广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终545号
上诉人（原审原告）：连玉田，男，1953年5月20日出生，汉族，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：雷海军，北京银雷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广西防城港市业和房地产开发有限公司，住所地广西防城港市港口区行政中心区滨海大道南侧中央海洋公园项目一号楼二楼。
法定代表人：覃怀生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韦成瑶，广西海狮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱尉瑞，广西海狮律师事务所实习律师。
上诉人连玉田与上诉人广西防城港市业和房地产开发有限公司（以下简称业和公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服防城港市港口区人民法院(2016)桂0602民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人连玉田的委托诉讼代理人雷海军，上诉人业和公司的委托诉讼代理人韦成瑶、朱尉瑞到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。
上诉人连玉田上诉请求：一、改判业和公司增加支付连玉田违约金6万元；二、改判业和公司赔偿连玉田装修款38568元；三、本案上诉费由业和公司承担。事实和理由：连玉田已将违约金从70945.5元调整为6万元，请二审法院不再主动调整违约金。据连玉田了解，业和公司谎称的酒店式公寓项目正式告吹，已向多个业主退还装修款。业和公司应退还连玉田的装修款38568元。
业和公司针对连玉田的上诉辩称，一、一审法院依职权并根据相关法律规定调整违约金于法有据。二、业和公司不是签订租赁合同的主体也不是出具装修款收据的主体，连玉田没有证据证明业和公司收取涉案款项，连玉田的该项上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人业和公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判继续履行《商品房买卖合同》；二、连玉田承担本案诉讼费用。事实和理由：业和公司和连玉田约定交房时间为2016年5月31日前，扣除降雨天气延期交房4日，即为2016年6月4日。根据《商品房买卖合同》附件十一补充协议第三条第六款关于房屋交付的补充约定，连玉田至迟应在2016年9月4日前向业和公司发出书面退房要求。至2016年11月4日连玉田起诉时，其从未向业和公司发出过书面退房要求。根据合同附件约定和《中华人民共和国合同法》第九十五条的规定，视为连玉田自愿放弃购房合同约定的退房权利，其解除权利已归于消灭。业和公司及时向连玉田履行了通知入伙的义务，并积极配合连玉田办理有关手续，主观上没有过错，客观上也没有给连玉田造成任何实际经济损失。
连玉田针对业和公司的上诉辩称，一、连玉田在本案起诉之前就已经书面通知业和公司退房，且业和公司在一审时并未抗辩连玉田合同解除权过除斥期间。二、连玉田根据《商品房买卖合同》第十一条、第十二条主张解除涉案合同，与业和公司主张的合同附件依据无关。三、连玉田起诉请求解除涉案合同，也是一种书面通知业和公司退房的方式。
连玉田向一审法院起诉请求：一、解除连玉田与业和公司于2015年12月21日订立的防2014第0120号《商品房买卖合同》（预售）；二、业和公司返还连玉田已支付的购房款236125元，并自2015年12月21日至实际支付日止按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息；三、业和公司向连玉田支付违约金70945.5元；四、业和公司赔偿连玉田支付的装修款38568元；五、业和公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月21日，连玉田作为买受人与业和公司作为出卖人签订《商品房买卖合同》，约定连玉田购买业和公司开发的位于防城港市港口区××大道××海湾××楼××单元××房，建筑面积为48.21平方米，每平方米单价为4905.32元，总金额为236485元；交房日期为2016年5月31日。《商品房买卖合同》第九条商品房交付条件约定，该商品房交付时应当符合下列第1、2、3、4项所列条件：1.该商品房已取得建设工程验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；3.该商品房经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格；4.但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，出卖人不承担违约责任：（1）遭遇不可抗力，且出卖人在事件消失后30日内告知买受人的（但因客观原因无法及时告知的除外）；（2）因国家有关法律、法规、政策改变、或者政府限制性行为而导致工期延误的；（3）因政府部门通知停工等原因而影响施工工期的；（4）非因出卖人原因一周停水或停电超过8小时（每天8小时计算一天，不足8小时按8小时计算）的；（5）恶劣天气（如暴雨、台风等）导致无法施工，工期受影响的；（6）出卖人将竣工资料、报告提交政府部门并接收以后（政府接收资料日期为准），因政府部门未能按公示的期限办结所导致无法按约定交付房屋的；第十二条逾期交付责任约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理〔（1）和（2）不作累加〕。（1）逾期在60日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金（该违约金比率约定不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过60日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给利息；同时，出卖人按照全部房价款的30%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之拾（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金。《商品房买卖合同》还对双方的违约责任作具体约定。
另查明，业和公司分别于2014年11月17日、2014年12月4日、2015年7月9日、2015年11月25日向连玉田出具四张《收据》，表示收到连玉田交来红林海湾9＃-1-2202号房房款2万元、74594元、94594元、46937元，合计236125元。业和公司在开庭审理过程中认可连玉田已全额支付房款。因连玉田、业和公司于2015年12月21日签订《商品房买卖合同》，且约定的交房时间为2016年5月31日，在这期间并无台风天气，有暴雨天气4天，所以业和公司可以据实延期4天交房，即2016年6月4日。2016年11年4日，连玉田就业和公司逾期交房向一审法院提起诉讼。2017年1月20日，业和公司向连玉田寄送入伙通知书。
一审法院认为，一、关于连玉田诉请解除《商品房买卖合同》是否满足条件的问题。连玉田、业和公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思的表示，是行使自己民事权利的表现，且业和公司在签订该合同时已经取得《商品房预售许可证》，故该《商品房买卖合同》系合法有效的。在本案中，连玉田依约向业和公司支付了购房款236125元，业和公司亦认可连玉田已全额支付购房款，连玉田履行了合同约定的付款义务，但业和公司未能在2016年6月4日前向连玉田交付房屋，在连玉田2016年11月4日起诉时，业和公司逾期交房已超过60日，根据《商品房买卖合同》第十二条逾期交付责任：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：……（2）逾期超过60日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。……”的约定，现业和公司已显然违约，并满足连玉田诉请解除合同的条件，故连玉田诉请解除与业和公司签订的《商品房买卖合同》，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，对连玉田要求业和公司退还已支付购房款236125元的诉讼请求，予以支持。
二、关于连玉田要求业和公司按已付房款自2015年12月21日起至实际支付日止支付逾期利息，并承担违约金的问题。业和公司未能按合同约定向连玉田交付房屋，已构成违约，应承担违约责任。现连玉田坚持要求解除合同，并同时主张逾期交房利息和违约金，但业和公司以连玉田主张的违约责任过重，请求法院以连玉田的实际损失为标准依法调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，本案中，连玉田、业和公司系2015年12月21日签订合同，交房时间应为2016年6月4日，且业和公司在2017年1月20日通知连玉田入伙，业和公司有能力继续履行合同的主要义务，据实可知，业和公司的逾期交房时间并不是太长，连玉田所主张的违约责任（即同时主张逾期交房利息和违约金）确实太重，且连玉田未能证明因此遭受了实际损失，业和公司请求调减连玉田主张的逾期违约金，理由正当，应予采纳，故一审法院调整业和公司的违约金为按已支付购房款236125元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍从2015年12月21日起至实际付清之日止。
三、关于连玉田诉请业和公司赔偿装修款的问题。连玉田依据《红林海湾9号楼1单元房屋租赁合同》及《装修费收据》主张业和公司赔偿其损失的装修费。经审查，业和公司并不是该合同的签订主体，也不是装修款的收取公司，涉案房屋的装修合同或租赁合同纠纷不应是本案的审理范围，且涉案房屋尚未装修和租赁，连玉田与案外人之间的民事法律行为尚未终结，无法确定连玉田由此而产生的装修款损失，故连玉田诉请业和公司赔偿其支付的装修款38568元，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、解除连玉田与业和公司签订的《商品房买卖合同》（防2014第0120号）；二、业和公司在本判决生效之日起十日内退还连玉田购房款236125元，并赔偿违约金(违约金计算方法：以236125元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍从2015年12月21日起至实际付清之日止)；三、驳回连玉田其他的诉讼请求。案件受理费6489.98元，由连玉田承担2054元，业和公司承担4435.98元。
本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
本院审理查明，《商品房买卖合同》附件十一《补充协议》第三条第6点约定，依据买卖合同第九条第1款第（2）项约定，出卖人向买受人交付房屋逾期超过60日后，买受人有权解除合同，但买受人应于出卖人逾期交房第61日起30日内作出是否退房的书面要求，否则视为买受人自愿放弃购房合同第九条约定的退房权利。
本院认为，业和公司上诉称连玉田未在合同约定的期限内书面提出退房要求，视为其自愿放弃购房合同约定的退房权利，其解除权利已归于消灭。连玉田辩称其根据《商品房买卖合同》第十一条、第十二条主张解除涉案合同，与业和公司主张的合同附件依据无关。业和公司和连玉田约定交房日期为2016年5月31日，顺延暴雨天气4天后，业和公司应在2016年6月4日交房给连玉田。根据《商品房买卖合同》附件十一《补充协议》第三条第6点的约定，连玉田至迟应在2016年9月4日前作出是否退房的书面要求。因连玉田未能举证证明其在该约定期限内提出书面退房要求，视为其自愿放弃购房合同约定的退房权利，根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”的规定，连玉田的合同解除权已归于消灭。一审判决解除涉案合同并由业和公司向连玉田退还购房款并赔偿违约金错误，本院予以纠正。业和公司的上诉请求成立，本院予以支持。因涉案合同未能解除，连玉田上诉请求增加支付违约金于法无据，本院不予支持。关于38568元装修款的问题。因《红林海湾9号楼1单元房屋租赁合同》并非业和公司与连玉田签订，装修款收据也并非业和公司向连玉田出具，连玉田亦未提供证据证明38568元装修款系由业和公司收取，故一审法院对连玉田要求业和公司赔偿装修款38568元的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。连玉田的该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人连玉田的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人业和公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销防城港市港口区人民法院(2016)桂0602民初2071号民事判决；
驳回上诉人连玉田的诉讼请求。
一审案件受理费6489.98元（上诉人连玉田已预交）、二审案件受理费6489.98元（上诉人连玉田、上诉人广西防城港市业和房地产开发有限公司均已预交），合计12979.96元，由上诉人连玉田负担。本院多收的二审案件受理费6489.98元，由本院退回给上诉人广西防城港市业和房地产开发有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 崔 静
审判员 禤汉奇
审判员 刘帅武
二〇一七年八月十一日
书记员 饶媛芝
附：本案判决所依据的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。