河北省故城县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）故民一初字第508号
原告欧阳仁姣，女，1965年10月18日出生，汉族，现住故城县。
原告庞子飞（系欧阳仁姣之子），男，1990年3月1日出生，汉族，学生，现住址同上。
两原告的委托代理人张汉青，故城县方正法律服务所法律工作者。
被告朱义彬，男，1966年7月18日生，汉族，农民，住故城县。
委托代理人张成义，故城县法律援助中心律师。
被告故城县饶阳店镇朱辛庄村村民委员会。
负责人朱有印，任村党支部书记兼主任。
原告欧阳仁姣、庞子飞与被告朱义彬、被告故城县饶阳店镇
朱辛庄村村民委员会为土地承包经营权纠纷一案，本院于2011年5月31日受理后，依法组成合议庭，于2011年8月12日及2011年9月27日分两次公开开庭进行了审理，原告欧阳仁姣及两原告的委托代理人张汉青、被告朱义彬及其委托代理人张成义到庭参加了诉讼，被告故城县饶阳店镇朱辛庄村村民委员会经本院合法传唤，未派员到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告欧阳仁姣、庞子飞诉称：两原告系母子关系，庞金德（系庞子飞之父、欧阳仁姣之夫）因病死亡，原告全家在一轮承包时分得口粮田10.3亩，其中村北地2.8亩，由被告代耕，并且说明原告什么时间要被告什么时间给，最近原告多次找被告要求要回其代耕之地2.8亩未果，特诉至法院，要求被告立即返还耕地2.8亩；诉讼费由被告承担。
被告朱义彬辩称：原告所诉与事实不符，所谓的该宗土地并不存在由被告代耕这一事实，也从没有原告所称的“什么时候向被告要地、被告就什么时候给”的情况。二轮土地延包之前原告迁出本村，将土地荒芜、抛弃，当时村委会分给原告一家人2.8亩地，其中的的口粮田是1.2亩，还有1.6亩其他方式的承包地，这1.6亩地是应该每年向村委会交纳承包费，如果不交视为放弃承包经营权。1998年全国开展二轮土地延包，因为原告对这1.2亩土地弃耕，并且放弃了承包经营权，主动将土地交回了村委会，在二轮土地延包时，村委会与被告签订了土地承包合同，将原告弃耕的所谓的1.2亩当中的0.72亩确认给由被告承包，并于1999年3月18日签订了土地承包合同，因为当时这1.2亩土地靠道边、靠树，实际亩数确定给被告承包的时候已经不足1.2亩，村委会就按照实际丈量的亩数0.72亩与被告签订了土地承包合同。土地承包合同签订之后被告已经实际耕种，并且没有人提出任何异议，根据土地承包法以及最高法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释，承包方自承包合同成立之时承包合同生效，本案中自被告与村委会签订承包合同之日被告就取得了该宗土地的承包经营权，该土地承包合同进行了依法登记，所以本案中涉诉土地的承包经营权应当归被告朱义彬享有。原告现在已不在朱辛庄村居住，并非朱辛庄村居民，根据农村土地承包法的规定，只有本经济组织的成员才能享有承包土地的权利，根据此点也应当驳回原告的诉讼请求。
根据原告的起诉、被告的陈述答辩，经合议庭评议，归纳本案的争议焦点为：原、被告所争议耕地的实际地亩数及谁享有土地承包经营权。
针对争议焦点，原告陈述并举证：原告家庭是在1981年第一轮承包时取得的承包经营权，当时是按照人口分得的耕地，是村西四等地，因为原告不是本地人，记不住四邻叫什么名，庞金德大约去世八年了。我家当时分地是分的五口人的地，分别是庞金库、庞金德、欧阳仁姣、庞子飞、庞子能。庞子能结婚了，庞子飞是2009年出门上大学的。10.3亩地的事是村委会的人告诉我的。被告说的地亩账上的2.96亩朱有奎种着呢，朱有奎已经把地给我了，朱长水还种着1.76亩。诉争耕地的粮食直补被告一直领着呢。欧阳仁姣是1985年和庞金德结婚，2008年把户口迁出来的。现在我们种着2.96亩地。我村人均耕地1.2亩左右。在1999年二轮土地承包时我们都在村里，村里没有通知我们这个事。1996年原告将诉争之2.8亩耕地让被告代耕，没有书面的材料，也没有证明人，只是双方私下结合的，被告代耕的同时向村委会交纳三提五统和各项税费，因为当时处于正在收税费的年代，村委会根据交税人的名字和耕种的地块，在二轮承包时错误的将原告的耕地落在了被告的合同书上，因为当时双方有约定，由被告代耕的耕地，原告什么时候要被告什么时候给，在被告答辩中也认可了当时的耕地是口粮田1.2亩，还有其他耕地1.6亩，这两块地在一块，总数就是2.8亩。对于诉争之地，首先被告认可确实是原告在一轮承包时所分得。其次，如果被告确实在村委会承包的话，根据《农村土地承包法》第二十七条、第二十九条的规定，这种承包程序也是违法的。作为物权来讲，被告也认可诉争之地是原告的，但是始终没有拿出原告书面退地的申请或者其他退地的证明。另外，村委会对于弃耕、撂荒，如果收回耕地的做法也是错误的，农村土地承包法明确规定农村耕地是在第一轮的基础上延包30年。诉争之地是在第二轮承包时由被告代耕并且被告利用工作之便把诉争之地填写在了自己的承包合同书上，作为土地承包来讲，其所谓的合同书在程序上是否合法，是否加盖了县级以上人民政府的公章，村委会没有到庭说明这一问题，应当确认被告持有的合同书无效，因为被告持有的合同书不能与土地承包法对抗。作为村委会，违反了土地承包法第五十四条的规定，已经干涉了承包方自己的承包经营权、经营自主权，强行收回并调整了承包地，这种做法是错误的。本案事实是由被告代耕原告的土地所形成的，对于诉争之地原告主张享有合法的承包经营权，请求法庭予以支持。
法庭出示原告申请法院调取的地亩账底册一份。
被告陈述并举证：第一轮承包是1981年开始，1984年结束。我村里第一轮承包是1984年，1991年是大调整。我村人均大约1.8亩地左右，我现在种着四口人的耕地，种着7.03亩口粮田。关于本案中所提的具体亩数，原告主张在一轮承包时分得了10.3亩土地，本案中所争议的2.8亩是否包含在10.3亩之内，原告应拿出相应的依据。原告主张的所谓2.8亩诉争土地，该地的具体方位和四至、具体长宽，原告也应当拿出充分的证据。因为土地的发包方是村委会，我方不清楚当时村里是怎么发包的，原告应该举证证明。2.8亩耕地具体是何年何月从村委会承包的，原告也没有说清。从村里的“耕地面积明细”可以明确看出原告一家在1998年5月份的承包地是2.96亩，到了1998年10月份的明细表上，原告家庭的承包地就没有了，原始的10.3亩的帐上包含不包含原告所提的2.8亩不得而知。到了1998年10月份原告家庭没耕地了，我们不知道是什么情况。到了1999年原告弃荒，村委会通过实际丈量确定被告实际耕种了0.72亩。本案中涉案土地的来源，在1999年土地二轮延包以前，朱辛庄村有部分村民（包括本案原告）对耕地弃耕，也就是放弃了承包，在这种情况下部分村民向村委会提过说地不种了，在1998年进行土地登记的时候朱辛庄村委会召开了村民会议、党支部研究，对于一些弃耕的土地进行发包，并且通过全村进行了公布，用公开的方式进行的承包，在这种情况下本案被告还有其他一部分村民从村委会取得了承包地经营权，于1999年签订了承包合同。这次延包属于统一对外发包，并不是村委会对个别土地的调整，放弃耕地的村民均没有提出异议，正是在这种情况下，本案涉案土地中的1.2亩属于地边，这样村委会在确定承包给被告时减去了0.5亩，关于原告主张的其余的1.6亩与被告毫无干涉。并且原告也没有拿出任何的证据来证实这1.6亩地与被告有关。那么本案中涉案土地仅有0.72亩，这0.72亩一直由被告实际耕作。根据土地承包法及物权法相关规定，承包合同自签订之日生效，被告和村委会已经签订了承包合同，村委会并且和其他村民都签订了承包合同，被告依法取得了诉争之地承包经营权。在1999年之后被告是依照承包合同和其他法律规定，依法交纳三提五统和其他税费，并且根据国家政策享受粮食直补。关于对外发包，是村委会根据当时的政策，签订的土地承包合同，根据司法实践，是应当支持的。根据最高人民法院的解释，被告与村委会已经签订了土地承包合同，涉案土地0.72亩应当由被告享有承包经营权。农村土地是承包给该集体组织成员，也就是本村村民，如果不是本村成员，不享有这种权利，同时不承担义务。在本案中，1999年二轮延包时原告对村委会公开把弃耕土地对外发包活动没有提出异议，在合同签订以后也没有向村委会其他人提出异议，并且被告朱义彬作为承包人已经实际进行了耕作，时至今日，在1999年之后，本案中的原告陆续将本人户口迁出朱辛庄村，已经不再是朱辛庄村村民，不再享有本村集体成员应当享有的待遇，根据国家相关政策，如果没有参加二轮土地延包，并且户口已经不在朱辛庄村，该宗土地村委会已经与被告签订了合同，原告如果主张权利，和被告朱义彬无关。我方认为原告户口都不在本村，朱辛庄村也没有义务给原告安排耕地。综上，本案应当驳回原告的诉讼请求。
被告提交的证据1、土地承包合同书一份；2、朱辛庄村村民委员会于2011年4月26日出具的证明一份，证明主要内容为：“1993年至2000年，对于弃耕的土地，根据土地承包合同法，经村委研究决定另包他人。户与户亩数的变更，经双方同意，村委批准。可有村收费用账目，本人手印为证。亩数有村收费用账目可查阅。1999年根据费用账目的姓名、亩数，对土地进行二轮延包，并填发了土地承包合同书。并且对全村进行了公布，有的拿走，有的没拿，剩余本户保留至今，出现谁保管的问题。余80本镇政府拿走。庞金德村西1.2亩土地，弃耕约二、三年，村委决定承包朱义彬耕种，因靠边靠树，亩数减去0.5亩”；3、故城县饶阳店派出所出具的关于两原告户籍情况的证明一份；4、朱辛庄村村民委员会于2011年9月24日出具的证明一份，证明内容为：“我村由2000年以来，根据农户当年耕种亩数造册，收取三提六统，收取农税，当年谁种地，谁领取粮补”。
原告的质证意见为：被告提交的朱辛庄村委会出具的证明，该证明中明确说明了庞金德在村西确有口粮田1.2亩，并且由村委会承包给了被告耕种，说明事实是存在的，原告不是弃耕后由村委会给朱义彬的，而是原、被告结合后给朱义彬的；假如弃耕存在的话，村委会也不应该收回耕地。朱义彬是班子成员，自己填写承包合同书有便利条件。对被告提交的承包合同书，因为土地的登记应当由县级以上人民政府来进行确权，对于被告所持有的合同书，应当到县农工部或县政府办理合法的土地登记并加盖公章才能有效，根据物权法及土地承包法、村民委员会组织法的规定，未经原承包人同意和民主议定的程序强行收回撂荒、弃耕、代耕土地并另行发包的合同，建议法庭不予采纳。对于饶阳点派出所出具的证明，对其内容的真实性没有异议，但是原告需要说明，根据农村土地承包法第二十三条的规定，欧阳仁姣在出嫁地没有分得口粮田，庞子飞将户口迁出是为了上学，并且没有经济来源和固定的收入，其毕业后还可以将户口转入朱辛庄村，不能由于两原告将户口迁出而剥夺原告种地的权利，因此原告建议法庭对该证明综合考虑。对朱辛庄村村委会于2011年9月24日出具的证明，因超过举证期限，原告不同意质证。
被告的质证意见为：原告方提供的地亩账只是一个末页，不完整，没有登记的年份，不能证明原告说的10.3亩的主张，并且没有显示地块的名称。
经合议庭评议认为，原告申请本庭调取的朱辛庄村耕地底册，是朱辛庄村村民耕种土地情况的原始记载，证明了原告家庭当时耕种着2.8亩耕地，其中口粮田1.2亩、承包地1.6亩，证明内容客观、真实，本院予以认定。被告提交的土地承包合同书，此合同签订日期属国家二轮土地承包日期内，但被告没有提交证据证明此次二轮承包是朱辛庄村村民委员会经过合法程序发包的，且该合同书上没有故城县人民政府加盖的公章予以确认，本院对该合同书不予认定。被告朱辛庄村村民委员会于2011年4月26日和2011年9月24日出具的两份证明，本庭对其证明内容的客观性予以认定。故城县饶阳店派出所于2011年8月9日出具的证明，原被告对此证明内容均无异议，本院对此证明内容的真实性予以认定。
根据原、被告的陈述及上述有效证据，查明本案的事实为：以庞金德为户主的原告家庭于1981年国家第一轮农村土地承包时合法取得了朱辛庄村村西四等地口粮田1.2亩的承包经营权。1999年国家第二轮土地承包政策施行时，朱辛庄村村民委员会在没有接到原告方任何书面表示退回耕地的情况下，擅自收回该承包地，并发包给被告耕种。因本案所涉1.2亩耕地靠近路边，并受路边树木影响，朱辛庄村村民委员会在发包时的地亩数账目上减去了0.5亩，实际耕种亩数仍为1.2亩。现原告向被告主张其土地承包经营权未果，诉至本院。
本院认为，原告家庭于国家第一轮土地承包政策落实期间自朱辛庄村村民委员会合法取得本案所涉耕地的承包经营权，原告欧阳仁姣虽因丧偶改嫁他处，但在新居住地未取得承包地，发包方不得收回原承包地；原告庞子飞因上学将户口迁出，尚无固定工作或稳定收入，发包方亦应保留其耕地承包经营权。两原告仍享有本案所涉耕地的承包经营权，被告现在所耕种的原属于原告家庭承包的1.2亩耕地应予返还。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条一款第（二）项之规定，判决如下：
被告朱义彬于当季农作物收获后三日内将本案所涉1.2亩耕地返还予原告欧阳仁姣及庞子飞。
案件受理费80元，由被告朱义彬承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。
审 判 长 袁章宏
人民陪审员 沈 岩
人民陪审员 张丙德
二〇一二年三月二日
书 记 员 于 锋