江苏省盱眙县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盱民初字第01992号
原告苏州南中江钢制品有限公司,组织机构代码证号××，住所地苏州市吴中区横泾镇木东公路西侧。
法定代表人马东林，该公司总经理。
委托代理人刘巍，江苏加得律师事务所律师。
被告大庆建筑安装集团有限责任公司苏州分公司,组织机构代码证号××，住所地苏州市南园北路118号（联系地址黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路3-1号办公楼）。
法定代表人张旭，该公司总经理。
委托代理人袁晓明，江苏维世德律师事务所律师。
被告大庆建筑安装集团有限责任公司，统一社会信用代码证号91230600728961568R，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路3-1号办公楼。
法定代表人王作林，该公司董事长。
委托代理人孙刚，该公司员工。
第三人盱眙晨晨天麻种植专业合作社，组织机构代码证号××，住所地盱眙县穆店乡范楼村南庄组。
负责人夏晨，该单位负责人。
委托代理人卢伯和，江苏岸庆律师事务所律师。
原告苏州南中江钢制品有限公司（以下简称南中江公司）与被告大庆建筑安装集团有限责任公司苏州分公司（以下简称大庆苏州分公司）、大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭审理此案。因被告大庆苏州分公司申请追加和盱眙晨晨天麻种植专业合作社（以下简称晨晨合作社）的申请，本院准许晨晨合作社作为第三人参加诉讼，于2016年2月26日、5月12日两次公开开庭进行了审理。原告南中江公司委托代理人刘巍、被告大庆苏州分公司委托代理人袁晓明、被告大庆公司委托代理人孙刚、第三人晨晨合作社委托代理人卢伯和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南中江公司诉称，2014年6月25日原告与被告大庆苏州分公司签订专业分包协议，被告大庆苏州分公司将其承建的第三人晨晨合作社温室大棚工程分包给原告施工，承包范围按照施工图纸全部施工内容GLP-832型1000亩，工期自2014年6月1日至2015年6月1日竣工，工程质量为本工程质量等级要求为合格，达不到质量要求返工损失由原告承担，工程价款按大棚平面图纸面积计价每平方米140.25元总价约为80000000元，税金和管理费部分均由被告大庆苏州分公司交纳，履约担保为协议签订后原告进场时向被告大庆苏州分公司支付200000元保证金，工程款支付为GLP-832型大棚按每100亩为一个结算点，按照被告大庆苏州分公司与第三人签订的总合同为同等付款条件，材料进场必须报验，验收合格后方可进行下道工序施工，被告大庆苏州分公司任命李培元为代表，负责行使本工程项目合同约定的权力和职责等。合同签订后原告进场施工，并于2014年6月30日向被告大庆苏州分公司交纳200000元保证金。按照每建好100亩大棚为一个结算点，原告已完成约13119122.48元的工程量，多次催要工程款，而被告一直以各种理由搪塞付款义务，不愿继续履行合同，请求解除与被告签订的分包协议，两被告支付加工承揽款12619122.43元及支付逾期付款利息至判决生效之日止（自2015年1月1日起按同期银行贷款利率计算），返还保证金200000元，承担本案诉讼费用。
被告大庆苏州分公司辩称，本分公司与原告签订的分包协议属实，但本分公司将与第三人签订的合同项下的全部内容均分包给原告施工，原告施工中出现的大棚通风系统不完善、保温及电动卷帘系统等质量问题，以及工程款支付问题，均不应有本分公司承担。
被告大庆公司辩称，涉案工程没有经过招标，本公司在纠纷发生后才知道有这个工程，本公司没有收到任何工程款以及保证金，不应承担给付责任。
第三人晨晨合作社述称，1、本第三人与两被告之间系加工承揽关系，第三人与两被告之间的合同约定不得转包，该工程不需要进行招标；2、原告作为实际施工人，其所主张的完工产品不存在，均是半拉子工程半成品，质量存在严重问题，且超过施工期限，第三人已于2015年向两被告发出解除合同通知；3、由于涉案工程均是半拉子工程，给第三人造成重大利益损失，请求拆除全部半拉子工程，返还已付工程款620000元，赔偿经济损失320000元。
经审理查明，2014年3月29日，被告大庆苏州分公司向第三人晨晨合作社发出投标书，对有关事项作出承诺，同年5月12日，第三人向被告大庆苏州分公司发出中标通知书，5月31日，第三人与被告大庆苏州分公司签订建设工程施工合同，发包人为第三人，承包人为被告大庆苏州分公司，工程名称为文洛型玻璃温室大棚和GLP-832连栋温室大棚，承包范围为玻璃大棚制作安装基础，开工日期2014年5月31日，竣工日期2015年5月30日，工程质量标准为合格，合同价款198500000元。合同第二部分通用条款38.1规定：承包人按专用条款的约定分包所承包到部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2规定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。44.1规定发包人与承包人协商一致，可以解除合同。44.2规定停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.3规定承包人转包或分包的发包人有权解除合同。44.4规定因不可抗力致使合同无法履行、因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，发包人可以解除合同。44.5规定一方依据约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，通知到达对方时合同解除。合同第三部分专用条款7规定项目经理为李培元。17.1规定双方约定中间验收部位：材料进场、工程完工验收。24规定工程预付款，付款详细表（2）GLP-832型连栋大棚每平方米单价165元，现按土地100亩结算一次工程款，1、100亩土地上钢架大棚完成，应付总价款的50%；2、200亩土地上钢架大棚完成，应付总价款的50%；……25.1工程量确认：施工方每月26日按时提交每月工作量报表。32规定施工方每完成一幢大棚，发包方应组织验收，合格后交由发包方管理。47规定补充条款：施工方接到发包方进场通知书，施工方进场施工，发包方必须按合同及时付款，如造成施工方损失，由发包方承担施工方一切经济损失。GLP-832型连栋大棚工程钢结构报价单：792058.47元，其中天沟材料为不锈钢，有遮阳、保温及电动卷帘系统等。第三人提交了GLP-832连栋温室大棚设计方案、手写的风扇湿帘降温系统施工方案、使用的施工总平面图及各区施工平面图。
被告大庆苏州分公司与第三人晨晨合作社建设工程施工合同签订后，被告大庆苏州分公司于2014年6月25日与原告签订专业分包协议，被告大庆苏州分公司将其承建的第三人晨晨合作社温室大棚工程分包给原告施工，约定：承包范围按照施工图纸全部施工内容DLP-832型1000亩，工期自2014年6月1日至2015年6月1日竣工，工程质量为本工程质量等级要求为合格，达不到质量要求返工损失由原告承担，工程价款按大棚平面图纸面积计价每平方米140.25元总价约为80000000元，税金和管理费部分均由被告大庆苏州分公司交纳，履约担保为协议签订后原告进场时向被告大庆苏州分公司支付200000元保证金，工程款支付为GLP-832型大棚按每100亩为一个结算点，按照被告大庆苏州分公司与第三人签订的总合同为同等付款条件，材料进场必须报验，验收合格后方可进行下道工序施工，被告大庆苏州分公司任命李培元为代表，负责行使本工程项目合同约定的权力和职责等。原告于2014年6月30日向被告大庆苏州分公司交纳200000元保证金。
被告大庆苏州分公司与原告签订专业分包协议签订后，原告进场施工。从原告提供的资料显示，原告施工包括材料进场报验、工序质量报验等均是以被告大庆苏州分公司名义进行，第三人派沈新康为项目负责人，被告大庆苏州分公司派李培元为项目经理。原告施工期间，施工测量报验、材料设备进场报验、工序质量报验等均有第三人加盖工程部专用章，被告大庆苏州分公司加盖施工资料专用章。2014年11月8日，被告大庆苏州分公司向第三人提交工程款支付申请，该申请载明：“我方已完成了约67102平方米大棚搭设，按合同规定，建设单位在2014年11月15日前支付工程款5500000元，请予支付。附件已完成栋号，西北区：1*、2*、3*、4*、6*、7*、9*房，东北区：3*、4*、5*、6*、7*、8*、12*、13*、14*、15*房。承包单位：大庆建安集团苏州分公司以上工程量确已完成工程部沈新康（手写、第三人项目部盖章）”。2015年1月18日，被告大庆苏州分公司向第三人发出工程款支付申请：我方已完成了65503.88平方米工作，按合同的约定，建设单位在2015年1月30日前支付工程款5404070元，现报上工程款付款申请表，请予以支付。附件已完成栋号西北区1*2*3*4*6*7*9房*，东北区3*、4*、5*、6*、7*、8*、12*、13*、14*、15*房。2015年1月18日，由被告大庆苏州分公司盖有施工资料章和李培元签字的工程验收单载明大棚遮阳系统、摇膜系统、薄膜覆盖情况：遮阳系统开启灵活，遮阳网打开均匀，遮阳网完好无损，遮阳网的规格、形状大小符合合同要求，各种连接件牢固可靠。摇膜系统：摇杆摆放位置正确，传动杆上的卡件均匀，卡的牢固，防虫网布置位置正确，网目符合要求，塑料薄膜采用米克多的，薄膜完好，无破损，薄膜外的固定线带，连接方式正确。该份工程验收单建设单位即第三人没有签署意见也未盖章。2015年2月9日，盱眙农辉蔬果种植业合作社（法定代表人同为第三人法定代表人夏晨）出具承诺书：“盱眙农辉蔬果种植业合作社承诺大庆建安集团有限公司在2月15日前付一百亩工程量的50%的工程款（盖章）”。期间，李培元代表被告大庆苏州分公司5次合计收到第三人工程款500000元。
2015年3月2日，第三人向被告大庆苏州分公司发出整改通知书，载明：1、贵司所交付17幢连栋大棚与我司提交的施工方案严重不符，经查，缺少电动内遮阳系统和通风降温系统（风机及水帘）。除此，尚有天沟漏水及部分大棚电动外遮阳系统未能正常工作。2、贵司应该在接通知3日内我司所提供方案要求提交整改方案，经我司认可后即进行整改施工，并于一月内完成。3、因整改施工所产生的一切费用由贵司承担。4、整改完成后，经我司验收合格，则按承包合同履行。5、我司保留追究因贵司过错给我司造成损失的赔偿责任。2015年6月1日，被告大庆苏州分公司发函给第三人放弃文洛型大棚施工。2015年6月3日，被告大庆苏州分公司作出关于2015年2月6日对第一个100亩验收提出整改通知的内容整改方案：1、整改书中的1、3我公司已组织人力物力进行了整改，自检合格，请业主方复检。2、第二条降温系统整改初步方案：由于图纸只有1系统原理，2系统组成，3基本配置，没有降温系统安装技术参数和施工说明。由我公司涉及降温系统施工方案提供给业主确认由我公司施工。2015年7月20日，第三人向被告大庆苏州分公司发出“解除合同通知书”，内容为：1、依法解除你公司与我社于2014年5月31日所签订的文洛型玻璃温室大棚和GLP-832型连栋温室大棚工程总价壹亿玖仟捌佰伍拾万元的建设工程施工合同。2、目前你公司在合同施工期间所建100亩GLP-832连栋温室大棚，经多次整改目前仍不合格，根据施工合同约定由你公司对不合格大棚进行拆除，为此你公司在接到本解除合同书面通知后二十日内进行拆除完毕，拆除费用及所造成的所有材料损失由你公司负担，否则贵公司将继续承担给我公司造成的所有经济损失。3、贵公司立即返还我公司领取的款项，并赔偿我公司的各项经济损失。本通知从贵公司收到时立即生效，贵公司如果不同意解除合同，可以向法院提出诉讼。诉讼中第三人提交了与某化工厂投资意向协议及终止通知、土地流转合同及大量植物枯萎图片等，以证实被告大庆苏州分公司给其造成的损失。
原告认为被告大庆苏州分公司没有按工程序时进度付款，且被告大庆苏州分公司承诺于2月15日前付一百亩工程量的50%的工程款也未兑现，原告遂停止继续施工。
本院在2015年12月28日与原告法定代表人马东林、被告大庆苏州分公司委托代理人袁晓明谈话笔录反映：马东林认可收到工程款500000元，双方确认施工图纸以及确认原告已完成已由第三人沈新康认可的工程量，并一致同意对原告已完成的工程量及未完工的栋号工程价款进行委托鉴定。另该双方认可上述GLP-832型连栋大棚工程钢结构报价单的价格及项目内容。
本院依据申请，对原告实际施工的工程量及价款委托鉴定，江苏泽豪工程咨询过来有限公司作出泽豪鉴（2016）006号工程造价鉴定报告，结论为：100亩内造价7801961元，100亩外2514757元，其中争议部分造价1625053.4元（天沟约定使用不锈钢材质而现场使用镀锌铁皮；保温及电动卷帘系统中侧面为手动，顶部为电动，故该价格暂按一半费用列入），隐蔽工程无法确定事实。原告及两被告对鉴定结论无异议，第三人认为工程全部为不合格产品，尤其认为天沟部分是承担整个大棚的承重部位，使用镀锌铁皮对大棚的使用寿命有极大的影响，不认可鉴定结论。经现场勘查天沟部分的镀锌铁皮层现倒梯形长凹槽，横卧在钢柱之上，顶部所有拱形钢架两边分别铆在两个天沟之间镀锌铁皮凹槽的内侧，承载大棚顶部的重量，天沟使用的材质对整个大棚使用寿命确有重大影响。
上述事实，有当事人陈述，建设工程施工合同、专业分包协议、报价单、施工方案、图纸、材料验收及工程验收、整改通知、收付款手续、照片、谈话笔录、鉴定结论等证据，经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，一、关于合同效力及主体问题。第三人与被告大庆苏州分公司之间签订的建设工程施工合同是其双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，因而合法有效。该双方应当依照合同约定或者根据法律规定全面履行义务，违反合同约定应承担相应的法律后果。该合同约定不得分包或转包，而被告大庆苏州分公司在未经发包方即第三人同意与原告签订专业分包协议将其所应承建的GLP-832型连栋大棚工程悉数分包给原告施工，该专业分包协议为违法分包应当认定为无效合同，但该工程确为原告施工建设，且原告的营业执照经营范围为加工安装销售温室大棚金属骨架等，具有从事该业务的能力，原告为实际施工人应予认定。二、关于权利和义务问题。建设工程施工合同是承揽合同的具体化和明确化的有名合同，建设工程施工合同对施工资质等要求比承揽合同要求更加严格。从本案被告大庆苏州分公司与第三人签订的合同看，被告大庆苏州分公司按照合同约定的时间、进度、质量等在现场完成搭建大棚的工作，验收后将涉案工程交付第三人，由第三人给付工程价款，符合建设工程施工合同的全部要件，本案应确定为建设工程施工合同纠纷。实际施工中，原告虽是实际施工人，但相关的材料验收单、工程验收单、支付款项申请等均在第三人与被告大庆苏州分公司之间进行，被告大庆苏州分公司无论是自己承建还是分包给原告承建，均应依照合同的约定包括工期、材料报验、进度、质量等施工建设均应对第三人负责，验收合格后按时间节点要求第三人支付工程款项，即被告大庆苏州分公司有先履行义务，先履行一方履行义务不符合约定的，后履行一方即第三人有权拒绝。被告大庆苏州分公司虽持有2014年11月15日由第三人的项目负责人沈新康确认完成的栋号工程量，但并不能当然认为工程质量已得到发包方即第三人的验收合格，从第三人向被告大庆苏州分公司发出的整改通知及被告大庆苏州分公司出具的整改方案、以及2015年1月18日被告大庆苏州分公司要求第三人对整改后的工程进行验收未获通过，加之鉴定报告明确载明天沟部分未用规定材质、保温及电动卷帘部分不符合合同要求等，均能充分证明被告大庆苏州分公司向第三人交付的工程质量不符合要求，被告大庆苏州分公司应按合同约定承担继续履行或采取补救措施，结合本案被告大庆苏州分公司应当在整改后获得第三人的验收，按照合同约定方可要求第三人付款，否则被告大庆苏州分公司无权要求第三人先行支付工程款，而质量等不符合合同要求的后果确由原告即实际施工人造成，原告应对其施工的全部工程包括质量等负责，符合要求验收合格，原告才能要求被告大庆苏州分公司付款或主张第三人在未付工程款范围内负连带责任。基于此，原告应对质量不符合要求的部分继续整改，直到工程验收合格后才取得主张工程款权力。原告主张天沟使用镀锌铁皮材质是经被告大庆苏州分公司及第三人同意，未提供证据证实，本院不予认定。原告认为整个工程的每一步包括材料验收、质量验收都有被告大庆苏州分公司及第三人的工程负责人签字盖章，质量完全符合要求，但整改后仍未获得第三人的总验收，大棚保温及电动卷帘部分不符合合同要求等存在的质量问题事实客观存在，尤其是大棚的天沟这一关乎整个大棚工程主体结构质量不合格的，第三人仍可以拒绝支付工程款，对原告的这一主张，本院不予认定。原告诉请解除分包协议，因该协议为无效协议，本身不存在解除问题，原告要求两被告支付工程款、返还保证金问题，因已完工工程存在严重的质量问题，且原告经释明仍坚持质量没有问题不愿维修，未经过整体竣工验收，不符合给付工程款的条件，对此请求，均暂不予支持。对第三人要求拆除全部半拉子工程问题，因该工程耗资巨大，牵涉其他材料款、农民工工资等问题，拆除不仅是巨大的浪费，且可以通过整改修复等方式解决，故解除合同和拆除所建工程不适宜；对第三人要求返还已付工程款问题，因涉案工程系原告垫资，在原告采取整改措施通过质量验收后，第三人仍应承担给付实际施工人即原告工程款的义务，第三人这一主张，本院不予支持；对第三人要求赔偿经济损失问题，因第三人未提供经济损失的直接证据，对第三人的这一请求，本院不予支持。被告大庆苏州分公司作为工程承建方，在合同明确约定不得转包或者分包的情况下，未经发包方即第三人的同意将其所应承建的GLP-832型连栋大棚工程悉数分包给原告施工，且被告大庆苏州分公司与第三人签订的GLP-832型连栋大棚合同约定每平方米单价165元，而被告大庆苏州分公司与原告签订上述大棚合同每平方米为140.25元，系违法分包牟利，故被告大庆苏州分公司应对本纠纷的发生承担直接责任。因被告大庆苏州分公司系被告大庆公司设立的分公司，被告大庆苏州分公司应承担的责任应有被告大庆苏州分公司和被告大庆公司共同承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条之规定，判决如下：
一、驳回原告苏州南中江钢制品有限公司的诉讼请求。
二、驳回第三人盱眙晨晨天麻种植专业合作社的诉讼请求。
案件受理费111915元，鉴定费100000元，合计211915元，由原告苏州南中江钢制品有限公司负担99357.5元，被告大庆建筑安装集团有限责任公司苏州分公司和被告大庆建筑安装集团有限责任公司负担99357.5元，第三人盱眙晨晨天麻种植专业合作社负担13200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向淮安市中级人民法院预交上诉案件受理费。（收款单位名称：淮安市财政局；开户行：江苏省淮安市农业银行城中支行；帐号：34×××54）。
审 判 长 刘宏杰
人民陪审员 晏祥春
人民陪审员 范文成
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 陈克飞
附：援引相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第六十七条第三人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方羽泉拒绝其相应的履行要求。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。