.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   海南省万宁市人民法院   民事判决书   (2015)万民初字第1695号   原告何喆，女，1985年6月27日出生，汉族，公民身份证号码：×××，住北京市西城区。   委托代理人刘六爱，海南绿星律师事务所律师，代理权限为特别授权。   被告海南鑫东源旅业有限公司，住所地海南省海口市海达路58号今典别墅小区6号别墅。   法定代表人王小玲，该公司董事长。   委托代理人祝向荣，海南方圆律师事务所律师，代理权限为一般代理。   委托代理人王梦瑶，海南方圆律师事务所律师，代理权限为一般代理。   第三人中国建设银行股份有限公司海口美丽沙支行，住所地海南省海口市海甸岛五西路78号美丽沙花园AB幢一、二层商铺。   负责人丘建民，该支行行长。   委托代理人许翠霞，海南法立信律师事务所律师，代理权限为一般代理。   委托代理人蔡相岑，海南法立信律师事务所律师，代理权限为一般代理。   第三人万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司，住所地海南省万宁市兴隆温泉旅游城。   法定代表人陈曦，该公司董事长。   委托代理人祝向荣，海南方圆律师事务所律师，代理权限为一般代理。   委托代理人王梦瑶，海南方圆律师事务所律师，代理权限为一般代理。   原告何喆与被告海南鑫东源旅业有限公司（以下简称鑫东源公司）、第三人中国建设银行股份有限公司海口美丽沙支行（以下简称建行美丽沙支行）、万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司（以下简称忆云山水公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年12月1日立案受理后，适用简易程序审理，于2016年1月13日转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2016年1月15日依职权追加忆云山水公司作为本案第三人。2016年5月3日经批准延长审限120天，2016年6月6日公开开庭进行了审理。原告何喆的委托代理人刘六爱、被告鑫东源公司和第三人忆云山水公司的委托代理人王梦瑶、第三人建行美丽沙支行的委托代理人许翠霞、蔡相岑到庭参加诉讼。后因本案原告提起另行提起行政诉讼，本案于2016年7月25日中止审理，经合议庭讨论认为原告提起的行政诉讼不影响本案的审理，故本案于2016年12月27日恢复审理。本案现已审理终结。   原告何喆诉称，2013年11月5日，原、被告双方签订《商品房预售合同》，将被告位于万宁市××区的忆云山水产权式温泉假日酒店的C幢203房（现213房），以房价款516050元出售给原告。合同签订后，原告依约在约定期限内付给被告房价款516050元，被告按约于2013年12月31日前将房交付给原告使用。原告于2013年11月5日与第三人忆云山水公司及被告三方签订《委托经营合同》，将原告所购的该C幢203房委托第三人忆云山水公司经营。在原告将该房交由第三人忆云山水公司经营期间，被告隐瞒原告，于2014年3月27日办理万宁市房建万城字第9502他项权证，将原告所购买的该C幢203房抵押给第三人美丽沙支行贷款。原告已购买了该C幢203房，支付了全部购房款，被告已将该房交付给原告使用，原告已取得该房产权，被告已丧失该房所有权。被告却以在建项目工程的名义将该房抵押给第三人建行美丽沙支行贷款，其抵押行为无效，侵犯了原告权益，应赔偿原告因此所造成的损失。第三人建行美丽沙支行在没有查清抵押物已归原告并由原告交由第三人忆云山水公司经营的情况下，冒然与被告办理抵押贷款，侵犯了原告的合法权益，其行为无效，责任自负。因此，原告起诉请求：1、确认原、被告双方签订的《商品房预售合同》合法有效，忆云山水产权式温泉假日酒店C幢203房（现213房）房产权属于原告所有；2、确认万城字第9502号他项权证中关于C幢203房（现213房）的他项权抵押登记无效，判令解除该C幢203房他项抵押权登记；3、判令被告向原告支付因违反合同权利瑕疵担保责任约定应承担的房价款总额3%的违约金人民币15481.5元，赔偿损失人民币5万元（包括但不限于差旅费、律师代理服务费以及被告将已销售给原告的房屋又擅自向第三人抵押贷款应承担的侵权责任等）；4、判令被告向原告支付因不能在约定期限内取得（办理）房地产权属证书的违约金人民币27866.7元（违约金自2015年1月1日起暂时计算至2016年6月30日止，如被告仍不能在此期限内办理房产权属证明的，违约金按约另行计算至实际办妥房地产权属证之日止）；5、判令被告向原告支付因被告违约，原告不解除合同，被告应支付的违约金人民币5160元；6、判令被告在本案判决生效之日起90日内为原告所购203房（现213房）办理房地产权属证明（房地产权证）；7、由被告承担本案的诉讼费及相关诉讼费用。   被告鑫东源公司辩称，一、被告鑫东源公司与原告之间的商品房预售合同法律关系是真实的，双方签订《商品房预售合同》之后，原告支付了房款，鑫东源公司依约定向原告交付房屋。二、被告鑫东源公司与第三人建行美丽沙支行的抵押登记法律关系，第三人美丽沙支行已经起诉至海口市美兰法院，案件正在审理中，被告鑫东源公司正设法积极筹措资金向第三人建行美丽沙支行偿还贷款，以期尽快注销抵押登记。三、原告不能同时主张权利瑕疵担保责任违约金和逾期办证违约金。《商品房预售合同》第九条即权利瑕疵担保条款约定"因出卖人原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务的，出卖人应按房价款总额的3%向买受人支付违约金"，该条与《商品房预售合同》第十九条"如因出卖人的责任，买受人不能在违约期间内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付房款万分之一向买受人支付违约金"的条款重复，原告不能同时主张权利瑕疵担保条款的违约金和逾期办证的违约金。四、原告要求被告鑫东源公司赔偿损失5万元的请求不成立。其理由是：（1）本案之诉是合同纠纷，原告不能诉被告鑫东源公司承担所谓侵权责任造成的损失；（2）被告鑫东源公司虽然将房屋抵押给第三人美丽沙支行，但并未影响原告对房屋的实际占有、使用及收益，原告也已经收取房屋的委托经营收益，其并未因被告的抵押行为遭受损失。综上，请法院依法判决。   第三人建行美丽沙支行述称：一、原告起诉本案纠纷案由为商品房预售合同纠纷，其在诉请中要求确认被告鑫东源公司与第三人美丽沙支行的抵押行为，但将美丽沙支行列为第三人，属程序错误，已违反民事诉讼法的规定。其理由如下：（1）本案是审理的是原、被告之间商品房买卖合同关系纠纷，而原告一并起诉确认被告与第三人美丽沙支行的抵押登记无效，涉及抵押关系，本案中，商品房抵押关系与买卖关系是两个不同法律关系，合同当事人也不相同，应属两个案件，不能合并审理，原告一并起诉违反诉讼程序；（2）即使本案商品房抵押法律关系应与买卖法律关系应合并审理，对于抵押法律关系，美丽沙支行也应作为被告而不是第三人。（3）、如本案仅审理商品房预售合同纠纷，则本案应中止审理，因为第三人美丽沙支行与被告鑫东源公司等金融借款合同纠纷，第三人美丽沙支行已向海口市美兰区人民法院起诉，诉请被告鑫东源公司偿还贷款及对抵押物优先受偿，因此，本案应中止待上述案件对抵押合同效力及抵押物优先受偿问题作出判决后在继续审理。   二、第三人美丽沙支行与被告鑫东源公司签订的抵押合同合法有效，并已办理抵押登记，根据物权公示原则，具有对抗第三人的效力，原告诉请确认抵押登记无效不能成立。其理由是：（1）、第三人美丽沙支行与被告鑫东源公司签订的抵押合同登记公示；（2）、原告与被告签订的《商品房预售合同》既没有办理备案登记，也没有办理预告登记、过户登记，没有公示，第三人美丽沙支行不可能知道原告与被告签订了《商品房预售合同》，原告诉称被告鑫东源公司第三人美丽沙支行存在恶意串通签订抵押贷款协议，但原告并未提供证据予以证明。第三人美丽沙支行与被告鑫东源公司不存在恶意串通签订抵押贷款协议的行为；（3）、抵押物登记与解除是行政主管部门的管理事项，不属于法院民事审判管辖范围。   三、根据司法解释的规定，原告签订的《商品房预售合同》未经登记不能对抗第三人美丽沙支行，其依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定享有的权利是解除合同不是撤销抵押登记，故原告诉请继续履行合同，确认抵押登记无效应不予支持。   四、退一步而言，即使原告与被告鑫东源签订的《商品房预售合同》有效，因诉争房屋尚有抵押权没有注销，不具备过户的条件，原告诉请房屋过户的请求依据《中华人民共和国物权法》第191条应不予支持。综上所述，第三人美丽沙支行与被告签订的抵押合同合法有效，依法办理的抵押登记是合法有效的登记行为，原告诉请确认抵押登记无效、解除抵押登记，程序错误，本案不应审理该项诉请。并且，诉争房屋不具备过户条件，原告诉请诉争房屋过户的请求也不应支持。请法院依法判决驳回原告的上述诉讼请求。   第三人忆云山水公司述称：请求法院综合各方当事人的证据依法公正判决。   原告为证明其主张，向法庭提供以下证据：   证据一、《商品房预售合同》及补充协议、付款收据，证明原告向被告购买涉案商品房，全额被告支付了购房款，取得了所购商品房的所有权，被告违约及侵权，造成原告重大损失，应承担相关违约及侵权责任。   证据二、授权委托书三份、委托经营合同、产权房委托装修装饰合同、临时管理规约、确认书，证明原告向被告购房后，被告依约将原告所购商品房交付原告装修使用；原告收房后将房屋委托第三方，经营、管理并收益；原告对所购涉案房屋享有完全的所有权。被告及第三人违约及侵权，应赔偿原告的经济损失。   证据三、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程规划临时许可证、万宁市房产预售许可证[2011]万房预字（40）号、万宁市房产预售许可证[2012]万房预字（延31）号、万宁市房产预售许可证[2013]万房预字（28）号，证明原告所购房屋是具有合法土地使用权，并经过万宁市政府相关管理部门批准建设、销售的；原告购买的房屋是合法的。   证据四、海南鑫东源旅业有限公司上报忆云山水产权式温泉假日酒店合同情况表（部分）、关于调查处理"忆云山水"项目购房业主反映情况的答复函、交接证明、交接证明和督促备案证明、提前一个月的预约证明，证明被告鑫东源公司将房屋合法销售给各位购房业主，万宁市房管局认可被告在2015年12月11日之前对涉案房屋的销售，认可各业主购买的房屋及签订的合同。同时证明涉案房屋已经交付原告，原告已经取得所购买房屋所有权，被告有义务及时办理房产证并过户至购房业主（原告）名下。被告没有依约办理房产证及土地使用证过户手续，构成违约和侵权，应承担违约和侵权责任并赔偿原告所有经济损失。   证据五、承诺书，证明被告再次向原告承诺解除抵押权登记，造成原告损失应予承担。   证据六、海南省三亚市中级人民法院协助执行通知书（2015）三亚民保字第11号、海南省第一中级人民法院协助执行通知书（2016）琼96财保49号之一、海口市美兰区人民法院协助执行通知书（2016）琼0108执保1号和（2016）琼0108执保2号，证明因被告过错，造成原告所购房屋被查封，给原告造成经济损失，被告应予赔偿。   被告鑫东源公司对原告提供的证据质证意见如下：对证据一的真实性没有异议，对原告证明被告违约及侵权有异议，被告认为违约及侵权原告应择一诉讼，不能既主张违约又主张侵权；对证据二的真实性没有异议，对证明力有异议，同证据一一致，但证据二同时又证明原告已经收取涉案房屋两年的委托经营收益，两年的委托经营收益已经从购房款中扣除；对证据三许可证等真实性没有异议，因这些许可都是被告鑫东源公司办理，无异议；对证据四中业主购房情况登记表没有异议，是原件，对另外两份的真实性不予认可；对证据五的承诺书的真实性、证明力均有异议，原告没有提交原件；对证据六的三份协助执行通知书的真实性没有异议，以法院查封为准。   第三人建行美丽沙支行对原告提供的证据质证意见如下：对证据一和证据二，因第三人美丽沙支行不是合同的当事人，对合同真实性不发表意见，由法院综合其他证据做出认定。对其证据一和证据二的证明力均有异议：（1）即使买卖合同等相关协议是真实的，仅只能证明原、被告签订合同这一事实，不能证明原告取得房屋所有权。（2）这些证据不能证明原告已付房款，该收据不是发票。（3）这些证据也不能证明被告已经将房屋交付给原告。因为没有任何交接的手续，在这些《委托经营合同》等证据二只是原告、被告之间约定由第三人忆云山水公司代原告接收，但不能表示已经交付；对证据三相关证件的真实性没有异议，证明被告鑫东源公司可以销售房屋的证明力没有异议；对证据四中的登记表的真实性没有异议，对其证明力有异议：（1）登记表制作的日期是2015年12月，不能客观表示争议的房屋在2013年11月签订合同。（2）住建局的登记表仅是登记，不能实际确认情况也不能证明产权所属情况；对证据五承诺书因无原件，对真实性不予认可，其次该承诺书的证明力有异议，承诺书是2015年11月出具的，不能证明原告、被告签订合同的日期；对证据六的真实性和被查封的事实没有异议。   第三人忆云山水公司对原告提供的证据质证意见与被告鑫东源公司的质证意见一致。   被告鑫东源公司与第三人忆云山水公司没有向法庭提供证据。   第三人美丽沙支行为证明其主张，向法庭提供以下证据：   证据一、建琼小企（美丽沙）固[2014]001号固定资产贷款合同和证据二、建琼小企（美丽沙）固[2014]006号固定资产贷款合同，共同证明：被告鑫东源公司与第三人美丽沙支行分别于2014年1月15日、2014年9月1日签订《固定资产贷款合同》，约定被告鑫东源公司向第三人美丽沙支行贷款共计3000万元。   证据三、建琼小企（美丽沙）抵[2014]003号抵押合同和证据四、建琼小企（美丽沙）抵[2014]012号抵押合同，共同证明：被告鑫东源公司与第三人美丽沙支行分别于2014年1月15日、2014年9月1日签订《抵押合同》，约定被告鑫东源公司将其名下位于万宁市××区土地使用权（土地使用权证号：万国用2010第500004号）及地上在建工程（楼号包括诉争C幢203房）作为被告鑫东源公司贷款的抵押担保。   证据五、万他项（2014）第17号土地他项权证，证据六、万宁市房他证万城字第9502号房屋他项权证，证据七、万他项（2014）号第54土地他项权证和证据八、万宁市房他证万城字第9872号房屋他项权证，共同证明：被告鑫东源公司用以抵押担保的抵押物（包括诉争房屋）已向相关行政主管部门办理抵押登记手续。   证据九、（2016）琼0108民初496号受理案件通知书，证据十、（2016）琼0108民初497号受理案件通知书，共同证明：第三人美丽沙支行与被告鑫东源公司等金融借款合同纠纷案，第三人美丽沙支行已向海口美兰法院起诉，诉请被告鑫东源公司偿还贷款及对抵押物的优先受偿。   原告对第三人建行美丽沙支行提供的证据质证意见如下：   对证据一与原告从万宁市房管局调取的合同签订时间不一致，原告调取的是2014年1月13签订的，故对该证据一和证据二的三性都有异议；对证据三的003号文件三性有异议，与原告从万宁市房管局调取的合同签订时间不一致，原告调取的是2014年1月13签订的；对证据四的第12号文件的三性都存在异议；对证据五到证据八的真实性、合法性、关联性均没有异议，但这些证书是在违法情况下做出的，应予撤销；对证据九和证据十的三性也没有异议。   被告鑫东源公司对第三人建行美丽沙支行提供的证据质证意见如下：   对证据一的真实性、证明力没有异议；对证据二的真实性没有异议，但该合同与本案不具有关联性；对证据三的真实性、证明力没有异议；对证据四的真实性没有异议，但该合同与本案不具有关联性；对证据五和证据六的真实性、证明力没有异议；对证据证据七和证据八的真实性没有异议，但该两份证据与本案不具有关联性；对证据证据九和证据十的真实性、证明力没有异议。   第三人忆云山水公司对第三人建行美丽沙支行提供的证据质证意见与被告鑫东源公司的质证意见一致。   本院根据本案的情况，依法调取如下证据：证据一、企业机读档案登记资料、公司登记（备案）申请书、任免书、法定代表人信息；证据二、万宁市房产预售许可证三份；证据三、万宁市房建万城字第9502号抵押证及抵押清单；证据四、万宁市住房保障与房产管理局出具的责令限期整改通知书；证据五、（2015）三亚民保字第11号民事裁定书及协助执行通知书一份；证据六、忆云山水申报未备案合同统计表、忆云山水上访业主登记情况表。   原告对本院调取的证据质证意见如下：对证据一的三性没有异议；对证据二预售许可证2013-延28号、2012-延31号、2011-40号的真实性没有异议；对证据三的真实性没有异议，对证明力有异议。对抵押证有异议，这个抵押登记是违法行为，本案被告虚构事实，是陈刚代理王传美签字。本案第三人美丽沙支行没有认真核对，串通被告，坑害原告，故其行为违法；对证据四的真实性没有异议，本案原告购买的房屋是在许可证合法有效的情况下购买的；对证据五和证据六的三性没有异议。   被告鑫东源公司对本院调取的证据质证意见如下：对上述证据的真实性没有异议，关联性及证明力由法庭依法认定。   第三人美丽沙支行对本院调取的证据质证意见如下：对上述证据的真实性没有异议，对关联性需要结合其他证据进行认定。   第三人忆云山水公司对本院调取的证据质证意见与被告鑫东源公司的质证意见一致。   经庭审举证、质证，本院对原告提供的证据、第三人美丽沙支行提供的证据及本院依法调取的证据综合认证如下：   一、被告和第三人忆云山水公司对原告提供的证据一和证据二无异议，第三人美丽沙支行不发表意见，本院予以认可，证据一、二可以作为认定本案事实的根据；对原告提供的证据三、证据四、证据六，被告鑫东源公司、第三人忆云山水公司和第三人美丽沙支行对其真实性均无异议，本院予以采纳，可以作为认定本案事实的证据；对原告提供的证据五，因其不是原件，被告、第三人忆云山水公司和第三人美丽沙支行对其真实性均不予认可，本院不予采纳。   二、原告对第三人建行美丽沙支行提供的证据一和证据三的真实性虽有无异议，认为合同签订的时间不一致，但未能举证证明，而被告和第三人忆云山水公司对第三人建行美丽沙支行提供的证据一、三的真实性、证明力无异议，本院对其三性予以确认，作为认定本案事实的依据；对第三人建行美丽沙支行提供的证据二、证据四、证据五、证据七和证据八，该五份证据与本案不具有关联性，本院不予采信；对第三人建行美丽沙支行提供的证据六、证据九和证据十，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为认定本案事实的依据。   三、本院依法调取的证据一到证据六，原告、被告、第三人对其真实性均无异议，其内容真实、形式合法，本院综合本案对其真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为认定本案事实的依据。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2013年11月5日，原告何喆与被告鑫东源公司签订《商品房预售合同》和附件，约定：原告购买被告开发建设的位于万宁市××区的忆云山水产权式温泉假日酒店C幢203房，房屋预测建筑面积60.9平方米，总价款为人民币516050元；因被告原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，被告应按房价款总额的3%向原告支付违约金，并赔偿原告损失；被告应当在2013年12月31日前向原告交付该商品房；被告应当自房屋交付之日起360日内为原告办理房屋权属证书。在原告取得该商品房权属证书后360个工作日内，被告应当向土地登记机关申请，为原告办理土地使用权证；房屋交付使用后，被告自房屋交付之日起300个工作日内还未申请给原告办理房屋所有权证的，原告可单方面向房产管理部门申请办理，被告应自收到原告自行办理房屋所有权证通知之日起7日内向原告提供有关材料，并按原告已交房款的1%向原告支付违约金。如因被告的责任，原告不能在约定期限内取得房地产权属证书的，被告自逾期之日起每日按原告已付房款万分之一向原告支付卖违约金。逾期30天以上的，原告有权单方解除合同，被告应自收到原告解除合同通知之日起3日内全部退还买受人已付房款，并按银行同期活期存款利率付原告利息。原告不解除合同的，被告应当按房价款的1%支付违约金，并可延期在180日内办理完毕房屋所有权证；合同还约定了其他事项。合同签订后，原告依合同约定向被告支付购房款人民币516050元，被告依合同约定向原告交付了房屋。   2013年11月5日，原告与被告还签订了《产权房委托装修装饰合同》一份，约定原告所购买的位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店C幢203房委托被告统一装修装饰，包干总价款182700元。原告已支付该装修款。同日，原告与第三人忆云山水公司及被告三方签订《委托经营合同》，将原告所购的该C幢203房委托第三人忆云山水公司经营，并已收取了2014年5月1日至2016年4月30日的收益人民币83850元，委托期限为12年，自2014年5月1日起至2026年4月30日止。   在原告将涉案房屋交由第三人经营期间，被告在未告知原告的情况下，于2014年1月15日与第三人美丽沙支行签订抵押合同，2014年3月27日办理万宁市房建万城字第9502号他项权证，将包括原告所购买的该C幢203房在内的被告的在建房产抵押给第三人美丽沙支行贷款，贷款期限为5年，即自2013年12月27日起至2018年12月26日止。现原告未取得该C幢203房的房产权属证书。因此，原告认为，被告与第三人美丽沙支行恶意串通，将原告所购房屋抵押贷款，在约定期间里未为原告申请办理房屋权属证书，违反合同约定，损害了原告的财产权益，应承担违约责任。为此，原告起诉请求：1、确认原、被告双方签订的《商品房预售合同》合法有效，忆云山水产权式温泉假日酒店C幢203房房产权属于原告所有；2、确认万城字第9502号他项权证中关于C幢203房的他项权抵押登记无效，判令解除该C幢203房他项抵押权登记；3、判令被告向原告支付合同权利瑕疵担保违约责任的违约金人民币15481.5元，赔偿损失人民币5万元（包括但不限于差旅费、律师代理服务费以及被告将已销售给原告的房屋又擅自向第三人抵押贷款应承担的侵权责任等）；4、判令被告向原告支付因不能在约定期限内取得（办理）房地产权属证书的违约金人民币27866.7元（违约金自2015年1月1日起暂时计算至2016年6月30日止，如被告仍不能在此期限内办理房产权属证明的，违约金按约另行计算至实际办妥房地产权属证之日止）；5、判令被告向原告支付因被告逾期办证违约，原告不解除合同，被告应支付的违约金人民币5160元；6、判令被告在本案判决生效之日起90日内为原告所购C幢203房办理房地产权属证明（房地产权证）；7、由被告承担本案的诉讼费及相关诉讼费用。   本院认为，本案争议的焦点是：一、被告与原告于2013年11月5日签订的《商品房预售合同》是否合法有效；二、原告是否取得忆云山水产权式温泉假日酒店C幢203房所有权；三、能否确认万宁市房建万城字第9502号他项权证中关于C幢203房的他项权抵押登记无效，解除该C幢203房他项抵押权登记；四、被告是否应承担合同权利瑕疵担保责任及逾期办证的违约责任；五、被告是否应为原告办理C幢203房的房地产权属证书;六、原告是否有本案诉讼请求第7项中所提出其他费用。   第一、关于被告与原告于2013年11月5日签订的《商品房预售合同》是否合法有效问题。原告何喆与被告鑫东源公司于2013年11月5日签订《商品房预售合同》，系双方真实意思表示，不违反有关法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定和《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，原告何喆与被告鑫东源公司于2013年11月5日签订的《海南省商品房预售合同》合法有效。为此，原告请求确认原、被告双方签订的《商品房预售合同》合法有效的诉讼请求，本院予以支持。   第二、关于原告是否取得有忆云山水产权式温泉假日酒店C幢203房所有权的问题。被告取得商品房预售许可证后，同原告签订《海南省商品房预售合同》，原告购买涉案房屋后支付了全部购房款，被告依约将该房屋交付给原告，原告同时将该房屋委托第三人忆云山水公司统一经营管理，原告对该房屋已经构成事实上的占有。虽然原告购买的涉案房屋，已经被告与第三人美丽沙支行办理了抵押登记手续，至今未注销抵押登记，但根据《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第39条规定："取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。"和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定："建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。"上述规定明确了在抵押权、其他人债权与购房者购买房屋的权利冲突时应当优先保护作为消费者的购房人的权利。因此，原告对该房屋享有所有权。   第三、关于能否确认万宁市房建万城字第9502号他项权证中关于C幢203房的他项权抵押登记无效和解除该C幢203房他项抵押权登记的问题。万城字第9502号他项权证中关于C幢203房的他项权抵押登记是属于具体行政行为，不属于民事案件审理的范围，要确认其效力和解除抵押登记，应另行提起行政诉讼解决。因此，原告起诉本民事诉讼要求确认万城字第9502号他项权证中关于C幢203房的他项权抵押登记无效和解除该C幢203房他项抵押权登记的诉讼请求，本院不予支持。   第四、关于被告是否应承担合同权利瑕疵担保责任及逾期办证的违约责任的问题。   首先，原、被告双方签订的《商品房预售合同》第九条关于权利瑕疵担保的约定一共分为两款，第二款约定："因出卖人原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，出卖人应按房价款总额的3%向买受人支付违约金，并赔偿买受人损失。"该条款约定了权利瑕疵担保责任，从该条约定可以得知，被告以承担违约金的形式按房价款总额的3%补偿原告损失的前提是：1、被告出卖给原告的商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷；2、被告出卖给原告的商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷是因为被告的责任，即被告存在过错。根据该条款，本案原告所购买的C幢203房目前确实因被告将该房抵押给第三人美丽沙支行贷款无法办证，具备了该条款约定的被告应承担违约金责任的前提条件。因此，被告应按约定向原告支付房价款总额3%的违约金，合同总房价款的3%为人民币516050×3%=15481.5元。故原告起诉要求判令被告向原告支付合同权利瑕疵担保违约责任的违约金人民币15481.5元的诉讼请求，本院予以支持；另外，从该条约定还可以得知，被告承担合同权利瑕疵担保违约责任，除了支付给原告按房价款总额的3%支付违约金外，还应赔偿原告损失。本案中原告主张被告赔偿损失5万元，但其未能提供证据予以证明其损失，且其中主张赔偿律师代理服务费没有法律依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告应承担举证不能的不利后果。因此，对原告要求被告赔偿损失人民币5万元（包括但不限于差旅费、律师代理服务费以及被告将已销售给原告的房屋又擅自向第三人抵押贷款应承担的侵权责任等）的诉讼请求，其证据不充足，理由不充分，没有事实和法律依据，本院不予支持。   其次，虽然原、被告双方签订的《商品房预售合同》第十九条约定了被告的违约责任，但承担违约责任的前提有二个，一是原告不能在约定的期限内取得房屋权属证书，这就必须要有约定取得房屋权属证书的时间；二是必须是因被告的责任导致逾期办证。以上合同条款关于产权登记的约定，仅对申请办理房屋权属证书的时间作出约定，均未约定取得房屋权属证书的时间，也没有约定原告应于何时取得房屋权属证书，也就无法确定逾期天数，由此可见，原告以2015年1月1日作为逾期办证的起始时间是不合理的。故原告诉请判令被告向原告支付因不能在约定期限内取得（办理）房地产权属证书的违约金人民币27866.7元（违约金自2015年1月1日起暂时计算至2016年6月30日止，如被告仍不能在此期限内办理房产权属证明的，违约金按约另行计算至实际办妥房地产权属证之日止）和判令被告向原告支付因被告逾期办证违约，原告不解除合同，被告应支付的违约金人民币5160元的诉讼请求，应不予支持。   第五、关于被告是否应为原告办理C幢203房的房地产权属证书的问题。原告购买该房屋后，被告已经依约于2013年12月31日前将该房屋交付给原告。按照《商品房预售合同》的约定，被告应当自房屋交付之日起360日内为原告办理房屋权属证书，在原告取得该商品房权属证书后360个工作日内，被告应当向土地登记机关申请，为原告办理土地使用权证，现约定的办证期限已过。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"和第一百三十五条："出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。"和《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条："......房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件"的规定，被告应按照原告的请求，协助原告办理涉案房屋的房地产权证。虽然涉案房屋C幢203房存在抵押登记和其他法院查封的情况，但抵押权的实现是对抵押物拍卖价款优先受偿，对抵押物并不享有占有的权利，该抵押行为和其他法院查封不影响产权证办理。因此，被告应将位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店C幢203房的房地产权证办理登记至原告名下。   第六、关于原告是否存在本案诉讼请求第7项中所提出其他费用的问题。原告没有提出具体其他费用，也没有提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，原告应承担举证不能的不利后果。对原告的该主张，没有事实依据，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、原告何喆与被告海南鑫东源旅业有限公司签订的《海南省商品房预售合同》合法有效；   二、确认原告何喆对位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店C幢203房享有所有权；   三、被告海南鑫东源旅业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告何喆支付合同权利瑕疵担保违约责任的违约金人民币15481.5元；   四、被告海南鑫东源旅业有限公司于本判决生效之日起三十日内协助原告何喆将位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店C幢203房的房地产权证办理登记至原告何喆名下；   五、驳回原告何喆的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费人民币10046元，由原告何喆负担人民币8467元，被告海南鑫东源旅业有限公司负担人民币1579元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。   审 判 长 陈运连   审 判 员 符祝雄   人民陪审员 卓 飞     二O一六年十二月二十八日   书 记 员 赵子慧   附本案适用的法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。   约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。   当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。   第一百三十五条出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。   《中华人民共和国物权法》   第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。   《城市房地产开发经营管理条例》   第三十三条预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。