成都市金牛区人民法院民 事 判 决 书（2013）金牛民初字第1885号原告张耀。委托代理人陈兴，四川易通律师事务所律师。被告肖彬。委托代理人王建根，四川巴蜀律师事务所律师。被告成都国地置业有限公司。法定代表人贾毅。委托代理人周官平。原告张耀与被告肖彬、成都国地置业有限公司（下简称国地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员刘康宁独任进行审判，并于2013年5月23日公开开庭进行了审理。原告张耀的委托代理人陈兴，被告肖彬的委托代理人王建根、被告国地公司的委托代理人周官平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2007年4月被告国地公司将龙泉怡和新城A区临时设施工程发包给被告肖彬建设施工，被告肖彬承建该工程后将该工程的部分土石方工程发包给原告张耀具体负责施工建设。张耀就该工程部分土石方的施工事宜与肖彬达成合意并签订《协议》，该协议约定：肖彬将临时设施的部分土石方发包给张耀施工，该工程由张耀全部垫资施工，每立方按照28元计价，工程款在计量后的60日内支付。协议签订后，张耀进程施工建设并完成了临时设施的部分土石方开挖施工。2007年8月10日，张耀与肖彬就张耀所完成的工程量进行结算，确认张耀完成土石方10250方，对应工程总价款人民币287000元。张耀与肖彬办理结算后，因肖彬未按时付款，2010年7月10日，张耀宇与肖彬就付款事宜形成合意并签订《协议》一份，约定：肖彬在2010年10月1日前向张耀支付工程款10万元，在2010年12月1日前支付工程款10万元，余款在2011年5月31日前付清，若未按约定付款，则自2008年1月1日起按同期银行贷款利息的2倍向原告支付占用资金利息，该协议同时约定发生争议向成都市金牛区人民法院提起诉讼解决。该协议签订后，肖彬仅向张耀支付了工程款人民币7000元，余款至今未付。张耀多次要求肖彬支付工程款，肖彬则以国地公司未支付工程款为由予以拒绝，而张耀要求国地公司支付工程款也被拒绝。因此，张耀向本院提起诉讼，请求：1、判令肖彬向照耀支付工程款280000元；2、判令肖彬自2008年1月1日起以未付工程款280000元为基数按银行同期贷款利率2倍向张耀支付资金利息至付清上述款项时为止；3、判令国地公司在欠付肖彬工程款的范围内对诉请工程款及利息对张耀承担付款责任；4、本案的诉讼费用由二被告共同承担。被告肖彬辩称，张耀起诉的事实基本属实，但肖彬未向张耀支付工程款的原因是没有办理结算，肖彬愿意支付但无力支付。另外，张耀主张的利息损失过高。被告国地公司辩称，国地公司已经超额支付了与诉争工程相关的款项，故张耀与肖彬之间因工程产生的债务，国地公司没有义务代为履行。综上所述，国地公司与本案债务没有关系。经审理查明，2007年4月28日肖彬与张耀就龙泉怡和新城A区临时设施的部分土石方工程签订《协议》，约定肖彬将龙泉怡和新城A区临时设施的部分土石方发包给张耀施工，该工程由张耀全部垫资施工，每立方按照28元计价，工程款在计量后的60日内支付。2007年8月10日，肖彬与张耀对张耀已完成的龙泉怡和新城A区临时设施的部分土石方工程量进行结算，签署结算书一份，经确认张耀完成土石方10250方，对应工程总价款人民币287000元，该款项应在2007年12月1日前一次性付清。后肖彬未依约在2007年12月1日年付清全部工程款，张耀与肖彬又于2010年7月10日，签订《协议》一份，就龙泉怡和新城A区临时设施工程款的支付时间作重新约定，即肖彬在2010年10月1日前向张耀支付工程款10万元，在2010年12月1日前支付工程款10万元，余款在2011年5月31日前付清，若未按约定付款，则自2008年1月1日起按同期银行贷款利息的2倍向原告支付占用资金利息。该协议签订之后，肖彬向张耀支付了8000元的工程款，尚余270000元的工程款未支付。另查明，国地公司为怡和新城A区临时设施工程的发包方，肖彬从2007年5月至2007年6月负责组织对怡和新城A区部分临时设施的施工。国地公司与肖彬之间就怡和新城A区临时设施工程未作书面约定。现国地公司无证据证明其与肖彬已就临时设施工程进行结算，而肖彬也主张其与国地公司就临时设施工程的工程价款等问题存在争议。国地公司现自认临时设施工程的工程价款为344万元，肖彬对此不予认可。肖彬认可国地公司现已向其支付的临时设施工程的工程款为15万元。国地公司代肖彬向案外人支付的临时设施工程的工程款共计766559元。上述事实有《协议》两份、《结算书》、（2012）龙泉民初字第140号民事判决书、（2012）成民终字第4960号民事判决书、执行款收据、电子转账凭证、庭审笔录及当事人的一致陈述等证据予以证明，足以认定。本院认为，根据庭审查明的情况，肖彬作为怡和新城A区临时设施工程的实际负责人，组织张耀进行了怡和新城A区临时设施工程中的部分土石方工程，经结算，肖彬确认张耀所完成的工程的工程量及相应的工程款，并承诺向张耀支付相应的工程款287000元，但至今肖彬仅向张耀支付了7000元的工程款，尚余280000元未支付。根据张耀与肖彬的约定，以及《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，现张耀要求肖彬支付工程款280000元的诉讼请求，本院予以支持。张耀与肖彬在2010年7月10日签订的《协议》中约定，肖彬若未按约定付款，则自2008年1月1日起按同期银行贷款利息的2倍向原告支付占用资金利息。肖彬在诉讼中辩称，该协议书中约定的利息过高。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及与其利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，张耀在诉讼中未举证证实因肖彬违反该协议约定而遭受的损失的具体情况，考虑到肖彬初次承诺向张耀付款的时间为2007年12月1日，但肖彬至今仍未履行支付义务，张耀未收到相应的280000元款项，势必遭受资金利息损失，该损失无需举证证明，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算，本院对此予以确认。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，对于双方约定的违约金中不超过上述资金利息损失30%部分，法律予以保护，故本院认定肖彬应当向张耀支付的资金占用利息应以工程款280000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍进行计算，从2008年1月1日起计算至工程款实际给付完毕时止。现张耀以国地公司为被告主张权利，而国地公司则主张其已向肖彬超额支付了应付的工程款，故不应再代肖彬承担任何责任。但至今肖彬与国地公司就怡和新城A区临时设施工程的工程量及工程总价仍存在争议。国地公司提交的证据仅能证明其已向肖彬支付的临时设施工程款为150000元，其代肖彬向案外人支付的临时设施工程款为766559元，而国地公司现自认的怡和新城A区临时设施工程的总价款达344万元。综上所述，现无法确认国地公司已向肖彬付清怡和新城A区临时设施工程的全部工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人未被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，国地置业应在欠付肖彬工程价款范围内对张耀承担支付工程款及资金利息损失的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、肖彬在本判决生效之日起15日内，向张耀支付工程款280000元及利息（该利息应以280000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍进行计算，从2008年1月1日起计算至280000元实际给付完毕时止）；二、成都国地置业有限公司在欠付肖彬工程款范围内对张耀承担付款责任；三、驳回张耀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的资金利息。案件受理费2900元，由肖彬承担（此款张耀已垫付，肖彬应于本判决生效之日起15日向张耀支付）。如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。代理审判员  刘康宁二〇一三年七月二日书 记 员  张娇娇