石家庄市长安区人民法院民 事 判 决 书(2014)长民初字第361号原告张冬梅，女，1975年11月8日出生，汉族，住石家庄市长安区。委托代理人王新义，河北厚正律师事务所律师。委托代理人李明明，河北咏远律师事务所律师。被告河北诺亚人力资源开发有限公司，住所地石家庄高新区天山大街副69号。法定代表人王光军，总经理。委托代理人张晓峰，该公司员工。被告中国联合网络通信有限公司河北省分公司，住所地石家庄市高新区长江大道89号。负责人韦秀长，总经理。委托代理人张薇，该公司客户服务部主管。委托代理人何鑫，河北来仪律师事务所律师。原告张冬梅诉被告河北诺亚人力资源开发有限公司（以下简称诺亚公司）、中国联合网络通信有限公司河北省分公司（以下简称联通公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王新义、李明明，被告诺亚公司委托代理人张晓峰，被告联通公司委托代理人张薇、何鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的裁决认定的事实不清，适用法律错误。仲裁认定原告的各项仲裁请求没有法律依据，据以驳回原告的各项诉请，仲裁裁决适用法律错误，且与事实不符。2000年12月1日，原告与被告诺亚公司签订劳动合同，被被告诺亚公司派遣到被告联通公司客服呼叫中心工作，职务为客户代表（工号4996），具体工作内容为受理10××0电话咨询、投诉业务以及业务办理；2001年12月1日工作岗位调整为投诉处理组班长（工号4996），具体工作内容为负责投诉处理人员及投诉业务日常管理工作；2003年1月1日工作岗位调整为运营管理部石家庄区域经理（工号4996），具体工作内容为负责运营管理部石家庄区域现场运营人员管理及数据指标管理工作；2006年12月1日工作岗位调整为运营管理部邯郸、衡水区域经理（工号4996），具体工作内容为运营管理部10××0话务邯郸、衡水区域现场运营人员管理及数据指标管理工作；2010年10月1日工作岗位调整为运营管理部3G联络中心区域现场运营人员管理及数据指标管理工作。2013年10月下旬，二被告以其双方签订的《劳务派遣协议书》解除为由，强要原告签订《劳动合同变更协议书》，变更工作岗位及工作地点并承诺实际工作岗位待遇、地点不会发生变化，若签订后当场给付红包奖励。若不签订，被告联通河北分公司采取谈话、不让原告正常工作手段威胁，仍不签订就强行退回；诺亚公司则向原告发函，通知原告联通河北分公司将其退回，限期令其到诺亚报到，逾期则视为旷工，按照原告与其签订的劳动合同处理。联通河北分公司亦通知原告将其强行退回诺亚公司，根据我国劳动法及劳动合同的相关规定，二被告在与原告协商未果的情况下，擅自变更合同内容，不能按照劳动合同约定提供劳动条件，在未出现法定退回事由的情况下，擅自将原告退回派遣公司即诺亚公司，是属于严重侵犯劳动者权益的违法用工行为。其实，二被告的真实目的是拟将原告改派遣至上海澄美信息服务有限公司石家庄分公司，承诺实际工作单位、岗位、地点不发生变更，实际服务对象仍为联通河北分公司，该行为实际是为了规避《劳动合同法》对于劳务派遣的禁止性规定，是用合法形式掩盖非法目的，同时二被告的该行为也属于再次派遣的违法行为。而且，根据原告的工作性质以及实际用工时间来看，原告所从事的工作不属于《劳动合同法》规定的可以采取劳务派遣用工形式的范畴。故此，二被告均侵犯了原告的劳动权益。原告迫于无奈特要求解除与诺亚公司的《劳动合同》，令其依法支付经济补偿。2013年11月4日，原告向石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会提交了仲裁申请，市仲裁委于2013年11月7日立案。被告诺亚公司在2013年11月7日通过特快专递的形式向原告邮寄了解除劳动合同通知书，该通知书以原告严重违反诺亚公司纪律为由解除了原告与诺亚间的劳动合同。被告诺亚公司的解除行为没有任何的事实和法律依据，是违反劳动合同法的规定非法解除劳动合同行为，根据《劳动合同法》第87条之规定，被告诺亚公司应按经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。自2000年12月至今，原告在被告单位的工作年限已超过10年，被告诺亚公司早在2010年12月份就应当与原告签订无固定期限劳动合同，然而却一直未与原告签订无固定期限劳动合同，故此，被告诺亚公司向原告支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起至今的双倍工资。原告一直在被告联通河北省分公司实际工作，而被告却一直未按照法律规定实行正常的工资调整机制，故此原告要求被告联通河北分公司向原告支付未执行工资调整机制而少支付给原告的工资。鉴于原告的工作性质以及在联通公司的实际用工时间来看，原告所从事的工作不属于《劳动合同法》规定的可以采取劳务派遣用工形式的范畴。被告联通公司所采用的此种劳务派遣的用工方式，显然违反了《劳动合同法》的相关规定，被告联通河北分公司应该与原告直接签订《劳动合同》。石家庄市劳动调解仲裁委员会以原告的诉请没有法律依据为由驳回了原告的诉请。通过上述事实，二被告的行为分别违反了以下法律规定：首先，二被告擅自解除劳务派遣协议，用工单位擅自将劳动者退回用人单位，原告依据《劳动合同法》第三十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，主张二被告未能按照劳动合同约定向原告提供劳动条件，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。该诉求法律依据充分。其次，用工单位擅自将劳动者退回用人单位的理由也不属于《劳动合同法》第六十五条规定的退回情形。劳动关系存续期间，没有发生法律规定的退回情形，二被告的这种退回行为本身就是违反法律规定的行为。劳动者基于此种违法行为要求解除与其签订的劳动合同并要求赔偿金，应当得到法律的支持。再次，二被告的再派遣的行为实际上是以合法形式掩盖非法目的，违反了《劳动合同法》第六十二条用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位的规定。请求判令原告与被告诺亚公司解除劳动关系，依法给付经济补偿39600元；被告诺亚公司非法解除劳动合同，向原告承担赔偿金79120元；被告诺亚公司向原告支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起至今的双倍工资150000元；被告联通河北分公司向原告支付连续用工期间应当实行正常的工资调整机制而未执行工资调整机制而少支付给原告的工资；原告与联通河北分公司依法签订劳动合同，同工同酬支付工资及各项社会保险待遇；被告向原告按原合同约定正常支付劳动合同正式解除前的工资303元。被告诺亚公司辩称，1、我公司依法与原告解除劳动关系，不应支付经济补偿金，更不应支付赔偿金，原告旷工达3天，所以我公司2013年11月7日按程序与原告解除劳动关系，且原告第二项诉讼请求未经劳动仲裁，程序违法，不应受理；2、我公司正常发放了原告在职期间的工资，对原告旷工期间的工资待遇，我公司不承担发放责任；3、我公司提供的劳动合同中包含无固定期限的选项，给予原告充分的自由决定权，原告放弃签订无固定期限劳动合同，双方协商一致，签订固定期限劳动合同，属于原告自己选择的，故我公司不应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告联通公司辩称，1、原告要求我公司支付少支付的工资的请求，与事实不符，我公司有明确的办法规定，根据员工工作年限和工作岗位的不同，按照相关规定调整工资，所有与原告有相同情况的工作人员都参照该办法调整工资，不存在原告所述的少支付其工资的情况；2、原告要求与我公司依法签订劳动合同的请求，与事实不符，没有法律规定，我公司与第一被告签订的劳务派遣合同合法有效，符合法律规定，原告从事的工作不属于我公司的主营业务，且根据我公司的业务调整，该部分业务已经进行业务外包，因此，我公司采用劳务派遣的用工方式不违反劳动法的相关规定，其次，原告在我公司用工是第一被告依照与我公司劳务派遣合同派遣到我公司的，原告与第一被告已经签订了劳动合同，不应在与我公司签订劳动合同，原告该项请求没有事实及法律依据，应予驳回。原告请求双倍工资与我公司无关，认可第一被告的意见。经审理查明，2001年2月1日，原告与被告诺亚公司第一次签订《劳动合同》，被诺亚公司派遣到被告联通公司工作。2012年7月1日，原告与被告诺亚公司再次签订《劳动合同》，约定被告诺亚公司派遣原告在被告联通公司主管岗位从事区域管理工作，工作地点为河北省石家庄市行政区划内，如因用工单位情况发生变化，被告诺亚公司可以就原告工作岗位进行调整，工资待遇作出相应调整，合同期限为当日至2014年6月30日。被告诺亚公司提交了其与联通公司签订的，期限为2013年1月1日起至2013年12月31日止的《劳务派遣协议》，证明其按照联通公司的需求派遣员工到联通公司工作。2013年10月24日，被告诺亚公司与联通公司签订了《劳务派遣相关事项协议书》，约定诺亚公司派遣到联通公司的客服代表等岗位（包括原告在内的）共557人自2013年10月29日解除派遣关系。后，被告诺亚公司通知原告，称：鉴于我公司与联通公司的《劳务派遣协议书》解除，根据我公司与您的《劳动合同》及相关法律规定，我公司决定将您派遣至上海澄美信息服务有限公司石家庄分公司，请您自收到本通知时到新的用工单位报到，并提供服务，如未到新的用工单位报到的，我公司将依据贵我双方的《劳务合同》处理。2013年10月29日被告诺亚公司又通知原告，称：鉴于我公司与联通公司间的《劳务派遣协议书》解除，我公司不再向联通公司提供派遣服务，现联通公司将您退回我公司，根据我公司与您签订的《劳动合同》及相关法律规定，请您自收到本通知之起2日内到我公司报到，如未按时到我公司报到的，视为旷工，我公司将依据双方签订的《劳动合同》处理。同年11月7日，被告诺亚公司再次通知原告，称：因您严重违反公司劳动纪律，根据《劳动合同》的约定及相关法律规定，公司决定于2013年11月7日解除与您签订的劳动合同，请您于2013年11月12日前到公司办理离职手续，并办理档案和社会保险的转移手续，逾期不办理，相关法律责任自负。原告申请劳动仲裁，要求解除与被告诺亚公司的劳动合同，由被告诺亚公司支付经济补偿金并按照合同约定支付劳动合同正式解除前的工资，同时要求被告联通公司支付连续用工期间实行同工同酬而少支付的工资，并与其签订无固定期限的劳动合同、依法缴纳社会保险费及未订立合同的双倍工资。仲裁裁决被告诺亚公司支付原告2013年11月1日至同月7日期间的报酬303元。原告不服向本院提起诉讼，要求解除与被告诺亚公司的劳动合同，支付经济补偿金、非法解除劳动合同赔偿金；被告诺亚公司向原告支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起至今的双倍工资；要求被告联通公司向原告支付连续用工期间应当实行正常的工资调整机制而未执行工资调整机制少支付给原告的工资，庭审中原告称该项请求因没有具体的相关的文件，其无法确定数额；原告要求与被告联通公司依法签订劳动合同、并按同工同酬支付工资及各项社会保险待遇，该项请求自用工之日起始，数额也不清楚；另要求被告向原告按原合同约定正常支付劳动合同正式解除前的工资，自2013年11月1日至11月7日，7天的工资共计303元。另查明，原告提交2012年11月至2013年10月工资银行明细，主张其月平均应发工资为2962.11元，被告诺亚公司不予认可，提交2012年12月至2013年11月工资表，称应按实际发放数额计算其月平均工资为2569.21元。上述事实，有相关证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为，原告与被告诺亚公司、联通公司对其劳动合同关系、劳务派遣关系的事实没有异议，本院予以确认。本案双方争议的焦点是被告诺亚公司与原告解除劳动合同是有符合合同约定和法律规定？是否对原告承担责任？承担何种责任。对此，本院认为，原告与被告诺亚公司的劳动合同期限至2014年6月30日；被告诺亚公司、联通公司之间劳务派遣协议期限至2013年12月31日；被告诺亚公司、联通公司解除其劳动派遣协议是在2013年10月24日。据此事实，二被告的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十条第一款劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者和第五十九条第二款用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议的规定。所以被告诺亚公司与原告解除劳动合同的通知是不符合法律规定的。本案中原告要求与被告诺亚公司解除劳动合同，不违反法律规定，本院予以支持。关于原告解除劳动合同前的月平均工资，应以原告月平均应发工资2962.11元为准。因此，被告诺亚公司应当向原告支付经济补偿金，数额为2962.11元乘以原告工作年限12年，为35545.32元。对原告要求被告诺亚公司支付正式解除劳动合同前7天工资303元的主张，符合事实和法律，本院亦予以支持。对原告要求的双倍工资一节，因被告与其签订了劳动合同，所以没有事实依据，本院不予支持。对原告要求被告诺亚公司支付非法解除劳动合同赔偿金以及其他项诉讼请求，未经过劳动仲裁程序，本案不予审理，其应先行申请劳动仲裁，不服仲裁再行诉讼。对原告要求与被告联通公司签订劳动合同的主张，因原告与被告诺亚公司存在劳动关系，其到被告联通公司工作为劳务派遣，故原告的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。基此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、三十条之规定，判决如下：一、被告河北诺亚人力资源开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张冬梅经济补偿金35545.32元、工资303元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河北诺亚人力资源开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。审判长  苏维艳审判员  高 涵审判员  武晓彬二〇一四年十月十三日书记员  肖亚杰