河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终782号
上诉人（原审原告）：吴芙蓉，女，汉族，1971年8月12日生，住河南省开封市祥符区。
委托诉讼代理人：高岩，河南修谨律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：张扬，男，汉族，1970年12月20日生，住河南省开封市祥符区。
上诉人（原审被告）：王勤，女，汉族，1971年3月20日生，住河南省开封市祥符区。系张扬之妻。
共同委托诉讼代理人：潘胜超，河南潘胜超律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：开封县朱仙镇乐康药店。住所地：开封县朱仙镇政府大街。
原法定代表人（负责人）李金林。
被上诉人（原审被告）：张红霞，女，汉族，1979年7月4日生，住河南省开封市祥符区。现系开封县朱仙镇乐康药店企业负责人。
上诉人吴芙蓉因与上诉人张扬、王勤、被上诉人开封县朱仙镇乐康药店、张红霞生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服开封市祥符区人民法院（2015）祥民初字第1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吴芙蓉上诉请求：撤销开封市祥符区人民法院（2015）祥民初字第1048号民事判决，发回重审或改判四被上诉人承担全部赔偿责任；诉讼费用由四被上诉人承担。
事实和理由：1、吴芙蓉于2015年4月7日和5月16日两次住院治疗是急性肾盂肾炎，是因为服用药物所引起重症药疹所造成的疾病，时间上具有相继性。自己的重症多形红斑可以累积并对肾脏造成损害，故此部分医疗费用的9385.34元应当依法赔偿；2、一审判决划分责任比例失当，自己对身体因素没有过错，不应适用过错评价，仅酌定被上诉人赔偿30%的责任比例没有法律依据。反而张扬超出执业地点从事诊疗行为属非法行医，2014年1月至7月，乐康药店没有药品经营许可证，属无证经营。且其没有处方而销售处方药，驻店药师张红霞不在场未能对张扬的违法出售药品的行为进行审核监督，乐康药店营业执照、税务登记证显示经营者是李金林，药品经营许可证负责人是张红霞，而张红霞又与王勤又签订协议约定王勤是实际经营者，张红霞亦存在违法过错行为。上诉人无任何过错，不应承担任何责任。鉴定意见上所写上诉人个体差异致使出现药疹的主要原因，这不是划分责任的过错依据，药物不良反应因人而异，被上诉人违反药品使用管理规定，不良反应的损害结果完全是由用药这唯一原因所致，如果被上诉人没有出现违法过错行为，即使上诉人存在个体差异，也不会出现药疹。3、张红霞应与乐康药店、张扬、王勤共同承担赔偿责任。张红霞是驻店药师，没有依法履行职责，对张扬在药店的非法行医及出售处方药行为没有起到监督制约作用的。王勤与张红霞的协议属于借用资质行为，属违法行为。根据法律规定，应以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。
张扬、王勤辩称，1、吴芙蓉第五、六次住院与本案无关，一审未予以认可，请求二审驳回上诉人该诉求；2、根据现有证据和医典记载和鉴定结识来看，上诉人吴芙蓉应当承担全部责任；3、药店的登记人是张红霞，但实际经营者是王勤，张红霞没有参与经营也没有任何股份，让其承担责任没有依据。
张扬、王勤上诉请求：撤销祥符区人民法院（2015）祥民初字第1048号民事判决，发回重审或驳回上诉人无理诉讼请求。
事实及理由：1、一审程序违法。鉴定意见不能作为定案依据。2015年7月3日一审法院的通知并未显示对因果关系进行鉴定，仅通知了伤残鉴定，致使上诉人的知情权和参与权被剥夺。鉴定意见采用了大量不确定的言辞，但一审判决却将之采纳，显失公平。2、上诉人不存在非法行医问题，张扬是朱仙镇卫生院医生，具有行医开具处方的权利。当日因吴芙蓉眼部不适到张扬处拿药，张扬根据其病情开具了处方，由于此两种药不需要做过敏试验，仅告知用法及吃药时应及时到医院进行检查治疗，不存在非法行医的事实。3、从吴芙蓉病历记载可见，其在到上诉人处拿药之前已出现眼部不适，全身乏力发烧症状（两天），××长期控制不理想有关。其在河大一附院病历记载其体征，以及开封县人民医院开具阿昔洛韦可以推定，吴芙蓉病情属病毒感染引起，上诉人开具的利巴韦林、当归龙荟均与其病情无关，且该两种药物无需做过敏试验，即使因个体差异不同造成过敏，也与用药无关，上诉人无过错，让上诉人承担30%的责任于法无据。
吴芙蓉答辩称：鉴定程序一审法院技术处工作人员已向对方打电话说明情况，但上诉人张扬、王勤认为与其无关，拒绝参加。法官又给他们寄了通知书，第二次上诉人仍未到场，本案不存在鉴定违法的事实。张、王二人认为鉴定意见书断章取义没有依据，该意见书中摘录的是吴芙蓉在医院的病历资料，病历没有问题，鉴定意见书也没有问题；非法行医是开封县卫生局对张扬医疗行为的认定，张扬的执业地点是朱仙镇卫生院，而非药店。其所开具的两种药物是处方药。××可以加重药疹。2014年2月至7月，乐康药店没有药品经营许可证，驻店药师张红霞未尽到审核监督义务，张红霞也存在过错。
张红霞未出庭发表答辩意见。
吴芙蓉向一审法院起诉请求：请求赔偿医疗费47553.37元；误工费28896.66元；护理费27888.92元；住院伙食补助费5950元；营养费2380元；交通费1500元；残疾赔偿金153456元；被扶养人生活费45800.88元；精神抚慰金20000元；鉴定费1700元，鉴定检查费700元；病历复印5元，合计335830.83元。
一审法院认定事实：吴芙蓉为开封市祥符区朱仙镇中心校教师。开封县朱仙镇乐康药店原法定代表人（企业负责人）为李金林，2014年7月30日开封县朱仙镇乐康药店企业负责人变更为张红霞，实际经营者为王勤，张扬为朱仙镇卫生院医生（具有医师资格），执业地点为开封县朱仙镇卫生院。同时也是该药店质量负责人。2014年6月15日下午，吴芙蓉因眼部不适到王勤经营的开封县朱仙镇乐康药店，经张扬诊断，为其开具利巴韦林胶囊（处方药）和当归龙荟片（处方药）各一盒，并注明服用方法。吴芙蓉服用药后当天晚上感到身体难受，并逐渐开始起红斑和水泡。2014年6月16日，入住开封市第六人民医院，入院诊断为1、水痘，2、××、3、上呼吸道感染，4、2型××。后经会诊，会诊意见为：1、修正诊断为多形红斑重型；2上呼吸道感染；3、2型××。2014年6月17日，吴芙蓉转院至河大一附院住院治疗。2014年6月17日至2014年8月11日，吴芙蓉共住院55日，花去医疗费73525.64元，其中医保报销47687.32元，个人支付25838.32元。2014年9月17日至2014年9月27日,吴芙蓉二次入住河南大学第一附属医院住院治疗10日。经诊断为：1、多形红斑；2、××；3、口腔黏膜瘢痕粘连；肺部感染？花去医疗费4953.9元，医保报销2897.32元，个人支付2056.58元。2014年10月20日至2014年10月30日，吴芙蓉第三次入住河南大学第一附属医院住院治疗10日。经诊断为1、药疹（多形红斑型）后色素沉着；2、多发疖肿；3、××；4支气管炎；5、右侧下唇及颊粘膜瘢痕粘连；6、双眼干燥综合征；7、陈旧性眼球粘连。花去医疗费4868.57元，医保报销3129.99元，个人支付1738.58元。2014年12月14日至2014年12月27日，吴芙蓉第四次入住河南大学第一附属医院住院治疗13日。经诊断为1、肺部感染；2、低钾血症；3、2型××；4、药疹（多形红斑型）后色素沉着；5、右侧下唇及颊粘膜瘢痕粘连；6、双眼干燥综合征；7、陈旧性眼球粘连。花去医疗费11260.69元，医保报销6518.81元，个人支付4741.88元。2015年4月7日至2015年4月20日告吴芙蓉第五次入住河南大学第一附属医院住院治疗13日。经诊断为：急性肾盂肾炎；2、2型××。花去医疗费9199.29元，医保报销5195.99元，个人支付4003.3元。2015年5月16日至2015年6月3日，吴芙蓉第六次入住河南大学第一附属医院住院治疗18日。经诊断为：急性肾盂肾炎；2、2型××。花去医疗费9565.97元,医保报销4183.93元，个人支付5382.04元。2014年6月16日至2015年4月30日，医院门诊支出费用共计2613.82元。2015年6月16日，吴芙蓉因赔偿多次与张扬协商未果，起诉法院。法院在审理过程中吴芙蓉提出鉴定申请，申请内容为：1、服用“利巴韦林胶囊”和“当归龙荟片”与吴芙蓉的伤情是否存在因果关系；2、对吴芙蓉进行伤残等级鉴定。河南同一法医临床司法鉴定所司法鉴定意见为：1、吴芙蓉药疹与服用药物利巴韦林有关，也与其自身个体差异有关；吴芙蓉肺部感染不排除由药疹引起。2、目前吴芙蓉伤情构成八（8）级伤残。因鉴定，原告吴芙蓉支出鉴定费1700元，鉴定检查费700元，病历复印费5元。
另查明，张扬与王勤属夫妻关系。吴芙蓉儿子史子诺出生于2009年6月28日。吴芙蓉之母刘秀花出生于1946年10月20日。
一审法院认为，这起案件是患者与药店所在购药及治疗过程中发生的纠纷，双方是一种非典型的契约关系，均应按照执业及规范要求行事。吴芙蓉因眼部不适，到王勤经营的开封县朱仙镇乐康药店购药，张扬在药店诊断后为吴芙蓉开具“利巴韦林胶囊”和“当归龙荟片”各一盒。吴芙蓉服用后出现重症药疹。张扬未经批准超出其执业地点为吴芙蓉诊断的医疗行为属于非法行医。对于吴芙蓉服药后出现过敏症状，应承担过错赔偿责任。张扬诊断后，擅自出售处方药，其出售药品的行为实际上已经转化为药店销售行为，因此开封县朱仙镇乐康药店在未有医师出具处方的情况下，将处方药出售，亦应承担过错赔偿责任，王勤为药店实际经营者，对损失应与药店承担共同赔偿责任。开封县朱仙镇乐康药店负责人张红霞并未实际参与药店经营，对于损害不存在过错，不应承担赔偿责任。开封县朱仙镇乐康药店与张扬的行为，已构成共同侵权，对此应承担连带责任。鉴于出现重度药疹个体差异是主要原因，酌定二被告承担30%的赔偿责任。
医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、鉴定检查费、病历复印费符合法律规定，对于其合理部分予以支持。（注：赔偿范围。1、医疗费。因原告其六次住院，其中第五次、第六次住院治疗疾病为急性肾盂肾炎，××，对于这一部分的相关费用，不予支持，除去第五次、第六次住院支出及医保报销，实际支出医疗费为36989.18元；2、关于误工费，吴芙蓉属于教师，其患病期间除绩效工资未发外，其工资并未停发因此对于误工费，以每月390元计算，共误工290天，计3770元；3、护理费为住院期间的护理费，除去后两次住院的31天，共计住院88天，护理费为34045元/年÷365天×88天，计8208元；4、住院期间的伙食补助费，以30元/天×88天，计2640元；5、营养费20元/天×88天，计1760元；6、交通费1500元；7、残疾赔偿金25576元/年×20年×0.3，计153456元；8被扶养人生活费，儿子：17154元/年×（18-5）×0.3×0.5，计33450.3元，母亲17154元/年×【20-（68-60）】×0.3×0.2，计12350.88元；9、精神抚慰金根据侵权人的过错程度、损害后果以及当地生活水平等因素，酌定为15000元；10、鉴定费1700元；11、鉴定检查费700元；12、病历复印费5元。以上合计271529.36元）根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条。第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条之规定，判决：一、被告开封县朱仙镇乐康药店、王勤、张扬于判决生效后十日内支付原告吴芙蓉各项费用271529.36元的30%即81458.81元；二、驳回原告吴芙蓉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6337元，原告承担4436元，被告开封县朱仙镇乐康药店、张扬承担1901元。
本院二审期间，上诉人吴芙蓉申请证人张某1、张某2出庭作证，二人证明2014年6月15日下午见到吴芙蓉眼部有点红，没有其他症状，后听说其在医院抢救数天。上诉人张扬、王勤对二位证人证言均不予认可，认为不能证明本案事实。本院认为吴芙蓉眼部有点红及是否有其他不适，已有住院病历在卷佐证，该二人证言不能证明本案事实，不予采信。
二审审理查明的事实与一审相同。
本院认为，张扬被依法核准执业的场所为开封县朱仙镇医院，而其在超出职业××点××朱仙镇乐康药店为吴芙蓉诊治并开具处方药，违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条的规定，当属擅自开展诊疗行为，显然具有过错。理应据此承担因违法在非执业地点开具处方的行为所引起后果相应的责任。对其上诉认为自己不应承担责任的意见，不予支持。
关于吴芙蓉伤情，其于2014年6月15日口服利巴韦林胶囊及当归龙荟片，随即于次日出现严重过敏反应，病症的发生与服药具有时间上的相继性，显然症状与服药有关。鉴于吴芙蓉身患××长达十余年，据数次住院病历均记载控制血糖不理想，××亦会导致药物不良反应（如皮疹、溃疡等症状）的愈合延缓。据该两种药物的《使用说明书》并无关于严重多形红斑的记载，该不良反应显然不具普遍性，《司法鉴定意见书》认定个体差异是主要原因符合事实及情理。利巴韦林、当归龙荟两种药物并非药典规定的应做过敏试验的药物，出现如此强烈的过敏反应不具显著性，属个体差异之情形，责任比例应由双方分担。一审法院酌定由吴芙蓉承担70%责任比例、张扬、王勤承担30%责任比例符合事实及法律规定，并无不当。对双方以此为由提出的上诉意见，均不予支持。
关于【2015】临鉴字第1135号《司法鉴定意见书》，吴芙蓉于2015年6月12日申请对伤残等级及服药与伤情是否存在因果关系进行司法鉴定，一审法院于2015年7月3日通知张扬、王勤到院就伤残等级鉴定事宜协商鉴定机构，由于该二人拒绝到场，一审委托河南同一法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，一并对伤残等级及因果关系作出司法鉴定意见。由于该两项鉴定均需依据参照住院病历所记载的病情、相关医学文献、药典做出综合判断，即使张、王二人未参与鉴定程序，亦不影响鉴定结论的作出。对上诉人张扬、王勤主张未接到因果关系鉴定通知，鉴定结论不应采信的意见，不予支持。
关于吴芙蓉自2015年4月7日至4月20日、5月16日至6月3日两次住院，该两次住院诊断均为：急性肾盂肾炎、2型××。其被诊断为急性肾盂肾炎，显然应有近期诱因，如感染等。但2015年4月住院距首次服用利巴韦林、当归龙荟片已十月余，此时体内的利巴韦林等药物应早已代谢完毕，吴芙蓉不能证明该两次住院系服用利巴违林和当归龙荟所造成，一审对该两次住院费用未予支持亦无不当。对吴芙蓉该上诉意见，不予支持。
关于张红霞是否应当承担责任问题，本院认为，乐康药店自2009年以来有权经营各类处分方、非处方药物。张红霞虽系驻店药师，鉴于本案药物系张扬违规开具处方出售给吴芙蓉，且该两种药物惯常不会引起如多形红斑类严重不良反应，吴芙蓉所患药疹不具普遍性，张红霞不可能预见到吴芙蓉服药后的个体差异，其不应承担赔偿责任。对吴芙蓉该上诉意见，仍不予支持。
综上所述，双方的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8173元，由上诉人吴芙蓉承担6336元、上诉人张扬、王勤承担1837元。
本判决为终审判决。
审判长 王 荟
审判员 李新广
审判员 张 洁
二〇一七年四月二十五日
书记员 刘慧丽