江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏13民终1166号
上诉人（原审原告）：耿立英。
委托诉讼代理人：侯文娴。
委托诉讼代理人：高中新，江苏东域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：耿立中。
委托诉讼代理人：仲波，江苏序阳律师事务所律师。
上诉人耿立英因与被上诉人耿立中恢复原状纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2015）沭庙民初字第01485号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人耿立英不服原审裁定，向本院提起上诉，请求撤销原审裁定，指令一审法院审理。上诉理由：涉案宅基地系耿立英的祖宅，在1976年与耿立中祖宅合并后一直由耿立英家使用并建设房屋。当地政府已于1976年为耿立中家另行划拨宅基地，耿立中无权侵占耿立英家宅基地建房。在耿立中建房前，涉案宅基地上有耿立英家2间房屋和1999年拆除4间主屋堆放在宅基地上的材料。建设工程施工许可证的颁发主体是县级人民政府建设主管部门。耿立中未取得涉案土地的宅基地使用权证和建设工程规划许可证，即使是沭阳县住建局也不能向耿立中颁发施工许可证。沭阳县潼阳镇村镇建设服务站于2007年3月30日填发沭潼建字1307001号村镇建设工程施工许可证，属于无效的行政违法行为，不具有合法性。沭阳县潼阳镇村镇建设服务站并不是以沭阳县人民政府名义颁发该证。耿立中在耿立英家宅基地上建房，侵犯了耿立英的合法权利。本案属于侵权纠纷，而非宅基地使用权纠纷。原审法院根据无效的建设工程施工许可证认定本案属于宅基地使用权纠纷，进而驳回耿立英的起诉错误。综上，原审裁定错误，请求二审法院支持耿立英的上诉请求。
被上诉人耿立中辩称：涉案的宅基地处于耿立中使用中，该宅基地使用权不存在争议。耿立中不存在侵权行为。请求驳回耿立英的上诉请求。
耿立英向原审法院起诉，请求判决耿立中将耿立英位于沭阳县潼阳镇阴平居委会的宅基地恢复原状。事实和理由：耿立英系烈士耿开华的独女，祖宅位于沭阳县潼阳镇老街东首坐南朝北第七家，与耿立中祖宅相邻。1976年，因扩宽街道，需要对耿立英家进行安置，镇、村决定耿立英、耿立中两家祖宅合并用于安置耿立英家，另行划一块宅基地用于安置耿立中家。1981年，耿立英在宅基地上建房六间，南面建围墙，形成一个独立院落。1999年，为响应镇里小城镇建设号召，耿立英家拆除临街房屋四间，旧料堆放在原宅基地上，因规划许可证没有办好，耿立英没有施工。2008年左右，耿立中擅自在该宅基地上建三上三下两层楼房。虽然耿立中承诺耿立英可以共同使用房屋，但耿立中侵犯了耿立英的合法权利。综上，请求支持耿立英的诉讼请求。
耿立英为证明其主张，向原审法院提供如下证据：
1.土地房产所有证两份，其中一份所有人为耿立英祖父耿福元，另一份所有人为耿立中祖母耿王氏，颁发时间为1951年12月3日，证明在1976年宅基地合并后，耿立中家将其土地使用权证交给了耿立英家，从而证明涉案宅基地归耿立英所有。
2.沭阳县潼阳镇阴平居委会分别于2014年12月26日、2015年1月6日出具的证明、情况说明，证明耿立英主体适格，涉案宅基地归耿立英所有。
3.耿立英父亲的烈士证复印件，证明涉案宅基地系耿立英家的宅基地，属于烈士遗属的财产。
4.沭阳县潼阳镇阴平居委会2015年1月7日出具的证明，证明耿立英系耿开华烈士的独生女。
5.照片，证明耿立中在涉案宅基地上建三上三下楼房及厨房一间。
6.耿立英制作的说明及写景图，证明宅基地上原有房屋和现有房屋状况。
7.陈运田出具的说明、沭阳县潼阳镇阴平居委会于2014年12月25日出具的情况说明，证明耿立英提供的材料是真实的。
8.耿立英制作的耿立英、耿立中关系图，证明耿立英和耿立中的高祖父是同一人。
9.（2015）宿城行初字第00077号行政判决书、（2015）宿中行终字第00063号行政判决书、（2015）宿中行终字第00061号行政裁定书，证明耿立中所持有的房产证已被依法撤销，耿立中占用的土地使用权应归耿立英所有。
10.证人张某、吴某1出庭证言，证明在耿立中建房前，耿立英曾将拆除主屋的材料堆放在宅基地上，在耿立中建房后材料没有了。
耿立中原审辩称：耿立英不是沭阳县潼阳镇阴平居委会的居民，不享有涉案宅基地的使用权，无诉讼主体资格。即使耿立英诉讼主体适格，其起诉已超过诉讼时效。涉案宅基地是经当地政府规划批准由耿立中建设房屋，且耿立中已取得房屋所有权证，故耿立英要求拆除合法建筑无事实和法律依据。在政府规划由耿立中使用宅基地之前，耿立英及其母亲就表示耿立英母亲去世后该宅基地由耿立中使用，以表达对耿立中父母对耿立英母亲晚年生活的照顾之情，况且涉案宅基地中本来就有耿立中家的一半，耿立英称1976年两家宅基地合并安置耿立英家住宅和耿立中同意耿立英共同使用该房屋不属实。综上，请求驳回耿立英的诉讼请求。
耿立中为证明其主张，向原审法院提供如下证据：
1.沭潼建字1307001号村镇建设工程施工许可证，证明耿立中使用涉案土地是经过村镇规划批准的。
2.沭潼字第130001324号村镇房屋所有权证，证明涉案宅基地上的房屋耿立中已取得了产权证，房屋系合法建筑。
3.礼簿一份，证明耿立中于2008年正月初二办理乔迁喜宴时耿立英曾出礼1600元，说明耿立英是明知耿立中建房且同意的。
4.2014年3月7日，耿立英发送给耿立中姐姐的短信，耿立英在短信中明确其愿意出资购买涉案房屋，说明耿立英对涉案房屋没有任何权利。
原审法院经审理查明：耿立英的祖父耿福元生前在沭阳县潼阳镇阴平街道通吾路东首有宅基地一处，并于1951年12月3日取得土地房屋所有权证，耿立中祖母和耿立中父亲耿开弟的宅基地与耿立英祖父宅基地相邻。1976年，耿立中祖母和耿立中父亲耿开弟的宅基地并给耿福元一家。耿福元去世后，耿立英于1981年在该宅基地上建房屋六间，其中临街四间，偏房两间。2007年3月30日，沭阳县潼阳镇村镇建设服务站填发沭潼建字1307001号村镇建设工程施工许可证，并以沭阳县人民政府名义颁发给耿立中，后耿立中在涉案宅基地上建三上三下楼房一幢和厨房一间。2007年8月10日，沭阳县潼阳镇村镇建设服务站填发沭潼字第130001324号村镇房屋所有权证，同样以沭阳县人民政府名义颁发给耿立中。现耿立英以耿立中侵犯其权利为由提起诉讼，要求耿立中将涉案宅基地恢复原状。
原审过程中，耿立英向宿迁市宿城区人民法院提起诉讼，要求撤销沭潼建字1307001号村镇建设工程施工许可证和沭潼字第130001324号村镇房屋所有权证，后该院分别作出裁定和判决，对耿立英要求撤销沭潼建字1307001号村镇建设工程施工许可证的请求予以驳回，对沭潼字第130001324号村镇房屋所有权证则予以撤销。后耿立英和上述案件的被告沭阳县人民政府分别提起上诉。宿迁市中级人民法院分别作出行政裁定和判决，维持原裁定和原判决。
原审法院认为，因涉案宅基地原属耿立英祖父耿福元所有，耿立英父亲耿开华（烈士）系耿福元独子，耿立英又系耿开华独女，现耿立中占有该宅基地并建房，耿立英作为利害关系人有权提起诉讼，故耿立英主体适格。
依法律规定，宅基地使用权具有人身依附性，与集体经济组织成员资格密切相关。本案中，耿立英于1964年即将其户籍迁出沭阳县潼阳镇，不再系沭阳县潼阳镇阴平居委会居民，但宅基地使用权未被收回，耿立英后于1981年在宅基地上建房。而2007年3月30日，沭阳县潼阳镇村镇建设服务站填发沭潼建字1307001号村镇建设工程施工许可证，并以沭阳县人民政府名义将该证颁发给耿立中，耿立中于当年即在该宅基地上建楼房一幢，该证至今未被撤销。综上，本案耿立英与耿立中的争议实为宅基地使用权纠纷而非侵权纠纷，而根据《中华人民共和国土地管理法》相关规定，土地使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理，故本案不属于人民法院民事案件受理范围，对耿立英的起诉应予以驳回。调解不成，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第（三）项、第一百四十二条之规定，原审法院裁定：驳回耿立英的起诉。案件受理费160元，退还给耿立英（已交纳80元）。
二审中，上诉人耿立英为证明其上诉主张，向本院提供以下证据：
1.耿立英代理人与高炳利的谈话笔录，以证明耿立英家的房屋被耿立中安排人拆除。
2.仲志人出具的说明，以证明耿立中在一审中提供的施工许可证已经过期。
3.张加金等人出具的说明，以证明耿立英提供的图是真实的。
4、耿立英母亲张继平的户口注销证明，以证明耿立英母亲户籍在沭阳县潼阳镇阴平居委会。
被上诉人耿立中对上述证据质证称：证据1、2、3均不属于新证据，且均系证人证言，证人未出庭接受质询，不能作为证据。对证据4的真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性。
二审中，上诉人耿立英申请吴某2出庭作证，以证明本案宅基地使用权不存在争议，1976年之后涉案宅基地就属于耿立英一家，耿立中另外划了一份宅基地。
吴某2作证称，1981年，其父亲安排其去耿立英家建房，当时建了四间临街房屋，两间偏屋。建房时是耿立英的同学主持，耿立英偶尔去，建房期间没有争议。
被上诉人耿立中对此质证称，吴某2的证言不属于新证据，也没有证实涉案的宅基地在1976年到1981年属于谁所有。
本院对上述证据的认证意见为：对于高炳利的谈话笔录、仲志人、张加金等人的说明，因证人均未到庭作证，无法确认其真实性，故对该证据不予采信。证人吴某2的证言内容不能证明涉案宅基地归属。张继平的户口注销证明为公安机关出具，对其真实性予以确认，该证据能够证实耿立英母亲生前属于沭阳县潼阳镇阴平居委会成员。
根据本案证据及当事人陈述，二审查明，耿立英母亲张继平生前户籍所在地为沭阳县潼阳镇阴平居委会，属该居委会成员。张继平于2004年1月去世。在耿立中建房时，耿立英家在涉案宅基地上尚有2间偏屋。沭阳县潼阳镇村镇建设服务站填发的沭潼建字1307001号村镇建设工程施工许可证，并非以沭阳县人民政府名义填发。一审过程中，耿立英起诉沭阳县潼阳镇人民政府，要求撤销沭潼建字1307001号村镇建设工程施工许可证，一、二审法院以具体行政行为作出已超过5年，耿立英起诉已超过法定的起诉期限为由，裁定驳回耿立英的起诉，对沭阳县潼阳镇村镇建设服务站颁发沭潼建字1307001号村镇建设工程施工许可证的行为是否合法未作实体审查。除此以外，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本案的争议焦点为：涉案宅基地使用权是否存在争议，本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围。
本院认为，根据沭阳县潼阳镇阴平居委会的证明，1976年当地居委会已为耿立中家另划宅基地建房、耿立中家1951年取得的涉案宅基地上的土地房产证由耿立英持有以及涉案宅基地自1981年至2007年一直由耿立英家使用的事实，可认定涉案宅基地使用权属耿立英家所有。虽然耿立英的户口已于1964年迁出沭阳县潼阳镇阴平居委会，但耿立英母亲张继平的户籍一直在沭阳县潼阳镇阴平居委会，张继平是沭阳县潼阳镇阴平居委会的成员。张继平去世后至耿立中在涉案宅基地上建房时，张继平在涉案宅基地上的房屋并未完全灭失，沭阳县潼阳镇阴平居委会也未将涉案宅基地收回。在沭阳县潼阳镇阴平居委会收回涉案宅基地前，耿立英作为张继平的唯一继承人，对涉案宅基地上的房屋及宅基地使用权依法享有继承权。耿立中并未提供村镇相关部门将涉案宅基地使用权划给耿立中的证据，也未提供其在涉案宅基地建房取得规划许可的证据，沭阳县潼阳镇村镇建设服务站向耿立中颁发村镇建设工程施工许可证缺乏事实和法律依据。虽然该村镇建设工程施工许可证因超过起诉期限，法院对耿立英要求撤销该村镇建设工程施工许可证的起诉裁定予以驳回，但不能据此认定涉案宅基地使用权存在争议。
综上，原审法院以涉案宅基地使用权存在争议为由裁定驳回起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销沭阳县人民法院（2015）沭庙民初字第01485号民事裁定；
二、本案指令沭阳县人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年十一月十日
书 记 员 冯 邻
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