云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）保中民二初字第9号原告绵阳市瑞峰建设有限公司。法定代表人陈加培，系该公司董事长。委托代理人周荣成，公司总经理。特别授权代理。委托代理人苏建平，系该公司法律主管。一般授权代理。被告腾冲万龙房地产开发有限公司。法定代表人刘万平，系该公司董事长。委托代理人李祖宝、邵立霞，云南援边律师事务所律师。一般授权代理。原告绵阳市瑞峰建设有限公司（以下简称瑞峰公司）与被告腾冲万龙房地产开发有限公司（以下简称万龙公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭。2015年7月10日，本院公开开庭审理了本案。原告瑞峰公司委托代理人周荣成、苏建平，被告万龙公司法定代表人刘万平及委托代理人李祖宝、邵立霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告瑞峰公司诉称：2011年10月8日，原告中标被告开发的龙腾国际工程项目，同月16日，原、被告双方就该工程签订建设承包合同。原告依约向被告支付保证金1000万元。工程建设已达合同第十二条的约定条件，被告理应按约定返还70%的履约保证金，然而被告拒不履行约定义务，多次催促索要无果。按双方的约定及双方在工程进度中的相关文件，原告承建的项目自开工至今，被告每次都未能按项目进度按时拨付工程款，累计至今共欠原告工程款3435447元，致使原告无法支付相应的民工费用和其他费用，给原告造成极大的损失，为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求人民法院判令：1、由被告返还履约保证金700万元（1000万元的70%）。2、由被告支付所拖欠工程款3435447元。3、由被告依法承担本案诉讼费。被告万龙公司辩称：驳回原告的诉讼请求。理由为：1、被答辩人在工程未完工的情况下，于2015年4月底将所有施工人员撤出工地，致使后续工程无人完成。且经监理公司证明，被答辩人已做工程存在质量缺陷。双方约定竣工时间为2012年11月30日，但被答辩人直至2013年8月16日才进行主体工程验收，现已超出合同约定的竣工时间两年，被答辩人严重违反了合同的约定；另外，因被答辩人管理不善，导致施工中发生工人坠亡的重大安全事故，答辩人没有义务退还被答辩人履约保证金。2、答辩人已严格按合同约定向被答辩人拨付工程进度款84536601.23元，被答辩人却未按合同约定按期完工，至今尚有200余万元工程未完工，答辩人已超额支付了800余万元工程款，不存在迟延支付或拖欠工程款情况。3、被答辩人根本性违约，现被答辩人承包的工程尚未完工，也未竣工验收，无法对工程总造价进行结算。4、因被答辩人的违约行为，造成答辩人不能按期向购房户交房，由此造成答辩人约4000多万元的销售违约损失。综合双方诉辩主张，本案当事人对该问题存在争议：1、万龙公司是否应返还70%的履约保证金？2、万龙公司是否拖欠工程进度款，若拖欠，是多少？针对以上争议，原告瑞峰公司向本院提交以下证据：第一组：原告主体资格证明（营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、建造资质证）。欲证明原告合同主体身份及原告是本案适格的诉讼主体。第二组：中标通知书、建设工程承包合同。欲证明原、被告之间合同关系成立，原告依法取得“万龙·龙腾国际”工程建设资格。第三组：履约保证金1000万元支付证明。欲证明原告依合同履行支付保证金义务。第四组：主体结构工程验收记录。欲证明原告完成合同约定的主要义务，具备要求被告依法返还保证金的条件。第五组：2012年8月14日紧急函、关于腾冲万龙房地产开发有限公司与绵阳市瑞峰建设有限公司的会议记录及补充协议。欲证明被告拖欠工程款及交房条件，确定主要建材由被告提供。第六组：2011年12月10日通知。欲证明被告推翻合同约定对该工程供应材料承担责任。第七组：滇科公司催款函、永兴公司催款通知书、雷德万证明及承诺。欲证明被告不支付材料款，原告无法完成工程义务，商砼购买主体是被告。第八组：关于催工程款的紧急复函（绵瑞字（2013.01号））、2013年1月12日会议纪要。欲证明被告拖欠原告工程款直接导致工程停工及不能提供主要建材，阻止工程进度。第九组：紧急催款函（2013）026号、关于万龙·龙腾国际“项目工程拨付及节后开工时间的函。欲证明被告拖欠工程款导致农民工停工付薪。第十组：晴雨表、收据。欲证明施工期间天气对施工影响的实际情况。第十一组：回复函。欲证明被告无理拒付保证金以及工程款计算方式和被告拖欠的事实。第十二组：发文记录及工程进度报价表。欲证明被告签收认可原告的工程进度及造价及原告依约申报工程进度造价，主张工程款的权利。第十三组：承诺书。欲证明被告知道拖欠工程款及民工工资的法律后果。第十四组：原告于2015年2月15日向腾冲县住建局提出的申请。欲证明原告施工的主体工程完工时间是2013年11月，同时说明到2015年被告都认可我们的工程质量合格。第十五组：原告向被告发送的“函告”。欲证明双方约定的完工时间是2013年11月。第十六组：2013年12月1日拍摄的照片6张。欲证明原告施工的工程在2013年11月份已经完工。经质证，被告万龙公司对原告提供的第一组、第二组、第三组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可；对第四组证据真实性认可，但对合法性、关联性、证明目的不认可，因正好证明原告的工程完工时间不符合合同约定，按照合同约定被告不返还履约保证金。对第五组证据中的第一份真实性、合法性、关联性均不认可，对第二份、第三份真实性、合法性、关联性均认可，但证明目的不认可。对第六组证据真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。对第七组证据真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，被告只负责对材料价格进行监管，被告也已经拨付了材料款。对第八组证据第一份真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，被告已经按照工程进度支付了工程款。第二份真实性、合法性予以认可，但是关联性、证明目的不认可，会议纪要属于内部决议，与本案无关。对第九组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可，该组证据系原告自行出具，不具客观性。对第十组证据的真实性、合法性认可，但关联性、证明目的不认可，虽施工中偶尔有天气影响，但不是原告没有按期完工的借口。对第十一组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，证明目的不认可，恰好证明原告致函之日原告未完工，存在重大违约。对第十二组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可，是原告自行出具的，不具客观性。对第十三组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可，于本案无关。对第十四组证据的真实性认可，但合法性、关联性不认可，只涉及农民工工资问题，与承包的工程无关，也证实了原告经常拖欠农民工工资的事实。对第十五组证据的真实性认可，合法性、关联性不认可，只涉及其中的一个项目，其余项目是否完工不清楚。对第十六组证据的真实性无异议，合法性、关联性有异议，采集的时间无法证实，采集照片的主体不清楚。证明目的不认可，相反证明了工程还没有完工。被告万龙公司对其答辩理由，向本院提交如下证据：第一组，建筑工程承包合同。欲证明合同约定竣工时间为2012年11月30日，但原告至2013年8月16日才进行主体工程验收，其行为已严重违反合同约定，构成根本性违约，依合同约定，被告不应返还原告履约保证金。第二组，监理合同、关于四川省绵阳市瑞峰建设有限公司承建腾冲万龙房地产开发有限公司“龙腾·国际”项目工程施工现状情况说明。欲证明：1、监理公司具备监理身份及其对本项目工程监理时间。2、截止2015年4月原告承包的“万龙·龙腾国际”项目工程还有部分工程未完工，部分已完工工程存在大量质量问题，原告的行为已构成根本性违约。第三组，拨付工程款记录、代垫绵阳瑞峰公司电信费、与瑞峰公司往来账有关的事项。欲证明被告一直严格按照合同约定向原告拨付工程款，并代原告支付了多笔费用。第四组，购房合同、开庭传票、龙腾国际房屋逾期交房违约明细表。欲证明原告未按期完工的违约行为造成被告不能按时向购房户交房，给被告造成巨大的经济损失，现部分购房户已将被告诉至法院，被告的经济损失正在不断扩大。经质证，原告瑞峰公司对被告万龙公司提供的证据的意见为：首先，被告当庭提交证据程序违法，不符合证据规则，被告要承担举证不能的责任。其次，对原告提供的第一组真实性、合法性、关联性予以认可。对第二组证据不质证，与原告提交的第十四组证据冲突。对第三组证据违反证据规则，不质证。对第四组证据不质证，因被告的违约行为，必然导致不能按期交房。通过当事人对上述证据的质证，本院认为，对原告提供的第一、二、三、四、五组后两份、六、七、八组第二份、十、十一、十四、十五、十六组证据的真实性无异议，因被告对上述证据的真实性无异议，故对上述证据的真实性予以采信。对被告提供的第一组证据，因原告无异议，故对该份证据予以采信。对当事人提供的一方有异议的其他证据及证明目的，本院将结合判理部分予以阐述认定。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2011年10月16日，万龙公司作为发包人与承包人瑞峰公司签订一份《建设工程施工承包合同》，约定由瑞峰公司施工位于腾冲县腾越镇东方路与翡翠路交叉口的“万龙龙腾国际”的R1框剪商住楼、R2及R3框剪住宅楼、框剪酒店、地下室。开工日期为2011年10月28日，竣工日期为2012年11月30日。为保证施工质量和合同履行，瑞峰公司向万龙公司缴纳1000万元质量保证金，该保证金在瑞峰公司承包的工程项目主体结构工程完工后，无质量隐患和安全事故，并经相关职能部门检查验收合格后10天内，由万龙公司退还瑞峰公司70%的保证金，工程竣工验收合格后10天内全部退还剩余的保证金。案涉工程按形象进度拨付工程款，每次拨付按工程完成量80%拨付，分幢，万龙公司接瑞峰公司进度结算书3-5天内审核完成。具体拨付时间为：第一次拨付为基础完成后10天内；第二次为三层完成10天内；第三次为八层完成10天内；第四次为封顶完成10天内；第五次为1-8层内装饰10天内；第六层为8-14层内装饰10天内；第七次为外装饰全部完成10天内，竣工验收。此外，双方还对施工材料供给、工程的结算、取费标准，质量等进行了约定。2011年12月10日，万龙公司通知瑞峰公司，瑞峰公司承建的龙腾国际项目所使用的主材（钢筋、商品混凝土、水泥、河砂）直接由万龙公司供应。2012年8月14日，瑞峰公司向万龙公司送达“关于催拨万龙龙腾国际项目工程款的紧急函”，内容为：万龙公司未于合同约定的2011年11月30日前办完施工所需手续，要求万龙公司支付违约金及利息，以及万龙公司未按合同约定进度拨付工程款。2012年8月17日，万龙公司与瑞峰公司签订一份《补充协议》，即：关于收到瑞峰公司向万龙公司发送“关于催拨万龙龙腾国际项目工程款的紧急函”内容及要求，双方达成如下协议。1、瑞峰公司该函告中提出的各种诉求，万龙公司一次性给瑞峰公司补偿60万元，以后瑞峰公司不再有任何附带条件，原建筑施工承包合同不变，此款在结算中支付。2、本项目的后期所有钢材、商品砼由万龙公司供给，在万龙公司拨付瑞峰公司每次工程进度款中按比例扣除。签订补充协议当天，万龙公司、瑞峰公司及昆明昭朝工程监理咨询有限公司召开“关于交房和交房标准的确定”会议，会议就交房时间达成如下决议：在开发商满足施工单位施工工程款（按时拨付工程款，后期钢材和商混由开发商负责供应，在拨付工程款时扣除）的情况下，工程竣工验收时间为2013年9月30日；开发商交房时间为2013年12月30日。2013年4月24日，瑞峰公司致函万龙公司称：“我公司承建的龙腾国际项目由于诸多因素，根据工程实际情况，外墙和屋面工期调至2013年12月，室内工程除R1四单元外在2013年10月30日前完成具备验收条件。望建设单位根据工程实际情况予以回复并将原合同工期据实调整。”同日，万龙公司法定代表人刘万平在该函件注明：“外墙同意11月份完工，内墙同意7月份完工。”2013年6月18日及同年8月16日，瑞峰公司施工的万龙龙腾国际R1、R2、R3及酒店的工程的主体结构经验收合格。2015年2月14日，瑞峰公司向腾冲县住房和城乡建设局提出申请，要求退返农民工工资保证金83.5万元，用于支付农民工工资。次日，万龙公司在该份申请上注明“工程质量合格，同意退还农民工准备金给农民工发工资。”2015年6月30日，昆明昭朝工程监理咨询有限公司出具一份“龙腾国际项目施工现状情况说明”，明确瑞峰公司未完成的工程为：酒店电梯顶部工程、酒店室内所有墙体、工程给水及配套设施等；已做完工程存在质量缺陷：存在漏水现象、室内抹灰存在空鼓及开裂现象、地下停车场车道进口不符合要求需返工整改。另查明，施工期间，瑞峰公司依约向万龙公司送达施工项目形象进度造价表，要求按约支付进度款，万龙公司未按约定审核及支付相关款项。另外，瑞峰公司施工的主体工程竣工后，剩余工程万龙公司分包给其他施工单位施工。又查明，2013年11月12日，工程项目的劳务分包单位四川中均建筑劳务有限公司在作业中发生人员高处坠落事故。该事故经腾冲县人民政府于2014年1月29日作出的“腾政复【2014】4号”文件批复：认定该事故为生产安全责任事故，同意对四川中均建筑劳务有限公司及相关责任人员进行行政处罚。本院认为：双方当事人签订的《建设工程承包合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效。当事人均应按合同的约定履行各自的义务。关于万龙公司是否应返还70%的履约保证金。双方签订的《建设工程承包合同》约定，万龙公司退还瑞峰公司70%的履约保证金的条件为瑞峰公司承包的工程项目主体结构工程完工后，无质量隐患和安全事故，并经相关职能部门检查验收合格后10天内。根据查明情况，主体结构工程已于2013年8月16日经验收合格，万龙公司未能提供证据证明主体结构工程完工后至相关部门验收期间工程存在质量隐患或者发生安全事故，双方约定的支付履约保证金的条件成就，万龙公司至今未按约定支付70%的履约保证金，已构成违约，故瑞峰公司要求万龙公司支付700万元的履约保证金的诉讼请求成立，予以支持。关于万龙公司是否拖欠工程进度款，若拖欠，是多少的问题。根据本案查明情况，本案工程瑞峰公司中途停工并退场，剩余工程已由万龙公司自行组织施工，双方签订的合同客观上已不能继续履行，双方应根据实际已完工程量办理工程结算，瑞峰公司请求支付工程进度款不符合客观实际。从双方约定来看，万龙公司负有按工程进度付款的义务，即按每幢工程的完成量的80%拨付，万龙公司接到瑞峰公司进度结算书后3-5天内审核完成应拨付的进度款。从本案现有证据来看，瑞峰公司未能提供证据证明双方就已完工程量达成一致，本院无法确认万龙公司应支付的工程进度款，故在此情况下，瑞峰公司主张万龙公司支付80%的工程进度款的缺乏事实依据，对其该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告腾冲万龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告绵阳市瑞峰建设有限公司履约保证金7000000元。二、驳回原告绵阳市瑞峰建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费84413元，由原告绵阳市瑞峰建设有限公司负担23613元，由被告腾冲万龙房地产开发有限公司负担60800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的腾冲万龙房地产开发有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的腾冲万龙房地产开发有限公司不自动履行本判决，享有权利的绵阳市瑞峰建设有限公司可在判决规定的履行期限届满后两年的期限内向本院申请强制执行。审 判 长  张 燕审 判 员  李 平代理审判员  茶晓皎二〇一五年七月二十三日书 记 员  张雪娇