内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第39号
上诉人（原审原告）张小峰，住河北省承德市平泉县。
委托代理人白新宇，内蒙古法林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）克什克腾旗广播电视事业局，住所地克什克腾旗经棚镇解放路。
法定代表人徐春河，局长。
委托代理人梁英。
被上诉人（原审被告）郭玉梅，汉族，个体工商户。
委托代理人梁英。
上诉人张小峰因与被上诉人克什克腾旗广播电视事业局、郭玉梅有线电视服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院作出的（2013）克商初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张小峰及其委托代理人白新宇，被上诉人克什克腾旗广播电视事业局的委托代理人梁英、被上诉人郭玉梅及其委托代理人梁英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月10日原告张小峰与被告克什克腾旗广播电视事业局签订《克旗广播电视局电视台一套药品广告时段承包合同》，原告张小峰与被告克什克腾旗广播电视事业局广告部负责人郭玉梅分别在合同上签字确认。合同约定甲方克什克腾旗广播电视事业局将克什克腾旗电视台一套药品广告时段承包给乙方张小峰使用，使用期为一年（自2012年3月10日至2013年3月10日零时止）；并约定承包金额为人民币30万元，乙方自签订合同之日起分两次交款，第一次交款时间在合同签订之日交承包费总额的50%，即人民币15万元，第二次交款时间在2012年7月30日前交承包费总金额的50%，即人民币15万元。合同中第三条的2项约定：“乙方承包药品广告时段为6：02－7：30、7：45－10：00、14：30－16：30（其中6分钟归甲方支配）、21：50－1：00（其中24分钟归甲方支配）”；第3项约定：“乙方广告播出弹性时间为3到5分钟”；第7项约定：“乙方每天播放电视广告比例，不得超过该套节目播出总量的20%，凡是具有广告性质的讲座都按广告时间计算。”第11项约定：“药品广告内容为一切电视台合法广告，手续要齐全，验原证件，留复印件，否则不予播出。”；第四条第1款约定：“乙方自承包之日起，按本合同第二条第二款之规定，按时交清承包金，否则视为自动放弃，不返还已交承包金，甲方终止合同，转包他人。”合同的第四条第3款约定“在承包期内不允许终止合同，乙方擅自终止合同造成一切经济损失和法律责任均由乙方自负，甲方终止合同赔偿乙方因此造成的经济损失。”除上述内容外，合同亦约定了双方其他的权利义务。合同签订后，双方开始履行合同义务，原告张小峰交纳了承包费15万元，被告克什克腾旗广播事业局在双方约定的广播时段内播出原告张小峰的药品广告。在合同履行过程中，原告张小峰根据被告2012年3月10日至4月5日被告一套全天的电视节目播出机器《每日播出单》硬盘播出时间明细如下：3月10日
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3月14日未播出，3月15日广告时长：16分20秒，3月16日广告时长：40分50秒3月17日广告时长：73分20秒，3月18日广告时长：69分30秒，3月19日停播，3月20日停播，3月21日，广告时长：54分39秒，3月22日广告时长：66分14秒，3月23日广告时长：68分41秒，3月24日广告时长：67分51秒，3月25日广告时长：76分22秒，3月26日广告时长：65分17秒，3月27日广告时长：89分28秒，3月28日
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4月6日未见播出记录及原告张小峰提供被告克什克腾旗广播事业局通过喀喇沁旗广播电视局广告部李北方向张小峰提供的《电视时间一览表草图》药品广告时间表及传真件，药品广告每日正常时间时长为：
6：00——10：004小时广告总时长48分钟
10：00—14：304小时30分广告总时长12分钟
4：30——16：302小时广告总时长24分钟
6：30——21：455小时15分广告总时长24分钟
21：45——1：004小时广告总时长60分钟合计168分钟。鉴于被告克什克腾旗广播事业局所播出的药品广告时长不够和存在漏播现象，2012年4月5日原告张小峰向被告克什克腾旗广播事业局和郭玉梅发出解除合同通知书，要求与其解除《克旗广播电视局电视台一套药品广告时段承包合同》。同日，原告张小峰向克什克腾旗人民法院提起诉讼，要求确认原、被告双方签订的《克旗广播电视局电视台一套药品广告时段承包合同》为无效合同，并由被告克什克腾旗广播事业局、郭玉梅返还承包费15万元。克什克腾旗人民法院于2012年6月6日作出（2012）克商初字第5号民事判决书，确认原、被告双方签订的《克旗广播电视局电视台一套药品广告时段承包合同》为有效合同，驳回了张小峰的诉讼请求。原审法院另查明，原告所提供的药品广告中广告药品有黄龙咳喘系列，消栓通脑组合，化妆品BB霜，舒骨宁产品的广告中存在大量的患者现身说法、名人代言、专家代言讲座、儿童参与等违反《中华人民共和国广告法》禁止规定。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，原告张小峰与被告克什克腾旗广播事业局签订的《克旗广播电视局电视台一套药品广告时段承包合同》合法有效，所以合同的双方当事人应当自合同成立生效之日起即应受合同内容的约束。因原审法院曾以（2012）克商初字第5号判决书认定张小峰与克什克腾旗广播事业局签订的《克旗广播电视局电视台一套药品广告时段承包合同》为有效合同，2012年4月5日原告张小峰向被告克什克腾旗广播事业局和郭玉梅发出解除合同通知书，并送达二被告。被告克什克腾旗广播事业局于2012年4月6日停播原告张小峰的药品广告，根据双方所签订的合同的第三条（五）项的规定即“所播同一内容的节目重复播出不能超过十天”，因此被告克什克腾旗广播事业局既然已接收了原告张小峰的解除合同通知书，并于2012年4月6日停止播出张小峰的药品广告，因此原告张小峰所送达的解除合同通知书已于2012年4月6日产生法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条（二）项之规定，原告张小峰在行使解除合同，证明被告克什克腾旗广播事业局有违约行为所依据的证据是电视节目播出机器《每日播出单》证明被告克什克腾旗广播事业局有漏播现象及每日播出的广告时长不够。并有张小峰与克什克腾旗广播事业局广告部主任郭玉梅的电话记录，以上述两项证据证明被告克什克腾旗广播事业局履行合同过程中有违约行为。但被告克什克腾旗广播事业局提供的由原告张小峰提供的广告光盘载体证明，原告张小峰提供的药品广告内容有大量的违反广告法的规定，克什克腾旗广播事业局所播出的时长不够或者漏播，其抗辩理由是原告张小峰所提供的药品广告内容存在大量的违反合同约定的内容。根据《中华人民共和国广告法》和《广播电视管理条例》第二章第八条第十款规定广播电视广告禁止含有下列内容：药品、医疗器械、医疗和健康资讯类广告中含有宣传治愈率，有效率或者以医生、专家、患者、公众人物等形象做疗效证明。漏播原因是原告张小峰未提供广告源。被告克什克腾旗广播事业局对广告内容做必要的删减，并重新制作修改。停播的另一个原因是原告张小峰没有提供给被告克什克腾旗广播事业局药品广告原件，无法证明药品的真假，故停播。被告克什克腾旗广播事业局并没有违约其抗辩理由成立。因此原告张小峰的解除合同行为所提供的证据，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条（二）项的要求的充分条件，故其要求克什克腾旗广播事业局返还合同的广告费理由不能成立。原告张小峰在诉讼中主张以本次庭审中提供的郭玉梅向其发的短信照片，证明已向克什克腾旗广播事业局提供了药品原件的主张，因在原审中被告克什克腾旗广播事业局向法庭提供的由张小峰2012年3月14日提供的证件说明，证明至2012年3月14日原告张小峰都未向克什克腾旗广播事业局提供证件原件。并且在（2012）克商初字第5号和（2012）克商初字第12号诉讼中均未体现出原告张小峰曾向克什克腾旗广播事业局提供药品原件。张小峰做为药品广告的广告主播出药品广告的目的是获得利益，其与克什克腾旗广播事业局签订合同时明确约定张小峰应向克什克腾旗广告事业局提供药品原件，张小峰在履行合同过程中未提供药品的原件，其应当预见如不提供原件将对自己造成不利后果。原告张小峰提出解除与被告克什克腾旗广播事业局所签订的药品广告合同，因被告克什克腾旗广播事业局在履行合同中没有违约行为，且根据双方所签订的合同第四条（三）项的规定即“在承包期内，不允许终止合同，乙方擅自终止合同造成的一切经济损失和法律责任均由乙方自负；甲方擅自终止合同，赔偿乙方因此造成的经济损失。”原告张小峰所提出的要求被告克什克腾旗广播事业局退还药品广告费的诉讼请求不予支持。被告克什克腾旗广播事业局在原告张小峰未提供药品广告原件的情况下而播出了药品广告，且所承担的责任不是民事责任。被告郭玉梅系克什克腾旗广播事业局广告部的负责人，其行为属于职务行为其不能独立承担民事责任。故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条（二）项，《中华人民共和国广告法》第十四条（四）、（五）项之规定，原审法院判决：驳回原告张小峰的诉讼请求。
上诉人张小峰上诉称：一、一审法院主观推断被上诉人漏播广告的原因是张小峰未提供广告源是错误的。事实上，在双方所签订的合同第三条（五）项明确约定“插播电视广告，应当保持电视节目的完整性，所播同一内容的节目重复播出不能超出10天”，依据词句文义解释优先适用规则，该条“所播同一内容节目重复播出不能超出10天”，系指电视节目而不是上诉人的药品广告，该条款表达清晰，一般理解能力的人都不存在误解。而张小峰与被上诉人郭玉梅之间的电话录音中也明确了节目是指母语节目，而不是张小峰的药品广告。因此，即使上诉人不提供药品广告，在被上诉人已播出药品广告的情况下，被上诉人也应在2013年3月10日零时之前重复播出上诉人的药品广告。一审法院断章取义，认定所播药品广告重复播出不能超过十天，因张小峰未提供广告源而导致漏播。二、一审法院认定被上诉人停播广告的原因是张小峰没有向克旗广电局提供药品广告原件、无法证明药品真假，故停播也没有事实和法律依据。事实上，张小峰只有一个广告品种没有提供产品的原件，并不是一直未提供，否则被上诉人不会播出张小峰的药品广告。这一事实，有被上诉人郭玉梅发给张小峰的短信及被上诉人克旗广电局的认可为证。张小峰如不提供药品广告原件，被上诉人是不会播出张小峰的药品广告的。三、一审法院认定张小峰提供的药品广告内容存在大量违反合同约定的内容也是不真实的。张小峰的药品广告是经过被上诉人验审合格后才能播出的，所有节目的采编权、播出权及审核权均在被上诉人。由此可见，张小峰的药品广告已播出的部分是合法的。停播是因为被上诉人收到上诉人通知被上诉人不按时播放广告违约，要求解除合同后，被上诉人在知晓了张小峰解除合同的意思表示后，做好了合同终止履行的准备后，于2012年4月6日停止了广告的播放。四、合同终止履行后扩大的损失125000元应由负有防止损失扩大义务的被上诉人承担。张小峰之所以提出被上诉人应返还广告费15万元，不但是基于被上诉人存在违约行为，也在于张小峰解除合同的通知已到达被上诉人，被上诉人未在法定期限内行使异议权，异议权丧失后双方签订的合同无争议的解除。在此情况下，被上诉人有其自身的商业判断，应考虑到解除合同后，双方合同权利义务终止，从解除合同之日起张小峰不再使用广告租赁时段，被上诉人应及时返还张小峰相应广告费。退一步讲，即使张小峰违约，最多给被上诉人造成一个月的损失，被上诉人完全可以招聘他人另行上其他广告，而不应放任损失的扩大。对于尚未履行的部分不再履行，被上诉人应返还11个月的广告费125000元，而被上诉人并未采取措施减轻其应当减轻的损失，被上诉人消极不作为造成的损失应由被上诉人承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律确有错误。请求二审法院依法撤销原审判决，改判被上诉人返还给上诉人广告承包费15万元及利息。
被上诉人克什克腾旗广播电视事业局答辩称：一、上诉人提出的上诉请求均是在假定事实的基础上进行的。一审判决并没有提出因提供广告源而停播广告，本案争议的焦点是上诉人一、二审期间均未向被上诉人及法庭提供药品广告的原证件，行为存在违约，在上诉人为被上诉人出具的药品原证件未到的说明中明确了上诉人未向被上诉人提供药品广告原证件的原因。而2012年4月6日之后被上诉人停止广告播出也是因上诉人自行撤回了广告，致使广告无法播出，合同无法履行。被上诉人不存在任何的违约行为，并不具备解除合同的条件，对此被上诉人一审期间所提供的证据可以充分证明。上诉人单方提出解除合同系单方违约，按照合同约定，一切法律后果均应由上诉人承担。二、对于上诉人提出的即使在上诉人违约解除合同的情况下，被上诉人应另行招商防止损失扩大的问题。被上诉人认为因药品广告具有特殊性，不同于其他商品广告，药品广告播出的时段均为非广告黄金时段，这一时段只能用于药品广告的播出，对于其他商业广告没有广告价值。基于此情况，所有药品广告合同均为中长期。2012年年初，有很多药品广告商联系我们要求签订广告合同，被上诉人选择与上诉人合作签约，这就已经丧失了与其他药品广告商签订合同的机会，而上诉人中途退出，是没有办法进行补救的，且被上诉人依然在其他广告时段中对上诉人所涉的广告时段进行了招商广告工作，并不存在未进行防止损失扩大工作的情况，一审期间被上诉人亦向一审法院提供了这方面的证据。综上，被上诉人不存在任何违约行为，上诉人单方提出解除合同系单方违约，按照合同约定，一切法律后果均应由上诉人承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据采信适当，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人郭玉梅的答辩意见同被上诉人克什克腾旗广播电视事业局的答辩意见一致。
二审经审理查明，2012年3月13日作为被上诉人克什克腾旗广播电视事业局广告部负责人的另一被上诉人郭玉梅向上诉人张小峰发送短信，内容为：“现在第一步已运作成功了，所到证件已通过今晚能上广告。”原审庭审质证时，被上诉人郭玉梅认可该短信是其所发。履行合同期间，张小峰以克什克腾旗广播电视事业局存在停播、漏播及不及时播出广告等违约行为为由，于2012年4月5日向二被上诉人发出解除合同通知书，二被上诉人在同日收到该解除合同通知后即停止了对张小峰广告的播放。
二审审理期间，被上诉人克什克腾旗广播电视事业局认可对广告内容有进行审核的义务，其在广告播出前曾对广告内容进行了审核并进行了剪辑，播出部分是合法的。
上述事实有张小峰一审期间提交的短信、解除合同通知书及双方当事人在庭审中的陈述在卷佐证，可以认定。
二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为：上诉人张小峰与被上诉人克什克腾旗广播电视事业局签订的《克旗广播电视局电视台一套药品广告时段承包合同》经内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2012）克商初字第5号民事判决认定为有效合同。2012年4月5日，上诉人张小峰向被上诉人克什克腾旗广播电视事业局和被上诉人郭玉梅发出解除合同通知书，并送达二被上诉人。次日，被上诉人克什克腾旗广播电视事业局停止了对上诉人张小峰药品广告的播出，以实际行为终止了双方合同的履行。至此，双方签订的合同已经解除。本案的争议焦点是，履行合同期间，被上诉人克什克腾旗广播电视事业局是否存在违约行为，从而认定被上诉人克什克腾旗广播电视事业局应否向上诉人返还相应的广告承包费。原审判决已认定上诉人张小峰提交的被上诉人克什克腾旗广播电视事业局的电视节目播出机器《每日播出单》及张小峰与被上诉人郭玉梅的电话通话记录，证明了被上诉人克什克腾旗广播电视事业局在2012年3月14日至2012年4月5日期间对上诉人的广告播出存在每日广告时长不足及漏播情形，存在违约行为。这一认定被上诉人克什克腾旗广播电视事业局没有提出异议，应视为其对一审法院认定违约行为予以认可，本院对此亦予以认定。但原审判决同时又认为漏播和停播是因张小峰未提供广告源及没提供药品广告原证件、无法证明药品的真假所致。本院认为该认定缺乏事实依据，理由是：虽然上诉人向法院提交的药品证件均是加盖公章的复印件而非原件，但被上诉人广告部负责人郭玉梅2012年3月13日已通过短信告知的方式认可了上诉人向其提供的药品证件已通过审核，可以播出。后被上诉人克什克腾旗广播电视事业局也实际播出了上诉人提供的广告。同时在本院二审庭审过程中，被上诉人克什克腾旗广播电视事业局认可其对广告内容有进行审核的义务，其在广告播出前曾对广告内容进行了审核和剪辑，已播出的部分是合法的。由此，张小峰提出的解除合同是因为广告播出时长不足及存在漏播情形，并不是因为存在违反《中华人民共和国广告法》规定的禁止情形的主张是成立的。一审法院在既认定被上诉人克什克腾旗广播电视事业局违约的同时，又认为克什克腾旗广播电视事业局违约是由张小峰造成的，缺乏证据支持。所以在上诉人张小峰起诉后，被上诉人克什克腾旗广播电视事业局以上诉人未提供广告药品的原证件以及广告内容不合法作为导致广告播出时长不足及漏播的抗辩理由不能成立。一审判决驳回张小峰请求返还广告承包费诉讼请求处理原则错误，二审予以纠正。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，合同解除后，尚未履行的部分依法终止履行，被上诉人克什克腾旗广播电视事业局应向上诉人返还相应的广告费用。而对于返还广告承包费的数额，应当给被上诉人克什克腾旗广播电视事业局留出一定的合理期限进行下一轮的招商，合理期限内的费用应由上诉人承担。根据本案实际情况，本院酌定合理期限为两个月。双方约定的承包费为每年30万元，即每月为2.5万元。上诉人张小峰已向被上诉人克什克腾旗广播电视事业局支付了半年的承包费15万元，双方承包合同的实际履行期间为2012年3月10日至2012年4月5日近一个月的时间，该期间的广告承包费用2.5万元克什克腾旗广播电视事业局不予返还，此后两个月合理期限的费用5万元亦不予返还，剩余广告承包费7.5万元被上诉人克什克腾旗广播电视事业局应向上诉人返还。因涉案的《克旗广播电视局电视台一套药品广告时段承包合同》系上诉人张小峰与被上诉人克什克腾旗广播电视事业局签订，故剩余广告承包费的返还责任应由被上诉人克什克腾旗广播电视事业局承担，上诉人张小峰关于郭玉梅亦应承担返还责任的主张，本院不予支持。对上诉人诉请的欠款利息损失，因双方对是否应返还广告承包费一直存在争议，给付关系不明确，合同对此亦无约定，故上诉人诉请的欠款利息损失因无约定和法律依据而不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2013）克商初字第9号民事判决；
二、被上诉人克什克腾旗广播电视事业局于本判决生效后十日向上诉人张小峰返还广告承包费7.5万元。
三、驳回上诉人张小峰的其他诉讼请求；
一审案件受理费减半收取的1650元，由上诉人张小峰负担825元，被上诉人克什克腾旗广播电视事业局负担825元。二审案件受理费3300元，由被上诉人克什克腾旗广播电视事业局负担，邮寄费80元，由上诉人张小峰负担40元，被上诉人克什克腾旗广播电视事业局负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 韩尚达
审判员 麻秋野
二〇一四年六月十二日
书记员 孙 磊