广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民二终字第73号
上诉人（一审原告）：张黔。
委托代理人：张文弟。
委托代理人：袁凤云。
上诉人（一审被告）：北海本源酒店管理有限公司。
法定代表人：陈铭升，董事长。
委托代理人：朱定龙。
上诉人张黔、北海本源酒店管理有限公司（以下简称本源酒店）因劳动争议一案，不服北海市海城区人民法院（2013）海民二初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告本源酒店，北海大榕树时尚商务酒店管理有限公司（以下简称大榕树酒店）是分别经过工商登记具有法人资格的私营企业。原告2012年7月23日入职大榕树酒店工作，2012年9月21日大榕树酒店向被告发送一份集人字（2012）10号人事调令，调令载明：因被告工作需要，经与大榕树酒店共同协商并书面确认，特安排本源酒店仓管原告调职到本源商务酒店和华侨宾馆工作，要求2012年9月24日到达本源酒店报到，调职后部门、职务不变，工资待遇底薪1620元＋332元，另在大榕树酒店上班的工资由大榕树酒店发放。原告2012年9月24日到被告处报到后于25日到岗上班，从事仓管员工作。2012年9月原告实领工资450元，同年10月至l2月及2013年1月原告每月实领工资1932元（其中每月社保补贴332元）。2013年2月的工资发放表记载，原告薪资1600元（其中基本工资820元、岗补工资780元）、社保补贴332元、补本月514元，实发工资2446元。根据考勤表记载原告2012年9月上班5天，30日休息1天；10月上班24天，10月1日、2日、3日、7日、l4日、21日、28日共休息7天；ll月上班26天，ll月4日、11日、l8日、25日共休息4天；l2月上班25天，l2月7日、9日、l6日、23日、25日、31日共休息6天；2013年1月上班27天，l月6日、13日、20日、27日共休息4天；2月上班3天，2月3日休息1天。2013年2月1日原告与同事打架，为此被告于2013年2月3日作出了《关于张黔与金正华打架事情的处理》决定，并对原告及金正华作劝离职处理，2月5日被告在原告的离职申请表上签署了同意原告离职的意见，同日原、被告交接完工作后，离开被告。被告没有出具解除《劳动合同》关系证明给原告，也没有支付解除劳动关系经济补偿金给原告。原告于2013年2月25日向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被告：l、支付原告2012年9月未足额支付工资l78．75元并加发工资报酬25％的经济补偿金44．55元；2、支付原告延长工作时间和休息日加班费3590元并加发工资报酬25％的经济补偿金897．5元；3、支付未签订《劳动合同》二倍工资7292元并加发应得工资报酬的25％赔偿金l823元；4、单方终止《劳动合同》应支付二倍赔偿金10680元并按经济补偿金额的50％支付额外经济补偿金5340元；5、支付原告2013年1月1日元旦1天的加班费269．25元；6、支付2013年2月份的工资942．38元；7、支付生活困难额外补偿514元。北海市劳动人事争议仲裁委员会2013年7月8日作出裁决，裁决被告应支付：l、2012年10月24日至2013年2月5日的二倍工资差额7292元；2、延长工作时间加班费l986．21元及其赔偿金496．55元；3、2013年元旦加班费220．69元及其赔偿金55．17元；4、2013年2月1日至9日工资差额148．07元；5、驳回原告的其他请求的裁决。原、被告对北海市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决均不服，于2013年7月23日同时诉至法院。原告请求法院判决：1、支付原告休息日加班费3590元并加工资报酬25%的经济偿金897.5元；2、未签订《劳动合同》的二倍工资7292元并加付应得工资报酬25%的赔偿金1823元；3、支付2013年元旦加费269.25元；4、支付2013年2月份工资942.38元。被告请求判决不支付原告；1、2012年10月24日至2013年2月5日的二倍工资差额7292元；2、延长工作时间加班费1896.21元及其赔偿金496.55元；3、2013年元旦加班费220.69元及其赔偿金55.17元；4、2013年2月1日至9日工资差额148.07元。
一审法院认为，一、关于原、被告有否签订《劳动合同》的问题。被告抗辩主张与原告签订有《劳动合同》，并提供盖有其公章、落款2013年7月23日日期的《劳动合同》佐证。但被告提供的盖有公章并落款2013年7月23日日期的《劳动合同》，签署时间是在劳动仲裁裁决之后，而原告是2012年9月24日到被告处报到后于25日到岗上班，在劳动仲裁裁决之后的2013年7月23日原、被告才签订《劳动合同》，不符合日常生活法则，2013年7月23日前，原、被告早已终止了劳动关系，被告再与原告签订《劳动合同》，不符合常理，更违反了用人单位自用工之日起应与劳动者签订《劳动合同》的规定，因此被告抗辩主张与原告签订《劳动合同》，证据不足，不予采信。二、关于被告应不应当支付不签订《劳动合同》的二倍工资给原告的问题。被告到原告单位工作，即与原告建立事实劳动关系，原告有用人自主权。原告在大榕树酒店工作时没有与大榕树酒店签订《劳动合同》，原告到被告处工作后，被告应当与原告签订《劳动合同》，原告从用工之日起一个月内并无证据证实已书面通知被告签订《劳动合同》，如原告已书面或口头通知被告，被告不与原告订立书面《劳动合同》，原告作为用人单位应当书面通知被告终止劳动关系。但原告既没有书面通知被告订立《劳动合同》，也没有与被告解除劳动关系，根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，被告应从2012年9月24日起一个月内与原告签订《劳动合同》而没有签订，应当从2012年10月24日起至2013年2月5日向原告每月支付二倍工资。2012年10月至l2月及2013年1月原告每月实领工资1932元，原告每月领取的工资除了332元是社保补贴外，基本工资为1600元。被告一直没有按大榕树酒店调令函载明的工资l620元＋332元发放，原告对此亦没有提出异议，被告应支付给原告的二倍工资差额应以原告每月实领工资1932元计算，原告请求被告支付未订立劳动合同二倍工资差额7292元没有超出计算范围。三、关于原告有否休息日加班及2013年元旦加班，被告应不应当支付休息日和2013年元旦加班工资报酬即加班费给原告的问题。原告主张2012年9月休息日加班l天，10月休息日加班4天，ll月休息日加班4天，l2月休息日加班4天，2013年1月休息日加班4天，2月休息日加班l天，2013年元旦加班1天。但考勤表只记载原告2012年9月上班5天，10月上班24天，ll月上班26天，l2月上班25天，2013年1月上班27天，2月上班3天，原告是否存在休息日和2013年元旦加班，原告除了提供考勤表外，没有提供其他加班的证据，原告凭考勤表推算其休息日和2013年元旦加班，缺乏事实依据，不予采信。四、关于被告应当不应当支付2013年2月的工资给原告的问题。2013年2月5日被告在原告的离职申请表上签署了同意原告离职的意见，同日原、被告交接完工作后，离开被告，应当确认2013年2月5日原、被告双方解除了劳动关系。被告提供的2013年2月份的工资表记载，原告不但领取了2013年1月份的工资1932元（其中社保补贴332元），还领取了2013年2月的工资514元。按原告每月工资1932元计算，每天的工资应为88．83元（1932元÷21．75天），2013年2月原告只工作4天，应得工资355．32元（88．83元×4天），原告已领取了514元，再请求被告支付2013年2月的工资，没有事实依据。综上，一审法院认为，原、被告没有签订《劳动合同》，责任在于被告，原告请求被告支付2012年10月24日至2013年2月5日未订立劳动合同二倍工资差额7292元，依法有据，予以支持，被告支付未订立劳动合同的二倍工资，是对被告未与原告订立劳动合同的行为的处罚，不属于工资的范畴，原告请求加付应得二倍工资25％的赔偿金，缺乏法律依据，不予支持。被告请求不支付2012年10月24日至2013年2月5日二倍工资差额7292元，缺乏事实及法律依据，予以驳回。原告没有提供其他加班的证据，单凭考勤表推算其休息日和2013年元旦加班，缺乏事实依据，不予采信。原告已领2013年2月的工资514元，再请求被告支付，没有事实依据，亦予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告本源酒店应当支付未订立劳动合同二倍工资差额7292元给原告张黔；二、驳回原告张黔的其他诉讼请求；三、驳回被告本源酒店的诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担，该费用原、被告已向本院分别预交了5元，被告在支付上述费用的同时付还5元给原告。
上诉人张黔不服一审判决，上诉请求二审法院撤销一审判决第一、二项，改判：一、判令本源酒店应支付上诉人未订立劳动合同二倍的工资7292元及其赔偿费l823元；二、判令本源酒店应支付上诉人延长工作时间休息日加班费3590元及其赔偿金897．50元；三、判令本源酒店应支付上诉人2013年1月1日元旦加班费269．25元。四、判令本源酒店应支付上诉人2013年2月份工资942．38元；五、诉讼费全部由本源酒店负担。事实与理由：一、一审判决被告本源酒店应支付未订立劳动合同二倍的工资差额7292元给原告张黔是正确的，但驳回不订立劳动合同赔偿费l823元是错误的。本源酒店支付未订立劳动合同二倍的工资是对本源酒店的处罚，不属于工资的范畴，张黔请求应得工资收入的25％的赔偿费是有法律依据的。依据《劳动法》第九十八条【违法解除或故意拖延不订立劳动合同的法律责任】规定，用人单位违反本法规定的条件劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。依据《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条，对劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者的损失。（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同的。第三条，本办法第二条规定的赔偿按下列执行；（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入的25％的赔偿费。故本源酒店应支付上诉人赔偿费l823元（应得工资7292元×25％）。二、本源酒店应支付上诉人延长工作时间休息日加班费3590元及其赔偿金897．50元。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第七条规定，职工每日工作8小时，周工作40小时，星期六和星期日为周休息日。查日历每月有休息日8天，每月只安排休4天，另4天强迫变相加班，拒不支付加班费，因此存在休息日加班的事实。休息日加班详细情况如下：2012年9月24日至2013年2月4日，有休息日加班22天，未补休，拒不支付加班费。2012年9月24日至30日有休息日2天，但休息日29日打卡证明上班1天未补休。10月份有4天休息日上班未补休。ll月份有4天休息日上班未补休。12月份有休息日上班4天未补休。2013年1月份有休息日上班4天未补休。依据《劳动法》第四十四条（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能补休的，支付工资的200％的工资报酬。故本源酒店应支付上诉人休息日加班22天的加班费3590元（月薪1952元＋21．75天×22天×200％）。依据《劳动法》第九十一条（二）项规定，向劳动者加付赔偿金。故本源酒店应支付张黔赔偿金897．50元。三、本源酒店应支付张黔20**年1月1日元旦加班费269．25元。依据《劳动法》第四十四条（三）项规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付工资的300％的工资报酬。四、本源酒店应支付张黔20**年2月份工资942．38元。依据本源酒店提供的《本源酒楼员工离职申请表》是本源酒店单方制作的没有张黔意见和签字。该表证明张黔2月1日-4日上班，3日休l天，实际工作3天应支付工资269．25元（89．75元／日×3天）。该表还证明2月5日-9日补休5天是本源酒店单方填写不是事实，不存在补休的问题，因2月4日已解除劳动关系，2月5日一9日是张黔自己的时间不能补休。实际是加班5天，2012年11月份清点客房物资，应支付5天加班费673．13元（89．75元／日×5天×l50％）。故本源酒店应支付上诉人2013年2月两项工资合计942．38元。2013年2月5日，《本源酒楼离职工资发放表》证明上诉人2013年1月份工资l932元，加本月补助514元，两项合计实收2446元。514元是因张黔生活十分困难，另给予额外补偿。因此514元不是2月份的工资。而一审判决驳回是错误的，请求二审更正改判。
上诉人本源酒店上诉请求：一、依法撤销北海市海城区人民法院（2013）海民二初字第63号《民事判决书》第一项和第三项的判决，支持上诉人本源酒店的一审诉求，即不支付1、2012年10月24日至2013年2月5日二倍工资差额7292元；2、延长工作时间加班费1896.21元及赔偿金496.55元；3、2013年元旦加班费220.69元及其赔偿金55.17元；4、2013年2月1日至9日工资差额148.07元，并驳回被上诉人一审全部诉讼请求。二、本案全部诉讼费用均由被上诉人张黔承担。事实和理由：关于本案的争议焦点即本源酒店与张黔是否已签订《劳动合同》的问题，一审法院认为本源酒店提供盖有公章并落款2013年7月23日日期的《劳动合同》，签署时间是在劳动仲裁裁决之后，且之前双方已终止了劳动关系，该认定与事实不符。2012年9月24日，本源酒店、张黔以及大榕树酒店（原告的子公司）三方经协商一致后，张黔从大榕树酒店调至本源酒店工作，双方签订了一份《劳动合同》，鉴于张黔于2012年7月23日起在大榕树酒店工作，双方同意确认双方的实际工作年限从2012年7月23日起算，合同期限至2013年7月22日止。因此，该《劳动合同》张黔的落款日期为2012年7月23日，至于上诉人2013年7月23日的落款日期，实为笔误。合同的签订日期在双方劳动关系存续期间的事实不可否认，否则，本源酒店何以能提供双方均有签字盖章的《劳动合同》。另外，张黔20**年10月25日至2013年2月9日的工资为6760元，即使一审法院认定双方未签订劳动合同，那么，本源酒店向张黔支付的二倍工资差额应当为6760元，而非7292元。因此，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
本源酒店、张黔对一审查明的事实无异议。
二审期间，双方均没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本案的争议焦点为：1、本源酒店、张黔是否签订有《劳动合同》？如果没有签订劳动合同，本源酒店应否支付二倍工资差额及赔偿金给张黔？2、张黔是否休息日、节假日加班？本源酒店应否支付休息日和节假日加班工资报酬给张黔？3、本源酒店是否还欠张黔20**年2月的工资？
关于本源酒店、张黔是否签订有《劳动合同》？如果没有签订劳动合同，本源酒店应否支付二倍工资差额及赔偿金给张黔的问题。本院认为，虽然本源酒店提供盖有其公章、张黔本人签名的《劳动合同》，但该合同本源酒店落款时间是2013年7月23日，而张黔本人签名落款时间是2012年7月23日，张黔20**年9月24日到本源酒店处报到后于25日上班，至2013年2月5日终止劳动关系。因此，本源酒店提供的《劳动合同》在时间上不能证明本源酒店、张黔在双方存续劳动关系期间签订有《劳动合同》。故一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，判决本源酒店向张黔支付二倍工资差额7292元是正确的，对此，本院予以维持。本源酒店上诉认为工资差额计算应为6760元，因与张黔实际领取的工资计算不符，故本院不予采信。张黔上诉请求本源酒店除向其支付双倍工资差额外还要支付赔偿金1823元，所依据的是《劳动法》第九十八条、《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条的规定，请求二倍工资差额再加付应得工资收入的25％的赔偿费。但是，本案中本源酒店应支付7292元给张黔是因双方没有签订劳动合同而予本源酒店的处罚。张黔的劳动工资已经按时取得，本源酒店没有造成劳动者张黔的工资收入损失，故张黔主张二倍工资差额的25％的赔偿费与上述法律依据不符，故其该上诉请求本院不予支持。
关于张黔是否休息日、节假日加班及本源酒店应否支付休息日和节假日加班工资报酬给张黔的问题。本院认为，上诉人张黔上诉主张其每周只休息一日，其余休息日和节假日被本源酒店强制加班，本源酒店应向其支付加班工资及赔偿金。但在一、二审诉讼过程中，张黔除了提供考勤表，证明其每周只休息一日，其余休息日均考勤外，不能提供本源酒店强制其加班及加班工作的内容等证据。因此张黔仅凭考勤表推算其休息日和2013年元旦加班，要求本源酒店支付休息日和节假日加班工资报酬缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于本源酒店是否还欠张黔20**年2月的工资的问题。本院认为，一审法院认定本源酒店与张黔解除劳动合同的时间为2013年2月5日，对此双方均无异议，本院也予以确认。根据本案已查明2013年2月张黔应领取的工资报酬和已领取的工资报酬的事实，证实本源酒店已不欠张黔20**年2月的工资报酬。故张黔上诉请求本源酒店支付其2013年2月的工资报酬缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律并无不当，两上诉人的上诉理由不充分，其上诉请求本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，分别由本源酒店、张黔各负担5元。
本判决书为终审判决。
审判员 黄向雄
审判员 王 华
审判员 陈邕凌
二〇一四年三月五日
书记员 王 琼
附本判决书引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。