广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终7348号上诉人（原审原告）：黄凤勤，住广州市花都区。委托代理人：程均昌，广东启兴律师事务所律师，系法援律师。上诉人（原审被告）：阳江市建安集团第二建筑工程有限公司，住所地阳江市区。法定代表人：黄廷惠，职务：总经理。委托代理人：袁娜娜，广东银德律师事务所律师。委托代理人：吴静屏，广东银德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市越堡水泥有限公司，住所地广州市花都区。法定代表人：刘建伟，董事长。委托代理人：邓明佳，系该公司职员。上诉人黄凤勤、上诉人阳江市建安集团第二建筑工程有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人广州市越堡水泥有限公司（以下简称越堡公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初8924号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：黄凤勤就其与建安公司、越堡公司之间的确认劳动关系纠纷于2014年12月4日起诉至原审法院，原审法院作出（2015）穗花法民一初字第106号民事判决书，查明：黄凤勤因与建安公司、越堡公司确认劳动关系纠纷一案于2014年11月10日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2014年11月19日出具逾期未受理证明，黄凤勤于2014年12月4日向法院起诉成讼。并判决确认黄凤勤与建安公司自2007年7月7日至2015年5月29日期间存在劳动关系。后建安公司不服提起上诉，本院于2016年6月17日作出（2016）粤01民终3847号二审判决书，判决驳回上诉、维持原判。汤某甲、汤某乙、黄凤勤、许某甲、汤某丙、王某、罗某梅、许某乙、汤永辉、龚美玉、许某丙、许某丁、汤某丁、汤某己、汤某戊于2016年8月9日就涉案劳动争议纠纷向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请，该委于2016年8月30日出具了逾期未受理的证明。15名劳动者于2016年9月12日起诉至原审法院成讼。建安公司承包了越堡公司包含15名劳动者工作岗位和工作内容的业务，并安排15名劳动者在越堡公司从事前述业务范围内的工作内容。汤某甲、汤某乙、王某、许某甲主张其日工资为86元/天，黄凤勤、汤某丙、罗某梅、许某乙、汤永辉、龚美玉、许某丙、许某丁、汤某丁、汤某己、汤某戊主张其日工资为81元/天，15名劳动者主张其为三班轮流上班，每月没有休息，故而在本案中主张自2013年6月1日至2015年5月29日期间休息日及法定休假日的加班工资，并提交了2014年5月、2014年6月的记工部考勤表复印件、关于固定时工上下班打卡考勤的通知的照片、面部识别打卡机照片（上面显示其中汤某己的名字）、制造部煤磨记录本、生料设备巡检记录本、生产部大窑区巡检记录为证，建安公司对前述证据均不予确认。根据2014年5月、2014年6月记工部考勤表复印件，黄凤勤2014年5月劳动节加班，当月休息日9天，黄凤勤均加班；2014年6月端午节加班，当月休息日9天，黄凤勤扣除补休后加班6天。建安公司未与15名劳动者签订书面劳动合同，未为15名劳动者缴纳社会保险费用。15名劳动者主张其每月工资以现金发放，需要签收工资表，当月工资于下月下旬发放。15名劳动者主张建安公司于2015年5月29日通知其无需再上班，双方于当日起解除劳动关系，而建安公司则认为15名劳动者系自行离职，双方均未提交证据予以证明。15名劳动者主张高温费，并提交了岗位安全操作规程、水泥厂危险源辨识评价表、危险告知牌、工作环境图片为证，建安公司亦提交了工作场所照片，根据照片，15名劳动者的工作场所为开放性场所，四周无围蔽。黄凤勤提交了由广州市花都区炭步镇石湖村民委员会出具的证明，载明：兹有我村村民黄凤勤自1986年至2016年参加工作。经原审法院明示举证责任，建安公司未在指定的举证期限内提交15名劳动者于解除劳动关系前2年内工资表、有否安排15名劳动者休年休假的情况、有否支付高温费的证据及考勤情况。本案建安公司在（2015）穗花法民一初字第106号案提出管辖权异议，原审法院作出民事裁定驳回其管辖权异议申请，建安公司提出上诉，本院作出裁定驳回上诉，维持原裁定。建安公司再次在本案中提出管辖权异议，原审法院作出民事裁定驳回其管辖权异议申请，建安公司提出上诉，本院作出裁定驳回上诉，维持原裁定。本案原定于2016年11月28日公开开庭审理，建安公司以其提出管辖权异议为由要求原审法院重新指定举证期限，黄凤勤亦于当日申请增加诉讼请求要求建安公司支付因其提出管辖权异议导致其增加的交通费、误工费和快递费，本案延期至2016年12月23日开庭审理。原审法院认为：原审法院作出的（2015）穗花法民一初字第106号民事判决书及本院作出的（2016）粤01民终3847号二审判决书已经确认黄凤勤与建安公司自2007年7月7日至2015年5月29日期间存在劳动关系，故黄凤勤与建安公司的纠纷依法受劳动法律法规的调整。关于仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，黄凤勤与建安公司于2015年5月29日解除劳动关系，此时黄凤勤与建安公司之间的确认劳动关系纠纷正在原审法院审理过程中，应当视为仲裁时效中断；在本院于2016年6月17日作出二审判决后，仲裁时效于次日起重新计算，黄凤勤于2016年8月9日提起涉案劳动争议的仲裁申请，故此，黄凤勤自2013年7月23日至2015年5月29日期间的加班工资、自2014年7月23日至2015年5月29日高温费及2014年、2015年未休年休假工资均未超过仲裁时效。关于黄凤勤的工资，由于建安公司经原审法院明示举证责任未提交15名劳动者的工资表，应当承担举证不能的法律后果，故原审法院对黄凤勤主张其日工资为81元/天予以支持。关于黄凤勤主张的加班工资，15名劳动者提交了2014年5月、2014年6月的记工部考勤表复印件、关于固定时工上下班打卡考勤的通知的照片、面部识别打卡机照片（上面显示其中汤某己的名字）、制造部煤磨记录本、生料设备巡检记录本、生产部大窑区巡检记录等证据，前述证据形成完整的证据链条，能够证明15名劳动者存在休息日及法定休假日加班及建安公司掌握加班事实存在的证据，建安公司经原审法院明示举证责任未提交15名劳动者的工资表及考勤表，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，建安公司应当承担举证不能的不利后果。结合本案实际情况，原审法院认定黄凤勤2014年5月-2015年6月的加班情况以其提交的2014年5月、2014年6月的记工部考勤表复印为准，对黄凤勤提出其他时间的休息日及法定休假日均加班的主张予以支持。其中加班工资的计算标准为正常工作时间工资，根据《广东省工资支付条例》第五十四条第（二）项的规定，正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动、用人单位应当支付的劳动报酬，故此，黄凤勤的正常工作时间工资为81元/天×月计某数21.75天/月=1761.75元，因广州市最低工标准自2015年5月1日起调整为1895元，故自2015年5月1日起的正常工作时间工资应按1895元/月计算。其中的休息日加班工资，黄凤勤主张2013年7月23日至2015年4月30日前的休息日加班178天，未超过其实际加班的天数，原审法院予以支持，故该期间的休息日加班工资为28836元（1761.75元/月÷月计某数21.75天/月×178天×200%）；2015年5月1日至2015年5月29日的休息日为8天，该期间休息日加班工资为1394.02元（1895元/月÷月计某数21.75天/月×8天×200%），以上休息日加班工资共计30230.02元，扣减建安公司已支付的加班费15066元（81元/天×186天），还需支付15164.02元。其中的法定休假日加班工资，2013年7月23日至2015年4月30日的法定休假日为20天，黄凤勤法定休假日加班20天，法定休假日工资为4860元（1761.75元/月÷月计某数21.75天/月×20天×300%）；2015年5月1日至2015年5月29日的法定休假日为1天，黄凤勤的法定休假日加班工资为261.37元（1895元/月÷月计某数21.75天/月×1天×300%）。以上法定休假日加班工资共计5121.37元。综上，建安公司应当向黄凤勤支付加班工资差额20285.39元。关于黄凤勤的高温费，根据黄凤勤及建安公司提交的工作场所照片，黄凤勤工作场所为开放性场所，四周没有围蔽，且水泥厂属于高温工作环境，建安公司未提交证据证明其将作业场所温度降低至33℃，故此，原审法院对黄凤勤诉请高温费予以支持，自2015年7月23日至2015年5月29日的高温费共计493.54元。关于黄凤勤的未休年休假工资。由于建安公司经原审法院明示举证责任未提交15名劳动者于解除劳动关系前两年内有否安排15名劳动者休年休假的情况，故应当承担举证不能的法律后果，原审法院对黄凤勤主张2014年-2015年的未休年休假工资予以支持。其中年休假天数，根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》、《关于有关问题的复函》的相关规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定，用人单位与职工解除劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，根据黄凤勤提交的证据，黄凤勤的累计工作时间应自2007年7月7日起计算，故黄凤勤2014年的应休年休假为5天，2015年的年休假天数为2天[黄凤勤当年至解除劳动关系日已工作天数149天（2015年1月1日至2015年5月29日的）÷365天×当年应休年休假]，计算未休年休假工资的月工资应当按月计某数并剔除加班工资进行折算为1761.75元（81元/天×月计某数21.75天/月），故黄凤勤的未休年休假工资为1701元（1761.75元/月÷21.75天/月×休假天数7天×3倍）。关于建安公司应否支付经济赔（补）偿金的问题，原审法院认为，由于双方当事人均为举证证明劳动关系解除的原因，原审法院认定系用人单位提出经与劳动者协商一致解除劳动关系，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，建安公司应当向黄凤勤支付经济补偿金。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算工作年限，黄凤勤在建安公司工作满7年10个月未满8年，故经济补偿金按黄凤勤诉请的2430元/月计算8个月共计19440元。关于黄凤勤主张的因建安公司滥用管辖异议权导致其产生的误工费、交通费及邮递费的问题，原审法院认为，原审法院作出的（2015）穗花法民一初字第106号民事判决书及本院作出的（2016）粤01民终3847号二审判决书判决确认黄凤勤与建安公司存在劳动关系，黄凤勤由建安公司派遣至越堡公司工作，越堡公司的住所地位于广州市花都区，原审法院作为劳动合同履行地对本案具有管辖权，建安公司在本案中委托了专业律师参加诉讼，应当明知法律法规对管辖的规定，其在第一次确认劳动关系的诉讼中提出管辖权异议后，再次在本案中提起管辖权异议，属于滥用管辖异议权的不当行为，对因此造成15名劳动者的损失应当予以赔偿，结合黄凤勤提交的证据及15名劳动者的实际情况，原审法院认定建安公司需支付黄凤勤交通费100元、快递费20元、误工费300元。黄凤勤主张越堡公司承担责任，原审法院认为，建安公司承包了越堡公司包含15名劳动者工作岗位和工作内容的业务，15名劳动者从事的工作内容属于建安公司的业务组成部分，故本案不属于劳务派遣，黄凤勤主张越堡公司承担责任没有依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第十六条、第二十条、第四十四条、第五十四条，《企业职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条，《关于有关问题的复函》，《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条，《广东省高温天气劳动保护办法》第三条、《关于高温津贴发放的管理办法》第三条，《关于公布我省高温津贴标准的通知》（粤人社发[2012]118号）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、建安公司向黄凤勤支付高温费493.54元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、建安公司向黄凤勤支付2014年、2015年1月1日至2015年5月29日的未休年休假工资1701元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、建安公司向黄凤勤支付经济补偿金19440元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；四、建安公司向黄凤勤支付交通费100元、快递费20元、误工费300元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；五、建安公司向黄凤勤支付加班工资差额20285.39元；六、驳回黄凤勤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元由建安公司负担。判后，黄凤勤、建安公司不服原审判决，均向本院提起上诉。黄凤勤提起上诉称：原审法院对高温费、年休假工资、加班工资计算有误，对违法解除劳动关系的事实没有认定。原审认定事实不清，在此基础上适用法律不当。据此，黄凤勤上诉请求：1、判令建安公司、越堡公司支付黄凤勤2013年6月1日至2015年5月29日期间的加班工资50275.86元；2、判令建安公司、越堡公司支付黄凤勤2013年、2014年高温费1500元；3、判令建安公司、越堡公司支付黄凤勤2014年、2015年年休假工资10055元；4、判令建安公司、越堡公司支付黄凤勤违法解除劳动关系的赔偿金38880元。建安公司答辩称：不同意黄凤勤的上诉请求，不同意一审判决。建安公司提起上诉称：一、原审法院对黄凤勤与建安公司何时解除劳动关系存在查明事实不清的情形，应当予以纠正。本院作出的（2016）粤01民终3847号二审判决书已经确认黄凤勤与建安公司解除劳动关系的时间是2015年4月26日，并非是原审法院查明的2015年5月29日。二、原审法院以黄凤勤在此前提起确认劳动关系之诉，认定本案的全部诉讼请求均未超过仲裁时效，该认定明显属于适用法律错误，应当予以纠正、重新改判。三、原审法院认定建安公司未提交黄凤勤的考勤表，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，以黄凤勤2014年5月、2014年6月的加工部考勤表复印件为准，支持了黄凤勤的加班工资请求，该认定违反法律的规定，将不属于建安公司的举证责任强加给建安公司，应当予以纠正，依法驳回黄凤勤主张加班工资的请求。四、原审法院在计算建安公司应向黄凤勤支付的法定休假日加班工资差额及未休年休假工资时存在计算错误，对建安公司已经支付的加班工资未依法进行扣减，应当予以纠正。五、原审法院认定建安公司提出经与黄凤勤协商一致后解除劳动关系，该认定缺乏事实和法律依据。黄凤勤属于群体性提起本案诉讼，其在原来确认劳动关系诉讼过程中自行离职，未再回原工作岗位上班。建安公司从未向黄凤勤提出过要解除劳动关系。原审法院在没有任何证据证实是建安公司提出、与黄凤勤协商解除劳动关系的情况下，凭主观臆断认定建安公司提出与黄凤勤解除劳动关系，明显违反公平公正的中立审判原则，属于认定事实不清、证据不足的情形，应当依法予以改判，驳回黄凤勤主张经济赔偿金的请求。六、原审法院认定建安公司“在第一次确认劳动关系的诉讼中提出管辖权异议后，再次在本案中提起管辖权异议，属于滥用管辖异议权的不当行为，对因此造成黄凤勤方的损失应当予以赔偿，结合黄凤勤提交的证据及黄凤勤方的实际情况，原审法院认定建安公司需支付黄凤勤交通费100元、快递费20元、误工费300元”，该认定明显属于滥用审判权行为，为缺乏事实依据，证据不足的认定，且适用法律错误，应当予以改判。据此，建安公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回黄凤勤的全部诉讼请求；2、本案一审及二审诉讼费用由黄凤勤承担。黄凤勤答辩称：不同意建安公司的上诉请求，不同意一审判决。被上诉人越堡公司答辩称：不同意黄凤勤的上诉请求，同意一审判决，对建安公司的上诉事实、理由及请求均无异议。本院二审另查，建安公司、黄凤勤双方均确认黄凤勤的劳动关系终止时间是2015年4月26日，而非一审认定的2015年5月29日。再查，原审法院于2015年10月16日作出的（2015）穗花法民一初字第106号民事判决书，已经确认黄凤勤与阳江市建安集团第二建筑工程有限公司自2007年7月7日至2015年4月26日期间存在劳动关系；本院作出的（2016）粤01民终3847号民事判决书，判定维持原判。黄凤勤向本院提交书面证人出庭申请书，庭审时证人张某乙、吴某出庭作证。张某乙陈述：15名劳动者不是自动离职，是建安公司解雇他们的。2015年5月份的时候，张某乙听15名劳动者说他们被公司解雇了，他们被解雇后两三天张某乙就知道了。张某乙现在没有在建安公司工作，建安公司解雇了十几名劳动者后，其他员工的工作量大了，所以张某乙就没有在那干了。证人吴某陈述：本案的15名劳动者是被建安公司解雇的，吴某是在越堡公司工作的，现在还在那里工作，有一天上班有两个员工许某乙、汤某戊没有到，中控说他们被建安公司解雇了。他们是可以边打官司边干活，无需自动离职。建安公司对上述证人证言发表质证意见：对三性不予确认，该两名证人身份不详，无法确认是否如其所说证人张某乙是建安公司的员工，证人吴某是越堡公司的员工。他们的证言都是听他人的陈述，没有证据证明是建安公司解雇15名劳动者。越堡公司对上述证人证言发表质证意见：质证意见与建安公司的质证意见一致。15名劳动者提交了吴某的劳动合同，越堡公司确认吴某是其公司员工，其他质证意见还是与建安公司的质证意见一致。15名劳动者称建安公司材料里面有张某乙的名字，可以证明张某乙是建安公司的员工。本院认为，本案关于仲裁时效、建安公司滥用管辖异议权导致黄凤勤产生的误工费、交通费及邮递费以及越堡公司是否承担责任等问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对相关事实进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。鉴于黄凤勤的劳动关系终止时间是2015年4月26日，而非一审认定的2015年5月29日，本院在认可原审法院判定的建安公司须向黄凤勤支付高温费、未休年休假工资、加班工资差额、经济补偿金的基础上，对上述各项费用的计算期限及数额调整如下：关于高温费。原审法院对黄凤勤诉请高温费予以支持，并无不当，经计算，建安公司应向黄凤勤支付自2014年7月23日至2015年4月26日的高温费共计493.54元。关于加班工资差额。（一）休息日加班工资，黄凤勤主张2013年7月23日至2015年4月26日前的休息日加班178天，未超过其实际加班的天数，原审法院予以支持，并无不当，故该期间的休息日加班工资为28836元（1761.75元/月÷月计薪天数21.75天/月×178天×200%），扣减建安公司已支付的加班费15066元（81元/天×186天），还需支付13770元。（二）法定休假日加班工资，2013年7月23日至2015年4月26日的法定休假日为20天，黄凤勤法定休假日加班20天，法定休假日工资为4860元（1761.75元/月÷月计薪天数21.75天/月×20天×300%）。综上，建安公司应当向黄凤勤支付加班工资差额18630元。关于黄凤勤的未休年休假工资。黄凤勤2014年的应休年休假为5天，2015年的年休假天数约为2天[黄凤勤当年至解除劳动关系日已工作天数116天（2015年1月1日至2015年4月26日的）÷365天×当年应休年休假]，计算未休年休假工资的月工资应当按月计薪天数并剔除加班工资进行折算为1761.75元（81元/天×月计薪天数21.75天/月），故黄凤勤的未休年休假工资为1701元（1761.75元/月÷21.75天/月×休假天数7天×3倍）。关于双方劳动关系解除的原因及经济补偿金问题，黄凤勤主张是建安公司将其解雇，建安公司应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金，黄凤勤虽申请两名证人出庭作证，但鉴于证人证言的证明力较弱，且无其他证据予以佐证，本院难以采纳。原审法院按双方均无提供充分证据证明其主张，视为系用人单位提出经与劳动者协商一致解除劳动关系，建安公司应向黄凤勤支付经济补偿金，并无不当，本院予以维持。经济补偿金按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算工作年限，黄凤勤在建安公司工作满7年9个月未满8年，故经济补偿金按黄凤勤诉请的2430元/月计算8个月共计19440元。综上所述，原审查明事实基本清楚，但关于劳动关系时间认定不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：一、维持广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初8924号民事判决第一、三、四、六项及诉讼费的处理；二、变更广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初8924号民事判决第二项为：阳江市建安集团第二建筑工程有限公司向黄凤勤支付2014年、2015年1月1日至2015年4月26日的未休年休假工资1701元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、变更广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初8924号民事判决第五项为：阳江市建安集团第二建筑工程有限公司向黄凤勤支付加班工资差额18630元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费10元，由上诉人阳江市建安集团第二建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 邹群慧审判员 黄小迪二〇一七年五月二十二日书记员 陈嘉慧邱秋梅