河北省衡水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀11刑终257号
原公诉机关河北省故城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘胜祥，男，1969年10月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在：河北省故城县，现住。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年11月7日被故城县公安局刑事拘留，同年11月19日被执行逮捕，同年12月4日被取保候审于其住所。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月7日被故城县公安局刑事拘留，同年5月13日被执行逮捕，同年6月25日被取保候审于其住所。
河北省故城县人民法院审理故城县人民检察院指控原审被告人刘胜祥犯寻衅滋事、诈骗罪一案，于二0一六年九月十二日作出（2016）冀1126刑初187号刑事判决。宣判后，刘胜祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为符合不开庭审理的条件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人刘胜祥2012年8月至2014年1月期间，宣称自己在南镇村委会和拆迁指挥部工作，以可以帮助受害人在郑口镇信誉家园小区买到便宜住房为由，收取被害人袁某2购房款15万元，收取被害人王某6（沈某）购房款28.6万元，收取被害人李某2购房款12万元，收取被害人苏某车库款6.5万元，收取被害人袁某1（任某2）购房款10.5万元，收取被害人杜某1（杜洪祥）房款、车库款共计54.1496万元，共收取六人合计人民币126.7496万元款项后并未给六人办理购房业务，而是将钱挥霍。
2013年8月28日上午八点左右，被告人刘胜祥等十余人到朱某3开发的故城县郑口镇“鑫华”小区闹事，并阻止工人施工。当天下午两点来钟，刘胜祥让王振波（已被判决执行）联系购买了十车砖卸到该小区门口和售楼部前，只能过人和电动车，汽车不能通过。后刘胜祥又安排高长玉（已被判决并执行）领人将该小区的下水道用沙子灰堵死。刘胜祥等人阻止“鑫华”小区施工二十余天，严重影响小区施工。案发后，被告人刘胜祥已取得朱某3的谅解。
原审法院采信的证据有：书证拖拉机注册登记表、辨认笔录及照片、中国建设银行网上银行转账电子回单、朱某3银行卡客户交易查询、工商局“衡水鑫圆建筑装饰有限公司”的资料、建设用地规划许可证、勘测定界图、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、企业法人营业执照、中华人民共和国房地产开发企业资质证实、商品房预售许可证、乡（镇）村建设用地呈报表、占地协议、申请、收据、关于肉联厂的建设及生产规模、故城县人民政府乡镇企业局文件、南镇村肉联厂占地平面图、集体土地建设用地使用证、土地使用权转让书、房屋院落租赁协议书、使用土地协议书、关于创办肉联厂协议书的修正协议、关于创办肉联厂协议书、接受证据清单、购买外墙保温明细、转账明细、欠条、安置补偿协议书、收据、活期个人存款明细查询、协议书、转账凭条、收据、明细对账单、报案材料、转账记录、协议书、证明、协助查询财产通知书、银行卡客户交易查询明细、资金往来信息结果单、车库认购协议、证明、通告、征收与补偿实施方案、征收与补偿办法、6份证明、购房协议、信誉家园交楼单、回迁房实测楼面积应退应交明细表、现金缴款单、买卖合同、安置补偿协议书、房屋拆除协议书、交易明细、资金往来信息结果表、鑫圆公司银行卡交易明细、个人活期明细查询单、被告人刘胜祥银行卡明细查询、中共郑口镇委员会证明、选举结果报告单、抓获经过、（2014）故刑初字第275号刑事判决书、情况说明、被告人的户籍证明；证人乔某、曾某、邱某、陈某1、朱某1、刘某1、刘某2、刘某3、韩某、朱某2、胡某、李某1、高某、王某1、陆某、满某、任某1、孙某1、王某2、刘某2、王某3、陈某2、刘某4、滕某、郑某、王某4、刘某5、翟某、孙某2、王某5、崔某、桑某、吴某、康某、刘某6、田某、赵某、张某、刘某7的证言；被害人朱某3、袁某2、沈某、王某6、李某2、杜某2、苏某、任某2、袁某1、杜某1的陈述；被告人刘胜祥的供述。
据此原审法院认为，被告人刘胜祥无视国家法律，破坏社会秩序，严重影响他人生产经营，情节严重；虚构事实，骗取他人资金，数额特别巨大，其行为已构成寻衅滋事罪、诈骗罪。被告人刘胜祥到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；被告人刘胜祥已取得被害人朱某3的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款第五十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第八条之规定，判决：被告人刘胜祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年零四个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；责令被告人刘胜祥退还给被害人袁某2购房款15万元，王某6（沈某）购房款28.6万元，退还给被害人李某212万元，退还给被害人苏某车库款6.5万元，退还给被害人袁某1（任某2）购房款10.5万元，退还给被害人杜某1（杜洪祥）房款、车库款共计54.1496万元。待判决生效后三十日内付清。
上诉人刘胜祥的上诉意见：1、关于诈骗罪的意见是上诉人自2012年8月至2014年1月期间，在南镇村委会和拆迁指挥部工作，能够帮助别人买到比较便宜的住房；上诉人没有非法占有的目的，没有为被害人购得房屋、没有将房款退还被害人是有客观原因的；公诉机关没有证据证明上诉人将购房款项挥霍。2、关于寻衅滋事罪的意见是上诉人是为了维护南镇村集体的利益阻止非法施工，不符合寻衅滚事罪的构成要件。
经审理本院查明，上诉人刘胜祥于2012年8月至2014年1月期间，在南湖北侧区域改造指挥部负责拆迁户的思想工作、选号、分楼单的登记工作，期间，康某、田某、苏某、袁某2等人与其结识后，为能够以回迁户的名义在信誉家园小区购买到相对便宜的房产，找到其居间介绍在该小区购买房产，其先后收取了康某、田某、苏某、袁某2等人的购房款，后因故未能办理成功，其将康某等人房款退还，却以消费、挥霍为由拒不退还苏某等六名被害人的购房款。本院查明的其他事实与原审一致，原审法院采信的证据均经庭审质证，本院予以确认。二审期间，上诉人未提交新的证据。
本院认为，上诉人刘胜祥以非法占有为目的，将被害人交给其的购房款占有已有，拒不退还，数额巨大，其行为已构成侵占罪，应予刑罚；上诉刘胜祥指使他人任意损毁他人财物，破坏社会秩序，严重影响他人的工作、经营活动，其行为已构成寻衅滋事罪，应予刑罚；其犯数罪，应当并罚。关于其上诉称没有非法占有的目的上诉意见，经查，其在指挥部工作期间，负责拆迁户的思想工作、选号、分楼单的登记事宜，有利于其掌握拆迁户的思想动态、回迁政策，工作期间在购房户请求其帮忙购买相对比较便宜的房产时，其为拆迁户和购房户居间介绍，从中赚取一定的差价本无可厚非，其取得购房款时，虽未采取虚构事实、隐瞒真相的手段，而是基于民事法律关系临时占有，在未办理成功后理应及时将该款如数退还，但其却采取躲避外地、手机关机等方式避而不见购房户，并随意消费、挥霍被害人的购房款，至案发前拒不退还，其主观上已有非法占有之目的，故该意见不能成立，不予采纳；关于其为了维护南镇村集体的利益阻止非法施工的上诉意见，经查，鑫园小区有依法取得的施工许可证，不属非法施工行为，即使该小区未取得施工许可证，刘胜祥也不应当采取非法手段进行阻止，故该意见与事实不符，不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律有误，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第二百九十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（五）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、维持河北省故城县人民法院（2016）冀1126刑初187号刑事判决第二项，即责令被告人刘胜祥退还给被害人袁桂军购房款15万元，王勤福（沈俊荣）购房款28.6万元，退还给被害人李化宝购房款12万元，退还给被害人苏传海车库款6.5万元，退还给被害人袁立仓（任洪英）购房款10.5万元，退还给被害人杜鹏（杜洪祥）房款、车库款共计54.1496万元。待判决生效后三十日内付清。
二、撤销河北省故城县人民法院（2016）冀1126刑初187号刑事判决第一项，即被告人刘胜祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年零四个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人刘胜祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 李 贺
审判员 曹旭斌
审判员 王景义
二〇一六年十二月一日
书记员 刘壮元