安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终1970号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东至县支公司，住所地安徽省池州市东至县尧北路迎宾巷2号。
负责人：祝自道，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄斌，安徽安东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛芳红，女，1970年5月20日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。
委托诉讼代理人：曹书明，安庆市宜秀区大桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：叶斌，男，1991年9月23日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。
委托诉讼代理人：程超超，安徽振风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章庆，安徽振风律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：程宜才，女，1992年4月19日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。
委托诉讼代理人：程超超，安徽振风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章庆，安徽振风律师事务所实习律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司东至县支公司（以下中财保东至县支公司）因与被上诉人薛芳红、叶斌、程宜才机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2016）皖0811民初2086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，因事实清楚，且双方均未提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司东至县支公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人少赔付410606.28。事实与理由：一、原判未按保险条款规定扣除20%的非医保用药，多判43709.7元，非医保用药应由侵权人双方按责承担。二、对出院后护理费按安徽居民服务业标准计算不符合法律规定。薛芳红出院后根据其伤情，应是家人护理，一般按照60元/天，按5年计算较为合理，5年后可另行索赔，此项多判307330元。三、一审判决使用尿不湿费用50440元，不属于法律规定的人身损害的赔偿范围，且与护理费用及残疾赔偿金系重复赔偿。四、依据法律规定，精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度确定，薛芳红有20%的过错，应自行承担部分责任，精神损害抚慰金多判12000元。五、原判认定上诉人先行支付34063.43元事实不清，上诉人实际先行赔付60000元，叶斌在庭审中承认其垫付的医疗费中上诉人支付10000元，另上诉人根据生效的安庆市宜秀区人民法院（2016）皖0811号民初1299号民事裁定书先行支付50000元。原判要求上诉人领取退回的医疗费25936.57元无事实及法律依据。六、事故认定书认定肇事车辆系超载，根据商业三者险保险条款的约定，增加免赔率10%，一审判决未予扣除，此项应由侵权人承担，该项多判94226.57元。
薛芳红辩称，一、对于非医保用药问题，中财保东至县支公司是单方认为，没有事实依据，也没有举证证明，其理由不能成立。二、关于护理费标准及护理依赖，一审判决于法有据，且符合本案的实际。三、关于尿不湿费用，是司法鉴定的意见，也是薛芳红必须支出的费用，不存在重复赔偿问题。四、关于精神损害抚慰金在交强险中优先赔付，不存在按责分担。且一审的判决也是综合考虑的结果。五、关于支付的医药费60000元一审查明事实清楚，尚有25936.57元在市立医院账户未使用。六、关于超载免赔率问题，叶斌驾驶的机动车虽然超载，但是事故的发生并不是由于超载，保险公司要求免除10%的赔偿责任于法无据，且中财保东至县支公司在一审并未提及。综上，请求驳回上诉，维持原判。
叶斌、程宜才辩称，一、中财保东至县支公司主张非医保用药不予理赔，无法律依据。二、叶斌驾驶的机动车虽然超载，但是事故的发生并不是由于超载，保险公司要求免除10%的赔偿责任于法无据。三、对于上诉人的第2、3、4、5、6项上诉事由，由法院依法进行确认。
薛芳红向一审法院起诉请求：判令叶斌、程宜才、中国人民财产保险股份有限公司东至县支公司共同赔偿薛芳红各项损失1399313.29元，并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：（一）2015年8月3日9时10分，叶斌驾驶皖Ｈ×××××号重型自卸货车沿S228线行驶至228省道84km+400m处附近路段时，与前方薛芳红驾驶的电动自行车发生碰撞，造成薛芳红受伤、车辆受损的交通事故。经安庆市公安局交警支队三大队认定，叶斌负事故的主要责任，薛芳红负次要责任。薛芳红受伤后，被送往安庆市立医院治疗，诊断为重度颅脑损伤，先后在安庆市立医院、安庆市中医医院住院治疗261天，医疗费共计204588.51元，叶斌支付了144763.33元，中财保东至县支公司支付了34063.43元，薛芳红支付了25761.75元。此外，叶斌根据医嘱为薛芳红购买了人血白蛋白花费13960元，另向薛芳红支付了现金2000元。（二）经法院委托，安徽誉诚司法鉴定中心于2016年7月7日对薛芳红的伤残等级、后续治疗费、误工期、营养期、护理期、护理依赖程度、护理期限进行了鉴定，（1）薛芳红因交通事故致重度闭合性颅脑损伤、遗留右侧肢体肌力2级（偏瘫），评定为二级伤残；遗留大面积颅骨缺损，评定为十级伤残；（2）后期颅骨修补费用约需人民币30000元；遗留大小便失禁，日常生活中需使用尿不湿解决排尿、排便问题，每年费用约需人民币4320元，使用年限按国家人寿年限规定计算；（3）误工期、护理期为伤后至评残前一日，营养期为60日；（4）护理依赖程度为完全护理依赖，终生护理期限。（三）叶斌驾驶的皖Ｈ×××××号重型自卸货车为程宜才所有，该车在中财保东至县支公司投保了交强险及保险限额为100万元的不计免赔商业第三者责任险，事故发生在保险期内。（四）依据法院先予执行的裁定书，中财保东至县支公司先行支付了50000元用于薛芳红在安庆市立医院治疗，尚有25936.57元在安庆市立医院未退还。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司根据保险合同约定在商业第三者责任险范围内予以赔偿，仍有不足的，由侵权人或其他责任人予以赔偿。因此，薛芳红因交通事故所造成的损失，应先由中财保东至县支公司在交强险责任限额内予以赔偿，超出部分，由中财保东至县支公司按事故责任承担80%的赔偿责任，超出保险责任限额部分由叶斌、程宜才按事故责任承担80%的赔偿责任。中财保东至县支公司申请对薛芳红的伤残等级进行重新鉴定，认为：1、送检材料未经质证，2、鉴定机构未征询保险公司是否到场，剥夺了保险公司到场监督的权利，不排除鉴定过程的非法性，3、鉴定时间距薛芳红出院不足六个月，鉴定时机不成熟，4、鉴定构成二级伤残依据不足。原审法院认为：1、送检材料经庭审质证，中财保东至县支公司对送检材料均无异议，2、鉴定过程在鉴定报告中均有阐述，鉴定过程均符合鉴定程序，3、薛芳红构成伤残部位已于2016年3月11日康复治疗终结，至2016年7月7日评定伤残时，已超过三个月，病情已基本稳定，符合鉴定条件，4、中财保东至县支公司认为薛芳红构成二级伤残依据不足，未提供证据证明，因此，对薛芳红的伤残鉴定结论予以采信，对中财保东至县支公司重新鉴定的申请不予支持。关于薛芳红的损失，认定如下：1、医疗费：根据医疗费发票认定为218548.51元；2、误工费：薛芳红的误工期计算至评残前一日为337天，根据薛芳红提供的工资表，其日工资为105.8元，误工费为35654.6元；3、护理费：薛芳红的护理期计算至评残前一日为337天，其中薛芳红住院期间190天护工护理，支出护理费30400元，剩余147天按服务行业工资标准每天114.2元计算为16787.4元。薛芳红经鉴定为终生护理依赖，暂计算10年，为416830元。合计为464017.4元；4、营养费：薛芳红的营养期为60天，按每天30元计算为1800元；5、住院伙食补助费：薛芳红共住院261天，按每天30元计算为7830元；6、残疾赔偿金：薛芳红户籍地已完成户籍制度改革，残疾赔偿金应按城镇居民赔偿标准计算，薛芳红构成一处二级伤残、一处十级伤残，残疾赔偿金为490235.2元；7、后续治疗费：根据鉴定结论认定为30000元；8、精神损害抚慰金：根据薛芳红的伤残程度及过错责任酌情确定为60000元；9、薛芳红遗留大小便失禁需使用尿不湿，根据薛芳红提供的收据，购买纸尿裤等费用为7240元，薛芳红终生需使用尿不湿的费用，暂计算10年，费用为43200元，合计为50440元；10、残疾辅助用具费：根据薛芳红提供的发票认定为1200元；11、被扶养人生活费：薛芳红伤残前应扶养的人为其子王瑞，1999年9月出生，至薛芳红评残时年满16周岁，被扶养人生活费计算2年，为15682.94元；12、交通费：薛芳红未提供交通费发票，因其住院261天，每天10元计算为2610元。综上，薛芳红的损失共计为1378018.65元。中财保东至县支公司认为应扣除非医保用药，但未提供证据证明其履行了解释提示和明确说明义务，故不予支持。薛芳红的损失应先由中财保东至县支公司在交强险责任限额内赔付120000元，超出部分1258018.65元由薛芳红自行负担20%即251603.73元，中财保东至县支公司在商业第三者责任险限额内承担100万元，叶斌承担6414.92元。因叶斌已垫付160723.33元，薛芳红应向其返还154308.41元。叶斌垫付的费用虽不在薛芳红的诉讼请求之内，但薛芳红及中财保东至县支公司均同意在本案中一并处理，故将叶斌垫付的费用作为薛芳红的损失在本案中一并处理。中财保东至县支公司先行支付的医疗费尚有25936.57元在安庆市立医院，因该款薛芳红无法领取，由中财保东至县支公司领取退回。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司东至县支公司赔偿原告薛芳红因交通事故所造成的损失共计1120000元，于本判决生效后十日内付清，扣除已支付的34063.43元，实际支付1085936.57元，其中向原告薛芳红支付931628.16元（在执行中，该款直接转账至原告薛芳红银行账户，户名：薛芳红；开户行：中国建设银行安庆开发区支行；账号：16×××77），向被告叶斌支付154308.41元；二、驳回原告薛芳红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费17394元，由被告中国人民财产保险股份有限公司东至县支公司负担2700元，被告叶斌负担12180元，原告薛芳红负担2514元。
中国人民财产保险股份有限公司东至县支公司在二审期间申请复核道路交通事故认定书，以证明肇事车辆在事故发生时超载。
针对中国人民财产保险股份有限公司东至县支公司复核意见，薛芳红质证认为，责任认定按交警部门的认定为准，与我方当事人无关。
针对中国人民财产保险股份有限公司东至县支公司复核意见，叶斌、程宜才质证认为，超载是事实，我们承担主要责任无异议，但我们购买了不计免赔险，保险公司应当赔付。
本院认证意见，中国人民财产保险股份有限公司东至县支公司申请复核的道路交通事故认定书能够证明肇事车辆在事故发生时超载。
二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、财保东至县支公司主张对薛芳红的医药费应当扣除20%非医保用药费用，理由能否成立。2、中财保东至县支公司主张后期护理费应按60元/天计算，且按5年计算较为合理，理由能否成立。3、中财保东至县支公司主张原判支持薛芳红尿不湿费用50440元，属于重复赔偿，理由能否成立。4、中财保东至县支公司主张精神损害抚慰金应为48000元，理由能否成立。5、中财保东至县支公司主张其已先行垫付的60000元，是否有事实依据。6、中财保东至县支公司主张肇事车辆超载，应增加免赔率10%，理由能否成立。围绕上诉人的上诉请求及理由，一、关于非医保用药。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。薛芳红和叶斌在原审提交了医疗费票据及费用清单，但中国人民财产保险股份有限公司东至县支公司未提供证据证明非医保用药的具体数额，其应当承担举证不能的责任。故中国人民财产保险股份有限公司东至县支公司的该项上诉理由不能成立。二、关于后期护理费。中国人民财产保险股份有限公司东至县支公司在一审庭审中认可暂时按照10年计算，故原判对后期护理费按服务行业工资标准114.2元/天并按10年计算适当。三、关于尿不湿费用。经鉴定，薛芳红遗留大小便失禁，日常生活中需使用尿不湿解决排尿、排便问题，每年费用约需人民币4320元，使用年限按国家人寿年限规定计算。原判依据鉴定结论，对该项费用予以认定事实依据充分。四、关于精神损害抚慰金。薛芳红因交通事故受伤，经鉴定构成一处二级伤残和一处十级伤残。依据相关规定其精神损害抚慰金应为5000元-80000元。故原判将其精神损害抚慰金确定为60000元并无不当。五、关于先行垫付60000元。本案中，保险公司确已垫付60000元，原判确认该60000元中已支付34063.43元，尚有25936.57元在安庆市立医院，该款由中财保东至县支公司领取退回。六、关于超载增加免赔率10%。中国人民财产保险股份有限公司东至县支公司上诉称事故认定书认定肇事车辆系超载，根据商业三者险保险条款的约定，应增加免赔率10%，但其在一审中未提供相关保险条款予以证明。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司东至县支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6573元，由中国人民财产保险股份有限公司东至县支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峰
审 判 员 马 骥
代理审判员 朱 静
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 张明奇
附相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；