福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽03民终2869号上诉人（原审被告、反诉原告）：莆田市园林管理局，住所地福建省莆田市城厢区胜利北路东岩山公园，统一社会信用代码12350300488586710F。法定代表人：林天明，局长。委托诉讼代理人：董金添、游玲玲，福建众益律师事务所执业律师，委托权限一般代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：莆田市秀屿区达豪园林有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区笏石镇大丘埔，组织机构代码证代码74639377-9。法定代表人：林玉亮，董事长。委托诉讼代理人：黄艳玲，福建壶兰律师事务所执业律师，委托权限特别代理。上诉人莆田市园林管理局（以下简称市园林局）因与被上诉人莆田市秀屿区达豪园林有限公司（以下简称达豪园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。市园林局上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项、第六项，并依法改判市园林局只应支付给达豪园林公司绿化管养费93122元；达豪园林公司应支付给市园林局因其承包养护的苗木存在缺株、缺损应承担的款项171492元。事实和理由：一、一审法院认定合同期满后，达豪园林公司继续管理养护一个月，当月养护面积为57690.74㎡是错误的，达豪公司并未提供证据证实其继续养护及相应面积，市园林局也没有对其进行考评。二、原审法院未判令达豪园林公司承担整改费的3倍扣款即57164×3=171492元是错误的，达豪园林公司养护的苗木存在缺株、缺损现象，经鉴定缺株、缺损项目整改预算工程款为57164元，根据双方签订的上述《绿化养护管理合同》第五条第14项“绿化移交条件”第（2）目约定，市园林局有权要求达豪园林公司按整改费用的3倍支付款项。达豪园林公司辩称，一、各方确认的2014年1月2日移交清单上记载，第三方公司于2014年1月2日后才接收达豪园林公司的移交管理。因为绿化养植的特殊性，合同期满后一个月达豪园林公司一直在养护，市园林局若主张由第三方养护应承担进行举证。因合同约定应保证移交苗木的存活率，达豪园林公司为了避免违约，在移交之前只能进行养护，一审法院认定达豪公司继续养护及养护的面积，并无不当。二、合同约定达豪园林公司应承担违约责任的条件，而事实上市园林局未通知达豪公司整改，也未自行整改，合同约定的违约条件并未成就。市园林局不能要求达豪园林公司承担三倍费用。市园林局的上诉请求不能成立，请求判决驳回上诉，维持原判。达豪园林公司向一审法院起诉请求：1.市园林局支付绿化管养费用153973.624元及利息，利息自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至还清工程款之日止；2.市园林局支付绿地苗木种植（地皮）工程款63731元及利息，利息自2015年4月27日起按照银行同期贷款利率计算至还清工程款为止；3.市园林局返还履约保证金46400元及利息，利息自2014年2月2日起按照银行同期贷款利率计算利息至还清款项之日止。市园林局向一审法院反诉请求：达豪园林公司支付给市园林局因其承包养护的苗木存在缺株、缺损应承担的款项171492元。一审法院认定事实：2012年6月，市园林局通知达豪园林公司为莆田市城港大道道路绿化工程(K11+800-K18+500)市场化养护的中标人。同年11月8日,达豪园林公司向市园林局缴纳履约保证金46400元。同年12月1日，双方签订《莆田市中心城区绿化养护管理合同》一份，约定由达豪园林公司（乙方）负责该标段的绿化养护管理；绿化管养期限一年，自2012年12月1日至2013年12月1日；绿化管养费用为二级绿化养护，地被及草坪57581.84㎡*8.06元/㎡·年，行（列）道树4747株*31.79元/株·年；市园林局（甲方）有计划地对绿地内进行绿化改造、补植，为了方便管理，30万元以下小额工程，按定额预算后下浮12%直接委托管养单位施工，费用由市园林局负责；养护开工日期为该绿化工程苗木移交单上的日期；付款方式为每月10日前支付上月管养承包金；承包期满后，达豪园林公司移交条件：该绿化现状经市园林局验收，须达到没有出现缺株、缺损现象；未能达到标准，由达豪园林公司负责限期整改直至达标，逾期整改未能达标的，市园林局组织整改，整改费用从履约保证金或养护费中3倍扣款；合同期满后，绿地达到移交条件并办理移交手续后，市园林局一个月内无息退还履约保证金等内容。合同签订当日，双方对绿化工程进行交接，工程移交内容为：乔木4995株（其中行道树4747株），灌木13597株，地被面积为55387.57㎡，地被空缺面积为57581.74㎡，合计养护面积为57581.74㎡。之后，达豪园林公司按约履行养护职责。2013年5月10日，市园林局与达豪园林公司按上述合同约定签订《2013年城港大道(K11+800-K18+500)标段补植协议书》一份，约定由达豪园林公司进行绿地苗木补植、场地清理平整、松土、施肥、除草等内容，预算价为90000元；养护期为3个月；完工验收合格后支付工程款的60%，3个月养护期满后经竣工验收合格后一次性付清余款等内容。之后，达豪园林公司依约在2013年5月10日-2013年5月15日进行补植，2013年5月20日，经市园林局验收合格。2014年1月12日，市园林局再次验收合格。2015年4月27日，福建华广工程管理有限公司出具闽华广[2015]莆152号建设工程竣工结算审核报告，审定竣工结算为63731元。绿化养护管理合同期限届满后，达豪园林公司继续管理养护一个月，至2014年1月2日，双方对莆田市城港大道道路绿化工程(K11+800-K18+500)绿化养护管理工程进行交接，确认达豪园林公司完成的工程量为乔木4995株（其中行道树4747株），灌木13550株，地被面积57412.74㎡，地被空缺面积278㎡需加密补植，合计养护面积57690.74㎡；但是，缺株、缺损苗木计149株，经市园林局委托福建省闽咨造价咨询有限公司预算工程款为57164元。而后，因市园林局仅支付上述合同约定的月管养承包金至2013年9月份，而2013年10月1日至2014年1月2日的管养承包金为45220元+47902元+（57690.74㎡*8.06元/㎡·年/12月*1月+4747株*31.79元/株·年/12月*1月）=144446.5元，及达豪园林公司依约承包的绿地苗木种植（地皮）工程款63731元、履约保证金46400元，合计144446.5元+63731元+46400元=254577.5元未支付。达豪园林公司在绿化养护管理过程中，存在缺株、缺损计149株未整改达标，未赔偿市园林局因缺株、缺损苗木的损失,致诉讼。一审法院认为，涉案《莆田市中心城区绿化养护管理合同》、《2013年城港大道(K11+800-K18+500)标段补植协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。达豪园林公司依约对莆田市城港大道道路绿化工程(K11+800-K18+500)绿化养护管理和补植，并已进行绿化工程交接和完工验收、审核造价，但市园林局未按约支付绿化养护管理费、工程款和返还履约保证金已构成违约，故达豪园林公司请求支付绿化养护管理费144446.5元、补植工程款63731元，及返还履约保证金46400元，其中补植工程款自竣工结算审核日（2015年4月27日）起按银行同期同类贷款利率计付利息，有事实和法律依据，予以支持。达豪园林公司在绿化养护管理过程中存在缺株、缺损149株，市园林局主张达豪园林公司按预算工程款为57164元的3倍支付经济损失，因未达到合同约定的违约条件，应由达豪园林公司赔偿市园林局缺株、缺损的损失57164元。因双方未对达豪园林公司在绿化养护管理中存在缺株、缺损的损失进行最终结算，达豪园林公司要求市园林局支付拖欠绿化养护管理费和履约保证金按银行同期贷款利率计付利息，缺乏事实依据，不予支持。达豪园林公司、市园林局合理的请求部分予以支持，不合理的请求部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、市园林局应在本判决生效之日起十日内向达豪园林公司支付绿化管养费144446.5元；二、市园林局应在本判决生效之日起十日内向达豪园林公司支付绿地苗木种植工程款63731元，并自2015年4月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；三、市园林局应在本判决生效之日起十日内返还达豪园林公司履约保证金46400元；四、达豪园林公司应在本判决生效之日起十日内支付给市园林局因其承包养护的苗木存在缺株、缺损应承担的款项57164元；五、驳回达豪园林公司的其他诉讼请求；六、驳回市园林局的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费5390元，由市园林局负担5118元，由达豪园林公司负担272元；反诉案件受理费1865元,由市园林局负担1243元，由达豪园林公司负担622元。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。市园林局对一审法院认定事实中“地被空缺面积为57581.74㎡”有异议，主张该认定数额为笔误，根据双方移交清单记载，地被空缺面积为2194.17㎡。对“绿化养护管理合同期限届满后，达豪园林公司继续管理养护一个月”及“合计养护面积57690.74㎡”有异议，主张达豪园林公司未举证证实其继续养护及养护面积。对一审认定的其他事实没有异议。达豪园林公司对一审法院认定的事实均无异议。当事人对一审认定的事实无异议的部分，本院予以确认。对地被空缺面积数额认定问题，经征询达豪园林公司意见及核对相应证据记载内容，应认定一审判决第十二页第九行“地被空缺面积为57581.74㎡”为笔误，本院更正为“地被空缺面积为2194.17㎡”。对各方有异议的部分，本院结合争议焦点进行分析认定。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据市园林局上诉请求、达豪园林公司答辩意见以及法庭调查情况等，本院确认本案的争议焦点为：一、合同期满后达豪园林公司是否继续养护及养护面积问题；二、市园林局能否要求达豪园林公司支付缺株、缺损整改费用的三倍扣款问题，本院分析认定如下：一、合同期满后达豪园林公司是否继续养护及养护面积问题市园林局主张，合同期满后，双方的权利义务已经终止，达豪园林公司主张其继续养护，应提供相应证据证实养护行为的发生及养护面积的确定。因达豪园林公司并未举证，市园林局也未进行考核，故一审法院认定达豪园林公司合同期满后继续养护一个月，养护面积为57690.74㎡，没有依据，即使认定继续养护，养护面积也只能根据2013年11月双方共同确认数据进行认定。达豪园林公司主张，合同期满后，双方并未立即清点移交，因为绿化养植的特殊性，达豪园林公司为保证移交苗木的存活率，避免承担违约，在移交之前只能进行养护。市园林局如主张当月不是达豪园林公司进行养护，应提供证据证实是第三方所为。一审法院确认达豪公司继续养护，并认定养护面积，并无不当。本院认为，从合同标的物考查，双方约定进行养护的是绿化工程，即采用自然式种植的分车带及重要路段和节点的绿地。无论是乔木、灌木、地被花等植物，在上述环境下，均需要进行必要的养护，才能保障其整体存活率及长势。这也是双方签订养护合同的目的。合同到期后，在没有移交之前，如达豪园林公司不继续进行管理与养护，根据日常生活常识判断，必然会导致植物干枯或者死亡概率的增加。从合同约定分析，双方在合同中约定，达豪园林公司交纳合同金额10%的履约保证金，退还条件为合同期满后，绿地达到移交条件并办理移交手续。并约定了养护不当达豪园林公司应当承担补种或者赔偿的责任。即在合同期满后至移交之日前，植物干枯、死亡的风险责任仍由达豪园林公司承担。达豪园林公司作为理性经济活动主体，基于其经济利益和商业信誉考虑，无论是根据合同约定还是根据附随义务，均应积极进行养护直至移交完毕。从移交情况考查，由市园林局、达豪园林公司及接受管护单位莆田市荔园园林有限公司共同确认的城港大道道路绿化工程K11+800-K18+500（梧杭到北红段）移交清单载明，各方确认达豪园林公司完成的合计养护面积57690.74㎡；即移交当日，养护面积比双方签订合同时及合同期满时的养护面积，不但没有减少，反而稍有增加，应当认定达豪园林公司进行了包括补植在内的养护，才能出现以上情况。综合以上因素，一审法院认定合同期满后至移交之前，达豪园林公司继续进行为期一个月的养护，并根据移交清单上记载的面积，确认养护面积，并无不当。二、市园林局能否要求达豪园林公司支付缺株、缺损整改费用的三倍扣款问题市园林局主张，达豪园林公司养护的苗木存在缺株、缺损现象，经鉴定缺株、缺损项目整改预算工程款为57164元，根据双方签订的上述《绿化养护管理合同》第五条第14项“绿化移交条件”第（2）目约定，市园林局有权要求达豪园林公司按整改费用的3倍支付款项。一审法院未判令达豪园林公司承担3倍扣款，只判决支付整改费用，是错误的，达豪园林公司主张，达豪园林公司对一审认定存在缺株、缺损149株及整改费用为57164元是持保留意见的，只是接受一审判决，未进行上诉。合同约定达豪园林公司应承担违约责任的条件，而事实上市园林局未通过达豪公司整改，也未自行整改，合同约定的违约条件并未成就。市园林局不能要求达豪园林公司承担三倍费用。故市园林局的上诉请求不能成立，请求判决驳回上诉。本院认为，虽然达豪园林公司主张其对一审缺株、缺损情况及整改费用持保留意见，但其并未在法定期限内提起上诉，并在接受询问时，陈述对一审查明的事实并无异议，应视为对一审认定事实的认可。即应认定双方对缺株、缺损情况及整改费用均无异议，双方争议的实质，在于合同约定达豪园林公司承担三倍扣款的条款，是否条件已经成就，能否在本案适用。该约定事项指向的条款为《莆田市中心城区绿化养护管理合同》第五条第14项第2目，具体表述为“承包期满后，乙方（即达豪园林公司）移交甲方（即市园林局）条件：该绿化现状经甲方验收，须达到竣工图中相关规定的标准和竣工验收清单，没有出现缺株、缺损现象，未能达到标准，由乙方负责限期整改直至达标，逾期整改未能达标的，由甲方组织整改，整改费用从履约保证金或养护费中3倍扣款”。根据该条文文义，适用三倍扣款的条件为：其一，出现缺株、缺损现象，未能达到标准，其二，达豪园林公司逾期整改未能达标，其三，由市园林局组织整改。其中限期整改的期限，从日常生活常识、交易习惯及逻辑次序判断，应是由市园林局指定或通知。市园林局在二审中主张因达豪园林公司移交的时候明知缺株、缺损情况，应自行整改，无须由市园林局通知或指定，但该主张无法与同一条款关于逾期整改的约定形成整体。故本院不予支持。因市园林局负有确定指定期限并通知达豪园林公司的义务，而市园林局在本案诉讼中，又未提供证据证实其已经完成上述义务。本院无法确定合同约定的违约责任条件已经成就，达豪园林公司在此情况下，无需根据该约定承担三倍扣款的民事责任。一审法院认定因未达到合同约定的违约条件，应由达豪园林公司赔偿市园林局缺株、缺损的损失57164元，并无不当。综上，市园林局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5390元，由上诉人莆田市园林管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长  林天明代理审判员  翁国山代理审判员  陈 婷二〇一六年十二月二十二日书 记 员  余凰丹附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；