江苏省徐州市云龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云刑初字第201号
公诉机关徐州市云龙区人民检察院。
被告人朱某某，男。2014年6月21日因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪被抓获，并临时羁押于义乌市看守所，2014年6月23日被押解回徐州市，2014年6月24日被徐州市公安局云龙分局刑事拘留，2014年7月31日经徐州市云龙区人民检察院以涉嫌破坏计算机信息系统罪批准逮捕，次日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人林凌，上海嘉创润华律师事务所律师。
辩护人王延福，江苏沛祥律师事务所律师。
被告人邱某某，男。2014年6月12日因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪被徐州市公安局云龙分局刑事拘留，2014年7月11日被该分局取保候审，2014年7月31日经徐州市云龙区人民检察院以涉嫌破坏计算机信息系统罪批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人赵鹏，江苏昭鹏律师事务所律师。
被告人赵某某，男。2014年6月27日因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪被徐州市公安局云龙分局刑事拘留，2014年7月31日经徐州市云龙区人民检察院以涉嫌破坏计算机信息系统罪批准逮捕，次日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人王培，江苏泰信律师事务所律师。
辩护人庞红舟，江苏泰信律师事务所律师。
徐州市云龙区人民检察院以云检诉刑诉[2015]192号起诉书指控被告人朱某某、邱某某、赵某某犯破坏计算机信息系统罪，于2015年6月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市云龙区人民检察院指派检察员王广宾出庭支持公诉。被告人朱某某及其辩护人林凌、王延福，被告人邱某某及其辩护人赵鹏，被告人赵某某及其辩护人王培、庞红舟到庭参加诉讼。现已审理终结。
徐州市云龙区人民检察院指控：
2013年，被告人朱某某在未经任何许可和授权的情况下，针对北京某某数码技术有限公司（以下简称“某某公司”）开发并运营的《新天龙八部》网络游戏（以下简称“天龙八部游戏”，该网络游戏的部分服务器在徐州市云龙区），擅自违法制作了命名为“念苏苏”的游戏外挂程序（以下简称“念苏苏外挂”），并在互联网上销售使用念苏苏外挂的卡密以非法牟利。
2013年7月至2014年6月间，被告人朱某某先后分别与被告人邱某某、赵某某共谋后，由被告人朱某某负责定期更新其制作的念苏苏外挂，并以人民币18元至20元不等价格向被告人邱某某、赵某某销售念苏苏外挂的卡密，继而由被告人邱某某、赵某某分别负责在各自的互联网淘宝店铺上，再以人民币25元至38元不等的价格对外销售念苏苏外挂的卡密，以供天龙八部游戏玩家长期购买并使用念苏苏外挂。经查，2013年7月至2014年6月间，被告人朱某某、邱某某、赵某某通过销售念苏苏外挂的卡密，分别非法获利达人民币17万余元、11万余元、6万余元。
经福建中证鉴定中心鉴定，将被告人朱某某制作的该外挂程序在天龙八部游戏的客户端程序中运行后，通过向该游戏进程写入内存代码，并将自身目录下的“gameDll.dll”动态链接库文件加载到游戏进程中，对游戏进程发送数据包函数“send”进行拦截，将其代码跳转到“gameDll.dll”动态链接库文件，最终实现自动登录、自动寻路、自动打怪、自动完成任务、自动喊话等功能。因此，“念苏苏”外挂程序对天龙八部游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了干扰，属于破坏性程序。
案发后，被告人朱某某、邱某某、赵某某分别退缴了非法所得人民币75400元、44500元、30100元。
公诉机关为证明上述指控，向法庭提供了证人李某的证言，被告人朱某某、邱某某、赵某某的供述，服务器托管/租用合同，支付宝交易记录明细，公安机关扣押、发还物品清单，徐州市暂扣款物专用收据，福建中证司法鉴定中心电子数据鉴定意见及附件光盘，搜查笔录，徐州市公安局网络安全保卫支队现场勘查笔录及所附勘验数据光盘等证据。公诉机关认为，被告人朱某某、邱某某、赵某某违反国家规定，对计算机信息系统中处理或者传输的数据进行修改、增加的操作，后果特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款的规定，应当以破坏计算机信息系统罪追究其刑事责任。被告人朱某某分别与被告人邱某某、赵某某具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定的情节，系共同犯罪；被告人邱某某、赵某某在共同犯罪中起次要作用，具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定的情节，系从犯；三被告人具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的情节，系坦白。
被告人朱某某辩称，拦截行为和自动功能均不属于破坏性操作，其未对游戏程序及拦截的数据进行修改、增加，没有造成游戏的不正常运行。另外自动功能的实现与拦截行为无关。
被告人邱某某对指控的犯罪事实无异议，但对罪名有异议。
被告人赵某某对指控的犯罪事实无异议。
被告人朱某某的辩护人提出，1、被告人主观上无犯罪故意，客观上无证据证明有破坏计算机信息系统的行为，其行为不构成破坏计算机信息系统罪；2、其行为侵犯著作权，应构成侵犯著作权罪；3、被告人无前科劣迹，且具有坦白情节。
被告人邱某某的辩护人提出，1、被告人没有对数据和程序进行删除、修改、增加的操作，仅有拦截的行为，不构成破坏计算机信息系统罪；2、邱某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3、邱某某有退赃情节；4、其到案后协助办案机关抓获其他被告人，具有立功情节。
被告人赵某某的辩护人提出，1、拦截行为是一种复制行为，对游戏服务器不够成破坏，另外该程序的使用不会导致游戏服务器需要处理的数据激增，不会影响游戏的正常运行，被告人赵某某未经许可将外挂程序上传至互联网进行牟利，应构成非法经营罪；2、被告人赵某某具有退赃情节，其到案后如实供述自己罪行，系坦白。
经审理查明：
2013年，被告人朱某某在未经任何许可和授权的情况下，针对北京某某数码技术有限公司（以下简称“某某公司”）开发并运营的《新天龙八部》网络游戏（以下简称“天龙八部游戏”，该网络游戏的部分服务器在徐州市云龙区），擅自违法制作了命名为“念苏苏”的游戏外挂程序（以下简称“念苏苏外挂”），并在互联网上销售使用念苏苏外挂的卡密以非法牟利。
2013年7月至2014年6月间，被告人朱某某以人民币18元至20元不等价格先后向被告人邱某某、赵某某销售其制作的念苏苏外挂的卡密，并由被告人朱某某负责定期更新念苏苏外挂，继而由被告人邱某某、赵某某分别在各自的互联网淘宝店铺上，再以人民币25元至38元不等的价格对外销售念苏苏外挂的卡密，以供天龙八部游戏玩家长期购买并使用念苏苏外挂。经查，2013年7月至2014年6月间，被告人朱某某、邱某某、赵某某通过销售念苏苏外挂的卡密，分别非法获利达人民币17万余元、11万余元、6万余元。
经福建中证鉴定中心鉴定，将被告人朱某某制作的该外挂程序在天龙八部游戏的客户端程序中运行后，通过向该游戏进程写入内存代码，并将自身目录下的“gameDll.dll”动态链接库文件加载到游戏进程中，对游戏进程发送数据包函数“send”进行拦截，将其代码跳转到“gameDll.dll”动态链接库文件，最终实现自动登录、自动寻路、自动打怪、自动完成任务、自动喊话等功能。因此，念苏苏外挂程序对天龙八部游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了干扰，属于破坏性程序。
案发后，被告人朱某某、邱某某、赵某某分别退缴了非法所得人民币75400元、44500元、60000元。
上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示并经质证的下列证据予以证实：
1、被告人朱某某的供述，证实其针对天龙八部游戏制作了念苏苏外挂，并销售给代理商，再由代理商对外销售。该外挂的作用是挂机，对游戏起辅助作用，可实现自动打怪、加血等操作功能，并对游戏进程中的数据进行拦截和重新发送。其主要销售给“百合”（即邱某某）以及“花花公子”（即赵某某），并约定价格及各自的所得，即通过二人以38元一个的价格销售卡密，和二人之间大概各拿50%，钱款由二人打到其母亲付某某或其自己的支付宝账户上。
2、被告人邱某某的供述，证实“小天”（即朱某某）制作针对天龙八部游戏的念苏苏外挂，且定期更新。朱某某发广告寻找代理商在网上销售念苏苏外挂的卡密，其便作为代理商以18元至20元不等的价格从朱某某处购买卡密，并在淘宝网上以38元一个的价格销售，有时也以25至28元的低价卖出，朱某某给其限定卡密的最高销售价格是每个38元。他将货款汇至“小天”指定的“付某某”的支付宝账户上。
3、被告人赵某某的供述，证实“小天”（即朱某某）是念苏苏外挂的制作者，自己是该外挂的总代理，“百合”（即邱某某）是外挂的另外一个总代理。自己从朱某某或邱某某处购买卡密，再以每个38元的价格在淘宝上销售。
4、证人李某的证言，证实有大量名为“念苏苏”的天龙八部网游外挂在互联网上销售，某某公司通过对新天龙八部游戏所有游戏区账号进行特征扫描，及对外挂的淘宝销售联系，得出使用念苏苏外挂的游戏账号达到平均9000个/天，念苏苏外挂是绑机销售，依附在天龙八部游戏上使用，售价是38元/月，据此计算出该外挂每月所得达到十万元左右。念苏苏外挂的功能是全自动批量登录、内存优化、自动答题、无限多开、自动打怪、自动种植、自动任务及活动等，属于非法互联网出版物，其破坏了游戏的平衡，影响正常的游戏数据传输，实现不被允许的游戏功能或增强功能，且该外挂在实现功能的同时向服务器不断发送逻辑错误数据，增加服务器运算承载负荷，往往造成服务器宕机，需要对服务器进行重启，也会造成正常在线的玩家掉线，保守估计该外挂对我公司造成的损失近百万元。
5、搜查笔录、扣押、发还物品清单，证实公安机关在三被告人家中进行搜查并扣押、发还物品的情况。
6、徐州市公安局网络安全保卫支队出具的现场勘查笔录及所附勘验数据光盘，证实：（1）付某某、朱某某、邱某某等人的支付宝账户支入支出情况；（2）保存三被告人电脑中存有的念苏苏程序及控制端程序以备鉴定的情况；（3）邱某某在淘宝网店销售念苏苏外挂的情况；（4）聊天记录证实三被告人明知该外挂违法，仍予以制作、销售，获取非法利益的事实；（5）三被告人销售念苏苏外挂的交易信息及获利数额的情况。
7、支付宝交易记录，证实念苏苏外挂的交易及获利情况。
8、福建中证司法鉴定中心电子数据鉴定意见及附件光盘一张，证实送检的念苏苏外挂依附于天龙八部游戏客户端，通过向游戏客户端进程内存内注入代码、修改内存数据、发送窗口消息的方式，实现自动登录、自动寻路、自动打怪、自动做任务、自动喊话的功能。在不使用该程序的情况下，游戏客户端不具备上述功能。因此，该外挂程序对天龙八部游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了干扰，属于破坏性程序。
9、服务器托管/租用合同，证实某某公司将部分服务器托管于徐州领航科技有限公司，地点位于徐州市云龙区金凯隆大厦，故本院具有管辖权。
10、羁押证明，证实被告人朱某某因本案于2014年6月21日至2014年6月23日被临时羁押于义乌市看守所，后由徐州市公安局将其押解回徐州。
11、徐州市暂扣款物专用收据，证实三被告人退缴赃款情况。
12、户籍证明，证实三被告人作案时均系成年人，具有完全刑事责任能力，且均无违法犯罪记录。
13、抓获经过、发破案经过，证实三被告人均系被抓捕归案，不具备自首情节。
上述证据经当庭质证，被告人朱某某及邱某某均对证人李某的证言有异议，认为使用念苏苏外挂的人数不能达到平均9000人/天，而且网上存在很多盗版念苏苏外挂，另外念苏苏外挂不会造成服务器宕机。三被告人的辩护人均提出，1、证人李某的证言不足以证实念苏苏外挂的在线人数，也无法证实该外挂是否对服务器造成破坏以及游戏公司的损失金额；2、鉴定意见没有就念苏苏外挂修改数据及对程序具有破坏性进行充分论证。本院经审查认为，证人李某关于念苏苏外挂在线人数众多及公司损失几百万元的证言无其他证据予以印证，对该证言不予采纳；鉴定意见仅论证念苏苏外挂程序对游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了干扰，进而将其界定为“破坏性程序”，但未能论证外挂程序对应用程序进行了修改、增加，亦未证明是否造成计算机系统无法正常运行，故对该辩护意见予以采纳。上述其他证据经当庭质证，三被告人及其辩护人均无异议，且来源合法，内容客观，与本案具有关联性，本院予以采纳，依法作为本案定案依据。
本院认为，被告人朱某某、邱某某、赵某某违反国家规定，利用互联网站发行非法出版物，严重扰乱市场秩序，其中,被告人朱某某、邱某某情节特别严重，被告人赵某某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人朱某某、邱某某、赵某某构成破坏计算机信息系统罪罪名不当，依法予以纠正。
关于公诉机关提出的三被告人行为构成破坏计算机信息系统罪的指控意见，本院认为，公诉机关提供的证据中主要用福建中证司法鉴定中心电子数据鉴定意见以证实念苏苏外挂破坏计算机信息系统，但该鉴定意见仅论证了念苏苏外挂对天龙八部游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了干扰，而并未证实使用念苏苏外挂造成计算机系统无法正常运行；鉴定意见仅表述了该外挂修改内存数据，但未论证对计算机信息系统应用程序进行删除、修改、增加的操作，故不符合《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二款规定的破坏计算机信息系统罪的情形，故现有证据无法证实三被告人的行为构成破坏计算机信息系统罪，公诉机关指控罪名不当，不予采信。
关于被告人朱某某的辩护人提出的被告人朱某某构成侵犯著作权罪的辩护意见，经查认为，我国刑法对侵犯著作权的保护仅限于复制发行权，外挂程序虽然在编写过程中使用技术性手段突破网络游戏软件的技术保护措施，调用、复制了游戏客户端软件功能数据的命名、数据结构、运行方式，但此处的复制与侵犯著作权罪中规定的“复制”在复制内容、复制目的方面并不相同，前者复制的只是被侵权软件的部分数据，目的是为了制作外挂程序，最终呈现的外挂程序是一个新的程序，而后者复制了被侵权作品的核心内容，即行为人所制作发行的作品与权利人的作品具有高度的相似性，最终呈现的是与被侵权作品本质相同的产物，如盗版书籍等，故三被告人的行为均不构成侵犯著作权罪，该辩护观点于法无据，不予采纳。
新闻出版总署于2003年下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》明确认定，“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，《互联网出版管理暂行规定》规定“从事互联网出版活动，必须经过批准，任何单位或者个人不得开展互联网出版活动”。制作、销售外挂行为严重扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，破坏了社会主义市场经济秩序，属于发行严重扰乱市场秩序的非法出版物行为。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定“发行严重扰乱市场秩序的非法出版物行为，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚”，本案中，三被告人的行为依法应当认定为非法经营犯罪。
关于被告人邱某某的辩护人提出被告人邱某某具有立功情节的辩护意见，经查认为，根据公安机关出具的抓获经过，被告人邱某某不具有立功情节，且无其他证据证实其具有立功情节，故该辩护意见无事实依据，不予认可；关于辩护人提出的被告人邱某某系从犯的意见，经查认为，被告人邱某某从被告人朱某某处购买念苏苏外挂卡密，后在其网店上销售，其整个销售过程系独立完成，与他人不构成共同犯罪，不应以从犯对其进行评价，故对辩护人的此辩护意见不予采信。
三被告人到案后均能如实供述自己罪行，系坦白，且均无前科，被告人朱某某、邱某某退缴部分赃款、被告人赵某某退缴全部赃款，依法可以从轻或酌情从轻处罚，故对辩护人的此辩护意见均予以采信。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币180000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月24日起至2019年12月20日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人邱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币120000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月12日起至2019年6月11日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币70000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月27日起至2016年12月26日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、违法所得依法予以追缴，作案工具依法予以没收，一律上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 康 磊
代理审判员 魏雪梅
人民陪审员 刘宝岭
二〇一六年六月一日
书 记 员 李 娜