云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云25刑终124号
抗诉机关（原公诉机关）云南省石屏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李乐乐，男，l988年1月10日生，彝族，云南省建水县人，职高文化，原云南省公路开发投资有限责任公司红河管理处河口收费站职工，住建水县。因涉嫌犯破坏交通设施罪，于2016年4月1日被刑事拘留，同年5月10日因涉嫌犯受贿罪被执行逮捕。2016年6月20日经石屏县人民检察院决定取保候审。
辩护人白兰芬，女，1988年11月1日生，彝族，云南省建水县人，无业，住建水县。系李乐乐的妻子。
原审被告人张正平，男，1992年6月26日生，苗族，云南省河口瑶族自治县人，初中文化，原河口瑶族自治县公安局交警大队协管员，住河口瑶族自治县。因涉嫌犯破坏交通设施罪，于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月28日因涉嫌犯受贿罪被执行逮捕。2016年6月16日经石屏县人民检察院决定取保候审。
辩护人董俊，云南意正律师事务所律师。
云南省石屏县人民法院审理云南省石屏县人民检察院指控被告人李乐乐犯受贿罪、滥用职权罪、行贿罪；被告人张正平犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2016年12月28日作出（2016）云2525刑初117号刑事判决。宣判后，被告人李乐乐不服，提出上诉；石屏县人民检察院经红河哈尼族彝族自治州人民检察院审查支持，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员王应博、代理检察员周训银出庭履行职务支持抗诉，上诉人（原审被告人）李乐乐及其辩护人白兰芬、原审被告人张正平及其辩护人董俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月30日，红河州人民政府打击走私综合治理领导小组印发了红河州反走私综合治理专项联合行动工作方案，将河口县的南屏、坝洒、山腰等八个地区作为重点地区，组织公安、外侨办、海关、州出入境检验检疫局、边防等组成联合督查组，对走私农产品、疫区牛肉和冷冻动物制品、毒品、武器等行为进行重点查处。2015年9月19日，红河州人民政府打击走私综合治理领导小组召开会议，对红河州边境地区的走私犯罪和破坏高速公路设施犯罪开展专项整治活动。同年9月21日，河口县人民政府召开会议，决定在南屏服务区设立打击走私缉查点，由打私办牵头组织河口海关、河口公安局、河口边防大队、州交警支队高速公路管理大队、坝洒农场等七个部门组成联合缉查力量，对走私活动开展24小时联合查缉工作。
在河口县人民政府打私办牵头组织的上述联合查缉走私活动中，被告人李乐乐、张正平存在下列行为：
一、受贿、滥用职权
被告人李乐乐自2008年1月1日起受聘为云南省公路开发投资有限责任公司红河管理处工作人员，自2015年9月21日起，云南省公路开发投资有限责任公司红河管理处应省、州打私办督导组的要求，安排李乐乐到蒙河高速公路南屏服务区反走私联合查缉点（以下简称“南屏查缉点”）参与河口县人民政府打私办牵头组织的联合查缉走私活动。被告人张正平自2013年8月被河口县公安局交警大队聘用为交通协管员，自2015年9月21日起，河口县公安局交警大队指派张正平到南屏查缉点参与河口县人民政府打私办牵头组织的联合查缉走私活动。在联合查缉工作中，被告人张正平、李乐乐滥用职权，伙同他人多次私放运输走私货物的车辆，并收受他人给予的财物进行私分，致使大量未经检验检疫的走私食品进入国内市场，造成了重大食品安全隐患，直接威胁人民群众生命健康安全，并严重损害了国家工作人员公务行为的廉洁性，造成了恶劣社会影响。
1.2015年10月1日21时至次日9时许，被告人李乐乐、张正平与李某某、梁某某等人在南屏查缉点值班时，合谋私放了多辆走私货物的车辆，并据此收受他人现金进行私分。其中，被告人李乐乐、张正平各分得人民币34000元。
2.2015年10月4日21时至次日9时，被告人李乐乐、张正平与李某某、梁某某等人在南屏查缉点值班时，合谋私放了多辆走私货物的车辆，并据此收受他人现金进行私分。其中，被告人李乐乐分得人民币23000元，被告人张正平分得人民币32000元。
3.2015年10月10日21时至次日9时，被告人李乐乐与李某某人在南屏查缉点值班时，合谋私放了多辆运输走私货物的车辆，并据此收受他人现金进行私分。其中，被告人李乐乐分得人民币5000元。
二、行贿
2015年11月的一天，被告人李乐乐电话联系在南屏查缉点值班的李某某帮忙放行了6辆走私白糖的车辆，并于次日在河口县海伦宾馆送给李某某人民币30000元，李某某从中分给李乐乐人民币5000元。
另查明：2016年，河口县公安局在侦办破坏蒙河高速交通设施系列案件中，发现南屏查缉点工作人员存在放行走私车辆的行为。经单位通知，张正平于2016年3月22日到河口县公安局接受调查，如实供述了自己的犯罪事实，并先后退缴涉案款人民币67000元；李乐乐于2016年3月31日到河口县公安局接受调查，如实供述了其犯罪事实，并先后退缴涉案款人民币71000元。
原审根据认定的事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条第一款、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人李乐乐犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币100000元；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币100000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期二年，决定执行有期徒刑二年，缓刑四年，罚金人民币200000元（已缴纳20000元，尚未缴纳180000元）。依法实行社区矫正。二、被告人张正平犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期一年零六个月，决定执行有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，罚金人民币100000元（已缴纳50000元，尚未缴纳50000元）。三、石屏县人民检察院扣押保管的李乐乐退缴的涉案款人民币71000元，其中赃款人民币67000元，予以没收，上缴国库；余款人民币4000元，返还被告人李乐乐。张正平退缴的涉案款人民币67000元，其中赃款人民币66000元，予以没收，上缴国库；余款人民币1000元，返还被告人张正平。
宣判后，被告人李乐乐对一审判决认定其犯滥用职权罪、受贿罪的事实及量刑无异议，但以“其主观上不具有行贿的故意，客观方面没有为谋取不正当利益给予他人贿赂，其拿给李某某的3万元，系帮走私人周某某转给李某某的放行费；如把该款认定其送给李某某的行贿款，那李某某实际仅收取2.5万元，其不构成行贿罪，请求对其改判较轻处罚”等为由，向本院提出上诉。其辩护人白兰芬提出了相同的辩护意见。
石屏县人民检察院以“一审判决对被告人李乐乐犯受贿罪、滥用职权罪、行贿罪；被告人张正平犯受贿罪、滥用职权罪实行数罪并罚并适用缓刑，违悖了《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》对‘犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚’的规定，量刑错误”为由，通过红河哈尼族彝族自治州人民检察院向本院提出抗诉；红河哈尼族彝族自治州人民检察院除以相同理由支持石屏县人民检察院的抗诉意见，而且还以“李乐乐、张正平的行为已经不符合对犯罪分子宣告缓刑必须符合犯罪情节较轻的条件。如一审法院根据本案事实和量刑情节，认为确有必要对其二人适用缓刑，应经审判委员会讨论决定。但本案未经审判委员会讨论决定，导致量刑畸轻”为由，向本院提出支持抗诉和庭审履行职务的意见；被告人李乐乐、张正平在二审庭审中，对主要犯罪事实供认不讳，被告人张正平及其辩护人董俊均以一审判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当为由，请求二审维持原判。
经审理查明，上诉人李乐乐自2008年1月至2016年为云南省公路开发投资有限责任公司红河管理处聘用的工作人员。原审被告人张正平自2013年8月至2016年系河口县公安局交警大队聘用的交通协管员。2015年3月，红河州边境地区开展严厉打击走私犯罪和破坏高速公路设施犯罪的专项整治活动。同年9月21日，河口县人民政府应省、州要求，决定在蒙河高速公路南屏服务区设立打击走私缉查点（以下简称“南屏查缉点”），并由打私办牵头组织河口海关、河口县公安局，河口边防大队、州交警支队蒙河高速公路管理大队、河口坝洒农场、省公路开发投资公司红河管理处、锁河高速公路路政管理大队等七个部门组成联合缉查力量，对走私活动开展24小时联合查缉工作。在此期间，李乐乐、张正平伙同其他执勤人员利用职务上的便利，实施了下列犯罪：
一、受贿、滥用职权的犯罪事实
2015年9月21日起，李乐乐、张正平分别受单位指派到南屏查缉点参与河口县人民政府打私办牵头组织的联合查缉走私活动。在工作过程中，被告人张正平、李乐乐与其他执勤人员共同滥用职权，多次为走私人员违规放行运输走私货物的车辆，并收受走私人员给予的财物进行私分，致使大量未经检验检疫的走私食品进入国内市场，造成了重大食品安全隐患，直接威胁人民群众生命健康安全，并严重损害了国家工作人员公务行为的廉洁性，造成了恶劣的社会影响。二人具体收受贿赂事实如下：
1.2015年10月1日21时至次日9时许，被告人李乐乐、张正平与李某某、梁某某（二人均另案处理，以下同）等人在南屏查缉点执勤期间，合谋私放多辆走私货物的车辆，并据此收受走私人员送给的现金进行私分。其中李乐乐、张正平各分得人民币3.4万元。
2.2015年10月4日21时至次日9时，被告人李乐乐、张正平与李某某、梁某某等人在南屏查缉点执勤期间，合谋私放多辆走私货物的车辆，并据此收受走私人员送给的现金进行私分。其中李乐乐分得人民币2.3万元、张正平分得人民币3.2万元。
3.2015年10月10日21时至次日9时，被告人李乐乐与李某某等人在南屏查缉点执勤期间，合谋私放多辆走私货物的车辆，并据此收受走私人员送给的现金进行私分。其中李乐乐分得人民币5000元。
二、行贿的犯罪事实
2015年11月的一天，被告人李乐乐受他人之托，电话联系在河口南屏走私查缉点执勤的李某某帮忙放行了6辆拉运走私白糖的车辆。车辆放行后，李乐乐于次日在河口海伦宾馆将请托人行贿李某某的3万元人民币转交给了李某某，李某某当场从中数了5000元好处费给李乐乐。
上述事实，有经一、二审庭审质证、认证，并在一审判决中分项予以列述的证据证实。经本院审查，证据取证程序和证据形式合法，内容客观、真实，且能相互印证，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李乐乐、原审被告人张正平受单位指派参与联合查缉走私活动，其身份属于受国家机关委托代表国家行使职权的公务人员，依法应视为国家机关工作人员。上诉人（原审被告人）李乐乐、原审被告人张正平身为国家机关工作人员，无视国家法律，在工作中滥用职权，多次私放走私车辆，致使大量未经检验检疫的走私食品进入国内市场，给食品安全带来重大隐患，直接威胁人民群众生命健康安全，造成恶劣社会影响；且利用职务便利，为他人谋取非法利益，并收受他人财物，其中李乐乐3次收受财物共计人民币6.2万元、张正平2次收受财物共计人民币6.6万元，数额均属较大，其行为均已分别构成滥用职权罪和受贿罪。上诉人（原审被告人）李乐乐帮助他人向国家工作人员行贿3万元，为他人谋取不正当利益，其行为已构成行贿罪。应依法追究李乐乐、张正平的刑事责任，并对二人实行数罪并罚。
上诉人（原审被告人）李乐乐、原审被告人张正平在未被宣布采取强制措施、尚未受到讯问时因涉嫌犯破坏交通设施罪接受调查，主动如实供述自己上述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。案发后，李乐乐、张正平积极退缴赃款（李乐乐7.1万、张正平6.7万），依法可酌情从轻处罚。
关于上诉人（原审被告人）李乐乐及其辩护人白兰芬认为李乐乐的行为不构成行贿罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，李乐乐在明知他人为谋取不正当利益而意图向国家工作人员行贿的情况下，受行贿人的请托，联系缉私工作人员帮忙放行运送走私货物的车辆，并将请托人交与他的贿赂款亲自转送给缉私工作人员，帮助他人完成行贿，属行贿罪共犯，依法应以行贿罪追究其刑事责任，但鉴于李乐乐在共同犯罪中处于从属地位，系从犯，犯罪情节轻微，对其行贿罪可以免除刑事处罚。李乐乐从受贿人李路生处所得到的5000元好处费，属违法所得，依法应予以没收。上诉人李乐乐及其辩护人白兰芬关于李乐乐不构成行贿罪的上诉理由与辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
根据本案事实、证据、情节和社会危害程度，本院认为，上诉人（原审被告人）李乐乐及原审被告人张正平的行为，不符合适用缓刑条件，对其二人不宜适用缓刑。抗诉机关及出庭履行职务的检察人员关于对李乐乐、张正平不适用缓刑的抗诉和庭审支持抗诉意见成立，本院予以采纳。原审被告人张正平及其辩护人董俊关于维持原判的辩解与辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。一审判决认定上诉人（原审被告人）李乐乐犯受贿罪、滥用职权罪、行贿罪，原审被告人张正平犯受贿罪、滥用职权罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法；但对李乐乐所犯行贿罪的量刑、对其和张正平适用缓刑均属不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三百九十七条第一款、第三十七条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条第一款、第十七条、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持石屏县人民法院（2016）云2525刑初117号刑事判决的第三项；
二、撤销石屏县人民法院（2016）云2525刑初117号刑事判决的第一、二项；
三、上诉人（原审被告人）李乐乐犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯行贿罪，免予刑事处罚。总和刑期有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元(已交纳2万元，尚未缴纳8万元)。罚金限判决生效之日起一次缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月20日起至2018年1月30日止，已扣除先行羁押的2个月零20天。）
四、原审被告人张正平犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元（已交纳5万元，尚未缴纳5万元）。罚金限判决生效之日起一次缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月21日起至2018年1月27日止，已扣除先行羁押的2个月零24天。）
本判决为终审判决。
审判长 李有成
审判员 陈建锐
审判员 谢云生
二〇一七年四月十九日
书记员 肖 羽