重庆市荣昌区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0153民初3783号原告：朱泳林，男，1974年5月5日生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：ＸＸ毅，重庆必扬律师事务所律师，特别授权。被告：重庆泰衡建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区两路双龙大道11号，统一社会信用代码91500112622094785D。法定代表人：金峡荣。被告：重庆诚全置业（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区两路双龙大道11号，统一社会信用代码91500112203538441U。法定代表人：吴成全。第三人：重庆扩展建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪前进支路6栋3单元6-5，工商注册号500107000063557。法定代表人：李月飞。原告朱泳林诉被告重庆泰衡建筑工程（集团）有限公司（以下简称“泰衡公司”）、被告重庆诚全置业（集团）有限公司（以下简称“诚全公司”）、第三人重庆扩展建筑劳务有限公司（以下简称“扩展劳务公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因被告泰衡公司、被告诚全公司、第三人扩展劳务公司下落不明，不宜继续适用简易程序，本案依法转为普通程序进行审理。原告朱泳林及其委托诉讼代理人ＸＸ毅出庭参加诉讼，被告泰衡公司、被告诚全公司、第三人扩展劳务公司经本院公告传唤，公告期届满后未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告朱泳林向本院提出诉讼请求：一、被告泰衡公司向原告支付建设工程款3410465.83元，支付资金占用损失以3410465.73元为基数，从2012年11月20日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至工程款本金付清之日止；二、被告诚全公司向原告承担上述债务的连带清偿责任；三、本案的诉讼费、保全费由被告泰衡公司和被告诚全公司承担。事实与理由：原告和重庆市渝北区益华建筑工程有限公司（现被告泰衡公司）于2010年8月29日签订了《百安星城内外墙涂料施工承包协议书》，约定被告泰衡公司将“百安星城”项目1、2、3、4、5号楼内、外墙涂料分项工程劳务、材料费用发包给原告，约定由原告按照协议的约定完成工程，由被告泰衡公司按照协议的约定向被告支付工程款项。2015年5月19日，原告和被告泰衡公司签订了《工程款结算与支付三方协议》，该协议中，原告和被告泰衡公司对原告所做的“百安星城”项目的内外墙涂料工程以《荣昌百安星城1#-5#楼及商场涂料结算单》为准进行了再次确认，确定该项涂料工程款总额为5720465.83元，同时约定被告泰衡公司在2015年12月30日前付清以上款项，如未付清，则被告泰衡公司从该涂料工程的结算日期起，按照银行同期贷款四倍利率支付原告资金占用利息，直到付清全部款项为止。同时约定被告诚全公司对以上债务承担担保责任。但是到目前为止，被告泰衡公司只付了2310000元给原告，尚欠原告3410465.83元涂料工程款，原告多次催要，被告拒不支付，故原告起诉至法院。被告泰衡公司、被告诚全公司及第三人扩展劳务公司均未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。本院经审理认定如下事实：第三人扩展劳务公司系依法成立的有限责任公司，一般经营范围：从事建筑相关业务；销售：建筑材料、装饰材料、电线电缆、五金、交电等，该公司于2016年12月5日因连续六个月以上未开展经营活动被吊销营业执照。2010年8月29日，重庆市渝北区益华建筑工程有限公司作为甲方与第三人扩展劳务公司作为乙方签订《“百安星城”内、外墙涂料施工承包协议书》，约定甲方将重庆市荣昌县“百安星城”1、2、3、4、5号楼工程发包给乙方。工程工期为：从2010年9月20日至2010年12月19日。另合同约定：四、承包工程范围、承包方式：全包干制即包工包料、包工期、包质量、包安全、文明施工、包环保。乙方承担机械、机具、工具、脚手架、安全带、三级配电箱及施工、照明用电线路等，并负责所设计使用材料/设备上下车，场内外转运、清理堆码、维护清理、回收归库、养护保护、维修保管等。五、计价标准：室内墙面和天棚结构板面层打磨/二遍腻子：含税包干价3.3元/㎡；外墙涂料含税包干价26.5元/㎡。六、原材料材质要求：1、腻子原材料选用重庆豪旺建材有限公司818型。2、乳胶漆选用宏漆。八、结账、付款：各栋（商场和车库单例）完成天棚腻子和乳胶漆及内、外墙漆底漆付款60%；单位工程竣工验收合格后，结账后1个月内付款至总价90%；结账后3个月内付款至总价的97%，余款为质保金；该工程全部综合验收合格后，结账后13个月内付清余款。所承包工程竣工验收自愿扣除所承包工程维修期内维修费，所扣除维修费为所承包工程总价的3%（维修期为壹年，维修期以工程综合竣工验收日期为准开始计算），维修期满后，维修款于1个月后一次性付清（不计利息）。该承包协议书由重庆市渝北区益华建筑工程有限公司在甲方处加盖印章，第三人重庆扩展建筑劳务有限公司在乙方处加盖印章，原告朱泳林在乙方代理人处签字。2012年9月12日，重庆市渝北区益华建筑工程有限公司经工商登记变更名称为重庆泰衡建筑工程（集团）有限公司。2012年9月24日，被告重庆泰衡公司申请将法定代表人吴超变更为法定代表人金峡荣。2012年11月20日，被告泰衡公司出具《荣昌百安星城1#-5#楼及商场涂料结算单》，载明：1、住宅、商场、车库墙面腻子：641204.82元；2、住宅、商场、车库天棚腻子：1245838.02元；3、消防楼梯及天棚内墙漆：234283.98元；4、电梯前室及进户通道天棚：86642.56元；5、外墙漆：3018774.27元；6、踢脚线：246861.09元；7、增加工程量及零星用工：238861.17元；8、合计：5720465.83元；9、扣减已付工程款。该结算单于2012年11月20日经王仪云和吴超签字并加盖被告泰衡公司印章；于2014年11月9日经吴成全签字并加盖被告诚全公司印章。2015年5月19日，被告泰衡公司作为甲方，原告朱泳林作为乙方，被告诚全公司作为丙方签订《工程款结算与支付三方协议》，载明：“关于‘百安星城’内、外墙涂料工程款的结算与支付相关事宜，甲、乙、丙三方经协商，确认并达成以下协议：1、2010年8月29日重庆泰衡建筑工程（集团）有限公司与重庆扩展建筑劳务有限公司朱泳林签订的《“百安星城”内、外墙涂料施工承包协议书》当时是朱泳林以重庆扩展建筑劳务有限公司的名义与重庆泰衡建筑工程（集团）有限公司签订，实际的承包人是朱泳林（即百安星城内、外墙涂料工程实际是由朱泳林施工完成）；2、甲方须将‘百安星城’内、外墙涂料工程的所有劳务费和材料费直接支付给实际承包人（即乙方朱泳林）；乙方须妥善处理民工工资支付问题；3、甲方不得以任何理由提出异议和拒绝支付乙方关于百安星城内、外墙涂料工程的所有款项。现百安星城内、外墙涂料已竣工验收，结算金额以《荣昌百安星城1#-5#楼及商场涂料结算单》为准，甲、乙、丙三方对以上结算金额无任何异议。甲方承诺：在2015年12月30日前付清上述所有款项，如到期未付清此款，甲方从该涂料工程的结算日期（即2012年11月20日）起，按银行同期贷款4倍利率支付其资金占用利息给乙方，直到付清全部款项为止。乙方承诺：在甲方承诺的付款日期前，积极妥善处理民工工资支付问题，不得因甲方拖欠工程款而发生欠薪的农民工阻挠甲方和丙方的日常经营活动的行为，不得因甲方拖欠工程款而发生欠薪的农民工向政府职能部门群访等行为。丙方承诺：如果重庆泰衡建筑工程（集团）有限公司到期未支付给朱泳林以上所有款项，则由重庆诚全置业（集团）有限公司承担并支付给乙方朱泳林以上所有款项（包括甲方承诺支付乙方的资金占用利息）。”该三方协议由被告泰衡公司在甲方处加盖印章，原告在乙方处签字捺印，被告诚全公司在丙方（担保人）处加盖印章。原告为证明其是本案工程的实际施工人，向法庭举示工程量汇总表，载明：“说明：红笔标注的数字为审核工程量，合计5473604.74元，王仪云，2012年3月10日。”原告主张王仪云系代表被告泰衡公司和诚全公司的涉案项目负责人，《荣昌百安星城1#-5#楼及商场涂料结算单》上也由王仪云对工程量签字确认。另原告申请证人李晓瑛、舒海全出庭作证，证人李晓瑛陈述：我是熊鑫建材厂的销售人员，我们向原告供应腻子粉，由原告电话通知后我们用货车送到工地上，原告购买的腻子粉用于百安星城1到5栋楼的内外墙及车库和裙楼，原告在我公司处尚余230866元材料款未付。在供货时我只和原告进行业务对接，没有就涉案工程和其他公司有接触。证人舒海全陈述：原告是做涂料工程的老板，从百安星城吴老板手里包的工程，我在原告手下从事刮灰工作，范围是2到6号楼的内外墙涂料工作、车库及上梯步的平台，完工后我就退场了，工钱原告已和我结清。对于涉案工程款支付情况，原告举示中国银行及中国农业银行转账凭证，陈述原告收到工程款共计231万元，其中由吴成全现金支付4万元；由原益华公司法定代表人吴超于2012年9月19日银行转账支付10万元；由账号为XX的账户共计支付197万元，经原告查询该账户户名为某会，推测是敖会，因为原告催付工程款都是跟被告诚全公司的法定代表人吴成全联系，再由吴成全安排付款，有一段时间敖会作为支付款项的经办人；其余已收工程款原告未收集到依据。对于与第三人扩展劳务公司之间的关系，原告陈述其在签订《百安星城内外墙涂料施工承包协议书》时，被告诚全公司说承包该工程需要一个劳务资质，几天后我就拿到了加盖第三人扩展劳务公司印章的协议书原件，不清楚该印章由谁加盖。原告与第三人之间无任何关系，也未签订挂靠协议，未缴纳管理费。协议书签订后，扩展劳务公司从来没有出现过，也没有参与涉案工程的所有施工和结算，材料和人工均由原告负责完成。为证明第三人扩展劳务公司与被告泰衡公司、被告诚全公司存在关联关系，原告举示工商查询档案及重庆电信电话信息查询记录复印件，主张第三人扩展劳务公司工商登记的联系电话号码即为被告诚全公司法定代表人吴成全的电话号码，并主张第三人扩展劳务公司的股东为敖会和方庆云，其中方庆云是《“百安星城”内、外墙涂料施工承包协议书》甲方泰衡公司的签约代理人。另查明，涉案工程已于2013年竣工验收合格。上述事实，有《“百安星城”内、外墙涂料施工承包协议书》、《荣昌百安星城1#-5#楼及商场涂料结算单》、《工程款结算与支付三方协议》、工程量汇总表、证人证言、银行对账单、工商查询档案以及原告陈述等予以证实，本院予以确认。本院认为：签订《“百安星城”内、外墙涂料施工承包协议书》时第三人扩展劳务公司系具有从事建筑相关业务资质的劳务公司，该承包协议书系依法成立的合同，内容不违反相关法律规定，本院予以确认，双方应按照约定履行自己的义务。原告主张第三人扩展劳务公司与二被告之间系关联企业，故原告直接与二被告履行本案承包协议书。由于第三人与二被告皆为具有独立民事主体资格的有限责任公司，根据承包协议书，承包方为第三人扩展劳务公司，原告为承包方的委托代理人。原告仅举示重庆电信电话信息查询记录复印件和工商查询档案，不足以证明第三人扩展劳务公司与二被告系关联企业。并且其举示的《工程款结算与支付三方协议》未经承包方扩展劳务公司签章确认，不能充分证明原告直接与二被告履行本案承包协议书，也不能证明原告就是该承包协议书的合同相对方，故对本院原告该主张不予采信。另原告朱泳林主张其是涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……”原告负有举证证明其与合同相对方存在非法转包、违法分包、借用资质等情形的义务，但原告仅持有承包协议书及相关施工资料，并在庭审中否认其与第三人扩展劳务公司存在借用建筑劳务资质承接涉案工程的合同关系，应承担举证不能的不利后果。综上，原告要求二被告直接向其支付工程款，负有证明其是《“百安星城”内、外墙涂料施工承包协议书》的合同相对人或者其是涉案工程的实际施工人的举证责任，原告未举示充分证据对此进行证明，应承担举证不能的责任，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百一十九条第一项、第一百五十四条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告朱泳林的诉讼请求。本案案件受理费收取为53564元，由原告朱泳林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。审 判 长  李泓燕代理审判员  陈邸星人民陪审员  钟莉平二〇一七年二月二十三日书 记 员  杨德富