广东省东莞市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）东中法立民终字第688号
上诉人（原审原告）刘英学。
委托代理人陈巨延，广东国悦律师事务所律师。
委托代理人林剑，广东国悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东莞市东阳广告有限公司，住所地：广东省东莞市莞城学院路83号，注册号：4419002005072。
法定代表人马日东。
委托代理人邬超洲，广东海法（东莞）律师事务所律师。
委托代理人陈喜，广东海法（东莞）律师事务所律师。
原审第三人深圳市京盾文化传播有限公司，住所深圳市罗湖区红岭中路中深国际大厦902室，注册号：440301102977711。
法定代表人熊国军。
上诉人刘英学因债权人代位求偿权纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第3169号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审裁定查明：2007年9月18日，原告与第三人签订一份协议书，鉴于原告承包经营深圳京盾分公司的事实，就第三人注销分公司、原告在东莞成立具有法人资格的公司（具体名称以东莞工商部门核准的为准）及相关事宜，约定在协议生效后十日内由第三人办理分公司的注销手续，原告投资设立深圳京盾分公司，深圳京盾分公司由原告独立经营；鉴于深圳京盾分公司已为原告所承包，深圳京盾分公司存续期间所发生的一切债权债务均由原告享有和承担，第三人不负任何责任。协议签订后第三人于2009年7月30日才注销其深圳京盾分公司。2007年12月1日，京盾公司东莞分公司与被告签订了一份《合同书》，约定：京盾公司东莞分公司同意将位于八达路到东城大道的共77个换画灯箱广告的设置经营权转让给被告经营；经营期限五年，从2007年12月1日至2012年11月30日；被告向京盾公司东莞分公司支付转让费650000元；付款方式为合同签订后七日内支付200000元，被告设置好全部灯箱广告牌后，经东莞市城市管理局对灯箱验收合格后一个星期内向京盾公司东莞分公司支付300000元，第五年合同到期前三个月支付150000元。此外，《合同书》还对双方的权利义务、违约责任及协议的终止和解除等事宜进行了约定，被告并向京盾公司东莞分公司支付了转让费500000元，尚有150000元的尾款未支付。在上述合同履行过程中双方发生争议，被告向东莞市第一人民法院提起诉讼，案号为（2012）东一法民二初字第5031号要求第三人退回427810元及利息，法院经审理查明认为被告在该案中要求解除合同并要求返还转让费的依据不足，对其请求予以驳回。被告不服该判决结果上诉至东莞市中级人民法院，东莞市中级人民法院于2014年6月26日作出（2014）东中法民二终字第345号民事判决书，驳回被告的上诉。本案中，原告主张以债权人代位求偿权提起诉讼。原告主张，被告尚欠第三人分公司的转让费尾款150000元已经到期，而第三人分公司为原告所承包，案涉转让费尾款应归原告所有，故原告为债权人，第三人为债务人，被告为次债务人。以上事实，有原告提交的协议书、合同书、证明、方案、复函、照片、深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单、机读档案登记资料、2014东中法民二终字第345号民事判决书、被告提交的深圳市市场监督管理局注册登记信息查询单、机读档案登记资料、户外广告设置许可证、上诉费收据及本院的庭审笔录等附卷为证。
原审裁定认为，第三人深圳市京盾文化传播有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，对原告的主张也未提交答辩状及证据，应视为第三人放弃质证及抗辩的权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。本案为债权人代位求偿权纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。也就是说，原告要想行使债权人代位求偿权的前提是对债务人即本案第三人享有已经到期的合法债权，本案中原告是基于其承包了第三人的东莞分公司，第三人东莞分公司对外所享有的债权由原告享有，故原告主张本案中被告拖欠第三人150000元转让费尾款事实上应归原告所有，从而提起本案诉讼。即使原告的主张成立，原告只是第三人东莞分公司对外所享有的债权的实际权利人，对第三人并不享有一个独立的合法债权，故原告以债权人代位求偿权纠纷为由提起本案诉讼并无事实和法律依据，本院依法裁定驳回原告的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条的规定，裁定驳回原告刘英学的起诉；本案不收取诉讼费。
上诉人刘英学不服原审裁定，向本院上诉称：原审法院认定事实错误。上诉人与第三人签订了合同书，约定京盾东莞分公司的债权债务由上诉人承担，即上诉人与第三人之间产生了权利义务。按照约定，上诉人有权得到有关京盾东莞分公司的财产、债权，也有权承担分公司的债务。在京盾东莞分公司已经注销的情况下，实现京盾东莞分公司的债权的主体，应当是第三人。按照协议书的约定，第三人对被上诉人东阳广告公司的债权已经到期。按照约定，第三人应当依法向被上诉人提出权利义务请求，同时，第三人有义务将该笔款支付给上诉人。第三人上述支付金钱的义务，就是一种金钱之债。所以上诉人提起代位权诉讼，完全符合法律规定的条件：（一）债权人对债务人的债权合法。（二）债务人怠于履行其到期的债务，对债权人造成损害。（三）债务人的债权已到期。（四）债务人的债权不是专属债务人人身的债权。综上，请求依法撤销原审裁定，发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人东莞市东阳广告有限公司未答辩。
本院经审理认为，本案争议焦点为上诉人刘英学的起诉是否符合债权人提起代位权诉讼的条件。根据刘英学提供的其与深圳市京盾传播有限公司2007年9月18日签订一份协议书，该协议书其中第一条约定，该协议在签字盖章生效后十日内，深圳市京盾传播有限公司办理深圳市京盾传播有限公司东莞分公司的注销手续，上诉人投资设立东莞公司，并由上诉人独立经营；第三条约定，深圳市京盾传播有限公司东莞分公司在存续期间所发生的一切债权债务由上诉人承担；第四条约定，本协议生效后3日内，上诉人应向深圳市京盾传播有限公司返还深圳市京盾传播有限公司东莞分公司营业执照、公章与分公司合法成立与存在有关的证照资料、任命书、授权委托书等。但上诉人在2007年12月1日仍以深圳市京盾传播有限公司东莞分公司的名义与被上诉人东莞市东阳广告有限公司签订案涉广告经营权转让合同。而上诉人的东莞市京盾传播有限公司的登记成立时间为2009年3月10日。根据上述事实，上诉人在签订协议书生效后直至成立东莞市京盾传播有限公司前的2007年12月1日，并未退回深圳市京盾传播有限公司东莞分公司的有关营业执照、公章等，仍以深圳市京盾传播有限公司东莞分公司的名义进行经营活动，该协议并未就营业执照、公章等退回事项得到实际履行。鉴于上诉人是承包经营深圳市京盾传播有限公司东莞分公司，因此，上诉人与被上诉人东莞市东阳广告有限公司签订的案涉广告经营权转让合同中所涉权利义务，仍属于深圳市京盾传播有限公司东莞分公司，并没有转给上诉人。因此，原审法院认为上诉人只是原审第三人深圳市京盾传播有限公司的东莞分公司对外所享有债权的实际权利人，对原审第三人深圳市京盾传播有限公司并不享有一个独立的合法债权，此认定并无不当。上诉人刘英学的起诉不符合提起代位权诉讼的条件，其上诉理由没有事实、法律依据，不能成立，本院不予采信。
综上，原审裁定正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜新春
审 判 员 李远伦
代理审判员 王九龙
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 李丽欢
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