浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙甬行终字第76号
上诉人（原审原告）李霞。
委托代理人施周（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区住房和城乡建设局，住所地浙江省宁波市鄞州区惠风东路278号。
法定代表人张瑞良。
委托代理人兰军华（特别授权代理）。
委托代理人龚海峰（特别授权代理）。
被上诉人（原审第三人）宁波奥克斯置业有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区日丽中路757号奥克斯中央大厦24楼。
法定代表人郑坚江。
委托代理人付卫静（特别授权代理）。
委托代理人孙云海（特别授权代理）。
上诉人李霞因诉被上诉人宁波市鄞州区住房和城乡建设局（以下简称鄞州区住建局）城建行政许可一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2015年3月13日作出的（2015）甬鄞行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日受理后依法组成合议庭，并于同年5月22日对本案进行了询问。上诉人的委托代理人施周，被上诉人鄞州区住建局的委托代理人龚海峰，被上诉人宁波奥克斯置业有限公司（以下简称奥克斯公司）的委托代理人付卫静和孙云海到庭参加了询问。本案现已审理终结。
2013年12月26日，被上诉人鄞州区住建局根据被上诉人奥克斯公司的申请作出鄞房预许字（2013）第028号《商品房预售许可证》，核准被上诉人奥克斯公司开发建设的位于鄞州区潘火街道颐璟园一期西区项目商品房屋予以公开预售，同时载明预售房屋座落位置为：东至金�路、西至规划河流、南至规划河流、北至环城南路；预售总面积为54528.68平方米、总幢数6幢，其中7#、8#、11#、12#为多层住宅共90套房屋、建筑面积为12138.08平方米，3#、4#为高层住宅共448套房屋、建筑面积为42390.60平方米。
原审法院经审理认定，2012年8月20日，第三人通过出让方式取得鄞州区潘火片区YZ01-01-22地块的国有建设用地使用权，宁波市人民政府于2012年9月21日作出甬鄞国用（2012）第09-05091号《土地使用权证》，载明土地使用权人为第三人、地类（用途）为住宅（城镇）、终止日期至2082年9月12日止、使用权面积为49531平方米。该土地证上载明“本证有效期至2013年9月12日止”，后又延长有效期至2014年9月12日止。第三人在该地块上开发建设的鄞州区潘火街道YZ01-01-22号地块住宅小区项目（即涉案颐璟园住宅项目）经立项审批、初步设计审查、规划审核，领取了建�工程规划许可证、施工许可证等材料后进行开工建设，且立项审批文件中明确了项目总投资额为74000万元。截至2013年12月，第三人建设完成3#、4#两幢29层高层住宅（对应原施工编号分别为2#、1#）主体结构的11层，7#、8#、11#、12#四幢多层住宅（对应原施工编号分别为6#、5#、10#、9#）主体结构已经结顶。2013年12月26日，第三人向被告提交了《商品房预售申报表》，申请对其开发的颐璟园一期（西区）两幢（3#、4#）29层的高层住宅、四幢（7#、8#、11#、12#）5层加阁楼的多层住宅共计538套房屋准予预售。同日，被告作出审批同意的决定并向第三人作出鄞房预许字（2013）第028号《商品房预售许可证》，同时将该准预售信息在中国宁波住宅与房地产网站上予以公示。
另查明，2013年12月29日，原告与第三人签订《商品房买卖合同》，约定由原告向第三人购买颐璟园一期（西区）4幢208号的房屋。2014年9月4日，原告就涉案许可行为向宁波市鄞州区人民政府申请行政复议，宁波市鄞州区人民政府于2014年12月1日作出复议决定，维持了被告作出的鄞房预许字（2013）第028号《商品房预售许可证》。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第四十五条第一款第（四）项的规定，县级以上地方人民政府房地产管理部门系办理预售登记的职能部门，又根据2012年10月10日国务院《关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》，房地产预售许可的审批权限下放至设区的市级、县级人民政府房地产管理部门，因此，被告鄞州区住建局作为宁波市鄞州区人民政府的房地产行政主管部门，具有作出被诉行政行为的法定职权。
在商品房预售许可的条件上，《房地产管理法》第四十五条第一款的规定，商品房预售应当�合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。此外，宁波市人民政府办公厅在[2010]230号文件中要求：“低层、多层建筑主体结构结顶，中高层、高层建筑主体结构完成三分之一及以上，方可申请商品房预售许可证”。首先，第三人通过分批预售的形式申请商品房预售许可并未违反法律、行政法规的规定。其次，第三人申请颐璟园一期（西区）的商品房预售许可时，其建设的3#、4#两幢29层高层住宅已完成11层，已超过主体结构的三分之一；其建设的7#、8#、11#、12#四幢多层住宅主体结构已经结顶，既符合《房地产管理法》第四十五条第一款第（三）项的规定，又满足了[2010]230号文件的要求。而原告起诉所称的74000万元投资额为涉案住宅整体项目的工程建设总投资额，而非提供预售的商品房的总投资额，因此，原告以此计算投入开发建设的资金比例不符合法律规定，不予支持。
在申请许可时需提交的材料方面，根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十四条的规定，房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交下列文件：（一）本条例第二十三条第（一）项至第（三）项规定的证明材料；（二）营业执照和资质等级证书；（三）工程施工合同；（四）预售商品房分层平面图；（五）商品房预售方案。第三人向被告提出预售申请时所提交的审查资料齐备。在内容上，第三人的资质等级证书在其申请预售许可时已经过期，但被告已提供证据证明其已对第三人的申报申请审查通过并已上报，故被告在许可时认可其资质并不违法；�三人提供的《国有土地使用权证》已由国土部门对其有效期进行了延长，被告在作出预售许可时，该土地证合法有效，原告对该延期手续的异议不能成立。
在程序方面，被告在收到第三人提交的申报表后，经审查，认为第三人报送的资料齐备，基本符合预售条件，同意向第三人核发《商品房预售许可》，同时将批准预售的信息在中国宁波住宅与房地产网站上公示，并未违反《预售管理办法》第八条的规定。原告以被告在收到申请的当天即作出许可行为为由认为其程序违法，依据不足，不予采信。
但第三人在《商品房预售申报表》中填写的总投资额（不含土地出让金）26000万元缺乏来源依据，被告未对此进行严格审核，存在不妥，予以指正。
原告请求撤销被告作出的鄞房预许字（2013）第028号《商品房预售许可证》的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《�高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告李霞要求撤销被告鄞州区住建局于2013年12月26日作出鄞房预许字（2013）第028号《商品房预售许可证》的行政行为的诉讼请求。
上诉人上诉称，涉案项目投入开发建设的资金未能达到工程建设总投资的25%以上。被上诉人奥克斯公司未建设完成主体结构的三分之一。一审法院事实认定不清，法律适用错误。请求二审法院撤销原判，撤销被上诉人鄞州区住建局作出的被诉行政行为。
被上诉人鄞州区住建局未作书面答辩，在审理时辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人奥克斯公司未作书面答辩，在审理时辩称，其意见同被上诉人鄞州区住建局的答辩意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，�院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据《房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项及《关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》的规定，被上诉人鄞州区住建局具有作出被诉行政行为的法定职权。
根据《房地产管理法》第四十五条第一款的规定，商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。为提高商品房预售条件，宁波市人民政府办公厅出台的甬政办发[2010]230号文件要求“低层、多层建筑主体结构结顶，中高层、高层建筑主体结构完成三分之一及以上，方可申请商品房预售许可证”。甬政办发[2010]230号文件规定以形象进度为�品房预售许可证申请条件，其标准高于《房地产管理法》第四十五条第一款第（三）项的要求。根据被上诉人奥克斯公司提交的监理日志、混凝土强度检测报告等材料可以认定被上诉人奥克斯公司申请商品房预售许可时，其建设的3#、4#两幢29层高层住宅已完成11层，已超过主体结构的三分之一；其建设的7#、8#、11#、12#四幢多层住宅主体结构已经结顶，符合甬政办发[2010]230号文件要求，更满足了《房地产管理法》第四十五条第一款第（三）项的预售范围内商品房项目开发建设的资金已经超过工程建设总投资25%的要求。因此，被上诉人鄞州区住建局作出的鄞房预许字（2013）第028号《商品房预售许可证》的行政行为并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法�第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晴
审 判 员 孙 雪
代理审判员 朱姣珍
二〇一五年七月十三日
代书 记员 尹婷婷