湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民三终字第00040号
上诉人（原审原告）宜昌福达电梯服务有限公司。
法定代表人黄俊梅，该公司董事长。
委托代理人钱崇锦。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌天宸房地产开发有限公司。
法定代表人韩庆明，该公司董事长。
委托代理人刘道炎、陈美娟。一般授权代理。
上诉人宜昌福达电梯服务有限公司（以下简称福达电梯公司）因与被上诉人宜昌天宸房地产开发有限公司（以下简称天宸房地产公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院于2014年10月17日作出的（2014）鄂西陵民初字第1210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2010年5月28日，福达电梯公司（卖方）与天宸房地产公司（买方）订立电梯销售合同，约定：1、卖方向买方出售沈阳三洋电梯有限公司“VF320小机房乘客电梯”共计6台，价款共计1308000元；2、付款期限及金额为：第一期，签约之日起7日内支付5万元；第二期，工程主体封顶前90天支付80万元；第三期，货到工地开箱验收后3日内再支付358000元；第四期，免费维保期（即主管部门检验合格后一年）满后3日内支付质保金5万元；第五期，电梯移交业主之日付清余款5万元；3、买方付款时必须直接支付至卖方指定的账户（1、三峡农行营业部393301040005107；2、肖应好私人账号4213492830456657），否则，视为买方没有履行付款义务。逾期付款的，应按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金。同日，双方还订立电梯安装合同，约定由卖方负责完成前述电梯的安装工作，安装费为每台420**元，合计252000元，安装费的支付期限及金额为：第一期，安装队伍进场前7日支付50%即126000元；第二期，电梯经政府部门验收合格后7日内付清余款126000元。前述两份合同福达电梯公司签订方委托代理人均署名肖应好。合同订立后，福达电梯公司履行交货及安装义务，并于2011年11月26日经宜昌市特种设备检验检测所检验合格。2012年12月1日，一年质保期（免费维保期）满后，金色阳光小区接收电梯安装竣工。天宸房地产公司分别于2010年6月支付福达电梯公司电梯款5万元（由肖应好领取）、2010年12月16日支付福达电梯公司80万元（汇至福达电梯公司工行账号1807070219200030660）、2011年5月10日支付福达电梯公司358000元（汇至福达电梯公司工行账号1807070219200030660）。福达电梯公司对此三次共计1208000元付款无异议。
审理中，天宸房地产公司提供了2010年6月8日借支单、收据、2010年6月21日转账支票存根（收款人为肖应好个人）、转账支票存根两份（2010年12月16日、2011年5月10日）、福达电梯公司提供的工商银行流水，说明福达电梯公司认可的付款金额1208000元，在实际履行合同中提供的收款账户并非合同约定的农行账户而是工行账户，福达电梯公司在实际履行合同中认可肖应好为收款人，亦认可肖应好为办理收款事项经办人的身份。
对双方有争议的付款事实，天宸房地产公司提供：1、2011年11月10日中国建设银行转账支票存根，载明收款人为肖应好，金额10万元，用途为电梯预付款，单位主管为肖应好。2、2012年1月17日中国建设银行转账支票存根，载明收款人为肖应好，金额为10万元，用途为工程款（电梯），单位主管为肖应好。3、2012年3月26日农村信用合作社转账支票2张存根，载明收款人为肖应好，金额均为5万元（共计10万），用途为电梯款，单位主管为肖应好。4、2012年3月30日农村信用合作社转账支票存根，载明收款人为肖应好，金额为5万元，用途为电梯款，单位主管为肖应好。5、上述转账对应的记账凭证、支票借支单（领款人为肖应好，名称金色阳光电梯款）、银行流水。6、公证书，内容为2014年9月11日天宸房地产公司代理人询问肖应好的询问笔录，肖应好在笔录中陈述：天宸房地产公司2010年6月付款5万、2010年11月付款10万、2010年12月付款80万元，均已转入福达电梯公司工行账上。账号系福达电梯公司提供。2011年5月第四次付款为358000元，天宸房地产公司开具建设银行转账支票，收款人为福达电梯公司，用途为金色阳光电梯款。根据自己的记账，2012年1月付10万、2012年共付15万元，由其代表福达电梯公司打借条或领条，天宸房地产公司负责人签批，由天宸房地产公司开具建行转账支票，自己在支票头签字确认，领取支票到银行办理转账，已转入自己本人的账户。每次转账前通知了福达电梯公司，工程款已全部收回。另有7000元，费用应由福达电梯公司承担，自己打了借条的。7、金额156万元的辽宁增值税发票（由沈阳三洋电梯有限公司出具）一份，证明肖应好系福达电梯公司的代理人，全权独立负责福达电梯公司金色阳光电梯项目，包括合同谈判、合同签订、结算等都由肖应好办理，每次结算都是肖应好在天宸房地产公司处办理转账、结账手续，福达电梯公司为了方便付款，约定收款人为福达电梯公司和肖应好个人，天宸房地产公司汇入福达电梯公司的工行账户是由福达电梯公司提供的，工行账号应福达电梯公司及肖应好要求汇入，天宸房地产公司每次付款，肖应好也通知了福达电梯公司，福达电梯公司未收到付款系福达电梯公司与肖应好内部纷争。将电梯资料费7000元计算在内已经超付5000元。福达电梯公司也提供了全部电梯款发票，按照交易习惯为先付款后开具发票。
福达电梯公司对此另提供了2011年12月16日秭归金色阳光小区安防系统验收书、2011年12月17日秭归金色阳光小区安防系统验收书、金色阳光消防系统验收清单，证明金色阳光小区的安防系统由肖应好施工，金色阳光的消防系统由肖应好承建，天宸房地产公司支付肖应好款项不仅包括电梯款还有安防工程款、消防工程款，天宸房地产公司提交的付款凭证包括天宸房地产公司应该支付肖应好的安防工程款、消防工程款。天宸房地产公司提出其开发的“金色阳光商住楼”由宜昌华宇建设工程有限公司总承包，其消防、安防工程均由有施工资质的专业公司承接施工，与肖应好无关，消防、安防工程款委托总承包单位支付完毕。
另2010年6月18日福达电梯公司（甲方）与肖应好（乙方）签订的电梯代理销售合同书，约定甲方付给乙方签订秭归金色阳光小区合同服务费用18万元，乙方负责在与买方签订的合同规定时间内协同甲方收款，将所有款项汇入甲方指定账号（三峡农行营业部393301040005107），乙方不得以任何借口将款项汇入他处，由此造成的损失由乙方负责。
福达电梯公司于2014年7月29日向原审法院起诉，诉称2010年5月28日，与天宸房地产公司签订电梯销售合同、电梯安装合同后，福达电梯公司履行了合同约定的交货及安装义务，天宸房地产公司于2010年6月付款5万元、2010年12月付款80万元、2011年5月付款358000元，至今尚欠电梯货款及安装款352000元，经福达电梯公司多番催讨未果。请求判令天宸房地产公司给付福达电梯公司电梯货款及安装价款352000元、逾期付款违约金48833.85元，共计400833.85元；诉讼费由天宸房地产公司负担。
原审认定上述事实的证据有电梯销售合同、电梯安装合同、电梯监督检验报告、安装竣工移交单，天宸房地产公司付款明细表、银行对账单、借支单、收据、转账支票存根、工商银行流水、公证书、秭归金色阳光小区安防系统验收书、秭归金色阳光小区安防系统验收书、金色阳光消防系统验收清单、银行流水单据、发票等。
原审认为：1、天宸房地产公司提出的诉讼时效问题。电梯销售合同约定，电梯第五期余款于电梯移交业主后一次性付清，福达电梯公司于2012年12月1日将电梯移交给业主，福达电梯公司起诉并未超过诉讼时效。2、天宸房地产公司应否支付下欠款项352000及相应的逾期付款违约金48833.85元。双方签订的电梯销售合同及电梯安装合同载明肖应好系福达电梯公司签订合同的委托代理人，电梯销售合同约定肖应好系福达电梯公司指定的收款人之一，首先从两份合同的签订及履行过程看，签订、结算及付款由肖应好办理，肖应好在双方合同履行中系福达电梯公司委托的收款人，且福达电梯公司对肖应好向其已交纳款项中的1208000元予以认可，故天宸房地产公司自始至终有理由相信肖应好有权代表福达公司领取工程款或电梯款，亦有理由相信肖应好于福达电梯公司具有代理权。其次，天宸房地产公司在双方订立合同的履行付款义务中，自2011年11月10日至2012年3月30日间，向肖应好支付的35万元中提供的由肖应好签字确认的支票借支单，记账凭证、转账支票款项用途均为电梯款，亦与肖应好证言相互印证。另天宸房地产公司提供的沈阳三洋电梯有限公司出具的金额156万元的辽宁增值税发票，与电梯销售合同、电梯安装合同约定的总价款156万元予以对应。再次，福达电梯公司提出电梯销售合同中约定收款账户为福达电梯公司指定的三峡农行账户，天宸房地产公司未按合同约定进行付款。经查天宸房地产公司已将款项1558000元（1208000元＋35万元）支付给肖应好，而在实际履行中肖应好仅将合同部分款项转账至福达电梯公司工行账户上，福达电梯公司予以认可，只说明福达电梯公司接受付款时对收款银行的变更亦予以了确认，故天宸房地产公司在合同继续履行付款中，将下欠款项35万元支付给肖应好的付款行为不存在过错，肖应好之收款的代理行为产生的法律后果由福达电梯公司承担。天宸房地产公司提出肖应好另收取了7000元，超出支付5000元，仅有肖应好的证言，无支付凭证及其他付款证据，不予认可。综上，天宸房地产公司已付款1558000元，下欠2000元未予支付。故天宸房地产公司应清偿下欠款2000元，并自2012年3月31日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、宜昌天宸房地产开发有限公司支付宜昌福达电梯服务有限公司欠款2000元，并自2012年3月31日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金，于判决生效之日起10日内履行完毕；2、驳回宜昌福达电梯服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费7312元（宜昌福达电梯服务有限公司已预交），减半收取3656元，由宜昌福达电梯服务有限公司负担3000元，宜昌天宸房地产开发有限公司负担656元，在上述判决生效时一并清结。
福达电梯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其在一审中的全部诉讼请求。理由是，一审判决在认定事实和适用法律方面，均出现严重错误。1、肖应好仅是电梯销售合同中福达电梯公司委托的收款人之一，不是电梯安装合同中福达电梯公司委托的收款人。因此，肖应好充其量仅仅有权代理福达电梯公司领取电梯销售合同的价款
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即肖应好最多有权代领电梯销售合同价款1308000元（且天宸房地产公司付款时还需要支付至合同约定的指定银行卡账户），却无权代领电梯安装合同的价款252000元。2、天宸房地产公司并未将1558000元支付给肖应好，肖应好也并未向福达电梯公司交纳超过1208000元的款项。该1208000元中，至少有1158000元系天宸房地产公司直接支付给福达电梯公司
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并非由天宸房地产公司先支付给肖应好、再由肖应好支付给福达电梯公司。仅凭肖应好的无正当理由未出庭作证的书面证言及支票存根，却没有肖应好银行卡账户的交易到账记录，不能证明天宸房地产公司确实将35万元支付给了肖应好。3、肖应好并非福达电梯公司的法定代表人或负责人，其行为不可能构成“表见代表”。《合同法》第五十条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。根据该规定，由于肖应好既非福达电梯公司的法定代表人，亦非负责人，因此，一审判决认为“天宸房地产公司自始至终有理由相信肖应好有权代表福达公司领取工程款或电梯款”，便明显缺乏根据。4、肖应好在天宸房地产公司处领取35万元的行为并非以福达电梯公司的名义进行，根本就不符合表见代理或者表见代表的法律特征。《合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。根据该规定，由于肖应好在天宸房地产公司处领取35万元时，转账支票存根上收款人均注明为“肖应好”，而非福达电梯公司，因此，肖应好在天宸房地产公司处领取35万元的收款行为，均是以其个人名义进行，并非以福达电梯公司的名义进行，因此，一审判决认定肖应好在天宸房地产公司处领取35万元的行为构成表见代理，明显属于认定事实错误。5、不论是表见代理，还是表见代表，均仅仅局限于合同的订立行为（即缔约行为），而非合同的履行行为。由于本案中双方所争议的肖应好在天宸房地产公司处领取35万元的行为，明显不属于订立合同的行为，而属于合同已经订立后的履行行为（受领价款）。然而，无论《合同法》所规定的表见代理，还是表见代表，均是指合同的订立行为
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即缔约行为，而不包括合同的履行行为，因此，肖应好在天宸房地产公司处领取35万元的行为，既不能构成表见代理，也不能构成表见代表。6、天宸房地产公司的行为，根本就不符合表见代理关于主观方面善意且无过失的要求。7、天宸房地产公司所提交的沈阳三洋电梯公司出具的金额为156万元的增值税发票，不能证明其已经全额支付了电梯销售合同及安装合同价款。理由是：其一、尽管通常而言发票可以作为首付款凭证，但由于该发票的开具单位为沈阳三洋电梯公司，而非福达电梯公司，天宸房地产公司不能以该发票证实其已经向福达电梯公司支付了货款；其二，该发票的金额为156万元，而福达电梯公司与天宸房地产公司所订立的电梯销售合同的总金额却为1308000元，两者金额并不相符；其三，根据天宸房地产公司的当庭陈述，肖应好总共在天宸房地产公司处领取的转账支票总金额为1565000元，该金额也与发票金额156万元不符。综上所述，一审判决在认定事实和适用法律方面均存在明显错误，导致判决结果明显不公。
天宸房地产公司答辩认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。
本院认为：自2010年6月至2011年5月，福达电梯公司与天宸房地产公司在履行双方签订的电梯销售合同、电梯安装合同过程中，天宸房地产公司已向福达电梯公司或者肖应好共计付款1208000元，其中2010年6月支付的5万元，系肖应好领取，福达电梯公司对此并无异议，福达电梯公司承认已收到包括该5万元在内的货款1208000元。上述电梯销售合同、电梯安装合同明确约定肖应好系福达电梯公司的代理人，天宸房地产公司在支付1208000元款项后，自2011年11月至2012年3月向肖应好付款35万元，应视为向福达电梯公司履行付款义务，故天宸房地产公司实际已向福达电梯公司付款1558000元。福达电梯公司请求天宸房地产公司支付电梯货款及安装价款352000元中的35万元、逾期付款违约金48833.85元，其事实依据不足，法律依据亦不充分。福达电梯公司的上诉请求，本院不予支持。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由宜昌福达电梯服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 娟
审 判 员 黄孝平
代理审判员 王瑞菊
二〇一五年六月三十日
书 记 员 周菁芳