湖南省永州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘11行终143号
上诉人（原审原告）：蒋昌舟。
委托诉讼代理人：佘国满，湖南九子龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：永州市冷水滩区城市管理行政执法局。
法定代表人：廖永健，该局局长。
委托诉讼代理人：黄艳明，该局法规室主任。
委托诉讼代理人：杨艳龙，湖南君义律师事务所律师。
上诉人蒋昌舟、永州市冷水滩区城市管理行政执法局因确认城市管理行政行为违法及行政赔偿一案，不服永州市零陵区人民法院于二○一七年六月二日作出的（2017）湘1102行初2号行政判决，于2017年6月16日提起上诉。本院于2017年6月28日收到一审移送的案卷并立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月13日在本院第十二审判庭公开开庭审理了本案。上诉人蒋昌舟及其委托代理人黄志新，被上诉人永州市冷水滩区城市管理行政执法局的委托代理人黄艳明、杨艳龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2016年3月30日，永州市国土资源局冷水滩分局向永州市冷水滩区上岭桥片城建项目土地和房屋征收补偿工作协调指挥部出具《关于蒋昌舟修建厂棚用地行为是否合法的认定说明》，认定原告蒋昌舟约在1998年至2000年期间，将位于永州市冷水滩区梅湾街道办事处竹塘村竹塘组黄塔岭自己的自留山擅自修建一栋厂棚（已拍照取证），建筑面积397.31平方米（一层），该栋厂棚未依法办理土地批准文书有关资料，情况属实。蒋昌舟修建厂棚用地的行为未经国土部门依法批准，无任何用地手续，违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、第七十七条相关规定，根据永州市城市规划信息中心提供的1995年9月平板仪测图（1996年版）和2007年航拍图（1996年版图）建房斑点迹象表明，该宗地坐落地上均未修建厂棚，其建厂棚时间实为1997年后修建。上述情况说明蒋昌舟用地行为属非法占用土地修建厂棚，用地性质定性为不合法。
2016年4月25日，永州市住房和城乡规划建设局向被告永州市冷水滩区城市管理行政执法局出具了永住建函[2016]135号《关于对蒋昌舟在河东竹塘村竹塘组所建房屋规划定性的函》，认定蒋昌舟在竹塘村竹塘组黄塔岭所建房屋于约1998年至2000年期间，经与原《冷水滩市城市总体规划（1994-2015）》衔接，该处房屋位于城市规划区范围内，该房屋建设应适用于当时的《中华人民共和国城市规划法》。根据当时施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”。第四十条：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门限期改正，并处罚款”。蒋昌舟在竹塘村竹塘组黄塔岭所建房屋无任何用地手续、未取得建设工程规划许可证即开工建设，应为违法建筑。
2016年7月28日，被告永州市冷水滩区城市管理行政执法局向原告蒋昌舟发出永冷城管拆字（2016）第30072801号限期拆除通�书，全文如下：“蒋昌舟：你于2016年7月28日在竹塘村黄塔岭进行的厂棚建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定，现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国城市规划法》第四十条之规定，责令你接通知后于2016年8月3日之前将所建建筑自行拆除完毕。逾期不拆，我局将依法组织人员强制拆除，特此通知”。
2016年8月9日，在永州市冷水滩区人民政府的组织下，被告永州市城市管理行政执法局在永州市国土资源局、永州市国土资源局冷水滩分局、永州市冷水滩区梅湾街道办事处和永州市冷水滩区上岭桥片城建项目土地和房屋征收补偿工作协调指挥部的配合下，对原告蒋昌舟在永州市冷水滩区梅湾街道办事处竹塘村竹塘组黄塔岭所建厂棚进�了强制拆除。为此，原告不服，故于2017年1月18日向本院提起本案诉讼，请求判如所请。
另查明：原告蒋昌舟提交的冷集用（1996）字第174号集体土地使用证，系1996年7月由原冷水滩市人民政府颁发，土地使用者为唐善地、蒋再吉，该土地座落在冷水滩区上岭桥镇竹塘村，用途是住房，使用权面积为860平方米，蒋昌舟所建厂棚所使用的土地不是该土地使用证批准的土地；
2015年5月，原告蒋昌舟的厂棚经有关评估机构评估，并由协调办公室报请永州市房产局、永州市财政局等有关部门审核批准，按照正常的房屋征收补偿标准，确认蒋昌舟的厂棚及附属设施的征收补偿费总金额为人民币235,628元。
认定上述事实的证据有：1、永州市国土资源局冷水滩分局《关于蒋昌舟修建厂棚用地是否合法的认定说明》；2、永州市住房和城乡规划建设局《关于对蒋昌舟在河东竹塘村竹塘组所建房屋规划定性的函》；3、被告下达给蒋昌舟的《限期拆除通知书》；4、中共永州市委督查公函；5、永州市人民政府《永州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》；6、现场照片4张；7、2015年5月，重点项目征收预算呈报表、竹塘小区房屋征收及附属设施预算送审汇总表、竹塘安置小区房屋征收预算呈批表、被征收人房屋平面图竹塘村安置小区项目房屋征收初步评估结果表（永州市金典房地产评估有限责任公司第一次评估结果）；8、冷水滩竹塘安置小区项目范围内蒋昌舟所有的房屋征收评估初步结果表。
原判认为：《中华人民共和国行政处罚法》规定，行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。根据�州市人民政府公布实施的《永州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条第一款：“市人民政府城市管理行政执法部门负责城市规划区内城市规划、城市客运、城市燃气热力和冷水滩市城市规划区内的城市管理行政执法工作，并指导、监督芝山区城市管理行政执法”。依据永州市住房和城乡规划建设局的认定，原告蒋昌舟在竹塘组所建的房屋属于永州市城市规划区范围内，且属于违法建筑，对该违法建筑具有行政执法权的行政机关应当是永州市人民政府所辖的城市管理行政执法部门，故被告永州市冷水滩区城市管理行政执法局对该违法建筑行使行政执法权属于越权。被告蒋昌舟的违法建筑始建于1998年，而当时《中华人民共和国城乡规划法》并没有颁布实施，而被告下达给原告的《限期拆除通知书》既引用了《中华人民共和国城市规划法》，又引用了《中�人民共和国城乡规划法》，因此被告给原告下达的《限期拆除通知书》在适用法律上明显错误；根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，被告在给原告送达《限期拆除通知书》后，没有依法进行公告，也没有在《限期拆除通知书》中告知原告申请行政复议和提起行政诉讼的权利及限期，然后就配合有关部门对原告的违法建筑实施了强制拆除。因此，被告对原告作出的《限期拆除通知书》以及对原告蒋昌舟的违法建筑实施强制拆除的行政行为违法。因此，原告要求确认被告作出的永冷城管拆字（2016）第30072801号限期拆除通知书违法，以及要求确认被告强行拆除原告位于永州市冷水滩区梅湾街道办事处竹塘村黄塔岭的厂棚的行政行为违法的诉讼请求成立，本院予以支持；因原告蒋昌舟提供不出涉案房屋的土地使用权和建设工程规划方面的行政许可证据，且其所建房屋已被有关的行政部门确认为违法建筑，但本案被告对原告的违法建筑没有行政执法权，且对原告的违法建筑在没有依照法定程序发出公告及作出行政强制执行决定的情况下，即在有关部门的配合下对原告的厂棚实施了强制拆除行为，属于越权执法和程序违法。另外，被告在实施强制拆除行为前应当依法通知原告自行拆除但未通知原告，客观上剥夺了原告自行小心拆除尽量保留建筑材料使用价值的机会，故被告应对其违法强制拆除行为引起的建筑材料及辅料的损失与原告自行小心拆除而引起的正常损失之间的差额进行赔偿。本案中，因原告没有提供相�合法有效的证据证明其实际损失的多少，但原告违法搭建的厂棚被拆除已经成为既成的事实，基于本案被告越权执法且行政行为违法等综合因素考量，考虑到原告的实际损失，为最大限度的维护原告的正当合法权益和利益，本院依照就高不就低的原则酌情采信永州市冷水滩区上岭桥片城建项目协调工作办公室于2015年5月报请永州市房产局、永州市财政局等有关部门审核批准同意的征收补偿价格（235,628元）作为本案的赔偿标准，且不予考虑从中扣减原告自行小心拆除而引起的正常的材料损失。综上所述，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项、第七十六条和《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（二）项、第九条之规定，判决：一、确认被告永州市城市管理行政执法局于2016年7月28日作出的《限期拆除通知书》违法；二、确认被告永州市�水滩区城市管理行政执法局对原告蒋昌舟在永州市冷水滩区梅湾街道办事处竹塘村竹塘组黄塔岭的厂棚实施强制拆除的行政行为违法；三、由被告永州市冷水滩区城市管理行政执法局于本判决生效后十日内赔偿原告蒋昌舟被拆除厂棚的经济损失人民币235,628元；四、驳回原告蒋昌舟的其他诉讼请求。
上诉人蒋昌舟不服原判，向本院提出上诉称：一、原审判决认定涉案厂房为违法建筑，适用法律不当，涉案厂房依法属合法建筑；二、原审判决被上诉人赔偿上诉人损失235628元，与客观事实不符，且证据严重不足。
永州市冷水滩区城市管理行政执法局答辩称：一、涉案房屋是违章建筑，有国土局和住建局的复函，足以证实涉案房屋是违章建筑；二、涉案房屋经过两次评估，应当采信第二次评估的结果。
永州市冷水滩区城市管理行政执法局上诉称：一审法院认定事实有错，漏列了必须到庭的诉讼主体。
蒋昌舟答辩称：一、一审法院对诉讼主体的认定是正确的。二、第一、二次评估报告的委托、评估程序不合法，未经过蒋昌舟的同意。
在二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。一审判决据以认定事实的证据，已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案有两个争议焦点，一是本案是否漏列了诉讼主体，二是本案经济损失应如何计算。
一、本案未漏列诉讼主体。永州市冷水滩区城市管理行政执法局作出永冷城管拆字（2016）第30072801号限期拆除通知书后，对蒋昌舟的房屋实施了强制拆除，永州市冷水滩区城市管理行政执法局是本案实施违法行政行为的主体，蒋昌舟根据本案被告作出的行政行为提出诉讼，并无不当，本案并未漏列诉讼主体。
二、本案经济损失应如何计算。本案中，因蒋昌舟没有提供相关合法有效的证据证明其实际损失的多少，但蒋昌舟违法搭建的厂棚被拆除已经成为既成的事实，基于本案被告越权执法且行政行为违法等综合因素考量，考虑到蒋昌舟的实际损失，为最大限度的维护蒋昌舟的正当合法权益和利益，一审法院依照就高不就低的原则酌情采信永州市冷水滩区上岭桥片城建项目协调工作办公室于2015年5月报请永州市房产局、永州市财政局等有关部门审核批准同意的征收补偿价格（235,628元）作为本案的赔偿标准，且不予考虑从中扣减原告自行小心拆除而引起的正常的材料损失并无不当。
综上，双方上诉人的上诉理由及请求均不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人永州市冷水滩区城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 王兰青
审判员 万竹婷
审判员 周文静
二〇一七年七月二十七日
书记员 陈恒首
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
�民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。