新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿克苏垦民初字第00187号
原告刘永新，男，1962年出生。
被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司。
法定代表人张忠其，董事长。
被告阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人刘功大，董事长。
委托代理人苗建华，阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司业务经理。
被告ＸＸ毅，男，约45岁。
原告刘永新与被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称塔建安装公司）、阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫大建安公司）、ＸＸ毅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月11日受理后，依法组成由审判员邱翠竹担任审判长，审判员孟宪庚、人民陪审员陈卫红参加的合议庭进行审理，于2015年10月8日公开开庭审理了本案。原告刘永新，被告鑫大建安公司的委托代理人苗建华到庭参加诉讼。被告塔建安装公司、ＸＸ毅经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
原告诉称，2011年5月，被告塔建安装公司将自己承包的第一师七团汇锦小区建设项目分包给被告鑫大建安公司，原告为被告鑫大建安公司所承建的第一师七团汇锦小区做防水处理工作，被告鑫大建安公司的项目经理ＸＸ毅于2013年1月15日给原告出具证明，欠原告42000元。经原告多次索要未果。现诉至法院，请求判令三被告连带偿还欠款42000元，诉讼费由三被告承担。
原告提供的证据有：证明1份，内容为：“证明刘永新在七团汇锦小区32号--
36号楼做防水，卫生间厨房1746m232=55300元，屋面1900m235=66500元，合计121800元，已付30000元，还剩92000元（玖万贰仟元正）。此据：七团汇锦小区ＸＸ毅2012.7.10注：2013年1月25日此款已付50000元（伍万元正）欠42000元（肆万贰仟元正）。2013.1.25ＸＸ毅”。
被告塔建安装公司提交答辩状称，原告并没有在被告塔建安装公司施工工地做防水处理工作，既无隶属关系，也无合同关系；被告鑫大建安公司、ＸＸ毅与被告塔建安装公司同样无隶属关系及合同关系，ＸＸ毅也不是项目经理，也不是公司员工，其行为与被告塔建安装公司无任何法律关系，故原告要求被告塔建安装公司支付其42000元欠款无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告塔建安装公司未提交证据。
被告鑫大建安公司辩称，ＸＸ毅不是被告鑫大建安公司的员工，被告塔建安装公司的殷东生与ＸＸ毅之间是承包关系，原告不应该起诉被告鑫大建安公司。被告鑫大建安公司未提交证据。
被告ＸＸ毅未提交答辩状及证据。
庭审中，被告鑫大建安公司对原告提交的证据认为ＸＸ毅在2011年12月底之前是被告鑫大建安公司员工，之后不在公司干了，这个事情与鑫大建安公司无关。原告向本院提出调取证据申请。本院依法调取了已产生法律效力的新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2014）阿克苏垦民初字第139号民事判决书与新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（2015）兵一民终字第00066号民事判决书。
经庭审质证，因被告ＸＸ毅经本院合法传唤没有到庭，视为其放弃质证等诉讼权利，原告提供的证明与本院调取的判决书结合来看，能够相互印证，被告塔建安装公司、被告鑫大建安公司虽称对债务不予认可，但并不影响对该宗“证明”所涉债务事实的认定，故本院确认该组证据形式合法、内容客观真实，与本案案件事实有关联，可以作为本案的定案依据。
经审理查明，2010年11月16日，被告塔建安装公司中标承建新疆生产建设兵团第一师七团2010年购买改建廉租房建设项目，项目共计10栋住宅楼（32#--41#），该住宅小区命名为汇锦小区。当日，被告塔建安装公司与第一师七团签订了一份建设工程施工合同。合同签订后，被告塔建安装公司委托殷东生对中标工程进行管理。经生效判决确认：2010年11月25日，被告塔建安装公司委派的管理人殷东生与被告鑫大建安公司签订了一份《工程内部承包协议书》，被告塔建安装公司与被告鑫大建安公司由于构成非法转包，违反法律的强制性规定，该协议书系无效合同。协议中约定：将第一师七团汇锦小区32#--36#住宅楼建设项目工程全部承包给被告鑫大建安公司。2013年1月11日，被告鑫大建安公司向被告塔建安装公司出具一份委托书，内容为：“阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司现委托ＸＸ毅代表本公司来办理农一师七团汇锦小区三期32#--36#住宅楼结算等一切事宜。”期间，本案原告在第一师七团汇锦小区32号
--36号楼做防水工作。ＸＸ毅于2012年7月10日给原告出具了“证明”，内容为：“证明刘永新在七团汇锦小区32号--
36号楼做防水，卫生间厨房1746m232=55300元，屋面1900m235=66500元，合计121800元，已付30000元，还剩92000元（玖万贰仟元正）。此据：七团汇锦小区ＸＸ毅2012.7.10注：2013年1月25日此款已付50000元（伍万元正）欠42000元（肆万贰仟元正）。2013.1.25ＸＸ毅”。现尚欠原告42000元未支付。
原告在立案时交纳邮递费270元。
本院认为，本案的争议焦点主要在于：本案案由的确定和承担责任的主体及责任形式。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的权利和义务关系，合法的债权债务关系受法律保护。债权人有权要求债务人按照合同的约定或法律的规定履行义务。《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式”。本案中，原告持被告ＸＸ毅出具的“证明”向法院主张权利，结合查明的事实，原告虽未与被告ＸＸ毅签订书面的合同，但根据被告ＸＸ毅出具的“证明”内容可以看出，ＸＸ毅将屋面防水工程交给刘永新施工，可以认定被告ＸＸ毅和原告形成了事实上的合同关系，合同的性质是建设工程施工合同项下的建设工程分包合同，即专业工程分包合同。故本案的案由应确定为建设工程施工合同纠纷。根据建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，提供劳务的一方应当为具有法定劳务作业资质的专业承包企业。本案中，刘永新只是一般的自然人，不具备防水施工的资质，ＸＸ毅将层面防水交给刘永新施工，违背了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，ＸＸ毅违法分包，导致刘永新与ＸＸ毅形成的分包合同无效。虽然合同无效，但分项防水工程已验收合格结算，被告ＸＸ毅也确认了欠款金额并出具了“证明”，刘永新可以请求违法分包人ＸＸ毅按照“证明”约定支付工程价款。对原告要求被告ＸＸ毅承担责任的诉讼请求，本院予以支持。关于被告塔建安装公司是否应当承担连带责任的问题。首先，被告塔建安装公司作为第一师七团汇锦小区合法中标总承包人，按照合同约定组织施工并做好合同履行和施工监管工作是其履行合同义务的必然要求，也是法律的强制规定，对外其仍应当对该工程项下的合同义务承担责任。其次，尽管被告塔建安装公司违反法律禁止性规定将涉案工程非法转包给被告鑫大建安公司，但其仍应当履行与建设单位第一师七团签订合同项下的义务，对该工程整体施工应当负有严格监督管理之责。正因为被告塔建安装公司的过错，将工程非法转包，并在施工过程中怠于履行施工监督管理职责，导致本案纠纷，因此被告塔建安装公司应当对违反合同约定和法律的禁止性规定的行为承担相应的责任。被告塔建安装公司以与原告无隶属关系和合同关系为由拒绝承担责任的辩解，没有事实和法律依据，本院不予支持；故原告请求被告塔建安装公司承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。关于被告鑫大建安公司是否应当承担连带责任的问题。涉案工程实际由被告ＸＸ毅具体施工履行，结合生效判决已确认的被告鑫大建安公司2013年1月11日向被告塔建安装公司出具委托书，可以认定被告ＸＸ毅与被告鑫大建安公司之间具有事实上的合同关系，双方之间依然存在着违法分包或非法挂靠的法律关系，被告鑫大建安公司虽然对此不予认可，亦否认被告ＸＸ毅公司员工的身份。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”被告鑫大建安公司作为案涉工程的转包方，在被告塔建安装公司向其转包案涉工程后，又将该工程的32#--36#住宅楼全部施工内容分包给不具有施工资质的自然人被告ＸＸ毅，由于被告鑫大建安公司在施工过程中怠于履行施工监管职责，导致施工过程中出现自然人ＸＸ毅作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位承揽工程施工，对外，被告ＸＸ毅在案涉工程的施工过程中进行的民事行为是以被告鑫大建安公司的名义在进行，被告鑫大建安公司对被告ＸＸ毅借用其资质的行为采取放任的态度，主观上负有过错，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。因此被告鑫大建安公司应对违反法律禁止性规定的行为承担责任，应当对被告ＸＸ毅所欠原告工程款承担连带清偿责任，对被告鑫大建安公司辩解意见，本院不予采纳。原告请求被告鑫大建安公司承担连带还款责任的请求本院予以支持。综上，为了规范市场主体和施工秩序，治理非法挂靠，维护建筑市场交易安全。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、被告ＸＸ毅于本判决生效后三日内支付原告刘永新工程款42000元，邮递费270元，合计42270元；
二、被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司、阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费850元，公告费650元，合计1500元，由被告ＸＸ毅、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司、阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司连带负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第一师中级人民法院。
审 判 长 邱翠竹
审 判 员 孟宪庚
人民陪审员 陈卫红
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 罗 倩