浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终1430号
上诉人（原审被告）：陈竞凡，男，1964年9月26日出生，汉族，住丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：娄丽伟，浙江丽阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱剑风，浙江丽阳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：王美红，女，1976年11月13日出生，汉族，住丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：王健，浙江博翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈海云，男，1964年10月1日出生，汉族，住青田县。
原审被告：青田玉带华府房地产开发有限公司，住所地：青田县阜山乡朱庵村斋堂下28号。统一社会信用代码：91331121575328808G。
法定代表人：陈竞凡，执行董事。
上诉人陈竞凡因与被上诉人王美红、陈海云，原审被告青田玉带华府房地产开发有限公司（以下简称玉带华府公司）民间借贷纠纷一案，不服青田县人民法院（2016）浙1121民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人陈竞凡及其委托诉讼代理人娄丽伟、邱剑风，被上诉人王美红及其委托诉讼代理人王健，原审被告玉带华府公司的法定代表人陈竞凡到庭参加诉讼。被上诉人陈海云经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。2017年3月15日，本院组织各方当事人对庭后被上诉人王美红补强的证据进行质证，上诉人陈竞凡及其委托诉讼代理人娄丽伟、被上诉人王美红及其委托诉讼代理人王健，原审被告玉带华府公司的法定代表人陈竞凡到庭。被上诉人陈海云经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
陈竞凡上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人王美红对上诉人陈竞凡的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实和理由：一、上诉人为筹措资金，存在与陈海云一起向王美红借款的意思表示，没有对王美红已实际交付款项确认的意思表示，也没有指示交付的意思表示。上诉人为借款将其与浙江金侨华府房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同交给王美红作为抵押，进一步证实案涉借条是为了设立新的借贷关系。且上诉人与王美红原本不认识，上诉人没有收到款项，也没有使用过任何王美红的款项。二、一审认定陈海云与王美红2012年12月至2013年2月间存在借贷关系属事实认定错误，证据不足。王美红汇入王某账户的282万元与陈海云无关，王某汇入陈海云账户的237万元系陈海云与王某之间的借贷关系，两人之间也曾发生诉讼。王某与王美红系亲属，其一审称王美红汇入其账户的资金均为陈海云向王美红的借款的证人证言不具有可信性，且金额上存在差异。陈海云与王美红之间如存在大额借贷，必然存在借条等凭证，王美红不能提供，与常理不符。一审将王美红与王某、王某与陈海云之间款项往来的性质与用途的举证责任错误分配给上诉人，该举证责任应当由主张权利的王美红承担，其不能举证应承担举证不能的后果。一审在王美红主张其与陈海云在2012年12月6日存在400万元借款的情况下，认定双方2012年12月至2013年2月间存在借贷关系，但没有认定金额，显然判非所诉。三、一审认定丽水市锐志精密技术有限公司将800万元贷款中的400万元汇给王美红，用于偿还陈海云向王美红的借款，存在指示交付属事实认定错误，证据不足。陈海云并不欠王美红400万元，不存在还款的前提，且丽水市锐志精密技术有限公司是否将400万元汇给王美红上诉人不知情，也没有证据证明。即使汇付事实存在，也不是指示交付，否则应当有书面指示的材料，一审仅根据丽水市锐志精密技术有限公司法定代表人的证人证言认定上述事实错误，该证人与本案存在利害关系。该800万元贷款系由王美红介绍才最终达成，故王美红使用其中的400万元符合常理，丽水市锐志精密技术有限公司与王美红存在恶意串通。王美红2014年1月30日将550万元汇给丽水市锐志精密技术有限公司用于偿还贷款，金额高于400万元，故双方之间存在其他经济往来。王美红每月支付400万元的利息给丽水市锐志精密技术有限公司，足以说明该400万元系由王美红实际使用。四、一审认定王美红汇付给丽水市锐志精密技术有限公司的550万元中有350万元系案涉借条中对应款项的指示交付错误。首先两笔款项金额存在差异，其次贷款用途与合同中约定不同，丽水市锐志精密技术有限公司与王美红存在串通，担保人无需承担保证责任，且上诉人并未使用该款项，没有还款义务。五、一审以高度盖然性认定案涉借条对应款项已交付错误。从资金流向看王美红没有付款给上诉人和陈海云，从时间节点看借条出具时间为2014年1月28日，而一审认定借款发生时间为2012年12月至2013年2月间。王美红提供的证据不能证明其有400万元出借给陈海云，更没有证据证明上诉人为共同借款人。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。
王美红辩称：一、案涉双方的两次借贷关系不可分割，2012年12月至2013年2月间王美红与陈海云之间存在借贷关系与案涉借条出具存在关联。在2012年12月借贷关系设立时，款项通过王某账户支付给陈海云等人，大部分资金用于陈海云与陈竞凡共同经营的玉带华府公司支付工程款和农民工工资等，其中60万元直接由陈海云支付给陈竞凡。案涉借款的交付具有特殊性，即王美红代为归还陈竞凡等人应当归还的信用社贷款。二、一审根据现有证据认定案涉借条与信用社贷款之间的关联性正确，丽水市锐志精密技术有限公司取得贷款后将其中400万元汇给王美红，用于偿还陈海云向王美红的借款，存在指示交付，该事实符合常理。陈海云、陈竞凡、玉带华府公司均为该笔贷款的保证人，贷款发放后，陈竞凡称没有过问资金去向不符合常理。根据陈竞凡的说法，因急需筹集资金才向王美红借款故出具案涉借条，如款项没有交付应当通过其他途径筹集并收回借条，其非但没有这么做还将商品房买卖合同原件抵押给王美红，足以证明借款已实际发生。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
陈海云未作答辩。
玉带华府公司陈述：公司没有收到王美红的款项，故不应承担还款责任。
王美红向一审法院起诉请求：1、三被告共同偿还原告借款本金人民币350万元及利息（利息从2014年1月28日起按银行同类贷款利率的四倍计算至还清本金之日止)；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告王美红与王某系亲戚关系，与沈军华系朋友关系。被告陈竞凡、陈海云系被告玉带华府公司的股东。王美红于2012年12月28日、2013年2月1日、2月7日分别向王某帐户汇款92万元、90万元、100万元，共计282万元。王某于2012年12月28日、2013年1月26日、2月1日、2月8日分别向陈海云帐户汇款7万元、50万元、90万元、90万元，共计237万元。沈军华于2013年2月7日、2月8日分别向陈海云帐户汇款70万元、30万元，共计100万元。陈海云于2013年2月7日向陈竞凡帐户汇款60万元。2013年2月6日，丽水市锐志精密技术有限公司作为借款人，陈竞凡、陈海云、玉带华公司、留爱琴、赵少珍、张桂红等人作为保证人，向浙江省丽水市莲都农村商业银行股份有限公司借款800万元，借款用途约定为借款人购买机器设备。2013年2月16日贷款发放后，丽水市锐志精密技术有限公司将其中的400万元转账给了王美红。2014年1月26日，丽水市锐志精密技术有限公司向浙江省丽水市莲都农村商业银行股份有限公司偿还贷款250万元。2014年1月28日，陈竞凡、陈海云向原告出具借条一份，借条载明：“今借王美红人民币350万元，其中100万元利息为4分，250万元利息为5分，借期为1个月，到期结息。经手人：陈海云、陈竞凡”。同日，陈竞凡将其与浙江金侨华府房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同原件交付给王美红收执，陈海云向王美红帐户汇款50万元。2014年1月30日，王美红向丽水市锐志精密技术有限公司的出纳赵少珍帐户汇款250万元、300万元，两笔共计550元。同日，丽水市锐志精密技术有限公司向浙江省丽水市莲都农村商业银行股份有限公司偿还贷款545万元（该贷款实际到期日为2014年2月5日）。一审法院认为，案件的争议焦点为原告与被告之间的借贷关系是否成立并生效。首先，借条往往是证明双方当事人之间存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据。陈海云、陈竞凡作为完全民事行为能力人，且从事经商多年，应当知晓出具借条的法律后果。在案件中，被告陈海云、陈竞凡向原告出具借条，虽然以经手人的形式予以署名，但没有提供证据证明其作为其他借款人的经手人，也无法排除其为借款人，故应认定原告与被告陈海云、陈竞凡之间存在借贷的合意。其次，借条中记载的借款是否已实际交付。一、被告陈海云、陈竞凡作为玉带华府公司的股东，因公司项目施工需要有资金的需求，以个人名义向外借款符合情理；二、原告于2012年12月28日、2013年2月1日、2月7日共汇入王某帐户的款项282万元，王某收到款项后的当天或之后的几天内陆续汇入陈海云帐户237万元，而证人王某出庭陈述称王美红汇入其帐户的资金均为陈海云向王美红的借款，符合代为（指示）交付特征，其证言符合客观性，且被告陈海云、陈竞凡均没有提供证据证明上述款项的性质及用途，无法排除双方存在借贷的可能，故认定原告与被告陈海云在2012年12月至2013年2月间存在借贷关系。三、丽水市锐志精密技术有限公司作为借款人，陈竞凡、陈海云、玉带华府公司、留爱琴、赵少珍、张桂红等人作为保证人，向浙江省丽水市莲都农村商业银行股份有限公司借款800万元，陈竞凡在庭审中也认可贷款时存在丽水市锐志精密技术有限公司和己方各半使用的口头约定，故丽水市锐志精密技术有限公司取得贷款后，将其中的一半400万元汇给原告，用于偿还陈海云向原告的借款，存在指示交付客观性，故证人张某（丽水市锐志精密技术有限公司的经理）出庭作证称取得贷款后其公司与陈海云方各半使用各半偿还的陈述符合客观真实性，故在贷款即将到期时，被告陈海云、陈竞凡确有需要资金偿还贷款的必要。四、被告陈海云、陈竞凡于2014年1月28日向原告共同出具借条，可以证实被告陈海云、陈竞凡作为共同借款人需要筹借资金，却在当日陈海云又向原告帐户汇入50万元，该种做法违背客观常理，而陈海云汇给原告的50万元加上借条记载的350万元共计400万元，刚好与所需偿还贷款400万元的数额、时间节点均相吻合。原告称其于2014年1月30日汇入赵小珍（丽水市锐志精密技术有限公司的出纳）550万元中有350万元系借条中所记载的借款的交付，符合客观真实性，该院予以采信。综上所述，从资金流向、时间节点、原告提供的证据以及结合双方陈述的高度盖然性进行分析，被告陈海云、陈竞凡出具给原告的借条中所记载的借款，原告已实际交付，原告与被告陈海云、陈竞凡之间的借贷关系成立并生效。被告未在约定的期限内归还借款，已构成违约，应承担相应的违约责任。双方约定借款利息过高，该院仅以月利率2%予以支持。因原告没有证据证明其与青田玉带华府房地产开发有限公司之间存在借贷合意，青田玉带华府房地产开发有限公司不是借款主体，原告不能以青田玉带华府房地产开发有限公司是该借款最终使用人，而要求其承担还款责任。被告陈海云经传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，视为对原告的诉请放弃抗辩权利，并不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条、第二十九条第二款（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈海云、陈竞凡在判决生效后十日内偿付给原告王美红借款350万元，并自2014年1月28日起至款项还清之日止按月利率2%支付利息；二、驳回原告王美红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元，减半收取17400元，由被告陈海云、陈竞凡连带负担。
本案二审期间，上诉人向本院提交（2014）丽青商初字第626号案件民事诉状、庭审笔录、民事裁定书，待证王美红在该案中主张高利借取350万元归还银行贷款以及2013年的400万元借款陈海云向其出具的借条尚存放于王美红处等事实。被上诉人王美红质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，该证据与本案无关。基于陈海云和陈竞凡的要求，王美红通过高利借贷筹集款项，因该笔信用社贷款是王美红介绍的，逾期归还对其会产生影响；陈海云确实没有将借条收回，但时间久远王美红已经找不到了，且这张借条是否存在不影响本案事实认定，陈竞凡、陈海云出具案涉借条就是对该笔借款的确认。原审被告玉带华府公司质证认为没有意见。被上诉人王美红向本院提交银行交易明细和借款借据，待证2013年1月至2014年2月，陈竞凡、陈海云等人每月向王美红支付4万元利息以及丽水市锐志精密技术有限公司向浙江省丽水市莲都农村商业银行股份有限公司借款800万元的月利率为9‰，加上保险费平摊到每个月利率为9.8‰，故每月利息为8万元，陈竞凡、陈海云作为800万元贷款的保证人因尚欠王美红400万元借款，将其中400万元汇给王美红的事实。上诉人质证认为，该证据无法证明王美红想要待证的事实，款项的相对方除了陈海云，还有杜伟明、王某、蒋建伟，此三人的汇款行为与上诉人和玉带华府公司无关，且支付的利息与银行约定的利率不同，保险费也是贷款时一次性交纳。原审被告玉带华府公司质证认为该证据与公司无关，且公司没有蒋建伟这个人。本院经审查认为，上诉人提交的证据经各方当事人质证对真实性、合法性不持异议，本院予以确认，但该证据不能待证上诉人主张的事实，王美红在该案中主张高利借取350万元与本案借贷事实并不矛盾，同时，本案借贷关系已通过新的债权凭证予以确认，而非2013年的借条，王美红是否能够提供并不影响本案事实认定。被上诉人王美红提交的证据来源合法，真实性应予确认，该证据能够证明，2013年2月6日，丽水市锐志精密技术有限公司向浙江省丽水市莲都农村商业银行股份有限公司借款800万元的月利率为9‰,2013年3月至2014年1月间，王美红每月定期收到4万元款项,其中四笔来源于陈海云，六笔来源于蒋建伟，一笔来源于王某。
二审经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点在于案涉借条载明的350万元借款是否已交付。上诉人对于双方之间存在借贷合意并无异议，其主张借条出具后款项未实际交付。根据一审证人证言，2013年2月6日的800万元贷款由借款人丽水市锐志精密技术有限公司与保证人陈竞凡、陈海云、玉带华府公司等人约定各半使用，故陈竞凡、陈海云、玉带华府公司等人享有400万元的使用权，而王美红不仅收到该400万元，还在贷款期内每月收到陈海云等人定额支付的款项，且金额与利息相近，同时，在贷款发生前的两个月间，陈海云与王美红之间存在借贷关系，上诉人确认陈海云存在以个人名义为玉带华府公司借款的情形。综合上述分析，可以确认该400万元款项的性质为陈竞凡、陈海云、玉带华府公司归还王美红的借款。上诉人陈述陈竞凡、玉带华府公司与丽水市锐志精密技术有限公司之间不熟悉也无经济往来，除该笔800万元贷款外双方之间不存在互保关系，且对于贷款后款项去向不清楚的陈述不符合常理，亦与商事交易的习惯和规律相悖。基于前述分析，2014年1月28日，陈竞凡、陈海云与王美红形成借贷合意有其现实需要，即保证人需要于2014年2月5日前归还400万元贷款，同时，案涉借条载明的350万元加上借条出具当日陈海云打给王美红的50万元金额与需要归还的贷款金额相符，而王美红于2014年1月30日向丽水市锐志精密技术有限公司出纳汇款的行为符合借款的指示交付。现王美红持有案涉借条原件和陈竞凡用于担保的商品房买卖合同原件，并提供款项交付凭证来主张债权，其已完成举证责任，上诉人辩称款项未交付没有依据。且上诉人作为完全民事行为能力人，并有从事经济活动的丰富经验，应当知晓出具借条的法律后果，按照常理分析，如款项未交付其必然要求王美红归还借条原件和商品房买卖合同原件。但从查明的事实来看，上诉人一直放任借条原件和商品房买卖合同原件留存于王美红处，该行为明显有违常理，上诉人对此亦不能作出合理解释。一审从资金流向、时间节点、在案证据及当事人陈述的高度盖然性进行分析，认定陈海云、陈竞凡出具给王美红的借条中所记载的借款已实际交付，双方之间存在该350万元借款未归还的事实并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34800元，由上诉人陈竞凡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱永红
审 判 员 程允平
代理审判员 黄 维
二〇一七年三月十六日
代书 记员 陈 莉