辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7297号
上诉人（原审被告）：潘长福。
上诉人（原审被告）：张玉坤。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：范作辉，系辽宁范作辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐利。
委托诉讼代理人：魏富，系大连瓦房店市五岛法律服务所法律工作者。
上诉人潘长福、张玉坤因与被上诉人徐利劳动争议纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
潘长福、张玉坤上诉请求：撤销原判第二项、第三项，依法改判上诉人潘长福、张玉坤向被上诉人徐利支付停工留薪期间工资21,733.20元；一次性伤残就业补助金43,466.40元。事实与理由：1、被上诉人徐利与瓦房店市忠建钢构彩板经销处于2015年12月4日签订书面劳动合同，约定合同期限为2015年12月4日至2016年12月4日，从事工作为技术安装，基本工资为每月1500元。双方对徐利日工资为210元已予认可，但该工资中包括奖金及福利，一审法院对此已作认定，却以《工伤保险条例》中规定停工留薪期内原工资福利待遇不变为由，认定徐利日工资为210元，属事实认定错误。2、根据《工伤保险条例》第六十四条，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。被上诉人到上诉人处工作到发生事故仅仅12天，根本无法形成固定的工资福利待遇，也无法形成事故伤害前12个月平均月缴费工资。因此，只能依据合同约定的基本工资1500元/月计算停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金，但依据法律规定合同约定的基本工资1500元/月低于大连市职工平均工资的60%(2016年大连市职工月平均工资为6037元×60%=3622.20元),将被上诉人的本人工资认定为3142.8元/月更符合法律规定,故被上诉人停工留薪期工资为21,733.20元(3622.20元/月×6个月)、一次性伤残就业补助金为43,466.40元（3622.20元/月×12个月）。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
徐利辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。
徐利向一审法院提起诉讼请求：1、解除劳动关系；2、被告赔偿原告第二次治疗费8525元，检查费430元，护理费3200元，伙食补助费156元，交通费374元；3、被告支付原告停工留薪期间工资27,405元，一次性伤残补助金41,107.5元，一次性医疗补助金51,192元，一次性伤残就业补助金54,810元。
一审法院认定的事实是：原告徐利与瓦房店市忠建钢构彩板经销处于2015年12月4日签订书面劳动合同，约定合同期限为2015年12月4日至2016年12月4日，从事工作为技术安装，基本工资为1500元/月。双方当事人约定原告徐利日工资为210元，其中包括基本工资、奖金及其他福利。
2015年12月15日原告徐利在安装移动安全带过程中不慎摔伤致右跟骨骨折。同日，至瓦房店市中医医院进行住院治疗，2016年1月10日出院。住院期间医疗费共计36,634.25元，该费用已由二被告全额支付。
2016年1月28日，二被告向原告徐利结清工资，共计给付原告工资2625元，并支付原告徐利住院期间的伙食费1500元。原告徐利向二被告出具了收条，收款人为刘林芳。刘林芳系原告徐利妻子。
原告徐利因工作期间受伤在第一次出院后为检查病情花费检查费合计430元。原告徐利于2017年1月4日至瓦房店市中医医院进行二次住院治疗，并于2017年1月10日出院。二次住院期间医疗费共计8252.75元。原告徐利因二次住院及出院后复查、做劳动能力鉴定所花费交通费合计374元。
原告徐利此次受伤，瓦房店市人力资源和社会保障局作出的瓦人社工伤认字第09162214号工伤认定决定书认定原告徐利所受伤害为工伤。经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定徐利伤残等级为九级。
瓦房店市忠建钢构彩板经销处自2015年12月至2017年6月为原告徐利缴纳医疗保险和工伤保险。2015年12月至2016年6月原告徐利医疗保险、工伤保险的缴费基数为
3181元，2016年7月至2017年6月原告徐利医疗保险、工伤保险的缴费基数为3470元。
瓦房店市忠建钢构彩板经销处系个体工商户，经营者为潘长福，目前状态系注销。
被告潘长福、张玉坤系夫妻关系。
2017年4月28日原告徐利向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会以被申请人不具备主体资格为由向原告徐利下达了瓦劳仲不字（2017）第76号不予受理通知书。原告徐利对通知书不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，原告徐利要求解除与瓦房店市忠建钢构彩板经销处之间签订的劳动合同，瓦房店市忠建钢构彩板经销处现已注销，其经营者潘长福及其妻子张玉坤即本案二被告对原告要求解除劳动合同的请求均无异议，应予以确认。
依据社会保险法的有关规定，因工伤发生的治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、生活不能自理经劳动能力委员会确认的生活护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，按照国家规定从工伤保险基金中支付。本案被告经营的瓦房店市忠建钢构彩板经销处一直为原告徐利缴纳医疗保险和工伤保险至今，原告徐利要求二被告赔偿的治疗费、检查费、护理费、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，可依照法律规定向社会保险经办机构主张从工伤保险基金中支取，在本案中不予处理。
社会保险法规定，因工伤发生的治疗工伤期间的工资福利、终止或解除劳动合同时应当享受的一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。庭审中，二被告同意承担原告徐利停工留薪期间的工资及一次性伤残就业补助金，但就原告徐利的工资标准双方当事人存在争议。从原告徐利提供的视听资料及二被告庭审陈述中可以看出，被告已对原告徐利日工资为210元予以认可，但该日工资中包括奖金及其他福利。原告徐利从事的工作系技术安装，而工伤保险条例中规定，停工留薪期内，原工资福利待遇不变。故一审法院认定原告徐利月工资应为4567.5元（210元/日×21.75天）。停工留薪期间一般不超过12个月，本案原告徐利所受伤系右跟骨骨折，伤残等级为九级，原告徐利要求停工留薪期以六个月计算符合相关规定，予以支持，故二被告应支付原告徐利停工留薪期间工资27,405元（4567.5元/月×6个月）。《辽宁省工伤保险条例》规定，关于一次性伤残就业补助金按照职工本人月工资计算，伤残等级为九级的按照12个月计算,故二被告应支付原告徐利一次性伤残就业补助金54,810元（4567.5元/月×12个月）。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第一款（二）项、《辽宁省工伤保险条例》第九条的规定判决：一、解除原告徐利与瓦房店市忠建钢构彩板经销处之间签订的劳动合同；二、被告潘长福、张玉坤于判决生效后十日内向原告徐利支付停工留薪期间工资27,405元；三、被告潘长福、张玉坤于判决生效后十日内向原告徐利支付一次性伤残就业补助金54,810元；四、驳回原告徐利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告潘长福、张玉坤负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人潘长福、张玉坤对应该支付被上诉人徐利停工留薪期间工资和一次性伤残就业补助金没有异议，争议焦点在于工资标准的确定以及停工留薪期间工资和一次性伤残就业补助金数额的确定。双方已认可徐利的日工资为210元，上诉人再提出以约定的基本工资1500元/月为计算标准没有事实依据，对其主张本院不予支持。尽管上诉人主张该日工资中包括奖金及福利，但对奖金及福利的具体数额承担举证责任的应为上诉人，现其不能举证，应承担举证不能的法律后果，故一审判决以日工资210元为基数计算徐利停工留薪期间工资和一次性伤残就业补助金并无不当。
综上所述，上诉人潘长福、张玉坤的上诉理由并不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（潘长福、张玉坤已预交），由上诉人潘长福、张玉坤承担。
本判决为终审判决。
审判长霍宏
审判员刘小南
审判员张钱
二○一七年十一月二十三日
书记员王丽秋