山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终897号
上诉人（原审被告）：中石化石油工程地球物理有限公司胜利分公司，住所地东营市东营区牛庄镇，统一社会信用代码91370500061988614F。
代表人：于富文，经理。
委托诉讼代理人：李成银，山东正义之光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李树森，山东正义之光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：隋庆国，男，1958年5月2日出生，汉族，现住东营市东营区。
委托诉讼代理人：杜渤海，山东齐征律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张长江，山东齐征律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国石化集团胜利石油管理局，住所地东营市东营区济南路258号，统一社会信用代码913705001647212695。
法定代表人：孔凡群，局长。
委托诉讼代理人：韩运胜，男，中国石化集团胜利石油管理局职工。
委托诉讼代理人：鲁万忠，男，中国石化集团胜利石油管理局职工。
被上诉人（原审被告）：山东金宇建筑集团有限公司，住所地广饶县大王镇驻地，统一社会信用代码9137052316496069X4。
法定代表人：裴素英，总经理。
委托诉讼代理人：潘静静，女，山东金宇建筑集团有限公司职工。
委托诉讼代理人：商卫涛，男，山东金宇建筑集团有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：张永顺，男，1961年10月7日出生，汉族，中石化石油工程地球物理有限公司胜利分公司职工，住东营市东营区。
上诉人中石化石油工程地球物理有限公司胜利分公司（以下简称地球物理胜利分公司）因与被上诉人隋庆国、中国石化集团胜利石油管理局（以下简称胜利管理局）、山东金宇建筑集团有限公司（以下简称金宇公司）、张永顺建设工程合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2015）东民初字第1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人地球物理胜利分公司的委托诉讼代理人李树森，被上诉人隋庆国及其委托诉讼代理人杜渤海，被上诉人胜利管理局的委托诉讼代理人韩运胜、鲁万忠,被上诉人金宇公司的委托诉讼代理人潘静静、商卫涛，被上诉人张永顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人地球物理胜利分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、山东金宇建筑集团有限公司金宇分公司（以下简称金宇分公司）系本案适格被告应当参加本案诉讼。依据最高院《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由裁定驳回起诉问题的复函》〔法经（2000）23号〕、《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》〔法经（2000）24号〕规定，吊销营业执照是工商行政法规对违法企业作出的行政处罚。企业法人在被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。在清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。金宇分公司被吊销营业执照仅仅是被工商行政机关剥夺了其经营资格，其诉讼资格在依法进行清算并注销前依然存续，依据民诉法及民诉法解释规定，金宇分公司依然享有诉讼资格，金宇分公司作为本案纠纷的直接当事人必须要参加诉讼。一审法院将金宇分公司排除在诉讼之外明显违反法律规定，违背基本事实。二、地球物理胜利分公司系中石化石油工程地球物理有限公司（以下简称地球物理公司）新设立的法人分支机构，其与本案无任何实质性关联，不应参加本案诉讼，不承担支付工程款的责任。地球物理公司系在北京市工商行政管理局登记设立，住所地在北京的一家中石化旗下企业，地球物理胜利分公司系其分支机构。假设一审判决认定金宇分公司的经营活动实际由原胜利油田物探实业总公司（以下简称物探实业公司）管理控制，物探实业公司应对金宇分公司所欠隋庆国的工程款承担民事责任的立论成立，该笔债务应当有中国石化集团胜利石油管理局地球物理勘探开发公司（以下简称物探开发公司）承继。物探开发公司被胜利管理局注销，该笔债务应当由胜利管理局承继。丁伟作为中石化的员工，中石化对其工作进行调动属于企业用工自主权的体现，不能反映原勘探开发公司的资产、债权、债务、人员以划拨的方式纳入地球物理胜利分公司。而且胜利管理局所提交的通知文件第一条规定人随资产走、资产随业务走，并没有规定债权债务转移到新公司，隋国庆所讲第二条中非上市石油工程资产、债权、债务、人员以划拨方式纳入新公司是指中石化石油工程技术有限公司。因此，地球物理胜利分公司作为地球物理公司的分支机构与胜利管理局虽同属中石化下属企业，但二者之间并无任何关联，地球物理胜利分公司作为新设法人分支机构与本案纠纷无任何关系不应当参加诉讼，即使本案所涉及欠付工程款的事项属实，亦应当由胜利管理局承担而非地球物理胜利分公司。三、隋庆国主张金宇分公司欠付工程款的事实不能成立。1.隋庆国不能证明双方之间存在施工的合意。隋庆国应当承担举证证明其与金宇分公司之间存在建设施工的合意并积极履行了建设施工行为，且金宇分公司尚有余款未付清。隋庆国所提交的证明不能证明其确实为金宇分公司提供建设施工行为。该证明没有加盖公司印鉴，亦未有证据证明金宇分公司授权张永顺签署该证明，不能径行推定张永顺系代表金宇分公司的职务行为，张永顺并非金宇分公司的员工，其行为不能代表金宇分公司。该证明属于孤证，必须有其他证据证实双方之间确实存在合同关系，在隋庆国没有建设工程施工合同和结算书等财务账目相佐证的情况下，一审法院以此作为定案依据明显不当。2.隋庆国所提交的证据之间相互矛盾。隋庆国所提交的张永顺出具的证明显示项目名称为物探实业公司综合服务中心施工工程项目，隋庆国诉状中主张其所施工的项目为聚华派出所办公楼维修装修工程，关键证据之间相互矛盾，无法证实隋庆国的诉讼主张。四、张永顺的诉讼地位不适格，明显存在与隋庆国恶意串通损害第三人利益的情形。1.张永顺的诉讼地位不适格。既然隋庆国将张永顺直接列为被告，隋庆国认可其与张永顺之间存在直接性联系，故张永顺在为隋庆国出具的证明上签字确认应当视为个人行为，张永顺出具证明的行为仅仅证明张永顺与隋庆国之间存在某种关系，而与其他主体无关。倘若隋庆国认为张永顺的行为系职务行为，那么隋庆国提交张永顺所出具的证明应当属于证人证言。在同一诉讼案件中，集证人身份与其他身份于一身时，证人身份具有优先效力。张永顺在一审中以被告身份对该证明予以认可，而非以证人身份予以佐证，直接剥夺了一审中诸被告的质证辩驳权利，造成案件实质的不公。2.张永顺明显存在与隋庆国恶意串通损害第三人利益的情形。张永顺作为该纠纷最直接的当事人，本案所有关键事实均依据其陈述以及所出具的证明进行，并且剥夺一审中其他被告对其证言的质证辩驳权利，在庭审中以被告身份直接对原告的主张全部认可作出不利于其他间接当事人的陈述，该情形与常理不符，明显存在与隋庆国恶意串通损害其他间接当事人利益可能。五、张永顺支付的3万元应当从隋庆国主张的工程款中扣除。通过一审判决地球物理胜利分公司与金宇公司承担支付工程款80690.12元及损失2万元的清偿责任来看，一审并未认可张永顺系代表金宇公司。既然张永顺不能代表金宇公司，那么张永顺为隋庆国出具的证明亦不能作为有效证据使用，更不能作为定案依据。倘若隋庆国主张属实，张永顺作为一审被告之一，代为履行欠付工程款就应当从隋庆国主张的数额中予以扣除。综上所述，一审判决遗漏诉讼主体、认定基本事实不清、适用法律错误、违反诉讼程序。
被上诉人隋庆国辩称，一、金宇分公司没有参加本案诉讼并不违反法律规定。分公司不具备法人资格，一审法院判决其民事责任由成立分公司的独立法人公司承担合法有据。地球物理胜利分公司引用的最高人民法院《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由裁定驳回起诉问题的复函》〔法经（2000）23号〕、《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》〔法经（2000）24号〕内容，均是对企业法人营业执照被吊销后诉讼地位如何确定的规定。本案中的金宇分公司不是独立法人，上述复函内容不适用于本案，况且金宇分公司没有参加诉讼是隋庆国申请撤回的，是对自己诉讼权利的处分，合法有据。二、一审判决金宇分公司应清偿的债务由地球物理胜利分公司承担认定事实清楚。一审法院（2013）东民初字第445号民事判决书及该案庭审笔录摘抄内容、《关于组建中石化石油工程地球物理有限公司的通知》能够证明，金宇分公司成立后的实际经营活动由原物探实业公司管理和控制，物探实业公司被注销后其民事责任应由物探开发公司承担。物探开发公司注销后，其资产、人员、债权债务以划拨方式纳入新成立的地球物理胜利分公司。三、隋庆国提交的证据相互印证，足以证明案件事实。张永顺出具的证明证实金宇分公司与物探实业公司综合服务中心是两块牌子，一套人马，物探实业公司对金宇分公司实际控制管理。隋庆国为金宇分公司施工的主要工程是物探派出所办公楼拆迁、配套、电网、木地板施工等工程，张永顺证明内容与隋庆国的陈述没有矛盾。四、张永顺参加诉讼目的是查明案情，分清责任。张永顺是金宇分公司与物探实业公司综合服务中心欠款的经办人，其出具的证明是基于原始资料记载，且地球物理胜利分公司也一直通过张永顺主张权利。一审法院（2013）东民初字第445号民事案件中张永顺的特殊身份已经得到认定，且同样为该案件中的权利人出具过证明材料，证明的效力被生效判决已经确认。地球物理胜利分公司主张张永顺与隋庆国之间存在恶意串通的情形纯属主观臆断，没有任何证据支持。五、张永顺支付的3万元与地球物理胜利分公司没有关系。该3万元支付背景是隋庆国遇到交通事故后，在隋庆国催要情况下张永顺以个人名义向隋庆国借支的款项，与地球物理胜利分公司无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人金宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，物探实业公司是金宇分公司的实际开办和管理单位，金宇分公司自成立以来所有的经营活动、人员任命、印章管理、财务账目均由物探实业公司管理和控制。金宇公司对金宇分公司的业务概不知情。物探实业公司是金宇分公司全部业务的唯一受益人，也应对金宇分公司引发的全部债务承担付款义务。金宇公司与金宇分公司因工商登记载明的开办而存在关系，应承担连带责任。综上，请求法院依法维持原判。
被上诉人张永顺辩称，地球物理胜利分公司说张永顺恶意串通没有任何依据，请求维持一审判决。
被上诉人胜利管理局辩称，一、对地球物理胜利分公司上诉状中第二条针对胜利管理局的上诉事实和理由不予认可。二、关于地球物理胜利分公司与其重组改革前的物探开发公司之间的关系，以及在重组改革后债权债务重新注入和承继关系在一审判决中已作了清楚的表述和认定，并且作为认定这一事实的证据确凿充分。本案各当事人在一审中对该证据均无异议，因此，地球物理胜利分公司应对其重组改革前债务承担偿还责任。基于以上两条理由，胜利管理局认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回地球物理胜利分公司对胜利管理局的上诉。
隋庆国向一审法院起诉请求：1.地球物理胜利分公司支付隋庆国工程款80690.12元及损失20000元（自2006年至2015年6月17日按同期贷款利率计算，仅主张20000元）；2.金宇公司承担连带责任；3.地球物理胜利分公司、金宇公司、张永顺、胜利管理局承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2005年11月，隋庆国与金宇分公司达成口头协议，分包原物探派出所办公楼的拆迁以及配套、电网及木地板等工程。2015年1月7日，张永顺为隋庆国出具证明，载明：“今证明隋庆国在原金宇分公司（原物探实业总公司综合服务中心）施工的工程项目中，原金宇分公司（原物探实业总公司综合服务中心）欠隋庆国工程款￥80690.12元。大写：捌万零陆佰玖拾元壹角贰分。”
金宇分公司成立于2003年5月22日，系金宇公司的分支机构，于2009年12月8日被工商机关吊销营业执照。金宇分公司在成立初期，崔文山任该公司负责人，崔文山退休后，由当时的物探实业公司工作人员张永顺具体负责管理该公司，金宇分公司的工程施工、结算款项收支等事项实际由物探实业公司管理、控制。物探实业公司于1993年2月19日成立，主管部门为物探开发公司，2007年2月8日经物探开发公司申请注销，注销后遗留的民事责任由物探开发公司承担。2013年1月7日，物探开发公司被胜利管理局申请注销。2013年1月31日，地球物理胜利分公司设立，先以现金方式注册，再将非上市石油工程资产、债权、债务、人员以划拨方式纳入该公司。
一审法院认为，隋庆国与金宇分公司达成的口头协议，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，依法应予以保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人均应全面适当履行各自义务，不得擅自变更或者解除合同。根据隋庆国提供的张永顺出具的证明及当事人的当庭陈述，可以确认金宇分公司欠付隋庆国工程款80690.12元的事实。金宇分公司的经营活动实际由原物探实业公司管理和控制，物探实业公司应对金宇分公司所欠隋庆国的工程款承担民事责任，物探实业公司被物探开发公司注销，其相应的民事责任应由物探开发公司承担。物探开发公司注销后，其资产、债权、债务、人员以划拨方式纳入地球物理胜利分公司，地球物理胜利分公司应对所欠隋庆国的工程款承担民事责任。因金宇分公司营业执照被吊销，金宇公司作为金宇分公司的开办单位，应对其分支机构的债务承担相应民事责任。故，隋庆国要求地球物理胜利分公司、金宇公司支付工程款80690.12元及损失20000元的诉讼请求，理由正当，符合相关法律规定，依法予以支持。地球物理胜利分公司、金宇公司不承担该案民事责任的抗辩理由不当，依法不予采纳。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条规定，判决：一、地球物理胜利分公司于判决生效之日起十日内支付隋庆国工程款80690.12元及损失20000元；二、金宇公司对以上款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2314元，由地球物理胜利分公司、金宇公司负担。
二审中，地球物理胜利分公司提交如下证据：
东营市东营区人民法院（2009）东民初字第721号民事判决书一份、（2010）东民重字第5号民事裁定书一份、东营市中级人民法院（2010）东民一终字第46号民事裁定书一份。证明目的：在721号民事判决中张永顺陈述，金宇分公司的公章、财务账目均妥善封存，不存在因物探实业公司导致金宇分公司账目丢失或无法清算的情况。即使认定物探实业公司为金宇分公司的实际控制人，也不符合实际控制人承担民事责任的法律情形。进一步讲，地球物理胜利分公司不承担任何责任。该案与本案情况基本一致，均是原告仅凭欠款证明主张欠付工程款，由东营市中级人民法院以事实不清，证据不足为由发回重审。隋庆国提交的证据不足以证实存在真实的建设工程施工合同关系、真实的施工行为及欠付工程款的真实性和实际施工人的身份。
针对地球物理胜利分公司提供的证据，隋庆国质证意见：证据均是复印件，真实性无法确认。如果法律文书是真实的，也不能证明案件事实，地球物理胜利分公司证明目的不能成立。因为721号判决书已经被46号裁定书裁定发回重审，法律文书并没有生效，不能作为定案依据使用。5号裁定书是一份一审撤诉的法律文书，与本案没有关联性。金宇公司质证意见：对证据真实性予以认可，对证明目的不予认可。该判决书内容充分证明了物探实业公司实际占有和处分了金宇分公司资产和权利。至今，金宇分公司的一切证照印章、会计账目仍然封存在物探实业公司的下属公司新胜公司的库房内。根据权利义务相对等的原则，物探实业公司应对金宇分公司的债权承担付款义务。张永顺对证据不发表质证意见。胜利管理局质证意见：对该证据所述的事实不了解，该案与本案无关。
本院分析认为，地球物理胜利分公司提交的该组证据证明，关于原告东营宏业建安有限责任公司与被告金宇公司、金宇分公司、物探开发公司建设工程施工合同纠纷一案，东营市东营区人民法院作出一审民事判决后，物探开发公司不服提起上诉，二审法院以原判决认定事实不清、证据不足发回重审；一审法院重审该案过程中，东营宏业建安有限责任公司提出撤诉申请，一审法院予以准许。东营市东营区人民法院（2009）东民初字第721号民事判决系未发生法律效力的裁判文书，地球物理胜利分公司提交的该组证据不能实现其证明目的，本院不予采纳。
被上诉人隋庆国、金宇公司、张永顺、胜利管理局二审中未提交新证据。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
当事人二审争议焦点：一、隋庆国主张金宇分公司欠付其工程款的事实是否成立；二、一审法院未追加金宇分公司参加本案诉讼是否违反法律程序；三、地球物理胜利分公司、张永顺是否为本案一审适格被告；四、张永顺支付的30000元是否应从隋庆国主张的工程款中予以扣除。
关于焦点一。张永顺、金宇公司一审庭审均证实，金宇分公司与物探实业公司综合服务中心在管理人员、财务账目、资金使用等方面完全混同，即物探实业公司是金宇分公司的实际控制和管理人。张永顺于2015年1月7日向隋庆国出具的证明一份，以证明物探实业公司综合服务中心欠付隋庆国工程款80690.12元的事实，且张永顺对该证据在一审庭审中予以认可，张永顺作为涉案工程施工期间物探实业公司综合服务中心及金宇分公司的负责人，其所出具的该证据证明效力较高。张永顺出具的该证明，与隋庆国的陈述及其提交的建设工程结算报告书底稿、资金分配表等相印证。地球物理胜利分公司虽对张永顺出具的该证明不予认可，但未提交任何证据予以反驳，隋庆国提交的证据达到了高度可能性的证明标准，本院予以采信。
关于焦点二。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”金宇分公司为金宇公司设立的非法人分支机构，其民事责任应由金宇公司承担。隋庆国作为原告是否起诉金宇分公司是其诉讼权利，且金宇分公司在隋庆国起诉时已经被吊销营业执照，一审法院未追加金宇分公司参加本案诉讼并无违反法定程序之处。
关于焦点三。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：……（二）有明确的被告……”本案中，隋庆国作为原告以地球物理胜利分公司、张永顺作为被告提起诉讼，对于地球物理胜利分公司、张永顺来讲不存在是否“适格”，只要符合“有明确的被告”条件即可。至于被告是否为争议法律关系中的义务主体或责任主体，人民法院应当受理并进入实体审理后作出裁判。
物探实业公司是金宇分公司的实际控制和管理人，物探实业公司主管单位为物探开发公司。2007年2月8日经物探开发公司申请注销，物探实业公司所应承担的民事责任应由物探开发公司承担。2013年1月7日物探开发公司经胜利管理局申请注销，根据中国石油化工集团公司（中国石化企〔2012〕638号）关于组建中石化石油工程地球物理有限公司的通知要求“按照人随资产走、资产随业务走的原则，将石油物探技术研究院，胜利、中原……等8家非上市油田企业所属物探公司（大队）、国际石油工程有限公司物探工程部整合重组。”地球物理胜利分公司作为物探开发公司承继单位，原物探实业公司综合服务中心的债权债务应由地球物理胜利分公司承担。
关于焦点四。张永顺一审中提交收据一张，证明其个人支付了3万元给隋庆国的弟弟隋庆民，同时认为该3万元是其代金宇分公司偿还隋庆国的工程款。隋庆国认可收到张永顺3万元，但认为张永顺是个人借款，不能代表金宇分公司给付工程款。本院分析认为，张永顺提交的3万元收据未载明收款时间，且张永顺与隋庆国对该3万元性质存在争议，虽然隋庆国一审庭审中就涉案工程款述称，其曾先后收到两笔工程款，其中一笔为3万元，但该3万元工程款与张永顺提交收据上的3万元是否为同一笔，根据本案现有证据无法认定。一审法院对张永顺支付隋庆国的3万元，未认定为金宇分公司已付工程款正确。
综上，上诉人中石化石油工程地球物理有限公司胜利分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2314元，由上诉人中石化石油工程地球物理有限公司胜利分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁文强
审判员 于秋华
审判员 郭明伟
二〇一七年九月二十一日
书记员 陈 姣