湖南省安仁县人民法院民 事 判 决 书（2015）安民初字第410号原告：中铁电气化局集团有限公司。住所地：北京市丰台区丰台路口***号***室。法定代表人：韦国，该公司董事长。委托代理人：龙双华，系湖南湘华律师事务所律师。委托代理人：刘佩，系湖南湘华律师事务所律师。被告：张国辉，男。委托代理人：贺福湘，男，汉族，湖南省安仁县人，安仁县政府办干部。委托代理人：李志军，系安仁县法律援助中心律师。原告中铁电气化局集团有限公司（以下简称中铁公司）与被告张国辉建设工程施工合同纠纷一案，原告中铁公司于2015年4月21日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月10日在本院第四审判庭公开开庭进行了审理，庭审后原告于2015年6月10日向本院申请对其施工部分的工程价款进行重新鉴定，本院依法委托郴州天正工程造价事务所有限责任公司进行鉴定，鉴定公司于2017年5月18日作出安仁火车站站场设备工程（张国辉施工部分）工程造价鉴定报告。本院于2017年6月3日再次开庭进行了审理，原告中铁公司委托代理人龙双华、刘佩，被告张国辉及其委托代理人贺福湘、李志军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中铁公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告张国辉继续履行合同义务，与原告就衡茶吉铁路3标工程未结算工程款项进行结算，并确认原告与被告尚未结算（或未签认）的工程款项为人民币104.9537万元。2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告中铁电气化局集团有限公司下属非法人企业中铁电气化局衡茶吉铁路工程指挥部（以下简称衡茶吉铁路指挥部）与被告张国辉就被告张国辉承包衡茶吉铁路第3标段安仁车站部分土方、挡护工程、水沟、站台墙、地道、厂区道路、给排水构筑物、电缆沟、临时工程等劳务作业事宜签订了多份《劳务协议》，各份合同中约定了工程范围、工程期限、工程质量、工程费用、生产管理、工程结算等内容，期间原告中铁电气化局集团有限公司还租赁过被告张国辉的施工机械设备，由被告张国辉供应过地材、砼等材料。2014年7月，被告张国辉组织的施工队完成了其承包的衡茶吉铁路第3标段主体工程。截止到2014年第3季度，依照合同约定，原告中铁电气化局集团有限公司与被告张国辉及其施工队工程量已结算签认部分共累计计价为人民币466.1378万元、进场材料计价为人民币10.45054万元、零星工程计价为人民币3.7286万元，以上合计为人民币480.31694万元，扣除已经拨付给被告张国辉的款项及扣除税金、材料费等后，原告中铁电气化局集团有限公司已结算而未支付被告张国辉的工程款项为人民币51.7538万元。针对双方未结算部分，原告中铁电气化局集团有限公司积极履行结算义务，下属衡茶吉铁路指挥部自2014年8月起多次联系张国辉要求其核对工程量并结算，并多次找回已调离人员与其核对工程量并进行谈判，被告不配合又提出的无理要求导致工程款结算无法进行，因原告未满足被告的无理要求，被告曾携带汽油到安仁县火车站广场试图放火，后被公安机关依法处理。事后又经相关部分组织协调，均无果而终。2015年2月13日至2月18日期间，被告为达到其无理由要求的目的，再次组织不明真相的民工围堵S212省道、拦截火车，试图炸毁桥墩等非法行为。2015年2月18日原告处于无奈再次拨付了76万元给被告。2015年春节后原告本着早日解决双方争议的目的，再次组织人员对被告所完成的工程量、已计价部分款项、领用物资部分款项、财务拨（扣）款情况等数据进行统计并对存在的问题进行分析，依照合同约定和市场价格计价额度概算被告完成的工程量为585万元，其中双方未结算签认部分按照合同约定及市场价计价额为104.9537万元，原告已支付被告款项及依约扣除被告的材料款、税金、机械费等约为527万元，尚欠被告58万元左右。综上所述，为维护原告的合法权益，请求依法支持原告的诉讼请求。原告中铁公司为支持诉讼主张，向本院提交如下下证据：1、企业法人营业执照、身份证、原、被告主体身份情况,拟证明原、被告诉讼主体身份适格。2、工程劳务协议、租赁协议、供应协议、工程计价单、工程量表。证明内容原、被告双方签订的工程协议及双方签字认可的工程量及计价。证明目的证明原、被告双方就被告承包衡茶吉铁路第3标段安仁车站工程签订了多份协议，原、被告双方已签字确认无异议的工程量及该部分累计计价人民币466.1378万元。3、劳务协议及计价单,证明内容原、被告双方签订的工程协议及工程量计价单。证明目的证明原、被告双方就被告承包衡茶吉铁路第3标段安仁车站工程签订的除证据2外的其他协议（本证据中的协议加上证据2中的协议为原告与被告签订的所有协议），原、被告双方未签字确认或有争议的工程量部分，原告依照合同约定和市场均价共计价为人民币104.9537万元。4、湖南大学司法鉴定意见书。证明内容湖南大学司法鉴定中心对本案原、被告双方争议部分的工程量所做的司法鉴定。证明目的证明湖南大学司法鉴定中心接受原告委托对本案原、被告双方所有未签字确认及有争议部分的工程量依法进行了司法鉴定，鉴定意见认定原、被告双方未签字确认或有争议的工程量部分总造价为人民币106.4901万元。5、进场材料、零星工资计价单材料。证明内容原告应支付给被告的进场材料、零星工资的计价单。证明目的证明除工程款项之外，原告应支付给被告的进场材料、零星工资共计为人民币14.17914万元。6、扣除材料款计价单材料。证明内容原告扣除被告的工程材料款。证明目的证明原告依法依约应当扣除被告的材料款共计人民币69.77073万元。7、扣除质保金、农民工保险、个人所得税计价单材料。证明内容原告扣除被告的质保金、农民工保险、个人所得税。证明目的证明原告依法依约应当扣除被告的质保金、农民工保险、个人所得税共计为人民币12.1187万元。8、扣除机械费、地道渗水处理费用、其他费用计价单材料。证明内容原告扣除被告的机械费、地道渗水处理费及其他费用。证明目的证明原告依法依约应当扣除被告的机械费、地道渗水处理费及其他费用共计人民币6.5085万元。9、扣除工程整改费用计价单材料。证明内容原告扣除被告施工质量问题的整改费用。证明目的证明原告依法依约应当扣除被告施工完成后验收所发现问题的整改费用共计人民币15.259万元。10、付款凭证。证明内容原告付给张国辉的所有款项。证明目的证明原告依约扣除应当由被告承担的所有费用后，已经支付给被告的所有工程款项、费用等共计为人民币436.691万元。起诉后，另外支付给被告663816元。被告辨称：原告所诉不属实，被告为原告完成的实际工程价款为8753205元。理由如下：①原告提供的湖南大学鉴定结论中设计的第20、21期计量被告并未签字确认，存在漏记了施工项目和计量价取费单价不合理现象，因此被告不认可；②原告提交的第1期至第19期计量中亦存在漏记被告施工项目、机械窝工损失等未计量计价，因此被告对第1至19期计量计价需要进一步结算方能确定实际工程量；③针对上述两方面的情况，郴州天正工程造价事务所有限责任公司已作鉴定结论，漏记的施工项目、机械窝工损失足以证明争议部分的工程造价为3186125元。因此原告所诉缺乏事实依据。请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。被告张国辉为支持其抗辩意见举证如下：1、郴州天正工程造价事务所有限责任公司的鉴定报告。拟证明张国辉总工程造价是8753206元。2、证人龙燕飞、罗新发、阳冬根的证人证言。拟证明被告在履行协议中存在施工变更、签证未计量计价及机械窝工等事实。3、证明2份。拟证明原告向被告购买地材价款432410元（其中2013年12月5日建材5880元；2015年1月29日地材426530元）未计量计价，亦未付款。证据的质证情况：被告对原告的证据1、10无异议；证据2.被告部分有异议，认为第3期至第19期计量中存在以下问题：①弃土场的场地费用、青苗补偿费、弃土平整费用未计量计价；②装卸机、挖机普遍存在窝工现象，未作补偿；③施工过程中因运输困难砼等材料存在二次倒运现像未签证变更；④原告未及时提供施工材料，造成民工误工未补偿；⑤所有计量中存在施工小项遗漏的情况；⑥第十二期存在涂改，计量不实。对于原告的证据3，被告提出了异议，认为原告对被告完成的工程计量中，被告未签字确认，且部分的材料、人工单价不合理，不认同。证据4.被告的质证意见认为是原告单方面委托鉴定结论，且鉴定的依据（施工项目）被告未签字确认，故不认可。证据5.被告提出了异议不认可。证据6.被告提出了异议，认为扣材料款未签字确认，且原告提供的材料价款超出市场价格不合理。证据7.被告质证意见认为扣除保险费用、个人所得税未提供正式的税费发票，不认可，证据8.被告质证认为扣除维修地道渗水处理费用没有依据，原告并没有通知被告维修的证明，故不认可。证据9.被告提出了异议，认为扣除工程的整改费用没有依据，理由是原告根本没有下整改通知，不存在整改事项。对于扣款数额不认可。对被告提出的证据1.原告对证据中的第一、二部分（①湖南大学司法鉴定中心（2015）建鉴字第19号复核计量计价；②中铁公司经衡茶吉铁路项目部由张国辉队验工计价单[2012年第1期至2014年第19期施工内容计量计价]无异议，对第三部分（张国辉补充报送资料部分）原告提出了异议，认为该部分鉴定依据（证据）未经过法庭质证，系单方提交的，不符合法律规定，原告不予认可。证人龙燕飞、罗新发、阳冬根的证言原告提出了异议，认为仅能反应被告做的部分工程事项，但不能证明属于漏记、变更的工程量，且机械窝工不能补偿损失，因为租赁机械协议中已经约定了按时计费，不存在窝工损失计量计价补充问题。因此不能达到被告的证明目的。证据3、原告提出了异议，认为原告存在施工过程，因需要开具相关税务发票，原告向被告开具过证明，由被告持此证明到税务局开具发票，再将发票交回原告公司。现被告举证的证明被告未及时交回公司，且事实上原告已在工程计价中已经计价。认为不能采信。证据分析认定，对于原告提交的证据1、10双方均无异议，本院予以认定。对于原告的证据2，本院认为应当采信。理由如下：被告对双方签订的协议真实性无异议，但认为工程验工计价单中遗漏了施工项目、机械窝工损失、计价取费单价不合理等事情，不能认定工程造价为466.1378万元。因为本案诉争的是第20、第21期工程计量计价问题。至于被告认为第3至第19期计量计价有误，不能确定为466.1378万元。被告可以提供依据与原告核对工程量并进行结算。对原告的证据3、4，因在诉讼过程中，被告已申请对该部分（第20、第21期计量计价）的工程价款重新鉴定。本院认为虽然湖南大学司法鉴定中心的鉴定结论与诉讼中郴州天正工程造价事务所有限责任公司的鉴定报告结构相差细微，但重新鉴定机构是通过双方抽签确定的，鉴定结论更严谨，证明效力更大，因此应当采信重新鉴定结论。对于原告的证据5、6、7、8、9被告提出了异议，认为扣除材料款的单价不合理，扣除农民工保险、个人所得税未提供正式发票，及扣除工程整改费用没有提供整改通知的证明，不存在整改事实，不予认可。本院认为，原告的4组证据仅能反应工程未结算，双方存在争议，只能通过工程结算方能确定工程总价款和支付情况。因此不予采信。对于被告的证据1，原告对证据1中的第一、二部分无异议。因重新鉴定机构是通过双方抽签确定的，鉴定结论更严谨，证明效力更大，因此应当采信重新鉴定结论。对于重新鉴定第三部分，原告在庭审过程中明确表示不认可，且被告也未对此提起反诉，本院认为不属于本院处理范畴，与本案缺乏关联性。对于被告的证据2、3，本院认为与本案亦缺乏关联性。理由是被告未对此提出反诉。本院确认如下案件事实：原告中铁公司在承建衡茶吉铁路第3标段工程中于2012年3月至2014年7月期间，原告下设的中铁电气化局衡茶吉铁路工程指挥部，并以指挥部的名义与被告张国辉就原告承建的第3标段安仁车站部分土方、挡护工程、水沟、站台墙、地道、厂区道路、给排水构筑物、电缆沟、临时工程等劳务作业事宜签订了多份《劳务协议》、各份合同中约定了工程范围、工程期限、工程质量、工程费用、生产管理、工程结算等均作了具体的约定，同时，原、被告双方还签订过施工机械租赁协议、地材、砼供用协议，协议对租赁方式、计价、材料价格砼单价亦作了具体约定。原告另行雇佣被告在施工中做些零星事务。协议在履行过程中，原告根据被告的施工事项、施工进度进行计量，合同外的用工由原、被告双方签署合同外用工（现场）签认单计量。2012年4月27日至2014年1月20日原告对被告所完成的施工量进行了19期验工计价，计价总量为4661378元。在被告完成扫尾工程后，原告于2014年8月份曾多次邀请被告对未计量计价的第20、21期进行核对，并要求与被告结算。原、被告就工程计量问题、合同外计价的单价问题等事宜一直经多方协商未果。被告曾多次采取不当行为（试图放火烧车站、拦截公路），并与项目部工作人员发生争执。事后原、被告双方一直未结算。原告遂于2015年4月21日向本院提起诉讼，要求依法支持其诉讼请求。在本院于2015年6月10日组织原、被告双方进行证据交换后，被告申请了对其完成工程量进行重新鉴定。本院于2015年6月10日依法委托郴州天正工程造价事务所有限责任公司进行鉴定，郴州天正工程造价事务所有限责任公司于2017年5月18日作出了安仁火车站站场设备工程（张国辉施工部分）工程造价鉴定报告，鉴定结果为：1、原湖南大学司法鉴定意见书（湖大司鉴中心（2015）建鉴字第19号）包括的施工内容：申请人及被申请人对已计入工程量表示同意的，依据合同和被申请人签认“工程数量计算表”鉴定此部分造价为1065286元；2、中铁电气化局集团有限公司衡茶吉铁路项目部内部张国辉验工计价单（2012年4月第1期至2014年1月第19期）的施工内容，验工计价单双方已签字，依据合同此部分鉴定金额为4501794元；3、安仁火车站站场设备工程（张国辉施工部分）张国辉补充报送资料部分:该部分资料由张国辉补充报送并签字确认，中铁公司衡茶吉铁路项目部来签字确认，现暂按报送资料计算，该部分内容套件金额为3186125元。同时查明，被告张国辉不具备相关的施工资质。重新鉴定原、被告各交了5000元鉴定费，未缴部分郴州天正工程造价事务所有限责任公司于2017年4月19日出具了鉴定缴费函，缴费函确定暂收鉴定费72000元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是一：原、被告所签订的多份《劳务协议》、《机械租赁协议》、《地材、砼供用协议》是否有效？二、原告要求被告履行协议中的结算义务是否应当支持？原告要求确认原、被告未结算的工程价款（第20、第21期）为多少？关于焦点一，本院认为原、被告签订的多份《劳务协议》中大多涉及原告承建的3标度附属工程和零星工程，不是单纯的劳务包工，大都存在包工包料情形，而被告张国辉个人并未取得建筑施工资质。因此原、被告就适及工程部分《劳务协议》违反了法律规定，属无效合同。此外，原、被告双方签订的《机械租赁协议》、《地材、砼供应协议》应当是双方当事人的真是意思表示，不违反法律规定，属有效合同。关于焦点二：当事人在从事民事活动中，应当遵循公平、诚实信用原则。原告要求被告对其所施工的工程量进行核对、结算，最后双方确定工程量。原、被告虽签订了多份协议中，虽有些协议无效，但双方对协议约定及施工项目的质量无争议，且被告对原告的扣个人所得税、农民工保险、工程整改费用提出了异议，认为原告未提供正式税费发票、工程整改通知等证据，不认同原告的扣款。本院认为被告的质证意见应当采纳。理由如下：原告扣除其代被告交的农民工保险、个人所得税应当提供正式发票通过结算来确定相关数额，至于扣除被告施工的工程整改费用原告亦应提供相关依据，而不能单方面扣款。且《合同法》明确规定：合同无效不影响其他部分效力，其他部分仍有效。工程款的拨付和结算时合同双方应当履行的义务。因此原告要求继续履行工程结算义务，并无不妥，应当支持。关于原、被告未结算部分（第20、21期）的工程价款的如何确认？本案原告单方面对未结算部分的按照合同和市场价格结算被告完成第20、21期工程价款为1049537元；在诉讼过程中自行委托湖南大学司法鉴定中心结论为1064901元；郴州天正工程造价事务所有限责任公司鉴该部分的工程价款为1065286元。本院认为原告未结算部分的工程价款应确认为1065286元。理由如下：被告张国辉对原告的自行委托湖南大学司法鉴定中心的鉴定结论不服，提出重新鉴定。重新鉴定机构是通过双方抽签确定的，鉴定结论更严谨，证明效力更大，且原告当庭表示认可重新鉴定的第一、二部分。故本院因此应当采纳郴州天正造价事务所有限责任公司鉴定结论第一部分，即被告施工的第20、21期工程造价为1065286元。至于被告当庭表示对涉案工程量第3-21期计量计价存在质疑，认为原告在计量中存在遗漏施工项目，计价中取费单价不合理、机械窝工损失未赔偿等情况，要求按重新鉴定中第三部分造价确定未结算部分的工程价款。本院认为被告对争议部分未提起反诉，不属于本案处理范畴，且原告在庭审过程中以重新鉴定结论中第三部分的鉴定依据（证据）系被告单方面提供为由明确表示不认可，故被告的抗辩意见不予采纳，被告可提供证据另行提起诉讼，解决争议。对于原、被告在重新鉴定中的各交纳的5000元鉴定费，本院酌定原、被告各承担5000元为宜，至于未交纳的部分因未提供正式发票，本院不予认定。综上所述，原告要求被告继续履行协议中施工工程价款的结算义务应当支持，原、被告未结算部分（第20、第21期计量计价）工程价款为1065286元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定判决如下：一、被告张国辉继续履行与原告中铁电气化局集团有限公司签订的协议约定的施工工程价款结算义务；二、原告中铁电气化局集团有限公司与被告张国辉未结算部分（第20、第21期）的工程造价为1065286元。案件受理费12450元，鉴定费10000元，合计22450元，由原告中铁电气化局集团有限公司承担7450元，被告张国辉承担15000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  张斌斌审 判 员  侯卫文人民陪审员  彭前钧二〇一七年六月七日书 记 员  李 谦附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：(一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;(二)判决认定的事实和理由、适用的法律和理由;(三)判决结果和诉讼费用的负担;(四)上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。