广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠香法刑初字第1579号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人贾某，男，1987年5月10日出生，汉族，初中文化，户籍地：四川省资阳市。因本案于2013年10月22日被羁押并被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
被告人唐某，男，1988年12月6日出生，汉族，初中文化，户籍地：四川省资阳市。因本案于2013年10月22日被羁押并被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人梁恩荣，广东敬业律师事务所律师。
被告人陈某，男，1976年2月1日出生，汉族，小学文化，户籍地：四川省资阳市安岳县。因本案于2013年11月22日被羁押并被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人黎恒冲，广东莱恩律师事务所律师。
被告人何某，男，1993年7月21日出生，汉族，初中文化，户籍地：四川省资阳市安岳县。因本案于2013年11月26日被羁押并被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
被告人陈某，男，1987年4月14日出生，汉族，初中文化，户籍地：湖北省赤壁市。因本案于2013年12月13日被羁押并被刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
被告人陈某，女，1989年3月17日出生，汉族，初中文化，户籍地：湖北省赤壁市。因本案于2013年10月31日被珠海市公安局香洲分局取保候审。
被告人龙某，男，1984年12月12日出生，汉族，高中文化，户籍地：四川省绵阳市三台县。因本案于2013年12月10日被羁押并被刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉（2014）1601号起诉书指控被告人贾某、唐某、陈某、何某、陈某、陈某、龙某犯诈骗罪，于2014年7月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员胡欣、代理检察员姚少锋出庭支持公诉。被告人贾某、被告人唐某及其辩护人梁恩荣、被告人陈某及其辩护人黎恒冲、被告人何某、陈某、陈某、龙某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2011年至2013年期间，一个以“歪哥”（在逃）为首的跨国电信诈骗集团在印尼泗水组织多个诈骗机构，通过电脑网络向中国大陆民众群发大量电话，以电话欠费、涉嫌犯罪等方式，诱骗被害人将资金转移到“安全”账号进行诈骗。诈骗的主要流程是：通过在印尼的VOS等平台网络向中国大陆民众群发大量网络电话，告知被害人电话欠费。当被害人拨打人工台时，一线话务员会冒充电信客服人员，要求被害人报警。当被害人电话被转到“公安局”，二线话务员会冒充公安人员对被害人以涉嫌犯罪等理由恐吓，诱骗被害人为洗脱嫌疑将资金转到安全账号监管。当被害人犹豫不决时，三线话务员冒充检察人员诱骗被害人将资金转移到所谓的安全账号，再由取款组迅速将诈骗款进行拆分、转移。一、二线接线人员每天平均拨听电话数为五十个以上，底薪每月8000元，一、二线人员的提成比例分别为5%、7%。
1、作为电信诈骗集团分支机构之一的“小北会社”，主要成员王某在负责人“庄怀德”、小老板“张长华”（均在逃）的组织下，从2011年到2013年期间向中国大陆民众群发大量电话，以上述方式进行诈骗。2013年5月至7月份，该诈骗集团利用网络电话拨打后接通的记录数为1470000余条。2012年9月28日，被害人冉某在重庆渝北区被骗248000元人民币，同日，被害人蔡某在重庆北碚区被骗60000元人民币。
该电信诈骗集团中，被告人贾某于2013年3月至5月期间担任二线话务员，冒充警察，分得赃款人民币30000元；被告人唐某于2012年5月至9月、2013年2月至5月期间担任一线话务员，分得赃款人民币35000元；被告人陈某于2013年5月至7月担任一线人员，分得赃款人民币16600元；被告人何某于2013年5月至7月、9月至11月期间担任一线人员，分得赃款人民币20000元；被告人陈某于2013年5月至7月期间担任一线人员，分得赃款人民币12900元；被告人陈某于2013年4月至5月期间，担任一线话务员，分得赃款人民币43600元。
2、2011年到2013年期间，电信诈骗集团另一分支机构在印尼泗水、雅加达通过群发网络电话以同样方式诈骗中国大陆民众。
被告人龙某与陈某、彭某（二人均已起诉）在印尼参与电信诈骗，被告人龙某担任一线人员冒充中国电信客服人员，从诈骗中分得赃款人民币18600元。
2013年10月22日，被告人贾某、唐某被抓获。2013年11月22日，被告人陈某被抓获。2013年11月26日，被告人何某被抓获。2013年10月31日，被告人陈某到公安机关投案自首。2013年12月10日，被告人龙某到公安机关投案自首。2013年12月13日，被告人陈某到公安机关投案自首。
案发后，被告人陈某委托家属主动退赃人民币5000元。另外，公安机关扣押的款项有被告人陈某赃款人民币8000元，被告人龙某人民币18600元，被告人贾某人民币30000元，被告人何某人民币3000元。案件审理过程中，被告人陈某主动退出剩余赃款人民币35600元。
上述事实，被告人贾某、唐某、陈某、何某、陈某、陈某、龙某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人冉某、蔡某的陈述，证人王某等人的证言及辨认笔录，证人朱某等人的证言，出入境记录查询结果，立功表现证明，办案说明，抓获经过，银行流水明细，存取款凭证，电子邮箱收到的关于转移赃款的银行账户、开户名及金额等邮件，工资发放表，公司规章制度，诈骗稿件，业绩表，户籍资料等证据证实，足以认定。
被告人贾某对起诉书指控的参与诈骗的事实没有异议，但辩称其分赃只有人民币3万元。其余各被告人对起诉书指控的事实均没有意见。
被告人唐某的辩护人提出的辩护意见是：1、本案中实际诈骗到手的财物数额无法查清，接通的电话记录数为147万余条，但属于犯罪未遂。2、被告人唐某一直在一线拨打电话，在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，且其最初是被胁迫参与犯罪。3、被告人唐某认罪态度好。
被告人陈某的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人陈某归案后如实供述所犯罪行，认罪态度好。2、被告人陈某最初是受胁迫参与犯罪。3、被告人陈某作为一线人员，在共同犯罪中所起作用较小，是从犯。3、被告人陈某参与时间短，获利少。
对于各被告人参与诈骗的事实，控辩双方均无异议，且有相关证人证言、书证等证实，本院予以认定。关于控、辩双方存在争议的焦点问题，本院综合评判如下：
一、关于被告人贾某的分赃数额问题。经查，被告人贾某在侦查阶段做了五次笔录，均稳定供述其参与诈骗集团负责二线工作，获利人民币30000元，结合其参与时间、底薪及提成，按照有利于被告人的原则，予以认定分赃数额为30000元。
二、关于各被告人诈骗情节的认定问题
经查：第一，关于各被告人均以接听每天数十个至上百个电话，冒充电信人员、公安人员等身份进行诈骗的事实，控辩双方均无异议，且有被告人供述、被害人陈述及相关书证等证据予以证实，对此本院予以认定。根据各被告人的参与时间，各被告人均已达到拨打诈骗电话500人次以上，达到刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”的标准。
第二，涉案各被告人分属于两个诈骗小组，其中被告人贾某、唐某、陈某、何某、陈某、陈某属于一个诈骗小组，被告人龙某与陈某、彭某（另案处理）属于另一个诈骗小组。每个诈骗小组相对独立且诈骗方法基本一致。对于能查实诈骗金额和拨打电话数的，择一重者定罪处罚。对于不能查实诈骗金额和拨打电话数的，认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第三，根据各被告人的供述及相关书证相互印证的证实，诈骗小组中一、二线人员的底薪是8000元，一线人员的提成比例为5%，二线为7%。根据分赃数额、参与时间倒推各被告人参与的犯罪数额为：被告人贾某（3-3＊0.8）／0.07=8.57（万元），被告人陈某（4.36-2＊0.8）／0.05=55.2（万元）。因此，对被告人陈某以“数额特别巨大”定罪处罚，被告人贾某以“数额较大”定罪处罚。对于其他被告人，因不能查实诈骗金额和拨打电话数，认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
三、关于各被告人在共同犯罪中的作用问题。经查，在共同犯罪中，被告人贾某、唐某、陈某、何某、陈某、陈某、龙某是受雇请参与犯罪，所得报酬相对较少，而且在共同犯罪中层级较低，可以认定为从犯，给予减轻处罚。其中被告人唐某、何某相对其他被告人参与次数较多和时间较长，量刑时予以考虑。一线、二线人员所起作用不同，量刑上应有所区别。
四、关于被告人唐某、陈某的辩护人提出上述二被告人受胁迫才参与犯罪。经查：上述二名被告人是受雇参与犯罪，参与犯罪前或者犯罪中已经知道所从事的是诈骗行为，并仍继续实施犯罪行为，诱骗一说没有证据支持，被告人及其辩护人所提该点辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，被告人贾某、唐某、陈某、何某、陈某、陈某、龙某以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中被告人贾某诈骗财物数额较大，被告人陈某诈骗财物数额特别巨大，被告人唐某、陈某、何某、陈某、龙某有其他严重情节但属未遂，其行为均已触犯我国刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人贾某、唐某、陈某、何某、陈某、陈某、龙某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，唯指控犯罪情节不当，本院依法予以纠正。被告人唐某、陈某、何某、陈某、龙某均属犯罪未遂，依法可以从轻处罚。各被告人均系从犯，且均能如实供述自己罪行，依法可以减轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人陈某、龙某、陈某系自首，依法可以减轻处罚。根据被告人陈某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人贾某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2015年2月21日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、被告人唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2015年2月21日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
三、被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月26日起至2015年1月25日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
四、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月22日起至2015年1月21日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
五、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月13日起至2014年12月12日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
六、被告人龙某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月10日起至2014年12月9日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
七、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
八、扣押在案的被告人陈某违法所得人民币5000元、被告人陈某违法所得人民币43600元、被告人龙某违法所得人民币18600元、被告人贾某违法所得人民币30000元、被告人何某违法所得人民币3000元，均予以没收，由扣押机关直接上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 莫伟文
代理审判员 彭 帅
人民陪审员 黄用好
二〇一四年十一月三日
书 记 员 朱智贤
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。