河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀09民终3404号上诉人（原审原告）：张建堂，男，1976年出生，汉族，住河北省献县。。委托代理人：边书坤，北京卫之平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：献县鸿基房地产开发有限公司,住所地献县北环路北侧。组织机构代码79136198-7。法定代表人：李保华，该公司经理。委托代理人：陈金付，该公司职员。委托代理人：王娜娜，河北中旺律师事务所律师。上诉人张建堂、上诉人献县鸿基房地产开发有限公司（以下简称鸿基公司）因房屋买卖合同纠纷一案，河北省献县人民法院于2014年10月23日作出（2014）献民初字第2400号民事判决，张建堂不服，向本院提起上诉，本院于2015年5月18日以（2015）沧民终字第339号民事裁定将本案发回重审。2016年1月24日，河北省献县人民法院作出（2015）献民初字第3438号民事判决，张建堂、鸿基公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人张建堂的委托代理人边书坤、上诉人鸿基公司的委托代理人陈金付、王娜娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张建堂上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持其各项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、认定事实不清方面。1、关于本案涉案土地的所有权性质、规划用途和使用期限的认定没有任何合法根据；2、认定本案涉案房屋为预售商品房、规划用途为住宅没有任何合法根据；3、未对双方就土地使用权期限问题的交涉事实进行认定，这些事实是本案的重要事实，不应该在认定事实时遗漏忽略；4、对于被告售楼时欺骗宣传称华苑二期是70年大产权的事实不予认定是错误的；5、对于交房事实的认定是错误的；6、对于逾期办证的有关事实认定是错误的；7、对于房屋面积误差的有关认定是错误的。二、证据不足方面。1、对本案关键事实华苑二期土地的所有权性质、规划用途、使用权年限和涉案房屋的性质的认定证据不足；2、在被告并未提交任何证据证实涉案房屋为预售商品房、规划用途为住宅的情况下，直接认定涉案房屋为预售商品房、规划用途为住宅证据不足；3、对于被告并不存在逾期交房情形的认定证据不足；4、一审判决认定被告在土地使用权年限问题上不存在欺骗和误导，证据不足。三、程序违法方面。1、一审判决存在漏判；2、我书面申请一审法院调查收集因客观原因不能自行收集的审理案件需要的主要证据，一审法院未调查收集；3、一审判决在诉讼费的收取和确定方面违反规定。四、适用法律错误方面。1、一审判决根据合同法第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百三十八条、第一百五十三条的规定判决驳回我的诉讼请求属于适用法律错误；2、一审法院根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条第（五）项综合或者其他用地土地使用权出让最高年限五十年的规定判决驳回我的相关诉讼请求也是错误的。被上诉人鸿基公司辩称，一、涉案土地为国有土地，被上诉人是以出让的方式取得，使用年限为45年，土地的用途为商住用地，双方签订的商品房买卖合同中已经对该内容进行了详细的注明，关于该土地的相关文件也按相关部门的规定一直张贴在售楼处，上诉人在购买房屋时对该房屋的基本情况及使用年限是也明知的，否则也不会与我方签订合同购买房屋，被上诉人从未对外做过土地使用年限70年的宣传，也从未向任何人承诺过变更土地的使用年限，上诉人向法庭提交的答辩状既无被上诉人的签字盖章，也无其他证据能证实该答辩状是被上诉人所做出的答辩，两个证人李某、王某也与上诉人一样均作为原告与同样的事实理由、主张向法院提起诉讼，因此，二人作为本案的利害关系人其证人证言也是不可采信的，根据合同的相对性原则，协议只对双方有效，龚亚志的协议与本案无关，且龚亚志的协议中约定的是房屋产权使用年限70年，而房屋的产权是永久的，不仅限于70年，购买房子对于一个家庭来说是一个非常谨慎的事儿，出于常识考虑，任何人都不会签一份空白合同，双方从房屋买卖合同中可见，房屋中的条款是存在多选项的，签订合同的当事人可以在多项条款中对自己的权利义务进行选择，或者不选择而对合同外的内容进行添写，故双方签订的合同是双方真实意思表示，对其权利义务进行了选择和确定，并签字确认。二、合同签订后，双方又对交房条件作出了一份补充协议，2013年5月30日前大多数的业主也已经接收了房屋开始进行装修，上诉人也依据双方签订的补充协议中约定的交房标准对该房屋进行了验收，于2013年5月20日领取了房屋钥匙，并向房屋内运送了装修建材，因此可见，上诉人已经接收了房屋，不存在被上诉人逾期交房的情形，被上诉人不予承担逾期交房的责任。三、双方合同明确约定在入住后180日内办理房产证，上诉人一面主张该房屋没有交付，即尚未入住，一方面主张逾期办理房产证的违约责任，其主张自相矛盾，并且合同当中也并没有约定逾期办证应承担违约责任，被上诉人确实与施工方之间因房屋施工等其他原因存在纠纷，验收材料均在施工方手中，这是被上诉人不可预见也不能控制的，属于法律规定的不可抗力情形，因此，被上诉人也不应承担逾期办证的相关损失。上诉人主张的相关损失各项数额均无法律事实及计算方面的相关依据。四、被答辩人在原审中没有提供任何证据证实其购买的房屋合同约定的面积与实际面积存在误差，根据谁主张谁举证的原则，被答辩人应承担举证不能的责任。综上，答辩人认为除天燃气开口费认定事实不清，其余认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，望二审法院驳回被答辩人的诉讼请求。上诉人鸿基公司上诉请求：原审法院认为上诉人收取天燃气开口费违反了2010年河北省物价局《河北省天燃气价格管理办法（施行）》及沧州市物价局关于将新建商品房天燃气初装费纳入房价的通知的相关规定，上诉人认为未违反该规定，因为上诉人在做工程施工预算时，并未将天燃气开口费作为开发建设成本计入商品房价格，因此与购房户签订了补充协议，双方约定该费用应由购房户承担，上诉人在收取了天燃气开口费后，将该费用交给了天燃气公司，并向法庭提交了证据证实该费用交给了天燃气公司，因此，上诉人不应返还天燃气开口费用。综上，被上诉人认为原审法院认定部分事实不清，适用法律错误。请二审法院查明事实，依法改判。被上诉人张建堂辩称，关于天燃气开口费一审法院判决正确，《河北省天燃气价格管理办法》第10条和沧州市物价局关于新建商品房天燃气初装费纳入房价的通知、沧价检字2012第11号第4条对此进行了规定，开发商是否将天燃气初装费计入商品房价格都要适用该条规定，且鸿基公司没有向法院提交任何证据证明其开发建设成本中不包括天燃气初装费，因此一审法院判决退还是正确的。上诉人张建堂向一审法院起诉请求：请求依法判令被告赔偿因本案所涉商品房国有土地使用年限不足70年给我造成的损失101370元，判令被告自2013年5月31日起至实际交付之日止按日向原告支付已交付房价款263000元的万分之五的违约金，截止到起诉之日累计违约金已达51416.5元，诉讼费由被告承担。在本案原审过程中，原告提出增加诉讼请求，主张其所购房屋实际面积为96.72元，小于合同约定的101.37平方米，且面积误差超过了3%，请求判令被告返还面积误差3%以内的房价款7888.6元并加倍返还面积超过3%部分房价款8917.65元。在本案重审过程中，原告变更了诉讼请求，将违约金变更为120191元；同时再次增加诉讼请求，主张被告赔偿其因所买商品房国有土地使用权不足70年造成的损失3108.86元，并赔偿因逾期办理房屋所有权证给其造成的损失50381.48元。一审法院认定事实：2012年6月23日，原、被告签订了一份商品房买卖合同，约定原告购买被告开发的华苑二期8-1-401号商品房一套，并约定建筑面积为101.37平方米，单价每平方米2594元，房屋总价格为263000元。原告于2012年8月29日付清了被告全部房款263000元。该商品房所属地块规划用途为商住，土地使用年限自2008年2月27日至2053年9月23日。该商品房为预售商品房，预售许可证号为（献）房预售证2012第005号。合同第五条约定为：合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。合同第八条约定了房屋交付期限为：2013年5月30日前具备综合验收合格条件后交付买受人使用，但如遇不可抗力的特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。合同第九约定：出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机构备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按友好协商解决。被告的验收资料均在施工单位手中，而被告与施工单位的经济纠纷正在河北省高级人民法院审理之中，造成被告未能将商品房进行竣工验收。原告对涉案房屋已装修入住，并向被告交纳了燃气开口费3100元。以上查明的事实有原、被告提交的证据以及开庭笔录为凭，可供认定。一审法院认为，原、被告间成立商品房买卖合同关系，事实清楚，证据充分，本院依法确认。原告主张在签订合同时其系在空白合同上签字，被告在该商品房国有土地使用年限上存在虚假宣传和欺骗行为，有悖于商业活动常理，本院不予采信。原告购买被告的房屋土地规划用途为商住，期限自2008年2月27日至2053年9月23日并不违反法律规定，且商品房国有土地使用年限的确定系行政机关的职责范围，应由政府部门依法解决，故对原告要求被告支付土地使用年限不足70年造成的损失，本院不予支持。被告的验收资料均在施工单位手中，而被告与施工单位的经济纠纷正在河北省高级人民法院审理之中，造成被告未能将商品房进行竣工验收，依照合同第八条属于不可抗力的特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，且对涉案楼房，原告已领取钥匙并装修入住，延期验收并未影响其使用，故本院对原告主张由被告支付违约金的请求，不予支持。双方应按合同第十五条以友好协商解决办理房屋所有权证事宜，对原告主张被告赔偿因逾期办理房屋所有权证给其造成的损失，本院不予支持。原告主张被告返还面积误差3%以内的房价款7888.6元并加倍返还面积超过3%部分房价款8917.65元，因该涉案房屋的所有权证尚未办理，无法确定房屋实际面积与合同约定面积的误差，故对原告这一主张，本院不予支持，原告可待房屋所有权确权后再行主张。被告收取原告燃气开口费3100元，不符合《河北省天然气价格管理办法（试行）》及沧州市物价局关于将新建商品房天然气初装费纳入房价的通知，应予退还原告。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百三十八条、第一百五十三条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让暂行条例》第十二条之规定，遂判决：一、被告献县鸿基房地产开发有限公司于判决生效后十日内退还原告张建堂燃气开口费3100元。二、驳回原告张建堂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5724元，原告承担5667元，被告承担57元。二审中，鸿基公司提交了商品房预售许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证。张建堂对此不予认可。本院二审查明事实与原审一致。本院认为，一、关于上诉人张建堂主张的案涉国有土地使用年限不足七十年应由上诉人鸿基公司赔偿其经济损失问题。首先，商品房国有土地使用年限的确定依法属于相关行政机关的职责，不属于人民法院民事案件的审理范围，上诉人张建堂可就该事项向相关行政机关反映解决；其次，上诉人张建堂主张上述相关损失，并未提供确实充分的事实和法律依据。故一审判决对于其该项诉请未予支持，并无不当，本院亦不持异议。二、关于上诉人张建堂主张的上诉人鸿基公司违反双方合同约定未向其交付经综合验收合格的商品房应当给付其违约金，以及逾期办理房地产所有权证书应赔偿其经济损失问题。违约金是合同一方不能履行合同或者履行合同不符合约定，给合同相对方造成损失，违约方给付对方一定的赔偿，违约金具有补偿性与惩罚性的性质。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对于违约金的数额，上诉人张建堂应就其受到的实际损失承担一定的举证责任，而本案其不能就上诉人鸿基公司未交付综合验收合格商品房的违约行为给其造成的损失举出合法有效的证据，其应对此承担一定的不利后果。本院综合上述情况，同时考虑案涉商品房验收资料均在案外人即施工单位手中，上诉人鸿基公司与案外人之间的民事诉讼是导致案涉商品房未进行竣工验收的重要原因，合格房屋应当包括验收合格及质量合格两方面内容等情况，兼顾公平原则和诚实信用原则，酌情支持上诉人鸿基公司向上诉人张建堂支付未按合同约定交付综合验收合格的商品房的违约金，即以上诉人张建堂已交付购房款263000元为基数按百分之三的标准予以计算，应为7890元。至于逾期办理房地产所有权证书的损失，因双方在合同中有关于上诉人张建堂不能在规定期限内取得房地产权属证书，双方均同意按第3项即双方友好协商的方式予以解决的相关约定，故一审未予支持，有事实及法律依据，并无不当。三、关于上诉人张建堂主张上诉人鸿基公司返还面积误差3%以内的房价款7888.6元并加倍返还面积超过3%部分房价款8917.65元问题。因涉案房屋的所有权证尚未办理，无法确定房屋实际面积与合同约定面积的误差，且上诉人张建堂在一、二审庭审中均未提供证据证明其购房约定面积与实际面积存在误差的比例，故原审判决上诉人张建堂可待房屋所有权确权后另行主张并无不妥。四、关于上诉人鸿基公司主张天燃气开口费不应返还问题。因收取该项费用违反了河北省及沧州市的相关规定，原审判决予以退还正确，其上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人张建堂的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持河北省献县人民法院（2015）献民初字第3438号民事判决；二、上诉人献县鸿基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人张建堂违约金7890元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5724元，由上诉人张建堂负担5438元，上诉人献县鸿基房地产开发有限公司负担286元；二审案件受理费3754元，由上诉人张建堂负担3566元，上诉人献县鸿基房地产开发有限公司负担188元。本判决为终审判决。审 判 长  赵文甲审 判 员  位海珍代理审判员  刘晓丽二〇一六年十二月三十日书 记 员  王 蓉