山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民一终字第639号
上诉人（原审被告）：孙兆兴，无业。
被上诉人（原审原告）：冯百玲，无业。
上诉人孙兆兴因民间借贷纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2015）博民初字第641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙兆兴，被上诉人冯百玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年3月8日，被告孙兆兴向原告冯百玲借款300000.00元，借期一年，双方约定利息为54000.00元，被告为原告出具了借到354000.00元的借条一份。2014年8月31日，原、被告签订了还款协议一份，对还款事宜进行了约定。双方并未全部按照该协议履行。2014年9月27日，原、被告签订还款协议（补充）一份，协议内容为：“借款人孙兆兴于2012年3月8日向冯佰玲借款叁拾伍万肆仟元正（354000.00元），其中利息伍万肆仟元正（￥54000.00元）。双方于2014年8月31日签订还款协议，冯佰玲放弃利息，只还款本金叁拾万元（￥300000.00元）。总计还款壹拾柒万叁仟元正（￥173000.00元），到2014年9月27日还欠借款壹拾贰万柒仟元正（￥127000.00元）。于2014年9月27日再还款陆万元正（￥60000.00元），转入冯杰农业银行账户，收到款为准。冯佰玲即将2012年3月8日孙兆兴所签的借款手续全部交给孙兆兴收回。余借款陆万柒仟元，在2014年9月30日前孙兆兴已无力还清。经双方协商，必须于2014年11月30日前全部还清。违约要支付违约金贰万元（￥20000.00元），双方都要执行。自2014年9月28日起，孙兆兴于2012年3月8日所签向冯佰玲借款全部手续、单据全部作废”。原、被告均认可协议中的“冯佰玲”即为原告。该补充协议仅有一份，由被告持有。原告主张其向被告索取被告不给，被告主张是原告自己不要。原告主张被告尚欠其借款本金67000.00元。被告主张其于2014年9月5日通过向原告之女冯杰农业银行账户转账方式支付过2000.00元，该款在签订协议时遗漏。原告之女冯杰反映，曾替原告向被告催要借款，被告向其账户打款2000.00元属实，但是让其给原告买营养品而非返还借款。原告认可其女所做陈述，主张是被告因原告住院给付的购买营养品的慰问金；被告对原告主张不予认可，主张是返还的借款。2014年11月22日晚，原告就被告欠款事宜前往被告家中索要借款，双方产生纠纷，被告孙兆兴报警。淄博市公安局博山分局白塔派出所民警出警，并对相关人员进行了询问，制作了询问笔录。原告主张被告未按约定返还借款构成违约，要求被告支付违约金20000.00元。被告辩称因存在原告强占其住所并将其打伤等原因，致使其不能履行还款责任，其违约是由原告引起，责任应由原告承担，其不应承担违约责任。被告主张协议中关于违约金的约定对原、被告均适用，原告未按照约定交还其借款手续也构成违约，原告应支付其违约金20000.00元。原告主张在被告未还清借款且拒绝重新出具借据的情况下，其不可能将原始借据交还被告，关于违约金的约定也仅仅是对被告付款的约束。
原审法院认为，根据原、被告的陈述以及提供的证据，可以确定原、被告之间的借贷关系成立。原告履行了出借义务，被告也应按照约定履行返还义务。双方均认可被告已返还部分借款，双方又对未返还借款的返还期限做出了明确约定，现已逾期，原告要求返还于法有据。被告主张签订还款协议前另有已返还2000.00元遗漏在协议中，因原、被告之间有过以案外人冯杰账户还款的约定，在原告未提供证据证明该款系购买营养品的慰问金的情况下，应作为返还借款予以扣减。对原告要求被告返还借款67000.00元的诉讼请求，予以部分支持。原、被告在协议中约定了违约条款，根据协议中“双方都要执行”的字面意思，可以确定该条款对双方均具有约束力。原告虽辩称仅是对被告付款的约束，但该抗辩与协议表述不符，不予采信。根据已查明的事实，原告应在被告返还其60000.00元借款后，返还被告借款手续，其未按约定返还借款手续的行为构成违约；被告未按照约定的期限返还借款本金，亦构成违约。原、被告各自应履行的义务不同，互相独立且不存在法定的履行抗辩事由，在均违约的情况下，应相互向对方承担违约责任。因双方适用同一违约条款，在原、被告均主张对方违约应支付违约金的情况下，无需互相履行。对原告要求被告支付违约金20000.00元的诉讼请求，不予支持。原告虽辩称其未交付是因被告未还清借款且拒绝重新出具借据，但该抗辩并非其不履行的法定抗辩事由，不予采信。被告虽辩称是因存在原告强占其住所并将其打伤等原因，致使其不能履行还款责任，违约是由原告引起，但该抗辩也非其不履行的法定抗辩事由，不予采信。双方其他纠纷与本案借贷并非同一法律关系，如若产生其他损失，可另行主张权利，本案不予一并处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条的规定，判决：一、被告孙兆兴于判决生效之日起十日内返还原告冯百玲借款65000.00元；二、驳回原告冯百玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1975.00元，由原告冯百玲负担494.00元；由被告孙兆兴负担1481.00元。
孙兆兴不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认可还款补充协议，该协议注明对双方都有约束力，被上诉人在签订还款协议当日就首先违约，应该承担自己违约后产生的后果。被上诉人强占上诉人住宅，而且暴力殴打上诉人，致使上诉人受伤，并住院治疗，从而导致还款协议到期时，上诉人仍然神志不清，还在住院治疗的情况下，造成上诉人在已经无法再履行还款协议的情况下，暴力加害方被上诉人就理应承担殴打上诉人造成上诉人也违约的法律后果责任，而且被上诉人已首先违约，就应该承担该案的全部责任。一审法院不从造成上诉人违约的原因和因果关系看问题，不分青红皂白，采取双方各打四十大板的方法，判决使用暴力的加害方和受到伤害的受害方负同样的违约责任，显然判决不公正。请求依法判令被上诉人承担没有履行还款协议的违约责任，承担违约金10000.00元，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人冯百玲答辩称：上诉人的上诉无事实和法律依据，上诉人没有按照约定还款，已经构成违约，而且上诉人在一审时未主张违约金，在二审时上诉人提出该主张，显然于法无据。请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有借条、银行交易回单、取款回单、还款协议、还款协议（补充）、询问笔录、鉴定书、诊断证明、调查笔录及双方当事人的当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人孙兆兴尚欠被上诉人冯百玲借款65000.00元未还，事实清楚，证据充分。双方在2014年9月27日的还款协议中约定了违约条款，冯百玲未按该协议约定将借款手续返还孙兆兴，孙兆兴亦未按协议约定期限返还所欠借款，双方均存在违约情形，应当各自承担相应的违约责任。虽然孙兆兴主张因冯百玲强占其住宅并暴力殴打致其受伤住院治疗，从而导致其在还款协议到期时仍神志不清，无法履行还款协议，但在2014年11月25日孙兆兴的入院记录上明确记载其神志清楚、精神良好、表情自然、步入病房、语音流利、查体合作，医院的诊断结果也只是外伤性耳鸣和外伤性耳聋。因此，孙兆兴关于其不能按期履行还款义务的违约责任系由冯百玲造成的主张，证据不足，本院不予支持。且孙兆兴作为原审被告未在一审时提出反诉，其上诉请求法院判令冯百玲承担违约金10000.00元，属于在二审程序中提出反诉，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。而冯百玲在二审过程中明确表示不同意调解，因此，对孙兆兴的上诉请求，本院依法不予处理。综上，上诉人孙兆兴的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人孙兆兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯伟杰
审 判 员 李灵福
代理审判员 杨继生
二〇一五年十一月五日
书 记 员 苏银银