陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终2206号上诉人（原审原告）陕西云飞实业发展有限责任公司，住所地高陵区泾河工业园东西一号路南侧。法定代表人胡汉忠，该公司监事。委托代理人余娇，女，1990年5月3日出生，汉族，住陕西省高陵区，该公司员工。委托代理人芦小银，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）孟永锋，男，1982年4月22日出生，汉族，农民，住陕西省周至县。上诉人陕西云飞实业发展有限责任公司（以下简称云飞公司）因与被上诉人孟永锋商品房买卖合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院(2014)高民初字第01376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人云飞公司及其委托代理人余娇、芦小银到庭参加了诉讼，被上诉人孟永锋经本院依法传唤未到庭，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年8月31日，云飞公司与孟永锋双方签订了《商品房买卖合同》，孟永锋购买云飞公司开发的位于西安市经济技术开发区泾渭工业园泾渭一横路“水榭中央领地”第二幢1单元16层01号房屋，合同总价款为435277元，孟永锋于2011年8月31日向云飞公司支付购房首付款135277元，余款300000元作银行按揭。2011年11月21日，孟永锋与建行陕西省分行签订了《中国建设银行个人住房借款合同》，约定由建行陕西分行为孟永锋发放贷款共计300000元，用于购买上述房屋，借款期限自2011年11月21日至2036年11月21日止，在此期间孟永锋每月应按时还本息金额为2266.97元。同时，建行陕西分行与云飞公司就孟永锋借款签订《个人住房借款最高额保证合同》，由云飞公司对孟永锋的上述债务承担连带保证责任。后建行陕西分行由于孟永锋以其购置的上述房产设定抵押担保，抵押担保的范围包括主债权本金、利息、违约金损害赔偿金、实现抵押权的费用等。2011年12月15日对该合同约定抵押的房产进行了预售商品房贷款抵押登记备案。《借款合同》签订后，建行陕西分行依约向孟永锋发放了300000元借款，但其自2013年4月拖欠借款未还。建行陕西分行将孟永锋和云飞公司共同起诉至西安市碑林区人民法院，要求孟永锋偿还欠款，同时要求云飞公司对孟永锋的上述债务承担连带清偿责任。2014年3月6日，碑林区人民法院作出（2014）碑民初字第00392号民事判决书，判决由孟永锋归还建行陕西分行借款本金人民币295089.70元，利息7072.94元，本金罚息23.53元，利息复利105.81元，合计302291.98元。云飞公司对上述债务承担连带清偿责任。2014年9月12日，云飞公司向建行陕西分行支付孟永锋借款的本金、利息和违约金等计329733.78元，并支付了公告费及诉讼费共计6384元及手续费2元，以上合计支付336119.78元。原审法院另查明，云飞公司与孟永锋双方签订的《商品房买卖合同》的补充协议二第四条约定，买受人（即孟永锋）若未按期向银行还贷，导致银行与买受人终止借贷合同并且要求出卖人（即云飞公司）回购时，由出卖人向银行支付剩余本金。该商品房归出卖人所有，出卖人有权单方解除该商品房的备案手续并有权另行出售，并按房款总金额的百分之二十追究买受人的违约责任，买受人不得有任何异议。买受人并承担出卖人为此发生的所有费用，包括但不限于债权及利息、诉讼费、律师费、保全费、执行费、公证费、销售费用等。庭审中，原审法院向云飞公司释明其起诉的解除合同与追偿权系两个法律关系，不能在同一案中作出处理，告知云飞公司可以选择同一法律关系的请求在本案中主张，另外的主张可另案起诉。云飞公司在当庭表示申请撤回关于要求孟永锋偿还云飞公司代其承担连带保证责任的债务及相关费用共计人民币336119.78元的诉请，原审法院当庭口头裁定准许，其撤回对该部分的主张。云飞公司2014年9月28日诉至西安市高陵区人民法院称，2011年8月31日，孟永锋就购买云飞公司开发的位于西安市经济技术开发区泾渭工业园泾渭一横路“水榭中央领地”第二幢1单元16层01号房产，双方签订了《商品房买卖合同》。合同约定购房总价款为435277元，孟永锋于2011年8月31日向云飞公司支付购房首付款135277元，余款300000元作银行按揭。2011年11月21日，孟永锋与建行陕西省分行签订了《中国建设银行个人住房借款合同》，约定由建行陕西分行为孟永锋发放贷款共计300000元，用于购买上述房屋。借款期限自2011年11月21日至2036年11月21日止，在此期间孟永锋每月应按时还本息金额为2266.97元。建行陕西分行与云飞公司就孟永锋借款签订《个人住房借款最高额保证合同》，由云飞公司对孟永锋的上述债务承担连带保证责任。后建行陕西分行由于孟永锋以其购置的上述房产设定抵押担保。抵押担保的范围包括主债权本金、利息、违约金损害赔偿金、实现抵押权的费用等。2011年12月15日对该合同约定抵押的房产进行了预售商品房贷款抵押登记备案。《借款合同》签订后，建行陕西分行依约向孟永锋发放了300000元借款，但孟永锋自2013年4月拖欠借款未还。建行陕西分行遂将孟永锋和云飞公司起诉至西安市碑林区人民法院，要求孟永锋偿还欠款，同时要求云飞公司对孟永锋的上述债务承担连带清偿责任。2014年3月6日，碑林区法院经缺席判决，由孟永锋清偿建行陕西分行的借款，如不能清偿则以其抵押的房产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。云飞公司对孟永锋的上述债务承担连带清偿责任。判决送达后，孟永锋拒绝向银行清偿上述债务。建行依照判决书向云飞公司主张连带清偿责任。于是，2014年9月12日，云飞公司向建行陕西分行清偿了上述债务共计人民币336119.78元。根据双方签订的买卖合同补充协议二第四条之约定，买受人若未按期向银行还贷，导致银行与买受人终止借贷合同并且要求出卖人回购时，由出卖人向银行支付剩余本金。该商品房归出卖人所有，出卖人有权单方解除该商品房的备案手续并有权另行出售，并按房款总金额的百分之二十追究买受人的违约责任，买受人不得有任何异议。买受人并承担出卖人为此发生的所有费用，包括但不限于债权及利息、诉讼费、律师费、保全费、执行费、公证费、销售费用等。综上，孟永锋的违约行为已给云飞公司造成巨大经济损失，请求人民法院依法判令：1、解除双方双方签订的《商品房买卖合同纠纷》（合同登记号为：2011-9043），孟永锋配合云飞公司解除《商品房买卖合同》，登记备案手续并承担所有解除备案登记的费用）；2、孟永锋偿还云飞公司为其承担连带保证责任的债务及相关费用共计人民币336119.78元；3、依法判令孟永锋承担违约金人民币87055.4元；4、本案诉讼费及实现债权费用由孟永锋承担。被告孟永锋未到庭应诉及答辩。原审法院认为，本案中，云飞公司起诉时的诉讼请求包含两个法律关系，一为基于双方所签订的《商品房买卖合同》及其补充协议而产生的云飞公司单方解除合同的权利，另一个为基于云飞公司依据西安市碑林区人民法院作出的（2014）碑民初字第00392号民事判决书向建行陕西分行履行连带清偿义务后的追偿权，庭审中，云飞公司明确表示撤回关于要求孟永锋偿还其所代孟永锋承担连带保证责任的债务及相关费用共计人民币336119.78元的诉请，即在本案中放弃其追偿权，该行为系当事人对自己诉讼权利的处分，本院予以准许；云飞公司与孟永锋双方签订的《商品房买卖合同》的补充协议二第四条约定，孟永锋若未按期向银行还贷，导致银行与其终止借贷合同并且要求云飞公司回购时，由云飞公司向银行支付剩余本金。该商品房归云飞公司所有，云飞公司有权单方解除该商品房的备案手续并有权另行出售，并按房款总金额的百分之二十追究孟永锋的违约责任，孟永锋不得有任何异议。但在西安市碑林区人民法院所受理的（2014）碑民初字第00392号案件中，建行陕西分行明确要求云飞公司承担连带清偿责任，而非回购该房屋后清偿孟永锋所欠的银行借款。云飞公司于2014年9月12日向建行陕西分行支付的336119.78元包含孟永锋借款的本金、利息和违约金及建行陕西分行为实现其债权而支出的公告费及诉讼费等，也并非双方在商品房买卖合同的补充协议中所约定的向银行支付剩余本金。故云飞公司以其已行使回购而要求与孟永锋解除买卖合同并由孟永锋支付其违约金的主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回陕西云飞实业发展有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费7650元，由陕西云飞实业发展有限责任公司负担。宣判后，云飞公司不服原审判决向本院提起上诉称，1、本案一审起诉时，其与孟永锋之间存在两个关系，即合同关系和基于法定追偿权的债权债务关系。双方合同附件五补充协议二第四条的真实目的是，当云飞公司代孟永锋向银行清偿贷款后，孟永锋又无力向云飞公司偿还时，云飞公司可以选择接受商品房买卖合同来保障其代偿贷款的损失。该约定属于附条件的合同解除权，内容合法有效。2、现云飞公司已经代孟永锋偿还了银行贷款，合同解除的条件已经成就。且合同所涉房屋现在仍未过户，仍归云飞公司所有。且根据合同约定，云飞公司有权要求孟永锋支付总房款20%的违约金。3、从本案实际情况来看，行使合同解除权比行使追偿权更有意义。若不选择行使解除权，云飞公司仍需向孟永锋交付房屋，显然加大了云飞公司的风险。故请求二审法院判令，一、解除双方签订的《商品房买卖合同》，孟永锋配合云飞公司办理撤销商品房买卖合同登记手续。二、孟永锋支付云飞公司违约金95055.4元。三、本案一、二审诉讼费由孟永锋承担。孟永锋未到庭应诉及答辩。经审理查明，原审判决查明的事实属实。云飞公司二审庭审中表示，其上诉状列明的违约金计算错误，应为87055.4元。另，云飞公司二审提供中国建设银行股份有限公司西安莲湖路支行个人贷款中心2014年9月10日向其出具的《扣划保证金通知书》，其中载明：……我行要求贵司对孟永锋购买的位于西安市经济技术开发区泾渭工业园泾渭一横路“水榭中央领地”小区第二幢1单元16层01号房屋进行回购……。2014年9月12日建行陕西分行从云飞公司开设在其行的保证金账户中扣划336119.78元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协议一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。云飞公司与孟永锋签订的《商品房买卖合同》的补充协议二第四条约定，孟永锋若未按期向银行还贷，导致银行与孟永锋终止借贷合同并且要求云飞公司回购时，由云飞公司向银行支付剩余本金。该商品房归云飞公司所有，云飞公司有权单方解除该商品房的备案手续并有权另行出售，并按房款总金额的百分之二十追究孟永锋的违约责任，孟永锋不得有任何异议。因孟永峰未按期向银行还贷，致使建行陕西分行将云飞公司、孟永峰诉至法院，西安市碑林区人民法院所作出的（2014）碑民初字第00392号民事判决，2014年9月12日建行陕西分行依据该判决以要求云飞公司回购涉案房屋为由扣划了云飞公司开设在其行的保证金中的336119.78元（包含孟永锋借款的本金、利息和违约金及建行陕西分行为实现其债权而支出的公告费及诉讼费等），故云飞公司与孟永锋之间的合同约定的解除条件已经成就，云飞公司在此情况下依据合同约定诉请要求解除双方合同有事实和法律依据，应予支持。一审认定云飞公司不享有解除权而享有追偿权错误。《中国人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因本案中合同项下房屋云飞公司并未交付与孟永锋，故不涉及返还房屋的问题。云飞公司根据双方合同约定要求孟永锋支付总房款20%违约金即87055.4元于法有据，本院亦予支持。云飞公司亦应将孟永锋已向其支付的首付款135277元返还给孟永锋。综上所述，原审判决不妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市高陵区人民法院(2014)高民初字第01376号民事判决。二、陕西云飞实业发展有限责任公司与孟永锋2011年8月31日签订的《商品房买卖合同》予以解除，孟永锋应配合陕西云飞实业发展有限责任公司办理撤销商品房买卖合同备案登记手续。三、陕西云飞实业发展有限责任公司于本判决生效后十五日内返还孟永锋首付款135277元。四、孟永锋于本判决生效后十五日内向陕西云飞实业发展有限责任公司支付违约金87055.4元。一审案件受理费7650元，由孟永锋承担。二审案件受理费7650元，由孟永锋承担。公告费600元，由孟永锋承担。本判决为终审判决。审 判 长  邹守鸣审 判 员  杨晓昱代理审判员  张 楠二〇一六年十月二十五日书 记 员  郑 瑜