陕西省镇安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇安民初字第00332号
原告李景，男，汉族，生于1965年11月11日，住陕西省镇安县永乐镇后街**号，居民。
委托代理人狄传珍，陕西安业律师事务所律师。
被告刘清贇，男，汉族，生于1965年1月7日，住陕西省镇安县永乐镇教场路**号，居民。
委托代理人张炳顺，镇安县148法律服务所法律工作者。
原告李景与被告刘清贇合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日第一次公开开庭进行了审理，经商洛市中级人民法院先后委托希格玛会计师事务所和商洛正衡会计师事务所有限责任公司对原告李景与被告刘清贇合伙期间的账务进行司法鉴定，均因账务材料不完整无法鉴定，本院于2014年11月28日第二次公开开庭进行了审理。原告李景及其委托代理人狄传珍、被告刘清贇及其委托代理人张炳顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李景诉称，2007年7月19日，他与被告刘清贇签订了合伙协议，约定共同经营位于镇安县城后街“食为天”酒楼（以下简称食为天），由被告全面负责酒店的日常经营管理和出纳工作。协议签订后，他和被告出资对食为天进行重新装修，于当年10月开始营业，2011年7月关门停业，期间酒楼的日常管理、财务等全部由被告负责，已经收回的营业款5858325.70元由被告掌管，但被告却不用这些钱支付采买款，导致王琦、黄园等九人向法院起诉要求支付货款，本应支付给他的十几万元经营利润和债权，被告也以种种理由拒绝支付和分配。现原告诉至法院要求清算合伙经营期间的账务，并判令被告支付合伙经营期间的利润、债权各一半，合伙债务由被告持有的营业款偿还，诉讼费用由被告承担。
原告李景为证明自己的主张，向法庭提交了五组证据：
第一组，1、被告刘清贇在笔记本上记载的食为天2007年12月21日至2011年4月的收支情况；2、被告刘清贇作的2007年10月至12月，2011年5月至7月食为天的《经营情况》；3、应收账款118126.00元的明细账。证明食为天经营期间的营业额为6168298.90元，实际总支出为4996021.30元，利润1173277.60元，未收回债权118126.00元，食为天装修李景未出资到位37834.90元，李景借款213796.00元，故李景应分得利润275944.90元，分得债权59063.00元，被告提供的经营核算情况表记载内容不真实，采用多记支出、少记收入的方式隐瞒食为天经营期间的收入和支出情况，被告直接收取营业款403706.00元。
第二组，食为天经营期间应收款明细账。证明被告在笔记本里记载的应收款是当月已经收回的现金。
第三组，1、李景投入资金情况；2、被告记载的装修项目和花费数额。证明原告投入资金169603.00元，被告主张装修未出资到位的部分，已经用食为天营业款支付。
第四组，被告从食为天支取营业款的收条11张，证明被告在食为天的借款与付给西安货款是两回事。
第五组，2011年3月、5月、6月工资表及领条。证明被告所记载的工资支出已经包括原、被告两人每月2000.00元工资，被告借款不包含每月工资。
被告刘清贇辩称，本案是合伙纠纷，双方未进行清算，原告要求支付经营利润并分割共同债权没有事实依据和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求，责令其将合伙期间的账务进行清算后，另行起诉。依据合伙协议的约定，原告不履行职责，导致经营管理混乱，被告在经营中将吧台收支情况作了简易核算汇总，第一部分，主营业务收入5573716.90元，减去经营成本支出2751586.50元，经营费用支出2461387.66元，毛利润360742.74元；第二部分，综合核算结果，毛利润360742.74元加上开业收礼14500.00元及发票收入3613.00元，合计378855.74元，减去装修费用423376.80元、停业后库存原材料22493.60元（其中不含退货1471.00元）、商品34974.00元（其中不含退货4770.00元）、多交两个月房租14600.00元、应收账款打折和业务招待费49656.00元、失盗损失2114.00元、停业应收账款费用4957.00元、市政卫生费3500.00元，以上合计亏损176815.66元；第三部分，应收账款118162.00元，应付账款469494.00元；第四部分，依据合伙经营协议第五条、六条约定固定资产的处置、使用、收益共同享有，停业后固定资产共计114737.00元，按十年计算86929.00元，其他易耗财产308639.00元，按五年计算77160.00元，以上折旧残值164089.00元，上述应收账款、固定资产折旧、应付账款、亏损，要求原告共同享有并负担。
被告刘清贇为证明自己的主张，向法庭提交了16份证据：
1、《合伙经营协议书》。证明原、被告合伙的权利义务、各自履行的职责，原告没有履行会计职责，导致账务混乱。
2、《经营情况》。证明从2007年10月至2011年7月经营期间的账务，但没有计入经营期间的损耗，装修没有进入成本核算。
3、应收账款。证明合伙期间应收账款合计118126.00元，其中李景已经收回青铜关的一笔账务。
4、合伙期间应付账款576932.00元。
5、合伙期间停业财产盘点表。证明停业后的板凳、桌椅、冰柜等财产不知去向，财产数额说不清。
6、合伙经营期间丢失货物的损失。证明合伙经营期间丢失货物共计3114.00元。
7、停业后退货清单。证明停业后退货1471.00元，应在盘存货物中减去。
8、合伙期间李景出资及个人借款。证明李景借款、餐费共计272134.00元，李景出资及移交物品合计169603.00元，李景多拿走102531.00元。
9、停业盘存货物清单。证明停业后库存货物共计23964.60元，未减去退货财产金额。
10、停业后刘清贇个人支付货款单据。证明停业后刘清贇垫付西安货款7万元。
11、合伙经营商品明细。证明食为天进货出货情况。
12、停业后未进入核算部分。证明未进入核算的部分包括装修费423376.80元、停业后厨房原材料损失22493.60元、吧台损失34974.00元、多交的2011年7月和8月房租14600.00元、业务招待费和打折49656.00元、厨师丢失财产2114.00元、停业后收回账款花费4957.00元。
13、合伙停业后财务状况的分析。证明应付账款包含原材料436064.00元及商品33430.00元，应收账款包含39645.00元及其他账款78517.00元，李景借款多拿102531.00元。2007年10月至2011年7月表面经营成果368547.20元，刘清贇停业后付款7万元，招待费和打折49656.00元。
14、合伙经营期间亏损原因说明。
15、2007年10月至2011年7月食为天经营期间的经营核算汇总。证明原、被告合伙经营食为天期间营业额5573716.90元，其中经营成本2751586.50元，经营费用2461387.66元，纯收入360742.74元。
16、实际核算结果。证明在纯利润的基础上加上少记发票收入（顾客需要多开发票自行交税的收入）3613.00元、开业礼金收入14500.00元，合计总收入为378855.74元。减去装修费423376.80元、停业后库存原材料22493.60元（已减去退货1471.00元）、停业后库存商品34974.00元、多交房租14600.00元、业务招待费和收款打折49656.00元、厨房值班失盗损失2114.00元、停业后收款费用4957.00元、2008年市政卫生费摊销3500.00元，以上共计减去555671.40元，结果亏损176815.66元。以上不包含原、被告双方合伙期间购买固定资产折旧残值。
法院依职权调取以下证据：
1、张春梅调查笔录一份。证明食为天经营期间，张春梅是吧台服务员，吧台收入、支出的流程和管理情况。
2、胡凌运调查笔录一份。证明食为天经营期间在胡凌运处采购商品，欠胡凌运107438.00元货款，刘清贇分别于2011年8月24日向其支付2万元、2012年1月17日支付3万元、2013年12月4日支付2万元，现下欠37438.00元。
3、希格玛会计师事务所回函。证明因工作资料受限，无法对食为天经营情况进行鉴证。
4、商洛正衡会计师事务所有限责任公司出具的《关于对（2014）商中法司技委第320号案件司法鉴定的有关情况说明》。证明由于食为天酒楼会计制度不健全，账务处理不规范，没有形成完整的会计体系，该公司无法对财务资料发表审计意见。
本案中所有证据，在庭审中均进行了质证。被告对原告提供的证据质证意见如下：对第一组2、3份、第二组、第三组证据无异议；对第一组证据1真实性无异议，但认为笔记本是对食为天吧台的管理、监督手段，反映吧台的全部收入及应收款，不能反映全部支出和酒店的经营情况，不能作为酒店核算的依据，吧台员工因请假互相结转的现金不能作为收入，计算的支出项目与被告有差异的不予认可；对第四组证据真实性无异议，但认为从吧台支取的营业款既要付西安货款，还要付其他货款；对第五组证据有异议，认为原、被告二人没有在吧台领过工资，工资表上没有他二人的工资，他的借款中包含工资。原告对被告提供的证据质证意见如下：对证据1、3、7无异议，对其他证据均有异议；认可证据2中的2007年10、11、12月，2011年5、6、7月这六个月的经营情况核算，对其余均不认可，认为不客观真实，没有其他证据相印证，未经原告核实，和笔记本记载不相符，多记支出、少记收入；认为证据4不客观真实、不合法，是自己书写的，不能作为证据，欠胡凌运货款的欠条没有采购单据，根据笔记本记载，食为天不存在亏损，如有债务，应由被告支付；认为证据5是孤证，只有品名和数量，没有盘点人和在场人签字，不能证明是食为天的财产盘点，与本案无关；认为证据6是孤证，没有其他证据佐证，与本案无关联性；对证据8李景的投入资金无异议，对李景借款有异议，李景借现金185997.00元，食为天代付27799.00元，合计借款213796.00元属实，欠餐费37238.00元应计入应收款，对收青铜关镇应收款11100.00元和停业后借款1万元，未经原告确认，不予认可；证据9没有盘点人的签名，未经原告确认，记载的数量和品种不真实，盘点之后继续经营19天，不能证实盘点物品现在还存在；证据10系孤证，没有证据证明胡凌运和食为天之间发生过货物买卖关系，更不能证明是被告用本人的钱付款的，食为天是盈利的，现金由被告掌管，没必要用自己的钱垫付货款；证据11系孤证，是被告自己书写的，没有供货商的发票，没有食为天支付货款的证据佐证，对购进酒水应提供购货单据；证据12、13、14、15、16是被告自己书写的，没有其他证据予以佐证，不是证据，仅对多交的房租14600.00元、发票税3560.00元、2011年7月收支情况、少记发票收入3613.00元、开业礼金收入14500.00元予以认可，对其他不予认可，认为没有证据证实确实盘存了，不能证明这些东西还存在，由谁保管。对法院依职权调查的证据，原、被告对希格玛会计师事务所回函、商洛正衡会计师事务所情况说明无异议；对张春梅调查笔录，原告无异议，被告有异议，认为他的借款中包含二合伙人的工资，停业后李景借款1万元，吧台失盗几次，丢失的物品包括客人寄存的东西；对胡凌运调查笔录，被告无异议，原告对欠款事实无异议，认为不能证实被告用个人的钱支付的。
合议庭对本案证据综合分析认为：原告提供的第一组2、3份、第二组、第三组、第四组证据来源合法、客观真实，与本案有关联性，被告无异议，予以采信；对原告提供的第一组证据1系被告对食为天经营期间账务的记载，客观真实，予以采信，对第五组证据的真实性予以采信。原告对被告提供的证据1、3、7无异议，该证据来源合法、客观真实，与本案有关联性，予以采信；证据2记载了食为天经营期间的账务，予以采信；证据4证明了食为天应付账款469494.00元，予以采信；证据5、9是被告对食为天停业后的盘存，无盘点人签字，不予采信；证据6证实食为天失盗损失，予以采信；对证据8李景出资169603.00元、李景借现金185997.00元、食为天给李景代付27799.00元、李景欠食为天餐费37238.00元予以采信，对李景停业后借款1万元、收账11100.00元，因无其他证据佐证，不予采信；证据10与法院依职权调查的胡凌运笔录相互印证，予以采信；证据11系食为天的账务管理材料，予以采信；证据12、13、14、15、16系被告自行书写的材料，不符合证据的要件，但对其中原、被告双方无异议的多交两个月房租14600.00元、发票税3560.00元、发票收入3613.00元、开业礼金收入14500.00元、2011年7月收支情况予以确认。对法院依职权调查的张春梅、胡凌运笔录，与其他证据相互印证，予以采信；对希格玛会计师事务所回函、商洛正衡会计师事务所情况说明，原、被告均无异议，予以采信。
经审理查明，原告李景以个人名义登记注册的“食为天”酒楼系个体工商户，经协商被告刘清贇与其合伙经营。原告李景作为甲方，被告刘清贇作为乙方，双方于2007年7月19日签订了《合伙经营协议书》，内容如下：“甲方愿将原“食为天”酒楼所占用二、三层楼、百货公司商场西三楼三间房、楼顶新建一间简易房与乙方合伙投资改造、开发酒店业务经营。1、经营期限：五年，自2007年9月1日至2013年8月31日。2、房租费共计76400.00元，甲乙双方共同承担。3、交费时间及方式（房租费）：一年一清。4、合作形式：甲乙双方等额投资，风险共担，经营期间所发生的直接或间接费用共负，利润平分。5、甲乙双方共同享有所租赁房屋以及投资，改造部分的经营权和使用权。6、合作期内所投入购置的家具、餐具、电器等由甲乙双方共同拥有，协议期满后如需转让、处置家具用具等，甲乙双方共同享有收益权。7、甲方负责酒店的会计和营销工作，监督、核算酒店的经营过程和经营结果，乙方无权拒绝甲方的监督，并按期按时向甲方提供会计核算有关资料，甲方应积极配合乙方搞好经营管理工作，并应为乙方创造良好的外部环境……。8、乙方全面负责酒店的日常经营管理和出纳工作，并确保利润率达到规定的比例以上，负责酒店的各项制度的完善，负责原材料、经营必须品的采购和验收以及经营费用支出，根据经营需要有权对员工奖罚，决定员工的去留，但大额的购置必须征得甲方的同意，但甲方不得无故影响乙方的正常经营……。9、甲乙双方的家属不得参与酒店的经营和管理，不得恶意的干涉和影响酒店的正常经营和管理，以防造成没必要的矛盾。10、签字之日前，甲方所发生的债权债务与乙方无关。11、合作期满，若需要继续合作或转让、承包，乙方享有优先权”。协议签订后，原、被告共同投资对食为天酒楼进行了重新装修，费用共计423376.80元，其中原告出资及实物折合现金共计169603.00元，被告出资155000.00元，差额98773.80元用食为天酒楼日后营业款予以支付。2007年10月酒楼正式开始营业，经营期间，被告负责日常经营管理和出纳工作，原告未履行会计、监督、核算酒店的经营过程和经营结果职责。酒店由吧台工作人员负责收取营业款和对外支出各项费用，每隔一段时间吧台人员把收来的营业款以及对外支出的票据交给被告，被告将吧台20**年1月1日至2011年4月30日期间每月收取的现金和支出的各项费用在笔记本上进行了记录，笔记本无2007年10月至12月、2011年5月至7月的收入和支出，也无应收账款和应付账款的记载。被告自2007年10月至2011年7月对每月的经营情况进行了核算，并制作了每月《经营情况》核算表，该表由四部分组成：“一、主营业务收入：餐费、商品销售、其他收入（废品）；二、经营成本：本月、上月库存、本县采购、西安采购、西安发货、海鲜等；三、经营费用：工资、税金、应摊房租、水电费、其他费用等；四、经营成果（即每月盈亏情况）”。《经营情况》中主营业务收入含债权即应收账款，经营成本含债务即应付账款，按照经营情况核算表统计食为天酒楼自开业至停业经营成果为364400.04元（其中不含用营业款支付的未足额出资的装修款98773.80元）。2011年7月19日，食为天停业，原、被告合伙终止，至今未进行合伙清算。庭审前原告要求以笔记本为清算依据，笔记本上无账务记载的六个月结合《经营情况》清算合伙账务。被告认为笔记本和《经营情况》都是食为天经营期间的账务，都可单独作为清算依据，但不能用笔记本账务和《经营情况》部分账务结合起来清算，因经营核算情况每月记载的业务收入中包含当月未收回的账款，下月收回后在笔记本中作了应收款记录，有重复计算收入情况，笔记本是对吧台的管理手段，反映吧台全部收入，未反映酒店全部支出，笔记本不可作为清算的全部依据，应以《经营情况》为清算依据，第二次庭审后原告也同意以《经营情况》为清算依据。本案在审理过程中，先后经商洛市中级人民法院委托希格玛会计师事务所和商洛正衡会计师事务所有限责任公司对原告李景与被告刘清贇共同经营食为天酒楼期间的账务进行司法鉴定，但均因账务材料不完整，无法对食为天经营状况进行鉴定。2011年6月30日停业之前被告对食为天库存的货物进行了盘点，并制作了《盘存单》，库存货物价值23964.60元，盘存单无盘存人签名。停业后被告对食为天财产进行了盘点，制作了《停业财产盘点表》，该表有财产名称、数量，无盘存时间和盘存人，盘存后被告自己未看管财产，也未交给其他人看管，原、被告均称不知财产去向。
庭审中对被告刘清贇记载的笔记本账务进行了核对，被告提出2008年1月服务员工资不足、无水电费、无厨房员工工资，“刘拿18600.00元”是支付工资而非被告个人借款；2月无水电费；3月无厨房工资和水电费；4月无水电费；5月无厨房工资、员工工资、水电费；6月无厨房工资；7月无水电费；8月无服务员工资、无水电费；10月厨房工资仅4000.00元，无水电费；11月无水电费；12月水电费有两笔；2009年1月、2月、5月无水电费；12月有两笔水电费；2011年4月无水电费，对其他月份的账务无异议，应付账款469494.00元未在笔记本中记载，应付账款是与供货商结算时向供货商所打欠条，笔记本中有多处记载服务员拿票的字样，这些是对服务员拿着客人欠餐费的票出去收账的记录，不能作为收入。原告表示未计入厨房工资的，可以加上厨房月工资14000.00元，笔记本中所有“拿票”合计47670.00元应记为收入。
被告根据《经营情况》核算食为天合伙期间实际经营成果（利润）360742.74元，加少计发票收入3613.00元，加开业礼金收入14500.00元，总收入378855.74元，减去装修费用423376.80元、停业后库存原材料22493.60元（盘存23964.60元-退货1471.00元）、商品34974.00元、多交房租14600.00元、业务招待费和打折49656.00元、厨房值班失盗损失2114.00元、停业后收款费用4957.00元（发票税3560.00元、收款人员工资1200.00元、打折197.00元）、2008年市政卫生费摊销3500.00元，共亏损176815.66元。原告认可收入中加少计发票3613.00元、开业礼金14500.00元，支出中多交房租14600.00元、停业后交纳发票税3560.00元，对其他计入支出的项目均不认可，认为双方的投资款已经用于装修费用，不足部分用营业款已经付清了，不应列为支出。
食为天经营期间，原告对借现金185997.00元以及食为天给其代付27799.00元，餐费37238.00元不持异议；被告提出原告借款中不包含工资，停业后原告在吧台支取10000.00元、收取青铜关镇政府应收账款11100.00元，原告以被告没有证据为由不予认可。原告根据笔记本记载的账务罗列被告借款合计403706.00元，2011年5、6月借款4400.00元，合计408106.00元。被告提出借款中包含去西安进货的货款、差旅费、员工工资、工服、水电费、被告工资以及原告的工资，原告工资从被告处或吧台领取，笔记本记载的2008年6月的7200.00元是与采购刘清雅之间的账务往来不是借款，2009年2月的2509.00元是与吧台服务员账务结转也不是借款。原告同意扣除2509.00元，但认为7200.00元是食为天营业款，不应减去。根据《经营情况》四部分所记载的账务以及被告计算食为天盈亏情况来看，原、被告的借款既未记入“主营业务”收入，也未记入“经营费用”支出。食为天应收账款总计155400.00元，含刘清贇餐费25328.00元，李景餐费37238.00元，青铜关镇政府餐费11100.00元，应付账款469494.00元，停业后刘清贇付西安货款70000.00元，实际应付账款399494.00元。被告要求合伙清算时把食为天剩余财产和存放在原告处的发电机一台一并进行分配。
本院认为，原告李景与被告刘清贇经协商在平等、自愿的基础上签订了《合伙经营协议书》，明确了各自的权利、义务，是双方真实意思表示，该协议合法有效，双方均应按照协议约定履行自己的职责。但在经营过程中原告李景未按协议约定履行会计职责，导致食为天经营期间账务不全，停业后双方未进行账务清算，原告起诉至法院后，法院委托的专业机构无法作出司法鉴定。被告在笔记本上记载的账务，经庭审核对其中有的月份无厨房员工工资，有的月份无水电费支出，有的月份厨房员工和服务员工资均不足，笔记本无应收账款和应付账款记载，依据账务不全的笔记本清算账务，法院无法作出公平、公正的判决。从被告提供的《经营情况》来看，虽然是被告个人核算的，但《经营情况》四部分内容涵盖了食为天经营期间所有的收入（含债权）、成本（含债务）、费用、盈利，可视为食为天经营期间完整的账务反映，可单独作为清算依据，原、被告均同意以《经营情况》为依据进行清算。按照《经营情况》记载的经营成果，除过应付账款399494.00元外，食为天经营期间盈利364400.04元（含债权），加少计发票收入和开业礼金收入共计382513.04元，应为食为天经营期间总收入。被告要求从总收入中减去所有装修费用、停业后盘存库存原材料、商品损失等，装修费用423376.80元，原、被告已经出资324603.00元用于装修，不应在总收入中下减，用营业款支付不足部分98773.80元，应予以下减，停业后被告将食为天的财产进行了盘点，盘点后去向不明的财产在购置时已经作了支出，不应再从总收入中予以下减，故被告要求从总收入中减去库存原材料、商品的理由不成立，本院不予支持。退货1471.00元原、被告双方均认可，应记为收入。被告要求从总收入中减去多交房租、业务招待费和打折、厨房值班失盗损失、停业后收款费用、摊销2008年市政卫生费等，从《经营情况》看，被告将每年所交房租摊销在每个月，多交房租未予摊销，业务招待费和打折、停业后收款费用、摊销2008年市政卫生费属酒店合理费用，失盗损失有员工证明，以上均应予以下减，被告的要求合理，本院予以支持。食为天经营期间收入382513.04元再加退货收入1471.00元共计383984.04元，减去合理费用173600.80元（98773.80元＋14600.00元＋49656.00元＋2114.00元＋4957.00元＋3500.00元），余额210383.24元，其中应收账款（债权）155400.00元，利润54983.24元。
原、被告在营业期间均有借款，被告称原告收取青铜关镇应收账11100.00元，借款10000.00元，原告不承认，被告亦无证据证明，故被告的主张不成立，本院不予支持，原告借款合计213796.00元。被告借款408106.00元减去与采买人员的账务结转7200.00元，与服务员之间的账务结转2509.00元，实际借款398397.00元，被告提出其借款中含有西安货款、差旅费、员工工资、水电费等费用，但上述费用在被告提供《经营情况》中已逐项逐月列有支出，被告也不能提供相应证据证实，应认定为被告个人借款，被告比原告多借食为天营业款184601.00元，应将多借的部分予以返还，被告返还的营业款应视为食为天的利润，食为天经营期间利润合计为239584.24元（54983.24元＋184601.00元），债权155400.00元，利润由双方按照协议约定平均分配各得119792.12元，债权由双方共同享有。因所有营业款由被告收取，外欠账也应由被告负责支付。原告比被告多出资的14603.00元，食为天停业后发电机一台存放在原告处，可折抵给原告。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第八十四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告刘清贇在本判决生效后15日内给付原告李景双方在共同经营食为天酒楼期间应得利润119792.12元。
二、食为天酒楼经营期间债务399494.00元，由被告刘清贇负责清偿。
三、发电机一台归原告李景所有。
四、驳回原告李景其他诉讼请求。
案件受理费3948.00元，由原告负担1974.00元，被告负担1974.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。
审 判 长 朱玉梅
代理审判员 余 苗
人民陪审员 屈桂芳
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 李 磊