云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民二终字第304号
上诉人（原审原告、反诉被告）昆明高深橡胶种植有限责任公司。
法定代表人赵秀美，该公司董事长。
委托代理人张松艳、罗晓洁，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）陈上军，男。
委托代理人邓元江，云南瞭望律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）景洪市东风农场管理委员会。
法定代表人邹树双，该委员会主任。
委托代理人王爱文，男，代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明高深橡胶种植有限责任公司（以下简称高深公司）因与被上诉人陈上军、景洪市东风农场管理委员会（以下简称东风农场）买卖合同纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2014）西民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭审理了本案。上诉高深公司的委托代理人张松艳、罗晓洁，被上诉人陈上军及其委托代理人邓元江，被上诉人东风农场的委托代理人王爱文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月8日，林金建代表高深公司与陈上军签订《橡胶苗订购合同》（以下简称《订购合同》），约定高深公司向陈上军收购胶苗，并对胶苗的价格、数量、质量，定金的支付和违约责任等内容进行了具体约定。合同签订时，林金建为保障定金安全，要求陈上军挂靠在单位名下，以单位的名义签订合同。后陈上军找到东风农场前哨生产队（以下简称生产队）队长彭健，彭健在合同上加盖生产队公章。2012年8月21日，高深公司向陈上军的个人账户汇入胶苗定金71万元。次日，陈上军以生产队的名义向高深公司出具现金收据并加盖生产队公章。2013年6月3日，高深公司员工唐云华代表高深公司向陈上军支付现金15万元。2013年6月5日，高深公司从陈上军处拉走胶苗41900株。次日，经验收合格的胶苗共41690株，唐云华出具收条一份，载明：“今收到东风农场前哨生产队橡胶苗41690株，单价7.10元，共计人民币295999元（注明现已付现金15万元）。下欠本车苗款145999元，定金不在内”。结算后，高深公司员工唐云华于当日向陈上军支付现金15万元。后双方在继续履行合同过程中，因高深公司欲将收购胶苗株数减少至20万株，双方对定金如何抵扣苗款产生分歧。
高深公司提起本案诉讼，请求判令：1、解除《订购合同》和《合同执行谅解说明》（以下简称《谅解说明》）；2、陈上军和东风农场连带承担违约责任，双倍返还橡胶苗定金1420000元（在返还定金中抵扣41690棵胶苗款145999元，实际返还1274001元）；3、陈上军和东风农场连带退还高深公司已支付的第二批橡胶苗款150000元并支付同期存款利息；4、陈上军向高深公司出具295999元橡胶苗款发票；5、由陈上军和东风农场承担本案诉讼费。
陈上军提起反诉，请求判令：1、高深公司继续履行合同；2、高深公司承担违约责任，认定陈上军有权收取高深公司定金，由高深公司赔偿陈上军454307元；3、由高深公司承担本案诉讼费用。原审庭审中，陈上军放弃了上述第1项反诉请求。
原审法院经审理认为：一、关于合同应否解除及东风农场应否承担责任的问题。因高深公司和陈上军均同意解除《订购合同》，故该合同应予解除。因高深公司认可在《订购合同》订立过程中，是为了定金安全，要求陈上军挂靠在单位名下，以单位的名义签订合同，而在合同履行中，与高深公司协商如何履行合同，向高深公司交付胶苗及收取定金的都是陈上军，东风农场虽在《订购合同》上盖章，但其既未享受合同权利，亦未承担合同义务，故对高深公司要求东风农场承担责任的诉请不予支持。二、关于合同条款是否变更的问题。《订购合同》中约定高深公司至少收购胶苗50万株，后在合同履行中，高深公司要求减少收购株数为20万株。因高深公司提交的《协议书》及《谅解说明》上均无陈上军和东风农场的签章，不能证明已达成一致意见，而高深公司主张陈上军以实际履行表明接受了新的合同条款，即高深公司仅收购胶苗20万株，每车支付现金15万元，余款以定金抵扣，但在高深公司员工唐云华出具的收条中对于第一车苗款的表述已表明第一车苗款中并不包含定金，与高深公司主张达成《谅解说明》的意见不符，故应认定对合同条款的变更并未能达成合意。因《谅解说明》未成立，对高深公司要求解除《谅解说明》的诉请不予支持。三、关于由谁承担违约责任的问题。1、按《订购合同》的约定，高深公司应当于每批苗款足20万元以上时付清当次苗款。在收购第一车胶苗前，高深公司向陈上军预付了15万元，第一车应付苗款为295999元，高深公司应在拉走后付清，因此，高深公司第二次支付的15万元应为第一批胶苗的尾款。按当地购买胶苗需先支付首付款，在结算后再支付尾款的交易习惯及双方第一次拉苗时的交易方式，高深公司应先支付第二车胶苗的首付款，陈上军后发出第二车胶苗，而高深公司在支付完第一车胶苗的尾款后，未支付第二车胶苗的首付款，双方仅履行41690株的违约责任在高深公司，对高深公司要求陈上军双倍返还胶苗定金的诉请不予支持。2、第一批胶苗款为295999元，高深公司除定金外，共向陈上军支付胶苗款30万元，现双方已同意解除合同，对高深公司要求连带返还第二批胶苗款15万元诉讼请求，在多付款项4001元的范围内支持。因合同未能继续履行的原因在于高深公司，故对高深公司要求支付胶苗款同期存款利息的诉请不予支持。3、高深公司要求陈上军出具295999元橡胶苗款发票的诉请，及陈上军要求高深公司承担违约责任，收取高深公司支付的定金71万元的诉请，符合双方约定，予以支持。4、因违约金与定金不得同时适用，陈上军已收取了定金，不得再要求高深公司支付违约金，对陈上军要求高深公司赔偿损失454307元的诉请不予支持。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十五条、第一百一十六条之规定，判决：一、解除高深公司与陈上军于2012年8月8日签订的《橡胶苗订购合同》；二、陈上军于判决生效之日起10日内退还高深公司第二车胶苗款4001元；三、陈上军于判决生效之日起10日内向高深公司出具295999元的橡胶苗款发票；四、陈上军有权收取高深公司已支付的定金71万元；五、驳回高深公司的其他诉讼请求；六、驳回陈上军的其他诉讼请求。本诉案件受理费21593元，由高深公司负担18138元，由陈上军负担3455元；反诉案件受理费4057元，由高深公司负担。
原审判决宣判后，高深公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二、四、五项，改判支持高深公司全部诉请。其事实及理由为：1、高深公司提交的证据足以证实变更《订购合同》和实际履行《谅解说明》的事实，原判仅以《协议书》、《谅解说明》上均无陈上军和高深公司的签章，不能证明双方达成一致意见为由，否认《谅解说明》已经建立并实际履行的事实不当；2、为证明陈上军于6月3日、6月6日分别收取高深公司第一、二车苗款各15万元的事实，高深公司已在原审中提交了证据6，原审法院对该证据予以了采信，且如果高深公司于6月6日支付的15万元为第一车苗款的尾款，高深公司在6月6日已多支付第一车苗款4001元，则无需在6月6日的结算中注明下欠145999元，故原判认定高深公司于6月6日支付的15万元为第一批胶苗的尾款而非提前支付的第二批胶苗款不当；3、本案中的现金收据是高深公司的林金健亲自到前哨生产队领取的，原判认定该收据是陈上军以生产队的名义向高深公司出具的不当；4、本案无任何证据证实当地胶苗的交易习惯要支付首付款，原判该项认定无证据支持，且本案所涉交易是根据《订购合同》和《谅解说明》履行的，不存在按照交易习惯处理的问题。
针对高深公司的上诉，陈上军口头答辩认为，高深公司的诉请是建立在《谅解说明》已合法有效并实际履行的基础上提出的，但实际上，《谅解说明》是高深公司单方制作的，陈上军、东风农场从未与高深公司达成《谅解说明》，高深公司据此主张权利没有道理，故请求驳回高深公司的上诉请求。
东风农场答辩认为：1、生产队队长是在陈上军承诺所签合同与生产队无关的情况下，才在高深公司和陈上军已签订好的《订购合同》上加盖了生产队公章，生产队和东风农场既不享有合同权利，也不承担合同义务，不是真正意义上的合同相对人和实际履行人，原判认定东风农场不承担责任正确；2、本案中，现金收据由谁领取并不重要，重要的是定金是谁收取，原审中，各方当事人对71万元定金是高深公司支付给陈上军这一事实均未提出异议，且陈上军认可现金收据是其填写后亲自交给高深公司林金健的，高深公司在定金确由陈上军收取的情况下，以现金收据作为上诉理由已无意义；3、《谅解说明》上无陈上军或东风农场的签章，东风农场也从未收到高深公司提交的《谅解说明》，该协议不具有任何法律效力，高深公司依据该协议提出的上诉请求不应予以支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。
对原审法院确认的本案事实，高深公司除对《订购合同》约定的订购数量大于或等于50万株，林金建要求陈上军挂靠单位签订合同，陈上军以生产队的名义向高深公司出具现金收据，合同履行过程中高深公司欲将收购胶苗株数减少至20万株提出异议，认为约定的“订购数量：500000株≥”是指小于或等于50万株，陈上军并非按林金建要求挂靠东风农场，现金收据是生产队向高深公司出具的，合同履行前高深公司与陈上军已就收购胶苗株数减少至20万株达成合意，且对原判认定陈上军经与生产队队长协商，由生产队队长在合同上加盖公章表示不清楚外，对原判认定的其他事实无异议。陈上军、东风农场对原审法院确认的全部事实均无异议。对除上述异议事实外，各方当事人均无异议的原审法院确认的本案事实，本院予以确认。
为查明涉案合同的履行情况，本院于2014年12月12日组织高深公司和陈上军进行了调查。调查中，高深公司陈述，在其与陈上军就定金抵扣发生争议，陈上军未向其供苗后，高深公司向案外人购买了胶苗；陈上军陈述，因高深公司未继续购苗，陈上军将部分胶苗按当时市价另行进行了出售。
二审中，各方当事人均无新证据提交。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、东风农场是否是本案的责任主体？二、《谅解说明》是否成立，若成立应否解除？三、本案谁违约，违约责任应如何承担？
一、关于东风农场是否是责任主体的问题。
高深公司认为，虽《订购合同》是由高深公司和陈上军签订的，陈上军是合同主体，但因合同上加盖了生产队的公章，在生产队没有主体资格的情况下，应由生产队的上级部门东风农场承担责任，东风农场应为本案的责任主体。
陈上军和东风农场认为，虽《订购合同》加盖了生产队的公章，但因生产队既未享有合同权利，也未承担合同义务，定金也是高深公司支付给陈上军个人的，故东风农场不应在生产队无主体资格的情况下承担合同责任。
本院认为，本案中，高深公司认可《订购合同》签订的主体为高深公司和陈上军，虽《订购合同》和《现金收据》上加盖了生产队的公章，但因陈上军原审提交的证据——通话录音材料中已载明，代表高深公司签订合同的林金建是考虑到定金安全，才要求陈上军找生产队在《订购合同》上加盖公章，而在合同履行过程中，71万元定金是高深公司向陈上军个人支付的，胶苗亦是由陈上军个人向高深公司交付的，且高深公司原审申请出庭的证人均陈述，在合同履行发生纠纷后，高深公司仅与陈上军个人进行了磋商，从未与生产队或东风农场进行过协商，故东风农场并非涉案合同的权利义务主体，并未基于《订购合同》与高深公司建立实体上的权利义务关系，原判以东风农场未享受合同权利亦未承担合同义务为由，认定东风农场在本案中不承担责任并无不当，本院予以维持。高深公司该项上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于《谅解说明》是否成立及应否解除的问题。
高深公司认为，虽《谅解说明》上无陈上军和生产队的签章，但因高深公司在之前已与陈上军就该协议内容达成了口头约定，并实际履行，故《谅解说明》成立并生效；因《谅解说明》是对《订购合同》中购苗数量和付款方式的变更，故在陈上军未依约履行供苗义务，合同目的不能实现，《订购合同》已解除的情况下，《谅解说明》亦应解除。
陈上军认为，《谅解说明》是高深公司单方制作的，陈上军从未签字认可，也未按照该协议履行，故《谅解说明》未成立，不存在解除的问题。
东风农场认为，《谅解说明》已载明该协议应自签订之日起生效，由于协议上未加盖生产队的公章，且高深公司从未就该协议的内容与东风农场进行过协商，故《谅解说明》未成立，不存在解除的问题。
本院认为，虽高深公司主张其在《订购合同》未履行前，已与陈上军就变更《订购合同》中约定的付款方式等内容达成了口头协议，《谅解说明》是在口头协议已达成的情况下，对变更内容再次进行了书面确认，但因陈上军在本案一、二审过程中，对双方已就变更内容达成口头协议及陈上军收到《谅解说明》并按该说明履行合同义务均不予认可，而高深公司对其该项主张亦未能举出充分证据证实，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”，及第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，应由高深公司承担举证不能的责任。原判认定《谅解说明》未成立，对高深公司要求解除《谅解说明》的主张不予支持并无不当，本院予以维持。高深公司该项上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。
三、关于违约认定及违约责任的问题。
高深公司认为，陈上军在收取了高深公司向其提前支付的第二车胶苗款后，未向高深公司供应胶苗，违反了《谅解说明》第三条的约定构成违约，应向高深公司双倍返还定金，返还第二批胶苗款15万元，并支付该款按同期存款利息计算的资金占用费。
陈上军认为，《订购合同》约定的购苗数为50万株，高深公司在未征得陈上军同意的情况下，擅自将购苗数减少为20万株，且在《订购合同》仅履行了4万余株苗后，未依约向陈上军继续购苗构成违约，陈上军有权收取高深公司支付的定金71万元。
东风农场除同意陈上军上述意见外，认为其并非本案所涉合同的权利义务主体，东风农场不应承担责任。
本院认为，本案中，高深公司和陈上军对高深公司于2013年6月3日向陈上军提前支付第一车购苗款15万元；于2013年6月5日从陈上军处拉走价值295999元的41690株胶苗，于2013年6月6日向陈上军支付15万元均予以认可，只是对高深公司于2013年6月6日支付的15万元是第一车胶苗款的尾款还是第二车胶苗的预付款各执一词。高深公司认为，其是按照《谅解说明》约定的付款方式向陈上军支付的款项，且高深公司工作人员已于2013年6月6日向陈上军出具收条，载明已付现金15万元，下欠本车苗款145999元，若该收条出具当天支付的款项是尾款，高深公司没有必要超出欠款金额支付，且一旦款项结清，高深公司也无需出具收条确认欠付款项，故高深公司支付的第二笔15万元是第二车胶苗的预付款。陈上军认为，《谅解说明》并未成立，依据《订购合同》第八条的约定内容，高深公司支付的该笔款项为第一车胶苗的尾款。本院认为，因《谅解说明》未成立，高深公司亦未能举出充分证据证实双方已对《订购合同》中约定的款项支付方式进行了变更，故高深公司支付的该笔款项的性质，应依据《订购合同》认定。依据《订购合同》第八条关于苗款在双方共同验收后，每批苗款足20万或以上金额时，高深公司当次付清的约定，本案中，高深公司拉走的第一车苗款已超过20万元，高深公司应在拉运第二车胶苗之前付清第一车苗款，高深公司在尚欠陈上军第一车购苗款145999万元的情况下，认为其向陈上军支付的15万元为提前支付的第二车胶苗款，而非清偿下欠第一车胶苗款尾款与上述合同约定不符，本院不予支持。因高深公司出具收条的时间和第二笔款项支付的时间为同一天，收条上并未载明第二笔款项的性质，且高深公司第二次支付款项的金额是否超出收条载明的第一车胶苗款欠付金额，均不能推翻依《订购合同》确认的款项性质，故对高深公司认为因其付款总额超过收条载明的欠付苗款金额，第二笔15万元为第二车胶苗预付款的理由不能成立，本院不予支持。因高深公司未举证证实陈上军存在预收第二车胶苗款15万元后不让高深公司拉运胶苗的违约行为，故应由高深公司承担举证不能的责任，原判认定陈上军未违约并无不当，本院予以维持。
虽《订购合同》约定的高深公司收购胶苗的数量大于或等于50万株，但根据陈上军原审提交的证据——电话录音整理材料所载内容，陈上军已对高深公司减少收购胶苗数量予以了让步，故应视为高深公司与陈上军已就减少胶苗订购数量达成了合意，陈上军认为高深公司擅自减少购苗数量构成违约无事实及法律依据，本院不予支持。因陈上军未举证证实其在收取了高深公司多支付的第一车胶苗款4001元后，要求向高深公司供苗但高深公司拒不收取，故对陈上军认为高深公司存在拒不履行购苗义务构成违约的主张，本院亦不予支持。因《订购合同》已明确约定交易方式为先拉苗并经双方验收合格后，才由高深公司在每批苗款达20万时当次付清，原判依据高深公司预付了第一车胶苗款的行为和当地交易习惯，认定高深公司未提前预付第二批苗款构成违约，与合同约定不符，且违反了《中华人民共和国合同法》第六十一条关于合同中对履行内容没有约定或约定不明确的按照交易习惯确定的规定，故本院予以纠正。
综上，因《订购合同》第八条“定金可抵当货款”的约定内容未明确定金应如何抵扣，高深公司与陈上军在履行合同过程中对定金如何抵扣苗款产生分歧，而本案中，高深公司未举证证实其在付清第一车胶苗款后，已按《订购合同》第六条的约定向陈上军发出了第二车胶苗取苗和启运通知，但陈上军拒不履行相应义务，陈上军也未能举证证实其在收取了高深公司多支付的第一车胶苗款4001元后，要求向高深公司供苗但高深公司拒不收取，故本院认定《订购合同》至履行期限届满时未完全履行，系因双方当事人对合同中关于“定金可抵当货款”的约定应如何理解产生纠纷，而并非双方当事人的违约行为所致。因高深公司和陈上军均不存在违约行为，现《订购合同》已解除，陈上军继续持有该笔定金已无合同及法律依据，故依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，陈上军应向高深公司返还已收取的定金71万元。因陈上军不存在违约行为，故本院对高深公司要求陈上军承担双倍返还定金，及支付第二车胶苗款利息的违约责任的上诉请求不予支持。因高深公司向陈上军支付的第二笔15万元为第一车胶苗款的尾款而非第二车胶苗款的预付款，而陈上军在收取该笔款项后，已多收取高深公司支付的第一车胶苗款4001元，现《订购合同》解除，原判仅对高深公司要求退还苗款15万元中，陈上军多收取的4001元予以支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，原判认定事实部分不清，适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。高深公司的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2014）西民二初字第29号民事判决第一项、第二项、第三项，即解除昆明高深橡胶种植有限责任公司与陈上军于2012年8月8日签订的《橡胶苗订购合同》；陈上军于判决生效之日起10日内退还昆明高深橡胶种植有限责任公司第二车胶苗款4001元；陈上军于判决生效之日起10日内向昆明高深橡胶种植有限责任公司出具295999元的橡胶苗款发票；
二、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2014）西民二初字第29号民事判决第四项、第五项、第六项，即陈上军有权收取昆明高深橡胶种植有限责任公司已支付的定金71万元；驳回昆明高深橡胶种植有限责任公司的其他诉讼请求；驳回陈上军的其他诉讼请求。
三、陈上军于本判决生效之日起十日内向昆明高深橡胶种植有限责任公司返还橡胶苗定金71万元；
四、驳回昆明高深橡胶种植有限责任公司的其他诉讼请求；
五、驳回陈上军的全部反诉请求。
一审本诉案件受理费21593元，由昆明高深橡胶种植有限责任公司负担9905元，由陈上军负担11688元。反诉案件受理费4057元，由陈上军负担；二审受理费10940元由陈上军负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果陈上军未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若陈上军不自动履行本判决，昆明高深橡胶种植有限责任公司可在本判决规定的履行期限届满后两年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 龚 睿
代理审判员 陈少飞
代理审判员 郭婷婷
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 王艺茗