江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4838号
上诉人（原审被告）：徐州荣昌玻璃制品有限责任公司,住所地江苏省徐州市铜山区柳新镇苏家村。
法定代表人：苏晓辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙祺佩，江苏苏安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胥一康，江苏苏安律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：盛强，男，1970年3月12日出生，住江苏省徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：孔凡健，江苏非圆律师事务所律师。
上诉人徐州荣昌玻璃制品有限责任公司（以下简称荣昌公司）因与被上诉人盛强劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第02627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荣昌公司的委托诉讼代理人孙祺佩、胥一康，被上诉人盛强及其委托诉讼代理人孔凡健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人荣昌公司上诉称：请求：依法撤销原审判决，改判驳回上诉人盛强的诉讼请求。一、本案没有实际用工，不能依据“卡”来确定事实劳动关系。本案中，盛强提供了一张“卡”，盛强陈述该卡作为饭卡和考勤卡使用，但根据相关规定，对劳动关系的确认应当综合判断，依据工资支付凭证、花名册、社保缴费记录、登记表、报名表、考勤记录等综合认定。上诉人一直采用手工考勤表进行考勤，也曾尝试过人像考勤，从未使用过“卡”进行考勤。本案中，上诉人已经提供了相应的纸质考勤原件供法院查明，不能单纯的依据“卡”来确定劳动关系的存在。其次，该卡上的书写字迹经鉴定，无法确认盛强所陈述的系杨敏书写，不能确认该卡系上诉人制作。同时，不能依据该卡为盛强持有，即认为存在劳动关系或者事实上的用工关系。二、本案中，一审法院还采信了苏勇的部分陈述，以苏勇的部分陈述为由认定事实劳动关系存在，不符合民事诉讼法的规定。首先，苏勇本人并未到庭参加庭审作证，证人并未到庭接受质证，其陈述不能作为证据采信。其次，苏勇并未认为存在劳动关系，且录音中的单方陈述不能作为定案依据。三、本案不存在书面劳动合同关系，也不存在事实劳动关系，实际上双方尚处于求职聘用过程中，双方之间是民事关系。1、民事合同的形成有要约、承诺阶段。劳动合同也同样有要约、承诺的不同阶段。本案中双方之间关于劳动合同的内容尚未形成承诺。劳动法上的劳动合同同样存在合同订立前当事人权利义务的形成问题。尽管我国现行劳动法制尚未涉及劳动合同签订前当事人的权利与义务，但是足以参照合同法的规定确定双方的权利义务。2、本案中，盛强认可不存在书面劳动合同关系且其陈述不出具体的岗位、职务、待遇等，不符合事实用工的通常情形。四、认定双方之间存在民事法律关系非劳动法律关系并不妨碍盛强的合法权益。被上诉人主张确认劳动关系，实际隐藏着主张工伤认定等一系列的要求，对此上诉人请求人民法院不要仅因为被上诉人受到了伤害而特别照顾“弱者”，应当合法平衡双方的民事权益，依法公正裁决。
被上诉人盛强辩称，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律清楚，请依法驳回上诉人的上诉请求。
盛强向一审法院起诉请求判令：双方之间存在劳动关系。
一审法院认定事实：2014年7月6日，盛强在荣昌公司上窑炉平台时，从梯子上摔下导致受伤。伤后被送往徐州市肿瘤医院医治，被诊断为腰1爆裂性骨折伴截瘫，至2014年8月28日出院，出院情况为：好转。一般情况可。保留导尿，大便需导泄。PE;神清，心肺无异常，双下肢感觉减退，踝、足趾不能背伸。出院医嘱为：1、康复锻炼，预防血栓；2、一月门诊复查一次；3、神经营养药物营养；4、不适随诊。盛强治疗所需费用，荣昌公司已为其支付近20万元。2015年5月23日、2015年5月28日，盛强两次与杨敏（被告公司会计及被告董事长、法定代表人苏晓辉之妻）电话联系协商工伤赔偿事宜，杨敏表示需等苏晓辉回来决定。2015年6月5日、2015年6月11日，盛强两次与苏勇（盛强入职介绍人，系荣昌公司董事长、法定代表人苏晓辉的亲戚，也是荣昌公司的客户）电话联系协商工伤赔偿事宜，在电话通话中，苏勇转达了苏晓辉为减少对公司治理的影响，不太赞成盛强申请鉴定，并称工作没几天就出现了这种情况，希望与盛强协商解决赔偿问题的意向。但终因双方分歧较大，未能达成一致意见。2015年6月30日，盛强向徐州市铜山区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2015年8月10日作出铜人社工中字[2015]5号工伤认定中止通知书，理由为：因盛强于所申请的用人单位之间劳动关系存在争议，申请人可以向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认劳动关系。2015年8月18日，盛强向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与荣昌公司之间存在劳动关系。因盛强书面表示无法按该委释明的要求按期补充提供相应证据，该委于2015年8月18日作出铜劳人仲不字（2015）第63号不予受理案件通知书。盛强遂于2015年8月21日以诉请理由起诉至一审法院。原审法院还查明，盛强拥有被告公司饭卡兼考勤卡一张，卡上有“盛强156”字样。
一审法院判决：双方之间构成事实上的劳动关系，理由如下：一、从盛强提供的通话记录来看，双方通话中主要沟通协调的问题系盛强是否要进行工伤及伤残鉴定及工伤赔偿数额问题。苏勇作为介绍人陈述时也称工作没几天就出现了这种情况；二、从盛强提供的饭卡来看，该饭卡确系荣昌公司所发放的饭卡。盛强主张该饭卡兼具考勤卡功能，系荣昌公司会计杨敏于2014年7月1日亲手所发。但荣昌公司对此予以否认，并抗辩称该卡仅具有饭卡功能，并不具有考勤功能。由此，一审法院先对该卡的饭卡性质予以认定，可以作为认定双方之间形成劳动关系的依据之一。荣昌公司的会计杨敏否认该卡系由其发放，但未举证证明该卡如何流转至盛强处，未举证证明盛强系非法获取该卡，故对荣昌公司抗辩，一审法院不予采纳。根据庭审中当事人的陈述，荣昌公司仅负责职工午饭，若荣昌公司抗辩双方之间正在相互进行磋商，那么，根据常理推断，荣昌公司给盛强发放饭卡的行为并非必要。故荣昌公司抗辩与常理不符，一审法院不予采纳。三、对荣昌公司提供的考勤簿。在庭审中，盛强陈述其于2014年7月1日入职时被安排到生产技术部，其亦能准确说出生产技术部的工作人员情况，故盛强的陈述具有较高的可信度。而荣昌公司提供的考勤簿中，6月份考勤记录中有生产技术部的考勤情况，7月份考勤簿中却缺失了该部门的考勤记录，荣昌公司未对此情况进行合理说明，故该考勤簿的可信度降低，不能有效证明荣昌公司一直采用手工考勤制度，也不能有效证明荣昌公司手工考勤制度的完整和严格。综上，盛强提供的证据和庭审陈述占有较高的可信度，故一审法院认定双方之间自2014年7月1日形成事实上的劳动关系。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认盛强与徐州荣昌玻璃制品有限责任公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，由徐州荣昌玻璃制品有限责任公司负担。
二审中，当事人均没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院审理查明的与原审法院一致。
二审中双方当事人的争议焦点为：双方是否存在劳动关系。
本院认为，对于上诉人荣昌公司与被上诉人盛强之间是否存在劳动关系的问题，应当综合进行认定。首先，盛强系在荣昌公司厂区内发生工伤事故，且在其受伤治疗过程中，荣昌公司已经为其支付医药费20余万元，虽然荣昌公司对此解释为系出于人道主义，但因医药费数额巨大，故本院认为荣昌公司的解释不符合常理；其次，从盛强提持有的“饭卡”来看，因荣昌公司并未对饭卡是否存在、外观是否一致等方面予以否认，其仅认为卡上的字迹非该公司会计杨敏书写，但由于其又无法举证证明该卡是如何流转至盛强处或盛强持有的该饭卡系非法取得，故对盛强持有的饭卡本院予以认可。对于荣昌公司来讲，其将公司饭卡发放给一个正在求职的人员不符合常理，故荣昌公司的主张本院不予认可。再次，虽然荣昌公司提供考勤簿以证明双方不存在劳动关系，但该考勤簿因缺失有关部门的考勤记录，可信度较低。荣昌公司于二审开庭后在法院的要求下提供了相关说明并附有缺失部门的考勤记录复印件，但由于该说明的可信度较低故本院不予采信。而据盛强陈述，其于2014年7月1日入职时被安排到生产技术部，同时其亦能准确说出生产技术部的工作人员情况。故盛强提供的证据及相关陈述具有较高的可信度，应当认定双方自2014年7月1日形成事实上的劳动关系。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一六年十一月九日
书 记 员 汤璐菲