江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终1826号
上诉人（原审原告、反诉被告）：冯海林，男，1980年4月24日出生，汉族，无业，住江苏省南京市江宁区。
委托诉讼代理人：胡军，江苏东域律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐涛明，江苏东域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：雷霞，女，1978年2月5日出生，畲族，户籍地福建省古田县，现住江苏省南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：严春，江苏致邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆翩翩，江苏致邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审反诉被告）：南京中原房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山东路90号7W1室。
法定代表人：陆成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高子晗，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈志毅，江苏德序律师事务所律师。
上诉人冯海林因与被上诉人雷霞、南京中原房地产开发有限公司（以下简称中原公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初9279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
冯海林上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求，驳回被上诉人原审反诉请求。事实和理由如下：一、一审判决认定上诉人违约错误，上诉人的行为不构成违约。双方约定首期房款于2016年8月15日前支付至监管账户，双方于2016年8月15日前签订《南京市存量房交易合同》并办理过户手续，双方应同时履行义务，因监管账户未设立，且被上诉人未履行过户手续，故上诉人有权行使同时履行抗辩权，有权拒绝履行支付房款的义务；2016年7月底中原公司告知上诉人不能获得银行贷款，上诉人提出变更为现金方式付款，中原公司将该意见转告被上诉人，并明确告知被上诉人第二期房款支付时间在9月中旬左右，被上诉人表示同意。到9月底，因被上诉人仍未履行约定的过户义务，上诉人两次发函催促过户，被上诉人予以拒绝。二、一审法院判决上诉人应支付第二期房款的履行时间错误。从合同约定看，贷款不能的情况下上诉人应在出件之日起七个工作日内将房款以现金方式支付；从实际履行情况看，被上诉人已经同意付款并更至9月中旬。三、本案合同不具备履行条件。合同未设定被上诉人享有约定解除权，仅约定了违约金；上诉人基于同时履行抗辩权不先支付房款不构成违约，即使上诉人延期几天才付款也不导致合同目的不能实现；且被上诉人2016年9月份两次发函均是要求上诉人先履行付款义务，并没有解除合同的意思表示。
雷霞辩称，一、关于购房款支付时间的问题，上诉人认为2016年8月15日是支付第一期房款的时间，该理由在本案一审期间从未提出过，冯海林本人清楚地知道2016年7月份这一笔付款应当是支付在先，而2016年8月15日的这一笔应支付在后，且支付完68万元以后，双方才需要办理过户手续；在一审的时候冯海林已经明确承认无法办到银行商业贷款是因为其本人多次出现还款逾期，被银行列入失信人员名单，导致其无法办理商业贷款。二、上诉人提到其曾经与被上诉人协商将房款的支付时间进行调整，该观点是二审才出现的新观点，如果确有其事，本案一审当中冯海林就应当提出来，该主张显然没有事实依据。三、雷霞在屡次催款的过程中，曾多次向冯海林提出，如果再不支付购房款，不承担违约责任，房屋就不卖给你了，这一意思表示在一审时被上诉人提供的录音材料以及收到冯海林9月底要求付款的通知以后进行的回复的函件中均明确提出，被上诉人诉请解除合同有事实依据和法律依据。200多万的交易，冯海林仅仅支付了30万元的定金，未支付190余万的购房款，构成根本违约。四、上诉人提到补充协议第7条第3款，认为根据该条款，应在出件之后再以现金的方式支付，但该条款明确约定是适用于银行贷款且非资金监管方式，合同双方明确约定的付款方式为资金监管方式，故合同第7条第3款根本不适用于本案双方约定的付款条件和付款方式，关于万分之五违约金的适用也同样不适用于本案。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立。
中原公司辩称，一审判决事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持原判。
冯海林向一审法院起诉请求：雷霞、冯海林继续履行2016年6月17日签订的《房地产买卖中介合同》，雷霞按照合同约定的价款226万元将南京市鼓楼区江东北路216号1607室房屋过户至冯海林名下，并办理产权过户手续。
雷霞向一审法院提出反诉请求：一、解除雷霞、冯海林、中原公司于2016年6月17日签署的《房地产买卖中介合同》；二、冯海林给付雷霞违约金60万元，已收定金30万元不予返还；三、中原公司向雷霞返还房屋所有权证及土地使用证。
一审法院认定事实：雷霞是涉案房屋即南京市鼓楼区江东北路216号1607室（建筑面积为57.76平方米）的所有权人。
2016年6月17日雷霞、冯海林、中原公司三方共同签订了一份《房地产买卖中介合同》，约定雷霞将涉案房屋出售给冯海林，房屋售价226万元，房屋满五年不唯一，价格为净得价，学区不占用；2016年12月31日前腾空房屋；三方商定无正当理由不履行合同或毁约的，违约方给守约方60万元违约金；冯海林于2016年6月18日向雷霞支付定金10万元，2016年6月30日前支付定金20万元；如双方协商一致通过资金监管方式支付房款的，则冯海林按照《南京市存量房交易结算资金及经纪服务佣金监管实施细则》的要求，在下列期限内将房屋转让价款解交南京市房屋置业担保有限公司（以下简称南房担保公司）设立的存量房交易结算资金监管账户；首期房价款为68万元（含已支付的定金30万元），2016年8月15日前将此购房款（已支付的定金除外）解交监管账户；第二期房价款156万元，冯海林以银行贷款方式资金监管方式支付，冯海林同意2016年7月25日前与贷款银行签订借款合同，同时委托银行将贷款资金全部划入南房担保公司设立的存量房交易结算资金监管账户，若冯海林不能按计划贷足或者银行不同意贷款申请的，则转让价款的不足部分，冯海林同意在银行贷款批准或者不批准之日起3日内以现金解交监管账户；冯海林贷款为纯商业贷款；尾款2万元在房屋内户籍迁出后房屋交付当日，双方自行交割；雷霞收取上述所约定的资金监管账户的全部房款（含贷款部分）的具体时间，以南房担保公司设立的存量房交易结算资金监管账户的下款日为准；双方同意于2016年8月15日前签订《南京市存量房交易合同》（经纪机构版）并办理过户手续；非因中原公司原因导致合同无法继续履行的，中原公司服务费不予退还，由违约方赔偿守约方的定金或违约金及其他责任；价格包含固定装修及设施等等。
上述合同签订之后，冯海林于2016年6月17日支付雷霞定金10万元。2016年6月30日冯海林再次支付定金18.45万元，7月1日又支付定金1.55万元。以上定金合计30万元。
合同签订后，冯海林为购房向杭州银行申请商业贷款未果，2016年7月25日许，中原公司组织冯海林、雷霞在银行面签贷款合同并办理贷款申请，由于冯海林的信用报告中一年有多次逾期还款记录，导致银行不同意贷款，冯海林又委托中原公司咨询，中原公司咨询相关合作银行后，回复仍然是银行不同意贷款。
2016年7月底，中原公司将银行不同意贷款的情况通知了冯海林，让冯海林筹集现金支付购房款，但冯海林未按照约定在三天内付款，至2016年8月15日，冯海林仍未按照约定支付有关购房款。
此后，冯海林、雷霞为购房款支付等问题发生矛盾。2016年9月17日雷霞通过中原公司告知冯海林，如再不履行合同，将通过法律渠道解决。9月28日中原公司通知雷霞与冯海林面谈，双方未能协商处理。
2016年9月29日冯海林向雷霞发出一份告知函，称根据中原公司的通知，现无法贷款，冯海林可以全款购买涉案房屋，希望继续履行合同，现通知要求雷霞五日内办理过户手续，否则追究雷霞的违约责任等等。雷霞收到该告知函后，立即用手机微信回复，称雷霞早已告知房款系急用于投资需要，冯海林在合同签订后拖欠支付2016年7月25日前应当支付的首付款38万元，拖欠应于2016年8月15日支付的第二期房价款156万元，共计拖欠房款194万元，经多次催要未果，冯海林应按照约定承担违约责任，既然冯海林表示有能力支付购房款，则应于今日按照约定支付到位，并要求于7日内将约定的违约金付至合同约定账户，否则将行使合同解除权等等。
2016年9月30日，冯海林向雷霞发出另一份告知函，称答复已收到，现在可以继续履行过户手续，价格按照原合同价格执行，雷霞要求支付的违约金于法无据，同意按原价过户，请三日内到中原公司办理过户手续，否则视为违约等等。雷霞收到冯海林的该告知函后，再次用手机微信回复，称冯海林多次严重违约，造成雷霞严重损失，雷霞国庆期间回福建处理投资资金等问题，如冯海林确有购房诚意，同意购房人于国庆期间将购房款付至监管账户，违约金付至合同约定账户，雷霞回宁后继续履行合同办理过户手续，如冯海林继续无视合同故意违约，将通过法律渠道解决纠纷等等。
冯海林此后仍未付款。之后中原公司也多次组织双方协商，2016年国庆节期间，中原公司再次组织双方协商，未果。由于冯海林、雷霞双方为合同履行、违约责任等问题产生纠纷，协商未果，冯海林遂于2016年10月10日向一审法院起诉，要求判如所请。雷霞后提起反诉。
一审法院审理中，冯海林称合同约定的违约金标准过高，申请调低。雷霞则提供了经济合同书等证据，称已经支付了有关违约赔偿金28万余元以及其他损失，共计约100万元，双方约定的违约金并不高等。冯海林则称最多承担一二万的违约金，雷霞要求的违约金60万元过高等等。
关于定金与违约金，雷霞表示同时主张，一审法院向其释明如不选择，则按照其主张的次序确定适用违约金条款，雷霞未提异议。
因当事人意见分歧较大，致本案未能调解解决。
一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。房屋买卖合同是出卖人转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案冯海林、雷霞及中原公司三方就涉案房屋所签订的《房地产买卖中介合同》，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。冯海林与雷霞之间的房屋买卖合同订立之后，双方应当依照约定全面履行自己的义务。根据本案查明的事实，冯海林由于存在多次逾期还款等事由而不能获得银行贷款，在2016年7月底得到中原公司明确通知之后，未能按照合同约定于3日内以现金方式支付有关购房款，8月15日前亦未按照约定支付有关购房款，拖欠款项共计194万元，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。在冯海林支付购房款之前，雷霞不同意办理房屋过户手续的行为不构成违约。虽然冯海林于2016年9月29日向雷霞发出告知函，要求继续履行合同并办理过户手续，但未能按照雷霞回复中确定的有关期限内履行支付购房款及相应违约金的义务，雷霞有权依照合同约定要求冯海林承担违约责任。
由于冯海林的违约行为，导致雷霞获得购房款等合同目的无法实现，且冯海林拒绝在宽限期限内履行主要合同义务，构成根本违约，故雷霞要求解除双方合同的反诉请求，符合法律规定，予以支持。冯海林要求继续履行合同、办理过户的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。
关于违约责任。双方在合同中既约定了30万元定金，也约定了60万元违约金，根据法律规定，定金及违约金可以选择适用，现雷霞既要求冯海林支付违约金60万元，又主张定金30万元不予退还，不符合法律规定，经一审法院释明之后，确定雷霞系主张违约金。根据我国合同法第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，雷霞未能提供充分的证据证明其损失，其主张的上述违约金确属过高，现冯海林申请调低，一审法院予以准许，综合衡量本案合同履行情况、冯海林的过错程度、雷霞的实际损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定该违约金数额为40万元。因冯海林已经实际支付了30万元款项，故冯海林还应支付雷霞10万元。
关于房屋权属资料的返还问题。因涉案房屋买卖合同已经解除，故中原公司应将雷霞的涉案房屋所有权证和土地使用权证及时返还。中原公司对此不持异议，一审法院予以确认。
一审法院判决：一、解除雷霞、冯海林于2016年6月17日就南京市鼓楼区江东北路216号1607室房屋所签订的《房地产买卖中介合同》；二、冯海林于判决生效之日起五日内一次性给付雷霞违约金10万元，冯海林此前支付的30万元定金不予退还；三、南京中原房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内将南京市鼓楼区江东北路216号1607室房屋的所有权证及土地使用权返还雷霞；四、驳回冯海林的诉讼请求；五、驳回雷霞的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费24880元减半收取12440元，反诉案件受理费14840元，共计27280元，由冯海林负担20000元，雷霞负担7280元。
二审中，上诉人申请证人俞某,4到庭作证，证人俞某,4陈述其系中原公司前员工，2016年10月从中原公司离职；2016年7月中旬左右在不能办理银行贷款的情况下，其与冯海林沟通，冯海林答复不行就卖房，其将此告知许学成，许学成说可以，于是约定9月份中旬将房款支付给雷霞，许学成和雷霞沟通完了后告知证人说可以；到9月底，双方协商不成，因为金额偏差太大了，冯海林发告知函给雷霞，说钱到了希望办理过户手续，但最后双方未办理过户。上诉人以此证明，上诉人冯海林曾要求被上诉人办理过户手续，但是对方并没有答应；对于房款的支付，双方曾有一个口头协议，约定对上诉人不能贷款的部分以现金的方式付款，付款时间变更到9月中旬。被上诉人雷霞质证称，证人俞某,4与冯海林之间存在利害关系，其证言的可信度极低；证人的证言明显与事实不符，关于合同的签订时间和第一笔定金的支付时间，合同约定是6月17日，证人陈述为6月3日；证人陈述其与雷霞之间没有任何电话沟通，雷霞从未给其打过电话，两者之间没有任何的电话沟通，但是冯海林的委托诉讼代理人询问其是否电话确认雷霞同意变更付款时间，证人做了肯定的回复，证人陈述自相矛盾；在被上诉人委托诉讼代理人询问证人是否与雷霞当面确认过变更付款时间，证人才不得不承认并未与雷霞本人确认过；综上所述，证人证言没有证明价值。中原公司质证称，公司有要求，对于合同内容的变更，必须要有合同当事人的“小签”确认，如当时不能进行“小签”的，事后必须进行补签；中原公司委托诉讼代理人曾经问过该单业务员许学成，许学成确认此交易过程中的付款的期限并没有像上诉人所说变更到9月中旬。
本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案双方签订的《房地产买卖中介合同》合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。本案双方二审中的争议焦点为：一、本案上诉人的行为是否构成违约；二、本案《房地产买卖中介合同》是否应当解除。
关于争议焦点一，从双方合同约定看，上诉人应当在2016年8月15日前将首期房款68万元（含定金）解交监管账户，在2016年7月25日前与银行签订借款合同筹集第二期房款，若上诉人不能按计划贷足或者银行不同意贷款申请，不足部分上诉人应当在银行不批准之日起3日内以现金解交监管账户，双方应在2016年8月15日前签订《南京市存量房交易合同》。从双方实际履行的情况看，中原公司在2016年7月底已经告知上诉人银行不同意贷款，但上诉人并未按约定在接到通知后3日内以现金方式补足，在此情况下，上诉人未按期支付第二期房款（即绝大部分房款），其行为已经构成违约，被上诉人有权主张不安抗辩权、在2016年8月15日前不配合上诉人履行房屋过户手续。上诉人以被上诉人在2016年8月15日前未配合其办理过户手续为由主张其有权不支付首期房款，没有依据，本院对此不予支持。上诉人还主张双方将第二期房款的支付时间变更为2016年9月中旬，对此其仅提供了证人证言进行证明，但从证人陈述看，其并未直接与被上诉人确认对第二期房款的付款时间进行变更，其陈述中原公司的员工许学成与被上诉人直接进行了确认，但中原公司对此不予认可，上诉人亦未提交其他证据证明其主张，故上诉人提交的证据不足以证明双方曾协商一致将第二期房款的付款时间进行变更，即使被上诉人其后多次与上诉人协商继续付款，但同时也要求上诉人承担违约责任，故也不能改变上诉人已经违约的事实。上诉人还主张依据补充协议的约定，其应当在出件之日起7个工作日内将部分房屋价款以现金方式支付给被上诉人，因双方明确确定该条适用于银行贷款且为非资金监管方式，与双方约定的房款支付方式并不相同，故对此主张本院亦不予支持。综上，上诉人未按合同约定履行付款义务，其行为构成违约。
关于争议焦点二，因经双方多次协商，上诉人至今尚未支付房屋价款，合同目的已不能实现，故上诉人有权依据相关法律规定要求解除合同。上诉人主张双方未约定解除权，且被上诉人未主张合同解除权，故本案合同不应解除。因双方未约定合同解除权并不妨碍被上诉人依据相关法律规定要求法院判决解除合同，且即使被上诉人在双方协商过程中未明确提出解除合同，亦不妨碍被上诉人在本案提起反诉要求解除合同，故上诉人以上主张没有依据，本院对此均不予支持。
综上所述，冯海林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39720元，由上诉人冯海林负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 白文虎
审判员 刘 凡
二〇一七年四月二十八日
书记员 郭旭冬