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江西省乐平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0281刑初430号
公诉机关乐平市人民检察院。
被告人陈某某，男，1961年2月21日出生于江西省丰城市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：江西省南昌市，家住南昌市。1983年8月因盗窃、赌博被劳动教养3年。2016年1月29日因涉嫌合同诈骗罪被景德镇市公安局珠山分局抓获，同年2月1日被逮捕，现羁押于乐平市看守所。
辩护人余秋平，江西济仁律师事务所律师。
乐平市人民检察院以乐检刑诉[2016]381号起诉书指控被告人陈某某犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐平市人民检察院指派代检察员王文文出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人余秋平到庭参加诉讼。期间经检察机关补充侦查一次，现已审理终结。
乐平市人民检察院指控，被告人陈某某伙同江西省五彩生态旅游投资有限公司法人代表刘某1以发包工程为诱饵，在公司没有资金、没有履行能力的情况下，与朱某、邹某、简某、姚某和签订工程承包合同并收取工程保证金及借款共53.6万元，后以各种理由推诿开工且到期不退还保证金。
为证明上述事实，公诉机关提供了书证、证人程某、王某1、熊某2等人的证言、被害人熊某1、简某、朱某等人的陈述、被告人的供述及辩解等证据予以佐证，认为被告人陈某某的行为构成合同诈骗罪，提请法院依法判处。
被告人陈某某辩称，刘某1与朱某谈工程协议时其在场，但合同是刘某1签的，保证金也是刘某1收的；简某交保证金及签订合同时其均未在场；其受刘某1委托与姚某和签订了合同，但只收取了1.4万元保证金，且已交给了公司，其并未私分一分钱保证金。
辩护人认为被告人陈某某不构成犯罪，理由：1、五彩公司是依法成立的企业，且公司经营的项目已获立项批复。2、陈某某主观上没有非法占有的目的，客观上收取的保证金也全部用于公司经营，根据公司《项目投资进展概况表》反映，公司自成立始共支出办公楼租金、坑口水塘改造、工商注册、会计师事务所审计等各项费用共计217.25万元，陈某某只领取了2个月工资共计1万元，没有任何证据证明陈某某参与私分或者挥霍了公司收取的工程保证金。3、陈某某参与洽谈合同和代收工程保证金的行为是受刘某1委托的代理行为，产生的法律责任应由委托人承担。
经审理查明，2010年12月7日，刘某1（批捕在逃）向其他公司借资1500万元向工商登记机关注册登记，成立江西省五彩生态旅游投资有限公司，次日该资金被全部转走，公司所有股东均未出资。公司成立时有刘某1、被告人陈某某、熊某2、王某1、王某2等八位股东，刘某1为公司法人代表、总经理，陈某某为公司副总经理。2011年3月始，除刘某1和陈某某外，其他股东陆续退出公司，公司事务由刘某1和陈某某管理。
2010年12月8日，乐平市镇桥镇政府向乐某2市发改委发出《要求给予江西省五彩生态旅游投资有限公司特色休闲旅游项目备案的报告》，要求市发改委对五彩公司特色休闲旅游项目给予备案。2010年12月9日，乐平市发改委对镇桥镇政府发出《关于“江南蔬菜基地”休闲旅游产业项目备案的通知》，同意江西五彩生态旅游投资有限公司建设该项目，项目总投资3亿元，资金来源全部自筹。2011年5月13日，乐平市发改委对镇桥镇政府发出《关于五彩生态旅游休闲项目增资扩建的备案通知》，原则同意五彩公司特色旅游休闲项目进行增资扩建，资金来源为60%自筹、40%融资。在此期间，五彩公司持以上批文同多家工程队签订施工合同，收取他人保证金共计53万元。其中，被告人陈某某在五彩公司没有资金、没有履行合同能力的情况下，伙同公司法人代表刘某1以发包工程为诱饵，同两家工程队签订施工合同，收取保证金23万元。后各工程队在无工程可做且收不到工程款的情况下，要求五彩公司返还保证金，刘某1和陈某某以种种理由推诿开工，并到期拒不返还保证金。具体如下：
1、2011年5月1日，刘某1以五彩公司的名义与简某签订工程劳务协议，约定将石墨湖改造工程交由简某承包施工，收取简某质保金20万元。陈某某参与了合同洽谈，期间陈某某向简某借款6000元。协议签订后，简某垫资130余万元做了部分土方工程，但由于当地村委会阻止，工程被停。后简某要求刘某1支付工程款、归还保证金并赔偿损失未果。
2、2011年11月28日，刘某1以公司名义与朱某签订工程承包合同，约定将老虎山修路、护坡等工程交由朱某承包施工，收取朱某工程订金10万元，约定保证金将在施工队进场（开工）7—10天内退还。陈某某参与了合同洽谈。次日，五彩公司发出通知书，通知朱某于12月中旬做好进场准备，之后一直未通知朱某进场开工，经朱某多次催收拒不返还保证金。
3、2011年11月20日，陈某某受刘某1委托以五彩公司名义与长丰罗塘机械施工四公司签订土方道路工程合同，约定将乐某2市镇桥镇内土石方道路工程交由长丰公司施工，工程造价5000万元，五彩公司负责办理报建手续，并与2011年12月15日进场开工，如到期不开工，五彩公司双倍退还保证金，并约定五彩公司于进场前10日内付工程总造价的3%，进场5日预付材料款17%，以后每15天结算一次。合同签订后，陈某某收取姚某和保证金3万元。之后五彩公司没有提供该工程给姚某和施工，也未退还保证金。
4、2012年2月12日，刘某1和陈某某以五彩公司名义与邹某、熊某1等人签订工程承包合同，约定将老虎山修路、护坡等工程交由邹某施工，并于施工每月25号支付月工程款的80%，工程结算后七天内付结算总价的95%，留5%于保修期满后10天内支付。刘某1以公司名义出具收据收取邹某保证金8万元，个人出具收条收取邹某12万元。合同约定保证金将在邹某施工队进场（开工）7—10天内退还。五彩公司曾于2011年12月26日向邹某发出开工通知书，约定于2012年5月28日开工。之后，五彩公司一直未让邹某进场开工，也未退还保证金。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（2）被告人陈某某的供述，证实五彩公司借资注册，注册后资金被全部转走，所有股东均未出资，其任公司副总，受刘某1委托与姚某和签订工程承包合同，收取了3万元保证金，交给了刘某1，后未提供工程给姚某和做；其与刘某1一起同邹某签订工程承包合同，刘某1收取了保证金20万元并花销掉了，所以拿不出钱还给对方。同时还证实刘某1与简某、朱某签工程承包合同时其在场，刘某1收取了简某保证金20万元，未支付简某任何工程款，收取了朱某保证金10万元，后没有工程给朱某做。
（2）同案人刘某1的供述，证实五彩公司借资注册，注册后资金被全部转走，所有股东均未出资，公司成立后签订过多份合同，但由于当地政府和村民反对而没有施工，收取了几家工程队的保证金，部分已退回。陈某某是公司的副总，其不在公司时委托陈某某负责公司日常工作，陈某某有其出具的书面委托书和公司的合同单，可代表公司对外签订合同，陈某某受其委托与姚某和签订合同，收取了保证金3万元和报名费2千元，他只退还了姚某和2千元。公司一定会通过融资的方法将工程款和保证金退还大家。
（2）被害人姚某和的陈述，证实2011年11月份，陈某某找到他告诉他五彩公司有项目做，总造价五千万元，姚某和交了3万元保证金和2000元报名费，和陈某某签订了合同，但之后工程一直未开工，他打电话给陈某某，陈某某总说过几天就开工，后他到当地了解情况，发现一点开工的迹象都没有，所以向公安机关报案。
（2）被害人熊某1的陈述，证实陈某某说五彩公司有工程做并让其和邹某先为公司装修办公室，2012年2月，其和邹某、丁某三人以邹某的名义和五彩公司签订了工程承包合同，工程是老虎岭道路、护坡、绿化等项目，他们陆续交了20万元保证金给陈某某和刘某1，刘某1打了收条，对方说2012年5月28日让他们进场开工，开工后即返还保证金。后到期一直未让他们进场开工也没有退还保证金，他们多次向陈某某、刘某1要求开工或退还保证金，对方总搪塞他们，一下把他们带到深圳一下带到广州，说钱在外地，他们跟着到了深圳，刘某1、陈某某让他们在深圳等，说很快会归还保证金，他们在深圳等了一个多月没等到钱只好回家。2012年12月13日，其在景德镇半岛酒店见到刘某1、陈某某，刘某1、陈某某说五彩公司下午会进帐，进帐就退他们保证金，让他们在酒店等，后一直不见两人，刘某1电话打不通，陈某某不与他们见面。
（2）证人简某的证言，证实刘某1、陈某某说可以给老虎山修路、路边水沟、景点等工程给他们做，其于2011年5月1日与刘某1签订了合同并交纳了20万元保证金，并垫资130多万元施工了一段时间，后因五彩公司未与当地村委会谈好而停止施工，后刘某1失踪，20万元保证金也未退还。
（2）证人朱某的证言，证实2011年11月20日左右，刘某1、陈某某同意将五彩公司的老虎山庄旅游观光道路改造工程承包给他们，其交了10万元保证金给陈某某，并签订了合同，到了进场时间，刘某1和陈某某说资金没到位，一直推迟进场时间。12月份，刘某1和陈某某的电话都打不通了。保证金也未归还。
（2）证人熊某2（五彩公司原股东之一）的证言，证实公司八个股东实际上未投资一分钱，注册的1500万元是刘某1借来的，各股东占多少股份由刘某1分配，其于2011年3月15日退出公司，之前五彩公司收了三家保证金90万元，放在公司帐上，到其离开时已经用得差不多了。
（2）证人王某1（五彩公司原股东之一）的证言，证实其在公司成立时是股东之一，后来发现公司1500万元注册资金被抽走了，其于2011年3月退出公司，刘某1没有开过股东会告诉大家收了多少保证金及保证金的用途，合同都是由刘某1和陈某某去签，钱也是他们二人收，其不清楚五彩公司收取了哪些保证金，其和熊某2、王某2退出公司后，公司实际上由刘某1、陈某某管理，保证金也是由刘某2二人收取和支配，其他股东都是刘某1借他们身份证来办股权转让的，本人没有来过乐某2，不会知道收保证金的事。
（2）证人王某2（五彩公司原股东之一）的证言，证实五彩公司注册的1500万元资金是通过陈某某借来的，其未实际投资，公司成立后，其没有参与经营，也不知道公司开展了什么业务。后来2011年过年的时候，其看见刘某1拿着合同章到处签合同，收保证金，收到保证金后也不告诉他们，保证金怎么用他们也不知道，其感觉不对劲，就退出了公司。
（2）证人程某（五彩公司办公室主任）的证言，证实五彩公司搞了老虎山和坑口古戏台两个项目，该两个项目有乐某2发改委的备案，没有正式立项，按规定没有立项就不能办土地使用许可证和建设用地许可证，没有此两证是不能开工的。其不知道公司收了多少保证金，也不知道还有多少未归还，其为公司购买电路器材在外赊帐20万余元，公司还欠他个人欠款及工资。其于2012年12月19日联系不上了刘某1，陈某某也电话关机，失去了联系。
（2）证人涂某的证言，证实闵志造介绍五彩公司与其合作，后来五彩公司又说要借钱注册公司，之后听一个他宾馆的客人说借了三千万给五彩公司，借之后又将钱抽走了，说五彩公司的生意做不得，五彩公司本身没有钱。
（2）熊某2提供的五彩公司收支明细帐单4张，证实自2010年12月至2011年元月期间五彩公司帐上共收到90万元，均用于付工资、请客吃饭、送礼及公司日常开销，刘某1于2011年3月7日对该帐目进行了核实。
（2）乐某2永诚联合会计师事务所审计报告，证实截至2010年12月31日，五彩公司资产总额为1500万元，未有主营业务收入。
（2）建设银行对帐单、电汇凭证，证实五彩公司于成立的次日向成都万年丰钢材有限公司汇款1499.9万元。
（2）建设银行对帐单、农商村镇银行交易明细，证实2011年4月27日五彩公司在建行帐户上的余额为1267元，2011年6月29日在农商银行帐户上的余额为0。
（2）乐某2市工商行政管理局出具的工商罚没收据、涉嫌犯罪案件移送书、调查笔录、案件调查报告，证实乐平市工商局对五彩公司虚报注册资本的行为处以罚款并将该案移送乐平市公安局处理。
（2）企业法人营业执照、法定代表人信息、公司设立登记申请书、公司股东出资信息、股东会决议、股东身份证复印件、企业信息、公司变更登记申请书、股东会决议、股权转让协议、公司变更登记附表、变更通知书，证实五彩公司的注册资本、经营范围等信息，以及熊某2、王某2、王某1退出公司股份等公司股东变更情况。
（2）乐某2市市场监督管理局出具的企业信息，证实五彩公司已被列经营异常名录。
（2）委托书，证实刘某1于2011年10月30日书面委托陈某某全面负责公司日常事务（含工程业务洽谈签订合同）。
（2）土方道路工程合同、收条，证实五彩公司与姚某和签订工程承包合同，陈某某在合同上签名，并收取姚某和3万元的事实。
（2）工程承包合同、收据两张、证明、承诺书三份、收条两张、开工通知书，证实五彩公司与邹某签订工程承包合同，陈某某在合同上签名，刘某1收取保证金20万元，后三次承诺将于融资到位后加倍补偿邹某的损失，并要求邹某派人与其一起到融资地融资。
（2）邹某出具的委托书，证实邹某委托熊某1、吴某全权处理与五彩公司的合同事宜。
（2）工程劳务协议、收条、信用社回单、农业银行取款回单、承诺书、工程量清单表、借条、挖机时间证明、施工队损失报告、误工损失报告，证实刘某1与简某签订劳务协议，收取保证金20万元，后于2012年1月19日作出承诺：因资金不到位无力支付工程款、订金和借款，要求放宽到2012年1季度内支付。陈某某在承诺书、工程量清单、施工队损失报告上签名，并出具了挖机时间证明，同时证实陈某某向叶总借款6000元的事实。
（2）工程承包合同、收条，证实刘某1和朱某签订承包合同，收取工程订金10万元的事实。
（2）单位工程决算表，证实至2011年3月1日止，五彩公司应支付浙江省金华市名爵绿化苗木合作社工程款及苗木垫付款共计237.3万元，刘某1、陈某某分别在决算表上签名认可。
（2）乐某2市发改委乐某3改字[2010]179号文件、乐某3改产业字[2011]12号文件，证实乐某2市发改委于2010年12月9日同意五彩公司在镇桥镇建设休闲旅游产业项目，于2011年5月13日同意五彩公司旅游休闲项目进行增资扩建。
（2）抓获经过，证实陈某某于2016年1月29日被景德镇市公安局民警抓获。
（2）在逃人员信息表，证实刘某1现逮捕在逃。
（2）常住人口登记表、前科证明，证实陈某某犯罪时已满刑事责任年龄，1983年8月15日因盗窃、赌博被劳动教养3年。
针对被告人的辩解及辩护人的无罪辩护意见，本院作出综合评判如下：
（一）辩护人认为，五彩公司依法成立，项目经市政府有关部门备案就不存在犯罪。本院认为，即使公司依法成立，合同有效，但被告人借公司之名，借项目之名，在没有实际履行能力的情况下，与他人签订合同，意在收取保证金而占有或逃避债务的行为，同样构成犯罪。（二）辩护人称，被告人收取的保证金全部用于公司经营。该辩护意见与在案证据不符，不能认定。根据公司收支明细账单反映，公司自2010年12月至2011年元月共收入90万元，均用于付工资、请客送礼及日常开销，该账单经刘某12011年3月7日核实，而本案中指控被告人诈骗的53万元均是刘某2二人于2011年5月之后收取的，与公司的前期开支无关。此外，公司的银行帐户查询单中也未显示有该笔53万元入帐，足以认定该53万元并未进入公司帐户。但未入公司帐是否就能认定被陈某某非法占有，应区别对待。对于被害人邹某的20万元，有被害人熊某1的陈述（我们以邹某的名义和五彩公司签订合同，合同是邹某和陈某某签的字，我们当天付了8万元保证金，后面再付了12万元，都是支付现金给陈某某、刘某1的，收条是刘某1打的）、被告人陈某某的供述（我和刘某1一起与邹某等人洽谈工程，这笔保证金被刘某1花销掉了）、刘某1出具的20万元收条、承包合同（陈和刘均签了字）等证据，可证实该笔保证金被陈某某、刘某1占有的事实；对于被害人姚某和的3万元，有被害人姚某和的陈述（陈某某和我签订了合同，我们当时交了叁万元保证金）、被告人陈某某的供述（我和姚某和签订了一份道路工程合同，并收取了3万元保证金，交给了刘某1）、刘某1的供述（姚某和的工程队是做土方工程，当时我不在公司，是委托公司副总陈某某收取了姚某和的工程保证金叁万元，估计交到了公司）、陈某某出具的3万元收条、承包合同（陈签了字）等证据，可证实陈某某收取了姚某和3万元的事实。被告人陈某某辩称其只收取了姚某和1.4万元的辩解，与查明的事实不符，不予认定。但对于公诉机关指控被告人诈骗简某20万元、朱某10万元的事实，因在案证据只能证实陈某某参与了合同洽谈，无足够证据证实陈某某实施了哪些具体行为促成合同的签订，或在合同签订、履行合同过程中实施了哪些诈骗行为，因此不能认定为诈骗事实。对于陈某某向被害人借款的6000元，不应计算在合同诈骗罪金额之内。综上，被告人陈某某伙同刘某1，非法占有他人保证金，收受保证金后未入公司帐户，也未用于公司生产经营，到期经被害人催收拒不退还，是隐匿行为，主观上具有非法占有目的。（三）辩护人认为，被告人签订合同是受刘某1委托，责任应由委托人承担。该辩护意见与法无据，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈某某明知五彩公司没有履行能力，仍伙同刘某1以公司名义，与他人签订工程承包合同，收取保证金23万元后隐匿财产，经催收拒不返还，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，依法减轻处罚；归案后如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年两个月，并处罚金六千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月29日起至2017年3月28日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳。）
二、追缴被告人陈某某犯罪所得赃款，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐娇君
人民陪审员 汪政协
人民陪审员 李风连
二〇一七年三月六日
代书 记员 薛 超