湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民一终字第16号
上诉人（原审原告）吴想英。
委托代理人熊达军。
上诉人（原审被告）正大邵阳骨伤科医院。
法定代表人廖怀章，该院院长。
委托代理人朱江，湖南常清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张建科。
上诉人吴想英、正大邵阳骨伤科医院（以下简称正骨医院）因与被上诉人张建科健康权纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院于二○一四年十一月三日作出的（2013）新民初字第920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭对本案进行了审理。上诉人吴想英及其委托代理人熊达军，被上诉人正骨医院的委托代理人朱江，被上诉人张建科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月，吴想英因腰部疼痛，经人介绍来到无证经营的张建科的住房内打火罐、按摩。2013年5月18日上午，吴想英在张建科处按摩后觉得腰部剧痛，再回到张建科家不愿离去，待到下午7时许，因张建科岳父去世，才由张建科之妻蒋某某报120接诊，送往正骨医院住院治疗，并由张建科支付了治疗费用5000元，至2013年7月6日住院50天。2013年7月6日，由张建科邀请干部，并由镇干部邀请村干部协商处理，由张建科承担吴想英住院期间医疗费用11092.10元，另赔偿部分费用，共计13000元。吴想英于2013年7月6日办理了出院手续，吴想英出院后当天到邵阳市中心医院检查，经诊断为：1、L3／4，L4／5椎间盘膨出；2、腰椎轻度骨质增生。后吴想英先后到邵阳市中心医院及湘雅附二医院检查、治疗，共用去检查治疗费用1656.92元。因吴想英伤势一直未好，于2013年7月29日再次到正骨医院治疗，经中医诊断：腰痛病，气滞血淤；西医诊断：1、腰3-4、4-5椎间盘轻度膨出；2、腰3横突左侧陈旧性骨折；3、腰椎退行性病变。并于当日住院治疗至2013年9月30日，共用去治疗费用9812.10元。2013年9月3日，吴想英的委托代理人驻新邵县天仁法律事务所委托邵阳市中兴司法鉴定所对吴想英的L3左侧横突骨折是陈旧性还是新鲜骨伤和伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：1、根据被鉴定人吴想英提供的医院病历复印件和正骨医院上述影像资料及邵阳市中心医院放射科专家会诊，会诊认为L3左侧横突骨折为新鲜骨折，结合临床应为当时外伤所致；2、被鉴定人吴想英L3左侧横突骨折，参照GB／T1680-2006《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级》标准j.14项，评定为拾级伤残。邵阳市中兴司法鉴定所咨询意见书对吴想英的伤休评定为：自受伤之日起伤休120天。该鉴定费用805元，由吴想英支付。吴想英在正骨医院第一次住院期间，在该院所做检查材料显示：1、2013年5月18日腰椎平片，疑L3左侧横突骨折，但不能确定；2、2013年5月18日腰椎间盘CT：CT扫描方法系按腰椎间盘扫描，未包括L3横突，故不能显示与诊断横突情况；3、2013年5月27日腰椎MRI：MRI扫描方法系按腰椎间盘及椎管扫描，未包括L3横突，不能显示与诊断横突情况；4、2013年7月1日腰椎CT：L3左侧横突骨折，骨折线模糊，有骨痂形成。2014年6月11日，原审法院委托了湘雅二医院司法鉴定中心对吴想英自2013年5月18日至7月6日在正骨医院住院治疗是否存在误诊和延误腰3横突骨折治疗等医疗过错及过错程度进行鉴定，其分析意见为：1、被鉴定人入院时医方没能及时诊断横突骨折，存在漏诊；被鉴定人有外伤病史，体查局部有疼痛，X光片可疑骨折时应针对可疑骨折部位进行相关检查，但5月18日的CT和5月27日MRI检查均未包括L3横突，故存在一定过错。其过错程度判定为30%；2、虽然没有及时诊断出横突骨折，但治疗均为非手术治疗，药物应用及时，因此没有明显延误治疗。鉴定意见为：1、正大邵阳骨伤科医院在2013年5月18日至7月6日对吴想英的诊断中存在漏诊，存在一定过错，其过错程度判定为30%；2、医方对被鉴定人的治疗无原则过错。该鉴定费用为6193元，由张建科支付。2013年9月30日正骨医院出具了两份诊断书，第0090160号诊断证明书诊断为：L3-4，L4-5椎间盘轻度膨出，腰5左侧椎板先天发育不良，腰椎退行性病变。第0090271号诊断证明书诊断为：1、腰3-4、4-5椎间盘膨出；2、腰3横突左侧陈旧性骨折；3、腰椎退行性病变。原审法院故依职权对吴想英两次在正骨医院治病和治疗骨折各占的份额指定由邵阳市人民司法鉴定所进行鉴定。2014年9月19日邵阳市人民司法鉴定所出具的鉴定意见为：吴想英腰椎间盘膨胀，腰椎退行性病变，系原有疾病，此次外力作用致腰3左侧横突骨折，使原有症状加重，经二次住院治疗后，症状基本消失；根据提供的病历资料，未发现有治疗其他疾病的药物。本次鉴定费1000元，已由张建科支付。根据《最高人民法院审理关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及湖南省统计局统计数据，结合案件事实，吴想英的损失为：1、第一次住院费用为11092.10元，第二次住院费及门诊费共计为11469.02元，合计22561.12元；2、误工期间为120天，吴想英从事竹夹板加工，按林、农、牧、渔业年收入为21836元／年÷365天×120天=7180元；3、护理费根据吴想英提供的正骨医院的两次诊断证明，住院期间需要一人陪护113天，按林、农、牧、渔业收入为21836元／年÷365×113天=6760元；4、住院伙食补助费113天，按每日30元计算为3390元；5、交通费因吴想英到邵阳市中心医院及长沙湘雅医院检查治疗认定为1000元；6、营养费113天，每日按20元计2260元；7、鉴定费805元；8、残疾赔偿金，7440元／年×20年×10%为14880元；9、被扶养人生活费，其父5870元／年×5年×10%÷5人计587元，其母5870元／年×8年×10%÷5人计939元，共计1526元；10、精神抚慰金2000元。以上共计62362.12元。
原审法院认为，本案系健康权纠纷。吴想英经人介绍，在没有经过工商、医疗行业登记许可的张建科处做按摩理疗受到伤害。吴想英没有了解、查证自己接受按摩、理疗的服务场所是否具备该行业的资格，与造成的损害具有因果关系，应承担相应的民事责任；张建科未经相关部门的登记许可开设按摩、理疗场所，在没有专业资质人员的情况下，对吴想英行按摩理疗，在踩按吴想英背部过程中，外力作用致吴想英腰3左侧横突骨折，使吴想英原有症状加重，对吴想英的损害结果应承担主要民事责任，张建科辩称吴想英的骨折不是在按摩理疗过程中造成的，不愿承担赔偿责任的辩请与事实不符，不予采信。正骨医院在治疗过程中，在吴想英入院时没能及时诊断出横突骨折，且X光片显可疑骨折时，未能针对可疑骨折部位进行相关检查，存在一定过错，应承担相应的民事责任，正骨医院称其在治疗过程中没有过错，不应当承担赔偿责任的辩请不符合法律规定，不予采信。因吴想英自身存在腰椎间盘膨出，腰椎退行性病变的原发性疾病，对所产生的损失费用应予适当扣除相应比例。张建科己支付吴想英的费用13000元可予抵扣。因正骨医院向吴想英与张建科出具的诊断证明内容不一致，对其医疗行为进行鉴定的费用6193元应由正骨医院承担，而对骨折形成新旧鉴定的鉴定费1000元应由张建科独立承担，故正骨医院应支付张建科6193元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第七条、第十一条、第十二条、第十六条的规定，判决：（一）由张建科赔偿吴想英的医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等损失，共计29622元，张建科已支付了医疗费和其他费用13000元，预支鉴定费6193元，抵扣后尚应支付吴想英10429元；（二）由正大邵阳骨伤科医院赔偿吴想英医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等损失，共计15996元，承担鉴定费6193元，合计22189元；（三）驳回吴想英其他诉讼请求。
吴想英上诉称，张建科开设的按摩店虽然没有经过工商、医疗行业登记，但该按摩店一直处于正常经营状态，吴想英在此接受按摩理疗服务，自身不存在过错，不应当承担责任，原审判决吴想英自负近40%的责任不当。吴想英向一审法院提供了证据证明吴想英受伤前和丈夫一直从事建筑业竹夹板加工和销售，年收入5万元以上，故吴想英的误工费、护理费均应按照建筑行业的平均收入标准计算，原审判决按照农、林、牧、渔业的平均收入标准计算错误。吴想英的伤情构成拾级伤残，原审只认定其精神损害抚慰金为2000元偏低，应按其诉请认定3000元。请求二审撤销原判，改判张建科、正骨医院赔偿吴想英的损失79976.40元或将本案发回重审。
正骨医院上诉称，本案在一审诉讼过程中就正骨医院对吴想英的治疗是否存在过错进行了鉴定，鉴定意见表明，医方治疗行为没有原则上的过错，且药物应用及时，没有明显延误治疗。原审法院将诊断过错与治疗过错混同，认定正骨医院存在一定过错，并判令正骨医院承担相应的民事责任错误。请求二审撤销原判，改判驳回吴想英要求正骨医院承担赔偿责任的诉讼请求。
张建科答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，吴想英明知张建科开办的按摩店没有经过工商、医疗行业相关主管部门的登记许可，该按摩店存在一定的服务风险，但吴想英漠视风险，以致在按摩的过程中造成伤害，原审据此判令其自负相应的民事责任并无不当，吴想英上诉称其没有过错，不应承担民事责任的理由不能成立，本院不予采纳。原审法院依法委托了湘雅二医院司法鉴定中心对正骨医院在治疗吴想英的过程中是否存在过错及过错程度进行鉴定，经湘雅二医院司法鉴定中心作出的鉴定意见表明，正骨医院在2013年5月18日至7月6日对吴想英的诊断中存在漏诊，存在一定过错。原审据此认定正骨医院存在过错，并判令其承担相应的民事赔偿责任并无不当，正骨医院上诉称其不应承担民事赔偿责任的理由不能成立，本院亦不予采纳。吴想英及其丈夫危某某虽在新邵县开办了竹夹板加工厂，但其没有提交证据证明其以从事竹夹板加工为主要生活来源，且没有提交证据证明从事竹夹板加工的收入状况，故原审按照农、林、牧、渔业的平均收入标准计算吴想英的误工费、护理费并无不当，吴想英上诉要求按照建筑行业的平均收入标准计算误工费、护理费的理由不能成立，本院不予采纳。吴想英的伤情构成拾级伤残，原审根据吴想英的损伤程度并结合受诉法院所在地的平均生活水平，酌情认定吴想英的精神损害抚慰金2000元并无不当，吴想英针对精神损害抚慰金提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费600元，由上诉人吴想英负担300元，由正大邵阳骨伤科医院负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 毛海玲
审判员 罗 松
审判员 何 芳
二〇一五年一月二十日
书记员 柳 奕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……