鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1272号
上诉人（原审原告）：河南郑建矿山工程建设有限公司，地址河南省郑州市管城区紫荆山路60号。
法定代表人：俞建强，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：贾贵君，内蒙古义盟律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：魏文兵，男，1968年4月24日出生，汉族，农民工，现住乌海市。
委托诉讼代理人：陈建军，内蒙古蒙西律师事务所律师。
上诉人河南郑建矿山工程建设有限公司(以下简称郑建公司)因与被上诉人魏文兵工伤保险待遇纠纷一案，不服鄂托克旗人民法院（2016）内0624民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月06日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人郑建公司的委托诉讼代理人贾贵君，被上诉人魏文兵的委托诉讼代理人陈建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑建公司上诉请求：1.依法撤销鄂托克旗人民法院2017年5月19日作出的（2016）内0624民初1891号民事判决并改判上诉人不支付被上诉人工伤保险待遇款142150元，2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.截至原审开庭时间2017年5月10日，上诉人没有收到鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会于2015年9月25日作出的关于被上诉人的劳动能力鉴定表,因此该鉴定表未生效，不能作为认定事实的依据。2.上诉人虽然从其他渠道得知了鉴定表的内容,但原审法院错误的免除了鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会给上诉人送达的法定义务。3.上诉人于2017年5月23日去鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会领取了《劳动能力鉴定表》，上诉人不服，向自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，自治区劳动能力鉴定委员会也受理了再次鉴定申请。
魏文兵辩称，不同意上诉人的上诉请求，劳动能力鉴定表已经于2015年12月18日生效，所以重新鉴定违法无效，上诉人在仲裁时已知劳动能力鉴定表，未提异议，所以再次抗辩无效。
郑建公司向一审法院起诉请求：1、不承担鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会鄂劳人仲字（2016）第32号仲裁裁决书确定的赔偿责任：不支付一次性伤残补助金40810元、不支付一次性伤残就业补助金39802元、不支付一次性医疗补助金39802元、不支付停工留薪待遇23320元；2、魏文兵承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月，魏文兵进入郑建公司从事掘进工工作。双方未订立书面劳动合同。2014年6月30日4时，魏文兵在井下工作期间，被顶板石头砸伤，后在鄂托克旗棋盘井仁和医院诊治。鄂尔多斯市人力资源和社会保障局于2015年7月10日作出鄂人社认字［2015］386工伤认定书，认定魏文兵为工伤。2015年9月25日，鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会对魏文兵作出劳动能力鉴定，鉴定魏文兵为拾级伤残，属部分丧失劳动能力，无护理依赖。2016年1月8日，魏文兵向鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：支付下列工伤保险费用：1、停工薪金31200元，2、一次性伤残补助金54600元，3、一次性工伤医疗补助金39802元，4、一次性伤残就业补助金39802元，并解除双方当事人的劳动关系。2016年3月26日，鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会作出鄂劳人仲字（2016）第32号仲裁裁决书，裁定：一、郑建公司向魏文兵支付一次性伤残补助金40810元（5830元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金39802元（2013年度鄂尔多斯市职工社会平均工资5686元／月×7个月）、一次性医疗补助金39802元（2013年度鄂尔多斯市职工社会平均工资5686元／月×7个月）、停工留薪待遇23320元（5830元／月×4个月）；二、付款办法：自裁决书生效之日起现金一次性付清；三、自裁决书生效后，双方终止劳动关系。郑建公司对此不服，于2016年6月7日向一审法院提起诉讼。另，2016年6月15日，郑建公司不服鄂尔多斯市人力资源和社会保障局于2015年7月10日作出的鄂人社认字［2015］386号《认定工伤决定书》，向鄂尔多斯市东胜区人民法院提起行政诉讼，要求撤销鄂人社认字［2015］386号《认定工伤决定书》，鄂尔多斯市东胜区人民法院于2016年8月5日作出（2016）内0602行初47号行政判决书，判决驳回郑建公司的诉讼请求。郑建公司不服判决，向本院提起上诉，2016年11月15日本院作出（2016）内06行终第97号行政判决书，判决驳回郑建公司的上诉，维持原判。另查明，郑建公司未为魏文兵缴纳社会保险。2013年度鄂尔多斯市职工社会平均工资5686元／月，2014年度鄂尔多斯市职工社会平均工资5830元／月。2015年度鄂尔多斯市职工社会平均工资5882元／月。
一审法院认为，魏文兵因工作原因受到事故伤害且经工伤认定，经鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会认定伤残等级为拾级，魏文兵依法享受工伤保险待遇。用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生事故，应当由郑建公司支付工伤待遇款项。依照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条之规定，”职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。”魏文兵伤前工作时间未满十二个月，现郑建公司、魏文兵均不能举证证明魏文兵的缴费工资，故一审以2013年度鄂尔多斯市职工社会平均工资5686元／月认定魏文兵工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”魏文兵于2014年6月30日受伤，于2015年9月25日被劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，停工留薪期应当为12个月。本案中，魏文兵仅主张4个月的停工留薪期待遇，系对自己诉讼权利的处分，故一审确认魏文兵的停工留薪待遇为22744元（5686元／月×4个月）。魏文兵以工伤致残提出解除与郑建公司的劳动关系并主张工伤保险待遇，魏文兵提出解除劳动关系的时间是2016年，故一审按照《工伤保险条例》及相关政策的规定确定赔偿项目及数额为：一次性伤残补助金39802元（5686元／月×7个月），一次性工伤医疗补助金41174元（5882元／月×7个月）一次性伤残就业补助金41174元（5882元／月×7个月）。魏文兵在庭审中明确各项赔偿标准，系对自己诉讼权利的处分，故一审确定魏文兵应获得的赔偿数额为：一次性伤残补助金39802元，一次性工伤医疗补助金39802元、一次性伤残就业补助金39802元。本案中，郑建公司主张魏文兵不是工伤，但工伤的事实已经由生效判决确认，故一审法院对该主张不予支持。其主张鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会作出裁决仲裁程序违法、送达程序违法，工伤认定程序违法。一审法院认为，当事人对仲裁裁决不服，可依法向人民法院起诉，一经起诉，劳动争议仲裁裁决既不发生法律效力，即鄂劳人仲字（2016）第32号仲裁裁决书并没有法律效力，故人民法院无需审查劳动仲裁裁决的合法性，也不受劳动仲裁裁决的限制，而是根据用人单位或者劳动者的具体诉讼请求进行审理，郑建公司主张的仲裁程序错误、送达程序错误，均不是本案民事诉讼的审查范围，故一审法院对郑建公司的该主张不予支持。郑建公司主张鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会未向其送达劳动能力鉴定结论，且该结论依据错误。一审法院认为，劳动能力鉴定委员会是劳动能力鉴定的法定机构，鉴定结论系市级劳动能力鉴定部门具有鉴定资质的人员作出，故对该鉴定结论书的证据效力予以采信。对于鉴定结论是否送达，不是本案审查范围。对于郑建公司是否收到劳动能力鉴定结论，魏文兵也不应承担举证责任，且郑建公司因本案多次诉讼至法院，早已知道鉴定结论，但截止开庭前一直未向劳动能力鉴定委员会提出复查鉴定申请，一审法院对于郑建公司的上述主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条、第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、河南郑建矿山工程建设有限公司与魏文兵解除劳动关系。二、河南郑建矿山工程建设有限公司于本判决生效之日起3日内一次性给付魏文兵工伤待遇款142150元。案件受理费10元，由河南郑建矿山工程建设有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的劳动能力鉴定表、公文送达通知单、劳动能力鉴定材料收讫告知书、内蒙古自治区非税收入一般缴款书、劳动能力再次鉴定结论书，拟证明市劳动能力鉴定委员会邮寄劳动能力鉴定表，上诉人未收到，上诉人主动取回鉴定表后提出再次鉴定申请，原审认定的劳动能力鉴定表未生效，被上诉人质证意见为劳动能力鉴定表已经送达生效，再次送达无效，对其证明目的不认可，本院认证意见如下：该5份证据材料可证明上诉人领取了劳动能力鉴定表，并不能证明劳动能力鉴定表未送达，本院对其不予采信。被上诉人提交了企业信息表、送达回证，拟证明劳动监察大队已经将劳动能力鉴定表按照上诉人的地址邮寄送达，早已经生效，送达程序合法。上诉人质证意见为：两份证据不属于新证据，不予质证。本院认证意见为，上述证据真实合法，与本案相关，本院予以采信。
二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
另查明，国家企业信用信息公示系统显示，河南郑建矿山工程建设有限公司于2015年5月22日填报信息，企业通信地址为郑州市金成街36号。鄂托克旗人力资源和社会保障局的行政文书送达回执显示，发件人使用单号为1094731357516的EMS向收件人俞建强（单位名称：河南郑建矿山工程建设有限公司，地址：河南省郑州市金成街36号）邮寄了魏文兵劳动能力鉴定表，其中在收件人签收栏记载”他人收，门卫，2015年12月2日”字样。上诉人在一审起诉前即已知道本案劳动能力鉴定表的内容。
本院认为，本案的争议焦点为一审法院采信鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会作出的”劳动能力鉴定表”计算魏文兵的工伤保险待遇是否恰当？《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十五条规定”劳动能力鉴定委员会应当自作出鉴定结论之日起20日内将劳动能力鉴定结论及时送达工伤职工及用人单位，并抄送社会保险经办机构。”第十六条规定”工伤职工或者用人单位对初次鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”第十七条规定”自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工、用人单位或者社会保险经办机构认为伤残情况发生变化的，可以向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，对复查鉴定结论不服的，可以按照本办法第十六条规定申请再次鉴定。”根据上述规定，劳动能力鉴定分为初次鉴定，再次鉴定，复查鉴定。其中初次鉴定和复查鉴定作出后，职工和用人单位不服的均可以在收到鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定，省一级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论。从上述规定可知，劳动能力鉴定依法由专门机构劳动能力鉴定委员会作出，对市级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论不服的，其救济途径为在在规定时间内向省一级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，且以省级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论。上述规定并未明确初次鉴定结论或再次鉴定结论的生效时间，但是其明确规定省一级鉴定结论为最终结论，因此诉讼中，一方当事人对劳动能力鉴定结论提出未送达异议时，需考察初次鉴定结论是否送达职工和用人单位以及双方是否在收到鉴定结论后15日内向省一级劳动能力鉴定委员会提起再次鉴定。本案中，魏文兵受伤后向鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会申请了初次鉴定，鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会于2015年9月25日作出魏文兵构成十级伤残的鉴定结论意见，并送达了魏文兵，魏文兵未在法定期限内提出再次鉴定申请。鄂托克旗人力资源和社会保障局向郑建公司送达劳动能力鉴定表的送达回执显示，发件人使用单号为1094731357516的EMS向收件人俞建强（单位名称：河南郑建矿山工程建设有限公司，地址：河南省郑州市金成街36号）邮寄了魏文兵劳动能力鉴定表，其中在收件人签收栏记载”他人收，门卫，2015年12月2日”字样，上述送达行为应视为有效送达，即关于魏文兵的劳动能力鉴定表上诉人已经于2015年12月2日收到，但上诉人未在法定期限内向自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，因此应采用市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论。另，上诉人自认在一审起诉前即已经知道劳动能力鉴定表的内容,在长达一年时间内未向市劳动能力鉴定委员会提出意见,却在一审法庭辩论结束后主动到鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会领取一份劳动能力鉴定表,该领取行为不能证明其之前未收到劳动能力鉴定表。一审法院据市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论意见计算魏文兵工伤保险待遇并无不当。上诉人主张魏文兵的劳动能力鉴定表未向其送达、未生效无法律依据，其超出规定时间主动到鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会再次领取鉴定表，并提出再次鉴定申请，于法有悖，依法不予支持。综上所述，河南郑建矿山工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由河南郑建矿山工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何艳春
审判员 王 刚
审判员 高宇柔
二〇一七年九月二十一日
书记员 曹语轩