新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）阿中刑终字第26号原公诉机关阿勒泰市人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋某，女，1944年9月6日出生，公民身份号码6526011944********，汉族，中专文化，原阿勒泰地区旅客运输公司财务科长、会计，现新疆泰运运输（集团）有限公司阿勒泰地区泰运分公司聘用会计，住阿勒泰市红墩路9号132栋1户。因涉嫌犯职务侵占罪，2012年3月14日被阿勒泰市公安局取保候审，2014年4月17日被阿勒泰市人民法院决定取保候审，2014年7月4日经阿勒泰市人民法院决定，由阿勒泰市公安局执行逮捕，2015年4�16日本院决定对上诉人蒋某取保候审。辩护人米裕丰，新疆克兰律师事务所律师。阿勒泰市人民法院审理阿勒泰市人民检察院指控原审被告人蒋某犯职务侵占罪一案，于2015年3月17作出（2014）阿刑初字第197号刑事判决。原审被告人蒋某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院指派检察员胡艳霞出庭履行职务，上诉人蒋某及其辩护人米裕丰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，王某系原阿勒泰地区第一运输有限责任公司经理。2000年8月，根据阿勒泰地区交通局阿地小企改（2000）15号文件的批复精神，由王某以承担全部债务和出资851063.34元的方式个人买断阿勒泰地区第一运输有限责任公司，改为私营独资企业�2001年根据阿勒泰地区阿地交字（2001）56号文件精神，已改制为王某个人私营独资企业的阿勒泰地区第一运输有限公司加入了新疆泰运运输（集团）有限公司（以下简称泰运集团公司），2004年王某在阿勒泰地区第一运输有限公司的基础上申请设立了泰运阿勒泰地区泰运分公司（以下简称泰运分公司），泰运分公司不具有法人资格，泰运分公司所有权仍属王某个人所有。被告人蒋某于2001年1月起担任泰运集团公司会计，后兼任泰运分公司会计，2006年4月退休；2006年4月1日始，被告人蒋某被泰运集团公司返聘担任泰运分公司的会计至2011年3月31日止；被告人蒋某实际担任会计至2011年11月份。泰运分公司经营的所有车辆均由个人出资、由泰运分公司先行垫付资金购入，落户登记在泰运分公司名下并挂靠经营，泰�分公司与宇通客车厂签订了还款协议，约定于一年内付清购车款；泰运分公司将购车人个人资产全部记入公司的固定资产账户，车辆实际所有权仍归属于个人所有。2005年，被告人蒋某之子张某将自己所有的新H号客车出售后，其个人交纳首付120000元，由泰运分公司从宇通客车厂购买了价值372068元（包括车辆购置税26068元）车号为新H号的39座宇通客车，挂靠在泰运分公司名下，并与泰运分公司分别签订了车辆承包合同，即1、自2005年7月1日至2006年7月1日，每月向泰运分公司上交车辆承包费2300元，经营阿勒泰至克拉玛依市的客运线路；2、自2007年8月1日至2008年8月1日，每月向泰运分公司上交车辆承包费3300元；3、2008年6月1日至2009年6月1日，每月向泰运分公司上交车辆承包费3500元；4、2010年2月至2012年1月29日，每月向泰运分公司上交车辆承包费3500元；泰运分公司按《中华人民共和国劳动法》规定足额缴纳驾驶人员的医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险集体部分，个人部分由泰运分公司实行代收代缴；泰运分公司统一按规定给张某的客车办理车辆保险业务，但张某必须将保费足额上交泰运分公司；各地客运站每月将车辆营运款统一汇入泰运分公司账户。自新H号宇通客车开始营运起，由会计蒋某制作兑现表，交由泰运分公司原负责人王某在兑现表上签字后，从该车辆每月营业额中扣除相应归还车款、车辆保险费用、养路费、应缴公司的任务费、养老统筹、税金、劳务费等，剩余金额作为张某的收入通过银行业务方式发放到张某的银行卡内。1、2005年9月泰运分公司先行垫付新H号宇通客车车款346000元，2005年10月先行垫付车辆购置税26068元，共计372068元，2005年9月20日张某向泰运分公司支付车辆首付款120000元，余款应在泰运分公司收取车辆营运费后在该公司账上扣除；2005年9月至2005年12月、2006年3月至2006年7月被告人蒋某在制作新H号宇通客车车辆兑现表中共计扣除张某74000元。截止2011年12月，余款178068元至今未扣除，亦未挂在泰运阿勒泰地区泰运分公司往来账目上，由其非法占有；2、2007年10月、2008年8月、2008年10月、2009年8月、2009年11月、2010年8月、2010年11月、2011年8月、2011年11月，泰运分公司为新H车辆垫付车辆保险费127030.36元；本案侦查期间，受委托对本案进行司法会计鉴定的新疆信德有限责任会计师事务所因笔误将新H号客车缴费明细表表单号为pdza200965430093004088缴纳保险费2383.42元，误写为3283.42元，故泰运分公司为新H号客车车主先行垫付的车辆保险费应当为126130.36元，另新H号客车以发动机号�保的保险费9176.17元，该两笔费用应在泰运分公司对张某的应收账款中扣除，但被告人蒋某在做账时，未将该车辆保险费用列入泰运分公司对张某的应收账款中，2006年11月、2007年7月、2008年12月，被告人蒋某在制作新H号客车车辆兑现表中扣除15778.01元。截止2011年12月，余款119528.52元至今未扣除，亦未挂在泰运分公司往来账目上，由其非法占有；3、2007年8月至2011年7月（均为每月最后一天制作兑现表，时间无明显规律），被告人蒋某在给新H号客车制作兑现表中，分10次多列收入54097.40元；2005年9月至2011年9月分27次（均为每月最后一天制作兑现表，时间无明显规律）被告人蒋某在给新H号客车制作兑现表中，以用车等名义随意多次给新H号客车虚列其他无依据收入金额163113.17元，两项共计21721O.57元均汇入张某的银行卡中，后庞某（即张某的妻子）在被告人蒋某的授意下，将款项取出后交予蒋某处置，由其非法占有；4、2007年10月至2011年1月（均为每月最后一天制作兑现表，时间无明显规律），被告人蒋某在制作新H号客车的兑现表中，未按公司规定的月扣除管理费的数额，分26次少扣除新H号客车车辆应交管理费共计123612元；2007年1月31日、2月27日、3月30日、6月30日、2010年1月31日、10月31日，被告人蒋某在制作新H号客车的兑现表中，以用工、用车、退、补、客票代办费的名义少扣除费用34520元，上述两笔共计158132元，由其非法占有。原审经法庭调查认定的证据有，1、被告人蒋某的户籍证明；2、被害单位泰运分公司负责人王某的户籍证明。3、企业法人营业执照（2001年7月23日）、组织机构代码证、干部任免通知（1991年、1993年阿勒泰地区旅客运输公司文件）、离退休人员返聘合同（2006年）、阿勒泰地区交通局关于阿勒泰地区第一运输有限责任公司改制的报告（2000年第56号）、关于买断阿勒泰地区第一运输有限责任公司的出资申请（2000年8月16日）、证明（2000年8月16日）、关于改制方案的报告（2000年）、对地区交通局《关于阿勒泰地区第一运输有限责任公司改制的报告》的批复（2000年），关于对阿勒泰地区第一运输有限责任公司改制中产权界定的批复（2000年8月17日），关于企业私有化后，离退休人员五项费用的管理及发放等有关问题的协议、关于阿勒泰地区旅客运输企业强强联合组建集团公司的请示、收据、收条，2004年4月8日成立了泰运分公司（自然人投资或控股）；4、证明、离退休人员返聘合同；5、车辆落户材料、说明、进账单、保险单、车辆承包合同；6、关于新H号车所有权归属的情况说明、证明、固定资产折旧汇总表；7、关于新H车车款缴纳、扣款情况说明、客车销售合同、交款收据、车辆购置税的交税凭证、汇款凭证、扣车款兑现表、明细账页及新H号及新H号客车比对相关资料；8、新H号车由公司代缴保险费明细汇总表及附件；9、新H号车无依据收入、无依据扣减应缴费用的兑现表；10、张某工资卡号3038交易明细详单；11、2007年5月24日王某给证人刘某甲所写收条，内容为今收到现金三万元整；12、鉴定意见。新疆信德有限责任会计事务所司法会计鉴定报告三册及补充说明；13、证人朱某、张某、庞某、邱某、刘某乙、刘某甲、王某、汤某、郭某的证言；14、被害单位原负责人王某的陈述；15、被告人蒋某的供述等证据。原审认为，职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，本案中为泰运分公司的财产所有权；主体方面表现为被告人蒋某于2001年1月起担任泰运集团公司会计至2006年4月退休后被返聘担任泰运分公司的会计，符合职务侵占罪的主体身份；客观方面表现为被告人蒋某利用担任泰运分公司会计职务上的便利违反财务规定在做账过程中，以非法占有为目的，通过给其儿子张某所有的新H号客车采取少扣费用、多加收入以及购买车辆、车辆保险费由泰运分公司先行垫付后未扣回亦未挂张某个人应收款往来账目等手段将本单位财物据为己有；主观上被告人蒋某利用被害单位负责人王某对其的信任，违反财务规定做账，使其儿子张某无依据多得收入，公司垫付的款项未从张某收入中扣减，并在泰运分公司往来账目中未反映出应当扣减的情况，具有占有公司财产的主观故意；被告人蒋某的行为符合职务侵占罪的构成要件。结合被害单位原负责人�某的陈述，证人张某、庞某、郭某、朱某、王某、汤某的证言，被告人蒋某的供述，可以证实2004年被害单位原负责人王某申请设立泰运分公司，因经营资金短缺，泰运分公司将经营挂靠该公司所有的车辆均由购车人个人部分出资、再由泰运分公司垫付剩余资金购入，落户在泰运分公司名下，并将购车人个人资产全部记入泰运分公司的固定资产账户上成立该公司，车辆实际所有权仍归属于车主个人所有。泰运分公司与张某签订的承包经营合同是双方对企业财产的所有权和经营权的约定，进一步证实新H号客车由张某于2005年9月缴纳了首付款120000元，被告人蒋某在制作兑现表时陆续扣减车款74000元，新H号客车属于张某个人所有；故新H号客车的车款及车辆购置税、车辆保险费、上缴的线路管理费应由其所有人张某向泰运分公司足额交纳，被告人蒋某在制作兑现表过程中应�上述车款及车辆购置税178068元、车辆保险费119528.52元从张某收入中扣除或继续在泰运分公司帐目中记载应收张某的款项。截止2011年12月，被告人蒋某未在泰运分公司往来账目记载应收款，至今也未将上述款项及时、足额扣回，由其非法占有；2005年9月至2011年12月期间，被告人蒋某利用担任泰运分公司会计职务上的便利在做账过程中违反财务规定，通过给其儿子张某所有的新H号客车的兑现表中采取多次无依据增加收入217210.57元、无依据扣减应缴费用158132元汇入张某的银行卡中，后蒋某儿媳庞某在被告人蒋某的授意下，将款项取出后交予被告人蒋某处置，由其非法占有。综上，被告人蒋某与其儿子张某具有直接利益关系，其利用制作兑现表的职务之便采取欺骗手段、并利用泰运分公司原负责人王某对其的信任顺利骗取王某的签字，加之�运分公司财务管理部门机构设置方面存在漏洞，未设置财务稽核人员，公司出纳又看不到负责人王某签字的兑现表，被告人蒋某所制作的兑现表无人稽核亦是导致被告人蒋某有机可乘的又一原因，被告人蒋某利用泰运分公司这一漏洞将王某签字的兑现表调换，另外制作含工资兑现表交由公司出纳，公司出纳按照会计蒋某交予的含工资的兑现表进行资金发放，如此以来被告人蒋某顺利达到其非法占有的目的。故被告人蒋某在担任泰运集团公司泰运分公司会计期间，利用本人职务便利，采用在制作新H客车兑现表中少扣、多列车辆收入、不挂往来账等方式非法占有公司财物车款及车辆购置税178068元、车辆保险费119528.52元、无依据收入217210.57元、无依据扣减费用155132元，共计669939.09元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成�务侵占罪。公诉机关指控被告人蒋某利用职务便利侵吞被害单位泰运分公司应收的车辆服务费2452元。该笔金额系蒋某在阿勒泰地区顺达汽车运输有限公司任职期间收取，公诉机关不能证明泰运分公司应收取该款，也不能证明蒋某利用担任泰运分公司会计的便利侵吞车辆服务费2452元。因此，该起指控犯罪证据不足，不能认定。被告人蒋某非法占有被害单位泰运分公司的财产应当予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人蒋某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；二、责令被告人蒋某退赔被害单位新疆泰运运输（集团）有限公司阿勒泰地区泰运分公司的经济损失669939.09元，于本判决生效后一个月内付清。上诉人蒋某提出的上诉理由及辩护人的辩护意见是，泰运分公司所有权属于王某个人所有，2005年蒋某之子张某首付12万以泰运分公司名义购买新H号39座宇通客车，该车落户泰运分公司，并且泰运分公司将新H号车计入公司的固定资产账户，每年计提折旧，新H号车从开始营运起，都是由蒋某按照公司要求制作兑现表，交由公司所有权人王某签字后，向张某以打入银行卡的方式支付款项。2007年8月至2011年7月新H号车的所有兑现表付款均有王某签字确认。一、本案公诉机关提交的涉及到新H号车的所有权归属问题的证据之间存在无法排除的矛盾，所以不具有证明力。1、新H号车辆由张某出资12万购买并且挂靠泰运分公司的事实是清楚的，但是车辆作为资产进入泰运分公司固定资产账户并且每年计提折旧的事实也是清楚的，车辆一直在泰运分公司实际掌握下的事实也是清楚的，在上述证据均具有证据能力的情况下，出现�证据之间的矛盾，车辆作为资产进入泰运分公司固定资产账户并且每年计提折旧的事实是不利于证实蒋某有罪的证据，即有利于蒋某的证据。在证据之间矛盾的情况下，该二笔数额即车款和车辆购置税是否构成职务侵占罪。2、一审控方提交的有关车辆所有权的书证均为原始证据，涉案当事人辨认后均无异议，其客观真实性应当予以确认，蒋某对指控犯罪始终未作有罪供述，而其中的关键证据就是张某和庞某的证言。首先，张某和庞某证实新H号车的首付款是他们夫妇出资的。其次，庞某的证言证实，张某的银行卡在庞某处保管、使用，每次取钱都是庞某完成，有时候蒋某会叫庞某取钱，但是数额、用途不清，该证言与蒋某陈述能够相互印证，故蒋某不具有职务侵占的主观故意。现有证据不能证实车款和保险费具体数额是蒋某非法占有的。据以定罪的证据存在疑问，不能合理解释和排除矛盾，应当认定证明被告人有罪的证据不足，从而宣告蒋某无罪。3、基于本案新H车辆的所有权未定，该车已经计入泰运分公司固定资产账户且每年计提折旧，而张某又出资的首付款12万元，而且如果在单位财务账上列为应收帐款则与单位将该车计入固定资产账户这样的事实又存在明显矛盾，所以双方之间明显就是民事法律关系，可以在民事诉讼中以确权的方式确认车辆所有权，在所有权不明确的前提下认定蒋某构成职务侵占显然不能成立。二、新H号车从开始营运起，都是由蒋某按照公司要求制作兑现表，交由公司所有权人王某签字后，向泰运公司驾驶员张某以打入银行卡的方式支付款项。2007年8月至2011年7月新H号车的所有兑现表付款均有王某签字确认。所谓少扣管理费也均有王某签字。所以原审判决所认定的无依据收入、无依据扣减费用该两笔数额是否构成职务侵占罪的关键点在于泰运分公司的企业性质以及法定代表人签字效力如何认定。1、泰运分公司所有权属于王某个人所有。根据《物权法》第39条以及《个人独资企业法》17条规定：王某对泰运分公司的所有资产均有占有、使用、收益、处分的权利，也就是说在法律上王某有权以签字的方式处分该企业的资产包括多付出或者少收入均是王某的权利。至于王某在笔录中说自己是在不清楚的情况下就签字处分的，还有证人刘某乙的证明，上诉人认为是无稽之谈，有王某的签字就无法排除这是王某的授意安排支出或少交。2、现有证据证明不了原审判决的第3、4项的具体钱款数额的去向和蒋某有关联性�更证明不了蒋某有据为己有的事实，在本案中没有王某的签字钱款就无法支出是事实，而只有蒋某的做账没有王某签字无法支出也是事实，那么原审判决认定蒋某用什么手段，利用了自己哪项职务上的便利，事实不清，证据不足。3、关于多列支出。证人邱某证明，公司是改制时王某购买的，单位的旅游包车是有费用的，还有公司也会安排出殡之类的短途使用。结合张某证言：公司用车是经常性的，而且基本都是安排张某车辆，是给费用的。综上，上诉人认为本案的真实情况是，由于在公司改制过程中蒋某给予王某诸多帮助，为表示感谢，王某和蒋某达成按照51%和49%分享公司资产的协议，但是在履行该协议过程中王某反悔，才有了本案的产生，为维护法律的公平正义，维护上诉人的合法权益，请�二审人民法院依法查明案件事实，正确适用法律，判决上诉人无罪。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院出庭意见为，1、2004年原负责人王某申请设立泰运分公司，因资金短缺需整合资金，泰运分公司将经营挂靠该公司所有的车辆均由购车人个人出资，再由泰运分公司先行垫付资金购入，落户在泰运阿勒泰泰运分公司名下挂靠经营，泰运分公司与宇通客车厂签订还款协议，并定于一年内付清车款，泰运分公司将购车人个人资产全部记入泰运分公司的固定资产账户，车辆实际所有权仍归属于购车人个人所有。购车人与泰运分公司签订车辆承包合同，泰运分公司按《劳动法》规定足额缴纳驾驶人员的医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险集体部分，个人部分由泰运分公司实行代收代缴；泰运分公司统一按规定给购车人的客车办理车辆保险业务，购车人将保费足额上交泰运分公司；各地客运站每月将营运款统一打入泰运分公司账户，由会计蒋某制作兑现表，交由泰运分公司负责人王某在兑现表上签字，从该车辆每月营业额中扣除相应车款还款金额、车辆保险费用、养路费、应缴公司的承包费、养老统筹、税金、劳务费等，剩余相应金额通过银行业务方式发放到购车人的银行卡内。新H号客车由张某于2005年9月缴纳了首付款12万元，张某与泰运分公司签订了承包合同，该车实质上属于张某个人所有；泰运分公司已先行垫付了该车的车款346000元、车辆购置税26068元，共计372068元，该车的剩余车款及车辆购置税应由车辆所有人张某向泰运分公司足额缴纳，按照公司财务制度的规定，作为会计的蒋某应当在公司收取车辆营运费后在制作兑现表中将上述款项扣除或挂公司往来账目上，截止2011年12月，被告人蒋某在制作兑现表时只陆续扣减了车款74000元，剩余购车款及车辆购置税178068元至今未扣，且在账目上无任何反映；泰运分公司为张某的新H号客车代缴了车辆保险费共计135306.53元，而蒋某只在兑现表上陆续扣除了15778.01元，余款119528.52元未扣除，也未挂公司往来账。张某的新H号客车负责经营阿勒泰市至克拉玛依市的客运线路，应每月向泰运分公司交纳承包费，该费用也由泰运分公司在收到客运站打入的营运款后，由会计蒋某在制作兑现表时予以扣除。2007年10月至2011年1月，蒋某在制作兑现表时，未按规定扣除，而是分26次少扣张某的新H客车管理费123612元；以用工、用车、退、补、客票代办费的名义少扣该车管理费34520元，共计158132元。2007年8月至2011年7月，蒋某在给新H号车制作兑现表中，10次多列收入54097，40元；2005年9月至2011年9月蒋某在制作兑现表时，以用车等名义随意多次给该车虚列其他无依据收入金额163113.17元，两项共计217210.57元打入张某的银行卡中。2、新H的实际车主是张某，蒋某与儿子张某具有直接利益关系，而蒋某作为一个多年从事财务职业的人员，且又负责泰运分公司的财务管理工作，明知采取在兑现表中少扣费用、多加支出等手段会造成什么后果，仍然为之。蒋某的上诉理由，其少扣、多加均是王某授意，其上诉理由不符合常理，一来，蒋某、张某和王某除单位下属和领导的关系外并无其他关系，也无其他利益往来，王某即使感谢蒋某工作中的帮忙，也不会同意无原无故的多给张某60多万；二、蒋某和王某多年同事关系，又一直在泰运集团公司担任会计工作，且在泰运分公司成立之时，也是改制的关键人物，泰运分公司成立后，又被公司返聘继续从事财务工作，恰恰证明王某在工作中对蒋某的信任；三、泰运分公司财务管理部门设置方面存在漏洞，未设置财务稽核人员，公司出纳看不到负责人王某签字的兑现表，蒋某制作的兑现表无人稽核，给蒋某以可乘之机，证人证言也证明蒋某经常趁王某办公室人多的时候要求王某签字；而常理上，一个公司的总经理，对他信任的财务主管所拿来的所有的财务报表尤其是每个月的每个车的兑现表一张张去审核是不可能的。故蒋某多次在兑现表中无依据增加、减少其儿子张某车辆的收入、支出，利用王某对其的信任，骗取王某的签字，又无人稽核，蒋某将王某签字的兑现表调换，另外制作含工资兑现表交由公司出纳，出纳按蒋某交予的含工资的兑现表进行发放，使�某达到非法占有的目的。现有证据可以证明蒋某利用职务上的便利，以其子张某在公司挂靠的车辆，采用在兑现表上少扣、多列收入等手段，非法占有公司财产，数额巨大达669939.09元。原审法院认定原审被告人蒋某构成职务侵占罪，定罪准确，以其犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，符合法律规定。原审法院认定原审被告人蒋某构成职务侵占罪，定罪准确，量刑适当，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2000年8月，由王某以承担全部债务和出资851063.34元的方式个人买断阿勒泰地区第一运输有限责任公司，改为私营独资企业。2001年该企业加入了泰运集团公司，2004年王某在阿勒泰地区第一运输有限公司的基础上申请设立了泰运分公司，泰运分公司不具有法人资格，泰运分公司所有权仍属王某个人所有。上诉人蒋某于2001年1月起担任泰运集团公司会计，后兼任泰运分公司会计，2006年4月退休；2006年4月1日始，上诉人蒋某被泰运集团公司返聘担任泰运分公司的会计至2011年3月31日止；上诉人蒋某实际担任会计至2011年11月份。泰运分公司经营的所有车辆均由个人出资、由泰运分公司先行垫付资金购入，落户登记在泰运分公司名下并挂靠经营，泰运分公司与宇通客车厂签订了还款协议，约定于一年内付清购车款；泰运分公司将购车人个人资产全部记入公司的固定资产账户，车辆实际所有权仍归属于个人所有。2005年，上诉人蒋某之子张某将自己原所有的新H号客车出售后，其个人交纳首付120000元，由泰运分公司从宇通客车厂购买了价值372068元（包括车辆购置税26068元）车号为新H号的39座宇通�车，挂靠在泰运分公司名下，并与泰运分公司分别签订了车辆承包合同，即1、自2005年7月1日至2006年7月1日，每月向泰运分公司上交车辆承包费2300元，经营阿勒泰至克拉玛依市的客运线路；2、自2007年8月1日至2008年8月1日，每月向泰运分公司上交车辆承包费3300元；3、2008年6月1日至2009年6月1日，每月向泰运分公司上交车辆承包费3500元；4、2010年2月至2012年1月29日，每月向泰运分公司上交车辆承包费3500元；泰运分公司按《中华人民共和国劳动法》规定足额缴纳驾驶人员的医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险集体部分，个人部分由泰运分公司实行代收代缴；泰运分公司统一按规定给张某的客车办理车辆保险业务，但张某必须将保费足额上交泰运分公司；各地客运站每月将车辆营运款统一汇入泰运分公司账户。自新H号宇通客车开始营运起，由会计蒋某制作兑现表，交由泰运分公司原负责人王某在兑现表上签字后，从该车辆每月营业额中扣除相应归还车款、车辆保险费用、养路费、应缴公司的任务费、养老统筹、税金、劳务费等，剩余金额作为张某的收入通过银行业务方式发放到张某的银行卡内。1、2005年9月泰运分公司先行垫付新H号宇通客车车款346000元，2005年10月先行垫付车辆购置税26068元，共计372068元，2005年9月20日张某向泰运分公司支付车辆首付款120000元，余款应在泰运分公司收取车辆营运费后在该公司账上扣除；2005年9月至2005年12月、2006年3月至2006年7月上诉人蒋某在制作新H号宇通客车车辆兑现表中共计扣除张某74000元。截止2011年12月，余款178068元至今未扣除，案发后也未交付，亦未挂在泰运阿勒泰地区泰运分公司往来账目上；2、2007年10月、2008年8月、2008年10月、2009年8月、2009年11月、2010年8月、2010年11月、2011年8月、2011年11月，泰运分公司为新H车辆垫付车辆保险费127030.36元；本案侦查期间，受委托对本案进行司法会计鉴定的新疆信德有限责任会计师事务所因笔误将新H号客车缴费明细表表单号为pdza200965430093004088缴纳保险费2383.42元，误写为3283.42元，故泰运分公司为新H号客车车主先行垫付的车辆保险费应当为126130.36元，另新H号客车以发动机号投保的保险费9176.17元，该两笔费用应在泰运分公司对张某的应收账款中扣除，但上诉人蒋某在做账时，未将该车辆保险费用列入泰运分公司对张某的应收账款中，2006年11月、2007年7月、2008年12月，上诉人蒋某在制作新H号客车车辆兑现表中扣除15778.01元。截止2011年12月，余款119528.52元至今未扣除，案发后也未主动缴纳此款，亦未挂在泰运分公司往来账目上；3、2007年8月至2011年7月，上诉人蒋某在给新H号客车制作兑现表中，分10次多列收入54097.40元；2005年9月至2011年9月分27次（均为每月最后一天制作兑现表，时间无明显规律）上诉人蒋某在给新H号客车制作兑现表中，以用车等名义给新H号客车列收入金额163113.17元，两项共计21721O.57元均汇入张某的银行卡中；4、2007年10月至2011年1月（均为每月最后一天制作兑现表，时间无明显规律），上诉人蒋某在制作新H号客车的兑现表中，分26次少扣除新H号客车车辆应交管理费共计123612元；2007年1月31日、2月27日、3月30日、6月30日、2010年1月31日、10月31日，上诉人蒋某在制作新H号客车的兑现表中，以用工、用车、退、补、客票代办费的名义少扣除费用34520元，上述两笔共计158132元。认定上述事实的证据有，1、上诉人蒋某的户籍证明，证实上诉人蒋某基本情况及其具备刑事责任能力，其与张某系母子关系的事实；2、被害单位泰运阿勒泰地区分公司负责人王某的户籍证明，证实被害单位原负责人王某的基本情况。3、企业法人营业执照（2001年7月23日）、组织机构代码证、干部任免通知（1991年、1993年阿勒泰地区旅客运输公司文件）、离退休人员返聘合同（2006年）、阿勒泰地区交通局关于阿勒泰地区第一运输有限责任公司改制的报告（2000年第56号）、关于买断阿勒泰地区第一运输有限责任公司的出资申请（2000年8月16日）、证明（2000年8月16日）、关于改制方案的报告（2000年）、对地区交通局《关于阿勒泰地区第一运输有限责任公司改制的报告》的批复（2000年），关于对阿勒泰地区第一�输有限责任公司改制中产权界定的批复（2000年8月17日），关于企业私有化后，离退休人员五项费用的管理及发放等有关问题的协议、关于阿勒泰地区旅客运输企业强强联合组建集团公司的请示、收据、收条，2004年4月8日成立了泰运阿勒泰地区分公司（自然人投资或控股），证实新疆泰运运输（集团）有限公司性质为有限责任公司；泰运阿勒泰地区分公司的性质为王某个人私营独资企业的事实；5、证明、离退休人员返聘合同，证实上诉人蒋某自2001年1月至2011年7月在新疆泰运运输（集团）有限公司任财务总监和会计职务，并兼任泰运阿勒泰地区分公司会计；并自2006年4月被新疆泰运运输（集团）有限公司返聘为泰运阿勒泰地区分公司财务科长、兼任会计的事实；6、车辆落户材料、说明、进账单、保险单、车辆承包合同，证实新H号宇通客车落户在泰运阿勒泰地区分公司名下，并与张某签订了车辆承包合同，即第一次承包期：自2005年7月1日至2006年7月1日；第二次承包期：自2007年8月1日至2008年8月1日；第三次承包期：2008年6月1日至2009年6月1日；第四次承包期：2010年2月30日至2012年1月29日；新H号客车车辆购置税是26068元；车辆保险费由泰运阿勒泰地区分公司缴纳情况的事实；7、关于新H号车所有权归属的情况说明、证明、固定资产折旧汇总表，证实新H号宇通客车列入泰运阿勒泰地区分公司的固定资产中，但该客车系挂靠泰运阿勒泰地区分公司经营，该车辆实际是张某个人财产；8、新H号车无依据收入、无依据扣减应缴费用的兑现表，证实上诉人蒋某自2005年9月至2011年12月制作张某的新H号客车的兑现表无依据增�收入217210.57元，无依据扣减应缴费用158132元的事实；9、张某工资卡号3038交易明细详单，证实泰运阿勒泰地区分公司每月给张某新H号客车实际兑现汇款及据为己有的事实；10、鉴定意见。新疆信德有限责任会计师事务所司法会计鉴定报告三册及司法会计鉴定报告补充说明，证实1、尚欠车款及车辆购置税178068元，截止2011年12月泰运阿勒泰地区分公司往来账目未挂该笔金额；2、尚欠车辆保险费119528.52元，截止2011年12月公司往来账目未挂该笔金额；3、无依据为张某多增加收入217210.57元；4、无依据为张某扣减费用155132元的案件事实；11、证人朱某（该公司原出纳，现任会计）的证言，证实新H号客车属张某个人所有，挂靠泰运阿勒泰地区分公司运营阿勒泰至克拉玛依的线路，张某个人应当上缴车辆款、保险费、任务费等，应在每个月的利润中扣除，其每月从未见过王某签字的兑现表，都是蒋某交给其含工资的兑现表，然后按照该工资兑现表数额给车辆所有人工资卡内打款的事实；12、证人张某的证言，证实新H客车的购买、承包、修理等费用与泰运阿勒泰地区分公司结算都是由其母亲蒋某操作，自己不清楚。该客车的落户手续都是以单位名义落户，但车辆的首付款和2010年以前的车辆保险费都是其本人支付的；剩余车款、车辆购置税及车辆保险费是否交完不清楚，证实其本人和蒋某在一起共同生活的事实；13、证人庞某（被告人蒋某的儿媳，张某的妻子）的证言，证实新H宇通客车首付款120，000元是张某个人支付的，剩余车款至今还没付完，具体剩多少不知道；张某的工资卡从一开始发卡就交给其管理，平时张某营运车辆用款都是向其索要，其他事项不清楚；有个别时候蒋某让把工资卡里的钱取出来给蒋某，让取多少就取多少，从不问原因和款项的用途；14、证人邱某（泰运阿勒泰地区分公司经营管理部经理）的证言，证实泰运阿勒泰地区分公司的性质为私营公司、个人独资企业，公司是改制时王某个人出资购买的；单位的旅游包车的费用不通过单位的兑现表兑现。公司安排用车都是单位出殡之类的事，短途使用，一般不支付费用。所有本单位的车辆都是这样管理的；15、证人王某（泰运阿勒泰地区分公司挂靠车辆司机）的证言，证实王某有三辆车挂靠泰运阿勒泰地区分公司，系其个人购买，车辆使用泰运阿勒泰地区分公司的线路，每个月给该公司交线路使用费，结算由会计蒋某制作兑现表，扣除应缴公司费用，剩余款项由泰运阿勒泰地区分公司出纳汇入自己的工资卡内，三辆车都没有出现过多兑现多的钱的情况；16、证人汤某（泰运阿勒泰地区分公司挂靠车辆司机）的证言，证实2001年至今其有客车挂靠泰运阿勒泰地区分公司，同时还承包过单位公营车辆，挂靠公司车辆是自己购买，每个月都是公司扣除掉税金、劳务费、车辆承包费用等费用，由公司会计蒋某制作兑现表，王某签字后，剩余款由泰运阿勒泰地区分公司出纳汇入自己的工资卡内的事实；并证实在2006年、2007年承包新H客车时，有多兑现过钱的情况，多兑现时蒋某会告诉其多兑现的数额，让其把多兑现的数额取出后送到她的办公室，并告诉其不能对任何人讲，款取出后送到蒋某的办公室，交给蒋某本人；证实新H号客车是公车公营，每个月承包费是38000元的事实；17、被害单位原负责人王某的陈述，证实泰运阿勒泰地区分公司属王某个人所有；张某的新H号客车挂靠泰运阿勒泰地区分公司运营，按月缴纳管理费，车辆所有权属于张某个人，并报案的事实；18、上诉人蒋某的供述，证实2005年8月至2011年11期间，泰运阿勒泰地区分公司的工资表、兑现表均由其制作，兑现表中的数额、扣除的相关数额均属实；多列收入54097.40元，虚列其他无依据收入金额163113.17元，两项共计21721O.57元汇到张某的工商银行卡上的事实。本院认为，上诉人蒋某在担任泰运分公司会计期间，利用职务上的便利，以非法占有为目的，采用多列和虚列账目手段，在制作新H客车兑现表中，多列收入54097.40元，虚列其他无依据收入金额163113.17元，两项共计21721O.57元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，应追究其刑事责任，依法惩处。关于购车款、保险费、管理费上诉人蒋某是否构成职务侵占罪。虽然蒋某对未扣回的购车款、保险费没有挂账，但蒋某将张某购车首付款和公司扣回的购车款、保险费已如实做账，购车合同反映了张某购车总价款，公司垫付的保险费数额也反映在公司账上，由于蒋某对扣回的款项如实反映在公司账目上，未扣回的购车款和保险费通过查账是可以反映的；泰运分公司与张某签订的《车辆承包合同》中对每年每月交纳管理费的数额有明确的约定，无论蒋某怎样扣回管理费，蒋某都将扣回管理费的数额如实反映在账上，未扣回管理费通过查账也是可以反映的，因此，上述三笔款项的扣款情况蒋某没有做虚假账目，且王某在兑现表中已签名确认，上述款项是属于经营活动中发生的债权债务关系问题，有关单位可以通过解决民事法律关系问题的途径去解决。原公诉机关指控上诉人蒋某利用职务便利侵吞被害单位泰运分公司应收的车辆服务费2452元，蒋某以收取服务费的名义，收取新H、新H、新H、新H、新H车辆服务费计2452元，上述款项虽然没有入账，但蒋某已出具了收据，其没有侵占的故意。关于上诉人蒋某采用多列、虚列账目手段，两笔共计21721O.57元的犯罪事实，经本案在侦查阶段的公安机关委托新疆信德有限责任会计事务所出具的《泰运集团阿勒泰地区分公司司法会计鉴定报告》证实，公司财务账目中没有发现任何做账的依据和原始财务票据，因此，上诉人蒋某在庭审中陈述“公司存在用车现象，其并非虚列费用，多列的费用是按照王某的要求多列和�账的”以及辩护人关于21721O.57元蒋某没有构成职务侵占的辩护意见无事实依据，不予采信。关于上诉人蒋某及其辩护人提出在车辆所有权不明的情况下应认定蒋某无罪的辩护意见，经查，从泰运分公司的固定资产表、张某购车出资的方式、车辆承包合同、上诉人蒋某制作的兑现表、蒋某扣回相关费用后将利润返还给张某可以证实，为增加公司固定资产规模，泰运分公司采取了由个人支付购车首付款，公司垫付其余购车款，与购车人签订车辆承包合同，将个人购买的车辆计入公司的固定资产账，每年折旧，泰运分公司每月从每辆客车的营业额中扣回公司垫付的购车款、代交车辆保险费、养路费、个人承包费、养老统筹、税金、劳务费等费用后，剩余利润打入车辆所有人的银行卡，实行挂靠经营的模式进行公司经营，张某与泰运分公司实际属于挂靠经营。无论新H车辆是公司资产还是张某个人资产，蒋某都不应采取做假账的手段，将多列、虚列的费用打入张某个人银行卡中，进行非法侵占。故上诉人蒋某的辩护人关于车辆作为资产进入泰运分公司固定资产账户并且每年计提折旧的事实与张某挂靠经营的证据存在矛盾，在车辆所有权不明的情况下应认定蒋某无罪的辩护意见，不予采信。综上，原审法院认定上诉人蒋某非法占有泰运分公司多列收入54097.40元，虚列其他无依据收入金额163113.17元，两项共计21721O.57元，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；认定上诉人蒋某非法侵占车款及车辆购置税178068元、车辆保险费119528.52元、少扣应交承包费123612元、无依据以用工、用车，退、补客票代办费的名义少扣除34520元，共计455728.52元构成职务侵占罪，事实不清，�据不足；认定蒋某对车辆服务费2452元不构成职务侵占罪正确。除了多列收入54097.40元、虚列其他无依据收入金额163113.17元，两项共计21721O.57元外，上诉人蒋某及其辩护人关于上述其他四笔款项不构成职务侵占罪的上诉理由，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销阿勒泰市人民法院人民法院（2014）阿刑初字第197号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）蒋某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；（刑期从本判决确定之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）三、责令上诉人（原审被告人）�某将被害单位新疆泰运运输（集团）有限公司阿勒泰地区泰运分公司21721O.57元的经济损失，于本判决生效后一个月内退赔。本判决为终审判决。审 判 长 刘       晓       龙审 判 员 努尔古丽·吾伦别克代理审判员 张              剑二〇一六年一月七日书 记 员 宋       奎       秀