湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民一终字第69号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司。住所地：湖南省炎陵县霞阳镇井冈路**号。
负责人敬梅华，经理。
委托代理人王建洪，湖南湘山律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人谭华，男，1975年12月30日出生，汉族，系该公司职员，住湖南省株洲市荷塘区。
被上诉人（原审原告）何自由，男，1938年1月5日出生，汉族，农民，住湖南省炎陵县霞阳镇。
委托代理人杨孟建，炎陵县洣泉法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
委托代理人何维新，男，1966年9月16日出生，汉族，住湖南省炎陵县。
被上诉人（原审原告）周小林，男，1956年12月30日出生，汉族，农民，住湖南省炎陵县霞阳镇。
委托代理人胡晓飞，湖南弘一律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司因与被上诉人何自由、周小林机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省炎陵县人民法院（2014）炎法民一初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年8月2日20时50分许，被告周小林驾驶湘B917**号小型轿车由炎陵县水口往炎陵县城方向行驶，途径炎陵县霞阳镇草坪村路段时，将正在道路上行走的原告撞倒，造成原告受伤、湘B917**号小型轿车受损的交通事故。原告何自由于当日被送至炎陵县人民医院治疗后于2013年8月3日转至株洲市中心医院治疗，住院治疗303天，花费医疗费207644.45元。2014年6月11日，株洲市湘江司法鉴定中心作出[2014]临鉴字第690号司法鉴定意见书，认定：被鉴定人何自由2013年8月3日的伤已构成九级、十级伤残各一项，后期治疗费用约需人民币5000元，伤后全休1年，伤后住院期间前1个月需2人陪护，后期需1人陪护。2013年8月26日，炎陵县公安局交通警察大队作出株公交认字[2013]第00068号道路交通事故认定书，被告周小林承担此次事故的主要责任，原告何自由承担此次事故的次要责任。原告因此次交通事故造成的损失，经核定为：医疗费207644.45元、住院伙食补助费9090元（30元/天×303天）、后续治疗费5000元、营养费3000元、残疾赔偿金9209.2元（8372×5×22%）、误工费29200元（80元/天×365天）、护理费26640元（80元/天×2人×30天+80元/天×1人×273天）、鉴定费1315元、精神损害费6000元、交通费2000元、食宿费1100元，共计300198.65元。被告周小林驾驶的B91797号小型轿车已在被告中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司购买了机动车交强险和第三者责任商业险，事故发生时，均在保险期内。
另查明，被告周小林已支付医疗费174144.45元，被告中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司已支付医疗费用10000元，原告支付医疗费31500元。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。炎陵县公安局交通警察大队作出的株公交认定字[2013]第00068号道路交通事故认定书客观、真实、有效，应作为该案民事赔偿责任划分的依据。机动车发生交通事故造成人身损害、财产损失的，首先由保险公司在机动车交强险范围内予以赔偿，故被告中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司首先应在机动车交强险范围内赔偿原告何自由85464.2元（包含医疗费10000元、残疾赔偿金9209.2元、误工费29200元、护理费26640元、鉴定费1315元、精神损害费6000元、交通费2000元、食宿费1100元）。超过部分由当事人双方按照其过错比例承担。被告周小林在此次交通事故中承担主要责任，原告何自由承担次要责任，故对原告何自由的余下损失214734.45元由被告周小林承担70%即150314.1元，因被告周小林在被告中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司投保200000元的第三者责任商业险并不计免赔险，故由被告中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司在第三者责任商业险范围内赔偿原告何自由150314元，其余损失由原告何自由自负30%计64420.35元。对于被告周小林垫付的医疗费174144.45元，以减少当事人讼累原则出发，可由被告中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司直接向被告周小林给付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告何自由的事故损失共计300198.65元，由被告中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司在交强险范围内赔偿原告85464.2元，在第三者责任保险范围内赔偿原告何自由150314.1元，共计235778.3元，原告自负损失64420.35元;二、驳回原告何自由的其他诉讼请求。本案受理费4150元（原告已预交），由原告何自由负担1245元，被告周小林负担2905元，并于本判决发生法律效力后10日内给付原告何自由。以上合计，被告中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司应付235778.30元，减去已付10000元，尚差228683.3元，由被告中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司在本判决发生法律效力后10日内给付原告何自由51633.85元，给付被告周小林174144.45元。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司不服，向本院上诉称，一、根据合同约定，保险公司对医疗费用的赔付应当进行医保核减；二、原审判决赔偿误工费明显不合理，且食宿费1100元不属于法定的赔偿项目；三、鉴定费属于诉讼费用范畴，原审判决上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司予以赔偿错误；四、原审判决在被上诉人何自由提出医疗费用31500元的诉讼请求的前提下，将被上诉人周小林的垫付医疗费用为被上诉人何自由损失予以计算，违背了不告不理的原则，程序上存在重大瑕疵。请求：撤销原审判决，改判上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司在扣除预付10000元后，交强险中赔付44949.2元，在商业三者险中赔付12144.2元，共计赔付166193.4元，之后对赔款予以分配。即一审法院判决上诉人实际支付225778.3元的赔款，依法核减59584.9元。
被上诉人何自由以“原审判决赔偿误工费、食宿费、鉴定费符合客观实际情况”为由，进行了答辩。
被上诉人周小林答辩称，一、原审判决将答辩人周小林垫付的174144.45元医疗费作为被上诉人何自由的损失予以计算，并要求上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司直接支付给答辩人周小林，不存在程序违法；二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司上诉要求核减医保用药的诉请没有依据；三、鉴定费、食宿费根据相关规定应当由上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司承担。
二审中，被上诉人何自由提供以下新证据：
证据一、炎陵县霞阳镇草坪村山下村民小组2015年3月10日出具的证明，拟证明被上诉人何自由属于失地农民；
证据二、炎陵县规划局2014年10月15日出具的证明，拟证明炎陵县霞阳镇草坪村山下21号何自由户，属炎陵县县城规划区内，应按照城镇居民计算损失。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司质证认为因被上诉人何自由没有提起上诉，对于按什么标准计算残疾赔偿金不属于本案争议焦点问题；虽然炎陵县霞阳镇草坪村山下村民小组出具了证明，但县里的民政部门以及公安部门没有出具证明，证明被上诉人何自由已经转为了城镇户口，而且整个炎陵县城都划分在里面了。
被上诉人周小林对证据没有异议。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司、被上诉人周小林均未提供新证据。
经审查，本院对上述证据作如下认定：
因被上诉人何自由未提起上诉，故其在二审要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金而提供的新证据，应不予采信。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点是，一、被上诉人何自由的损失数额应当如何认定；二、原审是否违反程序。
关于争议焦点一，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额”之规定，对医疗费用进行医保外用药审核是上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司的职责，且上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司也未申请对被上诉人何自由的医疗费用进行鉴定，故其“根据合同约定，保险公司对医疗费用的赔付应当进行医保核减”的上诉理由不能成立，应不予支持。
被上诉人何自由受伤后为确定伤残等级和损失数额，委托株洲市湘江司法鉴定中心进行司法鉴定，原审判决将当事人自行鉴定的鉴定费1345元确定为被上诉人何自由受伤后的损失，符合《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”之规定。同时，被上诉人何自由系湖南省炎陵县人，其受伤后在株洲市中心医院住院治疗302天，原审法院根据客观情况确定食宿费1100元正确；
我国法律规定男性公民的退休年龄为60周岁，被上诉人何自由系农村居民，虽然炎陵县霞阳镇草坪村山下村民小组证明其从事黑山羊养殖，但受伤时已年满75周岁，且有儿子可以对其进行抚养，故原审判决对被上诉人何自由要求赔偿误工费29200元的诉讼请求予以支持不当，应予以改判。
关于争议焦点二，根据《机动车第三者责任险保险条款》第二十七条第三款规定，未经保险人书面同意，被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定。不属于保险人赔偿范围或超出保险人应赔偿金额的，保险人不承担赔偿责任。本案中，原审法院将被上诉人周小林垫付的医疗费174144.45元，直接判决由上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司直接向其给付违反了上述规定。被上诉人周小林垫付的174144.45元医疗费应由其与上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司依据保险合同另行协商解决。
综上，被上诉人何自由的损失为医疗费207644.45元、住院伙食补助费9090元、后续治疗费5000元、营养费3000元、残疾赔偿金9209.2元、护理费26640元、鉴定费1315元、精神损害费6000元、交通费2000元、食宿费1100元，合计270998.65元。上述损失，首先由上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司在机动车交强险范围内赔偿被上诉人何自由56264.2元（包含医疗费10000元、残疾赔偿金9209.2元、护理费26640元、鉴定费1315元、精神损害费6000元、交通费2000元、食宿费1100元）。余额214734.45元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司根据合同在商业第三者险中予以赔偿70%即150314.1元，被上诉人何自由自负30%计64420.35元。被上诉人何自由应获得赔偿206578.3元（56264.2元＋150314.1元），扣除上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司支付的10000元，被上诉人周小林支付的174144.45元，还应获得赔偿22433.85元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司予以理赔。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十一条第一、二、三款，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省炎陵县人民法院（2014）炎法民一初字第229号民事判决第二项；
变更湖南省炎陵县人民法院（2014）炎法民一初字
第229号民事判决第一项“原告何自由的事故损失共计300198.65元，由被告中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司在交强险范围内赔偿原告85464.2元，在第三者责任保险范围内赔偿原告何自由150314.1元，共计235778.3元，原告自负损失64420.35元”为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司赔偿被上诉人何自由22433.85元。
本案一审案件受理费4150元，由被上诉人何自由负担1245元，被上诉人周小林负担2905元。二审案件受理费1290元，由上诉人上诉人中国人民财产保险股份有限公司炎陵支公司负担790元，被上诉人何自由负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗湘武
审 判 员 曹 阳
代理审判员 曾海燕
二〇一五年八月十一日
书 记 员 杨 青
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中国人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车交强险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》[4]予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。