湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）娄中刑二终字第74号
原公诉机关湖南省冷水江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1974年3月25日出生于湖南省涟源市，汉族，大学文化，中共党员，原娄底市公安局巡特警支队巡逻大队民警。因涉嫌犯徇私枉法罪于2013年5月16日被刑事拘留，同年5月30日被执行逮捕。现押新化县看守所。
上诉人（原审被告人）周某某，男，1986年1月28日出生于湖南省涟源市，汉族，中专文化，原娄底市公安局巡特警支队巡逻大队协警。因涉嫌犯徇私枉法罪，娄底市人民检察院2013年5月17日决定对其取保候审；2013年12月30日冷水江市人民法院决定对其监视居住；2014年5月27日冷水江市人民法院决定对其逮捕，当日由冷水江市公安局执行。现押冷水江市看守所。
上诉人（原审被告人）乔某某，男，1981年10月10日出生，藏族，青海省大通回族土族自治县人，初中文化，原娄底市公安局巡特警支队巡逻大队协警。因涉嫌犯徇私枉法罪，娄底市人民检察院2013年5月18日决定对其取保候审；2013年12月30日冷水江市人民法院决定对其监视居住；2014年5月27日冷水江市人民法院决定对其逮捕，当日由冷水江市公安局执行。现押冷水江市看守所。
辩护人彭文良，湖南顺时律师事务所律师。
湖南省冷水江市人民法院审理湖南省冷水江市人民检察院起诉指控原审被告人张某、周某某、乔某某犯徇私枉法、受贿一案，于二0一四年五月二十八日作出（2013）冷刑初字第331号刑事判决，宣判后，原审被告人张某、周某某、乔某某不服，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员肖旭宁担任审判长，与审判员赵永安、周薇共同组成合议庭对本案进行了审理，代理书记员张婷担任记录。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审法院认定，被告人张某系娄底市公安局巡特警支队巡逻大队民警，负责在娄底市城区范围内治安巡逻，对可疑车辆、人员进行盘查并及时依法处置。被告人乔某某、周某某系娄底市公安局巡特警支队巡逻大队协警，协助民警进行治安巡逻，盘查、依法处置可疑人员、车辆。
1、2012年9月11日凌晨2时许，被告人张某带领被告人周某某、乔某某巡逻至娄底火车站附近时代大厦时，发现牌号为湘AE89**三菱吉普车上的谢某某等人形迹可疑遂上前盘查，车上除谢某某之外的其他人逃离，张某等人在车上查获一支自制枪支、三发子弹。张某通过查询警务通得知湘AE89**三菱吉普车系被盗、套牌车辆。当张某等人来到乐坪派出所附近时，谢某某的弟弟谢某甲等人过来求情。张某对谢某甲称要30000元才能放人。张某、周某某、乔某某带着谢某某到火车站转了一圈又来到乐坪派出所附近，张某即安排周某某、乔某某将谢某某带下警车打开手铐，并让谢某某离开。尔后，张某将车辆、枪支、子弹移交给乐坪派出所，并谎称车上人员弃车逃离。之后，张某安排周某某从彭某处拿来5000元，张某分得2000元，周某某、乔某某各分得1500元。
2、2013年5月1日凌晨，被告人张某带领被告人周某某、乔某某巡逻至娄底市娄星区洞新市场时，发现一台可疑车辆及2名可疑人员，张某通过警务通查询后发现其中的童某某系涉嫌寻衅滋事犯罪的网上在逃人员。因在童某某的手机中发现其熟人曾某某的电话，张某即与曾某某联系告知了童某某被抓一事，曾某某赶到现场得知童某某系网上逃犯后向张某求情，并当场送张某一条和天下香烟，并承诺送钱给张某。尔后，张某安排周某某、乔某某以要童某某、刘某带着去抓吸贩毒人员为由来到娄星区王家小区门口，童某某、刘某下车后，张某嘱咐周某某、乔某某跟慢点，让童某某跑掉。尔后，童某某和刘某先走了几米，见周某某、乔某某没有跟上来，童某某、刘某即逃离。事后，张某分给周某某、乔某某各2包和天下香烟。当天晚上，为感谢张某的关照，曾某某安排曾某甲送了15000元给张某。
原审法院认定事实的证据有：干部档案、娄政发（2010）68号文件、湖南省人民警察巡逻条例、娄底市公安局巡特警支队2013年度精细化管理考核总则、巡逻大队业务工作精细化考核细则、劳务派遣协议、劳务人员岗位管理协议书、娄底市公安局巡特警支队协警队伍管理办法、童某某涉嫌寻衅滋事案的逮捕决定书、起诉意见书、通话清单、警务通查询记录、被盗汽车案卷复印件、取款明细查询、鉴定意见、扣押清单、证人证言、被告人的供述。
原判认为，被告人张某身为司法工作人员，伙同被告人周某某、乔某某徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为均已构成徇私枉法罪，均应依法予以惩处。在共同犯罪中，张某起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；周某某、乔某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。张某到案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。周某某、乔某某在有关部门掌握犯罪事实前，主动向娄底市公安局交代了2人及同案人张某的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。张某退缴大部分违法所得，可酌情从轻处罚。
公诉机关认为被告人张某、周某某、乔某某2012年9月11日放走谢某某收受好处的行为构成受贿罪。经查，2012年9月11日抓获谢某某后，张某、周某某、乔某某明知谢某某所驾驶的车辆系另案涉嫌被盗车辆、且在车上查获枪支，3人明知谢某某可能涉嫌犯罪，应依规定移送有关部门依法处理，但张某却出于私情，伙同周某某、乔某某故意将谢某某放走，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第四款“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，本案应当以徇私枉法罪追究张某、周某某、乔某某的刑事责任。对公诉机关的相关指控意见，依法予以纠正。
据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条一、三款之规定判决：一、被告人张某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年；二、被告人周某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年；三、被告人乔某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，被告人张某、周某某、乔某某均不服，向本院提起上诉。
张某、周某某上诉理由：原判量刑过重，请求从轻处罚；
乔某某上诉理由：上诉人不是司法工作人员，不构成徇私枉法罪的主体，且其不明知童某某是网上逃犯，没有与同案人张某有共同犯罪的故意和行为，只是被张某所利用，其行为不构成犯罪。
经审理查明，上诉人张某2003年10月由部队转业进入娄底市公安局娄星分局工作。2009年4月3日，中共娄底市委决定将由娄星分局管理的娄底市城区治安巡逻大队归口市公安局巡特警支队管理，所需的公安民警由市公安局及娄星公安分局、钢城公安分局从现有民警中调剂解决。2009年7月起，张某在娄底市公安局巡特警支队三大队工作。张某的工作职责包括：通过巡逻盘查抓获的违法犯罪嫌疑人、扣押的涉案物品、车辆必须及时移送有关部门并办理好交接手续。
上诉人周某某、乔某某2011年5月1日起由娄底环亚人力资源服务有限公司派遣到娄底市城区治安巡逻大队从事协警工作。周某某、乔某某的工作职责包括：扭送现行违法犯罪嫌疑人；在巡逻民警的带领下，可以协助民警受理、处置各类警情和求助，协助民警实施治安检查，盘问、追击、堵控有违法犯罪嫌疑的人员，协助民警检查涉嫌物品、车辆。
以上事实，有检察机关提交并经一审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、军队干部转业审批报告表、调入公安干警呈报审批表、干部履历表证明，上诉人张某进入公安机关工作的方式、时间；
2、中共娄底市委常委会议纪要证明，娄底市城区治安巡逻大队与娄底市公安局巡特警支队的关系；
3、巡逻大队业务工作精细化考核细则证明，上诉人张某的工作职责；
4、劳务人员岗位管理协议书证明，上诉人周某某、乔某某进入娄底市城区治安巡逻大队工作的方式、时间；
5、娄底市公安局巡特警支队协警队伍管理办法证明，上诉人周某某、乔某某的工作职责。
2012年9月至2013年5月，上诉人张某、周某某、乔某某在履行职责期间，利用职务上的便利，实施了如下犯罪行为：
（一）2012年9月11日凌晨2时许，上诉人张某带领上诉人周某某、乔某某巡逻至娄底火车站附近时代大厦时，发现牌号为湘AE89**三菱吉普车上的谢某某等人形迹可疑，遂上前进行盘查，车上除谢某某之外的其他人逃离。谢某某被控制后，在车上查获一支自制枪支、3发子弹。张某即安排乔某某将谢某某铐上手铐后带上警车，准备移送娄星分局乐坪派出所。在车上，张某通过查询警务通得知湘AE89**三菱吉普车系被盗、套牌车辆。张某等人来到乐坪派出所附近停下车时，谢某某的弟弟谢某甲赶过来求情，不久，谢某甲的朋友彭某也过来求情。因彭某认识张某，谢某甲拿了1万元给彭某，要彭某向张某求情，看送1万元给张某能否放了谢某某。彭某与张某谈了一阵后对谢某甲称要3万元才能放人。谢某甲遂从朋友颜某某处借了2万元拿给彭某。随后，张某、周某某、乔某某带着谢某某到火车站转了一圈又来到乐坪派出所附近。张某安排周某某、乔某某将谢某某带下警车打开手铐并让谢某某离开。尔后，张某将车辆、枪支、子弹移交给乐坪派出所，并谎称车上人员弃车逃离。事后，张某安排周某某从彭某处拿来5000元，张某分得2000元，周某某、乔某某各分得1500元。
经鉴定，查获的枪支系以火药为动力，利用管状器具发射金属弹丸的枪支。
以上事实，有检察机关提交并经一审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人谢某某的证言证明，2012年9月的一天晚上，他驾驶三菱吉普车搭乘“东阿几”等人来到火车站，“东阿几”上车时提了个红色袋子。刚到火车站，来了一辆巡逻的警车，从车上下来一个正式干警（后来知道是张某）和两个协警，他和“东阿几”被控制了，一个协警检查后在红色袋子里发现了枪和子弹，那些警察就把他铐了起来，“东阿几”趁机跑了。那些警察接着把他带到乐坪派出所外面，他打了他弟弟谢某甲的电话告知被抓的事。到乐坪派出所外面后，谢某甲来了。又过了几分钟，来了一个年轻人（后来知道是彭某），彭某和谢某甲与张某打了招呼，彭某就和张某到边上商量去了。后来，张某要他带着去火车站转了一圈又回到乐坪派出所外面，张某就要他下车并要协警打开手铐让他走了。后来他弟弟告诉他送了3万元给张某；
2、证人谢某甲的证言证明，2012年9月份左右的一天晚上，他哥哥谢某某打电话称在火车站被公安机关抓住了，要送到乐坪派出所去，他便驾车来到乐坪派出所，看到马路旁停着一辆警车和他哥哥的三菱吉普车，他哥哥被铐在警车上。这时，彭某来了，问他在干什么，他告诉彭某他哥哥被抓了，彭某过去和坐在副驾驶位置的警察打了招呼。他见彭某认识那警察就要彭某去和那警察讲看能不能放了他哥哥，彭某同意了。彭某和那警察谈了一阵后告诉他，他哥哥谢某某的车没有手续，还在车上发现了枪和子弹，他于是拿了1万元要彭某帮忙，彭某称可能做不到。这时颜某某来了，他把情况告诉了颜某某，彭某和那警察谈了一阵后称和警察谈好了3万元放人。因他只有1万元，颜某某就去借了2万元给他。彭某又和那警察谈了一阵后告诉他先带着谢某某去火车站看看，看能不能抓到跑掉的人，他就把2万元给了彭某。到火车站转了一圈后又回到乐坪派出所，他和彭某要那警察把人放了，那警察就要谢某某下车，然后他们就走了。过了几天，彭某告诉他3万元已经送给了那警察；
3、证人彭某的证言证明，2012年下半年的一天晚上，他驾车经过娄星区乐坪派出所时，看到马路旁停着一辆警车，谢某甲等人站在警车旁。他就过去看发生了什么事，谢某甲告诉他谢某某被警察抓住了，他便去跟为首的警察打招呼，那警察出示了证件，他得知那警察叫张某。他和谢某甲就跟张某讲好话，张某没表态。他就和谢某甲商量送钱给张某，张某称要3万元才能放人。谢某甲身上只有1万元现金，城管局的颜某某这时来了，颜某某了解情况后，拿了2万元给谢某甲。他就准备把3万元给张某，但张某称先不要给，第二天再联系，并提出先带谢某某去火车站转转，看能不能找到刚才跑掉的人，如果找不到就把谢某某放了。尔后，张某等人驾车带着谢某某去转了一下又来到乐坪派出所附近，张某就要那几个协警把谢某某放了，他们就都走了。不久，张某打电话要他送5000元去春园步行街口子给其中的一个协警，他到那里后拿了5000元给那个协警。当天晚上七八点钟，张某打电话要他送2.5万元到关家脑的水木华庭去，他便来到水木华庭门口给了张某2.5万元；
4、证人颜某某的证言证明，2012年8-9月份的一天，他下班回家经过乐坪派出所时，看到谢某甲的车子停在一辆警车和一辆三菱吉普车后，并发现谢某甲的哥哥戴着手铐坐在吉普车上，旁边坐着两个协警，谢某甲的哥哥告诉他谢某甲在派出所外的亭子里。他找到谢某甲后，谢某甲要他去一边等着。不久，谢某甲、彭某来了，谢某甲讲其哥哥出了点事，要他借点钱，他便找龙飞借了1.8万元连同身上的2000元共2万元给了谢某甲；
5、证人肖某的证言证明，2012年9月的一天晚上，他在乐坪派出所值班时，上诉人张某来到值班室告诉他巡逻时发现了一辆可疑的三菱车，还在车上发现了枪和3发子弹，但车上的人都跑了。他按规定和张某办理了移交手续后张某就离开了；
6、辨认笔录证明，经谢某甲辨认，与彭某单独协商的正式干警就是上诉人张某；
7、上诉人张某警务通终端查询内容证明，张某2012年9月11日通过警务通查询谢某某、湘AE89**汽车的情况；
8、长沙市公安局开福分局接受刑事案件登记表、立案决定书、被害人范某某的陈述证明，范某某2012年1月8日报案称车架号为019A030860的三菱猎豹吉普车被盗，长沙市公安局开福分局已决定对该案立案侦查；
9、娄底市公安局娄星分局扣押物品清单证明，娄星分局扣押了车架号为019A030860的三菱猎豹吉普车、自制手枪1支、子弹3发；
10、娄底市公安局物证鉴定所鉴定人孙仲冰、毛贵初作出的（娄）公（物）鉴（痕）字（2013）058号枪支、枪弹检验鉴定意见证明，扣押的枪支系以火药为动力，利用管状器具发射金属弹丸的枪支；
11、上诉人周某某、乔某某的供述，2012年9月的一天晚上，他们和张某巡逻时查获一辆三菱吉普车、一把仿制手枪和子弹，并抓了车上的一个人。不久，来了一些人和张某谈了一阵，张某就要他们把人放了。后来，周某某拿了些钱回来，他们2人每人分了1500元；
12、上诉人张某的供述，2012年9月的一天晚上，他带着上诉人周某某、乔某某驾驶警车巡逻至娄底火车站附近时，发现一辆三菱吉普车停在马路上，就过去盘查，司机坐着没动，但其余2人跑了。在检查吉普车后座时，在一个袋子里发现一把手铳和3发子弹。于是，他们带着司机赶往乐坪派出所。在乐坪派出所外，司机的弟弟、彭某来了，彭某要他把人、车放了，他告诉彭某在车上搜出手铳。在用警务通查询时，显示车辆是被盗车辆，司机不是网上逃犯，加上司机一直辩解跟手铳无关，他就让司机走了。后来，彭某给了他们5000元，他分得2000元，周某某、乔某某各分得1500元。除了这些钱之外，他没有收受其他好处。
（二）2013年5月1日凌晨，上诉人张某带领上诉人周某某、乔某某在娄底市区巡逻。巡逻至洞新市场时，发现一台可疑车辆及2名可疑人员，张某通过警务通查询后，发现其中的童某某系涉嫌寻衅滋事犯罪的网上在逃人员。张某在童某某的手机中发现其熟人曾某某的电话后即与曾某某联系，告知童某某被抓一事，曾某某立即赶到现场。曾某某在得知童某某系网上逃犯后立即向张某求情，并当场送给张某一条和天下香烟和承诺送钱给张某。尔后，张某安排周某某、乔某某以要童某某、刘某带着去抓吸、贩毒人员为由来到王家小区门口，张某让童某某、刘某下车后，嘱咐周某某、乔某某跟慢点，让童某某跑掉。童某某和刘某先走了几米，见周某某、乔某某没有跟上来便逃离。事后，张某分给周某某、乔某某各2包和天下香烟。
2013年5月1日晚上，为感谢上诉人张某的关照，曾某某安排曾某甲送了15000元给张某。
以上事实，有检察机关提交并经一审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人童某某的证言证明，2013年5月1日凌晨2时许，他与刘某准备从洞新市场回家时，被一辆巡逻的警车拦住，警车上下来的一个正式干警（后来知道是张某）和2个协警要他出示身份证，他便把身份证号码告诉了他们，上诉人张某通过手机查询后讲他吸毒，把他带到警车上往市交警支队方向行驶。在车上，张某一边翻看他的手机一边问他是否认识曾某某，他讲认识并要张某联系曾某某，张某讲曾某某回涟源市水洞底去了。不久，曾某某打电话来，张某告诉曾某某他被抓了。到交警支队门口后。张某查询手机后讲他是网上逃犯。约半小时后，曾某某驾驶一辆丰田车来了，曾某某问他是不是网上逃犯，他讲是的，曾某某就去和张某谈了十多分钟后告诉他送2万元给张某，张某就把他放了。张某提出要他带他们去抓吸、贩毒人员，并打开了他的手铐，安排他坐在曾某某的车上。在车上，曾某某告诉他已经和张某讲好了，假装带张某他们去抓贩卖毒品的，到时跑了就是。来到王家小区门口后，他和刘某下了车，曾某某就驾车离开了。他和刘某先走了几米，从警车上下来几个人跟了他们几步就没跟了，他和刘某见状就跑了；
2、证人曾某某的证言证明，2013年5月1日凌晨2时左右，上诉人张某告诉他童某某、刘某被抓了，他马上从涟源市水洞底赶到娄底，张某告诉他童某某是网上逃犯，经过商量，他提出童某某、刘某拿15000元给张某，要张某把童某某、刘某放了，张某同意。接着张某安排协警打开了童某某、刘某的手铐，并讲要童某某、刘某带着去抓人，到时让童某某、刘某跑就是。在准备走时，他拿了一条和天下香烟给张某。然后，他驾车搭乘童某某、刘某来到王家小区，童某某、刘某下车后他就走了。5月1日晚上8时左右，张某打电话给他，他便要曾某甲去民营市场送了15000元给张某；
3、证人曾某甲的证言证明，2013年5月1日晚上八九点钟的样子，他打电话给曾某某时，曾某某要他送15000元给一个人，并告诉了对方的电话号码，他从曾某某那里拿了15000元后来到民营市场把钱给了对方，后曾某某告诉他那个人是公安局的；
4、在逃人员登记表证明，童某某系网上逃犯；
5、通话清单证明，上诉人张某2013年5月1日与曾某某、曾某甲的通话情况；
6、娄底市公安局娄星分局拘留证、娄底市娄星区人民检察院批准逮捕决定书证明，童某某因涉嫌寻衅滋事犯罪已被采取强制措施；
7、上诉人周某某、乔某某的供述，2013年5月1日凌晨2时许，他们车组巡逻至洞新市场时发现一台可疑车辆及2名可疑人员，他们上前盘查，上诉人张某用警务通查询后发现童某某系网上在逃人员，张某就问2人认识某人不，这2个人就讲认识，张某就打了个电话，过了半个小时就来了一辆丰田车，张某就和车上下来的人在一边谈，具体谈什么他们不清楚，张某用手机给那2个人录了像后回到警车上对他们2人说，那2个人等会带他们去抓吸毒人员，到时候在路上让那2个人跑了算了。到了王家小区，那2个人下车往弄子里走，他们跟了几步后，那2个人就跑了，后张某就给了他们各2包烟；
8、上诉人张某的供述，2013年5月1日凌晨2时许，他们车组巡逻至洞新市场时发现一台可疑车辆及2名可疑人员，他们上前盘查，怀疑2人是吸毒人员，他用警务通查询后发现童某某系网上在逃人员，在车上他问童某某认识“枝妹子”（曾某某）不，童某某就讲认识，他就打了“枝妹子”电话，过了半个小时“枝妹子”就开来一辆丰田车，他就和“枝妹子”在一边谈，要童某某带他们去抓贩毒人员，争取立功，童某某就带他们在街上转了几圈，但没有抓到毒贩。后“枝妹子”过来跟他讲已把童某某的车子当了16000元，拿15000元来感谢他，他不要，“枝妹子”就讲这个事还要他关照，明天来感谢他。他用手机给童某某2人录了像，在录像时他就有了放走童某某2人的想法，童某某提出去王家小区去抓毒贩，他就安排乔某某将童某某2人的手铐打开，快到王家小区时，他对周某某、乔某某讲，让童某某带他们去抓吸毒人员，跟松点，抓得到就抓，抓不到就别抓，让童某某2人走掉算了。到了王家小区，周某某、乔某某按照他的安排跟着童某某2人下车往弄子里走，童某某2人就跑掉了，他和周某某、乔某某都没有去追。回到警车上，他拿出“枝妹子”给的一条烟分了周某某、乔某某每人2包。当天晚上11点多钟，“枝妹子”安排老弟送了15000元给他。
另查明：
放走童某某后，上诉人周某某、乔某某认为得的好处太少，上诉人张某可能吃了独食，遂于2013年5月3日向娄底市公安局举报张某放走童某某一事，同时如实供述了他们自己在放走童某某时的具体行为。娄底市公安局随后通知张某接受调查。
2013年5月14日，娄底市公安局扣押了上诉人张某15000元赃款。
2013年5月15日，娄底市公安局向娄底市人民检察院移送上诉人张某、周某某、乔某某的犯罪线索，当日，娄底市人民检察院反渎职侵权局侦查人员将张某传唤至娄底市娄星区人民检察院接受讯问。2013年5月16日，娄底市人民检察院干警传唤周某某、乔某某至娄底市娄星区人民检察院接受讯问。
以上事实，有检察机关提交并经一审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、扣押清单证明，娄底市公安局扣押了上诉人张某15000元赃款；
2、到案经过证明，上诉人张某系被动到案，上诉人周某某、乔某某系主动到案的经过；
3、上诉人周某某的供述，2013年5月2日他与上诉人乔某某电话确认上诉人张某没有给过钱物后，2人商量如果张某不给好处就去支队告发张某。2013年5月3日，他们2人在上班时问张某，张某讲曾某某没有送烟来，他和乔某某认为张某不够意思吃独食，就在5月3日下班后和乔某某向巡特警支队曹政委反映张某5月1日私放逃犯，想要支队教训教训张某。在这件事中，他们抓获童某某后，来了一个人和张某谈了一阵。后来张某讲等下童某某、刘某要带他们去抓吸毒人员，到时让2人跑了算了。他们来到王家小区，童某某、刘某下车后走到王家小区里就跑了，他和乔某某下车追了二十来米就没追了；
4、上诉人乔某某的供述，放走童某某后在回去的路上，张某给了他和上诉人周某某每人两包和天下香烟，周某某接过烟后说“怎么就两包烟”，张某讲明天还有的，他想张某说还有烟，他和周某某应该都有份。他后来又与周某某讨论这事，2人都认为张某故意放走逃犯，肯定不止收一条烟这点好处。5月3日上中班时他们又说到了烟的事，张某说那个人去长沙了，没有送烟过来。他们配合张某放走逃犯是因为按照以前的套路，张某有好处，他们也就有好处，但这次除了给两包烟却没有其他好处。在抓获童某某后，张某打了电话给曾某某，曾某某不久后就来了。张某和曾某某谈了一阵，张某讲等下童某某、刘某会带他们去抓吸毒人员，到时让2人跑了算了。于是他们来到王家小区，童某某、刘某下车后走到王家小区里就跑了，他和周某某做了下追的样子就没追了。
全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人张某身为司法工作人员，伙同上诉人周某某、乔某某徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为均已构成徇私枉法罪。在共同犯罪中，张某起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；周某某、乔某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。张某到案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。周某某、乔某某在有关部门掌握其犯罪事实前，主动向娄底市公安局交代了2人及同案人张某的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。张某退缴大部分违法所得，可酌情从轻处罚。
张某、周某某上诉提出原审法院量刑过重，要求二审法院从轻处罚。经查，依照法律规定，张某、周某某的行为适用刑法第三百九十九条第一款，且不属情节严重的行为，其法定刑在五年以下有期徒刑或者拘役。原审法院根据张某在共同犯罪中的主犯地位、如实供述其罪行及退缴大部分违法所得和周某某在共同犯罪中的从犯地位和有自首情节的情况下，分别判处2人有期徒刑二年和一年是恰当的，原审法院的量刑是恰当的，张某、周某某上诉要求从轻处罚的理由不能成立，本院应予维持。
乔某某上诉提出他不是司法工作人员，不构成徇私枉法罪的主体，且其不明知童某某是网上逃犯，没有与同案人张某有共同犯罪的故意和行为，只是被张某所利用，其行为不构成犯罪。根据最高人民检察院（2003）高检研发第11号《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》中规定“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任”。乔某某虽不是司法工作人员，但张某属于司法工作人员，因此，乔某某可以构成徇私枉法罪的共犯。关于乔某某是否明知童某某是网上逃犯，有没有与同案人张某有共同犯罪的故意和行为。经查，乔某某在向娄底市公安局巡特警支队举报张某的徇私枉法行为时曾陈述张某用警务通查询发现童某某系网上在逃人员，且在以后的多次供述中亦没有否认这一事实，并在原审法院开庭审理中向法庭明确表明其明知童某某系网上在逃人员，原审法院据此认定乔某某有自首行为而得到从轻处罚；此外，同案人张某、周某某对此情节亦有多次供述且没有翻供。因此，原审法院认定乔某某明知童某某是网上逃犯这一事实是有充分证据的。乔某某在明知童某某是网上逃犯而与同案人张某、周某某共同私自将童某某放跑，其行为已构成徇私枉法罪。乔某某上诉否认自己的罪行要求宣告无罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖旭宁
审 判 员 赵永安
审 判 员 周 薇
二〇一四年九月二十二日
代理书记员 张 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。