辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）丹刑二终字第00118号
原公诉机关丹东市元宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）由某，男。曾因犯抢夺罪于2002年12月30日被判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2014年10月16日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕，现羁押于丹东市看守所。
辩护人张莉，辽宁万鹏律师事务所律师。
丹东市元宝区人民法院审理丹东市元宝区人民检察院指控原审被告人由某犯传播淫秽物品牟利罪一案，于二〇一五年一月二十六日作出（2015）元刑初字第00017号刑事判决。宣判后，原审被告人由某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人由某，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月，被告人由某与孔某某（另案处理）相识并恋爱。2013年11月，其二人从电视上看见有空姐高价出售自己穿过的衣服，便产生在网上出售孔某某穿过的衣服挣钱的想法。2014年2月，由某在孔某某承租的丹东市元宝区亿龙国际2号楼406室建立“猫眼儿”（www.maoyaner.cc）网站，帮助孔某某出售原味物品和为视频调教服务做广告。2014年6月，由某为扩大网站影响，增加销量，赚取广告费、会员费，又建立了以性虐待为主题的“名门夜宴”（www.mmyysm.com）网站论坛，将“猫眼儿”网站链接到该网站论坛上，使用DXC软件自动盗取其他网站和搜索引擎上的有关性虐待的帖子、图片等信息到“名门夜宴”网站论坛上，并发布自己制作的宣传图片、视频，接受网友发帖。经丹东市公安局治安管理支队鉴定，“名门夜宴”网站论坛480459个图片文件中有6971张图片文件为淫秽图片文件。由某通过网站获取广告费1300元，并与孔某某通过出售原味物品和视频调教服务获利四十余万元。2014年10月15日9时许，公安机关在丹东市开发区月光百合酒店将由某抓获。
原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人由某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条之规定，判决被告人由某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；被告人由某非法所得人民币1300元，依法予以追缴。
上诉人由某提出的上诉理由是：1、证人孔某某的证言不真实，其对于名门夜宴论坛的相关事宜不知情；2、原判认定其收取广告费1300元的事实，除其本人的供述外，没有其它证据支持，不能认定；3、原判量刑过重。
辩护人提出的辩护意见是：上诉人由某主观上没有利用传播淫秽物品进行牟利的故意，客观上没有牟利的行为和收入，不构成传播淫秽物品牟利罪。
丹东市人民检察院的审查意见是：原审判决认定上诉人由某传播淫秽物品牟利的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人由某的上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人由某传播淫秽物品牟利的上述事实清楚，有下列证据予以证明：1、证人孔某某的证言证实，2013年4月份，她认识了由某。2013年11月份，她和由某从电视看到有空姐卖自己的内裤，他们就产生了卖她内裤的想法。由某在网上给她注册了猫眼网站（www.maoyaner.cc），她注册了QQ号605024779，网名叫国王的小女-
猫眼儿，并用这个QQ号在各个SM论坛发帖、做广告，广告内容是SM原味调教，但是客户不多。2014年3、4月份，由某提议做个性虐待网站来吸引别人做广告赚钱，也能让她的视频和原味物品更好卖一些。后由某在网上找人做了网站，她的客户也多了起来，大概每个月可以卖出2个SM调教视频，每个视频150元左右，内裤、袜子、胸罩等原味物品大概能卖4万元左右，共卖了20多万元，被她和由某日常花销了。她和由某上传的淫秽色情照片有些是她自己拍的，有些是由某帮她拍的。2014年10月15日，她和由某在月光百合宾馆拍照片，准备更新网站的物品内容，后被公安人员抓获。2、经营账本证实，孔某某在网站上销售原味物品的收入情况。3、远程勘验工作记录证实，丹东市公安局网络警察支队对“名门夜宴”网站进行了远程勘验，提取并保存文件429174个。4、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书及照片证实，2014年10月15日，公安人员依法对由某、孔某某位于丹东市元宝区亿龙国际2号楼406室进行搜查，查获用于传播淫秽物品牟利结算的银行卡5张、记录网站出售物品获利的账本1本、传播淫秽物品的电脑1台，均予以扣押。5、鉴定意见书证实，涉案图片文件480459个，其中有6971张为淫秽图片文件。6、视听资料证实公安机关依法对上诉人由某进行审讯的情况。7、辽宁省丹东市元宝区人民法院（2002）元刑初字第163号刑事判决书证实，上诉人由某曾因犯抢夺罪于2002年12月30日被判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元。8、案件来源、抓捕经过、户籍材料等证据分别证实本案其他相关事实。9、上诉人由某的供述证实，2013年4月份，他认识了孔某某。2013年11月份，他在网上、电视上、报纸上都看到有人高价出售自己穿过的衣服，于是他和孔某某也想在网上出售孔某某穿过的衣服赚钱。他发现卖原味物品的人都有自己的网站，他就在网上给孔某某注册了猫眼网站（www.maoyaner.cc），孔某某自己注册了一个QQ号605024779，网名叫国王的小女-
猫眼儿。后他到各个SM论坛发帖、投放SM原味调教的广告宣传，但是客户不多。2014年3、4月份，他在网上和网友聊天，网友推荐他做一个SM网站吸引点击率，扩大网站影响。2014年6月份，他模仿其它SM网站做了名门夜宴论坛，目的是为了吸引别人过来做广告赚钱，也是为了让孔某某的原味物品更好卖一些。后他把之前做的猫眼儿、李木子、原味坊三个网站也链接到名门夜宴上，平时他就在论坛上发帖，上传孔某某的照片。名门夜宴论坛里有四大板块，分别是女嘉宾专区、女主天地、心灵家园、电影视频，电影视频板块里有图片专区和视频专区，网友可以在里面发帖，上传一些淫秽色情图片和视频。后来，论坛的访问人多了起来，他用软件从其它SM网站把帖子和照片盗用到名门夜宴论坛上，帖子里面有很多色情图片，但为了扩大论坛的知名度，他把这些帖子放在论坛上供会员浏览。同时，猫眼儿网站的人气也随之提高，很多人去买孔某某的原味衣物。他的论坛在2014年9月份收取了三个人的广告费共计1300元，孔某某的原味衣物大概能卖40多万元，赚的钱都放在孔某某那里，他俩一起花销。
上述事实、证据，均经原审庭审举证、质证，本院在审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人由某以牟利为目的，在互联网上传播淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，应予刑罚。上诉人由某当庭自愿认罪，有悔罪表现，可从轻处罚。关于上诉人由某所提证人孔某某的证言不真实，其对于名门夜宴论坛的相关事宜不知情的上诉理由，经查，证人孔某某对涉案事实有多次、稳定的证实，其证实的内容可与本案其他证据相互印证，应予采信，故此项上诉理由不能成立。关于上诉人由某所提原判认定其收取广告费1300元的事实，除其本人的供述外，没有其它证据支持，不能认定的上诉理由，经查，上诉人由某对于此节事实有过多次、稳定的供述，又有证人孔某某的证言在卷证实，且名门夜宴论坛确有广告位招商，上述证据可相互印证，足以认定，故此项上诉理由不能成立。关于辩护人所提上诉人由某主观上没有利用传播淫秽物品进行牟利的故意，客观上没有牟利的行为和收入，不构成传播淫秽物品牟利罪的辩护意见，经查，上诉人由某为提高孔某某原味物品的销量及赚取广告费、会员费等经济利益，建立以性虐待为主题的网络论坛，并转载大量色情图片，以此方法促使孔某某的原味物品销量增加并收取了1300元的广告费，其行为已符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，故此项辩护意见不能成立。关于上诉人由某所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原审根据上诉人由某的具体犯罪事实、情节及对社会的危害程度，已作出了罪刑相适应的刑罚，量刑并无不当，故此项上诉理由不能成立。丹东市人民检察院的审查意见有事实及法律依据，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯泰昆
代理审判员 王连友
代理审判员 王旭耀
二〇一五年八月十一日
书 记 员 卢丹梅