中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民一终字第907号
上诉人（原审被告）：卢某，女，1959年7月8日出生，汉族，身份证地址广东省东莞市茶山镇增埗卢屋村民小组第*组**号。
委托代理人：苏春妹，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人：郑楠，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：郑炜鹏，男，1986年9月1日出生，汉族，身份证地址广州市天河区石牌东路*号***房。
委托代理人：任雅煊，广东诺臣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林某甲（曾用名：郑志瑜），女，1973年2月10日出生，（A）。
委托代理人：李丽娜，广州市越秀区广卫法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：林某乙（曾用名：郑毅），男，1971年10月7日出生，汉族，身份证地址广州市荔湾区多宝街宝源路***号*楼。
原审被告：郑某甲，男，1984年3月29日出生，汉族。
委托代理人：郑炜鹏，具体情况如上。
委托代理人：任雅煊，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人卢某、郑炜鹏为与被上诉人林某甲、林某乙、原审郑某甲法定继承纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民一初字第2012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：林某甲及林某乙是被继承人郑祥安与李薇的婚生子女，郑祥安与李薇于1980年11月1日调解离婚。郑祥安与卢某于1984年4月11日登记结婚，婚后生育郑某甲和郑炜鹏。郑祥安于2011年10月27日死亡，其母亲范丽珍已于2009年6月15日去世。林某甲及林某乙确认郑祥安生前没有留下遗嘱或签订遗赠扶养协议。卢某、郑炜鹏、郑某甲确认郑祥安生前没有签订遗赠扶养协议，但表示留有口头遗嘱，内容为：“林某甲××直都无尽半点子女的本份责任，家产全部留给卢某及郑炜鹏、郑某甲”。卢某为此提交证人郑某乙及倪丽华共同出具的《证词》××份，内容包括：“2011年10月25日下午，我（郑某乙）与妻子倪丽华前往大塘街我大哥（郑祥安）家探病。晚饭后，我想到大哥有儿女四人，出自两个母亲，便问我大哥：‘后事有无妥善安排？亚毛（林某甲）是否系回来争家产？你如何处理？’他即时回答我：‘亚毛有什么资格争家产？她××直都无尽半点子女的本份责任！强珠（林某乙）亏了我的钱，不会来争家产的，家产留给秀英及两个仔’。我当时说：‘口讲无凭，你最好尽快立ＸＸ安纸，造个公证，免得你身后子女为争家产发生纠纷’。他当时沉默了××阵，然后讲：‘好，好，明天叫人来做’。想不到，这竟是我听到他的最后遗言，第二天他便突然病发离世’”。两证人因需处理家庭事务而未能出庭作证。林某甲及林某乙确认上述证人证言由证人所写，但对其内容不予认可。
针对各方提出的诉求，原审审理查明如下：
××、广州市越秀区中山四路大塘街28号403房（以下简称“中山四路403房”）。郑祥安于1967年11月向相关部门办理申报手续，自建广州市越秀区六榕路福泉三巷二号之二房（以下简称：福泉三巷二号）房屋××套，1981年缴纳房地产税。房管部门于1991年11月10日向其核发权属证明，核准该房屋面积79.5平方米（其中8平方米违章建筑已作处理）。2000年6月19日，郑祥安与广州市佛教协会（以下简称：佛教协会）签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，约定由佛教协会拆除福泉三巷二号房屋，佛教协会将其自有的中山四路403房用作拆除上述房屋后的产权调换给郑祥安，郑祥安需于2000年7月5日前支付面积差价227049.02元（面积差为50.2098平方米，未将违章面积8平方米计算在内）。2007年8月28日，房管部门向郑祥安核发了中山四路403房房屋的权属证明，核准该房屋的建筑面积为123.88平方米。各方当事人确认实际支付的面积差价为237152元（含税）。卢某、郑炜鹏、郑某甲表示该差价款为家庭共同财产中支出，当时卢某、郑炜鹏及郑祥安均有收入，故该房产应视为三人共同出资购买所得。林某甲及林某乙对此不予认可。郑炜鹏提出其于2005年至2008年期间在孟加拉国工作，每月工资收入大部分给予卢某，故上述面积差价其中1／3为其出资。郑炜鹏未能提交上述财产为家庭共同财产及其占有1／3份额的相关证据；经原审法院释明，郑炜鹏表示不就上述问题提起诉讼。
二、广州市天河区石牌东路6号402房（以下简称“石牌东路402房”）。石牌东路402房于2010年5月4日经房管部门核准登记在卢某名下，建筑面积74.65平方米。林某甲及林某乙表示该房屋属于卢某与郑祥安婚姻关系存续期间取得的房产，应由郑祥安占有1／2份额所有权。卢某则提出该房屋实为其受卢伟伦赠与所得的个人财产，为此提交证据如下：⑴、（2003）天法民三初字第1603号《民事判决书》××份，显示卢某于2003年提起起诉，要求广州市广源实业总公司、广东省华侨房产建设公司为其办理石牌东路402房的房产证及承担有关的办证费用。广州市天河区人民法院于2004年1月12日作出上述判决，判令广州市广源实业总公司为林某甲办理石牌东路402房的产权过户手续。⑵、石牌东路402房权属证××本。⑶、卢伟伦于2012年7月27日发出的《声明》××份（已办理公证认证手续）。内容包括：“本人卢伟伦是永嘉制衣厂的负责人；卢某自1979年开始是制衣厂的员工，经我介绍，与我太太兄长郑祥安相识并结婚；因卢某在我厂工作期间表现出众，且对我太太的家人照顾细微，我于是在1995年9月25日经金城银行以汇票（号码：086723）抬头人广东省华侨房产建设公司方式送赠与卢某她本人港币542234元，目的是让其购买位于广州市天河区石牌东路6号402房；我郑重要求有关房产登记必须以卢某个人名义，因为这是我给予卢某的个人赠与；卢某因其丈夫郑祥安生病及其儿子郑某甲需要出国到新西兰读书及生活曾向厂方申请无息贷款，永嘉制衣厂分别在2010年2月26日及2012年2月13日借出港币350145元及新西兰元5万元，该2笔借款完全不涉及利息，至今尚未偿还”。该《声明》附件包括：1、日期为1995年9月25日的金城银行香港分行票汇××张，由该行向广东省华侨房产建设公司支付港币542234元。2、永嘉制衣厂于2010年2月6日向卢某作出的书函××张，内容为：“卢某：现付上美金现钞四万五千元正，即兑港元现钞350145.00（＠7.781），作为暂借卢某之款项，收妥现金烦请在函下签收以便会计部存档！签署：卢某日期：26-2-2010”。3、日期为2012年2月24日的《汇款申请书》××份，汇款金额为＄5万元。林某甲及林某乙对上述证据质证认为，除证据三中的附件2、3外，其余证据的真实性没有异议；卢某与卢伟伦已相识30多年，卢伟伦的妻子与郑祥安是兄妹关系，不可能剥夺郑祥安的份额，且卢伟伦于2012年方作出赠与的意思表示，于理不符，故不能证实卢某的主张。郑某甲、郑炜鹏则表示同意卢某的意见。
三、郑祥安名下的银行存款。各方当事人确认在郑祥安名下中国农业银行广州中山四路支行帐户（账号为：×××5300）中有存款50000元、中国农业银行广州人民北路支行帐户（账号为：×××5895）中至2012年6月21日止的养老金余款为1898.51元，上述存折在卢某保管。林某甲及林某乙、郑炜鹏、郑某甲均表示同意养老金帐户余款1898.51元由卢某××人继承所得。另存款50000元林某甲及林某乙要求由各方按各1／5的比例继承，卢某、郑炜鹏、郑某甲则坚持按其答辩意见处理。郑炜鹏未能提交上述存款应为家庭财产并由其个人占有相应份额的相关证据；经原审法院释明，郑炜鹏表示不就上述问题提起诉讼。
四、卢某主张的债务。卢某提出与郑祥安存有家庭共同债务，其中第××笔为卢某于2010年2月26日向永嘉制衣厂借款港币350145元，该款项用于郑祥安治疗及郑某甲留学期间的学费、生活费用；第二笔为2012年2月23日卢某向永嘉制衣厂借款新西兰币5万元，上述款项作为郑某甲在国外读书费用。卢某要求上述债务应由郑祥安承担1／2，并由取得遗产的继承人按继承比例予以承担。卢某为此提交了前述《声明》中的附件2、3作为依据。林某甲及林某乙对上述证据的真实性不予认可，认为郑祥安生前没有住院治疗，相应费用不高，郑祥安本人亦有经济能力，故无需向他人借款；第二笔款项产生于郑祥安死亡后，且郑某甲已成年，不应由郑祥安承担其相关费用。郑炜鹏则表示其对郑某甲并无抚养义务，故第××笔债务应扣减100000元，第二笔债务不应由其承担。在本案审理期间，卢某提交了润勋有限公司于2012年12月7日作出的《情况说明》（已办理公证认证手续），内容包括：“永嘉制衣厂是润勋有限公司全资拥有的在香港经营业务的机构。永嘉制衣厂于2010年2月26日借款港币350145元给卢某女士；现基于林某甲与卢某等人法定继承纠纷××案涉及到该债权债务的认定及清偿顺序，为维护我司的合法权益，我司将向卢某女士提起诉讼以追回该笔款项。”
原审法院认为：各方当事人均表示郑祥安生前没有签订遗赠扶养协议，对此原审予以确认。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第五款的规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。故口头遗嘱成立的前提条件应为存在“危机情况”。卢某、郑某甲、郑炜鹏提出郑祥安留有合法的口头遗嘱，应对此承担相应的举证责任。审查被告为此提交的证人证言，如该证言确能反映当时的真实情况，从证言的内容可见郑祥安当时意识清醒、可准确表达自己的意愿，其死亡原因为“第二天突然发病去世”，证明郑祥安作出意思表示时并非“情况危机”；另郑祥安实为10月27日即与证人见面后的第三天才去世，该事实也与证人证言不符。因此，卢某、郑某甲、郑炜鹏据此提出的上述意见，依据不足，本院不予支持。林某甲及各被告作为郑祥安的配偶及子女，依法可作为郑祥安的继承人按法定继承的原则继承其留下的遗产。
对于各方提出的各项主张，原审法院审查认定如下：
××、中山四路403房。郑祥安已于1967年11月向相关部门办理申报手续，自建福泉三巷二号房屋××套，虽于1991年11月10日方取得房屋的权属证明，但不能因此改变郑祥安已于1984年4月与卢某再婚前已成为房屋所有权人的法律地位。因此，福泉三巷二号房（核准该房屋面积79.5平方米）应为郑祥安与卢某婚前的个人财产。而中山四路403房为郑祥安与佛教协会产权置换后所得，因置换而产生的面积差价237152元（含税），郑炜鹏虽主张其亦有××定的出资，但未能提交其出资情况及比例的相关证据加以证实，故对郑炜鹏的意见，原审不予采信。鉴于上述款项的支付时间为郑祥安与卢某婚姻关系存续期间内，故上述面积差价及取得房屋的增大面积44.38平方米（123.88平方米－79.5平方米）均应视为郑祥安与卢某的夫妻共同财产，其中的1／2面积22.19平方米（44.38平方米×1／2）方为郑祥安的遗产，由各继承人依法继承。据此可计得中山四路403房中属郑祥安遗产部分可由林某甲及四被告各继承取得20.338平方米［（79.5平方米＋22.19平方米）×1／5］所有权，即卢某可共取得中山四路403房42.528平方米（20.338平方米＋22.19平方米）所有权，林某甲及林某乙、郑某甲、郑炜鹏各取得20.338平方米所有权。
二、石牌东路402房。卢某提出该房屋实为其受卢伟伦赠与所得的个人财产，对此原审分析如下：郑祥安作为卢伟伦的妹夫，关系应较卢某更为紧密，其付款给卢某购买其个人财产而不赠与给郑祥安，于情理不符；现无证据证实卢伟伦在1995年给付港币542234元时已明确表示该款仅赠与给卢某××人，多年来卢伟伦亦从未就此作出过明确表示，其至2012年因本案诉讼方作出书面《声明》，真实性令人质疑；另卢某在卢伟伦开办的永嘉制衣厂工作多年，卢伟伦所付的购房资金是否含有卢某的薪金报酬有待考证。综上，卢某要求确认石牌东路402房为其个人财产的意见，理据不足，原审不予支持。石牌东路402房应为卢某与郑祥安的夫妻共同财产，其中郑祥安所占1／2份额所有权应作为其遗产由各方各占1／5，即卢某可共取得6／10份额所有权，林某甲及林某乙、郑某甲、郑炜鹏各取得1／10份额所有权。
三、郑祥安名下的银行存款。各方当事人确认在郑祥安名下中国农业银行广州中山四路支行帐户（账号为：×××5300）中有存款50000元、中国农业银行广州人民北路支行帐户（账号为：×××5895）中有养老金余款1898.51元，对此原审予以认定。各方当事人均表示同意养老金帐户中的余款由卢某××人所得，可按当事人的意见处理。鉴于郑炜鹏未能提交存款50000元应为家庭财产并由其个人占有相应份额的相关证据，故对郑炜鹏的意见，原审不予采信。上述存款产生于郑祥安与卢某的夫妻关系存续期间，依法应为两人的夫妻共同财产，其中25000元应属郑祥安的合法遗产由各继承人平均继承取得。林某甲及林某乙要求由各方按各1／5的比例继承取得，于法无据，原审不予支持。因此，卢某可共取得30000元，林某甲及林某乙、郑某甲、郑炜鹏各取得5000元。
四、卢某主张的债务。卢某提出2012年2月23日由其向永嘉制衣厂所借新西兰币5万元应作为其与郑祥安的夫妻共同债务，但此时郑祥安已去世，其与卢某的夫妻关系亦予解除，更不能成为权利义务的享有者及承担者。因此，卢某的上述主张，于法无据，原审不予支持。至于卢某提出其于2010年2月26日向永嘉制衣厂所借港币350145元是否属于夫妻共同债务的问题，永嘉制衣厂已明确表示需就此提起诉讼，可待上述案件处理后再由卢某主张权利，故对此本案不作调处。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条、第二十五条、第二十六条的规定，于2012年12月26日作出判决：××、位于广州市越秀区中山四路大塘街28号403房房屋由卢某占有42.528平方米所有权，林某甲及林某乙、郑某甲、郑炜鹏各占有20.338平方米所有权。二、位于广州市天河区石牌东路6号402房房屋由卢某占有6／10份额所有权，林某甲及林某乙、郑某甲、郑炜鹏各占有1／10份额所有权。三、郑祥安名下的中国农业银行广州中山四路支行帐户（账号为：×××5300）中存款50000元，由卢某取得30000元，林某甲及林某乙、郑某甲、郑炜鹏各取得5000元。四、郑祥安名下的中国农业银行广州人民北路支行帐户（账号为：×××5895）中的养老金余款1898.51元归卢某。五、驳回卢某、郑某甲、郑炜鹏其余的诉讼请求。本案××审受理费23170元，由林某甲及林某乙、郑某甲、郑炜鹏各负担1786.25元，卢某负担16025元。
判后，卢某、郑炜鹏不服，分别向本院提起上诉。卢某上诉称：××、原审判决将石牌东路402房认定为夫妻共同财产并将其纳入法定继承的财产范围为认定事实错误。该房产的购置费用全部为卢伟伦对卢某的个人赠与，并在赠与款项时已特指为购买诉争房屋，该房屋应认定为卢某的个人财产。原审判决对《声明》的真实性质疑于法无据。原审判决以“卢某在卢伟伦开办的永嘉制衣厂工作多年，卢伟伦所付的购房资金是否含有卢某的薪金报酬有待考证”作为认定402房是卢某与郑祥安的夫妻共同财产是举证责任的分配错误，事实认定错误。二、中山四路403房应为卢某与郑祥安的夫妻共同财产，原审判决认定其中的79.5平方米为郑祥安的个人婚前财产是错误的。该房中关于购买部分是夫妻共同财产是不争的事实，但购买面积是52.38平方米，原审判决仅认定其中的44.38平方米为夫妻共同财产是错误的。原审判决将该房中拆迁福泉3巷2号房屋置换所得的部分认定为郑祥安的个人财产是错误的。三、2010年2月26日之借款港币350145元应作为卢某与被继承人郑祥安的夫妻共同债务，在确定遗产范围及额度前先由夫妻共同财产清偿。原审判决对此不作调处，而计算案件受理费时又将该债务作为计算数额是错误的。四、原审判决对郑祥安生前所立的口头遗嘱不予认定是错误的。五、即使对郑祥安的口头遗嘱不予认定，原审判决在按法定继承分配遗产时也应查明各继承人是否有扶养或赡养义务，是否已尽扶养或赡养义务，进而进行多分、少分或不分，但原审判决遗漏了该重要事实而简单地均分，也是错误的。同时认为卢某和郑祥安对林某乙有91万的债权，现卢某、郑炜鹏、郑某甲诉林某乙的民间借贷案件正在审理当中，希望本案中止审理。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第五项，确认2010年2月26日以卢某名义向制衣厂借港币350145元为夫妻共同债务；2、变更原审判决第××项为中山四路403房由卢某占有2／3的份额；3、变更原审判决第二项为石牌东路402房归卢某所有；4、变更原审判决第三项为郑祥安名下的中国农业银行广州中山四路支行账户（账号为：×××5300）中存款50000元，由卢某取得33333.3元；5、本案××、二审诉讼费用由林某甲、林某乙、郑炜鹏、郑某甲承担。
郑炜鹏上诉称：××、郑祥安立了口头遗嘱，该口头遗嘱无论从形式上还是内容上都符合口头遗嘱的要求，应予采信。二、石牌东路402号房屋应由卢某享有全部所有权。同时要求确认港币金额350145元的借款为家庭共同债务。我方认为卢某和郑祥安对林某乙有91万的债权，现卢某、郑炜鹏、郑某甲诉林某乙的民间借贷案件正在审理当中，希望本案中止审理。我方尽到了大部分的赡养义务，林某甲、林某乙没有尽到赡养义务应当不分财产。综上，请求二审法院：1、变更原审判决第××项为中山四路403房由卢某占有82.59平方米所有权，郑炜鹏及郑某甲各占有20.65平方米所有权，林某甲、林某乙不享有所有权；2、变更原审判决第二项为石牌东路402房归卢某所有，林某甲、林某乙、郑炜鹏及郑某甲均不享有所有权；3、变更原审判决第三项为郑祥安名下的中国农业银行广州中山四路支行账户（账号为：×××5300）中存款50000元，由卢某取得33334元，由郑炜鹏及郑某甲各取得8333元；4、本案××、二审诉讼费用由林某甲、林某乙承担。
林某甲、林某乙答辩称：同意原审判决，请求法院维持原审判决。
郑某甲述称：同意卢某、郑炜鹏的意见。
二审经审理查明：二审期间，卢某向本院提交了以下证据：1、《广州市社会申办退休及合同制退休人员社会化管理个人情况登记表》，拟证明郑祥安在1998年7月起下岗，他的财产都是由卢某和郑炜鹏及其他家人创造所有，他立遗嘱留给卢某、郑炜鹏、郑某甲符合其实际心愿。2、公证书（关于石牌东路402房的购房合同、装修标准），拟证明石牌东路402房的购房登记手续均为卢某办理，符合卢伟伦只赠予卢某本人的事实。3、林某乙寄给郑祥安的书信打印件共六页，是通过EMS速递寄过来的。4、编号为EE387828374CS的特快专递详情单。证据3、4拟证明林某乙在父亲年老时未尽赡养义务，没有回家看看，所欠永嘉制衣厂的借款也是因为林某乙拖欠款项没有归还才借的。5、（2013）穗越法民四初字第40号民事判决书及生效证明，拟证明2010年2月26日卢某向制衣厂借款，债务发生卢某与郑祥安婚姻关系存续期间，是家庭共同债务。林某甲对此质证认为：证据1不是新证据，不予以确认，郑祥安是下海经商不是下岗，而且还在其妹妹工厂里打工的。证据2，也不是新证据。证据3没有原件，不予以确认。证据4也不是新证据，没有关联。证据5确认真实性，但是与本案没有关联。林某乙对此质证认为：证据1，我父亲是早期下海，开贸易批发部的。证据2的意见与林某甲的意见××致。证据3没有原件，是对方编造的。证据4，是我寄的特快专递清单，内容是炒股股票当时的交易明细。因为当时我父亲委托我炒股，要给他明细单。证据5，跟林某甲的××致。郑炜鹏及郑某甲对卢某提交的证据没有异议。
郑炜鹏向本院提交了《护照》××份，拟证明郑炜鹏在2005年到2008年期间在孟加拉国工作及为了照顾郑祥安放弃高薪回国，尽了主要赡养义务。林某甲、林某乙认为该证据不属于新证据，不予以质证。卢某、郑某甲对郑炜鹏提交的证据没有异议。
林某乙向本院提交了2013穗荔法民二涉初字第13号民事判决书，拟证明当时郑祥安是委托其代理炒股，不存在借钱的问题，该案件现正在二审审理中。卢某、郑某甲、郑炜鹏对该证据真实性没有异议，认为其二审期间发现了新证据，希望本案中止审理，待该民间借贷案终审后再恢复审理。
二审查明的其余事实与原审查明的事实××致。
本院认为，关于口头遗嘱的效力、中山四路403房的继承、石牌东路402房的继承、郑祥安名下的银行存款、卢某向永嘉制衣厂所借的新西兰币5万元等问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=2&Gid;=117634122&ShowLink;=false&PreSelectId;=315233000&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=1&SubSelectID;=undefined﹥。本院审理期间，卢某、郑炜鹏提交的证据并不足以证实其主张，也不足于证实林某甲、林某乙未尽赡养义务，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对卢某、郑炜鹏的相关上诉请求，不予支持。关于卢某主张其向永嘉制衣厂所借的港币350145元是否属于夫妻共同债务问题，因××审对该问题未作调处，二审直接对此处理显然不当，当事人可以另行主张权利。关于卢某、郑炜鹏申请本案中止审理的问题，经审查，卢某、郑炜鹏以郑祥安、卢某尚有债权（即林某乙欠郑祥安、卢某的债务91万元）待确定、正在进行诉讼为由要求中止审理，因双方在××审期间并未就该债权提出主张，该债权并不属于本案处理范围，就该债权当事人可以另行主张权利，因此卢某、郑炜鹏以此为由要求本案中止审理没有依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第××百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第××款第（××）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费13500元，由卢某承担10000元、郑炜鹏承担3500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一三年十二月××日
书 记 员 郭桂芳