吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终703号上诉人（原审被告）：吉林万利房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：于海芹，经理。委托诉讼代理人：王洋，吉林恒正达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙贺，吉林恒正达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关亚彬，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：宿辉，吉林功承律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵越，吉林功承律师事务所律师。原审第三人：汪洪杰，住吉林省舒兰市。原审第三人：吉林省金成建设集团有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：卢占山，经理。委托诉讼代理人：孙壮飞，该公司经理。上诉人吉林万利房地产开发有限公司（以下简称万利公司）因与被上诉人关亚彬、原审第三人汪洪杰、吉林省金成建设集团有限公司（以下简称金成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初2213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。万利公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项。事实与理由：一、关亚彬无权就涉案工程主张权利。一审判决认定关亚彬承继汪洪杰与万利公司签订的劳务分包合同中约定的汪洪杰的权利、义务，无法律依据。涉案劳务分包合同因违反法律的强制性规定而无效，无效的劳务分包合同自始无效，当然也就不存在权利、义务的概括转移，因合同权利、义务概括性转移的前提是合同有效情形下当事人方可实施的行为。因此，关亚彬与汪洪杰之间会对涉案劳务分包合同所作出的权利、义务概括性转移行为不具有法律效力，关亚彬无权主张权利。二、一审判决认定工程欠款数额，无事实根据。首先，一审法院依据关亚彬单方提供的证据，认定万利公司欠付其工程款，无事实根据。关亚彬证明其主张的结算凭证，大部分为复印件，依据民事诉讼证据规则，对复印件万利公司有权不予质证，在该部分证据的真实性、关联性、合法性无法确认的情形下，不能作为认定本案事实的证据。一审法院认为其他证据能够佐证复印件的真实性，无法律依据。其他证据为一审法院对复印件上签字人员的询问笔录，民事诉讼法明确规定，任何证据均应由双方当事人质证，对其真实性、合法性、关联性、证明力发表质证意见后，方可由人民法院评判是否作为认定本案事实的依据。其次，针对涉案工程，万利公司未与任何人签订过劳务分包合同。从关亚彬提交的劳务分包合同形式上看，每页均加盖万利公司公章作为骑缝印，但均盖在每页下方的空白处，显然不符合常理。该合同应是在加盖公章的空白纸上打印形成，显然不具有真实性。对一份存在明显瑕疵且无法作出合理解释的合同，当然不能作为认定本案事实的依据。三、一审判决程序违法。一审法院对关亚彬结算凭证复印件上签字人进行调查询问，所制作的询问笔录，未经庭审质证，就作为认定本案事实的证据。依据民事诉讼法第六十八条规定，一审法院依据未经当事人质证的证据认定本案事实属于程序违法。关亚彬辩称，一、关亚彬是涉案工程的实际施工人，有权主张权利。首先，2011年8月，涉案工程由关亚彬与汪洪杰合作施工，并由汪洪杰以自己的名义与万利公司签订《万利城A区（一段）劳务分包施工合同》，汪洪杰主要负责与万利公司沟通、协调工作，实际施工由关亚彬负责，万利公司通过金成公司向汪洪杰付款。2013年1月1日，汪洪杰与关亚彬签订《变更说明》，退出涉案工程。在此之后，万利公司通过金成公司向关亚彬付款，并与关亚彬签署相关结算单据。其次，一审法院询问了第三人汪洪杰、证人舒玉堂、舒明军、叶华清、范广，均证实关亚彬是涉案工程的实际施工人。最后，2016年12月5日吉林省吉林市中级人民法院开庭审理关亚彬诉万利公司、汪洪杰、金成公司建设工程施工合同纠纷一案时，万利公司认可关亚彬为涉案工程的实际施工人。二、《万利城A区（一段）劳务分包施工合同》客观存在。该份合同首页与尾页均加盖有万利公司的公章，汪洪杰在乙方处签名。万利公司在一审时将该份合同作为证据提交，其上诉时又主张未签订该份合同，前后矛盾。三、结算凭证客观真实，且经过万利公司相关人员签字确认，可以作为认定案件事实的根据。结算凭证虽然部分为复印件，但结算凭证之间能够相互印证，且有万利公司工作人员于明泽（项目经理）、王大光（技术员）的签字。根据张晓芳（涉案工程总监理工程师）的说明，能够证实于明泽、王大光是万利公司的工作人员。于明泽、王大光签字行为属于职务行为，代表万利公司对结算凭证予以认可。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条规定，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品能否作为认定案件事实的根据。因此，一审法院将结算凭证作为认定本案事实的根据正确。综上，万利公司的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回万利公司的上诉请求。汪洪杰述称，认可一审判决，不同意万利公司的上诉请求。金成公司述称，认可一审判决，对万利公司的上诉请求无意见。关亚彬向一审法院起诉请求：万利公司向关亚彬支付劳务费3910162.27元及逾期付款的利息（自2014年8月1日至实际给付之日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率给付）。一审法院认定事实：2011年8月，汪洪杰和关亚彬口头协商共同承包万利公司开发的万利城A区（一段）劳务分包工程。2011年8月12日，汪洪杰与万利公司签订《万利城A区（一段）劳务分包施工合同》，约定由汪洪杰对吉林市万利家园A区（一段）工程进行施工。分包方式为大清包。承包工作内容包括模板工程、板筋工程、混凝土工程、砌筑工程、抹灰工程、脚手架工程等工程。承包价格：按建筑面积（地上）每平方米400元结算，（地下）每平方米500元结算。现场发生合同外的签证必须经万利公司项目经理、技术负责人、成本核算员、项目工程师签字确认，经万利公司审计部门审计确认后为最终有效。汪洪杰需在每月5日前将上月已发生的签证单连同上月工作量报表上报给万利公司，逾期不报视为汪洪杰放弃，万利公司将不予认可。工程一般不发生临时用工，如确实发生临时用工时项目部签证，按照审批程序审批后进行决算，结算价格：力工每天100元，技工每天170元。工程款的支付：每月25日申报工程量，万利公司在4日内按审核后的工程量的80%支付工程款；工程施工完毕，经万利公司验收达到合同约定要求后，支付到工程款的92%；工程余款除结算工程款的3%作为保修金外，其余款项万利公司审计部门在两个月内审核办理好结算手续，一次性支付；待工程结构验收满一年后，万利公司一次性将余款无息返还给汪洪杰，同时合同还约定了其他事项。合同签订后，关亚彬实际负责施工，汪洪杰主要负责与万利公司沟通、协调工作。2013年1月1日，汪洪杰与关亚彬签订变更说明，载明：“万利公司将万利城A区一段12、13、13A、15、16、17商场，土建大清包工程承包给汪洪杰施工，因其个人原因，汪洪杰同意将此工程全部转让给关亚彬施工（实际该项目主体施工一直也是关亚彬具体组织施工的），从2013年1月1日起，该工程所有事宜由关亚彬负责，与汪洪杰无任何关系。工程款支付不再转入汪洪杰提供的账户，转入关亚彬提供的账户。”2013年7月3日，万利公司与关亚彬共同出具《进度报验认可证明》，载明：“工程名称：万利城A区一段，已完实物量：万利城A区一段主体工程项目已全部完成，并已验收合格：目前进度款支付为90%，按合同约定本次应付平米包干内的7%。1-19轴（地下建筑面积17949平方米、单价500元、合价8974500元+地上建筑面积121222.93平方米、单价400元、合价48489172元）和19-34轴（地下建筑面积3689.9528平方米、单价500元、合价1844976.4元+地上建筑面积6555.6平方米、单价400元、合价2622240元）的工程款合计61930888.4元,平方米包干内7%价款为4335162元。”该证明由万利公司的技术员、质检员、安全员、项目经理共同签字确认，同时成本部张继红标明A区一段主体工程支付至总价款的95%，承包单位由项目经理杨国军签字确认。合同外临时用工，双方采取按月结算方式，并由签证、工程价款结算单、结算会签栏等构成，结算会签栏由质检员、安全员、库管、现场专业工程师、财务部、项目经理、总工程师、工程部、总经理、施工单位等人员签字，其他结算凭据还有技术员、成本审核员、编制人员、预算员签字。2013年1月1日前结算会签栏施工单位由汪洪杰签字，2013年1月1日以后结算会签栏施工单位由关亚彬签字。2011年9月29日《2011年9月结算会签栏》中合同外临时用工（一段挖孔桩混凝土浇筑、一段挖孔桩钢筋笼制作绑扎）价款合计726000元；2011年11月22日《2011年11月结算会签栏》中合同外临时用工（现场计时技工、力工、客运站售楼处更夫、厕所蹲位挡板、冬季维护用架子工、力工）价款合计29011元；2012年5月12日《2012年4月结算会签栏》中合同外临时用工（2011年越冬维护用架子工、力工）价款合计25400元；2012年5月12日《2012年5月结算会签栏》中合同外临时用工（12号楼楼二层修复墙体支模用工、钢筋清理用工、墙体凿清及二次浇筑用工、越冬维护用架子工、力工）价款合计17885元；2012年5月28日《2012年5月结算会签栏》中合同外临时用工（商铺一层E轴、N轴计管道井变更瓦工、力工）价款合计18086元；2012年6月9日《2012年6月结算会签栏》中合同外临时用工（提升机、坡道、大楼梯桩砼、钢筋）价款合计29419.86元；2012年6月26日《2012年6月结算会签栏》中合同外临时用工（13A-15号楼挖孔桩砼、桩钢筋）价款合计6818.87元；2012年7月12日《2012年7月结算会签栏》中合同外临时用工（B区外线电缆敷设力工、C区柱支模板所用技工、力工、A区围挡扩建焊工、力工）价款合计11000元；2012年8月1日编号：DQJS-2012-014《2012年7月结算会签栏》临时用工（7月11日钢筋工去D区卸钢筋）价款680元；2012年8月1日编号：BQJS-2012-013《2012年7月结算会签栏》B区景观（签证）临时用工结算价款26810元；2012年9月2日编号：BQJS-2012-018《2012年8月结算会签栏》B区景观（签证）临时用工结算价款31015元；2012年9月18日《2012年9月结算会签栏》中合同外临时用工（现场植筋签证）价款合计45342元；2012年9月18日编号：BQJS-2012-021《2012年9月结算会签栏》B区景观临时用工及围墙结算价款60795元；2012年10月18日《2012年10月结算会签栏》中合同外临时用工（凿地下室顶板风井洞口9个用力工等现场签证）价款合计39085元；2012年10月18日《2012年万利城A区汪洪杰总结算会签栏》中合同外临时用工（44个广告牌支墩钢筋改两次，用木工、砼工、钢筋工、线寸工、力工、架工）价款19360元；2013年7月6日编号：AQJS-2013-006《2013年7月结算会签栏》神华万利城6月A区一段土建计时工结算价款520355元；2013年7月6日编号：AQJS-2013-007《2013年7月结算会签栏》神华万利城A区一段吊车起重机费用结算价款750798元；2014年3月21日编号：AQJS-2013-035《2013年12月结算会签栏》神华万利城A区一段7月吊车费用结算价款66600元；2014年3月21日编号：AQJS-2013-036《2013年12月结算会签栏》神华万利城A区一段6月19日至11月土建计时工结算价款252630元；2014年3月21日编号：AQJS-2013-042《2013年12月结算会签栏》神华万利城A区2013年地下室配电室及楼梯间储藏土建计时工结算价款76260元。以上合同外临时用工价款共计2753350.73元。关亚彬自认自2011年9月14日至2016年4月22日期间其已收到万利公司工程款60850076.86元。建设单位万利公司、监理公司四平市方略工程咨询有限公司、金成公司就案涉公司共同出具工程竣工报告。另查明，2011年9月15日，万利公司与金成公司签订《建设工程施工合同》，约定金成公司承包吉林市万利城12号、13号、13A号、15号、16号楼住宅楼工程（三标段），工程内容：土建、水暖、电气施工，开工日期：2011年9月15日，竣工日期：2014年7月1日，合同价款176417751元。一审法院认为，结合关亚彬和汪洪杰的陈述、证人舒玉堂、舒明军、叶华清、范广的证言及万利公司向吉林市中级人民法院提供的付款明细等证据和一审法院调查核实的情况可知，2011年8月，案涉工程原由关亚彬与汪洪杰合作施工，并由汪洪杰以自己名义对外与万利公司签订劳务分包施工合同，但实际施工由关亚彬负责，汪洪杰主要负责与万利公司沟通、协调工作，万利公司通过金成公司向汪洪杰付款。2013年1月1日，汪洪杰退出案涉工程，与关亚彬签订变更说明，在此之后万利公司通过金成公司向关亚彬付款，并与关亚彬签署相关结算单据。由此可见，关亚彬自工程开始即是实际施工人，2013年1月1日汪洪杰退出后，汪洪杰将案涉合同的权利义务转让关亚彬，万利公司随即向关亚彬付款并与其结算，实际履行了合同义务，且汪洪杰亦明确表示不再就本案主张权利，故万利公司的上述行为为同意汪洪杰将案涉合同的权利义务转让给关亚彬，转让后劳务分包施工合同对关亚彬与万利公司具有约束力。万利公司提出其与关亚彬没有合同关系和合同权利义务没有转让的抗辩意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因关亚彬未取得劳务施工资质，故关亚彬与万利公司的劳务分包施工合同应认定为无效。万利公司提出的此抗辩意见，一审法院予以采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，结合关亚彬提供的2013年7月3日进度报验认可证明及工程竣工报告、现场照片，可以证明案涉工程已全部完成，并已竣工验收合格，故关亚彬作为案涉工程的实际施工人，要求万利公司给付工程款的诉讼请求应予支持。关于案涉工程款数额问题。案涉合同工程款按照双方签订的劳务施工合同约定，分为合同内承包价款和合同外临时用工价款。合同内工程款，根据关亚彬提供的2013年7月3日进度报验认可证明，该证明已明确载明了案涉公司已全部完成，并已验收合格，总工程款为61930888.4元，截至当日已支付90%，应支付7%。该证明有万利公司的技术员、质检员、安全员、项目经理、成本部工作人员及承包单位人员签字共同确认。因此，该证明为双方对合同内工程款的结算价款，故案涉工程合同内的总工程款为61930888.4元。合同外临时用工价款，按照劳务施工合同相关条款约定，合同外临时用工采取按月结算方式，按照审批程序审批后进行决算。根据关亚彬提供的结算单据除2012年9月2日《2012年8月结算会签栏》、2012年10月18日《2012年10月结算会签栏》外，其余结算单据均是按照合同约定执行，即由签证、工程价款结算单、结算会签栏等构成，结算会签栏由质检员、安全员、库管、现场专业工程师、财务部、项目经理、总工程师、工程部、总经理、施工单位等人员签字确认，其他结算凭据还有技术员、成本审核员、编制人员、预算员签字确认，上述结算单据应为双方对合同外的结算依据。虽然上述结算凭据有的为复印件，但结算单据之间能够印证，形成完整的证据链条，且具有高度的盖然性，同时一审法院亦进行了调查核实，故足以证实上述单据中人员签字是万利公司的工作人员，且上述工作人员的签字是职务行为，代表万利公司，故20份结算会签单中合同外临时用工工程价款为2753350.73元。万利公司抗辩上述结算单据未加盖公章，且没有结算，故给付工程款没有依据的问题。一审法院认为，万利公司已支付工程款6000余万元，在法院要求下其也没有提供结算付款依据，且万利公司亦没有提供相反证据予以反驳，故万利公司的抗辩理由，没有事实依据，一审法院不予支持。另外，万利公司提出的墙体保温工程问题，因关亚彬并未主张该部分，且万利公司亦没有提供证据证明其主张，故一审法院不予采纳。故案涉工程合同内工程款为61930888.4元和合同外工程款为2753350.73元合计64684239.13元，扣除万利公司已给付的工程款60850076.86元，在工程保修期（一年）已届满的情况下，万利公司应给付关亚彬3834162.27元。对关亚彬提出诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，关亚彬与万利公司未就工程价款利息计付标准进行约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因案涉工程已经完工，并验收合格，且保修期已过，关亚彬自愿放弃一部分利息，主张万利公司自2014年8月1日起至实际给付之日止给付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于万利公司抗辩应扣除税费的问题。纳税主体应按照相关法律、行政法规规定向税务机关缴纳税款，万利公司要求在工程款中扣除税款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、关亚彬与万利公司签订的《万利城A区（一段）劳务分包施工合同》无效；二、万利公司于判决生效之日起十日内给付关亚彬工程款3834162.27元；三、万利公司于判决生效之日起十日内给付关亚彬工程款3834162.27元的逾期利息，自2014年8月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；四、驳回关亚彬的其他诉讼请求。案件受理费62163元,财产保全费5000元，合计67163元，由关亚彬负担2163元，由万利公司负担6.5万元。本院二审期间，万利公司提交了新证据，本院依法组织当事人进行了质证。万利公司提交的新证据不足以反驳关亚彬在一审时提交的结算凭证，且汪洪杰已作为本案第三人参加诉讼，故本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，万利公司在二审开庭时明确表示涉案《万利城A区（一段）劳务分包施工合同》系其与汪洪杰签订，本院对该事实予以确认。汪洪杰与关亚彬于2013年1月1日签订《变更说明》约定，汪洪杰同意将涉案工程全部转让给关亚彬施工（实际该项目主体施工一直也是关亚彬具体组织施工的）。汪洪杰对该事实亦予以认可。关亚彬提交的2013年1月1日之后的结算会签栏显示，施工单位一栏中由关亚彬签字，且此后万利公司亦是直接向关亚彬给付的工程款。因此，根据本案证据能够认定关亚彬是涉案工程的实际施工人，其有权提起本案诉讼。关亚彬在一审时提交的日期为2013年7月3日的《进度报验认可证明》，二审时经万利公司核对，确认该证明系原件，并非复印件。虽然该证明中没有加盖万利公司公章，但有万利公司相关工作人员签字予以确认，且万利公司与关亚彬之间的其他结算凭证亦未加盖公章，故一审判决依据该证明认定案件相关事实符合法律规定。该证明载明涉案工程主体工程项目已全部完成并已验收合格，按平方米包干价格计算工程款合计61930888.4元，本院对该事实予以确认。一审法院采信的关亚彬提交的结算会签栏，二审时经万利公司核对，确认其中14份为原件并对相关内容予以认可，其余6份为复印件并对相关内容不予认可。虽然关亚彬提交的部分结算会签栏系复印件，但该部分会签栏中代表万利公司签字的人员与其认可的结算会签栏中签字的人员一致，在万利公司未申请上述人员出庭作证的情况下，一审法院依职权向相关人员询问后对该部分结算会签栏予以采信，符合法律规定。根据关亚彬提交的结算会签栏计算，合同外工程价款为2753350.73元。万利公司主张其已支付部分合同外工程价款，但其对已经支付工程款总额为60850076.86元的事实无异议，故无论其已经支付的工程系合同内价款还是合同外价款，都不影响认定其欠付的工程款数额。一审判决认定万利公司欠付工程款3834162.27元，证据充分，本院亦予以确认。综上所述，万利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43761元，由吉林万利房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  张利宏二〇一八年四月二十三日代理书记员  姜 超—14——15—