湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岳中刑一终字第89号
原公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘璋，男，1985年7月12日出生于湖南省岳阳市，汉族，初中文化，无职业，；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年1月21日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同月24日被逮捕；现羁押于岳阳市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1985年6月25日出生于湖南省岳阳市，汉族，初中文化，无职业，；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年12月26日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2014年1月24日被逮捕；现羁押于华容县看守所。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理岳阳市岳阳楼区人民检察院指控被告人刘璋犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪，被告人刘某甲犯寻衅滋事罪一案，于二0一四年五月十二日做出（2014）楼刑一初字第94号刑事判决。被告人刘璋、刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，
一、非法持有枪支罪
2013年上半年，被告人刘璋从其朋友刘军（个人情况不详，在逃）手中借来一支手枪，一直放在身上。2013年11月28日晚，被告人刘璋将该枪借给刘某甲恐吓他人，后被收缴。经岳阳市公安局物证鉴定所鉴定，结论为：送检枪形物为自制仿54式手枪，适配国产64式7.62mm手枪弹，认定为枪支。
二、寻衅滋事罪
2013年11月28日19时30分许，被告人刘某甲与本市岳阳楼区王家河办事处海棠社区向阳组居民刘某己及其家人均在青年中路艳阳天公司工地阻工。刘某甲驾驶一辆白色桑塔纳小车进入工地，误以为刘家人是施工方人员，便开车冲过去。而刘家人也以为刘某甲是施工方人员，用砖头砸车，双方就此发生冲突。岳阳市公安局岳阳楼分局王家河派出所出警后，双方均表示不再搞事。
被告人刘某甲认为自己被摁，心怀不满，于当日20时许打电话给被告人刘璋，称自己有事，要借其持有的手枪，并要其送过来。被告人刘璋带着江湖小弟“胖子”（个人情况不详，在逃）驾驶黑色皇冠轿车前去送枪，待被告人刘某甲拿到枪以后，刘璋问要不要等他，刘某甲说那就再等一下。被告人刘璋便将车停在青年中路艳阳天公司工地对面。被告人刘某甲持枪回到工地，冲过去抓住刘某己之弟刘某乙质问：“是你想搞死我吗”，并拿枪指着刘某乙。刘某己和妹夫吴某、儿子刘某庚等人冲上去抢枪，被告人刘某甲往工地坡下的青年中路跑。被告人刘璋见刘某甲被人追打，便拿出两把管杀和“胖子”一起下车去给刘某甲帮忙，砍伤被害人吴某、刘某庚。刘家人将被告人刘璋的刀抢走；刘璋和“胖子”随即驾车逃离现场。被告人刘某甲所持手枪被刘某乙夺下，被告人刘某甲又与被害人刘某己扭打在一起，后趁乱逃脱。经法医鉴定，被害人吴某左大腿中段内侧一条长15cm“L”形创口及一条1cm创口，皮肤软组织裂伤并神经血管损伤，属轻伤；被害人刘某庚右手背刀伤并小指伸肌腱断裂，右膝皮肤挫擦伤，右手背尺侧至右腕桡侧可见一长11cm斜行创口，属轻伤；被害人刘某己全身多处软组织挫擦伤，属轻微伤。
上述事实，原审判决列举了公诉机关提交的并经庭审举证、质证、认证的被告人刘璋、刘某甲的户籍资料、通话详单、住院病历复印件、情况说明、和解协议、谅解书；公安民警出具的抓获被告人刘璋经过以及被告人刘某甲到案经过的证言和证人梁某、刘某乙、刘某丙、刘某丁、李某甲、龚某、杨某、付某、李某乙、李某丙、徐某、王某、石某、汤某、方某、刘某戊、何某、程某等人的证言；被害人刘某己、吴某、刘某庚的陈述；被告人刘璋、刘某甲的供述和辩解；岳阳市公正司法鉴定中心（2013）临鉴字1217、1218、1219号司法鉴定意见书，岳阳市公安局物证鉴定所岳公物鉴（痕迹）字（2013）879号物证检验鉴定报告；现场勘验笔录、辨认笔录；视听资料等证据予以证明。
原判认为：被告人刘璋、刘某甲结伙持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人刘璋违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；公诉机关指控被告人刘璋犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪，被告人刘某甲犯寻衅滋事罪，罪名成立。寻衅滋事罪系共同犯罪，被告人刘某甲在共同犯罪中提起犯意并邀集被告人刘璋参与犯罪，被告人刘璋为主积极实施了寻衅滋事的犯罪行为，均起了主要作用，属主犯；被告人刘璋一人犯数罪，应数罪并罚；被告人刘璋、刘某甲归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，认罪交好，可予以从轻处罚；被告人刘某甲的亲属庭审后主动与被害人达成了11万元赔偿款的协议，并兑现部分赔偿款，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。据此，对被告人刘璋依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十九条第一款，对被告人刘某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定，判决：被告人刘璋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年九个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年六个月。被告人刘某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
被告人刘某甲不服判决，提出上诉称：1、其在犯罪过程中并无故意伤害、指使他人行凶行为，不应认定为寻衅滋事罪的共犯；2、认罪态度良好，系初犯、偶犯，主观恶性较轻，请求法院从轻处罚。被告人刘璋提出上诉称：1、枪支并非其个人所有；2、在斗殴中并未起主要作用，应当认定为从犯。请求从轻处罚。
经审理查明：原审法院认定2013年上半年，被告人刘璋从其朋友刘军（个人情况不详，在逃）手中借来一支手枪，长时间持有。2013年11月28日20时许刘某甲打电话叫来刘璋与其江湖小弟“胖子”（个人情况不详，在逃）。刘某甲先单独持枪前往艳阳天公司工地恐吓刘某乙，并与刘某乙扭打一起。之后刘璋与“胖子”二人在等候时见刘某甲被人追打，便拿出两把管杀一起下车去给刘某甲帮忙，砍伤被害人吴某、刘某庚。经鉴定吴某、刘某庚构成轻伤、刘某己构成轻微伤的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人刘璋、刘某甲结伙持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；上诉人刘璋违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。刘某甲上诉称其不应被认定为寻衅滋事共犯，刘璋上诉称其未起主要作用，应被认定为从犯。经查，刘某甲在寻衅滋事中提起犯意、邀集刘璋参与犯罪，刘璋积极实施了寻衅滋事的犯罪行为并持械伤人，两人所犯寻衅滋事罪系共同犯罪，且二人均起了主要作用，属主犯，故上述上诉意见，不予支持。刘璋上诉还称，其枪支并非个人所有，不应认定非法持有枪支。经查，刘璋从刘军处借得枪支后违反枪支管理规定，未依法取得持枪证件而长时间持有，符合非法持有枪支罪的构成要件。故刘璋的该上诉理由，不予支持。上诉人刘璋一人犯数罪，应数罪并罚；上诉人刘璋、刘某甲归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可予以从轻处罚；原判对上诉人刘璋的量刑适当。一审刘某甲与被害人一方达成赔偿了11万元的协议，并兑付部分赔款，取得了被害人的谅解。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间刘某甲的亲属再兑付部分赔偿款给付被害人，可对其酌情再从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼刑一初字第94号刑事判决对上诉人刘璋的定罪、量刑部分以及对上诉人刘某甲的定罪部分；
二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼刑一初字第94号刑事判决对上诉人刘某甲的量刑部分；
三、上诉人刘某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月26日起至2014年12月25日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张定中
审 判 员 邓 怡
代理审判员 喻蓓蓓
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 任 燕