宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）宁04刑终83号
原公诉机关宁夏回族自治区隆德县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某某，女，1963年2月15日出生于宁夏回族自治区隆德县，汉族，小学文化，农民，住隆德县，系被害人杜某某母亲。
诉讼代理人胡慧，隆德县法律援助中心律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告人）杨琰琰，男，1995年2月11日出生于宁夏回族自治区隆德县，汉族，初中文化，农民，住宁夏石嘴山市大武口区。2016年1月12日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2016年1月15日依法延长刑事拘留期限至27日。2016年2月3日被依法逮捕，现羁押于隆德县看守所。
原审被告人柳某某，男，1997年9月22日出生于宁夏回族自治区隆德县，汉族，大专文化，农民，住隆德县。2016年1月12日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2016年2月3日变更强制措施为取保候审。2016年6月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被隆德县人民检察院继续取保候审。2016年7月22日被隆德县人民法院决定继续取保候审。
原审被告人周某，男，1997年8月12日出生于宁夏回族自治区隆德县，汉族，高中文化，农民，住隆德县。2016年1月12日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2016年2月3日变更强制措施为取保候审。2016年6月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被隆德县人民检察院继续取保候审。2016年7月22日被隆德县人民法院决定继续取保候审。
宁夏回族自治区隆德县人民法院审理的宁夏回族自治区隆德县人民检察院指控原审被告人杨琰琰犯故意伤害罪，柳某某、周某犯聚众斗殴罪，原审附带民事诉讼原告人张某某提起附带民事诉讼一案，于2016年10月13日作出（2016）宁0423刑初38号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人张某某、原审被告人杨琰琰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派代理检察员梁艳清出庭履行职务。原审附带民事诉讼原告人张某某及其诉讼代理人胡慧、原审被告人杨琰琰、柳某某、周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2016年1月10日22时许，被告人杨琰琰、柳某某在被告人周某家中用手机上网时，被告人杨琰琰与被害人杜某某在QQ聊天群中发生口角，并相互辱骂，在辱骂过程中，被告人杨琰琰与被害人杜某某相约第二天下午五点半在隆德县城古柳公园门口打架。杨琰琰将打架的事告诉柳某某、周某后，他二人同意和杨琰琰一起去，杨琰琰打电话告知了徐某某（另案处理），柳某某又叫了徐某甲、杜某甲、翟某某、魏某某、马某五人。2016年1月11日16时20分左右，杨琰琰和周某从周某家中往出走，周某先去按电梯，杨琰琰在周某家客厅沙发上取衣服时，看见周某家茶几下面的抽屉里有一把长二十五厘米左右的不锈钢刀子，杨琰琰就顺手把刀子装到上衣的内口袋里。17时20分许，被告人杨琰琰、周某、柳某某、徐某某等人来到古柳公园门口。杨琰琰给杜某某打电话，杜某某说从新修的笼竿城门口正往古柳公园走。随后，双方在隆德县一小东面篮球场旁边碰面，见面后杜某某骂了杨琰琰一句脏话，杨琰琰就朝杜某某脸部打了一巴掌。二人便相互进行厮打，和杜某某一起的李某、杜某乙也过来打杨琰琰，周某、柳某某、徐某某等人便围上来打杜某某、李某、杜某乙三人，并将他们打倒。双方便停止殴打，并准备离开。这时，杜某某边辱骂杨琰琰边打电话叫人，杨琰琰便从上衣内口袋里掏出刀子，杜某某看见杨琰琰拿着刀子便跑，杨琰琰追上杜某某后朝杜某某背上扎了一刀子，杨琰琰拔出刀子后，杜某某跑到篮球场边上的台阶上倒地不起。杨琰琰装上刀子后和柳某某、周某、杜某甲、翟某某五人跑到文化城后街的一个小巷道，杨琰琰把刀子扔到一个垃圾点的炉灰里。随后杨琰琰和柳某某、周某租车到隆德县观庄乡周某的老家里。周某的弟弟周某甲给柳某某发信息说杜某某死了，杨琰琰便和柳某某、周某又租车到隆德县城。随后，三人分别向公安机关投案自首。杜某某因伤势严重被送到隆德县人民医院抢救，经抢救无效死亡。经宁夏回族自治区固原市公安局物证鉴定所法医学尸体检验鉴定所鉴定，死者杜某某系锐器刺破心脏致失血性休克死亡。
另查明，被害人杜某某受伤后在送往医院抢救治疗期间，支付医疗费232.97元，附带民事诉讼原告人张某某给被害人杜某某办理丧事期间支付住宿费、伙食费7900元。
上述事实有经一审质证、认证的下列证据证实：
1.物证刀具一把，证明被告人杨琰琰用该刀刺伤被害人杜某某。
2.受案登记表、立案决定书，证明案件来源及隆德县公安局于2016年1月11日对本案立案侦查。
3.户籍证明三份，证明被告人杨琰琰、柳某某、周某的基本信息情况及已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的事实。
4.抓获经过，证明被告人杨琰琰、柳某某、周某均投案自首，如实供述自己的罪行，具有自首情节。
5.隆德县公安局行政处罚决定书，证明隆德县公安局对参与聚众斗殴的徐某甲、杜某甲、翟某某、柳某甲、翟某甲、于某某行政拘留的事实。
6.接处警登记表、隆德县公安局刑侦大队出具的情况说明，证明受案登记表中报警人王某某的电话录入错误。
7.提取笔录、照片及扣押物品清单，证明案发后公安机关从隆德县文化城后街口向东拐的小巷子东头处的垃圾点内提取刀具一把并扣押。
8.杨琰琰的辨认笔录及照片，证明经被告人杨琰琰辨认，位于隆德县城关一小篮球场东侧的公厕南面为聚众斗殴地点，向南约10米处健身器材旁为其用刀子刺伤被害人杜某某的地点以及案发后公安机关从隆德县文化城后街口向东拐的小巷子东头处的垃圾点内搜到且扣押的刀具就是其戳伤被害人杜某某所用的刀具。
9.周某的辨认笔录及照片，证明经被告人周某辨认，案发后公安机关从隆德县文化城后街口向东拐的小巷子东头处的垃圾点内搜到且扣押的刀具是被告人杨琰琰从其家中拿走并戳伤被害人杜某某所用的刀具。
10.检查笔录、照片及扣押物品清单，证明经公安机关对被告人杨琰琰人身检查，发现杨琰琰左手虎口上侧处有轻微擦伤，身体其他部位未见伤情及其身穿的黑色外套左袖口内侧、右袖口内侧、左前衣襟里侧口袋上边沿处、口袋内均有可疑斑迹，疑似血迹并将该黑色外套予以扣押。
11.证人王某某的证言，证明2016年1月11日下午，其在隆德县城关一小篮球场看见被害人杜某某躺在路边的人行道上，杜某某背部在流血，其打电话报警及报警时误将姓名说成杜某某。
12.证人徐某甲、杜某甲、翟某某、魏某某、马某、任某某的证言，证明被告人柳某某叫其去打架及其参与斗殴的过程。
13.证人徐某某的证言，证明被告人杨琰琰叫其去打架，其又叫了翟某甲、柳某甲、于某某、李某某、赵某某五人及其参与斗殴的过程以及其看见杨琰琰手里拿着一把带血的刀具。
14.证人翟某甲、于某某、李某某、赵某某、柳某甲的证言，证明徐某某叫其去打架及其参与斗殴的过程。
15.证人任某某的证言，证明2016年1月11日其上网时碰见被告人杨琰琰、柳某某等人并和被告人杨琰琰、柳某某一起到隆德县城关一小篮球场旁边及其看见杨琰琰等人斗殴的过程。
16.证人李某、杜某乙、谢某某、任某甲的证言，证明被害人杜某某叫其去打架及其参与斗殴的过程。
17.证人周某甲的证言，证明其听人说杜某某被人戳死了，便打电话告知被告人柳某某，让柳某某等人投案自首。
18.证人惠某某的证言，证明2016年1月11日下午，被告人杨琰琰向其借了100元。
19.证人马某甲的证言，证明2016年1月11日17时50分许，其驾车行驶至隆德县城关一小篮球场旁边的路上将一个被戳伤的人送到隆德县人民医院。
20.证人卜某某的证言，证明2016年1月11日下午，其对被害人杜某某进行抢救，经抢救无效死亡及被害人杜某某受伤的部位。
21.被告人杨琰琰的供述与辩解，证明2016年1月10日22时许，其与被害人杜某某在QQ群里相互辱骂并相约第二天下午五点半在隆德县城古柳公园门口打架并叫了柳某某、周某、徐某某等人及2016年1月11日17时许，其与杜某某等人打架时用随身携带的刀具朝被害人杜某某背部戳了一刀并投案自首。
22.被告人柳某某的供述与辩解，证明2016年1月10日晚上，其与杨琰琰在周某家中用手机上网，杨琰琰在QQ聊天群中与被害人杜某某发生口角，并相约于第二天下午五点在古柳公园西门口打架，其叫了徐某甲、杜某甲、翟某某、魏某某、马某五人及2016年1月11日17时许其与杨琰琰等人与杜某某等人打架的过程，以及其看见杨琰琰用刀戳了被害人杜某某，并与杨琰琰等人坐车到隆德县观庄乡周某的老家里，后投案自首。
23.被告人周某的供述与辩解，证明2016年1月10日晚上，杨琰琰和柳某某在其家中用手机上网，杨琰琰在QQ聊天群中与被害人杜某某发生口角，并相约于第二天下午五点在古柳公园西门口打架及2016年1月11日17时许其与杨琰琰等人与杜某某等人打架的过程，以及其看见杨琰琰用刀戳了被害人杜某某，并与杨琰琰等人坐车到隆德县观庄乡其老家里，后投案自首。
24.宁夏回族自治区固原市公安局物证鉴定所法医学尸体检验鉴定书，证明死者杜某某系锐器刺破心脏致失血性休克死亡，系他杀。
25.宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心法庭科学DNA检验鉴定书（宁公物证鉴字【2016】0103号），证明距公共厕所门口10.6m、篮球场东侧台阶2.6m处的地面上，距公共厕所门口9.8m、篮球场东侧台阶2.3m处的地面上，距公共厕所门口10.3m、篮球场东侧台阶3.08m处的地面上可疑红色斑迹及犯罪嫌疑人杨琰琰黑色外套左前衣襟里侧口袋上边沿处、口袋内左可疑斑迹、公安机关扣押的刀具正面处、反面处可疑斑迹、刀柄擦拭物中的斑迹，系被害人杜某某所留的可能性大于99.999999%；犯罪嫌疑人杨琰琰黑色外套左袖口内侧处可疑斑迹、右袖口内侧处可疑斑迹均检见人血，上述血迹系杨琰琰所留的可能性大于99.999999%。
26.宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心法庭科学DNA检验鉴定书（宁公物证鉴字【2016】0278号），证明附带民事诉讼原告人张某某相对于被害人杜某某的亲权概率大于99.99%。
27.现场勘验笔录及照片，证实被告人杨琰琰伤害被害人杜某某的现场情况。
28.视频光盘，证明公安机关对被告人杨琰琰、柳某某、周某讯问时均同步录音录像，证据收集程序合法。
29.手机信息提取笔录，证明被告人杨琰琰与被害人杜某某在QQ群里相互辱骂并相约打架。
（二）附带民事诉讼原告人张某某提供的证据
1、隆德县人民医院医疗费票据4份，金额232.97元，证明被害人杜某某在隆德县人民医院抢救时支付医疗费232.97元。
2、隆德县瑞丰宾馆发票40张，金额4000元，隆德县龙源暖锅、隆德县龙泉苑饭庄发票47张，金额3900元，证明被害人杜某某办理丧事期间支付住宿费、伙食费共计7900元。
原判认为，被告人杨琰琰与被害人杜某某在QQ群聊天时发生互骂，便相约斗殴打架。杨琰琰与杜某某便各自纠集多人斗殴，在斗殴结束后，被告人杨琰琰又独自持刀故意伤害被害人身体致被害人死亡，被告人杨琰琰的行为构成故意伤害（致死）罪。被告人柳某某受被告人杨琰琰的指使，纠集他人并积极参与聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。被告人周某受被告人杨琰琰指使虽未纠集他人，但积极参与聚众斗殴，系聚众斗殴的积极参与者，其行为亦构成聚众斗殴罪。被告人杨琰琰、柳某某、周某犯罪后能向公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚，公诉机关指控的事实及罪名成立，予以支持。被告人杨琰琰虽有法定从轻、减轻处罚和被害人有过错等酌情从轻处罚的情节，但由于被告人杨琰琰持刀伤害他人身体，已造成被害人死亡这一严重后果，而被告人杨琰琰及其亲属又未能赔偿被害人家属经济损失，未取得被害人家属谅解，因此，对被告人可不予从轻处罚。鉴于被告人柳某某、周某有自首情节，能够当庭认罪，并自愿补偿附带民事诉讼原告人部分经济损失，确有悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。由于被告人杨琰琰的故意伤害行为给附带民事诉讼原告人造成的直接经济损失，应由其承担赔偿责任。因此，附带民事诉讼原告人要求被告人杨琰琰赔偿其医疗费、丧葬费、办理丧事期间支付的住宿费、伙食费的诉讼请求合理合法，应予以支持，具体数额应确定为医疗费为232.97元，办理丧事期间支付住宿费、伙食费为7900元，丧葬费为31241元，共计39373.97元。由于被害人杜某某在相互斗殴结束后，又以言语挑逗并辱骂被告人杨琰琰，杨琰琰基于气愤，持刀伤害被害人，被害人在事情的起因上有过错，可以减轻被告人的赔偿责任，应由被告人赔偿以上费用的90%，即35436.57元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款规定，“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用，造成被害人死亡的还应当赔偿丧葬费等费用。”根据以上规定，附带民事赔偿范围只限于由于被告人的犯罪行为给被害人及其亲属造成的直接经济损失即物质损失，不包括残疾赔偿金、死亡赔偿金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理，因此附带民事赔偿范围不包括精神抚慰金。所以，附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿死亡赔偿金及精神抚慰金的诉讼请求，于法无据，不予支持。被告人柳某某、周某分别自愿补偿附带民事诉讼原告人经济损失3万元、15000元，予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条、第三十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款、第一百三十八条第二款的规定，判决：一、被告人杨琰琰犯故意伤害（致死）罪，判处有期徒刑十五年；二、被告人柳某某、周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月；三、由被告人杨琰琰赔偿附带民事诉讼原告人张某某因其儿子死亡造成的经济损失即医疗费、丧葬费、办理丧事期间支付的住宿费、伙食费共计35436.57元，于判决生效后一月内付清；四、由被告人柳某某、周某分别补偿附带民事诉讼原告人张某某经济损失3万元、15000元，共计45000元；五、驳回附带民事诉讼原告人张某某其他诉讼请求；六、作案工具刀具一把予以没收。
张某某上诉请求撤销原判，对杨琰琰、柳某某、周某按故意杀人罪定罪量刑并赔偿上诉人各项经济损失共计650130.97元。
诉讼代理人的代理意见：对一审定性有异议，请求二审以故意杀人罪追究三被告人的刑事责任并由三被告人赔偿张某某的各项经济损失共计650130.97元。
杨琰琰上诉称原审量刑适当，希望二审对民事部分主持调解，赔偿附带民事诉讼原告人张某某的经济损失，取得张某某的谅解，对其从轻处罚。
出庭履行职务的检察人员的出庭意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。
原审被告人柳某某、周某认为原判认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。
二审经审理查明，2016年1月11日17时20分许，上诉人杨琰琰与周某、柳某某等人与被害人杜某某及李某、杜某乙一方斗殴，杨琰琰等人将杜某某、李某、杜某乙三人打倒，准备离开时，杜某某辱骂杨琰琰并打电话叫人，杨琰琰掏出刀子追上杜某某，朝杜某某背部扎了一刀子，致杜某某死亡。上述事实，有公诉机关提交并经一审开庭举证、质证的物证、辨认笔录、检查笔录、证人证言、原审被告人杨琰琰、柳某某、周某的供述、鉴定书、现场勘验笔录等证据证实。上述证据，来源形式合法，内容客观真实，能够相互印证，形成完整的证明链，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨琰琰与被害人杜某某各自纠集多人斗殴，上诉人杨琰琰持刀故意伤害杜某某身体致杜某某死亡，上诉人杨琰琰的行为已构成故意伤害罪。原审被告人柳某某、周某积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪，上诉人杨琰琰在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人柳某某、周某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人杨琰琰、原审被告人柳某某、周某犯罪后自动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，可以从轻处罚。原审被告人柳某某、周某积极赔偿被害人亲属的经济损失，酌情予以从轻处罚。上诉人杨琰琰在聚众斗殴犯罪中系组织者，且在聚众斗殴中致被害人死亡，由此造成被害人杜某某亲属的经济损失，应承担民事赔偿责任。上诉人杨琰琰的上诉请求经二审审理，原判认定事实清楚，证据确实、充分。民事部分，经二审依法进行调解未能达成调解协议，亦未向被害人亲属进行赔偿，原审在法律幅度内根据其犯罪情节所作出的处理是适当的。关于上诉人张某某提出对上诉人杨琰琰、原审被告人柳某某、周某按故意杀人罪定罪的上诉理由，经查，杨琰琰与被害人杜某某纠集多人斗殴，杨琰琰因杜某某对其辱骂便追上前用刀伤害被害人杜某某，其主观意愿是损害被害人杜某某的身体健康，并没有剥夺杜某某生命的主观故意，杨琰琰的行为符合故意伤害罪的犯罪构成要件，柳某某、周某在聚众斗殴中无剥夺被害人生命的主观故意及行为，故杨琰琰、柳某某、周某不构成故意杀人罪。关于上诉人张某某提出要求杨琰琰、柳某某、周某三人承担全部责任并赔偿其全部经济损失的上诉理由，经查，上诉人杨琰琰及原审被告人柳某某、周某虽然与被害人发生斗殴，但造成被害人死亡是杨琰琰所致，因此，应由上诉人杨琰琰赔偿张某某的物质损失。柳某某、周某自愿赔偿被害人杜某某亲属的经济损失，本院予以准许。被害人杜某某在本案的起因上亦有过错，应当承担相应的过错责任。原审根据双方的过错责任所作出的民事判决是正确的。上诉人张某某要求赔偿死亡赔偿金、精神抚慰金的上诉理由于法无据，本院不予支持。因此，上诉人张某某的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，处理适当。审判程序合法。但未适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，本院予以更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵军万
审 判 员 王继红
代理审判员 马亚妮
二〇一六年十二月一日
书 记 员 柴鹏鹏
附：本案所适用的法律条文：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件。经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依法驳回上诉，维持原判决、裁定；