新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民二终字第222号
上诉人（原审原告、反诉被告）：骆航。
委托代理人：王荣，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海冷井工业设备有限公司。
法定代表人：贺妮，该公司经理。
委托代理人：胥伟，新疆宏兆吉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡冷井热能科技有限责任公司。
法定代表人：贺妮，该公司经理。
委托代理人：赵雪峰，公司职员。
被上诉人（原审被告）：贺妮。
委托代理人：胥伟，新疆宏兆吉律师事务所律师。
上诉人骆航因与被上诉人上海冷井工业设备有限公司（以下简称上海冷井公司）、被上诉人无锡冷井热能科技有限责任公司（以下简称无锡冷井公司）、被上诉人贺妮居间合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2013）沙民三初字第789号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月9日立案后，依法组成合议庭于2014年5月12日公开开庭审理了本案，上诉人骆航的委托代理人王荣，被上诉人上海冷井公司及被上诉人贺妮的委托代理人胥伟，被上诉人无锡冷井公司的委托代理人赵雪峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月27日，原告骆航（乙方）与被告贺妮（甲方）签订《合作协议》一份，约定甲、乙双方就新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司3000万吨／年煤炭分级体质综合利用项目闭式冷却塔采购项目的投标工作责权划分如下：甲方负责以独立身份参与投标及投标后供应货物和服务；乙方负责在项目投标过程中的商务公关工作及所有相关费用，协助甲方中标；如甲方中标和收到预付款，乙方按约定比例从甲方获取佣金收入，佣金总额计算公式为合同额×6%；支付方式为甲方收到项目中标通知书，支付佣金的30%（含预借的220000元）作为佣金预付款给乙方，甲方收到本项目预付款后，向乙方支付佣金总额的70%，甲乙双方签订本协议后，甲方借给乙方220000元人民币，除此之外乙方不再向甲方借支任何其它费用，如甲方中标本项目则220000元借款自动转变为佣金预付款30%的一部分，如甲方未中标，乙方在10个工作日内返还甲方借款中的170000元，其余50000元作为乙方费用开支甲方不再收回，如甲方项目中标后中止，则乙方将收到的30%佣金预付款扣除220000元后返还给甲方等。该《合作协议》首部甲方处注写为“上海冷井工业设备有限公司”，但尾部甲方签章处仅有被告贺妮个人签字，未加盖公司印章。同日，上海冷井公司工作人员张勇给付原告骆航现金220000元。
另查明，2013年新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司对煤炭分级体质综合利用项目闭式冷却塔采购项目进行公开招投标工作，被告贺妮以无锡冷井公司名义参与了投标。2013年5月18日，被告无锡冷井公司中标并与新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司签订《闭式冷却塔、空冷器购销合同》一份，约定由新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司购买被告无锡冷井公司56台闭式冷却塔和56台空冷器等设备，合同总金额74990000元。2013年8月9日，新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司向被告无锡冷井公司预付合同货款7499000元。2013年11月22日，新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司又向被告无锡冷井公司预付合同货款7499000元。2013年11月6日，新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司出具证明一份，内容为：“我公司因煤炭分级体质综合利用项目中所需的闭式冷却塔项目，进行了公开招标采购，有包括无锡冷井、上海万享、上海宝丰、上海廷亚、重庆天瑞、洛阳隆华、大连BAC、烟台荏原、江阴中迪、山东恒安、无锡方舟、北京朗博科、北京凯德菲共13家公司来参加了此次投标，经过多轮公平、公开、公正的技术商务竞标流程，无锡冷井热能科技有限公司基于该公司的产品品牌、经营实力、业绩、行业信誉等在此投标活动中中标，按照我公司的招标流程，与中标厂家无锡冷井热能科技有限公司签订了闭式冷却塔、空冷器购销合同。在与无锡冷井热能科技有限公司联系洽谈过程中，除与该公司的业务代表张勇、杨家商谈外，未出现姓名为骆航的人及其他人员联系洽谈。特此证明”。
2013年11月15日，被告上海冷井公司工作人员张勇给原告骆航书写证明一份，内容为：“今年3月份，我来找骆航办理广汇哈密煤化工项目（新疆广汇煤炭清洁炼化责任公司3000万吨／年煤炭分级提质综合利用项目闭式冷却塔采购项目），骆航答应找人，我给公司汇报后，贺妮（董事长）想见广汇领导，我约了骆航，我方董事长到兵团饭店住下，晚上骆航约了广汇代总和我们见面，我们向代总介绍了无锡冷井热能科技有限责任公司和上海冷井工业设备有限公司的情况，用了美国的技术。代总答应帮忙介绍人，介绍了党总，党总去找尚总办理此事。第四天贺妮约了骆航在兵团饭店签了合作协议，让骆航帮忙办理此事。招标已完成，无锡冷井热能科技有限公司中标，并已收到预付款。无锡冷井热能科技有限公司与上海冷井工业设备有限公司法人都是贺妮，同一家单位。以上情况属实，并且由我一手经办，并由我自愿提供材料，此项目从开始到完成，都是由骆航一直同广汇调解，无锡（上海）冷井公司完成”。当日，张勇以被骆航威胁强迫其书写该证明为由多次向公安机关报案，但公安机关调查后均未立案处理。
再查明，被告贺妮系被告上海冷井公司及被告无锡冷井公司二公司的共同股东兼法定代表人，被告无锡冷井公司系被告上海冷井公司的股东。
以上事实有以下证据证明，有合作协议书、收条、《闭式冷却塔、空冷器购销合同》、会计凭证、新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司证明、张勇所写证明、乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局南湖南路派出所接处警工作登记表、民航新疆机场公安局候机楼派出所说明、乌鲁木齐市公安局扬子江路派出所对张勇及张磊的询问笔录、法院对张勇及张磊的询问笔录、被告上海冷井公司及被告无锡冷井公司的工商档案、当事人陈述等为证。
原审法院认为，关于本案本诉，被告贺妮以被告上海冷井公司名义与原告骆航签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。根据该合作协议约定的内容，实为被告上海冷井公司委托原告骆航协助其在新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司3000万吨／年煤炭分级体质综合利用项目闭式冷却塔采购项目中中标，并由被告上海冷井公司支付佣金，因此该协议的性质实为居间合同。在原、被告签订合同及实际履行中，被告贺妮以被告上海冷井公司名义与原告骆航签订合作协议，又以被告无锡冷井公司名义参加招投标，后无锡冷井公司中标并与新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司签订了购销合同，在该过程中，被告贺妮作为上海冷井公司及无锡冷井公司共同的股东兼法定代表人，具有双重身份，被告贺妮以上海冷井公司名义与原告签订合同后又以无锡冷井公司名义参与投标，存在主体混同情形。根据《合作协议》中原告骆航“负责投标的商务公关工作及所有相关费用协助中标”之居间义务的约定，原告骆航作为居间义务履行一方，在被告无锡冷井公司中标的情形下欲依约主张居间费用，理应承担必要举证责任证实其实际履行居间义务的事实，但本案中原告骆航未提供充分有效的证据证实其实际履行居间服务促成无锡冷井公司中标并与新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司签订购销合同，对此原告骆航当庭所提供的住宿证明及住宿记录单与本案无联性，不能证实原告骆航履行居间义务的事实；其提供的手机短信中所涉及人员的姓名及身份不详，该证据的真实性不能认定；其提供的证人张勇的证明，因张勇出具证明后以该证明是受骆航强迫书写，否认了该证明是其真实意思表示，且在此过程中张勇多次向公安机关报案，故该证明的证据效力存在瑕疵，且无其他证据相印证；综上，原告骆航提供的证据并不足以证实被告无锡冷井公司中标是其促成。而被告无锡冷井公司当庭提供的2013年11月6日新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司证明中反映原告骆航未参与该公司与无锡冷井公司购销合同的联系洽谈，对该证明的真实性原告骆航予以认可，同时其亦无证据推翻该证明，故法院对原告骆航主张无锡冷井公司与新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司签订购销合同是其居间促成的事实不予认定，原告骆航依据合作协议约定要求被告上海冷井公司、无锡冷井公司支付居间服务费用的诉讼请求法院不予支持。被告上海冷井公司、无锡冷井公司该辩解意见，法院予以采纳。被告贺妮系因其所在公司事务与原告骆航签订合作协议，属履行职务的行为，故被告贺妮个人在本案中不应承担民事责任，原告骆航要求被告贺妮共同承担给付责任的请求亦不能成立，法院亦不予支持。对被告贺妮该辩解意见，法院予以采纳。
关于反诉，被告上海冷井公司要求原告骆航支付已预付的220000元费用及利息的请求，因被告上海冷井公司在与原告骆航签订合作协议后以无锡冷井公司的混同身份另行参与招投标，亦有过错，对其已预付的费用可参照双方合作协议中未中标情形的约定，由法院酌情处理。根据双方合作协议中“如甲方未中标，乙方在10个工作日内返还甲方借款中的170000元，其余50000元作为乙方费用开支甲方不再收回”之约定，同时因被告上海冷井公司作法有不当之处，应承担相应责任，因此法院酌情由原告骆航返还被告上海冷井公司预付费用120000元，对其要求原告支付预付费用利息的请求，法院不予支持。故法院仅对被告上海冷井公司反诉请求的合理部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）骆航要求被告（反诉原告）上海冷井工业设备有限公司、被告无锡冷井热能科技有限责任公司、被告贺妮支付居间服务费1920000元的诉讼请求；二、原告（反诉被告）骆航返还被告（反诉原告）上海冷井工业设备有限公司120000元；三、驳回被告（反诉原告）上海冷井工业设备有限公司要求原告（反诉被告）骆航支付利息8580元的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）上海冷井工业设备有限公司其他诉讼请求。
原审法院宣判后，上诉人骆航不服原审判决上诉称，一、一审判决驳回上诉人的诉讼请求违背客观事实。1、被上诉人贺妮作为上海冷井公司和无锡冷井公司的法定代表人，可以代表其中任何一个公司，而上诉人也是为贺妮所经营的公司进行居间服务，因此，该协议对贺妮经营的两个公司均有约束力；2、上诉人已经依约履行了居间义务，上诉人提供的住宿证明及记录单、手机短信、已形成了完整的证据链，证明了本案的事实，贺妮的业务员张勇的证词正好印证了上述事实，证明了上诉人履行了合作协议的义务，被上诉人理当支付报酬；3、新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司出具的证明不具证明效力，其与无锡冷井公司存在业务往来，具有相互利益关系，故该证据缺乏客观公正性、也违背客观事实，也无其他证据与之相互印证，被上诉人未能提交中标通知书、投标保证金等招投标应具备的文件等；4、原审法院以张勇的证明存在瑕疵为由不予认定有失客观公正性。二、张勇支付的12万元报酬判定为上海冷井公司所付缺乏事实依据，该笔款项根据合同约定在我方履行居间义务后直接转变为佣金，我方已提供充分证据证明我方已按约履行义务，不应当返还，原审判令退还无依据。上诉请求：撤销（2013）沙民三初字第789号民事判决书第一项、第二项，依法改判为，判令被上诉人支付上诉人居间服务费1920000元并驳回被上诉人在一审的其他反诉请求。
被上诉人上海冷井公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉。上诉人提供的证据如住宿证明、短信等无法证明骆航履行了居间合同的义务。住宿证明只能证明骆航在宾馆开了房间，但无法证明开宾馆就履行其居间义务，也无法证明其开宾馆的目的。骆航给所谓的广汇集团某些领导手机发的短信也无法证明其履行了居间合同义务，也缺乏关联性，手机号是谁的，其身份、是否发出、接收到等均无法确定，这些领导的身份及是否协商中标的项目等，是否为骆航在居间运作等，即与供货协议无任何关联性。张勇在一审法院说明其给骆航提供的证明是在受到胁迫时写的，不是其真实意思表示，且张勇就此事也多次向公安机关报案。上诉人在一审提供的证据不能证明其履行了与我公司签订的居间合同中约定的居间义务。综上，上诉人提供的证据不能证明促成上海冷井公司与广汇公司项目中标，骆航没有证据证明其确实履行了居间义务。原审认定事实清楚，请求维持原审判决。
被上诉人无锡冷井公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。我公司不是骆航与上海冷井公司签订的居间协议的当事人，根据公司法、民法中的法人独立人格制度及合同相对性原则及合同权利对等基本原则，上诉人无权要求合同相对人之外的第三人承担义务。我公司和上海冷井公司是两个独立的法人，各自独立承担责任，公司的法人独立地位和法人人格独立是基本原则。上诉人与上海冷井公司签订的协议对我公司没有约束力，上诉人的证据也不能证明是因为其居间服务才促成我公司与广汇公司签订了供货协议。原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉。
被上诉人贺妮答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉。贺妮是代表上海冷井公司与骆航签订的居间协议，贺妮的行为是职务行为，其后果应当由上海冷井公司承担，不应当由个人承担。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，贺妮以上海冷井公司名义与骆航签订的《合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，双方均应按约履行。根据该合作协议约定的内容，由上海冷井公司委托骆航协助其在新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司3000万吨／年煤炭分级体质综合利用项目闭式冷却塔采购项目中中标，并由上海冷井公司支付佣金，因此协议的性质为居间合同。根据《合作协议》中骆航“负责投标的商务公关工作及所有相关费用协助中标”之居间义务的约定，上诉人骆航作为居间义务履行一方欲依约主张居间费用，应当承担必要举证责任证实其已履行居间媒介服务的事实，并与其提供居间服务促成中标项目的关联性。上诉人骆航在一审提供的住宿证明及住宿记录单与本案无关联性，不能证实其履行了居间义务，其提供的手机短信中的人员姓名及身份不详，法院对该证据的真实性不能认定；上诉人骆航在一审提交张勇的证明，因张勇出具证明后，其又多次向公安机关报案，在案件审理中又以该证明是受骆航强迫书写，否认了该证明是其真实意思表示，张勇的证明与其自身的陈述相矛盾，故该证明的证据效力存在瑕疵，且无其他证据相印证。被上诉人无锡冷井公司中标后，上诉人骆航未能提交有效的证据证明其提供居间媒介服务、促成无锡冷井公司中标并与新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司签订合同。在一审审理时，无锡冷井公司当庭提交的2013年11月6日新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司的证明中反映骆航未参与该公司与无锡冷井公司合同的联系洽谈，故原审法院对骆航主张无锡冷井公司与新疆广汇煤炭清洁炼化有限责任公司签订购销合同是其居间促成的事实不予认定并无不当。被上诉人贺妮因其所在公司的事务签订协议是履行职务的行为，一审法院认定贺妮在本案中不应承担民事责任正确。在上海冷井公司与骆航签订的合作协议中写明：甲乙双方签订本协议后，甲方借给乙方220000元人民币。根据双方合作协议中“如甲方未中标，乙方在10个工作日内返还甲方借款中的170000元，其余50000元作为乙方费用开支甲方不再收回”之约定，一审法院对其已预付的费用参照双方合作协议中未中标情形的约定酌定由骆航返还部分费用亦无不当。上诉人骆航的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，处理适当，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24700元（上诉人骆航已交），由上诉人骆航负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅小强
审 判 员 陈 琛
代理审判员 卢 敏
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 张明燕