甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）甘11刑终64号
原公诉机关定西市安定区人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)段某某，男，汉族，生于1981年5月9日，初中文化，甘肃省通渭县人，个体经营户。
上诉人(原审被告人)张某，男，汉族，生于1995年1月1日，高中文化，甘肃省定西市人，农民，2015年3月17日因犯故意伤害罪被定西市安定区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2015年6月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
上诉人(原审被告人)张甲，男，汉族，生于1987年6月26日，初中文化，甘肃省定西市人，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年8月18日被定西市安定区公安局取保候审，2015年10月12日被定西市安定区人民法院决定取保候审，2016年3月30日因犯故意伤害罪被定西市安定区人民法院决定逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
辩护人张少军，甘肃通源律师事务所律师。
原审附带民事诉讼被告人马某某，男，回族，生于1997年10月10日，中专文化，甘肃省定西市人，无业，2015年6月5日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
法定代理人马某甲，男，回族，生于1963年7月1日，初中文化，甘肃省定西市人，退休工人。系被告人马某某父亲。
法定代理人马某乙，女，回族，生于1962年5月19日，高中文化，甘肃省定西市人，退休工人，系被告人马某某母亲。
原审附带民事诉讼被告人史某某，男，汉族，生于1995年5月23日，高中文化，甘肃省通渭县人，农民。
原审附带民事诉讼被告人杨某某，男，汉族，生于1995年12月15日，甘肃省通渭县人。
定西市安定区人民法院审理定西市安定区人民检察院指控被告人张某、张甲犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人段某某对原审被告人张某、张甲及原审附带民事诉讼被告人马某某、史某某、杨梦琪提起附带民事诉讼一案。于2016年3月31日作出（2015）安刑初字第338号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人段某某、原审被告人张某、张甲均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月4日凌晨1时许，被告人张某、张甲与附带民事诉讼被告人马某某、史某某、杨某某在定西市安定区西川田园KTV喝酒后，由张甲驾驶自己无牌号的纳智捷越野车搭载张某、马某某、史某某、杨某某等人回家时，遇段某乙驾驶的甘A503**号桑塔纳轿车停在前方上人，张甲车上的人叫骂对方，双方发生口角，段某乙驾车搭载段某某、段某丙、侯某某、毛某某驶离后，张甲驾车追逐拦截，当段某乙驾车行驶到定西市安定区天庆国际大酒店东侧的马路上时，张甲驾车截停段某乙驾驶的车，张甲下车后持匕首与段某乙、段某某发生厮打，并刺伤段某某的左肋部，接着双方相互殴打，张某见打不过段某某等人，便从车上取来砍刀将段某某、侯某某砍伤，后马某某从张某手中拿过砍刀向段某某乱砍。打斗中致段某某左手拇指断裂，全身多处不同程度受伤。当晚段某某被送往兰州军区总医院住院治疗，诊断为：一、头部利器切割伤，1、颅骨颅外板骨折；2、左颞部利器切割伤。二、右侧下颌利器切割伤；三、左肘部利器切割伤伴血管神经肌腱损伤。四、左背部利器切割伤；五、右小指血管神经损伤。六、左拇指不完全断离。住院10天，花医疗费27460元。经定西市安定区公安司法鉴定中心鉴定，段某某的损伤构成重伤二级。2015年7月1日，被告人张甲向定西市安定区公安局投案自首。
原审认定事实的主要证据如下：
1、受理案件登记表、立案决定书，证明2015年2月4日，定西市安定区公安局接到段某丙的报案称：“当日凌晨1时许，在定西体育场边的马路上，有五六个小伙子将段某某、侯某某打伤，要求查处。”公安机关于2月5日立案侦查。
2、被害人段某某的陈述，证明2015年2月3日晚，他和段某乙、段某丙、毛某某、侯某某五人去安定区西川多彩扎啤美食城唱歌喝酒，到凌晨1时出来走时，从河州村驶来一辆越野车，车上的人边打喇叭边骂人。他们走起后，越野车把他们逼了好几次，段某丙把对方骂了几句，当车行驶到新城佳苑时，越野车超过后挡在前面，从车上下来五个人到他们的车跟前把车踏了几脚，打破车玻璃。他们一起的五人与对方打起来，把对方的人打散了。他和段某丙、段某乙上车后，毛某某和侯某某还没有上车，他下车看见对方有人从车上拿东西，其中一个人拿了一把油掸子，对方的人又开始打他们，他用左手一挡感觉大拇指折了，这才意识到对方的人拿着刀，他抓住这个人的胳膊时，他的头被人打破流血。之后有人在他身上乱打，他将对方的人放开后头很晕，但他不想让对方跑了，便坐到对方的车上，对方的人把他推下车。
3、被害人侯某某的陈述，证明2015年2月3日晚，他和段某某、段某丙等五人从田园KTV出来后上车要走时，过来一辆越野车鸣喇叭并骂人，他们上车后往新城方向走，越野车一直在后面跟着，到新城佳苑时，越野车冲到前面挡住他们的车，从车上下来六七人，段某某先下了车，听到车后面的玻璃响，他们都下了车，双方就打起来。有两个小伙子把他推倒在地，他起来后把一个小伙子踢了一脚，另一个小伙从车上取东西，有三个小伙子把段某某打倒在地用脚踢，他到跟前去扶段某某时，有两个小伙子打他，其中一个小伙子拿刀在他胳膊上戳了两刀，感觉右胳膊上流血，戳他的两个小伙子上了车。还有三四个小伙子在打段某某，其中一个拿着长砍刀，一个拿着车刷子，他跑到段某某跟前时，对方的人上车跑了。
4、被告人张某的供述，证明2015年2月3日晚，杨某某打电话叫他和马某某给其过生日，他和马某某、张甲、杨某某、史某某五人去西川田园KTV唱歌。玩到凌晨1时，大家乘坐张甲的越野车离开时，前面一辆桑塔纳轿车挡在路口，他就喊着让快些不要挡路，桑塔纳车上有人在骂，随后开车往城里走。他非常生气就给一起的人说：“咱们堵住问他们为什么要骂人？”张甲开车一直跟着桑塔纳车，到新城佳苑门口时，张甲开车超过桑塔纳车斜停在前面，他们都下了车，桑塔纳车上的人也下了车，他还没有开口问时，对方胖男子问：“你们要干什么？”他冲上前在胖男子的脸上打了一拳，胖男子用胳膊夹住他的脖子把他摔倒在地，马某某过来将胖男子撕住，他害怕了就到张甲的车上找东西，从后备箱里找见了一把长刀，三把刷子。他拿上长刀和刷子朝胖子走去，胖子与马某某正在厮打，他就用刀在胖子的背部和胳膊上砍，胖子跑到桑塔纳车上，他从车窗伸进去刺了两刀。这时他看见史某某还是杨某某被打，他和马某某就赶过去，对方的一个男子朝他走来，他提刀朝这人的胳膊上砍了二三刀。随后马某某从他手中拿去刀砍人，他上车后喊马某某赶快走，被他打的胖男子上车坐到后排，他和马某某、杨某某把胖男子推下车。对方的人把史某某打着没有脱身，他和马某某下车把史某某拉上车，他们要走时，对方的一个人爬到车引擎盖上不让走，张甲开车右转弯时这人从车上滑下去了。张甲把车开到南川一家洗车厂后，他看见张甲拿着一把折叠刀，手上受伤流血。
5、被告人张甲的供述，证明2015年2月的一天，张某打电话叫他到西关市场小吃城来，去后得知给杨某某过生日，还有张某、马某某、史某某、杨某某的女朋友都在。17时许，他驾驶自己的越野车拉着大家去田园KTV唱歌，耍完后到凌晨1时许，他驾车到河州村门口时，有一辆黑色桑塔纳车停在路口正在上人，他打了一声喇叭，对方的人就骂他，他车上的人也在骂，之后对方的车开走了。他超车时，对方的车不让路，一直到新城佳苑前面，他超过后挡住对方的车，对方司机在他头上打了两拳，他拿着折叠刀与对方司机打起来，并捡起砖块砸对方的车玻璃。他们打不过对方，张某便从车上取来一把刀砍对方的人，对方有几个人上了车，这时一个脸上流血的人上了他们的车，马某某和杨某某把这个人推下车，这时史某某还没上车，他看见对方的司机和脸上有血的人还在打史某某，马某某和张某下车去看，之后三人上车后要走时，有一个人爬到引擎盖上，他猛打转向把这人从车上甩下，然后就驾车离开了。
6、同案人马某某的供述，证明2015年2月的一天，杨某某过生日，他和杨某某的对象、张某、张甲、史某某等五人在西关市场的小吃城吃饭，后又到田园KTV唱歌。到凌晨1时，他们坐上张甲的车走时，前面停着一辆桑塔纳轿车挡在路中，打喇叭时，对方的人在骂，他们也骂了几句，随后对方的车开走了。张甲开车一直跟到新城佳苑，对方的车停下后，张甲从车上下来与对方的司机打起来，接着双方的人都打起来，张某被一个人摔倒在地，他把打张某的人从背上踏了几脚，有人把他的衣服撕破了，他脱下衣服去追时，这个人跑了。回来时看见张某从车上取来一把长刀乱砍，他和杨某某从车上取来车刷子，对方的两个人上了车，有一个与张甲厮打着，他就用刷子打这个人，张某拉着对方的车门用刀戳后排的人，张甲叫他们走时，对方有个人坐在他们的车后排，他和张某把这个人推下车，有两个人还在打史某某，他从张某手里要过刀在其中一个人的肩膀上砍了一刀、背上砍了一刀，张某把史某某扶上车后，张甲开车离开了。在回来的路上，他看见张甲拿着一把折叠刀，刀把上有血。
7、证人杨某某的证言，证明2015年2月3日，他叫来史某某、张某、马某某一起给他过生日，饭后他们又去田园KTV唱歌，玩到凌晨他们坐上张哥（张甲）的车要走时，有一辆车挡在前面，对方的人站在路上说话，张哥打喇叭时，对方的人在骂。行驶中对方车上的人在挑衅，张某说跟上看能怎么样。到新城佳苑时，张哥把对方的车截停，从对方车上下来两个人在打张哥，有一个人把他撕住用拳打，他也用胳膊摔打，有人把他从背部一脚踏倒在路上，对方的人拿刀子刺伤了他的胳膊，他就跑到车上，张某从车上取了一把长刀在一个人的背上一刀，对方的人都跑上车，马某某把胳膊从车窗里伸进去往外拉，张某用刀在扎引擎盖。之后对方的人下了车，马某某从张某手中拿过刀乱砍，有两个人把马某某抱住打，张哥冲过去用拳打，马某某挣脱后把一个人背部砍了一刀。这时戳他的人又去戳张哥，马某某拿刀要砍这个人时，这个人跑了。然后张哥让大家上车走，史某某还没上车，马某某去叫史某某，有个人在夺马某某手里的刀，马某某把刀甩着没夺下，那个人就跑过来挡住不让走，马某某又在这个人的胳膊上砍了一刀，接着这个人冲过来抓住马某某的胳膊，两人又在夺刀，被马某某一脚踢开，这个人就爬上引擎盖，张哥开车把这个人甩下了车。
8、证人史某某的证言，证明他和张甲、张某、杨某某、张露、马某某在田园KTV喝酒后，坐上张甲的车回家，他上车就睡觉了，当车猛然停下后，他们都下了车，双方就打起来。杨某某被打伤，他去帮杨某某时被对方的人踏倒在地，起来后就跑到远处，看见张某拿着刀砍对方的胖子，对方的人把张某控制后，马某某从张某手中拿过刀砍对方的人，也砍了张某砍过的那个人，他回到车上，挨打的男子也坐上车，被他们推下了车。
9、证人段某丙的证言，证明2015年2月3日晚，他和段某某等五人去KTV消费后准备上车时，后面过来一辆越野车，车上的人在骂他们，车走起后越野车一直逼他们，到新城佳苑时对方的车把他们的车逼停了，从车上下来三个年轻人，有一个年轻人把他们的车玻璃砸破，有人在车后面踏了几脚，他们五人与对方打起来，对方的人从车上拿来长刀，他跑开后打110报警，打完电话后看见对方的人都上了车，段某乙爬在对方车的引擎盖上在拐弯处被甩下来。
10、证人毛某某的证言，证明2015年2月3日晚，他和段某丙、段某某等五人去田园KTV喝酒，到凌晨1时准备回家时，后面的车在鸣号，一路上后面那辆车在逼他们的车，并在车上骂人，到新城佳苑时，对方的车把他们挡住，从车上下来四个小伙子，他下车后跟对方吵起来，对方的两个小伙子推搡他，其中一个小伙子卡住他的脖子，另外几个小伙子从车上取凶器，他就跑到了远处。
11、证人段某乙的证言，证明2015年2月3日晚，他和段某丙、段某某、毛某某、侯某某五人去安定区西川多彩扎啤美食城吃饭，凌晨1时出来走时，一辆越野车上的人在打喇叭、骂人，他开上车走起后越野车在逼他们，到新城附近时，越野车把他们堵住，从车上下来五个小伙子把他们的车踩踏，打破车玻璃，对方司机撕住他，拿着匕首乱刺，把他的衣服划破几道口子，他们把对方的人打散后上车要走时，对方有二三人从后备箱里拿出两把砍刀、一根铁棍，用刀和铁棍打段某某，这几人打了一阵后上车要走，他就爬上对方车引擎盖阻挡，在右转弯时把他甩下车，对方的车就开走了。
12、现场勘查笔录、照片，证明案发现场位于定西市安定区西环路天庆国际大酒店前面的马路上。段某某驾驶的甘A503**号桑塔纳轿车左后侧玻璃被砸破。
13、定西市安定区公安司法鉴定中心（安）公（法医）鉴（临床）字〔2015〕117号法医学人体损伤鉴定书，证明被害人段某某受伤后左手拇指间关节、掌间关节僵硬，不能对指握物，其损伤属重伤二级。
14、辨认笔录和照片，证明被告人张某、马某某对作案地点和同案犯分别进行了确认。
15、抓获经过，证明2015年6月5日，定西市安定区公安局民警在东门口将犯罪嫌疑人马某某抓获后，马某某提供了张某的住所，民警在定西市安定区第二人民医院对面的招待所内将张某抓获归案。
16、定西市安定区人民法院（2015）安刑初字第30号刑事判决书，证明2015年3月17日，被告人张某因犯故意伤害罪，被定西市安定区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
17、被害人段某某提交的住院费结算发票，出院证明书，证明段某某的伤情及住院支出的费用。
18、户籍证明，证明被告人张某、张甲及马某某的基本身份信息。
原审法院认为，被告人张某、张甲伙同马某某持械共同故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均构成故意伤害罪。被告人张某曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，在缓刑考验期内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人张甲主动投案，如实供述其基本犯罪事实，以自首论，应当从轻处罚。定西市安定区人民检察院指控被告人张某、张甲的犯罪事实清楚，证据充分，予以认定。关于被告人张甲辩解其没有用匕首刺伤被害人段某某，段某某的重伤后果与其无关的辩护意见。经查，被告人张甲承认其在打架时使用了匕首，且被害人段某某陈述其左肋部被短刀刺伤，事实清楚，证据充分；在共同犯罪中各被告人应对故意伤害给被害人造成的重伤后果共同负责，承担相应的法律责任，而不以个人行为来评判是否构成犯罪，故对被告人张甲的辩解意见不予采纳。被告人张某、张甲及附带民事诉讼被告人马某某对附带民事诉讼原告人段某某造成的经济损失，应当共同承担民事赔偿责任。因马某某系未成年人，由其监护人承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人段某某要求附带民事诉讼被告人史某某、杨某某赔偿其经济损失，事实不清，证据不足，依法不予支持。附带民事诉讼原告人段某某请求的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费合理，予以认定；请求的误工费没有提出具体的赔偿标准，参照服务修理行业年收入标准酌情计算误工损失；请求的伤残赔偿金不属于刑事附带民事案件的赔偿范围，营养费亦无证据，不予支持；请求的后续治疗费待将来实际发生后，可另行提起民事诉讼，在本案中不作处理。被告人张某、附带民事诉讼被告人马某某辩解附带民事诉讼原告人段某某请求的伤残赔偿金证据不足、误工费数额偏高的辩解意见成立，予以采纳。马某某的法定代理人辩解附带民事诉讼原告人段某某在起因上有过错，只赔偿部分医疗费的辩解意见理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一款，第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十二条之规定，判决：一、撤销定西市安定区人民法院（2015）安刑初字第30号刑事判决中对被告人张某宣告缓刑二年的执行部分；二、被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年九个月，与前罪判处的有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月5日起至2020年3月4日止）。被告人张甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月30日起至2019年3月29日止）。三、由被告人张某、张甲及附带民事诉讼被告人马某某的法定代理人马某甲、马某乙共同赔偿附带民事诉讼原告人段某某的医疗费27460元、误工费10920元、护理费1200元、住院伙食补助费400元、交通费800元、合计40780元。被告人张某、张甲及附带民事诉讼被告人马某某的法定代理人马某甲、马某乙互负连带责任。赔偿款限判决生效后一个月内付清。四、附带民事诉讼被告人史某某、杨某某不承担民事赔偿责任。五、驳回附带民事诉讼原告人段某某的其他诉讼请求。
上诉人段某某的上诉理由：原判对马某某、史某某和杨某某没有追究刑事责任是错误的；对上诉人要求的民事部分判决太少，与遭受的损失相距甚远，应当依法委托对上诉人的伤残程度进行鉴定，以确定伤残赔偿金并责令被上诉人进行赔偿。
上诉人张某的上诉理由：本案对方先动手打人，过错在对方；合并执行应适当减几个月，量刑过重。
上诉人张甲的上诉理由：原审量刑畸重；上诉人张甲已赔偿受害人的经济损失，取得谅解，应依法从轻改判缓刑。
经审理查明的事实与原审认定的事实一致。原审法院对认定本案事实的证据，已经当庭宣读、出示、并质证，本院审查属实，予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。
关于上诉人段某某的上诉理由，经查，原审对其请求的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费，予以认定、支持；请求的伤残赔偿金、营养费不予支持；请求的后续治疗费未实际发生，待将来实际发生后，可另行提起民事诉讼。故原审对附带民事部分，根据法律规定的标准及其提交的证据予以判处，判处合法有据，处理适当，上诉人段某某的上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人张某的上诉理由，经查，上诉人张某、张甲伙同马某某持械共同故意伤害他人身体，致一人重伤，张某的行为构成故意伤害罪，且张某系数罪并罚，其前罪尚未判决又犯新罪，人身危险性大，故原审综合其犯罪事实、情节，判处有期徒刑四年九个月适当，其上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人张甲的上诉理由，经查，上诉人张某、张甲伙同马某某持械共同故意伤害他人身体，致一人重伤，张甲的行为构成故意伤害罪，原审根据被告人张甲主动投案，如实供述其基本犯罪事实等情节对其从轻判处有期徒刑三年适当。原审宣判后，其家属主动赔偿受害人经济损失66660元，并已取得谅解。综合考虑受害人对上诉人张甲已表示谅解及上诉人确有悔罪表现等情节，可对其宣告缓刑。上诉人张甲的部分上诉理由成立，予以支持。
关于附带民事部分，一审宣判后，上诉人张甲家属与受害人达成和解协议，故原审判决的民事赔偿部分应作相应调整。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、第二百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之的规定，判决如下：
一、维持定西市安定区人民法院（2015）安刑初字第338号刑事附带民事判决第一项对被告人张某撤销缓刑执行的部分；
二、维持定西市安定区人民法院（2015）安刑初字第338号刑事附带民事判决第二项中对被告人张某的定罪、处刑部分；
三、维持定西市安定区人民法院（2015）安刑初字第338号刑事附带民事判决第二项中对被告人张甲的定罪部分；
四、维持定西市安定区人民法院（2015）安刑初字第338号刑事附带民事判决第四项、第五项；
五、撤销定西市安定区人民法院（2015）安刑初字第338号刑事附带民事判决第二项中对被告人张甲的处刑部分；
六、撤销定西市安定区人民法院（2015）安刑初字第338号刑事附带民事判决第三项；
七、上诉人(原审被告人)张甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
八、上诉人(原审附带民事诉讼原告人)段某某的医疗费27460元、误工费10920元、护理费1200元、住院伙食补助费400元、交通费800元、合计40780元。由上诉人张某赔偿40%即16312元；由原审附带民事诉讼被告人马某某的法定代理人马某甲、马某乙赔偿30%即12234元；上诉人张甲的应赔偿额与上诉人段某某达成协议，已自愿履行完毕。以上赔偿款限判决生效后一月内付清。
本判决为终审判决。
审判长 何世全
审判员 李 瑛
审判员 邢建新
二〇一六年七月二十九日
书记员 王旭龙