甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘12民终245号
上诉人（原审被告）：任某1，农民。
上诉人（原审被告）：任某2，系任某1之子。
以上二上诉人委托诉讼代理人：石某，陇南永盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任某3。
委托诉讼代理人：张某,甘肃秦陇律师事务所律师。
原告任某3诉被告任某1、任某2排除妨害纠纷一案，陇南市武都区人民法院于2012年12月18日作出(2014)武民初字第533号民事判决，宣判后，原告任某3不服，向本院提出上诉。经本院审理，于2015年7月17日以（2015）陇民三终字第14号民事裁定书裁定，撤销原判，发回重审。经原审法院依法另行组成合议庭进行审理，于2016年4月8日作出(2015)武民初字第00911号民事判决，宣判后，被告任某1、任某2不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
任某1、任某2上诉人上诉请求：将本案依法改判或发回重审。事实和理由：1、原审法院认定本案基本事实不清。原审法院认定的事实与实际事实不符，上诉人任某1之父任义春从武都区城郊乡苏坝村委会取得崖道湾1.2亩旱地的土地承包经营权，于2010年将该土地当中的0.9亩平均分配与自己的三个儿子承包经营，分别是长子任林德、次子任社德、次子任某1，剩余的0.3亩(东以李明强石墙为界，南以候家坟地为界，西以董高成石灰窑为界，北以赵全寿地为界)土地则由自己承包经营，以作为养老之用。后任义春与上诉人任某2之间达成了遗赠抚养协议：约定武都区城郊乡崖道湾0.3亩土地的承包经营权由任某2所有，任某2承担赡养任义春的义务。该协议达成之后，任义春一直跟随上诉人任某1、任某2一起生活，任义春所有的养老义务也均由上诉人任某2承担。因此，位于武都区城郊乡崖道湾0.3亩旱地的承包经营权实际属于上诉人任某2所有，被上诉人任某3并不享有该土地的承包经营权，而原审法院仅仅依据被上诉人的片面之词，认定崖道湾土地承包经营权属于被上诉人任某3所有，并判令上诉人拆除在崖道湾土地上修建的石墙，显然认定本案基本事实不清。2、原审法院认定本案证据错误。原审法院认定的本案证据有：原告的陈述、被告的答辩、原告出具的《分家清单》、《财产继承调解协议》及苏坝村委会出具的《证明》，原审法院据以认定本案事实的以上证据明显存在错误。理由如下：(1)被上诉人系本案的利害关系人，其向法庭所作的陈述明显与客观事实不符，城郊乡崖道湾0.3亩土地属于被上诉人祖父(任义春)留作养老之用的土地，其并未就该块土地的承包经营权赠与被上诉入任某3，因此，被上诉人任某3的陈述并不具备客观性；(2)《分家清单》纯属任某3伪造，当年任义春组织子女进行分家析产之时，只是在口头上达成了一个协议，并未形成书面的分家清单，而且在口头协议中也明确表示崖道湾0.3亩地留作自己承包经营，因此，该份证据明显存在作假，法庭并不能采信；(3)《财产继承调解协议》系被上诉人任某3伪造的假协议，任义春并未参与过与被上诉人任某3之间的调解，也从未就城郊乡崖道湾0.3亩土地的承包经营权作出任何处分；协议上任义春的签名从字迹上来看，明显不是任义春本人所签，该份证据并不具备客观真实性；(4)苏坝村委会出具的《证明》严重丧失客观中立性，在被上诉人任某3找其出具证明时，苏坝村委会并未做任何的调查了解，仅仅听信被上诉人任某3的一面之词，就给被上诉人任某3出具了《证明》。之后，任义春请求出具该块土地承包经营权属于自己所有时，又为任义春出具了《证明》，如此不负责任的滥用村委会职权，系胡乱开具的证明。3、被上诉人并不具备诉讼主体资格，法庭不应受理本案。城郊乡崖道湾0.3亩土地的承包经营权属于任义春所有，任义春并未就该块土地经营权赠与被上诉人任某3，被上诉人也没有关于该块土地承包经营权的物权凭证，因此，被上诉人并不具备诉讼主体资格，法庭不应受理本案。
被上诉人未予答辩。
任某3向一审法院起诉请求：依法判令拆除被告在崖道湾旱地内砌的石墙，停止侵害，恢复原状，并返还占用的土地归原告使用；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年，原告祖父任义春将其家承包的崖道湾1.2亩土地分于四个儿子各0.3亩，其中，原告父亲任元德分得0.3亩。后原告父亲去世。2013年8月27日，原告与祖父任义春经村委会和司法所调解达成一份《财产继承调解协议》，约定将崖道湾旱地(即争议土地)分给原告任某3使用。苏坝村委会出具证明，确认争议土地经营权归原告任某3。2014年4月22日，被告任某2在该争议土地上开始修建石墙，被告任某1在其子修建过程中参与工程管理。原告多次阻挡未果后，起诉至法院要求被告归还土地并拆除土地内的一切建筑。另查明，在农村土地承包经营权颁证过程中，武都区农村合作经济管理局尚未给争议土地所在的城郊乡辖区内土地颁发土地承包经营权证书。
一审法院认为：原告任某3对争议土地拥有承包经营权。被告任某2未经审批在原告承包经营的土地上修建石墙属侵权行为，原告诉请被告任某2排除妨害的理由成立，予以支持：被告任某1帮助其子被告任某2在原告经营土地上修建石墙过程中参与管理，不应承担侵权责任。依据《中华人民共和国物权法》第一百二十四条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限判决生效之日起30日内由被告任某2自行拆除在原告任某3经营的崖道湾土地上修建的石墙。二、驳回原告任某3的其他诉讼请求。本案受理费200元，由被告任某2负担。
本院二审期间，上诉人再次提交了原一审重审期间提交的遗赠抚养《协议书》（无落款日期），该协议书载明：任义春（上诉人任某2之祖父）将拥有的武都区城郊乡苏坝村下庄崖道湾0.3亩旱地东以李明强石墙为界，南以候家坟地为界，西以董高成石灰窑为界，北以赵全寿地为界交付孙子任某2为养老送终，任某2取得该土地使用权后，负有赡养任义村的义务。本院审理认为，我国对农户承包本集体经济组织农村土地的方式为家庭承包方式，农民对其承包的土地具有的是土地承包经营权，而非所有权。承包土地并非农民个人财产，不能作为遗产进行继承或赠与。故上诉人任某2与其祖父任义春达成的遗赠抚养协议中有关承包地内容的遗赠无效。
本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。二审中，经本院多次主持进行调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，根据武都区农村合作经济经营管理局证明及双方当事人在一审庭审陈述，本案争议土地所在的城郊乡对辖区内土地均未颁发土地承包经营权证书。但根据被上诉人在原审中提交的《分家清单》（2010年《土地清单》）和在村委会、司法所主持调解达成的《财产继承调解协议》（2013年8月27日）可证明，上诉人任某2祖父任义春已将本案争议土地即崖道湾土地分配给被上诉人使用的事实，且苏坝村委会也出具证明确认争议土地经营权归被上诉人任某3。上诉人称《分家清单》和《财产继承调解协议》系被上诉人伪造，但未提交确凿证据加以证明，二审中任义春也承认2010年给其四个儿子分配承包地和2013年参加村委会、司法所主持的调解的事实；上诉人主张该争议土地系其祖父任义春留给自己养老之用的承包地的理由不能成立。根据2010年《土地清单》和2013年《财产继承调解协议》载明的内容，争议地即城郊乡苏家坝村崖道湾旱地共1.2亩，分给任义春的四个儿子各0.3亩（约200平方米），现上诉人任某2砌石墙后留出的空地面积仅为149.1平方米，与0.3亩相差50.9平方米，该地南北宽为11米（其中石墙南北宽度7.4米、留出道路宽度3.6米），则上诉人任某2自东向西长度4.63米范围内所砌石墙应予拆除。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销武都区人民法院2015)武民初字第00911号民事判决；
二、由上诉人任某2在判决生效之日起30日内自行拆除在被上诉人任某3经营的崖道湾0.3亩土地上自东向西4.63米范围内所修建的石墙。被上诉人任某3土地西侧（东端宽3.6米、西端宽4.4米）的空地为共用通行道路。
三、驳回原告任某3的其他诉讼请求。
二审受理费200元由上诉人任某2、被上诉人任某3各负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵江越
审 判 员 邓 刚
代理审判员 许秋泽
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 寇利飞