云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昭中民二终字第609号
上诉人（原审被告）晏仕华。
被上诉人（原审原告）何鑫。
被上诉人（原审被告）唐庭贵。
被上诉人（原审被告）邓正明。
上诉人晏仕华因与被上诉人何鑫、唐庭贵、邓正明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服彝良县人民法院（2014）彝民初字第305号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：何鑫系彝良县角奎镇人，与童超金系夫妻，共生育三个子女，长女何某甲，次女何某乙，次子何某丙，其父何玉禄于2000年死亡，其母黄盛秀、黄盛秀共生育何鑫、何榜会、何榜巧、何榜友、何榜富等5个子女，何鑫、黄盛秀、何某甲、何某乙及何某丙居住于彝良县角奎镇。
2013年邓正明将其农村住房承包给唐庭贵修建（包工不包料），唐庭贵又将支模部份（俗称支盒子）工程承包给晏仕华施工，晏仕华雇佣何鑫支模。2013年9月13日上午10时许，何鑫在支模时从搭在柱子上的木梯上摔下受伤，原审三被告即将何鑫送到彝良县人民医院住院治疗，于同年11月6日出院，共住院53天，医疗费15000.00元由唐庭贵垫付，经诊断，何鑫之伤为左胫腓骨骨折、左踝关节脱位及左腂关节皮肌裂伤。2013年12月9日，经昭通市鼎安司法鉴定所司法鉴定，何鑫为九级伤残，后续治疗费评估为18000.00元。
何鑫于2013年11月23日支付病历复印费20.00元，同年12月5日支付鉴定费1600.00元，何鑫住院治疗期间，唐庭贵支付其1300.00元用于其他开支。
原审人民法院经审理认为，唐庭贵承包邓正明的农村住房修建后，将该修建工程的模板以28.00元每平方米之工价分包给晏仕华施工，并直接向晏仕华支付工价，晏仕华承包支模工程后，又叫何鑫从事支模工作，并直接向何鑫支付报酬，何鑫参与支模工作，并非唐庭贵雇佣，也未向唐庭贵领取报酬，认定何鑫与唐庭贵存在雇佣关系显然不符合常理，与本案实情不符。相反，晏仕华向唐庭贵承包支模工程后，叫何鑫从事支模工作，并向何鑫支付报酬，何鑫与晏仕华系雇佣关系，晏仕华雇佣何鑫工作，晏仕华系劳务接受者，何鑫系劳务提供者，双方之间形成劳务关系。晏仕华称其与何鑫不存在雇佣关系，何鑫系唐庭贵雇佣的抗辩理由并不成立，对该抗辩理由，不予采纳。
晏仕华承包支模工程后，对施工人员未提供安全生产条件，对何鑫站在木梯上施工未进行安全监督、管理、检查及采取安全保护措施，对何鑫受伤存在主要过错，何鑫明知在木梯上施工作业存在安全隐患，却未采取安全防护措施，导致自己从木梯上摔下致伤，对自己摔伤存在一般过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，结合本案实际情况，晏仕华应对何鑫的损失承担40%的责任。何鑫应对自己的损失承担30%的责任。
邓正明应当知道唐庭贵不具备安全施工条件，在未提供安全施工环境的境况下，将其住房发包给唐庭贵修建，在施工过程中，又未尽安全管理义务。唐庭贵承包建房工程后，应当知道晏仕华不具备安全施工条件，仍将支模工程分包给晏仕华完成，在施工过程中未设置安全防护措施，未进行安全监督、管理与检查。邓正明与唐庭贵对何鑫受伤存在一般过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，结合本案实际情况，邓正明应对何鑫的损失承担10%的责任，唐庭贵应对何鑫的损失承担20%的责任。
对于何鑫的经济损失，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，何鑫请求的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、被扶养人生活费、病历复印费与交通费，其合理部分予以支持。
关于医疗费15000.00元，因各方当事人均认可，予以支持。
关于后续治疗费18000.00元、鉴定费1600.00元与病历复印费20.00元，有证据证明，予以支持。
关于误工费，何鑫误工时间自其受伤之日（2013年9月13日）起至定残之日2013年12月9日前一天止，共85天，因何鑫无固定收入，又未提供证据证明其收入情况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，参照2012年云南省国有经济单位农、林、牧、渔业在岗职工平均工资23018.00元计算85天，何鑫的误工费为5360.00元。
关于护理费。何鑫的护理费为住院期间护理费和出院后护理费两部分，因何鑫未主张出院后的护理费，故本院仅审查其住院期间的护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”之规定，因何鑫未提供证据证明护理人员的工资收入情况和护理人数，确定何鑫为一人护理，护理期限为53天（按住院天数53天计算），参照2012年云南省国有经济单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资29608.00元计算53天，何鑫的护理费为4299.00元。
关于住院伙食补助费。何鑫在彝良县人民医院共住院53天，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，参照云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准每人每天50.00元计算，何鑫的住院伙食补助费为2650.00元。
关于伤残赔偿金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，何鑫为九级伤残，系农村居民，其残疾赔偿金按照云南省2012年农民人均纯收入5417.00元计算20年乘以其伤残系数20%后为21668.00元。
关于被扶养人生活费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，因何鑫与其妻童超金共生育三个子女，长女何某甲13岁，抚养年限为5年，次女何某乙10岁，抚养年限为8年，次子何某丙9岁，抚养年限为9年，三个子女的总抚养年限为22年，何鑫与其妻童超金应共同承担三个子女的抚养义务，何鑫依法应当负担的部分为三个子女抚养费的一半。何鑫之母黄盛秀已61岁，赡养年限为19年，因黄盛秀有五个子女，何鑫只负担黄盛秀赡养费的五分之一。按照云南省2012年农村居民人均全年生活消费支出4561.00元计算后乘以何鑫的伤残系数20%，被抚养人何某甲、何某乙、何某丙的生活费合计为10034.00元，被赡养人黄盛秀的生活费为3466.00元，上述四个被扶养人生活费共13500.00元。
依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金，被扶养人生活费在判决判项中不再单独列出，上述13500.00元被扶养生活费应计入何鑫的伤残赔偿金，不再单独列项计算，因此，伤残赔偿金为35168.00元。
关于交通费。虽然何鑫不能提供证据证明该主张，但何鑫到昭通做鉴定必然产生交通费。何鑫为九级伤残，护理难度较小，其乘车到昭通鉴定只需一人陪同，本院参照市场客运价格，酌情认定彝良到昭通的交通费为单程每人35.00元，原告在一人陪护情况下到昭通一次，往返交通费为140.00元。
何鑫住院期间，唐庭贵垫付的医疗费及支付给何鑫的1300.00元费用，应从其应获得的赔偿中予以扣除。
何鑫的经济损失为：医疗费15000.00元、误工费5360.00元、护理费4299.00元、住院期间伙食补助费2650.00元、伤残赔偿金35168.00元、后续治疗费18000.00元、鉴定费1600.00元、病历复印费20.00元、交通费140.00元，合计82237.00元，该损失由晏仕华承担40%，即32894.80元，由唐庭贵承担20%，即16447.40元，扣除已支付的16300.00元，还应赔偿147.40元，由邓正明承担10%，即8223.70元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、晏仕华赔偿何鑫经济损失32894.80元；二、唐庭贵赔偿何鑫经济损失16447.40元，扣除已支付的16300.00元，还应赔偿147.40元；三、邓正明赔偿何鑫经济损失8223.70元；上列第一、二、三项，于判决生效之日起30日内履行；四、驳回何鑫的其他诉讼请求。案件受理费3833.00元，由何鑫负担2584.00元，晏仕华负担714.00元，唐庭贵负担357.00元，邓正明负担178.00元。
宣判后，晏仕华不服原判，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项并改判其不承担民事赔偿责任；2.本案上诉费由被上诉人承担
主要上诉理由是：上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，且判决其承担40%的责任明显过重。
被上诉人均服判。
本案在二审诉讼中，晏仕华对原审判决其承担40%的责任即32894.80元有异议，对其他无异议的事实，本院予以确认。
综合双方诉辩主张，本案的争议焦点是：一审判决晏仕华承担40%的责任即32894.80元是否恰当。
针对本案争议焦点问题，本院评判如下：
本案何鑫受到伤害，系多因素造成，邓正明将建房工程发包给唐庭贵修建，唐庭贵又将支模工程分包由晏仕华完成，均成立承揽关系，而晏仕华雇请何鑫承担支模工作，并直接向何鑫支付报酬，双方为雇佣关系。本应当对雇佣何鑫的安全承担责任，但因本案唐庭贵将邓正明的房子承包来修建，未就安全保障等方面进行约定，也未尽到管理职责，邓正明作为发包方包工不包料，对承揽方的选任以及安全施工条件等也应承担责任，因此，对何鑫受伤的损失应当承担相应的责任，一审人民法院根据案件的实际情况划分责任，由何鑫自己承担30%的责任，唐庭贵承担20%的责任，邓正明承担10%的责任，而晏仕华承担40%的责任符合法律规定，故原审判决晏仕华对何鑫受伤后的赔偿承担40%的责任即32894.80元并无不当，上诉人晏仕华的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3833.00元。由于晏仕华负担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 张必胜
二〇一四年十月三十日
书 记 员 罗 杨