重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第06495号
上诉人（原审被告）：重庆工贸实业集团两路汽车运输有限责任公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道渝长路30号1幢，组织机构代码76887608-5
法定代表人：董静，总经理。
委托代理人：刘曾，重庆潜卫律师事务所律师。
委托代理人：颜君，重庆潜卫律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：段成彬。
委托代理人：何静。
上诉人重庆工贸实业集团两路汽车运输有限责任公司（以下简称两路汽车公司）与被上诉人段成彬劳动合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年7月22日作出（2014）渝北法民初字第00535号民事判决，两路汽车公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理本案后，依法由审判员宋勇担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员康炜组成合议庭，于2014年10月23日、12月15日进行了询问。上诉人两路汽车公司的委托代理人颜君，被上诉人段成彬的委托代理人何静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：段成彬系驾驶两路汽车公司所有的车辆并以两路汽车公司名义对外从事客运运输的驾驶员。2012年2月16日，段成彬与两路汽车公司签订《劳动合同书》一份，约定由段成彬在两路汽车公司从事客运驾驶工作，劳动合同期限自2012年2月16日起至2013年12月30日止。2013年1月4日，段成彬以身体差、年纪大以及无能力在两路汽车公司开车为由自愿主动离职。2013年1月6日，两路汽车公司出具《解除（终止）劳动合同证明书》。
2012年12月18日，两路汽车公司与付某签订《客车租赁经营协议书》一份，约定：由两路汽车公司将运行两路至石坪线路的10辆19座客车（车牌号分别为渝B×××××、渝B×××××、渝B×××××、渝B×××××、渝B×××××、渝B×××××、渝B×××××、渝B×××××、渝B×××××、渝B×××××）租赁给付某经营，租赁期从2013年1月1日至2013年12月31日止；租赁期内，由付某自主经营、成本自理、独立核算，按月缴纳车辆租赁费和企业管理费，自行承担经营中的风险；所租用的车辆及车辆残值、车辆经营权和线路牌属两路汽车公司所有，每辆客车每月租赁费为3600元；付某要服从两路汽车公司管理，听从两路汽车公司调派，遵守两路汽车公司及车辆的规章制度。
2013年12月11日，段成彬以两路汽车公司未依法办理社会保险及未签订劳动合同为由，向两路汽车公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，邮件送达地址为两路汽车公司住所地重庆市渝北区双凤桥街道渝长路30号1幢，两路汽车公司单位员工于2013年12月12日签收。
2013年12月13日，段成彬向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求两路汽车公司支付2013年2月1日至2013年12月11日解除劳动关系的经济补偿金5000元、2013年2月1日至2013年12月11日未签订劳动合同的双倍工资50000元。2013年12月23日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会出具函［渝北劳仲函字（2013）497号］一份，表明该委针对段成彬的仲裁申请逾期5日尚未立案。
一审另查明，2013年6月17日，段成彬以两路汽车公司为服务单位办理了驾驶员从业资格证备案手续。另段成彬出具了两路汽车公司为其制作的准驾证。段成彬认可以2012年重庆市职工月平均工资即每月3783元作为其工资标准。
另两路汽车公司一审中申请证人付某出庭作证，证人付某在一审庭审中陈述其与两路汽车公司签订有《客车租赁经营协议书》，在从两路汽车公司承包了两路至石坪线路的经营权后，付某雇佣了包括段成彬在内的驾驶员驾驶客运车辆，段成彬的工资由付某以现金形式发放，不需要段成彬出具收条，工资按天发放，以每天100元计算，段成彬及段成彬驾驶的车辆均是由付某管理。
另一审庭审中，段成彬与两路汽车公司均确认两路汽车公司未为段成彬缴纳社会保险。两路汽车公司陈述段成彬驾驶的车辆系以两路汽车公司名义对外经营。
段成彬一审诉称：段成彬于2013年1月7日由付某招聘进入两路汽车公司工作，工种为驾驶员。段成彬每月平均工资为4000元，工资以现金方式发放，签字领取。工作期间，两路汽车公司未为段成彬缴纳社会保险，未与段成彬签订书面劳动合同。2013年12月11日，段成彬以两路汽车公司未为其缴纳社会保险以及未与其签订劳动合同为由向两路汽车公司邮寄了《解除劳动关系通知书》。现诉来院请求依法判决：两路汽车公司向段成彬支付2013年2月1日至2013年12月11日未签订劳动合同的双倍工资差额50000元。
两路汽车公司一审辩称：段成彬的诉请并未经过劳动仲裁前置程序，段成彬起诉程序违法。段成彬与两路汽车公司于2012年2月16日至2012年12月31日期间存在劳动关系，双方签订有劳动合同，但在2013年1月1日之后，两路汽车公司将车辆出租给案外人付某，再由付某自行雇佣驾乘人员驾驶车辆，段成彬是否与付某之间存在雇佣关系，应由段成彬自行举证证明，段成彬与两路汽车公司之间不存在劳动关系。两路汽车公司至今未收到段成彬邮寄的《解除劳动关系通知书》。另两路汽车公司出租给付某的班车线路即两路至石坪段已经在2013年11月27日停运。两路汽车公司为段成彬办理从业资格证及准驾证均是基于承包人线路经营的需要。段成彬的诉请缺乏法律依据，不应得到支持。
一审法院认为，本案段成彬要求两路汽车公司支付2013年2月1日至2013年12月11日未签订劳动合同的双倍工资差额，两路汽车公司抗辩称在2013年1月1日之后段成彬与两路汽车公司之间不存在劳动关系，称在2013年1月1日至2013年12月31日期间已将段成彬驾驶的车辆及线路出租给案外人付某自主经营，并提供有《客车租赁经营协议书》予以证明，两路汽车公司申请的证人付某也出庭证实了承包经营及雇佣段成彬担任驾驶员的事实。但《重庆市道路运输管理条例》第五十六条的规定：“禁止道路运输经营者将客运经营权交与其他单位或个人经营，违者由许可经营的道路运输管理机构吊销其客运经营许可。”《重庆市人民政府关于规范道路客运企业公司化经营的意见》第三条第（一）款第2项规定：“道路客运经营权：道路运输行政管理机构依法许可给具有相应经营资格的道路客运企业的道路客运经营权，在许可期限内必须由该企业经营使用。严禁道路客运企业将道路客运经营权交给其他单位或个人经营。”故两路汽车公司将道路客运经营权交给付某个人经营的行为与前述法规、规章的规定不符。且道路客运班线属于国家所有的公共资源，由交通运输行政管理部门将其客运线路经营权在一定期限内依法许可给具有相应经营资格的道路客运企业。两路汽车公司擅自将客运线路经营权交给付某以两路汽车公司企业名义对外进行经营，易导致两路汽车公司企业对相关客运车辆及其驾乘人员的管理脱节，运输组织化程度降低，运输服务质量难以提升，不利于保障运输安全，损害社会公共利益。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，两路汽车公司与付某之间签订的《客车租赁经营协议书》应属无效，两路汽车公司不能根据违规的租赁行为否定段成彬与两路汽车公司之间事实劳动关系的存在。根据段成彬提供的从业资格证，段成彬在2013年6月17日以两路汽车公司为服务单位办理了驾驶员从业资格证备案手续，两路汽车公司还为段成彬办理了准驾证。根据《劳动和社会保险部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“……二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件……”段成彬与两路汽车公司之间虽未签订书面劳动合同，但段成彬提供的从业资格证、准驾证可证明段成彬与两路汽车公司在2013年1月6日劳动关系解除后又重新建立有事实劳动关系。段成彬在工作期间亦系驾驶两路汽车公司所有的车辆在两路汽车公司取得经营权的线路从事客运运输，对外营运时亦是以两路汽车公司名义，且根据《重庆市人民政府关于规范道路客运企业公司化经营的意见》第三条第（一）款第3项规定：“劳动用工关系：道路客运企业必须与客车驾乘人员依法签订劳动合同（或劳动用工合同），客车驾乘人员依法享有企业员工的一切权利，道路客运企业按有关规定对客车驾乘人员进行统一管理。”综上，一审法院认定段成彬系两路汽车公司员工，段成彬与两路汽车公司之间存在劳动关系，段成彬依法享有两路汽车公司员工应当享有的合法权利。
关于段成彬的入职时间，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，段成彬的工作期限应由作为用人单位的两路汽车公司举证证明。本案中，在两路汽车公司未能举示充分有效证据证明段成彬入职时间的情况下，两路汽车公司应当承担举证不能的不利后果，对于段成彬提出的其入职时间为2013年1月7日的主张，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”故两路汽车公司应当自2013年1月7日起一个月内重新与段成彬订立书面劳动合同。但两路汽车公司在重新与段成彬建立劳动关系后并未与其订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”则两路汽车公司应当自2013年2月7日起至2013年12月12日止每月向段成彬支付二倍的工资。段成彬诉请中主张的未签劳动合同双倍工资差额截止时间为2013年12月11日，故一审法院认定在本案中两路汽车公司应当向段成彬支付的双倍工资差额计算期间为2013年2月7日至2013年12月11日。关于段成彬的工资标准，双方均未能提供充分有效的证据予以证明，因段成彬工资系以现金形式发放，在无其他证据表明两路汽车公司存有相应工资支付凭证的情况下，亦不宜将证明段成彬工资标准的举证责任分配给两路汽车公司承担，且段成彬亦认可以2012年重庆市职工平均工资作为计算标准，故一审法院酌情以双方劳动关系解除时（即2013年12月12日）重庆市上年度职工平均工资标准（即3783元／月）作为段成彬的工资标准。综上，根据一审法院认定的双倍工资差额计算期间，结合段成彬的工资标准，一审法院认定两路汽车公司应当向段成彬支付2013年2月7日至2013年12月11日未签书面劳动合同的双倍工资差额38221元（3783元／月÷21.75天×16天＋3783元／月×9个月＋3783元／月÷21.75天×8天）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告重庆工贸实业集团两路汽车运输有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告段成彬支付2013年2月7日至2013年12月11日未签书面劳动合同的双倍工资差额38221元；二、驳回原告段成彬的其他诉讼请求。
两路汽车公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，改判驳回段成彬一审诉讼请求。二、二审诉讼费用由段成彬承担。主要事实和理由：1、两路汽车公司与段成彬自2013年1月7日起至2013年12月12日期间不存在事实劳动关系。（1）双方原有劳动关系于2013年1月6日解除，2013年1月7日起，两路汽车公司并未再雇请段成彬，故自2013年1月7日起双方不再存在劳动关系。（2）2013年1月1日之后，两路汽车公司已将段成彬自述工作的线路以内部责任经营方式承包给付某自行运营，两路汽车公司在该线路上已无营运车辆生产，故段成彬在2013年1月7日后不可能在两路汽车公司工作。（3）付某在一审庭审中已经出庭作证，证明段成彬等系其自行雇请的驾乘人员，由其自行管理。付某与两路汽车公司之间的《客车租赁经营协议书》并未违反我国法律法规的禁止性规定，应属有效。（4）从业资格备案证、准驾证仅是两路汽车公司便于线路责任人正常运营，而为责任人上报人员临时办理的，即使付某雇请人员仅从事雇佣活动，两路汽车公司也要为其办理准驾证，从业资格备案证。故从业资格备案证、准驾证并不能作为认定劳动关系的直接证据。同时，付某的证言也证实两路汽车公司与段成彬之间无人身上的从属性和财产从属性，不存在管理与被管理的关系，不存在劳动关系。（5）2013年11月27日，因公交路线延伸，两路至石坪的运营线路被取消，故2013年11月28日起已无两路至石坪的运营客车，段成彬不可能继续在该线路为两路汽车公司从事客运驾驶。2.两路汽车公司无需支付段成彬双倍工资差额。
段成彬答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审询问中，两路汽车公司举示了以邓小梅为甲方，两路汽车公司为乙方，于2012年5月11日签订的《租房协议》以及重庆工贸实业（集团）有限责任公司于2014年10月28日出具的《证明》，拟证明两路汽车公司从2012年5月13日起因办公地址房屋被拆迁而搬迁，段成彬不可能在工商注册地进行报到和学习，两路汽车公司也不可能收到段成彬邮寄送达的解除通知。段成彬质证认为，对两份证据的真实性、关联性均不认可。
针对两路汽车公司二审举示的证据，本院认为：1、两路汽车公司举示了《租房协议》的原件，虽然段成彬对该证据真实性不予认可，但亦未举示反驳证据，故本院对证据的真实性予以确认，但是，仅有租房协议并不能证明实际履行情况，不足以证明两路汽车公司搬迁的事实，故本院对该证据不予采信。2、《证明》系重庆工贸实业（集团）有限责任公司出具，在证据类型上属于证人证言，鉴于该公司与两路汽车公司之间系关联企业，且段成彬对该证据的真实性不予认可，本院对该证据的真实性不予确认。
本院二审查明：本案一审中，经段成彬申请一审法院调取了付某养老保险缴费明细单，反映出两路汽车公司自2010年8月至2014年1月作为用人单位为付某缴纳养老保险。两路汽车公司对证据的真实性无异议，但陈述两路汽车公司为付某缴纳社保是因为付某参加城镇养老保险必须要挂靠一个用人单位。
二审中，两路汽车公司陈述其与付某之间系内部承包关系，但否认付某是该公司职工。
双方当事人在二审中均陈述，如果认定双方在2013年2月16日以后存在劳动关系，认可一审法院认定的劳动关系解除时间。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，两路汽车公司与付某签订的《客车租赁经营协议书》虽然名为租赁，但协议中约定付某除了要向两路汽车公司按月缴纳车辆租赁费以外，还需缴纳企业管理费，且约定付某要服从两路汽车公司管理，听从两路汽车公司调派，遵守两路汽车公司及车辆的规章制度。从上述协议内容上看，两路汽车公司与付某之间并非平等主体之间的合同关系，而是存在管理与被管理的从属关系。结合两路汽车公司为付某缴纳社保费用的事实，以及两路汽车公司在上诉状和二审询问中关于该公司与付某系“内部责任经营方式承包”和内部承包关系的陈述，能够认定付某与两路汽车公司之间存在劳动关系。付某雇请段成彬在两路汽车公司营运的客运路线上驾驶两路汽车公司所有的车辆，以两路汽车公司的名义对外进行经营，付某对段成彬发放工资以及进行管理的行为，均应视为付某代表两路汽车公司的职务行为。同时，两路汽车公司作为服务单位为段成彬办理了驾驶员从业资格证备案手续，并制作了准驾证，是对付某上述职务行为的认可。因此，段成彬通过付某，接受两路汽车公司的劳动管理，从事两路汽车公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动属于两路汽车公司业务的组成部分，且两路汽车公司向段成彬发放了准驾证并办理了驾驶员从业资格证备案手续，双方之间的关系符合《劳动和社会保险部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，应认定存在劳动关系。
根据劳动合同法第七条的规定，用人单位应当建立职工名册。现两路汽车公司未举示职工名册或其他证据证明段成彬的入职时间，而段成彬主张双方在原有劳动关系解除的次日即2013年1月7日又重新建立劳动关系，本院予以认定。因双方当事人在二审中均陈述，如果认定双方在2013年1月7日以后存在劳动关系，认可一审法院认定的劳动关系解除时间，故本院确认双方的劳动关系于2013年12月12日解除。两路汽车公司在与段成彬重新建立劳动关系后未与其签订劳动合同，应根据劳动合同法第八十二条的规定向段成彬支付2013年2月7日至2013年12月11日期间的双倍工资差额。因段成彬的工资以现金方式发放，无证据证明两路汽车公司持有工资支付的相关证据，段成彬亦认可以2012年重庆市职工平均工资作为计算标准，故一审法院以双方劳动关系解除时重庆市上年度职工平均工资标准3783元／月作为段成彬的工资标准计算双倍工资差额，并无不妥。
综上，两路汽车公司的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原判结果正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆工贸实业集团两路汽车运输有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋勇
代理审判员 康炜
代理审判员 万怡
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 李娜