湖南省常宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）常刑再初字第02号
抗诉机关湖南省常宁市人民检察院。
原审被告人余某甲，绰号“鳅鱼”，男，湖南省常宁市人，汉族，初中文化，农民。2009年2月11日被常宁市公安局刑事拘留，2009年3月16日被依法逮捕，2009年5月27日经本院以贩卖毒品罪判处其有期徒刑三年，并处罚金3000元。2012年2月10日刑满释放。
常宁市人民检察院指控原审被告人余某甲、高甲、陈甲等贩卖毒品一案，本院于2009年5月27日作出（2009）常刑初字第77号刑事判决：一、被告人余某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。二、被告人高甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二千元。三、被告人陈甲犯贩卖毒品罪，判处管制一年，并处罚金一千元。该判决发生法律效力后，湖南省衡阳市人民检察院于2013年2月1日以湘衡检刑抗[2013]2号刑事抗诉书向衡阳市中级人民法院提出抗诉，认为：一、原审判决认定被告人余某甲的贩卖毒品事实不清，认定贩毒数量不当。二、原审判决适用法律不当，量刑畸轻。三、同案人廖某甲因贩卖毒品罪判处有期徒刑六个月，罚金2千元，经常宁市检察院抗诉，被衡阳市中级人民法院发回重审。为此，衡阳市中级人民法院为此作出（2013）衡中法刑抗字第3号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院受理后，另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。常宁市人民检察院指派检察员周亦芬出庭履行职务，原审被告人余某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
常宁市人民检察院原指控：2009年2月份，被告人余某甲联系在广东的廖某甲(另案处理)要其购买冰毒和麻古带回常宁，并承诺事成后付给酬劳1000元。同年2月6日，被告人余某甲在建设银行衡阳市分行ATM机上转账毒资12000元。同月9日，廖某甲和“阿牛”、占某甲(另案处理)回刭常宁并带回16克冰毒、200粒麻古，在常宁市松柏镇鸿华宾馆207房，被告人余某甲验货后认为毒品掺了底粉，从中只选取了3.25克冰毒和20粒麻古，次日，被常宁市公安机关抓获。并当场收缴冰毒3包共重1.75克和麻古19粒共重1.69克。2008年初，被告人余某甲从衡阳市东阳渡的“阿左”处以1400元购买K粉两盎司(56克)。再由自己或通过其妻高甲、被告人陈甲以每克200元价格先后贩卖给松柏镇的朱甲、倪某家等十二次20余克。其中高甲帮助贩卖毒品八次，被告人陈甲帮助贩卖毒品一次。为此，公诉机关当庭出示和宣读了证人朱甲、钟某甲、谢灿、倪某家、杨某甲、余某乙、刘某甲、陈某甲的证言；扣押物品清单、提取笔录、毒品鉴定结论；廖某甲的供述与辩解等证据支持。公诉机关认为，被告人余某甲、高甲、陈甲的行为构成贩卖毒品罪。其中被告人余某甲、高甲贩卖毒品多人多次，属情节严重，被告人余某甲系主犯，被告人高甲、陈甲系从犯，另被告人陈甲贩卖毒品未遂，提请法院依法分别判处。
原判查明：2008年初，被告人余某甲从衡阳市东阳渡的“阿左”处以1400元购买K粉两盎司(56克)。再由自己或通过其妻高甲、被告人陈甲以每克200元价格先后贩卖给松柏镇的朱甲、倪某家等十二次20余克。其中高甲帮助贩卖毒品八次，被告人陈甲帮助贩卖毒品一次。具体情况如下：
2008年7月的一天晚上，被告人余某甲通过被告人高甲在常宁市松柏镇常青阁歌厅，贩卖给朱甲200元K粉。
2008年8月的一天晚上，被告人余某甲在常宁市松柏镇布达拉宫歌厅贩卖给钟某甲200元K粉。
2008年8月的一天晚上，被告人余某甲通过被告人高甲在常宁市松柏镇天意美容厅贩卖给倪某家100元K粉。
2008年10月的一天晚上，被告人余某甲通过被告人高甲在常宁市松柏镇天意美容厅贩卖给倪某家200元K粉。
2008年10月的一天晚上，被告人余某甲通过被告人高甲在常宁市松柏镇天意美容厅贩卖给倪某家200元K粉。
2008年10月22日晚上，被告人余某甲通过被告人高甲在常宁市松柏镇魁力四射贩卖给杨某甲200元K粉。
2008年10月的一天晚上，被告人余某甲通过被告人高甲在常宁市松柏镇富金宾馆贩卖给杨某甲200元K粉。
2009年2月2日晚上，被告人余某甲在常宁市松柏大桥收费站贩卖给余某乙500元K粉。
2008年9月的一天晚上，被告人余某甲通过被告人高甲在常宁市松柏镇太阳星辰KTV贩卖给刘某甲200元K粉。
2008年9月份的一天晚上，被告人余某甲通过被告人高甲在常宁市松柏镇欧家洲贩卖给陈某甲400元K粉。
2008年11月的一天晚上，被告人余某甲在常宁市松柏镇太阳星辰KTV贩卖给陈某甲300元K粉。
2009年2月10日17时许，被告人余某甲通过被告人陈甲在水口山工人俱乐部贩卖200元K粉时，被公安机关当场抓获，并从被告人陈甲身上查到携带的K粉1.95克。
2009年2月份，被告人余某甲联系在广东的廖某甲(另案处理)要其购买冰毒和麻古带回常宁，并承诺事成后付给酬劳1000元。同年2月5日，被告人余某甲在建设银行衡阳市分行ATM机上转账毒资12000元，同月9日，廖某甲和“阿牛”、占某甲(另案处理)回到常宁并带回冰毒、麻古，在常宁市松柏镇鸿华宾馆207房，被告人余某甲验货后认为毒品掺了底粉，从中只选取了部分冰毒和麻古，次日，被常宁市公安机关抓获，并当场收缴冰毒3包共重1.75克和麻古19粒共重1.69克。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1.证人朱甲、钟某甲、倪某家、杨某甲、余某乙、刘某甲、陈某甲的证言，分别证实在被告人余某甲处购买毒品K粉用于吸食的事实，证人谢灿也证实钟某甲从被告人余某甲处购买K粉用于吸食的事实，与钟某甲的证言相互印证。
2.证人廖某甲的证言，证实其同“阿牛”、占某甲替被告人余某甲从广东购买冰毒及麻古并带回常宁的事实。
3.银行卡客户交易查询打印清单证实被告人余某甲从建设银行账户转账12000元用于支付购买毒品款的事实。
4.提取笔录和查封、扣押物品清单、毒品照片、鉴定结论证实已被查封、扣押的毒品种类、重量及成份的事实。
5.被告人余某甲、高甲、陈甲对上述事实也有供述，且相互印证，可以采信。
原审认为，被告人余某甲、高甲、陈甲无视国家法律，贩卖毒品，其中被告人余某甲、高甲贩卖毒品多次，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。常宁市人民检察院指控的罪名成立。对被告人余某甲辩称购买的冰毒及麻古用于吸食的目的，经查被告人余某甲系以贩养吸，对被查获的毒品，应计系贩卖毒品的数量。在共同犯罪中，被告人余某甲起主要作用，系主犯；被告人高甲、陈甲所起作用相对较小，系从犯；另被告人陈甲贩卖毒品未遂，依法对被告人高甲减轻处罚，对被告人余某甲、陈甲予以从轻处罚。鉴于被告人高甲自愿认罪，适用缓刑确实不再危害社会，可对其宣告缓刑。据此，对被告人余某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人余某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。二、被告人高甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二千元。三、被告人陈甲犯贩卖毒品罪，判处管制一年，并处罚金一千元。
常宁市人民检察院的抗诉指控与原判中的指控无异。
原审被告人余某甲辩称，对抗诉指控的贩卖毒品数量有异议，实际没有33.8克，公安机关抓获我时收缴的数量就是我的数量。
再审查明：2009年2月，原审被告人余某甲联系在广东的廖某甲（绰号“豺狼”），要其购买毒品，并承诺事后给廖某甲1000元报酬。同年2月6日，余某甲从建设银行衡阳市分行的ATM机上转账12000元到廖某甲指定的账户上。二人约定，其中10000元用于购买16克冰毒和200粒麻古，2000元借给廖某甲使用。廖某甲即与同伙“阿牛”（在逃）从广东省增城市购买了毒品冰毒、麻古，然后要“阿牛”和占某甲二人先将毒品带回常宁市，并约定事成之后所赚利润三人平分。同月8日，占某甲和“阿牛”二人先将毒品从广东带回常宁。次日，廖某甲回到常宁后，三人将毒品送到常宁市松柏镇鸿华宾馆107房交给余某甲。余某甲当时给了廖某甲女儿一个200元的红包。余某甲认为所买的毒品被掺了底粉，要求廖某甲等人选出好的毒品。于是，廖某甲等又选取了上好的大颗粒冰毒3.25克和20粒麻古交给余某甲。廖某甲因女儿哭闹便先带其女离开了鸿华宾馆回到常宁市内。之后，廖某甲打电话告诉占某甲将选取后剩余的毒品带回。余某甲不同意并要求廖某甲等人下次拿毒品来换或者退钱。当晚23时，廖某甲因不满余某甲只给了其女儿200元的红包而未履行给其1000元报酬的承诺，便到常宁市公安局刑侦大队举报余某甲购买毒品一事。次日，公安机关在鸿华宾馆213房抓获了余某甲，当场缴获冰毒三包共重1.75克、麻古19粒共重1.69克。
另查明：原审查明原审被告人余某甲与高甲、陈甲贩卖毒品K粉12次20余克的事实属实。
上述事实，有下列证据证实：
1、原审被告人余某甲的供述：
（1）2009年2月10日供述：我去年在广东认识一个叫“豺狼”的朋友。前几天，我打电话给“豺狼”，叫他帮我从广东带点“猪油”（冰毒）和“菇子”（麻古）回来，他答应了。我在衡阳一个ATM机上转账12000元到“豺狼”的银行卡上，讲好10000元用来买冰毒和麻古，另2000元先借给”豺狼”用，等帮我把货带回来，我再付给他1000元路费。昨天上午11点多，我在松柏鸿华宾馆207房睡觉,“豺狼”和他老表还有另外一个叫“阿牛”的人就来找我了。“阿牛”把冰毒和麻古拿出来，我看了一下，冰毒掺了粉子，质量不行。“豺狼”讲，货是“阿牛”买来的。我讲：“你把货选一下，要得的我就要，要不得的你就带走。”当时，“豺狼”带他女儿一起来的，我就包了200元红包给他女儿。他们在选冰毒，我就睡觉了。我醒来，“豺狼”已经走了。我就问：“那货呢？”“阿牛”讲放在电视机旁边的盒子里，一共是3.25克冰毒和20粒麻古。我就只要了选出来的3.25克冰毒和20粒麻古。剩下的都被“豺狼”的老表拿走了。我要他帮我带冰毒和麻古，麻古是16元一粒，他帮我带了200粒，花了3200元，还有6800全部用来买冰毒，冰毒420元一克。“豺狼”帮我带了16克冰毒过来。我主要是用来跟朋友一起来吹麻古。如果有耍得好的朋友要，我也会卖一点。
（2）2009年3月4日供述：我实际上是收到3.25克冰毒和20粒麻古。除了自己吸了一些，其余的都放在鸿华宾馆213房的垃圾桶下面，后都被公安机关查获了，共3袋冰毒，19粒麻古（其中我自己吸了8粒麻古，原来“毛来几”给我的8粒麻古也放在一起）。
2、占某甲的供述：2009年2月份，廖某甲告诉我，“鳅鱼”给了2000块钱给他，要帮他买点冰毒和麻古。后廖某甲要我和“阿牛”先坐车把毒品带回常宁。第二天，廖某甲回到常宁之后，打电话给我。我们三人打的到松柏镇车站边上一个宾馆，廖某甲到楼上找“鳅鱼”，后来“阿牛”也上去了。我带廖某甲女儿在楼下等。后来他女儿哭了，我就到宾馆二楼第一个房间，看到廖某甲在选毒品，“阿牛”躺在床上。廖某甲叫我带他女儿出去，我又带他女儿到街上玩去了。我们吃了中饭，廖某甲的女儿总是在哭。廖某甲讲：我今天感觉不对，我先走了，你去找“阿牛”。后来，廖某甲打电话来讲：你喊“阿牛”把毒品拿来。我就到宾馆里去，对“鳅鱼”讲“豺狼”说把货给我带走。“鳅鱼”讲：“把货拿走，那你把钱拿来。”后“鳅鱼”在电话里对廖某甲讲“货你今天肯定拿不去。要不你下次拿货来换。”之后，我和“阿牛”两人坐车回常宁了。这次“鳅鱼”是叫廖某甲帮他买了16克冰毒和200粒“麻古”，我不晓得是哪里买来的。我就是和廖某甲、“阿牛”三个人送毒品给“鳅鱼”。廖某甲讲“鳅鱼”事成之后给我们2000元钱，由我们三个人分。
3、廖某甲的供述：
（1）2009年2月9日供述：2009年初，我一个湖北朋友叫“阿牛”的，问我能不能买到“猪油”，说是常宁松柏的“鳅鱼”要买“猪油”。“鳅鱼”承诺给1000钱酬劳，后来，“阿牛”说找到刘晓利，并让鳅鱼打12000元到刘晓利的卡上。然后“阿牛”就买了40.9克“猪油”，之后的事我就不清楚了。2009年2月8日，“阿牛”买到“猪油”后，叫我和“鸡麻”一起回常宁松柏，把“猪油”送给了“鳅鱼”，“鳅鱼”没有按约定付1000元酬劳，只打了200元给我女儿，所以心里不舒服，就到公安局来举报。而且“鳅鱼”认为我们买的冰毒质量不好，要求退货。
（2）2011年9月26日供述：2009年初的时候，“鳅鱼”要我买16克冰毒和200粒麻古，我同意了。“鳅鱼”就通过银行卡汇了12000元钱给我。我在新塘那里找到一个湖北人“阿牛”，是他一个人去买的毒品，具体从哪里买来的，我搞不清楚，多少钱一克，我也搞不清楚。然后，我叫占某甲和“阿牛”一起把毒品先带回常宁，赚的钱我们平分。然后，我们三个人到松柏镇一个宾馆里找到“鳅鱼”。“阿牛”就把带来的“冰毒”和“麻古”交给“鳅鱼”。“鳅鱼看了货之后，就讲：这些货不行，掺了底粉。然后我们三个人就在宾馆的房间里选“冰毒”，一边选，一边吸食“冰毒”。当时我带了我女儿在，鳅鱼打了一个红包给我女儿。我女儿总是在哭，我就抱女儿出来了。晚上直接打的回常宁。占某甲和”阿牛”也打的回常宁了。我就想毒品没赚到钱，我就到公安局刑侦大队投案自首。第二天，我就逃到广东去了。当时，是带16克“冰毒”和200粒“麻古”，是占某甲和”阿牛”先带回来的。
4、证人陈甲的陈述：2月9日中饭后，到鸿华宾馆207房间找“鳅鱼”时，见到有三个青年也是房里，一个在吹“麻古”，一个在抱小孩子。
5、辨认笔录。余某甲辨认证实:2009年2月9日，占某甲与廖某甲一起送过毒品给他。陈甲辨认证实，2009年2月9日到松柏鸿华宾馆207房找“鳅鱼”时，看到廖某甲在房间吸食“麻古”，占某甲在房间看电视。
6、提取笔录。证实常宁市公安局刑侦大队侦查员于2009年2月10日在松柏镇鸿华宾馆213房抓获余某甲时，当场缴获了从房间垃圾桶下发现的3包“冰毒”和2包“麻古”。
7、“扣押物品清单”及扣押物照片。证实常宁市公安局刑侦大队侦查员于2009年2月10日扣押了余某甲持有的“麻古”19粒（红色）、“冰毒”3包和吸“麻古”的胶壶1个。
8、衡阳市公安局刑事科学技术研究所2009年2月11日的公（衡）鉴（化）字（2009）032号“毒品检验报告”1份。证实：（1）红色小药丸19粒共净重1.69克：（2）白色块状物3包共净重1.75克；（3）白色粒状物1包净重1.95克。在红色小药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因（即“麻古”）成分；白色块状物中检出甲基苯丙胺（即冰毒）毒品成分；白色粒状物中检出氯胺酮（即K粉）毒品成分。
9、“银行卡客户交易查询”1份。证实2009年2月6日余某甲的4367422XXXXXXXXXXXX号银行卡转账12000元。
10、余某甲的“通讯录”1份、“通话详单”14页。证实131XXXXXXXX号的用户为余某甲；135XXXXXXXX号的用户为占某甲；137XXXXXXXX号的用户名为“阿牛”。在2009年2月1日至10日余某甲用手机131XXXX****卡与廖某甲联系了4次、与占某甲联系了3次、与“阿牛”联系了2次。
本院认为：原审被告人余某甲无视国家法律，拉拢高甲、陈、斌多次贩卖毒品；经查，原审被告人余某甲与廖某甲、占某甲等人贩卖毒品的数量为16克冰毒和200粒麻古之事实属实。其行为均均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。常宁市人民检察院指控的罪名成立。在共同犯罪中，原审被告人余某甲多次贩卖毒品，且起了主要作用，系主犯；原判对高甲、陈甲的定罪量刑准确适当，应予维持；但原判对原审被告人余某甲的量刑畸轻，应予纠正；。原审被告人余某甲辩称其贩卖毒品的数量应以公安机关缴获的毒品数量为准的意见与本案事实不符，不予采纳。据此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十四条第一、二款、第三百八十九条第四款和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院（2009）常刑初字第77号刑事判决的第二、三项，即：二、被告人高甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二千元。三、被告人陈甲犯贩卖毒品罪，判处管制一年，并处罚金一千元。
二、撤销本院（2009）常刑初字第77号刑事判决第一项，即：一、被告人余某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。.
三、原审被告人余某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元.刑期自判决执行之日起计算,判决前已执行的刑期以羁押一日折抵刑期一日.
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应交上诉状正本一份,副本二份.
审 判 长 阳玉梅
审 判 员 黎丽娟
人民陪审员 张成林
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 吴 凡
附：本案适用的法律条文
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十四条第一款原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。
第二款原来是第一审案件，应当依照第一审程序审判，所作出的判决、裁定可以上诉、抗诉；
第三百八十九条第四款原判决、裁定事实不清或证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的可以免除处罚。