浙江省绍兴县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2002）绍刑初字第15号
公诉机关绍兴县人民检察院。
附带民事诉讼原告人董某甲，农民。
附带民事诉讼原告人董某乙，农民。
共同委托代理人郑云容，浙江震天律师事务所律师。
被告人喻炼钢，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2001年2月5日被羁押审查，同月6日被刑事拘留，同年3月7日被监视居住在绍兴县法制培训中心，同年8月29日被逮捕，现羁押在绍兴县看守所。
辩护人董坚，浙江越光律师事务所律师。
被告人孔祥玉，居民。曾因犯盗窃罪于1995年10月13日被辽宁省辽阳市白塔区人民法院判处有期徒刑五年，2000年1月19日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2001年2月1日被羁押审查，同月2日被刑事拘留，同年3月2日被监视居住在绍兴县法制培训中心，同年8月29日被逮捕，现羁押在绍兴县看守所。
被告人王科研，居民。曾因犯故意伤害罪于1997年7月、1998年7月分别被判处有期徒刑六个月、二年六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2001年2月1日被羁押审查，同月2日被刑事拘留，同年3月2日被监视居住在绍兴县法制培训中心，同年8月29日被逮捕，现羁押在绍兴县看守所。
附带民事诉讼被告人董胜建，农民。
委托代理人沈沛敏，浙江越光律师事务所律师。
委托代理人马陶明，浙江越光律师事务所律师。
绍兴县人民检察院以绍县检刑诉字（2001）第428号起诉书指控被告人喻炼钢、孔祥玉、王科研犯聚众斗殴罪，于2001年12月27日向本院提起公诉。本院于次日立案。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人董某甲、董某乙向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。绍兴县人民检察院指派检察员周建国出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人董某甲、董某乙及其委托代理人郑云容，被告人喻炼钢及其辩护人董坚，被告人孔祥玉、王科研，附带民事诉讼被告人董胜建及其委托代理人沈沛敏、马陶明到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴县人民检察院指控：2001年2月1日下午，被告人喻炼钢及“小魁”在绍兴县富盛镇董家塔村董仁祥家参与赌博时，与董国耀吵架，继而二人又与董某甲、董某乙、董明伟父子等人发生扭打。被告人喻炼钢及“小魁”为报复对方，打电话给高峰，要高峰找人过来打架。高峰纠集被告人孔祥玉、王科研等八名打手，分乘两辆出租车赶至董家塔村。与被告人喻炼钢等会合后，由喻及“小魁”领路，在寻找董国耀未果的情况下，赶至董某甲家，被告人喻炼钢指使高峰、孔祥玉、王科研等人殴打董某甲父子。董某甲被打昏在地，董某乙腹部被匕首刺中，受重伤。2001年2月6日，被告人喻炼钢向富盛派出所投案自首。绍兴县人民检察院提供了以下证据：董某甲、董某乙陈述，江仙土、董仁祥、董祥云、董明伟、蒋明亮、罗梅凤、董胜建、董利娟、马银江、董雅芬、潘正昌、董明丰、董张海、董林海、董阿根、董炳富证言，抓获经过，鉴定结论，被告人喻炼钢投案情况说明及第一次讯问笔录，被告人孔祥玉、王科研的前科判决书及释放证明书，出示了从被告人王科研身上缴获的水果刀1把。绍兴县人民检察院认为，被告人喻炼钢、孔祥玉、王科研的行为已构成聚众斗殴罪，其中孔祥玉、王科研属累犯，喻炼钢有自首情节，被害人在本案中有过错，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条、第六十五条、第六十七条之规定判处。
附带民事诉讼原告人董某甲、董某乙诉称：被告人喻炼钢、孔祥玉、王科研等人在附带民事诉讼被告人董胜建的指认下，对附带民事诉讼原告人实施暴力行为，给二原告人造成了严重的经济损失，要求四人赔偿。其中董某乙的诉讼请求为：医疗费34,392.42元、误工费4,158.30元、陪护费1,341.60元、交通费800元、住院伙食补助费510元、营养费5,000元、伤残补助费37,680元、法医鉴定费200元，合计84,082.32元。董某甲的诉讼请求为：医疗费3,943.23元、误工费718.10元、陪护费194.60元、交通费361.60元、住院伙食补助费180元，合计5,409.33元。委托代理人郑云容宣读了下列证据：喻炼钢的供述与辩解，董胜建、马银江、董某甲、董祥云证言，用以支持“董胜建应当负民事赔偿责任”的诉讼请求；出示了病历，医疗费、交通费票据，误工证明，董某乙的陪护证明，法医鉴定，病危通知书等证据。
被告人喻炼钢辩解没有参与赌博，没有领路，没有指使被告人孔祥玉、王科研等人殴打董某甲父子，自首日期应为2001年2月5日，要求从轻处罚。被告人孔祥玉对被控事实与罪名均无异议，要求宽大处理。被告人王科研辩解乘蓝色出租车到董家塔村后，上了一趟厕所，落在同伙后面，没有进入村内，也没有实施殴打行为，其行为不构成犯罪。
辩护人董坚提出的辩护意见是：1、起诉指控被告人喻炼钢参与赌博、指使他人殴打董某甲父子证据不足。2、聚众斗殴罪客观要件为当事人双方相互斗殴，而本案被害人董某甲一方明显没有斗殴故意，因此本案不能定性为聚众斗殴罪，而应定性为寻衅滋事罪。3、被害人一方有明显过错，其中董某甲所讲的“你们要打尽管来好了”一句话具有挑唆故意。4、被告人喻炼钢是从犯，有自首情节，建议对其从轻处罚。辩护人董坚宣读了丁明明证言（公诉机关移送的证据复印件）。
对于附带民事诉讼请求，被告人喻炼钢表示尽力赔偿，被告人孔祥玉表示没钱赔偿，被告人王科研、附带民事诉讼被告人董胜建表示不予赔偿。
辩护人董坚提出的代理意见是：1、董某乙在2001年3月21、30、31日，4月1-9、11、14、27日，10月12日所支付的医疗费用没有相应的病历记载，不予赔偿。2、两附带民事诉讼原告人所要求的交通费发票是连号的出租车发票，真实性值得怀疑。3、误工证明、陪护证明系事后补开。
委托代理人沈沛敏、马陶明提出的代理意见是：两附带民事诉讼原告人要求董胜建承担赔偿责任，没有任何事实依据，董胜建并没有实施共同民事侵权行为，建议驳回对董胜建的诉讼请求。
经审理查明：
2001年2月1日午后，被告人喻炼钢与东北人胡魁（谐音，在逃）到绍兴县富盛镇董家塔村董仁祥家围观董胜建等人赌博，因故与参赌人员董国耀吵架，董某甲、董某乙、董明伟父子三人及部分村民帮助董国耀参与其中，与被告人喻炼钢及胡魁对打，后被人劝开。被告人喻炼钢感到吃亏，为报复对方，赶到罗梅凤小店，打电话给高峰（谐音，在逃），要高峰找人过来打架。高峰立即在绍兴市区及绍兴县柯桥镇等地纠集被告人孔祥玉、王科研等八名打手，分乘蒋明亮、潘正昌的两辆汽车赶至董家塔村。此时，附带民事诉讼被告人董胜建托人捎话给董某甲，外地人要来打“还风阵”。高峰等人与被告人喻炼钢等会合后，由喻炼钢领路，沿公路先去董仁祥家寻找董国耀，但未找到董国耀；又赶至董某甲家。当时董某甲、董某乙、董明伟正站在家门口，董某甲讲“你们要打尽管来好了”，一伙人（除被告人喻炼钢外）一拥而上，采用拳打脚踢和刀刺等手段，将董某甲打昏在地；董某乙腹部被匕首刺中，致肝脏破裂，贯穿伤，腹腔内大量出血，经鉴定为重伤。被告人孔祥玉、王科研在逃跑途中被抓获，并从王科研身上查获水果刀1把。2001年2月5日，被告人喻炼钢向富盛派出所投案。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、董某甲陈述：2月1日下午，参与了由董胜建做庄的赌博活动，后来阿耀（指董国耀，下同）与小喻（指被告人喻炼钢，下同）吵架，阿耀将茶杯砸在与小喻一起的外地人（指胡魁）身上，于是小喻和外地人就与阿耀打起来。董家塔人帮阿耀，他与儿子董某乙等村民一起与外地人对打。董胜建等人来拆劝，把外地人拉开，于是就回家去了。董胜建托人捎话过来，外地人要来打“还风阵”。后来，不知从哪里冲过来十多个外地人，其中有人揪住他的头发，打他耳光，并把他按倒在地，许多人用脚踢他，还有一个人用砖头砸他后脑，失去知觉。
2、董某乙陈述：那天下午，与父亲董某甲从赌场回来后，站在家门口的路上，这时前面路上冲过来十多个人，走在前面的是刚才在赌场打架的东北人和小喻。这帮人中有三四个人冲向董某甲，董某甲讲“你们要打尽管来好了”，于是这帮人将董某甲打倒在地，他也被打翻在地，有个人用刀戳他腹部。小喻在旁边没有动手。
3、董明伟证实：东北人（指胡魁）叫来八九个外地人冲过来，把他父亲董某甲打翻在地，对他弟弟董某乙拳打脚踢。他父亲讲了一句“你们要打尽管来好了”。
4、江仙土证实：事情的起因是下午在董仁祥家赌博时，阿耀与董某甲父子等村民把小喻和东北人打伤。小喻和东北人不肯罢休，到小店去打电话叫人。不一会儿在马银江道地里看到先有一辆小车停下来，于是连忙去通知董某甲快跑。那帮人在公路上过来，有十来个人，由小喻和东北人领路，往董仁祥家里去，听说是去找阿耀，但没找到。于是他们赶到董某甲家，好几个人手中拿着刀在比划。那帮人冲向董某甲，拔出拳头打。另外有几个人冲向董某甲的小儿子，也拳打脚踢，用刀戳。有一个人也想用刀来戳他，他连忙逃走。小喻当时没有动手。
5、董利娟证实：一开始是小喻与东北人在董仁祥家被阿耀、董某甲父子及另外一些凑热闹的人打了一顿，小喻与东北人脸被抓破。小喻他们叫来一帮外地人，由小喻领路，先到董仁祥家，后又回到董某甲家，那八九个外地人围住董某甲父子打，董某甲父子被打坏。小喻没有动手。
6、马银江证实：第一次打架结束后，和董胜建一起把小喻与东北人叫到他家，胜建劝小喻“好省哉”，但小喻的脸被抓破，讲不肯罢休。二、三十分钟后，打手到了董家塔，他看到小喻领着八九个人沿公路在走，胜建叫他去劝小喻，于是连忙赶过去，那帮人已到了董某甲家门口，小喻在溪边站着。等他赶到时，董某甲、董某乙已被打倒在地。后来知道小喻在小店里打电话叫人过来。胡魁有否使用他家的电话不清楚。
7、董雅芬证实：八九个人赶到董某甲家，拳打脚踢董某甲父子，还有人拿刀戳。
8、丁明明证实：十几个人到了董某甲家门口，董某甲走上去讲叫他们打好了，那帮人一齐对董某甲、董某乙拳打脚踢，还有人用刀捅董某乙。
9、董祥云证实：在村委值班时，听见有人在喊打架，从窗口望出去，发现董某甲家那帮人已在打架，连忙跑到村委门口，那帮人已经走出来，于是报警。
10、董仁祥证实：2月1日下午，许多人在他家参与赌博，围观的人也很多。后来听人讲出了大事体，董某乙、董某甲被打伤。
11、董胜建证实：在董仁祥家赌博时，阿耀与观赌的小喻发生吵架，阿耀将茶杯扔到与小喻同来的东北人身上，于是东北人与阿耀扭打起来。董某甲、董某乙等村民都帮阿耀打东北人。他去拆劝，把东北人与小喻拉到马银江家。后来得知东北人已叫人来打“还风阵”，让旁边的村民去通知董某甲父子快跑。
12、罗梅凤证实：有个本地男子来到她的小店打电话，用普通话跟对方通话，大意是在董家塔发生打架。话还没说几句，突然又闯进来一个男子，操起小店内的菜刀往外冲，于是她连忙把本地男子打的电话按掉。
13、蒋明亮证实：那天下午，在柯桥新世界大酒店门口，有三个男的租用他的蓝色出租车，还租了潘正昌的红色桑塔纳轿车，后在绍兴南风大酒店，又上了几个人。红色桑塔纳在前，蓝色出租车在后，一起开到富盛一个村子里。到后，两辆车上的人都下车，一起往村里头走进去，只有他与潘正昌在车里等这帮人。大概十分钟后，这帮人从村里跑出来，有两个人神色匆匆地上了他的车。在半路上被派出所抓获。
14、潘正昌证实：那天下午，在柯桥新世界大酒店门口，蒋明亮的蓝色出租车载了几个客人，蒋对他讲，这些人还想租他的红色桑塔纳轿车去南风大酒店。在蒋明亮的车上坐了四个客人，在他的车上坐了三个客人。在南风大酒店又上了两个人，车开到富盛一个村子的大礼堂旁边停下，蒋明亮的出租车超上并停在前面。乘客叫他们（××）在那里等。他车上的五个人，蒋明亮车上的四个人都下了车，会合在一起，往村子走。过了十多分钟，这伙人从村里跑出来，很着急，叫他赶快开车。于是驾车离开。
15、董明丰证实：那天下午，在村大礼堂旁边自己开设的摩托车修理行修摩托车时，来了两辆轿车，一辆红的，一辆绿（蓝）的，车上下来八九个人，有个女的在村委门口等，除驾驶员外全部都沿公路进村。过了二十几分钟，他们就跑出来上车走了。期间，驾驶员与他闲聊，说这帮人可能要打架，听口音驾驶员是本地人。
16、董张海证实：那天下午在董明丰的摩托车修理行里修摩托车时，来了两辆轿车，一辆红的，一辆绿（蓝）的，车上下来八九个人，有个女的在村委门口等，除两个驾驶员留下外，那女的带领那帮人往公路里面走。过了二十分钟，他们就跑出来上车走了。
17、董林海证实：那天下午，他在村中肉摊旁边时，一大帮人过来，有个操绍兴口音的年纪约三十岁左右的年轻人问他，阿耀家在什么地方。他见这帮人很慌张，可能会出事，故意讲董家塔有好几个阿耀，要找的是哪一个。年轻人见问不出就招呼那帮人走了。后来听说董某甲父子被这帮人打伤。问路的年轻人是绍兴人，脸上有被抓破的血痕。
18、董阿根、董炳富证实：气势很凶的十来个人在他面前走过，往仁祥家走去，仁祥家里没有人，他们就过桥往志红家里去了。
19、抓获经过证实富盛派出所接报后设卡截获蒋明亮的出租车，抓获孔祥玉、王科研。
20、情况说明及对喻炼钢的第一次讯问笔录证实喻炼钢于2001年2月5日自动投案。采纳被告人喻炼钢的意见，确定本案的自首日期为2001年2月5日。
21、法医临床学检验鉴定书证实董某乙外伤致肝脏破裂，贯穿伤，腹腔内大量出血，被评定为重伤。
22、辽宁省辽阳市白塔区人民法院（1995）白刑初字第92号刑事判决书及释放证明书证实孔祥玉因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，于2000年1月19日刑满释放。辽宁省辽阳市白塔区人民法院（1998）白刑初字第57号刑事判决书证实王科研因犯故意伤害罪二次被判处有期徒刑。
23、随案移送的水果刀1把经被告人王科研辨认无疑。
董某乙陈述，江仙土、董利娟、马银江证言这四个直接证据证实被告人喻炼钢带路这一事实；董林海也间接证实到一个脸部被抓破的本地人带领一帮人曾向他问路，且有董利娟、马银江证言印证被告人喻炼钢当时脸部被抓破，因此被告人喻炼钢辩解没有带路的意见不能成立。
蒋明亮、潘正昌、董明丰、董张海证言均证实除留下两名驾驶员外，车上其余乘客都进入村内。其中蒋明亮还证实到这一细节，这帮人从村里跑出来，有两个人神色匆匆地上了他的车，在半路上被派出所抓获；这与派出所出具的抓获经过相印证。董明丰证实这一细节“留下的两名驾驶员用绍兴口音与其聊天”，排除了外地人留下的可能。这些证据证实被告人王科研下车后跟随同伙一道入村内，并没有留在车边，而且被告人喻炼钢、孔祥玉对起诉书指控的“被告人王科研参与殴打董某甲父子”这一事实不持异议，因此被告人王科研的辩解不予采信。
另查明，附带民事诉讼原告人董某乙在事发当日被送往绍兴市人民医院住院治疗，于同年3月7日出院，共住院34天，支付了住院费用32,567.12元，其中有719.70元属于自理费用。董某乙还支付了2,361.50元的门诊费用，其中包括董某乙在事发当日支付120元救护车费，没有门诊病历记载的611.13元门诊费用，姓名为“黄志宏”在2001年2月1日支付给绍兴市人民医院120元救护车费。可考虑6个月的误工时间（包括住院期间，下同），住院期间予以2人陪护。
附带民事诉讼原告人董某甲于2001年2月2日住院治疗，至同月14日出院，共住院12天，支付住院费用2,902.21元，其中自理费用为530.20元；还支付了2月1日的门诊费用1,160.92元。可考虑43天的误工时间。
绍兴市区至董家塔村的单程交通费为5元。案发后，被告人喻炼钢已支付赔偿款6,000元，绍兴县公安局富盛派出所垫付给附带民事诉讼原告人5,000元。
上述事实，由附带民事诉讼原告人提交或者由本院收集，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：绍兴市人民医院病历两本证实董某乙、董某甲求医的过程及具体时间。医疗费票据证实两附带民事诉讼原告人支付的医疗费金额。医疗证明书证实医生建议董某甲术后休息一个月。本院法医文证审查意见书证实董某乙的误工时间、住院期间陪护人数及按需给予营养费。暂扣单、领条、情况说明证实董某乙、董某甲已领到11,000元现金。
本院认为：聚众斗殴是指一方或者双方纠集三人以上进行斗殴的行为。本案中，被告人喻炼钢、孔祥玉、王科研纠集多人，拉帮结伙进行斗殴，其行为就是聚众斗殴，其中被告人喻炼钢打电话纠集众人并带路至案发现场，是首要分子，由于造成了董某乙重伤这一严重后果，其行为转化为故意伤害罪，辩护人董坚认为被告人喻炼钢是从犯、本案罪名应定性为寻衅滋事罪的意见不予采纳；被告人孔祥玉、王科研是积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪。绍兴县人民检察院指控的事实成立，予以支持。被告人喻炼钢在犯罪后自动投案，是自首，依法予以从轻处罚。被告人孔祥玉、王科研在前罪有期徒刑执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人王科研交代态度差，予以酌情从重处罚。三被告人的行为给被害人造成了经济损失，理应承担民事赔偿责任。被告人王科研辩解不予赔偿的意见不予采纳。附带民事诉讼被告人董胜建没有实施聚众斗殴的行为，且事先已托人捎话给董某甲，劝其躲避，并劝解被告人喻炼钢平息此事，因此董胜建没有民事侵权行为，不需要承担民事责任。采纳附带民事诉讼被告人董胜建及其委托代理人沈沛敏、马陶明之意见。附带民事诉讼原告人董某乙、董某甲在起因上有明显过错，可以减轻被告人喻炼钢、孔祥玉、王科研的民事责任。
附带民事诉讼原告人董某乙所提供的医疗费中，应扣除719.70元住院自理费用，没有门诊病历记载的611.13元门诊费用，姓名为“黄志宏”在2001年2月1日支付给绍兴市人民医院120元救护车费，因此列入赔偿范围的医疗费用为33,477.79元(包括姓名为“董明方”120元救护车费)；住院时间以34天计算；误工费、陪护费、营养费、交通费要求过高，予以部分支持；住院伙食补助费510元，予以支持；董某乙所提供的伤残等级是××致残程度鉴定标准》鉴定，本案给董某乙所造成伤害是被告人喻炼钢等人犯罪行为，××，因此对伤残补助费及由评定产生的法医鉴定费200元不予支持。
附带民事诉讼原告人董某甲所提供的医疗费中，应当扣除住院自理费用530.20元，列入赔偿范围的医疗费用为3,532.93元；误工费、交通费要求过高，对合理部分予以支持；住院伙食补助费予以支持；没有提供陪护证据，对这一要求不予支持。
依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十五条第一款及《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条之规定，判决如下：
一、被告人喻炼钢犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○一年二月六日起至二○○四年八月四日止)。
二、被告人孔祥玉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○一年二月二日起至二○○三年十月三十一日止)。
三、被告人王科研犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○一年二月二日起至二○○四年一月三十一日止)。
四、附带民事诉讼原告人董某乙的经济损失为：医疗费三万三千四百七十七元七角九分，误工费三千零四十九元，陪护费一千一百五十二元，住院伙食补助费五百一十元，营养费一千元，交通费二百五十元，合计三万九千四百三十八元七角九分。被告人喻炼钢、孔祥玉、王科研承担百分之九十，计三万五千四百九十四元九角一分。附带民事诉讼原告人董某甲的经济损失为：医疗费三千五百三十二元九角三分，误工费七百二十八元，住院伙食补助费一百八十元，交通费一百五十元，合计四千五百九十元九角三分。被告人喻炼钢、孔祥玉、王科研承担百分之八十五，计三千九百零二元二角九分。二项总计三万九千三百九十七元二角，三被告人互负连带责任。其中被告人喻炼钢已支付六千元，余款三万三千三百九十七元二角，限被告人喻炼钢、孔祥玉、王科研在本判决生效后十日内付清。
五、附带民事诉讼被告人董胜建不承担民事赔偿责任。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 秦芷江
审 判 员 徐国贞
代理审判员 屠国均
二〇〇二年二月四日
书 记 员 何 雯