福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）厦刑终字第382号
原公诉机关厦门市同安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）艾某，男，1992年12月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省新余市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年4月3日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人吕启明，福建夏理律师事务所律师。
原审被告人孙小安，男，1983年9月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省邳州市。曾因犯盗窃罪于2005年4月12日被江苏省邳州市人民法院判处拘役六个月；因犯盗窃罪于2009年5月20日被厦门市集美区人民法院判处有期徒刑九个月，2009年6月21日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月13日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
厦门市同安区人民法院审理厦门市同安区人民检察院指控原审被告人孙小安、艾某犯寻衅滋事罪一案，于2014年8月19日作出（2014）同刑初字第449号刑事判决。原审被告人艾某不服，提出上诉。本院经审查于2014年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2012年3月16日1时许，被告人孙小安、艾某和肖安华、孔龙龙（均另案处理）等人在同安区祥平街道1898酒吧（下同）喝酒。期间，因服务员袁某乙收空酒瓶，被告人孙小安、艾某等人遂持啤酒瓶砸、拳打脚踢被害人袁某乙，并殴打前来劝架的邓某甲及在场的石子充、兰瑞波等人，砸破吧台啤酒。经鉴定：袁某乙躯干部软组织挫伤面积超过15平方厘米；邓某甲颜面部皮肤挫擦伤面积超过2平方厘米，袁某乙、邓某甲的损伤程度均系轻微伤。案发后，被告人孙小安通过酒吧老板陈某甲赔偿被害人袁某乙、邓某甲经济损失人民币30000元。
二、2012年4月8日4时许，被告人孙小安因1898酒吧员工仁增某不愿意陪喝酒，遂在该酒吧后门对其拳打脚踢。经鉴定：仁增某外伤致右眼部挫伤，损伤程度系轻微伤。案发后，被告人孙小安通过酒吧老板陈某甲赔偿被害人仁增某人民币10000元。
三、2012年7月24日3时许，被告人孙小安、艾某和孔龙龙、肖安华等人在1898酒吧对面的砂锅摊吃夜宵、喝酒时，见到酒吧员工熊某、韦媛媛、吴某、代某也在吃夜宵。被告人孙小安要求韦媛媛过去陪他们喝酒，遭到拒绝。后被告人孙小安、艾某遂伙同孔龙龙、肖安华等人持塑料凳子砸、拳打脚踢被害人熊某、韦媛媛、吴某、代某。经鉴定：熊某左眼部挫伤，双下肢软组织挫伤面积超过15平方厘米；吴某外伤致头皮血肿，右上肢软组织挫伤面积超过15平方厘米，右下肢皮肤擦伤面积超过20平方厘米；代某左上臂软组织面积超过15平方厘米。熊某、吴某、代某的损伤程度均系轻微伤。
四、2012年9月23日2、3时许，被告人孙小安伙同孔龙龙等人在1898酒吧一楼门口，因琐事拳打脚踢被害人邓某乙、陈某丙、陈某丁。
五、2012年10月7日2时许，被告人孙小安在1898酒吧舞池内无故用啤酒瓶扔砸熊某，致其左小腿受伤流血。
六、2013年6月13日1时许，被告人孙小安在同安区祥平街道银河夜色酒店，因服务员曾某在电梯内没有礼让，遂动手打掉曾某手中的果盘并对其拳打脚踢，后伙同被告人艾某以及陈某乙、黄某、文某等人（均另案处理）打砸酒店舞池的玻璃、水果盘等物。经鉴定：曾某四肢软组织挫伤面积超过15平方厘米，损伤程度系轻微伤。经鉴定：钢化玻璃、水果盘损失价值人民币1245元。案发后，被告人孙小安已赔偿被害人曾某人民币6000元，赔偿酒店财物损失人民币4200元并取得谅解。
2014年3月13日，被告人孙小安在厦门市思明区前埔新景海韵园被公安机关抓获。2014年4月3日，被告人艾某在厦门市同安区祥平街道新都花园被公安机关抓获。
原判认定上述事实，有常住人口信息查询表、在逃人员登记信息表、刑事判决书、到案经过、情况说明、协议书、收据、谅解书等书证，法医学临床检验鉴定书、价格鉴定结论书，辨认笔录，现场照片及被害人袁某乙、邓某甲、仁增某、熊某、吴某、代某、邓某乙、陈某丙、陈某丁、曾某的陈述，证人陈某甲、德吉某、袁某甲、黄某、文某、陈某乙的证言，被告人孙小安、艾某的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人孙小安纠集他人多次及单独随意殴打他人，严重破坏社会秩序；被告人艾某伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，被告人孙小安、艾某的行为均已构成寻衅滋事罪。本案第一、三、四、六起犯罪行为系共同犯罪。被告人孙小安曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人孙小安、艾某归案后如实供述自己的罪行，庭审时自愿认罪，可以从轻处罚；被告人孙小安案发后积极赔偿大部分被害人的经济损失及酒店的财物损失，并取得酒店经营人的谅解，对被告人孙小安、艾某均可酌情从轻处罚；被告人艾某参与损毁酒店财物，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人孙小安犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人艾某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人艾某上诉称，原判认定其参与第四起寻衅滋事犯罪有误，其在共同犯罪中地位作用相对较小，应当认定为从犯，一审量刑过重，请求予以从轻改判。其辩护人还提出，认定被害人伤情的《法医学临床检验鉴定书》缺乏真实性和合法性，不能作为定案证据使用；艾某系家中唯一经济来源，家庭存在特殊困难，其认罪态度好，主观恶性小，请求二审予以从轻改判适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人孙小安、艾某犯寻衅滋事罪的事实清楚。认定的证据均经原审庭审举证、质证并列明在案，证据之间能够相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人艾某及其辩护人提出原判量刑过重的上诉及辩护意见。经查，在案证据足以印证上诉人艾某伙同他人实施寻衅滋事罪的犯罪过程，其对本案事实亦始终不持异议。一审判决认定“第一、三、四、六起犯罪行为系共同犯罪”，系对该四起犯罪的性质予以评判，并未认定艾某参与其中第四起犯罪，未超出指控事实。其次，被告人艾某在参与共同犯罪的过程中，积极主动对被害人进行随意殴打，系共同犯罪中的为主实施者，并非起辅助或者次要作用者，依法不能认定为从犯。再次，将被害人评定为轻微伤的《法医学临床检验鉴定书》均系有权机构依法作出，并经庭审逐一举证、质证，符合证据规格，应当作为本案证据予以采信。综上，上诉人艾某伙同他人共同实施寻衅滋事行为，随意殴打他人，任意损毁财物，综合其犯罪情节及社会危害性，不符合适用缓刑的条件。原判已综合考虑上诉人艾某及同案犯孙小安的各项量刑情节，所作量刑并无不当。上诉人艾某及其辩护人的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人艾某随意殴打他人，情节恶劣，原审被告人孙小安多次纠集他人或单独随意殴打他人，严重破坏社会秩序，二人行为均已构成寻衅滋事罪。本案中第一、三、四、六起犯罪系共同犯罪。原审被告人孙小安系累犯，应当从重处罚。上诉人艾某及原审被告人孙小安均有坦白、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解等法定、酌定从轻处罚情节。上诉人艾某犯罪行为的社会危害性较大，不具备缓刑适用条件，辩护人请求对其适用缓刑的辩护意见理由不足，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕秋收
代理审判员 张 海
代理审判员 王敏重
二〇一四年十月十三日
书 记 员 陈雁哲
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。