山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第412号
上诉人（原审原告）甲公司，住所地XXX。
法定代表人高建斌，该公司总经理。
委托代理人刘淑琴，系该公司员工。
上诉人（原审被告）乙公司，住所地XXX。
法定代表人补正伟，该公司总经理。
委托代理人张良帅，四川舟楫律师事务所律师。
上诉人甲公司（以下简称大土河公司）因与上诉人乙公司（以下简称万基公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2014）离民初字第1177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人大土河公司委托代理人刘淑琴、上诉人万基公司委托代理人张良帅均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2014年6月13日，原告与被告签订了《工业品买卖合同》，约定原告向被告采购一台“分筛无堵破碎机”。合同第一条规定：总价款为610000元，合同签订之日起30个工作日交货；第四条规定：交（提）货方式、地点：供方送货到需方热电公司；第八条规定：付款方式为合同生效后预付合同金额的30%，货到现场开箱验货合格后付30%，留10%质保金，质保期满无质量问题后付清（承兑支付）；第九条规定：“违约责任：1、如供方未按合同约定时间到货，每逾期一天应按合同总金额的1%承担违约金，如由于延期交货影响了需方生产，导致合同无法继续履行或无履行必要的，由供方承担合同总金额30%的违约金并且需方有权单方面解除合同；4、任何一方无法定或约定事由毁约的，需向守约方承担相当于合同总金额10%的违约金。”2014年7月18日，原告向被告支付了预付款180000元。被告一直未发货。后经双方多次协商，未能达成一致的处理意见。被告在法定期限内向原审法院递交了反诉状，但未交纳反诉费。上述事实，有原、被告举证、一审庭审笔录予以佐证。
原审认为，原、被告所签订的《工业品买卖合同》已生效。该合同对双方履行义务，没有规定先后履行。该合同第八条规定：付款方式为合同生效后预付合同总额的30%。其付款时间没有限定在某一天。故原告在合同生效之日起35天时支付首付款，在时间上，没有违约。610000元的30%是183000元，原告没有按约付清首付款，属违约。按照双方约定被告应在合同签订之日起30个工作日即2014年7月13日送货到原告厂子，被告没有履行，属违约。双方属同步违约，不存在先后违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。因原告没有付清首付款，同时因被告没有在合同规定的时间内交货，致使无法实现合同目的。故应解除该合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故被告应退还原告所支付的180000元货款。因双方均有违约行为，故对原告支付违约金的请求，依法不予支持。因被告未交纳反诉费，故不审理反诉一案。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）款、第九十七条之规定，判决如下：一、被告乙公司在本判决生效后十五日内给付原告甲公司人民币180000元；二、驳回原、被告的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6745元，减半收取，由被告乙公司承担。
上诉人大土河公司不服一审民事判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销（2014）离民初字第1177号民事判决，改判万基公司返还180000元，并承担违约金180000元；二、一、二审诉讼费用全部由万基公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人与万基公司于2014年6月13日签订《工业品买卖合同》，上诉人于2014年7月14日向万基公司支付180000元预付款，而事实是双方签订合同后，上诉人的业务承办部门供应公司就按照公司的相关制度办理付款手续，但万基公司业务员因忘记带收据导致付款延迟，而且180000元预付款也早已和万基公司的业务员做了前期沟通工作，对方已经认可该金额，否则上诉人也不会派人过来拿钱。因此在付款方面上诉人不存在违约行为。而万基公司全然不顾该设备是供热急需，更是借此要挟上诉人全额付款，严重违反了双方之间的合同约定。而原审法院未考虑以上事实，只是简单认定上诉人没有付清全额预付款属违约行为，对上诉人因该合同造成的损失却只字不提；二、原审判决适用法律错误。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定认定双方均有违约行为，故对上诉人请求的违约金不予支持是错误的。首先本案上诉人没有违约行为，再者上诉人请求支付违约金的依据是双方合同中第九条的约定。在本案中上诉人因被上诉人的违约，造成了再次招标的费用、紧急货物高价采购的费用、差旅费用、律师费、诉讼费等损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；在本案中上诉人作为守约方，原审法院应根据法律规定支持上诉人的诉讼请求，以弥补上诉人的损失。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，作出偏向万基公司的判决，严重损害了上诉人的利益，现提起上诉，请求依法裁决维护上诉人的请求。
万基公司答辩称，大土河公司没有将预付款在约定期限内交付答辩人，因大土河公司违约，故答辩人没有交付设备。因为设备已经制造好了，所以要求大土河公司付全款。根据合同约定，大土河公司应当支付30%的预付款，而大土河公司给答辩人提供的是承兑汇票，2015年1月份才到期。故大土河公司的诉讼请求及损失没有任何依据，请求二审法院驳回大土河公司的诉讼请求。
上诉人万基公司不服一审民事判决，向本院提起上诉，请求：一、判令撤销一审判决并驳回大土河公司的全部诉讼请求；二、判令大土河公司赔偿上诉人损失366000元整；三、判令本案一二审诉讼费用由大土河公司承担。事实与理由：一、大土河公司的诉讼请求标的不存在，依法应当驳回。大土河公司一审的诉讼请求其中之一是判令上诉人返还180000元货款，而实际大土河公司支付上诉人的是2015年1月4日才能兑现的期票。上诉人并没有收到大土河公司的180000元，大土河公司请求返还的标的根本不存在，依法应当驳回。二、一审认定双方不分先后违约属于事实认定错误，事实是大土河公司违约，而上诉人没有任何违约行为。上诉人与大土河公司于2014年6月13日签订的买卖合同在法律上应当定性为加工承揽合同。上诉人必须按大土河公司提供的质量要求即所附《破碎机技术规范》（即此破碎机是按大土河公司要求规格制作，只能用于大土河公司使用）进行加工制作。合同约定：合同签订之日起30个工作日交货。同时约定：合同生效后预付合同总金额的30%（183000元）的预付款。本案中，合同签订后，上诉人积极履行义务，于约定的时间2014年7月13日合格的完成分筛无堵破碎机的加工制作任务。根据合同可以明确看出，大土河公司在合同生效后支付30%预付款，上诉人方才负有交货义务，所谓预付款是在交货之前就支付的款项，肯定是合同生效后立即支付，一审法院认为没有约定时间明显是偏向大土河公司。本案中大土河公司在签订合同后迟迟不支付预付款，在上诉人多次催促下在2014年7月18日仅仅提供了一张180000元的期票，2015年1月4日方才可以到承兑银行去兑现，在此之前，上诉人根本无法得知该票据是否可以兑现，即便可兑现，其支付时间也是2015年1月4日，这个付款时间完全改变了合同约定的预付款性质，同时期票金额比合同约定少3000元，属于大土河公司严重违约，依据合同法及合同法关于承揽合同的部分的规定，上诉人在本案中事实上属于依法行使先履行抗辩权及法定留置权，依据法律规定在合同履行中存在先后履行的情况下，如果先履行的一方不履行或履行不符合合同规定，后履行方依法可以行使先履行抗辩权。依据承揽合同的规定，如果定作人不支付货款，承揽人可以行使留置权（合同法第二百六十四条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权）。本案中大土河公司的种种行为严重违反合同约定，致使上诉人无法再信任其会在交货之后能按约付款，故上诉人提出交货条件为一次性付全款，即行使法律赋予的权利进行抗辩并行使留置权以维护自己的权益。后大土河公司要求解除合同，上诉人回函同意解除合同但大土河公司应当赔偿损失，大土河公司在收到回函后同意支付一定损失，但双方对损失金额未能协商一致。三、一审判决程序严重违法。一审法院变更法官未通知上诉人，剥夺了上诉人的知情权、浪费了上诉人的人力、财力和时间。四、大土河公司严重违约行为，导致上诉人损失，其支付的到期期票载明的金额180000元依法不应当返还，应当依法弥补上诉人的损失。同时该费用不够赔偿上诉人的损失，大土河公司还应当支付上诉人186000元。因大土河采购的破碎机是为其定做，现该机器只能当作废铁处理。大土河公司的违约行为给上诉人带来了巨大损失，应予赔偿；五、一审法院在诉讼费判决上明显违法。大土河公司起诉金额为366000元，一审法院支持其180000元，依法律规定，诉讼费由败诉方承担，其多起诉金额的诉讼费应当由自己承担，但一审法院判决全由上诉人承担，明显违背法律规定。综上所述，一审判决程序严重违法、认定事实不清、适用法律错误。为了维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请法院依法判决。
大土河公司答辩称，不认可万基公司陈述答辩人违约的事实。银行承兑在商业交往中经常使用，双方在合同中也有约定，承兑汇票可以贴息取得，也可以到期后取得，答辩人支付了180000元承兑汇票后，也跟万基公司的业务员联系过，对方承认收到了预付款，有万基公司业务员的签字和盖章为证。破碎机是为供热购买，答辩人要求万基公司8月6日供货，万基公司要求全额支付货款，后来双方协商解除合同，万基公司也承认退还货款。请求支持上诉人的上诉请求。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人大土河公司与上诉人万基公司签订的《工业品买卖合同》，意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，合同有效。合同签订后双方当事人应当按照合同的约定，全面真实的履行各自的义务。
买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人计付报酬的合同。买卖合同以移转标的物的所有权为内容，承揽合同则以提供劳务为内容。本案《工业品买卖合同》对于破碎机的质量作了明确约定，但并不要求万基公司必须以自己的技术和设备组织生产。当事人对于破碎机的质量有明确约定，但该质量的破碎机也并非只有万基公司才能生产。大土河公司作为买方，对卖方万基公司仅享有请求交付符合质量要求的破碎机的权利，对万基公司生产制造破碎机无检查监督的权利。因此本案合同关系并不是以万基公司提供特定劳务为内容的承揽合同，只是有异于一般货物的买卖合同。上诉人万基公司认为原审认定事实错误、双方签订的合同应当定性为加工承揽合同的上诉理由不成立，本院不予采信。根据双方签订的《工业品买卖合同》的约定以及交易习惯，大土河公司于2014年7月18日向万基公司支付预付款180000元，付款时间适当，但未付清全部应付款，仍欠万基公司首付款3000元，构成违约。万基公司一直未向大土河公司交货。从表面上看，本案是大土河公司没有付清预付款，构成违约在先，故万基公司拒绝交货。事实上大土河公司已履行绝大部分义务，未履行部分仅占应当履行部分的1.6%，万基公司亦予以接受且在收到后未提出异议，该违约行为不能成为万基公司拒绝履行交货义务和提起全部违约损害赔偿的理由。故万基公司一直未交货的行为构成违约。按照我国合同法相关规定，根本违约是指一方的违约使另一方的订约目的不能达到，或者使其遭受重大损害。尽管大土河公司未付清预付款，但就双方合同约定内容和实际履行情况分析，不足以认定为根本性违约。而万基公司利用大土河公司尚欠3000元的违约行为拒绝交货，致使合同目的不能实现导致双方解约，故万基公司的拒绝交货行为对大土河公司构成根本违约。在合同履行过程中，因双方均有过错而造成损失的，双方应在各自的过错范围内承担相应的责任。本案因大土河公司违约在先，而万基公司构成根本违约，双方当事人均存在过错。故原审对当事人双方均存在违约的认定正确，上诉人大土河公司与万基公司上诉理由不成立。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人大土河公司和万基公司的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7860元，由上诉人甲公司负担3960元，上诉人乙公司负担3900元。
本判决为终审判决。
审判长 马兴华
审判员 刘海强
审判员 潘 文
二〇一五年七月二十三日
书记员 张利梅