河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郑刑一终字第381号
原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）武璇（曾用名武建宏），女，1974年11月3日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月21日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人李建超，河南得佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贾涛，男，1988年3月2日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人常伯阳，河南轨道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冉旭航，男，1994年10月8日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）原野，男，1992年11月8日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人索书江，河南言东方律师事务所律师。
辩护人王昊，河南辰中律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龚强，男，1994年3月12日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人王联合，河南鸿润律师事务所律师。
河南省郑州市金水区人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控原审被告人武璇、贾涛、冉旭航、原野、龚强犯诈骗罪一案，于二○一五年九月二十一日作出（2014）金刑初字第862号刑事判决。宣判后原审被告人武璇、贾涛、冉旭航、原野、龚强均不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年6月至2014年4月，被告人武璇在郑州市金水区花园路与三全路交叉口花半里小区1号楼14楼的一房间内成立“河南金之诚软件科技有限公司”，担任公司法人，招聘无证券从业资格人员被告人贾涛为股票分析师，被告人冉旭航、原野分别为队长，被告人龚强为该公司三部部长，以销售一种名为“通赢财经股票软件服务”的名义，向被害人推荐股票，诈骗被害人王某某、冯某某等多人次共计668819元。其中被告人冉旭航管理的小队成员诈骗数额为66230元，被告人原野个人及其管理的小队成员诈骗数额为291721元，被告人龚强个人及其管理的小队成员诈骗数额为136640元。
原判认定上述事实的证据有，被害人陈某、崔某某、刘某某、黄某某、丁某、伏某某、陈某甲、郭某某、易某某、廖某某、仇某、陈某某、陈某甲、王某某、刘某甲、郭某甲、周某、宋某某、卓某某、李某某、蔡某、王某甲、李某甲、邬某某、肖某某、杨某、向某某、杜某某、郑某、林某某、高某某、林某甲、唐某、王某乙、肖某、郝某某、简某某、王某丙、肖某甲、刘某、刘某乙、张某某的陈述，证人崔某甲、李某乙、任某某、龚某、耿某某、高某甲、任某甲、贾某某、赵某某、邓某某、孟某某的证言，工商银行转款回执，农业银行转款单，辨认笔录，扣押物品清单及照片，中国证券监督管理委员会河南监管局出具的证明，公安机关出具的情况说明，河南明泰会计师事务所出具的司法鉴定，被告人武璇、贾涛、冉旭航、原野、龚强的供述，到案经过及其他相关证据在卷证实。
根据上述事实和证据，原审法院做出判决如下：1、被告人武璇犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十七万元；2、被告人贾涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十六万元；3、被告人冉旭航犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；4、被告人原野犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币九万元；5、被告人龚强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六万元；6、责令被告人武璇、贾涛、冉旭航、原野、龚强退赔陈某等43名被害人人民币六十六万八千八百一十九元（退赔被害人崔某某人民币一万五千七百九十元，被害人刘某某人民币一万四千八百二十元，被害人伏某某人民币二万九千八百元，被害人陈某甲人民币三千九百元，被害人郭铁军人民币八千元，被害人易某某人民币六千八百元，被害人陈某某人民币九千八百元，被害人陈某甲人民币七千八百元，被害人王某某人民币一万二千七百五十元，被害人郭某甲人民币二千元，被害人周某人民币一万五千八百四十元，被害人宋某某人民币一万七千八百二十元，被害人蔡某人民币二万元，被害人王某甲、李某甲人民币九千四百元，被害人邬海宇人民币四千九百七十元，被害人杜某某人民币九千八百元，被害人郑某人民币二万八千五百元，被害人林某某人民币一万五千元，被害人高某某人民币七千元，被害人林某甲人民币六万七千元，被害人唐某人民币三千八百零八元，被害人王某丙人民币四千八百元，被害人张某某人民币四万零一元，被害人刘某乙人民币一万七千八百二十元；分别退赔被害人王某乙、郝某某人民币三千元；分别退赔被害人被害人肖某某、向某某、肖某、刘某人民币五千元；分别退赔被害人陈某、廖某某、郭小华人民币三万九千八百元；分别退赔被害人黄某某、丁某、卓某某、杨某、肖某甲人民币一万九千八百元；分别退赔被害人刘某甲、仇某、李某某、简某某人民币一万二千八百元），其中被告人冉旭航、原野、龚强分别在六万六千二百三十元、二十九万一千七百二十一元、十三万六千六百四十元的范围内承担赔付责任。作案工具（现扣押于郑州市公安局丰产路分局）依法予以没收上缴国库。
上诉人武璇上诉及辩护人辩护称，上诉人的行为应构成非法经营罪且系单位犯罪。
上诉人贾涛上诉及辩护人辩护称，上诉人的行为不构成诈骗罪。
上诉人冉旭航上诉称，上诉人应当认定为从犯。
上诉人原野上诉及辩护人辩护称，犯罪数额应认定为22万，量刑过重。
上诉人龚强上诉及辩护人辩护称，上诉人应当认定为从犯。
经审理，二审查明的上诉人武璇、贾涛、冉旭航、龚强犯诈骗罪的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。本院予以确认。但认定上诉人原野犯诈骗罪的数额存在重复计算问题，现有证据证明犯罪数额为222321元。
本院认为，上诉人武璇、贾涛、冉旭航、原野、龚强以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，武璇、贾涛诈骗数额特别巨大，冉旭航、原野、龚强诈骗数额巨大，五被告人的行为均已构成诈骗罪。五被告人均系主犯。
上诉人武璇上诉及辩护人辩护称，上诉人武璇的行为应构成非法经营罪的理由，经查，上诉人武璇培训业务员并由业务员在QQ群中发布上涨的股票截图和用电脑制作出的假的交割单子，让客户相信公司的能力，后向客户推荐购买公司的软件服务，待客户付款后将客户的QQ号交给不具备证券从业资格的贾涛，让贾涛向客户推荐股票。上诉人武璇的行为符合诈骗罪的构成要件，故该上诉及辩护理由本院不予采纳。
上诉人武璇上诉及辩护人辩护称，上诉人的行为系单位犯罪的理由，经查，上诉人武璇为实施诈骗活动而设立“河南金之诚软件科技有限公司”，公司设立后又以实施诈骗为主要活动，依法不以单位犯罪论处。故该上诉及辩护理由本院不予采纳。
上诉人贾涛上诉及辩护人辩护称，上诉人的行为不构成诈骗罪，系无罪的理由，经查，上诉人贾涛参与实施诈骗罪有同案被告人武璇、冉旭航、原野、龚强的供述，被害人陈某、崔某某、刘某某等人的陈述，中国证券监督管理委员会河南监管局出具的证明，公安机关出具的情况说明及河南明泰会计师事务所出具的司法鉴定等证据证明。且上诉人贾涛在侦查机关的供述与以上证据均能相互印证，足以证明上诉人贾涛实施了诈骗的犯罪事实。故该上诉及辩护理由本院不予采纳。
上诉人冉旭航、龚强均上诉及辩护人辩护称，二上诉人应当认定为从犯的理由，经查，上诉人冉旭航系“河南金之诚软件科技有限公司”的“起航”队队长，龚强系三部部长，其二人对所属的业务员进行培训，并在业务员做成业务后提成3%。由此可见，二上诉人在共同犯罪中行为积极，起主要作用，应认定为主犯。故该上诉及辩护理由本院均不予采纳。
上诉人原野上诉及辩护人辩护称，犯罪数额应认定为22万，量刑过重的理由，经查，一审认定上诉人原野的犯罪数额的证据有被告人原野供述、贾某某等2名业务员证言、黄某某等13名被害人陈述及鉴定意见中的销售款情况明细表、业务员销售炒股软件金额明细表，证据之间相互印证证明被告人原野个人及其管理的小队成员诈骗数额共计222321元。一审法院认定上诉人原野的犯罪数额错误，予以纠正。故该上诉及辩护理由本院予以采纳。
原判认定上诉人武璇、贾涛、冉旭航、龚强犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但对原野的犯罪数额认定错误，导致量刑不当，本院应予以纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持郑州市金水区人民法院（2014）金刑初字第862号刑事判决一、二、三、五、六项及第四项中对被告人原野的定罪部分即：被告人武璇犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十七万元；被告人贾涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十六万元；被告人冉旭航犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；被告人原野犯诈骗罪；被告人龚强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六万元；责令被告人武璇、贾涛、冉旭航、原野、龚强退赔陈某等43名被害人人民币六十六万八千八百一十九元（退赔被害人崔某某人民币一万五千七百九十元，被害人刘某某人民币一万四千八百二十元，被害人伏某某人民币二万九千八百元，被害人陈某甲人民币三千九百元，被害人郭铁军人民币八千元，被害人易某某人民币六千八百元，被害人陈某某人民币九千八百元，被害人陈某甲人民币七千八百元，被害人王某某人民币一万二千七百五十元，被害人郭某甲人民币二千元，被害人周某人民币一万五千八百四十元，被害人宋某某人民币一万七千八百二十元，被害人蔡某人民币二万元，被害人王某甲、李某甲人民币九千四百元，被害人邬海宇人民币四千九百七十元，被害人杜某某人民币九千八百元，被害人郑某人民币二万八千五百元，被害人林某某人民币一万五千元，被害人高某某人民币七千元，被害人林某甲人民币六万七千元，被害人唐某人民币三千八百零八元，被害人王某丙人民币四千八百元，被害人张某某人民币四万零一元，被害人刘某乙人民币一万七千八百二十元；分别退赔被害人王某乙、郝某某人民币三千元；分别退赔被害人被害人肖某某、向某某、肖某、刘某人民币五千元；分别退赔被害人陈某、廖某某、郭小华人民币三万九千八百元；分别退赔被害人黄某某、丁某、卓某某、杨某、肖某甲人民币一万九千八百元；分别退赔被害人刘某甲、仇某、李某某、简某某人民币一万二千八百元），其中被告人冉旭航、原野、龚强分别在六万六千二百三十元、二十九万一千七百二十一元、十三万六千六百四十元的范围内承担赔付责任。作案工具（现扣押于郑州市公安局丰产路分局）依法予以没收上缴国库。
二、撤销郑州市金水区人民法院（2014）金刑初字第862号刑事判决第四项中对被告人原野的量刑部分，即判处被告人原野有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币九万元。
三、上诉人（原审被告人）原野犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月15日起至2019年4月14日止）
本判决为终审判决。
审判长 杨中林
审判员 常 沛
审判员 李云华
二〇一五年十二月二十一日
书记员 彭振玲