江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民再提字第1号
原审原告史某甲。
委托代理人史四二。
原审被告史某乙。
原审原告史某甲与原审被告史某乙离婚纠纷一案。丹阳市人民法院于2002年3月12日作出（2002）丹民初字第232号民事调解书，已经发生法律效力。2003年3月27日，史某甲诉至丹阳市人民法院，以女儿史文霞抚育关系已变更为由，要求史某乙返还其应得的二层楼房一间、平房一间。丹阳市人民法院于2003年10月10日作出（2003）丹民初字第994号民事判决，史某甲、史某乙均不服，向本院提起上诉，本院于2003年12月23日作出（2003）镇民一终字第451号民事判决，判决发生法律效力后，史某甲不服，向江苏省高级人民法院提出再审申请，江苏省高级人民法院于2008年11月7日作出（2008）苏民监字第221号民事裁定，驳回史某甲的再审申请。史某甲仍不服，向江苏省人民检察院提出申诉，江苏省人民检察院于2009年9月30日作出苏检民抗字第（2009）95号民事抗诉书，向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省高级人民法院于2009年11月18日作出（2009）苏民抗字第0107号民事裁定，提审本案，并于2010年12月14日作出（2010）苏民再提字第0037号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回丹阳市人民法院重审。丹阳市人民法院经重审后于2011年11月17日作出（2011）丹民再初字第1号民事判决，史某甲不服，向本院提起上诉。本院于2012年8月4日作出（2012）镇民再终字第0005号民事裁定，撤销丹阳市人民法院（2011）丹民再初字第1号民事判决，将本案发回丹阳市人民法院重审。丹阳市人民法院再次重审后于2013年7月9日作出（2012）丹民再初字第8号民事判决，史某甲不服，再次向本院提起上诉。本院作出（2013）镇民再终字第0017号民事裁定：一、撤销丹阳市人民法院（2012）丹民再初字第8号民事判决；二、驳回上诉人史某甲的起诉，并依职权作出（2014）镇民监字第00007号民事裁定，对（2002）丹民初字第232号离婚一案财产分割部分进行提审。本院依法另行组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭审理了本案。原审原告史某甲及其委托代理人史某丁到庭参加了诉讼，原审被告史某乙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告史某甲于2001年12月13日提起诉讼，要求与原审被告史某乙离婚。2002年3月12日，经丹阳市人民法院主持调解，史某甲、史某乙自愿达成离婚协议。该调解协议载明：一、原告史某甲与被告史某乙自愿离婚；二、双方婚生女儿史某丙由史某乙抚育成人；三、坐落在丹阳市经济技术开发区史巷村132号楼房二间，附房二间及水仙牌洗衣机一台等属史某甲应得的份额折抵小孩的抚育费归史某乙所有，家中的其他财产均归史某乙所有。原告陪嫁物品：一张被子柜，五床被子，一床毛毯，一张八仙桌，六张方凳，二张椅子和原告的个人衣物归原告史某甲；四、双方各自经手的债务由各自负责偿付。丹阳市人民法院于2002年3月12日作出（2002）丹民初字第232号民事调解书。
2003年3月27日史某甲诉至丹阳市人民法院，以婚生女史某丙抚养关系已变更为由，要求史某乙返还其应得的二层楼房一间（楼上下共计二间）、附房一间，经原一、二审及再审多次审理，均被驳回。2014年12月9日，本院依职权作出（2014）镇民监字第00007号民事裁定，对（2002）丹民初字第232号离婚一案财产分割部分提审。
本院再审中，原审原告史某甲诉称：当时离婚时约定，女儿史某丙由史某乙抚养，本人将坐落在丹阳市经济技术开发区史巷村132号楼房二间，附房二间应得的份额折抵小孩的抚育费归史某乙所有，但离婚不久，法院即判决女儿史某丙变更由本人抚养，史某乙并未抚养女儿，就无权再占有本人应得房产，坚决要求史某乙返还楼房二间，附房二间自己应得的份额房产，对其他共同财产不予追究。请求法院依法判决支持其诉讼请求。
原审被告史某乙未作答辩。
本院再审查明：史某甲与史某乙于1986年举行结婚仪式，1993年6月补领结婚证，××××年××月生育一女史某丙。1989年9月，史巷村批给史某乙户宅基地70平方米，用于建造楼房两间，宅基地申请表中申请人为史某乙、史某甲、史某丙，户主为史某乙。后史某乙、史某甲在该宅基地上建了楼房两间、附房两间。1997年8月，丹阳经济开发区葛丹路史巷段农房拆迁，史某乙户房屋在拆迁范围内，史某乙与丹阳经济开发区管委会达成拆迁协议，由开发区提供史巷规划建房土地供史某乙自建私房之用，地基2间，每间开间3.8米，进深11米，附房不予另行安排地基。后史某乙、史某甲按开发区统一规划建好了两间楼房、两间附房，亦即本案的讼争房屋。该房未领取房屋产权证和土地使用权证。
2001年12月13日，史某甲向法院起诉离婚，2002年3月12日，经丹阳市人民法院主持调解，史某甲、史某乙自愿达成离婚协议。该调解协议共四项，其中第（三）项载明：“双方婚生女儿史某丙由史某乙抚育成人，坐落在丹阳市经济技术开发区史巷村132号楼房二间，附房二间及水仙牌洗衣机一台等属史某甲应得的份额折抵小孩的抚育费归史某乙所有”。丹阳市人民法院作出（2002）丹民初字第232号民事调解书，对双方达成的离婚协议予以确认。
××××年××月，史某乙与韦某某登记结婚。2002年6月，史某甲向丹阳市人民法院起诉要求变更抚育关系。丹阳法院以史某甲离婚后仅二月余就起诉要求变更抚育关系，理由不充分为由作出（2002）丹民初字第182号民事判决，驳回史某甲的诉讼请求。史某甲向本院上诉后，因史某丙在二审阶段向法院强烈表示其只愿随母亲共同生活，本院于2002年10月25日作出（2002）镇民一终字第379号民事判决，改判史某丙由史某甲抚育成人，史某乙于2002年6月起每月负担史某丙生活费100元至其独立生活时止，教育费及医疗费凭发票史某乙、史某甲各半负担。
在变更抚养关系后，史某丙的生活费和教育费等均由史某甲向丹阳法院申请执行完毕，直至2006年6月止。后因史红霞已成年并参加工作，执行终结。
2003年3月27日史某甲诉至丹阳市人民法院要求史某乙返还其应得的二层楼房一间、附房一间。在审理过程中，丹阳市人民法院要求史某甲对原夫妻共同房产的实际价值进行评估，史某甲拒绝评估。史某甲起诉时主张房屋价值估价为人民币13500元，史某乙对此估价未提出异议。丹阳市人民法院认为，史某甲与史某乙的离婚调解协议书已经生效，协议内容载明史某甲已放弃了对物权的所有权，镇江中院虽于2002年10月判决史某丙由史某甲抚育成人，但变更抚育关系不能表明物权的变更，只能视为物权转变为债权，对史某甲要求返还楼房一间、附房一间的请求不予支持，但理应考虑上述房屋折价返还，现史某甲对上述房产拒绝评估，考虑到本案实际情况可以参照史某甲当时主张权利时的价值，予以返还。遂作出（2003）丹民初字第994号民事判决：史某乙于判决生效之日起10日内返还史某甲房屋折价款13200元（已扣除女儿史某丙在史某乙处生活期间费用300元。）
史某甲和史某乙均不服上述原一审判决，上诉至本院。
本院二审认为：本院（2002）镇民一终字第379号民事判决将史某乙、史某甲的婚生女史某丙变更由史某甲抚养，现史某甲向史某乙主张返还以自己离婚时应得份额财产折抵的女儿史某丙抚育费，应予支持。但需扣除其应支付的部分后，剩余部分的抚育费由史某乙返还。史某甲在其离婚案中已对其应得份额的房屋进行了处分，将其折抵了女儿的抚养费用，对史某甲要求返还其应得份额房屋的理由，不予采纳；对于史某甲应得份额的房屋价值，原审时史某甲主张其应得份额房屋价值13500元，史某乙也表示认可，原审法院据此作出的判决并无不当，故判决驳回上诉，维持原判。史某甲不服，于2004年5月向本院申请再审，本院于同年8月裁定驳回其再审申请。
2005年，史某甲向丹阳法院申请执行（2003）丹民初字第994号民事判决，史某乙自动履行，给付了房屋折价款。
史某甲于2008年5月又向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院认为，史某甲在变更女儿史某丙抚养权后，诉至法院，要求判令史某乙返还其应得的楼房、平房各一间。原审法院在审理过程中，为保障史某甲的权利，建议其对主张的讼争房屋进行评估以便折价返还，法院对此问题已经进行了释明，但史某甲在规定的期限内拒绝交纳评估费用，应视为其放弃了该权利。故原审法院根据史某甲主张的房屋价值，判决史某乙返还其房屋折价款13200元（扣除史某丙生活费300元）符合法律规定，并无不当。现史某乙已将该款支付史某甲，史某甲又主张要求史某乙返还房屋无法律依据，遂于2008年11月7日裁定驳回史某甲的再审申请。
史某甲仍不服向检察机关申诉，江苏省人民检察院于2009年9月30日作出苏检民抗字第（2009）95号民事抗诉书，向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省人民检察院认为，第一，原审判决超出史某甲的诉讼请求。史某甲是请求返还房屋而不是房屋的折抵款。原审判决认定史某甲已将房屋折抵成抚养费，不应再要求返还房屋，却认定房屋折价予以返还，明显超出了申诉人的诉讼请求。第二，原审判决房屋折价13500元显失公平。经检察机关补充委托评估，在2003年本案讼争房屋二层楼房及平房面积200.72平方米，价值为20.8万元，史某甲的诉请为楼房一间、附房一间，价值应为10万余元，原审仅判决折抵款13000余元，两者差距明显较大，显失公平。
在江苏省高级人民法院审理期间，史某甲同意变更诉讼请求，即以史某甲在一审期间坚持主张返还房屋，但法院仍作出折价返还判决，确实判非所诉为由，于2010年12月14日作出（2010）苏民再提字第0037号民事裁定，撤销本院（2003）镇民一终字第451号民事判决和丹阳市人民法院（2003）丹民初字第994号民事判决；将本案发回丹阳市人民法院重审。
丹阳市人民法院经再审认为，史某甲在折抵女儿抚养费时已处分了该房产的物权，该物权的转让是史某甲自愿的，并已通过人民法院的法律文书进行确认，物权亦转移至原审被告史某乙名下。在本案审理过程中，史某甲经释明坚持不改变诉讼请求，仍要求返还房屋，该诉讼请求不予支持。若史某甲认为涉诉房屋在原审中折价偏低，可另行起诉。遂判决驳回史某甲的再审诉讼请求。
史某甲再次向本院上诉，本院审理并经院审判委员会讨论认为，应在依法对诉争的房屋评估后，再行判决。本院遂作出裁定：撤销原判，发回丹阳市人民法院重审。
丹阳市人民法院再次审理认为，史某甲与史某乙在离婚诉讼过程中达成一致协议，以史某乙抚养婚生女儿史某丙为条件，史某甲交付应得夫妻共同财产份额。这种附条件的民事法律行为合法有效，该约定之所以没有得到全面履行，是因为史某甲提起关于抚养权的诉讼并通过法院的裁决而被终止履行，是合同被解除的一种特殊形式。本案中，史某甲主张史某乙没有履行离婚时双方共同约定的将婚生女儿抚养成人的义务，相反，史某甲把折抵抚育费的房屋已尽到交付的义务，故史某甲向法院提起诉讼，要求史某乙承担终止合同履行的法律后果，有法律上的依据。
根据法律规定，合同终止履行的法律后果，应当根据履行的具体情况、合同的性质等，既可要求恢复原状，也可采取补救措施并要求赔偿损失。本案中，史某甲要求确认诉争的房屋归其所有，本质上是要求恢复原状。但本案有其特殊性，首先，法院曾经判决史某乙返还史某甲房屋折价款13200元，判决的理由和适用法律规定是房屋所有权已发生转移，恢复原状亦不可能，而是适用了采取补救措施的方法。当然，原审未向史某甲行使释明权，并当时房屋的价值是否就是13200元也缺乏一定的依据，该价值是否合理依赖于专业机构的鉴定和评估。但在本案审理中，经释明，史某甲不同意对房屋的价值进行评估；其次，经史有妹的申请，史某乙已履行了向史某甲支付房屋折价款13200元的义务，但当时的房屋价值与现阶段的房屋价值相差悬殊，如果简单的再次要求史某乙把房屋返还给史某甲，而史某甲把13200元返还给史某乙，对史某乙明显失公平。即使把房屋返还给史某甲，也应当对当时的房屋价值及现行的房屋价值作出评估认定后，根据当时房屋价值的性价比由史某甲返还相应的折价款并在本案中一并处理。但在本案中，经法院多次释明，史某甲不同意对该房屋的当时价值和现行价值进行评估，致使史某甲要求返还房屋的诉讼因证据不足而导致请求无法确定；再次，就本案的实际情况而言，史某甲、史某乙原有的夫妻共同财产已作了分割，史某乙也再婚多年，双方积怨较深，如果仍然对该房屋进行重新分割并相邻而居，可能导致双方矛盾进一步激化，因此，就本案而言，根据合同履行的实际情况，采取折价补偿的补救措施更为稳妥。遂仍判决驳回史某甲的诉讼请求。
史某甲不服上述一审判决，再次向本院提出上诉。史某甲认为丹阳市人民法院在镇江中院以“认定事实不清，适用法律不当”发回重审后仍作出同样判决，依旧是事实不清，适用法律不当；其要求返还应得的房产，是因为史某乙未能履行抚养女儿的责任，原审判决侵犯了其和女儿的居住权。在本院审理过程中，史某甲仍坚持要求分割史巷村132号的房产，不同意变更诉讼请求，并拒绝对房产进行评估，且强调该房屋的土地有其和史红霞的份额。
被上诉人史某乙亦不同意对房产进行评估，其表示自己已按2003年法院判决将13500元折价款给付完毕，自己不存在任何过错，不会再承担任何新增法律义务。
本院经审理认为，史某甲向原审法院起诉要求返还房屋、确认财产归属，实质是对于已发生法律效力的离婚调解书中约定财产处理有异议，依照民诉法相关规定，其可以对离婚调解协议中有关财产分割部分申请再审，现其另行诉讼主张返还房屋所有权，属于一案二诉，违反民诉法相关程序，遂裁定撤销原审判决，驳回史某甲起诉。并依职权作出（2014）镇民监字第00007号民事裁定，对（2002）丹民初字第232号离婚一案财产分割部分提审。
另查明，受丹阳市人民检察院委托，江苏苏信房地产评估咨询有限公司于2009年6月10日出具说明一份，说明内容为“史某乙座落于丹阳市经济技术开发区史巷村132号面积为200.72平方米的房屋在2003年9月的评估价格为20.8万元。”
本院在审理（2013）镇民再终字第0017号案件中，依职权启动了评估程序。经当事人双方确认，讼争房屋面积为199.2平方米。江苏金宁达房地产评估有限公司于2014年3月7日出具房地产估价结果报告，确定该房屋在2014年2月26日这一时点的价值为144643.86元（按重置成本法进行评估的造价，不含土地和装修价值。）。
本院认为，史某甲与史某乙在离婚诉讼过程中达成协议，以史某乙抚养婚生女儿史某丙为前提条件，史某甲将应得的夫妻共同房产楼房一间、附房一间归史某乙所有，用以折抵女儿史某丙的抚育费，这是附条件的民事法律行为。本院作出（2002）镇民一终字第379号民事判决，将史某乙、史某甲的婚生女史某丙变更由史某甲抚养后，史某乙即丧失拥有史某甲应得夫妻共同房产份额的条件，史某甲要求重新分割夫妻共同房产的请求，符合法律规定，应予支持。但考虑本案的特殊性，所讼争的房屋系一整体，无法进行实体分割，史某乙也已再婚多年，居住已久，且双方积怨较深，如果仍然分得双方楼房、附房各一间并相邻而居，可能导致双方矛盾进一步激化，根据本案实际，采取折价归并更为符合本案实际情况。
检察机关在抗诉时曾委托江苏苏信房地产评估咨询有限公司评估涉案房产，该公司于2009年6月10日出具说明一份，称涉案房屋面积为200.72平方米，在2003年9月的评估价格为20.8万元，但该评估缺乏依据，不应采信。本院在审理（2013）镇民再终字第0017号案件中，经当事人双方确认，讼争房屋面积为199.2平方米，并依职权委托江苏金宁达房地产评估有限公司启动了评估程序。该公司于2014年3月7日出具房地产估价结果报告，确定该房屋在2014年2月26日这一时点的价值为144643.86元（按重置成本进行评估的造价，仅为地面建筑楼房二间，附房二间的价值，不含宅基地和装修价值。）。史某甲应得一半房屋折价款为72321.93元，扣除史某乙已给付的13500元，史某乙应再给付史某甲房屋折价款58821.93元。
因该房屋是农村宅基地建房，而农村宅基地按户划拨，占有宅基地以户为单位。本案讼争房屋系由原宅基地自建房拆迁而建，原宅基地申请表中申请人为史某乙、史某甲、史某丙三人，故讼争房屋宅基地的土地使用权亦属于原宅基地申请人共有，即史某乙、史某甲及史某丙共同共有。
根据我国农村宅基地的相关管理规定，农村宅基地属集体土地，其价值不能依法评估，本案无法确定讼争房屋宅基地相应的公允价值，故对该宅基地不予分割，但今后如遇动迁等情形产生的相应宅基地补偿价款，应属史某乙、史某甲及史某丙共有，史某甲、史某丙可依法另行提起诉讼进行分割。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国婚姻法》第三十九条的规定，判决如下：
一、撤销丹阳市人民法院（2002）丹民初字第232号民事调解书第（三）项关于“坐落在丹阳市经济技术开发区史巷村132号楼房二间，附房二间属史某甲应得的份额折抵小孩的抚育费归史某乙所有”的协议内容。
二、坐落在丹阳市经济技术开发区史巷村132号地面建筑楼房二间，附房二间归史某乙所有。
三、史某乙于本判决发生法律效力后十日内一次性给付史某甲人民币72321.93元，扣除已付13500元，还应给付史某甲人民币58821.93元。
四、坐落在丹阳市经济技术开发区史巷村132号房屋宅基地使用权由史某乙、史某甲及史某丙共同共有。
五、驳回史某甲其他诉讼请求。
案件受理费50元，其他诉讼费300元，合计350元，由原审原告史某甲与原审被告史某乙各半承担175元。
本判决为终审判决
审 判 长 方道清
审 判 员 姜 玲
代理审判员 贾黛舒
二〇一五年三月十九日
书 记 员 杨 烨