四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民终字第690号
上诉人（原审被告）四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路*号2-1。
法定代表人金世其，董事长。
委托代理人李如厚，宜宾市翠屏区第一法律服务所法律工作者。
委托代理人杨玉冲，公司员工。
被上诉人（原审原告）四川宏达爆破工程有限公司宜宾分公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区翡翠园*幢*楼。
负责人彭仕东，经理。
委托代理人蒲开虎，公司员工。
委托代理人简龙凯，公司员工。
上诉人四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司因与被上诉人四川宏达爆破工程有限公司宜宾分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宜宾市翠屏区人民法院（2014）翠屏民初字第1995号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：四川宏达爆破工程有限公司宜宾分公司（以下简称宏达爆破公司）受其主体公司四川宏达爆破工程有限公司委托有从事爆破与拆除工程专业承包贰级及相关咨询的资格。
宜宾市翠屏新区“和都国际社区”A-04-02、A-06-01地块土石方场平工程系案外人宜宾市中惠房地产开发有限公司发包给四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司（以下简称世兴公司）。2012年2月12日06地块世兴公司负责人杨玉国交付翠屏新区06-01地块石方方格网图给宏达爆破公司，该图纸上载明：“土石方计算数据为2012年2月12日甲方实测数据，另一个施工单位正在平场施工的区域，待甲方交场地时进行现场测量再进行移交，每个区域待施工完毕后交场地时进行现场实地测量再计算方量”。2012年2月21日，世兴公司（甲方）与宏达爆破公司（乙方）签订《场平爆破工程承包协议》，将案外人发包给世兴公司的“和都国际社区”A-04-02、A-06-01地块土石方场平工程转包给宏达爆破公司，合同约定：“工程地址：翠屏新开发区，中泽房地产开发公司（业主），工程名称：宜宾市翠屏新区‘和都国际社区’A-04-02、A-06-01地块场平工程，工程内容：A-04-02、A-06-01地块的土石方爆破。工期：2012年2月21日-2012年4月20日。因人力不可抗拒的因素影响工期则工期顺延。工期以甲方进场通知为准。承包单价及计量方式：按照施工图纸上方量计算，约八十万立方米，不扣除土石方比综合单价为每立方米4.3元（不含税收），税收由甲方负责，乙方提供爆材发票。付款方式：（1）甲方提供施工机械燃油：油价按甲方所进购的价格扣除乙方现场签字认可的实际用油量在进度款中扣除。……工程质量：因本爆破土石方工程属场平弃料，乙方要求甲方使用挖机最小不得低于350挖机以上，乙方爆破粒径只需350挖机能装上双桥汽车为准，甲方挖机能挖动的必须尽量挖走。……违约责任：（1）双方自觉履行协议条款，任何一方违约，给工程造成的损失，附违约金贰拾万元正。……”
2012年2月21日宏达爆破公司进场对翠屏新区“和都国际”A-06-01地块进行爆破施工作业，2012年4月17日完工退场待命，期间宏达爆破公司向世兴公司借支70万元。宏达爆破公司未对翠屏新区“和都国际”A-04-02地块进行施工。
2012年3月21日泸州市纳溪建筑安装工程有限公司函告宜宾市中泽房地产开发有限公司，请其在进行土石方爆破时控制好爆破药量……。2012年3月22日宜宾中泽房地产开发有限公司通知世兴公司，在进行爆破施工作业时严格按照爆破施工方案及施工规范作业，控制好用药量及起爆数量……。2012年3月22日宏达爆破公司函告世兴公司，根据3月19日的会议精神，要求世兴公司将工程单价由4.3元／立方米调整到17.6元／立方米，因无法按照合同期限完成，要求工期顺延。2012年3月25日，世兴公司与案外人宜宾中惠房地产开发有限公司签订《补充协议》，约定：“A-06-01地块的一期土石方工程仍按原主合同单价20.6元／立方米不变；A-06-01地块二期以房建距离为中心150米以内按27.1元／立方米执行，采用山推松土机械施工和破碎机械，型号为320型和420型。150米以外仍执行原主合同20.6元／立方米计算，仍采取原D级爆破方式和机械破碎；……本工程在接近甲方交付土方开挖基底标高50厘米内严禁采用影响地基承载力的爆破方式，只能用破碎方法开挖土石方（此项工作已包括在承包价格内，不在增加任何费用）”。
2012年7月9日，世兴公司申请对翠屏新区“和都国际社区”A-06-01地块土石方工程竣工验收。2012年9月18日，世兴公司与发包单位就A-06-01地块土石方工程进行竣工结算，并出具“和都国际社区06地块土石方工程结算核定表”，世兴公司与发包方按照06地块一期、二期基础、地下室、边坡、红线与道路间开挖、破碎、外运土石方总量319568.72立方米进行结算，和都国际社区06地块土石方工程结算总价7588037.21元。
庭审中，双方均放弃对涉案工程量进行鉴定，宏达爆破公司要求按照世兴公司与发包方实际计算土石方量计算本案所涉土石方工程量。双方认可“不扣除土石方比”系指施工范围内无论爆破还是挖运的土石方均计入宏达爆破公司施工量，但世兴公司辩称该工程后期破碎的方量不应计入宏达爆破公司施工量。
宏达爆破公司一审诉讼请求：1、世兴公司支付爆破工程款102万元，并按银行同期月利率8.7%计算支付从2012年5月起至判决生效时止的利息；2、世兴公司支付违约金20万元；3、本案诉讼费由世兴公司承担。
原审法院认为：双方当事人于2012年2月21日签订的《场平爆破工程承包协议》，内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定恪守义务。双方对于宏达爆破公司仅对和都国际社区A-06-01地块进行了爆破施工，A-04-02地块未施工无异议，法院对该事实予以确认。双方对于合同中约定的工程量单价4.3元／立方米不持异议，法院予以确认。因双方对该工程未进行总结算，总工程款无法确认，产生纠纷，根据《场平爆破工程承包协议》中“承包单价及计量方式：按照施工图纸上方量计算，约八十万立方米，不扣除土石方比”的约定以及双方认可的“不扣除土石方比”系施工范围内无论爆破还是挖运的土石方均计入宏达爆破公司施工量，故本案的争议焦点系A-06-01地块的土石方量。
因涉案工程现状已经无法恢复原状，双方对施工工程量均又放弃鉴定，根据双方之间签订的《场平爆破工程承包协议》中约定“承包单价及计量方式：按照施工图纸上方量计算，约八十万立方米”，宏达爆破公司提供了一份2012年2月12日世兴公司当时的现场负责人杨玉国签字并交付宏达爆破公司的石方方格网图纸，世兴公司否认该图是合同约定的施工图纸，但其另行提供的各类图纸均没有宏达爆破公司相关人员签字且宏达爆破公司也不予认可，加之该协议中对于施工图纸没有明确约定，法院根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，本工程系世兴公司从第三方承包后转包宏达爆破公司，最终交付第三方验收，按客观常理其工程要求应当符合第三方即发包方要求，因工程最终已经得到第三方即发包方的验收并实际予以结算，根据仅有的双方均签字认可的2012年2月12日图纸上也载明“每个区域待施工完毕后交场地时进行现场实地测量再计算方量”，综上，法院认为A-06-01地块工程量应当按实计算。世兴公司辩称该工程后期施工方式均为破碎、机械开挖，宏达爆破公司并未实施爆破，故后期工程量不应计入宏达爆破公司工程量中且宏达爆破公司自行提供的爆破设计方案中载明两地块总爆破土石方量约40万立方米，04地块面积比06地块大近一半，所以06地块土石方量在110018立方米比较合理，但根据双方签订的协议中约定“不扣除土石方比”、“世兴公司挖机能挖的必须尽量挖走”以及世兴公司与第三方即发包方宜宾市中惠房地产开发有限公司签订的《补充协议》中“150米以外仍执行原主合同20.6元／立方米计算，仍采取原D级爆破方式和机械破碎；……本工程在接近甲方交付土方开挖基底标高50厘米内严禁采用影响地基承载力的爆破方式，只能用破碎方法开挖土石方（此项工作已包括在承包价格内，不再增加任何费用）”的相关约定，说明该施工工程范围内原本就包括爆破、破碎、开挖等形式。宏达爆破公司的设计方案中载明的是两个地块的总爆破的土石方量并非为“不扣除土石方比”的工程结算量，世兴公司的辩称理由不成立，法院不予采信。法院依据从第三方即发包方宜宾市中惠房地产开发有限公司处调取的世兴公司与发包方就该地块平场工程进行结算的7张图纸，A-06-01地块结算工程量为319568.72立方米，庭审中世兴公司也认可该场地中施工范围内无论爆破与否，土石方量都应计入宏达爆破公司施工工程量，加之世兴公司对结算工程量未提供相反证据予以反驳，故法院确认宏达爆破公司对A-06-01地块实际施工工程量应为319568.72立方米。根据双方合同约定的计价单价4.3元／立方米，该工程总价款应为1374145.50元。该工程中双方对于宏达爆破公司借支70万元无异议，法院予以确认，扣除该费用，世兴公司还应支付宏达爆破公司工程款674145.50元，宏达爆破公司诉求世兴公司支付工程款102万元以及按月利率8.7%支付从2012年5月起至判决生效时止的利息，法院依法支持为，世兴公司支付宏达爆破公司工程款674145.5元及从2012年9月18日（提交竣工计算文件之日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决书指定履行期届满之日止的利息，超出部分不予支持。
宏达爆破公司诉请世兴公司支付违约金20万元，本案中，宏达爆破公司并未举证证明世兴公司存在违约以及给宏达爆破公司造成了工程损失，故宏达爆破公司的该项请求因证据不足，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共故和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、世兴公司于判决生效之日起15日内向宏达爆破公司支付工程款674145.50元及从2012年9月18日（提交竣工计算文件之日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决书指定履行期届满之日止的利息。二、驳回宏达爆破公司的其他诉讼请求。案件受理费14705元，财产保全费5000元，合计19705元，由宏达爆破公司负担4163.5元，世兴公司负担15541.5元。
宣判后，世兴公司不服，向本院提起上诉称：1.原审程序违法，剥夺上诉人的诉讼权利，枉法裁判，按照我方与中惠房产公司的竣工结算资料的方量来判决既无客观事实依据也无法法律依据，本案中土石方全部工程量应当按照施工图纸上的方量计算为110018立方米，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人宏达爆破公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案经二审审理，查明的事实与原审基本一致。另查明，世兴公司在与宜宾市中惠房地产建设工程有限公司签订的《翠屏新区“和都国际社区”A-06-01土石方工程施工合同》中约定：A-06-01地块内普什集团乙二醇管道部分的土方约18万立方米暂不开挖，待搬迁后再施工。2012年3月25日，世兴公司在与宜宾市中惠房地产建设工程有限公司签订的《补充协议》中约定“A-06-01地块二期（除因乙二醇管两边15米，共30米不能施工外）总工期为30天”。2013年1月28日，宜宾市中惠房地产建设工程有限公司出具证明一份，内容为“兹有我公司与宜宾市世兴建设工程有限责任公司于2012年9月18日竣工结算的宜宾翠屏新区‘和都国际社区’A-06-01地块土石方工程319568.72立方米中，包括地下普什集团乙二醇管道部分的18万立方米在内”。二审中，世兴公司称该18万立方米系机械和人工作业，不是宏达爆破公司实施爆破范围，宏达爆破公司则称双方约定不扣土石比，无论是机械、人工作业还是爆破，方量都算作宏达爆破公司的。
又查明，2012年3月21日，宏达爆破公司制作的《宜宾市翠屏新区“和都国际社区“土石方控制爆破工程设计方案中”载明，A-04-02地块长约390米，宽约300米，A-06-01地块长约315米，宽约210米，总爆破方量约为40万立方米，大约需要炸药90吨，雷管85000发。原审中，经世兴公司申请，原审法院向宜宾市公安局翠屏分局调取了宏达爆破公司使用的爆破物（器材）数量，宏达爆破公司使用炸药13吨，雷管18000发。
2012年4月25日，世兴公司代表杨玉国与宏达爆破公司代表文明对土方收方方量经现场测量确认为199621.1立方米。
本院认为，本案争议的焦点是宏达爆破公司所施工的方量是否应当按照世兴公司与宜宾市中惠房地产建设工程有限公司竣工结算的方量319568.72立方米计算。首先，从工程内容看，世兴公司的施工范围包括机械挖土方、爆破普坚石及机械破碎、机械装运石渣、土方（含场地平整）等，而宏达爆破公司的施工范围是土石方爆破。其次，从施工范围看，宏达爆破公司在设计方案中预计的总爆破方量约为40万立方米（含A-04-02地块），大约需要炸药90吨，雷管85000发，而实际情况是宏达爆破公司未对A-04-02地块进行爆破，实际使用炸药13吨，雷管18000发，且A-06-01地块中的地下普什集团乙二醇管道部分的18万立方米不是宏达爆破公司爆破作业。综合上述两点，宏达爆破公司主张自己施工的方量等同于世兴公司与宜宾市中惠房地产建设工程有限公司竣工结算的方量319568.72立方米的理由不能成立。由于双方对宏达爆破公司的施工方量各执一辞，差异巨大，本案中宏达爆破公司的施工方量应当按照双方于2012年4月25日经过现场测量确认的199621.1立方米计算。宏达爆破公司的工程款应计算为4.3元×199621.1立方米=858370.73元。世兴公司已预付宏达爆破公司70万元，还应支付158370.73元。世兴公司主张其垫付柴油款25939元和挖机费用4800元，由于没有宏达爆破公司人员签字确认，本院不予认可。综上，原判认定事实有遗漏，证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、撤销宜宾市翠屏区人民法院（2014）翠屏民初字第1995号民事判决；
二、四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司于本判决生效之日起15日内向四川宏达爆破工程有限公司宜宾分公司支付工程款158370.73元及从2012年11月5日（起诉之日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决书指定履行期届满之日止的利息；
三、驳回四川宏达爆破工程有限公司宜宾分公司的其他诉讼请求。
如果义务人未按照本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14705元，财产保全费5000元，二审案件受理费10697元，合计30402元，由四川宏达爆破工程有限公司宜宾分公司负担24322元，四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司负担6080元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈淑玉
审 判 员 张雪萍
代理审判员 宋明明
二〇一五年七月二日
书 记 员 贾琳玲