陕西省延安市宝塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝刑初字第00702号
公诉机关延安市宝塔区人民检察院。
被告人马玉成，男，1956年7月19日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地陕西省延长县。2008年8月5日因贩卖毒品罪被延安市宝塔区人民法院判处有期徒刑七年，2013年10月25日刑满释放。2015年4月30日涉嫌贩卖毒品被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年6月2日被延安市宝塔区人民检察院决定逮捕，同年6月4日依法执行逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。
延安市宝塔区人民检察院以宝塔区院刑诉（2015）第717号起诉书指控被告人马玉成犯贩卖毒品罪，于2015年12月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。延安市宝塔区人民检察院指派检察员韩丽珍出庭支持公诉，被告人马玉成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
延安市宝塔区人民检察院指控，2015年4月29日，被告人马玉成在西安市张家堡地铁口对面人行道路处，以每克500元的价格从阿牛克作（在逃）手里购买了30克毒品准备贩卖，马玉成离开现场后被查获，从其身上缴获白色固体一大包、两小包。经陕西延安公安司法鉴定中心（陕）公（延）鉴（理化）字[2015]157号毒品检验鉴定报告鉴定：从被告人马玉成身上扣押毒品中检出海洛因，总重量为30.52克。据此，公诉机关认为，被告人马玉成的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。特提请本院依法判处。
庭审中，被告人马玉成对起诉书指控的犯罪事实不持异议，但辩称“我不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪，我准备贩卖，但是我刚买到毒品就被抓获了，我根本没有机会将毒品卖到社会上，我没有贩买行为。”
经审理查明，2015年4月29日，被告人马玉成在西安市张家堡地铁口对面人行道路处，以每克500元的价格从阿牛克作（在逃）手里购买了30克毒品准备贩卖，马玉成离开现场后被查获，从其身上缴获白色固体一大包、两小包。经陕西延安公安司法鉴定中心（陕）公（延）鉴（理化）字[2015]157号毒品检验鉴定报告鉴定：从被告人马玉成身上扣押毒品中检出海洛因，总重量为30.52克。
被告人马玉成的上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1、受案情况登记：证实延安市公安局宝塔分局禁毒工作大队根据案件线索得知暂住延安市宝塔区的马玉成有涉嫌贩卖毒品嫌疑，2015年4月29日马玉成在西安市凤城八路从其上线（阿牛克作）处购买毒品后被我局禁毒大队民警查获，现场缴获白色固体毒品一大包、两小包。
2、抓获经过：证实被告人马玉成的归案过程。
3、（1）辨认笔录及案件照片：证实2015年4月29日被告人马玉成及涉案人员阿牛克作在延安市公安局宝塔分局禁毒大队民警的押解下，对其二人买卖毒品的交易地点、以及扣押的毒品、毒资、手机一一进行了指认，并拍了照；（2）辨认笔录及照片：证实2015年11月18日被告人马玉成从延安市辖区7个名叫张某的不同男性正面照片中经过辨认，确定照片中没有从其手中买过毒品的张某；（3）辨认笔录及照片：证实2015年11月18日被告人马玉成从延安市辖区7个名叫薛某的不同男性正面照片中经过辨认，确定照片中没有从其手中买过毒品的薛某。即进一步证实被告人马玉成谈到的贩毒下线人员薛某、张某二人因具体住址及详细情况不详，不能及时到案。
4、手机通话语音详单：证实2015年4月份被告人马玉成与涉案人员阿牛克作交易毒品的手机通话记录情况。
5、扣押物品清单：证实从马玉成处依法扣押毒品3包、手机一部；从阿牛克作处依法扣押毒资人民币15000元、手机一部。
6、陕西省公安机关毒品收据：证实本案中缴获的毒品海洛因共计30.52克，2015年5月13日被延安市公安局宝塔分局禁毒大队已全部依法予以没收。
7、陕西省政府非收入收款收据：证实本案中依法查扣的毒资人民币15000元，2015年7月16日被延安市禁毒工作委员会依法予以没收。
8、延安市公安局宝塔分局禁毒工作大队出具办案情况说明：证实涉嫌贩卖毒品罪的犯罪嫌疑人阿牛克作，因其在哺乳自己未满一周岁的婴儿故取保候审，之后多次传唤未能到案，现因其仍在哺乳期内，无法对其进行网上追逃，待其哺乳期过后将依法对其进行网上追逃并依法处理；以及马玉成谈到的贩毒下线人员薛某、张某，二人均因具体住址及详细情况不详，未能及时抓获，待抓获后依法处理。
9、陕西省延安市宝塔区人民法院（2008）宝刑初字第189号刑事判决书及陕西省延安监狱（2013）第396号释放证明书：证实被告人马玉成2008年8月5日因贩卖毒品被延安市宝塔区人民法院判处有期徒刑七年，2013年10月25日刑满释放。
（二）证人证言
证人阿牛克作于2015年4月30日证言：今年3月份，我通过老乡阿木介绍认识了老马（指马玉成）。2015年4月24日左右，老马打电话说想买毒品，问我有没有，说他要30克，我说有毒品，每克毒品最低500元，最后我们确定在西安交易。2015年4月25日我把30克毒品准备好，4月26日我坐车到西安和老马联系，28日老马打电话说钱已经准备好。2015年4月29日，我在西安市凤城八路地铁口对面的人行道上给马玉成贩卖了30克海洛因，马玉成给了我15000元，我俩交易完后刚分开就被公安人员抓获了。我卖的白色固体毒品是我从我们四川老家一个叫不起名字的男子手里买的，买了30克，每克200元。
（三）鉴定结论
陕西省延安市公安司法鉴定中心（陕）公（延）鉴（理化）字（2015）157号毒品检验鉴定报告：证明从被告人马玉成处查获的白色固体3包中检出毒品—海洛因，重量共计30.52克。
（四）被告人供述
被告人马玉成于2015年4月30日-7月16日供述：我吸食毒品两三年了。2015年3月份前和我在延安监狱坐牢的四川人阿木给我介绍说阿牛克作手里有毒品，并给我留了阿牛克作的手机号。2015年4月24日左右，我给阿牛克作打电话说问她是否有毒品，她说有毒品，每克毒品最低500元，我决定买毒品，最后我们确定在西安交易。4月28日我给阿牛克作打电话说钱已准备好，让她把毒品准备好。2015年4月29日早上，我从延安坐车到西安，中午我在西安市凤城八路地铁站口对面的人行道上从阿牛克作手中购买了30克毒品，我给阿牛克作付了15000元现金，我俩交易完被公安民警抓获了。我购买的毒品准备自己吸食一部分，然后再给其他吸毒人员卖一部分。大约2015年4月18日左右，我在宝塔区南桥公园给张某卖了一小包海洛因，他给了我100元；2015年4月26日左右，我在宝塔区南桥公园给薛某卖了一小包海洛因，薛某给了我100元。另外还有几个后生也从我手中购买过几次毒品，每次给我100元钱，都是在宝塔区南桥公园附近买的，但我都叫不起他们的名字。这些毒品是我2015年4月中旬在宝塔区马家湾碰见小武我从小武手中买的，共买了3克毒品，每克500元；这3克毒品我自己吸食了一部分，其余的都给吸毒人员卖了。
（五）常住人口信息
证实被告人马玉成出生于1956年7月19日，作案时已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
以上证据来源合法，内容真实，能够相互关联、相互印证，本案事实清楚，证据确实充分，足以定案。
本院认为，被告人马玉成违反国家对毒品的管理法规，明知是国家禁止的毒品却非法购买准备贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控其所犯罪名成立，应当依法予以惩处。被告人马玉成出于贩卖为目的而非法收买毒品，应当以贩卖毒品罪定罪量刑，因查获其30.52克海洛因实际上还未转移给买方，即属于犯罪未遂；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人马玉成当庭辩称自己的行为构成非法持有毒品罪、不构成贩卖毒品罪的辩解理由，不符合法律规定，本院不予支持。被告人马玉成在2008年8月5日因贩卖毒品罪被延安市宝塔区人民法院判处有期徒刑七年，在刑罚执行完毕后，其五年内又犯贩卖毒品罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚；鉴于其在庭审中能够如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第三百五十七条、第十四条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款，以及最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年12月1日法[2008]324号）第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人马玉成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年4月30日起至2022年4月29日止）。并处罚金5000元（罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
二、扣押涉案手机等物品，因未随案移交，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省延安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 袁 洋
审 判 员 张凌越
人民陪审员 高 琼
二〇一六年四月十五日
书 记 员 张娅莉