浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2876号
上诉人（原审被告）：俞卫良，男，1976年8月20日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：沈越天，浙江威亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡文霞，女，1967年4月6日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：韩美琴、李展，浙江法君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许璐君，女，1971年7月29日出生，汉族，住杭州市萧山区。
上诉人俞卫良为与被上诉人胡文霞、许璐君民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第3015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：许璐君因开酒吧资金周转需要，向胡文霞借款200000元。2014年10月29日，双方对上述借款出具借条一份予以确认，约定借款期限自2014年10月29日起至2014年11月15日，逾期还款，借款人应支付违约金，违约金按日计算，每日为借款总金额的千分之三，直至到借款还清日为止。担保人承担同等还款责任，担保期限为以上借款还清日止。借款人许璐君，担保人俞卫良。2014年11月20日，许璐君向胡文霞归还借款100000元。之后，俞卫良也向胡文霞归还借款50000元，并在借条中担保人俞卫良名字后写上“不负法律责任”的字样，该字样已被胡文霞划去。另查明，许璐君向胡文霞借取案涉借款前，另向胡文霞借款38000元，未出具借条。
原审法院审理认为：本案的争议焦点在于许璐君、俞卫良尚欠借款本金金额认定及俞卫良是否应承担保证责任的认定。关于尚欠本金金额认定的争议焦点，案涉借款前，许璐君已向胡文霞借取款项38000元，该款未约定还款期限未提供担保也未出具书面借条，胡文霞认为许璐君归还的100000元应优先归还38000元，余款62000元用于偿还案涉借款本金，鉴于双方当事人未对款项归还顺序作出明示，且38000元借款对债权人胡文霞缺乏担保，故该院认定许璐君归还的100000元款项中应抵充38000元借款，俞卫良已归还50000元明确，故认定尚欠借款本金为88000元。关于俞卫良应否承担保证责任的认定，借条中“不负法律责任”内容是债务人俞卫良所写，胡文霞作为债权人如放弃权利应作出明确的意思表示，现该内容已由胡文霞划去，其并未予以明示认可，故无从得出胡文霞已免除俞卫良的保证责任，俞卫良仍应按照借条约定承担相应的保证责任。对许璐君、俞卫良的辩称，该院不予采纳。借条中约定保证人承担担保期限直至借款还清时为止，应视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，同时当事人对保证方式以及保证担保的范围约定不明确，应按照连带责任保证对全部债务承担保证责任，故俞卫良应对案涉全部债务承担连带保证责任，其在承担保证责任后，有权向许璐君进行追偿。综上，胡文霞与许璐君、俞卫良之间的保证借贷关系合法有效。许璐君、俞卫良未按约履行还款义务，应承担相应的民事责任。胡文霞变更后的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、许璐君于判决生效后十日内归还胡文霞借款本金88000元，并支付该款自2014年11月16日起至实际归还日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算的违约金；二、俞卫良对上述第一项付款义务承担连带保证责任，其在承担保证责任后，有权向许璐君进行追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，减半收取1000元，由许璐君、俞卫良负担。
宣判后，上诉人俞卫良不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.关于尚欠本金金额。首先，债务人许璐君与债权人胡文霞之间是否真实存在38000元的债权债务关系，并无相关证据予以证实，原审法院仅凭债务人许璐君的自认，便做出对俞卫良不利的事实认定，诚属不当。其次，即便确实存在38000元的债务，因该笔债务未约定到期时间，许璐君也未明确债务偿还顺序，而其偿还100000元时，案涉200000元债务已到期。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。2.俞卫良应否承担保证责任。首先，俞卫良与胡文霞协商，俞卫良还款50000元（此时债务人许璐君已还款100000元），同时要求免除担保责任。胡文霞对此予以同意，并将借条交予俞卫良书写“不负法律责任”内容。双方已就俞卫良免除担保责任，形成合意。其次，从常理上看，借条是民间借贷关系认定的关键证据，作为本案唯一证据的借条，由债权人胡文霞持有，在未取得胡文霞同意前，俞卫良不可能在由胡文霞持有的借条上书写“不负法律责任”内容。如果说借条在交付胡文霞之前，便由俞卫良书写了“不负法律责任”的内容，那恰恰表明俞卫良自始未作出为债务人许璐君提供担保的有效意思表示。基于诚实信用的原则，合同双方一旦就设立、变更、消灭民事法律关系形成意思表示的一致，即需受其约束，而不得单方反悔。本案中，胡文霞与俞卫良已就担保人免除担保责任形成意思表示的一致，胡文霞事后划去表征双方意思表示的“不负法律责任”内容，并不影响俞卫良免除担保责任的事实及法律后果。原审法院背离事实，无视常理，错误地认定“不负法律责任”系俞卫良单方意思表示，胡文霞的涂划行为为其明确的否定的意思表示，与事实不符。二、原审判决违反法定程序，违法缺席审判。原审法院分别于2015年7月30日、2015年9月15日两次开庭审理本案，然而第二次开庭审理并未通知俞卫良参加庭审，违法缺席审判。综上，原审法院认定事实错误，且严重违反法定程序，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回胡文霞对俞卫良的原审诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用由胡文霞承担。
被上诉人胡文霞答辩称：一、欠款数额认定正确。1.原审中胡文霞提出与许璐君之间除了案涉200000元借款外，在2015年10月29日之前还存在一笔没有担保的38000元借款。由于该借款金额小，许璐君当时又答应短时间内归还，故双方未办理书面借款手续，这完全符合常理。2.俞卫良关于存在借款人和出借人虚构38000元借款的可能的主张不成立。因为胡文霞若与许璐君串通，完全可以将与许璐君之间该笔借款数目任意扩大，比如48000、58000等或者整数，那俞卫良的担保责任就会加重，这对胡文霞而言是受益的。但胡文霞只主张38000元，亦可证明确系事实。3.在2014年11月15日之前，胡文霞多次向许璐君催讨归还该38000元借款。因为当时未约定该笔借款的还款期限，故胡文霞在催讨时该借款就已经到期。因此，在许璐君还100000元时，200000元和38000元借款都已到期。并且，双方也未明确约定归还顺序。对于上述事实，许璐君在原审中都予以认可。因此，根据合同法解释（二）第二十条规定，几项债务均到期的，应当优先抵充对债权人缺乏担保的债务。故原审判决认定欠款金额正确。二、原审判决认定俞卫良需承担保证责任正确。1.俞卫良关于其在还50000元时已与胡文霞达成合意，同意免除俞卫良的担保责任的主张，只是俞卫良的单方说法，没有任何证据。2.因俞卫良知晓该案涉借款，也清楚该借条内容，故既然其在担保人一栏中签字确认，就产生了法律效力，应当承担担保人的责任。其在后面添加“不负法律责任”字样，只是其单方意思表示，当然不能免除其担保责任。况且，如果担保人不愿为许璐君做担保，何必又要替许璐君偿还50000元。即便“不负法律责任”字样是胡文霞将借条给俞卫良后添加的，也不能说明胡文霞同意免除俞卫良的担保责任。如果双方对免除担保责任达成合意，胡文霞或俞卫良完全可以将俞卫良的名字从担保人一栏中删除或重新签订协议。而俞卫良只是在后面添加“不负法律责任”字样，证明这只是其单方意思表示，并未得到胡文霞认可。3.胡文霞将“不负法律责任”的字样删除，明确表明其不同意免除俞卫良的担保责任。原审判决认定俞卫良需要承担担保责任正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回俞卫良的上诉请求，维持原判。
被上诉人许璐君未作答辩。
二审期间，各方当事人均未向本院提交任何证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点为俞卫良在案涉借条中书写“不负法律责任”字样是否表明其与胡文霞已达成免除俞卫良担保责任的合意。本院对此作如下分析：首先，胡文霞在原审庭审中陈述，“俞卫良请我和孔华英在开元美食城吃饭，他说他给我50000元，以后的不再承担担保责任，是俞卫良将借条拿走，写了不负法律责任几个字”，以及“因为俞卫良说让他看一下借条，因为俞卫良和许璐君是男女朋友，我们大家关系比较好，所以我就将借条拿给俞卫良看”，根据上述陈述，并结合胡文霞系借条持有人且就餐时随身携带案涉借条，以及双方均确认俞卫良归还50000元借款的时间就是当日就餐时的事实，可以推知胡文霞应知晓当日俞卫良欲以归还50000元借款为条件，要求胡文霞免除其剩余担保责任的意思表示，否则无法合理解释胡文霞将借条交给俞卫良的这一行为。其次，胡文霞作为借条持有人，理应知晓借条系证明双方存在借贷关系最重要的证据，但却主动将借条交予担保人俞卫良，并放任借条远离其控制范围，故胡文霞主张只是将借条给俞卫良看一下的行为与常理不符，根据高度盖然性原则，本院认为俞卫良关于其系经胡文霞同意后方才在借条上书写“不负法律责任”字样的陈述更具可信度。同时，胡文霞虽主张俞卫良系擅自在借条上添加“不负法律责任”字样，但对于为何俞卫良能在本应由其持有的借条上书写文字的原因，胡文霞在一、二审中的陈述并不一致，一审陈述系在其与孔华英谈话之际俞卫良擅自书写，二审则改称系在其离开餐桌走出去时俞卫良私自篡改，该前后不一致也可进一步印证上述推断。再者，胡文霞自认系其自行划去“不负法律责任”字样，且亦无证据证明该行为系其与俞卫良意思表示一致的结果，结合其作为借条持有人，具备随时处置借条的能力的事实，本院认定胡文霞划去“不负法律责任”字样系单方反悔之前同意俞卫良免除剩余担保责任的行为，对俞卫良不产生法律效力。综上，本院认为俞卫良关于案件情况的陈述更符合事实和常理，其上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第3015号民事判决第一项，即许璐君于本判决生效后十日内归还胡文霞借款本金88000元，并支付该款自2014年11月16日起至实际归还日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算的违约金；
二、撤销杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第3015号民事判决第二项；
三、驳回胡文霞其他诉讼请求。
一审案件受理费2000元，减半收取1000元，由许璐君负担。二审案件受理费2000元，由胡文霞负担。上诉人俞卫良于本判决生效之日起十五日内来本院退费。被上诉人胡文霞于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）
本判决为终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 袁 正 茂
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 胡 舒 歆
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