广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法审监民再字第6号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审被告、一审原告、二审上诉人）：黄汝梅，女，汉族，住中山市，公民身份号码×××2325。委托代理人：蔡双全，系广东泰力律师事务所律师。被申诉人（一审原告、一审被告、二审被上诉人）：杨敬，女，苗族，住四川省兴文县，公民身份号码×××542X。申诉人黄汝梅因与被申诉人杨敬劳动争议纠纷一案，不服本院（2012）中中法民六终字第773号民事判决，向检察机关申诉。2014年1月3日，广东省人民检察院作出粤检民抗字[2014]3-25号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2014年2月21日作出（2014）粤高法审监民抗字第49号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，由审判员郭军乐担任审判长，审判员杨雪燕、代理审判员卢俊廷参加评议，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派中山市人民检察院检察员李威出庭。申诉人黄汝梅及委托代理人蔡双全到庭参加诉讼。被申诉人杨敬经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年1月4日，一审原告杨敬起诉至广东省中山市第二人民法院称：杨敬于2011年4月25日由原荣浩内衣制品厂聘任车位工，月平均工资2100元。原荣浩内衣制品厂一直未与杨敬签订劳动合同，也未为杨敬参加社会保险，并拖欠工资。原荣浩内衣制品厂于2011年10月24日解散，并拒付杨敬上述待遇，致杨敬的权益受到严重侵害。杨敬向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但仲裁委员会只支持了部分请求。为维护自己的合法权益，杨敬特诉至法院，请求判令黄汝梅（原荣浩内衣制品厂）立即支付杨敬：1.未签订劳动合同的加倍工资12600元（2011年4月25日至2011年10月24日）；2.2011年8月1日至10月24日的工资6222元；3.拖欠工资及未参加社会保险解除劳动关系的经济补偿金2100元；4.拖欠工资的额外经济补偿金1555.50元。一审被告黄汝梅（荣浩内衣制品厂）辩称：原荣浩内衣制品厂自2009年9月14日成立至今一直诚信经营，从未拖欠工资，企业亦没有解散。原荣浩内衣制品厂没有聘用过杨敬等员工，杨敬等员工事实上是由何柱坚、刘明楷、彭家香三人合伙聘用的。何柱坚、刘明楷、彭家香三人合伙在中山市小榄镇绩东一埠安路21号租用一间厂房经营制衣，于2011年10月24日解散。当时小榄公安分局的民警和小榄镇绩东一社区工作人员都到场处理。经查实，杨敬等员工由彭家香聘请、管理，工资亦由彭家香发放。故原荣浩内衣制品厂与杨敬等员工不存在劳动关系。同时，仲裁委员会认定彭家香承包原荣浩内衣制品厂的荣浩制衣部错误，原荣浩内衣制品厂从未与彭家香有任何经济往来，更不存在承包关系。为维护自己的合法权益，黄汝梅（原荣浩内衣制品厂）特诉至法院，请求判令黄汝梅（原荣浩内衣制品厂）无须支付杨敬工资6222元。杨敬对黄汝梅（荣浩内衣制品厂）的起诉辩称，何柱坚、刘明楷、彭家香实际上是荣浩内衣制品厂的管理人员，故本案的真正被告是黄汝梅（荣浩内衣制品厂）。广东省中山市第二民法院一审查明：中山市小榄镇绩东一埠安路21号物业的登记所有权人为梁崇智，管理人为梁崇庆。2006年4月1日至2009年4月1日期间，梁崇庆将该物业（包括两个星铁棚）出租给中山市小榄嘉荣内衣辅料配件厂（陈祖荣）使用；2009年4月1日，陈祖荣在与梁崇庆续约时改变承租方的名义为原荣浩内衣制品厂，但由陈祖荣个人续签《租赁合同》。2009年9月14日，原荣浩内衣制品厂经工商行政管理机关核准成立，投资人为黄汝梅，住所地为中山市小榄镇绩东一埠安路21号。2010年初，梁崇庆发现陈祖荣没有实际使用租赁物业，而是将租赁物业交由陈祖仁（中山市小榄镇新禧内衣配件厂）使用，于是找到陈祖荣，经陈祖荣同意，不再继续租赁物业给陈祖荣，并直接与陈祖仁签订《租赁合同》（租赁范围仍然包括两个星铁棚），约定期限自2009年4月1日起至2012年3月31日止。杨敬于2011年4月25日由何柱坚、刘明楷、彭家香三人招聘到中山市小榄镇绩东一埠安路21号的星铁棚工作，并由何柱坚、刘明楷、彭家香三人管理及发放工资。杨敬上班至2011年10月23日，次日再去上班时，即发现星铁棚已关门，没有再继续经营。杨敬等23人遂于2011年11月3日以其与原荣浩内衣制品厂存在劳动关系为由向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原荣浩内衣制品厂支付其2011年2月12日至2011年10月24日期间未签订劳动合同的加倍工资、2011年8月至10月的工资、解除劳动关系的经济补偿金、拖欠工资的额外经济补偿金等款项。仲裁委员会经审理于2011年12月28日作出中劳仲案字（2011）4345号仲裁裁决书，裁决原荣浩内衣制品厂支付杨敬2011年8月至10月的工资6222元，并驳回杨敬的其他仲裁请求。后杨敬和原荣浩内衣制品厂均因不服该裁决而诉至法院，分别提出前述诉讼请求。另查明，梁崇庆在接受法院询问时表示，其曾在租赁物业给陈祖荣期间问过陈祖荣是否将星铁棚转租他人，陈祖荣称这是自己的一个部门，没有转租。陈祖仁在接受法院询问时表示，其与陈祖荣系堂兄弟关系。仲裁阶段，原荣浩内衣制品厂称，中山市小榄镇绩东一埠安路21号物业有一家无营业执照的企业，该企业由何柱坚、刘明楷、彭家香三人合伙经营。第一次庭审时，原荣浩内衣制品厂称，其只租赁了中山市小榄镇绩东一埠安路21号物业的部分，没有租赁星铁棚，何柱坚、刘明楷、彭家香三人经营的荣浩制衣部在星铁棚，原荣浩内衣制品厂与另一企业在该物业的楼房里，原荣浩内衣制品厂与荣浩制衣部不存在任何关系；杨敬和原荣浩内衣制品厂均称，中山市小榄镇绩东一埠安路21号物业的外面挂有两个厂名，其中一个是原荣浩内衣制品厂。第二次庭审时，原荣浩内衣制品厂称，在陈祖仁与梁崇庆签订租赁合同时，原荣浩内衣制品厂已从中山市小榄镇绩东一埠安路21号物业搬走。杨敬提供的个体工商户设立登记申请书（证据3）显示，原荣浩内衣制品厂的投资人黄汝梅与陈祖荣系夫妻关系。杨敬提供的委托书（证据4）显示，2011年5月18日，原荣浩内衣制品厂（制衣部）曾委托何柱坚收取中山市昊云制衣有限公司的加工货款，该委托书有原荣浩内衣制品厂的盖章。广东省中山市第二人民法院一审认为：本案的主要争议焦点在于：杨敬与原荣浩内衣制品厂之间是否存在劳动关系。杨敬主张其与原荣浩内衣制品厂存在劳动关系的理由是，其由何柱坚、刘明楷、彭家香三人招聘到中山市小榄镇绩东一埠安路21号物业的星铁棚工作，而原荣浩内衣制品厂的住所地在该物业，且何柱坚、刘明楷、彭家香三人是原荣浩内衣制品厂的管理人员。对此，原审法院认为：杨敬在中山市小榄镇绩东一埠安路21号物业的星铁棚工作及原荣浩内衣制品厂的住所地在该物业均是事实，而黄汝梅（原荣浩内衣制品厂）辩称该星铁棚是由何柱坚、刘明楷、彭家香三人在合伙经营荣浩制衣部，故应核实荣浩制衣部与原荣浩内衣制品厂的关系。第一，原荣浩内衣制品厂在仲裁阶段称，何柱坚、刘明楷、彭家香三人合伙经营的企业无营业执照，即如其主张，原荣浩内衣制品厂明知该企业无营业执照。而原荣浩内衣制品厂在第一次庭审时又陈述何柱坚、刘明楷、彭家香三人合伙经营的是荣浩制衣部，即如其主张，原荣浩内衣制品厂明知荣浩制衣部的存在。众所周知，信誉是企业的生命。如原荣浩内衣制品厂的主张，其明知一家与己无关的无营业执照的同业企业，冠以“荣浩”二字，在自己住所地的同一大院存在，却未以任何方式予以阻止或者澄清，明显不符合生活常理。第二，在法院未对中山市小榄镇绩东一埠安路21号物业（含星铁棚）的租赁情况进行调查取证前，原荣浩内衣制品厂在第一次庭审时陈述，其只租赁了中山市小榄镇绩东一埠安路21号物业的部分，没有租赁星铁棚，何柱坚、刘明楷、彭家香三人经营的荣浩制衣部在星铁棚，原荣浩内衣制品厂与另一企业在该物业的楼房里，即其既未真实地向法院披露其向梁崇庆租赁该物业的情况（租赁范围包括整幢物业及星铁棚），也未向法院披露2010年后由他人与梁崇庆签订《租赁合同》的情况及其已搬走的情况。若荣浩制衣部或该物业内的其他企业确实与其无关，则其上述表现明显不符合生活常理。第三，在法院未对中山市小榄镇绩东一埠安路21号物业（含星铁棚）的租赁情况进行调查取证前，杨敬和原荣浩内衣制品厂在第一次庭审中均已确认中山市小榄镇绩东一埠安路21号物业的外面挂有两个厂牌，其中一个是原荣浩内衣制品厂。第二次庭审中，原荣浩内衣制品厂又称其厂名在搬走后已拆下来。即原荣浩内衣制品厂的陈述前后矛盾。因此，综合上述分析，黄汝梅（原荣浩内衣制品厂）的陈述存在多处不实，且前后矛盾，缺乏可信度，故对其抗辩主张存疑。而结合杨敬提供的委托书显示的原荣浩内衣制品厂盖章出具委托书委托何柱坚收取原荣浩内衣制品厂（制衣部）货款的情况，以及原荣浩内衣制品厂的投资人黄汝梅与陈祖荣系夫妻关系、陈祖仁与陈祖荣系堂兄弟关系的情况，杨敬关于何柱坚、刘明楷、彭家香三人是原荣浩内衣制品厂的管理人员，而中山市小榄镇绩东一埠安路21号物业的星铁棚中的荣浩制衣部是原荣浩内衣制品厂的一个部门的主张较为符合常理，且物业的管理人梁崇庆关于“其曾在租赁物业给陈祖荣期间问过陈祖荣是否将星铁棚转租他人，陈祖荣称这是自己的一个部门，没有转租”的证言也可证实这一点，故对杨敬的上述主张予以采纳。至于陈祖仁在接受法院询问时所作的关于“其搬到租赁物业时原荣浩内衣制品厂的厂牌已拆除，星铁棚是由其朋友谢智（××）租给何先生的”等陈述，鉴于其与陈祖荣之间的利害关系，及其在接受法院询问时对诸多问题表示“不清楚”、“不知道”等回避的态度，其陈述不可信，故不予采纳。关于杨敬的月平均工资问题。由于已认定杨敬与原荣浩内衣制品厂存在劳动关系，而黄汝梅（原荣浩内衣制品厂）未对杨敬主张的平均工资2100元提出反驳意见并举证证实，故应由黄汝梅（原荣浩内衣制品厂）承担举证不能的不利后果，采纳杨敬的主张，认定其月平均工资标准为2100元。关于杨敬主张的2011年8月1日至10月24日的工资问题。由于已认定杨敬与原荣浩内衣制品厂存在劳动关系，而黄汝梅（原荣浩内衣制品厂）未提交证据证实已足额发放杨敬上述期间的工资，亦未对其主张的工资数额提交反驳证据，故应由黄汝梅（原荣浩内衣制品厂）承担举证不能的不利后果，采纳杨敬的主张，认定黄汝梅（原荣浩内衣制品厂）应支付其2011年8月1日至10月24日期间的工资6222元。关于杨敬主张的未签订劳动合同的加倍工资问题。杨敬于2011年4月25日入职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，原荣浩内衣制品厂最迟应于2011年5月24日前与杨敬签订书面劳动合同。而黄汝梅（原荣浩内衣制品厂）未主张并提交证据证实其已与杨敬签订劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，黄汝梅（原荣浩内衣制品厂）应支付杨敬2011年5月25日至2011年10月23日期间的加倍工资10912元[2100元/月×2个月+2100元/月÷30天×7天+6222元]。关于杨敬主张的解除劳动关系的经济补偿金问题。由于原荣浩内衣制品厂无故停业，解除与杨敬之间的劳动关系，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，黄汝梅（原荣浩内衣制品厂）应向杨敬支付违法解除劳动关系的赔偿金2100元[2100元/月×0.5个月×2倍]。但由于杨敬坚持只请求黄汝梅（原荣浩内衣制品厂）支付其解除劳动关系的经济补偿金，故黄汝梅（原荣浩内衣制品厂）只须支付其解除劳动关系的经济补偿金1050元。关于杨敬主张的拖欠工资的额外经济补偿金问题。由于杨敬未主张并举证证实其已依法向劳动行政部门投诉原荣浩内衣制品厂拖欠工资的问题并经劳动行政部门责令支付而原荣浩内衣制品厂拒不支付，故杨敬该请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，对其该请求不予支持。由于原荣浩内衣制品厂已注销工商登记，故其责任应由投资人黄汝梅承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、第八十七条之规定，判决：一、驳回黄汝梅（原中山市小榄镇荣浩内衣制品厂）的全部诉讼请求，黄汝梅于判决发生法律效力之日立即向杨敬支付2011年8月1日至10月24日期间的工资6222元、2011年5月25日至2011年10月23日期间的加倍工资10912元、解除劳动关系的经济补偿金1050元，合计18184元；二、驳回杨敬的其他诉讼请求。案件受理费20元，由黄汝梅负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。黄汝梅不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定黄汝梅与杨敬之间存在劳动关系是完全与事实不符的。杨敬是由“何柱坚、刘明楷、彭家香”三人合伙聘用的员工，与黄汝梅没有任何关系。杨敬仲裁庭审期间已经明确是其由彭家香聘用、管理以及发放工资的，而杨敬提交的厂牌上所盖的章是“荣浩制衣部”并不是黄汝梅的公章。1.黄汝梅经营的“荣浩内衣制品厂”在2009年4月前已经搬离中山市小榄镇绩东一阜安路21号，从2009年4月1日起该物业是由陈祖仁承租，“荣浩内衣制衣厂”一直没有办理工商变更手续，但事实已经不在上述地址经营了，而何柱坚、刘明楷、彭家香等三人是在黄汝梅搬厂后才与陈祖仁承租厂房并开始无牌经营的，黄汝梅也是在他们三人关门当天，当地村委以及公安部门到场处理才知道，一审法院认为黄汝梅从一开始就知道彭家香等三人合伙开厂的事实是错误的。2.黄汝梅也从来没有向一审法院述称在中山市小榄镇绩东一阜安路21号物业外挂有原中山市小榄镇荣浩内衣制品厂的厂名。3.陈祖荣并没有向梁崇庆做过表述称：星铁棚是自己的一个部门，即使有这样的表述，也是陈祖荣在2009年4月之前关于星铁棚使用状况的表述，而2009年4月之后黄汝梅的厂已经搬走，在此之后彭家香等三人才向陈祖仁承租星铁棚的，一审法院却据此认定彭家香等三人的合伙是黄汝梅的一个部门，完全是强加给黄汝梅。二、一审法院在审理中程序明显错误。一审中黄汝梅明确向法院提出追加“何柱坚、刘明楷、彭家香”作为本案被告，但一审法院对此并没有做出任何处理。因此，黄汝梅认为本案应该将何柱坚、刘明楷、彭家香追加为被告有利于案件事实还原，也符合法律的规定。1.杨敬提交的委托书，一审中并没有提交原件质证，一审法院却说提交了原件，而且该证据黄汝梅也没有认可，一审法院却予以认定其真实性。而黄汝梅提交的转让协议及收据，一审法院却以没有得到杨敬的确认而不予认定。一审法院在对待双方的证据的取向上明显不公平。2.一审法院在庭审期间向梁崇庆、陈祖仁进行的调查程序不合法。3.一审期间黄汝梅向法院提交申请向中山市小榄镇公安分局联安派出所调查关于处理彭家香等三人合伙经营的事实，但一审法院仅仅以一句“没有任何笔录资料“答复黄汝梅，一审到底有没有去调查取证，黄汝梅也表示怀疑，即使没有笔录资料，法院对于当时直接处理该问题的经办民警也是可以做询问笔录的。综上所述，一审法院在对事实认定错误的基础上，东凑西拼的对黄汝梅进行怀疑，违反事实、违反法律程序，在不公平公正的基础上，凭个人主观臆断的一个态度去判断那方可信那方不可信，从而作出判决，完全不顾事实，不顾法律的判决，为维护黄汝梅的合法权益不受侵害，特提出上诉。杨敬答辩称：一、彭家香办理入职手续，发放工资，这些工作职责更说明了彭家香是黄汝梅的管理人员。二、在一审中杨敬提供的委托书证明了荣浩制衣部就是荣浩内衣制品厂的一个部门。黄汝梅称在2009年4月1日已经从中山市小榄镇绩东一埠安路21号搬走，与事实不符。从工商登记可以知道，黄汝梅的内衣制品厂成立是在2009年9月份，黄汝梅的租赁合同是从2009年8月1日到2012年7月，恰恰说明黄汝梅就是在杨敬工作的地方经营工厂。一审法院对陈祖荣的调查可知，荣浩内衣制衣部就是黄汝梅的内衣制衣部。三、从程序上看，黄汝梅一审要求追加彭家香等三人，没有任何事实依据，该三人是管理者，并不是实际投资者，一审程序没有错误，一审判决应予维持。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为：本案争议焦点为杨敬与原荣浩内衣制品厂之间是否存在劳动关系。原荣浩内衣制品厂的工商登记材料显示，原荣浩内衣制品厂于2009年9月经核准成立，住所为中山市小榄镇绩东一埠安路21号，该住所由陈祖荣于2006年与梁崇庆签订合同租赁，2009年陈祖荣在续约时改由原荣浩内衣制品厂租赁经营，黄汝梅以此为住所经工商登记核准成立，直至2012年5月注销原荣浩内衣制品厂没有显示其对该住所进行了变更。黄汝梅称其于2009年4月将原荣浩内衣制品厂搬离该住所，与工商登记反映的事实不符，其该说法亦不可信。杨敬虽由彭家香、何柱坚、刘明楷三人招聘，工资由三人发放及管理，其工作所在荣浩制衣部是在原荣浩内衣制品厂工商登记的住所。而杨敬提供的委托何柱坚收取货款的委托书，是以原荣浩内衣制品厂（制衣部）名义，该证据可以印证原荣浩内衣制品厂与荣浩制衣部之间的隶属关系。黄汝梅提出何柱坚、刘明楷、彭家香是在其搬厂后才在上述厂房开始无牌经营，黄汝梅对述称的事实没能提供相关的证据，也没有对其与何柱坚、刘明楷、彭家香之间的关系提供合理的说明。据上，杨敬主张荣浩制衣部是原荣浩内衣制品厂的一个部门的主张较为符合事实，原审认定双方存在劳动关系，予以维持。黄汝梅作为原荣浩内衣制品厂的投资人，其在原荣浩内衣制品厂注销后，杨敬基于双方的劳动关系向黄汝梅主张劳动合同的权利于法有据，黄汝梅应为本案的适格被告。黄汝梅提出荣浩制衣部为彭家香、何柱坚、刘明楷三人合伙经营一审应追加为案件被告，既没有彭家香、何柱坚、刘明楷三人合伙的证据，而彭家香、何柱坚、刘明楷三人也不属于必须追加参加诉讼的当事人，黄汝梅主张一审没有追加违反程序不能成立，不予支持。至于黄汝梅提出一审在庭审质证及调查取证过程存在违法，经审查一审对此没有违反法律程序，对其该主张不予采纳。综上，黄汝梅的上诉理据不成立，其诉讼请求不予支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄汝梅负担。广东省人民检察院抗诉认为：二审判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。一、二审判决未认定彭家香等人为荣浩内衣制品厂的实际经营人属认定事实不清。黄汝梅在法院审理过程中提交的《转让协议》有彭家香、刘明楷的签名，反映了彭家香、何柱坚、刘明楷曾达成合意，将荣浩制衣部的设备转让以支付经营工厂的欠款、用以证明彭家香、何柱坚、刘明楷为实际经营人，但法院并未采信该证据。黄汝梅在一审时曾向法院申请到中山市联丰派出所调取相关证据核实。根据邱某某的《询问笔录》报案陈述“何柱坚、彭家香、刘明楷利用荣浩内衣制衣厂厂房、设备、牌照等进行经营等”、陈某某的《询问笔录》陈述“曾与荣浩内衣制衣厂的老板何柱坚、投资人彭家香、刘明楷进行业务往来，还购买了该厂设备等”，佐证了《转让协议》的真实性，足以认定彭家香、何柱坚、刘明楷为荣浩内衣制衣厂实际经营人。二审判决对于《转让协议》的证明力没有认证，对于彭家香等人是实际经营人的事实没有认定存有不当。二、二审判决未追加彭家香、何柱坚、刘明楷为共同诉讼参与人错误。根据上述认定，虽然中山市荣浩内衣制品厂登记业主是黄汝梅，但在该厂的实际投资经营人是彭家香、何柱坚、刘明楷。根据《最高人民法院关于若干问题的意见》第46条第二款之规定“个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营人不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”的规定，二审法院应当追加彭家香、何柱坚、刘明楷为必要的诉讼参与人，并判处其与登记业主黄汝梅一起向劳动者承担连带责任，二审判决仅判处登记业主黄汝梅承担责任错误。三、本案在检察机关审查阶段，已经启动调节机制，黄汝梅已经与全部劳动者达成和解协议，并已经全部执行。本案抗诉主要目的在于黄汝梅在履行支付义务后，可以向实际经营人何柱坚、彭家香、刘明楷追偿，该案启动再审程序不会对劳动者的利益造成影响。黄汝梅称：一、二审判决严重违法法定审判程序。黄汝梅请求向派出所调查取证的申请，仲裁、一审、二审接受之后，均置之不理，没有调取，导致案件事实不清，证据不足，通过推测主观臆断裁判，二审判决严重违反法律规定的程序。二、新证据《设备转让合同》足以澄清事实，推翻二审判决。2010年11月25日，黄汝梅的丈夫陈祖荣与设备受让人何柱坚签订《设备转让合同》，何柱坚购买黄汝梅夫妻投资的中山赛拉薇内衣有限公司放置在荣浩内衣制品厂内的55台衣车和配套设施。《设备转让合同》表明何柱坚是自主经营、自主用工的，何柱坚与黄汝梅不是承包关系，更不存在劳动关系，而是设备买卖合同关系。因何柱坚没有付清转让款，设备才留在荣浩内衣制品厂内。设备受让人何柱坚跑路事件发生后，黄汝梅通过调查获悉：何柱坚、彭家香、刘明凯三个人进行合伙，生产经营制衣，发生亏损，何柱坚跑路了，彭家香、刘明凯在2011年10月24日与中山市小榄镇业成针车商行业主李家成签订《转让协议》，变卖机器设备，但黄汝梅知道了立刻报警，彭家香、刘明凯变卖机器设备才没能行逞。而且，23名工人中有三分之一，与彭家香有特殊关系。何柱坚、彭家香、刘明凯三人合伙经营的住所地与荣浩内衣制品厂的住所地相同，使用的名号为“荣浩制衣部”，蒙蔽二审法院。现新证据《设备转让合同》证明黄汝梅与杨敬等23人的雇主何柱坚、彭家香、刘明凯是买卖合同关系。三、二审判决认定的主要证据2011年5月8日《委托书》是设备受让人何柱坚伪造的。《委托书》签名的负责人应该是荣浩内衣制品厂的投资者黄汝梅，但本案中的《委托书》签名的负责人却是与荣浩内衣制品厂没有关系的何柱坚，不符合常理。四、黄汝梅在一、二审请求追加雇主何柱坚、彭家香、刘明凯作为本案被告，一、二审法院却不予受理，违反法定程序。将何柱坚、彭家香、刘明凯三人追加为本案被告有利于案件事实的还原，也符合《民事诉讼法》第一百三十二条的规定。被申诉人杨敬等23人未答辩。本院再审对一、二审查明的部分事实予以确认。另查明：在申诉期间，根据黄汝梅的申请，中山市人民检察院到中山市公安局小榄分局联丰派出所（简称联丰派出所）调取了相关证据。一、中山赛拉薇内衣有限公司（简称赛拉薇内衣公司）与何柱坚于2010年11月25日签订的《设备转让合同》，赛拉薇内衣公司将现存放于中山市小榄镇绩东一阜安路21号厂房内的生产设备一批（55台衣车）和厂房配套设施转让给何柱坚，双方同意2010年11月25日为转让标点物的交收日期，交收地点在中山市小榄镇绩东一阜安路21号厂房内，何柱坚的营运实行自主经营、独立核算、自负盈亏、自主用工，并按法定法规自行办理相关营运证件和手续。二、邱某某于2011年10月26日在联丰派出所做的询问笔录称，赛拉薇内衣公司的57台衣车被盗，被盗的衣车放在绩东一业成针车行里面。陈某某于2011年10月26日所做的询问笔录称，业成针车行与绩东一阜安路经营荣浩制衣厂的老板何柱坚在2010年年底有业务往来，何柱坚有两个合伙人，其中一个是彭家香。彭家香说荣浩制衣厂经营不善，想把63台针车卖给我。在2011年10月24日晚，我和员工把63台针车搬到业成针车行内，我在荣浩制衣厂内把43000元现金支付给彭家香，彭家香写了张收据和彭家香、刘明楷签名的转让协议给我。之后，我就找不到彭家香了。三、彭家香、刘明楷于2011年10月24日向业成针车行出具的转让协议，内容为“荣浩制衣部因严重亏损，拖欠房租、水电、工人工资的情况下，无法继续投入资金经营，而投资人之一何柱坚先生又消失。经与另一投资人刘明楷先生商议，作出了……”。四、赛拉薇内衣公司与业成针车行与2011年11月2日签订的协议书，双方协议由赛拉薇内衣公司支付给业成针车行43000元，业成针车行将63台衣车交还给赛拉薇内衣公司。本院再审认为，本案争议焦点为何柱坚、彭家香、刘明凯是否应对杨敬等人的工资承担连带清偿责任。本院认为，根据检察机关从联丰派出所调取的赛拉薇内衣公司与何柱坚于2010年11月25日签订的《设备转让合同》的约定，赛拉薇内衣公司将现存放于中山市小榄镇绩东一阜安路21号厂房内的生产设备一批（55台衣车）和厂房配套设施转让给何柱坚。且彭家香、刘明楷于2011年10月24日向案外人业成针车商行出具的转让协议载明因投资人何柱坚消失，彭家香、刘明楷商议转让荣浩制衣部的衣车设备，有投资人彭家香、刘明楷的签名。上述《设备转让合同》和协议书足以证明何柱坚、彭家香、刘明凯是荣浩制衣部的实际经营人。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第59条第二款之规定“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”，荣浩内衣制品厂的投资人应与荣浩制衣部的实际合伙经营人何柱坚、彭家香、刘明楷对杨敬等23人的工资承担连带清偿责任。对于实际合伙经营人何柱坚、彭家香、刘明楷等三人本院再审予以确认。对于黄汝梅一、二审要求追加何柱坚、彭家香、刘明楷为被告的问题，杨敬等有诉权选择是否将连带责任人何柱坚、彭家香、刘明楷列为本案被告，虽然一、二审没有同意对何柱坚、彭家香、刘明楷三人进行追加，但并不影响黄汝梅就何柱坚、彭家香、刘明楷三人的连带责任另案进行追诉。综上所述，虽然一、二审对于何柱坚、彭家香、刘明楷作为实际经营人的事实未予查清，本院再审予以纠正，但本案裁判的结果是正确的。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、第三十七条的规定,缺席判决如下：维持本院（2012）中中法民六终字第773号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  郭军乐审 判 员  杨雪燕代理审判员  卢俊廷二〇一五年十月十五日书 记 员  张皓晖第17页共17页