内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）赤民三终字第369号
上诉人（原审被告）李树林，男，1946年11月25日出生，汉族，农民。
委托代理人修晓明，内蒙古奥星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）巴林右旗大板镇西郊村民委员会，住所地巴林右旗大板镇西郊村。
委托代理人刘新哲，内蒙古善正律师事务所律师。
上诉人李树林因与被上诉人巴林右旗大板镇西郊村民委员会返还原物纠纷一案，不服巴林右旗人民法院（2014）右民初字第1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭于2015年5月14日公开开庭审理了本案，上诉人李树林及其委托代理人修晓明，被上诉人巴林右旗大板镇西郊村民委员会的委托代理人刘新哲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原、被告于1998年1月1日签订土地承包合同一份，约定被告承包西郊村集体土地12亩，承包期从1998年1月1日至2025年12月30日；双方于2001年1月1日签订了第二份土地承包合同，约定被告承包西郊村集体土地7亩，承包期从2001年1月1日至2025年12月30日；双方于2004年1月1日再次签订土地承包合同一份，约定被告承包西郊村集体土地10亩发包给原告，承包期从2004年1月1日至2025年12月30日，上述三份合同总面积为29亩，均约定承包费为每年每亩50元。经原告申请，本院委托内蒙古灵信房地产评估有限责任公司对被告实际经营占用的土地进行测绘，经被告对其实际占用土地指认，该公司于2014年11月18日出具了内灵信测绘字（2014）182号测绘鉴定报告，测量出被告实际经营使用的土地面积为54.99亩，其中有4.12亩土地，被告主张系其自行开荒的；有0.89亩林地，被告主张系其自行栽种；还有2.87亩宅基地和0.59亩为回牛地，被告认为不属于其侵占部分。原告本次委托上述评估公司共测绘土地385.3亩（其中测绘安玉成土地44.86亩、安玉民105.55亩、安素云40.13亩、安武37.25亩、李树林54.99亩、李树祥7.21亩、张国臣50.03亩、甄淑云45.28亩），支出鉴定费共计50000元。本院于2014年6月23日受理的（2014）右民初字第1438号李树林（本案被告）诉张国荣、何金梅、罗景芹、冯淑春、李秀华、仁立彦、周立志、宋亚军、王久艳财产损害赔偿纠纷一案中，本案被告李树林申请本院委托内蒙古万泰华资产评估有限公司对其29亩土地于2012年种植玉米的纯收益进行评估，该评估公司于2014年9月29日出具的内万资评报字（2014）第80号资产评估报告显示，原告的29亩土地于2012年种植玉米的纯收益为每亩626元。
一审法院认为，本案争议土地并非合同约定范围内，并非调整合同内容，故原告不需经村民会议讨论决定而有权对被告的侵权行为直接行使诉权。原、被告双方签订的3份土地承包合同，约定被告承包大板镇西郊村土地合计29亩，而原告申请对被告实际经营使用的土地面积进行测绘，得出结论为54.99亩，超出合同约定25.99亩。超出合同约定的部分土地，为大板镇西郊村集体所有。对于一审法院委托内蒙古灵信房地产评估有限责任公司对被告实际经营使用的土地进行测绘，虽原告未到现场进行指界，但该测绘结论是以被告的指认为依据，故对于被告认为原告没有到测绘现场进行指认，所以测绘过程不合法、结论不准确的主张，一审法院不予采信。对于测绘超出合同约定土地中，被告指认系其自行开荒、栽种树木和作为回牛地的部分，都是被告擅自使用而合同中未约定的，故对于被告认为不属于其侵占原告土地的主张，一审法院不予支持。对于另外2.87亩宅基地，上述合同中也未进行约定，且被告未提供合法的使用权证明，故被告也无权占有使用，应与上述超出合同约定部分一并返还给原告，并参照合同约定的承包费补偿原告被侵占土地的经济损失。原告未举证被告侵占土地的具体时间，故该损失应按照不利于原告的方式计算，即参照双方于2004年1月1日所签土地承包合同中约定的承包费金额，从2004年开始计算：25.99亩＊50元／亩＊10年（2004年至2014年）=12995元。原告还主张从2010年至2014年，预计在被被告侵占的土地上种植玉米，被告应赔偿其上述5年的种植玉米的纯收益损失。但内蒙古万泰华资产评估有限公司于2014年9月29日出具的内万资评报字（2014）第80号资产评估报告表明，被告所承包的土地如2012年种植玉米，纯收益为每亩626元。原告未能举证其他年份如种植玉米的纯收益价值，故本院只支持其于2012年被被告侵占土地如种植玉米的纯收益损失，即25.99亩＊626元／亩=16269.74元。综上，被告应给付原告从2004年至2014年侵占原告25.99亩土地的经济损失合计29264.74元（12995元＋16269.74元）。原告测绘土地385.3亩支出鉴定费50000元，本案54.99亩的鉴定费应为50000元／385.3亩＊54.99亩=7136元，被告应负担其中25.99亩的鉴定费7136元／54.99亩＊25.99亩=3373元。被告还主张超出合同约定部分系经过其治理方能耕种，如退还原告应给付其治理费。但被告并未举证其多占用部分土地当时的地貌及其支出的治理费用，故对其该主张一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（四）项、第（六）项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告李树林于本判决发生法律效力后立即返还侵占原告巴林右旗大板镇西郊村民委员会的土地25.99亩，并于本判决发生法律效力后十日内给付原告经济损失29264.74元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人李树林不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，予以改判或发回重审。理由如下：一、一审法院认定上诉人应返还25.99亩土地是错误的，返还的土地尚有部分回牛地和原有的田埂，此部分不应返还。二、对一审法院判令上诉人赔偿被上诉人2012年的损失有异议，引用其他地块的评估损失的方法也有异议。三、一审程序存在问题，被上诉人的身份不适格。
被上诉人巴林右旗大板镇西郊村民委员会答辩服判。
二审期间，上诉人李树林提供巴林右旗大板镇政府的2014年300号文件一份，证明村委会不同意起诉上诉人，镇政府只同意给案外人冯树春的诉状上加盖公章，没有同意给被上诉人起诉加盖公章，不同意起诉，所以一审的代理行为是无效的。被上诉人质证认为对该证据的真实性无异议。但不能证明被上诉人的主体不适格。本院经审查认为，上诉人提供的巴林右旗大板镇政府的2014年300号文件，被上诉人对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但是仅凭该证据并不能确定被上诉人的身份情况，亦不能得出被上诉人代理人是否是经过有效授权的结论。
经查，巴林右旗大板镇西郊村自2006年至本案二审开庭前未产生村民委员会。其一、二审期间提供了由大板镇人民政府出具的证明一份，该份证明明确“大板镇西郊村在2012年村民委员会选举中因选民人数不够，没有产生村民委员会，现由镇下乡工作队协调指导日常工作”。
本院认为，巴林右旗大板镇西郊村在2012年村民委员会选举中因选民人数不够，没有产生村民委员会，现由镇下乡工作队协调指导日常工作的事实清楚。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条第（一）项规定“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”。可见村民委员会作为群众性自治组织，应对全体村民负责，其所代表的也应该是大多数村民的意志。因此在未选出村民委员会的情况下，应由村民推选代表主张权利。另根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条第（一）项“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。”的规定，大板镇政府对西郊村的工作仅是给予指导、支持和帮助，大板镇人民政府在本案的起诉状上加盖西郊村民委员会公章的行为，超越其职权范围。因此在本案一、二审的诉讼过程中被上诉人以巴林右旗大板镇西郊村民委员会的名义提起诉讼，即以不存在的组织作为原告提起诉讼，其主体虚假，原告身份不适格，因此应驳回其起诉。综上，原审程序存在不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条一项之规定，裁定如下：
一、撤销巴林右旗人民法院（2014）右民初字第1976号民事判决；
二、驳回被上诉人巴林右旗大板镇西郊村民委员会的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘润涓
审判员 吴玉梅
审判员 张欢欢
二〇一五年十月二十六日
书记员 冯 玲