福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1307号
上诉人（原审被告、反诉原告）：罗育文，男，住福建省连城县。
委托诉讼代理人：杨开欢，福建天岩律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗水旺，住福建省连城县。
委托诉讼代理人：童远藩，连城县中心法律服务所法律工作者。
原审第三人：罗稚程，男，住福建省连城县。
上诉人罗育文因与被上诉人罗水旺及原审第三人罗稚程买卖合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2016）闽0825民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗育文的委托诉讼代理人杨开欢、被上诉人罗水旺的委托诉讼代理人童远藩到庭参加诉讼。原审第三人罗稚程经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗育文上诉请求：1.请求撤销福建省连城县人民法院（2016）闽0825民初16号民事判决；2.依法改判驳回罗水旺要求罗育文退还100000元瓷砖预付款的诉讼请求；3.依法改判罗水旺继续履行与罗育文的买卖合同，并支付罗育文瓷砖尾款42200元。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，导致判决错误，依法应予撤销。本案讼争的瓷砖买卖合同自上诉人收取被上诉人交付的瓷砖预付款100000元后就已经成立，被上诉人之所以会预付100000元，正是因为双方对于被上诉人向上诉人所购买的三种不同规格瓷砖的规格、价格、型号等实际已经在口头上约定清楚，第三人罗稚程有写了便条给罗育文。因此，原审判决罗育文返还预收的瓷砖款无事实和法律依据。二、原审判决适用法律错误。依据合同法第107条的规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。就本案而言，自罗育文收取100000元的预付款后，已按照罗水旺的要求向经销商购买了双方约定的瓷砖，罗育文已实际履行了合同。原审法院判决认为双方的合同性质为买卖预约合同，而非买卖合同是违背常理和事实的。
罗水旺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，罗育文的上诉无理，应依法驳回上诉，维持原判。本案双方签订的是买卖预约合同，而不是本约合同。双方在签订预约合同之前，约定罗育文应取得广东佛山厂家生产的瓷砖在连城县朋口镇区域经营代理权，瓷砖应在广东厂家直调，后加上适当手续费做为今后的交易价格。然而罗育文未达成上述条件，且给的价格过高，双方无法达成一致。
罗水旺向一审法院起诉请求：1.解除罗水旺与罗育文签订的预约合同；2.罗育文立即返还罗水旺预订瓷砖款100000元，并赔偿自起诉之日起至返还预订款时止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息的损失。
罗育文向一审法院反诉请求：1、罗水旺应继续履行合同；2、罗水旺应赔偿罗育文剩余货款42200元；3、罗水旺应赔偿罗育文造成的直接经济损失仓储费12500元。
一审法院认定事实：罗水旺与罗育文是同村村民，且是邻居梓叔，罗育文长期在连城县朋口镇开设一家店名为朋口爱家家具商城的店面（个体工商户），经营家具、建筑材料。2013年8月间，罗水旺自建新房主体完工后，欲对房屋进行装修，经与罗育文协商后，双方口头同意装修房屋所需的瓷砖由罗育文提供。2013年8月12日，罗水旺支付罗育文预定瓷砖款100000元，罗育文出具一张收条交罗水旺收执，收条载明：“兹收到罗水旺预订瓷砖款壹拾万元整”。2013年8月13日，罗育文向冠珠陶瓷龙岩总经销购买品名为83126019、规格为60×120、单价为158元的瓷砖900片，总价142200元。当日，罗育文预付经销商定金80000元。之后，罗育文向罗水旺供货时，因双方对瓷砖的价格发生争议，罗水旺拒收罗育文提供的瓷砖。2013年年底，罗水旺向他人另购瓷砖，并开始装修自建新房，2014年初装修完毕。一审法院认为，对双方争议的焦点及证据分析认定如下：1.原、被告签订的合同性质为买卖预约合同还是买卖本约合同。原告提供一张被告出具的收条，主张原、被告达成的是在一定期限内买卖瓷砖的意向的买卖预约合同，而不是买卖本约合同。被告则主张原、被告的口头买卖合同已成立，原告支付的是瓷砖预订款。被告还提供原告的房屋设计图复印件、冠珠牌瓷砖宣传册、瓷砖需量计算单，主张房屋设计图、冠珠牌瓷砖宣传册系原告提供给被告，瓷砖需量计算单是被告请施工人员根据原告提供的房屋设计图计算而形成，拟证明被告是按原告指定的品牌、规格和数量供货；另提供一张载有瓷砖品牌、货号、规格、数量的便条，主张该便条系原告之子罗稚程所写，拟证明原、被告双方达成买卖意向；还提供瓷砖出库单和银行存款明细账，主张被告已购买原告订购的瓷砖，并于收到原告支付的预付瓷砖款的次日，向经销商支付货款80000元，拟证明原、被告的买卖合同已经成立。对被告所举证据，原告否认被告主张的上述事实，并认为房屋设计图复印件、冠珠牌瓷砖宣传册不是原告提供给被告；载有瓷砖品牌、货号、规格、数量的便条，不是原告之子罗稚程所写，便条上没有原告之子的签名，原告也未予认可。而且便条上没有写明价格，不能证明买卖合同成立；瓷砖出库单没有加盖公章，其真实性不能确定，而且出库单和银行存款明细账也不能证明买卖合同成立。因原告未予认可，第三人罗稚程未到庭质证，被告又未提供其他证据予以佐证，其提出房屋设计图、冠珠牌瓷砖宣传册系原告提供给被告，载有瓷砖品牌、货号、规格、数量的便条系第三人罗稚程所写的主张，一审法院不予采信。被告出具给原告收执的收条载明“兹收到罗水旺预订瓷砖款壹拾万元整”，被告收取的款项性质为预定款，而且原、被告亦未对标的物的价款、交付方式、违约责任等作出约定。所以，本案应为买卖预约合同而非买卖本约合同。2.被告因放置瓷砖支付仓储费12500元，是否属实。被告提供照片六张，拟证明被告已按原告的要求采购原告订购的瓷砖，因原告拒收，存放于被告租用的傅明才的仓库的事实；还提供收条三张，拟证明被告至2016年3月止已支付仓储费共计12500元。原告对上述证据真实性、合法性、关联性均有异议，认为被告没有提供厂家进货的单据，上述证据不能证明被告所主张的事实。被告提供的照片和收条与之前提供的瓷砖出库单、银行存款明细账，可以形成证据链证明被告由于放置瓷砖造成一定的租金损失。而且，根据市场行情，被告提出已支付仓储费12500元的意见，符合常理，应予以采信。综上，被告提供的证据不足以证明原、被告已签订口头买卖本约合同，原告主张合同的性质为买卖预约合同的意见，一审法院予以采纳。预约合同系诺成合同而非实践性合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的作用。而且，2013年年底，原告已向他人另购瓷砖装修自建新房，并于2014年初装修完毕，继续履行合同已不能实现合同目的。所以，原告要求解除买卖预约合同的诉请，应予以支持。而被告要求原告继续履行买卖合同，并支付剩余货款42200元的反诉诉请，不予支持。因双方未对合同标的物的价款、交付方式、违约责任等条款进行约定，致使双方的合同无法继续履行，双方均存在过错，原、被告由此产生的损失应由原、被告各自承担。所以，原告要求被告返还预订瓷砖款100000元的诉请，予以支持；原告要求被告赔偿自起诉之日起至返还预订款时止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息的损失的诉请，不予支持。被告要求原告赔偿仓储费12500元的反诉诉请，亦不予以支持。第三人罗稚程经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，属对其诉讼权利的处分，依法缺席审理。判决：一、解除原告罗水旺与被告罗育文间的买卖瓷砖的预约合同。二、被告罗育文应于判决生效之日起三十日内返还原告罗水旺预订瓷砖款100000元。三、驳回原告罗水旺其他的诉讼请求。四、驳回反诉原告罗育文要求反诉被告罗水旺继续履行买卖合同的诉讼请求。五、驳回反诉原告罗育文要求反诉被告罗水旺支付剩余货款42200元的诉讼请求。六、驳回反诉原告罗育文要求反诉被告罗水旺赔偿仓储费12500元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2300元，由被告罗育文负担。反诉案件受理费425元，由反诉原告罗育文负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：罗水旺为证明涉案买卖合同交易的型号为GW-T8312.6019瓷砖在2013年时的市场价格是95元\\\片，而罗育文要求的价格是158元\\\片，高出当时市场价格近两倍，所以罗水旺不会选择与罗育文交易这一事实，当庭向本院提交2013年9月28日销售清单一份，本院认为该证据形成于2013年而罗水旺未在一审期间提供，因此不属于新证据，故对该证据本院不予采信。对于一审查明的事实，罗育文对一审判决书第十一页第九、十行中的内容“因原、被告对被告提供的瓷砖的价格发生”有异议，其认为事实是：因装修风格发生改变及被上诉人对之前约定的瓷砖价格不接受。罗水旺对一审判决书第十一页第五行中的“预定”有异议，认为该词系笔误，正确的表述应为“预订”，同时罗水旺认为一审判决书第六至九行所查明的事实与本案无关。对于罗育文与罗水旺有异议的事实，本院经审查认为，二人均未向本院提供相应的证据予以证明，故对二人主张有异议的事实，本院不予认定。综上，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为罗育文与罗水旺签订的合同是预约合同还是本约合同。针对该争议焦点，本院分析认定如下：罗育文上诉认为本案双方签订的合同系本约合同，为此其在一审时提供房屋设计图、冠珠牌瓷砖宣传册、便条（载有瓷砖品牌、货号、规格、数量）等证据予以证明，但罗水旺对上述证据均不予认可，经审查，对于上述证据中的便条是否系罗水旺之子罗稚程所写，只有罗育文的陈述并无其他证据予以佐证，故无法认定罗育文与罗水旺是否有对拟购买的瓷砖的数量、价格、规格等作出明确的约定。罗育文出具给罗水旺收执的收条载明“兹收到罗水旺预订瓷砖款壹拾万元整”，从该收条的内容可以认定罗育文收取的款项性质为预定款。因双方未对标的物的价款、交付方式、违约责任等作出明确的约定。所以，本案应为买卖预约合同而非买卖本约合同。至于罗育文向经销商购买瓷砖并支付预付定金80000元的行为，该行为是否在罗水旺的指示下购买或经双方协商一致后的行为，罗育文并未提供证据予以证明，故罗育文的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上所述，罗育文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人罗稚程经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由罗育文负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈日耀
审判员 胡盛源
审判员 卢宝报
二〇一六年十月二十一日
书记员 黄达康
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。