福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽08刑终134号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙建飞，男，1964年2月24日出生于浙江省玉环县，汉族，小学文化，农民，住浙江省玉环县。2008年2月1日因犯诈骗罪被福建省莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑七个月，2008年3月22日刑满释放；2010年5月17日因犯诈骗罪被江西省会昌县人民法院判处有期徒刑六年三个月，2015年1月20日刑满释放。因本案于2015年10月15日被刑事拘留（10月14日被抓），同年11月18日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
上诉人（原审被告人）林雪明，男，1974年6月19日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。1999年5月因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑四年，2002年5月11日刑满释放；2003年12月8日因犯贩卖毒品罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑二年，2005年8月3日刑满释放；2010年5月17日因犯诈骗罪被江西省会昌县人民法院判处有期徒刑六年六个月，2014年9月30日刑满释放。因本案于2015年10月15日被刑事拘留（10月14日被抓），同年11月18日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
上诉人（原审被告人）钟某甲，男，1970年6月4日出生于福建省连城县，汉族，小学文化，农民，住福建省长汀县。因本案于2015年10月15日被刑事拘留（10月14日被抓），同年11月18日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
上诉人（原审被告人）钟某乙，男，1973年3月20日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，农民，住福建省长汀县。因本案于2015年10月15日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人孙建飞、林雪明、钟某甲、钟某乙犯诈骗罪一案，于2016年4月21日作出（2016）闽0802刑初230号刑事判决。宣判后，原审被告人孙建飞、林雪明、钟某甲、钟某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员吴旭涛出庭履行职务。上诉人孙建飞、林雪明、钟某甲、钟某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2015年8月的一天，被告人孙建飞、林雪明、钟某甲、钟某乙与钟远明（另案处理）商定以买卖电子产品获取高额利润为诱饵实施诈骗。2015年8月23日8时许，被告人孙建飞、林雪明、钟某甲、钟某乙与钟远明按照事先商量好的分工，由被告人钟某乙开车载钟远明在龙岩市新罗区街上游逛，物色目标下手，被告人林雪明骑摩托车跟随在后望风。后被告人钟某乙与钟远明以帮忙带路为由在龙岩农校公交车站附近将林某骗上车。在车上，钟远明谎称是广东的老板要向北京大学附属学校的一名“林老师”购买电子产品。被告人孙建飞扮成北京大学附属学校老师在校门口上车，继续带路到南城后盂居委会附近的巷子，被告人钟某甲则扮演“林老师”在此等候。后被告人孙建飞、钟某甲与钟远明以做电子产品生意能够马上获取暴利为由取得林某信任，骗取林某34000元，所得赃款五人平分。
2、2015年9月4日10时许，被告人孙建飞、林雪明、钟某甲、钟某乙与钟远明窜至龙岩市新罗区南城小溪桥路段将郭某华骗至曹溪市场附近，以同样的方法骗取郭某华100000元，所得赃款五人平分。
3、2015年10月11日上午，被告人孙建飞、林雪明与郑龙银、詹镇强（均另案处理）窜至福建省漳平市菁城街道福紫阁附近的环岛路段，将程某骗至漳平市第三中学附近，以同样的方法骗取程某15000元，所得赃款四人平分。
另查明，2015年10月14日，公安机关将被告人孙建飞、林雪明、钟某甲抓获归案；次日，公安机关将被告人钟某乙抓获归案。2015年10月19日，公安机关向被告人钟某乙的岳父钟爱云扣押5000元、向被告人钟某乙的妻子蔡明玉扣押21000元。2015年12月21日，被害人程某收到被告人林雪明与郑龙银、詹镇强退款15000元，并对上述人员的行为表示谅解。2016年2月29日，被告人钟某甲的家属退款26000元至龙岩市公安局新罗分局；同年4月15日被告人钟某甲、钟某乙的家属各退800元至龙岩市新罗区人民法院。
原判认定上述事实，被告人孙建飞、林雪明、钟某甲、钟某乙在原审开庭审理过程中无异议，并有户籍证明、龙岩市新罗区人民法院（2003）××刑初字第××号刑事判决书、到案经过、扣押决定书及收据等书证，被害人林某等人的陈述，证人黄某、赖某等人的证言，同案人郑龙银、詹镇强的供述，被告人孙建飞、林雪明、钟某甲、钟某乙的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人孙建飞、林雪明、钟某甲、钟某乙伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，四被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人孙建飞、林雪明、钟某甲、钟某乙在共同犯罪中各司其职、积极参与，所得的赃款均分，本案不予区分主从犯。被告人孙建飞、林雪明在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且多次诈骗，均予以从重处罚。被告人钟某甲、钟某乙归案后能如实供述其犯罪事实，且能退还所分得的赃款，予以从轻处罚。被告人孙建飞、林雪明庭审中自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人林雪明能退还所得部分赃款及取得部分被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》等规定，判决：一、被告人孙建飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金35000元。二、被告人林雪明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金35000元。三、被告人钟某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。四、被告人钟某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。五、扣押在龙岩市公安局新罗分局被告人钟某甲、钟某乙的赃款各26000元及被告人钟某甲、钟某乙退至本院的赃款各800元，分别归还被害人林某13600元、郭某华40000元。六、责令被告人孙建飞、林雪明各退款33500元，被告人钟某甲、钟某乙各退款6700元，分别归还被害人林某20400元、郭某华60000元。
上诉人孙建飞的上诉理由：其是受他人诱惑，一审量刑偏重，自己的量刑与钟某甲、钟某乙相差太大。
上诉人林雪明的上诉理由：其系本案的从犯，应当从轻、减轻处罚。
上诉人钟某甲的上诉理由：其系初犯偶犯，也是从犯，认罪态度好并积极退赃，希望改判缓刑。
上诉人钟某乙的上诉理由：其是初犯，系本案的从犯，并自愿认罪积极退赃，一审量刑过重，希望改判缓刑。
龙岩市人民检察院检察员的出庭意见为：原判认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确，量刑适当。建议二审法院维持原判。若上诉人二审期间有退赃、缴纳罚金表现，可以酌情从轻处罚。
二审经审理查明，原判认定原审被告人孙建飞、林雪明、钟某甲、钟某乙犯诈骗罪一案的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。
另，二审审理期间，上诉人钟某乙家属向本院退出赃款人民币80400元，缴纳罚金人民币15000元。
本院认为，上诉人孙建飞、林雪明、钟某甲、钟某乙伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人孙建飞、林雪明各参与诈骗三起，计149000元，数额巨大；被告人钟某甲、钟某乙各参与诈骗二起，计134000元，数额巨大，四原审被告人的行为均已构成诈骗罪。该案属于共同犯罪，各上诉人都积极参与，各司其职，所得的赃款也都是均分，不宜区分主从犯。原判根据上诉人的犯罪事实、性质、情节以及认罪态度、退赃情况等作出的判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法。在二审期间，上诉人钟某乙的家属积极退出剩余赃款和缴纳罚金，综合考虑其犯罪的事实及归案后的认罪态度，符合适用缓刑条件，上诉人钟某乙请求改判缓刑的意见予以采纳。上诉人孙建飞、林雪明、钟某甲的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802刑初230号刑事判决的第一、二、三、五项，即：一、被告人孙建飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金35000元。二、被告人林雪明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金35000元。三、被告人钟某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。五、扣押在龙岩市公安局新罗分局被告人钟某甲、钟某乙的赃款各26000元及被告人钟某甲、钟某乙退至本院的赃款各800元，分别归还被害人林庆忠13600元、郭某华40000元。
二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802刑初230号刑事判决的第四、六项，即：四、被告人钟某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。六、责令被告人孙建飞、林雪明各退款33500元，被告人钟某甲、钟某乙各退款6700元，分别归还被害人林庆忠20400元、郭某华60000元。
三、被告人钟某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金15000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人钟某乙的家属退出的赃款80400元，分别归还被害人林庆忠20400元、郭某华60000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 文 福
代理审判员 詹 文 富
代理审判员 陈 瑜 皓
二〇一六年九月十二日
书 记 员 黄兰兰（代）
相关法律条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。