江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮中刑终字第00026号
原公诉机关江苏省淮安市清河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢薇，无业。因吸毒于2012年8月25日被行政拘留十日，并处罚款人民币二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人孙某。
上诉人（原审被告人）张海浩，个体经营户。因犯盗窃罪于2006年9月12日被淮安市清浦区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；因犯盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪于2009年6月16日被淮安市清浦区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。2012年1月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人季某。
上诉人（原审被告人）仇猛猛，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人黄某。
上诉人（原审被告人）安海军，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
江苏省淮安市清河区人民法院审理江苏省淮安市清河区人民检察院指控被告人卢薇、张海浩、仇猛猛、安海军犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月13日作出（2014）河刑初字第0228号刑事判决。宣判后，四名被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月3日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派代理检察员任远、张岳男出庭履行职务，上列上诉人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、2013年11月份，被告人卢薇两次共出资2.5万元让王某甲购进甲基苯丙胺（冰毒）185克，后王某甲将其中的67.58克甲基苯丙胺以1.5万元的价格卖给严某。2014年3月14日卢薇被抓获，在其家中扣押到16.28克白色晶体，经鉴定，含有甲基苯丙胺成分。2、2014年3月14日晚，被告人张海浩向陈某贩卖甲基苯丙胺1.4克、向卢薇贩卖甲基苯丙胺3克。当天从其家中扣押到47.89克白色晶体，经鉴定，含有甲基苯丙胺成分。3、2014年1月至2月间，被告人仇猛猛分别向王某乙、金某、仲某贩卖甲基苯丙胺七次，共计11.7克。4、2014年2月至3月间，被告人安海军向杨某、王某乙、仲某、姜某、倪某贩卖甲基苯丙胺八次，共计8.6克。
认定上述事实的证据有各被告人供述、证人严某、王某甲、陈某、王某乙、金某、仲某、杨某、姜某、倪某、王某丙、尤某、蒋某、张某、朱某证言，辨认笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，毒品检验报告，收缴毒品收据，情况说明，看守所健康检查笔录，出院记录，执法办案情况登记，人身安全检查登记，刑事判决书，释放证明，行政处罚决定及发破案经过。
原审法院认为，被告人卢薇、张海浩、仇猛猛、安海军贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人卢薇与王某甲系共同犯罪；被告人仇猛猛与安海军有部分犯罪具有共同故意，对于该部分是共同犯罪；被告人张海浩系累犯，依法予以从重处罚；被告人卢薇、张海浩、安海军归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；被告人卢薇曾因吸毒被行政处罚，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款，第二十五条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人卢薇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人张海浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元。三、被告人仇猛猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。四、被告人安海军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元。五、扣押在案的毒品予以没收。
卢薇上诉称，其没有贩卖毒品的故意；一审判决认定其与王某甲构成共同犯罪错误，认定其贩卖毒品的数量与事实不符；一审判决量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。
张海浩上诉称，被查获的毒品数量未经其当面确认；家中所存甲基苯丙胺系用于个人吸食，其为他人代购5克甲基苯丙胺未谋利，均不应认定为贩卖毒品；其有检举毒品上线的立功表现；一审判决量刑过重。
其辩护人提出的辩护意见为：张海浩被扣押的甲基苯丙胺应认定为非法持有毒品；一审判决对其量刑过重。
仇猛猛否认向他人贩卖毒品，辩称其被刑讯逼供。
其辩护人提出的辩护意见为：仇猛猛被刑讯逼供，所作供述为非法证据；认定仇猛猛贩卖毒品证据不足；仇猛猛曾患有精神疾病，应对其刑事责任能力进行鉴定。
安海军上诉称，对于仇猛猛向仲某贩卖2克甲基苯丙胺，其没有参与，不应计入犯罪数量；一审判决量刑过重。
出庭履行职务的检察人员认为，各上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，建议本院维持原判。
经审理查明：
一、2013年7、8月份，上诉人卢薇与王某甲（已判决）商议合作贩卖毒品，后卢薇出资5000元，并提供路费，由王某甲到广东购回35克甲基苯丙胺。同年11月份，卢薇再次出资2万元，由王某甲到广东购回150克甲基苯丙胺。2013年11月26日，王某甲与卢薇联系称需要毒品与他人交易，卢薇开价5000元／盎司（25克）并将毒品交付给王某甲，后王某甲在交易过程中被抓获，当场查获其欲贩卖给严某的甲基苯丙胺67.58克。2014年3月14日，公安人员将卢薇抓获归案，并当场查获其意图隐匿的三袋白色晶体。经鉴定，上述白色晶体共计净重16.28克，均含有甲基苯丙胺成分。
二、2013年3月14日晚，上诉人张海浩在淮安市淮安区西门附近向陈某出售甲基苯丙胺1.4克。随后，其到淮安经济技术开发区海口路青春雅轩5幢某室，向卢薇出售甲基苯丙胺3克。公安人员于当日将张海浩抓获归案，并从其暂住处查获二袋白色晶体，经鉴定，上述白色晶体共计净重47.89克，均含有甲基苯丙胺成分。
三、2014年1月至2月间，上诉人仇猛猛向他人出售甲基苯丙胺七次，共计11.7克。具体分述如下：
1、2014年1、2月份，仇猛猛分别在淮安市清浦区宋王朝大酒店门口、淮安市第一中学门口、淮安市职工医院门口三次向王某乙出售甲基苯丙胺各2克。
2、2014年2月份，仇猛猛分别在淮安市清浦区西大街的一家棋牌室向金某出售甲基苯丙胺0.7克；在淮安市清河区凤凰新村门口向金某出售甲基苯丙胺1克。
3、2014年2月份，仇猛猛与安海军在淮安市清河区东方丽景小区门口向仲某出售甲基苯丙胺2克。仇猛猛在淮安市清河区八二新村承德路口向仲某出售甲基苯丙胺2克。
四、2014年2月至3月间，上诉人安海军向他人贩卖甲基苯丙胺八次，共计8.6克。具体分述如下：
1、2014年2月份，安海军在淮安市清河区八二新村附近二次向杨某贩卖甲基苯丙胺，共计1.8克。
2、2014年2月份的一天，安海军在淮安市万达广场附近向王某乙贩卖甲基苯丙胺1.8克。
3、2014年2月份的一天，安海军与仇猛猛在淮安市东方丽景小区门口向仲某贩卖甲基苯丙胺2克。
4、2014年3月份，安海军在淮安经济技术开发区山水名邸小区三次向姜某贩卖甲基苯丙胺，共计2.4克。
5、2014年3月份的一天，安海军在淮安经济技术开发区山水名邸小区旁的男士茶叶店向倪某贩卖甲基苯丙胺0.6克。
原审判决所列证据经庭审质证，内容相互印证，足以证实上述事实，本院予以确认。
对于上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院评判如下：
1、卢薇及其辩护人提出其无贩毒故意，与王某甲不构成共同犯罪，一审认定其贩卖毒品数量错误的辩解及意见，不能成立。
经查，卢薇、王某甲对事先经谋议合伙贩卖甲基苯丙胺，后由卢薇出资，王某甲两次赴广东组织毒源带回淮安的事实均有明确供述在卷，而卢薇将甲基苯丙胺交付给王某甲与他人交易的事实亦证据确凿。现有证据可证实卢薇、王某甲有共同贩卖毒品的故意并付诸实施，一审判决认定卢薇、王某甲系共同犯罪正确。卢薇基于贩卖目的出资购进185克甲基苯丙胺，应按照其所参与的全部犯罪处罚，王某甲是否从中分得部分毒品作为利润不影响对卢薇犯罪事实的认定，卢薇及其辩护人认为其仅贩卖25克甲基苯丙胺与查明事实不符。
2、张海浩提出其不构成贩卖毒品罪的辩解及其辩护人提出其被查获的毒品系非法持有的意见，不能成立。
经查，张海浩供述大量购进甲基苯丙胺用于吸食及卖给朋友获取利润。其向陈某、卢薇卖出甲基苯丙胺的价格均高于其购进价格。张海浩基于贩卖动机，实施了毒品的有偿转移行为，应当认定其系贩卖毒品，在交易中是否实际获利不影响该认定。张海浩在被查获毒品前，将自己持有的毒品向他人出售，其对自己所支配的毒品存在贩卖牟利的主观故意，其被查获的毒品应当计入贩卖毒品的犯罪数量。
对于张海浩就扣押毒品程序所提异议，经查，公安机关依法对张海浩的暂住处进行搜查并当场查获毒品，其在场近亲属确认该事实并证实张海浩系毒品持有人。毒品成分及重量经鉴定，结论已告知张海浩，其无异议。故对公安机关现场查获的毒品成分及重量，予以确认。
对于张海浩所提其有立功表现的意见，经查，张海浩系在上线翁永龙因涉嫌毒品犯罪被抓获归案后，向核实翁永龙犯罪事实的侦查人员供述了二人之间的毒品交易。张海浩供述上线的犯罪事实与其自身的犯罪行为具有关联性，并非翁永龙的其他犯罪事实，故不构成立功。
3、仇猛猛及其辩护人所提其供述为非法证据，认定其贩卖毒品证据不足的辩解及意见，不能成立。
首先，仇猛猛在侦查阶段的有罪供述，系由侦查人员分别在公安机关的工作场所及看守所对其讯问形成，经审查公安机关对仇猛猛讯问过程的录像资料，侦查人员并无违法审讯的情形。同时，公安机关的人身安全检查登记、王某丙、安海军证言可证实仇猛猛面部的损伤形成于其被抓获之前，系因被他人殴打所致。其次，仇猛猛贩卖毒品的事实有与之交易毒品的下线的证言、辨认笔录、同案犯安海军供述及其本人供述等证据予以证实。故上诉人仇猛猛所提被刑讯逼供的辩解无事实依据，其在侦查阶段的有罪供述经庭审质证，与案件其他证据相印证，应当作为定案证据予以确认。
对于其辩护人提出仇猛猛供述的毒品来源未能查实，且其没有供述过向仲某贩卖毒品的事实，故指控证据不足的意见，本院认为，仇猛猛分别与上、下线之间的毒品交易并非同一事实，其是否如实供述了毒品来源，其上线能否查明均不影响其向他人贩卖毒品的事实认定；而安海军供述与仲某证言一致证实了仇猛猛与仲某之间的二次毒品交易情况，足以证实该事实成立。
对于其辩护人就仇猛猛的刑事责任能力所提意见，经查，仇猛猛的病案资料及主治医生证言证实，2013年8月28日仇猛猛因患有癔症性精神障碍住院，同年10月9日治愈出院。无证据可证实该既往病史与其作案行为相关联。仇猛猛基于明确的牟利目的多次向他人贩卖毒品，作案动机及过程并无异常，不能得出其因存在精神障碍而实施犯罪的结论，对其进行刑事责任能力的鉴定没有事实依据，本院不予采纳。
4、对于安海军就其犯罪数量所提辩解，经查，仲某证实其联系仇猛猛求购2克甲基苯丙胺，后对方带安海军与其见面交易，其与安海军通过仇猛猛交接毒品、毒资。对此过程安海军亦供认不讳，故安海军参与了该起毒品交易的事实应当认定，一审判决认定其与仇猛猛系共同犯罪，将该起交易的毒品计入其犯罪数量正确。
本院认为，上诉人卢薇、张海浩、仇猛猛、安海军明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖牟利，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确。卢薇、张海浩贩卖甲基苯丙胺50克以上，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；仇猛猛贩卖甲基苯丙胺10克以上，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金；安海军多次向多人贩卖甲基苯丙胺共计8.6克，情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。张海浩曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审判决根据各上诉人的犯罪事实、情节，综合评判上诉人的人身危险性和犯罪行为的社会危害性，所处刑罚均与其罪行相适应，上诉人及辩护人所提原审判决量刑重的意见均不成立，对于检察人员所提维持原判的意见，本院予以采纳。原审判决未援引《最高人民法院〈关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉》第三条第（一）、（四）项，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张一农
审判员 李贻德
审判员 罗 锐
二〇一五年四月十日
书记员 李纪森