广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终3967号上诉人（原审被告）：惠州市东方名源大酒店有限公司，住所地：惠东县黄埠镇。法定代表人：陈雪峰。上诉人（原审被告）：周水源，男，1981年11月18日出生，汉族，广东省龙川县人，住河源市源城区。两上诉人共同委托诉讼代理人：冯涛，广东兆丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河源市粤隆电器销售服务有限公司，住所地：河源市永福路。法定代表人：薛辉铭，总经理。委托诉讼代理人：刘伟，广东尚宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梅，广东尚宏律师事务所律师助理。上诉人惠州市东方名源大酒店有限公司（以下简称东方名源公司）、周水源与被上诉人河源市粤隆电器销售服务有限公司（以下简称粤隆公司）承揽合同纠纷一案，广东省惠州市惠东县人民法院作出（2014）惠东法埠民初字第275号民事判决书，上诉人东方名源公司、周水源不服判决，向本院提起上诉，本院作出（2015）惠中法民二终字第292号民事裁定书，裁定撤销（2014）惠东法埠民初字第275号民事判决书，发回重审。广东省惠州市惠东县人民法院依法另行组成合议庭适用普通程序进行审理，并作出（2015）惠东法民一初字第1512号民事判决书。上诉人东方名源公司、周水源不服判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。两上诉人的共同委托诉讼代理人冯涛，被上诉人的委托诉讼代理人刘伟、张梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方名源公司、周水源上诉请求：查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：第一、一审接受被上诉人的价格鉴定不符合《民事诉讼法》第七十六条的规定。根据《民事诉讼法》第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。本案的工程价格问题不是“专门性”问题，上诉人和被上诉人约定的《工程报价清单》（第一份清单）中的价格组成包括配件价格、安装费用、运输吊装费用、利润等等。被上诉人没有按照合同约定的《工程报价清单》上的配件安装，而是单方另行购买其他配件进行安装，那么被上诉人在购买其他配件时，应当有购买配件发票，该配件的所有发票上的价格累加后加上其他的部分价格就是本案争议部分的价款。但被上诉人拒绝提供或不能举证该发票作为证据，根据《民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，就应当承担举证不能的法律后果。一审法院接受被上诉人的鉴定申请不符合《民事诉讼法》第七十六条的规定，有帮助被上诉人“制造证据”的嫌疑，对上诉人不公，对本案的公正处理不利。第二、一审判决上诉人支付利息没有事实和法律依据。首先，由于被上诉人没有按照本合同约定的配件安装，导致合同价款有争议，被上诉人始终没有和上诉人协商过变更配件后的价格问题，导致上诉人无法判断还应该支付给被上诉人多少价款，所以也无法支付给被上诉人剩余工程款，过错不在上诉人一方，责任也不应由上诉人承担。被上诉人没有和上诉人结算，是上诉人不能支付工程款的原因，过错责任应由被上诉人承担。其次，一审判决使用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条是错误的。本案是工程承揽合同纠纷，导致纠纷的产生的原因和责任应当进行划分的，和民间借贷之间没有事实上的可比性。以此一审法院判决上诉人支付利息是错误的。综上所述，一审判决程序不合法，判决没有事实和法律依据，特依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。粤隆公司提交书面答辩状称，一、上诉人恶意上诉拖延时间，其上诉理由均不能成立。原审判决适用法律正确，证据充分，应予维持。二、被上诉人和上诉人双方争议工程已经完工且经过了上诉人的验收，虽被上诉人变更了部分配件，但相关变更的配件已经事前征得了上诉人同意，上诉人签收了验收单。上诉人对变更配件材料的事实是清楚的，且在验收过程中均未提出异议，并出具了验收合格的书面意见。双方争议部分仅是变更的配件及材料的价格问题，上诉人认为被上诉人不应按照原约定单价作为变更后配件及材料的单价，而被上诉人认为尽管有变更配件材料，但与原材料均为同一档次或者更好档次的产品，应当按照原约定单价计算，且上诉人在验收时并未对此提出异议。鉴于双方争议不下，故而委托价格鉴定机构鉴定。后经双方协商一致同一委托广州市华盟价格事务所有限公司进行鉴定，该鉴定程序完全符合法律规定。三、一审判决上诉人向被上诉人按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息符合法律规定。在施工过程中，经双方协商一致，2014年1月18日，双方签订了一份《工程报价清单》对原2012年11月6日报价单做了部分调整和变更，并签字确认，工程于2013年12月14日交付上诉人使用，上诉人也确认未发现空调系统异常，被上诉人已经按照施工合同约定完成了安装调试等全部义务，上诉人本应在工程竣工接收后按照约定支付工程款，上诉人长期拖欠被上诉人工程款的行为违反了双方合同中关于付款的约定，上诉人应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被上诉人与上诉人对欠付工程价款利息计付标准并未做任何约定，一审法院判决上诉人向被上诉人按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的行为符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院维持原审判决，驳回两上诉人的全部上诉请求。粤隆公司在二审庭审时口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，并对双方约定不清的工程款部分依法委托鉴定，该鉴定结果合法有效。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。应当予以驳回，维持一审判决。粤隆公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告向原告支付工程款400000元及利息（利息自2014年6月13日起按银行同期贷款利率计至款付清之日止）；2、判令两被告向原告付清剩余工程款293497元及利息（利息自起诉时起按银行同期贷款利率计至款付清之日止）；3、本案的诉讼费用由两被告承担；4、鉴定费13280元由被告承担。一审法院认定事实：原告粤隆公司系经工商行政管理机关登记注册的有限责任公司，经营范围：批发、零售电器及售后服务，承接空调安装工程。被告东方名源公司是于2013年12月23日经工商行政管理机关登记成立的有限责任公司，经营范围：旅业。被告周水源系东方名源公司的股东。据惠东县工商行政管理局存档的东方名源公司的设立信息载：东方名源公司在成立前，投资者为周水源，投资比例为100%；东方名源公司登记成立后，变更投资者为周水源、陈雪峰，其中周水源的投资比例为99.9%，陈雪峰的投资比例为0.1%。2012年11月11日，被告周水源以惠州海滨酒店的名义作为甲方与原告作为乙方签订了《惠州市滨海酒店（周水源）美的中央空调设备销售及安装工程合同书》（以下简称《销售及安装工程合同》）。《销售及安装工程合同》约定：“一、工程项目：（一）工程名称：美的中央空调设备销售及安装工程。（二）工程地点：惠州市惠东县黄埠。（三）工程内容：根据附件清单，乙方负责设备销售、安装、调试，包安全，包措施，并通过验收和交付甲方正常使用。设备销售及安装辅材销售如附件所示。二、工程造价：本工程总造价为1700000元，若方案有改变，则价格按原报价单价结算。……五、工程款的支付和计算：……（二）付款方式：甲方须在开工进场前3天支付500000元给乙方作为定金，定金视为工程款；主设备到现场前3天甲方应支付500000元给乙方；验收完毕后甲方须在半年之内按合同支付400000元给乙方；余款在验收完毕后甲方须在1年之内付按合同支付300000元。六、质保期：质保期按验收合格之日起算起，期限为壹年。……八、工程验收：……（三）工程完工后，由乙方向甲方提供详细之书面竣工报告通知甲方验收，甲方在收到乙方的书面竣工报告后七个工作日内必须验收完毕；工程未经验收，使用方提前使用的，或因甲方原因不能按时验收的则视为工程验收合格并进入保修期；并即时提出余款申请结算，余款结算按第五项第二条之内容规定付款。九、设计与施工变更：在施工过程中，因甲方原因要求乙方停止工程的部分施工或对工程的规模大小、标准进行变更，应以书面通知乙方，列明停止施工或变更工程的部分、时间、材料等；变更文件送达乙方后，即停止该部分工程或工序的购料和施工；乙方根据变更要求，于五日内向甲方提交应变更所采取的措施、增减的造价、因停工等原因造成的机器闲置，综合治理管理、延误工期补偿等费用报告两份；甲方收到报告后的五个工作日内作出答复。……十一、附则：……2、本合同自双方签章之日起生效，保修期满并结清款项后自然失效。3、本合同一式贰份，双方各执一份，具有同等法律效力。4、以下附件为本合同不可分割的部分，与本合同具有同等法律效力。”合同附件为《工程报价清单》（以下简称第一份清单），约定了配件名称、规格数量、品牌、单价、人工费等。惠州市滨海酒店未进行工商登记，亦未在合同书盖章，被告周水源在甲方代表人处签名并按指模。《销售及安装工程合同》签订后，原告粤隆公司依约将中央空调及相关设备运至安装地，并进行设备安装。施工过程中，原告按照被告要求增加完成了工程量。2013年12月10日空调安装工程竣工，同年12月14日交付被告使用。2014年8月7日，原告与被告双方签订了《美的中央空调使用综合情况反馈书》，该反馈书内容为：“合同用户名称：惠州市滨海酒店（周水源），营业执照酒店名称：惠州市东方名源大酒店有限公司于2012年11月11日与河源市粤隆电器销售服务有限公司签订美的品牌中央空调销售与安装工程项目，并于2013年4月份正式施工，同年2013年12月10日竣工，并于2013年12月14日交付惠州市东方名源大酒店有限公司使用。于2014年8月7日河源市粤隆电器销售服务有限公司派工程师及施工技术人员进行该套中央空调系统保养维护常规检查，未发现空调系统异常，使用一切正常。特此证明！备注：本反馈书一式三份，用户、销售施工方、美的厂家各执一份。”该反馈书“使用方代表签名”处有被告东方名源公司法定代表人陈雪锋签名并加盖该公司印章，“销售施工方代表签名”处有原告粤隆公司法定代表人薛辉铭签名并加盖该公司印章。两被告对该反馈书的真实性没有异议。因被告东方名源公司未按《销售及安装工程合同》的约定付清工程款给原告，双方遂产生纠纷。原告粤隆公司主张合同总工程价款为1793497元，提供了2014年1月18日《工程报价清单》（以下简称第二份《清单》），第二份《清单》载明了配件项目名称及内容，结算数量和品牌，并经被告代办杨某某、周水源签名。第二份《清单》与第一份《清单》在配件名称、规格数量、品牌上存在较大差异，且部分配件不在第一份《清单》范围之内。被告东方名源公司、周水源认可收到上述第二份《清单》并确认安装的项目，但其同时认为未对第二份《清单》总价进行确认，且对第二份《清单》上的部分项目价格存在异议。诉讼期间，经原告粤隆公司申请，一审法院委托广州市华盟价格事务所有限公司对中央空调工程《工程报价清单》即第二份《清单》争议项目（除风冷热泵模块机组制冷量65KW部分11台共计556325元外）价格进行评估。该公司于作出价格结论为1113653元。原告为此支付鉴定费13280元。被告对该价格评估结论不认可，但表示不申请重新鉴定。被告确认已支付工程款为1100000元。另，两被告辩称另行购买了两台空气能，双方老总约定各付一半即4万元，原告对此不予认可。庭审过程中，被告东方名源公司表示其与惠州滨海大酒店是同一公司，合同的实际履行也是东方名源公司，被告周水源系履行职务行为。原告方主张大部分工程款时通过被告周水源妻子的账户支付的，但未提供证据证实。一审法院认为，原告粤隆公司与被告周水源签订的《销售及安装工程合同》，是双方的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性效力性规定，合法有效，一审法院予以确认。原告按照合同的约定履行了销售和安装中央空调工程的义务，并根据被告方的要求增加了工程量，虽然双方没有进行工程验收，但原告在工程竣工后已于2013年12月14日交付被告东方名源公司使用，且双方在2014年8月7日签订了《美的中央空调使用综合情况反馈书》，确认未发现空调系统异常，使用一切正常。根据《销售及安装工程合同》第八条第（三）项约定，工程未经验收，使用方提前使用的，或因甲方原因不能按时验收的则视为工程验收合格并进入保修期。因此，工程交付使用日期即2013年12月14日应视为工程验收完毕的日期。根据《销售及安装工程合同》第五条第（二）项约定，被告东方名源公司须在验收完毕后半年之内支付400000元，余款在验收完毕后一年内支付，但至今已超过一年，被告东方名源公司仍未付清款项给原告，违反了合同的约定，应承担继续履行的义务及相应的违约责任。具体履行中，原告粤隆公司作为承揽方，并未完全按照合同约定使用第一份《清单》中的配件来履行合同义务，但被告东方名源公司在第二份《清单》上签字确认，并签署了2014年8月7日《美的中央空调使用综合情况反馈书》，确认粤隆公司对中央空调系统保养维护常规检查，未发现空调系统异常，使用一切正常。因此，应认定双方在履行过程中，合同约定的配件更换达成了合意，被告东方名源公司对更换配件予以认可，并且质量符合双方约定，不存在质量问题。关于本案中央空调销售和安装工程款总额及被告东方名源公司付款具体数额的问题。广州市华盟价格事务所有限公司作出价格评估结论书，其依据的是2014年1月18日经双方确认的工程报价清单上载明的设备项目，程序合法内容真实，一审法院予以采信。即涉案工程的总价款为11台风冷热泵模块机组的价格556325元+评估结论价格1113653元=1669978元。被告东方名源公司已支付款项为1100000元，实际欠569978元未付。由于被告东方名源公司未按约定付清款项给原告，属于占用原告的资金，原告诉请欠款利息，予以支持。参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可以参照银行同类贷款的利率计息”的规定，上述欠款569978元的利息可按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。按照双方合同约定并结合本案实际，其中的300000元应从工程验收完毕半年后即2014年6月14日起算，269978元应从起诉之日即2014年8月27日起算。另，被告周水源系被告东方名源公司的投资人之一，涉案合同签订于被告东方名源公司设立前，虽然被告东方名源公司对涉案合同予以了追认，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，原告诉请被告周水源承担支付工程款的义务，理由充分，一审法院予以支持。判决：一、被告惠州市东方名源大酒店有限公司、周水源于本判决发生法律效力之日起7日内共同支付工程款569978元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中欠款300000元的利息自2014年6月14日起计至付清款日止，欠款269978元的利息自2014年8月27日起计至付清款日止）给原告河源市粤隆电器销售服务有限公司。二、驳回原告河源市粤隆电器销售服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10740元、保全申请费3520元，合共14260元，由原告河源市粤隆电器销售服务有限公司负担2540元，被告惠州市东方名源大酒店有限公司、周水源共同负担11720元。鉴定费13280元，由原告河源市粤隆电器销售服务有限公司负担2365元，被告惠州市东方名源大酒店有限公司、周水源共同负担10915元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、一审法院委托鉴定的结论能否作为确定涉案货款的依据；（二）、上诉人是否应支付欠款利息，利息如何确定。关于一审法院委托鉴定的结论能否作为确定涉案货款的依据的问题。本案中，双方当事人签订的第一份《工程报价清单》对设备及配件的具体数量和单价有明细记载，双方当事人均无异议；双方当事人签订的第二份《工程报价清单》仅记载了设备及配件的名称和数量，未标明单价，上诉人对第二份《工程报价清单》的价款存在异议。由于被上诉人未能提供证据证明第二份《工程报价清单》中区别于第一份《工程报价清单》的配件的市场价格，且上诉人对该部分配件的价格存在较大争议，一审法院征得双方当事人的同意后批准了被上诉人请求鉴定的申请。一审法院采取摇珠方式选定广州市华盟价格事务所有限公司对涉案设备及配件进行价格鉴定，程序合法，本院予以认可。广州市华盟价格事务所有限公司为有资质的价格评估机构，对其出具的《关于惠东黄埠镇东方名源酒店中央空调工程中部分项目价格评估结论书》，本院亦予以认可。因此，一审法院委托鉴定的结论可以作为确定涉案货款的依据。被上诉人作为承揽人，对其履行承揽合同过程中变更的材料的价款，有义务向定作人作出说明并提供相关依据。由于被上诉人未及时向上诉人提供涉案部分配件的单价及依据，导致双方当事人无法及时结算，因此，本案鉴定费用应由被上诉人承担。关于上诉人是否应支付欠款利息，利息如何确定的问题。上诉人作为定作人，有义务向被上诉人支付合同价款。本案中，由于被上诉人未能及时提供涉案部分配件的单价及依据，致使双方未能就涉案设备进行结算，上诉人无法按合同约定支付价款。因此，上诉人的付款时间应从合同价款确定之日起计算，即从本案判决生效之日起计算。故上诉人无需对所欠合同款项支付利息。综上所述，惠州市东方名源大酒店有限公司、周水源的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠东县人民法院（2015）惠东法民一初字第1512号民事判决第二项；二、变更广东省惠州市惠东县人民法院（2015）惠东法民一初字第1512号民事判决第一项为上诉人惠州市东方名源大酒店有限公司、周水源于本判决发生法律效力之日起7日内共同支付工程款569978元给被上诉人河源市粤隆电器销售服务有限公司。一审案件受理费10740元、保全费3520元，合计14260元，由上诉人惠州市东方名源大酒店有限公司、周水源负担10352元，由被上诉人河源市粤隆电器销售服务有限公司负担3908元。鉴定费13280元，由被上诉人河源市粤隆电器销售服务有限公司负担。二审案件受理费10740元，由上诉人惠州市东方名源大酒店有限公司、周水源负担负担8592元，由被上诉人河源市粤隆电器销售服务有限公司负担2148元。本判决为终审判决。审 判 长 岳 淑 敏审 判 员 徐 国 华代理审判员 张 斯 姝二〇一七年一月二十三日书 记 员 王蔚（兼）徐静华