云南省玉溪市红塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0402刑初311号
公诉机关玉溪市红塔区人民检察院。
被告人肖建平，男，1987年11月30日生，云南省玉溪市红塔区人，汉族，高中文化，家住云南省玉溪市红塔区，现住云南省玉溪市红塔区。因涉嫌传播淫秽物品牟利罪于2016年7月22日被玉溪市公安局直属分局取保候审，2017年7月26日被本院继续取保候审。
辩护人胡剑，云南滇玉律师事务所律师。
玉溪市红塔区人民检察院以玉红检公诉刑诉〔2017〕301号起诉书指控被告人肖建平犯传播淫秽物品牟利罪，于2017年7月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。玉溪市红塔区人民检察院指派检察员周剑华出庭支持公诉，被告人肖建平及辩护人胡剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
玉溪市红塔区人民检察院指控，2015年8月至2016年7月间，被告人肖建平以牟利为目的，在互联网上租用美国、香港的VPS服务器，先后使用“jiuleyx.com”、“jiuleyx.cc”等多个域名开办色情网站“九乐影像”，利用互联网传播淫秽视频。“九乐影像”网站实行会员制，网民需注册会员才能下载网站上发布的视频，普通会员回贴后可下载免费资源版块内的视频，要下载VIP资源版块内的视频，则需购买网站虚拟货币“乐某”或充值成为VIP会员。截止2016年7月21日，“九乐影像”网站注册会员共有7763人，其中VIP会员484人。被告人肖建平在该网站上共发布疑似淫秽视频3000余部，非法获利6万余元。经玉溪市公安局淫秽物品鉴定委员会对“九乐影像”网站下载的3436部视频进行鉴定，其中有297部视频属于淫秽视频。
针对上述指控事实，公诉机关向法庭列举了相关物证、书证、电子数据、被告人供述及鉴定意见等证据。据此认为，被告人肖建平以牟利为目的，传播淫秽视频，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人肖建平到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院结合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，依法判处。
被告人肖建平对指控事实及罪名无异议，仅对非法获利数额有意见。
辩护人胡剑提出以下辩护意见：1、辩护人对起诉书指控被告人肖建平某成传播淫秽物品牟利罪没有异议；2、本案涉案金额的远程勘验笔录在认定金额数时采用的描述是“疑为”而不是确定，涉案金额能够相互印证的只能认定付款-
HUX结算转入的合计人民币19202.09元。由于被告人肖建平持有的卡号尾号为35×××04建设银行卡和被告人及其妻子的平时工作生活资金往来发生混同，公诉机关举证的银行流水清单已经无法区分哪一笔是涉案款，哪一笔与本案无关的资金往来。无论如何，本案被告人开设网站所获取的金额都远低于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的情节严重的情形；3、被告人肖建平到案后及时交待全部犯罪事实，具有坦白情节，应当减轻处罚；4、被告人肖建平认罪态度好，有悔罪表现，能当庭自愿认罪，应当酌情从轻处罚；5、被告人肖建平愿意交纳罚金和退缴全部赃款，根据量刑指导意见的规定，可对其从轻处罚；6、被告人肖建平系初犯，偶犯。综上所述，被告人肖建平主观恶性不大，对社会没有造成严重的危害，其诚恳认罪、悔罪，建议对告人肖建平免予刑事处罚。
经审理查明，2015年8月至2016年7月间，被告人肖建平以牟利为目的，在互联网上租用美国、香港的VPS服务器，先后使用“jiuleyx.com”、“jiuleyx.cc”等多个域名开办色情网站“九乐影像”，利用互联网传播淫秽视频。“九乐影像”网站实行会员制，网民需注册会员才能下载网站上发布的视频，普通会员回贴后可下载免费资源版块内的视频，要下载VIP资源版块内的视频，则需购买网站虚拟货币“乐某”或充值成为VIP会员。截止2016年7月21日，“九乐影像”网站注册会员共有7763人，其中VIP会员484人。被告人肖建平在该网站上共发布疑似淫秽视频3000余部，非法获利6万余元。经玉溪市公安局淫秽物品鉴定委员会对“九乐影像”网站下载的3436部视频进行鉴定，其中有297部视频属于淫秽视频。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1、户口证明，证实被告人肖建平的出生日期、住址等情况。
2、抓获经过，证实2016年7月21日11时20分左右，民警在肖建平家中将其抓获，并对其住处搜查后，将其传唤到公安局执法办案中心进行讯问的情况。
3、被告人肖建平的供述，证实其于2015年8月开设“九乐影像”网站的，至2016年7月，其共获利7万多元，其开设网站的目的就是为了赚钱。另证实，其移动硬盘里部分视频已上传到网盘并发布到网站上的情况。
4、证人杨某的证言，证实其不知道肖建平开黄色网站的事，其用着肖建平的支付宝，肖建平是通过昵称为“九乐”的支付宝账号转的钱，肖建平说是帮别人做网站赚得的钱。
5、证人周某的证言，证实2016年7月21日民警搜查肖建平住处时，其在场的情况。
6、搜查笔录及照片，扣押笔录，扣押、随案移送清单，证实2016年7月21日11时，民警对肖建平住处进行了搜查，并对涉案的电脑主机一台、移动硬盘一个进行了扣押。2016年7月22日，民警带肖建平到建设银行处，将其卡号为62×××04银行卡内的9392元取出并进行扣押，同时对其随身携带的手机进行扣押，所扣押的财物随案移送。
7、电子数据检查笔录及光盘，证实民警依法对扣押的肖建平使用的电脑主机和移动硬盘进行检查勘验，发现硬盘内有大量涉案视频存储，民警将部分截图存放于光盘内，电脑里有文件夹13个，495个黄色视频文件，均存放于光盘内。民警还对肖建平的手机进行检查勘验，发现手机内有转账提示短信29条，多人向微信账户转账购买乐某等情况，所提取电子数据和文件夹存放于光盘内。
8、玉溪市公安局淫秽物品鉴定委员会淫秽物品鉴定书玉公（治）鉴字（2016）第2号和第3号，证实对送鉴的“九乐影像”网站页上提取的可疑淫秽视频3436部进行鉴定，其中有297部属于淫秽视频。
9、还有受案登记表，远程勘验笔录及光盘，银行交易明细，鉴定意见通知书，说明等证据在卷证实。
本院认为，被告人肖建平以牟利为目的，传播淫秽视频，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人肖建平犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人肖建平归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人肖建平积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人肖建平及其辩护人所提非法获利数额的意见，因与查明的案件事实不符，本院不予采纳，对辩护人所提其余辩护意见，合理部分予以采纳；但建议对被告人肖建平免予刑事处罚，因与被告人肖建平的罪行不相适应，故不予采纳。根据被告人肖建平的犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖建平犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期从判决确定之日计算。）
二、随案移送的赃款人民币9392元和肖建平退缴的赃款50608元，予以没收上缴国库；手机一部、台式计算机机箱一台、移动硬盘一个，予以没收销毁。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王春秀
人民陪审员 高庆兰
人民陪审员 刘家和
二〇一七年八月四日
书 记 员 段丽姣