四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终888号
上诉人（原审被告）：吴科，男，汉族，1984年５月２１日生，住成都市新都区。
委托诉讼代理人：鲁小莉，成都市新都区新繁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：何前云，男，汉族，1971年７月16日生，住四川省广汉市。
被上诉人（原审被告）：杨祖金，男，汉族，1969年7月19日生，住四川省广汉市。
被上诉人（原审被告）：成都市聚协装饰工程有限公司，住所地成都市新都区。
法定代表人：赵彬，该公司负责人。
被上诉人（原审被告）：王俊，男，汉族，1982年４月21日生，住成都市新都区。
上诉人吴科因与被上诉人何前云、杨祖金、成都市聚协装饰工程有限公司（以下简称聚协装饰公司）、王俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广汉市人民法院（2015）广汉民初字第2369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年５月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴科上诉请求：请求改判吴科不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审认定事实错误。我将案涉彩钢房安装交由具有资质的聚协装饰公司承揽，聚协装饰公司又转包给杨祖金，杨祖金雇请无焊工资质的何前云施工，在彩钢瓦铺设过程中，因未采取任何防护措施，何前云未踩到房屋翎子上，无立足点导致其从高空摔下受伤。案涉合同签订前，我付了7万元给王俊，王俊代表公司，该７万元是包含在工程款中的。因此，何前云与杨祖金系雇佣关系，聚协装饰公司是承揽人，王俊系聚协装饰公司员工，而一审判决认定杨祖金是介绍人、由王俊雇请何前云没有证据，认定事实错误。二、一审认定责任主体错误，责任比例划分错误。（一）吴科将彩钢房搭建的业务交由有质资的聚协装饰公司承揽，作为定作人，不应承担赔偿责任；（二）即使作为定作人对承揽人选任不当，也仅仅是在选任的范围内承担责任，应按照责任大小与王俊各自承担相应责任，不应承担连带责任；（三）何前云无焊工资质，在高空作业中没有采取任何安全防护措施，对自身安全处于放纵状态，加之其自身操作失误导致摔伤，故其自身过错与损害后果之间具有直接因果关系，应承担大部分责任，即承担60%以上的责任；（四）杨祖金作为何前云的雇主，应承担责任。三、一审判决误工费、精神抚慰金过高，误工费应由伤者证明损失，或按农村人口收入计算，伤者本身有过错，精神抚慰金不应该按照无责任过错来确定。另吴科垫付的医疗费60000元和杨祖金垫付的医疗费应进行认定和品迭。
何前云辩称：我是受伤者，我不应承担责任。�跟杨祖金做工，按180元每天计算劳动报酬，什么都做，案涉工程中做焊接和彩钢瓦的铺设工作。
杨祖金辩称：一、关于责任承担。我不是承包人，只是作为朋友介绍何前云去工作，出事后我出于人道主义垫付了10多万；吴科说何前云没有焊工证，但为什么叫我们去工作，工作场所为什么没有监理，因此其应承担责任；何前云自己也有责任，聚协装饰公司是否承担责任我不清楚。二、关于费用问题。出事后王俊和吴科付的钱4万余元就是劳务费，都是签了字的；王俊和吴科都给我付过钱，付了多少我记不清楚了，但他们付的钱我都转给了何前云，我自己还垫付了3万元左右。实际上王俊和吴科垫付的费用只有几千元，其他的都是工程款；三、关于工程款和劳动报酬。以前给聚协装饰公司做过几次工程，做焊接和彩钢瓦的铺设工作，都是28元一个平方米的报酬，在公司负责人赵彬手上拿钱；这次是王俊付的钱。何前云工作报酬由我按180元一天支付，案涉事故发生后，当时为了救人，将大约1700平方米的工程款都用去救人了，现在和王俊之间还没有结算。何前云跟我只做了２次。
聚协装饰公司辩称：一、我公司没有与吴科签订案涉合同，不知涉案工程的情况。（一）案涉工程不是吴科与我公司签订的合同。王俊没有给公司负责人赵彬说过签订案涉合同的事，公司没有委托王俊签订案涉合同，案涉工程施工过程中王俊没有向公司汇报过工程进展，公司不知道这个事情。（二）王俊不能代表我公司签订合同。王俊之前是在公司上班，但其2015年初就没有上班了，王俊所称其春节前后领工资的情况属实。关于给吴科做案涉工程的事在年前讨论过，吴科找公司负责人赵彬谈业务很正常，公司负责人赵彬收的５万元，不是工程款，是公司负责人赵彬帮吴科跑前期原拆原建等手续的费用。但在事情发生时公司已经没有给王俊发工资了，公司没有打过一次款到账户。而且财务章都在办公室，除节假日外财务都在上班，如果与公司谈业务，不可能盖不了章。公司距离合同签订地仅５分钟车程，但公司负责人不知道案涉工程的事，不知道签订合同的事。三、我公司没有安排杨祖金进行施工。虽然我公司以前也找杨祖金帮公司做过事，但如果是公司有事的话，都是负责人赵彬亲自给杨祖金打电话，公司也要求每个工人都要买保险。但案涉工程中，公司负责人赵彬不知道这个事，没有联系过杨祖金，工人也没买保险。四、关于责任承担。我公司及其负责人赵彬均不知情案涉工程的事，不应承担责任；至于何前云是否自己承担责任，不清楚，但吴科应承担主要责任，现场安全由吴科负责。
�俊辩称：一、关于杨祖金工资报酬的事，杨祖金自己都有说的是按平方算。二、关于找杨祖金工作的事。公司有工作我就给杨祖金打电话让他喊人来上班，怎么付费的都不说，就是通知他来。三、关于案涉工程。（一）关于合同签订。现在我没有在聚协装饰公司上班了，但签订合同时我还在该公司上班，没有职务，只是到工地上去，合同是我在公司拿的，到吴科家里去签订的。在合同签订之前我与吴科在外面谈好是多少钱一个平方，然后去给聚协装饰公司负责人赵彬说，但当时还没有开始修，就只是在聚协装饰公司向赵彬说了一下，赵彬也同意谈的价格，后来我们就走了。半个月后，准备修的时候，就准备签合同，我给公司负责人赵彬说将合同拿去签，签好了给他打电话，就拿了合同文本去办公室，办公室只有会计在，赵彬不在，我就将合同文本拿到吴科家里去签订的；签了合同后就开始做案涉工程了，当时想公司负责人赵彬又忙，合同签了又在做了，就没想盖章。（二）关于案涉工程的施工及款项。案涉工程的工程款我收到了，钱全部给杨祖金了，286000元不是全部给我的，当时伤者在医院需要钱，我就让吴科支付一部分，他就把钱给我，我就支付给杨祖金，给伤者用。案涉工程的材料钱是吴科拿给我的，机械钱是吴科自己支付的；房屋主体结构的钱吴科没有给我，泥水匠的钱还没有付；案涉工程施工建设过程中我没有向公司汇报过工程进展情况。四、其他事项。案涉事故发生后，将吴科房子修好，我就离开了公司。春节后就没有领公司的钱，春节前后领工资通过现金或转账的方式，工资3000元，电话费200元。另外，在案涉工程中给公司交过5万元钱，当时吴科给了７万元，包含在28万余元的工程款中，我给公司５万，剩余2万元用来买材料。
何前云向一审法院起诉请求：一、判令杨祖金、聚协装饰公司、吴科对其因工受伤致残的医疗费、误工费、残疾赔偿金等损失共计236511.22元承担连带赔偿责任；二、诉讼费由杨祖金、聚协装饰公司、吴科承担。诉讼过程中，何前云变更诉讼请求为：一、判令杨祖金、聚协装饰公司、吴科、王俊对其因工受伤致残的医疗费、误工费、残疾赔偿金等损失共计268716.47元承担连带赔偿责任；二、杨祖金、聚协装饰公司、吴科、王俊承担诉讼费。
一审法院审理查明如下事实：2015年4月15日，吴科（甲方）与聚协装饰公司（乙方）签订了《钢结构承包合同》，但聚协装饰公司未在合同上签字盖章，而是王俊在合同落款处签名捺印。合同约定：……按工程内容采取包工包料方式；本合同施工工期为40天，从基础浇捣完后，开工日期依据甲方签证为准；在本工程开工前甲方向乙方预付总工程款的40%，钢构主体完工盖瓦前再付总工程款的40%，完工验收合格后3日内一次付清余款；乙方必须文明施工，采取严格、科学的安全防护措施，确保施工安全……。合同签订后，王俊找到被告杨祖金，要其召集安装工人进行施工。后何前云经被告杨祖金介绍到王俊承建的工地上进行焊工作业（何前云无相应的焊工资质）。2015年5月5日下午3时左右，何前云在没有任何安全措施的情况下，进行房顶施工盖瓦时因彩钢瓦断裂从8米高的房顶坠落并受伤。何前云受伤后，当即由王俊指派施工组长杨祖金将何前云送往成都市新都区第二人民医院抢救治疗。2015年5月7日，何前云因伤势严重转往四川大学华西医院住院治疗，于2015年6月3日出院。从四川大学华西医院出院后何前云又转往广汉市骨科医院继续住院治疗，并于2015年7月4日出院。2015年12月8日，何前云根据广汉市骨科医院于2015年10月23日出具的《病情证明书》医嘱，再次在广汉市骨科医院手术治疗，于2015年12月26日出院，出院时医嘱休息一个月，并建议加强营养。诉讼期间，何前云于2016年12月22日在广汉市骨科医院住院进行左尺桡骨远端骨折内固定取出手术，于2016年12月29日出院，产生医疗费4436.2元。
另2015年9月10日，何前云委托德阳正源司法鉴定中心对其进行伤残等级评定，该中心于2015年9月20日以（2015）临鉴字第594号《伤残等级鉴定意见书》对何前云评定为6级伤残。后被告方不服该鉴定并申请重新鉴定，何前云的伤情经四川华大司法鉴定所重新鉴定，该所于2016年5月16日出具华大司鉴所（2016）临鉴字第850号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：何前云左眼视神经损伤遗留盲目4级属八级伤残，其盆骨多发性骨折属九级伤残�其左侧肋骨多发骨折属十级伤残，其左侧尺桡骨开放性骨折遗留左上肢功能障碍属十级伤残。
何前云与各被告因赔偿事宜未能达成一致意见，遂诉至一审本院。
另查明：一、在工程施工期间，被告吴科将工程款通过银行转账形式支付给了被告王俊；二、何前云受伤住院后，何前云前期收到垫付的医疗费用总计为109022.36元，其中，被告吴科代被告王俊垫付55000元，被告吴科垫付5000元，被告杨祖金垫付49022.36元。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、《钢结构承包合同》的承包方是否为被告成都聚协装饰公司；二、被告吴科是否属于定作人；三、本案中的责任主体及责任比例。现分析如下：
一、《钢结构承包合同》的承包方是否为成都聚协装饰公司。虽然《钢结构承包合同》的抬头处注明承包方为成都聚协装饰公司，但成都�协装饰公司既未在合同落款处盖章，其法定代表人也未在合同落款处签字，合同落款处是由王俊签名捺印，被告吴科虽然称王俊系成都聚协装饰公司的员工，王俊是代成都聚协装饰公司在合同上签名捺印，但其未提供证据予以证明，其亦将工程款直接支付被告王俊，故被告吴科的主张该院不予采纳，该院结合本案实际情况，认定《钢结构承包合同》的当事人应为被告吴科与被告王俊。
二、被告吴科是否属于定作人。本案中，何前云认为其为定作人，其与被告成都聚协装饰公司建立的是承揽合同关系，本院认为，案涉项目属于以钢结构为主体修建的厂房，《钢结构承包合同》大部分内容涉及工程施工，付款进度与建设工程施工合同较为一致，相关法律、法规亦要求钢结构工程需要由具备相应资质的企业制作安装，因此，案涉厂房不属于定作物，其仍属于房屋建筑范畴，故对何前云的主张该院实难采纳，被告吴科应为建设工程的发包人。
三、本案中的责任主体及责任比例。原告杨祖金受被告王俊的雇佣，到被告王俊承包的施工场所从事焊接工作，双方之间形成劳务关系。根据我国法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应责任。被告王俊没有相应建筑资质，却承包建设被告吴科的厂房钢结构搭建施工工程，而且又未采取适当的安全防护措施，因此，应对原告何前云的损害承担主要责任。原告何前云没有相应的焊接资格，而且在工作时未能充分注意安全，对损害结果的发生也应承担一定的责任。被告吴科明知被告王俊没有相应的建筑资质，却将厂房的钢结构搭建工程发包给被告王俊施工，其行为已违反法律和行政法规的禁止性规定，依法应当承担连带责任。被告杨祖金�为介绍人，在本案中不具有任何过错，不应承担责任
关于何前云的各项损失：1.医疗费，被告吴科对何前云提供的医疗费结算票据及门诊票据中部分未盖章的发票有异议，该院结合何前云提供的正规发票，确认何前云医疗费总计为128783.12元；2.误工费，何前云认为应为31680元（176天×180元/天），但该院认为何前云并未提供连续工资证明，故应按四川省2014年度农、林、牧、渔业平均工资计算，确认为18333.92元（176天×104.17元/天）；3.护理费，何前云主张7856.96元（86天×91.36元/天），符合法律规定，该院予以确认；4.住院伙食补助费1290元（86天×15元/天）；5.营养费1290元（86天×15元/天）；6.残疾补偿金，何前云主张69679.6元（20年×8803元/年×34%），未超过规定标准，该院予以确认；7.伤残鉴定费，被告吴科抗辩称因何前云伤残经二次重新鉴定后，改变了鉴定结果�第一次鉴定费应由何前云承担，对此该院予以采信，确认第一次鉴定费800元由何前云自己承担，第二次鉴定费900元因被告吴科申请重新鉴定，故应由被告吴科承担；8、后续治疗费5000元，因该费用未实际发生，亦无医嘱等证据予以佐证，故该费用该院不予支持；9、工资报酬2420元，因该项主张与本案无关，该院不予支持；10、精神抚慰金，鉴于何前云的伤残等级为一个八级、一个九级、两个十级，故何前云主张精神抚慰金17000元合理合法，该院予以支持；11、交通费，该院结合本案实际情况，酌定为600元。综上，何前云各项损失总计为244833.6元，根据双方的过错程度，法院酌情确定由何前云承担30%，被告王俊承担70%，故被告王俊尚应赔偿何前云1713**.52元，扣除被告王俊已垫付的医疗费55000元，被告吴科垫付的医疗费5000元，被告王俊应赔偿何前云1113**.52元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、被告王俊于本判决生效后十日内赔偿原告何前云1113**.52元；二、被告吴科对前述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回何前云的其他诉讼请求。案件受理费1643元，由何前云承担493元，王俊、吴科共同承担1150元。
二审中，各方当事人均未提出新的证据，除各方当事人为何前云垫付费用的事实认定之外，本院二审查明的基本事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
一审庭审中，吴科、杨祖金、何前云认可经杨祖金支付给何前云所垫付的医疗费为109022.36元，二审中各方当事人均对此不持异议；一审中，杨祖金认可其垫付的费用中吴科向其转款55000元，何前云认可经杨祖金转手，收到吴科垫付费用5000元，而杨祖金与王俊就案涉工程尚未进行结算，王俊已支付给杨祖金的部分款项可待双方结算时予以处理。故何前云受伤住院后收到垫付的医疗费用109022.36元，其中吴科垫付60000元，杨祖金垫付49022.36元，本院对此予以确认。
本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，因此，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，一审判决确定案由为提供劳务者致害责任纠纷不当，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行�查”。由此，结合各方当事人意见，本案二审争议焦点为：一、对何前云受伤承担责任的主体及承担责任的比例；二、一审认定误工费及精神抚慰金是否过高；三、垫付医疗费的认定和品迭。
关于对何前云受伤承担责任的主体及承担责任的比例的问题。
综合本案证据及各方当事人陈述，本院认为：第一、关于案涉《钢结构承包合同》的主体。案涉《钢结构承包合同》由吴科与王俊进行签订，签订地点并不在聚协装饰公司，合同上虽有聚协装饰公司名称，但无该公司加盖印章及公司负责人赵彬的签字，合同签订后亦未得到聚协装饰公司的认可；案涉工程施工过程中杨祖金等施工人员也由王俊进行联系、安排；施工过程中王俊并未向聚协装饰公司汇报工程进展，工程施工后的工程款也未向聚协装饰公司支付而是由吴科向王俊支付；吴科、王俊虽称�钢结构承包合同》签订前向公司支付了5万元工程款，但并未举证证明该款项系用于《钢结构承包合同》项下工程的建设，故案涉《钢结构承包合同》系由吴科与王俊签订，工程施工的实际履行也由王俊负责，本院对吴科提出的其与聚协装饰公司签订的《钢结构承包合同》的主张不能成立，本院不予支持；第二、关于王俊与杨祖金、何前云之间的法律关系。本院认为，结合全案证据及各方当事人陈述，本案中，王俊与吴科签订《钢结构承包合同》承包案涉工程后，联系杨祖金，将案涉工程中关于焊接和彩钢瓦的铺设工作，按28元一个平方米的价格转包给了杨祖金；杨祖金联系何前云等民工，按每人每天180元的报酬雇请其提供劳务从事焊接和彩钢瓦的铺设工作。
综上所述，聚协装饰公司不是《钢结构承包合同》的签订主体，也不是案涉工程的施工方，其对何前云损害后果的发生没有过错，不应承担责任；按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，何前云没有相应的从事焊接工作的资格，仍从事焊接和彩钢瓦的铺设工作，且在工作时未能充分注意安全，对损害后果的发生具有一定过错，应承担相应责任；杨祖金明知何前云没有相应工作资格，仍雇请其提供劳务从事焊接和彩钢瓦的铺设工作，且在工作现场没有采取适当的安全防护措施，对造成何前云损害后果的发生具有过错，依法应承担责任；吴科将案涉工程发包给不具备施工资质的王俊，王俊将案涉工程中焊接和彩钢瓦铺设的劳务分包给不具备资质的杨祖金，吴科、王俊对何前云�害后果的发生具有过错，应承担责任；按照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”、第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，对案涉事故造成何前云的损害后果，何前云应承担25%的责任，吴科、王俊、杨祖金分别承担25%的责任，且杨祖金、吴科、王俊承担连带赔偿责任，在支付超出自己赔偿数额后，有权向其他连带责任人追偿。
关于一审认定误工费及精神抚慰金是否过高的问题。本院认为，一审中，因何前云未提供连续工资证明，一审法院按照四川省2014年度农、林、牧、渔业平均工资确认何前云的误工费，并无不当，对吴科提出的误工费过高的主张，本院不予支持；鉴于何前云所受伤害构成伤残情况一个八级、一个九级、两个十级，综合全案情况，精神抚慰金为12800元为宜，对吴科提出的精神抚慰金过高的主张，本院予以支持。
关于垫付医疗费的认定和品迭问题。本院认为，为避免当事人诉累，在计算赔偿金额时可对各方当事人已垫付的部分予以品迭。故何前云受伤住院后收到垫付的医疗费用109022.36元，其中吴科垫付60000元，杨祖金垫付49022.36元，吴科、杨祖金垫付的费用可从其应赔偿的费用中予以品迭。
由此，何前云因案涉事故受伤共造成各项损失240633.6元，其自身承担25%的责任，吴科、王俊、杨祖金各自承担25%的责任，则吴科、王俊、杨祖金三人均应向何前云支付赔偿款60158.4元，品迭吴科垫付的60000元，杨祖金垫付的49022.36元后，吴科实际应向何前云支付赔偿款158.4元，杨祖金实际应向何前云支付赔偿款11136.04元，杨祖金、吴科、王俊承担连带赔偿责任，在支付超出自己赔偿数额后，有权向其他连带责任人追偿。
综上所述，吴科的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广汉市人民法院（2015）广汉民初字第2369号民事判决；
二、在本判决生效后十日内，吴科向何前云支付赔偿款158.4元，王俊向何前云支付赔偿款60158.4元，杨祖金向何前云支付赔偿款11136.04元；
三、吴科、王俊、杨祖金就本判决第二项确定的赔偿义务承担连带赔偿责任，在支付超出自己赔偿数额后，有权向其他连带责任人追偿；
四、驳回何前云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费共1643元，由何前云负担410元，吴科负担411元、王俊负担411元、杨祖金负担411元；二审案件受理费3286元，由何前云负担286元，吴科负担1000元、王俊负担1000元、杨祖金负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 邵 敏
审判员 魏红敏
审判员 李玉兰
二〇一七年八月十一日
书记员 黄 静