新疆维吾尔自治区喀什市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）喀民初字第862号
原告：喀什天山神州混凝土有限责任公司
法定代表人：葛建华
委托代理人：买买图送*艾比布拉
被告：山东胜通建安工程有限责任公司
法定代表人：王秀刚
委托代理人：薛建广
委托代理人：罗志骄
被告：张祖勇
委托代理人：张良
原告喀什天山神州混凝土有限责任公司与被告山东胜通建安工程有限责任公司（以下简称山东胜通公司）、被告张祖勇买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员洪云英独任审判，于2014年6月27日公开开庭进行了审理。原告喀什天山神州混凝土有限责任公司的委托代理人买买图送*艾比布拉，被告山东胜通公司的委托代理人薛建广、罗志骄，被告张祖勇的委托代理人张良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告在2011年5月3日签订混凝土买卖合同，约定原告为被告提供商品混凝土。原告按约及时提供了混凝土，经结算，被告尚欠320820元至今未付。按照合同约定，被告未按时支付货款，应当支付相应的违约金，故诉至法院，请求法院判令：两被告向原告支付商品混凝土款320820元、违约金98172.45元（自2011年12月11日起至2014年1月15日共计765天）及本案诉讼费用。
被告山东胜通公司书面答辩称：原告主张我公司支付混凝土款和违约金的诉讼主体错误，张祖勇与原告签订混凝土买卖合同的行为属张祖勇的个人行为，据此所产生的相应的合同、单据等均是由张祖勇个人签字确认，公司并没有授权张祖勇。张祖勇既为混凝土买卖合同的相对人，也为混凝土的实际买受使用人，因此张祖勇才应是承担支付货款及违约金民事责任的主体。我公司既非承担给付责任的主体，也非连带责任人，故请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告张祖勇书面答辩称：本人与被告山东胜通公司签订了一份《承包合同》，该合同是一份内部承包合同，施工项目对外仍是以被告山东胜通公司的名义进行的，本人是经过公司授权的施工负责人并签订合同，被告山东胜通公司是真正的合同履行主体，应当承担相应的民事责任。且原告要求被告支付违约金依据不足，因原告没有按照合同约定提供发票违约在先，致使被告不能支付剩余货款。故请求法院依法驳回原告要求自己承担责任的诉讼请求。
原告针对其主张，向法庭提交如下证据：
1、2011年5月3日的混凝土买卖合同一份，证实原告与被告山东胜通公司签订混凝土买卖合同，被告胜通公司虽未加盖公章，但是由工程项目经理张祖勇作为代表人签字确认，双方对付款方式及违约金均进行了约定。且双方在2011年4月便已经形成了实际的买卖关系，在2011年5月3日补签的该合同。经质证，被告山东胜通公司不予认可，称合同是原告与被告张祖勇签订的，没有加盖山东胜通公司公章，公司也未授权张祖勇签订合同，故与山东胜通公司不存在任何法律关系。被告张祖勇对该证据予以认可。故本院对该证据的真实性予以确认。
2、山东胜通明细一份、商品砼供应结算清单8份（复印件，与原件核对无异议）。证实原告按照被告的要求提供了3408方混凝土，共计960820元，并与被告张祖勇及其子张良进行了结算确认。经质证，被告山东胜通公司不予认可，称是原告与被告张祖勇间的结算，与公司无关。被告张祖勇对此予以认可。故本院对该证据的真实性予以确认。
3、收据五份（复印件，与原件核对无异议），证实被告张祖勇以公司名义向原告支付货款640000元。经质证，被告山东胜通公司不予认可，称是原告与被告张祖勇间的结算，与公司无关。被告张祖勇予以认可，称确实支付了640000元。故本院对该证据的真实性予以确认。
被告山东胜通公司针对其辩解，向法庭提交：被告山东胜通公司与张祖勇签订的承包合同一份（复印件），证实被告山东胜通公司将牙甫泉镇新农村建设工程交由被告张祖勇施工，承包方式为包工包料，除扣除税金及缴纳保证金100000元外全部由被告张祖勇自己负责，因其工程已经交工，所以保证金也已向张祖勇退还。经质证，原告对合同的真实性无异议，称该合同是内部承包合同，对内具有约束力，对外不具效力，对外仍应由被告山东胜通公司承担相应的责任。被告张祖勇对真实性无异议，但称按照约定，建设单位拨付工程款后，山东胜通公司扣留税金后应拨付给张祖勇，但在实际施工中人工工资及所有材料款都是被告山东胜通公司自己支付的，没有将工程款直接拨付给张祖勇。故本院对该证据的真实性予以确认。
被告张祖勇针对其辩解，向法庭提交：建筑工程结算单一份（复印件），证实牙甫泉镇新农村建设工程总造价为13345843.84元，被告山东胜通公司对此签章认可，但拨付的实际工程款没有这么多，还有400多万没有付。经质证，原告没有异议。被告山东胜通公司对真实性无异议，但称是施工方自己做的结算，工程当时没有进行决算，后经审计，工程只有900多万，现900多万元包括税金已全部拨付给了张祖勇。故本院对该证据的真实性予以确认。
经审理查明，2011年4月13日，两被告签订《承包合同》，双方约定，被告山东胜通公司将公司承建的牙甫泉镇新农村建设工程承包给被告张祖勇施工，承包方式为包工包料，工程内容为投标书及蓝图内所有工程量。被告山东胜通公司按照与建设单位签订的施工合同拨付工程款后，扣留税金后拨付给被告张祖勇，前期费用由张祖勇自己负担，税金按地税局规定的税率调整。被告张祖勇负责所有施工机械，施工工具及施工相关的其他用具，所进材料必须符合施工标准要求，采购不合格材料造成的损失自己负责。被告张祖勇施工前支付给被告山东胜通公司施工保证押金100000元，并提供材料发票及工资表（与拨款数额相符）。施工过程中，被告张祖勇于2011年4月使用原告提供的混凝土，同年5月3日，与原告签订《混凝土买卖合同》，约定由原告为被告承建的疏勒县牙甫泉镇新农村示范点1#住宅楼工程提供混凝土，供货时间为自2011年5月10日至工程交工，并约定混凝土强度等级、施工方式、数量及单价。买方指定现场人员依据混凝土运输车票逐车签收，以买方签字作为结算依据。买方应当自付款届满之日起向卖方支付违约金，标准为每日所欠货款的4‰0支付。买方指定开据发票单位：山东胜通建安工程有限责任公司。买方预付款50000元整，于2011年5月10日前付清，以后每1000立方付清一次，直至工程结束。原告及被告张祖勇均在合同上签字、盖章，买方单位名称写明山东胜通建安工程有限责任公司，但未加盖被告山东胜通公司印章，买方代表人处由被告张祖勇签字。实际履行过程中，原告共计提供3408方混凝土，合计960820元，均由被告张祖勇及其子张良在商品砼供应结算清单上签字确认。2011年5月13日至2012年7月1日期间，被告张祖勇共计向原告支付货款640000元，现尚欠原告货款320820元未付，故原告诉至法院，要求两被告承担连带给付责任，并支付违约金。
本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的双务、有偿合同。本案原告与被告张祖勇签订混凝土买卖合同，并支付部分货款，被告张祖勇理应支付剩余货款。故对原告要求被告张祖勇承担支付货款320820元的请求，理由正当，本院予以支持。对于被告山东胜通公司是否应当承担责任的问题，经查两被告签订的工程承包合同实质是工程转包关系。根据承包合同的约定及实际履行，该承包合同将该工程的全部权利义务转嫁给被告张祖勇，承包方式为包工包料，工程内容为投标书及蓝图的所有工程量，施工费用自理，工程项目的利润盈亏及风险责任全部转嫁给被告张祖勇，据此，双方实质为转包关系，该承包合同属非法转包，应属无效合同。而在转包的法律关系中，被告张祖勇应为实际施工人，根据合同相对性原则，其与原告签订的《混凝土买卖合同》因未加盖被告山东胜通公司的公章，且被告山东胜通公司也以此抗辩不知情，通过原告提交的收款收据，已付混凝土款均是以张祖勇名义支付，故理应由被告张祖勇个人承担。故对原告要求被告山东胜通公司承担给付责任的请求，本院不予支持。对于被告山东胜通公司的此项辩解理由，本院予以采信。对于被告张祖勇辩称自己履行的是职务行为的理由，根据双方签订的承包合同，张祖勇实质上是工程实际施工人，无权以公司名义对外签订合同，现公司对其行为亦不认可，而张祖勇在签订混凝土买卖合同时也未加盖被告山东胜通公司印章，故对被告张祖勇的此项辩解理由，本院不予采信。对于原告要求被告支付违约金98172.45元的请求，因买卖合同中约定，每1000立方付清一次货款，买方应当自付款届满之日起按每日所欠货款的4‰0向卖方支付违约金，现被告张祖勇未按期支付货款，其行为已构成违约，理应按照约定向原告支付违约金，但因被告张祖勇最后一笔货款支付时间是2012年7月1日，故应自该日起计算违约金，本院对原告违约金计算方式予以更正后，部分予以支持。对于被告张祖勇辩称原告没有提供税务发票违约在先的理由，因双方在合同中仅约定卖方应提供发票，但不能看出是否应先提供发票再支付货款，而被告张祖勇确实没有按照约定的期限支付货款，故对其此项辩解理由，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条之规定，判决如下：
一、被告张祖勇支付原告喀什天山神州混凝土有限责任公司货款320820元；
二、被告张祖勇支付原告喀什天山神州混凝土有限责任公司违约金72120元（320820元×4‰0×562天（自2012年7月1日至2013年1月15日止）】；
三、驳回原告其他诉讼请求。
上述一、二项合计392940元，此款由被告张祖勇于判决生效后二十日内付清。
如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7585元，已减半收取3792元，原告喀什天山神州混凝土有限责任公司负担236元，被告张祖勇负担3556元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。
审判员 洪云英
二〇一四年七月三日
书记员 苗艳红