山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第849号
上诉人（原审被告）：禹城市新时代购物广场有限公司。住所地：禹城市汉槐街以北通衢路以西。
法定代表人：仲伟大，总经理。
委托代理人：尹佐林，山东禹鼎律师事务所律师。
委托代理人：房加金，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：山东省鲁美建材装饰有限公司。住所地：济南市高新区新宇路***号*号楼*单元。
法定代表人：韩慧，董事长。
委托代理人：张鸿业，该公司员工。
委托代理人：陈万才，该公司员工。
上诉人禹城市新时代购物广场有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2014）禹商初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年7月31日，原告与被告签订了《禹城新时代购物广场外装饰组合幕墙工程施工合同》，由原告对被告位于禹城市汉槐以北、通衢路以西的购物广场东立面、南立面的所有石材幕墙、玻璃幕墙、铝单板包梁柱、铝板吊顶及雨篷工程进行施工，承包方式为部分包工包料，施工所需主材全部由被告提供，工期为2012年10月1日至2012年11月15日，共计45天。工程质量验收标准是“合格”。合同签订后，原告着手进行施工，2013年7月，工程施工完毕，在施工期间，被告总共给付工程款70万元，被告在2013年10月举行购物广场的开业典礼，开始营业。原告于2014年4月2日诉至原审法院，要求：一、判令被告向原告支付工程款1035934.57元；二、判令被告自2013年10月17日起至2014年4月2日止，按中国人民银行公布的六个月至一年的贷款利率（年利率6%）承担因拖欠工程款而给原告造成的损失28438.53元；第三、判令被告自2014年4月3日起至工程款足额支付之日止，按照中国人民银行公布的六个月至一年的贷款利率（年利率6%）承担因拖欠工程款而给原告造成的损失；第四、判令被告承担因拖延供应石材而给原告造成的损失21420元；第五，诉讼费由被告承担。诉讼中，原告为证实自己的第一项诉讼请求，向原审法院提出鉴定申请，请求对禹城新时代广场外装工程量进行司法鉴定，申请获准后，原审法院技术室依法委托德州恒正工程造价咨询有限公司进行鉴定，2015年5月18日，德州恒正工程造价咨询有限公司出具了德恒鉴字(2015)第008号鉴定报告，工程造价鉴定结果为总造价：1815772.48元。
原审法院认为，原、被告双方签订的施工合同系双方当事人之间真实意思表示，合法有效，双方应当积极诚实的履行各自的合同义务，原告施工完毕，被告亦投入使用，施工价款依合同约定“按形象进度付款”，被告应将所欠原告工程款付清，被告之答辩证据不足，不予支持。原告依法申请对工程造价进行的鉴定，程序合法，内容真实，本案依法予以确认，依此结论，工程总价款为1815772.48元，减去被告已付70万元，被告应再付给原告施工款1024984元（不包含5%的质保金)。原告要求的第二、三项利息损失，鉴于双方所签合同约定的违约责任模糊，不宜再对被告加以逾期利息之责，第四项请求系原告单方所制订的证据，被告不予认可，亦不予保护，综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，原审法院作出判决：一、被告禹城市新时代购物广场有限公司于判决书生效后十日内支付原告山东省鲁美建材装饰有限公司工程款1024984元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14572元，由被告承担14025元，由原告承担547元。
上诉人禹城市新时代购物广场有限公司不服一审判决上诉称，一审判决认定事实错误，被上诉人没有履行完毕其合同义务，其主张全部工程款没有事实依据。上诉人与被上诉人于2012年7月31日，双方签订《禹城市新时代购物广场外装饰组合幕墙工程施工合同》，双方建立外墙装修装饰合同关系。但由于被上诉人老板韩慧患病，致使其履行合同义务自一开始就非常不规范和不到位。其一，被上诉人违反合同第七条约定，没有在合同签订后7日内，向上诉人提供设计施工图纸和施工方案和进度计划，以及进驻项目主要管理人员，直到今日仍然没有提供；被上诉人在施工现场，没有完整的管理机构，没有明确的项目经理，没有达到相关资质水平的技术管理人员和工作人员，致使施工混乱，进度缓慢。其二，施工不规范，随意更改设计。隐蔽工程应该使用龙骨的地方有的没有使用或没有按照设计规范使用；下沉广场入口没有按照设计施工；玻璃幕墙和石材造型施工错误，造成雨水倒灌存水渗漏；石材外墙施工下底超过正负零0.3米，造成大量石材及辅材的浪费（上诉人将另案追究）；以及其他数十项不合格项。其三，被上诉人施工中，将质量上乘的名牌物件换出，以质次价廉的部件替代。其四，该工程自2012年10月1日施工，至今没有竣工，被上诉人也没有报过竣工验收，使工程存在数十项不合格项。被上诉人也没有向建设方交付过任何竣工图纸及其他有关资料，给上诉人造成安全隐患。本案中，被上诉人没有证据证明其保质保量地履行了合同义务，其主张工程价款的诉讼请求就没有前提事实依据。一审法院认定被上诉人施工的外装工程，“因上诉人投入使用”，即免去了需要报经验收合格的法定义务，没有任何事实和法律依据。被上诉人主张上诉人购物广场内部使用了，就等于外部装修验收合格了，没有法律依据。工程施工验收合格后报决算，然后根据决算计算工程价款，但由于被上诉人没有完工、没有整改、没有验收，却要全部工程款，一审法院不顾被上诉人没有完成其义务的事实，支持被上诉人就现有工程造价进行鉴定的申请，显然有失公允。再有，一审法院委托的鉴定机构，鉴定单位和鉴定人员不具备鉴定资质，鉴定过程没有上诉人参与（上诉人的外装工程除被上诉人外，还有其他单位施工），鉴定结果未区分合格项和不合格项，显失公平。综上所述，一审法院在被上诉人没有证据证明依照合同履行完毕其义务的情况下，又以上诉人内部开业为由支持外部装修视为合格的说法，认定了不具备鉴定资质的机构作出的不区分合格项与不合格项的造价鉴定，判令上诉人为未完工且有数十项不合格项的未经验收工程付清全部价款，违背事实和法律，应当予以纠正，请求撤销原审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人山东省鲁美建材装饰有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议的焦点为：一是涉案工程是否竣工的问题；二是工程款的问题。针对第一个焦点问题，根据国务院《建设工程质量管理条例》第二条“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”的规定，装饰装修合同属于建设工程施工合同，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”据此规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。本案中，上诉人禹城市新时代购物广场有限公司已举行开业典礼并进行营业，表明此前被上诉人山东省鲁美建材装饰有限公司已将尚未竣工验收的工程交付上诉人实际使用，原审认定涉案工程已实际竣工，符合法律规定。针对第二个焦点问题，在非总价包干合同条件下，涉案的工程量确认单，由上诉人禹城市新时代购物广场有限公司工作人员签字予以确认，且原审法院委托司法鉴定机构对涉案工程量及工程造价进行鉴定，原审判决上诉人禹城市新时代购物广场有限公司支付被上诉人山东省鲁美建材装饰有限公司剩余的工程款并无不当。至于上诉人主张的涉案合同履行中的质量瑕疵问题，发包人擅自使用未经验收的工程，并不排除承包人在保修期内的保修责任，是否存在工程质量瑕疵问题，双方当事人可另行解决。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，原审判决正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14025元，由上诉人禹城市新时代购物广场有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 崔书江
审判员 郑春笋
审判员 王玉敏
二〇一六年七月二十日
书记员 张 哲