北京市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）一中民终字第00096号
上诉人（原审原告）熊俊斌，男，1973年12月6日出生。
委托代理人杨清源，女，1979年9月18日出生。
被上诉人（原审被告）王晓林，女，1966年11月16日出生。
上诉人熊俊斌因与被上诉人王晓林委托理财合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第22491号驳回起诉民事裁定，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日受理后，依法组成由法官吕云成担任审判长，法官张寒松、高春乾参加的合议庭，后变更为由法官吕云成担任审判长，法官高春乾、刘海云参加的合议庭，于2014年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人熊俊斌的委托代理人杨清源到庭参加诉讼，被上诉人王晓林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。
熊俊斌在一审中起诉称：2007年10月22日，熊俊斌与王晓林签订一份协议，约定王晓林在招商证券（后转入大通证券）有本金100万元，由熊俊斌负责股票操作，所得利润按三七分成。2008年5月22日账户市值为109万，取出9万双方分红，后王晓林分三次陆续取走40万本金，本金只剩60万元。2008年12月至2010年12月份出售股票，股票市值105万元左右，获利润45万元左右。2010年12月份取走85万元，账户只有价值20万元股票。除2008年分红一次外，股票利润一直未分红。熊俊斌现起诉要求王晓林支付利润13.5万元。
一审法院裁定认为：熊俊斌与王晓林签订协议中约定就招商证券账号股票投资达成协议，该协议正文内容之外手写添加有“大通证券”字样。此后双方于2008年5月22日签订的关于股票投资之补充约定中对股票账户进行变更，但亦在正文内容之外手写添加有“大通”字样。一审庭审中，熊俊斌主张其在2008年之后即改为通过“大通证券”账户进行股票买卖操作，但双方在2008年5月签订的补充约定中并未变更原约定股票账户，此情节与常理不符且熊俊斌对此亦未作出合理解释。鉴于2007年10月22日协议及2008年5月22日之补充约定中关于“大通证券”账户的内容均显系事后添加，故不能据此确认熊俊斌与王晓林协商一致变更了原协议中关于账户的约定。同时，经该院询问，熊俊斌未能说明其通过“大通证券”账户进行股票买卖操作的具体时间、数量、价格等内容，因此该院亦无法确认熊俊斌确对该账户进行了买卖操作。鉴于现有证据不能证实熊俊斌与王晓林就委托管理“大通证券”账户成立委托合同，熊俊斌以合同纠纷为由提起本案诉讼，要求分配“大通证券”账户利润，其起诉的基础合同关系依据不足。熊俊斌主张的法律关系的性质有误，经该院释明后，熊俊斌未变更诉讼请求及理由，应属诉讼请求不明确、不具体，不具备受理条件，对熊俊斌的起诉依法应予驳回。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一十九条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回熊俊斌的起诉。
熊俊斌不服一审法院上述民事裁定，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：2012年熊俊斌曾起诉要求王晓林支付利润款13.5万元，后熊俊斌撤回起诉。2013年熊俊斌又起诉，因交通受阻，代理人未能及时出庭，被一审法院裁定按撤诉处理。之后熊俊斌再次起诉，在王晓林未到庭的情况下，一审法院开庭审理了本案。一审裁定认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、关于“大通证券”字样，这是由招商证券转到大通证券后，由王晓林本人修改上去的，协议以及补充约定两份材料的全部内容都是王晓林本人书写的。一个公民只能通过一个证券公司设立证券账户，委托证券公司进行股票交易，当股票账户从一个证券公司撤户，再转到另一个证券公司开户，之前的证券账户就不能再用了，不能再从事股票交易了。熊俊斌和王晓林都是知道股票交易规则的人，不可能2年来，2次签订前一个不能用的，不能从事股票交易的招商证券账户。况且在协议签订以后的2年时间里，熊俊斌一直在使用约定的大通证券账户进行股票交易，不可能再使用不能使用的招商账户，所以一审法院认为不能确认熊俊斌与王晓林协商一致变更了协议中关于账户的约定，与事实不符；二、2008年6月至2010年11月，熊俊斌帮助王晓林主要操作的是惠天热力这支股票。在2008年6月左右买入，6元左右的成本，一直到2008年11月份左右，再以3元左右继续买入，一共买了12万5千股左右，成本是每股不到5元的价格，到了2010年11月份左右，熊俊斌对王晓林说（有录音为证），要开始卖股票了。王晓林说，由熊俊斌来指令，王晓林来卖出。这样在2010年11月份左右，陆续把惠天热力的股票全部卖掉，成本价在8.8元左右，这样获利45万元。其后，王晓林取走了85万元现金，又买了20万元银广夏股票。王晓林承诺，钱取走以后就分红，但是一直拒绝支付熊俊斌应得的分红。2008年6月至2010年11月，熊俊斌操作大通证券的账户，是通过熊俊斌的网络IP地址，该IP地址可以证明是熊俊斌在作交易。如果不是熊俊斌操作，熊俊斌又怎么知道股票交易，买进卖出以及赢利情况。一审庭审中，熊俊斌提出申请法院调取大通证券交易记录，被一审法院否决；三、一审判决有违公平公正的原则。在一审开庭时，只有熊俊斌一方到庭，王晓林却缺席，导致熊俊斌无法与王晓林当庭进行辩论和质证。同时，在一审庭审中，熊俊斌提出鉴定申请，申请法院调查取证，也被一审法院拒绝，剥夺、限制了熊俊斌民事权利。综上，熊俊斌上诉请求撤销一审裁定，指令一审法院进行审理。
本院经审查认为：本案熊俊斌以委托理财合同纠纷为由诉请王晓林支付炒股分红款，熊俊斌的诉请系以与王晓林之间存在有偿委托合同关系为请求权基础。综合当事人的诉辩意见，本案二审审理的争议焦点在于熊俊斌与王晓林之间是否存在有偿委托合同关系的认定问题。
首先，关于本案是否存在有偿委托合同关系的举证责任问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”本案中，熊俊斌诉请王晓林支付炒股分红款，系以熊俊斌与王晓林之间存在有偿委托合同关系为基础，属于熊俊斌主张合同关系成立并生效的情形，按照上述规定，应由熊俊斌对合同订立和生效的事实承担举证责任。
其次，熊俊斌提交的证据尚不足以证明其与王晓林之间存在有偿的委托合同关系。熊俊斌提交的《协议》以及《关于股票投资之补充约定》两份书证中王晓林的签字，在熊俊斌之前起诉王晓林的（2012）海民初字第01777号案件中曾进行过司法鉴定，因没有与检材同时期的案前样本，只有案后样本，样本数量不足，检验条件不充分，故本案终止鉴定。熊俊斌提交的录音证据，同样在（2012）海民初字第01777号案件中曾进行过司法鉴定，因背景音嘈杂、录音效果差、被鉴定人说话情绪激动、说话结巴对后期样本录音会有较大影响，鉴定单位声纹检验设备不能满足该录音鉴定需要，退回本案鉴定。在上述鉴定终止或退回后，熊俊斌撤回了（2012）海民初字第01777号案件的起诉。上述熊俊斌提交的其与王晓林之间存在有偿委托合同关系的证据，尚无法采信，故熊俊斌提交的证据尚不足以证明其与王晓林之间存在有偿的委托合同关系。
再次，关于协议及补充约定中“大通”股票账户是否系当事人协商一致后添加的问题。熊俊斌主张2008年后即改为大通证券的账户进行操作，但是在2008年5月的补充约定中并未变更原股票账户，此情形与常理不符，且熊俊斌未作出合理解释。因此一审法院对于双方协商变更协议股票账户的内容未予认定，并无不当。
综上所述，熊俊斌上诉请求依据不足，本院不予支持。一审裁定结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
一审案件受理费一千五百元，熊俊斌已预交，退回熊俊斌。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕云成
代理审判员 高春乾
代理审判员 刘海云
二〇一四年一月二十日
书 记 员 孙 鑫