徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书（2015）泉民初字第0778号原告张帅。委托代理人涂廷民，徐州市泉山区西关法律服务所法律工作者。委托代理人张丹，江苏汇君律师事务所律师。被告徐州中矿微星软件股份有限公司。法定代表人王广军，该公司总经理。委托代理人宣健，上海市协力（徐州）律师事务所律师。委托代理人谢昌利。原告张帅诉被告徐州中矿微星软件股份有限公司（以下简称中矿微星公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年2月9日受理后，依法由审判员黄景独任审判，于2015年3月25日公开开庭进行了审理。后因案情需要，依法组成合议庭，于2015年7月2日再次公开开庭进行了审理。原告张帅及其委托代理人涂廷民，被告中矿微星公司的委托代理人宣健、谢昌利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张帅诉称，2011年11月15日原告张帅应聘到被告中矿微星公司处工作，并于次年6月补签劳动合同，合同期限为2012年2月1日至2014年2月1日。被告中矿微星公司安排原告张帅从事销售工作，合同到期后按原条件双方继续保持劳动关系，直至2014年2月21日被告中矿微星公司单方解聘原告。合同履行过程中被告中矿微星公司长期要求原告张帅加班并不支付加班工资，同时对入职之初3个月的社会保险不予办理，并且拖欠业务提成，解聘原告且不予支付保密期间经济补偿，原告张帅数次主张上述权利，被告不予理睬，为维护原告的合法权益，现诉至法院请求判令：1、被告给付原告经济补偿金及代通知金25950元（4325.25元/月*6个月）；保密期内竞业限制经济补偿费103800元（4325.25元/月*24个月）；加班工资28388元（日工资207.6元/天*10天*2倍；27.7元/时*800小时）；业务提成68120元；保险损失1599元（2011年11月到2012年1月）、未签合同双倍工资4325元，合计232182元。2、诉讼费由被告承担。被告中矿微星公司辩称，1、原告张帅在劳动关系存续期间存在严重违反劳动合同，侵犯被告公司利益的行为，根据劳动法律法规以及双方的劳动合同，原告张帅应当就其行为承担违约责任，并赔偿对被告公司造成的经济损失。双方劳动合同明确约定，不得自营或兼任其他公司的工作；严重失职营私舞弊给公司造成严重损失3000元以上的，公司可以立即解除合同且不支付任何赔偿。原告张帅在2013年8月19日擅自成立徐州百思科技有限公司，该公司的经营范围在计算机软件开发网络工程施工，系统集成等多方面与被告公司存在同业竞争，原告张帅的行为违反了劳动者的基本诚信原则以及竞业限制的约定。同时原告在职期间向公司报销假发票面额为13000元，该笔费用亦未向被告公司申报，事后经查为虚假发票，原告张帅的行为违反了劳动合同的约定，被告中矿微星公司有权与其解除劳动合同。2、原告张帅的劳动合同期限到2014年1月31日，双方的劳动合同到期后自然终止，不存在经济补偿金、加班费用等赔偿项目。原告张帅在合同到期后，与被告中矿微星公司之间进行的财务及物品交接的时间不应作为双倍工资的计算依据。3、被告公司保留向原告索赔的权利。经审理查明，被告中矿微星公司从事软件和信息技术服务行业、由自然人控股的股份有限公司，其经营项目有：计算机软件开发、销售；计算机软件技术转让；计算机硬件级外围设备、计算机配件、矿用设备、通讯产品、办公用品、文具用品销售；计算机网络工程施工；计算机系统集成；计算机技术咨询、技术服务等。2011年11月14日，原告张帅入职被告中矿微星公司，2011年11月15日被告中矿微星公司（甲方）与原告张帅（乙方）签订技术保密协议，约定：一、保密内容和范围：1、乙方在合同期前所持有的科研成果和技术秘密已被甲方应用和生产的。2、乙方在合同期内研究发明的科研成果和技术归甲方所有，并对其保密。3、甲方源代码、组件、数据库、程序、文档、资料所取得的技术成果和所拥有的技术资料。二、双方的权利和义务：5、乙方在双方解除聘用合同后的二年内不得在生产同类且有竞争关系的产品的其它企业内任职。三、协议期限：1、聘用合同期内。2、解除聘用合同后的二年内。四、违约责任：1、乙方违反此协议，甲方有权无条件解除聘用合同，并取消或收回有关待遇。2、乙方违反此协议，造成甲方经济损失的，应赔偿其甲方所受全部损失。2012年6月6日被告中矿微星公司（甲方）与原告张帅（乙方）补签《全日制劳动合同书》约定：一、合同期限：甲乙双方按下列A种方式确定“劳动合同期限”A、有固定期限的劳动合同自2012年2月1日起至2014年1月31日止。二、工作地点：甲乙双方约定劳动合同履行地为矿大科技园科技大厦9层。三、工作内容：乙方根据甲方要求，经过协商，从事市场销售工作。乙方不得自营或兼任其他相关公司任何形式的工作；甲方安排乙方每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时；甲方因工作需要安排加班或乙方因工作需要申请加班，需事先填写《加班申请单》，报部门经理或总经理批准同意。经过批准同意的《加班申请单》作为乙方加班的凭证。无批准同意的《加班申请单》，不作为加班处理。五、劳动报酬和福利：甲方承诺每月15日为发薪日。乙方的工资报酬按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为详见工资单；双方依法参加社会保险，按时缴纳社会保险费，其中依法应由乙方缴纳的部分，由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴等。2013年8月19日，原告张帅作为股东（发起人）之一注册成立徐州百思信息科技有限公司，经营范围包括计算机软件开发、设计及技术服务，计算机网络工程施工、计算机系统集成，电子产品（医疗器械除外）研发、销售、安装、计算机软硬件、矿用设备及配件销售等。2014年2月21日，被告中矿微星公司向其公司各部门发送《通知》显示：“公司各部门：销售部张帅同志于2014年2月21日，终止劳动合同，予以解聘。特此通知”，后原告张帅离开被告中矿微星公司。庭审中，原被告双方均认可原告张帅工作期间工资为3000元/月，另计业务提成和补贴。庭审中，原告张帅提交由被告中矿微星公司出具的：1、2013年8月14日拜城县众维煤业有限公司销售合同确认单复印件显示，合同总额225000元，合同净额200000元，销售负责人张帅的提成比例1%、提成金额2000元。该确认单分别有被告公司销售部经理、综合部经理、总经理的签字。2013年10月14日伊犁永宁煤业化工有限公司销售合同确认单复印件显示，合同总额225000元，合同净额200000元，销售负责人张帅的提成比例1%、提成金额2000元。该确认单分别有被告公司销售部经理、综合部经理、总经理的签字。2013年11月13日鄂尔多斯市蒙泰热电有限责任公司销售合同确认单复印件显示，合同总额920000元，合同净额839000元，销售负责人张帅、提成比例3%、提成金额25170元。该确认单分别有被告公司销售部经理、综合部经理、总经理的签字。2013年11月29日鄂尔多斯市蒙泰热电有限责任公司销售项目提成结算会审单复印件显示，本次回款净额252000、本次提成总额10080、销售负责人张帅、提成比例3%、本次提成金额7560元。该结算会审单分别有被告公司销售部经理、综合部经理、总经理的签字，且该费用被告中矿微星公司已支付原告张帅。被告中矿微星公司对以上销售合同确认单复印件、会审单复印件的真实性予以认可。2015年1月23日，原告张帅向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求中矿微星公司赔偿其经济补偿金及代通知金25950元，保密期间经济补偿金103800元、加班工资28388元，业务提成68120元、保险损失1599元、未签订合同双倍工资4325元，共计232182元。徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2015年1月28日向原告张帅出具泉劳不仲自【2015】第26-1号不予受理通知书。后原告张帅以诉称理由诉至本院。另，原告张帅提交被告中矿微星公司2014年《销售管理制度》第4章项目管理制度4.2显示：项目经理负责对项目生命周期内所有销售业务跟踪并处理。1、项目经理离职或其他原因不能负责原有项目时，项目经理发生变更，变更时由销售总监组织交接双方对项目交接之后的提成及其他工作进行书面约定，填写《项目经理变更单》并交销售助理备案。5.5销售提成结算办法：1、合同签定后第一时间填写《销售合同确认单》并交财务部门备案，无《销售合同确认单》的不予结算；2、历史项目回款提成结算办法按本政策处理；3、所有项目提成结算皆以回款净额为准；6、提成前必须完成销售规范工作，例如：实施交接表、客户登记表等，填写《销售项目提成结算会审单》，并交财务部备案。5.10其它说明，6、离职不予兑现任何未提成部分。庭审中，原被告均认可被告中矿微星公司对于业务员提成结算过程为：业务人员与第三方签订合同后，由被告中矿微星公司出具销售合同确认单，待回款净额到位后，被告中矿微星公司出具销售项目提成结算会审单，业务人员根据会审单领取提成款。以上事实有原被告的庭审陈述、原告提供技术保密协议、全日制劳动合同书、销售合同确认单复印件3份、销售项目提成结算会审单复印件、解聘通知、销售管理制度等、劳动人事争议仲裁申请书、徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会不予受理通知书、徐州市泉山区劳动争议仲裁委员送达回执、内蒙古鄂尔多斯永煤矿业投资有限公司内部市场化管理系统V6.0承包合同、内蒙古蒙泰煤电集团热电公司内部市场化管理信息系统项目合同，被告提供的全日制劳动合同书、徐州百思信息科技公司信息公示资料予以证实，本院予以确认。本案的争议焦点为：原告的诉请有无事实及法律依据。本院认为：第一、原告要求被告支付经济补偿金及代通知金25950元（4325.25元/月*6个月），并提供双方签订的劳动合同予以证明。根据劳动合同内容显示，原被告双方约定合同期限自2012年2月1日起至2014年1月31日止，因合同期满后原告张帅仍在被告中矿微星公司处工作，且被告未提出异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因原告张帅在劳动合同期间违反劳动合同约定，发起成立经营范围包括计算机软件开发、设计等与被告中矿微星公司经营内容基本相同的徐州百思信息科技有限公司，被告中矿微星公司于2014年2月21日与原告张帅解除劳动合同并未违反法律规定。综上，原告张帅要求被告中矿微星公司赔偿经济补偿金及代通知金，因无事实和法律依据，故本院不予支持。第二、原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资。因原告张帅在劳动合同期满后即2014年2月1日至其离开被告公司即2014年2月21日止，其工作时间未超过一个月，故原告诉请不符合法律规定，本院不予支持。第三、原告要求被告支付保密期内竞业限制经济补偿费103800元（4325.25元/月*24个月），并提供双方签订的《技术保密协议》予以证明。被告中矿微星公司抗辩认为原告张帅在工作期间，发起成立了经营内容与被告公司经营内容基本相同的徐州百思信息科技有限公司，违反了竞业限制的约定，并提供徐州百思信息科技有限公司的信息公示资料予以证明。庭审中，原告张帅认可其另行成立公司的事实，并主张被告中矿微星公司负责人已经知晓并认可其行为，但未提供证据予以证实，且被告中矿微星公司不予认可。因此，原告发起成立徐州百思信息科技有限公司的行为违反了原被告之间关于竞业限制的约定，故其要求被告支付保密期内经济补偿费的诉讼请求，因无事实依据，故本院不予支持。第四、原告张帅要求被告支付加班工资28388元，其中包括周末加班4.8天工资和非周末加班工资，并提供考勤统计表打印件、每日打卡记录予以证明。被告中矿微星公司认可原告张帅离职前尚有4.8天周末加班工作未补休且未支付相应工资的事实，并同意支付4.8天相应双倍工资1324元。但对于原告张帅主张非周末加班的主张不予认可。本院认为，根据原告张帅所举打卡记录虽有延迟离开单位的情况，但不能直接证明其延迟离开单位系为加班的主张，且根据原被告签订的《全日制劳动合同》显示，员工的加班应提交《加班申请单》等办理加班手续。综上，原告张帅要求被告支付非周末期间加班工资的诉讼请求，因举证不足，本院不予支持。故，被告中矿微星公司应支付原告张帅4.8天周末加班工资即1324元。第五、原告要求被告支付业务提成款68120元，并提供拜城县众维煤业有限公司项目销售合同确认单、伊犁永宁煤业化工有限公司项目销售合同确认单、蒙泰热电有限责任公司项目合同、销售合同确认单及蒙泰热电有限责任公司项目销售项目提成结算会审单、永煤矿业投资有限公司项目承包合同予以证实。被告中矿微星公司抗辩认为，原告张帅签订以上业务合同属实，但在原告张帅离职前只有鄂尔多斯蒙泰热电公司项目有252000元实际净回款，根据《销售管理制度》规定，被告中矿微星公司已经将相应提成款7560元支付原告张帅。原告张帅离职后，上述合同项目已经交由其他业务员负责并跟进，按照被告公司《销售管理制度》应由合同项目的实际跟进人员待回款净额实际到位后领取相应业务提成款，原告张帅不应再领取其离职后所回款项的相应提成。本院认为，庭审中原被告均认可，被告中矿微星公司与其业务人员的提成结算流程为：业务人员应待合同项目净回款实际到位后，根据最终“会审单”领取相应业务提成款。结合原告张帅庭审中提交的被告中矿微星公司2014年《销售管理制度》关于“项目经理负责对项目生命周期内所有销售业务跟踪并处理，项目经理离职或其他原因不能负责原有项目时，项目经理发生变更，变更时由销售总监组织交接双方对项目交接之后的提成及其他工作进行书面约定”的内容显示，原告张帅离职时，被告中矿微星公司销售总监应组织双方对项目交接之后的提成及其它工作进行书面约定。本案中，被告中矿微星公司并未举证证明其积极履行了该组织交接的义务，故应对双方就项目交接后相关业务提成约定不明的后果承担相应责任。根据原告张帅签订合同的数额及提成比例，结合其离职时间，本院酌定被告中矿微星公司再支付原告张帅业务提成款20000元为宜。第六、原告要求被告支付自2011年11月起至2012年1月期间保险损失1599元，并提供原告社保缴费明细单予以证实。被告中矿微星公司对未交纳原告张帅该时间段的保险事实及数额予以认可，但认为原告主张已经超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：“劳动争议申请仲裁的实效期间为一年。仲裁实效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，因该部分保险费用均由原告张帅实际缴纳，可以表明，原告张帅在2012年2月前就知晓被告中矿微星公司没有为其交纳相关社会保险的事实，而原告张帅直至2015年1月23日才到劳动仲裁部门主张该部分权利，已超过一年，且未举证证实期间存在中止事由，故对其该项诉请，因超过诉讼时效且被告不予认可，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告徐州中矿微星软件股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告张帅业务提成款20000元、加班工资1324元。二、驳回原告张帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告张帅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  黄 景审 判 员  丁 贺人民陪审员  高传美二〇一六年三月十一日书 记 员  陈 楠