福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0622刑初258号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人骆海林，男，1985年4月6日出生，汉族，初中，农民，福建省云霄县人。曾因犯非法经营罪于2013年10月31日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币80000元。
云霄县人民检察院以云检诉刑诉（2016）209号起诉书指控被告人骆海林犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），于2016年10月10日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，于2016年10月28日适用简易程序公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌出庭支持公诉，被告人骆海林到庭参加诉讼。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2013年10月12日，被告人骆海林将假冒“椰王”牌伪劣烟支27箱（15公斤／箱）藏匿于自己所有的一辆五菱牌小货车内，伺机加工、销售牟利。同日凌晨3时许，该车停靠在云霄县云陵镇下坂村村部附近一空地被省、市、县联合打假队查获，当场缴获上述假冒伪劣烟支。经云霄县价格认证中心鉴定，上述假冒伪劣烟支价值545184元。
案发后，被告人骆海林于2016年2月14日自动到云霄县公安局接受调查。
另经本院审理查明，被告人骆海林前犯非法经营罪于2012年12月8日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审。2013年10月31日，本院做出（2013）云刑初字第296号刑事判决，骆海林被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（社区矫正期限于2013年11月11日至2015年11月10日止），并处罚金80000元。
另查明，被告人骆海林因本案于2014年12月5日被公安机关上网刑拘，云霄县司法局火田司法所于2015年1月13日中止对其社区矫正。
在本案审理过程中，被告人骆海林的亲属替其向本院预交罚金70000元。
以上事实，被告人骆海林在开庭审理过程中亦无异议，并有云霄县公安局出具的在逃人员登记表／撤销表；查获制假物品移交清单；云霄县公安扣押清单；户籍证明；本院（2013）云刑初字第286号刑事判决书；本院收据；云霄县司法局火田司法所出具的情况说明；云霄县公安局出具的到案经过；云霄县公安局治安管理大队出具的查处经过；云霄县公安局出具的违法、犯罪嫌疑人前科（劣迹）查询表；机动车查询信息；驾驶证查询信息；证人骆某某的证言；福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验意见书；云霄县价格认证中心出具的云价鉴（2013）第0318号价格鉴定意见书；现场勘验、检查笔录及照片；骆海林的供述、指认笔录等证据为证，足以认定。
本院认为，被告人骆海林明知是假冒伪劣的烟草制品，仍予以藏匿，伺机销售牟利，货值金额545184元，骆海林的行为构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控骆海林犯罪的事实清楚，证据确实充分，请求适用法律正确，所指控的罪名成立，本院予以采纳，依法应追究骆海林的刑事责任。骆海林前因犯非法经营罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现漏罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。因骆海林意志以外的原因，假冒伪劣香烟尚未销售既被查获，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。案发后，骆海林自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。骆海林在法庭上自愿认罪，其亲属积极替其预交罚金，应视为其有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第五条、第九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、撤销福建省云霄县人民法院（2013）云刑初字第296号刑事判决第一项对被告人骆海林犯非法经营罪宣告的缓刑。
二、被告人骆海林犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币70000元；前犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币80000元。决定执行有期徒二年十个月；并处罚金人民币150000元，限于本判决生效之日缴清（罚金已缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月15日起至2018年12月9日止）。
三、扣押在案五菱牌小货车、假冒“椰王”牌香烟27箱，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王东宇
人民陪审员 黄荣生
人民陪审员 朱亚标
二〇一六年十一月十日
书 记 员 朱丽敏
附与本案相关的法律条文及司法解释：
中华人民共和国刑法
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售
烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照第的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到第规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
最高人民法院关于处理自首和立功
具体应用法律若干问题的解释
为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。