广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法著名终字第217号
上诉人（原审被告）：广州市幻想曲电子有限公司，住所地广东省广州市越秀区（仅限办公使用），组织机构代码××。
法定代表人：李炳乐。
委托代理人：欧永生，广东沁森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区，组织机构代码××。
法定代表人：蔡晓东，执行董事。
委托代理人：方程，浙江亿维律师事务所律师。
上诉人广州市幻想曲电子有限公司（以下简称“幻想曲公司”）与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称“原创动力公司”）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，上诉人不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法知民初字第425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：
关于本案作品的权利来源及法律状态事实。
2008年8月29日，广东省版权保护联合会对美术作品——动画片《喜羊羊与灰太狼》中的主角造型之一懒羊羊、主角造型之二喜羊羊、主角造型之三慢羊羊、主角造型之四沸羊羊、主角造型之五美羊羊、主角造型之六灰太狼、主角造型之七红太狼合共七个动漫美术作品进行了著作权登记；上述动漫美术作品的自愿登记号分别为作登字19-2008-F-1176号（懒羊羊）、19-2008-F-1173号（喜羊羊）、19-2008-F-1175号（慢羊羊）、19-2008-F-1172号（沸羊羊）、19-2008-F-1174号（美羊羊）、19-2008-F-1177号（灰太狼）、19-2008-F-1178号（红太狼）。上述美术作品的作者均为罗应康，著作权人均为原创动力公司（受让取得），美术作品的完成日期为2003年12月18日，登记日期为2008年8月29日。上列美术作品“羊”与“狼”的独创性在于将“羊”和“狼”进行拟人化，懒羊羊的发型是一卷一卷的，呈金字塔形状，脖子上围着餐巾，眼睛是圆形黑豆状、眉毛是柳叶形、笑脸；喜羊羊的额头上有一撮头发，眼睛圆睁、嘴巴大张，胸前挂着铃铛；慢羊羊带着眼镜，有两撇胡子，眉毛呈饺子形状；沸羊羊皮肤为小麦色，眉毛粗黑并呈倒八字形状，眼睛呈椭圆形，嘴巴紧闭；美羊羊的两个犄角上各有一个蝴蝶结，眉毛是柳叶形，眼睛亮晶晶，笑脸，脖子上带着围巾；灰太狼表情奸诈、凶狠，嘴巴裂开与两眼同宽，头带着打补丁的帽子；红太郎头上带着一个皇冠，红唇、红衣服。
原创动力公司制作的电视动画作品《喜羊羊与灰太狼》曾获得中共中央宣传部颁发的第十一届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖，中华民族文化促进会动画艺术专业委员会颁发的“中国动漫风云榜”2008年度春季榜“最具有影响力动画电视剧”称号，中共广东省委宣传部颁发的广东省第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖，广东省广播电影电视局、广东省影视节目制作行业协会颁发的2001至2005年度广东省民营影视企业电视动画片优秀节目奖，CCGEXPO第六届中国国际动漫游戏博览会暨2010卡通总动员最佳收视表现大奖，第二届中国创意策划节中国最佳动漫创意奖及第十四届上海电视节“白玉兰”奖国产动画片银奖等荣誉称号。
二、关于被控侵权行为事实。
根据浙江省杭州市禹航公证处于2012年6月20日出具的（2012）浙杭禹证民字第2343号《公证书》，其中载明：2012年6月7日，原创动力公司的委托代理人张虹来到该处申请保全证据；同日，该处公证员陈银松及工作人员杨哲在该处办公室，确认该办公室内计算机的网络连接线连接正常、且在IE浏览器输入若干网址确认该计算机已经正常连入互联网后，监督了张虹在该计算机上及自带的型号为三星I9001的手机上进行的下列保全行为：1、操作人在电脑桌面上新建名为“20120607幻想曲通讯取证”的文件夹（以下简称幻想曲文件夹），在文件夹内新建名为“20120607幻想曲通讯取证截图”的Word文档（以下简称文档），接入互联网，打开InternetExplorer浏览器，打开相应页面后，打开InternetExplorer的“工具”选项，选择“Internet选项”，在弹出的对话框中，点击删除浏览记录中的“删除”，在弹出的对话框中（已经勾选所有选项）点击“删除”，点击“Internet选项”对话框的“确定”…3、操作人在IE浏览器地址栏内输入www.miitbeian.gov.cn，进入工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统，截屏并保存至文档；4、操作人点击上一步页面中的“公共查询”选项，进入公共查询页面后，点击备案信息查询，于“网站域名”输入“vgooo.com”，并输入验证码“ablbc”，截屏并保存至文档；5、操作人点击上一步页面中的“提交”选项，打开相应页面后，选择“详情”选项，并输入验证码“a122d”，打开相应页面后，截屏并保存至文档；6、操作人点击上一步页面中的网站首页网址“www.vgooo.com”，进入幻想曲通讯网站首页，打开相应页面后，截屏并保存至文档；7、操作人点击上一步页面中的“关于我们”，打开相应页面后，截屏并保存至文档；8、操作人点击上一步页面中的“联系我们”，打开相应页面后，截屏并保存至文档；9、操作人返回第6步操作的页面，点击“安卓应用”，打开相应页面后，截屏并保存至文档；10、操作人员点击上一步页面搜索框内输入“喜羊羊”，点击搜索，打开相应页面后，截屏并保存至文档……16、操作人对型号为I9001的三星手机（以下简称I9001）内已安装的应用程序软件进行展示；17、操作人点击I9001应用软件内“我的文件”对其进行展示；18、操作人使用连接线连接I9001和电脑，点击“打开USB存储设备”，手机页面显示“USB存储设备正在使用中”；19、操作人点击打开电脑桌面上“我的电脑”，双击“可移动磁盘（I）”，页面显示“请将磁盘插入驱动器I”，打开相应页面后，截屏并保存至文档；20、操作人点击上一步页面中的“取消”，双击打开“可移动磁盘H”，于I盘内新建一个名为“手机取证文件夹”的文件夹（以下简称手机取证文件夹），操作人对以上操作进行截屏并保存至文档….35、操作人返回第10步操作的页面，点击“动漫拼图1.1007”，打开相应页面后，截屏并保存至文档；36、操作人点击上一步页面中的“立即下载”，选择存储目录“20120607幻想曲通讯取证”文件夹，点击“确定”，点击“立即下载”，操作人对上述操作截屏并保存至文档；37、操作人点击打开桌面幻想曲通讯文件夹，展示第36步操作中下载的名为“1012091920115959.apk”的文件；38、操作人打开“我的电脑”，对其进行展示；39、操作人使用连接线连接I9001和电脑，点击“打开USB存储设备”，手机页面显示“USB存储设备正在使用中”；40、操作人点击打开电脑桌面上“我的电脑”，双击“可移动磁盘（I）”，页面显示“请将磁盘插入驱动器I”，打开相应页面后，截屏并保存至文档；41、操作人点击上一步页面中的“取消”，点击打开“可移动磁盘H”中的手机取证文件夹，打开桌面幻想曲通讯取证文件夹，右键点击第36步操作中下载的名为“1012091920115959.apk”文件，选择“复制”，将文件“粘贴”至手机取证文件夹，操作人对上述操作截屏并保存至文档；42、操作人点击I9001“关闭USB存储设备”，分别点击“应用程序”、“我的文件”，对其进行展示；43、操作人点击上一步手机中的手机取证文件夹，打开第41步操作中复制粘贴的文件“1012091920115959.apk”，点击“安装”、“完成”；44、操作人对I9001内已安装的应用程序软件进行展示，操作人点击“动漫拼图”，对游戏进行试玩等。
原审法院经当庭查验，上述公证书所附公证封存物的包装状态完好，公证处的封条没有缺损。当庭拆封及播放上述公证书所附的光盘，显示以下主要内容：登陆工业和信息化部的ICP／IP地址／域名信息备案管理系统查询域名为“vgooo.com”的结果为：网站首页网址为www.vgooo.com的主办单位为广州市幻想曲电子有限公司，网站备案／许可证号为粤I**备10088497号，网站名称为幻想曲通讯；登陆www.vgooo.com网站后，显示该网站名称为“幻想曲通讯”，网站备案号为粤I**备10088497；在网站www.vgooo.com搜索栏中输入“喜羊羊”，在“安卓下载”一栏搜索结果中显示有“动漫拼图（版本：1.1007）”的标题，其已下载次数为101次；点击进入查看，显示“动漫拼图”为1.1007版本的免费软件，软件大小为4.3MB，所属分类为“安卓游戏益智棋牌”，更新时间为2011-09-12；该游戏旁边设置有“立即下载”按钮、“一键下载”按钮、“推送到手机”按钮；该游戏下方有分享到“新浪微博”、“开心网”、“QQ微博”的链接，并配有该应用软件的游戏画面及简介“卡通动漫拼图游戏是国内优秀开发团队豆奇网络出品的一款休闲益智游戏……”。
点击下载上述“动漫拼图（版本：1.1007）”游戏应用软件并安装后，运行该游戏，游戏画面涉及懒羊羊、喜羊羊、慢羊羊、美羊羊、灰太狼、红太狼六个动漫形象：懒羊羊的发型是一卷一卷的，呈金字塔形状，脖子上围着餐巾，眼睛是圆形黑豆状、眉毛是柳叶形；喜羊羊的额头上有一撮头发，眼睛圆睁、嘴巴大张，胸前挂着铃铛；慢羊羊带着眼镜，有两撇胡子，眉毛呈饺子形状；美羊羊的两个犄角上各有一个蝴蝶结，眉毛是柳叶形，眼睛亮晶晶，笑脸，脖子上带着围巾；灰太狼表情奸诈、凶狠，嘴巴裂开与两眼同宽，头带着打补丁的帽子；红太郎头上带着一个皇冠，红唇。原创动力公司主张上述涉案动漫形象与其享有的涉案权利作品一致，幻想曲公司对此予以确认。
原审庭审中，幻想曲公司承认“www.vgooo.com”是其运营的网站；双方均确认下载涉案游戏应用软件不需要付费，涉案游戏应用软件不能在线运行，需要下载到安装安卓系统软件的手机上才能运行使用。
三、关于查明其他事实。
1、幻想曲公司是从事通讯设备及配套设备批发、电子产品零售、商品信息咨询服务等的有限责任公司，开业日期为2009年12月1日，注册资本为100万元。
2、2010年4月，原创动力公司出具《著作权声明书》，其中声明：“广东原创动力文化传播有限公司为‘喜羊羊与灰太狼系列’美术作品的著作权人，依法享有前述美术作品全部著作权。广东原创动力文化传播有限公司授权广州新原动力动漫形象管理有限公司代为签署与深圳市关爱行通信技术有限公司就前述美术作品进行商业授权合同的权利等”。2010年4月22日，广州新原动力动漫形象管理有限公司与深圳市关爱行通信技术有限公司签订《许可协议》，将《喜羊羊与灰太狼》电视卡通剧中的喜羊羊、慢羊羊、懒羊羊、美羊羊、沸羊羊、暖羊羊、灰太狼、红太狼及小灰灰的形象授权给深圳市关爱行通信技术有限公司使用，授权期限为两年，授权费用为人民币300000元等。
3、原创动力公司在获取上述（2012）浙杭禹证民字第2343号公证书后，曾以幻想曲公司擅自通过其所有并经营的幻想曲通讯网站（www.vgooo.com）向公众公开传播了含有上述“喜羊羊与灰太狼”系列美术作品的《奇思妙想喜羊羊连连看》手机游戏为由，于2012年12月21日向原审法院提起诉讼【案号：（2013）穗越法知民初字第30号】。经审理，该院于2013年3月13日作出（2013）穗越法知民初字第30号民事判决书，其中判决幻想曲公司赔偿经济损失20000元给原创动力公司。之后，幻想曲公司不服向广州市中级人民法院提起上诉。2013年10月21日，广州市中级人民法院以（2013）穗中法知民终字第698号民事判决书作出“驳回上诉，维持原判”的判决。
随后，原创动力公司针对幻想曲公司的侵权行为，又向原审法院提起7宗系列诉讼［案号：（2014）穗越法知民初字第422-428号］。原创动力公司主张其为制止侵权行为支付律师费3800元、差旅费1000元，但原创动力公司没有提交律师费结算发票及差旅费支付结算凭证。另原创动力公司还主张本案分摊公证费200元，并表示：原创动力公司在上述公证书中合计公证保全13款涉嫌侵犯原创动力公司著作权的游戏作品，共支付公证费2200元（发票号码：44762801）；原创动力公司虽在（2013）穗越法知民初字第30号案中明确表示对该公证费不进行分摊，且仅在上述案件中主张，但由于判决结果最终并未完全支持，故本案还主张分摊公证费200元。
又查，在上述（2013）穗越法知民初字第30号案件中，原审法院判决幻想曲公司承担的赔偿数额20000元中包含原创动力公司为制止侵权行为而支付的公证费2200元。
原审法院认为：原创动力公司主张著作权的懒羊羊、喜羊羊、慢羊羊、美羊羊、灰太狼、红太狼均属于美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，原创动力公司就上述美术作品在广东省版权保护联合会进行了作品登记，并取得版权登记证书。在幻想曲公司没有提供相反证据否定原创动力公司享有涉案美术作品著作权的情况下，原审法院依法确认原创动力公司为涉案美术作品的著作权人，有权为维护其合法的著作权利提起诉讼。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，经过法定程序公证证明的法律行为和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。幻想曲公司在庭审中承认“www.vgooo.com”是其设立和运营的网站，对涉案保全网页的真实性亦没有异议，故原审法院依法认定浙江省杭州市禹航公证处出具的（2012）浙杭禹证民字第2343号公证书记载的内容可以作为认定本案事实的依据。
上述公证书记载的内容证明，幻想曲公司未经原创动力公司许可，在其经营的www.vgooo.com网站上传播及提供《动漫拼图（版本：1.1007）》游戏应用软件的下载服务。经当庭比对，上述游戏共涉及懒羊羊、喜羊羊、慢羊羊、美羊羊、灰太狼、红太狼共六个动漫形象，这些动漫形象在整体造型以及头型、面型、毛发部位、眼睛、嘴巴、犄角等细节方面均采用了原创动力公司权利作品的独创性内容，与原创动力公司权利作品构成实质性近似，故应认定上述六个被控侵权的动漫形象构成对原创动力公司权利作品的复制。原创动力公司否认曾授权或许可幻想曲公司使用涉案六个美术作品，幻想曲公司亦无举证证实在涉案游戏应用软件中使用的被控侵权动漫形象具有合法来源，故幻想曲公司未经原创动力公司许可，在其运营的www.vgooo.com网站上，将使用了上述六个侵权动漫形象的《动漫拼图（版本：1.1007）》游戏应用软件向不特定公众进行传播并提供下载到手机移动设备终端使用的行为，侵害了原创动力公司对涉案六个美术作品——懒羊羊、喜羊羊、慢羊羊、美羊羊、灰太狼、红太狼享有的信息网络传播权，依法应立即停止侵权行为，并赔偿原创动力公司的经济损失。
关于赔偿数额的确定问题。鉴于原创动力公司没有提供因被侵权所遭受损失以及幻想曲公司因侵权所获得利润的证据，故原审法院综合考虑涉案美术作品的类型、作品的形象及数量、受众、作品的整体性以及幻想曲公司侵权行为的性质、主观过错程度、侵权行为的持续时间、原创动力公司为制止侵权行为所支付合理费用等因素，酌情认定幻想曲公司承担的赔偿数额为8000元（该款含原创动力公司为制止侵权行为而支付的合理费用）。原创动力公司主张赔偿数额超过部分的诉讼请求，原审法院不予支持。原创动力公司没有提供相应的支付凭证证实其与案外人签订的《许可协议》已得到实际履行，故对原创动力公司提供该协议以证明其实际损失的意见原审法院不予采信。
关于本案是否属于重复起诉的问题。幻想曲公司抗辩称早在（2013）穗越知民初字第30号案件中，幻想曲公司于2012年8月就已经在其网站上删除了所有涉嫌侵权的游戏，本次原创动力公司起诉的侵权行为实际与之前的案件判决的侵权行为是同一行为。鉴于上述第30号案件涉及的被控侵权游戏应用软件为《奇思妙想喜羊羊连连看》，并非本案的游戏应用软件《动漫拼图（版本：1.1007）》；且幻想曲公司声称其早于2012年8月就已删除所有涉嫌侵权游戏并无证据予以证明，原创动力公司对此亦不确认幻想曲公司已经删除的事实，故原审法院对幻想曲公司的上述抗辩意见不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第三条之规定，判决：一、幻想曲公司在其经营的幻想曲通讯网站（www.vgooo.com）上立即删除涉案游戏应用软件《动漫拼图（版本：1.1007）》；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，幻想曲公司赔偿经济损失8000元（该款含原创动力公司为制止侵权行为而支付的合理费用）给原创动力公司；三、驳回原创动力公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费926元，由原创动力公司承担761元，幻想曲公司承担165元。
幻想曲公司上诉称：一、被上诉人属于重复起诉，应予驳回。本案被上诉人起诉的侵权行为与（2013）穗中法知民终字第698号案中的侵权行为是同一个行为，是单一的一个行为。上诉人在网上无恶意上传的若干款游戏实际上只是一个单一的行为，被上诉人不应该按照游戏款式的数量分别起诉。二、上诉人行为情节明显轻微。1.上诉人主观上没有恶意，涉案游戏软件并非上诉人开发，且上诉人没有将涉案游戏放置在网站页面显眼位置，且在正常打开的网页显示中，是没有看到任何侵权软件的，必须专门经过搜索才能显示。2.上诉人的行为并非盈利活动，用户下载无需付费。上诉人的网站是实体店销售的一个辅助宣传工具，不是专门提供软件下载的网站，根据被上诉人提交的公证书也可以看出涉案软件下载次数非常少，且上诉人早已将全部涉案软件下架并已在（2013）穗中法知民终字第698号案中履行了赔偿责任。请求撤销原判第一、二项，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
原创动力公司答辩称：1.游戏软件不一致，针对的美术形象也不相同，因此不构成重复起诉。2.涉案游戏存在于上诉人的服务器内，应由上诉人举证涉案游戏已从服务器中删除。上诉人未经许可的情况下，提供涉案软件的下载，并在网页上使用相关美术形象，严重损害了被上诉人的权益，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审期间各方当事人未能提供新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，原创动力公司以幻想曲公司侵害作品信息网络传播权为由于2014年6月19日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.幻想曲公司立即删除在其所有并经营的幻想曲通讯网站（www.vgooo.com）上的手机游戏《动漫拼图（版本：1.1007）》；2.幻想曲公司赔偿原创动力公司经济损失40000元；3.幻想曲公司承担原创动力公司为制止侵权行为所产生的合理费用5000元；4.幻想曲公司承担本案的全部诉讼费用。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有：一、本案是否重复起诉；二、原审酌定的赔偿数额是否适当。
关于本案是否重复起诉的问题。本案为侵害作品信息网络传播权纠纷，原创动力公司在本案中所主张的是涉案手机游戏软件在运行界面中的帧图侵犯了其对涉案美术作品享有的著作权，故判断本案是否重复起诉的关键在于不同款式的手机游戏软件是否构成不同的作品载体。首先，就手机游戏软件而言，其包含了动画音乐以及游戏设计等方面的内容，与其他计算机软件相比，其更注重游戏运行界面的视觉效果和表达形式。如果两款不同的游戏软件，其在运行界面的视觉效果、表达形式等方面存在明显差异，可初步判定两者是不同的作品载体。其次，按照经验法则，游戏软件的经营者投入大量成本研发不同的软件款式，其原因在于通过创作大量不同的游戏软件款式满足读者（消费者）差异性的市场需求，从而更大限度地吸引游戏软件的终端用户。这从一个侧面说明，幻想曲公司上传涉案的多款游戏软件，其并没有把这些不同款式的软件视为实质性相似的软件作品。原创动力公司在（2013）穗中法知民终字第698号案中起诉的被控侵权游戏软件为《奇思妙想喜羊羊连连看》，而在本案中起诉的被控侵权游戏软件为《动漫拼图（版本：1.1007）》，上述两款游戏软件在运行界面的视觉效果、表达形式上确存在明显差异，而且幻想曲公司亦未提交证据证明上述两款游戏软件存在实质性相似，因此，原创动力公司针对幻想曲公司上传的不同款式的游戏软件分别提起诉讼，符合法律规定。幻想曲公司主张本案属于重复起诉的上诉理由，依据不足，本院不予支持。
关于赔偿数额的问题。幻想曲公司主张其侵权情节轻微，没有将涉案游戏放置在其页面显眼位置，须经过专门搜索才能显示，且下载次数少。但上述侵权情节、须经搜索、下载次数等均不是判定赔偿额的唯一因素，且公证书显示的下载次数少只能证明公证取证时的实时状况。本案中，原创动力公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或幻想曲公司因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故原审法院综合考虑涉案作品的类型、幻想曲公司的性质、规模、其主观过错程度、使用涉案作品的方式和原创动力公司为制止侵权行为所支出费用的必要及合理程度等因素，依法酌定幻想曲公司的赔偿数额，经审查，属于合理范围，本院亦予以维持。
综上所述，幻想曲公司的上诉理由不成立，其上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由广州市幻想曲电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林广海
审 判 员 郑志柱
审 判 员 谭海华
二〇一五年七月十六日
法官助理 李德军
书 记 员 钟小坚