江苏省镇江市京口区人民法院民 事 判 决 书（2015）京谏民初字第310号原告（反诉被告）：王淑兰。委托诉讼代理人：张超，江苏瀛镇律师事务所律师。被告（反诉原告）：吴春琴。委托诉讼代理人：关美琪，江苏东方之光律师事务所律师。被告（反诉原告）：刘玉生。委托诉讼代理人：关美琪，江苏东方之光律师事务所律师。原告（反诉被告）王淑兰与被告（反诉原告）吴春琴、刘玉生合伙协议纠纷一案，本院于2015年8月11日立案后，被告（反诉原告）吴春琴、刘玉生于2015年8月28日提起反诉，本院于同日立案后，依法适用简易程序，由代理审判员胡绪美独任审判，于2015年9月8日公开开庭进行了审理，后因案件疑难复杂，于2015年11月10日裁定转为普通程序，组成合议庭，于2016年7月19日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王淑兰及其诉讼代理人张超，被告（反诉原告）吴春琴、刘玉生及两被告（反诉原告）共同诉讼代理人关美琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴春琴提出诉讼请求：1、判令解除原告与两被告签订的《合作协议》；2、判令两被告给付原告分红款30万元；3、判令两被告赔偿原告违约金50万元。事实和理由：2007年5月24日，原告与两被告签订《合作协议》，共同经营位于江苏大学门口的网吧，协议约定两被告提供网吧经营许可证及经营场所为合作成本，原告提供90万元作为合作条件。合作期限为10年，自2007年8月30日至2017年8月29日止。自2013年起，原告发现被告在经营中存在多列支出、少列收入现象，2015年5月，被告在未征得原告同意的情况下，单方处理全部电脑，并在2015年2月至今未给付分红款。被告吴春琴、刘玉生共同辩称，1、不同意解除《合作协议》，原告违反双方合同约定，单方解除合同，应承担违约责任；2、原告要求被告给付20万元分红款没有法律依据，分红款是当月结清，所有分红款已经给付原告王淑兰；3、原告单方解除合同已构成违约，被告不应支付违约金及承担诉讼费。反诉原告吴春琴、刘玉生提出反诉请求：1、要求被反诉人王淑兰继续履行《合作协议》；2、要求被反诉人王淑兰承担违约金50万元。事实和理由：2007年5月24日，反诉原告与反诉被告签订《合作协议》，共同经营位于江苏大学门口的网吧，协议约定反诉原告提供网吧经营许可证及经营场所为合作成本，经营场所使用费和前期投入由反诉原告与反诉被告各半承担。合作期限为10年，自2007年8月30日至2017年8月29日止。2015年6月中旬因网吧电脑更新及室内装潢需要双方投入资金时，反诉被告提出解除合作并拒绝支付更新电脑及装修费用，违反合作协议的约定，应承担违约责任。反诉被告王淑兰辩称，反诉原告自2015年2月起没有给过反诉被告任何形式的分红款且在反诉被告未同意的情况下，单方决定对网吧进行装修，已经构成根本违约，双方再无合作可能性，反诉被告不存在违约情形，不承担违约责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告王淑兰提供的证据材料有：1、《合作协议》，证明双方存在合伙经营网吧的事实，经营期限自2007年8月30日至2017年8月29日止。2、2015年1月至6月期间账目，该账目系被告方单方制作，证明其中存在多列支出、少列收入现象；3、2014年1月至2014年12月期间账目，证明被告在经营期间部分账目未形成相应凭证，对未有凭证记载的账目金额应当扣除，作为分红款分红；4、2014年4月至2015年2月银行流水清单，证明自2014年4月起，原、被告两个月分红一次，被告自2015年2月起至今没有分红构成违约。被告吴春琴、刘玉生对原告提供的证据1没有异议，证据2没有异议，认为是按照每天营业产生的费用记载流水账，证据3认为网吧是个体经营，很多账目没有正规票据，仅有流水账，且被告在制作账目表后将账目都已经提交给原告，原告在收到分红款后也没有提出异议，证据4没有异议。对当事人无异议的证据1、2、4，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据3，本院认为双方合伙经营的网吧流水账目均系被告吴春琴个人制作，相关记录以白条、收据居多，原告王淑兰对其中争议较大的有网络监控费、点卡费，被告已经提供相关证据予以说明，且在双方之前的合作经营过程中，对该部分费用也有记载，原告王淑兰也没有提出过异议，故对证据3，本院予以确认。被告刘玉生、吴春琴提供的证据材料有：1、《合作协议》，证明根据合同约定，原告应于2015年8月31日前投入场地使用费，原告至今未投入，构成违约；2、监控资料，证明原告在2015年6月期间从网吧拿回若干旧电脑、桌椅等，对网吧装修经营事项是明知的；3、《宽带接入服务协议》、中国电信股份有限公司镇江分公司政企客户部出具的说明一份，证明按月记载的网络监控费6068元系电信网络使用费。原告王淑兰对被告提供的证据1、2均没有异议，认为监控资料属实，网吧内的旧电脑、桌椅属于双方合伙经营期间共同财产，原告有权利支配。对证据3认为《宽带接入服务协议》系复印件，对真实性不予认可，对说明认为没有正规发票，且客户部的说明不具有证明效力。对当事人无异议的证据1、2，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据3，本院认为《宽带接入服务协议》虽然系复印件，但结合中国电信出具的说明，原、被告共同经营的网吧因经营需要使用电信网络系合理使用，每月支付6000元电信费属于合理支出，且在双方之前的合作经营过程中，对该部分费用也有记载，原告王淑兰也没有提出过异议，故对证据3，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年5月24日，原告王淑兰与被告刘玉生、吴春琴签订《合作协议》，约定由被告刘玉生、吴春琴提供网吧经营许可证及经营场所作为合作成本，原告王淑兰提供90万元作为合作条件（其中45万元为原告前三年场地使用费，另45万元为原告帮被告垫付的场地使用费，由被告在网吧开业后半年内归还原告），双方合伙经营位于江苏大学门口的无名网吧。合作期限为10年，自2007年8月30日至2017年8月29日。每年场地使用费由原、被告各半承担，2007年8月30日至2010年8月29日，每年30万元，2010年8月30日至2013年8月29日，每年35万元，2013年8月30日至2017年8月29日，每年40万元。原告王淑兰应于每年8月30日前付款完毕，如不交场地使用费，合作自动解除，合作成本不予退还。网吧份额由原、被告各占50%，经营过程中盈亏、经营成本原、被告各半承担。双方合作经营期满后，网吧内装修等不动产设施、经营许可证归被告所有，原、被告只对电脑、桌椅进行分割。双方在经营期间，有一方违约，则需赔偿另一方50万元。原、被告在合作经营期间，无名网吧每月经营状况均由被告吴春琴制作账目，交由原告王淑兰，并依据账目进行分红。双方分红时间截止至2015年1月。2015年1月底，原、被告分红完毕后，网吧经营额剩余37222.51元。2015年2月，网吧当月亏损11194.1元，2015年3月，网吧当月盈余50260.3元，2015年4月，网吧当月盈余10390.5元，2015年5月，网吧当月盈余55039.8元，2015月6月，网吧当月亏损26624.25元。截止2015年6月，双方仍有剩余经营额115088.76元和银行押金、电费押金、网吧押金3万元。被告吴春琴在2015年6月制作的账目中记载余额为145088.76元，扣减上网储备金12万元，剩余25088.76元。无名网吧因装修经营需要，于2015月6月15日停业。原告王淑兰取走若干台旧电脑及桌椅。2015年6月1日，被告刘玉生、吴春琴将剩余旧电脑出卖，共卖得232050元。2015年6月，原告王淑兰不同意装修经营，于2015年8月11日向本院提起诉讼，要求解除合同。2016年5月16日，本院委托丹阳中信会计事务所有限公司对无名网吧2013年6月至2015年6月期间账目中是否存在减收增支情形，对其中无票据的支付部分是否合理进行司法鉴定，该事务所于2016年6月12日出具一份退案函，认为无名网吧提供的单据以白条、收据居多，对其中真实性、准确性无法提供合理保证，无法对相关收入、支出发表鉴定意见，作退案处理。本院认为，原、被告之间签订的《合作协议》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力，本院予以确认。该《合作协议》实质上是原、被告各占50%份额，双方共同经营，共担盈亏的个人合伙协议，本案案由应确定为合伙协议纠纷。本案的争议焦点有：1、无名网吧账目中是否存在多列支出、少列收入现象；2、原、被告在本案中是否构成违约；3、原、被告主张解除《合作协议》是否符合法律规定；4、原、被告的剩余分红款如何计算。关于原告王淑兰陈述被告刘玉生、吴春琴制作的账目中存在多列支出、少列收入现象，本院已委托相关鉴定机构进行司法鉴定，因账目真实性、准确性无法认定，无法进行司法鉴定。因2013年6月至2015年6月账目均由被告刘玉生、吴春琴制作，制作后交由原告王淑兰，并根据该账目进行分红，在2014年1月至2015年1月期间，双方共进行过7次分红，原告王淑兰均没有提出过异议也实际上接受了分红款，对已经分红的部分，原告王淑兰已经形成自认，本院不再处理。对2015年1月至6月期间，原告王淑兰对账目中有异议的网络监控费，因被告刘玉生、吴春琴已经提供相应证据证明每月服务费6000元，监控费68元，该费用系网吧经营中的合理支出，对其他王淑兰有异议的部分，未提供证据证明系明显不合理支出，故本院对2015年1月至6月期间的账目的真实性予以确认。关于原、被告是否存在违约情形。原告主张被告刘玉生、吴春琴未按期分红已构成违约，本院认为双方在《合作协议》中并未约定分红款的分红时间，分红应视当月营业额剩余情况不定期进行分红，且原告王淑兰未提供证据证明其向被告刘玉生、吴春琴主张分红款而被告刘玉生、吴春琴明确表示拒绝支付，故对原告王淑兰主张被告未按期分红构成违约，本院不予支持。原告主张被告刘玉生、吴春琴在未征得原告同意的情况下对网吧装修构成违约，本院认为，被告刘玉生、吴春琴的行为不构成违约，理由：1、原、被告双方系个人合伙，对经营事项的重大决策应当由合伙人共同决定，但原告王淑兰在网吧更换电脑时曾在网吧拿回若干旧电脑、桌椅视为对装修活动的默认，原告王淑兰对网吧即将装修的事项是明知的。2、被告刘玉生、吴春琴为了网吧更好的运营，重新对网吧进行装修符合企业经营的需要，虽应先征得合伙对方同意，但未明显违反双方《合作协议》的约定。反诉原告刘玉生、吴春琴辩称反诉被告王淑兰在2015年8月30日前未投入场地使用费构成违约，因双方在经营理念上的冲突导致双方难以继续合作经营，对重要经营事项无法达成一致意见，发生合伙人难以继续参加合伙的事由，原告可提前终止合作，退出合伙，反诉原告不得强迫原告继续参与经营，故原告王淑兰不再投入场地使用费并不构成违约。关于原、被告的剩余分红款如何计算，本院认为根据双方签订的《合作协议》约定，经营过程中盈亏、经营成本原、被告50%，且双方在经营过程中，被告刘玉生、吴春琴也按期将剩余营业额分红给原告王淑兰，故对2015年1月后的剩余营业额也应当按照双方约定各半50%的原则进行分红。截止2015年6月账目中记载余额为145088.76元（含上网储备金12万元）。双方争议的焦点是该12万元上网储备金是否应当作为分红款计算，本院认为，1、上网储备金是网吧会员充值时充值卡上剩余的金额，即该12万元是会员已经交付给无名网吧，但尚未实际消费的金额，属于预存款。在尚未实际消费时，无名网吧对上网储备金不享有支配权，是网吧会员个人财产，在网吧倒闭、终止经营的情况下，会员有权要求无名网吧返还。网吧正常营业后会员使用充值卡实际消费时计入营业额,双方方可以对该营业所得进行结算，但原告王淑兰已要求退出合伙经营,无权对该部分未来营业所得要求分红，该部分储备金对应的消费服务成本将由被告刘玉生、吴春琴在以后的经营中负担。2、被告刘玉生当庭陈述在会员充值时充值多少计算多少营业额，即被告刘玉生、吴春琴在制作网吧账目时已经将会员充值卡内未使用的金额计入充值当月营业额，在网吧停业装修及计算分红款时应当扣除未消费充值金额。故该部分上网储备金不应作为分红款计算。关于被告刘玉生、吴春琴在装修前将旧电脑出卖所得232050元是否应当作为分红款分配。本院认为，旧电脑属于双方合作成本，属于双方共同所有，各占50%份额，现网吧因装修需要将旧电脑出卖，出卖所得应由原、被告双方各占50%计入分红款。综上，原、被告双方在合伙经营事项无法达成一致意见，导致合伙人难以继续参加合伙，故原告王淑兰要求解除《合作协议》的诉讼请求，本院予以支持。分红款总数为剩余营业额25088.76元及出卖旧电脑所得232050元，合计257138.76元，原告王淑兰应分得50%计128569.38元。原、被告双方的行为均不构成违约，故原、被告双方要求对方支付违约金的诉讼请求，本院均不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告王淑兰与被告刘玉生、吴春琴于2007年5月24日签订的《合作协议》。二、被告刘玉生、吴春琴于本判决生效后十日内支付原告王淑兰分红款128569.38元。三、驳回原告王淑兰的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告刘玉生、吴春琴的诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10800元、反诉案件受理费8800元，合计19600元，由原告（反诉被告）王淑兰负担7929元，由被告（反诉原告）刘玉生、吴春琴负担11671元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院交纳上诉案件受理费。（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，帐号11×××61。）审 判 长  胡绪美代理审判员  谭成骏人民陪审员  杨 松二〇一六年十一月八日书 记 员  李晨光附：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。