广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终第676号
上诉人（一审原告）：余永祥，男，1964年11月4日出生,汉族，住广东省珠海市。
委托代理人：朱靖，广东恒晟律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：李志基，男，1962年7月4日出生，汉族，现住广州市。
委托代理人：李光汉，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：闫阳，广东法制盛邦律师事务所实习人员。
上诉人余永祥、上诉人李志基因民间借贷纠纷一案，均不服罗定市人民法院（2015）云罗法民初字第1097号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人余永祥上诉请求：1、变更一审判决本金和利息部分，判令被上诉人李志基归还借款本金港币2000000元及支付从2015年2月25日起计至还清日止以本金2000000元按月利率2.5%计算的利息。计至起诉日止为300000元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：1、一审判决认定借款未约定利息，是认定事实错误。上诉人出借2000000元给被上诉人做生意，包括已归还的在内达4000000元，数额巨大，按照民间借贷的一般交易习惯，不可能是无偿借款，而是肯定需要支付利息，只是涉案借款没有书面约定利息，但是有口头约定利息，口头约定也符合法律规定。且上诉人提供的手机信息记录清楚显示，被上诉人借上诉人两笔借款共4000000元，每月支付利息是100000元（见2014年4月28日12点59分被上诉人发给上诉人的信息内容“我每月还给你10万的利息，说好借我半年”）。从这里可看出，借款4000000元每月10万元利息的利率就是月利率2.5%。其他的信息内容也印证了涉案借款是约定利息且月利率为2.5%。2、一审判决认定被上诉人归还的62万元是归还借款本金，是认定事实错误。根据民间借贷的一般交易习惯，借款人归还的款项，应按先息后本的顺序确定所还的款项性质，因此，被上诉人归还的62万元，根据利率计算，应属于其支付计至2015年2月24日止的利息，而不是归还本金。综上，一审判决对借款利息及被上诉人所付款项性质的认定存在错误，应予纠正，请依法改判。
上诉人李志基上诉请求：1、请求撤销罗定市人民法院（2015）云罗法民初字第1097号民事判决；2、驳回被上诉人余永祥的全部诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：
讼争款项并没有交付给上诉人，上诉人与被上诉人之间的借款并非真实存在。一审法院在未有查明被上诉人是否已经实际交付款项的情况下，判决上诉人清偿借款，显然属于认定事实错误，适用法律错误。被上诉人所提交的证据不能证明其就是出借方，上诉人就是收款方，因此，被上诉人理应承担举证不能的法律后果。虽说双方曾经通过这两个不关联的账户有过资金来往，但也只是发生过一次这样形式的资金来往，不能因此而成为交易习惯。一审法院认为双方存在交易习惯，主观地推断被上诉人已交付款项给上诉人。
2、本案并非属于民间借贷纠纷，而是属于合伙纠纷的性质，应按合伙纠纷审理。上诉人与被上诉人是同乡及朋友关系。在2014年间，双方商定，决定在澳门赌场合作经营赌博业务，共同出资、出客户资源在澳门赌场经营为赌客提供换取、支取筹码业务，赚取赌客换取、支取筹码支付的佣金即“码粮”。在双方的合作中，双方均共同出资，风险、收益按50%比例共同承担，但被上诉人不负责经营，由上诉人负责具体经营、寻找赌客等业务。双方商定，将共同的出资交付到入账户口819-******-838[商业]理财账户中管理，该账户是澳门赌场的账户，并不是上诉人的账户，此账户是澳门赌场专门用来赌博换取筹码用的。双方均按照约定将合作经营赌博业务所需要的资金交付到该账户作经营资金用，假如被上诉人在本案中称汇到此账户的200万元港币是由被上诉人支配的，也是经营资金的一部分，在共同经营时双方各承担一半风险享受一半收益。因此，本案应属于合伙纠纷，如双方对合伙事实或合伙结算存在异议，应根据合伙的法律关系予以处理。
3、上诉人已向被上诉人归还82万元，即使本案是借款关系，由于书证及其他证据显示涉案的借款是没有约定有利息的，因此，余永祥所收到的款项应确认是本金。其中62万元有过账记录，另外20万元也得到被上诉人在起诉状中的自认。余永祥在一审法院在起诉状明确2014年6月份就收到利息20万元，一审法院查明的事实对这20万元并没有认定是利息，也没有做出评判，即使一审法院认定本案是民间借贷关系，对于20万元也应该予以进行扣减。一审法院忽视被上诉人的自认，不认可另行归还20万元的事实，认定事实错误。
4、我国法律规定禁止赌博，更不允许经营赌博业务。上诉人与被上诉人在澳门的纠纷，应属于赌博的结算问题，我国法律对此不应予以保护。人民法院理应驳回被上诉人的诉讼请求。若被上诉人在我国大陆法院提起民间借贷纠纷，由于所涉借款是在境外从事赌博业务，现被上诉人意图在境内进行结算也是不合法的，法院也不应予以保护。因此，被上诉人现依《借据》诉请上诉人返还所谓的《借据》上所载明的“借款”200万元港币没有事实及法律依据，也不具合法性，应予以驳回。
另外，本案主要的法律行为发生在澳门，因此，李志基认为大陆法院不应该管辖本案，应将本案交由澳门法院进行处理。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院作出公正判决。
针对余永祥的上诉意见，李志基答辩称：请求二审法院驳回余永祥的上诉。1、余永祥的上诉没有事实及法律依据，其所称的利息并没有进行约定，因此，一审法院不支持利息请求是正确的。2、上诉人称62万元是归还借款的本金是错误的，没有事实依据，而作为李志基方认为此62万元是合伙退回的投资款，不属双方之间约定的利息，即使本案的民间借贷合法有效，肯定是应该予以扣减本金，因此，余永祥的上诉没有事实及法律依据，应当予以驳回。
针对李志基的上诉意见，余永祥答辩称：1、请求法院驳回李志基的全部上诉请求，事实理由方面是李志基的上诉事实及理由均不成立，本案李志基所收到余永祥的款项是属于民间借贷的，并没有证据证实是合伙经营的投资。2、本案的借款已经是非常清楚，证据充分，既有余永祥划款的凭证，也有李志基出具的借据，更有双方手机短信来往的事实证实，事实清楚，证据充分，所以本案一审认定的民间借贷关系事实清楚，合法有效。3、一审涉及的李志基所付款项问题，李志基支付的62万元是属于利息，余永祥在一审起诉状中并没有承认刚才李志基所讲的在2014年6月份收到其20万元的利息，这个诉状上很清楚讲被告计至2014年6月13日止的利息20万元，所以并不是收到的20万元，李志基并没有提供另外支付20万元款项给余永祥的任何凭证，20万元是包含在李志基在2014年12月20日支付30万元，2015年1月29日支付32万元，共支付62万元里面其中的20万元就是支付计至2014年6月13日止四个月的利息20万元。因此其主张归还的82万元没有任何依据。4、李志基补充提到的经营赌厅的问题，没合法有效的依据，与本案的民间借贷没有关联性，因此，李志基方的上诉请求均不成立，请求驳回。
上诉人余永祥向一审法院起诉请求，判令：1、被告偿还借款本金港币200万元给原告。2、被告支付从2014年6月14日起计至还清日止以本金200万元按月利率2.5%计算的利息（暂计至起诉日止为70万元）给原告。3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告余永祥与被告李志基是朋友关系。2014年2月13日，被告李志基写下借条交由原告余永祥收执，该借条载明：“借到余永祥先生贰佰万元整港币小写2000000元特此证明。借款人李志基身份证：44283019620704****2014年2月13日”。原告称被告是因在澳门经营桑拿、夜总会需要用钱而向其借款的，该笔款项是其分别于2014年2月12日转账100万元港币、于2月13日转账100万元港币到被告指定的账户的。根据原告提供的汇款凭证显示，两次转账是在香港汇丰银行所进行的，支账户口为400-******-833，入账户口为819-******-838，持有人姓名为IKEACERAMICSCLTD。被告称两次转账支账户口并非原告名下的，入账户口也并非被告名下的，该200万元港币是转到澳门赌场的账户的，即使是原告所转的账，也是属于原告与被告合作经营赌博业务所投入的经营资金，并非原告借给被告的款项。上述借条没有约定借款期限和利息，原告称双方口头约定借款期限为6个月，利息为月利率2.5%，并提供了其与被告的短信息来往记录拟证实该主张。根据其提供的短信息记录，李志基的手机号码为1536351****及1390221****，原告催被告归还本案借款的信息起于2014年4月22日。被告确认该两个手机号码为其本人所有，但称其并没有保存这些信息，对信息的真实性不予确认。
另查明：在本案借款发生前，原、被告之间曾于2013年12月1日发生过另一笔200万元港币的交易，原、被告双方对此均予以确认。被告于2013年12月1日立下借条交由原告收执，该借条载明：“今借到余永祥先生港币贰佰万元整，小写2000000元，特此为证！借款人李志基2013年12月1日”。被告在答辩状中称该借条所述的200万元同样属于原告与被告合作经营赌博业务所投入的经营资金，并非原告借给被告的款项。该借条原件原告已于2014年11月10日返还给被告，原、被告双方对此均予以确认。根据原告提供的汇款凭证显示，该次汇款金额为260万元，该笔款项付款户口为400-******-833，受款人户口为861-***-25***-1，受款人姓名为YINGHOLIMITED。在法庭最后询问时，原、被告均确认其中200万元是被告借的，另外60万元是放在被告账户户口。
在庭审中，原、被告均确认双方之间发生交易的款项共为400万元。
再查明：本案在2015年10月12日开庭当天，被告称其因腿受伤骨折，行动不便，要求本院延期开庭，并传真了其亲笔签名及书写的辩护词到本院，该辩护词载明：“本人李志基，曾借到余永祥港币贰佰万元，但在2014年12月30日已还32万人民币给余永祥招行帐号，在2015年01月29日又还30万人民币给余永祥招行帐号……”。2015年10月21日，被告再次传真一份书面打印的详细阐述到本院，称原告所汇的200万元是汇到赌厅存放的，说好了大家一起赌，佣金归原告，并不是正常借贷，不存在利息问题。根据被告提供的证据，其曾于2014年12月20日通过账号为3602***********4402的银行账户转账人民币32万元到原告的银行账户（账号：6222***********4033），于2015年1月29日通过其儿子李保锡的银行账户转账人民币30万元到原告上述账户。原告确认收到该62万元人民币，但认为该62万元人民币有20万元是属于被告支付本案借款的利息，其余是被告支付上述2013年12月1日所借的200万元港币的利息。
经查，2014年12月20日人民币对港币的汇率中间价为1元港币≈0.78921元人民币，2015年1月29日人民币对港币的汇率中间价为1元港币≈0.79118元人民币。
一审法院认为：本案是民间借贷纠纷。被告李志基对于向原告余永祥立下借款200万元港币的借条的事实无异议，但本案争议焦点是：该200万元港币交易来往是否属于原告余永祥与被告李志基之间的借贷关系？对此一审法院认定如下：其一，本案中，原告提供了借条、汇款凭证等拟证实与被告之间存在借贷关系，而被告亦确认借条为其亲笔书写及签名，即原告已完成了其举证责任。现被告对其与原告之间的借贷关系予以否认，并提出抗辩称本案纠纷并非民间借贷行为引起的，而是双方合伙经营赌博业务亏损后因结算引起的，但被告并没有提供证据证明其与原告存在合伙经营赌博业务的合伙关系，而证人李庆村的证言并没有其他证据佐证，并不足以推翻原、被告之间发生借贷关系的事实，加之被告在2015年10月12日传真到一审法院其亲笔书写签名的辩护词亦确认曾借到原告200万元港币。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，一审法院认为原告主张被告于2014年2月13日向其借款200万元港币的事实清楚，证据充分，对原、被告之间的民间借贷关系予以确认。其二，在本案借款发生前，被告曾于2013年12月1日以同样的形式向原告立下了借条，原告据以证实该笔借款所提供的汇款凭证上载明付款户口与其证实本案借款所提供的汇款凭证上载明的支账户口均是同一个，为400-******-833，被告在庭审中也确认本案借款前与原告之间发生的汇款交易的260万元中的200万元是被告于2013年12月1日所借的，并确认该笔款项已经清还。上述两次借款被告所立的借条形式也一样，可推定这属于原、被告之间借贷的交易习惯。综上所述，一审法院认定，本案是民间借贷纠纷。
由于被告所立的借条并未约定借款利息及期限，而原告诉状所述借款期限为六个月，但根据原告提供信息记录，原告在2014年4月22日已开始向被告催还本案借款，距离原告所讲的借款期限尚有差不多4个月，并不合常理。而原告提供的信息属于电子数据，且所有信息并未明确所提及的借款是否为本案的借款，即2014年2月13日所产生的借款，无法排除原、被告之间尚存在其他金钱交易或借贷的可能，即使信息中出现过被告称每月还给原告10万元利息的内容，但也并不能明确每月10万元的利息是包含了两笔借款的利息共每月10万元还是本案借款的利息为每月10万元。除了短信息外，原告又没有提供其它证据佐证本案借款其与被告约定了利息，故原告要求被告按月利率2.5%支付利息的主张，理据不足，一审法院不予支持。
至于被告于2014年12月20日向原告归还的32万元及2015年1月29日向原告归还的30万元，共62万元人民币是属于归还本案的借款还是归还2013年12月1日被告向原告所借的款项。一审法院认为，被告于2013年12月1日向原告所借的200万元港币的借条原件，原告已于2014年11月10日返还给被告。根据民间借贷的一般交易习惯，通常是还清了钱才会返还借条原件给借款人，因此，一审法院认定，被告在2014年11月10日后支付给原告的款项，均属于归还本案借款的金额。而上述62万元人民币均是2014年11月10日之后产生的交易金额，应认定为属于归还本案借款的金额，鉴于被告所立的借条并未约定利息，故一审法院认定，该62万元人民币属于归还本案借款的本金。因此，原告称该62万元的20万元是归还还本案借款的利息，剩余42万元是归还被告于2013年12月1日向原告所借的借款的利息的主张，理据不足，一审法院不予支持。而被告认为除了该62万元外，原告所称的20万元是另外归还的，并不包含在该62万元中，被告主张其共已归还了82万元给原告，但其并没有提供证据证实该主张，故对其认为归还了82万给原告的主张，一审法院不予采纳。鉴于被告归还给原告的62万元属于人民币，按照被告两次还款当时2014年12月20日的汇率1元港币≈0.78921元人民币及2015年1月29日的汇率1元港币≈0.79118元人民币，即被告共偿还了港币784649.22元（32万元÷0.78921＋30万元÷0.79118）给原告，因此，被告尚欠原告港币1215350.78元（200万元－784649.22元）。鉴于被告向原告借款后，经原告多次追偿后仍未能全部清偿，确实造成了利息损失，被告应以尚欠1215350.78元港币为本金按中国人民银行规定的同期贷款利率从起诉之日起支付利息损失给原告。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，作出如下判决：
由被告李志基在本判决发生法律效力之日起十日内向原告余永祥清偿借款本金港币1215350.78元及支付利息（以港币1215350.78元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2015年8月14日起计至还清借款日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费24623元，由原告余永祥负担13539元，被告李志基负担11084元。
在二审诉讼中，李志基向本院提交一张《太阳城贵宾会》字据载明日期2014年2月5日“余永祥”向（博彩中介人准照编号民281）借取等值壹佰万元之娱乐场筹码字样的，该字据下半部分载明有见证人洪流、账房经手人王小峰、担保人李志基的签名，但借款人签名处为空白（没有人签名）。李志基以该字据主张余永祥曾经在2014年2月5日在澳门太阳城伙同梁志佳在太阳城贵宾会赌博的事实。
余永祥对于李志基方提供的上述字据不予确认。1、该证据是境外形成的证据，不具有国内使用的合法性。2、该证据上并没有余永祥在借款人上签名，所以该证据与余永祥没有任何关联性。3、该证据不具有真实性，既无余永祥签名也不能证实李志基所主张的赌博行为。因此，该证据三性不成立。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。
本院认为，本案是民间借贷纠纷。综合双方的上诉意见和答辩意见，本案的争议焦点为：1、本案是民间借贷纠纷还是合伙经营纠纷？2、上诉人余永祥所主张的借款200万元是否约定有利息以及上诉人李志基已支付给余永祥62万元是属于偿还本金还是支付利息？3、上诉人李志基主张上诉人余永祥另外还收到一笔20万元的还款是否成立？4、涉案200万元款项用途是否具有合法性？
关于焦点1。经查，根据余永祥提供的由李志基亲笔书写并经李志基确认的借条，余永祥提供的汇款凭证，以及李志基在一审开庭前提交给一审法院的书面辩护词确认借到余永祥的款项的事实，再有余永祥提供的双方手机短信的记录均证实李志基向余永祥借款两笔款项共计港币400万元，同时双方确认李志基有还款的事实，包括已经还清第一笔的借款，根据上述的证据及双方确认的事实，足以证明本案属于民间借贷关系。李志基认为是合伙经营关系的理据不足，本院不予采纳。
关于焦点2。经查，李志基出具给余永祥的借据并没有约定有利息，而李志基否认所还款项是利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”的规定，本案借款没有约定利息，视为不支付利息，故李志基已支付的62万元，应认定为归还借款本金。余永祥认为李志基已支付的62万元是利息的理由不成立，本院不予采纳。
关于焦点3。李志基上诉提出余永祥在一审的起诉状明确2014年6月份就收到利息20万元，余永祥构成自认。经查，李志基对该主张未能提供付款凭证，也未能提供还款收据；而余永祥在《民事诉状》表述“借款期限届满，被告未归还借款，只支付了计至2014年6月13日止的利息200000元”，可见，余永祥并没有确认2014年6月份收到利息20万元；且余永祥认为这20万元是包含在李志基在2014年12月20日支付32万元和2015年1月29日支付30万元共支付的62万元里面，余永祥能对这20万元款项能作出合理的解释。所以，李志基认为余永祥另外收到其20万元的款项，理据不足，本院不予采纳。
关于焦点4。经查，李志基主张本案借款用途不合法，李志基未能提供充分证据证实，本院不予采纳。
另外，对于李志基在二审诉讼中所提的管辖权问题。经查，李志基和余永祥均为我国大陆公民，李志基的身份证住址在罗定市生江镇生江村委生江塘4号，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第一款“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”的规定，李志基作为本案被告，其住所地罗定市，故罗定市人民法院对本案依法有管辖权；再根据第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，李志基在一审在提交答辩状期间并未提出管辖异议，并应诉答辩，依法也应视罗定市人民法院对本案有管辖权。综上，一审法院对本案有管辖权。李志基对本案管辖权所提意见，理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予以维持。上诉人余永祥、李志基的上诉理由均缺乏理据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费24623元，由上诉人余永祥负担10906元，由上诉人李志基负担13717元。
本判决为终审判决。
审判长 黄灿明
审判员 韦志远
审判员 张文建
二〇一六年十二月十三日
书记员 潘 宇