河南省洛阳市洛龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛龙民初字第1489号
原告：王丛伟，男，1974年9月7日生。
委托代理人：许荣建，河南安多律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：王学民，男，1970年12月26日生。系原告王丛伟舅舅。一般代理。
被告：山建波，男，1969年1月4日生。
被告：段新乐，男，1968年5月6日生。
委托代理人：尚旭辉、董进果，河南诚然律师事务所律师，特别授权代理。
原告王丛伟诉被告山建波和被告段新乐为提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序对该案进行了公开开庭审理。原告王丛伟及其委托代理人许荣建和王学民与被告山建波和被告段新乐委托代理人尚旭辉和董进果到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原告诉称：2014年8月份，原告和本村工友到二被告承建的位于集美家具城南边的建设工程上打工，第一被告和原告约定日工资150元。2014年12月16日上午约十一点半钟，原告和其他工友正在建造的仓储房二楼上施工，突然从五米高的施工层面跌落地上，腰部着地，当即出现腰背部疼痛并双下肢感觉丧失。原告被紧急送往医院，经诊断原告胸11／12椎体骨折脱位并双下肢瘫痪，左侧第11、12肋骨骨折。原告住院治疗将近四个月，花费11万多元，亲戚朋友无数次探望，原告及家人精神上遭受着极大痛苦。原告认为，自己在从事生产活动中因安全生产事故遭受人身损害，二被告依法应当承担连带赔偿责任。现原告虽己出院，但根本不能着地行走，不但需要长期康复治疗，而且还需家人长期护理。因二被告未能足额向原告赔偿，无奈之下原告向法院起诉。1、判决二被告赔偿原告赔偿医疗费119329.57元、住院伙食补助费3960元、营养费1320元、误工费37650元、住院期间护理费17464元、交通费800元、被扶养人生活费140268.1元、残疾赔偿金439046.1元、出院后的护理费1077480元、鉴定费2830元、精神损害抚慰金45000元，共计1508118元（按80%计算得出），二被告承担连带赔偿责任。2、诉讼费用由被告承担。
被告山建波辩称：我与段新乐给王丛伟买的有意外保险300元，3份意外伤害险，每份保险医疗费是12000元，伤残12万封顶。我与段新乐提供的有安全帽和安全绳，王丛伟没有穿戴安全装备，没有按照我们的要求去操作，是他自己造成的。住院期间一切费用都是由我与段新乐支付的。我支付了6000元护理费，32000元医疗费，1000元轮椅费。段新乐支付9万多元。
被告段新乐辩称：一、被告段新乐与被告山建波之间是承揽合同关系，而原告是被告山建波的雇员，对于承揽人在完成工作中所受伤害被告段新乐不应承担赔偿贵任。首先，被告段新乐与被告山建波之问签订有协议书，协议约定：1、一切人工和设备有被告山建波负责；2、耗材（如焊条、电等）有被告段新乐负责；3、在施工中被告需注意安全，加强管理，发生任何事故均由被告自行负责，与被告段新乐无关。从合同内容看，明显具有承揽合同的特征：第一、被告作为承揽人完成被告段新乐指定的工程，并向被告段新乐交付工程然后获取报酬；第二、被告段新乐与被告山建波之间是相对独立的，没有从属关系；第三、被告山建波独立完成工作，并承担完成工作过程中的风险。本案中原告受伤系被告山建波承揽的另一相连的仓库工程，虽双方无签订书面协议，但双方口头约定参照该协议的内容进行施工，工程款也在一起结算。故本案中应当认定被告段新乐与被告山建波之间是承揽合同关系。其次，依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。被告段新乐作为承揽合同定作人，在不存在过错的情况下，不应对原告承担赔偿责任。再次，从诉状中起诉理由看，原告承认工资是和被告山建波约定，系山建波雇员。原告在工作中受到伤害，而被告段新乐与原告雇主之间系承揽合同关系，被告段新乐作为承揽合同定作人，不应对原告承担赔偿责任。综上，被告段新乐和被告山建波是承揽关系，且受害人是被告山建波雇佣的工人，因此被告段新乐对受害人的受伤不应承担责任。二、被告段新乐作为承揽合同定作人，出于人遒主义，已经为受害人垫付了十余万元医疗费用。综上所述，被告段新乐不应当对原告的伤害承担任何赔偿责任。
经审理查明：原告与被告山建波于2011年认识。2014年8月25日，被告段新乐作为甲方与被告山建波作为乙方就洛阳集美家具城后面钢结构安装工程签订《协议书》两份，约定：甲方以每平方28元（二楼过道）和每平方35元的价格承包给乙方施工完成；一切人工和设备有乙方负责（特殊吊装有甲方负责）；耗材有甲方负责（焊条、电等）；在施工中乙方需注意安全，加强管理，发生任何事故均有乙方自行负责，与甲方无任何责任等。被告山建波通过黄留圈告知原告其有工地需找人干活，每天150元。被告山建波就雇佣原告到其承建的上述工地干活，每天工资150元。上述钢结构安装工程结束后，被告段新乐在洛阳集美家具城后面又需投资建造钢结构仓储房项目，被告段新乐与被告山建波口头约定：将该项目工程以每平方80元的价格承包给被告山建波施工完成，其他事项按照上述协议执行，不再另行签书面协议。后被告山建波再次雇佣并指派原告王丛伟到钢结构仓储房项目工地进行钢结构工程安装。两被告不仅向原告配置安全帽，而且还配置了安全带，此外还为原告购买两份意外伤害保险。在2014年12月16日上午11点左右，原告在未佩戴并系好安全带的情况下，在该工地的二楼上铺钢板，由于焊接位置的放置钢板支撑有点少，原告在移动钢板操作时不慎坠落摔伤。原告受伤后，先后在洛阳新区医院和河南洛阳正骨医院检查和住院治疗，共住院132天，共花医疗费122319.57元，其中被告山建波垫付22113.74元，另外又支付原告21000元，被告段新乐垫付94510元。在诉讼过程中，原告提出申请，本院委托对原告的伤残等级和护理进行鉴定。2015年8月25日洛阳开元法医临床司法鉴定所作出洛开元司鉴所（2015）临鉴字第104号司法鉴定意见书，结论为：1.王丛伟伤残等级为二级伤残；2.王丛伟出院后需2人护理，护理时间为终生。原告居住洛阳市洛龙区太康东路街道办事处潘村，系失地农民，属城镇居民。2014年河南省居民服务业和其他服务业年收入为28472元／年；2014年河南省城镇居民人均可支配年收入为24391.45元／年；2014年河南省城镇居民人均消费性支出为15726.12元／年；2014年河南省农村居民人均消费性支出为6438.12元／年；2014年河南省农、林、牧、渔业年收入为25402元／年。双方为此发生纠纷，原告状诉来院。经调解无果，致调解不能。
依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，现对原告的各项诉求作如下认定：1、原告诉求的医疗费120809.57元。两被告认为：医疗费中河南洛阳正骨医院的医疗费115113.74元及其他部分医疗费由被告支付。经审查原告共花医疗费122319.57元，其中被告山建波垫付22113.74元，被告段新乐垫付94510元。本院认定原告总医疗费122319.57元，其中被告山建波垫付22113.74元，被告段新乐垫付94510元，实际由原告支付医疗费5695.83元。2、原告诉求住院伙食补助费3960元和营养费1320元。两被告对此无异议。原告住院132天，住院伙食补助费每天30元计3960元，营养费每天10元计1320元。原告住院伙食补助费和营养费的计算时限和标准均符合规定，应予认定。本院认定原告住院伙食补助费为3960元和营养费为1320元。3、原告诉求误工费37650元。两被告认为：误工费不应该按照每天150元计算，应当按照居民服务行业收入计算。由于原告无固定工作，无固定收入，其居住区域属城镇，其误工费本应按稍低的城镇居民人均可支配收入计算，但被告要求按照稍高的居民服务行业收入计算。被告异议成立，原告误工费按照居民服务行业收入计算。2014年河南省该行业收入28472元／年，平均每天为78元，原告在2014年12月16日受伤住院，2015年8月25日鉴定为二级伤残，误工时间可以计算至定残日前一天即249天，误工费应不超过19422元。原告诉求误工费超过该数额部分，应不予支持。本院认定原告误工费为19422元。4、原告诉求住院期间护理费17464元和出院后护理费1077480元。两被告认为：关于护理费不应该按照城镇居民收入，应当按照农民的纯收入计算。其异议理由不足，不能成立。原告要求其住院132天，118天期间由两人陪护，按2014年居民服务业28472元的年收入和河南省农、林、牧、渔业年收入25402元／年计算，住院期间陪护人的护理费计17464元；出院后的护理，经鉴定原告出院后需2人护理，护理时间为终生，原告要求按前述标准计算20年，即28472元／年×20年×1人＝569440元，25402元／年×20年×1人＝508040元，出院后的护理费计1077480元。原告诉求护理费计算，符合规定，应予支持。本院认定原告护理费为1094944元。5、原告诉求交通费850元。被告认为：该票据均为联号票据，由法庭应根据实际住院天数判定。原告先后住院132天，交通费花费850元，符合实际，应予以认定。本院认定原告交通费850元。5、原告诉求被扶养人生活费140268.1元和残疾赔偿金439046.1元。被告认为：扶养费应当按照农民标准计算，残疾赔偿金，也应该按照农民标准计算。其异议理由不能成立。原告主张其母亲有子女三人，其母亲现年为66岁，原告的被赡（扶）养人生活费为6438.12元／年×14年×90%÷3＝27040.1元；原告夫妇有两个孩子，儿子16岁，女儿4岁，原告的被抚（扶）养人生活费为15726.12元／年×（2＋14）年×90%÷2＝113228元，以及原告诉求未计入被扶养人生活费前的残疾赔偿金24391.45×20×90%=439046.1元，其计算的标准和依据均符合规定，应予支持。根据最高人民法院的相关司法解释，该被扶养人生活费用应计入残疾赔偿金。计入被扶养人生活费后的残疾赔偿金为27040.1元＋113228元＋439046.1元＝579314.2元。本院认定原告残疾赔偿金579314.2元。6、原告诉求鉴定费1300元。该费用系经法院委托鉴定产生的，应予以认定。本院认定原告鉴定费1300元。7、原告诉求精神损害抚慰金45000元。被认为：原告受伤是原告自身的原因造成的，超过自己本身工种所干的活，不应该要求这么高。考虑原告子女和亲人的现实，结合其受伤时双方的过错情况，原告主张精神损害抚慰金45000元，数额适当，应予以认定，被告山建波应承担精神抚慰金32000元，被告段新乐应承担精神抚慰金13000元。上述各项，经本院认定（含医疗费122319.57元、住院伙食补助费为3960元、营养费为1320元、误工费为19422元、护理费1094944元、交通费850元、残疾赔偿金579314.2元）计1822129.77元，鉴定费1300元，精神损害抚慰金45000元。
本院认为：被告山建波未有相应资质曾经两次在洛阳集美家具城后面承揽钢结构安装工程，且被告段新乐作为甲方与被告山建波作为乙方签订《协议书》两份，被告山建波也曾雇佣未有相应资质的原告在上述协议约定的工地进行钢结构工程安装。上述钢结构安装工程结束后，被告段新乐在洛阳集美家具城后面又需投资建造钢结构仓储房项目，被告段新乐与被告山建波口头约定：将该项目工程以每平方80元的价格承包给被告山建波施工完成，其他事项按照上述协议执行，不再另行签书面协议。应视为被告段新乐与被告山建波再次形成承揽合同关系。后被告山建波再次雇佣并指派原告王丛伟到仓储房项目工地进行钢结构工程安装。两被告不仅向原告配置安全帽，而且还配置了安全带，此外还为原告购买两份意外伤害保险。原告在未佩戴并系好安全带的情况下，在该工地的二楼上铺钢板，由于放置钢板支撑较少，原告在移动钢板操作时不慎坠落摔伤。显然，被告山建波作为承揽人雇佣原告进行所承揽任务工作，被告山建波与原告已形成劳务关系，原告在提供劳务过程中因未佩戴并系好安全带的自身过错致其坠落摔伤，主要是由被告山建波安全教育和管理不到位的原因造成的，应对原告的损失承担主要赔偿责任，应承担原告除鉴定费和精神损害抚慰金以外其他各项合计1822129.77元的70%即1275490.8元；被告段新乐作为定作人在选任承揽人时选用了未有相应资质的被告山建波，其选任行为存在过失，其选任的过失和原告自身的过错是原告坠落摔伤的次要原因，原告王丛伟和被告段新乐共同应对原告的损失承担次要赔偿责任，应各承担原告除鉴定费和精神损害抚慰金以外其他各项合计1822129.77元的15%即273319.5元。关于两被告应承担何种责任问题，原告依据自2004年5月1日施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，要求两被告承担连带责任；可是自2010年7月1日施行《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务者受害责任应根据双方各自的过错承担相应的责任，即根据过错大小承担相应份额。根据适用法律规范的原理，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。故，被告山建波应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金项目的数额为1307490.8元，减去其已垫付的22113.74元和另外又支付原告21000元，被告山建波还应赔偿原告1264377.06元；被告段新乐应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金项目的数额为286319.5元，减去其已垫付的94510元，被告段新乐还应赔偿原告191809.5元，原告诉求超出该数额部分，以及原告要求两被告承担连带责任，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭合议，判决如下：
一、被告山建波于判决生效后十日内向原告王丛伟赔付1264377.06元。
二、被告段新乐于判决生效后十日内向原告王丛伟赔付191809.5元。
三、驳回原告王丛伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费18373元（原告已交纳9800元，缓交8573元从第一批执行款中扣除），鉴定费1300元，共计19673元，由原告王丛伟负担747元，由被告山建波负担16343元，由被告段新乐负担2583元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本八份，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 王忠民
人民陪审员 党新平
人民陪审员 赵国涛
二〇一五年十二月七日
书 记 员 陈 明