广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第3449号
上诉人（原审原告）孙纪坤。
委托代理人方俊，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
委托代理人方梅娜。
被上诉人（原审被告）美联物业代理（深圳）有限公司。
法定代表人张锦成。
委托代理人王丽辉，广东银丰律师事务所律师。
上诉人孙纪坤与被上诉人美联物业代理（深圳）有限公司（以下简称美联公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民四（劳）字第222号事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经二审查明，1、孙纪坤申请仲裁的时间为2014年1月15日。
2、孙纪坤2012年1月至2013年11月的工资（含佣金）分别为6500、2766、1650、2400、1594.50、6642.28、2995.01、1500、2666、1500、12782.25、13196.50、8527、2692.5、15087、5528.04、4390.46、4166.67、5478.53、12339.93、1600、2107.38、153.75元。
3、孙纪坤提交的没有加盖美联公司公章的《美联物业福田北区A区2013年制度》的第六条休息时间规定，同一天每条组只能一个人休息，周六、周日不得休息，另周六和周日上班直落（9：00至22：00）；第十七条规定，吃饭时间不能超过一个小时。
另查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，孙纪坤与美联公司之间的劳动合同合法有效，双方之间的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。
关于孙纪坤的工作时间，美联公司提交了孙纪坤的考勤记录，说明美联公司持有关于孙纪坤是否加班的证据。但美联公司提交的考勤记录未经孙纪坤确认，孙纪坤不予认可，本院亦不予认可。因美联公司没有提交孙纪坤认可的考勤记录，故本院结合孙纪坤提交的证据，对其加班时间进行认定。孙纪坤主张周六和周日全部上班，但即使根据孙纪坤自己制作的2013年8月至10月的工作时间记录，其每月也存在2天休息的情况；孙纪坤提交的《美联物业福田北区A区2013年制度》没有加盖美联公司的公章，美联公司不予确认，本院亦不予认可。但即使该《美联物业福田北区A区2013年制度》属实，该制度也只是规定员工不能在周六和周日休息，也即该制度允许员工在平时对休息日加班进行调休，并非不得休息。孙纪坤提交的其他证据也不能证明孙纪坤全年休息日无休，因此，本院对孙纪坤关于全年休息日无休的主张不予采信。因双方均未提交证据证明孙纪坤的休息日加班情况，而孙纪坤自认其存在部分休息日没有上班的情形，故本院酌情认定孙纪坤平均每月休息日加班4天。关于每天的工作时间，孙纪坤主张其早班时间为9：00-19：30，晚班时间为11：00-22：00，每月15日以后的上班时间是9：00-22：00，但即使该《美联物业福田北区A区2013年制度》属实，该制度也没有显示每月15日之后的上班时间与15日之前的上班时间不同；同时，该制度规定的每餐的吃饭时间不超过1小时，也与孙纪坤主张的0.5小时不一致。综上，因孙纪坤提交的证据不足以证明其主张的工作时间，且其主张与其提交的证据存在矛盾，本院结合房地产中介行业的特点，酌情认定其平均每个工作日的加班时间为1小时（不含每天工作时间内的两次吃饭时间），平均每个休息日的加班时间为10小时（不含每天工作时间内的两次吃饭时间），平均每个法定节假日的加班时间为10小时（不含每天工作时间内的两次吃饭时间）。也即孙纪坤每月的平时加班时间平均为21.75小时，每月的休息日加班时间平均为40小时，每个法定节假日的加班时间平均为10小时（孙纪坤自认春节3天法定节假日未加班）。
关于孙纪坤主张的加班工资，孙纪坤领取的佣金是按照其每月中介业务的交易额按比例提取的，根据国务院《关于工资总额组成的规定》第六条的规定，其领取的佣金提成属于计件工资，是工资的组成部分。因孙纪坤的工资形式为计件工资，其每月领取的佣金提成中不仅包含了其正常工作时间所作业务的佣金提成，还包括了加班时间所作业务的佣金提成，具体数额无法区分，且双方在劳动合同中没有约定孙纪坤每月正常工作时间的工资数额，但明确约定每月的工资中已经包含了加班工资，因此，本院认为，只要孙纪坤每月的工资总额按照其工作时间折算后所得到的小时工资不低于深圳市同期的最低工资标准，就应当认为美联公司足额支付了孙纪坤当月的工资（含加班工资）。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存两年。孙纪坤于2014年1月15日申请仲裁，因此，美联公司依法应当对孙纪坤2012年1月以来的工资支付情况负举证责任；2011年12月以前的工资支付情况，美联公司不负举证责任。孙纪坤主张美联公司未足额支付其2011年12月以前的工资，应由孙纪坤负举证责任。因孙纪坤未提交确凿证据，故本院对孙纪坤主张的2011年12月以前的加班工资不予支持。根据深圳市同期的最低工资标准及本院认定的加班时间计算，从2012年1月至2013年11月5日，孙纪坤相应月份的工资（含加班工资）最少分别应为2402.52、2470.83、2470.83、2729.43、2729.43、2729.43、2470.83、2470.83、2729.43、3246.63、2470.83、2470.83、2729.43、2470.83、2636.15、2912.15、2912.15、2912.15、2636.15、2636.15、2912.15、3464.15、446.09元（其中，2013年11月共3个工作日、两个休息日，本院酌情认定平时加班合计3小时，休息日加班合计10小时）。结合美联公司已经发放的工资数额，美联公司还应向孙纪坤支付2012年3月的加班工资差额820.83元、2012年4月的加班工资差额329.43元、2012年5月的加班工资差额1134.93元、2012年8月的加班工资差额970.83元、2012年9月的加班工资差额63.43元、2012年10月的加班工资差额1746.63元、2013年9月的加班工资差额1312.15元、2013年10月的加班工资差额1356.77元、2013年11月的加班工资差额292.34元。以上加班工资差额合计为8027.34元。
关于孙纪坤主张的未休年休假的工资，孙纪坤于2006年4月21日入职美联公司，至2013年11月5日离职，工作时间不满10年，因此，其年休假天数应为5天。孙纪坤在原审中当庭确认其2013年2月休假11天，即使其2012年的年休假没有休，该11天也多于其两年的年休假天数，因此，本院对孙纪坤主张的2013年未休年休假的工资不予支持。
结合以上认定，本院酌情确定美联公司应向孙纪坤支付律师费400元。
综上，上诉人孙纪坤的上诉请求部分成立，原审判决认定事实清楚，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民四（劳）字第222号民事判决；
二、被上诉人美联物业代理（深圳）有限公司应于本判决生效之日起三日内向上诉人孙纪坤支付2012年1月至2013年11月5日期间的加班工资差额8027.34元及律师费400元；
三、驳回上诉人孙纪坤的其他上诉请求。
如果被上诉人美联物业代理（深圳）有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5元，二审受理费10元，由被上诉人美联物业代理（深圳）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 华
审 判 员 邢 蓓 华
代理审判员 张 士 光
二〇一四年十月十三日
书 记 员 连亮（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者自行承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。