山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中商终字第486号
上诉人（原审被告）：莱芜市双峰建筑安装工程有限公司，住所地：山东省莱芜市钢城区艾山民营经济园。
法定代表人：宋合修，该公司总经理。
委托代理人：邵岩，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：德州德祥混凝土有限�司（原德州天元集团华泽混凝土有限公司），住所地：山东德州经济开发区蒙山路。
法定代表人：王祖祥，该公司经理。
委托代理人：杜学良，山东阳光桥律师事务所律师。
上诉人莱芜市双峰建筑安装工程有限公司与德州德祥混凝土有限公司因买卖合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第1797号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人莱芜市双峰建筑安装工程有限公司的委托代理人邵岩，被上诉人德州德祥混凝土有限公司的委托代理人杜学良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年9月29日，原告前身德州天元集团华泽混凝土有限公司（以下简称华泽公司）作为供方与需方陈延洪、承运方德州华泽物流有限公司签订《预拌混凝土购销合同》，华泽公司供给陈延洪�凝土，三方约定，工程名称：国家级科技企业孵化产业基地1#3#车间办公楼；供货范围：施工现场；供货期限：由2011年9月24日至本工程完工止；付款方式：供方每供应混凝土1000立方米（上限）需方须付款实际混凝土方量的75%，如需方付款不及时，供方可停止供应混凝土，期间所造成的所有损失由需方自行承担。工程竣工一个月内，需方结清全部货款。逾期支付货款，应按每月拖欠数额以每天5‰的标准向供方支付逾期付款违约金。合同供方落款由华泽公司盖章，需方由陈延洪签字，承运方由王文东签字。合同签订后，华泽公司给陈延洪供混凝土，自2011年9月至2012年5月共向国家级科技企业孵化产业基地1号办公楼、3#车间供混凝土价值553298元，陈延洪与其妻张科娥分别在供需双方的结算汇总表、结算明细表上签字认可，且华泽公司提交的该公司发货单上明确记载，施工单位为莱芜双峰建筑公司，工程名称为国家级科技企业孵化产业基地1号办公楼、3#车间，每张发货单均有调度员、操作员、驾驶员及施工现场签收人签字。
2012年7月1日，华泽公司作为供方与需方被告签订《预拌混凝土购销合同》，华泽公司供给被告混凝土，双方约定，工程名称：国家级孵化基地1#3#车间地面；供货范围：混凝土；供货期限：由2012年7月1日至本工程完工止；付款方式：需方在地面工程（预计7月2日-7月10日）结束20日内（即7月31日前）结清全部货款。逾期支付货款，应按每月拖欠数额以每天5‰的标准向供方支付逾期付款违约金。合同供方落款由华泽公司盖章，需方由被告盖章。合同签订后，华泽公司给被告供混凝土，自2012年7月2日至10日共向国家级科技企业孵化产业基地1#、3#车间地面供混凝土价值892150元，王占江与李国良分别在供需双方的结算汇总表�签字认可，且华泽公司提交的该公司发货单上明确记载，施工单位为莱芜双峰建筑公司，工程名称为国家级科技企业孵化产业基地1号办公楼、3号车间；浇筑部位1#车间地面；3#车间地面，每张发货单均有调度员、操作员、驾驶员及施工现场签收人签字。
被告主张2012年7月1日至7月10日共用华泽公司混凝土841170元，已付华泽公司94.5万元，多付103830元，要求华泽公司返还。原告认可被告已付94.5万元。2014年5月15日华泽公司变更为原告。
上述事实，有原告提交的《预拌混凝土购销合同》两份、结算汇总表、结算明细表、发货单、企业变更登记和庭审笔录等在卷证实。
原、被告争执的焦点：原告与陈延洪签订《预拌混凝土购销合同》所欠原告的混凝土款是否应由被告偿还。
针对焦点问题，原告提交证据如下：1、照片四张，照片上载明涉案工程1号、3号车间，施工单位是被告，以此证明，国家级科技企业孵化产业基地办公楼和车间是一体的，由被告承建，工程于2011年11月竣工。2、原告申请本院调取《建筑与结构工程施工技术资料》七份证明，陈延洪是被告在涉案工地1号和3号楼担任项目负责人，由被告加盖安全技术专用章认可，同时山东同创建发监理分公司盖章认可，该证据显示陈延洪是被告在涉案工程上的项目技术负责人。
被告质证认为，对证据1无异议，但与本案无关。对证据2真实性有异议，不是原件，证据来源不明确。假如证据是真实的，内容显示项目经理是宋安修而不是陈延洪，从法律层面上，项目经理宋安修才是被告在履行本案所诉建设工程的全权代理人，陈延洪无权代理被告。我们通过查询陈延洪的执业证号是虚假的，所以我们认为是假材料。
针对焦点问题，被告提交以下证据：1、《国家级科技企业产业基地1#3#�间、办公楼土建工程承包合同书》和协议各一份证明在2012年5月10日之前，被告将工程承包给陈延洪，因陈延洪无力施工，截至到2012年5月10日双方签订终止合同，本案原告所诉的购买混凝土是陈延洪个人行为，欠款也应由陈延洪个人支付，根据原告提交的与陈延洪签订的《预拌混凝土购销合同》，正好在陈延洪个人承包期间，所以应由陈延洪个人承担。2、2013年7月16日陈延洪个人书写的证明，证明内容同上；3、（2013）德城商初字第704号民事调解书一份，也确认债务由陈延洪个人承担，被告不承担责任；4、（2012）德城民初字第1238号民事判决书证明原、被告是普通的承包关系，陈延洪不是被告的职工。
原告质证认为，对证据1，合同的真实性不认可，没有被告的公章，该工程与法院调取的证据能证明办公楼、车间和地面是一体工程，陈延洪是被告的职工，具有代理的权利。协议是内部协议，对我方没有约束力，工程只能由有资质的公司来施工，个人无效；对证据2，应由本人出庭作证；对证据3说明不了陈延洪和被告双方的关系，对本案没有参照性；对证据4、判决书证明陈延洪和被告的内部关系，和我方没有关系。
被告（甲方）与陈延洪（承包人、乙方）签订的《国家级科技企业产业基地1#3#车间、办公楼土建工程承包合同书》主要内容为：为责、权、利分明，提高效益，保证优质高速，达到项目承包人现场第一责任人的目的，独立经营、自负盈亏，与公司承包事项如下条款，共同执行。一、工程项目及承包内容、方式。1、工程名称：1#3#车间、办公楼土建工程，建筑面积28360平方米；2、开工日期2011年7月10日，竣工日期2011年10月10日。4、承包内容：1#3#车间土建，除地沟、铝合金门窗外的所有图纸内容，办公楼土建工程，除玻璃幕墙外的图纸内容。6、承包方式：包工包料，1#3#车间以建筑面积193元／平方包死（混凝土按照现场搅拌考虑），办公楼以建筑面积1000元／㎡包死。承包价款：暂定9384444元。二、甲乙双方责任。······2、乙方责任（1）乙方为本工程的组织人、管理人、直接受益人。乙方有权遵照法规招聘各施工工种的施工人员，并与被招聘人建立法律关系，签订劳动权益责任书，强化培训，保证持证上岗。
2012年5月10日被告（甲方、发包方）与陈延洪（乙方、承包方）签订协议一份，主要内容为：针对国家级科技孵化产业基地1#3#办公楼现场施工情况，乙方陈延洪表示其施工队伍截止2012年5月10日已无能力按照甲方的工期要求完成工期，甲乙双方同意终止承包合同。由乙方陈延洪承包施工已完成的工程所产生的债务（如人工费、材料费、租赁费等）及法律责任均由陈延洪自行承担�与甲方公司无关。
2013年7月16日陈延洪出具证明内容为：我于2011年7月份至2012年4月30日承包了袁桥工业园1#3#车间及办公楼土建工程。在此期间，我个人购买华泽公司商砼1527立方，合计553298元，我从未付款，至今仍欠553298元，该欠款由我本人支付，与莱芜市双峰建筑安装工程有限公司无任何关系。2012年12月11日（2012）德城民初字第1238号民事判决书认定，截止2012年5月31日，本案被告支付陈延洪4383255元，截止2012年7月23日，本案被告替陈延洪垫付人工费、材料费、机械费831054.72元，共计5214309.72元。经鉴定，陈延洪应得总工程款为4494601.09元，扣除本案被告支付的工程款及垫付费用5214309.72元，陈延洪应返还本案被告719708.63元。
原审法院认为，涉案工程系被告承包德州民丰工贸有限公司的工程。在本院调取的《建筑与结构工程施工技术资料》中明确显示，陈延洪是被告方�项目技术负责人，系该工程的施工管理人员。陈延洪作为被告的施工人员与被告所签订承包合同，系被告与内部人员所签订的合同，对原告没有约束力，且被告与陈延洪所签承包合同明确约定，陈延洪包工包料，从而可以看出陈延洪有为涉案工程进料的权利，而陈延洪承包期间工程款也是由原告支付，原告提交的证据能够证明其给陈延洪所供混凝土用于涉案工程，故陈延洪所欠原告的混凝土款，应由被告偿还。陈延洪承包期间共欠原告混凝土款553298元，自2012年7月1日至10日，被告共欠原告混凝土款892150元，共计1445448元，被告已付94.5万元，尚欠原告500448元。原告要求被告依约承担违约金，因原告未交诉讼费，对该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，判决如下：被告支付原告混凝土款500448元，限判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8805元，诉讼保全费2770元，由被告负担。
上诉人莱芜市双峰建筑安装工程有限公司不服原审判决上诉称：1、一审法院认定上诉人与陈延洪签订的承包合同是内部承包合同是错误的，该项目经理是宋安修而不是陈延洪，陈延洪不是上诉人内部工作人员。2、上诉人从被上诉人处购买的混凝土款有自己的合同，已全部支付完毕，被上诉人主张欠款是陈延洪所欠与上诉人无关；按照合同的相对性原则，应有陈延洪负责。一审判决上诉人承担偿还责任是错误的。请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人德州德祥混凝土有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原�。
经审理本院认定事实与原审法院查明事实相同。
本院认为，2011年8月19日上诉人将其承包的国家级科技企业孵化产业基地1#3#车间办公楼工程转承包给了陈延洪，承包方式：包工包料（包死）。2011年9月29日陈延洪与被上诉人签订了《预拌混凝土购销合同》的合同，需方是陈延洪。从结算汇总表确认签字来看，一张是陈延洪签字的欠款296140元，另二份是陈延洪的妻子张科娥签字的欠款42608元和214550元，合计为553298元。上述欠款并没有上诉人方的公章或签字，上诉人也不认可。
关于陈延洪、张科娥购买被上诉人的混凝土是否构成职务行为的问题，上诉人承包了国家级科技企业孵化基地1号、3号车间、办公楼的工程后，又转包给了陈延洪施工，陈延洪不是该项目的项目经理，是实际施工人，陈延洪虽然在《工程项目施工管理人员名单》上记载技术负责人，但上诉人与�延洪之间既无劳务合同关系，也不发劳动报酬，仅凭陈延洪在《工程项目施工管理人员名单》上记载为技术负责人，就认定陈延洪是上诉人的工作人员，张科娥与上诉人无职务上任何关系，为此，一审认定陈延洪承包工程，属于内部承包证据不足，也不构成职务行为。
从2013年7月16日陈延洪出具证明，证明我于2011年7月份至2012年4月30日承包了袁桥工业园1号、3号车间及办公楼土建工程。在此期间，我个人购买德州天元华泽混凝土有限公司商砼1521立方，合计553298元，我从未付款，至今仍欠553298元，该欠款由我本人支付，与莱芜市双峰建筑安装工程有限公司无任何关系，特此证明：陈延洪，2013年7月16日。
综上所述，上诉人与被上诉人有单独的《预拌混凝土购销合同》的合同，并且货款上诉人已全部付清。被上诉人与陈延洪签订《预拌混凝土购销合同》的合同，形成的欠款，由陈延洪、张科娥在结算明细表上签字确认，按照合同的相对性原则，应由陈延洪和张科娥负责。被上诉人起诉上诉人承担还款责任无合同约定和法律依据。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第1797民事判决；
二、驳回被上诉人德州德祥混凝土有限公司对上诉人莱芜市双峰建筑安装工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费8805元，财产保全费2770元；二审案件受理费8805元，均由被上诉人德州德祥混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁连喜
审 判 员 王树强
代理审判员 宋珊珊
二〇一五年三月十一日
书 记 员 李 爽