陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终5710号
上诉人（原审被告）：陕西东顺房地产开发有限责任公司，住所地西安市莲湖区北大街171号34幢10501室。
法定代表人：罗建华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚博扬，陕西轩举律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡洁迎，陕西轩举律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：王虎贤，男，1950年10月13日出生，汉族，无业，住西安市。
委托诉讼代理人：豆炜宏，陕西嘉伟法律咨询服务有限责任公司法律工作者。
原审被告:陕西臻隆建筑工程有限公司，住所地西安市高新区科技路50号金桥国际广场C幢2202室。
法定代表人：李春让，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚博扬，陕西轩举律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡洁迎，陕西轩举律师事务所实习律师。
上诉人陕西东顺房地产开发有限责任公司（以下简称东顺公司）因与被上诉人王虎贤、原审被告陕西臻隆建筑工程有限公司（以下简称臻隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第04050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
东顺公司上诉请求：1、撤销原判，驳回王虎贤的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由王虎贤承担。事实和理由：一、原审法院对臻隆公司的判决认定事实不清，证据不足。首先，本案涉及的工程开始是由王虎贤施工建设的，但是王虎贤的施工严重不符合合同约定的质量标准，而且再三拖延工期，影响到其他工程建设，臻隆公司对王虎贤所建造的工程进行修补、重做等支付了大量的费用，对臻隆公司造成了巨大的经济损失，为了减少王虎贤对臻隆公司造成更大的经济损失，臻隆公司要求王虎贤停止施工，之后，该工程实际是由王喜平进行施工建设，王虎贤并未施工，所以，王虎贤要求支付工程款没有事实依据，不应被支持；其次，王虎贤要求支付工程款应当提供相应的证据，但是王虎贤并未提供，在工程建设施工中，施工人要求支付工程款，一般应当提供施工合同、开工报告、现场签证单、工作联系单、竣工验收报告及记录、工程款结算资料、工程移交签收表等材料，但是王虎贤并未提供相应证据证明涉案工程是由其进行施工建设的，仅凭双方之间的合同是不能证明涉案工程是由王虎贤进行施工建设的。二、原审法院对东顺公司的判决事实不清，证据不足。2014年3月25日，东顺公司与臻隆公司签订《天香心苑1#2#楼增加通风井承包合同》，合同约定，由臻隆公司承包东顺公司位于西安市东二环辛家庙刘北堡村的天香心苑增加通风井工程，合同价款为551000元，工程完成后，东顺公司作为发包人按合同约定向承包人臻隆公司支付了工程款，不欠付臻隆公司工程款，不应作为本案原审的被告，王虎贤应当向臻隆公司提起诉讼要求支付工程款，其次，王虎贤在原审中并未提供东顺公司未向臻隆公司提起诉讼要求支付工程款的任何证据，对于王虎贤提出的诉讼请求没有相关证据证明，法院不应支持其诉讼请求，应当驳回其诉请。综上，请求二审法院予以改判。
王虎贤辩称：臻隆公司与东顺公司的上诉请求不能成立，事实和理由前后矛盾。之前承认涉案工程由王虎贤施工，之后又否认王虎贤干了这个工程，在原审答辩时，臻隆公司与东顺公司的共同代理人称东顺公司没有给臻隆公司支付工程款，原审才以此为据判决东顺公司在欠付工程款范围内承担连带责任。臻隆公司与东顺公司提供的证据一二审存在矛盾，臻隆公司与东顺公司关系特殊，所以相互之间的证据是不可信的。
臻隆公司同意东顺公司的上诉意见。
王虎贤向原审法院起诉请求：1、终止与臻隆公司签订的《建设工程联营施工协议》；2、臻隆公司支付工程款48.64万元，及自起诉之日起至判决给付期间的利息，东顺公司在欠付工程款范围内承担支付义务；3、诉讼费由臻隆公司和东顺公司承担。
原审法院认定事实，2014年3月12日，王虎贤（乙方）、臻隆公司（甲方）签订《建设工程联营施工协议书》，约定由王虎贤负责位于西安市玄武路的“天香沁园工程”消防管道井改造工程施工，承包范围为施工图纸范围内的全部工程内容；实际工程量以订单为准，合同价款预定为50万元；另约定，严格履行总包合同所约定的全部内容、责任、义务及本协议所约定的全部内容、责任、义务。乙方在履行本协议约定的内容、责任、义务时，若与总包合同的约定冲突时，执行本协议的约定；本协议没有约定的，应按总包合同约定的条款执行。甲方只有在收到发包人相应的工程款（保修金）后才能向乙方支付工程款，非甲方原因不能向乙方支付工程款（保修金）时，乙方不能采取诉讼、仲裁等方式催收且须保证连续施工。另查明，东顺公司（发包方）与臻隆公司（承包方）签订的《天香心苑1#2#楼增加通风井承包合同》约定，由臻隆公司承包涉案工程，承包单价1900元/标准层一个风井、数量296个（其中出屋面每个风井按二个计算数量，出小屋面算每一个同标准层但价格中包含风机钢筋砼底座施工），合同价款为人民币55.1万元，采用固定综合单价，工程量按实际完成量计算，工程结算总价款为：综合单价×实际工程量；承包人指派王虎贤作为驻工地代表；质保期满一年后剩余5%工程款质保期满后返还（不计利息）。审理中，王虎贤认为其完成1#楼186个管道井改造，其中含34层属屋面以上部分6个，依照合同约定出屋面每个风井按2个计算为12个；2#完成2—33层每层两个共计64个，以及34层属屋面以上部分2个依照合同约定计算为4个，35层（机房）2个。臻隆公司认为王虎贤完成1#楼174个管道井改造，但未包含34层属屋面以上部分；2#楼2-31层每层2个共计60个；同时认为王虎贤施工验收不合格，其自行组织进行了修补，故对1#楼每个管道井扣除700元，2#楼每个扣除1100元。臻隆公司认可1#楼管道井均为王虎贤施工，2#楼的高楼为王虎贤施工，低楼王虎贤未施工；同时申请对王虎贤施工工程量进行司法鉴定，西安市中级人民法院在依法确定鉴定机构后，因臻隆公司不配合鉴定机构，不缴纳鉴定费用，鉴定申请被退回。原审法院认为，王虎贤与臻隆公司签订的《建设工程联营施工协议书》名为联营施工，实为转包，臻隆公司将涉案建设工程转包给不具备资质的个人，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。依照法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，故王虎贤请求终止双方签订的协议，不予支持。双方签订的合同虽属无效，但王虎贤实际进行了施工，且涉案工程已经完工，故可参照合同的约定支付工程价款。本案中，臻隆公司认可1#楼管道井均为王虎贤施工，2#楼的高楼为王虎贤施工，低楼王虎贤未施工，但对于1#楼属屋面以上部分6个，依照合同约定出屋面每个风井按2个计算为12个未计算，对于2#楼32、33层以及34层属屋面以上部分2个，依照合同约定计算为4个、35层2个未计算，且臻隆公司在申请工程量鉴定后，无故拒不配合鉴定并缴纳鉴定费，违法了诚实信用原则，应承担相应的不利后果，故结合双方对于施工量的陈述，对王虎贤主张1#楼实际施工186个管道井、2#楼实际施工70个管道井的事实予以采信。参照合同约定的单价1900元/每个管道井的标准，以上256个管道井共计48.64万元，臻隆公司理应支付。臻隆公司辩称王虎贤施工验收不合格，其自行组织进行了修补，应扣除相应的修补费用，但并未提供充分的证据证实其主张，法院不予采信。王虎贤请求欠付工程款自起诉之日起至判决给付期间的利息，不属于建设工程施工合同无效后法律所保护的范围，故不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，王虎贤作为实际施工人有权依照前款的规定请求发包人东顺公司在欠付工程款的范围内承担责任，故对王虎贤请求东顺公司对臻隆公司在欠付工程款范围内承担支付义务，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、陕西臻隆建筑工程有限公司在判决生效后十五日内向王虎贤支付工程价款48.64万元；二、陕西东顺房地产开发有限责任公司对上述付款义务在欠付工程款范围内承担给付责任；三、驳回王虎贤其余诉讼请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审中，臻隆公司提交了六组证据：证一、《中国建筑西北涉及研究院有限公司设计变更、补充通知单》，证明王虎贤应当履行的建设工程的施工范围及方案；证二、《通风井维修报价单》，证明王虎贤擅自撤场，对王虎贤所建工程进行修补及完成未建设工程应当支付的费用标准；证三、《工程竣工交接验收单》，证明臻隆公司完成1#2#楼通风井改造工程，并经过竣工验收，移交东顺公司；证四、《工程结算申请表》《天香心苑1#2#楼楼梯通风井决算书》《天香心苑1#2#楼增加通风井结算确认单》《工程结算定案表》，证明东顺公司与臻隆公司的结算工程款总价为304800元；证五、《转账凭证》《收款收据》，证明东顺公司向臻隆公司支付了30万元的工程款，不欠付臻隆公司工程款；证六、《进账单》、《卡业务转账贷方回单》《转账支票存根》《收款收据》，证明臻隆公司已向实际施工人王喜平支付了292000元工程款。东顺公司提交了三组证据：证一、《工程竣工交接验收单》，证明臻隆公司完成1#2#楼通风井改造工程，东顺公司进行验收和交接；证二、《工程结算申请表》《天香心苑1#2#楼楼梯通风井决算书》《天香心苑1#2#楼增加通风井结算确认单》《工程结算定案表》，证明东顺公司应向臻隆公司支付304800元工程款；证三、《工程款支付申请表》《付款审批表》《转账单》《收款收据》《进账单》2份，证明东顺公司已向臻隆公司支付了工程款，不欠付任何工程款，不是本案的被告。王虎贤认为上述证据均不属于新证据范畴，“天香心苑”项目是东顺公司实施的城中村改造项目，臻隆公司作为施工单位，参与了许多分项工程施工，臻隆公司承接天香心苑楼房通风井改造工程后转包给了王虎贤施工，均有合同证明，东顺公司与臻隆公司虽为两个独立的法人单位，但该项目是臻隆公司的法定代表人李春让借用东顺公司资质实施开发的，也就是说东顺公司的“天香心苑”项目于臻隆公司均由李春让一人掌控，东顺公司与臻隆公司向法庭提交的《工程结算定案表》、《付款审批表》上的签字足以证明，东顺公司与臻隆公司有关“天香心苑”的结算不可信，东顺公司与臻隆公司二审提交的证据，从时间、结算金额、工程量等均与原审提交的证据相互冲突，关于施工工程是否存在质量问题，上诉人二审时第一次提出且承认未向王虎贤告知，房屋已投入使用，也已过了保修期。
本案的争议焦点为：1、臻隆公司是否欠付王虎贤工程款及欠付数额；2、东顺公司应否承担连带责任。
本院认为，王虎贤与臻隆公司签订的《建设工程联营施工协议书》名为联营施工，实为转包，臻隆公司将涉案建设工程转包给不具备资质的个人，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。双方签订的合同虽属无效，但王虎贤实际进行了施工，且涉案工程已经完工，故可参照合同的约定支付工程价款。本案中，臻隆公司认可1#楼管道井均为王虎贤施工，2#楼的高楼为王虎贤施工，低楼王虎贤未施工，但对于1#楼属屋面以上部分6个，依照合同约定出屋面每个风井按2个计算为12个未计算，对于2#楼32、33层以及34层属屋面以上部分2个，依照合同约定计算为4个、35层2个未计算，臻隆公司在申请工程量鉴定后，无故拒不配合鉴定并缴纳鉴定费，违反了诚实信用原则，应承担相应的不利后果，故结合双方对于施工量的陈述，对王虎贤主张1#楼实际施工186个管道井、2#楼实际施工70个管道井的事实予以采信。参照合同约定的单价1900元/每个管道井的标准，以上256个管道井共计48.64万元，臻隆公司理应支付。由于东顺公司与臻隆公司就涉案工程已经结算，东顺公司已不欠付臻隆公司工程款，故东顺公司不再承担支付责任，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2015）未民初字第04050号民事判决第一项；
二、撤销西安市未央区人民法院（2015）未民初字第04050号民事判决第二项、第三项；
三、驳回王虎贤除上述判项以外的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计17392元（其中，一审案件受理费8696元，王虎贤已预交；二审案件受理费8696元，东顺公司已预交），由陕西臻隆建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二○二○一七年六月二十日
书 记 员 曹易萱