陕西省延安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕06刑终67号
抗诉机关陕西省延安市宝塔区人民检察院。
原审被告人李成成。2014年8月5日因涉嫌犯故意伤害罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年8月22日被宝塔区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。
辩护人陈增亮，陕西北望律师事务所律师。
原审被告人石佛。2014年4月30日因涉嫌犯故意伤害罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年6月4日被宝塔区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。
辩护人王昆龙，陕西圣地律师事务所律师。
原审被告人盛某某。2014年9月22日因涉嫌犯故意伤害罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留。同年10月27日被宝塔区人民检察院依法逮捕，次日被执行逮捕。2014年11月11日被宝塔区人民检察院决定取保候审，2015年2月16日被宝塔区人民法院决定取保候审。
辩护人严纪伟，陕西圣地律师事务所律师。
原审被告人曹某某。2014年8月28日因涉嫌犯故意伤害罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年9月28日被宝塔区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。2015年12月15日被宝塔区人民法院决定取保候审。
延安市宝塔区人民法院审理宝塔区人民检察院提起公诉的被告人李成成、石佛、盛某某、曹某某犯故意伤害罪一案，于2015年12月11日作出（2015）宝刑初字第00090号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人白某丙依法提出上诉，宝塔区人民检察院依法提出抗诉，延安市人民检察院审查决定支持抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭进行了审理。延安市人民检察院检察员杨志芳、韩文晶出庭支持抗诉，原审被告人李成成及辩护人陈增亮、原审被告人石佛及辩护人王昆龙、原审被告人盛某某及辩护人严纪伟，原审被告人曹某某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，（一）、被告人石佛、李成成故意伤害被害人薛某某、苏某甲、苏某乙、杨某某、营某某等人的犯罪事实。
2012年5月3日23时许，延安市宝塔区某某会所与坐台小姐白某甲、文某某与保安峁某某发生矛盾后，指使他人持刀在某某会所将保安陈某某砍伤。被告人石佛当晚知道其叔父石某某经营的某某会所保安被人持刀砍伤，次日电话联系被告人李成成等人赶到维亚纳会所，通过会所监控发现外号叫“鸡头伟伟”（指周某某）的男子参与殴打保安，并了解到周某某的联系电话。之后石佛通过联系周某某掌握了在某某会所闹事人体貌特征以及经常出入中延国际十四楼521网吧等信息。2012年5月6日19时许，石佛指使李成成和“东子”（身份不详，在逃）去中延国际砍人，大约21时许，被害人薛某某、苏某甲、苏某乙、杨某某、营某某等人从中延国际乘坐电梯到楼下时，李成成、“东子”头戴帽子、面带口罩，手持砍刀将五人砍伤后逃离现场。次日，石佛给李成成、“东子”每人2000元路费，让其二人外逃躲避。经陕西省延安市宝塔公安司法鉴定中心鉴定，被害人薛某某、苏某甲、苏某乙、营某某、杨某某之损伤均为轻伤。另查明，案发后被告人石佛亲属主动赔偿被害人薛某某各项经济损失48000元取得谅解，主动赔偿被害人苏某甲各项经济损失100000元取得谅解，主动赔偿被害人苏某乙各项经济损失76000元取得谅解，主动赔偿被害人杨某某各项经济损失15000元取得谅解，被害人营某某因无联系方式未进行赔偿。
（二）、被告人石佛故意伤害被害人周某某的犯罪事实。
2012年5月7日17时许，被告人石佛得知周某某也参与在某某会所砍伤保安，并掌握周某某在宝塔区中心街香水湾招待所入住的消息后，指使“蝎子”、“胖子”（身份不详，在逃）刀砍周某某。“蝎子”、“胖子”手持砍刀，头戴帽子、面带口罩赶到香水湾招待所楼道内将周某某砍伤。之后石佛在宝塔区北关街路边给“蝎子”、“胖子”每人2000元路费，让其二人出逃躲避。经陕西省延安市宝塔公安司法鉴定中心鉴定，被害人周某某之损伤属轻伤。另查明，案发后被告人石佛亲属主动赔偿被害人周某某各项物质损失35000元取得谅解。
（三）、被告人石佛、李成成故意伤害被害人温某某的犯罪事实。
被告人石佛与白雷（在逃）是朋友关系，白雷因琐事与贺某某发生矛盾后提出让石佛殴打贺某某，石佛表示同意。2013年7月2日11时许，白雷得知贺某某等人在宝塔区中心街帝豪六楼某赌场的消息，便指使石佛和曹鹏飞（在逃）殴打贺某某。石佛纠集被告人李成成和强伟伟（在逃），曹鹏飞纠集了五六名男子，分别赶到宝塔区中心街帝豪海盛宾馆门口见面。李成成、曹鹏飞等人手持斧头、砍刀在帝豪停车场入口处将被害人温某某砍伤。经陕西省延安市宝塔公安司法鉴定中心鉴定，被害人温某某之损伤属重伤二级。另查明，案发后被告人石佛与白雷共同赔偿被害人温某某各项经济损失75万元取得谅解。
(四)、被告人石佛、李成成、盛某某故意伤害被害人白某乙的犯罪事实。
2012年10月份，被告人盛某某给尚某某借款50000元并由被害人白某乙进行担保。12月9日晚上，盛某某打电话向白某乙索要借款发生争吵，便指使石佛殴打白某乙，石佛表示同意。盛某某开车在宝塔区圣通酒店接上石佛，石佛给白某乙打电话再次发生争吵，约定在宝塔区宏泰酒店门口见面。被告人石佛电话联系被告人李成成和强伟伟（在逃），让其二人携带砍刀到宏泰酒店门口。白某乙开车先到宏泰酒店对面融信园小区门口处，石佛、盛某某、李成成、强伟伟四人走到白某乙车旁，白某乙隔着车窗玻璃和石佛说话，二人因话不投机发生辱骂。石佛从强伟伟手中拿过菜刀隔着车窗玻璃，在白某乙嘴部、耳朵等处砍了几刀后逃离现场。经陕西省延安市宝塔公安司法鉴定中心鉴定，被害人白某乙之损伤属重伤二级。另查明，案发后被告人盛某某、石佛共同赔偿被害人白某乙各项经济损失100万元取得谅解。
(五)、被告人石佛、曹某某故意伤害被害人王某某的犯罪事实。
2011年农历正月期间，被告人曹某某与被害人王某某在赌场发生斗殴，之后曹某某提出让被告人石佛殴打王某某，石佛表示同意。11月20日，曹某某发现王某某在宝塔区百米大道西湖人家茶社，便电话指使石佛去砍王某某。石佛当即联系“喜成”（身份不详，在逃）等人，并在宝塔区枣园某门市购买了四个黑色棒球帽以及白色口罩，赶到西湖人家茶社门口观察。大约14时许，“喜成”、苏波、“小海龙”（均在逃)赶到茶楼门口，四人戴上帽子和口罩，手持砍刀冲进西湖人家茶社在王某某头部、胳膊、身上乱砍之后逃离现场。经陕西省延安市宝塔公安司法鉴定中心鉴定，被害人王某某之损伤属重伤二级。另查明，案发后在王某某住院期间，被告人曹某某主动到医院给付王某某50000元，一审庭审中王某某主动放弃对曹某某的赔偿请求。被告人石佛亲属主动赔偿被害人王某某各项经济损失50000元取得谅解。
(六)、被告人李成成故意伤害被害人白某丙的犯罪事实。
2013年12月9日，被告人李成成打电话向被害人白某丙索要赌博借款发生争吵，大约23时许，李成成伙同强伟伟、苏波（均在逃）开车到志丹县城隍庙附近找到白某丙，强行将白某丙拉到车上驶向延安市宝塔区。途中，强伟伟、苏波用拳头在白某丙头部、身上殴打。当晚，李成成三人将白某丙带到宝塔区枣园镇盐店子沟，用路边树枝木棍轮流对白某丙进行殴打并拳打脚踢，直到白某丙求饶并答应次日还钱才停止殴打。李成成三人将白某丙带到枣园加气站附近放其下车，白某丙被公安民警带回枣园派出所并联系其家属送往延安大学附属医院住院治疗13天，后又在志丹县医院住院治疗38天，花费医疗费49035.06元。经陕西省志丹县公安司法鉴定中心鉴定，被害人白某丙之其损伤属重伤二级。经陕西延安天恒司法医学鉴定所鉴定，白某丙不完全性失语评定为六级伤残，并需后续治疗费5000元。
综上，被告人李成成实施故意伤害犯罪四起，致三人重伤、五人轻伤，其中致一人六级伤残。被告人石佛实施故意伤害犯罪五起，致三人重伤、六人轻伤。被告人盛某某实施故意伤害犯罪一起，致一人重伤。被告人曹某某实施故意伤害犯罪一起，致一人重伤。石佛指使李成成等人对被害人薛某某、苏某甲、苏某乙、杨某某、营某某实施故意伤害犯罪，被公安机关抓获归案后，主动供述了公安机关尚未掌握的故意伤害被害人周某某、王某某、白某乙的犯罪事实，并揭发同案犯，协助公安机关将被告人李成成、曹某某、盛某某抓捕归案，属自首和一般立功。在被告人盛某某、石佛、李成成故意伤害白某乙的共同犯罪中，盛某某、石佛均系起主要作用的主犯，被告人李成成尾随仗势系次要作用的从犯。在其余故意伤害共同犯罪中，被告人李成成、石佛、盛某某、曹某某均系起主要作用的从犯。被告人石佛、盛某某、曹某某对被害人进行民事赔偿并取得谅解，李成成、盛某某、曹某某归案后均能如实供述犯罪事实，依法并酌情可从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条之规定，以被告人李成成犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年又九个月；以被告人石佛犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年又十个月；以被告人盛某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，考验期限为五年；以被告人曹某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，考验期限为五年；由被告人李成成赔偿附带民事诉讼原告人白某丙各项经济损失70215.06元；驳回附带民事诉讼原告人白某丙的其他诉讼请求。
抗诉机关延安市宝塔区人民检察院抗诉意见认为，原审被告人石佛指使或直接实施故意伤害五起，造成三人重伤六人轻伤，且系五起所有参与犯罪案件的主犯，原审法院适用自首、立功的法定从宽情节减轻处罚幅度过大。原审被告人李成成故意伤害白某丙致重伤并造成六级伤残，根据刑法第二百三十四条规定，以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的依法应处十年以上有期徒刑，原审法院未认定特别残忍手段在十年以下有期徒刑量刑属适用法律错误，重罪轻判。原审被告人曹某某、盛某某故意伤害他人身体致人重伤，不属于犯罪情节较轻，不符合适用缓刑条件，原审法院适用缓刑不当。综上所述，原审法院对原审被告人石佛、李成成、盛某某、曹某某判决适用法律错误，重罪轻判。延安市人民检察院支持抗诉意见认为，原审判决对原审被告人石佛、李成成量刑畸轻，对原审被告人盛某某、曹某某适用缓刑不当，建议本院依法改判。
原审被告人李成成及辩护人对原审判决认定李成成故意伤害的犯罪事实和罪名不持异议。辩护人辩护意见认为，李成成持木棍和拳头殴打被害人白某丙尚达不到刑法规定的以特别残忍手段致人重伤，同时司法鉴定机构评定白某丙不完全性失语为六级伤残等级过高。李成成故意伤害白某丙一案被志丹县公安局以非法拘禁罪立案侦查，李成成被延安市公安局宝塔分局以涉嫌故意伤害薛某某等人刑事拘留后主动供述殴打白某丙的犯罪事实，属如实供述司法机关尚未掌握的罪行，应当认定自首情节。李成成家属积极赔偿被爱人白某丙的经济损失并取得谅解，归案后能如实供述犯罪事实，在故意伤害白某乙一案中并未直接实施伤害行为应系从犯。综上认为，原审法院量刑过重，请求本院从轻处罚。
原审被告人石佛及辩护人对原审判决认定石佛故意伤害的犯罪事实和罪名不持异议。辩护人辩护意见认为，石佛在案发后已经积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，原审法院充分考虑石佛自首和立功的法定从轻处罚情节，在法定量刑幅度内作出适当判处。请求本院依法维持原判。
原审被告人盛某某及辩护人对原审判决认定盛某某故意伤害的犯罪事实和罪名不持异议。辩护人辩护意见认为，盛某某并无直接伤害行为，案发后已经积极赔偿被害人白某乙的经济损失取得谅解，归案后能如实供述犯罪事实，同时白某乙因拒不偿还担保借款辱骂滋事，在激化矛盾方面存在过错。原审法院判决盛某某适用缓刑并无不当，请求本院依法维持原判。
原审被告人曹某某对原审判决认定其故意伤害的犯罪事实和罪名不持异议。
经本院审理查明，原审法院认定原审被告人李成成、石佛、盛某某、曹某某犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。有经一审庭审举证、质证的四名原审被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、辨认指认笔录、接受刑事案件登记表及抓获经过、住院病历、户籍证明、社区矫正评估报告等证据。二审庭审中仅有李成成辩护人认为被害人白某丙六级残疾等级过高，出庭检察员、四名原审被告人及辩护人对其他证据均无异议。经合议庭评议认为，陕西延安天恒司法医学鉴定所根据白某丙住院病历材料结合检验过程，认定白某丙不完全性失语为六级伤残，辩护人无证据证明鉴定机构违法鉴定，同时原审和二审阶段均未提出重新鉴定申请，故对此节辩护意见不予采纳。本院对上述证据予以确认。
另查明，二审期间在本院主持下，原审被告人李成成之父李长长与上诉人（原审附带民事诉讼原告人）白某丙达成附带民事调解协议，李长长代李成成一次性赔偿白某丙各项经济损失共计140000元，白某丙对李成成的犯罪行为书面表示谅解，建议本院对李成成可从轻处罚。
本院认为，原审被告人李成成故意伤害他人四起，致三人重伤五人轻伤，其中致一人重伤造成六级严重残疾；原审被告人石佛故意伤害他人五起，致三人重伤六人轻伤；原审被告人盛某某、曹某某分别故意伤害他人一起致一人重伤；李成成、石佛、盛某某、曹某某的行为均已构成故意伤害罪。抗诉机关认为原审被告人李成成以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，应当在十年以上有期徒刑定罪处刑的抗诉意见，经查，虽然现行法律及司法解释中对特别残忍手段尚无明确规定，但立法本意是指常人难以想象和接受的、非常规性手段。一般是指挖人眼睛，割人耳、鼻，挑人脚筋，砍人手足，剜人髌骨；以刀划或者硫酸等腐蚀性溶液严重毁人容貌；电击、烧烫他人要害部位等特别残忍手段。本案中李成成伙同他人为索要赌帐持木棍和拳脚对白某丙殴打尚不属于刑法规定的特别残忍手段，抗诉机关此节抗诉意见不能成立，不予采纳。在故意伤害被害人白某乙共同犯罪中，盛某某提起犯意指使石佛直接持刀伤人，均系起主要作用的主犯；李成成尾随石佛助威，并未直接实施伤害行为，系次要作用的从犯，依法应从轻处罚，李成成辩护人此项辩护意见予以采纳。在其余五起故意伤害犯罪中，李成成、石佛、曹某某或直接持刀伤人，或组织指挥，或提起犯意的主谋，均系起主要作用的主犯。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论；属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》规定，能否认定为司法机关已经掌握的罪行应以该司法机关是否已经实际掌握该罪行为标准。该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他罪行与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行。原审被告人石佛因涉嫌故意伤害被抓获归案以后，主动供述公安机关尚未掌握的故意伤害周某某、白某乙、王某某的犯罪事实，属于供述同种罪行，不以自首论，依法应从轻处罚。原审被告人李成成故意伤害白某丙的犯罪事实，在被抓获归案前已经以涉嫌非法拘禁罪被志丹县公安局立案侦查并通过辨认等侦查措施掌握李成成的犯罪事实，且通过鉴定确认白某丙伤情属重伤二级，属于在法律和事实上有密切关联的同种罪行。但李成成因同案犯石佛归案供述二人共同故意伤害犯罪事实被宝塔公安分局抓获归案后供述该局尚未掌握其故意伤害白某丙的犯罪事实，且白某丙为六级伤残，应当认定如实供述公安机关尚未掌握的同种较重罪行，依法可从轻处罚。原审法院认定石佛自首情节不当，石佛及李成成的辩护人均提出自首的辩护意见不予采纳。同时最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》明确规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。据此，共同犯罪中犯罪分子如实供述同案犯的基本身份信息属于如实供述的范围，只有为司法机关抓捕同案犯提供具体协助行为才能认定为协助抓捕的立功表现。原审被告人石佛在归案后能如实供述同案犯盛某某、曹某某、李成成的基本信息，但在案证据公安机关出具的抓捕经过并未证明石佛提供具体协助抓捕的行为，故原审法院认定石佛一般立功表现不当。李成成、石佛、盛某某、曹某某均能积极赔偿在案被害人的经济损失并取得谅解，归案后均能如实供述犯罪事实，尤其石佛、李成成能主动供述公安机关尚未掌握的故意伤害周某某、白某乙、王某某和白某丙四起较为严重的故意伤害犯罪，依法应对石佛、李成成从轻处罚，酌情可对盛某某、曹某某从轻处罚。盛某某辩护人提出白某乙因拒不偿还担保借款辱骂滋事，在激化矛盾方面存在过错的辩护意见，经查，盛某某为索要白某乙担保的借款与白某乙电话发生争执后，联系并指使石佛帮忙出气，主动赶赴与白某乙约定的见面地点。双方均因逞强好胜、好勇斗狠激化矛盾，辩护人提出白某乙单方过错的辩护意见不予采纳。原审被告人盛某某、曹某某虽然分别指使石佛故意伤害他人，但均未直接实施伤害行为，案发后也能积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，经原审法院社会调查评估符合社区矫正条件，故原审法院判处缓刑并无明显不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误。根据陕西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则规定,原审判决对原审被告人石佛量刑偏轻，对李成成、盛某某、曹某某量刑并无不当。抗诉机关针对石佛量刑不当的抗诉意见成立，予以采纳；对原审被告人李成成、盛某某、曹某某的抗诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第六十七条三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持陕西省延安市宝塔区人民法院（2015）宝刑初字第00090号刑事附带民事判决第一项、第三项、第四项。即以被告人李成成犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年又九个月；以被告人盛某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，考验期限为五年；以被告人曹某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，考验期限为五年。
二、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2015）宝刑初字第00090号刑事附带民事判决第二项、第五项、第六项。即以被告人石佛犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年又十个月；由被告人李成成赔偿附带民事诉讼原告人白某丙各项经济损失70215.06元；驳回附带民事诉讼原告人白某丙的其他诉讼请求。
三、原审被告人石佛犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年又七个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。自2014年4月30日起至2019年11月29日止）。
本判决为终审判决。
审判长 冯守岐
审判员 刘文杰
审判员 张 娟
二〇一六年八月十二日
书记员 马国丽