新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2015）伊州民一终字第837号
上诉人（原审原告）：新疆云天房地产开发有限公司。住所地：沙湾县三道河子镇金沟河路**号。组织机构代码：78762XXXX。
法定代表人：崔贵荣，该公司董事长。
委托代理人：韩建新。
委托代理人：陈岩，新疆任远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：玛纳斯县峰源建筑安装有限责任公司沙湾分公司。住所地：沙湾县广场西路**号。组织机构代码：55645XXXX。
负责人：郁淼淼，该分公司经理。
委托代理人：王天顺，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：玛纳斯县峰源建筑安装有限责任公司。住所地：玛纳斯县乌伊路园艺场路口东侧。组织机构代码：67023XXXX。
法定代表人：崔新川，该公司总经理。
委托代理人：王天顺，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈爱国，住沙湾县。
上诉人新疆云天房地产开发有限公司（以下简称云天公司）因与被上诉人玛纳斯县峰源建筑安装有限责任公司沙湾分公司（以下简称峰源沙湾分公司）、被上诉人玛纳斯县峰源建筑安装有限责任公司（以下简称峰源公司）、被上诉人陈爱国建设工程施工合同纠纷一案，不服塔城地区中级人民法院（2014）塔中民二初字第109号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人云天公司的委托代理人韩建新、陈岩，被上诉人峰源沙湾分公司的委托代理人王天顺，被上诉人峰源公司的委托代理人王天顺，被上诉人陈爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2011年11月20日，云天公司（甲方）与峰源沙湾分公司项目部陈爱国（乙方）签订《工程承包施工协议书》一份，约定：甲方将开发的云天佳苑小区9号楼小高层交由乙方总承包，该项目建筑面积（含地下室面积）共计6270平方米，每平方米包干价为1800元，总价款11286000元，含电梯费用、室外各种管网费和楼房前后硬化费，按图施工。此工程为大包干工程，不做决算，全部由乙方承担工程质量和室外管网达到验收标准。工程款根据9号楼的销售情况从建设局监管账户中进行支付。交工验收时间2012年11月15日之前。超过一天每天按5000元承担违约金，提前一天每天按5000元奖励。如工程质量达不到合格工程，所有造成的经济损失均由乙方承担。如甲方未按约定支付工程款，所造成的经济损失由甲方承担。合同签订后，陈爱国于2012年4月3日开始进行施工。2012年9月7日，由施工方、建设方、设计方和监理方对工程主体结构进行了验收，结果为合格。2012年8月28日，沙湾县发改委根据云天公司的申请，向云天公司下达了《沙湾县商品房销售价格备案通知单》，认为云天公司关于云天佳苑9号楼申报的内容完整，格式符合要求，准予备案。”商品房销售价格备案表概况”中载明：开工日期2012年4月3日，竣工日期2012年10月30日，项目总可销售面积和本期可销售面积均为6492.94平方米。2013年10月22日，沙湾县地税局根据《税收保全措施决定书》，查封了云天公司9号楼的五套尚未出售的房产。2014年1月24日，新疆华伦拍卖有限公司根据沙湾县地税局的委托对该五套房产进行了拍卖。2014年9月26日，云天公司给峰源沙湾分公司下达《督促竣工验收通知书》，要求峰源沙湾分公司自接到通知之日起，10日内报监理单位组织有关人员进行验收，否则由峰源沙湾分公司承担一切后果。2014年12月3日，沙湾县住房和城乡建设局向云天公司下发《责令停止违法行为通知书》，认为云天公司9号楼工程，经查实存在下列违法违规行为：工程未组织竣工验收，擅自交付使用的。2013年9月2日沙湾县房管局周小兵及云天公司总经理韩建新、陈爱国对空余房源进行清理，查明9号楼全部44套房源中仅有11套房屋空余。峰源沙湾分公司提交的照片反映9号楼门面房确已全部投入使用。2014年3月22日，沙湾县国土资源局向该院起诉云天公司，请求判令云天公司支付国有土地出让金6153728.94元及滞纳金30081331元，合计36235059.94元。2014年11月8日，云天公司向沙湾县人民法院起诉云天佳苑9号楼住房户王素丽、张照智、赵久江，云天公司陈述：由于种种原因王素丽、张照智、赵久江住进9号楼，要求王素丽、张照智、赵久江给付剩余欠款或者支付超面积房款，支付自2012年11月15日至2014年12月15日的利息。2013年5月7日，云天公司向克拉玛依仲裁委员会申请仲裁，云天公司在申请书中陈述：”2012年10月申请人开发建设的9号楼竣工，被申请人占有门面房一间要求被申请人冯秀英支付超面积房款和土地出让金等”，克拉玛依仲裁委员会已作出的（2013）克仲决字第34号《仲裁裁决书》中，”本案审理中查明：2012年11月申请人开发建设的云天佳苑9号楼住宅及商业用房竣工，被申请人冯秀英于2013年4月18日占有9号楼一层2号门面房一间”。庭审中，云天公司明确自己的诉讼请求要求承担责任的主体为峰源公司，不主张峰源沙湾分公司和陈爱国承担责任，并放弃要求判令峰源公司赔偿云天公司经济损失80825.7元（暖气费）的请求。
原审判决认为，本案的争议焦点为：一、峰源公司是否存在违反约定时间延期交付房屋的行为，是否应当承担云天公司所主张的违约金损失；二、峰源公司是否应当向云天公司提供728.5万元的工程款发票及购房款发票。云天公司要求峰源公司承担违反约定时间交工验收的违约金3500000元，因峰源沙湾分公司在施工完毕后已向云天公司聘请的中介机构即监理人员提交了竣工验收报告等材料，组织进行竣工验收的责任主体是发包方（即云天公司），而云天公司没有提交证据证实曾经组织进行了竣工验收或者交工验收工作，云天公司给峰源沙湾分公司的2013年5月16日的整改通知书、2013年5月27日的尽快竣工通知书，峰源沙湾分公司不认可云天公司已向其提交，云天公司也未举证确实已向峰源沙湾分公司送达的证据，同时，云天公司举证的2014年9月26日《督促竣工验收通知书》只是催促峰源沙湾分公司报监理单位组织有关人员进行竣工验收，并无陈述峰源沙湾分公司施工存在不合格工程的内容，云天公司也未举证其在2013年5月16日”通知”中所列的”消防设施不够完善到位、土建工程局部修补不到位、楼内建筑垃圾、卫生未打扫清理干净”等问题至诉讼时仍实际存在，并且云天公司提交的涉及本案9号楼工程的其他证据和相关诉讼材料中，认可9号楼已于合同约定的时间2012年11月15日竣工验收，并要求住户给付所欠房款及其后的利息，虽然从本案实际来看，本案云天佳苑9号楼至今确未进行竣工验收工作，但云天公司的上述行为可以证明云天公司对9号楼的工程质量是认可的，而没有进行交工或者验收的责任，云天公司所举证据不足以证实系峰源公司的过错所致。故云天公司要求峰源公司承担违反约定时间延期交工或者交房的证据不足，要求峰源公司赔偿违约金损失3500000元及直至9号楼竣工验收合格时的违约金的请求，缺乏证据支持。对云天公司要求峰源公司提供已领取的728.5万元的工程款发票的请求，因云天公司提交的陈爱国所打16张收条的4488000元工程款并未注明是9号楼工程款，云天公司与陈爱国所签的用9号楼的房产冲抵工程款协议8份，用住宅楼8套、门面房3间，也只能证明抵付了陈爱国工程款6261590元（云天公司主张抵付数额6845852元）。该院于沙湾县住建局调取的证据证实沙湾县住建局称：住建局没有代收（监管）9号楼的售房款；代收（监管）的11222401.40元都是2、4、5号楼的房款，并已全部代付出去（其中：付给峰源沙湾分公司云天佳苑2、4、5号住宅楼工程款770万元）。故云天公司提交的证据不能证实已向峰源公司支付了合同约定的总工程款11286000元。庭审中，因陈爱国认可还有大概六、七百万元的工程款发票没有开给云天公司，且表示不管全部工程款是否给付，愿意按照云天公司起诉的728.5万元的数额给云天公司开具工程款发票，故对云天公司的该项诉讼请求，该院予以支持。云天公司在诉讼中放弃要求峰源沙湾分公司和陈爱国承担民事责任的诉讼请求，并放弃要求判令峰源公司赔偿云天公司经济损失80825.7元（暖气费）的请求，是云天公司对自己诉讼请求的处分，该院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告玛纳斯县峰源建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给原告新疆云天房地产开发有限公司开具728.5万元的工程款发票；二、驳回原告新疆云天房地产开发有限公司要求被告玛纳斯县峰源建筑安装有限责任公司支付2012年11月15日至2014年10月15日的违约金3500000元及承担至云天佳苑小区9号楼竣工验收合格时止的违约金的诉讼请求。本案案件受理费35447元（原告已预交），由原告新疆云天房地产开发有限公司负担20000元，由被告玛纳斯县峰源建筑安装有限责任公司负担15447元。
上诉人云天公司不服一审判决，上诉称：云天公司与峰源沙湾分公司于2011年11月20日订立的《工程承包施工协议书》是在平等自愿的基础上签订的，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效的合同，对双方当事人具有约束力。合同明确约定，交工验收时间为2012年11月15日之前，逾期一天峰源沙湾分公司承担5000元的违约金，然而，该工程至今未竣工验收。峰源沙湾分公司所辩解的工程按施工阶段的分步验收（阶段性验收）与合同约定的”交工验收”有着质的区别。对于住宅工程，进行分户验收并验收合格,依据《住房和城乡建设部关于做好住宅工程质量分户验收工作的通知》的规定，分户验收由施工单位提出申请，建设单位组织实施，分户验收不合格，不能进行住宅工程整体竣工验收。然而，迄今为止，云天公司也未收到峰源沙湾分公司的”工程竣工报告”，更未见峰源沙湾分公司提供的上述规定中的相关施工资料，且峰源沙湾分公司也未按协议约定完成”室外各种管网施工、楼房前后硬化”等工作内容。因此，云天公司无法组织相关部门对该工程进行竣工验收，更无法通知工程质量监督机构对本工程进行竣工验收质量监督，也无法办理该工程的竣工验收备案手续，导致建设行政部门对该工程管理失控。按协议约定，峰源沙湾分公司理应承担违约责任。由于峰源沙湾分公司迟迟不办理工程竣工手续，在工程所在地的影响较大，致使云天公司销售不畅，经营性流动资金受阻。仅就税务部门拍卖云天公司五套商品房导致低于市场价的直接损失就是2115660.10元，云天公司的间接损失和失去的可得利益更是不可估量。峰源沙湾分公司在一审庭审中辩解说，该工程楼盘有部分用户已入住，视为工程已竣工交付。孰不知，这不是云天公司的擅自使用行为，而是迟延竣工导致的不利后果。云天公司用在建房屋抵付峰源沙湾分公司的工程款符合法律规定，峰源沙湾分公司擅自使用房屋责任应由其自行承担。已经入住的部分用户，没有一户是在云天公司领取的住宅钥匙，怎么能视为云天公司使用了房屋，这不符合常理。上述事实，有峰源沙湾分公司的答辩及提供的证人证言、云天公司的陈述、云天公司提供的协议书、三份通知书、商品房备案表、拍卖清单为证，一审法院针对本案适用法律明显错误。建设工程未经竣工验收程序，无论是施工方、建设方还是质量管理部门都不能确认建设工程质量是否合格。建设工程是否进行竣工验收按上述相关规定主要工作应由施工方完成，建设方云天公司只是组织验收。没有施工方的申请及施工方掌握的相关施工资料（技术档案、施工管理资料、建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告等），建设工程无法竣工验收。故一审法院将工程未进行竣工验收的举证责任强加于云天公司违背了举证责任的相关规定。综上，上诉人云天公司不服（2014）塔中民二初字第109号民事判决，现依法提出上诉，请求撤销（2014）塔中民二初字第109号民事判决中的第（二）项，改判被上诉人峰源公司向云天公司支付违约金3500000元及承担至云天佳苑小区9号楼竣工验收合格时止的违约金；本案一、二审的诉讼费用由被上诉人峰源公司承担。
被上诉人峰源公司及其沙湾分公司共同答辩称：云天公司混淆了工程交工和工程竣工的概念，双方约定的工程交工时间是2012年11月15日之前，我方按照约定的时间履行了交工义务。竣工验收的义务主体是云天公司，云天公司作为建设单位在工程完工后，负责组织工程竣工验收，该工程是否经过竣工验收和我方没有关系。云天公司上诉过程中陈述的事实和在其他案件中所陈述的事实完全不符，我方已经举证证明云天公司在其他案件中明确自认云天佳苑9号楼工程已经竣工，在本案中又说没有竣工。原审法院法官实地查看了案件现场并到相关部门调查了案件事实，本案涉及的房屋已经在约定的日期交付使用，至于是否经过云天公司允许的问题与我方无关，因为我方仅仅是施工方。综上，原审法院查明的案件事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉人云天公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人陈爱国同意被上诉人峰源公司及其沙湾分公司的答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为:云天公司与峰源沙湾分公司签订的《工程承包施工协议书》约定交工验收时间为2012年11月15日之前，峰源沙湾分公司是否存在违约行为。一审过程中，峰源公司及其沙湾分公司提供了三份云天公司的民事诉状和一份克拉玛依仲裁委员会作出的（2013）克仲决字第34号《仲裁裁决书》，民事诉状证明云天公司向沙湾县人民法院起诉要求云天佳苑9号楼已搬入住户支付相应房款，云天公司认可云天佳苑9号楼已经入住的事实；《仲裁裁决书》已查明的事实部分证明2012年11月云天佳苑9号楼已经竣工，被申请人冯秀英已经入住的事实;云天公司质证意见对上述证据的真实性认可，但认为云天佳苑9号楼是住户强行入住的，与是否交工是两个概念。在（2013）克仲决字第34号《仲裁裁决书》中，云天公司在事实理由部分陈述：”2012年10月云天公司开发建设的云天佳苑9号楼竣工，冯秀英占有门面房一间”，该《仲裁裁决书》在审理中查明，2012年11月云天公司开发建设的云天佳苑9号楼住宅及商业用房竣工，冯秀英于2013年4月18日占有云天佳苑9号楼一层2号门面房一间。（2013）克仲决字第34号《仲裁裁决书》已经生效，上述证据结合云天公司在上述案件诉讼及仲裁过程中的自认可以证实云天公司认可云天佳苑9号楼于2012年11月15日已经交工的事实。
本案中，2012年9月7日已由施工方、建设方、设计方和监理方对云天佳苑9号楼工程主体结构进行了验收，结果为合格，双方对此均予以认可。云天公司与峰源沙湾分公司签订的《工程承包施工协议书》约定云天佳苑9号楼工程交工验收时间是2012年11月15日之前，该工程2012年11月15日已经实际交工，此后9号楼住宅及商业用房陆续交付使用。该工程交工后组织进行竣工验收是建设单位云天公司的责任，峰源沙湾分公司在施工完毕后已向云天公司聘请的中介机构即监理人员提交了竣工验收报告等材料，但云天公司没有按照规定组织相关单位对9号楼工程进行竣工验收，该工程至今尚未完成竣工验收工作，云天公司应承担主要责任，峰源沙湾分公司没有积极协助云天公司完成该工程竣工验收工作，也应承担一定的责任。2014年12月3日，沙湾县住房和城乡建设局向云天公司作出《责令停止违法行为通知书》，认为云天公司9号楼工程，经查实存在下列违法违规行为：工程未组织竣工验收，擅自交付使用的。作为沙湾县当地建设工程的行政主管部门，因为云天佳苑9号楼交付使用后，云天公司一直未组织工程竣工验收，沙湾县住房和城乡建设局据此作出了责令云天公司停止违法行为的行政决定。云天公司与峰源沙湾分公司在合同中约定如工程质量达不到合格工程，所有造成的经济损失由峰源沙湾分公司承担，该工程经过竣工验收后，如果出现工程质量问题达不到合格工程，云天公司可以依据《工程承包施工协议书》的约定，要求峰源沙湾分公司承担违约责任。工程竣工与工程交工是两个不同的概念，云天佳苑9号楼工程于2012年11月15日已经实际交工，后陆续投入使用，由于云天公司没有按照规定组织相关单位对9号楼工程进行竣工验收，该工程至今未完成竣工验收工作，云天公司以该工程没有经过竣工验收，峰源沙湾分公司应承担违约责任，主张峰源公司向云天公司支付违约金3500000元及承担至云天佳苑小区9号楼竣工验收合格时止的违约金，没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人云天公司的上诉请求依法不能成立，原审法院作出的判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34800元，由上诉人新疆云天房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张志坚
代理审判员周丽萍
代理审判员张长胜
二〇一六年四月八日
书记员杨春磊