广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤52刑终128号
抗诉机关（原公诉机关）揭西县人民检察院。
原审被告人陈某某，男，1962年5月1日出生，汉族，广东省揭西县人，大专文化，中共党员，住揭西县。2004年7月至2011年5月任揭西县归国华侨联合会主席，2011年5月至2014年4月任揭西县归国华侨联合会主席、党组书记，2014年4月至案发前在揭西县工商联合会工作。因本案于2014年12月29日被羁押，同月30日被刑事拘留，2015年1月12日被逮捕。
揭西县人民法院审理揭西县人民检察院指控原审被告人陈某某犯贪污罪一案，于2016年6月2日作出（2015）揭西法刑初字第146号刑事判决，以贪污罪判处陈某某有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。宣判后，揭西县人民检察院以该判决适用法律错误、量刑明显不当为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员王立凤出庭履行职务，原审被告人陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人陈某某自2004年7月至2014年4月在揭西县归国华侨联合会（以下简称揭西县侨联）担任主席。期间，陈某某利用职务之便，采用虚假、虚增的维修工程款单据、公车修车款单据、支出凭证等单据，骗取揭西县侨联的公共财物合计人民币（下同）127422.42元，非法占为己有。具体事实如下：
1.2009年12月，被告人陈某某采用虚假维修纪念馆40542.42元的支出凭证在揭西县侨联报销，并将该40542.42元非法占为己有。
2.2011年7月，被告人陈某某采用虚假维修纪念馆8000元的收款收据在揭西县侨联报销，并将该8000元非法占为己有。
3.2011年12月，被告人陈某某采用虚假维修工程款20000元的收款收据在揭西县侨联报销，并将该20000元非法占为己有。
4.2012年1月，被告人陈某某采用虚假慰问归侨侨属困难户25000元的支出凭证在揭西县侨联报销，并将该25000元非法占为己有。
5.2013年至2014年，被告人陈某某采用4张虚假、虚增的公车维修款的收款收据合计27480元在揭西县侨联报销。其中，陈某某实际支付给三友汽车修理店的老板蔡友强修车款500元，而将剩余的26980元非法占为己有。
6.2014年1月，被告人陈某某采用虚增的公车维修款的收款收据15300元在揭西县侨联报销。其中，陈某某实际支付给文新汽车修理店的老板李文蛟修车款8400元，而将剩余的6900元非法占为己有。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的证人何春铭、蔡某等人的证言、被告人陈某某的供述、到案经过、揭西县归国华侨联合会的总分类账、出纳报账凭证汇总单、付款凭证、支出凭证、收款收据及明细表、情况说明、户籍证明、干部简历等证据证实。
原判根据上述事实，认定陈某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚假、虚增单据的方法骗取揭西县侨联的公共财物合计127422.42元，其行为已构成贪污罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，作出如下判决：
一、被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。
二、对被告人陈某某贪污所得的赃款人民币127422.42元，依法予以追缴，上缴国库。
揭西县人民检察院提出抗诉及揭阳市人民检察院检察员出庭认为：原审被告人陈某某拒不交待赃款去向，也没有主动退赃的行为，不配合追缴工作，致使赃款无法追缴，应属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第一条第二款第（五）项、第二条第二款规定的“其他严重情节”，其法定刑应在三年以上十年以下有期徒刑；原判适用法律错误，导致量刑明显不当，请求二审法院依法改判。
原审被告人陈某某辩解称：其对一审判决没有意见，请求二审法院维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人陈某某利用其担任揭西县侨联主席的职务便利，采用虚假、虚增的单据进行报销的手段，非法侵吞揭西县侨联的公款127422.42元的事实清楚，证据确实、充分，并经法庭示证、质证，合法、有效，予以确认。
本案争议的核心在于对原审被告人陈某某是否应当适用“司法解释”关于“其他严重情节”的规定。
揭西县人民检察院提出抗诉及揭阳市人民检察院支持抗诉认为：原审被告人陈某某拒不交待赃款去向，也没有主动退赃的行为，不配合追缴工作，致使赃款无法追缴，应属于“司法解释”规定的具有“其他严重情节”，其法定刑在三年以上十年以下有期徒刑；原判适用法律错误，导致量刑明显不当，请求二审法院依法改判。原审被告人陈某某对原判没有异议，辩称其虽愿意退赃，但其本人没有经济能力，需要家属协助，请求二审法院维持原判。经查，二审庭审时，陈某某已表示认罪并愿意退赃，但经本院转告其家属，其家属表示没有能力协助陈某某退赃。此外，陈某某贪污的时间跨度大，每次贪污金额都不是很大，无法判断赃款是否尚存或者仍在其掌控之中。故陈某某的行为不应当适用“司法解释”关于“其他严重情节”的有关规定。
本院认为，原审被告人陈某某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚假、虚增单据进行报销的手段骗取公共财物合计127422.42元，并非法占为己有，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。抗诉机关请求对陈某某改判的理由不成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许业华
代理审判员 姚明旺
代理审判员 吴燕东
二〇一六年十月三十一日
代书 记员 林斯特
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
广东省揭阳市中级人民法院
刑事裁定书
（2016）粤52刑终128号
抗诉机关（原公诉机关）揭西县人民检察院。
原审被告人陈影生，男，1962年5月1日出生，汉族，广东省揭西县人，大专文化，中共党员，住揭西县。2004年7月至2011年5月任揭西县归国华侨联合会主席，2011年5月至2014年4月任揭西县归国华侨联合会主席、党组书记，2014年4月至案发前在揭西县工商联合会工作。因本案于2014年12月29日被羁押，同月30日被刑事拘留，2015年1月12日被逮捕。
揭西县人民法院审理揭西县人民检察院指控原审被告人陈影生犯贪污罪一案，于2016年6月2日作出（2015）揭西法刑初字第146号刑事判决，以贪污罪判处陈影生有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。宣判后，揭西县人民检察院以该判决适用法律错误、量刑明显不当为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员王立凤出庭履行职务，原审被告人陈影生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人陈影生自2004年7月至2014年4月在揭西县归国华侨联合会（以下简称揭西县侨联）担任主席。期间，陈影生利用职务之便，采用虚假、虚增的维修工程款单据、公车修车款单据、支出凭证等单据，骗取揭西县侨联的公共财物合计人民币（下同）127422.42元，非法占为己有。具体事实如下：
1.2009年12月，被告人陈影生采用虚假维修纪念馆40542.42元的支出凭证在揭西县侨联报销，并将该40542.42元非法占为己有。
2.2011年7月，被告人陈影生采用虚假维修纪念馆8000元的收款收据在揭西县侨联报销，并将该8000元非法占为己有。
3.2011年12月，被告人陈影生采用虚假维修工程款20000元的收款收据在揭西县侨联报销，并将该20000元非法占为己有。
4.2012年1月，被告人陈影生采用虚假慰问归侨侨属困难户25000元的支出凭证在揭西县侨联报销，并将该25000元非法占为己有。
5.2013年至2014年，被告人陈影生采用4张虚假、虚增的公车维修款的收款收据合计27480元在揭西县侨联报销。其中，陈影生实际支付给三友汽车修理店的老板蔡友强修车款500元，而将剩余的26980元非法占为己有。
6.2014年1月，被告人陈影生采用虚增的公车维修款的收款收据15300元在揭西县侨联报销。其中，陈影生实际支付给文新汽车修理店的老板李文蛟修车款8400元，而将剩余的6900元非法占为己有。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的证人何春铭、蔡某等人的证言、被告人陈影生的供述、到案经过、揭西县归国华侨联合会的总分类账、出纳报账凭证汇总单、付款凭证、支出凭证、收款收据及明细表、情况说明、户籍证明、干部简历等证据证实。
原判根据上述事实，认定陈影生身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚假、虚增单据的方法骗取揭西县侨联的公共财物合计127422.42元，其行为已构成贪污罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，作出如下判决：
一、被告人陈影生犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。
二、对被告人陈影生贪污所得的赃款人民币127422.42元，依法予以追缴，上缴国库。
揭西县人民检察院提出抗诉及揭阳市人民检察院检察员出庭认为：原审被告人陈影生拒不交待赃款去向，也没有主动退赃的行为，不配合追缴工作，致使赃款无法追缴，应属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第一条第二款第（五）项、第二条第二款规定的“其他严重情节”，其法定刑应在三年以上十年以下有期徒刑；原判适用法律错误，导致量刑明显不当，请求二审法院依法改判。
原审被告人陈影生辩解称：其对一审判决没有意见，请求二审法院维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人陈影生利用其担任揭西县侨联主席的职务便利，采用虚假、虚增的单据进行报销的手段，非法侵吞揭西县侨联的公款127422.42元的事实清楚，证据确实、充分，并经法庭示证、质证，合法、有效，予以确认。
本案争议的核心在于对原审被告人陈影生是否应当适用“司法解释”关于“其他严重情节”的规定。
揭西县人民检察院提出抗诉及揭阳市人民检察院支持抗诉认为：原审被告人陈影生拒不交待赃款去向，也没有主动退赃的行为，不配合追缴工作，致使赃款无法追缴，应属于“司法解释”规定的具有“其他严重情节”，其法定刑在三年以上十年以下有期徒刑；原判适用法律错误，导致量刑明显不当，请求二审法院依法改判。原审被告人陈影生对原判没有异议，辩称其虽愿意退赃，但其本人没有经济能力，需要家属协助，请求二审法院维持原判。经查，二审庭审时，陈影生已表示认罪并愿意退赃，但经本院转告其家属，其家属表示没有能力协助陈影生退赃。此外，陈影生贪污的时间跨度大，每次贪污金额都不是很大，无法判断赃款是否尚存或者仍在其掌控之中。故陈影生的行为不应当适用“司法解释”关于“其他严重情节”的有关规定。
本院认为，原审被告人陈影生无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚假、虚增单据进行报销的手段骗取公共财物合计127422.42元，并非法占为己有，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。抗诉机关请求对陈影生改判的理由不成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长许业华
代理审判员姚明旺
代理审判员吴燕东
二○一六年十月三十一日
代书记员林斯特
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。