黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民再182号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：董化起，男，1956年8月4日出生，汉族。
委托诉讼代理人：何玉明，黑龙江率航律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：张振荣，男，汉族，1941年8月13日出生。
委托诉讼代理人：刘金祥，黑龙江和昇律师事务所律师。
一审被告：黑龙江金华业实业有限公司。住所地：哈尔滨市南岗区宣化街*号。
法定代表人：董化起，该公司董事长。
申诉人董化起因与被申诉人张振荣、一审被告黑龙江金华业实业有限公司（下称金华业公司）民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民三商终字第179号民事判决，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监［2016］23000000127号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）黑民抗64号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员刘刚、张家玮出庭。申诉人董化起及其委托诉讼代理人何玉明，被申诉人张振荣的委托诉讼代理人刘金祥，一审被告金华业公司法定代表人董化起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江省人民检察院抗诉认为：哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民三商终字第179号民事判决适用法律确有错误。理由如下：一、判决对诉争40万元认定为借贷，属适用法律确有错误。首先，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张振荣主张40万元为借款，应该由张振荣承担举证责任。现仅有张振荣本人陈述没有其他证据加以印证，因张振荣提供的证据不足以证明其主张，应由其承担举证不能的不利后果，故张振荣主张40万元为借款无事实与法律依据，不应予以支持。另外，虽然张振荣与董化起来往信件中体现有40万元借款，但董化起已通过为张振荣购买房屋予以支付，即张振荣自认［见（2012）南民二初字第611号卷宗第77页］，故董化起与张振荣不再存在40万元借款。其次，张振荣虽举示了张振荣与董化起来往信件，但该信件系双方对于借贷内容及数额的对账，双方共同的意思表示最终体现于董化起为张振荣出具的借据中，董化起在借据中明确表示“我给你四十万元为借款”，应解释为董化起愿意给付张振荣40万，张振荣对此予以接受，符合赠与合同的法律特征。因该赠与合同并未履行，赠与财产的权利未发生转移，且该赠与合同亦非具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或者经过公证的赠与合同，故属于可撤销的赠与合同。董化起庭审中表示撤销此赠与，符合法律规定，应予认定。
判决认定本案争议借款为董化起个人与张振荣形成借贷关系，属适用法律错误。本案中，借款事实发生时，董化起为金华业公司的法定代表人。张振荣、金华业公司、董化起均对该笔借款的目的是为了发展金华业公司无异议。张振荣在起诉状中明确写明“董化起为了发展金华业公司事业”向其借款105万元，要求董化起及金华业公司偿还欠款105万元。董化起及金华业公司在一审答辩状中明确表述“董化起仅是作为金华业公司的法定代表人签字”、“该笔债务的借款人和实际使用人是金华业公司”。因此，本案的正当被告系金华业公司。判决在现有证据情况下认为董化起个人与张振荣形成借贷关系，属适用法律确有错误。
董化起称，同意抗诉机关抗诉意见。
张振荣辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。
金华业公司述称，同意抗诉机关抗诉意见。
张振荣向一审法院起诉请求：要求董化起、金华业公司给付张振荣欠款105万元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张振荣与董化起系朋友关系，2005年2月27日，张振荣自拟借据一份，借据分两部分，上半部分涉案内容为为了发展金华业事业，金华业公司借用张振荣105万元，承诺在2005年内分期还清。落款金华业公司董事长，但董化起未在借据上签字盖章。董化起于2005年5月5日书写借据下半部分，内容：一、我给您四十万转为借款。二、新强公司经王维志转二十万……计105万元。以上款数额属实，等大贷款还回六十万元，其他陆续还清，利息不再计付。2009年5月21日，董化起在借据上注明：此条已付过一部分，过一段余款再算。2011年6月25日，董化起再次在借据上签字确认。2005年5月5日，董化起向张振荣另出具一份标的为200万元的借据，内容：今借张振荣大哥200万元整，此款从2005年10月份起，每月偿还1.5万元。至此款还够200万元止。2011年6月，董化起在借据上注明：该款是送给大哥多年的帮助，同意按每月2万元支付给钱，此条有效，有钱继续。截止2011年6月28日，董化起共偿还张振荣借款61万元，余款未付。张振荣请求判令董化起给付欠款105万元。一审法院判决：一、董化起于判决生效后十日内给付张振荣借款4万元；二、驳回张振荣其他诉讼请求。案件受理费14250元，由董化起承担800元，张振荣承担13450元。
张振荣不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，判令董化起给付借款44万元，一、二审诉讼费由董化起承担。二审法院认定事实：2005年2月14日，董化起给张振荣回信中写明“关于你提的40万元，不应计入借款，因为大哥现住房，当时购房款是68万元，你所提40万元在当时已经给大哥交房款，此款我并没花，另外我又补添约28万元。我愿意承担给大哥买房40万元的费用，但却不能承担此款利息。……实际账目如下：1.40万元房款。2.20万元崔振。3.20万元王维志。4.李国洲10万元（已用股票抵清），总计应该是80万元。”除以上事实外，二审法院确认一审认定的其他事实。二审法院认为，关于对董化起欠款数额认定问题。董化起称在105万元借款中，已偿还张振荣61万元，另有40万元是其赠与张振荣，其已撤销赠与，现仅欠张振荣4万元的主张不成立。首先，张振荣对董化起已偿还61万元借款无异议，但否认105万元中有40万元赠与款。其次，本案中，董化起在2005年2月14日给张振荣回信中写明：“关于你提的40万元，不应计入借款，因为大哥现住房，当时购房款是68万元，你所提40万元在当时已经给大哥交房款，此款我并没花，另外我又添补约28万元。我愿意承担给大哥买房40万元的费用，但却不能承担此款利息。”从董化起回信中，可以确认董化起承认在2005年2月14日之前曾向张振荣借款40万元，董化起意在用这40万元作为购房款，但张振荣不认可，后董化起在信中汇总欠款80万元，其中含这40万元，这表明董化起是要给这40万元。再次，董化起于2005年5月5日出具的借据，对40万元的表述是“我给您四十万转为借款”。因在该借据之前双方当事人已存在40万元借款，董化起书写的“我给您四十万转为借款”，不能认定是董化起要赠与张振荣40万元。故应认定董化起尚欠张振荣44万元。对原审认定该笔40万元是赠与的事实予以纠正。二审法院判决：一、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2012）南民二初字第611号民事判决第二项；二、变更哈尔滨市南岗区人民法院（2012）南民二初字第611号民事判决第一项为董化起于判决生效之日起十日内偿还张振荣44万元；一、二审案件受理费21550元，由董化起负担15400元，由张振荣负担6150元。
围绕当事人的再审请求，张振荣为证明其主张成立，提交新证据一组。1.董化起2014年9月26日起诉状及哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民二初字第669号民事判决。2.董化起2015年8月10日上诉状及哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民一终字第1524号民事判决。3.哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民申382号民事裁定。意在证明：董化起承认送给张振荣68万元购房款的68万元为全部赠与而非部分赠与，董化起以重大误解为由提起诉讼，要求撤销赠与部分款项即40万元赠与行为，被法院依法驳回。同时证明抗诉机关认为董化起已经用购房款中的40万元偿还了张振荣的事实理由不成立。董化起质证认为，对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。虽然判决驳回了董化起的请求，但董化起也要申请抗诉。本案抗诉机关认定事实清楚。金华业公司质证意见与董化起一致。本院审查认为，董化起、金华业公司对该组证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认。
本院再审确认二审法院认定的事实。
本院再审认为，关于案涉借款主体的认定问题。依据2005年2月27日借据载明的内容，借据上半部分为张振荣自书内容，虽写明借款人为金华业公司，但未加盖金华业公司的公章及董事长签字，借款合同未成立，故不能认定张振荣与金华业公司形成105万元债权债务关系。借据下半部分为数次借贷的内容及数额，系董化起书写并签字确认，其中并无特别注明为金华业公司借款字样，故一审判决认定董化起与张振荣形成借贷关系正确。
关于案涉40万元款项的性质问题。其一，2005年2月14日董化起给张振荣回信中载明：“关于你提的40万元，不应计入借款，因为大哥现住房，当时购房款是68万元，你所提40万元在当时已经给大哥交房款，此款我并没花，另外我又添补约28万元。我愿意承担给大哥买房40万元的费用，但却不能承担此款利息。”从董化起回信中，可以确认董化起承认在2005年2月14日之前曾向张振荣借款40万元，董化起意在将该40万元作为购房款，但张振荣不认可。董化起在信中汇总欠款80万元，其中包含该40万元，这也表明董化起是要偿还该40万元。其二，董化起于2005年5月5日出具的借据，对40万元的表述“我给您四十万转为借款”。因在该借据之前双方当事人已存在40万元借款，董化起书写的“我给您四十万转为借款”，不能认定是董化起要赠与张振荣40万元。故二审判决认定案涉40万元款项为董化起借款而非赠与并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民三商终字第179号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 罗林成
审判员 冯 涛
审判员 李雪松
二〇一七年八月一日
书记员 高 妍