山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁17刑终138号
抗诉机关山东省鄄城县人民检察院。
原审被告人林某甲，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年12月6日被鄄城县公安局刑事拘留，2015年1月10日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕，同年1月16日被鄄城县公安局取保候审。2016年1月19日被鄄城县人民法院取保候审，同年3月25日被鄄城县人民法院逮捕。现羁押看守所。
原审被告人张某，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年12月6日被鄄城县公安局刑事拘留，2015年1月10日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕，同年1月16日被鄄城县公安局取保候审。2016年1月19日被鄄城县人民法院取保候审，同年3月25日被鄄城县人民法院决定逮捕。现羁押看守所。
山东省鄄城县人民法院审理山东省鄄城县人民检察院指控被告人林某甲、张某犯寻衅滋事罪一案，于二〇一六年三月二十九日做出(2016)鲁1726刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人林某甲、张某服判不上诉。鄄城县人民检察院以“被告人林某甲的刑期截止计算错误”为由提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭审理了本案。菏泽市人民检察院指派检察员田明丰、孙琳出庭履行职务，原审被告人林某甲、张某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月5日22时30分左右，被告人林某甲酒后途经鄄城县盛佳烽食品有限公司门口时，认为该公司员工尹某辱骂了自己，便与之发生争执，在被人劝阻的情况下，仍拉着欲回公司的尹某不让走。尹某因不能脱身，便给同事林某丙打电话，让其到场。被告人张某闻讯携带木棍也赶到现场，持木棍随意殴打尹某致其倒地，接着与被告人林某甲共同殴打尹某，致尹某多处软组织损伤；后被告人林某甲又用木棍殴打林某丙头部，致林某丙右侧颞骨顶部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血。经法医鉴定，被害人林某丙的损伤程度属轻伤一级，尹某的损伤程度属轻微伤。案发后，被告人林某甲、张某明知他人报案而在现场等待，且无拒捕行为，并如实供述了犯罪事实。案发后，被告人林某甲、张某共同赔偿被害人林某丙经济损失共计人民币83000元，取得了被害人林某丙的谅解。
上述事实，有经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、物证木棍照片证实，作案工具的特征情况。
2、书证
（1）户籍证明书证实，被告人林某甲、张某的年龄及住址等基本信息。
（2）调解协议书证实，被告人林某甲、张某共同赔偿被害人林某丙经济损失，林某丙予以谅解。
3、现场勘验笔录证实，案发地点及现场情况。
4、鄄城县公安局刑事科学技术室出具的法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人林某丙的损伤程度构成轻伤一级，被害人尹某的损伤程度构成轻微伤。
5、辨认笔录证实，经依法辨认照片，被告人林某甲指认出被自己和张某殴打的被害人林某丙、尹某；被害人林某丙指认出用木棍殴打自己的被告人林某甲，用木棍殴打尹某的被告人张某；被害人尹某指认出用木棍打伤林某丙的被告人林某甲，用木棍殴打自己的被告人张某；证人王某指认出被林某甲打伤的林某丙，被张某打伤的尹某；证人范某、史某均分别指认出用木棍殴打林某丙的被告人林某甲，用木棍殴打尹某的被告人张某。
6、证人证言
（1）秦某、贾某、史某均证实，2014年12月5日晚上，与尹某酒后回鄄城县盛佳烽食品有限公司，走到公司门口，不知何故尹某与被告人林某甲发生争执，几人欲拉尹某回公司，林某甲拉住尹某不让走，并打电话喊来了被告人张某，两人用木棍殴打了尹某和拉架的林某丙。
（2）范某证实，2014年12月5日22时30分许，自己在鄄城盛佳烽食品有限公司门岗值班时，看到公司一位临沂的青年在门口被梁堂村的一位青年拉着，不让进厂，临沂小青年被拽倒，正好把梁堂的小青年压倒，起来后两人相互撕扯，旁边有公司的几个人拉架。后梁堂的青年打电话叫来了一位于营村的青年，该人拿着一根长约半米的木棍，朝临沂青年背部殴打，梁堂的小青年夺过木棍后又殴打了跟临沂青年一起的老乡，临沂的两青年都被打倒在地。后双方都报警了。
（3）王某证实，2014年12月5日晚上，自己和对象林某甲、弟弟林某乙步行经过鄄城县盛佳烽食品公司时，林某甲与在公司门口四人中的一人发生争执并相互撕扯，张某得知后拿一木棍到现场，与林某甲共同殴打了对方的两人。
（4）林某乙证实，2014年12月5日22时许，自己与哥哥林某甲、嫂子王某步行回家时，在鄄城县盛佳烽食品公司门口，林某甲与一人发生争吵，并相互拉扯在一起，自己去喊张某来拉架，张某就拿一木棍往现场跑，等自己赶到现场，看到有两名男子坐在地上，其中一名男子头上、脸上有血，林某甲和张某站在旁边。后双方都报了警，伤者被救护车拉走，林某甲和张某被公安民警带走。
7、被害人陈述
（1）林某丙陈述，2014年12月5日晚上，自己在鄄城县盛佳烽食品公司上班时，接尹某电话到公司门口，看到林某甲用手拽着尹某的上衣领子不松手。几分钟后，张某拿一木棍从西边过来，张某用木棍朝尹某脖子左侧打一棍子，又朝尹某背部打一棍子，尹某蹲在地上，自己弯腰去扶尹某时，林某甲从张某手里夺过木棍朝自己后脑勺上打了一棍子，自己被打晕过去。
（2）尹某陈述，2014年12月5日22时许，自己和同事秦某、贾某、史某酒后回公司，在公司门口公路上碰到一个男青年，自己也记不清与男青年怎么说的，那男青年就抓自己的衣服领子，两人便撕扯起来。期间都打电话叫人，老乡林某丙到现场，对方也来一人，手里拿着一根木棍，对方两人用木棍将自己和林某丙打倒在地上，林某丙头上和嘴上都是血。
8、被告人供述
（1）林某甲供述，2014年12月5日晚上，自己酒后和妻子王某、弟弟林某乙一起回家，走到鄄城县盛佳烽食品有限公司门口时，碰到三名男子，一名十七八岁的男子在公路中间站着，另两名二十多岁的男子拉那名在路中间站着的男子，听到那名十七八岁的男子说了一句，自己认为那名男子骂了自己，就拦住他，和他争执起来。不一会，张某拿着一个木棍到了现场。自己和张某用木棍殴打了两名男子。
（2）张某供述，2014年12月5日晚上，自己和林某甲喝酒后回到家正准备睡觉，林某乙来说林某甲被人打了，自己就跟林某乙一起跑着去鄄城盛佳烽食品有限公司，在路边还拾了一根木棍。到场后，自己和林某甲一起用木棍殴打了两名男子。
原审法院认为，被告人林某甲、张某随意殴打被害人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为侵犯了社会公共秩序，已构成寻衅滋事罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项之规定处罚。公诉机关指控罪名成立，适用法律意见正确。被告人林某甲、张某殴打他人后明知有人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实，属具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，对二被告人从轻处罚。被告人林某甲、张某积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，酌情从轻处罚。关于二辩护人“应定性为故意伤害”的辩护意见，经审查认为，被告人林某甲酒后认为被害人尹某骂了自己，滋事生非，被告人张某手持木棍到现场，在不明事由的情况下随意殴打了被害人，导致严重后果发生，二被告人的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，故二辩护人的该辩护意见，不予采纳。被告人张某积极参与，持木棍先殴打了被害人尹某，后被告人林某甲用木棍殴打了被害人林某丙，造成被害人林某丙轻伤一级，被害人尹某轻微伤，被告人张某不属从犯，辩护人“被告人张某系从犯”的辩护意见，不予采纳。但被告人张某在整个犯罪过程中，所起作用相对较小，酌情对其从轻处罚。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照上述法律规定和《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人林某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。二、被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
宣判后，在法定期限内，原审被告人林某甲、张某服判不上诉。鄄城县人民检察院以“被告人林某甲的刑期截止计算错误”为主要理由提出抗诉。菏泽市人民检察院当庭支持抗诉意见亦同。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于抗诉机关提出“被告人林某甲的刑期截止计算错误”的抗诉理由。经查，原审被告人林某甲的羁押抵刑日期为42天，刑期应当截止2017年2月10日止，原审判决认定截止日期为2017年2月13日，超出3天，抗诉机关抗诉理由成立，原判对林某甲刑期起止时间计算错误，二审予以纠正。综上，原审判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、维持山东省鄄城县人民法院（2016）鲁1726刑初20号刑事判决第一项的定罪量刑部分，即“被告人林某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年”。
二、维持山东省鄄城县人民法院（2016）鲁1726刑初20号刑事判决第二项，即“被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。”（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月25日起至2016年12月13日止）
三、对山东省鄄城县人民法院（2016）鲁1726刑初20号刑事判决第一项关于被告人林某甲刑期的截止时间予以纠正，即“刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月25日起至2017年2月10日止”。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐龙震
代理审判员 蒋 飞
代理审判员 单 硕
二〇一六年六月十七日
书 记 员 靳 影