南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2014）玄孝民初字第2号原告潘松者，男，1964年2月26日生，汉族。委托代理人郑良辉，浙江一华律师事务所律师。被告北京市盈科（南京）律师事务所，地址在中山陵四方城*号南京十朝文化园*幢*层。委托代理人蔡安明、孙灏，北京北京市盈科（南京）律师事务所律师。被告徐克兵，男，1972年10月25日生，汉族。第三人南京钦洛咨询服务有限公司，住所地在南京市鼓楼区湖南路255号。法定代表人芦一凡，总经理。原告潘松者与被告北京市盈科（南京）律师事务所（以下简称‘盈科律师所’）、徐克兵、第三人南京钦洛咨询服务有限公司（以下简称‘钦洛公司’）返还原物纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告潘松者及其委托代理人郑良辉、被告北京市盈科（南京）律师事务所的委托代理人孙灏、被告徐克兵、第三人南京钦洛咨询服务有限公司法定代表人芦一凡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告潘松者诉称：2013年5月15日，原告与第三人签订了一份协议书，约定由原告受让南京广东山庄墓园项目，该项目的定金为500万元，已经支付360万元，余款140万元由原告按照第三人的指示汇入被告盈科律师所账户46×××13，该款项汇入后，被被告盈科律师所的律师也是本案的被告徐克兵支取盗用，被告徐克兵、第三人钦洛公司法定代表人芦一凡出具还款计划一份，约定款项分期偿还，如逾期按照每日千分之五支付违约金，后未能按约还款，故诉至法院，请求一、被告盈科律师所返还监管资金140万元并按照每日千分之五自2013年9月16日起支付违约金至还清之日；二、被告徐克兵对上述140万元及违约金承担连带责任；三、由两被告承担本案诉讼费用。原告为证实其主张向本院提交了如下证据：组织机构代码证、律师证复印件、律师名片，拟证明被告徐克兵系被告盈科律师所高级合伙人；协议书及网上银行电子回单，拟证明原告按照协议向被告盈科律师所托管140万元并已实际打款至被告账户；还款计划，拟证明被告徐克兵承诺的还款计划及违约责任；被告盈科律师所辩称：原告与其没有合同关系，其自始至终未与原告签订任何协议，原告所提交的证据上也都没有律所的公章，原告打款至其账户，由被告徐克兵和第三人采取虚构代理合同的方式将款项提走，其不存在过错，不应承担责任，应由被告徐克兵和第三人承担责任。被告徐克兵辩称，原告的款项系由其提走，此事与被告盈科律师所没有关系。第三人钦洛公司辩称，原告与其签订协议的地点在盈科律师所，被告徐克兵因急等用钱，其与徐克兵签订了虚假的委托代理合同用于徐克兵支取140万元的监管资金。经审理查明：2013年5月15日，原告与第三人签订了一份协议书，约定由原告受让南京广东山庄墓园项目，该项目的定金为500万元，已经支付360万元，余款140万元由原告按照第三人的指示汇入被告盈科律师所账户46×××13，该款项由原告于2013年5月28日汇入被告盈科律师所账户，原告在汇款时附言‘南京广东山庄项目订金’；另查明：被告徐克兵与第三人分别签订了两份委托代理合同，代理费分别为40万元、100万元，通过该两份委托代理合同，被告徐克兵累计从被告盈科律师所支取92.3万元，余款由被告盈科律师所作为管理费、税收、房间费等费用扣留；再查明：被告徐克兵在本案事实发生时系被告盈科律师所的律师、高级合伙人，其名片系由被告盈科律师所印制，原告与第三人的协议在被告盈科律师所签订，被告徐克兵、第三人法定代表人芦一凡于2013年8月23日出具还款计划一份，言明140万元分四期归还，最后一期于2013年9月15日归还，如逾期按照每日千分之五支付违约金。上述事实由原被告、第三人提供的证据及当事人的陈述所证实。本院认为：表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的法律行为，被告徐克兵从未得到被告盈科律师所的书面授权即安排原告与第三人在被告盈科律师所的会议室签订协议，且向原告出具了律师名片和律师执业证，且该名片明确标明了被告徐克兵系被告盈科律师所高级合伙人，且协议上约定的被告盈科律师所的帐号、开户行等均准确无误，根据上述情形，被告徐克兵的行为构成表见代理，其行为的后果应由被告盈科律师所来承担；被告盈科律师所提交的一份银行回单上明确注明了原告所打来的140万元款项系‘南京广东山庄项目订金’，这说明被告盈科律师所知晓该笔款项的用途及来源，被告盈科律师所在明知该笔款项系原告所打，且系南京广东山庄项目订金的情形下，放任被告徐克兵用与第三人的两份虚假的委托代理合同将该140万元在扣除管理费等各项费用后取走，且律所本身还按照通常的律师代理合同扣除了近50万元的管理费、税费、房间费等各项费用，被告盈科律师所在该过程中具有明显的过错；综上，被告徐克兵的行为构成表见代理，应由被告盈科律师所承担原告与第三人之间资金监管的义务，但在监管资金打入被告盈科律师所账户后，其应当知晓了该笔款项的来源及用途，但两被告却共同将140万元款项以其它名义使用，此时两被告共同侵害了原告的财产权，后又由被告徐克兵出具还款计划，该计划明确了140万元资金系由被告盈科律师所托管，并约定了分期还款及违约责任，被告盈科律师所虽未在还款计划上盖章，但该还款计划实际上系被告徐克兵作为共同侵权人之一对原告做出的承诺，原告基于对被告徐克兵高级合伙人身份的信任及两被告之前共同侵占原告140万资金的事实，故该还款计划同样适用于被告盈科律师所，至于被告徐克兵在取走款项的过程中所造成的被告盈科律师所的损失，被告盈科律师所可另案主张，但两被告应共同对原告140万元及违约金的损失承担连带清偿责任，鉴于每日千分之五的违约金过高，应依法予以调整，本院参照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率的四倍计算，原告按照还款计划约定的最后一期的日期即2013年9月15日的次日主张违约金，对该日期本院予以确认，关于第三人，因原告在庭审中明确表示在本案中不需要第三人承担清偿责任，故第三人的责任，本院在本案中不予理涉，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、第十九条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告北京市盈科（南京）律师事务所、被告徐克兵应于本判决生效之日起十日内返还原告潘松者140万元并承担违约金（参照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率的四倍自2013年9月16日起至本判决确定之日止），两被告对上述款项和违约金互负连带责任；二、驳回原告潘松者的其他诉讼请求。案件受理费17480元，保全费5000元，公告费260元，共计22740元，由原告负担1740元，两被告负担21000元（该款原告已经预交，两被告应于判决生效后十日内连同应付款项一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  李 庆人民陪审员  单凌波人民陪审员  王浴江二〇一四年十二月十九日见习书记员  沈晓晓附：本判决适用法律条款《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《中华人民共和国侵权责任法》二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第二十五条损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。