江苏省宿迁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）宿中行终字第0034号
上诉人（原审原告）杨书泉。
委托代理人默立贤，北京京润律师事务所律师。
委托代理人李笃振，北京盛廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宿迁市城市管理行政执法局，住所地宿迁市洪泽湖路140号。
法定代表人张联东，该局局长。
委托代理人郑卫兵。
委托代理人丁三华，江苏相诚律师事务所律师。
上诉人杨书泉因与被上诉人宿迁市城市管理行政执法局（下称市城管局）行政处罚一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城行初字第0018号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月5日公开开庭对本案进行了审理。上诉人杨书泉及其委托代理人默立贤、李笃振，被上诉人市城管局的委托代理人郑卫兵、丁三华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告杨书泉在宿城区幸福街道幸福居委会一组有房屋一处，2002年4月3日取得房屋所有权证，证号为宿房权证宿迁字第××号，房屋所有权证上载明的建筑面积为226.10平方米。2005年2月上述房屋办理了土地使用权证。2004年左右原告在尚未取得建设工程规划许可证的情况下在其院内建东屋、西屋。2013年3月19日，被告市城管局以该行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，予以立案查处，4月8日作出宿城管告字（2013）第0000619行政处罚事先告知书，拟对原告作出限叁日内拆除违法建设的行政处罚，于同日送达，同时告知陈述申辩及申请听证权利。4月16日，被告作出宿城管罚字（2013）第0000619号行政处罚决定书，认定原告无建设工程规划许可证建设房屋41.14平方米，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出决定限叁日内拆除违法建设的行政处罚。
一审法院认为：市城管局是经省政府批准，宿迁市人民政府依法设立的工作部门，与城市管理局合署办公，其机构设立符合法律规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发（2000）63号）和国务院法制办公室《关于在江苏省宿迁市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2000）255号）通知精神，宿迁市为集中行使行政处罚权试点城市，由市城管局集中行使行政处罚权。2001年8月20日，宿迁市人民政府拟定了《关于批准宿迁市在城市管理领域相对集中行政处罚权试点工作的请示》（宿政发（2001）132号）（附具体工作方案），2001年12月30日江苏省人民政府法制办公室作出《关于在宿迁市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》（苏府法字（2001）74号），该通知中第二条明确了集中行使行政处罚权的城市管理行政执法局的具体职责，包括“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。据此，市城管局具有对本行政区域内违法建设进行查处的权力，其行使处罚权的主体资格合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，在城市规划区内进行工程建设，应取得建设工程规划许可证。原告建设房屋所在地属于城市规划区，未依法取得建设工程规划许可证即建设东屋、西屋，违反了法律的规定，应认定为违法建设行为，应当根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定进行处理。原告的违法建设行为给城市规划造成严重影响且无法采取改正措施，被告认定其建设行为违法，并给予限斯拆除的行政处罚决定并无不当。原告违法建筑一直存在，违法行为属持续状态，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定进行处罚，符合法律规定，且未超过行政处罚法规定的违法行为追诉时效。被告发现原告的违法行为后，进行了调查取证，认定事实清楚。从被告的当庭陈述及提交的证据材料中可反映出本案的调查在立案之前，违反了先立案后调查的程序性要求，但原告诉讼中认可增建房屋未办理建设工程规划许可证，其增建房屋为违法建筑的事实存在，同时被告在行政程序中已履行了调查、告知、处罚、送达等基本程序，因此，宜认定执法程序存在瑕疵，该瑕疵不足以导致行政处罚被撤销的法律后果，但被告应在以后执法中加以改进。被告行政处罚决定书中关于“行政复议或行政诉讼期间，本处罚决定不停止执行”的告知条款，与《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定相抵触，属告知内容不当，应予以纠正。一审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告杨书泉的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨书泉负担。
上诉人杨书泉上诉称，被上诉人所作行政处罚认定事实不清，适用法律错误，程序违法，一审判决错误，请求撤销一审判决及行政处罚决定。主要理由是：1、被上诉人没有取得法定授权，不具有对涉案房屋作出行政处罚的法定职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第四十条第一款及第六十四条的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门才享有对涉嫌违法建筑的查处职权。被上诉人提供的苏府法字（2001）74号《通知》当中也明确要求，宿迁市人民政府应制定切实可行的集中执法实施方案，报省政府法制办公室同意后施行，但被上诉人并未提供省法制办同意实施的证据，故被上诉人没有取得集中执法的授权；2、行政处罚程序违法。被上诉人违反《建设行政处罚程序暂行规定》（下称《暂行规定》）相关规定，先调查后立案、在案件调查终结时没有出具案件终结报告、作出行政处罚没有经过法制机构审核、没有将有关文书按照规定向上诉人送达、让未成年人作为见证人；被上诉人违反《行政处罚法》相关规定，作出行政处罚前没有依法告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据及行政相对人依法享有的各项权利、作出行政处罚决定前没有举行听证、没有经过集体讨论；3、被上诉人以2003年航拍图作为认定违法建设的依据缺乏法律规定；4、上诉人的建房行为已经超过2年，不存在“继续”状态，不应再被处罚；5、行政处罚适用法律错误。上诉人的违法行为发生在2003年，根据法不溯及既往的原则，不应适用2008年1月1日起才实施的《城乡规划法》进行处罚；本案系因征收而引发的纠纷，应适用有关征地拆迁法律进行处理；被上诉人在行政处罚中称“复议诉讼期间本处罚决定不停止执行”违法了《行政强制法》第四十四条的规定；6、被上诉人滥用职权，违反了行政处罚的合法性及适当性原则。本案系拆迁引发的纠纷，双方应在平等协商的基础上达成协议，而不是由被上诉人运用行政权力强拆上诉人房屋，规避拆迁法律程序。上诉人的房屋没有达到严重影响规划的程度，不应作出限期拆除的处罚。
被上诉人市城管局辩称，其所作的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由是：1、被上诉人已取得法定授权、具有对涉案房屋进行处罚的法定职权。根据《行政处罚法》第十六条、国务院法制办国法函（2001）255号复函、江苏省政府法制办苏府法字（2001）74号通知及宿迁市政府宿政发（2001）132号请示等规定，被上诉人具有城市规划管理方面的执法职权。江苏省政府法制办的通知即是对宿迁市政府上述有关集中执法实施方案请示的答复，无须再重新回复；2、行政处罚程序合法、正当。被上诉人接到举报后随即对上诉人违法建设进行调查，不存在先调查后立案的问题；《暂行规定》是部门规章，是执法中的参考依据，行政处罚审批表具备了调查终结报告的性质；因本案案情简单明了，无需经过集体讨论决定，处罚审批表已能够反映该行政处罚经过了层层把关；被上诉人在作出行政处罚前已经依法向上诉人告知了行政处罚的事实、理由及依据，且告知了其享有陈述、申辩权利；虽然本案行政处罚不属于《行政处罚法》规定的应当听证的情形，但被上诉人仍告知上诉人享有申请听证的权利，上诉人自己没有申请听证；上诉人拒绝签收法律文书，被上诉人根据《民事诉讼法》的规定采取留置送达方式进行送达，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，送达程序合法；3、2003年航拍图只是认定违法建设的辅助证据，认定上诉人违法建设行为还有其他方面的证据；4、上诉人的违法建设一直处于继续状态，没有超过《行政处罚法》规定的2年追溯时效；5、因上诉人的违法行为持续到《城乡规划法》实施之后，适用该法对其进行处罚并无不当；拆违针对的是违法建筑，而征收针对的是合法建筑，两者遵循不同的法律程序，本案应适用《城乡规划法》进行处罚；6、被上诉人完全按照法律规定的条件和程序对上诉人违法建筑进行认定处理，不存在滥用职权的情形；被上诉人作出限期拆除的行政处罚与上诉人违法行为的性质、情节及社会危害程度相当，不存在处罚不适当的问题。
双方当事人一审中提交的证据均已随案移送本院。
本院查明的案件事实与一审一致。
本案争议焦点为：1、被上诉人市城管局是否具有对违法建设进行处罚的行政职权；2、被上诉人市城管局认定上诉人杨书泉存在违法建设的事实能否成立；3、被上诉人市城管局所作行政处罚程序是否合法，适用法律是否正确。
一、关于被上诉人市城管局是否具有对违法建设进行处罚的行政职权的问题。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”由此，该法确立了相对集中行政处罚权制度。国务院法制办公室《关于在江苏省宿迁市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2001）255号）第一条规定：“江苏省人民政府可以在宿迁市开展相对集中行政处罚权试点工作。”该《复函》第二条第（二）项规定：“集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责是：（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”江苏省人民政府法制办公室苏府法字（2001）74号《关于在宿迁市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》第二条第二项规定：“集中行使行政处罚权的城市管理行政执法局的具体职责是：（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章的行政处罚权。”据此，宿迁市已被确定为开展相对集中行政处罚权试点城市，集中行使行政处罚权由宿迁市城市管理行政执法局具体负责，该局依法有权行使城市管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，故被上诉人市城管局具有对本行政区域内违法建设进行查处的行政职权。虽然苏府法字（2001）74号通知中还载明“请你市接到通知后……制定切实可行的实施方案，报省政府法制办公室同意后施行……”但该通知要求报送的是实施方案，该方案主要包括集中行使行政处罚权机关的组成、编制、经费等具体情况，应属上报备案性质。本案中，宿迁市人民政府已于2001年8月20日拟定实施方案，并向省政府法制办公室作出《关于批准宿迁市在城市管理领域相对集中行政处罚权试点工作的请示》，省政府法制办公室对实施方案是否批准同意，并不影响国务院法制办公室关于相对集中行政处罚权的授权效力，故上诉人关于被上诉人不具有对违法建设进行查处职权的主张不能成立。
二、关于被上诉人市城管局认定上诉人杨书泉存在违法建设的事实能否成立的问题。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，上诉人所建东屋、西屋未取得建设工程规划许可证，上诉人在一、二审诉讼程序中对该事实均予认可。同时，被上诉人所提供的2003年3月航拍图、宿迁市房地产管理处证明、对宿城区幸福居委会幸福街道办工作人员的调查询问笔录、现场检查笔录、及对杨书泉的调查询问笔录等证据亦能印证上诉人建房未取得建设工程规划许可证的事实，故被上诉人认定上诉人建房未取得建设工程规划许可证系违法建设，该事实与性质的认定并无不当。但被上诉人在收集证据时没有能够严格依照相关法律规定进行，存在让未成年人作为见证人见证、某03年3月航拍图没有加盖制作或保管单位的印章等问题，应在今后工作中加以规范。
三、关于被上诉人市城管局所作行政处罚程序是否合法，适用法律是否正确的问题。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”本案中，被上诉人提供的调查询问笔录、现场检查笔录等证据中均可以证明被上诉人在执法时由两名执法人员进行，并出示了执法证件，故被上诉人调查程序合法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”该法第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”该法第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”本案中，被上诉人提供的行政处罚告知书中明确告知了上诉人享有“进行陈述和申辩，申请听证的权利”，并且告知了拟作出行政处罚决定所认定的违法事实、处罚理由和依据以及处罚结果，依法赋予了上诉人享有的陈述、申辩及申请听证的权利，保障了上诉人对行政处罚事实、理由、依据及拟处罚结果的知情权。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出决定。”被上诉人提供的行政处罚审批表及行政处罚决定书可以证明被上诉人是在履行了内部报批手续后依法作出行政处罚决定。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”被上诉人提供的送达回证上记载上诉人拒签有关法律文书，并由宿迁市宿城区幸福街道办幸福社区居民委员会工作人员范小波、任献梅签名见证，送达程序符合法律规定。被上诉人所作行政处罚决定主要程序合法。但被上诉人在行政执法程序中仍存在一些瑕疵，如没有严格按照《暂行规定》有关规定在案件调查终结时出具调查终结报告，行政处罚作出前没有经法制机构审核等，应在今后的工作中认真加以改进与完善。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，上诉人没有取得建设工程规划许可证建房的行为虽然发生在2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，但上诉人至今仍未取得建设工程规划许可证，故上诉人无建设工程规划许可证的建房的违法行为一直处于继续状态，被上诉人对其处罚并没有超过法律规定2年的追溯查处期限。因上诉人违法建设行为继续到《中华人民共和国城乡规划法》生效实施之后，故应当适用该法作出相应处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，上诉人未取得建设工程规划许可证建房的违法事实存在，且该房屋已经被纳入征收范围，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条的规定，该违法建房行为已无法采取改正措施，故被上诉人对其作出限期拆除的行政处罚适用法律正确，并无不当。被上诉人在行政处罚决定书中写明“行政复议或行政诉讼期间，本处罚决定不停止执行”的告知条款，与《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定相抵触，该告知内容明显不当，一审对此已予以纠正。
综上，被上诉人市城管局具有对违法建设进行查处的法定职权，其所作的行政处罚认定事实清楚、适用法律正确，程序基本合法，处罚结果适当，一审判决正确。上诉人杨书泉的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨书泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国超
代理审判员 徐 宁
代理审判员 于元祝
二〇一四年一月三日
书 记 员 赵桐艺
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