江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9771号
上诉人（原审原告）：刘家祥，男，1966年9月16日生，汉族。
委托诉讼代理人：陈福海，江苏致祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金晶，女，1982年1月10日生，回族。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，营业场所江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
负责人：娄伟民，该分公�总经理。
委托诉讼代理人：王晓盼，江苏宏邺律师事务所律师。
上诉人刘家祥因与被上诉人金晶、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初3672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘家祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人主张的误工费38500元。事实和理由：一审法院计算误工费错误。上诉人已经提交劳动合同、工作单位出具的证明，证明上诉人系南京爱丽世餐饮管理有限公司的驾驶员，在事故发生之前的收入为5500元/月。一审法院仅按照江苏省2015年度城镇居民人均可支配收入37173元/年的标准计算误工费明显错误。即使上诉人提交的证据不足�证明其事故发生前固定收入的具体数额，也应当参照相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人所属工作单位虽属于餐饮行业，但上诉人从事的工作性质却属于道路运输行业，因此应按照道路运输行业上一年度职工的平均工资计算上诉人的误工损失。
人保南京分公司辩称，上诉人未提供完税证明，其主张按照5500元/月计算误工费没有事实依据。上诉人已经构成工伤，按照法律规定不应当扣减工资，因此，其不存在误工损失。即使存在误工损失，上诉人在餐饮公司工作，虽然系驾驶员，但只是负责买菜、运菜，不同于从事客运或货运的道路运输行业，不能按照道路运输行业计算误工费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
金晶未发表答辩意见。
2016年6月28日，刘家祥向一审法院起诉，请求判令金晶、人保南京分公司赔偿其医疗费247元、营养费2700元（30元/天×90天）、护理费9000元（100元/天×90天）、误工费38500元（5500元/月÷30天×210天）、残疾赔偿金163561.2元（37173元/年×20年×22%）、精神损害抚慰金13000元、交通费600元、鉴定费3120元，共计230728.2元。
一审法院查明，2015年7月3日17时30分许，金晶驾驶苏A×××××号小型轿车在南京市栖霞区炼西路行驶时，因疏于观察，撞到刘家祥驾驶的电动自行车，造成刘家祥受伤及两车受损的交通事故。此事故经交警七大队处理，认定金晶负此事故的全部责任，刘家祥无责任。苏A×××××号车登记所有人为金晶，该车在人保南京分公司处投保了交强险及限额为50万元的商业三者险，并附加投保了不计免赔险，本起交通事故发生于保险期间。
事故发生后，刘家祥即被送往江苏省中西医结合医院进行救治，并于当日被收治住院，同年8月19日出院，住院47天。出院诊断为：1.颅底骨折、左侧颞骨骨折；2.脑震荡；3.两侧多发肋骨骨折（右1-6、左4-5）；4.肺挫伤；5.L1-2右侧横突骨折、C7右侧附件骨折；6.左锁骨骨折；7.右腓骨骨折；8.左第三掌骨基底部骨折；9.右颞叶挫裂伤；10.蛛网膜下腔出血。2015年9月21日，刘家祥第二次入住该院，同年10月6日出院，住院15天。出院诊断为头皮裂伤愈合不良。刘家祥前期医疗费及住院伙食补助费、财产损失已经一审法院（2015）栖民初字第3517号民事判决书予以处理，人保南京分公司共计已赔付70995.5元，其中交强险医疗费限额内赔付10000元，交强险财产损失限额内赔付2000元，商业三者险赔付58995.5元。后刘家祥又多次至江苏省中西医结合医院复查，共支出医疗费247元。
2016年4月5日，刘家祥委托南京金陵司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴�，该所于2016年4月26日作出宁金司[2016]临鉴字第0262号司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人刘家祥颅脑损伤所致轻度精神障碍，日常活动能力部分受限构成九级伤残；2.被鉴定人刘家祥8根肋骨骨折构成九级伤残；3.被鉴定人刘家祥误工期限共计以210日为宜；4.被鉴定人刘家祥护理期限共计以90日为宜；5.被鉴定人刘家祥营养期限共计以90日为宜。刘家祥为此支付鉴定费3120元。
另查明，刘家祥在事故发生前为南京爱丽世餐饮管理有限公司员工并居住在南京市。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。刘家祥因本起交通事故受伤，侵权人应当承担侵权责任。交警七大队对本起交通事故的责任认定符合事实和法律规定，法院依法予以确认。本起交通事故发生于保险期间，人保南京分公司作为苏A×××××号车交强险及商业三者险的保险人，负有首先在交强险限额范围内予以赔偿的义务，超出交强险限额部分，人保南京分公司应当根据保险合同就投保人应承担的部分予以赔偿，仍有不足部分，由金晶承担赔偿责任。人保南京分公司对刘家祥伤残等级提出异议，但明确表示不申请重新鉴定，刘家祥提交的司法鉴定意见书系经具有鉴定资质的鉴定机构出具，该鉴定机构在本案鉴定程序上未违反法律规定，且鉴定意见有事实和法律依据，对此鉴定意见书，法院予以采纳。
金晶经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。
关于刘家祥主张的各项损失，法院依法认定如下：
1.医疗费。根据医疗机构出具的收费收据等收款凭证，结合门诊病历等相关证据，法院确认刘家祥为治疗因本起交通事故造成的损伤所支付的后续医疗费为247元。
2.营养费。法院结合刘家祥的伤情、当事人的陈述及鉴定意见确定的期限90天，对刘家祥该项损失确定为1800元（20元/天×90天）。
3.护理费。法院参照本地护工标准，并结合当事人陈述、刘家祥的伤情和鉴定意见确定的期限90日，对刘家祥因本起交通事故产生的护理费确定为6640元（住院期间80元/天×62天+出院后60元/天×28天）。
4.误工费。刘家祥所提交的证据不足以证明其事故发生前固定收入具体数额，法院酌情按照江苏省2015年度城镇居民人均可支配收入37173元的标准，结合鉴定意见所确定的期限210日，确定刘家祥的误工损失为21387.2元（37173元/年÷365天×210天）。
5.交通费。刘家祥未提交相应票据证明其交通费支出，法院根据刘家祥就医次数，酌情确定交通费为500元。
6.残疾赔偿金。刘家祥长期在城镇工作及生活，故�主张按照受诉法院所在地城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定，结合涉案司法鉴定意见书确定的伤残等级，确定其残疾赔偿金为163561.2元（37173元/年×20年×22%）。
7.精神损害抚慰金。刘家祥因本起交通事故构成伤残，其要求精神损害抚慰金有事实和法律依据，法院根据其伤残程度，确定其精神损害抚慰金为11000元。
8.鉴定费。法院根据刘家祥提交的鉴定费票据，确认其鉴定费为3120元。
上述损失共计205135.4元（不含鉴定费），由人保南京分公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿刘家祥110000元，超出交强险限额部分共计95135.4元，未超出人保南京分公司商业三者险剩余限额，由其在商业三者险限额内全额予以赔偿。
鉴于金晶在本案中应承担的事故损失赔偿责任已通过其车辆保险人即人保南京分公司全额代为赔付，故对金晶在本起�故中所负的民事赔偿责任予以免除。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,一审法院判决:一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起二十日内赔偿刘家祥各项损失合计205135.4元；二、驳回刘家祥对金晶的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1554元，减半收取777元，鉴定费3120元，合计3897元，由金晶负担（此款刘家祥已预交，金晶于判决生效之日起二十日内给付刘家祥）。
一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，江苏省高级人民法院发布关于适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关费用标准（2015年度）的补充通知时间为2016年12月9日。
二审中，刘家祥提供其本人持有的道路运输从业资格证一份，以证明其所属行业为道路运输行业。人保南京分公司对资格证真实性无异议，但认为不能证明上诉人伤后每月收入减少，上�人虽系单位驾驶员，但其工作性质和类型应受限于其工作的单位，即餐饮企业，而非常规意义上的道路运输行业。
上述事实，有事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、病历、出院记录、劳动合同、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、社保缴费证明、暂住证、鉴定意见以及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一审法院认定的误工费是否恰当。根据法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业一审法庭辩论终结时的上一统计年度职工的平均工资计算。本案中，刘家祥提供了其与南京爱丽世餐饮管理有限公司的劳动合同、认定工伤决定书等证据，可以证明刘家祥在该公司食堂内从事司机工作，但该劳动合同上约定工资标准为每月1480元，刘家祥的社保缴费清单上显示每月缴费基数为1200元，刘家祥陈述其工资为现金发放，但其未能提供工资领取表等证据予以佐证，仅凭工作单位出具的误工证明主张每月工资标准为5500元，缺乏事实依据。由于刘家祥无法证明其事故发生前收入状况，根据其在餐饮企业工作的实际情况，应参照江苏省餐饮行业一审法庭辩论终结时的上一统计年度职工平均工资予以计算。本案中，一审法院按照江苏省2015年城镇居民人均可支配收入计算刘家祥误工费不当，但该标准高于当时已颁布的餐饮行业职工平均工资，未损害刘家祥的利益，人保南京分公司亦未对此提出异议，本院依法予以确认。
综上，上诉人刘家祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判�结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人刘家祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑飞
审判员 王长春
审判员 左自才
二〇一六年十二月二十二日
书记员 苏 娟