辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）铁刑二终字第00111号
抗诉机关铁岭市银州区人民检察院。
原审被告人徐某某，绰号合子，男，1969年10月29日出生于辽宁省铁岭市，汉族，初中文化，无职业，现住铁岭市银州区龙园街翠峰岭X区***号，身份证号码：XXXXXXXXXX********。因涉嫌犯贩买毒品罪于2013年4月26日被刑事拘留，2013年5月31日被执行逮捕。现羁押于铁岭市看守所。
原审被告人张某，男，1982年2月1日出生于辽宁省铁岭市，汉族，小学文化，无业，住铁岭市开发区熊谷小区*号楼*单元****室，身份证号码：XXXXXXXXXX********。因涉嫌犯贩买毒品罪于2013年4月26日被刑事拘留，2013年5月31日被执行逮捕。现羁押于铁岭市看守所。
原审被告人尹某某，男，1978年10月22日出生于辽宁省铁岭市人，汉族，大学文化，住广东省珠海市斗门区白藤二路*号*栋*单元***室，身份证号码：XXXXXXXXXX********。因涉嫌犯贩买毒品罪于2013年4月27被刑事拘留，2013年5月31日被执行逮捕。现羁押于铁岭市看守所。
铁岭市银州区人民法院审理铁岭市银州区人民检察院提起公诉的，指控被告人徐某某、张某、尹某某贩卖毒品犯罪一案，于2013年9月25日作出（2013）铁银刑初字第00248号刑事判决，认定被告人徐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年；被告人尹某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年；被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10，000.00元。宣判后，铁岭市银州区人民检察院以原判适用法律错误，应当对被告人徐某某、尹某某判处财产附加刑为由，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，铁岭市人民检察院指派代理检察员孙红旗出庭履行职务，原审被告人徐某某、张某、尹某某到庭参加诉讼，现己审理终结。
原判认定：一、被告人徐某某犯罪事实
1、2013年春节后的一天，张某某（绰号小胖）为帮朋友周某某代买冰毒与徐某某联系，在调兵山市文化馆附近建行向徐某某提供的帐户内汇入600.00元人民币，而后来到铁岭，在某酒店附近徐某某指定地点取回冰毒后回到调兵山市，将冰毒交给周某某。过了两三天，张某某与周某某合买冰毒，张某某与徐某某联系，在调兵山市商业大厦附近的银行向徐某某提供的帐户内汇入400.00元人民币，后张某某与周某某开车到铁岭市某酒店附近徐某某指定地点将冰毒取回。之后一个星期左右，张某某为周某某代买冰毒，在调兵山市商业大厦附近银行向徐某某提供的帐户内汇入400.00元人民币，之后二人开车到铁岭市某酒店附近徐某某指定地点将冰毒取回。2013年3月中旬的一天，周某某让张某某帮其购买冰毒，二人开车到铁岭后张某某将200.00元人民币汇入徐某某指定的建设银行的帐户内，按照约定在铁岭市第二人民医院门口废旧救护车下将冰毒取回。2013年3月13日中午，周某某让张某某帮助其购买冰毒，张某某在调兵山市商业大厦附近的建行将400.00元人民币汇入徐某某指定的帐户内，之后到铁岭市某洗浴旁的空调机箱上将徐放好的冰毒取回。徐某某共贩卖冰毒给张某某5次，共计约2克，获利2，000.00余元人民币。
2、2013年4月11日，徐某某贩卖冰毒给付某某0.6克，获利600.00元人民币，同月16日，贩卖冰毒给付某某0.4克，获利400.00元人民币。
3、2013年4月26日，徐某某贩卖冰毒给张某3克，获利1，200.00元人民币。
4、2013年以来，徐某某共贩卖冰毒给郭某10次，其中7次约0.3克，3次约1克，共计5.1克，获利4，900.00余元人民币。
5、2013年4月26日，常某与徐某某联系购买冰毒，购买两包，每包约0.8克，常某向徐某某提供的帐户内汇入人民币1，400.00元，在徐某某指定地点等待收取冰毒时被公安机关抓获。在此前，常某曾经在徐某某处购买过一次冰毒，约0.8克，交给徐某某人民币700.00元。徐某某共贩卖冰毒给常某2次，共计2.4克，获利2，100.00元人民币。
抓获被告人徐某某后在张某住处、徐某某租房处以及徐某某身上共搜出冰毒，共计82克。
二、被告人张某的犯罪事实
1、2013年3月的一天，被告人徐某某在贩卖毒品给他人时，被告人张某开车拉着徐某某到铁岭市第二人民医院门口一辆报废的救护车旁，被告人张某明知是毒品的情况下将内藏冰毒的一团面巾纸放到救护车的车轮下，随后二人离开，毒品重约0.4克。
2、2013年3月一天，被告人徐某某在贩卖毒品给他人时，被告人张某开车拉着徐某某到铁岭市银州区某浴池旁边，被告人张某在明知是毒品的情况下将内藏冰毒的一团面巾纸放到该浴池外一空调机机箱上，随后二人离开，毒品重约0.4克。
3、2013年4月26日，被告人徐某某贩卖毒品给他人，收到汇款后指使张某准备将内藏冰毒的烟盒放到某酒店旁农行的自动取款机上，被告人张某在明知烟盒里装有冰毒的情况下，下楼准备前往某酒店时被公安机关抓获，毒品重约0.8克。
三、被告人尹某某的犯罪事实
2013年4月17日被告人尹某某在广东珠海购进冰毒60克，通过快递公司发往铁岭，25日被告人尹某某收到邮寄的包裹后电话联系被告人徐某某，二人在铁岭市熊谷小区X号楼楼下完成交易，尹某某交给徐某某冰毒60克，徐某某付给尹某某现金二万元。
上述事实，有下列经原审庭审质证印证的证据予以证实：被告人徐某某、张某、尹某某的供述；证人张某、郭某、付某某、常某、张某某、马某、李某的证言；案件来源及抓获经过；辩认笔录；提货单；中国农业银行借记卡、银行卡客户交易查询；搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案财物交接凭证；中国刑事警察学院物证鉴定中心检验报告；户口证明。以上证据相互印证，足以认证。
原判认为，被告人徐某某、张某、尹某某明知是毒品而予以贩卖，且被告人徐某某、张某多次贩卖毒品，属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品犯罪，应予处罚。公诉机关指控事实清楚，罪名成立，本院予以支持。被告人徐某某、张某系共同犯罪，在共同犯罪中被告人徐某某起主要作用，系主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某起次要作用，系从犯，可减轻处罚。对被告人徐某某的辩护人的辩护，起诉书指控第4节犯罪只有郭某的供述，没有其他证据佐证；在徐某某住处、租房处搜出的冰毒不应认定为贩卖毒品数量；徐某某与尹某某买卖毒品数量应该认定为45克的意见，因第4节指控事实有郭某的供述及徐某某在公安机关的供述相互印证；在徐某某住处、租房处搜出甲基苯丙胺（冰毒），徐某某供述部分用于贩卖，且在案发前其多次贩卖给他人毒品，家中有贩卖毒品工具天平秤，有用于交易的存、取款账户，且存有的毒品数量大等证据，足以证明被告人徐某某所存毒品的目的是用于贩卖；徐某某与尹某某买卖毒品数量二被告人在侦查机关已作供述，庭审中翻供无事实和法律依据，故对辩护人的辩护意见不予采纳。对被告人尹某某及其辩护人提出贩卖毒品45克左右，无证据支持本院不予采纳。被告人徐某某、尹某某虽对部分事实能够自愿认罪，但贩卖毒品数量大，不宜从轻处罚。被告人张某能够自愿认罪，积极缴纳罚金，有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。据此，对被告人徐某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七第；对被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条之规定；对被告人尹某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第四十五条、第四十七条之规定，判决被告人徐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年；被告人尹某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年；被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10，000.00元。
宣判后，铁岭市银州区人民检察院以原判适用法律错误，应当对被告人徐某某、尹某某判处财产附加刑为由，提出抗诉。
经审理查明，二审审理查明的事实和一审一致，本院予以确认。二审期间三原审被告人均未提供新的证据。
本院认为，原审被告人徐某某、尹某某、张某明知是毒品而予以贩卖，且原审被告人徐某某、张某多次贩卖毒品，属于情节严重，其行为均已构成贩卖毒品犯罪，应予处罚。公诉机关指控事实清楚，罪名成立，本院予以支持。原审被告人徐某某、张某系共同犯罪，在共同犯罪中原审被告人徐某某起主要作用，系主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人张某起次要作用，系从犯，且能够自愿认罪，积极缴纳罚金，可减轻处罚。关于银州区人民检察院原判适用法律错误的抗诉意见，经查，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的，应并处没收财产。原审被告人徐某某、尹某某经原审法院判处有期徒刑十五年，应予判处财产附加刑。经审查，抗诉理由符合法律规定，依法予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，但对原审被告人徐某某、尹某某的判处适用法律错误，应依法予以改判。对原审被告人徐某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款；对原审被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十七条之规定；对被告人尹某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）款之规定，判决如下：
一、维持铁岭市银州区人民法院（2013）铁银刑初字第00248号刑事判决书中的第三项，即：被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10，000.00元；
二、撤销铁岭市银州区人民法院（2013）铁银刑初字第00248号刑事判决书中的第一项，即：一、被告人徐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年和第二项，即：被告人尹某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年；
三、被告人徐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；
四、被告人尹某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
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审 判 长 ：张栋松
审 判 员 ：朱存根
代理审判员 ：袁振尧
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 ：张春日