江西省新余市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣05刑终35号
原公诉机关江西省分宜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林子龙，男，1989年2月11日出生于江西省分宜县，汉族，高中文化，无业，住分宜县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月22日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于分宜县看守所。
辩护人刘晓东，江西策源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）袁小刚，男，1988年6月10日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化，无业，住分宜县。曾因犯盗窃罪于2008年8月26日被判处有期徒刑六年，并处罚金20000元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月27日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于分宜县看守所。
上诉人（原审被告人）罗卿，绰号“罗拐”，男，1982年11月30日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化，无业，住分宜县。曾因犯抢劫罪于1997年12月12日被判处有期�刑四年；因犯故意伤害罪于2004年12月29日被判处有期徒刑一年零六个月；因犯非法持有枪支罪于2010年2月2日被判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月16日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。2017年8月15日被取保候审。现在家候审。
上诉人（原审被告人）黄于平，绰号“小黄几”、“黄矮子”，男，1988年12月2日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化，无业，住分宜县。曾因犯抢劫罪于2004年12月15日被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金10000元；因犯故意伤害罪于2006年1月23日被判处有期徒刑二年零六个月，与原判有期徒刑一年零六个月、并处罚金10000元合并，决定执行有期徒刑四年，并处罚金10000元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月16日被取保候审，同年12月14日被逮捕。现羁押于分宜县看守所。
原审被告人章新芹，绰号“猪古”，男，1971年9月15日出生于江西省新余市，汉族，小学文化，无业，住新余市渝水区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月22日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，同年11月16日被取保候审，同年12月14日被逮捕。2017年4月17日被取保候审。现在家候审。
原审被告人袁征，男，1991年8月18日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化，无业，住分宜县。曾因犯故意毁坏财物罪于2010年1月25日被判处有期徒刑一年零六个月。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月22日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。2017年3月21日被取保候审。现在家候审。
原审被告人袁超，男，1991年2月26日出生于江西省分宜县，汉族，大学文化，无业，住分宜县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月22日被刑事拘留，同年6月27日被逮�。2017年1月23日被取保候审。现在家候审。
原审被告人夏外平，绰号“西瓜”，男，1989年5月7日出生于江西省分宜县，汉族，大专文化，无业，住分宜县。因涉嫌犯非法拘禁罪于2016年1月26日被刑事拘留，同年2月6日被取保候审；因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月22日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。2017年1月12日被取保候审。现在家候审。
原审被告人钟小龙，绰号“包子”，男，1989年7月20日出生于江西省分宜县，汉族，大专，无业，住分宜县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月22日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。2017年1月12日被取保候审。现在家候审。
原审被告人张桥，男，1993年4月15日出生于江西省永新县，汉族，大专文化，无业，住永新县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月22日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审，同年12月14日被逮捕。2017年1月12日被取保候审。现在家候审。
江西省分宜县人民法院审理江西省分宜县人民检察院指控原审被告人林子龙犯开设赌场罪、敲诈勒索罪，原审被告人罗卿、黄于平、袁小刚、章新芹、袁征、袁超、钟小龙、张桥犯开设赌场罪，原审被告人夏外平犯开设赌场罪、非法拘禁罪一案，于2017年1月23日作出（2016）赣0521刑初175号刑事判决。宣判后，原审被告人林子龙、袁小刚、罗卿、黄于平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人林子龙、袁小刚、罗卿、黄于平，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、开设赌场事实。
2016年4月份至5月21日期间，被告人林子龙、袁小刚、罗卿、黄于平、章新芹等人以“打牌九”等方式，在分宜县分宜镇水东村委易家里村小组、站前村委余家山村小组、钤东办事处老下坊村、分宜县城西工业园驱动桥厂后面的一村庄、分宜县城高仪商务酒店等多地，实施开设赌场犯罪活动，并按3%-5%的比例抽取庄钱。赌场由林子龙、罗卿、黄于平三人合伙，袁小刚在林子龙名下入股，章新芹在黄于平名下入股，赌场共开设一个月左右，林子龙、罗卿、黄于平、袁小刚、章新芹等人从赌场抽取渔利人民币约三十余万元。期间，林子龙、黄于平、袁小刚三人直接参与赌博坐庄等事项；罗卿负责安排他人管理赌场、望风、抽水及发放工资等事项；章新芹除入股分红外，还曾接送过新余的赌客，并因此领取了报酬。被告人袁征、袁超每天领取500元的报酬，被告人钟小龙、夏外平、张桥每天领取200-400元不等的报酬。其中，袁征主要负责赌场日常事务、准备赌博工作，安排钟小龙、夏外平、张桥在各路口望风；袁超主要负责联系场地、快餐和帮林子龙收钱、打下手。
2016年5月21日，被告人林子龙、章新芹、袁征、袁超、钟小龙、夏外平、张桥被公安机关抓获归案；同年5月26日，被告人袁小刚被公安机关抓获归案；同年6月16日，被告人罗卿、黄于平自动到公安机关投案。黄于平到案后，向公安机关退缴赃款人民币50000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、扣押清单，证实在涉案赌场扣押的赌博工具、赌资等。
2、赌博工具照片，证实涉案赌场使用的赌博工具。
3、酒店住宿记录，证实2016年4月10日至5月12日，上诉人林子龙登记开房1间次，原审被告人袁征在高仪商务酒店登记开房13间次。
4、判决书、释放证明，证实被告人罗卿、黄于平、袁小刚、袁征曾因犯罪被判刑；其中，袁小刚于2012年6月1日刑满释放；罗卿于2012年2月7日刑满释放，袁征于2011年5月12日刑满释放。
5、抓获经过、归案情况说明，证实各被告人到案情况。
6、人口信息表，证实各被告人的基本情况，在本案发生时均已成年。
7、证人廖某1、钟某1、郭某、钟某2、林某1、钟某3、何某、刘某1、李某1、廖某2、严某1、易某、林某2、李某2、袁某1、华某、袁某2、林某3、黄某、陈某、袁某3、严某2的证言，证实涉案赌场的开设及参加赌博情况。
8、被告人林子龙、罗卿、黄于平、袁小刚、章新芹、袁征、袁超、钟小龙、夏外平、张桥的供述与辩解�证实各被告人参与开设赌场犯罪的事实经过。
9、辨认指认笔录，证实证人对赌场人员的辨认情况；各被告人对犯罪现场的指认情况。
二、敲诈勒索事实。
2014年年底，金翎小区工程面向社会公开招标，夏某3、罗某1、冯某等人合伙，借用了五家具有资质的公司参与竞标。最终，夏某3等人借用资质的中联公司成为第一中标排序人，日煜公司系第二中标排序人。此后，林某5声称日煜公司系其借用资质参与竞标，因而向夏某3等人一方索要100万元作为补偿，否则要去告状使得中联公司中标无效。夏某3等人告知李某3后，李某3曾与林某5进行过商谈，但未果。之后，被告人林子龙以林某5一方的名义出面，与李某3进行商谈，要求李某3、夏某3一方要进行补偿，否则林某5一方会去告状。李某3等人一方因�怕对方告状会使中标无效，最终同意支付给被告人林子龙32万元作为补偿。2015年1月31日，夏某3在分宜维也纳酒店楼下的中国银行，将32万元转存至被告人林子龙的账户内。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人林子龙在中国银行的账户明细、交易凭据，证实2015年1月31日，林子龙在中国银行账户（卡号62×××03）内存入人民币32万元。
2、证人杨某在中国银行的账户明细、交易凭证，证实2015年1月31日，证人杨某在中国银行账户（卡号62×××82）内取出人民币73万元。
3、证人杨某的证言，证实2015年初的一天，罗某1打电话让其到卡里取钱，并给了其一个电话号码，说会有人联系。与罗某1通话线束后，该号码就打了过来，说已经到了维也纳楼下的中国银行。其就到了�国银行，并看到几个年轻人在场。其取了73万元，后来夏某3也来了，其将钱给了夏某3。其认识林子龙，但在银行里好像没看见林子龙。
4、证人刘某2的证言，证实其系中国银行职员。2015年1月31日12时左右，证人杨某来到该行柜台取款73万元，其中32万元直接转存入林子龙的账户。
5、金翎小区工程招投标文件材料等，证实经专家委员会评审，确认中联公司为第一中标排序人，日煜公司为第二中标排序人。
6、中联公司规定、承包合同、金翎小区工程登记入账纸条等，证实中联公司将金翎小区工程交由罗某2负责施工，罗某2则按工程造价的9%计301.5万元转账给杨某、冯某、严某3。
7、证人吴某的证言，证实其系中联公司工作人员，其所在公司参与了金翎小区工程的招投�，具体经办的是该公司的蒋某1，但已经离职。
8、证人熊某的证言，证实其系日煜公司工作人员，该公司资质曾于2014年12月被借用参与金翎小区工程招投标。具体经办的是该公司一个叫罗某3的，但已经离职。
9、证人林某4的证言，证实其未参与金翎小区工程招投标，不知道其兄林某5是否参与。其没有指示被告人林子龙敲诈夏某3、罗某1等人，也不知道林某5是否指示林子龙去敲诈，其也不认识夏某3、罗某1，认识李某3但没打过交道。
10、证人林某5的证言，证实其未参与金翎小区工程招投标，不知道谁是实际中标人；没有安排人去与该工程的中标人谈判或者索要钱财，没有说过以中标公司资质有问题去告状。其不认识夏某3、罗某1，与李某3没有打过交道。
11、夏某3的陈述，证实其与冯某、罗某1、彭某借用资质的中联公司中标金翎小区工程后，林子龙找到李某3，说他们也借用了资质参与招投标且排名第二，称中联公司的资质有问题要去告状，这样排名第二的公司就可以中标，并开价50万就不去告状。后来李某3出面与林子龙商谈，林子龙同意只要30万。2015年初，其与杨某到维也纳楼下的中国银行取了32万，交给林子龙手下的人，由该人持林子龙的银行卡和身份证办理存款，事后其打电话给林子龙确认收到了钱。多给的2万，系事后的。
12、罗某1的陈述，证实与其冯某、夏某3、彭某借用资质的中联公司中标金翎小区工程，“羊古里”借用资质的日煜公司排名第二，后来听说“羊古里”要去告状。其与冯某、夏某3、彭某曾找“羊古里”商谈，但“羊古里”说要100万才不去告状，双方就没谈成。后来“羊古里�叫林子龙过来与李某3谈，林子龙说与他人合伙借用资质的公司参与了招投标并排名第二，并威胁说中联公司资质有问题要去告状，后经协商同意给林子龙投资的那部分钱，林子龙才答应不去告状。2015年1月31日，夏某3联系林子龙到中国银行办理转存32万，钱是通过杨某的银行卡办理的。
13、李某3的陈述，证实2014年中标金翎小区工程后，“羊古里”说中标公司资质有问题。后来，林子龙说他也有股份要去告状，或者拿50万作为补偿，之后谈妥给30万。钱是2015年初给的，是夏某3去银行办的，又多拿了2万。
14、冯某的陈述，证实其与罗某1、夏某3、彭某借用中联公司资质在金翎小区工程招投标中排第一，林某5等人借用日煜公司资质排第二。后林某5联系了罗某1，威胁说中联公司资质有问题，要去告状，或者补偿100万。之�，李某3出面找林某5等人谈，林某5找林子龙做中间人出面来谈，最终谈妥32万，由夏某3转账给了林子龙。
15、被告人林子龙的供述与辩解：其受林某4之邀，借用资质参与金翎小区工程招投标并排名第二，李某3等人借用资质的公司排名第一，但该公司有问题，去告状肯定中标，林某4希望其去找李某3谈一下。其找到李某3，要求后者赔偿50万，后来谈妥了32万。2015年1月31日，夏某3转了32万到其在中国银行的账户。
16、辨认笔录，证实李某3、夏某3、罗某1等人辨认出被告人林子龙。
三、非法拘禁事实。
因被害人黎某欠夏某46万元钱未还，2016年1月24日16时许，夏乐牙、夏某1等人在宜春市南庙镇梅花村附近找到被害人黎某后，将其带到分宜县洋江镇巷口村夏某4家中。后夏某4�纠集被告人夏外平、夏某1、汤某，将被害人黎某带至宜春市袁州区彬江镇梦天宾馆307号房间内，限制其人身自由至次日18时左右，公安民警才在该宾馆内将被害人黎某解救，并当场抓获被告人夏外平及夏某4、夏某1、汤某。期间，被害人黎某受到被告人夏外平等人的殴打，经鉴定系轻微伤。后被害人黎某出具书面谅解书，对被告人夏外平等人的行为予以谅解。
上述事实，被告人夏外平在开庭审理过程中亦无异议，且有当庭出示的照片、受案登记表、立案决定书、住宿收据、借条、谅解书、证人付某、刘某3、刘某4、夏某2、张某的证言、被害人黎某的陈述、夏外平及其同案犯夏某4、夏某1、汤某的供述与辩解、抓获经过等证据证实。
原审法院认为，被告人林子龙、袁小刚、罗卿、黄于平、章新芹、袁征、袁超、夏外�、钟小龙、张桥以营利为目的，提供赌博场所及用具，供他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。林子龙、罗卿、黄于平系赌场合伙人，应当认定为主犯；袁小刚、章新芹分别在林子龙、黄于平名下入股，亦应当认定为主犯。袁征、袁超、钟小龙、夏外平、张桥在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚；黄于平到案后能够积极退赃，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。林子龙以非法占有为目的，借告状之名强行索取他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。夏外平伙同他人以索取债务为名，对被害人采取强制方法，限制被害人的人身自由超过24小时，期间还曾对被害人进行殴打，其行为已构成非法拘禁罪。被害人已对夏外平的行为予以谅解，可酌情对夏外平从轻处罚。综上，应当以开设赌场罪、敲诈勒索罪，追究林子龙的刑事责任，�罪并罚；应当以开设赌场罪、非法拘禁罪，追究夏外平的刑事责任，数罪并罚；应当以开设赌场罪，追究袁小刚、罗卿、黄于平、章新芹、袁征、袁超、钟小龙、张桥的刑事责任。罗卿、黄于平系自动到案，且能够如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；林子龙、袁小刚、章新芹、袁征、袁超、钟小龙、夏外平、张桥被抓获到案后，能够如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。罗卿、袁小刚、袁征曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；黄于平曾因犯罪受到过刑事处罚，具有前科情节，可以酌情从重处罚。据此，原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十四条、第二百三十八条第一、三款、第二十五条第一款、�二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人林子龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元上缴国库；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币40000元上缴国库。决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元上缴国库。二、被告人袁小刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币20000元上缴国库。三、被告人罗卿犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币20000元上缴国库。四、被告人黄于平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元上缴国库。五、被告人章新芹犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元上缴国库。六、被告人袁征犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并�罚金人民币15000元上缴国库。七、被告人袁超犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元上缴国库。八、被告人夏外平犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币6000元上缴国库；犯非法拘禁罪，判处拘役四个月。决定合并执行拘役八个月，并处罚金人民币6000元上缴国库。九、被告人钟小龙犯开设赌场罪，判处管制二年，并处罚金人民币6000元上缴国库。十、被告人张桥犯开设赌场罪，判处管制二年，并处罚金人民币6000元上缴国库。十一、继续追缴被告人林子龙、罗卿、黄于平、袁小刚、章新芹开设赌场犯罪所得人民币300000元上缴国库；继续追缴被告人林子龙敲诈勒索犯罪所得人民币320000元上缴国库。没收各被告人的作案工具。
上诉人林子龙上诉提出：一审认定其犯敲诈勒索罪事实不清，其行为不构成敲诈勒索罪。请求二审依法改判其不构成敲诈勒索罪。
上诉人林子龙的辩护人辩称：1、一审认定林子龙犯敲诈勒索罪并判处刑罚事实不清，证据不足，应当本着疑罪从无的原则宣告林子龙不构成敲诈勒索罪。2、即便认定林子龙构成敲诈勒索犯罪，林子龙也应认定为从犯，应当减轻或者从轻处罚。
上诉人袁小刚上诉提出：一审量刑过重，请求二审法院依法改判并适用缓刑，并处罚金5000元。
上诉人罗卿上诉提出：其有自首情节，并积极缴纳罚金，有悔罪表现，一审量刑过重，请求二审从轻判决。
上诉人黄于平上诉提出：其有自首情节，且在公安机关主动退缴赃款，一审量刑过重。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相一致，并经原审庭审质证、认证，�二审核实无误，本院予以确认。
关于上诉人林子龙及其辩护人所提一审认定林子龙犯敲诈勒索罪事实不清，证据不足，其行为不构成敲诈勒索罪的上诉理由和辩护意见。经查，李某3、夏某3、罗某1、冯某的陈述能够证实林子龙以中标公司资质存在问题，要李某3等人进行补偿，否则林某5等会去告状为由，从夏某3等人处强行索取32万元。且李某3、夏某3、罗某1、冯某的陈述能够与林子龙的供述相印证，林子龙的行为符合敲诈勒索罪的构成要件，应当认定其行为构成敲诈勒索罪，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人林子龙、袁小刚、罗卿、黄于平以及原审被告人章新芹、袁征、袁超、夏外平、钟小龙、张桥以营利为目的，提供赌博的场所及用具，供他人进行赌博，其行为均已构成开设赌�罪。林子龙以非法占有为目的，借告状之名强行索取他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。夏外平伙同他人以索取债务为名，非法剥夺他人人身自由，并具有殴打情节，其行为构成非法拘禁罪。对林子龙、夏外平应数罪并罚。林子龙、罗卿、黄于平系赌场合伙人，袁小刚、章新芹在林子龙、黄于平名下入股，起了主要作用，系主犯。袁征、袁超、钟小龙、夏外平、张桥在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；罗卿、黄于平自动投案，归案后能够如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚；黄于平到案后能够积极退赃，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被害人已对夏外平的行为予以谅解，可酌情对夏外平从轻处罚。林子龙到案后，能够如实供述开设赌场犯罪事实，袁小刚、章新芹、袁征、袁超、钟小龙、夏外平、张桥归案后，能够如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。罗卿、袁小刚、袁征曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；黄于平曾因犯罪受到过刑事处罚，系前科，可以酌情从重处罚。关于上诉人林子龙的辩护人所提即便认定林子龙构成敲诈勒索犯罪，林子龙也应认定为从犯的辩护意见。经查，林子龙在敲诈勒索犯罪过程中，行为积极主动，其行为不应认定为从犯，该辩护意见本院不予采纳。关于上诉人袁小刚所提一审量刑过重的上诉理由。经查，一审量刑时充分考虑其法定、酌定处罚情节，量刑并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人罗卿所提其有自首情节，并积极缴纳罚金，有悔罪表现，一审量刑过重的上诉理由。经查，罗卿有自首情节，积极缴纳罚金属�，但缴纳罚金是其法定义务，其自首等法定、酌定处罚情节一审量刑时均予以了充分考虑，量刑并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄于平所提其有自首情节，且在公安机关主动退缴赃款，一审量刑过重的上诉理由。经查，黄于平具有自首情节以及在公安机关主动退缴赃款属实，但一审量刑时已充分考虑其法定、酌定处罚情节，量刑并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 严 小 明
审判员 徐三�
审判员 潘 小 庆
二〇一七年九月八日
书记员 万 珊