广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终2140号
上诉人（原审被告）：曾庆聪，男，1982年1月27日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：吴镜华，广东天行健律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜晓莉，广东天行健律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：南雄市新珠玑大酒店有限公司。住所地：广东省南雄市建设路**号。
法定代表人：杨伟忠，总经理。
委托诉讼代理人：何永刚，广东宜方律师事务所律师。
上诉人曾庆聪因与被上诉人南雄市新珠玑大酒店有限公司（以下简称新珠玑酒店）生命权纠纷一案，不服南雄市人民法院（2016）粤0282民初1000号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人曾庆聪的委托诉讼代理人吴镜华、杜晓莉以及被上诉人新珠玑酒店的委托诉讼代理人何永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾庆聪的上诉请求：撤销一审判决，驳回新珠玑酒店在一审时对曾庆聪的所有诉讼请求。事实和理由：
曾庆聪认为一审法院所作判决认定事实错误，适用法律不当，应该依法撤销，一审法院所作判决认定事实错误体现在一审判决的“本院认为”部分中关于根据行政机构提供的书面资料确定曾庆聪有从事色情营业活动的认定，这是认定事实错误，新珠玑酒店提交的行政处罚决定�反映的行为是2013年9月16日，而本案发生的时间是2013年9月8日，是案发以后的证据，这是认定事实错误，这是案发后的处罚决定书确定之前的行为存在色情活动，这是采用证据错误，认定事实不足，行政决定没有证明案发当时存在违法行为，一审法院根据涉案的加害人的供述以及营业部工作人员笔录，以此认定曾庆聪存在违法经营行为证据不足，刑事判决也没有认定这个事实，基于这点看，一审法院认为曾庆聪有经营违约行为属认定事实错误，责任划分也存在错误，死者死亡的原因是新珠玑酒店安全保障责任方面没有尽到法定责任，没有及时采取安全保障措施，没有及时阻止案外人实施侵权行为，应该承担主要责任。
新珠玑酒店答辩称：新珠玑酒店认为曾庆聪针对的是一审法院合议庭提到的问题，从新珠玑酒店角度认为合议庭对证据使用做了比较详细的�明，主要是分析新珠玑酒店提供的证据如何运用，合议庭的意见比较客观，同时涉及到刑事判决，该刑事判决认定的违法行为在本案的民事判决中也进行了分析，在刑事判决中没有认定，但是综合新珠玑酒店提供的证据能够证明加害人的确在桑拿部进行了色情活动才导致本案的发生。新珠玑酒店认为一审法院合议庭的意见是综合分析的意见，新珠玑酒店认可这个意见。一审法院定性与新珠玑酒店一审起诉的诉讼请求有个问题，新珠玑酒店认为本案是履行承包合同过程中发生的违约行为产生的纠纷，曾庆聪经营违法是违约的一部分。新珠玑酒店认为是否认定为娱乐合同纠纷还是承包合同纠纷，请二审法院考虑。
2016年8月15日，新珠玑酒店向一审法院提起诉讼，请求法院判令:1、曾庆聪向新珠玑酒店赔偿413628.2元；2、案件诉讼费用由曾庆聪负担。
一�法院认定事实：2012年6月9日，新珠玑大酒店与曾庆聪签订了《新珠玑大酒店桑拿中心承包营业协议》，双方在以上协议约定，曾庆聪承包新珠玑大酒店主楼桑拿中心的21间房，由曾庆聪依法自主经营，否则需自行承担因此产生的一切相应责任。经营期限自2012年6月9日至2014年6月9日。2013年9月8日凌晨2时30分许，曾庆聪所聘请的员工钟鸣被罪犯李汉文、张运青、刘永寨殴打致死，罪犯家属后来向钟鸣家属赔偿了40万元。2013年10月23日，新珠玑大酒店已向钟鸣家属先期垫付了10万元。2015年9月28日，钟鸣家属向南雄市人民法院起诉，请求判令新珠玑大酒店及曾庆聪向其支付赔偿款413628.2元，南雄市人民法院于2015年11月27日驳回了其全部诉讼请求。2016年2月15日，钟鸣家属不服，向韶关市中级人民法院提起上诉，二审法院于2016年5月16日判决撤销一审法院判决，改判新珠玑大酒店与曾庆聪连带赔偿钟鸣家属413628.2元。2016年7月，钟鸣家属向南雄市人民法院申请执行生效判决，新珠玑大酒店向钟鸣家属支付了313628.2元（2013年10月23日，新珠玑大酒店已向家属先期垫付了10万元），故新珠玑大酒店合计共向钟鸣家属支付了413628.2元。
一审法院认为：该案系娱乐服务合同纠纷。该案的争议焦点为：如何认定曾庆聪在履行协议过程中是否有违约行为，如果存在违约行为，曾庆聪所聘请的员工钟鸣之死是否与违约行为有关，新珠玑大酒店根据韶关市中级人民法院的判决向钟鸣家属支付的413628.2元如何进行连带赔偿的分配比例承担。
新珠玑大酒店与曾庆聪于2012年6月9日签订的《新珠玑大酒店桑拿中心承包营业协议》是双方真实意思的表示，符合法律规定，合法有效，该院予以确认。从新珠玑大酒店提供的行政处罚认定书、新珠玑大酒店桑�部日常营业表及收款收据及侵权人的讯问笔录来看，可以证明曾庆聪所承包的桑拿部长期存在色情经营活动，而加害人张运青在该讯问笔录第三页中陈述，其于2013年9月8日凌晨2时许与另外两人李汉文、刘永寨在事发当晚喝完酒后去新珠玑大酒店桑拿部嫖娼，之后发生了本案。因此曾庆聪作为桑拿部的承租人，违反与新珠玑大酒店签订的承包协议，违法违约经营，与其雇员钟鸣之死有直接的因果关系。虽然曾庆聪抗辩在“广东省韶关市中级人民法院（2014）韶中法刑一初字第8号刑事判决书”并未认定当天桑拿部存在色情经营，但综合新珠玑大酒店向该院所提交的证据，能够证明加害人张运青当天到桑拿部进行色情活动，从而导致纠纷发生的事实，新珠玑大酒店的证据能够形成证据链。况且在刑事案件中，犯罪嫌疑人是否进行色情活动而伤害受害人与是否构成犯罪非�法上的因果关系，因而不需查清犯罪嫌疑人是否进行色情活动，故也不能证明桑拿部不存在色情活动。所以根据民事证据规则的优势证据采纳原则，该院依法采纳新珠玑大酒店的主张，曾庆聪在协议履行过程中违法违约经营，存在严重过错，曾庆聪抗辩缺乏事实依据，不予采纳。由于曾庆聪违约经营，其雇员钟鸣的受害与其违约经营有直接的因果关系，又导致了新珠玑大酒店向钟鸣家属赔偿了413628.2元，故曾庆聪应按照协议的规定承担一切法律责任即由其承担413628.2元的损失，该院对新珠玑大酒店的主张予以采纳。又因新珠玑大酒店支付的413628.2元是根据广东省韶关市中级人民法院的生效判决，尽管新珠玑大酒店与曾庆聪在庭上均对该判决持有异议，但该判决毕竟已生效，具有法律效力，故新珠玑大酒店的支付符合法律规定。但从诚信公平原则出发，新珠玑大酒店也存在一定过错。因为作为发包方，应对承包方进行适当的安全监管，又发生在新珠玑大酒店的监管场所内，因而没有尽到基本的安全监管职责，而不能仅根据双方的协议约定由承包方完全自主经营，将所有的风险均转嫁给承包方承担，是有失诚信的，故新珠玑大酒店存在一定过错。根据双方签订的协议内容、合同履行的基本原则及实际情况，新珠玑大酒店不可能干涉曾庆聪的正常经营，即使曾庆聪的违法经营也是在隐蔽状态下进行的。因此，综合该案所有事实及证据，该院认定新珠玑大酒店的损失应由曾庆聪承担主要责任即70%为宜。
综上，新珠玑大酒店主张基本事实清楚，证据充足，对其请求曾庆聪赔偿全部损失的主张不完全支持，根据双方过错的大小，从诚信公平原则出发，按照曾庆聪承担70%即289539.74元、新珠玑大酒店承担30%即124088.46元的比例予以划分双方责任。至于新珠玑大酒店提出的增加赔偿利息的诉讼请求，因新珠玑大酒店未补缴案件受理费，视为其撤回该诉讼请求。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十六条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定，于2016年11月8日作出（2016）粤0282民初1000号民事判决：一、曾庆聪应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿289539.74元给南雄市新珠玑大酒店有限公司。二、驳回南雄市新珠玑大酒店有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债�利息。案件受理费3725元（南雄市新珠玑大酒店有限公司已经预交），由南雄市新珠玑大酒店有限公司负担1178元，曾庆聪负担2607元（案件生效后，支付给南雄市新珠玑大酒店有限公司）。
本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实，本院对此予以确认。本院在一审法院查明事实基础上另查明：2014年3月12日，广东省韶关市人民检察院对殴打钟鸣致死的犯罪嫌疑人李汉文、张运青、刘永寨提起公诉。广东省韶关市中级人民法院受理后，附带民事诉讼原告钟佩芳等人（死者钟鸣的第一顺序法定继承人）向该院提起附带民事诉讼。在诉讼过程中，钟佩芳等人作为甲方，李汉文的代理人李文衍，张运青的代理人张春兰作为乙方，签订一份《赔偿谅解协议》，约定：1、乙方一次性赔偿甲方人民币40万元（包括丧葬费3万元），甲方出具谅解书，自愿请求司法机关及�民法院免予追究张运青、李汉文刑事责任，或予以从轻、减轻处罚；2、付款方式，签订本赔偿谅解协议书时，乙方一次性付清协议约定的款项给甲方，自签订之日起生效；3、乙方履行赔偿金后，甲方保证就此事不再以任何理由和任何方式提出其他赔偿要求，也不再就此事上访、干扰人民政府和人民法院的工作秩序（工伤赔偿除外）；4、本协议为双方自愿签订的一次性终结处理协议，协议书双方各执一份，司法机关或人民法院存档一份。2014年4月29日，钟佩芳等人以与李汉文、张运青就附带民事赔偿部分达成和解协议为由，向韶关中级人民法院申请撤回刑事附带民事诉讼请求。2014年5月9日，广东省韶关市中级人民院作出（2014）韶中法刑一初字第8号刑事附带民事裁定书，裁定准许附带民事诉讼原告钟佩芳、聂郁兰、钟正撤诉。
2014年11月6日，钟佩芳等人向�雄市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求确认死者钟鸣与新珠玑酒店存在劳动关系。该仲裁院作出雄劳人仲案字第[2014]107号仲裁裁决书，裁决钟鸣与珠玑酒店没有建立劳动关系，驳回钟佩芳等人的请求。2015年2月，钟佩芳等人以劳动争议纠纷为由向广东省南雄市人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，钟佩芳等人于2015年2月12日向该院申请撤诉。该院于2015年2月12日，作出（2015）韶雄法民一初字第43号民事裁定书，裁定准许钟佩芳等人撤回起诉。
2015年9月28日，钟佩芳等人向南雄市人民法院提起诉讼称：2010年9月，钟鸣受聘于新珠玑酒店桑拿部工作。2013年9月8日凌晨，钟鸣上班期间被加害人李汉文、张运青殴打致死。2013年11月19日，聂郁兰向南雄市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2013年12月9日，南雄市人力资源和社会保障局因聂郁兰无法提供钟鸣与新珠玑酒店存在劳动关系的证据，作出中止通知书。2014年11月10日，钟佩芳等人向南雄市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院作出钟鸣与新珠玑酒店不存在劳动关系的仲裁裁决。2014年4月28日，钟佩芳等人与加害人李汉文、张运青家属李文衍、张春兰签订《赔偿谅解协议》。虽然钟佩芳等人在协议前知晓根据当时的民事赔偿标准可获得赔偿金额约80多万元，但基于加害人李汉文、张运青家属李文衍、张春兰提出只能赔偿约80多万元的一半左右即40万元，差额部份，要求钟佩芳等人通过工伤途径获得。由于钟佩芳等人当时仍然对钟鸣的死亡处于悲痛之中，并未放弃对钟鸣原工作单位讨偿差额赔偿款的权利。为此，钟佩芳等人同意了加害人李汉文、李运青家属提出的上述赔偿处理意见，并签订了上述《赔偿谅解协议》。综上，尽管钟佩芳等人经加害人李汉文、张运青家属获得了部分赔�款，但并未放弃继续向新珠玑酒店、曾庆聪讨偿差额赔偿款的权利。钟佩芳等人认为，既然己生效的仲裁裁决书认定钟鸣在新珠玑酒店桑拿部工作，但又否认钟鸣与新珠玑酒店存在劳动关系。那么，新珠玑酒店发包给曾庆聪，使曾庆聪与钟鸣形成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，新珠玑酒店、曾庆聪理应承担连带赔偿责任。为此，根据当年的赔偿标准计算，珠玑酒店、曾庆聪应赔偿钟佩芳等人的损失合计为813628.2元。而加害人家属另行达成协议赔偿了40万元，而对于差额部分413628.20元，钟佩芳等人并没有放弃。综上所述，钟佩芳等人为了维护自己的合法权益，特起诉到法院，请求判令：1、新珠玑酒店、曾庆聪对赔付死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费三项合计413628.2元承担连带赔偿责任；2、案件诉讼费由新珠玑酒店、曾庆聪负担。
南雄市人民法院经审理后认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。经审查，雇主曾庆聪对钟鸣遭受的死亡不具有过错，对于钟佩芳、聂郁兰、钟正的损失应由侵权人李汉文、张运青承担。故钟佩芳、聂郁兰、钟正诉讼要求曾庆聪予以赔偿损失差额的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据前述法律规定，钟佩芳、聂郁兰、钟正已选择诉请侵权责任人承担侵权责任并且《赔偿谅解协议书》已经履行完毕，其无权再要求雇主曾庆聪承担赔偿责任。至于新珠玑酒店是否承担责任的问题。因新珠玑酒店己将桑拿部发包给曾庆聪，新珠玑酒店与钟鸣不存在劳动关系，有己生效的仲裁裁决为据，故钟佩芳等人诉讼要求新珠玑酒店�偿损失差额的请求，不予支持。2015年11月27日，南雄市人民法院作出（2015）韶雄法民一初字第319号民事判决：驳回钟佩芳等人的诉讼请求。一审案件受理费3752元，由钟佩芳等人负担。
钟佩芳等人不服上述一审判决，向本院提起上诉。案经本院二审审理后认为，我国劳动法律、法规规定劳动关系中，劳动者在劳动过程中遭受伤害的，可以从用人单位处获得赔偿，这是劳动者应有的劳动权利。如果用人单位购买了工伤保险的，用人单位可将该部分用工责任分散给工伤保险机构。因此用人单位承担工伤责任是用人单位的法定义务。但我国法律未赋予个人作为适格的劳动关系的用工主体，如果具备用工主体的用人单位将其业务部分或全部发包给不具备用工资质的个人承包，个人承包者聘请的劳动者在提供劳动过程中所产生的权利，就有可能不被劳动法律、法规所保护，其劳动权利可能被架空或受损。故《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，具备用工主体资格的用工单位将其经营项目或业务部分或全部发包给不具备用工资质的个人承包，对于受损害的劳动者而言，发包组织和个人承包经营者视为一个整体，对受损害的劳动者承担连带责任。这样有利于保护劳动者的合法权益，不至于因发包方和承包方相互推诿而使劳动者权益受损。本案中，作为有用工资质的新珠玑酒店将其经营范围内的桑拿部发包给不具备用工资质的曾庆聪经营，曾庆聪聘请钟鸣在该桑拿部工作，钟鸣在工作过程中，遭受第三人的侵害而死亡，钟鸣基于用工关系，应当获得用工方的赔偿。因雇请钟鸣的曾庆聪不具备用工主体�格，故根据上述法律，具备有用工主体资格的新珠玑酒店与个人承包者曾庆聪对钟鸣在劳动过程中遭受的损失承担连带赔偿责任。该损失为钟鸣的工伤损失，参照《广东省工伤保险条例》第三十七条第一款：“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为六个月的统筹地区上年度职工月平均工资。（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月百分之四十，其他亲属每人每月百分之三十，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加百分之十。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应当高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围按照国务院社会保险行政部门的规定执行。（三）一�性工亡补助金标准为上年度全国城镇居民人均可支配收入的二十倍。”的规定，2012年全国城镇居民人均可支配收入为24565元，钟鸣工亡后，钟佩芳等人可获得工伤赔偿最少为24565×20=491300元。现钟佩芳等人请求扣除李汉文、张运青已赔付的400000元，其余413628.20元由新珠玑酒店、曾庆聪连带赔偿，其请求未超出上述赔偿数额，本院予以支持。
至于钟佩芳等人与第三人签订的《赔偿谅解协议书》，只是明确第三人对钟鸣的死亡承担的赔偿责任，第三人履行该协议书后，第三人履行了侵权的赔偿责任。但《赔偿谅解协议书》的相对方并不包括新珠玑酒店与曾庆聪，钟佩芳等人并没有明确放弃对新珠玑酒店、曾庆聪的赔偿请求权。南雄市人民法院以《赔偿谅解协议书》不支持钟佩芳等人的赔偿请求不当，本院予以纠正。2016年5月16日，本院作出（2016）粤02民终345号�事判决：一、撤销（2015）韶雄法民一初字第319号民事判决；二、限新珠玑大酒店、曾庆聪在判决发生法律效力之日起10日内连带赔偿钟佩芳、聂郁兰、钟正413628.20元（该判决已发生法律效力，且该案各方当事人均未在法定的申诉期限内提出再审申请）。
新珠玑酒店根据上述（2016）粤02民终345号民事判决的要求承担了全部的赔偿义务后，向南雄市人民法院提起诉讼，请求法院区分新珠玑酒店与曾庆聪对413628.20元赔偿款各自应分摊的份额，从而引发本案。
二审期间，本案当事人均未提交任何新证据。
本院认为，新珠玑酒店提起本案诉讼的目的不是请求法院帮助解决其与曾庆聪之间涉及合同的相关问题，新珠玑酒店提起诉讼只想解决其替曾庆聪垫付的（2016）粤02民终345号民事判决所确定的赔偿款项如何返还的问题，换句话说，新珠玑酒店认为自己不应承担全部赔偿义务，新珠玑酒店只应承担一定份额的赔偿款，所以新珠玑酒店在先行垫付全部赔偿款后请求法院判令曾庆聪返还曾庆聪应承担的相应份额的赔偿款给新珠玑酒店。故本案仍属于因钟鸣非正常死亡事故所引发的一系列后续事件之一，所以本案的案由仍应以引发整个事件的源头因素作为确定案由的依据，这样才不会被一些表面因素干扰法院公平正确处理本案，由此，本案案由应定为生命权纠纷而非娱乐服务合同纠纷，一审法院对此问题处理欠妥，本院予以纠正。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求�行审理”的规定，本院二审仅对曾庆聪的上诉请求进行审查。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、新珠玑酒店能否请求曾庆聪分摊相应份额的赔偿款。二、曾庆聪应分摊赔偿款的具体数额。
一、关于新珠玑酒店能否请求曾庆聪分摊相应份额的赔偿款的问题，因（2016）粤02民终345号民事判决至今仍具有法律效力，而该判决的内容就是判令曾庆聪与新珠玑酒店向死者钟鸣的近亲属共同连带承担413628.20元的赔偿款，且新珠玑酒店已将413628.20元的赔偿款独自履行完毕，在此情况下，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款：“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”之规定，新珠玑酒店认为已支付了超出自己应负担赔偿数额部分时，法律已明确赋予其向其他连带责任人行使追偿的权利，故新珠玑�店请求作为其他连带责任人的曾庆聪分摊相应份额的赔偿款的诉讼请求于法有据，本院予以认同。
二、关于曾庆聪应分摊赔偿款的具体数额的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款：“连带责任人根据各自责任大小确应相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”之规定，由于本案中新珠玑酒店与曾庆聪对钟鸣的死亡难以确定责任大小，在此情形下，本院也只能根据上述法条认定双方各负担50%的赔偿责任。即曾庆聪应分摊206814.1元的赔偿责任。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
一、撤销南雄市人民法院（2016）粤0282民初1000号民事判决第二项；
二、变更南雄市人民法院（2016）粤0282民初1000号民事判决第一项为“曾庆聪应在本判决发生法律效力之日起十日内返还206814.1元给南雄市新珠玑大酒店有限公司”；
三、驳回南雄市新珠玑大酒店有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3725元，由曾庆聪与南雄市新珠玑大酒店有限公司各负担1862.5元。一审案件受理费3725元南雄市新珠玑大酒店已向一审法院全额预缴，由一审法院退还1862.5元，曾庆聪应向一审法院缴纳案件受理费1862.5元。
二审案件受理费5643元，由曾庆聪与南雄市新珠玑大酒店有限公司各负担2821.5元。二审案件受理费5643元已由曾庆聪向本院全额预缴，本院退还2821.5元予曾庆聪，南雄市新珠玑大酒店有限公司应向本院缴纳二审案件受理费2821.5元。
本判决为终审判决。
审判长 何伟军
审判员 神玉嫦
审判员 邓荣斌
二〇一七年三月二十日
书记员 丘 毅