黑龙江省林口县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黑1025行再1号
原审原告林口县阳光热力有限公司。
法定代表人刘红霞，女，该公司总经理
委托代理人林山，黑龙江国盛律师事务所律师。
委托代事人吕双全，男，汉族，该公司工作人员。
原审被告林口县人力资源和社会保障局。
法定代表人闫利，男，该局局长。
委托代理人于忠明，男，汉族，律师。
原审被告委托代理人乔琳，该单位工作人员。
第三人赵利国，男，其他情况不详，现下落不明。
第三人黄旭利，男，汉族，农民。
委托代理人黄金贵�男，汉族，农民。
原审原告林口县阳光热力有限公司（以下简称热力公司）不服被告林口县人力资源和社会保障局（以下简称保障局）于2009年12月29日作出的林劳社伤险认决字[2009]7号工伤认定决定书，向我院提起诉讼，受理后，于2011年3月15日作出（2010）林行初字第12号行政判决，判决驳回林口县阳光热力有限公司的诉讼请求。原审原告不服提起上诉，中院裁定撤销原判发回我院重审。我院重审后，于2012年10月13日作出撤销保障局于2009年12月29日作出的林劳社伤险认决字[2009]7号工伤认定决定书。判决已发生法律效力。2014年6月12日我院依职权对本案提起再审，再审判决维持原判后，原审第三人黄旭利及原审被告不服，上诉后，中院于2015年11月27日裁定撤销我院（2014）林行再字第1号行政判决，发回我院重审，本院依法另行组成合议庭，于2016年4月28日公开开庭审理了本案。原审原告热力公司委托代理人林山、吕双全、原审被告保障局委托代理人于忠明、乔琳、第三人黄旭利及其委托代理人黄金贵到庭参加诉讼，第三人赵利国经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告原审时诉称：原告系林口县内较大供热企业，下辖供热站点多处。2003年至2007年取暖期间，向阳站上煤工作均签订承揽合同，约定第三人赵国利承担每年的上煤工作，每年的总价款为约定定额。2006年10月第三人赵利国招录了包括第三人黄旭利在内的三名雇员开始完成承揽工作。2007年3月27日，第三人黄旭利在装煤工作中被冻煤堆切面上滑落的碎屑惊动而后退被绊倒，腰部受伤，由第三人赵利国送往医院治疗，经诊断损伤较重。2007年6月，被告作出（2007）第7号工伤认定，原告在7月2日提出复议，复议机关依法撤销（2007）第7号工伤认定。2007年11月26日，被告重新作出（2007）第44号工伤认定，原告在复议后提起行政诉讼，林口法院判决撤销（2007）第44号工伤认定，（2008）林行初字第32号行政判决书已经发生法律效力。事后，原告与第三人黄旭利在否认工伤前提下进行了和解，原告给付第三人12.5万元。时隔2年，被告再次做出林劳社伤险认决字〔2009〕7号工伤认定决定书，原告经复议后再次提起行政诉讼。原告认为该决定定性错误导致结论错误，存在以下问题：一、第三人黄旭利不是原告的职工，认定是原告单位的工伤违反法律规定。原告与第三人赵利国签订《承揽协议》，该合同不是用工合同，第三人黄旭利及其他两名上煤人员是第三人赵利国的雇工，与原告无关，不应认定是原告单位的工伤。二、原告与第三人赵利国签订《承揽协议》，第三人黄旭利受雇�第三人赵利国，在劳动过程中人身受到损害，应向第三人赵利国索赔，与原告无关。三、被告认定第三人黄旭利是原告的职工，应将其追加进工伤保险行列，原告单位所有职工均参加了劳动伤害保险，如果第三人黄旭利是原告的职工，也应参加此保险，而此人未参加工伤保险，足以证明不是原告的职工，被告现将其强行认定为原告的职工，亦应将其追加入保险行列，原告愿意全额替其缴纳保险费用。四、加工承揽合同的承揽人在完成承揽过程中造成其所雇佣人员人身伤害的，应自负赔偿责任，与订做人无关。原告与第三人赵利国签订《承揽协议》，第三人赵利国与黄旭利之间具备雇佣关系的全部特征，不能因雇用的劳动工作场所在原告处，而不考虑该合同性质以及该人员是否为原告的职工就强行认定工伤。五、被告此次作出工伤认定过程中，在立案调查、陈述、申辩等权利交待方面，程序严重违法，同时原告有判例证明被告在实体方面属认定事实错误和适用法律错误。六、原告与第三人黄旭利共同确认本案并非工伤，共认的事实无需举证，其中当事人自认是依法处置自己的权利。综上，被告作出的工伤认定事实不清，适用法律错误，程序违法，侵犯了企业的合法权益，原告请求撤销林劳社伤险认决字〔2009〕7号工伤认定决定书。
被告辩称：1、第三人黄旭利于2007年3月27日在原告的工作场所、工作时间内，从事原告整体供热工作中的部分工作（即上煤工作）中受伤，这是原告人认可，双方无争议的事实。2、虽然原告将上煤工作以承揽之名包给第三人赵利国，但双方签订的不是承揽合同，实质是内部承包合同。其合同名称与合同内容并不一致，虽从合同名称到合同内容原告人多次使用了“承揽”二字，但无承揽之实，不具有承揽合同的特征。3、第三人黄旭利为达到与原告和解的目的，约定否定工伤，实为无奈之举。即使双方约定也不能违背法律的强制性规定，更掩盖不了第三人黄旭利工伤的事实。第三人黄旭利依法申请工伤认定，被告就有义务作出具体行政行为。4、第三人黄旭利虽然不是原告直接雇用的，但是，是无用工主体资格的第三人赵利国直接雇用的，而第三人黄旭利又是在原告的工作场所、工作时间内，从事原告服务范围内的工作而受伤。5、原告的服务范围是为用户供热，第三人赵利国的工作范围是给锅炉上煤，可见二者是整体与部分的关系，双方之间虽有合同，也是内部承包关系，但外部是以原告之名表现的。6、未给第三人黄旭利参加工伤保险是原告的过错，不能以此证明第三人黄旭利不是原告的职工。原告要求被�将第三人黄旭利追加入保险行列，是原告的无理要求。7、本案争议的工伤认定书，是被告第三次作出的，被告早已将第三人黄旭利亲属申请工伤认定的事实，以及通知原告如否认工伤承担举证责任等事宜，告知了原告。综上，原告与第三人赵利国之间是承包经营关系，不是承揽关系。第三人黄旭利是由不具有营业执照的第三人赵利国雇用的，第三人黄旭利的伤情又是在原告的工作场所、工作时间内因工作受伤，所以第三人黄旭利的伤情应认定为工伤。被告作出的林劳社伤险认决字〔2009〕7号工伤认定决定书事实清楚，证据充分，定性准确，程序合法，结论正确，故请求法院予以维持。
第三人黄旭利述称：要求重新治疗。
第三人赵利国未出庭陈述意见。
原审确认事实：2006�10月14日原审原告热力公司与第三人赵利国签订《承揽协议》，双方约定用税务发票结算费用。2006年11月中旬到2007年3月末，第三人黄旭利在热力公司的向阳站从事上煤工作（受雇于赵利国）。第三人黄旭利与热力未签订劳动合同，也未从热力公司处领取过工资，其工资由第三人赵利国向其支付。2007年3月27日17时许，第三人黄旭利在刨煤时，为躲避煤堆滑落的煤屑而后退，因被绊倒导致腰部受伤，经医院诊断伤势较重。黄旭利于2007年3月30日向原审被告保障局申请工伤认定，保障局经重新调查核实，于2009年12月29日重新作出林劳社伤险认决字[2009]7号工伤认定决定书。原告不服向林口县人民政府申请行政复议，复议机关维持保障局作出的工伤认定决定书。故黄旭利诉至法院，请求撤销林劳社伤险认决字[2009]7号工伤认定决定书。
原审判决认为，工伤认定是依申请的行政行为，在本案没有相关当事人再次申请的情况下不得依职权主动作出。根据《工伤保险条例》第17条、《工伤认定办法》第3条的规定，第三人黄旭利自事故伤害发生之日起30日内向劳动部门提出工伤认定申请，保障局作出（2007）第7号工伤认定，经复议机关复议撤销了该工伤认定，而后保障局又重新作出（2007）第44号工伤认定。热力公司不服诉至本院，本院作出（2008）林行初字第32号行政判决，撤销了该工伤认定，并未要求保障局重新作出具体行政行为，该判决已发生法律效力。2008年8月30日热力公司与黄旭利达成和解协议，并一次给付黄旭利12.5万元。2009年12月29日保障局在没有任何申请的情况下作出（2009）第7号工伤认定，该认定违反了《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的相关规定，属违反法定程序。工伤认定案件的申请期限是1年�劳动行政部门应当在受理之日起60日内作出工伤认定决定，保障局在双方当事人达成和解协议1年零4个月后，在没有任何申请的前提下重新作出工伤认定，超过法定受理期限，属滥用职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项、第（3）目、第（5）目的规定，判决：撤销被告林口县劳动和社会保障局于2009年12月29日作出的林劳社伤险认决字[2009]7号工伤认定决定书。
再审的提起主要是黄旭利多年上访，为此我院依职权提起再审
第三人黄旭利再审称，我受到的伤害不能没有赔偿，受伤是事实，在工作岗位，工作时间内发生的伤害，就应当认定为工伤。
原审原告再审称，除原审起诉状内容外，认为本案不符合再审条件，没有明显违反法律，违反程序，没有新证据。
原审被告再审称，同原审答辩一致。
再审中原审被告除举证原审证据外举证新的证据：黄旭利2008年11月28日申请工伤认定的申请书。意在证明林劳社伤险认决字（2009）7号工伤认定书是原审被告依据黄旭利近亲属的申请及在劳社伤险认决字（2007）44号《工伤认定书》被撤销后黄旭利再次申请要求依据2007年3月30日提交的《工伤认定申请书》要求作出的。
原审被告热力公司认为：质证意见同原审一致，对劳动局新证据夹着原审证据的作法不予认可，行政诉讼法没有赋予行政机关在法院判决之后收集新证据的权利，所以对新证据夹杂着原审证据不予认可，而且是对原审判项的补充，本案原审撤销的行政行为是在没有申请的情况下作出，所以本案再审时被告提交了一�所谓的申请，该份申请的日期是2008年，作出工伤认定的时间是2009年12月，违背工伤认定“7日”和“30日”的规定。因此建议认定该申请书属于无效的证明。
第三人黄旭利，未发表新的质证意见。
本院认为：该份申请书中写明：“林口县劳动局：我于2007年3月30日向你们劳动局提出工伤认定申请，但你们作出的（2007）7号工伤认定书和（2007）44号工作认定书及（2009）7号工伤认定书都被林口法院撤销，你们至今没有作出一份有效的工伤认定或不予认定工伤的有效结论。该份申请书的申请时间是2008年11月28日，其中却提到了2009年的工伤认定，从这一点来看这份申请书应是2009年作出工伤认定之后所写，因此，原审被告劳动局所提供的这份证据不能�明其所要证明的问题。
原审原告在再审提交一份新证据，（2013）林民初字第115号民事判决书。意在证明：1、通过庭审已经确认被告没有经第三人申请，私自作出工伤认定书，故应撤销具体行政行为。2、在原判撤销工伤认定后第三人用民事诉讼维权，也被驳回。本案被告无权再作出行政确认行为，民事判决已生效。
本案再审查明的事实与原审一致。
本院认为：本案当事人在再审中对原审的事实认定及法律适用，均未提出合理的异议，只是原审被告劳动局提供了一份黄旭利的2008年11月28日的工伤认定申请书，由于不具备真实性，不能确认劳动局2009年所作出的工伤认定，是经黄旭利申请后作出的。同时，在本院（2013）林民初字第115号判决中已经认定赵利国与林口县阳光热力�限公司之间是承揽关系，原审第三人黄旭利与原审原告林口县阳光热力公司之间不存在雇佣关系。原审原告热力公司与第三人赵利国、黄旭利之间的法律关系已受生效的民事判决所羁束。因此，原审被告林口县人事资源和社会保障局作出的林劳社伤险决字（2009）7号《工伤认定决定书》事实不清，定性不准，适用法律不当，应予以撤销。原审判决认定事实和适用法律并无不当，应当予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第一款、第五十八条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条、第七十八条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释>》第二十六条规定，判决如下：
维持本院（2012）林行初字第5�行政判决。
原审案件受理费50元由原审被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于牡丹江市中级人民法院。
审判长 赵 强
审判员 付京佶
审判员 刘 芳
二〇一六年五月十五日
书记员 邢皓翔