山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）烟刑二终字第43号
原公诉机关山东省蓬莱市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周海深，原任蓬莱市潮水镇后大雪村党支部书记。2013年7月9日因涉嫌犯贪污、受贿罪被刑事拘留，同年7月23日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被逮捕。现羁押于蓬莱市看守所。
辩护人毕济宝，山东滨海正大律师事务所律师。
山东省蓬莱市人民法院审理山东省蓬莱市人民检察院指控原审被告人周海深犯贪污、受贿罪一案，于二〇一四年三月十八日作出（2013）蓬刑初字第317号刑事判决。原审被告人周海深不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派检察员孙莉出庭履行职务。上诉人（原审被告人）周海深及其辩护人毕济宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，
（一）非国家工作人员受贿罪
被告人周海深在担任蓬莱市潮水镇后大雪村党支部书记期间，利用职务之便，非法收受后大雪村拆迁工程施工方张某甲给予的现金人民币10万元，为其提供便利。
上述事实有证人证言、书证、被告人供述等证据予以证实。
（二）职务侵占罪
被告人周海深利用担任蓬莱市潮水镇后大雪村党支部书记的职务便利，在2012年建设本村农机农具仓库期间，以虚报的方式，套取工程款人民币26325元，并将该款据为己有。
上述事实有证人证言、书证、被告人供述等证据予以证实。
原审认定本案事实的综合证据有：（1）蓬莱市潮水镇党委的证明，证实被告人周海深的任职情况。（2）山东省资金往来结算单据证实，被告人全部退赃。
原审法院认为，被告人周海深利用职务上的便利，非法收受他人财物；利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为分别构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。鉴于被告人归案后认罪态度较好，属坦白交待，并积极退赃，职务侵占罪是因涉嫌受贿罪被立案侦查后，主动交代了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，故对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见，部分予以采信。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条第一款、第六十七条、第六十九条、第六十四条之规定，以被告人周海深犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，犯职务侵占罪判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑五年零六个月；蓬莱市人民检察院扣押的赃款126325元予以追缴，由蓬莱市人民检察院上缴国库。
宣判后，检察机关不抗诉，被告人周海深不服，提出上诉，请求：1、撤销蓬莱市人民法院（2013）蓬刑初字第317号刑事判决第一项中有关非国家工作人员受贿罪的认定，改判上诉人犯非国家工作人员受贿罪不成立。2、退还上诉人被追缴的所谓受贿款。理由是：（1）一审认定上诉人犯非国家工作人员受贿罪定性有误，其所收他人财物系他人对其放弃拆迁工程所得利益的补偿，其行为不构成非国家工作人员受贿罪。（2）一审判决对上诉人的受贿数额认定有误。（3）上诉人收取的所谓受贿款一部分用于村里的支出，应予扣除。
其辩护人的辩护意见是，1、一审判决认定上诉人犯非国家工作人员受贿罪定性有误，行贿人张某甲、崔某向上诉人支付10万元，是对上诉人放弃拆迁工程所得利益的补偿，不能看作是非国家工作人员受贿行为；上诉人收取张某甲、崔某10万元，没有利用职务上的便利，因此上诉人的行为不构成非国家工作人员受贿罪。2、一审判决认定上诉人的受贿数额不正确，上诉人收取张某甲、崔某给予的款数应是8万元，而非10万元。3、上诉人雇用铲车及运输车清运垃圾而支付的费用及支付给个别村民的拆迁补偿费用，应当充抵其收受的款项。4、上诉人无前科，且在为机场建设征迁过程中，工作认真，勤勤恳恳，在本村集体搬迁过程中，按期保质完成任务，为机场建设做出了贡献。
出庭检察员的意见是：1、一审法院判决认定的事实准确，证据确实充分。2、关于上诉人非国家工作人员受贿罪的定性问题有误的上诉理由，上诉人作为村党支部书记，在本村拆迁过程中，有配合镇政府做好村民拆迁、安抚工作的职务之便，在此过程中，收受张某甲、崔某钱财，帮助其顺利完成工程，符合非国家工作人员受贿罪的主客观构成要件。关于上诉人受贿数额认定问题有误的上诉理由，当时在场的其他两个村的党支部书记王锡康、刘卫民的证言可以证实收钱的经过是由张某甲从黑塑料袋里当场给三人发的钱，周海深与王锡康各10万，刘卫民8万。张某甲、崔某的证言也可以证实上述情况，存单也证实周海深一笔存入10万元。关于垃圾清运费以及为村里支出的其他费用是否应当扣除的问题，我国刑法对非国家工作人员受贿罪规定的犯罪构成要件，只要求利用职务之便，为他人谋取利益，并收受他人财物，该犯罪行为即宣告完成。至于对受贿款项如何支出如何使用，不属于该罪名的犯罪构成，只能作为酌定量刑情节考虑。上诉人周海深收下10万贿赂款，并利用自己村党支部书记的职务之便，承诺为他人拆迁工程谋取利益，犯罪行为已经完成，至于其日后如何消费这10万元，并不影响受贿数额的认定。因此建议二审法院依法维持原判。
经审理查明，
（一）非国家工作人员受贿罪的事实
上诉人周海深在担任蓬莱市潮水镇后大雪村党支部书记期间，利用职务之便，非法收受后大雪村拆迁工程施工方张某甲、崔某给予的现金人民币10万元，为其提供便利。
上述事实有下列证据予以证实：
1、证人证言。
（1）证人张某甲的证言，证实了2011年秋天与崔某共同送给周海深人民币10万元的事实及送钱的原因。
（2）证人崔某的证言，证实了2011年秋天与张某甲共同送给周海深人民币10万元的事实及送钱的原因。
（3）证人张某乙的证言，证实了张某甲、崔某承包了拆除潮水镇后大雪村房屋拆迁工程的事实。
2、书证。
房屋和附属设施拆除及垃圾清运合同，证实了潮水镇后大雪村的房屋和附属设施拆除工程承包情况。
3、被告人供述。
被告人周海深在侦查机关和原审第一次庭审时，均供述收受张某甲、崔某共同送给的10万元的事实，但原审第二次庭审时又翻供，只承认收到8万元。
（二）职务侵占罪的事实
上诉人周海深利用担任蓬莱市潮水镇后大雪村党支部书记的职务便利，在2012年建设本村农机农具仓库期间，以虚报的方式，套取工程款人民币26325元，并将该款据为己有。
上述事实有下列证据证实：
1、证人证言。
（1）证人韩某的证言，证实2012年3月承包了潮水镇后大雪村的农机仓库，合同约定每平方米265元，而实际按每平方米240元结算的事实及工程款的结算情况。
（2）证人姜某甲的证言，证实潮水镇后大雪村建农机大棚的工程款付款情况及资金来源情况。
2、书证。
（1）加工安装合同，证实潮水镇后大雪村与金宏厦钢结构有限公司签订承包工程的事实及工程造价。
（2）会计明细账，证实潮水镇后大雪村支付工程款的情况。
3、被告人供述。
被告人周海深对上述事实供认不讳。
证明本案事实的综合证据有：（1）蓬莱市潮水镇党委的证明，证实被告人周海深的任职情况。（2）山东省资金往来结算单据证实，被告人全部退赃。
本院认为，上诉人周海深利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大；利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为分别构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人关于一审认定上诉人犯非国家工作人员受贿罪定性有误，其所收他人财物系他人对其放弃拆迁工程所得利益的补偿，其行为不构成非国家工作人员受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人周海深利用担任蓬莱市潮水镇后大雪村党支部书记的职务便利，收受他人财物，并为他人提供帮助，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，其辩解及辩护人的辩护意见，与事实不符，故其上诉理由不成立，不予支持，辩护人的该辩护意见不予采纳。上诉人及其辩护人关于一审判决对其受贿数额认定有误的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人收受拆迁承包人张某甲、崔某10万人民币的事实，由证人张某甲、崔某的证言、上诉人在侦查机关的供述、银行存单等证据证实，足以认定，辩护人关于只收到8万元的辩护意见，没有证据证实，故其上诉理由不成立，不予支持，辩护人的该辩护意见不予采纳。上诉人及其辩护人关于其收取的受贿款一部分用于村里的支出，主要用于雇佣铲车及运输车清运垃圾而支付的费用及支付给个别村民的拆迁补偿费用应予扣除的上诉理由及辩护意见，经查，二审期间辩护人提交了二组证据，第一组是证人周某、生军、姜某乙的证言，证实周海深曾委托他们并雇佣他们的机械及车辆清运垃圾，周海深自己出的费用，姜某乙证实收到周某转交的清运垃圾费用一万元。第二组是潮水镇人民政府出具的二份证明材料，一份是证实周海深清运垃圾所支出的费用，约五万元；另一份证实周海深平时工作以身作则，认真履职，在机场征迁过程中，按期保质完成了任务，为机场建设做出了贡献。针对上述证据，本院开庭进行了质证、认证。出庭检察员认为，上述二组证据，第一组证据的证人证言与上诉人周海深有亲属关系和工作关系，证明力较低。第二组证据中镇政府出具的证实上诉人周海深清运垃圾所支出的费用的证明材料上的签名有一名不是镇政府工作人员，且镇政府计算的数据如此详细，不可采信。并提供了证人姜某丙的证言，证实其对清运垃圾不清楚。上述证据无法证实上诉人周海深收受贿赂后，为村里清运垃圾支付费用的事实，且即使上诉人支付了部分费用，也是其个人对受贿款的处分，不影响对事实的认定。故上诉人的上诉理由不成立，不予支持，辩护人的该辩护意见不予采纳。辩护人关于其无前科，且在为机场建设征迁任务中，按期保质完成，为机场建设做出了贡献，对其应从轻处罚的辩护意见，经查，上诉人周海深平时工作以身作则，认真履职，在机场征迁过程中，按期保质完成了任务，为机场建设做出了贡献，可酌情对其从轻处罚，辩护人的该辩护意见成立，但原审法院在量刑时已对其进行了从轻处罚，二审不应再予体现。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条第一款、第六十七条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宫凌云
审判员 纪华伦
审判员 梁科兴
二〇一五年一月十二日
书记员 祝 苹