重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终538号
上诉人（原审被告）：蒋兴兵，男，1968年7月20日出生，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：傅世举，男，1957年10月8日出生，汉族，住重庆市开州区，系蒋兴兵所在单位重庆市开州区信达车辆租赁有限公司推荐的公民（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：重庆两滨建筑工程有限公司，住所地重庆市江北区。
法定代表人：肖洪远，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄明江，重庆市开州区浦里法律服务所法律工作者（特别授权）。
原审被告：蒋兴云，男，1976年1月12日出生，汉族，住重庆市开州区。
上诉人蒋兴兵因与被上诉人重庆两滨建筑工程有限公司（以下简称两滨建司）、原审被告蒋兴云建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初4984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋兴兵及其委托诉讼代理人傅世举，被上诉人两滨建司的委托诉讼代理人黄明江，原审被告蒋兴云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋兴兵上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回两滨建司的诉讼请求。2.两滨建司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审漏列当事人。本案工程实际由唐伯万借用两滨建司的资质承建，唐伯万才是本案的直接当事人，应将其列为第三人。2.二审中蒋兴兵提交新证据证实蒋兴兵、蒋兴云已付清首期工程款130000元，一审仅认定65000元属事实认定错误。
两滨建司辩称，1.本案工程承包合同由蒋兴兵等人与两滨建司签订，唐伯万与两滨建司系内部管理关系，不存在挂靠。2.蒋兴兵与蒋兴云的首期工程款均由蒋兴兵负责支付，是以转账方式支付而不是现金。2015年10月30日蒋兴兵的银行账户有取款，因蒋兴兵未提交转款凭证，两滨建司指定的收款人唐伯万同日只向其出具临时收条而非收据。蒋兴兵应当提交缴款130000元的凭证。两滨建司只收到65000元，蒋兴兵提交的新证据只是对一审判决的已缴纳的65000元首期工程款证据的补强。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告蒋兴云述称，在合同履行过程中，蒋兴云委托侄媳张翠将65000元从银行转账给了唐伯万，蒋兴云的首期工程款65000是实际支付了。其他的蒋兴云不知情。
两滨建司向一审法院起诉请求：由蒋兴兵、蒋兴云支付首期工程款130000元；诉讼费由蒋兴兵、蒋兴云承担。
一审法院认定事实：蒋兴兵、蒋兴云系弟兄关系，因征地拆迁安置，其安置两个门市及房屋建设工程发包给两滨建司承建，2015年6月30日蒋兴兵、蒋兴云和其他临港工业园区自建户与两滨建司等签订建设工程施工合同，合同约定“付款方式：共分三次付款，二层完工验收合格后10日内付合同价款的23%，主体完工验收合格后10日内付合同价款的40%，工程综合验收合格后10日内付合同价款的35%，留2%作为保修费，保修期一年，保修期满无质量问题后10日内由甲方支付给乙方。”蒋兴兵、蒋兴云按合同应支付工程款是550000余元，首期工程款经折算后与其他自建户一致为每个门市份额应支付65000元，蒋兴兵、蒋兴云合计130000元。蒋兴兵、蒋兴云的资金由蒋兴兵负责交给两滨建司。2015年10月30日两滨建司指定的工程款收款人唐伯万给蒋兴兵出具了65000元收据，内容“收条今收到蒋兴兵第一次房款一个门市6.5万元大写陆万伍仟元正收款人唐伯万2015.10.30日”。同日蒋兴兵的银行账户取款65000元。2016年10月22日，两滨建司的收款人给蒋兴兵出具了收据，肆拾万元（转账注：先转35万，余5万工程清场时付清）,工程完工后,两滨建司发现蒋兴兵、将兴云没有将首期工程款130000元转账支付给两滨建司指定的收款人唐伯万的账户上。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案蒋兴兵、蒋兴云取得建设房屋资格，两滨建司是合法成立的具有建设施工资质的企业单位，双方之间签订的《建设工程施工合同》有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案双方合同约定的是按工程进度支付价款。即分三次付款，第二层完工验收合格后10日内付合同价款的23%，主体完工验收合格后10日内付合同价款的40%，工程综合验收合格后10日内付合同价款的35%，留2%作为保修费，保修期一年，保修期满无质量问题后10日内由甲方支付给乙方，首期付款约定为每个门市份额支付65000元，蒋兴兵、蒋兴云合计130000元。本案蒋兴兵、蒋兴云已经支付了合同约定的第二期工程款，说明主体完工验收合格，按工程进度应当先于主体工程完工验收期间给付首期工程款，已经达到了合同约定的首期工程款支付条件，蒋兴兵、蒋兴云应当按约支付。两滨建司发现没有收到蒋兴兵、蒋兴云的首期工程款，有理由向其收取，蒋兴兵、蒋兴云提出已经交付了首期工程款130000元，根据常理和两滨建司与蒋兴兵、蒋兴云同联户其他人的操作模式，应当由蒋兴兵、蒋兴云举证证明已经支付的事实。蒋兴兵、蒋兴云陈述130000元中有65000元是通过银行账户打给两滨建司指定的收款人唐伯万账户的，现金支付65000元。本院应蒋兴兵申请，查询了自称打款（银行转账）时间和银行，没有查到蒋兴兵所述的给唐伯万打款证据，其陈述给两滨建司指定收款人唐伯万已经打款工程款65000元的事实不成立；两滨建司指定的收款人唐伯万在2015年10月10日给蒋兴兵出具了第一次房款65000元收据，提出没有收过现金，既没有在收条上注明，也没有在合理期限内向相关部门申请宣告其收条作废，蒋兴兵又在这天到银行支取了存款65000元，对此，应当认定蒋兴兵、蒋兴云支付该首期款65000元的事实成立。在庭审中，蒋兴兵认可蒋兴云的该建房工程款由其共同负责给付，所以，对蒋兴云下差的首期工程款应由蒋兴兵、蒋兴云共同支付。综上所述，两滨建司的诉讼请求能够得到部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告蒋兴兵、蒋兴云在本判决生效后十五日内支付原告重庆两滨建筑工程有限公司首期工程款65000元。二、驳回原告重庆两滨建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由原告重庆两滨建筑工程有限公司负担1450元，被告蒋兴兵、蒋兴云负担1450元。
二审中，蒋兴兵向本院提交如下书证：
1.唐伯万书写的结算数据单，将130000元首期工程款纳入结算。
2.2015年10月30日张翠现金转款给唐伯万的个人业务凭条及张翠身份证复印件。
3.2016年11月15日唐伯万出具给张德春的收条。
蒋兴兵二审申请证人张翠出庭证明其受蒋兴云的委托向唐伯万现金转款的过程。
以上书证及证人证言蒋兴兵拟证明其通过现金支付65000元、蒋兴云通过银行汇款65000元，一共将130000元首期工程款实际支付给两滨建司指定的收款人唐伯万。
对蒋兴兵提交的书证，两滨建司质证对真实性无异议，但认为不能达到蒋兴兵的证明目的。证据1只证明是要先支付130000元首期工程款，而不是已经实际缴纳了130000元。证据2表明张翠现金存款65000元，印证了一审认定的蒋兴兵账户在同一天取款65000元的事实，而蒋兴兵一审亦认可这笔钱不是其本人操作，故该证据是对已支付的65000元的加强，而不能证明是支付了两个65000元。证据3不能证明65000元是现金支付的事实。蒋兴云质证意见为证据2证明其65000元已经支付，其余证据不清楚。对证人证言，两滨建司对证人汇款的事实无异议，对其陈述的资金来源系本人放在家里的现金不予认可。
根据本案审理需要，本院调取了蒋兴兵邮政储蓄银行卡号为6217986900xxxx的账户于2015年10月30日取款65000的具体时间节点明细及柜面取款45000元的凭单。取款凭单显示由张翠代为取款，时间节点明细显示该笔交易时间为11：23：30，剩余的20000元系在此后于ATM上分7次取款，最后一笔2000元交易时间为当日的11：34：36。
对本院调取的证据，蒋兴兵对真实性无异议，但认为张翠柜台取款为45000元，另外20000元不能显示系张翠取款，且邮政银行与张翠现金存款的农村商业银行较远，65000元的最后一笔取款时间和张翠现金转款的时间只相差10余分钟，不可能在这个时间内完成打款。两滨建司对以上证据无异议，认为该证据证明张翠通过邮政银行先取款，再通过农村商业银行现金存入唐伯万账户，而张翠出庭作证陈述的资金来源与该证据不相吻合，唐伯万出具给蒋兴兵的65000元的收条就是张翠转账的这一笔，蒋兴兵只向两滨建司支付了一笔65000元。蒋兴云质证认为自己未经手，无权发表意见，但自己的65000元已经通过银行打款。
两滨建司及蒋兴云二审未向本院提交证据。
本院经审查认为，两滨建司质证对蒋兴兵提交的书证1、2、3及申请出庭的证人张翠陈述由其现金转款给唐伯万的这一部分证言的真实性无异议，本院予以确认。本院调取的证据真实，合法，且与本案具有关联性，本院予以采信。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明，2015年10月30日，张翠从蒋兴兵邮政储蓄银行卡号为6217986900xxxx的账户取款45000元（交易时间为11：23：30），此后十分钟内在该账户分七笔从ATM取款20000元，最后一笔取款时间为11：34：36。张翠于同日11：47：47在重庆农村商业银行股份有限公司开县支行丰乐分理处向唐伯万重庆农村商业银行账号为62288510xxxx的账户现金汇款65000元。
本院认为，案涉工程的《建设工程施工合同》系由蒋兴兵、蒋兴云等与两滨建司签订，两滨建司系合同相对人。蒋兴兵认为工程实际由唐伯万借用两滨建司的资质承建，唐伯万才是本案的直接当事人，一审未将唐伯万列为第三人属漏列当事人的上诉理由不成立。本案双方争议焦点为蒋兴兵、蒋兴云是否已足额向两滨建司支付首期工程款130000元。蒋兴兵主张，2015年10月30日，其本人在邮政银行取出现金65000元直接交付给唐伯万，二审提交的个人业务凭条证明蒋兴云委托张翠现金汇款65000元给唐伯万，故其与蒋兴云已经将首期工程款130000元全部支付给两滨建司。两滨建司否认收到蒋兴兵现金，对张翠转款的个人业务凭条表示认可，并主张是由张翠从蒋兴兵账户取钱后再以现金汇款给唐伯万，汇款凭条只是一审认定的收到一个门市首期工程款65000元的证据补强。本院根据一、二审庭审中双方当事人的陈述，并结合其他证据作如下分析：蒋兴兵一审出示的唐伯万于2015年10月30出具的收条载明：收到蒋兴兵第一次房款一个门市65000元，蒋兴兵主张该收条系两滨建司的收款人唐伯万收到其交付的现金后而出具。一审根据该收条并结合查询到的蒋兴兵邮政储蓄银行卡号为62179869XXXX2030032的账户于当日取款65000元的记录而认定蒋兴兵支付65000首期工程款的事实。二审时蒋兴兵提交了其儿媳张翠在农村商业银行向唐伯万现金汇款65000的个人业务凭条，主张除现金支付65000元外，还通过银行现金汇款支付65000元。蒋兴兵对于2015年10月30日其邮政银行账户上65000的取款情况，一审陈述是由妻子和儿媳办理的，二审却坚持称由其本人取款后直接支付现金给唐伯万。从本院调取的证据显示，当日系由张翠代为取款，故蒋兴兵二审陈述的取款情况不实。根据张翠取款的时间及其现金汇款给唐伯万的时间反映出其取款在前，转款在后，之间相隔时间为10余分钟，虽然蒋兴兵认为不可能在如此短的时间内从邮政银行取款再到农村商业银行完成转款，但取款及转款单据均为张翠签名蒋兴兵并无异议。结合一审两滨建司提交的唐伯万与蒋兴兵及其妻子在本案诉讼前的多次通话录音，蒋兴兵夫妻二人在通话内容中均未提及过现金付款，均坚称是通过银行打款支付的13000元首期工程款，且其妻在通话中还有关于在邮政银行取款后再通过农村商业银行现金打款的陈述。而蒋兴兵一审认可蒋兴云的款亦是由其负责，在二审却陈述由蒋兴云自行委托侄媳张翠代为缴纳65000元首期工程款，蒋兴云是否付款其并未过问，且蒋兴云及张翠在汇款给唐伯万后亦未告知其要求唐伯万出具相应的收款凭据与其一审的陈述自相矛盾，亦不符合常理。综上，因蒋兴兵主张唐伯万出具的65000元收条系由其现金付款缺乏确切的证据证实，而蒋兴兵二审提交的个人业务凭条及其他证据不足以证明张翠汇款给唐伯万的65000与唐伯万同日出具的收条上载明的65000元并非同一笔，不能直接推翻一审认定蒋兴兵、蒋兴云支付65000元首期工程款的事实。因此，蒋兴兵上诉主张其与蒋兴云于同一天以现金及银行汇款各支付65000元首期工程款，已将130000元首期工程款全部支付给两滨建司的意见，本院不予采纳。
综上，蒋兴兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1425元，由上诉人蒋兴兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐家清
审判员 冉世均
审判员 徐万祥
二〇一八年七月十三日
书记员 黄 洋