河南省睢县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1422民初1387号
原告：李乾芝，女，1940年6月12日生，汉族，农民，住河南省睢县。
委托诉讼代理人：聂弘钧、李超（实习），河南弘勋律师事务所律师。
被告：徐泽礼，男，1980年2月8日生，汉族，农民，住河南省睢县。
被告：中华联合财产保险股份有限公司开封中心支公司，住所地河南省开封市大梁路合旺小区1号楼。
负责人：聂卿，任公司总经理。
委托诉讼代理人：吴华威、王莹，该公司员工。
原告李乾芝与被告徐泽礼、中华联合财产保险股份有限公司开封中心支公司（以下简称开封中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年4月10日立案后，依法适用简易程序，于2017年4月28日对本案公开开庭进行了审理，原告李乾芝之特别授权委托代理人聂弘钧、一般代理人李超、被告徐泽礼、被告开封中心支公司之特别授权委托代理人吴华威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李乾芝向本院提出诉讼请求：请求法院依法判令被告徐泽礼、开封中心支公司赔偿原告李乾芝医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等损失共计133000元。事实与理由：2016年9月22日14时许，被告徐泽礼驾驶豫Ｂ×××××号重型自卸货车在睢县××南北大街倒车时，与步行的原告李乾芝发生交通事故，造成原告李乾芝受伤。经睢县交警大队认定，被告徐泽礼负事故全部责任，原告李乾芝无责任。事故发生后，原告被送往睢县中医院抢救治疗，花医疗费数万元，原告李乾芝之伤经鉴定构成7级伤残。经查，豫Ｂ×××××号重型自卸货车在被告开封中心支公司投保有交强险和商业三者险。综上，原告为维护其合法权益，特诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。
被告徐泽礼未向本院提交书面答辩状，庭审中口头辩称：其对事故发生及责任划分无异议，其肇事车辆豫Ｂ×××××号重型自卸货车在被告开封中心支公司投保有交强险和商业险，应由保险公司进行赔偿。其已给原告垫付费用60000元，待保险公司赔偿后，要求原告返还。
被告开封中心支公司辩称：1、原告应提供保险单、肇事车辆行驶证、驾驶证、营运证、从业资格证，予以证明属于其公司赔偿责任；2、经核实肇事司机徐泽礼未有交管部门核发的驾驶营运车辆的从业资格证，故依据商业三责险条款责任免除第二十四条第二款第（六）项“驾驶出租车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书”之规定。原告损失不属于商业三责险赔偿责任，其公司仅同意在交强险各分项限额内赔偿原告合理损失，对于超出交强险限额部分应由车主及侵权人承担，其公司不予承担。3、原告诉求过高，应依法合理赔偿。其公司不承担诉讼费、鉴定费等间接损失。
围绕争议焦点，当事人进行了举证与质证，对于当事人没有争议的证据材料即李乾芝身份证、户主署名徐永勤户口本、徐秀丽身份证、徐泽立身份证、交通事故认定书、徐泽礼的机动车驾驶证、豫Ｂ×××××号重型自卸货车行驶证、豫Ｂ×××××号重型自卸货车在保险公司所投的交强险与商业险保单抄单、原告李乾芝伤残鉴定意见书、B83658号重型自卸货车道路运输证，本院予以确认。对当事人有争议的的事实，本院分析认定如下：1、被告开封中心支公司对原告提交的睢县中医院出具入院证、出院证、诊断证明书、××历、××人用药明细、××人费用明细的真实性无异议，但原告提供的诊断证明书中载明2人护理，而××历及医嘱单中均未显示住院期间由二人护理，其证据相冲突，且未有司法部门的鉴定意见，同意按1人计算护理费。本院认为，原告提交的诊断证明书中称2人护理，与××历长期医嘱单中载明2人陪护相印证，被告开封中心支公司所提异议不能成立，可作为有效证据使用。2、被告开封中心支公司对原告提交的住院收费票据、门诊收费票据的真实性无异议，但结合病历可以看出原告有××、××，根据保险合同约定应扣除自费药及不合理用药部分，建议按20%予以扣除。本院认为，原告提交了其住院治疗期间的正规医院收费发票，原告受伤住院，作为医院为了更好的治疗原告的损伤，要求原告作相关检查是必要的，即便检查原告存在××，但不能就此认定原告在就医中就是治疗的与本次交通事故无关的疾病，被告也未提交相关证据证明，况且原告本身的体质问题不能当然免除当事人的交通事故赔偿责任，因此对保险公司的质证意见本院不予采信，保险公司称扣除自费药及不合理用药部分，未提交证据证明，本院不予支持。原告提交的住院收费票据及门诊收费票据，本院作为有效证据使用。3、被告开封中心支公司对原告提交购买轮椅、拐杖定额票据5张不予认可，认为原告提供的定额发票不能证明与本案有关联性，且无医院的医嘱相印证，故不予认可。本院认为，原告购买买轮椅、拐杖与其伤情相适应，本院予以采信。4、被告开封中心支公司对原告提交的交通费票据要求法院酌定，本院酌定为1500元。5、原告提交的鉴定费票据被告开封中心支公司认为属间接损失，不应由保险公司承担。本院认为，鉴定费应由侵权人承担，本院予以采信。6、被告开封中心支公司提交证据材料有投保单及机动车商业第三者责任保险条款各1份。证明目的：根据保险条款第二十四条第二款第（六）项驾驶人驾驶营运车辆没有道路运输从业资格证，属于商业三者险免责情形，投保单盖有被保险人单位公章，说明保险公司已尽告知说明义务及被保险人对免责条款认可。本次事故在商业三者险责任限额内不承担赔偿责任。原告提出异议认为，该投保单不能证明告知了投保人及肇事人，即使保险公司能证明将免责条款告知了投保人及肇事人，但保险条款第二十四条第二款第（六）项载明驾驶营运性机动车，而本车出事故时未在营运中，肇事司机提供的驾驶证说明其完全有资格驾驶大型货车，符合法律规定；被告徐泽礼对被告开封中心支公司提交的证据材料的质证意见与原告的质证意见相同，并承认其未办理道路运输从业资格证。本院认为，被告徐泽礼持有B2驾驶证，未办理道路运输从业资格证，但从业资格证只是行政部门规范营运行业的一种资质证，对造成事故并没有因果关系，并不属于国家强制要求驾驶人驾驶相应车辆上路的条件。被告徐泽礼具有驾驶肇事车辆的资格，有无从业资格证并不影响其驾驶车辆的资格，而且也没有证据证明被告徐泽礼无从业资格证，就是增加了承保车辆运行的危险程度，而与损害后果有直接因果关系。保险公司依据商业三者险条款第二十四条第二款第（六）项规定驾驶营运车辆的驾驶人应有交通运输管理部门核发的道路运输从业资格证的要求，显然属于“免除己方责任义务，加重被保险人责任义务，排除被保险人依法所享有理赔权利的情形。”根据《合同法》第四十条之规该免责格式条款应当认定为无效条款。且该投保单落款未有时间，形式不完备，故被告开封中心支公司提交的证据材料投保单及机动车商业第三者责任保险条款不能证明其主张成立，本院不予采信。本案中，被告开封中心支公司在商业三者险责任限额内应承担赔偿责任。
对于当事人没有争议的事实和本院对争议部分认定的结果，结合双方当事人陈述，本院确认以下案件事实：2016年9月22日14时许，被告徐泽礼驾驶豫Ｂ×××××号重型自卸货车在睢县××南北大街倒车时，与步行的原告李乾芝发生交通事故，造成原告李乾芝受伤。经睢县交警大队认定，被告徐泽礼负事故全部责任，原告李乾芝无责任。事故发生当天原告李乾芝住进睢县中医院治疗，入院诊断伤情为：右足毁损伤。于2017年1月23日出院，住院花医疗费43392.02元、在睢县人民医院门诊花检查、输血费共计878元、在睢县九久大药房购买轮椅、拐杖支付500元。2017年2月28日，原告李乾芝之伤经商丘凤城法医临床司法鉴定所鉴定构成七级伤残。原告支付鉴定费700元。另查明，被告徐泽礼驾驶的豫Ｂ×××××号重型自卸货车登记车主为开封市金虎汽车运输有限公司，实际车主为被告徐泽礼。该车挂靠在开封市金虎汽车运输有限公司经营货运。该肇事车辆并在被告开封中心支公司投保有交强险和商业三者险及不计免赔特约险。该事故发生在保险期内，商业三者险限额为300000元。被告徐泽礼已为原告李乾芝垫付费用60000元。
本院认为，公民享有健康权。原告李乾芝在交通事故中受到伤害，应由侵权人承担侵权赔偿责任。因豫Ｂ×××××号重型自卸货车在被告开封中心支公司投保有交强险和商业第三者责任保险，且不计免赔。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应由被告开封中心支公司在交强险各分项责任限额内先予赔偿原告损失。不足部分，由被告开封中心支公司在商业三者险保险责任限额范围内根据保险合同约定承担赔偿。仍有不足，由侵权人被告徐泽礼承担。本案在审理过程中，原告自愿撤回对开封市金虎汽车运输有限公司的起诉，这是原告对其诉权的处分，本院予以支持。原告李乾芝损失的项目和数额应确定为：医疗费44270.02元；关于原告要求护理费的诉求，根据最高法司法解释规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。庭审中原告提交睢县中医院出具的诊断证明书载明原告李乾芝住院治疗期间需2人护理，且睢县中医院病历长期医嘱中显示原告李乾芝住院陪护2人。结合本案案情，原告李乾芝年龄较大，且伤情较重，本院酌定原告住院前60天按2人护理计算，后63天按1人护理计算护理费。庭审中原告要求护理费每人每天按100元计算，未提供有效证据证明，本院不予采信。护理费可参照2015年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资30482元计算，具体数额为（30482元÷365天×60天×2人+30482元÷365天×63天×1人）15282.33元；住院伙食补助费（80元/天×123天）9840元；营养费（10元/天×123天）1230元；残疾赔偿金（11697元／年×5年×40%）23394元；残疾辅助器具费（购买轮椅、拐杖）500元；精神损害抚慰金，应根据侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果等因素确定为20000元；交通费本院酌定为1500元。上述各项损失共计116016.35元。由被告开封中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告李乾芝损失共计70676.33元（医疗费10000元+残疾赔偿金+护理费+交通费+残疾辅助器具费+精神损害抚慰金），下余损失45340.02元，由被告开封中心支公司在商业三者险保险责任限额内赔偿原告李乾芝损失45340.02元。在本案中，鉴于被告开封中心支公司所承担的替代赔付义务并不超过其责任限额且足以赔付原告合理、合法的诉求数额，被告徐泽礼不应再承担赔偿责任，被告徐泽礼为原告李乾芝垫付的60000元，扣除其应承担的诉讼费、鉴定费，多出部分或不应承担部分，待被告开封中心支公司赔偿款到位后，由原告李乾芝返还给被告徐泽礼。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告中华联合财产保险股份有限公司开封中心支公司于本判决生效之日起7日内赔偿原告李乾芝医疗费等损失共计116016.35元；
二、驳回原告李乾芝其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2960元减半收取1480、鉴定费700元，共计2180元，由被告徐泽礼负担2180元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判员 李志军
二〇一七年六月六日
书记员 张沙沙