广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终7204号
上诉人（原审原告）：广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）。
执行事务合伙人：刘兰、宋晓兰，该合伙企业经理。
委托诉讼代理人：吴绍锋，广东粤胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰世华。
委托诉讼代理人：肖艳平，广东江盈律师事务所律师。
上诉人广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“鑫而行企业”）因与被上诉人兰世华退伙纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月1日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
鑫而行企业上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认兰世华自收到本案一审起诉材料之日起在鑫而行企业退伙；3.兰世华协助鑫而行企业办理退伙工商变更手续；4.兰世华承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定不清。一、一审判决没有查明兰世华违约设立公司的行为。兰世华是广州五舟科技股份有限公司(以下简称“五舟公司”)西南大区的销售总监，是西南大区销售团队的负责人。在职期间，兰世华私自成立重庆品力科技有限公司（以下简称“品力公司”），是该公司的股东与法定代表人。该公司与五舟公司的经营范围完全重合与五舟公司构成业务竞争。兰世华的行为严重违反了鑫而行企业合伙协议的第十七条之规定。因为兰世华另立公司，可以合理地推断，兰世华把本应由五舟公司接下的业务转移到其名下的公司。从时间上来看，自从品力公司成立后，五舟公司西南大区兰世华团队的业绩便迅速下滑，这也是五舟公司将其解雇的关键的原因。同时，鑫而行企业也在一审时提交了五舟公司、品力公司的工商登记信息，相关内容可以证明鑫而行企业的主张，但一审法院却没有采纳该证据，属认定事实不清。二、兰世华法定退伙条件已经成立，一审判决有法不依。兰世华私自成立与五舟公司存在竞争关系的品力公司，显属利用自己有利身份的故意行为，客观上已经给五舟公司造成损失。同时其行为违反了《合伙协议》第十七条的约定亦符合《合伙企业法》第四十九条第一款中的第(二)项和第(四)项。故兰世华法定退伙的条件已经成立，鑫而行企业通过其他合伙人一致同意形成决议的方式将其除名，完全合法。三、一审判决机械地凭快递没有签收从而认定除名通知书没有送达兰世华，是错误的。就算两份快递因兰世华拒收退回，但是，本案一审的诉讼材料已经送达兰世华却是可以确定的。一审法官可以凭借兰世华收到一审诉讼证据的时间作为除名决议、除名通知书送达的时间。四、鑫而行企业属于实施股权激励计划而设立、存续的员工持股平台，这是该合伙企业设立的初衷，也是为了激励该等员工与五舟公司作为利益共同体，更加积极主动为公司发展做出努力。故对于鑫而行企业合伙人是否需具备五舟公司员工资格的认定，应当结合合伙企业设立的目的、《补充协议》签署条款的隐含之意等进行综合判断。具备五舟公司或其子公司身份是其作为鑫而行企业合伙人应当具备的合伙人资格。《合伙企业法》第四十八条第四款明确，法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格的情形下，合伙人当然退伙。在兰世华与五舟公司解除劳动关系后，其当然丧失了合伙人应当具备的员工身份，理应属于退伙情形。
被上诉人兰世华经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，但于庭后提交书面答辩意见，认为：1.品力公司是五舟公司法定代表人鼓励兰世华成立的。公司成立后，兰世华考虑到自己仍在五舟公司任职，故没有投入经营。生效判决已经认定五舟公司以公司效益不好解雇兰世华，而非以兰世华另外成立公司而解雇。鑫而行企业没有证据证明兰世华利用自己的身份经营品力公司给五舟公司造成损失。且兰世华从未收到过除名通知。2.鑫而行企业是五舟公司为鼓励员工而实施的股权激励计划的持股平台。若支持鑫而行企业的上诉主张，将剥夺员工依法取得合伙人权益的资格和能力，将鼓励企业为实现短期目标虚假承诺，不符合合伙的本意。同意一审判决结果。
鑫而行企业向一审法院起诉请求判令:1.确认兰世华于2016年8月20日在鑫而行企业退伙；2.兰世华协助鑫而行企业办理退伙工商变更手续；3.兰世华承担本案诉讼费用。
一审认定的事实：兰世华于2008年10月20日入职五舟公司，双方未签订劳动合同。兰世华离职前在五舟公司担任西南大区经理。双方于2016年2月5日解除劳动关系。
2015年4月12日，兰世华作为有限合伙人之一与作为普通合伙人的宋晓兰、刘兰及案外30名有限合伙人经协商共同签署《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》。其中第九条约定合伙人共33人；第十条对合伙人的出资方式、数额和缴付期限进行约定，其中刘兰为普通合伙人，出资金额1933333.50元，出资比例为38.6667%，须于2015年6月30日前缴付；宋晓兰为普通合伙人，出资金额1933333.50元，出资比例为38.6667%，须于2015年6月30日前缴付；兰世华为有限合伙人，出资金额66667元，出资比例为1.3333%，须于2015年6月30日前缴付；第十七条约定有限合伙人不得自营或者同他人合作经营涉及被投资公司及其子公司商业机密及经营范围相竞争或与本有限合伙企业相竞争的业务；第二十一条约定有限合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以自愿退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人；合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额；第二十三条约定合伙人有《合伙企业法》第四十九条规定的情形之一的，经普通合伙人一致同意，可以决议将其除名。如被除名合伙人给合伙企业造成损失的，则须以其实缴出资金额为限对合伙企业进行赔偿。如被除名合伙人未给合伙企业造成损失的，则退还其实缴出资金额。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。全体合伙人签名一栏处有全体33名合伙人的签字。
2015年4月12日，兰世华作为有限合伙人之一与作为普通合伙人的宋晓兰、刘兰及案外30名有限合伙人又共同签订《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》，约定鉴于根据合伙协议的约定，有限合伙人可转让其在合伙企业中的部分或全部财产，本补充协议对财产转让的时间和价格作如下约定：其中第一条约定如该有限合伙人在被投资公司或其子公司任职未满2年（自本协议签署之日起至批准离职日），有限合伙人应当自提出书面离职申请日起30日内一次性转让其所持有的合伙企业的所有股份，普通合伙人以其实缴出资金额和同期银行存款利息合计金额购买该有限合伙人转让的本合伙企业中的股份。全体合伙人签名一栏处有全体33名合伙人的签字。
2015年5月8日，鑫而行企业成立，执行事务合伙人为刘兰、宋晓兰，合伙人共33人，其中包括兰世华。
2016年2月2日，五舟公司向兰世华发送了解除劳动合同通知书，载明因公司业务布局发生重大调整，自2016年起，重庆平台现有团队解散，五舟公司决定于2016年2月5日起正式与兰世华解除劳动合同关系。为此，兰世华与五舟公司产生劳动争议，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会（下称九龙坡仲裁委）申请仲裁。九龙坡仲裁委于2017年5月15日作出渝九劳人仲案字（2017）第251号仲裁裁决书，认为兰世华符合享受经济补偿金的法定条件，不符合享受违法解除劳动合同赔偿金，裁决五舟公司支付兰世华2016年1月份工资、解除劳动关系经济补偿金。兰世华不服仲裁裁决，遂诉至重庆市九龙坡区人民法院，要求五舟公司支付违法解除劳动合同赔偿金。重庆市九龙坡区人民法院于2017年8月1日作出（2017）渝0107民初11920号民事判决书，驳回兰世华的诉讼请求。兰世华不服，上诉至重庆市第五中级人民法院，重庆市第五中级人民法院作出（2017）渝05民终6759号民事判决，认定五舟公司违法解除劳动合同的事实，判决撤销（2017）渝0107民初11920号民事判决，五舟公司支付兰世华违法解除劳动合同赔偿金1242902元。
2016年8月11日，鑫而行企业作出合伙人会议决议，决议内容为鑫而行有限合伙人包括兰世华在内的四人从五舟公司离职，属于合伙协议及其补充协议所规定的应当退伙的情形。但由于兰世华等故意不配合鑫而行企业办理合伙人退伙手续，给鑫而行企业造成损失，因此经其他合伙人一致同意，决议将该四名合伙人除名。除名人应在收到本通知之日起10日内协助鑫而行企业办理退伙的工商变更手续。会议到会合伙人27人均签名确认。鑫而行企业于2016年8月18日向兰世华邮寄了除名决议和除名通知书。
鑫而行企业在一审庭审中明确，兰世华退伙的事由是基于兰世华存在《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第一款第（二）、（三）、（四）项情形，兰世华擅自设立了与五舟公司经营范围相同的企业，损害了五舟公司的利益，违反了合伙协议第十七条竞业禁止的约定。
另查明，鑫而行企业是五舟公司的股东。
一审法院认为：本案为退伙纠纷。兰世华为五舟公司的员工，因五舟公司对其员工实施股权激励计划而设立鑫而行企业作为持股平台，兰世华因此成为了鑫而行企业的有限合伙人。案件的争议焦点为兰世华退伙的条件是否已成就。要判定该争议焦点，需理清以下三点：
一、兰世华是否符合法定退伙事由
依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条的规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。案件中，在无相反证据足以推翻的情况下，涉案合伙协议及其补充协议可以证明兰世华已经履行出资义务，双方当事人对兰世华作为有限合伙人的身份均无异议，一审法院依法予以确认。至于兰世华的出资款来源并非本案调处范围，一审法院不予置评。关于鑫而行企业主张兰世华存在《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第一款第（二）、（三）、（四）项情形，一审法院认为，鑫而行企业的举证不足以证明兰世华存在违反涉案合伙协议第十七条约定的竞业禁止情形，亦未能证明兰世华因故意或者重大过失给鑫而行企业造成损失，因此，应由负有举证责任的鑫而行企业承担不利后果，鑫而行企业主张适用该条法律规定的理据不足，一审法院不予支持。
二、兰世华是否符合约定的退伙事由
涉案合伙协议的补充协议约定，有限合伙人在被投资公司或其子公司任职未满2年（自本协议签署之日起至批准离职日），有限合伙人应转让其持有的鑫而行企业的所有股份。该条约定涉及的是有限合伙人主动申请离职的情形，而本案中已有生效的法律文书认定兰世华与五舟公司之间的劳动关系属五舟公司违法解除，并非因兰世华自身原因申请离职，故并不适用该约定必须退伙的情形。
三、除名决议对兰世华是否具有法律效力
如上所述，兰世华并不具有法定或约定的退伙事由，并不属于《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条规定的可以决议除名的情形，故涉案除名决议对兰世华并不具有法律约束力。
综上，鑫而行企业的诉请缺乏事实与法律依据，一审法院依法予以驳回。
综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定作出判决如下：驳回鑫而行企业的全部诉讼请求。案件受理费100元，由鑫而行企业负担。
经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审另查明，一审法院于2017年9月15日向兰世华身份证地址邮寄送达开庭传票等诉讼材料，该邮件于2017年9月17日被退件。兰世华在一审期间明确，其同意以法院邮寄送达显示的时间作为认定其收到法院寄送文件的时间。
本院认为，本案为退伙纠纷。本案二审争议焦点为：鑫而行企业是否具备将兰世华从合伙企业除名的合法事由？对此，本院认为：涉案《广州鑫而行企业股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》、《广州鑫而行企业股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》虽未对合伙人被鑫而行企业投资公司或其子公司辞退的情形提供解决方案，但根据双方当事人的陈述及协议约定的内容分析，鑫而行企业系为对员工实施股权激励计划而设立的持股平台。在兰世华已经与五舟公司解除劳动关系的情况下，兰世华不再是鑫而行企业投资公司或其子公司的员工，则不再是鑫而行企业实施员工股权激励计划的对象，应从鑫而行企业退伙。且鑫而行企业已经于2016年8月11日召开合伙人会议，作出了对兰世华的合伙除名决定。鑫而行企业虽未能提交证据证明该除名通知已由其向兰世华成功送达，但一审法院于2017年9月17日送达给兰世华本案诉讼材料的时间，可视为有效送达，故应当认定兰世华于2017年9月17日退伙，兰世华应当协助鑫而行企业办理退伙的工商变更登记。
鉴于兰世华因五舟公司违法解除劳动关系导致从鑫而行企业退伙，其因此所遭受的损失可另循法律途径解决。
综上所述，鑫而行企业的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条第一款第（三）项、第四十八条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5240号民事判决书；
二、确认被上诉人兰世华于2017年9月17日在上诉人广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）退伙；
三、被上诉人兰世华于本判决发生法律效力之日起十五日内协助上诉人广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）办理退伙的工商变更登记。
如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
一、二审案件受理费各100元，均由被上诉人兰世华负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢欣欣
审判员 汤 瑞
审判员 杨 凡
二〇一八年六月十二日
书记员 蔡嘉瑜
张丽珍