广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第184号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘新华，男，汉族。
委托代理人：欧阳毅，广东兴源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王丹，女，汉族。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘军华，男，汉族。
上诉人刘新华与被上诉人王丹、刘军华因合同纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2013）河城法民一初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人欧阳毅，被上诉人王丹、刘军华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，河源市源城区美居乐布艺装饰店属个休工商户，由原告于2005年5月30日投资成立。2005年10月，原告邀请被告在美居乐布艺店管理，至2012年1月止，双方产生矛盾，被告退出美居乐布艺店的管理。经核算，双方签订了《2005年10月-2012年1月美居乐账目统计表》，统计表中确认了在被告管理期间，营业额合计5226136元、材料成本合计2212680元、毛利合计3013456元、县城批发的净利润12147元、总利润合计3025603元、泰安居净亏损额120000元、被告支用634261元。双方对总费用、净利润、应得分红存在争议。原告认为，原告与被告是雇佣关系，被告在管理美居乐布艺店时支取费用超额，鉴于双方是兄弟关系，原告只要求被告返还50000元。对此被告提出反诉认为，原告与被告是合伙关系，要求对半分配利润，减除已支取费用仍欠被告225626元。另查明：在庭审过程中，原告与被告确认对红利五五分成。
原审法院认为，原告投资成立河源市源城区美居乐布艺装饰店，由被告管理，口头约定利润五五分成。被告退出管理时，经双方确认，在被告管理期间美居乐布艺店营业额合计5226136元、材料成本合计2212680元、毛利合计3013456元、县城批发的净利润12147元、总利润合计3025603元、泰安居净亏损额120000元、被告支用634261元。双方对总费用、净利润、应得分红存在争议。本案争议焦点是双方各应得多少分红。审理过程中，双方确认双方应得红利是净利减去亏损得到，而净利是总利润减去总费用得到，因此，根据双方上述确认，只要确定总费用后就可以得出本案最后单方应得红利。关于总费用，双方互不认可，原告认为应当根据原告补充提供的证据（河源美居乐费用清单），总费用是1784958元；被告认为应当根据其提供的证据5（美居乐费用清单），总费用是1305829元。法院认为，原告补充提供的证据《河源美居乐费用清单》，该证据虽然加盖河源市源城区美居乐布艺装饰店印章，但并无双方签名确认，且该印章已在原告手中，对该证据，难以采信。从被告提供的证据（美居乐费用清单）看，其中三项支出只有被告王丹签名外，其余支出都是有被告王丹和原告共同签名确认。对有被告王丹和原告共同签名部分，予以确认，经核算此部分费用为1267796元。对只有被告王丹签名的部分费用，无法确认，对此部分费用支出原、被告可另行主张权利。综上，美居乐净利是3025603元（总利润）－1267796元（总费用）＝1757807元，美居乐双方可得分红1757807元（净利）－120000元（亏损）＝1637807元，根据双方确认分红五五分成，双方分别可得到分红是1637807元÷2＝818903.5元，减除被告已支取的634261元，原告仍应向被告支付分红款是818903.5元－634261元＝184642.5元。原告请求被告返还不当得利50000元，证据不足，不予支持。本案属合同纠纷，原告请求赔礼道歉，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：（一）、驳回原告刘新华诉讼请求。（二）、原告刘新华应在本判决生效后十日内支付被告王丹、刘军华分红款184642.5元。本案受理费1050元，由原告负担；反诉费2342元，由原告负担1873.6元，被告负担468.4元。
刘新华不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销源城区人民法院作出的（2013）河城法民一初字第428号民事判决；2、请求被上诉人返还上诉人款项人民币50000元；3、上诉费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：上诉人与被上诉人兄弟。上诉人雇请被上诉人帮忙打理河源市源城区美居乐布艺装饰店，双方系一种雇佣关系，并不是合伙关系。根据最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定，上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系。上诉人与被上诉人之间是一种雇佣关系，双方虽然没有约定很明确的工资发放模式，但是口头约定利润五五分成，即总营业额中除去一切开支费用，剩余部分五五分成。原审对涉案美居乐布艺装饰店的总开支费用数额认定为1305829元，是错误的，事实上总开支费用为人民币2331247元。被上诉人提供的《美居乐费用清单》，由上诉人和被上诉人同时签字认可的费用支出项目为1135890元。上诉人没有异议。被上诉人提供的《美居乐费用清单》，仅有被上诉人王丹签名却被原审认可的费用项目总计164199元。上诉人对于以上三个费用项目的种类没有异议，但是对于项目的数额有异议，所以上诉人没有签字确认。支出费用属于河源市源城区美居乐布艺装饰店个体工商户支出，依法本应由投资经营人即上诉人的签字或者个体工商户公章的印章确认方才有效。原审对以上只有被上诉人王丹签名的三项支出费用予以认可，而对于上诉人提供的盖有涉案店面公章确认的费用清单却不予认可，不符合法律规定，对上诉人有失公平公正，上诉人认为，这三项费用应当以上诉人提供的盖有涉案店面公章确认的费用清单为准，以上费用总计376000元。被上诉人提供的《美居乐费用清单》，仅有被上诉人王丹签名，上诉人向法院提供的盖有涉案店面公章确认的费用清单为1500元，请求法院对该数据予以确认。被上诉人提供的《美居乐费用清单》，没有双方同时签字但是双方确认存在的支出费用项目有六项费用总计142000元。原审对被上诉人提供的费用清单给予确认，而忽略了上诉人提供的费用清单所列举的部分项目。上诉人支出费用属于河源市源城区美居乐布艺装饰店个体工商户支出，依法应当以由投资经营人即上诉人的签字或者个体工商户公章的印章确认的清单为准。依据上诉人向法院提供的盖有涉案店面公章确认的费用清单显示，被原审遗漏的费用有21个项目，费用总计679980元，这些都是经营店面必须发生的费用支出。涉案店面的费用合计为2335370元，根据双方签字确认以及原审认可的营业额5226136元、材料成本合计2212680元、毛利合计3013456元、县城批发的净利润12147元、总利润合计3025603元、泰安居净亏损额120000元、被上诉人支用634261元，得出美居乐净利润为3013456元（总利润）-2335370元（总费用）-120000元（亏损额）=558086元。根据双方口头约定的利润五五分成的模式，被上诉人分得红利为558086元÷2=279043元，所以原审认定的被上诉人分红799887元是错误的。即使上诉人与被上诉人约定了利润五五分成的模式，但是被上诉人在没有进行收入与支出结算，以及没有经得上诉人的确认和同意前提下，私自从上诉人的营业额中挪用了634261元，侵犯了上诉人的合法财产权利。直到2013年4月23日，上诉人才对被上诉人的挪用的数额634261元给予追认，但是根据五五分成模式被上诉人应当分得红利279043元，被上诉人非法超用了355218元。该部分财产属于上诉人合法所有，所以被上诉人依法应当如数返还上诉人。基于兄弟亲情，上诉人请求被上诉人返还50000元即可。请求支持上诉人的上诉请求。
王丹、刘军华答辩称，答辩人全面打理美居乐76个月。2012年2月，答辩人将店铺实体和经营管理心得交接给上诉人及其儿子。净利并按之前约定五五分成。依据《美居乐订货单》统度出总营业额（5226136元）和材料总成本（2212680元），一并生成《2005年10月－2012年1月美居乐账目统计表》；再将工资表、店铺固定开支和1、2号流水账本中的原始数据信息分门别类生成《美居乐费用清单》，并统计出美居乐各项费用（共计1305829元）以及答辩人曾支用的分红数额（共计634261元）。《2005年10月－2012年1月美居乐账目统计表》和《美居乐费用清单》中除了“泰安居净亏损额120000元”这项无据可查属上诉人信手拈来之外，其它各项统计科目及数据来源都属原始资料、可追溯的，所以在上诉人完全知情的情况下答辩人分56次支取的634261元分红款属于合法应得。同时前5年的每年本属答辩人的分红款大部分却被上诉人截留使用，原审在调解过程中并提供了多种调解方案给双方，期望能和解。答辩人深受感染，念及与上诉人兄弟情深，最终对应得分红作出60000元的减让。本案争议焦点是双方各应得多少分红。而对于上诉人伪造证据（上诉人书证5中的4张送货单其印刷出厂日期是2013年3月，而开具日期则是2005年8、9月；编号为NO1042486的收据是2011年印刷上市的，而开具日期则是2005年9月30日；5张伪造的证据涉案总额为171640元）以及上的人手持美居乐印章巧立名目增设费用、捏造事由来否认双方合作关系等等。鉴于上诉人漠视法律与亲情，一意罔顾事实且用断章取义之卑鄙手段捏造事由、伪造证据的事实，答辩人取消对分红款作出60000元的退让，（即泰案居净亏损额120000元无依据，答辩人未签字认可。）
本院查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明，王丹、刘军华确认高新区制衣厂高窗卷帘广州师傅安装铁架1500元。
本院认为，上诉人提出的盖有涉案店面公章确认的费用清单，被原审遗漏的费用有21个项目，费用总计679980元。该费用清单虽然加盖河源市源城区美居乐布艺装饰店印章，但并无双方签名确认，二审庭审中被上诉人对该费用清单不予确认，且该印章已在上诉人手中，对该证据，难以采信，故本院不予采信。据此，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。对上诉人提出原审遗漏高新区制衣厂高窗卷帘广州师傅安装铁架1500元的问题，被上诉人对此无异议，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。对原审遗漏的1500元问题，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省河源市源城区人民法院（2013）河城法民一初字第428号判决第一项及受理费部分。
二、变更广东省河源市源城区人民法院（2013）河城法民一初字第428号判决的第二项为：上诉人刘新华应在本判决生效后十日内支付被上诉人王丹、刘军华分红款183142.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费1050元，由上诉人刘新华负担1000元，被上诉人王丹、刘军华负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢健生
审 判 员 李小强
代理审判员 高 宇
二〇一四年七月十日
书 记 员 黄秋君