新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新22民终497号上诉人（原审原告）：蒋国华，男，1968年12月21日出生，无固定职业，住哈密市。委托代理人：王一江，新疆嘉仁律师事务所律师。委托代理人：白俊江，新疆嘉仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨振华，男，1968年7月6日出生，无固定职业，住哈密市。委托代理人：马金玉，新疆百丰天圆律师事务所律师。上诉人蒋国华因与被上诉人杨振华建设工程施工合同纠纷一案，不服哈密市人民法院（2015）哈市民二初字第1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋国华的委托代理人范胜利、王一江，被上诉人杨振华的委托代理人马金玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋国华的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，判令被上诉人杨振华支付工程款2712476元；2、案件受理费由被上诉人杨振华负担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审既然认定施工合同合法有效，就应该按照施工协议进行结算。被上诉人杨振华盖房子不是为了使用或者销售他人，而是在工程竣工后没有验收就交给征迁办，目的是为了获得政府拆迁补偿。上诉人蒋国华施工的养殖小区虽然没有拆迁，但已实际已被征迁办征收，征迁补偿款已经给杨振华付清，因此不存在房屋不能使用和工程质量等问题；上诉人申请一审法院调取征迁办和百佳首信评估公司给被上诉人的补偿款及竣工平面图，证实上诉人实际施工面积是10685.57平方米，按照合同每平方米400元计算，总价款为4281228元，双方经当庭对账后，被上诉人已支付上诉人1627747元，因此，被上诉人尚欠上诉人工程款2712476元。2、一审判决认为施工面积不能确定的责任由上诉人承担，违背事实，举证责任分配错误。3、一审判决适用法律错误，应适用《合同法》及《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。杨振华辩称：1、蒋国华上诉称杨振华建房是为了拆迁征收，而不是使用房屋，这种说法存在着蒋国华与杨振华恶意串通损害国家利益，那么蒋国华就更无理由主张工程欠款；2、蒋国华为杨振华所承建的房屋应建造为合格工程，但养殖小区百道水厂后的住房出现严重工程质量为题，蒋国华应承担责任；3、蒋国华并没有充分证据证明其施工面积，其所出示的案外人房屋征迁补偿，不能显示与本案的关联，更不能仅凭留有杨振华联系电话就证明杨振华获得了征迁补偿款;4、蒋国华并没有承担对房屋建筑面积、施工单价、房屋完工、验收合格等举证责任，一审认定其举证不能是正确的；5、本案是建设工程施工合同，根据法律规定，蒋国华不具备施工人相应的施工资质，杨振华与蒋国华达成的修建养殖小区住房的口头施工合同应属无效合同。请求驳回上诉，维持原判。蒋国华向一审法院起诉请求：请求依法判令被告杨振华支付工程欠款2712476元；本案诉讼费用由被告杨振华负担。一审法院认定事实：2012年3月31日，原、被告签订《协议书》，约定：“经双方协商将新民六路修平房面积以最后实际面积为准，高度2.8米，砖混结构，钢筋砖混梁，内外抹灰，达到交工验收使用。每平米按肆佰元计算结帐，基础下砌40公分。杨振华蒋国华2012年3月31日”。协议签订后，原告组织工人在被告位于哈密市新民六路的工地进行施工，同年12月施工完毕。2013年4月在被告位于哈密市养殖小区百道水厂后工地进行施工，当月施工完毕。双方对上述工程未进行结算。因原告索要剩余工程款未果，引起诉讼。一审法院认为，原告蒋国华与被告杨振华签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，属合法有效。案件的争议焦点为：原告蒋国华的工程款数额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项分别规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”“人民法院应当按照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”关于原告实际施工工程面积，其提供工人盛海军签字的工程量及金额清单、房屋建筑平面示意图，系原告单方行为；房屋建筑物现场勘察平面图记录、评估清单，系评估公司出具的包括被告在内的房屋拆迁面积，与原告主张实际施工面积不符，被告亦不认可。对原告主张其实际施工面积为10685.57㎡，未提供充分证据予以证实，应承担举证不能的后果。同时原告主张工程施工单价为400元每平方米，虽双方签订的协议中约定新民六路工地砖混结构按照每平方米400元计算，但对于除砖混结构外的其他结构房屋施工单价未约定，百道水厂后房屋的施工单价亦未约定。因原告主张的哈密市新民六路的工地（原位于哈密地区新二中）已被征迁，不具备鉴定条件。综合比较双方提供的证据，原告未能证明施工的准确面积及施工单价，亦不能证明被告欠工程款的准确数额，无法认定被告所欠工程款的具体数额，依照上述司法解释的规定，原告蒋国华对此应承担举证不能的法律后果。综上，原告蒋国华要求被告支付工程款的诉讼请求，因无充分确实的证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，遂判决：驳回原告蒋国华的诉讼请求；案件受理费28499元，由原告蒋国华负担。二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年3月31日，上诉人蒋国华与被上诉人杨振华签订了哈密市新民六路修平房“协议书”，上诉人蒋国华依据“协议书”在新民六路新二中附近工地进行施工，于同年12月竣工。2013年4月，上诉人蒋国华为被上诉人杨振华在位于哈密市养殖小区百道水厂后修建住房，当月完工。后因工程量、施工单价、已付工程款和材料垫付款等存在争议，双方引起诉讼。本院二审查明的事实与原审法院一致。本院认为，根据上诉人蒋国华向本院提交的哈密市城市土地征迁储备办公室与哈密市新民六路拆迁户签订的拆迁补偿协议，位于哈密市新民六路属于杨振华名下的仅有1824平方米空地，其余每个征迁户均与征迁储备办公室有单独的补偿协议，被上诉人杨振华不认可与其他征迁户有任何关联。因此，上诉人蒋国华诉称的为被上诉人所修建的位于哈密市新民六路住房，因该区域内房屋已被征迁拆除，建筑施工面积及工程价款无法认定。而上诉人蒋国华在原审提供的证人盛海军系上诉人所属施工人员，与上诉人存在利害关系，被上诉人对其证言的真实性也提出异议，本院对其证言及提供的相关证据材料的真实性不予确认。根据原审法院调取新疆百佳首信房地产评估公司所出具的，位于哈密市养殖小区杨振华及其妻子景玉芬等名下的房产评估资料中，虽记载有房屋建筑结构和面积等内容，但养殖小区建筑区域的房屋存在由上诉人蒋国华承建和第三方承建以及被上诉人杨振华自建的情况，因上诉人与被上诉人双方未签订书面施工合同，对施工单价和施工面积又存在很大争议，不能直接区分由上诉人所施工的具体范围和施工面积，而哈密市养殖小区工地与新民六路工地并不在同一区域，上诉人在新民六路修建的住房系纯砖混结构，与其在养殖小区所修建的砖木与砖混结构住房存在建筑结构上的差别，其工程施工单价不能直接参照新民六路施工单价计算。又因被上诉人杨振华对他人的评估资料与其关联性不予认可，上诉人蒋国华又无证据证实评估资料中他人名下的评估资产隶属于杨振华的有利证据，故，本院对评估资料中非杨振华本人名下的评估资产与被上诉人杨振华的关联性不予确认。鉴于上述情况，涉案工程不具备进行司法鉴定条件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，因上诉人蒋国华所主张被上诉人杨振华欠其工程款2712476元的诉讼请求，因其证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人蒋国华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28500元，由上诉人蒋国华负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱 滢代理审判员 王 刚代理审判员 张 忠二０一六年十月十三日书 记 员 肖存军