广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第51号
上诉人（原审被告）佛山市顺德区大良德进油墨涂料贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人周立洪，经理。
委托代理人陈连志，广东仲马律师事务所律师。
委托代理人卢国亮，广东仲马律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）合肥聚合工贸有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人朱守玉，董事长。
委托代理人刘大军、高菲，均系安徽昊华律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区大良德进油墨涂料贸易有限公司（以下简称德进公司）为与被上诉人合肥聚合工贸有限公司（以下简称聚合公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法良民初字第1508号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、德进公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付聚合公司货款188800元及利息（利息从2013年9月4日起按中国人民银行同期贷款利率计至判决确定支付之日止）；二、驳回聚合公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2390.74元，由聚合公司承担440.74元，德进公司承担1950元。
上诉人德进公司上诉提出：一、原审法院未查明案件基本事实。本案事实已有证据充分证明双方对支付货款的期限存在口头约定，双方一直按照这个约定进行交易，形成了稳定的交易习惯，从这个交易习惯中可以清楚确定付款期限为收货的两个月内。双方在2010年2月9日终结了买卖合同关系，结清了货款。
德进公司与聚合公司自2005年6月至2009年12月有近5年的买卖合同关系，双方一直未签订书面买卖合同，相关事项都是口头约定，并约定收货后两个月内支付货款。双方多年来一直都是按照口头协议进行买卖交易。2009年底开始，德进公司的客户陆续反映产品存在质量问题，经查找原因，确定是聚合公司的产品存在质量问题。德进公司与聚合公司协商处理质量问题，达成口头协议，双方无需对账，德进公司再支付10万元货款视为结清，互不拖欠。达成口头协议后，德进公司于2010年2月9日支付10万元货款，双方终结了买卖合同关系，结清了货款，至今双方都未再来往。
至于付款期的问题，从双方的交易习惯可证明付款期是收货后的两个月内。聚合公司制作并在原审时提交的《2005-2010年顺德大良区德进油墨涂料贸易有限公司对账单》已清楚显示：2005年发生的每笔货款金额与每笔付款金额存在对应关系，年度未结款项在2006年度的前两个月分别支付了2笔10万元就基本结清，付款期一般都在两个月内；2006年度和2007年度发生的每笔货款金额与每笔付款金额都是对应关系，付款期一般也都在两个月内，2006年度未结款项在2007年度的前两个月分别支付了2笔20万元就大部份结清；2008年度和2009年度发生的每笔货款金额与每笔付款金额都是对应关系，2010年1月4日支付的36500元也与2009年10月份的货款相对应。这些交易事实已充分证明双方对支付货款的期限存在口头约定，双方一直按照这个约定进行交易往来，形成了稳定的交易习惯，从这个交易习惯中可以清楚确定付款期限为收货后的两个月内。
二、原审法院适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十二条错误。本案应适用《合同法》第六十一条和第一百六十一条的规定，双方应受交易习惯和法律的约束。
1、在买卖合同关系中，买受人收取出卖人的货物后，应支付货款，如果买卖双方没有约定或约定不明时，应根据《合同法》第六十一条的规定“按照合同有关条款或者交易习惯确定”。本案双方一直按照收货后两个月内的付款期限进行交易往来，形成了稳定的交易习惯。双方最后一次买卖交易时间是2009年12月14日，故应在2010年2月13日前付清货款，诉讼时效则从期间届满的第二日即2010年2月14日起计算两年。聚合公司于2013年9月4日提起诉讼以主张权利，早已过了两年诉讼时效。退一步讲，假设2013年6月5日的电话录音真实，也早已过了两年的诉讼时效。所以，原审法院适用《合同法》第六十二条的规定明显错误，因其前置条件为依照第六十一条的规定仍不能确定时才予适用。本案中，依照《合同法》第六十一条的规定，按交易习惯确定了付款时间，就不存在适用第六十二条的条件，而且《合同法》对买卖合同有特别规定，应适用特别规定。
2、原审法院未完全适用《合同法》第一百六十一条的规定错误。该条规定“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”。本条是对买卖合同的特别规定，买受人应当按照约定的时间支付价款，对支付时间没有约定或者约定不明确的，首先要依照第六十一条的规定确定，如果还不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。就本案而言，双方交易习惯是收货后的两个月内付清货款，能够依照第六十一条的规定确定付款期，就无需适用其他条款。退一万步讲，假设交易习惯不能确定，也应适用《合同法》第一百六十一条的规定，买受人应当在收到标的物的同时支付。《民法通则》是普通法、一般法，《合同法》总则中关于合同履行期限规则的一般性规定属于一般法的范畴，如果分则中有专章对某典型合同的履行规则作了特别规定的，根据“特别法优于一般法”之原理，应当适用其特别规定，即适用分则的特别规定。因此，本案应适用分则的规定，认定聚合公司的诉请已超过了两年的诉讼时效。
法律对买卖合同与其他合同作出不同的规定，《合同法》分则就买卖合同一章区分了出卖人义务履行期限的确定规则和买受人义务履行期限的确定规则，对其分别作了不同的规定。出卖人的义务，根据《合同法》第一百三十九条的规定“当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第（四）项的规定”。即，适用总则一般性规定。但对于买受人的义务，《合同法》第一百六十一条明确指出，对于支付时间没有约定或者约定不明确的，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。可见，在买卖合同中，合同履行期限未约定或约定不明，交易习惯又不能确认的情况下，出卖人履行其交付标的物的义务适用“随时履行”规则，买受人履行其支付价款的义务则适用“同时履行”规则。因此，本案的诉讼时效已过。
三、聚合公司也确认2010年2月9日应支付完全部货款，并主张自2010年2月10日开始按银行贷款利率支付利息，其行为可以证明诉讼时效已过。
聚合公司最后一次供货时间是2009年12月14日，德进公司最后一次付款的时间为2010年2月9日，聚合公司在诉状中请求自2010年2月10日开始计算利息，说明聚合公司认可了双方对付款时间的约定，是收货后的两个月内付款，故自2010年2月10日起其权益受到侵害，所以要从该日起计算利息。
四、原审法院判决的货款金额有误。
聚合公司提交的送货单据中与莫某强有关的有27份，其中26份都签有“莫某强”三个字，说明莫某强签名时有签姓名的习惯，而2006年2月11日的送货单上只签有一个“强”字，显然不符常理。2006年3月12日及7月1日两份送货单的签名有更改，应按“谁主张谁举证”的原则由聚合公司补充证据证实，否则不应采信，原审法院要求德进公司举证明显不当。此外，如杨某姣等人的签名与德进公司无关，其不是德进公司的员工；有部分时间段的单价不对；货损应由聚合公司承担，但原审法院没有扣减。
五、原审法院将通话记录作为定案依据有错。
通话记录是聚合公司秘密录制，且未告知录音对象，来源不正当，形式上不合法，真实性存疑，故不应采信。从双方对话中也知道，德进公司的法定代表人只是叫对方有时间过来聊聊，各讲各的，没有进入主题，明显是听不清楚对方讲什么，也没有作出任何承诺，“我看看”是在没有听清楚时的礼貌回答，没有实质内容，原审法院将通话记录作为定案重要依据不当。
综上，请求二审法院撤销原审判决，并改判驳回聚合公司的诉讼请求及由其承担一审和二审诉讼费。
上诉人德进公司在二审期间提交2005年至2007年、2008年至2010年对账单两份，证明双方交易习惯是付款期限在收货后的两个月左右，而且第二份对账单的时间为2010年2月8日，双方对债权债务进行了确认，故本案诉讼时效应从第二份对账单后起算。
被上诉人聚合公司二审期间未到庭参加诉讼，故未发表质证意见。
经审核，上述证据不属于二审程序的新证据，但因德进公司提交的对账单与聚合公司于一审提交的对账单一致，故本院对该份证据的真实性予以确认。
被上诉人聚合公司答辩称：一、原审法院已经查明案件基本事实。1、本案基本事实是自2005年6月至2009年12月期间，双方之间一直没有签订书面的买卖合同，供货方式为不定期供货，结算方式为不定期付款。聚合公司的产品不存在质量问题，更不存在双方于2010年2月9日达成口头协议，约定在德进公司支付10万元货款后互不追究责任的事实。2010年2月9日是德进公司的最后一次付款日，不是结清日，双方之间的货款至今没有结清，德进公司仍欠聚合公司货款188800元；2、收货后两个月内付款不是双方约定的付款期限，也不是双方的交易习惯。聚合公司在一审时提供的2005年至2009年对账单能够清楚说明双方的供货及付款期限不具有对应关系，付款期限更不是两个月。如2005年6月3日供货47500元，德进公司于2005年6月15日付款19000元，尚欠28500元未付，其付款期限为12天而不是两个月；如聚合公司于2005年7月19日、8月21日、8月21日、9月2日分别供货44500元、89000元、5250元、26700元，而德进公司于2005年10月19日付款28500元，距2005年6月3日的第一次供货已经超过四个月，且仍欠货款120950元。其他年月份也不是对应在两个月付款，即两个月的付款期限不是双方口头约定，也不是双方的交易习惯。
二、原审法院适用法律正确。
1、本案双方对付款履行期限的约定不明确，原审法院适用《合同法》第六十二条的规定正确。
2、原审法院认定聚合公司主张债权没有超过诉讼时效正确，且电话录音作为视听资料是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第（四）项所规定的合法证据。电话录音中德进公司对于欠款18万多元的事实没有否认，也没有以双方曾在2010年2月9日口头协议结清货款作为拒付货款的理由。如德进公司所称货款已经付清，且产品存在质量问题，但在录音中却只字未提，这显然不符合常理。更何况除了本案的18万多元货款，双方之间没有其他的经济往来，更不存在其他的债权争议。电话录音中提到，聚合公司：“跟嫂子说一下，十八万多块钱嘛，搞掉不就算了嘛，老是说打电话，搞得都嗯……啊跟她说一下啊？”（货款主要是周立洪的妻子支付，朱亮尊称其为嫂子）。德进公司：“嗯，我看看。”（德进公司没有否认欠款。）。聚合公司：“啊跟她说一下啊，好吧!”。德进公司：“嗯，好好好！”（此段对话足以证明德进公司欠聚合公司货款18万多元的事实）。聚合公司：“我上次打电话给你啊，还有那十八万多块钱，你怎么给我搞啊，都三年多了。”，“十几万块钱……都三四年了……老是说都没意思。”，“我说到端午节之前打个电话给你，看看能不能把款子搞一下。”（此段对话足以证明聚合公司三年来一直多次和德进公司电话联系催款，诉讼时效一直处于中断状态，诉讼时效依法应重新计算）。德进公司：“啊，有空过来聊，这个事情。”，“嗯，我看看。”，“嗯，好好好！”（此段对话足以证明德进公司没有否认欠款的事实，也没有否认聚合公司多次向其催款的事实，诉讼时效已经发生中断）。所以，聚合公司的诉请没有超过两年的诉讼时效，不存在丧失胜诉权的问题。
三、原审法院判决德进公司尚欠货款188800元正确。聚合公司提供的对账单及送货回单、送货单等证据足以证明欠款金额为188800元。对此，德进公司在一审时明确表示于2010年2月9日支付10万元后尚欠聚合公司货款，但不知欠款金额，也没有提供证据予以证实具体货款应为多少，其提出双方口头约定于2010年2月9日支付10万元后来即结清货款的主张没有任何证据证实。2006年2月11日、3月12日、7月1日送货单的金额均为82000元，合计金额为246000元。在2010年2月9日付款10万元前，德进公司所欠金额为288800元，如果德进公司不认可2006年2月11日、3月12日、7月1日所送的246000元货物，则剩余货款仅为42800元。如果德进公司主张的产品质量问题属实，那么德进公司为什么愿意给付10万元与聚合公司协议结清货款，这不符合常理，也与德进公司认可给付10万元后仍尚欠聚合公司货款的陈述相矛盾，由此可见德进公司对于2006年2月11日、3月12日、7月1日所送货物为莫某强签收是认可的，其从送货单上找瑕疵的目的就是为了抵赖应付货款。德进公司提出的其余上诉理由均是其抵赖货款的无理说词，根本不能成立。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人聚合公司在二审期间没有提交新证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院另查明：德进公司在二审期间确认尚欠聚合公司货款的数额为188800元。2005年6月3日聚合公司供货47500元，德进公司于同年6月15日支付货款19000元，随后聚合公司于同年7月19日、8月21日、9月2日陆续供货44500元、94250元、26700元，德进公司分别于同年9月8日、10月19日支付44500元、28500元。
本院认为：本案争议的焦点在于聚合公司主张的债权是否已过诉讼时效。德进公司上诉称原审法院认定的货款金额有误，但其在二审中确认尚欠聚合公司货款188800元，故本院对当事人自认的事实予以确认。德进公司主张本案已过诉讼时效的理由如下：1、双方形成了收货后两个月内付款的交易习惯，并于2010年2月9日终结了买卖合同关系；2、根据《合同法》第一百六十一条的规定，德进公司应在收取货物时即支付价款；3、双方曾口头约定于2010年2月9日支付10万元货款，从而结清双方买卖合同关系；4、双方于2010年2月8日进行最后对账，故应从对账次日起计算诉讼时效。
关于双方是否已形成收货后两个月内付款的交易习惯的问题。从德进公司与聚合公司各自提交的对账单来看，其中2005年6月3日聚合公司供货47500元，德进公司于同年6月15日支付货款19000元，随后聚合公司于同年7月19日、8月21日、9月2日陆续供货44500元、94250元、26700元，德进公司分别于同年9月8日、10月19日支付44500元、28500元，故从上述供货及付款时间分析，未能证明双方已形成收货后两个月内付款的交易习惯，故德进公司的该部分主张缺乏事实依据，本院不予采信。
关于本案是否应适用《合同法》第一百六十一条之规定即买受人应于收取货物时即支付货款的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。双方在本案中并未签订书面合同约定付款期限，且如前所述也没有对付款时间形成交易习惯，故本案债务的履行期限不能确定，诉讼时效期间应从聚合公司要求德进公司履行义务的宽限期届满之日起计算。聚合公司在诉讼中提交了录音资料以证实其曾向德进公司主张债权，虽然德进公司认为该录音资料为秘密录制以及来源不合法，但德进公司并未否认该录音资料内容的真实性，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条的规定，原审法院予以采信并无不当，本院予以维持。因上述录音资料反映出2013年时聚合公司的员工曾打电话向德进公司的法定代表人催收拖欠有三年多的款项18万多元并希望其在端午节前支付，德进公司的法定代表人并未明确拒绝支付及提出该部分款项双方已结清，故聚合公司于2013年9月4日起诉主张债权并未超过两年的诉讼时效，德进公司主张本案已过诉讼时效缺乏法律依据，本院不予支持。
关于德进公司主张双方达成口头协议以支付10万元货款终结双方合同关系的问题，聚合公司对此不予以确认，而德进公司也未能提交其他证据予以佐证，故本院对其主张不予采信。
至于是否应从双方2010年2月8日最后对账之次日起算诉讼时效的问题。虽然双方于2010年2月8日进行了最后对账，但并未约定付款日期，对账仅是双方对拖欠货款数额的确认，故德进公司主张从对账次日起算诉讼时效缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人德进公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4076元，由上诉人佛山市顺德区大良德进油墨涂料贸易有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 麦嘉潮
审 判 员 王 琰
代理审判员 李 炜
二〇一四年四月十八日
书 记 员 何敏玲