上海市金山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金刑初字第687号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人肖某1。
辩护人张春，上海理度律师事务所律师。
被告人肖某2。
辩护人沈海平，上海理度律师事务所律师。
被告人叶某。
辩护人赵玉刚，上海市协力律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检诉金融刑诉（2015）41号起诉书指控被告人肖某1、肖某2犯信用卡诈骗罪，被告人叶某犯窃取信用卡信息罪于2015年7月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派代理检察员周蕾出庭支持公诉。被告人肖某1、肖某2、叶某及相关辩护人张春、沈海平、赵玉刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年6月至同年8月间，被告人肖某1指使被告人叶某，让其利用在本市松江区泗泾钢材城内为上海某某钢材有限公司销售钢材的工作便利，使用专业设备，窃取他人银行磁条信息及伺机窥探密码。被告人叶某先后窃取8条银行磁条信息并将窥探到的部分密码一并交予并告知被告人肖某1。
2014年8月至2015年1月间，被告人肖某1使用制卡设备，伪造银行卡12张（其中被告人肖某1本人银行卡伪卡1张），伪造的借记卡内余额、贷记卡内透支额度共计人民币66.83万元。
2014年8月至2015年1月间，被告人肖某1利用制造的伪卡先后在江苏、天津等地或采用直接取现的方式，或采用转账至其他账户再取现的方式骗取合法持卡人卡内的资金，共计人民币13万余元。期间，被告人肖某2参与部分犯罪。具体事实如下：
1、2014年8月6日，被告人肖某1在江苏省昆山市人民路支行，采用戴帽、戴口罩等方法伪装，使用伪卡（被伪冒卡主汪某，被伪冒卡号：6228480030135668116）将卡内资金分四笔共计取出人民币2万元。被害人汪某因绑定手机号具有短信提醒功能，立即发现资金被盗，即刻使用手机将剩余二万元资金转至其他安全账户内，避免了进一步的损失。
2、2014年12月8日，被告人肖某1在天津市和平区红旗南路支行，采用戴帽、戴口罩等方法伪装，使用伪卡（被伪冒卡主徐某某，被伪冒卡号：6228450038021105677）将卡内资金人民币55，640元转至由自己控制的一张农行卡上（卡主：刘某某，卡号：6228480178148075074），后该农行卡于2014年12月8日、12月9日先后在天津红旗南路支行、西青支行安华里分理处、迎水道分理处等地被分八笔取出人民币35，300元，同时该农行卡于2014年12月8日转账人民币20，100元至另一张农行卡上（卡主：关某某，卡号6228480178111870972），继而又分四笔共取出人民币2万元。共计非法骗取被害人徐某某卡内资金人民币55，640元。
3、2015年1月18日晚23时至19日7时，被告人肖某1伙同被告人肖某2，驾驶“闵HU3080”汽车，至江苏省太仓市城中、古松农业银行，采用戴帽、戴口罩等方法伪装，使用伪卡（被伪冒卡主刘某某，被伪冒卡号：6228450030000675515）将卡内资金人民币5，800元分二笔取现，将卡内剩余资金人民币49，000元转至由自己控制的一张农行卡上（卡主：张某某，卡号：6228480718874881474），后该农行卡于2015年1月18日至1月19日在江苏省太仓市、本市松江区泗泾五金城农业银行等地分九笔将上述款项取出人民币3万元，继而被告人肖某2持该卡于2015年1月19日在余芳经营的台球室内消费人民币18，810元。共计非法骗取被害人刘某某卡内资金人民币54，800元。
2011年10月至2012年9月间，被告人肖某2先后向中国银行、中信银行申领信用卡各一张，取得上述信用卡后，在明知没有偿还能力的情况下，仍利用上述信用卡进行套现和消费，共计透支本金人民币368，768.01元，经发卡行多次催收，超过三个月仍未归还。
为证明指控的事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了公安机关的搜查证、拉卡拉支付有限公司提供的银行卡查询记录等相关证据，并当庭讯问了被告人肖某1、肖某2、叶某。公诉机关据此认为，被告人肖某1以非法占有为目的，指使第三人窃取他人信用卡信息资料后伪造信用卡并使用，其中窃取他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡8张，数量巨大；伪造信用卡12张，被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度共计人民币66万余元，系情节严重；使用伪造信用卡骗取钱款共计人民币13万余元，数额巨大，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。其中，被告人肖某2参与使用伪造的信用卡共计人民币5.48万元，并恶意透支人民币本金36万余元，逾期三个月仍不归还，均系数额巨大，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。被告人叶某根据第三人指使窃取他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡8张，数量巨大，应当以窃取信用卡信息罪追究刑事责任。被告人肖某1系累犯，应当从重处罚。被告人叶某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，提请本院依法审判。
被告人肖某1辩称指控内容不是事实，其没有让叶某窃取银行卡信息，没有去过昆山和天津。
被告人肖某2认为用伪造的银行卡消费是事实，但卡是肖某1给的，其也没有跟肖某1去过江苏太仓。
被告人叶某对指控的基本事实无异议。
肖某1的辩护人对指控的罪名性质没有异议，对金额有异议，认为第一节、第二节不能形成完整证据锁链。第一，被害人汪某一节的监控视频，不能明显看出是肖某1本人，关于去过昆山的证据，证人郑许坡的证言时间上有差距，细节处不一致。第二节，现场戴口罩照片不能证明是肖某1，被转账的两张卡也不能证明是在被告人肖某1的控制之下，公安机关出具的工作情况表明没有找到刘同某等人。频繁查询银行卡信息也不能证明是肖某1做的。第三，肖某1对事实不认可，辩解有反复，基本承认事实，有一定认识，可以认定坦白。
肖某2的辩护人对指控的罪名性质没有异议，对金额有异议，认为证明第三节事实的高速路口监控的辨识较为主观，不够科学。另外，关于透支银行卡的事实部分，已经有过民事裁定书，即上海市黄浦区人民法院裁定驳回中国银行的起诉，故不属于公诉追究的范围，应属民事法律可以调整。被告人肖某2是初犯，无前科，对基本事实陈述一致，可以认定坦白。
叶某的辩护人对指控的罪名性质没有异议，对窃取信用卡信息的数量有异议，认为被告人叶某之前口供中的供述是窃取了4张信用卡信息，但只有3张有密码，故符合交易条件的是3个。被告人叶某在犯罪中属从属地位，认罪态度好，系坦白，可以从轻处罚。
经审理查明：
一、2014年6月至同年8月间，被告人肖某1指使被告人叶某，让其利用在本市松江区泗泾钢材城内为上海某某钢材有限公司销售钢材的工作便利，使用专业设备，窃取他人银行磁条信息及伺机窥探密码。被告人叶某先后窃取8条银行磁条信息并将窥探到的部分密码一并交予和告知被告人肖某1。
2014年8月至2015年1月间，被告人肖某1使用制卡设备，伪造银行卡12张（其中被害人徐某某等人的银行卡伪卡11张，被告人肖某1本人银行卡伪卡1张），伪造的借记卡内余额、贷记卡内透支额度共计人民币66.83万元。
2014年8月至2015年1月间，被告人肖某1利用制造的伪卡先后在江苏昆山、太仓等地取现，骗取合法持卡人卡内的资金，共计人民币7万余元。期间，被告人肖某2参与部分事实。具体如下：
1、2014年8月6日，被告人肖某1在江苏省昆山市人民路支行，采用戴帽、戴口罩等方法伪装，使用伪卡（被伪冒卡主汪某，被伪冒卡号：6228480030135668116）将卡内资金分四笔共计取出人民币2万元。被害人汪某因绑定手机号具有短信提醒功能，立即发现资金被盗，即刻使用手机将剩余2万元资金转至其他安全账户内，避免了进一步的损失。
2、2015年1月18日晚23时至19日7时，被告人肖某1伙同被告人肖某2，驾驶“闵HU3080”汽车，至江苏省太仓市城中、古松农业银行，采用戴帽、戴口罩等方法伪装，使用伪卡（被伪冒卡主刘某某，被伪冒卡号：6228450030000675515）将卡内资金人民币5，800元分二笔取现，将卡内剩余资金人民币49，000元转至由自己控制的一张农行卡上（卡主：张某某，卡号：6228480718874881474），后该农行卡于2015年1月18日至1月19日在江苏省太仓市、本市松江区泗泾五金城农业银行等地被分九笔取出人民币3万元，继而被告人肖某2持该卡于2015年1月19日在余芳经营的台球室内消费人民币18，810元。共计非法骗取被害人刘某某卡内资金人民币54，800元。
另查明，2014年12月8日，本案被害人徐某某的银行卡内资金人民币55，640元在天津市和平区红旗南路支行被他人持有伪卡（被伪冒卡主徐某某，被伪冒卡号：6228450038021105677）转移到一张农行卡上（卡主：刘同某，卡号：6228480178148075074），后该农行卡于2014年12月8日、12月9日先后在天津红旗南路支行、西青支行安华里分理处、迎水道分理处等地分八笔总计被取出人民币35，300元，同时该农行卡于2014年12月8日转账人民币20，100元至另一张农行卡上（卡主：关某某，卡号6228480178111870972），继而又分四笔共取出人民币2万元。被害人徐某某卡内共计被非法骗取人民币55，640元。
还查明，被告人肖某1在2011年1月因犯非法经营罪被上海市松江区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，刑满释放时间为2012年10月18日。
上述事实有以下证据证明：
1、公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及所摄照片，证实公安机关于2015年1月20日在肖某1的暂住地查获电脑主机1台、U盘4只、伪卡制作器1部、白卡29张、信用卡9张等物品；在肖某1身边查获移动电话3部等物品；于2015年3月18日在肖某1的暂住地查获黑褐色衣服一件；于2015年1月20日在肖某2身边查获信用卡3张（包括张某某农行卡）等物；于2015年1月22日在被告人叶某的暂住地查获农业银行金穗支付通设备等物品。上述物品均已经被拍摄并扣押。
2、公安机关制作的从肖某1处扣押电脑、U盘中文件打印件、图片打印件、整理的该文件内银行磁条信息列表、电子数据检验工作记录、提取电子数据及封存电子物品清单、电子数据取证照片记录表、原始数据使用记录、银联卡反欺诈服务中心出具的鉴定报告，证实从被告人肖某1处扣押电脑内提取的图片内容为王国付的身份证照片，扣押的35张卡片中有12张系伪造的银行卡，从电脑内及U盘内提取到的涉案电子文档中共保存了13条完整的银行磁条信息，其中有效信息8条。
3、拉卡拉支付有限公司提供的银行卡查询记录，证实被害人ＸＸ、徐某某、刘某某涉案的银行卡于2014年7月5日至12月22日期间多次被1352422****、1305226****、1328929****
的手机号码绑定的终端刷卡查询余额。
4、手机号码1305226****的通话记录、公安机关于2015年6月12日出具的工作情况，证实手机号码1305226****、1328929****的使用情况。
5、终端编号为0001092600002637的农业银行金穗支付通的所有交易信息、公安机关于2015年2月15日出具的工作情况，证实该支付通的实际经营单位及交易情况。
6、被害人ＸＸ、徐某某、刘某某及张某某涉案的银行卡的交易明细对账单、余芳提供的POS机消费凭证，证实上述四张银行卡内的账户交易及消费情况。
7、证人郑许坡陈述、公安机关于2015年6月12日出具的工作情况及郑许坡、肖某1的电话账单，证实被告人肖某1于2014年8月6日至8月7日的行踪及手机信号落点情况。
8、公安机关摘录的道口机动车信息、监控截图及出具的关于道路监控的证明情况、照片文档，证实牌号为闽HU30**的小型汽车2015年1月18日晚进出道口情况及相关道口对该车辆的监控截图。
9、公安机关出具的涉案照片视频材料及截图，证实江苏，天津等地取款人的视频资料及截图。
10、被害人ＸＸ、徐某某、刘某某的陈述，证实农业银行卡的使用及卡内资金被骗取的情况。
11、证人杨雪花、肖马明的陈述，证实从被告人肖某1处查获的伪卡及伪卡制作器的情况及被告人肖某1的行踪。
12、公安机关出具的侦破经过，证实本案案发及三名被告人到案的情况。
13、上海市松江区人民法院刑事判决书，证实被告人肖某1的前科情况。
14、被告人叶某的供述及辩解，证实被告人叶某在被告人肖某1的指使下窃取他人信用卡信息资料的事实。
15、常住人口基本信息，证实三名被告人的年龄等身份情况。
上述证据收集程序合法，内容客观真实，并经庭审质证，且证据之间在细节上相互印证，已经形成了完整的证据锁链，本院予以确认。
二、2011年10月至2012年9月间，被告人肖某2先后向中国银行、中信银行申领信用卡各一张，取得上述信用卡后，在明知没有偿还能力的情况下，仍利用上述信用卡进行套现和消费，共计透支本金人民币368，768.01元（其中中国银行信用卡透支本金人民币279，618.83元，中信银行信用卡透支本金人民币89，149.18元），经发卡行多次催收，超过三个月仍未归还。
上述事实，被告人肖某2在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人肖某2的供述，中国银行、中信银行提供的报案材料、信用卡申领材料、账户交易明细、催收记录、民事起诉状、被告人肖某2的身份信息等相关材料等证据证实，足以认定。
关于被告人肖某1提出的没有让叶某窃取银行卡信息，没有去过昆山、天津、太仓的辩解意见及其辩护人的辩护意见，本院认为，同案被告人叶某的供述、被害人的陈述以及在肖某1处扣押的物品及相关电子数据检验工作记录等证据能够相互印证，且被告人肖某1并不能对在其身边查获的伪卡及电脑、磁条信息的来源作出合理的解释，故对被告人肖某1及辩护人的相关辩解、辩护意见，本院不予采纳。关于指控的被害人ＸＸ一节犯罪事实，本院认为，被害人ＸＸ的银行卡在2014年7月至12月期间多次被1352422****、1305226****两个手机号绑定的系统终端刷卡查询余额。该二个号码中，尾号为119的号码正是肖某1的手机号，另一尾号为331的手机号经查询，仅存在一个有效对端，即被告人肖某1的女友杨雪花。该二个手机号对应的终端PSAM开户名均为王国付，而王国付的身份证正反照片均在肖某1的电脑中存留。另一方面，证人郑许坡的证言能够证明2014年8月其和肖某1一同去昆山的情况，前后两次陈述的内容基本一致。此外，公安机关调取的取款人的视频资料及截图也能够与上述证据相互印证。被告人肖某1辩称的没有到过昆山的辩解与事实不符，本院不予采纳。关于指控的被害人刘某某一节犯罪事实，本院认为，被害人刘某某的银行卡在2014年7月至12月期间多次被手机号1305226****绑定的系统终端刷卡查询余额，且被害人刘某某银行卡的伪卡在肖某1处扣押到，刘某某银行卡中部分资金被转入卡主为张某某的银行卡中，该卡在肖某2处被扣押。结合“闽HU30**”汽车的道路监控截图、公安机关调取的2015年1月18日ATM机取款视频截图、卡主为张某某的银行卡的消费情况、通话记录等证据，被告人肖某1和肖某2及其辩护人辩称的没有去过太仓的辩解与事实不符，本院不予采纳。关于肖某1的辩护人提出的指控第二节不能认定是被告人肖某1所为的意见，本院认为，目前尚不能确认被害人徐某某的银行卡伪卡的转账人，也无法证明转入的两张卡系在被告人肖某1的控制之下。故对于辩护人关于本节事实的辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人肖某2的辩护人提出的对透支银行卡金额部分的异议，本院认为，虽透支中国银行银行卡的事实部分已有过民事裁定书，但对本节行为是否经过民事处理并不影响对刑事犯罪的定性。
关于被告人肖某1和肖某2的辩护人提出的坦白情节的意见，本院认为，被告人肖某1到案后避重就轻，百般辩解，没有如实供述自己的罪行，不符合认定坦白的条件；被告人肖某2虽如实交代了透支银行卡的事实，但是对起诉指控的第三节并未如实供述，且已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条之规定，不宜认定坦白情节，但对其如实交代的恶意透支银行卡的部分，本院在量刑时可酌情予以考虑。
对于被告人叶某及其辩护人提出的窃取磁条信息数量的辩护意见，本院认为，根据追诉标准的相关规定，只要窃取的信用卡信息足以伪造可进行交易的信用卡，就应予以追诉。根据银联卡反欺诈服务中心出具的鉴定报告，本案中被告人叶某窃取的信用卡信息资料有13条信息完整，足以伪造可进行交易的银行卡，去除重复的磁条信息，足以伪造可进行交易的银行卡为8张。故辩护人对此的相关意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人肖某1以非法占有为目的，指使被告人叶某窃取他人信用卡信息资料后伪造信用卡并使用，其中窃取他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡8张，数量巨大，其行为已构成窃取信用卡信息罪；伪造信用卡12张，被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度共计人民币60余万余元，其行为已构成伪造金融票证罪，且系情节严重；使用伪造信用卡共计人民币7万余元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人肖某1的行为分别触犯了窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪三个罪名，且实施的上述行为属于手段行为与目的行为的牵连关系，根据牵连犯的理论，应择一重罪按伪造金融票证罪定罪处罚。被告人肖某2参与使用伪造的信用卡共计人民币5.48万元，并恶意透支本金人民币36万余元，逾期三个月仍不归还，均系数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人叶某根据肖某1指使窃取他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡8张，数量巨大，其行为构成窃取信用卡信息罪。被告人肖某1曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人叶某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第（四）项、第一百七十七条之一第一款、第二款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖某1犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月19日起至2023年1月18日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人肖某2犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月19日起至2022年1月18日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人叶某犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月22日起至2018年3月21日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
四、扣押在案的作案工具予以没收，扣押在案的人民币5600元发还被害人，责令被告人肖某1、肖某2于判决生效之日起十日内退赔各被害人经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孟宪利
代理审判员 朱 敏
人民陪审员 吴卫华
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 亓淑云
附：相关法律条文
附：相关法律条文
第一百七十七条有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）伪造、变造汇票、本票、支票的；
（二）伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的；
（三）伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的；
（四）伪造信用卡的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。