河南省兰考县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫0225刑初204号
公诉机关河南省兰考县人民检察院。
被告人张石山，男，1987年11月17日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省兰考县。因涉嫌寻衅滋事于2018年2月8日被兰考县公安局刑事拘留，2018年2月28日被兰考县公安局取保候审。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年3月14日被兰考县人民检察院决定取保候审。2018年4月18日经本院决定逮捕，因被告人有病同日变更为取保候审。2018年5月29日经本院决定逮捕。
辩护人司高兴，河南裕禄律师事务所律师。
河南省兰考县人民检察院以兰检诉刑诉〔2018〕194号起诉书指控被告人张石山犯聚众斗殴罪，于2018年4月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月3日、5月21日公开开庭审理了本案。兰考县人民检察院指派检察员孔浩、刘永峰出庭支持公诉，被告人张石山及辩护人司高兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省兰考县人民检察院指控，2018年1月28日22点许，张石山与张某6在兰考县葡萄架乡“百度KTV”唱歌时，醉酒后发生纠纷并引起撕打，张石山感到吃亏便打电话纠集张某1、张石磊、张其林（三人另案处理）等人，随后三人到葡萄架乡“百度KTV”门口，张石山用拳头朝前来劝架的张某5的眼部猛打两拳，张某1用装饰木棍朝张某6身上击打，致两人受伤。后经法医学鉴定：张某6、张某5均属轻微伤。案发后双方调解，并取得了张某6、张某5的谅解。
公诉机关认为，被告人张石山纠集他人，对张某6、张某5进行殴打，致二人轻微伤，应当以聚众斗殴罪追究刑事责任，案发后达成调解协议，可酌定从轻处罚，根据被告人犯罪情节，主观恶性，认罪态度给予公正处罚。关于自首，根据公安机关出具的证明，被告人系被抓获，被告人当庭不予认罪，自首不能认定。
被告人张石山对公诉机关指控的罪名不清楚，事实有意见，当庭辩称因为喝酒和张某6发生争吵，张某6，朱某把其架下楼打蒙，不是被抓获的，和村支书去的派出所，没有给张某1打电话。
辩护人的辩护意见为，一、被告人不具有聚众斗殴的主观故意，没有实施犯罪行为，本身也是一个受害者，被告人下楼是否带手机，如何下楼的，无监控录像，别人拿手机打的电话；二、如果认为被告人构成聚众斗殴罪，有以下从轻处罚的情节：1、被害人具有一定的过错；2、被告人悔罪态度较好；3、与受害人达成赔偿并取得谅解；4、构成自首，不存在被抓捕到案的情节；5、被告人行为符合缓刑的适用条件。请求法庭对其适用缓刑。
经审理查明，2018年1月28日晚上，张石山与张某6等人在一起喝过白酒后，又去兰考县葡萄架乡“百度KTV”唱歌。当晚22时许，在“百度KTV”唱歌时，因张石山和张某6互劝喝啤酒发生口角，并从唱歌的房间到“KTV”门口，在醉酒的情况下双方发生纠纷并引起撕扯。被告人张石山感到吃亏在被他人劝开的时间，便给堂兄弟张某1、弟弟张石磊打电话，让来“KTV”，其叔张其林（三人另案处理）在得到消息后也来到“KTV”。三人相继到葡萄架乡“百度KTV”门口，张石山用拳头朝前来劝架的张某5的眼部猛打两拳，张某1用装饰木条朝张某6身上击打。在张石山和张某6又打在一起的时候，张石磊和张其林对张某6连拉带打，张某6倒地。后经法医学鉴定：张某6、张某5均属轻微伤。案发后双方达成调解，并取得了张某6、张某5的谅解。
另查明，2018年2月8日上午兰考县公安局葡萄架派出所民警到韩相坡村对张石山进行传唤，因其不在家，张其林打电话让张石山到葡萄架派出所。因被害人不同意调解，被告人张石山被刑事拘留。第一次开庭后虽然递交了悔罪书，但在两次开庭过程中，被告人张石山对打电话纠集人员的事实一直不予认可。
上述事实，有下列证据证实：
一、书证张石山户籍证明、案件来源及侦破报告、接处警登记表、受案登记表、无前科证明、现场图、现场照片、张某1打人作案工具照片、张某6和张某5的诊断证明、入院记录、检查报告单、兰考县公安局对张某1、张石磊、张其林行政处罚决定书、张某5及张某6出具的谅解书两份。
二、证人证言
1.证人张某1证言证明，2018年1月28日夜里9点多，接到堂哥张石山的电话说：“我在百度KTV门口被人打了，你赶快来。”到KTV门口，下车后看见张石山被张某6和另外一个人摁着肩膀，就过去把张石山拉起来，张石山就又和张某6相互撕扯，从一个人手里拿过来一个木棍条，和张某6对骂，用木条抽打在张某6的肩膀，父亲张其林和张石磊不知道从哪里过来就拉架，张某5（小名张阔）也过来说都认识别打了，张某5拉架的时候，张石山打到张某5眼睛上两拳，张某5就捂着眼睛去西边打电话了，张某6和张石山又撕扯在一起，父亲张其林和张石磊就连拉带打的把他俩拉开了，拉开之后张某6就躺在地上了，接着拉着张石山回东方医院，张其林和张石磊也回家了。
4.证人王某、付某证言证明，2018年1月28日22点左右，听见对面“百度KTV”门口有吵架打架的声音，到了地方看到张某6和张石山正在互相打架撕嚷，过了几分钟，张某1和张其林开两辆车拉了四五个人来到“百度KTV”，张某1下车后在路边拾了个木棍，冲到张某6面前就骂用木棍朝张某6打过去，打到了张某6的右手手腕处。这时张其林和张石磊也过来用拳头朝张某6身上乱打，张某6就捂着头站在那里。张某5过来劝架，被张石山两拳打到了张某5的眼处，张某5捂着眼去西边打电话报警了。张某6不停骂张石山和张某1，张某1就又拿着木棍冲到张某6面前，朝张某6的头上猛打了两棍，张石山又冲过来撕着张某6的头发和领子向地上按，还用脚踢张某6，张其林和张石磊过来用拳头和脚朝张某6身上乱打，持续了一两分钟，张某6躺地上被打昏迷不动了，张石山他们几个就和张某1、张其林开车走了。
5.证人张某2、朱某证言证明，2018年1月28日21点多钟，吃过饭后，和张某6、朱某、张利桥、张石山另外还有一个后韩相坡的人，一共六人在“百度KTV”唱歌。唱歌中间张石山劝张某6喝酒发生争吵，随后张某6、张石山一起下楼到了“百度KTV”门口，看见张某6和张石山在相互厮打，因为醉的比较厉害就坐在车里不知道后来发生了什么。
6.证人张某3、张某4证言证明，张某6和张石山从“百度KTV”下楼之后，过了几分钟下楼在KTV大门口看见二人相互厮打，后看到张某1、张石磊、张其林开车来了，因为醉的比较厉害就没有跟上前去，也不知道后面发生了什么。
三、被害人陈述
1.被害人张某5陈述证明，2018年1月28日22点左右，开车沿兰曹路由东向西经过葡萄架乡“百度KTV”门口时，看见有人在吵架，发现有堂兄弟张某6，到跟前后看到张某1手里拿着一个木条（长约1米，直径5公分），对张某1说：“咋着回事，别打了，都不是远人”，一个叫张石山的朝其两眼处猛打两拳，我当时两眼一黑，我就捂着脸去西边打电话报警了，这时我看见张石山抱着张某6的头，用拳头朝张某6头上不停的打，张其林和张石磊冲过去朝张某6身上乱打乱跺，张某1也掂着木棍过去朝张某6的头上身上一阵猛打，打了有两三分钟，张某1几个人看张某6躺在地上不动了，就跑了。打架的过程中没有还手，张某6也没有还手的机会。
2.被害人张某6陈述证明，2018年1月28日22点左右，和张石山在百度KTV里面唱歌，张石山劝喝酒，没喝完，双发发生争吵，吵了一会儿就一起下楼到了KTV大门口，互相厮打推嚷了起来，大约有七八分钟，这时候张某1突然不知道从哪里来了，手里掂着一个木棍（长1米多，宽有4公分，高5公分，方形的），边骂边用木棍朝其打过来，打在了右手手腕及头上，棍子被打断了。张其林和张石磊也来用拳头朝其身上乱打，堂哥张某5不知道从哪过来劝架，张石山朝张某5的面部打了两拳，张某5捂着眼去西边打电话了，张某1又掂着木棍朝其头部猛打了两棍，张石山冲过来撕着头发和领子往地上按，用脚踢，也不知道打了多久，被打昏迷了，醒来的时候就在医院了。右脚脚踝被张石磊用脚踢伤了，右手手腕被张某1用木棍打伤了，头上背上被张某1用棍、张石山和张其林用拳打伤了。当时打架的时候就和张石山还手打了，其他人没有还上手。
四、被告人张石山供述证明，2018年1月28日夜里9点多，和朋友张威、张利桥、张某4还有王大瓢村的，张某6和张某6一个姓朱的朋友吃过晚饭去了葡萄架乡“百度KTV”唱歌，到地方张某6让和他喝酒，不喝，张某6就说：“你再肿我下楼打好你，”就说：“走吧下去，我看你张某6咋打我。”到了KTV门口张某6就给其撂倒了，张某6就掐着脖子抓其头发，和张某6在一起相互厮打，被旁边的人劝开，之后就给堂兄弟张某1和其他人打电话叫过来，后来张某5过来劝架朝张某5身上打了几下记不清了。
五、鉴定意见：法医学人体损伤程度鉴定书两份，证明张某6的损伤构成轻微伤，张某5的损伤构成轻微伤。
本院认为，被告人张石山因生活琐事和他人发生纠纷，纠集他人，对张某6、张某5进行殴打，致二人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人当庭认罪、系初犯且取得二被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。辩护人辩护被告人应认定自首的辩护意见，经庭审质证，被告人张石山对其纠集他人实施犯罪的主要情节，在开庭时辩解不是其打电话叫的人，该辩解意见与其在侦查阶段的同步录音及证人证言不符，虽然可以认定其是在家属打电话的情况下主动到派出所，但对其主要犯罪事实不予认可，依法不能认定为自首，辩护人的该项辩护意见，本院不予支持；辩护人适用缓刑的量刑意见，本院亦不予支持。根据本案性质、犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，判决如下：
被告人张石山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押21日，被告人的刑期自2018年5月29日起至2019年1月7日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 杨金亮
审判员 刘瑛瑛
审判员 周大亮
二〇一八年五月二十九日
书记员 李 瑞