延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1420号
上诉人（原审原告）：郎柏林。
被上诉人（原审被告）：郎秀坤。
上诉人郎柏林因与被上诉人郎秀坤合伙协议纠纷一案，不服延吉市人民法院（2016）吉2401民初4347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郎柏林与被上诉人郎秀坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郎柏林上诉请求：一审判决认定事实错误，请求二审法院予以改判或发回重审。事实与理由：一审庭审中，郎秀坤陈述按照郎柏林商铺在三个商铺中所占比例27.72%为据给付钱款，同时，结合一审中郎柏林提供的延吉市延河农村信用社边城分社汇款明细及通话录音，足以证明双方存在合伙关系。在一审提供的录音中，郎柏林已经阐明合伙的事实，但郎秀坤并未提出异议。23.6㎡水吧由郎柏林租赁，租金是用双方合伙经营所得利润支付，故其应分得23.6㎡水吧所得利润。
郎秀坤辩称，双方不存在合伙关系。建立合伙需要提供资金或者技术等，但郎柏林不具备这些条件。三个水吧是双方各自出资购买，经营期间因郎柏林不愿意管理，由我统一管理，分钱时按商铺面积给付郎柏林钱款，这并不代表我们构成合伙关系。一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。
郎柏林向一审法院起诉请求：请求法院判决郎秀坤立即支付给郎柏林合伙期间所得利润119510.40元
一审法院认定事实：（2013）延民初字第2486号生效民事判决认定如下事实：2006年6月19日，郎柏林与佳垒公司签订一份商品房买卖合同及补充协议，约定郎柏林购买佳垒公司开发建设的东佳.优玛特购物广场内一个24平方米商铺。合同签订当日，郎柏林向佳垒公司支付了购房款15.6万元。2008年，佳垒公司向郎柏林交付了商铺。郎柏林使用商铺经营水吧。2011年4月8日，佳垒公司为郎柏林出具保证书，内容为：同意为郎柏林购买的东佳优玛特五层的房屋产权在2011年7月31日前办理房屋产权备案登记手续。2011年5月23日，郎柏林的妹妹郎秀坤代郎柏林与案外人延边东佳优玛特实业有限公司（以下简称优玛特公司）签订一份商铺租赁合同，约定郎柏林将其购买的24平方米水吧出租给优玛特公司，租赁年限为18年（2011年5月19日至2028年1月9日止）。2011年5月19日至2015年10月17日，郎柏林应收到商铺租金为33663.50元。后因佳垒公司迟迟未予办理商铺产权备案登记，2013年7月24日，郎柏林诉至本院。2016年1月13日，作出（2013）延民初字第2486号民事判决，解除郎柏林与佳垒公司之间的24平方米商铺买卖合同，判令佳垒公司返还郎柏林购房款15.6万元并赔偿损失98336.50元；24平方米商铺所得租金自该判决书生效之日起归佳垒公司所有。经查，2006年6月19日，郎秀坤与佳垒公司签订两份商品房买卖合同，约定郎秀坤购买佳垒公司开发建设的东佳.优玛特购物广场40平方米及24平方米两个商铺。合同签订后，郎秀坤向佳垒公司交纳商铺全部购房款。佳垒公司交付商铺后，郎秀坤使用商铺经营水吧。2010年12月15日，郎秀坤代郎柏林与优玛特公司签订优玛特美食城委托方案，约定将二人所有的优玛特美食城铺位委托大商集团延吉千盛购物广场有限公司统一经营、管理，付款方式为每月一付，租赁期为18年（2011年至2028年），优玛特公司按照商铺面积支付郎秀坤及郎柏林租金。另查，自2011年4月9日起至2014年，郎秀坤与大商集团延吉千盛购物广场有限公司连续签订租赁合同，郎秀坤承租大商集团延吉千盛购物广场五楼23.60平方米商铺经营水吧。2012年1月至2013年7月期间，郎秀坤向郎柏林账户内累计转入89500元，郎柏林及郎秀坤均认可89500元汇款中包含优玛特公司支付给郎柏林的24平方米商铺的部分租金，但对于剩余款项，双方产生争议：郎柏林主张其与郎秀坤自2009年开始达成口头合伙协议，共同经营二人购买的三个水吧（24平方米、24平方米、40平方米），后因优玛特商场着火停业，二人于2011年5月14日又达成口头合伙协议，共同经营郎秀坤承租的千盛购物广场五楼23.60平方米水吧商铺，2012年1月至2013年7月期间，郎秀坤给郎柏林的汇款中包括二人自2011年5月14日起至2013年7月13日期间合伙经营千盛购物广场五楼23.60平方米水吧分得的利润；郎秀坤对此予以否认，并主张二人自始至终未达成过合伙协议，亦不存在合伙关系，2012年1月至2013年7月期间汇款系其雇佣郎柏林看管千盛购物广场五楼23.60平方米水吧支付的报酬和劳务费，并非合伙收益分配。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照合伙书面协议或者口头协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，郎柏林主张其与郎秀坤之间存在口头合伙协议，郎秀坤对此予以否认。郎柏林提供的2013年7月24日租赁合同及郎秀坤提供的租赁合同承租人均为郎秀坤，而郎柏林提供的（2013）延民初字第2486号民事判决确认24平方米水吧权利主体为郎柏林个人，如按郎柏林所述其用该24平方米水吧投资入伙，则该24平方米水吧应为合伙财产，由合伙人共有，但（2013）延民初字第2486号民事判决仅确认郎柏林购买24平方米商铺经营水吧，并未确认郎柏林与郎秀坤合伙经营。另根据双方庭审陈述，本案诉争的23.60平方米水吧未经工商行政管理部门核准登记，且郎柏林未提供两个以上无利害关系人证明二人之间有口头合伙协议，此外，郎柏林提供的汇款明细不足以确认双方合伙关系的出资、盈余分配、账目管理、合伙结算等方面的事实，故郎柏林主张其与郎秀坤之间存在合伙关系，没有事实依据，对其要求郎秀坤支付合伙利润分配款的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告郎柏林的诉讼请求。案件受理费2690元（郎柏林已预交2690元），减半收取1345元，共计1345元，由郎柏林负担。
本院二审期间，郎柏林向本院提交的证据有：
1、交款收据复印件一份，证明：郎秀坤一开始想占有郎柏林商铺，因收据凭证上先由郎秀坤签字，后改为郎柏林。郎秀坤质证称：对该份证据的真实性无异议，但证明目的有异议。其并未有过占据郎柏林商铺的想法，且房照上所有权人也为郎柏林。本院认为，该份证据与本案所审理的合伙协议纠纷并无关联性，本院不予采信。
2、郎珊珊（郎柏林的女儿）记账记录一份（共24页）。证明：因双方为合伙关系，故郎珊珊虽拿着1000元/月的工资，也费心加入到水吧经营当中，因对销售额有所疑惑，进行了该项记录。郎秀坤质证称：该份证据无法证明双方存在合伙关系。本院认为，郎珊珊单方所做的记录未经郎秀坤确认，无法证明郎柏林与郎秀坤之间存在合伙关系，该份证据本院不予采信。
3、证人魏松芝出庭作证，证明：郎柏林与郎秀坤合伙经营千盛水吧，且郎秀坤与证人陈述，双方利润为三七开。郎秀坤质证称：证人所看到的为表面现象，郎秀坤一直是帮郎柏林经营水吧，且证人与郎秀坤之间有过纠纷，存在利害关系，证人证言不可采信。本院认为，证人无法陈述郎秀坤与其陈述利润分配的确切时间，且其与郎秀坤有过另案纠纷，双方具有利害关系，故其证言本院不予采信。
4、证人孙喜业出庭作证，证明：2007年或2008年，郎柏林向孙喜业姑娘借款3万元，用于水吧进货。后期水吧经营期间，孙喜业去看其外孙女（郎柏林的女儿）时，与郎秀坤聊天，郎秀坤陈述商铺是郎柏林和郎秀坤一起购买，利润按三七分。郎秀坤质证称：证人证言不属实，且证人为郎柏林前妻母亲，其证言无法客观表示郎秀坤与郎柏林之间存在合伙关系。本院认为，虽然孙喜业为郎柏林前妻母亲，但郎柏林已与其前妻离婚，其证言具有客观性。但孙喜业仅证明郎柏林向其女儿借款3万元，用于水吧进货款，且郎秀坤也承认其帮郎柏林统一管理双方水吧，钱款按郎柏林水吧面积在三个水吧面积中所占比例支付给郎柏林，但证人证言不足以证明本案诉争23.6㎡水吧为郎柏林与郎秀坤合伙经营，证人证言本院不予采信。
5、证人郎珊珊出庭作证，证明：郎柏林与郎秀坤为合伙关系，若双方不为合伙，其不会只拿1000元∕月的工资在水吧工作。且双方准备开业采购货物时，出资也是按三七比例记的账单。后期因为与郎秀坤发生一些矛盾就不在那干。每个月的利润郎秀坤以现金方式支付给郎珊珊，再由郎珊珊到楼下的邮政储蓄存款。郎秀坤质证称：证人证言基本属实。开业后，摊位变成了两个，一个在东，一个在西，因郎柏林未进行管理，由郎秀坤对两个摊位一起管理。证人之所以来打工是因为有郎柏林的摊位。且当时工资约定为800元/月，效益好的话可以再涨。后期郎柏林要求给郎珊珊涨工资，就涨到1000元/月。本院认为，证人根据其工资标准推断郎柏林与郎秀坤之间为合伙关系，缺乏事实依据，证人证言本院不予采信。
本院经审理对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，合伙需经各方当事人协商一致，口头合伙也须具备合伙的要件。本案中，郎柏林主张其与郎秀坤之间存在合伙关系，但其提供的证人证言及其他证据均不足以证明双方当事人对出资数额、盈余分配、债务负担、经营方式等合伙事项已达成过一致的意思表示。郎柏林主张23.6㎡水吧系由其租赁，租金是用双方合伙经营所得利润支付，其应分得23.6㎡水吧所得利润，但该水吧系郎秀坤与大商集团延吉千盛购物广场签订租赁合同并经营，郎柏林未能提供证据证明其主张，故郎柏林的上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，郎柏林上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2690元，由上诉人郎柏林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李照令
代理审判员 张 丽
代理审判员 金 花
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 陈 阳