广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂市刑一终字第116号原公诉机关广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。上诉人（原审被告人）阳振华，无业。2002年4月因犯故意伤害罪、非法拘禁罪、赌博罪被判处有期徒刑九年。2010年1月因犯参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪被判处有期徒刑二年，2011年2月25日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2013年4月14日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。辩护人黎惟卿，广西诚瑞律师事务所律师。广西壮族自治区桂林市象山区人民法院审理广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院指控原审被告人阳振华犯非法持有毒品罪一案，于2013年11月20日作出（2013）象刑初字第295号刑事判决。宣判后，被告人阳振华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，认为原判事实不清，证据不足，于2014年3月18日作出（2014）桂市刑一终字第1号刑事裁定，撤销原判，发回象山区人民法院重新审判。象山区人民法院经重新审判，于2015年5月8日作出（2014）象刑初字第108号刑事判决。被告人阳振华不服，又提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月14日公开开庭审理了本案，桂林市人民检察院指派代检察员叶明出庭执行职务，上诉人（原审被告人）阳振华及其辩护人黎惟卿到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人阳振华经人介绍认识桂林籍男子李某（外号：“咪哥”、“李总”，另案处理），李某居住在桂林市某路某小区201室。2013年4月13日18时许，被告人阳振华驾车停在桂林市象山区环城西一路正菱集团机床厂门口，去李某家吸食毒品。当日晚21时左右，被告人阳振华右肩膀下夹着一盒好丽友蛋黄派返回正菱集团机床厂门口取车时，被公安人员抓获。公安人员当场从被告人阳振华身上缴获疑似冰毒的白色晶体二小袋，并在带回桂林市公安局刑事警察支队象山第四责任区刑警大队检查被告人阳振华所驾汽车时，发现阳振华携带的好丽友蛋黄派内有一大袋疑似冰毒的白色晶体。公安机关将三袋毒品混合后进行称量，净重为60.94克。2013年4月15日，第四责任区刑警大队向桂林市公安局物证鉴定所申请对从阳振华处缴获的晶体状疑似毒品成份鉴定。2013年4月17日，桂林市公安局物证鉴定所用气相色谱法检出送检材料内有甲基苯丙胺成分。2013年4月19日，第四责任区刑警大队向阳振华送达鉴定意见通知书，该鉴定意见通知书中鉴定意见是“送检材料内检出甲基丙胺成分”。2013年6月13日，桂林市象山区人民检察院干警在桂林市第一看守所向阳振华询问时，阳振华提出鉴定意见通知书与公安局物证鉴定所出具的鉴定书不一致。2013年7月23日，第四责任区刑警大队向公安局物证鉴定所申请对从阳振华处缴获的晶体状疑似毒品进行随机抽样检验，桂林市公安局物证鉴定所用气相色谱法随机抽样检出送检材料内有甲基苯丙胺成分。2013年7月31日，第四责任区刑警大队向阳振华送达“送检材料内均为甲基苯丙胺成分”的鉴定意见通知书。同年8月6日，检察院干警在桂林市第一看守所向阳振华询问其对第二次鉴定结论有什么意见时，阳振华回答：“我对鉴定结论没有什么意见，只不过我认为公安机关只是把我自身携带的两小袋冰毒做了鉴定，对于大袋的他们没有做鉴定。公安机关把从我身上缴获的三袋毒品混在一起了，我认为那袋李老板给我的大袋的不是冰毒。”2014年4月14日，第四责任区刑警大队向桂林市公安局象山分局提交对毒品进行定量鉴定报告书，申请到柳州市公安局物证鉴定所进行定量鉴定。柳州市公安局物证鉴定所接受委托后于2014年4月24日采用气相-
质谱联用分析法鉴定送检的检材中检出甲基苯丙胺成份，含量为87.66%。2014年5月14日，第四责任区刑警大队向阳振华送达鉴定意见通知书，阳振华拒绝签字。原判认定上述事实的证据有：1、扣押物品清单、当面秤量记录、照片、上缴查获毒品登记单、搜查毒品录像、情况说明，证实被告人阳振华持有毒品及毒品的数量。2、现场辨认照片及辨认笔录，证实被告人阳振华被抓获的地点为桂林市象山区环城西一路正菱集团机床厂门口。3、生效的刑事判决书，证实被告人阳振华的前科及累犯情况。4、桂林市公安局刑事科学技术物证检验报告二份、柳州市公安局毒品鉴定书一份，证实被告人阳振华持有的白色晶体中含有甲基苯丙胺成分，含量为87.66%。5、被告人阳振华户籍证明，证实被告人犯罪时具有完全刑事责任能力。6、抓获经过、破案报告，证实被告人阳振华因涉嫌犯非法持有毒品罪被抓获归案。7、被告人阳振华在看守所内向公安人员及检察人员所作出的供述，证实其非法持有毒品的事实。针对控辩双方争议的非法证据排除问题，原判评判如下：1、非法言词证据的排除。被告人阳振华提出侦查机关在办公场所违法获取阳振华有罪供述，并且提供了涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等线索。控方虽然出示、宣读了阳振华在侦查机关所作出的有罪供述笔录，但是上述证据不足以证明侦查机关获取被告人阳振华在其办公场所作出有罪供述的合法性。故阳振华在侦查机关办公场所作出的有罪供述不能作为本案定案的根据。被告人阳振华未提出其在看守所羁押期间受到刑讯逼供等非法方法迫使其违背意愿作出供述，也未提供在看守所羁押期间涉嫌非法取证的线索，对被告人阳振华在看守所羁押期间作出有罪供述的合法性予以确认。2、不符合法定程序收集物证、书证的排除。公安机关在侦查本案的过程中，存在如下几处瑕疵：1、扣押物品清单注明可疑的白色结晶固体数量为一包；2、当面秤量笔录注明可疑的白色结晶固体数量为一包；3、二小包、一大包可疑的白色结晶固体公安机关将其混合后进行称量；4、桂林市公安局物证鉴定所于2013年4月17日对白色晶体取样检验结果为“检出甲基苯丙胺成分”，公安机关2013年4月19日送达给被告人阳振华的《鉴定意见通知书》误写成“送检材料内检出甲基丙胺成分”。扣押物品清单、当面秤量笔录中注明的白色结晶固体数量虽与查明的事实不符，但公安机关在《阳振华非法持有毒品案扣押称量送检情况说明》中已作出了合理解释，该解释与阳振华指认毒品照片、在看守所羁押期间作出的供述均吻合，故对扣押物品清单、当面秤量笔录记载的毒品重量予以确认。三袋白色结晶固体虽经混合，但经柳州市公安局物证鉴定所补充鉴定，混合后甲基苯丙胺含量为87.66%，可以排除被告人阳振华提出的一大袋白色晶体不是毒品的辩解。现场指认照片、搜查毒品录像与阳振华供述犯罪经过吻合，予以确认。故对被告人阳振华要求排除书证、物证的要求不予支持。原判认为，被告人阳振华非法持有毒品甲基苯丙胺，数量达60.94克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪。被告人阳振华在被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人阳振华在公安机关办公场所作出有罪供述虽然被排除，但其在看守所羁押期间仍作出了稳定的有罪供述，并有相关的物证、书证佐证，可以证实公安机关在好丽友蛋黄派中查获的大包毒品系被告人阳振华持有，故对被告人阳振华提出公安机关在好丽友蛋黄派中查获的大包毒品不是其所有的辩解，不予采信。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人阳振华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。原审被告人阳振华不服，上诉提出：其在本案中只持有两小袋毒品，好丽友派包装盒中的大袋毒品不是他的，公安人员对其刑讯逼供，其才被迫承认。一审法院认定其非法持有毒品事实不清，证据不足。阳振华的辩护人黎惟卿提出的辩护意见是：1、上诉人阳振华的所有有罪供述系在公安机关羁押期间受到刑讯逼供后被迫作出的，应予全部排除。2、公安机关不符合法定程序收集的有关指认照片、搜查毒品录像等物证、书证，没有作出令人信服的补正和解释，应予以排除。3、现有证据材料无法确证上诉人阳振华明知好丽友派包装盒中藏有毒品，无法确证好丽友派包装盒中的毒品为上诉人阳振华持有。综上，一审法院认定上诉人非法持有好丽友派包装盒中的大袋毒品证据存疑，请求二审法院依法纠正。桂林市人民检察院出庭意见认为，一审判决认定阳振华犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，阳振华的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人阳振华非法持有毒品甲基苯丙胺60.94克的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。为证明各自观点，二审庭审中控辩双方又对证人李某的证言及查获视频等证据进行了重新质证。对于辩护人提出本案中的非法证据应予排除的辩护意见。经查，一审法院审理本案时已启动非法证据排除程序，且在一审判决书中针对非法证据的排除问题进行了充分的评析，其说理本院予以认同，不再赘述。对于上诉人阳振华提出好丽友派包装盒中的大袋毒品不是其所有的辩解及辩护人提出认定上诉人持有该袋毒品证据存疑的辩护意见。经查，第一，上诉人阳振华在原公诉机关的供述中对其非法持有三袋毒品的事实供认不讳，只是在第二次供述时辩解李某给的那袋不是毒品，但本案查获的疑似毒品经多次随机取样检验均检出甲基苯丙胺成分，且含量高达87.66%。第二，证人李某的证言证实好丽友派盒中有几十克毒品，阳振华离开其家时拿在手中，与上诉人的供述吻合，虽然在毒品的来源上二人说法不一致，但均证实该毒品被查获时由上诉人阳振华控制。第三，查获视频中阳振华说“丢都丢不出去，要坐一辈子牢的”，当时毒品还未称量鉴定，如果毒品不是阳振华的，其不可能清楚被查获后要判处的刑罚幅度，其所言与事后其本人供述是贩卖，甲基苯丙胺50克以上要处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑吻合。综上，本案证据足以认定好丽友派包装盒中的大袋毒品系上诉人阳振华持有。本院认为，上诉人阳振华非法持有毒品甲基苯丙胺60.94克，毒品数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪，依法应处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。上诉人阳振华曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判根据上诉人阳振华非法持有毒品的数量、性质、情节和对社会的危害程度所作的判决，定罪量刑并无不当。上诉人阳振华提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长张祥林审判员黄佩凤代理审判员谢斌二〇一五年八月二十八日书记员黄彦铭