内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民终字第1196号
上诉人（原审被告）扎鲁特旗自来水公司，住所地内蒙古自治区扎鲁特旗。
法定代表人周军，该公司经理。
委托代理人张宝林，内蒙古智博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张志伟，男，1985年8月25日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区通辽市扎鲁特旗。
被上诉人（原审被告）扎鲁特旗农牧业局，住所地内蒙古自治区通辽市扎鲁特旗。
法定代表人包银锁，该局局长。
委托代理人德力格尔，男，1967年10月18日出生，蒙古族，副局长，住内蒙古自治区通辽市扎鲁特旗。
委托代理人王可，扎鲁特旗司法局148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）白顶柱，男，1970年8月4日出生，蒙古族，自来水公司职工，住内蒙古自治区通辽市扎鲁特旗。
委托代理人贾玉和，内蒙古战友律师事务所律师。
上诉人扎鲁特旗自来水公司与被上诉人张志伟、扎鲁特旗农牧业局、白顶柱提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人不服扎鲁特旗人民法院（2014）扎鲁民初字第2337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年5月26日，被告自来水公司副经理找到被告扎鲁特旗农牧业局办公室工作人员，称该局自来水管道有漏水之处，征询是否进行维修，经双方就维修事宜协商一致。次日，被告自来水公司副经理张某某1指派职工杨某、宋某、白顶柱、夏某某到被告农牧业局维修自来水管道。被告白顶柱于5月27日上午施工完毕后，返回单位，由杨某、宋某、夏某某继续维修。于5月28日完工。期间，杨某在施工过程中发现通往被告农牧业局化验室的分支管道漏水，经电话征询农牧业局办公室工作人员意见，农牧业局答复不予修理。之后，自来水施工人员将分支阀门关闭，撤离施工现场。2014年6月4日，被告农牧业局办公室主任与被告自来水公司副经理张某某1联系，需继续维修通往化验室的自来水管道。自来水公司副经理张某某1指派职工即被告白顶柱前往施工现场进行维修。因其他维修人员外出施工，要求被告白顶柱临时雇佣一人。随后白顶柱打电话联系本案原告张志伟，双方电话沟通后，先后赶往农牧业局施工现场进行施工。2014年6月5日16时许，被告白顶柱在化验室一侧接自来水管，原告张志伟按照白顶柱要求在化验室屋内墙上打孔，因化验室内摆放药品柜，需移动该药品柜才能进行施工，原告张志伟在移动药品柜过程中，将摆放在药品柜上方的硫酸瓶碰倒，流出的硫酸将原告张志伟烧伤。事发后，2014年6月5日，被告农牧业局和被告白顶柱将原告张志伟送往通辽市科尔沁区第一医院住院1天，支出医疗费2013.67元。后因伤情严重，于次日转院至沈阳军区总医院住院治疗66天，支出医疗费73765元。原告张志伟住院期间，被告扎鲁特旗农牧业局支付42200元治疗费，被告扎鲁特旗自来水公司支付40000元治疗费。2014年10月17日，受内蒙古天阔律师事务所委托，通辽市某司法鉴定中心出具司法鉴定意见，被鉴定人张志伟，面颈、双眼、全身多处酸性液体烧伤，面部瘢痕挛缩活动受限，左肩、腋部瘢痕挛缩，肩关节活动障碍，综合评定其伤残等级为六级伤残。支付鉴定费用1020元。原告张志伟职业为个体工商户，从事水暖配件（零售）行业。户籍所在地为某镇某村，经常居住地为某镇某居委某小区。原告张志伟生育一子张某某2，于2008年2月5日出生。主张其母亲张某某3的被扶养人生活费，但未提供其母丧失劳动能力又无生活来源的相关证据。被告扎鲁特旗农牧业局在原告施工过程中，未派人告知施工地点是化验室，也未向原告告知内有危险品，亦未对实验室进行有效的安全管理。被告农牧业局与被告自来水公司就维修自来水管道的费用事宜，双方根据用料及工时的多少最后协商。施工期间的工具、材料均由被告自来水公司提供，施工人员不由农牧业局管理、指挥、监督。被告农牧业局两次施工均由其办公室主任联系自来水公司副经理张某某1，由张某某1派人进行施工。其中第二次施工，由自来水公司副经理张某某1指派被告白顶柱进行施工时，由于施工人员紧张，要求白顶柱雇佣一临时工人，配合其进行施工，维修费用由双方单位协商。被告白顶柱找到原告张志伟，根据双方以往惯例，完工后，根据工作量给予张志伟支付劳动报酬。施工期间，原告张志伟听从白顶柱指挥、管理。2014年5月27日及6月5日两次施工期间的配件均由被告白顶柱从他人商店及张志伟经营的商店赊购。被告自来水公司机构类型为企业法人，被告白顶柱系其单位职工。原告张志伟在此次事故中造成的损失及支出的费用：医疗费75778.67元，住院伙食补助费3300元（50元×66天），误工费14694.24元（111.32元×132天），护理费6666元（101元×66天），残疾赔偿金307904.75元【残疾赔偿金254970元（25497元×20年×50%）＋被扶养人张某某2生活费52934.75元（19249元×11年×50%÷2人）】，精神损害抚慰金15000元（3000元×5级），鉴定费1020元，合计424363.66元。其中被告扎鲁特旗农牧业局、自来水公司已支付给原告张志伟共计82200元，原告实际损失为342163.66元。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；承揽人在完成工作过程中对第三人或自身造成损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告张志伟人身损害事故的形成属多因一果。被告白顶柱以被告扎鲁特旗自来水公司名义与原告张志伟进行联系，该行为应视为被告扎鲁特旗自来水公司自身的行为，行为后果由被告自来水公司承担。原告张志伟在此次施工过程中听从自来水公司职工即本案被告白顶柱安排、指挥、管理，应认定与被告自来水公司形成雇佣关系；被告扎鲁特旗农牧业局与被告扎鲁特旗自来水公司约定，由自来水公司负责组织人员施工，向农牧业局交付劳动成果，二单位间形成承揽关系。本案中，被告自来水公司在原告张志伟进行劳动作业时未尽到审慎监管义务，存在明显工作缺陷，亦未对原告提供相应的防护措施，对此次事故应承担主要责任；作为定作人的扎鲁特旗农牧业局对承揽人在此次施工过程中的指示有过失，应承担相应赔偿责任；原告张志伟作为完全民事行为能力人，应当预见到在实验室作业过程中存在危险性，而没有做好安全防护设施，并由于疏忽大意的过失，造成自身受伤，存在过失，对损害后果应承担部分责任或相应减轻雇主的赔偿责任。综合分析各方当事人之间的法律关系及各自过错程度，对原告张志伟的人身损害后果，由原告自行承担10%责任，被告扎鲁特旗农牧业局承担30%赔偿责任，被告扎鲁特旗自来水公司承担60%赔偿责任为宜。被告白顶柱履行的是职务行为，与原告的损伤无因果关系，不承担赔偿责任。原告张志伟在从事雇佣活动中遭受人身损害，其损失应由雇主即被告扎鲁特旗自来水公司承担赔偿责任。对于原告张志伟误工费的诉请，因其不能提供其商店的记账凭证，及近三年的平均收入状况，又不能提供税务机关的完税证明，且三被告不认可，应按相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，其合理部分予以支持；原告张志伟要求其母亲张某某3被扶养人生活费的诉请，因不能提供其母丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，不予支持。被告扎鲁特旗农牧业局、白顶柱辩称本案系工伤，不应当承担此次工伤事故的民事赔偿责任的辩解意见，因原告张志伟与被告自来水公司没有形成劳动合同关系，自来水公司的各项制度对其不具有约束力，其在自来水公司没有长期、持续、稳定工作的主观意图，且无劳动合同文本、劳动合同关系、聘用登记表、工资发放表、考勤表等相关制度制约，不应按工伤程序及标准处理，二者形成的是劳务关系，系提供劳务者受害责任纠纷，故对二被告的辩解意见不予采纳。关于被告自来水公司辩称此次事故中白顶柱与张志伟为农牧业局维修化验室管网和连接用水与其单位无任何关系，白顶柱此次施工未受公司领导指派，系利用下班休息时间为挣取额外收入而从事的维修行为，自来水公司不承担赔偿责任的辩解意见，因被告白顶柱两次给被告农牧业局施工过程中，均有证据证明被告白顶柱是按照本单位的指示进行工作，且在农牧业局两次施工过程中，均由白顶柱到外赊购配件，施工过程中也未与农牧业局协商维修费用等事宜，被告白顶柱的行为应视为用人单位实施的行为，而非个人的行为。故对被告自来水公司的辩解意见不予采纳。被告扎鲁特旗农牧业局、扎鲁特旗自来水公司为原告张志伟垫付的医疗费，应在其应付赔偿款中予以扣除。据此，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告扎鲁特旗农牧业局赔偿原告张志伟医疗费75778.67元、住院伙食补助费3300元、误工费14694.24元、护理费6666元、残疾赔偿金307904.75元、精神损害赔偿金15000元，合计423343.66元的30%，即127003元。扣除已赔偿42200元，被告扎鲁特旗农牧业局还应赔偿原告张志伟84803元。二、被告扎鲁特旗自来水公司赔偿原告张志伟医疗费75778.67元、住院伙食补助费3300元、误工费14694.24元、护理费6666元、残疾赔偿金307904.75元、精神损害赔偿金15000元，合计423343.66元的60%，即254006元。扣除已赔偿40000元，被告扎鲁特旗自来水公司还应赔偿原告张志伟214006元；上述赔偿款于本判决生效之日立即付清。三、被告白顶柱不承担民事赔偿责任；四、驳回原告张志伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7584元，鉴定费1020元，计8604元。由原告张志伟负担2466元，被告扎鲁特旗农牧业局负担1742元，被告扎鲁特旗自来水公司负担4396元。
上诉人扎鲁特旗自来水公司不服一审判决，提出上诉理由如下：1、一审认定事实错误。扎鲁特旗农牧业局管网漏水，系由扎鲁特旗自来水公司用水组查漏工作人员张某某1发现并告知了农牧业局，之后两个单位之间的领导协商由张某某1安排维修人员给予修复。2、白顶柱不是维修人员，因其参与老旧管网施工，故在修复管网时由其参与指明管网走向，白顶柱并未实际参与维修。3、白顶柱在自来水公司负责泵房工作，2015年6月5日维修农牧业局管网与自来水公司没有任何关系，是农牧业局办公室主任请求张某某1帮忙找一个会维修的人员并同意由农牧业局支付费用，故张某某1联系了正在休班期间的白顶柱，为其联系了该维修工作，之后白顶柱如何维修、如何商谈费用等情形自来水公司一概不知也未参与，此次维修并非自来水公司的行为，张某某1当时作为用水组组长也无权代表公司安排维修。4、白顶柱与被上诉人张志伟的维修行为是白顶柱下班时间为挣取额外收入而以个人名义实施的行为，其维修收入也未向自来水公司交纳，本次伤人事件与自来水公司无任何关系。5、一审判决适用法律有误。本案中雇主应为白顶柱，张志伟是受雇佣人，自来水公司不是责任主体。如认为白顶柱、张志伟维修行为是受自来水公司指派，则本案应为工伤事故，仲裁前置。一审认定农牧业局与自来水公司系承揽关系错误，是张某某1为农牧业局办公室主任帮忙联系维修人员，并非承揽关系。6、本案责任主体应是张志伟、白顶柱和扎鲁特旗农牧业局。综上，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人张志伟要求上诉人扎鲁特旗自来水公司承担赔偿责任的诉讼请求。
被上诉人张志伟答辩服从一审判决。
被上诉人扎鲁特旗农牧业局答辩服从一审判决。
被上诉人白顶柱答辩服从一审判决。
二审审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人白顶柱是上诉人扎鲁特旗自来水公司工作人员，为被上诉人扎鲁特旗农牧业局维修管网的行为应视为职务行为，上诉人主张白顶柱并非自来水公司专职维修人员，此次维修工程是以其个人名义私自承接。但从本案事实来看，第一次维修管网时即由上诉人单位时任用水组组长的张某某1组织、指派，白顶柱也参与了维修活动，第二次维修也是接到张某某1的通知，并且同意其另行雇佣人员辅助维修工作，上诉人主张白顶柱私自承揽维修工程应自行承担责任的理由证据不足，一审认定的各当事人之间的法律关系正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7584元，由上诉人扎鲁特旗自来水公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 包永春
审判员 蒋鹏哲
审判员 郑旭然
二〇一五年九月八日
书记员 白雪松