新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2016）兵民终31号
上诉人（原审原告）西部绿洲国际实业集团有限公司。住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市友好南路***号*栋。
法定代表人林敏,该公司董事长。
委托代理人王凯，北京天阳律师事务所律师。
委托代理人刘金春，新疆天阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郭素敏，石河子天志棉花包装用品有限公司董事长。
委托代理人张小丽，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）田海兵，男，1967年12月25日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博乐市。
委托代理人郭锦云，新疆力和力律师事务所律师。
原审被告石河子天志棉花包装用品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市城区东一路南三十五小区。
法定代表人郭素敏，该公司董事长。
委托代理人郭锦云，新疆力和力律师事务所律师。
上诉人西部绿洲国际实业集团有限公司（以下简称西部绿洲公司）、上诉人郭素敏、田海兵因与被上诉人石河子天志棉花包装用品有限公司（以下简称天志公司）合伙协议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2015）兵十二民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人西部绿洲公司的委托代理人王凯、刘金春，上诉人郭素敏的委托代理人张小丽，上诉人田海兵与被上诉人天志公司的委托代理人郭锦云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年10月30日，西部绿洲公司与郭素敏签订了《合作开采玉石协议》，约定：一、西部绿洲公司和郭素敏共同出资开采玉石，其中郭素敏投资4000万元，负责取得的新疆维吾尔自治区和田地区洛甫县2000亩具有玉石开采价值土地的开发使用权，并完成道路、电力等设施建设，达到开发条件。西部绿洲公司支付给郭素敏12000000元，取得合作项目的30%的股权。如产生亏损，郭素敏承担西部绿洲公司12000000元投资的赔偿责任；二、双方共同成立项目指挥部，郭素敏任总指挥，负责外部协调，西部绿洲公司委派副总指挥，负责具体生产经营及日常管理工作；三、合作项目单独核算，收益首先偿还西部绿洲公司的投资，其次用于弥补双方红枣加工等合作项目的亏损，然后偿还郭素敏在双方红枣加工等合作项目上的投资。完成上述分配后，玉石销售额每到3000000元时双方按股份进行一次利润分配；四、西部绿洲公司投入的资金应于2013年11月15日前到位，否则协议无效。协议签订后，西部绿洲公司于同年11月1日、15日将协议约定的12000000元投资款支付给郭素敏。后因开采玉石项目一直未进行，2014年4月23日，郭素敏给西部绿洲公司出具承诺书，承诺将西部绿洲公司的投资款12000000元退还，该款分五次支付，2014年4月24日支付4000000元，余款在5月1日至8月30日期间按月退还，每月至少支付2000000元。逾期按日万分之十二承担违约金及其他相关法律责任。2014年4月24日，郭素敏向西部绿洲公司退还了4000000元，西部绿洲公司于次日给郭素敏出具了收据。约定还款期限届满后，郭素敏未向西部绿洲公司退还8000000元的投资款。2014年11月16日，郭素敏以天志公司的名义给西部绿洲公司出具担保书，内容为“关于郭素敏应退还你公司玉石开采项目款8000000元，我公司为郭素敏退款提供担保，承担担保责任。”但担保书上仅有郭素敏的签名，未加盖天志公司的印章。同日，西部绿洲公司给郭素敏出具承诺书，承诺关于西部绿洲公司、新疆西部绿洲绿色食品公司、程建强欠新疆西部和玉科技农业有限公司等单位的四笔款项的相关问题落实后，从郭素敏应付欠款中连本带息扣除。后西部绿洲公司向郭素敏索要投资款未果，遂提起诉讼。
另查明，郭素敏与田海兵系夫妻关系。天志公司成立于2007年3月6日，由新疆天志物质有限公司、新疆白杨实业（集团）有限公司、新疆石河子市银力实业股份有限公司、郭素敏共同出资设立，郭素敏系法定代表人。2010年12月2日，该公司因未按照规定接受年度检验，营业执照被石河子工商行政管理局吊销。
一审法院审理认为，本案争议焦点：一、西部绿洲公司与郭素敏签订的《合作开采玉石协议》是否有效；二、西部绿洲公司要求郭素敏承担返还投资款8000000元是否有事实和法律依据;三、西部绿洲公司主张的违约金是否成立；是否过高；四、田海兵是否应当承担偿还投资款的责任；五、天志公司是否应当承担连带保证责任。
一、关于西部绿洲公司与郭素敏签订的《合作开采玉石协议》是否有效的问题。该院认为：西部绿洲公司与郭素敏签订的《合作开采玉石协议》中关于亏损由郭素敏承担的约定，违背了经营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了郭素敏的合法权益，因此，该约定无效。虽然双方的协议中存在“保底条款”，但是合同的其他内容系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。郭素敏以双方合同中存在“保底条款”为由主张双方之间的协议无效，没有法律依据，该院不予采纳。
二、西部绿洲公司要求郭素敏承担返还投资款8000000元是否有事实和法律依据问题。该院认为：当事人协商一致，可以解除合同。本案西部绿洲公司与郭素敏签订协议后，西部绿洲公司以郭素敏未依约取得协议约定项目用地为由要求退还投资款，郭素敏表示同意，给西部绿洲公司出具《承诺书》，并退还了部分投资款，西部绿洲公司收到退款后亦给郭素敏出具了收条，上述行为证实双方之间就协议的解除进行了协商，并达成一致意见，该意见系双方真实意思表示，合法有效。协议解除后西部绿洲公司要求郭素敏按照承诺退还8000000元投资款有事实和法律依据，该院予以支持。关于西部绿洲公司在郭素敏出具《承诺书》和《担保书》后给郭素敏出具了一份《承诺书》的性质和效力问题，该院认为，该《承诺书》只能证实西部绿洲公司承诺双方之间的其他债权债务可以在确认后从郭素敏的应退款中予以扣除，不能证实西部绿洲公司就退款金额、时间等内容与郭素敏进行了重新约定，因此郭素敏关于西部绿洲公司的《承诺书》改变了郭素敏的《承诺书》中约定还款金额、时间，承诺失效，没有约束力的抗辩理由不成立，该院不予采纳。
三、关于西部绿洲公司主张的违约金是否成立和过高的问题。西部绿洲公司与郭素敏之间的协议解除后，郭素敏未按照其承诺的时间履行还款义务的行为构成违约，依法应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”西部绿洲公司按郭素敏承诺的日万分之十二主张违约金过高，郭素敏要求予以适当减少的请求，有事实和法律依据，该院予以支持，并酌情予以减少，考虑到双方协议的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，该院认为以欠款数额的30%计算较宜，超过部分不予支持，即8000000元×30%＝2400000元。
四、关于田海兵是否应当承担偿还投资款的责任的问题。田海兵与郭素敏系夫妻关系。本案所涉债务系郭素敏在与田海兵婚姻关系存续期间所发，依法应当按夫妻共同债务处理，由田海兵与郭素敏共同偿还。西部绿洲公司要求田海兵承担还款责任有事实和法律依据，该院予以支持。田海兵辩称理由不成立，该院不予采纳。
五、关于天志公司是否应当承担连带保证责任的问题。天志公司的营业执照被吊销后，依法应当停止清算范围外的一切经营活动。天志公司的法定代表人郭素敏在明知公司的营业执照被吊销的情况下，为了自己的债务，以天志公司的名义对外提供担保的行为违反法律规定，担保行为依法无效。西部绿洲公司要求天志公司承担连带保证责任的请求没有法律依据，该院不予支持。天志公司的辩解理由成立，该院予以采纳。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款和第二款、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，一审判决：一、被告郭素敏、田海兵共同偿还原告西部绿洲国际实业集团有限公司的投资款8000000元。二、被告郭素敏、田海兵共同支付原告西部绿洲国际实业集团有限公司违约金2400000元。以上一、二项合计10400000元，被告郭素敏、田海兵于本判决生效后十日内支付原告西部绿洲国际实业集团有限公司。三、驳回原告西部绿洲国际实业集团有限公司对被告石河子天志棉花包装用品有限公司的诉讼请求。
上诉人西部绿洲公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、天志公司向西部绿洲公司出具的《担保书》承诺对郭素敏应退还的800万元提供担保，该公司法定代表人郭素敏代表该公司在《担保书》签字确认。该《担保书》合法有效，天志公司作为担保人应承担连带担保责任。一审认定担保书无效无事实与法律依据。二、天志公司因未按时年检被工商局吊销营业执照，其出具《担保书》时未告知被吊销营业执照的事实。其被吊销营业执照属行政处罚，该处罚未导致该公司直接进入清算程序，也未影响天志公司的主体资格。一审认定天志公司被吊销营业执照后，清算期间对外提供的担保无效为由判决天志公司不承担担保责任，系认定事实与适用法律错误。综上，请求撤销一审判决第三项，改判天志公司对郭素敏、田海兵的1040元债务承担保证担保责任，及一、二审诉讼费用由郭素敏、田海兵承担。
上诉人郭素敏、田海兵不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、1、双方签订的《合作开采玉石协议》第一条因违反法律规定无效，郭素敏出具《承诺书》的前提是双方未对合伙项目予以清算，该《承诺书》形成的基础正是《合作开采玉石协议》第一条，既然协议约定无效，《承诺书》也不应当予以认定。2、西部绿洲公司于2014年11月16日出具的另一份《承诺》的内容也改变了郭素敏出具《承诺书》的还款时间和条件，郭素敏也无还款义务。3、郭素敏与西部绿洲公司之间的《合作开采玉石协议》至今没有解除，该合伙项目仍在继续经营、未合伙清算，未予以解散，西部绿洲公司是亏损还是盈利尚不明确。一审认定双方解除了合作协议，并且认定协议中亏损由郭素敏承担的约定无效，却又以无效约定为基础的《承诺书》判决郭素敏承担还款责任，无事实与法律依据。二、双方合伙未进行清算，郭素敏没有过错，更不应当承担违约金。西部绿洲公司即使有损失也是利息损失，即使郭素敏承担违约金也是利息损失的1.3倍。一审以应还款800万元的30%计算了240万元违约金，有悖法律规定。三、郭素敏与田海兵没有合同关系，田海兵不应承担还款责任，即使田海兵应当承担责任也是在执行阶段。一审判决田海兵承担还款责任错误。综上，请求撤销一审判决第一、二项，改判驳回西部绿洲公司的诉讼请求，及一、二审诉讼费用由西部绿洲公司承担。
被上诉人天志公司答辩认为：一、《担保书》约定以天志公司名义为郭素敏提供担保，仅有郭素敏本人签字，公司未加盖公章，而且西部绿洲公司应当知道郭素敏的担保行为未经公司许可，该担保行为无效。二、天志公司的营业执照被工商局吊销，经营资格消亡，不得从事市场经营活动，依法应当停止清算范围外的活动。不管天志公司是否进入清算程序，都不能进行清算范围外的一切经营活动，而为他人提供担保明显属于经营活动范围，被法律所禁止。郭素敏在明知公司的营业执照被吊销的情况下，为了自己的债务，以天志公司的名义对外提供担保的行为违反法律规定，担保行为无效。因此，天志公司对郭素敏的债务不应当承担担保责任，请求驳回西部绿洲公司的诉讼请求。
本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，二审另查明：2010年12月2日，天志公司因未按照规定接受年度检验，被石河子工商行政管理局吊销营业执照，但天志公司未进行清算，未被注销。
根据上诉人西部绿洲公司、上诉人郭素敏、田海兵各自的上诉请求、理由与被上诉人天志公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、郭素敏是否应当偿还西部绿洲公司投资款800万元；二、郭素敏是否应该承担违约金以及违约金数额；三、田海兵应否承担共同还款责任；四、天志公司应否承担连带担保责任。
一、关于郭素敏是否应当偿还西部绿洲公司投资款800万元的问题。
这首先涉及西部绿洲公司与郭素敏签订的《合作开采玉石协议》是否有效的问题。双方签订的《合作开采玉石协议》第一条中关于“如产生亏损，郭素敏承担西部绿洲公司1200万元投资的赔偿责任”的约定，违反了《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定，该约定无效。该协议的其他内容双方当事人意思表示真实，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，协议合法有效。
郭素敏上诉认为其于2014年4月23日出具的《承诺书》形成基础是无效的《合作开发协议》第一条，合同没有解除，双方未进行清算，而且西部绿洲公司于2014年11月16日出具的《承诺》也改变了郭素敏《承诺书》的时间和条件，从本案查明的事实看，一是，双方《合作开发协议》第一条中部分内容虽无效，但并不影响郭素敏后来出具《承诺书》，该《承诺书》系其单方自愿真实的意思表示，不能以《合作开发协议》第一条中部分内容无效就否定《承诺书》的效力，《承诺书》依然合法有效；二是，郭素敏在《承诺书》中确定了还款金额，表明双方解除了《合作开发协议》，双方合作项目是否清算与亏损，与确定的还款数额没有关系；三是，西部绿洲公司虽于2014年11月16日出具《承诺》，但并未对还款800万元重新约定。依据《中华人民共和国合同法》第七十八“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定未变更”，因此，不能认定西部绿洲公司出具的《承诺》改变了郭素敏出具《承诺书》的还款时间与条件。郭素敏该部分上诉理由不能成立，对其该部分上诉请求不予支持。一审该部分事实认定正确，应予维持。
二、关于郭素敏是否应该承担违约金以及数额问题。
郭素敏出具的《承诺书》明确了还款数额、时间及承担违约责任，其未按照《承诺书》履行还款义务构成违约，应当承担违约金。一审依据郭素敏减少违约金的请求，未按《承诺书》约定的日万分之十二计算违约金，而以欠款数额30%计算违约金，与事实和法律相符。郭素敏该部分上诉理由不能成立，对该部分上诉请求不予支持。
三、田海兵应否承担共同还款责任的问题。本案与西部绿洲公司产生合同关系、出具《承诺书》的均是郭素敏，但郭素敏与田海兵系夫妻关系，依据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”的规定，本案所涉债务系郭素敏与田海兵夫妻关系存续期间产生，依法应由郭素敏与田海兵共同偿还。郭素敏、田海兵该部分上诉理由不能成立，对该部分上诉请求不予支持。
四、天志公司应否承担连带担保责任的问题。首先，2014年11月16日，天志公司为郭素敏还款800万元，给西部绿洲公司出具了《担保书》，该《担保书》虽未加盖天志公司公章，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，郭素敏作为天志公司法定代表人在其权限内在《担保书》上签字的行为可以代表天志公司。其次，天志公司虽被吊销营业执照，不能从事经营活动，但该公司没有进入清算程序，并未注销，该公司仍然可以对外担保。再者，从《担保书》的内容看，对保证方式没有约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。因此，天志公司对本案所涉债务承担连带保证责任。一审该部分认定错误，予以纠正。西部绿洲公司该部分上诉理由成立，应予支持。
综上，一审认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款和第二款、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2015）兵十二民二初字第29号民事判决第一项、第二项，即“一、被告郭素敏、田海兵共同偿还原告西部绿洲国际实业集团有限公司的投资款8000000元。二、被告郭素敏、田海兵共同支付原告西部绿洲国际实业集团有限公司违约金2400000元。以上一、二项合计10400000元，被告郭素敏、田海兵于本判决生效后十日内支付原告西部绿洲国际实业集团有限公司”；
二、撤销新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2015）兵十二民二初字第29号民事判决第三项，即“三、驳回原告西部绿洲国际实业集团有限公司对被告石河子天志棉花包装用品有限公司的诉讼请求”；
三、石河子天志棉花包装用品有限公司承担连带保证责任。
如果郭素敏、田海兵未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费94338元，诉讼保全费5000元，合计99338（西部绿洲国际实业集团有限公司已预交)，由西部绿洲国际实业集团有限公司负担13883元，由郭素敏、田海兵负担85455元。西部绿洲国际实业集团有限公司预交的二审案件受理费84200元，由郭素敏、田海兵负担。郭素敏、田海兵预交的二审案件受理费84200元，由郭素敏、田海兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐丽丽
代理审判员 朱程文
代理审判员 朱万利
二〇一六年六月十四日
书 记 员 罗燕莉