广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1066号
上诉人（原审被告）：林秋平，男，1957年6月27日出生，汉族，住广东省化州市。
委托代理人：梁庆才，广东经国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖海，男，1965年4月20日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。
委托代理人：叶锦婵，广东智捷律师事务所律师。
委托代理人：蔡勋健，广东智捷律师事务所律师。
原审第三人：东莞市和旺实业投资有限公司，住所地。
法定代表人：劳辉，该公司总经理。
上诉人林秋平因与被上诉人廖海、原审第三人东莞市和旺实业投资有限公司（以下简称和旺公司）合伙协议纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院作出（2014）穗海法民二初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，原审第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院作缺席审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年7月22日，廖海、林秋平、和旺公司共同签订《协议》，约定，广东商学院学生第二食堂是和旺公司属下承包经营项目，和旺公司享有对该项目经营所有权，和旺公司授权委托廖海、林秋平合伙经营该项目，廖海、林秋平拥有经营权，和旺公司对该项目享有管理、协调、监督权，廖海、林秋平每月按营业额3%向和旺公司交纳管理费，廖海、林秋平从每月营业额中提取1%作为春节、中秋节的公关费及其他应酬开支，协议期为8年等等。同日，廖海、林秋平、和旺公司再次签订《关于合伙投资经营广东商学院学生第二食堂项目协议》，约定，廖海、林秋平共同投资经营广东商学院学生第二食堂项目，林秋平每月25日向廖海支付40000元，每年按九个月计算，每年支付360000元，该款项从返还的营业款中扣出，从2006年9月1日起算，林秋平每月按营业额3%向和旺公司支付管理费，从返还的营业款中扣出，管理费从2006年9月1日起算，协议期为8年等等。2012年1月10日，廖海、林秋平、和旺公司共同签订《补充协议》，约定，因和旺公司出现经济纠纷，广东商学院第二饭堂所发生的所有营业款转入林秋平帐号，林秋平同意将广东商学院第二饭堂投资分成每月43000元于每月20日前转入廖海帐户，每年按9个月支付，余下两年半合计967500元，如逾期未支付，每超一日支付10%滞纳金，考虑林秋平经营困难，和旺公司同意只收林秋平3000元管理费，包含于每月43000元内等等。上述协议签订之后，廖海、林秋平、和旺公司开始按照协议的约定履行。但从2012年9月开始，林秋平没有向廖海支付投资分成款。廖海追讨未果，遂于2013年12月12日向原审法院提起诉讼。
诉讼中，廖海确认在签订《补充协议》后林秋平支付了221500元，现林秋平未支付2012年9月15000元、10月、11月、12月各43000元、2013年1月（半个月）21500元、3月、4月、5月、6月各43000元、7月（半个月）21500元、9月、10月、11月、12月各43000元及2014年1至7月的投资分成款。廖海、林秋平均确认林秋平至今还在经营涉案的项目。
廖海向原审法院起诉请求判令：1.林秋平向廖海支付投资分成款746000元及分别以每月应付款自每月21日起按照银行同期贷款利率四倍计算违约金；2.由林秋平承担案件的诉讼费用。
原审法院认为：本案是合伙协议纠纷。廖海、林秋平、和旺公司签订的《协议》、《关于合伙投资经营广东商学院学生第二食堂项目协议》、《补充协议》没有违反国家法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。从廖海、林秋平的陈述可以认定，在上述协议签订以后，廖海、林秋平、和旺公司均是按照协议的约定履行，林秋平亦支付了部分的投资分成款，在此过程中没有证据显示林秋平曾提出过异议，故林秋平应将所欠廖海的投资分成款支付给廖海。对于林秋平应付的投资分成款数额，其中管理费只是属于和旺公司委托廖海代收，其所有权属于和旺公司，应由和旺公司向林秋平主张，故管理费部分应予以扣除（其中全月计扣减3000元，半月计扣减1500元）；另外，协议的履行期限尚未届满，廖海要求林秋平支付尚未到期的投资分成款，原审法院不予支持，鉴于廖海、林秋平约定投资分成款支付时间为每月20日，廖海于2013年12月12日向原审法院提起诉讼，故投资分成款的计算应至2013年11月；在扣减管理费后，林秋平应支付给廖海的投资分成款为452000元；对于违约金的计算，廖海、林秋平约定每超一日按10%支付，现廖海提出按照银行同期贷款利率四倍计算，而林秋平提出该约定违反法律规定，鉴于廖海没有提交证据证实其实际损失，故应调整为按照银行同期贷款利率计算为宜，林秋平应分别按照应付款的时间向廖海支付违约金。对于林秋平提出的其他辩论意见，因林秋平未能提交有关证据予以证实，故原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年3月26日作出如下判决：一、林秋平在判决生效之日起10日内将452000元支付给廖海，并分别从2012年9月21日起以12000元、2012年10月21日起以40000元、2012年11月21日起以40000元、2012年12月21日起以40000元、2013年1月21日起以20000元、2013年3月21日起以40000元、2013年4月21日起以40000元、2013年5月21日起以40000元、2013年6月21日起以40000元、2013年7月21日起以20000元、2013年9月21日起以40000元、2013年10月21日起以40000元、2013年11月21日起以40000元至判决确定还款期限届满之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计付违约金给廖海。二、驳回廖海的其他诉讼请求。如果林秋平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15182元，由廖海负担6637元，由林秋平负担8545元。上述受理费15182元已经由廖海预交，廖海同意由林秋平在履行判决时将其应承担的受理费8545元直接支付给廖海。
判后，上诉人林秋平不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）林秋平、廖海、和旺公司签订《协议》和《关于合伙投资经营广东商学院学生第二食堂项目协议》之前或之后，廖海均没有履行协议约定的投资或出资义务。因此，即使林秋平、廖海、和旺公司签订的合伙协议合法有效，廖海因没有履行合伙协议的出资义务，其依法不能取得投资或出资分成款，原审判决林秋平支付廖海投资分成款没有事实和法律依据，适用法律错误。1.廖海在林秋平原审质疑其没有履行协议约定的投资或出资义务时，廖海没有向法院提供任何可证明其投资或出资的证据。2.原审庭审时，廖海没有也无法向法院陈述其向林秋平承包的第二食堂进行了哪些项目的投资及投资了多少的说明和举证。（二）林秋平已经支付给廖海的投资分成款本质上属于上当受骗和被迫无奈接受的结果，但不能以此为由，认定廖海在没有真实投资情况下，有权继续取得投资分成款。林秋平与第三人的法定代表人劳辉本是好朋友，劳辉以和旺公司名义取得涉案项目过程中，林秋平为和旺公司投资了不少资金，原本劳辉与林秋平口头约定由双方共同投资、共同经营第二食堂，在林秋平已经为第二食堂投入约200万元之后，劳辉才提出要林秋平与其妹夫廖海共同签订《协议》和《关于合伙投资经营广东商学院学生第二食堂项目协议》才能由林秋平承包经营第二食堂，在此情况下，为避免林秋平已经投入资金的损失，林秋平被迫接受和履行协议。2012年1月10日林秋平、廖海、和旺公司签订《补充协议》，林秋平并部分履行的原因主要是和旺公司账户被法院查封，如果不签订《补充协议》，林秋平无法顺利经营承包广东商学院（现为广东财经大学）学生第二食堂，林秋平只能两权相害取其轻。（三）林秋平知道廖海没有真实投资或出资的情况下，林秋平有权拒绝继续支付投资分成款给廖海。原审法院不能因为林秋平曾经上当甚至自愿支付过投资分成款给廖海，就认为廖海在没有真实出资的情况下，林秋平仍需继续支付投资分成款给廖海。原审法院在没有认定廖海出资，廖海也无证据证明其真实出资情况下，以林秋平与廖海、和旺公司签订合伙协议并支付过投资分成款给廖海为由，判决林秋平需继续支付投资分成款给廖海是错误的。林秋平上诉请求：l.撤销原审判决；2.驳回廖海的诉讼请求。
被上诉人廖海答辩称：原审判决正确，请求维持原判。理由如下：（一）廖海、林秋平于2006年7月22日所签《关于合伙投资经营广东商学院学生第二食堂项目协议》（下简称《合伙协议》），廖海、林秋平与和旺公司于2006年7月22日所签《协议》、2012年1月10日所签《补充协议》，均系各方在平等自愿的情况下的真实意思表示，上述三份协议非常明确地表明了廖海、林秋平自2006年7月22日起合伙经营广东财经大学（原广东商学院）第二食堂项目，经营期限至2014年7月9日。（二）因合伙事务由林秋平实际管理，为避免发生矛盾，双方在《合伙协议》约定：“合伙经营期间，林秋平每月25日向廖海支付人民币4万元整。每年按9个月计算，每年支付人民币36万元，该款项从返还的营业款中扣出。从2006年9月1日起算（算至合伙期限结束，即到2014年7月9日）”。（三）2006年7月至2012年1月期间，因广东财经大学每月支付的营业款是通过和旺公司支付给廖海、林秋平，和旺公司每次收到广东财经大学的相关款项并扣除各项费用后，也能及时把廖海、林秋平应得的投资分成、经营款、利润等相应款项支付给廖海、林秋平，因此此期间廖海也能按《合伙协议》、《协议》的约定准时拿到每月4万元的投资分成。（四）2011年底，因和旺公司与其它人产生经济纠纷导致经营案涉食堂的银行帐户被查封，为保证食堂经营和学生正常就餐，经过广东财经大学的同意，廖海、林秋平与和旺公司三方经过协商于2012年1月10日签订《补充协议》，约定食堂每月经营所得营业款转至林秋平指定帐户（广州恒福餐饮管理服务有限公司）处，林秋平每月20号前将经营投资分成4万元以及应向和旺公司支付的3000元管理费共43000元支付至廖海银行帐户，余下两年半（每年按9个月计算）林秋平应向廖海支付合计967500元，如林秋平延期支付，则每超过一日支付10％滞纳金（即违约金）。（五）《补充协议》签订后，林秋平尚欠廖海2012年9月（12000元）、10月（40000元）、11月（40000元）、12月（40000元）、2013年1月（算半个月，20000元）、3月（40000元）、4月（40000元）、5月（40000元）、6月（40000元）、7月（算半个月，20000元）、9月（40000元）、10月（40000元）、11月（40000元）、12月（40000元）、2014年1月（算半个月，20000元）、3月（40000元）、4月（40000元）、5月（40000元）、6月（40000元）、7月（算半个月，20000元）、合计732000元投资分成未支付，截至起诉之日为452000元（原审只支持到起诉之日）。（六）林秋平以廖海没有出资而拒付投资分成是没有依据的，廖海已按照《合伙协议》约定投入了相关资金：首先，《合伙协议》第二点约定“甲乙双方共同投资，用于该项目开业前的整体……，如甲乙双方全部投资额不足100万元，甲乙双方按实际投资额平均分担……超出100万部分，超出部分由甲方（林秋平）承担”，廖海、林秋平与和旺公司于2006年7月22日所签订的《协议》第4页所附“广东商学院学生第二食堂项目投资改造清单”上列明，为启动合伙经营食堂项目，廖海、林秋平须对该食堂投入约56万元进行相关设施改造，另廖海、林秋平于同一天签订的《合伙协议》第十点约定“合同期满不再续签，所退回的人民币30万押金甲乙双方各收回15万元”表明廖海、林秋平须支付30万元给广东财经大学作为经营该食堂的保证金，上述食堂改造资金56万元和交付广东财经大学的押金30万元合计86万元，虽然最终的投入资金跟这会有差异，但是差异不大，该笔资金系廖海、林秋平双方须按约定投入到合伙经营的食堂项目中，并非廖海须支付给林秋平的。其次，廖海在电路改造、厨房抽油烟系统、装修部分、学生用餐台凳等食堂改造部分已投入资金20.6万元，另交给广东财经大学的押金30万元也是由廖海全部支付（因该项目由和旺公司与广东财经大学所签合同，两张押金单上所载押金也为和旺公司交付，但实际该30万为廖海支付），即廖海为经营食堂项目能够顺利开展在初始阶段已经按照协议约定投入50.6万元。再次，林秋平也无证据表明其按照协议约定投入了相关的资金，基于信任关系，同时合伙项目已经顺利开展，廖海没有对其投入资金的数额提出异议。然后，廖海、林秋平开始合伙经营该食堂项目至今已达8年，双方已比较难找到当初投入资金的相关单据，但是合伙至今双方已按照协议约定执行了多年，林秋平从来没有就资金投入问题提出异议，即便廖海、林秋平、和旺公司于2012年1月10日签订《补充协议》，约定饭堂每月经营所得营业款转至林秋平所控制帐户（广州恒福餐饮管理服务有限公司）处，再由林秋平支付廖海投资分成和管理费时，林秋平也没有提出廖海投入资金有任何问题并按协议约定支付了部分款项，这表明林秋平从合伙开始时已认可了廖海对合伙项目资金的投入金额与投入方式。（七）林秋平认为其与廖海的合作系上当受骗没有任何事实依据，林秋平从该合伙经营的食堂项目获利不少，且双方合伙经营8年后林秋平才声称自己上当受骗也不合常理。故请求二审法院：驳回林秋平的上诉请求，维持原审判决。
原审第三人无答辩。
经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。
另查明：林秋平与廖海作为甲乙双方于2006年7月22日签订了《关于合伙投资经营广东商学院学生第二食堂项目协议》（以下简称《项目协议》），其中第二条明确约定“甲乙双方共同投资，用于该项目开业前的整体维修改造，购置厨具、就餐台凳、抽排油烟系统改造，传菜电梯改造等（详见投资项目清单附件），如甲乙双方全部投资额不足100万元，甲乙双方按实际投资额平均分担，所发生的费用必须由双方签字确认，否则，甲乙任何一方都可以不予认可。超过100万元，超出部分由甲方承担。在开业后的经营中，如需再添置设备厨具或设施配套等改造项目，一切费用由甲方自行承担。”林秋平与廖海各自主张对项目进行了投资，但均未提交有效的证据予以证实各自费用的实际支出情况。
本院认为：林秋平、廖海、和旺公司签订的《协议》、《项目协议》及《补充协议》系各方真实意思的表示，且没有违反国家法律和行政法规的强制性规定，林秋平与廖海之间存在合法有效的合伙关系。本案的主要争议焦点是林秋平是否应遵照上述协议的约定向廖海支付投资分成款。林秋平上诉主张认为不应支付的理由是廖海并无实际投资，而之前一直支付是因自身长期受骗和被迫所导致。本院认为，双方在《项目协议》中约定了共同投资项目，现双方虽不认可对方的投资金额，但也未能举证自身的实际投资情况。在双方无法就项目具体投资金额进行举证的情况下，依法应依照《项目协议》的约定并结合上述协议的履行情况对争议的事实做出认定和处理。在上述协议签订以后，林秋平亦遵照协议的约定向廖海支付投资分成款。在协议履行过程中，林秋平未曾提出异议，其也没有相关证据可以证实从协议的签订到履行过程中存在受欺诈或受逼迫的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，原审法院认定林秋平应将所欠的投资分成款支付给廖海并无不当，本院予以确认；而林秋平的上诉主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。林秋平的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8080元，由上诉人林秋平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛卫东
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一四年八月二十日
书 记 员 周思敏
郭一鸣