辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终342号
上诉人（原审被告）：上海信安幕墙建筑装饰有限公司
法定代表人：周敬德，该公司董事长。
委托代理人：王宁，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：张祎，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海中建八局装饰有限责任公司
法定代表人：孙士东，该公司董事长。
委托代理人：陈正道，该公司职员。
委托代理人：孙玉军，上海市建纬律师事务所律师。
上海中建八局装饰有限责任公司（以下简称中建八局）诉上海信安幕墙建筑装饰有限公司（以下简称信安公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2016年1月8日作出（2015）大民二初字第00021号民事判决。信安公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。中建八局的委托代理人陈正勇、孙玉军，信安公司的委托代理人王宁、张祎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年2月12日，中建八局向一审法院提起诉讼称：2011年，中建八局与信安公司签订建筑装饰工程承包合同，工程名称中国大连高级经理学院项目建筑幕墙工程，工程内容、范围及数量为2号学员楼及学员餐厅、教�楼、2号学员楼连廊清单内石材幕墙、玻璃幕墙、金属屋面、金属格栅、轻质遮阳棚及轻钢雨棚等施工内容，工期180天，质量为合格，工程造价31,367,096.98元，根据合同第十五条合同综合单价为固定价，合同后附工程量清单计价表，增加的工程部分及设计变更按中建八局与业主的签证价格下浮10%计算；合同同时约定了付款方式及双方其他权利义务、违约责任等条款。后双方又于2011年8月签订补充协议，约定增加1、3号楼的幕墙等施工项目，增加合同造价6,614,159.76元，具体单价后附工程量清单计价表。合同履行过程中，因信安公司施工力量不足，造成严重工期拖延，未解决进度问题，双方于2011年8月23日签订《关于中国高级经理学院幕墙项目赶工期的备忘》，约定信安公司施工进度必须于2011年9月30日之前满足总包单位拆除脚手架的要求（中央大厅、连廊幕墙项目除外�，如果信安公司达到该节点要求则中建八局向信安公司奖励100万元，未达到的，信安公司需向中建八局支付罚款200万元。因信安公司进度始终无法达到总包单位和业主单位的要求，后经双方协商于2011年12月解除合同。信安公司在没有配合中建八局对已完工工程量进行验收的情况下，撤出施工现场。因信安公司已完工部分未达到质量要求，中建八局聘请其他单位维修发生费用1,284,882.00元；因信安公司施工部分未及时封闭造成其他施工单位已完工部分损失481,676.00元，均应由信安公司承担。因未达成一致意见，双方未能对决算达成一致意见，经中建八局单方核算，决算金额为24,492,063.00元。而中建八局已付工程款已达40,477,651.40元。故诉至法院，请求判令：1.信安公司返还中建八局超付工程款14,219,030.00元及利息（中建八局提交付款统计表中第1-5、10-19、21-101项工程款的利息自2012年2月28日起至法院判决信安公司给付日止；第6-9、20项工程款的利息自中建八局实际付款日次日起至法院判决信安公司给付日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；外欠款746,060.13元不要求支付利息）；2.信安公司承担工期违约处罚（违约金）200万元；3.信安公司支付中建八局对信安公司已施工部分维修发生的费用1,284,882.00元及利息（暂定23万元，自维修款项实际支付之日起至法院判决信安公司给付日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；4.信安公司支付因信安公司施工的外幕墙及窗户未及时封闭造成的损失481,676.00元及利息（暂定3万元，自业主扣款日计算至法院判决信安公司给付日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
信安公司一审辩称：不同意中建八局的诉讼请求。第一，案涉工程款决算�尚未确定，中建八局是否超付尚未确定，故信安公司不应支付利息。第二，不存在信安公司违约的事实。第三，维修费用及业主损失不是信安公司造成的。
一审法院查明：2011年，中建八局将中国大连高级经理学院项目建筑幕墙工程发包给信安公司，中建八局、信安公司签订《建筑劳务作业分承包合同》约定：工程地点大连理工大学凌水校部新老校区结合部，工程内容、范围及数量为2号学员楼及学员餐厅、教学楼、2号学员楼连廊清单内石材幕墙、玻璃幕墙、金属屋面、金属格栅、轻质遮阳棚及轻钢雨棚等施工内容，工期180天（2011年3月20日至9月16日），质量为合格；第六条：工程造价31,367,096.98元（后附报价清单），工程价款包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、深化设计费、风险及配合费、赶工措施费、水电费、现场脚手架费用�临时措施费、安全文明施工费等施工范围内的所有合部费用，以及清单数量偏差在±5%以内的风险，上述已考虑到的和未考虑到的费用，双方已考虑在单价中，发生时不再额外考虑其他费用；工程承包方式为固定总价，预付款20%，按工程进度，中建八局向信安公司按月支付实际完成合同工程量60%的工程价款，增加工程量价款待工程结算时调整；工程结算款：工程竣工并经中建八局、业主及质量监督部门验收符合要求后，待总包结算经业主审计部门审核完成，信安公司在约定日期28天内提交工程决算书交中建八局审核完成后，支付至双方最终确认的结算价款的95%，结算价款的5%作为工程保修金，余款的支付时间和比例与业主支付的时间和比例同步；双方协议合同价款方式如下：合同范围内工程按本合同第六条，合同综合单价为固定价，不因材料价格、费率等任何因素的变化而调整；增加工程部分和设计变更项目，按中建八局与业主签证价格在综合单价基础上下浮10%进行计算；合同同时约定了双方其他权利义务、违约责任等条款。同年，双方又签订《建筑劳务作业分承包合同》（补充协议），约定：双方就上述工程增加1、3号楼的施工内容，工程内容、范围及数量为1号学员楼、3号学员楼玻璃幕墙、金属屋面、铝合金平开门、天沟、玻璃采光顶等施工内容；工期88天（2011年6月20日至9月16日），工程质量要求合格；第六条：工程造价6,614,159.76元（后附报价清单），工程价款包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、风险及配合费、赶工措施费、水电费、临时措施费、安全文明施工费等施工范围内的所有合部费用，以及清单数量偏差在±5%以内的风险，上述已考虑到的和未考虑到的费用，双方已考虑在单价�，发生时不再额外考虑其他费用；双方协议合同价款方式如下：合同范围内工程按本合同第六条，合同综合单价为固定价，不因材料价格、费率等任何因素的变化而调整；增加工程部分和设计变更项目，按中建八局与业主签证价格在综合单价基础上下浮10.55%进行计算；工程承包方式为固定总价;合同同时约定了双方其他权利义务。
在信安公司施工过程中，中建八局、信安公司于2011年8月23日签订《关于中国高级经理学院幕墙项目赶工期的备忘》，内容为：信安公司承建的中国大连高级经理学院幕墙工程，由于目前工程工期施工紧迫，中建八局要求信安公司在9月30日前必须保证土建单位拆除完毕信安公司承包合同范围内项目的施工用外墙脚手架（中央大厅、连廊幕墙项目除外），在双方约定的时间内，信安公司若按时完成以上施工内容，中建八局愿意一次性支付100万元作为信安公司赶工奖励，否则信安公司将接受按合同工期约定罚款外再向中建八局承担200万元作为工期违约处罚。
2011年12月9日，信安公司出具《关于中国大连高级经理学院幕墙工程退场交接计划安排》，载明：一、交接时间：2011年12月9日下午至2011年12月16日下午。二、交接内容及时间安排：1.2011年12月9日下午开始交接计划、资料等。经办人：王国金、王岩。2.2011年12月10日至12月13日交接现场施工工程量及施工质量。经办人：许道建、张长亮。3.2011年12月10日至12月15日交接现场施工材料。经办人：吴炳荣、陈硬。4.2011年12月9日下午至12月16日交接核对双方来往资金、借款、工程结算书。经办人：王国金。三、交接负责人：曾志、黄伟定。特此安排！注：后附交接主要人员公司员工证明材料（劳动合同、社保证明等）。
信安公司进行部分施工后于2011年12月底，撤离案涉工程施工场地。
双方当事人共同确认：王国金是信安公司方项目负责人，吴炳荣在信安公司方负责财务，许道建是信安公司方材料员，黄伟定是后期项目负责人，庄瑞程是信安公司方委派的现场施工员。
中建八局已付工程款36,372,581.68元，其中双方无异议的为中建八局提交证据四付款统计表中第1-5、10、11、13-16、21-25、27-30、36、37、39、40、43-52、54-56、58-101项，共计33,546,549.23元；付款统计表中第17、18项所载款项有信安公司项目负责人王国金、财务负责人吴炳荣签字表示同意中建八局代信安公司支付材料款的《装饰公司项目款项支付审批表》、中建八局实际支付款项的银行凭证及材料商出具的收据为证，付款统计表中第38项所载款项有吴炳荣�人在收款人处签字的转账支票存根及材料商出具的发票为证，付款统计表中第53项所载款项有吴炳荣出具的收条为证，17、18、38、53项四笔款项共计730,372.25元；付款统计表中第12项403,890.00元有信安公司出具的付款委托书为证，付款委托书中载明信安公司委托中建八局向材料商付款483,200.00元，但中建八局仅实际支付403,890.00元，且有403,890.00元款项对应的支票根、材料商出具的发票及王国金、吴炳荣、许道建签字确认的材料验收单为证；付款统计表第19、20项款项虽有中建八局向材料商付款的相应凭证，但其中仅有875,330.20元有王国金、许道建签字确认的材料验收单，故可确定第19、20项款项中中建八局已付信安公司部分的工程款为875,330.20元；付款统计表第34、35项款项有吴炳荣、王国金签字的《装饰公司项目款项支付审批表》、中建八局付款的银行凭证、许道建和吴炳荣�字确认的材料验收单及材料商出具的《说明》、收据为证，共计601,588.00元；付款统计表第41、42项款项有中建八局付款的支票根、材料商出具的发票及王国金、吴炳荣、许道建签字确认的材料验收单，共计98,100.00元；付款统计表第26项116,752.00元，有付款凭证及信安公司出具的120万元借据及信安公司委托中建八局付款的明细为证，该委托付款明细载明12万元再次补订铝材费包含在120万元借款中，116,752.00元即是信安公司委托中建八局支付上述12万元中再次补订铝材费中实际支付的款项。
2011年11月20日，中建八局支付给黄伟定2011年11月12日落架奖金2万元，黄伟定于2011年11月28日出具收条，载明今收到中大院外墙11月12日石材落架奖金2万元。
因中建八局申请对信安公司施工已完部分和半成品部分工程量和造价，以及信安公司�完工部分未达到质量要求而产生的维修费用进行鉴定，本院委托辽宁万融工程造价咨询有限责任公司作出辽万融司鉴字[2015]第1002号《鉴定报告》，鉴定结论为:信安公司施工已完工部分和半成品部分工程量及造价费用为27,054,805.07元（已完工部分24,724,831.27元+半成品部分2,778,928.80元-分摊水电费448,955.00元）；勘测笔录第8项已明确诉讼双方在勘测后7日内提供书面的修复方案及修复部位，在鉴定期限届满前，双方均未提供，因现有资料达不到工程量计价的要求，故暂无法鉴定此部分造价。
中建八局对上述鉴定结论提出异议，辽宁万融工程造价咨询有限责任公司于2015年11月16日作出《司法鉴定异议回复函》，调整鉴定结论为：原报告鉴定总值扣除费用为527,873.44元；玻璃幕墙的玻璃扇制作费用已包含在“工作量无争议部分表”中，因中建八局对信安公司撤场时玻璃扇是否已制作有异议，故玻璃扇制作费用单列，如果信安公司玻璃扇未制作则总值扣除费用333,167.49元，此部分费用诉讼双方举证后由合议庭认定，故待定费用为333,167.49元。
经本院询问，信安公司表示其无证据证明玻璃扇是否已加工完毕。
一审法院认为：中建八局、信安公司双方签订的建筑劳务作业分承包合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，并已实际履行，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。中建八局应依约定向信安公司支付信安公司施工部分的工程款，经鉴定，信安公司施工部分工程款为26,193,764.14元（27,054,805.07元-527,873.44元-玻璃扇制作费用333,167.49元）。而中建八局已付工程款36,372,581.68元，超付了工程款，信安公司应向中建八局返还超付部分工程款10,178,817.54元（36,372,581.68元-26,193,764.14元），对中建八局诉请信安公司返还超付工程款中合理的部分，本院予以支持。至于中建八局是否应向信安公司支付玻璃扇制作费用一节，中建八局主张信安公司未完成玻璃扇制作，且对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，故信安公司有义务证明其完成了玻璃扇制作，但经本院询问，信安公司表示其无证据证明信安公司已加工完毕玻璃扇，故中建八局不应向信安公司支付玻璃扇制作费用。至于中建八局主张其已代信安公司支付了付款统计表中第6-9项材料费一节，本院认为，虽然中建八局提交了其向材料商支付第6-9项材料款的付款凭证，但信安公司主张第6-9项费用非信安公司委托中建八局支付的案涉工程材料款，且中建八局未提交证据证明该笔款项系信安公司委托中建八局代信安公司支付的案涉工程材料款，故第6-9项款项不应计入中建八局已付工程款内。至于中建八局主张其已代信安公司支付了付款统计表中第31-33项玻璃材料款一节，本院认为，虽然中建八局提交了信安公司工作人员出具的下料单和中建八局支付材料款的相应凭证，但信安公司主张第31-33项费用非信安公司委托中建八局支付的案涉工程材料款，且中建八局亦未提交充分证据证明该笔款项系信安公司委托中建八局代信安公司支付的案涉工程材料款，故第31-33项款项不应计入中建八局已付工程款内。至于中建八局主张已向信安公司支付了付款统计表中第57项的2万元工程款，信安公司主张该2万元为中建八局支付给黄伟定的奖金，而非工程款。从中建八局提交的收条内容“今收到中大院外墙11月12日石材落架奖金2万元”可知该2万元的性质为奖金，而非工程款，故该2万元不应计入中�八局已付工程款内。至于中建八局主张已代信安公司支付付款统计表中外欠材料款一节，本院认为，中建八局既未提交证据证明其已实际支付了该笔款项，亦未提交证据证明信安公司同意中建八局代信安公司支付该笔款项。故该笔款项不应计入中建八局已付工程款内。
关于中建八局诉请信安公司按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付超付工程款利息（中建八局提交付款统计表中第1-5、10-19、21-101项工程款的利息自2012年2月28日起至法院判决信安公司给付日止；第6-9、20项工程款的利息自中建八局实际付款日次日起至法院判决信安公司给付日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）一节，本院认为，中建八局超付了工程款，信安公司占用中建八局超付工程款应按中国人民银行同期同类贷款利率标准向中建八局支付超付工程款利息以弥补信安公司占用中建八局款项给中建八局造成的损失。至于利息的起算时间，因双方并未对工程价款进行决算，中建八局亦未提交充分证据证明是因信安公司单方怠于决算导致的双方未能决算工程价款，故应从中建八局提起本案诉讼之日（2015年2月12日）开始计付中建八局超付工程款10,178,817.54元的利息。据此，对中建八局此项诉请中合理的部分，本院予以支持，信安公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向中建八局支付10,178,817.54元自2015年2月12日起至判决确定的给付日止的利息。
关于中建八局诉请信安公司承担工期违约处罚（违约金）200万元一节，本院认为，虽然中建八局、信安公司于2011年8月23日签订《关于中国高级经理学院幕墙项目赶工期的备忘》（以下简称《备忘》），约定若信安公司未在9月30日前保证土建单位拆�完毕信安公司承包合同范围内项目的施工用外墙脚手架（中央大厅、连廊幕墙项目除外），信安公司除将接受按合同工期约定罚款外再向中建八局承担200万元作为工期违约处罚。但2011年11月20日，中建八局支付给信安公司委派的案涉工程后期施工项目负责人黄伟定2011年11月12日石材落架奖金2万元。若依照《备忘》的约定，信安公司未在9月30日前保证落架应向中建八局赔付200万元，而非获得中建八局奖励，但现实情况是石材落架于11月12日才完成，黄伟定却获得了中建八局2万元奖励，因此，中建八局奖励黄伟定2万元落架奖金的行为表明双方已以《备忘》签订后的实际行为变更了《备忘》的相关约定。故对中建八局要求信安公司承担工期违约处罚（违约金）200万元的诉请，本院不予支持。
关于中建八局诉请信安公司支付中建八局对信安公司已�工部分维修发生的费用1,284,882.00元及利息一节，本院认为，第一，中建八局虽申请对维修费用进行鉴定，但中建八局未在鉴定期限届满前提供书面修复方案及修复部位，鉴定机构认为现有资料达不到工程量计价要求，故无法进行维修费用鉴定。第二，中建八局提交了其与案外人大连忠德建筑劳务有限公司（以下简称忠德公司）签订的《建筑劳务作业分承包合同》及支付工程款1,316,155.00元的凭证，拟证明中建八局花费维修费用1,284,882.00元。但该《建筑劳务作业分承包合同》约定的施工范围为现场所有未完成的玻璃幕墙、门窗安装及已完玻璃幕墙的整改等相关内容。由此可见，忠德公司施工范围并非全部就信安公司已施工部分进行维修，还施工了现场所有未完成的玻璃幕墙，即中建八局实际支付的工程款1,316,155.00元包含维修费用及施工现场未完玻璃幕墙两部分费用，中建八局亦未提交充分证据证明其实际支付的1,316,155.00元中的1,284,882.00元为维修费用，故对中建八局要求信安公司支付中建八局对信安公司已施工部分维修发生的费用1,284,882.00元及利息的诉请，本院不予支持。
关于中建八局诉请信安公司支付因信安公司施工的外幕墙及窗户未及时封闭造成的损失481,676.00元及利息一节，本院认为，中建八局仅提交了业主中国大连高级经理学院出具的索赔金额函，拟证明因案涉工程未按计划工期完成封闭中大院外幕墙导致财产损失199,737.88元。但信安公司对该索赔金额函的待证事实不予认可，中建八局未提交证据证明信安公司同意承担该索赔金额，且中建八局亦未提交充分证据证明其实际向业主赔付了该项损失。故对中建八局要求信安公司支付因信安公司施工的外幕墙及窗户未及时封闭造成的损失481,676.00元及利息的诉请，本院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、信安公司于本判决生效之日起十日内返还中建八局工程款10,178,817.54元；二、信安公司于本判决生效之日起十日内应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向中建八局支付10,178,817.54元超付工程款自2015年2月12日起至判决确定的给付日止的利息；三、驳回其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费146,078.00元、保全费5000元、鉴定费344,000.00元，合计495,078.00元（中建八局预交），由中建八局负担74,783.00元，信安公司负担420,295.00元。
信安公司的上诉请求及理由：一、一审法院认定涉案《付款统计表》第19、20项中中建八局已付信安公司部分工程款875330.20元，证据不足，应从已付工程款中予以扣除。二、信安公司已移交中建八局的施工用材料价值3,191,503.21元，应从已付工程款中扣除。三、信安公司移交中建八局的施工材料中包括已加工完毕的玻璃扇，该玻璃扇的制作费333,167.49元应计入应付工程款中，一审法院未予认定错误。综上，请求二审法院：撤销一审判决第一、二项，改判驳回中建八局的全部诉讼请求。诉讼费用由中建八局负担。
中建八局二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
本院审理查明：一审认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：一、中建八局向法院提交的涉案《付款统计表》第19项金额为：680400.00元，对应的证据为：银行承兑票，�票人系中国第一重型机械集团大连加氢反应器制造有限公司，收款人为中建八局，2012年1月18日陈二聪为中建八局出具收条“收到中建八局承兑汇票680400元正”。《付款统计表》第20项金额为：40万元，对应的证据为：交通银行记账凭证，汇款人系中建八局，收款人为福建省晋ＸＸ源石材有限公司及该公司为中建八局出具的收石材款40万元收据。《付款统计表》第19项、20项合计金额：1,080,400.00元。二、2015年11月24日一审庭审笔录记载：对于玻璃扇加工而未安装部分费用问题。信安公司庭审称：关于玻璃扇是否加工好了，仅仅是没有安装上我方无法提供证据（即指33万余元制作费部分）。三、
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题如下：
一、关于中建八局向法院提交的已付款证据的《付款统计表》中第19、20项的已付款数额认定问题。信安公司上诉主张，一审法院认定该统计表中的第19项、20项中中建八局已付信安公司875,330.20元缺乏依据。经查，中建八局向法院提交的《付款统计表》中第19项、20项对应的付款证据既无信安公司的付款委托，亦无信安公司工作人员签字，且中建八局也无其他证据佐证该第19、20项其已付信安公司875,330.20元事实。故信安公司的此项上诉主张有理，涉案已付工程款中应扣除875,330.20元。
二、关于信安公司移交施工建筑材料3,191,503.21元及玻璃扇制作费333,167.49元应否计入工程造价中问题。信安公司上诉主张，信安公司撤场时就施工建筑材料向中建八局进行了移交价值为3,191,503.21元，其移交建筑材料的清单原件已交给中建八局，信安公司手里仅有复印件，另移交的施工建筑材料中包含已加工完成的玻璃扇，该部分玻�扇的加工费33,167.49元，中建八局对上述材料款及加工费应予支付。对此，中建八局不予认可。经查，信安公司所持的施工建筑材料移交清单为复印件，且信安公司不能提交能够佐证该复印件真实性的证据，故对施工建筑材料移交清单证据，本院不予采信。信安公司的施工建筑材料3,191,503.21元中建八局应予给付主张，本院不予支持。对于玻璃扇制作费33,167.49元问题。信安公司一审就此问题明确表示：玻璃扇是否加工好了，仅仅是没有安装我方无法提供证据。故信安公司的玻璃扇制作费33,167.49元主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2015）大民二初字第00021号民事判决第三项；
二、变更大�市中级人民法院（2015）大民二初字第00021号民事判决第一项为：上海信安幕墙建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内返还中建八局工程款9,303,487.34元；
三、变更大连市中级人民法院（2015）大民二初字第00021号民事判决第二项为：上海信安幕墙建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向中建八局支付9,303,487.34元超付工程款自2015年2月12日起至判决确定的给付日止的利息；
四、驳回上海中建八局装饰有限责任公司其他诉讼请求。
一审案件受理费146,078.00元、保全费5,000.00元、鉴定费344,000.00元，二审案件受理费82,873.00元，合计：577,951.00元，由上海信安幕墙建筑装饰有限公司负担271,636.97元，上海中建八局装饰有限责任公司负担306,314.03元。
如未按本判决指定期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐学峰
审 判 员 张宝华
代理审判员 黄海洋
二〇一六年八月十八日
书 记 员 周 洋