吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉04刑终70号
抗诉机关吉林省东丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢中文，男，1956年8月2日出生，汉族，大专文化，东丰县拉拉河镇人民政府民政办原主任、社会福利服务中心原主任，住吉林省东丰县。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年9月16日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，后分别于2016年6月22日、12月6日被取保候审。
辩护人韩帅，吉林辽东律师事务所律师。
吉林省东丰县人民法院审理东丰县人民检察院指控原审被告人卢中文犯贪污罪一案，于2016年6月22日作出（2016）吉0421刑初103号刑事判决，以原审被告人卢中文犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。卢中文不服判决，提出上诉。同年10月10日本院以事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。东丰县人民法院经重新审理，于2017年6月29日作出（2016）吉0421刑初238号刑事判决。宣判后，东丰县人民检察院提出抗诉，原审被告人卢中文提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2017年11月7日公开开庭进行了审理，吉林省辽源市人民检察院指派检察员赵艳、代理检察员于潍敏出庭履行职务，上诉人卢中文及辩护人韩帅等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
被告人卢中文于2010年4月至2015年7月，在任东丰县拉拉河镇社会福利服务中心主任期间，利用职务上的便利，以虚列支出、虚报养殖项目、虚报工作人员工资等手段套取公款人民币60余万元，将其中245223.50元据为己有。案发前，被告人卢中文退还了全部涉案款项。
原判决认定事实的证据有：
1.被告人卢中文的供述，供认其原系东丰县拉拉河镇社会福利中心主任，于2010年4月至2015年7月间以虚列买米、买猪，虚列养殖亏损、虚列工人工资等方式套出公款60余万元，但辩解均用于公务招待和申请项目所需费用支出等事项。
2.证人于某的证言，证明其系东丰县拉拉河镇社会福利中心副主任，卢中文于2010年4月至2015年7月间，虚列社会福利中心支出经费60余万元，支出的现金都由卢中文支配，其不清楚具体用途。
3.证人郭某的证言，证明其系东丰县拉拉河镇社会福利中心会计，卢中文于2010年4月至2015年7月间，虚列社会福利中心支出经费60余万元，支出的现金都由卢中文支配，其不清楚具体用途，其不知道卢中文向县民政局主要领导及有关科室、镇财政所送钱，同时证明其负责社会福利中心除银行账和现金账以外的其他记账工作，2015年6月25日卢中文向王某借款的借据其没见过，对此事不知情，这笔20万元的借款也没有录入社会福利中心的账目。
4.证人刘某的证言，证明其从2013年11月份担任东丰县拉拉河镇社会福利中心出纳员，2013年至2015年7月间卢中文虚列社会福利中心支出410233.5元，其不清楚具体用途，卢中文从其手中拿钱后让其与于某、郭某作虚假票据平账；其和隋某在卢中文向陈某借款的借据上担保人处签字，隋某在担保单位处加盖了镇财政所公章，卢中文加盖了民政办公章。卢中文将审计出来的41万余元存回单位账户。另外还证明其负责社会福利中心现金流水和现金账、流水账的记录，社会福利中心和民政办的公章由卢中文管理，福利中心的财务专用章由其管理，卢中文向王某借款20万元的借款上社会福利中心和民政办公室的公章不是由其加盖，财务专用章可能是卢中文让其盖的，也可能是卢中文自己盖的，其对卢中文向王某借款20万元的过程不知情。
5.证人曲某的证言，证明其于2007年至2013年任东丰县拉拉河镇社会福利服务中心出纳员，2010年至2012年共虚列支出88624元，以及2010年通过虚列养鸡亏损15315元，上述款项都被卢中文拿走。
6.证人郭某1的证言，证明其系东丰县拉拉河镇妇联主席兼任民政办会计，曾于2013年年底、2014年年底帮卢中文记账，2015年6月卢中文又让其记账外账及2012年年末曾帮卢中文将1万元送给县民政局优抚科的王某1科长，1万元送给县民政局的财会科，其不知道卢中文于2010年年末向镇财政所送钱。
7.证人王某2的证言，证明其系东丰县拉拉河镇副书记，自2013年12月分管民政工作，审计中发现卢中文虚列支出约41万元，后全部返还。其没指示过卢中文虚列支出、套取公款，不知道账外消费的事，账外消费时没参加过，卢中文没支付过镇政府的招待费。2014年8月，其用自己的钱支付社会福利中心的可研费和环评费，2015年春节前后其在卢中文处拿了2万元用以偿还垫付费用，办理环评和可研的付款票据已交给出纳员。同时证明其没有参加过镇民政办公室和社会福利中心的公务招待，卢中文没有就公务招待向其进行请示；对上级机关的公务招待应请示领导，发票也得主管领导签字。其对卢中文向王某借款20万元一事不知情，其他相关领导和部门对这笔借款也都不知情，不知道借据上的公章是谁盖的，也不知道借款人处的签字是谁签的，社会福利中心和民政办公室的公章由卢中文保管和使用，社会福利中心的财务专用章由当时的出纳员刘某保管和使用，同时卢中文对印章的使用也有决定权。
8.证人赵某的证言，证明其从2011年8月至2012年11月任东丰县拉拉河镇人大主席，分管民政工作。期间三张虚列票据上“赵某”系其本人签字，但不知道是虚列。
9.证人张某的证言，证明其系东丰县民政局财会科的出纳员，2012年年末拉拉河镇民政办会计郭某1将1万元通过其送给社会救济科科长姚某。
10.证人王某1的证言，证明其系东丰县民政局优抚科科长，2012年末其向卢中文要了1万元交给孙某局长，用于看望省民政厅领导；在其任科长期间，卢中文从未给其或其科室钱。
11.证人姚某的证言，证明其系东丰县民政局社会救济科科长，2012年末其向卢中文要了1万元，用于和孙某局长看望省民政厅领导；在其任科长期间，卢中文从未给其或其科室钱。
12.证人孙某的证言，证明其自2008年始任东丰县民政局局长，2012年年末给省民政厅优抚处和社会救济处相关人员2万元，钱是王某1和姚某安排的，后来知道钱是从拉拉河镇民政办主任卢中文处拿的；在其任局长期间，卢中文没有向其送过钱物。
13.证人宫某、郭某2的证言，证明其分别系拉拉河镇财政所会计、出纳员，其从未到民政办及卢中文处取过钱。
14.证人隋某的证言，证明其系拉拉河镇财政所所长，其从未到民政办及卢中文处取过钱，曲某1和刘某1也没有让其到民政办和卢中文处要过钱。还证明在卢中文向陈某借款的借据上加盖了拉拉河镇财政所公章。
15.证人曲某1的证言，证明其于2005年12月至2011年11月任拉拉河镇党委书记，期间从未向卢中文要过钱，卢中文也没给过镇里或者其个人钱，其从未让镇里工作人员向民政办或卢中文要过钱。
16.证人朱某的证言，证明其自2005年3月至2011年6月任拉拉河镇人大主席，并从2009年左右开始分管民政工作，当时拉拉河镇社会福利中心主任是卢中文，期间的八张虚列支出票据上的“朱某”是其所签，但不知道是虚列的。其未指示卢中文去看望有关人员，从未指示过卢中文向镇财政所、县民政局主要领导送钱。
17.证人高某的证言，证明其原系东丰县民政局财会科长，期间卢中文从未给其或其科室钱。
18.证人刘某1的证言，证明其自2011年12月至2013年6月任拉拉河镇党委书记，其不知道卢中文虚列支出套取公款的事情，未指示过卢中文虚列支出套取公款，不知道卢中文在账外消费的事。卢中文从未支付过镇政府的招待费，其不知道镇社会福利服务中心以项目向上争取资金。
19.证人杨某的证言，证明其自2012年11月至2013年6月分管民政工作，其不知道卢中文虚列支出，卢中文也未请示过，卢中文是否支付过镇政府招待费支出其不清楚，其没让卢中文支付过。虚列票据是于某、郭某找其签的字。
20.证人王某3、肖某、何某的证言，证明其分别任东丰县民政局城镇低保科科长、农村低保科科长、财会科科长，卢中文从未给其或其科室钱。
21.证人王某4的证言，证明其于2015年在拉拉河镇社会福利中心干过两次维修工程，并在收条上收款人处签字。
22.证人陈某的证言，证明其借给被告人卢中文13万元，该笔钱不是卢中文个人所用，是卢中文的单位用钱，借据上有拉拉河镇社会福利中心的公章。
23.证人佟某的证言，证明2015年6、7月份左右，其曾借给卢中文钱款。
24.证人许某的证言，证明其系东丰县残联理事长，2012年拉拉河镇社会福利服务中心准备建新楼，后期手续都是卢中文办理，详细情况其不清楚。
25.证人刘某2的证言，证明拉拉河镇社会福利服务中心养过几年鸡以及从其处买过养鸡物资。
26.证人郭某3的证言，证明其在拉拉河镇经营饭店，卢中文经常来吃饭，大约消费人民币3万元左右。
27.证人任某的证言，证明其自2003年开始经营桃花源山庄，卢中文经常来招待客人，消费了很多钱。
28.证人杨某1的证言，证明2015年6月份，卢中文通过其向王某借款20万元，卢中文出具一份借据，其不知道借据是谁书写、谁签的字、印章是谁盖的，这笔借款的过程其只和卢中文有过接触，不知道政府的其他人员是否知情。
29.证人王某的证言，证明2015年6月，其朋友杨某1对其说“卢中文是拉拉河镇社会福利中心主任，福利中心缺钱，要对外借款20万元”，其将20万元交给杨某1，后杨某1交给其借据，到期后卢中文未偿还借款；借款过程中其和卢中文没有接触，都是通过杨某1联系。
30.证人刘某3的证言，证明卢中文通过其妻杨某1向王某借款20万元，其当时对此事不知情。
31.案件移送函、到案经过，证明案件揭发、侦破及卢中文的到案经过。
32.东丰县拉拉河镇人民政府证明、公务员职务任免呈报表、任免通知，证明卢中文自2010年7月始任拉拉河镇社会福利中心主任，2015年7月被免去该职务。
33.记账凭证、收据、工资发放明细表、存款日记账、现金支票存根、民政事业费发放凭证等书证、现金日记帐，证明2010年以来卢中文在社会福利中心账上虚列支出情况及社会福利中心2015年帐目情况。
34.现金交款单，证明卢中文已将41万余元归还拉拉河镇社会福利中心。
35.收据、记账凭证、进账单、电汇凭证、发票，证明拉拉河镇社会福利中心的可研费和环评费支出情况。
36.借条、借据，证明卢中文向陈某借款13万元，借款人为卢中文并有拉拉河镇社会福利中心公章，担保人为隋某、刘某，拉拉河镇人民政府民政办公室、拉拉河镇财政所作为担保单位加盖公章，及卢中文向王某2、王某借款情况。
37.环评报告、可研报告、项目申报材料等，证明拉拉河镇社会福利中心建设项目可研、环评的相关情况。
38.账外账及相关票据、饭费统计表，系卢中文提供的账外账、相关票据以及根据账外账形成的饭费统计情况。
39.户籍证明，证明被告人卢中文的身份情况。
原判决认为：
被告人卢中文利用职务上的便利，以骗取手段侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控卢中文于2010年至2012年间虚列支出养鸡款15315元和其他款项68624元并据为已有，合计83939元的指控，由于该部分款项虚列支出票据上均有镇主管领导签字，无充分证据证明以上款项系卢中文个人贪污，对该部分指控本院不予支持，涉案数额应认定为人民币245223.5元。鉴于被告人卢中文在案发前积极退还全部涉案款项，可酌情从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，认定被告人卢中文犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
东丰县人民检察院以原判决适用财产刑不当，对卢中文并处罚金人民币十万元量刑畸轻为由，提出抗诉。
原审被告人卢中文以套取公款用于公务支出，其没有贪污行为，不构成贪污罪为由提出上诉。其辩护人认为原判决事实不清、证据不足。
经二审审理查明，原判决认定上诉人卢中文犯贪污罪的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，应予确认，并作为定案的根据。证据之间相互印证，足以认定。
针对抗诉机关及上诉人所持抗诉、上诉理由以及辩护人的辩护意见，根据本案查明的事实和证据，按照法律规定，本院评判如下：
一、对于抗诉机关认为原判决适用财产刑不当，对卢中文并处罚金人民币十万元量刑畸轻的抗诉理由，本院注意到，原审被告人卢中文贪污一案，由东丰县人民检察院于2016年4月6日向东丰县人民法院提起公诉。东丰县人民法院于2016年6月22日作出（2016）吉0421刑初103号刑事判决，以被告人卢中文犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。卢中文不服判决，提出上诉。同年10月10日，本院作出（2016）吉04刑终64号刑事裁定，撤销原判，发回重审。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定，审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，人民检察院抗诉的，不受此限制；该解释第三百二十七条规定，审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重审后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。东丰县人民检察院对东丰县人民法院（2016）吉0421刑初103号刑事判决并未提出抗诉，重审期间亦没有新的犯罪事实补充起诉。
二、对于上诉人所持上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，卢中文确有虚列支出套取公款的行为，有其本人供述及证人证言、书证等证据证明。关于被套取的公款的去向部分，社会福利中心新楼项目的环评费、可研费原判决均未认定为其贪污数额；对2010年至2012年间其虚列支出养鸡款15315元和其他款项68624元并据为已有的指控，由于该部分款项虚列支出票据上均有镇主管领导签字，对该部分指控原判决已扣除相应数额。至于卢中文辩解其还支出了其余公务招待费用等，则没有相关证据证明其系为公务而支出。
本院认为：
上诉人（原审被告人）卢中文身为国家工作人员，利用职务上的便利，以骗取手段侵吞公款，数额巨大，其行为构成贪污罪。东丰县人民法院重审根据被告人卢中文所犯罪行的性质、情节以及对社会的危害程度，所作出的判决，定罪及适用法律正确，审判程序合法。原一审判决适用附加刑虽有不当，但重审不能直接加重处罚。抗诉机关及上诉人所持抗诉、上诉理由以及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回吉林省东丰县人民检察院的抗诉和上诉人（原审被告人）卢中文的上诉，维持吉林省东丰县人民法院（2016）吉0421刑初238号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 史 震
审判员 康丹晶
审判员 齐 迹
二〇一七年十一月十五日
书记员 孙 阔