云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民三终字第114号
上诉人（原审被告）楚雄市天王星娱乐有限责任公司。
法定代表人强正东，该公司董事长。
委托代理人马伟明，该公司员工，代理权限为特别授权代理。
委托代理人陈浩星，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会。
法定代表人王化鹏，该协会总干事。
委托代理人张勤、李相周，云南明靖律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
上诉人楚雄市天王星娱乐有限责任公司（以下简称“天王星公司”）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称“中国音像协会”）侵害著作权纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院作出的（2014）楚中民三初字第7号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人天王星公司的委托代理人陈浩星、被上诉人中国音像协会的委托代理人张勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：中国音像协会系依法成立的著作权集体管理组织。2012年3月6日，滚石国际音乐股份有限公司与该协会签订《音像著作权授权合同》，约定将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托该协会管理，其中包含涉案音乐电视作品318首。天王星公司的经营范围包括：卡拉0K娱乐和经营预包装食品；经营场所有KTV包间90间，收费按每间包房以消费时间和消费内容计价，其使用的点歌系统中使用了涉案音乐电视作品318首。2014年5月16日，中国音像协会申请昆明市国正公证处对天王星KTV点歌系统中使用了涉案音乐电视作品的经营行为进行公证。中国音像协会为此支付了公证服务费、律师服务费以及其他合理费用共计人民币4758元。
一审法院认为，涉案318首音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品，受我国《著作权法》的保护。涉案DVD专辑《流行歌曲（第二辑）》出版物上有作品名称、版号、出版单位、发行单位、著作权人等相关信息，在无相反证据的情况下，可以认定滚石国际音乐股份有限公司对《流行歌曲（第二辑）》所收录的318首音乐电视作品享有著作权。中国音像协会通过《音像著作权授权合同》从滚石国际音乐股份有限公司获得了涉案318首音乐电视作品放映权、复制权，有权以自己的名义向侵犯涉案音乐电视作品放映权、复制权的侵权人提起诉讼。天王星公司在未征得著作权人许可、未支付报酬的情况下，在其经营场所使用涉案音乐电视作品进行经营的行为已构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。但由于在音像协会未能提供证据证明其实际损失或者天王星公司的违法所得，考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和天王星公司侵权行为持续时间、经营档次、经营规模以及本地区经济发展状况，依法酌情确定赔偿数额。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，作出判决：一、天王星公司于该判决生效之日起立即停止在其经营的KTV量贩系统中使用并删除318首音乐电视作品；二、天王星公司于该判决生效后十日内赔偿中国音像协会经济损失38160元：三、驳回中国音像协会的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币3745元，由中国音像协会负担l745元，由天王星公司负担2000元。
天王星公司上诉称，一审判决无事实依据，请求撤销其中第一项、第二项，改判驳回中国音像协会的诉讼请求或者发回重审，一、二审案件受理费由中国音像协会承担。其理由如下：
第一，天王星公司使用的KTV歌库，是购买播放设备时供应商随机赠送的，该公司支付的货款已包含歌库使用费在内，而播放设备生产厂家制作歌库时，已向著作权人支付过版权费，该公司属于有偿、合法取得KTV歌库使用权，故一审判决认定其侵权不成立，属于认定事实错误。
第二，涉案作品权利人与中国音像协会签订的授权合同，有的没有加盖单位公章，其中滚石公司虽然加盖了公章，但该公章不符合我国有关法律规定，因此，这些授权合同从形式要件上讲是不合法的。
第三，经过比对，公证书所附录像资料无上诉人经营场所的任何标志、标记和痕迹，不能证实是在上诉人经营的KTV包房内拍摄的，故一审判决认定其侵权同样属于认定事实错误。
第四，一审法官没有组织双方同场比对，而是要求该公司将相关资料拿回公司进行比对后提出意见，该公司将中国音像协会提供的DVD专辑《流行歌曲（第二辑）》与公证书所附录像资料（光盘5张）进行比对后发现，有30首歌曲不一致，不予认可，但一审判决却不予以采信，反而主观认定比对结果一致，也属于认定事实错误。
第五，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”。该条规定的核心前提是“经过法定程序公证”，但中国音像协会提交的昆明市国正公证处出具的公证书，违反《公证法》第二十五条、第三十五条、《公证机构执业管理办法》第十条、《公证程序规则》第十三条、第十四条、第十九条之规定，属跨公证执业区域公证，程序严重违法，该公证书因没有“经过法定程序公证”而违法无效，不能作为认定事实的根据，该公司已于2014年l2月4日向云南省司法厅公证处递交了《控告申诉书》，要求撤销昆明市国正公证处违法出具的公证书，云南省司法厅受理后正在处理之中。在云南省司法厅未作出处理决定之前，昆明市国正公证处作出的公证书属于存疑证据不能采信。但一审判决却在云南省司法厅的处理决定未作出来之前违法采信昆明市国正公证处的违法公证书，导致认定事实错误，并作出了错误判决，严重损害了该公司的合法权益。
第六，该公司经营的KTV量贩，接受当地文化行政主管部门的管理和监督，中国音像协会如果认为该公司在经营中侵犯了其著作权，应该向当地文化行政主管部门投诉处理，中国音像协会未向当地文化行政主管部门投诉处理而直接起诉，属于程序违法，一审法院没有予以驳回的做法不当。
第七，在没有有效证据证明该公司侵权，以及中国音像协会也没有提供任何损失依据的前提下，一审判决依据错误的事实认定，判决该公司赔偿中国音像协会经济损失38160元，这种损失计算方法缺乏合理性、公平性和客观性，与楚雄市地处边疆，经济落后，又是少数民族欠发达地区，人均消费支出较低等客观实际不相符，纯属不切合实际的错误计算。对一审判决的上述错误，请求二审法院予以纠正。
本院经审理查明：一审判决认定天王星公司未经许可，在其经营场所向公众播放涉案作品318首的事实，有昆明市国正公证处出具的公证书、侵权作品摄录光盘、付费凭证等证据予以证明，本院予以确认。
对双方当事人在二审阶段所争议的七个问题，本院分别评判如下：
一、关于天王星公司合法、有偿取得涉案作品使用权的抗辩理由是否成立的题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，天王星公司有责任提供证据，证明其已经取得涉案作品的使用权，否则应当承担不利后果。但直至二审判决作出前，天王星公司既未提供证据证明其点歌系统的销售者已经向权利人支付了版权费，亦未提供证据证明该公司播放涉案作品已经取得了权利人的许可，因此，天王星公司的该上诉理由不成立。
二、关于涉案授权合同形式是否合法的问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。涉案授权合同中，有的虽然没有加盖单位公章，但有双方法定代表人签字，形式上符合合同法关于合同成立的规定。滚石公司作为在我国台湾地区注册成立的法人，其公章形状和字体系按当地法律规定制作，并未违反大陆对单位公章的有关管理规定。
三、关于公证保全的侵权证据是否摄录于天王星公司经营场的问题，本院认为，昆明市国正公证处出具的公证书对保全证据的时间、地点、过程等内容都作了记录，可以证明保全证据摄录于天王星公司经营场所内。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条的规定，对已为有效公证文书所证明的事实无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。天王星公司虽对保全证据的摄制地点持有异议，但并未提供证据加以推翻，故对该公证书所证明的事实，本院予以确认。
四、关于侵权作品的数量问题，本院认为，天王星公司虽称经过比对，在公证保全的318首侵权作品中，有30首作品与权利人的原作不一致，但既未提供证据予以证明，亦未提供作品名单以供核实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，天王星公司举证不能，应当承担相应的不利后果。
五、关于昆明市国正公证处所作的公证是否属于异地公证的问题，本院认为，根据《中华人民共和国公证法公证程序规则》第二十六条的规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证。本案就是由中国音像协会委托云南明靖律师事务所办理公证，而云南明靖律师事务所地处昆明市，该所向昆明市国正公证处申请公证不属于异地公证；相应地，昆明市国正公证处接受云南明靖律师事务所的申请，对涉案证据进行保全公证并未违反公证程序规则。
六、关于中国音像协会直接向人民法院起诉是否属于程序违法的问题，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第五十五条的规定，著作权纠纷可以调解，也可以根据书面仲裁协议或者合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁；当事人没有书面仲裁协议，也没有在著作权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院起诉。本案，中国音像协会由于事先没有同天王星公司订立合同条款，事后也没有达成书面仲裁协议，因此直接向人民法院起诉，符合民事诉讼法的规定，不属于程序违法的情形。
七、关于中国音像协会的经济损失和其他合理费用的计算问题，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，对权利人的经济损失和侵权人的违法所得均无法证明的，由人民法院根据侵权行为的情节判决法定赔偿额。本案，一审判决既综合了侵权行为的情节，同时又综合了当地经济文化发展的情况，符合著作权法的规定。
综上所述，中国音像协会依据授权合同取得著作权的作品，受法律保护。天王星公司未经许可，擅自在经营场所对公众播放中国音像协会集体管理的作品，其行为侵犯了中国音像协会的著作权和与著作权相关的权利，依法应当承担相应的侵权责任。天王星公司的上诉理由因无证据予以证明，本院不予采纳。一审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，依法应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费人民币754元，由上诉人楚雄市天王星娱乐有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如上诉人楚雄市天王星娱乐有限责任公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如其不自动履行本判决，被上诉人中国音像著作权集体管理协会可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内，向一审法院申请强制执行。
审 判 长 任志祥
审 判 员 吴福智
代理审判员 唐建华
二〇一五年十二月一日
书 记 员 罗 燕