湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂10刑终71号
原公诉机关湖北省石首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张号兵，无业。2014年8月13日因涉嫌聚众斗殴罪被石首市公安局刑事拘留，同年8月15日被依法逮捕，现羁押于石首市看守所。
上诉人（原审被告人）张磊，曾用名黄某，无业。2014年7月3日因涉嫌聚众斗殴罪被石首市公安局刑事拘留，同年8月5日被依法逮捕，现羁押于石首市看守所。
上诉人（原审被告人）曾童。2014年1月20日因犯故意伤害罪，被石首市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。2014年9月1日因涉嫌故意伤害罪被石首市公安局刑事拘留，同年9月29日被依法逮捕，现羁押于石首市看守所。
原审被告人李某甲，无业。2014年7月28日因涉嫌聚众斗殴罪被石首市公安局刑事拘留，同年8月5日被依法逮捕，同年11月12日被石首市公安局监视居住，2015年4月1日被石首市人民法院决定取保候审。
原审被告人刘某，无业。2014年11月6日因涉嫌聚众斗殴罪被石首市公安局刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕，现羁押于石首市看守所。
湖北省石首市人民法院审理湖北省石首市人民检察院指控原审被告人张号兵、张磊、李某甲、刘某犯聚众斗殴罪，曾童犯聚众斗殴罪、故意伤害罪一案，于2016年3月21日作出（2015）鄂石首刑初字第00178号刑事判决，宣判后，张号兵、张磊、曾童不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审认定，一、聚众斗殴罪
2014年6月19日晚，被告人张号兵因与田某（另案处理）发生纠纷，便给被告人张磊打电话，向被告人张磊借刀，并要被告人张磊带着刀去高基庙镇的文杰农庄接他。被告人张磊将此事告诉被告人李某甲。于是，被告人李某甲开车带被告人张磊到其租住的石首市文化街宾馆，被告人张磊到房间拿了两把砍刀和一把发令枪，接着，二人到高基庙镇的文杰农庄接被告人张号兵。在农庄里，被告人张磊告诉被告人张号兵，刀放在被告人李某甲的车上，自己还带了一把发令枪。被告人张号兵坐李某甲的车到潘某（另案处理）家拿了一把东洋刀，接着打电话给潘某，问潘某在哪里，潘某回答在“第一道菜”餐馆。被告人李某甲开车带着被告人张号兵、张磊到了“第一道菜”餐馆，三人走进“第一道菜”餐馆大厅与潘某碰了面，被潘某叫来帮忙的被告人刘某坐在餐馆卡座里。然后，被告人张号兵给田某打电话，要田某来“第一道菜”餐馆，把他们的事情做个了断，田某答应见面。过了一会，田某带着万某（另案处理）等三人走进“第一道菜”餐馆大厅，被告人曾童及花某等人在“第一道菜”餐馆里面吃饭，也从该餐馆卡座出来。在大厅，田某与被告人张号兵发生争执，并打了张号兵一巴掌。田某掏出一把匕首，接着，花某、万某和被告人曾童等人都掏出匕首向被告人张号兵等人围过来，被告人曾童和万某站在茶几上，万某喊道：“你们都不准动”。潘某于是朝田某等人喷辣椒水，被告人张号兵、张磊与潘某趁机跑出来，被告人李某甲被被告人曾童抵在大厅里面，潘某转身又向大厅喷辣椒水，被告人李某甲乘机跑出大厅。田某、万某、花某等人拿着匕首追了出来，被告人张号兵叫被告人李某甲赶快把车门打开。被告人张磊在被告人李某甲的车里，手拿发令枪朝天放了一枪，声音很大，被告人李某甲乘机将车的遥控锁打开后坐在驾驶室内。被告人张号兵等人从车尾箱将刀拿出来。田某、花某、万某及被告人曾童等人站在“第一道菜”餐馆门口与被告人张号兵等人对峙。被告人张号兵拿着一把东洋刀冲向田某等人，被告人张磊拿着砍刀，潘某拿着管杀，被告人刘某拿着斧头，也跟过去。被告人李某甲见双方正要交火，遂开车离开现场。被告人张号兵朝田某砍过去，田某用手里的凳子挡住，被告人张磊将万某的手指砍伤。田某等人也向被告人张号兵等人冲过来，被告人刘某转头往回跑，在跑的途中被人用匕首将腰部刺伤，刘某遂离开现场去医院治疗。田某边向“第一道菜”餐馆大门跑，边大声喊：“报警了没有”，有人回答报警了。潘某听说已经报警就跑了，被告人张号兵也准备离开时，张某拿匕首来捅被告人张号兵，被告人张号兵一刀朝他砍过去，张某转身向后跑时被刀尖划到。田某等人跑进“第一道菜”餐馆大厅里，并将玻璃门关上，被告人张号兵冲过去准备砍他们，将刀沿着玻璃大门的中间缝隙向下划，将花某的手划伤。被告人张号兵听说警察来了，就和被告人张磊向文峰中学方向跑，经过文峰中学旁边巷子的时候，二人将刀和枪扔在路旁的草丛里。经正信法医司法鉴定所鉴定，花某右手拇指掌指关节囊损伤外露、右拇指近节指骨基府开放性骨折、拇长伸肌腱断裂、右中指远端复合组织缺损可以认定，现右手拇指关节屈伸活动受限，右手功能丧失达4%以上，损伤程度为轻伤二级。被告人刘某右侧腰部见一长3cm横形创，损伤程度为轻微伤。万某右手食指近节皮肤软组织创，创口长度2.5cm，损伤程度为轻微伤。
上述事实，有以下经过一审庭审举证、质证的证据证实：1、被告人张号兵的供述；2、被告人张磊的供述；3、被告人李某甲的供述；4、被告人刘某的供述；5、证人田某的证言；6、证人花某的证言；7、证人沈某的证言；8、证人成某的证言；9、证人张某的证言；10、证人万某的证言；11、证人李某乙的证言；12、证人李某丙的证言；13、被告人张磊、李某甲、曾童的辨认笔录及证人万某的辨认笔录；14、被告人曾童的供述；15、石首市正信法医司法鉴定所（2014）正信司鉴所临鉴字第247号、第161号、166号伤情司法鉴定意见；16、石首市公安局绣林派出所关于刘某到案情况的说明；17、石首市公安局绣林派出所关于曾童、花某到案的情况说明；18、石首市公安局绣林派出所于2014年9月1日对被告人曾童所作的讯问笔录；19、石首市公安局绣林派出所关于张磊到案的情况说明；20、石首市社区矫正工作管理局出具的对被告人李某甲适用非监禁刑的建议；21、五被告人的身份户籍证明材料。
二、故意伤害罪
2013年10月22日19时许，花某（另案处理）在石首卫校附近的“九州电玩城”游戏厅里上班，看见被害人陈某乙坐在一台游戏机上，便让陈某乙下来，陈某乙便下来了。在一旁的张号兵看见后，对陈某乙说：“他要你下来你就下来啊”，陈某乙听后又坐了上去，花某上前朝陈某乙的面部打了几拳，陈某乙开始还手，二人扭打在一起。被告人曾童和同案关系人沈某（已判刑）、张某（另案处理）看见后均冲过来，一起对陈某乙实施殴打，陈某乙跑到外面马路上，花某、曾童跟着出去，花某和被害人陈某乙又打起来，后被“九州电玩城”老板苏某制止。被害人受伤后，被他人护送石首市人民医院诊断治疗。2013年12月16日经石首市公安司法鉴定中心鉴定，被害人陈某乙被人打伤面部后，颌骨骨折，损伤程度为轻伤二级。2013年11月7日，本案关系人花某与被害人陈某乙达成了赔偿协议，“九州电玩城”老板苏某向被害人陈某乙赔偿了经济损失80000元（已履行）。
上述事实，有以下经过一审庭审举证、质证的证据证实：1、2015年12月22日被害人陈某乙在石首市公安局陈述；2、2015年12月22日证人苏某在石首市公安局的证言；3、2015年12月23日证人耿某在石首市公安局的证言；4、2015年12月25日证人陈某甲在石首市公安局的证言；5、2015年12月24日同案关系人张号兵在石首市公安局的证言；6、2015年12月24日同案关系人沈某在石首市公安局的供述；7、2015年12月24日同案关系人沈某在石首市公安局的辨认笔录；8、2015年12月24日同案关系人张号兵在石首市公安局的辨认笔录；9、2015年12月24日被告人曾童的供述；10、2013年12月16日石首市公安司法鉴定中心（石）公刑鉴活字（2013）139号法医活体检验意见书；11、2014年9月26日石首市公安司法鉴定中心对陈某乙的损伤程度鉴定作出补充说明；12、2015年12月22日石首市人民医院对陈清骨折病情出具的情况说明；13、被害人陈某乙于2013年10月22日至23日在石首市人民医院所拍摄的CT片数张；14、2015年12月23日石首市人民医院对陈某乙在该院次数的情况说明；15、2015年12月21日石首市气象局出具2013年10月22日全日气象资料；16、2015年10月22日石首市公安局制作的现场平面示意图；17、石首市公安局、长沙铁路公安局岳阳东车站派出所对发案、抓获、破案经过的说明材料；18、2013年11月7日花某与陈某乙签订的赔偿协议书；19、被告人曾童的户籍身份证明材料；20、同案关系人沈某、张号兵的户籍身份证明材料；21、被害人陈某乙及证人苏某、耿某、陈某甲的户籍身份证明材料；22、石首市人民法院（2014）鄂石首刑初字第00018号刑事判决书；23、石首市社区矫正工作管理局建议对社区矫正人员曾童撤销缓刑的建议。
一审认为，被告人张号兵、张磊、李某甲、刘某、曾童持械聚众斗殴，致一人轻伤、二人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人曾童伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为还构成故意伤害罪。被告人张号兵在聚众斗殴犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张磊、李某甲、刘某、曾童在聚众斗殴过程中起次要作用，均系从犯，依法对被告人张磊、李某甲从轻处罚，对被告人刘某、曾童减轻处罚。被告人刘某在亲属陪同下到公安机关投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。被告人曾童因聚众斗殴犯罪被公安机关传唤到案后，主动供述了自己故意伤害的犯罪事实，对故意伤害罪系自首，依法对其从轻处罚。被告人曾童在故意伤害犯罪中所起的作用相对较小，同案关系人赔偿了被害人的全部经济损失，酌情对其从轻处罚。被告人曾童在缓刑宣告前还有其他犯罪没有判决，且在宣告缓刑后，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪和新发现罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。石首市社区矫正工作管理局提出了对被告人李某甲适用非监禁刑的建议，其所在社区亦同意对被告人李某甲矫正，故依法对其适用缓刑。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、在共同犯罪中所起的作用及对社会的危害程度，对被告人张号兵依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条的规定；对被告人张磊依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条的规定；对被告人李某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条的规定；对被告人刘某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条的规定；对被告人曾童依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十一条的规定，分别判决如下：一、被告人张号兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年二个月；二、被告人张磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；三、被告人李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；四、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；五、撤销石首市人民法院（2014）鄂石首刑初字第00018号刑事判决书对被告人曾童犯故意伤害罪所宣告的缓刑，执行原判未执行完毕的刑期一年六个月；被告人曾童犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月，犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，与原判未执行完毕的刑期一年六个月并罚，决定执行有期徒刑三年十一个月。宣判后，张号兵、张磊、曾童不服，提出上诉。张号兵的上诉理由为：“1、我没有聚众斗殴的主观故意；2、一审量刑过重”。张磊的上诉理由为：“1、我是正当防卫；2、一审量刑过重”。曾童的上诉理由为：“1、故意伤害发生在2013年8月；2、聚众斗殴没有持械；3、我有立功表现”。
经审理，二审查明上诉人（原审被告人）张号兵、张磊、李某甲、刘某、曾童犯聚众斗殴罪，曾童犯故意伤害罪的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于曾童提出的“故意伤害发生在2013年8月”的上诉理由，经查，被害人陈某乙陈述2013年10月22日被打，被打伤后立即送往石首市人民医院就医，石首市人民医院出具材料证实2013年至2015年陈某乙在该医院仅就医一次，陈某乙所受之伤与曾童等人拳打脚踢的伤害手段吻合，同时综合耿某等证人的证言，可以确认故意伤害发生在2013年10月22日，该上诉理由不能成立。关于曾童提出的“聚众斗殴没有持械”的上诉理由，同案犯张号兵、张磊、李某甲等均证明曾童拿了匕首，该上诉理由不能成立。
本院认为，被告人张号兵、张磊、李某甲、刘某、曾童持械聚众斗殴，致一人轻伤、二人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人曾童伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为还构成故意伤害罪。关于张号兵提出“没有聚众斗殴的主观故意”的上诉理由，在本案聚众斗殴行为发生之前，张号兵向他人借刀具，并邀约潘某、张磊、李某甲等人，在斗殴过程中，持刀积极参与斗殴行为，从其客观行为分析，显然具有聚众斗殴的故意。该上诉理由不能成立。关于张磊提出“我是正当防卫”的上诉理由，张磊积极参与斗殴行为，不存在正当防卫的正当性和合法性，该上诉理由不能成立。关于曾童提出“我有立功表现”的上诉理由，曾童并没有立功行为，该上诉理由亦不能成立。关于张号兵和张磊提出“一审量刑过重”的上诉理由，张号兵、张磊等人在公共场所持械聚众斗殴且聚众斗殴人数多，依法应处“三年以上十年以下有期徒刑”，一审综合考虑张号兵是主犯、张磊是从犯的情节对张号兵判处有期徒刑五年两个月、对张磊判处有期徒刑三年五个月，系法定刑幅度内量刑，不存在量刑过重的情形。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 静
审判员 曹 磊
审判员 张心愿
二〇一六年六月十三日
书记员 聂 敏