中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申75号再审申请人(一审被告、二审上诉人）：江西科慧明科技有限公司，住所地江西省高安市工业园杨家湖项目区。法定代表人：黎光荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：章乘光，上海东方华银律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西临川建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区唱凯镇。法定代表人：彭武，该公司总经理。委托诉讼代理人：周文明，江西赣东律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄厚刚，该公司法务部员工。一审被告：深圳市科慧明科技有限公司，住所地广东省深圳市光明新区光明办事处田寮社区光明高新园西片区森阳电子科技园厂房一栋10楼B。法定代表人：黎钢，该公司总经理。再审申请人江西科慧明科技有限公司（以下简称江西科慧明公司）因与被申请人江西临川建设集团有限公司（以下简称临川建设公司）、一审被告深圳市科慧明科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2017）赣民终205号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。江西科慧明公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形，应予再审。理由如下：（一）涉案合同价格条款适用的前提是临川建设公司承担垫资义务。同类工程按2004年江西省定额计算，单价约为850元/㎡，而涉案合同约定价（平均）为1300元/㎡，高出定额价53%。这一约定价对应的是《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）中临川建设公司的垫资义务。临川建设公司未履行垫资的“先合同义务”，江西科慧明公司可以拒绝按合同约定价结算工程款。（二）对工程总造价进行司法鉴定明显违法，且鉴定结果不合理。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条明确规定，固定价格建设工程合同不得申请工程总造价鉴定。合同约定单价与2004年江西省定额价存在很大差异，前者约为1300元/㎡，后者约为850元/㎡。对计算工程总量和扣减工程总量采用两个标准是错误的。司法鉴定扣减未做工程款“2283万元（鉴定扣减额）×（1300/850）＝3492万元”才是正确的。工程烂尾的责任在施工方，其应承担违约责任。（三）原审判决认定工程已竣工验收，与事实不符。施工方以8份无日期、无意见、无签字、仅有盖章的《竣工验收备案表》为由，对8号、9号楼以主体检测报告为由，主张全部10栋楼完成竣工验收，要求支付第四期工程款，无事实依据。8份《竣工验收备案表》是江西科慧明公司为了早日违规办出房产证(融资需要)而准备的假文件。施工方至2015年2月25日、26日才最后完成8号、9号楼主结构封顶。房产证有三个日期，5号、7号楼登记日期为2014年12月16日,8号、9号楼为2015年3月23日,其余为2015年1月29日。7号楼在2015年2月18日才完成主结构封顶，5号、6号、11号楼房产证登记时间都在主结构封顶之前，其他房产证均是在主结构封顶之后很短时间内进行的登记，8号、9号楼间隔时间最长也不到一个月。由此可见，《竣工验收备案表》是在2014年12月16日前准备的，而此时房屋还未完工。施工方直至2015年11月离场前都没有做完合同约定的工程量：内部地面找平、仿瓷、外墙粉刷、铝合金。江西科慧明公司接手是施工，而不是使用，涉案工程应以实际使用之日（2016年底）作为竣工验收日。（四）原审判决认定超资质承揽工程的合同有效是错误的。一级资质只能承接总面积20万平方米以下的建筑群体，而涉案工程的立项文件和设计合同都明确该项目总面积达30万平方米；两份备案合同面积相加超过25万平方米。（五）原审判决未查明艾华康挂靠施工的事实。临川建设公司仅抗辩称艾华康是其员工，却未提供劳动合同和社保关系予以证明。挂靠施工的事实同样导致江西科慧明公司与临川建设公司之间的建设工程施工合同无效。临川建设公司发表意见称,（一）江西科慧明公司主张“合同价格条款适用的前提是临川建设公司垫资”，无任何依据。首先，江西科慧明公司在推算施工成本时采用双重标准。在《建设工程施工合同》及《补充协议》约定土建工程单价的情况下，江西科慧明公司却不按土建工程单价，而是以江西省2004年定额价计算施工成本，从而推定上述合同是以临川建设公司垫资为前提。《补充协议》根本没有无垫资不适用合同价格条款的约定。其次，原审查明江西科慧明公司已经支付的工程款是4073万元而非4400万元，江西科慧明公司在计算成本时仍按已经支付4400万元计算。（二）江西科慧明公司主张“司法鉴定工程总造价明显违法，结果不合理”是对原审认定事实的曲解。首先，一审期间，江西科慧明公司申请依据备案合同对临川建设公司已经完成的工程进行造价鉴定。但备案合同未约定计价方式，无预算书、工程清单及工程报价单等鉴定所需相关资料，以致无法依据备案合同进行造价鉴定。二审期间，江西科慧明公司又提出应鉴定临川建设公司所做的工程量，再乘以江西省2004年工程定额单价计算工程款。申请再审期间，江西科慧明公司又提出未做工程造价的计算方法。江西科慧明公司提出各种不同的计算方法，毫无逻辑连贯性。其次，根据《建设工程施工合同》第23.2条、《补充协议》第3条的约定，图纸之外的变更可以按江西省2004年预算定额工程直接费、一类取费结算，图纸内的变更当然也可以。最后，《补充协议》约定的每平方米单价是均价，临川建设公司已经施工的基础和主体工程造价是超过单价的，即使按合同约定价计算也属于低价结算；而未施工的像化粪池、内墙粉刷等即使按定额价计算也属于高价扣减。（三）江西科慧明公司主张“原审判决认定工程竣工验收不符合事实”没有依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，原审对该事实调查清楚、分析透彻，江西科慧明公司没有证据推翻该基本事实。（四）江西科慧明公司主张涉案合同因临川建设公司超越资质建设以及艾华康违法挂靠而无效不能成立。首先，涉案工程每一期建筑面积都没有超过20万平方米。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。住房和城乡建设部于2015年1月1日开始施行的《建筑企业资质等级标准》在承包工程范围方面废除了2001年《建筑企业资质等级标准》中关于建筑面积的限制。因此，临川建设公司有相应资质。其次，江西科慧明公司主张艾华康挂靠临川建设公司施工，但未能举证证明。本院认为，（一）关于本案是否有新证据足以推翻原判决的问题。江西科慧明公司申请再审期间提交施工进度一览表及情况说明、施工测量放线报验单、相关施工记录材料、房产证复印件及房产证查档信息、工作联系单、工程款支付表、民事判决书、竣工验收备案表盖章说明、高安市建设工程质量安全监督站的证明、铝合金门窗施工协议、外墙涂料施工承包合同、有关施工合同和竣工验收单等证据材料，并申请证人出庭、申请法院调查取证，拟证明施工进度节点、《竣工验收备案表》不真实、施工方烂尾离场、江西科慧明公司不得已请第三方施工、江西科慧明公司提供担保的情况等。但上述证据材料并非因客观原因在原审无法取得，亦不能有效证明江西科慧明公司所主张的事实。因此，上述证据材料不能够证明原判决认定的基本事实或者裁判结果错误，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项关于新的证据的要求。（二）关于原审判决认定涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》有效是否缺乏证据证明的问题。依据原审查明的事实，原建设部2001年施行的《建筑业企业资质等级标准》，对一级资质建筑企业的承包工程范围规定为“建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体”，但涉案工程分期开发的每一期建筑面积均未超过20万平方米，且住房和城乡建设部于2015年1月1日开始施行的《建筑业企业资质标准》在承包工程范围方面废除了关于建筑面积的限制。因此，原审判决认定江西科慧明公司未超越资质，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效，并不缺乏证据证明。江西科慧明公司并没有提供充分有效的证据证明实际施工人艾华康系挂靠临川建设公司施工，且即使存在挂靠关系，亦不影响江西科慧明公司与临川建设公司所签订的上述合同的效力认定。（三）关于原审判决依据鉴定结论确定工程款数额是否缺乏证据证明的问题。第一，关于涉案工程款的结算依据。首先，根据原审查明的事实，涉案工程虽然有备案的《建设工程施工合同》，但并未经过招投标程序，因此不符合本院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的适用条件。其次，虽然备案的《建设工程施工合同》约定的是固定价，但两份备案合同关于总价的约定是约10000万元和约14000万元，并未规定明确的固定价，以备案合同为依据无法计算已完成工程的造价。再者，本案中双方实际履行的并非是备案的《建设工程施工合同》。同时，本案一审过程中，对于进行司法鉴定，江西科慧明公司亦予认可，只是对鉴定结果提出了不同的意见，但并未否定鉴定的必要性。因此，原审判决将双方实际履行的《建设工程施工合同》及《补充协议》作为结算依据，对江西科慧明公司认为应当按照备案的《建设工程施工合同》约定的固定价作为工程款结算依据的主张不予支持，并无不当。第二，关于合同价格条款的适用是否以临川建设公司垫资为前提的问题。江西科慧明公司主张《补充协议》约定一次性包干价过高，该价格是以临川建设公司垫资为前提，但临川建设公司未履行垫资的先合同义务，故江西科慧明公司有权拒绝按约定价格结算工程款。对上述主张,江西科慧明公司未能提供充分有效的证据予以证明，原审以双方约定的单价计算工程总价并无不当。第三，关于工程款鉴定的计价标准。依据原审查明的事实，由于未施工项目如室外排水工程、楼梯扶手栏杆等包含于整个工程中，工程量无法按照面积计算。原审按照江西省2004年预算定额计算未做项目的工程量造价符合双方在《建设工程施工合同》专用条款中的约定，也符合公平原则，并不缺乏证据证明。因此，原审判决依据鉴定结论确定工程款数额，并无不当。（四）关于原审判决对涉案工程竣工验收时间的认定是否缺乏证据证明的问题。依据原审查明的事实，5号、6号、7号、11号、13号、15号、17号、18号楼工程，相继办理了竣工验收，勘察、设计、施工、监理、建设单位均在《工程竣工验收报告》和《竣工验收备案表》上盖章。虽然江西科慧明公司称该《竣工验收备案表》是其为了早日违规办出房产证准备的，但各单位均已盖章，对外具有公信力，表明其对竣工验收行为的认可。2015年11月26日，经高安市建筑工程检测站有关人员检测，8号、9号楼主体工程合格，已交付江西科慧明公司使用并办理了房产证。依照本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项的规定，原审判决认定上述工程均已竣工验收，并不缺乏证据证明。综上，江西科慧明公司申请再审的理由均不成立，本案不应再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，本院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回江西科慧明科技有限公司的再审申请。审 判 长 马东旭审 判 员 张爱珍审 判 员 汪 军二〇一八年四月三日法官助理 曹 健书 记 员 刘伟腊