湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘07民终850号上诉人（原审原告）：尹国凡，务工。委托诉讼代理人：周明君，常德市鼎城区公德法律服务是法律工作者。被上诉人（原审被告）：中联重科股份有限公司建筑起重机械分公司，住所地常德市鼎城区灌溪工业园内。法定代表人：黄群，该公司总经理。委托诉讼代理人:朱薇，该公司员工。上诉人尹国凡因与被上诉人中联重科股份有限公司建筑起重机械分公司（以下简称中联重科）劳动争议一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2016)湘0703民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尹国凡及其委托诉讼代理人周明君、被上诉人中联重科的委托诉讼代理人朱薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹国凡上诉请求：撤销原判决，改判被上诉人中联重科违法解除劳动合同的经济赔偿金28000元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判决认定其旷工的事实错误，其每天都坚持报到打卡，未实际工作是因车间未给具体安排工作，其就找公司领导反映处理劳动合同解除事宜，因此，未实际上班，不是旷工；2、原判决以旷工事实为由，认为中联重科解除劳动合同理由成立，因而适用劳动合同法第三十九条的规定驳回其经济赔偿金的诉求是适用法律错误。中联重科辩称，尹国凡不服从工作安排和管理，多次旷工，自2014年12月15日起，在收到上班通知后，拒绝返岗上班或打卡不工作，一直持续至2015年3月底。经多次通知并安排专人谈话，尹国凡一直未按要求工作，违反单位劳动纪律和规章制度，给生产及管理造成恶劣影响。尹国凡的行为严重违反了单位的规章制度及双方所签劳动合同的约定，根据《劳动合同法》的有关规定，解除与尹国凡的劳动关系合法，不需承担支付经济补偿金的法律责任。请求驳回上诉，维持原判。尹国凡向一审法院起诉请求：1、中联重科支付违法解除劳动合同经济补偿金35000元（3500元/月×5月×2）；2、中联重科补发工资31500元（3500元/月×9月）；3、依法给予其右眼受伤作出工伤认定并由中联重科赔偿其右眼受工伤的各项损失费用；4、中联重科承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年5月4日，尹国凡（乙方）与中联重科（甲方）签订了合同期限为2011年5月4日-2014年5月3日的《劳动合同书》，2014年5月4日，双方续订了2014年5月4日-2017年5月3日的《劳动合同书》，合同约定尹国凡在单位从事焊工工作，采取计时计件工资制，合同第5条5.2约定“乙方应服从甲方的安排、管理和教育，如违反劳动纪律，甲方可根据本单位规章制度，给予相应的处罚，直至解除劳动关系”，合同第7条第7.2.3约定“在合同期内，乙方有下列情形之一的，甲方视情节可以即时解除劳动合同：④不服从工作安排的；⑤其他严重违反公司规章制度的”。劳动合同期内，尹国凡曾于2013年4月8日、2014年7月9日右眼和左手大拇指受伤，并分别在常德市第一中医医院、常德市第六人民医院进行治疗，但尹国凡的右眼受伤是否属于工伤未经社会保险行政部门作出认定。2014年12月15日起，尹国凡未在单位安排的岗位实际工作，2015年1月9日和2月12日，中联重科先后对尹国凡下达警告处罚和记大过处罚的《处罚通知》，中联重科有关负责人并就尹国凡多次旷工等行为进行批评教育、劝说尹国凡返岗上班，但尹国凡未在《处罚通知》和《谈话笔录》上签字，亦未实际工作。2015年4月1日，中联重科向单位工会函告拟与尹国凡解除劳动合同，2015年4月2日，工会复函同意公司解除劳动合同，2015年4月3日，中联重科作出解除与尹国凡劳动合同的《劳动合同解除通知书》，并将《劳动合同解除通知书》通过邮寄和当面送达方式送达尹国凡本人，但尹国凡未签收。尹国凡曾就违法解除劳动合同经济补偿金、追索劳动报酬、工伤保险待遇问题于2015年12月12日向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求中联重科支付：①违法解除劳动合同补偿35000元；②补发工资31500元；③因工负伤相应赔偿。仲裁委员会于2016年1月22日作出（2015）鼎劳人仲132号《仲裁裁决书》，驳回了尹国凡的所有仲裁申请，尹国凡不服，在法定期间诉诸法院。另查明，中联重科已支付尹国凡工资至2015年3月，自2015年4月起未再支付尹国凡工资。一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点主要是：（一）中联重科应否支付尹国凡诉请的违法解除劳动合同经济补偿金？（二）中联重科应否补发尹国凡诉请的工资？（三）尹国凡右眼受伤的工伤认定及损失处理问题。一、关于被告应否支付原告诉请的违法解除劳动合同经济补偿金问题。考勤表是员工是否上班的直接依据，根据中联重科提交的考勤表和车间排班表，结合庭审中当事人陈述，可以认定尹国凡自2014年12月15日起，未经中联重科同意，在长达三个月的时间未在单位安排的岗位实际工作，其行为应按旷工处理，并受到中联重科作出的两次处罚，尹国凡的该行为严重违反了单位的规章制度和双方所签劳动合同的约定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）的规定，中联重科单方解除与尹国凡的劳动合同并不违法，且经过了法律规定的程序，中联重科据此单方解除与尹国凡的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故对尹国凡诉请的要求中联重科支付违法解除劳动合同经济补偿金的主张不予支持。二、关于中联重科应否补发尹国凡诉请的工资问题。根据认证和审理查明的案件事实，中联重科已支付尹国凡工资至2015年3月，2015年4月后双方即解除劳动合同，且自2014年12月15日后尹国凡未在中联重科实际工作，尹国凡要求中联重科补发9个月工资没有事实和法律依据，不予支持。三、关于尹国凡右眼受伤的工伤认定及损失处理问题。尹国凡诉请要求一审法院依法给予其右眼所受之伤作出工伤认定及由中联重科赔偿右眼受工伤的各项损失费用，依照《工伤保险条例》第十七条之规定，尹国凡右眼所受之伤是否属于工伤，应由社会保险行政部门作出认定，现尹国凡未依照法定程序作出工伤认定，而诉请要求法院直接认定其右眼所受之伤为工伤不符合法律规定程序，且尹国凡的该项诉讼请求不明确具体，故对尹国凡的该项诉讼请求不予支持。综上所述，尹国凡的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二），《工伤保险条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条（三），《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回尹国凡的诉讼请求。案件受理费10元，由尹国凡负担。本院二审期间，尹国凡围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：依据尹国凡当庭陈述，尹国凡自2014年12月15日后三个月的时间内虽然每天打卡报到，主要是找公司领导反映处理劳动合同解除事宜，未实际上班工作。中联重科提交的考勤表和车间排班表亦证实尹国凡未上班工作，中联重科因此给予尹国凡两次纪律处分，但尹国凡仍然未实际上班工作。中联重科基于尹国凡连续三个月未实际上班工作的事实经工会同意解除了与尹国凡的劳动合同。依据中联重科与尹国凡签订的劳动合同第5条5.2约定“乙方应服从甲方的安排、管理和教育，如违反劳动纪律，甲方可根据本单位规章制度，给予相应的处罚，直至解除劳动关系”和第7条第7.2.3约定“在合同期内，乙方有下列情形之一的，甲方视情节可以即时解除劳动合同：④不服从工作安排的；⑤其他严重违反公司规章制度的”。本案中，无证据证明尹国凡不上班工作得到了中联重科的同意，中联重科解除劳动合同的行为符合合同约定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项的规定，且经过了法律规定的程序，中联重科解除与尹国凡的劳动合同合法。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为中联重科是否应当支付尹国凡解除劳动合同的赔偿金。依据查明的事实，本案劳动合同的解除是因尹国凡严重违反了中联重科的劳动纪律和规章制度，中联重科解除与尹国凡的劳动合同合法。尹国凡主张中联重科是违法解除劳动合同的理由与本案事实不符，不能成立；其请求中联重科支付违法解除劳动合同的赔偿金的主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，尹国凡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由尹国凡负担。本判决为终审判决。审判长 李 浚××审判员 孙 晖二〇一六年九月十八日书记员 赵丹丹附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。