河北省沧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀09刑终311号
原公诉机关河北省青县人民检察院
上诉人（原审被告人）杨海彬，男，1965年1月12日出生，汉族，小学文化，，户籍所在地河北省青县。2012年12月19日因犯非法经营罪被北京市通州区人民法院判处有期徒刑二年，罚金二千元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年3月11日被青县公安局刑事拘留。经青县人民检察院批准，2015年3月26日被青县公安局执行逮捕，2015年9月16日被青县人民检察院决定取保候审。经青县人民法院决定，2017年2月28日被青县公安局执行逮捕。现羁押于青县看守所。
辩护人王道宽，北京市振邦律师事务所律师。
青县人民法院审理青县人民检察院指控原审被告人杨海彬犯盗窃罪一案，于2017年4月18日作出（2016）冀0922刑初122号刑事判决。杨海彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沧州市人民检察院指派检察员张凤祥出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨海彬及其辩护人王道宽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2014年10月中旬至11月底，被告人杨海彬平整其承包的青县流河镇北孙庄村委会位于黑龙港河西岸的林地，将该承包林地上的土岗分别盗卖给李某22000立方米、缴某3000立方米。经鉴定，该被盗土方价值37500元。
青县人民法院认为，被告人杨海彬以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃公私财物，盗窃数额为37500元，系数额较大，其行为构成盗窃罪。杨海彬系累犯，依法从重处罚。根据被告人杨海彬的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十一条之规定，认定被告人杨海彬犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。
杨海彬上诉及其辩护人辩护提出：杨海彬的行为不具有秘密性的特点，其行为不符合盗窃罪的根本特征，不构成盗窃罪。
沧州市人民检察院检察员出庭意见：鉴于庭审中杨海彬对李某2、缴某的证言提出异议，建议中院发回重审。
经二审审理查明，2004年5月，上诉人（原审被告人）杨海彬承包了青县流河镇北孙庄村西开发区域内的路边、渠边及台面的杨树，承包年限30年。2014年9月，杨海彬采伐了老树，更新树苗，需平整林地。经流河镇党委书记梁某、副镇长（包村干部）陈某、李某1等同意并和其他有关部门协调、派有关人员到现场察看后，杨海彬开始对承包地块进行平整。在平整过程中，杨海彬找人将多余土方拉走。
上述事实，有以下经庭审举证、质证，并经本院确认的证据证实：
1、原审被告人杨海彬供述，2004年其承包的林地，承包期限30年。树长大了就影响了地邻的庄稼生长，地邻就破坏树，其找派出所解决，派出所长带其去见了镇党委书记梁某，两天后，经镇党委决定让其伐树。镇党委决定负责给其办理林权证、采伐证，平地换土证明，还答应给其5000元补助，让其更新幼苗，种植国槐。为保障树苗的成活率，其要求平整改造台面的土质。在改造之前，副镇长陈某给土地所长张奇峰打了电话，说“杨海彬两天后平整村西洼开发区的土地，我知道了，你不用管了”。第三天平整的时候，土地所和村委会到场，不让其平整，其就拦住了土地所的车让他们给解决问题。因为其拦住土地所的车不让走，所长张奇峰报警，后派出所指导员张进国到场，他说公安局不管这种事，由土地所处理，他们去只是不让打架而已。平整期间到现场的人有：副镇长陈某、副镇长李某1、镇农委办公室主任齐某、综合办主任王某、边某。去现场最多的是齐某，最少有10次。在平整过程中，李某2想拉土并找到本村的许振生，因为其和许振生关系不好，许振生又找了王守信和其说李某2要用土，还说请其吃饭，其也没有同意。其不同意李某2取土，是因为李某2和村支书王健关系好。北台面大概有800个树墩，其让缴良旭拉走树墩，他向其要3000元的工钱，后来他说带点土就不要钱了，其就同意了。但他拉树墩的时候其不在现场。其没收到缴良旭的钱。其土地南北台面的最高处是35公分，最低处与地面持平。两个拉土的证人说的土地的高度不符，拉的分明不是其的土。
2、2004年5月10日，杨海彬与北孙庄村委会签订的承包树木协议记载：杨海彬承包青县流河镇北孙庄村西洼的杨树，承包年限30年；承包树木范围，西洼北孙庄开发区域内的路边、渠边及台面。
3、证人杨某证实，其在杨海彬承包的北孙庄村黑龙港河西岸的地里拉过土。是年前拉的。拉了6—7方土，是杨海彬让其拉的土，为了平地。其把土方拉到杨海彬的承包地里了，还拉了一车到村里垫道路了，没有给杨海彬钱。
4、证人梁某（当时的镇党委书记）证实，2014年9月份，北孙庄村民杨海彬找其反映原承包地重新种树事宜，其让他找副镇长陈某和主管农业的武装部长李某1，告诉他可以享受县植树造林的有关政策，当时他反映的土地平整问题，其说只要有利于种树，平整一下是可以的，平整过程中土方的处置要与村集体沟通协商，后来听陈镇长说杨海彬种树的承包地的很多土晚上被人拉走了。
5、证人陈某（当时的副镇长）证实，其是流河镇北孙庄村包村干部。2014年9月份，北孙庄村民杨海彬到镇政府找其，说原来承包的树已经伐掉了，想重新种树，但原来的地高凹不平，想平整一下，方便种树，当时他带来了树地的照片，其一看的确是高凹不平，就同意了。告诉他把地整平了再种。其当时给马厂土地所张所长打电话，告诉他北孙庄村杨海彬平整土地种树。过了段时间，有人举报北孙庄村有人挖地卖土，其安排司法所长王某和土地所联系，一起到现场查看，发现是杨海彬在拉土，土地所工作人员和王某等人进行了阻止。后来杨海彬又找其说平整地的事，其告诉他承包的是树，地是村集体的，地必须由村集体处置。
6、证人李某1（当时的副镇长）证实，2014年9月份，北孙庄杨海彬来单位找其说，以前种的树已采伐完，按林业局要求需要进行更新，重新种树，但地块高低不平，需要进行平整，其便安排农委负责林业工作的齐某到现场查看，并做好植树的技术指导工作。齐某到现场看后，情况属实。为提高种树成活率，确需平整。随后其同主管土地工作的副镇长陈某沟通后，同意杨海彬对承包地块进行平整。
7、证人王化来（司法所长）证实：北孙庄村民杨海彬计划在村西洼种树，需要平整土地。2014年10月8日，副镇长陈某让其与边某到现场勘查，当时其跟随杨海彬实地转了一遍，当时未提出异议。
8、证人齐某（乡农委干部）证实，杨海彬承包黑龙港河西侧主干道、台面、渠边种植的杨树，并于2014年6月份申请办理林权证，2014年8月申请办理林权采伐证，按照政府规定，采伐后需重新植树。2014年9月份杨海彬口头向农委提出申请，2014年11月份按照规定需种植国槐3000株，白蜡3000株。所属林地内有不规则坑，需平整一下，其按照副镇长李某1安排去现场看了一下，所属林地内确有不规则坑。平整土地不在其管理范围内。
9、青县公安局流河派出所出具的情况说明证实，2014年10月31日上午，该所接到北孙庄村委会报警称，村西有人非法取土。该所民警迅速出警，到达现场后青县国土局马厂管理所的工作人员也到达现场，马厂土地所工作人员对非法取土的杨海彬下达了《责令停止违法行为通知书》，该所民警协助马厂土地管理所工作人员共同制止了非法取土行为。当天下午4时许又接到北孙庄村委会报警称杨海彬又开始非法取土，该所民警接警后和马厂土地管理所工作人员共同赶到现场，发现杨海彬仍在上午取土的地方继续拉土，于是该所民警上前制止了取土行为，马厂土地管理所工作人员当面告知杨海彬，此处土地为北孙庄集体所有，要取土必须办理合法手续。
关于杨海彬及其辩护人提出“杨海彬之行为不具有秘密性”的意见。经查，2014年，杨海彬在更新树木过程中，因其与本村支书王健有矛盾，直接向镇有关领导提出平整土地的申请，镇领导不仅同意了其申请，而且向土地等相关部门告知了杨海彬平整土地之事，相关部门也多次派人到现场查看。杨海彬对承包地块进行平整，并找人将多余土方拉走的行为，不具有秘密性。杨海彬及其辩护人的意见，本院予以采纳。
关于沧州市人民检察院建议发回重审的意见。经查，杨海彬之行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件，故本院对“发回重审”的意见不予支持。
本院认为，盗窃罪在客观方面表现为犯罪分子采取主观上自认为不会被财物的所有人、保管人发觉的方法，暗中窃取财物的行为。本案中，上诉人（原审被告人）杨海彬基于与村委会签订的树木承包协议而对承包地块进行平整，事先征得了包村干部及相关镇领导的同意，不具有秘密性。在平整土地过程中，找人将多出的土方拉走系其平整土地行为的延续，其目的是利于生产而非盗卖土方获取非法利益。故杨海彬之行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件，不构成盗窃罪。其与村委会产生的土方纠纷，应依照承包协议的约定通过其他途径处理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项，第二百二十五条第一款第（三）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省青县人民法院（2016）冀0922刑初122号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）杨海彬无罪。
本判决为终审判决。
审判长 岳伯生
审判员 张战洪
审判员 赵长波
二〇一七年八月二十五日
书记员 王文秀