福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽04民终1278号上诉人（原审被告）：福建省东泉建筑工程有限公司，住所地三明市梅列区江滨新村10幢4层办公一区。法定代表人：陈泉俤，总经理。委托诉讼代理人：丁传琦，福建枫桦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕，福建枫桦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王先进，男，1969年9月18日出生，汉族，个体工商户，住三明市三元区。委托诉讼代理人：周培金，福建威明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈已发，男，1970年7月21日出生，汉族，个体工商户，住三明市梅列区。上诉人福建省东泉建筑工程有限公司（以下简称东泉公司）因与被上诉人王先进、陈已发建设工程施工合同纠纷一案，不服三明市梅列区人民法院（2016）闽0402民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东泉公司的委托诉讼代理人丁传琦、陈燕与被上诉人王先进的委托诉讼代理人周培金到庭参加诉讼，被上诉人陈已发经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。东泉公司的上诉请求：1.撤销一审判决，重新作出公正判决；2.二审案件受理费由陈已发承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销。1.东泉公司根据福建万家港物流有限公司（以下简称万家港公司）指定，将中标的万家港公司特种钢管生产与物流工程项目交由陈已发进行施工，工程中间结算也由陈已发与万家港公司直接办理，其人员管理及相关材料均由陈已发负责和承担，东泉公司没有参与工程施工、结算，根据合同相对性原理，东泉公司并不是本案的适格主体；2.2014年1月万家港公司将特种钢管生产与物流工程项目交给实际施工人陈已发承包施工，该事实经一审法院（2014）梅民初字第1727号《民事调解书》予以确认，因此有关该工程项目的工程款应由陈已发和万家港公司承担，与东泉公司无关；3.根据合同相对性原理，王先进只能起诉陈已发，不能起诉东泉公司，故一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判令东泉公司承担连带责任没有法律依据；4.本案《模板工程分包合同》无效，且建设工程未经竣工验收合格，不能按照有效合同支付工程款，故王先进主张参照合同约定支付工程价款没有法律依据；5.东泉公司对王先进提供的《结算清单》有异议，无法确认该清单是否属于本案中的工程量，且一审判决认定王先进只借支45万元没有依据，故一审判决认定陈已发尚欠工程款1261427元没有依据。王先进辩称：王先进系本案的实际施工人，作为发包人东泉公司应当承担责任，东泉公司的上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。王先进的一审诉讼请求：1.陈已发立即支付工程款1261427元及利息60万元（该利息自2014年1月1日暂至2015年12月30日止，按月利率2%计算，此后的工程款利息仍按月利率2%计算至付清工程款之日止）；2.判令东泉公司对陈已发所拖欠的上述工程款及利息承担连带清偿责任；3.陈已发、东泉公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、2012年1月10日，东泉公司作为承包方与作为发包方的万家港公司签订一份《建设工程施工合同》，合同记载：工程名称为特种钢管生产与物流项目；工程地点为三明市小蕉；工程内容为土建、水电、钢结构；资金来源为自筹；承包范围为本工程土建、水电、钢结构及道路等所有附属配套工程；合同价款14000000元。万家港公司与东泉公司作为发包方和承包方分别在该合同最后一页加盖公章。二、2012年1月15日，东泉公司作为甲方与作为乙方的陈已发签订一份《项目工程承包合同》，合同记载：特种钢管生产与物流项目工程由万家港公司开发建设，并由东泉公司承建，乙方系业主指定的该项目实际承包人，为了确保工程项目的保质、保期、安全地交付使用，明确各方的职责，经甲乙双方协商一致同意，订立如下承包合同，双方共同遵守。合同还记载如下内容：工程项目为特种钢管生产与物流项目工程，建设地点为三明市小蕉工业园区，承包方式为包工包料，工程造价为14000000元。三、2013年1月20日，陈已发作为甲方与作为乙方的王先进签订一份《模板工程分包合同》，工程名称：三明市万家港物流中心（综合楼、原料车间、成品车间），工程地点：三明市小蕉工业园区，承包方式：包工包料。四、落款时间为2013年12月1日的《结算清单》，其中第四项记载三明市小蕉工业区万家港物流有限公司项目：模板工作量、钢管脚手架工作量合计金额为1711427元。该《结算清单》下方标注“以上所有借支未扣”，王先进及陈已发均在该《结算清单》中“核对人”栏上签名。王先进在庭审中陈述，陈已发已经支付的工程款45万元不包含已经完成的1711427元工程量之中，故扣除已支付的45万元，陈已发尚欠工程款1261427元。五、三明市梅列区人民法院于2014年5月28日依法作出（2014）梅民初字第1727号《民事调解书》，陈已发在该案中以原告的身份起诉万家港公司，要求其支付工程款。在该《民事调解书》中，陈已发诉称，2013年1月10日，万家港公司将“特种钢管生产与物流工程项目”发包给东泉公司承包施工，而实际上该工程项目是由陈已发作为万家港公司指定的实际施工人进行包工包料施工，该事实也由万家港公司认可，并出具相关证明。由于万家港公司建设资金无法到位，工程被迫停工，且无法在2014年4月15日前实现复工目的。万家港公司在答辩意见中认可陈已发主张的事实，并同意接受法庭调解。2014年12月19日，三明市梅列区人民法院依法作出（2014）梅执行字第1201－1号《民事裁定书》，裁定如下：冻结、划拨被执行人万家港公司银行存款2986613元或查封、扣押、拍卖、变卖其价值相当的财产。一审法院认为，（2014）梅民初字第1727号民事卷宗材料《建设工程施工合》、《项目工程承包合同》可以证实，东泉公司承包万家港公司“特种钢管生产与物流项目”后，又将该工程转包给陈已发承包施工的事实；王先进提供的《模板工程分包合同》可以证实，陈已发转包了东泉公司的建设工程后，又将该工程的部分项目（模板工程）分包给王先进建设施工的事实。《中华人民共和国建筑法》第十二规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”；第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，陈已发、王先进作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其从事工程承包（分包），违反了上述法律的强制性规定，故东泉公司与陈已发签订的《项目工程承包合同》以及陈已发与王先进签订的《模板工程分包合同》均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。因王先进与陈已发就王先进完成的工程量进行结算，扣除陈已发已经支付的工程款45万元，尚欠王先进工程款1261427元的事实应予以确认。故王先进请求判令陈已发支付工程款1261427元的诉讼请求符合有关法律规定，予以支持；鉴于王先进与陈已发对拖欠工程款利息未作约定，且工程款实际已经结算，故王先进请求判令陈已发支付利息的诉讼请求予以支持，但应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据前述相关法律规定及司法解释，应认定东泉公司系违法分包人，故王先进请求判令东泉公司对陈已发应支付的工程款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，符合事实和法律，予以支持。陈已发经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.陈已发应于判决生效后十日内支付王先进工程款1261427元；2.陈已发应于判决生效后十日内支付王先进工程款利息（该利息以1261427元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年1月1日计算至债务人实际付清工程款之日止）；3.东泉公司对陈已发上述应支付的工程款及利息承担连带清偿责任；案件受理费21553元，由王先进负担4051元，东泉公司、陈已发负担17502元。案经庭审，除东泉公司对一审判决查明的2013年12月1日的《结算清单》及陈已发已支付工程款45万元提出异议外，对一审判决查明的其他事实，到庭双方当事人均无异议，本院予以确认。二审诉讼中，东泉公司提供照片一张，以证明万家港公司的“特种钢管生产与物流项目”工程已经停工。王先进对该证据没有异议，本院亦予以确认。本院认为：因陈已发与王先进不具有建设工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第四条的规定，东泉公司与陈已发签订的《项目工程承包合同》及陈已发与王先进签订的《模板工程分包合同》均属无效合同；依据东泉公司与陈已发签订的《项目工程承包合同》及陈已发与王先进签订的《模板工程分包合同》可以认定东泉公司将本案工程转包给陈已发后，陈已发又分包给王先进，故王先进系本案工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，本案各当事人主体适格，本院予以确认，东泉公司以合同相对性原理为由，提出王先进只能起诉陈已发，不能起诉东泉公司，东泉公司不是本案适格主体的主张，本院不予支持；万家港公司的“特种钢管生产与物流项目”工程已经停工，陈已发与万家港公司已经完成中间结算并通过诉讼达成调解协议，一审法院也已作出（2014）梅民初字第1727号民事调解书，确认万家港公司应支付相关工程款，故本案作为万家港公司的“特种钢管生产与物流项目”的分包工程，也已具备了支付工程款的条件，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定的不支持支付工程款请求的情形为修复后的建设工程经竣工验收不合格的，东泉公司未能就该情形进行举证，故东泉公司以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定为由，提出本案工程未经验收，不应支付工程款的主张，本院不予支持，陈已发应支付尚欠的工程款，东泉公司作为违法转包人，一审判令其对陈已发应支付的工程款承担连带清偿责任并无不当；王先进提供的2013年12月1日《结算清单》，有陈已发签字确认，东泉公司虽然对陈已发的签字提出异议，但未能提供反驳证据予以证明，亦未申请对陈已发的签字进行鉴定，故本院确认该异议不能成立；王先进在一审庭审时陈述已支付工程款45万元未在2013年12月1日《结算清单》中扣除，东泉公司虽然对已支付工程款金额提出异议，但未能提供证据予以证明，亦未能明确说明已支付工程款的金额，一审判决依据王先进的陈述认定已支付的工程款45万元未在2013年12月1日《结算清单》扣除并无不当，故本院确认本案尚欠工程款为1261427元。综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人东泉公司的上诉不能成立，本院不予支持。陈已发经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21553元，由上诉人福建省东泉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 修  晓  贞审判员 孙    斌审判员 董  克  云二〇一七年三月二日书记员 陈文奇(代)附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。