河南省焦作市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）焦行终字第00005号
上诉人（一审原告）刘金滨，男，1972年9月19日出生，汉族，山东金福律师事务所律师，住山东省淄博市。
被上诉人（一审被告）焦作市看守所。住所地：焦作市黄河路与中原路交叉口西200米。
法定代表人程豹，男，所长。
委托代理人薛海斌，男，焦作市公安局监管支队民警。
委托代理人卢宁，男，焦作市公安局法制支队民警。
上诉人刘金滨因诉焦作市看守所不履行安排律师会见犯罪嫌疑人职责及行政赔偿一案，不服山阳区人民法院（2014）山行初字第00016号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月9日开庭公开审理了本案。上诉人刘金滨，被上诉人焦作市看守所委托代理人薛海斌、卢宁到庭参加诉讼。
一审认为，律师会见权是指在刑事诉讼过程中，律师依法所享有的会见犯罪嫌疑人、被告人的权利，是律师参与刑事诉讼、行使辩护权的重要内容，是源于委托关系而产生的授权和基于律师的法律地位而享有的权利。看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的机关。看守所以县级以上的行政区域为单位设置，由本级公安机关管辖。看守所的监管活动受人民检察院的法律监督。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条第一款、第二款规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见；辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。第四十七条规定，辩护人认为公安机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。看守所安排辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人的行为是公安机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。公民对公安机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。行政赔偿是指行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任。综上所述，本院认为，原告刘金滨的起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围，应当驳回起诉。一审裁定：驳回原告刘金滨的起诉。
刘金滨不服一审裁定，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审裁定，指令山阳区人民法院继续审理；2、诉讼费用由被上诉人承担。刘金滨上诉的主要理由有：一、焦作市山阳区人民法院驳回上诉人（原审原告）对焦作市看守所的起诉是适用法律、法规错误。对于山阳区人民法院的认定，上诉人认为，一审法官对汉语词语“授权”的概念不清，对法律、法规理解错误，且没有充分审查和依照有关看守所的行政法规，属于适用法律、法规完全错误。（一）“依照刑事诉讼法明确授权实施的行为”是“权利”而非“义务”。1、“授权”，是“授予”某项权利，而刑事诉讼法第三十七条规定的内容，是“授予”律师会见权利，而不是授予看守所权利。而为了保障律师会见权的实现，又“要求”看守所必须履行安排律师会见的义务，很明显，这不是对看守所的“授权”，是为了保障诉讼活动的顺利进行而要求看守所“必须履行”的法定“义务”。此处的“义务”当然不是“权利”，因此，一审认为：“看守所安排律师会见犯罪嫌疑人、被告人的行为是公安机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为”，明显是错误的。2、刑事诉讼法对公安机关明确授权的具体行为“不包括看守所羁押管理人犯和安排律师会见”。根据《刑事诉讼法》第二百五十三条第二款规定，看守所只是代监狱（劳动改造机关）执行剩余刑期三个月以下徒刑，而没有行使侦查和强制措施的权利。刑事诉讼法第三条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责”，这是明确的授权。刑事诉讼法第二章“侦查”共十节，分别明确授予了公安机关讯问权，询问权，勘验、检查权，搜查权，查封、扣押物证、书证权，鉴定权，技术侦查措施权，通缉权。刑事诉讼法第六十四条还规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住”。即上述侦查权和三种强制措施权利，是刑事诉讼法明确授予公安机关的权利，公安机关行使上述权利的行为属于刑事司法行为。对于上述刑事诉讼法明确授予公安机关实施的刑事司法行为，如果公安机关违法，确实不能提起行政诉讼，而应当依刑事诉讼法及其司法解释和人民检察院刑事诉讼规则由检察院予以监督纠正。一审认为，看守所不安排律师会见，律师可以依刑事诉讼法四十七条要求检察院监督，言外之意就没有行政诉讼权利了。这是完全错误的。因为，即使法律规定了辩护人有要求检察院监督看守所的权利，也并不意味着行政相对人（辩护人）就失去或放弃了就看守所的行政违法行为进行起诉或复议救济的权利。（二）看守所安排律师会见，行使的是行政管理职能而不是刑事司法职能。一审混淆了行政管理行为和刑事司法行为，有故意为焦作市公安局和看守所背书之嫌。行政法上所说的行政行为指的是行政机关的执行和管理行为。公安机关在刑事司法活动中的职能是侦查，看守所没有权利做刑事调查工作，也没有权利对犯罪嫌疑人采取刑事诉讼法所规定的强制措施，看守所只是对被实施拘留、逮捕强制措施的人进行羁押和管理，这显然不属于刑事侦查职能，而是属于执行和管理的行政职能。看守所的职能是保障和服务于刑事司法工作，它本身并不是刑事司法机关，不具有刑事司法职能。看守所设立的依据是行政法规，职能性质是行政管理。《看守所条例》是国务院制定的行政法规，依据《看守所条例》这一行政法规规范的看守所是不可能、也不应该具有刑事司法职能的。根据《看守所条例》第一条的规定，看守所只是保障刑事诉讼活动的顺利进行，并不能由此得出看守所具有刑事司法职能的结论。还要说明的是，从立法时间看，看守所条例是1990年制定的，其依据的《刑事诉讼法》是修订前的《刑事诉讼法》，该法早已不再适用。而修订后的现行《刑事诉讼法》没有赋予看守所任何刑事司法职能，更没有将管理被逮捕、拘留的人犯视为刑事司法行为。《看守所条例》第二条规定：“看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的机关。”这一条是对看守所性质的规定，结合《看守所条例》第三条的规定可以看出，看守所的职能显然是执行和管理的行政职能而不是刑事司法职能。二、一审裁定对上诉人所诉的事实虽然进行了详细的法庭调查，但是并没有在裁判文书中予以确认，即对事实没有明确查清。一审中，原审被告（被上诉人）对原审原告（上诉人）提交的证明原审原告（上诉人）多次到原审被告（被上诉人）处要求会见许有臣的证据、事实和被上诉人没有安排会见的事实均没有否认，应当对此予以确认。三、一审还认为“行政赔偿是行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任”。但下文却再无其他对上诉人损失不予赔偿的依据和理由的论述。上诉人认为：1、看守所是行政主体；2、行政主体不依法履行职责，即消极履行法定义务给相对人造成的损失，属于国家赔偿法第四条第（四）项，造成财产损害的其他违法行为，也属于国家应承担的赔偿责任。
被上诉人焦作市看守所未在法定期限内提交答辩状，庭审中辩称，一、焦作市看守所羁押犯罪嫌疑人、安排律师会见在押犯罪嫌疑人的行为属于依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，属刑事司法行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，拘留、逮捕由公安机关执行。为保障刑事诉讼活动的顺利进行，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》及其他有关法律的规定，国务院制定了《看守所条例》，进一步明确规定看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的机关，其任务之一为保障侦查、起诉和审判工作的顺利进行。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。因此，看守所羁押依法被拘留的犯罪嫌疑人的行为、安排律师会见在押犯罪嫌疑人的行为，均属于刑事诉讼法明确授权实施的行为，整个过程属于刑事诉讼过程，不属于行政行为。原告认为被告安排律师会见属行政行为的意见，与刑事诉讼法等规定不符。二、被告依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不属于人民法院行政诉讼受案范围。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条第二款第（二）项规定，“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围”。本案被告安排律师会见在押犯罪嫌疑人的行为属于依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案原告针对被告依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为提起的诉讼请求不属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十四条第（一）项规定，请求事项不属于行政审判权限范围的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。因此，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院认为，国家机关的权力由法律赋予，是职权也是职责；根据国家机关行使权力性质的不同，当事人如认为侵犯其合法权益的有不同的法律救济途径。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条第一款、第二款规定：辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。第四十七条规定：辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。第八十三条第二款规定：拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时……。第九十一条第二款规定：逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押……。根据以上规定可以看出，辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人是其依法所享有的权利；看守所作为羁押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的机关，安排辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，是刑事诉讼法明确规定的职责；辩护人认为公安机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。本案中，刘金滨的诉讼请求是确认被告拒绝安排原告会见自己当事人许有臣的具体行政行为违法、判决被告重新作出具体行政行为、被告向原告支付因被告违法造成的原告误工损失和差旅费10000元，而看守所安排律师会见犯罪嫌疑人的行为是依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，要求行政赔偿也无法律依据，刘金滨所请求事项不属于行政审判权限范围，故刘金滨的起诉应予驳回。综上所述，一审裁定正确，应予维持。刘金滨的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 潜
审判员 袁 伟
审判员 李培军
二〇一五年三月十七日
书记员 杨 颖