杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0106民初446号
原告（反诉被告）：杭州爱缇思科技有限公司。住所地：杭州市滨江区。
法定代表人：应云飞，执行董事。
委托代理人：李忠山（特别授权代理），上海申浩（杭州）律师事务所律师。
委托代理人：方盼（特别授权代理），浙江圣港律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江天尔软件技术有限公司。住所地：杭州市西湖区。
法定代表人：王笃安，总经理。
委托代理人：隋正磊（特别授权代理），浙江天富律师事务所律师。
原告（反诉被告）杭州爱缇思科技有限公司（以下简称爱缇思公司）为与被告（反诉原告）浙江天尔软件技术有限公司（以下简称天尔公司）计算机软件开发合同纠纷一案，于2016年1月14日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭审理。天尔公司在举证期限内提起反诉，本院经审查决定与本诉合并审理。本案于2016年3月4日公开开庭进行审理。爱缇思公司的委托代理人李忠山，天尔公司的委托代理人隋正磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
爱缇思公司诉称：2015年8月7日，原、被告签订《软件开发合同书》，约定由天尔公司为爱缇思公司开发“卖X卖APP”软件，开发费用188000元，开发周期84天。合同签订后，爱缇思公司支付天尔公司首期开发费用，但至约定的开发周期届满，天尔公司未如约履行合同义务，也拒绝与爱缇思公司进行沟通。爱缇思公司先后依法向天尔公司送达了催告函和解除合同通知书。直至起诉前，天尔公司既不返还爱缇思公司合同款，也拒绝与爱缇思公司沟通。爱缇思公司为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、双方签订的《软件开发合同书》依法解除，天尔公司立即返还爱缇思公司合同款94000元及利息损失（按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，从2015年8月10日暂计至起诉日，以后按判决书确定）；2、天尔公司立即支付爱缇思公司违约金9400元；3、天尔公司立即支付爱缇思公司律师费8000元；4、天尔公司承担本案诉讼费用。
天尔公司答辩并反诉称：1.天尔公司在合同履行过程中不存在违约行为。合同签订后，天尔公司严格按照合同约定组建项目团队并按照双方商定的项目方案进行项目开发。未在合同约定的周期内完成工作，并非因天尔公司原因造成，而是在合同履行过程中，爱缇思公司多次提出修改项目方案造成，对此爱缇思公司应承担项目完成期限迟延的后果。根据合同第九条，天尔公司不承担相关责任。2.爱缇思公司单方解除合同没有事实与法律依据。天尔公司收到爱缇思公司的《催告函》后，立即与爱缇思公司沟通，并安排该项目组技术人员加班加点，于2015年12月7日完成“卖X卖APP”项目的开发工作，并经过后续的上线测试，一切运行正常。天尔公司已在爱缇思公司催告的时间内完成项目的开发并顺利测试上线，且合同中并没有约定相应的合同解除条款。即使天尔公司没有按照爱缇思公司的催告时间完成项目开发工作，爱缇思公司也无权单方解除合同。爱缇思公司在催告函中只给了天尔公司20日的期限，这不符合《合同法》九十四条的立法目的，也不符合合同双方履行的实际情形。3.爱缇思公司在2016年2月22日上线的卖手卖APP软件在手机界面的图标及该软件打开后功能界面几乎与天尔公司为爱缇思公司开发的APP项目相同。天尔公司认为，爱缇思公司不可能在不到2个月的时间内重新开发完成该APP软件，而是利用了天尔公司在双方履行合同中向其提供的绝大部分源代码开发完成。因天尔公司已经按照爱缇思公司的要求在20天的宽限期内完成项目开发并顺利测试上线，根据《软件开发合同书》的相关约定，爱缇思公司应在项目系统开发完成并测试上线后，三日内向天尔公司支付总开发费用的40%即75200元。因爱缇思公司在天尔公司已经依约完全履行合同义务的情形下单方违法解除合同的行为已经给天尔公司造成了巨大经济损失，请求法院依据事实与法律，驳回爱缇思公司的所有诉请，并向法院提出反诉，请求判令：1.爱缇思公司继续履行《软件开发合同书》；2.爱缇思公司支付服务开发费用75200元；3.爱缇思公司承担天尔公司实现债权的律师费5000元；4.爱缇思公司承担本诉及反诉的诉讼费用。
爱缇思公司针对天尔公司的反诉答辩称：1.天尔公司提交的qq聊天记录真实性、完整性均无法核实，且其内容恰好证明了天尔公司根本违约。2015年12月10日的聊天记录中天尔公司一方陈述：“你们明天过来也可以，但是，离验收估计还是有一点距离。”显然，天尔公司直至2015年12月10日还没能完成工作。天尔公司在反诉状中陈述“于2015年12月7日完成卖X卖APP的项目开发工作，并经过后续的上线测试，一切正常。”无证据支持，与事实不符。2.因天尔公司的根本违约行为，爱缇思公司已经依法解除了合同，天尔公司主张继续履行合同不符合合同约定，也违反合同法规定。本案是计算机软件开发合同纠纷，天尔公司没有交付任何成果，其违约行为给爱缇思公司造成了巨大损失，理应退还全部已付款项，没有理由要求扣留部分款项或要求继续履行合同。因此，天尔公司反诉诉请依法不应得到支持。
爱缇思公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1.软件开发合同书，证明双方的计算机软件开发合同关系。
2.银行回单、发票，证明爱缇思公司付款，天尔公司开具发票。
3.催告函、快递单据、送达凭证，证明因天尔公司未按约履行合同，爱缇思公司向天尔公司催告的事实。
4.解除合同通知、快递单据、送达凭证，证明爱缇思公司解除合同的通知情况。
5.委托代理合同、律师费发票、付款凭证，证明爱缇思公司律师费支出情况。
天尔公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1.软件开发合同书及附件，证明双方的计算机软件开发合同关系。
2.腾讯QQ聊天记录，证明爱缇思公司在合同履行过程中多次提出变更方案及天尔公司已经按期完成项目开发的事实。
3.委托代理合同及律师费发票，证明天尔公司支付律师费的事实。
对爱缇思公司提交的证据，天尔公司质证后认为：证据1无异议；证据2中银行回单关联性有异议，付款人并不是爱缇思公司，发票无异议；证据3中催告函关联性有异议，天尔公司未在合同周期内完成软件开发是因为合同履行中爱缇思公司多次更改项目方案，快递单据及送达凭证无异议；证据4中解除合同通知关联性有异议，天尔公司已在合理期限内完成项目开发，快递单据和送达凭证无异议；证据5委托代理合同、律师费发票无异议，付款凭证不是原件。
对天尔公司提交的证据，爱缇思公司质证后认为：证据1无异议；证据2有异议，且恰恰证明2015年12月10日前天尔公司未完成开发工作；证据3无异议，但律师费由违约方承担。
本院审查后认为，天尔公司对爱缇思公司提交的除银行回单、付款凭证、催告函、解除合同通知外的证据无异议，本院予以认定；银行回单、付款凭证能与证据2、5中的发票相印证，本院予以认定；催告函、解除合同通知，均系合同履行中爱缇思公司向天尔公司所发送，与本案均具有关联性，本院均予以认定，至于天尔公司是否在合同约定的期限内完成软件开发，本院将结合其他证据在下文中阐述。天尔公司提交的证据1，爱缇思公司无异议，本院予以认定；证据2非原件，爱缇思公司有异议，本院不予认定。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2015年8月7日，爱缇思公司（甲方）与天尔公司（乙方）签订《软件开发合同书》。约定：由天尔公司为爱缇思公司开发“卖X卖APP”软件，开发周期84日（包含法定休息日、节假日），自甲方支付首期开发费用之日起算，上述时间内乙方应完成全部开发项目，并达到验收合格。本项目开发费用188000元，支付方式及时限为合同签订的3个工作日内，甲方需支付乙方总费用的50%，计94000元；乙方完成系统开发测试上线后，甲方3个工作日内需支付乙方总费用的40%，计75200元；项目验收正式上线后一个月内，甲方需支付乙方总费用10%，计18800元。合同履行地点为杭州，包括具体项目开发、系统上线、项目验收。本合同的履行方式为乙方提交开发完成的业务系统及交付文档、系统上线文档。合同签订收到首笔项目款后3个工作日内乙方即安排人员开始项目实施，根据进度表的阶段性要求甲、乙双方签字（或邮件）确认后方可进入下一阶段；在需求上有重大变化时，甲方应及时、有效的通知乙方。乙方按变更流程，变更的内容进行评估处理，对项目进度和相应产生的费用等方面问题，双方进行协商处理。按照方案要求，采用现场验收方式验收，由甲方出具技术项目验收证明。具体验收方式：1.乙方完成系统开发测试上线后，甲方在3个工作日内支付乙方总费用的40%后乙方将相关文档资料（包括软件安装包、产品说明书、系统部署说明、源代码）交甲方，甲方组织系统终验。因乙方未将相关文档资料交甲方，验收时间顺延。如果在甲方收到文档资料后10个工作日内没有组织验收，则视为验收通过。2.验收未通过，乙方需要按甲方所提出的书面要求进行修改，期间所产生的费用由乙方承担，直至验收通过。因乙方原因而未能按照合同规定的进度向甲方提供本合同所涉及的产品时，甲方有权追究乙方的违约责任。每逾一天按合同总额的1‰向甲方支付违约金，但累计不得超过合同总额的5%；特殊原因，双方协商解决。因甲方原因导致工期延误，乙方不承担相关责任；特殊原因，双方协商解决。甲方未按合同约定按时支付款项，乙方有权追究甲方的违约责任。每逾一天按合同总额的1‰向乙方支付违约金，但累计不得超过合同总额的5%。一方如有违约或侵权行为，须承担另一方为实现债权而支出的诉讼费用、律师代理、交通费及其他费用。
合同签订后，爱缇思公司于2015年8月10日向天尔公司汇款94000元首期开发费用，但至约定的开发周期届满，天尔公司未按约完成系统开发测试上线。2015年11月20日，爱缇思公司向天尔公司邮寄了《催告函》，内容为：按照《软件开发合同》约定的开发周期84天计算，贵公司至迟应在2015年10月30日前完成全部开发项目并达到验收合格。至今，贵公司“卖X卖APP”软件开发的主要工作仍远未完成，根本不能达到测试上线要求。远远超过合同约定的开发期限，已构成严重违约，造成本公司重大损失。为此，本公司要求贵公司在收到本函件之日起二十日内完成“卖X卖APP”软件开发的全部工作并达到验收合格，否则将被视为根本违约，本公司将依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定，解除与贵公司签订的《软件开发合同》，并追究贵公司的违约责任。2015年12月14日，爱缇思公司向天尔公司邮寄了《关于解除〈软件开发合同〉的通知》，内容为：由于贵公司迟延履行了合同主要义务，本公司于2015年11月20日向贵公司发出催告函，要求贵公司在收到催告函后二十天内完成“卖X卖APP”软件开发的全部工作并达到验收合格。在本公司向贵公司催告的期限内，贵公司仍未完成上述软件开发的主要工作，根本不能达到测试上线要求，远远超过合同约定的开发期限与本公司催告的合理期限，已构成根本违约，造成本公司重大损失。为此，本公司现依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，决定解除与贵公司签订的《软件开发合同》，并追究贵公司的违约责任。2015年11月21日、12月15日，天尔公司分别收到《催告函》、《关于解除〈软件开发合同〉的通知》。
另查明，2016年1月12日，爱缇思公司与浙江圣港律师事务所签订《委托代理合同》，委托李忠山律师代理其与天尔公司合同纠纷一案，并支付了律师费8000元。2016年1月14日，爱缇思公司向本院起诉。
本院认为，本案的争议焦点主要为：1.天尔公司是否按约完成了合同约定的软件开发任务。2.双方的软件开发合同是否已解除。
关于争议焦点1，直至庭审期间，天尔公司未提供任何其公司已向爱缇思公司提交按合同约定完成系统开发测试上线的证据。显然，天尔公司未按约完成合同约定的软件开发任务。天尔公司虽抗辩称软件开发已完成、未按合同约定期间完成软件开发系因爱缇思公司多次更改方案所致，但其公司亦未提供有效证据加以证实，故对其抗辩意见本院不予采信。
关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，2015年8月7日，爱缇思公司与天尔公司签订合同，约定由天尔公司为爱缇思公司开发“卖X卖APP”软件，开发周期84日。爱缇思公司于2015年8月10日支付了首期合同款项，天尔公司应按合同约定于2015年11月2日前完成系统开发测试上线。天尔公司不仅在爱缇思公司于2015年11月21日催告后的二十日内，也未在爱缇思公司发出解除合同通知到达的2015年12月15日完成系统开发测试上线。甚至在爱缇思公司于2016年1月14日向本院起诉后，天尔公司仍未完成系统开发测试上线工作。因此，爱缇思公司主张合同解除的条件已成就，其与天尔公司签订的《软件开发合同书》已于2015年12月15日解除。
本院认为：爱缇思公司与天尔公司签订的《软件开发合同书》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。爱缇思公司依约支付了首期开发费，履行了合同义务；天尔公司未在合同约定的期限内完成系统开发测试上线，构成违约，应承担相应的违约责任。如前所述，双方之间的《软件开发合同书》已于2015年12月15日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因天尔公司开发的软件没有在合同约定的期限内完成系统开发测试上线，致使软件迟延上线，且天尔公司直至本院审理过程中仍未有交付软件的意思表示与行为，其已无继续履行合同的能力，故本院认为，涉案计算机软件开发合同解除的过错在于天尔公司。94000元软件开发首付款系天尔公司因涉案合同而取得，而其未能向爱缇思公司交付符合合同约定的软件，在合同解除后理应返还爱缇思公司。根据合同约定，天尔公司还应支付爱缇思公司合同总价款5%的违约金9400元、及爱缇思公司为实现债权而支付的律师费8000元。爱缇思公司主张，要求天尔公司以94000元为基数按中国人民银行同类贷款利率支付利息损失，但因其未提供证据证明实际损失，故对爱缇思公司要求天尔公司返还利息的诉讼请求，本院不予支持。天尔公司反诉要求爱缇思公司继续履行合同并支付开发费75200元、律师费5000元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认杭州爱缇思科技有限公司与浙江天尔软件技术有限公司签订的TR-20150807-1号《软件开发合同书》于2015年12月15日解除。
二、浙江天尔软件技术有限公司返还杭州爱缇思科技有限公司计算机软件开发预付款94000元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、浙江天尔软件技术有限公司支付杭州爱缇思科技有限公司违约金9400元，于本判决生效之日起十日内付清。
四、浙江天尔软件技术有限公司支付杭州爱缇思科技有限公司律师费8000元，于本判决生效之日起十日内付清。
五、驳回杭州爱缇思科技有限公司的其他诉讼请求。
六、驳回浙江天尔软件技术有限公司的全部反诉请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2528元，反诉案件受理费902.5元，合计3430.5元，由被告（反诉原告）浙江天尔软件技术有限公司负担，于本判决生效之日起十日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吕后旺
人民陪审员 沈锦亮
人民陪审员 张嶢皎
二〇一六年七月十二日
书 记 员 王丽娜