呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终字第437号
上诉人（原审被告）刘金柱，男，住内蒙古自治区。
委托代理人刘旺，内蒙古新盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张文任，男，住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人康洪涛，内蒙古信真律师事务所律师。
委托代理人王东方，内蒙古信真律师事务所律师。
原审被告内蒙古鑫桥建筑工程有限公司。住所地：呼和浩特金川开发区汇金道。
法定代表人乔建国，该公司总经理。
委托代理人任成堂，男，住内蒙古清水河县。
上诉人刘金柱因与被上诉人张文任，原审被告内蒙古鑫桥建筑工程有限公司（以下简称鑫桥建筑）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民一初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人刘金柱及委托代理人刘旺，被上诉人张文任的委托代理人王东方、康洪涛，原审被告鑫桥建筑的委托代理人任成堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月10日，鑫桥建筑与刘金柱签订建设工程施工劳务合同，合同约定由刘金柱承包位于清水河县喇嘛湾林场的清水河县喇嘛湾污水处理厂的劳务工程，承包范围包括办公楼、门卫、锅炉房、粗格栅间及提升泵房的劳务大轻包。劳务作业内容为土建、木工、钢筋工、二次结构、保温、涂料、抹灰、油工、架子工、机械工、室内外装修、装饰扫地出门（不包括门窗、GRC安装），其余工程土建工程都包括在内，直到投产使用位置。该建设工程施工劳务合同甲方为内蒙古鑫桥建筑工程有限公司第八项目部，乙方为刘金柱，合同落款甲方代表处签名为任成堂，加盖内蒙古鑫桥建筑工程有限公司第八项目部合同章，乙方处由刘金柱签名捺印。刘金柱无相关施工资质，鑫桥建筑将该工程承包给刘金柱时亦未审核刘金柱是否具有相关施工资质。2014年6月4日张文任受雇于刘金柱在清水河县喇嘛湾镇污水处理厂进行吊顶工作时从脚手架摔落致伤，该脚手架由刘金柱提供，由张文任自行安装，安装时因空间局限导致脚手架倾斜安装。张文任于受伤当日被送往中国人民解放军第253医院进行救治，经诊断为腰1椎体压缩性骨折，张文任住院12天，该治疗机构出具出院通知书载明：继续卧床休息2周，佩戴腰围外固定3个月。张文任购买腰围支出1500元。张文任住院期间发生医疗费46141.08元，其中张文任通过新型农村牧区合作医疗报销15150.64元，张文任自己支付30990.44元。张文任经呼和浩特市第一医院司法鉴定所对其伤残等级及二次手术费用进行鉴定，该鉴定机构于2014年7月27日作出呼一医司法鉴定所〔2014〕临鉴字第1177号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张文任腰1椎体骨折内固定术后，为九级伤残；2、二次手术费用约1.5万元。张文任为此支出鉴定费1500元。张文任现居住于呼和浩特市赛罕区西把栅乡什兰岱村。张文任有被抚养人一人张鑫，农业户口，2006年1月1日出生，系其次子。刘金柱于2014年6月5日向张文任账号汇款1万元，于2014年6月6日汇款2万元。张文任的诉讼请求为：一、依法判令刘金柱、鑫桥建筑承担连带责任，赔偿张文任医疗费46421元、住院伙食补助费480元、营养费480元、护理费1231元、误工费15300元、伤残赔偿金101988元、精神抚慰金6000元、被抚养人生活费10175.20元、交通费500元、鉴定费1500元、二次手术费1.5万元、残疾辅助器具费1500元，以上共计赔偿费用200575.20元。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点为：1、张文任与刘金柱、鑫桥建筑之间的法律关系如何认定。2、刘金柱、鑫桥建筑对张文任人身伤害是否应当赔偿责任及具体赔偿责任形式。针对第一个争议焦点，张文任受刘金柱雇佣在鑫桥建筑发包的清水河县喇嘛湾污水处理厂从事吊顶工作，本案张文任申请出庭作证的证人在庭审中叙述其在施工时所使用的脚手架系由刘金柱提供，且张文任在安装脚手架时曾向刘金柱请示，刘金柱指示将隔断拆掉之后再安装脚手架，刘金柱亦对其提供脚手架的事实予以认可，从上述事实说明张文任与刘金柱之间存在控制、支配和从属关系，刘金柱辩称其与张文任之间系承揽关系而非雇佣关系，关于该抗辩意见刘金柱申请证人出庭作证予以证明，经庭审刘金柱委托代理人询问证人张文任与刘金柱在吊顶工作中是什么关系，该证人表明不知情，故刘金柱向法庭出示的证据无法证明张文任与刘金柱之间系承揽关系，故对该抗辩意见不予采信，故综合庭审查明事实及张文任、刘金柱双方所提供的证据该院依法对张文任与刘金柱之间的雇佣关系予以确认。关于鑫桥建筑在本案中的责任承担问题，鑫桥建筑将清水河县喇嘛湾污水处理厂的劳务工程承包给不具备相关资质的刘金柱且未尽审查承包人是否具有施工资质的义务，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，本案鑫桥建筑与张文任之间虽然并不存在直接的雇佣关系，但该公司将该吊顶活动承包给不具备相应资质的刘金柱，且未尽合理审查义务，故应当对张文任所受到的人身伤害损失与刘金柱承担连带责任。针对第二个争议焦点，因刘金柱与张文任之间存在雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，应当由刘金柱及张文任根据各自过错承担相应的责任，在本案中张文任虽受刘金柱雇佣在施工过程中使用脚手架，但该脚手架由张文任自行安装，其在安装时已知施工场所空间所限不足以正常摆放脚手架但仍然安装使用，其作为一名完全民事行为能力人对非正规安装脚手架可能导致的危险后果应当可以预见，但仍然安装使用，故其对自己因本次事故所导致的损害后果具有一定的过错，应当适当减轻刘金柱的赔偿责任，该院从公平角度出发根据双方的过错程度，酌定刘金柱承担75%的责任，张文任自担25%的责任，鑫桥建筑与刘金柱承担连带责任。关于医疗费，根据张文任提交的新型农村牧区合作医疗出院结算凭证，确定张文任治疗期间发生医疗费46141.08元，其中张文任通过新型农村牧区合作医疗报销15150.64元，张文任自己支付30990.44元，根据人身侵权损害赔偿的补偿性原则，应对受害人所受损害予以补偿救济，故对张文任已报销金额依法予以扣除，该院对张文任自己支付的医疗费30990.44元依法予以支持；关于住院伙食补助费、营养费，参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准按照张文任的实际住院天数确定为100元×12天=1200元，因张文任诉请营养费480元、住院伙食补助费480元，故对张文任诉请金额依法予以支持；关于护理费，参照自治区居民服务、修理和其他服务业上一年度职工平均工资按照张文任的实际住院天数确定为：40251÷365天×12天=1323.32元，因张文任诉请1231元，故对张文任诉请护理费1231元依法予以支持；关于误工费，张文任主张按照300元的标准计算，对该主张张文任未向法庭出示相关证据予以证明，故误工费参照自治区建筑业上一年度职工平均工资计算至定残前一天确定为：41628÷365天×53天=6044.61元；关于交通费，张文任未向法庭出示相关证据对该主张予以证明，故依法不予支持；关于二次手术费，因该费用尚未实际发生，故该院暂不予支持，张文任可待该费用实际发生之后另行起诉；关于鉴定费1500元，因张文任所做两项鉴定中的二次手术费未予支持，故从公平角度该院依法支持750元；关于残疾赔偿金，参照自治区上一年度城镇居民人均可支配收入，按照张文任的伤残等级确定为28350×20年×20%=113400元，因张文任诉请101988元，故对张文任诉请金额依法予以支持；关于精神损害抚慰金6000元，根据张文任构成的伤残等级依法予以支持；关于被抚养人生活费，张文任主张二人，即其父、其子张鑫二人的被抚养人生活费，关于其父被抚养人生活费张文任未向法庭出示证明其父丧失劳动能力且无其他生活来源的事实，故对张文任父亲的被抚养人生活费依法不予支持，故该院对张文任之子张鑫的被抚养人生活费依法予以支持，按照自治区上一年度农牧区居民人均年生活消费支出确定为9972元×10年×20%÷2人=9972元；关于残疾器具费1500元，根据张文任向法庭出示的相关票据及治疗机构出具的医嘱依法予以支持。以上各项赔偿项目共计159436.05元，由刘金柱按照75%的责任比例确定为119577.04元。关于刘金柱向张文任支付的3万元医疗费，张文任称该3万元中包含13600元工资，对此刘金柱予以否认，根据谁主张谁举证的原则，张文任对其上述主张有责任提供相应证据予以证明，张文任未向法庭出示相关证据，故对张文任的上述主张不予采信，本院依法认定刘金柱为张文任垫付医疗费3万元，因刘金柱已经为张文任支付3万元医疗费，故应当从刘金柱承担的赔偿总额中予以扣减，故刘金柱赔偿张文任各项损失共计89577.04元，鑫桥建筑就上述赔偿款项与刘金柱承担连带赔偿责任。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘金柱赔偿张文任伤残赔偿金、误工费、营养费等各项费用共计89577.04元，该款项于本判决生效后十日内支付；二、内蒙古鑫桥建筑工程有限公司就上述赔偿金额89579.29元与刘金柱承担连带赔偿责任，该款项于本判决生效后十日内支付；三、驳回张文任的其他诉讼请求。案件受理费2150元已减半收取，由刘金柱、内蒙古鑫桥建筑工程有限公司共同负担960元，由张文任负担1190元。
刘金柱不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院认定双方雇佣关系属认定事实不清。2、刘金柱认为张文任自行委托鉴定，其结论不能作为本案定依据。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
张文任辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
鑫桥建筑辩称，张文任受伤与我公司没有关系，所有费用应该刘金柱承担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是1、一审判决认定张文任与刘金柱存在雇佣关系，是否有事实及法律依据；2、张文任的司法鉴定能否作为本案的定案依据。
针对第一个争议焦点，根据原审查明的事实，以及一审、二审的庭审可认定，依据鑫桥建筑与刘金柱签订的《建设工程施工劳务合同》可认定，鑫桥建筑把清水河县喇嘛湾污水处理厂的劳务工程发包给刘金柱，刘金柱雇佣张文任从事吊顶工作，并提供脚手架等工具。在吊顶过程中，张文任向刘金柱请示如何安装脚手架，刘金柱指使张文任应该如何安装，张文任听从刘金柱的指挥。张文任与刘金柱之间存在控制、支配和从属关系。故张文任与刘金柱之间为雇佣关系，对于张文任的损害，刘金柱应当承担赔偿责任。刘金柱认为与张文任之间存在承揽关系，对其损害不应承担赔偿责任，但又未提供相应的证据予以佐证。故原审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
针对第二个争议焦点，刘金柱认为张文任自行委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出的《伤残等级、二次手术费用鉴定》不能作为认定事实的依据，特申请呼和浩特市回民区人民法院要求对张文任进行重新鉴定。回民区人民法院同意刘金柱的申请，并通知刘金柱于2015年7月14日到鉴定机构交费并参加鉴定，因刘金柱无故未到场，也未缴纳相关费用，导致本次鉴定未能进行。故原审法院根据“呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出的《张文任的伤残等级、二次手术费用鉴定》”作为本案的定案依据，并无不当，本院应予支持。
综上所述，刘金柱的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2040元由刘金柱负担。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 杨福金
二〇一六年三月十三日
书记员 吴丽诗