山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄民一终字第560号
上诉人（原审原告）：郭记章，男，汉族，农民。
委托代理人：刘耀光，男，原淄博市建筑管理处退休人员。
委托代理人：刘胜建，山东郓州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：淄博开发区华南建筑安装工程公司。住所地：淄博高新技术产业开发区。
法定代表人：曹维刚，董事长。
委托代理人：ＸＸ，山东名震律师事务所律师。
上诉人郭记章、淄博开发区华南建筑安装工程公司（下称华南建安公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2012）张民初字第2358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭记章的委托代理人刘耀光、刘胜建，上诉人华南建安公司的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年11月8日，原、被告就沣水镇昌城村B3户型住宅楼主体部分的建筑内容签订了劳务分包合同书，合同中约定每平米单价70.00元，并约定单价包含塔机人员工资，工程量结算面积按八点五个标准层建筑面积计算。承包方式为包清工、包定额材料用量。工程全部施工完毕后，双方按约定的结算方式结算。完成储藏室、完成标准层三层、完成阁楼、主体验收完成，按完成工程量造价的70％支付，在主体工程验收后，付至分项工程总造价的95％，剩余5％质保期满一个月内付清。合同约定违约责任，被告必须严格按照合同规定的时间付款，若被告资金暂不到位时原告不得影响正常施工，分项工程施工完毕，被告必须付至合同约定数额，若被告违约按合同欠款的5％承担违约责任。本劳务费用款为专款专用，原告应首先用于发放工人工资，如出现因原告工资不到位而造成的工人工资纠纷、上访等事件，给建设单位造成不良影响，被告有权单方面解除合同，并拒绝支付劳务费用款。2009年11月9日，原、被告就付款做了补充协议，协议约定原告干的零工及合同外的工程量甲方需全部付清；并约定被告根据合同约定付款由70％改为85％。补充协议签订后，原告进入工地进行施工，截止2010年5月13日，工程主体已施工至标准三层，但主体工程三层以下有未完的车库后砌墙、楼内找补、管道井砌砖、阳台栏板等未干完工程。2010年5月13日，原、被告就昌城村5、6、7号楼从车库层至标三层工程款结算签订了协议，将昌城村5、6、7号楼车库层及标准一层至标准三层按85％进行结算，共计473451.61元。结算协议中并未对基础层工程款、合同范围以外的工程量及零工工程量工程款进行结算。被告单位工作人员马升基、张若延就昌城村5、6、7号住宅楼合同范围以外的工程量及零工签字予以确认。截止2010年5月13日，被告向原告支付工程款及向原告所雇人员支付劳务费共计482213.40元。
原审法院认为，原告郭记章与被告华南建安公司签订的劳务分包合同系双方真实意思表示，符合法律规定，予以确认。原告与被告2010年5月13日签订的昌城村5、6、7号楼车库层及标准一层至标准三层工程量及工程款的结算，是在标准三层以下存在未完成工程的情况下按85％比例进行结算，该结算协议并未注明为全部工程结算，即未对基础层的工程量、合同范围以外的工程量及零工进行结算，被告辩解该结算协议系全部工程结算并付款的辩解理由不成立，不予采信。劳务分包合同中约定工程量结算面积按八点五个标准层建筑面积计算，但未对八点五个标准层做具体约定，结合基础层的工程量及建筑行业惯例，基础层应为一个标准层，被告辩解基础层与车库层作为一个标准层的辩解理由不成立，不予采信。因被告认可基础层的面积略大于车库层，原告主张基础层工程面积按车库层面积计算，予以支持。原告主张合同范围以外的工程量及零工工程量工程款，虽有被告单位工作人员签字确认的工程量，但未能对工程价款进行举证，且原告因未支付鉴定费被原审法院技术室退回鉴定，应视为举证不能，证据不足，对原告的此项主张不予支持。综上，原告主张车库层及标准一层至标准三层剩余15％工程款于法无据，不予支持；原告主张基础层的工程价款144301.50元（车库层面积2061.45㎡×70元／㎡）符合法律规定，予以支持。依据被告提供的付款凭证，由原告签字确认的单据及被告代替原告支付原告所雇人员劳务费共计482213.40元，应视为被告已支付原告工程款482213.40元。关于被告提供的付款凭证中所列的丢失工具折价款、被告单位工作人员领取的款项、电费、房费等无原告签字确认的款项共计17296.49元，因施工过程中产生的电费劳务分包合同中未做约定，依照建筑行业惯例，包清工施工过程中所产生的电费应由发包方承担，且丢失工具折价款、被告单位工作人员领取的款项、房费等均无原告签字确认，且原告当庭不予认可，上述费用不应计算为被告支付原告的工程款。原告认为被告代为支付原告所雇木工组的工程款中有31811.00元为零工工程款，不应计算在被告已支付的工程款中，因原告对于零工工程款的主张证据不足，不予支持，原告对此的辩解不成立，上述31811.00元应视为被告支付原告的工程款。综上，被告应当支付原告基础层工程款144301.50元及2010年5月13日结算协议中的工程款473451.61元，两项合计617753.11元，被告已支付482213.40元，尚欠原告135539.71元。原告对欠款135539.71元主张逾期付款的经济损失符合法律规定，但应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。鉴于原告已主张逾期付款的经济损失，且主张的经济损失高于劳务分包合同中约定的违约金，原告主张违约金于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十条、第十七条的规定，判决：一、被告淄博开发区华南建筑安装工程公司于判决生效之日起十日内支付原告郭记章所欠工程款135539.71元及自2010年5月13日至实际清偿之日的经济损失（以135539.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告郭记章的其他诉讼请求。案件受理费8036.00元，由原告郭记章负担5611.00元，由被告淄博开发区华南建筑安装工程公司负担2425.00元。
郭记章不服原审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销原审判决，径行改判华南建安公司支付工程款456840.63元，违约金28511.00元，自2010年5月13日起按中国人民银行贷款利息计算迟延给付工程款的利息。事实和理由：一、上诉人完成基础层施工时发生的合同范围以外的工程量、零工工程量造价152369.13元，上诉人提交的五份《合同范围以外的内容工程量及零工》清单、地基基础部分《实物量结算书》三张、图纸三份，足以证明，法院应予支持。二、原审将华南建安公司代为支付的木工组零工款31811.00元计算在已支付的工程款内错误，上诉人没有委托华南建安公司代为支付木工组零工工资，2010年5月13日结算协议列明的木工组零工工资31811.00元，只是证实零工工资的应开支情况，不能证实华南建安公司已支付，即便已支付了，该款也明确指出是零工款，不应从上诉人施工的车库层至标三工程的结算款中扣除。三、上诉人主张的车库层至标三层的剩余15%工程款83550.00元，应当得到法律的支持。2010年5月13日结算协议列明的85%的比例是执行合同约定的进度款支付比例，而并非华南建安公司主张的双方认可的结算比例，沣水镇政府、昌城村委及沣水派出所出具的三份证明内容，上诉人原审时均提出异议，上诉人并非无故停工滋事，而是华南建安公司未按合同约定支付工程进度款，上诉人依据合同约定和法律规定，停工讨要阶段性工程款，并无不当。四、上诉人施工的7号楼四层的完工部分工程款27513.00元，华南建安公司应当支付。五、华南建安公司未及时支付工程款，构成违约，其应按合同约定按欠款额570235.00元的5%向上诉人支付违约金28511.00元。六、原审认定华南建安公司已支付工程款482213.40元错误，上诉人只认可250931.40元，华南建安公司并未提交上诉人所雇人员从其处领取报酬的签字单据或领款条。七、华南建安公司应承担合同总金额20%的违约金，根据合同约定，上诉人中途退场应支付合同总金额20%的违约金，同样，华南建安公司首先撕毁合同，强令上诉人离开工地，也应向上诉人支付违约金。
华南建安公司针对郭记章的上诉答辩称：郭记章所述与事实不符。2009年11月8日，华南建安公司与郭记章签订劳务分包合同书，第三条约定承包方式是包清工、包定额、材料用量，第十三条结算方式及劳务费用款支付中第二项劳务费用款支付为：完成储藏室，完成标准层三层、完成阁楼、主体验收完成，按完成工程量造价的70%支付；在主体工程验收后付至分项工程总造价的95%；剩余5%在质保期满一个月内支付。双方签订合同后郭记章进入工地，因郭记章在施工中拖欠农民工工资无故停工，未按施工进度进行施工，又于2009年11月19日签订补充协议，付款由70%改为85%，该协议第一项说明郭记章进入工地后资金不充足，导致不能按时施工，华南建安公司借支给郭记章工程款作为生活费后，郭记章开始施工。后来郭记章又无故停工，且不能按施工进度完工，2010年5月13日，在张店区沣水镇昌城村、沣水镇派出所协调下双方对郭记章已完成的全部工程量进行结算，华南建安公司按结算协议已向郭记章支付完毕全部工程款，在一审时华南建安公司提交了张店区沣水镇人民政府、沣水镇昌城村民委员会证明，证明2013年5月13日双方进行结算的情况，同时提交了2010年5月13日双方签订的关于昌城村5、6、7号楼从车库层至标三工程款结算的协议书一份，充分证实华南建安公司已将工程款支付完毕。
华南建安公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项，维持原审判决第二项。事实和理由：一、原审判决认定基础层工程面积按车库层面积另行计算错误。郭记章施工的涉案工程，在2010年5月因郭记章再次停工滋事，在张店区沣水镇政府、沣水镇昌城村调解委员会主持下，双方进行了结算，并签订了结算协议，华南建安公司已按协议全部与郭记章结算完毕，在此情况下，郭记章不可能对已施工工程量遗忘而不予计算在内。根据涉案工程的建筑性质，该基础层与储藏室无法单独计算平方量，所以双方协商同意合同中的基础层与储藏室合并计算为一个标准层的单价计算平方价格。双方在2010年5月13日签订的结算协议已经将该基础层工程量计算在内，原审再认定基础层属重复计算。二、原审对郭记章在施工中所产生的电费、房费、丢失工具折价款及华南建安公司单位人员领取款项不予认定与事实不符。双方口头约定郭记章在施工中所产生的电费由郭记章支付，华南建安公司要求郭记章承担只是其未签字部分，而房费则是郭记章为其雇佣人员租赁的。同时双方在合同中约定对于华南建安公司所提供的工具，郭记章使用中造成损坏，应负责维修，那么，造成丢失理应折价赔偿。因郭记章未施工完毕便找不到他，导致部分单据未签字。综上，请二审法院查明事实，支持华南建安公司的上诉请求。
郭记章针对华南建安公司的上诉答辩称：一审判决认定基础层面积及价款事实清楚，证据确凿，没有基础层也就谈不到标准层建筑，并不像华南建安公司所谈的基础层不会发生人工量的支出，基础层的垫层和六层所有的地基基础包括地梁基础都需要人工构筑浇灌，也就因此合同第二条约定了8.5个标准层计算面积，基础层计算一个标准面积，车库层与标准层五层，计算六个标准层面积，六层及阁楼计算1.5个标准层，约定符合建筑设计规范，85%的给付比例是阶段性付款而不是结算付款，85%比例的产生并不是像华南建安公司所陈述的是因为没有钱支付生活费而将付款比例由70%调整为85%，因为合同书70%约定的时间是在2009年11月8日，85%约定的是2009年11月9日而不是2009年11月19日，华南建安公司违约发放工程款该事实可以从华南建安公司提交法庭的记账页面中的数字可以看出，截止2010年4月30日总付款数额为165818.89元，按照工程合同约定的给付款，华南建安公司应当支付的结算工程款57万余元，郭记章根据建设工程计价办法第十三条第三项的规定，作为郭记章有权停止施工，讨要工程款，支付施工人员的生活费及工资，2010年5月13日协议的形成，85%比例就是阶段性付款的比例，对于基础层的建筑面积华南建安公司在一审开庭时已认可大于标准车库层的面积，一审判决以此认定面积合理有据，华南建安公司所提出的电费等支出单据，该单据是华南建安公司单方做出，无郭记章签字，对该份单据一审法院认定与郭记章之间不具有关联性合法有据，一审时郭记章对其真实及合法性均提出异议，华南建安公司的上诉请求不应得到支持。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
上述事实，有双方签订的《劳务分包合同书》一份、合同范围以外的工程量及零工记录单五份，华南建安公司提交的结算协议一份、证明三份、付款凭证一宗以及双方当事人当庭陈述等在卷为证。
本院认为，华南建安公司与郭记章签订的《劳务分包合同书》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。郭记章在组织涉案工程施工过程中，未能完成全部施工任务即中途退场，双方应就郭记章实际完成的工程量依据合同约定据实结算。郭记章提供的合同范围以外的工程量及零工记录单五份，能够证明其在履行涉案劳务分包合同时，另行施工了部分合同外工程和零工工程，但对该部分工程的造价，郭记章仅以其自行计算的结算值为依据向华南建安公司主张权利，证据不足，在双方对该部分工程存有争议，且郭记章在原审中申请造价鉴定后又申请撤回该鉴定的情况下，原审法院对郭记章的该项诉求因其证据不足而不予支持，并无不当。双方当事人于2010年5月13日对郭记章施工的车库层至标三层的工程造价按合同约定造价的85%进行结算，在该部分结算工程范围内，郭记章尚有部分工程未施工完毕，以及中途退场后合同约定的质量保修等合同义务郭记章不再履行的情况下，郭记章主张该结算为阶段性付款及华南建安公司应支付剩余15%工程款的上诉主张，证据不足，本院不予支持。郭记章要求华南建安公司支付7号楼四层的完工部分工程款27513.00元，未能提供有效证据予以证明，该项上诉主张，本院不予支持。双方当事人在合同中明确约定：华南建安公司资金暂不到位时郭记章不得影响正常施工，分项工程施工完毕，华南建安公司必须付至合同约定数额，若华南建安公司违约按合同欠款的5％承担违约责任。据此约定，华南建安公司在郭记章施工过程中未足额支付工程进度款，不构成违约，只有在分项工程完工后未按约定付款，才构成违约，因此，郭记章要求华南建安公司按合同欠款额的5％承担违约责任的上诉请求，不符合双方的合同约定，本院不予支持。郭记章主张系华南建安公司首先撕毁合同，强令其离开工地，其提供的证人证言不足以推翻沣水镇政府、昌城村委及沣水派出所出具的系华南建安公司为其代付完农民工工资后其无故撤场的证明，且其要求华南建安公司承担合同总金额20%的违约金，亦无合同约定，因此，郭记章的该项上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。31811.00元为郭记章应支付的木工工资，华南建安公司已按双方的结算协议代为支付，且郭记章在原审中多次认可华南建安公司已支付工程款近50万元，亦应包括此款，因此，对郭记章提出的31811.00元不应计入已付工程款及其只认同华南建安公司支付工程款250931.40元的上诉主张，本院不予支持。华南建安公司主张2010年5月13日的结算协议是对郭记章已施工的全部工程的结算，未能提供证据证明，其主张双方协商同意合同中的基础层与储藏室合并计算为一个标准层，亦未能提供证据证明，原审法院依据双方合同约定工程量结算面积按八点五个标准层建筑面积计算，结合基础层的工程量及建筑行业惯例，确定基础层应为一个标准层，并无不当。华南建安公司要求郭记章支付施工中产生的电费、房费、丢失工具折价款等，证据为其公司单方出具的单据，郭记章亦不予认可，因此，其该项主张，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果淄博开发区华南建筑安装工程公司未按原审判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6547.00元，由上诉人淄博开发区华南建筑安装工程公司负担2011.00元，由上诉人郭记章负担4536.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯伟杰
审 判 员 杨继生
代理审判员 王 娜
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 宋金来