广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2635号
上诉人（原审被告，反诉原告）：赵金亮，男，1968年9月16日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：肖文艺，男，1990年2月20日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：赖雪梅，广东正拓律师事务所律师。
上诉人赵金亮因与被上诉人肖文艺房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵金亮上诉请求：一、撤销原判第三项；二、肖文艺双倍返还定金；三、诉讼费用由肖文艺负担。事实和理由：赵金亮签合同时，向声称是肖文艺委托代理人肖文敏支付了定金2万元，但要求她隔天把肖文艺的相关材料拿到房产交易中心审核，可是肖文敏没有这么做，直到按合同约定双方办理首付款的3月15日，才与肖德良携肖文艺房屋产权证到金湾区房产登记中心验证，肖文艺隐瞒涉案房产多笔抵押及抵押金额巨大的事实，建设银行一笔，私人借款两笔，合计金额91万元，未含民间借贷的高利息。肖德良要求把22万元首付款给肖德良，但合同第九条未约定买方要求款打入卖方账户，赵金亮没有义务帮肖文艺还欠款。在此情况下，赵金亮根据二手房买卖交易常规要求将款打入中介公司账户，由中介公司做担保是合理的，但此举遭肖德良坚决反对，以未收到首付款为由不履行合同。肖文艺以赵金亮未付首付款为由要求赔偿，是因为当时金湾区房价连续飞涨而惜售。
肖文艺二审答辩称，肖文艺已全权授权妹妹肖文敏出售房屋，并得到赵金亮认可。房屋抵押情况在签合同时代理人已告知，合同中也约定明确，无隐瞒情形。合同第二条第2款约定涉案房地产处于抵押状态，肖文艺承诺于合同生效日起45天内还清借款，办妥注销抵押手续。即只要在2016年4月21日前注销抵押登记，肖文艺就未违约。本案纠纷是由赵金亮违约造成合同无法再履行，未按合同约定在2016年3月15日前支付首期款，是根本违约。
肖文艺向一审法院起诉请求：一、赵金亮支付购房违约金12.1万元；二、赵金亮支付律师费0.3万元；三、诉讼费由赵金亮承担。肖文艺又当庭要求解除合同。
赵金亮一审反诉请求：一、肖文艺双倍返还定金4万元；二、本诉及反诉的受理费由肖文艺承担。赵金亮当庭增加诉讼请求，要求继续履行合同，但赵金亮庭后又表示不缴纳该诉讼费用，视为撤回该反诉请求。
原审法院认定事实：2016年3月7日，肖文艺（卖方）、赵金亮（买方）及珠海久鼎红房地产投资策划有限公司山湖海分公司�中介）签订《二手房买卖合同》。合同约定：第一条，卖方拟转让座落于珠海市金湾区西湖城区山湖海路8号4栋2单元301房；第二条，2、该房地产处于抵押状态，卖方承诺于本合同生效之日起45日内还清贷款，办妥注销抵押登记手续；第三条，1、该房地产没有租约；第五条，该房地产转让总价款为121万元；第六条，该房地产交易定金为人民币2万元；本合同签订时，向卖方支付定金2万元；第十条，买方须于2016年3月15日前支付首期款22万元；第十一条，买方逾期付款的违约责任，买方逾期付款的，卖方有权要求买方按下列方式之一承担违约责任：1、要求买方以未付款项为基数，按日万分之伍支付违约金，合同继续履行；2、买方逾期付款超过30日的，卖方有权解除合同并要求买方支付该房地产总价款百分之拾的违约金；第十六条，买卖双方任何一方不履行本合同约定义务，致合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房地产总价款百分之拾的违约金。第二十条，3、第二款，因买方过错或违约，致买卖双方未能办理产权过户手续的，买方应向卖方支付房地产总价款百分之十的违约金。买方并应承担卖方追索其过错或者违约责任所支出的案件受理费、律师费等费用；第二十二条，代理方在权益不受损的情况下，不得干预买卖双方协商变更或解除合同。该合同签有肖文艺、赵金亮的名字及盖有中介的公章。但肖文艺落款处有肖文敏的签名及按捺指摸。合同最后有手写“代理方肖文敏已取得肖文艺的全权委托”，落款肖文敏。当日，肖文敏出具一份《收据》，载明“今收到赵金亮购买位于珠海市金湾区西湖城区山湖海路8号4栋301定金2万元。收款人肖文敏。”此后，赵金亮并未向肖文艺支付任何款项。
涉案�屋登记在肖文艺名下，该房屋设有三项抵押。另，据肖文艺称，肖文艺与肖文敏是兄妹关系。
肖文艺于2015年5月6日委托广东正拓律师事务所代理本案事宜，并支付律师代理费0.3万元。
原审法院认为，《二手房买卖合同》中肖文艺落款处的签名虽然并未为肖文艺本人所签，但肖文艺在事后、特别是起诉后，不仅未因意思表示不真实而主张合同无效，还按照合同约定向赵金亮提出违约赔偿请求，一审法院确认，该房屋买卖合同确为肖文艺的真实意思表示，形式上的瑕疵并不影响该合同的真实性、有效性。此外，合同约定的内容并未违反有关法律、行政法规的强制性规定，是合法的房屋买卖合同。合同法第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。
（一）关于是否解除合同的问题
根据合同法关于违约责任和继续履行的有关规定，合同法将继续履行定性为一种救济方式，而非履行原则，并为继续履行设置了限制。本案中，《二手房买卖合同》对双方既设立了金钱债务，又有非金钱债务。本案自始至今仍处于赵金亮向肖文艺支付2万元定金的状态，没有证据证明赵金亮在合理期限内要求肖文艺履行，而肖文艺又当庭明确表示将不继续履行其他合同义务。根据合同法第一百一十条第（三）项，第九十四条第（二）、（四）项的规定，肖文艺要求解除房屋买卖合同，有事实和法律依据，且未违反《二手房买卖合同》第二十二条的约定，一审法院依法予以支持。
（二）关于是否双倍返还定金的问题
赵金亮在庭审中承认其在签订房屋买卖合同之前详细阅读过合同文本。而《二手房买卖合同》明确告知了赵金亮涉案房屋设有抵押�又约定抵押权由肖文艺负责在合同签订后45天内予以清洁。赵金亮在庭审中称肖文艺存在的4点违约行为均与合同约定不符。而且，根据合同法第六十七条的规定，肖文艺至今未履行清洁抵押权的合同义务乃赵金亮未履行其支付首付款的合同义务而行使的先履行抗辩权。一审法院认为，没有证据证明肖文艺有违反合同约定的行为。一审法院对赵金亮主张肖文艺违约要求肖文艺双倍返还定金的诉请，依法不予支持。合同法第九十七条又规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。一审法院认为，赵金亮向肖文艺支付的定金2万元，肖文艺应予返还。
（三）关于赵金亮未按约定支付首期款的行为是否违约的问题
赵金亮提出因签订合同、支付定金至今肖文艺本人均未亲自出面处理房屋买卖的事宜，在赵金亮的要�下肖文艺又迟迟未出具房屋产权证以示产权情况。赵金亮因担心产权设立了三项高额抵押而导致房屋买卖不能，又担心肖文敏未取得肖文艺的真实委托，故未按合同约定向肖文艺支付首付款。一审法院认为，肖文艺未提交肖文艺委托肖文敏处理房屋买卖的委托书，而在房屋设有三项高额抵押的情况下，根据合同法第六十八条的规定，赵金亮的行为是行使其不安抗辩权。肖文艺据此要求赵金亮赔偿合同总价10%的违约金及律师费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照合同法第八条、第六十七条、第六十八条、第九十四条第（二）、（四）项、第九十七条、第一百一十条第（三）项，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、解除涉案买卖合同；二、肖文艺于判决发生法�效力之日起七日内向赵金亮返还定金2万元；三、驳回肖文艺的其他诉讼请求；四、驳回赵金亮的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1390元，由肖文艺负担；反诉受理费150元，由肖文艺负担75元，赵金亮负担75元。
二审中，肖文艺提交证据：房屋买卖委托书，拟证明肖文敏出售涉案房屋得到了肖文艺授权。肖文艺称其一审时认为该证据“没有必要提交”，所以一审中未提供。赵金亮质证称对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，在签订合同时，赵金亮未见过该委托书，肖文艺未给赵金亮看过。肖文艺还称要提交录音证据，但在二审法庭调查时仍未准备好。本院在二审法庭调查时告知肖文艺于庭审之后三日内把录音保存于介质上，按录音内容整理出文字记录，并向法庭提供一份正本，按对方当事人人数提出副本，未按要求提交证据将承担不利法律后果。在本院指定的期间内，肖文艺未提供录音证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：肖文艺二审提供了房屋买卖委托书但未提供证据证明签订合同时向赵金亮出具了该委托书，故仅有该委托书尚不足以证明肖文艺在签订涉案合同时已将其委托肖文敏出售涉案房屋的授权内容告知赵金亮的事实。关于录音证据，因肖文艺未依法提供证据，由此产生的不利法律后果，由肖文艺承担。
二审查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，肖文艺未在法定期间预交二审案件受理费，本院已裁定按肖文艺自动撤回上诉处理，视作肖文艺对原审判决服判。
赵金亮上诉主张肖文�构成违约，本院认为，涉案合同第二条第2款约定房产处于抵押状态，卖方承诺于合同生效之日起45日内还清贷款，办妥注销抵押登记手续，这表明在签约时赵金亮对房屋被抵押的状况是清楚的，肖文艺没有隐瞒。赵金亮称签订合同时双方约定肖文艺在签订合同的8日内补交房屋抵押状态资料给赵金亮看，但没有提供证据证明，本院不予采信。在赵金亮未依约支付首期购房款的情况下，肖文艺未继续履行合同不构成违约。原审法院认为肖文艺不存在违约，对赵金亮要求双倍返还定金的诉讼请求不予支持，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人赵金亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖世娟
审 判 员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 许婷婷