贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终462号
上诉人（原审被告）：贵州东瑞电力科技有限公司（原贵阳东方电气设备有限公司），住所地贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县。
法定代表人：吴巧龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：艾伦，贵州贵龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹冠森，贵州贵龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国东方电气集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区。
法定代表人：邹磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张毅，北京中伦（成都）律师事务所律师。
上诉人贵州东瑞电力科技有限公司因与被上诉人中国东方电气集团有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑知民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贵州东瑞电力科技有限公司、被上诉人中国东方电气集团有限公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州东瑞电力科技有限公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：1.上诉人整体使用企业名称，不具有过错，且该名称明显有别于被上诉人企业名称，不构成不正当竞争；2.双方产品既不相同也不类似，并不构成商标侵权。
中国东方电气集团有限公司辩称，1.上诉人的行为符合傍名牌的情况，主观有过错，上诉人擅自使用被上诉人的企业名称，同时突出使用了“东方电气”，会使他人误认为与被上诉人有关，构成不正当竞争；2.一审法院认定近似商品没有错误，上诉人与被上诉人的商品自然属性属于电器行业，销售对象和销售渠道类似，属于关联性商品，上诉人与被上诉人都使用了“东方电气”四个字作为商品的标识，四个字仅存在字体细微差别，构成近似商标，上诉人在其产品上使用了“东方电气”并进行生产销售侵犯了被上诉人的商标权。综上，上诉人的上诉理由均不成立，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。
一审法院认定事实：原告企业在行业内具有较高的知名度。其于2009年4月注册第5218204号“东方电气”文字商标，核定使用于第11类商品；于2008年12月注册第5218205号“东方电气”文字商标，核定使用于第7类商品上；于2008年3月注册第4667058号“DEC及图”商标，核定使用于第7类商品。上述三商标已得到实际使用，且具有一定的市场知名度。被告于2013年7月登记成立，经营范围包括生产销售配电柜、变压器，电气技术的研发及推广，电力公司设备的安装及调试，销售：高低压电气开关柜、金属柜件、箱件、电力变压器、输配电设备等。
（2015）川国公证字第36217号公证书证实，进入被告网站、微信公众号和企业宣传册中均有上述“东方电气”、“DONGFANG图形”及被告企业名称等标识。（2015）川国公证字第110667号公证书证实，2015年11月5日，原告在被告的经营场所购买了低压成套开关设备一台，费用为11700元整，并取得名片一张及《销售单》、《收款收据》等物品。该产品铭牌、合格证和名片上标识“东方电气”、“DONGFANG图形”及被告企业名称，外包装上标注有“贵阳东方电气”的字样。该公证所附照片同时显示，被告的生产专栏中记载被告正在生产的产品有“箱变、高低压柜、配电箱”等，下单时间为“5月28日至10月20日”，共计409台。
原告为证明其注册商标的商品与被告商品属于类似商品，向一审法院提交经济管理出版社的《中国能源装备年鉴》一书摘录，该书第570页表6名称为《2010年我国能源装备主要产品产量完成情况》，该表中电工电器产品目录项下包括“电站锅炉、变压器、高压开关板、低压开关板、高压开关设备”等。《类似商品和服务区分表》中“调节或控制电的装置和仪器”系第9类商品。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告是否能就其认为企业名称侵权等不正当竞争行为直接向人民法院提起诉讼；二、被告生产、销售的商品与原告涉案商标核定使用的商品是否属于类似商品，其中第5218204号、第5218205号商标是否需要认定为驰名商标，如需认定是否为驰名商标；三、被告的企业名称使用的“东方电气”文字是否构成不正当竞争；四、被告在其商品上使用的相关标识是否侵犯原告的注册商标专用权；五、被告其在其宣传册、名片、网站、公众微信号上使用的“东方电气”字样的行为是否构成商标侵权及不正当竞争；六、原告的诉讼请求能否得到支持。
关于本案第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第二款的规定，本案属于人民法院的主管范围。
关于本案第二个争议焦点，一审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第十二条的规定，首先比较被告商品与原告第5218204号注册商标核定使用的商品，二者的功能、用途存在明显区别，相关公众不会混淆，故不属于类似商品。因此，本案需要对5218204号商标是否为驰名商标作出认定。
其次，比较被告商品与原告第5218205号注册商标核定使用的商品，原告核定使用的商品的包括电站用锅炉及其辅助设备，本案被告生产、销售的商品为箱式变电站、变压器、高低压开关设备商品，二者商品的功能、用途均与电的使用有关，销售渠道、消费对象均与电力使用相关公司有关。鉴于《中国能源装备年鉴》一书中电工电器产品目录项下包括该注册商标核定使用的商品电站锅炉，也包括被告产品“变压器、高压开关板、低压开关板、高压开关设备”等，电力开发、运营的相关公众一般认为会认为二者存在特定联系、容易造成混淆，二者属于类似商品。
再次，比较原告的注册商标与“DONGFANG图形”，二图案的文字数量与文字内容明显不同，既不相同也不近似。
关于第5218204号“东方电气”文字商标是否为驰名商标的问题，一审法院认为，原告的举证主要系原告公司获得的荣誉及影响力，较少涉及到第5218204号“东方电气”文字商标的知名度及影响力，不符合《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定，不足以达到证实该商标为驰名商标的证明目的，对原告主张该商标为驰名商标的诉讼请求不予支持。
关于本案第三个争议焦点，即被告企业名称是否构成不正当竞争的问题，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。”本案中，原告企业具有较高的声誉与知名度，其企业名称中的字号“东方电气”可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。被告使用的企业名称“贵阳东方电气设备有限公司”，该名称中具有显著可区别性的字号为“东方电气”，因此，被告擅自使用原告的企业名称中的字号，足可以使相关公众混淆商品来源，误认为被告生产、销售的商品是原告生产、销售的商品，该行为构成不正当竞争。
关于本案第四个争议焦点，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，可以认定被控侵权标识与原告的注册商标属于商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似。在被告使用涉案标识的商品与原告第5218205号“东方电气”注册商标核定使用的商品属于类似商品的情况下，该相似足以导致相关公众混淆商品来源，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，被告的行为侵害了原告第5218205号“东方电气”注册商标专用权。
关于本案第五个争议焦点，一审法院认为，被告在其宣传册、名片、网站、公众微信号上使用的“东方电气”字样，足以使相关公众认为被告企业与原告企业具有许可使用、关联企业关系等特定联系，误认为被告生产、销售的商品是原告生产、销售的商品，该行为构成不正当竞争。关于上述使用是否侵害原告第5218205号“东方电气”注册商标专用权的问题，一审法院认为，从被告在其宣传册、名片、网站、公众微信号上使用的“东方电气”字样时，同时附加了被告完整的企业名称，在原告企业具有较高的知名度、第5218205号注册商标核准使用的商品与被告商品不属于同种商品而属于类似商品的情况下，被告的此种使用时主要造成公众误认被告生产、销售的商品是原告生产、销售的商品，并非误认为被告生产、销售的商品是第5218205号注册商标核准使用的商品。故一审法院认为被告在其宣传册、名片、网站、公众微信号上使用的“东方电气”字样构成不正当竞争而非侵害原告第5218205号注册商标专用权。
关于本案第六个争议焦点，一审法院认为，被告的行为侵害了原告注册商标专用权，亦构成不正当竞争，应当承担相应的侵权责任。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条和《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被告应立即停止侵权行为。
本案中，基于被告举证，其销售数量和利润率不能按原告主张计算。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，一审法院综合考虑被告不正当竞争侵权行为的性质、期间、后果、原告企业的声誉等侵权情节及原告制止侵权行为的合理开支等因素，酌定判决被告赔偿原告经济损失50万元。
一审法院判决：一、被告贵阳东方电气设备有限公司在本判决生效之日起，立即停止使用含有“东方电气”文字的企业名称，在其产品、宣传册、名片、网站、公众微信号上删除“东方电气”字样的标识；二、被告贵阳东方电气设备有限公司在本判决生效之日起30日内赔偿原告中国东方电气集团有限公司经济损失50万元；三、驳回原告中国东方电气集团有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人在指定的举证期间内向本院提交了营业执照和《有限责任公司变更登记审核表》，用于证明其在2016年5月已自行完成了变更企业名称和住所地的工商登记手续，企业名称由原“贵阳东方电气设备有限公司”变更为“贵州东瑞电力科技有限公司”，住所地由原“贵州省贵阳市白云区麦架镇新材料产业园贵州台农开发有限公司壹号厂房”变更为“贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县贵州昌明（省级）经济开发区5号路”。被上诉人对该证据的真实性予以认可。本院认为，该证据足以证明上诉人已完成企业名称和住所地的变更登记，且该变更对其在本案中是否承担商标侵权和不正当竞争的相应法律责任并无影响，故对上述证据予以采信。
二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点有二：一是上诉人是否侵犯了被上诉人的注册商标专用权；二是上诉人的被诉行为是否构成不正当竞争。
对于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”本案中，涉案第5218205号“东方电气”文字商标核定使用商品在第7类合成酒精设备；纯碱设备；化肥设备；合成塔，冷凝塔；硫酸设备、引擎锅炉用设备、汽轮机、电站用锅炉及其辅助设备等商品上。一审法院比较被告商品与原告该注册商标核定使用的商品，认为原告核定使用的商品包括电站用锅炉及其辅助设备，被告生产、销售的商品为箱式变电站、变压器、高低压开关设备商品，二者商品的功能、用途均与电的使用有关，销售渠道、消费对象均与电力使用相关公司有关，鉴于《中国能源装备年鉴》一书中电工电器产品目录项下包括该注册商标核定使用的商品电站锅炉，也包括被告产品“变压器、高压开关板、低压开关板、高压开关设备”等，故电力开发、运营的相关公众一般认为会认为二者存在特定联系、容易造成混淆，二者属于类似商品。本院认为，一审法院的认定考虑到了特定行业相关公众对涉案商品的认识，在上诉人仅强调《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》中对涉案产品的不同分类，而无其他证据进一步证明相关公众认识的情况下，该分类仅可作为参考，并不足以推翻一审法院的上述认定。双方当事人均认可各自产品上及商业活动中使用的“东方电气”独立文字标识基本相同，本院亦对此予以确认。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，……，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。一审法院据此认定上诉人侵犯了被上诉人第5218205号“东方电气”注册商标专用权并无不当，对上诉人认为双方产品既不相同也不类似，并不构成商标侵权的上诉理由，本院不予支持。
同时，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”在已认定上诉人侵犯注册商标专用权的前提下，根据该条规定，其在其宣传册、名片、网站、公众微信号等处、即在商业活动中广泛、独立使用“东方电气”标识亦应认定为侵犯注册商标专用权的行为，一审法院认为此类行为构成不正当竞争而非侵害注册商标专用权的认定有误，本院予以纠正。
对于第二个争议焦点，本院认为，一方面，根据被上诉人一审提交的证据可见，其产品在行业内具有较高知名度和较大影响，上诉人作为在后成立的相关行业市场主体，理应知晓相应商业标识使用情况并予以避让；且在涉案注册商标在行业内具有较高知名度的情况下，上诉人使用该注册商标作为企业名称中的字号，即使并未突出使用，仍会使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”据此，上诉人的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，依法应认定为不正当竞争。
另一方面，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。”一审法院据此认为被告擅自使用原告的企业名称中的字号，足可以使相关公众混淆商品来源，误认为被告生产、销售的商品是原告生产、销售的商品，该行为构成不正当竞争。本院对一审法院的这一认定亦予以认可。
此外，本案是否应属人民法院主管，一审判决已做充分论述，本院予以认可并不在赘述。
一审判决在认定商标侵权处虽有瑕疵，但判决裁判结果正确，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，本院对一审判决的裁判结果予以维持。
综上所述，贵州东瑞电力科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人贵州东瑞电力科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 进
代理审判员 白 帆
代理审判员 许文艳
二〇一六年十月二十日
书 记 员 张 玥