浙江省淳安县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭淳行初字第81号
原告汪友来。
原告汪信弟。
委托代理人汪金姣。
被告淳安县枫树岭镇人民政府，住所地淳安县枫树岭镇枫树岭村。
法定代表人汤燕君，镇长。
出庭负责人余国民，副镇长。
委托代理人余炳成，浙江泽道律师事务所律师。
第三人淳安县枫树岭镇薛家源村村民委员会，住所地淳安县枫树岭镇薛家源村。
法定代表人汪玉红，该村村委会主任。
原告汪友来、汪信弟诉被告被告淳安县枫树岭镇人民政府房屋行政强制、行政赔偿一案，本院于2015年9月23日审查受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。同年10月8日，依法通知淳安县枫树岭镇薛家源村村民委员会作为第三人参加诉讼。依法组成合议庭后，于2015年10月22日公开开庭审理了本案。原告汪友来、汪信弟及其委托代理人汪金姣，被告淳安县枫树岭镇人民政府的负责人余国民及其委托代理人余炳成，第三人的法定代表人汪玉红到庭参加了诉讼。经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
行政行为的内容：2014年6月26日，第三人组织人员对原告建造的、占地面积分别为41.91㎡、14.8㎡的住房、猪栏各1（间）幢实施拆除。同年9月25日，第三人对原告保留使用的46.07㎡收取有偿使用费8513.7元（含粉刷费1900元）。
原告诉称，2014年4月1日，被告单位指派的工作人员到原告居处，在原告不知情的情况下，丈量原告的房屋占地面积，但丈量的面积与原告通过政府审批以及实际占地的房屋面积完全不符，因被告丈量计算失误，且在没有任何流程任何手续的情况下，于2014年6月26日将原告的房子拆除，还将旁边的两宗房子造成危房，给原告生活工作带来了极为不便，原告的精神受到了严重的伤害。故诉诸本院，请求：1、判令被告退还8513.70元（原告已被被告罚款的钱）；2、判令被告纠正丈量计算的过错并赔偿过错拆毁的房屋损失费50000元；3、诉讼费由被告承担。审理中，经法庭释明，原告增加一项诉讼请求，即请求确认被告指派村委会拆除房屋的行为违法。2016年8月12日，经再次释明，原告撤回退还有偿使用费8513.70元的诉讼请求。
原告在起诉时向法庭提供了如下证据材料：1、房屋现状登记表，拟证明被告对面积计算错误的事实。2、1990年的土地使用证，拟证明被告丈量面积与登记面积不符的事实。3、身份证复印件，拟证明两原告的身份情况。4、情况说明，拟证明损失费用的构成。审理中，原告向法庭提交了《村镇规划选址意见书》1份，拟证明原告在2007年3月报批翻建45平方米房屋的事实。
被告辩称，一、本案的基本事实：1989年8月，汪友来户房屋进行集体土地使用权登记，分别有住房占地面积132㎡，厕所6.21㎡，厨房42.38㎡，猪栏27.69㎡，合计208.28㎡。2007年3月，汪信弟户包括汪友来、汪荣姣、汪金姣、汪婷婷五人申请拆建附房45㎡，保留80㎡住房，实际新建的住房建筑占地面积48.07㎡。依据淳安县人民政府淳政办发（2001）15号文件“4-5人的中户，占用非耕地控制在110㎡”和淳政办发（2007）210号文件规定“中户（3-5）拆建在原宅基地范围内最多不超过130㎡”的规定，该户住房占地面积不得拆过130㎡。2014年6月26日，在征得汪友来本人意见后，枫树岭镇薛家源村村民委员会组织人员将汪友来现有四宗房屋中的一宗建筑占地面积14.8㎡的猪栏和一宗占地面积130.71平方米住房中的一间41.91㎡予以拆除，汪友来户的剩余建筑占地面积还有176.07㎡，仍超出准建占地面积46.07㎡，根据淳安县委办（2014）24号《关于全县农村集体土地违法建筑认定处理的实施意见》规定，该村根据村规民约向汪友来户收取8513.74元的有偿使用费。2014年8月1日，两原告办理了离婚手续，未办理分户手续。二、针对原告诉讼请求的答辩意见：1、原告超出规定审批面积应当予以拆除。原告审批建房时，应当拆旧建新，其保留住房为80㎡，拆建为45㎡，合法审批面积为125㎡（后调整为130平方米），超出审批的面积应当认定违章建筑予以拆除。2、超出审批面积的但可保留的违章建筑，村集体作为土地的所有权人向使用人收取有偿使用费并未违反法律规定。3、被告未对原告作出行政处罚，拆除原告的房屋及收取土地有偿使用费不是被告实施，是村民委员会组织实施，该行为与被告不具有直接关联。请求驳回原告的起诉。
被告为证明自己的行政行为，向法庭提供如下证据：1、土地登记申请书（复印件，加盖国土局复印公章），拟证明原告房屋登记状况。2、建房用地呈报表（复印件，加盖国土局复印公章），拟证明2007年审批建房的时候保留80㎡，翻建45㎡。3、有偿使用费情况的说明及发票，拟证明实施拆除违章建筑和收取有偿使用费的主体是村委。4、房屋现状登记表（复印件，加盖印章），拟证明原告户有违章建筑的事实。5、照片（原件），拟证明违章建筑现状和猪栏不止4㎡的事实。6、离婚证明（原件），拟证明两原告于2014年8月1日办理离婚，但仍为一户的事实。7、户籍证明，拟证明原告为一户的事实。被告还向法庭提供了如下适用的依据：土地管理法、浙江省违法建筑处置规定、淳政办发（2001）15号文件、淳政办发（2007）210号文件、淳政办发（2014）23号文件。
第三人陈述称，原告户在2007年的时候拆建45㎡，保留80㎡，原告户的合法用地面积应该是125㎡。2014年村里对原告户的房屋现状进行核计，原告按规定要在130平方米以下，超出50%部分一定要拆除，剩余部分可以有偿使用，收费是按照县政府文件由村里收取，经过村里书记做工作原告同意拆，村里雇民工拆了。
第三人没有向法庭提供证据。
法庭审理中，原告对被告所举证据提出如下质证意见：证据3、4、5的测量面积与登记面积不一致，是不真实的，对其他证据的真实性无异议。
被告和第三人对原告起诉时提供的证据无异议。
本院审查认为，被告提供的证据4《枫树岭镇薛家源村农村村民房屋现状登记表》虽有户主汪友来的签名，但调查时间、调查人员签名栏内的内容空白。因双方当事人均认可该登记表是在拆除过程中形成，因此，与本案具有关联性，且真实客观而予采信。证据3中《关于汪友来户缴纳有偿使用费情况的说明》有村委干部汪玉红等人和汪友来的签名并加盖了村委公章，其有关房屋建筑面积的认定等内容来源于证据4，其中有关拆除面积的事实，因与证据3中的《浙江省杭州市农村集体经济组织统一收据》的内容相符，因此对该证据予以认定。证据5中有关房屋被拆现场的内容，因原告认可且与本案有关联而予以认定。
原告提供的土地使用证和村镇规划选址意见书均属公文文证，且内容与被告所举证据1、2的内容相符而予以认定。原告提供的证据1与被告所举证据4相同而予认定。原告所举证据4，是其自拟的损失情况说明，不具有客观性、真实性而不予认定。
结合本院采信的证据及双方当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：
原告汪友来、汪信弟系淳安县枫树岭镇薛家源村村民。1990年1月1日，原告汪友来户申请取得编号为2207012《集体土地使用证》，登记的宅基地范围和使用面积分别为住房132㎡、厕所6.21㎡、厨房42.38㎡、猪栏27.69㎡。2007年3月15日，原告汪信弟提出用地申请并填报《农村私人建房用地呈报表》，申请翻建原厨房而用地45㎡。呈报表中填写的内容虽有保留80㎡、翻建45㎡，但无拆除和并出内容。同年3月23日经县政府批准同意。同年9月27日，原告汪信弟还向被告申请取得《村镇规划选址意见书》，许可事项为：建筑规模90㎡、用地面积45㎡，选定的地点和位置为原厨房用地范围。2013年在淳杨线改造中，原告户土地使用证上登记的27.69㎡的猪栏被拆除（已取得补偿）。期间，原告户于1990年建造厨房1幢（经测量，占地面积39.2㎡、建筑面积78.4㎡）、在土地使用证登记的6.21㎡的厕所左右各建有猪栏、养鸡棚各1间，均未取得登记。
2014年4月1日，枫树岭镇人民政府指派第三人的村长汪玉红对原告户的房屋现状进行丈量登记，制作了《枫树岭镇薛家源村农村村民房屋现状登记表》，其主要内容为：1、住房1占地和建筑面积分别为130.71㎡、219.51㎡；2、住房2占地和建筑面积分别为48.07㎡、174.41㎡；3、厨房占地和建筑面积分别为39.2㎡、78.4㎡；4、猪栏占地和建筑面积均为14.8㎡，总计232.78㎡。后由第三人的会计汪明坤要求原告汪友来在该表上签名确认，但无调查单位和调查人员的签名。同年6月26日，枫树岭镇人民政府指示村委干部对原告户14.8㎡的猪栏、住房1中41.91㎡的1间实施强制拆除。同年9月25日，枫树岭镇薛家源村村民委员会向原告户作出《关于汪友来户缴纳有偿使用费情况的说明》，除说明丈量认定的原告户现有住房、附房的占地面积、建筑面积外，认为原告户可享受农村住房占地面积130㎡，拆除住房、附房面积56.71㎡后，可有偿使用的面积为46.07㎡，并要求原告户缴纳有偿使用费8513.70元（扣除粉刷费1900元后，原告户实缴6613.70元）。
两原告认为丈量的面积与登记的面积不符并错误拆除而诉诸本院，要求：1、确认被告的强制拆除行为违法；2、退还有偿使用费8513.70元；3、赔偿房屋损失50000元；4、诉讼费由被告承担。经本院释明，原告自愿撤回第2项诉讼请求。
本院认为，拆除违反土地管理和城乡规划等法律法规的违法建筑是省委、省政府“三改一拆”政策部署的目标任务。对违法建筑的调查、认定和拆除等方式方法，在浙江省人民政府办公厅《关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》（浙政办发〔2013〕69号）和《浙江省违法建筑处置规定》已有明确规定，其规定的内容均是对上位法《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》有关内容的重申。被告淳安县枫树岭镇人民政府是“三改一拆”的责任主体，且依法享有对违法建筑的处置职权。原告汪友来户虽有未批先建和超占地面积等违法建筑，但被告在与第三人淳安县枫树岭镇薛家源村村民委员会共同对原告汪友来户的房屋实施强制拆除过程中，没有依法履行调查认定、告知、决定、催告、公告等法定程序，其强制拆除行为明显缺乏事实依据并违反行政强制的法定程序。因本案不具有可撤销的内容，对其强制拆除行为应依法确认违法。从本院认定的事实看，原告汪友来、汪信弟户有未批先建和批新未拆旧的违法建筑之嫌而需要由有权机关依法作出认定，但在处置过程中，原告汪友来自愿选择“保新拆旧”的方式并签字确认了拆除范围，也自愿缴纳了超面积部分的有偿使用费，且对自己提出的赔偿主张也没有向本院提供证据，因此，根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，对其诉请赔偿损失的请求不予支持。在本案审理过程中，经本院释明后，原告自愿撤回要求退还有偿使用费的诉讼请求，本院依法予以准许。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告淳安县枫树岭镇人民政府和第三人淳安县枫树岭镇薛家源村村民委员会于2014年6月26日对原告汪友来、汪信弟户房屋实施拆除的行为违法。
二、驳回原告汪友来、汪信弟提出的行政赔偿5万元的诉讼请求。
案件受理费50元，由被告淳安县枫树岭镇人民政府和第三人淳安县枫树岭镇薛家源村村民委员会共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍不交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王贤云
人民陪审员 汪桂花
人民陪审员 汪自新
二〇一六年九月十八日
书 记 员 方 丹
附：本判决适用的相关法律依据：
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条：…行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；…
2、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条：人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。
3、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条：被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。