浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍嵊三商初字第18号
原告：嵊州市吉安消防器材服务部，住所地：嵊州市鹿山街道东南路966号。
负责人：丁晓平。
委托代理人（特别授权代理）：金满江，浙江三惟律师事务所律师。
被告：钱程校。
委托代理人（特别授权代理）：朱仁祥，嵊州市三界法律服务所法律工作者。
原告嵊州市吉安消防器材服务部（以下简称吉安服务部）与被告钱程校建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月26日立案受理，依法由审判员刘艳适用简易程序于2015年5月19日第一次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序组成合议庭于2015年10月27日、同年12月18日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人金满江及被告的委托代理人朱仁祥三次庭审均到庭参加诉讼；被告钱程校到庭第二、三次庭审。本案现已审理终结。
原告吉安服务部起诉称：原、被告于2013年9月8日签订了郑州日产汽车销售服务嵊州4s店（以下简称郑州日产4s店）消防、水电安装改造工程承包合同1份。合同约定：工程名称郑州日产4s店消防、水电安装改造工程；承包内容：4s店内的火灾自动报警、自动喷水灭火系统、消防栓系统、给排水、强电安装工程；承包性质：包工包料、包工期、包质量、包安全；合同价款：一次性包死计价款423322元；施工范围内的消防室内部分图纸的变更，双方协商约定一次性包死总价为30000元，合计总价款453322元；工程款支付办法：合同签订生效后五日内，被告支付100000元作为原告进场费和备料费，进场施工15日内支付工程总价的50%拨付进度款，全部工程安装调试完成，办完消防部门验收合格后支付至工程总价的95%，其余5%保修金在保修期满后五日内一次性付清（保修期为1年）；违约责任：被告不按约定的时间付款，每拖延一天，按工程总价的1%支付违约金等。原告按约履行合同，且此工程经消防验收合格，但被告只支付了价款200000元，余款253322元未按合同约定支付。现向法院起诉，要求判令被告立即付清价款253322元并支付违约金45332.20元。庭审中，原告诉讼请求变更为被告立即付清价款253322元，并赔偿该款自2014年5月8日起至付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。
被告钱程校当庭答辩称：1、原告并不具备工程承接资格。因为工商登记信息显示原告的经营范围为报警器材、消防器材零售及维修、冲装检测、保养、技术咨询、电子监控网络、安装、维修等辅助性的工程，所以不具备承接4s店消防、水、电工程的主体资格。而按郑州日产4s店消防系统、水电工程安装改造承包合同，承包主体为浙江中安安装有限公司，并不是原告。2、被告的主体也不适格，被告只代表郑州日产4s店签订合同，并非为合同相对方，所以原告应起诉的对象不是被告。3、尽管原、被告主体不适格，被告还是要进行答辩。（1）施工时，嵊州市盛悦汽车销售服务有限公司取消了卫生间部分洁具、管道工程等工程量，涉及减少工程量合计为43714元，而且该工程监理予以确认，实际上已对图纸作出了变更。按原、被告签订的合同中约定“本合同价采用乙方报价确定为423322元，由一次包死的总价委托（承包内容范围），价格不因环境的变化和工作量增减变化，竣工决算若无发生工程（设计）变更时合同价格不得调整”，其中“由一次包死总价委托”不是句号而是逗号，足以说明并不是一次包死总价的，而是因减少而变的，属于可调整的范围。另外，合同中载明的“施工范围内的消防室内部分图纸的变更，双方协商约定，一次性包死总价为叁万元整（30000.00元），并另外计入工程合同结算总价”系格式条款，实际并未增加，被告方无需再支付。（2）原告是向被告转包的，理应承担税管费。原、被告签订的合同对税管费并未作出特别约定，应按照《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》的有关规定依法承担：承包人或承租人有独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向发包人或者出租人上缴承包费或者租金的，承包人或者承租人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理，但是法律、行政法规另有规定的除外。根据该法律规定税管费理应由原告承担。4、就原告主张的违约金来说，按合同要求开工日期为2013年9月10日，竣工日期为2013年10月20日，而实际竣工时间为2014年5月8日，实际延迟了3个多月，故原告违约在先。原告从进场到目前为止被告已经支付200000元，剩余部分因变更减少工程量及税管费存在分歧、双方进行协调而未支付。原告诉请中的违约金计算也是显失公平的，即使要计算违约金也是应该以未付部分为基数，而且对违约金的设定也应该是双方的，不能只设定一方，而对另一方没有设定，所以提请法院注意的是应公平合理地审理是否构成违约，有哪方面构成违约，违约对本案产生的作用有多大等。同时被告认为1%违约金设定明显高于工程量，应按照最高法院的司法解释的万分之五来计算才合理。5、至于原、被告签订的合同中关于施工范围内的图纸变更、协商计价30000元，并另行计入工程合同结算总价部分，被告认为原、被告签订合同时并不知道要变更消防图纸，否则完全可以将消防图纸的变更部分直接进入预算范围内予以确定。换句话说，原、被告签订合同后消防图纸并未作出变更，也无需支付30000元，只有产生约定的情形后才需要支付。
原告为证明其主张的事实，在本院指定的举证期限内向本院提供了以下证据：
证据1、承包合同1份，以证明原、被告于2013年9月8日签订了郑州日产4s店消防、水电安装改造工程，且双方协商约定一次性包死计价款423322元，并且工程价款不以工程承包量的增减而变化的事实；
证据2、建设工程消防设计备案受理凭证1份，以证明该工程于2014年5月8日进行了工程竣工验收消防备案，且已合格的事实。
被告钱程校对证据1、2的质证意见为：对真实性没有异议，但被告主体不适格，只是嵊州盛悦4s店的代表，并不是承包者；包死总价不随工程量的增减而变化这一条违反法律规定，应是无效的。
本院对证据1、2的认证意见为：对真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为本案认定事实的依据。
证据3、说明1份，以证明与被告签订合同的杜立山与吉安服务部负责人丁晓平是夫妻关系，授权杜立山签订承包合同的事实。
被告钱程校的质证意见为：对真实性没有异议，但只能证明他们是夫妻关系以及委托授权的事实，不能证明原告的主体资格。
本院的认证意见为：对真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为本案认定事实的依据。
证据4、由浙江众城建筑设计院有限公司提供的消防图纸变更说明1份，以证明图纸设计有变更、工程量增加。
被告钱程校的质证意见为：对于图纸中的“整改”，被告方认为是工程量减少，并且应当告知被告方，若有增加，应由4s店、被告方、监理三方签字确认。故对该证据不予认可。
本院的认证意见为：被告对该证据的真实性、合法性未提出实质性异议，故本院对该证据的真实性、合法性予以认定，至于能否实现原告的证明目的，将在后文中另行阐述。
被告钱程校提供的证据及原告的质证意见如下：
证据5、承揽合同1份，以证明本案被告不应是钱程校，应是嵊州盛悦4s店；
原告吉安服务部的质证意见为：对真实性没有异议，但该合同实际承包者是被告，实际施工人是原告，原告是挂靠在浙江中安安装有限公司的。
本院的认证意见为：对真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为本案认定事实的依据。
证据6、安装工程预算书2份，以证明预算时税管费是38484元，包含在工程款423322元里面，该笔费用应由原告承担的事实。
原告吉安服务部的质证意见为：对真实性有异议，两份预算书内容不清，因为是一次性包死，无需预决算，故与本案无关。
本院的认证意见为：因原告对该证据的真实性持有异议，且预算书上无签名、盖章确认，故本院对该证据不予认定。
证据7、郑州日产4s店出具的证明1份，以证明减少工程量合计43714元，并由监理公司予以确认的事实。
原告吉安服务部的质证意见为：对证明内容不认同，且从形式上看，根据民事诉讼法规定，单位证明需要法定代表人签字，故不具有证明力。
证据8、加盖经办人签名的减少工程量的说明1份，以证明工程量减少的事实。
原告吉安服务部的质证意见为：首先，这份证据上面的公章不清晰，无法证实其真实性；其次，工程量的减少对总体的承包价格是不影响的；最后，被告提供的证据更进一步说明了图纸是有过变更的，30000元也是应该支付的。
证据9、嵊州市盛悦汽车销售服务有限公司出具的说明1份，以证明因印泥原因，致使嵊州市盛悦汽车销售服务有限公司印章不能完整。
原告吉安服务部的质证意见为：印章与之前出具的一样不完整，故对其真实性仍有异议；另根据民事诉讼法规定，经办人应当庭出庭进行说明，故对此不予认可；对于印章的真实性，由法院审核决定。
证据10、加盖嵊州市盛悦汽车销售服务有限公司财务专用章的证明1份，以证明前两次盖印，因印泥原因致使印章不完整，并佐证之前两份证明的真实性。
原告吉安服务部的质证意见为：由法院审核。
本院对证据7、8、9、10的认证意见为：对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，同时结合证据11，可认定减少工程量为43174元。
证据11、浙江亿厦建设有限公司书记俞某的证人证言，主要内容为：其曾为原、被告双方作过调解，知道原、被告双方都是挂靠的，被告挂靠在浙江亿厦建设有限公司；调解时双方同意预算扣除未施工部分，经杜立山自己核算，未做部分金额为43714元；被告提出水电、资料费总共4000元，要由杜立山承担2000元；因双方对于税管费和水电、资料费无法达成一致，故调解未成功。被告的证明目的为：1、原被告曾经协商过，对于减少部分的工程量是协商一致；2、对税管费款有争议，无法协商一致。
原告吉安服务部的质证意见为：工程是钱程校承包的，只是挂靠在亿厦公司那里，所诉的工程是钱程校发包给原告做的。虽然曾经协商过，但是未达成协议，不能达到被告的证明目的。
本院的认证意见为：对真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为本案认定事实的依据。
证据12、建筑工程竣工消防验收报告1份，以证明本案主体资格不正确，消防施工单位是浙江中安安装有限公司，并非原告。
原告吉安服务部的质证意见为：对真实性没有异议，但合同实际承包者是原告，是挂靠在浙江中安安装有限公司的，被告是挂靠在浙江亿厦建设有限公司的。
证据13、工商登记注册证明1份，以证明原告不具备承包该工程的资格的事实。
原告吉安服务部的认证意见为：对真实性没有异议，但原告是有资质的，经营范围包含电子监控网络。
本院对证据12、13的质证意见为：对真实性、合法性、关联性予以确认，结合证据11，可以作为认定原、被告双方均无资质、均为挂靠等事实的依据。
证据14、付款凭证1份，证明原告没有资质承包该工程，水电、资料费2000元由被告钱程校支付给王国永，实际应由原告支付，原告应返还被告的事实。
原告吉安服务部的质证意见为：对真实性无异议，水电、资料费应该是有的，但具体费用不清楚。
本院的认证意见为：因原告对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，结合证据14，可以作为认定水电、资料费为2000元的事实。
经审理本院查明，原告吉安服务部挂靠于浙江中安安装有限公司，被告钱程校挂靠于浙江亿厦建设有限公司。2013年9月8日，被告钱程校（甲方）与原告吉安服务部（乙方）签订《郑州日产汽车销售服务嵊州4s店消防系统、水电安装改造工程承包合同》1份，约定：“一、工程概况。1、建设单位：嵊州市盛悦汽车销售服务有限公司。2、工程名称：郑州日产汽车销售服务嵊州4s店消防、水电工程。……4、承包内容：4s店内的火灾自动报警、自动喷水灭火系统、消火栓系统、给排水、强电安装工程。……6、承包性质：包工、包料、包工期、包质量、包安全。7、施工工期：与装修工程同步。开工日期：2013年9月10日；竣工日期：2013年10月20日。……三、合同价款。1、本合同价采用乙方报价确定为肆拾贰万叁仟叁佰贰拾贰元整（￥423322.00元），由一次包死的总价委托（承包内容范围），价格不因环境的变化和工程量增减而变化，竣工决算若无发生工程（设计）变更时合同价款不得调整。……3、施工范围内的消防室内部分图纸的变更，双方协商约定，一次性包死总价为叁万元整（30000.00元），并另外计入工程合同结算总价。四、工程款支付办法。1、本工程预付款，合同签订生效后五日内，甲方支付壹拾万元作为乙方进场费和备料款。2、施工期内按施工进度拨付工程进度款。进场施工15日支付工程总价的50%拨付进度款。3、全部工程安装调试完成，办完消防部门验收合格后支付至工程总价的95%，竣工决算后60日内支付至工程总价的95%（包括联系单部分），其余部分（5%保修金）质保金在保修期满后五天内一次性付清（保修期为1年）。五、质量标准与保修。……2、保修期为一年，自消防验收合格之日起。……九、违约、索赔和争议。……2、甲方必须按合同条款支付工程款，不得无故拖欠。甲方不按约定的时间付款，每拖延一天，按工程总价的1％支付。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。……”杜立山作为原告的委托人与被告钱程校在该合同上签名捺印。施工过程中，应郑州日产4s店要求，取消卫生间部分洁具、管道等工程量，涉及减少工程量为43714元。合同签订后，被告已经支付工程款200000元。
另查明，2014年5月8日，嵊州市公安消防大队出具建设工程竣工验收消防备案受理凭证，表明嵊州市盛悦汽车销售服务有限公司郑州日产汽车销售服务4s店、综合楼工程未被确定为抽查对象。2015年2月5日，被告钱程校为该工程垫付水电资料费2000元。
本院认为，根据查明的事实，原告系挂靠。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，故本案当事人签订的建设工程施工合同应认定无效。但因该工程已经竣工并验收合同，可以参照合同约定支付价款。本案中，原、被告双方的争议事项主要有以下几方面。
一、关于诉讼主体资格。虽然建筑工程竣工消防验收报告中施工建设单位、消防工程施工单位分别为浙江亿厦建设有限公司与浙江中安安装有限公司。但从庭审中双方的陈述、证人俞某的证言可看出，双方均因资质欠缺而挂靠，且在合同签订前均已知情，在工程已竣工并验收合格的情况下，原告吉安服务部作为实际施工者有权要求实际发包者被告钱程校支付未付工程款。故对于被告所作的原、被告主体资格不符的答辩意见，本院不予采纳。
二、关于合同价款。1、减少部分工程量价款。从被告举证的由郑州日产4s店与监理公司王国永共同出具的工程量减少说明及证人俞某的证言来看，工程量确系有了减少，且原告方予以认可；依据合同法的公平原则，所减少的工程量应当在价款中予以减少，故对于被告所作的减少部分工程量价款为43714元的答辩予以支持，应从工程约定价款中予以扣减。2、消防室内部分图纸变更的30000元部分。承包合同中双方约定：“施工范围内的消防室内部分图纸的变更，双方协商约定，一次性包死总价为叁万元整（30000.00元），并另外计入工程合同结算总价。”被告答辩称，该部分变更未实际发生，原告无权主张。参照条文表述来看，若签订之时无变更情况发生，则对于应增加的价款金额难以确定，不符合实际；结合原告提供的整改图纸，本院认为被告的答辩不具合理性，不予采纳，该30000元部分应当计入合同价款。
三、关于税管费。因工程价款已经作了一次性约定，税管费属于工程价款的一部分，不得另行主张，被告钱程校应当支付。
四、关于水电资料费。从庭审中双方的陈述来看，原告同意承担部分水电、资料费用。被告提供了水电资料费领取凭证，原告对于该笔费用的真实性予以认可，但对于该笔费用的具体金额不确定。在原告未提供证据予以反驳的情况下，本院对于被告主张的水电费2000元由原告承担的答辩予以支持。
五、关于利息损失。关于未及时付款的原因，被告答辩称是因为原、被告协商对期限进行了变更，但未提供证据予以证明，故对该答辩不予采纳，被告应当赔偿利息损失。对于利息损失的起算日期，因原告并非按合同约定日期竣工，对竣工日期无法确定，故根据合同法的公平原则，本院酌定利息损失起算日期为实际验收日即2015年5月8日。
综上，对原告合理部分的诉讼请求，本院依法予以支持。对原告不合理部分的诉讼请求，本院依法予以驳回。现依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、钱程校支付给嵊州市吉安消防器材服务部工程款207608元及该款自2015年5月8日起至本判决确定的履行日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失，款限本判决生效后十日内付清；
二、驳回嵊州市吉安消防器材服务部其余的诉讼请求。
如果钱程校未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5780元，由原告嵊州市吉安消防器材服务部负担780元，由被告钱程校负担5000元（限被告钱程校于本判决生效后十日内向本院付清）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费5780元，具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还］，款汇绍兴市非税收入结算专户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘 艳
人民陪审员 裘拯绍
人民陪审员 陈继兴
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 邢浙燕
附页：
一、《中华人民共和国合同法》
1、第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
2、第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
3、第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
4、第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
1、第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
2、第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。