西藏自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）藏法刑二终字第1号
原公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马占清，男，1972年1月4日出生，回族，甘肃省广河县人，小学文化，无业，捕前住拉萨市城关区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年5月2日被拉萨市公安局抓获并羁押，同月4日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
指定辩护人李楠，西藏自治区法律援助中心律师。
指定辩护人陈波，西藏自治区法律援助中心实习律师。
原审被告人马维俊，男，1974年10月8日出生，回族，甘肃省广河县人，初中文化，无业，捕前住拉萨市城关区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年5月2日被拉萨市公安局抓获并羁押，同月4日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
西藏自治区拉萨市中级人民法院审理拉萨市人民检察院指控原审被告人马占清、马维俊犯贩卖毒品罪一案，于2012年11月31日作出（2012）拉刑二初字第14号刑事�决。原审被告人马占清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人马占清获得毒品后，经与被告人马维俊协商到拉萨贩卖。2012年4月17日马占清、马维俊乘火车来到拉萨，多次向马某甲销售毒品海洛因，马占清负责交付毒品，马维俊负责联系买主并收钱。2012年5月2日18时许，马某甲打电话给马维俊要求购买毒品。马占清、马维俊到拉萨市城关区某小区10栋39单元612号销售给马某甲价值600元的毒品海洛因。之后，二被告人与马某甲、马某乙、李某某、仇某某、熊某、尼某一起吸食毒品。当马占清、马维俊准备离开时在楼梯口被侦查人员抓获。
随后侦查人员带着马占清、马维俊前往其二人承租的位于拉萨市二环路东段“湘华出租房”院内1138号房间进行搜查，在房间内的一个旅行包里搜出一包可疑物，打开包装内有两包物品，经拉萨市公安局刑事科学技术研究所鉴定，净重分别为251.4克、154.9克，共计406.3克，均检出海洛因成分，经公安部物证鉴定中心鉴定海洛因含量分别为13.4%和49.4%。
另查明，二被告人均吸食毒品。
以上事实有搜查笔录、扣押物品清单、毒品检验鉴定书、证明、现场照片、证人证言、被告人供述、辨认笔录等证据在卷佐证，并经庭审举证质证，足以认定。
原判认为，被告人马占清、马维俊明知是毒品而向他人销售的行为，构成贩卖毒品罪。二被告人系共同犯罪。被告人马占清是毒品的所有者，被告人马维俊联系买主并与马占清一同销售毒品，二人所起作用相当，故不分主从犯。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。关于被告人马维俊的辩护人提出的马维俊认罪悔罪态度较好的辩护意见，予以采纳。对于被告人马维俊及其辩护人提出的其具有立功表现的辩护意见，侦查机关出具了证明证实其无举报他人贩毒的事实，故该辩护意见不予采纳。其他辩护意见也不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第五十二条，第五十七条第一款，第六十四条，第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人马占清犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；二、被告人马维俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；三、在案扣押的毒品海洛因406.3克、作案工具手机两部，依法予以没收。
宣判后，原审被告人马占清不服，提出上诉称：1、本案没有区分主从犯，但量刑差距巨大；2、马占清的预审供述不能排除是刑讯逼供非法取得的可能�3、马占清贩卖毒品应当以实际出售的数量为准；4、毒品含量明显偏低，马占清系初犯、偶犯，一审没有认定，量刑上也未予考虑等，请求依法改判。
其指定辩护人提出以下辩护意见：1、以《刑事科学技术鉴定书》中的毒品称重结果为定案依据，缺乏真实性、合法性和关联性；2、缺少马某甲同马维俊之间的手机通话记录；3、在家查获的毒品应认定为非法持有罪；4、一审量刑过重等。
二审审理查明的犯罪事实与一审认定的事实一致，证据有：
1、搜查笔录证实，侦查人员在马占清、马维俊租用的二环路东段“湘华出租房”院内1138号房间的西墙角一棕色旅行箱内搜出用红色塑料胶带缠裹的块状可疑物一大包，从该包装内起获块状可疑物两包；
2、扣押物品清单证实，从物品持有人马占清处扣押白色块状可疑物两包，“苹果”牌手机一部，钥匙三把（蓝色有“GUNUO�字样的钥匙一把、旅行箱小钥匙两把），中国农业银行卡（6228＊＊＊＊6212、6228＊＊＊＊5612）两张，中国工商银行卡（1000＊＊＊＊4839）一张，2012年4月17日从兰州到拉萨的火车票一张；从物品持有人马维俊处扣押现金1100元，“苹果”牌手机一部，2012年4月17日从兰州到拉萨的火车票一张；
3、证人马某甲的证言及其辨认笔录证实，2012年4月27日，在东郊货运中心附近，其遇见马占清和马维俊二人，并互留电话号码，二人送给其一小包毒品海洛因；同年4月28日，在本市藏热路菜市场附近，从马占清、马维俊处以600元的价格购买了毒品；同年4月29日，在拉萨市藏热路“舒心酒店”附近，从马占清、马维俊处购买了600元的毒品；同年4月30日、5月1日，在东郊货运中心附近，从马占清、马维俊处购买了两次300元的海洛因；同年5月2日，在城关花园廉租房从马占清、马维俊处购买了600元的海洛因。之后马占清、马维俊被侦查人员抓获；每次其都是打马维俊的电话1389310****联系购买毒品的；并证实马某甲80分别从12张不同男性正面免冠照片中辨认出马占清、马维俊就是向其贩卖毒品的人；
4、证人马某乙、李某某、仇某某的证言及其辨认笔录证实，2012年5月2日下午，马某甲从马占清和马维俊处购买了600元的海洛因；以及在城关花园廉租房楼梯口侦查人员将马占清、马维俊抓获；并证实马某乙、李某某、仇某某分别从12张不同男性正面免冠照片中辨认出马占清、马维俊就是向马某甲贩卖毒品的人；
5、证人张某某的证言及其辨认笔录证实，2012年4月28日下午，马占清和马维俊租用二环路东段“湘华出租房”院内1138号房间；并证实张某某分别从12张不同男性正面免冠照片中辨认出马占清、马维俊就是租用二环路东段“湘华出租房”院内1138号房间的人；
6、证人熊某、尼某的证言证实，2012年5月2日20时许，在本市城关花园廉租房其二人与马某甲、李某某、马某乙、马占清、马维俊一起吸食海洛因；这些海洛因是马某甲从马占清、马维俊处购买的；
7、拉萨市公安局刑事科学技术鉴定书证实，马占清、马维俊贩卖毒品一案所送检材净重分别为（1）号检材白色块状物的净重为251.4克和（2）号检材白色块状物的净重154.9克，所送（1）号和（2）号检材中均检出海洛因成分；
8、中华人民共和国公安部物证检验报告证实，马占清、马维俊贩卖毒品一案所送检材含量分别为（1）号检材白色块状物的含量为13.4%和（2）号检材白色块状物的含量为49.4%，所送（1）号和（2）号检材中均检出海洛因、乙酰可待因、单乙酰吗啡、吡拉西坦等成分；
9、拉萨市公安局禁毒支队尿液检验报告书证实，2012年5月3日，拉萨市公安局禁毒支�提取马占清、马维俊二人尿液，用尿液吗啡快检片进行检验，均检验出吗啡成分；
10、拉萨市公安局禁毒支队证明证实，缴获的毒品海洛因共计406.3克，由该支队统一保管；
11、拉萨市公安局禁毒支队证明证实，马维俊无向广河县公安局举报马占清毒品犯罪的立功情节；
12、火车票两张证实，2012年4月17日，马占清、马维俊从兰州乘K917次列车到拉萨；
13、现场照片、物证照片、指认照片证实，马占清、马维俊租房方位情况和侦查人员从二环路东段“湘华出租房”院内1138号房间内缴获毒品、马占清、马维俊对毒品、作案工具、现场指认的情况；
14、常住人口登记表二份证实，马占清、马维俊已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力；
15、吸毒人员动态管控详细信息证实，马占清、马维俊均系吸毒人员；
16、上诉人马占清的供述及其辩认笔录证实，其在兰州偷得�包毒品，与马维俊协商到拉萨贩卖，后二人乘火车到拉萨。2012年4月26日、27日、28日、30日，其和马维俊到本市城关区城关花园廉租房马某甲家中，每次以400元的价格卖给马某甲0.4克海洛因；同年5月1日，在当热东路丁字路口附近，以600元的价格卖给马某甲0.6克海洛因；同年5月2日18时许，在本市城关区城关花园廉租房马某甲家中，以600元的价格卖给马某甲0.8克毒品。然后马某甲与其他五个人一起吸食毒品，其和马维俊也拿出自己的毒品一起吸食，当其和马维俊准备回去时，在楼梯口被侦查人员抓获。在其与马维俊租用的二环路东段“湘华出租房院内”1138号房间的旅行箱内搜出一大包海洛因；每次购买毒品的人都是打马维俊的电话联系；并证实马占清从12张不同男性正面免冠照片中辨认出马维俊就是跟自己贩卖毒品的同伙；
17、原审被告人马维俊的供述及其辨认笔录�实，马占清称自己有毒品，和其商量到拉萨贩卖，后二人乘火车到拉萨。其和马占清卖给马某甲七八次海洛因，每次都是马某甲给其打电话，其和马占清一起去销售，马占清负责交付毒品，其负责收钱。2012年5月2日19时许，二人在本市城关花园马某甲家中，给马某甲贩卖了600元的海洛因。当其和马占清从马某甲家中出来走到楼梯口时，被侦查人员抓获。侦查人员把马占清和其带到二环路东段“湘华出租房”院内二人租用的1138号房间，从房内一旅行箱内搜出一大包海洛因；并证实马维俊从12张不同男性正面免冠照片中辨认出马占清就是跟自己贩卖毒品的同伙。
本院认为，上诉人马占清、原审被告人马维俊以牟利为目的，明知是毒品而予以贩卖的行为，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。二人系共同犯罪，马占清系毒品所有者，马维俊联系买主并与马占清一起实施贩卖毒品行为，二人在本案中所起作用相当，故不分主从犯。
针对上诉人马占清及其辩护人提出“本案没有区分主从犯，但量刑差距巨大、量刑过重”的上诉理由、辩护意见，经查，虽然本案中马占清、马维俊所起作用相当，不区分主从犯，但鉴于马占清系毒品所有者，并与马维俊一起实施贩卖毒品行为，其主观恶性、罪责较之马维俊更大，故依法对其处以更重的刑罚并无不当，因此，该上诉理由、辩护意见不能成立；关于“马占清的预审供述不能排除是刑讯逼供非法取得的可能”的上诉理由，经查，马占清羁押场所提供的健康检查笔录、新入所谈话教育笔录以及讯问同步录像等证据，能排除马占清在侦查阶段供述系非法取得的可能，故该上诉理由不予采纳；关于“马占清贩卖毒品应当以实际出售的数量为准，在家查获的毒品应认定为非法持有罪”的上诉理由、辩护�见，经查，马占清、马维俊二人的预审供述均证实二人在兰州商量将毒品托运至拉萨后贩卖，二人预审供述能相互印证是以贩卖为目的，且事实上也多次实施了将毒品贩卖给他人的行为，在二人出租房内的毒品也系同一批毒品，属待售毒品，二人的行为应构成贩卖毒品罪，故该上诉理由、辩护意见不能成立；关于“缺少马某甲同马维俊之间的手机通话记录等”辩护意见，本案中虽然未提取马某甲同马维俊之间的手机通话记录，但是马某甲的证言和马维俊的供述能相互印证，足以认定马占清、马维俊与马某甲是通过电话取得联系而实施贩卖毒品的，故该辩护意见不予采纳；关于“毒品含量明显偏低等”上诉理由，根据刑法第三百五十七条第二款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，故该上诉理由不予采纳，予以驳回。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗 坚 龙
审 判 员 李 志 坚
代理审判员 扎西卓玛
二〇一三年一月二十八日
书 记 员 次 央