辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终334号
上诉人(原审被告)：大连鸿嘉房地产开发有限公司，住所地瓦房店市新华办事处青年街2-1号。统一社会信用代码×××。
法定代表人：徐家伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：邹春雁，男，该公司副经理，住瓦房店市河南路一段30号4-3-1。
委托诉讼代理人：曲道春，辽宁万正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杨成悦，男，汉族，无业，住瓦房店市。
委托诉讼代理人：张媛，杨成悦妻子,汉族，住址同上。
上诉人大连鸿嘉房地产开发有限公司（以下简称”鸿嘉公司”）因与被上诉人杨成悦房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初1690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿嘉公司提起上诉请求：撤销一审判决，改判：1、2012年7月22日上诉人与被上诉人签订的住宅房屋搬迁安置协议书(140平方米)无效；2、不予安置位于瓦房店市新华办事处青年街海晨茗苑小区4#-1单元401室（建筑面积98.49平方米）房屋，另行安置房屋，安置房屋面积差额零头面积按市场价格支付，或发回重审。事实和理由：1、2011年8月份，上诉人开始普查包括被上诉人在内的瓦房店市祝华办事处祝华村瓦轴医院北侧村民房屋（全是农房20户），2011年10月份开始动迁，按照瓦房店市房屋管理办公室文件要求，被拆迁户陆续都签订了回迁安置协议，房屋都被拆迁。被上诉人家房屋有照面积31.2平方米，临建面积66.48平方米，按政策规定，有照面积回迁安置面积为31.2平方米加百分之二十为37.44平方米，临建面积66.48平方米折半为33.24平方米，合计70.68平方米。经过数次商谈，上诉人同意临建面积66.48平方米不折半全面积给，就是37.44平方米加上66.48平方米为103.92平方米。再经过商谈，被上诉人表示不要其他搬迁费用（包括安装费），只要110平方米房屋，上诉人同意。2012年7月22日下午在上诉人法定代表人办公室，当时只有被上诉人与曲英利两户没有签协议，被上诉人承诺搬迁同时能带走曲英利，要求在110平方米基础上再增加30平方米。因被拆迁户曲英利一直要价200多万，协商不了，在这种情况下，上诉人同意只要能带走曲英利就在110平方米基础上再增加30平方米就变成140平方米；不能带走就是110平方米，这样同时就签了两份协议，一份是110平方米，一份是140平方米，但事实上，被上诉人没有带走曲英利，上诉人就问其要140平方米的协议，被上诉人答应按110平方米回迁，并称140平方米的协议已经撕掉，上诉人只好相信。关于曲英利，上诉人是在无奈的情况下，以204万元现金为对价购买了曲英利房屋及地上物。这是双方在同一天形成两份协议的经过。2014年9月4日，上诉人通知回迁户来办理回迁手续，先后通知被上诉人两次，其他回迁户陆续都来办手续，被上诉人答应来办手续，但迟迟不来，最终把上诉人告到法院，上诉人认为被上诉人的做法实属违背良心，不讲诚信，而且还不承认110平方米协议上的签名是真实的，当庭要求鉴定，但一审法院未予准许。现上诉人要求鉴定。上诉人不能无条件的多给被上诉人30平方米。2、上诉人不同意安置被上诉人位于瓦房店市新华办事处青年街海晨茗苑小区4#1单元401室（建筑面积：98.49平方米）的房屋，理由一是2015年5月1日前，该房屋已有他人装修入住，上诉人有其他房源可以安置；二是一审这样判决给执行增加困难，出现案中案，浪费司法资源，激化矛盾，后果严重，不利于社会和谐稳定。
杨成悦辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审法院判决。
杨成悦向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的《住宅房屋搬迁补偿安置协议书》有效，原告享有优先安置权；2、判令被告按照上述协议约定向原告交付位于海晨名苑4号楼401室（建筑面积约98平方米）回迁安置房一套，并协助原告办理房屋产权登记手续；3、判令被告按照上述协议约定向原告交付建筑面积约42平方米回迁安置房一套，并协助原告办理房屋产权登记手续；4、判令被告向原告支付搬迁补助费2000元、电话迁移费100元和有线电视迁移费70元，合计2170元；5、判令被告自2011年7月起至交付上述房屋时止向原告按每月600元支付过渡安置费；6、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年7月22日，原告杨成悦（被搬迁人、乙方）与被告鸿嘉公司（房屋补偿安置单位、甲方）签订《住宅房屋搬迁补偿安置协议书》一份，约定乙方被搬迁房屋座落于祝华办事处祝华村瓦轴医院北侧，权属性质为私有，房屋所有权证号为3402467，建筑面积31.2平方米。乙方自愿选择产权调换的搬迁补偿方式。按规定安置补偿单位应支付给乙方搬迁补助费2000元，电话迁移费100元和有线电视迁移费70元，共计2170元。过渡期内，补偿安置单位按每房证户每月100㎡以下（含100㎡）600元，100㎡以上800元的标准支付乙方过渡安置费，乙方自行安排住处。又约定，在基础安置建筑面积31.2平方米的基础上增加20％的建筑面积6.24平方米，需缴纳产权费，标准为280元／平方米，计10,483.20元，该费用在回迁时结算；临建房屋面积折半拼入主房102.56平方米，按建筑面积280元／平方米结算给安置单位计28,716.80元，该费用在回迁时结算。乙方实际安置总面积140平方米，需缴纳总价款39,200元。在上述协议书”第七条、其他约定处”有手写条款：”鸿嘉公司同意给杨成悦安置一套定位房屋，房屋位置为海晨名苑4号楼401室（南面紧邻北苑新村青年街六号楼，房证上体现的是瓦轴北苑新村三号楼，东面紧邻青年街主干道）。”
上述《住宅房屋搬迁补偿安置协议书》签订后，原告于2012年8月末前搬离被拆迁房屋。被告至今未向原告安置回迁房屋。
被告在一审庭审中提交一份2012年7月22日签订的《住宅房屋搬迁补偿安置协议书》，该协议书与上述《住宅房屋搬迁补偿安置协议书》的内容有部分不一致，区别在于约定”乙方实际安置总面积110平方米”而非”乙方实际安置总面积140平方米”，且在”第七条、其他约定”处无手写添加条款。原告否认此份约定安置面积为110平方米的协议书系其签订，并申请对该协议书上”杨成悦”的签名进行司法鉴定。被告确认此份约定安置面积为110平方米的协议书与上述约定安置面积为140平方米的协议书系同日签订，原、被告先签订110平方米的协议书，后因原告同意说服另一被拆迁户即原告的邻居曲英利搬走，原、被告就又签订了140平方米的协议书，故约定安置面积为140平方米的协议书是附条件的。后来条件并未成就，所以不应履行140平方米的协议，而应以110平方米的协议书为准。原告否认签订140平方米的协议书有附加条件。
被告在庭审中提交回迁通知记录、《瓦房店市瓦轴医院北侧搬迁补偿方案》（瓦房管字（2011）17号）及《临时建设工程规划许可证》，主张案涉被拆迁房屋的临建面积实际为66.48平方米，并非原告《临时建设工程规划许可证》上所记载的110平方米，即使签订110平方米的协议书，亦不应安置给原告110平方米的房屋，按照上述补偿方案及实际情况，应当给原告安置70.68平方米的房屋。
原、被告均确认双方在签订《住宅房屋搬迁补偿安置协议书》时协商一致，原告同意放弃上述协议书中约定的被告应当给付给原告的费用，包括搬迁补助费2000元，电话迁移费100元，有线电视迁移费70元以及每月600元的过渡安置费。原告当庭撤回要求被告给付搬迁补助费2000元，电话迁移费100元，有线电视迁移费70元的诉讼请求，但不同意撤回要求被告自2012年7月起至交付上述房屋时止向原告按每月600元支付过渡安置费的诉讼请求。
原、被告均确认双方口头约定过渡期为两年时间。
2011年10月20日，瓦房店市房屋管理办公室出具《瓦房店市瓦轴医院北侧搬迁补偿方案》（瓦房管字（2011）17号），其中第二条住宅房屋搬迁补偿安置方法中第4条房屋差价结算标准载明：（1）差额面积差价结算：每户（有证、照）允许按3000元／㎡投资10㎡，超出10㎡以上部分，按安置时的房屋市场销售价格缴纳房款。
原、被告庭审中均同意按照上述瓦房管字（2011）17号文件中载明的房屋差价结算标准结算面积差额。被告确认安置房屋现在的市场销售价格为均价5500元／平方米（含税），原告对均价5500元／平方米不持异议，但主张被告向原告安置回迁房屋，不应由原告支付税金。
一审法院于2017年11月2日组织原、被告双方对海晨茗苑小区4号楼1单元401室进行了现场调查，并制作了调查笔录。该401室现已装修，由被告的法定代表人徐家伟的母亲及保姆居住。徐家伟的母亲因年迈多病，生活不能自理，无法出门行走，被告确认其自2015年起即在该401室居住至今。
被告在一审第二次庭审中确认，原告可以选择的房屋为位于瓦房店市新华办事处青年街海晨茗苑小区4A号楼3单元502室（建筑面积34.94平方米）的房屋及位于海晨茗苑小区4A号楼3单元503室（建筑面积70.88平方米）房屋。被告不同意向原告交付位于海晨茗苑小区4号楼1单元401室（建筑面积98.49平方米）的房屋。
原告同意接受位于瓦房店市新华办事处青年街海晨茗苑小区4A号楼3单元503室（建筑面积70.88平方米）的房屋，并坚持要求被告同时交付位于海晨茗苑小区4号楼1单元401室（98.49平方米）的房屋。
经一审法院释明，原告不同意变更诉讼请求，坚持要求被告交付上述401室及503室的两套房屋。
被告确认案涉房屋所在的小区尚不能办理房屋产权登记。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全部履行自己的义务。
1、关于案涉住宅房屋搬迁补偿安置协议书是否合法有效及应否履行的问题。
原、被告于2012年7月22日签订的住宅房屋搬迁补偿安置协议书（约定安置面积为140平方米），系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，该协议合法有效，双方均应根据该协议约定履行自己的义务。
现被告提交一份同日签订的约定安置面积为110平方米的协议书，但被告确认该110平方米的协议书为先签订，140平方米的协议书为后签订。故即使110平方米的协议书确系原、被告签订，但后签订的140平方米的协议书也应视为双方当事人的合意变更，应依照上述140平方米的协议书的约定履行。被告抗辩称140平方米的协议书系附条件签订，但并未提交有效证据佐证，原告亦予以否认，故对于被告的此项抗辩不予采纳。原告申请对被告提交的110平方米的协议书中”杨成悦”的签名进行鉴定，因该鉴定申请并无必要不予准许。2、关于被告向原告安置回迁房屋的问题。被告抗辩称原告被拆迁房屋的实际临建面积并非其《临时建设工程规划许可证》上所记载的110平方米，其实际临建面积只有66.48平方米，只应向原告安置70.68平方米的房屋。鉴于原、被告于2012年7月22日签订的案涉协议书系双方的真实意思表示，该协议书并未被变更或撤销，被告理应按照该协议书的约定向原告安置140平方米的房屋。
现被告确认可以向原告交付位于海晨茗苑小区4A号楼3单元503室的房屋，原告亦同意接收，故被告应向原告交付上述503室的房屋。
对于位于海晨茗苑小区4号楼1单元401室的房屋，因原、被告签订的案涉协议书约定安置的房屋即为上述房屋，被告理应依约向原告交付。但经现场调查，该房屋已由被告法定代表人装修并安排其母亲入住。鉴于上述401室房屋为原、被告约定的特定房屋，作为被拆迁人的原告对该特定房屋享有的债权系特种债权，即使拆迁人将该房屋另行出卖给他人，拆迁人亦可请求优先取得。故对于原告的此项诉讼请求予以支持。关于上述401室的装修损失，被告可另行主张权利。因案涉房屋所在小区暂不具备办理房屋产权登记的条件，原告可待条件成就时另行主张权利。
3、关于交付房屋面积差额结算的问题。
现原告要求交付的房屋为海晨茗苑小区4A号楼3单元503室及海晨茗苑小区4号楼1单元401室，两套房屋面积共计169.37平方米。超出了被告应给付原告140平方米的面积，差额为29.37平方米。
因原、被告均同意按照17号文件规定的房屋差价结算标准结算面积差额，且双方均确认现在安置房屋的销售均价为5500元／平方米，故原告应当向被告给付安置房屋的面积差额：5500元／平方米×29.37平方米＝161,535元。
4、关于原告要求被告支付每月600元过渡安置费的问题。
因原告确认在原、被告签订案涉协议书时，原告既已放弃过渡安置费，故对于原告的此项诉讼请求不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、原告杨成悦与被告大连鸿嘉房地产开发有限公司于2012年7月22日签订的住宅房屋搬迁补偿安置协议书合法有效；二、被告大连鸿嘉房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内为原告杨成悦回迁安置位于瓦房店市新华办事处青年街海晨茗苑小区4A号楼3单元503室的房屋、位于瓦房店市新华办事处青年街海晨茗苑小区4号楼1单元401室的房屋；三、原告杨成悦于判决生效之日起三十日内给付被告大连鸿嘉房地产开发有限公司房屋安置面积差额款161,535元；四、驳回原告杨成悦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,242元，由被告大连鸿嘉房地产开发有限公司负担10,800元，由原告杨成悦负担442元。
二审中，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，诚实信用是民事活动的基本原则。本案双方当事人虽然在2012年7月22日同一天签订了两份《住宅房屋搬迁补偿安置协议书》，但上诉人鸿嘉公司认可约定安置面积为110平方米的协议签订在先，约定安置面积为140平方米的协议签订在后，故一审认定约定安置面积为140平方米的协议是双方当事人对约定安置面积为110平方米协议的合意变更并无不当，因此，约定安置面积为140平方米的协议应是双方享有权利和履行义务的合同依据。
该协议出于双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，应认定为有效，故一审对合同效力的认定是准确的。上诉人鸿嘉公司主张该合同无效没有事实和法律依据，对其主张本院不予支持。
至于上诉人主张的该协议是附条件的，条件是被上诉人杨成悦负责将上诉人不能清走的另一被拆迁户曲英利清走后，上诉人在约定安置面积110平方米之外再奖励被上诉人30平方米，否则，仍按原约定安置面积110平方米协议履行一节，本院认为，”谁主张，谁举证”是民事诉讼的一般证据规则，按此规定，上诉人应对此节事实的成立承担举证责任。1、无论是约定安置面积为110平方米的协议还是约定安置面积为140平方米的协议中均无上诉人主张的附条件的内容；2、被上诉人不认可有附条件安置的事实存在；3、除上诉人自述外，其未提交任何证据证明此节事实，故对上诉人的此节主张本院不予支持。如前所述，因约定安置面积为140平方米的协议是双方应实际履行的协议，故对变更前的已被取代的约定安置面积为110平方米协议中的被上诉人签名真伪进行司法鉴定没有必要，一审对被上诉人的此项鉴定申请未予准许并无不当。同理，本院对上诉人二审提出的同样鉴定申请亦不予准许。按照法律规定，协议有效，双方即应按照协议约定全面履行义务。将被上诉人安置在海晨茗苑小区4号楼1单元401室房屋中，是有效协议中明确约定的，上诉人理应依约交付房屋，否则即构成违约。现房屋虽已由上诉人法定代表人装修并安排其母亲入住，但实际上相当于上诉人法定代表人自用，在被上诉人不同意另行安置的情况下，一审判令按协议约定安置并无不当。上诉人要求另行安置的主张不成立。
综上所述，上诉人鸿嘉公司的各项上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6480元（上诉人大连鸿嘉房地产开发有限公司已预交），由上诉人大连鸿嘉房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 霍 宏
审判员 刘小南
审判员 张 钱
二〇一八年三月八日
书记员 滕子美