浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙03刑终612号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某，无业。因本案于2015年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审，2016年1月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）吴才刚，务工。曾因犯赌博罪于2013年5月13日被判处拘役四个月，缓刑六个月。现因本案于2015年5月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）陆世锦，务工。因本案于2015年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人蔡华存，浙江法之剑律师事务所律师。
原审被告人印昌毅，个体。曾因犯盗窃罪于2009年10月27日被判处有期徒刑八个月，2010年4月23日刑满释放。现因本案于2015年5月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人申兴，个体。曾因犯盗窃罪于2010年3月8日被判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，同年9月18日刑满释放。现因本案于2015年7月27日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人杨中亮，务工。因本案于2015年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人吴某甲，务工。曾因犯赌博罪于2013年5月13日被判处拘役四个月，缓刑六个月。现因本案于2015年5月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人赵某，无业。曾因犯赌博罪于2010年1月22日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。现因本案于2015年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人李某甲，务工。因本案于2015年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人蒋某，个体。因本案于2015年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人温远文，无业。因本案于2015年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人李某乙，无业。因本案于2015年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人欧某，无业。曾因犯盗窃罪于2007年8月21日被判处有期徒刑二年，2008年12月11日刑满释放。因赌博于2014年4月16日被罚款50元。现因本案于2015年5月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人印昌毅、申兴、杨中亮、付某、吴才刚、吴某甲、赵某、李某甲、陆世锦、蒋某、温远文、李某乙、欧某犯开设赌场罪一案，于二○一六年三月二十五日作出（2016）浙0381刑初108号刑事判决。原审被告人付某、吴才刚、陆世锦均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取陆世锦辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2014年11月至12月间，被告人印昌毅、申兴、杨中亮、付某、吴才刚、吴某甲伙同李茂武、吴仕林（均另案处理）等人在瑞安市仙降街道街头村一出租房内摆设赌场，以“三公”的形式组织他人赌博，并抽取头薪，被告人赵某、李某甲等人在赌场内做理手、记账。该赌场共开设20多天，抽取头薪计29万余元。其中，被告人印昌毅参与赌场12天，抽取头薪17万余元，获利1万余元；被告人赵某、李某甲参与赌场20天，抽取头薪29万余元，被告人赵某获利8000元，被告人李某甲获利4000元；被告人申兴、杨中亮、付某均参与赌场10余天，抽取头薪14万余元，每人均获利1万余元；被告人吴才刚、吴某甲参与赌场10天，抽取头薪14万元，各获利1万元。
案发后，被告人付某、印昌毅各退出赃款人民币10000元。
2.2015年3月初，被告人陆世锦、蒋某、温远文和王志明（另案处理）等人在瑞安市仙降街道埭头村被告人欧某开设的棋牌室内摆设赌场，以“三公”的形式组织他人赌博。同年3月17日左右，该赌场转移至埭头村被告人陆世锦的出租房内继续摆设。期间，被告人李某乙、赵某在赌场内负责发牌及抽取头薪，被告人李某甲在赌场内记账、发红钱。2015年3月29日公安机关查获该赌场，现场查获赌资计16470元、扑克牌一副。该赌场共开设20多天，抽取头薪14万余元。其中被告人陆世锦、蒋某、温远文均获利1万元左右，被告人李某乙、赵某均获利8000余元，被告人李某甲获利4000余元。被告人欧某参与赌场12天左右，抽取头薪达8万余元，被告人欧某收取场地费2200元。
2015年3月29日，被告人杨中亮、付某、赵某、李某甲、蒋某、温远文、陆世锦、李某乙被公安机关抓获；同年5月7日，被告人欧某、吴才刚、吴某甲被公安机关抓获；同月26日，被告人印昌毅被公安机关抓获；同年7月27日，被告人申兴到公安机关投案自首。
原审法院以开设赌场罪分别判处被告人印昌毅有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币10000元；被告人申兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人杨中亮、吴才刚、陆世锦各有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人付某、吴某甲、蒋某各有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人赵某、李某甲各有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；被告人温远文有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元；被告人李某乙有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；被告人欧某有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元；追缴被告人印昌毅、申兴、杨中亮、付某、吴才刚、吴某甲、陆世锦、蒋某、温远文的违法所得人民币各10000元，被告人赵某的违法所得人民币16000元，被告人李某甲、李某乙的违法所得人民币各8000元，被告人欧某的违法所得人民币2200元（其中被告人印昌毅、付某均已交纳人民币10000元），予以没收，上缴国库。
原审被告人付某上诉称，其在本案中作用较小、参与时间短、非法获利少，应认定为从犯，原判认定其开设赌场10天抽取头薪14余万元的事实不清，应扣除日常费用，头薪数量应当在8到9万元，且其归案后认罪态度好，能如实供述自己的罪行，原判量刑过重，要求改判并适用缓刑。
原审被告人吴才刚上诉称，原判认定其构成开设赌场罪定性错误，其系赌博，仅参与十来天，总共只分到4000元，原判认定该赌场抽取的头薪数额偏高，不符合事实，导致对其量刑过重，要求改判。
原审被告人陆世锦上诉称，其案发前有正常工作，只是工作之余参与本案，后期才参与分红，仅获利6000余元，其中还包括提供自己租住房的场地费1000元，在本案中作用相对来说较小，应认定为从犯，且系初犯，认罪态度好，原判量刑过重，要求改判。
陆世锦的辩护人提出，原判认定的部分事实不清，本案抽取头薪不足4万余元，陆世锦仅获红利5000元，另有场地费1000元，其因工作关系仅参与夜场的开设赌场行为，属于被管理、被分配的次要地位，应当认定为从犯，且其归案后如实供述自己的罪行，原判量刑过重，要求改判。
经二审审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人印昌毅、杨中亮、付某、吴才刚、吴某甲、申兴、赵某、李某甲、陆世锦、欧某、蒋某、李某甲、温远文、李某乙在侦查阶段及一审庭审时的供述，证人吴某乙、张某、吴某丙的证言，检查笔录、刑事判决书、罪犯档案资料、刑满释放证明书、行政处罚决定书、情况说明、到案经过、户籍证明等。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉人付某、吴才刚、陆世锦对于抽取头薪的数额、各自获利的数额提出的异议，与其在侦查阶段的供述、其他同案犯的供述及证人证言等证据相悖，均不予采信。
本院认为，上诉人付某、吴才刚、陆世锦、原审被告人印昌毅、申兴、杨中亮、吴某甲、赵某、李某甲、蒋某、温远文、李某乙、欧某以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。印昌毅、申兴均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。关于上诉人付某、陆世锦提出其系从犯的意见，经查，付某、陆世锦在共同犯罪中均积极参与，并享有同等股份，其中陆世锦后期为该赌场提供自己的出租房，因其另外有工作而主要参与部分开设赌场的场次，仍应对共同犯罪的后果承担责任，该两人均不应认定为从犯。原判鉴于赵某、李某甲、李某乙、欧某系从犯，申兴有自首情节，已对其减轻处罚；付某、吴某甲、蒋某、欧某能如实供述自己的罪行，印昌毅、赵某、李某甲、李某乙认罪态度好，且印昌毅、付某积极退赃，已对其予以不同程度地从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。付某、吴才刚、陆世锦及其辩护人要求改判的理由不足，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 蒋 罕