山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第2210号
上诉人（原审被告、反诉原告）丁青思，男。
被上诉人（原审原告、反诉被告）青岛昊特置业有限公司。
法定代表人王燕，总经理。
委托代理人田伟，女，该公司员工。
委托代理人徐辉，男，该公司副总经理。
上诉人丁青思因与被上诉人青岛昊特置业有限公司（以下简称昊特公司）商品房预售合同纠纷一案，不服即墨市人民法院（2013）即民初字第1435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长、代理审判员李蕾担任本案主审、代理审判员齐新参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年11月8日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人丁青思，被上诉人昊特公司的委托代理人田伟、徐辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昊特公司在一审中诉称，2009年7月15日，昊特公司与丁青思签订《青岛市商品房买卖合同》，后于2009年9月28日签订《补充协议》，约定丁青思购买昊特公司开发的即墨市七级镇政府前街地块上7号（现29号）2层商业网点房，房屋总价款为850000元（现根据实测面积，将房屋总价款调整为863334.4元），付款方式为2009年7月15日前付清首付款430000元，余款420000元（现根据实测面积，余款应为433334.4元）通过办理银行按揭贷款付清。且《青岛市商品房买卖合同》第六条约定：丁青思逾期付款超过30天后，昊特公司有权单方解除本合同，并要求丁青思按照总房价款的10%承担赔偿责任。昊特公司于2009年9月28日向丁青思交付房屋，2012年4月6日，昊特公司向丁青思发出《办理付款及网签手续通知函》，书面通知丁青思于2012年4月12日前携带相关资料前往《时代新城》售楼处办理网签合同及支付余款，并在此前后多次电话通知其履行上述义务，丁青思均置之不理。昊特公司于2012年8月31日委托律师发出《律师催告函》，再次要求丁青思履行上述义务，但丁青思一直也未有任何表示。2012年11月20日，昊特公司依法向丁青思发送了“解除合同通知书”。依据相关法律规定及双方所签合同的约定，丁青思的行为已构成违约，为维护昊特公司的合法权益，请求依法判令：1、解除昊特公司与丁青思签订的《青岛市商品房买卖合同》和《补充协议》；2、丁青思支付昊特公司违约金86333.44元、物业管理费7554元（2009年9月28日至2013年1月27日物业费：0.8元／平方米×实测面积337.24平方米×28个月。）；3、本案的诉讼费由丁青思负担。
丁青思在一审中辩称，昊特公司诉讼请求无法律依据，请求驳回昊特公司的诉讼请求。
丁青思在一审中反诉称，2009年7月15日，丁青思与昊特公司签订商品房买卖合同，丁青思购买昊特公司网点商品房一处。合同签订后，丁青思及时交付了购房款，但昊特公司因未办理好用地手续，至今未给丁青思办理房产手续。另外，双方合同约定本案房产项下的土地使用权期限为70年，但实际用地期限为40年。昊特公司在双方签订合同时，隐瞒重要事实，构成欺诈行为，因此昊特公司应承担违约责任，并赔偿丁青思的经济损失。请求依法判令：1、昊特公司赔偿丁青思违约金及经济损失180000元（违约金85000元、利息96750元）；2、诉讼费由昊特公司负担。
昊特公司在一审中辩称，昊特公司不存在违约事实，所以不应当承担违约责任，要求驳回丁青思的反诉请求。理由是：1、昊特公司所售房屋手续齐全，并于2009年9月28日在房屋验收合格后实际交付给丁青思使用至今，且丁青思将房屋已经出租给第三方，从2012年4月6日开始昊特公司多次书面以及电话通知丁青思在合理期限内到昊特公司办理网签及余款的相关手续，丁青思至今不予配合；2、昊特公司从未在双方的合同中约定过本案房产使用年限为70年，因为相关法律明确规定商业产权最长的使用期限是40年。综上所述，昊特公司不存在违约事实，故不承担违约责任。
原审法院查明，2009年7月15日，昊特公司与丁青思订立了《青岛市商品房买卖合同》，合同书主要约定：一（合同第一条）、甲方（昊特公司，下同）通过拍卖方式取得即墨市七级镇政府前街（原供销社）地块土地使用权，土地面积为：9603㎡，土地用途为：商住；二（合同第二条）、乙方（丁青思，下同）向甲方购买该宗土地上商业网点房7号二层房屋（以下简称该房屋）；三（合同第三条）、据甲方暂测该房屋建筑面积为332.67平方米，该房屋建筑层高为底层3.6米。该房屋交付时，房屋建筑面积以即墨市国土资源与房屋管理局认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，双方同意按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补；四（合同第四条）、乙方购买该房屋，每平方米（建筑面积）房屋单价为人民币2560元。根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总价款暂定为人民币850000元；五（合同第五条）、乙方选择付款方式和付款期限如下：首期付款：430000元应于2009年7月15日前付清，余款420000元应于办理完银行按揭贷款付清。乙方应在房屋交付前付清房屋面积差价款；六（合同第六条）、乙方若未按本合同约定的时间足额付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之一计算，违约金自本合同的应付款期限届满日之第二天起算，至实际付款之日止。逾期30天后，甲方有权单方面解除本合同、乙方应当承担赔偿责任。赔偿金额为总房价款的10%，甲方有权在乙方已支付的房价款中扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房款退还给乙方。如乙方支付的房价款不足赔偿的，甲方有权追索；七（合同第八条）、甲方应当在2009年9月30日前，将本合同约定的房屋交付乙方使用；八（合同第九条）、除本合同第八条约定外，甲方逾期将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之一计算，违约金自本合同第十条约定的最后交付期限届满之第二天起算，至实际交付之日止。逾期超过90天，乙方有权单方面解除本合同；九（合同第十条）、该房屋符合交付条件后，甲方应在交付之日前以邮寄送达方式通知乙方办理交付该房屋的手续。乙方应在收到该通知约定的期限内，会同甲方对该房屋进行验收交接。房屋交付的标志为双方在《房屋交接书》上签字；十（合同第十一条）、……。乙方在房屋交接前，必须付清全部购房价款及物业管理费等其他所有费用，否则甲方除有权根据本合同其他约定处理外，并有权推迟交付房屋而无须承担任何责任；十一（合同第十四条）、……。乙方同意于签署本合同书时与甲方选聘的物业管理公司签署《前期物业管理合同》，承诺按期缴纳物业管理、维修、服务等费用；十二（合同第二十一条）、乙方确认：甲、乙双方在签署本合同时，乙方已对该房屋的土地、规划、建设等相关手续办理情况及全部交易条件进行了详细了解，对各自的权利和义务清楚明白，一方完全接受并按本合同约定严格履行；十三（合同补充条款）：1、乙方需按甲方银行要求提供办理银行按揭的相关手续和证明，并积极配合甲方办理按揭手续。2、因乙方提供的办理按揭资料不全且通不过银行的审查，乙方需在15日内把剩余房款补齐。3、如果乙方所有手续齐全，银行受理发放贷款（数量等同房屋余款），视同房屋余款交齐。
合同签订后的当日，丁青思交付昊特公司房款430000元。
2009年9月28日，昊特公司与丁青思订立了《补充协议》，该协议约定：一、乙方确认，在签订本《补充协议》时，乙方已会同甲方、设计、施工、监理单位对该房屋进行了检查验收，乙方认可该房屋质量符合交付条件，同意接受该房屋；二、该房屋取得《商品房预售许可证》后，甲方将书面通知乙方前来签订政府备案的《商品房买卖合同》和办理贷款手续，乙方应在通知的期限内前来办理。逾期办理，乙方应按照主合同第六条的约定承担违约责任。乙方逾期超过30日，导致甲方解除主合同的，甲方在收回房屋的同时将不承担乙方为该房屋的装修等费用；三、因乙方原因导致该房屋不能贷款的，乙方应在30日内向甲方交付全部未付款项。乙方逾期不能交付的，应按本补充协议第二条处理；四、“时代新城”项目的物业管理费暂由甲方负责，物业服务费用由甲方赠送乙方。甲方选定物业服务公司后，乙方应按甲方的要求与物业服务公司签订《物业服务合同》，并按《物业服务合同》的约定支付物业服务费；五、甲方赠送乙方一年期的部分物业服务费用，待公司与物业公司签署正式的物业委托管理合同，业主应该与物业公司签署物业合同，并根据国家规定及物业合同内容按时交纳物业费。
2009年9月28日，昊特公司将涉案房屋交付丁青思，丁青思在《业主入住房屋验收表》签署意见：满意，并签名确认。
2012年4月6日，昊特公司向丁青思发送了《通知函》，通知丁青思于2012年4月12日前到昊特公司公司售楼处办理付款及网签手续，逾期昊特公司将依法采取法律措施。
2012年8月31日，昊特公司向丁青思发送了《律师催告函》，告知丁青思未按合同、协议和通知函履行义务，其行为已构成违约。昊特公司有权解除合同并要求按照总房价款的10%支付违约金，在收回房屋的同时将不承担该房屋支付的装修费用。
2012年11月20日，昊特公司向丁青思发送了《解除合同通知书》，因丁青思未履行义务，昊特公司通知丁青思：自即日起解除昊特公司与丁青思于2009年7月15日签订的《青岛市商品房买卖合同》及《补充协议》。在收到本解除合同通知之日起3日内，将房屋腾空并交还昊特公司。
2012年12月8日，丁青思向昊特公司回复了《关于昊特公司单方解除房屋认购合同的意见》，认为昊特公司于2012年11月20日以违约为名单方解除2009年7月15日签订的房屋认购合同及补充协议的行为已严重的构成了违约。丁青思的该回复意见同时载明了对昊特公司单方解除合同违约行为的意见。
2011年9月9日，即墨市城乡建设局颁发了建字第370282201109090201号建设工程规划许可证。
2011年12月14日，即墨市住宅发展保障办公室颁发了房地产项目开发经营权证。
2012年1月16日，即墨市房产处颁发了青房注字（2012）第003号即墨市商品房预售许可证。
2012年12月17日，即墨市规划局颁发了验字第370282201212170201号建设工程竣工规划验收合格证。
2012年12月26日，经即墨市城建房地产勘察测绘有限公司（测绘资质：丁级）测绘，涉案房屋建筑面积为340.34平方米。
2013年2月26日，昊特公司向即墨市房产管理处办理了包括涉案房屋在内等房屋的房地产登记手续。
原审法院认为，根据查明的事实，昊特公司与丁青思订立的《青岛市商品房买卖合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律禁止性的规定，合法有效，双方应严格全面的按合同约定履行。
昊特公司将涉案房屋交付丁青思后，于2012年4月6日向丁青思发送了《通知函》，通知丁青思于2012年4月12日前到昊特公司售楼处办理付款及网签手续。但丁青思未按合同、协议及《通知函》之要求履行义务，昊特公司于2012年8月31日又向丁青思发送了《律师催告函》，告知丁青思未按合同、协议和通知函履行义务，其行为已构成违约，昊特公司有权解除合同并要求按照总房价款的10%支付违约金，在收回房屋的同时将不承担该房屋支付的装修费用。据上，昊特公司于2012年11月20日向丁青思发送了《解除合同通知书》，自2012年11月20日起解除了与丁青思订立的《青岛市商品房买卖合同》及《补充协议》，并要求丁青思在收到本解除合同通知之日起3日内，将房屋腾空并交还昊特公司。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，昊特公司解除与丁青思订立的《青岛市商品房买卖合同》及《补充协议》的行为有效。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据双方订立合同及协议约定，丁青思应支付昊特公司违约金87127.04元（2560元／平方米×实测面积340.34平方米×10%），昊特公司主张丁青思支付违约金86333.44元符合法律规定，原审法院予以确认。
根据昊特公司与丁青思订立《补充协议》的约定，物业服务费用由昊特公司赠送丁青思，丁青思应按昊特公司的要求与物业服务公司签订《物业服务合同》，并按《物业服务合同》的约定支付物业服务费。本案丁青思并没有订立《物业服务合同》，且双方订立的《青岛市商品房买卖合同》和2009年9月28日订立的《补充协议》于2012年11月20日解除，故昊特公司主张的物业服务费7554元，原审法院不予支持。
关于丁青思主张的反诉请求，原审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，丁青思对自己的反诉主张，应承担举证责任，但丁青思未提供证据证实，即丁青思对其主张的反诉请求，未提供合法有效的证据证明，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、昊特公司与丁青思于2009年7月15日订立的《青岛市商品房买卖合同》和2009年9月28日订立的《补充协议》于2012年11月20日解除；二、丁青思于判决生效后十日内支付昊特公司违约金86333.44元；三、驳回昊特公司的其他诉讼请求；四、驳回丁青思的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2147元（昊特公司预缴），由昊特公司负担189元，丁青思负担1958元；反诉费减半收取1950元（丁青思预缴），由丁青思负担。
宣判后，上诉人丁青思不服原审判决，上诉至本院。
上诉人丁青思上诉称，1、一审认定事实错误，丁青思提供了四位证人足以证明昊特公司发放宣传彩页，并证实宣传彩页承诺的涉案房屋产权为70年，一审法院仅以有利害关系为由不予采信，是对事实认定错误，应当纠正。2、涉案房屋的实际产权年限为39年零10个月，即使昊特公司承诺产权年限为40年，昊特公司仍然构成违约，一审法院对昊特公司的该违约事实未做应有的调查，系认定事实不清。3、一审法院判决丁青思向昊特公司支付违约金没有合法依据，判决结果显失公正。请求二审法院依法判决驳回昊特公司诉请丁青思支付86333.44元违约金的诉讼请求，诉讼费由昊特公司承担。
被上诉人昊特公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。丁青思就一审判决第二项违约金86333.44元提出上诉，而未对一审判决第一项进行上诉，则第一项已经生效。在丁青思违约的情况下，一审法院认定丁青思与昊特公司之间的商品房买卖合同和及补充协议于2012年11月20日已解除，所以丁青思单独就违约金提出上诉于法无据。请求二审法院驳回丁青思的上诉请求，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与原审查明一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案双方争议的焦点问题为丁青思是否应承担逾期支付房款的违约金。丁青思与昊特公司所签涉案商品房买卖合同及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。双方约定，丁青思尚欠的房屋余款42万元以银行按揭贷款方式支付，昊特公司在取得商品房预售许可证后，书面通知丁青思办理贷款手续，丁青思应在通知期限内办理，逾期承担违约责任。根据本案查明的事实，昊特公司在取得商品房预售许可证后，于2012年4月6日书面通知丁青思去昊特公司办理付款及网签手续，后昊特公司于2012年8月31日再次书面催告丁青思履行付款义务，而丁青思始终未履行支付房屋余款的义务，既未配合昊特公司办理银行按揭贷款手续也未直接向昊特公司支付房屋余款，其行为构成违约。基于丁青思的违约行为，根据双方商品房买卖合同第五条、第六条、补充协议第二条的约定以及我国合同法的相关规定，昊特公司有权单方解除双方商品房买卖合同及补充协议，并要求丁青思承担逾期支付房款的违约金。故，原审判令丁青思承担房款总额10%的违约金，并无不当，本院予以确认。丁青思上诉称昊特公司曾承诺涉案房屋所在土地使用权年限为70年，但未提交有效证据予以证明，本院对其该上诉理由不予采信。原审判决其余各项，双方当事人均无异议，本院不予变更。综上，丁青思的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2147元，由上诉人丁青思负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 林 婵