四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南中法刑终字第155号
抗诉机关（原公诉机关）南充市顺庆区人民检察院。
原审被告人龚某某。
原审被告人张某某。
辩护人廖丹，四川助民律师事务所律师。
四川省南充市顺庆区人民法院审理南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人龚某某犯对非国家工作人员行贿罪、串通投标罪、原审被告人张某某犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2014年9月22日作出（2014）顺庆刑初字第88号刑事判决，南充市顺庆区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，南充市人民检察院指派检察员何桂兵出庭履行职务，原审被告人龚某某、张某某及其张某某辩护人廖丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，一、对非国家工作人员行贿及非国家工作人员�贿的事实
（一）、2011年6月，“四川坤林公司”中南高运动场政府采购项目代理标，被告人龚某某为了能中取此项目施工标，便找到坤林公司西充分公司的负责人帮忙，并承诺事成后酬谢3万元，通过运作，龚某某挂靠的“中尧公司”中取此项目施工标，开标后十多天，在顺庆区天赐名店对面商业银行门口，被告人龚某某行贿3万元。
上述事实，有经过举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）南高运动场项目相关资料证实，该项目招投标及代理的相关情况。
（2）坤林公司西充分公司营业执照、税务登记证、开户许可证及身份证、从业证证实，何文芳、李章的身份情况。
2、证人证言
3、被告人龚某某供述。
（二）2012年1月，被告人龚某某以江西宏盛公司报名投“南充市府荆大道一标段”施工标，为了能顺利中标，被告人龚某某找到李某甲，请李某甲帮忙贿赂评标专家。李某甲即与评标专家联络，请托给予关照。江西宏盛公司中标当晚，被告人龚某某在南充市顺庆区彩虹桥老船王门口将事先准备好的40万元现金拿给李某甲作专家的感谢费，后李某甲将此款送给了参与评标的专家。
上述事实，有经过举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）南充市府荆大道招标文件、评标报告、保证金账单及报名费收据，证实该项目招投标、评标专家及中标情况。
（2）该项目施工合同。
2、证人证言
3、被告人龚某某供述。
（三）2012年10月，南充市嘉陵区畅丰车桥还房施工项目评标结束后，姚某某挂靠的广东中人集团建设有限公司成为第一中标候选人。为感谢评标专家的帮助，被告人龚某某分别送给两位评标专家各3万元。2013年6月的一天，被告人龚某某向检察机关供述此事后，找到李某甲告知此事，李某甲将所收3万元退给了龚某某。
上述事实，有经过举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）南充市嘉陵区畅丰车桥还房施工项目评标资料，证实该项目评标情况。
（2）四川省营山县人民法院（2013）营刑初字第93号刑事判决书，证实张发强系畅丰车桥还房施工项目评标专家。收受了龚某某送的3万元人民币。
2、证人证言
（四）2012年6月，恒鑫公司取得南充市龙门中学教师公租房建设项目招标代理权，被告人张某某与该公司联系取得该项目实际招标代理权。在组织招投标过程中，收受投标人员江南好处费10万元以帮助中标。张某某联系龚某某一起帮助运作中标，开标后，张某某交给龚某某6.5万元。其中5万元以贿赂评标专家。
上述事实，有经过举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）南充市龙门中学教师公租房建设项目资料，证实该项目的代理及招投标情况。
（2）恒鑫公司情况说�证实，该项目由恒鑫公司抽中招标代理，其公司经营部的袁月与张某某商谈后，上述项目的代理费及合法实际支出由张某某承担，恒鑫公司向相关部门提供有关资质、资料，代理过程中的具体事宜经办由张某某实际负责办理。
2、证人证言
3、被告人张某某供述。
（五）2012年7月，恒鑫公司取得西充中学多扶校区教师周转房项目招标代理权，被告人张某某取得该项目实际招标代理权后，在组织招投标过程中，收受投标人员王某某好处费12.84万元。被告人张某某交给被告人龚某某6万元以贿赂评标专家。
上述事实，有经过举证、质证的下列证据证实：
1、书证，西充中学多扶校区教师周转房项目资料，证实该项目代理及招投标情况。
2、证人王某某的证言
3、被告人供述
（1）被告人张某某供述。
（2）被告人龚某某供述。
（六）2011年4月，南充市大型避难场所项目招标代理公司确定为重庆大正建设工程经济技术有限公司（以下简称大正公司）后的一天，李某乙告知被告人张某某此信息，二人共谋由张某某取得实际代理权后谋取非法利益。经大正公司南充负责人向飞同意，张某某取得实际代理权后，在组织招投标过程中，收受投标人员江涛好处费188，235元后帮助江涛中标，从中分给李某乙9万元，余款占为己有。
上述事实，有经过举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）南充市大型避难场所项目资料，证实该项目代理及招标情况。
（2）南充市外地企业入南从事建筑活动从业登记申请表，证实蔡学胜系四川圆瑞建设工程有限公司分支机构技术负责人。
2、证人证言
3、被告人张某某供述。
（七）、2012年6月，四川恒鑫工程管理咨询有限公司（以下简称恒鑫公司）取得阆中市七里工业集中区南池路中段一期道路及雨、污排水工程施工项目招标代理权，被告人张某某与该公司联系取得该项目实际招标代理权，在组织招投标过程中，为使被告人龚某某挂靠的四川寅河建设有限公司中标给予帮助，并收受龚某某所送1.5万元感谢费。
上述事实，有经过举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）阆中市七里工业集中区南池路中段一期道路及雨、污排水工程施工项目资料，证实该工程招标及代理情况。
（2）南充市外地企业入南从事建筑活动从业登记申请表证实，唐漫系四川寅河建设有限公司驻南充分支机构负责人。
2、证人证言
3、被告人供述
（1）被告人龚某某供述。
（2）被告人张某某供述。
二、行贿的事实
（一）2009年，被告人张某某以四川永立建设工程监理有限责任公司的名义投标南充潆华还房小区1#、2#、3#、4#楼工程施工及监理招标过程中，为了中标，找到南充市公共资源�易中心工作人员李某乙帮忙运作并承诺事成后给其3万费用，李某乙答应后，在开标当天找到项目现场监督人员冯某某帮忙。为此，张某某送给李某乙现金3万元。张某某投标的公司中标后，李某乙自称将此款送给冯某某1万元，自得2万元。
上述事实，有经过举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）南充潆华还房小区1#、2#、3#、4#楼工程监理合同，证实张某某参与投标工程情况。
（2）李某乙的身份资料，证实李某乙系南充市公共资源交易中心工作人员。
2、证人证言
3、被告人张某某供述。
（二）、2009年，被告人张某某以四川永立建设工程监理有限责任公司的名义投标嘉陵区耀目路景观建设工程监理标的过程中，找南充市公共资源交易中心工作人员李某乙帮忙“运作”并承诺事成后给5万元费用，李某乙予以允诺。开标当天张某某在李某乙的办公室楼下送给�某乙现金5万元。李某乙找到一位评标专家在评标中对张某某投标的公司给予关照。后张某某的公司中标，李某乙自称将此款送给专家4万元，自得1万元。
上述事实，有经过举证、质证的下列证据证实：
1、书证，嘉陵区耀目路景观建设工程监理合同，证实张某某参与投标工程情况。
2、证人证言
3、被告人张某某供述。
（三）2010年，被告人张某某以四川飞红工程管理咨询有限公司的名义投标高坪区江东大道小龙段改造工程监理标的过程中，找南充市公共资源交易中心工作人员李某乙帮忙“运作”中标，并承诺事成后给李某乙3万元费用，李某乙予以允诺。开标当天李某乙找到该项目的现场监督人员蒲某某帮忙，蒲某某当时答应帮忙。开标当天，张某某送给被告人李某乙现金人民币3万元，张某某投标的公司中标后，李某乙称将此款送给蒲某某2万元，自得1万元。
�述事实，有经过举证、质证的下列证据证实：
1、书证，高坪区江东大道小龙段改造工程建设工程监理合同，证实张某某参与投标工程情况。
2、证人证言
3、被告人张某某供述。
（四）、2010年，被告人张某某在投标南充市高坪区航空港工业集中区打铁垭二期还房工程项目监理标的过程中，找南充市公共资源交易中心工作人员李某乙帮忙“运作”并承诺给10万元感谢费，李某乙予以允诺。开标当天，张某某将10万元人民币交给了李某乙，李某乙并未在该项目上帮张某某“运作”，张某某投标的公司也未中标。事后，李某乙虚构已送给专家2万元为由仅退给张某某8万元，自得2万元。
上述事实，有经过举证、质证的下列证据证实：
1、书证，南充市高坪区航空港工业集中区打铁垭二期还房工程项目资料，证实该工程招投标情况。
2、证人证言
3、被告人张某某供述�
（五）、2010年，被告人张某某以四川飞红工程管理咨询有限公司的名义投标南充航空港农副产品加工园（Ⅲ）景环路工程施工监理标的过程中，找南充市公共资源交易中心工作人员李某乙帮忙运作，李某乙予以同意。中标后，张某某送给了李某乙现金2万元。李某乙自称给了别人1万元，自得了1万元。此项目不属于李某乙工作中心负责的项目，属于高坪区国家投资建设项目管理中心负责的比选项目。
上述事实，有如下证据证实：
1、书证，南充航空港农副产品加工园（Ⅲ）景环路工程监理合同，证实张某某参与投标工程情况。
2、证人证言
3、被告人张某某供述。
三、串通投标的事实
2013年8月，营山县工业集中区投资经营有限公司对“营山县工业集中区营星路棚户区改造、保障性住房及征地拆迁安置房工程项目”进行公开招标。刘经武为帮助他人中得施工标，�取得该项目的实际招标代理权并组织招投标过程中，自己联系借用四川鸿腾建设集团有限公司的资质，安排被告人龚某某联系借用四川南成建筑工程有限公司、四川皓翔建设工程有限公司、四川省泰龙建设集团有限公司资质报名参与围标。2014年1月，四川省泰龙建设集团有限公司以88，541，792元的价格中标。
上述事实，有经过举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）营山县工业集中区招标文件资料，证实该项目招投标相关情况。
（2）银行交易证明，证实四川省南成建筑工程有限公司、四川皓翔建设工程有限公司、四川省鸿腾公司以及泰龙公司打入营山县工业集中区营星路棚户区投标保证金的具体转账情况。
2、证人证言
3、被告人龚某某供述。
另查明2013年3月7日检察机关通知被告人张某某到案接受调查，被告人张某某到案后，逐步交代了其犯罪事实。2013�4月15日，被告人龚某某主动投案，逐步交代了行贿的犯罪事实。检察机关以扣押物品、文件清单的形式在被告人龚某某处扣押了现金70万元；在被告人张某某处扣押了现金30万元。
上述事实，有检察机关情况说明及扣押清单等证据予以证实。
原审法院认为：被告人龚某某在招投标过程中，为了谋取不正当利益给予评标专家、招标代理人员等以财物，数额巨大，其行为已构成了对非国家工作人员行贿罪。被告人龚某某在招标过程中帮助他人串通投标，情节严重，其行为已构成串通投标罪。被告人张某某在招投标过程中，为了谋取不正当利益给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。被告人张某某在招投标过程中，为了帮助投标人谋取不正当利益，给予评标专家以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人龚某某、张某某一人犯数罪，应当数罪并罚。
非国家工作人员是指公司、企业或者其他单位工作人员。被告人张某某虽然与代理公司联系实际从事了代理业务，但事实上其不具备公司、企业或者其他单位工作人员身份，不具备非国家工作人员受贿罪的主体身份，不构成非国家工作人员受贿罪。故对指控龚某某向张某某行贿1.5万元的事实，亦不应当认定为向非国家工作人员行贿。对于指控被告人张某某对非国家工作人员行贿11万元未遂，指控被告人龚某某对非国家工作人员行贿6万元未遂的问题，经查，被告人张某某将款项交予龚某某准备贿赂评标专家，没有证据证明龚某某与有关评标专家联络，已着手实施犯罪，只能证实二人为了实施行贿犯罪进行了意思联络，做了准备，应当认定为犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。对于指控被告人张某某行贿23万元的问题，被告人张某某找李某乙帮忙运作给予李某乙财物，其中包含了运作费用，行贿金额的认定应当与李某乙受贿所得金额一致，应当认定为6万元。被告人龚某某自动投案，如实供述了其向非国家工作人员行贿的主要犯罪事实，是自首，就该罪可以减轻处罚。被告人张某某经检察机关通知自动到案，到案后如实供述了其主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。二被告人认罪、悔罪态度较好，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对二被告人适用缓刑。被告人张某某交予龚某某用于行贿的人民币11万元，属于二被告人用于犯罪的本人财物，应予追缴。判决：一、被告人龚某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金4万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金4万元；二、被告人�某某犯行贿罪，判处有期徒刑十个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；
四川省南充市顺庆区人民检察院的抗诉理由
1一审判决对张某某未认定为非国家工作人员，从而导致对张某某非国家工作人员受贿43万元，龚某某对非国家工作人员行贿1.5万的犯罪行为未予认定，从而对张某某的量刑畸轻。2、一审判决只认定张某某向李某乙行贿6万元属认定数额错误。
经本院审理查明的事实：原审法院（2014）顺庆刑初字88号刑事判决书认定的事实及证据均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
对于抗诉机关的抗诉意见，根据查明的事实和采信的证据评议如下：
一、关于张某某是否具备非国家工作人员受贿罪主体身份的问题
本院评议认�，原审被告人张某某虽与恒鑫公司、大正公司业务员联系取得并从事了项目招标代理业务，但其并未与恒鑫公司、大正公司签订劳动合同，因张某某既不受恒鑫公司、大正公司行政管理，也不从恒鑫公司、大正公司领取劳动报酬，且恒鑫公司、正大公司均未证实张某某属于公司的员工，一审判决据此认定张某某不属于恒鑫公司、正大公司工作人员身份正确。由于非国家工作人员受贿罪的主体是公司，企业或者其他单位的工作人员。因此，张某某不具备本罪的主体身份，不构成非国家工作人员受贿罪。故抗诉机关称，张某某为非国家工作人员，构成非国家工作人员受贿罪的的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于张某某向李某乙行贿的数额问题
经查，张某某向原南充市公共资源交易中心工作人员李某乙所送的21万元中，包括李某乙帮忙“运作”工程标的相�费用，李某乙实际所得的金额为6万元，因此，张某某向李某乙的行贿金额应当与李某乙的受贿金额一致。故抗诉机关称，一审判决认定张某某向李某乙行贿6万元不当的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为：原审被告人龚某某在建设项目的招投标过程中，为了谋取不正当利益给参与项目评标的专家、招标代理人员等财物，数额巨大，其行为触犯了刑律，已构成对非国家工作人员行贿罪；龚某某在招标过程中帮助他人串通投标，损害招标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪，应依法惩处。原审被告人张某某在招投标过程中，为了谋取不正当利益，违背公平原则，给予国家机关工作人员人民币6万元，其行为构成行贿罪；张某某在建设项目的招投标过程中，为了谋取不正当利益给参与项目评标的专家财物，数额巨大，其行为触犯了刑律，已构成对非国�工作人员行贿罪，应依法惩处；龚某某、张某某均分别犯数罪，应当对其数罪并罚。龚某某自动投案，如实供述其向非国家工作人员行贿的主要犯罪事实，是自首，对龚某某所犯对非国家工作人员行贿罪可以从轻或减轻处罚。张某某主动到案，如实供述其主要犯罪事实，是自首，对其可从轻或减轻处罚。龚某某、张某某在归案后，认罪态度较好，可对其酌定从轻处罚。鉴于龚某某、张某某所在社区证明其表现好，并愿意对其管教、帮助，对龚某某、张某某适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第（一）款第（一）项“第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判认定事实�适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审 判 长 何嘉武
审 判 员 吴 彪
代理审判员 林 斌
二〇一四年十二月五日
书 记 员 陈 雪