福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽刑终8号
原公诉机关福建省厦门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）芦耐斌，男，1973年8月24日出生，汉族，文盲，无业，户籍地福建省南靖县，暂住地厦门市湖里区。2010年12月7日，因吸食毒品被行政拘留十五日并强制戒毒二年。2013年6月17日，因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，同年12月27日刑满释放。2014年10月11日，因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元，2015年6月15日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年9月12日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。
福建省厦门市中级人民法院审理厦门市人民检察院指控被告人芦耐斌犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月26日作出（2016）闽02刑初字第59号刑事判决。宣判后，被告人芦耐斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
厦门市中级人民法院认定，涉嫌犯罪人员朱某向公安机关举报被告人芦耐斌从事贩卖毒品活动，并通过韦某介绍杨某向芦耐斌购买毒品。2015年9月9日晚，芦耐斌在厦门市翔安区马巷镇兴恒大酒店（下�称兴恒大酒店）102包厢向杨某出售甲基苯丙胺（俗称冰毒）1包99.5克（含量80.6%），收取毒资人民币1万元。次日，杨某将毒品上缴公安机关。9月11日晚，芦耐斌在兴恒大酒店国宾10包厢，再次向杨某出售甲基苯丙胺1包净重169.1克（含量81.4%），收取毒资人民币2万元，被公安人员当场抓获，并从芦耐斌身上查获甲基苯丙胺6小包净重5.8克。
上述事实，有一审庭审质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案登记表、到案经过、证人朱某证言，证实厦门市公安局翔安分局接朱某举报，于2015年9月11日对芦耐斌贩卖毒品案进行立案侦查，后抓获芦耐斌的过程。
2、提取笔录、扣押物品清单、称重笔录及照片、厦门市公安局物证鉴定所厦公鉴[2015]1161号、1162号、[2016]176号、177号检验报告，证实：2015年9月10日下午，公安人员向杨某提取并扣押白色塑料袋包装的白色晶体物1包，净重99.5克，从中检出甲基苯丙胺成分，含量80.6%。2015年9月11日傍晚，公安人员向芦耐斌提取红色圆筒形茶叶盒装的白色晶状物1包净重169.1克，从中检出甲基苯丙胺成分，含量为81.46%；冰毒疑似物6小包净重5.5克，从中检出甲基苯丙胺成分。从芦耐斌身上查获人民币2万元、银色电子秤1中、黑色苹果手机（号码132××××7668）1部、红黑色眼镜盒1个（内装有24根白色透明吸管）
3、福建省毒品实物缴交暂存收据，证实上述查获的毒品案发后已由公安机关依法没收上缴。
4、接收证据清单、光盘制作情况说明，证实案发后公安机关依法调取兴恒大酒店门口、一楼包厢视频监控录像共3段并制作成光盘。监控录像及截图证实，2015年9月13日18时43分�芦耐斌和许某跟着韦某进入兴恒大酒店，上诉人芦耐斌对监控截图作了指认确认。
5、电子数据勘验检查笔录、芦耐斌QQ聊天记录、福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书，证实经对芦耐斌被查扣手机的微信、QQ聊天记录进行恢复、提取，内容证实2015年9月9日韦某通过微信向芦耐斌提议购买毒品，同年9月3日“杨红”通过QQ平台联系芦耐斌购买毒品。
6、通话记录，证实芦耐斌的手机号码132××××7668、158××××6652于2015年8月31日、9月2日、3日、6日、10日与韦某的手机号码157××××8606通话联系9次，于9月8日、9日、11日与朱某的手机号码138××××0604通话联系6次。
7、证人韦某的证言，证实朱某获悉芦耐斌贩卖冰毒，让其和杨某假装向芦耐斌购买冰毒，然后由朱某向公安机关检举。于是其充当介绍�，介绍杨某作为买主向芦耐斌购买冰毒。2015年9月8日其打芦耐斌手机说杨某要买冰毒300克，讲好每克人民币100元，让芦耐斌带冰毒到厦门交易。9日中午在他们在厦门市湖里区蔡塘村见面，芦耐斌说一次性交易300克风险太大，提出分两次交易，先交易100克。当晚七八时许，其带芦耐斌到兴恒大酒店102KTV包厢交易，杨某付给芦耐斌人民币1万元。次日杨某向公安机关作了报告。9月11日18时，其再次联系芦耐斌交易剩余200克，约好在兴恒大酒店中餐厅贵宾10号包厢交易。当晚芦耐斌带一女性朋友先到蔡塘村接上其，然后一起到兴恒大酒店，芦耐斌将一红色茶叶罐装的白色晶状冰毒交给杨某，杨某付给芦耐斌人民币2万元。这时公安人员冲进包厢抓获他们。两次购毒的钱都是朱某提供。韦某经照片辨认，指认了芦耐斌及其女性朋友许某。
8、证人杨某�证言及辨认笔录，证实其和韦某应朱某要求，由韦某充当中间人，其充当买主，配合朱某向芦耐斌购买冰毒300克，再向公安机关举报。其供述的两次交易毒品的过程与韦某证实的内容基本一致。杨某经照片辨认，指认出芦耐斌及其女性朋友许某。
9、证人黄某的证言及辨认笔录，证实2015年9月9日傍晚，其应杨某之邀到兴恒大酒店102KTV包厢与杨某、韦某等人唱歌喝酒，期间韦某出包厢带进芦耐斌，芦耐斌拿出一塑料纸包装的长条状物品，杨某收下交给芦耐斌一叠现金约1万元。芦耐斌离去后其经询问得知交易的是冰毒，约100克，杨某说他购买冰毒是为了帮助朱某举报芦耐斌贩毒。9月11日杨某约其当晚再到兴恒大酒店国宾10包厢吃饭，18时许韦某、芦耐斌和一女子进来包厢，后芦耐斌拿出一红色茶罐，杨某接过拿出一两把钱交给芦耐斌。两三分钟�，警察冲进包厢将他们抓获。黄某经照片辨认，指认了芦耐斌和其带来的女子许某。
10、证人许某的证言及辨认笔录，证实2015年9月11日15时许，芦耐斌驾车接其到厦门吃饭，途经蔡塘村接上一男子，18时许到达兴恒大酒店。许某经照片辨认，指认了芦耐斌和在场的黄某、杨某和韦某。
11、上诉人芦耐斌的供述与辨认笔录，供称2015年9月2日或3日，韦某说其有一台湾朋友要购买大量冰毒，让他卖毒品给其台湾朋友，其称有地方拿货但资金不够，并让韦某问对方要多少。事后韦某打电话说其台湾朋友要300克。9月9日晚，其开车到蔡塘村接韦某一起到兴恒大酒店102包厢，其把用卫生纸包装的毒品交给买主验货，买主收下毒品付给其人民币1万元。后来，其用1万元找“华仔”购买了180克冰毒，从中抽取小部分分成6小包放在身上�算自吸，将剩下的170多克装在塑料袋里再装入一红色茶叶罐中，于9月11日晚19时许在兴恒大酒店10包厢以人民币2万元卖给台湾买主时，被公安人员冲进包厢抓获。其平时买卖冰毒都是每克人民币100元。芦耐斌经辨认照片，指认了韦某和在场的黄某。
13、发还物品清单，证实案发后公安机关将扣押的人民币2万元发还杨某。
14、户籍证明、福建省龙海市人民法院（2014）龙刑初字第748号刑事判决书、释放证明书、前科查询证明、罪犯档案资料、厦门市公安局翔安分局行政处罚决定书，证实芦耐斌的年龄等身份情况，以及芦耐斌的前科服刑和被行政处罚的情况。
厦门市中级人民法院认为，被告人芦耐斌违反国家毒品管制规定，贩卖、运输甲基苯丙胺274.4克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，数量大。芦耐斌因贩卖毒品罪被两次判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。芦耐斌归案后尚能如实供述基本犯罪事实，依法可以酌情从轻处罚。综合考虑案系涉嫌犯罪人员提供线索并安排朋友进行贴靠而破获的案件以及具有特情人员数量引诱犯罪情节，决定对芦耐斌酌情予以较大幅度的从轻处罚。依法判决被告人芦耐斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元；随案移送的作案工具手机1部予以没收。
上诉人芦耐斌的上诉理由：⑴本案两次交易的毒品均是韦某所有，系朱某为了争取立功，教唆韦某等人设套引诱其犯罪；⑵第2次交易被公安人员当场抓获没有成功，属犯罪未遂，请求给予从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人芦耐斌经韦某介绍，于2015年9月9日、11日分两次向杨某贩卖甲基苯丙胺共计274.4克的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审质证属实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人芦耐斌提出，涉案毒品是韦某所有，其被设套引诱犯罪，请求从轻处罚的上诉理由。经查，⑴原判认定毒品系芦耐斌所有，有证人韦某关于其介绍杨某向芦耐斌购买毒品的证言，和韦某作为居间介绍人与芦耐斌商议毒品交易价格的微信通话记录等证据证实，足以认定。芦耐斌辩解毒品是韦某所有，理由是韦某称买主是其朋友，其不好意思出面，让他代为交易，后又让他用交易所得购买毒品进行第2次交易，该辩解无证据证实，不予采纳。⑵毒品犯罪的特情引诱系指犯意引诱和数量引诱，在案证据证实芦耐斌曾经两次贩卖毒品，案发前与他人商议交易毒品�主观上具有贩卖毒品的意图，不存在犯意引诱；原判认定本案存在数量引诱，并在量刑时予以充分体现，请求再予从轻处罚不予采纳。
关于上诉人芦耐斌提出，第2次交易系犯罪未遂的上诉理由。经查，芦耐斌以贩卖为目的，购买毒品后与杨某交易，并实际完成了毒品与毒资的交接，贩卖行为已经实施完毕，构成犯罪既遂。此上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人芦耐斌违反国家毒品管制规定，贩卖、运输甲基苯丙胺274.4克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。贩卖、运输毒品数量大，应依法惩处。芦耐斌两次贩卖毒品均被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。综合本案的毒品数量、芦耐斌归案后的供述态度、本案存在特情数量引诱以及累犯、毒品再犯等事实、情节，原判对芦耐斌予以较大幅度从轻处罚并无不当。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄长升
代理审判员 李 博
代理审判员 袁春怡
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 黄睿莹
附：本案适用的有关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活�的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行�，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。