江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第02041号
上诉人（原审被告）南京中北友好国际旅行社有限公司，住所地南京市秦淮区应天大街272号。
法定代表人顾震，该公司董事长。
委托代理人刘爱中，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴珍英，女，1960年10月19日生，汉族，丹阳市人，住丹阳市。
原审被告丹阳华之旅旅行社有限公司，住所地丹阳市开发区金陵西路185号多管楼2幢3单元101室。
法定代表人徐炎新。
上诉人南京中北友好国际旅行社有限公司因旅游合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2015）丹民初字第00889号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年5月4日，吴鹤明、岳留星代表吴珍英等14人与南京中北友好国际旅行社有限公司（以下简称中北旅行社）签订大陆居民赴台湾地区旅游合同，旅游时间自2014年5月7日至2014年5月14日，旅游费用3880元，该合同第一条第4款后半部约定旅游费用不包括旅游者投保的个人旅游保险费用，第十七条第2款约定，由于第三方侵害等不可归责于赴台旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，赴台旅行社不承担赔偿责任。2014年5月7日，吴珍英等人乘坐丹阳华之旅旅行社有限公司（以下简称丹阳华之旅）租赁的车辆在赴南京禄口机场乘坐航班的途中，与案外人刘功绿驾驶的车辆发生交通事故，造成吴珍英受伤。事故经丹阳市公安局交通巡逻警察大队认定，案外人刘功绿承担事故主要责任，眭连军（吴珍英乘坐车辆的驾驶员）承担事故的次要责任，吴珍英等不承担责任。事故发生后，吴珍英经丹阳市人民医院诊断为腰部、双膝及颈部软组织受伤，在该院住院治疗11日。
吴珍英一审诉称，吴珍英在赴机场途中因交通事故受伤，旅行行程被迫取消。要求中北旅行社和丹阳华之旅退还旅游费3880元，承担旅游费20%的违约金776元，并承担误工费、护理费等各项损失6098元，诉讼费用由中北旅行社和丹阳华之旅承担。
中北旅行社一审辩称，该公司与吴珍英存在旅游合同关系。丹阳华之旅系接受该公司的委托代为租赁车辆及代收部分款项，不是旅游合同的当事人，不应当承担责任；吴珍英共交纳旅游费3880元，其中有30元是为吴珍英购买意外伤害险的费用，不应退还；吴珍英请求支付违约金没有事实和法律依据；在赴机场途中发生交通事故是由于旅行辅助服务者丹阳市通达客运有限公司和案外人刘功绿所致，应当由通达客运公司承担的责任可由该公司承担，但是应当由第三人刘功绿承担的责任，根据合同约定，该公司不承担赔偿责任，吴珍英请求该公司承担全部赔偿责任没有法律依据；吴珍英主张的误工期、护理期没有医嘱根据，工资证明不具有合法的形式，内容不真实，不能作为证据使用。该公司只应承担吴珍英住院期间合理的误工费、护理费等费用。
丹阳华之旅一审未到庭参加诉讼，也未提供证据。
一审法院认为，吴珍英选择要求中北旅行社和丹阳华之旅承担违约责任，本案为旅游合同纠纷。
根据合同第一条第4款后半部约定，旅游费用不包括旅游者投保的个人旅游保险费用，即被上诉人缴纳的旅游费3880元并未包含中北旅行社所称的30元保险费用。中北旅行社未提供旅游服务，应当退还全部旅游费，吴珍英要求中北旅行社退还旅游费3880元，应予支持。
案涉旅游合同中，赴台旅游旅行社系中北旅行社，丹阳华之旅未作为当事人在合同中签章，其只是接受中北旅行社的委托，代为办理相关事务，不是合同的一方当事人，不应当承担责任。吴珍英乘车赴机场是中北旅行社履行合同义务的一部分，途中发生交通事故遭受损害，造成旅游行程取消，应当认为该公司履行义务不符合约定，存在违约的事实。因该公司的违约行为给吴珍英造成损害的，应当承担损失赔偿责任。
吴珍英未能提供合法的误工费计算标准及误工期的证据，但是其具有劳动能力，酌情按照2014年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入94元/天（34346元/年），以及15天的误工期限，认定其误工费1410元；住院伙食补助损失，11天，18元/天，计198元；鉴于吴珍英的伤情，只对其住院期间的护理费、营养费予以支持，酌定1100元；吴珍英主张的交通费及边防证费无证据证明，不予支持，以上合计2708元。案涉旅游合同并未约定中北旅行社违约应向吴珍英支付违约金，故对吴珍英主张违约金的请求不予支持。
中北旅行社辩称吴珍英的损失是由该公司选任的旅行辅助服务者和案外人的共同原因导致的，按照合同第十七条第2款约定，部分损失应当由案外人承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十三条第(一)项的规定，造成对方人身损害的免责条款无效，旅游合同第十七条第2款的约定无论是格式条款还是非格式条款，均系人身损害免责条款，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，第三人侵权规则仅适用于侵权纠纷，本案系旅游合同纠纷，应当适用合同相对性规定，中北旅行社的该项答辩意见不成立。
丹阳华之旅经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响依据已查明的事实依法缺席判决。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定判决，一、南京中北友好国际旅行社有限公司于判决生效后十五日内退还吴珍英旅游费3880元；二、南京中北友好国际旅行社有限公司于判决生效后十五日内给付吴珍英赔偿款2708元；三、驳回吴珍英的其他诉讼请求；案件受理费50元，由南京中北友好国际旅行社有限公司承担（此款吴珍英已垫付，南京中北友好国际旅行社有限公司于判决生效后十五日内连同上述款项一并给付吴珍英)。
上诉人上诉称，涉案交通事故中，上诉人的旅游辅助人只承担30%的责任，上诉人只应承担该30%的赔偿责任。一审法院认定旅游合同第十七条第2款无效，于法无据。本案应当适用《中华人民共和国旅游法》第七十一条，和最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款的规定。请求撤销一审判决第二项，改判上诉人仅承担被上诉人损失额2708元的30%的赔偿责任。
被上诉人二审未发表意见。
原审被告二审未发表意见。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定，承运人应当对运输过程中的旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本案中，上诉人承担的旅游服务义务包含将被上诉人从丹阳运送至南京禄口机场的内容，承运过程中，被上诉人因上诉人方的车辆发生交通事故受伤，被上诉人对自己的损伤并无过错，上诉人应当按照上述法律规定，对被上诉人的损伤承担全部损害赔偿责任。承运人在交通事故中与交通事故相对方交通事故责任的划分，与承运人对乘客承担的合同责任无关。
《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。一审判决支持被上诉人向上诉人主张权利，符合上述规定。上述法律规定的组团社的追偿权应当根据法律规定以及组团社和地接社、履行辅助人之间的合同行使，涉案交通事故的责任比例，不当然影响上诉人的追偿权。
最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。该条规定并未排除旅游经营者违约和第三人侵权竞合情况下，旅游者选择向旅游经营者主张违约责任的权利，本案中明显存在旅游经营者违约责任与交通事故侵权赔偿责任的竞合，被上诉人选择向上诉人主张违约责任，并不违反上述司法解释的规定。
涉案旅游合同第十七条第2款约定，由于第三方侵害等不可归责于赴台旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，赴台旅行社不承担赔偿责任。该约定或可理解为不存在违约和侵权责任竞合，以及不存在共同侵权，单纯因第三方侵害等不可归责于赴台旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，赴台旅行社不承担赔偿责任。该约定存在不同解释，不足以认定为是造成对方人身伤害的免责条款。故一审法院认定该约定无效依据不足，应予纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，判决结果符合法律规定。上诉人要求撤销一审判决第二项，改判上诉人仅承担赔偿被上诉人30%损失的上诉请求不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈开亮
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一五年十一月十五日
书 记 员 王思倩