河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民终2470号上诉人（原审被告、反诉原告）：李小先，又名李小仙，女，1962年1月3日生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：赵晶，河南良策律师事务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭顺华，又名郭忠臣，男，1964年3月25日生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：武灵，男，1949年12月1日生，汉族，住河南省新蔡县，系郭顺华之友。上诉人李小先原告因与被上诉人郭顺华农村建房施工合同纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2016）豫1729民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院于2017年6月13日受理后，上诉人李小先及其委托诉讼代理人赵晶，被上诉人郭顺华及其委托诉讼代理人武灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李小先上诉请求：1、撤销新蔡县人民法院（2016）豫1729民初968号民事判决，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人郭顺华负担。事实与理由：原判认定事实不清，处理错误。1、其已支付给郭顺华407400元，原判未予查清；2、郭顺华所承建的房屋存在质量问题，郭顺华整修后，经鉴定确实存在工程质量缺陷，其反诉应予支持，郭顺华应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条第一款、第13条的规定，应当驳回郭顺华的诉讼请求。被上诉人郭顺华辩称，原判认定事实清楚，处理正确。根据施工合同、《房屋面积测绘报告》，上诉人李小先应支付427834元，已支付255000元，尚欠178284元。上诉人李小先在一审中提供四名证人和四名证人证言，除柏新生的证言其认可外，其余七名证人证言，要么系间接证明，要么是李小先的亲属，与其有利害关系，该七名证人证言均不符合证据规定，不具有客观性；其承建的是农村三层以下的普通民房包工不包料，实际为承揽关系，不需要具有建筑资质，且被上诉人李小先没有要求验收即入住至今，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，鉴定部门建议对工程质量缺陷进行整修，但没有具体的整修方案、标准和建筑材料费用及人工费用的具体数额。原判没有支持李小先的反诉请求，合理合法。请求驳回上诉，维持原判。郭顺华向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠工钱17284元及鉴定费350元；2、被告承担诉讼费。事实和理由：2014年3月16日，原告郭顺华与龚新安、王小喜、蔡立冬、刘闯、李小先、龚新国等6人签订了1份包工不包料的《建设工程施工合同》。承建人（××）郭顺华，楼房房主龚新安、王小喜、蔡立冬、刘闯、李小先、龚新国，承建地点位于新蔡县佛阁寺镇××村委××村民组。上述楼房已于2015年9月竣工，被告应付工钱427834元，已付255000元，下欠178284元未付。故其提出诉讼。同时辩称被告李小先反诉请求其赔偿其损失200000元无依据。一审法院认定事实：2014年3月16日，被告李小先将位于新蔡县佛阁寺镇吴岗村委小店庄新郑路西侧的住宅楼七间三层（地下一层、地上二层）以包工不包料的形式承包给原告郭顺华承建。被告李小先等6人与原告签订了《建设工程施工合同》。合同约定：“建筑面积三层半（基础按半层）；承包价格每平方米220元；被告按现行验收标准施工，未经双方同意原告不得私自变更图纸，如有变动责任自负；屋顶不得渗漏，如有渗漏由原告房子所有维修费用；每户楼梯现浇另加1500元；楼梯冒另算；基础工程完工支付总工程款20%，基础工程一层工程完工支付总工程款20%，二层工程完工支付总工程款20%，三层工程完工支付总工程款10%，室内外粉刷完工付中工程款的100%；工期10个月特珠情况除外等等”。合同签订后，被告并未提供施工相关图纸，原告于2014年3月开始施工并于2015年9月竣工。该房屋竣工后并未经过相关质量检测机构验收，被告李小先于同年农历10月入住该房屋。现被告将该楼房7间中的2间卖给其姨弟刘书印。竣工后，原告核算被告应付工钱427834元，已付255000元，下欠172834元被告拒付，请求原告提起诉讼，请求支持其诉讼请求。被告辩称其已支付407400元、下欠20434元，因房子漏水出现质量问题，下欠款项作为修房费不应再付，并在审理中提出反诉，请求支持其反诉请求。另查明，被告李小先申请对房屋的质量及损失进行司法鉴定，经该院委托，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所驻天工司鉴所作出（2016）间质鉴字156号司法鉴定意见书1份，其鉴定意见为：1、所检该房屋质量缺陷不符合相关规范，由施工不规范引起；2、建议对质量缺陷进行整修。被告预付鉴定费7500元。因该楼房无维修方案，其损失无法鉴定。一审法院认为，在农村房屋的建造过程中，对施工人的资质问题基本法尚无相应的规定。依据《中华人民共和国建筑法》八十三条第三款的规定，农民自建低层建筑不适用该法，依据国务院《村庄和集镇规划和建设管理条例》第二十三条第二款的规定，个体工匠在村镇规划区内建房须按有关规定办理资质审批手续，这里涉及到的“有关规定”应指建设部于1996年10月1日颁布的第《村镇建筑工匠从业资格管理办法》，但该办法于2004年2月7日被废止。河南省人大常委会第十届第十三次会议2005年1月14日修正了《河南省村庄和集镇规划和建设管理条例》，修正后的条例删除了河南省人大常委会第八届第二十次会议于1966年5月20日制定的《河南省村庄和集镇规划和建设管理条例》第十九条第二款即“从事村镇建设的个体工匠，必须到乡级人民政府村镇建设管理机构登记，方可承担施工任务”的规定。但2010年7月15日，河南省人大常委会第十一届第十六次会议第二次修正了《河南省村庄和集镇规划和建设管理条例》仍然删除1996年版《河南省村庄和集镇规划和建设管理条例》第十九条第二款“从事村镇建设的个体工匠，必须到乡级人民政府村镇建设管理机构登记，方可承担施工任务”的规定。《河南省村庄和集镇规划和建设管理条例》是我省现行有效的地方性法规，依照该条例，从立法精神上看，取消农村建筑工匠的从业资质，可以承建农村底层住房。依据《民用建筑设计通则》（第1.0.5条民用建筑高度与层数的划分，一、住宅建筑按层数划分为：1—3层为底层；4—6层为多层；7—9层为中高层；10以上为高层）的规定民用建筑一般指三层以下的建筑。本案所涉及的建筑为（地下一层、地上二层）并未超过三层，应为底层建筑。故原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方自愿协商订立，并未违反法律强制性规定，是有效的民事行为，原、被告应按约定履行各自的义务。原、被告均认可建房款的总价款为427834元，现原告自认被告已支付建房款255000元，而被告认为其已向原告支付了建房款407400元，还下欠20434元未付。根据民事诉讼证据规则谁主张谁举证的原则，被告还需提交证据证明其除原告自认的255000元（含柏新生收取的50000元）之外，还付给原告152400元的事实依据，否则应承担相应的不利法律后果，但从被告提交的证据来看，其并未提交有效的证据予以证明，故原告请求被告支付下欠的工钱172834元，于法有据，理由正当，予以支持。根据有关司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是××应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体机构质量承担民事责任。本案中，经被告申请对争议房屋质量进行了司法鉴定，该鉴定意见书虽然认为：房屋质量缺陷不符合相关规范，由施工不规范引起，并建议对质量缺陷进行整修。但原告作为××在房屋竣工后将房屋交付给被告使用，被告未经验收便擅自使用，现又以房屋漏水等质量问题提出反诉，并请求原告赔偿因其所建房屋出现质量问题给其造成的经济损失200000元，并无相应质资鉴定机构对其楼房的地基基础工程和主体机构质量的损失具体数额进行鉴定，被告此请求，证据不足，不予支持。驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所驻天工司鉴所（2016）间质鉴字156号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：所检该房屋质量缺陷不符合相关规范，由施工不规范引起，因此该鉴定费7500元，由施工方即原告郭顺华承担为宜。原告请求被告承担鉴定费350元，并未相应证据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十七条第（五）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条的规定，一审法院判决：一、被告李小先于判决书生效之日起10日内支付原告郭顺华建房款172834元；二、原告郭顺华于判决书生效之日起10日内支付被告李小先预交的鉴定费7500元；三、驳回原告郭顺华的其他诉讼请求及反诉原告李小先的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3756.68元，反诉费2150元，由被告李小先承担。本案二审期间，上诉人李小先提交收条八张及柏新生、吕小翔的证明各一份，以证明其向郭顺华已支付工钱40.74万元。被上诉人郭顺华质证认为，对八张收条其中的五张共计款255000元及柏新生的证明认可，对其中签名为龚春生收到40000元的收条（日期2015年9月29日）及两张没有落款日期的（一张40000元、一张20000元）收条、吕小翔收到3000元的证明均不认可，并辩称在2015年5月30日其出具的收条中已注明“包括新国、郭忠臣以前收条作废。”以证实李小先提供在2015年5月30日之前的收条及没有落款日期的收条不存在的事实。本院认定如下：郭顺华委托新蔡县鸿鹏测绘有限公司对其为李小先所施工房屋面积进行测量，确认建房款为427834元。该事实有郭顺华在一审时提交《新蔡县房屋分幢面积测绘报告》一份在卷为凭，予以确认。二审审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，当事人因农村建房施工合同发生纠纷，上诉人李小先对被上诉人郭顺华为其施工建房的事实不持异议，应予确认。本案二审争议的焦点为对上诉人李小先拖欠被上诉人郭顺华建房款如何确认。郭顺华委托新蔡县鸿鹏测绘有限公司对其为李小先所施工房屋面积进行测量，确认建房款为427834元。对此当事人均无异议。从上诉人李小先提交郭顺华向其出具的有效证据看，其向郭顺华已支付建房款255000元，其没有证据证实其已向郭顺华已支付建房款华407400元的事实。关于上诉人李小先请求被上诉人郭顺华赔偿所建房屋出现质量问题给其造成的经济损失200000元的问题。因其没有提供具备相应质资鉴定机构对其楼房的地基基础工程和主体机构质量的损失具体数额进行鉴定，一审法院以其证据不足，不予支持，并无不当。关于本案适用法律问题，一审法院就适用法律问题结合本案的事实，已作充分阐述，在此不再赘述。李小先上诉请求，缺乏证据，理由不足，不予采纳。综上所述，李小先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5907元，由上诉人李小先负担。本判决为终审判决。审判长  文德群审判员  丁贺堂审判员  杨振松二〇一七年九月一日书记员  于 乐