辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽04刑终49号
原公诉机关抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟某某，男，1967年10月21日出生，汉族，高中文化，无职业，住吉林省延吉市。因本案于2013年3月8日被刑事拘留，同年4月13日被取保候审，2014年4月9日被监视居住，2015年9月16日被取保候审。
辩护人吴桂敏，辽宁晨星律师事务所律师。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控原审被告人孟某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年1月27日作出（2014）顺刑初字第174号刑事判决，认定：一、被告人孟某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、继续追缴被告人孟某某非法占有的人民币935500.00元，一经追缴返还被害人。宣判后，原审被告人孟某某不服，提出上诉。本院于2015年7月20日以（2015）抚中刑终字第137号刑事裁定，撤销原判，发回重审。抚顺市顺城区人民法院于2015年11月17日作出（2015）顺刑初字第162号刑事判决。宣判后，原审被告人孟某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月6日公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院指派检察员李明亮、徐娜出庭履行职务，被告人孟某某及其辩护人吴桂敏到庭参加诉讼。现已审理完毕。
原审判决认定，2000年间，被告人孟某某以创办抚顺市毛公饮品有限公司需要投资款为借口，采用产品预购的方式，承诺产品预购单每单1500元，30天为一个周期，除返还本金外，每单给付1000元利息为诱饵，并指使侯某某、于某某二人进行宣传，后从被害人郭某某、杨某某1、杨某某2、苏某某等处非法吸收存款。2001年1月，被告人孟某某无法偿还高额利息，导致被害人到公安机关报案。被告人孟某某从被害人郭某某处非法吸收存款人民币673500.00元，返还人民币297500.00元，造成实际损失共计人民币376000.00元；从被害人苏某某处非法吸收存款人民币132000.00元，返还人民币48000.00元，造成实际损失84000.00元。从被害人杨某某1处非法吸收存款人民币475500.00元，返还人民币142500.00元，造成实际损失人民币333000.00元；从被害人杨某某2处非法吸收存款人民币142500.00元，造成实际损失人民币142500.00元；综上，被告人孟某某非法吸收存款的数额共计人民币1423500.00元，其中已返还金额为人民币488000.00元，造成实际损失共计人民币935500.00元。
被告人孟某某于2013年3月7日在吉林省延吉市被公安机关抓获归案。
原审法院认为，被告人孟某某违反国家金融管理法律规定，向社会公众变相吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予处罚。对于公诉机关出示的辽宁中华信会计师事务所出具的专项审计报告，因该审计报告只对交款人为郭某某、杨某某1的专用收款收据及杨某某1提供的收条进行了审计，未对其他被害人的情况进行审计，故该份审计报告未客观、全面的反映四被害人被吸收钱款的情况，故对此审计报告不予采信。关于被告人提出的实际吸收金额80多万元，未返还被害人的金额为30多万元的辩解及其辩护人提出的犯罪数额中包含利息的辩护意见，因被害人杨某某1、苏某某等人的陈述及被告人原始供述能够证明被告人孟某某吸收公众存款的数额及利息未包含在犯罪数额中的情况，对该辩解及辩护意见本院不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，作出如下判决：一、被告人孟某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、对被告人孟某某的违法所得人民币935500.00元继续予以追缴，一经追缴立即返还被害人。
上诉人（原审被告人）孟某某提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、上诉人孟某某不构成犯罪。关于非法吸收公众存款罪的认定，《最高人民法院审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定应具备以下条件，未经有关部门批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币实物股本等方式还本付息或回报；向社会公众及社会不特定对象吸收资金。本案中，上诉人未向社会公开宣传，只是在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金，并将吸纳的资金全部用于投资建厂，与非法吸收公众存款有本质区别。2、一审判决认定上诉人孟某某非法吸收公众存款数额不准确，应以上诉人所吸收的资金全额计算，不应包括上诉人返本付息后再投入的重复计算。3、本案涉及多名共同行为人，其中赵某为共同合作人，郭某2为酒厂和水厂的无偿受让人，应判令这些共同行为人承担返还投资款的责任。
抚顺市人民检察院的意见是：1、本案犯罪事实清楚，本案现有证据能够证明，上诉人孟某某以创办抚顺市毛公饮品有限公司需要投资款为由，采用产品预购的方式，承诺高额利息为诱饵，向他人非法吸收公众存款，数额共计人民币142.35万元，返还48.8万元，造成各被害人实际损失共计人民币93.55万元。本案据以定案的证据与被证明的案件事实之间互相紧密关联，证据之间相互印证，能够确实充分地证明案件事实。2、一审据以定案的证据均系侦查机关依照法定程序调取，证据来源合法，内容客观真实，经过一审庭审质证。一审审判程序公正、合法。3、上诉人孟某某提出的其不属于向不特定社会群体吸收存款的上诉理由不能成立。经审查，上诉人孟某某并不认识本案被害人郭某某、杨某某1、杨某某2、苏某某等人，而是不特定的社会公众，孟某某通过口口相传、以人传人的方式进行集资宣传，应属于向社会不特定公众非法吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪。4、上诉人孟某某提出的应追究其他涉案人员的上诉理由不能成立。经审查，本案其他人员侯某某、于某某等人在孟某某的授权下对集资者进行宣传，未实际得到投资款及利润，也没有证据证明上述人员与孟某某有共谋，无法认定其他人员涉嫌共同犯罪。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。上述事实有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1、案件来源、抓获经过；2、被害人杨某某1、苏某某、郭某某、杨某某2等人的陈述；3、证人侯某某、迟某某、赵某某、赵某某2、赵某某3、赵某、郭某2、杨某3等人的证言；4、收款收据、欠条；5、抚顺市工商行政管理局企业注册局和抚顺市组织机构代码管理中心出具的说明；6、转让协议书；7、被告人孟某某的供述和辩解。上述证据在本院审理过程中没有发生变化，本院予以确认。上诉人孟某某及其辩护人在二审期间均未提交新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）孟某某违反国家金融管理法律规定，向社会公众变相吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予处罚。关于上诉人孟某某及其辩护人提出的其并未向社会公开宣传，所吸收存款全部用于投资建厂，不构成非法吸收公众罪的上诉理由和辩护意见，经查，本案现有证据能够证明上诉人孟某某以投资建厂的名义，指使侯某某、于某某二人以口口相传方式向他人进行宣传，以承诺支付高额利息方式吸收他人资金。上诉人孟某某明知侯某某、于某某向外宣传并吸引投资，对吸收资金的辐射面无法预料、控制，应当认定为向社会不特定对象进行非法集资，符合公开性特征要件。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人孟某某及其辩护人提出的一审判决认定上诉人孟某某非法吸收公众存款数额不准确，应以上诉人所吸收的资金全额计算，不应包括上诉人返本付息后再投入的重复计算的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院根据本案各被害人实际投入资金额及已返还数额认定上诉人孟某某实际非法吸收公众存款数额和造成被害人经济损失数额并无不当，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人孟某某及其辩护人提出的应判令共同行为人赵某、郭某2承担返还投资款责任的上诉理由及辩护意见，鉴于公诉机关未对上述人员提起公诉，且现有证据无法认定赵某、郭某2系共同行为人，该上诉理由和辩护意见于法无据，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱忠翠
代理审判员 李依桐
代理审判员 于红滨
二〇一六年五月六日
书 记 员 方令花