安徽省无为县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0225刑初176号
公诉机关安徽省无为县人民检察院。
被告人赵壮，男，1976年12月15日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，安徽江淮电缆集团有限公司业务员，户籍地安徽省无为县，现住安徽省无为县。2015年8月6日，被告人赵壮因涉嫌犯挪用资金罪被无为县公安局刑事拘留，2015年9月7日被无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。
辩护人马辉能，安徽有为律师事务所律师。
安徽省无为县人民检察院以无检刑诉〔2016〕171号起诉书指控被告人赵壮犯挪用资金罪，于2016年5月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭审理了本案。无为县人民检察院指派检察员季毓桃出庭支持公诉，被告人赵壮及其辩护人马辉能到庭参加诉讼。在案件审理过程中，无为县人民检察院于2016年7月25日建议延期审理，本院决定延期审理。2016年8月25日，无为县人民检察院建议恢复审理，并以无检刑追诉[2016]2号追加起诉决定书指控被告人赵壮犯信用卡诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2016年9月13日公开开庭进行了审理，无为县人民检察院指派检察员季毓桃出庭支持公诉，被告人赵壮及其辩护人马辉能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省无为县人民检察院指控：2007年7月25日、8月29日，被告人赵壮受安徽江淮电缆集团有限公司（以下称江淮公司）的委托，代表江淮公司以个人名义与山东潍坊恒安散热器集团有限公司（以下称恒安公司）签订多份电缆买卖合同，合同总价款为人民币1675118.45元（以下均为人民币），双方均依约履行。2007年至2009年期间，被告人赵壮利用江淮公司业务员职务便利，伪造江淮公司财务专用章将货款全部取走，将其中533028元的货款挪用并超过三个月未归还。
2006年5月至2013年8月，被告人赵壮受江淮公司的委托，代表江淮公司以个人名义与山东海化煤业化工有限公司、山东薛焦化工有限公司、山东潍焦集团薛城能源有限公司（三公司为一家，以下称潍焦集团）签订多份电缆买卖合同，合同总价款为10018161.36元，双方均依约履行。截止2015年3月25日，潍焦集团共向江淮公司支付货款9947010.62元。2006年至2013年期间，被告人赵壮利用江淮公司业务员职务便利，伪造江淮公司财务专用章将上述货款取走，并将其中7190008.08元的货款挪用超过三个月未归还。
经鉴定，被告人赵壮用于取款的“安徽江淮电缆集团有限公司34262315371204财务专用章”系伪造。2015年8月6日，被告人赵壮被无为县公安局抓获归案。
无为县人民检察院追加起诉指控：2011年7月12日，被告人赵壮向中国工商银行股份有限公司无为支行申请办理了卡号为427030001562XXXX信用卡一张。后因该卡遗失，被告人赵壮于2013年3月4日至中国工商银行股份有限公司芜湖镜湖支行补领了卡号为427030003388XXXX信用卡。截止2014年7月4日，被告人赵壮使用信用卡消费本金49875.08元，至最后还款日期，经银行工作人员多方催讨未果。
公诉机关当庭出示了户籍信息、归案经过、招聘销售员协议、工业品买卖合同、增值税发票、说明、回函以及开户资料、催收记录、消费记录等书证，证人闵某、胡某、王某以及证人倪某的证言，被告人赵壮的供述和辩解，鉴定意见等证据，指控被告人赵壮在担任江淮公司业务员期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大；以非法占有为目的，超过规定期限透支，并经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款及第一百九十六条第一款第（四）项、第二款之规定，应当以挪用资金罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人赵壮在判决宣告前一人犯数罪，依法数罪并罚。被告人赵壮对信用卡诈骗罪当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，建议法院依据被告人赵壮的犯罪事实、情节、性质，作出公正判决。
被告人赵壮对公诉机关指控其犯挪用资金的犯罪事实及罪名均持有异议。其当庭辩解，1、其虽然是江淮公司业务员，但实际上其与江淮公司是买卖关系，业务员借企业作为平台，企业利用业务员获取利润。2、其与恒安公司的业务货款167万元，属于江淮公司的大概是120万元，其收到货款后已交到江淮公司，且恒安公司退货30多万元应抵作货款，起诉书指控的533028元货款实际上是属于其应得的利润，不属挪用。3、其与潍焦集团的业务合同货款总计1000多万元，江淮公司只生产了200多万元电缆，其余均在外面企业加工的，属于江淮公司的200多万元货款已经到江淮公司账上，其余货款应支付给外加工企业，不属江淮公司。起诉书指控其挪用719万多元不是事实，其要求与江淮公司结清账务。
被告人赵壮对公诉机关指控其犯信用卡诈骗罪的犯罪事实和罪名没有异议，并自愿认罪。当庭表示尽快归还银行欠款，请求法院对其从宽处理。
辩护人对公诉机关指控被告人犯挪用资金罪提出：1.被告人赵壮在江淮公司不享受工资和社会保险等职工待遇，与江淮公司之间没有劳动关系，不具有江淮公司工作人员身份，不属于《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪的犯罪主体，故不构成挪用资金罪。2.起诉书指控被告人赵壮犯挪用资金罪事实不清、证据不足。被告人赵壮与恒安公司、潍焦集团的业务货款，其中有多少是属于江淮公司，有多少是被告人赵壮应得的利润，有多少是外购单位的，江淮公司均没有和被告人赵壮结清账务。起诉书指控被告人赵壮挪用资金的数额是以江淮公司开票金额，减去江淮公司收到的货款数额得出的差额，显然与事实不符。
辩护人对公诉机关指控被告人犯信用卡诈骗罪提出：被告人法律意识淡薄，对其透支信用卡涉嫌犯罪认识不足，通过庭审，其认罪悔罪，主动要求还款，建议法院对其犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑六个月。
经审理查明：
（一）关于挪用资金罪的犯罪事实
一、2007年7月25日、8月29日，被告人赵壮受江淮公司的委托，代表江淮公司与恒安公司签订四份电缆买卖合同，合同总价款为1664136元，江淮公司开票金额为1675118.45元，双方均依约履行。2007年至2009年期间，恒安公司共支付货款1508290.45元，退回电缆款161306元，江淮公司实收货款1142090.45元。被告人赵壮利用江淮公司业务员职务便利，伪造江淮公司财务专用章将恒安公司支付的货款全部取走，并将其中366200元的货款挪用，至今未交回江淮公司。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并经法庭认证的证据证实：
1.书证
(1)营业执照副本，证实:恒安公司法定代表人、注册资本、经营范围等企业相关信息。
(2)工业品买卖合同、恒安分项价格表、安徽增值税专用发票，证实：2007年7月25日、8月29日，被告人赵壮代表江淮公司与恒安公司签订四份工业品买卖合同，合同总价款为1664136元，江淮公司开票金额为1675118.45元，
(3)记账凭证、转账凭证、收款收据、收据、收条，证实：恒安公司共支付给江淮公司货款1508290.45元，退回电缆款161306元。
(4)江淮公司明细分类账、核算项目明细账，证实：江淮公司共计收到恒安公司货款1142090.45元。
2、被告人赵壮的供述，证实：其在江淮公司担任业务员期间，在恒安公司领取货款53万多元没有交到江淮公司。
二、2006年5月至2013年8月，被告人赵壮受江淮公司的委托，代表江淮公司与山东海化煤业化工有限公司、山东薛焦化工有限公司、山东潍焦集团薛城能源有限公司（三公司为一家，以下称潍焦集团）签订多份电缆买卖合同，江淮公司开票金额为10118338.11元，双方均依约履行。截止2015年3月25日，潍焦集团共向江淮公司支付货款9948610.62元。江淮公司收到货款2757002.54元。2006年至2013年期间，被告人赵壮利用江淮公司业务员职务便利，伪造江淮公司财务专用章将上述货款取走，并将其中7191608.08元的货款挪用，超过三个月未归还。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并经法庭认证的证据证实：
1、书证：
⑴企业变更情况、税务事项通知书，证实：山东海化煤业化工有限公司变更为山东潍焦集团薛城能源有限公司，核准日期为2012年9月5日，2013年12月23日山东潍焦集团薛城能源有限公司吸收合并山东东阳能源有限公司。
⑵产品购销合同、工矿产品购销合同、电缆技术合同各一份，授权委托书，证实：被告人赵壮代表江淮公司与潍焦集团洽谈业务、签订合同。
⑶关于赵壮挪用资金的说明，证实：山东海化煤业化工有限公司、山东薛焦化工有限公司、山东潍焦集团薛城能源有限公司三公司属于同一集团公司，被告人赵壮与潍焦集团经办的电缆业务，江淮公司共开票10118338.11元，到行2757002.54元，未回笼资金7361335.57元。
⑷安徽增值税专用发票，证实：被告人赵壮与山东海化煤业化工有限公司的合同业务，江淮公司开票金额为4638124.98元;与山东薛焦化工有限公司的合同业务，开票金额为2112435.55元;与山东潍焦集团薛城能源有限公司的合同业务，开票金额为3367777.58元,合计开票总金额为10118338.11元。
⑸回函两份，证实：截止2015年3月25日，山东薛焦化工有限公司已不欠江淮公司货款；山东海化煤业化工有限公司于2012年9月11日更名为山东潍焦集团薛城能源有限公司，截止2015年3月25日，该公司尚欠江淮公司货款39150.74元。
⑹供应商明细账、单位三栏账、三栏明细账、薛焦化工供应商明细账、付款通知书、收款收据、银行承兑汇票、声明，证实：2006年10月31日至2011年9月19日，山东海化煤业化工有限公司共向江淮公司支付货款2239268.27元；2012年11月30日至2015年1月25日，山东潍焦集团薛城能源有限公司共向江淮公司支付货款3438600元，其中含山东东阳能源有限公司支付的180万元；2006年5月16日至2011年8月18日，山东薛焦化工有限公司共向江淮公司支付货款4270742.35元，其中含以物抵货款为90278.58元。潍焦集团共计支付江淮公司货款9948610.62元。
⑺核算项目明细账、明细分类账，证实：江淮公司实际收到潍焦集团货款2757002.54元。
2、被告人赵壮的供述，证实：山东海化煤业化工有限公司、山东薛焦化工有限公司、山东潍焦集团薛城能源有限公司三家公司其实是一家。其代表江淮公司与这几家公司签订了多份电缆销售合同，标的有1300余万元，大部分货款都交到江淮公司。其在江淮公司任业务员期间共挪用江淮公司货款约600万元左右。
综上，被告人赵壮共挪用江淮公司货款7557808.08元。
另查：被告人赵壮于2003年起在江淮公司任业务员至今，每年与江淮公司签订《江淮公司关于招聘销售员的协议》，协议约定销售员自行拓展业务，代表江淮公司与业务单位签订经济合同。销售员开展业务实行承包制，所有费用由销售员自行承担，并负责回笼货款。销售员部分自购自发产品，必须及时到仓库、财务办理入库发货手续，财务才能开票。
2015年8月6日，被告人赵壮被无为县公安局抓获归案。
上述事实，由公诉机关提供的《江淮公司关于招聘销售员的协议》、销售员申请表及归案经过等证据证实，本院予以确认。
公诉机关就被告人赵壮犯挪用资金罪向本院提供综合证据如下：
1、书证：
(1)常住人口基本信息，证实：被告人赵壮的年龄等身份情况。
(2)企业法人营业执照副本、组织机构代码证，证实：江淮公司的法定代表人及公司经营范围等信息情况。
2．证人证言
(1)证人闵某的证言，证实：从江淮公司账务上发现公司业务员赵壮有挪用公司资金行为，具体材料公司正在整理。
(2)证人王某的证言，证实：其在江淮公司任财务经理。赵壮在江淮公司任业务员有很多年了，从公司账面上反映他欠公司电缆款2000多万元。
(3)证人彭某的证言，证实：赵壮是江淮公司业务员，他在外投标时，都在江淮公司开具授权委托书。
(4)证人胡某的证言，证实：赵壮是江淮公司业务员，其在2010年、2011年帮他跑了两年电缆业务，曾帮他到对方业务单位讨过货款。
（二）关于信用卡诈骗罪的犯罪事实
2011年7月12日，被告人赵壮向中国工商银行股份有限公司无为支行申请办理了卡号为427030001562XXXX信用卡一张。后因该卡遗失，被告人赵壮于2013年3月4日至中国工商银行股份有限公司芜湖镜湖支行补领了卡号为427030003388XXXX信用卡。被告人赵壮自2012年8月9日开始透支，于2014年7月25日逾期，经银行工作人员多次催讨，被告人赵壮没有支付透支款。截止2016年1月26日，被告人赵壮累计欠款74575.74元,其中本金49877.08元,利息及滞纳金24698.66元。
另查，2016年9月19日，被告人赵壮的亲属向中国工商银行股份有限公司芜湖赭山支行汇款人民币73320元，代为归还欠款本息，取得了银行方的谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并经法庭认证的证据证实：
1、书证：
⑴中国工商银行牡丹卡快速办理申请书，证实：被告人赵壮于2011年7月12日在中国工商银行股份有限公司无为支行申请办理信用卡。
⑵中国工商银行卡片启用凭证，证实：被告人赵壮申请办理的卡号为427030001562XXXX信用卡，启用时间为2011年7月22日。
⑶《关于赵壮挂失补办工行信用卡的情况说明》、牡丹卡相关服务申请书，证实：被告人赵壮于2013年3月4日至中国工商银行股份有限公司芜湖镜湖支行补领了卡号为427030003388XXXX信用卡。
⑷照片两张、全球邮政特快专递单、催收记录表，证实：中国工商银行股份有限公司无为支行向被告人赵壮催收还款情况。
⑸卡号为427030001562XXXX、427030003388XXXX的信用卡交易记录，证实：持卡人即被告人赵壮自2012年8月9日开始透支，于2014年7月25日逾期，截止2016年1月26日，被告人赵壮累计欠款74575.74元,其中本金49877.08元,利息及滞纳金24698.66元。
⑹中国工商银行凭证、谅解书，证实：被告人赵壮的亲属代为归还银行本息人民币73320元，取得了银行的谅解。
2．证人倪某的证言，证实：2011年7月12日，赵壮到无为县工商银行办理一张牡丹信用卡，卡号为427030001562XXXX（后变更为427030003388XXXX），持卡人于2012年8月9日开始透支，2014年7月25日逾期，经银行工作人员多次催讨，赵壮拒不支付透支款，现欠本息计74575.74元。
3．被告人赵壮的供述和辩解，证实：其在庭审中的供述证实其实施了起诉书指控的犯罪事实。
关于被告人赵壮及其辩护人提出的被告人赵壮不具有江淮公司工作人员身份，不符合挪用资金罪犯罪主体的辩解、辩护意见。经查，被告人赵壮与江淮公司签订招聘销售员协议后被聘用为江淮公司业务员，受江淮公司的委托代表江淮公司与业务单位签订电缆购销合同并结算货款。基于招聘销售员协议及江淮公司的介绍信、授权委托书，被告人赵壮与业务单位签订电缆销售合同的行为即是江淮公司的行为，其是代表江淮公司与业务单位发生经营活动，故被告人赵壮的行为应属于职务代理行为，可以认定被告人赵壮系江淮公司的工作人员。因此被告人、辩护人的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人赵壮以起诉书指控其挪用恒安公司、潍焦集团货款实际已不属于江淮公司所有为由，认为其没有挪用的辩解；及其辩护人认为起诉书指控被告人赵壮挪用资金事实不清，证据不足的辩护意见。经查：被告人赵壮基于招聘销售员协议代表江淮公司与恒安公司、潍焦集团签订电缆购销合同并结算货款。江淮公司是电缆销售合同的供货方，即是接受货款的权利人，恒安公司、潍焦集团收到电缆后，均依约向江淮公司支付货款。被告人赵壮在恒安公司、潍焦集团结算并领取货款是代表江淮公司履行其职务行为。且被告人赵壮代表江淮公司与恒安公司、潍焦集团签订业务合同后，供货中虽然有外购产品，但按招聘销售员协议的规定，该外购产品均在江淮公司办理了入库发货手续，由江淮公司出具货物销售发票，故货款的所有权属于江淮公司。被告人赵壮从恒安公司、潍焦集团领取货款后，应当交回江淮公司财务。因此被告人、辩护人的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。但恒安公司退回161306元的电缆，应当抵作货款，故被告人赵壮实际挪用恒安公司业务货款为366200元。
本院认为：被告人赵壮在担任江淮公司业务员期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪；被告人赵壮以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人赵壮在信用卡诈骗罪中，当庭自愿认罪，归还了欠款本息，取得被害单位的谅解，均酌情予以从轻处罚。被告人赵壮在判决宣告以前一人犯数罪，依法予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
被告人赵壮犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年零三个月；被告人赵壮犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月6日起至2019年2月5日止。罚金人民币20000元于本判决生效后二十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋冬祥
审 判 员 王烈霞
人民陪审员 吴 刚
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 郁 芳
附：相关法律条文
1．《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
2．《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
3．《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
4．最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的;
（二）挪用救灾、抢险、防汛、伏抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的;
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的;
（四）其他严重的情节。
5．最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
6.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不还款的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”；
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。