广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终11494号上诉人(原审被告)：广州富美高广告有限公司，住所地广东省广州市天河区。。法定代表人：龙林芳,该公司总经理。委托诉讼代理人：马鲲鹏，广东知泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：石小娟，广东知泓律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广东飞帆文化传播有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。法定代表人：任广能，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈志辉，广东正念律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄少春，广东正念律师事务所实习律师。原审被告：龙林芳，男，1974年12月22日出生，汉族，住广东省高要市。委托诉讼代理人：马鲲鹏，广东知泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：石小娟，广东知泓律师事务所律师。上诉人广州富美高广告有限公司（以下简称“富美高公司”）因与被上诉人广东飞帆文化传播有限公司（以下简称“飞帆公司”）、原审被告龙林芳广告合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人富美高公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费均由飞帆公司承担。事实与理由：（一）一审法院对案件基本事实认定不清。1.本案系广告发布合同纠纷案件，一审法院因无法送达富美高公司而公告。富美高公司未能到庭，法院仅仅依据飞帆公司提交的涉案合同及欠条，在未审查合同是否真实有效且实际履行的情况下，便对案件事实做出了认定，属于事实认定不清。飞帆公司称合同有效且其己按合同约定履行己方义务，然而在一审中，并没有提交任何证据证明该事实。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院未对涉案合同是否有效且飞帆公司是否已全面依约履行发布广告义务此基本事实进行审查，违反了《民事诉讼法》第七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》基本的证据原则，导致案件基本事实不清楚，作出的一审判决严重侵害富美高公司的合法权益。2.对于飞帆公司于一审作为证据出示的《欠条》，一审法院在富美高公司未到庭质证和确认，也未查明该《欠条》真实性的情况下，便直接采信飞帆公司提交的证据，并将此证据作为认定案件事实的依据，属于案件基本事实认定不清。（二）一审判决违反法定程序，影响案件公平判决。飞帆公司在其起诉状中多次提及，其多次向富美高公司及一审龙林芳电话催款，可见，飞帆公司对富美高公司的经常居住地及联系方式应知也熟知，却故意不向一审法院提供。一审法院也忽略此事实，未要求飞帆公司提供而直接采取公告送达的方式。根据《民事诉讼法》第92条的规定，只有在“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的”的情况下，才可以采取公告送达的方式。一审法院认定事实不清，导致法律适用错误，违反法定程序，以致于富美高公司直到一审判决作出之后，才从飞帆公司处得知此案件。富美高公司的诉讼权利(包括但不限于答辩及举证的权利)因一审法院未按法定程序送达及飞帆公司的刻意隐瞒，而受到了严重侵害，甚至是被剥夺，对富美高公司是极为不公平、不公正的。（三）一审判决违约金金额过高，显失公平。退一万步讲，即便富美高公司确实拖欠飞帆公司广告费95000元，但一审法院判决富美高公司向飞帆公司支付广告费95000元的违约金(自2016年5月26日起至富美高公司实际清偿之日止，按年利率24％的标准计付)，违约金过高，无疑系权利义务失衡，加重富美高公司的责任，显失公平。被上诉人飞帆公司答辩称：1.一审法院认定事实清楚，证据确凿。根据工商登记资料显示，富美高公司是龙林芳开办的一人有限公司，龙林芳持有富美高公司100％股权，同时担任富美高公司法定代表人。飞帆公司一审提交的证据【“富美高2015(018)号”的《户外广告制作发布合同》和富美高公司盖章、龙林芳作为担保签名的欠条】已经充分证明：富美高公司和龙林芳已经确认涉案合同合法有效且实际履行，富美高公司欠款95000元的事实。只有涉案合同合法有效且实际履行，富美高公司确实欠款95000元，富美高公司才会在欠条上盖章，富美高公司股东龙林芳才会在欠条上作为担保人签名担保还款，否则违反逻辑常理。2.一审程序正当合法。首先，富美高公司上诉状所称，飞帆公司故意不向一审法院提供联系方式导致法院不能送达的理由不符合客观事实。飞帆公司在向一审法院立案时，已提交了富美高公司在全国工商企业信息网登记注册的住所地，以及龙林芳的身份证复印件。一审法院依据信息向富美高公司、龙林芳邮寄相关材料并无不妥，且富美高公司若认为一审法院邮寄不成是因飞帆公司未能提供联系方式，试问，富美高公司又如何能够签收该份判决?另，富美高公司提交的上诉状地址也与飞帆公司一审提供的地址完全一致，因此，飞帆公司不存在任何故意不提供联系方式的行为。富美高公司和龙林芳因其自身原因致使一审法院未能将起诉材料送达，而被迫采用公告送达的方式。富美高公司和龙林芳没有在规定的时间参加庭审，一审法院依法缺席审理判决，整个庭审程序完全依据法律规定，不存在任何违反法律的环节。3.一审法院判决按年利率24％的标准计什违约金，不属于违约金过高。飞帆公司与富美高公司双方签订的《户外广告制作发布合同》约定，若富美高公司未能按约定支付广告费则应向飞帆公司支付日千分之四的滞纳金。另外，富美高公司出具的《欠条》书面承诺“在2016年5月25日前结清，每延误一天，加收欠款千分之三滞纳金”。因此，飞帆公司依据双方约定和富美高公司的书面承诺，主张按照日千分之三计付延期付款违约金合理有据。一审法院参照《合同法》第二百一十—条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”，调整延期付款违约金计算标准，调整为年利率24％计算延期付款违约金，实际上是损害了飞帆公司的权益，在富美高公司和龙林芳缺席的情况下，在飞帆公司和龙林芳没有申请调整违约金标准的情况下，仍然维护了富美高公司的权益。富美高公司完全是无理上诉，其目的是拖延诉讼，达到迟延付款的目的。请二审法院尽快判决，以维护飞帆公司的合法权益。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序正当合法，判决符合法律规定，富美高公司上诉事实和理由均不成立，请依法驳回富美高公司的全部上诉请求。飞帆公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令富美高公司和龙林芳立即向飞帆公司支付合同价款本金95000元以及该款从2016年5月26日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金63555元（按日千分之三计算，暂计至起诉之日），以上合计共158555元；2.判令富美高公司和龙林芳承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月15日，飞帆公司（乙方）与富美高公司（甲方）签订《户外广告制作发布合同》【编号：富美高2015（018）号】，约定：甲方委托乙方发布位于广三高速三水往广州方向约“K102+200”乐虎“T”型立柱广告牌（长18米、宽6米、共216平方米）；广告租赁期为1年（即2015年5月18日至2016年5月18日止）；广告费用26万元；广告牌于2015年5月18日前完工；合同有效期内乙方负责免费维修；上画三个工作日内甲方必须组织人员验收，逾期不验收视为验收合格；本合同签订时，甲方支付合同总额的30%（即78000元）给乙方，发布至第四个月3个工作日（即2015年8月28日）前支付合同总额的30%（即78000元），合同总额的30%（即78000元）在广告牌发布到第七个月3个工作日（即2015年12月28日）前支付，余下合同总额的10%（即26000元）在广告发布到第十个月（即2016年4月28日）前支付；若乙方不能按时完成广告发布工作或甲方不能依时支付广告费用的，均属违约行为，逾期一天，双方均按合同当年的总金额的千分之四交纳滞纳金于对方等。2016年5月20日，富美高公司出具《欠条》，载明：广州富美高广告有限公司合同编号为富美高2015（018）号，合同到期日为2016年5月18日，欠飞帆公司广告发布费95000元，现承诺于2016年5月25日前结清，每延误一天，加收欠款千分之三滞纳金，飞帆公司有权下画出租第三方使用。2016年5月21日，龙林芳在该《欠条》注明其为担保人。一审法院认为，飞帆公司和富美高公司之间签订的《户外广告制作发布合同》及富美高公司出具的《欠条》，依法成立有效，飞帆公司与富美高公司之间的合同法律关系成立，富美高公司应当按照双方的约定支付广告发布费95000元及违约金（以95000元为本金，从2016年5月26日起至实际清偿之日止）给飞帆公司。至于违约金计算，飞帆公司主张按日千分之三计算，超过法律规定的范围，一审法院依法调整为按年利率24%计算违约金。关于龙林芳的责任问题，龙林芳在富美高公司出具的《欠条》中签名确认其作为担保人，但并未约定保证的形式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，故龙林芳应对富美高公司的上述债务承担连带责任。富美高公司、龙林芳经一审法院传票传唤，没有到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院于2017年4月28日作出判决：一、富美高公司于判决发生法律效力之日起十日内向飞帆公司支付广告费用95000元。二、富美高公司于判决发生法律效力之日起十日内向飞帆公司支付广告费用95000元的违约金（自2016年5月26日起至富美高公司实际清偿之日止，按年利率24%的标准计付）。三、龙林芳对上述第一、二项债务承担连带责任。四、驳回飞帆公司的其他诉讼请求。富美高公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3472元，由富美高公司、龙林芳负担。二审中，飞帆公司提交富美高公司《企业信用信息公示报告》打印件，拟证明富美高公司是一人有限责任公司，公司的法定代表人和股东都是龙林芳。富美高公司认为不属于新证据，未予质证。二审另查明，富美高公司为自然人独资有限责任公司，该公司登记地址为广州市天河区华强路2号富力盈丰大厦423房，该地址与龙林芳签收一审判决书时提供的送达地址确认书确认的富美高公司、龙林芳送达地址一致。一审法院向上述地址邮寄送达富美高公司开庭传票未成功。一审法院向龙林芳身份证住址邮寄开庭传票，也未能送达。后一审法院采用公告送达方式向富美高公司、龙林芳送达开庭传票，富美高公司、龙林芳未到庭应诉。经审理，一审法院查明其他事实属实，本院予以确认。本院认为，一审法院向富美高公司登记注册地址邮寄开庭传票，向龙林芳身份证住址邮寄开庭传票，均未能送达，在此情况下，一审法院采用公告送达方式向富美高公司、龙林芳送达开庭传票，符合法律规定。本案二审争议焦点为：富美高公司是否应向飞帆公司支付广告费95000元？一审判决的违约金是否合理？本院认为，本案中，双方签订的《户外广告制作发布合同》合法有效，富美高公司向飞帆公司出具《欠条》，确认拖欠飞帆公司《户外广告制作发布合同》项下广告发布费95000元，足以证明飞帆公司已履行涉案合同义务，富美高公司一审经合法传唤未到庭应诉，视为放弃质证权利，富美高公司上诉主张飞帆公司未实际履行合同，缺乏依据，本院不予采纳。一审判决富美高公司应向飞帆公司支付广告费95000元，理据充分。上述《欠条》载明，“每延误一天，加收欠款千分之三滞纳金”，该逾期付款违约金计算标准过高，一审法院依法调整为按年利率24%计算，未超出法律许可范围，并无不当，本院予以维持。综上所述，富美高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3472元，由上诉人广州富美高广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  张朝晖二〇一七年九月十八日本书记员  尤志华方圆陶智斌