上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第15429号
原告顾爱华。
委托代理人徐金根。
被告包文静。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人项雄飞，上海市华通律师事务所律师。
委托代理人贺贤昌，上海市华通律师事务所律师。
原告顾爱华诉被告包文静、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称平安财险上海分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年4月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年5月28日公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐金根、被告包文静，被告平安财险上海分公司委托代理人项雄飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告顾爱华诉称，2014年5月15日7时00分许，在上海市浦东新区五莲路双桥路路口，被告包文静驾驶沪A6XX**轿车不慎撞到原告，造成原告受伤的交通事故。经交警认定，本起事故被告包文静负全部责任，原告无责。沪A6XX**轿车在被告平安财险上海分公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期内。经鉴定，原告构成XXX伤残，给予休息期150天、营养期60天、护理期60天。现起诉要求判令被告赔偿原告医疗费人民币（币种下同）1，277.10元、营养费2，400元、住院伙食补助费440元、误工费17，500元、护理费3，600元、鉴定费2，000元、残疾赔偿金181，298元、精神损害抚慰金10，000元、交通费200元、衣物损失费300元、诉讼代理费4，000元，被告平安财险上海分公司在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿，不足部分或不属于保险范围的由被告包文静赔偿。
被告包文静辩称，事发经过和责任认定无异议。为原告垫付医疗费19，608.58元，要求在本案中一并处理。原告主张的诉讼代理费4，000元愿意赔偿。
被告平安财险上海分公司辩称，事发经过和责任认定无异议。沪A6XX**轿车在被告平安财险上海分公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险保额为100万元，有不计免赔条款，事故发生在保险期间内。医疗费，原告主张的1，277.10元、被告包文静垫付的19，608.58元，金额无异议，在医保范围内赔偿，另要求扣除352.50元伙食费；住院伙食补助费无异议；营养费认可每天30元；护理费认可每天30元；误工费，原告已到退休年龄，故不认可；交通费，认可原告主张的200元；衣物损失费认可200元；残疾赔偿金同意按照城镇标准计算，认可原告的计算方式；鉴定费在商业三者险责任限额范围内赔偿；诉讼代理费不属于保险赔偿范围。
经审理查明，2014年5月15日7时00分许，在上海市浦东新区五莲路双桥路路口，被告包文静驾驶沪A6XX**轿车不慎撞到原告，造成原告受伤的交通事故。经交警认定，本起事故被告包文静负全部责任，原告无责。事发后原告至上海市第七人民医院住院治疗，共住院22天，后原告多次至该院复诊。原告共花费医疗费1，277.10元，被告包文静为原告垫付医疗费19，608.58元。2014年11月6日，上海市公安局浦东分局交警支队委托上海泰思特医学检验所司法鉴定所对原告的伤残等级及休息、营养、护理期限进行鉴定，该所于2014年11月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人顾爱华因交通事故致腰2椎体爆裂性骨折，骨折片突入椎管，评定XXX伤残，酌情给予伤后休息150日，营养60日，护理60日。”原告支付鉴定费2，000元。为提起本案诉讼，原告支付诉讼代理费4，000元。原告在上海浦东新区金高公共交通有限公司工作，原告事发前六个月即2013年11月至2014年4月的工资分别为3，426.20元、3，060元、3，052元、2，787.97元、3，340元、3，538.74元，原告单位在2014年1月25日发放一笔年终奖2，849元，原告单位在2014年5月、2014年6月分别发放原告工资3，310元、1，602元。
另查明，沪A6XX**轿车在被告平安财险上海分公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险的保额为100万元，有不计免赔条款，事故发生在保险期内。
以上事实，由道路交通事故认定书、机动车驾驶证、行驶证、交强险保单、商业三者险保单、病历卡、诊断报告、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口簿、聘用退休人员协议、台账记录、误工证明、工资卡明细、聘请合同、诉讼代理费发票及当事人的陈述等在案佐证。
本院认为，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告平安财险上海分公司是沪A6XX**轿车的交强险和商业三者险保险人，故对于原告因本起交通事故所导致的合理损失，首先由被告平安财险上海分公司在交强险责任限额范围内赔偿，不足部分由被告平安财险上海分公司在商业三者险责任限额范围内赔偿，仍有不足的或者不属于保险赔偿范围的由被告包文静赔偿。
对于赔偿项目及金额：1、医疗费，原告主张1，277.10元，被告包文静为原告垫付19，608.58元，有发票为证且被告平安财险上海分公司对金额无异议，本院予以确认；被告平安财险上海分公司认为在医保范围内赔偿，于法无据，本院不予支持；因原告已另外主张住院伙食补助费，故住院期间伙食费352.50元应予扣除。经核算，该项费用确定为20，533.18元。2、营养费，根据原告伤情，可按每天30元计算，根据鉴定意见确定的60天营养期限，本院确定为1，800元。3、住院伙食补助费，原告主张440元，被告平安财险上海分公司无异议，本院予以确认。4、误工费，原告单位在2014年1月25日发放一笔年终奖2，849元，该笔年终奖应视为原告的工资，经计算，原告事发前六个月的平均工资为3，438.24元，根据鉴定意见确定的150天休息期限，扣除原告受伤后的实发工资4，912元，本院确定为12，279.20元。5、护理费，根据原告伤情，可按每天50元计算，根据鉴定意见确定的60天护理期限，本院确定为3，000元。6、鉴定费，原告主张2，000元，有发票为证，本院予以确认。7、残疾赔偿金，原告构成XXX伤残，定残时已61周岁，故本院确定为181，298元。8、精神损害抚慰金，原告构成XXX伤残，本院确定为10，000元。9、交通费，原告主张200元，被告平安财险上海分公司无异议，本院予以确认。10、衣物损失费，根据原、被告意见及原告受伤部位，本院确定为200元。11、诉讼代理费，原告主张4，000元，被告包文静认可，本院予以确认。上述费用中，交强险医疗费用赔偿限额项下的医疗费20，533.18元、营养费1，800元、住院伙食补助费440元，合计22，773.18元，由被告平安财险上海分公司在交强险责任限额范围内赔偿10，000元，在商业三者险责任限额范围内赔偿12，773.18元；死亡伤残赔偿限额项下的误工费12，279.20、护理费3，000元、残疾赔偿金181，298元、精神损害抚慰金10，000元、交通费200元，合计206，777.20元，由被告平安财险上海分公司在交强险责任限额范围内赔偿110，000元，在商业三者险责任限额范围内赔偿96，777.20元；财产损失赔偿限额项下的衣物损失费200元，由被告平安财险上海分公司在交强险责任限额范围内全额赔偿。鉴定费2，000元，由被告平安财险上海分公司在商业三者险责任限额范围内全额赔偿。诉讼代理费4，000元，不属于保险赔偿范围，由被告包文静赔偿。综上，被告平安财险上海分公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告120，200元，在商业三者险责任限额范围内赔偿原告111，550.38元；被告包文静赔偿原告4，000元，与被告包文静垫付的19，608.58元相抵扣，原告应返还被告包文静15，608.58元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿原告顾爱华120，200元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额范围内赔偿原告顾爱华111，550.38元；
三、原告顾爱华于本判决生效之日起十日内返还被告包文静15，608.58元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4，645元，减半收取计2，322.50元，由原告顾爱华负担71.50元，被告包文静负担2，251元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 赵文龙
二〇一五年六月十八日
书记员 董旭峰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和死亡赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。