浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7517号
上诉人（原审原告）：汪小东，男，1982年6月1日出生，汉族，户籍所在地浙江省开化县，现住浙江省杭州市下城区。
被上诉人（原审被告）：浙江世贸装饰股份有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区曙光路15号，实际经营地：浙江省杭州市西湖区古墩路829号天亿大厦18、20楼。统一社会信用代码：913300007042046933。
法定代表人：陈志福，总经理。
委托代理人：胡德云，浙江建经律师事务所律师。
上诉人汪小东因与被上诉人浙江世贸装饰股份有限公司（以下简称世茂公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初4622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，汪小东系世茂公司员工，世茂公司为汪小东缴纳社会保险至2016年4月，2016年5月10日世茂公司出具《解除劳动合同证明书》，主要内容为：兹有本公司员工汪小东，2009年4月1日与本单位签订劳动合同，现本人要求提前解除劳动合同，公司同意从2016年4月30日起解除双方的劳动合同关系。此外，世茂公司盖章的《建造师聘用合同》与本案所涉的内容有：世茂公司因业务工作需要，现聘用汪小东从事一级建造师工作，汪小东不参与工程的实施和管理，聘用期限为三年，从2016年3月1日-2019年2月28日，聘用期间世茂公司每月给予汪小东人民币2500元，世茂公司负责缴纳汪小东的养老保险等五险费用，汪小东不承担世茂公司任何工作责任，但应配合世茂公司的一级建造师证书注册工作。该合同汪小东未签名，汪小东陈述未签名的原因是其不同意本人的建造师证书挂名注册在世茂公司处。
2016年12月13日，汪小东向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2016年12月20日受理，汪小东要求世茂公司补发2014年2月至2016年2月29日未足额发放的工资102804元及利息、支付经济补偿135000元、自应当订立无固定期限劳动合同之日起支付二倍工资；汪小东在申请的事实和理由中写明其2016年2月29日提出辞职。在该仲裁案件的庭审过程中，仲裁员向汪小东询问其实际离职的时间，汪小东回答“2016年2月29日当场提出离职，未支付工资，被迫离职”。该案经审理，仲裁委裁决世茂公司支付汪小东应发工资72514.45元，驳回汪小东的其他仲裁请求。汪小东不服该裁决，遂诉至原审法院院，案件尚在审理中。
2017年3月15日，汪小东再次向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2017年3月17日受理，汪小东要求世茂公司支付2014年2月到2016年3月休息日加班173.5天的加班工资124920元及25%的经济补偿金31230元；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，故请求再支付1倍加班工资124920元；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，请求再支付其中13天法定节假日的工资9360元；合计290430元。仲裁委审理后认为汪小东在世茂公司处工作至2016年2月29日离职，汪小东申请仲裁最迟应自劳动关系终止之日起一年内提出，汪小东于2016年3月15日提起仲裁申请已超过法定期间，故驳回汪小东的仲裁请求。汪小东不服该裁决，于2017年6月2日起诉至原审法院，请求判令世茂公司支付加班工资290430元，包括：1.2014年2月到2016年3月休息日加班173.5天的加班工资124920元及25%的经济补偿金31230元；2.休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，故请求再支付1倍加班工资124920元；3.法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，请求再支付其中13天法定节假日的工资9360元。
原审法院认为，对于汪小东从世茂公司处离职的时间，2016年12月汪小东第一次向仲裁委申请仲裁时，在其诉称的事实和理由中陈述2016年2月29日提出辞职，仲裁的庭审中仲裁员曾询问其实际离职时间，汪小东亦回答2016年2月29日当场提出离职，汪小东的仲裁请求也是要求补发至2016年2月29日止未足额发放的工资，本案中汪小东主张其于2016年2月29日提出离职，但并未立即离职，实际工作至3月31日止，即于4月1日才离职，该院认为，劳动者的离职过程是劳动争议中的重要事项，若如汪小东所述其于2016年4月1日离职，则在之前的仲裁过程中只陈述要求离职时间、不说明实际离职时间不符合常理，仲裁请求只主张至2016年2月29日为止的未足额发放工资，而不同时主张继续在工作的3月的相应工资利益，该行为亦不符合常理。从汪小东提交的证据来看，本案庭审中汪小东自述在世茂公司处工作期间未规定或约定过考勤的具体事项，故汪小东提交非世茂公司进行考勤的证据的证明力该院不予确认，员工离职工作交接表内容系汪小东自行填写，世茂公司不予认可，其不具有证明力；此外，世茂公司虽为汪小东缴纳社会保险至2016年4月，并出具《解除劳动合同证明书》写明自2016年4月30日起解除双方的劳动合同关系，但该解除时间与汪小东本人所主张的离职时间2016年4月1日亦不相符，故可以推断出该两份证据并不真实反映双方解除劳动关系的时间节点。综上，汪小东曾经自认2016年3月1日从世茂公司处离职，现汪小东改变原自认事实无充分理由，故该院认定汪小东于2016年3月1日从世茂公司处离职，汪小东也未提交证据证明存在仲裁时效中断的情形，则汪小东于2017年3月15日申请仲裁要求世茂公司支付加班工资、经济补偿金等已过一年的仲裁时效，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，于2017年8月21日判决：驳回汪小东的诉讼请求。本案免收案件受理费。
宣判后，汪小东不服，向本院提起上诉称：一、一审对汪小东离职时间，事实认定不清，证据不足，举证责任分配错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。一审法院在世贸公司未提交有效证据证明汪小东离职时间的情况下，错误认定汪小东于2016年2月29日提出离职时间即为离职时间，认定汪小东于2016年3月1离职，并将举证责任强加给汪小东，违反法律法规的规定。（一）汪小东已经提交施工项目工地现场的考勤记录，并在劳动冲裁中申请证人出庭作证以证明考勤记录的真实性，汪小东确实在世贸公司施工工地工作至3月31日。（二）汪小东在2016年3月在桐庐中医院装修项目工作期间，主要从事后期建设单位增加工程量的结算合工程量现场测量及费用联系单的申报工作，汪小东提交了现场拍摄的图片、联系单等证实。（三）根据浙江省工资支付条例第十三条规定，用人单位保存考勤记录不得少于二年。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，实发应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。（四）一审法院以第一次仲裁时，经仲裁员询问，汪小东提出离职时间是2016年2月29日，实际工作时间是3月31日，4月1日才离职。一审法院即以为何汪小东只主张只2016年2月29日为止的未足额发放工资为由，认定汪小东于3月1日离职，事实和法律依据不足。汪小东提出离职时，世贸公司口头要求汪小东必须再工作一个月做好收尾及交接工作，但工作至3月31日以后，世贸公司并未发放3月份工资，世贸公司只能要求工地承包人支付工资。事实上，世贸公司对于挂靠或者合作工地的管理模式为：工程实际承包老板单独请人员管理施工现场，而世贸公司只出三至四个现场管理人员，但世贸公司支出的派驻工地的管理人员的工资由世贸公司从承包人的工程款中扣除后在再支付。该工程承包人代世贸公司直接额足额支付了3月份工资15000元，故汪小东并未要求世贸公司支付2016年3月末足额发放的工资。但3月份法定休息日、节假日的加班工资世贸公司应予支付。二、世贸公司应支付拖欠的休息日和法定节假日加班工资259200元及25%的经济补偿金31230元。汪小东2007年4月进入世贸公司后，2012年-2013年上半年在温州医学院迁扩建工程04标段装修项目每月实际到手工资为12000元，2013年下半年只2014年1月在城东新城0901人防装修工程施工时实际每月工资为14000元，而桐庐中医院项目工作时，实际工资则被随意扣留。2014年2月至2016年3月，汪小东任该项目经理，因世贸公司拖欠工资及长期不支付加班工资，汪小东于2月29日提出辞职，要求3月1日离开公司，公司未批准，不收辞职报告且要求至少再上班1个月，汪小东实际上班至3月31日，离职时间为4月1日。世贸公司返还汪小东各种资格证书及解除劳动合同证明书的时间为5月10日。（一）世贸公司未足额支付汪小东工资。方强与汪小东手机短信记录及与世贸公司人事熊瑛的QQ聊天记录，可以证明汪小东多次向世贸公司讨要工资等事实。（二）世贸公司欠付汪小东加班公司259200元。2014年2月至2016年3月31日，汪小东共计工作713.5天，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，年工作日为250天，月平均工作日为20.83天。该段时间工作日为540天，汪小东在桐庐中医院装修项目实际休息日加班天数为173.5天，其中13天为国家法定节假日。世贸公司应支付加班工资259200元，并按照《违反和解除劳动合同的补偿办法》拖欠工资总额的25%的经济补偿金21230元。综上，一审法院事实认定不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初4622号民事判决，改判世贸公司支付汪小东休息日和法定节假日加班工资259200元及25%的经济补偿金31230元，本案一、二审案件受理费由世贸公司承担。
被上诉人世茂公司答辩称：一、汪小东于2016年2月29日离职，于2017年3月15日申请劳动仲裁，主张2014年2月至2016年3月期间的加班工资，前述仲裁请求已经超过一年的仲裁时效，依法应予驳回。二、汪小东无证据证明其存在加班的事实，对其加班工资的主张依法应予驳回。（一）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。（二）汪小东在一审中提交的考勤记录不具有证据的形式及实质要件，不具有证明效力。综上，汪小东的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，汪小东向本院提交：1、2016年3月在桐庐中医院现场工作所拍的照片一组，以证明苹果手机的工地照片均显示拍摄的时间和地点，可以证明汪小东3月份在工地现场；2、2016年3月份在桐庐中医院工地所做的工程变更联系单，以证明工程变更联系单是对工地现场变更产生费用的提现，是向建设单位结算的依据，是汪小东在工地的工作职责之一，可以证明汪小东在3、4月份在现场工作；3、桐庐中医院室内装修项目汪小东2013年8月-2016年4月工资表，由汪小东制作，能够简单直观的反应汪小东的工资发放情况。世贸公司认为，汪小东提交的证据并非二审新证据，在保留该意见的前提下，对证据1的三性均有异议，不能达到其在工地现场工作以及仍存在劳动关系的事实；对证据2的真实性无法核实，在2016年3、4月份，汪小东的证书仍然挂在世贸公司，双方签订有建造师聘用合同，即使该证据真实，亦是履行建造师聘用合同挂靠证书协议，不能证明双方存在劳动关系及其仍在工地工作的事实；证据3的三性均有异议，部分金额的质证意见与一审一致，对于3月份的15000元，需要说明的是，项目部的工作人员的工资均由世贸是直接发放，汪小东所述内容不实，且2016年3月份，世贸公司已经向汪小东支付了2500元的证书挂靠费，系双方实际履行该协议的过程，汪小东已经退出了世贸公司的实质工作内容，该协议的聘用时间自3月1日开始与汪小东2月29日离职从时间上也吻合，此与一审法院查明的事实一致。本院认为，世贸公司的异议成立，该证据不足以证明双方该段时间内存在劳动关系。
世茂公司未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为汪小东加班费的请求是否超过仲裁时效的问题。本院认为，汪小东于前案申请仲裁时，自认其于2016年2月29日离职，且仅主张至该日的工资。汪小东于本案中主张其实际工作至2016年3月31日，3月份的工资已经由该项目承包人实际支付，故其前案仲裁时未主张3月份的工资。本院认为，汪小东的前述主张仍然存在矛盾之处，其主张2016年3月份与世茂公司仍存在劳动关系，但其同时主张该月工资由项目承包人实际支付。且汪小东亦陈述，该工地部分工作人员由承包人直接支付，部分工作人员由世茂公司直接支付。同时，本院注意到，世茂公司已经实际支付汪小东2016年3月、4月建造师证书挂靠费各2500元。因此，汪小东二审中提交的证据不足以证明双方在2016年3月份尚存在劳动关系，亦不足以改变其自前案中自认的离职时间。故原审法院认定汪小东于2017年3月15日就本案纠纷申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效，并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由汪小东负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕克来
审判员 徐 丹
审判员 盛 峰
二〇一七年十二月十三日
书记员 姚丽萍