文书内容湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘07民终865号上诉人（原审被告）：湖南上水低碳生态城投资有限公司，住所地常德市柳叶湖旅游度假区白鹤山乡。法定代表人：朱慧仙，该公司董事长。委托诉讼代理人：高峰，湖南正泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢红艳，湖南正泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南达沃森建筑有限公司，住所地长沙市岳麓区枫林三路822号。法定代表人：李忠英，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄少华，湖南龙阳律师事务所律师。上诉人湖南上水低碳生态城投资有限公司（以下简称上水公司）因与被上诉人湖南达沃森建筑有限公司（变更前为湖南猎鹰建筑工程有限公司，以下简称达沃森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法开庭进行了审理。达沃森公司的委托诉讼代理人黄少华、上水公司的委托诉讼代理人高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上水公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、根据“先刑后民”的原则，以及上诉人已完全失去诉讼能力的现实情况，原审法院应当裁定中止审理本案。上诉人及实际控制人田金华因涉及重大经济犯罪案件，由常德市公安局柳叶湖公安分局侦查。原审应中止本案审理，待刑事案件结束后，再行恢复本案审理。二、2013年12月12日签订的《建设工程承包框架协议书》（以下简称《框架协议书》）、2014年2月22日签订的《常德柳叶湖文化产业开发项目水上乐园分区建筑景观外包装工程施工承包合同》（以下简称《外包装施工合同》）应当依法认定为无效合同。理由是，《湖南省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第七条第三款规定，旅游项目必须进行招标。本案工程属于旅游项目，但未依法进行招标。因此本案建设工程施工合同应无效。2014年3月7日，被上诉人以委托代理形式将本案工程非法转包，由转包人自筹自建、自负盈亏。承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同的行为无效。三、本案诉争工程并没有竣工验收，上诉人也没有投入使用，原审认定投入使用属于认定事实错误。本案事实为常德市政府在没有与上诉人解除合同的情况下，单方接管上诉人全部资产，并由常德市经济建设投资集团有限责任公司投资注册的常德市欢乐桃花岛旅游投资管理有限公司非法使用、经营诉争的工程项目，上诉人没有投入使用。四、湖南中正工程建设咨询有限公司作出的竣工结算审核报告不能作为本案工程款认定的依据，原审法院以该审核报告确认的工程款计算的利息数额错误。该审核报告的主要用途是常德市政府与上水公司解除合同办理清算，并非用于双方当事人确认工程款数额。《框架协议书》第七条约定上诉人按合同约定如拖欠工程款，承担相应银行利息，即仅承担银行同期贷款利息。《外包装工程施工合同》的补充协议第一条约定利息计算方法为年利率16%。竣工结算审核报告没有区分这两个合同的工程数额，统一适用16%年利率不当。达沃森公司辩称，1、上诉人要求中止本案审理的理由不能成立。本案不属于先刑后民的范围。上诉人与被上诉人之间的纠纷根本不涉及任何刑事案件的纠纷。上诉人完全具有参与诉讼的行为能力。上诉人要求中止审理本案无非是想拖欠工程款的支付。2、原审认定双方签订《建设工程承包框架协议书》合法有效。双方签订的《常德柳叶湖文化产业开发项目水上乐园分区建筑景观外包装工程承包合同》也是合法有效的。双方签订的合同没有违反法律规定，是双方真实意思表示。在原审中上诉人并没有提出合同无效的观点。合同被撤销或无效并不影响合同的结算。上诉人与彭螫碑是内部承包关系，并不是转包。3、水上乐园项目已经投入使用，上诉人是这一工程的业主，这一工程也已使用。上诉人应按约定支付被上诉人工程款，也应按约定支付利息。4、一审将审核报告作为双方结算的依据是合理的。上诉人支付工程款严重违约。外包装合同及框架协议计算的标准是合理的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。达沃森公司向一审法院起诉请求：判令上水公司支付拖欠延付工程款利息19453536.66元，利息计算至判决之日。一审法院认定事实：2013年12月12日，湖南达沃森建筑有限公司（变更前为湖南猎鹰建筑工程有限公司）与湖南上水低碳生态城投资有限公司签订了《框架协议书》，约定上水公司将常德柳叶湖文化产业开发项目建筑工程发包给达沃森公司承建，承包范围包括水上乐园、入口广场、岛内环形河道土方挖掘和河堤护坡及防护设施、岛内除水公园以外的绿化工程等，施工工期为2013年12月15日至2014年5月1日，承包方式为包工包料，协议还约定工程款支付由达沃森公司垫资一亿元，在此幅度内上水公司只对达沃森公司施工部分计量，不支付工程款，超过该金额后，由上水公司支付全部工程款。同时约定达沃森公司协助上水公司索回其缴入市政府的五千万履约保证金，并将该资金作为工程款支付给达沃森公司，不足的部分由上水公司在2014年12月31日前全部付清，否则，承担拖欠工程款的相应银行利息。2014年5月17日，双方对《建设工程承包框架协议书》达成补充协议，双方同意均以政府审计部门认可的审计结果为准。2014年2月22日，达沃森公司又与上水公司签订《外包装施工合同》，施工承包合同约定：达沃森公司承包上水公司开发的水上乐园大门造型包装等施工内容，承包方式为包工包料，施工时间为2014年2月20日至4月25日，共64天，工程价款包干为4408万元，工程款支付至合同签订之日起两年内付清。同年3月3日，达沃森公司、上水公司双方就上述施工承包合同签订补充协议，约定将合同总额增加至5624万元。其后，达沃森公司依据合同进行了施工。2015年1月5日，湖南中正工程建设咨询有限公司对常德市柳叶湖文化产业园开发项目作出中正咨字（2015）278号竣工结算审核报告，审计结论达沃森公司承包的二十五分项总额为180778321元。上水公司在2014年11月15日支付达沃森公司3000万元，2014年12月31日付款1500万元，2015年2月16日付款6600万元，共计付工程款本金11100万元。现达沃森公司只要求上水公司支付迟延支付工程款本金的利息，而不起诉上水公司支付剩余的工程款本金。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。作为合同订立的当事人双方应当按照约定履行各自义务，达沃森公司按照合同约定履行了建设施工义务，而上水公司并未按约定支付工程款，应当承担相应的违约责任。在本案中的两个关键问题分别是：一、达沃森公司承建工程价值总额。在本案审理过程中，上水公司辩称工程尚未竣工，工程价款没有确认，而实际工程确已投入使用。根据双方合同约定认可的价款确认方式即以政府审计部门认可的审计结果为准，湖南中正工程建设咨询有限公司对常德市柳叶湖文化产业园开发项目作出了中正咨字（2015）278号竣工结算审核报告，报告结论为达沃森公司承包的二十五分项总额为180778321元。该份报告开头列明“常德市审计局：受贵单位委托……”，且加盖有常德市审计局政府投资审计专业处等公章，可以认定为政府审计部门认可的审计结果，该份证据可以作为工程结算的依据。达沃森公司依据《框架协议书》和《外包装施工合同》施工的工程价值总额为180778321元,另根据审核报告对外包工程确定工程价值额为43825183元，《框架协议书》的工程价值总额应为136953183元。二、对上水公司应付利息的确定。在双方签订的《框架协议书》约定工程款支付由达沃森公司垫资一亿元，在此幅度内上水公司只对达沃森公司施工部分计量，不支付工程款。达沃森公司提出在2014年5月已完成一个亿的工程量，但没有提供相应证据予以证实，也没有证据证实某个时间点的工程施工量。故只能认可审核报告作出所依据的时间（建设时间为2013年5月至2014年8月），即2014年8月时，《框架协议书》和《外包装施工合同》已经施工的工程价值总额为180778321元。另上水公司在2014年11月15日支付达沃森公司3000万元，2014年12月31日付款1500万元，2015年2月16日付款6600万元，共计付工程款本金11100万元。2014年3月3日，达沃森公司、上水公司双方签订的《外包装施工合同补充协议》中，有将合同按本金3800万元以年利率16%支付利息，从而将工程总额增加1216万元的内容，而《框架协议书》中对逾期利息未作明确约定。两份合同是双方在平等、自愿基础上签订的商事合同，根据商事交易习惯和行业规则，将《框架协议书》和《外包装施工合同》两份合同未支付本金部分均按照年利率16%计付利息较为适宜。一审法院据此判决：一、湖南上水低碳生态城投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南达沃森建筑有限公司支付工程款利息6101887.4元（按本金180778321元计算，从2014年8月30日起至2014年11月15日按年利率16%计算）；二、湖南上水低碳生态城投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南达沃森建筑有限公司支付工程款利息2974257.3元（按本金150778321元计算，从2014年11月16日起至2014年12月31日按年利率16%计算）；三、湖南上水低碳生态城投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南达沃森建筑有限公司支付工程款利息2797405.4元（按本金135778321元计算，从2015年1月1日起至2015年2月16日按年利率16%计算）；四、湖南上水低碳生态城投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南达沃森建筑有限公司支付工程款后续利息（按本金69778321元计算，从2015年2月17日起至实际清偿完毕之日止按年利率16%计算）；五、驳回达沃森公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：依竣工结算审核报告，《框架协议书》所涉工程款总额为136953138元，《外包装施工合同》所涉项目的工程款为43825183元。2014年中国人民银行同期贷款利率为6.15%/年。对其他事实的认定与一审认定一致。本院认为，本案二审当事人争议焦点是：1、本案是否应中止审理。2、上水公司是否应支付其拖欠达沃森公司工程款的利息以及按什么标准支付利息。关于争议焦点一，从上诉人上水公司提交的常德市公安局柳叶湖分局对上水公司股东田金华的起诉意见书来看，起诉意见书上查明的有关侦查案情，没有涉及本案工程项目的事实，也没有涉及本案工程项目的资金，公安机关对上水公司股东田金华涉嫌犯罪案的侦查与本案没有关联。故本案的审理不应以上水公司股东涉嫌犯罪一案的处理为依据，上水公司请求本案中止审理不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，达沃森公司与上水公司签订了《框架协议书》和《外包装施工合同》，该两合同所涉工程项目属旅游项目，没有经过招标投标程序，合同无效。因两合同所涉工程项目均已完工，且已投入使用较长时间，本案双方签订的两合同所涉工程已经由常德市审计局委托有关中介机构进行竣工结算审核，审核结果也得到相关部门确认，故双方应按所签合同进行结算。上水公司在达沃森公司完成施工后，未及时支付工程款，除应支付达沃森公司工程款以外，还应按合同约定支付相应的利息。因双方所签两份合同约定了不同的支付工程款的时间，双方在《外包装施工合同》中约定上水公司在合同签订之日（2014年2月22日）起两年内付清该合同涉及工程项目的工程款，对《框架协议书》所涉的工程款约定在2014年12月31日前付清，故可认定，上水公司所支付的工程款应优先支付《框架协议书》所涉工程项目。双方在签订《框架协议书》后，还签订《框架协议书》的补充协议，同意工程结算的价款以政府审计部门认可的审计结果为准。根据常德市审计局的委托，湖南中正工程建设咨询有限公司对柳叶湖文化产业园开发项目工程结算进行审核，并作出竣工结算审核报告，该竣工结算审核报告上加盖了常德市审计局政府投资审计专业处、常德市财政局投资评审中心、常德市城市基础设施建设项目预决算初审中心等印章，可以认定为政府审计部门的认可。在一审庭审中上水公司并未对该竣工结算审核报告提出异议，二审中上水公司认为该审核报告用于常德市政府与上水公司解除合同办理清算、不是用于双方当事人确认工程款数额的理由，没有证据支持，不能成立。该竣工结算审核报告应作为本案工程结算的依据。依据双方在《框架协议书》中约定，上水公司拖欠工程款应承担相应银行利息。依付款情况，至2014年12月31日上水公司已支付《框架协议书》所涉工程款4500万元，尚欠工程款91953138元（即136953138元-3000万元-1500万元），上水公司拖欠工程款应计付利息为：①从2014年12月31日至2015年2月16日，按本金91953138元计算，利息为1178149.58元（91953138元×6.15%/年÷12月×2.5月）。②2015年2月6日上水公司支付6600万元，尚欠工程款25953138元（即91953138元-6600万元），从2015年2月16日起至还清之日止，按本金25953138元计算，按6.15%的年利率计算利息。一审判决对《框架协议书》所涉工程款的利息按16%年利率计算没有依据，确定利息的起算时间明显违反合同约定，本院予以纠正。上水公司请求对《框架协议书》所涉工程款按银行同期贷款利率计息的理由成立，本院予以支持。依据双方在《外包装施工合同补充协议》中约定，上水公司拖欠工程款应按16%年利率计息。上水公司对一审判决确定的支付《外包装施工合同》所涉工程款利息的计算方式包括本金、利率等均未提出异议，故上水公司未支付《外包装施工合同》所涉项目的工程款，应以43825183元为本金，按16%年利率计付利息，从2014年8月30日起至上水公司付清《外包装施工合同》所涉项目的工程款为止。综上所述，上水公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第1019号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，湖南上水低碳生态城投资有限公司支付湖南达沃森建筑有限公司《建设工程承包框架协议书》所涉工程款的利息1178149.58元，并以本金25953138元，按6.15%的年利率计付利息，从2015年2月16日起至付清之日止；三、本判决生效之日起十日内，湖南上水低碳生态城投资有限公司支付湖南达沃森建筑有限公司《常德柳叶湖文化产业开发项目水上乐园分区建筑景观外包装工程施工承包合同》所涉工程款的利息，以43825183元为本金，按16%年利率计付利息，从2014年8月30日起至付清之日止；四、驳回湖南达沃森建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  金春明审判员  彭 炜审判员  张 利二〇一六年十月三日书记员  余 芳《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：㈠原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；㈡原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；㈢原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；㈣原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。