重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第00189号
上诉人（原审被告）：重庆龙辉建设有限公司，住所地重庆市长寿区望江路10号1-1至1-6、2-1、3-1、4-1号。
法定代表人：陈燕，董事长。
委托代理人：余明礼，重庆恩特律师事务所律师。
委托代理人：余先德，重庆恩特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市一龙管道有限公司，住所地重庆市南岸区玉马路81号。
法定代表人：吴志安，董事长。
委托代理人：王海龙，重庆龙创律师事务所律师。
上诉人重庆龙辉建设有限公司（以下简称龙辉公司）与被上诉人重庆市一龙管道有限公司（以下简称一龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市长寿区人民法院于2012年11月16日作出（2012）长法民初字第03059号民事判决，龙辉公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了询问，上诉人龙辉公司的委托代理人余明礼，被上诉人一龙公司的委托代理人王海龙到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年6月8日，一龙公司与龙辉公司签订《工程项目施工承包合同》。合同约定：龙辉公司将其承包的酉阳县龙潭水厂供水工程子项目土建工程部分配水管网工程，采用包工包料、自负盈亏的专业分包方式承包给一龙公司，由一龙公司提供PE100级Φ110-Φ500PE管道主辅材料并安装，合同总价暂定400万（最终以竣工结算为准），施工日历工期150天；所有PE管材根据现场安装验收合格后的实际测量尺寸计量，按延米计算，不另外计算损耗，管件按照现场安装过后的实际数量计量计价；龙辉公司在收到业主支付的工程进度款后一周内，支付一龙公司当月实际完成的合格工程量的70%，工程完工后付款至总价的80%，工程竣工验收合格且待龙辉公司与业主结算完毕并收款后15天内支付至一龙公司结算总价的95%，剩余5%在验收合格一年后工程无质量问题支付给一龙公司；一方违约，按合同总金额的8%支付守约方违约金；一龙公司向龙辉公司交纳履约保证金10万元，该款项到达龙辉公司财务合同生效，同时进场施工，工程全部完工经验收合格后，龙辉公司全额退还（不计息）；……合同还约定了其他条款。该合同附有附件1、附件2。附件1：《综合单价费用清单说明》中载明：1、本工程量综合单价费用清单计价表系依据《重庆龙辉建设有限公司分包工程计量及计价暂行管理办法》中的相关条款进行计量及计价进行编制，为本项目合同的组成部分；……。附件2：《工程量清单综合单价计价表》载明了管材、管件的型号及单价等内容。一龙公司方合同签订代表万峰荣，龙辉公司方合同签订代表周治林。合同签订后，一龙公司于2012年6月11日，以电子转帐方式将履约保证金10万元转入龙辉公司银行帐户内。
2012年6月17日晚，一龙公司将部分管材、管件运至施工地点，并于次日开始安装施工，同年6月19日便停止安装施工至同年7月10日。
2012年6月21日，一龙公司致函龙辉公司：“我司按贵司要求于2012年6月17日晚将第一批货物管材送至指定地点——龙潭工地，经勘查，现场未开挖沟槽，无正常施工场所，致管材到现场后至今无法正常施工安装。为确保工期内完工，请贵司及时协调处理”。龙辉公司方合同签订代表周治林于同日签收该函件并注明“情况属实”。
2012年7月11日，一龙公司恢复安装施工工作。
2012年7月27日，一龙公司以其施工存在沟槽开挖、施工作业面达不到设计要求，实际施工管线线路与设计图不符等问题，龙辉公司未予解决导致其无法施工为由，向龙辉公司发出“解除合同的函”，要求解除《工程项目施工承包合同》。同日，龙辉公司复函要求一龙公司2012年7月29日前必须恢复施工，如不复工视为一龙公司单方解除合同。
2012年7月28日，一龙公司停止施工并于同日撤离现场，龙辉公司随即聘请了另一安装施工队伍进场继续进行安装工作。撤离现场时，原、龙辉公司双方进行了交接。交接后，龙辉公司方工作人员田洪九、吴小均向一龙公司出具了收条，收条主要内容是收到一龙公司给水管360米（已安装144米，未安装215米）、已安装不同规格管件7个。审理中，原、龙辉公司均认可该交接行为是双方对一龙公司已完成安装工程的验收和一龙公司留存在龙辉公司处的管材数量的确认。一龙公司留存在工程工地上的未安装的管材215米，已被龙辉公司使用，合同附件2载明的该部分管材的单价为每米700元。
一龙公司已安装管材144米，按照附件2载明的单价计算，价款为10.08万元；已安装管件7个，按照附件2载明的单价计算，价款为0.41158万元（其中2个管件未列入附件2中，双方确认按190.80元计算）；未安装（龙辉公司已使用）管材215米，按照附件2载明的单价计算，价款为15.05万元，扣除安装费8%后，价款为13.846万元。以上三项合计24.33758万元。
另查明，一龙公司的企业法人营业执照载明：“经营范围为：塑料管道、塑料制品的制造、销售；销售化工产品及原料（均不含化学危险品）、建筑材料、复合管材及零配件，货物与技术的进出口业务。”
一龙公司一审诉称：2012年6月8日，我公司与龙辉公司签订《工程项目施工承包合同》，根据合同约定，龙辉公司将其承包的酉阳县龙潭水厂项目的配水管网工程转包给我公司，龙辉公司向我公司收取履约保证金10万元。合同签订后，我公司便进场施工并完成了部分管网的安装。施工中，出现沟槽开挖线路与设计图纸不相符、沟槽质量不合格、无工作面等情况，但龙辉公司未能积极履行协助义务解决这些问题，导致我公司无法正常施工、无法履行合同义务，我公司便要求解除合同并停止施工，剩余的管材存放在龙辉公司处。2012年7月28日，龙辉公司项目管理人员对我公司已完成工程量及所用材料签字予以确认。我公司属于生产和销售管道的生产型企业，不具备安装资质，对销售的管材并不包安装，只是有的客户要求安装时，才签订安装合同，与龙辉公司签订的合同便属于这种情况。因我公司不具备施工资质，且龙辉公司违反其与业主合同中不能转包的约定，将管网工程转包给我公司，因此，双方签订的合同系无效合同。请求确认我公司与龙辉公司签订的《工程项目施工承包合同》无效；由龙辉公司支付我公司工程款10.5202万元、管材款13.846万元；退还保证金10万元，并自2012年6月11日起按贷款利率支付资金占用损失至退还之日止。
龙辉公司一审辩称：一龙公司与我公司签订的《工程项目施工承包合同》，实际是一个销售合同，一龙公司销售管材并负责安装，我公司对技术性的单项项目是可以转包的。因此，我公司与一龙公司签订的合同有效。一龙公司已完成的工程款和剩余管材款，按照合同约定和实际签收数计算；一龙公司交纳的保证金，因系一龙公司单方违约，不应退还，即便退还也不应计算利息。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。该法第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，一龙公司系塑料管道及制品的制造、销售企业，其经营范围不包含建设工程的施工和安装，而一龙公司、龙辉公司所签订的《工程项目施工承包合同》中约定的塑料管道、管件单价中，管道、管件的价格占92%，安装费用只占8%，故原、龙辉公司所签订的《工程项目施工承包合同》，实质包含了管道、管件的买卖和安装两部分内容，因一龙公司不具备管道、管件的安装资质，该合同属于部分有效、部分无效的合同，其中安装部分因一龙公司不具备安装资质而无效。一审审理中，一审法院就合同效力向一龙公司进行释明，一龙公司未变更诉讼请求。因合同中涉及安装部分的约定无效，故该合同中关于工程质量保证金、履约保证金等涉及安装施工部分的约定，对一龙公司、龙辉公司没有法律约束力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一龙公司撤离现场时，一龙公司、龙辉公司双方进行了交接，龙辉公司对一龙公司所完成的工程进行了验收，故龙辉公司应按约定支付一龙公司价款，即龙辉公司应支付一龙公司管材货物款及安装费24.33758万元、退还一龙公司履约保证金10万元。对一龙公司要求龙辉公司支付履约保证金的资金占用损失的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、原告重庆市一龙管道有限公司与被告重庆龙辉建设有限公司于2012年6月8日签订的《工程项目施工承包合同》中关于工程建筑安装部分的内容无效；二、限被告重庆龙辉建设有限公司在本判决生效后5日内，支付原告重庆市一龙管道有限公司管材货物款及安装费24.33758万元；三、限被告重庆龙辉建设有限公司在判决生效后5日内，退还原告重庆市一龙管道有限公司履约保证金10万元；四、驳回原告重庆市一龙管道有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6450元，减半收取3225元，由龙辉公司重庆龙辉建设有限公司负担，限龙辉公司在判决生效后七日内向本院交纳。
龙辉公司不服一审判决，向本院提起上诉，要求：1、撤销原判第二判项，改判驳回此部分诉讼请求；2、撤销原判第三判项，改判龙辉公司退还一龙公司履约保证金8000元；3、本案一、二审诉讼费用由一龙公司承担。主要事实和理由：一、认可一审判决对合同部分有效、部分无效的认定，即买卖合同部分有效，安装合同部分无效，所占比例为买卖不分占92%，安装部分占8%。但一审法院对此向一龙公司释明后，一龙公司仍坚持以两部分均无效起诉，并未变更诉讼请求，故一龙公司基于无效合同起诉龙辉公司给付货款的诉讼请求于法无据。二、对于已安装部分，龙辉公司对已安装的144米管材的认定不等于验收合格。验收合格是建筑工程的专门术语，指业主方组织有关工程监理部门、设计部门、施工部门等相关部门在工程竣工后专门组织验收程序，经过此程序后，由有关参与部门综合评定为合格，才达到合同约定的验收合格要求。而该工程至今未竣工，未达到验收条件，故安装部分也未达到支付的条件。三、既然合同涉及两个部分，保证金叶英按照92：8的比例划分。合同中，买卖部分有效应予履行，一龙公司擅自终止此部分属违约，根据合同约定，因一龙公司原因导致合同终止的，保证金不予退还。因此一审对买卖不分也判决退还保证金与其认定的逻辑矛盾。
一龙公司答辩称：龙辉公司的上诉理由均不能成立。一、一龙公司坚持双方的合同性质为建设工程承包合同。二、一审法院给予对案件所认识的法律关系作出的判决，并不违反法律规定，也没有超出一龙公司的诉讼请求，二者不矛盾。三、基于合同无效或者安装部分无效，双方就验收、付款及保证金的约定均无效，对一龙公司无约束力，因此，龙辉公司的该部分上诉理由也不能成立。四、龙辉公司将通过招投标获得的工程违法转包的行为，不应得到法律保护。
二审询问中，龙辉公司提出，一审判决认定一龙公司在2012年7月28日停止施工并于同日撤离现场，龙辉公司随即聘请了另一安装施工队伍进场继续进行安装工作，该认定与事实不符，实际上龙辉公司另行聘请施工队伍施工不是在2012年7月28日进行的；对于已经安装的部分，龙辉公司并未进行验收。一龙公司提出，龙辉公司要求一龙公司在2012年7月29日前必须恢复施工的复函，一龙公司并没有收到。
本院二审查明：龙辉公司与一龙公司签订《工程项目施工承包合同》约定，本项目采用专业分包方式进行，包工包料，自负盈亏；工程总价暂定40万元，最终以竣工结算为准；采用综合单价方式包干结算。该合同还约定了其他事项。一审庭审中，双方当事人确认约定的综合单价中，材料费占92%，安装费占8%。
龙辉公司在二审中陈述，一龙公司已经安装的144米管材，已由龙辉公司组织人员回填，但一龙公司并未完成合同约定的管材、管件的复检工作，也未完成施工过程中的各类实验、施压、消毒、清洗、工艺试验、工程资料及分布工程验收等军工前的所有工作内容；一龙公司未安装的215米管材，已由龙辉公司组织人员实际安装。对于未安装部分的管材，龙辉公司一审代理人在一审庭审中陈述：“已经使用，只能计算价款。”
另查明：一审庭审中，对于对已安装部分出具收条是否代表验收合格，一龙公司陈述：“我方认为是这个意思。也代表双方终止履行合同及原告已安装部分的验收和确认。”龙辉公司参加庭审的一般授权代理人陈述：“认可原告方刚才所述。”对于合同何时已经实际终止，龙辉公司参加庭审的一般授权代理人陈述：“对2012年7月28日原告方正式停工退场，双方办理了交接无异议……”二审询问中，龙辉公司否认其一审一般授权代理人的陈述，但并未提供任何相反证据。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案中，根据双方当事人签订的《工程项目施工承包合同》，龙辉公司以包工包料的方式将涉案工程交由一龙公司施工，并约定采用综合单价的计价方式计算工程价款，结合双方在合同中对各自权利义务的约定，应认定该合同系建设工程施工合同。虽然双方当事人认可约定的综合单价中材料款占92%的，安装款占8%，但此比例的划分仅是当事人对工程款计价方式达成的合意，与合同约定的“包工包料”的施工方式并不矛盾，不影响合同性质的认定。因一龙公司并不具备承建安装工程的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方当事人签订的《工程项目施工承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。
关于一龙公司已经安装的管材部分，龙辉公司一审中的一般授权代理人，认可龙辉公司对一龙公司已安装的管材出具收条代表对一龙公司已安装部分的验收和确认，并认可双方办理了交接。龙辉公司的二审一般授权代理人，虽然对一审代理人的陈述不予认可，但并未举示相反证据予以反驳。结合二审查明的事实，龙辉公司在一龙公司施工的基础上，自行组织人员对已安装管材进行回填，对未安装的管材自行组织人员进行了安装，表明在一龙公司退场后，龙辉公司已经对施工场地实际控制并在一龙公司施工基础上组织开展了进一步的施工活动。因此，应当认定涉案工程已经由一龙公司实际交付给龙辉公司。同时，龙辉公司不论在出具的收条还是本案诉讼中，均未提出一龙公司的施工存在质量问题，故应由龙辉公司向一龙公司支付相应的工程款项。龙辉公司在上诉中提出一龙公司已安装部分尚有工程没有完成，但其并未举示相应证据予以佐证，结合一龙公司在退场时已经将工程实际交付给龙辉公司的事实，龙辉公司的此项上诉理由不成立。
对于未安装的管材部分，没有证据显示在一龙公司退场时或退场后，双方当事人对未安装管材的处置达成了买卖的合意。结合一龙公司一审诉讼请求以及龙辉公司在一、二审中的陈述，实际上系因龙辉公司已经对一龙公司尚未安装的管材自行安装，实际返还并不利于切实保护双方当事人的权利，故双方当事人在诉讼中认可折价的处理方式。因此，就未安装的管材部分，双方当事人并未形成新的买卖合同关系，仍然属于本案建设工程施工合同关系的调整范围。因此，龙辉公司上诉提出涉案合同部分有效，部分无效以及履约保证金应部分退还的理由不成立。
综上所述，龙辉公司的上诉理由虽不成立，但原判对双方当事人之间合同性质和合同效力认定有误，本院依法予以纠正。据此，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市长寿区人民法院（2012）长法民初字第03059号民事判决第三项；
二、撤销重庆市长寿区人民法院（2012）长法民初字第03059号民事判决第一、二、四项；
三、重庆市一龙管道有限公司与重庆龙辉建设有限公司于2012年6月8日签订的《工程项目施工承包合同》无效；
四、重庆龙辉建设有限公司在本判决生效后五日内支付重庆市一龙管道有限公司工程价款243375.8元；
五、驳回重庆市一龙管道有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6450元，减半收取3225元，按一审判决执行；二审案件受理费6450元，由重庆龙辉建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑜
代理审判员 康炜
代理审判员 万怡
二〇一三年五月十四日
书 记 员 王坤