广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤20行终371号
上诉人（原审原告）：吴庆菊，女，1931年5月26日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。
上诉人（原审原告）：朱玉贞，女，1958年8月11日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。
上诉人（原审原告）：朱剑香，女，1963年6月18日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。
上诉人（原审原告）：朱玉玲，女，1965年11月22日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。
上诉人（原审原告）：朱剑梅，女，1968年7月7日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。
上诉人（原审原告、暨诉讼代表人）：朱浩光，男，1961年3月12日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。
被上诉人（原审被告）：中山市城市管理行政执法局，住所地广东省中山市石岐民族东路1号，组织机构代码73755074-4。
法定代表人：杜俊强，局长。
委托代理人：陈美州、周天治，中山火炬开发区综合行政执法局工作人员。
原审第三人：朱伯伟，男，1949年12月4日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。
委托代理人：欧献强，中山市火炬开发区法律服务所法律工作者。
上诉人吴庆菊、朱玉贞、朱剑香、朱玉玲、朱剑梅、朱浩光因不服被上诉人中山市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）、原审第三人朱伯伟行政处罚决定一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071行初166号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：市城管执法局接到吴庆菊、朱玉贞、朱剑香、朱玉玲、朱剑梅、朱浩光（系位于中山火炬开发区西桠村系位于中山火炬开发区xx村73.55平方米土地的使用权人，该土地上的房屋与朱伯伟、陈友妹陈某某建设的位于中山火炬开发区西桠xx村康乐二街村xx街18xx号的房屋相邻）的投诉后，经现场勘验发现朱伯伟于2008年4月开始在其位于中山火炬开发区西桠村康乐二街月开始在其位于中山火炬开发区xx村xx二街18xx号中府集用（2008）第151093xx号土地上建设一幢三层钢筋混凝土结构房屋，未按中规建字第2820420080110030xx号建设工程规划许可证的规定进行建设。市城管执法局就现场勘验经过及结果制作了现场勘验、检查笔录及照片，并由朱伯伟签名捺印确认。市城管执法局对朱伯伟进行询问并制作了询问调查笔录。
2009年4月3日，原中山市规划局出具了DC-（2009）0007号建设项目监督审查意见书，认为上述房屋没有按报建图纸施工，住宅四面均有不同程度超出建筑红线，北面部分建筑在规划路面控制线范围内，西南角超出了用地界线，遂要求朱伯伟、陈友妹陈某某进行整改，包括“调整土地、确保建筑物无超用地界线；征得东、南、西三面相邻住户同意并签订协议，村委加具意见；拆除位于北面规划路网控制线范围内的部分建筑物”，完成整改后可按照中规通（2006）1号文件规定的第二种类型“影响城市规划，尚可采取改正措施，责令其停止建设，限期改正并处罚款”处理。随后，朱伯伟、陈友妹陈某某仅取得东、南面相邻住户的同意并签订协议。因未完成整改，市城管执法局火炬开发区分局于2010年10月21日作出关于朱伯伟、陈友妹陈某某住宅责令限期整改的通知，认为朱伯伟、陈友妹陈某某的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，责令二人于2011年2月28日前进行整改，并告知逾期仍未整改的，将依法处理。市城管执法局火炬开发区分局于2011年10月13日向市规划开发区分局出具中开执函（2011）54号《关于出具﹤建设项目监督审查意见书﹥的函》，认为按照DC-（2009）0007号建设项目监督审查意见书的意见，其须在朱伯伟、陈友妹陈某某按要求完成整改后，方能完成案件程序，对其进行处罚，但朱伯伟、陈友妹陈某某未能完成整改，遂请求该分局重新出具建设项目监督审查意见书，提出新的意见。同年11月4日，市规划开发区分局出具中开规函（2011）67号《关于西桠村朱伯伟、陈友妹陈某某房屋定性的复函》，告知对朱伯伟、陈友妹陈某某房屋的定性，仍按照DC-（2009）0007号建设项目监督审查意见书处理。
2013年8月28日，吴庆菊、朱玉贞、朱剑香、朱玉玲、朱剑梅、朱浩光以市城管执法局未履行行政处理法定职责为由，向原审法院提起诉讼。原审法院于2014年2月18日作出（2013）中一法行初字第214号行政判决书，判令市城管执法局对吴庆菊、朱玉贞、朱剑香、朱玉玲、朱剑梅、朱浩光的投诉事项作出行政处理决定。市城管执法局不服，向本院提起上诉，本院于2014年5月29日作出（2014）中中法行终字第67号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年8月22日，中山市城乡规划局出具了《关于陈友妹陈某某、朱伯伟建设项目的补充说明》。2014年8月23日，市城管执法局向朱伯伟送达了行政处罚告知书，告知朱伯伟存在的违法事实，拟作出的处罚决定、依据及其依法享有的陈述、申辩权利。2014年8月26日，市城管执法局向朱伯伟作出中城执罚字（2014）第1-374号行政处罚决定书，要求朱伯伟应自收到本决定书之日起十五日内，自行拆除位于中山市火炬开发区西桠村康乐二街18号中山市火炬开发区xx村xx街xx号建设的房屋超出建筑红线部分（拆除面积共约59.2平方米，具体拆除部分详见编号F15ZZd20140386F15ZZd2014xxxx房屋平面图所示），并告知其享有的救济权利及救济期限。朱伯伟不服，向中山市人民政府申请行政复议。中山市人民政府于2015年3月6日作出中府行复（2014）469号行政复议决定，维持市城管执法局作出的中城执罚字（2014）第1-374号行政处罚决定。朱伯伟仍不服，于2015年3月向法院提起行政诉讼。诉讼过程中，朱伯伟委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对其房屋进行鉴定，鉴定结论为中山火炬开发区西桠村康乐二街鉴定结论为中山火炬开发区xx村xx街18xx号朱伯伟房屋建筑物红线外部分不能拆除。2015年10月，朱伯伟委托中山市中盈土地房地产评估与工程咨询有限公司对其房屋进行评估，评估结果为该建筑物价值为159758元，其中超建筑红线部分59.2平方米的价值为49136元。
2016年1月22日，市城管执法局撤销其于2014年8月26日作出的中城执罚字（2014）第1-374号行政处罚决定书。同日，市城管执法局对朱伯伟作出中城执告字（2016）第1-0024号行政处罚告知书及中城执告字（2016）第1-0002号行政处罚听证告知书，告知其违法事实和拟作出的行政处罚，并告知其享有陈述、申辩及要求听证的权利。朱伯伟表示不作陈述、申辩及不要求听证。2016年1月28日，朱伯伟向原审法院申请撤回对市城管执法局的起诉，原审法院于同日作出（2015）中一法行初字第127号行政裁定书，准许朱伯伟撤回起诉。2016年2月1日，市城管执法局作出中城执罚字（2016）第1-21号行政处罚决定书，认定朱伯伟于2008年4月至2009年初，在中山火炬开发区西桠村康乐二街在中山火炬开发区xx村xx街18xx号［土地使用证号：中府集用（2008）第151093xx号，土地使用权人：陈友妹陈某某（已故）、朱伯伟］建设住宅时，未按中规建字第2820420080110030xx号建设工程规划许可证的规定进行建设。该住宅报建建筑面积为128平方米，实际建筑面积为192.48平方米。经规划部门审查，该住宅没有按报建图纸施工，住宅四面均有不同程度超出建筑红线，北面部分建筑在规划路网控制线范围内，西南角超出用地界线。市城管执法局认为朱伯伟的行为属于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定给予朱伯伟如下行政处罚：1.没收违法收入49136元；2.罚款4330元（192.48×750×3%＝4330）。市城管执法局于2016年3月7日将中城执罚字（2016）第1-21号行政处罚决定书送达给朱伯伟。吴庆菊、朱玉贞、朱剑香、朱玉玲、朱剑梅、朱浩光不服市城管执法局对朱伯伟的处罚决定，诉至原审法院，请求：1.判令市城管执法局撤销中城执罚字（2016）第1-21号行政处罚决定；2.判令市城管执法局重新出具行政处罚决定；3.本案诉讼费用由市城管执法局承担。
原审法院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、粤府（2003）7号《关于在中山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》第二条第（二）项、中府（2007）90号《关于建立查处违法建设长效机制的意见》第三条的规定，市城管执法局具有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权的法定职责。
本案中，朱伯伟于2008年4月开始在位于中山火炬开发区西桠村康乐二街月开始在位于中山火炬开发区xx村xx街18xx号中府集用（2008）第151093xx号土地上建设房屋，未按中规建字第2820420080110030xx号建设工程规划许可证的规定进行建设，朱伯伟违法事实清楚。市城管执法局对吴庆菊、朱玉贞、朱剑香、朱玉玲、朱剑梅、朱浩光投诉朱伯伟、陈友妹陈某某存在违法建设的事项进行了调查，并征询了规划部门的意见，在查明朱伯伟、陈友妹陈某某存在违法建设的行为后，对朱伯伟作出了中城执罚字（2014）第1-374号行政处罚决定书，朱伯伟不服，向中山市人民政府申请行政复议。中山市人民政府维持了市城管执法局的处罚决定。朱伯伟仍不服，向法院提起行政诉讼。诉讼过程中，经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，朱伯伟涉案房屋建筑物红线外部分不能拆除；经中山市中盈土地房地产评估与工程咨询有限公司评估，朱伯伟涉案房屋超出建筑红线部分价值为49136元。市城管执法局基于朱伯伟涉案房屋超出建筑红线部分鉴定为无法拆除，遂撤销了中城执罚字（2014）第1-374号行政处罚决定书。市城管执法局依法作出中城执告字（2016）第1-0024号行政处罚告知书及中城执告字（2016）第1-0002号行政处罚听证告知书并依法送达，在朱伯伟放弃陈述、申辩、要求举行听证的权利的情况下，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，作出没收违法收入49136元、罚款4330元（192.48×750×3%＝4330）的行政处罚决定，适用法律、法规正确。
市城管执法局有两名以上执法人员执法，依法进行询问、取证；告知朱伯伟未按规划建设工程许可证的规定进行建设的违法事实、拟作出的行政处罚依据及其享有的陈述、申辩、要求举行听证的权利并依法送达，市城管执法局作出行政处罚符合法定程序。
对朱浩光提出要求原审法院向中山市公安局火炬开发区分局调查陈友妹陈某某的死亡记录的申请，因该申请于法庭辩论结束后即庭后才提出，故原审法院不予准许。
综上，吴庆菊、朱玉贞、朱剑香、朱玉玲、朱剑梅、朱浩光要求撤销市城管执法局作出的中城执罚字（2016）第1-21号行政处罚决定以及重新出具行政处罚决定的诉讼请求，理据不充分，原审法院均予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回吴庆菊、朱玉贞、朱剑香、朱玉玲、朱剑梅、朱浩光的诉讼请求。案件受理费50元，由吴庆菊、朱玉贞、朱剑香、朱玉玲、朱剑梅、朱浩光负担。
上诉人吴庆菊、朱玉贞、朱剑香、朱玉玲、朱剑梅、朱浩光不服原审判决，向本院提起上诉称：朱伯伟2008年4月开始建房，因超出用地红线没法建下去。2008年11月12日，朱伯伟报建批准后，15日又开始建房，27日规划部门就发出中开规（2008）82号函给市城管执法局的分局，请其责令建设单位停止建设，但市城管执法局没有严格执行，直至朱伯伟建完房屋。市规划局的DC-（2009）0007号建设项目监督审查意见书载明，要完成整改后才可罚款，而市城管执法局故意让朱伯伟建完房屋，现在再找借口罚款，不理会上诉人的权益，所作处罚决定是错误的，原审判决也同样存在错误，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人在原审提出的诉讼请求。
被上诉人市城管执法局针对吴庆菊、朱玉贞、朱剑香、朱玉玲、朱剑梅、朱浩光的上诉答辩称：市城管执法局第一次行政处罚中要求第三人拆除违法建筑部分，但后来经鉴定第三人的建筑违建部分建筑属于无法拆除的情形，市城管执法局遂重新作出处罚，没收第三人的违法收入并处罚款，这一处罚符合法律规定，上诉人仍要求拆除第三人的违法建筑没有法律依据。因此，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，请求二审法院予以维持。
原审第三人朱伯伟针对吴庆菊、朱玉贞、朱剑香、朱玉玲、朱剑梅、朱浩光的上诉述称：原审判决正确，应予维持。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，在广东省中山市第一人民法院（2013）中一法行初字第214号行政案件中，市城管执法局提交了原中山市规划局火炬开发区分局向市城管执法局火炬开发区分局发出的中开规（2008）82号函。该函中称：经现场勘查，该建筑物（完成桩基础、正在立柱、砌墙，另附图片3张）已办理了规划许可手续。但未经我局验线，而擅自施工，且改变了《建设用地规划许可证》核定的位置、界线，初步审定其南面已超出建筑红线……请贵局责令建设单位停止建设，并按我局审批的报建图纸进行整改。
本院认为，本案属于不服城市管理行政处罚纠纷。对于市城管执法局的行政处罚决定，应根据全面审查的原则审查其合法性。同时全面审查原审判决。
首先，关于市城管执法局的职权依据问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、粤府（2003）7号《关于在中山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》第二条第（二）项的规定，市城管执法局对违反城乡规划管理方面的行为负有行政处罚权。本院对市城管执法局作出涉案处罚决定的职权予以确认。
其次，关于市城管执法局所作出的中城执罚字（2016）第1-21号行政处罚决定所依据的事实及适用法律问题。本案中，朱伯伟违法事实清楚，其住宅于2008年4月即违法开工建设，后虽办理了报建手续，仍未经规划部门验线而擅自施工，直至其住宅建成，该住宅报建建筑面积为128平方米，实际建筑面积为192.48平方米，违法加建面积为64.48平方米，超出报建面积达50%，其中超建筑红线部分达59.2平方米，存在住宅四面均有不同程度超出建筑红线、西南角甚至出现超出用地界线等违法结果，期间虽被规划部门要求停止建设，但其并未停止违建行为，导致违法结果不断加重。在此情形下，市城管执法局作出的处罚决定不符合《中华人民共和国行政处罚法》第四条“……实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的原则，出现违法程度升高，处罚程度降低，违法者法律责任降低等违背基本法理的现象，属于适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（二）适用法律、法规错误的；……”的规定，该行政处罚应予撤销。
因市城管执法局作出的中城执罚字（2016）第1-21号行政处罚决定适用法律错误，依法应予撤销。本院对该行政处罚决定的其他内容不再进行详细分析。原审法院判决不当，一并予以撤销。
综上所述，吴庆菊、朱玉贞、朱剑香、朱玉玲、朱剑梅、朱浩光上诉请求合理，本院依法予以支持。市城管执法局所作的行政处罚决定及原审判决适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071行初166号行政判决；
二、撤销中山市城市管理行政执法局作出的中城执罚字（2016）第1-21号行政处罚决定；
三、中山市城市管理行政执法局对朱伯伟违反规划进行建设的相关行为重新作出处罚。
本案一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由被上诉人中山市城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
代理审判员 高 琳
代理审判员 王 昕
二〇一六年十二月九日
书 记 员 陈苑琳
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