辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第01534号
上诉人（原审被告）大连旅顺船舶电器厂，住所地大连市旅顺口区三涧堡街道韩家村。
法定代表人李群，系该厂厂长。
委托代理人ＸＸ，系辽宁芳鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）隋胜利，系大连旅顺船舶电器厂退休工人。
委托代理人韦涛，系辽宁方槊律师事务所律师。
上诉人大连旅顺船舶电器厂因劳动争议纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第1001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人大连旅顺船舶电器厂的委托代理人ＸＸ，被上诉人隋胜利的委托代理人韦涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告隋胜利一审诉称：原告原系旅顺服装厂厂长，该企业改制后，上级主管部门大连市旅顺口区工业总公司于1998年10月决定调原告到被告处退二线。被告接收原告后，为原告交纳了相应的社会保险，每月给付原告工资至2004年12月。2005年1月起至2014年4月，被告未给付原告工资。2014年5月，原告达到法定退休年龄，被告为原告办理了退休手续，但拖欠近10年的工资共计92692.50元未付。2015年4月13日，原告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该仲裁委以原告“主体不适格，超过法定劳动年龄”为由，作出不予受理通知书，对原告的仲裁申请不予受理。原告不服该裁决，诉至法院，要求被告给付拖欠工资92692.50元（2005年1月至2014年4月）及拖欠工资25%的赔偿金23173.13元；诉讼费由被告承担。
被告大连旅顺船舶电器厂一审辩称：原告在被告改制以后并未到被告处工作，双方未建立管理与被管理关系，对工作内容、地点、劳动保护、劳动条件、工作报酬等均未进行约定，虽被告为原告交纳了企业养老保险，但交纳养老保险不是劳动关系成立的唯一法定要件。原告并未实际工作，故其不应当获得工资报酬，虽然原告提供了其相应退二线的文件规定，但退二线只是不再任领导职务，并不能以此认定其不来上班亦可获得工资报酬。另外，被告企业已被吊销营业执照，即使原、被告之间存在劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，因企业被吊销执照，双方的劳动合同已终止，故原告主张工资报酬已经超过法定一年仲裁时效。综上，被告不同意原告的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：1998年10月26日，大连市旅顺口区工业总公司作出《关于隋胜利同志退二线的决定》，载明原旅顺服装厂厂长隋胜利同志调到旅顺船舶电器厂退二线。2004年9月3日，大连市旅顺口区经济体制改革委员会作出《关于出售旅顺船舶电器厂的批复》，载明：旅顺船舶电器厂出售给李群办个人独资企业，改制企业要按国家有关规定妥善安置在册职工。原告系被告接收旅顺船舶电器厂在册员工。后旅顺船舶电器厂更名为大连旅顺船舶电器厂，即本案被告。原告退二线后并未到被告处实际工作，被告亦未办理解除与原告的劳动关系手续，且仍继续为原告缴纳社会保险。2010年12月15日被告因未年检被吊销营业执照。2014年4月24日，大连市旅顺口区人力资源保障和社会保障局向原告发放《大连市城镇企业职工退休证》，该退休证中记载原告原工作单位系被告。2015年4月13日，原告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。当日，该委员会作出旅劳人仲不字（2015）第0114号不予受理通知书，以原告主体不适格，超过法定劳动年龄为由，决定对原告的申请不予受理。原告不服该仲裁裁决，故诉至本院。
一审法院认为，本案的争议焦点系原、被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是在特定的两个主体之间订立的，一方是劳动者，另一方是用人单位，双方具有一定隶属性。劳动关系建立后，劳动者成为用人单位的一员，劳动者须接受和服从用人单位的指挥和管理。本案中，原告于1998年10月25日经大连市旅顺口区工业总公司调到旅顺船舶电器厂退二线。2004年，旅顺船舶电器厂改制为大连旅顺船舶电器厂，原告系被告接收旅顺船舶电器厂在册员工。被告接收原告后并未解除与原告的劳动关系，且仍继续为原告缴纳社会保险。故被告作为合法的用工主体，对被告进行缴纳社会保险的管理。因此，原、被告双方在主体上具有隶属及管理关系，应认定原、被告自2004年9月始存在劳动关系。至于原告劳动关系存续期间的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告主张2010年12月15日其因未年检已被吊销营业执照，故原、被告之间的劳动关系亦应于此时终止，原告的仲裁申请已过仲裁时效。但企业因未年检被吊销营业执照应系用人单位与劳动者达到法定终止劳动合同的外部条件，此时用人单位及劳动者要求解除劳动合同应视为劳动关系终止，而用人单位要求依此终止劳动合同仍应向劳动者出具解除劳动合同的相关手续。被告未能出具相应证据证实此时其已向被告出具了解除劳动合同的相关手续，故被告应承担举证不能的法律责任，并承担因此造成的不利后果。因此，对于原、被告双方争议的劳动关系的解除时间，应按《大连市城镇企业职工退休证》中记载的时间为准，即2014年4月24日。故原、被告劳动关系存续期间应自2004年9月至2014年4月24日予以确认。故被告的抗辩理由，无事实及法律依据，本院不予采纳。原告要求被告给付2005年1月至2014年4月拖欠工资的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。另外，原告系退二线员工，其并未实际工作，根据《关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发（2003）65号）的规定，离岗退养人员（内退），用人单位应支付生活费，生活费标准由用人单位与职工集体协商确定，但分别不得低于市政府规定的最低工资标准的90%。故被告应给付原告工资69473.25元［（557.5元／月×19个月＋600元×16个月＋700元／月×30个月＋1100元／月×15个月＋1300元／月×15个月）×90%］。关于原告要求被告给付原告拖欠工资25%的赔偿金一节，我国法律规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。故原告的该项诉讼请求，不属法院审理范围，本院对此不予审理。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第八十五条，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定判决：一、被告大连旅顺船舶电器厂于本判决生效之日起十日内给付原告隋胜利2005年1月至2014年4月工资69473.25元；二、驳回原告隋胜利的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，其他诉讼费50元，合计60元，由被告负担。
上诉人大连旅顺船舶电器厂的上诉理由及请求：撤销大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第1001号民事判决，依法改判上诉人不应支付被上诉人拖欠工资69473.25元或者发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。理由为：第一，原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人从未在上诉人处上班，也未建立管理关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，用人单位与劳动者在用工之日起建立劳动关系，而上诉人为被上诉人缴纳社会保险并非必然产生劳动关系，劳动者只有实际提供劳动，劳动关系方能建立。本案中，被上诉人退二线，并未上班，也就不能享受工资待遇。上诉人被吊销营业执照后，即视为与被上诉人劳动合同已经终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款规定，双方劳动合同终止。故请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人隋胜利二审答辩：不同意上诉人的上诉请求，请求维持原审判决。被上诉人提供了大连市旅顺口区工业总公司情况说明，以证明在上诉人的单位退居二线，且上诉人为被上诉人缴纳社会保险，为其办理大连市城镇企业职工退休证件，以上证据充分证明双方存在劳动关系。同时被上诉人在退休后一年内提起仲裁并没有超过诉讼时效，故请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系是本案争议焦点，被上诉人虽于1998年10月26日调至旅顺船舶电器厂退居二线，但该厂于2004年9月出售给上诉人并改制为大连旅顺船舶电器厂，其为改制后企业接收原旅顺船舶电器厂的在册员工，按照大连市旅顺口区经济体制改革委员会（2004）64号《关于出售旅顺船舶电器厂的批复》文件规定，该厂出售后，原企业职工身份不再保留，但此后被上诉人未与上诉人签订劳动合同，也未至上诉人处工作，其在二审庭审时自认2004年9月后已自谋职业，上诉人虽为被上诉人交纳社会保险，但不能据此证明双方存在劳动关系，况且在上诉人近十年未为被上诉人发放工资情况下，被上诉人对此亦从未予以主张，因此被上诉人主张其不知道上诉人未给付工资不合情理，故上诉人主张与被上诉人不存在劳动关系于法有据，本院予以支持。原审法院判定上诉人与被上诉人存在劳动关系不妥，本院予以纠正。由于上诉人与被上诉人不存在劳动关系，原审法院判定上诉人支付被上诉人拖欠工资不妥，本院亦应予以纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第1001号民事判决；
二、驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉审案件受理费10元，由被上诉人隋胜利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢淑萍
审 判 员 毕继君
代理审判员 郭志瑞
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 卢 超
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。