广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民四终字第234号
上诉人（原审原告）：何X云，女，1961年1月23日出生，汉族，住四会市大沙镇。
委托代理人：骆X丽，女，1982年1月1日出生，汉族，住四会市。系何X云的侄女。
被上诉人（原审被告）：四会市大沙镇隆马村XXX经济合作社（四会市大沙镇隆马村委会XXX村小组）。
负责人：骆国飞。
上诉人何X云因与被上诉人四会市大沙镇隆马村XXX经济合作社（四会市大沙镇隆马村委会XXX村小组）（以下简称XXX经济合作社）农业承包合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2013）肇四法民再字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：何X云是XXX经济合作社（XXX村小组）的村民。2007年12月间，XXX经济合作社将其所属的鱼塘在本村小组以公开投标的方式发包，何X云投得位于黄冲（土名）面积13.3亩鱼塘的承包权。2007年12月28日何X云与XXX经济合作社签订一份《合约》，《合约》甲方为XXX经济合作社、乙方为何X云，内容：甲方与乙方签订于2008年1月25日前将黄冲13.3亩鱼塘按时交给乙方承包，否则甲方要赔偿乙方的经济损失20000元。2008年1月1日，何X云与XXX经济合作社时任的村小组长骆德生签订一份《承包鱼塘合同》，2008年1月14日，四会市大沙法律服务所对上述《承包鱼塘合同》进行了见证，并出具了《见证证明书》。该《承包鱼塘合同》甲方为XXX经济合作社、乙方为何X云，合同约定：乙方承包甲方上述鱼塘期限由2008年1月1日起至2017年12月30日止；乙方每年交承包款13313.3元（每年每亩1001元），在当年的1月1日前一次性交付；乙方先交定金10000元给甲方，承包期内乙方没有违约，合同期满甲方将定金如数退回给乙方，乙方中途退包甲方没收定金；如甲方中途违约、无故终止本合同的，须双倍定金返回给乙方，并赔偿乙方鱼塘因此而造成的投资损失。如乙方中途违约、不按时交付承包款项的，甲方有权终止合同、没收定金及没收塘内财产，所拖欠的承包款照常交付。在该《承包鱼塘合同》中没有涉及双方在2007年12月28日签订的《合约》所述的内容，该《合约》也没有作为《承包鱼塘合同》的一部分一并在法律服务所办理见证手续。因2008年春节前后当地受到严重湿冷天气影响，原鱼塘承包者拖迟了交回鱼塘时间，造成XXX经济合作社实际于2008年4月28日才交付合同约定的鱼塘给何X云使用耕作。2008年8月12日，何X云提起本案诉讼，请求判令：1、XXX经济合作支付违约金20000元及利息（从起诉日起计至实际付清日止，按金融机构计收逾期利率标准计算）；2、XXX经济合作社免收2008年承包款13313.3元；3、XXX经济合作社承担本案全部诉讼费用。
在本案再审时，何X云没有新的证据。XXX经济合作社提交有隆马村民委员会盖章确认，并有XXX村小组村民签名的《关于XXX村小组2008年鱼塘承包情况》和《合约的原由》证明书各一份，说明：在本案鱼塘承包投标前，当时的村小组骆德生向村民讲明鱼塘原承包者必须在2008年1月25日前清场将鱼塘交付新承包者。2007年12月28日写下《合约》的目的是督促原鱼塘承包者按时交塘，该《合约》没有召开村民会议通过同意，不列入承包鱼塘违约条款。由于2008年春节前后当地受到严重湿冷天气影响，如果当时干塘拉鱼，拉上来的鱼会马上冻死，造成原鱼塘承包者经济严重损失。在此情况下，原鱼塘承包者要求村委会协助，与新承包者协商解决推迟交塘时间，经村委会多次召集新旧承包者及村小组长、村财务和部份村民协商，最后决定待天气回暖好转后才干塘清场交新承包者使用，迟延交塘的时间到新承包者最后一年补回。
原审法院审理认为：何X云与XXX经济合作社原负责人骆德生代表XXX经济合作社于2008年1月1日签订的《承包鱼塘合同》，于2008年1月14日在四会市大沙法律服务所办理了见证手续，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、法规的強制性规定，且诉辩双方对合同均无意见，该合同合法有效，应受法律保护。本案争议的焦点是：一、何X云与XXX经济合作社于2007年12月28日签订的《合约》的效力认定，XXX经济合作社应否按该《合约》约定赔偿何X云200**元。二、XXX经济合作社延期交付鱼塘是否存在违约行为，应否承担违约责任。对于焦点一，据本案查明的事实，何X云经过投标取得XXX经济合作社所属的亩鱼塘的承包经营权后，双方于2007年12月28日签订一份《合约》，约定XXX经济合作社于2008年1月25日前将黄冲13.3亩鱼塘交付何X云承包，否则XXX经济合作社需赔偿何X云经济损失20000元。从《合约》的内容看，该合约并无定明所承包鱼塘的期限、承包方式、承包金额及双方的权利义务等主要合同条款，该《合约》并不是一份完整的正式合同，只是双方当事人在协商、洽谈承包鱼塘过程中草签的一种意向性、临时性文件。在2008年1月1日双方签订的正式《承包鱼塘合同》的条款中没有《合约》所述的内容，也没有把《合约》作为正式《承包鱼塘合同》的一部分戓附件一并在法律服务所办理见证手续。因此，在2008年1月1日双方签订正式的《承包鱼塘合同》之时起，该合同便取代双方于2007年12月28日签订的《合约》，原草签的《合约》即失去法律效力，对双方当事人再没有法律约束力。何X云以XXX经济合作社延迟交付鱼塘，主张XXX经济合作社应按照《合约》赔偿其20000元的请求，没有理据，该院不予支持。对于焦点二，XXX经济合作社延期交付鱼塘是否存在违约行为及应否承担违约责任的问题。依照双方于2008年1月1日签订的《承包鱼塘合同》的约定，合同的承包期是从2008年1月1日起，但事实上XXX经济合作社在2008年4月28日才正式将鱼塘交予何X云经营使用，即XXX经济合作社延期了约4月才交付鱼塘给何X云，其行为明显违反了双方合同的约定。《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”，第一百一十二条第二款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”，双方合同的违约责任中也约定了：“如甲方中途违约、无故终止本合同的，须双倍返还定金给乙方，并赔偿乙方鱼塘因此而造成的投资损失。”。因本案XXX经济合作社确实存在延期交付鱼塘的违约行为，该行为实际影响了承包者的正常生产计划和收益，故XXX经济合作社应承担支付相应违约金的民事责任。鉴于本案的承包合同双方尚在履行当中，XXX经济合作社延期交付鱼塘的行为并未导致双方合同终止，根据本案的实际情况，本院酌情由XXX经济合作社赔付5200元违约金给何X云，XXX经济合作社延期交付鱼塘约四个月时间，该四个月承包款应予免收。何X云请求免交2008年全年承包款13313.3元和请求赔偿因延期交付鱼塘而造成其购猪苗定金损失的主张，因没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第二款以的规定，判决：一、撤销该院（2008）四民初字第990号民事调解书；二、XXX经济合作社在该判决生效之日起十五日内赔付5200元违约金给何X云；三、XXX经济合作社应免收何X云四个月的承包款（如当年度已缴交，可在下一年度的承包款相应减收）；四、驳回何X云的其他诉讼请求。本案原审收取受理费316元由XXX经济合作社负担。
上诉人何X云不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审再审认定事实有误。何X云与XXX经济合作社于2007年12月28日签订的《合约》是经过XXX经济合作社22名成年村民签名认可的，XXX经济合作社当时的成年村民有30人，占73.3％同意将鱼塘发包给何X云，因此，《合约》符合生效的要件，是有效合约。何X云与XXX经济合作社于2008年1月1日签订并于同月14日办理见证的《承包鱼塘合同》，只有大沙镇法律服务所的见证，没有任何一个村民的签名，说明《承包鱼塘合同》是将经村民签名同意的《合约》内容进行扩展而成，所以只有《合约》有效，《承包鱼塘合同》才能有效。2008年5月16日，XXX经济合作社也出具了《证明》，承认了其违约。原审认定《合约》失去法律效力，没有法律依据。《合约》和《承包鱼塘合同》同时有效，（2008）四民初字第990号民事调解书是合法有效的。二、原审再审程序违法。原审法院于2013年10月21日填发的传票中，审判长是伍世昌，审判员是何海波，人民陪审员是陈达权，书记员是许培娜。而（2013）肇四法民再字第2号民事判决书中却变成审判长伍世昌，审判员何海波变成了助理审判员（应为代理审判员）许培娜，书记员也变成了曹青青。何海波是（2008）四民初字第990号案的主审法官，再审应予回避，但在启动再审时却没有回避，违反民事诉讼法规定。另外，再审开庭时，合议庭换了法官和书记员，没有事前通知当事人和另定开庭时间，也违反民事诉讼法规定。请求：1、撤销（2013）肇四法民再字第2号民事判决；2、改判XXX经济合作社向何X云支付合同违约金20000元，并减收何X云20**年的鱼塘承包款60％即7887.98元；3、诉讼费由XXX经济合作社承担。
上诉人何X云除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。
被上诉人XXX经济合作社答辩称：同意一审判决。
被上诉人XXX经济合作社除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。
本院二审确认原审判决认定的事实。另查明：另查明：本案是由本院指令原审法院进行再审的案件，原审法院在《告知合议庭组成人员通知》和开庭传票中署名原合议庭成员参与审理，从一审庭审笔录看，原审在开庭审理之前已经口头告知双方当事人变更合议庭组成人员和书记员，双方当事人对于新组成的合议庭并无异议，没有申请回避。
经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为：本案是农业承包合同纠纷，综合当事人的上诉请求和查明的事实，争议的焦点是如何认定何X云与XXX经济合作社于2007年12月28日签订的《合约》效力问题。
何X云经投标后与XXX经济合作社于2007年12月28日签订《合约》，约定XXX经济合作社于2008年1月25日前将黄冲（土名）面积13.3亩鱼塘按时交给何X云承包，否则要赔偿何X云的经济损失20000元。但是，双方又于2008年1月1日签订《承包鱼塘合同》，并在四会市大沙镇法律服务所办理了见证手续。《承包鱼塘合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规的强制性规定，是有效合同，应受法律保护。在《承包鱼塘合同》正式签订之时起，该合同便取代了双方签订的《合约》，《合约》同时失去法律约束力。双方之间的承发包关系条款均应以正式合同约定的内容为准。另外，《合约》并没有作为《承包鱼塘合同》的一部分一并办理见证手续，在《承包鱼塘合同》的条款中也没有相应内容，应视为双方当事人在协商、洽谈过程中的一种意向性、临时性文件，双方的正式合同已经签订，除特别约定外，该临时性文件失去了法律效力，故《合约》对双方当事人没有法律约束力。何X云以XXX经济合作社迟延交付鱼塘，主张XXX经济合作社按照《合约》支付合同违约金20000元，并减收何X云20**年的部分鱼塘承包款，理据不足，本院不予支持。至于原审对于合议庭成员的变化的处理是否违反法定程序问题。经查，本案是由本院指令再审的案件，虽然原审在《告知合议庭组成人员通知》和开庭传票中署名原合议庭成员参与审理，但是，原审在开庭审理之前已经口头告知双方当事人变更合议庭组成人员和书记员，而且双方当事人对于新组成的合议庭并无异议，没有申请回避。因此，何X云认为原审变更合议庭成员，没有事前通知当事人和另定开庭时间，违反法定程序，没有事实和法律依据，本院不予采纳。对于何X云上诉请求XXX经济合作社减收2008年的鱼塘承包款60％7887.98元问题，XXX经济合作社只是延迟交付鱼塘四个半月，原审已经判令XXX经济合作社减收相应承包款和支付违约金，何X云请求XXX经济合作社减收2008年的鱼塘承包款60％，理据不足，本院亦不予支持。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，应予维持。上诉人何X云的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费367元，由上诉人何X云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀丽
审 判 员 孔日新
代理审判员 黄国涛
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 赵崇轩
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