河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民终1626号
上诉人（原审被告）王钢。
委托代理人田坤。
被上诉人（原审原告）吴凤梅。
委托代理人张志芳。
上诉人王钢与被上诉人吴凤梅身体权纠纷一案，上诉人王钢不服河北省兴隆县人民法院（2016）冀0822民初569号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明认定的事实：2014年7月23日上午，被告王钢及其父亲王文发等人到兴隆县人社局调解仲裁庭处理王文发与兴隆县志和强力水泥制品厂之间的纠纷时，被告王钢与原告吴凤梅发生争吵，被兴隆县人社局调解仲裁庭工作人员清离仲裁法庭。在兴隆县人社局调解仲裁庭外楼道里，被告王钢及其母亲宋兆侠、及其妹妹王键与原告吴凤梅继续争吵，后被告王钢将原告吴凤梅推倒。
原告吴凤梅于2014年7月23日至2014年8月11日在兴隆县人民医院住院治疗19天，住院诊断为：右髌骨骨折，2型糖尿病。原告吴凤梅的损失：医疗费7,447.94元，营养费380.00元（住院19天，每天20.00元），住院伙食补助费950.00元（住院19天，每天50.00元），护理费1,900.00元（住院19天，每天100.00元），误工费14,170.00元（原告吴凤梅在兴隆县志和强力水泥制品厂上班，每天工资130.00元），合计24,847.94元。
另查明，2014年7月15日原告吴凤梅在兴隆县人民医院磁共振诊断报告单表明1、右膝髌骨挫伤2、右膝关节积液。
原审法院认为：原、被告双方在兴隆县人社局处理王文发与兴隆县志和强力水泥制品厂之间纠纷时，双方发生口角，被告王钢将原告吴凤梅推倒，造成右髌骨病情加重，故被告王钢对原告吴凤梅的损失承担相应的赔偿责任。对原告吴凤梅主张的鉴定费，本院不支持。原告吴凤梅所受的伤害并未构成伤残亦未严重影响其生活，并未造成严重的神经损害，故本院对其提出的精神损害抚慰金2,000.00元，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条的规定，判决如下：
一、被告王钢于本判决生效后十日内赔偿原告吴凤梅医药费、营养费、伙食补助费、护理费、误工费合计24,847.94元的70%即17,393.56元。
二、驳回原告吴凤梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费760.00元，减半收取380.00元，由被告王钢负担。
上诉人王钢不服一审判决提起上诉称：一、原审判决采信证据、认定事实、适用法律错误。首先，被上诉人提交的兴隆县公安司法鉴定中心的鉴定意见书是没有法律效力的证据，原审判决采信该证据错误。本案存在两份鉴定意见书，一份兴隆县公安司法鉴定中心的初次鉴定意见（以下简称初次鉴定），对被上诉人吴凤梅进行损伤程度鉴定，鉴定意见为轻伤二级，上诉人对上述鉴定意见存在异议，被上诉人2014年7月15日核磁共振检查已示骸髌骨骨折，故申请重新鉴定，兴隆县公安局委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行了鉴定（以下简称再次鉴定），再次鉴定结果是：“被上诉人2014年7月15日右髌骨已经形成骨折，2014年7月23日再次拍片显示并未见新发骨折，难以认定被上诉人吴凤梅右髌骨骨折为2014年7月23日外伤所致，不能进行损伤程度评定。最终兴隆县公安局作出了对上诉人罚款二百元的行政处罚。在两份鉴定意见相矛盾的情况下，应该以再次鉴定结论为准。再次鉴定结论才是有法律效力的。原审法院采纳初次鉴定报告意见，明显存在证据采信错误。其次，原审法院认定事实存在错误，缺乏法律依据。原审法院认定再次鉴定意见的真实性及合法性，并予以采信，再次鉴定显示被上诉人2014年7月23日并没有新发骨折，其右髌骨骨折也不是2014年7月23日形成的，而原审法院采信上述鉴定意见的同时却在判决中认定“被告王钢将原告吴凤梅推倒，造成右髌骨病情加重”，上诉人认为再次鉴定结论己经很明确，被上诉人没有新发骨折，何来病情加重。再次，庭审中，原审法院总结的争议焦点之一就是被上诉人受伤与上诉人是否有直接的因果关系。被上诉人应该提交证据证明上述因果关系，但是并未提交相关证据，其提交的1、2号证据（行政处罚决定书及行政复议决定书）只能证明被告有推人行为，不能证明推人与损害之间有因果的发生。本案中根据再次鉴定结论可以证实上诉人侵权行为与被上诉人损害事实的发生没有因果关系，故上诉人不应承担侵权责任，而一审法院却依此判定上诉人承担赔偿责任，上诉人认为原审法院认定事实、适用法律均存在错误；二、原审判决认定的被上诉人的误工费、护理费数额过高。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第20条第3款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中被上诉人提交的证据显示其月工资不固定，且月工资收入在3900元以上，根据法律规定月收入在3500元以上应该有个人所得税的完税凭证，但是被上诉人无法提供银行流水及完税凭证就无法证明其真实的收入情况，同时上诉人有证据证明被上诉人月工资在1500左右，原审判决按每天130.00元的标准计算误工费没有法律依据，依法应予改判。《解释》第21条规定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，被上诉人并未提交护理人员工资表、劳动合同、用人单位营业执照等证据，所以被上诉人的护理人员属于没有固定收入的情况，那么被上诉人护理费应当按照60元/天的标准计算；三、本案中，被上诉人提交的病例及诊断显示其系糖尿病人，在兴隆县医院住院期间部分医疗费用系治疗上述疾病发生的，原审法院在判决时并未减除的情况下认定医疗费用为7447.94元，没有法律依据。综上所述，被上诉人损害发生与上诉人没有直接的因果关系，因此其治疗旧伤发生的所有费用应该自行承担，故请二审法院依法查清事实，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人吴凤梅答辩称：上诉人将被上诉人推倒致伤并住院治疗的事实，有兴隆县公安局行政处罚决定书予以证实，该决定书对上诉人作出了200元的行政处罚，上诉人否认推倒被上诉人的事实不能成立。本案的两份鉴定意见书，是对被上诉人伤情的鉴定，是上诉人应当承担民事责任的依据。一审法院对被上诉人的损失依据相关的规定和标准给予合理认定，认定的数额有法律依据，请求二审法院维持一审判决。
二审经审理查明的事实与一审查明认定的事实基本一致。另查明，上诉人王钢将被上诉人吴凤梅推倒致伤的行为，兴隆县公安局对王钢作出了罚款200.00元的行政处罚决定书{兴公（兴）行罚决字[2015]0541号}，王钢不服兴隆县公安局的行政处罚，向兴隆县人民政府申请行政复议，兴隆县人民政府维持了兴隆县公安局的行政处罚决定。
再查明，2014年9月2日，兴隆司法鉴定中心依据兴隆县公安局的委托，对吴凤梅的损伤进行了鉴定，该分析说明载明：“根基现有病例资料记载结合本次鉴定检查及阅片所见，被鉴定人吴凤梅于2014年7月23日受伤，其主要损伤为：右侧髌骨骨折。根据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4.F之规定，符合轻伤二级。鉴定意见：被鉴定人吴凤梅的损伤属于轻伤二级。”
又查明，2015年4月22日兴隆县公安局委托，该分析说明载明：“被鉴定人吴凤梅2014年7月23日受伤，伤后主诉右膝部肿痛、活动受限2小时住院治疗，行右膝影像学检查报告右髌骨骨折。经审阅委托方提供的吴凤梅伤前（2014年7月15日）右膝MRI片显示：右髌骨下端见纵行及斜行骨折线，骨折部位见水中信号，提示为新鲜骨折改变。受伤当日X线片及CT片显示：右髌骨骨折部位及骨折线走形与前片相同（详见附图），且未见新发骨折。依据现有鉴定资料，难以认定被鉴定人吴凤梅右髌骨骨折为2014年7月23日外伤所致。根据《人体损伤程度鉴定标准》评定规则，不宜进行损伤程度评定。鉴定意见：根据现有坚定资料，难以认定被鉴定人吴凤梅右髌骨骨折为2014年7月23日外伤所致，不宜进行损伤程度评定。”
本院认为，2014年7月23日上午，王钢与其父亲王文发等人到兴隆县人社局仲裁庭，调解王文发与兴隆县志和强力水泥制品厂之间的纠纷时，王钢与吴凤梅发生争吵，被兴隆县人社局仲裁庭工作人员劝离仲裁法庭。在兴隆县人社局仲裁庭外楼道里，王钢及其母亲宋兆侠、妹妹王键与吴凤梅继续争吵，后王钢将吴凤梅推倒。吴凤梅于2014年7月23日至2014年8月11日在兴隆县人民医院住院治疗19天，诊断为：“右髌骨骨折，2型糖尿病。”2014年7月15日吴凤梅在兴隆县人民医院磁共振诊断报告单载明“1、右膝髌骨骨挫伤2、右膝关节积液。”上述事实清楚，本院予以确认。一审法院对吴凤梅因伤住院治疗发生的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费和误工费，给予合理认定，有事实依据。吴凤梅受伤的事实，2015年4月22日兴隆司法鉴定中心依据兴隆县公安局的委托，作出了司法鉴定意见书“认定吴凤梅的伤为轻伤二级。”2015年4月22日法大法庭科学技术鉴定研究所依据兴隆县公安局的委托，再次作出了司法鉴定意见书，鉴定意见为根据现有坚定资料，难以认定被鉴定人吴凤梅右髌骨骨折为2014年7月23日外伤所致，不宜进行损伤程度评定。”依据后鉴定优于前鉴定的原则，应当采信法大法庭科学技术鉴定研究所的鉴定意见，故王钢将吴凤梅推倒，加重了吴凤梅原发病的病情，王钢应对吴凤梅的损失承担次要的赔偿责任，吴凤梅应承担主要的经济损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若该问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省兴隆县人民法院（2016）冀0822民初569号民事判决第一项，维持第二项；
二、上诉人王钢于本判决生效后10日内赔偿被上诉人吴凤梅医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费24,847.94元的30%即7454.38元。
三、驳回上诉人王钢的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费760.00元，二审案件受理费760.00元，合计1520.00元，由上诉人王钢负担456.00元，被上诉人吴凤梅负担1064.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常淑英
审 判 员 张 甫
代理审判员 薛 飞
二〇一六年六月十三日
书 记 员 张伟男