重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民再终字第00010号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘传琼家庭承包经营户。
诉讼代表人：刘传琼，女，1956年5月21日出生，汉族，农民，住重庆市奉节县。
委托代理人：向诗标，湖北正典律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：陈万祥，男，1962年8月8日出生，汉族，农民，住重庆市奉节县。
委托代理人：陈俊，奉节县法律援助中心律师。
委托代理人：李世林，男，1986年10月18日出生，汉族。
原审被告：陈常仲，男，1949年4月18日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
刘传琼家庭承包经营户与陈万祥、陈常仲房屋买卖及土地承包经营权转让合同纠纷一案，本院于2010年11月30日作出（2010）渝二中法民终字第01292号民事判决，已发生法律效力。刘传琼家庭承包经营户不服，向检察机关申诉。重庆市人民检察院于2014年1月9日作出渝检民抗（2014）3号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提起抗诉。重庆市高级人民法院于2014年2月27日作出（2014）渝高法民再指字第00008号民事裁定书，裁定指令本院再审。本案依法由审判员邹绍云担任审判长，与代理审判员赵自辉、何玉华组成合议庭，共同负责对案件的审判，于2014年5月8日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院指派重庆市人民检察院第二分院检察员杨友学、冉孟勋出席法庭。申诉人刘传琼家庭承包经营户的代表人刘传琼及其委托代理人向诗标，被申诉人陈万祥及其委托代理人陈俊、李世林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奉节县人民法院一审查明，1982年5月18日，原告刘传琼家庭承包经营户承包有3亩林地。撤乡并镇时，奉节县三桥乡并入奉节县兴隆镇。2005年7月1日，刘传琼家庭承包经营户承包经营3.37亩土地。2007年奉节县兴隆镇三桥村1、2组合并为三桥村1组。2008年6月前三桥村1组没有组长，由村进行管理。2007年9月28日，以甲方三桥村一组刘传琼的名义与以乙方三桥村二组陈万祥的名义签订了房屋买卖协议，协议中约定“经双方约定，甲方将房屋一幢，三间正屋，猪圈一间，共计180平方，出售给乙方，价格为31800.00元，并拟定以下协议：1、甲方将其土地、山林在政策范围内长期转让给乙方。2、甲方将“土地使用证”、“林权证”、“宅基地证”三证交给乙方。3、乙方将款项一次性交给甲方；另外契税双方各负其责。4、双方共同遵守此份协议不得违约，若有违约者，违约金伍仟元。5、甲方另有要求：在承包地范围内选择年老葬身之地，乙方不得干涉。6、甲方将土地国家直补金交给乙方领取。7、自留地、鸡啄地、共三块。第一块：公路坎上4分地。第二块：大屋厂门口1分地。第三块：本人屋角上2分地。归买方所有。此份协议共计三份，甲、乙双方各一份，村委一份；供双方共同遵守。”协议上署名有甲方陈常仲、刘传琼，乙方陈万祥，在场人田进，三桥村委陈万才、曹家敏，田进、陈万才、曹家敏名字上方盖有奉节县三桥村村民委员会公章。该协议签定后，以该协议为原本打印了一份合同，有三桥村委盖章。后经鉴定，协议上甲方刘传琼签字并非由刘传琼本人亲笔签名。签署该协议时原告刘传琼本人在场，没有反对。买方陈万祥于签订该协议前后共给付现金44800元整。签订协议当日，刘传琼将“土地使用证”、“林地证”、“宅基地证”交给买方陈万祥。同年冬月卖方搬出所卖房屋，随后买方搬进该房屋居住。2007年12月6日，买方陈万祥以8000元的计税金额完契税120元。被告陈万祥没有改变土地、林地用途。2009年10月16日，原告刘传琼诉至本院，请求确认房屋买卖合同无效。原告于2009年11月27日交鉴定费2000元。庭审中原告当庭要求变更案由为土地流转合同纠纷。
另查明：被告陈万祥于2010年2月2日，将户口从奉节县兴隆镇三桥村2组9号迁至奉节县兴隆镇三桥村1组69号。
奉节县人民法院认为，一、原告诉讼代表人刘传琼应当知道并同意买卖房屋及转让土地、山林。按照日常生活经验法则分析，本人在场就应当知道协议内容，如果不知道或不同意协议内容，必然不会有履行协议的行为。本案中，二被告签协议时刘传琼在场，其后又将协议中约定的“三证”交给买方陈万祥，并于同年冬月搬家，以上行为足以表明刘传琼应当知道并同意所签协议。二、被告陈常仲的行为构成代理。我国法律明确规定公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。房屋买卖及土地、山林使用权转让这类民事法律行为当然也可以适用代理。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款明确规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。本案中，刘传琼虽然没有明示授权被告陈常仲签定该协议，但签署协议时刘传琼本人在场，且在知道协议内容及陈常仲以她的名义签定合同的情况下，却并没有反对，故被告陈常仲的行为视为经过刘传琼同意，其行为属于代理行为，刘传琼对陈常仲的代理行为应当承担民事责任，故该协议对原告具有约束力。三、协议中房屋买卖部分有效。1、《中华人民共和国物权法》第六十四条规定：私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。所有权的核心权能就是处分权。本案中出卖方当然可以对其合法所有的房屋予以处分。2、被告陈万祥以前不是奉节县兴隆镇三桥村1组村民，但第一次开庭后已将户口迁至1组，其迁移的行为已被有权机关所确认，而宅基地权作为一种与成员权身份相联系的福利性权利，被告陈万祥就当然享有宅基地权。3、原、被告双方的证人都证实被告陈万祥的老屋已经垮塌，此种情况并不违反一户一宅的强制性规定。故房屋买卖部分应当有效。四、协议中土地、林地转让部分有效。农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。因此林地、耕地（本案中以下的林地、耕地皆简称土地）皆适用农村土地承包法的相关规定。1、承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。原告作为土地承包经营权的实际享有者当然可以对其承包经营权予以转让。2、本案中双方经过平等协商，买方共计收到44800元，其中购房款是31800元，表明其中有13000元系土地、山林的转让费用，受让方系农民，也没有改变土地用途，故符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定的流转原则。3、转让方是否有稳定的非农职业或者稳定的收入来源。刘传琼的配偶即本案被告陈常仲系退休工人，结合被告陈常仲在庭审中陈述的工资情况及原告离开土地生活已有二年多的实际情况分析，足以表明刘传琼可以不依靠土地为其根本的生活资料，因此应当认为转让方有稳定的收入来源。4、村委是否能行使发包方的权力。三桥村1组以前没有组长也没有公章，同时结合当时1组由村进行分片管理的实际情况，足以表明村委会在本案中可以行使该组的相关权力。5、村委签章是否视为其同意。村主任在庭审中陈述对签订的协议表示支持，同时结合《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条精神分析即转让只要符合实质要件的都应视为发包方同意，以及该转让行为已有二年，同组社员也没有提出反对分析，足以表明村委的签章应当认为是同意转让。因此，协议的该部分符合法律关于土地转让的规定，应为有效。综上，从现实情况出发，在广大农村，土地依然是农民生存的必备条件。买房人在没有土地可供耕种的情况下，房屋买卖也就没有必要。土地、林地使用权随房屋转让的现象也就较为普遍。现被告方农户已不可能回原居住地生产、生活，原告要求解除合同，收回土地，被告将失去生存的基本条件，不利于社会稳定。基于上述情况，确认协议合法有效，符合我国目前的国情以及现行关于农村政策的规定。同时指出被告陈万祥没有如实交缴纳契税的行为是错误的，应当对差额部份予以补缴。为了维护当事人的合法权益和交易秩序，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第六十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经审委会研究决定，奉节县人民法院判决：驳回原告刘传琼家庭承包经营户的诉讼请求。案件受理费595元，减半收取297.5元，由原告刘传琼家庭承包经营户负担。
刘传琼家庭承包经营户不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，确认上诉人之夫陈常仲与被上诉人于2007年9月28日签订的《房屋买卖协议》中家庭承包土地及山林的转让条款无效；2、本案诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、刘传琼未在签订协议的现场，不知道其夫未经其同意就擅自把家庭承包经营的土地和山林连同房屋一并转让了。2、刘传琼及另一承包经营权人陈阳无稳定的收入来源。3、陈万祥在奉节兴隆镇三桥村二组还享有土地、山林承包经营权。4、村里不能代行组的权力。二、一审法院适用法律错误。1、本案应适用《农村土地承包法》的相关规定，不能适用《民法通则》。2、本案中，转让土地和山林的程序违法。首先，本案转让土地和山林时，未经发包方同意。其次，本案转包土地和山林未经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，也未报兴隆镇人民政府批准。3、一审法院适用日常生活经验法则分析案情是违反常理的。三、一审法院程序违法。一审判决书“另查明，陈万祥于2010年2月2日，将户口从奉节县兴隆镇三桥村2组9号迁至奉节县兴隆镇三桥村1组69号。”该证明，未在一审庭审中出示，也未经过原被告双方质证，而在判决书中予以采信，其程序违法。另外，一审法院对2000元的鉴定费用未作判决。
被上诉人陈万祥答辩认为上诉理由不成立，请求维持原判。
本院二审查明，一审判决认定的事实是正确的，本院予以确认。
本院二审认为，上诉人刘传琼家庭承包经营户、原审被告陈常仲与被上诉人陈万祥签订《房屋买卖协议》，转让房屋所有权和土地（含林地）承包经营权，属于公民设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，即民事法律行为，当然可以通过代理人实施。一审法院适用我国《民法通则》关于代理的规定是正确的。陈常仲代理刘传琼签字转让土地承包经营权时，刘传琼本人在场而未提出异议，应当视为同意陈常仲代其签字，陈常仲的代理行为合法有效，刘传琼家庭承包经营户对陈常仲的代理行为应当承担民事责任，履行双方签订的协议。协议签订后刘传琼将土地使用证、林权证等交给了陈万祥，相关土地也已实际交付，进一步证明刘传琼家庭承包经营户同意转让其土地承包经营权。现刘传琼称只是交给陈万祥代管没有证据证明。刘传琼家庭承包经营户同意转让其土地承包经营权，证明其有稳定的收入来源，对以后的生活有妥善的安排。刘传琼家庭承包经营户在转让土地两年多以后又称没有稳定的收入来源，以此反悔协议没有法律依据。陈万祥是否还有其他承包土地与本案无关。重庆市奉节县兴隆镇三桥村1组没有组长和公章，其土地承包等由三桥村进行管理，三桥村村民委员会在转让协议上盖了公章，且转让后三桥村1组村民均未提出异议，应当视为发包方同意转让。其后陈万祥的户籍已迁入三桥村1组，成为了转让土地所在集体经济组织的成员，不存在须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报兴隆镇人民政府批准的程序要求。因此，本案双方当事人转让土地（含林地）承包经营权的行为符合我国《民法通则》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，刘传琼家庭承包经营户要求确认双方《房屋买卖协议》中家庭承包土地及山林的转让条款无效的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院的判决是正确的，但对鉴定费的负担未作出判决，应当予以明确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审鉴定费2000元由原审被告陈常仲承担，二审案件受理费595元，由上诉人刘传琼家庭承包经营户负担。
重庆市人民检察院抗诉认为，1.刘传琼本人没有稳定的非农职业，也没有稳定收入来源，也未加入城镇社会保障体系。刘传琼丈夫陈常仲已过世，刘传琼失去基本生活来源。根据《农村土地承包法》第四十一条：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”之规定，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源系土地承包经营权转让的前提条件，由于刘传琼在转让本案土地承包经营权时，并不具备上述前提条件，故其与陈万祥签订的《房屋买卖协议》中有关家庭承包土地及山林的转让条款应属无效。2.陈万祥在奉节县兴隆镇三桥村二组原有的土地、山林承包经营权仍然属其享有，在认定上述条款无效后，陈万祥仍然可以继续耕种其原来的承包地，对其基本生活保障不构成影响。因此，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律不当，判决结果错误，请依法再审。
申诉人刘传琼家庭承包经营户称，1.请求确认转让条款无效，原一、二审认为陈常仲行为可以代理，但并非合法代理，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第八条规定，代理人须由承包方书面委托，这是强制性规定。在没有书面委托的情况下，任何组织和个人都无权以任何形式决定流转农户的承包土地。2.涉诉土地、山地系刘传琼及其儿子陈阳、陈勇共有，共有人处理财产在未征得其他共有人同意的情况下，应属无效行为。
被申诉人陈万祥答辩称，1.对方认为二审判决认定事实不实的理由不成立。刘传琼当时卖房和转让土地是为了要到恩施州与儿子陈阳一起生活，她在医院当护工有六七年，有农村基本养老保险和社会保险。检察院抗诉的第一个理由不成立。2.陈万祥的土地已退耕还林，不能耕种。3.陈常仲有无代理权的问题。刘传琼当面委托陈常仲，村支书在场，不存在书面委托。4.土地与家庭财产不一样，转让只认代表人，是有权转让。综上，请求维持原判。
申诉人刘传琼家庭承包经营户未向本院出示证据。
被申诉人陈万祥向本院出示证据，1.林权证，证明陈万祥现在没有耕地；2.村委会证明，证明宅基地已经复垦了；3.土地承包经营权证，证明诉争土地已经确权于陈万祥。
申诉人刘传琼家庭承包经营户质证意见为，对证据真实性没有意见，村委证明不能证实原土地全部退耕还林，即使退耕还林，享有国家补贴，对被申诉人在该承包土地上的生活是没有影响的。
对被申诉人陈万祥提供的证据，本院审查认为，林权证颁证时间为2003年，仅村委会证明不能证实陈万祥原承包土地已全部退耕还林和宅基地已复垦。对土地承包经营权证，与本案没有关联性，真实性本院予以认可。
本院再审审理查明事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，针对双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：刘传琼家庭承包经营户与陈万祥签订的《房屋买卖协议》中有关土地（含林地）承包经营权转让的条款是否有效？
本院认为，刘传琼家庭承包经营户与陈万祥签订的《房屋买卖协议》中有关土地（含林地）承包经营权转让的条款有效。理由如下：
1.土地（含林地）承包经营权转让系刘传琼家庭承包经营户的真实意思表示。首先，陈常仲代刘传琼与陈万祥签订了《房屋买卖协议》，协议中明确约定了房屋买卖和土地、山林长期转让等内容，土地、山林长期转让其实质就是土地承包经营权转让。在签协议时，刘传琼本人在场，应当知道协议内容，在明知协议内容和陈常仲代其签字的情况下，未做出否认表示，视为其同意陈常仲代其签字和认可转让协议。协议签订后，双方按照协议约定全部履行了各自的义务。刘传琼家庭承包经营户按协议约定将“土地使用证”、“林权证”、“宅基证”交给了陈万祥，并于当年冬月搬出房屋。陈万祥按协议约定向刘传琼家庭承包经营户支付了房款31800元和土地承包经营权转让金13000元。从协议的签订和履行情况来看，刘传琼家庭承包经营户知道并同意转让土地承包经营权，系真实意思表示。其次，刘传琼家庭承包经营户称陈常仲的代理不符合法律规定的理由不成立。房屋买卖及土地承包经营权转让系民事法律行为，公民可以通过代理人实施。根据《民法通则》第六十五条第一款规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式”。虽然《农村土地承包经营权流转管理办法》规定了“没有承包方的书面委托，任何组织和个人无权以任何方式决定流转农户的承包土地”，但该管理办法系部门规章，并非法律规定。第三，刘传琼家庭承包经营户称土地转让未经其他家庭成员同意，土地转让行为应为无效的理由不能成立。虽然农村土地承包经营权的权利主体是农户家庭，但在日常生活中，农村土地承包经营权是农户的户主通过与集体经济组织签订《土地承包经营权合同》而取得的，并不需要农户全体家庭成员在《土地承包经营权合同》上签名确认，这就形成了由户主作为农户代表参与农村土地承包、流转的惯例。而刘传琼作为户主，代表该农户的其他家庭成员转让土地承包经营权，符合这一惯例，其行为能够代表其他家庭成员。在协议签订、履行过程中，刘传琼家庭承包经营户的其他家庭成员均未明确表示异议，陈万祥有理由相信刘传琼已与其他家庭成员商讨并达成一致意见，刘传琼的行为对该承包经营户的其他家庭成员具有约束力。
2.本案中的土地承包经营权的转让符合法律规定。
双方当事人对房屋买卖没有争议，有争议的是土地承包经营权转让的效力。刘传琼家庭承包经营户与陈万祥的土地承包经营权转让符合《农村土地承包法》、《农村土地承包经营流转管理办法》的相关规定。具体表现如下：首先，系双方平等协商，自愿、有偿。刘传琼家庭承包经营户经过与陈万祥协商，将其承包的土地以转让的形式进行流转，双方并达成了书面协议，签字时有村干部、村民在场，意思表示真实，并非因生活所迫而转让土地承包经营权。在扣除房款后，土地转让金为13000元，并非无偿转让。其次，刘传琼家庭承包经营户作为转让方具有稳定的收入来源。在签协议时，刘传琼的配偶（本案原审被告）陈常仲系退休工人，每月有固定的退休工资1000多元，刘传琼家庭承包经营户已离开土地生活二年多，既然决定将土地进行转让，就表明了刘传琼家庭承包经营户对以后的生活来源问题有充分的考虑和妥善的安排，可以不再以土地作为赖以生存的条件，能够认定刘传琼家庭承包经营户具有稳定的收入来源。第三，受让方陈万祥系农民，具有农业经营能力，在土地使用过程中，没有改变土地所有权的性质和土地的农业用途。第四，经过发包方同意。在签协议时刘传琼家庭承包经营户所在的三桥村一组没有组长也没有公章，土地承包等由三桥村进行分片管理，三桥村村民委员会在协议上盖了公章，应当视为发包方同意转让。由于《农村土地承包法》未将转让承包土地列入民主议定事由，是否经过民主议定程序不影响土地转让的效力。土地转让后，同组社员至今未提出反对意见，视为同组社员同意转让。最后，陈万祥的户籍已迁入三桥村一组，已经成为该集体经济组织成员。
3.刘传琼现有无稳定的非农职业或稳定的收入来源不影响原土地承包经营权转让的效力。
《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。平等主体设立、变更、终止土地承包经营权的协议，应当适用此法律规定。《农村土地承包法》第三十八规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记的，不得对抗善意第三人”，《物权法》第一百二十九条也遵循了此规定，表明了农村土地承包经营权的转让不需要经过登记就可以实现。由于刘传琼家庭承包经营户与陈万祥间的土地承包经营权转让符合土地流转的实质要件，该转让协议已经发生法律效力。不能以刘传琼现在是否具有稳定的非农职业或稳定的收入来源来评判先前的土地承包经营权转让的效力。否则，一方面会导致大量不守诚信、滥诉行为的出现，另一方面将不利于农村经济的发展和社会的稳定。
4.陈万祥原承包土地现已退耕还林，原房屋已垮塌，再返回原居住地生产、生活已无可能。陈万祥是否还有其他土地与本案无关。
综上，刘传琼家庭承包经营户在合法转让土地承包经营权后，以没有稳定的收入来源为由，否认土地承包经营权转让的效力，于法无据，也违背了诚实信用原则，其申诉事实和理由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2010）渝二中法民终字第01292号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹绍云
代理审判员 赵自辉
代理审判员 何玉华
二〇一四年六月十九日
书 记 员 杜 娟