湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第00449号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市醉江月饮食服务有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区紫阳路204号。
法定代表人：苏忠高，该公司董事长。
委托代理人：何庆生，湖北扶轮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉江夏一建建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊街熊廷弼街152号。
法定代表人：李时金，该公司董事长。
委托代理人：王希良，该公司职工。
委托代理人：祝志鹏，湖北鹏展律师事务所律师。
上诉人武汉市醉江月饮食服务有限公司（以下简称醉江月公司）因与被上诉人武汉江夏一建建设工程有限公司（以下简称江夏一建公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2013）鄂江夏民二初字第00318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年6月26日，江夏一建公司诉至一审法院称，2007年2月14日，醉江月公司青龙山庄招标，江夏一建公司中标，中标价为1682300元。醉江月公司的法定代表人苏忠高承诺按中标价结算工程款，要求我公司该项目经理王希良先施工，随后补办相关手续。江夏一建公司迅速组织施工并要求与醉江月公司签订合同，醉江月公司表示等手续办完后再签订合同。后江夏一建完成大部分工程，醉江月公司仅支付工程款29万元，但醉江月公司的建设施工手续仍然未办理，后江夏区土地局执法监察大队要求停工补办手续，江夏一建公司只好停工等待，为此多支出守场员工的工资费用124082元。另外，江夏一建公司为醉江月公司垫付招标费、设计费、监理费等共计37700元。后该项目被改成停车场，所有建筑被拆除，江夏一建公司所有的施工设备也丢失，导致损失共计254400元。双方为此发生纠纷，2012年9月21日，经江夏区公安局纸坊派出所调解，双方达成调解协议。随后纸坊派出所委托武汉信实有限责任会计师事务所对该项目工程造价进行审计，确定该工程总造价为1166171.75元。但醉江月公司拒不支付该款项。故请求判令：1、醉江月公司支付江夏一建公司工程款及其他损失共计1582353.75元；2、醉江月公司支付江夏一建公司逾期给付的利息，按银行同期贷款利息计算，自2007年12月1日起至给付日止，立案前利息40万元；3、由醉江月公司承担本案诉讼费。
醉江月公司答辩称，江夏一建公司起诉已超过诉讼时效，且在实体上，工程款已经全部结算清楚，不差欠江夏一建公司任何工程款。江夏一建中标青龙山庄工程后，未按照投标的承诺办理相关的手续就开工建设，醉江月公司在江夏一建公司违反施工前承诺的情况下，考虑其实际困难共支付其工程款75.4万元，工程其他费用273344元。江夏一建公司未办理相关手续就开工，致使工程在施工过程中被政府相关职能部门认定为违章建筑被依法强拆。江夏一建公司的中标违反法律规定无效，其没有按照约定办理相关手续导致青龙山庄工程认定为违章建筑而被拆除，江夏一建公司应当承担全部责任，应当赔偿醉江月公司的一切损失。为此提起反诉，请求判令：1、江夏一建公司返还工程款75.4万元，返还工程其他费用273344元；2、江夏一建公司赔偿利息损失35万元；3、反诉费由江夏一建公司承担。
一审法院经审理查明，2006年前，江夏一建公司即与醉江月公司有建设工程施工关系。2006年12月，醉江月公司青龙山庄工程经武汉市江夏区建设工程招标投标管理办公室进行招标。2007年1月19日，武汉市江夏区建设工程招标投标管理办公室对此次招标进行备案。江夏一建公司作为投标单位参与投标。2007年2月14日，武汉市江夏区建设工程招标投标管理办公室向江夏一建公司发出中标通知书，内容为：武汉市醉江月饮食服务有限公司的武汉市醉江月青龙山庄工程，结构层次框架4层，建筑面积4000平方米，于2007年2月9日开标后，已完成评标工作和向招投标管理机构提交施工招投标情况的书面报告工作，现确定你单位中标。中标价为人民币168.23万元，中标工期150日历天，工程质量等级目标合格，项目经理王希良，二级。请接通知后，于2007年3月8日之前到武汉市江夏区纸坊街青龙路（地点）与招标人签订承发包合同。限期内不来草拟合同作放弃中标处理。此后，双方未签订承发包合同，并在未办理建设工程规划许可证等手续的情况下，江夏一建公司即按设计图纸开工建设。2007年5月21日，由于该工程未办理建设工程规划许可证，武汉市江夏区城市规划管理局对醉江月公司下达了夏规监罚决字（2007）第030号违法建设案件行政处罚决定书，决定立即停止违法建设并恢复原貌。随后该工程停工，至2012年10月被依法强拆。在施工期间，醉江月公司陆续向江夏一建公司支付了部分工程款。2012年11月17日，江夏一建公司与醉江月公司为工程款事宜发生纠纷，武汉市公安局江夏分局对涉案人员进行行政处罚，并经调解，双方达成调解协议，内容为：1、双方本着诚意，聘请律师会计事务所审计施工账目，根据审计情况决定债务问题。2、在审计出来之前当事双方不得扯皮，更不能堵门堵路，否则公安机关将依法追究肇事方的法律责任。武汉信实有限责任会计师事务所对醉江月“渡假山庄”即青龙山庄作出工程结算编制书，工程总造价为1166171.75元。醉江月公司未按上述造价支付工程款。
一审审理中，醉江月公司申请对双方争议的青龙山庄工程量及造价进行重新评估鉴定。经双方对鉴定的实际施工工程范围及鉴定原则一致确认后，2014年5月21日，中竞发（北京）工程造价咨询有限公司作出了《关于武汉市醉江月饮食服务有限公司青龙山庄工程的造价鉴定报告》［中竞发鄂咨字（2014）第252号］报告书，醉江月公司青龙山庄工程的工程总造价865289.46元，其中：1、人工挖孔桩部分造价为121847.24元；2、浆砌片石挡土墙部分造价为37608.76元；3、化粪池部分造价为32855.68元。经质证，醉江月公司认为青龙山庄工程的工程总造价应为672977.78元，该鉴定报告中的：1、人工挖孔桩部分造价为121847.24元；2、浆砌片石挡土墙部分造价为37608.76元；3、化粪池部分造价为32855.68元。该三项工程部分不在招标合同范围内，其不应支付该项工程款。江夏一建公司认为上述工程有建设方现场人员在签证单上签字确认，应当据实结算工程款。
还查明，经双方对账后，江夏一建公司确认在施工期间已支取施工费654000元，另在醉江月公司进餐消费共计费152165元，并同意冲减工程款。醉江月公司还提出江夏一建公司于2006年12月28日借支工程款50000元、2007年2月16日醉江月接待中心工程借支20000元、2007年6月6日还钢材款30000元，共计10万元应作为其在施工期间所收取的工程费用在结算中予以扣减其工程款项。江夏一建公司以该项费用均为前期其他工程项目中所领取的施工费用而不同意扣减。
一审法院审理后认为，醉江月公司的青龙山庄建设工程未依法办理相关手续，不符合法律法规的强制性规定，醉江月公司在江夏一建公司中标后未与其签订书面建设工程施工合同，但江夏一建公司按醉江月公司要求进行了施工，醉江月公司亦支付了部分工程款项，可视为双方口头合同成立。但是，因该建设工程是在未依法办理相关手续的情形下开工建设，并经相关行政部门处罚后依法强制拆除，双方合同无效。醉江月公司应按江夏一建公司完成的工程量支付工程款，江夏一建公司要求醉江月公司支付工程款的理由成立，但由于双方未对已施工的工程量进行决算，江夏一建公司请求的数额不予支持，醉江月公司应按中竞发鄂咨字（2014）第252号报告书确定的工程量造价，扣除已经支付的部分款项，将剩余工程款支付给江夏一建公司。对该鉴定报告中的：1、人工挖孔桩部分造价为121847.24元；2、浆砌片石挡土墙部分造价为37608.76元；3、化粪池部分造价为32855.68元。该三项工程有建设方现场人员在签证单上签字确认，应当据实结算工程款。醉江月公司以该三项工程部分不在招标合同范围内，其不应支付该项工程款的理由不能成立，不予支持。经双方对账后，江夏一建公司确认在施工期间已经通过借支、领款等形式支取施工费654000元，另在醉江月公司进餐消费共计费152165元，并同意冲减工程款。同时醉江月公司还提出江夏一建公司于2006年12月28日借支工程款50000元、2007年2月16日醉江月接待中心工程借支20000元、2007年6月6日还钢材款30000元，共计10万元应作为其在施工期间所收取的工程费用并在结算中予以扣减。上述10万元款项虽然是发生于双方合同履行期间，但醉江月公司所提出的凭证并不能表明是用于该项工程项目中所发生的费用，江夏一建公司亦不予认可，故其意见不予支持。醉江月公司应付工程款865289.46元－（654000元＋152165元）＝59124.46元，并支付其逾期利息，从起诉之日起按照银行同期贷款基准利率计算至履行完毕之日止，江夏一建公司超出该数额的请求部分不予支持。因双方合同无效，江夏一建公司请求判令醉江月公司赔偿其他损失及逾期付款利息的请求于法无据，不予支持。醉江月公司辩称本案江夏一建公司请求已过诉讼时效，因江夏一建公司至2012年11月17日仍继续主张权利，且双方达成调解协议，故其诉讼并未超过诉讼时效。醉江月公司的反诉请求既与本案事实不符，亦无法律依据，亦不予支持。据此，依照《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国建筑管理法》第七条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决：一、武汉市醉江月饮食服务有限公司于本判决生效后十五日内向武汉江夏一建建设工程有限公司支付工程款59124.46元及其逾期利息，利息从2013年6月26日按照银行同期贷款基准利率计算至履行完毕之日止；二、驳回武汉江夏一建建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回武汉市醉江月饮食服务有限公司的反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19041元，反诉案件受理费17196元，鉴定费18000元，由武汉江夏一建建设工程有限公司负担17000元，武汉市醉江月饮食服务有限公司负担37237元。
判后，上诉人醉江月公司不服，向本院提起上诉。请求：一、撤销一审判决，改判驳回江夏一建公司的诉讼请求，支持醉江月公司的反诉请求；二、本案全部诉讼费用由江夏一建公司承担。事实及理由：1、一审判决遗漏了江夏一建公司承诺办理全部手续的事实，故合同无效的责任应由江夏一建公司承担。2、江夏一建公司于2006年12月28日至2007年6月6日的三笔借支款和还钢材款共计10万元，应予认定属于本案工程支付款。3、一审判决适用法律错误，应当予以改判。
被上诉人江夏一建公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：江夏一建公司通过招标取得了醉江月公司发包的青龙山庄建设工程，江夏一建公司中标后未与醉江月公司签订书面建设工程施工合同，但江夏一建公司按醉江月公司要求进行了施工，醉江月公司亦支付了部分工程款项，后因该工程未取得建设规划许可，经武汉市江夏区城市规划管理局决定处罚后依法强制拆除。一审判决认定本案诉争工程双方口头合同成立，但合同无效，具有事实和法律依据。江夏一建公司对本案诉争工程进行了实际施工，醉江月公司应按江夏一建公司完成的工程量支付工程款。因诉争工程未取得建设规划许可而被依法拆除，导致诉争工程被拆除及合同无效的事由不能归责于江夏一建公司，故醉江月公司上诉主张合同无效的责任应由江夏一建公司承担缺乏事实和法律依据，该项上诉理由不能成立。
关于醉江月公司上诉主张案涉共计10万元的三笔借支款和还钢材款属于本案工程支付款的问题，因双方亦有其他建设工程施工关系，醉江月公司无证据证实该三笔款项系用于本案工程付款，且江夏一建公司也不予认可，故醉江月公司的该项上诉理由不能成立。
综上，上诉人醉江月公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36237元，由武汉市醉江月饮食服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余小乔
代理审判员 骆朝辉
代理审判员 安林锋
二〇一五年六月一日
书 记 员 吴 艳