贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第211号
上诉人（原审原告）李文刚。
被上诉人（原审被告）熊均。
被上诉人（原审被告）王忠明。
被上诉人（原审被告）付学贵。
上诉人李文刚与被上诉人熊均、王忠明、付学贵农村建房施工合同纠纷一案，贵州省水城县人民法院于2013年11月25日作出（2013）黔水民初字第1112号民事判决，上诉人李文刚对判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现本案已审理终结。
一审经审理查明，被告熊均、王忠明、付学贵系合伙关系，2011年4月4日原告李文刚与被告熊均、付学贵、王忠明签订房屋建筑承包合同。合同载明：甲方（发包方）熊均、付学贵、王忠明，乙方（承包方）李文刚。合同约定：一、承建方式：1.甲方将其房屋主体及附属工程以包工不包料的方式发包给乙方承建。2.甲方负责提供施工用的水电、钢材、水泥、砖、沙、石等材料。甲方应及时提供建筑材料，以免影响乙方正常施工进度。3.乙方自带建筑工地所需的五金支模板、搭架、外架的竹木板及安全网等所需工具，乙方自行解决，费用由乙方自理。注：外墙一方瓷砖（规格10×10）。二、建房工期，主体四个月，建房工期定为360天，自标高正负零零线开始施工算起。三、承建工程价格，甲方按照每平方米完成�程量支付乙方单价143元包工不包料费用。……。工程进入扫尾阶段，由于双方产生分歧，原告停止施工，被告方按工程进度支付原告工程款42万元，双方未进行竣工验收结算。所建房屋虽未交付，但三被告已实际使用。庭审中，对合同约定的建筑面积，原、被告双方同意按3206.6㎡进行结算。
一审经审理认为，农村建房施工合同是农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的合同。本案中被告方作为建房户与施工方原告签定的《房屋建筑承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律及行政法规的强制性规定，且不损害第三人的合法权益，合法有效，依法应予保护。合同双方当事人应按约定全面履行合同义务。依据双方签订合同第二条：“主体四个月，建房工期定为360天，自标高正负零零线开始算起”；第三条：“承建工程价格，甲方按�每平方米完成工程量支付乙方单价143元／㎡包工不包料费用”的约定。原告就建房的基础地圈梁、给排水管道安装及其他附属工程的造价，单方委托云南省昭通滇东北乾诚司法鉴定中心对附属工程的价款进行评估鉴定的行为有悖双方签订合同原意，且鉴定结果的真实性、关联性无从考证，故原告据此鉴定结论主张的96420.53元的请求，依法不予支持。本案由于双方当事人对结算各执己见，且原告未完成合同约定的工程量，无法进行结算，但根据双方当事人庭审陈述结合建房合同“正负零零线开始算起”的约定，经双方实际丈量核对协商确认的建筑面积为3206.6㎡，可以作为双方结算依据。即三被告应补原告工程尾款为3206.6㎡×143元／㎡-420000元（已付款）=38543.8元。对三被告辩解原告没有完成合同约定的工程量，还有些扫尾工程未完成，该合同工程未经双方进行结算，究�还欠原告多少，工程是否合格都不知道。只有等原告完成扫尾工程，按合同约定实际结算后，差多少尾款才支付。原告未完成合同约定的工程量，应承担相应的违约责任，被告在明知原告未完成约定的工程量，即未竣工不能验收结算并交付使用的情形下，而擅自使用未完工房屋，亦应承担相应的违约责任。结合合同约定的标的物已实际使用的事实，让原告继续完成扫尾工程于法无据。工程既未验收结算交付，三被告已实际使用，由此产生的法律后果由三被告自行承担，故对三被告的辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条、第六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条之规定，作出如下判决：一、由被告熊均、付学贵、王忠明支付原告李文刚工程款35843.8元。限判决生效后七日内支付；二、驳回原告李文刚的其他诉讼请求�案件受理费3386元，由原告李文刚负担2590元，由被告熊均、付学贵、王忠明共同负担796元。
一审宣判后，上诉人李文刚不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判由被上诉人支付上诉人154289.33元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：上诉人与三被上诉人于2011年4月4日签订《房屋建筑承包合同》，约定由上诉人对三被上诉人位于八中砖厂后的房屋进行修建，双方在约定工程费用时，正负零线以上的工程价格约定为143元／平方米，而正负零线以下的基础地圈梁及给排水管道工程并没有签订书面合同，仅有被上诉人的口头承诺，做完之后再进行结算。于是上诉人将正负零线以下的基础地圈梁、给排水管道工程及正负零线以上的工程全部做完。当上诉人要求结算时，被上诉人对正负零线以下的基础地圈梁及给排水管道工程部分不予结算，以主体工程和附属工程是总包干价为由推脱付款责任，为此上诉人欠了一大笔工人工资至今无法支付。上诉人多次找被上诉人协商，被上诉人均不予理睬，无奈只好单方申请具备相关资质的鉴定机构进行鉴定，经过有资质的鉴定人员实地勘测，结合专业规范、专业知识作出鉴定结论，被上诉人让上诉人施工的正负零线以下的基础地圈梁及给排水管道工程属于合同外的工程，被上诉人应另行计算费用给上诉人。一审中，被上诉人认为上诉人单方申请鉴定作出的结论不客观不真实，从而否认应另行付费的事实。而一审判决也以该鉴定结论与本案无关联性为由驳回上诉人对正负零线以下的基础地圈梁及给排水管道工程款的请求。上诉人认为一审判决违背了客观事实。首先，双方签订合同约定的主体是自正负零线以上部分，也就说明被上诉人支付的费用只是该部分，其他工程并�支付费用；其次，正负零线以下的基础地圈梁及给排水管道工程实际上是上诉人完成的，享受这一成果及利益的是被上诉人；最后，正负零线以下的基础地圈梁及给排水管道工程与房屋主体密切关联，如果没有基础地圈梁，主体工程无法完成，没有配套给排水系统，房屋就无法正常使用。这些项目虽然没有在合同中约定，但必须是配套项目，在上诉人施工建成后，被上诉人理应支付施工费用。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的请求。
上诉人李文刚在二审举证期限内未提供新证据。
被上诉人熊均、王忠明、付学贵二审答辩称，上诉人单方委托鉴定的鉴定结论在本案中不能认定，上诉人与被上诉人签订的合同约定被上诉人将工程以包工不包料的形式发包给上诉人，是总包合同关系，总包单价为143元每平方米，上诉人李文刚的诉请违反了合同的相对性原则�六盘水的交易习惯。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，建设工程合同应采取书面形式，上诉人称正负零线以下的基础地圈梁和给排水工程没有签订合同，被上诉人口头承诺完工后按照工程量进行结算与事实不符，如果该部分工程另外计价必须要签订书面合同或补充协议，仅仅有口头约定无法实施和计算，故上诉人的主张没有事实及法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人熊均、王忠明、付学贵在二审举证期限内未提供新证据。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区从事建筑施工的个体工匠，需按有关规定办理施工资质审批手续”及住建部《�于加强农村住房建设技术服务和管理的通知》第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的规定”的规定，上诉人李文刚并不具备承包被上诉人房屋建设的相关建筑资质，因此双方签订的《房屋建筑承包合同》系无效合同，一审判决认定合同有效是错误的，应予以纠正。但由于该房屋工程已施工完毕，且被上诉人已经实际使用，故三被上诉人应当依照合同约定支付上诉人工程价款。按照双方签订《房屋建筑承包合同》第一条、第三条的约定，房屋主体及附属工程均包括在合同约定当中，工程价款应当按照完成房屋工程的总建筑面积来计算。一审中经双方协商确认房屋的建筑面积为3206.6平方米，工程总价款应为458543.8元，扣除已经支付的420000元，三上诉人还应支付上诉人工程款38543.8元。上诉人提出房屋地圈梁及给排水管道工程是双方口头约定另外结算的，但是其并未提供证据证实地圈梁及给排水管道工程排除在合同约定的“主体及附属工程”以外，且双方对该部分也没有另外签订合同或者补充协议，上诉人所提交的司法鉴定意见书并不能认定地圈梁及给排水管道是合同外工程，其主张无证据支持，故对其主张本院不予支持。综上所述，原判对被上诉人还需支付上诉人工程款38543.8元的认定正确，但是判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省水城县人民法院（2013）黔水民初字第1112号民事判决第二项，即“驳回原告李文刚的其他诉讼请求”；
二、撤销贵州省水城县人民法院（2013）黔水民初字第1112号民事判决第一项，即“由被告熊均、付学贵、王中明支付原告李文�工程款35843.8元，限判决生效后七日内支付”；
三、由被上诉人熊均、付学贵、王忠明于本判决发生法律效力后七日内支付上诉人李文刚工程款38543.8元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3386元、二审案件受理费3386元，共计6772元，由上诉人李文刚负担5976元，被上诉人熊均、付学贵、王忠明负担796元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若义务人熊均、付学贵、王忠明逾期不履行生效判决的，权利人李文刚可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省水城县人民法院申请强制执行。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 浦红梅
代理审判员 唐丽红
二〇一四年五月六日
书 记 员 刘冠兰