山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第692号
上诉人（原审被告）：郓城东风房地产开发有限公司。
法定代表人：贺华盛，该公司执行董事。
委托代理人：骆宝仁，该公司总经理。
委托代理人：孙忠信，山东天清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：仝传景，郓城县建筑公司职工。
委托代理人：雷传郁，山东郓州律师事务所律师。
委托代理人：彭海军，山东郓州律师事务所律师。
上诉人郓城东风房地产开发有限公司因与被上诉人仝传景建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2015）郓民初字第1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开进行了审理。上诉人郓城东风房地产开发有限公司的委托代理人骆宝仁、孙忠信，被上诉人仝传景的委托代理人雷传郁、彭海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告仝传景诉称，2009年9月10日，郓城县建筑公司承揽了被告郓城东风房地产开发有限公司开发的“宋江名都”小区的一期住宅楼工程，双方依据“建设工程施工合同”和招标文件“宋江名都建筑做法说明”确定了工程承包总造价（合同包死价）为648元／㎡。2009年9月12日，郓城县建筑公司将“宋江名都”10#、14#、15#住宅楼转包给原告，要求原告按“宋江名都建筑做法说明（以4#楼为例）”进行施工，共计建筑面积10146.98㎡，承包价格为598元／㎡。“宋江名都建筑做法说明”中第十一条中的8、9项：住宅楼楼梯间梯梁处构造柱（GZ2）去掉，将钢材用量控制在25kg／㎡（如楼梯间构造柱去掉4处），据此确定了工程造价为598元／㎡。原告在施工过程中，被告聘请的监理方认为，按“宋江名都建筑做法说明”将楼梯间梯梁处构造柱（GZ2）去掉进行施工，与有关规定发生冲突，影响建筑物的结构安全。经原告、被告、监理三方共同确定，仍设构造柱，主筋改为4φ12其他同原GZ2。按照变更后的做法，工程钢材的实际用量增加。按“建筑工程施工合同”约定，工程设计变更经发包方、施工方、监理三方协商同意、确认后，可作为工程款结算依据，在结算时予以增项调整增加工程款。现原告按变更后的建筑做法及“建筑工程施工合同”要求，将工程完工并交付被告，但被告仍按建筑做法变更前的工程造价结算工程款，侵犯了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，现依法要求被告支付原告实际增加的工程款338235元。庭审中诉请变更为246971.5元，并要求被告承担鉴定费20000元，诉讼费由被告承担。
原审被告郓城东风房地产开发有限公司辩称，原告诉称不能成立，其诉请不应得到支持。具体理由如下：一、原告诉称“双方依据“建设工程施工合同”和招标文件“宋江名都建筑做法说明”确定了工程承包总造价（合同包死价）为648元／㎡”与事实不符。“宋江名都建筑做法说明”不在招标文件之列，该说明签在“建设工程施工合同”之后，是为方便施工，对具体操作进行的说明、细化和变更，不是确定工程承包总造价为648元／㎡的依据。二、“宋江名都建筑做法说明”欲将楼梯间梯梁处构造柱（GZ2）去掉，原设计中就有，主筋的规格为φ20，但在实际施工中没有去掉，而是将主筋改为4φ12，该更改并没有增加钢材用量，而是钢筋由粗变细，减少了钢材用量。投标书价格调整表中已分别列明10#、14#、15#楼的钢材总用量，三幢楼总面积为10146.98㎡，钢材总用量为255108kg，平均25.14kg／㎡，原告诉称钢材用量为33.772kg／㎡是不可能的。三、被告已付清了工程款。2013年1月22日双方决算时原告已签字认可决算有关内容，决算明细中对追加的钢材用量、单价及应增加的钱数也一一列明。并注明已结清。原告要求增加钢材款亦不符合合同约定，合同载明工程变更、工程设计变更必须经开发商、监理、施工方三方协商同意，在设计变更通知书签字、确认后，可作为工程款结算依据，在决算时予以增项，调整追加工程款。在工程材料采购中，对水泥、钢材市场信息发布的价格与预算差价在增减5%范围内不予调整，如水泥、钢材涨幅超过5%的，超过部分按实际结算，具体以现场采购发票、市场信息价由开发商、监理、施工方三方签字确认，在工程结算时找补。原告要求追加钢材款，在决算时就应提供相关证据。四、原告主体不适格。原告与被告之间不存在承包关系，原告是10#、14#、15#楼的实际施工人，在本案中，原告诉请是增加工程量、追加工程款，被告是把14幢楼作为一个整体与郓城县建筑公司签订的合同，现原告把10#、14#、15#的工程量与其他11幢楼的工程量分割开来，单独要求增加工程量，诉请不能成立。所以，原告没有主体资格。五、原告作为实际施工人，施工的10#、14#、15#楼逾期竣工，给被告造成极大损失。被告暂时保留诉权。
原审法院经审理查明，2009年9月10日，郓城县建筑公司通过投标承包了被告郓城东风房地产开发有限公司开发的郓城“宋江名都”小区一期工程（1#--15#，3#除外），签订了建设工程施工合同，并以4#楼为例商定“宋江名都建筑做法说明”，对工程施工进行了变更，工程内容为砖混结构六层，合同包死价为648元／㎡，建筑面积55461.54㎡，约定工程款结算以合同包死价加工程变更增减价款组成。载明工程变更、工程设计变更必须经开发商、监理、施工方三方协商同意，在设计变更通知书签字、确认后，可作为工程款结算依据，在决算时予以增项，调整追加工程款。2009年9月12日郓城县建筑公司将其承包的被告郓城东风房地产开发有限公司开发的郓城“宋江名都”小区一期工程（1#--15#，3#除外）其中的10#、14#、15#三幢住宅楼转包给原告，约定承包范围为土建、水电总承包，建筑面积为10146.98㎡，要求按东风公司“宋江名都建筑做法说明”的要求施工。合同价款为598元／㎡包死价（详见合同附表一：承包人承揽工程项目一览表）。工程如有变更，据实结算。原告在施工过程中，被告聘请的监理单位认为按“宋江名都建筑做法说明”将楼梯间梯梁处构造柱（GZ2）去掉进行施工，与有关规定发生冲突，影响建筑物的结构安全。经原告、被告、监理三方共同确定，仍设构造柱，主筋改为4φ12其他同原GZ2。三方代表于2009年11月5日共同在工程签证单上签字确认，说明工程实际未按“宋江名都建筑做法说明”中第十一条中的8、9项规定的钢筋用量控制在25kg／㎡进行施工，仍是按建设工程图纸进行的施工，只是将主筋改为4φ12。在合同签订后实际施工中，工程进行了较大的变更。菏泽诚和资产评估事务所亦是依据“宋江名都建筑做法说明”、工程签证单、建筑工程图纸及现场勘察核对出具的评估结论。且被告认可其他楼房亦是按此5#楼进行的施工。原告承建的10#、14#、15#楼于2011年6月6日竣工并验收合格。2013年1月22日原告与被告进行了决算，被告支付原告10#、14#、15#三幢楼按合同包死价结算工程价款为6067900元。其中15#楼为了巩固基础按5#楼图纸施工又加大钢材，追加造价共10710元，在结算时已支付。
原审法院认为，郓城县建筑公司通过投标的方式承包了被告郓城东风房地产开发有限公司开发的郓城“宋江名都”小区一期工程，双方签订的建设工程施工合同、“宋江名都建筑做法说明”均系双方的真实意思表示，且内容不违反法律规定，为有效合同，双方应按合同约定全面履行各自的义务。郓城县建筑公司承包工程后，与原告签订建筑工程承包合同，将其中的10#、14#、15#住宅楼工程转包给原告，原告作为10#、14#、15#住宅楼工程的实际施工人，已经实际履行了建筑工程承包合同，依法可以向发包方被告主张权利，被告作为发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案原告主体适格，被告的辩称理由不能成立，不予采信。郓城县建筑公司将其承包工程的一部分违法转包给原告，与原告签订的建筑工程承包合同，违反法律强制性规定，依法认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告是10#、14#、15#住宅楼工程的实际施工人，所施工程业已竣工，且经验收合格，被告没有异议。被告作为工程发包人负有向实际施工人原告支付工程款的义务。工程款的结算依据在被告与郓城县建筑公司签订的建设工程施工合同和原告与郓城县建筑公司签订的建筑工程承包合同中均有明确约定，工程款结算以合同包死价加工程变更增减价款组成，并约定工程变更、工程设计变更必须经开发商、监理、施工方三方协商同意，在设计变更通知书签字、确认后，可作为工程款结算依据。原告在实际施工中，发包方、监理单位代表、施工方三方签字的工程签证单，对“宋江名都建筑做法说明”中相关工程做法进行了变更，涉及到钢筋实际用量的增加，被告应依据合同约定据实结算。原被告于2013年1月22日进行的结算，是按合同包死价加基础加深变更增加为结算依据计算的工程款。其他变更增加的款项属合同约定外增加的工程量，与原告依据发包方、监理单位代表、施工方三方签字的工程签证单主张的钢筋增加量无关。原告依据发包方、监理单位代表、施工方三方签字确认的工程签证单，要求被告支付实际增加钢筋用量的价款，符合合同约定，依法应予以支持。15#楼为了巩固基础加大钢材，追加造价，结算时被告向原告支付了钢筋增加量的造价10710元，应从评估结论中增加部分予以扣除。菏诚评报字（2015）第021号资产评估报告书评估结论明确了10#、14#、15#住宅楼根据建筑设计图纸计算的单方钢筋用量与按“宋江名都建筑做法说明”中要求的单方钢筋用量之间的差额，10#、14#、15#住宅楼钢筋实际增加量，被告应按2010年度钢材市场价3800元／t的价格予以结算，被告应支付原告承包的10#、14#、15#住宅楼增加的钢筋量价款236262.88元（其中10#楼为56597.75元（2632.87㎡×5.657kg×3.8元）、14#楼为121123.46元（3110.02㎡×10.249kg×3.8元）、15#楼为58541.67元（4404.09㎡×4.138kg×3.8元-10710元）），并承担鉴定费20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郓城东风房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告仝传景工程款236262.88元；二、驳回原告仝传景的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5004元，由原告仝传景负担160元，被告郓城东风房地产开发有限公司负担4844元，鉴定费20000元由被告负担。
上诉人郓城东风房地产开发有限公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、《宋江名都建筑做法说明》是在2009年9月8日建设工程施工合同签订后，根据上诉人、郓城县建筑公司、被上诉人三方共同意见作出的施工具体做法。该建筑做法说明形成时间应在2009年9月下旬至11月上旬之间，当时建筑做法说明上没有写时间，绝不是2009年9月9日，这个时间是被上诉人起诉时作假添加上去的。所以，合同包死价为648元／㎡不是依据《宋江名都建筑做法说明》确定的，是根据图纸上的建筑做法说明确定的。2、被上诉人实际施工过程中没有增加钢材用量。建筑做法说明的变更没有增加钢材用量，相反用量减少了。3、2013年1月18日上诉人与被上诉人之间进行了结算，被上诉人已经签字认可。上诉人已经结清了工程款。二、被上诉人主体资格不适格。上诉人与郓城县建筑公司签订了14栋楼的施工合同，并没有与被上诉人单独签订10号楼、14号楼、15号楼的施工合同。有的楼钢筋用量超过了25公斤／㎡，有的楼钢筋用量低于25公斤／㎡，宋江名都建筑做法说明中钢筋用量控制在25公斤／㎡是对14栋楼整体钢筋用量的约定，上诉人与被上诉人之间不存在合同的相对性。四、涉案鉴定程序违法，委托项目超出诉请范围，鉴定结论与实际不符。1、一审法院2015年4月23日下达选择鉴定机构通知书，通知4月27日选择专业机构，没有给上诉人留出法定的答辩期。2、被上诉人是以2009年11月5日三方签订的“工程签证单”主张钢筋用量增加的，应当委托鉴定的项目是按“工程签证单”施工与按“宋江名都建筑做法说明”第十一条中的8、9项中施工所用钢筋的差额。一审法院委托的是对涉案工程实际钢筋用量与“宋江名都建筑做法说明”要求的钢筋差额部分进行鉴定，超出了被上诉人的诉请。3、鉴定结论不科学、不合理。依据评估结论10号楼、14号楼、15号楼超过25千克／平方米的钢材有65吨，被上诉人作为一个项目负责人，自己不可能不知道。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人仝传景答辩称，原审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理期间，上诉人提交以下证据：一、4号楼建筑设计图纸一份，以证明因被上诉人施工的10号、14号、15号楼的结构与4号楼一样，所以以4号楼为例来证明涉案问题，10号楼有2个楼梯间，14号楼有2个楼梯间，15号楼有3个楼梯间，共7个楼梯间；每个楼梯间有8个构造柱，层高6＋1，构造柱高20米，每个构造柱用4根直径20mm主筋和100个直径6mm圈筋构成构成二、一米长的直径12毫米钢筋和一米长的直径20毫米钢筋照片各一张及圆钢重量表一份。以证明两者的钢筋重量。三、一审法院选择鉴定机构通知书、出国证明及火车票各一份，以证明一审法院通知上诉人选择鉴定机构时，上诉人经营宋江名都建设的骆宝仁经理正在英国，不能参加专业机构选择，并及时通知了法院，但法院没有延期。四、郓城县人民法院民事裁定书一份，以证明被上诉人曾向该院提起过诉讼，经法院释明后，被上诉人感到诉讼理由不能成立，经法院调解，上诉人承担了案件受理费，双方纠纷了结，被上诉人撤回了诉讼。五、1号楼建筑设计说明一份，以证明建筑做法说明中没有涉案的构造柱去掉或者直径由20mm变为12mm等情况，被上诉人一审提交的建筑做法说明第8、9项不是确定合同价款的内容。经质证，被上诉人对证据一真实性无异议，但认为证据一不是新证据，与本案无关联性；证据二只能证明楼梯间梯梁构造柱钢筋用量，不能证明涉案楼房按图纸施工钢筋的整体用量，因此不具有代表性；对证据三选择鉴定机构通知书无异议，对骆宝仁的出国证明及火车票有异议，与本案无关联性，一审法院通知上诉人选择鉴定机构时上诉人已委托了诉讼代理人孙忠信律师；对证据四真实性无异议，但认为与本案不具有关联性；对证据5真实性无异议，但认为与本案无关联性，涉案楼房是10号、14号、15号楼，宋江名都建筑做法说明中将钢材用量控制在每平方米25千克，并不是仅仅指楼梯间构造柱去掉4处，而是对每栋楼整体而言。被上诉人提交上诉人在签订合同时编制的宋江名都1期工程合同造价明细表复印件一份，以证明涉案工程由被上诉人施工，上诉人在签订合同时是明知的，该明细表中对于被上诉人施工的三栋楼合同造价为606.79万元是列明的，被上诉人是实际施工人，具备一审原告的诉讼主体资格。上诉人对该证据的真实性有异议，认为该表不是上诉人制作的。本院经审查认为，上诉人提交的证据均不能证实其证明目的，对其证明效力本院不予认可。被上诉人提交的证据系复印件，无法核对其真实性，对其证明效力不予认可。
本院二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、被上诉人是否具备诉讼主体资格；二、原审鉴定程序是否合法；三、被上诉人主张的工程价款数额的认定。
关于焦点一，首先，上诉人与郓城县建筑公司就郓城“宋江名都”小区一期工程签订了《建设工程施工合同》，该合同直接约定了项目经理施工队所得的工程款单价。郓城县建筑公司将其中的10号楼、14号楼、15号楼转包给了被上诉人仝传景。仝传景是涉案工程的实际施工人。其次，被上诉人在施工过程中，均是以施工单位代表的名义与上诉人签订工程签证单、申请工程款拨付、且上诉人与被上诉人之间进行了直接的结算，因此，被上诉人有权就上诉人未能支付的工程款部分主张权利，其具备诉讼主体资格。
关于焦点二，原审法院通知上诉人选择鉴定机构，法律并没有规定答辩期，不存在预留答辩期的问题。同时，上诉人以其负责人出国旅游为由没有到庭选择鉴定机构，不属于正当理由的范围。原审鉴定程序合法。
关于焦点三，首先，上诉人与郓城县建筑公司签订了《建设工程施工合同》，约定了工程单价为648元／㎡，施工队工程单价为589元／㎡，承包范围包括土建、水电总承包、建筑做法说明。被上诉人与郓城县建筑公司签订的《建筑工程承包合同》亦约定了工程单价为589元／㎡，按照“宋江名都建筑做法说明”的要求施工，应当认定合同价款的依据是“宋江名都建筑做法说明”。上诉人主张“宋江名都建筑做法说明”是在其与郓城县建筑公司签订《建设工程施工合同》之后，三方另行作出的约定，不是确定合同单价的依据，但没有提供充分的证据予以证实，该主张本院不予支持。
其次，被上诉人在施工过程中，对“宋江名都建筑做法说明”进行了变更，导致钢筋实际用量发生了变化。上诉人应当按照合同约定，据实进行结算。原审法院对实际钢筋用量与“宋江名都建筑做法说明”的钢筋用量委托进行鉴定，鉴定机构根据“宋江名都建筑做法说明”、工程签证单、工程图纸、现场勘查做出了评估结论，上诉人没有提出重新鉴定申请，原审判决据此认定上诉人应当支付的增加钢筋量工程款数额正确，本院予以认可。
综上所述，上诉人郓城东风房地产开发有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5004元，由上诉人郓城东风房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年十二月七日
书 记 员 刘启国