广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）揭中法民一终字第220号
上诉人（原审原告）：方銮凤，女，汉族，住惠来县。
委托代理人：林秀梅，广东南山律师事务所律师。
委托代理人：陈志良。
被上诉人（被审被告）：惠来县工商行政管理局。
法定代表人：陈填希，局长。
委托代理人：唐泽铎。
上诉人方銮凤因与被上诉人惠来县工商行政管理局（惠来工商局）劳动争议一案，不服广东省惠来县人民法院（2015）揭惠法民一初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：方銮凤、惠来县工商行政管理局之前因劳动合同纠纷案件，向原审法院提起诉讼，其诉讼请求为：1.依法撤销惠来县劳动人事争议仲裁委员会于2012年9月21日作出的惠劳人仲字（2012）1号《仲裁裁决书》。2.判令惠来工商局为方銮凤补交1996年7月起至方銮凤退休日的社会保险金，并办理方銮凤的退休手续。3.判令惠来工商局按全民所有制职工工资标准计算，向方銮凤支付自2008年1月1日起至本案审理终结之日止未签劳动合同的二倍工资。4.判令惠来工商局按全民所有制职工工资标准，向方銮凤补发1996年7月至今欠付的应付职工工资及同类福利、医保补偿金。5.诉讼费用由惠来工商局承担。原审法院于2013年9月20日作出（2012）揭惠法民一初字第1249号《民事判决书》，判决主要内容为：一、惠来工商局应支付方銮凤低于当地最低工资标准差额部分的劳动工资14450元（人民币，下同），支付方銮凤主张权利之日起倒推一年二倍工资差额10800元，合计25250元，该款限于本判决发生法律效力之日起10内履行。二、驳回方銮凤的其他诉讼请求。方銮凤、惠来工商局均不服该判决，均向揭阳市中级人民法院提出上诉，二审法院于2014年3月6日作出（2013）揭中法民一终字第217号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。上述《民事判决书》均已发生法律效力，惠来工商局已履行判决书确定的还款义务，方銮凤对判决书确定的款项已经领取。
2014年4月28日，惠来工商局决定不再雇佣方銮凤，同日，惠来工商局通过方銮凤服务处所惠来县工商局惠城工商所将该决定口头通知方銮凤，方銮凤自2014年4月30日起没到其服务处所工作。另查，方銮凤法定退休时间为2012年5月25日。
2015年4月22日，方銮凤向惠来县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，同年4月28日，该委决定不予受理。
2015年5月4日，方銮凤向原审法院起诉请求：1.依法确认惠来工商局单方解除与方銮凤的无固定期限劳动合同行为无效；2.本案诉讼费由惠来工商局负担。
2015年6月29日，方銮凤增加诉讼请求如下：判决惠来工商局向方銮凤支付自1996年7月26日至2014年4月29日单方解除劳动合同的经济补偿金24240元。
原审法院认为，本案属劳动争议。按照法律、行政法规的规定，方銮凤为女性，其法定退休时间为2012年5月25日，惠来工商局于2014年4月28日作出不再雇佣方銮凤决定并口头通知方銮凤，方銮凤自2014年4月30日起没到其服务处所工作，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，方銮凤已过法定退休年龄，惠来工商局作出的决定应属劳动合同终止，其行为不违反法律规定。方銮凤请求确认惠来工商局单方解除与方銮凤的无固定期限劳动合同无效，缺乏法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，方銮凤、惠来工商局之间并不具备上述法定情形，因而作为用人单位的惠来工商局无须向作为劳动者的方銮凤支付经济补偿。方銮凤请求惠来工商局向其支付自1996年7月26日至2014年4月29日单方解除劳动合同的经济补偿金24240元，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决如下：驳回方銮凤的诉讼请求。案件受理费10元由方銮凤负担。
方銮凤不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销原判；2.改判惠来工商局单方解除与方銮凤的无固定期限劳动合同无效；3.本案的诉讼费用由惠来工商局承担。
事实与理由：一、原审法院以方銮凤已过法定退休年龄为由，认定惠来工商局单方解除与方銮凤无固定期限劳动合同的行为合法，实属认定事实和适用法律错误。
方銮凤认为原审法院应适用《中华人民共和国劳动合同法》四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”因此，方銮凤已达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止，而是方銮凤开始依法享受基本养老保险待遇时劳动合同才终止。理由如下：1.从现有法律的规定来理解。《劳动合同法》第四十四条第二项规定了“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，表明享受养老保险待遇是确定劳动者与用人单位是否为劳动关系的依据，与年龄并没有必然联系，到达退休年龄是可以享受基本养老保险待遇的前提，但是达到退休年龄并不必然享受养老保险待遇。
因此，判断方銮凤与惠来工商局之间的劳动关系是否终止的问题上，除了看方銮凤的年龄是否达到退休条件之外，还要看方銮凤是否已经开始享受基本养老保险待遇或领取退休金。可见，已经享受养老保险待遇的劳动者，其劳动关系才自行终止。本案中，惠来工商局一直未为方銮凤购买社会保险，导致方銮凤至今无法享受基本养老保险待遇。与此同时，惠来工商局单方解除与方銮凤的无固定期限劳动合同的行为真的合法？
2.从最高人民法院对下级法院相关案件的批复来看。2010年最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复［（2010）行他字第10号］中也明确了“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”这也是从另一个角度释解了达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止。
3.从现实情况和法理上来分析。首先，目前的法律法规中，除了2008年9月18日国务院颁布的《劳动合同法实施条例》第二十一条明确了“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”外，之后的其他法律法规都从不同角度规定了这种情况下终止劳动合同的前提条件是已经享受了养老保险待遇。其次，目前的司法实践中，达到退休年龄却不能享受退休待遇的情况非常普遍。如果不区分劳动者是否享受退休保险待遇，一概认定劳动合同终止，又不给予经济赔偿金的话，这对于无法享受养老保险待遇的劳动者而言是非常不利的。如今有大量失地农民进入城市，过去依靠土地、由子女养老的模式已经不适应社会发展的需要，而城镇中也有大量的下岗职工，他们往往由于年限不足等原因不能享受退休待遇。如果对这些人与用人单位签订的劳动合同一概认定为劳动合同终止，且不给于经济赔偿或补偿金的话，这样做不激发社会矛盾？不影响社会和谐稳定发展？那么，法律效果与社会效果的高度统一从何谈起？综上，原审法院认定惠来工商局于2014年4月29日单方且口头解除与方銮凤的无固定期限劳动合同的行为合法实属认定事实和适用法律错误。方銮凤本应于2012年5月25日起享受基本养老保险待遇，但惠来工商局自1996年7月至2014年4月29日从未为方銮凤以全民所有制的身份购买社会保险，甚至将全民所有制职工的方銮凤当作临工使用至2014年4月29日。如今惠来工商局说解除就解除，说辞退就辞退方銮凤，原审法院竟不顾方銮凤的实际情况，随意适用法律，毫不考虑国情、民情而作出驳回方銮凤的各项请求的判决，怎能让一直为社会主义建设而默默耕耘的方銮凤折服？该判决怎能经得起成千上万像方銮凤同样遭遇的劳动者的拷问？
二、方銮凤要求惠来工商局向方銮凤支付自1996年7月26日至2014年4月29日单方解除劳动合同的赔偿金人民币24240元的请求符合中国特色社会主义国情、民情，请求合情合理，应予以支持。
方銮凤于1987年4月至1989年10月在惠来县县办瓷厂做临工，1989年11月至1993年3月在惠来县县办电器厂做临工，1993年9月至1995年12月被招聘为惠来县县办抽纱公司全民所有制职工，1996年1月至1996年6月调动到惠来县供电局全民所有制职工，1996年7月被惠来县劳动局调入惠来工商局惠来县工商行政管理局，为该局安排分配的全民所有制职工，当月该局安排原告到该局出资设立的惠来县贸易总公司任职工，同年11月，惠来工商局惠来县工商管理局又将原告调至惠来工商局惠来县工商管理局做清洁工，2002年6月，惠来工商局惠来县工商行政管理局又将原告调动到惠城城南工商所做勤杂工。2004年12月惠来县贸易总公司被惠来工商局惠来县工商管理局依职权吊销，但惠来工商局惠来县工商行政管理局玩忽职守，不能妥善保全原告的全民所有制职工待遇，擅自变更原告的全民所有制职工资格为临时工，安排到惠来工商局惠来县工商管理局属下的工商所工作。2007年10月惠城三个工商所合并为惠城工商所时，惠来工商局惠来县工商局又将原告调到该所协助从事征收市场个体管理费和打扫卫生，至2014年4月29日原告仍被按临时工身份安排到该所做勤杂工，原告的职工人事档案一直由惠来工商局惠来县工商行政管理存档管理。
方銮凤自被调入惠来工商局工作以来，该局一直未为方銮凤以全民所有制职工的身份缴纳从1996年7月至2014年4月的社会保险金和养老保险费，2008年1月1日《劳动合同法》颁布实施以来，惠来工商局仍然实际使用方銮凤做勤杂工，方銮凤原有合法的全民所有制职工待遇已连续18年遭惠来工商局非法剥夺。现方銮凤已经年满五十周岁，已达到国务院规定的女职工退休年龄标准。但惠来工商局一直未为方銮凤缴纳社会等法定保险金，也不给方銮凤办理合法的退休手续，使方銮凤至今面临老无所养的生活困境。
现惠来工商局单方解除与方銮凤的无固定期限劳动合同的行为已客观存在，应根据《劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”具体计算赔偿金为：1010×12×2=24240元。
综上所述，惠来工商局单方解除与方銮凤的无固定期限劳动合同的行为已极大侵害了方銮凤的合法权益，而在这种情况下原审法院却判决惠来工商局不承担任何违法责任，放纵违法方，漠视弱者的合法民事权益，明显违反了法律的公平、公正原则。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护方銮凤的合法权益，恳请二审法院对本案发回重审或依法改判。
惠来工商局答辩称：一、惠来工商局终止的是与方銮凤2012年5月25日前形成的劳动关系，符合法律规定。方銮凤出生于1962年5月25日，至2012年5月25日，已达到国家规定的女职工的50周岁法定退休年龄。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）第11条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”的规定，2012年5月25日前，惠来工商局与方銮凤形成的用工关系为劳动关系；2012年5月25日后，惠来工商局与方銮凤形成的用工关系为劳务关系。惠来工商局2014年4月28日作出的“不再雇用方鸾凤为惠城工商所临时清洁工”的决定，既是解除与方銮凤在2012年5月25日后的劳务关系，也是终止与方銮凤在2012年5月25日前形成的劳动关系。惠来工商局在方銮凤已达到法定退休年龄的情形下，终止与上诉人的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定。方銮凤认为惠来工商局终止的是2012年5月25日前已形成并存续到2014年4月28日的用工关系是劳动关系，已达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止，而是方銮凤开始依法享受基本养老保险待遇时劳动合同才终止，所谓的理由，牵强附会，不能成立。
首先，惠来工商局与方銮凤2012年5月25日后形成的用工关系，是劳务关系还是劳动关系的问题。
《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的规定已经很明了，“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”，方銮凤的法定退休年龄是2012年5月25日，在达法定退休年龄之后，惠来工商局与方銮凤形成的用工关系是劳务关系，并不因为惠来工商局没有在方銮凤达到退休年龄时及时终止劳动关系而自然存续。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，是对用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议时，如何界定用工关系作出明确，并不能反推出：用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的达到退休年龄的人员发生用工争议时，应当按劳动关系处理。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）第11条的规定，与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第七条的规定也不冲突，且其第44条规定“本纪要自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动人事争议仲裁机构参照执行。本纪要下发前的有关指导意见与本纪要规定不一致的，以本纪要为准。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行”，已考虑到先前法律法规、司法解释的规定。在《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）下发后，未见法律法规、司法解释有相反的规定。
《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》（2010）行他字第10）规定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，是基于超过法定退休年龄的人员本身没有工伤保险，为保障公民的生命、健康权而专门作出的答复，并不能反推用人单位招用超过法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按劳动关系处理，适用劳动合同法的调整。
其次，惠来工商局终止2012年5月25日前与方銮凤形成的劳动关系是否合法的问题。
惠来工商局在方銮凤达到退休年龄后，终止与方銮凤的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定。劳动者达到退休年龄，是终止劳动关系的法定条件。只要劳动者达到退休年龄，用人单位就可以单方解除劳动关系，并不需要同时满足已开始依法享受基本养老保险待遇的条件。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：。（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；。”，是说劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同应当终止，并不能反推劳动者没有开始依法享受基本养老保险待遇，劳动合同就不能终止。
方銮凤称《劳动合同法实施条例》之后的法律法规都从不同角度规定了终止劳动关系的前提条件是已经享受了社会养老保险待遇。不知是哪部法律法规规定的，是怎么规定的？
二、方銮凤要求惠来工商局支付赔偿金或经济补偿，缺乏事实依据和法律依据。
惠来工商局是否应当支付赔偿金或经济补偿，不是合情合理的问题，而是支付赔偿金或经济补偿是否有相应的事实和法律依据的问题。如果没有相应的事实和法律依据，合情合理何从谈起？
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，用人单位支付赔偿金的前提是违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同。惠来工商局终止的是与方銮凤的劳动关系，并非解除劳动关系。且，惠来工商局终止与方銮凤的劳动关系，符合法律规定。方銮凤要求惠来工商局支付赔偿金，缺乏相应的事实依据和法律依据。
《中华人民共和国劳动法》第六十四条规定了用人单位应当向劳动者支付经济赔偿的若干情形，惠来工商局终止与方銮凤的劳动关系也不符合应当给予经济补偿的情形，方銮凤要求惠来工商局支付经济补偿，也缺乏法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，方銮凤的上诉没有理由，请判决驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院对本案查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系因方銮凤不服惠来工商局单方终止劳动合同而引起的纠纷，属劳动争议。根据本院查明事实，方銮凤于2012年5月25日已达退休年龄，惠来工商局决定不再雇佣并口头通知方銮凤，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，方銮凤请求确认惠来县工商局单方解除与方銮凤的无固定期限劳动合同行为无效以及惠来县工商局支付方銮凤经济补偿金没有法律依据，原审判决并无不当。至于方銮凤在诉讼中提出其尚未能享受养老保险待遇的问题，可另外通过法律途径解决。
综上，方銮凤上诉理由不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由方銮凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄志成
审 判 员 黄小贺
代理审判员 吴海燕
二〇一六年五月二十三日
代书 记员 郑宋玲
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。