福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）闽05刑终1125号原公诉机关福建省德化县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐其军，男，1973年12月8日出生于福建省德化县，汉族，大学文化，中共党员，户籍地福建省泉州市丰泽区，暂住地福建省泉州市鲤城区，2004年12月至2008年6月任泉州市汽车制造基地开发建设有限公司总经理助理兼工程部经理，2008年6月至2010年7月任泉州市汽车制造基地开发建设有限公司副总经理，2010年7月至2015年5月任泉州经济技术开发区官桥园区开发建设有限公司董事、副总经理。因涉嫌犯受贿罪，于2015年5月7日被德化县公安局刑事拘留，同月20日被执行逮捕。辩护人许开展，上海柏年（泉州）律师事务所律师。德化县人民法院审理德化县人民检察院指控原审被告人徐其军犯受贿罪一案，于2016年6月24日作出（2016）闽0526刑初34号刑事判决。原审被告人徐其军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月28日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员胡巧娜出庭履行职务，上诉人徐其军及辩护人许开展到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2007年至2015年期间，被告人徐其军先后在担任泉州市汽车制造基地开发建设有限公司（国有控股）总经理助理兼工程部经理、副总经理，以及泉州经济技术开发区官桥园区开发建设有限公司（国有独资）董事、副总经理等职务时，利用工程质量管理、工程安全管理、工程款和监理费拨付审核等职务便利，非法收受董某、陈某、周某、丁某、何某等人的贿赂合计人民币12万元和价值人民币2.6万元的购物卡，并为上述人员谋取利益。具体事实如下：1、2007年至2008年每年春节前的一天，被告人徐其军在其位于丰泽区宝洲花园家中，2次各收受泉州市洛江区土木建筑工程有限公司董事长董某贿送的人民币2万元，合计人民币4万元，并在工程质量管理、工程款拨付等方面为董某所在公司承建的道路工程提供支持和关照。2、2012年至2014年每年春节和中秋节前的一天，被告人徐其军在其办公室内，6次各收受福建安华发展有限公司泉州分公司负责人陈某贿送的价值人民币0.2万元的购物卡，合计价值人民币1.2万元的购物卡，并在监理现场检查、监理费用审核拨付等方面为陈某所在公司监理的工程提供支持和关照。3、2012年至2015年每年春节前的一天，以及2012年至2014年每年中秋节前的一天，被告人徐其军在其办公室内，7次各收受福建工大监理咨询有限公司监理人员周某贿送的价值人民币0.2万元的购物卡，合计价值人民币1.4万元的购物卡，并在监理现场检查、监理费用拨付等方面为周某所在公司监理的工程提供支持和关照。4、2013年下半年的一天，被告人徐其军在泉州市经济技术开发区至和股份有限公司一楼停车场，收受熙晟（泉州）投资有限公司员工丁某贿送的人民币3万元，并在工程质量和安全监管等方面为丁某所在公司承建的工程提供支持和关照。5、2015年春节前的一天，被告人徐其军在泉州市丰泽区福建博源建设工程有限公司楼下，收受该公司法定代表人何某贿送的人民币5万元，并在工程质量监管、工程安全施工监管等方面为何某所在公司承建的工程提供支持和关照。另查明：1、2015年5月5日，被告人徐其军在泉州经济技术开发区官桥园区开发建设有限公司办公室被检察人员带走，归案后如实供述检察机关事先掌握的收受董某财物的事实和尚未掌握的收受陈某、周某、丁某、何某款物的事实。2、案发后，被告人徐其军亲属代为向德化县人民检察院退出赃款人民币18.3万元。原判认定上述事实的证据有：1、证人董某证言证实，其系泉州市洛江区土木建筑工程有限公司董事长。约2005年，其公司挂靠他人企业中标汽车制造基地1、15、16号道路建设工程。2007年和2008年春节前的一天，其为了取得泉州市汽车制造基地开发建设有限公司总经理助理兼工程部经理徐其军在工程质量和安全管理、工程款审核拨付、现场施工协调等方面的关照和支持，到徐其军位于泉州坪山附近的家中，2次各送给徐其军人民币2万元，合计人民币4万元，徐其军予以收受，并为其提供关照和支持。2、证人陈某证言证实，其系福建安华发展有限公司泉州分公司负责人，约2011年时，其公司中标泉州经济技术开发区官桥园区南北大道监理工程。2012年至2014年每年春节和中秋节前的一天，其为了取得泉州经济技术开发区官桥园区开发公司副总经理徐其军在监理费用审核拨付、监理工程监管等方面的关照和支持，到徐其军办公室中，6次各送给徐其军价值人民币0.2万元的购物卡，合计价值人民币1.2万元的购物卡，徐其军予以收受，并为其提供关照和支持。3、证人周某证言证实，其系福建工大监理咨询有限公司监理人员，约2011年下半年时，其公司中标泉州经济技术开发区官桥园区起步区A-F地块监理工程。2012年至2015年每年春节前的一天，以及2012年至2014年每年中秋节前的一天，其为了取得泉州经济技术开发区官桥园区开发公司副总经理徐其军在监理费用审核拨付、监理工程监管等方面的关照和支持，到徐其军办公室中，7次各送给徐其军价值人民币0.2万元的购物卡，合计价值人民币1.4万元的购物卡，徐其军予以收受，并为其提供关照和支持。4、证人丁某证言证实，其系熙晟（泉州）投资有限公司员工，该公司承建泉州经济技术开发区官桥园区起步区土石方平整及市政道路工程，其负责该工程建设管理。2013年下半年的一天，其为了取得泉州经济技术开发区官桥园区开发公司副总经理徐其军在工程质量和安全管理等方面的关照和支持，在泉州市经济技术开发区至和股份有限公司一楼停车场，送给徐其军人民币3万元，徐其军予以收受，并为其提供关照和支持。5、证人何某证言证实，其系福建博源建设工程有限公司法定代表人，2013年年底，其公司中标泉州经济技术开发区官桥园区进区大道东西主干道工程。2015年春节前的一天，其为了取得泉州经济技术开发区官桥园区开发公司副总经理徐其军在征地工作、工程量的审核、工程质量和安全施工监管等方面的关照和支持，在其公司楼下，送给徐其军人民币5万元，徐其军予以收受，并为其提供关照和支持。6、证人晏某证言证实，其系武夷山市建设工程有限公司副总经理。约2005年时，洛江土木建筑公司老板董某经人介绍，挂靠其所在公司中标泉州市汽车制造基地15号路市政工程，董某负责该工程的施工。7、证人张某证言证实，其系福建省亿方建设工程有限公司副总经理。洛江土木建筑公司老板董某挂靠其所在公司中标泉州市汽车制造基地16号路西段市政工程，董某负责该工程的施工。8、被告人徐其军供述证实，⑴2007年春节前的一天，开发区汽车制造基地承建商董某通过电话与其联系后，提着一个茶叶袋，到其位于泉州市丰泽区宝洲花园D区2栋203室家中，送给其人民币2万元。2008年春节前的一天，董某又到其家中送给其人民币2万元，其知道董某送钱是为了让其在职权范围内在工程款拨付、质量管理和安全管理等方面给予关照，其有给予关照和支持；⑵2012年至2014年每年春节和中秋节前的一天，官桥园区起步区南北大道工程监理单位经理陈某先后6次在其单位办公室内各送给其2千元的超市购物卡，合计1.2万元，其知道陈某送卡是为了让其在职权范围内在监理费用审核拨付、监理工程监管等方面给予关照，其有给予关照和支持；⑶2011年至2015年每年春节前的一天，以及2012年至2014年每年中秋节前的一天，官桥园区起步区A-F地块土石方工程监理单位现场总监周某先后8次在其单位办公室内各送给其2千元的超市购物卡，合计1.6万元，其知道周某送卡是为了让其在职权范围内在监理费用审核拨付、监理工程监管等方面给予关照，其有给予关照和支持；⑷2013年下半年的一天，官桥园区起步区土石方工程和市政道路工程承建单位股东丁某电话约其到至和公司丁某的办公室，后在该公司楼下送给其人民币3万元，其明白丁某送钱是为了让其在职权范围内在工程量确认、工程质量和安全监管等方面给予关照，其有给予关照和支持；⑸2015年春节前的一天，官桥园区进区大道南段及东西主干道东段市政道路工程承建商博源公司老板何某电话约其到博源公司，后在该公司楼下送给其人民币5万元，其明白何某送钱是为了让其在职权范围内在工程质量和进度监督、工程量确认等方面给予关照，其有给予关照和支持。9、发案、立案、侦破经过，证实案件由来及被告人徐其军的归案经过。10、户籍证明，证实被告人徐其军的身份情况。11、营业执照、内资企业登记基本情况表，证实被告人徐其军所任职单位的性质。12、泉州经济技术开发区人事劳动局文件、管理委员会文件、国有资产管理委员会文件、通知文件、泉州经济技术开发区官桥园区开发建设有限公司文件，证实被告人徐其军在公司中担任的职务及职权范围的情况。13、工程建设合同书、施工监理合同、招商合同书、审核报告、付款审批表、内资企业登记情况表、发票、公司证明，证实董某、陈某、周某、丁某、何某所在公司分别承建被告人徐其军任职单位工程的情况。14、财物收据，证实被告人徐其军家属代为向德化县人民检察院退出赃款人民币18.3万元。原审法院认为，被告人徐其军的行为已构成受贿罪。被告人徐其军在侦查期间如实供述侦查机关已经掌握的和尚未掌握的罪行，在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人徐其军的亲属代为退出全部赃款，对被告人徐其军可酌情从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人徐其军犯受贿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；二、没收被告人徐其军的违法所得人民币14.6万元（从暂扣于德化县人民检察院的款项中抵缴），上缴国库。上诉人徐其军诉称：其具有坦白情节，积极退赃，主动提供他人涉嫌犯罪的线索给司法机关，认罪态度好，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人除提出基本相同的辩护意见外，还提出徐其军具有立功情节，建议二审依法予以认定并改判。出庭检察员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，泉州市人民检察院反贪局出具的情况说明证实上诉人徐其军向司法机关提供的他人涉嫌犯罪的线索不够明确且无法在三个月内查实，建议维持原判。经审理查明，原审法院认定2007年至2015年期间，上诉人徐其军先后在担任泉州市汽车制造基地开发建设有限公司总经理助理兼工程部经理、副总经理，以及泉州经济技术开发区官桥园区开发建设有限公司董事、副总经理等职务时，利用工程质量管理、工程安全管理、工程款和监理费拨付审核等职务便利，非法收受董某、陈某、周某、丁某、何某等人的贿赂合计人民币12万元和价值人民币2.6万元的购物卡，并为上述人员谋取利益；2015年5月5日，上诉人徐其军被检察人员带走后如实供述检察机关事先掌握的收受董某财物的事实和尚未掌握的收受陈某、周某、丁某、何某款物的事实，上诉人徐其军亲属代为向德化县人民检察院退出赃款人民币18.3万元的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。关于上诉人徐其军及辩护人提出的徐其军主动提供他人涉嫌犯罪的线索，具有立功情节的诉辩意见，经查，上诉人徐其军提供的犯罪线索不够明确且无法在三个月内查实，现有证据难以认定其具有立功情节。故上诉人徐其军及辩护人提出的上述意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人徐其军身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，收受财物数额较大，其行为已构成受贿罪。上诉人徐其军如实供述侦查机关已经掌握和尚未掌握的罪行，依法可从轻处罚。上诉人徐其军亲属代为退出全部赃款，酌情可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪正确，并已经充分考虑上诉人徐其军的坦白情节、退赃情况对其从轻处罚，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐其军及辩护人提出再予改判较轻刑罚并适用缓刑的意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第六条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  柯志同代理审判员  蔡凌轩代理审判员  傅兴锴二〇一七年一月四日书 记 员  许萍萍附：本案所适用的法律、司法解释条文《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的;(四)赃款赃物用于非法活动的;(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元,具有前款第二项至第六项规定的情形之一,或者具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:(一)多次索贿的;(二)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;(三)为他人谋取职务提拔、调整的。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》六、关于立功线索的查证程序和具体认定被告人在一、二审审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索，人民法院经审查认为该线索内容具体、指向明确的，应及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理。侦查机关出具材料，表明在三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果。被告人检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索经查证不属实，又重复提供同一线索，且没有提出新的证据材料的，可以不再查证。根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚。被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定；被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功表现的认定。