云南省�山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）云05行终74号
上诉人（原审原告）樊晓明，男，1983年7月4日生，汉族，住保山市隆阳区。
委托代理人冯幸，云南德天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）保山市隆阳区永昌街道办事处。
住所地：保山市隆阳区远征路**号。
法定代表人张国耀，主任。
委托代理人张建平，保山市隆阳区永昌街道司法所负责人。代理权限：特别授权代理。
委托代理人刘家佳，云南吉昌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审原告樊晓明因与原审被告保山市隆阳区永昌街道办事处（以下简称永昌街道办事处）行政强制执行一案，不服保山市隆阳区人民法院于2018年4月23日作出的（2018）云0502行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人樊晓明及其委托代理人冯幸，被上诉人保山市隆阳区永昌街道办事处委托代理人刘家佳、张建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告樊晓明系保山市隆阳区永昌街道下村社区中村5组村民，其以承包的方式与案外人段洁丽签订土地承包合同，取得位于永昌街道××下村社区中村道路边的承包土地，并在此土地上建盖厂房用于生产加工石材，该厂房未取得建设工程规划�可。被告认为原告厂房系违法建筑，于2016年12月9日对原告作出《限期拆除违法建设通知书》，责令原告于2016年12月14日前拆除该厂房。2016年12月18日被告将原告石材加工厂内的住房、伙房及配电房强制拆除。被告作出《限期拆除违法建设通知书》的行为，经该院（2016）云0502行初18号判决确认被告超越职权作出的行政行为违法，且该判决已生效。原告樊晓明认为被告违反《行政强制法》的规定强制拆除建筑物，严重侵害原告的合法权益，提起本案诉讼。
原审人民法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，这是对行政机关强制执行的期限和程序的规定，只有在当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才能按程序进行强制拆除。同时，行政机关强制执行还应当遵循《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十三条的程序规定，要以书面形式事先催告、充分听取当事人的陈述、申辩，作出强制执行决定并依法送达，如存在终止、终结执行的情形，还应当中止、终结执行。本案被告在实施强制拆除行为前，未向原告发送限期履行的书面催告通知书及书面强制拆除决定书；在实施强制拆除行为过程中，亦未给予原告陈述、申辩权利，被告强制拆除行为违反法定程序，其行为应予撤销，但因该行为不具有可撤销的内容，故确认该行为违法。原告请求法院依法确认被告对原告采取的停�供水、供电行为违法，因原告未提交证据证明该行为系被告所为，不予支持。原告请求法院依法判决责令被告采取补救措施对原告恢复供水、供电及厂房设施的诉讼请求，因原告的厂房设施已被拆除，所依托的土地在保山中心城市规划区内，非经规划部门和土地管理部门许可，任何人不得进行房屋及其它设施建设，故原告的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：1.确认被告保山市隆阳区永昌街道办事处于2016年12月18日对原告樊晓明位于隆阳区永昌街道××下村社区中村道路边石材加工厂厂房设施进行强制拆除的行为违法；2.驳回原告樊晓明的其他诉讼请求。案件受理费50元，由保山市隆阳区永昌街道办事处负担。
上诉人樊晓明上诉称：1.一审判决认为上诉人未提交证据证明停水、停电行为系被上诉人所为，属认定事实错误，涉案房屋系上诉人生产生活之场所，上诉人已提供被上诉人违法拆除的证据及拆除的状态，拆除即停水、停电，停水停电即系被上诉人的拆除行为所致，上诉人已完成举证责任，且证明行政行为合法性的举证责任在被上诉人。一审判决违反不告不理的诉讼原则，违法审查涉案厂房合法性问题，上诉人未诉之行政行为法院无权审查，且厂房设施合法性的审查不属法院职责。只有行政机关对涉案厂房设施作出合法性认定后，上诉人起诉该行政行为，法院方可审查。一审法院超越法定职权，违反法律规定的司法行政分权的基本规定，对涉案事实作出错误认定。请求：1.撤销隆阳区人民法院（2018）云0502行初12号行政判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2.请求依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
庭审对上诉请求明确为：1.撤销隆阳区人民法院（2018）云0502行初12号行政判决第二项；2.改判支持上诉人一审第二、第三项诉讼请求。
被上诉人永昌街道办事处当庭辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用准确，审理程序合法，请求予以维持。
上诉人樊晓明在一审过程中向法院提交以下证据材料：1.保山市隆阳区人民法院（2016）云0502行初18号行政判决书；2.光盘一张，以证明被上诉人作出的行政行为系违法行为以及被拆除房屋的状况、原告损失等事实。
被上诉人永昌街道办事处向一审法院提交以下证据及法律适用依据：1.《隆阳区人民政府关于保山中心城市规划区内重点区域工业企业限期搬迁�通知》、《永昌街道办事处关于保山市中心城市规划区工业企业搬迁工作的方案》；2.《保山市中心城市规划区工业企业搬迁摸底调查表》、《会议记录》；3.《保山市中心城市北城区征地现场记录卡》、《保山市中心城市棚户区改造下村片区房屋征收附属设施估价结果表》、《现场检查（勘验）笔录》、照片、《致广大人民的一封信》、《限期拆除违法建设通知书》；4.《土地承包合同》；5.《增加诉讼期请求的申请》。法规适用依据：1.《云南省提升城乡人居环境行动领导小组办公室文件》（云人居组办[2016]11号）；2.中共保山市隆阳区区委办公室隆办发（2016）106号文件；3.保山市隆阳区人民政府办公室隆办发（2016）214号文件。以证实樊晓明租用他人承包土地建盖的厂房位于保山市中心城市规划区内重点区域工业企业搬迁范围，樊晓明不是适格诉讼主体以及起诉�过起诉期限的事实及行政行为的依据。
一审法院对原、被告提交的证据均认为能够证实本案待证事实而予以采信。
上诉人樊晓明认为被上诉人一审提交的行政行为适用依据为规范性文件，但一审法院未对规范性文件依法审查即予以确认属于采信认定不当。本院认为，被上诉人未提交作出本案行政行为的法律适用依据，系其应诉行为不当，或行政行为缺乏法律依据，但其对所作出的行政行为可以提交相应的行政规范依据，上诉人樊晓明并未在一审开庭审理前提出一并审查规范性文件，且该文件能够说明对上诉人樊晓明厂房所在的区域属于中心城市规划区，被上诉人认为能够证明被诉行政行为的合法性的证明目的虽不能成立，但与本案待证事实具有关联性，且上诉人也确认真实性，一审法院对该规范性依据虽未作分析认定，但予以采信的结果并无不当。其余证据采信认定，双方均无异议，经审查，一审法院对其余证据的采信认定正确，本院予以确认。
经审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被上诉人永昌街道办事处因认为上诉人樊晓明未经规划许可建设的房屋系违法建筑，所作出的《限期拆除违法建设通知书》已被法院生效判决确认为违法，且其亦未提交强制执行决定的作出依据，所作出的强制执行行为缺乏事实要件，故其强制拆除行政行为存在证据不足的客观情形；且依据《中华人民共和国行政强制法》第�十五条、第三十六条、第三十七条的规定，被上诉人并未履行法定催告义务，并听取当事人的陈述、申辩，该行政行为还存在程序违法的情形。关于上诉人的第二项诉讼请求，因该诉讼请求涉及的事项即供水、供电行为并非被上诉人的法定职责，且因拆除行为导致厂房水、电的供应停止应系强制执行行为导致的后果，而并非由被上诉人针对该问题单独作出了行政行为，故上诉人樊晓明要求确认该行为违法属于对强制执行行为的重复评价，缺乏权益救济的必要性，一审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当；关于其第三项诉讼请求，实质是上诉人要求判决被上诉人采取补救措施以救济其因违法行政行为导致的权利损害，因上诉人的厂房已被拆除，上诉人樊晓明未提交其已取得规划、建设许可相关依据，其要求被上诉人采取的补救措施不具备实现的可能，对经确认违法的行政行为采取补救措施系对违法行政行为的救济，但该救济应当是具有可实现性且与损失相当，经庭审释明，上诉人的该主张也可通过赔偿损失来弥补，上诉人樊晓明在本案中不能对具体的损失进行明确的情形下，可另行主张。一审法院对其该项诉讼请求不予支持符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人樊晓明负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 延 武
审判员 李 海 斌
审判员 �唐悄若
二〇一八年七月二十日
书记员 李 柏 毅
附：本判决适用的相关法律法规
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《中华人民共和国行政强制法》第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强�执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。