云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终550号
上诉人（原审原告）：徐付科，男，951年4月11日生，住云南省景东彝族自治县。
被上诉人（原审被告）：徐付光，男，1954年12月20日生，住云南省景东彝族自治县。
委托诉讼代理人：徐应华（系徐付光之子），男，1977年7月2日生，住云南省景东彝族自治县。代理权限：特别授权代理。
上诉人徐付科因与被上诉人徐付光土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服云南省景东彝族自治县人民法院作出的（2016）云0823民初1445号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月30日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理，于2017年9月4日组织双方进行法庭调查，上诉人徐付科，被上诉人徐付光的委托诉讼代理人徐应华到庭参加。本案报经院长批准延长审限三个月，现已审理终结。
徐付科上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持徐付科在一审中的诉讼请求；2．一、二诉讼费由徐付光承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。徐付科因与他人打官司急需用钱，向徐付光借5000元钱，徐付光夫妻俩因怕徐付科没有偿还能力，就要求徐付科用徐付科所有的路生山山林进行借款抵押，还特别约定，在借款未偿还清之前，徐付光可以在抵押给徐付光的山林上进行采松脂、砍柴等，用于折抵借款的利息，如果徐付科无力偿还该笔借款或在未偿还清该笔借款之前徐付科离世，该片山林将永久归徐付光所有。于2012年5月12日签订了《协商凭证》后，徐付光分三次将5000元借款交给徐付科使用。因此，本案徐付科与徐付光之间是借款关系，并非山林转让关系。二、一审法院判决证据不足。1.对本案已有明确的定性，即“我向徐付光借人民币5000元”，该约定已经非常明确本案是徐付科向徐付光借款。按照徐付科和徐付光之前口头约定的山林抵押问题，在《协商凭证》中也已经明确“把石江过口自留山转给徐付光管理、开采、使用”是一种借款抵押期间徐付光对山林使用的范围，即只能“管理、开采、使用”，不能出卖给其他人，更不能毁林开荒种植农作物；2.一审法院采信普洱市公安司法鉴定中心作出普公司鉴【2017】352号鉴定文书错误。首先，徐付光所持有的《协商凭证》上徐付科从来没有写过“永久性”三个字，该三个字不知何人所书写。其次，徐付光主张是“永久性”三个字是徐付科所添加，那为什么只有在徐付光所持有的《协商凭证》中才添加，徐付科持有的《协商凭证》中没有添加“永久性”三个字。
徐付光辩称，一、一审认定事实清楚、证据确凿、适用法律准确，判决正确，应当给予维持。2015年5月12日，徐付光与徐付科共同协商签订了一份《协商凭证》，双方约定徐付科向徐付光借款5000元；徐付科将15.10亩林地永久性转让给徐付光管理、开采、使用，不准任何人干扰，后徐付光将林地交予徐付科管理，徐付科分次将5000元付给徐付光，在这期间，徐付光到该林地里采过松脂。庭审期间普洱市公安局司法鉴定中心对徐付科亲笔书写的“永久性”进行鉴定确实徐付科亲笔书写。依据合同法等相关法律条款，同一村民的徐付科与徐付光之间林地使用权转让流转应当受法律保护。二、一审作出的判决准确无误。三、徐付科是无理之诉。徐付光与徐付科之间林地使用权流转已经形成事实。徐付科现以多种理由否认完全是狡诈行为，不应受法律认可。四、徐付科应当承担本案一、二审的案件诉讼费。
徐付科向一审法院的起诉请求：判令徐付光将位于景东县文井镇速南村现田组路生山的15.10亩山林返还徐付科。
一审法院认定事实：徐付科、徐付光均系景东县文井镇速南村现田小组的村民。该小组小地名为路生山东至路生箐，南至铜矿大坝至路生老路17700254、2671739，西至张啊田尾矿坝，北至那巩大沟，面积为15.10亩的林地登记在徐付科名下。该林地所有权人为速南村现田组，使用权人为徐付科，森林或林木所有权权利人为徐付科，林地使用期为长期，林种为用材林。2012年5月12日，徐付科、徐付光经协商签订了一份《协商凭证》，双方约定：徐付科向徐付光借5000元，徐付科将上述15.10亩林地永久性转让徐付光管理、开采、使用，不准任何人干扰。后徐付科将该林地交予徐付光管理，徐付光将5000元分次给付徐付科，在此期间徐付光到该林地采过松脂。2016年12月13日，徐付科、徐付光因该林地的归属问题曾到景东县文井镇人民调解委员会进行调解，但调解未果。
一审法院认为，在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证实，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐付科、徐付光于2012年5月15日签订的《协商凭证》，可以认定徐付科将争议的15.10亩林地以5000元的价格将该林地的使用权及森林或林木所有权转让给了徐付光，徐付光并将5000元给付了徐付科，徐付科也将山林交予徐付光管理。徐付科、徐付光签订的协商凭证是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。徐付科未能提供有效证据证明自己的主张，故对徐付科的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐付科的诉讼请求。案件受理费300元，由徐付科负担。
二审期间，徐付光向本院提交证明一份，证明：景东县文井镇速南村现田小组村民16人均知晓并同意涉案林地由徐付科卖给徐付光。徐付科经质证，不认可该组证据，认为该组证据是徐付光非法制作的。本院认为徐付光提交的证明无证据效力，本院不予采信。
二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
另，补充查明，徐付科所持有的林权证为：景林证字（2007）第000001405号，发证机关为景东彝族自治县人民政府，日期为2007年5月10日。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称土地承包法）第二条规定“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”徐付科与徐付光争议的林地，属于土地承包法调整的范围。土地承包法第二十条规定“林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”徐付科与徐付光签订的《协商凭证》，徐付科将林地永久性转让给徐付光管理、开采、使用，不准任何人干扰。“永久性”转让违反农村土地承包法的上述规定。土地承包法第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意……”本案中，徐付科与徐付光签订的《协商凭证》将15.10亩林地永久性转让徐付光管理、开采、使用，转让未经发包方同意，其擅自转让土地承包经营权的行为，违反法律的强制性规定，故属于无效合同，不受法律的保护。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。
另，根据《最高人民法院民事案由规定》（2011年修订版），一审在案件来源部分将本案案由确定为“山林流转合同纠纷”不当，本案应定为土地承包经营权转让合同纠纷，对此，本院予以纠正。
综上所述，徐付科上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第二十条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省景东彝族自治县人民法院作出（2016）云0823民初1445号民事判决；
二、徐付光在接到本判决之日起将徐付科位于云南省景东彝族自治县文井镇速南村现田组路生山的15.10亩山林的管理、开采、使用权返还徐付科；
三、由徐付科在本判决生效之日起10日内将5000元返还徐付光。
一案件受理费300元，由徐付科、徐付光各负担150元；二案件受理费300元，由徐付科、徐付光各负担150元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有金钱给付义务的当事人未在判决指定的期间内履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省景东县人民法院申请执行。
审判长 胡 荣
审判员 赵 键
审判员 邱继娇
二〇一七年十月二十四日
书记员 李如楠