山东省费县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）费刑初字第575号
公诉机关山东省费县人民检察院。
被告人项某，个体经营者。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年1月18日被费县公安局刑事拘留，同年1月27日被取保候审。2015年1月13日经费县人民法院决定被执行逮捕，同年2月5日经费县人民法院决定被取保候审。
辩护人丁兆娟，山东信誉永恒律师事务所律师。
被告人赵某甲，个体经营者。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年1月18日被费县公安局刑事拘留，同年1月27日被取保候审。2015年1月13日经费县人民法院决定被执行逮捕，同年2月5日经费县人民法院决定被取保候审。
辩护人冉颖，山东信誉永恒律师事务所律师。
山东省费县人民检察院以费检公刑诉（2014）536号起诉书指控被告人项某、赵某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年11月14日向本院提起公诉，期间补充侦查二次，报经山东省临沂市中级人民法院批准，延期审理一次。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。费县人民检察院指派检察员裴加英出庭支持公诉，被告人项某及其辩护人丁兆娟，被告人赵某甲及其辩护人冉颖到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2012年6月至2013年11月，被告人项某、赵某甲在费县石井镇安乐村经营的“吧哩香”食品厂内，使用过氧化氢（双氧水）加工制作泡椒鸡爪24吨，后在临沂市华丰副食品批发市场、河南省郑州市万客来副食批发市场、湖南长沙市等地进行销售，销售金额40.8万元。
公诉机关向本院提交并出示了侦查机关的抓获经过、被告人户籍证明，证人温某、董某、徐某等人的证言，检验报告，搜查笔录，被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人项某、赵某甲在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，并予以销售，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以生产、销售有毒有害食品罪追究其刑事责任。
被告人项某辩解称，对罪名无异议，对指控的生产数量及销售金额有异议，生产数量是5、6吨，销售额有10万元左右。我自己去的公安机关，自愿认罪，应构成自首。
辩护人的辩护意见是，生产数量只有5、6吨，销售金额8.6万元。如认定被告人项某有罪，则构成自首。根据新的《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》GB2760-2014，过氧化氢（双氧水）作为食品加工助剂，不再列入有毒有害物质的范围，请求认定被告人无罪。
被告人赵某甲辩解称，项某说的生产数量是5、6吨，销售额有10万元。我是给项某打工的，双氧水估计是消毒时溅进去的，如果有罪，请法院给我认定自首。
辩护人的辩护意见是，同意被告人项某的辩护人的意见。被告人赵某甲按照被告人项某的指令工作，应认定从犯。
经审理查明，2012年6月至2013年11月，被告人项某、赵某甲明知禁止食品生产企业将过氧化氢（双氧水）作为食品添加剂使用的情况下，在费县石井镇安乐村费县吧哩香食品厂内，使用过氧化氢（双氧水）加工制作泡椒鸡爪用于对外销售。其中临沂市华丰副食品批发市场的董某销售金额2000元，河南省郑州市万客来副食批发市场的温某销售70000元，湖南省长沙市雨花区高桥大市场的徐某销售金额14000元，销售金额共计86000元。
上述事实，有经公诉机关当庭宣读、出示并当庭质证、认证并经本院确认的下列证据予以证实。
1、书证
（1）费县公安局受案登记表一份，证实被告人赵某甲、项某生产、销售有毒有害食品罪一案系工作中发现。
（2）被告人赵某甲、项某的户籍信息各一份，证实被告人项某、赵某甲均已达到完全刑事责任年龄。
（3）费县公安局出具的抓获经过一份，证实被告人项某、赵某甲均系被抓获归案。
（4）费县公安局食药环侦大队与费县公安局石井派出所于2014年9月30日出具的办案说明一份，证实：2013年10月份，费县公安局食药环侦大队民警通过秘密措施得知，位于费县石井镇安乐庄村的费县吧哩香食品厂，涉嫌使用有毒有害物质生产、销售吧哩香泡椒凤爪等产品，涉嫌犯罪。根据案件侦办保密需要，安排费县公安局石井派出所以秘密提取的方式进入费县吧哩香食品厂提取部分产品，聘请山东出入境检验检疫技术中心进行鉴定。费县公安局石井派出所所长孙百合带着本所工作人员以调查走访的名义到费县吧哩香食品厂，项某主动将本厂近期生产的产品提供给派出所。提取产品后，费县公安局食药环侦大队遂以物流快递的方式邮寄至山东出入境检验检疫局检验检疫中心进行鉴定。经鉴定，泡椒鸡爪内检出国家禁止在食品生产加工过程中禁止添加的有毒、有害物质过氧化氢。该说明得到了被告人项某的签字认可
（5）费县吧哩香食品厂的生产许可证一份，证实2011年7月24日，吧哩香食品厂被山东省质量技术监督局颁发生产许可证。
（6）国家质检总局《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》一份。证实自2011年11月4日，过氧化氢禁止作为食品添加剂出厂销售，食品生产企业禁止使用。
（7）费县公安局追缴决定书一份。证实费县公安局于2014年7月1日将被告人项某缴纳的非法所得40万元予以追缴。
（8）个人独资企业设立登记情况及营业执照一宗。证实费县吧哩香食品厂为个人独资企业，成立于2011年8月10日，投资人为项某，经营范围系蛋制品、肉制品加工、销售，许可证有效期至2014年7月26日。
2、鉴定意见
山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测报告及山东省出入境检验检疫中心及检疫员资质材料一宗。证实：2013年11月5日对2013年10月28日送检的费县吧哩香食品厂生产的袋装泡椒鸡爪进行了检验，经检验，甲醛含量1.5mg／kg，过氧化氢含量60.4mg／kg；2014年1月27日对2014年1月22日送检的费县吧哩香食品厂生产的半成品山椒凤爪进行了检验，经检验，三次检测报告结果为过氧化氢含量﹤3mg／kg。
3、检查、辨认笔录：
（1）搜查笔录、扣押清单及现场照片各一份。证实：2014年1月18日10时8分至11时50分，侦查员李俊、宋延亮在见证人赵某乙的见证下，对被告人项某的吧哩香食品厂生产车间及办公区进行了搜查，对项某生产的部分山椒鸡爪的部分成品与半成品进行扣押。
（2）辨认笔录一份。证实被告人赵某甲将向其销售生产泡椒鸡爪双氧水的孙某涛辨认出来。
4、证人证言：
（1）证人赵某乙的证言称，其系被告人项某之妻。在“吧哩香食品厂”任车间主任，主要负责厂子北边车间的装袋检查和检查机器等。吧哩香食品加工厂主要加工鸡爪、鸭爪、鸡腿、鸭脖、鸡翅中。加工的步骤是先把冷冻的生鸡爪或鸭爪等物品化冻清洗，再放到锅里煮熟，然后再放回加完料的缸里浸泡，再然后把浸泡完的鸡爪拉到加工车间包装，包装完后杀菌，最后装箱。浸泡时具体加的什么“料”我不清楚。“料”都是由我弟弟赵某甲购买、配制。赵某甲在厂子里负责配料，把煮熟的鸡爪漂成白色。我妹夫陈某负责生产红色鸡爪，他也负责配料。把煮熟的鸡爪变成“红色”和漂成白色的料不一样。
（2）证人陈某的证言称，我妻子赵月英的姐夫叫项某，他在费县石井镇开了吧哩香食品加工厂，项某的老婆赵某乙让我们到他们的厂子帮忙，每个月给我开五千到六千元的工资，给我老婆每个月开两千多元的工资给帮忙做饭。我就是负责卤制品，所有的配方都是赵某甲交给我，剩下的就是鸡爪和鸭爪，也分白色和红色两种。在鸡爪和鸭爪的生产过程中要添加特质配方，这个事由赵某甲掌握，我并不是清楚，我负责的那一块没有特别原料加入。
（3）证人肖某的证言陈述的食品加工过程与证人赵某丙陈述一致。
（4）证人朱某的陈述称，其在厂子里主要从大缸里捞生鸡爪放在锅里让其他工作人员煮熟。加工食品时分六个步骤，第一是先从大缸里捞出来生的鸡爪或鸭爪等；第二再放到锅里煮熟；第三把煮熟的食品再放到一个有料的缸里浸泡一夜；第四是把浸泡完的食品转到食品加工部真空包装；第五是包装杀完菌；第六是装箱。在第三步中把煮熟的食品放在加有料的水中浸泡，里面加的什么料不清楚，料都是老板的小舅子小赵和他妹夫小陈购买并配制的，具体加的什么料我不清楚。
（5）证人王某甲、王某乙的陈述一致，均称其从吧里香食品厂进过货，但数量不详。
（6）证人董某的陈述称，其从2010年开始在临沂市九路上的华丰副食品批发市场销售食品。2013年6月份发现费县吧哩香食品厂的货，就与包装上的电话联系，当时是姓项的老板接的电话，叫项某。我进的货中白色泡椒鸡爪销售额在2000元左右。
（7）证人温某的陈述称，2012年前后我开始销售费县吧哩香食品厂的鸡爪等肉类产品，主要是购买、销售鸡爪、鸡脖两种产品。与我联系的是项某，发货都是通过物流。地点是在河南省万客来食品城。我从项某处购买、销售的白色泡椒鸡爪有7万元左右。
（8）证人徐某的证言称，我在湖南省长沙市雨花区高桥大市场从事鸡鸭肉类产品批发。我是从2012年6、7月份，通过我们做同样生意的老乡知道费县吧哩香食品厂的同乡项某生产鸡鸭的产品，我就与他联系上了。我主要是从项某处购买鸡爪、鸡翅、鸡腿、鸭小腿四种。鸡爪有白色和红色的两种，一种是泡椒鸡爪，白色；一种是红色鸡爪，卤制的。产品共计销售额在70万元左右，其中我从项某处购买并销售鸡爪的数量及价值应该是一共发了两批货，每批五十件，共计100件，购买价格130元一件，我销售是140元一件，销售额共计1.4万元左右，时间是在2013年。2012年年底我销售项某的泡椒鸡爪给湖南省衡阳市五一大市场的一个客户，被当地的相关部门查处了，当时他只是告诉我被罚了4000元钱，问我给不给赔，我就给项某打了电话，项某同意从他的货款里扣4000元赔给那个客户。
5、被告人的供述与辩解
（1）、被告人项某的供述：
2014年1月18日的供述称，我厂子里生产的泡椒鸡爪在长沙我一个销售客户那里出过问题，说是产品不合格，被当地罚了4000元，客户向我要了这4000元的罚款。吧哩香食品厂是我在费县注册资金10万元开的，我小舅子赵某甲在厂子里负责漂白的鸡爪产品，他负责技术指导、配料，我多少也懂一点，帮着我小舅子配料什么的，我两桥陈某主要生产加色的鸡腿、鸭腿产品，我老婆负责厂里的生产管理、厂里招工、包装流程等日常管理，其他的当地人都是干活的工人。山椒凤爪的生产过程有一个漂白的过程，配料、加料由我和我小舅子负责，添加剂具体成分我不是很懂，主要是我舅子赵某甲调剂添加剂。加工生产的产品都销往临沂、河南省郑州、湖南省长沙市。生产用的配料是从临沂市的市场买的，是我小舅子赵某甲买的。我对鸡爪存在有毒有害物质不是很清楚，我不知道是什么原因。
2014年1月19日的供述称，一个月零几天之前生产用双氧水泡鸡爪，从那时起就不用了，我知道在江苏做生意的老乡用双氧水做鸡爪产品出事了，国家禁止在食品加工中使用。在泡鸡爪的时候用，加入双氧水能起到很好的杀菌作用、漂白作用。一般都是由我小舅子赵某甲配料，由他负责加双氧水。就我和小舅子赵某甲知道，工人就知道加的配料，具体什么料不清楚，我如果不出发，赶上我小舅子出去的时候，我就负责往泡鸡爪的水里加双氧水。我老乡以前有做这种生意的，2011年下半年到我们厂教的我和我小舅子赵某甲，从那时起，我们厂才开始用双氧水泡鸡爪。一般把双氧水加入放鸡爪的清水中泡五六个小时，一共生产销售了有几十吨用双氧水漂洗过后又加工包装的鸡爪。当我知道用双氧水加工鸡爪不对的时候，我为了减少损失把当时的货也都销售了，卖到临沂、河南省郑州市、湖南省长沙市等地了。
2014年3月24日的供述称，加入双氧水生产鸡爪数量在二十五六吨左右，每吨进价8000-9000元，一吨鸡爪能生产二万三四千个吧哩香山椒鸡爪，一个鸡爪的销售值0.6元，价值在一万三四千元，这二十五六吨的销售价值在30万左右。这二十五六吨鸡爪全部销售了，客户主要有三个：第一个销货地点是河南省郑州市的万客来副食批发市场，第二个客户是湖南省长沙市的，老板姓徐，临沂市的客户是华丰副食批发市场，老板姓董。双氧水是赵某甲买的，我不知道货源，具体买了多少我也不清楚。
2014年7月21日的供述称，加入双氧水生产的鸡爪数量在二十四吨左右，这二十四吨的总价值408000元左右。我的泡椒鸡爪销售方向除了湖南省长沙市、河南郑州市、山东省临沂市外没有其他客户了。
（2）被告人赵某甲的供述：
2014年1月18日的供述称，我主要负责食品的消毒杀菌、制造食品的原料配制，日常管理，总之食品的关键性的技术都是我负责。我姐赵某乙负责雇员的管理、生产计件、发工资等后勤管理。我姐夫项某负责生产原料的采购、生产成品的推销，对厂子全面负责。除了我和我姐赵某乙、我姐夫项某外，还有我姐夫的妹夫陈某也参与生产和管理，他负责产品的外包装方面的工作。我组织工人对原料进行清洗、杀菌和消毒，就是将原料鸡爪放在塑料桶内加入复核稳定剂等原料进行清洗、漂白，之后加热蒸煮，煮熟后按配方将添加原料加入，腌制六七个小时后装袋，然后加热高温杀菌消毒。公安机关在我们生产的产品中检测出了甲醛、双氧水等成分可能是用于保鲜和漂白的添加原料中含有甲醛和双氧水成分造成的。
2014年1月19日的供述称，以前生产鸡爪的时候，我们吧哩香食品厂生产的泡椒鸡爪里含有甲醛、过氧化氢（即双氧水），800公斤鸡爪里加一瓢双氧水（一瓢大约是一斤），在加上清水浸泡约1个小时，然后再加工鸡爪，加双氧水的目的是漂白鸡爪。在一个月零几天之前，我们厂生产鸡爪的时候一直用双氧水漂白。用双氧水漂白鸡爪，我姐夫项某知道。在2011年10月左右，哈尔滨的师傅来教我们技术的时候，我和我姐夫项某一起跟着老师学的配料，从那个时候，我和我姐夫才知道用双氧水漂白鸡爪能起到很好的效果，厂里才开始用双氧水漂白鸡爪。加双氧水的工作基本都是我操作的，不让工人做，有时我出去的时候，我姐夫项某就加双氧水漂白鸡爪。我们吧哩香食品厂自开厂以来共生产销售了约七八十吨用双氧水漂白的鸡爪，具体数目我也说不很清楚。我知道我们厂生产的用双氧水漂白的鸡爪产品都在临沂境内销售的，其他的我不是很清楚，销售的事都是我姐夫做的。
2014年3月24日的供述称，以前我在公安机关供述生产了七八十吨双氧水加工的泡椒鸡爪，这个数量是自办厂以来用的鸡爪总量，其中三分之二左右是生产的红色的鸡爪，这些没用过双氧水。我用双氧水加工泡椒鸡爪是从2012年下半年开始用的，到被查获时有一年多，大约生产了有二十五六吨泡椒鸡爪。双氧水在我被抓之前都已经被我处理完了，现在厂里已经没有了。用双氧水的目的就是漂白鸡爪、消毒。开始我们没做白鸡爪，后来有客户要白鸡爪，说白鸡爪好卖。我姐夫项某就和哈尔滨市的一个老师联系了，那个哈尔滨的老师教我和我姐夫时说做白鸡爪必须得加双氧水，不加的话颜色不好看，而且还不好卖，教完我们就开始做用双氧水漂洗鸡爪了，销售的很好。
2014年7月21日的供述称，我们厂只是在加工白色的山椒凤爪里面加双氧水，从2012年5、6月份开始加双氧水的，主要是我加的，一直到2013年11月份。在这期间大体生产了24、5吨左右的山椒凤爪（都用了双氧水泡制）。生产的这24、5吨用双氧水泡制的鸡爪都随生产随卖了，没有剩余的。
针对控辩双方的控辩意见，本院认定如下：
1、关于本案有毒有害食品的数量及销售金额，公诉机关认为二被告人均供述使用过氧化氢（双氧水）加工制作泡椒鸡爪（白）的数量为24吨，销售金额40.8万元，二被告人的供述印证一致，可以认定。辩护人的辩护意见是，二被告人在庭审中均认为白鸡爪的销售数量为5、6吨，价值8.6万元。本院经审理认为，由于该案并未将所有涉案物品泡椒鸡爪予以查扣，所涉鸡爪的数量应当以证供印证一致的数量认定，从证人董某陈述的销售金额2000元、证人温某陈述的销售额7万元、证人徐某陈述的销售金额1.4万元计算的总销售金额为8.6万元，该销售额亦与被告人庭审中供述的销售数量五、六吨、价值10万元左右一致，本着对被告人有利的证据认定原则，应以销售额8.6万元作为定罪量刑的事实依据。辩护人的意见成立，本院予以采纳。
2、关于辩护人认为二被告人不能构成生产、销售有毒有害食品罪的意见，本院审理后认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。该解释第二十条第三项规定，国务院有关部门公告禁止使用的其他有毒、有害物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。根据国家质检总局2011年11月4日发布的《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》（2011年第156号公告）的规定，过氧化氢（双氧水）禁止作为食品添加剂出厂销售，食品生产企业禁止使用。虽然新的《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）又将过氧化氢（双氧水）列入食品工业用加工助剂名单，但本案被告人所涉犯罪事实发生在2012年6月至2013年11月，在此期间禁止将过氧化氢（双氧水）作为食品添加剂使用，因此被告人的行为仍应认定构成生产、销售有毒有害食品罪。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，被告人项某、赵某甲在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，并予以销售，其行为构成生产、销售有毒有害食品罪。费县人民检察院指控的部分犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。本案二被告人均系被抓获归案，不构成自首；被告人赵某甲在共同犯罪中，起次要或者辅助作用，可以认定为从犯，被告人及辩护人的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，生产、销售有毒有害食品，生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百四十四条的规定的“其他严重情节”，处五年以上十年以下有期徒刑。本案被告人生产、销售金额未满二十万元，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应处五年以下有期徒刑，并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，犯生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。被告人项某、赵某甲如实供述基本犯罪事实，其对行为定性的辩解不影响如实供述的认定，可予从轻处罚并适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、第十七条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告人项某犯生产、销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币15万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并限自本判决生效之日起十日内持本判决书到居住地司法行政机关报到，接受社区矫正。罚金限判决生效后十日内履行。）
二、被告人赵某甲犯生产、销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并限自本判决生效之日起十日内持本判决书到居住地司法行政机关报到，接受社区矫正。罚金限判决生效后十日内履行。）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 辛月华
审 判 员 杨宗锋
人民陪审员 李有平
二〇一五年九月二日
书 记 员 任曙光