广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终442号
上诉人（原审原告）：罗武发，男，汉族，1952年6月28日出生，住所地：。
委托诉讼代理人：罗峰，广东广和（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗武和，男，汉族，1961年10月18日出生，住所地：
被上诉人（原审被告）：罗惠乙，男，汉族，1947年10月9日出生，住所地：
被上诉人（原审被告）：罗惠双，男，汉族，1949年9月11日出生，住所地：
被上诉人罗惠乙、罗惠双的共同委托诉讼代理人：何绍基、高旭彤，广东粤顺律师事务所律师。
上诉人罗武发因与被上诉人罗武和、罗惠乙、罗惠双土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服丰顺县人民法院（2017）粤1423民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗武发的委托诉讼代理人罗峰，被上诉人罗惠乙、罗惠双的共同委托诉讼代理人高旭彤，被上诉人罗武和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗武发的上诉请求：一、请求法院撤销（2017）粤1423民初1363号民事判决，改判支持上诉人在一审中提出的所有诉讼请求。上诉理由：上诉人罗武发与被上诉人罗武和、罗惠乙、罗惠双均为丰顺县汤南镇新埔园村村民，罗武发与罗武和是同胞兄弟，罗惠乙和罗惠双也是同胞兄弟关系，案外人罗两音（已故）为罗武发和罗武和之父。本案的争议标的位于责任田。1992年，被上诉人罗武和打算挖池塘养鱼，需要用到被上诉人罗惠乙、罗惠双名下的责任田。为此，案外人罗两音和被上诉人罗武和以与罗惠乙、罗惠双进行附条件的非永久性互换为由获取上诉人的同意后，将争议标的与被上诉人罗惠双、罗惠乙兄弟进行土地承包经营权的互换，并且向上诉人承诺：一旦罗武和不再养鱼时，就将争议标的还给上诉人，之后，上诉人名下的责任田由被上诉人罗惠乙、罗惠双兄弟耕作至今，而罗惠乙、罗惠双名下的位于马肚洋的责任田由罗武和养鱼。直到2015年12月，被上诉人罗武和不再养鱼后，上诉人想要收回争议标的，但被上诉人罗惠乙、罗惠双兄弟以土地承包经营权已经实现永久交换为由，不肯交还给上诉人。基于上述已查明事实，上诉人认为，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，并且遗漏了案件关键事实，理由详见如下：上诉人仅仅同意被上诉人罗武和、案外人罗两音将争议标的与罗惠乙、罗惠双进行附条件的非永久性交换，而罗武和、罗两音却将争议标的与罗惠乙、罗惠双进行永久性的产权置换，其民事法律行为是否有效？对此，上诉人认为：根据一审认定的事实以及当事人陈述，本案争议标的之土地承包经营权属于上诉人，并且根据上诉人和被上诉人罗武和在一审庭审中的陈述和答辩“罗两音在世时曾说过，土地只是临时互换，哪天不养鱼了还要换回来……当时其父亲明确表示是临时互换，原告才会同意将田换给罗惠乙、罗惠双耕种。”也就是说，在1992年进行土地承包经营权交换之时，上诉人并未知悉争议标的与被上诉人罗惠乙、罗惠双之间发生了永久性的产权交换关系。此问题事关上诉人与罗武和的共同生父罗两音（已故）是否有权代理上诉人对争议标的进行产权置换，兹事体大，一审庭审却未给予重视，明显遗漏了案件的关键事实，也即未能确认罗两音、罗武和与罗惠双、罗惠双兄弟之间的涉及争议标的部分的交换合同成立生效，未免有失偏颇。从法律层面分析，上诉人仅仅授权被上诉人罗武和、案外人罗两音与被上诉人罗惠乙、罗惠双进行临时性的互换，但罗两音、罗武和却超越代理权限，违背上诉人的意愿，对争议标的进行永久性的产权置换，其行为属于越权代理。关于越权代理行为的性质和后果，依据我国《合同法》第48条第1款的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被上诉人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为承担责任。根据该规定，如无证据显示上诉人有行使追认权之事实的，案外人罗两音、被上诉人罗武和与罗惠乙、罗惠双之间的土地承包经营权交换合同中，涉及上诉人的争议标的部分约定不发生法律效力，作为权属人的上诉人有权随时取回争议标的。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，遗漏了案件的关键事实，适用法律错误。现有的证据无法证明案外人罗两音和被上诉人罗武和有权代理上诉人将争议标的进行永久性的产权置换，其与被上诉人罗惠双、罗惠乙兄弟之间的互换合同涉及争议标的部分，因未取得作为权属人的上诉人同意或追认，对上诉人不发生法律效力，上诉人有权要求其返还。上诉人恳请贵院依据《合同法》48条、58条撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中提出的所有诉讼请求。
被上诉人罗武和辩称，一、本案答辩人与被告罗惠乙、罗惠双订立的合同内容是：含有附加条件的土地租赁合同，土地承包方权利不变。答辩人与本案原告罗武发是同胞兄弟关系，罗惠乙、罗惠双是同胞兄弟关系，大家均是村村民。首先，根据《中华人民共和国合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”1992年，本人父亲罗两音为促成儿子罗武和开挖鱼塘一事，建议由罗武和租用大儿子罗武发、二儿子罗武丰、四儿子罗武全及罗两音田地共计1.365亩，另租赁罗佩芳田地0.735亩后，代表罗武和对罗惠乙、罗惠双，发出明确要约：将租用田地及罗武和自身田地共2.31亩与罗惠乙、罗惠双2.26亩田地互换耕种，并在罗武和不养鱼后物归原主。罗惠乙、罗惠双考虑大家共同利益，自愿接受罗两音要约，合同成立。本合同要约人希望与罗惠乙、罗惠双订立合同的意思清晰明确，并获得受要约人罗惠乙、罗惠双的承诺。根据我国《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”该租赁合同由罗两音为代表发出要约，罗惠乙、罗惠双以实际行动给予承诺，合同生效。其次，一审开庭期间，罗惠乙、罗惠双并未出庭，均由其子女代为发言。1992年由于罗惠乙、罗惠双子女年纪尚幼，需保证生活来源，故希望以耕种罗武和等人田地的形式支付租赁费用。由于当年罗惠乙、罗惠双子女年纪尚小，非本案直接知情人，其证言证明力不强，且其发言内容已违背本合同1992年约定内容，不符合客观事实，请法院传唤罗惠乙、罗惠双出庭，以还原事情真相。二、本案合同未涉及土地承包经营权转让，是依照法律法规生成的、有效的、不定期租赁合同。首先，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”客观证据显示，本案合同缺少发包方同意，且缺少任何书面形式的备案或公示，无法构成土地承包经营互换合同。因此，本案涉及合同为土地租赁合同。其次，根据《中国人民共和国合同法》第212条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案合同为典型的租赁合同，罗武和因鱼塘开挖需求，与罗惠乙、罗惠双租用田地，对方考虑耕种为主要收入来源，用耕种罗武和租用田地及罗武和自身获得的收益支付租金，即以2.31亩土地的收益权支付租金。在多方租赁期间，承租人取得的仅是对土地的使用权、收益权，而非土地的经营权，不存在罗惠乙、罗惠双单方认为的、带有强迫意味的经营权流转。再者，根据租赁合同的分类标准，合同当事人租赁期限超过6个月，但未采取书面形式，双方当事人又就租赁期限产生争议的，租赁合同为不定期租赁合同。在不定期租赁中，除非法律另有规定，双方当事人均可随时终止合同。自1992年约定至今，已长达二十余年，属于典型的不定期租赁合同。农历2015年12月（2016年年初），罗武和在与罗惠乙、罗惠双沟通后，其二人同意罗武和将用于开发鱼塘的土地填平后立即换回。而合同签订时，罗惠乙、罗惠双与罗武和约定其不养鱼后则物归原主，并无其他附加条件。但是，为使罗惠乙、罗惠双尽快归还田地，2016年正月，由罗武和自行出资3万余元将鱼塘恢复耕地，并要求罗惠乙、罗惠双履行承诺，恳请法院责令罗惠乙、罗惠双无条件归还罗两音、罗武发、罗武丰、罗武和、罗武全等人承包的土地。三、罗惠乙、罗惠双两人未能有效履行合同义务，出尔反尔，与事实不符，违背合同诚实信用原则。2017年10月，罗惠乙、罗惠双与罗佩芳双方意见已达成一致，且归还罗佩芳0.735亩土地，并请村委干部当场公正，不在本案争议范围。一审期间，罗惠乙、罗惠双提出的要求与客观事实不符，存在不诚信的欺瞒行为。根据我国《合同法》确立的诚实信用原则，应当尊重当事人在订立合同、确立合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。罗武和在与家庭成员罗两音、罗武发、罗武丰、罗武全商议后确定要约内容，以此为合同签订生效的前提。且在合同履行阶段，积极有效支付出租各方租金，并附有租金账目本（账本说明：其中也记录罗武和租金明细，此为父亲罗两音考虑罗武和当时孩子多且小，压力大，故让罗武和按0.18亩交租金与罗两音，为方便核算养鱼收支，故将少缴罗两音的租金以罗武和名义记录在册，即罗武和夫妇实际亩数0.21亩，租金记录0.45亩）。由于鱼塘其他田地出租方租期已满，且罗武和接近花甲之年，已无法承担繁重的养鱼工作，故按照合同约定要求对方履行合同义务。如今罗惠乙、罗惠双偷梁换柱，不重视信誉，违反合同约定，非法占用他人土地，严重违背我国《合同法》、《农村土地承包法》的规定，恳请法院责令要求其归还原告土地，物归原主。四、罗惠乙、罗惠双扭曲事实真相，严重违反合同的合法原则和公序良俗原则。本案涉及所有当事人均为村民。根据村委土地分包记录，明确记录罗惠乙、罗惠双占用土地承包方为原告罗武发、罗两音、罗武丰（另案当事人）、罗武全（已故）、罗武和，这一事实所在村委干部（书记罗宗德）及村民（罗佩芳、罗俊英、罗莲花、罗福英、罗春华、罗和发、罗细发、罗亮珠等）均知情，申请法院调取知情人的证词，出庭证实。本案中罗惠乙、罗惠双不按照合同规定，违背自身承诺，且违反我国《合同法》、《农村土地承包法》的情况下，咄咄逼人，不依不饶，跨越法律的界限，超出道德的底线，非法占用他人土地，严重违背合同合法和公序良俗原则。综上所述，罗惠乙、罗惠双所阐述事实及行为严重违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国农村土地承包法》，未能有效履行合同约定内容，违背合同法诚实信用原则、合法原则和公序良俗原则。期间，答辩人罗武和多方协调，客观有效履行合同约定内容，并多次去司法部门沟通，不存在任何侵权行为，不存在任何不诚信行为，重视信誉，自觉履约。恳请人民法院责令罗惠乙、罗惠双依法归还罗两音、罗武发、罗武丰、罗武全等人依法承包土地，维护原告的合法权益。
被上诉人罗惠乙、罗惠双辩称，被答辩人众兄弟人为性地混淆本案客观事实进而颠倒本案法律关系欲达到其诉讼目的，在一审的理由未获得法院支持后，又虚假制造以其兄弟间的内部约定及其已故父亲的越权代理行为无效为由等等诸多无理主张提起上诉，无疑增加了当事人的讼累。第一、上诉人所主张的事实没有任何事实依据，与客观事实不符。实际事实是，二答辩人与上诉人是完全意义上的土地承包经营权互换合同关系，而非附条件的土地承包经营权互换合同关系。事件经过：被上诉人罗惠乙、罗惠双是同胞兄弟关系，上诉人罗武发与被上诉人罗武和也是同胞兄弟关系，且大家均是村民。1992年，罗武和因开挖鱼塘需使用到两答辩人的土地，为此，上诉人的父亲罗两音为了促成其儿子罗武和开挖鱼塘一事,在征得其四个儿子同意后作为其四个家庭的共同代表专程找到两被上诉人协商互换土地一事，罗两音提出用其大儿子罗武发（本案上诉人）、二儿子罗武丰（另案上诉人）、四儿子罗武全（已故，一审诉讼中已撤诉的原告罗少芬之夫）的土地与两答辩人兄弟互换，答辩人考虑到大家同为本村人，为了其方便开挖鱼塘于是答应了他的要求，于是两答辩人与被答辩人的父亲罗两音就互换土地一事达成一致口头协议,但并没有附加约定如原告所述的在罗武和不养鱼塘时双方均归还各自土地义务的附条件协议。协议达成后，双方均按协议约定把土地交付给对方使用，即答辩人把答辩人所有的位于马肚洋的土地交付给罗武和挖塘使用，被答辩人则把其所有的位于洋东的土地交付给答辩人使用。自协议达成至今，双方均在各自互换后的土地上经营使用了二十多年，且在这二十多年以来，双方均对当初立下的互换协议和互换事实没有任何异议（上诉人在上诉讼状中称其不知悉交换事实的观点是完全站不住脚的）。但近年来因答辩人所换得的该块土地不断增值，上诉人竟然违背当初合同约定，单方颠倒事实，把已经履行终结的土地互换合同虚称为附终止条件的土地承包经营权互换合同关系，并以此向人民法院主张权利要求终止合同收回土地，其主张不但没有任何事实依据，也违反了合同的诚实信用履行原则，请求人民法院对其所主张的事实不予采信。第二、上诉人的诉讼请求没有法律依据，依法无据。理由是：首先，就合同是否成立和生效，即合同效力而言。从订立合同的主体和内容看，双方在订立合同时均具备完全民事行为能力、意思表示真实、无瑕疵、内容也符合我国《物权法》第一百二十八条和《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条关于农村土地承包经营权可以在本村集体经济组织成员之间进行转包、出租、互换等流转的规定，以及符合第四十条规定承包方之间为方便耕种或各自需要可以对土地承包经营权进行互换的规定。从合同的形式看，虽然，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”，但是，根据《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，第三十六条又规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人虽未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中虽然当事人只立口头协议而未订立书面合同，但口头合同也是我国法律所承认和保护的一种合同形式，即使当事人事前未订立书面合同但该合同已经得到了双方切实有效地履行，符合前述法律之规定，依法为合法有效合同。另外，虽然法律规定土地承包经营权互换行为应当报发包方备案，但备案只是互换合同的公示要件，而非生效要件，其有别于土地承包经营权转让须经发包方同意才生效的这种生效要件前置的限制性规定，此处未经备案并不由此影响合同本身的效力。因此，本案合同主体、内容、形式均符合法律规定，本案土地置换合同为合法有效合同。其次，就合同的履行情况而言，自1992年双方订立合同互换土地至今已长达二十多年，双方也在换得后的土地上按各自的用途使用了二十多年，且一直对互换协议和互换事实没有任何异议，合同已得到了切实有效实际的履行，这一事实所在村委会及村民均知情。再次，就举证责任而言，本案案由为合同纠纷，即债权纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同成立且生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任，主张合同变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变得的事实承担举证责任”。因此，根据合同纠纷的特殊举证规则，答辩人对合同的成立和生效已经履行了上述的举证责任。然而，上诉人提出的上诉主张确无任何证据予以证实，据此，一审法院对上诉人的主张不予支持是完全正确的。综上所述，上诉人所主张的事实没有任何事实依据，与客观事实不符，答辩人与上诉人是完全意义上的土地承包经营权互换合同关系，而非附终止条件的土地承包经营权互换合同关系，且合同合法有效。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。
一审原告罗武发向一审法院起诉请求：依法判决被告归还原告承包的责任田。
一审法院经审理查明，原告罗武发与被告罗武和、被告罗惠乙与罗惠双各为同胞兄弟关系，均是村民。1992年，被告罗武和计划在新埔园村马肚洋挖鱼塘养鱼，需用到被告罗惠乙、罗惠双兄弟的承包地。便由罗武发、罗武和的父亲罗两音出面，与罗惠乙、罗惠双兄弟口头达成了土地互换协议，将位于含原告罗武发0.52亩在内的兄弟等人土地换给罗惠乙、罗惠双耕种，罗惠乙、罗惠双则将其位于马肚洋的土地换给罗武发等人并租给罗武和鱼塘养殖，由罗武和向罗武发等人发放租金。根据被告罗武和陈述，其父亲罗两音在世时曾说过，土地只是临时互换，哪天不养鱼了还要换回来。被告罗惠乙、罗惠双则陈述，当初互换土地是永久互换，直到生产队根据国家政策收回承包地，并没有附加条件。另据双方当事人在庭审中陈述，互换土地时没有签订书面合同，也没有其他人在场，除两家亲戚外，还有原第7生产队队长罗祖福知情，但已身故。原告在庭审中还陈述，当初其父亲罗两音曾与原告协商过互换一事，但当时其父亲明确表示是临时互换，原告才会同意将田换给罗惠乙、罗惠双耕种。2015年，被告罗武和决定不再养鱼，原告罗武发便与被告罗惠乙、罗惠双协商，要求换回土地换回未果，并经当地村委调解双方也无法达成一致意见。原告遂以诉称理由诉至一审法院，并提出上述诉讼请求。另查明，约在2016年年初，被告罗武和曾找被告罗惠乙、罗惠双商量置换土地事宜。根据罗武和陈述，当时罗惠乙、罗惠双坚持要求将鱼塘填平后才肯置换土地，其最后也同意了，回去后其便联系挖掘机，准备填平鱼塘，几天后的大年初六，罗惠乙、罗惠双反悔了，并电话告知不换，但当时其已经和其他兄弟协商好同意填平，并已准备好挖掘机，便不予理会，按原计划于大年初八砍掉绿化树，填平鱼塘，无形中花费了三万多元。根据罗惠乙、罗惠双陈述，当时罗武和确有找其二人协商置换土地事宜，但其二人明确表示要用当初挖水塘原泥填平鱼塘才考虑换回土地，其实真实意思是不同意调换，之后其二人与家人协商后也及时电话明确告知对方不同意调换，双方并未达成一致协议。一审法院认为，关于原、被告双方当初互换土地是否附有条件的问题，由于土地互换已有二十多年，当初经办人除双方当事人及亲属外，其他人已经离世，双方也未签订书面协议，对事实的认定应当结合举证规则来判断。原告坚持认为当初互换土地是附有条件的临时互换，对此应当进行举证，但未能提供有力证据，应承担不利后果，故一审法院认定当初互换土地并未附有条件。原、被告之间达成的土地互换协议，系双方真实意思表示，协议虽未采用书面形式，但已实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，该协议成立并有效，双方对互换后的土地享受权利、承担义务。被告罗惠乙、罗惠双占用争议土地是基于双方之间的合同约定，并非无权占用，故原告请求被告返还土地，缺乏事实与法律依据，一审法院依法不予支持。关于在2016年初罗武和与罗惠乙、罗惠双协商土地置换一事，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同”的规定，双方未签订书面协议，也未实际履行，结合双方陈述，不宜认定双方已达成一致协议，至于双方是否存在缔约过失问题，不属于本案审查范围。综上，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告罗武发的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取为50元，由原告罗武发负担。
对于一审法院查明的事实，本院予以认定。
本院认为，双方当事人对于本案争议土地已经互换使用二十多年的事实无异议，上诉人罗武发没有证据证明涉案的土地是附条件的互换使用，亦没有证据证明是租赁给被上诉人，据此，上诉人要求返还土地的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第（一）款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费100元，由上诉人罗武发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
二〇一八年五月九日
书 记 员 黄怡芬