四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第270号
上诉人（原审被告）薛定显，男。
上诉人（原审被告）任少银，男。
委托代理人王宏安，剑阁县柳沟镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李秀琼，女，小学文化，农民。
委托代理人宋洪松，四川力发律师事务所律师。
委托代理人李海祥，男。系被上诉人李秀琼之子。
上诉人薛定显、任少银因与李秀琼非法用工赔偿纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2014）剑阁民初字第1218号民事判决向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭并于2015年5月15日公开开庭审理了本案，上诉人薛定显，上诉人任少银的委托代理人王宏安，被上诉人李秀琼及其委托代理人宋洪松、李海祥出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，李秀琼生于1959年6月19日，于2012年6月进入被告任少银、薛定显出资开办的剑阁县木马镇威灵页岩机砖厂先后从事做饭、捡料、上料工作，双方未签订书面劳动合同，每天的工作时间为晚上11点至次日7点，原告的个人报酬是以计件工资的方式按月核发。2014年3月16日晚，原告在上料时右腿不慎滑入粉碎机中造成伤害事故发生。被告当即护送原告到剑阁县人民医院住院治疗，经该院诊断其伤情为：失血性休克，右膝关节下方离端伤，右股骨骨折，右膝关节下方离端伤后皮肤坏死伴感染。原告住院65天，于2014年5月21日好转出院，医嘱：1、出院后全休一月，残端需弹力绷带塑型。下床扶拐活动。2、建议术后三月安装假肢并进行康复训练。3、不适门诊专科随访。原告住院期间由其子李海祥护理。被告结付其医疗费32729.42元。后原告以被告薛定显、任少银及剑阁县木马镇威灵页岩机砖厂系非法用工，主张赔偿其伤残损失为由向剑阁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年8月18日作出剑劳人仲案（2014）32号仲裁裁决书认为原告已超过法定退休年龄不具备非法用工中法律意义上的主体资格，因此原告与剑阁县木马镇威灵页岩机砖厂之间产生的争议不属劳动争议，遂驳回原告对剑阁县木马镇威灵页岩机砖厂的仲裁请求。后原告诉来本院，请求依法判决。2014年10月11日，广元市劳动能力鉴定委员会根据原告伤残情况：右大腿中下1／3处以远缺损并依据《劳动能力鉴定
--职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180--
2006）国家标准作出广劳鉴工（2014）0458号初次鉴定结论书：认定其伤残属肆级。薛定显、任少银分别于2014年10月23日、24日收到该鉴定书。原告开支鉴定费300.00元。2014年11月25日，原告李秀琼撤回对被告剑阁县木马镇威灵页岩机砖厂的起诉，本院已裁定准许。
原审另查明，被告任少银、薛定显开办的剑阁县木马镇威灵页岩机砖厂在2014年3月16日原告受伤前没有办理营业执照。
原审法院审理认为：中华人民共和国人力资源和社会保障部的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”因此非法用工关系首先要确定双方是否存在劳动关系。一般来说只有存在劳动关系才存在非法用工的问题，而雇佣关系除使用童工外就不存在非法用工的问题。在本案中，薛定显、任少银在经营活动中招用原告从事劳动，双方是劳动关系还是雇佣关系，是认定本案是否存在非法用工的关键。我国法律所指的劳动关系：一种是用人单位与劳动者依法签订劳动合同而确立的劳动关系，另一种是虽未签订劳动合同，但事实上劳动者已实际成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系，也即事实劳动关系。劳动关系的用工又分为合法用工和非法用工。本案中，原告职业是农民，虽已年满54周岁，超过了国家法定的企业女工人的退休年龄年满50周岁，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，薛定显、任少银并无证据证明原告已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金，故其符合法律、法规规定的劳动者的主体资格。同时原告在薛定显、任少银开办的剑阁县木马镇威灵页岩机砖厂先后所从事的做饭、捡料、上料工作，是该砖厂生产、经营的组成部分，原告在薛定显、任少银规定的时间上、下班，薛定显、任少银按其完成的工作量按月核发工资，上述事实表明原告与薛定显、任少银虽未签订书面劳动合同，但存在从属与被从属的管理特征，并且具备劳动关系的其它实质内容，仅因薛定显、任少银开办的砖厂在原告受伤前未办理营业执照，因而双方不能构成合法劳动关系，而是非法用工关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人。”之规定，原告的受伤损失其可以向剑阁县木马镇威灵页岩机砖厂或者向薛定显、任少银主张赔偿，因原告已撤回对剑阁县木马镇威灵页岩机砖厂的起诉，故薛定显、任少银是该劳动争议案件的适格被告，应当根据《工伤保险条例》第六十六条之规定，给予原告相应的伤残待遇。按照中华人民共和国人力资源和社会保障部的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，被告应当支付原告治疗期间的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、生活费以及一次性赔偿金，原告是四级伤残，根据该赔偿办法第五条规定，原告一次性赔偿金为赔偿基数的10倍，赔偿基数则是指用工单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资，而依据广元市2013年度统计数据职工年平均工资标准是37308.00元，故原告四级伤残的一次性赔偿金为373080.00元（37308.00元／年×10）。原告请求被告赔偿其工伤医疗期的工资，实为要求被告支付停工留薪期间的工资福利待遇，根据《工伤保险条例》第六十六条“赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”及该条例第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，原告的该请求本院予以支持，其计算期间为原告住院期间和医嘱出院后全休1月期间共计95天，因双方当事人未提供原告受伤前确凿月工资标准的情况下，其支付标准应参照广元市2013年度职工年平均工资37308.00元计算，故应计停工留薪期间工资为13579.54元（37308.00元÷12个月÷21.75元／天×95天），原告仅主张二被告支付8000.00元，故二被告应以此为限支付原告停工留薪期间工资。关于护理费的问题，原告受伤住院期间是由其子李海祥护理，李海祥虽称其在承揽水电工工作但未提供其具体收入，故参照广元地区陪护的一般标准确认为50元／天计算，应计护理费3250.00元（50元／天×65天），二被告应以此为限支付原告护理费。原告主张二被告赔偿住院伙食补助费1950.00元，因二被告对此未提出异议，且该请求不违反法律、法规的规定，故该请求本院予以支持。原告因劳动能力鉴定所开支的鉴定费300.00元，二被告应予支付。据此，依照《工伤保险条例》第六十六条、第三十三条、中华人民共和国人力资源和社会保障部的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告薛定显、任少银在本判决生效后十日内给付原告李秀琼因四级伤残的一次性赔偿金373080.00元、停工留薪期间工资8000.00元、护理费3250.00元、住院伙食补助费1950.00元、鉴定费300.00元，合计386580.00元。如被告薛定显、任少银未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，薛定显、任少银不服原审判决提出上诉，请求撤销原判，发回重审，认为原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，审理程序违法。其理由是：1、双方未建立劳动关系，也未形成事实劳动关系，被上诉人只是偶尔、临时到机砖厂提供体力活；2、广元市劳动能力鉴定委员会评定的伤残等级过高，其所受伤害不属工伤，广元市劳动能力鉴定委员会给予劳动能力鉴定属于超越职权行为；3、原审法院认定非法用工关系系适用法律错误，非法用工关系构成的前提必须是当事双方之间存在劳动关系，本案应当定性为劳务关系；4、原审程序违法，审理过程中合议庭组成人员多次临时更换，侵犯了申请回避的权利。
经本院审理对原审认定的事实予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院认为，被上诉人李秀琼自2012年6月至2014年3月16日期间在上诉人薛定显、任少银开办的剑阁县木马镇威灵页岩机砖厂从事做饭、捡料、上料工作并获得劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同，实际上已形成事实劳动关系，本案劳动者李秀琼的合法权益应当得到保护。由于本案涉及单位剑阁县木马镇威灵页岩机砖厂在被上诉人李秀琼工作中发生伤害事故时并未办理营业执照，不具备用工主体资格，根据中华人民共和国人力资源和社会保障部令第9号《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”的规定，其用工性质属于非法用工行为。在原审中，李秀琼根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人”的规定向出资人薛定显、任少银主张权利符合法律的规定，本案上诉人对伤残职工李秀琼应当承担一次性赔偿责任。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条的规定，上诉人应当向被上诉人支付治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费和一次性赔偿金；李秀琼住院期间的医疗费已由上诉人承担，应予扣减。原审法院对于治疗期间的伙食补助费的计算有误，应予纠正，按照《广元市工伤人员住院伙食补助费及转市外治疗的交通食宿费报销办法》（广府办函（2011）224号）的规定确定为12元／天×65天，共计780元。对于李秀琼所受伤害，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定已经明确赔偿范围，原审法院适用《工伤保险条例》第三十三条判决由上诉人支付停工留薪期间工资，已超出赔偿范围，应属适用法律错误，应予纠正。
上诉人上诉所称双方未建立劳动关系，应属劳务关系的理由，经审查与本案事实不符，本院不予支持。对于广元市劳动能力鉴定委员会是否属于超越职权行为及伤残等级评定结论问题，根据工伤保险条例的相关规定，广元市劳动能力鉴定委员会对职工发生的工伤经申请有权作出劳动能力鉴定，在该鉴定结论未被改变前应属有效鉴定结论。关于审判程序问题，第一次庭审中薛定显、任少银的代理人提出的回避申请，原审法院未予准许；对于后两次的庭审，开庭前法庭告知了合议庭组成人员并征求双方当事人意见，双方均未提出回避申请，未影响其权力的行使，上诉所称侵犯了申请回避权利的理由不成立，应予驳回。
综上，本案原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销剑阁县人民法院（2014）剑阁民初字第1218号民事判决；
二、由薛定显、任少银在本判决生效后十日内支付李秀琼因四级伤残的一次性赔偿金373080元、护理费3250元、住院伙食补助费780元、鉴定费300元，合计377410元。
本案二审诉讼费10元，上诉人薛定显、任少银负担，上诉人补缴的诉讼费2323元予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家祥
代理审判员 赵冬梅
代理审判员 李 华
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 哈 慧