广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤20刑终460号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵忠宁（曾用名赵十五弟，绰号“15”），男，1991年2月6日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地宾阳县。因犯诈骗罪于2012年7月31日被江苏省阜宁县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元，2013年7月13日刑满释放。因本案于2017年3月24日被羁押，同年3月25日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人林自威，广西金狮律师事务所律师。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人赵忠宁犯诈骗罪、传授犯罪方法罪一案，于2017年11月22日作出（2017）粤2072刑初1953号刑事判决。原审被告人赵忠宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员钟桦出庭履行职务，上诉人赵忠宁及辩护人林自威到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2017年3月间，被告人赵忠宁在中山市横栏镇、古镇镇的出租屋内，利用电脑登录招聘网站，获取负责招聘工作的人员的联系方式，假冒上述人员所在公司的老板，通过QQ聊天取得对方信任后，以开会没有带手机为由，要被害人与其本人扮演的客户进行电话沟通并结算合同款。被告人赵忠宁再假冒老板以不方便转账给客户为由，提出先转账给被害人，再由被害人代转给客户。后被告人赵忠宁制作一张虚假的网上转账截图发给被害人，让被害人误以为已收款，遂将合同款转账至被告人赵忠宁提供的账户上。被告人赵忠宁先后骗取三名被害人共计人民币32600元，具体犯罪事实如下：
1.2017年3月22日中午12时许，被告人赵忠宁用上述诈骗方法骗取被害人杨某人民币8600元。
2.2017年3月22日中午12时许、下午1时许，被告人赵忠宁用上述诈骗方法先后骗取被害人刘某1人民币8600元、6800元。
3.2017年3月24日下午1时许，被告人赵忠宁用上述诈骗方法骗被害人高某人民币8600元。
其间，被告人赵忠宁在出租屋内向赵某、古某（均另处理）传授上述诈骗方法，并向赵某、古某提供作案工具电脑、银行卡、电话卡等。
2017年3月24日下午3时许，公安人员在中山市古镇镇时尚住宿317房内将被告人赵忠宁抓获归案，并当场缴获作案工具惠普牌笔记本电脑3台、诺基亚牌手机1部、银行卡9张、电话卡14张、现金人民币23036.5元。破案后，其余赃款未缴回。
原判据以认定上述事实的证据有被害人杨某、刘某1、高某的陈述，中山市公安局古镇分局刑事侦查大队出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片、现场监控录像及视频截图资料，中国工商银行股份有限公司中山古镇支行提供的银行账户开户资料及交易流水明细，电话通话记录，被害人刘某1提供的银行账户开户资料及交易流水明细，江苏省阜宁县人民法院作出的（2012）阜刑二初字第0096号刑事判决书，江苏省阜宁县看守所出具的释放证明，证人刘某2的证言及辨认笔录，同案人赵某、古某的供述及辨认笔录，被告人赵忠宁的供述及辨认笔录，户籍证明等。
原审法院认为，被告人赵忠宁无视国家法律，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；又传授犯罪方法，其行为又已构成传授犯罪方法罪，均应依法惩处。被告人赵忠宁在判决宣告以前犯诈骗罪、传授犯罪方法罪，应当数罪并罚。被告人赵忠宁在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人赵忠宁归案后能如实供述罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百九十五条，第六十九条第一、三款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人赵忠宁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金一万元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑七个月。总和刑期三年十个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元；二、从被告人赵忠宁处缴获的款项23036.5元，由扣押的机关依法分别返还被害人杨某6077.1元、被害人刘某110882.3元、被害人高某6077.1元；三、缴获的作案工具惠普牌笔记本电脑3台、诺基亚牌手机1部、银行卡9张、电话卡14张等物，予以没收，由扣押的公安机关依法处理；四、责令被告人赵忠宁退赔被害人杨某2522.9元，退赔被害人刘某14517.7元，退赔被害人高某2522.9元。
上诉人赵忠宁及其辩护人提出：上诉人赵忠宁诈骗金额32600元，不应认定为数额巨大；其因形迹可疑被公安人员盘问，如实供述公安机关尚未掌握的全案犯罪事实，构成自首；其认罪、悔罪，部分赔偿被害人，原判量刑过重。
出庭检察员提出：根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物数额三万元以上的属于数额巨大，故本案诈骗数额属于巨大；本案中，公安人员例行检查时，上诉人赵忠宁等人在出租房内拒绝开门配合检查，且房内发出摔砸东西的声音，公安人员入房后在房内发现大量银行卡、手机卡等与犯罪有关的物品，不能认定上诉人赵忠宁自动投案，其不构成自首；上诉人赵忠宁系累犯，主观恶性大。
经审理查明，原审判决认定上诉人赵忠宁诈骗、传授犯罪方法的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人赵忠宁及其辩护人提出本案诈骗金额不属于数额巨大的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物数额三万元以上的属于数额巨大。本案中，上诉人赵忠宁利用电信网络技术手段诈骗他人财物，金额达32600元，故应认定为数额巨大。上诉人赵忠宁及辩护人所提该点意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人赵忠宁及其辩护人提出赵忠宁因形迹可疑被公安人员盘问，如实供述公安机关尚未掌握的全案犯罪事实，构成自首的意见。经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。本案中，公安人员在例行检查时，上诉人赵忠宁等人在出租房内拒绝开门配合检查，并摔砸作案工具电脑、手机等。公安人员进入房内当场缴获作案工具电脑、手机、银行卡、电话卡及现金等物品。上述物品与上诉人赵忠宁所实施的诈骗犯罪具有紧密的关联性，根据最高人民法院的上述意见，对于赵忠宁所犯诈骗罪不能认定其自动投案，不构成自首。但上诉人赵忠宁归案后主动交待办案机关尚未掌握的传授犯罪方法罪行，应当以自首论，对其所犯该罪行依法可以从轻处罚。
本院认为，上诉人赵忠宁诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；又传授犯罪方法，其行为已构成传授犯罪方法罪，依法均应惩处并数罪并罚。上诉人赵忠宁系累犯，依法应当从重处罚。上诉人赵忠宁归案后如实供述办案机关尚未掌握的传授犯罪方法罪行，系自首，依法可以从轻处罚，其如实供述诈骗罪行，依法亦可从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人赵忠宁所犯传授犯罪方法罪构成自首有误，导致量刑欠当，依法予以纠正。对上诉人赵忠宁及辩护人所提意见中的合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百九十五条，第六十五条第一款，第六十七条第二、三款，第六十九条第一、三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、维持中山市第二人民法院（2017）粤2072刑初1953号刑事判决第一项中对原审被告人赵忠宁的定罪部分及第二、三、四项；
二、撤销中山市第二人民法院（2017）粤2072刑初1953号刑事判决第一项中对原审被告人赵忠宁的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）赵忠宁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期三年九个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月24日起至2020年8月23日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向中山市第二人民法院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 周绍庄
审判员 林慧娴
审判员 梁凌波
二〇一八年二月七日
书记员 刘佩琪