北京市朝阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京0105行初593号
原告北京家乐福商业有限公司双井店，住所地北京市朝阳区广渠路31号九龙商厦。
负责人乔生明，总经理。
委托代理人万迎军，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人牛琨，北京市隆安律师事务所律师。
被告北京市朝阳区食品药品监督管理局，住所地北京市朝阳区建国路管庄7号。
法定代表人刘立新，局长。
委托代理人刘建军，男，北京市朝阳区食品药品监督管理局干部。
委托代理人李璇，北京达晓律师事务所律师。
原告北京家乐福商业有限公司双井店（以下称原告）不服被告北京市朝阳区食品药品监督管理局（以下简称朝阳区食药局）食药监管行政处罚，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向朝阳区食药局送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭于2017年10月26日公开开庭审理了本案。原告委托代理人万迎军，朝阳区食药局委托代理人刘建军、李璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朝阳区食药局于2017年3月15日作出（京朝）食药监食罚[2017]100209号《行政处罚决定书》，认定原告经营的“金丽沙冰皮月饼”、“天然路亚麻籽燕麦片”和“益口低糖九谷全麦饼”均添加有“亚麻籽”，而亚麻籽系药典收录的中药材，且不在原卫生部发布的既是食品又是药品的物品名单中，亦不属于国务院卫生行政部门批准的新食品原料。经核实原告经营的上述三种添加药品的食品的违法所得合计8135.4元，货值金额为8135.4元。原告的上述行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监管部门制定、公布”的规定。依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项的规定，对原告给予没收违法所得8135.4元并处罚款人民币120000元的处罚。
原告诉称，朝阳区食药局作出的行政处罚缺乏事实和法律依据。具体理由为：一、根据《中华人民共和国国家标准亚麻籽》（GB/T15681-2008)，亚麻籽加工和销售归国家粮食局及全国粮油标准化技术委员会负责。根据该项权威性国家标准，亚麻籽本身具有粮油属性。二、亚麻作为一种草本植物，其种子（即亚麻籽）经过简单研磨加工等制作工艺后已经在烤制食品（包括饼干、蛋糕、面包）中广泛使用。三、根据《国家卫生计生委办公厅关于普通食品添加亚麻籽问题的复函》(国卫办食品函[2016]1437号），亚麻籽在我国主要用于榨油，已经被作为普通食品原料用于人民群众的日常食用。四、亚麻籽油在普通食用中，未见任何食用条件限制，也不存在健康危害警示要求，具有普通食品长期、广泛、安全和被普遍接受的消费食用特征。亚麻籽作为亚麻籽油的原料，除见“经过研磨使用效果更佳”这样的一些加工习惯外，亚麻籽本身也具有了和亚麻籽油相同的长期、广泛、安全和被普遍接受的普通食品原料特性，其作为普通食品原料有事实基础。五、根据内蒙古自治区卫生和计划生育委员会公告2017年第22号：内蒙古自治区卫生计生委己经立项制定《食品安全地方标准熟制亚麻籽（粉)》，并确定内蒙古乳业技术研究院有限责任公司为该标准的牵头起草单位。六、浙江省食品药品监管局于2017年8月30日出具《关于亚麻籽能否作为普通食品原料的批复意见》，明确“不宜将亚麻籽用于普通食品生产行为判定为违反《食品安全法》的行为”。七、原告销售的商品不涉及任何食品安全问题，也未造成举报人人身和其他权益的损害。据原告了解，举报人为职业打假人，并分别在包括原告在内的6家家乐福门店恶意购买“亚麻籽产品”并分别向各区主管行政部门投诉举报，并向原告及产品经销商索要赔偿，严重破坏了市场交易的正常秩序及《食品安全法》的立法本意。综上，原告认为朝阳区食药局作出的处罚没有充分考察亚麻籽使用事实情况、缺乏法律依据并且不符合广大人民群众利益的需要，故诉请法院要求撤销朝阳区食药局于2017年3月15日作出（京朝）食药监食罚[2017]100209号《行政处罚决定书》。
原告在指定期限内向本院提交如下证据材料：1、朝阳区食药局于2017年3月15日作出的（京朝）食药监食罚[2017]100209号的《行政处罚决定书》，以证明被诉行政行为的内容；2、《银行付款申请书》，以证明该公司已履行了行政处罚决定书确定的义务。
朝阳区食药局辩称，第一，该局根据《食品安全法》第六条及《食品药品行政处罚程序规定》第七条的规定，具有对该案进行办理及处罚的职权；第二，该局作出的处罚决定认定事实清楚、适用法律正确。首先，该局接举报后，经查被举报食品照片，涉案三种食品的标签配料表中均标注含有亚麻籽。其次，亚麻籽是药典收录的中药材，且不在原卫生部发布的既是食品又是药品的物品名单中，亦不属于国务院卫生行政部门批准的新食品原料。关于亚麻籽能够作为普通食品原料的问题，该局也向其上级主管机关请示，得到了“在卫生行政部门公布的可作为普通食品生产经营的新的食品原料（新资源食品）中没有亚麻籽。亚麻籽除可用于食用植物油加工的原料外，应当经过国家卫生行政部门安全审查后，方可进行食品生产经营”的回复。因此，该局综合全案证据材料作出了相应事实认定，并依法作出相应处罚。第三，该局作出的行政处罚程序符合法律规定。该局接举报人举报后立案调查，进行了现场检查、询问、协查等工作，作出处罚前进行了听证告知，并最终综合全案证据作出行政处罚决定。该局行政行为程序均符合食品药品投诉举报及行政处罚的相关规定。综上，朝阳区食药局认为原告的起诉缺乏事实依据和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
朝阳区食药局在法定期限内向本院提供如下作出被诉行政处罚决定的证据和规范性法律文件依据：
（一）作出被诉《行政处罚决定书》认定事实和履行程序的证据：
证据一、举报人张某、周某提交的举报材料及朝阳区食药局制作的《举报登记表》,证明该局收到举报人提交的关于原告涉嫌经营添加药品的食品的举报材料；
证据二、《立案审批表》,证明该局对举报事项予以立案；
证据三、《（并案调查）审批表》,证明该局对上述三个举报案件并案调查处理；
证据四、《现场检查笔录》及现场检查照片，证明该局于2016年9月27日及2016年11月1日现场检查的情况，在现场均未发现被举报产品；
证据五、原告在行政程序中提交的证据材料，包括：原告《营业执照（副本）》、《食品流通许可证（副本）》、被举报的三种食品即“天然路亚麻籽燕麦片”、“益口低糖九谷全麦饼”和“金丽沙冰皮月饼”的《家乐福验收汇总（按单品）》、《商品汇总表》和食品的经销商、进口商相应的《营业执照（副本）》、《食品流通许可证》等相关资质证照、产品检验报告、入境货物检验检疫证明、企业情况说明等材料；
证据六、朝阳区食药局分别于2016年10月13日、11月24日、2017年1月17日对原告委托代理人进行询问并制作的《询问调查笔录》；
证据七、朝阳区食药局向天津东疆出入境检验检疫局、东莞市食品药品监督管理局、北京市房山区食品药品监督管理局、北京市东城区食品药品监督管理局、上海市静安区市场监督管理局发送的协查函及相应机关的回函和回复材料以及北京市食品药品监督管理局作出的《关于亚麻籽能否作为普通食品原料的批复》；
证据四至证据七用以证明该局对举报事项进行调查的情况；
证据八、《听证告知书》及《送达回执》，证明该局依法向原告送达听证告知书，告知其享有的权利；
证据九、《案件调查终结报告》，证明涉案举报已调查终结，该局认为原告存在经营添加药品的食品的违法行为；
证据十、《案件合议记录》和《案件集体讨论记录》，证明经合议程序该局认定本案举报的违法事实成立；
证据十一、被诉《行政处罚决定书》、《行政处罚缴款书》及送达回执，证明该局作出行政处罚决定，并向原告送达。
（二）作出被诉《行政处罚决定书》的法律依据：1、《食品安全法》（2015年修订）；2、《食品药品行政处罚程序规定》，朝阳区食药局以此说明其具有作出被诉行政处罚决定的行政职权，执法程序和实体处理均符合上述法律、规章的规定。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：朝阳区食药局提交的证据材料系在作出被诉行政处罚决定前收集、调取的，调取手段合法，证据材料具有真实性及与本案具有关联性，能够证明朝阳区食药局作出被诉行政处罚决定的基本情况。原告提交的证据能够证明被诉行政行为的内容及执行情况。上述证据本院均予以采纳。
根据上述有效证据及当事人当庭陈述，本院经审理查明：2016年9月18日、9月23日、10月24日，朝阳区食药局分别收到举报人张某、周某的举报材料，反映原告销售的“天然路亚麻籽燕麦片”、“益口低糖九谷全麦饼”和“金丽沙冰皮月饼”系添加药品“亚麻籽”的食品，违反了《食品安全法》的相关规定。
朝阳区食药局受理举报后分别予以立案，2016年9月27日朝阳区食药局赴原告经营场所进行现场检查并制作《现场检查笔录》。检查情况为：原告持有的《营业执照》和《食品流通许可证》均在有效期内。经营场所内未发现名称为“华美金丽沙冰皮月饼”“天然路亚麻籽燕麦片”的产品。经查，朝阳区食药局发现原告的进销存记录中有经营上述商品的记载。并经原告核实确认，举报人提供的上述食品照片与该公司经营的产品实物一致。“华美金丽沙冰皮月饼”中的“北欧五谷月饼”和“天然路亚麻籽燕麦片”的标签配料中标注有“亚麻籽”。2016年11月1日，朝阳区食药局再次进行现场检查并制作《现场检查笔录》。检查情况为经营场所内未发现名称为“益口低糖九谷全麦饼”的食品，原告工作人员表示上述商品已经全部售完。经查，朝阳区食药局发现原告的进销存记录中存在经营上述商品的记载。因上述三个举报案件举报的事项相同且被举报人均为原告，朝阳区食药局决定并案调查处理。
调查程序中，朝阳区食药局先后收集了原告提交的《营业执照（副本）》、《食品流通许可证（副本）》、被举报的三种食品即“天然路亚麻籽燕麦片”、“益口低糖九谷全麦饼”和“金丽沙冰皮月饼”的《家乐福验收汇总（按单品）》、《商品汇总表》和食品的经销商、进口商相应的《营业执照（副本）》、《食品流通许可证》等相关资质证照、产品检验报告、入境货物检验检疫证明、企业情况说明等材料。2016年10月13日、11月24日和2017年1月17日，朝阳区食药局对原告委托代理人进行询问并制作《询问调查笔录》，询问中原告确认了举报人提供的被举报食品照片标示内容与该公司经营的产品实物一致，并对上述三种被举报食品的进销存情况、销售单价、销售金额等进行了确认。
2016年11月1日，朝阳区食药局向天津东疆出入境检验检疫局发出《关于协查进口食品“天然路亚麻籽燕麦片”有关情况的函》，请该局提供上述进口产品的《中华人民共和国出入境检验检疫入境货物检验检疫证明》及中文标签备案样张复印件，以及上述产品的所检项目明细及检测依据的食品安全国家标准。天津东疆出入境检验检疫局于2016年11月24日回函，提供了朝阳区食药局要求的上述第一项文件的复印件，由于“天然路亚麻籽燕麦片”未被抽中进行实验室检测，因此无法提供该产品的所检项目明细。2016年12月8日，朝阳区食药局向东莞市食品药品监督管理局发出《关于协查“金丽沙冰皮月饼”相关情况的函》，请求该局协查：1、东莞华美食品有限公司生产的“金丽沙冰皮月饼”的配料中是否添加有亚麻籽，如是，添加亚麻籽的行为是否符合相关规定。2、请提供上述产品的照片、执行标准。2016年12月23日，朝阳区食药局向北京市房山区食品药品监督管理局发出《关于协查“金丽沙冰皮月饼”相关情况的函》，请求协查：1、北京臻味坊食品有限公司于2016年销售至北京家乐福商业有限公司相应门店的“金丽沙冰皮月饼”的具体时间、产品规格、批次、数量、金额，并提供销售凭证。2、上述产品在配料表中是否均标示添加有“亚麻籽”，并请提供产品照片。2017年1月12日，北京市房山区食品药品监督管理局作出《关于协查金丽沙冰皮月饼相关情况的复函》，提供了上述产品具体销售情况材料，同时明确上述产品中的“北欧五谷月饼”配料中标注了“亚麻籽”。2017年2月13日，朝阳区食药局向北京市东城区食品药品监督管理局发出《关于协查“天然路亚麻籽燕麦片”相关情况的函》，请该局核实北京汇达山商贸有限公司销售至北京家乐福商业有限公司相应门店的上述产品的具体时间、批次、数量、金额，并提供销售凭证。2017年3月15日，北京市东城区食品药品监督管理局作出回函，提供了北京汇达山商贸有限公司的《食品流通许可证》，并明确经该公司确认“天然路亚麻籽燕麦片”系该公司经销的进口食品，同时附有该公司的供货记录。另，朝阳区食药局于2016年12月1日及2017年2月6日分两次向上海市静安区市场监督管理局发送协查函，请求该局:1、提供“益口低糖九谷全麦饼”所有批次的卫生证书、报关单以及中文标签备案样张。2、协查上述产品的真实配料，并确定产品中是否添加亚麻籽。3、协查上述产品配料表中的“全亚麻”与“亚麻籽”的关系，并确定能否添加到普通食品中。上海市静安区市场监督管理局于2017年3月10日作出复函，确认了上述产品配料表中标注的成分，同时指出根据《食品安全法》的相关规定，“对食品安全标准执行过程中的问题，县级以上人民政府卫生行政主管部门应当会同有关部门及时给予指导、解答。”
此后，朝阳区食药局于2017年3月1日制作《听证告知书》送达原告，告知其该单位经营的“天然路亚麻籽燕麦片”、“益口低糖九谷全麦饼”和“金丽沙冰皮月饼”均添加有药品“亚麻籽”的行为，违反了《食品安全法》第三十八条的规定。根据该法第一百二十三条第一款第（六）项的规定，拟作出没收违法所得8135.4元并处十万以上十五万以下罚款的处罚。该单位有权要求举行听证。原告未提出听证申请。朝阳区食药局履行了案件合议、集体讨论程序后，于2017年3月15日作出前述被诉《行政处罚决定书》并向原告送达。原告已履行了缴纳罚款的义务。
另查，涉案三种食品被举报后，经被告朝阳区食药局对原告销售场所进行现场检查，被举报食品已停止销售。
本院认为，依据《食品安全法》第六条第二款的规定，朝阳区食药局是朝阳区范围内承担食品药品监督管理职责的行政机关。《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。本案违法行为发生地位于朝阳区，因此朝阳区食药局作为食品药品监督行政主管部门具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。
《食品安全法》第三十八条明确规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。本案中，原告经销的被举报的三种食品的标签上均标注添加了“亚麻籽”。对此事实原告亦不持异议。本案争议的焦点在于“亚麻籽”是否属于药品，是否属于各地普遍具有食用习惯的普通食品原料可以在食品中添加。对此，朝阳区食药局依据《中华人民共和国药典》中“亚麻子本品为亚麻科植物亚麻LinumusitatissimumL.的干燥成熟种子。秋季果实成熟时采收植株，晒干，打下种子，除去杂质，再晒干”的定义，并结合《粮油名词术语粮食、油料及其加工产品》（GB/T22515-2008）中“亚麻籽亦称胡麻子亚麻科草本植物栽培亚麻蒴果的扁卵圆形种子，表皮呈暗褐色有光泽，油用种子含油量一般在37%-47%”的规定，并参考北京市食品药品监督管理局制发的京食药监食生[2016]14号《北京市食品药品监督管理局关于亚麻籽能否作为普通食品原料的批复》的内容，作出亚麻籽为药品，除可用于食用植物油的原料外，应当经过国家卫生行政部门安全性审查后方可用于食品生产经营的判断，具有相应的依据。且该判断结论与民事判例中关于“亚麻籽属于药品，且不属于可用于普通食品的新食品原料，也不属于既是食品又是药品名单中列明的物质，故不符合我国食品安全标准”的认定，以及国家食品药品监督管理总局办公厅于2017年8月9日作出的食药监办食监一函[2017]538号《食品药品监管总局办公厅关于石榴子、亚麻籽有关问题的复函》中“亚麻籽在我国主要用于榨油，国家卫生计生委未开展亚麻籽作为新食品原料的安全性审查工作”的内容亦相符，因此朝阳区食药局作出关于原告销售标签标注添加亚麻籽的食品的行为构成违法的认定，本院不持异议。
过罚相当是实施行政处罚应遵循的基本原则，即实施行政处罚的主体在对违法行为人适用行政处罚时，所科罚种和处罚幅度应与违法行为人的过错程度相适应，与违法情节的轻重程度相适应，与违法行为所产生的社会危害性相适应。本案中，朝阳区食药局调取的证据可以证实，原告作为食品经营者在采购涉案三种食品时，查验了供货商和食品生产者的相关资质证照，对食品的标签标注事项亦进行了形式上的查验，应可以认定原告已基本完成了法律规定的作为食品经营者应履行的查验义务。而本案所涉及的核心问题即“亚麻籽是否可以作为食品原料、是否属于药品以及是否可以作为新食品原料”，原告作为食品经营者并没有相应的辨识和判断能力，且在有权机关尚未作出明确结论的情况下亦无证据证明原告在履行查验义务时已明确知晓食品中添加亚麻籽的违法性。同时在本案被诉行政处罚决定作出时，朝阳区食药局亦未接到关于食用被投诉食品给人体健康造成损害的投诉。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定了应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形。《食品安全法》第一百三十六条亦规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。综合考量上述法律规定及立法精神，本院认为，朝阳区食药局依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项之规定对原告作出处罚，并未充分考虑原告行为主观过错程度、违法情节的程度以及社会危害性，作出的处罚违背了过罚相当的基本原则，具有不合理性，本院应予变更。对于原告销售了违法添加亚麻籽食品的行为所产生的收益应予没收，但考虑其在履行查验义务时并非明知食品中添加亚麻籽违反法律规定，且其销售行为并未产生危害人体健康的后果。同时涉案三种食品被举报后，原告已自行停止销售该食品，主动消除了违法行为可能产生的后果，因此不再科以罚款的处罚。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第（一）项、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项之规定，判决如下：
变更被告北京市朝阳区食品药品监督管理局于二〇一七年三月十五日作出的（京朝）食药监食罚[2017]100209号《行政处罚决定书》中“1、没收违法所得8135.4元；2、并处罚款人民币120000元”的处罚为没收违法所得8135.4元（已执行）。
案件受理费50元，由被告北京市朝阳区食品药品监督管理局负担（于本判决生效后十五日内缴纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费人民币50元，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 朱军巍
人民陪审员 宋志勇
人民陪审员 杨静田
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 赵 越