光山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）光刑再字第00002号
原公诉机关光山县人民检察院。
原审被告人张某某，男，汉族，小学文化，河南省光山县人，无业。2001年9月10日因犯寻衅滋事罪，被本院判处有期徒刑一年，2006年12月2日因犯敲诈勒索罪，被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑六个月，2007年2月2日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2009年6月5日被光山县人民检察院批准逮捕，2009年10月15日到光山县公安局投案，10月16日被光山县公安局执行逮捕，2009年11月17日被本院以故意伤害罪判处有期徒刑二年，缓刑二年，同年11月18日被本院决定取保候审，同日被光山县看守所释放，11月29日被本院决定解除取保候审并执行缓刑。因涉嫌犯敲诈勒索罪，2014年7月9日被苏州市吴江区公安局刑事拘留，8月15日被苏州市吴江区人民检察院决定取保候审。2014年12月11日被本院决定逮捕，同年12月12日由光山县公安局执行逮捕，现羁押于光山县看守所。
光山县人民检察院指控原审被告人张某某犯寻衅滋事罪一案，本院于2009年11月17日作出（2009）光刑初字第172号刑事判决。该判决发生法律效力后，2014年10月16日经本院审判委员会讨论决定，作出（2014）光刑监字第03号刑事裁定书，决定对本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。光山县人民检察院检察员ＸＸ强出庭履行职务，原审被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：被害人张某甲（绰号：猫子）因承包光山县寨河镇金河沟水库除险加固工程与他人发生利益冲突。2009年3月27日下午2时许，张某甲与蔡某某等人到光山县弦山街道办事处森林公园清波园饭店“999”房饭后商谈业务时，被告人张某某同周某某（已判刑）等五人受他人指使，经预谋，携带钢管驾车窜至森林公园，在他人带领下先后分两批进入“999”房，在确认被害人张某甲的身份后，该五人掀翻桌子，并使用钢管、茶杯等物对张某甲进行殴打，致使张某甲左尺骨鹰嘴撕脱性骨折、全身多处钝器伤。经法医鉴定：张某甲的损伤程度为轻伤。案发后，被告人张某某的亲属主动与被害人张某甲私下达成和解协议，一次性赔偿张某甲经济损失50000元，张某甲请求对张某某从轻处罚。2009年10月15日，张某某主动到公安机关投案。上述事实，被告人张某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人张某甲的陈述，证人张某乙、蔡某某、刘某某、李某某等人的证言，法医鉴定结论、现场照片及其他相关书证证实，足以认定。原审认为，被告人张某某伙同多人受他人指使，故意伤害张某甲身体健康，并致张某甲轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，但定性不准，应予纠正。被告人张某某明知他人与被害人张某甲有利益冲突，受他人指使，伙同多人有组织、有预谋地对被害人实施伤害，伤害行为发生在远离县城的一间封闭式餐厅内，对象特定，其犯罪动机系受利益驱动，犯罪故意系伤害他人身体健康，从而迫使他人退出竞争市场，其侵害的客体显然不是社会公共秩序，而是他人的身体健康。故被告人的辩护人认为被告人的行为属故意伤害而非寻衅滋事，有事实和法律依据，本院予以采纳；被告人张某某在共同犯罪中积极参与，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，辩护人认为被告人在共同犯罪中属从犯，理由不能成立，该辩护意见本院不予采纳。被告人张某某于2001年因犯罪被本院判处有期徒刑一年，刑满释放后又故意犯罪，可酌情从重处罚；案发后，被告人张某某能主动投案，庭审中如实供述犯罪事实，其行为属自首，可依法从轻或减轻处罚；被告人的亲属积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可对被告人依法适用缓刑。辩护人认为被告人赔偿了被害人的损失，悔罪表现明显，又主动投案，具有自首的法定从轻处罚情节，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑的意见有事实和法律依据，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决：被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
再审中，公诉机关对原审认定的事实、证据及法律适用均无异议，但认为因该案证据发生变化，未认定被告人构成累犯，故应当撤销原审判决。
原审被告人张某某对公诉机关指控的事实、原审判决认定的罪名及新证据均无异议，辩称在共同犯罪中所起作用很小，请求从轻处罚。
再审与原审查明的事实基本一致。另查明原审被告人张某某因犯敲诈勒索罪被上海市宝山区人民法院于2006年12月2日判处有期徒刑六个月，于2007年2月2日刑满释放。
上述事实，原审被告人在再审开庭审理过程中亦无异议，且有法医鉴定结论、现场照片、上海市宝山区人民法院（2006）宝刑初字第1013号刑事判决书、上海市宝山区沪公宝看刑释字（2007）044号刑满释放证明书、其他相关书证以及下列证据证实：
1、被告人张某某供述：方某某给我打电话称他与朋友在森林公园清波园吃饭，要我去陪客，去后周某某和张某甲发生争吵，并打了起来。整个过程我没有动手打张某甲。
2、被害人张某甲陈述：来了五个年轻男子用钢管、杯子、饭碗朝我身上猛砸。这五个年轻男子中我认识周某某和张某某。
3、同案人周某某供述：几个年青人中有一个问谁是猫子，张某甲说我就是，话音刚落，这个年青人就一拳打向张某甲的脸，接着和这个年青人一起来的人就冲上去一起打张某甲，我见状就和张某某走出了房间。
4、证人张某乙证明：还有一个人问张某甲，你是猫子吗？然后开始动手打，他们几个把桌子上的盘子往张某甲的身上砸，其中有一人拿一根一米多长的钢管打张某甲。
5、证人蔡某某证明：年轻男子问谁是猫子。张某甲说我是，后那个男子就用拳头去打张某甲。我和刘某某、李某某去劝架，这时从门外又进来两个年轻人，其中一个年轻人拿钢管打张某甲，张某甲用手去挡，钢管打在张某甲的手臂上。
6、证人刘某某和李某某证明的内容与蔡某某语言一致。
7、证人方某某证明：我打电话让张某某来陪“猫子”（张某甲）吃饭，和张某某一起来的年轻人上前对张某甲说了一句话，就动手打了张某甲。
上述证据经庭审质证查实，本院予以确认。
本院认为，原审判决认定原审被告人犯罪事实清楚、定性准确，但量刑不当。在共同犯罪中，张某某虽积极参与，系主犯，但在犯罪过程中既不是组织者、领导者，现场又未持凶器，其在犯罪中的作用明显小于其他主犯，系起次要作用的主犯。案发后张某某能主动投案，是自首，积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。其有犯罪前科的从重情节。被告人在2006年12月2日因犯敲诈勒索罪被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑六个月，2007年2月2日刑满释放，五年内又故意犯罪，属累犯，对于累犯不适用缓刑，故原审判决对被告人适用缓刑不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十四条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2009）光刑初字第172号刑事判决；
二、原审被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
【刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2015年11月7日止（原羁押34天已扣除）】。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 李旭珠
审判员 刘学厚
审判员 饶 懿
二〇一五年一月十四日
书记员 王建志