中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第2022号
上诉人（原审原告）查蒙蒂纳股份有限公司，住所地巴西联邦共和国南大河州卡洛斯-巴尔博萨市九月二十五日大街1020号。
法定代表人阿德米尔·比尔，董事。
法定代表人马可斯·安东尼奥·格雷斯潘，董事。
委托代理人梅远，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人贾建新，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人厦门迪太进出口有限公司，住所地中华人民共和国福建省厦门市禾祥西路4号鸿升大厦8A。
法定代表人陈湘玲，执行董事。
委托代理人姚若昕，厦门迪太进出口有限公司职员。
上诉人查蒙蒂纳股份有限公司（简称查蒙蒂纳公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第1828号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人查蒙蒂纳公司的委托代理人梅远、刘一舟于2013年12月3日来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：引证商标由文字“TRAMONTINA”构成，其申请日期为1996年11月27日，经核准注册并续展专用权期限为2008年10月7日至2018年10月6日，核定使用于国际分类第8类的手工操作手工具、手工操作器具等商品上，专用权人为查蒙蒂纳公司。
2005年11月21日，厦门迪太进出口有限公司（简称迪太公司）向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出被异议商标的注册申请。被异议商标由文字“TROMONTIENA”及方框图形构成，指定使用于国际分类第8类的刀、剪刀、园艺工具（手动的）、磨具（手工具）、叉等商品上。经商标局初步审定，被异议商标刊登在第1129期《商标公告》上。
法定期限内，查蒙蒂纳公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。2011年4月20日，商标局作出（2011）商标异字第09392号“TROMONTIENA及图”商标异议裁定（简称第9392号裁定），主要内容如下：被异议商标与引证商标构成近似，两商标指定使用商品部分类似；查蒙蒂纳公司称被异议商标抢注其引证商标以及侵犯其企业名称权证据不足。综上，商标局依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条规定，裁定：查蒙蒂纳公司所提异议理由成立，被异议商标在“餐具（刀、叉和匙）；长柄勺（手工具）；手工操作的手工具；剃须刀；修指甲工具”商品上的注册申请不予核准，在“刀；剪刀；园艺工具（手动的）；磨具（手工具）；叉”商品上的注册申请予以核准。
查蒙蒂纳公司不服商标局第9392号裁定，于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，并提交了查蒙蒂纳公司产品目录、目录节选及翻译、商品供货订单及翻译四份。其中，查蒙蒂纳公司在其商标异议复审请求书中第8页第“五”部分第二段论述了“被申请人注册被异议商标具有恶意性”，其中论述到“‘TRAMONTINA’是复审申请人最早使用，并经过长期、大量推广，具有一定影响力的，并且在中国较早申请并已获准注册的商标，被申请人将与之极为近似的商标‘TROMONTIENA及图’在相类似商品上进行注册，具有明显地恶意。此外，被申请人作为一家进出口代理公司，其在相关业务活动中应当并必然知晓复审申请人公司以及其主打品牌‘TRAMONTINA’，也应当并必然知晓复审申请人的产品和销售以及代理网络在包括世界各国的广泛分布，并必将重点投入中国这一世界首要销售市场的情况，而其将与复审申请人的主打品牌极为近似的商品‘TROMONTIENA及图’注册在复审申请人拥有悠久的经营历史和良好口碑的主导产品上，其意欲利用复审申请人以及其‘TRAMONTINA’和‘ARAMONTANA’品牌的知名度和影响力的意图，从而达到不正当竞争的目的不言自明。”而且，查蒙蒂纳公司在复审请求书中提到了被异议商标的注册损害了其在先商号权，在法律依据中，查蒙蒂纳公司亦在复审请求书中明确表示被异议商标违反了《商标法》第三十一条的规定。
2013年1月21日，商标评审委员会作出商评字（2013）第01108号《关于第5016526号“TROMONTIENA及图”商标异议复审裁定书》（简称第1108号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：被异议商标由英文“TROMONTIENA”和外框图形组成，引证商标为纯英文“TRAMONTINA”。被异议商标指定使用的刀、剪刀、园艺工具（手动的）、磨具（手工具）、叉商品（简称复审商品）与引证商标核定使用的手工操作器具等全部商品不属于类似商品。即使被异议商标与引证商标英文文字构成、呼叫相近，相关公众在施以普通注意力情况下也足以区分开来，不易对商品的来源产生混淆误认。被异议商标在复审商品上与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标。查蒙蒂纳公司提交的在案证据均为中国大陆以外的使用证据，不能证明在中国大陆地区经使用宣传达到驰名的程度，故在案证据不足以证明被异议商标构成《商标法》第十三条规定的情形。查蒙蒂纳公司提交的证据不足以证明其享有英文“TRAMONTINA”商号，也不足以证明该商号经宣传使用在中国大陆具有一定知名度，故在案证据不能证明被异议商标损害了查蒙蒂纳公司的在先商号权。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在全部复审商品上予以核准注册。
查蒙蒂纳公司不服第1108号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第1108号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
原审诉讼中，查蒙蒂纳公司请求法院认定引证商标在手工操作手工具、手工操作器具商品上构成驰名商标。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标指定使用的刀、剪刀等商品虽然与引证商标核定使用的手工操作手工具、手工操作器具商品均属于工具类产品，但前述产品分别属于不同的行业，且这些行业之间相差甚远，前述商品在功能、用途、生产部门、销售渠道以及消费对象等方面存在较大差别，商标评审委员会认定前述商品不构成类似商品并无不当。因此，商标评审委员会认定被异议商标未违反《商标法》第二十八条的规定正确，应予支持。查蒙蒂纳公司提交的产品目录、目录节选及翻译、商品供货订单等证据均为域外证据，无法证明引证商标于被异议商标申请日期之前在中国大陆地区已达到驰名程度。因此，商标评审委员会认定引证商标并未构成驰名商标并无不当，其认定被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定正确，应予支持。查蒙蒂纳公司提供的证据均为域外形成的证据，不能证明其商号“TRAMONTINA”在中国大陆地区的使用情况，更不能证明该商号已经在与被异议商标指定使用的商品相同或者相类似的商品上经过使用具有了一定的知名度。因此，商标评审委员会认定被异议商标亦未损害查蒙蒂纳公司在先商号权正确，亦应支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第1108号裁定。
查蒙蒂纳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第1108号裁定。其主要上诉理由是：一、被异议商标与引证商标在复审商品上构成类似商品上的近似商标。1、被异议商标指定使用的“刀；剪刀；园艺工具（手动的）；磨具（手工具）；叉”与引证商标核定使用的“手工操作工具；手工操作器具；刀叉餐具；除火器外的随身武器（如刀、剑等）；剃刀（电动非电动）”都属于《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）中的第8类商品，且功能、用途、原材料、成分、销售渠道、销售场所等均相近，构成类似商品。2、被异议商标与引证商标的文字构成、读音均极为接近，且均不具有为相关公众普遍知悉的固有含义，故二者构成近似商标。二、引证商标在被异议商标申请日前已经大量使用和广泛宣传，在相关公众中具有较高的知名度和影响力，构成驰名商标，商标评审委员会关于在案证据不足以证明被异议商标构成《商标法》第十三条规定情形的认定结论错误。三、通过查蒙蒂纳公司多年来的大量使用和广泛宣传，其商号已在相关公众中获得了一定的知名度和影响力，已经构成在先登记、使用并具有一定知名度的商号，商标评审委员会关于在案证据不能证明被异议商标损害查蒙蒂纳公司在先商号权的认定结论错误。
商标评审委员会、迪太公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有被异议商标与引证商标档案、第9392号裁定、查蒙蒂纳公司在商标异议复审阶段向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书与证据材料、第1108号裁定以及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，引证商标指定使用的商品还有“刀叉餐具；除火器外的随身武器（如刀、剑等）；剃刀（电动非电动）”商品。
上述事实，有引证商标档案在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，被异议商标指定使用的刀、剪刀、园艺工具（手动的）、磨具（手工具）、叉分别属于《区分表》第8类0810、08030801、0802类似群组的“刀剪（不包括机械刀片、文具刀）”“林业、园艺用手工具”、“手动研磨器具”和“小农具（不包括农业、园艺用刀剪）”等商品类别，引证商标核定使用的手工操作手工具、手工操作器具、刀叉餐具、除火器外的随身武器（如刀、剑等）、剃刀（电动非电动）则分别属于《区分表》第8类0807、0812、0811、0806类似群组的“非动力手工具（不包括刀、剪）”、“餐具刀、叉、匙”、“除火器外的随身武器”和“理发工具、修指甲刀”等商品类别，二者分属不同的类似群组，且在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面均存在较大区别。商标评审委员会认定被异议商标指定使用的上述复审商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品并无不当。虽然被异议商标与引证商标的标志本身无明显差异，但二者在上述不类似的商品上共存，仍不会导致相关公众的混淆误认。因此，被异议商标在上述复审商品上与引证商标并未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。查蒙蒂纳公司相关上诉理由依据不足，不能成立。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
判断被异议商标是否构成上述规定的不予注册并禁止使用的情形，原则上应首先确定请求保护的商标是否在被异议商标申请日前达到驰名状态，且该驰名状态的地域范围应为中国大陆地区。本案中，查蒙蒂纳公司为证明引证商标已达到驰名程度提交了产品目录、目录节选及翻译、商品供货订单等证据，但上述证据数量很少，且均为引证商标在中国大陆以外使用的证据，无法证明引证商标在被异议商标申请日前在中国大陆地区已经达到驰名程度。因此，商标评审委员会认定被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定是正确的。查蒙蒂纳公司有关商标评审委员会就此所作认定错误的上诉理由，缺乏事实依据，本院对此不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
上述规定中的在先权利包括查蒙蒂纳公司所主张的在先商号权。认定被异议商标损害他人在先商号权通常以被异议商标指定使用的商品与该在先商号所使用的商品构成相同或类似商品，且该在先商号在与被异议商标所指定的相同或类似商品上的使用已经在中国大陆地区具有一定知名度为前提。查蒙蒂纳公司在本案中提交的证据仅能证明“TRAMONTINA”在刀叉餐具等商品上使用的事实，如前所述，该商品与被异议商标指定使用的复审商品不构成类似商品，且上述使用均发生在中国大陆地区以外，不能证明其“TRAMONTINA”商号在中国大陆地区的使用情况。因此，商标评审委员会认定被异议商标未损害查蒙蒂纳公司的在先商号权也是正确的。查蒙蒂纳公司就此所提上诉理由，亦不能成立。
综上，查蒙蒂纳公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由查蒙蒂纳股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 刘 辉
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 刘 妍