上海知识产权法院民 事 判 决 书（2015）沪知民终字第305号上诉人（原审原告）东莞锦泰食品有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人袁汉思，董事长。委托代理人章万银，广东今久律师事务所律师。委托代理人张卫红，广东今久律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海越哲食品有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人许爱民，董事长。委托代理人李淑娟，上海熊兆罡律师事务所律师。上诉人东莞锦泰食品有限公司（以下简称锦泰公司）、上诉人上海越哲食品有限公司（以下简称越哲公司）因侵害商标权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民三（知）初字第1515号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人锦泰公司的委托代理人章万银，上诉人越哲公司的委托代理人李淑娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。锦泰公司在原审中诉称：其于1998年7月成立，注册资金1，920万港币，从事饼干、膨化食品等的生产、销售及进出口业务。锦泰公司于2003年9月28日申请注册了核定使用商品为第30类的第XXXXXXX号“纤麸”商标，经续展，有效期至2023年9月27日。2008年至2013年期间，该商标被评定为广东省著名商标。2013年12月，锦泰公司在商场购得越哲公司生产的“谷悦园无糖饼干200g”两袋，并由昆明市明信公证处对该购买行为进行了证据保全公证。后锦泰公司又委托代理律师在广东省东莞市网购了侵权商品，东莞市公证处对网购行为和收货行为进行了公证。上述侵权商品外包装在显著位置标示“纤麸”二字。因越哲公司构成商标侵权，锦泰公司投诉至上海市工商行政管理局奉贤分局（以下简称奉贤工商分局），越哲公司所涉侵权产品数量被工商部门取证存卷。锦泰公司为维护自身的民事权益，请求法院判令越哲公司：一、停止生产、销售侵害锦泰公司第XXXXXXX号注册商标专用权的产品，销毁侵权产品；二、赔偿锦泰公司经济损失人民币300，000元（以下币种均为人民币）及律师费30，000元、公证费2，376元、冲印费228元、复印费16元、差旅费15，489.50元。诉讼中，锦泰公司申请撤回了要求越哲公司销毁侵权产品的诉讼请求。越哲公司在原审中辩称：对于锦泰公司系涉案商标的权利人及越哲公司在涉案产品上使用“纤麸”二字的事实无异议，但该使用仅是表述产品原料，未起到标识商品来源的作用，不会引起消费者的混淆；纤麸饼干是行业内一类饼干的通用名称，锦泰公司虽系涉案商标的权利人，但不能制止越哲公司及其他企业的正当使用，且锦泰公司、越哲公司产品上起到区别商品来源作用的是各自的其他商标，越哲公司使用“纤麸”二字的行为不具有模仿锦泰公司的故意，更不会侵占锦泰公司的市场份额。综上，请求驳回锦泰公司的诉讼请求。原审法院经审理查明：一、锦泰公司涉案商标注册及使用情况2003年9月28日，锦泰公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第XXXXXXX号“纤麸”文字商标，核定使用商品为第30类米果、咖啡、糕点、糖果、食品用糖蜜、饼干、八宝饭、由碎谷、干果和坚果制的早餐食品、谷类制品、方便面等，有效期限至2013年9月27日，后经续展注册，有效期限至2023年9月27日。2008年2月，广东省著名商标认定委员会认定第XXXXXXX号“纤麸”商标为广东省著名商标，有效期三年，认定商品为饼干。锦泰公司生产有黑芝麻消化饼干、高纤消化饼干、无添糖花生消化饼干、无添糖消化饼干、低糖海苔消化饼干、红曲消化饼干等产品，上述产品外包装袋的正面均标有“思朗”加麦穗图文商标及涉案“纤麸”商标。2002年11月，锦泰公司与天博包装策划设计有限公司签订《广告合同》一份，委托该公司制作“思朗纤麸饼功能片”影视广告，合同金额为90，000元。2003年6月，锦泰公司与东莞市凤凰广告设计公司签订《电视广告发布业务合同》四份，委托该公司于2003年6月至9月期间分别在广东南方电视台都市频道A段剧中、广东省网华娱卫视、广东有线凤凰卫视新闻时政套餐、广东南方电视台影视频道发布思朗纤麸饼广告。广东南方电视台广告节目部于2003年7月2日出具《广告播出证明》2份，载明“锦泰系列产品”于2003年6月14日至6月30日期间在南方电视都市频道播出17次、在南方电视影视频道播出71次，广告长度均为15秒。2012年4月，锦泰公司与广州市炫点广告有限公司（以下简称炫点公司）签订《服务合同书》一份，约定由炫点公司对锦泰公司思朗品牌年度品牌策划和推广项目进行相关的推广和广告设计等，期限至2013年4月5日，合同附件载明包含思朗母品牌和纤麸子品牌，锦泰公司支付费用1，526，367元。2012年12月，锦泰公司与炫点公司签订《广告代理合同》一份，约定炫点公司为锦泰公司媒体投放代理商，在北京、上海、广州、深圳、西安等市场投放广告，合同期限自2012年11月至2013年6月，代理产品为锦泰公司经营的思朗纤麸饼干品牌，锦泰公司支付费用3，631，133元。2012年12月，锦泰公司与炫点公司签订《列车拉手媒体广告发布合同》一份，由该公司在上海地铁一号线、二号线、四号线、七号线列车车厢拉手发布“思朗纤麸食品”广告，广告及制作费用总价975，040元。上述地铁拉手广告以大幅饼干图片为背景，同时印有锦泰公司产品包装袋图片、“够粗！才敢叫纤麸”字样等内容。锦泰公司网站首页载有大幅以麦穗、饼干及锦泰公司产品图片为背景，标有“思朗”加麦穗图文商标、“纤麸”、“消化饼”及“够粗！才敢叫纤麸”等标识及文字，网站内页上方亦由类似图文组合。锦泰公司另在第33类果酒、烧酒、鸡尾酒等商品，第32类啤酒、果汁、矿泉水等商品，第31类圣诞树、小麦、花粉等商品，第30类茶、白糖、红糖等商品，第29类肉、鱼制食品、肉罐头等商品，第30类咖啡饮料、巧克力、曲奇饼干等商品上分别注册了第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标。锦泰公司主张的越哲公司侵权行为越哲公司成立于2010年2月26日，经营范围为饼干、糕点（烘烤类糕点、油炸类糕点、月饼）生产，食用农产品（不含生猪产品）的销售。2014年1月3日，云南省昆明市明信公证处就锦泰公司代理人购买相关商品的过程出具了（2013）云昆明信证民字第43218号公证书（以下简称第43218号公证书）。该公证书载明：2013年12月31日，公证人员会同锦泰公司的委托代理人刘德兰来到昆明市杨家路附近一门头标示有“南亚风情第壹城”、“家乐福”等字样的商场内，刘德兰以普通消费者身份在该商场内购买了饼干（以下简称无蔗糖＋纤麸饼干）两袋，并取得购物小票及发票各一张；公证人员对商场周边环境进行了拍照，并将购买的商品带回公证处进行了拍照、封装。庭审中，原审法院当庭拆封了上述封存的商品，其外包装主要呈黄色，正面中上部印有“上海谷悦园TM”标识（“上海”文字为黑色字体，“谷悦园”文字为红底白字），中部印有白色“无蔗糖＋”、黑色“纤麸”及白色“饼干”字样，下部印有“上海越哲食品有限公司”字样及麦穗图片，外包装背面上方印有“产品名称：无蔗糖＋纤麸饼干（酥性饼干）；配料：小麦粉、食用植物油（棕榈油、大豆油）、人造奶油（氢化植物油）、粗粮（麦麸10%、黄豆粉5%）、食用盐等；制造商：上海越哲食品有限公司”等内容，下方印有白色“无蔗糖＋”、黑色“纤麸”及白色“饼干”字样。经公证，锦泰公司另于2014年7月7日从网址为“www.guyueyuan.tmall.com”的“天猫谷悦园旗舰店”购得“无蔗糖＋纤麸饼干”及另三种口味的饼干各4袋，其余三种饼干外包装风格与“无蔗糖＋纤麸饼干”相同，区别为：外包装颜色分别为蓝色、粉色及绿色，“纤麸”字样分别替换为“黑豆”、“苦荞”、“青稞”等字样，上述四种饼干的购买页面为同一页面，页面显示库存386件、月成交记录3件；从“甜又康无糖糖尿病食品”淘宝网店铺购得“无蔗糖＋纤麸饼干”2袋，购买页面显示库存5件、成交记录为0；从“好兄弟无糖食品店”淘宝网店铺购得“无蔗糖＋纤麸饼干”2袋，购买页面显示库存3件、成交记录为0。2014年8月4日，奉贤工商分局对越哲公司位于上海市奉贤区金汇镇金钱公路XXX号XXX、XXX幢的厂房进行了检查，分别查获越哲公司生产的3KG／箱的爆玉米、烤紫薯、爆炒栗及香木瓜纤麸饼干229箱、215箱、243箱、165箱，上述产品外包装分别呈橘色、紫色、绿色、黄色，外包装中上部均印有“上海旭高”标识（“上海”文字为黑色字体，“旭高”为红底白字），外包装正面左侧印有由爆米花、紫薯、栗子、木瓜等原料图片及“木糖醇＋”字样，右侧分别印有呈上下两行排列的文字及饼干图片，第一行为字体较大的“爆玉米”、“烤紫薯”、“爆炒栗”、“香木瓜”等文字，第二行为字体较小的“纤麸饼干”文字。根据越哲公司向工商部门提供的2011年5月1日至2014年8月4日期间的商品销售排行榜，木糖醇纤夫饼干销售数量为61，297.50，单价为53.6819，销售金额及价税合计均为3，290，563.50。根据越哲公司向工商部门提供的2012年8月3日至2014年7月31日的销售收入，豆类饼干、纤夫饼干、苦荞饼干的销售数量分别为136，603、45，695、38，932，销售均价分别为36，销售金额分别为4，917，708、1，645，020、1，401，552。锦泰公司主张上述公证购买及工商部门查获的越哲公司生产的产品上使用的“纤麸”字样，系在与涉案商标核定使用商品相同的产品上使用与涉案商标相同的标识，构成对锦泰公司商标权的侵犯。越哲公司抗辩的事实2015年2月6日，上海市奉贤公证处就越哲公司法定代表人上网浏览相关网页的过程出具了（2015）沪奉证经字第0354号公证书。该公证书载明如下内容：1.名称为“雕刻古典的BLOG”的新浪博客于2013年4月29日发布了一篇名为“花朵也能做烘焙——玫瑰纤麸饼”的文章，内容为“自己试验的减糖减油的玫瑰纤麸饼……”等；2.鑫林国际有限公司在阿里巴巴网站销售的一款“台湾优质义美每日十谷-糙米纤麸养生饼133G＊12盒／箱”的相关网页内容；3.阿里巴巴网“上禾旗舰店”销售的一款“上禾纤麸饼干食品192g早餐饼干全燕麦粗粮饼干消化饼干”的相关网页内容；4.京东网“知时节旗舰店”销售的“福娃焦焦饼焦噍饼焦糖风味饼干原味糙米纤麸248g”“福娃焦焦饼焦噍饼焦糖风味饼干原味糙米纤麸150g”的相关网页内容；5.鑫林国际有限公司在马可波罗网站销售的一款“台湾优质无糖纤麸消化饼340G＊12包／箱”的相关网页内容；6.网址为“http：／／wenwen.sogou.com／z／qXXXXXXXXX.htm”及“http：／／wenda.haosou.com／q／XXXXXXXXXXXXXXXX”的页面显示“纤麸饼则以粗纤维为主，未经过发酵，肠胃不好的人不宜食用，但是很有助于健康肠胃的养生，既能促进肠胃蠕动，又能加强胃动力。”等内容；7.网址为“http：／／wenda.haosou.com／q／XXXXXXXXXXXXXXXX”的页面显示“纤麸一般是指麦子的比较里面的一层皮，纤麸饼干、糕点什么的就是保留小麦的一层麦皮来磨面做的，比一般的精面粉做出来的糕点营养价值高，脂肪低，而且含有大量膳食纤维，保持消化环境良好，有美容减肥的辅助功效……”等内容；8.网址为“http：／／wenda.haosou.com／q／XXXXXXXXXXXXXXXX”“http：／／wenda.haosou.com／q／XXXXXXXXXXXXXXXX”及“http：／／www.baike.com／wikdoc／sp／qr／history／version.dover=1&hisiden=rAwlxZQhjencDeQEBCHB，h，DA”的页面显示“消化饼——是以全麦、燕麦、麦纤为主要原料加工而成的。是全麦饼、纤维饼、高纤饼、燕麦饼、燕麦胚饼、纤麸饼、全麦粗纤维饼、麦纤胚饼等饼的统称，……”等内容；9.京东网益康食品专营店销售的一款“盒装酥性猴菇纤麸高纤消化饼干［中膳堂猴头菇高纤饼干］216g”的相关网页内容；10.中国上海网站于2013年9月5日刊载的一篇名为“光明食品集团牛奶棚月饼荣获2013上海名特优月饼称号”的文章，含“获奖的月饼分别为广式莲蓉、苏式奶酪、台式纤麸香麦和冰皮奶酪月饼”等内容。网址为“www.cncmrn.com／reports／1204／498778.html”的中国市场调查网刊载有一篇名为“2014-2018年中国纤麸消化饼行业调查及发展前景分析报告”的相关目录，主要涉及中国纤麸消化饼产品概述、2013-2018年中国纤麸消化饼行业发展环境分析、纤麸消化饼行业国外市场发展现状等内容。网址为“www.chinaidr.com／keyanbaogao／XXXXXXX.html”的中国产业发展研究网刊载有一篇名为“中国纤麸消化饼项目投资可行性研究报告”的相关目录，主要涉及纤麸消化饼项目总论、纤麸消化饼市场预测、纤麸消化饼项目建设规模与产品方案等内容。2014年9月8日，上海市食品协会烘焙专业委员会出具名为《烘焙食品中功能性食品配料——纤麸》的说明一份，载明“纤麸又称食物纤维，是指不能在人体口腔、胃和小肠内消化吸收，但能在大肠被发酵的多糖类碳水化合物和木质素，被誉为第七大营养素。”“光明集团牛奶棚公司的台式纤麸香麦月饼和上海越哲食品有限公司的纤麸类系列饼干、沙琪玛、小点心是利用纤麸的功能性特点生产的一类营养健康烘焙食品。”“其纤麸在产品包装上应用，主要是突出产品中含有纤麸这一功能性食品配料，表示产品的营养健康功效。纤麸是烘焙行业最通俗、最常用的功能性配料的名称，已被广大消费者接受和认可，也符合国家的相关法规。”等内容。2015年1月8日，上海方塔食品有限公司（经营范围为方腿、灌肠等的生产加工）出具名为《食物麸皮纤维的简称——纤麸》的说明一份，载明“在烘焙行业中经常使用食物麸皮纤维类功能性食品原料制作健康营养的烘焙产品。消费者也一致认为叫纤麸的食品就是这类食品中含有麸皮，健康有营养。含有食物麸皮纤维的原料简称——纤麸，在烘焙行业中这是一种大家都认可的说法。”等内容。2015年1月9日，上海圣满利实业有限公司（经营范围为食用农产品、食品流通等）出具名为《纤麸——烘焙行业中的一种原料统称》的说明一份，载明“在烘焙行业中将食物麸皮纤维、小麦麸皮、米糠麸皮、膳食纤维等这一类功能性食品原料统称为纤麸，是大家共同认为的一种俗称，是生产健康营养食品的一种功能性原料。在生产中通常将这一类产品都简称为纤麸。”等内容。2015年1月12日，上海拜敖生物科技有限公司（经营范围为生物领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等）出具名为《纤麸烘焙行业功能性食品原料》的说明一份，载明“我公司专业使用食物麸皮纤维、小麦麸皮、米糠麸皮等功能性食品原料，生产健康营养食品。在生产中通常将这一类产品都简称为纤麸”等内容。2015年3月5日，上海少野商贸有限公司（经营范围为饼干生产等）出具说明一份，载明“在食品行业中因小麦麸皮含有大量膳食纤维素的这一功能性食品原料在食品行业中简称为纤麸。即：‘纤麸’——在烘焙行业中是一种含膳食纤维的麸皮原材料的简称”等内容。2015年3月9日，上海均可食品发展有限公司（经营范围为饼干的生产）出具名为《纤麸——烘焙行业中的一种原材料的简称》的说明一份，载明“在食品行业中小麦麸皮含大量的膳食纤维素这一功能性食品原料在行业中麸皮纤维简称为纤麸。”等内容。2015年3月10日，上海偕格食品有限公司（经营范围为饼干生产、销售自产产品）出具名为《麸皮纤维在行业中简称——纤麸的说明》的说明一份，载明“在食品行业中麸皮含大量的膳食纤维素，食用麸皮纤维有多种食疗保健作用，可做食品的添加剂，广泛用于面包、饼干等的制作，也可以直接食用。在行业中简称为纤麸”等内容。上海友意事实业有限公司（经营范围为糕点、食用农产品的销售等）另出具名为《食物麸皮纤维的简称——纤麸》的说明一份，载明“在烘焙行业中经常使用食物麸皮纤维类功能性食品原料制作健康营养的烘焙产品，将这一类食品原料统称为纤麸，在烘焙行业中是一种约定俗称的叫法”等内容。四、其他事实2014年7月28日，锦泰公司与广东今久律师事务所签订《诉讼代理合同》一份，委托该所担任本案诉讼代理人，合同约定律师服务费为30，000元。2014年8月1日，广东今久律师事务所向锦泰公司开具了金额为30，000元的律师费发票一张。锦泰公司为办理从网络购买被控侵权产品之公证，支出公证费2，736元。锦泰公司因越哲公司涉嫌侵犯其商标权之行为，向奉贤工商分局进行投诉，支出交通费3，057元、住宿费818元、餐饮费88.50元；因本案来沪调查支出交通费1，970元、住宿费438元；因参加本案原审法院庭审支出交通费6，120元、住宿费1，583元、餐饮费186元。锦泰公司另向原审法院提交交通费、餐饮费票据一组，但上述票据均无相应出具日期。锦泰公司另支出复印费16元、冲印照片费用228元。原审法院认为，商标注册人在核定使用的商品或服务范围内对注册商标享有专用权。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，越哲公司生产、销售的饼干产品与锦泰公司涉案商标核定使用商品中的饼干属相同商品，其在产品包装上使用了与锦泰公司涉案商标相同文字的“纤麸”标识，两者仅字体存有细微差别，构成相同商标。越哲公司抗辩其行为不构成商标侵权的理由有二：一、越哲公司在其产品包装上使用的“纤麸”文字系用于表述产品原料，未起到识别商品来源的作用，故非商标性使用。对此，原审法院认为，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，越哲公司在其产品包装上使用强烈的对比色或较大文字突出使用了“纤麸”文字，其虽与“木糖醇＋”、“无蔗糖＋”等文字一并使用，但因“纤麸”文字的突出性，能够起到识别商品来源的作用，应认定为商标性使用。越哲公司虽辩称其使用“纤麸”标识系用于表述产品原料，但其相关产品包装上载明的配料中均未表明含有“纤麸”，越哲公司上述抗辩意见并无依据，原审法院不予采纳。二、“纤麸”系通用名称，锦泰公司无权禁止其正当使用。对此，原审法院认为，在判断讼争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。本案中，越哲公司未向原审法院提交证据证明“纤麸”属于法律规定、国家标准、行业标准的通用名称或者属于相关公众普遍认为的约定俗成的通用名称，也无证据证明“纤麸”已被相关专业书籍、辞典等列为商品名称，越哲公司虽提供了相关企业及上海市食品协会烘焙专业委员会出具的说明、公证网页显示的部分企业对于“纤麸”的实际使用情况及相关网页关于“纤麸”的说明等材料，但上述单位的说明中均未能明确其作出相应结论的依据，且上述材料主要系由位于上海的单位出具，其亦未能提供实际使用“纤麸”文字的相应证据，故原审法院认为上述说明尚不能证明“纤麸”文字作为原料名称使用的广泛性和普遍性，又由于相关网页的说明系网友的问答，不具有权威性，因此，原审法院对于越哲公司上述抗辩意见亦不予采纳。综上，越哲公司未经锦泰公司许可，在其生产、销售的与锦泰公司涉案商标核定使用商品相同的产品上使用了与锦泰公司涉案商标相同的商标，构成对锦泰公司注册商标专用权的侵犯，理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。锦泰公司要求越哲公司停止生产、销售侵害其第XXXXXXX号注册商标专用权的产品之诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。诉讼中，锦泰公司申请撤回要求越哲公司销毁工商部门查获的被控侵权产品的诉讼请求，系其对自身民事权利和诉讼权利的处分，且于法无悖，原审法院予以准许。对于锦泰公司主张的经济损失，其要求按照越哲公司获利进行计算，但越哲公司向工商部门提供的销售数据并不能直接反映涉案被控侵权商品的实际销售情况，锦泰公司亦无相应证据证明越哲公司的实际利润率等数据，故原审法院对锦泰公司上述主张不予采纳；鉴于锦泰公司亦未能向原审法院明确其因越哲公司侵权行为遭受的损失，原审法院综合以下因素对赔偿数额予以酌定：首先，锦泰公司涉案商标曾被评定为广东省著名商标，且通过锦泰公司的持续使用及广告宣传，该商标获得了较高的显著性及知名度；其次，根据越哲公司向工商部门提供的销售台帐记录等材料，越哲公司生产、销售被控侵权商品的时间较长，且其产品的销售对象遍布全国多个省份，影响范围较广；最后，工商部门在越哲公司处查获了大量库存被控侵权商品，同时，越哲公司向工商部门提供的相关材料虽未能直接反映涉案产品的具体销售情况，但其中显示与“纤麸”相关的产品的销售金额极大。对于锦泰公司主张的各项合理费用，律师费项目应属为制止侵权行为所支付的合理开支，但锦泰公司主张的数额过高，原审法院结合案件性质、律师工作量等因素予以酌情支持。公证费2，736元、复印费16元、冲印照片费用228元确系锦泰公司为本案诉讼实际支出，且金额合理，原审法院对此予以支持；差旅费亦应以必要、合理为限，锦泰公司提供的部分票据能明确其实际支出，且金额合理，原审法院予以支持，对于其余部分费用，原审法院根据本案情况酌情予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，作出判决：一、越哲公司立即停止生产、销售侵害锦泰公司第XXXXXXX号注册商标专用权的产品；二、越哲公司于本判决生效之日起十日内赔偿锦泰公司经济损失150，000元及律师费20，000元、公证费2，376元、冲印费228元、复印费16元、差旅费14，500元。案件受理费6，521.64元，由锦泰公司负担1，521.64元，由越哲公司负担5，000元。原审判决后，锦泰公司、越哲公司均不服判决，分别向本院提起上诉。锦泰公司上诉称：1.越哲公司侵权行为具有时间长、范围广、金额大的特点，且越哲公司提供的证据能够证明其侵权销售金额约为5，000，000元，而饼干生产企业的利润率不会低于10%。因此，原审法院仅判决越哲公司赔偿锦泰公司经济损失150，000元显失公平，应按照锦泰公司原审主张的300，000元予以赔偿。2.锦泰公司因本次诉讼实际支付了律师费30，000元，该费用并未超出广东省律师收费的相关标准，且因本案诉讼所涉工作量大，律师实际付出的劳动应获得的收费低于其实际收费。因此，原审法院仅支持锦泰公司20，000元律师费过低。据此，请求本院撤销原审判决第二项中关于赔偿经济损失及律师费的判决，依法改判越哲公司赔偿锦泰公司经济损失300，000元和律师费30，000元。越哲公司辩称并上诉称：1.越哲公司虽在其生产、销售的饼干产品包装上使用了与锦泰公司商标相同的文字“纤麸”，但这是描述其生产的饼干产品的原料或功效，并非对“纤麸”文字作商标性使用。原审法院认定越哲公司对“纤麸”文字的使用是商标性使用，能够起到区别商品来源的作用，属于事实认定错误。2.越哲公司产品外包装上载明的是上海“谷悦园”、锦泰公司产品外包装上载明的是广东“思朗”。越哲公司的“谷悦园”与“无蔗糖＋纤麸”等的联合使用，“思朗”与“纤麸”的联合使用，无论从整体还是从局部看，都具有区别商品来源的功能，不会造成相关公众的混淆和误认。3.“纤麸”字面含义是纤小的麸皮，“纤麸”饼已经作为粗粮类饼的通用名词，其作为食品类商标，缺乏显著性。因此，越哲公司没有侵害锦泰公司的商标专用权。基于上述理由越哲公司亦向本院提起了上诉，请求本院撤销原审判决，依法改判驳回锦泰公司在原审的全部诉讼请求。锦泰公司针对越哲公司的上诉辩称：“纤麸”是经商标局核准的注册商标，越哲公司在其生产的饼干产品的外包装上突出使用“纤麸”文字的行为，是对“纤麸”文字的商标性的使用，而“纤麸”亦非某类饼干的通用名词，因此，越哲公司侵害了锦泰公司的商标专用权。请求驳回越哲公司的上诉请求。越哲公司在本院审理中为证明其主张提交了如下证据：1.好搜百科对消化饼的解释，证明纤麸饼只是消化饼的一个种类，是商品的表述性名称，不具有商标最基本的识别性；2.纤麸消化饼项目可行性研究报告，证明行业经济组织认为纤麸消化饼是饼干的一种，是一个行业产品，相关公众对纤麸的认知不与锦泰公司建立唯一的对应关系；3．2012年9月12日《大连日报》的报道《菜筋≠膳食纤维》、2012年6月30日《今晚报》的报道《旅游带“干粮”，吃不了兜着走》、2014年8月23日《农民日报》的报道《一个乡镇食品工业园的发展“秘诀”》、2010年12月28日《福州晚报》报道《夜晚也瘦身5种食物最适合睡前吃》、2012年8月31日《武汉晨报》报道《中秋近了，新海景“海景金秋月饼”喷香登场》，证明相关公众并未将纤麸认知为商标，而只是饼干的一个种类。锦泰公司对上述证据经质证发表如下意见：关于证据1，好搜百科是360旗下品牌，任何人都可以成为其词条的编辑者，只要编辑上传，通过网站的审核就可供大众查询，不是国家专业学术团体、相关词典的编撰机构，不具有权威性；关于证据2，该研究报告是北京君越产业研究院的工作人员编写的，内容本身不真实可靠；关于证据3，新闻报道的内容只能证明报道作者有认知误区，不能代表相关公众认可纤麸是某个产品的通用名称。本院认为，越哲公司在本院审理中提交的证据1来源于好搜百科，而好搜百科确如锦泰公司所称任何人都可以成为词条的编辑者，其内容并不具有权威性，不具有证明纤麸饼是商品的表述性名称的证明力。证据2制作者为研究咨询机构、证据3来源于新闻报道，上述证据不能证明按照法律规定或者国家标准、行业标准，“纤麸”饼已经成为某一类消化饼的法定通用名称，也不能证明“纤麸”饼已经成为某一类消化饼的约定俗成的通用名称，故对越哲公司提交的证据的证明力，本院不予采信。本院认为，综合当事人的诉辩主张和本院查明的事实，本案的争议焦点一为越哲公司在其生产销售的饼干外包装上使用“纤麸”文字的行为是否属于商标使用行为；争议焦点二为越哲公司使用“纤麸”文字的行为是否侵犯锦泰公司的注册商标专用权；争议焦点三为原审法院对于损失赔偿、律师费的判赔数额是否合法有据。一、越哲公司在其生产销售的饼干外包装上使用“纤麸”文字的行为是否属于商标使用行为本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文字上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，越哲公司用强烈的对比色、较大字体在其生产销售的饼干产品的外包装上使用“纤麸”文字，起到了识别商品来源的作用，因此，越哲公司对“纤麸”文字的使用属于商标的使用行为。关于越哲公司提出的使用“纤麸”文字是为了描述产品原料或功效的辩解意见，由于其产品外包装上载明的配料并未标注“纤麸”，且外包装上并未载明功效栏目，故对其辩解意见，本院不予采信。原审法院认定于法有据，本院予以维持。二、越哲公司使用“纤麸”文字的行为是否侵犯锦泰公司的注册商标专用权本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成侵犯商标专用权。锦泰公司是“纤麸”的商标注册人，越哲公司未经其许可，在“纤麸”注册商标核准使用范围内即饼干产品上使用“纤麸”文字的行为，构成了对锦泰公司注册商标专用权的侵害。关于越哲公司提出的其对“纤麸”文字的使用方式不会引起相关公众对产品来源的混淆和误认的辩解意见。本院认为，混淆和误认为判断近似商标是否构成侵权的标准，而在相同商品上使用相同商标的行为无需考虑混淆可能性，故对越哲公司的该辩解意见，本院不予采信。关于越哲公司提出的“纤麸”饼已经为某一类消化饼的通用名称的辩解意见，本院认为，判断一名称是否为某一商品或服务的通用名称的标准，一为有无法律规定或行业标准、国家标准明确其为通用名称；另一为相关公众是否普遍认为某一名称能够指代一类商品的。本案中，越哲公司提供证据既不足以证明有关法律规定或者行业标准、国家标准明确“纤麸”饼为某一类消化饼的法定通用名称，也不足以证明“纤麸”饼已经成为某一类消化饼干约定俗成的通用名称。故对越哲公司该辩解意见，本院不予采信。原审法院认定越哲公司在其生产的饼干上使用“纤麸”文字的行为构成商标侵权，于法有据，本院予以维持。三、原审法院对于损失赔偿、律师费的判赔数额是否合法有据本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十七条规定，在权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人损失或被侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人的实际损失、侵权人的获益、商标许可使用费均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予赔偿。锦泰公司在本案中虽主张按照越哲公司的实际获利确定赔偿数额并以越哲公司向工商部门提交的销售台账作为依据，但锦泰公司并未能提供证据证明饼干产品的实际利润率，无法证明越哲公司因侵权所获的确切收益。由于锦泰公司也未提供证据证明其因侵权所遭受的经济损失以及“纤麸”商标的许可使用费，原审法院综合“纤麸”商标的显著性及知名度、越哲公司向工商部门提供的销售台账记录、工商部门查获被控侵权产品的库存、侵权行为的性质和后果等侵权行为的情节，酌情给予经济损失赔偿，于法不悖。同时，原审法院综合考虑本案的性质、律师工作量等因素，酌情判决律师费，亦于法不悖，故对锦泰公司提出的经济损失和律师费赔偿数额过低的上诉意见，本院不予采信。对原审所作上述判决，本院予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。两上诉人的上诉请求及其理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7，542.4元，由上诉人东莞锦泰食品有限公司负担人民币3，500元，上诉人上海越哲食品有限公司负担人民币4，042.4元。本判决为终审判决。审判长 何 渊审判员 吴盈喆审判员 杨 韡二〇一五年十一月二日书记员 蔡 宇附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。