山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4477号上诉人（原审被告）：梁景国。上诉人（原审原告）：马小江。委托诉讼代理人：李斌，山东文斌律师事务所律师。上诉人梁景国因与被上诉人马小江民间借贷纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初4468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁景国上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人对主合同无效存在过错不当。上诉人只是介绍李宝灯与被上诉人认识，然后由被上诉人亲自出面洽谈、作出决策，上诉人未代理被上诉人作出决策。合伙过程中，是李宝灯造成被上诉人损失。上诉人作为介绍人尽到了审慎注意义务。济东高速工程确实存在，李宝灯也与供土方村书记签订了协议，并支付了2万元定金。只是因为土方过湿，没有合作成功。李宝灯是在实施合伙协议的过程中因个人原因产生诈骗起意，任何人无法防范。同时，李宝灯通过欺骗手段把保证金从村书记账户转出，也无法防范。上诉人亦曾提醒过被上诉人，保证金没必要那么多，被上诉人的巨大损失系其自己一意孤行造成。一审判决及刑事判决书均确定李宝灯与马小江之间是合伙投资关系，上诉人没有担保投资合同的意思表示，作为担保人签字是受到欺诈，不应为被上诉人的投资承担担保人的过错责任。二、依据担保法司法解释第八条，如果上诉人存在欺诈、胁迫等过错行为，上诉人承担的责任最多才是债务人不能清偿的三分之一。本案中，上诉人并无欺诈、胁迫、与债务人共谋等行为，且尽到了注意谨慎义务，不应承担三分之一的债务。因此，上诉人无过错，不应承担责任。在调查中，上诉人对“事实和理由”补充如下：一、上诉人通过证明人张宝军认识被上诉人并介绍给李宝灯，被上诉人不是基于对上诉人的信任而签订合同，系基于其自己的考察和判断才做出的投资决策。谁都没想到李宝灯诈骗，被上诉人让上诉人赔偿有违情理。二、在被上诉人与李宝灯达成一致后，上诉人提议将保证金打到出土方村书记账户，在汇款后上诉人才返回，已尽到最大限度谨慎注意义务。三、在得知保证金不能归还时，上诉人找村书记核实，发现有诈骗嫌疑，并通知被上诉人。为避损失，上诉人积极向李宝灯追款（法院认定为18.5万元）。同时向公安机关报案，多次前往滨州寻找李宝灯。三、一审认定上诉人有过错不当。刑事判决书责令李宝灯退赔1215000元正确。被上诉人马小江辩称：一、本案中，李宝灯系上诉人的朋友，被上诉人基于上诉人介绍才与李宝灯结识。上诉人应对李宝灯的经济实力与工程情况有所了解，其对于促成上诉人与李宝灯之间的合伙关系订立有过错，应承担相应责任。另，根据刑事判决书，李宝灯在未能确定有土方需求方的情况下，即用编造的虚假关系诱使被上诉人达成合伙协议，即一开始即以诈骗的故意与被上诉人来往。此外，上诉人既然认为合同存在问题，保证金没必要那儿多，仍提供担保促成合伙说明上诉人存在明显过错。一审判决基于上诉人过错认定其承担责任。且上诉人应清楚在担保人处签名的责任，其主张没有担保的意思表示，不能成立。二、关于担保人的过错问题，担保人应当对主合同真实性、债务人还款能力等情况进行核实。本案中，上诉人未尽到审慎注意义务，存在明显过错。因此，一审判决应予维持。对于上诉人补充的“事实与理由”，其主张没有证据支持，且部分陈述与刑事判决书内容不一致，应以刑事判决书认定的事实为准。马小江向一审法院起诉请求：1、梁景国向马小江偿还借款本金1215000元及至本判决生效之日止的利息；2、本案诉讼费由梁景国承担。事实与理由：2014年1月23日，案外人李宝灯向马小江借款140万元，用于济东高速公路买土保证金，并向马小江出具借条一份。梁景国在该借条上以担保人的身份签字。为该债务承担连带保证责任。但自约定的还款期届满至今，案外人李宝灯仅偿还了185000元，现要求梁景国承担连带赔偿责任。经双方�商不成，为此诉至法院，望判如所请。一审法院认定事实：1、滨州市滨城区人民法院于2015年12月4日作出（2015）滨刑初字第160号刑事判决书，案外人李宝灯犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金伍拾万元，责令案外人李宝灯退赔马小江1215000元。（2015）滨刑初字第160号刑事判决书查明，经梁景国介绍与马小江取得联系，并口头达成了合伙向济东高速供土协议。2014年1月23日，案外人李宝灯以需要向滨州市滨城区滨北办事处东家坊村交纳买土保证金为由，欺骗马小江向其中国银行账户内汇入140万元。为打消马小江的顾虑，案外人李宝灯又制造了将此140万元转入滨城区滨北办事处东家坊村书记李亮账户的假象。当日，案外人李宝灯将该140万取现后，用于弥补其将赵长乐的150万元偿还个人贷款所欠下的债务窟窿。2014年5月，案外�李宝灯在马小江发现被骗后向其多次催讨时偿还18.5万元后，变更了电话号码藏匿。2、2014年1月23日，案外人李宝灯向马小江出具“借条”一份，内容为：今借马小江现金140万元整，本款为济东高速公路买土保证金，本款截止2014年4月28日前无条件还清。借款人处有案外人李宝灯签名捺印，担保人处梁景国签名捺印，出借人处有马小江签名捺印，见证人处有张宝军签名捺印。同日，马小江通过其银行账户向案外人李宝灯银行账户转账140万元。3、马小江于公安询问笔录中陈述，因为其感觉能赚钱就同意了，案外人李宝灯让其先出140万元钱说，我们先拉140万元的土方供给中铁四局，之后再供140万元的土方，最后再供剩下的土方。案外人李宝灯给其提供了一个其名下的中国银�卡号，2014年1月23日，其就用其中国银行卡往案外人李宝灯账号内一笔转了140万元。原审法院认为：马小江起诉的请求权基础系保证合同法律关系，故本案案由应为保证合同纠纷。本案争议焦点有二，一、本案是否属于民事案件受理范围。二、梁景国是否应承担担保责任。一、本案是否属于民事案件受理范围。民事诉讼程序与刑事诉讼程序是两个独立的诉讼程序。而刑法为公法，侧重于公权保护，刑事案件的刑罚是对犯罪行为的公法制裁，而民法作为私法，侧重私权保护，民事案件的赔偿是对当事人所造成损害的赔偿。民事案件中对被害人的民事赔偿与刑事案件中司法机关对犯罪所得追缴与责令退赔并不存在冲突。本案中，梁景国在涉案借条担保人处签名的行为，属于民事行为，马小江据此主�相应民事权利，属于民事案件受理范围。二、梁景国是否应承担担保责任。案外人李宝灯虽向马小江出具名称为“借条”的字条一份，但根据其“借条”内容，显示为“本款为济东高速公路买土保证金”，可知款项性质为保证金；又据（2015）滨刑初字第160号刑事判决书认定该“借条”实质是马小江履行“合伙协议”的收据，案外人李宝灯的欺诈手段构成合同诈骗罪；另据马小江于公安机关询问笔录中陈述“因为其感觉能赚钱就同意了，案外人李宝灯让其先出140万元钱”，可知马小江其向案外人李宝灯支付140万元本意为与案外人李宝灯合伙，�外人李宝灯与马小江之间并无借款合意。故一审法院认为，马小江与案外人李宝灯之间的“借条”，虽名称为借条，实质系马小江履行其案外人李宝灯之间的合伙协议，而非民间借贷法律关系。案外人李宝灯假借合伙形式掩盖其非法侵害马小江钱财之目的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定以合法形式掩盖非法目的的合同无效情形，马小江与案外人李宝灯之间的合同应归于无效。据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错，应当根据其过错各自承担相应民事责任。本案中，案外人李宝灯之间的主合同无效，故梁景国和马小江之间担保合同亦无�。又据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，案外人李宝灯系梁景国朋友，马小江基于梁景国介绍而认识案外人李宝灯，从而马小江向案外人李宝灯投资140万元。梁景国作为介绍人兼保证人，应当对案外人李宝灯的经济实力和工程情况有所了解，其对于促成马小江和梁景国之间合伙关系订立存有过错，应承担相应责任。案外人李宝灯于案发前向马小江偿还18.5万元，尚余121.5元未予退赔，故一审法院认为梁景国应承担40万元的赔偿责任，并在承担赔偿责任后，有权在赔偿范围内向案外人李宝灯追偿。综上所述，马小江主张梁景国承担赔偿责任的请求，一审法院依据梁景国过错程度酌情考虑予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干规定的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决，梁景国于判决生效后十日内赔偿马小江40万元，并在承担赔偿责任后，有权向案外人李宝灯追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15735元（马小江已预交），因适用简易程序减半收取7857.5元，由梁景国负担2622.5元，由马小江负担5245元。梁景国于判决生效后十日内支付马小江2622.5元。退给马小江7857.5元。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是上诉人应否承担民事责任。对此，根据已查明的事实，被上诉人系经上诉人介绍认识李宝灯，且在李宝灯出具的“借条”中，上诉人作为“担保人”签名。不论被上诉人与李宝灯之间系合伙关系还是借贷关系，鉴于上诉人作为主合同当事人之间的介绍人和担保人，因此上诉人对于主合同的签订发挥了一定作用，被上诉人对于上诉人担保主债务的履行具有合理的期待。对于如何理解《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“过错”的问题，本院认为，在主债务人触犯诈骗罪的情况下，该条规定中的“过错”不应理解为担保人具有欺诈或胁迫的情形，而应从担保人对于促成主合同签订或者债权人利益受损是否起到一定作用进行考量。根据本案事实，本院认为，上诉人对于促成主合同起到一定作用，被上诉人关于上诉人保障还款责任实现的合理期待亦应得到部分支持。因此，一审判决并无不当，应予维持。上诉人的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人梁景国负担。本判决为终审判决。审判长 宿 敏审判员 汪青松审判员 谷林平二〇一七年十一月七日书记员 杜 鹃吴珊珊