安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阜刑终字第00258号
原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某，男，1980年6月10日出生于安徽省颍上县，汉族，小学文化，农民，住颍上县xxxx。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月15日被颍上县公安局刑事拘留，同年10月18日经颍上县人民检察院批准逮捕，同日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人潘勇，安徽意扬律师事务所律师。
原审被告人郑某某，女，1987年11月29日出生于安徽省颍上县，汉族，小学文化，农民，住颍上县xxxx。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月19日主动到颍上县公安局投案，同日被刑事拘留，同日被颍上县公安局监视居住。现在家。
安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人罗某某、郑某某犯诈骗罪一案，于二○一四年五月二十一日作出（2014）颍刑初字第00144号刑事判决。原审被告人罗某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员赵静美、徐磊出庭履行职务，上诉人罗某某及其辩护人潘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人郑某某因个人消费需要，多次要被告人罗某某为其筹钱，2013年8月，郑某某、罗某某计议后利用罗某某销售农机的便利条件，向贾某、徐某某隐瞒真相、虚构其有收割机欲销售给两人的事实，骗取徐某某现金13万元、贾某现金26万元，其中33.5万元被郑某某用于个人消费。案发后，郑某某、罗某某的近亲属已将被骗钱款39万元分别归还给贾某、徐某某，二人对郑某某、罗某某予以谅解。
原判根据证人证言、被害人陈述、被告人供述及相关书证等证据确认上述事实后认为，郑某某、罗某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。郑某某具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。罗某某具有坦白情节，依法可以从轻处罚。郑某某、罗某某及其近亲属积极退还被害人钱款，取得被害人的谅解，可对二人酌情从轻处罚。对郑某某判处缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可依法适用缓刑。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款的规定，以被告人郑某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金80000元；以被告人罗某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。
上诉人罗某某上诉提出，其具有自首情节，原判量刑过重，请求本院予以改判，对其适用缓刑。其辩护人提出：1、上诉人罗某某积极退赃，并已取得被害人谅解，诈骗情节轻微；2、罗某某从上海回来后主动找到被害人贾某，又在公安机关门口等候民警处理，到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法应认定具有自首情节；3、本案的犯意提起者是同案犯郑某某，诈骗的现金也多被郑某某消费，罗某某的犯罪情节相比郑某某较轻。建议本院对上诉人罗某某适用缓刑。
出庭检察员意见：原判定罪准确，量刑适当。上诉人罗某某被被害人贾某、徐某某扭送至公安机关，不具有投案的主动性，其行为不构成投案自首。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审被告人郑某某因个人消费需要，多次要求上诉人罗某某为其筹款。2013年8月，郑某某提议让罗某某以销售农机名义骗取钱款。后罗某某分别于2013年8月24日骗取徐某某现金13万元、9月10日骗取贾某现金26万元，其中33.5万元被郑某某用于个人消费。案发后，郑某某、罗某某的近亲属将二人骗取的39万元分别归还给贾某、徐某某，贾某、徐某某对郑某某、罗某某的行为予以谅解。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）接受刑事案件登记表载明：2013年9月15日15时17分、17时33分，徐某某、贾某分别到颍上县公安局王岗派出所报案称，罗某某以为徐某某购买收割机名义骗取徐某某13万元，郑某某得款10万元；罗某某以为贾某购买收割机名义骗取贾某26万元，郑某某得款23.5万元。
（2）立案决定书载明：颍上县公安局分别于2013年9月15日、27日，对贾某、徐金案被诈骗案立案侦查。
（3）手机信息载明：罗某某与郑某某通过手机计议诈骗的情况。
（4）银行账据载明：罗某某通过银行向郑某某转款二次共17万元。
（5）扣押物品清单载明：侦查机关扣押罗某某iphone手机一部，号码139xxxx。
（6）颍上县公安局王岗派出所情况说明载明：2013年9月15日，该所接到贾某电话，称其与罗某某在颍上县城。该所所长林某某要求贾某将罗某某就近带到颍上县公安局。随后，林某某与民警杨其报立即赶到颍上县公安局，在局门口将罗某某控制，后开展侦查工作。
（7）到案经过载明：罗某某以卖收割机为由骗取徐某某、贾某现金30余万元，罗某某于2013年9月15日被被害人贾某扭送到颍上县公安局；2013年12月19日，郑某某主动到王岗派出所投案，如实供述了自己的犯罪事实。
（8）谅解书载明：郑某某、罗某某近亲属在2013年10月15、19日、11月1日将二人所骗钱款退还给贾某、徐某某，贾某、徐某某对郑某某、罗某某的行为表示谅解，建议减轻或不予处罚。
（9）户籍资料载明：郑某某出生于1987年11月29日、罗某某出生于1980年6月10日，二人在犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。
（10）健康体检表、临床检验报告单、彩超检查报告单、诊断证明载明：郑某某在诉讼期间怀有身孕。
（11）颍上县王岗镇王岗社区居民委员会证明载明：郑某某平时在家表现良好，无违法行为，社区愿意接受其为矫正对象。
（12）社区影响评估意见书：罗某某具备社区矫正条件，社区矫正机关愿意接收罗某某进行社区矫正。
2、被害人陈述
（1）被害人徐某某陈述：2013年8月24日下午，罗某某以给其代买收割机为名，让其给他汇13万元，其通过网上银行将13万元转到罗某某银行卡上，当时其也没有怀疑罗某某是在骗其。之后，其多次电话催促罗某某要货，开始他说公司没有货让其等，后来就一直关机，给他发短信也不回，其这才意识到被骗了。
贾某找到罗某某后，在贾某家罗某某说贾某的26万元给郑某某23.5万元，其的13万元中10万元给郑某某了。后罗某某提出到县城找郑某某要钱。在去颍上县城的路上，贾某停车下去一趟，他上车以后就直接把车开到颍上县公安局对面，罗某某下车继续打电话找郑某某。这时，贾某跟其讲马上派出所的人要来给罗某某作材料。罗某某过来后贾某就跟罗某某说等会派出所的人要来给他问个话、做个材料，罗某某听贾某说后也没有说啥，就一起到公安局大门口等着派出所来人。
（2）被害人贾某陈述：一个月之前，罗某某打电话讲要卖给其两台收割机。2013年9月10日下午3时许，罗某某到其家中，其从其哥家的转款机上转给他26万元，当晚7时许，其给他打电话他就关机了。9月11日中午，其听说徐某某也给罗某某13万元买收割机，半个月了也没提到货，其这时才知道被骗了，9月13日，其到王岗派出所报了案。其后来一直跟罗某某联系，给他发短信、打电话说其报案了，如果不回来公安机关就给他上网，当时他说他在上海，让其把网撤掉，他同意回来。9月15日下午3点多钟，其开车在颍上县城城北广场找到罗某某，在其家中罗某某讲钱都给郑某某了，其就让他给郑某某打电话要钱，郑某某讲“没钱，随便吧”。其看罗某某拿不出钱，就要把他送到派出所，这时，罗某某提出到县城找郑某某，其就和徐某某带着罗某某上颍上县城。路上其和王岗派出所联系讲罗某某在其车上，派出所的人让其到公安局门口等着他们。其回到车上没有提报案的事，车到颍上县城北广场，罗某某下车给郑某某打电话，郑某某还是关机，其就偷着和徐某某说“这钱看来不谈了，俺们给罗某某送公安局吧”。徐某某也同意。这时，罗某某回到车上，其问罗某某咋弄，罗某某说联系不上郑某某了，其就跟罗某某说“那咋弄呢，我报过案了，俺上公安局吧”。罗某某当时没有吭声。其三人就从公安局对面步行到公安局门口，在等的时候，王岗派出所杨所长打电话问其在哪，其告诉他在公安局门口。半个小时后杨所长他们到了，将罗某某带进了公安局。
3、证人证言
（1）证人贾某证言：2013年9月10日，贾某拿着罗某某的邮政银行卡，让其用其家的自助转款机给罗某某转款26万元，第二天，其和贾某打罗某某的电话都打不通，9月13日贾某就报案了。后来听说罗某某把26万元转给郑某某了。罗某某实际没有收割机，是想用做生意骗贾某的钱给郑某某。他还骗过徐某某，也是虚构要卖一台收割机给徐某某。
（2）证人徐某证言：2013年8月24日上午，罗某某催促其父亲徐某某汇款别耽误提货，下午其父亲就往罗某某的账户上汇款13万元。后来，也没有见到货，罗某某的手机也一直关机。贾某也说他给罗某某汇款26万元，找了罗某某几天都没有消息。在贾某家罗某某讲这些钱大部分给郑某某了。
（3）证人罗xx证言：其听律师讲罗某某从贾某、徐某某那里拿走了30多万元，他愿意把拿走的钱还给贾某和徐某某。通过郑传勇说合，退赔了贾某和徐某某的钱，贾某和徐某某同意不再追究罗某某、郑某某的责任。
3、上诉人及原审被告人供述和辩解
（1）上诉人罗某某供述：郑某某要其以卖收割机的形式骗别人的钱，其就对郑某某说，其只和徐某某、贾某有交往，郑某某就让其骗他们二人的钱。然后，其就跟徐某某讲卖一台13万元的收割机给他，并让他把钱打到其卡上。其把徐某某的13万元中的10万元转给郑某某，她还嫌少，就让其赶快向贾某骗钱。2013年9月10号下午，其到贾某家跟他讲，其给他弄了两台收割机，让他把钱打到其邮政储蓄的卡上，并把卡交给贾某，贾某用他哥的自助转款机分两次给其转了26万元。后其找到郑某某，她用其的银行卡分二次取了9万元。后来，其又给她取了14.5万。郑某某让其到上海并开车将其送到淮南毛集高速路口。后来，贾某给其打电话讲他要报案，其才知道事情的严重性，就回来了。
（2）原审被告人郑某某供述：2013年三四月份，其想买一辆奥迪A4车，眼看着车行催其提车，其没有钱，就给罗某某打电话让他给其钱买车，其多次给罗某某打电话、发短信，罗某某说他实在没有钱了。后来其没有办法就让他先以做生意的名义骗点钱给其用，罗某某同意了。这样他就从徐某某处骗了13万元给其转了10万元，罗某某从贾某处拿了26万元给其23万多元。钱到手后，其让罗某某关掉手机到上海去。
以上证据，均经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
对于上诉人罗某某及其辩护人提出罗某某系主动投案，其行为构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，罗某某诈骗贾某、徐某某二人钱款后，在郑某某的安排下跑到上海躲藏。因贾某再三催促其还款又回到颍上县城并与贾某联系，在贾某家中说出了钱款的去向，并带领贾某、徐某某到颍上县城找郑某某要钱。在到颍上县城的路上，贾某向派出所报警并称罗某某在其车上，民警安排贾某到县公安局门口等候。到县城后因没有找到郑某某，贾某称其报警并要求罗某某一同到公安机关。罗某某在得知贾某等人报案后，没有逃跑，并与贾某、徐某某在颍上县公安局附近等候约半小时，后被派出所民警带进公安局问话，如实供述了犯罪事实。罗某某明知被害人报警后，没有逃跑，而是跟随被害人在公安机关门口等候处理。在公安民警赶到现场后，没有抗拒抓捕，接受讯问时能如实供认自己的犯罪事实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条“关于自动投案的具体认定：2、明知他人报案而在现场等候，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当视为自动投案”的规定，罗某某的行为符合自首的构成要件。因此，上诉人及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人罗某某伙同原审被告人郑某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人贾某、徐某某现金39万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审被告人郑某某是本案的犯意提起者，并指使罗某某实施诈骗，赃款绝大部分被其使用；罗某某具体实施诈骗行为，二人在共同犯罪中作用、地位相当。罗某某、郑某某自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可对其从轻处罚。其二人及其近亲属积极退还被害人钱款，取得被害人谅解，依法可对其酌情从轻处罚。对郑某某判处缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可依法适用缓刑。经本院委托，颍上县司法局对罗某某进行了社区影响评估，该局综合评估情况认为，罗某某适宜在其居住地进行社区矫正。根据上诉人罗某某的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依法可对罗某某适用缓刑。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持安徽省颍上县人民法院（2014）颍刑初字第00144号刑事判决的第一项，即被告人郑某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金80000元（已缴纳）；
二、撤销安徽省颍上县人民法院（2014）颍刑初字第00144号刑事判决的第二项，即被告人罗某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元；
三、上诉人（原审被告人）罗某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金50000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓继军
代理 审 判员 李 梅
代理 审 判员 陈东宝
二〇一五年四月二十日
书记员（代） 于 林
附：相关法律条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制揩施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果。委托他人先代为投案。或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。