广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终628号
上诉人（原审原告）蔡海娟，女，汉族。
委托代理人钟泽佳，男，汉族，系蔡海娟的丈夫。
被上诉人（原审被告）黄雪梅，女，汉族。
上诉人蔡海娟因与被上诉人黄雪梅定作合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民三初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，蔡海娟主张其与黄雪梅之间存在买卖合同关系，应承担相应的举证责任。首先，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。蔡海娟提供的《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》显示合同名称系“工程合同”，从所载明的合同内容“根据乙方提供的‘10匹10吨加4匹’空气能中央热水系统工程项目涉及图纸施工内容进行热水系统的施工”、合同价款构成“按设计方案，不含税价为70000元，预付款21000元在合同签订1日内支付、到货进度款35000元在主机和水箱到现场1日内支付、调试验收款14000元在安装调试合格后1日内支付”以及双方的责任义务来看，双方达成的是中央热水系统工程施工合同，并非热水设备买卖合同；其次，从蔡海娟提供的两联收款收据所载明的内容来看，该收款收据应是蔡海娟出具给黄雪梅收讫的，但该收据的存根联（黑）和客户联（红）均由蔡海娟持有，在黄雪梅不到庭的情况下，仅凭现有在案证据及蔡海娟单方陈述，既无法知悉收据中的金额70000元属何性质的款项，也无法确认“已收20000元，尚欠款50000元，黄雪梅”之字样是否黄雪梅本人所写。综上，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”的规定，仅凭蔡海娟提供的前述证据，不足以认定其与黄雪梅之间存在买卖合同关系，故应由其自行承担举证不能的不利法律后果。综上，蔡海娟的诉讼请求依据不足，依法不予支持。黄雪梅经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定，判决：驳回原告蔡海娟的诉讼请求。本案案件受理费1566元、保全费620元，合计2186（原告已预交），由原告蔡海娟负担。
宣判后，上诉人蔡海娟不服原审判决，向本院上诉称：一、施工合同还是热水设备买卖合同问题。一审判决《民事判决书》第4页提到《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》是中央热水系统工程施工合同，并非热水设备买卖合同。首先，两者都不准确，《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》是工程合同，包含了设备的购买及安装施工和进度付款的比例，还有售后，有中广电器公司的合同编号，一直按中广电器这样的合同模式填写；其次，一审判决《民事判决书》把《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》理解成施工合同，明显是把设备购买与安装施工割裂开来，纠结于施工合同或买卖合同，明显看合同不够全面，片面理解（1）中广电器是一家专业从事家用与商用空气能机组研发、生产、销售、服务于一体的企业，其工程合同很好体现设备购买及安装施工等一条龙服务。上诉人是中广电器公司在茂名唯一的代理商，产品设备的购买与施工等是一条龙服务的，并且受区域保护。一审判决否认拥有1800多家专卖店共同使用的模板《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》是工程合同，并以此作为立论，上诉人觉得不妥。《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》第一句话“甲乙双方就“茂名XX水疗”的“中广XX”中央热水系统工程项目”，就提及了在签订《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》之前双方就达成茂名XX水疗《10P10吨空气能热水系统工程项目报价书》和《浴池4P3吨空气能热水系统工程项目报价书》（简称“10匹10吨加4吨”）；（2）合同提及了工程实施之前的设计与施工，强调按双方达成的方案，但这不等于整个合同就是施工合同，而是工程合同中的施工部分；（3）《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》提到“合同价款，按设计方案，不含税价为70000元”。这句话最核心的意思是合同价是70000元，即工程合同总价7万，“按设计方案”和“不含税”都是70000元的定语，而一审判决却理解成施工合同70000元，显然错误；（4）《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》提到“预付款，到货进度款，调试验收款及比例和金额”，十分明确提到货到付款的原则，工程合同的设备的购买及安装总费用，分三个阶段付款。而一审判决却理解成全是施工合同的内容，明显片面理解；（5）《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》提到“备注：当甲方支付合同项下的全部款项后，热水系统所有权归甲方。否则所有权归属乙方。”按一审判决《民事判决书》理解成施工合同的话，几千元的施工安装如若有违约可以霸占几万元的设备？（6）从上诉人向中广电器公司下定单的货物名称与收据单上的货物名称一致可以断定《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》是工程合同，含有设备购买等内容，有力反驳一审判决认为没有热水器设备买卖；(7)从被告经营的茂名XX水疗的XX空气能主机的现货产品及产品条形码与上诉人向中广电器公司下定单的货物名称及条形码及收据单上的货物产品及条形码相一致可以断定《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》是工程合同，非施工合同。上诉人恳请贵院到XX酒店三楼XX水疗查实空气能产品及其条形码与上诉人所述是否一致；（8）从中广电器产品保修卡与上诉人向中广电器公司下定单的货物名称一致可以断定《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》是工程合同，非施工合同，因为存在被上诉人向上诉人购买并安装的事实。总之，一审判决把设备的购买与安装割裂开来理解成买卖合同和施工合同，而否定《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》是工程合同，其立论违背理论与事实。《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》的“10匹10吨加4匹”工程合同总价7万元是十分明确的事实。2、收据上的货物名称问题。一审判决《民事判决书》第3页第二段写“收据上没有写明货物名称”，这显然不符合事实。众所周知，收据的存根联（黑）是卖者保存，客户联（红）是购买者保存。黑联很少盖章，但红联是给客户，一般都盖章。收据的客户联（红）盖有“茂名市茂港区XX空气能热水器专卖店”，产品的名称及条码也十分清楚。2台5P(匹)机的名称为KFXRS－18II，产品条码分别是11XXXXX60和11XXXXX45；2台2P（匹）机的名称为KFXRS-7IC,条码分别是11XXXXX197和11XXXXX02，单位用“套”，4台主机设备及安装等，总价7万元，与合同一致。所以，收据上的货物名称没有问题，公司的发货名称也是这样写。3、存根联（黑）和客户联（红）谁持有问题。一审判决《民事判决书》第4页提到“从原告提供的两联收款收据所载明的内容来看，该收款收据应是原告出具给被告收讫的，但该收据的存根联（黑）和客户联（红）均由原告持有”。这张收据不是2万的收据，而是7万的收据！被告只交了2万元的定金，还没交全款，上诉人怎么可能给被上诉人7万元的客户联（红）呢？上诉人开了7万元的收据找被上诉人结算，钱没收齐，当然要求被上诉人在“尚欠款50000元”后面签名确认。4、收据中金额70000元属何性质的款项问题。一审判决的《民事判决书》第4页提到“在被告不到庭的情况下，仅凭现有在案证据及原告单方的陈述，既无法知悉收据中的金额70000元属何性质的款项”。这70000元就是工程合同的总价，包括了四台主机设备及施工等的总价。《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》写得十分清楚：“合同价款70000元”。5、收据上的“黄雪梅”是否被告本人所写问题。一审判决《民事判决书》第4页提到“已收20000元，尚欠50000元，黄雪梅”之字样是否被上诉人本人所写。收据上“已收20000元，尚欠50000元”。是上诉人所写，被上诉人只在填票及50000元后面均有签名。被上诉人先在填票上签名，然后上诉人告诉她应在“尚欠50000元”后面签名。一审被告第三次与一审原告合作，以前的合同均有签名，收据上“黄雪梅”确为被上诉人本人亲笔签写，上诉人也申请贵院到茂名市工商局调取被上诉人XX水疗的法人代表签字或被上诉人黄雪梅银行账户开户资料上的签字，然后与本案证据收据上的“黄雪梅”签字进行对比鉴定，属同一人书写，如此可以证实上诉人所主张，可以找专家或机构鉴定。6、与被上诉人微信，被上诉人承认欠款50000元，并加点利息。收到一审判决当晚，上诉人与被上诉人微信联系上，被上诉人承认欠款事实，表示尽快还款，加点利息，但上诉人觉得她就是老赖。7、被上诉人缺席却判上诉人败诉问题。上诉人按工程合同做好工程，并运营一年，被上诉人却没有按工程合同付款。被上诉人经法院合法传唤拒不到庭，视为放弃对上诉人的证据抗辩，若被上诉人到庭主张收据上“黄雪梅”并非其本人所签，应当由被上诉人申请鉴定或举证证明，因此一审法院在被上诉人不到庭且没有其它证据推翻原告证据的前提下应当依法采信上诉人的证据，支持上诉人请求。在拖欠款达4个多月后，上诉人无奈诉之法院，寻求公正及帮助。法院在7个多月的时间里两次开庭，登报通告三个月，被上诉人就是缺席。对一审判决判原告败诉，上诉人一万个不服！难道缺席就可以胜诉？难道缺席就可以欠债不还？诚信何在？公平何在？综上，请求二审法院：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人请求：（被上诉人微信承认欠款，加点利息）；2、本案一、二审诉讼费用由被告方承担。
蔡海娟在二审中向本院提交了如下证据：
1、《中广XX产品授权经销协议》，证明蔡海娟是茂名XX空气能产品的经销商。
2、蔡海娟与其他工程项目签订合同的样式，如云湛高速XX工地热水工程和茂名XX学校的合同，证明蔡海娟与黄雪梅的合同是工程合同。
3、《10P10吨空气能热水系统工程项目报价书》和《浴池4P3吨空气能热水系统工程项目报价书》，证明整个工程设备价格清单和施工价格清单，并有黄雪梅合伙人程X武签名同意。
4、蔡海娟向中广电器股份有限公司在系统下订单记录，通过产品条形码证明XX水疗的XX空气能设备是蔡海娟购买。
5、安装施工现场图片和安装好后的图片，证明XX水疗工程由蔡海娟派人施工安装。
6、XX水疗工程安装师傅肖X亮证明，证明XX水疗工程由蔡海娟安排肖X亮和杨X红施工安装。
7、XX水疗工程完工所开的收款收据，证明整个工程价格7万，已付2万，尚欠5万，并由黄雪梅亲笔签字确认。
8、蔡海娟与黄雪梅2013年7月25日和2012年5月11日签订的工程合同，通过笔迹鉴定，证明收据上的黄雪梅的字样是黄雪梅本人亲笔所写。
9、蔡海娟与黄雪梅的微信聊天记录，在聊天中黄雪梅承认欠款5万的事实，证明欠款属实，赖着不还的事实。
10、《中广电器产品保修证书》四份，证明（1）黄雪梅尚未结清工程款，未拿到工程主机的保修卡，（2）保修卡上有4套工程主机的产品名称，型号和条形码，与蔡海娟下订单、XX水疗空气能主机设备一致。
被上诉人不到庭参加诉讼，也不作答辩。
经审查查明，蔡海娟是XX空气能产品茂名地区的经销商。2014年8月12日，蔡海娟（乙方）与黄雪梅（甲方）就茂名XX水疗的“中广XX”中央热水系统工程项目，签订《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》，合同主要内容包括：一、合同内容。根据乙方提供的“10P10吨加4匹”空气能中央热水系统工程项目涉及图纸施工内容进行热水系统的施工；二、合同价款及支付方式。合同价款按设计方案，不含税价为70000元，以银行转账方式支付到蔡海娟名下中国建设银行茂名分行账号62×××03，其中预付款21000元在合同签订1日内支付、到货进度款35000元在主机和水箱到现场1日内支付、调试验收款14000元在安装调试合格后1日内支付（备注：当甲方支付合同项下的全部款项后，热水系统所有权归甲方，否则所有权归属乙方）；三、甲乙双方责任义务。1.甲方责任为提供符合安装位置和空气能设备正常运行的承重地方，提供符合设备正常工作的电源至机组安装位置，并排除积水、污物等……2.乙方责任为在本协议约定安装时间前，负责派员前往安装现场进行现场勘测，确定工地安装条件，向甲方提供咨询服务和提出整改要求，与甲方约定具体开工日期，在设备到货后，会同甲方代表根据发运资料共同对设备包装完整性及装箱数量进行清点，负责安装、调试、直至达到设备正常运行，并经双方共同验收合格……四、安装验收。设备安装、调试工作完成后，甲方应按乙方通知，派代表会同乙方进行设备验收，验收标准为出水口水温不低于55度，并按施工图纸进行验收；五、自甲乙双方调试验收合格之日起，空气能热泵热水主机和水箱质保期二年，管道及管路配件质保期一年；六、违约责任。若乙方供应的设备达不到水温要求通过验收，按不能按时完工处理，每延迟一天乙方应向甲方支付逾期应付款千分之二的违约金，甲方延期付款的，每延迟一天，甲方应向乙方支付逾期应付款千分之二的违约金。
合同签订后，蔡海娟在网上订购条形码分别为11XXXXX60、11XXXXX45、11XXXXX97、11XXXXX02XX空气能设备。其后蔡海娟提供了其将XX空气能设备施工安装在指定地点的照片。蔡海娟提供2014年12月1日收款收据存根联（黑）与客户联（红）各一张，收据的“名称及规格”一栏分别注明“KFXRS－18II/5P11XXXXX60”、“KFXRS－18II/5P11XXXXX45”、“KFXRS-7IC/2P11XXXXX97”、“KFXRS-7IC/2P11XXXXX02”，金额为70000元；客户名称一栏为茂名市XX国际水疗；填票人为黄雪梅，收款人为蔡梅娟，收款单位为茂名市茂港区XX空气能热水器专卖店；收据上另有一段“已收20000元，尚欠款50000元，黄雪梅”的字样内容，一审庭审中，蔡海娟述称该部分内容以及填票人一栏的“黄雪梅”签名是由黄雪梅书写的，其他内容是蔡海娟书写的。因黄雪梅未付清款给蔡海娟，所以蔡海娟仍保留有《中广电器产品保修证书》，上述保修证书上标明了XX空气能设备的条形码，经比对，《中广电器产品保修证书》上的条形码与《收款收据》上标明的一致。蔡海娟在二审庭审中主张货款加上施工安装费共70000万元，其中四台XX空气能产品的主机共37000元，其他的水箱、管道及施工费用33000元。
再查明，蔡海娟提供了其与黄雪梅的微信聊天记录，在微信聊天记录中蔡海娟曾问黄雪梅：“你欠我的是5万元”，黄雪梅回答说：“哦！好！我不会不承认的”。
另查明，蔡海娟于2015年4月20日就其与黄雪梅买卖合同纠纷一案与广东诚挚律师事务所签订《委托合同》，广东诚挚律师事务所接受蔡海娟的委托并指派林宇鹏律师作为其一审阶段的诉讼代理人，律师费为4500元。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、蔡海娟与黄雪梅之间构成何种民事法律关系。二、黄雪梅是否拖欠蔡海娟5万元。三、蔡海娟主张的违约金能否得到支持。四、蔡海娟要求黄雪梅赔偿律师费能否得到支持。
一、关于蔡海娟与黄雪梅之间构成何种民事法律关系。
蔡海娟与黄雪梅签订的《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》及蔡海娟提供的订货单、施工图片等证据证明，蔡海娟根据黄雪梅提出的产品品种、规格、质量、数量等具体要求，用自己的原材料进行生产，为黄雪梅加工特定产品，收取相应的报酬。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，蔡海娟与黄雪梅之间的民事法律关系符合承揽合同中的定作合同关系，本案案由应定性为定作合同纠纷。
二、关于黄雪梅是否拖欠蔡海娟5万元。
本院认为，根据现有证据可以证实黄雪梅拖欠蔡海娟5万元。理由如下：首先，根据蔡海娟提供其与黄雪梅签订的《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》、订货单、安装现场图可以证实，蔡海娟提供了原材料并按黄雪梅的要求在指定的地点安装XX空气能设备，因此蔡海娟与黄雪梅构成定作合同关系是有事实基础的，因此也可证实黄雪梅在定作合同关系中存在拖欠蔡海娟报酬的可能性。再结合黄雪梅出具给蔡海娟《收款收据》上亲笔签名确认的欠款事实，上述证据形成完整的证据链。蔡海娟对自己的主张履行了举证的义务，足以证明黄雪梅拖欠蔡海娟5万元的事实。其次，黄雪梅在一、二审中均不提供答辩，也不到庭参加诉讼，视为其放弃举证及辩论的权利，在无其他证据的情况下，应对蔡海娟提交证据的真实性、合法性及关联性予以确认。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第（五）项关于：“证据包括：……（五）电子数据；”的规定，蔡海娟在二审中提供其与黄雪梅的微信聊天记录也足以证明，黄雪梅仍拖欠其5万元的事实。
三、关于蔡海娟主张的违约金能否得到支持。
根据合同法第一百一十四条的规定，违约金的约定具有一定的补偿性和惩罚性，但根据合同法第一百一十三条第一款关于：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定可以知道，违约金的处理还要兼顾公平，合同法解释（二）第二十九条第二款规定了当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中，蔡海娟与黄雪梅在《中广XX空气能中央热水系统工程项目工程合同》第六条第2项约定了：“甲方（即黄雪梅）延期付款的，每延迟一天，甲方应向乙方（即蔡海娟）支付逾期应付款千分之贰的违约金”，日千分之二的违约金换算回月利率即为6%/月（0.002%/日×30日），该利率明显过高。参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，即可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的130%计算。蔡海娟主张的违约金明显过高，本院予以调整。
四、关于蔡海娟要求黄雪梅赔偿律师费能否得到支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。律师费4500元的支出，蔡海娟既没有提供支出凭证，且该费用并非蔡海娟主张权利必然发生的费用，在当事人对此并无特别约定的情况下，蔡海娟亦未充分证明该损失额与黄雪梅违约行为之间的直接因果关系，故对蔡海娟此项诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民三初字第244号民事判决。
二、限原审被告黄雪梅于本判决发生法律效力之日起十日内付清拖欠的款项人民币5万元给原审原告蔡海娟。
三、限原审被告黄雪梅于本判决发生法律效力之日起十日内支付延迟付款违约金（从2014年12月1日起以本金5万元元，按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至付清货款之日止）给原审原告蔡海娟。
四、驳回原审原告蔡海娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1566元、保全费620元，合计2186元，由蔡海娟负担180元，黄雪梅负担2006元。二审案件受理费1566元，由蔡海娟负担129元，黄雪梅负担1437元。
本判决为终审判决。
审判长 庞健军
审判员 黎湛红
审判员 徐金信
二〇一六年十一月三十日
书记员 许增海
书记员 张淑贞