山西省阳泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋03民终769号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盂县支公司，住所地阳泉盂县。负责人：梁永杰，该公司经理。委托诉讼代理人：孙洁，该公司职工。委托诉讼代理人：于洋，山西智阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宝堂,男,1968年7月23日生,汉族,中国人民财产保险股份有限公司盂县支公司职工，现住山西省盂县。委托诉讼代理人：王丽凤,女,1968年8月8日生,汉族,盂县人，现住山西省盂县，系刘宝堂妻子。委托诉讼代理人：郑海兵，山西钟振律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司盂县支公司因与被上诉人刘宝堂劳动争议纠纷一案，山西省盂县人民法院作出（2015）盂民初字第118号民事判决，中国人民财产保险股份有限公司盂县支公司不服，向本院提起上诉，本院经审理后，作出（2015）阳民终字第510号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。一审法院另行组成合议庭审理了本案，并重新作出（2016）晋0322民初394号民事判决，判后，中国人民财产保险股份有限公司盂县支公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司盂县支公司的委托诉讼代理人孙洁、于洋，被上诉人刘宝堂的委托诉讼代理人王丽凤、郑海兵，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司盂县支公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，依法改判。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为一审法院对被上诉人刘宝堂的工伤及伤残等级予以确认存在错误，依据法律规定及现有证据不能认定构成工伤。1、被上诉人认定工伤超出了法律规定的时效。被上诉人1995年1月8日外出收保费时造成精神分裂，被上诉人未能提供证据证实，此后于2003年才向劳动部门主张认定工伤，时隔八年，已超过法律规定的时效。2、2003年6月18日，盂县劳动鉴定委员会通知上诉人每月支付被上诉人工伤抚恤金及护理费，上诉人并未收到该通知，至今未支付工伤抚恤金及护理费，被上诉人应知晓其权利受到侵害的时间为2003年6月18日，被上诉人应在2004年6月17日之前提出仲裁申请，本案被上诉人提出仲裁申请时间为2015年1月19日，超过法定时效11年，且被上诉人向阳泉市人事争议仲裁委员会申请仲裁，被已超出申请时效决定不予受理，而一审法院以拖欠工资及未解除劳动关系认定本案未超过诉讼时效是错误的。三、一审法院认定被上诉人构成工伤证据存在瑕疵，不能作为证据使用。本案中作为一审法院认定的依据《职工因工伤、亡审批表》中，上诉人主管单位填写时间为2014年2月19日，而县区劳动鉴定委员会填写时间为2003年4月1日，充分证明在单位主管部门未就被上诉人是否属于工伤明显要件不全的情况下，盂县劳动鉴定委员会即认定被上诉人为工伤，且阳泉市劳动鉴定委员会在审批表上并未出具任何意见及加盖公章，一审法院认定该审批表为证据显属事实不清。四、一审法院确认各项数额时存在错误。一审法院以2003年盂县劳动鉴定委员会对其工资的确认作为依据是错误的。一审法院在未查清被上诉人2002年平均工资的情况下，按照2003盂县劳动鉴定委员会认定的工资标准计算缺乏事实依据，且对被上诉人的工伤待遇的通知上诉人并未收到，且不认可。五、一审法院在核减上诉人已向被上诉人发放工资时以实发工资为标准计算是错误的，应以应发工资计算，实发工资中将被上诉人的养老金、公积金、医疗保险等费用应属于被上诉人交纳还属于被上诉人所有，故核减时应以应发工资计算。被上诉人刘宝堂辩称：被上诉人主张工伤待遇没有超过法律规定的时效。一、1995年被上诉人出车祸后，单位依工伤让其治疗。上班后，其陆续去外出治疗，2003年盂县劳动部门认定其为工伤，此时是在旧病复发时认定的，是上诉人提出申请认定的，此工伤认定符合法律规定。二、用人单位拖欠工资，不受仲裁时效的规定。被上诉人的工伤伤残津贴属于工资范畴，被上诉人工伤认定由上诉人上级单位签字确认，后盂县劳动部门出具证明，被上诉人工伤符合法律规定。三、一审法院认定的工伤工资计算标准正确，与其伤前12个月的平均工资一致，医疗保险费用应扣除。刘宝堂向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付拖欠原告19年内工资、工伤保险待遇等49万元。2、诉讼费用由被告承担。庭审中变更诉讼请求：1、请求判令被告支付原告从1995年到2003年5月，从2003年到2015年拖欠的工资，伤残津贴和护理费共计509459.1元。2、判令被告从2015年起按照国家规定足额支付原告应得到的津贴费、护理费，按照伤残津贴基数缴纳医疗保险费。一审法院认定事实：原告从1986年2月在被告单位参加工作，曾任公司科员、办公室副主任，1995年1月，因工作期间同办公室主任马某某外出收取保险费时被大货车撞伤，肇事司机逃逸至今未能归案，原告经多方治疗诊断为精神分裂症。2003年4月1日，盂县劳动仲裁委员会认定工伤为伤残四级、完全丧失劳动能力。2003年6月18日盂县劳动鉴定委员会通知被告单位从2003年6月起原告每月享受工伤抚恤金1161元，护理费389.9元，但被告单位每月支付原告500余元—2000余元工资不等，原告多次与被告交涉补发拖欠的工伤保险待遇未果。2015年1月29日原告到阳泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付拖欠的工伤保险待遇，该委以仲裁请求超过申请时效，决定不予受理，2015年2月2日原告诉至我院。另查明，原告从2003年6月至2015年4月除2014年11月、12月外共从被告处领取工资176002.83元。被告1995年至2010年未给原告参加工伤保险。被告未提供2014年11月、12月的工资表，原告该年度1月—10月的工资均为1296.25元。一审法院认为，原告刘宝堂在1995年1月因工受伤，2003年4月1日经盂县劳动局劳动鉴定委员会鉴定结论为工伤四级，原告为此提供2003年4月1日的《职工因工伤、亡审批表》上，有被告中国人民财产保险股份有限公司盂县支公司，盂县劳动鉴定委员会盖章确认，2014年2月19日中国人民财产保险股份有限公司阳泉分公司盖章，法定代表人牛兴旺签字认可，情况属实。可见原被告双方在2003年对原告作出工伤认定是双方自愿，被告现以该认定超过认定时效1年的辩论不予支持。被告提出原告提供的《职工因工伤、亡审批表》有重要瑕疵，不应采信。原告于庭审中提供2015年12月28日盂县人力资源和社会保障局《有关刘宝堂工伤情况的说明》中已经证明该审批表的真实性、合法性。原告刘宝堂工伤待遇的主张应当自其工伤之日起至2003年4月1日。再到2014年2月19日，证明原告一直在主张该工伤待遇，直至2014年2月19日，被告上级主管公司中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司盖章予以确认事实，证明原被告双方对工伤争议已经达成一致意见，只是对给付待遇未协商一致，原告于2015年1月19日向阳泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁符合法律规定，原告主张工伤待遇应予以支持，具体待遇计算如下：原告的工伤发生在1995年1月，鉴定时间为2003年4月，发生在《工伤保险条例》实施之前，其工伤保险待遇应适用劳动部1996年266号文件，《企业职工工伤保险试行办法》第22条（一）、（二）项以及第26条之规定。原告的工伤抚恤金（津贴）为本人工资的75%，2003年盂县劳动鉴定委员会对其75%的工资确定为1161.4元，则其本人工资应为1548元，原告一次性伤残补助金为1548.5元/月×18个月=27873元。原告伤残抚恤金（津贴）根据《企业职工工伤保险试行办法》第26条规定应每年作相应调整，山西省从2005年至2014年对伤残职工的待遇每年都做相应的调整，原告2003年6月至2005年6月其伤残津贴为1161.4元×25个月=29035元，依据阳劳社险（2007）33号从2005年7月至2006年6月，月增加105元，即（1161.4元+105元）×12个月=15196.8元，2006年7月2007年6月，月增加145元即（1266.4元+145元）×12个月=16936.8元，依据阳劳社险（2007）218号，2007年7月2008年6月，月增加100元即（1411元+100元）×12个月=18136.8元，依据阳劳险（2008）30号文件2008年7月2009年12月，月增加100元即（1511.4元+100元）×6个月=9668.4元，依据阳劳险（2009）17号文件2009年1月至2009年12月月增125元即（1611.4元+125元）×12个月=20836.8元，依据阳人社发（2010）28号文件，2010年1月至2010年12月，月增155元即（1736.4元+155元）×12个月=22696.8元，依据阳人社发（2011）文件2011年1月2011年12月，月增180即（1891.4元+180元）×12个月=24856.8元，依据阳人社发（2012）文件2012年1月2012年12月，月增220元即（2071.4元+220元）×12个月=27496.8元，依据阳人社发（2013）文件2013年1月2013年12月，月增180元即（2291.4元+180元）×12个月=29656.8元，依据阳人社发（2014）60号文件2014年1月2014年12月，月增180元（2471.4元+180元）×12个月=31816.8元。2015年13月暂按（2471.4元+180元）×3个月=7954.2元。上述2003年6月2015年3月共计254288.8元。原告主张的生活护理费应按盂县劳动仲裁委员会下发的通知389.9元计算为54975.9元。原告主张1995年2003年4月为伤病休息时间，在此期间其不应销售伤残津贴，其伤残津贴应从劳动能力鉴定后享有，对其主张一审法院不予支持。因原告发生工伤时被告未给原告参加工伤保险故原告的工伤保险待遇根据《山西省企业职工工伤保险实施细则》第二十一条的规定应该由原告承担。原告从2003年6月至2015年3月，按照法律规定，应领取伤残津贴254288.8元，被告在此期间已经发放给原告176002.83元，双方争议原告是否领取2004年11月、12月份的工资，被告虽未提供工资表，但结合客观实际，原告领取的可能性较大，故被告实际拖欠原告伤残津贴75693.47元。为此依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《企业职工工伤保险试行办法》第二十二条（一）、（二）项，第二十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司盂县支公司于判决生效后十日内支付原告刘宝堂一次性伤残补助金27873元、伤残抚恤金75693.47元，护理费54975.9元，共计158542.37元。二、驳回原告刘宝堂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国人民财产保险股份有限公司盂县支公司承担。二审中当事人没有提交新证据。经本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，被上诉人刘宝堂在1995年1月受伤后，于2003年4月1日，经盂县劳动局劳动鉴定委员会鉴定为工伤四级，根据盂县人力资源和社会保障局出具的《有关刘宝堂工伤情况的说明》”在2004年之前，县区发生工伤事故，由县区设立的机构办理。刘宝堂遭受事故伤害后，保险公司盂县支公司向当时的盂县劳动鉴定委员会提出工伤认定申请，经批准后由县医疗技术鉴定小组鉴定确认为工伤伤残四级”。该说明在刘宝堂的工伤问题上，上诉人向盂县劳动鉴定委员会提出的认定工伤申请，被上诉人提供的《职工因工伤、亡审批表》上，上诉人在职工单位意见档中，加盖公章说明情况属实。此后于2014年2月19日，上诉人上级主管部门中国人民财产保险股份有限公司阳泉分公司法定代表人牛兴旺签字确认，并注明意见”情况属实符合条件”并加盖公章。虽《职工因工伤、亡审批表》存在重大瑕疵，但根据刘宝堂所在单位和上级主管部门及现盂县人力资源和社会保障局均认可刘宝堂为工伤，且中国人民财产保险股份有限公司阳泉分公司于2014年2月19日对刘宝堂的工伤进行了追认。刘宝堂于2015年1月29日申请仲裁被以超过仲裁申请时效不予受理后，其并未超过劳动争议申请仲裁的时效期为一年的法律规定，故上诉人主张的刘宝堂工伤超过法律规定的时效及主张工伤保险待遇超过法律规定的时效的上诉理由本院不予支持。对上诉人提出的《职工因工伤、亡审批表》不能作为证据认定的主张，因现盂县人力资源和社会保障局出具证明，以证明该表属真实、合法，故一审法院认定该表作为证据使用正确，上诉人的上诉理由不能成立。对上诉人提出的一审法院认定各项数额存在错误的上诉理由，因上诉人未能提供相应的证据证明，且盂县劳动鉴定委员会对”关于刘宝堂享受工伤保险待遇的通知”对刘宝堂的工伤抚恤金及护理费作出决定。该决定是根据劳部发（1996）266号文的规定决定的。上诉人称该通知未收到，但未提供相应证据证明，故该上诉理由，本院不予支持。对核减上诉工资应按实发工资和应发工资核减的问题，实发工资中存在被上诉人刘宝堂个人自行缴纳的有关费用，故应以应发工资予以核减，一审法院以实发工资核减不当。根据上诉人与被上诉人确认的2003年6月至2015年3月刘宝堂应发工资和实发工资表，刘宝堂应发工资为197385.72元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西盂县人民法院（2016）晋0322民初394号民事判决第二项，即驳回刘宝堂的其他诉讼请求。二、撤销山西盂县人民法院（2016）晋0322民初394号民事判决第一项。三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司盂县支公司于本判决生效后十日内支付被上诉人刘宝堂一次性伤残补助金27873元、伤残抚恤金54310.58元、护理费54975.9元，共计137159.48元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由上诉人中国人民财产保险股份有限公司盂县支公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷守乾审判员  郝丽琴审判员  王保才二〇一六年十二月十三日书记员  李增艳