福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑终字第19号
原公诉机关福鼎市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈智勇，男，1970年12月13日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，个体经营户。1999年7月8日因犯诈骗罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑十个月；2003年5月12日、2007年9月5日先后因犯盗窃罪、贩卖毒品罪被福州市台江区人民法院判处有期徒刑三年、有期徒刑三年，2009年11月14日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年12月11日被福鼎市公安局刑事拘留，2013年1月15日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
辩护人黄迎春，福建海山律师事务所律师。
原审被告人林某军，女，1987年4月10日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，无业。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年12月11日被福鼎市公安局刑事拘留，2013年1月15日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
福鼎市人民法院审理福鼎市人民检察院指控原审被告人陈智勇犯贩卖毒品罪、被告人林某军犯容留他人吸毒罪一案，于2013年11月21日作出（2013）鼎刑初字第434号刑事判决。原审被告人陈智勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，宁德市人民检察院代理检察员陈凯出庭履行职务。原审被告人陈智勇及其辩护人黄迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年9月至12月间，被告人陈智勇分别在福鼎市山前汽车北站附近、“金辉”宾馆、“嘉裕”宾馆等地，先后多次贩卖毒品24.2克，2012年12月11日凌晨被公安人员抓获并从其身上查获冰毒共计13.9271克；2012年10月间，被告人林某军在福鼎市桐城街道大兴小区二栋606室家中容留陈某佳吸食冰毒。
原判据以定案的依据有：证人夏某烈、夏某小、陈某佳等人证言、福鼎市公安局扣押物某、文件清单、现场照片、宁德市公安局刑事科学技术研究所出具的理化检验鉴定报告、福鼎市质量计量检测所计量称重报告书、福州市台江区人民法院刑事判决书及漳州监狱的罪犯档案资料、通话清单、福鼎市公安局破案经过、尿液现场检测报告书、户籍证明，被告人陈智勇、林某军供述等证据。
原判认为，被告人陈智勇违反毒品监管制度，明知冰毒是毒品仍予以贩卖，数量达38.1271克，其行为构成贩卖毒品罪；被告人林某军提供场所容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人陈智勇曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案罪行，属累犯且毒品再犯，应从重处罚；但其有以贩养吸情节，在到案前协助公安机关抓获其他罪犯，均可酌情从轻处罚。被告人林某军归案后能如实供述罪行，有坦白情节，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：1、被告人陈智勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10000元，剥夺政治权利二年；2、被告人林某军犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；3、扣押在案的毒品及涉案财物，由扣押机关予以没收，上缴国库；4、继续追缴被告人陈智勇违法所得人民币9600元，上缴国库。
原审被告人陈智勇上诉理由：其所持手机的通话清单因该证据来源不合法，不能作为定案依据，原判认定其贩卖毒品给夏某烈和夏某小的事实不清，证据不足；从其处查获的毒品不能认定为贩毒数量，若以贩卖毒品认定，应以犯罪未遂予以认定，并予以从轻处罚；其具有立功表现，依法予以从轻或减轻处罚。辩护人的辩护意见基本一致。
五、二审审理查明的事实和证据
经二审审理查明：
（一）贩卖毒品事实
2012年9月至12月间，被告人陈智勇从他人处购得冰毒（甲基苯丙胺）后分别在福鼎市山前汽车北站附近、“金辉”宾馆、“嘉裕”宾馆等地，先后多次将重约24.2克冰毒分别贩卖给吸毒人员夏某烈、夏某小。具体如下：
1、2012年9月至10月间，被告人陈智勇应吸毒人员夏某烈要求，先后四次在福鼎市山前汽车北站附近夏某烈租住处，以每次5小包，每小包人民币320元价格，将共20小包冰毒贩卖给夏某烈，共计重16克。
2、2012年9月至10月间，被告人陈智勇应吸毒人员夏某烈要求，先后二次在福鼎市“金辉”宾馆、“嘉裕”宾馆，以每小包人民币300元价格，将共4小包冰毒贩卖给夏某烈，共计重3.2克。
3、2012年12月9日16时许，被告人陈智勇应吸毒人员夏某小要求，在福鼎市山前汽车北站附近，以每小包人民币400元的价格，将5小包冰毒贩卖给夏某小，共计重5克。
2012年12月11日凌晨，福鼎市公安局侦查人员在福鼎市城关抓获被告人陈智勇，并从其身上查获冰毒共计13.9271克、手机二部及银行卡五张。
原判据以定案的依据有：
1、证人夏某烈证言证实，其于2012年9月至10月间通过手机联系先后六次向陈智勇购买冰毒，共计重19.2克。其中在山前汽车北站其租住处，购买四次，每次5小包，每包重0.8克价格320元；另二次分别在福鼎市“金辉”宾馆、“嘉裕”宾馆共计4小包，每包重0.8克价格300元。期间，其还将欠陈智勇的毒资款人民币1600元交给林某军。
2、证人夏某小证言证实，其于2012年12月9日向陈智勇以每包400元的价格，购买了5小包冰毒（1小包重约1克），并于次日天将毒资2000元汇至陈智勇账户上。
3、中国农业银行存款明细表证实，被告人陈智勇在中国农业银行的账户交易情况及该账户于2012年12月10日存现2000元，同日被取出1900元的事实。
4、福鼎市公安局扣押物某、文件清单、现场照片及被告人陈智勇指认毒品照片证实，2012年12月11日凌晨福鼎市公安局从陈智勇处扣押透明塑料袋包装疑似冰毒白色结晶体1包、透明玻璃瓶装疑似K粉白色粉末状物1瓶、手机2部（手机号分别为1351407****、1380501****），银行卡5张。
5、宁德市公安局刑事科学技术研究所出具的理化检验鉴定报告证实，福鼎市公安局送检的从被告人陈智勇处扣押的用透明塑料袋包装的晶体状样品和用透明玻璃瓶包装的粉末状样品均检测出甲基苯丙胺成分。
6、福鼎市质量计量检测所计量称重报告书证实，福鼎市公安局从被告人陈智勇处扣押的透明塑料袋包装的晶体状样品重量为12.4222克，用透明玻璃瓶包装的粉末状样品，重量为1.5049克，总计重量为13.92克。
7、被告人陈智勇所使用手机的通话清单证实，被告人陈智勇在2012年9月至12月间与夏某烈、夏某小通话情况。
8、福鼎市公安局破案经过证实，2012年12月11日凌晨福鼎市公安局在福鼎市城关抓获被告人陈智勇，并从陈身上查获冰毒13.9271克。
9、福州市台江区人民法院刑事判决书及漳州监狱的罪犯档案资料证实，被告人陈智勇于1999年7月8日因犯诈骗罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑十个月；2003年5月12日、2007年9月5日先后因犯盗窃罪、贩卖毒品罪被福州市台江区人民法院判处有期徒刑三年、有期徒刑三年，2009年11月14日刑满释放。
10、福鼎市公安局的现场检测报告书证实，被告人陈智勇的尿液经现场甲基安非他明试剂检测呈阳性。
11、被告人户籍证明证实，被告人陈智勇、林某军犯罪时已达刑事责任年龄。
12、被告人林某军在侦查阶段供述，证实被告人陈智勇从福州购买毒品后在福鼎贩卖，从陈智勇处购买毒品的有夏某烈、阿念、阿勉、阿仕等人，向陈智勇购买冰毒的人都是通过手机联系的，其曾有一次替陈智勇从夏某烈租住处拿回毒品欠款约人民币2000元。
13、被告人陈智勇的供述了其于2012年12月10日在福州向“芋头”购买冰毒后返回福鼎，于次日凌晨被福鼎市公安局查获。
（二）容留他人吸毒事实
2012年10月间的一天凌晨1时许，被告人林某军在其位于福鼎市桐城街道大兴小区二栋606室家中，容留吸毒人员陈某佳吸食冰毒。同月的另一天凌晨1时许，被告人林某军应陈某佳要求，在被告人林某军家中容留陈某佳吸食冰毒。
原判据以定案的依据有：证人陈某佳证言、福鼎市公安局破案经过、尿液现场检测报告书、户籍证明，被告人林某军供述了上述犯罪事实。
上诉人陈智勇及其辩护人关于在案的电话通话清单不能作为定案依据以及原判认定事实不清，证据不足的诉辩意见，经查，在案的电话通话清单系侦查人员依法通过福建警务综合应用平台执法办案系统查询并下载取得，该证据材料符合证据合法性、客观性和关联性，可以作为定案依据。证人夏某烈证言证实其于2012年9月至10月间通过手机联系先后六次在福鼎市城区向上诉人陈智勇购买冰毒19.2克，期间林某军向其讨要之前其欠陈智勇的毒资款1600元，同案人林某军供述夏某烈等人通过电话联系多次向陈智勇购买冰毒，期间，其曾向夏某烈讨要过人民币约2000，且通话清单显示夏某烈所持手机与陈智勇所持手机于2012年9月至10日间有过频繁通话记录，上述证据相互印证证实上诉人陈智勇贩卖19.2克冰毒给夏某烈的犯罪事实。证人夏某小证言证实其于2012年12月9日以每克400元向上诉人陈智勇购买5克冰毒，并于次日将购毒款人民币2000元汇入陈智勇的农行卡，中国农业银行存款明细表表明陈智勇的中国农业银行卡于2012年12月10日存入人民币2000元，同日被取出1900元，上述证据相互印证上诉人陈智勇贩卖冰毒5克的犯罪事实。故上述诉辩意见不能成立，不予采纳。
上诉人陈智勇及其辩护人关于从上诉人陈智勇处查获的毒品不能认定为贩毒数量，若以贩卖毒品认定，该节犯罪应以犯罪未遂予以认定以及上诉人陈智勇具有立功表现，依法予以从轻或减轻处罚的诉辩意见，经查，在案证据表明上诉人陈智勇系以贩养吸人员，对于在其处查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故该节犯罪属犯罪既遂。上诉人陈智勇虽有举报并配合公安机关抓获其他罪犯的行为，但该行为系其到案前所实施，不符合我国刑法关于立功的规定，不应认定为立功表现。综上，上述诉辩意见不予采纳。
本院认为，上诉人陈智勇违反毒品监管制度，明知冰毒是毒品仍予以贩卖，数量达38.1271克，其行为构成贩卖毒品罪；原审被告人林某军提供场所容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。上诉人陈智勇曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案罪行，属累犯且毒品再犯，应从重处罚；但其有以贩养吸情节，在到案前协助公安机关抓获其他罪犯，均可酌情从轻处罚。原审被告人林某军归案后能如实供述罪行，有坦白情节，依法予以轻处罚。上诉人陈智勇及其辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱豪侠
审 判 员 谢瑞琴
代理审判员 蔡瑜俐
二〇一四年三月七日
书 记 员 毛胤裕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。