吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1149号上诉人（原审被告）吉林省通信建设有限公司，住所地长春市朝阳区宽平大路北一胡同1号。法定代表人李贵庭，总经理。委托诉讼代理人赵美南，系吉林新锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）毛冬生，男，1981年11月10日生，汉族，现住长春汽车经济技术开发区。上诉人吉林省通信建设有限公司（以下简称通信公司）与被上诉人毛冬生劳动争议纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初6126号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛冬生原审提出诉讼请求，请求判令1.通信公司支付未签订书面劳动合同11个月一倍工资共计人民币36300.00元（3300元/月×11个月）。2.通信公司支付解除劳动合同经济补偿金13200元（3300元/月×4个月）。3.通信公司支付7月份工资3300元和解除劳动关系当月工资3300元。4.通信公司支付法定休息日加班费共计人民币126231.04元（151.72元/天×416天×200%）。5.请求裁决通信公司为毛冬生出具解除或终止劳动合同证明。事实和理由：2006年6月，毛冬生被录用到通信公司工作，2013年5月毛冬生离职，2013年10月重新被召回录用，从事公司技术工作，但并未签订劳动合同，2017年7月5日通信公司以口头方式告知毛冬生解除劳动关系，用工期间未给毛冬生建立社会保险关系，未给毛冬生缴纳养老保险费、医保等社会保险。通信公司违法用工，常年安排毛冬生每周工作7天，并未安排串休或支付每周双休日加班费。通信公司的行为违反了《中华人民共和国劳动法》及相关法律规定。通信公司原审辩称，一、关于未签订书面劳动合同的经济补偿金。毛冬生系通信公司劳务派遣职工，由派遣单位于毛冬生入职当日就与其签订了书面的劳动合同，并不符合劳动合同法规定的入职之日满一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的应支付双倍工资的情形。劳动合同法第八十二条规定用人单位自用工之日其超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。未签订劳动合同的补偿期间就是入职满一个月不满一年，而该期间，派遣单位与毛冬生已经签署了书面的劳动合同，因此不应再支付为签订书面劳动合同的二倍工资。二、关于解除劳动合同经济补偿金。双方之间并不是劳动关系，而是劳务派遣的关系，通信公司无权也没有解除劳动关系。通信公司不存在应支付经济补偿金的情况。三、关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”毛冬生应对其存在加班行为进行举证，否则应承担举证不能的法律后果。四、关于解除劳动合同证明书。双方之间不是劳动合同关系，而是劳务派遣的关系，通信公司无权出具解除劳动合同证明书。原审法院经审理查明，2011年12月至2013年5月毛冬生为通信公司员工，由通信公司为其缴纳社会保险。通信公司与吉林省达道人力资源开发有限公司于2012年6月1日、2014年6月1日、2016年6月1日签订了三份劳务派遣协议，期限分别为2012年6月1日至2014年5月31日、2014年6月1日至2016年5月31日、2016年6月1日至2018年5月31日。通信公司出具的以吉林省达道人力资源开发有限公司和毛冬生为合同双方的劳动合同书上并无吉林省达道人力资源开发有限公司的签章。毛冬生提供的借记卡账户历史明细单显示，2014年6月27日至2017年4月1日，由通信公司为毛冬生发放工资，月均工资为3300元。长春市社会医疗保险管理局出具的参保证明显示2014年6月至2017年8月间，由吉林省达道人力资源开发有限公司为毛冬生缴纳社会保险。2017年7月12日，毛冬生向长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年10月11日作出不予受理的决定。原审法院认为，一、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”本案中，毛冬生在通信公司处工作，由通信公司为其发放工资，双方虽未签订劳动合同，应认定双方间存在事实劳动关系。而通信公司出具的以吉林省达道人力资源开发有限公司和毛冬生为合同双方的劳动合同书上并无吉林省达道人力资源开发有限公司的签章，因此不应认定吉林省达道人力资源开发有限公司与毛冬生之间存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，故通信公司应向毛冬生支付3300元×11个月=36300元工资差额。二、毛冬生称，2017年7月5日通信公司口头通知其解除劳动合同，但未提供证据证明，且无其他任何证据显示通信公司以其他任何方式解除劳动关系。而毛冬生自认其于通信公司劳动关系的存期间为2013年10月到2017年7月5日，故应认定系毛冬生单方与通信公司解除劳动关系，双方劳动关系已于2017年7月5日解除。且其又未能提供证据证明其单方解除劳动合同应获得补偿的法定要件，因此对毛冬生主张的经济补偿金不予支持。三、从毛冬生提供的借记卡账户历史明细单可知，通信公司已经为其发放了工资至2017年7月5日，故对于其主张的2017年7月份的工资和解除劳动关系当月工资，不予支持。四、《最高人民法院》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。毛冬生主张存在加班事实，但未能提供证据证明，也未能证明通信公司掌握着其加班的证据，故对其主张不予支持。五、对于毛冬生要求通信公司出具解除或终止劳动合同证明的主张，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明……”双方劳动关系已于2017年7月5日解除，通信公司作为用人单位，无论劳动合同因何解除，都应当依法出具解除或者终止劳动合同的证明。综上，依照《最高人民法院》第九条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十二条之规定,判决如下：一、通信公司于判决生效之日起五日内向毛冬生支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额36,300.00元。二、通信公司于判决生效之日起五日内向毛冬生出具解除或者终止劳动合同的证明。三、驳回毛冬生的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由通信公司负担。宣判后，通信公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回毛冬生的诉讼请求。一、二审案件受理费由毛冬生承担。事实与理由：毛冬生与通信公司不存在劳动关系，不应支付毛冬生未签订书面劳动合同的二倍工资差额，也不应为其出具终止解除劳动合同证明书。通信公司原审提供的劳动合同书上有吉林省达道人力资源开发有限公司的盖章，位置在骑缝处，而不是没有该公司盖章，且该公司的职工名册中有毛冬生的名字，足以证明毛冬生系该公司员工，与该公司存在劳动关系。不应由通信公司支付二倍工资差额。被上诉人毛冬生二审辩称，请求驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，二审时，通信公司提供了吉林省达道人力资源开发有限公司与毛冬生签订的劳动合同书原件，毛冬生认可该合同书上是其本人签字，但是提出，合同书在毛冬生签字时仅有首页一页，没有后续其他页。经过核对原件，合同书骑缝处有吉林省达道人力资源开发有限公司的盖章，该合同书的首页没有记载工作岗位、合同期限、工资标准、工作时间、社会保险缴纳等劳动合同应当具备的组成部分，首页与后续页内容和打印方式均不具有连贯性，除首页外，合同没有毛冬生签字。通信公司对于原审判决认定毛冬生每月工资标准为3300元并无异议。本院认为，通信公司主张毛冬生与吉林省达道人力资源开发有限公司签订了劳动合同，毛冬生不予承认并提出，该合同书在毛冬生签字时只有首页，没有其他后续页，毛冬生与吉林省达道人力资源开发有限公司不存在劳动关系，从该劳动合同内容和形式看，有毛冬生签字的首页部分，没有记载任何关于工作岗位、合同期限、工资标准、工作时间、社会保险缴纳等劳动合同必备内容，上述必备内容均是在后续页中有所记载，而后续页中没有毛冬生签字，在合同最后“特别确认”部分也没有毛冬生签字确认，无法通过该合同书以及吉林省达道人力资源开发有限公司为毛冬生缴纳了医疗、工伤等部分社会保险费用的情况确定毛冬生与吉林省达道人力资源开发有限公司建立了劳动关系。结合毛冬生提供的工资卡银行流水记载的内容，毛冬生的工资一直由通信公司的银行账户每月发放以及毛冬生自2011年以来一直在通信公司工作的事实，不能认定通信公司与毛冬生之间系合法有效的劳务派遣关系，故原审判决认定毛冬生与通信公司之间存在事实劳动关系并无不当，通信公司未与毛冬生签订书面劳动合同，应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额36300元。双方劳动关系现已解除，通信公司应为毛冬生出具终止或解除劳动合同证明书。毛冬生在原审判决作出后未提出上诉，应当视为其对原审判决的认可，故对其原审起诉的经济补偿金、加班费等诉请不再予以评判。综上，通信公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人吉林省通信建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵芳芳代理审判员  梁 明代理审判员  梁欣华二〇一八年五月十六日书 记 员  刘 越—18——7—