浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍商终字第869号
上诉人（原审被告）：浙江××集团有限公司。住所地
：上虞市××官街道德××室。
法定代表人：周某某。
委托代理人：杨某某。
被上诉人（原审原告）：陶某某。
委托代理人：徐某某。
上诉人浙江××集团有限公司（以下简称德盛某司）为
与被上诉人陶某某民间借贷纠纷一案，不服上虞市人民法院（
2010）绍虞商初字第1293号民事判决，向本院提起上诉。本院
于2010年11月30日立案受理后，依法组成由审判员袁小梁担任
审 判 长 ，
审 判 员 陈 键 、
代理审判员 孙世光参加的合议庭，后依
法变更为由审判员袁小梁担任审判长，审判员胡春霞、代理审
判员孙世光参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年9月17日，德盛某司下属杭州
分公某向陶某某借款2500000元，同时出具借条一份。约定借
款期限为六个月、月利息2分及逾期违约金。到期后，德盛某
司至今未还。2010年4月16日，陶某某向原审法院提起诉讼，
请求判令德盛某司偿还借款2500000元，支付利息300000元，
并按银行同期贷款利率四倍支付自2009年3月16日起至清偿日
止的逾期违约金。原审法院同时查明，借款2500000元，从2008年9月17日起至2009年3月16日止，按月息2分计算的利息为30
0000元。
原审法院审理认为：借款人应当按照约定的期限返还借
款。德盛某司下属杭州分公某向陶某某借款2500000元，事实
清楚，证据充分。由于德盛某司未及时归还陶某某借款，应承
担相应的民事责任。德盛某司下属杭州分公某不具有法人资格
，不能独立承担民事责任，其民事责任应由德盛某司承担。陶
某某现要求德盛某司归还借款2500000元和支付利息、违约金
的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。德盛某司提出的抗辩
理由缺乏法律依据，该院不予采纳。依照《中华某某共和国合
同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华某某共和国民事
诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：
一、德盛某司应归还陶某某借款2500000元及支付利息300000
元，合计2800000元，限德盛某司于该判决生效后五日内履行
完毕；二、德盛某司应支付陶某某从2009年3月17日起至判决
确定履行之日止，按照本金2500000元并按银行同期贷款基准
利率四倍计算的违约金，与前款一并履行。如未按该判决指定
的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉
讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务
利息。一审案件受理费29200元，由德盛某司负担。
上诉人德盛某司不服原审法院上述民事判决，向本院提
起上诉称：一、原审法院认定事实错误。本案所涉2500000元
借款是德盛某司下属杭州分公某负责人汪某个人向案外人顾
某某所借，其中2000000元为借款本金，其余500000元为借款利息。借款到期后汪某无力还款，于是顾某某起草了一份借
条要求汪某签章、签名。杭州分公某从未收到该笔款项，也
不知晓借款事实。第一，本案借条内容不实。德盛某司下属杭
州分公某的公章由汪某一人保管，汪某可以轻易地在借条
上加盖该公章，而且德盛某司曾要求汪某不能以该公章对外
进行承诺及借款。即使本案借款的出借人是陶某某，相关借条
亦是其与汪某恶意串通所形成，应认定无效。第二，汪某
因涉嫌非法吸收公乙款罪被上虞市公甲立案侦查，汪某也认
可本案借款是其个人向顾某某所借，可以进一步证明借款是汪
某某个人行为。即使其使用了德盛某司名义，其行为也构成了
职务侵占罪，与德盛某司无关。第三，原审法院对陶某某出借
款项的能力、支付形式以及德盛某司是否实际收到借款等问题
均未查清，仅凭一份借条即认定借款事实，依据明显不足。二
、原审程序违法。原审法院未明确表述双方当事人争议证据采
纳与否及理由，仅是在判决书中笼统地阐述了认定的事实及依
据。综上，请求二审撤销原判，依法发回重审或改判驳回陶某
某的诉讼请求。
被上诉人陶某某答辩称：一、原审法院认定事实清楚，
证据充分。第一，德盛某司称其杭州分公某负责人汪某确实
从顾某某处收到过2500000元款项，恰印证了陶某某原审述称
的通过顾某某向某某公某出借2500000元的事实。第二，德盛
某司主张本案所涉借款系汪某个人借款，没有任何事实和法
律依据，借款是以杭州分公某的名义所借，并且借款用于公某
项目建设。第三，德盛某司质疑借条内容的真实性，认为印章由汪某掌管可以轻易加盖，德盛某司曾告知汪某印章不能
用于对外借款，显然没有说服力。第四，德盛某司杭州分公某
出具的借条清楚载明了借款事实，德盛某司也没有任何证据证
明陶某某与汪某恶意串通。二、汪某所涉犯罪已经被生效
判决认定为伪造公某印章罪，所以在本案中不存在非法吸收公
乙款的问题。三、原审法院程序某某。综上，请求驳回上诉，
维持原判。
二审中，上诉人德盛某司向本院提出以下申请：一、申
请追加汪某为本案被告；二、如不追加汪某为被告，申请
由汪某作为证人出庭作证；三、申请调取上虞市公甲对汪某
某涉嫌非法吸收公乙款犯罪一案的询问笔录。关于第一项某请
，因本案已进入二审程序，故本院不予准许。关于第二项某请
，本院予以准许，但按德盛某司提供的送达地址及联系方式，
未能向汪某送达出庭作证通知书，汪某也未到庭作证，相
应不利后果应由德盛某司承担。关于第三项某请，因公安机关
对汪某的询问笔录属于证人证言范畴，应经证人出庭作证，
现证人汪某不能到庭作证，调取相关证据已无必要，故本院
不予准许。
上诉人德盛某司另向本院提交：证据一、德盛某司乙对
汪某的询问笔录一份，以证明其上诉所称的相关事实。陶某
某认为，证据一形式上是证人证言，汪某本人未出庭作证；
内容上也与实际不符，本案所涉2500000元借款实际上是通过
顾某某借给德盛某司；且汪某与德盛某司存在利害关系，故
该份证言不能采信。被上诉人陶某某在二审中向本院提交：证据二、上虞市
人民法院（2010）绍虞刑初字第357号刑事判决书，以证明汪
某某犯罪行为已被认定为伪造公某印章罪，而不是非法吸收公
乙款罪。德盛某司对证据二的真实性、合法性无异议，但认为
公安机关对汪某涉嫌非法吸收公乙款犯罪仍在侦查。
本院对双方当事人提供的上述证据认证如下：证据一系
证人证言，依法应经证人出庭作证，但证人汪某未到庭作证
，且汪某与本案存在密切利害关系，故对其证明力本院不予
认定。证据二仅能反映上虞市人民法院认定汪某犯有伪造公
某印章罪，不能反映与本案借款相关的事实，与本案缺乏关联
性，故本院对证据二亦不予认定。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，德盛某司杭州分公某向陶某某借款2500000元
的事实，有本案借条为证。德盛某司对借条上借款人处其杭州
分公某印章的真实性明确予以认可，亦未否认借款事实发生，
仅是就借款关系主体、借款本金金额以及借条形成过程等问题
提出了异议。而且，陶某某对借款过程已作合理说明，其述称
借款是通过现金形式多次交付，后总出本案借条，也与德盛某
司关于借款到期后再出具借条的陈述具有一致性。原审法院认
定相关借款事实，依据充分，本院予以确认。德盛某司虽就借
款关系主体等问题提出异议，但对其主张的借款事实并未提供
充分证据加以证明。德盛某司提供的德盛某司乙对汪某所做
的询问笔录，因该询问笔录（包括德盛某司申请本院调取的公
安机关对汪某所做的相关笔录）属证人证言范畴，证人汪某未到庭作证，且与本案存在密切利害关系，不能作为认定本
案事实的依据。关于德盛某司提出的汪某涉嫌犯罪的问题，
公安机关决定就汪某涉嫌非法吸收公乙款罪立案侦查，尚不
足以证明汪某具有非法吸收公乙款的犯罪行为，更不能证明
本案所涉借款系汪某犯罪事实的组成部分。退而言之，即使
本案所涉借款行为构成犯罪，根据《最高人民法院关于在审理
经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之
规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单
位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己
有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行
为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事
责任。据此，德盛某司也应承担相应还款责任。至于德盛某司
就原审证据认证问题提出的程序异议，经查，原审判决对双方
当事人提供的证据均已阐明认证结论及理由，德盛某司提出的
该项异议无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人德盛某司的上诉理由不能成立，原判认定
事实清楚，适用法律正确，程序某某，应予维持。依据《中华
某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之
规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29200元，由上诉人浙江××集团有限公
司承担。
本判决为终审判决。
审判长袁小梁
审判员胡春霞
代理审判员孙世光
二〇一一年一月十七日
书记员缪洪娇