贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第167号
上诉人（原审原告）艾小波，湖南省邵阳人。
上诉人（原审原告）徐建雄，湖南湘阴人。
上诉人（原审原告）周葵，贵州省玉屏县人。
上诉人（原审原告）贺继国，贵州省贵阳市人。
四上诉人的委托代理人王仲、郭文君，贵州北斗星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州省福明置业有限公司。
法定代表人郑榕，该公司董事长。
委托代理人梁贵印，江桥律师事务所律师。
上诉人艾小波、徐建雄、周葵、贺继国与被上诉人贵州福明置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，瓮安县人民法院于2014年11月5日作出（2014）瓮民商初字第129号民事判决后，艾小波、徐建雄、周葵、贺继国不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：2010年10月，艾小波、徐建雄、周葵、贺继国和姚海涛五人共同与被告签订了《订建合同》，约定四原告和姚海涛五人共同出价2200万元订购被告开发的“华都嘉苑”1、2号楼二层商铺及一层兴隆大道方向入口处门面一个。双方签订的《订建合同》第二条约定“规格要求：第一层兴隆大道方向入口处84.5平方米门面一个。第二层总面积不少于4000平方米楼层，层高4.5米，专供二、三共用入口三个，入口宽8.1米；上下电梯各3个，货梯一个均共用。升降观光电梯两个大厦共用”。商场的基础设施、水电及其他基础配套设施由被告负责完成。双方对商场的设计图纸进行了签认，将设计图纸列为《订建合同》的附件。并约定了违约责任，当被告不能按时交付订建房屋时，被告负责赔偿由此造成的一切损失。又约定了订建房屋的交房时间为2010年12月底。2010年12月14日，四原告和姚海涛五人与合力超市签订《房屋租赁合同》，将向被告订购的二层商场及向商业公司租用的一层商场（租期为8年）一并租给合力超市使用，每平方米35元，每年的房屋租金为168万元，二楼租期为15年，一层租期为8年。2011年5月四原告对其房屋进行装修。被告公司在其房屋一二楼安装了扶式电梯。此后，姚海涛退出购房，四原告按照《订建合同》的约定支付了购房款，四原告于2011年6月30日分别与被告签订《商品房买卖合同》，其交房时间为2012年12月31日，并约定交付的商品房应当经工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或有关单位验收合格。2011年年底，四原告将其房屋及其在商业公司租用的房屋一并交给合力超市使用。四原告安装了货梯、防排烟系统、一楼八个门面卷帘门等部分附属基础设施。一审另查明：合力超市在使用商场过程中，因该房屋楼上工地施工漏水，大量货物被淹，导致合力超市的经济损失。被告公司开发的“华都嘉苑”1、2号楼于2013年12月12日取得消防验收合格，于2014年4月21日取得工程竣工验收备案。
原审原告艾小波、徐建雄、周葵、贺继国一审诉称：2010年10月，四原告和姚海涛五人共同与被告签订了《订建合同》，约定四原告和姚海涛五人共同出价2200万元订购被告开发的“华都嘉苑”1、2号楼二层商铺及一层兴隆大道方向入口处门面一个，并对被告须提供的商场附属设施约定了规格和要求：专供二、三层共用入口三个，入口宽度8.1米，上下电梯各3个，货梯1个均共用，商场的基础设施、水电及其他基础配套设施由被告负责完成。双方对商场的设计图纸进行了签认，并将设计图纸列为《订建合同》的附件。并约定了违约责任，当被告不能按时交付订建房屋时，被告负责赔偿由此造成的一切损失。2010年12月，经瓮安县政府的招商引资、牵线搭桥，四原告和姚海涛五人与贵州合力购物有限责任公司（以下称合力超市）签订《房屋租赁合同》，将向被告订购的二层商场及向瓮安县商业总公司（以下称商业公司）租用的一层商场（租期为8年）一并租给合力超市使用，二楼租期为15年，一层租期为8年。后姚海涛退出购房，四原告按照《订建合同》的约定支付了购房款，于2011年6月分别与被告签订《商品房买卖合同》，将交付的时间变更为2012年12月31日，约定交付的商品房应当经工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或有关单位验收合格。2011年底，被告将尚未竣工验收的商场交付给四原告，四原告交给合力超市使用。由于被告未按照《订建合同》的约定及原设计图纸完成商铺及附属基础设施的安装，为使用该物业，四原告代被告安装了货梯、防排烟系统、一楼八个门面卷帘门等部分附属基础设施，垫付了设备及安装费用共644756元。合力超市在使用商场过程中，因被告楼上工地施工漏水，大量货物被淹，要求四原告赔偿；因被告开发的“华都嘉苑”1、2号楼尚未竣工验收即交付使用，导致合力超市多次接到消防、电力等部门的整改通知，并受到多次行政处罚，四原告为此进行了相应的赔偿。至今，四原告因被告未竣工验收即交付使用而赔偿合力超市的经济损失总额为916986.95元。由于被告未完全按照《订建合同》的约定履行，未为原告提供入口宽度8.1米的二三层共用入口，兴隆大街方向的上下电梯未安装，电力等附属设施不完善，未能满足二楼商场的使用。四原告在垫付了设备及安装费用及赔偿合力超市的经济损失后，多次要求被告支付垫付款及赔偿款，并要求被告按照《订建合同》约定履行，完善附属设施的安装，被告以种种理由搪塞拖延。另外，四原告通过调查得知，被告开发的“华都嘉苑”1、2号楼于2013年12月12日取得消防验收合格，于2014年4月21日取得工程竣工验收备案，才达到法律规定及双方约定的交付使用的条件。综上，四原告向法院起诉，请求：1、判令被告继续履行原被告签订的《订建合同》，为原告提供三个入口宽度8.1米的二三层共用入口，将兴隆大街方向的上下电梯安装，提供满足二楼商场正常使用的基础设施；2、判令被告向原告支付因安装货梯、防排烟系统、一楼八个门面卷帘门等部分附属基础设施垫付的设备材料及安装费用共644756元；3、判令被告赔偿原告因被告未竣工验收即交付使用而赔偿合力超市的经济损失金额916986.95元；4、诉讼费用由被告承担。
原审被告福明公司一审辩称：对原告关于合同签订情况、合同约定是事实。2011年5月10前被告已经将原告订建的房屋交给原告，2011年底合力超市已经开业了。原告要求被告建三个8.1米宽的入口及基础设施（电力），根据订建合同对安装电梯、三个入口有约定，也对基础水电有约定，被告方是按水电部门的标准进行设计的，因合力超市用电量大，所以应由原告自行到供电部门申请增容改建，被告公司没有这个义务。订建协议中没有约定1.5米宽的电动扶梯，但该扶梯是被告公司建的。原告与被告签订的商品房买卖合同，对订建协议进行了相应改变，原告与被告没有正式的交房手续，在签订商品房买卖合同时，原告已经提前主动将房屋接收占有，原告在接收房屋及签订合同时未对订建合同是否履行完毕未提出任何异议，被告认为原告认可房屋已经达到了在订建合同中约定的标准，原告称在之后建了设施，但未通知被告，被告方对原告的改建不知情。订建合同是约定在2010年12月底交房，对交房时间有约定，对交房质量无约定，在2010年底交房，很明显该房屋不可能取得有关部门的综合验收，根据国家有关规定，商铺可以先投入使用，2011年6月合力超市已经装修，随即开业。商品房买卖合同约定的交房时间是在2012年底，但是实际上该房屋已经在签订该买卖合同时已经交付给原告。原告要求安装货梯，交房时是有货梯的。原告要求被告方安装消防水电防排烟系统，基础水电及防排烟系统被告公司是已经安装完毕。原告要求的防排烟系统，是原告与合力超市的合同约定，与被告公司无关。一楼八个门面的卷帘门是回迁户的门面，不是被告公司卖给原告的门面，在订建合同中对此也没有约定，被告公司对此不知情，对原告的请求不认可。原告诉称花了六十多万建了设施，首先没有通知被告公司，被告公司也不认可。关于原告的第三项请求，订建合同没有约定交房必须在综合验收合格的情况下才交房给原告，被告公司交房给原告时房屋尚在施工建设住宅的过程中，不可能取得验收合格，原告请求损失是基于延期交房，但是被告公司并没有违约延期交房。本案不属于违约责任和侵权责任竞合的情况，被告公司没有违反订建合同关于交房时间的约定，没有对竣工验收进行约定，因此，被告公司没有违约，所以，被告公司不承担原告关于赔偿损失的请求。现在原告已经向贵阳市仲裁委员会申请仲裁，在仲裁中已经请求了延期交房的违约金，现原告又向法院提起诉讼请求赔偿实际损失，属于重复请求，若损失确实存在，也不应该就同一事实请求两次损失的赔偿。原告不能就第三个请求在本案中提起，如果主张财产损害赔偿，也应另案主张，与本案的订建合同、商品房买卖合同不是同一法律关系。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为：1、被告是否按照《订建合同》的约定事项全面履行其义务；2、原告方所安装的附属设施的费用是否应当由被告承担；3、被告修建的房屋未经验收，引起的损失是否由被告承担。首先，关于原告主张的判令被告继续履行原被告签订的《订建合同》，即为原告提供三个入口宽度8.1米的二三层共用入口，将兴隆大街方向的上下电梯安装，提供满足二楼商场正常使用的基础设施的问题。因原、被告双方于2010年4月9日签订的《订建合同》约定的交房时间为2010年12月底，但2010年12月底双方并没有交房。2011年6月30日，四原告分别与被告签订《商品房买卖合同》，约定商品房建筑面积各1000平方米，同日，四原告共同与被告签订《商品房买卖合同》，约定商品房建筑面积为101平方米，五份《商品房买卖合同》约定的交房时间均为2012年12月31日，双方将《订建合同》所交的房款作为《商品房买卖合同》中房款，而且四原告和姚海涛五人在2011年12底与合力超市签订《房屋租赁合同》，将向被告订购的二层商场及向商业公司租用的一层商场（租期为8年）一并租给合力超市使用，每平方米35元，每年的房屋租金为168万元，二楼租期为15年，一层租期为8年，2011年5月四原告对其房屋进行装修，被告公司在其房屋一二楼安装扶式电梯，以满足商场一、二层楼的综合利用，虽然原、被告双方对《订建合同》约定的“原告提供三个入口宽度8.1米的二三层共用入口，将兴隆大街方向的上下电梯安装，提供满足二楼商场正常使用的基础设施”事项，但对改变后的现状没有提出异议，且双方仍按现在的房屋现状交付使用，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，原、被告双方所签订《商品房买卖合同》和该商品房的交付使用，应认定为双方签订《商品房买卖合同》是对《订建合同》更改，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，原告请求该项请求于法无理，应不予支持；其次，关于原告主张的判令被告向原告支付因安装货梯、防排烟系统、一楼八个门面卷帘门等部分附属基础设施垫付的设备材料及安装费用共644756元的问题，因原告此项安装未与被告达成协议，系其自行处分行为，而且原、被告签订的《商品房买卖合同》的交房时间未到期限原告就将该房屋租赁给他人使用，并且每年收取168万元的租金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，原告该项请求的费用，现被告不认可，原告亦未提供相关证据佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因原告举证不能，故对其该项请求也不予支持；再次，关于赔偿合力超市的经济损失金额916986.95元的问题，因该损失与本案不是同一法律关系，而且双方在《商品房买卖合同》已经约定双方发生纠纷解决的程序，故对其请求不予审理，但双方可以协议解决或者另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告艾小波、徐建雄、周葵、贺继国的诉讼请求。案件受理费21104元，由原告艾小波、徐建雄、周葵、贺继国承担。
一审宣判后，艾小波、徐建雄、周葵、贺继国不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。其主要理由为：一、一审将双方签订《商品房房买卖合同》和被上诉人安装扶式电梯认定为双方对《订建合同》的更改是错误的，该《商品房房买卖合同》应为《订建合同》的补充合同。一是对商品房达到交付的条件进行了细化约定；二是将交房时间改为2012年12月31日前；三是被上诉人在一二楼安装的扶式电梯，属于临时设施，并不能保证二楼的永久上下使用，也不符合该大楼的规划设计，因此被上诉人应按照双方订立的《订建合同》，将未安装的上下电梯等永久性设施安装完毕；四是一审适用法律也是错误的，根据相关司法解释的规定，上诉人与被上诉人通过签订《商品房买卖合同》对应达到的交付条件进行了细化变更，表示了双方对交付条件的时间作出新的约定，一审以实际交付视为完成交付是错误的，应当按照双方的约定认定交付时间。因此，应遵从双方的约定，按照新的约定履行合同义务；二、一审认定上诉人垫付安装货梯、防排烟系统、一楼八个门面卷帘门等部分附属基础设施的设备材料及安装费用属自行处分行为，并以上诉人提前出租使用商品房且支付上述费用未经被上诉人认可为由，不支持上诉人的诉讼请求也是错误的。一是根据双方签订的《订建合同》的约定，货梯、防排烟系统等部分附属基础设施，应由被上诉人建设完成，且该附属基础设施属于整栋大楼的配套设施，上诉人代为垫付安装款项，被上诉人应将此部分款项540950元支付给上诉人。同时对一层门面卷帘门及玻璃门的安装，双方签订的《订建合同》及图纸虽无约定及标示，但上诉人为使整栋大楼的建成交付而进行安装，被上诉人也因此获利，该垫付的费用103806元属不当得利，也应返还上诉人。一审未予认定是错误的；三、一审认定赔偿合力超市的经济损失916986.95元与本案不属同一法律关系也错误。一是上诉人主张的经济损失是因为被上诉人违反双方合同的约定，未按照约定的时间达到房屋交付条件，导致上诉人对合力超市的经济损失进行赔偿。根据双方的合同约定，房屋达到交付条件的时间为2012年12月31日，但被上诉人承建的房屋达到法定的交付时间为2014年4月21日取得工程竣工验收质量监督备案的时间。因此上诉人的经济受损是与被上诉人的违约有牵连，与本案属同一合同、同一法律关系。因此该损失应在本案中进行审理。
被上诉人福明公司二审辩称：一、一审认定商品房买卖合同的效力正确，订建合同属于预约合同，因此商品房买卖合同是订建合同的变更；二、上诉人所订建的房屋在不具备交付条件的情况下，在没有与被上诉人办理交房手续的情况下主动将房屋占有，说明上诉人对房屋占有当时的现状与订建合同约定不同的认可。根据双方签订的商品房买卖合同，当时的房屋交付用作超市，被上诉人与为商品房配备了扶梯，也是根据上诉人的需要配备的，否则上诉人也不可能接管收房。根据司法解释的规定，上诉人接管房屋视为对当时房屋变更的情况予以认可；三、上诉人垫付了50多万元的费用，既没有和被上诉人协商，支出的费用被上诉人也不清楚，现在要求被上诉人承担费用是没有道理的；四、关于超市货损90多万元的事，该损失属侵权纠纷，有关单位应当向侵权人主张权利，且也没有证据表明上诉人已作出了赔偿。因此一审认定也是正确的。至于消防的问题，被上诉人开发的商品房已通过消防验收，全力超市经消防检查不合格，这是超市的二次装修所致，与被上诉人没有关联。
经二审审理，查明事实与一审查明事实基本一致。
二审另查明：2013年12月12日，贵州省黔南州公安消防支队作出黔南公消验字（2013）第0108号建设工程消防验收意见书，对被上诉人申报的瓮安县华都嘉苑1～15号楼、2～4号楼商业街（主体工程）综合评定工程消防验收合格。本案涉讼商品房华都嘉苑2号楼经竣工验收后，2014年4月21日，主管部门以瓮建备（2014）第013号文同意对该工程备案。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案的争议焦点主要有四：一是双方当事人订立的《订建合同》与《商品房买卖合同》的关系如何认定；二是上诉人提前接管房屋的法律效力如何认定；三是上诉人安装卷帘门等费用如何处理；四是因在建工程漏水导致合力超市商品受损能否在本案中处理。
本院认为：关于第一个争议焦点，四上诉人与被上诉人双方于2010年4月9日签订《订建合同》，后四上诉人又分别与被上诉人于2011年6月30日签订《商品房买卖合同》，并将此前签订的《订建合同》中约定交付的款项作为《商品房买卖合同》的房款，该商品房买卖合同于签订之日便到房地产管理部门办理了备案登记。应当认定双方对四上诉人购买的商品房已被《商品房买卖合同》的约定所约束，且经房地产管理部门备案。由此，双方订立的《商品房买卖合同》的重合部分应当是对《订建合同》的变更。但对《商品房买卖合同》没有涉及的内容，应当仍按照《订建合同》的约定来履行。但是2011年5月，四上诉人对尚未整体竣工验收的商品房进行接收后装修，连同其四人向其他公司租用的一层商场总体出租给合力超市，说明四上诉人对接收房屋时的房屋设计予以认可。同时，被上诉人亦在其商场一、二楼安装扶式电梯作为商场的综合利用，四上诉人对此并未提出异议，仍按此实际交付出租使用了三年多，更进一步印证了双方对房屋交付条件变更的认同。经消防部门评定，该工程经消防验收评定合格，故对上诉人关于被上诉人交付的商品房不符双方约定，从而承担违约责任的上诉主张，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，四上诉人与被上诉人于2011年6月30日签订《商品房买卖合同》，合同约定于2012年12月31日前交付给买受人使用，但四上诉人在房屋尚未总体竣工验收时，提前占有在建的商品房，并装修后用于对外作商业出租，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，在当事人未就交付另有约定的情况下，应认定为自转移占有后即视为房屋的交付使用。
关于第三个争议焦点，四上诉人为被上诉人的在建工程安装货梯、防排烟系统及一楼八个门面的卷帘门，虽双方在商品房买卖合同中未对此有过具体约定，但供超市使用的货梯和防排烟系统不排除属房屋租赁用用途的需要而安装，安装八个门面的卷帘门虽非四人所购买商品房的商业铺面，如若四上诉人主张因被上诉人就此不当得利，也与本案争议的合同纠纷不属同一关系，对此权利人也应另案主张不当得利之诉。
关于第四个争议焦点，四上诉人主张的合力超市的经济损失显属侵权纠纷，对此，受害人应向侵权行为的实施者主张权利。故一审对此认定正确，本院予以维持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21104元，由上诉人艾小波、徐建雄、周葵、贺继国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
代理审判员 王开恒
代理审判员 万 青
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 安敏捷