广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深宝法刑重字第21号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人梁某，曾用名梁伟聪，住深圳市宝安区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月10日被深圳市公安局宝安分局羁押，同年8月11日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人文华，广东盟凯律师事务所律师。
被告人赖某，住深圳市宝安区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月10日被深圳市公安局宝安分局羁押，同年8月11日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人张学贵，广东昌宏律师事务所律师。
被告人杨某甲，住梅州市梅江区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月18日被深圳市公安局宝安分局羁押，2015年1月18日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人何仲生，广东星辰律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公一刑诉〔2015〕823号起诉书指控被告人梁某、赖某、杨某甲犯非法经营罪，于2015年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2015年7月6日作出(2015)深宝法刑初字第1382号刑事判决书。被告人梁某、赖某、杨某甲不服，提出上诉，深圳市中级人民法院于2015年9月17日作出（2015）深中法刑二终字第667号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院适用普通程序，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员李梓出庭支持公诉，被告人梁某、赖某、杨某甲及辩护人文华、张学贵、何仲生到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年12月底，被告人梁某、赖某和杨某甲三人在其共同投资经营的深圳市宝安区新安街道宝民一路多宝利市场一楼“聚宝商行”内利用刷卡终端机进行信用卡套现并收取套现金额1%的手续费以牟利。2014年8月10日15时许，公安机关接到群众举报后前往上址检查，现场查获用于套现的POS机三台（分别是商户名“新安聚宝商行”，商户号307584159986657；商户名“深圳市宝安区松岗国顺电器商行”，商户号874440357224459；商户名“深圳市龙岗区华艺票务经营部”，商户号Z08000000106392），并当场抓获被告人梁某、赖某。2015年1月18日，公安机关将被告人杨某甲抓获归案。经查，被告人梁某、赖某、杨某甲的非法经营数额约为人民币19,325,426.62元。
公诉机关向法庭提交了相关证据，认为被告人梁某、赖某、杨某甲的行为构成了非法经营罪，请求依法判处。
被告人梁某承认控罪，但对指控的非法经营数额提出异议，认为自己非法套现的金额仅为150万元左右。
其辩护人对涉案数额提出异议，认为：1、涉案的POS机刷卡记录里存在大量的代为还款、信用卡维护数额，该部分数额应予以扣除。故被告人梁某套现的金额应当在200万元以内。2、涉案POS机的刷卡数额中，存在借记卡储蓄卡等非信用卡刷卡记录，这部分数额应予以扣除。3、公诉机关没有查清本案应当查明的事实，法庭应当采纳关于套现金额在150万元左右的供述，给予较轻的量刑。
被告人赖某承认控罪，但对指控的非法经营数额提出异议。
其辩护人认为：1、指控被告人赖某犯非法经营罪“情节特别严重”不符合实际，涉案POS机的刷卡总金额包括正常经营的刷卡、代还款和养卡的刷卡、非法经营的套现刷卡，不应将总金额作为犯罪数额。2、被告人赖某是在聚宝商行经营之后后来加入的，不能按POS机的全部刷卡金额对其量刑。3、被告人赖某系从犯。4、被告人赖某认罪、悔罪态度好。
被告人杨某甲承认控罪，但对指控的非法经营数额提出异议，认为2013年12月至2014年2月为其非法经营时间。
其辩护人认为：1、被告人杨某甲系初犯、偶犯，有犯罪中止的情节。2、本案证据疑点重重。3、被告人杨某甲从2014年2月就退出了经营。
经审理查明，2013年12月底，被告人梁某、赖某和杨某甲三人在其共同投资经营的深圳市宝安区新安街道宝民一路多宝利市场一楼“聚宝商行”内利用刷卡终端机进行信用卡套现并收取套现金额1%的手续费以牟利。2014年8月10日15时许，公安机关接到群众举报后前往上址检查，现场查获用于套现的POS机三台（分别是商户名“新安聚宝商行”，商户号307584159986657；商户名“深圳市宝安区松岗国顺电器商行”，商户号874440357224459；商户名“深圳市龙岗区华艺票务经营部”，商户号Z08000000106392），并当场抓获被告人梁某、赖某。2015年1月18日，公安机关将被告人杨某甲抓获归案。经查，至案发时，被告人梁某、赖某、杨某甲三人利用POS机为他人非法套现、代为还款和信用卡维护金额约为人民币19,325,426.62元。
上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1、物证：作案工具POS机三台及银行卡一张；
2、书证：逮捕必要性说明、调取证据通知书、三台P**机的开户资料及交易明细、扣押清单、商铺租赁合同、资格认可证书、身份证复印件、个体工商户营业执照、易宝支付合作协议、易宝业务受理申请表、被告人身份信息、杨某甲户籍证明、抓获经过、被告人杨某甲的在逃人员登记信息表、房屋租赁合同原件、补充侦查报告书、线索移交函、辩护人提交的代还款情况说明、银行历史交易明细及新安聚宝商行POS机刷卡明细、被告人梁某招商银行卡7月份清单、被告人梁某亲属银行卡清单、被告人梁某的奖状及大运会自愿者服务证明、被告人梁某的女儿出生证明、被告人杨某甲的机票存根等；
3、证人证言：证人杨某乙、刘某的证言；
4、被告人的供述与辩解：被告人梁某、赖某、杨某甲的供述与辩解；
5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录、现场图和现场照片及辨认笔录。
以上证据真实、客观，来源合法，证据之间相互印证，足以认定。
本院认为，被告人梁某、赖某、杨某甲无视国家法律，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接交付现金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。
对于公诉机关对三被告人非法经营行为“情节特别严重”的指控，本院认为，根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，仅有“向信用卡持卡人直接支付现金”方构成犯罪，养卡的交易金额不宜认定为犯罪金额。而根据在案证据、辩护人提供的相关证据等，涉案POS机确实存在代还款行为，而根据现有证据无法确切区分本案套现与代还款的各自数额，按照存疑有利被告人的原则，本院不予认定三被告人向信用卡持卡人直接支付现金的数额已达到人民币500万元以上，即不予认定三被告人非法经营行为“情节特别严重”，依法对三被告人在五年以下量刑处罚。
本案系共同犯罪，三被告人在利用涉案POS机非法套现的共同犯罪中没有具体的分工，均直接实施刷卡套现的行为，在共同犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯，按照其所参与的全部犯罪定罪处罚。
被告人杨某甲及其辩护人提出其于2014年1月15日至2月10日期间回四川老家并提交了相关机票存根予以证实；三被告人均当庭稳定一致地供述被告人杨某甲于2014年2月份后仅偶尔来店内帮忙、不再参与分红，5月底后即不再参与经营，上述情节应在量刑时予以考虑，酌情对被告人杨某甲从轻处罚。其辩护人提出被告人杨某甲有犯罪中止的情节，无事实及法律依据，本院不予采纳。
被告人梁某、赖某、杨某甲如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。各个辩护人相关从轻处罚意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月10日起至2016年8月9日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳。）
二、被告人赖某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月10日起至2016年6月9日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳。）
三、被告人杨某甲犯非法经营罪，判处一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月18日起至2016年7月17日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳。）
四、扣押在案的POS机叁台、银行卡壹张依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 加 云
人民陪审员 麦 兆 安
人民陪审员 陈 文 伦
二〇一六年三月二日
书 记 员 黄嘉裕（兼）
书 记 员 彭 琰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。