北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）朝民初字第22363号
原告（反诉被告）天津润和祥商贸有限公司，住所地天津市滨海新区。
法定代表人张玲，董事长。
委托代理人程晓燕，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人徐贝贝，北京市金杜律师事务所律师。
被告（反诉原告）《中国企业家》杂志社，住所地北京市朝阳区。
法定代表人何振红，社长。
委托代理人刘士宁，男，1982年1月20日出生，《中国企业家》杂志社行政人员。
委托代理人郑欣，北京市浩天信和律师事务所律师。
原告（反诉被告）天津润和祥商贸有限公司（以下简称润和祥公司）与被告（反诉原告）《中国企业家》杂志社（以下简称企业家杂志社）合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员周维担任审判长，与代理审判员李巧霞和人民陪审员贾玉淑组成合议庭，公开开庭进行了审理。润和祥公司的委托代理人程晓燕，企业家杂志社的委托代理人郑欣到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
润和祥公司起诉称：第一，根据双方约定，茅台特供酒由双方共同出资、购买、定价、销售和分配利润。2010年10月19日，润和祥公司和企业家杂志社就合作销售茅台特供酒事宜签订《合作协议》，约定共同策划和推出茅台特供酒，共同合作获取茅台特供酒的计划审批、特供酒的外包装设计通过、共同商定特供酒的定位和售价，共同出资、购买、保管和销售特供酒。约定的项目利润分配比例为50%：30%：20%，即企业家杂志社为50%，润和祥公司为30%，其余20%按照双方所出流动资金的比例进行分配。实际合作过程中，双方一直都是按照约定共同出资购买茅台特供酒，第二批酒中润和祥公司的出资甚至超过企业家杂志社，占55.32%。对双方共同出资购买的茅台特供酒，双方共享所有权。为确保各自的利益，防止任何一方单方提酒，双方在2010年10月22日签订《补充协议一》，进一步对特供酒的保管、出库和盘存进行了约定。第二，就销售价格，《补充协议一》约定第一批茅台酒销售定价为2580元／瓶，根据市场反馈情况，如果需要价格调整，双方将协商决定；《茅台酒项目备忘录》约定第二批茅台酒销售定价为2880元／瓶。第三，根据双方约定，特供酒应由双方共同盘存和保管，出库必须以润和祥公司开具的出库单为依据，企业家杂志社无权单方提酒，更无权擅自转移特供酒，但是实际上，企业家杂志社多次无单提酒，并在未告知且未经润和祥公司同意的情况下擅自于2011年12月20日左右将剩余的4755瓶酒转移且不让润和祥公司查看，严重侵害了润和祥公司的合法权益，导致合同无法继续履行，合同目的不能实现，构成根本违约，润和祥公司有权解除《合作协议》、《补充协议一》、《茅台酒项目备忘录》等相关协议，润和祥公司已于2012年4月13日书面通知了企业家杂志社。第四，合同解除后，企业家杂志社应赔偿润和祥公司因此遭受的成本损失、利润损失和税务损失共计8343495.56元。企业家杂志社将4755瓶酒转移走，相当于非法占有了润和祥公司投入的成本和应分得的利润，企业家杂志社应予赔偿。根据双方的约定，所有特供酒都走润和祥公司的账，润和祥公司依法要为双方共同共同缴纳税费，由于企业家杂志社非法占有4755瓶特供酒的全部价值，该4755瓶酒的税费也由企业家杂志社非法占有，企业家杂志社也应对此进行赔偿。按2880元／瓶计算，4755瓶特供酒总价值13694400元，企业家杂志社相当于非法占有13694400元，包括润和祥公司投入的成本、润和祥公司应分得的利润，以及从润和祥公司账上为双方共同缴纳的4755瓶酒的各种税费。对该4755瓶特供酒，双方投入的销售成本总计为3799245元，其中，润和祥公司的投入占总成本55.32%，为2101742.33元，企业家杂志社的投入占总成本44.68%，为1697502.67元。为该4755瓶特供酒，需要缴纳的增值税和附加费的金额为1629914.14元，所得税为2066310.21元，总计3696224.35元。4755瓶特供酒的总价值13694400元，减去总销售成本3799245元，再减去需要缴纳的税费3696224.35元，剩下6198930.65元即为双方应进行分配的总利润，润和祥公司应分得的利润2545528.88元加上润和祥公司为该4755瓶支付的成本2101742.33元，再加上需要从润和祥公司账上缴纳的总税费3696224.35元，总额为8343495.56元，就是企业家杂志社因违约转移走4755瓶特供酒给润和祥公司造成的损失总额。第五，因企业家杂志社违约导致润和祥公司未能及时与企业家杂志社结算4755瓶之外的利润2274831.96元，抵消后，企业家杂志社应为其违约行为向润和祥公司赔偿6068663.6元。现润和祥公司诉至法院要求企业家杂志社赔偿润和祥公司成本损失、利润损失、税费损失合计6068663.6元，并承担本案全部诉讼费用。
企业家杂志社答辩并反诉称：不同意润和祥公司的全部诉讼请求。第一，润和祥公司要求解除合同的理由是因为企业家杂志社将特供酒变更了存储地点，认为企业家杂志社违约，对此企业家杂志社不予认可。按照合作协议、补充协议一及备忘录约定，均由企业家杂志社负责存储，润和祥公司无权对储存酒提出要求，并且仓储所发生的责任及损失也由企业家杂志社负责，故酒的仓储地点选择都是由企业家杂志社负责，企业家杂志社有权变更仓储场所无需经过润和祥公司同意并认可。第二，企业家杂志社是在润和祥公司违反了合同约定，侵害了其合法权益下，才变更了仓储场所。首先，润和祥公司在未经企业家杂志社同意，事后亦未告知企业家杂志社的情况下，于2011年12月在酒的仓储场所加了锁，同时经过企业家杂志社催告，润和祥公司拒绝向企业家杂志社提供锁的钥匙，从而导致企业家杂志社无法行使对酒仓储的权利。其次，润和祥公司逾期向五矿房地产有限公司（以下简称五矿公司）支付租金，使得存储于润和祥公司承租房产内的酒存在严重安全隐患，企业家杂志社变更酒仓储的行为没有违反相关规定，也没有侵害润和祥公司对酒盘库和出库的权利。企业家杂志社在变更仓储场所后及时告知了润和祥公司，润和祥公司对情况也是知悉的，仓储场所的变更并没有实际阻止和实际导致润和祥公司完成盘库和出库工作，导致双方暂时中止合同的原因不在企业家杂志社，而是因为润和祥公司违约，企业家杂志社并没有任何违约行为。再次，按照补充协议第一条第四款的约定，双方一致同意将酒的收入优先偿还双方项目启动经费，但取得收入后，润和祥公司违反了优先偿还双方项目启动经费的约定，而直接将销售收入扣除成本后，进行利润分配，企业家杂志社对此做法提出过异议，但最终润和祥公司未予采纳，仍以其方式进行利润分配。最后，润和祥公司违反了关于销售收入结算的约定，至今还拖欠大额结算款项，自双方合作之日起，仅结算了两次销售利润，仅结算至2011年6月24日，在此之后，双方销售了2000余瓶酒，润和祥公司应向企业家杂志社结算2075355.96元，但企业家杂志社多次催要，润和祥公司还在拖欠结算费用。综上，润和祥公司的诉讼请求没有事实和合同依据，且与事实不符，但同意解除润和祥公司和企业家杂志社签署的《合作协议》、《补充协议（一）》及《茅台酒项目备忘录》等相关协议。企业家杂志社提出反诉要求，第一，润和祥公司向企业家杂志社支付尚未结算的款项2075355.96元；第二，润和祥公司向企业家杂志社支付因逾期支付结算款项所产生的同期贷款利息（以2075355.96元为基数，自2012年1月1日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；第三，要求润和祥公司向企业家杂志社提供已经在双方认可的已销售特供酒的销售收入中扣除的营业税、所得税、增值税及附加等税款的发票或者纳税凭证；第四，要求润和祥公司提供尚未分配的已经销售酒的财务和资金管理明细；第五，要求润和祥公司承担全部诉讼费用。
润和祥公司针对反诉答辩称：第一，企业家杂志社无权单方擅自转移茅台特供酒。尽管《合作协议》和《补充协议一》约定由企业家杂志社负责仓储场所，但是在实际履行中，仓储的选择是由双方共同商定的，且特定化为润和祥公司租赁的五矿大厦五层仓库；企业家杂志社在将特供酒从特定仓库转移走时，既没有征得润和祥公司同意，也没有事先或事后及时通知润和祥公司，润和祥公司根本无法对当时从五层仓库转移至企业家杂志社办公室的酒的数量和质量进行盘库和确认，润和祥公司更无法确认该4755瓶特供酒的数量和质量状况，不知道该酒是否经过掉包或者发生质变；《合作协议》和《补充协议一》并未约定杂志社有权单方变更仓储场所。第二，润和祥公司没有违约行为。润和祥公司对于特供酒销售收入的分配没有违反约定；企业家杂志社无单擅自提酒且拒不纠正其违约行为，润和祥公司迫于无奈只能行使同时履行抗辩权，暂时不予支付结算款，不构成违约；根据约定，酒的销售应由企业家杂志社完成，但从2011年5月开始，企业家杂志社的销售能力下降，要求润和祥公司进行销售，截至2011年6月24日，润和祥公司的销售数量多于企业家杂志社，企业家杂志社至今未能完成第二批酒的销售，严重违反合同约定；润和祥公司要求五矿大厦在五层仓库加锁，属于合法行使承租人的权利，造成双方最终终止合作的原因在于企业家杂志社非法擅自转移特供酒，以及对润和祥公司的还酒要求置之不理；房屋租赁合同与本案争议无关，且润和祥公司的租金实际已经支付至转移酒之日。第三，在第一批酒、第二批第一次酒和第二批第二次酒的结算中，双方已经对销售成本包含的税费进行了确认，企业家杂志社要求润和祥公司提供凭证没有任何法律依据和合同依据，其主张不成立。综上，润和祥公司不同意企业家杂志社的全部反诉请求。
经审理查明：2010年10月19日，润和祥公司和企业家杂志社签署《合作协议》，约定：甲方为企业家杂志社，乙方为润和祥公司；双方致力于面向中国企业家的需求，在策划、推出设计该款特供酒范围内展开全面合作，包括获取茅台酒厂特供酒的计划审批、特供酒的外观包装设计通过、特供酒的供应和销售等，双方在此范围内的合作具有排他性；甲方委托乙方代理销售本款特供酒，以具备本款酒进行市场销售的合法性，委托书将作为本合同的附件一并签署；双方约定共同商定特供酒的定位及售价；甲方负责沟通本款茅台特供酒需求的客户，并负责本款酒的市场营销，双方约定，将销售收入的5%作为销售人员的奖励计入采购成本，由乙方负责发放；乙方负责配合甲方完成本次合作需与茅台酒厂协调沟通的环节，包括计划审批、合同签订、设计方案通过、酒的及时供应、交货、销售及资金管理等具体事项；乙方负责提供本款酒销售的正规发票；甲乙双方还约定在本项目获得的利润分配比例为50%：30%：20%，即甲方为50%，乙方为30%，其余20%的利润按照双方所出流动资金的比例进行分配，项目利润=销售收入-
采购成本-包装设计及制作-仓储-税费-物流-广告-
前期与茅台对接的差旅成本，双方在本项目上形成的管理成本和营销成本均由双方各自承担，不计入项目成本；北京地区的仓储场所由甲方负责；本项目所需流动资金由甲乙双方按相同比例投资解决，具体数额双方视资金需要情况另行协商；本协议有效期自2010年5月起至该款酒销售结束止，经双方协商一致，可提前终止或延长；双方在针对项目业务中出现的涉及双方利益的新问题可以另行签署补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力；如有任一方违反该协议中的任一条款，违约方将承担所有责任及相应的赔偿；本协议未尽事宜，甲乙双方可另行协商签订补充协议，补充协议作为本协议附件与本协议具有同等法律效力。
2010年10月22日，双方又签署《补充协议（一）》，约定：乙方负责本合作项目的财务和资金管理；双方各出资4150000元作为项目启动经费，甲方资金应在2010年10月30日前汇入乙方账户；自项目产生收入起每月底乙方应向甲方提供本项目的财务及资金管理明细账目；双方一致同意将特供酒的销售收入优先用于偿还双方的项目启动经费；甲方负责特供酒的仓储，包括提供仓库及保管人员，仓库应具备防火、防盗、防水等条件，保管人员负责货品保管并建立台账，货品如有失窃和破损，甲方将按照成本价予以赔偿；甲方负责特供酒的销售，并提供用于销售的办公场所，乙方派专人负责收款及盘库等销售管理工作；甲方销售人员负责发展客户，客户将货款交给乙方收银员，乙方收银员在收款后给客户开具盖有财务公章的提货单及发票，客户凭提货单到仓库或甲方指定的地点提货；盘库（货品数量清点）工作原则上应该每天进行，特殊情况也可以每周进行一次，盘库工作由乙方人员会同甲方仓库保管人员共同完成，盘库清单由甲乙双方项目负责人签字；双方约定特供酒销售定价为2580元／瓶，根据市场反馈情况，如果需要调整价格，双方将协商决定；对于预订客户预付款将给予5%的折扣，针对大宗客户（一次购买100瓶以上的客户）给予5%的折扣，同时满足以上条件的给予10%的折扣；双方针对自用酒制定规则，双方各指定一名负责人负责批准自用酒的数量，乙方收银员仅在收到该负责人签字的请购单的前提下以自用酒的价格收款开票，甲方自用酒的价格=（销售价-
成本价）＊40%＋成本价，乙方自用酒的价格=（销售价-成本价）＊60%＋成本价；双方未尽事宜可以另行签署补充协议，本补充协议与主协议具有同等法律效力。
2011年4月21日，双方签署《茅台特供酒合作备忘》，约定，自2011年4月20日起，“中国企业家特供酒”定价为2880元／瓶（已预定部分仍按照2580元／瓶销售）；销售制度不变，客户一次性购买100瓶给予5%的折扣，一次性销售100瓶以上，客户未享受5%的折扣，销售人员可按10%提成，其他零售价销售，销售人员按照销售额的5%提成；预留在茅台酒厂的36瓶酒计入润和祥公司的自用酒；第一批2454瓶“中国企业家特供酒”里的《中国企业家》自用酒款和税款由润和祥公司冲账，第二批配额中《中国企业家》自用酒限定150瓶，超过数额另行协商。
2011年6月8日，润和祥公司和企业家杂志社签署《茅台酒项目备忘录》，双方就茅台酒第一批销售回款的分配情况进行了约定，第一批共入库2454瓶，单位成本679元／瓶，已销售和双方自用2452瓶；并约定在第二批茅台酒销售起，双方应由相关人员进行按月盘库，按照盘库结果双方财务须按月对账，每形成销售1500瓶，结算750瓶。
合作协议签订后，润和祥公司和企业家杂志社先后共分两次购进茅台特供酒，就第二批酒的出资比例，润和祥公司和企业家杂志社的出资比例为55.32%：44.68%。第一次购酒2454瓶，购进价为679元／瓶，约定销售价为2580元／瓶，已售完毕，利润亦已分配完毕，双方无争议；第二次购酒7470瓶，购进价为799元／瓶，约定销售价为2880元／瓶，已售2715瓶，尚有4755瓶未销售。
在双方合作之初，购进的茅台酒储存于润和祥公司自五矿公司处租赁的北京市朝阳区安慧里中国五矿大厦五层仓库，后企业家杂志社将上述茅台酒转移至企业家杂志社办公场所，并不同意润和祥公司现场查看。
企业家杂志社直至2013年4月22日才同意润和祥公司就酒的现状进行现场查看，并提交书面申请。润和祥公司、企业家杂志社和本院于2013年5月7日进行了现场清点和勘验，现包装完好的特供酒为3198瓶，包装破损的59瓶。润和祥公司自认包装破损中的57瓶是之前双方已确认过的数量，多出的2瓶破损系企业家杂志社擅自转移所致，应由企业家杂志社自行承担，对此，企业家杂志社不予认可。
庭审中，润和祥公司和企业家杂志社均同意解除双方所签《合作协议》、《补充协议（一）》及备忘录，但主要就以下问题存在争议：第一，企业家杂志社同意就截至转移酒时未销售的4755瓶酒按照利润分配比例进行分配，润和祥公司要求赔偿损失，不同意分酒，并表示如果法院认定分酒，应该按照第二批酒的出资比例进行分配，且对尚存的包装完好的3198瓶和包装破损的57瓶合计3255瓶进行分配，而缺失的1498瓶和新增包装破损的2瓶按照企业家杂志社自用酒价格对款项进行分配，由企业家杂志社直接将款项支付给润和祥公司。第二，经本院多次组织双方进行对账，润和祥公司认可尚未支付的结算款金额为2274831.96元，但称企业家杂志社尚有275940元发票未开具，故企业家杂志社开具发票后，同意将2274831.96元向其支付，企业家杂志社不予认可，并提出润和祥公司在销售酒的过程中其中590瓶系九折销售，不符合合同约定，要求将该590瓶按照2880元／瓶的销售价来进行结算，且其中未开具发票的提成275940元与企业家杂志社无关，就此275940元，企业家杂志社不予主张，其主张结算款2075355.96元。第三，润和祥公司要求企业家杂志社承担4755瓶的税费损失，企业家杂志社认为该损失尚未发生，且金额尚未确定，故不予支付，为此，润和祥公司申请本院至天津市塘沽区国家税务局进行调查核实。
本院至天津市塘沽区国家税务局进行了调查，天津市塘沽区国家税务局答复本院，即使双方进行分酒仍视同销售，需要征收税费，按照最近市场销售价格计算税费，市场销售价格的依据是同期自身销售价格，如没有同期销售，按同类纳税人同期销售价格计算，如仍不能确认，则按照进价成本加利润率作为计税依据。润和祥公司和企业家杂志社对于上述调查核实内容均无异议。现4755瓶酒的税费具体金额尚不能确定，润和祥公司亦明确表示该4755瓶尚未交纳税费，但润和祥公司坚持要求在本案中一并解决税费问题。
另，经询，润和祥公司和企业家杂志社均明确表示如果包装完好的特供酒不能返还，则按照2880元／瓶进行赔偿，包装有破损的特供酒如不能返还，则按照799元／瓶进行赔偿。
以上事实有润和祥公司提交的合作协议、补充协议（一）、租赁合同、协议、备忘录、通知、快递详情单、销售利润表、出库单、网上银行电子回单、发票签收单、九折销售明细、照片、录音，企业家杂志社提交的合作协议、补充协议（一）、备忘录、销售利润表、证明、邮件以及庭审笔录等在案佐证。
本院认为，润和祥公司和企业家杂志社签署的《合作协议》、《补充协议（一）》及相关备忘录系双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照上述约定全面履行各自义务。润和祥公司和企业家杂志社均同意解除《合作协议》、《补充协议（一）》及备忘录，本院不持异议。
就上述协议解除后，尚存的酒是否进行分配问题以及分配数量问题双方存在争议，本院认为，因酒系双方出资购买，且双方亦对现存酒进行了现场确认，故应对现存酒进行分配，润和祥公司不同意分配，而是要求企业家杂志社赔付款项，缺乏事实和法律依据，本院不予采信，企业家杂志社要求就4755瓶进行分配，亦缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。
对于现存的包装完好的3198瓶，以及润和祥公司自认的包装破损的57瓶，双方应按照出资比例进行分配，即按照55.32%：44.68%比例进行分配，润和祥公司分得完好包装的1769瓶和包装破损的32瓶，企业家杂志社分得完好包装的1429瓶和破损的25瓶。
企业家杂志社无证据证明除该57瓶外另2瓶系转移之前已经破损，故该2瓶的破损应由企业家杂志社自行承担，视同企业家杂志社以自用酒价格1631元／瓶购买，该2瓶包装破损的酒归企业家杂志社所有，但其应将润和祥公司的出资成本442.01元／瓶和应分得的利润341.65元／瓶向润和祥公司支付。
对于缺少的1498瓶，企业家杂志社称系自用，润和祥公司要求企业家杂志社就此以自用酒价格进行利润分配，合乎法律规定，本院不持异议，即企业家杂志社应将润和祥公司的出资成本442.01元／瓶和应分得的利润341.65元／瓶向润和祥公司支付。
关于4755瓶税费问题，现金额尚未确定，且并未实际发生，故可待实际发生后另行主张。
润和祥公司尚未向企业家杂志社支付结算款一节，其中275940元，企业家杂志社明确表示不向润和祥公司主张，本院不持异议，对于结算款金额，企业家杂志社不同意润和祥公司已销售的590瓶以九折进行销售，要求按照2880元／瓶进行结算，本院认为，根据润和祥公司提交的证据，润和祥公司就该590瓶以九折销售并未违反合同约定，故扣除上述275940元后，润和祥公司应向企业家杂志社支付的结算款金额为1998891.96元。
关于企业家杂志社主张利息一节，本院认为，合同约定，双方应由相关人员进行按月盘库，按照盘库结果双方财务须按月对账，每形成销售1500瓶，双方结算750瓶，双方均确认在诉讼之前并未进行对账，而企业家杂志社在未通知润和祥公司情况下，早已在诉讼之前将酒转移，且不允许润和祥公司实地查看，存在违约行为，故其主张利息，本院不予支持。
关于企业家杂志社要求润和祥公司提供已经在双方认可的已销售特供酒的销售收入中扣除的营业税、所得税、增值税及附加等税款的发票或者纳税凭证，以及要求润和祥公司提供尚未分配的已经销售酒的财务和资金管理明细一节，本院认为，缺乏法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、解除天津润和祥商贸有限公司和《中国企业家》杂志社签订的《合作协议》、《补充协议（一）》及备忘录；
二、《中国企业家》杂志社于本判决生效之日起七日内交付天津润和祥商贸有限公司茅台特供酒包装完好的一千七百六十九瓶和包装破损的三十二瓶，如不能返还，《中国企业家》杂志社须按包装完好的茅台特供酒每瓶二千八百八十元，包装破损的茅台特供酒每瓶七百九十九元进行赔偿；
三、《中国企业家》杂志社于本判决生效之日起七日内给付天津润和祥商贸有限公司酒款一百一十七万五千四百九十元；
四、天津润和祥商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付《中国企业家》杂志社结算款一百九十九万八千八百九十一元九角六分；
五、驳回天津润和祥公司的其他诉讼请求；
六、驳回《中国企业家》杂志社的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费五万四千二百八十元，由原告（反诉被告）天津润和祥商贸有限公司负担一万八千三百六十元（已交纳），由被告（反诉原告）《中国企业家》杂志社负担三万五千九百二十元（于本判决生效后七日内负担）；反诉案件受理费一万二千四百九十九元，由原告（反诉被告）天津润和祥商贸有限公司负担一万一千三百九十五元（于本判决生效后七日内交纳），由被告（反诉原告）《中国企业家》杂志社负担一千一百零四元（已交纳）。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 周 维
代理审判员 李巧霞
人民陪审员 贾玉淑
二〇一三年八月二十六日
书 记 员 赵 娜