吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终1566号上诉人（原审被告）：英联贸易（上海）有限公司，住所地上海市。法定代表人：JENNIFERJEANNECOMER,董事长。委托诉讼代理人：高鹏飞，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春博瑞饲料集团有限公司，住所地长江路经济开发区。法定代表人：孙武文，董事长。委托诉讼代理人：张佳庚，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓会，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人英联贸易（上海）有限公司（以下简称英联贸易公司）因与被上诉人长春博瑞饲料集团有限公司（以下简称博瑞饲料公司）买卖合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2015）宽民重初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人英联贸易公司的委托诉讼代理人高鹏飞，被上诉人博瑞饲料公司的委托诉讼代理人张佳庚、赵晓会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博瑞饲料公司在原审时诉称：2013年1月29日博瑞饲料公司与英联贸易公司签订甜菜颗粒粕购销合同一份，约定博瑞饲料公司向英联贸易公司购买甜菜颗粒粕共计4030吨。英联贸易公司履行期限为2013年2月1日至2013年9月30日，分期履行。截止到2013年7月26日，英联贸易公司履行2555吨，剩余1475吨英联贸易公司未按合同约定的期限履行完毕，故以业务函的形式请求博瑞饲料公司同意其延期履行。博瑞饲料公司本着诚信原则同意了英联贸易公司的请求。博瑞饲料公司与英联贸易公司于2013年8月12日以业务函的形式签订了补充协议，该业务函约定：截止到2013年7月26日，英联贸易公司未向博瑞饲料公司履行部分共计1475吨，其中500吨于2013年8月25日履行，剩余部分于10月份开始履行。协议达成后，英联贸易公司只履行了500吨，剩余的货物至今未履行。博瑞饲料公司与英联贸易公司多次协商未果。现诉至法院，请求判令英联贸易公司继续履行合同，并向博瑞饲料公司支付违约金253202.63元，诉讼费由英联贸易公司承担。英联贸易公司在原审辩称：2013年2月2日，刘某某代理长春博瑞集团公司及其下属三家子公司（包括本案博瑞饲料公司）与英联贸易公司签订了四份《甜菜颗粒粕购销合同》，约定上述四家公司向英联贸易公司购买甜菜颗粒粕共计6574吨，合同履行方式为分期履行。合同供货方式为买方提货，由买方按计划到英联贸易公司指定的仓库或者厂区提货，由英联贸易公司支付相应的运费。合同同时还约定，如果买方（乙方）没有按合同约定的计划提货，需按照协议的约定承担违约责任。违约责任的约定就是收取仓储费或者有权收回逾期未提的货物，合同的履行期限到2013年11月30日止。上述合同同时约定：货物的拉运起止时间为“合同签订后乙方（博瑞饲料公司）付款日期至2013年9月30日止”，合同有效期至2013年11月30日止。合同中明确约定：乙方货款不能按时到位或不足，甲方不保证交货的时间和数量。上述合同履行过程中，博瑞公司及其四家子公司多次以货物质量存在问题为由迟延支付货款，并以无法仓储为由拒绝接收货物。2013年7月26日，经博瑞饲料公司与英联贸易公司核对，双方确认上述四个合同所约定的货物数量已经履行了3849吨，尚有2727吨未执行，此时合同履行期限尚未届满。2013年8月12日，博瑞公司通过《业务函》的方式与英联贸易公司协商上述未履行货物的延期问题，与英联贸易公司协商的还是刘某某。博瑞饲料公司要求将四家公司未履行部分的2727吨货物全部作为其延期合同，其中500吨需于8月25日执行，另外2227吨于2013年10月份开始执行，并明确“价格按当时市场行情而定”。这四家公司之间是关联企业，博瑞饲料公司是投资设立的另外三家公司，其中两家（哈尔滨两家公司）是全资的子公司，茏益是控股公司，刘某某是集团公司的销售老总，他在多次开庭的时候都承认他负责处理市场销售的问题，而且刘某某是博瑞饲料公司的第三大投资股东，他同时兼任其他公司相应管理者的职务。在这种情况下，英联贸易公司相信刘某某对其他的公司有代理，因此，在2013年8月25日，英联贸易公司依约向博瑞公司交付了500吨的货物。其实在2013年8月19日双方签订了一份补充协议，该补充协议中约定，对原来的合同的到厂价格和货物数量进行了变更，并明确约定其他按原合同执行。在履行这批货物的时候双方没有异议，这380吨如约履行了，而且按照这个合同的约定，他也存在逾期提货等问题，也要承担违约责任，都有相应的约定。2013年10月期间，博瑞公司通过《业务函》的形式陆续要求英联贸易公司向其供货，并在《业务函》中明确“根据市场行情确定货物价格”。这个是根据2013年8月12日的业务函，他要求借货和确定价格的依据，也就是说，这些业务函以及内容与2013年8月12日的延期履行的《业务函》相一致。2013年11月11日，英联贸易公司与长春博瑞集团公司签订了正式的《甜菜颗粒粕购销合同》，约定英联贸易公司向长春博瑞供货3000吨，约定将合同履行计划划分为10月、11月和12月三个阶段，其中10月份的供货计划承接了双方根据往来商函执行的供货数量，并且在合同中有一条明确的约定，合同第一条第三款明确约定，双方要按发货计划安排货物出库和提货，并且甲方将对4月1日后逾期未提产品收取16元的仓储费，这一条也说明，是对2013年1月29日的合同的承接，因为11月11日这个合同并没有4月份的供货，但是该合同中，却约定了对4月1日后逾期提货的要多支付仓储费，就是说他逾期提货的是在2013年11月11日的合同中是予以确认的。至2014年3月24日，英联贸易公司依据上述合同的约定完全履行了合同义务，虽然博瑞公司存在迟延付款的违约行为，即逾期提货的行为，但其于2014年7月向英联贸易公司支付了全部的货款。博瑞公司还于2013年11月30日根据2013年1月29日的合同约定，向英联贸易公司申请销售返利，并代表三家子公司领取了返利款共计97013.66元。综上，英联贸易公司与博瑞公司存在长期合同关系，已经形成了固定的交易模式和交易习惯，并具有一定的连续性。英联贸易公司在与博瑞公司及其三个子公司在订立和变更合同的过程中，始终践行平等互利、协商一致的契约精神，并一直本着诚实信用的原则履行合同义务，不存在任何的违约行为。但是博瑞饲料公司却在享有了所有的合同利益之后，背信弃义向法院起诉，要求按照原合同继续履行合同，并且要求支付违约金，在博瑞饲料公司起诉后，其子公司也陆续起诉，否认刘某某在2013年8月12日的业务函的代理权，刘某某在多次出庭时，也承认其代理了其他的公司签订了这份业务函，但是却主张该代理行为无效，我们认为，博瑞饲料公司作为集团公司承接了其他子公司的未履行的合同的货物，并且享有了所有的利益，在这种情况下，博瑞饲料公司仍然起诉英联贸易公司属于民事诉讼法违反诚实信用原则的行为，所以希望法院能够查实案件的事实，驳回博瑞饲料公司的诉讼请求。原审法院经审理查明：博瑞饲料公司、英联贸易公司双方系多年合作伙伴，由英联贸易公司为博瑞饲料公司提供其生产经营所需的甜菜颗粒粕。2013年1月29日，博瑞饲料公司单位负责人刘某某代表本单位及所属三家子公司即哈尔滨博瑞饲料有限公司、哈尔滨津佳农饲料有限公司、黑龙江农垦茏益牧业有限公司分别与英联公司签订了《甜菜颗粒粕购销合同》，其中三家子公司所购数量分别为1316吨、760吨、570吨，均由刘某某签字，并加盖各自公司公章；博瑞公司（乙方）与英联公司（甲方）签订的《甜菜颗粒粕购销合同》编号为ABCA121320201，合同约定：一、博瑞饲料公司向英联贸易公司订购甜菜颗粒粕共计4030吨。其中2-4月到厂价格单价每吨1940元，数量1445吨，金额2803300元，5-9月到厂价格单价每吨1990元，数量2585吨，金额5144150元，合计7947450元；英联贸易公司履行期限为2013年2月至2013年9月。提货计划为2013年2月228吨、3月418吨、4月798吨、5月532吨、6月532吨、7月532吨、8月532吨、9月456吨，合计4030吨；三、甲乙双方需严格按照发货计划安排货物出库和提货，如出现因乙方原因（包括但不限于：1、付款不及时，导致暂停发货；2、乙方自身仓储条件和库容问题）不能按提货计划足月安排提货，甲方将按逾期未提产品收取10元/吨/月的仓储费，此仓储费按月累计，并在销售单价中一并结算或有权收回逾期未提货物的权利。3、计量方法：以甲方出厂过磅重量为准，甲方是标准包，每袋净重50公斤，乙方可到甲方仓库检包验重，若乙方认为收到的货物有数量差异，应在收到货物三日内将数量差异情况告售后服务部（以乙方实际收到货物的时间为准），否则视为乙方无条件接收符合合同规定数量的货物。五、供货单位：甲方指定公司或仓库；六、交货地点及供货方式：长春市兰家镇，汽车运输，运费由甲方负责。其拉运起止时间：从合同签订后，乙方付款日起至2013年9月30日止。九、违约责任：1.乙方需按照提货计划提货。若乙方违约按照本协议第一款第3条执行。3.甲方如不能按照合同计划交付保质、保量的产品，甲方将需每日按照合同约定货物价值的万分之五交付给乙方，作为货物延迟交付的违约金，合同履行过程中，2013年8月12日博瑞饲料公司就其本身及三家子公司2013年度订购甜菜粕执行情况，向英联贸易公司发出业务函，载明：博瑞饲料公司方统计数据合同总量6576吨（其中博瑞饲料公司4030吨），现已执行3849吨（其中博瑞饲料公司2555吨），剩余2727吨（其中博瑞饲料公司1475吨），具体数量以实际各工厂发生数额为准。同时要求，1.截止到2013年7月26日，未执行部分2727吨全部作为博瑞饲料公司的延期合同，延期货物中500吨需8月25日履行，另外2227吨于10月份开始执行，价格按当时市场行情而定。2.按照合同约定，将合同约定20元/吨，优惠给予全部执行，其中在8月31日前合同执行完毕部分的20元/吨在8月31日前执行。英联贸易公司予以盖章确认。2013年8月19日，博瑞饲料公司、英联贸易公司又签订了《甜菜颗粒粕购销合同》补充协议，合同编号为ABCA121320201，协议载明：甲（英联贸易公司）、乙（博瑞饲料公司）双方就乙方向甲方订购甜菜颗粒粕事宜，经友好协商达成一致约定，签订补充协议，合同变更内容如下：将原来的到厂价格1990元/吨和货物数量进行变更，变更后订货内容表标注：数量380吨，单价1850元，金额703000元，备注（拉哈仓库自提价格）；变更后提货计划表标注：2013年8月380吨，9、10、11、12月栏空，合计380吨；其他按原合同执行，该补充协议达成后，双方已经履行完毕。博瑞饲料公司承认英联贸易公司实际履行了500吨货物，主张剩余975吨的货物尚未履行。2013年8月20日，博瑞饲料公司、英联贸易公司签订了购销合同协议一份，合同编号为ABCA121320816，约定博瑞饲料公司（乙方）向英联贸易公司（甲方）购买甜菜粕1000吨，2200元/吨，2013年9月、10月份计划各提货500吨，提货地点四川眉山仓库自提货，该合同约定在9月30日前付500吨货款，余下500吨货款在10月31日前付清。交货地点及供货方式：汽车运输，运费由（乙方）负责。庭审中，双方均承认该合同约定的1000吨已全部履行完毕。供货单位，甲方指定公司或仓库（四川眉山），拉运起止时间：从合同签订后起至2013年11月31日止。英联贸易公司认为该合同是对原合同补充协议，博瑞饲料公司认为签订的是一份独立的购销合同。2013年10月12日至29日，博瑞饲料公司先后三次以信函的形式向英联贸易公司借甜菜粕共计990吨。其中在英联贸易公司所属的乌兰察布前旗提货600吨，在张北工厂提货10吨，在黑龙江博城工厂自提380吨，函件均载明待双方根据市场行情确定价格，后完成此笔销售。10月29日英联公司致博瑞公司商函一份：我司将借给贵司的所有甜菜（颗粒）粕开具发票，数量共计990吨。发票上单价暂时按出厂价2000元/吨计算。待双方协商一致确定价格后，我司将对所开具的发票进行调整（多退少补）。2013年11月11日博瑞饲料公司（乙方）、英联贸易公司（甲方）再次签订《甜菜粕购销合同》。约定，英联贸易公司向博瑞饲料公司供货3000吨甜菜颗粒粕。博城出厂价2000元/吨，数量1100吨，金额2200000元，张北出厂价2000元/吨，数量1300吨，金额2600000元，前旗出厂价2000元/吨，数量600吨，金额1200000元。提货计划分为10月900吨、11月1500吨、12月600吨。该合同第一条第3款中约定：“甲乙双方需严格按照发货计划安排货的出库和提货，如出现因乙方原因（包括但不限于：1.付款不及时导致暂停发货，2.乙方自身仓储条件和库容问题）不能按提货计划逐月安排提货，甲方对逾期未提货物收回并涨价的权利。甲方将对4月1日后逾期未提产品收取15元/吨/月的仓储费，此仓储费按月累计，并在销售单价中一并结算。（请按实际储藏时间和吨位计算，摊派到销售价格中）。”供货单位：甲方指定公司或仓库（博城、前旗、张北），交货地点及供货方式：乙方自提，拉运起止时间：从合同签订后起至2014年7月30日止。合同签订后，双方均按合同约定各自履行义务，庭审中，双方均承认该份3000吨颗粒粕合同均已履行完毕。英联贸易公司主张该合同是根据8月12日业务函对原四份合同（2013年1月29日）未执行部分的延续合同。博瑞饲料公司主张该合同是一份单独存在的合同，与此前的1月29日合同没有关联性，2013年12月31日，博瑞饲料公司副总经理刘某某发给詹姆斯先生的信称，在2013年1月份我集团共计同英联签订7244吨（包括河北工厂）甜菜粕，共执行了5017吨，尚有22217吨未执行，执行率为69.3%。当时如果按照历年我公司备货到11月份，我公司能够完全执行完上述未提货物，导致我公司未能按照原计划备货的主要原因是，贵单位产品在2013年5、6月份之后发货频繁出现质量事故……为了保证我公司的产品质量安全，在贵单位未提供足够的质量安全保障的情况下，我方不敢在7、8月份大量储备，为此也同贵单位工作人员进行沟通，合同延期事宜。在8月12日我单位给贵单位发去的业务函中，我方主张未执行货物是由于贵单位的质量问题，和货物紧缺而导致的合同没有执行，所以,我方主张未执行合同，货物按照1800元/吨执行；然而贵单位工作人员说这样写不好，并且说新产品下来后，也不可能有什么波动，考虑到多年合作的顺畅，就形成了8月14日最终的合同延期业务函。我方认为此延期合同，贵单位是建立在双方信息严重不对等的情况下的欺骗行为。同时，在同贵单位签订2014年的供货合同时，在贵单位多次不守承诺的情况下，用停止供货的手段对我公司施压，我公司为了避免造成我方停产及对第三合作方违约的情况下，在2013年11月11日，我方不得不同贵单位签订，我方并不认可价格的3000吨合同，执行价格应按照原合同的延续，应该延续原价格1800元/吨。双方合同的签订应该是建立在双方自愿、公平、合理的情况下，而开展的一种商业行为，而此合同的签订，我方完全是在不得不的被动情况下签订的。为此，我方主张在原有签订的价格上下调100元/吨，共计300000元返给我方……。2014年3月25日，英联贸易公司法人为博瑞饲料公司刘总（刘某某）出具一份信函，1.我方已让步，承诺3000吨价格，按2000元/吨与贵公司签订合同，这一合同签订使我方利润降低近500000元以上，但是至少你是从低价中获利；2.由于产品产量降低，所以库存紧张，但我方还是从数量上保证了合同的供应；3、甜菜粕数量的供应问题，就今年的实际情况而言，由于天气等原因，农民减少甜菜的种植，我们本愿意为你提供更多的产品，但是甜菜产量的下降，并直接导致了甜菜粕产量的大幅度减少近50%，无法满足贵公司的全部需求。回想过去几年，我认为我们双方在合作上整体是愉快的、积极的。甜菜粕数量因素导致我们双方被动局面，这是我们不希望看到的。希望我们能更坦诚和加强沟通，明年有更好的合作。预期是黑龙江2014年产量会有好转，在此情况下，我们愿意在新的一年为您提供更多的产品，并期望在未来发展我们的合作关系。本案在2016年6月27日第三次庭审时博瑞饲料公司向法庭提供三份业务函，即英联贸易公司于2013年9月9日向博瑞饲料公司发出业务函二份（其中一份200吨，另一份是100吨），预向博瑞饲料公司借300吨颗粒粕，其中150吨在贵司北安工厂提货，50吨在贵司双城工厂提货，另100吨未说明提货地点，约定10月份返还。11月14日英联贸易公司再次向博瑞饲料公司发出业务函，向其借货188吨甜菜粕，现由乌兰察布前旗工厂还货188吨，由博瑞公司自提，到双城工厂数额112吨，到北安工厂数量76吨。在该次庭审中，双方对业务履行当中的程序认识一致，即由博瑞饲料公司方以电话形式向英联贸易公司方提出供货请求，之后，由英联贸易公司方以电话方式告知博瑞饲料公司提货时间、地点及数量，每月结算一次，即本月提货数量至月末时统计完毕，货款在下月给付并开具发票。博瑞饲料公司当庭提供了一份短信复印件，自称是由博瑞饲料公司单位销售经理刘某某向英联贸易公司方吴博士发出供货请求，内容为，吴博士需要救命了！！！速回电！！！时间是2013年10月26日，但未提供吴博士真实姓名，也未提供吴博士系英联贸易公司单位人员，英联贸易公司对此予以否认。原审法院认为：博瑞饲料公司、英联贸易公司2013年1月29日签订的《甜菜颗粒粕购销合同》，意思表示真实、内容合法，应认定有效。8月12日博瑞饲料公司发出、英联贸易公司8月14日盖章确认的业务函涉及双方业务部分内容及8月19日签订的甜菜颗粒粕购销合同补充协议是对上述合同未履行部分相关内容的变更，亦应认定有效，双方均应诚实信守。经双方8月12日以业务函方式核对，1月29日合同尚未履行甜菜颗粒粕数量为1475吨，并明确8月25日履行500吨，其余部分10月份执行。而8月19日补充协议仅就8月份供货量变更为380吨，10月份供货栏空白，同时约定其他按原合同执行。由此，应理解为双方补充协议仅对8月供货量及价格由500吨、1990元/吨变更为380吨、1850元/吨，其余部分仍按原合同执行。至于英联贸易公司抗辩主张双方后续所签合同及博瑞饲料公司借货是对原合同的履行，并未提供证据证明，博瑞饲料公司亦不认可，不予采纳。故而，博瑞饲料公司认为英联贸易公司构成违约的主张成立，对其要求英联贸易公司继续履行合同并承担违约金的诉讼请求，予以保护。即英联贸易公司未履行975吨的货款按总数日万分之五赔偿。即英联贸易公司应赔偿违约金1990元/吨×未履行货物975吨×5/10000违约金×违约天数262天（2013年11月1日起至原审起诉日2014年7月20日）=254172.75元。综上，原审法院为保护公民、法人合法权益不受侵害依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：英联贸易公司于判决生效后30日内按1990元/吨向博瑞饲料公司供应甜菜颗粒粕975吨（货物质量、包装、验收等按双方2013年签订的合同约定执行，提货地点为长春市兰家镇，汽车运输费用由英联贸易公司负责）；同时，博瑞饲料公司在收到英联贸易公司提供的975吨甜菜颗粒粕后的次月底前给付英联贸易公司货款1940250元；英联贸易公司于判决生效后30日内给付博瑞饲料公司违约金254172.75元。诉讼费5100元（博瑞饲料公司已预交）由英联贸易公司承担。宣判后，上诉人英联贸易公司不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销原审判决；2依法改判驳回博瑞饲料公司的全部诉讼请求。理由：一、原审法院审理期限超出法律规定，违反法定程序。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，双方于2013年8月12日达成的《业务函》系双方于2013年1月29日签订的《甜菜颗粒粕购销合同》的变更，1月29日合同已不具有继续履行的效力。双方在2013年《业务函》中明确约定，截至2013年7月2日，未执行部分2727吨全部作为延期合同，其中500吨需8月25日履行，另外2227吨于于10月份开始执行，且价格按当时市场行情而定。双方在此时已就1月29日合同中约定的价格达成了新的合意，应按变更后的合意继续履行，而非原合同。其次，双方在《业务函》的基础上，与2013年8月19日达成了《甜菜颗粒粕购销合同补充协议》，就数量及价格达成了新的合意。将原有的到厂价格1990元变更为1850元，将货物数量变更为380吨。而非仅仅将2013年8月份的货物数量进行变更。最后，及时一审法院认为《甜菜颗粒粕购销合同补充协议》仅是对2013年8月份供货量的变更，那么，双方于2013年11月11日签订的《甜菜颗粒粕购销合同》则更是在8月12日《业务函》的基础上而达成的新的合意。一是双方在2013年11月就2013年10月的提货计划作出了约定，二是如若博瑞饲料公司未按约定提货，英联贸易公司将对2013年4月1日之后逾期未提的货物收取仓储费。如若英联贸易公司在未能对第一份合同履行完毕，又怎能与博瑞饲料公司签订一份新的合同。博瑞饲料公司答辩称：双方签订的《甜菜颗粒粕购销合同》及《补充协议》合法有效，英联贸易公司违反合同约定给博瑞饲料公司造成经济损失，应承担违约责任，请求驳回上诉人的上诉。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为:一、关于英联贸易公司与博瑞饲料公司于2013年1月29日签订的甜菜颗粒粕购销合同（以下简称1.29合同）是否已经履行完毕，英联贸易公司应否按照每吨1990元的标准向博瑞饲料公司供应975吨货物的问题。1.英联贸易公司主张1.29合同已于2013年8月12日通过业务函的形式进行了变更，并于8月19日签订补充协议将全部履行数量变更为380吨，实际交付500吨，1.29合同全部履行完毕。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉请请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，2013年8月12日双方签订业务函对1.29合同未履行的货物数量为1475吨进行了确认并将履行期限进行了变更，约定其中500吨于8月25日执行，剩余975吨10月份开始执行，价格按市场行情确定。而8月19日双方签订的补充协议约定将“原来的到厂价格1990和货物数量变更，其余按原合同执行”，在1.29合同中即提货计划一栏中，仅表明8月份提货数量为380吨，9月-12月栏中提货数量为空白，这与双方以往签订合同在每个月份栏下均有货物数量的交易习惯不符，且8月份实际履行的供货数量为500吨，亦与8月12日业务函中双方确认的8月份执行500吨的约定相吻合。故应认定8月19日的补充协议仅是针对8月份供货数量的变更，并非对全部供货数量的变更。2.英联贸易公司主张即使8月19日的补充协议仅是对8月12日业务函中500吨的变更，双方于11月11日再次签订购销合同也是对于剩余975吨货物的继续履行，英联贸易公司已履行全部合同义务。而根据2013年10月12日至29日博瑞饲料公司向英联贸易公司三次借货函的内容，及英联贸易公司于10月29日回函的价格及吨数，能够认定2013年11月11日双方签订的购销合同是在博瑞饲料公司借货函的基础上所达成的新的合同。虽然该合同中约定对于博瑞饲料公司4月1日以后逾期提货收取仓储费，但因双方一直处于合作期间，在1.29合同签订后，2013年11月11日购销合同签订前，双方还有其他协议，因此，英联贸易公司仅依据此条款的表述即主张2013年11月11日是1.29合同的延续履行证据不足。3.如上所述，因英联贸易公司仅履行了1.29合同中约定的部分给付义务，尚有975吨未能履行，现8月12日业务函对1.29合同履行方式进行了变更，货物价格变更为按当时市场行情确定。根据博瑞饲料公司提供的2013年10月其向案外公司采购本案涉诉货物的价格为每吨1950元，2013年11月11日博瑞饲料公司与英联贸易公司签订的货物价格为每吨2000元，据此，认定当时市场行情的价格为每吨1990元于法有据。综上，原审法院判决英联贸易公司按照每吨1990元的标准，按照2013年1月29日合同内容向博瑞饲料公司供应975吨货物，同时，博瑞饲料公司在收到英联贸易公司提供的975吨甜菜颗粒粕后的次月底前给付英联贸易公司货款1940250元并无不当。二、关于英联贸易公司应否向博瑞饲料公司支付违约金及违约金标准的问题。博瑞饲料公司主张英联贸易公司未能履行全部合同义务，构成违约，应承担违约责任。英联贸易公司不同意给付并要求降低违约金。本案所涉的货物甜菜粕颗粒属需连续性供应的特殊货物，英联贸易公司未能全部履行给付货物的义务，导致博瑞饲料公司货物紧缺，并需高价向其他公司购买或向英联贸易公司高价借货，根据双方在1.29合同第九条第3款约定，“英联贸易公司如不能按照合同约定按照计划交付保质、保量的产品，英联贸易公司将需每日按照合同约定货物价值的万分之五交付给博瑞饲料公司，作为货物延迟交付的违约金。”该违约责任系双方在综合各种因素的情况下所自愿达成的条款，应予以执行，英联贸易公司主张违约金过高并未能提供依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人英联贸易公司的上诉理由不成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5100元，由英联贸易（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雨萍代理审判员  于小依代理审判员  胡月皓二〇一七年四月十八日书 记 员  邹 悦