重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第01121号
上诉人（原审被告）：曹某某，男，1997年8月25日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
法定代理人：秦淑秀（系曹某某之母），1973年10月13日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
委托代理人：陈胜军，重庆创辉律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：陈某某，男，1997年11月16日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
法定代理人：陈仕华（系陈某某之父），1974年6月8日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
委托代理人：张露涛，重庆星盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘某某，男，1997年1月11日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
法定代理人：甘在平（系甘某某之父），1972年1月28日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
委托代理人：向涛，重庆东龙律师事务所律师。
上诉人曹某某、陈某某与被上诉人甘某某健康权纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2014年8月4日作出（2014）丰法民初字第01169号民事判决。曹某某、陈某某对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年12月30日14时，曹某某下班与朋友相约到兴义镇水天坪丰都职中玩耍后，16时许，曹某某又到兴义中学观看兴义中学举办的元旦晚会。晚会结束后，曹某某与陈某某电话相约晚上去唱歌。曹某某在兴义中学校门口附近等待陈某某到来的过程中，与甘某某产生口角，甘某某与其他四至五人一起殴打曹某某，甘某某等人在被他人拖开后便停止了殴打。之后曹某某通过陈某甲打听到甘某某姓名及住址，便纠集陈某某、曹某甲、陈某甲、谭某四人一起到甘某某家找甘某某报复。到甘某某家后，曹某某以购买铝合金为由叫甘某某出来。甘某某出来在门市门前空场处，曹某某与陈某某等五人将甘某某围在甘某某家经营的铝合金门市外的一张木桌旁，曹某某首先打了甘某某一个耳光，并用脚踢甘某某，陈某某、曹某甲、陈某甲、谭某遂一起围殴甘某某，甘某某被打倒趴在地上。在殴打甘某某过程中，曹某某、陈某甲、曹某甲、谭某用铝合金条状物等工具打甘某某的头部及身体其他部位。甘某某在被打的过程中，手触碰到地上的尖锐物体，随手捡起向曹某某、陈某某等人挥舞，陈某某被甘某某拾捡的锐器捅伤，陈某某被捅伤后，甘某某摆脱曹某某等人的围殴，这时甘某某的父母跑出房屋，曹某某、陈某某等人遂逃离。陈某某受伤后，即被送往丰都县人民医院进行救治，入院初步诊断为：1、右下腹刀刺伤；2、腹腔内出血；3、全身多处软组织伤；4、左眼脸裂伤。2013年12月31日5时13分修正诊断：1、右下腹刀刺伤：多处盲肠、多处小肠穿孔，多处小肠挫伤，大网膜外露；2、腹腔内出血；3、全身多处软组织伤；4、左眼脸裂伤。甘某某亦在2014年12月30日晚被送往丰都县中医院进行治疗，入院中医诊断：头痛、血瘀气滞；西医诊断：1、脑震荡、2、头皮裂伤。同日22时，甘某某之父甘在平、曹某某之父曹官林均报警，丰都县公安局进行立案侦查，2014年2月18日，丰都县公安局作出丰公刑撤案字（2014）35号撤销案件决定书决定：“我局办理的陈某某被故意伤害案，因不应当追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案”。陈某某在丰都县人民医院住院治疗时共住院治疗51天，花费医疗费67673.19元，曹某某的父亲曹官林垫支4000元。在中国人民解放军第三军医大学第三附属医院因检查、治疗共花费2780.51元。庭审中，陈某某陈述其住院期间是由其家属和曹某某母亲在护理，曹某某的母亲在陈某某住院后期则是断断续续来护理，曹某某则认为其母亲在医院对陈某某共护理45天，在陈某某快要出院时才没有护理。2014年4月10日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正（2014）医鉴定字第496号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、陈某某肠穿孔修补术事实构成X（十）级伤残。2、陈某某续医费约为10000元（壹万圆）左右。另查明，陈某某的父亲陈仕华租住在江北区某街某村160-10-2，并与房东签订租房合同，租期为2012年1月10日至2015年1月10日。陈某某的父亲于2012年6月12日办理暂住证，居住地址为重庆市江北区某村160号10-2，陈某某随其父陈仕华居住。陈某某于2013年3月1日与河北建设集团安装工程有限公司签订临时用工协议，协议约定工资每月3500元。陈某某并提供事发前三个月的工资明细。2014年5月7日，陈某某向一审法院起诉，请求判决甘某某、曹某某赔偿其医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、后续医疗费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计183186.7元。
甘某某在一审中辩称：陈某某陈述的事实经过不成立，2013年12月30日去看望打伤的同学不属实，事实是陈某某受曹某某邀约去打甘某某，曹某某与甘某某理论打起来，陈某某不是去帮忙理论，而是去帮忙打架。用刀乱刺致陈某某受伤不成立，当时是5个人把甘某某打得趴在地下致其无还手之力时，甘某某的手接触到地上的铁尖才挥舞还击，在打斗中甘某某的头部等多处受伤。陈某某所受到的损失是甘某某正当防卫中形成的损失，所以不应当由甘某某承担其损失。综上，请求驳回陈某某的诉讼请求。
曹某某在一审中辩称：陈某某请求赔偿的项目及金额应由人民法院查明后依法判决，陈某某起诉请求没有明确曹某某单独或是与甘某某共同承担责任是承担侵权责任，但陈某某受伤的结果与曹某某的行为无因果关系，曹某某不应当承担陈某某受伤的侵权责任。陈某某补充的事实来源于公安机关的调查笔录，而该补充的事实与陈某某的起诉状中的事实是不一致的。公安机关的询问笔录的证明力低于陈某某在诉状中自认的事实，故陈某某补充的事实不应予以采信。综上，请求人民法院依法驳回陈某某对曹某某的诉讼请求。
一审法院认为，曹某某与甘某某发生打架纠纷被他人劝阻平息后，又纠集陈某某等多人一起到甘某某住处对甘某某进行殴打报复。在殴打的过程中，曹某某等人捡起地上的铝合金条对甘某某头部及身体其他部位进行围殴实施伤害行为，已严重危及甘某某的人身安全。甘某某在其人身受伤严重伤害过程中，拾捡地上尖锐物体进行挥舞自卫，系本能的防卫行为。陈某某作为侵害人之一被甘某某挥舞的锐器捅伤，对陈某某受伤的损害后果，被告甘某某不应负民事赔偿责任。曹某某在与甘某某发生打架纠纷被他人劝阻平息后，应当寻求正当渠道解决，却采取纠集陈某某等人对甘某某进行报复，曹某某对陈某某损害事实的发生存在较大过错，应当承担赔偿责任。陈某某虽未满18周岁，但以其劳动收入为主要生活来源，视为完全民事行为能力人，对曹某某邀约同往对甘某某报复的邀请，应正确认知拒绝参与，但其参与报复伤害他人，对损害事实的发生存在一定的过错，应当减轻曹某某的赔偿责任。根据其过错程度酌定由曹某某赔偿陈某某伤后损失的60%，陈某某自负40%为宜。曹某某未满18周岁系限制民事行为能力人，曹某某造成他人损害的由其监护人曹官林承担侵权责任。曹某某的监护人已支付（或履行）的部分应当从其应承担损失中予以扣减。陈某某伤后的损失依法确认为：1、医疗费70453.70元。陈某某在住院期间产生67673.19元医疗费（其中曹官林支付4000元），出院后检查产生的检查费及治疗费2780.51元，共计70453.70元，有医疗票据为证，费用客观真实，应予确认。2、误工费11621.92元。陈某某在受伤之前有固定收入（工资3500元／月），并有用工协议、工资明细表为据，自受伤之日（2013年12月30日）起到定残之前日（2014年4月9日）为101天，计算为11621.92元（3500元／月×12月／年÷365天／年×101天）。3、护理费3060元。陈某某主张60元／天×51天＝3060元，不违反有关规定，应予支持。曹某某辩称其监护人参与共同护理，而陈某某住院期间的护理工作实际由其亲属承担，故应认定曹某某的监护人参与护理的事实实为对陈某某伤后关心或帮助护理，不应另计算其护理费。4、残疾赔偿金50432元。陈某某主张其随父亲一起在重庆居住生活，结合其提交的证据，参照城镇居民人均可支配收入25216元标准及陈某某肠穿孔修补术事实构成X（十）级伤残计算为50432元（25216元×20年×10%）。5、住院伙食补助费1530元。陈某某住院51天，按照受诉法院所在地国家工作人员出差伙食补助标准30元／天计算为1530元（30元／天×51天）。6、交通费1000元。陈某某主张3000元，甘某某、曹某某均认为过高，缺乏依据，且陈某某未举示任何票据证明，但陈某某受伤后到丰都县人民医院及重庆三军医大学第三附属医院治疗必然产生交通费用，故酌定交通费1000元。7、后续医疗费10000元。重庆法正司法鉴定所作出渝法正（2014）医鉴定字第496号司法鉴定意见书，鉴定意见为陈某某续医费约为10000元（壹万圆）左右，双方无异议，应予确认。8、鉴定费1500元。受伤后鉴定费伤残等级及后续治疗费用，系必要的费用，应计算赔偿损失。9、精神损害抚慰金2000元。陈某某主张精神损害抚慰金20000元，甘某某、曹某某认为过高，酌定为2000元为宜。上述损失合计为151597.62元。陈某某应自行承担60639.05元（151597.62元×40%），曹某某应赔偿90958.57元（151597.62元×60%）。因曹某某之父曹官林已支陈某某医疗费4000元，应予以扣除，故曹某某还应赔偿陈某某86958.57元（90958.57元-4000元），因曹某某系限制民事行为能力人，故由其监护人曹官林承担侵权责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法﹤javascript：SLC（125300，0）﹥》第三条、第十六条﹤javascript：SLC（125300，16）﹥、第二十二条﹤javascript：SLC（125300，22）﹥、第二十六条、第三十条﹤javascript：SLC（125300，30）﹥、三十二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹤javascript：SLC（51002，0）﹥》第三条第二款、第十九条﹤javascript：SLC（51002，19）﹥、第二十条﹤javascript：SLC（51002，20）﹥、第二十一条﹤javascript：SLC（51002，21）﹥第一款及第二款、第二十二条﹤javascript：SLC（51002，22）﹥、第二十三条﹤javascript：SLC（51002，23）﹥第一款、第二十五条﹤javascript：SLC（51002，25）﹥第一款的规定，判决：一、曹某某的监护人曹官林自判决发生法律效力后10日内赔偿陈某某86958.57元（不含已支付的4000元）；二、驳回陈某某的其他诉讼请求。案件受理费3732元，减半收取1866元，由陈某某负担746元，由曹某某负担1120元。
曹某某、陈某某均不服一审判决，向本院提起上诉。
曹某某的上诉及答辩意见是：1、曹某某等人与甘某某之间是互殴，双方均有伤害对方的故意，甘某某刺伤陈某某不构成正当防卫，即便其是正当防卫，甘某某用预先准备好的凶器刺伤赤手空拳的陈某某也属于防卫过当，对陈某某的损失也应当承担相应的责任；2、曹某某、陈某某及另外三人都共同参与围殴甘某某，导致甘某某的假想防卫致伤陈某某，对陈某某的损失，均应当承担责任，所以一审法院漏列了当事人；3、陈某某与河北建设集团安装工程有限公司2013年3月1日签订的临时用工协议及工资证明不属实，因为当时陈某某还没满16周岁，其在该公司工作及领取3500元的月工资不符合逻辑推理及日常生活经验，所以其残疾赔偿金及误工费计算错误。陈某某系治愈出院，不存在后续医疗费的情形。陈某某未举示任何证据证明其精神受到严重损害，不应赔偿其精神抚慰金。综上，请求二审法院驳回陈某某对曹某某的诉讼请求并由甘某某分担部分损失或者将本案发回重审。
陈某某的上诉及答辩意见是：1、甘某某的行为不构成正当防卫。因为甘某某之前殴打了曹某某，后曹某某与陈某某等人徒手到甘某某家的门市外找其论理，在论理过程中双方发生互殴，甘某某用事先准备好的刀刺伤了陈某某，相互斗殴的行为并不具有防卫意图；2、即便甘某某的行为构成正当防卫，也超过了必要限度。陈某某等人事先并没有携带任何工具，在打斗过程中才使用甘某某家门市附近的铝合金条，致甘某某的损害程度较低（轻微脑震荡、头皮破裂），而甘某某在防卫中确使用预先准备好的刀将陈某某刺成重伤（十级伤残），且互殴地点在甘某某家附近，甘某某可以向家人求救等方式以防止损害的发生，所以甘某某的防卫行为并非是在不得已的情况下而采用，其防卫超过了必要的限度；3、陈某某虽是农村户口，但在城市生活工作，一审按照应按城镇标准计算残疾赔偿金及按照陈某某的收入状况计算误工费正确。陈某某在住院期间是由其父母在护理，应计算护理费。后续医疗费是鉴定机构作出的意见，应当支持。陈某某受到严重的伤害，应当获得精神抚慰金。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判由曹某某、甘某某共同赔偿陈某某损失151597.62元。
甘某某辩称：1、甘某某是在被陈某某等人打伤的情况下，捡起地上的硬物还击时刺伤陈某某，其目的不是殴打他人而是为了防卫，所以甘某某的行为是正当防卫；2、曹某某邀约陈某某等人殴打甘某某才导致本案事故的发生，曹某某作为邀约人应当承担责任，一审法院不存在漏列当事人的情形；3、陈某某提供的证据不能证明其是城镇户口。综上，一审法院判决甘某某不承担责任是正确的，请求二审法院驳回曹某某、陈某某的上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，在二审中双方当事人的争议焦点为：一、甘某某对陈某某的损失是否应当承担部分责任，即甘某某的行为是否构成正当防卫及是否存在防卫过当的情形；二、陈某某的残疾赔偿金、误工费、续医费即精神抚慰金的确定是否正确和一审法院是否存在漏列当事人的情况。
一、关于甘某某对陈某某的损失是否应当承担部分责任的问题。
甘某某在遭到陈某某等人用铝合金条殴打倒地的情况下，拾捡地上锐器还击时刺伤陈某某，其目的是为了保护自己的人身权益免受不法侵害，尽管陈某某受到的损害程度较甘某某严重，但甘某某作为个人，在天黑视线较差受到陈某某等五人持器围殴的情况下，拾捡地上锐器还击是为制止不法侵害所必须，其防卫行为没有超过必要限度，其行为符合正当防卫的构成要件，对陈某某的损失不应当承担责任。
二、关于陈某某的残疾赔偿金、误工费、续医费及精神抚慰金的确定是否正确和一审法院是否存在漏列当事人的问题。
陈某某提供的用工合同及事发前三个月的工资明细证明了其工资收入情况及在城镇工作生活的事实，曹某某上诉认为陈某某的工资收入情况及在城镇生活的事实不符合逻辑推理及日常生活经验，但没有提供相应的证据证明。故一审按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金及按照其收入状况误工费并无不当。重庆法正司法鉴定所作出渝法正（2014）医鉴定字第496号司法鉴定意见书，鉴定意见为陈某某续医费约为10000元（壹万圆）左右，该鉴定机构及鉴定人员具备相关资格、鉴定程序符合法律规定，其鉴定意见有充分证据支持，本院予以采信。陈某某身体遭受他人侵害被鉴定为十级伤残，客观上会造成受害人心理和肉体上的痛苦，一审法院酌定其精神损害抚慰金2000元并无不当。虽然除曹某某、陈某某外的另外三人都参与殴打甘某某，但此三人的行为与陈某某的损害结果之间并无法律上的因果关系，其对陈某某的损失不应当承担赔偿责任，故本案不存在漏列了当事人的情形。
综上，曹某某、陈某某的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3289元，由曹某某负担1973元，由陈某某负担1316元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐正东
代理审判员 李佳霖
代理审判员 昌媛媛
二〇一五年二月十四日
书 记 员 赵许梅