河源市源城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）河城法刑初字第69号
公诉机关河源市源城区人民检察院。
被告人谢某某，男，1975年5月29日出生，汉族，小学文化。2014年7月15日因本案被抓获，2014年7月16日因涉嫌赌博罪被被河源市公安局源城区分局刑事拘留，同年8月20日被依法逮捕。同年10月17日因涉嫌诈骗罪被河源市公安局源城区分局刑事拘留，同年11月6日被依法逮捕。现羁押于河源市看守所。
被告人江某某，男，1967年2月12日出生，汉族，初中文化。2014年7月23日因涉嫌赌博罪被河源市公安局源城区分局刑事拘留，同年7月24日被取保候审。同年9月25日被依法逮捕。同日被取保候审。
被告人龙某某，男，1987年2月16日出生，汉族，小学文化。2014年9月29日因涉嫌诈骗罪被河源市公安局源城区分局刑事拘留，同年11月6日被依法逮捕。现羁押于河源市看守所。
辩护人陈艳华，广东贤贵律师事务所律师。
河源市源城区人民检察院以源检公诉刑诉（2015）48号起诉书指控被告人谢某某、江某某、龙某某犯诈骗罪，于2015年1月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。源城区人民检察院指派检察员余细显出庭支持公诉，被告人谢某某、江某某、龙某某及被告人龙某某的辩护人陈艳华到庭参加了诉讼。期间，延期审理一次，本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年4月底，被告人谢某某利用与被害人欧某某合伙做六合彩庄家，且由自己具体操作接受六合彩赌客手机投注的便利，伙同向自己投注的下家被告人江某某找到懂如何修改短信内容的被告人龙某某，共同商议通过修改六合彩投注短信内容诈骗欧某某钱财，并一起到手机店由被告人谢某某买到一部三星手机后，由被告人龙某某通过自己的笔记本电脑利用360手机助手与被告人谢某某三星手机连接操作，完成作案准备。2014年5月20日晚上21时30分之前，被告人龙某某向被告人江某某投注六合彩真实投注数据，被告人江某某收集六合彩投注数据后通过手机（号码：13723＊＊****）转投到被告人谢某某手机（号码：135398＊****＊）处。2014年5月20日21时30分开奖结果出来发现没有中奖后，被告人龙某某按被告人江某某指示，利用自己的电脑通过360手机助手远程连接到被告人谢某某的手机，得到被告人谢某某的许可后，将被告人谢某某手机里的一条复式三中三的投注内容进行修改，在短信内容里添加了若干当期已中奖信息的特码6，导致庄家因特码6的修改需赔偿32800元，欧某某需赔偿16400元。2014年7月15日，被告人谢某某与被害人欧某某在假日酒店商讨赔偿事宜时被公安人员抓获归案。2014年7月22日、2014年9月29日，公安人员分别将被告人江某某、龙某某抓获归案。
被告人谢某某辩称其没有实施诈骗行为，而是属于赌博行为，其不构成诈骗罪。
被告人江某某对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议，当庭自愿认罪。
被告人龙某某对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议，当庭自愿认罪。
被告人龙某某的辩护人主要辩护意见如下：1、被告人龙某某行为属犯罪未遂；2、被告人龙某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3、被告人龙某某系初犯、偶犯，犯罪主观恶性小；4、被告人龙某某悔罪态度好，有坦白情节，且当庭认罪；综上，被告人龙某某有从轻处罚情节，请求法院在八个月有期徒刑以内量刑。
经审理查明，2014年4月底，被告人谢某某利用与被害人欧某某合伙做六合彩庄家，且由自己具体操作接受六合彩赌客手机投注的便利，伙同向自己投注的下家被告人江某某找到懂如何修改短信内容的被告人龙某某，共同商议通过修改六合彩投注短信内容诈骗欧某某钱财，并一起到手机店由被告人谢某某买到一部三星手机后，由被告人龙某某通过自己的笔记本电脑利用360手机助手与被告人谢某某三星手机连接操作，完成作案准备。2014年5月20日晚上21时30分之前，被告人龙某某向被告人江某某投注六合彩真实投注数据，被告人江某某收集六合彩投注数据后通过手机（号码：13723＊＊****）转投到被告人谢某某手机（号码：13539＊＊****）处。2014年5月20日21时30分开奖结果出来发现没有中奖后，被告人龙某某按被告人江某某指示，利用自己的电脑通过360手机助手远程连接到被告人谢某某的手机，得到被告人谢某某的许可后，将被告人谢某某手机里的一条复式三中三的投注内容进行修改，在短信内容里添加了若干当期已中奖信息的特码6，导致庄家因特码6的修改需赔偿32800元，欧某某需赔偿16400元。2014年7月15日，被告人谢某某与被害人欧某某在假日酒店商讨赔偿事宜时被公安人员抓获归案。2014年7月22日、2014年9月29日，公安人员分别将被告人江某某、龙某某抓获归案。
认定上述事实证据如下：
1、被告人谢某某的供述及辩解，其与欧某某是一起做六合彩庄，每人各占50%股份。5月20日晚，其接到江某某投注的六合彩信息，开奖后该信息中奖了。其没有修改过江某某投注六合彩的信息，没有伙同江某某合伙利用六合彩赌博诈骗欧某某。事后其多次向欧某某追钱，到2014年7月15日，其伙同朋友与欧某某在假日酒店1403房处理赔偿问题时被公安机关带回派出所调查。
2、被告人江某某的供述及辩解，其与谢某某、龙某某三人商量通过修改六合彩短信诈骗欧某某。2014年5月20日，龙某某将投注六合彩的信息发给其，其按照平时下注投注了六合彩信息发给谢某某。等到六合彩开奖后，龙某某将谢某某手机上的六合彩信息进行修改。后面其曾跟谢某某到欧某某处追钱。其是通过号码13723＊＊****向谢某某的号码13539＊＊****投注的。
3、被告人龙某某的供述与辩解，2014年4、5月份，其与江某某、谢某某商量通过修改手机六合彩信息中奖骗钱。谢某某买了一台三星手机，安装360手机助手软件，其用黑色联想笔记本电脑安装360手机助手软件，连接谢某某的手机。2014年5月20日，其用手机投注给江某某，当晚六合彩开奖后，江某某打电话给其修改号码。后通过电脑连接谢某某的三星手机，修改一条信息，增加了“特码6”。除了5月20日那期，其没有通过修改其他短信诈骗欧某某。
4、被害人欧某某的陈述，其与谢某某一起做六合彩外围投注庄家，每人各占50%股份。2014年5月20日，其与谢某某等人到澳门进行赌博。当天晚上出六合彩时，谢某某跟其说江某某中了600多万，其跟谢某某每人需赔偿300万元左右。后谢某某一直找其商量赔偿问题，其认为事情有假，一直没有给钱。到了7月14日22时度，谢某某带来了三至四辆车到其家楼下。次日0时其在假日酒店1403号房等着谢某某上来谈这件事，随后谢某某带来十几个人来到，并与其发生冲突，其发信息给其老婆报警，后公安人员将其跟谢某某带回派出所调查了。
5、证人罗淑芳的陈述，2014年7月10日左右，其丈夫欧某某跟其提起5月份谢某某接受六合彩外围投注被中了600多万，欧某某要承担300多万左右的赔偿，后来谢某某一直找欧某某要他赔偿。直到7月15日凌晨谢某某等人在假日酒店再次找到欧某某，后欧某某发短信叫其报警。其打听到有一款软件是可以修改手机信息的，其也怀疑谢某某联合那些投注的人诈骗欧某某。
6、证人龙志坤的陈述，其过来派出所将其弟弟龙某某的笔记本电脑交给公安机关，该电脑为黑色联想旭日C466M笔记本电脑，型号14002，编号EB08＊＊＊＊＊＊。其不清楚龙某某用该电脑做些什么，也不清楚电脑数据有无改动。
7、辨认笔录，证实被告人谢某某辨认出被告人江某某；被害人欧某某辨认出被告人江某某；被告人江某某辨认出被告人谢某某及另一庄家欧某某；被告人江某某辨认出被告人龙某某；被告人龙某某辨认出被告人江某某；被告人龙某某辨认出被告人谢某某。
8、户籍资料，证实被告人谢某某、江某某、龙某某的户籍及年龄等情况。
9、搜查笔录，证实公安机关在被告人谢某某住处搜获被告人谢某某用来接收六合彩投注的手机及写有号码13723＊＊****、2014年5月20日的投注码纸张四张，并制作相关现场照片；公安机关在被害人欧某某住处搜获记载有账目的笔记本两本、作业本一本，并制作相关现场照片。
10、扣押清单，证实公安机关从被告人谢某某处扣押手机一部（三星手机，IMEI码：357969055＊＊＊＊＊＊／01，手机号码为13539＊＊****），纸张四张（写有号码为13723＊＊****，2014年5月20日的投注码）；从被害人欧某某处扣押笔记本两本（一本封面橙色、一本封面写着“旅程”等字，以铁线圈装订，均记载有账目），作业本一本（封面黄色，学生用作业本，记载有六合彩投注数据）；从被告人龙某某住处搜出的黑色联想笔记本电脑一部；公安机关从被告人江某某处扣押苹果4S手机一部（黑色，IMEI码：012749009＊＊＊＊＊＊，带SIM卡一张，号码13723＊＊****）。
11、抓获经过，证实本案被告人被抓获归案的情况。
12、通话清单，证实谢某某使用的电话号码13539****＊＊及被告人江某某使用的电话号码13723****＊＊的通话情况。
13、手机投注信息、证实被告人江某某向被告人谢某某投注六合彩的数据情况。
14、对六合彩投注数据的情况说明，河源市公安局源城分局新宝派出所出具情况说明，证实办案人员核查了2014年5月20日香港六合彩开奖、中奖号码等情况。本案中，江某某向谢某某、欧某某投注中奖金额为6086580元，谢某某、欧某某实际赔偿金额5900644.5元。
15、商品保修单，证实被告人谢某某在佳讯电讯购买手机三星G3819D，号码13360＊＊****的情况。
16、对谢某某手机电子证据检查的情况说明，证实经对谢某某手机电子数据进行检查后显示，在《提取信息报告》数据光盘中，第125至128条发现有360手机连接电脑的迹象；在《提取信息报告》数据光盘中，第89条（即提取到的谢某某手机的2014／5／2021：17：11的投注短信，报告中所用时间为世界标准时间UTC＋0，即2014／5／2013：17：11）与第90条为同一时间接收的短信，且内容近似，在所恢复信息中除新增“6二800元”外，其余均相同等情况；在《提取信息报告》数据光盘中，发现大量六合彩投注信息，但因技术原因，除提取原本在手机上的信息齐全外，恢复的信息不完整。
17、电子证据工作检查记录，证实广州市公安局刑事技术所受河源市公安局源城区分局新宝派出所的委托，对扣押被告人谢某某的一台手机（三星SM-G3819D）进行电子数据恢复、提取等检查；对扣押被告人江某某的一台手机（苹果iphone4）进行电子数据恢复、提取等检查。并制作证据光盘两份，内含《提取信息报告》等内容。
上述证据，经法庭举证和质证，本院予以确认。
针对本案控辩双方意见及现有的证据材料，本院综合相关事实和法律规定，对本案定罪及数额认定问题作如下评判：本案中，被告人谢某某在庭审中辩称其行为不构成诈骗罪。据查，本案另两名被告人江某某、龙某某在供述中均承认了被告人谢某某与其二人合伙修改“六合彩”信息诈骗他人的事实，且有辨认笔录等证据相互印证。公安机关在侦查阶段通过技术手段对扣押在案的被告人谢某某及江某某的手机进行有关电子数据恢复、提取等电子证据检查，制作《提取信息报告》。据《报告》显示，被告人谢某某的手机确有360手机连接电脑的迹象；谢某某手机中的第89条短信（接收时间为2014年5月20日21时17分11秒）与第90条为同一时间接收的短信，且内容近似，在所恢复信息中新增“6二800元”，其余相同。公诉机关根据《报告》中可以明确的被告人修改新增的“特码6”，计算认定本案被告人谢某某等通过修改短信内容后的中奖金额为33600元，除去本金800元，庄家实际赔偿数额32800元，被害人欧某某赔偿一半16400元，即三被告人诈骗被害人欧某某16400元的事实，有相关证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人谢某某、江某某、龙某某无视国法，以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，其三人行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。三被告人的诈骗行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，依法应当从轻处罚。被告人江某某、龙某某能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。另被告人龙某某的辩护人提出被告人龙某某具有相关从轻处罚情节的辩护意见，经查实，被告人龙某某在本案诈骗行为中提供了关键的技术支持，起到了主要作用，是本案的重要参与者，不应认定为从犯，故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。对于辩护人提出的被告人龙某某行为属未遂、系初犯、偶犯，有悔罪表现等辩护意见，与事实相符的，本院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑十一个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年7月15日起至2015年6月14日止。）
二、被告人江某某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。详见执行通知书。）
三、被告人龙某某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年9月29日起至2015年7月28日止。）
四、扣押在案的作案工具手机两部（一部三星手机，型号SM-G3819D，IMEI：357969055833607；一部苹果手机，型号IPHONE4，IMEI：012749009422047），笔记本电脑一部（黑色联想笔记本电脑，型号14002）依法予以没收，上缴国库。
罚金自本判决生效后十日内向本院缴交。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河源市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李春霞
代理审判员 邹小珊
代理审判员 叶伟祺
二〇一五年六月三日
书 记 员 谢素娜