广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终2387号
上诉人（原审被告）：广西裕华建设集团有限公司，住所地：广西钦州市北部湾北大道12-16号。
法定代表人：陈锡鑫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：覃郁，广西桂京律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广西胜源物资有限公司，住所地：广西南宁市秀安路15号虎邱城北钢材市场第A8栋1-6号。
法定代表人：梁洪源，该公司总经理。
委托诉讼代理人：廖运筹，广西君桂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宜思，广西君桂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庞金光，男，1961年12月9日出生，汉族，住所地：广西容县。
原审被告：防城港皇家房地产开发有限公司，住所地：广西防城港市港口区金花茶大道77号。
法定代表人：申爱虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨新勇，湖南湘南律师事务所律师。
上诉人广西裕华建设集团有限公司（以下简称裕华公司）因与被上诉人广西胜源物资有限公司（以下简称胜源公司）、庞金光、原审被告防城港皇家房地产开发有限公司（以下简称皇家公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月26日开庭进行了审理。上诉人裕华公司的委托诉讼代理人覃郁、被上诉人胜源公司的委托诉讼代理人廖运筹、张宜思，原审被告皇家公司的委托诉讼代理人杨新勇到庭参加诉讼。被上诉人庞金光经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。
裕华公司上诉请求：撤销原判，驳回胜源公司对裕华公司诉讼请求。事实和理由：一、涉案钢材买卖合同的买受人不是裕华公司，而是庞金光。1、从合同形式看，该合同没有盖裕华公司印章，也没有法定代表人签字，庞金光不是裕华公司员工，裕华公司也没有授权或委托庞金光与胜源公司签订合同，庞金光行为与裕华公司无关。2、从合同履行看，胜源公司提供的《发货清单》或《销售清单》标明的购货单位为皇家公司铜锣湾商住小区项目l、2、3号楼，而不是裕华公司或裕华公司铜锣湾商住楼l、2、3号项目部，签收钢材的庞金光、庞上锋等人不是裕华公司的员工，也不是裕华公司授权委托的人。3、从合同付款看，合同全部货款由庞金光支付，而非裕华公司支付。庞金光于2012年l月4日至2014年5月27日，通过自己帐户共向胜源公司支付了钢材款l9259272元。4、从合同结算看，20l4年4月30日，与胜源公司签订《结算还款协议书》是庞金光，而非裕华公司。二、裕华公司与庞金光的关系是工程分包关系，双方签订的《项目目标管理责任书》名为管理责任书，实为工程分包合同，庞金光是工程的实际施工人，而非裕华公司的管理人员。实际施工人与工程总承包商是两个相互独立的主体，双方之间无隶属关系或包容和被包容的关系。实际施工人无权且无需以总承包单位的名义对外签订合同，其擅自以承包单位名义对外签订合同，对总承包单位不产生效力。三、庞金光的行为不构成表见代理。胜源公司与庞金光于20l2年2月5日签订《钢材购销合同》时，裕华公司与皇家公司尚未签订《建设工程施工合同》，裕华公司与皇家公司是于20l2年2月8日才签订《建设工程施工合同》，裕华公司将工程转给庞金光承包则是2012年5月16日，因此，从客观上看，庞金光不具有代表裕华公司签订钢材买卖合同的代理权表象特征，从主观上看，胜源公司仅根据庞金光及皇家公司的单方说法，信赖庞金光具有代理权，胜源公司的信赖不符合“善意且无过失”主观要件。涉案钢材买卖合同履行长达两年多，收货人“肖天涯”、“梁福”、“庞上锋”等不是裕华公司员工，也不是裕华公司委托签收人，钢材款由庞金光直接与胜源公司结算，每笔钢材款由庞金光自行支付，庞金光给胜源公司委托书载明“我庞金光委托肖天涯（梁福、庞上锋）就防城港铜锣湾1、2、3号楼项目至广西胜源物资有限公司采购项目所需钢材材料，肖天涯（梁福、庞上锋）与贵公司所签的销售清单、欠条我均认可”。从胜源公司与庞金光于2014年4月30日签订的《结算还款协议书》来看，甲方是胜源公司，乙方（购方）是庞金光，其中约定的权利义务均是胜源公司和庞金光的权利义务，而非裕华公司与胜源公司的权利义务。因此，庞金光的行为不构成表见代理。四、胜源公司销售钢材的具体数量、价格不清，基础法律关系不明确，经广西中正金诺建设项目管理有限公司对铜锣湾商住小区l＃2＃3＃楼项目编制的结算书确认，裕华公司承建的铜锣湾商住小区l＃2＃3＃楼总共使用钢材为5325.47吨，而胜源公司诉称销售钢材为6394.75吨，相差l069.28吨。据裕华公司了解，庞金光在防城港承建的工程，除承包防城港铜锣湾商住小区l＃2＃3＃楼外，还有防城港天寓商务广场、高峰林场危旧房改造等项目，但原审法院却依据胜源公司与庞金光于20l4年4月30日签订的《结算还款协议书》认定欠款，并判决裕华公司承担付款责任，显属事实不清，证据不足。胜源公司辨称，裕华公司上诉无事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
皇家公司述称，裕华公司的上诉请求是针对原审判决其承担责任以及其与庞金光之间责任分担问题提出，未涉及皇家公司承担保证责任问题，因此皇家公司应否承担本案保证责任，不在二审审理范围；胜源公司在一审判决皇家公司不承担保证责任后，并未就此提出上诉，二审不应再审理皇家公司保证责任问题；裕华公司的上诉状仅将皇家公司列为“原审被告”，不是“被上诉人”，皇家公司在二审中不应再承担相应的保证责任。
胜源公司向一审法院起诉请求：一、裕华公司立即向胜源公司支付货款本金5024000元；二、裕华公司向胜源公司支付自2014年5月2日起至2015年9月1日的逾期付款违约金1471027.2元，并支付自2015年9月2日起至货款付清之日止的后续违约金（按人民银行同期贷款基准利率四倍计算）；三、裕华公司向胜源公司支付律师代理费损失30000元；四、庞金光、皇家公司对裕华公司的上述债务承担连带赔付责任；五、裕华公司、庞金光及皇家公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：庞金光作为裕华公司的委托代理人与胜源公司于2012年2月5日签订《钢材购销合同》一份，约定：供方（甲方）为胜源公司，需方（乙方）为裕华公司；双方就防城港铜锣湾商住小区1、2、3号楼工地所需钢材购销相关事宜订立本合同；裕华公司项目所需钢材全部由胜源公司供应，数量约6000吨，胜源公司根据裕华公司计划提供钢材；钢材价格根据市场当天“我的钢铁工程网”上价格为准，每吨加价200元，如“我的钢铁工程网”不报价或缺规格时由双方商定价格为准（此价格含运费、不含票）；付款方式为：1、货到工地一个月内付款不收取资金占用费，2、每批货到工地付总货款的25%，剩余货款为垫资部分，3、如超过三十天，胜源公司即向裕华公司每天每吨收取5元资金占用费；4、自第一批供货之日起所有垫资部分货款不得超过三个月（90天）支付，且垫资金额达到800万元或者正负零到防城港铜锣湾商住小区1、2、3号楼第八层顶板即付清所有欠款；裕华公司全权委托庞金光负责钢材的采购、验收及办理相关手续；防城港铜锣湾商住小区1、2、3号楼到第八层顶板或从2012年6月15日起三个月（90天）内若裕华公司不能按时按期付款，逾期部分的则每日每吨收取7元违约金；如裕华公司无偿还能力，则以担保项目商品房的成本价加税金抵偿给胜源公司。胜源公司在合同落款的甲方处盖章，庞金光以裕华公司代表的身份在合同落款的乙方处签名，皇家公司在合同落款的担保人处盖章。胜源公司与庞金光于2014年4月30日签订一份《结算还款协议书》，约定：截止2014年4月30日，胜源公司供给庞金光钢材共6394.75吨，尚欠钢材货款本金为5024000元；庞金光承诺在2014年5月1日之前还清全部钢材货款5024000元，若庞金光不能按时还清欠款，则以5024000元为基数按银行同期贷款利率的四倍计收利息；如庞金光违约，应赔偿由此给胜源公司造成的全部损失，包括律师费、评估费、诉讼费等为实现债权而产生的损失。胜源公司在合同落款的供方处盖章，庞金光在合同落款的购方处签名。签订上述《结算还款协议书》后，庞金光于2014年5月27日向胜源公司支付500000元。另查明，裕华公司是铜锣湾商住小区1、2、3号楼工程的施工总承包单位即施工方，皇家公司是铜锣湾商住小区1、2、3号楼工程的建设单位即发包方。裕华公司与皇家公司于2012年2月8日签订《建设工程施工合同》，约定皇家公司把铜锣湾住宅小区第一期1、2、3号楼工程发包给裕华公司，庞金光作为裕华公司的代理人在该《建设工程施工合同》上签名，该《建设工程施工合同》上也加盖了裕华公司和皇家公司的公章。裕华公司与庞金光于2012年5月16日签订《项目目标管理责任书》一份，约定：裕华公司聘任庞金光为铜锣湾商住小区1、2、3号楼工程的项目责任人，代表裕华公司法定代表人对该工程项目实施全过程、全方位的管理，对建设单位和最终建筑产品负责，对工程项目质量、安全、工期、成本和现场文明施工管理履行职责和承担全部责任；授权期限自本责任状签订之日起至项目保修期结束之日止。再查明，胜源公司为实现本案债权支出律师费30000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，庞金光经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩及质证的权利。关于本案买卖合同关系的相对人是谁。在2012年2月5日签订的《钢材购销合同》中约定供方（甲方）为胜源公司，需方（乙方）为裕华公司，裕华公司全权委托庞金光负责钢材的采购、验收及办理相关手续，故本案买卖合同关系的相对人是胜源公司与裕华公司，双方之间的买卖合同关系是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，庞金光系裕华公司的委托代理人。裕华公司辩称《钢材购销合同》上并没有裕华公司的盖章，庞金光不是裕华公司的员工，裕华公司也没有委托庞金光签订《钢材购销合同》，都是由庞金光个人付款，本案买卖合同关系的相对人应为胜源公司和庞金光。但胜源公司手中持有的2012年5月16日的《项目目标管理责任书》中约定裕华公司聘任庞金光为铜锣湾商住小区1、2、3号楼工程的项目责任人，庞金光也作为裕华公司的代理人与皇家公司签订2012年2月8日的《建设工程施工合同》，且发包方皇家公司也确认裕华公司是买卖合同关系的相对人，庞金光只是裕华公司的代表，故胜源公司有理由相信庞金光是代表裕华公司与胜源公司签订《钢材购销合同》，庞金光的行为构成表见代理。关于裕华公司尚欠胜源公司的货款本金是多少。胜源公司与裕华公司代理人庞金光签订的《结算还款协议书》确认截至2014年4月30日尚欠胜源公司的钢材货款本金为5024000元，结算后庞金光于2014年5月27日向胜源公司支付500000元，故裕华公司尚欠胜源公司的货款本金为4524000元。关于裕华公司应否向胜源公司支付违约金。裕华公司代理人庞金光在《结算还款协议书》承诺在2014年5月1日之前还清全部钢材货款5024000元，若不能按时还清欠款，则以5024000元为基数按银行同期贷款利率的四倍计收利息，但裕华公司、庞金光至今仅向胜源公司支付了500000元，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任，故胜源公司要求裕华公司从2014年5月2日起支付违约金的诉讼请求合理合法，予以支持。但皇家公司认为按银行同期贷款利率四倍计算违约金过高，应按同期银行贷款利率两倍计算违约金，故裕华公司应支付违约金的计算方式为：以5024000元为基数，从2014年5月2日起按同期银行贷款利率两倍计至2014年5月27日；以4524000元为基数，从2014年5月28日起按同期银行贷款利率两倍计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。关于裕华公司应否向胜源公司支付律师费30000元。裕华公司代理人庞金光在《结算还款协议书》承诺如违约应赔偿由此给胜源公司造成的全部损失，包括律师费，故胜源公司要求裕华公司赔偿律师费30000元的诉讼请求符合法律规定及双方约定，予以支持。关于庞金光应对裕华公司的上述债务承担何种责任。庞金光虽为裕华公司的代理人，但在《结算还款协议书》其又以个人名义确认尚欠胜源公司的货款、承诺支付货款及违约金、律师费等，这是其自愿加入裕华公司的债务，应对裕华公司的上述债务承担共同还款责任。关于皇家公司应对裕华公司的上述债务承担何种责任。各方签订的《钢材购销合同》中约定如裕华公司无偿还能力，则以担保项目商品房的成本价加税金抵偿给胜源公司，该约定对皇家公司的担保方式约定不明，各方对该约定均无法作出合理解释，无法认定各方约定的担保方式，故胜源公司要求皇家公司承担连带责任没有依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、裕华公司支付胜源公司货款4524000元；二、裕华公司支付胜源公司违约金（违约金计算方式：以5024000元为基数，从2014年5月2日起按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率的两倍计至2014年5月27日；以4524000元为基数，从2014年5月28日起按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率的两倍计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；三、裕华公司支付胜源公司律师费30000元；四、庞金光对裕华公司的上述债务承担共同还款责任；五、驳回胜源公司的其他诉讼请求。一审案件受理费57475元，财产保全费5000元，合计62475元（胜源公司已预交），由胜源公司负担12000元，由裕华公司、庞金光负担50475元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。二审中，各方当事人没有提交新证据。对一审判决查明的事实，除裕华公司对判决书表述“庞金光作为裕华公司的委托代理人”、“庞金光以裕华公司代表的身份”有异议外，双方当事人对一审判决查明的其他事实无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。另查明：裕华公司与庞金光于2012年5月16日签订的《项目目标管理责任书》第五条“项目责任人的权力”之“六”约定：“项目责任人不得以裕华公司名义赊购材料或租赁施工机械设备、打白条拖欠民工工资。项目责任人的所有债务，均由项目责任人自行承担，裕华公司对此不承担任何法律责任。”
本院认为，庞金光经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩及对案件证据质证的权利。胜源公司在一审中诉请皇家公司承担连带保证责任，一审判决皇家公司不承担责任后，胜源公司并未就此提出上诉，裕华公司的上诉请求也未涉及皇家公司保证责任问题，故本院不再审理皇家公司的保证责任问题。本案双方当事人争议的焦点是：庞金光的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”适用上述规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料的用途、当事人是否知道行为人的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。本案中，庞金光不是裕华公司员工，不管庞金光与裕华公司是何法律关系，没有证据证明裕华公司委托庞金光与胜源公司签订钢材买卖合同，涉案钢材买卖合同没有盖裕华公司印章，没有裕华公司法定代表人签字，庞金光也不持有裕华公司授权或委托其对外购买钢材的委托书。因此，可以认定庞金光以裕华公司名义与胜源公司于2012年2月5日签订《钢材购销合同》属于无权代理。庞金光以裕华公司名义与胜源公司于2012年2月5日签订《钢材购销合同》之前，并无裕华公司认可庞金光个人与胜源公司之间的交易行为属裕华公司行为的先例。此外，从签订合同时间看，庞金光与胜源公司签订《钢材购销合同》时间为2012年2月5日，而裕华公司与皇家公司签订《建设工程施工合同》是20l2年2月8日，裕华公司与庞金光签订《项目目标管理责任书》则是2012年5月16日，且《项目目标管理责任书》明确载明“项目责任人不得以裕华公司名义赊购材料或租赁施工机械设备、打白条拖欠民工工资。项目责任人的所有债务，均由项目责任人自行承担，裕华公司对此不承担任何法律责任。”从合同履行情况看，签收钢材的庞金光、肖天涯、梁福、庞上锋等均不是裕华公司的员工，也不是裕华公司授权委托签收的人员，全部合同货款的结算均由庞金光以个人名义与胜源公司结算，已付货款以庞金光个人名义向胜源公司支付，写给胜源公司的欠条也是以庞金光个人名义出具。因此，从客观上看，庞金光不具有代表裕华公司与胜源公司签订钢材买卖合同的代理权表象，从主观上看，也不能认定胜源公司善意且无过失地相信庞金光有代理权。故庞金光的行为不构成表见代理。一审判决认定庞金光的行为构成表见代理不妥，本院予以纠正。涉案钢材买卖合同的买受人不是裕华公司，而是庞金光，所欠货款依法应由庞金光承担责任，一审判决由裕华公司承担责任不妥，本院予以纠正。综上所述，裕华公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第1323号民事判决第五项；
二、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第1323号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
三、庞金光支付广西胜源物资有限公司货款4524000元；
四、庞金光支付广西胜源物资有限公司违约金（违约金计算方式：以5024000元为基数，从2014年5月2日起至2014年5月27日止；以4524000元为基数，从2014年5月28日起至偿清之日止；均按中国人民银行规定的同期贷款基准利率两倍计付）；
五、庞金光支付广西胜源物资有限公司律师费30000元。
一审案件受理费57475元，财产保全费5000元，合计62475元（由胜源公司预交），由胜源公司负担12000元，由庞金光负担50475元。二审案件受理费57475元（由裕华公司预交），由庞金光负担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 黄德标
审判员 韦 婷
审判员 郑肖肖
二〇一六年十月二十六日
书记员 林 菲