福建省平潭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0128刑初145号
公诉机关福建省平潭县人民检察院。
被告人余爱光，男，汉族，1956年10月3日出生于福建省福清市，中专文化，中共党员，原系福建省平潭综合实验区经济发展局水利处副处长，住福建省平潭县。因涉嫌犯受贿罪于2015年11月10日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
辩护人卢木明、陈玲，福建名仕律师事务所律师。
平潭县人民检察院以岚检公诉刑诉（2016）127号起诉书指控被告人余爱光犯受贿罪，于2016年7月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平潭县人民检察院指派检察员任晋军、丁玲出庭支持公诉，被告人余爱光及其辩护人卢木明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年5月，时任平潭县水利局副局长的被告人余爱光，利用负责管理平潭综合实验区近期调水工程项目的施工现场监督检查、征地拆迁协调以及工程进度款拨付审批等工作的便利，通过其妻子的银行账户，以个人投资的名义将100万元（币种人民币，下同）汇给该项目的实际施工人郑某，30天后收回。此后，郑某为了能让余爱光在该项目征地拆迁、工程进度款拨付等方面给予关照，以“分红”的形式分三次贿送给余爱光70万元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了证人郑某、陈某、张某、魏某的证言，任职证明，余爱光辨认材料，平潭国库支付中心报账单位预留印鉴卡，会议记录，银行交易明细，平潭综合实验区近期调水工程项目的相关书证，施工分包合同，福州岚凯建筑工程劳务有限公司企业登记情况，平潭综合实验区纪工委关于余爱光从宽情节说明函，退赃凭证以及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人余爱光利用担任平潭县水利局副局长的职务便利，非法收受他人财物人民币70万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应以受贿罪追究其刑事责任。被告人余爱光在接受调查期间，如实交代办案机关未掌握的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。
被告人余爱光对指控的基本事实及罪名无异议，但提出其实际受贿数额应扣除投资100万元应取得的合理利润，具体数额由法院认定。辩护人卢木明提出，被告人余爱光转给郑某的100万元系用于投资平潭综合实验区近期调水工程，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条“关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以‘收益’额计算；后一情形，以‘收益’额与出资应得收益额的差额计算”的规定，余爱光的受贿数额应依法扣减合理投资回报。由于侦查机关未调取合理投资回报的相关证据，公诉机关未扣减合理投资回报，将70万元全部认定为受贿金额不当。余爱光为筹集100万元投资款，向第三方支付了11000元利息，若不扣减合理投资回报，会出现余爱光因受贿出现亏损的情形。证人郑某证实其觉得第一笔30万元投资回报有点高，但并非无法接受，后通过“拖延”付款方式认可了30万元属投资回报。因此，应将郑某支付给余爱光的第一笔款30万元认定为合理的投资回报，余爱光的受贿数额应认定为40万元。余爱光有自首情节，应给予减轻处罚。余爱光的家属竭尽所能退出了大部分赃款，依法可以从轻处罚。余爱光长期工作在平潭水利系统，作出了卓越贡献，且已临近退休，又患有心脏病，可酌情从轻处罚。综上，建议对余爱光在有期徒刑三年以下量刑。
经审理查明，2011年2月23日，中国水利水电第一工程局有限公司中标平潭县水利局位于福建省福清市至平潭县的福建省平潭综合实验区近期调水工程，后郑某以福州岚凯建筑工程劳务有限公司的名义分包到该项目进行实际施工。2011年5月间，时任平潭县水利局副局长的被告人余爱光负责管理平潭综合实验区近期调水工程项目的施工现场监督检查、征地拆迁协调以及工程进度款拨付审批等工作，郑某为在施工过程中得到余爱光的关照便找到余爱光，二人商定由余爱光通过郑某投资该工程项目。同月27日，余爱光通过其妻子陈某的账户将100万元投资款汇给郑某。2011年6月25日，余爱光向郑某讨回100万元投资款。后余爱光为郑某在项目的征地拆迁及工程进度款的拨付等方面提供便利，郑某分别于2011年10月31日、2012年3月28日、2012年10月8日三次以“投资分红”的名义贿送给余爱光共计70万元，余爱光收受后用于妻子炒股及家庭开支。
案发后，余爱光的家属代余爱光退出赃款40万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人郑某的证言，证实他是福州岚凯建筑工程劳务有限公司实际控制人，该公司的法人代表是他妻子方某。2011年2月，中国水利水电第一工程局中标平潭综合实验区近期调水工程项目，该局将工程分包给他施工。2011年4月工程开始施工，他多次找到余爱光希望在施工中给予支持，二人就熟悉了。施工初期因征地拆迁尚未完成，工程进度款没有到位，2011年5月的一天他到余爱光办公室提出工程花费很大，公司资金周转紧张，而且征地拆迁还没完成，请其能否帮忙想想办法。余爱光就提出要投资100万元，并说可以加快征地拆迁力度，并按时拨付工程进度款。因余爱光是平潭县水利局副局长，工程施工过程中有很多地方需要他帮忙，若参与投资就会更用心解决相关问题，他就表示同意。后余爱光通过妻子陈某的账户转账给他100万元，将近一个月时间，余爱光就向他讨回100万元投资款，他虽然心里不愿意，但考虑到工程的拆迁及进度款的拨付需要余爱光签字，就将100万元转账到余爱光妻子的账户。没过多久，余爱光就向他讨要二三十万元的投资回报，他觉得才投资一个月左右就要二三十万元的红利有点高，就一直拖着，到2011年10月才通过他妻子方某的账户转了30万元到余爱光妻子的账户。2012年3月，余爱光又向他讨要投资回报，他就拒绝了，后余爱光说在外面投资，资金比较紧张，向他先借20万元，他想到有很多事情需要余爱光帮忙，就通过妻子账户转了20万元到余爱光妻子的账户。2012年10月，余爱光又找他借20万元，他也是通过妻子的账户将款转到余爱光妻子的账户。2013年10月，审计署深圳特派办调取近期调水工程项目的相关资料进行审计期间，余爱光夫妻找到他，拿了一张内容为余爱光妻子向他妻子借款20万元的借条，并让他写了一张50万元的收条。余爱光教他如果审计署深圳特派办有调查的话，要将70万元说成是借款，已经还了50万元，还剩20万元。实际上他们都明白两次20万元的借款，名义上是借款，其实就是他为了工程能顺利施工送给余爱光的钱。
2、证人陈某的证言，证实她丈夫余爱光是平潭县水利局副局长，负责闽江近期调水项目，郑某是平潭综合实验区近期调水工程的承包人。2011年5月左右的一天，余爱光说郑某叫其投资100万元到闽江近期调水工程，她向外甥张某借了100万元，约定月利率按1%计算，她将钱汇到郑某的银行账户。过了一个月左右，她们夫妻担心钱拿不回来，余爱光就叫郑某将100万元还给她们，后郑某将钱汇到她的建设银行账户，她将钱汇还给张某，并支付了11000元利息。郑某分别于2011年10月31日、2012年3月28日、2012年10月8日三次通过其妻子方某的账户转给她30万元、20万元、20万元，共计70万元，她将收到的款用于炒股和家庭开支。2013年10月左右，审计署到平潭县检查近期调水工程项目，余爱光担心收郑某70万元的事情被查，就和她一起到福州郑某的办公室找郑某商量，将70万元款伪装成民间借贷，因三笔款都是从郑某妻子的账户转到她账户的，就由她写一张20万元的借条给郑某，郑某写一张收到她归还50万元的收条，怕万一被审计署查出可以谎称是在审计之前就已经还清，她们叫郑某将收条的时间写在审计署来调查之前。
3、证人张某的证言，证实2011年5月左右，他姨姨陈某向他借款100万元，他通过建设银行账户转到陈某的建设银行账户。一个月左右，陈某将100万元加上11000元的利息汇还给他。
4、证人魏某的证言，证实他是平潭县水利局办公室主任。平潭综合实验区近期调水工程项目于2011年5月开始施工，原平潭县水利局副局长余爱光是该项目的负责人。同年8月左右平潭县水利局召开局务会议研究决定平潭综合实验区近期调水工程项目建设的财政审批交由余爱光签字审批后，再由欧某局长最后签字。
5、福建省平潭综合实验区近期调水工程招标公告、评标报告、中标通知书、建设工程施工合同、施工分包合同，证实2011年2月23日，中国水利水电第一工程局有限公司中标平潭县水利局位于福建省福清市至平潭县的福建省平潭综合实验区近期调水工程，后中国水利水电第一工程局有限公司平潭综合实验区近期调水工程项目经理部将该工程分包给福州岚凯建筑工程劳务有限公司。
6、内资企业登记基本情况表、户籍登记证明，证实福州岚凯建筑工程劳务有限公司原法定代表人为郑某，2010年7月19日变更为郑某之妻方某。
7、平潭综合实验区近期调水工程征地补偿协议书、平潭国库支付中心报账单位预留印鉴卡、财务审批材料、福建省平潭综合实验区管理委员会专题会议纪要、平潭综合实验区经济发展局会议纪要、会议记录，证实余爱光负责管理平潭综合实验区近期调水工程项目的施工现场监督检查、征地拆迁协调以及工程进度款拨付审批等工作。
8、中国建设银行股份有限公司平潭支行账单明细，证实余爱光妻子陈某的建设银行账户于2011年5月23日收到张某转账存入100万元，同月27日转账给郑某100万元；2011年6月25日收郑某的转账存入100万元，次日转账给张某1011000元；2011年10月31日、2012年3月28日和10月8日分别收到方某的转账存入30万元、20万元和20万元。
9、中共平潭县委组织部岚委组干字（1997）第20号职务任免通知、平潭县水利局岚水利（2012）25号关于领导班子分工的通知、中共平潭综合实验区经济发展局党组岚经发党组干（2015）2号职务调整通知，证实余爱光于1997年4月23日开始任平潭县水利局副局长，分管工管、水土、城中水利工作站等工作，2015年2月5日任平潭综合实验区经济发展局水利处副处长。
10、平潭综合实验区纪工委办公室岚综纪办函（2016）3号关于余爱光从宽情节说明函，证实2015年9月25日，被告人余爱光涉嫌严重违纪问题被立案审查，在接受组织审查期间主动交代其任平潭县水利局副局长期间，利用职便，以投资分红名义收受郑某70万元的事实。
11、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据、兴业银行现金存款凭证、福建省行政事业单位（社团）资金往来结算票据，证实余爱光家属在平潭县人民检察院侦查期间，于2015年12月17日向平潭综合实验区纪工委退出赃款10万元、2016年1月4日和20日分别存入平潭综合实验区国库支付中心退赃款10万元和5万元。本院审理期间，余爱光家属于2016年9月7日又预缴退赃款15万元。上述款项共计40万元。
12、被告人余爱光供述，2011年2月，中国水利水电第一工程局中标平潭综合实验区近期调水工程项目，该工程局将工程分包给郑某。项目业主单位是平潭县水利局，他主要负责征地拆迁协调、施工现场监督检查、进度款拨付审批等工作。工程中标后不久，郑某即向他介绍自己是闽江近期调水工程的包工头，希望得到他关照。2011年5月的一天，郑某对他说闽江近期调水的项目不错，没有风险且利润高，但工程队刚进场施工，人员、机械设备、物资筹备等花费很大，公司资金周转紧张，并问他是否有兴趣投资。他知道投资是违反规定的，就说可以问亲戚是否有钱借给郑某，郑某说就按投资，不会亏待他。他回家与妻子陈某商量后，由陈某向其外甥张某借了100万元，他通过陈某的账户将款汇给郑某。过了一个月左右，张某急着用钱，他夫妻也担心万一工程出现问题，钱收不回来，于是他就向郑某要回100万元，郑某将钱汇到陈某的账户，陈某又转账还给张某，并支付了11000元利息。2011年10月、2012年3月、2012年10月郑某以投资分红的名义分三次分别汇了30万元、20万元、20万元到陈某的账户，他收到70万元用于妻子炒股以及家庭开支。他知道这些老板叫他投资实际是以变相投资或借款的名义行贿，希望给予照顾，不会让他亏本，所以他和郑某之间没有约定投资的回报、投资时间等。他投资后安排工作人员加快征地拆迁力度，使得工程能够及时开展，同时在审批工程进度款拨付时及时予以签字审批上报，使得郑某能够及时拿到工程的进度款。2013年10月，审计署深圳特派办派人到平潭县进行审计，他担心郑某送钱给他的事情被查出，就与妻子到郑某的办公室找郑某商量对策，后由郑某写一张收到他们现金50万元的收条，另外20万元由他妻子陈某写了一张借条给郑某，这样就将郑某送给他的70万元转变成他们之间的民间借贷。
本院认为，被告人余爱光身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱款共计人民币70万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，数额巨大。公诉机关指控的事实和罪名成立。郑某基于被告人余爱光的职务便利，为在平潭综合实验区近期调水工程项目的施工中得到余爱光的照顾，要求余爱光投资，而余爱光投资的人民币100万元仅过30天便被讨回，不承担投资风险，之后余爱光利用职务便利在征地拆迁及工程款发放过程中为郑某提供帮助，先后三次收受郑某贿送的钱款，双方名为投资，实为权钱交易，不是其他委托理财的范畴，不属于扣减应得收益之情形，故被告人余爱光及辩护人卢木明提出在认定受贿款时应扣除合理投资回报的意见，与法无据，不予采纳。被告人余爱光在接受办案机关调查时，如实交代办案机关未掌握的罪行，以自首论，且能积极退出部分赃款，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款之规定，判决如下：
一、被告人余爱光犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月10日起至2019年2月9日止。罚金应于判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人余爱光退出的非法所得人民币四十万元，予以没收，上缴国库。
三、继续追缴被告人余爱光的非法所得人民币三十万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林卫国
代理审判员 林 敏
代理审判员 林海泽
二〇一六年十月八日
书 记 员 闫俊怡
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为第第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为第第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为第第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理
根据第第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。
对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。