贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔南刑终字第94号
原公诉机关贵州省罗甸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王惠兰，女，1973年10月11日生，贵州省罗甸县人，布依族，大专文化，2008年4月至2011年10月在罗甸县粮食局（以下简称县粮食局）办公室工作，2009年8月至2011年10月兼任罗甸县国有粮食购销有限责任公司（以下简称购销公司）经理，2011年10月至今任罗甸县发改局粮油管理股负责人，家住罗甸县。因涉嫌挪用公款罪，经罗甸县人民检察院决定，于2012年4月15日被刑事拘留，经黔南州人民检察院批准，于同年4月27日被逮捕，经罗甸县人民法院决定，于2013年4月2日被取保候审。
辩护人沈振洪，贵州法庄律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨金萍，女，1971年6月21日生，贵州省罗甸县人，汉族，大专文化，2000年至今任购销公司出纳，家住罗甸县。因涉嫌挪用公款罪，经罗甸县人民检察院决定，于2012年4月15日被刑事拘留，经黔南州人民检察院批准，于同年4月28日被逮捕，经罗甸县人民法院决定，于2013年4月2日被取保候审。
辩护人尚中平，贵州法庄律师事务所律师。
贵州省罗甸县人民法院审理罗甸县人民检察院指控原审被告人王惠兰、杨金萍犯挪用公款罪一案，于2012年12月16日作出（2012）罗刑初字第116号刑事判决。原审被告人王惠兰、杨金萍不服提出上诉。本院于2013年3月15日作出（2013）黔南刑二终字第31号刑事裁定书裁定发回重审。罗甸县人民法院于2013年11月22日作出（2013）罗刑重字第2号刑事判决。原审被告人王惠兰、杨金萍不服提出上诉。本院于2014年7月25日作出（2014）黔南刑二终字第16号刑事裁定书裁定发回重审。罗甸县人民法院于2015年2月6日作出（2014）罗刑重字第3号刑事判决，原审被告人王惠兰、杨金萍不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案。贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院检察员向瑜出庭履行职务，上诉人王惠兰、杨金萍，辩护人沈振洪、尚中平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）2007年12月30日，罗甸县沟亭乡沟亭村（以下简称沟亭村）村委会在购销公司牵头下向罗甸县招商引资局提交了在沟亭村拉七坡荒山新建和成立烟花爆竹厂的申请，罗甸县招商局于2008年3月3日以罗招商呈[2008]2号、6号文件向县政府进行了请示，罗甸县政府形成罗府专议[2008]51号专题会议纪要和罗甸县人民政府关于新建沟亭乡立源烟花爆竹厂的批复，同意以沟亭村荒山为招商引资条件，由购销公司牵头（组织下岗失业职工集资)，引进湖南客商在沟亭村拉七坡新建“立源烟花爆竹厂”。2009年4月份的一天，张某召集王惠兰、杨金萍（时任购销公司出纳）到办公室商量跑烟花项目的事情，并提议跑该项目的支出先让杨金萍用购销公司的钱办理审批手续，等项目成功投产盈利后短期内将钱还给公司，该提议得到王惠兰、杨金萍认可，为了不暴露挪用公司资金，三人约定保守秘密并且杨金萍不能做账，用购销公司国有资金支付费用的相关凭证由杨金萍负责保管。协商之后，杨金萍于2009年6月份用购销公司资金支付沟亭土地租金9800.00元。2009年7、8月份，省、州的相关文件规定新申办的立源爆竹厂建厂的面积必须要达到350亩；但租用的土地达不到建厂标准。后经罗甸县招商引资局报请县政府同意将沟亭乡立源爆竹厂项目更名、换址。于是张某、王惠兰、杨金萍请了湖南技术员柳某陪同重新选址，经考察后选中上隆茶果场名叫小羊里的地方。并与上隆茶果场场长聂某签订了合同，以每年20万元承租小羊里土地，租金写为包干利润，支付时间为2010年3月份之前。2009年8月份，张某找到王某1投资了10万元，汪某1投资了9万元。得到这两笔资金后，张某以盈利后发工资为条件请邓某（购销公司多经部出纳）独自对该烟花爆竹项目资金使用情况做账，不入公司账务。后因为私人投资款已经使用殆尽，且购销公司账上无钱可支。同年9月份的一天，张某便找到购销公司会计黄某1提出如何将县政府补贴给购销公司的安置费和重建费套取出来，经两人商量后决定以建设工程罗甸公司（法人万某）名义，用购销公司于2006年所做的已经支付过工程款的罗甸县粮食储备库工程名义申请罗甸县财政局拨付，从财政局套取了316882.00元的资金拨付到万某所在的建设工程罗甸公司账户上，张某安排杨金萍分两次将316882.00元的资金取出，用于支付上隆茶果场租金20万元，剩余被用于申办烟花爆竹项目的相关手续费用。该资金使用相关凭证由杨金萍保管，未安排邓某做账。2010年5月份，因资金缺口太大，无法继续下去，张某、王惠兰、杨金萍经商量把以私人名义做的烟花炮竹项目支出费用转到购销公司多经部邓某处做账，将该项目投资亏损转入购销公司，该笔款至今未追回。
另查明，被告人王惠兰于2008年3月20日调罗甸县粮食局工作，2009年8月22日兼任粮食购销公司经理；被告人杨金萍于2006年起任粮食购销公司出纳。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人杨金萍、王惠兰的供述。2、证人张某、汪某1、王某1、黄某1、邓某、黄某2、聂某、王某2、闫某的证言。3、书证：（1）购销公司与沟亭村一、二组及与上隆茶果场联营合同、联营补充协议及相关会议纪录。（2）企业名称预先核准申请书、通知书。（3）现金日记账、收据。（4）财政（直接）支付申请书。（5）罗甸县人民政府专题会议纪要罗府专议[2008]64号文件。（6）收款单。（7）中国农业银行对账单（账号：59×××41）、分户账。（8）中国农业银行记账凭证。（9）中国农业银行现金支票。（10）中国农业银行记账凭证。（11）收据。（12）购销公司出具的情况说明。（13）罗甸县机构编制委员会罗编字[2011]191号、[2012]106号文件。（14）罗府办发（2002）20号文件。4、贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院司法鉴定中心检验鉴定文书。
（二）2007年4月5日，张某以代表购销公司职工的名义与万某签订《广西那桐公路（南宁至百色高速公路连线）工程合伙协议书》，合同上加盖有购销公司的印章。合同约定：由单位职工集资40万元投资该项目，万某支付干包利润12万元。后因职工工资低无法集资，张某便召集李某和财会人员杨金萍到其办公室商量，先由购销公司投资，待短期收回后再还公司，不足部分再想办法。李某和杨金萍表示同意。然后杨金萍在张某的安排下分四次将购销公司的35万元资金汇给万某或李某（张某安排李某在该工地负责管理财务开支）用于该工程施工，其中汇给李某32万元，汇给万某3万元。后经结算，除万某支付罗甸县粮食局包干利润12万元外，余款未收回。包干利润2万元交罗甸县粮食局，10万元已经发给职工。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人杨金萍的供述。2、证人李某、万某、张某的证言。3、书证：（1）李某所做现金日记帐及杨金萍付款凭证。（2）会议纪要。（3）包干利润分配清单。（4）那桐公路合伙协议。（5）那桐公路结算证书。4、贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院司法鉴定中心检验鉴定文书。
综合证据有：1、书证：（1）立案决定书。（2）拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、委托鉴定书。（3）搜查证、搜查笔录。（4）扣押款物、文件清单。（5）户籍证明。（6）中共罗甸县委组织部通知、罗甸县粮食局文件、企业法人营业执照、组织机构代码、罗甸县国有粮食购销有限责任公司产权制度改革聘用上岗职人员名单。（7）罗甸粮食购销公司下岗职工返聘人员名单。2、购销公司出具的情况说明。3、罗甸县机构编制委员会罗编字[2011]191号、罗编字[2012]106号文件。4、罗府办发（2002）20号文件。
原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第三百九十七条第一款，第九十三条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第三十七条，第六十四条的规定，判决：一、被告人王惠兰犯挪用公款罪，免予刑事处罚；二、被告人杨金萍犯挪用公款罪，免予刑事处罚；犯滥用职权罪，免予刑事处罚；三、因本案所涉及的未被追回的资金，依法予以继续追缴。
宣判后被告人王惠兰、杨金萍不服向本院提出上诉。
上诉人王惠兰提出：没有参与张某、黄某1商量套取31.8万元，对该资金的使用无决定权，没有参与张某商量31.8万元如何使用，该资金已经投入“烟花爆竹项目”中使用，该“烟花爆竹项目”是罗甸县粮油购销公司投资的项目，不是张某个人（更不是上诉人）投资的项目。根本谈不上挪用公款。因此要求二审法院宣告其无罪。辩护人提出：王惠兰主观上没有挪用公款的故意，没有参与套取30多万元公款，对这30多万元没有支配权。项目是企业申报的，原审判决坚持以口供定罪，这些口供是被刑讯逼供取得，是非法证据，请求对这些口供予以排除，并判决王惠兰无罪。
上诉人杨金萍提出：没有证据证明其在担任出纳期间挪用公款归个人使用。瑞祥烟花爆竹公司和那桐公路的投资，系罗甸县粮食局和罗甸县粮购公司决定的项目，不是上诉人私人投资的项目，投资在该项目上的资金仍然是公款公用，不是公款私用。上诉人是罗甸县粮食购销公司返聘工作人员，对于公司资金的使用无决定权，一审判决上诉人犯滥用职权罪没有事实依据。因此请求宣告上诉人无罪。辩护人提出：杨金萍是购销公司的出纳，对公司资金的使用没有决定权，那桐公路的投资35万元，已收回12万元，尚有23万没有收回，但转换成了债权，可以通过诉讼追回，公司的损失不存在，因此其不构成滥用职权罪。杨金萍没有挪用公款的行为，也没有挪用公款的条件，公司的决策权是局长张某掌控，杨金萍没有决定权。瑞祥公司是购销公司的一个项目，杨金萍没有把公家的钱用在私人身上，所以杨金萍不构成挪用公款罪。一审认定的事实不清，证据不足，口供是刑讯逼供所取得，请求宣告杨金萍无罪。
出庭的检察员发表意见认为：1、王惠兰、杨金萍挪用公款罪的事实清楚、证据充分。王惠兰、杨金萍身为国家工作人员，明知主管部门领导违规利用职权的情况下，利用职务上的便利共谋挪用国有资金31万余元用于投资烟花爆竹项目，导致国有资金未能追回，二人对挪用公款有帮助作用，行为已构成挪用公款罪的共犯。2、原判认定杨金萍滥用职权部分犯罪事实不清，证据不足。3、上诉人及辩护人提出二上诉人供述是在违背真实意思的情况下取得的意见不成立，现有证据证实二被告人庭前供述真实可信。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，经审查，证据收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，被告人王惠兰系国有粮购公司经理、法定代表人，杨金萍系国有企业中受聘委托从事公务的人员，在明知主管部门领导时任局长的张某违规利用职权的情况下，仍在张某的策划、指挥和安排下，参与共谋挪用国有资金316882.00元投资烟花爆竹项目，二被告人的行为构成挪用公款罪。鉴于二被告人在挪用公款犯罪中起次要作用，是本案的从犯，应从轻、减轻或免除处罚。
关于上诉人王惠兰、杨金萍及辩护人所提二被告人不构成挪用公款罪的上诉及辩护意见，经查，1、企业名称预先核准申请书及预先核准通知书证实瑞祥烟花爆竹公司的经营项目是生产、制造、批发、销售烟花爆竹产品。企业类型系自然人投资或控股的有限责任公司的事实。2、汪某2、王某1证实参与了该项目的投资，均是个人投资行为。3、被告人王惠兰、杨金萍与另案处理的张某三人共谋用购销公司国有资金垫资办理该烟花爆竹厂款项的事实清楚，从查明的事实来看，如没有王惠兰、杨金萍的配合，张某挪用国有资金办厂的行为也无法完成。上述证据能够证实二被告人构成挪用公款罪，故关于二被告人不构成挪用公款罪的辩解及辩护意见不成立。
关于上诉人杨金萍及其辩护人所提被告人杨金萍不构成滥用职权罪的上诉及辩护意见，经查，杨金萍涉及的动用购销公司35万元用于修建广西那桐公路的事实，从查明的情况来看，因已有12万元收回公司，故造成的实际损失应为23万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第二项的规定，该次投资造成的损失达不到追究刑事责任的程度，故杨金萍不构成滥用职权罪。
关于上诉人王惠兰、杨金萍及辩护人所提二被告人被刑讯逼供，要求排除二被告人口供的上诉及辩护意见，经查，二被告人的供述有同步录音录像证实，结合本案的证人证言等其他证据，能够证实二被告人在侦查阶段的供述真实可信，因此该意见本院不予采纳。
综上，原判审判程序合法，认定二被告人犯挪用公款罪的事实清楚，证据充分，本院依法予以确认，但认定被告人杨金萍构成滥用职权罪不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百九十七条第一款、第九十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第三十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省罗甸县人民法院（2014）罗刑重字第3号刑事判决第一项、第三项。即被告人王惠兰犯挪用公款罪，免予刑事处罚；因本案所涉及的未被追回的资金，依法予以继续追缴。
二、撤销贵州省罗甸县人民法院（2014）罗刑重字第3号刑事判决第二项。即被告人杨金萍犯挪用公款罪，免予刑事处罚；犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
三、上诉人（原审被告人）杨金萍犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹明刚
代理审判员 姚清明
代理审判员 朱一帆
二〇一六年六月十六日
书 记 员 张海涛