江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第0576号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市解放北路1号锡银大厦7楼。
负责人许威，该公司总经理。
委托代理人吴伟洪、戴汉川，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢显正。
委托代理人邵惠良，无锡市锡山区华光法律服务所法律工作者。
原审被告袁刚平。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人谢显正、原审被告袁刚平机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2014）锡法北民初字第0650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：
2012年8月29日10时50分许，袁刚平驾驶号牌号码为苏B×××××号小型轿车在大理石厂门前由东往西行驶至农坝路驶入道路右转弯时，遇谢显正驾驶电动自行车沿农坝路由南往北行驶，结果发生碰撞，致二车损坏、谢显正受伤的交通事故。2012年9月3日，交警部门对事故责任作出认定，认定袁刚平负事故全部责任，谢显正不负事故责任。
苏B×××××号小型轿车系袁刚平所有，该车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、限额为500000元的第三者责任商业保险（以下简称三者险）及相应的不计免赔险。交强险及三者险的保险期间为2012年1月1日零时起至2012年12月31日二十四时止。
谢显正受伤后，即至无锡市锡山人民医院（以下简称锡山医院）住院治疗，行右股骨胫骨折闭合复位空心钉内固定术，于2012年9月25日出院，共住院27天，出院诊断为右股骨颈头下型骨折。出院后，谢显正数次至该院进行门诊治疗。2014年5月5日，谢显正又至该院住院，行右股骨胫骨折内固定术后切开取内固定术，于2014年5月12日出院，共住院7天。后谢显正又数次进行门诊复查。整个治疗期间，谢显正共花费医疗费25298.47元。事故发生后，袁刚平为谢显正垫付医疗费等合计26148.15元。
谢显正就其伤残等级及误工、护理、营养期限申请司法鉴定，无锡市公安局交通巡逻警察支队锡山大队（以下简称交警大队）委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所（以下简称中西医鉴定所）于2014年8月28日出具锡中西医司（2014）临鉴字第938号司法鉴定意见书，鉴定意见为：谢显正右下肢损伤伤残等级评定为十级。其误工期评定为240日，营养期评定为90日，护理期评定为90日。谢显正为此花费鉴定费2360元。
2014年10月13日，谢显正诉至原审法院，主张各项损失合计141246.32元，要求判令保险公司在交强险、三者险责任限额内承担赔偿责任，超出部分由袁刚平承担赔偿责任。袁刚平辩称：对事故发生事实及责任认定无异议；事故发生后，其垫付了部分费用，要求一并处理。保险公司辩称：对事故发生事实及责任认定无异议；三者险部分要求扣除非医保用药金额；由于谢显正单方委托鉴定，其对鉴定意见书不予认可。
一审中，谢显正另主张以下损失：住院伙食补助费680元（20元×34天）、营养费1620元（18元×90天）、护理费5400元（60元×90天）、误工费52800元（220元×240天）、残疾赔偿金65076元（32538元／年×20年×0.1）、精神损害抚慰金5000元、交通费200元。为证明其主张，提供了租房协议、无锡市南新建筑安装工程有限公司（以下简称南新公司）出具的收入及误工证明、户籍信息、暂住证及无锡市第五建筑工程有限公司的工作证等证据，以证明其于事故发生前已在无锡居住满一年，其从事的行业为木工，日工资为220元。保险公司、袁刚平质证认为，对谢显正提供的租房协议、南新公司出具的证明的真实性不予认可；对于司法鉴定意见书系谢显正单方委托进行，鉴定材料并未经质证，故对鉴定意见书不予认可。保险公司并据此向法院申请重新鉴定。
上述事实，有交通事故认定书、病历、出入院记录、医疗费票据、用药清单、机动车行驶证、保险单及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：
公民的生命健康权受法律保护，谢显正因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。交警部门对本案所涉交通事故所作责任认定，当事人均无异议，予以确认。关于司法鉴定意见书，谢显正单方委托鉴定符合相关法律规定，保险公司仅以此作为申请重新鉴定的理由，不予采纳，对司法鉴定意见书的效力应予以确认。关于谢显正主张的各项赔偿费用，双方当事人对医疗费、交通费无异议，予以确认。涉及到双方存有争议的费用，现作如下认定：（1）住院伙食补助费，按每天18元计算34天，为612元。（2）关于营养费，按每天18元计算90天，为1620元。（3）护理费，按每天60元计算90天，为5400元；（4）残疾赔偿金，谢显正提供的租房协议及暂住证足以证明谢显正自2011年1月起即在无锡市锡山区东北塘街道杨巷9号居住，故残疾赔偿金为32538元／年×20年×0.1=65076元。（5）误工费，谢显正提供的证据尚不能证明其误工损失，但鉴于谢显正在南新公司从事木工工作，故参照上年度国有同行业之建筑业在岗职工平均工资38124元，结合误工期240日，认定误工费为25068元。（6）精神损害抚慰金，认定为5000元。综上，谢显正各项损失为：医疗赔偿费用27530.47元（含医疗费25298.47元、住院伙食补助费612元、营养费1620元）、死亡伤残赔偿费用100744元（含护理费5400元、误工费25068元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元），合计128274.47元。鉴于袁刚平所驾车辆在保险公司投保了交强险，故首先应由保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，保险公司在医疗费用赔偿限额内承担10000元、死亡伤残赔偿限额内承担100744元，合计110744元，超过交强险责任限额的损失合计17530.47元，鉴于袁刚平一方负事故全部责任，故应由袁刚平承担全部赔偿责任。因袁刚平所驾车辆另在保险公司投保了三者险，故保险公司应根据三者险合同之约定承担相应的赔偿责任。保险公司辩称医疗费部分应扣减非医保用药金额，并提供三者险保险条款第十七条予以佐证。该条款免除了保险人赔付被保险人医保自理部分的费用，属于免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以使人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，保险公司向投保人提供的三责险第十七条保险条款虽有保险公司仅赔偿医保范围内用药费用的内容，但该内容为普通字体印刷，未能有效提示投保人，故三责险第十七条保险条款不产生法律效力。保险公司应在三者险项下承担17530.47元的赔偿责任。至于袁刚平垫付的款项26148.15元，应视为代保险公司垫付，由保险公司直接予以返还。
据此，该院依照相关法律规定判决如下：一、保险公司在交强险及三者险责任限额内赔偿谢显正128274.47元，其中102126.32元由保险公司于判决生效后十日内支付谢显正，26148.15元由保险公司于判决生效后十日内支付袁刚平。二、驳回谢显正的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取603元，鉴定费2360元，合计2963元，由谢显正负担272元，保险公司负担2691元。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、中西医鉴定所的鉴定非受法院委托进行，该所出具的鉴定意见书不能作为定案依据；2、谢显正的误工依据不足，误工费按行业标准计算不妥；3、非医保用药费用应当予以扣除。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人谢显正辩称：原审判决正确，请求二审法院维持原判。
原审被告袁刚平辩称：请求二审法院维持原判。
二审中，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：中西医鉴定所的鉴定系受处理本起交通事故的交警大队委托进行，只要鉴定中不存在鉴定机构或人员无相应鉴定资质，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足等需要重新鉴定的情形，该所出具的鉴定意见书就可以被采信。保险公司仅以鉴定非受法院委托进行为由来否定鉴定意见的可采信，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于误工费，谢显正的伤情经鉴定存在240天误工期，谢显正因伤误工的依据充分。根据谢显正提供的证据，可以证明谢显正从事木工行业，但不能证明谢显正有固定收入，也不能证明其最近三年的平均收入，原审判决因此参照上年度同行业职工平均工资计算误工费于法有据。关于非医保用药费用，保险公司未能指出谢显正的医药费中非医保用药的名称、金额，其要求扣除缺乏依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1206元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓伟
审 判 员 王一川
代理审判员 刘翼洲
二〇一五年五月十八日
书 记 员 汪丽敏