江西省上饶市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）赣11行终94号 上诉人(原审原告)青岛华盛昌工程有限公司江西分公司，住所地江西省上饶市信州区凤凰中大道683号2幢1单元417号。 负责人纪文灯，该公司经理。 委托代理人吴小杨，江西饶诚律师事务所律师,特别授权代理。 被上诉人（原审被告）婺源县人力资源和社会保障局，住所地江西婺源县紫阳镇赋春路1号。 法定代表人张松柏，该局局长。 出庭负责人方许勇，该局副局长。 委托代理人毕勤乐，江西学林律师事务所律师，特别授权代理。 原审第三人朱顺忠，男，1968年11月6日出生，汉族，江西省婺源县人，住江西省婺源县。 委托代理人朱家平，男，1993年2月20日出生，汉族，江西省婺源县人，住江西省婺源县，系朱顺忠之子。 上诉人青岛华盛昌工程有限公司江西分公司因与被上诉人婺源县人力资源和社会保障局、原审第三人朱顺忠工伤行政确认一案，不服德兴市人民法院（2019）赣1181行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审经审理查明，青岛华盛昌工程有限公司江西分公司承包了婺源县鑫邦开元大酒店消防安装工程，将该工程以劳务承包方式发包给了苏鸿卿、姜鸿福，在消防安装工程施工中，苏鸿卿、姜鸿福雇佣了朱顺忠。2018年7月18日上午7时许，沿婺源县紫阳镇朱熹大道自南向北直行的朱顺忠，在婺源县紫阳镇朱熹大道与思口路交叉路口路段发生交通事故，后经婺源县公安局交通警察大队认定不承担事故责任。2018年8月20日，婺源县人力资源和社会保障局受理了朱顺忠的工伤认定申请，并向青岛华盛昌工程有限公司江西分公司发出工伤认定限期举证通知书，2018年12月28日婺源县人力资源和社会保障局作出婺人社伤认字[2018]第118号工伤认定决定书，并通过邮寄方式送达青岛华盛昌工程有限公司江西分公司。2019年3月11日，青岛华盛昌工程有限公司江西分公司向原审法院提起诉讼，要求依法撤销婺源县人力资源和社会保障局作出的婺人社伤认字[2018]第118号工伤认定决定书。 一审认为，《建筑企业资质标准》对进行消防安装工程施工要求具备相应的资质；原人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”。本案中，青岛华盛昌工程有限公司江西分公司将其承接的鑫邦开元大酒店消防安装工程以劳务承包方式发包给了不具备施工资质条件的苏鸿卿、姜鸿福，苏鸿卿、姜鸿福在鑫邦开元大酒店消防安装工程的施工中雇佣了朱顺忠。2018年7月18日上午7时许，朱顺忠在从家至上班的路途中，发生交通事故，其上班时间亦在合理的上班时间范围内，婺源县人力资源和社会保障局朱顺忠受伤认定为工伤，符合上述部门规章、司法解释的规定，受理认定程序亦合法。但婺源县人力资源和社会保障局作出工伤认定决定超过60日，没有向一审法院提供证据证明工伤认定期间向申请人或者用人单位作出过中止通知，也未提出合理说明，该工伤认定决定属于超期限作出工伤认定决定的情形。本案被诉工伤认定虽然超期作出，但并未影响青岛华盛昌工程有限公司江西分公司行使司法救济的权利，亦不影响被诉工伤认定决定的效力。综上，不撤销本案婺源县人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书，工伤认定决定程序存在轻微违法，依法确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条之规定，判决确认婺源县人力资源和社会保障局作出的婺人社伤认字[2018]第118号工伤认定决定未在法定期限内作出工伤认定决定程序违法。案件受理费人民币50元，由婺源县人力资源和社会保障局负担。 上诉人青岛华盛昌工程有限公司江西分公司上诉称：1、一审认定事实错误，原审第三人与上诉人之间不存在劳动关系。原审第三人发生交通事故的时间是2018年7月18日，而从上诉人在一审中提交的由案外人提供的考勤表可以明确证实原审第三人自2018年6月1日之后就没有到工地做事。被上诉人作出工伤认定所依据的证明材料、调查笔录不可信，该材料不能作出认定工伤的事实。2、一审适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项作出判决属于适用法律错误。故请求撤销一审判决并改判撤销被上诉人作出的婺人社伤认字[2018]第118号工伤认定决定。 被上诉人市人社局答辩称：1、原审第三人与上诉人是否构成劳动关系不影响本案工伤的认定。2、上诉人称原审第三人并非在上班途中发生交通事故与事实不符，相关证明材料及调查笔录可以予以证实。故一审判决认定事实清楚、适用法律正确。 各方当事人在二审期间均未提供法律规定的新证据，其在一审提交的证据已随案卷移送至本院，经审查，可以作为认定事实的依据。本院根据上述证据认定的事实与原审查明的事实一致。 上诉人二审期间向本院提交《司法鉴定申请书》，请求本院委托鉴定机构对上诉人在一审中提交的6、7月份《考勤表》书写时间进行鉴定。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法法》的相关规定”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，上诉人在一审中未提出鉴定申请，且该申请鉴定的事项为对上诉人在一审中提交的6、7月份《考勤表》书写时间进行鉴定，与原审第三人发生交通事故是否构成工伤并无关联，本院因此对该鉴定申请不予准许。 本院认为，本案二审争议的焦点为原审第三人因交通事故受伤是否构成工伤。原审第三人向被上诉人提出工伤认定申请时，提交了《工伤认定申请表》、工友陈林生、胡永贵等人的证明、自己书写的记工单、《道路交通事故认定书》、《出院记录》等证据材料，完成了申请工伤认定证明受到事故伤害构成工伤的举证。被上诉人依法受理原审第三人工伤认定申请后，于2018年8月20日向上诉人邮寄送达婺人社工举字[2018]第017号《工伤认定限期举证通知书》，告知上诉人在收到通知书十日内提交有关书面证明材料，并告知了不提交证明材料的法律后果。对此，上诉人于2018年8月25日向被上诉人提交了《答辩状》，认为原审第三人不构成工伤，却未向被上诉人提交证据予以证明，根据《工伤认定办法》第十七条“用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”之规定，被上诉人通过向夏荣顺、韩兴开进行工伤调查，制作调查笔录、证明材料，调取上诉人与苏鸿卿、姜鸿福签订的《包清工施工合同》，结合发生交通事故的有关事实，作出工伤认定并无不当，上诉人在工伤认定程序中因未行使举证权利而承担举证不能的法律后果。原审第三人虽因交通事故受到伤害，但该伤害如符合工伤条件则仍可认定为工伤，上诉人将其承接的鑫邦开元大酒店消防安装工程以劳务承包方式发包给了不具备施工资质条件的苏鸿卿、姜鸿福，苏鸿卿、姜鸿福在鑫邦开元大酒店消防安装工程的施工中雇佣了原审第三人朱顺忠，原审第三人朱顺忠在从家至上班的路途中发生交通事故，其上班时间亦在合理的上班时间范围内，根据原人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款之规定，被上诉人将原审第三人朱顺忠因上班途中发生交通事故受伤认定为工伤，符合上述有关规定。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”之规定，被诉工伤认定决定虽然存在超期作出的违法情形，但对上诉人权利不产生实际影响，一审据此判决确认该工伤认定决定违法，而不撤销该工伤认定决定，在法律适用上并无错误。 综上，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持，一审审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人青岛华盛昌工程有限公司江西分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董有生 审判员  赖 晓 审判员  余细花 二〇一九年九月三十日 书记员  黄明佳