四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民再472号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人)：成都启迪信息技术有限公司，住所地四川省成都市武侯区郭家桥南街5号。
法定代表人：周抗，总经理。
委托诉讼代理人：张长健，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周锐，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
被申诉人(一审被告、二审被上诉人)黄述元，男，汉族，1965年6月1日出生，住四川省绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人：覃晓敏，四川康悦律师事务所律师。
申诉人成都启迪信息技术有限公司（简称启迪公司）因与被申诉人黄述元劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第128号民事判决，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2016年5月12日作出川检民（行）监〔2016〕51000000012号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年7月13日作出（2016）川民抗4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。四川省人民检察院助理检察员马玉龙出庭，申诉人启迪公司的诉讼代理人张长健、被申诉人黄述元及诉讼代理人覃晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省人民检察院抗诉认为，本案争议焦点是启迪公司与黄述元间是否形成劳动关系。启迪公司与黄述元间的关系不符合劳动关系的法律特征，双方间不存在劳动关系。四川省成都市中级人民法院(2015)成民终字第128号民事判决认定事实错误，判决结果不公。理由：一、启迪公司与黄述元间的关系不符合劳动关系的法律特征，不能认定双方间存在劳动关系，双方间是人身损害赔偿关系。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，以主体之间既有法律上的平等性，又有客观上的从属性为其典型法律特征。本案启迪公司与黄述元间的关系并不符合此特征。第一，劳动关系中，双方主体地位平等，通过平等自愿协商形成劳动合意。用人单位只要不违反国家就业歧视法律制度的规定，有选择劳动者的权利；反之劳动者亦然，有选择用人单位的权利。本案启迪公司与蔡朝建签订《施工协议》，其真实意思表示是发包办公室玻璃隔断安装工作给蔡朝建，并没有招用黄述元的意思表示，也没有证据证明黄述元有到启迪公司工作的意思表示。故本案不能认定启迪公司与黄述元形成了建立劳动关系的合意。第二，在劳动关系中，劳动者与用人单位间在人格、经济、组织方面具有一定的隶属、管理等从属关系。本案黄述元受蔡朝建指派从事玻璃隔断安装工作，蔡朝建不是启迪公司员工，也非启迪公司代理人，不能认定黄述元接受了启迪公司的指挥、领导与安排，现也没有证据证明启迪公司内部的规章制度适用于黄述元，故不能认定黄述元与启迪公司间存在人格上的从属、管理关系。本案启迪公司按《施工协议》约定向蔡朝建支付安装费，黄述元工资由蔡朝建支付，不能认定黄述元与启迪公司间存在经济上的从属性。综上，启迪公司与黄述元之间并没有建立劳动关系的合意，不管从人格上的从属性、经济上的从属性，还是从组织上的从属性来分析，双方间也不存在劳动从属关系，故不能认定启迪公司与黄述元间建立了劳动合同关系(二)生效判决的判决结果不仅对启迪公司不公平，而且会在司法实践中产生不公正的法律后果。生效判决认定启迪公司与黄述元之间存在劳动关系，并判令启迪公司支付工伤保险费用。这一判决结果，不仅对启迪公司不公平，而且会在司法实践中产生不公正的法律结果。第一，依据《工伤保险条例》的规定，在正常的劳动关系下，用人单位应当为劳动者购买工伤保险，在发生工伤保险事故时通过工伤保险基金来支付工伤保险待遇，以此保障工伤劳动者获得医疗救治和经济补偿，分散用人单位的工伤风险。而在如本案这一类临时发包工程情形下，发包人并没有途径为实际施工人招用的劳动者购买工伤保险。若发生工伤事故，发包人只能自行承担。这明显与《工伤保险条例》的立法目的相悖，对发包人启迪公司来说，也明显不公。第二，生效判决认定启迪公司与黄述元之间存在劳动关系，是认可发包人与实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系，则劳动者不仅可以在人身受到伤害时要求工伤保险待遇，而且还可以要求发包人承担劳动法上的其他义务。第三，如果认定发包人与实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系，由发包人向劳动者支付工伤保险费用，则实际招用劳动者，承担管理职能并且发放劳动报酬的个体经营者如本案的蔡朝建反而不需要承担任何责任，这又显然放纵了始作俑者，明显违背了司法正义。
启迪公司的申诉理由与四川省人民检察院的抗诉理由一致。
黄述元答辩称，四川省人民检察院的抗诉理由认为本案争议焦点是黄述元是否属于工伤和启迪公司是否存在劳动关系。是否属于工伤已有生效的仲裁裁决证明，本案二审判决只须直接采信，故是否工伤不是本案的争议焦点，四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第128号民事判决案是工伤案的赔付纠纷，赔付项目的计算依据和标准才是核心。劳动关系不再是焦点。抗诉机关想抗诉的是已经生效的劳动关系的仲裁裁决，抗诉机关无权对此提出抗诉。
一审原告启迪公司起诉至成都市武侯区人民法院，请求判令不支付黄述元一次性伤残补助金、停工留薪期工资、鉴定检查费、住院伙食补助费、护理费、一次性工伤医疗和伤残就业补助金。一审法院认定事实：2011年4月8日，黄述元进入启迪公司发包的位于成都市从事玻璃安装。同日下午，黄述元在安装过程中受伤，并被送至成都市第一人民医院住院治疗。2011年5月12日，黄述元出院，出院诊断中型颅脑损伤：脑挫裂伤伴外伤性蛛网膜下腔出血、多处头皮挫裂伤，出院医嘱休息1个月。2011年8月22日，黄述元申请劳动仲裁，2011年11月3日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字(2011)第1161号仲裁裁决书，裁决：启迪公司与黄述元存在劳动关系。启迪公司不服该裁决，提起诉讼。2012年2月2日，武侯区人民法院作出(2011)武侯民初字第4832号民事判决：启迪公司与黄述元存在劳动关系。启迪公司不服该判决，提起上诉。2012年6月22日，四川省成都市中级人民法院作出(2012)成民终字第2488号民事裁定：撤销原判，发回重审。2013年1月21日，一审法院作出(2012)武侯民初字第4134号民事裁定：“因启迪公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼……本案按撤诉处理”。2013年5月30日，黄述元所受伤被认定为工伤。启迪公司不服，提起行政诉讼，请求撤销工伤认定。2013年11月18日，成都高新技术产业开发区人民法院作出(2013)高新行初字第72号行政判决：驳回启迪公司的诉讼请求。启迪公司不服该判决，提起上诉。2014年4月l7日，四川省成都市中级人民法院作出(2014)成行终字第120号行政判决：驳回上诉，维持原判。2013年10月24日，黄述元伤情经成都市劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残，黄述元支出鉴定检查费300。2014年2月10日，黄述元申请仲裁，2014年5月14日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字(2014)第626号仲裁裁决：启迪公司与黄述元解除劳动关系；启迪公司支付黄述元一次性伤残补助金47830.7元、停工留薪期工资35873元、鉴定检查费300元、住院伙食补助费544元、护理费1700元、一次性工伤医疗和伤残就业补助金179365元；驳回黄述元的其他仲裁请求。启迪公司不服该裁决，诉至法院。
一审法院认为，启迪公司、黄述元的劳动关系已经生效仲裁裁决认定，故法院对启迪公司认为双方不存在劳动关系的主张不予采纳。在双方劳动关系存续期间，启迪公司未按法律规定为黄述元购买工伤保险，致黄述元因工受伤后无法享受工伤保险待遇，应由启迪公司承担相应的赔偿责任。关于黄述元解除劳动关系的请求，符合法律规定，法院确认双方劳动关系解除。关于一次性伤残补助金。因双方对启迪公司月工资均未举证证明，故法院参照黄述元受伤前一年即2010年成都市职工平均工资30515元，确定黄述元月平均工资为2543元，根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，启迪公司可获得的一次性伤残补助金为40688元(2543元／月×l6个月)。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条以及《四川省人民政府关于贯彻(工伤保险条例)的实施意见》(川府发[2003]42号)第八条之规定，参照双方劳动关系解除的上一年度即2013年成都市职工平均工资47644元，启迪公司可获得的一次性工伤医疗补助金为47644元(47644元／年÷12个月×12个月)、一次性伤残就业补助金为190576元(47644元／年÷12个月×48个月)，共计238220元，仲裁裁决金额为179365元，黄述元对此未提出诉讼，应视为其对仲裁结果的认可，故启迪公司应支付黄述元一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金179365元。关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，参照《成都市工伤职工停工留薪期管理办法》和《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》，结合黄述元伤情，确认其停工留薪期为6个月。因黄述元停工留薪的时间在2011年，故参照2011年成都市职工平均工资34008元，启迪公司应获得的停工留薪期工资应为l7004元(34008元／年÷12个月x6个月)。关于住院伙食补助费。法院结合黄述元住院天数，参照成都市相关政策，法院确认为544元(16元／天×34天)。关于护理费。法院结合黄述元伤情等情况核定为1700元。关于鉴定检查费。根据黄述元所举票据，法院确认为300元。关于住院医疗费l5683.09元、门诊医疗费7000元、营养费1920元、交通费1000元，仲裁裁决未予支持，黄述元也未对此
提起诉讼，应视为其对仲裁结果的认可，故启迪公司无需支付上述费用。综上，启迪公司应支付黄述元的总费用为239601元(一次性伤残补助金40688元+一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金179365元+停工留薪期工资17004元+住院伙食补助费544元+鉴定检查费300元+护理费1700元)。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条之规定，判决：解除启迪公司与黄述元劳动关系；启迪公司支付黄述元工伤保险待遇239601元；启迪公司不支付黄述元住院医疗费15683.09元、门诊医疗费7000元、营养费1920元、交通费1000元；驳回启迪公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由启迪公司负担。
启迪公司不服一审判决，上诉称双方不存在劳动关系，启迪公司不应向黄述元支付工伤保险待遇。启迪公司是将工程发包给成都市宏港特种玻璃厂的，宏港玻璃厂指派蔡朝建组织人员施工，黄述元是蔡朝建的雇佣人员，受蔡朝建的招聘、管理，并非与启迪公司建立劳动关系。一审法院应当追加宏港特种玻璃厂及蔡朝建参加诉讼。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，一审法院应当认定由宏港特种玻璃厂或蔡朝建向黄述元承担工伤保险责任。据此，请求撤销原审判决，依法改判。
黄述元答辩称，原审判决在事实上或程序上均是正确的，请求依法应予维持。
四川省成都市中级人民法院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
二审法院认为，根据已经查明的事实，2011年8月22日，黄述元申请劳动仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2011年11月3日作出成劳人仲委裁字(2011)第1161号仲裁裁决书，裁决启迪公司与黄述元存在劳动关系，启迪公司不服提起诉讼，成都市武侯区人民法院作出(2011)武侯民初字第4832号民事判决启迪公司与黄述元存在劳动的关系。启迪公司不服提起上诉，二审法院作出(2012)成民终字第2488号民事裁定书，裁定发回重审。后成都市武侯区人民法院再次立案，并开庭审理，因启迪公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，故裁定启迪公司按撤诉处理，至此成劳人仲委裁字(2011)第1161号仲裁裁决书生效。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，“下列事实，当事人无需举证证明：……(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；……”，故生效的成劳人仲委裁字(2011)第1161号仲裁裁决书已经确认启迪公司与黄述元存在劳动关系。启迪公司认为与黄述元不存在劳动关系，但并未提交相反的证据足以推翻生效的仲裁裁决书，故其主张与黄述元不存在劳动关系的上诉理由不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。原审案件受理费的负担按照原审判决确定的方式执行；二审案件受理费10元，由启迪公司负担。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，本案争议焦点是黄述元与启迪公司是否存在劳动关系。2011年8月22日，黄述元申请劳动仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2011年11月3日作出成劳人仲委裁字(2011)第1161号仲裁裁决书，裁决启迪公司与黄述元存在劳动关系，启迪公司不服提起诉讼，成都市武侯区人民法院作出(2011)武侯民初字第4832号民事判决启迪公司与黄述元存在劳动的关系。启迪公司不服提起上诉，二审法院作出(2012)成民终字第2488号民事裁定书，裁定发回重审。后成都市武侯区人民法院再次立案，并开庭审理，因启迪公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，故裁定启迪公司按撤诉处理，至此成劳人仲委裁字(2011)第1161号仲裁裁决书生效。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，“下列事实，当事人无需举证证明：……(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；……”，故生效的成劳人仲委裁字(2011)第1161号仲裁裁决书已经确认启迪公司与黄述元存在劳动关系。仲裁裁决关于启迪公司与黄述元之间存在劳动关系的认定，并非单纯的事实认定，而是对法律关系的确认，属于既判力的效力范围。此外，启迪公司将装饰装修工程发包给不具备建筑资质、也不具备用工主体的蔡朝建个人施工，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，原审法院判决启迪公司承担黄述元的工伤保险待遇，实体处理正确。据此，抗诉机关抗诉认为启迪公司与黄述元之间不存在劳动关系的理由不能成立。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第128号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 廖 新
审判员 牟桂红
审判员 卢 忠
二〇一六年十二月二十二日
书记员 刘琴容