广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东三法民二初字第529号
原告东莞市女人心实业有限公司（原深圳市女人心百年内衣有限公司），住所地为广东省东莞市。
法定代表人郑耀英，董事长。
委托代理人汤斌，广东大洲律师事务所律师。
委托代理人董华，广东维强律师事务所律师。
原告陈贻和，男，汉族，1965年1月20日出生，住湖南省新宁县。
委托代理人陈丹丹，广东卓效律师事务所律师。
委托代理人李平珍。
原告东莞市女人心实业有限公司诉被告陈贻和建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，原适用简易程序审理，后因案件审理需要转为适用普通程序并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人陈丹丹、陈平珍、被告的委托代理人汤斌、董华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告双方于2012年09月20日签订《装修合同》，原告委托被告对原告位于东莞市清溪镇三中管理区金龙工业园莲塘路女人心厂房内的宿舍楼和仓库楼顶做防水工程。同时，原、被告双方在《清溪镇旧厂房防水隔热施工报价明细》中详细约定了施工工艺和施工工程程序报价。合同签订后，原告依约向被告分三次共支付了合同款158904元。被告收到工程款后，在约定工期内始终未能履行防水工程约定的施�工程。原告认为，被告收到原告支付的工程款后，未按照合同约定的工期和工艺履行工程合同，致使根本原告无法实现合同目的，且带来更大的经济损失。原告诉至法院，请求判令：1.被告退还工程款158904元；2.被告向原告支付违约金50000元、赔偿金100000元；3.本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交的证据材料有：《装修合同》、《清溪镇旧厂房防水隔热施工报价明细》、付款凭证、《屋面防水工程施工合同》、案涉工程照片。
被告辩称，1.2012年9月20日，原告与被告签订《装修合同》一份，即涉案的防水工程，具体施工范围为宿舍楼顶防水800平方米，仓库楼顶防水3100平方米，工程总价款344264元。合同签订后，原告于2012年9月28日向被告支付首期工程款68852元，并于2012年12月6日支付进度款68852元，合计137704元。2.2012年12月，原告与被告签订《装饰装修工程施工合同》，约定由被告进行房屋防水工程施工，工程量约590平米，每平方米40元，合计23600元，工程内容为天面做911防水涂层。该工程完工后，原告于2013年1月31日对该工程进行竣工验收，验收结果为合格，原告于2013年6月10日支付了该工程款21200元。3.《装修合同》签订后，被告组织工人进场施工。由于原告其他工程施工的影响，导致宿舍楼顶防水工期的延误，直至2013年1月31日，原告才对宿舍楼顶防水工程出具竣工验收合格证明。原告已竣工验收合格的宿舍楼顶防水工程对应的工程价款为68264元，原告要求返还毫无根据。对于仓库楼顶防水工程的施工，被告已经在合同签订后完成了仓库防水工程的批防水涂料工序，且经过试水检验合格，但原告拒绝支付另一工程的工程款，也不按时支付本合同项下的工程款，被告多次催收未果无力再垫资本工程，不得已的情况下，被告只能停止仓库楼顶防水工程的施工。被告已完工的部分完全满足《装修合同》中约定的支付第二笔工程款的条件，被告无需向原告返还第二笔工程款68852元。参考《装饰装修工程施工合同》的合同单价，根据《装修合同》约定的面积3100平方米，被告已完工的部分应收取的工程价款为124000元，原告并未足额支付工程款，被告保留进一步追索相关工程款的权利。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告为支持其答辩主张，向本院提交的证据材料有：《装修合同》、《清溪镇旧厂房防水隔热施工报价明细表》、《工程竣工验收单》、三层楼仓库楼顶防水工程验收单、《装饰装修工程施工合同》、关于要求尽快支付工程款的通知及邮寄单、明细对账单、（2014）东中法民二终字第00460号民事判决书、（2014）东三法民二初字第1316号民事判决书。
经审理查明，2012年9月20日，原告与被告签订《装修合同》，约定工程地址为东莞市清溪镇三中管理区金龙工业区莲塘路女人心大厦，施工内容为宿舍楼顶做防水，仓库楼顶做防水，施工面积宿舍楼800平方米，仓库楼顶3100平方米；工期为2012年9月20日至2012年10月20日，工期30天；工程价款344264元，首期支付20%定金，即68852元，待工程完成50%再支付总工程款的20%，即68852元，待工程完成80%再支付总工程款的20%，即68852元，待工程完成100%经原告验收合格后的一周内再支付总工程款35%，即120492元，预留总工程款的5%作为质量保证金，即17216元，此质保金在一年后无质量问题无息支付给被告；合同约定员工宿舍二楼工期从签订合同开始算起，被告在20天内必须完成，其他工程在一个月内必须完成，否则按每延误一天罚款5000元计算；在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额50%作�违约金付给对方，因擅自解除合同使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。
2013年1月31日，宿舍防水工程竣工验收合格，项目工期为90天，宿舍楼顶面积742平方米，涂防水涂料、试水、安放铁丝网、灌沙，单价92元／平方米，工程计费68264元。
同日，三层楼仓库楼顶防水工程第一道工序批防水涂料已完工，经试水，已合格，可进行下一道工序，过沙保护。
2012年9月28日，原告向被告支付68852元；2012年12月6日，原告向被告支付68852元。原告以被告未完成施工为由要求被告返还前述工程款，且要求被告承担未如期完成施工的违约金50000元，从2012年10月21日计算到2012年10月31日，共十天，每天5000元。被告以自身不具备装修资质为由主张案涉合同无效，并主张每天5000元的违约金计算标准亦无效。
被告主张，因原告没有支付案外其他的工程项目的工程款也没有足额支付案涉合同项下的工程款，故被告履行不安抗辩权，于2013年2月停止施工，并于同年6月撤场。原告主张，被告施工不符合施工工艺，因原告未支付案外其他工程项目的工程款，被告于2013年5、6月撤场。原告主张，在被告撤场后，原告与案外人东莞市鹿城渠务有限公司签订《屋面防水工程施工合同》，将案涉仓库屋面防水工程发包给案外人东莞市鹿城渠务有限公司，工程造价为144816元，每平米28元，面积5172平方米，但原告未提交其他证据证明该合同已经实际履行，原告主张根据该合同约定的工程造价，被告应当向原告支付赔偿金100000元。
经本院释明，原告和被告均不申请对2013年1月31日确定的仓库防水工程已完工工序相应的工程造价进行造价鉴定。
以上事实，有原告提交的《装修合同》、付款凭证、《屋面防水工程施工合同》、被告提交的《装修合同》、《清溪�旧厂房防水隔热施工报价明细表》、《工程竣工验收单》、《装饰装修工程施工合同》以及本院庭审笔录附卷为证。
本院认为，原告与被告签订《装修合同》约定原告将案涉宿舍楼防水和仓库防水工程发包给被告施工的事实清楚，因被告不具备相应资质，案涉《装修合同》应属无效合同。按照现行法律规定，案涉合同虽然无效，工程经竣工验收合格的，被告可以依照合同约定要求原告支付工程款；工程未经验收合格，但发包方擅自使用的，发包方不能再以工程存在质量问题为由拒绝支付工程款。
首先，原告与被告对于案涉合同项下涉及的宿舍楼防水工程已经竣工验收合格没有争议，该项目工程款为68264元，原告要求被告返还该部分工程款缺乏事实和法律依据。
其次，原告按照合同约定，首期支付定金68852元，待工程完成50%再支付68852元，原告已经履行了这两次付款义务，现原告要求被告返还已经支付的工程款，应当由原告承担举证责任，证明其在第二次付款时被告已完成的工程量没有达到50%。但经本院释明，原告不申请对2013年1月31日双方确认的已完工工序相应的造价进行司法鉴定，原告应当承担举证不能的法律后果。另，原告主张在被告撤场后已经发包给案外人继续施工，原告该主张视为原告已经对被告已完工的部分擅自使用，被告有权要求原告按照合同约定支付工程款。因此，原告要求被告返还工程款的主张证据不足，本院不予支持。
再次，被告未完成案涉合同项下的工程项目的事实清楚，被告主张其停止施工的理由是原告没有支付另案工程的工程款，且案涉工程的工程款也没有如期支付。被告以原告未支付另案工程款为由履行不安抗辩权的主张不符合法律规定。被告主张原告没有按照合同约定履行支付工程款的义�，合同约定待案涉工程完成80%，被告再支付第三次工程款，但经本院释明，被告不申请对2013年1月31日双方确认的已完工工序相应的造价进行司法鉴定，被告应当承担举证不能的法律后果，因此被告主张原告没有按照合同约定履行付款义务而履行不安抗辩权的证据不充分，本院不予采信。被告擅自中止施工，违背了诚实信用原则，应当承担相应的违约责任。另，案涉合同约定的工期为30天，竣工日期为2012年10月20日，同时约定宿舍楼防水工程应当在合同签订日起20天内完工，而宿舍楼防水工程的竣工验收日期为2013年1月31日。被告对宿舍楼防水工程的完工时间违反了双方的约定，亦违背了诚实信用原则，被告应当承担相应的违约责任。原告主张被告应当承担的违约责任从2012年10月21日开始计算到2012年10月31日系原告对自身权利的处分，每天5000元的标准系参照合同的约定�原告要求被告支付50000元违约金的主张合情合理，本院予以支持。
最后，原告主张被告应当支付赔偿金100000元，其依据的是与案外人签订的合同中的造价予以估算。原告未提交该合同实际履行的证据，且该合同约定的工程面积为5172平方米，与案涉的仓库防水工程约定的面积3100平方米不相符。该合同约定的工程造价为144816元，原告与被告在案涉《装修合同》中约定的工程造价为344264元，原告已经向被告支付的工程款为68852×2=137704元。137704元＋144816元＜344264元，由此可见，即使原告已经向案外人支付了144816元，也没有对其产生损失，原告要求被告支付赔偿金100000元的主张理由不充分，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条�《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院判决如下：
一、限被告陈贻和于本判决发生法律效力之日起三日内向原告东莞市女人心实业有限公司支付违约金50000元；
二、驳回原告东莞市女人心实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5934元，由原告东莞市女人心实业有限公司负担4974元，由被告陈贻和负担960元；本案保全费1315元，由原告东莞市女人心实业有限公司负担1102元，由被告陈贻和负担213元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 柯金玲
审 判 员 管 燕
人民陪审员 叶东胜
二〇一四年十一月四日
书 记 员 龙 为
附相关法律法规条文：
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验�，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
5.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
6.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。