福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）闽民申692号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘卫民，男，1955年10月19日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福州利博顺泰房地产开发有限公司，住所地福建省福州市闽侯县甘蔗街道榕洲路58号阳光城领海综合楼106室。法定代表人：ＸＸ辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：余清清，北京市盈科（福州）律师事务所律师。再审申请人刘卫民因与被申请人福州利博顺泰房地产开发有限公司（以下简称利博顺泰公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2015）榕民终字第4095号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。刘卫民申请再审称，（一）一、二审判决认定事实和适用法律错误。1.对利博顺泰公司提供虚假商品房预售许可证的事实未予认定。2015年2月2日讼争商品房设定在建工程抵押后，利博顺泰公司向购房者出示的仍然是未加盖“在建工程抵押登记备案章”的商品房预售许可证复印件，应当认定该行为系故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实和提供虚假商品房预售许可证。2.讼争《商品房认购书》第三条第5项系格式条款，利博顺泰公司收取定金时未对该条款尽到解释和说明义务。根据合同法第三十九条第一款的规定，该条款依法应当认定无效。3.刘卫民提起本案诉讼时，讼争商品房仍处于抵押状态，未经抵押权人同意，利博顺泰公司对讼争房屋没有处分权，刘卫民主张利博顺泰公司承担违约责任或者解除合同并赔偿损害，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第三条规定，讼争《商品房认购书》依法应予解除。（二）利博顺泰公司未告知所售房屋已抵押的事实，未依约签订《商品房预售合同》，违反诚实信用原则，构成违约，除双倍返还定金外，还应当承担赔偿责任。1.一审法院仅判决利博顺泰公司承担部分案件受理费和诉讼保全费合计2216.7元，对案件代理费、诉讼材料制作费和交通费等未予支持错误。2.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同司法解释）的相关规定，本案应当判决利博顺泰公司按照中国人民银行同期同类贷款利息的标准支付购房首付款和电商服务费等款项的利息。3.讼争《商品房认购书》具备完整的合同必备条件，性质为商品房买卖合同，利博顺泰公司一审答辩时对此亦予以认可。本案因利博顺泰公司故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实和提供虚假商品房预售许可证，导致合同被解除，根据商品房买卖合同司法解释和消费者权益保护的相关规定，本案利博顺泰公司除应返还已付购房款及同期贷款利息外，还应当承担赔偿已付购房款138000元的责任。（三）二审审理程序违法。1.二审审理期间，刘卫民提供了两份补充证据，可以证明利博顺泰公司故意隐瞒所售房屋已经抵押并诱骗消费者购买的事实，以及利博顺泰公司使用虚假的商品房预售许可证进行一房多卖。二审判决对该两份证据只字未提，系故意隐瞒新证据，枉法裁判。2.本案二审合议庭曾审理由利博顺泰公司的委托诉讼代理人代理的其他案件，可能影响案件公正审理，依法应当予以回避。二审法院对刘卫民提出的书面回避申请未予答复，程序违法，且存在超期审理的问题。3.二审法院认定刘卫民主张赔偿三倍电商服务费15000元以及确认《商品房认购书》第三条第5项无效的诉讼请求，属于二审新增加的诉讼请求不予审理，违反了民事诉讼法的相关规定。综上所述，请求：1.撤销一、二审判决；2.解除《商品房认购书》；3.判决利博顺泰公司除了返还购房首付款138000元、电商服务费5000元和利息、双倍返还定金60000元外，增加赔偿一倍购房首付款138000元和同期银行贷款利息；4.由利博顺泰公司承担因诉讼产生的相关费用。利博顺泰公司提交意见称，刘卫民申请再审的理由，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。本院经审查认为，（一）关于讼争《商品房认购书》的性质及解除问题。本案双方当事人签订《商品房认购书》后，虽然利博顺泰公司向刘卫民收取了138000元首付款和30000元定金，但双方签订的《商品房认购书》不具有《商品房销售管理办法》第十六条第（五）项至第（十二）项规定的商品房买卖合同的主要内容，故刘卫民主张本案讼争《商品房认购书》的性质应当认定为商品房买卖合同，与商品房买卖合同司法解释第五条规定不符，不予采纳。本案一审审理期间，利博顺泰公司同意解除《商品房认购书》，一、二审法院基于双方均作出解除《商品房认购书》的意思表示，认定《商品房认购书》予以解除，符合法律规定，并无不当。（二）关于刘卫民主张利博顺泰公司赔偿一倍购房首付款138000元能否成立的问题。本案刘卫民系以利博顺泰公司故意隐瞒在建工程抵押，提供虚假商品房预售许可证为由，主张利博顺泰公司应赔偿一倍购房首付款138000元。故本案争议焦点是查明认定利博顺泰公司是否存在提供虚假商品房预售许可证和故意隐瞒在建工程抵押的问题。本案利博顺泰公司系先取得商品房预售许可证，后进行在建工程抵押，该商品房预售许可证上是否加盖以及何时加盖在建工程抵押备案章，属行政管理行为。利博顺泰公司已就在建工程设定抵押事实在《商品房认购书》第三条第五项中予以明示，即便其未就该条款向购房者予以说明，或未在商品房预售许可证上加盖在建工程抵押登记备案章，亦不能就此认定利博顺泰公司系隐瞒在建工程抵押或提供虚假商品房预售许可证。虽然本案讼争《商品房认购书》是利博顺泰公司在销售房屋过程中为了重复使用而预先拟定的格式合同，但利博顺泰公司在认购书中并未隐瞒设定在建工程抵押的情况，相反在认购书第三条第5项予以明确告知，该条款内容并非提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，亦不具有合同法第五十二条和第五十三条规定情形，故刘卫民主张该条款无效，不符合合同法第四十条的规定，本院不予采纳。刘卫民作为购房者，在签署合同时同样负有谨慎注意义务，理应仔细阅读认购书的相关条文内容，其以利博顺泰公司未对《商品房认购书》第三条第5项内容予以特别提示说明为由，主张利博顺泰公司欺诈消费者，并主张利博顺泰公司赔偿一倍购房首付款138000元，依据不足，不予采纳。（三）关于刘卫民主张返还的购房首付款、电商服务费应按银行同期贷款利率计算利息以及主张赔偿案件代理费、诉讼材料制作费和交通费能否成立的问题。本案双方当事人履行的系《商品房认购书》，一、二审法院已经判令利博顺泰公司以双倍返还定金的形式承担赔偿责任，且判决利博顺泰公司应返还的购房首付款、电商服务费还应按银行存款利率计算利息，已经充分考虑了刘卫民的利益，并无不当。刘卫民主张的案件代理费、诉讼材料制作费和交通费损失已通过双倍返还定金的形式予以弥补，其要求利博顺泰公司另行承担上述费用，缺乏法律依据，亦不予支持。（四）关于二审审理程序问题。刘卫民二审补充提供的证据一，即西海岸3#户型解析图及利博顺泰公司业务员手写文字，不能证明利博顺泰公司故意隐瞒所售房屋已经抵押并诱骗购买的事实；补充证据二即闽侯县商品房网上备案系统等资料关于讼争项目是否超容积率问题，应由相关行政主管部门处理，与本案无关，二审法院未予采纳并无不当。刘卫民以二审判决书对该两份证据未予分析论证为由，主张二审法院枉法裁判，缺乏事实和法律依据，不予支持。本案二审合议庭虽曾审理由利博顺泰公司委托诉讼代理人代理的其他案件，但不能证明二审合议庭成员具有“为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件”及其他影响案件公正审理应当予以回避的情形，刘卫民主张二审合议庭组成人员应予回避，缺乏事实和法律根据，不予采纳。至于二审法院对该回避申请是否予以书面答复、本案是否超审限审理、对二审新增加的诉讼请求是否先行调解以及诉讼费用、保全费用的负担比例问题等，均不属于民事诉讼法第二百条规定人民法院应予再审的情形。综上所述，刘卫民的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回刘卫民的再审申请。审 判 长  李为民审 判 员  黄卉靓代理审判员  刘洁君二〇一七年五月十一日书 记 员  何必林附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。