南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第956号
上诉人（原审原告）张金宝，男，1957年5月31日出生，汉族，系南京市红太阳装饰城金宝钢材批发部经营业主。
委托代理人杨发，盐城市大丰市离退休法官协会法律工作者。
委托代理人李开元，盐城市大丰市离退休法官协会法律工作者。
被上诉人（原审被告）江苏省盐阜建设集团有限公司，住所地在江苏省阜宁县通榆北路56号。
法定代表人刘训浪，该公司经理。
委托代理人钱东，江苏阜一律师事务所律师。
原审第三人于瑞玉，女，1963年10月18日出生，汉族。
原审第三人陆火林，男，1965年6月7日出生，汉族。
上诉人张金宝因与被上诉人江苏省盐阜建设集团有限公司（以下简称盐阜公司）、原审第三人于瑞玉、陆火林买卖合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦商初字第188号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人张金宝的委托代理人杨发、李开元，原审第三人于瑞玉、陆火林到庭参加诉讼。被上诉人盐阜公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张金宝一审诉称：盐阜公司因承建浦口天润城十四街区三标段工程需要，与张金宝达成口头供货协议，约定由张金宝供应给盐阜公司水电建材。于瑞玉来我处采购材料，持有盐阜公司法定代表人资格证书和授权委托书，授权书上注明陆火林是工程的承包人，于瑞玉因是陆火林的妻子，张金宝就将于瑞玉要购买的材料送到项目工地，由收货人陈天平收货后在销货清单上签字，后于瑞玉也在销货清单上签字确认，然后陆火林将张金宝给的销货清单客户联报到盐阜公司，盐阜公司通知张金宝将存根连带去核对并收回，然后再将材料款给张金宝，第一笔货款200000元盐阜公司已经支付过了，是付的现金。自2010年6月22日至2011年11月6日，张金宝先后多次送货，现盐阜公司尚欠货款511486元。张金宝多次催要，但盐阜公司拖欠至今，现诉请法院判令：1、盐阜公司给付货款511486元，并支付利息（自2013年2月1日起至判决确定给付之日止，按月利率2%计算）；2、盐阜公司承担本案诉讼费用。
张金宝为支持其诉讼请求提供了以下证据：
1、2010年6月22日至2011年11月6日销货清单（原件）共14张，总货款511486元。2、2009年9月18日建筑工程施工内部承包协议书（复印件），证明涉案工程是盐阜公司发包给陆火林和黄真银承包，双方间是内部承包关系。3、（2012）浦商初字第230号民事判决书、（2013）浦商初字第314号民事判决书各一份，该两份民事判决书已生效，证明第三人于瑞玉在涉案过程中代表盐阜公司签字，第三人于瑞玉是职务行为。4、2009年9月9日盐阜公司出具的法定代表人资格证书和授权委托书（复印件）各一份，授权委托书的主要内容为：授权陆火林、陆守付为盐阜公司代理人，以本公司名义参加天润城十四街区的土建、水电安装工程的投标活动。5、2012年3月，陆火林出具的承诺书一份，主要内容为：今由十四街区南区工地欠水电材料款，在2012年春节前全部付清，如到期未能支付，同意按2%支付月息。
盐阜公司一审辩称：2009年9月18日，盐阜公司将承建的浦口天润城十四街区三标段工程转包给陆火林和黄真银施工，陆火林承包的是8-19栋的土建和水电安装，承包方式是包工包料，盐阜公司收取陆火林管理费，陆火林的工程款是以盐阜公司名义与甲方结算；陆火林在施工过程中的材料一部分是由甲方提供主要建材，其他材料由陆火林垫资购买。于瑞玉和陈天平不是盐阜公司员工。该工程在2011年10月6日前由陆火林承包，后其因经营不善，无力正常施工，经双方协商更换了现场负责人和施工人员，由盐阜公司全面接手进场负责施工，故于瑞玉的签名不能代表盐阜公司，且其签字内容也是虚假的，故请求法庭驳回张金宝的诉讼请求。
盐阜公司为支持其答辩理由提供了以下证据：1、2009年9月18日盐阜公司与发包方南京天华百润投资发展有限责任公司签订的天润城十四街区土建、水电安装工程施工合同一份（复印件），证明盐阜公司所承建的工程是天润城十四街区土建、水电安装工程，建筑材料由发包方提供。2、2011年10月6日盐阜公司作出的天润城十四街区项目部相关事项调整的决定一份（复印件），证明从2011年10月6日起，陆火林不再担任该项目的项目经理。3、2011年10月6日盐阜公司发给陆火林的函（复印件）一份，证明目的同证据二相同。4、2011年1月7日陆火林作出的承诺书（复印件）一份（内容为：关于天润城陆火林部最后申报钢筋150吨，包括二次结构在内，工程全部做完，如超出审计数量，由陆火林负责一切经济责任）；2011年4月11日黄真银作出的承诺书（复印件）一份。5、工程概况公示牌一份（影像件），证明盐阜公司承建的天润城十四街区三标段工程项目管理人和现场管理人员。
第三人于瑞玉一审辩称：其在张金宝处购买的是水电管材及配件，不是钢材；其是盐阜公司承包天润城十四街区工地的现场负责人；其带着工地上盐阜公司负责管理水电项目的管理人员去张金宝处采购材料。
第三人于瑞玉为支持其述称理由提供了以下证据：1、天润城十四街区三标段工程2011年度项目部管理人员工资结算清单一份（复印件，该名单中没有陈天平，也无领取工资人员签名），证明盐阜公司于瑞玉是工程项目部管理人员。2、南京华浦高科建材有限公司（下称华浦公司）商品混凝土供应结算表两份（其中结算时段2010年3月26日至4月25日的结算单是从华浦公司调取的，另一张结算单是原件）、华浦公司核算部出具的说明一份（原件），证明华浦公司提供到天润城第十四街区的混凝土，由于瑞玉作为盐阜公司施工方负责人签名，建设方也签字确认了，该事实得到盐阜公司南京分公司的认可；证明于瑞玉是代表盐阜公司对外签收工程材料的。3、甲供材料设备进场验收单（复印件，原件在南京天华百润投资发展有限责任公司），证明目的同证据2一致。
第三人陆火林一审辩称：所有的供应商小型材料不需要签订合同，大型材料我与供应商签订合同，盐阜公司盖章向供应商付款，本案水电材料没有签订合同，在张金宝处购买得水电材料，我已于2009年起，每年年底将购买水电材料的费用向盐阜公司报账，盐阜公司根据我报的清单向供货商付款，张金宝提供的水电材料款盐阜公司在2010年年底支付过200000元现金给张金宝。
第三人陆火林为支持其述称理由提供了以下证据：1、2009年8月10日，建筑工程劳务清包协议，协议主要内容：由陈天平承包天润城第十四街区部分工程的水、电安装工程，承包方式为包清工（即包工不包料），该协议由第三人陆火林和陈天平签名，并加盖了盐阜公司天润城第十四街区项目部印章。证明我代表盐阜公司和陈天平签订的协议。2、苏宁天润城十四期三标段9月份项目部人员生活费清单（原件），该名单中有陈天平，并有第三人陆火林签名及签署日期2011年10月1日。以上两份证据证明陈天平是盐阜公司承建的天润城第十四街区项目部管理人员。
一审庭审中，张金宝、盐阜公司的质证意见：
张金宝的质证意见：一、对盐阜公司提供的证据的质证意见：对证据1的真实性无法确认，因为合同上没有发包方的公章；对证据2、3因是盐阜公司单方制作的，不能证明第三人陆火林收到该份函件；对证据4的真实性无异议，可以证明第三人陆火林是天润城十四街区工程盐阜公司南部的项目负责人，黄真银是北部负责人，同时对钢筋他们均作出了承诺，对管材及其他水电材料没有作出承诺；对证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可，同时与盐阜公司提交的证据2、3、4相矛盾。二、对第三人于瑞玉、陆火林提供的证据均无异议。
盐阜公司的质证意见：一、对张金宝提供的证据的质证意见：对证据1、2、5的真实性、合法性、关联性均不认可，因为盐阜公司从未与张金宝发生过买卖合同关系，也未授权任何人与张金宝发生买卖合同关系；对证据3的真实性无异议，但对证明目的有异议，因为判决书载明于瑞玉是职务行为，但不能代表盐阜公司，同时与张金宝主张的于瑞玉的职务行为的时间、期限不一致，即使上述判决认定于瑞玉系职务行为，也只能代表其丈夫陆火林，其没有盐阜公司的授权，也不是盐阜公司的员工，故对证明目的不予认可；对证据4因是复印件，真实性不予认可，即使是真实的，也是为了工程的需要报备案的，并不能证明是盐阜公司授权于瑞玉对外发生买卖合同关系的证明。二、对第三人于瑞玉提供的证据的质证意见：对证据1因是复印件，不予认可，上面载明的项目部人员与盐阜公司登记的人员都不符；对证据2的真实性无异议，但对其证明目的有异议，并不能证明于瑞玉是施工方的负责人，因为盐阜公司中标的工程已经发包给第三人陆火林，且盐阜公司南京分公司加盖的是资料专用章，不能用于合同目的，两份结算单与本案无关联性；对证据3因是复印件，真实性无法确认，这份证据没有盐阜公司的任何签章，不同意证明目的。三、对第三人陆火林提供的证据1的真实性有异议，因为天润城第十四街区工程是在2009年9月18日中标的工程，该份协议是2009年8月10日签订，不能证明第三人的证明目的；对证据2的真实性和证明目的均有异议，陈天平不是盐阜公司雇佣的员工，只是陆火林雇佣的，与盐阜公司无关。
第三人于瑞玉的质证意见：一、对盐阜公司提供的证据的质证意见：对证据1因是复印件，对其真实性不予认可；对证据2、3不知情，真实性不予认可；对证据4的真实性、关联性不予认可；对证据5的真实性、合法性、关联性均不认可。二、对张金宝和第三人陆火林提供的证据均无异议。
第三人陆火林的质证意见：一、对盐阜公司提供的证据的质证意见：对证据1、2、3的真实性无异议；对证据4的真实性无异议，对黄真银出具的承诺书与我无关；对证据5的真实性有异议，因为是假的。二、对张金宝和第三人于瑞玉提供的证据均无异议。
原审法院认证意见：对张金宝提供的证据1-5的真实性，原审法院予以确认；对盐阜公司提供的证据1-4的真实性，原审法院予以确认；对第三人于瑞玉提供的证据2-3的真实性，原审法院予以确认。对盐阜公司提供的证据5，因对真实性无法确认；对第三人于瑞玉提供的证据1，因该名单中没有陈天平，也无领取工资人员签名，故对真实性无法确认；对第三人陆火林提供的证据1-2，因证据1的时间与涉案合同不一致，证据2不能证明陈天平具有单独收货的权限，故对关联性不予确认。以上证据原审法院不予确认。
原审法院经审理查明：2009年9月18日，南京天华百润投资发展有限责任公司与盐阜公司签订天润城十四街区土建、水电安装工程施工合同，约定：由盐阜公司承建南京天华百润投资发展有限责任公司开发的天润城十四街区土建、水电安装工程。当日，盐阜公司与黄真银、第三人陆火林签订建筑工程施工内部承包协议书，约定：由盐阜公司将其承建的天润城十四街区土建、水电安装工程转包给黄真银、第三人陆火林承包施工，其中第三人陆火林承包8-9幢住宅楼、幼儿园及2号地库，承包方式为包工包料，双方还约定：所有工程款账务往来必须由盐阜公司财务部门办理，每笔工程款必须转入盐阜公司账户，陆火林所有材料购买合同必须报盐阜公司备案，不得以陆火林个人名义赊欠工程材料、设备、资金，否则造成一切责任均由陆火林承担。
2011年10月6日，盐阜公司作出决定并致函第三人陆火林，该决定和函主要内容为：陆火林不再担任天润城十四街区项目的现场负责人，现场施工队伍即日起退场，两日内退场结束，陆火林负责天润城十四街区项目的项目结算及材料供应等相关事宜，具体结算按双方约定执行。
自2010年6月22日至2011年11月6日，由第三人于瑞玉和陈天平分别在张金宝的销货清单上签名，该销货清单上载明：客户均为盐阜，具体为：1、2010年6月22日货款46945元；2、2010年7月12日货款53900元；3、2010年7月28日货款28170元；4、2010年8月20日货款70977元；5、2010年10月6日货款63882元；6、2010年10月30日货款63662元；7、2011年3月7日货款48192元；8、2011年3月16日货款11660元；9、2011年4月20日货款31817元；10、2011年9月1日货款6600元；11、2011年9月22日货款3493元；12、2011年11月6日货款281元。另有1张销货清单货款67718元无日期；另有1张销货清单2011年11月4日货款14189元，只有陈天平签名，无于瑞玉签名。
第三人于瑞玉系第三人陆火林承包项目部的工地现场管理人员。
2012年3月，第三人陆火林出具承诺书，该承诺书的内容：今由十四街区南区工地欠水电材料款，在2012年春节前全部付清，如到期未能支付，同意按2%支付月息。
原审法院认为：第三人陆火林承包盐阜公司承建的天润城十四街区土建、水电安装部分工程，双方约定：承包方式为包工包料，双方还约定了工程材料购置规定，否则造成一切责任均由第三人陆火林承担。第三人陆火林在承包期间，第三人于瑞玉持盐阜公司于2009年9月9日出具给第三人陆火林的授权委托书到张金宝处赊购水电材料，因该委托书无对外采购材料的权限，张金宝未尽能到注意义务。根据合同相对原则，张金宝供货的相对方应是第三人陆火林或第三人于瑞玉，张金宝与第三人陆火林或第三人于瑞玉间形成了买卖合同关系，且第三人陆火林于2012年3月出具承诺书，承诺：由其支付十四街区南区工地欠水电材料款。所以，第三人陆火林或第三人于瑞玉应向张金宝支付此笔货款。第三人于瑞玉因不是盐阜公司职工，其在张金宝的销货清单上签名，不能代表盐阜公司，故盐阜公司无需承担此笔货款，由于张金宝的诉请无法律依据，且不能成立，故对张金宝的诉请，原审法院不予支持。对盐阜公司的辩称意见，原审法院予以采纳。第三人于瑞玉、陆火林提供的证据不能证明其辩称意见成立，故对第三人于瑞玉、陆火林辩称，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，原审法院判决：驳回张金宝的全部诉讼请求。一审案件受理费9398元，由张金宝负担。
判决后，张金宝不服，向本院提出上诉称：授权委托书载明陆火林为盐阜公司南京分公司副经理，陆火林又是苏宁天润城第十四街区土建、水电安装项目部的负责人，有权代表公司购买建材，其可以签署一切文件和处理一切事务，当然包括采购货物权利。盐阜公司与陆火林之间的内部承包协议不能对抗张金宝，不能免除盐阜公司的民事责任。盐阜公司内部文件也称陆火林负责结算及材料供应事宜，其承诺付款应由盐阜公司来承担。于瑞玉为盐阜公司项目负责人，其行为代表公司。陈天平为项目部人员于瑞玉、陈天平在销售清单上签字，是经过陆火林的授权，只能代表盐阜公司。盐阜公司曾于2011年2月向张金宝支付过297000元的货款，张金宝有理由相信其合同相对方为盐阜公司，陆火林的行为构成表见代理，而非当事人陆火林。张金宝一审中将于瑞玉列为共同被告，但在一审重新审理中，将于瑞玉列为第三人，程序违法。综上，请求二审法院查明事实，改判支持其一审诉讼请求。
被上诉人盐阜公司未答辩。
原审第三人于瑞玉、陆火林答辩称对张金宝上诉事实及理由无异议。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明：张金宝一审时原将于瑞玉列为被告提出诉请，后在2014年10月22日庭审中同意不再将于瑞玉作为被告，而将其作为第三人。
上述事实有一审庭审笔录、当事人陈述等加以证实。
本院认为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且相对人主观上善意无过失地相信行为人有代理权。本案中，张金宝陈述于瑞玉和其洽谈达成口头供货协议时持有盐阜公司及其法定代表人刘顺浪2009年9月9日出具给陆火林的授权委托书，但从授权委托书的内容来分析，盐阜公司只是授权陆火林作为代理人以公司名义参加苏宁.天润城十四街区的土建、水电安装工程的投标活动，授权委托书尽管载明陆火林系盐阜公司南京分公司的副经理，但盐阜公司并未明确授权其有对外采购货物的权限。于瑞玉作为陆火林的妻子并不当然有权代理陆火林以盐阜公司的名义进行商业活动，于瑞玉在客观上并未形成有代理盐阜公司的表象。张金宝在供货时将货物交付给陈天平，而陈天平并非盐阜公司工作人员，陈天平也未取得盐阜公司授权，张金宝对此也未尽到合理注意义务。张金宝供货结束后也未和盐阜公司结算，要求盐阜公司进行追认，只是由陆火林向其出具了承诺书。张金宝诉称盐阜公司已经支付给其297000元货款，盐阜公司予以否认，对此张金宝也未提供证据予以证明。综合分析，在合同缔结、履行过程中，于瑞玉并不具有使张金宝相信其有权代理盐阜公司的外部表象，张金宝有机会和盐阜公司苏宁.天润城十四街区项目部取得联系，却未取得盐阜公司项目部对于瑞玉、陆火林的行为的确认，故其并非善意无过失相信于瑞玉、陆火林有权代理盐阜公司。张金宝主张陆火林、于瑞玉的行为构成表见代理缺乏依据，本院不予支持。另外，张金宝一审起诉时将于瑞玉列为被告提出诉请，后在2014年10月22日的一审庭审中同意不再将于瑞玉作为被告，而将其作为第三人。张金宝现上诉称一审法院变更于瑞玉的诉讼主体身份，程序违法，与事实不符，本院不予采信。
综上，上诉人张金宝的上诉请求因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9398元，由上诉人张金宝承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张广永
代理审判员 黄建东
二〇一五年九月十五日
书 记 员 石晓英