广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终16085号上诉人(原审原告):陈美英，住湖南省宜章县。委托代理人：胡莉萍，住址同上，系上诉人的女儿。委托代理人：李烈群，广东红棉律师事务所律师。被上诉人(原审被告):广州新恒拓劳务服务有限公司东莞麻涌分公司，住所地东莞市麻涌镇。负责人：严日荣，该公司经理。委托代理人：黄长明，广东金桥百信律师事务所律师。委托代理人：杨浩云，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人(原审被告):广州新恒拓劳务服务有限公司，住所地广州市黄埔区。法定代表人：严日荣，该公司经理。委托代理人：黄长明，广东金桥百信律师事务所律师。委托代理人：杨浩云，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人(原审被告):广州文冲船厂有限责任公司，住所地广州市黄埔区。法定代表人：李晞，该公司董事长。委托代理人：林睿，住广州市越秀区，系该司的工作人员。上诉人陈美英因劳动争议纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2013年1月1日至2016年12月31日，广州新恒拓劳务服务有限公司（以下简称广州新恒拓）与广州文冲船厂有限责任公司（以下简称广州文船）分别签订四份为期一年的工程承揽合同，前者提供工程劳务，后者负责支付劳务费用。2013年1月1日，陈美英与广州新恒拓签订劳动合同，工作内容为打磨工，工作期间至2013年12月31日，实行标准工时制，加班需申请并经公司审核批准，工资不低于当地最低工资标准。2014年1月1日起，陈美英与广州新恒拓劳务服务有限公司东莞麻涌分公司（以下简称东莞新恒拓）签订三次劳动期限为1年的劳动合同，工作内容为打磨工。广州新恒拓与东莞新恒拓均安排陈美英在广州文船处从事劳务工作。因陈美英达到退休年龄，东莞市社会保障局麻涌分局于2016年11月28日作出并向东莞新恒拓发出《关于对达到法定退休年龄的市外户籍参保人实施自动停保的通知书》，告知在陈美英达到法定退休年龄当月停保企业养老保险及事业保险。东莞新恒拓于12月1日向陈美英发出《达到法定退休年龄通知函》，告知陈美英不能参保12月份社保，并通知陈美英尽快办理工作扫尾及移交手续，但陈美英予以拒收。12月27日，陈美英向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求广州新恒拓、东莞新恒拓、广州文船支付克扣的2016年6月1日至12月31日期间的工资及经济补偿金共42329.16元、2007年9月1日至2016年6月30日平时加班费及经济补偿金共210961.03元、2007年9月1日至2016年11月30日休息日加班费差额及经济补偿金共347642.07元、2014至2016年未休年休假工资8624.83元以及违法解除劳动合同赔偿金125134元。该委员会裁决广州新恒拓以及东莞新恒拓在裁决生效之日起五日内支付陈美英2016年8月、9月、12月低于广州市最低工资标准的工资差额3714.96元以及2015年、2016年度年休假工资差额2318.6元，驳回陈美英其他仲裁请求。陈美英不服提起诉讼。另陈美英在2007年11月至2008年3月的社保缴费单位为广州市泰翔船舶机电有限公司，2008年4月至2011年9月的社保缴费单位为广州穗特船舶工程有限公司，2011年10月至2012年9月的社保缴费单位为广州合成钢构工程有限公司，2012年10月至12月的社保缴费单位为广州黄特船舶工程有限公司，2013年1月至3月的社保缴费单位为广州新恒拓，2013年4月至2016年11月的社保缴费单位为东莞新恒拓。广州新恒拓注册资本为200万元；东莞新恒拓是广州新恒拓的分支机构，营业执照上并无注册资本。广州市从2015年5月1日起最低工资标准是1895元。以上事实有工资单、劳动合同、社保缴费历史明细表、银行流水清单、考勤表、工资明细、裁决书、工程承揽合同、自动停保的通知书、达到法定退休年龄通知函、邮政快递回执以及当事人的陈述等证据予以证实。对于陈美英提供的2013年1月至2014年12月期间的考勤明细，广州新恒拓、东莞新恒拓、广州文船以超过举证期限以及陈美英单方制作为由不予认可。原审法院认为该材料是陈美英自行制作，不符合证据要求，不予采信。本案争议焦点在于广州新恒拓、东莞新恒拓、广州文船主体是否适格、劳动关系的确认、是否拖欠工资、是否存在加班事实、年休假工资以及劳动关系的终止是否合法。陈美英向原审法院提起如下诉讼请求：1.广州新恒拓、东莞新恒拓、广州文船支付2016年5月26日至12月31日之间被无故克扣工资13809.69元；2.广州新恒拓、东莞新恒拓、广州文船支付2007年9月至2016年6月平时加班费56201.99元；3.广州新恒拓、东莞新恒拓、广州文船支付2007年9月至2016年11月周六日及国家日加班费差额175427.06元；4.广州新恒拓、东莞新恒拓、广州文船支付2年未休年假工资3124.67元；5.广州新恒拓、东莞新恒拓、广州文船支付违法解除劳动合同的赔偿金65618.78元。广州新恒拓与东莞新恒拓在原审中共同答辩称：东莞新恒拓是广州新恒拓的分支机构，广州新恒拓与广州文船是独立法人组织，双方之间没有任何隶属或关联。陈美英基于一个劳动关系起诉广州新恒拓、东莞新恒拓、广州文船，不符合法律有关起诉需要明确被告的要求，请法院驳回诉讼请求。广州新恒拓自2013年1月1日起与陈美英建立劳动关系，对于陈美英主张早于劳动合同签订之前的内容不予确认，且缺乏法律依据。用人单位在合同期间依法足额支付陈美英报酬，不存在克扣工资的情形，陈美英未在收到工资条两个月内提起异议应视为认可。陈美英每月工时单价需根据其绩效予以计算，双方是按工作时间以工时单价计算其每月工资的。广州文船根据双方协议代为发放陈美英工资。陈美英未能举证证实存在加班事实，其加班费请求没有任何依据。新恒拓公司与陈美英的劳动合同因合同期满以及陈美英已满退休年龄而终止，不存在非法解除的情形。综上，请法院驳回陈美英全部诉讼请求。原审庭后，广州新恒拓提交陈美英加班费计算明细，认为应支付剩余加班费是7258元。广州文船在原审中答辩称：2012年，我司与广州市黄特船舶工程有限公司有工程承揽关系，我司根据双方协商意见，代其发放部分员工工资。我司与陈美英不存在劳动关系，不清楚其出勤情况。陈美英要求我司承担责任没有法律依据。原审法院认为：关于广州新恒拓、东莞新恒拓、广州文船主体是否适格。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第五十二条第（五）项规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为民事诉讼的当事人。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条，劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。广州文船与广州新恒拓存在劳务派遣合同关系，陈美英作为广州新恒拓及其分公司东莞新恒拓的员工，因劳动力派遣合同产生的争议涉及广州文船而将其列为被告，符合法律规定。劳动关系的确认。民诉法解释第九十一条第（一）项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。陈美英主张其与广州文船自2007年9月起即存在劳动关系。但根据陈美英与广州新恒拓、东莞新恒拓所签订的劳动合同，以及陈美英参加社会保险的情况，陈美英与广州文船并不存在劳动关系。虽然陈美英在广州文船处工作，但并不代表广州文船与陈美英存在劳动关系。《中华人民共和国公司法(2013修正)》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。根据工商登记显示，东莞分公司并无独立注册资本，不具有法人资格，因此其民事责任应由广州新恒拓承担。东莞新恒拓与陈美英签署的劳动合同中的义务应由广州新恒拓履行，故在2013年1月1日至2016年12月31日期间，陈美英与广州新恒拓存在劳动关系。至于在2013年1月1日之前的陈美英与其他用人单位的劳动争议，陈美英有权另行起诉。关于拖欠工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。陈美英主张自2016年6月起所收取的工资低于广州市最低工资标准以及2015年6月至2016年5月间的平均工资，广州新恒拓、东莞新恒拓、广州文船存在克扣工资的情形。根据劳动合同约定，陈美英工资应不低于广州市最低工资标准，其中2016年8月、9月以及12月份工资低于广州市最低工资标准。广州新恒拓主张因陈美英未在收到工资条两个月内提起异议应视为认可，劳动合同该约定剥夺了劳动者合法请求权，于法无据；陈美英在此期间只是提供了少量劳动，其要求按照离职前12个月平均工资计算于法无据，原审法院对上述两方的主张及理由不予采纳，根据劳动合同约定的广州市最低工资标准计算，广州新恒拓需支付差额3714.96元（1895×3－638.42-975.76-355.86）。陈美英要求广州新恒拓支付其他克扣工资数额的诉讼请求，因没有证据证实，原审法院不予支持。关于加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。陈美英在2007年9月至2012年12月期间的加班费与本案被告并无劳动关系，对陈美英主张的加班费不予支持。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款以及《广东省工资支付条例》第十六条，用人单位必须书面记录支付工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。考勤记录是工资计算的依据，用人单位应予以保存两年以上。广州新恒拓在仲裁阶段提供了2015年以及2016年的工资发放记录以及考勤记录，原审法院据此统计陈美英在此期间的加班时长。根据陈美英的工资明细表中所列的各月工时单价以及广州新恒拓公司的辩解，陈美英在2015年1月至2016年12月间的平均工时单价为14.16元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日加班又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬；延长工作时间的，支付不低于工资150%的报酬；法定休假日安排加班的，支付不低于工资的300%的报酬。结合考勤记录，陈美英在2015年工作总时长为2343小时，平日加班时长为78小时，法定节假日加班时长为24小时，休息日加班而又未安排补休的工作时长为153小时（年度总工作时长-年度法定工作时长-平日加班时长-法定节假日加班时长，即2343小时-21.75日/月×8小时/日×12个月-78小时-24小时）；陈美英在2016年平日加班时长为14小时，法定节假日加班时长为16小时，工作总时长为1658小时，休息日加班而又未安排补休的工作时长为0小时（1658小时-2088小时-14小时-16小时）。广州新恒拓应支付陈美英平日加班费为1954.08元（92×14.16×150%），法定节假日加班费为1699.2（40×14.16×300%），休息日加班而又未安排补休的加班费为4332.96元（153×14.16×200%），广州新恒拓应支付陈美英加班费为7986.24元。对于2013年1月至2014年12月期间的加班费，陈美英未能提交证据证实其存在加班事实以及广州新恒拓所发放的工资存在不足额的情形，原审法院对陈美英主张的该段时间加班费不予支持。关于年休假工资问题。《企业职业带薪年休假实施办法》第十四条规定，劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受年休假；被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。劳动合同中并未约定年休假可以跨年度安排，故每年年休假应予当年安排。根据考勤记录，陈美英在2015年休假天数为88日，广州新恒拓未提供证据证实陈美英已休年假，故应支付该年度未休年假报酬。而陈美英在2016年休假天数为153日，超过法定休息日、法定节假日以及年休假的总天数120天（2日/周×52周＋11日+5日），而且前面已要求广州新恒拓补足工资差额，故对该年度未休年假报酬不予支持。根据《企业职业带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位应按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。陈美英终止劳动关系前12个月剔除加班费的平均工资为2521.4元【（2550.14+3906.9+3322.1+3159+2447.95+2806.54+1956.43+638.42+975.76+1954.26+2469.4+355.86+3714.96）÷12】，广州新恒拓应支付2015年度年休假工资差额1159.3元（2521.48÷21.75×5×200%）。劳动关系的终止是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。陈美英在2016年12月31日劳动合同期限届满之日前已达到法定退休年龄，广州新恒拓在合同期满时终止劳动合同符合法律规定。陈美英要求广州新恒拓、东莞新恒拓、广州文船支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的依据不足，原审法院对该诉讼请求予以驳回。另因陈美英在广州新恒拓终止劳动合同前未就欠付加班费而要求解除劳动合同，且所欠加班费数额较少，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及第四十六条所规定的支付经济补偿金的情形，故对陈美英经济补偿金数额不予核算。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《企业职业带薪年休假实施办法》第十条、第十四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，作出如下判决：一、广州新恒拓劳务服务有限公司支付陈美英2016年8、9、12月份低于广州市最低工资标准的工资差额3714.96元；二、广州新恒拓劳务服务有限公司支付陈美英加班费7986.24元；三、广州新恒拓劳务服务有限公司支付陈美英2015年度年休假工资差额1159.3元；四、驳回陈美英的其他诉讼请求。债务人应在判决生效之日起十日内一次性履行上述金钱给付义务，逾期未履行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由广州新恒拓劳务服务有限公司负担。判后，陈美英不服，向本院提起上诉称：一、原审判决严重违反法律程序，没有判决东莞新恒拓和广州文船承担责任，明显有误；二、原审对上诉人与广州新恒拓、东莞新恒拓劳动关系存续期间，拖欠工资的时间和金额，加班费计算时间与金额，年休假工资的计算，均存在错误；三、原审适用法律错误。其上诉请求除与原审诉讼请求相同外，还提出如下请求：1、或将本案发回重审；2、本案案件受理费均由广州新恒拓、东莞新恒拓、广州文船负担。广州新恒拓、东莞新恒拓、广州文船均辩称，不同意对方的上诉请求。二审中，陈美英提供如下证据：1、广州新恒拓公司的商事登记信息，证实其经营范围只有劳务派遣，并没有工程承揽；2、工作照三张，用以证实上诉人2007年9月至2016年12月2日期间在广州文船工作；3、广州文船2006年9月至11月的考勤表（无原件），证实上诉人在广州文船的工作情况。广州新恒拓、东莞新恒拓、广州文船对证据1的真实性、合法性无异议，但不确认其关联性。对证据2、证据3不予确认。本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。本院认为：陈美英虽提出本案上诉，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张。原审法院认定陈美英与广州新恒拓之间于2013年1月1日至2016年12月31日期间存在劳动关系，并根据本案案情，判决广州新恒拓向陈美英支付相应的工资差额、加班工资及未休年休假工资差额，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。广州新恒拓与广州文船之间虽签订了工程承揽合同，但实为劳务派遣关系。但作为用工单位，本案并无证据证实广州文船在上述问题中存在过错，给陈美英造成损害，故陈美英主张广州文船承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人陈美英负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 魏 巍审判员 张蕾蕾二〇一七年十一月十四日书记员 曾凡峰孙帅