河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驻民一终字第133号
上诉人（原审被告）赵发玉，男，1976年8月25日出生，汉族，住上蔡县。
委托代理人胡国斌，河南博建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）关建设，男，1952年3月14日出生，汉族，住上蔡县。
委托代理人贾永伟，男，1973年7月15日出生，汉族，住上蔡县。
被上诉人（原审被告）张运香，男，1968年3月19日出生，汉族，住上蔡县。
被上诉人（原审被告）邵凯，男，1974年5月15日出生，汉族，住上蔡县。
委托代理人肖倾涛，河南豫川律师事务所律师。
上诉人赵发玉因提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2013）上民一初字第913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵发玉及其委托代理人胡国斌，被上诉人关建设及其委托代理人贾永伟，被上诉人张运香，被上诉人邵凯的委托代理人肖倾涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年初，张运香以个人名义承接了邵凯开发的位于上蔡县兴业路“丰合人家”小区南侧住宅楼建筑工程的土建工程，其中木工工程由赵发玉负责。张运香、赵发玉约定：每平方米按62元计算报酬，每完成一层楼付80%的报酬，2013年收麦付清全部工资款。后赵发玉联系了工人从事该建筑的木工工程，其中包括关建设。2013年3月27日上午11时许，关建设在施工过程中，从高处坠落受伤。当日被送到上蔡县同济骨科医院，医生诊断为：右股骨颈骨折，张运香向医院支付1000元医疗费。2013年4月1日，关建设转入漯河市召陵区人民医院住院治疗，2013年4月17日出院，花去医疗费30524.1元，张运香支付医疗费10000元。2013年4月30日，经驻马店同济法医临床司法鉴定所鉴定，关建设伤残程度为七级，关建设为此支付鉴定费500元。关建设提起诉诉，请求张运香、邵凯赔偿医疗费等经济损失及精神抚慰金共计110776.58元。后经关建设及张运香申请，本院依法追加赵发玉为被告。2013年5月31日，张运香及赵发玉补签工程承包协议书一份，约定了“丰和人家”小区的木工工程由赵发玉承揽，每平方米62元及施工内容、施工要求、质量责任、安全责任等事项。张运香所组建的建筑队未取得建筑资质，在丰和人家工程施工时亦未相应的安全措施；赵发玉也未取得从事木工工程的相关资质；2012年河南省农村民民人均纯收入为7524.94元。
原审法院认为，邵凯将“丰合小区”工程中的土建工程交由张运香施工，并就报酬等达成协议，邵凯与张运香之间成立发包与承包的关系。张运香又将木工工程交由赵发玉施工，后就报酬达成补充协议，张运香与赵发玉之间的分包关系成立。关建设从事木工工作时，按赵发玉要求从事相应的劳务活动，双方之间形成劳务关系。赵发玉在其承包的施工工地从事建筑活动，应采取相应的安全措施保证提供劳务者的人身安全。但在施工过程中，赵发玉未尽安全保障义务，致使关建设从高处摔伤，造成本案纠纷，应承担主要责任。关建设作为完全民事行为能力人，安全意识不强，明知在高空施工具有一定的危险性且无安全措施，仍在高空从事木工工作，造成损害其自身也存在一定责任。关建设是因缺乏安全措施从高处摔下致残，为安全生产事故。依据人身损害赔偿司法解释第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。邵凯作为“丰和人家”工程的发包方，应当对张运香的资质或安全生产条件予以审查。其应知张运香无相应资质或安全生产条件而仍交由其承包，张运香作为木工工程的分包方，应当对赵发玉的资质或安全生产条件予以审查。其应知赵发玉无相应资质或安全生产条件而仍交由其承包，邵凯、张运香、赵发玉应承担连带赔偿责任。结合本案情况，以赵发玉承担70%的责任，关建设自行承担30%的责任为宜。因此，对关建设要求邵凯、张运香、赵发玉赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失的合理请求，应予支持。根据关建设的诉讼请求，结合法律规定，关建设的损失数额为：1、医疗费：30524.1元；2、护理费：7524.94元／年÷365天／年×21天＝432.94元；3、交通费：结合关建设居住地与就诊、鉴定、医疗机构的距离，以500元为宜；4、营养费：按每天20元计算，结合其住院天数，数额为：20元／天×21天＝420元；5、伙食补助费，按每天30元计算，结合其住院天数，数额为30元／天×21天＝630元；营养费、住院伙食补助费均高于关建设的请求数额，以关建设的请求数额计算，分别为210元、420元；6、鉴定费500元；7、伤残赔偿金，参照河南省2012年农村居民人均年纯收入及关建设伤残等级，数额为7524.94元／年×19年×40%＝57189.54元。赵发玉、邵凯、张运香应赔偿关建设损失数额为：30524.1元＋432.94元＋500元＋210元＋420元＋500元＋57189.54元＝89776.58元。张运香、邵凯、赵发玉应赔偿关建设损失，除去张运香已支付的11000元，张运香、邵凯、赵发玉应赔偿关建设损失数额为：89776.58元×70%-11000元＝51843.61元。结合关建设、赵发玉过错程度，关建设伤情及相关规定，以赵发玉赔偿关建设精神抚慰金15000元为宜。关建设请求张运香、邵凯、赵发玉给付住宿费的诉讼请求，不予支持。赵发玉辩称，其与关建设不是雇佣关系，不应作为被告，诉讼主体不适格，证据不足，不予支持。邵凯、张运香均辩称，关建设与赵发玉之间是雇佣关系，关建设受伤应由赵发玉自己承担主要责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审法院判决：一、赵发玉赔偿关建设医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、计款51843.61元。张运香、邵凯承担连带赔偿责任。于判决生效后20日内给付完毕。二、赵发玉赔偿关建设精神损害抚慰金15000元。张运香、邵凯承担连带赔偿责任。于判决生效后20日内给付完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2515元，关建设负担997.43元，邵凯、关建设、赵发玉负担1517.57元。
宣判后，赵发玉不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决认定张运香与赵发玉系分包关系缺乏事实依据；二、原审法院判决认定张运香与赵发玉就报酬达成协议错误；三、关建设在一审起诉期间，因一直跟着赵发玉共同在工地干活，本人也不认可赵发玉系雇主。赵发玉不存在个人分包木工活的事实。请求撤销原判，驳回被上诉人关建设对其的诉讼请求，被上诉人关建设、邵凯、张运香承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人关建设答辩称：一、邵凯将土建工程交张运香承包，张运香又将木工工程非法转包给赵发玉，受害人关建设是赵发玉雇佣的工人；二、赵发玉认为不应承担赔偿责任的观点既不符合事实，也不符合法律规定；其工作分配，工资发放和生活管理全部由赵发玉统一安排和支配。其与赵发玉之间为雇佣关系。赵发玉与张运香签订有工程承包协议书，赵发玉承包的木工工程由张运香按平方支付工程款，而赵发玉给关建设的工资是按天计算，完全符合雇佣关系的法律特征。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张运香答辩称，其承包邵凯住宅楼建设的土建工程后，将其中的木工工程分包给赵发玉，当时是口头约定，后又补签书面协议，约定每平方米62元。工人是赵发玉雇佣的，工作管理、工资发放全部由赵发玉管控。其与赵发玉之间纯属分包关系，而不是雇佣关系，与关建设庭审中的陈述一致。对关建设的伤害应由其直接雇主赵发玉首先承担赔偿责任。原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人邵凯答辩称，其将住宅楼的土建工程交给张运香是事实。但张运香将木工工程转包给了赵发玉，双方当时有口头约定，后二人又补签了书面协议。协议中明确约定每平方米工程款62元，而不是每平方米工资款62元。并且从事木工工作的人员全部是由赵发玉以其个人名义雇佣的，木工工作分配、工资发放都是赵发玉一手完成，赵发玉与关建设是直接雇佣关系。原审法院判决赵发玉承担赔偿责任符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年初，张运香承包邵凯开发的住宅楼土建工程后，将其中的木工工程交给赵发玉施工，双方约定了每平方米的价格和付款方式。赵发玉接收木工工程后，即召集工人进行施工。人员调配、工作分工、工程款结算、工资发放和日常管理均由赵发玉负责。二审审理查明的其它事实与原审法院判决认定的事实相同。
本院认为，张运香与赵发玉经过协商后，将其承包的住宅楼土建工程中的木工工程交由赵发玉负责施工，约定了工程价款及付款方式。赵发玉接收木工工程后，以自己的名义联系工人进行施工，负责对所联系工作人员的工作分配，工资发放、工程款结算。赵发玉与张运香达成的协议，符合工程分包的法律要件。特别是关建设在原审法院提起诉讼后，张运香与赵发玉又补签协议，进一步印证了双方口头协商的内容，张运香与赵发玉之间构成工程分包合同关系。关建设从事赵发玉分包工程的工作，与赵发玉之间构成雇佣关系。原审法院判决赵发玉对关建设承担赔偿责任符合法律规定。上诉人赵发玉的上诉理由不足，不予采纳。原判事实清楚，证据充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2515元，由上诉人赵发玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 文德群
审判员 廖化宇
审判员 赵严岭
二〇一四年六月十六日
书记员 刘志刚