中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第4379号
上诉人（原审原告）株式会社尼康，住所地日本国东京都千代田区有乐町一丁目12番1号。
法定代表人牛田一雄，董事兼副总经理、执行董事。
委托代理人王宇明，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人刘智学，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李欣，审查员。
上诉人株式会社尼康因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第7518号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标系株式会社尼康于2012年1月10日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第10406729号“COOLPIX”商标，指定使用商品为第25类T恤衫、化妆舞会用服装、服装、防水服、鞋（脚上的附着物）、手套（服装）、茄克（服装）、鸭舌帽、摄影背心、背心（马甲）、婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、棒球帽、袜、围巾、制服、帽子、服装带（衣服）（上述商品简称复审商品）、修女头巾、神父左臂上佩戴的饰带、睡眠用眼罩、浴帽、睡眠用面罩、婚纱、十字褡、服装绶带。
引证商标二系福州鼎狮信息技术有限公司于2010年12月3日向商标局提出注册申请的第8914891号“CoolSix”商标，于2012年1月14日核准注册，核定使用商品为第25类婴儿全套衣、游泳衣、爬山鞋、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用）。
引证商标三系尹会民于2011年4月29日向商标局提出注册申请的第9405050号“COOLPIX”商标，经初步审定后核定使用商品为第25类爬山鞋、鞋、帽子、领带、衣服吊带、腰带、裤带、钱袋（服装）、皮带（服饰用）。
针对株式会社尼康的商标注册申请，商标局于2012年11月26日以申请商标与引证商标一、二、三构成类似商品上的近似商标，违反2001年10月修订的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定为由，初步审定在“修女头巾、神父左臂上佩戴的饰带、睡眠用眼罩、浴帽、睡眠用面罩、婚纱、十字褡、服装绶带”上使用该商标的注册申请，予以公告；驳回在复审商品上使用该商标的注册申请。
株式会社尼康不服上述部分驳回决定，于2012年12月17日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，理由是：申请商标系株式会社尼康所独创，与引证商标一、二、三有明显不同，未构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标经株式会社尼康长期宣传和使用已经具备了显著特征和一定知名度，消费者施以一般注意力不会混淆商品的来源。综上，株式会社尼康请求对申请商标在复审商品上的注册申请予以初步审定。
2014年2月10日，商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第0000003555号《关于第10406729号“COOLPIX”商标驳回复审决定书》（简称第3555号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标一的英文部分、引证商标二、引证商标三在字母构成、整体印象等方面相近，已构成近似商标。申请商标指定使用的服装、围巾等商品与引证商标一核定使用的服装、引证商标二核定使用的婴儿全套衣、引证商标三核定使用的领带等商品属于类似商品，并存使用会引起市场混淆误认，故申请商标与引证商标一、二、三已构成使用在类似商品上的近似商标。株式会社尼康向商标评审委员会提交的在案证据不能证明申请商标经其广泛使用和宣传已具有一定知名度，从而取得了与引证商标明显区别的显著特征。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第二十九条的规定：决定：申请商标予以驳回。
株式会社尼康不服商标评审委员会作出的第3555号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。株式会社尼康在诉讼中认可申请商标指定使用的复审商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品，申请商标与引证商标三构成标识近似。株式会社尼康在诉讼中提交了有关媒体宣传报道等八组40份证据，以此证明申请商标在第9类数码相机上享有较高知名度。另查，引证商标一已经转让给株式会社尼康，商标评审委员会于2015年7月3日作出商评字（2015）第0000047115号异议复审裁定书，裁定本案引证商标三不予核准注册。商标评审委员会出具情况说明，表示涉及引证商标三的异议复审裁定书目前处于等待应诉流程，故不能视为无效商标。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标与引证商标二已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的服装、袜、手套等商品与引证商标三核定使用的鞋、帽、围巾、皮带等商品已经构成类似商品。虽然涉及引证商标三的异议复审裁定书已经作出，但其结果仍属待定状态；在申请商标与引证商标二已经构成相同或类似商品上的近似商标的情况下，商标评审委员会作出申请商标在复审商品上予以驳回的结果正确。株式会社尼康在诉讼中提交的证据非商标评审委员会作出第3555号决定的依据，不应予以采纳；即使予以考虑，亦与本案申请商标是否应予核准无必然关联性。综上所述，商标评审委员会作出第3555号决定的主要证据充分，适用法律正确，依法应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九规定，判决：驳回株式会社尼康的诉讼请求。
株式会社尼康不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第3555号决定。株式会社尼康的主要上诉理由是：申请商标是株式会社尼康在第9类数码相机等商品上已经驰名的“COOLPIX”商标的延续性注册，申请商标与引证商标二不构成近似商标，引证商标三不应构成申请商标的注册障碍，故申请商标应当被核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，证据采信得当，且有申请商标与引证商标档案、复审申请书、第3555号决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》作出第3555号决定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，鉴于株式会社尼康认可申请商标指定使用的复审商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品，申请商标的标识与引证商标三构成标识近似，本院经审查亦予确认。申请商标与引证商标二均由字母组成，且两商标标识除第五个字母分别为“P”和“S”外，其余均相同，二者在字母构成、整体外观相近，若共存于服装等商品上，仍易使相关公众误认为服务的来源为同一主体提供或存在特定的联系，进而造成混淆。因此申请商标与引证商标二已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。因此，株式会社尼康有关申请商标与引证商标二不构成近似商标故申请商标应当被核准注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。申请商标提出申请时，引证商标三已提出在先申请但尚未被初步审定，株式会社尼康在原审诉讼中并未提供有效证据证明引证商标已经确定不能被核准注册，故原审法院将引证商标三作为申请商标是否应被核准注册的在先商标并无不当。同时，在申请商标与引证商标二已构成使用在相同或类似商品上的近似商标的情况下，即便引证商标三不构成申请商标的注册障碍，申请商标也不应被核准注册。因此，对株式会社尼康有关引证商标三不应构成申请商标的注册障碍的上诉主张，本院不予支持。
综上，株式会社尼康的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由株式会社尼康负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
代理审判员 陶 钧
代理审判员 樊 雪
二〇一六年一月六日
书 记 员 张见秋书记员张倪