江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2619号
上诉人（原审被告）：南通市东昌化工有限公司，住所地如东沿海经济开发区化工园区黄海一路。
法定代表人：张华雷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张德华，江苏ＸＸ来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱林。
委托诉讼代理人：江鑫，江苏南黄海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴建如。
上诉人南通市东昌化工有限公司（以下简称东昌公司）因与被上诉人钱林、吴建如提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东民初字第2405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
东昌公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或追加南通新源建筑劳务有限公司（以下简称新源公司）为被告，驳回钱林对东昌公司的诉讼请求。事实和理由：2013年7月1日，东昌公司与新源公司签订施工合同，将公司经营过程中的零星小工程发包给新源公司，钱林与新源公司存在劳动用工关系。2014年12月9日，钱林在从事新源公司安排的工程施工过程中受伤，基于钱林与新源公司客观存在的劳动用工关系以及新源公司在经营、安全管理中的过失，新源公司对钱林所受损失应承担赔偿责任，一审判决东昌公司承担赔偿责任不当。一审过程中，在东昌公司向法庭提供与新源公司签订的施工合同及新源公司工商登记信息后，钱林申请追加新源公司为共同被告，后钱林又撤回了对新源公司的起诉，一审法院既未作合法性审查，又未作书面裁定，程序违法。
被上诉人钱林辩称，东昌公司所称不符合事实，东昌公司为适格被告，应成为赔偿主体。吴建如退休后一直以个人名义在东昌公司处承包工程项目，吴建如直接与东昌公司商谈工程价格及项目范围，工程报酬由东昌公司直接转入吴建如个人卡，故东昌公司应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴建如答辩称，是东昌公司让其做案涉工程的，请求驳回上诉，维持原判。
钱林向一审法院起诉请求：判令吴建如、东昌公司共同连带赔偿损失521446.1元。
一审法院认定事实：2013年2月钱林经人介绍至吴建如处工作。2014年12月9日上午，吴建如安排钱林与他人至东昌公司厂房四层处（离地面约十米）安装玻璃钢板，钱林站在四层檐沟上扶所需安装的玻璃钢板。上午9时许，在安装玻璃钢板过程中钱林连同其所扶玻璃钢板一同坠落地面，致钱林受伤。钱林受伤后由吴建如与东昌公司人员送至医院治疗，如东县人民医院诊断，钱林多发伤，腰1椎体压缩性骨折、左侧肩胛骨骨折、胸骨体骨折、腰3、4左侧横突骨折、骶3骨折、腰骶部、左侧臀部血肿，后经全麻下行腰椎骨折后路切开复位椎弓根钉内固定术。钱林在2014年12月9日入院，同年12月31日出院。钱林住院期间所支付医疗费用57135.27元（未扣除伙食费276元），均由吴建如支付。钱林受伤后，吴建如除垫付医药费用外另外向钱林支付8000元。此外，钱林还自行支付医药费2682.9元。
诉讼过程中，经钱林申请，一审法院委托南通大学附属医院司法鉴定所对钱林的伤残程度、休息期限、护理期限及人数、营养期限、后续治疗费等进行鉴定。2016年3月9日，该院作出通大附院司鉴所[2016]法临鉴字第122号司法鉴定意见书，鉴定意见为：钱林因外力作用致腰1椎体爆裂性骨折致椎管高度狭窄术后等，目前其遗留神经源性膀胱，评定为五级伤残；其伤后的误工时间以300日为宜；住院期间以二人护理为宜，出院后以一人护理90日为宜；营养期限为90日。二次手术取出内固定的医疗费用预估为人民币8000元左右，准确医疗费以实际发生为准，二次手术期间的误工以30日、护理以一人护理15日、营养以15日为宜。南通大学附属医院司法鉴定所收取鉴定费用2280元。
另查明，吴建如与东昌公司口头约定，东昌公司将案涉四层厂房上的玻璃钢板交由吴建如安装，并由东昌公司按具体工作量核定支付报酬。具体实施拆除的人由吴建如通知、管理并支付报酬，工作中所需设备均由吴建如负责提供。吴建如以每天110元的标准向钱林等人支付报酬。
还查明，（1）吴建如等人均不持有相应的工作资质证书、培训证书或从业证书。（2）在进行玻璃钢板安装工作前，吴建如提供了三套安全带，吴建如亦一同参与工作，其在工作前自己栓了安全带，另两套安全带未有人栓带。
一审法院认为，本案系提供劳务一方在提供劳务过程中受害而引发的损害赔偿纠纷，依法应当在侵权法律关系项下确定赔偿权利、义务人的侵权责任。案件的争议焦点：（1）钱林、吴建如、东昌公司之间的法律关系，钱林、吴建如、东昌公司在事故中各自应承担的责任；（2）钱林所主张各项损失的构成及具体赔偿数额的认定。
（一）关于钱林、吴建如、东昌公司之间法律关系的认定问题。1、劳务关系（雇佣关系）是平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。相较于劳动关系或承揽关系，其一般具备下列特征：（1）其以直接提供劳务为目的，劳务提供方可以是自然人，也可以是法人或其他组织，劳务关系的当事人间是平等的民事关系；（2）劳务提供方（雇工）与劳务接受方（雇主）间具有特定的人身关系，雇工受雇主支配，须听从雇主的安排、指挥并在其监督下为雇主提供劳务；（3）雇佣关系（劳务关系）中的风险由雇主承担，对雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害的要承担赔偿责任。具体涉及到本案，钱林经人介绍至吴建如处工作，其工作内容由吴建如负责安排，并在其监督指挥下提供劳务，钱林的劳动报酬由吴建如以固定金额按务工天数予以发放。双方间的关系符合劳务关系（雇佣关系）的特征，构成雇佣关系。东昌公司将其单位的玻璃钢板安装事项交由吴建如，由吴建如组织召集人员具体实施，并按吴建如具体工作数量核定后一次性结算，东昌公司、吴建如之间应属承揽关系。2、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。对于个人间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。此外，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作进程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。3、高处作业是指人在一定位置为基准的高处进行的作业。根据《高处作业分级》规定，凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。从事高空作业人员需具备：（1）依据相关规定，原从事高空作业的人员须持有相应的工作资质证书、培训证书或从业证书，虽然相关部门取消了高空作业资质证书，但对从事高空作业的人员仍应取得规定的特定行业资质的要求并未改变；（2）年龄在40岁以下，身体××××史，××史，无眩晕症史，无癫痫症史，血压正常；（3）责任心强，工作认真负责。在进行高处作业时必须栓安全带，需要操作架搭设的须严格按有关规范执行。在高空作业人员进场施工前，须进行安全技术教育及交底，落实防护措施和个人防护用品等。本案中，钱林在从事雇佣活动中随同所扶玻璃钢板一同从高空坠落而遭受人身损害，依据相关法律法规，其一，钱林在从事涉案工作时已满六十岁，并不适合从事高处作业；其二，在吴建如已提供安全带的情况下，钱林亦未按规定栓安全带，其安全意识淡薄，对自身安全未尽到必要的谨慎注意义务，对损害结果的发生存在一定的过错，依法应对损害结果的发生承担相应的责任。吴建如未依法取得相应的资质而承揽高处安装工作，对其雇佣人员在高处进行作业时未采取必要的安全保障措施，其对钱林在履行雇佣活动中所遭受的损害结果应承担主要责任。东昌公司将高处安装工作交由无相应资质，且年龄亦不适合从事该工作的吴建如，其对钱林的损害结果亦应承担一定的责任。综上，酌情认定由吴建如对钱林的损失承担60%的赔偿责任，东昌公司对钱林的损失承担30%的赔偿责任，其余损失由钱林自行承担。
（二）关于钱林主张的各项损失，经双方举证、质证，计算确认如下：1、医疗费：67542.17元（含二次手术费8000元,另已扣除伙食费276元）；2、住院伙食补助费：396元（钱林主张住院22天，按照18元/天的标准计算，照准）；3、营养费：1050元（鉴定意见营养期限为90天＋15天）；4、误工费：28050元（鉴定意见误工期限300天＋30天，钱林在吴建如处每天报酬110元，但钱林并非每日均在其处工作，考虑到其为农村户口，故依江苏省农业在岗平均工资85元标准计算）；5、护理费：12665元（鉴定意见住院期间二人护理，非住院期间一人护理，合计护理期限149日，钱林主张按85元/天计算，不违反法律法规规定）；6、残疾赔偿金：185329.8元（以伤残等级五级系数×农村居民人均可支配收入16257元计算19年）；7、交通费，考虑到钱林治疗确有交通费用的产生，酌定500元；8、另，鉴于钱林因伤精神造成了一定的伤害，应予抚慰，酌情确定精神损害抚慰金30000元。上述费用（含二次手术的相关费用）合计325532.97元，由吴建如赔偿上述款项的60%，为195319.78元，扣除吴建如已支付的65135.27元，吴建如仍需要赔偿钱林130184.51元，由东昌公司承担上述损失的30%，计97659.89元，其余损失由钱林自行负担。
东昌公司经合法传唤，无正当理由在第二次庭审时未到庭，依法视为放弃其享有的相应抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、吴建如赔偿钱林各项损失195319.78元，扣除其已支付的65135.27元，吴建如仍需要赔偿钱林130184.51元。二、南通市东昌化工有限公司赔偿钱林各项损失97659.89元。上述两项于判决生效后十日内履行。案件受理费3007元，鉴定费2280元，合计5287元，由钱林负担1008元，吴建如负担2995元，由东昌公司负担1284元。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，东昌公司（甲方）与新源公司（乙方）签订落款日期为2013年7月1日的《零星工程施工协议书》一份，约定：一、项目名称：全厂区零星项目；二、……协议书仅一页纸，吴建如作为乙方代表在协议书上签名。二审中，东昌公司称之所以吴建如作为乙方代表签字应该是因为吴建如是新源公司的委托代理人或项目承包人。吴建如称，该协议书实际是2015年2月15日形成的，其之所以在上面签名是因为东昌公司让其找个公司盖个章，否则东昌公司不给其工钱，其不是新源公司的委托代理人及项目承包人。钱林称，其根本不知道新源公司的存在。
还查明，2016年5月4日一审庭审中，一审法院经审查，口头裁定准许钱林撤回对新源公司的起诉。
本院认为，东昌公司主张钱林与新源公司存在劳动用工关系，但并未对此提供证据予以证明，本院对其主张不予采信。东昌公司提供的与新源公司的施工协议内容简单，且不能确定施工协议载明的施工内容包含本案导致钱林受伤的作业内容。东昌公司无证据证明作为协议中新源公司代表签名的吴建如为新源公司的委托代理人或项目承包人，且吴建如对该协议形成时间的陈述亦与东昌公司主张的形成时间不符。东昌公司亦无证据证明该协议已实际履行。一审中钱林追加新源公司为被告是在东昌公司提供上述协议书之后，钱林以为新源公司应承担责任，后经审查及质证，钱林撤回了对新源公司的起诉，属对其诉讼权利的自行处分，一审法院已口头裁定准许，一审程序并无不当。综上，东昌公司上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3007元，由上诉人南通市东昌化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 玮
审 判 员 杜太光
代理审判员 李新珠
二〇一六年十二月七日
书 记 员 王 璐