湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘10刑终296号
原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖剑洪，男，1977年11月9日出生于湖南省郴州市北湖区，汉族，初中文化，无业，住湖南省郴州市北湖区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年1月23日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人廖剑洪犯信用卡诈骗罪一案，于二○一六年九月十九日作出（2016）湘1002刑初187号刑事判决。原审被告人廖剑洪不服，提出上诉。湖南省郴州市北湖区人民法院于2016年10月24日将本案全部案卷材料移送本院，本院于同日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，审查相关上诉材料，讯问上诉人廖剑洪，认为本案事实清楚，不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结，审理时间44日。
原判认定，2013年9月份，被告人廖剑洪为赚取佣金在郴州国际大酒店租用场地、雇请人员专门从事信用卡代办业务。后被告人廖剑洪在没有偿还能力情况下，直接将为他人办出的信用卡据为己有，在未告知信用卡所有人情况下进行透支消费，逾期不予归还，尔后逃离郴州。2014年5月至8月间，被告人廖剑洪先后持有以李某1波、张某、吴某、李某2等人名义办理的四张中国工商银行信用卡，进行透支消费，且逾期不偿还，共透支本金54,146.84元，总欠款为89,782.85元，其中，李某1波名下信用卡（卡号为62×××23）从2014年7月11日起逾期本金19,752.26元，总欠款33,804.99元；张某名下信用卡（卡号为62×××31）从2014年5月11日起逾期本金19,587元，总欠款29,655.01元；吴某名下信用卡（卡号为62×××29）从2014年5月11日起逾期本金9885.5元，总欠款16,623.01元；李某2名下信用卡（卡号为62×××29）从2014年8月11起逾期本金4922.08元，总欠款9699.84元，至案发上述款项中除李某2所欠款项外其他欠款均未归还银行。
案发后，被告人廖剑洪与李某1波和张某达成调解协议，被告人廖剑洪退还代办的开卡费用并承诺拖欠的银行本息由其本人及家属承担，取得了李某1波和张某的谅解。
原判认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书、抓获经过、提取笔录、催收通知书、辨认笔录、银行开户资料及账户交易记录和流水、被害单位的陈述、证人李某3等人的证言、被告人廖剑洪的供述等。
原判认为，被告人廖剑洪某非法占有为目的，违反信用卡管理规定，利用信用卡进行诈骗，诈骗金额达89,782.85元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人廖剑洪到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。综上，湖南省郴州市北湖区人民法院依法作出判决：一、被告人廖剑洪犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、依法追缴被告人廖剑洪人民币八万零八十三元零一分发还给被害单位；追缴九千六百九十九元八角四分发还给被害人李某2。
上诉人廖剑洪提出，1、他没有冒用他人信用卡恶意透支，不构成信用卡诈骗罪；2、犯罪金额不应当计算利息。
经审理查明，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。湖南省郴州市北湖区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。上诉人廖剑洪在二审期间没有提出新的证据，本院对原审判决书所认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人廖剑洪某非法占有为目的，违反信用卡管理法规，冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。关于廖剑洪提出“他没有冒用他人信用卡恶意透支，不构成信用卡诈骗罪”的上诉理由。经查，廖剑洪冒用李某1波、张某、吴某等人的信用卡进行透支消费54,146.84元，以上事实有李某1波等人的证言，银行交易流水，催收通知书，上诉人廖剑洪的供述等证据相互印证，足以证明廖剑洪的行为构成信用卡诈骗罪。故廖剑洪的此上诉理由不成立，本院不予采纳。关于廖剑洪提出“犯罪金额不应当计算利息”的上诉理由。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款规定“恶意透支数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”故廖剑洪的犯罪数额应为透支本金54,146.84元，而非原判认定的89,782.85元。故廖剑洪的此上诉理由成立，本院予以采纳。鉴于廖剑洪的犯罪事实、情节，本院决定对廖剑洪从轻处罚。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第四项及第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条并依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002刑初187号刑事判决第一项中关于被告人廖剑洪的定罪部分；
二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002刑初187号刑事判决第一项中关于被告人廖剑洪的量刑部分及第二项；
三、上诉人（原审被告人）廖剑洪犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月23日起至2021年1月22日止。罚金自本判决生效后三十日内缴清。）
四、继续追缴上诉人廖剑洪的非法所得返还给被害单位及被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
审 判 员 刘继根
代理审判员 唐俊宇
二〇一六年十二月八日
书 记 员 刘虹希
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。