山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第259号
上诉人（原审原告）：盖洪涛，男，1962年10月24日出生，汉族，居民。
委托代理人：石莉，辽宁欣合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东南山科学技术研究院。机构代码：50284844-X。
法定代表人：宋建波，任总经理。
委托代理人：高树松，山东南山东海律师事务所律师
原审原告：辽宁忠旺集团有限公司。机构代码：60418767-0。
法定代表人：刘忠田，任董事长。
委托代理人：郑宇，男，1976年1月15日出生，汉族，该公司法律顾问。
上诉人盖洪涛因与被上诉人山东南山科学技术研究院、原审原告辽宁忠旺集团有限公司其他劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2013）龙民初字第84号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盖洪涛的委托代理人石莉、被上诉人山东南山科学技术研究院的委托代理人高树松、原审原告辽宁忠旺集团有限公司的委托代理人郑宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2009年4月6日原告盖洪涛与被告山东南山科学技术研究院签订了劳动合同，期限自2009年4月6日起至2014年4月6日止。约定原告在被告科技管理部担任主任工作，月工资10000元，2010年4月调整为13000元。合同第十三条：乙方无正当理由且未经甲方同意未到合同期满而擅自离职的，甲方可根据对乙方提供的专项培训及乙方给甲方造成的损失程度向乙方追索违约金和赔偿金，违约金的数额按甲方提供的培训费用计算，赔偿金包括甲方另择他人从事乙方离职前工作所增加的费用及因乙方离职甲方对乙方经手的工作承接不及时而影响生产的损失。如该损失不便计算，则按乙方离职前最后一个满月工资的4-8倍标准付给。第十七条：如乙方在甲方工作期间从事保密技术或涉及商业秘密的工作，在双方解除或终止劳动合同后，乙方两年内不得到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。双方确认乙方属于负有本合同保密义务的人员。第十八条：若乙方违反第十七条规定的，视对甲方的损害程度，应支付违约金5万-30万元人民币。如果违约金不足以弥补甲方所受的实际损失的（实际损失包括调查取证费用及聘请律师费用），甲方保留向乙方继续追偿的权利。同时还签订了保守商业秘密协议书。2012年7月23日原告离开被告单位。2012年11月6日被告山东南山科学技术研究院以原告盖洪涛为被申请人，辽宁忠旺集团有限公司为第三人申诉至龙口市劳动争议仲裁委员，要求：1、依法裁决被申请人支付申请人违反劳动合同竞业禁止规定违约金30万元；2、依法裁决被申请人赔偿因其违法解除劳动合同给申请人造成的损失150万元；3、依法裁决第三人对被申请人上述30万元违约金和150万元损失负连带赔偿责任。2013年3月14日龙口市劳动争议仲裁委员会作出龙劳仲案字（2012）第495号裁决书，一、申请人与被申请人终止劳动关系。二、本裁决生效后十日内，被申请人支付申请人违约金300000元、赔偿金106400元，共计人民币406400元。三、第三人承担连带赔偿责任。2013年3月27日原告盖洪涛不服仲裁裁决，以山东南山科学技术研究院为被告诉至本院，请求：1、判令原告与被告解除劳动关系，不支付赔偿金；2、判令原告无违反劳动合同竞业禁止规定，不支付赔偿金；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。2013年3月27日辽宁忠旺集团有限公司亦不服仲裁裁决，以山东南山科学技术研究院为被告，盖洪涛为第三人诉至本院，请求：判决驳回被告对原告的仲裁请求、诉讼费用由被告承担。根据法律规定本院决定两案合并审理，以盖洪涛、辽宁忠旺集团有限公司为原告，山东南山科学技术研究院为被告参加诉讼。
另查明，山东南山科学技术研究院业务范围：开展铝及铝合金加工、纺织等领域高科技术项目的研究开发、成果转让、检验测试、技术咨询与服务、学术交流、人才培训以及信息研究等。辽宁忠旺集团有限公司经营范围：生产高精密、大截面的高附加值工业铝型材，产品广泛应用于交通运输领域，包括铁路客车及货车、城轨、汽车、重卡、船舶、航空航天等行业以及机械设备和电力工程等领域。主营行业：基本金属、铝、铝型材。庭审中，原告盖洪涛提交了辞职报告一份，载明：“因本人患有高血压病和心肌缺血病，且在发病时几次摔倒，其中二次在工作中摔倒，按医嘱要求需要长期休息治疗。同时母亲年事已高，身体多病，也需有人陪护。基于上述原因，从个人身体状况及技术中心工作角度考虑，本人不适合继续留在技术中心工作。故辞去南山集团技术中心科技管理部主任职务及工作，注：本人需交接的物品有1、资料有电子版，在我办公室的电脑中，纸质的材料在卷柜中。2、办公室的钥匙、宿舍的钥匙都放在宿舍的桌面上。”以证实原告于2012年7月23日向被告邮箱发送电子邮件，提出解除劳动关系。对此，被告不予认可，称没有收到。被告提交了盖洪涛代表辽宁忠旺集团有限公司参加中国有色金属标准化技术委员会年会，获得二等奖、三等奖项目名称及推荐书。盖洪涛代表辽宁忠旺集团有限公司参加沈阳航空航天大学签字仪式的照片，以证明盖洪涛已到辽宁忠旺集团有限公司工作的事实。
原审法院认为：原告盖洪涛在被告处工作期间，双方签订保守商业秘密协议，并在劳动合同中约定了竞业限制条款和违约金。原告盖洪涛作为合同中约定的保密和竞业限制人员，应当按照合同约定履行保密和竞业限制的义务。被告提交的原告盖洪涛代表辽宁忠旺集团有限公司参加中国有色金属标准化技术委员会年会，获得二等奖、三等奖项目名称及推荐书和原告盖洪涛代表辽宁忠旺集团有限公司参加沈阳航空航天大学签字仪式的网照，可以证实原告盖洪涛到辽宁忠旺集团有限公司工作的事实，原告作为负有保密义务和竞业限制的人员，到与被告经营同类产品的辽宁忠旺集团有限公司工作，违反了劳动合同中约定的竞业限制条款，被告要求原告盖洪涛支付违约金符合法律规定，被告没有提供因原告盖洪涛违约给其造成损失的数额，其违约责任应在双方约定的5万至30万人民币间确认。根据权利义务对等原则，该违约金应以劳动者履行了竞业限制义务，用人单位应支付的经济补偿相适应，即93600元（月工资13000元＊30%＊24个月）。被告要求原告辽宁忠旺集团有限公司对该违约金承担连带责任无法律依据，依法不予支持。原告盖洪涛2012年7月23日离开被告单位，双方劳动关系即行解除，无需再请求解除劳动关系。原告盖洪涛在劳动合同期限未满，未办理解除劳动关系手续的情形下就离开被告单位的行为属自动离职，即便是原告盖洪涛所述的离职时向被告邮箱发送了电子邮件提出辞职，根据辞职报告的内容是以身体原因和家庭原因单方解除劳动合同应履行事先告知义务。原告在没有事先告知被告的情况下离职，不符合劳动合同法关于劳动者行使解除权的规定，应当属于违法解除劳动合同，根据相关规定劳动者违法行使辞职权，给用人单位造成损失的，用人单位可以根据《劳动合同法》第九十条的规定向劳动者主张赔偿直接经济损失。被告没有提交因原告盖洪涛的违法解除劳动合同的行为给其造成直接经济损失的相关证据，申诉要求原告盖洪涛赔偿损失150万没有事实依据，本院不予支持。双方虽在劳动合同第十三条中约定“如该损失不便计算，则按乙方离职前最后一个满月工资的4-8倍标准给付”，该约定属违约金性质，不符合《劳动合同法》第二十五条的规定，本院不予认定。根据《劳动合同法》第九十一条规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的应当承担连带赔偿责任。”被告没有提交原告辽宁忠旺集团有限公司招用盖洪涛给其造成损失的相关证据，其要求原告辽宁忠旺集团有限公司承担连带赔偿责任，不符合法律规定，依法不予支持。原审法院于2013年12月17日判决如下：一、原告盖洪涛支付被告山东南山科学技术研究院违反竞业限制违约金人民币93600元，于本判决生效后10日内一次性付清。二、驳回被告山东南山科学技术研究院的其他申诉请求。
宣判后，盖洪涛不服原审判决向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实不清，存在严重错误。上诉人从未与辽宁忠旺集团有限公司形成过劳动关系。被上诉人在一审中出示的几份证据，来源不明均无法确认其真实性，不能认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误，判令由上诉人支付被上诉人支付违约金无事实和法律依据。1、2012年7月23日上诉人与被上诉人解除劳动关系后，于10月与沈阳兴鑫科技有限公司签订劳动合同，上诉人的工作岗位是从事仪器设备销售工作，工作范围与被上诉人无任何相同之处，因此上诉人没有违反劳动合同法第二十三条之规定。2、上诉人与被上诉人在劳动合同中约定的竞业限制条款无效。被上诉人虽在合同中约定了竞业条款，但未约定在解除或终止劳动合同后按月给予上诉人经济补偿。依据权利义务对等原则，竞业条款属无效条款。三、一审法院认定事实错误，认定上诉人存在违法解除劳动合同的事实是错误的。1、因被上诉人存在拖欠上诉人工资拒不支付的违法事实及未给上诉人缴纳社会保险的违法事实，上诉人单方解除劳动合同属合法解除。2、上诉人采用电子邮件的形式向被上诉人提出辞职是合法解除合同的行为。综上，上诉人与被上诉人解除劳动合同属合法解除，双方之间的竞业条款属无效条款，上诉人不存在违反竞业条条款的事实。请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人不应向被上诉人支付违约金93600元并驳回被上诉人全部申诉请求。
被上诉人山东南山科学技术研究院辩称，一、虽然上诉人否认其与第三人辽宁忠旺集团公司存在劳动关系，但在另案中，上诉人均对相关证据真实性无异议。生效的龙劳人仲字案字（2013）第75号裁决书也认定上诉人与第三人的劳动关系。二、根据最高法院劳动争议司法解释四规定，未约定竞业补偿并不导致竞业限制条款无效。
本院经审理查明，上诉人盖洪涛因与被上诉人山东南山科学技术研究院解除劳动关系纠纷一案于2013年3月8日申诉至龙口市劳动人事争议仲裁委员会，该委于2013年6月20日做出龙劳人仲字案字（2013）第075号裁决书，该裁决书现已发生法律效力。该裁决书认定，盖洪涛对山东南山科学技术研究院提供的沈航与辽宁忠旺集团有限公司签署产学研合作的网页快照、中色科奖字（2012）2号中国有色金属工业科学技术奖励工作办公室公告、中国有色金属工业科学院技术奖推荐书、研发中心人员信息表的真实性均无异议，但称系进正高职称所需，所以在辽宁忠旺集团有限公司挂的名。
庭审中，上诉人盖洪涛为证明其上诉主张，提供以下证据：1、2012年10月10日沈阳兴鑫科技有限公司与上诉人签订的劳动合同，证明上诉人与被上诉人解除劳动合同后与沈阳兴鑫科技有限公司形成劳动关系，而并未与辽宁忠旺集团形成劳动关系。2、沈阳兴鑫科技有限公司登记查询卡一份、山东南山科学技术研究院登记证书一份，证明两者经营范围不一样，不属于同类行业。3、沈阳航空航天大学刘春忠出具的证明一份，证明沈阳航天大学网页宣传报到的真实情况是上诉人帮助沈阳航天大学与辽宁忠旺公司建立产学研合作关系。4、2011年龙口市获科技项目三等奖的王秀珍的工作情况，证明上诉人虽然挂名辽宁忠旺集团公司获得奖项，但并不能由此确认双方之间存在劳动关系。被上诉人认为，对证据1、上诉人应当提交在当地劳动行政部门备案的合同，同时应提交出勤表与工资卡。对证据2的真实性无异议，但称与本案无关联。对证据3，因证人未出庭，不予质证。证据4与本案无关联性。
本院经审理查明的其他事实同原审认定事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”依据该条确定的精神，即使双方在劳动合同未约定给予上诉人经济补偿，亦不导致双方关于竞业限制条款的无效，况且本案中双方在劳动合同中约定被上诉人支付上诉人的工资中包含了竞业限制补偿金。因此，上诉人关于竞业条款属无效条款的主张不成立，本院不予支持。根据已生效的龙劳人仲字案字（2013）第075号裁决书，可以确认上诉人与被上诉人解除劳动关系后到与被上诉人从事同类业务的辽宁忠旺集团有限公司工作的事实。因此，上诉人应依照双方合同的约定支付被上诉人违反竞业限制违约金。综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人盖洪涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 王云龙
审判员 樊 勇
审判员 慈勤哲
二〇一四年三月十三日
书记员 辛婷婷