湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂11刑终112号
原公诉机关湖北省浠水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某。2013年9月3日因犯挪用资金罪被浠水县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，2015年5月7日被浠水县人民法院撤销缓刑。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年6月10日被浠水县公安局刑事拘留，因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2015年7月16日被逮捕。现羁押看守所。
上诉人（原审被告人）朱能武。2011年7月26日因犯寻衅滋事罪被浠水县人民法院判处有期徒刑十一个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年6月23日被刑事拘留，同年7月16日被取保候审，同年12月2日被逮捕。现羁押看守所。
上诉人（原审被告人）杨某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月30日被刑事拘留，同年11月25日被取保候审，2016年3月22日被逮捕。现羁押于浠水县看守所。
湖北省浠水县人民法院审理湖北省浠水县人民检察院指控原审被告人汪某、朱能武、杨某犯寻衅滋事罪一案，于二○一六年四月六日作出（2016）鄂1125刑初10号刑事判决，原审被告人汪某、朱能武、杨某不服，均提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年2月17日下午，被告人汪某因拖欠浠水县清泉镇赤土坡村占某甲的砂石款，二人在电话中为讨款的事发生激烈争吵。后被告人汪某邀约被告人朱能武和李彬等人到占某甲家中，与占某甲发生肢体冲突，并将占某甲家大门及冰箱等物品砸坏后离开。占某甲之子占某丁得知此事后，便找到被告人汪某在余堰的租住屋，将其屋内电脑机箱、显示屏和键盘打坏，并打电话找被告人汪某讨要说法，二人在电话中发生争吵，并约定在余堰见面。当天22时40分许，被告人汪某邀约被告人朱能武、杨某和李彬等人驾车到余堰等候占某丁到来。23时许，占某丁驾驶自家牌号为鄂J×××××福特轿车载占某乙到余堰，双方在街道上发生冲突，被害人占某丁、被告人汪某的车辆撞击受损，被告人汪某、朱能武和杨某等人持砍刀等工具，追逐砍打占某丁致其受伤，同时将占某丁的福特车砸坏。经鉴定，被害人占某丁的伤情为轻伤二级；其车辆毁损价格共计35687元；占某甲家中毁损大门、冰箱价格为710元；汪某的电脑机箱、显示屏和键盘毁损价格共计903元。
2015年2月18日，被告人汪某主动到浠水县公安局南城派出所投案，如实供述了其犯罪事实，公安机关没有对其采取刑事强制措施。但后来被告人汪某经公安机关办案民警多次传唤，均怀着侥幸心理拒不到案，直至同年6月10日在英山县××××镇被民警抓获归案。2015年6月23日，被告人朱能武主动到浠水县公安局南城派出所投案，在庭审时如实供述了其犯罪事实。
还查明，在审理过程中，被告人汪某亲属与被害人占某丁达成赔偿协议，约定赔偿其经济损失十万元（含朱能武和杨某应赔部分，已付九万元），被害人对三被告人均表示谅解。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证实：
物证：毁损大门、冰箱、福特轿车的照片。
书证：
（1）户籍证明，证实被告人汪某、朱能武、杨某均系成年人，具备完全刑事责任年龄。
（2）抓获经过、浠水县公安局南城派出所说明，证实2015年2月18日，汪某到公安机关投案，2015年6月10日，汪某因多次传唤不到，在英山县××××镇被当地民警抓获归案；2015年10月29日，杨某被浠水县公安局民警抓获；2015年6月23日，朱能武主动投案。
（3）扣押物品决定书、发还清单、领条，证实汪某鄂A×××××哈弗H6车扣押、发还情况。
证人证言：
（1）证人占某甲的证言，证实2015年2月17日下午，汪（海）祥欠我石料款逾期未还，我发短信骂了他。晚7时左右，汪祥带三台车过来，汪祥用铁钩打我，打在树杈上，我顺手打他一木棒就跑开了。过了一会，我回家看见我家大门、冰箱、大桌子被砸坏了。晚10时许，我儿子占某丁回家，与汪祥在电话中对骂，之后，占某丁和占某乙两人出去了，我开车到余堰街上看见占某丁人、车被砍。有一群人手拿刀上三台车走了，其中我认识的有汪祥、彭小强。
（2）证人占某乙的证言，证实案发当晚，我伯父占凤华打电话骂汪某欠石料款不给，结果汪某带很多人到占凤华家，将大门、桌子、冰箱砸坏，占凤华跑得快未被砍伤。占某丁吃晚饭回家，知道此事后很气愤，打电话汪某，他们在电话里互相赌狠。约在22：40分，占某丁和我一起到余堰××处，没看见汪某，车往前开到余堰老粮食处时，发现汪某带三台小车、一台的士来了，有人下了车，我们车慢慢前行，有人喊：“这是占某丁的车”，他们就开车包抄我们，一车堵前、两车堵两侧，一下车就拿刀砍我们的车，占某丁将车掉头想跑，被一白色车拦着，撞到白车尾部，安全气囊撞开了，我、占某丁就下车往不同方向跑，他们未追到我，将占某丁抓住。
（3）证人郑某的证言，证实案发当晚7时许，我在家门口看见有十多人拿刀来我湾，与我邻居占凤华吵起来，一人拿铁钩打占凤华，打在树杈上，占凤华就跑，有几人追没追到，返回来将占凤华家大门砸了。
（4）证人占某丙证实：证实案发当晚7时许，我看见几个年青人拿长矛追我二哥占凤华，没追到走了，事后知道打了二哥家大门、冰箱。晚23时左右，住我隔壁的二嫂周某过来说占某丁去加油站打架了，我就骑车过去看，在余堰加油站前过来一辆车下来几个伢，其中一个拿黑色的刀，这时我二哥开车来了，这车启动跑了，有伢上了另一台白车，我将摩托车横在白车前，白车推开我摩托车向洗马方向跑了。
（5）证人周某的证言，证实案发当晚7时许，我和我老公占某甲出门看见有三四台车停在路口，有十多人朝我家走来，拿手中的铁钩准备打，占凤华拿一木棍朝他们打去，打完就跑，有几人追，返回后将我家大门、冰箱、大桌子砸了才走。
（6）证人张某的证言，证实案发当晚7时许，我听占凤华叫喊说有人来打架，我到他家门口看见有一二十人，有人追占凤华，有人进他家用铁钩打大门、大桌子、冰箱。晚23时左右，周某哭着说占某丁到余堰街上去了，我骑摩托车到余堰街，在加油站处看一红色小车鄂J×××××停在路边，有几人拿铁钩、砍刀上了车，只认识李兵；我车走约200米处有一白色小车鄂J×××××，也有几人手拿刀在上车。当时，我没看到占某丁本人，只看到他开的车在现场，安全气囊开了，车顶、车身都是砍的口子，地上有血迹、断刀。
（7）证人王某的证言，证实陪朱能武投案。
4、被害人占某丁陈述，证实2015年2月17日下午五点多钟，我得知家里被砸，父亲占某甲被汪某带人追砍，就和汪某在电话里相互赌狠，后来我开车从闫河到余堰街上汪某的租住屋把他的电脑等东西砸坏，回到家里还气不过，又打电话邀汪某见面。约22时30分，汪某打电话我说他到余堰了，我开自已的鄂J×××××福特小车带我弟占某乙到余堰街，看见在粮食（粮管所）附近道路两边分别停两台车，车子双闪打开了，都坐满了人，我看情况不对，掉头准备跑，一台长城H6白色车将路堵住、另一台雪佛兰车将我车尾堵住，路对面一台小车和一辆的士上的人就下来，手拿钩子、砍刀砍车，我加大油门向前冲，我车头撞右前长城车尾，安全气囊爆出来，车子动不了，他们围过来乱砍，我、占某乙下车跑，占某乙跑了，我被他们围住乱砍，手被砍三刀、背被钩子砍一下，我冲开逃走，躲进一家打麻将人家里，之后被送医。
5、被告人汪某的供述：（1）事发之后我到公安机关投案，后多次传唤不到我被抓获。（2）2015年2月17日下午，占某甲因我欠他的石料款2万元钱未给，打电话、发短信骂我，我便在电话里与他赌狠。19时许，我与“航”和他带的两个年青人分乘两台小车到余堰占某甲家，在占某甲家争吵起来，占某甲用木棍打到我左后背，同去的伢准备去打他，他跑了，朱能武、“航”拿铁水管打了占某甲家大门、冰箱。过会儿，占某甲儿子占某丁打电话、发短信威胁我，骂我，还说要搞我的人，我未理。约22时，房东打电话我说，我余揠租住房电脑等被打毁，占某丁再次打电话约我在余堰街见面。于是，我打电话邀约了朱能武、“航”和李彬等人，“马尾”是当天在“七天宾馆”那里碰到他的，他喝了好多酒，“马尾”与朱能武熟，我们一起开车到余堰街，停在路边。23时左右，占某丁打电话问我到没到，我说在余堰街上。过了一会儿，占某丁开一台福特车朝我车尾撞过来，我们下车看见他车安全气囊出来了，我们这边六个伢从现代车上拿出铁钩、刀，将车门抵着不让他下车，占某丁用毛巾缠住一把刀强行下车，我们将占某丁围住，朱能武和“航”他们用钢管跟占某丁对打，将他手中的刀打落，将他的手砍伤，后占某丁逃离现场我们没追到，于是将占某丁的福特车围着砍。我手拿一铁棍与占某丁的刀对砍，但没有打到他身上，打了车叶子板、玻璃。我们去的人都动了手，只是有的人打车，有的人打占某丁，“马尾”还被占某丁的刀划伤了。
6、被告人朱能武的供述：我来投案。2015年2月17日天刚黑，汪某打电话叫我到余堰工地去结账，一行三台车共有十几人在晚上七点多钟开车到了占某甲家附近停下。在占某甲家门口，汪某与占某甲聊了没两句就对骂起来了，占某甲好像喝了酒，就拿了根木棒朝汪某背上打了一棒子，汪某一吼，汪某、我及车上下来的三四个人拿刀、钩子追打占某甲，占某甲就往屋旁巷子里跑了，我们见天黑没有继续追。之后，我们坐车离开。当晚11点钟左右，汪某又打电话给我，让我开车去毛巾厂会合再一起去余堰，我估计要打架，在路上我注意到我们一起的有三辆白色车。到了余堰后，我们在加油站前面调头，这时，过来了一辆银灰色福特车也从浠水方向跟在我们后面调头，汪某当时还喊了一下“就是这个车”，然后，这辆车就把汪某的车尾部撞了，福特车当时撞停了，安全囊都撞了出来，车上出来两个伢，其中一个跑了，占某丁手拿一把刀从车里出来，冲向我们砍，汪某从车上拿了一把七八十公分的刀，我手中也拿一把砍刀，将占某丁车围住砍他的车，占某丁见情况不对，就将刀一扔，往加油站对面逃跑，刀将“马尾”身上划伤。因为天黑我们没有继续追，我看到有四五个人打福特车。
7、被告人杨某的供述：腊月二十九那天，我在“七天宾馆”吃年饭时遇见汪某，他告诉我好像是他欠别人钱没给，扯皮他挨了打，对方还把余堰街上的租住屋的东西打了，叫我跟他一起去余堰看下，我当时酒喝多了，也没考虑后果，就上了汪某的车跟着一起去了。路上，我听到汪某跟对方在电话发生争执，互相赌狠。一起去的有两台车，到了余堰，我们车调头停在路边，对方开车过来朝汪某车子尾部撞了两下，准备倒车逃走，我们就一起下车，汪某手拿一个铁棒一样的东西，副驾驶的伢手上拿了一把砍刀，围住砍打，对方副驾驶的一矮个子伢就跑了，开车的高个子持刀从车里冲出来，我没有过去，高个子出来就朝离他车门最近正前方的朱能武挥刀砍去，朱能武向英山方向跑，朱能武跑的方向有几个人，那伢就没有追，这时汪某喊我们过去，对方就将手中砍刀朝我们扔来跑掉，刀尖将我脸部及锁骨处划伤。
8、浠水县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书及补充鉴定，鉴定意见：被害人占某丁身体多部位软组织锐器伤，前臂及手部功能出现部分受限，其损伤程度为轻伤二级；浠水县物价局价格认证中心价格鉴定结论书，鉴定意见：被毁坏的鄂J×××××福特小车损毁价格为35687元；占某甲家毁损大门、冰箱价格为710元；汪某家被占某丁毁坏的电脑机箱、显示屏、键盘价格为903元。
9、现场勘验笔录、现场绘图、照片，证实银灰色福特轿车停放地点及毁损情况。
10、辨认笔录，证实2015年11月21日，经朱能武辨认9号照片杨某是一起去余堰街的“马尾”；12月2日，经杨某辨认9号是汪某和10号是朱能武，均为在余堰街占某丁发生冲突的人。
11、审讯同步讯问光盘，证实对被告人朱能武的讯问过程。
12、刑事判决书、撤销缓刑裁定书，证实汪某于2013年9月因犯挪用资金罪被浠水县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；2015年5月7日被浠水县法院裁定撤销缓刑；朱能武于2011年7月因犯寻衅滋事罪被浠水县人民法院判处有期徒刑十一个月，2012年2月7日期满。
原审法院认为，被告人汪某因拖欠工程材料款与债主发生矛盾纠纷，之后为发泄不满情绪，逞强耍横，邀约被告人朱能武、杨某等人持械随意殴打他人并任意毁损他人财物，致一人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。被告人汪某在缓刑考验期间重新犯罪被撤销缓刑后，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行并罚。在共同犯罪中，有证据证实被告人朱能武具有持械并参与打砸的实行行为，因此不能认定其为从犯，可按相对作用较小区别对待；被告人杨某虽未具体参与寻衅滋事行为的实施，但其对寻衅滋事犯意的随从，为完成共同犯罪起到了帮助作用，系从犯，依法可从轻处罚。犯罪后，被告人朱能武主动到案，如实供述其犯罪事实，构成自首；被告人汪某、杨某如实供述其犯罪事实，构成坦白，三被告人均有法定从轻、减轻处罚情节；被告人汪某到案缺乏自动性，不符合自首的法定条件，不能认定为自首。案发后，三被告人赔偿了被害人全部经济损失，并取得谅解，有酌定从轻处罚情节。被告人朱能武因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法酌定从重处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七第一款、第三款、第六十五条、第六十九条、第七十一条的规定，判决：被告人汪某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，加原判刑罚一年六个月，合并后，决定执行有期徒刑二年九个月；被告人朱能武犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；被告人杨某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
上诉人汪某上诉诉称，本案被害人在起因上应负主要责任；案发后其主动到案，构成自首，将占某甲家物品损毁未达到寻衅滋事的“情节严重”的标准，请求从轻处罚。
上诉人朱能武上诉诉称，本案事发是主犯与对方的矛盾，我有自首、认罪情节，且是从犯，积极赔偿被害人损失，请求从轻处罚。
上诉人杨某上诉诉称，我是从犯，初犯，有坦白情节，积极赔偿被害人损失，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人汪某与占某甲发生矛盾纠纷并邀约被告人朱能武，杨某等人与占某丁发生冲突，致占某丁轻伤二级，同时将占某丁的福特车砸坏的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，原审被告人在一审开庭中对起诉书指控的事实无异议。对一审认定的事实和证据本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）汪某因拖欠工程材料款与债主发生矛盾纠纷后为发泄不满情绪，逞强耍横，邀约上诉人（原审被告人）朱能武、杨某等人持械随意殴打他人并任意毁损他人财物，致一人轻伤，情节恶劣，三人的行为均构成寻衅滋事罪。上诉人汪某上诉提出其将占某甲家物品损毁未到达寻衅滋事的“情节严重”的标准不影响其在本案中构成寻衅滋事罪。汪某在缓刑考验期间重新犯罪被撤销缓刑后，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行并罚。在共同犯罪中，朱能武具有持械并参与打砸的实行行为，因此不能认定其为从犯，可按相对作用较小区别对待；杨某虽未具体参与寻衅滋事行为的实施，但其对寻衅滋事犯意的随从，为完成共同犯罪起到了帮助作用，系从犯，依法可从轻处罚。犯罪后，朱能武主动到案，如实供述其犯罪事实，构成自首；汪某、杨某如实供述其犯罪事实，构成坦白，三上诉人均有法定从轻、减轻处罚情节；汪某到案缺乏自动性，不符合自首的法定条件，不能认定为自首。案发后，三上诉人赔偿了被害人全部经济损失，并取得了谅解，可酌定从轻处罚。朱能武因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法酌定从重处罚。被害人在起因上即使有过错在寻衅滋事犯罪中也不构成对被告人从轻处罚的法定理由。原判根据上述原审被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度对其量刑适当，上诉人请求从轻处罚的理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 钢
审判员 张应利
审判员 童 琨
二〇一六年七月八日
书记员 熊韵文