四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川16民终353号
上诉人（原审被告）：向泽明，男，生于1962年10月21日，汉族，住四川省华蓥市。
委托诉讼代理人：雷树邨，重庆儒泰律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：王臣莲，女，生于1970年9月16日，汉族，住四川省广安市广安区。
委托诉讼代理人：张红军，四川爱众律师事务所律师。
原审被告：赵玉田，男，生于1966年3月11日，汉族，住四川省广安市广安区。
上诉人向泽明因与被上诉人王臣莲、原审被告张红军民间借贷议纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第4942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人向泽明的委托诉讼代理人雷树邨、被上诉人王臣莲的委托诉讼代理人张红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
向泽明上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第4942号民事判决第一项，以月利率1.5%计算扣减已还款项37.5万，以年利率18%计算未还款项且改判向泽明不承担代理费50000元；2.撤销四川省广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第4942号民事判决第二项，改判赵玉田不承担责任；3.本案上诉费由王臣莲承担。事实和理由：1.王臣莲是按月利率1.5%主张权利，而一审法院判决后续未还款项利息是按2%月利率处理，一审判决超越了王臣莲的诉讼请求；2.本案借款完全属向泽明自用，与赵玉田无关，赵玉田不应承担连带清偿责任。
王臣莲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。对于利息问题，虽然双方书面约定月利率为1.5%，但在合同实际履行中双方以口头方式进行了变更，约定按月利率3.5%和4%给付利息，双方也是按月利率3.5%和4%实际履行，故应当以实际履行的利率认定利息问题，一审的判决没有超过王臣莲的诉讼请求。另外，赵玉田是担保人，其应该承担连带清偿责任，符合法律规定。
王臣莲向一审法院起诉请求：1.判令向泽明、赵玉田共同向王臣莲偿还借款人民币1000000元（利率按合同约定计算，从2014年4月18日计算至还清之日止）以及违约金；2.判令向泽明、赵玉田向王臣莲支付因实现债权而产生的律师费50000元；3.本案的案件受理费由向泽明、赵玉田承担。
一审法院认定事实：2014年4月18日，向泽明（为乙方）、赵玉田（为丙方）与王臣莲（为甲方）签订《借款协议》，该协议约定：“甲方同意借款人民币1000000元给乙方；借款期限6个月（即从2014年4月18日至2014年10月17日）；借款利息：1.5%（月）；丙方以其家庭财产和收入作为乙方该笔借款的无限连带责任担保，丙方承诺乙方全款归还甲方借款前不得向除甲方外的第三方出售、转让、赠与等处理其名下财产，担保期限从签订借款合同之日至借款人偿还清本金及利息止；乙方应按约定的期限归还甲方借款，若到期乙方未及时归还全部借款，应承担如下责任：1.乙方未按约定时间还款，则逾期每天按未还款金额的5‰给甲方支付违约金。2.若逾期3天乙方不履行或不完全履行还款义务，乙方同意甲方为实现债权，乙方未按约定时间还款，甲方有权追究丙方承担乙方借款及违约金的责任。甲方为实现债权所产生的全部费用由乙方承担（费用包括但不限于律师费、公证费、评估费、拍卖费、过户费等）”。同日,向泽明、赵玉田还向原告出具了借条一份，其内容为：“借条兹向泽民向王臣莲借到人民币1000000元（大写壹佰万元整），双方约定按照月息1.5%计算利息，本金及利息的还款期限为2014年10月17日前。此据借款人：向泽明身份证号码：512*************16住址：华蓥市迎宾路145号保证人：赵玉田身份证号码：512*************77住址：华蓥市迎宾路***号日期2014-4-18”。当日，王臣莲向向泽明的银行卡转账交付了借款865000元。对于其余135000元，王臣莲称系现金交付，但未提供证据。向泽明称系预扣利息135000元，交付借款金额实为865000元。
借款后，向泽明向王臣莲偿还了多笔款项，具体如下：1.2014年5月17日还款15000元；2.2014年6月17日还款15000元；3.2014年7月21日还款15000元；4.2014年8月17日还款15000元；5.2014年9月17日还款15000元；6.2014年12月7日还款20000元；7.2014年12月29日还款85000元；8.2015年1月17日还款10000元；9.2015年4月2日还款20000元；10.2015年4月20日还款130000元；11.2015年5月20日还款5000元；12.2015年8月5日还款30000元；双方对前述还款是先还利息或者本金，没有进行约定。
同时查明，2014年5月17日至2014年10月17日期间实际是按月利率3.5%给付的利息；对于2014年10月18日起以后利率，王臣莲认为从2014年10月18日起以后实际是按月利率4%给付的利息;向泽明认为2014年10月18日至2015年5月17日实际是按月利率4%给付的利息。对于2015年5月18日起以后利率如何计算，由法院按照法律规定处理。向泽明未举示证据证明2015年5月18日后利息的计付有变更。
另查明，2015年11月6日，王臣莲为实现本案债权，与四川虹永律师事务所签订了《委托代理合同》，该合同约定，四川虹永律师事务所指派肖亚军律师为王臣莲与向泽明、赵玉田民间借贷纠纷一案的委托诉讼代理人；在签订本合同时，王臣莲向四川虹永律师事务所支付代理费50000元。2016年6月21日，王臣莲向四川虹永律师事务所交付了代理费50000元。后四川虹永律师事务所指派肖亚军律师代理本案的诉讼。
照上述规定民共和国劳动合同法。用人单位应当建立职工名册备查。”一审法院认为，向泽明与王臣莲之间的借贷关系合法，应受法律保护。向泽明应对未返还的借款及未支付的合法利息承担返还和支付的义务。对于借款金额问题，虽然借贷双方约定借款金额为1000000元，但证据显示实际交付的借款金额为865000元，故认定借款本金为865000元。对于利息问题，虽然双方书面约定月利率为1.5%，并同时约定了违约金，但实际是2014年5月17日至2014年10月17日期间按月利率3.5%给付的利息，2014年10月18日至2015年5月17日按月利率4%给付的利息，应当视为双方对利率进行了变更，故应当以实际履行的利率认定，对于2015年5月18日起以后利息，向泽明未举示证据证明2015年5月18日后利息的计付有变更，故月利率仍按此前实际执行的利率即4%认定；由于双方执行的月利率不符合法律规定，对过高部分不予支持；本案涉及多次还款，双方未对先支付利息或者本金进行约定，根据法律规定，应当视为先支付未付利息，后支付借款本金。对于已返还的利息超出年利率36%的部分，应当予以返还，并可抵扣借款本金。经过计算，最后一次还息的期间应计算至2015年6月30日止（具体还款付息抵扣计算为：一、还款明细：1.2014年5月17日还款15000元；2014年4月18日至2014年5月16日计息及支付违约金天数为29天；2.2014年6月17日还款15000元；2014年5月17日至2014年6月16日计息及支付违约金天数为31天；3.2014年7月21日还款15000元；2014年6月17日至2014年7月20日计息及支付违约金天数为34天；4.2014年8月17日还款15000元；2014年7月21日至2014年8月16日计息天数为27天；5.2014年9月17日还款15000元；2014年8月17日至2014年9月16日计息及支付违约金天数为31天6.2014年12月7日还款20000元；2014年9月17日至2014年12月6日计息及支付违约金天数为81天；
7.2014年12月29日还款85000元；2014年12月7日至2014年12月28日计息及支付违约金天数为22天；8.2015年1月17日还款10000元；2014年12月29日至2015年1月16日计息及支付违约金天数为19天；9.2015年4月2日还款20000元；2015年1月17日至2015年4月1日计息及支付违约金天数为75天；10.2015年4月20日还款130000元；2015年4月2日至2015年4月19日计息及支付违约金天数为18天；11.2015年5月20日还款5000元；2015年4月20日至2015年5月19日计息及支付违约金天数为30天；12.2015年8月5日还款30000元；2015年5月20日至2015年8月4日计息及支付违约金天数为76天。二、2014年4月18日借款865000元，经过计算，截止2015年8月5日还有839280.45元借款本金未返还，已付利息及违约金期间应计算至2015年6月30日。具体计算如下：1.第1次至第10次还款期间（即2014年4月18日至2015年4月19日）计息天数为367天，应付利息及支付违约金为：865000元×【每天利率（年利率0.36÷365天）≈0.00099／天】×367天=314280.45元，该期间共计还款340000元，还息及支付违约金后还款还下余：340000元-314280.45元=25719.55元。抵扣后，借款本金为：865000元-25719.55元=839280.45元。2.第11次还款至第12次共计还款35000元，折算付息及支付违约金天数为：35000元÷【839280.45元×0.00099／天】≈42天，即最后一次还息及支付违约金的期间应计算至：2015年6月30日止）。自2015年7月1日起，对于未偿付借款本金，应按年利率24%计付资金占用期间的利息和违约金。对于代理费的问题，双方在借款协议中对代理费的支付进行了明确约定，此约定未违反法律禁止性规定，对双方具有合同的约束力，因向泽明未按约履行返还借款等义务，王臣莲为此依法提起诉讼，并实际支付了代理费50000元，此为实现债权合理费用，向泽明应当承担支付责任。对于赵玉田的担保责任问题，赵玉田作为担保人在借款协议及借条担保栏签字，并约定以其家庭财产和收入作为乙方该笔借款的无限连带责任担保，其实质是以个人信用作为担保，担保方式为保证，由于双方未具体约定保证方式，应当视为连带保证，故赵玉田应当对向泽明未偿还的借款本、息及为实现债权而支付的代理费承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”和《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”、第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”、第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”及《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。”之规定，判决：一、向泽明在本判决生效后十日内向王臣莲返还借款本金839280.45元及支付利息和违约金（从2015年7月1日起至还清借款之日止，按年利率24%计付利息和违约金）、支付代理费50000元；二、赵玉田对判决第一项的全部债务承担连带清偿责任；三、驳回王臣莲的其他诉讼请求。上述债务，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14250元，减半收取7125元，由王臣莲负担125元，向泽明、赵玉田负担7000元，财产保全费5000元由向泽明、赵玉田承担并向王臣莲支付。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，王臣莲与向泽明签订《借款协议》并支付了借款，双方的借贷关系合法有效，应受法律保护，向泽明对未返还的借款本金及未支付的合法利息承应担偿还义务。虽然《借款协议》约定借款金额为1000000元，但由于王臣莲仅通过银行转账支付向泽明865000元，下余135000元未提供相关证据，原审认定实际借款本金865000元正确。对于还款情况，虽然双方书面约定月利率为1.5%，但事实上2014年5月17日至2014年10月17日期间是按月利率3.5%给付的利息，2014年10月18日至2015年5月17日期间是按月利率4%给付的利息，原审按实际给付的利息且对已还利息超出年利息36%的部分冲抵未偿还的本金认定正确。对于未偿还的利息，《借款协议》约定利息以月利率1.5%计算，违约金以日利率5‰计算，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，由于王臣莲主张的逾期利息及违约金总计超过了年利率24%，原审法院按照月利率2%计算未还利息亦正确。对于向泽明不应承担代理费50000元的上诉请求，本院认为，向泽明上诉中并未陈述其不承担代理费的理由，而事实上王臣莲与向泽明在《借款协议》中对代理费的支付进行了明确约定，一审法院以该约定未违反法律禁止性规定判决由向泽明承担支付责任并无不当。对于向泽明第二项上诉请求，即撤销原审（2015）广安民初字第4942号民事判决第二项，改判赵玉田不承担责任。本院认为，民事中的诉是指当事人向人民法院提出解决特定民事争议、保护自己民事实体权益，而向泽明上诉请求赵玉田不承担连带清偿责任，其请求对向泽明而言不具有诉的利益，同时赵玉田并未对此提起上诉，本院对向泽明的该项请求依法予以驳回。
综上所述，上诉人向泽明的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元，由向泽明负担。
本判决为终审判决。
审判长 江海燕
审判员 杨昌礼
审判员 冯 文
二〇一七年五月十一日
书记员 彭 曦