福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终3142号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司，住所地福建省福州市台江区。主要负责人：耿捷，总经理。委托诉讼代理人：吴恩增，北京大成（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丁娟，北京大成（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄金钗，女，1954年5月1日出生，汉族,住福建省闽清县。委托诉讼代理人：范占华（系黄金钗丈夫），住福建省闽清县。被上诉人（原审被告）：陈静，女，1990年3月11日出生，汉族，住福建省闽清县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称平安财保福州支公司）因与被上诉人黄金钗、陈静机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2016）闽0124民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安财保福州支公司的委托诉讼代理人吴恩增、被上诉人黄金钗及其委托诉讼代理人范占华、被上诉人陈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财保福州支公司上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由黄金钗、陈静承担。事实与理由：一、一审判决认定黄金钗构�十级伤残错误。福建南方司法鉴定中心对黄金钗活动度进行测量，并据此鉴定黄金钗达十级伤残；福建鼎力司法鉴定中心受一审法院委托，并未对黄金钗活动度进行测量，主观臆断黄金钗左下肢相当于丧失功能10%以上评定十级伤残。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第5.1条规定：“遇有本标准以外的伤残程度者，可根据伤残的实际情况，比照本标准中最相似等级的伤残内容和附录A的规定，确定其相当的伤残等级”，适用附录A的前提是《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准中没有与之相对应的条款，但是本案黄金钗受伤的部位可以找到与之相匹配的条款，即4.10.10.i“一肢丧失功能10%以上（未达25%）”，福建鼎力司法鉴定中心未测量活动度直接适用附录定残错误，一审法院未发函福建鼎力司法鉴定中心询问是否测量活动度及未按照活动度定残的原因，恳请二审直接发函或据此发回重审。另平安财保福州支公司向一审法院举证一起内外踝骨折伴脱位、伤情明显严重于本案黄金钗的案例，福建鼎力司法鉴定中心有通过测量活动度进行伤残等级鉴定，进一步说明本案福建鼎力司法鉴定中心未测量活动度及按照活动度定残错误。二、一审判决按城镇居民标准认定残疾赔偿金错误，依法应改判按农村居民标准13793元/年确定残疾赔偿金。黄金钗的户籍性质是农村居民。事故发生后，平安财保福州支公司在黄金钗住院期间进行人伤探视时，因未涉及赔偿争议，黄金钗所作陈述更真实、可靠，黄金钗陈述1954年5月至2016年4月居住闽清县省××××村下坂16号，职业务农，该陈述内容并经护理人员张强确认，详见平安财保福州支公司举证的证据4住院查勘表，一审判决未予认定错误。黄金钗举证的派出所证明仅能说明�故后居住在天行大街1号，并不能证明事发前一年居住城镇；黄金钗举证的物业证明、下坂村证明没有事实依据，且证明内容含糊不明确，亦不能证明黄金钗在城镇居住满一年以上。因此，黄金钗应是农村居民，一审判决参照城镇居民标准计算残疾赔偿金属认定事实不清、适用法律错误。三、一审判决营养费3000元过高。平安财保福州支公司对黄金钗十级伤残提出合理异议，且住院期间已给予充分的营养支持，一审判决采纳营养费3000元不合理，应酌情认可1000元。四、一审判决平安财保福州支公司承担全部医疗费错误，依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条、商业险条款第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条之规定，应予纠正并改判陈静承担非医保7836.2元。五、一审判决平安财保福州支公司承担�部分案件受理费没有事实和法律依据。一审已认定本案是侵权责任，平安财保福州支公司并非侵权人，其参加本案诉讼的依据是因承保交强险、商业险，并不适用“诉讼费由败诉方承担”这一法律规定。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第（四）项约定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，交通事故责任强制险不负责赔偿和垫付；第八条明确约定交强险三个赔偿限额及具体赔偿项目，也没有包括诉讼费。因此，一审判决平安财保福州支公司承担2013元诉讼费用是错误的，依法应予纠正。黄金钗辩称，一、平安财保福州支公司在一审时对黄金钗的伤残等级评定为十级有异议，已提出过重新鉴定，一审法院采纳平安财保福州支公司的重新鉴定申请，并委托福建鼎力司法鉴定中心重新鉴定，福建鼎力司法鉴定中心的重新鉴定结论也是十级伤残，平安财保福州支公司的该上诉理由不能成立，应予以驳回。二、平安财保福州支公司认为黄金钗系农村居民的上诉理由缺乏事实依据。黄金钗向一审法院提交了闽清县公安局梅城派出所证明、户口簿、商品房买卖合同、入伙通知书、恒晟晶都物业服务处证明、闽清县省××××村村委会证明，这些证明形成一条完整的证据链并能相互印证，足以证明黄金钗于2014年年底入住其次子范长泉购买的恒晟晶都房屋后，一直居住在次子家，为次子买菜接送孙子，在城镇居住满一年以上。三、一审法院判决确定营养费3000元合情合理，应予以维持。四、一审法院判决医疗费由平安财保福州支公司承担有法律依据，应予以维持。五、本案因平安财保福州支公司的原因才导致向法院起诉，根据保险法的相关规定，平安财保福州支公司作为保险公司应承担相应的诉讼费。陈静辩称，非医保费用、伤残级别鉴定费用及一、二审诉讼费用应当由平安财保福州支公司承担。黄金钗向一审法院起诉请求：1.平安财保福州支公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险范围内赔偿黄金钗因交通事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、取内固定物费用、鉴定费、精神损害抚慰金共138364.2元，不足部分由陈静予以赔偿；2.案件诉讼费由陈静、平安财保福州支公司承担。一审法院认定事实：2016年4月1日11时7分，陈静驾驶闽Ａ×××××小车由省璜往坂东方向行驶，途经县××线××路段时，该车因操作不当与范占华驾驶后载黄金钗的无牌轻便摩托车发生碰撞，造成黄金钗受伤及车辆损坏的交通事故。本事故经�清县公安局交通警察大队认定，陈静负本事故的全部责任，范占华和黄金钗不负事故责任。事故发生后，黄金钗即被送往闽清县××医院救治，当天随即转至闽清县医院住院治疗，2016年4月18日出院，共住院17天，花医疗费43534.2元，诊断为：左外后踝骨折伴踝关节半脱位，脑震荡。出院医嘱：骨科门诊随访；抬高患肢，3个月内避免左下肢负重；加强营养，注意功能锻炼；术后三个月每月、半年拍片复查，经专科医师同意后，拄双拐以15-20KG负重行走；骨性愈合后需再次手术取出内固定；若出现左踝肿胀疼痛、活动受限等不适请及时就诊。2016年8月17日，黄金钗的伤情经福建南方司法鉴定中心鉴定为十级伤残，后续取内固定物治疗费用约12000元，花鉴定费2000元。经平安财保福州支公司申请，2016年12月20日，福建鼎力司法鉴定中心对黄金钗的伤情做出重新鉴定，认定黄金钗�伤情构成十级伤残。事故发生后，陈静已垫付黄金钗16000元，平安财保福州支公司已垫付黄金钗10000元。肇事车辆闽Ａ×××××号小车已向平安财保福州支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）和第三者责任商业保险（限额1000000元），事故发生在保险期间内。另查明黄金钗于2014年12月起随其次子范长泉，共同居住于闽清县××天××大街恒晟晶都21号楼5C单元。一审法院认为，闽清县公安局交通管理大队作出的陈静负事故的全部责任，范占华、黄金钗不负事故责任的认定，合法有效，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交�费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，黄金钗的赔偿项目及金额分析、认定如下：1.医疗费，根据黄金钗所受伤情的复杂性和医疗行为的应急性，对于医嘱范围内的非医保费用，一审法院经审查认为确属需要，保险公司应予赔偿，对黄金钗主张医疗费43534.2元，予以采纳；2.误工费，因黄金钗年龄已超过法定退休年龄，且未提供收入减少证明，对该诉请不予支持；3.护理费，根据2015年单位从业人员平均工资标准58719元/年计算，采纳2735元（58719元/年÷365天×17天）；4.住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元/天计算，采纳510元；5.营养费3000元，根据黄金钗的伤残情况及出院医嘱，予以采纳；6.交通费，�金钗未提供票据证明，考虑到确实存在交通费支出的实际情况，酌情采纳150元；7.残疾赔偿金，黄金钗提供的证据足以证实其在城镇居住满一年以上，赔偿标准应按城镇居民标准计算，黄金钗定残时已满62周岁，故赔偿年限应为18年，残疾赔偿金采纳59895元（33275元/年x18年x10%）；8.后续治疗费，该费用未实际产生，待实际产生后再另行主张。9.鉴定费2000元，有鉴定机构出具的正式发票，予以采纳；10.精神损害抚慰金15000元，黄金钗构成十级伤残，精神上受到损害，结合侵权人的过错程度、当地平均生活水平等因素，酌情采纳5000元。综上，黄金钗因本次交通事故造成的合理损失为：医疗费43534.2元，护理费2735元，住院伙食补助费510元，营养费3000元，交通费150元，残疾赔偿金59895元，鉴定费2000元，精神损害抚慰金5000元，合计116824.2元。根据《�高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“机动车交通事故责任强制保险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保机动车交通事故责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保机动车交通事故责任强制保险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，平安财保福州支公司应当在机动车交通事故责任强制保险死亡�残赔偿限额项下赔偿黄金钗67780元（含护理费2735元、残疾赔偿金59895元、精神损害抚慰金5000元、交通费150元），在医疗费用赔偿限额下赔偿黄金钗10000元（该款平安财保福州支公司已向原告垫付）；超出机动车交通事故责任强制保险赔偿范围的39044.2元，扣除鉴定费2000元后，由平安财保福州支公司在商业第三者险范围内赔偿黄金钗37044.2元。陈静垫付的16000元,扣除其应承担的鉴定费2000元后共14000元，则由平安财保福州支公司在赔付给黄金钗的赔偿款中扣还给陈静。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、平安财保福州支公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿黄金钗损失67780元；二、平安财保福州支公司于判决生效之日起十日内在商业第三者责任险内赔偿黄金钗损失37044.2元，扣除代为黄金钗退还给陈静的14000元，尚需赔偿黄金钗损失23044.2元；三、陈静应在判决生效之日起十日内支付黄金钗鉴定费2000元(该款已在垫付款16000元中扣除)；四、平安财保福州支公司于判决生效之日起十日内返还陈静垫付款14000元；五、驳回黄金钗的其他诉讼请求。当事人在一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，当事人没有提交新证据�对于一审认定的事实，除平安财保福州支公司对黄金钗自2014年12月起居住在闽清县××单元有异议之外，双方对其余事实均无异议。本院对双方均无异议的部分予以确认。本院认为，平安财保福州支公司主张福建鼎力司法鉴定中心对黄金钗的定残意见错误，经审查，福建鼎力司法鉴定中心关于黄金钗的伤残程度为十级伤残的鉴定意见，是经一审法院依法委托作出的，鉴定程序合法，鉴定机构及人员具备相应的资质，一审法院予以采纳是合法正确的。平安财保福州支公司提出的异议并无依据，本院不予采纳。平安财保福州支公司主张黄金钗的残疾赔偿金应按农村居民标准计算，并于一审中提交住院查勘表作为佐证。经审查，尽管黄金钗的户籍地在农村，但还应结合其经常居住地等方面综合考虑，黄金钗于一审提交的闽清县公安局梅城派出所证明、户口簿、商品房买卖合同、入伙通知书、恒晟晶都物业服务处证明、闽清县省××××村村委会证明等，可形成完整证据链并相互印证，证明力大于住院查勘表的内容，证实黄金钗于2014年12月起随其次子范长泉入住于闽清县××单元的事实，一审法院认定按照城镇居民人均可支配收入的标准计算本案残疾赔偿金，是合法正确的。平安财保福州支公司提交的住院查勘表的记录内容不足以推翻上述证据链的证明力，本院对其该项上诉主张不予支持。关于营养费，一审法院结合黄金钗伤残情况及载明加强营养的出院医嘱，酌定营养费3000元是合理的，本院予以采纳。至于黄金钗医保费中的非医保费用，由于黄金钗的治疗过程由医疗机构决定，基于伤情的复杂性和医疗行为的应急性，医疗费中的非医保用药系属于医嘱范围内的用药，平安财保福州支公司并未举证证明医疗机构对黄金钗使用非医保用药不具有必要性和合理性，根据最高人民法院《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，本院对平安财保福州支公司该项上诉主张不予支持。平安财保福州支公司提出其不应承担本案案件受理费，因《诉讼费用交纳办法》第二条已规定，除办法规定可以不交纳或者免予交纳诉讼费用外，当事人进行民事诉讼、行政诉讼，应当依照该办法交纳诉讼费用。保险合同赔偿项目与诉讼费负担分属不同法律关系，除非保险公司具有《诉讼费用交纳办法》规定可以不交纳或者免予交纳诉讼费用情形，否则应在败诉范围内承担相应诉讼费用，因此一审在其�诉范围内判其承担2013元并无不当。综上所述，平安财保福州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3067元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林智远审 判 员 谢 芬审 判 员 陈 雯二〇一七年八月二十四日法官助理 易 艳书 记 员 黄丽琴附：本案适用的主�法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事�提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。