江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑终424号
原公诉机关江苏省盐城市大丰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文杰，男，1989年9月5日出生，汉族，初中文化，原大丰市互惠投资有限公司、大丰市屹丰酒业有限公司法定代表人，江苏省射阳县人，住射阳县。被告人张文杰因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年5月5日被盐城市大丰区公安局刑事拘留，同年6月10日被逮捕。
上诉人（原审被告人）朱永福，男，1958年10月23日出生，汉族，大专文化，原盐城市大丰区三龙小学副校长，盐城市大丰区人，住盐城市大丰区。被告人朱永福因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年8月5日被盐城市大丰区公安局取保候审，同年9月10日被盐城市大丰区人民检察院决定取保候审，11月26日被江苏省盐城市大丰区人民法院决定取保候审，2016年9月13日被逮捕。
�护人王星火，江苏法鼎律师事务所律师。
辩护人陈玉朋，江苏法鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋云峰，男，1981年3月31日出生，汉族，高中文化，无业，盐城市大丰区人，住盐城市大丰区。被告人宋云峰因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年8月4日被盐城市大丰区公安局取保候审，同年9月10日被盐城市大丰区人民检察院决定取保候审，11月26日被江苏省盐城市大丰区人民法院决定取保候审，2016年9月13日被逮捕。
上诉人（原审被告人）吴永才，男，1953年11月1日出生，汉族，初中文化，农民，盐城市大丰区人，住盐城市大丰区。被告人吴永才因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年7月30日被盐城市大丰区公安局取保候审，同年9月10日被盐城市大丰区人民检察院决定取保候审，11月26日被江苏省盐城市大丰区人民法院决定取保候审，2016年9月13日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陈国平，男，1971年6月9日出生，汉族，本科文化，原盐城市大丰区三龙小学教师，盐城市大丰区人，住盐城市大丰区。被告人陈国平因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年7月27日被盐城市大丰区公安局取保候审，同年9月10日被盐城市大丰区人民检察院决定取保候审，11月26日被江苏省盐城市大丰区人民法院决定取保候审。
辩护人张海燕，江苏法鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丁风阳，男，1957年10月31日出生，汉族，小学文化，个体户，住盐城市大丰区。被告人丁风阳因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年8月18日被盐城市大丰区公安局取保候审，同年9月10日被盐城市大丰区人民检察院决定取保候审，11月26日被江苏省盐城市大丰区人民法院决定取保候审，2016年9月13日被逮捕。
原审被告人李东风，女，1959年9月8日出生，汉族，高中文化，退休职工，盐城市大丰区人，住盐城市大丰区。被告人李东风因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年7月23日被盐城市大丰区公安局取保候审，同年9月10日被盐城市大丰区人民检察院决定取保候审，11月26日被江苏省盐城市大丰区人民法院决定取保候审，2016年9月13日被逮捕。
原审被告人陈相富，男，1963年6月27日出生，汉族，初中文化，农民，盐城市大丰区人，住盐城市大丰区。被告人陈相富因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年7月17日被盐城市大丰区公安局取保候审，同年9月10日被盐城市大丰区人民检察院决定取保候审，11月26日被江苏省盐城市大丰区人民法院决定取保候审。
江苏省盐城市大丰区人民法院审理江苏省盐城市大丰区人民检察院指控被告人张文杰、朱永福、宋云峰、吴永才、陈国平、李东风、陈相富、丁风阳犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年10月9日作出（2015）大刑二初字第00176号刑事判决。原审被告人张文杰、朱永福、宋云峰、吴永才、陈国平、丁风阳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2011年6月至2014年9月，被告人张文杰为非法吸收公众存款，先后在盐城市大丰区三龙镇设立大丰市互惠投资有限公司、大丰市屹丰酒业有限公司，聘请被告人朱永福担任办公室主任、被告人宋云峰担任大堂经理，聘用被告人吴永才、李东风、陈国平、陈相富、丁风阳为吸储员，并在未经金融等主管部门批准情况下，通过公开宣传发动、提取业务费、开具《大丰市互惠投资有限公司委托凭证》、《经营借款借据分红凭证单》、借据、借条等凭证，承诺高于银行利息还本付息的方式向社会不特定对象吸收资金。截止2014年9月，共非法吸收公众存款一千余人次，非法吸收存款总额27895251.05元。具体事实，分述如下：
被告人张文杰非法吸收公众存款对象375人，非法吸收公众存款金额人民币27895251.05元，造成被害人直接经济损失人民币10018038元。
被告人朱永福参与非法吸收公众存款对象65余人，协助非法吸收公众存款金额人民币3184500元，造成被害人直接经济损失人民币1081150元；案发后，被告人朱永福垫付人民币319370元兑付给被害人。
被告人宋云峰参与非法吸收公众存款对象16人，协助非法吸收公众存款金额人民币3060950元，造成被害人直接经济损失人民币1287000元；案发后，被告人宋云峰垫付人民币229700元兑付给被害人。
被告人吴永才参与非�吸收公众存款对象50人，协助非法吸收公众存款金额人民币1601315.75元，造成被害人直接经济损失人民币375000元；案发后，被告人吴永才垫付人民币56900元兑付被害人损失。
被告人李东风参与非法吸收公众存款对象16人，协助非法吸收公众存款金额人民币1315000元，造成被害人直接经济损失人民币897000元；案发后，被告人李东风垫付人民币669000元兑付给被害人。
被告人陈国平参与非法吸收公众存款对象45人，协助非法吸收公众存款金额人民币1349200元，造成被害人直接经济损失人民币243500元；案发后，被告人陈国平已全部垫付。
被告人陈相富参与非法吸收公众存款对象39人，协助非法吸收公众存款金额人民币986100元，造成被害人直接经济损失人民币152100元；案发后，被告人陈相富已全部垫付。
被告人丁风阳参与非法吸收公众存款�象11人，协助非法吸收公众存款金额人民币521500元，造成被害人直接经济损失人民币310000元；案发后，被告人丁风阳垫付人民币30000元兑付给被害人。
原判认定上述事实，被告人张文杰、朱永福、宋云峰、吴永才、李东风、陈国平、陈相富、丁风阳在庭审中表示无异议。并有被害人柏某2、柏某3、陈某3、拜书庆、陈某4、陈某5、卞某、陈某6、戴某、陈某7、陈某8、陈某9、蔡某霞、陈某10、陈某11、柏某4、陈某12、陈某13、陈某14、单某、丁某等人陈述；证人唐某、顾某、蔡某、陈某1、柏某1、沈某、夏某、陈某2、朱某1等人证言；书证常住人口基本信息、立案决定书、案发经过说明、被告人归案情况说明、盐城市大丰工商行政管理局企业工商登记、被害人联名请愿书复印件、三龙镇各村委会出具的情况说明、吸储来的钱用于放贷明细及借条、承包合同一份、工程款转让协议、转让出资协议、转让合同、江南银行、中国农业银行出具的宋云峰账户对账单、聘用合同、吸储资金部分银行内流向、吸储委托凭证、分红凭证、借条借据、吸储明细账目等证据证实。
另查明，2010年至2014年间，被告人李东风、吴永才接受陈步林（另案处理）聘用担任其吸储员，先后以陈步林设立的大丰市互惠特种经济作物合作社、大丰市农信特种经济专业合作社、大丰市兴农羊角椒专业合作社、盐城市互惠仓储有限公司名义，对外公开宣传，承诺高于银行利息还本付息吸纳资金，协助陈步林非法吸收公众存款。该部分事实，分述如下：
被告人李东风参与非法吸收公众存款对象44人，协助非法吸收公众存款金额人民币899244元，造成被害人直接经济损失人民币704744元；案发后，被告人李东风垫付人民币2000元兑付给被害人。
被告人吴永才参与非法吸收公众存款对象34人，协助非法吸收公众存款金额422773元，造成被害人直接经济损失人民币378773元；案发后，被告人吴永才垫付人民币137300元兑付给被害人。
原判认定上述事实，被告人吴永才、李东风在庭审中表示无异议。并有同案人陈步林交代；被害人张某、朱某2、杨某、陈某1刘某1、刘某2等人陈述；书证常住人口基本信息、立案决定书、案发经过说明、归案情况说明、盐城市大丰工商行政管理局企业注册登记资料、借据借条复印件、吸储明细账目及吸储理财凭证复印件等证据证实。
原判决认为，被告人张文杰、朱永福、宋云峰、吴永才、李东风、陈国平、陈相富、丁风阳采取公开宣传、高息利诱、承诺到期还本付息的方法，向社会不特定对象非法吸收资金，扰乱金融秩序，其中被告人张文杰、朱永福、宋云峰、吴�才、李东风犯罪数额巨大且具有其他严重情节，被告人陈国平犯罪数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案非法吸收公众存款交叉共同犯罪中，被告人张文杰首起犯意，组织、召集他人实施非法吸收公众存款，处主导地位，起主要作用系主犯；被告人朱永福、宋云峰、陈国平、陈相富、丁风阳及被告人吴永才、李东风等人在共同犯罪过程中接受聘用，参与并协助他人实施非法吸收公众存款，起次要、辅助作用，均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。案发后，被告人朱永福、宋云峰、吴永才、李东风、陈国平、陈相富、丁风阳在接到公安机关电话通知后自动投案，归案后如实供述自己的主要犯罪事实，可认定为自首，依法均可从轻或者减轻处罚。被告人张文杰虽不具有自首情节，但归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人张文杰归案后如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚；被告人朱永福、宋云峰、吴永才、陈国平、李东风、陈相富、丁风阳在共同犯罪中系从犯，予以从轻处罚；被告人朱永福、宋云峰、吴永才、陈国平、李东风具有自首情节，予以减轻处罚；被告人陈相富、丁风阳具有自首情节，予以从轻处罚。本案部分被告人在案发后垫付资金兑付公众存款，悔罪表现较好，一审法院将结合各被告人垫付资金兑付损失情况，在量刑时综合考虑，酌情从轻处罚。辩护人提出的上述相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：
一、被告人张文杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处�金人民币二十万元。
二、被告人朱永福犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。
三、被告人宋云峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。
四、被告人吴永才犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元。
五、被告人李东风犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元。
六、被告人陈国平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
七、被告人陈相富犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，罚金人民币二万元。
八、被告人丁风阳犯非法吸收公众存款罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元。
九、责令各被�人继续退赔被害人损失。其中，被告人张文杰退赔被害人损失人民币10018038元；被告人朱永福与张文杰共同退赔被害人损失人民币761780元；被告人宋云峰与张文杰共同退赔被害人损失人民币1057300元；被告人吴永才与张文杰共同退赔被害人损失人民币318100元，与陈步林共同退赔被害人损失人民币241473元；被告人李东风与张文杰共同退赔被害人损失人民币228000元，与陈步林共同退赔被害人损失人民币702744元；被告人丁风阳与张文杰共同退赔被害人损失人民币280000元，予以发还被害人。
上诉人张文杰的主要上诉理由为：对原判决认定的事实无异议，但量刑过重。
上诉人朱永福的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.张文杰找朱永福时并未告知经营违法，且大丰市互惠投资有限公司是领有营业执照依法成立的公司法人，经营行为依法批准。装修及开业时相关管理部门人员参加、经营中也未被禁止的事实说明经营行为是合法的，朱永福并不知收公众存款行为违法，案发后朱永福积极筹款兑付。上述事实表明朱永福不存在参与非法吸收公众存款的犯罪故意。朱永福没有触犯非法吸收公众存款罪，原审判决责令朱永福与张文杰共同退赔被害人人民币761780元也不当。2.即便朱永福的行为构成犯罪，也应为单位犯罪，应追究股东张文杰、唐某的刑事责任，朱永福是受蒙蔽吸收公众存款。3.一审认定朱永福吸收存款金额有误。其中刘守江、沈荣琪、沈安方、陈少海等人陈述将钱交给了朱永福，朱永福出具借条，双方之间是借贷关系，不能认定为吸收公众存款数额。4.款项的去向没有查清影响本案定性。5.朱永福系从犯，案发后积极还款，认罪态度较好，理应从轻或免除处罚，一审量刑过重。综上，一审判决认定事实不清，证据�足，适用法律不当，请求二审法院查明事实后依法改判。
上诉人宋云峰的上诉理由：一审判决认定宋云峰协助吸收公众存款3060950元不当，其中盛同华、盛玉祥两人共计90万元，存款手续并非宋云峰出具，故应从上述总额中扣减，也不应作为损失计算。宋云峰吸收公众存款的对象应为15人，一审认定的16人中有一人仅为介绍，并未从中得到好处，故不应认定为吸收对象。宋云峰本人也是受害者，一审判处罚金八万元过重。综上，请求二审法院依法审查，作出公正判决。
上诉人吴永才的上诉理由：一审量刑过重。吴永才没有犯罪动机，不是主犯，吴永才吸收的存款绝大部分是亲友的，没有参加公司开业，没有介绍业务，没有公开宣传，不构成非法吸收公众存款罪。吴永才吸收对象总计45人，非一审认定的50人，且吴永才兑付的数额也不止一审认定的56900元，另归还徐启美45000元、卞某25000元、陈雨涛34600元，吴俊海4000元（其中1000元现金）。
上诉人陈国平的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：陈国平没有非法吸收公众存款的故意，未向社会公开宣传，在亲戚朋友间针对特定对象吸收资金的，不构成非法吸收公众存款罪。本案性质应为单位犯罪，而非自然人犯罪。一审对于资金的去向没有查明，影响本案的定性。陈国平是从犯，案发后积极垫付被害人资金，有自首情节，认罪、悔罪态度较好，应从轻或免除处罚。
上诉人丁风阳的主要上诉理由：丁风阳不是吸储员，仅仅是张文杰的房东。丁风阳与张文杰签订吸储员合同后，每月领取500元，是丁风阳自己存款的钱，并未从他人存款中获利。丁风阳对陈某14及颜国银等人存入其户头的钱并不知情，其他人找到丁风阳存钱也是碍于面子才以丁风阳的名义存款。综上，丁风阳不构成非法吸收公众存款犯罪。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同，认定的证据已经一审当庭举证、质证，合法有效，本院予以确认。
针对各上诉人提出的上诉理由、辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
关于本案非法吸收公众存款是否为单位犯罪的问题。经查，自2011年6月至案发时，上诉人张文杰为从事非法吸收公众存款通过股权变更取得大丰市互惠投资有限公司经营权，采取支付工资、业务提成等手段招纳公司负责人、吸储员等，超出工商注册登记的经营范围，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过发放纪念品、承诺高息回报及开具投资凭证、借据等方式，由负责人、吸储员公开或口口相传的方式对外宣传，直接向社会不特定公众对象三百余人非法吸收存款合计27895251.05元，其中未兑付10018038元。以上足以说明张文杰利用公司名义实施犯罪的意图，且受让公司后以实施非法吸收公众存款作为单位的主要活动，亦不符合单位设立的宗旨。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案非法吸收公众存款的犯罪事实不应当认定为单位犯罪。故相关上诉人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于本案非吸数额、吸储对象认定是否准确问题。经查，一审法院对于本案非法吸收公众存款数额、吸储对象的认定，既参照了集资参与人提供的吸储理财凭证、借据等所记载的金额，同时结合被告人的供述、相关集资参与人的陈述、证人证言、吸储明细账目、账册凭证等证据，综合审核确定各上诉人及原审被告人吸收的存款、对象、归还的本金、兑付的数额等事实。一审开庭审理时已将上述证据当庭质证，各被告人均表示无异议。（1）关于朱永福的辩护人提出部分被害人将资金交给朱永福，朱永福出具借据，该部分不应认定为非法吸收公众存款数额。经查，朱永福虽然以出具借据的形式向刘守江、沈荣琪、沈安芳、陈少海等人募集资金，但上述人员同时也表示是在朱永福向其宣传介绍大丰市互惠投资有限公司以高息吸收存款后才将资金交给朱永福，而且朱永福也将上述资金以个人名义存入大丰市互惠投资有限公司作为吸储资金，朱永福个人出具借据的行为不影响其吸收公众存款的性质认定。（2）关于上诉人宋云峰提出一审认定其非法吸收公众存款数额3060950元不当，盛同华、盛玉祥两�共计90万元手续并非由其出具，应从吸储数额中予以扣减，同时也不应作为损失计算的问题。经查，被害人盛同华及盛玉祥提供的两张总计90万元的大丰市互惠投资有限公司出具的经营借款借据分红凭证单中有宋云峰本人的签字及印章，宋云峰在侦查机关对该90万元由其吸储也予以认可，其供述与盛同华、盛玉祥的陈述、借款借据分红凭证单相互印证，现上诉称该90万元不是其吸储金额与查明事实不符，本院不予采信。该90万元至案发时尚未兑付，一审法院作为损失认定并无不当。
关于所吸收存款的去向问题。朱永福等人提出张文杰所吸收存款去向不明，影响本案定性，但现有证据尚不足以认定张文杰具有非法占有故意，依据现有证据认定构成非法吸收公众存款犯罪并无不当。
关于吴永才提出其未公开宣传、未介绍业务的问题。经查，吴永才在接受侦查机关讯问时明确表示其遇到熟人即向人介绍到大丰市互惠投资有限公司效益好，其在该公司有户头，介绍他人到该公司存钱，他人听了介绍后，有主动到大丰市互惠投资有限公司存钱记到吴永才名下的。同时有吴永才吸储对象徐启美、陈志余等人的陈述、吴永才名下的经营借款借据分红凭证单与吴永才的供述相互印证。因此，对吴永才的上述理由本院不予采信。关于吴永才提出一审认定的兑付数额56900元不当，其还归还徐启美45000元、卞某25000元、陈雨涛34600元、吴俊海4000元。经审查，吴永才向吴俊海兑付的4000元在一审中已经作为兑付款予以认定，吴永才上诉提交的兑付陈雨涛34600元的借据，从内容上看系案外人向陈雨涛借款，吴永才作为见证人，不能证实吴永才向陈雨涛兑付34600元的事实。关于吴永才提交的其他借据，均为复印件，而且从内容上看不出是吴�才兑付款项，不能确定吴永才已经兑付徐启美、卞某的全部款项。故对其上述理由本院不予采信。
关于丁风阳提出其不是吸储员，未从他人存款中获利，故不构成非法吸收公众存款犯罪的问题。经查，丁风阳在接受侦查机关讯问时明确表示“想到公司效益这么好，又能拿到钱，就同意做吸储员”，对此丁风阳吸储对象赵建中等人的陈述及其他被告人的供述与丁风阳的供述相互印证，丁风阳每月领取工资，本质上即为从吸收公众存款行为中获利。因此，其关于不构成犯罪的上诉理由不能成立。
关于陈国平提出一审对其量刑过重，应予免除处罚的问题。经查，虽然陈国平积极垫付被害人损失，但陈国平吸储金额高达1349200元，数额巨大，不属于犯罪较轻，可以免除处罚的情形。一审法院综合衡量其存在的自首、从犯以及积极兑付被害人损失等情节，�其判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元，量刑恰当。
本院认为，上诉人张文杰、朱永福、宋云峰、吴永才、陈国平、丁风阳及原审被告人李东风、陈相富采取公开宣传、高息利诱等方法，向社会不特定对象非法吸收存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在非法吸收公众存款共同犯罪中，上诉人张文杰首起犯意，组织、召集他人实施犯罪，负责公司实施非法吸收公众存款事务，起主要作用，处主导地位，系主犯。张文杰归案后如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。上诉人朱永福、宋云峰、吴永才、陈国平、丁风阳及原审被告人李东风、陈相富接受张文杰的聘用，参与并协助张文杰实施非法吸收公众存款，起次要和辅助作用，均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人朱永福、宋云峰、吴永才、陈国平、丁风阳及原审被告人李东风、陈相富具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。一审判决综合衡量各上诉人及原审被告人的犯罪事实及分别存在的坦白、自首、从犯、积极赔偿被害人损失等情节，对各上诉人及原审被告人分别判处刑罚，量刑恰当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分、适用法律正确、量刑恰当，审判程序合法。另，在本院审理期间，上诉人张文杰自愿申请撤回上诉，本院经审查认为，上诉人张文杰撤回上诉，符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方 朝 军
审判员 王劲梅代理审判员胡廷霞
二〇一六年十二月十九日
书记员 徐 小 � � � 龙