北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4435号
原告江西恒大高新技术股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区金庐北路88号。
法定代表人朱星河，董事长。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人文萁，北京恒都律师事务所实习律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人申琼珊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人恒大地产集团有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西78号3801房。
法定代表人赵长龙，董事长。
委托代理人张振秋，北京市中北律师事务所律师。
委托代理人李婷，北京市中北律师事务所律师。
原告江西恒大高新技术股份有限公司（简称江西恒大公司）因商标撤销复审行政纠纷案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年6月30日作出的商评字[2016]第59176号《关于第6931817号“恒大”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年8月24日受理后，依法组成合议庭，并通知本案利害关系人恒大地产集团有限公司（简称恒大地产公司）作为第三人参加诉讼，于2017年1月12日公开开庭进行了审理。原告江西恒大公司的委托代理人王华、文萁，被告商标评审委员会的委托代理人申琼珊，第三人恒大地产公司的委托代理人张振秋、李婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对恒大地产公司就第6931817号“恒大”商标(简称诉争商标)提起的撤销复审申请作出的。该决定认为：
江西恒大公司提交了其与江西雄鹰乳业有限公司（简称雄鹰乳业公司）签订的两份商标许可使用合同，及其与南昌东方星河纳米科技有限公司（简称东方星河公司）签订的一份商标使用许可合同，故雄鹰乳业公司和东方星河公司对诉争商标的使用可以视为江西恒大公司对诉争商标的使用。
江西恒大公司提交了雄鹰乳业公司的“恒大营养配方奶粉”购销合同，签订日期在2011年10月21日至2014年10月20日期间（简称规定期间），并提交了相应的发票、订货单、入库单，订货单和入库单的日期在规定期间内，发票日期虽然晚于规定期间，但符合一般商业惯例。江西恒大公司提交的《江西晨报》相关剪报中有东方星河公司对“恒大儿童奶粉”的广告宣传。以上证据能够证明江西恒大公司在规定期间在牛奶制品商品上对诉争商标进行了有效的商业使用。
江西恒大公司提交了东方星河公司与江西绿源油脂实业有限公司签订的“恒大”菜籽油商品委托加工协议，签订日期在规定期间内，并提交了相应的发票、订货单、入库单，订货单、入库单和其中一张发票的日期在规定期间内，其余发票晚于规定期间。江西恒大公司提交了东方星河公司销售“恒大”食用油及牛奶制品的销售发票，以及东方星河公司销售“恒大”营养配方奶粉的销售收据，其中收据和两张发票的日期在规定期间内。江西恒大公司同时提交了东方星河公司与江西晨报签订的“恒大食用调和油”和“恒大菜籽油”广告认刊书，相应发票及相关剪报，除一份广告认刊书的签订日期显示不清楚外，另一份广告认刊书、发票及剪报的日期均在规定期间内，且均显示了诉争商标及食用调和油商品。以上证据能够证明江西恒大公司在规定期间在食用油脂商品上对诉争商标进行了有效的商业使用。
江西恒大公司提交的“恒大”营养配方奶粉外包装图片及实物照片，“恒大”营养配方奶粉广告合同书、广告费用发票、及《江西晨报》、《经济晚报》等相关剪报，以及“恒大”菜籽油产品标签图片及外包装照片，或者没有显示时间，或者显示的时间不在规定期间内。江西恒大公司提交的南昌易尚传媒有限公司（后变更名称为江西易尚科技有限公司，简称江西易尚公司）宣传“恒大”食用油的广告合同、广告发票和《南昌晚报》、《江西晚报》相关剪报，以及东方星河公司、江西易尚公司网站页面证据，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明江西恒大公司在规定期间对诉争商标进行了有效的商业使用。
综上，江西恒大公司提交的证据能够证明其在规定期间在牛奶制品、食用油脂商品上对诉争商标进行了有效的商业使用。诉争商标在牛奶制品、食用油脂商品上的注册应予维持，在其余商品上的注册应予撤销。恒大地产公司复审理由部分成立。
依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条之规定，商标评审委员会决定：诉争商标在牛奶制品、食用油脂商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。
江西恒大公司不服被诉决定，向本院提起行政诉讼，认为：一、诉争商标核定使用的“熟制豆、食物蛋白”与“牛奶制品”均是消费者日常生活中的常用食品，在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象方面存在较大重合，具有较强关联性，应认定为类似商品，故诉争商标在“牛奶制品”上的使用可视为在“熟制豆、食物蛋白”上的使用。诉争商标核定使用的“食用水生植物提取物”与“食用油脂”亦均是消费者日常生活中的常用食品，在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象方面存在较大重合，具有较强关联性，应认定为类似商品，故诉争商标在“食用油脂”上的使用可视为在“食用水生植物提取物”上的使用。因此，除“牛奶制品、食用油脂”外，诉争商标在“熟制豆、食物蛋白、食用水生植物提取物”上的注册亦应予以维持。二、恒大地产公司于2013年11月推出“恒大冰泉”产品，侵犯了江西恒大公司在第32类注册的“恒大”商标，双方产生侵权纠纷。为此，恒大地产公司针对江西恒大公司84件商标提起撤三及异议申请，严重侵扰了江西恒大公司正常合法的生产经营，主观恶意明显。综上，被诉决定未充分考虑诉争商标核定使用商品之间的关联性以及恒大地产公司的主观恶意，仅维持诉争商标在“牛奶制品、食用油脂”上的注册，对其余商品予以撤销，属于事实认定不清，法律适用错误，请求法院依法撤销，并责令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，恒大地产公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。
恒大地产公司述称，一、诉争商标核定使用的“牛奶制品”与“熟制豆、食物蛋白”、“食用油脂”与“食用水生植物提取物”分属《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）不同类似群，没有构成类似商品或交叉检索的相关注释，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面亦存在本质区别，不构成类似商品。北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3604号行政判决书中对“牙膏、口香水”与“洗发液”是否构成类似商品亦采取此种认定标准。故诉争商标在“牛奶制品、食用油脂”上的使用不能延及至“熟制豆、食物蛋白、食用水生植物提取物”。二、恒大地产公司系依据法律赋予的权利对诉争商标提出撤销申请，不存在江西恒大公司诉称的主观恶意。三、江西恒大公司提交的诉争商标使用证据存在诸多瑕疵，真实性、合法性、有效性难以认定，不能形成完整证据链，证明诉争商标在规定期间进行了商标法意义上的使用，恒大地产公司已另案提起诉讼。综上，被诉决定撤销诉争商标在“死家禽”等商品上的注册认定事实清楚，适用法律正确，江西恒大公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。
本院经审理查明：
诉争商标系第6931817号“恒大”商标（商标图样附后），由江西恒大公司于2008年9月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2010年5月7日核准注册，核定使用在第29类“干食用菌、果冻、蜜饯、皮蛋（松花蛋）、食物蛋白、食用水生植物提取物、熟制豆、死家禽、牛奶制品、食用油脂”商品上。该商标专用权期限至2020年5月6日止。
2014年10月21日，恒大地产公司向商标局对诉争商标以连续三年停止使用为由提出撤销申请。2015年6月12日，商标局作出商标撤三字[2015]第Y004364号《关于第6931817号“恒大”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，以江西恒大公司提交的商标使用证据有效为由，驳回恒大地产公司的撤销申请。
恒大地产公司不服商标局维持决定，于2015年8月3日向商标评审委员会申请复审。主要理由为：恒大地产公司委托专门的调查员对诉争商标的使用情况再次进行了相关调查，仍未发现江西恒大公司对诉争商标进行了实际的商业使用。江西恒大公司提交的使用证据未经恒大地产公司质证，真实性、关联性和合法性均未得到确认。恒大地产公司查询了诉争商标的商标档案，并未发现任何商标许可使用的备案记录。综上，诉争商标应予撤销。
江西恒大公司答辩的主要理由为：自2014年1月1日起，江西恒大公司将诉争商标许可给雄鹰乳业公司及东方星河公司使用，主要生产销售牛奶制品和食用油。雄鹰乳业公司及东方星河公司已对诉争商标进行了不间断的商业使用。综上，诉争商标应予维持。
江西恒大公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、江西恒大公司与雄鹰乳业公司及东方星河公司签订的商标使用许可合同共三份，对应的营业执照副本、雄鹰乳业公司许可备案通知书、东方星河公司食品流通许可证；
2、雄鹰乳业公司的购销合同、销售发票、订货单及对应入库单；
3、“恒大”营养配方奶粉外包装图片及实物照片；
4、雄鹰乳业公司宣传“恒大”营养配方奶粉的广告合同书、广告费用发票及《江西晨报》、《经济晚报》等相关剪报；
5、东方星河公司与江西绿源油脂实业有限公司签订的加工菜籽油的委托加工协议一份及发票、订货单、入库单；
6、“恒大”菜籽油产品的标签图片及外包装照片；
7、东方星河公司销售“恒大”食用油及牛奶制品的销售发票和“恒大”营养配方奶粉的销售收据；
8、东方星河公司宣传“恒大”食用油及儿童奶粉的广告合同书、广告费用发票及《江西晨报》相关剪报；
9、江西易尚公司宣传“恒大”食用油的广告合同书、广告发票及《南昌晚报》、《江西晨报》相关剪报；
10、东方星河公司及江西易尚公司网站页面信息证据保全公证书。
2016年6月30日，商标评审委员会作出被诉决定。
诉讼阶段，江西恒大公司向本院提交了以下证据：
1、最高人民法院（2014）行提字第30号行政判决书。用以证明在注册商标连续三年不使用撤销案件中，撤三期间之后的使用证据可以作为证明诉争商标使用的“间接证据”予以采信。
2、恒大地产公司针对江西恒大公司45件“恒大”商标提起连续三年不使用撤销申请的相关商标局《提供使用证据通知书》及《撤销决定书》；3、恒大地产公司针对江西恒大公司39件“恒大”商标提起商标异议申请的相关商标局《答辩通知书》。用以证明因恒大地产公司“恒大冰泉”侵犯江西恒大公司“恒大”商标权纠纷一案，恒大地产公司对江西恒大公司84件商标恶意提起撤三及异议申请，严重侵扰了江西恒大公司正常合法的生产经营，应当考虑恒大地产公司严重的主观恶意，维持诉争商标的注册。
恒大地产公司向本院提交了以下证据：
1、中国商标网查询的诉争商标信息打印件；2、《区分表》第29类商品分类信息；3、北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3604号行政判决书。用以证明诉争商标核定使用的“牛奶制品”与“熟制豆、食物蛋白”、“食用油脂”与“食用水生植物提取物”不构成类似商品。
4、东方星河公司、江西易尚公司及江西恒大实业投资有限公司的企业信息。用以证明江西恒大公司与东方星河公司、江西易尚公司、江西恒大实业投资有限公司系关联企业，江西恒大公司提交的使用证据真实性、合法性、有效性存疑。
5、东方星河公司企业经营异常信息；6、江西易尚公司企业经营异常信息；7、江西恒大实业投资有限公司企业经营异常信息。用以证明江西恒大公司提交的与该三个公司相关的使用证据缺乏可信度及事实依据。
另查明，恒大地产公司以江西恒大公司提交的证据不能证明其在规定期间在“牛奶制品、食用油脂”商品上对诉争商标进行了商标法意义上的使用为由，亦向本院提起诉讼，要求撤销被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定。
上述事实，有诉争商标的商标档案、被诉决定、复审申请书、当事人在复审阶段及诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，江西恒大公司以被诉决定认可诉争商标在“牛奶制品、食用油脂”上进行了使用为前提，诉称诉争商标核定使用的“熟制豆、食物蛋白”与“牛奶制品”、“食用水生植物提取物”与“食用油脂”构成类似商品，主张诉争商标在“熟制豆、食物蛋白、食用水生植物提取物”上的注册亦应予以维持。鉴于恒大地产公司亦针对被诉决定向本院提起诉讼，且系对被诉决定认可的诉争商标在“牛奶制品、食用油脂”上进行了使用提出异议，故本院在本案中仍需就诉争商标是否在“牛奶制品、食用油脂”上进行了使用进行评述。因此，本案涉及以下焦点问题：
一、江西恒大公司提交的使用证据能否证明其在规定期间在“牛奶制品、食用油脂”上对诉争商标进行了使用。
商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。
本案中，江西恒大公司提交了其与雄鹰乳业公司签订的商标使用许可合同，其上载明江西恒大公司将诉争商标许可给雄鹰乳业公司使用，许可期限分别为2014年1月1日至2014年7月29日和2014年7月30日至2016年7月29日，其中后一份许可合同经商标局备案。江西恒大公司同时提交其与东方星河公司签订的商标使用许可合同，其上载明江西恒大公司将诉争商标许可给东方星河公司使用，许可期限为2014年1月1日至2020年5月6日。故雄鹰乳业公司、东方星河公司在规定期间对诉争商标的使用亦可视为诉争商标的实际使用。
江西恒大公司提交了雄鹰乳业公司与东方星河公司于2014年6月4日签订的“恒大营养配方奶粉”购销合同，东方星河公司于2014年6月10日、2014年9月29日发给雄鹰乳业公司的订货单，日期分别为2014年7月10日、2014年10月19日的入库单，以及日期分别为2014年11月5日、2014年11月19日的发票。购销合同、订货单、入库单、发票均显示有诉争商标，其中购销合同、订货单、入库单日期均在规定期间内，发票日期虽然晚于规定期间，但是金额能够和订货单、入库单相吻合，且其时间只是略晚于规定期间，完全符合商业活动中存在的先交易后开发票的一般惯例。结合东方星河公司在《江西晨报》2014年9月16日、2014年9月17日刊登的“恒大儿童奶粉”广告，能够形成完整证据链，证明诉争商标在规定期间在“奶粉”商品上进行了使用。鉴于《区分表》中有关奶粉的规范名称只包括0502类似群的“婴儿奶粉”和2907类似群的“奶粉”，考虑江西恒大公司提交的前述使用证据中涉及商品为“营养配方奶粉”和“儿童奶粉”，而“儿童奶粉”的使用证据仅为两份《江西晨报》广告，没有其他证据相佐证，故本院综合认定诉争商标使用的商品类别为“奶粉”，不采信商标评审委员会及江西恒大公司所称的“儿童奶粉”。江西恒大公司还提交了一张东方星河公司出具给江西易尚公司的发票，出票日期为2014年9月，商品及项目为恒大牛奶制品，金额为400元。因该发票时间为规定期间后期，金额仅有400元，在无其他证据佐证，及付款方与收款方均与江西恒大公司存在一定关联的情况下，本院认为该使用行为属于仅为维持诉争商标注册效力的象征性使用行为，不能证明诉争商标在“牛奶制品”上进行了真实的商标法意义上的使用。
“奶粉”与“牛奶制品”虽然同属于《区分表》第2907类似群，且二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，构成类似商品，但诉争商标在“奶粉”上的使用不属于对诉争商标的使用，故其在“奶粉”上的使用不能延及至“牛奶制品”。
江西恒大公司提交了东方星河公司与江西绿源油脂实业有限公司签订的“恒大”牌食用油委托加工协议（合作期限自2014年3月10日起至2015年2月28日止），东方星河公司于2014年3月18日、2014年8月29日发给江西绿源油脂实业有限公司的订货单，日期分别为2014年4月17日、2014年9月16日的入库单，及日期为2014年9月24日的发票。委托加工协议、订货单、入库单上均显示有诉争商标，发票虽未显示诉争商标，但金额与订货单、入库单相吻合，且日期均在规定期间内。结合江西恒大公司提交的其他规定期间的销售发票、《江西晨报》分类广告认刊书、广告费发票、《江西晨报》2014年5月9日、2014年5月10日、2014年5月12日刊登的“恒大食用调和油”广告及2014年9月16日、2014年9月17日刊登的“恒大菜籽油”广告，能够形成完整证据链，证明诉争商标在规定期间在“食用油脂”商品上进行了使用。
恒大地产公司虽提出江西恒大公司与东方星河公司、江西易尚公司、江西恒大实业投资有限公司系关联企业，并据此对江西恒大公司提交的相关商标使用证据提出质疑，但恒大地产公司未提交有效证据证明前述商标使用证据系江西恒大公司与前述相关企业伪造的虚假证据，故本院对恒大地产公司仅依据前述关联企业关系提出的商标使用证据质疑不予采信。
因此，江西恒大公司提交的使用证据仅能证明其在规定期间在“食用油脂”上对诉争商标进行了使用，被诉决定认定诉争商标在“牛奶制品”和“食用油脂”上均进行了使用有误，本院予以纠正。
二、“牛奶制品”与“熟制豆、食物蛋白”、“食用油脂”与“食用水生植物提取物”是否构成类似商品。
依据我国商标法规定，商标权人同时享有商标专用权和禁用权，专用权是指商标权人积极使用商标的权利，禁用权是指排除他人侵犯商标权的权利。由于商标权的核心功能在于区分商品和服务来源，防止消费者产生混淆误认，商标禁用权的范围通常比商标专用权大，及于类似商品上的近似商标，为不同商标权人之间预留足以相互区分的空间。这种差别在商标行政程序中表现为已经核准注册的商标仅能在核定的商品类别上使用，但是却可以作为引证商标，阻止相同或者近似商标在类似商品上的核准注册。有证据证明在三年期间诉争商标在核定使用的商品类别上进行了真实、有效的商业使用，诉争商标在该核定的商品类别上予以保留，该商标作为引证商标可以阻止他人在类似商品上申请注册该商标。如果仅在有使用证据的核定商品上保留诉争商标，而在类似商品上予以撤销，他人也不能在该类似的商品类别上另行注册、使用诉争商标，导致商标资源的浪费。因此，在三年停止使用撤销案件中应当在与有使用证据的商品类别类似的商品上对诉争商标予以保留，促进商标的使用。判断商品或服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或具有较大的关联性。《区分表》通常是判断商品或者服务是否类似的参考依据。
在《区分表》中，“牛奶制品”属于第2907类似群，“熟制豆”属于第2911类似群，“食物蛋白”属于第2913类似群，没有类似或交叉检索的相关注释，且“牛奶制品”与“熟制豆、食物蛋白”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面亦区别明显，不构成类似商品。“食用油脂”属于第2908类似群，“食用水生植物提取物”属于第2902类似群，没有类似或交叉检索的相关注释，且“食用油脂”与“食用水生植物提取物”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面亦区别明显，不构成类似商品。
因此，“牛奶制品”与“熟制豆、食物蛋白”、“食用油脂”与“食用水生植物提取物”不构成类似商品。
《商标法》第四十九条第二款规定：注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。恒大地产公司对诉争商标以连续三年停止使用为由提出撤销申请符合前述法律规定，江西恒大公司诉称的主观恶意，不影响本院对本案依法审理并作出裁判。
综上，江西恒大公司提交的证据不能证明诉争商标在规定期间在“牛奶制品”上进行了使用，且“牛奶制品”与“熟制豆、食物蛋白”、“食用油脂”与“食用水生植物提取物”不构成类似商品。故江西恒大公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被诉决定虽对诉争商标在“牛奶制品”上的使用认定有误，但不影响本案最终判决结果。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，本院判决如下：
驳回原告江西恒大高新技术股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告江西恒大高新技术股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 章 瑾
人民陪审员 王 鹏
人民陪审员 李新平
二〇一七年五月二十五日
法官 助理 宾岳成
书 记 员 张 媛