广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤52民终391号
上诉人（原审被告）：刘玲红，女，1983年9月6日出生，汉族，住揭阳市揭东区。
委托诉讼代理人：许洁伟、吴晓佳，广东冠法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏冬芳，女，1984年12月10日出生，汉族，住浙江省江山市。
委托诉讼代理人：何恒锋，浙江兴运律师事务所律师。
上诉人刘玲红因与被上诉人夏冬芳保证合同纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2017）粤5203民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。刘玲红的委托诉讼代理人许洁伟、吴晓佳，夏冬芳的委托诉讼代理人何恒锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘玲红上诉请求:1.撤销一审判决，裁定驳回夏冬芳的起诉或中止诉讼，或直接改判驳回夏冬芳的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由夏冬芳承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。（一）本案应当驳回起诉，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移交公安机关或者检察机关。本案中，按夏冬芳的主张或一审的认定，夏冬芳向e租宝的的投资行为属于民间借贷行为，该行为根据现有的证据已经能够证明涉嫌犯罪，法院应当裁定驳回起诉。（二）根据“先刑后民”的法律原则，本案应中止诉讼。根据已生效的判决可知：2015年1月10日夏冬芳将50万元汇入连连银通电子支付有限公司客户备付金账户，系连连银通电子支付有限公司为金易融公司旗下的e租宝网络平台开通的连连支付国内支付电子结算账户。2015年12月因金易融公司及e租宝平台涉嫌刑事，相关账户资金均被冻结。一审判决已查明确认上述事实，刘玲红在一审中也提供了充分证据证明了北京市第一中级人民法院已立案受理北京市人民检察院第一分院移送起诉的刘玲红单位安徽钰诚控股集团、钰诚国际控股集团有限公司以及人丁宁等10人涉嫌集资诈骗罪，被告人王之焕等16人涉嫌非法吸收公众存款罪的e租宝一案，该案尚未审结，且全国公安机关已冻结涉案资金逾百亿元，查封、扣押大量涉案财物。因此，目前无法确定涉案公司的账户被冻结的资金的具体金额，无法确定夏冬芳能从e租宝的刑事案件中被追缴资产中分配所得的数额，从而无法确定夏冬芳的投资损失金额。故，该刑事案件的处理结果，对本案夏冬芳的投资损失的认定具有决定作用，本案需以该案的审理结果为依据，本案应中止审理。二、一审认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。（一）一审判决对夏冬芳是否将50万元投资款购买e租宝平台富享产品1239期B的理财产品的问题，认定事实错误。1.夏冬芳在2015年10月6日至2015年11月10日期间，多次通过e租宝平台进行投资理财并获取收益，对此一审判决也予以认可，故夏冬芳系自主决定要在e租宝平台投资50万元，并非由刘玲红推荐，刘玲红也未从中赚取过佣金，一审法院认定夏冬芳投资该理财产品是刘玲红推荐的，毫无事实和法律依据。2.根据夏冬芳提交的《银行交易记录》，只能证明夏冬芳在2015年11月10日向连连银通电子支付有限公司客户备付金账户汇入了50万元，无法证明其汇入的该50万元已通过e租宝平台操作投资购买了富享产品1239期B的理财产品，而且夏冬芳在诉连连银通电子支付有限公司不当得利纠纷案中，称该50万元系失误汇入该关系账户，可见该50万元并没有用于购买e租宝平台富享产品1239期B的理财产品。根据“谁主张、谁举证”的原则，夏冬芳并没有任何证据证明有根据《投资担保协议》的约定，投资50万元购买e租宝平台富享产品1239期B，夏冬芳应承担举证不能的不利后果，其要求刘玲红承担50万元的投资损失没有事实和法律依据。（二）本案双方签订的《投资担保协议》无效，根据协议的约定刘玲红担保的是所谓夏冬芳在e租宝平台富享产品1239期B，但金易融公司旗下的e租宝金融平台并没有经营金融理财产品的资质，涉嫌非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，其与夏冬芳之间形成的投资合同关系因为违反法律的强制性规定而无效，根据《担保法》的规定，作为从合同的《投资担保协议》亦无效，刘玲红依法无须承担保证责任，一审法院对协议的效力没有进行审查，导致错误认定该协议为有效，属认定事实错误。
夏冬芳辩称：涉案民间借贷本身并没有涉嫌非法集资犯罪，双方签订的《投资担保协议》合法有效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
夏冬芳向一审法院提起诉讼，请求判令：刘玲红赔偿夏冬芳50万元，支付截至起诉之日的利息17037.5元及自起诉之日起至实际清偿之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实，刘玲红推荐夏冬芳投资e租宝，并从中收取佣金。2015年10月6日至2015年11月10日期间，夏冬芳多次汇款给金易融公司客户备付金账户。2015年11月10日，刘玲红与夏冬芳签订《投资担保协议》，约定：夏冬芳在e租宝平台投资e租富享产品1239期B，投资金额50万元，投资期限3个月，若该笔投资到期日之前因公司经营风险导致的夏冬芳投资资金遭受损失，由刘玲红承担赔偿责任。同日，夏冬芳通过连连银通电子支付有限公司支付平台将50万元汇入金易融公司客户备付金账户。2015年12月，金易融公司因涉刑，其客户备付金账户被冻结。2016年7月14日，夏冬芳以连连银通电子支付有限公司不当得利为由诉至杭州市滨江区人民法院，杭州市滨江区人民法院认为夏冬芳汇入连连银通电子支付有限公司账户的50万元是夏冬芳与金易融公司的交易往来，连连银通电子支付有限公司管理该资金不构成不当得利，遂驳回夏冬芳的诉讼请求。2016年8月8日，夏冬芳诉至浙江省义乌市人民法院，要求刘玲红承担赔偿责任。浙江省义乌市人民法院2016年8月9日收到夏冬芳的起诉材料后，以没有管辖权为由裁定不予受理，夏冬芳不服，提起上诉。浙江省金华市中级人民法院维持不予受理裁定。2017年1月16日，夏冬芳诉至一审法院。诉讼中，刘玲红申请追加金易融公司为共同被告被一审法院依法驳回。庭审中，夏冬芳称至起诉时利息17037.5元是按三个月到期后按照银行商业贷款阶梯利息计算。
另查明，2015年5月7日，连连银通电子支付有限公司与金易融公司签订《连连银通支付业务商户服务协议》，约定连连银通电子支付有限公司为金易融公司网站××;m.ezubo.com(手机端网站)和应用APP：e租宝在“连连支付平台”开通唯一的连连支付电子结算账户，连连银通电子支付有限公司按照商户发出的指令进行资金收付操作，不介入商户与其客户之间因其交易而产生的纠纷。
一审法院认为，本案是因为投资理财产品引起的保证合同纠纷。夏冬芳、刘玲红2015年11月10日签订的《投资担保协议》是双方当事人的真实意思表示，内容并没有违反法律法规的强制性规定，应认定有效，双方均应依约履行义务。本案争议的主要焦点是：1.夏冬芳投资的50万元是否投资e租宝平台富享产品1239期B的理财产品？2.夏冬芳的损失是否已经确定？3.夏冬芳的起诉是否超过法律规定的担保时效?
对于第一个主要焦点，根据查明的事实，夏冬芳投资e租宝理财产品是刘玲红推荐，刘玲红从中赚取佣金，刘玲红对投资e租宝产品的类型、流程等应该比夏冬芳熟悉，虽然夏冬芳没有直接证据证明其汇入e租宝账户的50万元是投资购买e租宝平台富享产品1239期B的理财产品，但夏冬芳汇入e租宝账户的50万元的时间与夏冬芳、刘玲红签订协议的时间一致，刘玲红也没有举证证明夏冬芳投入的50万元是投资什么产品，应认定夏冬芳2015年11月10日汇入e租宝平台的50万元是投资富享产品1239期B的理财产品，刘玲红主张夏冬芳不是投资该产品，证据不足，不予采信。
对于第二个争议焦点，夏冬芳2015年11月10日投资金易融公司e租宝50万元，投资期是3个月，2015年12月，金易融公司因为涉刑，其客户备付金账户被冻结。夏冬芳没有收回投资款，对此刘玲红没有异议，可予确认。刘玲红认为其提供的是一般保证，金易融公司虽然涉嫌犯罪，但公安部门已经冻结金易融公司部分财产，夏冬芳的损失可以追回一部分，夏冬芳的损失无法确定，夏冬芳请求其赔偿依法无据。一审法院认为，因为刘玲红与夏冬芳没有明确约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，刘玲红应按照连带责任保证承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，夏冬芳既可以请求债务人履行债务，也可以请求刘玲红履行债务。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。夏冬芳投资款50万元没有收回，应该认定是夏冬芳的损失，刘玲红的主张不成立，不予采纳。
对于第三个争议焦点，夏冬芳2016年8月8日邮寄材料给浙江省义乌市人民法院立案庭，该院2016年8月9日收到夏冬芳的邮件，与该院收到起诉书的时间一致，也与夏冬芳寄给该院的信函内容一致，可以认定夏冬芳2016年8月8日寄给该院的邮件是起诉书。夏冬芳2015年11月10日投资，期限3个月，最后还款期限是2016年2月9日，担保时效自2016年2月10日起算，自2016年2月10日至夏冬芳2016年8月8日向人民法院提起诉讼，并没有超过法律规定的6个月担保时效，刘玲红的主张不成立，不予采纳。
综上所述，夏冬芳请求刘玲红赔偿50万元，合理合法，予以支持。夏冬芳请求刘玲红支付截至起诉之日的利息17037.5元及自起诉之日起至实际清偿之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息，因为夏冬芳、刘玲红没有约定具体的还款日期，刘玲红的违约日期应自夏冬芳向刘玲红主张权利起算，夏冬芳2017年1月16日提起诉讼，违约利息应自2017年1月16日起算，夏冬芳请求自投资期满计算违约利息，不予支持。夏冬芳请求按银行同期同类贷款利率计算利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，夏冬芳的请求并没有违反该规定，予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，判决：一、刘玲红应于本判决生效之日起10日内赔偿夏冬芳50万元及该款自2017年1月16日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回夏冬芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8970元，由夏冬芳负担70元，刘玲红负担8900元。刘玲红应于本判决生效之日起10日内缴纳。
一审法院认定的事实清楚、正确，本院予以确认。
本院另查明：一审庭审中，刘玲红代理人在回答法庭询问时，陈述刘玲红是夏冬芳50万元的介绍投资人，介绍投资有佣金。
本院认为：本案系保证合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.《投资担保协议》是否有效以及一审法院审理程序是否合法；2.一审法院认定事实是否正确。
关于《投资担保协议》是否有效以及一审法院审理程序是否合法的问题。本案系因投资理财产品引起的保证合同纠纷，双方签订的《投资担保协议》意思表示真实，内容并没有违反法律法规的强制性规定，应认定有效；该协议明确约定涉案投资期限3个月，该笔投资到期日之前因公司经营风险导致夏冬芳的投资资金遭受损失的，由刘玲红承担赔偿责任，即本案审理的是夏冬芳与刘玲红之间的投资担保纠纷，而投资平台是否涉嫌违法犯罪不影响双方签订的协议的效力，刘玲红主张《投资担保协议》无效以及夏冬芳的投资行为涉嫌非法集资犯罪，应驳回起诉或中止审理的理由均不成立，本院不予支持。
关于一审法院认定事实是否正确的问题。第一，从本案一审诉讼双方的陈述看，刘玲红明确承认其是作为本案涉案50万元投资的介绍人并收取佣金，该事实足以认定，刘玲红上诉主张一审法院对此的认定没有任何证据理由不成立，本院不予支持。第二，刘玲红介绍夏冬芳投资e租宝理财产品并收取佣金事实客观存在，且夏冬芳汇入e租宝账户50万元的时间与双方签订协议的时间一致，在协议中双方已确定夏冬芳在e租宝平台投资e租富享产品1239期B，投资金额50万元，并由刘玲红对投资提供担保；结合本案双方的陈述以及协议的约定，一审法院认定涉案款项为夏冬芳投资e租宝平台投资e租富享产品1239期B的理财产品符合客观实际；刘玲红主张该款并非用于投资该产品，但未能提供合法有效的证据证明夏冬芳汇入的50万元的具体投资去向，一审法院没有采信刘玲红的抗辩主张正确。第三，夏冬芳的投资款至提起诉讼时，仍未收回，应认定是夏冬芳的损失，根据双方签订的《投资担保协议》的约定，刘玲红应承担赔偿责任，一审判决对此的认定正确，刘玲红上诉主张夏冬芳的损失无法确定理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决结果正确，本院予以维持。刘玲红的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理8900元，由刘玲红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 洪 俊
审 判 员 郭 嘉 银
代理审判员 刘 俊 雄
二〇一七年十一月十七日
书 记 员 杨勉锐（代）
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。