四川省盐源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川3423刑初61号
公诉机关四川省盐源县人民检察院。
被告人马某1，男，53岁。2015年5月22日因犯盗窃罪被四川省盐源县人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，缓刑考验期至2020年5月21日止。因涉嫌诈骗罪，于2018年4月2日被盐源县公安局刑事拘留,2018年4月12日经盐源县人民检察院批准由盐源县公安局执行逮捕。现羁押于盐源县看守所。
指定辩护人熊建秋，盐源县法律援助中心律师。
四川省盐源县人民检察院以盐检诉刑诉（2018）61号起诉书指控被告人马某1犯诈骗罪，于2018年7月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法由审判员付冬梅担任审判长与人民陪审员王贵珍、人民陪审员代银高组成合议庭，于2018年7月25日公开开庭进行审理，盐源县人民检察院指派检察员廖永红出庭支持公诉，被告人马某1及其指定辩护人熊建秋、证人王某1和谢某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省盐源县人民检察院指控：2015年，被告人马某1在看守所羁押期间认识同仓羁押的王某2并了解其家庭情况。同年，马某1被判处缓刑释放后，于6月份找到王某2父母王某1、谢某某夫妇，谎称可以跑关系释放王某2，王某1夫妇信以为真并按被告人要求给付了现金60000.00元人民币；后马某1称自己生病无法找关系需要治疗，再次向王某1夫妇索要了4000.00元人民币；马某1治病回家后，又以需要给王某2买衣服、给管教买烟酒等理由向王某1、谢某某夫妇索要人民币1700.00元。被告人前后共骗取王某1、谢某某65700.00元人民币。
公诉机关认定上述犯罪事实有受案登记表，到案经过，户籍证明、银行交易明细，收条，前科材料、证人证言、被害人陈述以及被告人马某1的供述等证据。
公诉机关认为，被告人马某1的行为已构成诈骗罪。诉请本院结合《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定依法判处。
被告人马某1供认其犯罪事实，其辩称诈骗金额应为62100.00元。
辩护人辩称，被告人诈骗的1900应系借款，不应当认定为诈骗。
经审理查明：2015年被告人马某1涉嫌犯罪与涉嫌犯贩卖毒品罪的王某2被盐源县看守所同仓关押。同年5月22日马某1以犯盗窃罪被判处缓刑后释放。6月其到王某2家中，向被害人王某1和谢某某夫妇（王某2父母）声称自己可以托关系把王某2“取出来”，王某1夫妇遂按照被告人马某1的要求向其给付60000.00元人民币。后又以自己生病无钱医治影响办事和需打点管教为由，先后在王某1、谢某某夫妇处骗取现金2100.00元后消失。
认定上述犯罪事实，并经庭审举证、质证的证据有：
1.报案材料，载明2018年3月3日盐源县公安局接报称，2015年6月19日马某1骗取王某1、谢某某65700.00元人民币。
2.到案经过，载明2018年4月2日9时许，盐源县公安局经济犯罪侦查大队民警在盐源县将前往盐井镇司法所报道的马某1抓获。
3.户籍证明，载明被告人马某1的基本信息，证实案发时其已具有刑事责任年龄。
4.收据，证实被告人马某1收到王某160000.00元人民币。
5.辨认笔录，（1）王某2在公安机关提供的十二张不同男性免冠照片中指认出马某1；（2）王某1在公安机关提供的十二张不同男性免冠照片中指认出马某1。（3）王某3在公安机关提供的十二张不同男性免冠照片中指认出马某1。（4）谢某某在公安机关提供的十二张不同男性免冠照片中指认出马某1。
6．判决书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、执行通知书，载明被告人马某1涉嫌犯盗窃罪于2015年2月11日被刑事拘留，2015年2月28日执行逮捕，2015年5月22日以犯盗窃罪被盐源县人民法院以（2015）盐源刑初字30号刑事判决书判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元，并于同日决定取保候审。缓刑考验期至2020年5月21日止。
盐源县人民法院以（2015）盐源刑初字49号判决书，以王某2（王某1之子）犯贩卖毒品罪于2015年7月30日被盐源县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
7.四川省盐源县司法局提请撤销缓刑建议书、马某1在矫正期间的情况说明、撤销缓刑裁定书，载明罪犯马某1于2015年5月22日因犯盗窃罪，被判处有期徒刑三年，缓刑五年后，在社区矫正期间重新犯罪，建议撤销缓刑。盐源县人民法院于2018年4月8日作出（2018）川3423刑执字2号刑事裁定书撤销马某1缓刑，执行原判刑罚的裁定。
8.盐源县邮政储蓄银行交易明细，载明卡号为621799684000XXXXXX银行卡于2015年7月17日两次取现现共计1900.00元。
9.情况说明，盐源县公安局关于未获取沙巫知和海某某的证言、未提取邮政储蓄卡以及未能调取通话记录等证据进行说明。
10.被害人出庭陈述
（1）王某1证言，2015年1月28日我儿子王某2因涉嫌犯罪，被关押在盐源县看守所。2015年5月20多号和王某2一起关押的马某1到我家，他给我们说，王某2在看守所已经七天七夜没有吃饭了，在里面被欺负，每天都睡在厕所里，造孽得很。问我们要不要救王某2，他有关系，可以将王某2整出来监外执行。我老婆谢某某心疼儿子，就说想救。马某1就说要六万块钱，他拿去办事。马某1不断的给我们打电话催钱的事。我们将这事给在浙江省打工的大女儿他们说了，由于他们的两个小孩是我家在管，他们有张银行卡在我家，他们就把密码告诉我们去取了五万块钱。我们给马某1说只有五万块，他说他答应领导给六万块。我们就又在亲家朱某某那里借了一万块。2015年6月19日这天我们和马某1在盐源县五湖车站附近一个餐馆里见面，我们就给马某1说六万块钱交给你，你给我们出具条子。马某1说他不识字，叫我写条子，我就写了张六万元的收条，问马某1真实名字他说叫海来巫几伙体，由于海来是姓马，我就写了马巫几伙体。他就给我老婆说，把钱拿到他家去，好知道他家在哪里住，让我们放心。我老婆就带着钱和收条到马某1家，我老婆就给马某1说你在收条上按个手指印，他不按，我老婆就说，不按就不给钱。马某1就说按嘛，他按指印的时候他老婆和他二儿子在场，指印是他二儿子指给他按的，马某1按了指印后我老婆就把钱给他了，我老婆当天还住在马某1家。第二天马某1就叫我们回家等消息，他说最多八天王某2就回来了。过了一段时间马某1又给我老婆打电话，说他病了要到西昌做手术要借5000元钱，还威胁说他的病医不好，就没有人去跑这件事，你们的钱也就打水漂了。我们又去借了2000元加上我的邮政银行卡上有2000元，一共4000元，在2015年7月12日马某1到我家来一起拿走了，当时我给马某1说银行卡上留100元，把卡保起，我又单独给了他100元现金。第二天他就分两次把1900.00元钱取走了，我手机上有显示。过了二十几天马某1又打电话来说他出院了。我们问他事办得怎样，他说正在办。他出院后我老婆逮了一只鸡去看他。又过了四五天，马某1打电话说王某2要出来了，要给王某2准备新衣服，要给看守所管教买烟、酒，还要1700元钱。我老婆把1700元钱拿到马某1家给他。后来有一天马某1的老婆打电话给我们说有一个汉族关在看守所，马上出来了，借两万块来取，十五天给5000元的高利息，我们没有相信，没过多久王某2被判刑，我们才发现被骗。我老婆就撵去找马某1，马某1就把我老婆带到街上去找了一个人，他说这个人是一个大官，他说我给你解释不起，让这个大官解释给你听，那个人就说王某2虽然送出去了，但是没有问题，叫我老婆回去好好的等起，他们一封信就把王某2从攀西监狱放出来了，没收的车子也一并送回来。我老婆回来后就再也打不通马某1的电话。后来我老婆在马某1菜园村的家中住过三次，共有十几天，都没有找到马某1，到现在都没有他家的消息，他家中也没有人居住，一家人都消失了。后来给的5700元是没有打收条的。
（2）谢某某陈述，2015年1月28日我儿子王某2因涉嫌犯罪，被关押在盐源县看守所。2015年6月10多号左右马某1到我家给我们说，王某2在看守所生病了，过得艰苦，他有关系，可以把王某2从监所放出来。马某1就说要六万块钱，他拿去办事。我们给大女儿借了五万块钱，在亲家朱某某那里借了一万块。2015年6月19日这天我们和马某1在盐源县五湖车站附近一个餐馆里见面，我们就给马某1说六万块钱交给你，你给我们出具条子。马某1说他不识字，是我老公写的条子，我把钱拿到他家，指印都是他儿子指给他按的。第二天马某1叫我们回家，他说最多八天王某2就回来了。过了一段时间马某1给我打电话，说他病了要借5000元钱到西昌做手术还威胁说他的病医不好，就没有人去跑这件事，你们的钱也就打水漂了。我们把外孙的2100元生活费加上我老公邮政储蓄卡内的2000元，共计4100元给他，当时我老公还喊他留100元保卡。银行卡的钱手机短信来电他两次共取了1900元。后来又问我要过1400元，其中有200元说是给管教买烟酒，在我老公处拿过200元，在我女儿王某3处拿过100元。共计给了5700元没有打收条的。没过多久王某2被判刑，我们才发现被骗。我去找马某1，他把我带到街上去找了一个人，他说是一个大官。我回来后就再也打不通他的电话。后来我在马某1菜园村的家中住过三次，共有十几天，到现在都没有他家的消息，一家人都消失了。
11.证人证言
（1）王某2证言，我是2015年1月28日因贩卖毒品罪被关在盐源县看守所的，我认识同仓的马某1，马某1是盗窃松脂被判缓刑释放出去的。我们关在看守所，没得事就摆一些家里的事。2015年7月我以犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年。
（2）朱某某证言，我和王某1、谢某某是亲家，他家的小女儿王某3嫁给我的儿子。2015年6月8号王某1来找我借两万块钱，我没有那么多，就答应借一万块钱给他，他借钱是为了把他们的儿子王某2从看守所取出来。6月16号还是19号，我在盐源县五湖车站一个餐馆里将一万块钱交给王某1和谢某某的，当时还有王某3和给他们办事的马某1。我把钱交给他们后，马某1叫谢某某到他家去交钱，顺便去认一下门，后来我听说他们交了六万块钱给马某1，有五万是给他大女儿家借的。由于我们是亲家，我借钱给王某1家没有打收条。王某2后来被判刑，现在已经服刑释放回来了。
（3）马某2证言，我是马某1的三哥，现在担任菜园村10组组长。马某1收王某2家六万元钱的事，我是后来才知道的。2016年有个70多岁的彝族老妈妈来找马某1，来了很多次，有时在马某1家一住就是十几天，我问了才知道是王某2的母亲，是来找马某1要钱的，后来我把她劝回去了。王某2的父亲来过三次，他妹妹来过两次，都是来要钱的。王某2的母亲前几次来，马某1都在，后来马某1还不起钱了，就回白乌镇马坝放羊子去了。
（4）王某3证言，2015年6月18号我妈妈谢某某把一张农行卡交给我，让我去取五万元钱，我在县委旁边那个农行柜台取了49000元，取款机取了1000元。这张卡是我姐姐放在我父亲那里的，我妈打电话给我姐，我姐告诉我妈密码后，让我去取的钱。那天在五湖车站餐馆里见面的人有我父亲王某1、母亲谢某某、公公朱某某、我和马某1。是马某1打电话叫我们到那里去的。我妈带了五万块钱，又叫我公公拿了一万块，钱凑够后马某1让我妈带着钱到他家去给他，顺便认个门。他们打收条的时候我不在，但收条我清楚。马某1后来问我要过两次钱，有一次他说我哥没得烟抽了，我给了他100元，另一次他说要去西昌做手术给我借钱，我没有给，他就去找我母亲。
（5）王某4证言，2015年6月份我母亲谢某某打电话给我，向我借钱。他说我哥哥王某2因贩卖毒品被关在盐源县看守所，要六万块钱找关系把他捞出来，我卡里只有五万块，就只借了五万块给他们。那个钱是我在去浙江打工时，把两个娃儿交给我父母照顾，留下以备不时之需的钱。我妈要借，我就把密码告诉了她。
12.被告人马某1的供述及同步视听光盘，2015年我因盗采松脂被关在盐源县看守所，同监室的有王某2，我们在监室里闲聊时，相互都比较了解，后来我被判缓刑，王某2问我是否有关系，叫我帮忙，我同意帮忙，他就把他家的地址告诉了我。我出狱后不久就到了王某2的家，他母亲在家，我就对他母亲说，我和王某2是同一监室的狱友，王某2在看守所里面被欺负，现在又生病了，你们管不管，我在县上有关系，可以将王某2整出来。王某2母亲就请我帮忙，我就说找关系最低要六万块钱。王某2母亲说他们去找钱，我就给她留了个电话号码，叫她找到钱后给我打电话。一个多月后王某2的母亲给我打电话说钱准备好了。我们约好在盐源县五湖车站的一个餐馆见面，在场的有王某2的父母亲、妹妹、还有他妹夫的父亲和我，我们吃过饭后我就走了。下午天要黑的时候王某2母亲打电话给我，他们要来我家。王某2的母亲来后给了我六万块钱现金，我叫我二儿子海某某给他们打了张六万块钱的收条，我在收条上按了手印。当天王某2的母亲在我家住。这六万块钱拿到后我随便找了个熟人打听了王某2的事，之后我就没有管了。我还找打电话给他们说我胆囊炎发了，要他们拿5000钱给我到西昌做手术，不然就办不了王某2的事。他们说5000元没得，只有一张2000元的银行卡。我去拿时王某1还喊我留100元保卡。第二天我把卡拿到果场路那里的邮政银行营业厅分两次取了1900元。后来王某2的母亲喊我拿200元给王某2的生活费我也用了。谢某某另外还拿了5000元给我去法院缴纳了王某2的罚金。
他家的那张银行卡放在我白乌镇老家。我是否以王某2出来要买衣服这件事记不清了。王某2的母亲到我家来找我，我还不起钱，我就说事情正在办。后来没得办法我就到白乌马坝老家去了。我的目的就是弄点钱用，我没得关系跑王某2的事。六万块钱我在干海去打“斗牛牛”输了五万，剩下的用了。以上证据来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人马某1以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为符合诈骗罪的全部构成要件，构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人诈骗金额有异议的理由，经查，当庭出示的收条、银行交易明细及被告人马体伙和二被害人的言词证据能够相互印证被告人实际诈骗所得金额为62100.00元，故被告人的辩解理由本院予以采纳。关于辩护人提出其中的1900元系借款的辩解，本院综合全案证据，认为被告人马体伙每次向被害人索取的财物均是采取欺骗手段，骗取他人财物，其非法占有他人财物的主观目的明显，故该辩解理由本院不予采纳；同时提出诈骗所得的其中5000元已用于缴纳王某2贩卖毒品一案的罚金的理由，未能提供证据证实，故对于被告人诈骗被害人的62100.00元人民币系其违法所得，依法应当予以追缴。鉴于被告人马某1案发后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚；但其在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第四十七条、第五十二条、五十三条之规定，判决如下：
一、被告人马某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五千元，原判有期徒刑三年，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣减前罪被羁押的3个月11天。刑期自2018年4月2日起至2024年2月20日止。已缴纳罚金五千元，余额限判决生效后第二日起三个月内缴纳。）
二、责令继续追缴被告人马某1违法所得的62100.00元人民币，发还被害人王某1和谢某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 付冬梅
人民陪审员 王贵珍
人民陪审员 代银高
二〇一八年七月二十五日
书 记 员 海 燕
本判决法律条文引用如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。