海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼97刑终285号
原公诉机关海南省儋州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某胜（又名谢某来），男，1960年8月12日出生于海南省儋州市，身份证号，汉族，高中文化，儋州市地方税务局退休干部，租住儋州市那大镇。因本案于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现在海南省美兰监狱服刑。
儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人谢某胜犯诈骗罪一案，于2016年6月30日作出（2016）琼9003刑初187号刑事判决。原审被告人谢某胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2013年4月10日，被害人陈某某1、陈某某2通过被告人谢某胜的介绍，以人民币243万元的价格向陈某某3购买一块位于儋州市那大某安置小区E05-1号宅基地，谢某胜答应为其二人办理使用证过户手续，并称所需费用为人民币37万元。同日，陈某某1、陈某某2通过中国邮政储蓄银行将人民币37万元汇入谢某胜的银行账户。谢某胜收到钱后向陈某某1、陈某某2出具收条，并承诺在十六日内办理好过户手续。谢某胜收到钱后，除将其中的人民币1万元用于办理土地测绘、评估、交易手续外，余款用于其个人开支及还债，没有为陈某某1、陈某某2办理过户手续。2013年5月10日，陈某某1、陈某某2到儋州市地税局缴纳税款，办理好土地使用证过户手续，同年6月6日，领取土地使用证。
被害人陈某某1、陈某某2多次要求被告人谢某胜归还其二人交给谢某胜办理的过户手续费，但谢某胜一直未归还。2015年3月30日，陈某某1向儋州市公安局东风派出所报案，同年8月20日，谢某胜在儋州市人民法院门前被民警抓获。
被告人谢某胜因犯诈骗罪，2015年10月21日被儋州市人民法院判处有期徒刑三年六个月。
原判认定上述事实的证据如下：
书证
1.《常住人口信息表》。证实被告人谢某胜出生于1960年8月12日。
2.《到案经过》。证实2015年8月20日，民警在儋州市人民法院门前将被告人谢某胜抓获归案。
3.《账户交易明细》。证实陈某某4于2013年4月10日将人民币37万元转入621599640000095xxxx账户。
4.《收条》。证实谢某胜于2013年4月10日收到陈某某1、陈某某2交给其办理土地使用证的税费款37万元，并约定在十六日内办好全部手续。
5.《税收电子转账专用完税证》。证实被害人陈某某2于2013年5月10日缴纳因转让土地使用权而产生的营业税、印花税、契税、个人所得税、土地增值税等共计193749.45元。
6.《国有土地使用证》。证实被害人陈某某1办理的儋州市那大某安置小区E05-1号土地使用权证书。
7.《刑事判决书》。证实被告人谢某胜因诈骗他人人民币165000元，于2015年10月21日被儋州市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。
8.《情况说明》。证实民警多次联系陈某某3，陈某某3称其只负责卖地，对其他事情不清楚，不愿意到派出所制作笔录。
（二）被害人陈某某1、陈某某2的陈述。主要内容:陈某某1和陈某某2兄弟俩在买地皮时认识谢某胜。其看好一块位于儋州市那大镇某安置小区E05-1号地皮，谢某胜便约该地户主陈某某3面谈，其和谢某胜与该地户主陈某某3谈好价格为1215000元一块地皮，两块地皮价格共2430000元，由于户主陈某某3不包办理过户，谢某胜称他能办理过户，过户费用是每块地皮人民币185000元，两块地皮的过户费用是370000元。2013年4月10日，陈某某1、陈某某2各买了一块地皮，共两块地皮。其二哥陈某某4就帮把370000元人民币转到谢某胜的邮政储蓄银行账户（621599640000095xxxx）。谢某胜收到钱后出具了收据，并承诺在十六天内帮办好全部手续。之后，陈某某1、陈某某2多次找谢某胜拿证，谢某胜一直说没有钱办理，钱已花完了。并许诺：再过几天、再过几天。2013年5月份，为了早点办好土地使用证，陈某某1、陈某某2打算自己交税款，便让谢某胜带其到市地税局，用自己的银行卡缴纳了19万多元的税费。2013年6月份，拿到了办好的土地使用证。陈某某1、陈某某2就让谢某胜退还37万元的办证费用。谢某胜一直推脱、逃避，不肯还，陈某某1、陈某某2便到派出所报警。
陈某某1、陈某某2除了给370000元给谢某胜作为办理土地使用证的费用外，在介绍和原户主陈某某3见面之前，已给了谢某胜5000元介绍费。后来缴纳税款后，谢某胜说花钱可以办理特快手续，陈某某2又给谢某胜6000元用来办理特快手续。两次给钱都没有让谢某胜写收条。两次给的钱都是额外给的，不含在370000元内。
陈某某1、陈某某2给谢某胜370000元，是办理土地使用权过户手续，谢某胜花多少钱办理过户手续是他的事。谢某胜收钱后如能办好过户手续，余款可以当好处费给谢某胜。
当时陈某某1、陈某某2不知道办理过户手续需要多少钱。后来了解到办理过户手续需要200000元左右。
（三）被告人谢某胜的供述。主要内容：2013年3月底4月初，陈某某3委托他卖一块两套位于儋州市那大镇的地皮。陈某某3要卖250多万元。谢某胜便在该地皮附近拉横幅打广告称有地皮出卖。陈某某2电话联系想买地皮。谢某胜便带陈某某2看地。陈某某2、陈某某1都想买该地皮。谢某胜便约该地户主陈某某3见面商谈。因陈某某3不包办过户手续，谢某胜称可以帮忙办理。三方谈妥的价格是280万元（两套），其中370000元是给谢某胜办理过户手续的费用及中介费。2013年4月份，谢某胜的邮政银行账户收到370000元，谢某胜出具收条给陈某某2、陈某某1，并约定十六天内帮办好过户手续。谢某胜用10000元办理了测绘、评估、交易等手续，另外30多万元已花完。由于没有钱缴纳税费，没有帮陈某某2们办好过户手续。后来，陈某某2们找到谢某胜一起到地税局，谢某胜又向陈某某2们借了19万多元缴纳税费后，最后办好了证。陈某某2们急着办证，就和谢某胜协商由谢某胜向陈某某2们借款19万多元缴纳税费，利息是2分，还要求谢某胜写370000的借条。还口头协商，如不还钱，就拿该借条起诉谢某胜，如主动还钱，就按照19万多元还欠款。谢某胜没有还过本金给陈某某2们，但是每个月还利息3800元，大概还了2年的利息，都是拿现金还的，还利息没有写收条。
原判认为，被告人谢某胜以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人人民币360000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人谢某胜犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。鉴于被告人归案后坦白交代其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人收取对方当事人钱款后，随意挥霍，故意逃匿，且拒不退还，可酌情从重处罚。被告人谢某胜曾因犯诈骗罪被儋州市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元，现正在服刑，本罪属于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的漏罪，依法应当对本罪做出判决，与前罪判决实行数罪并罚，决定执行的刑罚，前罪已执行的刑期，应当计算在本判决决定的刑期以内。对被告人的非法所得360000元予以继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人谢某胜犯诈骗罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币20000元；前罪判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币25000元。二、对被告人谢某胜非法所得人民币360000元，责令退赔给被害人陈某某2、陈某某1。
宣判后，原审被告人谢某胜不服，提出上诉称：其主观上没有非法占有他人钱财的故意。其收了陈某某2、陈某某137万元，没有履行纯属民事行为，不构成诈骗罪。请求二审法院判决其不构成诈骗罪。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，且一审采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审查证属实，证据客观真实，来源合法，与本案事实具有关联性，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人谢某胜的上诉理由，经查，上诉人谢某胜以代办土地过户手续为由，而收取了被害人陈某某1、陈某某2人民币37万元，并承诺在十六日内办理好过户手续。但上诉人谢某胜收到钱后，除将其中的人民币1万元用于办理土地测绘、评估、交易手续外，余款用于其个人开支及还债，没有为陈某某1、陈某某2办理过户手续。期间，经二被害人多次催促归还办理过户手续的费用而拒不归还。直至2013年5月10日，陈某某1、陈某某2到儋州市地税局缴纳税款，才办理好土地使用证过户手续。上述事实表明，上诉人谢某胜故意隐瞒其将二被害人钱财占为己有用于其个人开支及还债的事实真相，显然其主观上具有非法侵占他人钱财的故意，因此，其行为已构成了诈骗罪，并不属于民事行为。综上，上诉人谢某胜的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢某胜以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人人民币360000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定上诉人（原审被告人）谢某胜犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人（原审被告人）谢某胜的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴万贤
审判员 王天琳
审判员 雷琼艳
二〇一六年十一月八日
书记员 陈焕杰
附：适用本案的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。