湖北省嘉鱼县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂1221民初348号
原告卢国清，男，1961年8月30日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人。
委托代理人杜江林，嘉鱼县司法局鱼岳法律服务所法律工作者。
被告湖北嘉盛建筑工程有限公司。
法定代表人刘志文，该公司经理。
被告来永兵，男，1963年8月14日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人。
委托代理人冯兴发，嘉鱼县法律援助中心律师。
被告湖北博驰混凝土有限公司。
法定代表人高会明，该公司经理。
委托代理人魏春莲，系该公司股东。
原告卢国清诉被告湖北嘉盛建筑工程有限公司（以下简称嘉盛公司）、来永兵、湖北博驰混凝土有限公司（以下简称博驰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月6日受理后，依法由审判员徐宏彪独任审判于2016年5月6日公开开庭进行了审理。原告卢国清委托代理人杜先林、被告来永兵委托代理人冯兴发、被告博驰公司委托代理人魏春莲到庭参加诉讼，被告嘉盛公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卢国清诉称，2012年1月28日，被告博驰公司与被告嘉盛公司签订了《合同》一份，约定博驰公司将该公司的房屋建筑、商砼站内搅拌楼整板、磅房、地磅......等工程发包给原告施工，另外，双方对于工期、价款、付款方式等其他权利义务也进行了约定。被告嘉盛公司在履行上述合同过程中又将部分工程转包给原告承建，被告嘉盛公司、来永兵在2012年11月28日与原告签订了一份施工合同，该合同对双方的权利和义务作了明确约定。原告也按合同要求履行了其义务，原告承建的工程已竣工验收，交付给了被告，且被告博驰公司已投入使用。2014年9月19日，原告与被告来永兵结算，被告嘉盛公司、来永兵拖欠原告工程款2955910元，并约定上述拖欠工程款在被告博驰公司贷款后分批支付，但被告总是以各种理由拖欠不还。被告博驰公司作为发包人应在欠付工程款限额内承担支付责任。故起诉要求被告来永兵、嘉盛公司给付工程款2955910元及逾期损失，被告博驰公司在欠付工程款范围内承担支付责任。
被告来永兵辩称，被告来永兵在承接工程后，部分分包给原告的事实是存在的，双方进行结算欠款295万元是事实。但是该结算债务凭证上注明付款条件为根据被告博驰公司在办理土地证以后，银行贷款下来后再分批支付，这个条件并没有具备。在支付工程款的义务方面，被告来永兵并无过错。被告博驰公司所欠工程款远大于被告来永兵的欠款。所以，即使承担付款义务也应当由被告博驰公司承担。
被告嘉盛公司没有提出答辩意见。
被告博驰公司辩称，一、根据施工合同，原告提供的合同复印件不是真实的；二、原告主张被告未履行合同义务，并非如此。首先原告没有竣工验收，施工中未按我方提供的图纸施工，造成施工出现错误，出现质量问题。其次原告未开税票，未按约定提供完整图纸。我们口头委托被告来永兵提供图纸施工，但被告来永兵只提供部分图纸，没有提供电子版，且未按照图纸施工，造成我们其他手续不能继续履行；三、原告应履行完合同义务后，我公司再支付工程款。
经审理查明，2012年1月28日，被告博驰公司（甲方）与被告嘉盛公司（乙方）签订了《合同》一份，约定：“一、工程概况：1、工程名称：博驰公司；2、工程地址：鄂州市梁子湖区；3、房屋建筑、商砼站内搅拌楼整板、磅房、地磅、变电站、污水沟、围墙、剪刀墙等工程，其余一切按图施工......；七、甲方责任：甲方给乙方提供施工图三套。2、提供厂房、办公楼的方位、坐标等。3、参加质监部门基槽、基础、主体施工及工程检查验收工作......；九、工程款支付：1、甲方按乙方施工进度进行付款。乙方完成土建水电总工程量的60%时，甲方应付40%，完成总工程量80%时，甲方应付工程款60%，其余全部完工后，经验收后分三次结清95%，预留5%做质保金，保修一年，无质量问题即返回乙方”。被告博驰公司和法定代表人高会明在《合同》甲方一栏签名和盖章，没有建设工程施工资质的被告来永兵和被告嘉盛公司乙方一栏签名和盖章。2012年11月28日，被告来永兵作为甲方、原告卢国清（也未取得建设工程施工资质）作为乙方，双方签订了《合同》一份，约定：“一、工程概况：1、工程名称：博驰公司；2、工程地址：鄂州市梁子湖区；3、房屋建筑、水、电等工程，其余一切按图施工......；七、甲方责任：1、甲方给乙方提供施工图三套。2、提供厂房、办公楼的方位、坐标等。3、参加基槽、基础、主体施工及工程检查验收工作......；九、工程款支付：甲方按乙方施工进度进行付款，乙方完成工程水电工程量的60%时，甲方应付40%，完成总工程量80%时，甲方应付工程款60%，其余全部完工后，经甲方验收凭结算手续审计后一个月内结清97%，预留3%作质保金，保修一年，无质量问题即返回乙方”。2014年9月19日原告与被告来永兵进行了工程结算，由被告来永兵向原告出具了欠条一张，载明：“今欠到卢国清承建湖北博池混凝土公司2955910元。注：根据博驰公司高会明在办理土地证以后，银行贷款分批支付”。同日，被告博驰公司法定代表人高会明出具欠条一张被告来永兵，写明：“今欠到嘉盛公司来永兵土建工程款4521910元，土地证拿后银行贷款分批支付......”。此后，被告博驰公司直接向卢国清支付了工程款共计20.8万元。该工程至今一直未进行竣工验收，但被告博驰公司已将该工程投入使用，至今尚有部分工程款未支付，该工程至今也未办理土地使用权证。
另查明，中国人民银行规定自2012年7月6日起一至三年期限贷款利率为年利率6.15%。
上述事实，有当事人的陈述、原告提供的《合同》两份、欠条两张等证据予以证明并经庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”。被告来永兵没有资质而借用有有资质的被告嘉盛公司签订的《合同》违反国家法律法规的强制性规定，不具有法律效力，是无效合同。原告卢国清也未取得建设工程施工资质，其与被告来永兵签订的《合同》同样是无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告卢国清完成施工后，建设工程一直未进行竣工验收，但被告博驰公司已将该工程投入使用，应视为工程已验收合格，原告主张支付工程价款，应予支持。原告与被告来永兵进行结算后，被告来永兵向原告出具了2955910元工程款欠条，是其真实意思表示，被告来永兵应按该约定金额支付工程价款。双方在《合同》中约定“凭甲方验收结算手续审计后1个月内结清97%，预留3%作为质保金，保修期一年”，双方于2014年9月19日已经进行了工程结算，自此一个月内被告来永兵有义务向原告给付工程款的97%即2867233元，余下3%即88677元作为质量保证金，给付日期应为2015年9月19日。被告来永兵没有按照约定的期限履行给付义务，应承担违约责任，可以按中国人民银行规定的同期贷款利率计息。被告嘉盛公司违反法律规定出借资质给不具备资质的被告来永兵进行工程施工，应承担连带清偿责任。被告来永兵辩称“付款条件为根据被告博驰公司在办理土地证以后，银行贷款下来后再分批支付，这个条件并没有具备”，至今结算时间已超过一年又八个月，被告博驰公司仍未办理土地证，责任在被告博驰公司，且此项付款条件是被告来永兵单方面意思表示，与合同约定不符，被告来永兵以此为由拒绝履行给付义务显属不当，对其抗辩理由不予采信。被告博驰公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人即原告卢国清承担责任。被告博驰公司辩称“原告提供的合同复印件不真实、原告履行完合同义务后，我公司再支付工程款”不符合事实及双方合同约定，不予采信。被告博驰公司辩称“施工中未按我方提供的图纸施工，造成施工出现错误，出现质量问题”没有提供证据予以证明，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告来永兵所欠原告卢国清工程款2747910元，限其于本判决生效之日起十日内履行完毕，同时按年利率6.15%支付违约金（其中以2659233元为基数计算，从2014年10月20日算至本判决确定的还款之日止；以88677元为基数计算，从2015年9月20日算至本判决确定的还款之日止）。
二、被告嘉盛公司对上述第一项判决义务承担连带清偿责任。
三、被告博驰公司在欠付工程价款范围内对上述第一项判决义务承担清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15000元，由被告来永兵、被告嘉盛公司、博驰公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院，上诉人在递交上诉状时，根据不服判决的请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17680601040004550。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 徐宏彪
二〇一六年六月二十一日
书记员 杨 洋