江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0625号
上诉人（原审原告）谢建春。
委托代理人胡志凤。
被上诉人（原审被告）南通市华泰建设有限公司，住所地海安县海安镇宁海南路185号。
法定代表人赵成贵。
委托代理人陈建。
委托代理人冒爱红。
上诉人谢建春因与被上诉人南通市华泰建设有限公司（以下简称华泰公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省海安县人民法院（2013）安商初字第0237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢建春一审诉称：华泰公司因承建工程需要向社会融资，其朋友周某在华泰公司任会计，2010年年底其借给华泰公司110万元，周某出具了加盖苏州项目部印章的载明是集资款的收据给谢建春，约定利息为月息15‰。之后，周某又以苏州项目部名义向其借款30万元，约定利息为月息2%。之后，周某又以苏州项目部名义陆续向其借款，约定利息为月息2%。华泰公司项目部周某先后归还部分本息。截止2012年1月21日华泰公司项目部欠其集资本金40万元，约定时间四个月，月息2%。后由于周某涉嫌犯罪被采取强制措施，华泰公司项目部也未还款。请求法院判令华泰公司归还谢建春集资款40万元，并从2012年1月21日起按照月利率2%向其支付利息直到还清为止。
华泰公司一审辩称：1.华泰公司从未收到过谢建春的借款；2.根据华泰公司从苏中公司了解，2012年4月19日，苏中公司向谢建春担任法定代表人的恒升置业有限公司给付了110万元，而谢建春在诉状中称截止2012年1月21日欠40万元，谢建春所述不实。请求法庭依法驳回其对华泰公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：周某于2010年9月至2012年4月底担任华泰公司皇家丽景工程项目部（以下简称项目部）会计，负责工程项目现金收付、记账等工作，皇家丽景工程项目从开工之初即开始集资。周某与谢建春系朋友关系，2010年12月底周某以项目部名义向谢建春借款110万元，利率为月息1.5%，一个月后周某又以同样方式向谢建春借款30万元，利率为月息2%，所借款项由谢建春交付给周某，周某向谢建春支付过部分本金、利息。谢建春所提供的苏州七都皇家丽景项目个人集资利息表中有关谢建春的借款记载为：借款110万元和30万元，起息日2011年1月1日，止息日2011年12月31日，利率为月息1.542%，应付利息259000元；起息日2012年1月1日，止息日2012年4月30日，利率为月息2%，应付利息112000元，备注本金140万元已退；借款40万元，起息日2011年9月20日，止息日2012年1月21日，利率为月息2%，应付利息3200元；借款40万元，起息日2012年1月21日，止息日2012年5月20日，利率为月息2%，应付利息3200元。吴江七都皇家丽景项目2010年个人集资利息表有关谢建春的借款记载为：借款110万元，起息日2010年12月28日，止息日2011年1月28日，利率为月息1.5%，应付利息16500元；借款110万元，起息日2011年1月28日，止息日2011年2月28日，利率为月息2%，应付利息22000元；借款30万元，起息日2011年1月28日，止息日2011年2月28日，利率为月息2%，应付利息6000元。
2012年1月21日，周某出具收据一份给谢建春，收据载明：交款人为谢建春，金额为40万元，摘要为集资款、期限四个月，收款方式为现金，收据上盖有华泰公司常州工程处印章。收据上的40万元谢建春自称为华泰公司还款后累计下来的，不是直接给付的40万元。
海安海审会计师事务所接受华泰公司委托对常州工程处七都项目部截止2012年4月底的财务收支情况进行了专项审计，2012年12月28日该所作出海审所咨（2012）0141号专项审计报告，该审计报告指出：2012年4月前集资款及集资利息的处理很不规范，存在集资款入账不及时，集资利息账外支付、集资利息较高、职工往来核算混乱等现象。
2012年12月28日，华泰公司向海安县公安局控告，认为周某在任职期间利用其职务之便，采取重复支出、收入不入账、截留材料款的方式，私自侵占了公司的工程款774486元。
2014年1月20日，原审法院作出（2013）安刑二初字第0185号刑事判决书，判决周某犯职务侵占罪、虚开发票罪，并处有期徒刑四年九个月。该刑事判决书中涉及吴江皇家丽景工程项目个人集资情况，涉及谢建春名下一笔110万元，一笔30万元集资款。而周某名下的则是一笔90万元，一笔40万元集资款，而且未发现周某在单位集资款到账记录。
周某出具收据后，周某涉嫌犯罪被采取强制措施，谢建春索要无着，引起诉讼。
原审法院认为：本案的争议焦点是双方之间的借贷关系是否成立，周某出具收据的行为性质，华泰公司是否应当给付谢建春借款本息。周某出具的收据上加盖了华泰公司常州工程处印章，常州工程处系华泰公司的工程项目部。项目部是工程承包企业为履行项目合同而临时组建的项目管理组织机构，在工程承包企业有关部门的支持下由项目经理负责组建。组建项目部的目的在于组织工程施工，项目部在施工需要的范围内可以进行买卖、租赁等商事行为，但对外借款是一件非常重大的事，涉及公司的重大权益，公司有可能委托项目经理去买材料，但从行业习惯上看，一般不可能委托项目经理去借款，项目部借款应当得到公司的明确授权，本案项目部对外借款并未得华泰公司明确授权，华泰公司对项目部对外借款也不知情。
周某身为华泰公司项目部会计，应当在其职权范围内代表工程项目部对外从事与项目相关的活动，其无权代表华泰公司对外借款，其行为不属于职务行为。本案中周某的行为是否构成表见代理？主张表见代理成立需要同时具备以下三个要件：第一，行为人无代理权，但所存的代理权表象与被代理人行为直接相关；第二，行为人与第三人之间的合同需以被代理人名义订立；第三、相对人相信行为人有代理权出于善意、谨慎、理性、无过失。结合本案，周某为华泰公司项目部会计，存在一定代理权表象；所借款项是以华泰公司项目部名义出具相关手续；但主观认识状态上相对人谢建春存在过失。1.所借款项并未汇入华泰公司账户，而是给了周某；2.还本付息由周某个人给付谢建春，华泰公司并未参与；3.对华泰公司是否为真实借款人，周某取得借款后的用途，谢建春应当进行了解而没有进一步谨慎审查、了解。故周某的行为不构成表见代理。
另外，本案中40万元借据，谢建春自称该表格显示实际给付，是以前的借款累积下来的，其所举证的个人集资利息表系周某个人所制作，且周某已归还110万元，谢建春主张的40万元借款的真实性不能确认。对于此前的借款及还款情况，由于借款100多万元，数额巨大，谢建春应当提供所借款项的来源、交付给华泰公司的事实等相关证据，现谢建春未能举证证明，故借贷关系是否实质存在难以查清，应当由谢建春承担相应的法律后果。
综上，谢建春与华泰公司之间的借贷关系不能成立，谢建春诉讼请求不应予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回谢建春的诉讼请求。案件受理费7300元，由谢建春负担。
上诉人谢建春不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定事实错误。项目部向社会集资事实存在，华泰公司尚欠谢建春40万元的事实在（2013）安刑二初字第0185号刑事判决书中已有认定。同时，刑事判决书中所认定的周某犯罪事实中包括重复计算谢建春两个月集资利息。谢建春一审提交的起诉意见书和桑美娟询问笔录虽为复印件但是都载明了取证单位，刑事判决书也对此进行了引用。原审法院对项目部职能的分析和认定与事实不符。华泰公司成立了常州工程处和苏州项目部，但却未在银行开户，因此，汇入周某账户的款项即为华泰公司项目部或工程处的账户。2.原审法院认定周某未经授权对外集资借款不构成有权代理或表见代理，与事实不符。3.原审法院审理违反法定程序。谢建春申请证人周某出庭，原审法院未予准许。综上，请求二审法院依法改判支持谢建春一审诉讼请求。
被上诉人华泰公司答辩称：1.周某作为项目部会计，其只能在职权范围内作出一些活动，无权代表华泰公司对外借款。其行为不构成职务行为或表见代理。而且谢建春也未能举证交付款项的事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对于原审法院查明的案件事实，双方当事人并无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案的争议焦点为：1.双方借贷关系是否成立，谢建春能否要求华泰公司归还40万元集资款。2.原审法院审理程序是否违反法定程序。
本院认为：关于双方借贷关系是否成立，谢建春能否要求华泰公司归还40万元集资款问题。项目部就性质而言，是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的临时管理部门，不具有民事法律行为能力，对外仅能代表施工单位，也并不领取营业执照，因此项目部应属职能部门。职能部门如未获公司授权擅自对外进行与其能力不相符的行为，该行为不应当认定为公司行为。从现有证据分析，案涉款项经办人为周某，其职务只是项目部会计，借款收据上是项目部章，并无证据证明华泰公司项目部或工程处获得华泰公司授权有权对外进行资金借贷。至于周某在本案中的行为能否构成表见代理，则要对照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定进行认定。表见代理的成立以相对人善意无过失为不可或缺的要件，由于项目部印章权利范围不明，其效力不可与华泰公司公章、合同章等同，谢建春也系基于与周某的朋友关系而向其汇款，不能认定谢建春善意无过失。综上，即使谢建春确有资金向周某进行过交付，但其主张与华泰公司存在借贷关系的诉请不能成立，其向华泰公司主张归还40万元借款的诉请亦不应予以支持。
关于原审法院审理程序是否违反法定程序问题。由于周某与谢建春存在朋友关系，且周某出庭与否并不能改变项目部无权对外拆借资金的事实，故原审法院未准许周某出庭并未违反法定程序。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律及所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7300元，由上诉人谢建春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 凯
代理审判员 陈燮峰
代理审判员 刘丽云
二〇一四年十二月四日
书 记 员 倪佩佳
附：相关法律法规
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。