浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙0303民初5241号原告：谢作存，男，1972年7月13日出生，汉族，住温州市龙湾区，委托诉讼代理人：王仁珠，浙江东瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：王靖璨，浙江东瓯律师事务所律师。被告：温州光大房地产开发有限公司，住所地：温州市龙湾区耐宝路建工检测大楼三楼。诉讼代表人：北京德恒（温州）律师事务所，系温州光大房地产开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：徐强，北京德恒（温州）律师事务所律师。原告谢作存为与被告温州光大房地产开发有限公司（以下简称：光大房开）房屋买卖合同纠纷一案，于2017年7月6日向温州市鹿城区人民法院起诉。该院立案后，又于2017年8月21日作出（2017）浙0302民初8545号民事裁定书，以本院已受理了对被告光大房开的破产清算申请为由，裁定本案移送本院管辖。本院于2017年9月20日收到移送案卷，2017年9月26日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人王仁珠、被告的委托诉讼代理人徐强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《预购合同》。2.判令被告返还原告已交房款910万元。3.判令被告支付原告违约金106.47万元（以910万元为基数，按每日万分之一，自2013年9月1日起计算至2017年7月6日）。4.本案受理费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2011年9月14日签订《预购合同》，约定原告购买被告拟建造的位于温州市上陡门地块，暂名鹿城一品公寓的东幢十二楼东边套（A121）商品房一套，单价3万元/平方米，总价906万元，交房日期为2013年6月30日前。原告依约向被告指定的银行账户（户名：温兴其，尾号：3618）一次性支付总房款910万元。但被告迟迟没有建造该房屋，超过交房日期未能向原告交付房屋。根据《预购合同》第十三条约定“1.出卖人逾期超过90日未能交房的，买受人有权解除合同。2.受卖人继续履行交房义务，出卖人向受卖人支付违约金，并按买受人累计已付款的日1%向买受人支付违约金”。原告曾多次向被告主张要求解除合同，返还已付房款，但被告至今未返还。原告为此起诉。审理中，原告变更第3项诉请金额为127.764万元（基数、标准、计算时间均不变，起诉状上计算失误）。针对被告答辩，原告补充称：一、2011年2月开始，原告陆续借款给温兴其，温兴其是被告光大房开的隐名股东。2011年6月14日，温兴其向原告出具《借条》，确认借款本金660万元，月利率2%，并由被告光大房开提供担保。因温兴其的借款系用于光大房开，2011年9月14日，光大房开时任董事长高勇告知原告称股东已商量好，借款转为购房款，原告表示同意，双方签订《预购合同》。《预购合同》购房款906万，原告名下借款660万元尚有不足，故还有温兴其另外欠孙光华的借款250万元挂在原告这里。二、2015年，光大房开破产。申报债权之前，光大房开的人叫原告与孙光华分开申报，原告就与孙光华分开申报，原告申报了660万元本金及利息（温兴其借款、光大房开担保）的债权，但温州光大房地产有限公司管理人（以下简称：管理人）对原告申报的借款担保债权不予确认。因原告有《预购合同》，故依据《预购合同》起诉。被告当庭答辩称：一、原、被告不存在《预购合同》关系。被告未取得商品房预售许可，不可能对外签订《预购合同》。二、原告所谓的支付购房款，付款人不是原告，收款人也不是被告。从原告举证来看，都是案外人孙光华的银行账户转到案外人温兴其的银行账户。三、法院受理被告光大房开破产案件后，原告曾于2015年10月9日向管理人申报债权，申报债权数额1361.8万元（原始债权660万元，孳息债权701.8万元，借款人温兴其，担保人光大房开）。管理人对该笔债权没有确认，并告知原告如有异议，可以诉讼。原告并未提起借款担保的诉讼，而提起房屋买卖合同的诉讼，将同样的款项又解释成购房款，与债权申报时的主张并不一致。综上，应驳回原告诉请。本院经审理认定事实如下：原告持有原件并提交本院的6份农业银行2017年盖章确认的交易记录显示，①2011年2月28日，孙光华名下尾号7711的银行账户分五次向温兴其名下尾号3618的银行账户转账90万元、30万元、90万元、90万元、30万元；②同年3月22日，孙光华上述银行账户向温兴其上述银行账户转账80万元；③同年4月11日，孙光华上述银行账户分两次向温兴其上述银行账户转账50万元、50万元；④同年5月14日，孙光华上述银行账户向温兴其上述银行账户转账50万元；⑤同年5月20日，孙光华上述银行账户分三次向温兴其上述银行账户转账60万元、70万元、70万元；⑥同年6月14日，孙光华上述银行账户分两次向温兴其上述银行账户转账80万元、70万元（以上十四笔转账金额合计910万元）。2015年8月28日，本院作出（2015）温龙破字第8-1号民事裁定书，裁定受理傅晓刚对光大房开的破产清算申请。同日，本院作出（2015）温龙破字第8-1号决定书，指定北京德恒（温州）律师事务所为本案的破产管理人。2015年10月9日，原告向管理人申报债权。其提交的《债权申报表》载明“申报债权数额1361.8万元，原始债权660万元，孳息债权701.8万元，连带债务人温兴其”等。其提交的《债权申报材料清单》载明“《借条》1份、《汇款凭证》4份、身份证、利息说明”等；所附《借条》载明“今借到谢作存人民币660万元，月息2分，注：2011年2月28日到2011年6月14日共660万元，借款人温兴其”等，《借条》左下角另有“担保人：温州光大房开公司，法人代表：汪小海，温州光大房地产开发有限公司财务专用章”等；所附4份农业银行2015年盖章确认的交易记录显示，①2011年2月28日，孙光华名下尾号7711的银行账户分五次向温兴其名下尾号3618的银行账户转账90万元、30万元、90万元、90万元、30万元；②同年3月22日，孙光华上述银行账户向温兴其上述银行账户转账80万元；③同年4月11日，孙光华上述银行账户分两次向温兴其上述银行账户转账50万元、50万元；④同年6月14日，孙光华上述银行账户分两次向温兴其上述银行账户转账80万元、70万元（以上十笔转账金额合计660万元）。同日，管理人向原告出具《关于债权审理结论的通知书》，载明“管理人初步意见：根据《最高人民法院》第五十五条第十项的规定，即光大房开为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担保证责任的才属于破产债权，本案债权申报人并未获得生效法律文书确定，因此，对您申报的债权不予认定为破产债权；权利救济：您如果对管理人的债权审核结论有异议的，可以在15日内向管理人提出复核申请并提供相应的证据材料，或者可以在收到本通知书后15日内直接向温州市龙湾区人民法院提起诉讼”等。原告于当天签收，并在前述《债权申报表》上注明“原件本人已带回”。原告持有原件的一份《预购合同》载明“甲方：光大房开，乙方：谢作存；甲方现在开发的，坐落于上陡门地块商品房（暂命名为：鹿城一品公寓），乙方向甲方预购。第一条，乙方向甲方购买东幢十二楼东边套（A121），建筑结构为框架，房屋类型为商品房。第二条，乙方向甲方购买该房屋单价为3万元/平方米，共计906万元。第三条，甲方于2011年5月12日、20日、23日、6月14日指定卡号，农行：6228480332048951013、6228480332019043618，乙方汇入900万元作为本合同的购房款，乙方同意在2012年9月10日之前，甲方以3万元/平方米价格，有权回购上述商品房。……第十二条，甲方定于2013年6月30日期间将该房屋交付给乙方……第十三条，甲方逾期交付该房屋的，应向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付房价款的日万分之一，自本合同第十九条约定的最后交付期限之第二日起算至实际交付之日止；逾期超过90日，乙方有权选择下列第1种方案追究甲方责任：（一）单方面解除本合同；（二）甲方继续履行交房义务，甲方向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付房款的日万分之一，自本合同第十九条约定的最后交付期限之第二日起算至实际交付之日止，甲方于2015年9月30日仍未交付房屋的，乙方有权单方面解除本合同。……第十九条，本合同在甲乙双方签字盖章后生效”等。落款甲方处盖有“温州光大房地产开发有限公司”印章并有“高勇”签名，乙方处有原告签名，骑缝处盖有“温州光大房地产开发有限公司”印章。本院认为：本案中，原告持有原件的《预购合同》形式上盖有“温州光大房地产开发有限公司”印章，并有“高勇”签名，被告光大房开的管理人庭审中承认高勇2010年4月14日至2012年7月19日期间担任光大房开执行董事兼总经理，系时任法定代表人，但对印章及签名的真实性表示无法确认；经本院释明，被告方未就印章及签名的真实性申请鉴定，故对上述《预购合同》的形式真实性本院予以确认。根据《预购合同》内容，表面上是双方建立的是商品房预售合同关系，但首先，《预购合同》中载明的付款时间早于合同时间，收款账号并非被告公司账户，且还有原价回购的约定，与通常商品房预售合同不符，原告庭审中亦称“温兴其欠原告借款660万元、欠孙光华借款250万元，均由光大房开保证担保，后借款转为购房款”，在假设原告主张的借款及保证担保真实有效的前提下，双方实质上是以签订《预购合同》作为民间借贷的担保，其中约定的原价回购期限实质上是最后还款期限。其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。本案中，虽原告主张“温兴其欠原告借款660万元，由光大房开保证担保，后借款转为购房款”、“温兴其另欠孙光华借款250万元，也由光大房开担保，后借款也转为购房款，挂在原告这里”，原告在向管理人申报债权时也主张“温兴其欠原告借款660万元，由光大房开担保”，但原告主张的借款，款项均系孙光华转给温兴其，而孙光华、温兴其并非本案当事人，其对相关款项意见尚不明确，在此情况下，原告所谓“借款”、“挂在原告这里”等主张，涉及案外人权利，本院在本案中无法直接认定；即使孙光华、温兴其认可原告相关主张，根据上述司法解释规定，《预购合同》也不能按照商品房预售合同关系审理，而应当按照民间借贷法律关系审理。鉴于孙光华、温兴其并非本案当事人，本院无法直接向原告释明变更诉讼请求，但原告以《预购合同》关系的起诉应予驳回，有关基础法律关系的纠纷，可由当事人另行解决。第三，被告并未取得相关商品房的预售许可，即使按商品房预售合同关系审理，《预购合同》也因出卖人未取得商品房预售许可证明而应认定无效。综上所述，原告以《预购合同》关系的起诉，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，裁定如下：驳回原告谢作存的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员  金 丛二〇一七年十一月二十五日代书记员  章林坚