江西省泰和县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰民初字第278号
原告（反诉被告）张玉华，男，1976年7月17日出生，汉族，江西省泰和县人，住泰和县。
被告（反诉原告）薛三元，男，1972年1月8日出生，汉族，江西省泰和县人，住泰和县。
委托代理人刘浩，泰和县为民法律服务所法律服务工作者。一般代理。
原告（反诉被告）张玉华与被告（反诉原告）薛三元不当得利纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张玉华、被告薛三元及其委托代理人刘浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张玉华诉称，2011年初，经原、被告协商，原告将自住住宅以包工不包料的形式发包给被告承建。双方约定，基础工程以上土建项目（基础工程工程款双方在基础完工时已结算付清，共计6300元，含设计费），木工工价按建筑面积每平方米38元计算，泥工、砼工、钢筋工、粉刷工工价按建筑面积每平方米75元计算。工程完工后，被告出具三张结算单要求原告办理结算，原告经咨询，发现被告所算建筑面积完全违背国家建筑法律法规，随意增加建筑面积，双方为此发生争执，经协商未果，被告竟带人打到原告家里，强行要求原告按被告决算单结账。至今，原告已支付被告工程款60000元，而经原告按照国家法律法规计算，实际工程款只要约55000元，原告实际多付被告工程款5000元。故原告诉至法院，要求被告退还原告多支付的工程款5000元（以鉴定结果为准），本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告薛三元辩称，原告诉状所讲不是事实。被告在承建原告房屋之前，经双方协商，原告同意复式楼按下一层楼面面积计算建筑面积，斜顶面积在实际面积上增加50%。因此，被告完全是按照双方约定的计算方法计算的建筑面积及工程款，并不是像原告所说的被告违背法律法规随意增加建筑面积。请求驳回原告的诉请。
反诉原告薛三元诉称，根据反诉原告与反诉被告在建房之前约定的房屋建筑面积及工程款计算方法，经反诉原告计算，反诉被告住宅工程款共计69653.93元（包括做围墙、院子门、花坛、化粪池等），反诉被告已支付60000元，余款9653.93元至今未付，请求判决反诉被告支付所欠工程款。
反诉被告张玉华辩称，被告没有与原告约定复式楼按下一层楼面面积计算建筑面积，斜顶面积在实际面积上增加50%，根据鉴定意见被告房屋的建筑面积是398.15平方米，被告已付清全部工程款，且多付了工程款，请驳回反诉原告的请求。
原告张玉华为支持其诉请向法庭提交了以下证据：
1、原告身份证复印件，证明原告身份情况。
2、收条7份，证明原告已支付被告工程款66300元。
3、鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告房屋建筑面积为398.15平方米，原告支付鉴定费5000元。
被告薛三元对原告提交的证据的质证意见是：对证据1无异议。对证据2真实性无异议，但其中6300元是打基脚的钱，与本案无关。对证据3鉴定意见书真实性有异议，建筑面积不止398平方米，泥工、木工工程款应按138.79元每平方米计算；鉴定费发票真实性无异议，但关联性有异议，应由原告自行承担。
被告薛三元为支持其辩解向法庭提交了以下证据：
1、身份证复印件，证明被告身份情况。
2、康某1证明，证明被告为原告做房是包工不包料，装模板38元每平方米，泥工75元每平方米，复式楼面积按下层楼面积计算，斜顶面积要增加50%。
3、康某2证明，证明被告为原告做房是包工不包料，装模板38元每平方米，泥工75元每平方米，复式楼面积按下层楼面积计算，斜顶面积要增加50%。
4、原告房屋泥工、木工工程款清单，证明原告房屋工程款共计69653.93元，原告尚欠9653.93元未付。
5、谢某证明，证明被告在2011年及2012年所建房屋泥工复式楼面积都要按下一层面积计算，斜顶面积在原面积上增加50%计算，这种方式是当地行情。
6、建房施工协议书，证明被告在2011年及2012年所建房屋泥工复式楼面积都要按下一层面积计算，斜顶面积在原面积上增加50%计算，这种方式是当地行情。
7、鉴定意见书，证明被告工程款应按138.75元每平方米计算。
此外，被告薛三元申请了证人康某1、康某2、谢某到庭作证。
原告对被告薛三元提交的证据的质证意见是：对证据1无异议。对证据2、3真实性、关联性均有异议，两个证人都是为被告做事的。对证据4有异议，该单子是被告自己制作的，其中楼顶盖瓦、化粪池工钱原告已经支付。对证据5真实性、关联性有异议。对证据6真实性无法确认，与原告无关。对证据7无异议，但不能证明被告所要证明的目的，138.75元每平方米是修复房屋的价格，不是原、被告约定的建房价格。
反诉原告薛三元为支持其诉请所提交证据与本诉被告薛三元所提交证据相同。
反诉被告张玉华对反诉原告薛三元所提交证据质证意见同对本诉被告薛三元所提交证据质证意见。
反诉被告张玉华为支持其辩解所提交证据与本诉原告张玉华所提交证据相同。
反诉原告薛三元对反诉被告张玉华所提交证据质证意见同对本诉原告张玉华所提交证据质证意见。
经审查，本院对原、被告所提交证据分析认定如下：被告对原告提交的证据1无异议，本院对原告该证据依法予以采信。被告对原告提交的证据2真实性无异议，本院对原告该证据依法予以采信。对原告提交的证据3，系本院依法对外委托鉴定，故本院对其真实性依法予以采信。原告对被告提交的证据1无异议，本院对被告该证据依法予以采信。原告对被告提交的证据2、3均有异议，本院认为：首先，两证人均是为被告做事的，与被告存在利害关系；其次，证人康某2关于复式楼及斜顶面积如何计算的陈述，是其听被告讲的；再次，即使当地行情如被告所述，在双方无书面合同，原告又对被告的主张不予认可的情况下，关于复式楼及斜顶面积是否要计算、如何计算，可以依据相关法律法规来处理；故本院对被告提交的证据2、3不予采信。对被告提交的证据4，系其自己制作，没有原告签字认可，且原告对其有异议，故本院对被告该证据不予采信。对被告提交的证据5，原告对其真实性、关联性均有异议，且其陈述不能证明原、被告之间的约定，故本院对被告该证据不予采信。对被告提交的证据6，与本案无关，本院不予采信。对被告提交的证据7，被告所主张单价系鉴定对房屋修复所定的单价，并不是原、被告双方约定的单价，故本案工程造价不能按照该鉴定意见中的单价计算，该证据与本案无关，本院不予采信。
综上所述，本院对以下查明的法律事实予以确认：2011年3月，经原告(反诉被告)张玉华与被告（反诉原告）薛三元协商，原告将其一栋四层（一层有阁楼、楼顶为盖瓦斜顶）砖混结构住宅的主体工程以包工不包料形式发包给被告承建。双方约定：基础工程以上土建项目（基础工程工程款双方在基础完工时已结算付清，共计6300元），木工工价按建筑面积每平方米38元计算，泥工、砼工、钢筋工、粉刷工工价按建筑面积每平方米75元计算，被告每做完一层，原告支付部分工程款。双方未签订书面建设施工合同，也无设计图纸及施工图纸。2011年11月，主体工程基本完工。原告分别于2011年7月31日支付被告工程款15000元、2011年8月27日支付工程款10000元、2011年9月21日支付工程款10000元、2011年10月24日支付工程款10000元、2012年1月21日支付工程款10000元。后经被告核算，其为原告所建房屋所有工程款共计69653.93元。在被告要求原告支付剩余的工程款时，原告认为被告未按照相关法律法规规定计算建筑面积，随意增加建筑面积，导致被告多算了工程款，故不同意再支付。2013年2月9日，被告与其妻子等人来到原告家中要求原告支付剩余的工程款，双方发生纠纷，后经他人出面协调，原告又支付了被告5000元。除基础工程外，原告至今支付被告工程款共计60000元整。因原告对被告所算工程面积有异议，故向本院申请对其房屋建筑面积进行司法鉴定，本院委托江西博渊建筑工程司法鉴定所对原告房屋建筑面积进行了鉴定。2013年10月22日，江西博渊建筑工程司法鉴定所出具赣博渊司鉴[2013]S027号司法鉴定意见书，认定原告房屋的总建筑面积为398.15平方米，原告为此支付鉴定费5000元。根据该鉴定及原、被告所约定单价，原告房屋主体工程工程款共计44990.95元。因对江西博渊建筑工程司法鉴定所出具赣博渊司鉴[2013]S027号司法鉴定意见书有疑问，本院于2014年2月17日致函江西博渊建筑工程司法鉴定所，要求该所对以下问题进行解释：1、鉴定意见中房屋总建筑面积是如何得出，是否包含一层复式楼（即一层阁楼）及楼顶斜顶面积？2、是否有相关规定明确阁楼及斜顶面积要计入建筑面积，如要计入，怎样计算？2014年2月26日，江西博渊建筑工程司法鉴定所答复称：因无原设计图纸和竣工图，总建筑面积是在鉴定时以现状现场测量，整理成现状建筑图，依据GB/T50353-2005建筑工程建筑面积计算规范计算；阁楼及斜顶面积按照GB/T50353-2005建筑工程建筑面积计算规范规定，应计入建筑面积，鉴定意见中的总建筑面积包含一层复式楼面积，斜顶因未利用，依据该规范不应计算面积，故总建筑面积未计算斜顶面积。庭审中，原告变更诉请，要求被告退还多收工程款21300元，并要求被告承担鉴定费5000元。另查明，被告除承建了原告房屋的主体工程外，还承建了原告院子围墙、院子倒水泥地面、院子大门、化粪池、花坛等工程，对于这几项工程的工价，原告认可的工程款为做围墙1620元、围墙基脚540元、大门1000元、化粪池800元、院子地面780元、花坛200元，但其认为这些费用都包含在其已支付的工程款中，已经支付了。
本院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。原告（反诉被告）张玉华与被告（反诉原告）薛三元经口头协商，将其私宅建设工程发包给被告承建，双方均应按照协议约定履行义务。根据鉴定机构对原告张玉华房屋主体工程测量的面积，以及原、被告约定的单价，被告薛三元为原告张玉华所建房屋主体工程工程款为44990.95元，主体工程之外，原告认可的工程款为4940元，即除双方已经结清且无异议的基础工程工程款外，被告薛三元为原告张玉华所做工程工程款共计49930.95元。现原告张玉华已支付被告薛三元工程款60000元整，即原告多支付被告工程款10069.05元，故原告张玉华要求被告薛三元返还其多支付的工程款，符合法律规定，本院依法予以支持。反诉原告（被告）薛三元主张其为反诉被告（原告）张玉华所建房屋工程款共计69653.93元，一方面该数额系反诉原告单方计算，原、被告并未实地测量、结算，且反诉被告不予认可；另一方面根据鉴定机构测量计算的主体工程工程款，以及反诉被告认可的主体工程之外的工程款，共计49930.95元，而反诉被告张玉华已支付反诉原告薛三元工程款60000元，故反诉原告要求反诉被告支付剩余工程款9653.93元，没有事实依据，本院不予支持。因原、被告对建筑面积如何计算约定不明，导致本案诉讼，对此双方均存在过错，故本案鉴定费应由双方共同承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、限被告薛三元于本判决生效后十日内返还原告张玉华多支付的工程款10069.05元。
二、驳回原告张玉华的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告薛三元的诉讼请求。
本案诉讼费457元、反诉费25元、鉴定费5000元，由原告（反诉被告）张玉华承担2727元，由被告（反诉原告）薛三元承担2755元。
当事人一方未在规定期限内履行义务，另一方要求履行的，应当在规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行，由此发生的费用，由不履行义务的当事人承担。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
审 判 长 熊红卫
审 判 员 刘玉珍
人民陪审员 胡亦军
二〇一四年三月十七日
书 记 员 黄小红