山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1620号
上诉人（原审原告）：杨磊，男，1997年1月23日出生，汉族，学生，现住古交市。（未到庭）
委托代理人：李海，山西杏梅律师事务所律师。
委托代理人：杨永红（系上诉人父亲），男，汉族，无业，现住古交市。
上诉人（原审被告）：古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站，住所地古交市桃园街道办事处福康苑小区。
负责人:张巨昌,该卫生服务站医生。
委托代理人：于晋云，山西文英律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张巨昌，男，1957年3月26日出生，汉族，福康苑社区卫生服务站医生，现住古交市。
委托代理人：贺刘锋，山西黄河律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：西山煤电集团公司古交矿区总医院，住所地古交市古城路。
法定代表人：陈金成，院长。
委托代理人：陈茂盛，男，汉族，古交矿区总医院法律顾问室主任。
委托代理人：李子奇，男，汉族，古交矿区总医院安全科副主任。
上诉人杨磊、古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站、张巨昌因与被上诉人西山煤电集团公司古交矿区总医院医疗损害责任纠纷一案，不服山西省古交市人民法院（2015）古民初字第259号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨磊的委托代理人李海、杨永红，上诉人古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站的法定代表人及其委托代理人于晋云，上诉人张巨昌，被上诉人西山煤电集团公司古交矿区总医院的委托代理人陈茂盛、李子奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨磊上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项费用合计：262811.39元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审法院在被上诉人未提供任何相反证据证明鉴定结论存在错误的情况下，认定被上诉人承担百分之六十的赔偿责任，与鉴定结论主要责任不符，明显倾向医方。一审法院委托司法鉴定机构对本案进行鉴定，法院委托司法鉴定机构出具的司法鉴定意见书中明确认定医方在该次医疗纠纷中承担主要责任。但一审法院在未有医学专业分析能力的情况下，认定本案百分之六十的责任，居然还要低于主要责任的最低值，让人不可思议。第二、一审法院对上诉人产生的医疗费部分未予以支持，明显不妥。对于上诉人在一审中提出的医药费中的外购药和山西医科大学第二医院的急诊费用，共计25942.3元，该费用与病历医嘱相互印证，是客观的医药费支出，一审法院仅因上诉人未保存发票即不予认定，明显不能弥补上诉人的实际损失。第三、一审法院对上诉人产生的交通费、住宿费，认定金额明显过低，与事实不符。一审法院对上诉人产生的交通费、住宿费，认定金额明显过低，其中上诉人在一审中主张的交通费为11876元、住宿费950元（上诉人为治疗疾病多次往返于太原、古交以及参加鉴定产生的交通费、住宿费），而一审法院将两项费用合二为一支持4000元，明显对上诉人不公，金额过低。综上所述，一审法院判决适用法律依据明显错误，请求二审法院予以改判。
上诉人古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站辩称，1、本案中缺少了必要的诉讼参与人，文化苑的社区服务站也应当作为本案的当事人。2、本案的事实没有查清，鉴定意见所依据的诊疗行为必要的环节有所缺失。3、从本案中一审判决看到，杨磊在诉讼请求中医疗费15万多，判决部分是23万多，一审判决的医疗费明显超过了诉讼请求。4、补充：杨磊在诊疗过程中，在当地的社保都报销了6万多，这个钱应当在费用中予以扣除。5、我们认为古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站在本案中存在过错，应当承担责任。
上诉人张巨昌辩称，1、同意撤销一审判决。2、上诉人杨磊的诉讼请求无任何事实和法律依据，应当依法改判驳回其全部诉讼请求。
被上诉人西山煤电集团公司古交矿区总医院辩称，我们请求驳回上诉，维持原判。
上诉人、古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站、张巨昌上诉请求：一、撤销古交市人民法院（2015）古民初字第259号民事判决书，发回重审或者依法改判，驳回被上诉人杨磊的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实错误。1、重庆市法医学会司法鉴定所作出的《司法鉴定书意见》不具有客观性、合法性，依法不能作为本案的证据。（1）、司法鉴定所需鉴定材料不客观、不真实、不充分，司法鉴定机构依法不得受理，即使作出鉴定意见，也不具有证据的效力。根据《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）第十六条规定，鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理。本案中，杨磊因”右侧颌下淋巴结炎”在上诉人处接受治疗，后又在其他诊所和古交矿区总医院接受治疗与用药，且用药均有可能导致杨磊出现损害后果，而在该鉴定意见书中，仅以上诉人处的诊治过程与杨磊的损害后果鉴定因果关系，明显不具有客观性、合法性，该鉴定意见不得作为本案的证据。（2）、重庆市法医学会司法鉴定所依法不得受理本案的鉴定事项。根据《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）第二十九条规定，接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。本案中，一审法院曾委托山西医科大学司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心以”鉴定材料不完整”为由不受理该鉴定事项，而重庆市法医学会司法鉴定所在同等鉴定材料的基础上却接受了鉴定事项并作出鉴定意见，且该鉴定机构的资质条件并不高于山西医科大学司法鉴定中，所以，该鉴定中心接受鉴定事项是违反法律规定的。（3）、鉴定人赵典持有的《司法鉴定人执业证》存在人证不符的情况，由其作为鉴定人出具的鉴定意见，不具有法律效力，不应作为本案的证据予以采信。根据重庆市司法局重庆司法鉴定网上查询，鉴定人赵典，无技术职称，无行业资格，执业证号5000050041176，而在本案的鉴定意见中，赵典持有的《司法鉴定人执业证》以及名章显示，其执业证号为500005004136。经查询执业证号500005004136，持有该证的鉴定人为刘健，主任医师，执业医师。根据《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）第十九条的规定，对鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定，而在本案中，只有鉴定人赵一鸣具有了合法的鉴定资格，据此，可以认定，本鉴定意见不具有合法性，不应作为证据予以采信。2、杨磊所受损害不能排除其在同一时间段内多处、多次用药，各诊治行为之间发生重叠互相作用下致其损伤，一审法院在审理当中，对杨磊多处、多次接受诊治的事实不予审查，不能排除多个诊治行为、多种用药相互作用与杨磊损害结果之间具有因果关系的可能，在基本事实不清的情况下，认定上诉人的诊治行为存在过错，是明显错误的。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院违反程序性规定，在选择鉴定机构时，未经当事人双方协商选择，而是由被上诉人杨磊单方选择，违反公平、公正、公开原则，上诉人对该鉴定机构作出的鉴定意见不认可。2、上诉人在一审期间，向一审法院提出重新鉴定的申请，一审法院拒不依职权采集鉴定材料，侵害了上诉人的诉讼权利。根据《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十四条规定，接受委托的鉴定人认为需要补充鉴定材料时，如果由申请鉴定的当事人提供确有困难的，可以向有关人民法院司法鉴定机构提出请求，由人民法院决定依据职权采集鉴定材料。上诉人提起重新鉴定的要求后，提供需要补充的鉴定材料确有困难，一审法院拒不依职权要求被上诉人杨磊提供鉴定材料，且拒不依职权向古交矿区总医院调取、采集鉴定材料，明显违反法律规定，对上诉人合法、合理的诉讼权利造成侵害，导致本案据以认定事实的鉴定意见具有明显错误，致使一审法院认定案件基本事实的证据不足。3、上诉人在一审期间，要求鉴定人履行出庭接受质询，一审法院拒不履行法定义务，致使存在严重错误的鉴定意见作为本案认定事实的证据。根据《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定的管理规定》第十五条的规定以及《民事诉讼法》相关规定，上诉人对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭接受质询的，人民法院应当做好鉴定人出庭工作。本案中，上诉人有证据证明该鉴定意见存在错误，且申请鉴定人出庭接受质询，但一审法院拒不依法履行法定义务，致使错误的鉴定意见作为本案的证据，致使本案基本事实严重错误。4、根据本案证据查明事实，杨磊在其他诊所和古交矿区总医院接受诊治，该诊所及古交矿区总医院应当作为本案被告参与诉讼，而一审法院在上诉人多次要求的情况下，仅将古交矿区总医院追加为被告，且拒不查明杨磊接受诊治的诊所，使得本案事实不清，判决由上诉人承担损害责任，明显证据不足。综上，恳请二审法院依法查明事实，准确适用法律，支持上诉人的上诉请求。
上诉人杨磊辩称，1、鉴定资料不全不客观，均是服务站的单方认识，不足以采信。2、鉴定机构无高低大小之分，一审采纳的鉴定机构作出的鉴定是合法有效的。3、关于鉴定人人证不符的问题，我们也查证过，没有问题，法院也核实过，没有任何问题。4、服务站以一审法院未能按照其要求调取证据为由，放弃了一审法院组织再次鉴定的机会，责任自担。鉴定机构并非原告方选择，是法院指定。5、一审法院关于重庆鉴定也书面质询过，一审法院认为通过质询已经解决了服务站的疑惑，更多的解决了法院的疑惑。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人山煤电集团公司古交矿区总医院辩称，请求驳回上诉，维持原判。
杨磊向一审法院起诉请求：1、判令被告古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站与被告张巨昌赔偿原告医药费199507.57元、护理费5077.82元、交通费11876元、住宿费950元、住院伙食补助费2700元、营养费2700元、鉴定费10000元、精神抚慰金30000元，共计262811.39元。2、本案诉讼费由被告古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站与被告张巨昌承担。
一审法院审理查明，2015年1月20日原告杨磊因右颈部肿大疼痛3天就诊古交市福康苑社区卫生服务站，初步诊断：右侧颌下淋巴结炎。福康苑社区卫生服务站给予抗生素、炎琥宁等治疗，1月21日，因患者胳膊疼就诊于西山煤电集团古交矿区总医院骨科，并做了血样化验。后继续在福康苑社区卫生服务站输液治疗7天（次）后症状好转回家。2015年1月28日上午原告发烧，当时原告在古交一中上学，上午11点半从学校接回后，在文华苑社区服务站打了一针柴胡安痛定，之后就回了家。下午去了福康苑卫生服务站，测了体温，吃了一片半对乙酰氨基酚之后就回了家。回家之后原告开始腹痛，1月29日上午原告疼痛难忍就去了古交矿区总医院，医生建议停用对乙酰氨基酚，改用抗病毒颗粒、布洛芬，拿了药回家后吃了一次，原告睡一觉起来说疼痛不见好转，于是又去了古交矿区总医院急诊科，医院化验后，告知赶快下太原，当日转往山西医科大学第二医院就诊。入院诊断：急性肝功能衰竭、急性肾损伤，代谢性酸中毒。患者在该院治疗27天后出院。原告于2015年4月1日向本院起诉，请求保护其合法权益。根据原告的申请，本院委托重庆市法医协会司法鉴定所对被告古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站在对原告杨磊的诊治过程是否存在过错、其过错与杨磊的损害后果是否存在因果关系及其责任度进行了司法鉴定。鉴定意见为：1、古交市福康苑社区卫生站在对杨磊的诊疗过程中有过错。2、古交市福康苑社区卫生站的医疗过错对被鉴定人杨磊的目前损伤后果存在主要因素。被告古交市福康苑社区卫生服务站属于私办公助性质，由被告张巨昌个人开办经营。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案争议的是原告杨磊是否在被告古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站及被告张巨昌的诊疗活动中受到急性肝功能衰竭、急性肾损伤等损害后果以及被告古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站及被告张巨昌在对原告杨磊的诊疗活动中是否存在过错。重庆市法医协会司法鉴定所作出的渝法医所（2015）临床G鉴字88号鉴定意见书的鉴定意见为：1、古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站在对杨磊的诊疗过程中有过错；2、古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站的医疗过错对杨磊的目前损伤后果存在主要因素。对该鉴定意见，本院予以采信。被告古交市福康苑社区卫生服务站属于私办公助性质，由被告张巨昌个人开办经营并承担责任。故对原告要求被告古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站及被告张巨昌因医疗过错导致原告受到损害的合理赔偿请求予以支持。无证据证明被告西山煤电集团公司古交矿区总医院在对原告的诊疗过程中存在过错，故被告西山煤电集团公司古交矿区总医院不承担责任。关于原告要求的精神抚慰金，无法律依据，故不予支持。关于被告应承担的责任比例，古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站的医疗过错对杨磊的目前损伤后果存在主要因素，结合本案的实际情况，被告应承担60%的责任为宜。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告因遭受人身损害应赔偿的各项费用如下：1、医疗费232566.73元（根据原告治疗医疗机构出具的医药费收据凭证及原告购买药品的发票结合病历计算，其中外购费23899元，山西医科大学第二医院急诊2043.3元无发票不予认定。）；2、护理费2732元（参照上一年度居民服务业及其他服务业职工的平均工资36933元及原告需护理时间27天以一人护理计算）；3、住院伙食补助费2700元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准每日100元及原告的实际住院天数27天计算）；4、交通费、住宿费4000元（根据原告就医的交通实际及原告提供的有关票据酌情予以考虑）；5、营养费1500元（根据原告就医的实际结合伤情酌情予以考虑）；6、鉴定费10000元（根据鉴定机构出具的票据计算）。以上合计253498.7元。根据被告应承担的责任比例计算，被告应赔偿253498.7元的60%，即152099.2元。判决：一、被告古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站、张巨昌共同赔偿原告杨磊医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计152099.2元。二、驳回原告杨磊的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，当事人在二审中的争议焦点为：1、司法鉴定程序问题；2、赔偿责任分配；3、诉讼主体及上诉人张巨昌是否应承担民事责任；4、上诉人杨磊的急诊外购药及交通费、住宿费的承担。1、一审法院在征求当事人是否协商选择鉴定机构时，上诉人杨磊拒绝协商后，依法指定重庆市法医学会进行司法鉴定符合法定程序。其鉴定意见已经书面质询，其鉴定人员资格已经核实无误。该鉴定意见并不存在影响其有效性的瑕疵。2、原判根据重庆市法医学会的司法鉴定意见并根据案件具体情况作出上诉人福康苑社区卫生服务站承担60%的责任，上诉人杨磊承担40%的责任，与法不悖。3、上诉人福康苑社区卫生服务站、上诉人张巨昌要求追加文化苑社区卫生服务站参加诉讼，但其并未提供该站存在医疗过错的证据，故其主张依据不足，不予支持。福康苑社区卫生服务站没有法人资格，原判判令其经营者-
上诉人张巨昌承担起民事责任符合法律规定。4、原判因上诉人杨磊不能提供发票而不支持其急诊费外购药费于法有据。原判依据案件具体情况酌情支持上诉人杨磊交通费、住宿费并无不当。
综上所述，杨磊、古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站、张巨昌的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5856元，由上诉人杨磊负担2514元，由上诉人古交市桃园街道办事处福康苑社区卫生服务站负担3342元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 吴云耀
二〇一七年六月二十六日
代理书记员 张秀清