湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂96民终566号
上诉人（原审原告）：周琦，男，1963年8月16日，汉族，湖北省武汉市人，自由职业，住湖北省武汉市硚口区。
委托诉讼代理人：王向阳，潜江市法律援助中心法律援助律师。
上诉人（原审被告）：湖北芝友机电工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区径河街东流港南、张柏公路西。
法定代表人：袁谦，公司董事长。
委托诉讼代理人：田海玉、夏晶，湖北千清秋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北省泰立消防系统工程有限公司潜江分公司，住所地湖北省潜江市园林办事处章华中路51号。
主要负责人：余文兵，分公司总经理。
被上诉人（原审被告）：潜江帝奥电梯有限公司，住所地湖北省潜江市园林办事处章华中路31号。
法定代表人：胡才华，公司董事长。
委托诉讼代理人：胡才平，公司总经理。
被上诉人（原审被告）：东芝电梯（中国）有限公司，住所地上海市宝山区蕴川路685号。
法定代表人：幡野一尋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐靖、雷振清，上海金澄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北镇声房地产开发有限公司，住所地湖北省潜江市园林办事处潜阳中路24号。
法定代表人：冯爱军，公司总经理。
委托诉讼代理人：秦绪红，男，公司副总经理。
委托诉讼代理人：周治元，湖北楚天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北大邦建筑工程有限公司，住所地湖北省潜江市园林办事处马昌垸路16号。
法定代表人：徐良，公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈永灿，湖北楚天律师事务所律师。
上诉人周琦、湖北芝友机电工程有限公司（以下称芝友公司）因与被上诉人湖北省泰立消防系统工程有限公司潜江分公司（以下称泰立公司）、潜江帝奥电梯有限公司（以下称帝奥公司）、东芝电梯（中国）有限公司（以下称东芝公司）、湖北镇声房地产开发有限公司（以下称镇声公司）、湖北大邦建筑工程有限公司（以下称大邦公司）追偿权纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2017）鄂9005民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周琦及委托诉讼代理人王向阳、上诉人芝友公司的委托诉讼代理人田海玉、夏晶，被上诉人泰立公司的主要负责人余文兵，被上诉人帝奥公司的委托诉讼代理人胡才平，被上诉人东芝公司的委托诉讼代理人徐靖，被上诉人镇声公司的委托诉讼代理人秦绪红、周治元，被上诉人大邦公司的委托诉讼代理人陈永灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周琦上诉请求：撤销湖北省潜江市人民法院（2017）鄂9005民初408号民事判决，依法改判芝友公司、帝奥公司、东芝公司、镇声公司共同支付周琦48万元；一、二审案件受理费由芝友公司、帝奥公司、东芝公司、镇声公司负担。事实和理由：一审判决在认定受害人朱建中合理损失时，只计算了死亡赔偿金和丧葬费，遗漏了精神损害赔偿金和被抚养人生活费等项目，少计算76250元，该部分损失理应计入损失总额进行分担。请求二审法院支持周琦的上诉请求。
同时周琦针对芝友公司的上诉辩称，泰立公司在人民调解组织的调解下，赔偿受害人朱建中的相关损失，朱建中受雇于周琦，泰立公司与周琦在进行工程结算时，将该48万元赔偿款予以扣除，周琦依约定和法律规定享有追偿权。朱建中的死因经公安机关现场了解，排除了刑事犯罪，因跌落电梯井死亡，定性为意外事故有事实依据。受害人朱建中生前与其子居住在城市，死亡时，也是在潜江市城区务工，一审判决按城镇居民标准确定其损失是正确的。关于责任比例，因朱建中死亡不是发生在消防工作区，一审判决按过错确定责任比例是公平的。
芝友公司上诉请求：撤销湖北省潜江市人民法院（2017）鄂9005民初408号民事判决，依法改判；由泰立公司、周琦、帝奥公司、大邦公司、镇声公司、东芝公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决混淆了不同法律关系及归责原则，违背一案一诉的原则，审判程序违法。一审判决将劳务关系雇主的赔偿责任与基于建筑施工中的安全管理关系产生的赔偿责任相互混淆，两者法律关系不同、主体不同、适用法律及归责原则不同，一审判决一并处理，严重违反法定程序。二、一审判决认定事实和实体处理存在严重错误。一是一审判决认定朱建中死亡属意外事件是错误的，其死因不明。二是一审判决认定泰立公司、周琦与死者朱建中之间的关系及认定所支出的赔偿款为周琦支出是错误的。泰立公司、周琦在诉讼中对与朱建中的关系先后作出不同的陈述，不符合客观事实。对支付受害人的赔偿款人民调解协议书约定由泰立公司支付，受害人将索赔权转让给泰公司，现没有证据证实泰立公司、周琦支付了赔偿款，其不享有追偿权。三是一审判决按城镇居民标准认定受害人朱建中损失错误。四是一审判决没有认定泰立公司、周琦、帝奥公司、大邦公司的过错是错误的，上述各方均应依过错承担相应责任。五是一审判决确认芝友公司责任比例明显错误。泰立公司、周琦、帝奥公司、大邦公司及镇声公司均有过错，均应承担责任，一审判决由芝友公司承担40%的赔偿责任不公平。三、一审判决适用法律错误。泰立公司、周琦作为雇主应承担过错责任，一审判决将其排除在外，与事实和法律规定不符。请求支持芝友公司的上诉请求。芝友公司针对周琦的上诉的答辩意见与其上诉意见相同。
泰立公司针对周琦和芝友公司的上诉辩称，同意周琦的上诉请求和理由。
帝奥公司针对周琦的上诉辩称，同意周琦的上诉意见；针对芝友公司的上诉辩称，芝友公司是东芝公司直接授权安装电梯的公司，芝友公司是电梯安装方，全权负责施工安全事宜，芝友公司应当承担责任。帝奥公司不应承担责任。
东芝公司针对周琦的上诉辩称，东芝公司只是电梯的销售方，只对电梯的质量负责，与朱建中的死亡没有因果关系，不存在侵权行为，也不存在过错，不应承担赔偿义务；针对芝友公司的上诉辩称，东芝公司与镇声公司的合同中，明确载明：施工现场电梯井道、机房等出入口周围设置有效的安全护栏，由镇声公司负责。东芝公司只对电梯的质量承担责任，事发时电梯并未实际运行，朱建中死于坠井，与东芝公司无关，东芝公司不应承担责任。
镇声公司针对周琦的上诉辩称，同意周琦的上诉意见；针对芝友公司的上诉辩称，一审判决认定事实不清，划分责任不公。镇声公司与帝奥公司签订合同，并没有与东芝公司签订合同。镇声公司将消防工程发包给泰立公司，泰立公司转包给没有资质的周琦，应由泰立公司与周琦承担责任。
大邦公司针对周琦的上诉辩称，周琦的主张没有依据，其主张的48万元是调解的内容，调解内容包括应当支持和不应当支持的，不应以调解书作为赔偿的依据；针对芝友公司的上诉辩称，本案所涉电梯安装和消防工程均不是大邦公司承包范围，芝友公司混淆了工程交付与竣工之间的区别，涉案建筑物土建工程于2014年3月完工交付镇声公司。电梯安装现场的安全管理由镇声公司和芝友公司负责，大邦公司不应承担责任。
泰立公司、周琦于2016年1月13日向一审法院起诉，请求：1.芝友公司、帝奥公司、东芝公司、镇声公司、大邦公司共同支付垫付的朱建中死亡赔偿款48万元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：镇声公司与泰立公司签订一份《消防工程承包合同》，将其开发的位于本市××镇声中央公园房地产开发项目中的消防工程发包给泰立公司，泰立公司将该工程中的排烟系统分包给周琦。2014年6月14日11时30分许，周琦雇请的施工人员朱建中在工地不慎掉入芝友公司正在安装电梯的电梯井中坠亡。经潜江市园林办事处人民调解委员会主持调解，泰立公司、镇声公司、周琦与朱建中的亲属于同年6月22日达成调解协议，内容为：一、泰立公司、镇声公司、周琦同意先行赔偿朱建中家属赔偿金48万元（其中宋翠兰抚养费26250元）。二、朱建中的家属得到赔偿款后，不再要求镇声公司、泰立公司、周琦及其他赔偿义务人承担其他民事赔偿责任，赔偿款由泰立公司全额垫付，泰立公司在赔偿后有权向其他赔偿义务人追偿（包括上列当事人和与此事有关的单位和个人），朱建中的家属同意将索赔权转给付款方。调解协议签订后，经协议当事人申请，一审法院于同日裁定确认调解协议效力，泰立公司于次日给镇声公司立下48万元借据，由镇声公司于同年6月24日将48万元汇入朱建中之子朱伟巍的银行帐户。
受害人朱建中生于1964年8月10日，户籍所在地为江苏省盐都县义丰镇庙村，生前随其子朱伟巍在江苏省盐城市亭湖区文峰街道办事处沿河社区居住，2012年2月1日至2014年2月1日在盐城市云炜机械厂务工，殁年49周岁。
镇声中央公园房地产开发项目土建工程由大邦公司承建并于2014年3月下旬完工并交付。2014年1月29日，镇声公司与东芝公司签订《电梯销售合同》，以总价款864000元购买东芝公司制造的“全电脑控制变频变压调速乘客电梯”四台，同年3月6日，镇声公司与东芝公司签订《电梯安装合同》，约定由东芝公司安装上述电梯，合同附件《业主负责的相关工程》约定业主即镇声公司负责在“施工现场电梯井道、机房等出入口周围设置有效的安全护栏”，事发时电梯口有安全防护栏、但不标准。
2014年1月29日镇声公司与帝奥公司签订的《电梯安装合同》并未实际履行；芝友公司经东芝公司授权为湖北省地区东芝电梯及自动扶梯安装、保养业务的特约授权工程公司，双方约定由芝友公司负责电梯施工安装安全，本案涉及的电梯安装均由芝友公司实际施工。
庭审中，周琦在依法签署保证书后，就有关事实接受询问时承认，1、朱建中自2014年5月下旬起至事发当天止，与周琦一直存在雇佣关系，事发时在接受周琦安排的劳动；2、朱建中亲属所获48万元赔偿款在泰立公司垫付后，已从周琦的工程款中扣除，周琦与泰立公司就工程款的扣除没有争议。
一审法院认为，本案是因人身损害侵权责任所产生的追偿权纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，周琦与朱建中存在雇佣关系，事发时朱建中是在从事雇佣活动，事发后镇声公司、泰立公司和周琦与朱建中亲属达成的调解协议，也是由周琦实际履行。因此，周琦在有雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的情况下，依法有权向侵权第三人追偿。泰立公司不是雇佣关系赔偿责任人，也未实际支付可依法请求侵权人赔偿的费用，不享有追偿权。
朱建中作为完全民事行为能力人，在为周琦提供劳务中进入芝友公司电梯安装区域，疏于观察和安全防范，对其坠亡的发生存在一定过错，依法可减轻侵权人赔偿责任。镇声公司未充分尽到业主负责在“施工现场电梯井道、机房等出入口周围设置有效的安全护栏”的义务，芝友公司未尽到电梯安装区域安全管理和防护义务，是发生朱建中坠亡事故的主要原因，应承担侵权赔偿责任。本案其他当事人并不是电梯安装区域安全管理和防护义务人，不应对朱建中死亡后果承担赔偿责任。周琦之所以承担了赔偿责任，是基于雇佣关系所产生的法定义务及赔偿权利人的选择，与镇声公司和芝友公司基于施工安全管理和防护义务所产生的侵权责任属两个不同法律关系，发生侵权的原因和法定义务不同，但损害事实同一，构成不真正连带责任。
朱建中是在镇声公司和芝友公司负责的施工安全管理区域发生的坠亡事故，朱建中及镇声公司和芝友公司的过错行为，是损害发生的直接原因，过错行为人即为不真正连带责任的终局责任人，周琦在依法承担雇主责任后，向终局责任人镇声公司和芝友公司主张追偿，符合法律的规定，予以支持，但周琦与朱建中亲属协议达成的赔偿金额，对镇声公司和芝友公司没有法律约束力，周琦主张追偿的金额，应根据朱建中的合理损失和侵权责任人的责任比例确定。
朱建中的合理损失，根据法定赔偿项目和标准，并参照《2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，予以核定如下：1、死亡赔偿金497040元（城镇居民人均可支配收入24852元/年×20年）；2、丧葬费21608.5元（在岗职工平均工资43217元/年÷2）。上述核定损失共计518648.5元，结合本案实际情况及行为人的过错程度，确定朱建中自身过错减轻侵权责任人20%的赔偿责任，即103729.7元，镇声公司、芝友公司各承担40%的侵权赔偿责任，即207459.4元。镇声公司和芝友公司应承担的赔偿金额未超出周琦向朱建中亲属支付的赔偿金额，予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、镇声公司给付周琦207459.4元；二、芝友公司给付周琦207459.4元；三、驳回泰立公司诉讼请求。上列具有金钱给付内容的事项，应于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，由周琦负担1500元，镇声公司负担3500元，芝友公司负担3500元。
二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。
二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，周琦与朱建中形成雇佣关系，有周琦的认可及证人的证实。朱建中在从事雇佣活动中死亡，周琦作为雇主应当承担赔偿责任。泰立公司先垫付48万元后，扣减周琦工程款，即周琦赔偿朱建中的相关损失，周琦依法享有48万元的追偿权，泰立公司不享有追偿权。周琦赔偿后向第三人请求追偿，主张系侵权之诉，应按过错责任原则确定民事责任。周琦作为雇主，对其雇员没有进行安全教育和管理，对损害的发生有过错，应承担民事责任。受害人朱建中作为完全民事行为能力人，不注意自身安全，对损害的发生有过错，应减轻其他侵权人赔偿责任，由于其与周琦系雇佣关系，其应承担的责任，应由周琦承担。镇声公司是涉案电梯施工建筑物的所有人，没有采取有效安全设施，对损害的发生有过错，应承担民事责任。芝友公司作为电梯施工现场的施工方和管理者，没有采取有效的安全管理措施，对损害的发生也有过错，也应承担相应的民事责任。泰立公司虽然将工程分包给不具备资质的周琦施工，但对损害的发生没有过错，不应承担民事责任。东芝公司是电梯的销售者，对损害的发生无过错，不承担赔偿责任。帝奥公司虽与镇声公司签订了相关合同，但其没有实际履行，对损害的发生无过错，不应承担民事责任。大邦公司虽然承担建筑物的土建工程，但已交付镇声公司，对损害的发生没有过错，也不应承担民事责任。按周琦及雇员、镇声公司、芝友公司对损害发生各自的过错大小，周琦承担损失的40%责任，镇声公司和芝友公司各承担30%的赔偿责任。因此，周琦对其追偿的48万元承担192000元，镇声公司和芝友公司各赔偿周琦144000元。
由于周琦赔偿受害人朱建中各项损失为48万元，其仅对赔偿的48万元享有追偿权，一审判决另行认定朱建中的损失518648.50作为确定各方赔偿依据，没有事实和法律依据。周琦上诉认为还应计算精神损害抚慰金、被抚养人的生活费作为损失总额予以追偿，没有法律依据，本院对其上诉请求不予支持。
芝友公司上诉认为，一审判决对本案的性质和法律关系相互混淆，审判程序违法的问题。本院认为，周琦与朱建中之间形成雇佣关系，不仅周琦认可，也有证人证实。周琦作为雇主对雇员在从事雇佣活动中受损，依法应承担赔偿责任，其承担责任后，依法享有追偿权，符合法律规定。雇佣法律关系和侵权法律关系并存，既是周琦承担责任依据，也是其享有追偿权的前提，两者适用法律和归责原则不同，但在不同的主体之间进行适用，并不矛盾。朱建中的死因，尚没有证据证实涉及刑事犯罪，芝友公司认为不排除他杀或自杀，没有依据，一审法院按当事人的请求和损害事实，依法审判符合法律规定。因此，一审审判程序符合法律规定。朱建中生前与其子居住在城镇，死亡时其工作和收入也来源于城镇，一审判决查明朱建中因死亡造成的各项损失为518648.5元，有事实和法律依据，以此证明，周琦向朱建中赔偿48万元，在人民调解委员会调解过程中，周琦并没有给付了不应该赔偿的损失，其主张追偿的数额属实。芝友公司认为不应以城镇居民标准认定朱建中的损失没有依据，与事实不符，本院不予支持。芝友公司还认为泰立公司、帝奥公司、大邦公司有过错，应承担赔偿责任，与事实不符，本院不予支持。芝友公司认为一审判决确定各方承担损失比例有失公平，本院依过错大小，依法予以调整。
综上所述，周琦的上诉请求不能成立，应予驳回；芝友公司的上诉理由部分成立，予以支持。一审判决认定周琦追偿数额的事实错误和适用法律错误。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省潜江市人民法院（2017）鄂9005民初408号民事判决；
二、湖北镇声房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿周琦144000元；
三、湖北芝友机电工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿周琦144000元；
四、驳回周琦的其他诉讼请求；
五、驳回湖北省泰立消防系统工程有限公司潜江分公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8500元，由周琦负担3400元，湖北镇声房地产开发有限公司负担2550元，湖北芝友机电工程有限公司负担2550元。二审案件受理费4412元，由周琦负担1764.80元，由湖北镇声房地产开发有限公司负担1323.60元，由湖北芝友机电工程有限公司负担1323.60元
本判决为终审判决。
审判长 陈先锋
审判员 别瑶成
审判员 汪丽琴
二〇一七年十月十八日
书记员 赵 明