广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0702刑初239号
公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。
被告人叶显荣，男，1966年8月1日出生，汉族，大专文化，曾任南宁市鸿基水泥制品有限责任公司销售科科长、副总经理，住南宁市青秀区。因涉嫌行贿，于2014年6月25日由百色市人民检察院决定指定居所监视居住。同月26日由百色市田阳县人民检察院决定刑事拘留，次日由百色市田阳县公安局执行刑事拘留。2014年7月11日由百色市田阳县人民检察院决定取保候审，2016年9月1日由钦南区人民检察院决定取保候审，同月5日由本院决定取保候审。
辩护人詹洋伟，广西创想律师事务所律师。
广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院以钦南检刑诉（2016）243号起诉书指控被告人叶显荣犯行贿罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。钦州市钦南区人民检察院指派检察员黄镇玲、代检察员黄某1出庭支持公诉，被告人叶显荣及其辩护人詹洋伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
钦州市钦南区人民检察院指控，2004年至2005年间，南宁市鸿基水泥制品有限责任公司（以下简称鸿基公司）与钦州市水利局鉴订广西大型临海工业（钦州）园原水输水工程预应力钢筒砼管及配件采购合同，鸿基公司在履行合同向钦州市水利局供货过程中，为了尽快结算支付工程款，时任鸿基公司销售科科长的被告人叶显荣分3次先后送给时任钦州市水利局局长黄某2共计人民币25万元。具体是：2004年下半年的一天、2005年上半年的一天、2005年下半年的一天，叶显荣去到钦州市水利局局长办公室先后3次送给黄某2分别为人民币10万元、人民币10万元和人民币5万元，共计人民币25万元。
对指控的事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述等证据，并认为被告人叶显荣在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。
被告人叶显荣对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。被告人叶显荣的辩护人对公诉机关指控被告人的犯罪事实没有异议，对公诉机关指控被告人的罪名有异议，认为被告人是在履行公司职务过程中向黄某2行贿，构成的是单位行贿罪，不是被告人个人行贿，并提出如下辩护意见：一、被告人行贿的款项是来自公司的款项，不是被告人个人的款项，被告人是以单位的名义送出去的款项，被告人在行贿过程中没有谋取任何非法利益。二、被告人的行贿行为是公司的意志，其行贿行为是代表公司的。三、被告人实施行贿的行为已经跨越了十一年，已经超过了法定的追诉时效。四、被告人具有以下减轻或免除刑罚的情节：1、被告人在案发前就承认了犯罪事实；2、被告人有自首的情节，在没有立案追诉的情况下，主动到南宁检察院交代犯罪事实；3、本案行贿有被胁迫的嫌疑，如果不送钱，资金可能不能回笼。综上，希望法庭能对被告人作出免予处罚的判决。经审理查明：2004年至2005年间，鸿基公司与钦州市水利局鉴订广西大型临海工业（钦州）园原水输水工程预应力钢筒砼管及配件采购合同，鸿基公司在履行合同向钦州市水利局供货过程中，为了尽快结算支付工程款，时任鸿基公司销售科科长的被告人叶显荣从鸿基公司提取给该公司销售科的产品销售承包费中提取25万元，分3次先后送给时任钦州市水利局局长黄某2。具体是：2004年下半年、2005年上半年、2005年下半年的一天，叶显荣去到钦州市水利局局长办公室先后3次送给黄某2分别为人民币10万元、人民币10万元和人民币5万元。
另查明，自2000年起，鸿基公司实行销售费用总承包，由鸿基公司按全年产品销售收入的一定比例提取承包费用。承包人员为企业销售人员，承包费用包括供销人员的工资、奖金、福利、补贴、差旅费、长话电报费、邮费、展销会费用及厂长（经理）经营活动费等。按规定，承包费用提取及开支，由单位财务进行监督并在“销售费用”科目中分项列账反映。上述事实，有公诉机关和被告人的辩护人提供并经法庭质证、认证的如下证据予以证实。
一、书证
（一）指定管辖决定书、立案决定书，证实本案的案发及立案情况。
（二）指定监视居住决定书、取保候审决定书，证实被告人叶显荣被采取强制措施的情况。（三）户籍证明，证实被告人叶显荣于1966年8月1日出生，已达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
（四）相关人员任命书，证实黄某22000年12月被任命为钦州市水利电力局局长，2004年间为钦州市水利局局长，2006年9月被任命为钦州市交通局局长。
（五）鸿基公司证明，证实被告人叶显荣于2001年被聘为鸿基公司总经理助理兼公司销售科科长，2006年10月至今被聘为鸿基公司副总经理。（六）南经贸复字（2000）45号、南经贸（2001）14号、南经贸复字（2001）68号文件、南宁市经济委员会《关于2002年我市企业实行产品销售费用总承包的通知》，证实自2000年起，鸿基公司实行销售费用总承包，由鸿基公司按全年产品销售收入的一定比例提取承包费用。承包人员为企业销售人员，承包费用包括供销人员的工资、奖金、福利、补贴、差旅费、长话电报费、邮费、展销会费用及厂长（经理）经营活动费等。按规定，承包费用提取及开支，由单位财务进行监督并在“销售费用”科目中分项列账反映。（七）《合同书》、投标报价表、技术规格和商务条款偏离表、《合同协议书》、《供货合同》以及相关付款凭证，证实鸿基公司与钦州市水利局、广西钦州丰源水利供水有限公司签订合同的情况和工程款的支付情况。（八）（2014）钦刑二初字第8号刑事判决书、（2014）桂刑经终字第31号刑事裁定书，证实黄某2因受贿被判处有期徒刑十二年，其受贿的金额中，包括被告人叶显荣行贿的25万元。（九）鸿基公司红利发放表，证实2002年、2003年公司股东红利发放情况。（十）南宁市鸿基水泥制品有限责任公司公司章程，证实鸿基公司的设立、经营范围和经营方式、股权设置等情况。（十一）鸿基公司的销售承包费用结算单、记账凭证，证实鸿基公司付销售承包费用的情况。（十二）田阳县人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明，证实被告人叶显荣到案经过及到案后认罪态度好，有悔罪表现，积极配合侦查机关工作。（十三）《委托协议》、授权委托书、收据，证实鸿基公司委托律师为鸿基公司的辩护人。（十四）辨认笔录，证实黄某2辨认出送给他25万元的人为被告人叶显荣。二、证人证言（一）黄某2的证言，证实2004年钦州市水利局开始实施沿海基础设施大会战，鸿基公司中标金窝水库至钦州港区供水管道工程的钢筒混凝土采购与安装标段，在实施工程过程之中，项目的货款、工程款的拨付最后由其审批。在预付款及进度款方面，其都及时审批拨付，鸿基公司的叶显荣为了感谢其，在2004年下半年的一天，在其的办公室送给其10万元；在2005年上半年的一天，在其的办公室送给其10万元；在2005年下半年的一天，在其的办公室送给其5万元。其分三次共收受了鸿基公司叶显荣送予的好处费25万元。（二）陶某的证言，证实其从2000年起至今是鸿基公司的董事长。鸿基公司确实从销售收入中拿出4%作为销售费用，这时公司按照南宁市经贸委下文的规定来做。这4%的销售费用是作为销售部门的差旅、销售宣传、服务等费用。这笔钱是由销售部门自己开支的，公司不干预这笔销售费用的使用。鸿基公司在与钦州市水利局履行1200万元的供货合同过程中，叶显荣没有跟其说过要从4%的销售费用中拿出钱送给当时的钦州市水利局局长黄某2作辛苦费或感谢费。这4%的销售费用由叶显荣决定就行，不用经其同意。其也没有发现鸿基公司在与钦州市水利局履行1200万元的供货合同过程中有什么不正常的经济往来。（三）何某的证言，证实其在2000年开始担任鸿基公司副总经理，分管生产技术，2009年12月开始担任鸿基公司总经理，负责公司的全面工作。公司产品的销售主要由销售科负责，按照公司规定销售科有最高4%的销售费用，这笔钱的比例从多年前一直沿用至今。这笔钱首先要经过领导签字审批以后才能开支的，要经过分管的副总经理及总经理的审批才能开支，并不是可以随意支取的，开支出来的费用包括用于销售人员的工资、广告费用及用于招待、送人情等。对于叶显荣送给钦州市水利局局长黄某2相关费用其不知情，因为当时其没参与。（四）黄赞羽的证言，证实其在1997年起至今担任鸿基公司销售科副科长。公司产品的销售主要由销售科负责，按公司规定销售科有4%的销售费用，这笔钱的比例从2000年公司改制以后一直沿用至今。销售费用要经过领导签字审批以后才能开支的，要经过分管的副总经理及总经理的审批才能开支，并不是可以随意支取的。审批下来的费用是其从财务拿过来，之后的开支从其这里开支出去，这些费用包括用于差旅、招待、送人情等。具体的销售人员要从其拿钱，但还是要经过领导审批。例如叶显荣要从其拿钱开支的话还要经过公司总经理审批才能开支。叶显荣送给钦州市水利局局长黄某2相关费用其不知情，因为当时其没参与。（五）何某在法庭上所作的证言，证实2004年至2006年销售部门由当时的董事长、总经理陶某分管，根据公司章程，5万元的开支由总经理审批，5万元-10万元由总经理和财物负责人审批，10万元以上由董事长审批。按照当时的制度，销售部门如果使用提取的费用应由总经理、董事长审批，销售提成费用是放在销售科室使用，由公司指定一个人管理，其不知道叶显荣送钱给黄某2，公司也没有开会讨论过。叶显荣送钱给黄某2的行为可能是他的分管领导叫他这么做的。三、被告人的供述侦查机关对被告人叶显荣进行了九次讯问，被告人供述其在鸿基公司与钦州市水利局鉴订广西大型临海工业（钦州）园原水输水工程预应力钢筒砼管及配件采购合同后，其作为鸿基公司销售科科长，因害怕在供货合同履行过程中出现闪失，使公司受到不利的影响，为了尽快回笼货款，也能保证其工资以及差旅费，从销售科黄赞羽手上拿了鸿基公司提取给销售科销售承包费用25万元分3次先后送给时任钦州市水利局局长黄某2，具体是：2004年下半年的一天、2005年上半年的一天、2005年下半年的一天，叶显荣去到钦州市水利局局长办公室先后3次送给黄某2分别为人民币10万元、人民币10万元和人民币5万元。其当时送钱给黄某2公司没有开会讨论过，其也没有向黄赞羽说过拿钱的用途，也没有领导的签字同意，但是经公司董事长、总经理陶某授意的。其并认为从从黄赞羽手上拿了鸿基公司提取给销售科销售承包费用25万元送给黄某2后，销售科也没有列账反映，开支完就完了。本院认为，被告人叶显荣在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条的规定，构成行贿罪，公诉机关指控被告人叶显荣犯行贿罪罪名成立，本院予以支持。关于被告人叶显荣的辩护人提出叶显荣的行为构成单位行贿罪，不构成行贿罪的辩护意见。本院认为，行贿罪与单位行贿罪的界限认定上，关键是看行贿意志和利益归属两个方面。行贿罪的行贿意志是个人意志，单位行贿罪的行贿意志是单位集体的决定意志或者单位负责人的决定。行贿罪的实质是为个人谋取利益，单位行贿罪的实质是为了单位整体利益。本案中，叶显荣送25万元给黄某2的行为没有经鸿基公司集体讨论决定，也没有相应证据证实取得单位负责人的同意。叶显荣提出当时是经公司的法定代表人、董事长陶某的授意，但陶某在侦查机关的调查笔录中否认这一事实，证人何某虽然在证言中作了“可能是他的分管领导叫他这么做的”的陈述，但该证言不具有确定性，且没有其他证据予以佐证，对该证言本院不予采信。据此，本院认为叶显荣送25万元给黄某2的行为不是鸿基公司的单位意志。叶显荣送给黄某2的款项是鸿基公司提取给销售科的销售承包提成，该费用包括供销人员的工资、奖金、福利、补贴、差旅费、长话电报费、邮费、展销会费用及厂长（经理）经营活动费等，由销售科自主支配，与销售科人员的工资、奖金、福利、补贴、业绩相挂钩，身为销售科科长的叶显荣送钱给黄某2行为的目的虽然表面上是为单位尽快结算货款或工程款，但实质是为其个人的工资、奖金、福利、补贴等得到最大化保证和提高。综上所述，本院对辩护人的上述辩护意见不予采纳。关于被告人叶显荣的辩护人提出被告人的行贿行为已超过法定的追诉时效的辩护意见。本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：因行贿谋取不正当利益，行贿数额在二十万元以上不满一百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”。本案立案时间为2014年6月24日，按当时的司法解释，被告人叶显荣犯行贿罪的法定刑为五年以上十年以下有期徒刑。《中华人民共和国刑法》第八十七条第（二）项规定：法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年不再追诉。本案犯罪行为发生在2004年下半年至2005年下半年，没有超过10年的追诉时效，本院因此对辩护人认为本案超过法定的追诉时效的辩护意见不予采纳。关于被告人叶显荣的辩护人提出被告人具有自首情节的辩护意见。本院认为，根据田阳县人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明，证实在2014年6月24日，由田阳县人民检察院办案人员将叶显荣带到百色市人民检察院进行询问，叶显荣主动交代向黄某2行贿的事实。在案证据无法证实叶显荣有自动投案的行为，不符合自首的构成要件，因此本院对辩护人提出被告人具有自首情节的辩护意见不予采纳。关于被告人叶显荣的辩护人提出被告人向黄某2行贿具有被胁迫的的嫌疑，如果不送钱，资金可能不能回笼的辩护意见，本院认为，在案证据无法证实辩护人的这一观点，本院对辩护人该辩护意见不予采纳。《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。根据2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任”。第八条规定：犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的。由于被告人的犯罪行为发生2004年至2005年期间，刑法修正案（九）实施之前对行贿罪没有并处罚金的规定，根据刑法从旧兼从轻的原则，因此应在五年以下有期徒刑或拘役对被告人叶显荣科以刑罚，不作罚金处罚。被告人叶显荣到案后，如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。考虑到被告人叶显荣行贿犯罪的主观恶性小，悔罪表现好，没有再犯罪的危险，对被告人宣告缓刑不会造成重大不良影响，可对被告人宣告缓刑。综上所述，根据被告人叶显荣犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及其认罪悔罪表现，本院决定对被告人叶显荣从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条、第十二条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：被告人叶显荣犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 黄文辉
人民陪审员 罗 明
人民陪审员 杨祖色
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 姚世兴
附相关法条《中华人民共和国刑法法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。