四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民再132号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：廖志刚，男，1971年6月12日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：赵兵，四川维大律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：四川省阆中五丰房地产开发有限公司五丰商厦。住所地：四川省阆中市太平寺街五丰商厦。
负责人：陈兴强，总经理。
委托诉讼代理人：王鹏，男，1973年11月19日出生，汉族，四川省阆中五丰房地产开发有限公司副总经理，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人：侯皓蓝，四川源正律师事务所律师。
再审申请人廖志刚因与再审申请人四川省阆中五丰房地产开发有限公司五丰商厦（简称五丰商厦）租赁经营合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2015）南中法民终字第108号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月8日作出（2015)川民申字第1067号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人廖志刚及其委托诉讼代理人赵兵，再审申请人五丰商厦的委托诉讼代理人王鹏、侯皓蓝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
廖志刚申请再审称，1.2011年2月21日五丰商厦强行关闭二楼商厦大门三处，并用电焊焊死，导致廖志刚无法经营，且廖志刚实际占用的面积只有600平方米。因此，二审判决认定廖志刚占用商厦2350平方米并判决支付租金279833元不当。2.廖志刚于2010年8月至11月对商厦二楼进行了整体装修，并提供了57万余元的票据，五丰商厦应予赔偿。3.五丰商厦违反约定强行收回商厦二楼高价转租他人，侵犯了廖志刚的合法权益，转租价差292万元应作为廖志刚的损失予以赔偿。一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：1.撤销（2015）南中法民终字第108号民事判决；2.维持（2014）阆民重字第4号民事判决第一、二、四项；3.改判五丰商厦赔偿廖志刚装修损失570892.81元，赔偿不能继续租用商厦的损失292万元。
五丰商厦申请再审称，1.二审判决混淆法定解除权和约定解除权，适用法律错误。本案租赁合同明确约定了合同解除的条件，五丰商厦在廖志刚未按约定交纳租金的情况下援引此项约定行使解除权，并无不当。二审判决却以延迟或提前支付租金对实现租赁合同的目的无特殊意义为由，认定廖志刚不构成根本违约，无法律依据。2.二审判决认定五丰商厦将房屋租赁给他人所获租金作为廖志刚的租赁损失于法无据。廖志刚主张五丰商厦解除合同后另租他人所获得的租金收益292万元应归廖志刚，而二审判决认为五丰商厦另租他人产生的收益应当根据双方过错分割，不符合法律规定。本案中，廖志刚只能主张可得利益损失，而不能主张属于五丰商厦的租金收益，同时廖志刚还应证明可得利益是多少。请求：撤销一、二审判决；改判廖志刚腾退出租赁场地、拆除其经营期间装修、恢复原貌，支付违约金56万元，并从2011年1月31日起按照每天3000元标准支付经营场地占用费直至2012年5月31日止。
廖志刚向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《经营承包合同》有效；2.判令五丰商厦停止侵害，继续履行合同，并赔偿其装修损失570892.81元；3.若因五丰商厦的责任或原因导致合同无法继续履行，则由五丰商厦赔偿廖志刚装修损失570892.81元，赔偿廖志刚不能继续租用二楼商厦的损失292万元（按五丰商厦出租给他人经营的年租金减去承包合同约定的年租金再乘以4.5年）。五丰商厦向一审法院提起反诉请求：1.解除与廖志刚之间的《承包经营合同》；2.由廖志刚按约支付违约金56万元；3.由廖志刚腾退出五丰商厦所有的位于阆中市太平寺街五丰商厦经营场地；4.由廖志刚拆除其经营期间的装修并恢复原貌；5.由廖志刚从2011年1月31日起到实际腾退房屋时止按每天3000元的标准支付房屋占用费。一审法院认定事实：阆中市太平寺街五丰商厦二楼约3990平方米的营业用房属五丰商厦所有，产权证上核定的面积为3919.42平方米。2001年五丰商厦将其出租给廖志刚，租期3年。2004年，廖志刚又续租该房屋至2007年6月。2007年6月4日，五丰商厦与廖志刚签订《经营承包合同书》约定：1.对该房屋实行承包经营，承包期限为8年，从2007年8月1日至2015年7月31日止；2.廖志刚每年向五丰商厦交承包管理费人民币35万元，交费时间定在每年的8月30日和1月30日，每次付款17.5万元。双方对违约责任的约定：若一方违约，向守约方支付8年承包费总额20％的违约金；廖志刚未履行合同规定义务或借故拖延上交承包管理费均视为违约，应于合同约定时间三日内向五丰商厦交清当年约定金额，每逾期一天，罚款500元，超过10天，按违约处理。其他事项约定：承包期满，装修财产归五丰商厦或廖志刚对该商厦装饰恢复原状；五丰商厦必须保证廖志刚的8年承包期限，承包期内若五丰商厦转让该商厦，应提前三个月通知廖志刚，保持此承包合同不变，否则，视为五丰商厦违约。该合同签订后，廖志刚除自己经营“全友”名牌家具城外，另将其租赁的部分场地转租给田远会、何小林分别作其他家具的卖场，收取相应的租金。2010年9月到10月，廖志刚对自用部分房屋进行装修。经鉴定其装修价值为15.46万元。2008年9月1日、2009年2月9日、2009年8月31日、2010年2月2日、2010年9月1日，廖志刚向五丰商厦的负责人陈兴强五次分别交付了管理费17.5万元，陈兴强给廖志刚出具收款凭证，双方履行合同无异议。2010年8月1日到2011年7月31日期间的租金17.5万元，按合同约定应在2011年1月30日或其后的3日内给付。廖志刚称自己在2011年2月初给五丰商厦管理人员陈梅打过电话要求交租金，但陈梅推说春节后再交，故未能交纳。2011年2月14日上午，廖志刚到陈兴强的办公室要求支付租金，陈兴强以廖志刚已经逾期为由拒绝收取。当天下午，廖志刚携带现金再次到陈兴强的办公室，陈兴强仍然拒收。廖志刚遂将17.5万元租金在阆中市公证处提存。2011年2月14日下午，五丰商厦以邮寄方式向廖志刚发出通知，要求廖志刚“按合同约定承担违约责任，并腾空商厦”。廖志刚于次日收到该通知。2011年2月21日，五丰商厦再次给廖志刚邮寄通知一份，载明“我公司已于2011年2月14日就解除与你之间的《经营承包合同书》向你送达了书面通知，但你至今未腾空商厦，现我公司再次通知你，要求你必须在2011年2月27日前腾退出五丰商厦二楼，逾期造成的一切损失将由你自己承担”。当天，五丰商厦用电焊封闭了廖志刚承租商厦进出的大门三处，廖志刚遂提起诉讼并于3月3日向法院申请先予执行，要求五丰商厦拆除封堵的楼道。3月11日，法院组织双方当事人听证。3月31日五丰商厦打开了封堵的楼道并将1389平方米的经营场地承包给汤森，次日五丰商厦将180平方米的经营场地承包给李发金，其租期均为两年。2012年5月25日五丰商厦将全部房屋收回出租给何小林，租期一年，租金为567180元。2013年何小林退租，五丰商厦将其出租给谢保，租期5年，年租金100万元。本案在重审期间廖志刚主张装修开支为570892.81元，但其提供票据的真实性不能确认。一审法院判决：一、解除反诉原告四川省阆中五丰房地产开发有限公司五丰商厦与反诉被告廖志刚于2007年6月4日签订的《经营承包合同书》；二、本诉被告四川省阆中五丰房地产开发有限公司五丰商厦向本诉原告廖志刚支付违约金56万元，限本判决生效后三十日内履行完毕；三、驳回本诉原告廖志刚的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告四川省阆中五丰房地产开发有限公司五丰商厦的其他诉讼请求。本诉案件受理费6850元，由廖志刚负担2850元，四川省阆中五丰房地产开发有限公司五丰商厦负担4000元；反诉案件受理费4700元，由四川省阆中五丰房地产开发有限公司五丰商厦负担2700元，廖志刚负担2000元。
廖志刚、五丰商厦均不服一审判决，廖志刚上诉请求：请判决由五丰商厦赔偿廖志刚整体装修损失57万元余元，赔偿不能继续承租商厦的损失292万元。五丰商厦上诉请求：撤销一审判决，驳回廖志刚的诉讼请求，支持五丰商厦的反诉请求。二审法院认定事实：2011年2月14日，五丰商厦法定代表人陈兴强通知廖志刚来交纳租金，而非解除合同。陈兴强称因廖志刚对他说“阆中这边不做了”要求五丰商厦给补偿，他很生气并产生解除合同之意。五丰商厦对谈话单方作了记录。当天下午，廖志刚向五丰商厦交租金17.5万元，因陈兴强拒收，廖志刚遂与鲁某2、鲁某1到阆中公证处办理了提存手续。五丰商厦另行租给李发金180平方米，租给汤森1389平方米，其余部分仍由廖志刚经营。2012年5月五丰商厦收回廖志刚经营的部分，并于5月25日全部出租给何小林。其余事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，按合同约定，廖志刚应在2011年1月30日或其后3日内交纳租金，以后每逾期1天罚款500元，超过10天按违约处理，合同约定甲方对乙方违约予以解除合同。廖志刚最迟于2011年2月2日交纳租金，以后10天内交纳应当按天承担违约金500元。故廖志刚可在2月12日交纳租金，只是要承担违约金。虽然廖志刚于2011年2月14日向五丰商厦交纳租金，比合同约定的最迟时间迟延2天，但迟延2天交纳租金并不影响五丰商厦实现收取租金的合同目的。廖志刚迟延数天交纳租金并非根本违约，并不影响双方合同目的实现，五丰商厦单方解除合同不当。因此，本案双方均存在违约行为。关于违约损失确定问题。本案中，租期长且未约定按年上浮，五丰商厦年租金为35万元，显著低于市场行情，五丰商厦享有情势变更请求权。在五丰商厦单方解除合同后，原合同客观上不可能履行时，廖志刚也负有止损义务。五丰商厦另租他人产生的收益应根据双方过错，参考上述因素分割。同时，装修应作为取得收益的投入。综合以上因素，五丰商厦应当承担的违约损害赔偿责任与原审判决的违约金接近，同时，违约金是就将来对方违约可能产生经济损失的预先约定，体现了当事人预期，故原审判决的结果可予维持。因廖志刚于2012年5月才完全搬离商厦，理应支付占用部分在2011年2月至2012年5月期间的租金，共计279833元（350000×（3919－180－1389）÷3919÷12×16个月）。双方互负债务，可予品迭。五丰商厦提出品迭商厦占用费的理由成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，二审法院判决：一、维持阆中市人民法院（2014）阆民重字第4号民事判决；二、廖志刚给付四川省阆中五丰房地产开发有限公司五丰商厦租金279833元。以上债务品迭后，四川省阆中五丰房地产开发有限公司五丰商厦还应给付廖志刚280167元，限在本判决生效后30日内履行完毕。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
一、关于本案的违约责任问题。廖志刚在一审中出示了银行存折、移动电话通话清单、提存证明书、证人鲁某1、鲁某2的证言，拟证明2011年2月1日廖志刚给五丰商厦的工作人员陈梅打电话提出交纳房租，陈梅推说春节后再交，节后廖志刚去交纳房租陈兴强拒绝收取，廖志刚遂将房租提存，廖志刚没有违约。五丰商厦质证认为，上述证据不能证明廖志刚给陈梅打电话提出交纳房租，且陈梅并非五丰商厦的工作人员，合同明确约定了交付房租的时间，廖志刚未在约定的期间内交纳已构成违约。本院认为，五丰商厦出示的《经营承包合同》载明陈梅作为五丰商厦的经办人与李发金、汤森签订承包合同，证明陈梅系五丰商厦的工作人员；廖志刚出示的上列证据虽不能直接证明通话内容，但是其出示的银行存折载明2011年1月30日其银行账户上有22万余元的资金，具有交纳房租的能力；移动电话通话清单载明2011年2月1日廖志刚给陈梅打了电话，而2011年2月1日正好是除夕；结合提存证明和鲁某1、鲁某2的证言来看，廖志刚所述给陈梅打电话的目的是请求交纳房租符合情理。因此，上述证据形成了锁链，具有真实性、关联性和合法性，本院予以确认。
二、关于纠纷后廖志刚占有的房屋面积问题。五丰商厦出示的《经营承包合同》《房屋所有权证》《国有土地使用证》，拟证明五丰商厦二楼房屋面积为3919.42平方米，减扣李发金、汤森租赁的面积180平方米和1389平方米后，其余面积2350.42平方米系廖志刚实际占有使用。廖志刚质证认为上述证据不能证明廖志刚的使用面积，纠纷后自己只占有了600余平方米。本院认为，廖志刚自述其使用面积为600平方米，五丰商厦曾在二审庭审中陈述廖志刚只占有使用了商厦600平方米，其余面积均转租出去了，结合资产评估《报告书》所载面积，本院确认廖志刚使用面积为647.85平方米。
三、关于廖志刚的损失问题。廖志刚提供了装修明细单、收据、发票、评估《报告书》、《经营承包合同》，拟证明其对商厦进行整体装修支出费用570892.81元，因不能继续履行房屋租赁合同的损失292万元。五丰商厦质证认为，廖志刚提供的装修票据的真实性无法确认，其装修损失应当以评估报告为准，其主张租金损失没有法律依据。本院认为，廖志刚提供的装修明细单、收据、发票和评估《报告书》，证明廖志刚对商厦确实进行了装修，评估《报告书》只是对廖志刚自己使用的房屋装修进行了评估，在无证据否定廖志刚对所承租的商厦其余部分未进行装修的情况下，对其提供的上述有关装修票据的真实性应当予以采纳。廖志刚主张装修费用为570892.81元，但经核实金额为489967元。廖志刚作为承租人，其提供的《经营承包合同》不能证明自己未能继续租赁案涉房屋可得收益的具体损失。
本院再审查明，廖志刚与五丰商厦签订的《经营承包合同书》第四条载明：“（一）甲方的权利和义务。1.权利：监督合同的履行情况，按时足额收取承包管理费，对乙方的违约予以解除合同，并按合同约定以违约责任进行处罚和要求赔偿损失”。廖志刚于2010年对五丰商厦二楼进行装修支出费用为489967元，其实际占有使用五丰商厦的面积为647.85平方米。2011年2月2日系农历除夕，2月14日系星期日。二审查明的其余事实正确，本院再审予以确认。
本院再审认为，廖志刚与五丰商厦于2007年6月4日签订的《经营承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。围绕双方当事人的再审请求，本案有四个争议焦点：一、本案的违约责任和违约金如何认定；二、廖志刚的装修损失是否应当支持；三、廖志刚主张赔偿其不能继续租用商厦的经济损失是否成立；四、五丰商厦请求廖志刚支付经营场地占用费的具体金额。
（一）关于本案违约责任和违约金的问题。廖志刚与五丰商厦签订的《经营承包合同书》约定，廖志刚应在2011年1月30日交纳租金，未交纳构成违约，但廖志刚仍可按照合同约定在其后3日内交纳租金，每逾期1天应当支付违约金（罚款）500元，超过10天即构成根本性违约，五丰商厦可按违约处理予以解除合同并请求支付违约金。本案中，廖志刚于2011年2月1日打电话给陈梅请求交纳租金，虽已超过了合同约定的付款期限2天，但尚未超过双方约定的解除合同期限，廖志刚应当按天支付500元的违约金。因为2011年2月1日陈梅主动提出春节过后再交纳租金，所以按照国家法定节假日春节调休7日的规定，廖志刚应当在2月9日支付。廖志刚于2011年2月14日对房屋租金提存，虽然又超过期限6天，但是累计天数仍未超过10天，故廖志刚应向五丰商厦支付违约金500元/天×8天=4000元。五丰商厦在廖志刚尚未达到双方约定的违约解除合同最后期限，解除双方之间的房屋租赁合同，并采取封锁大门的方式收回部分房屋的行为违反合同的约定。二审判决认定本案双方当事人均构成违约，并以违约行为是否影响合同目的的实现来认定五丰商厦构成根本性违约，本院予以确认。五丰商厦虽然构成根本性违约，应当按照约定向廖志刚支付违约金56万元，但是廖志刚在诉讼中并未提出主张请求五丰商厦支付违约金，因此一、二审判决五丰商厦向廖志刚支付违约金56万元超出了当事人的诉讼请求，应予撤销。
（二）关于廖志刚的装修损失是否应当予以支持的问题。因为廖志刚租赁房屋后确实进行了装修，在合同尚未到期的情况下五丰商厦违反约定解除合同，客观上导致廖志刚存在装修费用损失，五丰商厦应当予以赔偿。关于装修费用的具体金额，廖志刚主张自己对商厦二楼进行了整体装修花费570892.81元。一审法院虽然委托四川华威资产评估事务所进行了估价，但是仅评估了廖志刚自用的647.85平方米装修按照成新率70%估价为15.46万元，而对其他部分未进行评估。尽管五丰商厦称廖志刚只装修了自用部分，其他部分不是廖志刚装修，但是五丰商厦未提供证据证明。因此，廖志刚所称自己对商厦二楼进行了整体装修的意见，本院予以采纳。经审查廖志刚提供的票据金额共计489967元，参照四川华威资产评估事务所装修成新率70%的估价标准，本院认定廖志刚的装修损失为342976.90元。
（三）关于廖志刚主张赔偿其不能继续租用商厦的经济损失问题。廖志刚主张五丰商厦违反约定强行收回商厦二楼高价转租他人，侵犯了廖志刚的合法权益，转租价差292万元应作为廖志刚的损失予以赔偿。因为根据《经营承包合同书》约定，廖志刚与五丰商厦只是存在房屋租赁关系，廖志刚对五丰商厦只是依据合同关系拥有经营权，所以廖志刚对五丰商厦基于房屋所有权租赁所获收益主张权利没有法律依据。其只能主张因五丰商厦解除合同给其造成的经营损失，但廖志刚未提供相应证据予以证明。所以对该再审请求本院不予支持。
（四）关于五丰商厦请求廖志刚支付经营场地占用费的问题。本案中，房屋产权证载明的面积为3919.42平方米，双方当事人均认可廖志刚使用的面积为647.85平方米，其余面积由廖志刚予以转租。2011年2月15日，五丰商厦解除合同的通知书送达给廖志刚时双方的合同关系即予以解除，出租房屋的处分权由五丰商厦行使。2011年2月27日，五丰商厦采取用电焊封闭大门的方式控制收回商厦，致使廖志刚只占有自己经营使用的部分。对其余部分无证据证明仍由廖志刚在对外转租，故本院认定2011年2月15日之后廖志刚占有商厦的面积为647.85平方米。因廖志刚在纠纷发生后未及时归还房屋，其继续占用房屋应当支付占用期间的相关费用，即2011年2月15日至2012年5月25日期间的租金共计73906.33元（350000×647.85÷3919.42÷12×15.33个月）。五丰商厦请求廖志刚按照每天3000元的标准支付租金不符合双方租赁合同的约定，其请求本院不予支持。
关于五丰商厦请求由廖志刚腾退出租赁场地、拆除其经营期间装修、恢复原貌的问题，因五丰商厦已于2012年5月25日收回商厦全部出租房屋并转租他人，已由新的承租人经营使用，故该再审请求不能成立。
综上，一、二审判决认定部分事实错误，适用法律不当，且二审漏判诉讼费用，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第二百二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销四川省南充市中级人民法院（2015）南中法民终字第108号民事判决和阆中市人民法院（2014）阆民重字第4号民事判决；
二、四川省阆中五丰房地产开发有限公司五丰商厦与廖志刚2007年6月4日签订的经营承包合同于2011年2月15日解除；
三、四川省阆中五丰房地产开发有限公司五丰商厦给付廖志刚装修损失费342976.90元；
四、廖志刚支付四川省阆中五丰房地产开发有限公司五丰商厦违约金4000元和房屋租金73906.33元；
五、驳回廖志刚的其他诉讼请求；
六、驳回四川省阆中五丰房地产开发有限公司五丰商厦的其他反诉请求。
上述第三、第四项品迭后，四川省阆中五丰房地产开发有限公司五丰商厦还应给付廖志刚265070.57元，限在本判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费6850元，反诉案件受理费4700元，合计11550元，由廖志刚负担5550元，四川省阆中五丰房地产开发有限公司五丰商厦负担6000元。二审案件受理费11550元，由廖志刚负担4000元，四川省阆中五丰房地产开发有限公司五丰商厦负担7550元。
本判决为终审判决。
审判长 何映江
审判员 戚小虎
审判员 蒋 艳
二〇一七年二月二十四日
书记员 李 望