海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼0106民初643号
原告（执行案外人）：吴勇。
委托诉讼代理人：陈言广，北京德和衡（海口）律师事务所律师。
被告（申请执行人）：孙德祺。
委托诉讼代理人：周亚敏，海南广哲律师事务所律师。
第三人（被执行人）：海口鸿伟房地产开发有限公司。
法定代表人：李普才。
第三人（被执行人）：李普才。
原告吴勇与被告孙德祺、第三人海口鸿伟房地产开发有限公司（以下简称鸿伟公司）、李普才案外人执行异议之诉一案，本院于2017年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴勇及委托诉讼代理人陈言广、被告孙德祺委托诉讼代理人周亚敏到庭参加诉讼，第三人鸿伟公司、李普才经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴勇向本院提出诉讼请求：l.依法确认位于海口市面前坡东村XX号鸿祥楼第X层房产和第一层第X间车库的房屋所有权及相应分割的土地使用权归原告所有；2.依法停止对李普才名下位于海口市面前坡东村XXX号鸿祥楼第X层房产和第一层第X间车库的土地使用权【土地证号：海口国用(94)字第XX**号】及房产【证号：海房证字XXXXX号】的执行；3.本案的诉讼费用由被告承担。
事实和理由：一、海口市龙华区人民法院查封的李普才名下位于海口市面前坡东村XXX号鸿祥楼第X层和第一层第四间车库的房屋所有权及相应分割的土地使用权属于原告所有。鸿祥楼第X层房产虽登记在李普才名下，但早在1994年7月20日鸿伟公向海南一方实业发展公司借款60万元，至1995年7月20日借款期，限一年到期未能归还借款本息，就以鸿祥楼第X层和第一层第四间车库抵债抵偿50万元给海南一方发展实业公司，海南一方发展实业公司占有使用，后于2010年6月18日由湖北华冠拍卖有限公司拍卖处置，原告竞得鸿祥楼第X层后套房。熊国祥竞得鸿祥楼第X层前套房后又转让给原告，同时原告购得第一层第四间车库。原告装修入住，居住至今。涉案土地使用权及房产自1995年以来，均由原告的上一手房主及原告实际占有、使用，法院不应对涉案土地使用权及房产进行查封执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”因此，龙华区人民法院对涉案土地使用权及房产进行查封系错误的，应予以解除。二、法院生效判决已确认与原告情况相同的案外人潘正选、黄兴俊系土地使用权及房产所有权人，并确认涉案房产所设定的抵押权未发生法律效力而不成立，故被告对涉案房产并不享有抵押优先权，不能对涉案房产强制执行。三、原告从未在(2015)龙执恢字第21号执行案件中提出过执行异议，也未放弃过确权，法院不能因海南一方发展卖业公司当初未及时提出异议而视为原告也放弃异议权，毕竞原告取得房产是善意的。综上，原告为维护自身合法权益，特提出执行异议之诉，恳请贵院依法支持原告的诉请。被告孙德祺辩称，一、原告的执行异议之诉没有事实依据，依法应给与驳回诉讼请求。1、根据原告的异议书以及借款协议书、拍卖合同，付款凭证等证据材料以及李普才1999年1月6日出具给一方公司的确认书，湖北华冠拍卖有限公司说明等证据，原告的上一手房东一方公司是借款给李普才之后，李普才无法还款，在1999年1月6日才出具抵债确认书，而根据抵押登记证以及2001新民初字第514号生效判决书查明的事实，李普才与鸿伟公司与1995年10月14日与农行签订抵押借款合同，将面前坡鸿祥楼抵押给农行，双方于1995年10月31日办理了抵押登记手续，房产证号XXX**号，抵押登记号XXXX号。据此上述事实证明，被执行人李普才房产抵押在前（1995年10月31日），原告抵债确认书发生在后（1999年1月6日），据此被执行人将已经抵押在先的房产抵债给原告，属于无效抵债。据此抵押之后，被执行人通过与原告出具的抵债确认书无效，根本不能对抗房产的抵押权，不能排除执行。2、原告的执行异议与其他第三人黄兴俊、潘正选的案件事实情况完全不同，不能参照类比。根据第三人黄兴俊、潘正选的海口中院终审民事判决书，认定事实是第三人黄兴俊、潘正选签订购房合同在前，而农行办理抵押登记在后，被执行人构成对农行的欺诈，据此由于房产买卖在先，房产抵押在后，被执行人抵押贷款的行为不能对抗第三人黄兴俊、潘正选的购房行为。据此判决房产过户。上述第三人的案情恰恰与原告的案件事实相反，原告属于被执行人房产抵押在前（1995年10月31日），原告抵债确认书在后（1999年1月6日），据此被执行人将已经抵押在先的房产私自抵债给原告，属于无效抵债，不能对抗被告的抵押权，不能排除执行。3、第三人黄兴俊、潘正选的的案件已经是经过一审龙华法院确权过户判决，并且海口中院终审民事判决书认定抵押权不能对抗成立在先的购房合同，并判决过户，而原告案件根本没有一审、二审的确权判决确认，案件事实完全不同，原告根本不能参照适用，案件事实发生相反的逆转性变化，根本不能参照适用。4、原告的上一手房东一方公司是借款给李普才之后，李普才无法还款，在1999年1月6日才出具抵债确认书，而且，在执行异议阶段，原告提供的的借款协议书、1999年1月6日李普才出具抵债确认书、湖北华冠拍卖有限公司说明：“李普才于1999年1月6日出具确认书，确认其本人将位于海口市面前坡村鸿祥楼的第五层及底层第四间车库，总价值50万元的房产抵债给海南一方实业发展有限公司，本次拍卖的标的物即为李普才抵债给海南一方实业发展有限公司的房产及车库。”据此，房屋抵债是在1999年1月6日，在被告抵押权设立4年之后才发生。原告的购买的债权仅仅是普通借款债权，也没有办理抵押登记。而被告的上一手农行依法办理抵押借款，并且已经办理抵押登记。被告的农行办理的抵押登记在先，原告抵债确认书在四年之后，该抵债确认书不具有合法性，也不能对抗依法设立在先的抵押权。5、一方公司与李普才属于借款合同债权，属于普通债权，并且没有办理抵押登记。而被告的抵押权已经在1995年10月31日办理了抵押登记手续，房产证号XXX**号，抵押登记号XXXX号。在抵押权依法设立后，李普才未经过抵押权人农行同意，私自在四年后出具抵债确认书给一方公司，不能对抗设立在前的抵押权。而且根据法律规定，房产抵债必须有资产评估报告确定价值之后，才能抵债，而一方公司根本没有进行评估确定价值进行抵债，不具有合法性，不能排除执行。6、根据海口市龙华区人民法院2002新执字第431-1号通知，限原告的上一手海南一方公司在一个月内对有异议的的房屋向有管辖权的人民法院提起确权之诉，逾期按照放弃异议处理，据此原告的上一手海南一方公司从2004年6月收到该文件，根本没有在法院限定的时间内提起确权之诉，已经放弃了权利。原告作为权利买受人已经丧失了执行异议之诉进行确权以及停止执行的权利，已经超过异议以及起诉期限，依法应给与驳回起诉。7、原告诉称：“1994年7月20日鸿伟公司向海南一方公司借款60万元，至1995年7月20日借款期满未归还借款，就以鸿祥楼的第X层及底层第四间车库抵债抵偿50万元给海南一方公司一方公司一直占有使用。完全不属实，根据在执行异议阶段，原告提供的借款协议书、1999年1月6日李普才出具抵债确认书、湖北华冠拍卖有限公司说明，上述证据证明1999年1月6日才出具的抵债确认书，根本不是借款合同期满时间1995年7月20日就进行抵债，而且借款合同并未约定抵债事实，借款合同中借款方为鸿伟公司，根本不是房屋产权人李普才，根本没有权利进行房屋抵债，房屋抵债事实是1999年1月6日，而且更为关键的是1999年1月6日李普才出具抵债确认书根本没有原件，不具有真实性，根本证明不了取得抵债房产的真实性。而且，原告的一方公司根本没有占有使用房屋，也没有任何占有使用房屋证掘，不能取得房屋产权以及对抗执行。8、关于土地使用权，原告的上一手房东一方公司持有的抵债确认书约定仅仅抵债的是房产（海口市海房证字XXXXX号部分房产，即第五层及底层第四间车库），并不包括李普才的土地使用权，法院执行查封提取的是房产以及土地使用权的补偿款（面前坡旧城改造拆迁编号XXX），提取李普才位于海口市面前坡村193.05平方米土地使用权(证号为海口国用(94)第XXX号）拆迁款。据此原告无权对法院查封提取的李普才土地使用权(证号为海口国用(94)第XXXX号）补偿款提起执行异议。根据物权法，房产所有权与土地使用权属于二种不动产物权，据此原告无权就并未抵债的土地使用权提出确权。法院执行提取李普才土地使用权补偿款完全正确。原告的执行异议没有法律依据，依法应给与驳回。1、根据物权法第一百八十七条，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。2、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。3、根据最高人民法院、国土资源部、建设部《联合通知》第26条已明确规定：“经申请执行人和被执行人协商同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务。”据此，房屋抵债必须经过评估作价才有效，未经过评估作价，私下达成房屋抵债违法无效。上述规定已经明确，结合本案事实，即被告享有的抵押权设立在前，而原告的抵债确认书产生在后，抵押权足以对抗原告的事后抵债行为，而且抵债行为违法无效，据此依法应该驳回执行异议。
第三人海口鸿伟房地产开发有限公司、李普才未作陈述。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中国长城资产管理公司海口办事处与鸿伟公司、李普才抵押借款合同纠纷一案，本院于2001年12月10日作出(2001)新民初字第514号民事判决，判决：一、原农行办事处与两被告于1995年10月签订的房屋抵押合同有效，原告对抵押房屋有优先受偿权；二、被告鸿伟公司应于本判决生效后10日内偿还借款本金210万元及利息（利息计算：从1995年4月6日至同年10月15日，以本金100万元，按月息10.98‰计；1995年10月16日至1995年11月29日，以本金150万元，按月息12.06‰计；以本金100万元，按月息10.98‰计；1995年11月30日至1996年7月31日，以本金150万元，按月息12.06‰，以本金60万元，按中国人民银行同期逾期贷款利率标准计付；1996年8月1日至本判决限定还款之日止，以本金210万元，按中国人民银行同期逾期贷款利率标准计付利息、罚息）；三、如被告鸿伟公司不履行还款义务，被告李普才以其抵押房屋对上述债务承担担保责任，以其抵押的土地承担赔偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。判决发生法律效力后，因鸿伟公司及李普才未履行生效判决所确定的义务，中国长城资产管理公司海口办事处于2002年5月21日向本院申请强制执行，本院2002年5月23日立案，案号为(2002)新执字第431号。本院于2002年7月23日作出(2002)海新法执字第431-2号民事裁定，裁定：查封被执行人李普才位于海口市面前坡村的七层房产（证号：海房证字第XXXXX号，现门牌号：面前坡东村XXX号）。一方公司以被本院（202)海新法执字第431-2号民事裁定查封的七层房产中，第X层房产（两套）及底层第四间车库为其所有为由，于2002年11月12日书面向本院提出执行异议。本院于2004年6月29日作出(2002)新执字第431-1号通知，通知一方公司在接到通知之日起一个月内对有异议的房屋向有管辖权的人民法院提起确权诉讼，并及时将案件受理通知书交本案的执行法官，诉讼期间本院暂缓案件的执行，逾期按放弃异议处理。该通知于2004年9月26日公告送达一方公司。2009年3月27日，本院作出(2002)龙执字第431-6号执行裁定，裁定本院(2001)新民初字第514号民事判决书终结执行。因潘正选对(2001)新民初字第514号民事判决提出再审申请，本院于2006年8月7日作出(2005)龙民一监字第26号民事裁定：一、本案由本院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院于2009年6月29日作出(2006)龙民一再字第6号民事判决，判决：一、撤销本院(2001)新民初字第514号民事判决第一项、第三项；二、维持本院(2001)新民初字第514号民事判决第二项、第四项；三、被告李普才对被告鸿伟公司的上述债务承担连带清偿责任。2006年12月4日，中国长城资产管理公司海口办事处与海南联合资产管理公司签订《资产转让协议》，协议约定中国长城资产管理公司海口办事处将其持有的贷款债权及实物抵债资产和股权抵债资产转让给海南联合资产管理公司，其中包括对鸿伟公司的210万元债权；2009年12月18日，海南联合资产管理公司委托海南宏志拍卖有限公司拍卖的其对鸿伟公司债权[即海口市龙华区人民法院(2006)龙民一再字第6号民事判决书判决的债权]，由竞买人刘慧敏买受并签订《拍卖成交确认书》；2015年1月27日，刘慧敏与孙德祺签订《债权转让协议》，将上述债权转让给孙德祺。2015年2月2日，孙德祺向本院申请强制执行，本院同日立案，案号为(2015)龙执恢字第21号。2015年2月11日，本院作出(2015)龙执恢字第21号执行裁定，并于2015年2月12日将裁定及(2015)龙执恢字第21号协助执行通知书送达海口市住房和城乡建设局，裁定内容为：一、查封被执行人李普才名下的位于海口市面前坡东村XX号鸿祥楼第X层、第XXX层、第XX层、第XX层（从北边起三号、四号车位除外）产权证号为海房证字第XXXXXX号的房产；二、上述查封期限为三年。2015年3月25日，本院作出(2015)龙执恢字第21-2号执行裁定，并于2015年4月14日将裁定及(2015)龙执恢字第21-2号协助执行通知书送达海口市国土资源局，裁定内容为：一、查封被执行人李普才名下的位于海口市面前坡村193.05平方米[证号：海口国用(94)第XX号]（四至东：小路2.70米；南：蔡宅；西：小巷1.00米；北：公共路，地号XX-
XX-
XX）的土地使用权；二、上述查封期限为三年。2016年8月30日，本院作出(2015)龙执恢字第21-4号执行裁定，并于2016年9月6日将裁定及(2015)龙执恢字第21-4号协助执行通知书送达海口市面前坡片区棚户区（城中村）改造项目拆迁指挥部，裁定内容为：提取被执行人李普才名下的位于海口市面前坡村的土地使用权[地号：XX-
XX-
XX，证号：海口国用(94)第XXX号]及房产（海房证字第XXXX**号）在海口市龙华区面前坡片区棚户区（城中村）的拆迁补偿款600万元。2016年10月8日，吴勇以鸿祥楼第XX层房产及相应分割的土地使用权归其所有为由，书面向本院提出执行异议，要求终止本院对鸿祥楼第五层房产的执行。2016年11月29日，本院以（2016）琼0106执异123号执行裁定书驳回了吴勇的异议请求。2017年1月6日，原告吴勇将本案起诉到法院，遂成讼。
另查明，1995年10月31日李普才名下的面前坡鸿祥楼办理了抵押他项权登记，权利人为海口市农行华侨新村办事处。1999年1月6日，李普才出具确认书，确认将其名下的海口市面前坡鸿祥楼第X层及底层第四层车库抵债给海南一方实业发展有限公司。2010年6月18日，通过湖北华冠拍卖有限公司的拍卖，吴勇买受海口市面前坡村鸿祥楼第X层后间一套房产资产权利，熊国祥买受海口市面前坡村鸿祥楼第X层前间（靠近加油站）一套房产资产权利。2014年11月3日，吴勇与熊国祥签订《协议书》，熊国祥将其海口市面前坡村鸿祥楼第X层前间（靠近加油站）一套房产资产权利全权交给吴勇处置，吴勇支付27万元购房款给熊国祥。
再查明，海口市面前坡东村XXX号鸿祥楼的房产（产权证号为海房证字第XXXX**号），建造在海口市面前坡村193.05平方米[证号：海口国用(94)第XXXX号]的土地上。鸿祥楼第X层的房屋所有权证仍登记在李普才名下。
本院认为，原告吴勇通过拍卖的方式获得了对第三人李普才的债权，但在二者之间仅形成普通债权关系。且该债权系于1999年1月6日因第三人李普才出具的确认书而成立的债权。而在1995年10月31日，第三人李普才因与海口市农行华侨新村办事处抵押借款合同而成立了有抵押权的债权，且对提供抵押的编号为房证字第XXX房产已经办理了抵押登记，后该债权经辗转最后转让给了被告。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第二十七条的规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，被告享有的担保物权足以对抗原告提出的异议，被告的抵押登记在先，原告的债权成立在后，所以原告起诉要求对位于海口市面前坡东村XX号鸿祥楼第X层房产及相应分割的土地使用权归原告所有并停止对该房产和土地使用权的执行的请求，本院不予支持。而对于原告主张的海口市面前坡东村XX号鸿祥楼第一层第四间车库的房屋所有权及土地使用权的问题，因原告在执行异议期间，并未对该房屋产权及土地使用权提出异议申请，所以本案中本院对该主张不予处理。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（二）项及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第二十七条的规定，判决如下：
驳回原告吴勇的对位于海口市面前坡东村XX号鸿祥楼第X层房产及相应分割的土地使用权归原告所有并停止对该房产和土地使用权的执行的诉讼请求。
案件受理费9800元，由原告吴勇负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审判长 张为群
审判员 李光平
审判员 郑忠东
二〇一七年六月二十七日
书记员 陈家芬