山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同民终字第497号
上诉人（原审原告）付生贵。
委托代理人岳喜平，山西民仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司，住所地大同市矿区新平旺纬一路一号。
法定代表人张彦文，该公司总经理。
委托代理人高景文，山西晨遥律师事务所律师。
上诉人付生贵、大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司（以下简称宏泰公司）因劳动争议纠纷一案，不服大同市矿区人民法院（2015）矿民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人付生贵及其委托代理人岳喜平、上诉人宏泰公司的委托代理人高景文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告付生贵于2008年6月至被告宏泰公司工作，从事打眼工作，2008年8月起，被告按照原告月工资2100元的标准为原告缴纳了养老、医疗、工伤、生育保险。2013年、2014年、2015年，被告将原告的工资标准分别变更为2500元、3800元、3950元，继续为原告付生贵缴纳养老、医疗、工伤、生育保险。2013年3月31日，原告付生贵被大同煤矿集团有限责任公司职业病防治院诊断为矽肺二期，同年5月3日被大同市劳动和社会保障局认定为工伤，8月13日被大同市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残三级，部分依赖护理，特殊医疗依赖。之后，双方对于原告付生贵的工伤待遇问题发生争议，原告付生贵遂于2014年11月12日向大同市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会以不属其受案范围为由，不予受理。
原审法院认为，原告付生贵系在被告宏泰公司工作的劳动者，其合法权益应得到保护。我国劳动法规定，“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”关于双方争议的社会保险问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，原告付生贵要求被告宏泰公司缴纳社会保险的诉讼请求，不属于劳动争议案件审理范围，对其该项主张不予支持。若原告付生贵认为不能正常享受社会保险待遇而要求赔偿损失的，可另行主张权利。关于工伤保险待遇问题，原告付生贵因患职业病矽肺贰期被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。原告付生贵伤残等级鉴定为三级，根据《工伤保险条例》的规定，对其应当保留劳动关系，退出工作岗位，同时应当享有23个月本人工资作为一次性伤残补助金、按月领取本人工资的80%作为伤残津贴，并支付相应的生活护理费。一次性伤残补助金和伤残津贴，应从工伤保险基金支付，但原告付生贵认为被告宏泰公司未能足额缴纳保险导致其不能享受全部的工伤待遇。经查，被告宏泰公司于2012年8月至2013年5月，按照2100元、2500元的月工资为原告付生贵缴纳工伤保险，社保机构对于原告付生贵的一次性伤残补助金及伤残津贴、生活护理费按照2500元/月的工资标准计算，分别为57500元和每月2000元伤残津贴。诉讼中，原告付生贵主张其每月工资为7000元，被告陈述2013年按每月工资2500元缴纳保险。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，被告宏泰公司作为用人单位，掌管原告付生贵的工资发放资料，其负有举证责任，但被告拒不提供相关的证据，其应当承担不利的后果。参照山西省采矿业平均工资和与原告付生贵同单位同时期其他职工工资，酌定原告付生贵的月平均工资为5000元，原告付生贵应以此工资标准享受一次性伤残补助金和伤残津贴的工伤保险待遇。原告的一次性伤残补助金为115000元，月伤残津贴为4000元。除工伤保险基金支付的金额，不足部分根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，由被告宏泰公司支付，即，被告宏泰公司给付原告付生贵一次性伤残补助金57500元、按月支付原告付生贵伤残津贴2000元。关于原告付生贵要求被告支付生活护理费的诉讼请求，经大同市劳动能力鉴定委员会鉴定原告属部分依赖护理，其生活护理费应当按照本地区2013年度职工月平均工资3876.254元/月的30%计算，即1160元；经大同市医疗保险管理中心核算，原告可从保险基金领取的生活护理费数额为1124元/元，差额部分36元/月由被告支付。关于原告要求被告支付停工留薪期间的工资的诉讼请求，双方一致认同2013年5、6、7月为停工留薪期，此期间，被告应当按照原告的原有待遇支付原告的工资，但被告未足额而以每月2500元支付原告工资，故差额部分应当按照本院确认的原告5000元/月的工资标准补齐，计7500元，由被告给付原告。关于原告要求被告为原告指定医疗机构的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”及第二款“职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救”。原告应按照相关规定直接在相应的医疗机构就医，故对原告的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款、《工伤保险条例》第三十条第一款、第二款、第三十三条第二款、第三十四条、第三十五条第一款、第六十二条第二款之规定，判决：一、被告大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限公司于判决生效之日起十日内，给付原告付生贵一次性伤残补助金57500元；二、被告大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司自2013年9月起，按月给付原告付生贵伤残津贴差额2000元；三、被告大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限公司自2013年9月起，按月给付原告付生贵生活护理费差额36元；四、被告大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限公司于判决生效之日起十日内，给予原告付生贵停工留薪工资差额7500元；五、驳回原告付生贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（已预交），由被告大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司负担。
宣判后，原审原告付生贵、原审被告宏泰公司均不服，向本院提起上诉。上诉人付生贵上诉请求撤销原判，改判上诉人宏泰公司为其补缴各项社会保险，支付其一次性伤残补助金161000元，一次性支付其伤残津贴2284800元，一次性支付生活护理费458592元，一次性支付其停工留薪期工资21000元，指定医疗机构免费终身矽肺治疗。其主要理由是：一、用人单位为劳动者缴纳社会保险，既是公法的义务，也是相对于劳动者的劳动合同义务，劳动者有权申请私法上的救济。而原审法院对《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的“赔偿损失”作了狭义理解，这里的“赔偿损失”应当理解为包括劳动者要求用人单位为其缴纳社会保险。二、上诉人付生贵原审中提交的上诉人宏泰公司第二届二次代表大会中关于2012年度工作总结、2012年度财务决算情况及2008-2012年员工年平均收入示意图，均能够证明上诉人宏泰公司2012年度员工的月平均收入为7167元。而且上诉人宏泰公司掌管着上诉人付生贵的工资发放等相关资料，其负有举证责任，但其拒不提供相关证据，应当承担不利的后果。原审法院对客观真实的证据不予采纳，而是“酌定”工资数额，严重违反了法律的规定，也损害了劳动者的合法权益。三、一审法院判决按月支付伤残津贴，不能够充分保护劳动者的合法权益，应判决一次性支付。四、上诉人付生贵于2013年5月被确定为矽肺工伤后，由自己垫付费用在不同的医院治疗，该医院因没有与上诉人宏泰公司签订服务协议，导致上诉人付生贵自己垫付的医疗费无法从工伤保险基金中报销。故依照《工伤保险条例》第三十条规定，上诉人宏泰公司应当指定医疗机构免费为上诉人付生贵治疗矽肺。
上诉人宏泰公司上诉请求撤销原判，改判驳回上诉人付生贵在原审中的诉讼请求。其主要理由是：原审中，上诉人宏泰公司提交的证据足以证明上诉人付生贵的工资基数为2100元至3950元，故上诉人付生贵的工伤保险待遇应当向社会保险经办机构申领，其不应当再支付相关赔偿。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本案在二审中的争议焦点是上诉人付生贵主张缴纳社会保险的诉求是否属于法院审理范围？应当以何种工资标准计算上诉人付生贵的工伤保险待遇及停工留薪期工资？上诉人宏泰公司是否应当为上诉人付生贵一次性支付伤残津贴？上诉人宏泰公司是否应当指定医疗机构为上诉人付生贵提供终身免费矽肺治疗服务？
关于上诉人付生贵主张缴纳社会保险的诉求是否属于法院审理范围的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。最高人民法院在随后出版的《理解与适用》中进一步明确“如果用人单位已经为劳动者办理了社保手续，只是因为双方对缴费基数、缴费年限发生争议，这种争议归根结底还是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，而不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，不宜纳入民事审判的范围。”本案中，上诉人宏泰公司已为上诉人付生贵办理了社保手续，故其对社会保险的异议不属于人民法院审理的范围。上诉人付生贵主张该条规定中“赔偿损失”应当理解为包括劳动者要求用人单位为其缴纳社会保险，没有法理依据，亦不符合最高人民法院的解释。故上诉人付生贵主张为其缴纳社会保险费的诉求不属人民法院审理范围，其该项上诉理由不能成立，其该项上诉主张本院不予支持。
关于应当以何种工资标准计算上诉人付生贵的工伤保险待遇及停工留薪期工资的问题。本院认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而且该条例第十条第二款规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。所以，该条例规定应当以职工实际领取的劳动报酬为基数缴纳工伤保险费，并以实发工资为基数计算工伤保险待遇。上诉人宏泰公司主张应当以上诉人付生贵的实际缴费为基数计算工伤保险待遇，但上诉人宏泰公司以每月2500元的标准为上诉人付生贵缴纳工伤保险费，远低于同行业在岗职工平均工资，故对上诉人宏泰公司的该项上诉主张，本院不予支持。上诉人付生贵主张其每月工资7000元，但其未提交任何证据予以证实，且该标准明显超出同期山西省采矿业平均工资，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对上诉人付生贵的该项上诉主张本院不予支持。由于上诉人付生贵、上诉人宏泰公司均无充分的证据证明上诉人付生贵的实际工资标准，故原审法院按照山西省同期采矿业平均工资计算上诉人付生贵的工伤保险待遇，并无不当。由于上诉人宏泰公司未按规定足额交纳工伤保险费，其应当在工伤保险基金赔付的基础上，补足相应的差额部分。故上诉人付生贵、宏泰公司的该项上诉理由均不能成立，其该项上诉主张本院不予支持。
关于上诉人宏泰公司是否应当为上诉人付生贵一次性支付伤残津贴和生活护理费的问题。本院认为，依照《工伤保险条例》第三十四条、三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，以及应按月支付生活护理费。而上诉人付生贵主张为其支付一次性支付的，缺乏法律依据，对其该主张本院不予支持。
关于上诉人宏泰公司是否应当指定医疗机构为上诉人付生贵提供终身免费矽肺治疗服务的问题。本院认为，《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。依照《工伤保险条例》第三十五条之规定，上诉人付生贵与上诉人宏泰公司之间保留劳动关系，故上诉人付生贵治疗工伤及后期康复费用，可依上述规定向工伤保险基金申请支付。而其要求上诉人宏泰公司为其指定医疗机构免费治疗的诉求，无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人付生贵负担10元，由上诉人大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马剑峰
代理审判员 马祖荡
代理审判员 王利东
二〇一五年八月十二日
书 记 员 常 佳