浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第546号
原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王友兴，绰号“老王”，农民。因犯盗掘古墓葬罪于2013年5月9日被浙江省长兴县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2013年10月6日刑满释放。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
上诉人（原审被告人）胡兴旺，绰号“长子”，农民。因本案于2014年9月24日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ祥，曾用名王云祥，绰号“平水老王”，农民。因本案于2014年9月24日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
上诉人（原审被告人）杨松钢，绰号“阿六”，农民。因犯盗掘古墓葬罪于2013年5月9日被浙江省长兴县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2013年10月9日刑满释放。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
上诉人（原审被告人）陈永军，农民。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人陈锡江，浙江舜江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周河鑫，绰号“小鬼”，农民。因犯盗掘古墓葬罪于2013年5月9日被浙江省长兴县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2013年10月4日刑满释放。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
上诉人（原审被告人）蒋某，农民。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人被告人王友兴、胡兴旺、ＸＸ祥、杨松钢、陈永军、周河鑫、蒋某犯盗掘古墓葬罪一案，于2015年7月31日作出（2015）绍虞刑初字第415号刑事判决。上诉七原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2012年下半年的一天，被告人王友兴、杨松钢、蒋某、徐建根（另案处理）在绍兴市柯桥区福全镇花井村山坡，利用铁锹等工具盗掘一处六朝时期砖室古墓葬，掘得瓷瓶1只。
2、2013年12月份的一天，被告人胡兴旺、“老三”、“阿大”（另案处理）在绍兴市上虞区曹娥街道樟汀村南面水库附近的毛竹山上，利用铁锹等工具盗掘一处宋代砖室古墓葬。
3、2014年4、5月的一天，被告人杨松钢、周河鑫、王友兴、胡兴旺在绍兴市上虞区曹娥街道孝女庙上沙自然村爪子山东南坡，利用探棒、铁锹、锄头等工具盗掘一处唐代土坑古墓葬，掘得铜镜一面、花瓶一个。被告人杨松钢将上述铜镜及花瓶予以出售，所得赃款人民币8000余元由四被告人予以平分。
4、2014年4月的一天，被告人王友兴、胡兴旺、杨松钢、周河鑫在绍兴市上虞区东关街道傅张村牛山北坡，利用铁锹等工具盗掘一处汉代砖室古墓葬。
5、2014年5月的一天，被告人胡兴旺、ＸＸ祥在绍兴市上虞区东关街道新丰村马山南坡，利用探棒、铁锹、锄头等工具盗掘一处唐代土坑古墓葬。
6、2014年6月底的一天，被告人王友兴、ＸＸ祥、陈永军在绍兴市上虞区曹娥街道严村凤凰山西坡，利用铁锹等工具盗掘一处汉代土坑古墓葬，掘得瓷瓶一只。后由被告人陈永军掘得的花瓶联系出售，所得赃款人民币3000元予以平分。
7、2014年6月底的一天，被告人王友兴、ＸＸ祥、陈永军在绍兴市上虞区曹娥街道严村凤凰山西坡，利用铁锹等工具盗掘一处汉代土坑古墓葬。
8、2014年7月初的一天，被告人王友兴、ＸＸ祥、陈永军在绍兴市上虞区东关街道马山村公路旁（樟塘小学附近）毛竹林处，利用铁锹等工具盗掘一处汉代土坑古墓葬。
综上，被告人王友兴盗掘古墓葬6次，掘得文物4件；被告人胡兴旺盗掘古墓葬4次，掘得文物2件；被告人ＸＸ祥盗掘古墓葬4次，掘得文物1件；被告人杨松钢盗掘古墓葬3次，掘得文物3件；被告人陈永军盗掘古墓葬3次，掘得文物1件；被告人周河鑫盗掘古墓葬2次，掘得文物2件；被告人蒋某盗掘古墓葬1次，掘得文物1件。
在原审审理期间，被告人王友兴退出违法所得人民币3000元，被告人周河鑫退出违法所得人民币2000元，被告人胡兴旺退出违法所得人民币2000元，被告人ＸＸ祥退出违法所得人民币2000元，被告人陈永军退出违法所得人民币1000元。
原判确认了相应证据。
原审根据上述事实和相关法律规定，判决如下：一、被告人王友兴犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年十个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元；二、被告人胡兴旺犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人ＸＸ祥犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人杨松钢犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人陈永军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；六、被告人周河鑫犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八千元；七、被告人蒋某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；八、在被告人王友兴及陈永军处暂扣的手机各一只，发还给被告人王友兴及陈永军，由绍兴市公安局越城分局负责处理；在被告人王友兴处扣押的探棒一根以及衣服若干以及在陈永军处扣押的头灯二只、红色手套一双以及迷彩服若干（均扣押在绍兴市公安局越城分局），均予以没收。在杨松钢处扣押的佛像一个、壶一个、玉一件、杯一个、瓢一个、手铐一副、印纹陶罐二件、青铜配件二件、黑釉盏一件、褐釉小罐碗二件，由扣押机关绍兴市公安局越城分局依法处理。被告人王友兴退出的违法所得人民币三千元，被告人胡兴旺退出的违法所得人民币二千元，被告人周河鑫退出违法所得人民币二千元，被告人ＸＸ祥向退出的违法所得人民币二千元，被告人陈永军退出的违法所得人民币一千元（均暂存在上虞区人民法院），均予以没收，上缴国库。被告人杨松钢违法所得人民币二千元，继续予以追缴。
原审被告人王友兴上诉提出：其没有参与原判认定的第四节犯罪；没有证据证明第七、第八节盗掘的是古墓；原判对其量刑过重。请求二审依法予以改判。
原审被告人胡兴旺上诉提出：原判认定的第四、第五节不应认定为古墓。请求二审依法予以改判。
原审被告人ＸＸ祥上诉提出：原判认定第六、第七节应认定为盗掘一次，而不是两次。请求二审依法予以改判。
原审被告人杨松钢上诉提出：其没有参与原判认定的第四节犯罪。请求二审依法予以改判。
原审被告人陈永军及其辩护人提出：原判认定第七、第八节盗掘的对象不应认定为古墓。请求二审依法予以改判。
原审被告人周河鑫上诉提出：原判认定的第四节盗掘的对象不应认定为古墓；其应认定为从犯。请求二审依法予以改判。
原审被告人蒋某上诉提出：其行为应当认定为情节较轻。请求二审依法予以改判
经审理查明：
原判认定原审被告人盗掘古墓的次数、盗取的财物以及退赃情况的事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的辨认笔录及照片，绍兴市文物鉴定意见书、鉴定意见通知书及文物鉴定委托书，辨认笔录及照片，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单及照片，浙江省文物鉴定书及浙江文物局文件，暂存款发票，刑事判决书及刑满释放证明书，户籍证明以及上述原审七被告人供述等证据证实，足以认定。二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查：
1、原审被告人周河鑫、胡兴旺、杨松钢均供述原审被告人王友兴、杨松钢参与原判认定的第四节犯罪事实，且所供盗掘时间、地点、次数等细节能相互印证，故原判认定原审被告人王友兴、胡兴旺、杨松钢、周河鑫共同参与第四节犯罪事实并无不当。2、绍兴市文物鉴定意见书、鉴定意见通知书等书证证实原判认定的第四、五、七、八节盗掘地系古代坟墓，具有一定的历史、艺术、科学价值，应认定为古墓。3、原判认定第六、七节犯罪事实系原审被告人王友兴、ＸＸ祥、陈永军在不同时间段里实施的盗掘古墓行为，应评价为两次盗掘古墓行为，而不应认定为一次。4、原审被告人蒋某虽只参与1次盗掘古墓行为，但其盗掘文物一件，原判认定其不属于“情节较轻”的情形并无不当。
本院认为，原审被告人王友兴、胡兴旺、ＸＸ祥、杨松钢、陈永军、周河鑫、蒋某盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。其中被告人王友兴、胡兴旺、ＸＸ祥、杨松钢、陈永军属多次盗掘古墓葬。原审被告人王友兴、杨松钢、周河鑫曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法予以从重处罚。原审被告人王友兴、胡兴旺、周河鑫、ＸＸ祥、陈永军归案后退出违法所得，酌情予以从轻处罚。本案七上诉人的上诉理由及辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予支持。原审判决定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 阮凤权
代理审判员 高晶晶
二〇一五年七月九日
书 记 员 赵剑英