浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4405号
上诉人（原审被告）：何志山，男，1967年5月2日出生，汉族，住浙江省永康市。
上诉人（原审被告）：李兰娇，女，1968年9月21日出生，汉族，住浙江省永康市。
两上诉人共同委托代理人：徐阳，浙江哲鼎律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：刘勇，浙江哲鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何寿康，男，1968年1月1日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区。
委托代理人：应美群，浙ＸＸ溪律师事务所律师。
上诉人何志山、李兰娇因与被上诉人何寿康民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2016）浙0784民初00686号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何志山、李兰娇上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回何寿康诉讼请求。本案一审、二审诉讼费由何寿康负担。事实和理由：何志山、李兰娇与何寿康民间借贷纠纷一案，永康市人民法院重审时，严重违反法定程序、遗漏基本事实、认定事实错误、适用法律错误，二审法院应当予以纠正，查清事实、正确适用法律，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）、（四）项及第二款之规定，改判驳回何寿康诉讼请求，理由如下：一、原审法院严重违反法定程序。（一）原审在重审立案之后，已经通知到何寿康开庭日期，何寿康明确知道开庭日期却未按时出庭参加诉讼，应当视为撤回起诉。一审法院重新安排开庭后，对何寿康本人不出庭的行为听之任之，致使案件基本事实无法查清。（二）原审未通知案外人何剑英参加诉讼错误。原审何寿康所主张给何志山的借款中，有部分是案外人何剑英账户中转出，何剑英与本案的处理结果具有利害关系，应当参加本案诉讼。原审中，何志山、李兰娇明确提出要求法院通知何剑英参加本案诉讼，原审法院却不置可否，又未通知何剑英，违反法定程序。二、原审认定事实错误。（一）对于本案借款本金的总金额，何寿康至少已经出现了三个版本的主张：先是主张100万元，而后又主张120万元（其付款日期分别为2011年9月支付50万元、2012年7月支付20万元、2013年1月支付50万元）。在本案一审时，何寿康又主张133万元（该金额虽有打款记录，但也是截取式的，不排除有断章取义之嫌）。何志山、李兰娇自第一次答辩时就明确提出，借款金额是本案基本事实，要求法院必须查清。（二）原审认定何志山、李兰娇于2013年2月6日支付的20万元系何志山、李兰娇向何寿康归还的另一笔借款即2012年7月16日借款20万元错误。首先，2012年7月16日，何志山、李兰娇与何寿康之间是否存在借款合同，何寿康未提交证据予以证明。其次，即便2012年7月16日，何志山、李兰娇与何寿康存在20万元借款，该笔借款也已于2012年7月25日归还给何寿康。何志山、李兰娇在2012年7月25日通过浙江省农村信用社将一笔20万元支付给何寿康。该笔20万元，何寿康指定打入应贵生的账号62×××11。因此，何寿康称“2013年2月6日的20万元系归还2012年7月16日的借款”纯属撒谎。因本案借、还款事实争议较大，何志山、李兰娇多次强烈要求何寿康本人出庭对质，何寿康均予以回避。原审也没有客观、公平的予以认定，错误。三、原判适用法律错误。（一）原判将以物抵债的17万元，先行抵销利息，没有事实和法律依据。（二）原判适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》的规定，认定李兰娇承担还款责任，错误。本案所涉借款，系何志山出具借条并收取款项，该借款并未用于家庭生活。依照《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十九条关于：“婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等”的规定，何寿康在原审时并未提供证据证明该笔借款用于何志山、李兰娇的家庭日常生活支出，据此，李兰娇不应承担还款责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特提起上诉，请求支持何志山、李兰娇的上诉请求。
何寿康二审中答辩称，一、一审法院程序合法。二、对于何志山、李兰娇所陈述的案外人何剑英，何志山与何寿康系同村人，其很清楚何剑英系何寿康的妻子。本案借款发生在何寿康与何志山之间，根据民法的相关规定，夫妻之间可以互相代理，何剑英受何寿康的委托将款项转账给何志山也是合理、合法的。而且在之后的催讨过程中何剑英与何志山之间也有录音为证，对录音内容何志山、李兰娇也是认可的。原审法院没有违反法定程序，一审判决对本案何志山、李兰娇所借的、归还的款项以及以物抵债的问题均作了有理有据的论述。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回何志山、李兰娇的上诉。
何寿康向一审法院诉讼请求：1、由何志山、李兰娇归还借款本金657600元并支付利息（利息从2013年9月17日起至还款之日止，按中国人民银行同期同档次的贷款基准利率四倍计算）；2、由何志山、李兰娇支付何寿康为实现债权所支出的律师代理费3万元；3、由何志山、李兰娇承担本案案件诉讼费用。
一审法院认定事实：何志山、李兰娇系夫妻关系。何寿康与何志山素有借款往来。后双方经结算，何志山补写两张借条。分别为：落款为2012年12月26日借条一份，借款50万元；落款为2012年1月14日的借条一份，借款38万元。均约定利息按月利3分，逾期承担实现债权的律师代理费用，并按借款金额每日千分之五赔偿逾期违约金。出具借条后，何志山分别付款：2013年4月10日支付15万元，2013年5月8日支付15万元，2013年7月31日支付9万元，2013年8月6日支付1万元，2013年9月16日支付6万元。2013年8月1日，双方就如何还款进行协商，何志山提出为减轻其利息压力，要求所付的39万元用于扣除本金，之前尚欠借款利息以及7、8、9、10四个月的利息在年底一并支付。何寿康同意上述39万元用于归还本金，利息双方另外再结算、支付。另，2013年3月9日，何志山将价值17万元的磅秤送至何寿康处用于抵偿债务。之后，双方约定何志山、李兰娇2013年8月6日支付1万元，2013年9月16日支付6万元，作为支付利息，余款何志山、李兰娇至今未归还。何寿康为本案支出律师代理费3万元。
一审法院认为，何寿康与何志山之间的民间借贷关系系双方当事人真实意思表示，且不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效之情形，依法确认有效。双方约定归还期限，何志山应按约定及时归还，逾期应承担相应的违约责任。关于借款本金，虽然借条载明的金额为88万元，但何志山已归还本金39万元，故本案借款本金应欠49万元。对何志山提出以物抵债的抗辩意见，予以采信，但该抵销款双方未约定归还本金，还是支付利息，故依法应先支付利息，余款应抵销本金。故抵销后尚欠本金为425520元（利息从2013年3月1日起以88万元为基数计算至2013年4月9日止，2013年4月10日至2013年5月7日以73万元借款为基数，2013年5月8日至2013年8月1日以58万元为基数，按已支付的月利率3%计算，利息共计105520元。17万先扣除该利息，余款64480元归还本金，故尚欠本金为425520元）。双方约定月利率3%、违约金日千分之五过高，何寿康自愿调整为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算，不违反法律规定，予以支持。双方约定律师代理费的负担，且该收费符合当时的律师收费标准，故何寿康可以主张该项费用。何志山、李兰娇系夫妻关系，本案借款发生在何志山、李兰娇夫妻关系存续期间，诉讼中，李兰娇未举证证明该借款系何志山个人债务，也未证明存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定之情形，本案借款应认定为何志山、李兰娇婚姻关系存续期间的共同债务。对何志山、李兰娇提出2013年2月6日的20万元系归还本案借款，应予扣减的主张，证据不足，不予采信。综上，何寿康的诉讼请求中合法有据部分，予以支持。根据原审法院审判委员会决议，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由何志山、李兰娇归还何寿康借款425520元，并支付利息、违约金（利息、违约金自2013年8月2日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算至还款之日止，扣除已支付利息7万元）；二、由何志山、李兰娇支付何寿康为本案所花费的代理费3万元；上述款限判决生效后二十日内履行完毕；三、驳回何寿康的其他诉讼请求。一审案件受理费10776元，诉讼保全费3020元，合计13796元，由何寿康负担3093元，由何志山、李兰娇负担10703元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理认定的事实和原审法院认定的事实一致。
本院认为，一、一审程序是否违法问题。何寿康虽在一审第一次开庭时未到庭，但一审法院根据本案的实际决定继续审理本案未违反民事诉讼法定程序。何剑英不参加本案诉讼并不影响本案实体处理，一审法院未通知何剑英到庭参加诉讼，亦未违反民事诉讼的法定程序。二、一审法院对案涉借款本金以及还款数额的认定是否正确问题。首先，何志山对案涉两张借条的真实性并不否认，且何寿康在2012年以前也多次向何志山汇款，本院对何寿康关于借条系其与何志山之间对之前的借款经结算形成的解释予以采信。同时，何志山对2013年8月1日录音资料的真实性也没有异议，从该录音资料中关于何寿康妻子与何志山的对话内容，可以进一步印证借条系双方对之前借款经结算形成的事实。故原审法院依借条认定案涉借款本金有事实依据。其次，2013年2月6日何志山确向何寿康支付过20万元。前述2013年8月1日的录音谈话主要是针对案涉借条的欠款、还款、尚欠余款以及如何还款等进行协商的，协商的内容较为具体，其中对已归还的款项问题也有谈到，包括已归还的1万元均已提及，若2013年2月6日何志山向何寿康支付的20万元款项系归还本案借款，也应提及并予以扣减，但该20万元款项何志山在2013年8月1日的录音谈话中并未提及。结合2012年7月16日何寿康通过其妻子何剑英的账户曾汇给何志山20万元，何寿康陈述以上何志山支付的20万元系归还2012年7月16日的20万元借款有相应的事实依据。因此，对2013年2月6日何志山向何寿康支付的20万元难以认定为系归还本案的借款。故一审法院对案涉借款本金以及还款数额的认定正确。三、一审法院对17万元的还款按先抵充利息的处理是否正确以及李兰娇是否也应承担还款责任问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”一审法院对双方达成17万元以物抵债的款项先行抵充尚欠的利息有法律依据。案涉债务发生在何志山与李兰娇夫妻关系存续期间，原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条认定系何志山与李兰娇的夫妻共同债务，依据充分，李兰娇应对案涉债务承担还款责任。综上所述，何志山、李兰娇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10776元，由上诉人何志山、李兰娇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一六年十月三十日
代书 记员 施秀慧