河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终5304号
上诉人（原审被告）：河南巩义农村商业银行股份有限公司。
法定代表人：刘军阳，董事长。
委托诉讼代理人：邓曙光，河南天基律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李炳炎（××），男，汉族，1950年9月15日生。
委托诉讼代理人：张在忠，巩义市法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张文秀，男，汉族，1964年2月27日出生。
上诉人河南巩义农村商业银行股份有限公司（以下简称巩义农商行）与被上诉人李炳炎、张文秀民间借贷纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月31日对本案进行了审理。上诉人巩义农商行的委托诉讼代理人邓曙光，被上诉人李炳炎及其委托诉讼代理人张在忠到庭接受询问。被上诉人张文秀经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巩义农商行上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回李炳炎对巩义农商行的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由李炳炎、张文秀承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审认定李炳炎与张文秀之间的借贷关系成立，无事实及法律依据。本案中，借条显示的借款人为张文秀，签订日期为2013年11月4日，写明现款叁佰万元，表明是以现款借入。次日，李炳炎以银行转账方式将300万元转入第三人翟爱萍账户，出借资金的支付方式、到达时间与借条显示不一致。根据合同法及最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定，张文秀与李炳炎之间的借款，因欠缺实际交付而未生效。2、本案中，我行对担保合同的无效，没有法律上的过错。担保行为作出时，我行对人员的管理和印章的管理已尽到了合理范围内的管理职责，对作废公章的违法使用不存在过错。对张文秀的违法行为不存在过错，不应承担过错赔偿责任。我行提供的证据“营业单位注销登记申请书”能证明，原孝义信用社公章，因其代表的单位主体资格丧失而失去效力。对于失去效力的公章，因其代表的单位主体资格丧失而失去效力。对于失去效力的印鉴，巩义联社已将失效印模在注销时进行了工商档案登记，在工商档案里记载“该印章缴联社，由联社统一保管、处置”，视为对外公示了印章效力的失去。至此，巩义联社对作废印章可不再负有管理义务。此外，我行提供的关于巩义市孝义农村信用社行政公章上缴、封存过程的相关证据能够证明。巩义联社已将作废印章进行了符合印章管理规定的处置，尽到了合理的管理职责。在担保行为作出时，张文秀早已不是作废公章所代表的所谓分支机构的负责人，也不是承继原信用社债权债务的巩义联社孝义分社的负责人，也不在该机构工作。张文秀也在原一、二审中承认，其与张文秀认识多年，借款形成时，对于张文秀不再担保孝义信用社负责人，无权代表孝义信用社作出行为的事实是明智的。张文秀利用作废公章擅自对外做出担保行为，不属于利用职务的便利和我们管理上的漏洞，属于违法行为且主观恶意明显。我行对其的故意违法行为不负有管理上的职责，不存在管理不严的过错。二、原审适用法律错误。1、原审认定张文秀拒不出庭，已视为自愿放弃自己的答辩和举证权利，所产生的法律后果，由其自己承担错误。根据担保法的规定，债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩。一审中，我行提出，否认张文秀与李炳炎之间的借款的存在，属于对借款的真实性提出抗辩，一审未考虑，仅凭借条认定借款关系成立并生效错误。2、担保单位孝义信用社作为民事主体的资格，在借款形成时早已不存在，张文秀对此明知，但仍以孝义信用社的名义为自己的借款提供担保，因主体不具有民事行为能力及行为人的违法而属无效。李炳炎对此知情但仍对无效的担保行为予以接受，具有明显过错，应对所造成的损失自行负责。担保人对此无过错，不应承担赔偿责任。我行提供的营业单位注销登记申请书能证明，原孝义信用社于2009年3月20日向巩义市工商局注销登记，并于3月25日核准注销。至此，孝义信用社主体已不存在，不能对外作出民事行为。包括张文秀在内的任何人以该单位名义对外做出的民事行为因违法而无效。工商行政管理部门，对营业单位主体注销的事项进行登记，意义在于向全社会公示，工商登记信息对外具有公示和公信效力，应认定为任何第三方知晓。因此，李炳炎及张文秀对担保单位孝义信用社无民事行为的状态应为完全知晓。张文秀明知自己的担保行为违法而为之，主观上有过错，李炳炎明知担保主体资格消灭，明知张文秀的担保行为违法仍接受，主观上有过错，其应根据自己的过错程序承担担保行为无效的后果。我行无过错，不应承担赔偿责任。三、一审程序错误，剥夺了我行作为鉴定申请人的诉讼权利。一审中，我行提出鉴定申请，要求对印章的真实性、加盖时间、字迹书写时间、签章时间进行鉴定，西南政法大学鉴定中心接受申请后，对形成时间及签章时间无法鉴定。对此，原审法院并未告知我行重新提供或补充对比检材，导致该两项未予鉴定。我行收到鉴定报告后及开庭审理时两次提出继续鉴定，原审法院未允许。综上，请求支持上诉请求。
李炳炎辩称：一、原审认定事实清楚。1、张文秀借我现金300万元事实清楚，借条写明人民币300万元，款项汇到张文秀爱人账户，没有过错。作为担保单位对李炳炎的汇款行为未提异议。借条次日款到账，并不违反法律规定。翟爱萍与张文秀系夫妻，如张文秀未指定汇款账号，我不可能知道翟爱萍账号。2、巩义农商行对本案借款行为进行人，应承担全部担保责任。巩义农商行称孝义信用社印鉴在改制后上交封存，以此推卸责任，纯属恶意。孝义信用社变更为孝义分社，向社会公示的证据是什么。其内部印发的文件不能作为向社会公示的内容，既已变更名称，为何在法院2015年3月16日判决后，还挂着孝义信用社牌子，现提供照片为证。至于印鉴巩义农商行一审时认可章是真实的，在其申请鉴定后，鉴定部门也认定印鉴是真实的，张文秀当时是人民社主任，但他是以个人身份借款的，在个人借款行为中让孝义信用社提供担保，三方所形成的借款担保合同，意思表示真实，是有效的民事行为。真实的印鉴不论何时盖在借据上，都属于公章管理范畴，既加盖了真实印鉴，就应对其民事行为承担民事责任。二、原审适用法律正确。原审判决依据担保法若干问题解释的规定，认定巩义农商行存在重大过错正确。在张文秀给我出具借据时，并不知道孝义信用社印章被上缴封存，更不知道孝义信用社名称变更，只知道孝义信用社挂的还是其牌子，说明我不存在任何过错，依照担保的规定，债权人无过错的，担保人和债务应承担全部连带责任，而不是二分之一。三、原审程序合法，未剥夺巩义农商行的诉讼权利。巩义农商行在发回重审提出鉴定申请后，有义务提供全部检材，包括比对检材，不予提供或提供不全，应当承担不利责任，如申请鉴定人在申请后又反复提供检材，存在制作伪证可能，其在庭审中明确认定孝义信用社印章是真实的，因此其他鉴定内容没有必要。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张文秀未到庭进行答辩。
李炳炎向一审法院起诉请求：1、判令张文秀给付借款300万元及利息，并由巩义农商行承担连带保证责任。2、要求张文秀、巩义农商行承担案件一切诉讼费用。
一审法院经审理查明：2000年3月6日，张文秀任巩义市孝义农村信用合作社主任，2006年2月20日被免去该社主任，被任命为巩义市北山口农村信用合作社主任，2009年7月9日被免去该社主任，被任命为巩义市农村信用合作联社人民路分社主任，2015年1月8日，张文秀辞去该社主任，现下落不明。从2009年4月21日起至2015年1月8日止，李铁牛被任命为孝义信用社主任。
2004年4月5日，根据中国银行业监督管理委员会河南监管局豫银监复[2004]52号《关于巩义市孝义农村信用合作社等9家合作金融机构更名的批复》，“巩义市孝义农村信用合作社”更名为“巩义市城中农村信用合作社孝义分社”。
2008年12月22日，根据中国银行业监督管理委员会河南监管局豫银监复[2008]401号《河南银监局关于核准巩义市农村信用合作联社开业的批复》，巩义市农村信用合作联社开业的同时，巩义市农村信用合作社联合社自行终止，其债权债务由巩义市农村信用合作联社承继，原“巩义市城中农村信用合作社孝义分社”变更为“巩义市农村信用合作联社孝义分社”，成为巩义市农村信用合作联社的分支机构。
2016年4月26日，根据中国银行业监督管理委员会河南银监局文件豫银监复[2016]91号《关于同意河南巩义农村商业银行股份有限公司开业的批复》，巩义农商行开业之日，巩义市农村信用合作联社债权债务由河南巩义农村商业银行股份有限公司承担。原“巩义市农村信用合作联社”更名为“河南巩义农村商业银行股份有限公司”。
2006年9月29日，公章“巩义市孝义农村信用合作”被上缴至巩义市农村信用合作社联合社封存。
2013年11月4日，张文秀向李炳炎出具借条1份，记明：“今借到李丙炎人民币现款叁佰万元整（3.000.000元），使用期限六个月，于2014年5月4号到期并一次性归还本金。若出现逾期或其它风险，担保单位负连带保证责任。借款人：张文秀2013年11月4号。”在该借款条上借款人张文秀签名下面，记明有“担保单位：”后面有巩义市孝义农村信用合作社的公章。2013年11月5日，李炳炎通过自己的建设银行卡转入张文秀的妻子翟爱萍银行卡上300万元。
巩义农商行于2016年5月24日向该院递交鉴定申请。要求鉴定事项：1、对主要证据“借条”上所加盖印章的与巩义联社封存的“巩义市孝义农村信用合作社”印章是否为同一枚进行鉴定。2、对主要证据“借条”上所加盖印章的签章时间与借条字迹书写时间是否为同一时间进行鉴定。3、对主要证据“借条”上所加盖印章与同一时期同一印章的其他印模比较，确认该印章的鉴定时间。西南政法大学司法鉴定中心于2016年9月29日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、落款时间为“2013年11月4号”、借款金额为“叁佰万元”、借款人为“张文秀”的《借条》右下方单位处的“巩义市孝义农村信用合作社”红色公章印文与同名样本印文是同一枚公章所盖。2、不能确定上述《借条》上“巩义市孝义农村信用合作社”红色公章印文与其余书写字迹是否同一时间形成；也不能确定该印文的形成时间。
原审法院认为：张文秀借李炳炎300万元，由张文秀给李炳炎出具的借条及转款凭证为证，足以认定，对该笔借款张文秀依法应当偿还，并应从逾期还款之日即2014年5月5日起至还清之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向李炳炎支付利息。张文秀经该院公告传唤，拒不出庭，已视为自愿放弃自己的答辩和举证权利，所产生的不利法律后果，由其自己承担。2013年11月4日，张文秀向李炳炎出具借条时，因巩义市孝义农村信用合作社的名称已变更为巩义市农村信用合作联社孝义分社，其该分社已不具备法人资格，巩义市孝义农村信用合作社的公章已被停止使用，且张文秀使用该公章为自己借款提供担保，并没有向该院递交巩义市农村信用合作联社的委托手续及相关证据材料，故该担保行为无效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”2013年11月4日，张文秀向李炳炎出具借条时，任巩义市农村信用合作联社人民路分社主任，巩义农商行对其分支机构的管理人员和公章管理不严，导致已被停止使用的巩义市孝义农村信用合作社公章仍被使用，故其存在重大过错；同时李炳炎作为债权人，在张文秀出具借条时，明知巩义市孝义农村信用合作社的名称已被变更，张文秀已不担任该社主任，其对担保单位的公章及加盖审查不力，其主观上也存在过错。对张文秀不能清偿李炳炎的借款本息部分，巩义农商行依法应承担1/2的赔偿责任。李炳炎已将借款300万元转入张文秀妻子的银行卡上，应视为交付借款，巩义农商行辩称李炳炎与张文秀之间的借款关系不成立，该院不予支持。张文秀向李炳炎出具借条时，任巩义市农村信用合作联社人民路分社主任，同时借条上担保单位后面加盖有巩义市孝义农村信用合作社的公章，担保意思已经表现，该担保只是无效而并非不成立，且西南政法大学司法鉴定中心已出具《司法鉴定意见书》证明借条上担保单位处的印章与巩义市孝义农村信用合作社的公章是同一枚公章所盖，故巩义农商行辩称李炳炎与巩义农商行之间的担保关系不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经审判委员会讨论决定，一审法院判决：
一、张文秀于本判决书生效之日起十日内偿还李炳炎借款三百万元，并从2014年5月5日起至还清之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向李炳炎支付利息。二、河南巩义农村商业银行股份有限公司对上述张文秀不能清偿李炳炎的借款本息部分，承担百分之五十的赔偿责任。河南巩义农村商业银行股份有限公司承担赔偿责任后，有权向张文秀追偿。三、驳回李炳炎的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30800元，公告费520元，共计31320元，由张文秀、河南巩义农村商业银行股份有限公司共同负担。
本案二审巩义农商行、李炳炎均提交新的证据，经审查查明的事实与原审查明一致。巩义农商行提交新证据如下：湖北东湖司法鉴定所作出的司法鉴定书，证明在同样的检测基础上，印章和书证内容的书写时间是能够做出的。对此，李炳炎质证意见为，对真实性无异议，但1、依照鉴定程序规定，申请人在申请鉴定时应向鉴定部门提供多方位的检材，不及时提供的应承担民事后果；2、无论借据上担保单位印章时间的早晚，只要公章真实，就应承担民事后果。李炳炎提交两张照片，于2015年7月2日拍摄，证明巩义农商行在本案一审2015年3月16日判决后，仍在使用信用社牌子的照片。对此，巩义农商行质证意见为，原二审时已提交过，信用社的门头有巩义市农村信用社使用联社孝义信用社全称，李炳炎只截取了孝义信用社的字样，隐藏名字显属故意，该证据反能证明李炳炎对巩义市农村信用社使用联社孝义信用社的主体名称、时间有正确认知。
本院认为：2000年3月6日，被上诉人张文秀被任命为巩义市孝义农村信用合作社主任，2006年2月20日被免职。2004年4月5日，巩义市孝义农村信用合作社名称变更为巩义市农村信用合作联社孝义分社，该社不再具有法人资格，公章亦被停止使用。我国担保法明确规定，企业法人的分支机构不得为保证人，对外担保无效。2013年11月4日，被上诉人张文秀在向本案被上诉人向李炳炎出具借条时，在该借条的担保单位处加盖了其曾任职的且已被注销的巩义市孝义农村信用合作社的公章，一审认定本案担保行为无效正确，本院予以维持。被上诉人张文秀在向他人举债时，私自在借条上加盖曾在多年前任职的巩义市孝义农村信用合作社已作废的公章，其行为已涉嫌违法，巩义农商行对此并不知情也无过错，一审法院判令其应对张文秀不能清偿的债务承担一半赔偿责任不妥，本院予以纠正。巩义农商行上诉称该行不存在过错，不应承担赔偿责任的理由成立，本院予以支持。被上诉人张文秀经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。本案纠纷均系张文秀引起，故上诉费用应由被上诉人张文秀全部承担。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但判令巩义农商行承担一半赔偿责任有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持（2016）豫0181民初1111号民事判决第一、项即：张文秀于本判决生效之日起十日内偿还李炳炎借款300万元，并从2014年5月5日起至还清之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向李炳炎支付利息；第三项即：驳回李炳炎的其他诉讼请求。
二、撤销（2016）豫0181民初1111号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费30800元，由被上诉人张文秀负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵玉章
审判员 苟 珊
审判员 申付来
二〇一七年八月九日
书记员 焦 航