福建省莆田市涵江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0303刑初235号
公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
被告人程某某，男，1976年9月13日出生于福建省原莆田县，汉族。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年12月23日被刑事拘留，同月31日转取保候审。
莆田市涵江区人民检察院以涵检公刑诉（2016）246号起诉书指控被告人程某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年5月23日向本院提起公诉。本院于次日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市涵江区人民检察院指派检察员骆志峰出庭支持公诉，被告人程某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
莆田市涵江区人民检察院指控：2015年12月间，被告人程某某向他人购进1500双假冒耐克乔丹牌“AIRJORDAN4RETROGS”型号运动鞋，并雇人运到位于莆田市涵江区梧塘镇新丰村的一民房内存储待售。此后被告人程某某在莆田安福市场以每双120元（人民币，下同）的单价先后零售100双上述运动鞋给过往顾客蔡某某、郑某某、陈某某等。2015年12月23日，公安机关接到举报后在上述民房内当场查获假冒耐克乔丹牌运动鞋共计1400双，当场抓获被告人程某某。经抽样鉴定，涉案耐克乔丹牌运动鞋系假冒耐克创新有限合伙公司注册商标的商品。
指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人程某某为牟取利益，明知系假冒耐克创新有限合伙公司注册商标的运动鞋，仍购进后予以销售，非法经营数额达18万元，其中已销售金额人民币1.2万元，尚未销售货值金额16.8万元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。其因意志以外的原因而未能销售数额共计16.8万元，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，提请依法判处。
被告人程某某对起诉书指控的罪名和事实均无异议。
经审理查明：2015年12月间，被告人程某某向他人购进1500双假冒耐克乔丹牌“AIRJORDAN4RETROGS”型号运动鞋。上述鞋类商品均存放于莆田市涵江区梧塘镇新丰村的一民房内存储待售。此后被告人程某某在莆田市安福市场以每双120元的单价先后零售100双上述运动鞋给过往顾客蔡某某、郑某某、陈某某等。2015年12月23日，公安机关接到举报后在上述民房内抓获被告人程某某并当场查获并扣押上述假冒耐克乔丹牌运动鞋共计1400双（其中假冒AIRJORDAN4RETROGS耐克乔丹牌白色鞋680双、假冒AIRJORDAN4RETROGS耐克乔丹牌黑色鞋720双）。经抽样鉴定，涉案耐克乔丹牌运动鞋系假冒耐克创新有限合伙公司注册商标的商品。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，证明：被告人程某某的基本身份信息，其作案时已达完全刑事责任年龄。被告人程某某未查到有前科劣迹。
2．检查笔录及现场照片，证明：2015年12月23日11时，根据群众举报，公安机关对莆田市涵江区梧塘镇新丰村一民房进行检查，当场发现存放在该地点的“耐克乔丹”牌鞋类商品约1400双，被告人程某某无法提供该批“耐克乔丹”牌鞋类商品的相关证件，公安机关侦查人员对该批鞋类商品进行拍照并制作扣押物品清单。
3．扣押决定书、扣押清单，证明：2015年12月23日，莆田市公安局涵江分局向被告人程某某扣押涉案耐克乔丹白色鞋680双，扣押耐克乔丹黑色鞋720双。
4．企业法人营业执照、商标注册证、公证书，证明：耐克体育（中国）有限公司的企业基本信息，以及商标权利人情况。
5.辨认笔录，证明：被告人程某某辨认出证人蔡某某、郑某某、陈某某；证人蔡某某、郑某某、陈某某辨认出被告人程某某及向其购买的鞋款。
6．鉴定聘请书、耐克体育（中国）有限公司出具的鉴定证明、价格证明，莆田市涵江区价格认定局关于1400双假冒“耐克乔丹”牌注册商标运动鞋的价格鉴定结论意见书，证明：2015年12月28日，经耐克体育（中国）有限公司抽样鉴定，被扣押的涉案鞋款系假冒耐克创新有限合伙公司注册商标的产品；黑色鞋近似正品型号626969-030；白色鞋近似正品型号408452-107。莆田市涵江区价格认定局对14双涉案耐克乔丹牌运动鞋进行价格鉴定。
7．证人何某某的证言，证明：她是程某某的妻子。程某某于2015年12月初和她说他准备经营正品鞋类商品，但这批鞋类商品数量较多，问她有没有办法帮她找个地方存放。她对程某某说她叔叔何某甲一家常年在外省打工，其在涵江区梧塘镇新丰村的民宅现在没人居住，找地方的事由她来负责。后来她打电话给何某甲商量能否把住宅借给她使用（她没有告知其用途），何某甲答应并告诉她房子的钥匙在她父亲处。她又以最近和程某某吵架想搬去何某甲处住一段时间为由，向她父亲拿到钥匙并交给被告人程某某。后程某某有时候因经营鞋类生意时间太晚或者要在那里看货就住何某甲那里。她因为孩子上学，都在西天尾家中照顾孩子。她把钥匙给程某某后就没去过何某甲家，也没问过程某某经营情况。
8．证人蔡某某的证言，证明：2015年12月初一天晚上10点左右，她刚好逛街经过莆田安福市场，这时她想到她老公和哥哥平时喜欢锻炼身体，于是她就进去安福市场想给他们买几双运动鞋，途中刚巧看中一个摆地摊卖假冒耐克乔丹运动鞋的男子销售的鞋款，因该男子卖的两款鞋价格便宜，于是她当场花了约480元向该男子购买了他销售的其中一款黑色假冒耐克乔丹运动鞋4双。在和该男子闲聊中她才得知他叫程某某，因为她看程某某比较老实，所以他们互相留了联系方式，以便下次找程某某继续购买。
她当时购买的是假冒耐克乔丹的黑色运动鞋4双，鞋码都是42码，共花费480元。她把鞋子给她老公和哥哥后，他们都说质量不怎么好，穿几次就坏掉扔了。
9.证人郑某某的证言，证明：2015年12月初一天晚上9点左右，因为快过年了他想给自己买双新鞋，于是他到莆田安福市场，途中刚巧看中一个摆地摊卖假冒耐克乔丹运动鞋的男子销售的鞋款，一款黑色一款白色，价格便宜，一双120元。当时他要44码的，卖鞋的男子告诉他有，并让他留下联系方式明晚来拿鞋，他们互相留了联系方式，并知道卖鞋的人是程某某。第二天晚上11点左右，他再次到莆田安福市场，找到程某某后以120元购买了一双黑色假冒耐克乔丹运动鞋。过年后，他穿的那双黑色假冒耐克乔丹牌运动鞋因进雨水脱胶后被他扔了。
10.证人陈某某的证言，证明：他平时有打篮球，所以2015年12月中旬一天晚上9点左右，他到莆田安福市场买运动鞋。在安福市场他看中一个摆地摊卖假冒耐克乔丹4代运动鞋，一款黑色一款白色。他问销售人员两款鞋的价格，该男子告诉他这两款每双是120元。由于他看中的是其中白色款，因此他当场花了120元向该男子购买了一双41码的假冒耐克乔丹4代运动鞋。当时他想去安福市场其他地摊上再看看，又嫌拿着刚买的鞋逛街不方便，就和该男子商量先把该鞋寄放在卖鞋的男子那里，经该男子同意，他们互相留了联系方式，也得知该男子名字叫程某某。由于该假冒鞋子质量不好，他穿去打篮球后因脱胶被他扔了。
11．被告人程某某的供述，证明：公安机关查获的涵江区梧塘镇新丰村的房子是他于2015年12月份向他妻子何某某的亲戚借的。借他房子的亲戚不知道他用该房子来仓储并销售假冒鞋类商品。他的家人也不清楚他在销售假冒鞋类商品。他没有通过工商行政管理部门注册登记经营上述鞋类商品，也没有商标权利人的授权许可经营美国耐克乔丹牌注册商标的鞋类商品。这批假冒美国耐克乔丹牌注册商标的鞋类商品所有人、经营者是他本人，是用于销售挣钱。他知道这是假冒的鞋类商品。这批鞋是他个人独资经营的，没有合伙人。公安机关查获的假冒美国耐克乔丹牌注册商标的鞋类商品，是他听人说从莆田市天九湾桥下进货便宜而且质量还不错后，从那里购进的。他对公安机关扣押的物品没有异议，已经签名确认。
2015年12月5日晚上9时，他独自到莆田市天九湾桥下，那边有人拿着鞋样主动过来问他要不要购买鞋子。他看中假冒美国耐克乔丹牌注册商标的鞋类商品（“AIRJORDAN4RETROGS”的黑色和白色），就在天九湾附近找小货车帮他把购买的鞋子拉到他借的房子。因为他刚开始学做销售假冒品牌鞋，没什么经验，一共就进货一次，大概1500多双，当时他是用现金结算货款。
2015年12月23日，被公安机关查获的黑、白两色的假冒美国耐克乔丹牌注册商标的鞋类商品，他都是以110元价格进的。他刚开始做这行，想用走量来压低价格。他分10次左右雇小货车跟他一起拉一件或二件（每件12双）到莆田安福市场销售。每双都以120元销售，都是现金交易。到目前为止，他销售了约有100双，除其他开支，他约赚了1000元。当时他出售上述假冒鞋类商品，有开过一些出货单据。因为他卖鞋时人多又杂，且没有固定客源，都是现金交易，大部分买家情况他不清楚。但其中有三个买家因为找他购买时比较善于聊天，他知道他们的真实姓名并留下联系方式。送货单据中该三人的基本情况是：1、送货单时间为2015年12月8日，荔的真实姓名是蔡某某，女性，莆田口音，约33岁，身高约160厘米；2、送货单时间为2015年12月10日，宇的真实姓名是郑某某，男性，莆田口音，约30岁，身高约175厘米；3、送货单时间为2015年12月14日，凡的真实姓名是陈某某，男性，莆田口音，约42岁，身高约175厘米。他们具体的购买时间、款式、数量以送货单记载为准。他们都只找他购买过一次，他都是以每双120元的价格销售。
12.被告人程某某提供的日期为2015年12月5日至同月22日的送货单，证明：货品只有黑色和白色两种，每双单价为120元，提货人以类似“林”、“郑”等单字指代。
13．抓获经过情况说明，证明：2015年12月23日10时许，根据群众匿名举报，公安机关在莆田市涵江区梧塘镇新丰村一民房内抓获被告人程某某并查获涉嫌假冒注册商标的美国耐克乔丹牌鞋（“AIRJORDAN4RETROGS”黑色鞋720双和“AIRJORDAN4RETROGS”白色鞋680双）。
上述证据收集程序合法，客观真实，相互印证，能够证明本案事实，本院依法予以确认。
另查明，诉讼期间，被告人程某某向本院退缴违法所得1.2万元。
本院认为：被告人程某某违反商标管理法规，明知系假冒注册商标的商品，仍予以购进并销售，非法经营数额达人民币180000元，其中已销售金额计人民币12000元，尚未销售的货值金额计人民币168000元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人程某某大部分假冒注册商标的商品尚未销售即被公安机关查获，即由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人程某某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人程某某归案后退出违法所得款，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人程某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，本院依法对被告人适用缓刑。被告人程某某应依法接受社区矫正，改过自新，做一个守法公民，在缓刑考验期间，不准出境。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条第一款、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人程某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币九万元（款限于本判决生效之日起十日内缴纳）；
二、被告人程某某向本院退交的违法所得款人民币一万二千元，予以没收，上缴国库；
三、扣押在莆田市公安局涵江分局的假冒“AIRJORDAN4RETROGS”耐克乔丹牌白色鞋680双、假冒“AIRJORDAN4RETROGS”耐克乔丹牌黑色鞋720双，均予以没收，依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林 晟
人民陪审员 陈建国
人民陪审员 郭丽宇
二〇一六年六月三十日
书 记 员 庄金琴
附：相关法律条文
1．《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于第规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
第二款多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。