江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜中民三初字第37号
原告：肖金生，男，江苏省泰兴市人。
原告：泰兴市长海吊具有限公司。
法定代表人：刘晓梅，该公司董事长。
上述二原告委托代理人：卢亚丽，南京知识律师事务所律师。
被告：宜春市冠华吊具制造有限公司。
法定代表人：廖松，该公司经理。
被告：廖松，男，江西省宜春市袁州区人。
上述二被告委托代理人：郑力杰，江西天开律师事务所律师。
原告肖金生、泰兴市长海吊具有限公司诉被告宜春市冠华吊具制造有限公司、廖松侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2013年10月10日受理后，依法组成由审判员李福星担任审判长，代理审判员孙丰堂、赵东参加评议的合议庭，于2014年1月9日公开开庭审理了本案，原告肖金生以及肖金生与原告泰兴市长海吊具有限公司的共同委托代理人卢亚丽、被告廖松以及廖松与被告宜春市冠华吊具制造有限公司的共同委托代理人郑力杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2006年3月30日，原告肖金生申请了一项名称为“玻璃吊带（1）”的外观设计专利，2007年1月10日获得授权（专利号：ZL200630082340.X）。该专利至今合法有效。原告肖金生将该专利许可给自己经营的泰兴市长海吊具有限公司进行生产销售。被告廖松于2011年8月到原告泰兴市长海吊具有限公司工作，负责产品的网络宣传、销售工作，2011年9月离职。此后，原告泰兴市长海吊具有限公司的客户因产品质量问题与原告公司联系，原告公司经调查发现被告廖松离职后成立了宜春市冠华吊具制造有限公司并谎称与原告公司存在关联向客户推销产品，此外被告廖松还将原告公司在一些电子商务平台上所登载的公司网址篡改为被告公司的网址，严重干扰了原告公司的正常经营。被告生产、销售、许诺销售与原告专利相同的产品，侵犯了原告的专利权，给原告造成了严重的经济损失，故诉至法院，请求判令被告：1、立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告专利权之产品；2、立即恢复已篡改的泰兴市长海吊具有限公司的网址；3、赔偿原告经济损失15万元以及针对侵权行为调查所支出的合理费用；4、承担本案诉讼费用。
被告宜春市冠华吊具制造有限公司、廖松辩称：1、我公司产品已获得国家知识产权局实用新型专利，故所销售的产品是获得了专利的产品，不是侵权产品；2、根据最高法院2009年司法解释第14条和《专利法》第62条规定，原告的专利技术属于现有技术，对这种技术的采用不构成侵权；3、原告提出的侵权赔偿不存在，计算也没有依据；4、原告所称的网址问题，被告早已消除，已经被浙江嘉兴市秀洲区王店明派电器厂使用。
原告就其主张，在举证期限内提交了如下三组证据：
第一组：设计人为肖金生、专利号为ZL200630082340.X的外观设计专利证书，2013年度年费缴纳收据，国家知识产权局专利复审委员会第17001号无效宣告请求审查决定书。拟证明原告享有外观设计专利的保护范围及其专利仍处在有效法律状态。
第二组：（2012）宁钟证经内字第2746号、2747号、2748号公证书。拟证明被告侵权的事实。
第三组：公证费发票，购买被控侵权产品的票据，因公证、诉讼等产生的差旅费票据。拟证明原告因调查侵权行为所支出的合理费用。
经质证，被告发表如下质证意见：对原告所提交第一、二组证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为被告不构成对原告专利产品的侵权；对原告所提交第三组证据的真实性没有异议，但认为被告不构成侵权，相应费用的承担与被告无关。
被告就其主张，在举证期限内提交了如下二组证据：
第一组：发明人为廖松、专利号为ZL201220434025.9的实用新型专利证书。拟证明被告没有侵犯原告的专利权，被告销售的是自己的专利产品。
第二组：泰兴市长海吊具有限公司宣传画册两份。拟证明玻璃吊带技术在原告获取专利之前就已经存在并广泛公开应用，属于现有设计，依据专利法规定，被告不构成侵权。
经质证，原告发表如下质证意见：对被告所提交第一组证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为被告侵犯原告的是外观设计专利，与被告拥有的实用新型专利并不相同，且国家知识产权局专利复审委员会已经受理了原告针对被告实用新型专利所提出的无效宣告请求；对被告所提交第二组证据中的第二份宣传画册（封面记载泰兴市长海吊具有限公司）没有异议，但对第一份宣传画册的真实性不予确认，且从宣传画册上不能反映出公开时间，认为与本案无关。
本院认证意见：原告所提交的三组证据，被告对其真实性没有异议，本院经审查，第三组证据中原告肖金生及其委托代理人卢亚平因参加本案开庭产生的泰兴至宜春的往返车票，与原告诉请判令被告承担其针对侵权行为调查所支出的合理费用不具关联性，其余证据均与原告拟证明的事实直接关联，对其证据效力予以确认，应当作为认定事实的依据。被告所提交的第一组证据，原告对其真实性没有异议，但当庭提出国家知识产权局专利复审委员会已经受理了其针对被告实用新型专利所提出的无效宣告请求，尚未作出最终决定，本院对其真实性予以确认，经庭后核实，专利号为ZL201220434025.9的实用新型专利的申请日为2012年8月29，授权公告日为2013年3月6日，该专利于2014年4月17日被国家知识产权局专利复审委员会第22673号无效宣告请求审查决定书宣告全部无效。被告廖松对该无效宣告请求审查决定书的真实性、合法性没有异议，但认为其专利号为ZL201220434025.9的实用新型专利在2014年4月被宣告无效之前是合法有效、受法律保护的。依据《中华人民共和国专利法》第四十七条规定，宣告无效的专利视为自始即不存在，结合被诉侵权行为的发生时间，该组证据不能否定原告指控的侵权行为，故达不到被告的证明目的，对本案没有证明力；被告所提交的第二组证据，该两份宣传画册属于普通印刷品，仅有被告的陈述，尚不足以确定是由原告印制或委托他人印制，亦不足以确定印制时间，且宣传画册内容无法确定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计，故在没有其他证据予以印证的情况下，本院对该组证据的证据效力不予确认。
结合到庭双方当事人的陈述和举证、质证及本院的认证意见，本院确认如下法律事实：
2006年3月30日，原告肖金生向国家知识产权局申请了名称为“玻璃吊带（1）”的外观设计专利，2007年1月10日，该申请获得授权并公告，专利号为ZL200630082340.X。该外观设计专利仍处于有效的法律状态。
涉讼外观设计专利是一种用于吊装玻璃的绷带，其主视图显示该产品主体为一根竖带，竖带上端有一横带与竖带垂直交叉，该横带下方有三根略长的横带均匀分布于竖带的一侧；其左视图和右视图显示该产品呈不规则椭圆形，上端略细于下端，椭圆形内部有四条横带相连，最上端的横带位于一侧的长度明显短于其余三条横带，且与其下方的横带之间间距较长，其余三条横带间距相等；立体图所显示的特征与上述视图一致。
被告宜春市冠华吊具制造有限公司成立于2011年11月1日，经营范围包括绳网带、索具、玻璃吊装带制造、销售，法定代表人廖松，公司类型为有限责任公司。2012年8月29日，被告廖松向国家知识产权局申请了名称为“一种玻璃吊带”的实用新型专利，2013年3月16日，该申请获得授权并公告，专利号为ZL201220434025.9。该专利于2014年4月17日被国家知识产权局专利复审委员会第22673号无效宣告请求审查决定书宣告全部无效。
2012年7月23日，在江苏省南京市钟山公证处，原告肖金生的代理人高慧影在公证员李振阳、姜燕的监督之下，用公证处电话（025-5807****）拨打了被告廖松电话（01880795****）询问玻璃吊带购买的相关事宜，包括价格、送货方式，同时高慧影要求通话对方将账号和产品图片发送信息到其号码为1385145****的手机上。公证人员对上述过程进行了摄像、拍照。2012年8月8日，江苏省南京市钟山公证处制作了（2012）宁钟证经内字第2746号公证书。
2012年7月23日，在江苏省南京市钟山公证处，原告肖金生的代理人高慧影在公证员李振阳、姜燕的监督之下，对被告宜春市冠华吊具制造有限公司的网页相关内容进行了保全证据公证。在“宜春市冠华吊具制造有限公司”主页中的“玻璃吊带”、“联系方式”、“吊装现场”、“企业资质”项中有产品图片、简要介绍及其他相关图片和文字说明。2012年8月8日，江苏省南京市钟山公证处制作了（2012）宁钟证经内字第2747号公证书。
2012年7月23日，在江苏省南京市钟山公证处，原告肖金生的代理人高慧影在公证员李振阳、姜燕的监督之下，对其签收邮件的过程进行了保全证据公证。邮件内物品为宜春市冠华吊具制造有限公司销售的吊带二根、底座二个以及名片一张、送货单一张、宜春市冠华吊具制造有限公司宣传册一本。2012年8月8日，江苏省南京市钟山公证处制作了（2012）宁钟证经内字第2748号公证书。
本院认为：原告肖金生依法享有专利号为ZL200630082340.X的“玻璃吊带（1）”的外观设计专利权，其权利应受法律保护。任何单位或个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其外观设计专利产品。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。被诉侵权产品和外观设计专利是否相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权产品的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权产品与外观设计专利图片显示的产品相同或者近似的，人民法院应当认定侵权成立。经比对，被诉侵权产品虽在上部横带固圈处与本案外观设计专利略有不同，但两者的吊带主体均呈带状，由一根竖带、四根与竖带相垂直的横带组成，其中顶端的横带与竖带交叉，其余三条横带均分布于竖带的一侧，吊带均呈不规则椭圆形，上端略细于下端，综上，被诉侵权产品与本案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似。因此，被告宜春市冠华吊具制造有限公司在与外观设计专利相同的产品上，采用与原告专利相近似的外观设计，落入原告外观设计专利的保护范围。被告宜春市冠华吊具制造有限公司生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为对本案外观设计专利构成侵权。
关于被告辩称被诉侵权产品系被告拥有实用新型专利的专利产品以及被诉侵权人实施的设计属于现有设计的抗辩理由，在本院证据认证意见部分已有认定，因被告未能提供有效证据予以佐证，故本院对该抗辩理由不予采信。
关于原告要求判令被告立即停止不正当竞争行为，即恢复已篡改的泰兴市长海吊具有限公司网址的诉讼请求，因原告并未就此提供相关证据，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。
关于赔偿数额，原告没有向本院提供证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，因侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，综合本案实际情况，原告主张的赔偿额15万元缺乏基本的证据支持，因此，本院不予全额采纳。本院将综合考虑各种因素，包括专利权的类型、侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的销售单价、被告主观过错程度等因素，酌情予以确定。原告支付的公证费2700元、交通费597元、食宿费754元以及购买被诉侵权产品的费用900元共计4951元均属原告为调查侵权行为所支付的合理费用，依法应由被告一并予以赔偿。
被告宜春市冠华吊具制造有限公司的公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为廖松。本案中，原告方在购买被诉侵权产品时送货单上盖有被告宜春市冠华吊具制造有限公司公章，而货款却是汇入被告廖松个人账户，该事实有证据（2012）宁钟证经内字第2746号公证书、中国工商银行个人业务凭证、送货单予以证实，故能够推定宜春市冠华吊具制造有限公司财产与廖松财产混同，被告人廖松将公司货款非法转移到法定代表人个人账户，存在非法转移公司资金，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，被告人廖松应对被告宜春市冠华吊具制造有限公司的债务承担连带责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第（一）、（七）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，判决如下：
被告宜春市冠华吊具制造有限公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告肖金生所有的名称为“玻璃吊带（1）”、专利号为ZL200630082340.X的外观设计专利权的产品的行为。
被告宜春市冠华吊具制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告肖金生、泰兴市长海吊具有限公司经济损失40000元以及调查侵权行为的合理费用4951元，被告廖松对上述债务承担连带清偿责任。
驳回原告肖金生、泰兴市长海吊具有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5300元，由被告宜春市冠华吊具制造有限公司负担，被告廖松负连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费，款汇至江西省高级人民法院，如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 李福星
代理审判员 孙丰堂
代理审判员 赵 东
二〇一四年八月十二日
书 记 员 邢 康