陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民二终字第00135号
上诉人（原审原告、反诉被告）：冀东水泥铜川有限公司。住所地：陕西省铜川市耀州区东关。
法定代表人：刘宗山，该公司董事长。
委托代理人：左斌，该公司工作人员。
委托代理人：张建功，陕西制衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：保利建设集团有限公司西安分公司。住所地：陕西省西安市经济开发区凤城一路中城大厦*****室。
负责人：赵景歌，该公司总经理。
委托代理人：张晓丽，陕西仁和万国律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：保利建设集团有限公司。住所地：北京市石景山区石景山路**号**层。
法定代表人：徐克，该公司董事长。
委托代理人：张晓丽，陕西仁和万国律律师事务所律师。
上诉人冀东水泥铜川有限公司（以下简称冀东铜川公司）与上诉人保利建设集团有限公司西安分公司（以下简称保利西安分公司）、被上诉人保利建设集团有限公司（以下简称保利公司）买卖合同纠纷一案，冀东铜川公司、保利西安分公司不服铜川市中级人民法院（2012）铜中民二初字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冀东铜川公司委托代理人张建功、左斌和上诉人保利西安公司的委托代理人张晓丽及被上诉人保利公司委托代理人张晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年9月，中国建筑股份有限公司西北分公司（甲方）、保利西安分公司（乙方）、秦岭公司（丙方）签订“西安市政府文景小区住宅楼工程商品砼用水泥（材料）国内采购合同”一份，约定：“甲方全权委托乙方承担由甲方总承包施工的西安市政府文景小区住宅楼项目工程中的商品砼用水泥的订货采购工作。乙方作为本合同工程所需商品砼的生产商，丙方为商品砼用水泥的供应商。……3、货物数量（暂估）为“秦岭”牌水泥250000吨，具体需要数量以乙方实际通知丙方的数量为准。4、质量要求，本合同项下的供应材料均应符合国家相关标准及行业标准。水泥必须为丙方所提供的“秦岭”牌水泥。散装水泥富余系数严格按国家相关标准执行，终凝富余系数高于国标要求3-5MPa以上。丙方提供的水泥温度不得大于50°C，水泥体积安定性能必须符合国家标准。5、质量保证期、质量保证措施，本合同项下货物质量保证期按常规界定，水泥为出场日期后一个月。乙方对水泥质量如有异议可在验收后三十日内提出。6、价格，普通硅酸盐P.042.5散装水泥出厂价每吨343元，普通硅酸盐P.042.5R散装水泥出厂价每吨353元。运输费每吨40元。7、挂账与结算，水泥运至乙方指定地点，经乙方相关人员签字确认收到后，乙丙双方定期办理结算，结算周期为一个自然月，每月25日结算挂账，次月15日前支付挂账全部货款，水泥货款由乙方直接向丙方支付。8、交货地点，丙方应自行组织运输工具将水泥运至乙方指定地点交付，如无特殊情况为乙方生产商品混凝土的搅拌站，即西安市政府文景东区保利商混供应站。10、违约责任，若乙方迟延支付货款，应向丙方承担应付货款每日千分之一点五的违约金；如丙方不能按时给乙方提供符合标准的水泥，应赔偿给乙方造成的实际损失，在争议未达成共识之前，乙方有权拒付当月货款。11、乙丙方现场办公负责代表及各自责任，乙方指定梁永庆为水泥的验货、交付事项的代表，丙方指定刘冠宁为水泥送货、收款事项的代表，水泥到货数量及质量验收须由乙丙双方代表共同签署确认方为有效。乙方应根据本合同工程进度需求及本单位搅拌站现场情况，定期提出水泥《需用计划》交丙方安排运输供应工作。严格按照国家相关标准及本合同约定的标准验收、储存货物，不符合要求，乙方有权拒绝签收。12、争议解决，甲乙丙三方因本合同所产生的或与本合同有关的一切争议，协商无果，可选择西安市仲裁委员会仲裁”。合同签订后，双方依约履行并无争议。合同履行期间，2010年8月1日，秦岭公司（甲方）与保利西安分公司（乙方）签订补充协议一份，约定“为进一步明确在主合同中双方权利义务，本协议甲乙双方经协商一致，在平等自愿诚实信用的基础上对主合同相关条款予以修订补充，达成协议如下：1、P.O42.5散装水泥出厂价每吨310元，P.O42.5R散装水泥出厂价每吨320元。2、购买数量约60000吨。3、本单价执行日期为2010年8月1日至2011年2月1日，在此期间若市场价格发生变化或者甲方价格调整，双方协商对以上价格进行调整。2010年8月1日之前的价格按照主合同约定执行。4、乙方应保证依照主合同约定的结算时间及时向甲方支付货款，因乙方不能及时付款造成供货延误等情况，所造成的损失，由乙方承担，甲方不承担任何责任，并有权将未按约定付款部分的水泥价格每吨上调15元”。补充协议签订后，2010年10月21日，秦岭公司对水泥产品销售价格进行了调整，其中一般客户散装P.O42.5每吨338元，关中地区大客户每吨270元；一般客户散装P.O42.5R每吨348元，关中地区大客户每吨280元。同期秦岭公司与陕西中鑫混凝土有限公司、西安同丰建筑材料有限公司的水泥销售价格均为P.O42.5散装水泥每吨270元。但秦岭公司未提供证据证明，已按照“补充协议”的约定将价格变动情况告知保利西安分公司，并依约重新协商水泥供货价格。价格产生争议期间，秦岭公司共向保利西安分公司提供P.O42.5散装水泥33315.57吨，P.O42.5R179.32吨，合计33494.89吨。秦岭公司主张的欠款数额是按照P.O42.5散装水泥价格每吨310元、P.O42.5R散装水泥每吨320元计算。
审理中，经原审法院组织双方核对，已发生货款共计67521526.44元，保利西安分公司已支付货款57564786.01元。不考虑价格争议，保利西安分公司拖欠水泥款的账面数额为9956740.43元。审理期间，保利西安分公司又支付了2000000元。秦岭公司主张，保利西安分公司有31287.7吨水泥未按约定时间付款。保利西安分公司对此未提出异议。
另查明，秦岭公司供货期间，因所供水泥温度不符合约定的不超过50℃，保利西安分公司多次向秦岭公司西安客服中心提出。秦岭公司西安客服中心于2009年7月26日、2009年7月28日给秦岭公司提交书面汇报材料，内容为已供水泥存在进场温度高，一般都在55℃-65℃；细度过细；抗压强度不稳定等问题。2009年10月7日，保利西安分公司文景小区搅拌站实验室致函秦岭公司，内容为该实验室对近期所送水泥进行了抽样测温，结果显示水泥平均温度在54℃-62℃，已超出合同所要求的范围。2010年7月19日，秦岭公司西安客服中心给公司提交《情况汇报》1份，内容为“近期中国建筑股份有限公司西北分公司混凝土实验室多次提出我公司水泥质量问题，并致函我部。质量问题主要表现在以下几点：①四月份至六月份，该站实验室发现多个编号水泥试块强度低于国标。②进场水泥温度高于60℃，导致流动性损失过快，由此送到施工现场的混凝土需水量大，影响到后期强度。③水泥编号变化频繁，各编号水泥对外加剂适应性差异太大，导致外加剂掺加量加大，效果不好，问题主要表现在有时不凝固，有时堵泵等现象。7月18日，销售部宋彦荣部长和质检部张永田部长一行到该站了解情况……。上周该站致函我公司，由于质量问题对该站混凝土生产成本造成每方20元的增加，该站提出双方共同承担此项损失……。”保利西安分公司提供了水泥样品流转卡，显示水泥抽样温度在57℃-75℃之间。为证明损失情况，保利西安分公司申请对成本损失予以鉴定。原审法院司法技术室依法委托相关机构进行了鉴定。2015年2月10日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作出北京建研院司鉴中（2014）建鉴字第18号司法鉴定意见书。内容为：“依据鉴定委托要求、现场勘验情况及国家相应的标准规范，对1立方米混凝土在使用温度为55℃-65℃时，较50℃水泥所需增加的材料的鉴定意见如下：①水泥入机温度在55℃-65℃时，混凝土立方体抗压强度均符合要求；②水泥入机温度在55℃-65℃时，强度等级C30、C35混凝土，水泥入机温度对混凝土流动性基本无影响；①在外部环境温度较低的情况下，水泥温度55℃-65℃时，混凝土均具有良好的和易性，水泥入机温度对混凝土流动性基本无影响；④在外部环境温度较高的情况下，对于强度等级C25混凝土，水泥入机温度高于55℃时，对混凝土流动性有一定影响；①水泥入机温度55℃-65℃相对于50℃时，对C25强度等级的混凝土，在环境温度较高时，应适当调整外加剂掺量，建议将外加剂掺量增加0.1%-0.3%。不同水泥入机温度下，在其他材料不变单独增加水泥的情况下，混凝土立方体抗压强度值会增大，但无助于改善混凝土的流动性能”。秦岭公司对该鉴定意见表示认可。保利西安分公司对上述鉴定意见不认可，提出书面异议。2015年4月2日，该鉴定中心出具《异议回复函》一份，就保利西安分公司提出的异议进行了答复，内容为：“①鉴定意见书中所述试验入机前控制温度为水泥入机温度；②鉴定意见书中所做试验除第二组试验强度等级C25混凝土外，其他强度等级混凝土拌合物的塌落度经时损失不影响混凝土的正常施工，符合《混凝土质量控制标准》（GB50146-2011）的要求；①参照中华人民共和国行业标准《普通混凝土配合比设计规程》）（JGJ55-2011），关于外加剂所增加的成本计算公式应按如下公式计算：增加的外加剂成本（元／立方米）=胶凝材料用量（千克／立方米）乘以增加的外加剂掺量乘以外加剂价格；④鉴定意见书中第3条、第4条所述外部环境温度较高或者较低的情况是指鉴定意见书中所述16℃至25℃的试验室温度；⑤外加剂掺量增加0.1%-0.3%，根据鉴定意见书所述试验结果得出”。保利西安分公司已预付鉴定费用共计400000元。保利西安分公司对上述鉴定意见不认可，并提出重新鉴定申请。理由是该鉴定中的大量试验数据都不同程度存在塌落度经时损失过大，不符合国家标准，不能满足实际施工使用要求；试验时的水泥取样方法、取样容器及降温方法等与实际施工过程有很大区别，直接影响鉴定意见的真实性和科学性。因保利西安分公司申请重新鉴定的理由，与异议书中的理由相同，其重新鉴定申请不符合司法解释的条件，原审法院未予准许。因鉴定意见中涉及到外界环境温度，保利西安分公司据此补充提交了“西安2009年-2011年月平均最高气温”的统计资料一份，该证据显示，2009年4-10月的平均最高温度分别为：23.7℃、25.6℃、33.9℃、33.6℃、29.3℃、25.0℃、22.1℃；2010年4-10月的平均最高温度分别为：2O.3℃、27.4℃、32.2℃、32.9℃、30.5℃、26.9℃、2O.4℃；2012年1-3月的平均最高温度为：1.7℃、9.4℃、15.O℃。保利西安分公司又提交了中国建筑股份有限公司西北分公司与保利西安分公司关于商用混凝土方量的结算单7份，显示标号为C25的商品混凝土共拌合了441781立方米。但未提供鉴定意见所涉温度范围内C25商品混凝土的拌合数量。
再查明，本案审理期间，即2014年9月10日，秦岭公司与冀东铜川公司订立“资产转让协议水泥生产业务、全部资产（含债权债务）及全部人员转移给冀东水泥铜川有限公司”。据此，秦岭公司、冀东铜川公司申请将本案原告变更为冀东铜川公司。原审法院经审查，裁定变更本案原告为“冀东水泥铜川有限公司”。
2007年6月19日，保利建设开发总公司西安分公司在西安市工商行政管理局依法注册成立。2012年12月，保利建设开发总公司更名为保利建设开发有限公司。2013年6月，保利建设开发有限公司又更名为保利建设集团有限公司。2013年12月，保利建设开发总公司西安分公司更名为保利建设集团有限公司西安分公司。
上述事实有《西安市政府文景小区住宅楼工程商品赴用水泥国内采购合同》、《应收账款对账函》、《原材料结算单》、秦岭公司催款函及保利西安分公司回复函等在卷佐证。
原审法院认为，本案争议的焦点是：1、水泥价格问题；2、是否应当支付违约金及违约金的数额；3、是否存在因水泥温度不符合约定而造成损失、损失的数额及赔偿问题。
关于水泥价格问题。当事人签订的“西安市政府文景小区住宅楼工程商品赴用水泥（材料）国内采购合同”和“补充协议”合法有效，对当事人具有法律约束力。双方当事人在“补充协议”中约定，本单价执行日期为2010年8月1日至2011年2月1日，在此期间若市场价格发生变化或者甲方价格调整，双方协商对以上价格进行调整。后秦岭公司决定对正在执行的销售价格进行调整，但未告知保利西安分公司就价格重新协商，致双方对水泥价格发生争议。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条（二）项的规定，“价格或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格执行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”保利西安分公司已提供证据证明，合同履行地的市场价格为散装P.O42.5每吨270元，P.O42.5R每吨280元。因此，应当按照此价格确定价款。冀东铜川公司认为，保利西安分公司应当依法主张撤销权，但未在法定一年期限内请求撤销，视为接受。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，“一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”指的是订立合同时存在欺诈、胁迫等的情况，而本案中价格变动是在履行合同过程中发生的，冀东铜川公司未能按照约定诚信履行，导致双方产生价格争议，不符合上述规定的适用条件。故冀东铜川公司的该项理由不能成立。根据“补充协议”履行期间价格调整后的供货量33494.89吨及每吨差价40元，应扣除多计算的价款1339795.6元。
关于是否应当支付违约金及违约金的数额问题。冀东铜川公司主张保利西安分公司逾期支付货款，应当承担违约责任。保利西安分公司认为冀东铜川公司提供的水泥存在质量问题，按照合同约定，有权拒绝支付货款，不应承担违约责任。根据双方主合同第10条2项约定，“丙方如果不能按时给乙方提供符合标准的水泥，应当赔偿给乙方造成的实际损失，在争议未达成共识之前，乙方有权拒付当月货款。”虽然现有证据证明，冀东铜川公司提供的水泥存在温度不符合约定的情况，但是保利西安分公司在发现秦岭公司提供的水泥温度不符合约定之后，仍根据当月实际供货量滚动付款，并未依据合同约定拒付货款，视为对该项权利的放弃。故保利西安分公司认为有权拒付相应货款，不承担违约责任的理由不能成立。根据双方“补充协议”的约定，已将主合同中关于违约责任“若乙方迟延支付货款，应向丙方承担应付货款每日千分之一点五的违约金”的约定，变更为“乙方不能及时付款……甲方有权将未按约定付款部分的水泥价格每吨上调15元。”因此应当按照双方“补充协议”中约定的违约金计算办法，确定违约金数额。冀东铜川公司主张保利西安分公司有31287.7吨水泥未按时付款，应按约定每吨15元计算加价，共计469315.5元。该项请求应予支持。但冀东公司主张在约定违约金之外，保利西安分公司须在实际欠款数额加上违约金数额之和的基础上，另外支付按照同期银行贷款利率计算的利息，既无合同约定又无法律依据，依法不予支持。
关于是否存在因水泥温度不符合约定而造成损失、损失的数额及赔偿问题。买受人发现标的物质量不符合约定，可以有不同的救济手段，包括拒绝受领、合同解除，或者请求更换。如买受人认为标的物虽然不符合约定的质量要求，但仍不妨利用，并愿意接受利用，则可以主张损失赔偿作为救济手段。保利西安分公司虽然已将水泥温度不符合约定的情形通知了出卖人秦岭公司，但是仍继续接受水泥并使用，生产的商砼也已提交最终用户；并未在合理的期限内依法主张权利。根据鉴定机构的意见，水泥入机温度在55℃-65℃时，混凝土立方体抗压强度均符合要求。且保利西安分公司反诉主张赔偿损失10310931.84元的证据并不充分，应承担举证不能的法律后果。
保利西安分公司是依法设立并领取营业执照的法人分支机构，具有独立的诉讼主体资格，可以在其资产范围内承担责任。保利西安分公司不能清偿的部分，由保利公司承担补充责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条（二）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款第三款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十二条（五）项、第九十条的规定，判决：一、被告保利建设集团有限公司西安分公司给付原告冀东水泥铜川有限公司货款6616944.83元，支付违约金469315.5元，合计7086260.33元，于本判决生效之日起30日内履行完毕；二、被告保利建设集团有限公司对上述款项承担补充清偿责任，三、驳回原告冀东水泥铜川有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告保利建设集团有限公司西安分公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费91132元，由原告冀东水泥铜川有限公司负担37877元，被告保利建设集团有限公司西安分公司负担53255元；反诉费41833元，鉴定费400000元，均由被告保利建设集团有限公司西安分公司负担。
冀东铜川公司上诉称：一、原审核减上诉人货款本金1339795.60元错误。1、总货款已经结算完成，非依法定程序撤销或变更结算价款，法院不应进行调整。在原审中，应法院要求，上诉人提交了秦岭水泥2010年3月26日及10月21日的会议纪要。根据该纪要，一般客户P.O42.5散水泥的价格为358元，P.O42.5R散水泥的价格为368元。双方的补充协议签订于2010年8月1日，彼此间所面对的正是前述单价。合同签订时正是在上述纪要的执行期间，双方面对的是P.042.5散水泥358元、P.O42.5R散水泥368元的价格政策约定了P.O42.5散水泥318元、P.O42.5R散水泥328元的价格。因此，合同约定的价格是双方真实的意思表示，法院不能依据保利西安分公司在诉讼中的抗辩或者说意愿否定或者改变双方已经形成的结算。2、一审核减1339795.60元货款本金是无诉而裁。如果保利西安分公司认为应当核减一定数额的货款，那么其应当提起反诉。无论其核减货款的主张是否成立，法院都不能做出裁判。否则，属于无诉而裁，违反不告不理原则。二、原审将附条件增加的469315.50元货款视同违约金错误。《中华人民共和国合同法》第四十五条对合同的生效和解除做出了附条件的规定。原审混淆了承担违约责任所发生的附条件的价格调整条款与违约金的区别，因此二审法院应当将因保利西安分公司违约而发生附条件上调的469315.50元货款计入货款本金。三、原审驳回冀东铜川公司的违约利息请求错误。原审认为冀东铜川公司主张1679163.36元违约利息和继续发生的截止货款实际支付完毕之日的利息损失“既无合同约定又无法律依据”。主合同有关“若乙方迟延支付货款，应向丙方承担应付货款每日千分之一点五的违约金”自然适用于本案。一审认为附条件的价格调整是对是千分之一点五的变更没有任何依据。因此，保利西安分公司应当支付冀东铜川公司违约利息。双方在合同中约定的是按日千分之一点五支付违约金，需货通知载明的是按日千分之一点五支付违约金。鉴于约定违约金标准过高，按人民银行基准贷款利率主张违约金（利息损失）1679163.36元。截止2013年7月31日，按人民银行一年期基准贷款利率计算，利息数额是1679163.36元。综上，请求：1、依法变更原审判决第一项，被上诉人支付上诉人货款6616944.83元变更为支付货款8426055.93元。2、依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人已发生的迟延付款的违约利息1679163.36元和继续发生的截止货款实际支付完毕之日的利息损失。3、依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
保利西安分公司答辩称：（一）秦岭水泥违反诚实信用原则，构成违约，一审判决扣减货款本金1339795.6元正确。因为在供货期间，市场价格已进行降价调整，但秦岭水泥违反诚实信用原则，向保利西安分公司隐瞒了这一事实，导致保利西安分公司仍按高价进行结算，秦岭水泥的行为是违约行为，侵犯了保利西安分公司的合法权益，故应该重新对补充协议的供货部分进行重新核算，维护保利西安分公司的合法权益。关于时效问题。首先，这是买卖合同中秦岭水泥的违约问题，其违反约定，不告知（甚至故意隐瞒）降价事宜，甚至当庭以商业秘密对抗法庭，所以保利西安分公司当时确实不知道降价一事，而且秦岭水泥的违约行为，直接造成保利西安分公司的损失（仍以高价进行结算），原审判决还原当时的客观真相，给保利西安分公司一个公平，维护保利西安分公司的合法权益。其次，退一步讲，即使按显失公平及撤销权的意义上来讲，请二审法院对此项判决依法予以维持。（二）关于违约金与利息问题《补充协议》第二条双方责任约定：1、“乙方应保证依照主合同约定的结算时间及时向甲方支付货款，因乙方不能及时付款造成供货延误等情况，所造成的损失，由乙方承担，甲方将不承担任何责任，并有权将未按预定付款部分的水泥价格上调15元／吨。”显而易见，无论从字面上还是涵义上讲，该约定都是对保利西安分公司延期付款的违约责任约定，并非附条件成就的增加货款规定。
保利公司答辩意见与保利西安分公司答辩意见一致。
保利西安分公司上诉称：一、冀东铜川公司提供的水泥温度高于合同约定温度，保利西安分公司在合理期限内多次主张损失赔偿，且原审中提供的证据确实充分，双方在水泥采购合同中明确约定，冀东铜川公司提供的水泥温度不得大于50℃，但是被反诉人所供水泥存在进场温度普遍超过50℃，且存在本泥过细、编号变化频繁、抗压强度值不稳定、水泥试块不符合约定等问题。保利西安分公司已及时、多次向其提出，有冀东铜川公司出具的情况说明、情况汇报等证据佐证。原审判决对温度高进行认定，但认为保利西安分公司未在合理期限内依法主张权利错误。二、原审鉴定结论有误，保利西安分公司不仅仅是C25强度等级混凝土在环境温度较高时存在损失，而是C25强度等级混凝土在实际正常使用温度中均存在实际损失；同时C30、C35强度等级混凝土亦存在巨大的实际损失。保利西安分公司原审中申请重新鉴定，未获准许。三、即便按现有的鉴定结果，保利西安分公司亦存在经济损失，原审判决对保利西安分公司的反诉请求予以驳回，未支持分文是不正确的，请求二审法院依法予以改判。
冀东铜川公司答辩称：保利西安分公司的上诉请求不能成立，应依法驳回；1.首先关于水泥温度高的问题是不存在的，因为保利西安分公司一直是在正常收货，根据相关法律规定，就证明供应水泥是没有问题的。2、关于C25商砼量究竟是按照什么结算的，是图纸还是小票，保利西安分公司并没再说明，单单只是提交了商砼汇总表，保利西安分公司提供的商砼汇总表是伪证。3、保利西安分公司与茂盛混凝土公司是同一个法定代表人，存在着利害关系。4、再次，原审证人刘冠宁是现在担任保利公司的高级管理职务，对双方都是有利害关系的，完全是有可能出具虚假的材料来作证。5、保利西安分公司所用水泥并不是只用冀东铜川公司的水泥，根据合同法的相关法律规定，扩大的损失不应当赔偿。
保利公司同意保利西安分公司的上诉意见。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚、正确，本院予以确认。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定行使权利履行义务。上诉人冀东铜川公司与上诉人保利西安分公司及中国建筑股份有限公司西北分公司于2009年9月签订的《西安市政府文景小区住宅楼工程商品砼用水泥（材料）国内采购合同》6、价格约定：普通硅酸盐P.042.5散装水泥出厂价每吨343元，普通硅酸盐P.042.5R散装水泥出厂价每吨353元。运输费每吨40元。2010年8月1日，冀东铜川公司与保利西安分公司签订了《补充协议》，《补充协议》对水泥价格调整为：P.042.5散装水泥出厂价每吨310元，P.042.5R散装水泥出厂价每吨320元。同时增加了“乙方应保证依照主合同约定的结算时间及时向甲方支付货款，因乙方不能及时付款造成供货延误等情况，所造成的损失，由乙方承担，甲方不承担任何责任，并有权将未按约定付款部分的水泥价格每吨上调15元”的违约责任。2012年4月10日，双方对账形成《对账单》，保利西安分公司认可尚欠冀东铜川公司货款9972854.13元。上述合同及《对账单》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，均属有效，双方均应依约履行各自义务。双方签订的《补充协议》中虽规定：“本单价执行日期为2010年8月1日至2011年2月1日，在此期间若市场价格发生变化或者甲方价格调整，双方协商对以上价格进行调整。2010年8月1日之前的价格按照主合同约定执行。”但本案中并无证据证明水泥市场价格发生了变化，亦无双方协商价格调整的事实，《补充协议》也未约定冀东铜川公司告知义务。而冀东铜川公司内部决议对部分客户水泥单价给予优惠，是企业的自身的权利，其并不能作为市场价格发生变化的依据，原审判决改变双方合同约定的单价并扣减货款显属错误，应予纠正。双方对账保利西安分公司尚欠冀东铜川公司货款9972854.13元，原审审理期间，保利西安分公司又支付货款2000000元，因此，保利西安分公司尚欠冀东铜川公司货款应为7972854.13元。对于冀东铜川公司上诉提出依照《补充协议》约定，保利西安分公司应承担所欠货款每吨加价15元，共计469315.5元应计算为货款的理由，因双方已对合同的履行进行了结算，加价款冀东铜川公司在结算中对此并未涉，应视为其对加价款的放弃。故其该上诉理由本院不予支持。关于本案违约金的问题，双方合同约定：若乙方迟延支付货款，应向丙方承担应付货款每日千分之一点五的违约金；如丙方不能按时给乙方提供符合标准的水泥，应赔偿给乙方造成的实际损失，在争议未达成共识之前，乙方有权拒付当月货款。《补充协议》约定：保利西安分公司应保证依照主合同约定的结算时间及时向冀东铜川公司支付货款，因保利西安分公司不能及时付款造成供货延误等情况，所造成的损失，由保利西安分公司承担，冀东铜川公司不承担任何责任，并有权将未按约定付款部分的水泥价格每吨上调15元。该约定显然是对主合同违约责任的增补，即增加了货款单价。原审判决认定该约定是对主合同违约责任的变更属认定事实错误。由于冀东铜川公司在双方结算时对增加货款已放弃，故本案违约金的计算应依照冀东铜川公司主张的中国人民银行同期贷款利率为准。关于保利西安分公司上诉提出的冀东铜川公司所供水泥存在因温度不符合约定而造成损失、损失的数额及赔偿问题。合同约定，买受人发现标的物质量不符合约定，可以有不同的救济手段，包括拒绝受领、合同解除，或者请求更换。如买受人认为标的物虽然不符合约定的质量要求，但仍不妨利用，并愿意接受利用，则可以主张损失赔偿作为救济手段。保利西安分公司虽然已将水泥温度不符合约定的情形通知了出卖人秦岭公司，但是仍继续接受水泥并使用，生产的商砼也已提交最终用户；并未在合理的期限内依法主张权利。原审根据保利西安分公司申请进行了鉴定。鉴定意见为，水泥入机温度在55℃-65℃时，混凝土立方体抗压强度均符合要求。且保利西安分公司反诉主张赔偿损失10310931.84元，依其主张的每吨损失20元计算，其的主张损失的货物达50余万吨，而双方实际供货数量仅为19余万吨，因此，保利西安分公司的反诉请求证据不足，应承担举证不能的法律后果。其上诉理由本院不予支持。由于原审根据保利西安分公司申请进行了鉴定，保利西安分公司就同一问题再次申请鉴定，故对保利西安分公司重新鉴定的申请不予准许。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具法人资格，其民事责任由公司承担。”保利西安分公司不具有法人资格，故其民事责任应与保利公司共同承担。
综上，冀东铜川公司的部分上诉理由成立，保利西安分公司的上诉理由不能成立应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款第三款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决如下：
一、撤销铜川市中级人民法院（2012）铜中民二初字第00003号民事判决；
二、保利建设集团有限公司西安分公司、保利建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付冀东水泥铜川有限公司货款7972854.13元；
三、保利建设集团有限公司西安分公司、保利建设集团有限公司于本判决生效后十日内向冀东水泥铜川有限公司支付逾期付款违约金1679163.36元（截止2013年7月31日按中国人民银行同期贷款利息计算），2013年8月1日之后至付清之日按中国人民银行同期贷款利息另计；
四、驳回保利建设集团有限公司西安分公司反诉请求。
五、驳回冀东水泥铜川有限公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费91132元（冀东水泥铜川有限公司预交），由冀东水泥铜川有限公司负担10000元，保利建设集团有限公司西安分公司、保利建设集团有限公司负担81132元；反诉费41833元（保利建设集团有限公司西安分公司预交），鉴定费400000元（保利建设集团有限公司西安分公司预交），均由保利建设集团有限公司西安分公司负担。
二审案件受理费共计118372元（冀东水泥铜川有限公司预交34706、保利建设集团有限公司西安分公司预交83666元），由冀东水泥铜川有限公司负担6000元，保利建设集团有限公司西安分公司负担112372元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王西京
代理审判员 路亚红
代理审判员 成 芳
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 宋瑞花