辽宁省普兰店市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）普刑初字第128号
公诉机关普兰店市人民检察院。
被告人徐蕴娜，女，1983年12月10日出生，汉族，辽宁省瓦房店市人，大专文化，无职业，住瓦房店市.因涉嫌非法经营罪，于2013年8月22日被取保候审。
辩护人邵永顺，辽宁金刚石律师事务所律师。
被告人高耸云，女，1985年8月21日出生，汉族，辽宁省瓦房店市人，高中文化，无职业，住瓦房店市。因涉嫌非法经营罪，于2013男6月29日被取保候审，同日被监视居住。
辩护人顾延超，辽宁昌信律师事务所律师。
普兰店市人民检察院以普检刑诉〔2014〕63号起诉书指控被告人徐蕴娜、高耸云犯非法经营罪，于2014年1月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。普兰店市人民检察院指派检察员王建出庭支持公诉，被告人徐蕴娜、高耸云及辩护人邵永顺、顾延超到庭参加了诉讼。现已审理终结。
被告人徐蕴娜、高耸云对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。
被告人徐蕴娜的辩护人认为，徐蕴娜于案发后主动投案如实供述犯罪，系自首；徐蕴娜的犯罪数额较小，能当庭认罪，且系初犯。因此，请求对被告人从轻处罚，并适用单处罚金。
被告人高耸云的辩护人认为，在案证据显示高耸云受雇于徐蕴娜，只是挣得了几个月的工资，并未获得其他非法利益，其不具有和徐蕴娜共同犯罪的故意；高耸云认罪态度好，能当庭认罪，且系初犯。请求法庭对被告人免于刑事处罚。
经审理查明，2012年2月至6月间，被告人徐蕴娜在辽宁省普兰店市家家福购物广场一楼南门东侧开办了一家名为“卡友服务中心”门市，在无经营资质�情况下，采取从网上租赁的方式，先后从网上租赁并取得商户名为“玉珠建材商行”、“字迪钢材”的销售点终端机具（POS机）2台，并利用该POS机在没有任何实际交易的情况下，以虚构交易的方式用信用卡套现，向信用卡持卡人直接支付现金，向持卡人收取套现的手续费。期间，因被告人徐蕴娜怀孕无法亲自经营，遂雇佣被告人高耸云进行上述经营活动。经查，被告人徐蕴娜、高耸云共为刘某1、张某1、杜某1、刘某2、张某2、何某、李某、林某、肖志良、杨某通过POS机非法刷卡套现人民币共计1868157元，非法获利人民币40000元。
诉讼中，被告人徐蕴娜主动退交非法所得40000元，预缴罚金40000元。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人何某、刘某2、刘某1、于某、张某1、张某2、杨某、肖某、王某、宋某、林某、李某、金某、刘某3、宫某、杜某1、杜某2的证言；大连后盐家居大世界玉珠建材商行POS机、记账本、工商银行卡、卡友服务中心小广告、玉珠建材商行POS机刷卡小票；户籍证明、商户手续费执行标准说明、情况说明、银行客户信息证明材料、开户许可证、税务登记证、组织机构代码证、个体工商户营业执照、对公存款账户交易对账单、POS机刷卡套现信息证明材料、企业查询情况回执、涉税证明、个体信息查询及个体工商户开业登记申请表、开业登记申请表、中国工商银行个人客户登记业务申请书记交易明细表、投案自首情况说明、案件来源及到案经过；物证（随案移送POS机1台、账本3本、POS机刷卡小票100余张、广告卡片80余张、工商银行卡1张）等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人徐蕴娜、高耸云以牟利为目的，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，扰乱了正常的市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人徐蕴娜、高耸云犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，其指控罪名成立。关于被告人徐蕴娜的辩护人提出徐蕴娜系自首的辩护意见，经查，案发后，徐蕴娜虽然向公安机关主动投案，但其在向公安机关的初次供述中并未就涉案POS机的来源、非法经营数额等主要犯罪事实进行如实供述，不符合自首的法定条件，徐蕴娜的行为不能认定为自首。辩护人的该辩护意见本院不予采纳。关于被告人高耸云辩护人提出高耸云与被告人徐蕴娜不具有共同犯罪故意的辩护意见，经查，被告人高耸云主观上应当知悉使用POS机套现的违法性，客观上亦实施了按照被告人徐蕴娜的要求进行非法经营的行为，符合犯罪的基本构成要件，应认定二被告人系共同犯罪。�护人的该辩护意见本院亦不予支持。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中被告人徐蕴娜起主要作用，系主犯，被告人高耸云起次要作用，系从犯。二被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人徐蕴娜主动退交了非法所得，预缴了罚金，可对其适用缓刑；被告人高耸云犯罪情节轻微，尚不需判处刑罚，可对其免予刑事处罚。被告人徐蕴娜退交的非法所得应予追缴，移送在案的相关涉案工具应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人徐蕴娜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（已预缴）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
二、被告人高耸云犯非法经营罪，免予刑事处罚。
三、非法所得40000元依法没收，上缴国库；随案移送的作案工具全部没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 周景云
人民陪审员 石玉双
人民陪审员 王 梅
二〇一四年四月三日
书 记 员 汤程成
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较�；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以�有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（ＰＯＳ机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定�刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。