山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终462号上诉人（原审原告）：徐新保，男，1972年2月28日出生，汉族，农民，住山东省沂源县。委托诉讼代理人：伊斌，山东民意律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐以荣，女，1970年11月1日出生，汉族，农民，住山东省沂源县。委托诉讼代理人：侯可玉，山东多博士律师事务所律师。上诉人徐新保因与被上诉人徐以荣合伙协议纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2012）源商重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日立案后，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐新保及其委托诉讼代理人伊斌，被上诉人徐以荣及其委托诉讼代理人侯可玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐新保上诉请求：1、依法撤销（2012）源商重字第7号民事判决；2、依法判令被上诉人支付上诉人合伙期间和货款66524.30元；3、依法对上诉人与被上诉人之夫共同修建的院落、房屋等全部地上附属物进行分割；4、一、二审诉讼费及鉴定费用由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人均对合伙经营期间的循环总收入、循环总支出以及徐新保的总投入、抽回资金，李现增的总投入、抽回资金和循环总负债没有异议。并且本案在一审时委托专业机构对双方合伙期间的盈亏及合伙解散后应抽回资金情况进行了审计。所有上诉人提供的账目、凭证以及最终的审计报告都确认上诉人应抽回的出资66524.30元。由此可以看出，上诉人与李现增之间的合伙已经完全清算清楚。上诉人的合伙人李现增已经去世，本案根本没有合伙人解散时进行清算的基础。一审法院仅以合伙未经清算为由驳回上诉人的诉讼请求认定事实及适用法律错误。2、一审法院对上诉人合伙经营期间共同修建的房屋、院落等全部地上附属物进行分割的诉讼请求予以驳回适用法律错误。被上诉人徐以荣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，请求驳回上诉，维持原判。上诉人徐新保向一审法院起诉请求：1、被告支付原告合伙经营羊毛的出资款余额（合伙投资本钱）计款66524.30元，并加5个月的银行利息3400元；2、分割合伙期间原、被告共同修建的院落、房屋（24间）及其他不动产；3、诉讼费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：原告徐新保与李现增系表兄弟关系。李现增生前与被告徐以荣系夫妻关系。自1996年起，原告徐新保与李现增开始进行从事合伙经营，合伙经营之初至2005年，原告徐新保负责管理合伙现金，李现增负责管理合伙账目；自2005年之后至2010年3月25日散伙，在此经营期间，原告负责管理合伙账目，李现增负责管理合伙现金。原告徐新保与李现增（生前）约定：在双方合伙经营期间，不论出资多少，合伙人算账时“找平”，盈利、亏损合伙人均平均负担。本案原告要求“被告支付原告合伙经营羊毛的投资余额计款66524.30元”，该部分就是要求被告返还其原始合伙出资的“本钱”。为了便于理解，原审法院将两合伙人合伙账目分两个阶段称谓，第一阶段双方合伙期间：自1996年至2007年12月28日，在该阶段合伙期间，双方并未发生纠纷。第二阶段期限：自2007年12月29日至2010年3月25日，本案双方当事人诉争的纠纷，系由第二阶段账目纠纷所引起。两人在合伙经营期间，双方并未制作书面的合伙经营收入流水账目明细和合伙经营支出流水账目明细。双方记录合伙账目的记账方式为：各自持有的每笔交易的“收款收据”，上联由原告保管，下联由李现增保管。“收款收据”记录的内容为：支出”的时间、项目、数额；“收入”时间、项目、数额。第二阶段合伙经营情况，期限自2007年12月29日至2010年3月25日，共记录199笔，有197笔在双方所持的“收款收据”上记载。未记载的两笔为：第一笔是53号“收款收据”中有支出记录（花椒支出37900.00元），时间为2008年7月；该花椒出卖后得款37900.00元，双方每人分得18950.00元；但该部分花椒出卖得款37900.00元并没有记载在收入凭证中，每人分得的18950.00元，也没有记载在支出凭证内。第二笔是105号“收款收据”中，时间为2009年5月20日；该笔记录为合伙债权3000.00元，原告收回该款后自己持有，也没有记录在合伙收入中。在第二合伙经营阶段（自2007年12月29日至2010年3月25日）期间，共记录合伙支出141次，支出累计数额为1575967.40元，该支出累计数额称谓“循环总支出”；在该阶段，第一次支出的时间为2007年12月29日。在第二阶段共有收入记录30次，收入累计数额为1543859.00元，该收入累计数额称谓“循环总收入”。在该阶段，第一次收入的记载时间为2008年2月5日。在第二合伙经营阶段，双方第一次合伙出资的时间为2008年2月19日。原告共出资14次，合伙出资累计数额为133065.50元。李现增共出资11次，合伙出资累计数额为98504.00元。双方共计出资231569.50元，上述“循环总收入”并不包括该出资款。自2009年9月9日始，原告徐新保与李现增开始抽回出资，共抽回出资5次。2009年9月9日，每人抽回出资26487.00元；同年10月份，每人抽回出资现金4000.00元；2009年12月29日，每人抽回出资现金10000.00元；2010年3月25日，徐新保抽回出资现金10000.00元，李现增抽回出资现金4000.00元。在该阶段，原告徐新保共抽回出资50487.00元，李现增抽回出资44487.00元。双方5次抽回的出资额计款94974.00元，此款也并未计算在“循环总支出”内。本案在诉讼过程中，根据原告的申请，依据双方各自提交的每笔业务的“收款收据”以及张家坡镇巨石崖村党支部书记李现周和村委会计徐美军的计算明细，对双方合伙经营期间的“循环总收入”、“循环总支出”、“合伙亏损”“等及账目进行了鉴定，沂源源大有限责任会计事务所出具源大会鉴字（2013）字第9号鉴定报告及“补充说明”。在6号证据“收款收据”中，记载有双方第一阶段合伙经营的财产和债权，其中羊毛价值150000.00元，债权26100.00元。该部分财产和债权，在第二阶段合伙经营期间已经变现，作为第二阶段合伙经营的收入计算在上述“循环总收入”内。在庭审中，原、被告均表示对6号证据不作为支出和收入的证据使用。双方停止合伙经营后，尚存部分合伙财产（羊毛），2010年3月份，在证人见证下，双方以估堆的方式对部分库存羊毛进行了分配，每人平均分得近34吨左右，当时该羊毛收购价格有3000.00元/吨至10000.00元/吨不等；另外，还有部分羊毛双方并未分配，一部分由原告保留，一部分存留在莒县。本案在重审的第一次庭审中，对存放在莒县的部分羊毛，双方曾明确表示：均放弃，不再对该部分羊毛主张权利。在双方合伙经营期之初，2004年至2005年4月份，徐新保与李现增双方还共同出资，在张家坡镇陈家沟村、博沂路路东建造院子一处、房屋（包括简易棚）26间、猪栏两排，供两人共同使用。现上述房产及不动产由原告徐新保占有13处，被告徐以荣占有13处。上述不动产所占土地，系双方以“沂源县增宝洗毛厂”的名义与沂源县张家坡镇陈家沟村签订租赁协议而来，但该“沂源县增宝洗毛厂”并未实际登记注册。上述不动产并未办理土地使用证和房产证。对上述不动产及地上全部附属物，经鉴定评估价值为169500.00元，鉴定费1000.00元，此款由原告预付。对该鉴定报告，双方也均予认可。2010年7月29日，原告徐新保提起诉讼，要求被告支付其在第二阶段出资款（合伙本钱）余额66524.30元。其计算方法是：“循环总收入”（1543859.00元）“循环总支出”（1575967.40元）=32108.40元，收入大于支出，双方亏损32108.40元，该亏损平均分担，每人分担16054.20元。第二阶段原告共出资133065.50元，减去其已经抽回的出资本钱50487.00元，再减去亏损均摊部分16054.20元，得出余额66524.30元。因合伙经营期间，李现增负责保管合伙现金，因此，此款存留在李现增处，××逝，应由被告徐以荣负责返还。2012年1月13日，原审法院作出（2010）源民初字第1369号民事判决书，支持了原告的该项诉讼请求。被告不服提起上诉。中院经审理认为：本案作为合伙案件，合伙双方对合伙期间盈亏情况尚未进行全面清算。原审判决“徐以荣支付被上诉人徐新保合伙期间未抽回投资款，事实不清，证据不足”为由，作出（2012）淄商终字第245号民事裁定书，撤销原判，裁定发回重审。一审法院认为：本案定性为合伙纠纷，合伙案件应当全面彻底清算，这是处理合伙案件的基本原则。自2007年12月29日至2010年3月25日期间，原告徐新保与李现增生前合伙期间，曾约定：徐新保负责管理合伙账目，李现增负责保管合伙资金。在合伙事务实际执行过程中，合伙资金根据约定由李现增负责保管；合伙账目虽有约定，但双方并未能进行记载书面收支、资金流水书面明细的证据。合伙账目是通过双方各自持有的“收款收据”（上下联）相互对账、相互印证的方式，进行账目管理，事实上属合伙人共同管理合伙账目。自2007年12月29日至2010年3月25日期间，双方合伙期间的合伙账目，根据原告提交的“收款收据”（共197张上联，包括支出单据、收入单据、抽回出资单据等，被告持有下联），以及鉴定报告和鉴定补充说明，对上述合伙结算及鉴定结论中，关于合伙双方各自已抽回的合伙本金有遗漏的部分，应予纠正；2008年7月，徐新保和李现增共同购买花椒支出37900.00元，后来将该部分花椒处分得款37900.00元，双方平分该花椒款，每人分得18950.00元，双方虽未将该款项记载在“收款收据”中，但该部分款项应当认定为是二合伙人各自抽回合伙本金的一部分。因此，李现增总共抽回合伙本金数额应为63437.00元。在2009年9月20日，合伙债权3000.00元，原告徐新保自己收回，并未记载在合伙收入中，该部分款项也应认定徐新保已抽回合伙本金3000.00元。因此，徐新保总共抽回的合伙本金应为72437.00元。虽然合伙双方对合伙经营期间的循环总收入、循环总支出以及徐新保的总投入、抽回资金、李现增的总投入、抽回资金和循环总负债没有异议，但是本案作为合伙案件，合伙双方对合伙期间盈亏情况尚未进行全面清算。比如合伙期间，因双方并没有实际制作书面的合伙经营收入流水账目明细和合伙经营支出流水账目明细；李现增也没有实际制作书面的合伙现金收入流水账目明细和合伙现金支出流水账目明细。双方记录合伙账目的记账方式仅为：对双方的合伙出资数额，抽回合伙出资的数额，双方所有经营支出的每笔项目、数额，双方所有经营出卖羊毛等物品所得收入项目、数额，以及双方所有的经营明细、状况，只能通过合伙期间的每张“收款收据”单据逐一列明的方式记载，每份“收款收据”只载明“收入”项目的时间、数额，“支出”的项目、数额，合伙人每人资金投入的数额，合伙人每人抽回合伙资金的数额。“收款收据”上联由徐新保负责保管，下联由李现增负责保管。仅这种记账方式，不能全面反映双方合伙的盈亏情况。根据《民法通则》第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终结等事项，订立书面协议”。本案合伙人并没有书面约定。双方均同意合伙事务终止。合伙终止后，进入合伙解散程序。首先、合伙解散应当组织清算，合伙清算主体（××）是合伙人，××的职责包括：首先清算合伙财产，分别编制合伙资产负债表和财产清单；处理与清算有关的合伙未了事务；清缴所欠税款；清理债权债务；处理合伙清偿后的剩余财产，双方合伙期间盈亏情况进行全面清算。其次，清算结束后，××应当编制清算报告，经全体合伙人签名或盖章确认。再次，合伙清算确认盈亏后，清偿顺序为合伙所欠工资；合伙所欠税款；合伙债务；退还合伙人的出资。按上述顺序清偿后，仍有盈余的再按约定或法定的比例在原合伙人间分配。就本案来讲，因本案当事人并未履行上述法定的清算程序，导致合伙已分配财产和剩余财产无法评估价值，本案仅依据双方提交的现有证据，不能进行彻底清算。合伙清算是合伙人的法定义务，未经清算程序，法院不能径行直接通过判决的方式认定合伙盈、亏；在未经合伙人确认合伙盈、亏前提下，合伙人直接主张抽回出资，理由不充分。因此，原告仅依据其提交的现有主张抽回出资66524.30元，证据不足。对于已经查明的合伙账目部分作如下分析和认定：关于合伙出资部分，原告徐新保出资133065.50元，李现增投入合伙资金98504.00元，双方共投入231569.50元，原告出资额占57.46%，李现增出资额占42.54%。徐新保已抽回的合伙本金应为72437.00元，李现增已抽回合伙本金数额应为63437.00元，双方抽回出资共计135874元。双方虽然对盈、亏有平均负担的约定，但对合伙出资如何抽回并未提交特别书面约定的证据，因此，对出资应当根据出资份额，按比例抽回。根据出资比例，原告徐新保应当抽回出资78073.20元，李现增应当抽回出资57800.80元。原告徐新保少抽回5636.20元，李现增多抽回5636.20元，对李现增多抽回的部分应予返还。对合伙账目的鉴定费3000.00元、不动产鉴定费1000.00元，应由双方平均负担；关于每年的土地使用费等费用，应由双方平均负担。关于原告对本诉部分主张的利息请求，于法无据，不予支持。关于被告的诉讼主体问题。李现增生前与被告系夫妻关系。原告与李现增生前存在合伙关系，虽然对外是两人之间的合伙，但双方均以家庭财产从事合伙经营，因此事实上是两合伙人家庭之间的共同合伙经营。李现增去世后，作为夫妻共同债权债务，应当由被告继受，因此本案原告列徐以荣为被告，并不无不当。对于本案无法查明的部分做如下分析和认定：1、双方已经平均分配的羊毛和尚在库存的羊毛，依据原、被告提交的证据不能确认其具体数量和价值。2、第二阶段与第一阶段合伙财产相混同多少，交叉重叠价值。在双方未彻底清算前，无法确认。合伙清算是合伙人的法定义务，未经清算诉讼后，清算主体仍应是原合伙人。因此，对原告要求被告返还第二阶段所有合伙出资剩余本金部分的诉讼请求，不予合并审理，双方应根据合伙约定，据实清算后再另行自行分割。对原告的第二项请求，处理意见无争议，驳回原告的该项请求。理由：根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职权范围，应当避免通过民事审判变相为违法建筑确权当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不应当予以受理；已经受理的，应当驳回起诉”的规定，对类似的不动产，法院不能通过判决的方式直接确权，规定很明确，因此，对原告的第二项诉讼请求中要求分割合伙财产（院落、房屋等不动产）不动产部分的请求，不予支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第一百零八条，《最高人民法院关于若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国物权法》第六条、第九条的规定，判决：一、被告徐以荣于返回原告徐新保合伙出资款5636.20元；二、被告徐以荣支付原告徐新保鉴定费2000.00元。上述各项，于本判决生效后十日内履行；三、驳回原告徐新保关于对合伙财产（院落、房屋等不动产）不动产部分分割的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1548.00元，诉讼保全费720.00元，共2268.00元，由原告负担1362.00元，被告负担906.00元。本案二审期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、上诉人徐新保主张被上诉人应支付合伙款66524.30元有无事实及法律依据；二、上诉人合伙期间修建的房屋、院落等全部地上附属物是否具备分割条件。关于焦点一、自2007年12月29日至2010年3月25日期间，上诉人徐新保与李现增生前合伙期间，曾约定：徐新保负责管理合伙账目，李现增负责保管合伙资金。双方记录合伙账目的记账方式仅为：对双方的合伙出资数额，抽回合伙出资的数额，双方所有经营支出的每笔项目、数额，双方所有经营出卖羊毛等物品所得收入项目、数额，以及双方所有的经营明细、状况，只能通过合伙期间的每张“收款收据”单据逐一列明的方式记载，每份“收款收据”只载明“收入”项目的时间、数额，“支出”的项目、数额，合伙人每人资金投入的数额，合伙人每人抽回合伙资金的数额。“收款收据”上联由徐新保负责保管，下联由李现增负责保管。合伙账目是通过双方各自持有的“收款收据”（上下联）相互对账、相互印证的方式，进行账目管理，事实上属合伙人共同管理合伙账目。虽然合伙双方对合伙经营期间的循环总收入、循环总支出以及徐新保的总投入、抽回资金、李现增的总投入、抽回资金和循环总负债没有异议，但是双方未对合伙期间盈亏情况进行清算，不能全面反映双方合伙的盈亏情况。因此，上诉人要求被上诉人支付合伙款66524.30元的理由，本院不予采信。关于焦点二，上诉人不能提供其与李现增合伙期间修建的房屋、院落等全部地上附属物已取得建设工程规划许可证或已取得相关国家行政机关颁发的所有权证，因此，不能证明合伙期间修建的房屋、院落等全部地上附属物为合法建筑。双方庭审中明确表示，就涉案地上附属物双方实际以抓阄的方式各自分开使用。因此，上诉人请求分割地上附属的理由，无事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人徐新保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1548.00元，由上诉人徐新保负担。本判决为终审判决。审判长  苏坤明审判员  马士军审判员  翟雪利二〇一六年十二月六日书记员  皮 玥