辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第00266号
上诉人（原审原告）：大连承峰建筑装饰工程有限公司
法定代表人：刘剑峰，该公司总经理。
委托代理人：姜波，辽宁君广泽律师事务所律师。
委托理人：李春富，辽宁君广泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东港鑫天地置业有限公司
法定代表人：林润朝，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：代君
委托代理人：杨华，辽宁日成律师事务所律师。
大连承峰建筑装饰工程有限公司（以下简称承峰公司）诉东港鑫天地置业有限公司（以下简称鑫天地公司）、代君建筑工程施工合同纠纷一案，丹东市中级人民法院于2015年3月9日作出（2014）丹民一初字第00026号民事判决，承峰公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。代君及其委托代理人杨华，承峰公司的法定代表人刘剑峰、委托代理人姜波、李春富到庭参加诉讼，鑫天地公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2013年7月10日，承峰公司向一审法院提起诉讼称：2010年8月13日，承峰公司与二被告签订《东港新天地财富广场公寓l#楼一期装修合同》，鑫天地公司是发包方，承峰公司是承包人，代君是保证人。合同约定：鑫天地公司将位于东港市新天地财富广场公寓l#楼装饰装修工程发包给承峰公司，承峰公司负责设计、施工、安装、包工包料，工程总价款以决算值为准。工程款由鑫天地公司以新天财富广场的房屋抵顶，抵付工程款的房屋由鑫天地公司与代君签署相关抵房协议，工程款由代君支付给承峰公司。
合同签订后，承峰公司依约完成施工，鑫天地公司接收使用，2011年12月20日三方决算，工程总造价为5,670,000.00元。之后承峰公司多次找鑫天地公司、代君询问工程款支付情况，代君以鑫天地公司违约，一直未以房抵款为由，所以也不能支付。
为此，承峰公司找到鑫天地公司，要求其支付工程欠款，于是鑫天地公司向承峰公司出具《决算及付款情况说明》，证明涉案工程于2011年12月20日三方决算，工程总决算为5,670,000.00元，其中于施工期间已支付代君工程款2,035,037.00元，应付工程款3,634,963.00元，但该款项已抵顶代君在2009年9月26日与鑫天地公司签订《房地产投资经营协议》，购买鑫天地公司的“新天地财富广场”7#楼09-12、19-22共8套商业网点时欠付的购房款。
2012年10月3日，鑫天地公司向承峰公司出具《说明》，证明其至今未与代君签订抵房协议。并且本案经过两次庭审，鑫天地公司、代君均否认以房抵顶工程款，均认为代君尚欠鑫天地公司的房款与本案无关。请求1、鑫天地公司向承峰公司支付工程款3,634,963.00元及利息（自2011年12月20日起至还清欠款本息之日止，按中国人民银行贷款利率计算）；2、代君对鑫天地公司上述欠款本息承担连带责任；3、诉讼费由二被告承担。
代君辩称，代君承揽涉案工程后，因其没有施工资质，故挂靠在承峰公司处，由承峰公司与鑫天地公司签订合同。代君系涉案工程的实际承包人、施工人。鑫天地公司为了保证涉案工程的顺利进行，要求实际施工人参与到合同中，因此代君作为保证人的身份出现在合同中。2010年7月，承峰公司在未与鑫天地公司签订合同时，代君就开始施工，且鑫天地公司已经向代君支付工程款，在合同履行过程中，代君与鑫天地公司未签订任何以房抵顶工程款的协议。鑫天地公司与代君对合同总造价的争议较大，因此对本案的工程未进行结算。2010年9月26日，代君与鑫天地公司签订了房地产投资经营协议，协议中对付款方式进行了约定，因此不可能在2009年约定2010年所签合同的抵顶房屋事宜，代君欠付鑫天地公司的房款，如果涉案工程结算完毕，鑫天地公司要求对双方互负的债务抵消，代君认可。涉案工程的实际施工人是代君，承峰公司无权以施工人的身份代表代君向鑫天地公司索要工程款。连带责任基于法律规定、合同的约定产生，本案不符合此种情况，故承峰公司所要求的连带责任因双方并未签订以房抵顶工程款的协议，不存在此种法律关系。
鑫天地公司未到庭亦未作答辩。
一审法院查明：2010年8月13日，鑫天地公司（发包方）与承峰公司（承包方）和代君（保证人）签订东港新天地财富广场公寓1#楼装修合同。约定鑫天地公司将东港新天地财富广场公寓楼1#楼室内装饰工程、施工、安装（5-10层），不含大堂装修及走廊内走线以及办公楼层（16层）的装饰装修及配套工程的水电工程发包给承峰公司施工。承峰公司负责设计、施工、安装、包工包料。合同预算价款为1,510,896.00元，工程总价款以结算为准。工程款的支付由鑫天地公司以新天地财富广场的房屋抵顶，就有关抵付工程款的房屋由鑫天地公司与代君签署相关抵房协议，工程款由代君支付给承峰公司。
2010年8月8日，承峰公司与辽怡公司签订一份协议书，约定承峰公司将东港市新港商务酒店自动报警、自动喷洒、应急照明系统发包给辽怡公司施工。合同价款为30万元。鑫天地公司在合同中盖章予以确认。庭审中，辽怡公司出具证明材料证实，辽怡公司经代君介绍与鑫天地公司签订施工协议，6月份进入施工现场，所有款项均由代君支付给该公司，现工程款已经结清，合同金额约为55万元。辽怡公司的李滋斌为代君出具了收条。
2010年12月3日，代君妻子于洋以承峰公司的名义在中国工商银行股份有限公司东港支行开设账户，账号为0707012119248161516，并存入100元。同日，购买支票，该支票由代君持有并使用，代君从该账户支付材料费及人工费等。卡号为4063661330385852，刘剑锋办理的广东发展银行的银行卡，实际由代君持有使用。代君以该卡向当代电器支付购买电器款。
另查明，东港新天地财富广场公寓楼1#楼装饰工程由代君实际施工。代君施工了新天地财富广场公寓楼1#楼3-10层装修、16层办公室、17层职工宿舍、火锅城、酒店大堂的装修装饰工程。2010年10月25日，鑫天地公司与代君签订家具工程项目购销合同、设备采购合同，由代君采购东港新天地财富广场公寓楼1#楼装饰工程的家具、电器及主材。代君支付了家具、电器及主材的款项。
2012年鑫天地公司向承峰公司出具结算及付款情况说明一份，载明:一、东港新天地财富广场公寓1#楼装修工程已于2011年12月20日经三方协商结算完毕，室内装饰工程、施工、安装、电器、家具等共计工程款530万元。消防工程（含增项部分）共计37万元。二、2010年7月26日至2011年5月23日共向代君付款2035037元。工程总结算款5,670,000.00元，已付工程款2,035,037.00元，应付工程款3,634,963.00元，代君欠房产款3,910,000.00元。代君尚欠鑫天地公司275,037.00元（3910000元-3634963元）。各方均认可鑫天地公司已经向代君支付工程款2,035,037.00元。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，承峰公司依据其和鑫天地公司、代君签订的装修合同及鑫天地公司出具的结算说明向鑫天地公司索要工程款3634,963.00元及利息。鑫天地公司出具的结算说明确认的工程总价款中包括电器、家具、主材代购的款项、装修安装工程款以及消防工程款。因家具、电器和主材的购销合同均是鑫天地公司与代君签订，鑫天地公司认可由代君购买并支付价款，代君亦提供了支付购买物品款项的相关证据，故承峰公司向鑫天地公司主张该部分款项，没有事实依据，本院不予支持。关于消防工程款，因辽怡公司证实工程款全部由代君支付并出具收据，而承峰公司未能提供其向辽怡公司付款的相关证据，因此，承峰公司请求给付消防工程款，没有依据，本院不予支持。关于装修工程款，虽然三方签订的合同中约定承峰公司为承包人，但发包人鑫天地公司确认代君系挂靠承峰公司签订合同，该工程由代君实际施工，工程款已经按照工程进度支付给代君。代君亦提供了其施工的工程预算书、设计蓝图、向鑫天地公司请款支付人工费及与工人进行结算的相关证明，以上证据形成完整的证据链条，可以确认代君是涉案工程的实际施工人。鑫天地公司向实际施工人代君支付工程款符合建设行业的惯例。承峰公司主张其施工涉案装修工程并请求给付工程款，但其未能提供实际施工装修工程的证据，也未提供装修工程款数额的证据，故承峰公司主张装修工程由其施工并向鑫天地公司索要工程款，请求代君承担连带责任没有事实依据，本院无法支持。综上，一审法院判决如下：
驳回承峰公司的诉讼请求。一审案件受理费54,500.00元，保全费5,000.00元。
承峰公司的上诉请求及理由：涉案装修合同第七条约定，工程款由代君向承峰公司支付。肖克为承峰公司员工对涉案工程进行了协调、组织管理。涉案《决算说明》及鑫天地公司出具的《说明》证明承峰公司为本案实际施工人。一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判鑫天地公司给付承峰公司工程款3,634,963.00元及利息，代君对欠付工程款及利息承担连带责任。诉讼费由鑫天地公司及代君负担、
鑫天地公司未向法院提交书面答辩意见。
代君二审辩称：代君缘于没有施工资质所以本案系挂靠承峰公司进行施工，且承峰公司未向法院提交任何支付工程款的证据，涉案工程至今未进行决算。故请求二审法院维持一审判决。
本院经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明：一、一审2013年9月23日庭审中，鑫天地公司对于承峰公司的诉讼主张当庭答辩称：涉案工程始终与代君进行合作，只是由于消防工程需要必须由有资质的单位报批所以才找到承峰公司，由代君与承峰公司签订了合同，工程款结算是按照工程进度与代君结算，与承峰公司无关。由于我公司与代君有购房款的问题，我们想从工程款中扣除，故涉案工程双方至今未结算。二、对于鑫天地公司为承峰公司出具的《结算及付款情况说明》，鑫天地公司一审庭审主张，本案没有三方结算事实，承峰公司也提供不出来三方结算的证据，涉案工程由代君施工完成后，代君提交了一份600余万元的预算书，我方审核后大约490万元，决定付530万元，消防工程另外再计算。530万元是我方自认的，至于代君是否认可我方不清楚。
本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题即是：涉案诉争工程是否由承峰公司施工完成，其要求鑫天地公司及代君连带支付工程欠款主张应否支持。经查，承峰公司诉讼主张，《东港新天地财富广场公寓楼1#楼装修合同》的合同价款为151万元，其余400多万元为合同外工程增项，合计567万元，鑫天地公司及代君应予支付。承峰公司为证明其主张向法院提交了共计17份证据，其中：第1－5证据分别为――《东港新天地财富广场公寓楼1#楼装修合同》、鑫天地公司为其出具的《决算及付款情况说明》、2012年12月3日《说明》、承峰公司自制的涉案工程决算书、消防工程协议书。首先，装修合同虽载明工程承包人为承峰公司，但不能证明承峰公司履行了该施工合同项下施工内容；其次，《决算及付款情况说明》虽载明“经三方结算”，但代君与鑫天地公司均主张涉案工程双方未结算，承峰公司也未向法院提交“三方结算”证据，故不能证明承峰公司施工涉案工程事实；2012年12月3日《说明》仅证明鑫天地公司至今未与代君签订抵房协议，该《说明》及承峰公司自制的决算书均不能证明承峰公司的主张。而消防工程协议书，虽承包签订主体为承峰公司，但承峰公司不能证明其进行了施工及结算，而代君向法院提交了其与消防工程承包人辽怡公司结算的证据。故上述证据不能证明承峰公司为涉案工程实际施工人主张。关于承峰公司向法院提交的第6－11证据认定问题。经查，该组证据为承峰公司的转账支票、信用卡明细及银行卡存取凭证，用以证明承峰公司支付了涉案工程材料款、工程款的事实。但代君向法院提交的承峰公司账户存款凭证、通过账户支付工程款、作抵押收回的支票、委托付款通知书等证明承峰公司提交该证据的存款人为代君妻子于洋，代君为信用卡的持卡人和使用人。故该组证据不能证明承峰公司的实际施工人事实。关于承峰公司提交的第12－17证据认定问题。经查，该组证据为承峰公司所述的购买装饰材料的收款收据、承峰公司工作人员向承峰公司提交的请款单、承峰公司绘制的图纸及派驻工地的工人名单。首先，装饰材料的收款收据均为白条，且无其他证据佐证、印证，亦无证据证明收款收据所购材料用在涉案工程上，并代君、鑫天地公司不予认可；其次，承峰公司虽持有施工图纸不能证明承峰公司为涉案工程而由其绘制，且承峰公司即使持有该图纸也无法证明其为实际施工人主张。另承峰公司提交的派驻涉案工程工人名单系承峰公司自己书写，缺乏相关证据印证。故上述证据本院不予采信。综上，承峰公司向法院提交的证据不能证明其为涉案工程实际施工人的主张，其要求鑫天地公司及代君承担工程欠款连带给付责任缺乏依据，承峰公司的上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54,500.00元，由大连承峰建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐学峰
审判员 张宝华
审判员 王 隽
二〇一六年七月二十五日
书记员 周 洋