广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第263号
上诉人（原审被告）：温冠伟。
委托代理人：汤惠萍，广东中晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐艳兴。
委托代理人：李涵，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人：高小玲。
上诉人温冠伟因与被上诉人唐艳兴身体权纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第1405号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，温冠伟系珠海市香洲嘉卓门业商行经营者。唐艳兴向温冠伟买门后，温冠伟于2011年4月17日向唐艳兴出具一份收据，内容为：今收到高先生交来门款铝合金1200元（铝合金新峰款茶镜2套）。2011年6月5日，安装师傅到唐艳兴家中安装门，操作过程中，金属碎片迸入唐艳兴左眼，导致唐艳兴左眼受伤。唐艳兴受伤后，先后至广东省中医院珠海医院、中山大学附属第五医院、中山大学中山眼科中心治疗，共花去医疗费22880.20元，扣除医保承担部分，唐艳兴个人支出医疗费7222.12元。根据病历及医嘱记载，唐艳兴住院及病休时间共计174天。唐艳兴提交了交通费统计表和交通费票据，主张因就医发生交通费1081元。治疗期间，安装师傅、温冠伟及其妻子有到医院探望唐艳兴。之后，唐艳兴、唐艳兴丈夫高小玲等人到温冠伟店铺里同温冠伟、安装师傅等人商谈赔偿事宜，并进行了录像。在协商过程中，唐艳兴丈夫说到：“小伙子，这件事已过去了4个多月了，差不多五个月了，我们一直抱着协商的态度，因为你也不是故意的，虽然你是操作失误也不是故意搞伤我爱人，……在珠海中山大学第五附属医院做手术，温老板的太太也在医院一直陪到做完手术21点多钟左右。这么久了的时间我来找过温老板，温老板就说这个事他说你也认可，也想尽快处理这个事，你也不想回避这个事，他都跟我说了，我们有这个事我们承认，但是怎么解决最好，温老板的意思是先治人，赶快治好，治的七七八八了我们坐下来谈，先治好再协商，不安谈到安。”对此，温冠伟未作否认的表示。之后温冠伟又陈述“说实话的，高先生前几天打电话给我说了这个事，我说工人已回家了，说实话昨天他回家回来后也主动打电话给我说回来了，昨天他也问了我能不能提供病历看看，了解一下，那些他要回去看看，该怎么处理就怎么处理，我们也不逃避，他的意思是家里人要看了才给他钱。”温冠伟主张唐艳兴向其购买的门是唐艳兴自己拉回去的，不是温冠伟送货，装修师傅是唐艳兴所请，其报酬并非温冠伟支付，并称唐艳兴家的门买过两次，一次是唐艳兴买，一次是装修师傅买，装修师傅买的门没有凭据。经唐艳兴申请，原审法院委托广东正光法医临床司法鉴定所对唐艳兴伤情进行伤残等级鉴定。广东正光法医临床司法鉴定所鉴定后，出具司法鉴定检验报告书，将唐艳兴左眼伤残等级评定为十级。唐艳兴为此花费鉴定费1000元。唐艳兴为城镇居民，受伤前为珠海经济特区金品电器有限公司员工，月收入3500元。
原审法院认为，温冠伟主张没有派人为唐艳兴装门，安装时发生事故的门是安装师傅所买，安装师傅与温冠伟没有劳动关系也没有雇佣关系，此人的行为与温冠伟无关。对此，原审法院认为，温冠伟的主张不能成立。理由是：1.按照行业惯例，卖门应当是包送货包安装的，温冠伟称唐艳兴买门后自行拉回家并自行找师傅安装，与惯常做法不合；2.温冠伟主张安装时发生事故的门是安装师傅所买，但并无相关凭据；3.如果门是装修师傅向温冠伟购买，那么，温冠伟没有理由积极探望唐艳兴并参与唐艳兴受伤的赔偿事宜的协商。再结合双方在协商过程中的陈述，唐艳兴主张安装师傅系温冠伟所雇，有理有据，原审法院予以认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。安装师傅在从事雇佣活动中造成唐艳兴损害，应由温冠伟承担侵权责任。就唐艳兴主张的各项赔偿项目，原审法院分析认定如下：1.残疾赔偿金。唐艳兴为珠海城镇居民，所受伤害构成十级伤残，2011年度珠海城镇居民人均可支配收入为22858.57元／年，故其残疾赔偿金为45717.14元（22858.57元／年×10%×20年），唐艳兴主张50764元，原审法院部分支持。2.医疗费。唐艳兴主张的医疗费7222.12元，有相应的病历和收款凭证予以证明，原审法院予以确认。3.交通费。唐艳兴前后在多个医院就医，其提交的交通费统计表和交通费票据，与其就医地点、时间、次数等因素相符，故对其主张的交通费1081元，原审法院予以认定。4.误工费。根据病历及医嘱，唐艳兴住院及病休时间共计174天，按其月工资3500元计算，误工费为20300元。5.住院伙食补助费。唐艳兴总共住院17天，主张按每日50元计算住院伙食补助费，总计850元，符合法律规定，原审法院予以支持。6.残疾辅助器具费。唐艳兴没有证据证明其需要配置残疾辅助器具，故对该项主张，原审法院不予支持。7.后续治疗费。并无医疗证明或鉴定结论确定必然发生后续治疗费1万元，唐艳兴的该项主张缺乏事实依据，原审法院不予支持，唐艳兴可待实际发生后另行主张。8.营养费。医院的医嘱中并无要求加强营养，唐艳兴主张的营养费没有事实依据，原审法院不予支持。9.鉴定费。唐艳兴为确定伤残等级花费鉴定费1000元，其要求温冠伟予以赔偿，有事实和法律依据，原审法院予以支持。10.精神损害抚慰金。唐艳兴左眼受伤，视力下降，足以对其造成精神痛苦，结合其伤残等级，原审法院酌定精神损害抚慰金为5000元。以上各项合计81170.26元，温冠伟应赔偿给唐艳兴。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，原审法院作出如下判决：一、温冠伟于判决发生法律效力之日起三日内向唐艳兴赔偿残疾赔偿金45717.14元；二、温冠伟于判决发生法律效力之日起三日内向唐艳兴赔偿医疗费7222.12元；三、温冠伟于判决发生法律效力之日起三日内向唐艳兴赔偿交通费1081元；四、温冠伟于判决发生法律效力之日起三日内向唐艳兴赔偿误工费20300元；五、温冠伟于判决发生法律效力之日起三日内向唐艳兴赔偿住院伙食补助费850元；六、温冠伟于判决发生法律效力之日起三日内向唐艳兴赔偿鉴定费1000元；七、温冠伟于判决发生法律效力之日起三日内向唐艳兴赔偿精神损害抚慰金5000元；八、驳回唐艳兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4296元，由唐艳兴负担2551元，温冠伟负担1745元。
上诉人温冠伟不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决第一至七项，改判驳回唐艳兴的全部诉讼请求。事实及理由：一、唐艳兴的证据无法证实温冠伟雇佣他人安装木门致其受伤这一事实。铝合金门无须组装、切割，买家拿货后即可让其房屋装修人员进行安装，无需使用切割机，只需合页、钉子等五金固定即可，不会出现金属碎片飞溅的情形，况且事发时距离交易铝合金门时间近两个月，绝不可能因铝合金门安装失误而致人受伤。唐艳兴提交的《收据》，仅能说明其于2011年4月17日购买了两套铝合金门，双方已付款交货完毕。收据上没有“定金”字样，也没有载明“其他门”的名称、数量、单价、总金额。该收据不能认定为定金收据，双方根本不存在交易其他木门的行为。既然双方不曾有交易木门的事实，则温冠伟雇人安装木门，操作失误致人受伤的说法更是子虚乌有。可见，唐艳兴不能证明其向温冠伟购买木门之基本事实，一审法院竟依据毫无关联性的证据，将铝合金门与木门的交易行为混为一谈，错误认定唐艳兴先交定金，后由温冠伟雇人安装木门这一事实，从而错判温冠伟承担全部赔偿责任。二、温冠伟提交的证据充分证实唐艳兴与安装工霍师傅之间有交易木门的行为，应当予以采信。温冠伟提交了整本的《送货单》及《收据》证明：唐艳兴若直接向温冠伟购买一套木门需要花费620元左右（包送货、安装），而安装工霍师傅向温冠伟购买木门只需要450元，但不包送货、安装。唐艳兴在了解情况后，经与霍师傅协商，销售价格在五百余元左右，于是唐艳兴直接向霍师傅购买木门，由霍师傅负责安装，与其形成了买卖木门的法律关系。正因如此，唐艳兴手中没有送货单（顾客联）证实其与温冠伟有交易木门之事实。上述证据结合唐艳兴提供的“录音、录像”等，不难看出，唐艳兴与霍师傅之间有买卖木门的行为，请求二审法院依法对此证据组织质证、并予采信。三、一审法院依据所谓的“推定“、自定义的“行业惯例”及错误适用法律予以判决，严重损害了温冠伟的合法权益。用于洗手间、厨房的铝合金门一般不包送货、安装，买家雇请的装修工即能完成，操作简单；而房间大门（外层门）一般包送货、安装，工序较为复杂。一审法院不视具体情况，笼统认为“‘包送货、包安装’为行业惯例”是极端错误的。另，与唐艳兴交易木门的霍师傅，二十岁左右，与温冠伟往来密切。由于其少不更事，唐艳兴受伤后，霍师傅慌了，多次请求温冠伟去医院了解情况或请求温冠伟作为中间人参与调解甚至借温冠伟的商铺为协商地点。在调解未果、霍师傅消失后，唐艳兴为获得赔偿，只得胡诌事实将温冠伟诉诸法庭。一审法院过于同情、偏袒唐艳兴，竟依据温冠伟出现在医院、调解现场的录像就推定温冠伟与霍师傅之间存在雇佣关系，从而适用《侵权责任法》第35条，判决温冠伟承担全部赔偿责任，是彻头彻尾的错判。综上，唐艳兴根本不能证实其向温冠伟购买了房间木门，更无法证明温冠伟雇人安装、因操作失误致人受伤的事实，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判。
温冠伟补充上诉称，即使温冠伟承担全部责任，但唐艳兴在一审时没有提交证据证明收入的减少，她是否请假、单位是否发了病假工资均没有证据证明，不应支持误工费。
对于温冠伟的上诉，唐艳兴答辩称：一、本案证据足以证明对门进行操作的工人所致，该工人为温冠伟雇请，温冠伟代理人确认的录音录像也可以为证，温冠伟对该工人的称谓就是其雇请的，对方也没有任何证据可以证明安装工人和他没有雇佣关系。二、温冠伟和唐艳兴之间的合同关系很明确，除了订货单据，而且门上还保有对方的商品标识，合同法律关系不需要用书面合同记载全部交易项目。三、没有证据可以证明唐艳兴和安装师傅之间存在交易门的行为，对方的送货单及收据没有在法定期限内提出，不属于新证据。对方的上诉理由都是对方的推测，不应采信。从门类交易的行业惯例来看，门的定做要根据门洞的尺寸进行定做，每个门尺寸不一，进行安装时要由专门的人员进行切割安装，普通人自己无法完成，安装由卖家负责是行业惯例，我方不可能自己买一个门扛回家自己安装。四、对方上诉称霍师傅借温冠伟的地点进行协商，没有证据。五、对误工费，我方一审已经提交了收入证明，唐艳兴经历了两次手术，长期往返广州珠海进行治疗，不能正常参加工作。
二审时，温冠伟提交了以下证据：证据一：送货单4页。证明：1、原告对订购门的顾客都会出具送货单，送货单两联，顾客持红联，单上写明定金金额；2、房门／免漆门／夹板门，价格一般为六百余元，被上诉人的门是霍师傅购买的（见第二页），霍师傅负责送货、安装、收款，霍师傅拿货价格四百余元。订货单上注明不包安装、不包送货。3、被上诉人无法提供红色联的送货单，因为他不向上诉人购买木门，而是向霍师傅购买。证据二、魏建忠买门的收据及送货单。证明：1、货款全付清，上诉人才开具收据，并注明已收定金数额。因此，被上诉人一审时提交的收据仅仅是其购买铝合金门的全款付清，上诉人开了收据，并不是全部门的定金收据，没有定金字样，岂能认定为“定金”。2、这是魏建忠持有的顾客联（红联）的收据及送货单，进一步证明被上诉人没有买木门的红联送货单，其没有向上诉人购买木门。也说明，魏建忠与霍师傅是同一职业性质，从温冠伟处购买木门，自行安装、送货，向顾客收款，他们拿货价格仅四百余元。证据三、木门系列图片。证明安装致唐女士受伤的门是此一类烤漆套装门，非被上诉人一审时提交的铝合金门照片。
对温冠伟提交的证据，唐艳兴认为：以上材料不属于新证据，不是对方一审无法取得的材料，也不属于一审之后形成的材料，法庭不应采纳。这些材料的内容也都是对方自己形成的，无法确认真实性和合法性。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，温冠伟二审时提交的证据，形成于一审庭审结束之前，依法不属于二审程序中新的证据，对方又不同意质证，本院不予接纳。唐艳兴诉求主张其在温冠伟处买了门并约定上门安装，温冠伟派员工安装时因操作失误，当场崩伤其左眼等；温冠伟则上诉主张唐艳兴向其购买的是铝合金门，无须安装切割，唐艳兴受伤是因为向安装师傅购买木门安装所致，与其无关等。可见，双方二审时争议的焦点在于唐艳兴左眼受伤是其雇人安装所致还是温冠伟派人安装所致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第六十四条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，温冠伟向唐艳兴出具的收据上虽然是收到铝合金门款1200元，但是上面对于是否上门安装并未注明，按照行业惯例，卖门一般是包送货包安装的，温冠伟称唐艳兴向装修师傅购买木门后自行拉回家并安装，与惯常做法不合，况且温冠伟主张安装时发生事故的门是唐艳兴向安装师傅所买，也没有提交直接的证据予以证明，特别是本案事故发生后，温冠伟又让其妻子去看望唐艳兴，并协商有关赔偿事宜。如果门是装修师傅向温冠伟购买再卖给唐艳兴，本案事故与温冠伟无关，则温冠伟没有必要积极探望唐艳兴并参与唐艳兴受伤的赔偿事宜的协商，温冠伟称其是代表安装师傅去探望唐艳兴及参与协商赔偿事宜，但其录音中并未作此表述，不符合情理。再结合双方在协商过程中的陈述，唐艳兴主张安装师傅系温冠伟所雇，有理有据，本院予以认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。安装师傅在从事雇佣活动中造成唐艳兴损害，应由温冠伟承担侵权责任，但唐艳兴在安装师傅切割门窗时，自身也没有尽到谨慎注意的义务致使眼睛受伤，自身亦有一定过错，本院酌情温冠伟承担80%的责任，唐艳兴自担20%的责任。一审认定温冠伟承担全部责任不当，本院予以纠正。根据唐艳兴一审时提交的工资银行流水帐，可以看出其受伤前后工资数额的减少，一审按照唐艳兴的住院和病休时间以及其受伤前的月平均工资数额支持其误工费，并无不妥，本院予以确认，温冠伟关于不应支持唐艳兴误工费的上诉理由不能成立，本院不予采纳；对于一审认定唐艳兴其他赔偿项目，温冠伟未提出异议，本院径行予以确认，温冠伟承担上述赔偿项目80%的赔偿责任。对于精神损害抚慰金，结合本案的侵权后果和双方当事人的过错，本院酌情为4000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第1405号民事判决第八项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第1405号民事判决第一项为：温冠伟于本判决发生法律效力之日起三日内向唐艳兴赔偿残疾赔偿金36573.71元；
三、变更珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第1405号民事判决第二项为：温冠伟于本判决发生法律效力之日起三日内向唐艳兴赔偿医疗费5777.70元；
四、变更珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第1405号民事判决第三项为：温冠伟于本判决发生法律效力之日起三日内向唐艳兴赔偿交通费864.8元；
五、变更珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第1405号民事判决第四项为：温冠伟于本判决发生法律效力之日起三日内向唐艳兴赔偿误工费16240元；
六、变更珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第1405号民事判决第五项为：温冠伟于本判决发生法律效力之日起三日内向唐艳兴赔偿住院伙食补助费680元；
七、变更珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第1405号民事判决第六项为：温冠伟于本判决发生法律效力之日起三日内向唐艳兴赔偿鉴定费800元；
八、变更珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第1405号民事判决第七项为：温冠伟于本判决发生法律效力之日起三日内向唐艳兴赔偿精神损害抚慰金4000元；
九、驳回温冠伟的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4296元，由唐艳兴负担2900元，温冠伟负担1396元；二审案件受理费1829元，由温冠伟负担1463元，唐艳兴负担366元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 徐烽娟
代理审判员 肖 锋
二〇一三年五月二十八日
书 记 员 郭普东