广东省潮州市潮安区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤5103民初218号
原告：樊均，男，1966年9月17日出生，汉族，住四川省宜宾县。
委托代理人：刘新华，广东凌信律师事务所律师。
被告：潮州市潮安区运输总公司，住所地潮州市潮安区新城区安南北侧。
法定代表人：莫错，总经理。
被告：郝荣新，男，1965年5月31日出生，汉族，住四川省荣县。
上列二被告共同委托代理人：杨国群，广东能信律师事务所律师。
上列二被告共同委托代理人：杨晓丹，广东能信律师事务所律师。
原告樊均诉被告潮州市潮安区运输总公司、郝荣新工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年2月17日立案受理后，依法由代理审判员温崇立担任审判长，与代理审判员洪文娇、人民陪审员吴美虹组成合议庭，于2016年4月5日组织双方当事人进行庭前证据交换、同月6日公开开庭进行审理。原告樊均的委托代理人刘新华、被告郝荣新以及二被告的共同委托代理人杨国群、杨晓丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告樊均诉称：2008年原告受聘于被告潮州市潮安区运输总公司，任驾驶员。公司未与原告签订书面劳动合同，也未为原告购买社保，口头约定月工资收入人民币3400元。2014年8月29日，原告根据被告潮州市潮安区运输总公司安排，驾驶粤Ｕ×××××号大型普通客车从四川屏山发车开往潮安。次日，该客车在高速公路发生交通事故，造成原告严重受伤。2015年9月7日，原告被认定为工伤，同年11月12日被评为五级伤残。原告就此向潮安区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，该仲裁委员会已作出裁决，原告认为该裁决在认定事实、适用法律发明存在错误，主要如下：一、认定原告与公司不存在劳动关系，明显错误。被告郝荣新与被告潮州市潮安区运输总公司是否存在挂靠关系，不影响原告与被告潮州市潮安区运输总公司之间劳动关系的成立；二、认为义肢安装费、维护费、义肢安装期间食宿费、停工留薪期工资需要潮州市劳动能力鉴定委员会的安装假肢确认书、停工留薪确认书才能认定，也是错误的。三、未裁决二被告返还押金20000元。另，原告与被告潮州市潮安区运输总公司至今没有签订书面劳动合同，依照法律规定，已视为签订无固定期限劳动合同，现原告要求解除劳动关系。为维护原告权益，特诉至法院，请求判令：1、二被告向原告连带赔偿822529元；2、解除原告与被告潮州市潮安区运输总公司之间的劳动关系。
庭审过程中，原告对诉状的事实部分进行补充：原告庭前提交的生效判决书已经确认原告跟被告潮州市潮安区运输总公司之间存在劳动关系，原告是履行职务受工伤，根据民诉法司法解释第93条的规定，对生效判决所确认的事实，原告无需再举证证明，法庭可以直接做为定案依据。
原告樊均对其陈述的事实及主张在举证期限内提供的证据有：
1、身份证（复印件）一份，证明原告的诉讼主体资格。
2、工伤认定决定书、仲裁裁决书（复印件）各一份，证明：（1）、各被告的诉讼主体资格；（2）、原告构成工伤；（3）、仲裁裁决的相关内容。
3、事故认定书（复印件）一份，证明工伤相关事实情况。
4、疾病证明书、入院记录、出院记录（复印件）各一份，证明：（1）、受伤治疗情况、住院时间；（2）、护理情况。
5、市级劳动能力鉴定结论、广东省非税收入票据、门诊收费票据（复印件）各一份，证明（1）、构成五级伤残；（2）、鉴定相关费用400元。
6、收入证明、从业资格证（复印件）各一份，证明原告与被告潮州市潮安区运输总公司存在劳动关系及工资数额。
7、医疗发票、义肢安装证明及相关材料、发票（复印件）各一份，证明（1）、医疗费；（2）、义肢安装费、维护费、食宿费等。
8、押金收条、仲裁委员会收条（复印件）各一份，证明（1）、公司收取押金20000元；（2）、裁决前原告已提交押金收条。
9、（2015）穗南法民一初字第264号民事判决书、生效证明书（复印件）各一份，证明原告与被告潮州市潮安区运输总公司存在劳动关系，是因履行职务行为而受伤。
被告潮州市潮安区运输总公司、郝荣新共同答辩称：1、被告与原告之间不存在劳动关系，被告潮州市潮安区运输总公司是属于根据法律规定的没有劳动关系而应该承担原告工伤保险责任的主体，只承担支付原告工伤保险责任范围内的医药费、住院期间护理费、住院伙食补助费和一次性伤残补助金。2、原告本次工伤是基于机动车交通事故造成的，属于原告与第三方共同责任而发生的工伤，是第三者侵权责任与社保责任竞合。原告已取得相对第三方的侵权赔偿金，原告在本案中的医疗费50447.34元、护理费1512元、住院伙食补助费1890元应予以抵除，还应扣除被告已支付原告的医疗费用115000元。对原告当庭修改的事实部分答辩意见：原告提供的生效判决书认定原告在执行职务过程发生交通事故，不等于原告与被告必然存在劳动关系。按照我国法律规定，劳动关系是行政认定，而非司法认定，行政认定是前置。本案原告向行政管理部门申请工伤认定，行政管理部门已经认定原、被告之间不存在劳动关系，所以原告以判决书作为双方存在劳动关系是不恰当的。
被告潮州市潮安区运输总公司、郝荣新对其辩解意见在举证期限提供的证据有：
1、（2015）穗南法民一初字第95号、（2015）穗中法民一终字第5673号民事判决书、裁判文书生效证明、执行立案通知书（复印件）各一份，证明（1）、原告本案工伤已就医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、护理费、误工费、义肢安装费、装配期住宿、餐费、营养费、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费等项获得317032.34元的赔偿；（2）、原告总医疗费142491.3元，义肢安装、残疾辅助器具费合计86850元，其中，医疗费获赔50447.34元，残疾辅助器具费获赔26055元。
2、工伤认定决定书（复印件）一份，证明（1）原告与被告潮州市潮安区运输总公司不存在任何劳动关系；（2）被告潮州市潮安区运输总公司承担工伤保险责任。
二被告在开庭审理后提交的证据有：
法定代表人变更说明、经营协议书、补充协议说明以及收条（复印件）各一份，证明二被告系挂靠关系且已退还10000元的押金。
经过开庭质证，二被告对原告提供的证据的质证意见如下：
对证据1、2、3、4、5无异议，证据6关联性有异议，被告潮州市潮安区运输总公司是属于根据法律规定，没有劳动关系但应承担原告工伤保险待遇的主体，该事实已由安劳仲字（2015）38号裁决书确认，即原告与被告潮州市潮安区运输总公司不存在劳动关系，原告持有的从业资格证，是被告郝荣新挂靠被告潮州市潮安区运输总公司进行客运经营的，所以被告潮州市潮安区运输总公司根据与被告郝荣新的挂靠委托经营协议书约定，应当为被告郝荣新所雇用的司机办理一切运营手续；收入证明也是因为原告在向其他法院主张交通事故赔偿案件中，通过被告郝荣新向被告潮州市潮安区运输总公司要求而出具的；这两份证据不能推翻原告与被告潮州市潮安区运输总公司原来就根本不存在事实劳动关系的事实；对证据7来源不合法，根据《广东省工伤保险条例》第二十八条第一款的规定，原告该主张应经劳动部门确认，与法院生效判决确认的结果相矛盾；对证据8与本案无关；对证据9不能作为认定原告与被告潮州市潮安区运输总公司存在劳动关系的依据，而且与本案决定书所认定的事实相冲突。
原告对被告提供的证据的质证意见如下：
对证据1真实性没异议，该扣除的费用在仲裁委出具的材料中已经扣除；对证据2真实性没有异议，该认定书并没有否定原告与被告潮州市潮安区运输总公司的劳动关系，而是确定被告潮州市潮安区运输总公司承担工伤保险责任。
原告对二被告庭后提交的证据的质证意见为：
对法定代表人变更说明没有意见；对经营协议书、补充协议说明以及收条，认为已超过法律规定的举证期限，且无正当理由，依法不应作为法庭证据。关于经营协议书，原告不是协议的主体，该协议不能证明郝荣新雇佣了原告，因此该协议与本案没有关联性，对各位驾驶员发出的说明，不能证明樊均是郝荣新雇佣的员工，且郝荣新作为公司代表签名，不认可员工签字，指印也不是原告的。关于收条，其三性都不认可，既不是原告，也非被告，是刘显平，签名也非原告所签。原告对这三份证据的三性都不认可。
经审理查明：被告郝荣新挂靠于被告潮州市潮安区运输总公司，以其名义从事运输经营。二被告约定，由被告郝荣新购车，登记于被告潮州市潮安区运输总公司名下，班线客车的营运收入归被告郝荣新所有，运营成本也由其承担。被告潮州市潮安区运输总公司向被告郝荣新收取经营管理费、站场服务费；被告郝荣新负责聘用驾驶员。原告为被告郝荣新雇佣的其中一名驾驶员，原告的从业资格证由被告郝荣新委托被告潮州市潮安区运输总公司办理，服务单位系潮安县运输总公司。原告的工资收入发放及工作安排，由被告郝荣新负责发放及指挥。2014年8月30日，原告驾驶的粤Ｕ×××××号大型普通客车至莞佛高速东行49公里500米（属广州市南山区）处与肖建平驾驶的粤Ｔ×××××号重型厢式货车、杨金波驾驶的粤Ｂ×××××号中型半挂牵引车发生交通事故，造成原告严重受伤。原告受伤后被送往中山大学附属第一医院住院前后治疗共63天，花费医疗费合计142491.10元。其中被告郝荣新垫付了115000元（被告郝荣新表示同意用于抵除被告潮州市潮安区运输总公司赔偿原告的损失）。经原告申请，潮州市潮安区人力资源和社会保障局于2015年11月12日认定原告因工受伤；潮州市劳动能力鉴定委员会于同日评定原告的伤残等级为五级（鉴定费400元）。经原告申请，潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月3日作出安劳人仲案字[2015]38号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人潮州市潮安区运输总公司于本裁决书生效之日起五日内支付申请人一次性伤残补助金61200元、一次性工伤医疗补助金34000元、一次性伤残就业补助金170000元、医疗费142491.10元、鉴定费用400元、住院伙食补助费6300元，住院期间护理费9164.69元，剔除中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司赔偿原告的医疗费50447.43元，合计人民币373108.45元。2、驳回申请人其它仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
另查明，被告潮安县运输总公司于2015年7月27日改名为潮州市潮安区运输总公司。原告于2014年8月30日发生的交通事故所涉案件经广东省广州市南山区人民法院审理后，该院于2015年6月8日作出（2015）穗南法民一初字第95号民事判决书，查明原告对事故的发生承担主要责任；原告的医疗费142491.3元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）482546.5元、精神损害抚慰金15000元、住院伙食补助费63天合计6300元、护理费（63天计）5040元、误工费12466.67元、义肢安装费80000元、义肢装配住宿费1600元、义肢装配住宿费1600元、营养费酌定1000元、交通费酌定1000元、鉴定费2880元、残疾辅助器具费3650元；判决中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司赔偿原告樊均319072.34元。经中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司不服该判决，提起上诉。广州市中级人民法院经审理，作出（2015）穗中法民一终字第5673号民事判决书，对中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司已经支付的2040元予以扣减，判决中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司赔偿申请人319072.34元。被告潮州市潮安区运输总公司因上述案件为原告开具收入证明一份，内容为“兹有樊均，身份证号码，是本单位的工作人员，该员工于2009年01月入职至2014年8月一直在本单位工作，工资为每月人民币3400元。发生交通事故后请假未回单位上班，故单位停发其全部工资”。原告樊均因同一交通事故被中山顺丰速运有限公司起诉，广州市南沙区人民法院经审理，作出（2015）穗南法民一初字第264号民事判决书，查明樊均为潮安县运输总公司工作人员，在执行工作任务过程中发生交通事故，判决：一、太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决书发生法律效力之日起10日内，一次性赔偿100元给中山顺丰速运有限公司；二、中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司于本判决书发生法律效力之日起10日内，一次性赔偿6620元给中山顺丰速运有限公司。
本院认为，本案的争议焦点：一是原告与被告潮州市潮安区运输总公司之间是否存在事实劳动关系；二是原告是否是工伤；三是原告工伤待遇的项目。
一、原告与被告潮州市潮安区运输总公司之间是否存在事实劳动关系，从以下几方面进行分析：（1）原告主张事实劳动关系存在的前提是被告郝荣新系被告潮州市潮安区运输总公司的代理人或负责人，并聘请原告为被告潮州市潮安区运输总公司工作，但对于二被告之间的关系，原告没有提供证据予以证明；而二被告在庭后提供了双方签订的挂靠协议，虽然超过了举证期限，但该证据与案件基本事实有关，本院采信被告郝荣新挂靠潮州市潮安区运输总公司，并雇佣原告驾驶车辆。（2）原告提供收入证明、从业资格证以及（2015）穗南法民一初字第264号民事判决书，证明原告系被告潮州市潮安区运输总公司的员工，因（2015）穗南法民一初字第264号民事判决书认定原告为潮安县运输总公司工作人员、在执行工作任务过程中发生交通事故系根据被告潮州市潮安区运输总公司应被告郝荣新要求就原告因交通事故主张赔偿而出具的，与二被告主张的被告郝荣新挂靠于被告潮州市潮安区运输总公司、雇佣原告以被告潮州市潮安区运输总公司的名义从事运输工作的说法并不冲突；原告主张系被告潮州市潮安区运输总公司应其申请开具的，但却陈述被告潮州市潮安区运输总公司拒绝与其签订劳动合同，既然被告潮州市潮安区运输总公司为躲避义务，拒绝与原告签订劳动合同，为何又同意出具收入证明，这与常理不符。（3）事实劳动关系是指无书面劳动合同或因履行无效劳动合同而存在的劳动关系的一种状态。在该状态中，劳动者在很大程度上将其人身在一定限度内交给了用人单位，与用人单位形成了一种从属关系，该状态不能单凭收入证明以及从业资格证而确定，而应考虑原告和被告潮州市潮安区运输总公司之间是否存在依附性的人身关系。在本案中被告郝荣新出资购买粤Ｕ×××××号车辆挂靠在被告潮州市潮安区运输总公司名下从事客运业务，虽然对外是以被告潮州市潮安区运输总公司名义进行营运，但车辆的实际所有人仍是被告郝荣新，其支付给被告潮州市潮安区运输总公司挂靠所需的费用、接受被告潮州市潮安区运输总公司行业管理。粤Ｕ×××××号车辆的收益由被告郝荣新自主支配，司机的雇佣、出车安排及工资的发放都由被告郝荣新自主安排。原告在庭审中也陈述其工资的发放和平时的工作安排均是被告郝荣新，故被告郝荣新在营运过程中雇佣原告担任驾驶员，向其发放工资，被告郝荣新与原告之间形成的系雇佣关系。被告潮州市潮安区运输总公司对原告进行安全行车方面的培训，并发放从业资格证，其行使的是行业管理职责。原告没有提供依据证明被告潮州市潮安区运输总公司向其发放过工资或其他报酬，相反，其陈述系被告郝荣新发放报酬，原告与被告潮州市潮安区运输总公司之间没有经济上的从属性。原告的工作时间、工作量由被告郝荣新安排，并不受被告潮州市潮安区运输总公司的安排和约束，也无需向被告潮州市潮安区运输总公司汇报工作成果和业绩，双方也没有人身与组织上的从属关系。原告与被告潮州市潮安区运输总公司之间不具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系成立的情形。综上，应认定原告与被告潮州市潮安区运输总公司不存在劳动关系。
二、原告是否构成工伤，由谁承担工伤赔偿责任。原告经潮州市潮安区人力资源和社会保障局工伤认定决定书，认定原告为因工受伤，潮州市潮安区运输总公司为承担工伤保险责任的单位。潮州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为五级伤残，以上事实，原、被告均没有异议，本院予以采信，根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款关于“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”的规定，被告潮州市潮安区运输总公司应承担工伤保险赔偿责任。
三、是原告工伤待遇的项目：1、医疗费：原告在本次工伤事故中，所花费的医疗费合计为142491.3元，原告主张142491.1元，其中原告自认其支付的费用为27491.1元；其余115000.3元系被告郝荣新垫付的，故原告本案的医疗费实际支出为27493.1元；在另案交通事故中，原告已经得到50447.39元的医疗费赔偿，应予以抵扣。故被告潮州市潮安区运输总公司应赔偿原告医疗费92043.91元；2、住院伙食补助费63天×100元/天=6300元；3、一次性伤残补助金：61200元，原告因本次工伤致伤残5级，应得到十八个月的工资的赔偿，原告与被告潮州市潮安区运输总公司之间虽不存在事实劳动关系，但原告认可收入证明中月工资收入3400元，被告郝荣新也未能提供原告每月平均工资，故认定原告月收入为3400元；4、护理费，原告没有提供经劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期依据，故本院仅支持原告住院期间的护理费63天×140元/天=8820元；5、停工留薪期工资，原告没有劳动能力鉴定委员会确认的依据，本院不予支持；6、一次性伤残就业补助金：170000元（50月×3400元/月）；7、一次性工伤医疗补助金:34000元（10月×3400元）；8、双倍工资、经济补偿金：因以上费用的前提系存在劳动关系，现原告与被告潮州市潮安区运输总公司之间不存在实际劳动关系，本院不予支持；9、交通费、营养费：原告没有提供相应依据，本院不予支持；10、义肢安装费、维护费、义肢安装期间住宿费、餐费，原告没有提供由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认的相应依据，本院不予支持；11、鉴定费：400元，原告提供相应票据，本院予以采信；12、押金20000元，不属于本案处理的范围，原告可另案主张。综上，原告因本次工伤得到的赔偿合计为：372763.91元，抵除被告郝荣新垫付的115000元，余款257763.91元，由被告潮州市潮安区运输总公司予以赔付。
综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条、第三十三条、第四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第九十三条的规定，判决如下：
一、被告潮州市潮安区运输总公司应当于本判决发生法律效力之起十日内支付原告樊均人民币257763.91元。
二、驳回原告樊均的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，由原告樊均负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省潮州市中级人民法院。
（此页无正文）
审 判 长 温崇立
代理审判员 洪文娇
人民陪审员 吴美虹
二〇一六年八月十日
书 记 员 王银婷