辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽12民终174号
上诉人（原审被告）：开原伟民建筑工程有限公司，住所地：开原市哈大路326号。
法定代表人：吴志伟，该公司董事长。
委托代理人：闫宏，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：程ＸＸ，男，汉族，1966年1月6日出生，住开原市。
被上诉人（原审被告）：赵宇，女，汉族，1976年2月8日出生，住铁岭市银州区。
上诉人开原伟民建筑工程有限公司与被上诉人程ＸＸ、赵宇因承揽合同纠纷一案，不服开原市人民法院于2016年12月14日作出（2016）辽1282民初2797号民事判决，原审被告开原伟民建筑工程有限公司向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月13日依法开庭进行了审理，上诉人开原伟民建筑工程有限公司的�托代理人闫宏、被上诉人程ＸＸ、赵宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人开原伟民建筑工程有限公司的上诉请求：请求撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担给付责任。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审原告错列伟民公司为被告，伟民公司与原审原告方不存在劳务关系，双方之间不存在承揽合同关系。上诉人与被上诉人赵宇、曹剑秋签订的内部承包合同，按合同规定，承包人未经公司同意，不准对外签订合同，被上诉人赵宇未经公司同意对外签订合同，其结果应予自行承担；2、本案漏列鑫亿达公司为被告。3、赵宇是本案实际施工人，原审原告却不是实际施工人，原审原告只是劳务分包人，收取的是劳务费而非工程款，各原告无权以实际施工人的身份直接起诉伟民公司。4、原告如果坚持起诉伟民公司，那么本案缺乏�动争议需经劳动仲裁的前置程序。
被上诉人程ＸＸ答辩称：我们就要求给付工资，同意原判。
被上诉人赵宇答辩称：1、我们挂靠到伟民公司，与伟民公司签订的承包合同，我们干的活没有出现质量问题，都已经完工，伟民公司还有一部分工资没有拨过来，我们讨要的就是农民工工资。2、曹建秋只是一个中间人，伟民说不清楚曹建秋这个人，我们得不到工程的尾款。伟民让我们向鑫亿达公司要工程款，我们只能像伟民要农民工工资。承包合同是我和伟民公司签的。
原审原告程ＸＸ向一审法院起诉请求：1、要求二被告给付人工费108,300元；2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：2013年8月6日，原告与被告赵宇签订马德里花园80＃、81＃木工建筑劳务分包合同，合同约定一层70元/㎡、二至七层44元/㎡元分包给原告，工程款447,000元，被告已给原告368,700元，尚欠108,300元，原告按照协议履行了义务，但被告拒不给付剩余人工费，现要求二被告给付人工费108,300元及承担诉讼费。
原审被告赵宇辩称：这个工程是我从伟民公司承包的，在承包期内铁岭鑫亿达置业有限公司给伟民公司结算150万，伟民公司没给我一分钱，欠原告的钱我就没给。原告起诉的欠款数额是对的，但应当留一部分质保金维修用。伟民公司没给我结款，我无法给原告结款，伟民公司应承担还款的义务。
原审被告开原伟民建筑工程有限公司辩称：伟民公司不应当承担责任，我公司与赵宇的承包合同约定，赵宇把工程分包给各种工种是违反合同约定的。应当由赵宇负责偿还原告人工费。赵宇未经伟民公司同意，不应当与原告签订劳务合同，按照最高法院关于审理建筑工程第26条，工程款是鑫亿达公司欠的，马德里应当作为被告。原告起诉的数额需要经过核实。
一审法院认定事实，2013年8月6日，原告与被告赵宇签订马德里花园80＃、81＃木工建筑劳务分包合同，合同约定一层70元/㎡、二至七层44元/㎡元分包给原告，工程款447,000元，被告已给原告368,700元，尚欠108,300元，原告按照协议履行了义务，但被告拒不给付剩余人工费，现要求二被告给付人工费108,300元及承担诉讼费。
一审法院认为，原告与被告赵宇签订马德里花园80＃、81＃木工建筑劳务分包合同，原告按照协议履行了义务，马德里花园80＃、81＃二栋楼房已经交付入住，被告赵宇应给付剩余人工费，被告赵宇挂靠以被告开原伟民建筑工程有限公司，被告开原伟民建筑工程有限公司收取管理费，被告赵宇与被告�原伟民建筑工程有限公司双方签订企业内部项目承包合同第八条约定：“该项工程的结算必须由甲与建设单位的财务进行，乙方不得从建设单位直接支取钱和物（甲方供料除外）抵工程款，乙方花钱必须经甲方账面，极特殊情况必须事先请示甲方批准后方可实施”，建设单位的款项直接拨给被告开原伟民建筑工程有限公司，而被告开原伟民建筑工程有限公司没有将全部工程款交付被告赵宇，应承担连带给付责任。被告开原伟民建筑工程有限公司提出赵宇把工程分包给各种工种是违反合同约定的及应追加铁岭鑫亿达置业有限公司当作为被告，提出的理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条。《中华人民共和国民法通则》第一百六条之规定，判决：一、被告赵宇于本判决生效后十日内给付原告程ＸＸ人工费108,300元；二、被告开原伟民建筑工程有限公司承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,466元由被告赵宇负担，被告开原伟民建筑工程有限公司承担连带给付责任。
二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交银州区人民法院2015铁银执字第367号民事裁定书、协助执行通知书、鑫亿达公司执行异议书，证明开发商鑫亿达公司没有给付工程款还有200万，同样的工程银州区法院要求执行给曹健秋的债权人，曹建秋与赵宇是共同的承包人，是开发商强行指令他们，所以在一审的过程中上诉人为了解决农民工工资问题向法院追加鑫亿达公司为被告的申请，想解决问题。被上诉人也起诉了鑫亿达公司，开原市法院要求把鑫亿达公司勾下去，我已经正式要求追加鑫亿达公司为被告。被上诉人赵宇质证认为，我和伟民公司签订的劳动合同上面没有曹建秋字样，和鑫亿达公司签订的合同也没有曹建秋字样。我也给银州区法院提出异议了，但是银州区法院只给（2015）铁银执异字第00015号执行裁定：驳回案外人赵宇的异议。一审法院询问，我所签的合同都是我自己签的，与曹建秋没有关系。被上诉人程ＸＸ质证认为我们就要工资。本院认为，对该证据的真实性予以确认，因被上诉人程ＸＸ没有列鑫亿达公司为本案被告，上诉人要求追加鑫亿达公司缺乏法律依据，对该证据的证明目的不予确认。原审认定事实属实。
本院认为，被上诉人程ＸＸ与被上诉人赵宇签订铁岭鑫亿达公司马德里花园80#、81#工程的劳务分包协议，是其真实意思表示，依法应予确认，现两栋楼房已交付入住，被上诉人赵宇应当按照协议约定给付被上诉人程ＸＸ剩余工程款。依据开原伟民建筑工程有限公司企业内部项目承包合同及双方陈述，被上诉人赵宇与上诉人开原伟民建筑工程有限公司是挂靠关系，按约定建设单位的款项直接拨给上诉人开原伟民建筑工程有限公司，开原伟民建筑工程有限公司没有将全部工程款交付被上诉人赵宇，应承担连带给付责任。上诉人提出不应列开原伟民建筑工程公司为本案当事人一节，依据劳务分包协议，被上诉人程ＸＸ是以包工不包料的形式完成分包工程的具体施工，同时也进行了部分工程款的结算，是“实际施工人”，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故上诉人的�项上诉理由不予采纳。关于上诉人提出承包人未经公司同意，不准对外签订合同，其结果应予自行承担一节，因该约定是上诉人与被上诉人赵宇内部约定，不能对抗第三人，故对该项上诉理由不予采纳。关于上诉人提出应追加被上诉人鑫亿达置业有限公司一节，因被上诉人程ＸＸ是以被上诉人赵宇和上诉人开原伟民建筑工程有限公司为被告起诉，在一审庭审期间明确表示只起诉赵宇和开原伟民建筑有限公司，不起诉鑫亿达公司。二审期间，在本院询问下，黄兴海出示书面材料表示其与金龙等七人商议暂不追究鑫亿达置业有限公司，要求维持原判。因是否列鑫亿达置业有限公司为本案被告选择权在本案原告，上诉人提出追加鑫亿达公司缺乏充分的法律依据，对该项上诉理由不予采纳。关于上诉人提出需经劳动仲裁的前置程序一节，因本案不是劳动争议案件，故对该�上诉理由不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,466元，由上诉人开原伟民建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晶
审 判 员 刘 飞
代理审判员 袁楠楠
二〇一七年四月十七日
书 记 员 于 浩