山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终2358号
上诉人（原审原告）王辉，女，1968年4月25日出生，汉族，住济南市。
委托代理人王文献，山东金联合律师事务所律师。
委托代理人杨昌连，男，1961年12月29日出生，汉族，上诉人王辉之夫，住济南市。
被上诉人（原审被告）曹洪香，女，1962年8月2日出生，汉族，魏家庄环卫所工人，住济南市。
被上诉人济南市市中区城市管理局魏家庄环境卫生管理所，住所地济南市。
代表人唐刚，所长。
被上诉人济南市市中区环境卫生管护中心，住所地济南市。
法定代表人周勇，主任。
以上两被上诉人的共同委托代理人王同庆、郑康康，山东泉舜律师事务所律师。
上诉人王辉因与被上诉人曹洪香、济南市市中区城市管理局魏家庄环境卫生管理所、济南市市中区环境卫生管护中心健康权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第2039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，曹洪香系济南市市中区环境卫生管护中心雇佣的环卫工人，在济南市市中区环境卫生管护中心下属的济南市市中区城市管理局魏家庄环境卫生管理所工作。2013年8月30日晚20时许，王辉在济南市中级人民法院东门前摆摊卖衣服，曹洪香到此处收拾垃圾。两人因占路问题发生口角，后两人相互推搡、撕扯，在此过程中王辉与曹洪香先后倒入路面树木的铁质护栏中，王辉身体左侧倒在铁质护栏上造成左侧肋骨骨折。当晚王辉到济南市中医医院检查治疗，主要诊断为左侧5、6、7肋骨骨折及胸腔积液并在该医院住院至2013年9月13日，实际住院共计15天。
事发当晚21时30分许，济南市公安局市中区分局魏家庄派出所接警后出警并对王辉、曹洪香及事发时现场的两名在场人制作了询问笔录。王辉的伤情经济南市公安局市中区分局法医鉴定，其躯干部及肢体部损伤构成轻微伤。在调查取证的基础上，济南市公安局市中区分局于2014年5月23日作出不予行政处罚决定书，查明现有证据不足以认定王辉身体左侧伤情为曹洪香故意造成，并对曹洪香作出不予行政处罚的决定。王辉对上述不予处罚决定不服，并于2014年7月15日向济南市公安局提出行政复议。2014年9月12日，济南市公安局作出行政复议决定书，认为王辉与曹洪香因占路问题发生口角后相互推搡、撕扯，撕扯中王辉与曹洪香先后倒入路边一树木的铁质围栏中，王辉身体左侧倒在护栏上造成左侧肋骨受伤，现有证据不能证实王辉的身体左侧伤情系曹洪香故意造成，作出维持济南市公安局市中区分局不予处罚决定的复议决定。
2015年5月22日，王辉及其委托代理人王文献与曹洪香在济南市公安局市中区分局魏家庄派出所就双方打架赔偿事宜进行了协商，双方商定曹洪香将王辉要求赔偿的证据材料复印件带回去进行查阅并在一周内予以答复。
王辉诉前自行委托烟台富运司法鉴定中心对其伤残等级、误工时间、护理人数及营养期限进行司法鉴定。2014年1月3日，烟台富运司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，司法鉴定意见为：1、王辉肋骨骨折构成十级伤残；2、王辉伤后误工时间为3个月；3、王辉伤后住院期间需1人护理；4、王辉伤后营养期限为45天。针对王辉诉前自行委托作出的上述司法鉴定意见书，经原审法院审查，其评定肋骨骨折伤残等级参照的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。故原审法院依法向王辉及曹洪香进行了释明。王辉表示就其伤残等级申请重新鉴定，曹洪香表示对王辉的误工时间、护理人数及营养期限亦表示申请司法鉴定，但王辉与曹洪香均未在原审法院指定的期限内提交书面司法鉴定申请书。经询问，济南市市中区城市管理局魏家庄环境卫生管理所及济南市市中区环境卫生管护中心均明确表示对王辉的误工时间、护理人数及营养期限不申请司法鉴定。
王辉主张医疗费8849.58元，提交济南市中医医院门诊病历一份、门诊费单据七份、济南市中医医院住院病案一份、住院费票据一份、120急救费单据一份及山东省警官总医院医疗就诊卡暂存款回执一份。曹洪香、济南市市中区城市管理局魏家庄环境卫生管理所、济南市市中区环境卫生管护中心对王辉提交的济南市中医医院门诊病历、门诊费单据、济南市中医医院住院病案、住院费票据及120急救费单据均无异议，但主张山东省警官总医院医疗就诊卡暂存款回执并非医疗费票据，不能证实实际支出的医疗费用。
王辉主张误工费9000元，误工时间依据烟台富运司法鉴定中心作出的鉴定意见主张为3个月，每月按照3000元计算。曹洪香、济南市市中区城市管理局魏家庄环境卫生管理所、济南市市中区环境卫生管护中心对王辉主张的误工时间及误工费计算标准均无异议。
王辉主张护理费1120元，住院期间（14天）按照每天80元计算。曹洪香、济南市市中区城市管理局魏家庄环境卫生管理所、济南市市中区环境卫生管护中心对王辉主张的护理费无异议。
王辉主张营养费2025元，依据烟台富运司法鉴定中心作出的鉴定意见主张营养期限为45天，每天按照45元计算。曹洪香、济南市市中区城市管理局魏家庄环境卫生管理所、济南市市中区环境卫生管护中心对营养期限无异议，但主张无营养费的发票，不同意赔偿。
王辉主张住院伙食补助费420元，曹洪香、济南市市中区城市管理局魏家庄环境卫生管理所、济南市市中区环境卫生管护中心对此无异议。
王辉主张鉴定费共计2700元，提交伤情鉴定费票据一份（金额为500元）及烟台富运司法鉴定中心出具的司法鉴定费票据一份（金额为1600元）。曹洪香、济南市市中区城市管理局魏家庄环境卫生管理所、济南市市中区环境卫生管护中心主张王辉提交的票据金额共计2100元，并非2700元；伤情鉴定费与本案无关；王辉所受伤害依照道路交通事故评残标准不构成残疾，故鉴定伤残的费用应由其自行承担。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。对于过错的判断标准，过错责任的归责基础在于过错，过错责任以过错为归责的内涵，并以宣告过错为归责的最后界限。从行为与意识的关系分析，行为人实施的过错行为，是由主观上应受非难的错误意识选择的结果，行为人的内在意识过程及受此意识指导而实施的外部行为之间，具有不可分割的关系。人类有意识活动的特征，就在于行为的目的性和行为结果的预见性，任何行为都不可能脱离意识的支配。过错的判断标准通常要结合主观心理状态和客观行为两个方面。从主客观标准分析，过错的认定标准包括故意和过失两种形态。故意是指行为人对特定的或者可以特定的损害后果的发生是明确知道的，并且意图追求此种损害后果的发生。过失则是指行为人对于特定或者可以特定的损害结果的发生应当预见并且具有预见的可能，但却未预见的心理欠缺。过失的规则基础在于行为人对于损害的发生原有预见的可能，只是由于意思集中的欠缺，导致违反了该注意义务而没有预见，故判断过失的重心在于行为人对于损害的发生是否能够预见。本案中，根据公安机关在事发后对双方及在场人所作的询问笔录及已经查明的事实，能够认定王辉与曹洪香因占路问题发生纠纷后，双方均未能保持克制情绪和态度并采取妥善方式予以解决，反而采取过激行为以致引发肢体接触，双方对此均有过错。但行为人承担侵权民事赔偿责任的构成要件包括侵权行为、侵权后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系及过错四个方面。从本案的损害后果而言，王辉主张的主要损害后果是左侧肋骨骨折，但根据公安机关的查明事实，其主张的该损害后果并非曹洪香故意造成。通过以上关于过错的认定标准分析，曹洪香与王辉发生撕扯的过程中因路边树木有铁质围栏且双方先后倒入围栏中，王辉因围栏致其左侧肋骨骨折，此损害后果显然超出了曹洪香的可预见范围。故原审法院认定曹洪香因过错和王辉发生纠纷的行为与王辉左侧肋骨骨折的损害后果之间不具备故意或过失的过错要件。但不可否认的是，王辉倒入护栏并因护栏导致左侧肋骨骨折的损害后果与双方因过错发生争执撕扯的行为之间存在一定的关联性。综合上述分析，本着公平原则，原审法院酌定曹洪香对王辉的损害后果承担20%的赔偿责任。对于济南市市中区城市管理局魏家庄环境卫生管理所、济南市市中区环境卫生管护中心应否承担赔偿责任的问题。原审法院认为，根据侵权责任法的相关规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。据此，判断是否构成用人单位的侵权行为及考察职务范围内的行为，应当符合以下条件：1、必须是用人单位的工作人员所为的行为。2、必须是工作人员在执行职务的时间内所为的行为。3、必须是工作人员在执行职务的地点所为的行为。4、必须是工作人员在执行职务的时间和地点所为的执行职务的行为致人损害。本案事发时曹洪香虽为济南市市中区环境卫生管护中心雇佣的环卫工人，但其与王辉发生口角并进而发生肢体冲突的行为显然不属于执行职务的行为。故王辉要求济南市市中区城市管理局魏家庄环境卫生管理所、济南市市中区环境卫生管护中心承担民事赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。对于王辉主张的各项费用，曹洪香对王辉主张的误工费、护理费、住院伙食补助费均无异议，原审法院对上述费用予以确认。对于双方争议的医疗费、营养费、鉴定费，原审法院分项予以分析认定。1、医疗费部分。根据相关司法解释的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收费凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。王辉主张的在济南市中医院支出的住院费及门诊费均有病历及收费票据予以证实，原审法院对此予以认定。但王辉主张在山东省警官总医院支出的医疗费用，其提交的证据为就诊卡暂存款回执，并非医疗费发票，不能证实医疗费的支出情况。故原审法院认定王辉的医疗费损失为7748.58元。2、营养费部分。根据相关司法解释的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。烟台富运司法鉴定中心作出的司法鉴定意见确定王辉的伤后营养期限为45天，根据王辉的伤情，结合本案客观情况，原审法院酌定王辉的营养费为1000元。3、鉴定费部分。王辉因确定伤情支出的鉴定费500元及确定损害后果支出的司法鉴定费1600元均系王辉因损害事实支出的实际费用，均属于王辉的实际损失，故原审法院认定王辉的鉴定费共计2100元。但其主张的超出部分因无证据证实，原审法院不予支持。对于诉讼时效问题，本案所涉侵权事件发生后，济南市公安局市中区分局经过调查于2014年5月23日对曹洪香作出不予行政处罚的决定书。王辉于2014年7月15日向济南市公安局提出行政复议。2014年9月12日，济南市公安局作出维持不予行政处罚决定的行政复议决定书。2015年5月22日，王辉与曹洪香就赔偿又进行协商。据此能够认定王辉在事发后并未怠于行使权利且一直在就双方所发生的侵权事件主张权利的事实。故王辉提起本案诉讼并未超过诉讼时效。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定判决：曹洪香于判决生效之日起十日内赔偿王辉医疗费1549.72元（7748.58元×20%）；曹洪香于原审判决生效之日起十日内赔偿王辉误工费1800元（9000元×20%）；曹洪香于原审判决生效之日起十日内赔偿王辉护理费224元（1120元×20%）；曹洪香于原审判决生效之日起十日内赔偿王辉住院伙食补助费84元（420元×20%）；曹洪香于原审判决生效之日起十日内赔偿王辉营养费200元（1000元×20%）；曹洪香于原审判决生效之日起十日内赔偿王辉鉴定费420元（2100元×20%）；驳回王辉的其他诉讼请求。案件受理费400元，由王辉负担300元，曹洪香负担100元。
上诉人王辉不服原审判决上诉称：原判事实认定不清。受伤虽能排除曹洪香的主观故意，但其过失的过错不可免除，即由于曹洪香在先过错加上后来未间断的过失综合作用造成，而最直接的作用力为曹洪香对我的重压。我左侧肋骨骨折的损害后果的发生，曹洪香应当预见并且具有预见的可能，完全具备过失的过错要件。其看到我摔倒在护栏上，能够采取而没有采取紧急措施避免伤害发生，故曹洪香存在过失。原审判令曹洪香个人承担赔偿责任错误，应认定曹洪香于事发当时、当地正是执行工作任务，并因履行职务行为而与我口角、推搡、撕扯，直至造成我受伤。应由其所在单位济南市市中区城市管理局魏家庄环境卫生管理所的上级法人单位济南市市中区环境卫生管护中心承担赔偿责任。原判适用公平原则判决错误。公平原则适用的前提是双方均无过错。本案双方均有过错，应适用侵权责任法相关规定，由济南市市中区环境卫生管护中心承担50%的赔偿责任为宜。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由曹洪香承担。
被上诉人曹洪香辩称：我认为我不应承担责任，不应赔偿王辉。她是自己摔倒的，与我无关。
被上诉人济南市市中区城市管理局魏家庄环境卫生管理所、济南市市中区环境卫生管护中心共同辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉请求。曹洪香捡拾垃圾的行为不发生在工作时间和工作地点，不属于其履行保洁职责的职务行为，曹洪香与王辉发生口角并进而产生了肢体冲突的行为，与其执行路面保洁的职务行为无关，我方不应承担赔偿责任。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，二审中，王辉申请调取事发当时的监控录像。
本院认为，在济南市公安局市中区分局对涉案事件作出认定的基础上，济南市公安局作出行政复议决定书，维持了济南市公安局市中区分局的不予处罚决定，涉案事件已由公安机关作出认定，且原审法院已根据王辉的申请调取了公安机关的案卷材料，二审中王辉再次申请调取证据，既无必要，亦不合法。
曹洪香作为一名环卫工人，其工作职责是环境卫生的清扫。王辉的伤情并非曹洪香清扫环境卫生过程中的行为所致，与其工作无关，故王辉要求曹洪香的工作单位承担责任，理由不能成立。
公安机关以现有证据不足以认定王辉的伤情为曹洪香故意造成，对曹洪香作出不予行政处罚的决定，王辉的上诉主张中也认可能排除曹洪香的主观故意。王辉与曹洪香发生口角后，相互推搡、撕扯过程中先后倒入路面树木的铁质护栏中，即使如王辉所称因曹洪香的重压造成其左侧肋骨骨折，但对该损害后果并非曹洪香所能预见并能避免，故曹洪香对损害后果的发生不存在过失。原审判决酌情认定曹洪香对损害后果承担20%的赔偿责任，结果并无不当，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人王辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 徐 敏