天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民一终字第1475号
上诉人（原审被告）白秀君。
委托代理人宋利华，天津击水律师事务所律师。
委托代理人王荣贵，天津击水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张丽娜。
委托代理人李守章，天津师汇律师事务所律师。
上诉人白秀君因信用卡纠纷一案，不服天津市河东区人民法院于2014年3月11日受理，2015年9月23日作出的（2014）东民初字第1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人白秀君及其委托代理人王荣贵，被上诉人张丽娜的委托代理人李守章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告在平安银行开立了卡号为62×××08的信用卡，在华夏银行开立了卡号为52×××43的信用卡，在广发银行开立了卡号为52×××33的信用卡。
原告诉请被告返还72245.04元分别为平安银行信用卡还款21061.45元，华夏银行信用卡还款17297.13元，广发银行信用卡还款33886.46元。后原告庭审中对于华夏银行信用卡还款金额的诉讼请求变更为12297.13元，故原告诉请被告返还的金额应为67245.04元。对于原告主张被告返还的平安银行信用卡21061.45元的计算方式为被告刷卡消费40000元加上滞纳金861.45元减去被告已归还的19800元。对于原告主张被告返还的华夏银行信用卡17297.13元的计算方式为被告刷卡消费46900元加上被告在（天津大胡同批发）Q妞童装支出7700元加上原告个人消费1664.38元加上利息滞纳金597.13元减去被告还款42900元及原告个人消费1664.38元。对于原告主张被告返还广发银行信用卡33886.46元的计算方式为被告刷卡消费79000元加上利息滞纳金1775.46元减去被告还款46889元。
原告申请对前述三张信用卡的收支情况进行审计。经审计：2013年6月27日至2013年8月25日平安银行信用卡刷卡14笔，计40000元，扣除手续费后，余额39644元进入被告账户，其中非原告还款19800元，因未按时还款产生滞纳金861.45元；2013年3月1日至9月26日华夏银行信用卡刷卡18笔，计46900元，在扣除手续费后，余额46474.12元进入被告账户，其中非原告还款42900元，因未按时还款产生利息及滞纳金597.13元，除上述18笔外，2013年6月14日该信用卡在（天津大胡同批发）Q妞童装支出7700元，原告前期个人消费分期还款1664.38元；2013年4月27日至8月16日广发银行信用卡刷卡32笔，计79000元，在扣除手续费后，余额78273.80元进入被告账户，其中非原告还款46889元，因未按时还款产生利息及滞纳金1775.46元。前述利息及滞纳金的产生均因进入被告账户的钱款未按时还款产生。前述三张信用卡共计64笔刷卡消费均进入了被告在工商银行开立的卡号为62×××44的牡丹灵通卡账户内。进入被告账户金额共计165900元，其中被告偿还109589元，因逾期还款产生的滞纳金及利息共计3234.04元。原、被告对上述数额均无异议。
对于2013年6月14日原告的华夏银行信用卡在（天津大胡同批发）Q妞童装支出7700元，原告主张系被告支出，同时主张被告于2013年7月4日即偿还10000元用于归还该支出，被告在庭审中先是认可10000元系其偿还系用于偿还进货款，后又予以否认，但其对华夏银行信用卡共计偿还42900元予以认可。
被告刷卡消费进入被告牡丹灵通卡账户的原因系通过在被告处安装的拉卡拉转入。对于拉卡拉的使用功能及资金流转等事项，原审法院向拉卡拉支付有限公司天津分公司进行了询问，该公司工作人员向原审法院告知，安装拉卡拉需要客户提供营业执照、法人身份证、法人名下结算卡、经营场所的照片原件复印件。被告处安装的拉卡拉系以个体工商户白秀君的名义申办，该拉卡拉的功能是刷卡消费、信用卡还款、交话费，不具备转账功能以及信用卡偿还信用卡的功能。刷卡消费的钱款在T＋1个工作日在扣除手续费后进入申办人当时开办的结算卡账户内，即拉卡拉与申办人的结算卡账户进行捆绑，所有刷卡消费的钱款均进入申办人的该银行账户内。信用卡还款是通过存有余额的储蓄卡偿还信用卡，该还款不进入与拉卡拉捆绑的申办人的账户内。被告白秀君与拉卡拉捆绑的结算卡账户工商银行卡号为62×××44的牡丹灵通卡。
被告认可使用原告的三张信用卡，但辩称卡系通过案外人杨荣梅转交，其系与杨荣梅合伙经营服装店，故应当与杨荣梅共同偿还。
原告于2014年3月11日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告返还原告72245.04元；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。
原审法院认为，被告使用原告信用卡进行消费，除在Q妞童装支出的7700元以外的所有消费金额在扣除手续费后均进入被告的工商银行账户内，后被告对其消费进行了部分偿还。对于因被告消费产生的其未偿还部分原告已进行了偿还，为此原告起诉至原审法院要求被告返还该部分钱款。庭审中，原、被告对于进入被告账户内的款项金额165900元以及被告已偿还金额109589元均无异议，予以确认。对于原告主张的华厦银行信用卡在（天津大胡同批发）Q妞童装支出7700元系由被告消费亦应由被告予以偿还一节，被告庭审中先是认可系其消费，但后其又予以否认，但被告对于该卡还款金额42900元予以认可，在被告认可的其偿还的42900元中已包含了归还该7700元的支出，故该笔支出原审法院认定为被告消费，被告使用原告三张信用卡的消费金额合计为173600元。现被告已偿还109589元，尚欠的64011元已由原告代被告进行了偿还。虽然被告实际取得的钱款扣除了手续费，但该手续费的支出系被告消费所致，故手续费应由被告承担。被告对于使用原告三张信用卡没有异议，辩称钱款系用于与案外人合伙经营产生应由二人共同承担。对此原审法院认为，即使如被告所述钱款系用于其与他人的合伙经营，按照《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，不影响被告在清偿完所欠债务后向其他合伙人进行追偿，故对于被告该辩称意见原审法院不予采信。原告将信用卡出借由被告使用，被告通过在拉卡拉机器刷卡，消费原告信用额度并获取相应现金，双方虽未签订合同，但属于合同关系，应当适用《中华人民共和国合同法》的有关规定予以调整。由于《银行卡业务管理办法》第二十八条规定：银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。发卡行基于持卡人的资信状况向持卡人提供信用卡并赋予其在有效期内循环信贷的权利，该权利与持卡人身份属性相关联。信用卡的出借不仅增大了原告的经济风险和信用风险，还增大了信用卡被恶意透支、形成不良信贷的风险，既损害了发卡行的利益，也妨害了国家金融管理秩序。因此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第（四）项之规定，原、被告之间的信用卡借用合同应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故被告应当将原告代其偿还的64011元返还原告。
关于原告主张被告偿还因逾期还款产生的滞纳金及利息3234.04元一节，根据《银行卡业务管理办法》第五十九条规定，持卡人出租或转借其信用卡及其账户的，发卡银行应当责令其改正，并对其处以1000元以内的罚款。《支付结算办法》第一百四十条、第二百二十七条、第二百三十九条亦规定，信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡。持卡人违反本办法规定使用信用卡进行商品交易、套取现金以及出租或转借信用卡的，应按规定承担行政责任。对单位和个人承担行政责任的处罚，由中国人民银行委托商业银行执行。原告作为涉案三张信用卡的所有人，其将本人的信用卡转借他人使用自身存在过错，被告使用涉案信用卡同样存在过错，二者过错程度相当，故对逾期还款产生的滞纳金和利息，原、被告各应承担50%，现原告已全部偿还，故被告应当给付原告1617.02元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告白秀君返还原告张丽娜信用卡本金64011元；二、本判决生效之日起十日内，被告白秀君返还原告张丽娜利息及滞纳金1617.02元；三、驳回原告张丽娜的其他诉讼请求。如果被告白秀君未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1606元、审计费7500元，共计9106元，由原告张丽娜负担106元、被告白秀君负担9000元。
上诉人白秀君上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回原审法院重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要理由：原审判决遗漏必要的共同被告杨荣梅参加诉讼，属于严重违反法定程序。被上诉人银行卡转让到上诉人银行账户的钱一部分用于上诉人与杨荣梅的合伙经营，一部分用于杨荣梅个人周转资金，上诉人与杨荣梅存在合伙关系，应当追加杨荣梅为共同被告参加诉讼。原审法院认定本案属于信用卡纠纷错误，应当为民间借贷纠纷。
被上诉人张丽娜辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决正确，请求予以维持。
经审理查明，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人使用被上诉人的涉案三张信用卡消费合计173600元，上诉人已偿还109589元，尚欠的64011元已由被上诉人代上诉人进行了偿还，原审法院依照法律规定判决上诉人返还被上诉人信用卡本金64011元、利息及滞纳金1617.02元，并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张其与杨荣梅存在合伙关系，被上诉人银行卡转让到上诉人银行账户的钱一部分用于上诉人与杨荣梅的合伙经营，应当追加杨荣梅为共同被告问题，因上诉人对该主张不能提交相应的证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对此，上诉人应当承担举证不能的责任。关于上诉人提出本案不是信用卡纠纷，属于民间借贷纠纷，该主张依据不足，本院不予采纳。综上，原审法院所作出的判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费676元，由上诉人白秀君负担。
本判决为终审判决。
审判长 许素梅
审判员 李 静
审判员 吴文琦
二〇一五年十一月二十三日
书记员 张 月
速录员 严宝旭