广东省深圳市南山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深南法民二初字第303号
原告深圳市波创科技发展有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区北区朗山路13号清华紫光科技园3层C305、C307、C309，组织机构代码746619213。
法定负责人吴应娇，董事长。
委托代理人肖才元，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托代理人淦家珍，广东广和律师事务所律师。
被告韦波，男，汉族，1972年10月8日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。
委托代理人许满江，广东海埠律师事务所律师
本院在审理原告深圳市波创科技发展有限公司（以下简称波创公司）诉被告韦波损害公司利益责任纠纷一案中，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人肖才元、淦家珍，被告委托代理人许满江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系于2003年2月成立的集家庭智能家居工程设计、施工、产品研发、销售于一体的高新技术企业，公司自成立起便一直聘任被告韦波担任波创公司的董事、总经理职务，波创公司日常所有财务管理也由被告韦波全权所掌管。截至2012年5月间，波创公司外部经营状况曾一度良好，市场开拓及客户回款也一度处于良性状态之中，但此时仍有人向公司部分董事反映：波创公司财务状况异常紧张。在获悉财务状况异常情况后，公司部分董事前往波创公司查看公司账本，起初被告韦波以账本文件柜“钥匙丢失”为由拒绝董事们合理、合法的查账要求，但在董事们的再三强烈要求下，被告韦波才开启账本。在简单查验公司账本后，才发现波创公司资产状况不实的内幕，近两年来公司总经理韦波个人以取现、截留货款等方式，以“备用金”名义个人侵占公司资金达八百余万元！董事们就该八百余万元“备用金”之事质问被告韦波，在面对铁证如山的账本面前，被告对侵占该八百余万元备用金的事实也无法掩盖，而是随意编造莫须有的所谓“支出”进行敷衍。公司各股东及董事随即意识到事态的严重性，于2012年5月17日召开临时股东会，与会股东决议免去了韦波的董事职务，选举成立新一届董事会。同日，经股东会选举产生的新一届董事会经研究形成董事会决议，免去韦波公司总经理职务。公司新经营管理层为具体查清韦波任职期间的营私舞弊行为，随即委托立信会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所对被告韦波自2008年1月至2012年5月31日任职期间经济责任进行审计，并形成专项《审计报告》。《审计报告》发现被告韦波任职期间至少存在6项营私舞弊行为，在本次诉请主张的主要事项有：首先，自2009年1月起至2012年5月31日间，韦波利用担任公司董事、总经理并全面执掌公司财务的职务便利，以现金存入自己个人账户、截留货款等方式，个人侵占公司所谓“备用金”达8033742.17元。该备用金情况有公司账本为证，且被告韦波本人已经确认，虽经原告多次上门催促，期待其主动归还，被告至今仍未予以归还。其次，审计中还发现，2008年12月间，被告韦波个人在深圳市仁孚力特汽车服务有限公司订购“奔驰S300级”私家车一部（车牌号为：粤Ｂ-×××××），被告韦波利用其担任总经理并掌管公司的职务便利，从公司基本账户转移100万元至公司在平安银行深圳皇岗支行的另一账户内。2008年12月3日，被告韦波私自将该100万元支付给了深圳市仁孚力特汽车服务有限公司，作为自己的私家车购车款。同时，为隐瞒该笔支出，韦波在其所掌握的银行存款日记账上将存款余额写成“余额：1001827.42元”，而该账户内实际存款余额仅为“1827.42元”，该亏空的100万元被韦波以上述手段非法占为己有。被告韦波侵吞该100万元为己所用，应无条件归还公司。再次，在审计中还发现，2009年6月11日，被告韦波安排公司财务人员取现80万元，存入其控制的一个名叫“彭海”的朋友个人账户。在审计中，审计人员质问韦波该80万元的用途及去向时，韦波确认,该80万元当时已从彭海个人账户转回自己私人卡内了，同时，韦波个人出示了与此同时收到彭海转回给其80万元的银行入账记录。经此确认，被告韦波将公司该80万元据为己有，被告韦波应将款项返还公司。综上所述，被告韦波利用担任公司董事、总经理并掌管财务的职务便利，仅据上述三项统计就已侵吞公司资金本金达9833742.17元。为维护原告合法权益，维持正常社会经济秩序，特请求法院：1、判令被告返还担任公司董事、总经理期间所侵占的“备用金”8033742.17元及自侵占至还清止的相应利息（即自侵占次日2012年6月1日起，按同期银行贷款利率计算侵占期间的利息，暂计至起诉日为767109.1元）；2、判令被告返还其担任公司董事、总经理期间用于购私家车所侵占的100万元公司资金，及自侵占次日至还清止的相应利息（即自侵占次日2008年12月4日起，按同期银行贷款利率计算侵占期间的利息，暂计至起诉日为316306.03元）；3、判令被告返还以职务便利侵占的资金80万元，及侵占期间的相应利息（即自侵占次日2009年6月12曰起按同期银行贷款利率计取侵占期间的利息，暂计至起诉日为219711.78元）；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，一、本案是波创公司的二股东联合其他两个小股东对被告的恶意控告，现波创公司已经被实际掏空，被告权益受到重大损害。被告曾向法院提起过解散之诉以达到波创公司全面清盘的目的，现案件在二审中。二、深圳立信会计事务所的会计报告没有法律效力，报告是控告人的手段。三、波创公司在未清算的情况下，账面上实欠被告数百万元，具体如下：1、关于粤Ｂ×××××奔驰轿车，2008年，为了提高波创公司的形象，因时间紧张及公司上牌较为繁琐，因此被告以向波创公司借款的形式支出100万进行购买，而且该车日常用于波创公司的商务办公，不属于个人私自挪用；2、关于现金80万，是被告通过彭海提现80万，波创公司做账提现80万元，3日后即将全部资金先打入被告的兴业银行卡，部分用于波创公司现金支出，20万转入波创公司，15万用于支付波创公司翟总；3、关于备用金，在波创公司多年来的经营中，备用金的使用全部用于波创公司日常支出，被告从无占用，被告在波创公司成立9年时间内，至少花费13298000元，被告帮助原告公司垫付的，实际已超过了备用金。
经审理查明，原告波创公司成立于2003年2月17日，股东为韦波、明月。2004年8月10日，股东变更为韦波、沈澈、翟小城，公司注册资本为500万元。2004年11月30日，股东变更为韦波、沈澈、翟小城、深圳市同创伟业创业投资有限公司，公司注册资本为615万元。2008年11月14日，股东变更为韦波、沈澈、翟小城、深圳市同创伟业创业投资有限公司、深圳市汇杰投资有限公司，公司注册资本为924.812万元。被告韦波在2008年1月至2012年5月期间任原告波创公司的法定代表人、董事长，2012年6月8日原告波创公司的法定代表人由被告韦波变更为钱善国。
2012年6月，原告波创公司委托立信会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所对被告韦波自2008年1月1日至2012年5月31日任职期间经济责任情况进行审计，立信会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所于2012年6月30日做出信会师深报字【2012】第40137号《审计报告》，报告显示被告韦波任期内存在以下问题：1、用公款买车自用并登记在个人名下而未做账务处理。2008年12月3日，韦波用公司资金100万元向深圳市仁孚特力汽车服务有限公司购买奔驰S300级私家车一部（车牌号为：粵B-K808N)，并于2010年11月24日在公司报销该车的维修费33017元和报销机动车车辆保险和交通事故责任险13006元。2、提取大额现金交予他人未做账务处理。2009年6月8日，波创公司自公司银行账户提取现金80万元交予彭海，公司未做账，造成账实不符。彭海于2009年6月11日向韦波还款80万元，款项直接打到韦波的个人账户。3、长期占用公司资金。韦波自2008年1月1日至2012年5月31日止，经调整后占用公司备用金资金8033742.17元。4、个人所得税未如实缴纳和代扣代缴。5、存在以公司名义与他人签订别墅施工合同的行为。
诉讼中，被告韦波确认原告波创公司用其个人账户进行经济往来，确认存入其个人账户的备用金的数额，但陈述存放于其个人账户的备用金均用于公司，其中267万元用于支付货款未入账；165.56万元用于给瑞古软件的返款；74.5万元用于商务费用；90万元用于波创公司归还给股东翟小城的借款；21.2万元用于波创公司归还同创公司的借款；2012年1月9日转入波创公司50万元，2月4日转入波创公司60万元，3月13日转入波创公司70万元，4月16日转入波创公司30万元，4月20日转入波创公司20万元，7月24日转入波创公司10万元，7月25日转入波创公司10万元（转入原告波创公司的部分提交了银行转款凭证），2012年共计转入250万元，归还张银虎借款19.5万元，科三资金返8万元，借货挂备用金12万元，代付模具款423万元等等，并申请对其个人账户的款项用途进行审计，本院予以准许，但经过调取银行流水清单，无法确定每笔款项的具体用途，不具备审计的基础而终止审计。
诉讼中，本院依据被告的申请，向深圳市公安局南山分局调取了复议决定书、复核决定书、冯俊鹏、沈澈、杨华、陈利丹、翟小城、钱善国、王迅、被告韦波等人的询问笔录及相关侦查资料，上述资料显示：1、波创公司曾举报被告涉嫌职务侵占犯罪，公安部门经过侦查，认为现有证据不能证明被告涉嫌职务侵占犯罪，决定不予立案。2、在侦查阶段，翟小城确认原告波创公司欠其70万元，直至2008年公司应还其本息97.5万元，大概在2008年年底，波创公司的公司账户转账8.5万元还款，剩余61.5万元本金及利息27.5万元都是由被告的个人账户转至其个人账户。3、波创公司总经理、股东沈澈表示公司财务审计前不知道被告韦波用公司的100万元购车，公司固定资产中也没有购买的车辆，也不知道从公司转出80万元到鹏海账户的情况，均是公司财务审计后才知悉。4、波创公司的原出纳员均陈述对外转款是按照被告韦波的指令支付。5、上海市瑞古贸易有限公司的王迅陈述其公司与原告波创公司曾经有业务往来，但在2011年的合作中，因原告波创公司未及时提供服务而未继续发生业务。
本院依据被告的申请，调取了被告韦波在兴业银行深圳分行的账户在2008年至2012年的交易明细，该资料显示：1、在2009年1月19日向翟小城转账10万元，在2009年1月22日向翟小城转账10万元，在2009年5月5日分两次分别向翟小城各转账10万元，在2009年5月5日向翟正强转账10万元，在2009年5月7日向翟正强转账10万元，在2009年5月20日向翟正强转账10万元，在2009年8月5日向翟正强转账15万元，在2009年11月13日向翟正强转账5万元；2、被告韦波的该账户于2012年3月9日向原告波创公司转款4万元，于2012年4月16日向原告波创公司转款30万元，于2012年7月24日向原告波创公司转款10万元，于2012年7月25日向原告波创公司转款10万元。3、对账单显示了其他各种款项往来，包括了被告韦波的个人收支，其他的款项往来无法核实具体用途。
原告提交《科目明细账查询》，用于证明截至2012年1月1日被告欠公司备用金的余额是9337464.93元，经过了2012年1月1日至2012年5月31日期间，被告的备用金通过还款和报销等项目减至8033742.17元，即自2009年1月8日起至2012年5月31日，被告韦波以公司现金存入自己个人账户、截留货款、领备用金等方式，侵占公司所谓“备用金”达8033742.17元。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该明细账是公司的部分账目，而且账目被部分股东所控制。正如北京中永千福田会计师事务做出的审计报告，现在的公司账目是对税务、工商以及招标需要作出的账目，反应不了公司财务的全貌。原告在刑事控告期间，公安调取了公司全部的银行对手单，对手单反应原告波创公司还欠被告500多万元。
原告提交特种转账借方传票及银行存款日记账，证明2008年12月3日，被告韦波在深圳市仁孚力特汽车服务有限公司订购奔驰S300级私家车一部（车牌号为：粵B-K808N)，其利用总经理的职务便利，从公司基本账户转移100万元至公司平安银行深圳皇岗支行的公司另一账户内。2008年12月3曰，韦波将该100万元支付给深圳市仁孚力特汽车服务有限公司作为私家车的购车款。且为隐瞒该笔支出，韦波在其所掌握的银行存款日记账上将存款余额写成“余额：1001827.42元”，而该账户内实际存款余额仅为“1827.42元”，该亏空的100万元被韦波以上述手段非法侵吞。被告对特种转账借方传票的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，银行存款日记账的真实性、合法性、关联性无法确认。
原告提交南山区公证处1136号公证书，证明在2012年5月12日凌晨被告以电子邮件的方式向原告波创公司各位董事发邮件，确认其在2012年1月1日之前侵占公司备用金9337464.93元的事实，并将侵占过程反映为其提供的三个个人账号，分别是招行、工行、农行的卡号，用来收取公司的相关货款。该货款直接被被告侵占后进入备用金账户，金额是予以确认的。被告又编造了虚假的用途，该用途没有向公司其他人反应过，也未向公司董事会或者股东会做过报告。特别是这些用途是没有任何证据证明的开销，用以敷衍各位董事。被告对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性不确认。认为本邮件不构成被告所谓“侵吞”备用金的自认，仅仅是对备用金的使用说明，附件中被告对备用金9337464.93元阐述了其中8680036元的使用情况，将代付模具款与公关费用暂未统计。暂未统计及向各股东发邮件的原因是深圳市汇杰投资有限公司一直在制造矛盾，公司股东沈澈、翟小城要被告认一些，所以暂未统计。向各股东发邮件旨在缓和股东僵局。被告承认公司账务不规范，公司账务均是应对税务、工商、投标所设立。公司备用金确实挂了9337464.93元，但波创公司实际是倒欠被告500多万元。
被告提交2004年7月至2012年3月被告个人帐户的银行明细，用于证明被告转入原告波创公司及代付款的银行明细，原告公司倒欠被告500余万元的事实，公安机关也通过该证据打出对手单，从对手单确认是原告欠被告500余万元。原告对该证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认。认为：1、在2004年11月31日之前因为公司的90%的股权由被告持有，其个人与公司发生的业务往来和本案没有关联性。2、在公司进行股权重组后，特别是2008年11月14日引入深圳市汇杰投资公司后，公司的股权及财务状况开始进入正轨，相关的支出往来均有明确的账目记载。原告方提交的被告明细账也是基于这个公正的情况下做出的。暂时无法具体确认被告提交的该银行明细账转入了什么账户，但经过原告方简单核对，确实有几笔汇入了公司，而且与原告方提供的科目明细账的时间和金额是完全吻合的，需要重点说明的是，根据原告方的科目明细账显示，在2009年3月23日以前，被告在原告公司的备用金账户是贷方余额，也就是说在2009年3月23日之前，公司因为资金不足，被告经常有将款项借给公司，曾经达到过100余万元。对于这个事实，同被告提交的该证据是吻合的，但本案说的备用金余额从2009年3月开始逐步累加，方式是被告利用其确认的招行、农行、交行三张卡收取公司的海外及国内部分货款作为自己使用，逐步累积到8033742.17元。3、该账户显示不出其到底为公司购买了什么产品或支付了什么服务。4、2012年3月5日、2013年1月9日、2013年2月13日的汇款凭证，虽然是复印件，但原告对该复印件反应的情况予以确认，因为该汇款金额、汇款方式及汇款日期与原告方提供的明细账所记载的2012年1月1日至2012年5月31日期间反应的收到被告个人汇款的时间、金额是一致的。
被告提交关于波创公司个别股东对其检举的材料、情况说明、公安机关不予受理的材料，用于证明被告受到诬告，从中也反应出了双方的财务往来情况。情况说明中的李松是原告公司副经理，原告曾通过被告家属向被告施压，要被告让出所有股份。原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为上面反应的情况与事实不符。
被告提交北京中永千福田会计师事务所审计报告，认为该报告证明原告提交的审计报告是单方面做，原告的审计报告是不能反应公司财务全貌的。原告对该证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为该份报告出具日期是2012年4月17日。该报告中的第六页直接反应了被告在2011年12月31日欠公司备用金9337464.93元，这和本案的公证书及账目明细反应的2012年的余额是一致的。另外，第七页也反映了被告利用100万元给自己购置私家车的事实，所以本案的诉讼请求在本审计报告中都有说明。
被告提交固定资产明细，用于证明被告代付购买固定资产款未入账明细账，该固定资产共计3238300元，包含在公司欠被告的500余万元的资金内。原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，理由是：1、原告以前不知道该份材料；2、上面的签名也没法确认是谁；3、没有原件。
以上事实，有原告波创公司的工商登记资料、被告韦波的任职信息表、原告波创公司2012年度第一次临时股东会决议、原告波创公司2012年度第二届董事会第一次临时董事会决议、立信会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所的【2012】第40137号《审计报告》、《科目明细账查询》、南山区公证处1136号公证书、特种转账借方传票及银行存款日记账、深圳市公安局南山分局的复议决定书、复核决定书及冯俊鹏、沈澈、杨华、陈利丹、翟小城、钱善国、王迅、被告韦波等人的询问笔录、北京中永千福田会计师事务所审计报告、被告韦波兴业银行账户的银行明细、固定资产明细、银行转账回单等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，否则应当承担举证不能的责任。
本案属于损害公司利益责任纠纷，本案的争议焦点为被告是否存在损害原告公司利益的情形及是否承担相应责任。被告韦波在2008年至2012年5月期间作为原告波创公司的董事长，在其离任时，原告波创公司对其任职期间的公司财务进行审计，本院根据原告提交的证据及被告的陈述，依法采信立信会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所的【2012】第40137号《审计报告》。该审计报告认为被告任职期间用其个人银行账户存储原告波创公司的备用金，至2012年5月31日止，原告记账尚有备用金8033742.17元在被告的个人账户，被告虽陈述了该款项的各种去向，但本院从其账户的交易清单分析，该账户的支出名目繁多，甚至有支付被告个人信用卡费用、房屋管理费等个人支出和各种转账，明显是公私款项混用，本院根据原、被告的证据逐项予以审查，具体如下：1、支付给公司股东翟小城的90万元，被告的账户明确显示向翟小城本人及其亲属支付了90万元，且翟小城在公安部门已明确表示接收该笔款项的理由及经过，是被告为原告向其支付，现相关财务资料均掌控在原告一方，其未举证证明付款理由不成立或已减扣该笔款，本院依法采信被告的该项抗辩意见，确认90万元应从备用金中扣减。2、关于支付到原告公司的款项，通过审查转账凭证，与原告提交的《科目明细账查询》进行比对，其中被告陈述的转款情况属实，但是在《科目明细账查询》中显示，2012年5月31日之前转入原告公司的款项已经在审计时扣减，仅有2012年7月24日、25日转入的20万元未扣减，本院依法确认该20万元应从备用金中扣减。3、关于被告陈述的支付货款、支付给瑞古软件公司的返款、商务费用的支出、支付同创公司的借款、归还张银虎借款、科三资金返款、借货挂备用金等，被告均未提交证据证明支付的依据等，故对该部分款项的用途本院不予采信。4、关于被告抗辩代付模具款423万元，虽有模具移交清单，但被告的银行交易清单未能证明是被告支付模具款或以该笔备用金支付模具款项，故对被告要求扣减模具费用的抗辩意见不予采纳。综上，原告波创公司尚有备用金6933742.17元在被告韦波的个人账户。我国的法律明确规定董事、高级管理人员不得将公司资金以个人名义开立账户存储，被告韦波作为原告公司的股东、高级管理人员，其以个人的账户存储公司的资金即使原来是公司同意的行为，也是违反法律规定的，应予以纠正。被告在离任后还长期占用公司的资金，其行为已损害了原告波创公司的利益，应向原告返还款项，并予以赔偿。对于赔偿的利息，由于原告波创公司原来使用被告个人账户进行经济往来是公司行为，故返还的备用金的利息应按照中国人民银行同期贷款利率，从原告起诉之日起计算至被告还清之日止。故原告请求被告返还备用金8033742.17元及利息的请求，部分具有事实和法律依据，本院部分予以支持。
关于购车款100万元的问题，原、被均确认从公司支付了100万元到出售车辆的单位，在被告管理公司期间，公司账册未对该笔款项的支出做记录，且所购买车辆登记于被告个人名下，无证据证明该车归原告使用，应认定该项支出是被告借用公司款项为自己购买车辆，现原告要求被告返还该笔款项，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。
关于通过彭海提取现金80万元的问题，现有证据已证明彭海已于2009年6月11日支付给被告韦波80万元，被告韦波亦确认收到该款，其虽然陈述该笔款项用于公司支出，但并没有提交证据予以证实，应向原告返还该款，现原告要求其返还80万元具有事实和法律依据，本院依法予以支持。
关于上述应返还的180万元的利息，鉴于被告原来在原告波创公司任职期间，对原告的财务支出享有审批、决定权，并结合该公司发展的历史综合考虑，被告用于购车的款项100万元及提取的80万元，应视为经原告波创公司同意，无息借用公司的款项，故该款的利息应按照中国人民银行同期贷款利率，从原告起诉之日起计算至被告还清之日止。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告韦波应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市波创科技发展有限公司返还备用金6933742.17元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月3日起计至还清之日止）；
二、被告韦波应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市波创科技发展有限公司返还购车款1000000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月3日起计至还清之日止）；
三、被告韦波应于本判决生效之日起十日内返还原告深圳市波创科技发展有限公司800000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月3日起计至还清之日止）；
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费88621元，又原告深圳市波创科技发展有限公司负担9913.1元，由被告韦波负担78707.9元（该款被告于本判决生效之日起十日内迳付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 贺冬红
审 判 员 雷英孝
代理审判员 徐 欢
二〇一六年四月六日
书 记 员 朱启骅