辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终1426号
上诉人（原审被告）：巩昌仁，男，汉族，1959年3月15日出生，现羁押于本溪市看守所。
委托诉讼代理人：巩运福，巩昌仁儿子。
被上诉人（原审原告）：潘溪斌，男，汉族，1966年10月15日出生，现住本溪市平山区。
委托诉讼代理人：王有梁，辽宁兴桓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁鑫淼矿业有限公司，住所地本溪市平山区。
法定代表人：巩昌仁，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：王长军，男，汉族，1968年10月27日出生，现羁押于本溪市看守所。
原审被告：张令德，男，汉族，1966年11月8日出生，现住本溪市平山区。
上诉人巩昌仁因与被上诉人潘溪斌、王长军、辽宁鑫淼矿业有限公司（以下简称鑫淼公司）、原审被告张令德民间借贷纠纷一案，不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2014）平民一初字第00561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
巩昌仁上诉请求：1、撤销原审，改判驳回潘溪斌对巩昌仁的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由潘溪斌承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，依法应予撤销。第一，借款协议约定在鑫淼公司不能按时还款的情况下，担保人王长军负责替鑫淼公司偿还本金、利息及违约金。且本案鑫淼公司向潘溪借款500万元，王长军使用了300万元，王长军向巩昌仁、鑫淼公司出具了借据。王长军签写的承诺书进一步证实借款协议第四条的约定，故法院应予改判欠款由王长军负责偿还。第二，借款协议以鑫淼公司名义签署的，但没有办理任何手续，故借款与鑫淼公司无关，属巩昌仁个人�为。第三，判决认定巩昌仁以55万元的价格将一辆奥迪车顶账给潘溪斌，但该车并非巩昌仁所有，巩昌仁无权对此车进行买卖交易，巩昌仁的承诺书是在刑讯逼供的情况下书写的，不能作为顶账依据，车辆应归还车主。第四，一审判决应偿还利息，但庭审时，潘溪斌的委托诉讼代理人明确表示放弃利息及违约金，故望法院改判没有利息。
潘溪斌辩称：不同意巩昌仁的诉讼请求。一、巩昌仁与王长军之间的债务与本案无关，根据合同相对性，潘溪斌是与巩昌仁经营的鑫淼公司发生的借款事实。二、关于抵顶的奥迪车，该车实际上就是巩昌仁的，一审庭审中巩昌仁对该事实是认可的，只是对于抵顶的金额存有异议，后潘溪斌举证了巩昌仁出具的承诺书，确认抵顶金额为55万元。巩昌仁无权对自己的行为在上诉中作出否定意见。三、潘溪斌及其委托诉讼代理人从未放弃过利息及违约金的主张，在一审庭审中，是因为借款协议所约定的日1%的违约金过高，潘溪斌同意按贷款利率四倍标准予以调整，但没有放弃该部分主张。综上，一审判决正确，应予维持。
鑫淼公司辩称：一、借款总额500万元中的300万元实际借款人为王长军，借款协议第四条亦约定：担保方（即王长军）在鑫淼公司不能按时还款的情况下，负责替鑫淼公司偿还本金、利息及违约金，因此王长军应按借款协议约定替鑫淼公司承担偿还责任。二、鑫淼公司不认识潘溪斌，借款均系通过中间人王长军形成的，在借款时潘溪斌答应此借款由王长军负责偿还。三、借款协议约定的违约金明显过高，有失公平。1、如潘溪斌所述，2013年8月16日200万元借款，已经偿还完毕，而2013年8月29日的300万元借款，期限至2013年9月28日止，因此，违约金不应自2013年9月16日计�。2、违约金具有补偿性为主，惩罚性为辅的性质。本案中，潘溪斌所要求支付的违约金过高，请求予以减少。
张令德辩称：一审判决没有认定张令德的责任，对一审判决没有意见。张令德从未参与鑫淼公司经营管理，对本案借款事实不清楚，对张令德、巩昌仁对鑫淼公司的出资为何转出亦不清楚，张令德在本案发生前，仍以为出资款存在公司账户。
王长军未作答辩。
潘溪斌向一审法院起诉请求：一、鑫淼公司立即偿还潘溪斌借款300万元及支付违约金（其中自2013年9月29日起至2013年12月26日止按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，本金按照500万元计算；从2013年12月27日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，本金按照300万元计算）；二、王长军对上述债务承担连带保证责任；三、巩昌仁、张令德在抽逃出资范围内对上述债务承担连带给付责任；四、本案诉讼费由鑫淼公司、王长军、巩昌仁、张令德承担。
一审法院认定事实：2013年8月16日，潘溪斌、鑫淼公司、王长军签订借款协议一份，其主要内容为：“甲方（借款方）：鑫淼公司，乙方（出借方）：潘溪斌，担保方：王长军。一、借款金额：人民币贰佰万元。二、借款期限：1个月，自2013年8月16日起至2013年9月15日止。三、甲方必须保证按时归还借款，若甲方违约，将自逾期之日起每日按借款金额1%加收违约金，直至甲方还清借款。四、担保方在甲方不能按时还款情况下，负责替甲方偿还本金、利息及违约金。”该协议签订后，潘溪斌向鑫淼公司发放借款200万元，鑫淼公司法定代表人即巩昌仁为潘溪斌出具收条一份，载明收到现金200万元。2013年8月29日，潘溪斌、鑫淼公司、王长军签订借款协议一份，借款金额为300万元，其余内容与三方在2013年8月16日签订的协议内容一致。该协议签订后，潘溪斌向鑫淼公司发放借款300万元，巩昌仁为潘溪斌出具收条一份，载明收到现金300万元。借款到期后，鑫淼公司于2013年12月26日向潘溪斌偿还了200万元。2014年4月14日，王长军为潘溪斌出具承诺书一份，其内容为：“承诺书鑫淼公司于2013年8月29日、2013年8月16日分两次共向潘溪斌借款人民币500万元，本人是该两笔借款的担保人，现借款人未能按期偿还借款，出借人多次向借款人及本人催要借款，本人作为连带担保人承诺该两笔借款及利息、违约金本人于2014年4月25日前偿还完毕。如到期不还，本人自愿承担任何法律责任。承诺人：王长军。2014年4月14日”。
另查，2015年1月30日，鑫淼公司的法定代表人巩昌仁用辽A1***A奥迪轿车抵顶了潘溪斌55万元借款，同年7月8日，巩昌仁为潘溪斌出具承诺书一份，从中再次确认双方原协商以辽A1***A奥迪轿车抵顶借款的数额为55万元，潘溪斌认可该车抵顶借款55万元的事实，同时潘溪斌表示该车已实际向其交付。
再查，鑫淼公司于2012年3月26日设立登记，注册资金500万元，巩昌仁、张令德为该公司股东，其中巩昌仁出资400万元，占有该公司80%股权，张令德出资100万元，占有该公司20%股权，巩昌仁是该公司法定代表人，任该公司执行董事兼经理，张令德任该公司监事。巩昌仁、张令德出资的500万元于2012年3月21日存入鑫淼公司（筹）在中国银行本溪北光路支行开立的临时存款账户31*********4账户内。2012年3月29日，鑫淼公司将在中国银行本溪北光路支行设立的临时存款账户31*********4内的上述注册资金500万元，通过转账的方式转至鑫淼公司在该行设立的人民币活期基本账户3**********9内，同日该500万元通过转账方式转入沈阳宝科展贸易有限公司，截至一审法院于2015年5月18日查询时，鑫淼公司在中国银行本溪北光路支行人民币活期基本账户内的存款金额为0元。
一审法院认为，当事人应该按照约定全面履行自己的义务。本案潘溪斌主张出借给鑫淼公司500万元的事实，有双方签订的借款协议及鑫淼公司法定代表人巩昌仁出具的收条在案为凭，可以认定。潘溪斌将500万元款项出借给鑫淼公司后，鑫淼公司在借款到期后偿还了200万元，后鑫淼公司法定代表人巩昌仁又通过车辆抵顶的方式偿还55万元，故鑫淼公司现尚欠潘溪斌借款245万元应予偿还。关于潘溪斌要求鑫淼公司自逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率四倍标准承担违约金的一节，因潘溪斌与鑫淼公司在借款协议中对逾期还款的违约责任进行了明确约定，现潘溪斌主张的违约金计算标准不高于双方的该约定且不违反法律规定，故予以支持。王长军对鑫淼公司向潘溪斌的借款出具了承诺书，载明承担连带保证责任，现鑫淼公司未能如期偿还所借的款项，故王长军应对鑫淼公司尚欠的该款项及应支付的违约金承担连带清偿责任。
关于鑫淼公司辩解本案借款其公司在偿还200万元后，通过抵顶车辆的方式又偿还107万元观点，因鑫淼公司并未提供证据证明，而潘溪斌提供的鑫淼公司法定代表人巩昌仁的承诺中载明车辆抵顶的借款数额为55万元，虽巩昌仁辩解该承诺系其受迫所写，但其并未提供证据予以佐证，故对车辆抵顶55万元的事实予以确认，对鑫淼公司及巩昌仁的辩解观点不予采纳。关于鑫淼公司辩解本案借款中的一部分借款是王长军所借，尚欠的借款应由王长军偿还的观点，因借款协议及借条中的借款人均不是王长军，王长军只是连带保证人，鑫淼公司也未提�证据证明潘溪斌将款项实际出借给王长军的事实，故鑫淼公司的该辩解观点没有事实依据，不予采纳。
关于潘溪斌主张巩昌仁在抽逃出资范围内承担连带责任一节，巩昌仁、张令德已经将注册资金500万元足额缴存至鑫淼的公司账号内，之后该资金不再属于巩昌仁、张令德所有，而应属于鑫淼公司所有，但在该注册资金存入鑫淼公司基本账户当日即通过转账方式转入沈阳宝科展贸易有限公司，因鑫淼公司并未提供证据证明其资金交易行为的正当性及合法性，而作为公司股东的巩昌仁在公司中系法定代表人，同时担任执行董事兼经理，对公司的注册资金具有掌控的能力和转移的便利条件，现潘溪斌主张巩昌仁抽逃公司注册资金500万元的事实具有高度可能性，而巩昌仁未提供证据予以反驳，故对潘溪斌的该主张予以确认，其该诉讼请求，予以支持。关于潘溪斌主张张令德抽逃出资一节，虽张令德是鑫淼公司的股东之一，但其在鑫淼公司中只是担任监事职务，依据法律规定，公司监事在公司中只是具有监督职权，并无直接参与公司资金经营管理职权，而本案潘溪斌亦未提供证据证明张令德具有抽逃出资的事实，故潘溪斌主张张令德在抽逃出资范围内对鑫淼公司的债务承担连带责任，没有事实依据，不予支持。据此判决：一、鑫淼公司于判决生效后10日内偿还潘溪斌借款245万元；二、鑫淼公司于判决生效后10日内给付潘溪斌借款违约金（自2013年9月29日起至2013年12月26日止，本金按500万元计算；自2013年12月27日起2015年1月30日止，本金按300万元计算；自2015年1月31日起至判决确定的给付之日止，本金按245万元计算，上述违约金均按中国人民银行同期贷款利率四倍标准计付）；三、王长军对上述所涉款项向潘溪斌承担连带清偿责任�四、巩昌仁在500万元的范围内就上述所涉款项向潘溪斌承担补充赔偿责任；五、驳回潘溪斌其他的诉讼请求。案件受理费30800元、保全费5000元，由鑫淼公司、王长军、巩昌仁连带负担。
本院经二审审理查明的事实除关于以车抵顶55万元借款的事实以外，与一审认定事实一致。
另查明，辽A1***A奥迪轿车车辆档案载明的所有人为戚威。沈阳市奥尊汽车销售服务有限公司于2014年5月30日、6月23日分别向巩昌仁、戚威出具机动车销售发票，均载明车辆含税价格为822000元，其中税额为119435.9元。戚威因另案接受本溪市公安局明山分局刑警大队询问时陈述，该车前期价款70余万元，由巩昌仁支付，尾款及保险等费用20余万元由戚威支付。
上述事实，有借条、承诺书、汇款凭证、收条、鑫淼公司的工商档案登记资料、银行查询明细、车辆档案信息、戚威询问笔录及双方当事人陈述笔录在案为凭，已经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为：关于巩昌仁主张500万元借款中的300万元为王长军使用，按借款合同约定及王长军承诺书内容，尚欠的借款应由王长军偿还的观点，因借款协议及承诺书中均载明王长军作为担保人及连带责任保证人，故借款合同约定的借款人为鑫淼公司，而非王长军，巩昌仁未提供任何证据证明潘溪斌同意由王长军独自承担还款责任或同意免除鑫淼公司还款义务，故巩昌仁的该项主张没有事实及法律依据，不予支持。
关于巩昌仁提出其并非实际车主，其出具的承诺书不能作为顶账依据一节，车辆登记的所有人为戚威，登记时间在本案诉讼发生之前，现潘溪斌未提供任何证据证明戚威同意巩昌仁以该车抵顶债务，故巩昌仁出具的以车顶债的承诺书属无权处分，在戚威不予追认的情况下，以车顶债的承诺不发生效力。一审法院对该事实认定错误，应予纠正。
关于巩昌仁提出利息不应支付的主张，该主张无任何事实及法律依据，不予支持。
综上所述，巩昌仁的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省本溪市平山区人民法院（2014）平民一初字第00561号民事判决第三项、第四项、第五项及有关诉讼费分担的决定；
二、撤销辽宁省本溪市平山区人民法院（2014）平民一初字第00561号民事判决第一项、第二项；
三、被上诉人辽宁鑫淼矿业有限公司于本判决生效后十日内偿还被上诉人潘溪斌借款三百万元；
四、被上诉人辽宁鑫淼矿业有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人潘溪斌借款违约金（自�○一三年九月二十九日起至二○一三年十二月二十六日止，本金按五百万元计算；自二○一三年十二月二十七日起至本判决确定给付之日止按本金三百万元计算，上述违约金均按中国人民银行同期贷款利率四倍标准计付）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费三万零八百元，由上诉人巩昌仁负担。
本判决为终审判决。
审判长 周明辉
审判员 许 晶
审判员 赵丹阳
二〇一六年十一月十四日
书记员 金路峰
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审�，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。