重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终7525号
上诉人（原审被告）：毛小平。
被上诉人（原审原告）：周治坚。
委托诉讼代理人：尹力、尹容凯，重庆市潼南区塘坝法律服务所法律工作者。
原审被告：彭克发。
上诉人毛小平因与被上诉人周治坚及原审被告彭克发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初5345号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2016年11月7日进行了询问，上诉人毛小平，被上诉人周治坚及其委托诉讼代理人尹力，原审被告彭克发参加了询问。现已审理终结。
毛小平上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判，由被上诉人承担一二审的部分诉讼费用。主要事实和理由：一审判决上诉人承担80%的责任，严重显失公平。被上诉人周治坚有严重过错，应承担50%以上的责任。
周治坚答辩：一审判决正确，应予维持。
彭克发答辩：同意上诉人的上诉意见，一审判决责任比例不当。
周治坚向一审法院起诉请求：毛小平承包了原审被告彭克发房屋的装修工程，周治坚系毛小平聘请的工人。2015年11月3日，周治坚在操作吊车时受伤。请法院判决彭克发、毛小平连带赔偿周治坚医疗费1300元（不含毛小平垫付部分）、护理费3300元、误工费4950元、住院期间伙食补助费1650元、营养费1650元、残疾赔偿金38135元、鉴定费及检查费927元、精神损害赔偿金5000元、交通费500元，共计57412元。
一审法院认定：2015年7月23日，毛小平（乙方）与原审被告彭克发（甲方）签订了《施工合同》，约定甲方委托乙方承担重电苑8栋XX号房屋的设计与施工，工期为50天；乙方人员在施工中发生伤亡，由乙方自行解决，并承担全部费用。
周治坚是毛小平雇请的杂工。2015年11月3日，周治坚在造作吊车过程中，左手的中指、无名指及小手指被吊车三角带挤伤。周治坚受伤后，先后被送往陈家桥医院、重庆贝诺妇产医院进行治疗。周治坚在重庆贝诺妇产医院的入院诊断：1、左手中指第三节指骨缺如，骨外露；2、左手第四指远节指骨粉碎性骨折；3、左手桡骨内侧茎突骨折；4、左手尺骨茎突骨折；5、左手手背软组织挫伤。周治坚治疗33天后于2015年12月6日出院，共产生住院费用4325.46元。其中，周治坚自己垫付1225.46元，3100元由毛小平垫付。由于毛小平无法提供其垫付其他费用的证据，庭审中其认可本案中其垫付的费用共计为3100元。
审理中，周治坚陈述，因在医院无人照顾，其实际上并未在医院居住，而是居住在其租赁的房屋中。
2016年3月15日周治坚在重庆贝诺妇产医院进行了门诊治疗，产生门诊费48元，由周治坚自行垫付。
2016年6月20日，经重庆西南司法鉴定所鉴定，周治坚的伤残等级为十级，鉴定费700元，鉴定检查费201.88元。
另查明，周治坚系城镇居民户口，在重庆市潼南区小渡镇街村XX组购房居住。除发生事故的工程外，周治坚自认在其他工程施工过程中也操作过吊车。事故发生时，周治坚的右手带有手套，但左手未带。
审理中，周治坚自愿撤回了要求毛小平支付住院期间伙食补助费及护理费的请求。毛小平就原审被告彭克发是否应当承担赔偿责任，周治坚是否应当承担相应责任及责任大小分歧较大，一审法院调解未果。
一审法院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原审被告彭克发将房屋装修工程发包给毛小平，双方之间形成承揽合同关系。原审被告彭克发将房屋装修工程发包给没有相应从业资质的毛小平，存在选任过失，故应当对周治坚的受伤承担相应的赔偿责任。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，毛小平雇佣周治坚从事杂工，周治坚在工作过程中即为毛小平创造价值和利益的过程中受伤，毛小平未举示证据证明其对周治坚进行了安全培训并提供了安全防护措施，毛小平作为接受劳务一方，应当对周治坚的受伤承担相应的赔偿责任；周治坚自认在操作吊车过程中左手没有带手套，且之前也曾经操作过吊车，其对本次事故的发生没有尽到谨慎的注意义务，自己也存在过失，应当承担相应的责任。综上，结合本案实际，本院酌情认定毛小平承担80%的责任，原审被告彭克发和周治坚各承担10%的责任。
公民的健康权受到法律的保护，侵害公民健康权的，依法应当承担赔偿责任。关于周治坚主张的各项损失，一审法院评析如下：
关于周治坚主张的医疗费。根据周治坚举示的病例材料，其住院期间共计产生住院费4325.46元，2016年3月15日门诊产生检查费48元。鉴于毛小平无法提供其垫付其他费用的证据，且在庭审中也表示自认其垫付的医疗费为3100元，故一审法院认为，本次事故周治坚产生的医疗费为4373.46元。
关于交通费，结合本案情况，交通费酌情主张300元。
关于周治坚主张的误工费问题。周治坚主张其误工时间为33天，按照每天150元的标准计算。鉴于周治坚并不存在固定收入，也未举示其近三年的平均收入，故一审法院认为，应当参照与周治坚工作近似的2015年重庆市居民服务、修理和其他服务业的标准即40176元/年计算。周治坚主张的误工时间为病历记载的住院的33天，虽然周治坚并未实际在医院居住，但其在期间是在医院换药等，根据周治坚的伤情，一审法院认为周治坚主张33天的误工时间符合常理，予以采信。周治坚的误工费为3632.35元（40176元/年÷365天×33天）。
关于周治坚主张的残疾赔偿金。根据鉴定意见书，周治坚的伤残等级为10级，其城镇居民户口，残疾赔偿金为32686.80元（27239元/年×12年×0.1）。
鉴定费700元，鉴定检查费201.88元，凭票计算。
结合周治坚的伤残等级及各自在事故中的过错，周治坚精神损害抚慰金酌情主张2000元。
关于营养费。出院医嘱未载明其需要加强营养，故对其营养费请求不予支持。
周治坚自愿撤回要求毛小平支付住院期间伙食补助费及护理费的请求，系周治坚对自己权利所做处分，依法予以确认。
周治坚因2015年11月3日受伤产生的医疗费4373.46元、交通费300元、误工费3632.35元、残疾赔偿金32686.80元、鉴定及检查费901.88元，共计41894.49元。上述损失中，由毛小平赔偿80%即33515.59元，由原审被告彭克发赔偿10%即4189.45元，剩余部分由周治坚自担。精神损害抚慰金是对周治坚及其家人精神损害的补偿，周治坚不按照比例分责，精神损害抚慰金2000元中，由毛小平承担1800元，由原审被告彭克发承担200元。综上，毛小平共需赔偿周治坚35315.59元，扣除其已经垫付的3100元，还需赔偿32215.59元；原审被告彭克发共需赔偿周治坚4389.45元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告毛小平于本判决生效后三日内一次性赔偿原告周治坚32215.59元。二、由彭克发于本判决生效后三日内一次性赔偿原告周治坚4389.45元。三、驳回原告周治坚的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半交纳200元（原告已预交），由被告毛小平负担160元，由被告彭克发负担20元，由原告周治坚负担20元。限被告毛小平、彭克发于本判决发生法律效力后三日内将负担的案件受理费迳付原告周治坚。
本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人毛小平与原审被告彭克发之间形成承揽法律关系，上诉人毛小平作为承揽人不具备相应的安全生产条件，原审被告作为定作人对此具有选任过失，应承担相应的赔偿责任；上诉人毛小平与被上诉人周治坚之间形成雇佣法律关系，上诉人毛小平作为雇主应当对被上诉人周治坚在从事雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任，同时，被上诉人周治坚对其自身安全未尽到必要的注意义务，有一定过错，依法应适当减轻雇主的赔偿责任。一审根据雇主、雇员、定作人各方的过错程度确定的责任比例，符合本案客观事实，本院予以确认，上诉人毛小平应承担主要责任，故上诉人毛小平和原审被告彭克发对一审判决认定的责任比例提出的上诉意见和答辩意见不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由毛小平负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一六年十二月五日
书记员 刘泽彪