江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第352号
上诉人（原审被告）常州友邦担保有限公司。住所地常州市怀德中路******号。
法定代表人于志华，该公司董事长。
委托代理人高飞，江苏瑞江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗玉琴。
委托代理人戴旭初，北京大成（常州）律师事务所律师。
委托代理人汤燕芬，北京大成（常州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于志宏。
上诉人常州友邦担保有限公司（以下简称友邦公司）因与被上诉人罗玉琴、于志宏民间借贷纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2014）钟商初字第1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗玉琴原审诉称：于志宏因资金周转需要，先后与我签订了三份借款协议向我借款，分别为：1、2013年2月20日向我借款200万元，借款利息按照年利率10%计付，借款期限自2013年2月20日至2014年2月20日；2、2013年3月13日向我借款100万元，借款利息按照年利率10%计付，借款期限自2013年3月13日至2014年3月13日；3、2013年9月2日向我借款100万元，借款利息按照年利率20%计付，借款期限自2013年9月2日至2013年9月20日。三份协议中均约定，如逾期还款，应每日支付借款金额千分之一的违约金；友邦公司作为借款保证人，承担连带责任保证。上述三份协议签订后，我分别于2013年2月21日出借于志宏200万元，于2013年3月13日出借于志宏100万元，于2013年9月2日出借于志宏100万元。于志宏仅于2014年1月28日归还了第三份合同的借款本息583055元，于2014年3月12日归还了第一、第二份合同的借款利息30万元。借款到期后，经多次催要未果，故诉至法院，请求判令：1、于志宏立即偿还借款350万元，并承担逾期付款违约金499068元（暂计算至2014年9月28日，应计算至判决确定给付之日）；2、友邦公司对于志宏的上述付款义务承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费由于志宏和友邦公司承担。
于志宏原审辩称：对罗玉琴的诉讼请求未持异议，但提出加盖在三份借款协议上担保单位的公章是其私自加盖，并未得到单位其他股东的同意，该借款应由其本人偿还，与友邦公司无关。于志宏未提供相应的证据。
友邦公司原审辩称：一、借款协议中约定的本公司为于志宏提供连带保证责任的条款是无效的。1、本公司为于志宏提供连带保证责任，是于志宏利用在本公司担任总经理的职务便利，在自己的对外借款协议上保证人处加盖本公司的公章，本公司的法定代表人、董事、股东完全不知情；2、我国公司法明确规定，高级管理人员不得未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保。罗玉琴明知于志宏是本公司的总经理，在于志宏提供的借款协议中约定由本公司提供连带保证责任时，既未要求本公司提供股东会或董事会同意该担保的证明，也未证实本公司的股东会、董事会是否同意该担保，就接受了该份借款协议，罗玉琴没有尽到合理的注意义务，存在明显的过错，应该承担保证无效的后果。二、既便本公司为于志宏的借款提供连带保证是本公司真实意思表示，罗玉琴起诉时，已超过了保证期间，本公司的保证责任已被免除：1、罗玉琴提供的三份借款协议中未约定保证期间，是属于连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的情形，保证期限为六个月，三份借款协议的保证期限分别为：2014年8月20日、9月13日、3月20日。罗玉琴的起诉时间是2014年9月28日，已经不在本公司的保证期间内，按照担保法的规定，在保证期间内，未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。综上，罗玉琴请求由本公司承担连带保证责任没有事实依据和法律依据，请求法院驳回罗玉琴要求本公司承担连带保证责任的诉讼请求。
原审法院经审理查明：于志宏系友邦公司股东之一，其在担任友邦公司总经理期间，因个人资金周转需要，先后三次向罗玉琴借款，并签订三份借款协议，具体为：1、2013年2月20日，于志宏与罗玉琴签订借款协议一份，约定于志宏向罗玉琴借款200万元，借款期限自2013年2月20日至2014年2月20日，借款利息按年利率10%计付，到期一次性支付利息；2、2013年3月13日，于志宏与罗玉琴签订借款协议一份，约定于志宏向罗玉琴借款100万元，借款期限自2013年3月13日至2014年3月13日，借款利息按年利率10%计付，到期一次性支付利息；3、2013年9月2日，于志宏与罗玉琴签订借款协议一份，约定于志宏向罗玉琴借款100万元，借款期限自2013年9月2日至2013年9月20日，借款利息按年利率20%计付。上述三份借款协议均约定，如于志宏逾期还款，应每日向罗玉琴支付借款金额千分之一的违约金，友邦公司作为上述三份借款协议的借款保证人，承担该借款的连带责任保证。出借人罗玉琴、借款人于志宏、担保人友邦公司均在上述三份借款协议上签名、盖印。上述三份借款协议签订后，罗玉琴分别于2013年2月21日出借于志宏200万元，于2013年3月13日出借于志宏100万元，于2013年9月2日出借于志宏100万元。之后，于志宏于2014年1月28日通过其在中国农业银行开户的卡号为62×××12的银行卡转账给罗玉琴，归还了第三份借款协议的借款本息583055元（利息计算至2014年1月28日），于2014年3月12日归还了第一、第二份借款协议的借款利息30万元。
2014年2月13日，友邦公司通过股东会决议任命股东之一常州友邦担保净水材料有限公司法定代表人王桂玉为股东会代表。2014年5月13日，罗玉琴通过手机短消息向于志宏催款；同年6月5日、20日，罗玉琴通过手机向于志宏催款。同年7月20日左右，于志宏等因涉嫌经济犯罪被公安机关传讯。同年7月25日至30日，罗玉琴通过手机短消息联系了友邦公司负责日常管理工作的张宾，向张宾表示催要欠款，张宾表示已向股东代表王桂玉转达罗玉琴催款的情况，并从张宾处得知了该公司股东代表王桂玉的手机号。罗玉琴于7月31日至9月23日，先后十次手机联系王桂玉催要借款。之后，罗玉琴催要未果，故诉至该院，要求判如所请。审理中，罗玉琴变更了诉讼请求，请求判令：1、于志宏立即偿还借款350万元，并承担逾期付款违约金（计算至还清所有借款之日止）；2、友邦公司对于志宏的上述付款义务承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费由于志宏、友邦公司承担。
另查明：原审法院于2014年12月17日找王桂玉作了谈话笔录，王桂玉陈述：其不认识罗玉琴，对罗玉琴于2014年7月31日至9月23日十次手机联系她未持异议，认为罗玉琴始终在打听于志宏的情况，但否认罗玉琴向其催款的事实。经罗玉琴申请，该院分别于2015年3月25日、3月26日找张君颖、张宾作了谈话笔录。张君颖陈述：罗玉琴系我前婶婶，在其上初中时婶婶已经离婚，罗玉琴第一次借款时我本人在场的，但我当时以为是借给公司的，第一次看到借款协议是2014年6、7月份，才知道借款是借给于志宏，公司担保的。2014年5月、7月、8月，罗玉琴至少三次来过我公司要款，当时于志宏被免去了总经理职务，我就告知其现任总经理张宾的电话。张宾陈述：同年7月25日至30日，罗玉琴通过手机短消息联系他的情况属实，其认可自2014年5月开始担任友邦公司总经理，但又陈述截止2015年3月，其仍未通过省经信委高管资格考试，总经理职务实质上仍未行政变更。根据罗玉琴的申请，证人张某出庭作证，其在庭上证实，自己与友邦公司、于志宏也有债权债务关系，2014年8月1日，罗玉琴将王桂玉的手机号转给了他，2014年8月22日，罗玉琴打电话给他，称已到该公司催过款，王桂玉回复要等董事会商量再定。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、友邦公司为于志宏的三份借款协议提供的担保是否有效？2、如果担保有效，友邦公司的担保责任是否已经免除？
合法的借贷关系受法律保护，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，罗玉琴与于志宏签订的三份借款协议均依法成立并有效，罗玉琴已按约向于志宏履行了出借400万元借款的义务，于志宏未持异议，于志宏未能按约还款是引起本案纠纷的直接原因，于志宏应承担违约责任。于志宏应归还拖欠罗玉琴的借款350万元，罗玉琴要求于志宏承担逾期付款违约金（其中200万元自2014年2月21日开始计算、100万元自2014年3月14日开始计算、50万元自2014年1月29日开始计算，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至还清借款之日止），符合双方的约定，也不违反法律规定，依法予以支持。
关于本案的第一个争议焦点，该院认为，友邦公司为于志宏提供的担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性强制性法律规定，应认定为合法有效的第三人担保。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在公司法没有明确规定公司违反公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，友邦公司是封闭性公司而不是上市公司，股东较少，于志宏系公司股东之一，经股东会决议兼任公司的总经理，管理层与股东并未实质分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力。
综上，友邦公司未能举证证实该担保事项违反了公司章程的规定，违背了股东的意志，损害了公众利益，也未举证证实罗玉琴具有恶意，故友邦公司提供的第三人担保应为合法、有效。
关于本案的第二个争议焦点，该院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”友邦公司在三份借款协议中为于志宏提供的担保，均未约定保证期间，故保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月。三份借款协议的保证期间依次为：2014年2月20日至2014年8月19日、2014年3月13日至2014年9月12日、2013年9月20日至2014年3月19日。从罗玉琴与于志宏、张宾的手机短信单、罗玉琴与于志宏、王桂玉的通话记录单，证人张某的证人证言，该院找王桂玉、张君颖、张宾的谈话笔录等证据已形成完整的证据链，足以证明罗玉琴于2014年7月已向友邦公司主张权利，故第一份、第二份借款协议应自2014年7月开始计算担保合同的诉讼时效。关于第三份借款协议，罗玉琴未能在保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人友邦公司免除保证责任。友邦公司应对于志宏所负债务中的借款本金300万元及逾期付款违约金（其中200万元自2014年2月21日开始计算、100万元自2014年3月14日开始计算，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至还清借款之日止），一并承担连带清偿责任。
综上，罗玉琴诉讼请求中合理、合法的部分，依法予以支持。友邦公司在承担了担保责任后有权向于志宏追偿。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款的规定，该院遂判决：一、于志宏于判决生效之日起十日内归还罗玉琴借款本金350万元，及逾期付款违约金（其中200万元自2014年2月21日开始计算，其中100万元自2014年3月14日开始计算，其中50万元自2014年1月29日开始计算，均计算至还清借款之日止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍予以计算）。二、友邦公司对判决第一项于志宏所负债务中的借款本金300万元，及逾期付款违约金（其中200万元自2014年2月21日开始计算，其中100万元自2014年3月14日开始计算，均计算至还清借款之日止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍予以计算），一并承担连带清偿责任。三、友邦公司在承担连带清偿责任后有权向于志宏追偿。四、驳回罗玉琴的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38793元（罗玉琴已预交）、保全费5000元，合计43793元，由于志宏承担（罗玉琴同意于志宏承担的案件受理费由于志宏直接向其支付，由于志宏于判决生效之日起十日内支付罗玉琴）。友邦公司对该款中的4万元负连带清偿责任。
友邦公司不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、原审法院适用法律错误。公司法第十六条的规定系效力性强制性规定，罗玉琴明知于志宏是友邦公司的总经理及股东，在于志宏提供的借款协议中约定由上诉人提供保证时，未要求友邦公司提供董事会或股东会同意担保的证明，就迳行出借款项。况且罗玉琴与友邦公司的董事长也是认识的，完全可以核实友邦公司担保的真实意思表示，其并未履行合理的注意义务，主观上存在过错。因此该担保行为因违反公司法第十六条的规定，显属无效。二、原审法院认定事实错误。退一步讲，即使担保有效，则亦因罗玉琴未在保证期间内向友邦公司主张权利而导致保证责任的免除。然原审法院为了获得足够的证据支持罗玉琴的诉请，主动帮助其收集证据，制作谈话笔录时进行诱导性发问，所涉内容均围绕对罗玉琴有利而避开不利的问题。表现在：1、向王桂玉了解情况时，所有问题都是围绕罗玉琴是否向其主张过担保债权，而未曾提及股东对公司的担保行为是否知情，是否系全体股东的真实意思表示；2、友邦公司提供的盖章记录除了证明于志宏利用职务便利私自加盖公章外，也无疑证明担保事项是违背股东意志的，损害公司的利益也必然损害全体股东的利益。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回罗玉琴的原审诉请。
被上诉人罗玉琴辩称：原审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人于志宏未作答辩。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：罗玉琴向原审法院提供全国企业信用信息公示系统（江苏）打印单两份、友邦公司董事会决议一份，其上载明于志宏系友邦公司的股东、总经理，据此证明于志宏在签订合同时的身份。
二审中，罗玉琴陈述其在签订借款协议之前就认识于志宏和于志华，前者在友邦公司担任负责人，后者担任董事长。于志宏找到我说友邦公司需要借款，我认为他们这些人作为友邦公司的股东都是银行人员出身，公司应该具备良好的信誉，资金的运转不会出现问题，安全系数较高，故同意借款。其后至友邦公司的POS机上刷卡，款项交付后即签订了案涉借款协议。协议是于志宏让公司人员打印的，交给我看时变成了于志宏是借款人，友邦公司是担保人。于志宏解释由他个人作为借款人，公司作为担保人的法律后果与公司借款一致，反正公司担保，最后还款应该不成问题。友邦公司经质证认为，案涉担保事宜其他股东并不知情，协议上的公章是于志宏私自加盖的，并未获得相应授权，且从友邦公司提供的“用章记录”中也能得到证实。
本案二审的争议焦点为：友邦公司是否应为于志宏履行向罗玉琴的还款义务承担连带保证责任。具体包括：1、能否将公司法第十六条第二款的规定作为评价担保合同效力的依据；2、罗玉琴在出借款项接受担保时，是否尽到合理谨慎的审查义务，于志宏的行为是否构成表见代理，据此产生的法律后果是否应由友邦公司承担；3、如认定友邦公司提供保证有效，则罗玉琴是否未在保证期间内向友邦公司主张过债权，从而导致保证责任的免除。
本院认为：
一、公司法第十六条第二款的规定并非担保合同效力评判的依据。首先，法律及相关司法解释均已明确违反法律或行政法规中效力性强制性规范才能作为合同效力的认定标准之一；其次，考察公司法第十六条第二款的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。其立法本意旨在限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，实质上体现的是一种内部控制程序，宜理解为管理性强制性规范；最后，如作为效力性规范认定，以违反股东会决议程序而判令合同无效，将会降低交易效率和损害交易安全。
二、是否构成表见代理，担保权人主观是否善意，才是本案担保责任认定的关键。鉴于友邦公司没有形成同意担保的股东会决议，应认定借款协议上的公章系于志宏私自加盖。根据合同法第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”于志宏作为友邦公司总经理系该公司代理人，其在未获得公司授权的前提下加盖公章属于越权担保，该行为对友邦公司是否有效，取决于罗玉琴是否知道或者应当知道于志宏已超越代理权限。从罗玉琴的庭审陈述来看，双方签订借款协议时，罗玉琴就知道于志宏系友邦公司股东，其只是基于于志宏系友邦公司总经理的身份及加盖友邦公司单位公章的事实而信赖其有代理权。既然《中华人民共和国公司法》第十六条第二款已作出限制性规定，即公司为股东担保，必须履行相应的程序性规定，须经股东会或者股东大会决议。而法律条文一经颁布即具有公开宣示效力，那么罗玉琴理应知晓并遵守该规定。因此，友邦公司为股东于志宏借款提供担保是否经股东会决议，理应成为罗玉琴“应当知道”的内容。然本案中，除了加盖公司公章外，罗玉琴未尽审慎注意义务，即未能进一步要求于志宏提供公司股东会决议或同意证明，以此证明自己主观上系善意无过失，故其不属于受法律所保护的善意相对人。综上，于志宏的行为不构成表见代理，据此对友邦公司不产生法律效力，其法律后果应由于志宏自行承担。罗玉琴主张友邦公司承担连带保证责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。至于罗玉琴有无在保证期间主张债权，因建立在保证责任成立的基础上，现友邦公司无需承担保证责任，故对此无需理涉。
三、保证合同不成立后责任的承担问题。鉴于案涉借款协议上加盖友邦公司公章并非该公司自愿出具担保的真实意思表示，友邦公司与罗玉琴并未就保证达成合意，故保证合同不成立。如前所述，罗玉琴未尽合理审查义务系导致合同不成立的直接原因，应承担主要责任。但友邦公司对于公章管理不善的失职行为，也间接促成罗玉琴的表面信赖，并最终导致借款未能按约清偿的实际损失，故其在缔约过程中也存在一定过错，应承担次要责任。故本院酌定由友邦公司就于志宏不能偿还借款本息的部分，向罗玉琴承担40%的赔偿责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但认定罗玉琴接受担保时主观善意，属适用法律不当，应予纠正。友邦公司关于其对于志宏向罗玉琴借款不应承担连带保证责任的上诉请求及理由成立，本院予以支持。因友邦公司在缔约过程中存在一定过错，故应承担相应的过错赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第（二）项的规定，判决如下：
一、维持常州市钟楼区人民法院（2014）钟商初字第1058号民事判决主文第一项；
二、撤销常州市钟楼区人民法院（2014）钟商初字第1058号民事判决主文第二项、第三项、第四项及诉讼费负担部分；
三、常州友邦担保有限公司在于志宏不能按约履行上述第一项债务的范围内，向罗玉琴承担40%的赔偿责任；
四、驳回罗玉琴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38793元、财产保全费5000元，合计43793元（已由罗玉琴预交），由于志宏负担。于志宏于本判决生效之日起十日内将应负担的一审诉讼费43793元迳付罗玉琴。二审案件受理费38793元（已由友邦公司预交），由友邦公司负担15517元，罗玉琴负担23276元。罗玉琴于本判决生效之日起十日内将应负担的二审诉讼费23276元迳付友邦公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜旭阳
审 判 员 王 莹
代理审判员 郑 仪
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 李 佳
附录法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第十六条第二款公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……