山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民初43号
原告：刘鹏程，个体工商户。
委托代理人：宋秀华，山东烟泰光远律师事务所律师。
被告：中粮世通供应链物流（中国）有限公司，住所地：天津东疆保税区洛阳道601号（海丰物流园八号仓库三单元-46）。
法定代表人：栾秀菊，该公司董事长。
委托代理人：荣蕃训，广东仁人律师事务所律师。
第三人：烟台驰盛房地产开发有限责任公司，住所地：烟台市芝罘区南大街137号。
法定代表人：刘泽臣，该公司总经理。
委托代理人：任贺，山东鲁信律师事务所律师。
原告刘鹏程与被告中粮世通供应链物流（中国）有限公司（以下简称中粮公司）、第三人烟台驰盛房地产开发有限责任公司（以下简称驰盛公司）案外人执行异议之诉一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘鹏程的委托代理人宋秀华，被告中粮公司的委托代理人荣蕃训，第三人驰盛公司的委托代理人任贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘鹏程诉称，一、烟台市芝罘区××1-12号房屋属于原告所有。涉案房屋买卖合同原由案外人孙恩春与第三人签订，孙恩春按照合同约定支付了全部房款。孙恩春欠原告的借款到期未还，双方口头协议以涉案房产抵顶所欠借款，并一起到第三人处办理了合同变更手续，直接将购房人由孙恩春变更为原告，原告与第三人于2013年8月9日签订了房屋买卖合同及商铺托管协议。原告付清了购房全款，办理了房屋买卖合同备案，与物业公司签订了商铺托管协议，物业公司向原告支付租金，因此原告对涉案房屋享有所有权，应当排除对涉案房屋的执行。二、第三人采取欺骗手段，将已出售的房屋抵押给被告，被告未尽审查义务即与第三人签订抵押合同、办理抵押登记手续，本身存在过错。第三人提供虚假材料申请对原告房屋进行抵押权登记，被告对原告房屋申请查封，直接侵害了原告的合法权益，根据物权法第二十一条规定，第三人及被告应连带赔偿原告律师费等损失。综上，原告对烟台市芝罘区××1-12号房屋享有民事权益，应当排除执行，被告的抵押受偿权不能对抗原告。请求：1、确认坐落于烟台市芝罘区××1-12号（买卖合同房号为××1-15号）房屋属于原告所有；2、排除对芝罘区××1-12号房屋的执行；3、第三人及被告连带赔偿原告律师费61951元；4、本案诉讼费用由第三人及被告共同承担。
被告中粮公司辩称，被告依法享有涉案房产的抵押权，请求驳回原告的全部诉讼请求。
第三人驰盛公司述称，对原告的第一、二项请求无异议，对第三、四项请求不认可，第三项请求没有法律和合同依据。
经审理查明，华南国际经济贸易仲裁委员会根据被告的申请，受理了被告中粮公司与第三人驰盛公司之间关于2013年11月21日签订的《抵押担保合同》项下的仲裁案件。该仲裁委员会经审理后认为，被告与第三人既已签订《抵押担保合同》，且已办理抵押备案登记，即已具有法律约束力，裁决之日主债务人没有偿还债务，第三人有责任履行担保责任，应当在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。2015年2月6日，该仲裁委员会作出华南国仲深裁［2015］D210号裁决书，裁决第三人支付被告各项款项共计人民币222766535.63元；第三人承担上述各项担保赔偿责任以涉案抵押物［烟台市芝罘区××即（烟房权证芝字第××号）《房屋所有权证》涉及的建筑物］价值为限。
仲裁期间的2014年11月19日，烟台市芝罘区人民法院依据华南国际经济贸易仲裁委员会的提请，作出（2014）芝民仲保字第3－1号民事裁定书，查封了第三人所有的、位于烟台市芝罘区××、房产证号为烟房权证芝字第××号房产证项下包括涉案房产在内的全部房产，并于2014年11月21日向烟台市住房与城乡建设局送达了法律文书，作了查封登记。
上述仲裁裁决书生效后，被告向本院申请执行。本院在执行过程中，于2015年5月7日作出（2015）烟执字第197号执行裁定书，裁定拍卖第三人已经抵押给被告的位于烟台市芝罘区××部分房产［房产证号为烟房权证芝字第××号，房号包括：B－1至B－18，B－20，B－22至B－36，1－1至1－34，2－1至2－28，3－1至3－4，3－6至3－8，3－10至3－16］。原告向本院提出执行异议，本院于2015年12月21日作出（2015）烟执异字第208号执行裁定书。该裁定书认为，本院裁定拍卖的房产系被告的抵押物，且其抵押权已经生效的法律文书确认为依法成立，原告的权利不能对抗生效法律文书所确认的被告的优先受偿权，原告的异议理由不成立，依法不予支持，因此裁定驳回原告的异议。
原告不服（2015）烟执异字第208号执行裁定，起诉至本院，请求确认涉案房屋属于原告所有，排除对涉案房屋的执行，并由第三人及被告连带赔偿律师费。
第三人于2013年9月16日为芝罘区××楼办理了初始登记，取得权属证书。2013年11月22日，第三人与被告为芝罘区××楼办理了抵押登记，抵押权人为被告。
在审理过程中，为证实自己的主张，原告提交了下列证据：1、原告与第三人签订的商品房买卖合同，拟证明原告购买了第三人开发建设的位于烟台市芝罘区××1-15号非住宅房屋一套，建筑面积56.30平方米，房款总额1238786元。该合同约定房款于2011年6月27日前一次性付清，未注明签订日期，原告称实际签订于2013年8月9日。2、驰盛国际公寓（御金台）门牌号码编制说明、第三人出具的御金台商业用房（××）房号对照表，拟证明商品房买卖合同中的房号（芝罘区××1-15号）在公安机关编号之后变更为芝罘区××1-12号。门牌号码编制说明载明，御金台商业门牌号为××，商业分内外商铺，南侧为内铺，北侧临街为外铺……地上一层共34套商铺：××1-1、1-2、1-3……1-34，日期为2012年2月2日。房号对照表中房产证号1-12对应的是1-15。3、第三人出具的关于原告购买房屋情况说明，拟证明芝罘区××1-12号房屋原购买人为孙恩春，原告购买后合同变更买方为原告。其中载明，孙恩春与原告于2013年8月9日共同到第三人处要求合同更名，第三人同意，将原合同、收据收回作废，并与原告补签房屋买卖合同，给原告出具收款收据。4、2011年4月30日第三人出具给孙恩春的收款收据，证明孙恩春支付1-15号商铺认购定金10000元。2011年6月27日中国银行刷卡回执及第三人出具给孙恩春的收款收据，证明孙恩春支付1-15号商铺房款23786元。2011年7月19日中国银行业务入网通知书及第三人出具给孙恩春的收据，证明孙恩春通过银行贷款支付1-15号商铺房款360000元。2011年9月6日中国银行刷卡回执及第三人出具给孙恩春的收款收据，证明孙恩春支付1-15号商铺房款845000元。以上收据均为记账联。综上，涉案房屋在更名之前原购房人已支付了全部购房款1238786元。2011年9月6日第三人出具给原告的收款收据2张（收据联），一张载明是商业1-15号首付款878786元，另一张载明是商业1-15号贷款360000元。5、原告与烟台明路物业管理有限公司（以下简称明路公司）签订的御金台商铺托管协议、明路公司出具的返租打款情况说明及中国银行汇款凭证（2015年第4季度租金），拟证明原告所购房屋已交给明路公司托管，由该公司向原告支付房租（刘虎臣系原告父亲）。该协议约定：原告将烟台市芝罘区××的御金台·母婴乐乐GO1层15号商铺，面积59.25平方米，商铺全部场地委托给明路公司代为经营管理使用；明路公司以向原告代管并支付租金的方式拥有原告所购铺面的经营权、管理权，经营管理期间使用期为5年，起始时间以御金台·母婴乐乐GO实际正式开业时间（计划日期为2011年6月1日）为准，之前时间为商场前期装修铺货期；原告于签订购房合同时，明路公司已将2011年6月1日至2014年11月30日前的租金一次性支付给原告，即从购房款中直接扣除该款项；从2014年12月1日起明路公司开始向原告代交租金，91258.72元/年，按季度支付，由明路公司打入原告账户。协议未注明签订日期。
经质证，被告认为：1、商品房买卖合同是原告与第三人形成的，且复印件与原件有差异（复印件多了合同签订时间），被告无法确认真实性。此外，原告与第三人签订合同时涉案房屋的编号已经有公安部门的统一编制（2010年9月9日），不应再出现合同房号与现在诉争房号的差异，合同中也未对房屋的具体位置、起止坐标有明确约定或图纸。2、门牌号码编制说明是第三人向公安机关报送的编制说明的其中一份，在其他相关案件中第三人是最早于2010年9月8日向公安机关呈报，9月9日获得审批，由此可见，原告与第三人签订合同前涉案整个商铺都有明确编号，不可能出现1-12和1-15的差异；房号对照表是第三人单方制作的，不能作为认定案件事实的依据。3、情况说明涉及的是第三人、原告及案外人之间的关系，被告无法核实真实性。4、第三人与案外人孙恩春之间的相关财务凭证被告无法核实真实性，而且收据及银行入帐单均非孙恩春的留存联，是第三人作账的财务凭证，明显是从第三人财务原始凭证中撕下来的，第三人与原告是利益相反方，正常情况下不可能为对方提供证据证明自己存在过错。第三人出具给原告的收款收据一张是首付款，一张是贷款，而原告的其他证据没有显示其有贷款，这两张收据不能证明原告完全履行了支付合同购房款义务。5、托管协议原件与复印件内容不一致（账户信息的位置不一致，书写笔迹不一致，原件未注明签订日期，复印件日期为2011年6月10日），且协议、汇款凭证和情况说明是原告与案外人之间的法律关系，被告无法核实真实性。明路公司与第三人实际是一家公司，法定代表人刘浩鹏与第三人的法定代表人刘泽臣是父子关系，卖后返租方式并不将房产实际交付给买受人，该证据证明原告并未实际占用涉案房产。
第三人认为：1、对商品房买卖合同的真实性及证明目的均予认可。2、对门牌号码编制说明、房号对照表的真实性及证明目的无异议。在其他案件中我方确实提到过被告所说的门牌号码编编制说明，当时是测绘机构要求出具派出所最终确定的房号，我方2010年9月8日就向派出所申请出具了门牌号码编制说明，审批的时间为9月9日，目的是为了完成测绘报告，后期房管局为了编制房产证号码，又要求我方出具编制说明，因此产生了日期不同的两份编制说明，但内容是相同的。3、对情况说明的真实性及证明目的无异议。4、对相关财务凭证的真实性及证明目的无异议。第三人出具给孙恩春及原告的收款收据针对的就是原告所提交合同中载明的房产，可以证实涉案房产的房款已全部支付。原告称孙恩春不在国内，无法取得收据联，故让我方为其提供了记帐联。5、对托管协议、汇款凭证和情况说明的真实性及证明目的均无异议。
原告与第三人签订的商品房买卖合同未在房产管理部门进行备案，原告亦未进行预告登记。原告主张对涉案房屋享有所有权，称要求过第三人进行所有权登记，第三人开始时说没有大房产证，后因抵押给被告而不能办理了。第三人称办理出大房产证之后，应房管局的要求先办理住宅部分的房产证，然后再办理商铺的房产证，在办理过程中房产作为抵押物抵押给了被告，此后就不能办理了。被告对此有异议，原告与第三人未能提交证据证实各自的主张。
关于房款，原告称前期磋商时的房款比合同中约定的房款要高，双方协商以部分租金（2011年至2014年）抵顶部分房款后剩下的数额就是合同中约定的房款数额。原告主张与孙恩春口头约定以涉案房屋抵顶双方之间的债权债务，庭审时未提交书面证据证实双方存在债权债务关系，庭后在法院限期内亦未提交充分的证据。
原告提交的商品房买卖合同与托管协议中约定的房屋面积不一致。原告表示不清楚该原因，合同和协议中的手写部分均是第三人填写的。第三人认可手写部分均由其填写，合同中的面积是预售面积，协议中的面积是测绘之后的面积，因此有一定差额。
另外，原告因本次诉讼支付律师代理费61951元。
上述事实，有原告提交的《商品房买卖合同》、烟台市中级人民法院（2015）烟执异字第208号执行裁定书、烟台市公安局白石路派出所审批的《驰盛国际公寓（御金台）门牌号码编制说明》、御金台商业用房房号对照表、购买房屋情况说明、收款收据、银行凭证、《御金台商铺托管协议》、返租打款情况说明、委托代理合同、发票，被告提交的房屋所有权证、房屋他项权证等证据及庭审笔录以予证实。
本院认为，本案的争执焦点为：一、涉案房屋是否归原告所有；二、原告请求排除对涉案房屋执行的理由是否成立；三、原告为本案诉讼而支付的律师费用应否由第三人及被告负担。
一、关于涉案房屋是否归原告所有。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，涉案房屋权属至今仍登记在第三人名下，原告并未取得涉案房屋的权属证书，因此其要求确认涉案房屋归其所有没有法律依据，依法应予驳回。
二、关于原告请求排除对涉案房屋执行的理由是否成立。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”
本案中，首先，原告主张涉案房屋原由案外人孙恩春购买，后因其与孙恩春存在债权债务关系，双方口头协商以涉案房屋进行抵顶，因此原告又与第三人重新签订了商品房买卖合同。原告提交的商品房买卖合同并未注明签订日期，该合同也未在房产管理部门进行备案，原告与第三人声称该合同签订于2013年8月9日，对此无其他证据可以证实，而且被告对合同的真实性也未予确认，因此不能确认双方是否在人民法院查封之前即已签订合法有效的书面买卖合同。其次，涉案房屋采取的是卖后返租的方式，原告提交的托管协议未注明签订日期，且约定的房屋面积与商品房买卖合同中约定的房屋面积不符（第三人对此作出的解释不符合常理，按照原告与第三人的主张，双方于2013年8月9日签订合同与协议，此时房屋面积已不存在预计面积与实测面积的差别），所谓的租金支付凭证也是针对2015年第4季度的租金，返租打款情况说明由本案第三人出具，均不足以证实原告在人民法院查封之前已合法占有涉案房屋。再次，基于原告的主张，虽然其与第三人签订了商品房买卖合同，但其与第三人之间并不存在直接的商品房买卖合同关系，而是与孙恩春之间存在以房抵债关系。原告提交的证据只能证实孙恩春向第三人支付过购房款，原告并未向第三人支付过购房款，其主张与孙恩春存在债权债务关系，双方协商以涉案房屋抵顶债务，对此未能提交充分的证据证实，本院无法对此予以确认。此外，原告与第三人签订商品房买卖合同之后，并未进行合同备案，也未进行预告登记。
综上，原告关于排除对烟台市芝罘区××1-12号房屋执行的请求，因提供的证据不足以证实符合前述第二十八条规定的情形，本院不予支持。
三、关于原告为本案诉讼而支付的律师费用应否由第三人及被告负担。诉讼中是否委托律师参加诉讼是当事人的权利，但不是必要条件。原告因享受律师代理服务而支付律师费用，并未与被告或第三人对此作出相关约定，因此其主张律师费用应由被告、第三人负担没有法律依据，本院依法不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：
驳回原告刘鹏程的诉讼请求。
案件受理费16507元，由原告刘鹏程负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提起上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 慈勤哲
审 判 员 栾海宁
人民陪审员 徐建春
二〇一六年六月一日
书 记 员 付微微