广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第1120号
上诉人（原审被告）周齐才，男，汉族，住四川省南充市嘉陵区，公民身份号码×××。
委托代理人周昔才，男，汉族，××年××月××日出生，住四川省南充市嘉陵区，与周齐才系兄弟关系。
被上诉人（原审原告）广东鼎大物业发展有限公司，住所地广东省东莞市东城区，组织机构代码××。
法定代表人占兵兵。
委托代理人唐冰，广东法仕律师事务所律师。
委托代理人曾捷，广东法仕律师事务所律师。
上诉人周齐才因与被上诉人广东鼎大物业发展有限公司（以下简称鼎大公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺�区人民法院（2015）佛顺法民四初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、原告广东鼎大物业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告周齐才支付2014年11月工资1633.33元；二、原告广东鼎大物业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告周齐才支付解除劳动关系经济补偿金3500元；三、原告广东鼎大物业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告周齐才退回押金300元；四、驳回原告广东鼎大物业发展有限公司其他诉讼请求。本案受理费5元�原告已垫付），由原告广东鼎大物业发展有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
上诉人周齐才不服上述判决，向本院提起上诉称：周齐才于2013年11月入职鼎大公司任水悦城邦清洁主管，双方建立了劳动关系，但未签订书面劳动合同，只是鼎大公司制订一份单方无效的劳动合同，周齐才并未在书面劳动合同上签名，为了识别真伪，请求鼎大公司出具书面劳动合同原件。一审未判决支付周齐才休假日工资24336元，法定日工资3961元，只判决支付周齐才2014年11月份工资1633.33元，经济补偿金3500元，押金300元，其它事项不予支持，周齐才认为一审法院不公正，不公平，侵害了周齐才的合法权益。具体理由：一、1.鼎大公司在劳动仲裁开庭审理案件时未到庭，视为放弃了自身权利，就没有起诉的权利；仲裁裁决周齐才是2015年4月10日收到的，而鼎大公司是2015年4月28日起诉的，超过法律规定的15天期限，应确认无权起诉。2.周齐才2014年10月份考勤表，2014年3月考勤总表复印件完全能证明周齐才没有收到鼎大公司休假日工资、法定日工资。鼎大公司工资表只证明是收到每月上班的正常工作日工资。复印件是从公司的原件复印出来的。所以请判决鼎大公司必须拿出原件考勤表和2014年3月考勤总表来证实周齐才的节假日工资、法定日工资，工资是否支付。3.鼎大公司提供的12个月工资表是为了逃避法律责任、骗人编造的，没有原件作依据，不能证明鼎大公司足额支付周齐才休息日加班费，法定日加班费。上面的手印只能证明周齐才收到了当月的正常工作日工资。4.有员工的签名手印证明一份及证言证人。5.2014年11月�工资，周齐才是2014年12月1日离开水悦城邦工地的，证据是后任主管文劲松亲手写的水悦城邦固定资产交接清单，所以鼎大公司必须满月支付2014年11月正常工作日工资3500元。6.周齐才有2014年8月份工资表复印件1张，并有员工签名与手印，应收工资3500元，鼎大公司无理克扣8月份工资800元，应补足支付给周齐才。二、2014年11月7日鼎大公司以口头传达要周齐才离开水悦城邦，事前未与周齐才协商，周齐才认为鼎大公司应当遵循公平、公正、平等协商一致，鼎大公司的人事调令没有法律依据，2014年11月11日鼎大公司发出的《人事调令》闭口不谈工作时间休息时间、工资待遇、福利、保险问题，违反法律法规，在没有任何协议的条件下周齐才不能任意服从，要求鼎大公司签订协议被拒绝，周齐才把鼎大公司的《人事调令》交周昔才代为暂管，鼎大公司经理罗曲波、郭易波强行抢回调令并大打出手将周昔才打伤，诊断为头部软组织挫伤，胸壁挫伤，腹部软组织挫伤并便血，右前额皮肤挫裂伤，住院24天，休息1个月至今不能剧烈活动，鼎大公司触犯了法律，并非周齐才煽动员工一起打架闹事，鼎大公司应承担法律责任。2014年12月鼎大公司利用社会不明身份之人将周齐才衣物与日常生活服务用品甩掉，强迫周齐才离开水悦城邦，周齐才无处安身，立即向大良劳动所投诉，提出申请，要求劳动信访部门调解，信访部门多次发出通知，请鼎大公司到大良协商调解。鼎大公司无视国家法律，置之不理，劳动部门多方努力无效，建议周齐才去仲裁委仲裁。周齐才于2014年12月10日提出仲裁申请，2015年3月4日大良劳动仲裁委员会公开开庭审理，周齐才委托代理人周昔才到庭参加仲裁活动，鼎大公司缺席庭审。周齐才并非自动离职和旷工，周齐才系被违�解除劳动关系，鼎大公司宣布文劲松代替周齐才职务任水悦城邦清洁主管。鼎大公司以暴力违法解除劳动关系，逃避法律责任。周齐才没有任何过错，也不会自动离职和旷工，鼎大公司对周齐才作自动离职处理，违反法律规定。三、顺劳人仲案非终字（2014）3878号仲裁裁决，裁决鼎大公司应向周齐才支付休息日加班费24336元，法定节假日加班费3861元，2014年11月工资3500元、退回押金300元，违法解除劳动关系赔偿金3500元，事实清楚，理据充分。仲裁委也向鼎大公司送达了证据材料，但鼎大公司不于理会，无视国家法律，拒不到庭参加仲裁活动，应视为放弃答辩和对周齐才提供质证的权利。在加班问题上，劳动者主张加班的应当承担加班事实存在的举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单�对工资支付凭证、考勤凭证负有2年的保管义务，两年之内的加班工资证据由用人单位承担举证责任。鼎大公司克扣拖欠加班费，水悦城邦清洁工没有休息的权利，人人都是受害者，强烈要求鼎大公司提交水悦城邦清洁工考勤表和考勤总表，依法承担不利后果。周齐才要求鼎大公司支付休息日加班费24336元，法定节假日加班费3861元，有证有据，事实清楚，理据充分，鼎大公司放弃了答辩质证权，所以没有起诉的权利。三、鼎大公司违法解除劳动关系，周齐才没有上班工作的职位和生存的权利，要求鼎大公司解决，鼎大公司置之不理，先后向有关部门申请要求恢复工作，鼎大公司不予理睬。2014年12月初利用身份不明之人强行赶走周齐才，肆意剥夺周齐才工作权、生存权，而周齐才一直在工地坚持解决问题，故鼎大公司应支付2014年11月的工资报酬3500元。2014年11月7日鼎大公司以口头方式告诉周齐才离开顺德水悦城邦，以暴力违法解除劳动关系，2014年12月初利用社会不明身份人员强行赶走周齐才，违反法律法规，应向周齐才支付两倍赔偿金7000元，鼎大公司不出具解除终止书面证明，违反法律规定应承担赔偿责任。故周齐才上诉请求：1.判令鼎大公司交岀周齐才寄回公司的考勤表、考勤总表原件，确认鼎大公司提交的12个月工资表不能证明付给周齐才休息日工资、法定日工资；2.判令鼎大公司支付周齐才2013年11月至2014年11月休息日加班费24336元，国家法定节假日加班费3861元；3.判令鼎大公司支付周齐才2014年11月份全部工资3500元；4.判令鼎大公司支付周齐才2014年12月违法解除劳动关系赔偿金7000元；5.判令鼎大公司违法解除劳动关系赔偿金7000元；6.判令鼎大公司支付周齐才预先通知费补偿金3500元；7.判令退还押金300元，付给押金利息费；8.�令鼎大公司向周齐才支付年休假费702元；9.判令鼎大公司归还克扣2014年8月工资800元予周齐才；10.本案上诉费由鼎大公司承担。另补充上诉请求鼎大公司补缴社会保险。
被上诉人鼎大公司答辩称：一、周齐才要求鼎大公司支付休息日加班费和法定节日加班费没有事实和法律依据，应当予以驳回。1.根据鼎大公司一审提交的劳动合同。第4.1条约定，周齐才每月正常工作时间基本工资为1310元，第4.4条约定，周齐才在领取工资时应详细核实基本工资、加班费及其他劳动报酬是否依法支付完毕，核实无误后在工资条上签名确认，一旦签名则表示周齐才领取完当月所有劳动报酬，工资表为工作时间和劳动报酬结算的唯一凭证，考勤记录不再保留。2.根据鼎大公司一审提交周齐才的工资表，该表己明确列明每月应付的加班费金额，周齐才也在工资表签名栏中签字确认工�表中所列情况属实、确认公司没有拖欠该月任何正常工作时间工资及加班工资。因此，周齐才要求鼎大公司支付休息日和法定节日加班费，不能成立。3.周齐才声称其休息日和节假日均上班，实际上根本不是事实，且周齐才没有任何有效证据证明，其所谓证人没有出庭作证、其提供的所谓考勤表是复印件，没有原件。更重要的是，其所称休息日和节假日均上班，明显与周齐才自己签署的前述工资表相互矛盾，且天天无休不合常理。如果周齐才认为鼎大公司拖欠加班费，为什么要在明确列明确认没有拖欠加班工资的签字栏中签字？二、周齐才自2014年11月14日起未上班，周齐才无权要求鼎大公司支付2014年11月份全部工资。1.本案起因就是周齐才不服从鼎大公司工作安排，2014年11月11日，鼎大公司发出《人事调令》正式通知周齐才前往中山金域奥园上班，周齐才不予理会，且煽动和带领其他员工一起打架闹事。2014年11月13日，鼎大公司发出《关于再次请你在11月17日前到中山金域奥园上班的通知》，周齐才仍然没有上班。（注：对前述调令和通知，周齐才在一审中承认收到）。由此，该等证据足以证明周齐才自2014年11月14日未上班，周齐才无权要求支付11月份全部工资。2.周齐才未提交任何证明其在2014年11月14日后来公司上班证据。三、周齐才系旷工、严重违反公司规章制度而被解除劳动合同，鼎大公司无需支付解除劳动合同经济补偿金。1.根据鼎大公司的《职员手册》第14.12条规定，职工连续旷工7天或一年内累计旷工达10天的，视为严重违反规章制度，予以立即解除劳动合同且无需给与任何补偿。2.2014年11月7日，鼎大公司与周齐才协商安排周齐才负责中山金域奥园清洁部门的工作。2014年11月11日，鼎大公司发出《人事调令》正式通知周�才前往中山金域奥园上班，周齐才不予理会且煽动和带领其他员工一起打架闹事。2014年11月13日，鼎大公司再次通知周齐才于11月17日前到中山金域奥园上班，周齐才仍然没有上班。3.2014年11月26日，鉴于周齐才的连续超过7天的旷工行为且没有办理任何离职手续，鼎大公司依法对周齐才作自动离职处理。周齐才无权要求鼎大公司支付解除劳动合同的经济赔偿金。四、关于周齐才提出的预先通知费、押金利息、年休假费、8月份工资等其他上诉请求，既无事实和法律依据，也因仲裁裁决不予支持该等仲裁请求后周齐才未起诉视为服裁，周齐才无权再就此上诉。另周齐才要求补买社会保险，因周齐才在仲裁和一审中都没有提出，故这个新增加的诉请应当依法予以驳回。综上所述，周齐才的上诉事实和理由不能成立，请二审法院依法驳回周齐才的上诉请求。
二审期间，周齐才向本院提交证人李某离职申请表，并申请证人李某出庭作证，以此拟证明周齐才的基本工资与实收工资是一样的。
鼎大公司质证称：1.李某离职申请表是周齐才在二审庭审时临时提交的，已经超过举证时效，不属于新证据；2.对真实性不予确认，在离职申请书中并没有鼎大公司的签字盖章。鼎大公司正常的离职申请书是需要填写较详细的资料，并且有申请人员和鼎大公司主管、财务部人员的签名确认；3.对关联性有异议，因为该证据与本案无关，不能拿证人李某的证据予以证明周齐才的工资证明。4.对证人证言，证人与周齐才是老乡，且证人与本案有利害关系，故证人证言不可信。
经审理，周齐才二审提交的上述李某离职申请表及证人李某庭上证言与本案并无直接关联，证人所述内容均为证人本人情况，对周齐才在本案中陈述的事实并�知情，对上述证据本院不予采纳。
原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案属劳动合同纠纷。鼎大公司本案劳动仲裁时庭审缺席，但其是在收到劳动仲裁裁决后的法定期间内向法院提起诉讼，没有违反法律规定。因本案为二审上诉阶段，未经劳动仲裁和一审诉讼的上诉请求不在本案审查范围。归纳双方当事人有效的观点，本案仍存在下列争议焦点：
一、关于鼎大公司应否向周齐才支付休息日加班工资24336元、法定节假日加班工资3861元问题。鼎大公司向法院提交了双方签订的劳动合同，合同约定周齐才的正常工作时间工资为1310元／月，该劳动合同有周齐才的签名和指印，周齐才虽对劳动合同上签名的真实性有异议，但没有提交充分证据可推翻其签名和指印，因此原审法院对鼎大公司提交的劳动合同予以采信正确，另�鼎大公司提交的2013年11月至2014年10月水悦城邦工资表12份，该些工资表有周齐才的签名及指模，周齐才对签名及指模的真实性无异议，且在庭审中确认每月系按照该工资表中的总金额收取工资，原审法院对工资表予以采信正确。从该些工资表中也列明周齐才月基本工资为1310元。周齐才主张其正常工作时间工资为3500元／月缺乏依据，本院不予采纳，因此周齐才正常工作时间工资应认定为1310元／月。从工资表显示，周齐才月应收的工资总额多数在为3500元左右，该工资总额已包含了加班工资。周齐才要求以3500元／月为基数计算加班费没有依据，本院不予采纳。
周齐才主张其每月休息日及法定节假日均加班，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，周齐才应承担举证责任，但诉讼中周齐才并无证据证明加班�实，因此其请求依据不足。且按照周齐才正常工作时间工资1310元／月核算，周齐才实际每月收取的工资总额也已足额支付了周齐才休息日及节假日的加班费，故此原审法院对周齐才要求鼎大公司支付休息日加班工资24336元、法定节假日加班工资3861元的主张不予支持的处理正确，本院予以维持。
二、关于鼎大公司应否向周齐才支付2014年11月工资3500元问题。鼎大公司提交的《人事调令》及《关于再次请你在11月17日前到中山金域奥园上班的通知》，周齐才确认收到或看到上述文件。《人事调令》要求周齐才三日内到中山金域奥园工作，周齐才并未按该通知要求到新岗位报到上班；鼎大公司又于2014年11月13日发出《关于再次请你在11月17日前到中山金域奥园上班的通知》，再次要求周齐才前往中山金域奥园工作，但周齐才依然没有到新岗位报到上班，故周齐才要�鼎大公司支付2014年11月14日之后的工资没有依据，原审法院不予支持正确。
据周齐才月工资总额3500元，故鼎大公司应向周齐才支付2014年11月工资为1633.33元（3500元／月÷30天×14天），原审判决正确。
三、关于鼎大公司应否向周齐才支付违法解除劳动合同赔偿金7000元问题。如上所述，周齐才没有到新岗位报到上班，而周齐才对鼎大公司提交的《关于周齐才自动离职处理通告》不予确认，且鼎大公司没有证据佐证已将该通告有效送达给周齐才。周齐才在2014年12月10日申请劳动仲裁要求鼎大公司支付解除劳动关系经济补偿金。综上，本案中双方的劳动关系是因周齐才以鼎大公司调动其工作岗位而提出解除，周齐才主张是鼎大公司违法解除双方劳动合同依据不足，本院不予采纳。
经查，鼎大公司对周齐才的工作调动，属于工作地点的变更，且�更较大，改变了周齐才的工作条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，周齐才可以行使单方解除权解除双方的劳动合同关系，并可依法获取解除劳动关系经济补偿金。双方确认周齐才2013年11月至2014年10月共收取工资40560元，因此周齐才月平均工资为3380元（40560元÷12月）。周齐才于2013年11月1日入职，至2014年12月10日双方劳动合同解除，故鼎大公司应向周齐才支付解除劳动关系经济补偿金5070元（3380元／月×1.5个月）。因周齐才在仲裁时仅要求经济补偿金3500元，这是周齐才对自己民事权益的处分，故此鼎大公司应向周齐才支付经济补偿金为3500元正确。
四、周齐才在仲裁时请求裁决鼎大公司退回押金300元，仲裁裁决予以支持，双方当事人对该项裁决均未起诉，视为服裁，原审法院予以确认正确。周齐才在仲裁时提出的其他仲裁请求，仲裁裁决不予支持，周齐才并未对此起诉，视为服裁，原审法院予以确认正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。周齐才上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人周齐才负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一五年十一月二十七日
书记员 禤丽欣
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