湖南省双峰县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）双民一初字第441号
原告谢平均。
委托代理人李建设，湖南定胜律师事务所律师。
被告欧阳桂其。
委托代理人王湘云，女，1976年8月11日生，汉族，系被告欧阳桂其儿媳。
被告谢修敏。
委托代理人谢建常。
被告谢建常。
被告ＸＸ，农民。
被告ＸＸ委托代理人曾海红，湖南国藩律师事务所律师。
原告谢平均与被告欧阳桂其、谢修敏、谢建常健康权纠纷一案，本院立案受理后，原告谢平均以挖机司机ＸＸ系实际致害人为由，申请追加ＸＸ为本案被告，本院追加ＸＸ为本案被告后，依法适用普通程序，由审判员谢斓担任审判长，与人民陪审员谭友三、贺卫平组成合议庭，于2014年7月18日公开开庭进行了审理，代理书记员王锦华担任记录。原告谢平均及其委托代理人李建设‘被告欧阳桂其的委托代理人王湘云，被告谢修敏、谢建常、被告ＸＸ及其委托代理人曾海红，到庭参加诉讼。同年9月26日本院第二次公开开庭对本案进行了审理，书记员晏有娥担任记录。原告谢平均，被告欧阳桂其的委托代理人王湘云，被告谢修敏的委托代理人即被告谢建常，被告ＸＸ的委托代理人曾海红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢平均诉称：2013年7月17日下午3时许，原告在谢修敏、谢建常承包的工地上约3米深的坑内安装水泥涵洞，挖掘机机主欧阳桂其聘请的司机即被告ＸＸ操作挖掘机时，不听被告谢建常指挥，操作不当，导致原告受伤。原告受伤后，先后在双峰县人民医院、中南大学湘雅二医院治疗，花费医疗费2万余元，且原告的伤至今没有痊愈，经司法鉴定为十级伤残。事后，被告谢修敏与谢建常支付了所有的医疗费用，被告欧阳桂其与ＸＸ没有赔付费用。请求法院判令致害人承担侵权责任，赔偿原告医疗费22144.06元、后续治疗费4000元、误工费30022元、交通费1000元、残疾赔偿金15069.6元、护理费2964元、住院期间伙食补助费720元、营养费5000元、鉴定费800元、精神抚慰金5000元，合计86719.66元并承担本案的诉讼费用。
原告谢平均为了支持其诉讼请求，在举证期限内，向本院提交了如下证据：
1、原告委托代理人李建设提交原告谢平均询问记录、证人谢早良调查笔录各一份，用以证明原告受伤的时间、地点、原因及送医经过；
2、原告的部份病历资料及医药费票据复印件，用以证明原告伤后的治疗情况及花费医药费用的事实；
3、娄底市永正司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，用以证明原告谢平均构成十级伤残的事实；
4、交通费发票，用以证明原告受伤后花费的交通费为1000元的事实；
5、中南大学湘雅二医院医药费收据、疾病诊断书、病案单，用以证明仍需继续治疗的事实。
被告欧阳桂其辩称：被告欧阳桂其没有直接参加劳务，也没有提供劳务，不是挖掘机故障直接造成原告受伤。在起诉前从没听别人讲过在此工地上该挖掘机致伤他人的事，且原告在去双峰县人民医院入院治疗时亦自述被倒下的树木打伤，在整个过程中被告欧阳桂其没有过错，不应该承担侵权责任。
被告欧阳桂其在举证期限内未向本院提交证据。
被告谢修敏辩称，被告谢修敏、谢建常两人承包五里牌电厂那一线公路（万宜路）工地的附属工程，租用被告欧阳桂其的挖掘机，按290元每小时计算付租金，司机ＸＸ是欧阳桂其聘请的并由其支付工资。ＸＸ在操作过程中接电话造成事故发生，事发后就告知了被告欧阳桂其。
被告谢修敏在举证期限内未向本院提交证据。
被告谢建常辩称，支持谢修敏的答辩意见。事故发生之后，被告ＸＸ用挖掘机将原告吊上来，谢建常将原告送至医院治疗。当时被告欧阳桂其并不在场，不清楚欧阳桂其是否知道此事，但挖掘机在操作过程中致伤原告是事实。
被告谢建常在举证期限内未向本院提交证据。
被告ＸＸ辩称：本案原告谢平均是在工地因工作原因受伤，按工伤保险法和侵权法规定，应向湖南和福建设工程有限公司主张工伤保险理赔。挖掘机出事以前一直是谢修敏在指挥，谢建常是最近才指挥的，谢建常没有指挥经验，指挥手令错误给司机带来误解才会出事，被告ＸＸ在操作过程中没有打电话。不认可原告损失计算的标准。
被告ＸＸ为了支持其诉讼主张，在举证期限内，向本院提交了湖南和福建设工程有限公司企业注册登记资料及该公司与双峰科技工业园开发有限责任公司关于万宜路机动车道及排水工程施工合同复印件各一份，用以证明湖南和福建设工程有限公司系合法用工单位，原告是在该公司工作时受伤，应该由湖南和福建设公司承担赔偿责任。
2014年7月22日，被告ＸＸ向本院书面申请，请求调取原告的全部病历资料，并核实其医疗费用是否已报销。本院在双峰县人民医院调取了原告在双峰县人民医院住院治疗的住院病案、病人费用大项统计表及湖南省新型农村合作医疗住院补偿审批表，用以证明原告在入院时自诉系倒下的树木压打伤，且其医疗费用已报销一部份的事实。
对原告谢平均提交的证据，被告欧阳桂其、ＸＸ的质证意见是：证据1中原告的笔录系当事人陈述，不是证据，谢早良证言内容不是事实；证据2原告在双峰县人民医院住院的病历资料不完整，其中缺少入、出院记录，医疗费发票没有原件的原因可能系医保已报销，湘雅二医院的费用仅有用药清单没有发票，不能作为定案依据；证据3有异议，但未申请重新鉴定；证据4认可500元交通费用；证据5，原告系椎间盘突出并椎管狭窄症，仍需继续治疗，与本案无关联。被告谢修敏、谢建常对原告提交的证据均不持异议。
对被告ＸＸ提交的证据，原告谢平均、被告谢修敏、谢建常均认为与本案无关。对被告ＸＸ申请本院调取的证据，其他当事人均不持异议，但原告谢平均、被告谢修敏、谢建常对原告在入院时自诉系倒下的树木压打伤作出解释，称其目的是为了得到医保报销。
经庭审举证质证，合议庭对原告谢平均提交的证据作如下认定：对证据1，本院结合全案事实及当事人在法庭上的陈述酌情予以认定；证据2本院已予以核实，与事实相符，予以采信；证据3，系司法鉴定机构的鉴定结论，被告未申请重新鉴定，本院予以采信；证据4本院酌情认定；证据5，本院结合证据3予以综合认定。
合议庭对被告ＸＸ提交的证据作如下认定：湖南和福建设工程有限公司与双峰科技工业园开发有限责任公司关于万宜路机动车道及排水工程施工合同不足以证明原告系该公司工作人员，不予采信；被告ＸＸ申请调取证据双方均不持异议，可以采信。
根据上述认定的有效证据，结合当事人的陈述，本院确认如下案件事实：
被告谢修敏、谢建常承包双峰县经济开发区万宜路段公路两边下水管道的安装工程，原告系该工地上雇请的临时工作人员，工资120元／天。被告谢修敏、谢建常租赁被告欧阳桂其的挖掘机施工，约定300元／小时（含司机工资）。被告ＸＸ系被告欧阳桂其聘请的挖掘机司机。2013年7月17日下午3时许，原告在约3米深的坑内安装水泥涵洞（挖掘机将水泥涵洞放入坑内，原告负责将水泥涵洞周围的土抚平），因挖掘机放下来的水泥涵洞没有放正，被告谢建常指挥被告ＸＸ，要求其将水泥涵洞移动，被告ＸＸ在移动水泥涵洞的过程中，致伤原告。原告受伤后，先后在双峰县人民医院、中南大学湘雅二医院住院治疗。2014年3月24日，原告的损伤经娄底市永正司法鉴定所鉴定为十级伤残，建议鉴定后继续休治两个月，后续治疗费用预计开支在四千元内，建议损伤参与度为70%，伤后一人陪护一个月。
本案中原告谢平均的损失如下：
1、医疗费和继续治疗费：原告在双峰县人民医院花费4589.81元（9047.81元减去医保报销4458元），在中南大学湘雅二医院花费9230.51元，合计13820.32元系鉴定前的合理医疗费用，可以认定。另4348.75元系2014年6月19日至25日原告在中南大学湘雅二医院的住院、门诊费用，原告将其计入医疗费内，经审查系鉴定后的医疗费用，应算入后续治疗费内，依据鉴定意见，预计开支在4000元内，本院审查认定4000元。
2、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告受伤后至2014年4月14日被鉴定机构认定为十级伤残，算至定残前一天，应认定266天，同时原告没有固定收入和固定工作，系农村居民，其收入状况比照农、林、牧、渔业标准计算，原告的误工费为23441元／年÷365天×266天=17083.03元；
3、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据本案实际情况，本院酌情认定原告的合理交通费为800元。
4、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告谢平均系农业户口，其十级伤残的残疾赔偿金，比照上年度农村居民人均纯收入标准计算为8372元×18年×10%=15069.6元；
5、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。故原告的护理费应为35623元／年÷365天×30天=2927.92元；
6、住院期间伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告的住院伙食补助费为30元／天×24天×1人=720元；
7、营养费：原告谢平均在双峰县人民医院出院医嘱：可口服神经营养芗治疗，本院认定原告营养费1000元。
8、鉴定费800元，有正规票据在卷佐证，可以认定；
9、精神抚慰金：本院予以认定2000元。
以上合计认定原告谢平均的损失为58220.87元。司法鉴定意见书建议损伤参与度为70%，本院认定原告的受伤损失为58220.87×70%=40754.61元。
本案争议的焦点是：原告的损失由谁来承担，如何承担。
本院认为，1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”起诉时，原告要求挖掘机机主欧阳桂其、挖掘机司机ＸＸ、雇主谢修敏、谢建常均承担赔偿责任，在法庭释明，要求其明确选择雇主责任或侵权责任时，原告选择要求侵权人承担法律责任。经查，被告谢修敏系雇主之一，非侵权人，因此，对原告要求被告谢修敏承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。
2、《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”原告认为挖掘机司机即被告ＸＸ操作挖掘机时，不听被告谢建常指挥，操作不当，导致原告受伤。被告谢建常认为系被告ＸＸ在操作过程中接电话，会意错误造成事故发生。被告ＸＸ认为自己在操作过程中没有打电话，系谢建常没有指挥经验，指挥手令错误给司机带来误解才会出事。在没有其他证据佐证的情况下，可以认定系被告谢建常、被告ＸＸ配合不当，共同侵权导致原告受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。因此，被告谢建常、被告ＸＸ对原告的损失承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告在工作过程中，未尽审慎的注意义务，可以减轻两侵权人的责任。
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，没有证据证明雇员ＸＸ有故意或重大过失，被告ＸＸ从事雇佣活动中致原告损害的，由被告欧阳桂其承担赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、原告谢平均的损失40754.61元，由被告欧阳桂其赔偿18340元，由被告谢建常赔偿18340元（已经手支付13820.32元），被告欧阳桂其、谢建常相互承担连带责任，余款由原告谢平均自负；
二、驳回原告谢平均要求被告谢修敏承担赔偿责任的诉讼请求；
三、驳回原告谢平均的其余诉讼请求。
上述款项限赔偿义务人在本判决生效后五日内自觉履行。如果未按本判决指定的期间给付义务，应当依照《中华人民和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履期间的债务利息。
案件受理费1550元，由原告谢平均承担350元，由被告欧阳桂其承担600元，由被告谢建常承担600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院或直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于娄底市中级人民法院。
审 判 长 谢 斓
人民陪审员 贺卫平
人民陪审员 谭友三
二〇一四年十月二十三日
代理书记员 王锦华
书 记 员 晏有娥
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意可重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇员承担连带赔偿责任的，可以向雇主追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。