河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）新中刑二终字第69号
原公诉机关新乡市红旗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦某甲。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，2012年8月17日，2013年8月16日分别被新乡市公安局东街分局取保候审，2015年2月11日经新乡市红旗区人民法院决定，同日被新乡市公安局东街分局执行逮捕。现押于新乡市看守所。
辩护人刘庆德，河南牧野律师事务所律师。
新乡市红旗区人民法院审理新乡市红旗区人民检察院指控原审被告人秦某甲犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年2月11日作出（2014）红刑初字第155号刑事判决。宣判后，原审被告人秦某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年9月份至2011年3月份，被告人秦某甲在新乡市红旗区平原路普利A座611号以天津活立木股权投资基金管理合伙企业（有限合伙）推荐人身份，面向社会不特定对象宣传天津活立木股权投资基金管理合伙企业（有限合伙）“低碳大厦”股权融资项目，为天津活立木股权投资基金管理合伙企业（有限合伙）共吸收资金506万元，累计分红1794900元，被告人秦某甲返还客户134300元。
认定上述事实的主要证据如下：
1、中国银行业监督管理委员会新乡监管分局出具的证明，证实新乡红旗区智鑫创富投资咨询有限公司、经营天津活立木股权投资基金管理合伙企业股权投资理财业务没有经过批准。
2、天津市第一中级人民法院（2012）一中刑初字第102号刑事判决书，证实天津活立木股权投资基金管理合伙企业的相关人员因犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪分别被判刑的情况。
3、新乡红旗区智鑫创富投资咨询有限公司的宣传资料、秦某甲的中国农业银行卡的交易明细，证实该公司向社会人员宣传投资的情况及投资客户与秦某甲之间相关的银行转账情况。
4、新乡市公安局东街分局从公安网上下载的天津市天信电子数据司法鉴定中心出具的关于天津活立木股权投资基金管理合伙企业的司法鉴定检验报告书，载明从送检的硬盘、压缩文件中还原“活立木”非法集资原始网站，导出文件数据库和系统日志若干份（该电子数据记录了该公司与投资群众的相关投资、分红的情况，其中包含有秦某甲名下的多名投资群众）。
5、新乡市公安局东街分局出具的关于活立木管理系统秦某甲奖金列表统计表，证实秦某甲非法吸收公众存款5310000元，其中包括秦某甲投资19万元，秦某乙投资6万元，社会不特定人投资506万元，累积分红1880700元，其中包括秦某甲分红81600元，秦某乙分红4200元，社会不特定人分红1794900元，被告人秦某甲返还客户134300元。
6、到案经过证实秦某甲于2012年8月17日被传唤到案的情况。
7、证人秦某乙、李某甲的证言，证实二人系该公司人员，均按照秦某甲的安排进行过活立木投资基金的业务宣传、介绍等工作，并进行业务提成及其本人也对该项目进行投资的情况。
8、证人王某、荆某、郭某等三十余人的证言及其相关的投资合同、收条、银行转账清单等书证，证实投资群众向公安机关的报案情况、直接或间接通过秦某甲及其公司员工对天津活立木投资基金进行投资、转账、分红的情况以及多名证人证实其本金或余款未收回的情况。
9、被告人秦某甲的供述，证实新乡市红旗区智鑫创富投资咨询有限公司的法定代表人是其儿子秦某乙，其是实际负责人，业务员有李某甲，该公司未办理银监会批准募集资金的相关手续，主要经营天津活立木股权投资基金管理公司的股票、证券投资类的咨询业务，负责给投资群众宣传投资项目以及投资返利情况。该公司共吸收了三四十名客户约有一二百万元的资金，并向天津活立木公司进行汇款、分红等情况。该公司的盈利模式包括推荐奖、评级奖、级差奖，只有成为该公司的客户才有资格介绍新客户并享受公司的相应奖励。其作为推介人，天津公司规定直接推介人享有8%-18%的佣金，其名下的人员再发展客户，公司会得到1%-4%层级差额，直接推介的佣金和层级差额是公司的盈利来源。其公司没有账目，其收益的形式以电子币的方式由天津公司转到其的电子账户上，其变现提现大约有10万元左右。
本案还有书证被告人的户籍证明、无前科证明、现场方位图等证据材料在案佐证。
根据以上事实和证据，新乡市红旗区人民法院认定被告人被告人秦某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
上诉人秦某甲上诉称，其行为不构成犯罪，即使构成该罪也应当认定为是单位犯罪，且系从犯；其系主动到案，如实供述，系自首；案发前后，其积极退还投资人经济损失，原判量刑重。
上诉人秦某甲的辩护人辩称，一审认定的犯罪数额错误。对于本案涉及的新乡地区及外省市地区的投资人，秦某甲没有直接发展，不应对此部分认定为其的犯罪数额，在新乡直接发展的社会不特定人员的数额应为29万元，不宜按犯罪处理或依法判处免于刑事处罚或缓刑。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经原审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
二审另查明，2011年2月17日，新乡市红旗区智鑫创富投资咨询有限公司成立，法定代表人秦某乙，该公司主要由其父被告人秦某甲全面经营、管理，并以天津活立木股权投资基金管理合伙企业（以下简称“天津公司”）在新乡的推荐人名义，在新乡对“天津公司”的相关投资业务进行宣传，直接或间接介绍、帮助新乡地区的投资人向“天津公司”进行高息投资。期间，秦某甲通过其本人的农业银行卡将投资人的投资款打给“天津公司”的实际控制人李某乙的个人账户。新乡市红旗区智鑫创富投资咨询有限公司的营利模式为，其作为“天津公司”的直接推介人直接收取投资户相应比例的佣金即推荐奖，该公司名下的人员再进行发展客户，“天津公司”按一定比例返还给秦某甲相应的平级奖、级差奖。截止案发前，新乡市红旗区智鑫创富投资咨询有限公司直接非法吸收新乡地区投资人30余人次，金额117万余元。通过平级奖、级差奖的方式，吸收其他地区投资人70余人次，投资金额389万余元。
关于上诉人秦某甲认为其不构成该罪，若构成犯罪也应定为单位犯罪、其应为从犯的意见，经查，书证天津市第一中级人民法院（2012）一中刑初字第102号刑事判决书，中国银行业监督管理委员会新乡监管分局的回复函，证人秦某乙、李某甲等人的证言，被告人秦某甲的供述相互印证证实天津活立木股权投资基金管理合伙企业及其在河南新乡的推荐人即新乡市红旗区智鑫创富投资咨询有限公司均未经相关的银监局、证监会批准经营金融、基金销售业务。秦某甲作为该公司的实际负责人却以高息为诱饵，通过虚假的“低碳大厦”股权融资项目，吸收公众存款，数额巨大，通过其个人银行卡或由其名下的投资人再发展人员向“天津公司”汇款，按比例返还、抽取佣金，收取不同比例的级差奖等好处费。故该公司是以实施违法犯罪活动而设立的公司，公司成立后主要实施犯罪活动，不应以单位犯罪论处，应为个人犯罪，其行为已构成非法吸收公众存款罪。秦某甲作为该公司的实际负责人并全面负责公司的管理与运营，应对该公司实施的全部犯罪活动负责，是主犯。故其上诉理由不能成立。
关于秦某甲上诉称其系主动到案，如实供述，系自首；其主动退还投资人经济损失，原判量刑重的意见，经查，公安机关于2012年4月1日对本案立案侦查并确定犯罪嫌疑人秦某甲，同年8月17日，秦某甲经公安机关依法传唤到案，不属于主动投案，不符合自首的法律规定，不构成自首。上述事实有传唤通知书、取保候审决定书、到案经过等书证证实。原判根据本案的事实、性质、情节及社会危害性所判处的刑罚并无不当，故该上诉理由不能成立。
关于秦某甲的辩护人辩称一审判决认定的犯罪数额错误的辩护意见，经查，秦某甲明知“天津公司”及其公司的盈利模式是通过直接、间接介绍投资人向“天津公司”进行投资汇款，其公司以收取相应比例的推荐奖、平级奖、级差奖的方式盈利。故其应对其名下发展的所有投资人的投资数额负责，并按照其所参与的全部犯罪数额承担责任。公安机关出具的“天津活立木”案件中涉及秦某甲个人名下的此类奖金数额共计300900元，且经秦某甲辨认及其多次供述予以证实。原判根据本案的事实、性质、情节和社会危害程度及秦某甲的认罪态度，对秦某甲已作出从轻处罚的刑罚，其辩护人在二审期间又提出对其判处免于刑事处罚或缓刑的意见，无事实根据及证据证明，故其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人秦某甲未经有关部门批准，采用非法方法吸收公众存款，扰乱社会金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人秦某甲及其辩护人的上诉、辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴俊喜
审判员 李延年
审判员 付学堂
二〇一五年六月一日
书记员 崔 超