上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪二中民五（知）终字第11号上诉人（原审被告）上海易用科技有限公司。法定代表人苏宝玉。委托代理人徐柱亮。委托代理人游云庭，上海大邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）中国石油和化工勘察设计协会。法定代表人荣世立。委托代理人段彦，北京市君泰律师事务所律师。委托代理人孙佳，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海派品软件有限公司。法定代表人任雅君。委托代理人李东辉，上海市一平律师事务所律师。上诉人上海易用科技有限公司（以下简称易用科技公司）、中国石油和化工勘察设计协会（以下简称石化协会），因商业诋毁纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2011）黄民三（知）初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭审理了本案。易用科技公司委托代理人徐柱亮、游云庭，石化协会委托代理人段彦、孙佳，被上诉人上海派品软件有限公司（以下简称派品公司）委托代理人李东辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：（一）派品公司成立于2006年3月，系案外人任雅君一人投资设立的有限责任公司，经营范围为三维管道软件的设计、技术开发、技术转让、技术服务、技术咨询、计算机软硬件等。贝建中任派品公司总经理。2007年6月、2010年3月，派品公司分别将SPDA管道工程设计辅助系统V2006【简称：SPDA】、SPDA管道工程设计辅助系统V2010【简称：SPDA】进行了软件著作权登记，登记号分别为：2007SR08586、2010SR012110。除销售上述二款软件外，派品公司还销售了由贝建中个人进行著作权登记的三维配管工程设计CAD软件V2.5【简称：SPDA】（登记号为2000SR2858号）软件和未作著作权登记的SPDAV2008管道工程设计辅助系统（简称：SPDAV2008版）软件。在派品公司的网站上登载有“派品公司拥有的三维配管软件SPDA产品都是由我公司自行研发，并取得国家版权局颁发软件著作权证书，所有证书都公布在我公司官方网站……”总经理贝建中的重要声明，以及“经过公司全体员工二年多的努力，《SPDA》终于推出了V2010版，《SPDA》V2010版主要功能有……”的宣传介绍和SPDA2008版、SPDA2010版升级程序下载；在“SPDA管道工程设计辅助系统系统安装路径：（g：spda2008）”介绍页面上标注的登记号为2007SR08586。（二）易用科技公司成立于2000年10月，经营范围为，配管工程软件设计、计算机软硬件及网络工程的技术开发、技术转让等。2002年11月，易用科技公司将软件名称为WinPDA三维配管工程设计软件包WinPipingDesignAgenda【简称：Winpda】V2000软件进行了著作权登记，登记号为：2002SR3785。2009年10月7日，易用科技公司向石化协会发出《关于消除上海派品软件有限公司和贝建中侵犯我公司SPDA和WinPDA软件著作权的请示报告》（以下简称《请示报告》），主要内容为：“承蒙协会在长期慎重考察的基础上，选择推广WinPDA三维配管工程设计软件包，我们也尽量为各设计院提供易用的软件和技术服务，以期报效协会的信任。今遇到非法侵权问题向协会汇报如下，请协会指导：一、WinPDA著作权及开发过程WinPDA三维配管工程设计软件包是由上海易用科技有限公司开发、并拥有原始取得的计算机软件著作权，编号为国家版权局软著登字第003785号。……2000年9月14日，敝公司员工贝建中主动离开，敝公司除退还股本、红利外，还应他要求另外给他人民币17，000元（以下币种均为人民币）补贴。他给公司出具签字，承认WinPDA著作权归公司集体所有，任何个人不得以个人名义侵犯其著作权，并承认‘今后公司的一切债权债务与他本人无关’。（有他签名的四张原始凭证）……他离开的时候私自带走了《SPDA》和《WinPDA2000》的软件（当时二者仅内部名称不同，实际内容一样）。二、最近发现被侵权的过程和事实……现在上海派品软件有限公司自己提供的销售格式合同中开言：‘依据中华人民共和国技术合同法，双方就SPDAV2008版管道工程设计辅助系统（基于软著登字XXXXXXX号，登记号2000SR2858）软件产品销售事宜达成一致。’这里已经供认SPDAV2008版是三维配管工程设计CAD软件V2.5【简称：SPDA】软件的改头换面，是上海派品软件有限公司非法侵犯我们公司SPDA和WinPDA产品著作权的有力证据，其非法侵犯我公司的软件著作权证据确凿。三、被侵权的影响后果贝建中盗用易用科技公司产品《SPDA三维配管工程设计CAD软件》及WinPDA的核心成果，改头换面后低价销售，对正常的软件开发造成冲击。主要有二点：1、……其打着SPDA的牌子，在网站上宣传将要推出2010版，其新增功能绝大部分是WinPDA各个版本几年前，甚至11年前早就有的功能。最显著而重要的是PID图生成信息并紧密结合三维配管模型的软件结构模式被其盗用。2、利用独资人员少和盗取的SPDA的核心技术，人力成本低（实际上2个人）等，以2-3万元的随机价格低价恶性竞争。今年已有4家用户，不顾协会推荐而易向，对我们冲击较大。属于盗取软件著作权并利用其进行恶性竞争的恶劣行径。四、拟用应对措施：以上反映情况，我们保证是实际事实，并有充分证明（见附件）。鉴于上海派品软件有限公司和贝建中的严重侵权行为，我们的想法是：1、……2、请协会通知所属会员单位，不购买和使用盗版软件。我们愿尽力为设计行业提供尽可能好的服务。以上措施是否可行，请协会领导批示。”等等。（三）石化协会系我国民政部登记的全国性、行业性、非营利性的社会组织，具有社团法人资格。2009年10月12日，在接到易用科技公司的《请示报告》后，石化协会回函易用科技公司称，WinPDA三维配管工程设计软件是由易用科技公司开发，经国家版权局登记，产权是明确的；有关被侵权问题，协会建议用法律手段来解决，同时要求所有会员单位尊重和支持保护知识产权，不购买盗版或侵犯他人产权的软件等。同日，石化协会将给易用科技公司的上述回函和易用科技公司的《请示报告》作为中石化勘设协字（2009）279号《关于的通知》的附件，一并下发给其所属的各个会员单位。（四）本案在审理过程中，易用科技公司等就派品公司销售的上述2000SR2858号软件、2007SR08586号软件（即SPDAV2006版）、2010SR012110号软件（即SPDAV2010版）侵犯WinPDA软件著作权向原审法院起诉派品公司和贝建中。原审法院遂裁定中止审理本案。2013年6月4日，原审法院做出（2011）黄浦民三（知）初字第24号一审判决，查明，1、1998年，徐柱亮、杜志伟、俞怀卿、马秀文与贝建中等人开发完成了适用于DOS操作系统下的SPDA三维配管工程设计CAD软件包。1999年1月，苏宝玉、杜志伟、俞怀卿、马秀文、贝建中、李纫华出资成立案外人上海易用配管设计软件工程有限公司（以下简称易用配管公司），继续销售SPDA三维配管工程设计CAD软件包。1999年7月间，由易用配管公司提供资金和主要设备，组织在职人员徐柱亮、贝建中、杜志伟、俞怀卿、马秀文等人将SPDA三维配管工程设计CAD软件包升级更新为适用于WINDOWS操作系统下的“WinPDA软件”，由易用配管公司进行销售，并承担产品责任。由此认定WinPDA软件系易用配管公司的法人作品。2、贝建中、李纫华于2000年9月，在领回投资股本及红利等后，退出了易用配管公司的股份。3、2000年10月24日，易用配管公司、苏宝玉、杜志伟、俞怀卿、马秀文共同出资成立易用科技公司，主要进行WinPDA软件的销售。易用科技公司于2000年11月从易用配管公司受让取得WinPDA软件的著作财产权。2003年12月8日，易用配管公司将其在易用科技公司的全部股金4万元转让予苏宝玉。2004年7月6日，易用配管公司注销。4、根据鉴定结论和相关事实查明认定，贝建中在明知WinPDA软件属于易用配管公司的情况下仍擅自使用，以其个人名义进行著作权登记，构成侵权，2000SR2858号软件构成对WinPDA软件著作权的侵犯；5、由于2007SR08586号软件中包含有2000SR2858号软件内容，因此2007SR08586号软件亦构成对WinPDA软件著作权的侵犯；6、易用科技公司等提供的证据尚不足以证明2010SR012110号软件构成对WinPDA软件的侵权，故对易用科技公司等的此项侵权指控不予支持。嗣后，派品公司不服一审判决，提起上诉。2013年9月24日，上海市第二中级人民法院以（2013）沪二中民五（知）终字第85号（以下简称85号案件）判决认定原审查明事实属实，驳回上诉，维持原判。本案恢复审理后，贝建中撤回了在本案中对易用科技公司和石化协会的起诉，派品公司将易用科技公司在《请示报告》中对2000SR2858号软件、2007SR08586号软件（即SPDA2006版）、2010SR012110号软件（即SPDA2010版）进行商业诋毁的原主张，变更为易用科技公司在《请示报告》中对派品公司的SPDA2008版、SPDA2010版软件进行了商业诋毁，将经济损失赔偿金额由原30万元变更为50万元（其中包括为制止侵权所支出的合理调查费用2万元）；同时明确第三项诉请系指易用科技公司在《中国化工报》、《文汇报》上刊登声明，公开消除对派品公司所造成的影响，石化协会在其网站上（www.ccesda.com）刊登声明，消除影响。另查，在上述软件著作权侵权案件的2010年9月9日鉴定听证笔录中，派品公司称“易用科技公司下载的版本是2008年版本，与2007年版本（即登记号为2007SR08586号的SPDA2006版软件）差不多，2007年版本源程序已提交法庭，目标程序不存在了”。易用科技公司对此表示“对于派品公司提供的是否为2007年版的源代码，无法确认”、“待派品公司提供与公证下载目标程序一致的SPDA软件源程序、资源文件、文档，该部分源程序编译后可生成公证书光盘中包含的目标程序”。派品公司对此称“无法提供与公证书下载版软件相对应的源代码、资源文件、文档”。在2011年1月10日鉴定听证笔录中，易用科技公司在陈述2007SR08586号软件鉴材时称“鉴材为派品公司提交的相应软件源程序2006spda光盘，该软件最终更新日期为2008年6月，我方视为它是2007年软件……鉴于易用科技公司无法提供2007SR08586号软件的具体内容，经对派品公司提供的2006spda光盘电子阅卷后，我方视该光盘内容为派品公司登记的2007SR08586号软件的具体内容”。在本案审理过程中，派品公司和易用科技公司均确认，在软件著作权侵权案中对2007SR08586号软件进行司法鉴定时所采用的鉴材是由派品公司提供的2007SR08586号软件源程序，其显示更新日期为2008年6月。原审法院经审理后认为：派品公司和易用科技公司均有管道工程软件设计、开发的经营业务，彼此间存在着同业竞争关系。我国《反不正当竞争法》第十四条明确规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。现根据事实查明，易用科技公司与易用配管公司系两个独立的法人主体，并非承继关系；派品公司总经理贝建中与易用科技公司亦无任何关系，易用科技公司虽在《请示报告》中虚构了上述事实，但并未由此对派品公司的商誉造成损害。审理中，派品公司与易用科技公司均确认在鉴定2007SR08586号软件时所采用的鉴材显示更新日期为2008年6月，但以此不足以证明派品公司在软件著作权侵权案件中提供鉴定的2007SR08586号软件源程序系本案所涉的SPDAV2008版源程序，再结合鉴定听证笔录记载内容和派品公司网站系统安装路径页面上显示有2007SR08586号软件登记号的情况，亦无法得出当时司法鉴定所采用的2007SR08586号软件鉴材即为本案所涉SPDAV2008版软件的结论。因此易用科技公司关于2007SR08586号软件在司法鉴定时所采用的鉴材实际系SPDAV2008版软件源程序，且已被生效判决认定为侵权软件的抗辩没有事实和法律依据。易用科技公司当庭提供派品公司与案外人重庆绿环科技有限公司（以下简称绿环公司）签订的《SPDAV2008管道工程设计辅助系统软件产品销售合同》（以下简称《SPDAV2008合同》）复印件，旨在证明《请示报告》中对于SPDAV2008版所述的真实性，但派品公司予以否认，原审法院对此难以采信。故《请示报告》中关于SPDAV2008版系盗版软件的陈述依据不足。由于对软件著作权侵权与否的判定不能仅以其功能相同为依据，且（2011）黄浦民三（知）初字第24号生效判决亦未认定2010SR012110号软件（即SPDA2010版）构成对易用科技公司的WinPDA软件著作权的侵犯，因此易用科技公司对于2010SR012110号软件（即SPDA2010版）的相关描述同样缺乏依据。况且易用科技公司对于派品公司所销售软件做出贬低和否定性评价，是在对派品公司提起2000SR2858号、2007SR08586号等软件著作权侵权诉讼之前，在司法机关未就派品公司的相关软件产品是否侵犯WinPDA软件著作权做出权威认定的情况下即已做出，易用科技公司在无充分事实和法律依据的情况下，虚构事实并进行投诉，对于派品公司的商誉及其产品声誉会造成一定的影响。同时从《请示报告》整体内容，尤其是从“今年已有4家用户，不顾协会推荐而易向，对我们冲击较大。属于盗取软件著作权并利用其进行恶性竞争的恶劣行径”、“请协会通知所属会员单位，不购买和使用盗版软件。我们愿尽力为设计行业提供尽可能好的服务”等表述内容上看，易用科技公司企图利用行业协会的特殊地位，散布含有虚假事实的信息，削弱竞争对手市场竞争能力，由此获得更多交易机会的主观故意，十分明显。而石化协会在收到易用科技公司单方面相关投诉材料后，未经核实即以其正式公文的附件形式将含有虚假事实的《请示报告》一并发送给了所属各会员单位，使得易用科技公司利用协会散布虚假事实，贬低竞争对手，获取市场竞争优势的目的得以实现，客观上也足以给派品公司的商业信誉和产品声誉造成损害，因此易用科技公司、石化协会的行为构成对派品公司的商业诋毁，依法应承担停止侵权，消除影响，赔偿经济损失的民事责任。石化协会关于其非经营者，不是本案适格侵权主体的辩称，理由不足，原审法院不予采信。现派品公司请求易用科技公司、石化协会停止侵权、消除影响，原审法院予以支持。但原审法院认为消除影响的范围应当与侵权行为所造成的影响范围相当，派品公司主张易用科技公司在《中国化工报》、《文汇报》两份报刊上登载声明，其请求消除影响的范围过广。派品公司主张易用科技公司承担经济损失赔偿，但由于派品公司无证据证明其所遭受的实际损失和易用科技公司、石化协会因侵权获得的违法所得，故原审法院将根据易用科技公司实施侵权行为的性质、持续时间、主观过错、商业诋毁的影响范围等因素，以及派品公司为本案所支出的合理调查费用，酌情确定易用科技公司应承担的赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第二十条第一款之规定，判决：一、易用科技公司、石化协会应于判决生效之日起立即停止对派品公司的商业诋毁行为；二、易用科技公司、石化协会应于判决生效之日起十日内在www.ccesda.com网站上持续48小时刊登声明，公开消除对派品公司所造成的影响（内容须经原审法院审核）；三、易用科技公司应于判决生效之日起十日内赔偿派品公司包括为制止侵权所支出的合理调查费用在内的经济损失共计10万元；四、派品公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费8，800元，由派品公司负担2，100元，易用科技公司、石化协会共同负担6，700元。原审判决后，易用科技公司、石化协会不服，向本院提起上诉。易用科技公司上诉称：1.原审法院同意贝建中撤回起诉并允许派品公司变更诉讼请求有失公允。2.原审法院相关事实查明不清：（1）原审法院关于“《请示报告》中关于SPDAV2008软件系盗版软件的陈述依据不足”以及“《请示报告》中关于SPDAV2010版相关描述同样缺乏依据”的认定有误，SPDAV2008版软件、SPDAV2010版软件均为侵权软件。（2）原审法院关于“易用科技公司虚构事实并进行投诉，散布含有虚假事实的信息，削弱竞争对手市场竞争能力，由此获得更多交易机会的主观故意十分明显”的认定缺乏相关依据，易用科技公司没有散布含有虚假事实的信息。3.原审法院对于“上诉人需要司法机关对涉案侵权软件是否侵权做出认定的情况下才能对被上诉人软件做出贬低和否定性评价”的认定，属于适用法律不当。4.易用科技公司未给派品公司造成经济损失，故原审法院判决易用科技公司赔偿派品公司经济损失10万元，没有事实和法律依据。综上，易用科技公司请求本院撤销原判，改判驳回派品公司的原审诉讼请求。易用科技公司为支持其上诉请求，向本院提供了如下证据：1.盖有绿环公司公章的《SPDAV2008合同》复印件及绿环公司出具的证明，用以证明《SPDAV2008合同》真实存在，SPDAV2008版软件即2000SR2858号软件，故SPDAV2008版软件系侵权软件。2.案外人济南石油化工设计院与派品公司之间的《SPDAV2.5管道工程设计辅助系统》软件产品销售合同，用以证明该合同与《SPDAV2008合同》格式相同。3.（2010）黄民三（知）初字第67号案件鉴定听证笔录，用以证明派品公司在该案中拒绝提供SPDAV2010版软件源程序。4.派品软件公司2009、2010工商年检报告书，用以证明派品公司并不存在经济损失。5.85号案件再审诉状及再审受理通知书，用以证明易用科技公司已就85号案件中SPDAV2010版软件不构成侵权的认定提起申诉。6.《浦软平台（2012）检字第001号司法鉴定检验报告书》节录，用以证明SPDAV2010版软件中存在侵权内容。石化协会上诉称：1.原审法院同意贝建中撤回起诉并允许派品公司变更诉讼请求，属于程序错误。2.原审法院认定事实错误：（1）原审法院未对石化协会发函的主观目的进行审查，遗漏本案重要事实。（2）原审法院关于石化协会散布虚假事实，构成商业诋毁的事实认定有误。3.石化协会并非《反不正当竞争法》所规定的经营者，也并非商业诋毁纠纷案件的诉讼主体，故原审法院适用法律有误。4.原审法院的判决明显回避了派品公司的侵权事实，有违公平正义原则。石化协会请求本院依法驳回派品公司的原审诉讼请求。审理中，石化协会对于易用科技公司向本院提供的证据均无异议。派品公司辩称：1.原审法院同意贝建中撤回起诉并允许派品公司变更诉讼请求，符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的相关规定。2.本案中易用科技公司在没有任何证据证明SPDAV2008版软件、SPDAV2010版软件构成侵权的情况下，恶意诋毁，贬低派品公司的商业信誉和软件产品的声誉，散布虚假事实，构成商业诋毁。3.易用科技公司向石化协会出具《请示报告》前后，称多次与石化协会沟通、共谋。两上诉人系共同实施了涉案商业诋毁行为，对派品公司构成共同侵权。4.SPDAV2008版软件与2000SR2858号软件并非同一软件，SPDAV2010版软件经85号案件生效判决认定，并非侵权软件，故易用科技公司确实实施了散布虚假事实的商业诋毁行为。5.易用科技公司、石化协会的涉案商业诋毁行为，致使多家单位停止购买派品公司软件，造成派品公司损失，易用科技公司、石化协会应当承担赔偿派品公司经济损失的民事责任。综上，派品公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉、维持原判。对于易用科技公司向本院提供的证据，派品公司认为：1.其对《SPDAV2008合同》复印件的真实性有异议，并认为绿环公司出具的证明属于证人证言，证人应当出庭作证。2.易用科技公司提供的其余证据与本案均不具有关联性，不能证明易用科技公司的相关主张。本院经审理查明，原审法院所查明的事实属实。本院另查明：原审法院恢复本案审理后，贝建中于2013年11月4日向原审法院撤回了在本案中对易用科技公司和石化协会的起诉，派品公司则变更了诉讼请求。2013年11月12日、14日，易用科技公司、石化协会分别向原审法院补充提供了相关证据。2013年11月14日，原审庭审中，原审法院口头裁定准许了贝建中的撤诉申请，并在审理中要求各方当事人就相关事实补充相关证据。2013年12月12日，原审法院对各方当事人提供的补充证据进行了质证。二审审理中，易用科技公司向本院确认，其在向石化协会出具《请示报告》前，仅取得了2000SR2858号软件的源程序，并未取得SPDAV2008版软件、SPDAV2010版软件的源程序，也未对SPDAV2008版软件、SPDAV2010版软件进行过相应的侵权比对。以上事实由原审法院、本院相关审理笔录等证据证实。本院认为，本案中各方当事人的主要争议焦点在于：1.原审法院同意贝建中撤回起诉并允许派品公司变更诉讼请求，是否有违诉讼程序。2.易用科技公司、石化协会是否实施了“散布虚假事实、贬低竞争对手”的商业诋毁行为，应否承担民事责任。3.原审法院判决易用科技公司赔偿派品公司经济损失10万元，是否具有事实和法律的依据。关于第一个争议焦点。1.关于两上诉人称原审法院同意贝建中撤回起诉有违诉讼程序的问题。本院认为，《民事诉讼法》第一百四十五条规定，“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。本案中，贝建中于2013年11月4日本案宣判前撤回起诉，符合《民事诉讼法》的相关规定，原审法院口头裁定准许贝建中撤回起诉并无不当。两上诉人的相关上诉意见，依法无据，本院不予采信。2.关于两上诉人称原审法院允许派品公司变更诉讼请求有违诉讼程序的问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”。本案中，原审法院在恢复本案审理后，接受了派品公司变更诉讼请求，以及各方当事人提供的新证据。原审法院并在原审庭审中要求各方当事人补充提供证据，并于2013年12月12日组织各方当事人进行了补充质证。因此，原审法院在本案中指定的举证期限截止于2013年12月12日。故原审法院允许派品公司于举证期限前变更其诉讼请求并无不当。两上诉人的相关上诉意见，依法无据，本院不予采信。关于第二个争议焦点。1.关于易用科技公司是否实施了“散布虚假事实、贬低竞争对手”的商业诋毁行为的问题。本院认为，《反不正当竞争法》第十四条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。本案中，易用科技公司在其《请示报告》中明确指控SPDAV2008版软件、SPDAV2010版软件均为侵权软件。对此，易用科技公司应当对SPDAV2008版软件、SPDAV2010版软件属于侵权软件负有举证责任。但是，首先，易用科技公司在本案中提供的《SPDAV2008合同》仅为复印件，派品公司对其真实性不予认可。而绿环公司针对上述《SPDAV2008合同》所出具的证明，其性质属于证人证言，绿环公司亦未出庭接受质询，本院对于绿环公司上述证明亦难以采信。故易用科技公司在本案中并未证明SPDAV2008版软件即为2000SR2858软件，属于侵权软件。其次，仅凭派品公司与易用科技公司确认在鉴定2007SR08586号软件时所采用的鉴材显示更新日期为2008年6月的陈述，并不足以得出SPDAV2008版软件即为2007SR08586号软件的结论，故易用科技公司在本案中亦未证明SPDAV2008版软件即为2007SR08586号软件，属于侵权软件。再次，85号案件的生效判决中，已经认定SPDA2010版软件不构成对易用科技公司的WinPDA软件著作权的侵犯，故易用科技公司在《请示报告》中对于SPDA2010版软件属于侵权软件的指控，亦缺乏事实依据。最后，易用科技公司在本案审理中，自认其在向石化协会出具《请示报告》前，并未取得SPDAV2008版软件、SPDAV2010版软件的源程序，也未对SPDAV2008版软件、SPDAV2010版软件进行过相应的侵权比对。可见，易用科技公司在《请示报告》中指控SPDAV2008版软件、SPDAV2010版软件均为侵权软件时，并没有任何事实依据。综上，本院认为，派品公司和易用科技公司作为管道工程软件设计、开发的同业竞争者，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，合法开展各自业务。但是，易用科技公司在没有事实依据的情况下，捏造SPDAV2008版软件、SPDAV2010版软件均为侵权软件的虚伪事实，并通过《请示报告》的方式对外散布，削弱派品公司的市场竞争能力。故易用科技公司的上述行为已经构成商业诋毁的不正当竞争行为。易用科技公司应当就此承担相应的民事责任。易用科技公司关于SPDAV2008版软件、SPDAV2010版软件均为侵权软件，其行为不构成商业诋毁的相关上诉意见不成立，本院不予采信。2.关于石化协会是否实施了“散布虚假事实、贬低竞争对手”的商业诋毁行为的问题。本院认为，首先，《反不正当竞争法》第二条规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。上述法律规定表明，一般情况下，不正当竞争行为的主体是经营者。但是在某些情况下，非经营者的某些行为也会妨害经营者的正当经营活动，侵害经营者的合法权益，同样这种行为也是《反不正当竞争法》的规制对象。本案中，派品公司主张的是石化协会对其的商业诋毁行为，因此，考量石化协会是否本案适格主体的关键在于石化协会是否实施了对派品公司的商业诋毁行为，有无妨害派品公司的正当经营活动，是否侵害了派品公司的合法权益。故本院对于石化协会关于其非本案适格主体的辩称意见，不予采信。其次，本案中，易用科技公司在没有事实依据的情况下，捏造SPDAV2008版软件、SPDAV2010版软件均为侵权软件的虚假事实，并通过《请示报告》的方式向石化协会投诉。而石化协会则以其正式公文的附件形式将含有虚假事实的《请示报告》一并发送给了所属各会员单位。可见石化协会实施了散布虚假事实的行为。无论石化协会的上述行为是否具有主观恶意，客观上石化协会的上述行为已经妨害了派品公司的正当经营活动，损害了派品公司的商业信誉和商品声誉，侵害了派品公司的合法权益。何况，石化协会在收到易用科技公司《请示报告》后，未经核实即以其正式公文的附件形式将含有虚假事实的《请示报告》一并发送给了所属各会员单位，使得易用科技公司利用石化协会散布虚假事实，贬低竞争对手，获取市场竞争优势的目的得以实现。可见，石化协会在其散布涉案虚假事实的行为中具有明显的过错，故本院对于石化协会关于其未实施商业诋毁的不正当竞争行为的辩称意见，不予采信。本院认为，石化协会共同实施了散布虚假事实的商业诋毁的不正当竞争行为，石化协会应当就此承担相应的民事责任。最后，《反不正当竞争法》第十四条规定的捏造、散布虚伪事实，并非指所散布的事实均是捏造、虚假的，而是指所散布的事实中存在捏造、虚假的事实，而这些捏造、虚假的事实，限制了竞争对手的正当竞争行为，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。本案中，原审法院在原审判决中，并未回避派品公司2000SR2858软件、2007SR08586软件的侵权事实。而是根据派品公司的主张以及涉案查明事实，认定易用科技公司捏造，易用科技公司、石化协会共同散布SPDAV2008版软件、SPDAV2010版软件属于侵权软件的虚假事实，构成商业诋毁的不正当竞争行为。原审法院的上述认定事实清楚、依法有据，并无不当。本院对于石化协会关于原审法院的判决明显回避了派品公司的侵权事实，有违公平正义原则的上诉意见，不予采信。关于第三个争议焦点。本院认为，易用科技公司的涉案商业诋毁行为，损害了派品公司的商业信誉和商品声誉，客观上妨害了派品公司的正当经营活动，阻碍了派品公司的正当交易机会。故易用科技公司应当就此承担赔偿派品公司经济损失的民事责任。原审法院，在派品公司因侵权所受的实际损失和易用科技公司、石化协会因侵权所获的违法利益，均无证据证明的情况下，根据易用科技公司实施侵权行为的性质、持续时间、主观过错、商业诋毁的影响范围等因素，以及派品公司为本案所支出的合理调查费用，酌情确定易用科技公司承担10万元的赔偿金额，并无不当。本院对于易用科技公司的相关上诉意见，不予采信。综上所述，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币2，300元，由上诉人上海易用科技有限公司、中国石油和化工勘察设计协会共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 何 渊审 判 员 胡 宓代理审判员 李 霞二〇一四年四月二十三日书 记 员 李晶晶附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。