福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榕刑终字第307号
原公诉机关福建省平潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某某，男，1955年11月16日出生于福建省平潭县，汉族，高中文化，原系平潭县供销社社有资产营运管理中心主任、法人代表。因涉嫌犯挪用公款罪于2012年8月10日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
辩护人欧存华，福建中亚海天律师事务所律师。
福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控被告人郭某某挪用公款一案，于2013年5月22日作出（2012）岚刑初字第343号刑事判决。宣判后，被告人郭某某不服，提出上诉。本院于2013年8月12日以（2013）榕刑终字第643号裁定书，认定郭某某利用职务上的便利等事实不清，证据不足，裁定发回平潭县人民法院重新审理。
平潭县人民法院经重新审理，于2014年1月24日作出（2013）岚刑初字第214号刑事判决。宣判后，被告人郭某某不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，于2014年5月16日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员指派检察员高豪彦、代理检察员翁琳玲出庭履行职务，上诉人郭某某及其辩护人欧存华等到庭参加诉讼。期间，经福建省高级人民法院批准，延长审限二个月。福州市人民检察院阅卷时间依法予以扣除。因需要补充侦查，福州市人民检察院建议延期审理一次。经审判委员会讨论研究并作出决定，现已审理终结。
原判认定：
2008年9月5日，经中共平潭县委、平潭县政府研究决定，将平潭县供销合作社更名为“平潭县供销合作社联合社”（以下简称“县供销社”），为平潭县正科级事业单位，经费列事业经费开支，由县财政核拨。2009年，原平潭县供销社在福州一座农资仓库被征迁，政府拨付补偿款约400万元，县供销社收到该笔款项后，按照所有权比例，拨给县供销社下属农资土产公司100多万元，部分用于县供销社购置设备等开支，余款210万元注册成立平潭县供销合作社联合社社有资产营运管理中心（以下简称“营运中心”）。2009年至2011年期间，被告人郭某某在担任营运中心主任、法人代表期间，利用职务便利，伙同平潭县供销合作社联合社主任、党总支书记、法人代表陈某某（另案处理）等人，经商议以与平潭县海韵皇城音乐会所（以下简称“海韵皇城”）、平潭县新星家具城投资联营的名义，累计挪用营运中心公款170万元，其中120万元用于营利活动，50万元挪给本人及他人使用，超过三个月未还。具体事实如下：
（一）2009年9月，郭某某、陈某某等人经商定将营运中心50万元公款以与海韵皇城“联营”名义挪出，按19%的年利率借给郭某某个人用于投资其侄女婿陈某的隧道工程，半年后，因陈某工程没有做成，经陈某某之妻陈某甲介绍，2010年4月29日郭某某将该50万元投资在陈某甲同学陈某乙、王某某夫妇的隧道工程上，后因陈某乙夫妇的工程未中标，陈某乙将50万元归还陈某甲。期间，陈某甲妹妹陈某丙为顺利办理其子出国手续，向陈某甲借款，陈某甲让陈某乙于同年5月16日将该款汇到其妹夫李某某账户，数天后李某某夫妇归还该款。同月19日，郭某某通过海韵皇城账户向营运中心归还借款50万元，同年6月9日，郭某某将利息6.333万元以海韵皇城的名义交给营运中心。
（二）2009年12月，郭某某、陈某某等人经商定以与海韵皇城“联营”的名义，将营运中心50万元公款挪出，按14.5%的年利率，将其中30万元借给陈某某、郭某某共同投资到郭某某外甥杨某的工程，其余20万元借给薛某乙用于个人经营活动。2010年11月24日和26日，杨某、薛某乙分别汇款30万元和20万元到海韵皇城账户，同月26日陈某某、郭某某及薛某乙将该50万元通过海韵皇城归还营运中心，同月29日郭某某、薛某乙通过海韵皇城向营运中心支付利息7.25万元。
（三）2010年7月，陈某某应郭某某及本社职工薛某甲的借款要求，与郭某某等人商定，以与海韵皇城“联营”的名义将营运中心50万元公款挪出，按15%的年利率，其中30万元借给薛某甲用于个人建房，另外20万元借给郭某某用于个人使用。2011年6月，郭某某通过张某乙、郑某夫妇向薛某乙汇款20万元，再通过薛某乙将本息22.75万元归还运营中心，同年7月，薛某甲以海韵皇城名义归还营运中心本息34.5万元。
（四）2011年3月，陈某某应本社职工张某某的借款要求，与郭某某等人商定，以与平潭县新星家具城“联营”的名义，将营运中心20万元公款挪出，按15%的年利率借给张某某用于投资工程。2011年9月，张某某通过其弟媳任某某以平潭县新星家具城名义将本息21.5万元归还运营中心。
原判认为，被告人郭某某利用职务上的便利，伙同他人挪用公款170万元归个人使用，其中140万元挪给本人及他人用于营利性活动；30万元挪给他人使用，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪，情节严重。系共同犯罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，鉴于案发前被挪用公款已全部归还，未给单位造成损失，且客观上增加了单位收入，为体现罪责刑相适应，可对被告人郭某某酌定减轻处罚，在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十三条第二款之规定，判决如下：被告人郭某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年。
上诉人郭某某上诉理由：一审认定事实错误，请求撤销一审判决，依法改判其无罪。理由是：1、原判认定其使用第一起的50万元、第二起的30万元、第三起的20万元，均不属实，其没有使用；2、原判认定的第四起，其事先不知情，其是在陈某某批准并汇出款项后才知道的，联营协议是后面补签的；3、其没有利用职务便利。上诉人虽是营运中心的法定代表人，但无权对资产的经营管理、财产处置等行使权利，行使权利的主体是平潭县供销合作社理事会或没有设立理事会的县供销合作社及其主要负责人陈某某。其在被任命为营运中心法定代表人期间的2009年9月开始被派到平北、东庠包片，到苏澳镇看澳村任支部书记，期间也是原判认定的挪用公款时间，营运中心的人员调动等人事权、财务审批权均由陈某某直接行使；4、营运中心对外以联营形式收取固定回报的行为符合有关规定；5、营运中心的资产属于集体资产。其辩护人提出相同辩护意见。
福州市人民检察院出庭意见：请法庭根据本案的事实、证据，依法判决。
经审理查明，本院对原判认定的上诉人郭某某伙同陈某某等人将营运中心的170万元公款挪归个人使用的事实予以确认。但原判认定第三起中的20万元使用人系同案人郭某某并由郭某某归还了该笔款项一节，证据不足。现有证据无法认定该笔20万元的实际使用人。
针对上诉人郭某某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、关于上诉人郭某某有否使用原判认定的第一起50万元、第二起的30万、第三起的20万元问题。
经查，认定第一起50万元系上诉人郭某某使用的证据，有证人张某甲证言、同案人陈某某供述及郭某某的原供述；认定第二起中的30万元用于陈某某及郭某某共同投资工程的证据，有杨某、张某甲证言、同案人陈某某供述及郭某某的原供述，足以认定。相关诉、辩意见，不能成立，不予采纳。
原判认定第三起其中“20万元给郭某某个人用于经营活动”及“2011年6月，郭某某通过张某乙、郑某夫妇向薛某乙汇款20万元”一节，所依据的证人薛某甲和张某甲的证言存在不稳定、不合常理的问题，且张某甲证言属传来证据，系听薛某甲所说。该二个证人证言，也得不到上诉人郭某某、同案人陈某某供述的印证。上诉人郭某某在侦查阶段至一审庭审期间，始终供述另20万元是张某甲使用，并对详细细节作了供述：当张某甲拿投资协议给他签时，他看到投资协议上的金额是50万元，就问张某甲，薛某甲以前说借二、三十万元，怎么变成了50万元，张某甲说因为其自己也想借20万元；同案人陈某某在侦查阶段也始终供述另20万元是张某甲使用。二审庭审中，上诉人郭某某和同案人陈某某均表示忘记了该20万元是谁使用。而证人薛某乙的证言也存在不稳定、猜测的情况，且得不到上诉人郭某某的印证，一审庭审及二审庭审，郭某某均供述其与薛某乙没有来往，否认曾让薛某乙帮忙还款给营运中心。证人张某乙、郑某证言，也得不到郭某某的印证，二审庭审时，郭某某供述其虽曾于2011年下半年向张某乙借款20万元（现金），但是该借款是用于其儿子工地上，并非用于归还营运中心，其不知道薛某乙的账号，否认曾提供薛某乙的账号给张某乙、郑某夫妇。故原判认定第三起中的20万元给郭某某个人用于经营活动及由郭某某通过张某乙、郑某夫妇向薛某乙汇款20万元用于归还营运中心一节，事实不清，证据不足。根据现有证据，无法认定该笔20万元的实际使用人是谁。上诉人郭某某及其辩护人关于此节的意见成立，予以采纳。
2、关于上诉人郭某某有否利用职务便利问题。
经查，涉案款项均是从营运中心被挪出。营运中心的资产投资等重大事项由县社务会召开研究决定。上诉人郭某某作为营运中心的法定代表人及县社务会成员，在事前均同意出借涉案款项，还参与了第二、三起款项使用的社务会议研究，并作为营运中心的法定代表人在涉案四起《投资协议》上签字，足以认定郭某某在下派协助基层单位工作期间，仍利用了其职务便利参与挪用涉案四起款项。诉、辩不能成立，不予采纳。
3、关于上诉人郭某某的行为是否构成挪用公款罪的问题。
经查，作为社务会成员的上诉人郭某某、同案人陈某某等人经商议，在社务会上隐瞒了将公款借贷给个人使用的真正目的，通过社务会议研究、签订投资（联营）协议的方式，将营运中心的170万元款项挪归个人使用，最后由使用者个人负责将本息归还营运中心。营运中心按照协议（年利润14.5%-19%不等）获得明显高于银行存款的利息。涉案170万元款项均是由营运中心以自己的名义签订协议，并从营运中心账户转出，最后归个人使用。涉案款项的实际使用人，包括薛某乙、薛某甲、张某甲、上诉人郭某某和同案人陈某某，均认为是向营运中心借款。营运中心的财务人员亦是根据相关投资（联营）协议办理转款手续。该170万元均是以单位名义挪用给个人使用。
作为营运中心主管单位法定代表人的同案人陈某某在侦查阶段始终供述其之所以要将营运中心的款项出借，一是想帮朋友、同事解决资金周转问题，二是自己个人想投资、利息比外面社会上低，三是给单位增加点利息收入，解决职工的一些医保社保问题。对于原判认定的挪用给本人（包括上诉人郭某某和同案人陈某某）使用的第一起50万元，以及第二起的30万元，上诉人郭某某及同案人陈某某主观上既想谋取私利，又想为单位创收，既有私利动机，又有公利动机，应根据案情从主观上的最初动机和客观上公利与私利获得的实际情况来考察。如果以减少单位利益为代价而获得个人利益的，可认定为“为私利”。如果个人利益的获得与单位利益大小没有直接联系，只要单位实际获得的利益较显著的，还是可以认定为“为公利”。作为营运中心主管单位法定代表人的同案人陈某某，其主观上有为单位谋利的动机，客观上，本案现有证据不能证实上诉人郭某某及同案人陈某某谋取到了实际的个人利益，第一起50万元工程未做成，第二起中的30万元因工程未结束只归还投资本金，但营运中心却因此增加了利息收入，实际获得了显著的利益，可以认定是为了单位的利益；而对于原判认定的挪用给他人使用的90万元，因现有证据不能证实上诉人郭某某及同案人陈某某与使用人事先约定了谋取个人利益或者实际已获取了个人利益，不宜认定其有私利动机，单纯帮朋友、同事解决资金周转问题，按规定也不能认定其为私利。只能根据单位实际获得了较大的利息收入，认定为公利动机，即为了单位利益。
因此，无论是挪用给本人使用的80万元，还是挪用给他人使用的90万元，均可以认定系“为了单位利益”。上诉人郭某某及同案人陈某某的行为，属于单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的情况。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四点关于挪用公款罪（一）单位决定将公款给个人使用行为的认定中规定“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚”，上诉人郭某某的行为不构成犯罪。诉、辩称上诉人郭某某属无罪的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人郭某某及同案人陈某某的行为，属于单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的情况，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，上诉人郭某某的行为不构成挪用公款罪。原判认定上诉人郭某某的行为构成挪用公款罪属定性错误，应予纠正。平潭县人民检察院指控郭某某的行为构成挪用公款罪，不能成立。依照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四点，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省平潭县人民法院（2013）岚刑初字第214号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）郭某某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀梅
代理审判员 高芸秀
代理审判员 李平盛
二〇一四年九月二日
书 记 员 王 卉
附相关法律条款
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》
四、关于挪用公款罪
（一）单位决定将公款给个人使用行为的认定
经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。