浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终字3256号
上诉人（原审被告）：广汇建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市望江北路**号。组织机构代码：74583840-6。
法定代表人：周当，董事长。
委托代理人：厉安平，男，1980年7月20日出生，汉族，系该公司法务，住浙江省东阳市南市。
被上诉人（原审原告）：浙江润丰能源集团有限公司（曾用名浙江润丰能源工程有限公司）。住所地：杭州市西湖区文三西路**号*楼。统一社信用代码：913301067654892075（1/1）。
法定代表人：卢钢，董事长。
委托代理人：刘练、徐鹏，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。
上诉人广汇建设集团有限公司（以下简称广汇公司）为与被上诉人浙江润丰能源集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月，浙江润丰能源工程有限公司（以下简称润丰公司）作为发包人与广汇公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，其中第一部分协议书约定：工程名称为润丰能源工程设备产业基地1号、4号厂房工程，工程地点为杭州之江度假区浮山单元B-24（右）地块，工程内容为总建筑面积10066㎡，资金来源为自筹资金；承包范围为1#、4#楼施工图范围内的全部土建、安装工程（不包括消防、电梯、动力工程系统）；竣工日期为开工后300日历天，合同工期总日历天数300日历天；合同价款为10500001.7元。第二部分通用条款约定：承包人应按专用条款约定的时间向工程师提交已完工程量的报告，工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加，承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程款支付的依据；工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，发包人、承包人可以解除合同；合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地；合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。专用条款约定：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日前提供，总监收到报告后3天内审核完毕递交发包人，发包人在收到后七个工作日内审定；在工程量确定后（即次月5日前），甲方每月按审核的已完工作量的80%支付工程进度款（其中包括不超过20%的银行承兑汇票），每次支付各类工程款时，承包人均需向发包人提供当地税务机关开具的建安发票（承包人为本地施工企业的，提供自开发票），若有变化，以税务机关相应要求为准。
同年12月31日，监理单位杭州信达投资咨询估价监理有限公司同意广汇公司开工。
2013年11月4日，润丰公司、广汇公司及杭州信达投资咨询估价监理有限公司共同向杭州市西湖区社会劳动保险办事处出具申请报告，写明其承建的润丰能源工程设备产业基地1#、4#厂房工程，由于打桩方式影响到周边的质量问题处理，耽误工期因为延长工期，特此要延长工伤保险的时间到2014年8月31日。
同年11月12日，润丰公司作为甲方与广汇公司作为乙方签订协议书一份，约定：乙方承包的润丰能源工程设备产业基地1#、4#厂房工程，由于乙方单位的管理及人员调整等原因造成工期延误，按照原承包合同相关工期条款要求，甲方同意竣工日期变更为2014年11月30日。同年11月19日，润丰公司作为甲方与广汇公司作为乙方又签订协议书一份，基于同上份协议一致的理由，甲方同意竣工日期变更为2014年8月31日。
2014年4月1日，润丰公司作为甲方与广汇公司作为乙方签订借款协议一份，其中约定：甲方出借乙方300000元，乙方承诺将该借款全部用于合法用途；借款期限为润丰产业基地二期主体验收之日止，即从2014年4月1日至2014年10月1日止；六个月借款期限内，乙方承担资金使用费月利率0.8%，乙方逾期返还的，按照年利率百分之八承担资金使用费，借款期满，一次性与本金一起付清；借款期满，乙方应及时返还全部借款、支付资金使用费；乙方同意，借款期满后，建设单位浙江润丰能源工程有限公司需向乙方支付工程款并且金额大于300000元的，则以该300000元出借款抵扣工程款，资金使用费乙方现金支付甲方，如发生抵扣，在抵扣后，乙方不需再向甲方返还该300000元出借款。
同年6月16日，双方又签订借款协议一份，其中约定：甲方出借给乙方500000元；借款期限为润丰产业基地二期主体验收之日止，即从2014年6月16日至2014年10月16日止。其余约定同上份借款协议。同日，广汇公司向润丰公司承诺以后的工程款只用于本工程，不挪用于其他工程，专款专用，借款仅此一次，以后款项自行解决。
同年8月28日，广汇公司致函润丰公司，主张其上报的6、7月份工程进度款尚未拨付，为确保工程正常进行，要求润丰公司于9月1日前拨付工程进度款，以解决工程资金问题。同年9月9日，润丰公司回函广汇公司，提出广汇公司上报的6、7月份工程款合计为180000元，因其向广汇公司出借款项800000元，并预付工程款270000元，抵扣后尚余90000元。
2015年1月21日，广汇公司出具证明一份，写明其承建的润丰能源工程设备产业基地1#、4#楼厂房工程于2015年1月21日从润丰公司处以现金方式领取工程款612472元，用于支付项目部农民工工资。审理中，广汇公司确认收到该笔款项。另经核对，至2014年8月14日止，广汇公司共收到润丰公司支付的工程进度款5659393.59元、借款800000元。双方确认借款未抵扣工程款。
润丰公司提交了广汇公司于2013年12月25日至2014年8月7日期间向其提交的工程款支付申请表八张，其上记载了广汇公司要求润丰公司支付相应工程进度款，合计为5129451元。
2015年3月25日，润丰公司特诉至法院，请求判令：1.解除润丰公司、广汇公司于2012年8月签订的《建设工程施工合同》；2.广汇公司赔偿逾期竣工造成的租金损失8640000元、监理费损失240000元，合计为8880000元；3.广汇公司立即移交工程验收资料（具体资料见起诉状附件）；4.广汇公司承担本案诉讼费用。审理中，润丰公司撤回其第2项诉讼请求。
庭审中，润丰公司、广汇公司确认主体工程已完工，但未验收结算，除此之外的工程未完工。润丰公司明确以广汇公司迟延履行债务，导致合同目的不能实现为由要求解除合同。广汇公司陈述，因润丰公司未支付2014年6、7月应付的工程进度款合计180000元，加之工程量增加，故导致工程未完工。
原审法院认为：润丰公司、广汇公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应认定为有效合同，对双方均有拘束力。双方均应按约履行各自的合同义务。本案争议焦点为润丰公司要求解除合同是否合法有据。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，润丰公司根据双方签订的协议书（2013年11月19日）主张工程应竣工日期为2014年8月31日，广汇公司根据协议书（2013年11月12日）主张竣工日期应为2014年11月30日。该院认为，根据合同签订的先后顺序，后份协议已变更了前份协议约定的内容，应以后份协议约定的竣工日期为准。故案涉工程的应竣工日期为2014年8月31日。
广汇公司抗辩称因工程量增加及润丰公司未支付2014年6、7月应付的工程进度款合计180000元，故导致工程未完工。对于工程量增加，润丰公司予以否认，广汇公司未提交证据予以证实，故该院不予采信。对于2014年6、7月应付的工程进度款合计180000元，由于润丰公司提交的2013年12月25日至2014年8月7日期间工程款支付申请表载明的应付工程进度款合计5129451元，而至2014年8月14日止，润丰公司已向广汇公司支付工程进度款5659393.59元，且于2015年1月21日为广汇公司垫付工资作为工程款612472元，对此广汇公司予以认可，并未提交证据证明润丰公司应支付的工程进度款大于上述金额，故对其抗辩，该院不予采信。现广汇公司未按合同约定的期限完工，至今已达一年八个月之久，导致润丰公司的合同目的不能实现，润丰公司据此要求解除合同，合法有据，该院予以支持。对于润丰公司要求广汇公司移交工程验收资料的诉讼请求，因工程未验收结算，相关验收资料无法确定，故该院不予支持。双方就案涉工程产生的其他债权债务关系可另行依法处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除浙江润丰能源工程有限公司与广汇建设集团有限公司于2012年8月签订的《建设工程施工合同》；二、驳回浙江润丰能源工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，由广汇建设集团有限公司负担。
宣判后，广汇公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认为“对于2014年6、7月应付的工程进度款合计18万元由于原告提交的2013年12月25日至2014年8月7日期间工程款支付申请表载明的应付工程进度合计5129451元，而至2014年8月14止，原告己向被告支付工程款合计5659393.59元，且于2015年1月21日为被告垫付工资作为工程款612472元”的事实认定错误。被上诉人至2014年8月14日止，己向上诉人支付工程款合计5659393.59元，但是这个工程款是包含了借款80万元，而这80万元，双方在庭审当中确认未抵扣工程款。故被上诉人在2014年8月l4日前只支付了工程款5659393.59-80万元，并没有按工程款支付申请表载明的应付工程进度支付。二、一审法院认定“涉工程的应竣工日期为2014年8月31日”的事实认定是错误的。双方协议变更竣工日期为2014年8月31日这一事实认定未错，但是实际竣工日期要看工程量是否有所增加，工程﻿款是否及时支付，在一审庭审当中上诉人要求查明被上诉人每笔款项是否按《施工合同》约定的期限支付，但一审法院未具体查明，事实上根据合同被上诉人在收到工程进度款支付后7个工作日内应支付工程款，但被上诉人都未按合同履行。至2014年8月14止，被上诉人都未足额支付工程进度款。因此，一审法院认定涉案工程的应竣工日期为2014年8月31日的事实是错误的。三、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定判令解除合同是适用法律错误。1、被上诉人与上诉人订立《施工合同》的主要目的要求上诉人移交建筑工程，而在2014年11月底涉案工程主体已经完工，被上诉人订立合同的目的完全能实现。2、被上诉人违约在先，根据《施工合同》被上诉人应按合同及时支付工程款，但是被上诉人未及时支付工程款，同时按合同约定在主体工程完工后被上诉人应当支付合同价款75%，计750万左右，而被上诉人至今只支付了工程款540万左右。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人浙江润丰能源集团有限公司答辩称：1、润丰公司在本案中已经超额支付工程进度款，不存在工程款未付足的问题。润丰公司支付给广汇公司的的款项金额总计为7110865.61元，其中包括工程款、为广汇公司垫付的工资款以及借款。其中截止到2014年8月31日钱，支付总额为6459393元，扣除其中有80万元的借款，仅工程进度款就已经付了5659393元，已经超过了广汇公司在次期间根据其完成的工程量而提出的工程款支付请求金额5129451元。因此，上诉人所称的2014年6、7月应付工程款未付，完全是不符合事实的。润丰公司不仅超额支付了进度款，还借款给上诉人，就是因为上诉人收到工程进度款后仍然无能力按合同约定履行义务，上诉人迫于无奈才借款并代其垫付民工工资希望能尽快完工。2、广汇公司未按合同约定期限完工已将近两年，属于明显的根本违约。原审判决根据双方之间的协议约定，认定本案竣工日期为2014年8月31日是完全正确的。广汇公司关于涉案工程工程量变动，润丰公司未按期支付工程款且工程款未付足，故本案竣工时间不应是2014年8月31日等说法，均与本案事实不符。关于本案已经完成的工程量，润丰公司实事求是的向法院提交了广汇公司的付款请求，而这本应是广汇公司的举证责任，现广汇公司又称工程量有变动但却无任何证据，被上诉人认为其说辞根本不能成立；关于工程款支付，现有证据已经正式润丰公司已经超额支付，关于工程款支付时间，润丰公司是合同约定或者按照当时双方的沟通确认后支付，且到2014年8月已经超额支付进度款，不存在工期由此应当顺延等问题。广汇公司的辩称明显与事实不符。3、原审判决解除涉案合同的法律适用正确。广汇公司未按合同约定期限完工至今快两年，其原因是广汇公司各种原因，公司现在已经没有履约能力。根据被上诉人提交的三份证据可以予以证明。因此，广汇公司的行为和相关事实足以证明其无履约能力，且其拖延工期已经造成润丰公司的损失，合同目的无法实现。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案调查时，上诉人当庭提交证据工程造价表一份，2015年12月份提交给润丰公司的姚志斌，但是没有给上诉人回复，证明广汇公司已经基本完成涉案项目，造价为9491626元，被上诉人尚欠2590760.41元。
被上诉人当庭提交如下证据：
1、《关于督促浙江润丰能源科技产业项目二期恢复开工的函》，证明原审判决解除涉案合同不仅符合事实和法律，也符合当前的特殊情况。应政府要求，润丰公司已另寻施工单位恢复施工。
2、全国法院失信被执行人名单信息，证明上诉人被近30家法院列为失信被执行人，足以证明其已经没有履约能力，涉案合同应当予以解除。
3、协议书、付款凭证，1组，证明广汇公司拖欠涉案工程的民工班组工资，为稳定社会秩序，同时为其它施工单位进场恢复施工提供条件，经相关政府部门的沟通协调，润丰公司先行为广汇公司垫付部分欠款，今后再向广汇公司追索。同时证明广汇公司已经没有履约能力的事实。
上诉人提交的证据，被上诉人认为该证据不属于新证据，且对该证据的三性均有异议，认为该造价表是虚构的，是广汇公司单方制作，没有经过对账，不符合一审认定的事实。本院认为，被上诉人的意见部分成立，该证据系上诉人单方制作，故本院对上诉人提交的该证据不予采纳。
上诉人对被上诉人提交的证据1的真实性没有异议，对关联性与证明目的有异议，认为是杭州市西湖区转塘科技经济园区管委会与润丰公司的函件，跟广汇公司无关。本院对被上诉人提交的该证据的真实性予以确认。上诉人对被上诉人提交的证据2的三性均有异议，认为不能以此证明广汇公司对涉案项目没有履行能力。本院认为，被上诉人提交该证据可以证明上诉人的三十件案件被全国法院列为失信被执行人名单中，故本院对上诉人的异议不予采纳。上诉人对被上诉人提交的证据3的真实性无法确认，同时认为，不能以此证明广汇公司对涉案项目没有履行能力，涉案工程已经基本完工。本院认为，对被上诉人提交的证据3，不属于本案审理范围，被上诉人可另案主张，对于该证据本院不予评述。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查明：2016年5月17日，经杭州市西湖区工商行政管理局批准，浙江润丰能源工程有限公司名称变更为浙江润丰能源集团有限公司。
再查明：2016年6月20日，杭州市西湖区转塘科技经济园区管委会向浙江润丰能源工程有限公司发送《关于督促浙江润丰能源科技产业项目二期恢复开工的函》。
本院认为，关于上诉人广汇公司上诉主张被上诉人至2014年8月14日前只支付了工程款5659393.59元，还要减去80万元借款，并没有按工程款支付申请表载明的应付工程进度支付的主张。首先，上诉人对2014年8月14日前被上诉人支付了工程款5659393.59元没有异议；其次，对80万元借款，双方当事人确认该借款在借款协议中没有约定转为工程款。第三，从被上诉人提交上诉人提交给被上诉人的2013年12月25日至2014年8月7日期间的8张工程款支付申请表来看，该8张申请表记载了上诉人要求被上诉人支付相应工程进度款合计为5129451元。同时2015年1月21日，被上诉人又为上诉人垫付工资作为工程款612472元，而上诉人并未提交证据佐证被上诉人应付的工程进度大于上述金额的事实，故上诉人所称被上诉人未及时支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。上诉人广汇公司上诉主张原审法院认定涉案工程应竣工日期为2014年8月31日的事实认定错误，认为涉案工程实际至今没有竣工。本院认为，根据双方当事人2013年11月19日签订的协议书约定涉案工程应竣工日期为2014年8月31日，上诉人广汇公司在一审答辩时认为涉案工程应竣工日期应认定为2014年11月30日，现上诉又主张涉案工程实际至今没有竣工。从上诉人对应竣工日期的答辩及二审的主张来看，广汇公司未按合同约定的期限完工的事实清楚，导致被上诉人的合同目的无法实现，对此所造成的不利后果应由上诉人广汇公司承担相应的责任。综上，上诉人广汇公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广汇建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一六年八月八日
书记员 何英杰