宁波市江东区人民法院
民 事 判 决 书
（2O15）甬东民初字第423号
原告：潘凤雨。
委托代理人：ＸＸ朝，浙江合创律师事务所律师。
委托代理人：李红利，浙江合创律师事务所律师。
被告：宁波巨臣建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：王燕。
委托代理人：罗国君。
委托代理人：竺宁燕。
原告潘凤雨为与被告宁波巨臣建筑装饰工程有限公司（以下简称“巨臣公司”）工伤保险待遇纠纷一案，于2015年2月6日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由代理审判员陈奕独任审理，于2015年3月30日公开开庭进行了审理。原告潘凤雨及其委托代理人ＸＸ朝、被告巨臣公司的委托代理人罗国君、竺宁燕到庭参加诉讼。本院经庭外和解未成，现已审理终结。
原告起诉称：2014年4月29日，原告进入被告承建的会展中心9号馆工地工作，岗位为木工，双方约定原告的日工资为220元。2014年5月4日下午，原告在工作时由于脚手架侧翻致右腿受伤，当日，原告即被送往奉化市新桥骨科医院，经诊断为右腓骨下段骨折，于2014年5月7日行右腓骨骨折切复内固定术，共计住院11天，为此共支出医疗费16000元，其中原告垫付2000元。2015年1月29日，经工伤鉴定，原告的伤残等级为9级，休养时间为5个月，护理时间为2个月，营养期限为2个月。原告拆除内固定费用7000元。经查，涉案的会展中心9号馆工地系被告承建，被告将其违法转包给罗国君，罗国君又雇佣了原告、陈穗、杨政、李根虎等人。原告认为，被告将工程违法转包给无用工资格的自然人，应承担相应的工伤赔偿责任。请求判令：被告支付原告一次性伤残补助金59400元、一次性工伤医疗补助金14837.60元、一次性伤残就业补助金14837.60元、停工留薪期工资33000元、医疗费2000元、后续治疗费7000元、护理费8154元、住院伙食补助费330元、鉴定费1900元、营养费2000元、交通费221元，共计143680.20元。在案件审理过程中，因双方共同委托重新鉴定，原告为被告垫付鉴定费300元。
被告答辩称：一、原、被告间并非劳动关系。被告将涉案工地的木工工作分包给钱海良，并与其签订了承包协议，工程款总金额为22500元。原告入院后，罗国君前往探望，始才知晓原告在工地工作。因原告无力支付医疗费，罗国君代表被告支付了14000元左右，原告自己支付了2000元，另罗国君又给了原告600元。二、原告自身的过错。原告在施工过程中不按施工规范操作致使发生本次事故，故原告应对此承担大部分责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其诉讼请求，向本院提供如下证据：
1.企业信息打印件1份，拟证明被告主体资格。
2.仲裁裁决书、住院费用分担证明复印件各1份，证人证言复印件3份，拟证明原告在被告处工作时受伤，并为此自行垫付医疗费用2000元。
3.门诊病历、出院记录、医疗费用票据及明细原件各1份，拟证明原告因伤就医共计产生医疗费用15706.99元，其中13706.99元由被告支付的事实。
4.司法鉴定意见书原件1份、发票原件2份，拟证明原告的伤势经鉴定构成工伤9级，相应的护理、营养、休养期间及后续治疗费，原告为此支出鉴定费1900元。
5.交通费票据原件2大张，拟证明原告支出交通费221元。
6.不予受理案件通知书原件1份，拟证明本案已经仲裁前置程序。
经质证，被告对证据1、2、3、6的真实性及关联性均无异议，但对鉴定结论不予认可，并当庭提出重新鉴定申请。对证据5的真实性不予认可。
本院认为，因被告对证据1、2、3、6无异议，本院对此予以确认。交通费票据部分未体现时间，本院酌情予以认定。
被告为证明其答辩意见，向本院提供承包协议复印件1份、原告自述的事件经过复印件1份、证明复印件1份，拟证明被告将涉案工地的木工工程分包给案外人钱海良，故本案中被告主体不适格，且从原告自述内容及证明来看，原告在操作过程中未遵守施工规范，自身应对本次事故承担大部分责任。经质证，原告对上述证据的真实性无异议，但被告违法将工程分包给无资质的自然人，应对此承担工伤赔偿责任，且工伤赔偿责任系无过错责任。本院认为，因原告对上述证据的真实性无异议，本院对此予以确认。
因被告提出重新鉴定申请，本院依法予以准许。原、被告共同委托宁波市劳动能力鉴定委员会对潘凤雨进行了工伤致残等级鉴定，经鉴定，原告的伤残情况构成工伤9级，本院依法向原、被告出示因工劳动能力鉴定结论书原件1份，经质证，双方均对真实性、关联性、合法性无异议，本院对此予以确认。
本院经审理，认定事实如下：被告系会展中心9号馆欧梵进口商品展馆装修工程承包人。2014年4月25日，被告与案外人钱海良签订巨臣装饰施工班组承包协议1份，将涉案工地的木工工程分包给钱海良，并就工程款、工期、双方责任等进行了约定。
原告经人介绍进入涉案工地从事木工工作。2014年5月4日，原告在工作中发生事故致使右腓骨下段骨折，当天被送往奉化新桥骨科医院治疗，于2014年5月15日出院，共计住院11天，支出医疗费用15706.99元，其中，原告自行支付了2000元，被告代为支付了13706.99元。
2015年1月22日，原告自行委托了宁波诚和司法鉴定所进行鉴定，经该所鉴定，原告的工伤伤残等级为9级，另根据人身损害受伤人员误工损失日评定准则等相关规定，认为原告的休护时间为5个月，营养期限为2个月，护理期限2个月，后续治疗费为7000元左右。原告为此支出鉴定费1900元。
在案件审理过程中，因被告对原告自行委托鉴定的鉴定结论有异议，双方共同委托宁波市劳动能力鉴定委员会对潘凤雨进行了工伤致残等级鉴定，经鉴定，原告的伤残情况构成工伤9级。
原告曾向宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告自2014年4月29日至2014年5月4日期间存在劳动关系，该委以证据不足为由驳回了原告的仲裁申请。后原告又向宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工伤保险待遇，该委以不符合受理条件为由，于2015年3月9日作出不予受理案件通知书。原告对此不服，向本院提起诉讼。
另庭审中，原告自认被告除医疗费外另向其支付了500元。
本院认为，本案的争议焦点如下：
一、原告是否可以要求参照工伤进行赔偿虽被告主张原、被告间不存在劳动关系，被告已将涉案工地的木工工程分包给案外人，但本院认为，被告将工程分包给不具备用工主体资格的自然人，被告与非其所招用劳动者间虽不具有劳动关系，但如果劳动者出现工伤，被告应承担用工主体责任，在劳动者不能享受工伤保险待遇时，可以主张工伤保险待遇赔偿。
二、赔偿项目及标准。
根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受标准为9个月本人工资的一次性伤残补助金。因双方均未举证证明原告的工资标准，故本院参照2014年度宁波市市区建筑业装饰、装修、油漆工工资中位数，即43274元／年计，经核算，原告的一次性伤残补助金为32455.50元。
依据《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》第五条规定，七级至十级工伤职工，劳动关系解除时，可享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，九级工伤职工其标准为劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资4倍。因原告伤后未至涉案工地工作，故可视为解除，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均为14837.67元。
原告系根据人身损害赔偿的相关标准经鉴定得出误工期限及护理期限，但现原告以参照工伤为由主张上述费用，故本院对上述期间的鉴定结论不予采纳。因原告未提供病休证明，本院结合出院记录中出院医嘱部分第2条的内容，原告应在3个月内避免患肢过度及不当活动，故酌情认定停工留薪期为3个月，停工留薪期工资为10818.50元。因原告未提供医疗机构出具的护理证明，故本院考虑其伤残等级及受伤部位，酌情认定护理期限为1个月，原告主张的护理费标准并不明显偏高，本院对此予以支持，原告的护理费为4077元。
被告应当赔偿原告因伤治疗而实际支出的医疗费，庭审中，原、被告均确认原告实际自行支出的医疗费用为2000元，本院对此予以确认。
因原告主张参照工伤予以赔偿，依据工伤保险的相关法律法规，原告主张的后续治疗费及营养费不属于工伤赔偿项目，本院对此不予支持。
原告主张的住院伙食补助费并未超过合理范围，本院对此予以支持，即330元。
工伤伤残等级鉴定费用系原告为主张自身权利而支出的必要费用，本院对此予以支持，但原告就三期及后续治疗费的鉴定与本案并无关联，本院对此不予支持。另根据双方约定，被告重新申请鉴定的鉴定费用300元应由被告承担，本院对此予以支持。被告应向原告支付2次鉴定费共计1500元。
根据原告就诊的次数、时间等，本院酌情认定原告的交通费为100元。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，参照《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》第五条之规定，判决如下：
一、被告宁波巨臣建筑装饰工程有限公司支付原告潘凤雨一次性伤残补助金32455.50元、一次性工伤医疗补助金14837.67元、一次性伤残就业补助金14837.67元、停工留薪期工资10818.50元、医疗费2000元、护理费4077元、住院伙食补助费330元、鉴定费1500元、交通费100元，合计80956.34元，扣除被告已经支付的500元，尚欠80456.34元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告潘凤雨的其他诉讼请求。
如果被告未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。
本案受理费10元，减半收取5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址：宁波市江东区中兴路746号；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 陈 奕
二〇一五年八月三十一日
代书 记员 林静益