广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）肇四法民一初字第595号
原告：唐某松。
委托代理人：王美龙，广东国慧律师事务所律师。
委托代理人：张建国，广东国慧律师事务所实习律师。
被告：肇庆市盛林再生资源有限公司。住所地:四会市龙甫镇亚洲金属资源再生工业基地A06、A07、B07、B08。组织机构代码：792963XX-X。
法定代表人：陈某，是该公司的经理。
委托代理人：陈某燕，是该公司的职员。
原告唐某松诉被告肇庆市盛林再生资源有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2013年10月14日立案受理，适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告唐某松及其委托代理人王美龙、被告肇庆市盛林再生资源有限公司的委托代理人陈某燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告唐某松诉称：原告于2011年7月6日入职被告从事剥线工作，工资计件，受伤害前正常上班月平均工资3300元左右，2012年5月19日中午12时30分左右，原告在车间工作时右眼被铜线弹伤，2012年6月22日被四会市人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年5月9日被鉴定为七级伤残，医疗终结期为2012年9月19日。2013年8月9日，原治疗医院称原告的眼伤可做角膜移植手术，费用约需30000元，原告治疗眼伤往返广州中山医科大学眼科医院产生车费是必然的，被告应当承担，仲裁委员会认定原告工资数额有误：2012年1月、2011年7月两个月均没有正常足月上班，计算平均工资应剔除，且应按应发工资来计算，而不是实发工资来计算，被告虽然为原告缴纳了社会保险，但均是按四会市最低缴费工资缴纳，没有按原告实际工资收入参保，其差额部分应由被告补足，仲裁委员会全部以被告缴纳工伤保险费率来计算原告的伤残赔偿是错误的，且其裁决未计算社保工伤数额，并要求被告补足差额部分的处理是错误的，其要求原告向社保申报是错误的，应是用人单位申报。综上，诚请法院查明事实，并作出客观公正的判决，现原告的诉讼请求如下：一、请求被告支付原告下列费用：1、支付原告7级伤残的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金145200元（44个月×3300元/月），2、支付原告医疗期工资13200元（4个月×3300元/月），3、支付原告后续治疗费（眼角膜移植）30000元、车费1000元，以上共计189400元；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告肇庆市盛林再生资源有限公司答辩称：一、事故发生前原告的本人工资为1682元，原工资福利待遇为2857元。事故发生前被告为原告购买有社会保险。经社会保险征收部门核准，2011年11月至2012年5月被告按应缴费工资薪金额为1682元的标准替原告缴纳社会保险。事故发生前原告实际领取的工资待遇分别为：2012年4月份为2395元、2012年3月份为2031.8元、2012年2月份为3524.25元、2012年1月份为1861元、2011年12月份为3328.5元、2011年11月份为3116元、2011年10月份为3259元、2011年9月份为3077元、2011年8月份为3556.26元、2011年7月份为2418.95元，合计月平均工资为2857元。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资……。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。综上，原告的本人工资为每月1682元，其在事故发生前的原工资福利待遇为2857元。二、一次性伤残补助金及一次性医疗补助金应由原告向社会保险经办机构提出支付申请，由工伤保险基金支付，被告积极予以配合。一次性伤残就业补助金由被告支付，只应支付42050元。原告在被告处任剥线工。被告有为原告购买工伤保险，缴费工资为1682元/月。2012年5月19日，原告发生工伤事故。经肇庆市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动功能障碍等级为七级，生活自理障碍等级不入级，终结医疗期日期为2012年9月19日。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资……。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资……。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资……”。第六十六条第一款规定“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。”综上，原告的一次性伤残补助金及一次性医疗补助金应由原告向社会保险经办机构提出支付申请，由工伤保险基金支付，被告积极予以配合；此外，被告只应支付原告一次性伤残就业补助金42050元（1682元/月×25个月）。三、肇庆市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的医疗期为4个月。因此，其停工留薪期间的待遇为11428元。原告于2012年5月19日入院治疗工伤，终结医疗期日期为2012年9月19日，两者相差刚好4个月。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认。”因此，原告的停工留薪期间的待遇为11428元（2857元/月×4个月）。四、原告并未提供有资质的鉴定机构出具31000元后续治疗费的鉴定意见，而且此费用应以实际发生为准。因此，被告对原告的后续治疗费和车费的申请不予认可。五、被告在原告工伤停工治疗期间已支付了10000元停工留薪期生活费给原告，应予以在被告支付给原告的赔偿款中抵减。六、工伤医疗期满后，原告向被告提出休假养病，至今一直处于旷工状态，且一直没有向被告申请辞职。期间被告一直为原告购买社会保险。原告2012年7月至2014年1月个人部分的缴费金额由公司先行垫付，垫付金额为3278.88元（165.60元/月×12个月+202.40×3个月+171.12×4个月），该笔社保费应予以在被告支付给原告的赔偿款中抵减。
诉讼中，原告举证如下：1、原告的身份证；2、企业机读档案登记资料；3、认定工伤决定书；4、劳动能力鉴定结论；5、疾病证明书；6、仲裁裁决书；7、送达回证。
经质证，被告对证据5疾病证明书有异议，认为后续治疗费没有实际发生，对其他证据没有异议。
诉讼中，被告举证如下：1、营业执照；2、组织机构代码证；3、陈某的身份证；4、法定代表人身份证明书；5、社会保险缴费查询单；6、工资签收单；7、借资单。
经质证，原告对被告的主体资格证据1-4没有异议，对社会保险缴费查询单没有异议，强调工伤发生后半年才参加社保，之前仅参加工伤保险，对工资签收单认为2012年1月放假半个月，只上班10天，不应该算入平均月工资；2011年7月入职较晚，工作也不足月，所以也不应计算入平均月工资。
经本院审核，对原告出事的证据除了证据5疾病证明书外被告均没有异议，本院均予以采信，至于证据5疾病证明书，本院认为其仅证明了原告的眼部受伤情况和日后治疗建议，并没有证明治疗费用方面的内容，故本院予以认定。对被告出示的证据1-5原告没有异议，本院予以采信，对证据6工资签收单，原告对其真实性、关联性和合法性均没有提出异议，只是认为其涉及原告的平均工资计算，故本院予以认定。
综上证据，结合原、被告的庭审陈述，本院认定以下事实：原告在2011年7月初入职被告，双方签订了劳工合同，原告的工资为计件工资，被告为原告缴纳了社会保险费用。2012年5月19日中午12时30分原告在工作时，右眼不慎被铜线弹伤，被送到四会万隆医院治疗，医院诊断右眼角膜外伤。原告的医疗费用已由被告支付，后原告在中山大学附属眼科医院门诊复查，医院诊断为穿适性角膜移植术后植片混浊，诊治建议为待角膜材料行穿适性角膜移植+白内障摘除术。经被告申请，四会市人力资源和社会保障局作出编号为四人社工认[2012]173号《认定工伤决定书》，认定原告于2012年5月19日所受的伤害事故为工伤。2013年5月9日，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出编号为肇劳鉴字第[2013]第357号《劳动能力鉴定结论》，评定原告劳动功能障碍等级七级，生活自理障碍等级不入级，终结医疗期日期为2012年9月19日。
原、被告协商工伤待遇赔偿未果，2013年8月15日原告向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，四会市劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月23日作出编号为四劳人仲案字第[2013]70号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、申请人（即原告）与被申请人（即被告）的劳动合同关系从2013年8月15日起解除。二、被申请人应自本裁决书生效之日起十日内，一次性支付申请人停工留薪工资差额1288元、伤残就业补助金49560.40元，二项合计50848.40元。三、申请人的一次性伤残补助金和医疗补助金应由申请人依法规向社保基金管理部门申请兑现，被申请人予以配合办理。四、驳回申请人其他的仲裁请求。仲裁裁决后，原告不服仲裁裁决，遂诉至本院，提出上述请求。
另查明，原告受伤前的工资为：2011年7月份为2418.95元、8月份为3556.26元、9月份为3077元、10月份为3259元、11月份为3116元、12月份为3328.50元、2012年1月份为1861元、2月份为3524.25元、3月份为2031.80元、4月份为2395元，月平均工资为2857元。原告在治疗期间被告共支付给原告10000元，被告为原告缴纳社保费用至2014年1月份，其中为原告个人缴费部分缴纳的数额为886.88元（从2013年9月份计至2014年1月份，202.40元+171.12元/月×4个月=886.88元）。
本院认为：用人单位和劳动者的合法权益受到法律保护，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定，原、被告已经在2011年7月起建立劳动关系。原告因工受伤，其于2013年8月15日申请劳动仲裁请求解除原、被告的劳动关系，符合《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定，故本院予以认定原、被告之间的劳动关系在2013年8月15日解除。
本案争议的焦点是原告的月平均工资，本院认为原告从2011年7月初入职，2012年5月发生工伤，其月平均工资应当从2011年7月份计至2012年4月份，原告认为2011年7月和2012年1月的工作不足月，其当月工资不应算入月平均工资的意见于法无据，本院不予支持。原告的工伤保险待遇，本院根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定和《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：(一)一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。(二)一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”的规定，原告劳动功能障碍等级七级，其一次性伤残补助金为37141元（2857元/月×13个月=37141元），一次性工伤医疗补助金为17142元（2857元/月×6个月=17142元），一次性伤残就业补助金为71425元（2857元/月×25个月=71425元），因被告为原告缴纳了社会保险费，故原告的一次性伤残补助金37141元和一次性工伤医疗补助金17142元，应当由原、被告共同配合向工伤保险基金申报，被告不配合申报或者申报后工伤保险基金没有支付或者未全额支付的，则由被告支付给原告。而原告的一次性伤残就业补助金71425元应当由被告支付。
本院根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，原告医疗期停工留薪待遇为11428元（2857元/月×4个月=11428元），扣除被告已支付10000元，被告应当支付原告工资1428元，但原告于2013年8月15日申请劳动仲裁要求解除劳动关系，被告仍为原告缴纳社保费用至2014年1月份，本院采纳被告的意见，扣除被告为原告个人缴费部分缴纳的数额886.88元（从2013年9月份计至2014年1月份），被告仍应当支付原告工资541.12元（1428元-886.88元=541.12元）。
至于原告要求被告支付眼角膜移植的后续治疗费30000元和交通费1000元，被告认为应当以实际发生为准。本院认为原告并没有提供证据证明其后续治疗费和交通费的多少，故原告该请求本院依法不予支持，其应当承担举证不能的法律后果。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，判决如下：
一、原告唐某松与被告肇庆市盛林再生资源有限公司的劳动关系在2013年8月15日解除。
二、被告肇庆市盛林再生资源有限公司在本判决生效之日起十天内支付给原告唐某松一次性伤残就业补助金71425元、工资541.12元。
三、原告唐某松的一次性伤残补助金37141元和一次性工伤医疗补助金17142元，在本判决生效之日起十天内由原、被告共同配合向工伤保险基金申报，被告肇庆市盛林再生资源有限公司不配合申报或者申报后工伤保险基金没有支付或者未全额支付的，则由被告肇庆市盛林再生资源有限公司支付给原告唐某松。
四、驳回原告唐某松的其他诉讼请求。
如果被告未按指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由被告肇庆市盛林再生资源有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判长 卢经和
审判员 马昌盛
审判员 植志忠
二〇一四年二月十七日
书记员 陈阳明