江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终2605号
上诉人（原审被告）：宿迁古徐置业有限公司
法定代表人：黄志诚，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈永林，江苏可行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李乃军
被上诉人（原审被告）：周洋
被上诉人（原审被告）：江苏中鸿建筑装饰工程有限公司，法定代表人：陈部，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张晓刚，江苏永明晖律师事务所律师。
原审被告：许历利
上诉人宿迁古徐置业有限公司（以下简称古徐公司）因与被上诉人李乃军、周洋、江苏中鸿建筑装饰工程有限公司（以下简称中鸿公司）、原审被告许历利建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李乃军向一审法院起诉请求：周洋、中鸿公司、古徐公司、许历利给付所欠李乃军劳务报酬115万元及利息（利息从2016年2月20日起按照年利率6%计算至实际履行之日止）并承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2014年9月16日，中鸿公司古徐水街项目部与李乃军签订工程分包合同，合同约定：古徐水街二期，瓦工清包工，建筑面积为16130平方米（1#、2#、5#、9#、12#、13#），单价为每平方120元，付款方式竣工验收合格付清全部的工程款。合同由实际施工人即周洋与李乃军签名。合同签订后，李乃军即带领人员进行施工。
2016年10月3日，周洋与李乃军对工程款进行结算，由周洋出据证明，内容为：今欠到古徐水街二期瓦工班组李乃军工程款（包括部分工人工资）壹佰壹拾伍万元整（1150000元），以实际已完成的工程量为结算为准（按照双方合同约定）。周洋与李乃军均在证明上签名。后因李乃军等农民工索要工资，该纠纷经城头派出所协调处理。
2016年10月4日，周洋又写出承诺书，其主要内容为：今有中鸿公司承包古徐水街二期工程，实际项目负责人周洋，向古徐置业司特此做出以下承诺：在2017年元旦之前完成所有未完成工程量；配合甲方验收，保证我方资料齐全；和甲方算清所有工程款。如完不成以上承诺，按原大合同执行。同时，许历利、张强代表古徐公司作出承诺，其内容为：古徐公司在2017年元旦前如不配合中鸿公司古徐水街二期工程结算工程款、剩余工程进度、竣工验收工作，无条件付清农民工工资。周洋与古徐公司出具承诺书后，对中鸿公司古徐水街二期工程款均没有结算，也没给付李乃军的瓦工工程款。现该工程已交付使用。
另查明，2014年9月8日，周洋挂靠中鸿公司与古徐公司订立古徐水街二期工程建筑工程施工合同，合同主要内容为：古徐公司将古徐水街二期1#、2#、5#、9#、12#、13#楼土建发包给中鸿公司承建，工程规模约16130平方米，竣工日期为2015年1月5日，工期为120天，合同价款18492747.31元。
一审法院认为，中鸿公司及周洋违法将古徐水街二期工程发包给不具有施工资质的李乃军从事瓦工建设，故其之间的建设工程分包合同应属无效。但对李乃军已完成的工程并交付使用，且和周洋已经就涉案工程进行结算，尚欠李乃军工程款115万元，周洋应按结算后的欠款履行给付义务。对于中鸿公司允许周洋挂靠其资质与古徐公司订立建设施工合同从事古徐水街二期工程建设，该合同属无效合同，因履行该合同所产生的民事责任，按法律规定，应由中鸿公司对周洋承担连带责任。对于古徐公司董事长许历利及总经理张强在处理农民工工资时所作的承诺，其承诺是代表公司履行职务行为，其行为后果也应由公司承担责任，许历利个人不承担责任。从古徐公司与周洋承诺内容看，涉案工程款当时没有结算，古徐置业公司应欠周洋工程款，之后古徐公司也没有支付周洋工程款，诉讼中，古徐公司也没有举证证明不欠中鸿公司及周洋工程款，故其应承担举证不能的不利后果，对涉案工程款应承担连带责任。对李乃军要求中鸿公司、周洋、古徐公司给付工程款的诉讼请，予以支持。对李乃军主张利息从2016年2月20日起按照年息6%计算至实际履行之日止，其利息要求符合法律规定，但时间应从双方对该工程款结算时起即2016年10月3日。对李乃军要求许历利承担责任的主张，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、周洋给付李乃军工程款1150000元及利息（利息从2016年10月3日起按照年息6%计算至实际履行之日止），于判决生效后十日内履行完毕。二、江苏中鸿建筑装饰工程有限公司、宿迁古徐置业有限公司对上述工程款承担连带责任。三、驳回李乃军对许历利的诉讼请求。
古徐公司上诉请求：撤销一审判决，改判古徐公司不承担连带责任，如果承担，只在欠付工程款范围内承担责任，诉讼费由李乃军承担。事实及理由：
一、古徐公司与中鸿公司签订的建设工程施工合同不存在违法情形，应属有效，但一审法院却错误认定上述合同无效。
二、李乃军主张的工程欠款金额及利息不应得到支持。1.中鸿公司没有依约将涉案工程施工完毕并交付给古徐公司，古徐公司亦没有实际使用涉案工程，工程款支付条件尚未成就。2.周洋与李乃军并未对双方之间的欠款性质及数额进行结算。周洋与李乃军的结算单上所写115万元并非准确的欠款金额，而且该金额不仅包括工人工资，还包括其他性质的欠款，而一审法院在未查清的情况下直接认定115万元工程款，实属错误。3.一审法院从周洋出具证明之日起且按照年息6%计算欠款利息不符合法律规定。
三、古徐公司不应承担付款责任，如果承担，只应在欠付工程款范围内承担。1.中鸿公司在与古徐公司签订建设工程施工合同后才擅自转包给周洋，合同的双方是中鸿公司与古徐公司，古徐公司只需向合同相对人中鸿公司承担付款义务，而对周洋、李乃军无付款义务。2.如果古徐公司对李乃军有付款义务，根据法律规定，发包人古徐公司只在欠付中鸿公司工程款范围内对李乃军承担责付款任，一审法院直接判决古徐公司承担连带付款义务无法律依据。3.如果一审法院是根据“承诺书”要求古徐公司承担连带责任，但一方面，该“承诺书”是古徐公司向中鸿公司出具而非李乃军，李乃军不能依据该“承诺书”向古徐公司主张付款责任。另一方面，该承诺书约定的付款条件是如果古徐公司在2017年元旦前不配合中鸿公司结算工程款及竣工验收工作，则付清农民工工资。但实际上，古徐公司并没有不配合的行为，而是中鸿公司至今没有施工完毕导致古徐公司无法结算、无法验收、无需付款。同时，根据“承诺书”，古徐公司所付清的仅是农民工工资，并非一切欠款。实际上，该工程项目上所有农民工工资已经付清，李乃军所起诉的金额属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的非法所得。
被上诉人李乃军辩称，涉案工程在2015年初停工，后许历利打电话让李乃军继续施工并写承诺书给李乃军，承诺支付工程款。周洋与李乃军结算的时候出具了欠条，涉案工程总造价190多万元，李乃军从周洋处借来一部分，尚余115万元。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人周洋未到庭参加诉讼。
被上诉人中鸿公司辩称，请求二审依法判决。
原审被告许历利未到庭参加诉讼。
二审中，除古徐公司主张涉案工程尚未交付使用、古徐公司与中鸿公司直接订立古徐水街二期工程建筑工程施工合同、周洋出具证明中所欠工程款系约为115万元外，各方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院查明，原告孙其军诉被告宋德广、周洋、江苏中鸿建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，泗洪县人民法院于2017年1月13日作出（2016）1324民初6699号民事判决。在该案中查明，周洋挂靠中鸿公司实际施工涉案工程。目前，该判决已经生效。
本案二审的争议焦点为：一、古徐公司与中鸿公司之间建设工程施工合同效力应当如何认定；二、周洋欠付李乃军工程款的金额及利息应当如何认定；三、古徐公司是否应当承担连带付款责任。
本院认为，关于第一争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效。本案中，周洋借用中鸿公司资质实际承建涉案工程，故古徐公司与中鸿公司签订的建设工程施工合同应属无效。
关于第二争议焦点，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，应推定发包人认可涉案工程验收合格。虽然古徐公司主张涉案工程未完工、未投入使用，但根据李乃军一审提供的照片，古徐公司已经将部分楼层装修为售楼中心即古徐公司已经使用涉案工程，故应当认定涉案工程验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然古徐公司与中鸿公司之间的建设工程施工合同、李乃军与周洋之间的建设工程施工合同均属无效，但涉案工程已经交付使用，故李乃军有权主张工程欠款。虽然周洋出具的《证明》上载明工程欠款“约为”115万元，但周洋自出具该证明后未再与李乃军结算，在一审判决作出后，周洋、中鸿公司均未提起上诉，古徐公司也未举证证明周洋所欠李乃军工程款小于上述金额，故一审法院认定周洋所欠工程款为115万元并无不当。李乃军与周洋于2016年10月3日进行结算并形成了欠款证明，一审法院认定周洋应当自2016年10月3日起按照年息6%标准计算利息亦无不当，本院予以维持。
关于第三争议焦点，实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。根据古徐公司与中鸿公司的约定，古徐公司应当在六栋建筑竣工验收合格后15个工作日内付至合同价款的90%，古徐公司虽称其已经支付部分价款，但并未举证证明其付款金额已经超过合同价款的90%，即古徐公司不能证明其不欠付中鸿公司、周洋工程款，应承担举证不能的法律后果，故一审判决古徐公司对周洋欠付李乃军的工程款承担连带责任并无不当。
综上，古徐公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15150元，由上诉人宿迁古徐置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
审 判 员 王冬冬
二〇一七年九月二十日
法官助理 段 娜
书 记 员 王南淳
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