上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民初字第23号
原告贵阳奥凯希服装有限公司。
法定代表人刘更新。
委托代理人宋博，上海方洛律师事务所律师。
委托代理人谢骞，上海方洛律师事务所律师。
被告上海伊芙心悦服饰有限公司。
法定代表人沈宏。
委托代理人李慈玲，上海市理诚律师事务所律师。
委托代理人包艳，上海市理诚律师事务所律师。
原告贵阳奥凯希服装有限公司与被告上海伊芙心悦服饰有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人宋博、谢骞，被告的委托代理人李慈玲、包艳到庭参加了诉讼。证人戴某出庭作证。本案现已审理终结。
原告贵阳奥凯希服装有限公司诉称：原告于2010年7月29日向国家知识产权局申请了“面料（皇家玫瑰）”的外观设计专利（申请号XXXXXXXXXXXX.1），并于2010年12月29日获得授权公告。原告发现被告设在本市东方商厦的专柜销售的服装上所使用的面料图案与原告的外观设计专利相似，原告认为被告擅自生产、销售使用被控侵权面料的服装的行为侵犯了原告的外观设计专利权，应当承某相应的民事责任，故诉至法院，请求判令：1.被告立即停止生产、销售侵害原告外观设计专利权商品的行为；2.被告赔偿原告经济损失人民币100万元（以下币种均为人民币）；3.被告赔偿原告为诉讼支出的合理费用9，528元，其中公证费2，500元、购买侵权商品费用7，028元。
被告上海伊芙心悦服饰有限公司辩称：1.被告系被控侵权服装商品的经销商，但不是生产商，被控侵权服装商品是被告从他处购进的，具有合法来源，因此被告不应承某赔偿责任；2.被控侵权服装商品上的图案与原告的外观设计专利不相同也不近似，不构成侵害原告享有的外观设计专利权；3.原告诉请的赔偿数额和合理费用应由案外人承某，与被告无关。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
原告为证明自己的主张提交了以下证据：外观设计专利证书、专利收费收据、公证书、公证费发票、购物发票等。被告对原告提交的上述证据的真实性无异议。本院对上述证据亦予以采信。
被告为证明其系被控侵权服装商品的销售商而非生产商，提供了以下证据：1.被告出具的《情况说明》，证明其在本案诉讼发生后向加工单位案外人苏州绣仓时装有限公司（以下简称绣仓公司）了解过被控侵权服装面料的来源，该案外人告知涉案面料也是其外购而来。2.案外人上海天衣时尚服饰有限公司（以下简称天衣公司）出具的《情况说明》，证明其负责为被告加工定制服装，被控侵权服装商品系由其向案外人绣仓公司定制的。3.案外人天衣公司与案外人绣仓公司之间签订的《合同书》及生产工艺单、生产批办单、信息修改确认表等附件。据该《合同书》记载，甲方（绣仓公司）责任：甲方有责任保证凡由乙方（天衣公司）提供的图片、设计稿、款式交由甲方打样和生产的，甲方均不得将有关信息和款式外泄，否则乙方有权拒付加工费并保留追偿的权利，且由此给乙方造成的一切经济损失将由甲方承某。乙方责任：乙方有责任提供详细的工艺单要求或工艺要求变更书及由乙方确认的甲方大货生产前正式封样的甲方的生产标准。乙方需在2013-5-28前提供商标、尺码、洗标。还需提供其余辅料（包括纽扣、揿钮、装饰腰带、毛领、里布等）。验收标准：以双方确认的产前样衣和大货色板、尺寸为乙方验收标准，大货面辅料等要求与产前样衣一致，乙方确认大货产前样，甲方方可安排生产大货，乙方需在收到产前样后三个工作日内签字确认回复，如延时回复及对产前样工艺、尺寸等进行修改的则交货期由甲方重新确定。4.天衣公司的付款凭证、绣仓公司开具的发票以及被告的商品进货单，证明上述《合同书》已某实际履行。5.证人戴某的证言。证人戴某当庭发表证言称：（1）其于2003年至2014年6月之间在被告公司处工作，担任采购部经理，上述《合同书》系其代表案外人天衣公司与案外人绣仓公司签订的；（2）被控侵权的三款服装系对应于《合同书》中约定的乙方款号“XXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXX和XXXXXXXXXXXX”；（3）被控侵权服装商品系先由被告公司派遣证人与设计师去绣仓公司选样，再行订立合同，由绣仓公司按被告具体要求生产成衣后送货至被告公司处的，该《合同书》是天衣公司提供的格式合同，由于被控侵权服装的面料是双面呢，而被告公司没有这种面料，所以被控侵权服装的主料由绣仓公司提供。6.被告向绣仓公司丁建祥副总经理了解面料来源情况的录音材料，证明被控服装的面料来源于绣仓公司。
原告对于被告提交的上述证据及证人证言进行了质证：1.对于证据1和证据2的真实性不予认可。2.对于证据3的真实性认可，但对关联性不予认可，认为不能证明被告仅是销售商这一事实。3.对于证据4中付款凭证和发票的真实性无异议，但对关联性有异议，认为无法判断所涉业务款项往来与本案被控侵权服装商品有关，对其中的送货单的真实性不予认可，认为没有明确的签字和盖章，无法判断送货人和收货人的身份。4.对于证据5证人证言，原告认为证人陈述与事实不符，被控侵权服装商品的产地应以服装标牌上的记载为准。5.对于证据6录音资料，原告认为在案外人绣仓公司丁建祥副总经理未到庭接受质询的情况下，对其真实性不予认可。
本院对被告上述证据的认证如下：1.对于上述证据1、2、3、4的真实性予以认定，但认为上述证据无法证明待证事实，对其关联性无法认定；2.对于证据5证人证言，由于证人已某出庭并接受了质询，本院对其证言的真实性予以认可；3.对于证据6，由于该证据仅是一份打印件，本院对该证据的真实性无法核实，不予采信。
本院经审理查明：
原告系名称为“面料（皇家玫瑰）”的外观设计专利权人，专利申请日为2010年7月29日，授权公告日为2010年12月29日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1，本专利目前处于有效状态。据该外观设计专利的简要说明记载，该外观设计产品是一种纺织制品，设计要点在于产品的图案和色彩，主视图最能表明设计要点，保护的内容包含有色彩，本产品的外观设计的单元图案四方连续并无限定边界。
2014年12月9日，原告申请上海市卢湾公证处申请办理保全证据公证，当日，在该处公证员的陪同下，原告的委托代理人在上海市淮海中路七五五号东方商厦三楼的伊芙心悦（EVENY）专柜购买了女装三件，并取得发票一张，该处公证员对取证地点和所购商品实物进行拍照，摄得照片三十三张，并制作了（2014）沪卢证经字第3996号公证书予以证明。被控侵权服装商品的衣领和吊牌上标有“商标：EVENY，经销商：上海伊芙心悦服饰有限公司，产地：上海”等字样。经比对，被控侵权服装商品上的面料图案与原告的外观设计专利相比存在以下异同之处：1.两者的图案构成相似，均由成簇的玫瑰花与绿叶图案组成，花朵和绿叶的构图、布局均相似；2.两者的色彩存在差异，被控侵权服装面料图案的底色是黑色，花朵是玫红色，绿叶是浅绿色和淡黄色的杂驳；原告外观设计专利主视图的底色为白色，花朵是大红色，绿叶是深绿色。
原告为本案诉讼支出的合理费用为9，528元，其中公证费为2，500元和购买公证实物费为7，028元。
被告上海伊芙心悦服饰有限公司成立于2001年3月2日，经营范围为针织品、服装等的生产、加工、批发、零售及进口等。案外人天衣公司成立于2005年6月15日，系一人有限责任公司（法人独资），股东为本案被告，经营范围为生产加工服装及辅料、纺织品等。被告与天衣公司系关联公司，两公司在制造、销售被控侵权服装商品方面存在分工，由天衣公司负责对外定制、加工，由被告以自己的名义负责对外销售。2014年5月13日，天衣公司与案外人绣仓公司签订《合同书》，委托绣仓公司加工制造被控侵权服装商品，根据合同约定，被控侵权服装的面料（包括主要面料和辅料）、颜色、尺寸均需要由天衣公司予以验收确认后，绣仓公司方可安排生产。根据证人陈述，被控侵权服装的主要面料由绣仓公司提供。在该《合同书》所附生产工艺单上有“上海伊芙心悦（集团）有限公司、EVENY”等字样，至诉讼发生时该《合同书》已某履行完毕。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、被控侵权服装商品是否落入原告外观设计专利权的保护范围；二、被告关于其系销售商而非生产商的抗辩是否成立；三、本案的民事责任承某问题。
关于第一个争议焦点，原告认为，被控侵权服装商品上的图案与原告的外观设计专利相比虽有色差，但两者仍然属于近似设计。被告认为，两者在色彩上的差异足以使一般消费者认为两者完全不同。
本院认为，在本案中，原告的外观设计专利产品与被控侵权服装商品都是纺织制品，属于相同商品，经比对，两者在颜色上存在差异，但在图案上基本相同，从整体视觉效果上看无实质性差异，两者构成近似，因此，被控侵权服装商品落入原告外观设计专利权的保护范围。
关于第二个争议焦点。本院认为，涉案《合同书》属于加工承揽合同，根据《合同书》的约定，案外人绣仓公司作为承揽方必须根据定作方案外人天衣公司的要求加工制作标有“EVENY”商标的成衣商品，根据合同的附件以及证人证言，被控侵权服装在主辅料、样式的选择与尺寸修改等各个加工环节都需要经过天衣公司的同意与验收，即使主要面料是由绣仓公司提供的，也并不能改变两公司之间的加工承揽法律关系。此外，根据被告和天衣公司提交的情况说明以及当庭陈述，被告与天衣公司系关联公司，两公司办公地点相同，在经营涉案被控侵权“伊芙心悦EVENY”品牌服装方面存在分工合作，《合同书》附件上有被告公司的企业字号，被控侵权服装吊牌上也仅标有被告公司的名称、地址等信息。综上，被告应当被认定为涉案被控侵权服装商品的生产商而非单纯的销售商。本院对于被告的相关辩称不予采信。
关于第三个争议焦点，本院认为，被告未经许可生产、销售了侵犯原告外观设计专利权的服装商品，依法应当承某停止侵权、赔偿损失的民事责任。
根据《中华人民共和国专利法》的相关规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。在本案中，原告未就其诉请的赔偿数额提交有效证据，本案适用法定赔偿规则。本院认为，鉴于权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，根据原、被告提交的证据材料和本案中原告外观设计专利的权利价值、市场上同类服装商品的平均利润以及被告侵权行为方式、侵权产品生产与销售规模、侵权持续时间、侵权损害后果、侵权获利状况等因素，酌情确定赔偿数额。另外，本院也将根据原告提交的公证费、购货费发票等证据，酌情确定合理费用的数额。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第二条第四款、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年修正）第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：
一、被告上海伊芙心悦服饰有限公司立即停止对原告贵阳奥凯希服装有限公司享有的名称为“面料（皇家玫瑰）”的外观设计专利权（专利号为XXXXXXXXXXXX.1）的侵害；
二、被告上海伊芙心悦服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告贵阳奥凯希服装有限公司经济损失人民币150，000元；
三、被告上海伊芙心悦服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告贵阳奥凯希服装有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币9，528元；
四、驳回原告贵阳奥凯希服装有限公司的其余诉讼请求。
如被告上海伊芙心悦服饰有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币13，885元，由原告贵阳奥凯希服装有限公司负担人民币5，900元，由被告上海伊芙心悦服饰有限公司负担人民币7，985元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长 凌 崧
审判员 徐燕华
审判员 胡 宓
二〇一五年五月二十九日
书记员 汤菁茜
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
……；
（六）赔偿损失；
……。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
二、《中华人民共和国专利法》
第二条……
外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
第十一条……
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条……
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
四、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年修正）
第二十一条权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。
第二十二条权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。