广东省茂名市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤09民终2087号上诉人（原审原告）：陈建群，男，1969年1月2日出生，汉族，珠海市人，高中文化，住珠海市香洲区，上诉人（原审原告）：聂玉忠，男，1973年6月7日出生，汉族，中山市人，高中文化，住中山，上诉人（原审原告）：珠海市香洲建盛昌建筑工具租赁部。主要负责人：陈建群。被上诉人（原审被告）：高州市第三建筑工程公司珠海工程部。负责人：张兴。被上诉人(原审被告)：张兴，男，1962年10月6日出生，汉族，高州市人，高中文化，身份证地址：高州市。现在广东阳春监狱服刑。被上诉人（原审被告）：高州市第三建筑工程公司，地址：高州市府前路66号。法定代表人：梁远国。上诉人陈建群、聂玉忠、珠海市香洲建盛昌建筑工具租赁部因与被上诉人高州市第三建筑工程公司珠海工程部、张兴、高州市第三建筑工程公司建设工程公司施工合同纠纷一案，不服高州市人民法院（2017）粤0981民初1391号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈建群、聂玉忠、珠海市香洲建盛昌建筑工程租赁部上诉请求：1、依法撤销高州市人民法院（2017）粤0981民初1391号民事裁定。2、依法判决支持上诉人一审的诉讼请求。3、本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审裁定书认定事实错误，理解和适用法律错误。一审裁定书认为，依照《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。此外，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”的规定，张兴非法占有、处置被害人财产在人民法院作出判决责令退赔后，原告陈建群、聂玉忠、珠海市香洲建盛昌建筑工程租赁部另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产，于法无据。上诉人认为，张兴所实施的合同诈骗行为虽经高州市人民法院作出的（2016）粤0981刑初91号判决确认为其个人实施的犯罪行为，并非由高州市第三建筑工程公司或者高州市第三建筑工程公司珠海工程部所实施的单位犯罪行为。但在该刑案中，只有张兴为刑事被告人，高州市第三建筑工程公司和高州市第三建筑工程公司珠海工程部不为刑事被告。其实，在一审民事裁定书中也认为：“高州市第三建筑工程公司珠海工程部的负责人为张兴，本案所涉工程为江门金色家园项目，本案所涉款项汇入张兴个人的银行账号，案件中收据、支票等凭证上有加盖高州市第三建筑工程公司珠海工程部的印章。在2015年间，张兴涉嫌利用高州市第三建筑工程公司珠海工程部的名义伪造江门金色家园工程项目实施诈骗，该犯罪行为已被高州市人民法院作出的（2016）粤0981刑初91号判决确认为合同诈骗行为，并责令张兴退赔陈建群、聂玉忠86万元。”但是，在本案中，高州市第三建筑工程公司珠海工程部是高州市第三建筑工程公司成立的分支机构，属于高州市第三建筑工程公司的隶属企业，张兴是经高州市第三建筑工程公司任命为高州市第三建筑工程公司珠海工程部的负责人，本案所涉款项汇入张兴个人的银行账号，收据、支票等凭证上有加盖高州市第三建筑工程公司珠海工程部的印章，上诉人与被上诉人高州市第三建筑工程公司珠海工程部签订建筑工程劳动合同，上诉人相信被上诉人，张兴利用上述事实证据，造成上诉人的损失，在刑事上，张兴理应承担刑事责任，在民事上，高州市第三建筑工程公司应对高州市第三建筑工程公司珠海工程部及张兴的违约（违法）行为承担连带清偿责任。另外，根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第138条、第139条的规定”，《民诉法》第119条第四项、第154条第一款第三项的规定，（2016）粤0981刑初91号刑事判决责令张兴退赔上诉人陈建群、聂玉忠86万元，但张兴并未退赔给上诉人。在该刑事判决前张兴并未返还被害人（上诉人）的财产，那么，上诉人另行提起民事诉讼请求返还被上诉人非法占有、处置的财产，人民法院应当受理和支持。因此，上诉人的起诉是有清楚的事实和符合上述法律依据的，岂有法人的分支机构和分支机构的负责人在刑事上诈骗，在民事上法人和分支机构不负连带民事责任的？否则，天下大乱！法人与分支机构负责人共同诈骗不违法？二、一审裁定书适用《民诉法》第119条第四项、第154条第一款第三项、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定，裁定驳回原告的起诉，上诉人认为该裁定书是适用法律错误的。综上所述，（2017）粤0981民初1391号民事裁定书是认定事实错误和理解及适用法律错误的。上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法撤销（2017）粤0981民初1391号民事裁定书，判决支持上诉人一审的诉讼请求。被上诉人高州市第三建筑工程公司珠海工程部、张兴、高州市第三建筑工程公司没有提交答辩意见。陈建群、聂玉忠、珠海市香洲建盛昌建筑工具租赁部向一审法院诉称：2013年底，被告张兴对原告陈建群、聂玉忠说可以将广州市荣圭投资咨询有限公司承包到的江门市“创兴·金色花园”工程项目的配套工程分包给原告。但要先交100万元的保证金。2013年11月14日，二位原告与被告高州市第三建筑工程公司珠海工程部签订建筑工程劳动合同，并且按规定支付了860000元押金给被告高州市第三建筑工程公司珠海工程部。但是二位原告一直没法进场施工。后来二位原告经过了解后得知，被告高州市第三建筑工程公司珠海工程部、张兴根本没有能力履行与二位原告签订的建筑工程劳动合同。被告高州市第三建筑工程公司珠海工程部、张兴的行为已经构成了违约，应承担违约责任。由于被告高州市第三建筑工程公司珠海工程部是被告高州市第三建筑工程公司的分支机构，属其隶属企业，该公司应对其分支机构的违法行为承担连带清偿责任。为此，原告特向法院提起民事诉讼。请求判令被告高州市第三建筑工程公司珠海工程部、张兴立即归还押金860000元及利息给原告，被告高州市第三建筑工程公司对被告高州市第三建筑工程公司珠海工程部、张兴的行为承担连带清偿责任。一审法院审查认为：高州市第三建筑工程公司珠海工程部的负责人为张兴，本案所涉工程为江门金色家园项目，本案所涉款项汇入张兴个人的银行账号，案件中收据、支票等凭证上有加盖高州市第三建筑工程公司珠海工程部的印章。在2015年间，张兴涉嫌利用高州市第三建筑工程公司珠海工程部等名义伪造江门金色家园工程项目实施诈骗，该犯罪行为已被高州市人民法院作出的（2016）粤0981刑初91号判决确认为合同诈骗行为，并责令张兴退赔陈建群、聂玉忠86万元。依照《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”的规定，张兴非法占有、处置被害人财产在人民法院作出判决责令退赔后，原告陈建群、聂玉忠、珠海市香洲建盛昌建筑工具租赁部另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产，于法无据。张兴所实施的合同诈骗行为经高州市人民法院作出的（2016）粤0981刑初91号判决确认为其个人实施的犯罪行为，并非由高州市第三建筑工程公司或者高州市第三建筑工程公司珠海工程部所实施的单位犯罪行为，原告陈建群、聂玉忠、珠海市香洲建盛昌建筑工具租赁部起诉请求高州市第三建筑工程公司对张兴需退赔给原告的款项承担连带清偿责任，缺乏事实基础和法律依据。综上所述，原告的起诉不符合法律的规定，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定，裁定：驳回原告陈建群、聂玉忠、珠海市香洲建盛昌建筑工具租赁部的起诉。本案受理费12400元，退回原告陈建群、聂玉忠、珠海市香洲建盛昌建筑工具租赁部。本院认为，本案的主要争议焦点是：本案起诉是否属于人民法院民事案件受诉范畴。本案中，上诉人原审主张归还的86万元押金，已被生效的（2016）粤0981刑初91号刑事判决认定为张兴合同诈骗罪的违法所得，并据此判决对张兴上述违法所得予以追缴，返还被害人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”和《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》“被告人非法占有，处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决书主文中写明。其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼，请求人民法院返还被非法占有，处置的财产的，人民法院不予受理。”之规定，现上诉人以同一事实向一审法院另行提起民事诉讼，要求判令高州市第三建筑工程公司珠海工程部、张兴归还押金86万元及利息，于法无据，不属于人民法院民事案件的受诉范畴，一审裁定驳回起诉，并无不当，本院予以维持。至于上诉人认为高州市第三建筑工程公司珠海工程部是高州市第三建筑工程公司成立的分支机构，张兴是高州市第三建筑工程公司珠海工程部负责人，本案所涉的款项汇入张兴个人的银行账号，收据、支票等凭证上加盖有高州市第三建筑工程公司珠海工程部印章，在民事上，高州市第三建筑工程公司应对高州市第三建筑工程公司珠海工程部、张兴的违约（违法）行为承担连带清偿责任的问题。因该法律事实生效的（2016）粤0981刑初91号刑事判决已作出了评价，并对涉案款项作出了处理，上诉人应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条的规定通过执行程序进行救济，在未穷尽刑事追赃和执行程序的情况下，不能迳行提起民事诉讼进行救济。综上，上诉人的起诉不属于人民法院民事案件的受诉范畴，一审裁定驳回起诉并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  邹辉球审判员  阮树本审判员  潘泽茂二〇一七年十二月十二日书记员  林小群