福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽04刑终240号
原公诉机关福建省沙县人民检察院。
上诉人(原审被告人)余文涛，男，1987年4月2日出生于福建省沙县，汉族，初中文化，住福建省沙县。曾因设置赌博机行为，于2012年8月4日被沙县公安局决定收缴赌博机；又因设置赌博机行为，于2013年7月27日被沙县公安局决定处以行政拘留五日；因犯开设赌场罪，于2015年7月22日被沙县人民法院判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元(缓刑考验期间自2015年8月4日起至2015年12月3日，未被羁押)。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年10月27日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。
上诉人(原审被告人)张毅，男，1980年12月4日出生于四川省蓬安县，汉族，初中文化，户籍地福建省沙县，住沙县。曾因设置赌博机行为，于2015年8月5日被沙县公安局决定收缴赌博机。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月27日被刑事拘留，同日被取保候审，同年8月3日被逮捕。
上诉人(原审被告人)魏孝东，男，1987年12月26日出生于福建省沙县，汉族，中专文化，户籍地福建省沙县，住沙县。曾因妨害公务行为，于2009年12月26日被沙县公安局决定处以行政拘留5日；又因设置赌博机行为，于2013年8月13日被沙县公安局决定处以罚款500元；曾因犯合同诈骗罪，于2013年6月9日被沙县人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月9日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审，2016年8月3日被逮捕。
辩护人傅金沉，福建枫桦律师事务所律师。
福建省沙县人民法院审理福建省沙县人民检察院指控原审被告人余文涛、张毅、魏孝东犯开设赌场罪一案,于2016年8月9日作出（2016）闽0427刑初150号刑事判决，原审被告人余文涛、张毅、魏孝东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派代理检察员余欣雯、许德熙出庭履行职务，原审被告人余文涛、张毅、魏孝东及其辩护人福建枫桦律师事务所律师傅金沉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2015年年初至10月26日间，被告人余文涛、张毅、魏孝东伙同他人，共同在租借的沙县洋坊街51-53号麻将馆内摆放1台8人位的打渔电子游戏设备(等同于8台单人型赌博机)供他人赌博。期间，雇佣被告人魏孝东提供维修技术；雇佣谢某(另案处理)为他人上分、退分；雇佣余某(另案处理)进行资金结算。
另查明，2015年10月26日20时许，沙县公安局在沙县洋坊街51-53号麻将馆内谢某处扣押1台8人位的打渔电子游戏设备和1部黑色苹果4代手机(串号990001066011651)。
二、2015年5月左右至10月26日间，被告人余文涛、张毅、魏孝东合伙在沙县洋坊良种场老茶厂厂房内摆放1台4人位的“飞禽走兽”电子游戏设备(等同于4台单人型赌博机)供他人赌博。期间，雇佣被告人魏孝东提供维修技术；雇佣余某进行资金结算；雇佣郑某1(另案处理)为他人上分、退分。被告人余文涛、张毅、魏孝东合伙开设赌场共盈利人民币50000元，其中被告人余文涛占2成股份，分得盈利人民币10000元；被告人张毅占6.5成股份，分得盈利人民币32500元；被告人魏孝东占1.5成股份，分得盈利人民币7500元。
另查明，2015年10月26日20时许，沙县公安局在沙县洋坊良种场老茶厂厂房内郑某1处扣押赌资人民币480元和黄色机身4人位置、标有“飞禽走兽”字样的赌博游戏机1台。2015年11月9日，沙县公安局从被告人魏孝东处扣押1台苹果手机、1台诺基亚手机。2015年11月24日，沙县公安局从被告人余文涛处扣押人民币6万元；从被告人魏孝东处扣押人民币2万元；从谢某处扣押人民币2万元；2016年1月27日，沙县公安局从被告人张毅处扣押人民币3万元。
三、2015年10月初至10月26日期间，被告人余文涛在租借的沙县金明路龙湖天城13号店二楼摆放1台6人位的打鱼电子设备(等同于六台单人型赌博机)供他人赌博。期间，雇佣周某2(另案处理)为他人上分、退分；雇佣余某进行资金结算。
另查明，2015年10月26日20时许，沙县公安局在沙县金明路龙湖天城13号店内周某2处扣押赌资人民币1720元，“工作手册”小笔记本1本，6人型打渔赌博游戏机1台和白色三星手机1部(串号359830053633662)。
2015年10月26日，被告人余文涛在沙县龙湖天城24幢13号店面被公安机关抓获归案；2015年11月9日，被告人魏孝东被公安机关抓获归案；2016年1月27日，被告人张毅主动到沙县公安局投案。被告人余文涛、张毅、魏孝东到案后，均如实供述了自己的犯罪事实。被告人余文涛曾因设置赌博机行为，于2012年8月4日被沙县公安局决定收缴赌博机；又因设置赌博机行为，于2013年7月27日被沙县公安局决定处以行政拘留五日；因犯开设赌场罪，于2015年7月22日被沙县人民法院判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元(缓刑考验期间自2015年8月4日起至2015年12月3日，未被羁押)。被告人张毅曾因设置赌博机行为，于2015年8月5日被沙县公安局决定收缴赌博机。被告人魏孝东曾因妨害公务行为，于2009年12月26日被沙县公安局决定处以行政拘留5日；又因设置赌博机行为，于2013年8月13日被沙县公安局决定处以罚款500元；曾因犯合同诈骗罪，于2013年6月9日被沙县人民法院判处免予刑事处罚。
原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人刘盛荣、徐某、谢某、余某、黄某、陈某、郑某1、张某、周某1、郑某2、邓某、周某2、万某1、万某2、万某3、谭某等人的证言；店面租赁合同、收条，交易明细，扣押决定书、扣押清单，户籍证明、到案经过、情况说明，刑事判决书、行政处罚决定书等书证；辨认、勘验、检查笔录、照片；鉴定意见；被告人余文涛、张毅、魏孝东的供述等证据证实。
原判认为，被告人余文涛或单独或伙同被告人张毅、魏孝东，以营利为目的，在固定场所设置赌博机，供不特定人员参赌。其中，被告人余文涛单独和参与设置赌博机18台；被告人张毅参与设置赌博机12台；被告人魏孝东参与设置赌博机12台。被告人余文涛、张毅、魏孝东参与设置赌博机供不特定人员参赌，其行为均已触犯了刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人余文涛、张毅、魏孝东开设赌场违法所得人民币50000元，属情节严重。被告人余文涛在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，予以数罪并罚。被告人张毅、魏孝东均具有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人张毅犯罪以后能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人余文涛、魏孝东被公安机关抓获归案后，能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。在本案审理过程中，被告人余文涛、张毅、魏孝东能自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人余文涛、张毅、魏孝东能退出违法所得，可酌情从轻处罚。被告人余文涛、张毅、魏孝东供犯罪所用的本人财物及违法所得，应当予以没收，上缴国库。据此，原审法院作出判决：一、撤销沙县人民法院(2015)沙刑初字第145号刑事判决书对被告人余文涛犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元的缓刑部分的判决；二、被告人余文涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。与前犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万二千元；三、被告人张毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；四、被告人魏孝东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；五、沙县公安局扣押的赌资人民币二千二百元和赌具一台8人位的打渔电子游戏设备、一台4人位的“飞禽走兽”赌博游戏机、一台6人位的打渔赌博游戏机及一本“工作手册”小笔记本，予以没收，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库。沙县公安局从被告人余文涛处扣押的非法所得人民币一万元、从被告人张毅处扣押的非法所得人民币三万元、从被告人魏孝东处扣押的非法所得人民币七千五百元，予以没收，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库。被告人张毅非法所得人民币二千五百元，予以继续追缴，上缴国库。沙县公安局扣押的其他财物，由扣押机关沙县公安局依法处理。
上诉人余文涛的上诉理由：1、其具有自首情节；2、在两起共同犯罪中作用小，系从犯；3、违法所得应扣除成本投入，原判未予扣除，违法所得按5万元认定不客观；4、原判量刑过重。
上诉人张毅的上诉理由：其具有自首情节，主动退出违法所得，请求对其减轻处罚，并适用缓刑。
上诉人魏孝东的上诉理由：1、沙县洋坊街51-53号麻将馆内的打渔电子游戏设备，不是其与其他人共同摆设的；2、洋坊良种场老茶叶厂厂房内设置的“飞禽走兽”电子设备，其不是合伙人；3、原判认定事实不清，请求改判，予以减轻处罚，并适用缓刑。辩护人提出的辩护意见是：1、原判认定上诉人魏孝东参与的两起开设赌场案，魏孝东没有出资、不承担亏损，其股份是获取维修游戏设备的报酬，实质是工资，不属于合伙人，原判认定事实错误；2、对本案游戏机是赌博机的认定，属于鉴定意见，但没有认定人鉴定资质的证明，故该认定书不能作为定案依据；3、在三上诉人中，余文涛、张毅是出资者、经营者，且余文涛三起案件、又是数罪，余文涛、张毅所起作用明显大于魏孝东，原判对三人均处三年有期徒刑，量刑不平衡，对魏孝东量刑过重，请求改判。
出庭检察员意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑并无不当。建议驳回三上诉人的上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人余文涛、张毅、魏孝东犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定的证据均经一、二审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人余文涛提出原判认定违法所得5万元不客观的上诉理由。经查，余文涛提出违法所得应扣除成本投入，没有法律依据，且原判根据三上诉人的股份和实际获利情况认定三上诉人开设赌场的违法所得为人民币5万元，并无不当。故余文涛提出原判认定违法所得5万元不客观的上诉理由，不能成立，不予采纳。
关于上诉人余文涛提出其具有自首情节的上诉理由。经查，公安机关出具的到案经过、情况说明，证实2015年10月26日20时许，公安民警对沙县龙湖天城24幢13号店面进行检查，现场查获一台六人型赌博机，余文涛到店铺打探情况，民警发现此人与掌握的赌博机老板余文涛长像相似，遂将其控制并带至沙县公安局进行讯问调查，在前四次讯问中，余文涛均不承认自己的违法犯罪行为，因此，余文涛并非主动投案，且归案后也未能如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。故余文涛提出具有自首情节的上诉理由，没有事实依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人余文涛提出其在两起共同犯罪中作用小、系从犯的上诉理由。经查，余文涛在两起共同犯罪中，对赌博机均持有股份，与同案犯作用相当，原判未予区分主从犯，并无不当。故余文涛提出系从犯的上诉理由，不能成立，不予采纳。
关于上诉人魏孝东及其辩护人提出原判认定魏孝东参与的两起开设赌场案，魏孝东占有的股份实质是工资，不属于合伙人的意见。经查，魏孝东对两台多位赌博机均持有股份，并按实际股份进行分成，获取非法利益；同案人余文涛、张毅供述证实魏孝东维修赌博机另领取有工资，对此，魏孝东亦曾供认。综上，魏孝东参与赌场经营并分成，依法应认定为开设赌场罪的共犯。故魏孝东及其辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人魏孝东辩护人提出沙县公安局对赌博机的认定书不能作为定案依据的辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，对涉案的赌博机由公安机关予以认定，沙县公安局查获本案三台多位电子游戏设备后，根据其配置、功能等实际情况依法认定为赌博机，符合法律规定，沙县公安局对赌博机的认定书，应作为证据使用。故魏孝东辩护人提出沙县公安局对赌博机的认定书不能作为定案依据的辩护意见，没有法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为,上诉人余文涛单独或伙同上诉人张毅、魏孝东，以营利为目的，在固定场所设置赌博机，供不特定人员参赌。三上诉人的行为均构成开设赌场罪。其中，余文涛单独和参与设置赌博机18台；张毅参与设置赌博机12台；魏孝东参与设置赌博机12台。余文涛、张毅、魏孝东开设赌场违法所得人民币50000元，属情节严重。余文涛在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚，予以数罪并罚。张毅具有劣迹、魏孝东具有前科、劣迹，酌情从重处罚。张毅犯罪以后自动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。余文涛、魏孝东被公安机关抓获归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。在本案审理过程中，余文涛、张毅、魏孝东能自愿认罪，且能退出违法所得，可酌情从轻处罚。余文涛、张毅、魏孝东供犯罪所用的本人财物及违法所得，应当予以没收，上缴国库。鉴于张毅具有自首情节，且二审期间，张毅退出尚未退出的剩余非法所得并缴纳罚金，具有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可适用缓刑，张毅请求适用缓刑的上诉意见成立，予以采纳。魏孝东具有曾因犯罪被判刑的前科和妨害公务被行政拘留等劣迹行为，不宜适用缓刑，魏孝东及其辩护人提出请求适用缓刑的诉辩意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十七条、第七十二条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第(四)项、第二款第(一)项、第三款、第四款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省沙县人民法院（2016）闽0427刑初150号刑事判决的第一项，即撤销沙县人民法院(2015)沙刑初字第145号刑事判决书对被告人余文涛犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元的缓刑部分的判决。
二、维持福建省沙县人民法院（2016）闽0427刑初150号刑事判决的第二项，即被告人余文涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。与前犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万二千元。
三、维持福建省沙县人民法院（2016）闽0427刑初150号刑事判决的第四项，即被告人魏孝东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
四、维持福建省沙县人民法院（2016）闽0427刑初150号刑事判决的第五项的部分，即沙县公安局扣押的赌资人民币二千二百元和赌具一台8人位的打渔电子游戏设备、一台4人位的“飞禽走兽”赌博游戏机、一台6人位的打渔赌博游戏机及一本“工作手册”小笔记本，予以没收，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库。沙县公安局从被告人余文涛处扣押的非法所得人民币一万元、从被告人张毅处扣押的非法所得人民币三万元、从被告人魏孝东处扣押的非法所得人民币七千五百元，予以没收，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库。沙县公安局扣押的其他财物，由扣押机关沙县公安局依法处理。
五、撤销福建省沙县人民法院（2016）闽0427刑初150号刑事判决的第三项，即被告人张毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
六、撤销福建省沙县人民法院（2016）闽0427刑初150号刑事判决的第五项的部分，即被告人张毅非法所得人民币二千五百元，予以继续追缴，上缴国库。
七、上诉人（原审被告人）张毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
八、上诉人（原审被告人）张毅退出的非法所得人民币二千五百元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 郑永忠
审判员 陈永辉
审判员 高锦状
二〇一六年十一月八日
书记员 李 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
(四)违法所得累计达到5000元以上的；
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
(一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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