宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬镇民初字第965号
原告：庞庆丰。
委托代理人：石可杰。
被告：宁波东州商城开发有限公司。
法定代表人：李文君。
委托代理人：王振荣。
原告庞庆丰与被告宁波东州商城开发有限公司（以下简称东州公司）租赁合同纠纷一案，本院于2013年9月25日立案受理后，依法由代理审判员孙君良适用简易程序独任审判，于2013年10月14日、2013年11月26日对本案公开开庭进行了审理。原告庞庆丰及其委托代理人石可杰到庭参加诉讼，被告东州公司的委托代理人王振荣到庭参加诉讼。经双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原告庞庆丰起诉称：被告东州公司向社会招商，原告获得该商城“地板7号”摊位的承租权，被告于2013年1月1日向原告出具摊位优先租赁预订通知书及地板摊位租赁会议纪要各一份，该通知确定原告优先承租“地板7号”的摊位，该摊位面积约120.96平方米，单价50元／平方米／月，定金合计145152元，并要求原告在2013年1月1日前到被告处交纳定金。但实际上原、被告双方是根据地板摊位租赁会议纪要的内容，按照单价47元／平方米／月的标准计算“地板7号”摊位的费用。后原告根据摊位优先租赁预订通知书及地板摊位租赁会议纪要的内容，并按照被告的要求，原告分两次将款项付给被告，于2013年1月1日向被告交纳款项107412元，于2013年1月2日向被告交纳款项29030元。原告认为摊位优先租赁预订通知书在性质上属于租赁合同，摊位优先租赁预订通知书中145152元的款项是摊位2年的租金，其中包括了定金和租金，定金应低于30000元，原告于2013年1月1日缴纳了107412元，已经超过定金数额，原告已经履行了摊位优先租赁预订通知书中的义务，且原告分两次付清了被告要求的款项，其已经履行了租赁合同的主要义务，被告并没有提出异议，同时，原告将地板放置在“地板7号”摊位上先使用该摊位，故原、被告双方租赁合同已经成立并生效。而被告却一直拒绝履行合同，不提供约定的“地板7号”的摊位给原告使用，其行为已构成为违约，现原告为维护自身合法权益特向法院起诉，请求判令：被告继续履行租赁合同，即按照合同约定将东州公司的“地板7号”摊位出租给原告使用，租赁期限为三年，租金共计136442元。
被告东州公司答辩称：原告原来缴纳的费用不是“地板7号”的租金费用，而是其他摊位的租金费用。但原告希望承租“地板7号”的摊位，因为“地板7号”之前的承租人未按约定缴纳租金，故被告于2013年1月1日向原告出具摊位优先租赁预订通知书，该通知书不是租赁合同，通知书中定金属于笔误，其实应该是租金，且被告实际是按单价47元／平方米／月的标准计算“地板7号”摊位的费用。该通知书明确了原告应交纳租金的时间，但原告未按照通知书的要求在规定时间内缴纳费用，故被告不需要将“地板7号”优先租赁给原告，可以优先租赁给他人。鉴于原告于2013年1月2日将“地板7号”的摊位租金又补足支付给被告，被告考虑到原告的利益，故提出另外的解决方案，通知原告抽签决定摊位的承租人，但原告拒绝，后被告就用挂号信的形式通知原告，让其抽签，原告也没有来。由于被告两次通知原告过来抽签，但是原告都没有过来，被告不得已才将“地板7号”承租给他人，与他人签订了租赁合同。此外，被告认为原告通过银行汇款的方式缴纳款项而被告未退回并不代表被告接受并认可原告履行了摊位优先租赁预订通知书的义务，被告通知原告拿回钱，原告没来，又不知道原告的账号，想退而无法退。原告有无放地板在摊位，被告不清楚，但被告从来没有允许原告将地板搬到摊位，就算原告将地板放到摊位也是原告方的单方行为。因此，被告认为双方不存在合同关系，原告诉请不合理，要求法院驳回原告的诉请。
原告在举证期限内向本院提供的证据有：
1.摊位优先租赁预订通知书一份、摊位分布图复印件一张，欲证明原告以145152元的价格承租被告的“地板7号”摊位的事实。经质证，被告对摊位优先租赁预订通知书的真实性无异议，认为该通知书已经明确告知原告应于2013年1月1日之前交纳租金款项，原告没有按时缴纳全额租金款项，故被告不再为原告保留优先租赁权。对于摊位分布图，被告认为是复印件，被告无法确认其真实性。本院对摊位优先租赁预订通知书的真实性予以认定，对于摊位分布图，由于系复印件且被告没有确认其真实性，本院对摊位分布图不予认定。
2.地板摊位租赁会议纪要复印件一份，欲证明双方协商的租金每月下调3元／每平方米，租赁期限为三年，半年免租的事实。经质证，被告对该证据无异议，认为可以说明预订通知书上的定金就是租金的事实。本院对该证据予以认定。
3.中国工商银行现金存款凭条2张，欲证明原告分别于2013年1月1日向被告支付费用107412元，于2013年1月2日支付费用29030元。经质证，被告对该证据真实性无异议，但是被告认为原告没有按约定履行付款义务，因此被告有权将摊位租赁给他人，而且该证据表明原告交的费用就是租金。本院对该证据的真实性予以认定。
被告在举证期限内向本院提供的证据有：
1.摊位优先租赁预订通知书复印件一份，欲证明被告在通知书中写明逾期不交定金，被告将不再为原告保留“地板7号”摊位优先租赁权。经质证，原告对该证据真实性无异议，并认为如果按被告主张的145152元系租金，原告已经按照通知书要求缴纳了145152元的20%的定金，原告已经履行了义务。本院对该证据的真实性予以认定。
2.中国工商银行现金存款凭证复印件2张，欲证明原告未按照被告的通知书上的内容来履行义务，故被告不再为原告保留优先租赁的权利，且凭证上写的是摊位租赁费。经质证，原告对该证据无异议。本院对该证据予以认定。
3.邀请函一张，欲证明由于原告未按照通知书的规定缴纳全额租金，被告不再为原告保留优先租赁权，将摊位租赁给他人，但由此产生了争议，被告考虑平衡各方利益的需要，要求原告来抽签决定摊位的租赁权，但遭原告拒绝。经质证原告对该证据的真实性无异议，但认为其没有收到邀请函，且邀请函本身不能表明其未按期缴纳定金，邀请函中对原告方的歉意证明是被告违约在先。本院对该证据的真实性予以认定。
4.通知二份、国内挂号信函收据二份，欲证明被告考虑平衡的需要，要求原告来抽签，由于第一次原告拒绝，第二次被告用挂号信的形式通知原告，但是原告还是未来抽签，故被告将摊位承租给他人。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但认为该通知被告没有寄到原告的住处，而是寄到了原告的租赁摊位市场，由市场转交给原告，故原告是在2013年8月15日之后收到通知的。本院对该证据的真实性予以认定。
5.东州公司租赁合同一份，欲证明由于原告拒绝参加抽签，被告于2013年8月30日将“地板7号”摊位租赁给他人，并与新承租户签订了租赁合同。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，其不清楚新承租人是否真实存在，认为该证据无法证明该摊位已经出租给第三方。本院认为，由于原告对该证据有异议，且无法核实该承租人的情况，故该证据不能单独作为认定事实的依据。
为查明事实，本院依职权到东州公司“地板7号”摊位向周孝计做询问笔录一份并拍摄照片两张，周孝计称：东州公司确与其于2013年8月30日签订租赁合同一份，其大概九月份开始使用并装修涉诉摊位。经质证，原告对照片无异议，对询问笔录的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为原告已于4、5月份就将地板放在涉诉摊位，是原告先使用涉诉摊位。被告对询问笔录、照片均无异议，认为照片中显示周孝计已在装修涉诉摊位，而摊位中并没有原告的物品。本院对该组证据的真实性予以认定。
根据已认定的证据，结合当事人的陈述，本院查明事实如下：
2012年12月31日，被告东州公司与国际市场地板经营户进行招商洽谈，就地板摊位租赁事宜进行会谈，并形成地板摊位租赁会议纪要，主要内容如下：1.地板摊位租赁价格在原定价格基础上下调3元／平方米／月。2.五金区不得经营地板。3.地板摊位首次合同期限三年（含免租期半年），前三年价格不变，两年半租金一次性付清，第四年价格上浮5元／平方米／月，第五年、第六年每年上浮7%。4.入驻本市场的原国际市场地板经营户如果因合同到期而我市场尚不能正常开业造成无处安置的，我公司负责免费安置。5.原则上免收前三年管理费。2013年1月1日，被告东州公司向原告庞庆丰出具摊位优先租赁预订通知书，该通知书载明：经本公司预招商，确定你可优先承租“地板7号”的摊位，该摊位面积约120.96平方米，单价50元／平方米／月，定金合计145152元，请你于2013年1月1日前到本公司交纳定金，逾期不缴纳定金的，本公司将不再为你保留该摊位优先租赁权，特此通知。通知书上附有被告及庞乾军的账号，并注明款项来源为摊位定金。但原、被告双方实际是根据地板摊位租赁会议纪要的内容，按照单价47元／平方米／月的标准计算“地板7号”摊位的费用。原告分别于2013年1月1日、2013年1月2日通过银行存款的方式向被告交纳款项107412元、29030元。被告于2013年8月30日与周孝计签订租赁合同，将“地板7号”摊位租赁给周孝计。现周孝计已在装修使用该摊位。
本案的争议焦点在于原、被告之间的租赁合同是否成立，对此，本院分析如下：原告请求被告继续履行租赁合同的请求权基础是双方合同已经成立，被告亦认为原告交纳的不是定金而是租金。本院认为，若合同并不成立，则不存在租金的履行问题，结合双方当事人在庭审中陈述，虽然双方没有签订书面的租赁合同，但地板摊位租赁会议纪要及摊位优先租赁预订通知书的内容具备了租赁合同的基本内容。原、被告双方均有订立合同意愿，并可以确定租赁合同的当事人、租赁物、单价及租赁期限，且现原告已做出履行行为，故原、被告之间的租赁合同成立。摊位优先租赁预订通知书中“保留该摊位优先租赁权”的意思，应理解为只要原告交纳了相应金额，便可以租赁“地板7号”摊位，意即被告履行将“地板7号”摊位租赁给原告的义务。这种保留租赁权的行为应理解为合同履行行为而非订立合同的行为。不保留优先租赁权应理解为被告有权解除租赁合同，不履行将“地板7号”摊位租赁给原告的义务。关于摊位优先租赁预订通知书中的“定金”的性质，原告认为“定金”145152元实际是涉诉摊位两年的租金，但主张租金中包含了定金；而被告认为该笔款项应为租金，不具备定金的性质，对此，本院认为该笔款项实际为租金，但在预订通知书中标明“定金”即具有法律意义上定金的性质，且双方亦有接受其约束的意思，即具有担保租赁合同得以履行的意思表示，双方任何一方不履行租赁合同，即应受到相应的约束。本案中，综合考虑地板摊位租赁会议纪要及摊位优先租赁预订通知书的内容，涉诉摊位系首次招商租赁，地板摊位首次合同期限三年（含免租期半年），涉诉摊位实际是按照单价47元／平方米／月的标准计算费用的，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条有关定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额百分之二十的规定，定金不得超过34110.72元。原告于2013年1月1日支付了107412元，已经超过定金的数额。原告通过两次付款已经支付包括定金在内涉诉摊位两年的租金，而被告也承认原告通过两次付款补足支付了的租金，故原告的两次付款行为可以视为其向被告作出了履行行为。对于被告认为原告没有按约定在2013年1月1日足额支付租金的主张，本院认为，被告在庭审中陈述，原告原来缴纳的不是“地板7号”摊位的租金，因为之前的承租人未按约定缴纳租金，而原告希望租赁“地板7号”摊位，这足以说明原告在被告发预订通知书前存在与被告订立合同的意思表示，而造成分两次支付款项的原因并不在于原告，而是由于之前承租人未缴纳租金所致，被告亦明知原告需再次交款。被告于2013年1月1日发出通知书，要求原告当日交纳定金145152元（结合地板摊位租赁会议纪要的内容，该数额实际应为136442元），原告于当日交纳107412元，已经支付了通知书中要求的绝大部分款项，于2013年1月2日交纳29030元。若被告不同意上述履行方式，应在合理期限内通知原告不接受上述履行，进而解除合同，但被告在合理期限内直至起诉前都未通知原告，其以自己的行为表示对原告履行方式的认可。且被告承认其两次通知原告通过抽签决定摊位的承租人，也可以说明被告对原告的上述履行方式是认可的，被告在诉讼中方提出原告未在2013年1月1日全额履行租金，其行为显然违背诚实信用原则。故对被告的抗辩意见，本院不予采纳。
本院认为：出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的；（二）已经办理登记备案手续的；（三）合同成立在先的。本案中，被告与原告、周孝计分别订立了租赁合同，虽涉诉摊位非房屋，但可参照适用该规定。故原告主张继续履行租赁合同，就需要提供相应的证据证明自己的主张。原告主张其2013年4、5月将地板放到涉诉摊位，先使用涉诉摊位，但未提供证据予以证明。且即使原告已将地板放在涉诉摊位，综合考虑涉诉摊位的开放性及周孝计约于2013年9月开始占有使用该涉诉摊位等因素，原告的行为也不足以证明其已经合法占有涉诉摊位，故对原告的主张，本院不予采纳。经本院释明，原告拒不变更诉讼请求，而本案事实上原、被告之间的租赁合同已无法履行，故原告的诉讼请求不能得到支持。若原告认为被告的行为给其造成损失，则可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告庞庆丰的诉讼请求。
本案案件受理费80元，减半收取40元，由原告庞庆丰负担。（已预交）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 孙君良
二〇一三年十二月十六日
代书 记员 陈 佳