江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3198号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路108号万达广场C座16层、17层、18层。
代表人陈雪松，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人张敬成，江苏联创伟业律师事务所律师。
委托代理人张延战，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩毓培，女，1997年5月6日生，汉族，学生。
委托代理人沈玉生，江苏秦源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）路中保，男，1956年8月27日生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）朱巧方，男，1974年8月9日生，汉族，驾驶员。
委托代理人何连生，男，1961年3月11日生，汉族，某公司车管。
被上诉人（原审被告）南京创勋电力安装工程有限公司，住所地南京市溧水区洪蓝镇蒲塘桥北路101号。
法定代表人陈小平，南京创勋电力安装工程有限公司经理。
委托代理人何连生，男，1961年3月11日生，汉族，某公司车管。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）与被上诉人韩毓培、路中保、朱巧方、南京创勋电力安装工程有限公司（以下简称创勋电力公司）机动车交通事故责任纠纷一案，南京市溧水区人民法院于2015年4月2日作出（2015）溧民初字第474号民事判决，保险公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年5月29日立案受理。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月10日13时左右，在南京市溧水区洪蓝镇傅家边科技园门前十字路口，路中保未取得驾驶证驾驶无牌正三轮摩托车从科技园大门处由北向南行驶过马路去路口南侧的草莓园，与朱巧方驾驶后轮制动不合格的苏A×××××中型普通货车沿白明线由西向东行驶进入路口时发生碰撞，造成路中保及其乘客韩毓培、刘俊雯、龚莲、吴雅婷、杨丹不同程度受伤及两车损坏的道路交通事故。南京市公安局溧水分局公安交警大队对该起交通事故作出认定，朱巧方应负该事故的主要责任，路中保应负该事故的次要责任；韩毓培、刘俊雯、龚莲、吴雅婷、杨丹无责任。
韩毓培受伤后当即被送往南京市溧水区人民医院住院治疗，诊断为1、中型颅脑外伤：双侧额叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血、颅内积气、枕骨骨折；2、头面部、四肢多处软组织挫擦伤。并于2014年4月29日出院，期间共住院治疗19天。2014年12月15日韩毓培经南京金陵司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人韩毓培颅脑损伤所致轻度精神障碍，日常活动能力部分受限构成九级伤残；2、被鉴定人韩毓培护理期限以伤后120日为宜；3、被鉴定人韩毓培营养期限以伤后90日为宜。韩毓培发生事故前在南京浦口中等专业学校从事计算机学习。
一审另查明，朱巧方驾驶的苏A×××××中型普通货车属创勋电力公司所有，该车在保险公司投保了交强险。保险期限从2014年3月1日0时起至2015年2月28日24时止。该车在保险公司投保了商业三者险，保险金额为1000000元，且投保了不计免赔险，保险期限从2014年3月30日0时起至2015年3月29日24时止，事故均发生在保险期限内。事故发生后，韩毓培收到创勋电力公司支付的医药费26752.22元。
2015年1月19日，韩毓培向原审法院起诉，请求判令路中保、朱巧方、创勋电力公司、保险公司赔偿其医药费26752.22元、住院伙食补助费342元、营养费1350元、护理费7200元、残疾赔偿金130152元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2660元、交通费500元，合计178956.22元，扣除创勋电力公司已支付的赔偿款26752.22元，由各被告赔偿其152204元。
原审法院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，同时投保交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。即机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自的过错比例分担责任。本案中，南京市公安局溧水分局公安交警大队对该起交通事故作出认定，朱巧方应负该事故的主要责任，路中保应负该事故的次要责任；韩毓培、刘俊雯、龚莲、吴雅婷、杨丹无责任，该认定合法有据，可以作为民事赔偿责任的依据。
对韩毓培各项损失原审法院认定如下：
1、医药费26752.22元，经审核，该费用均系韩毓培治疗本起交通事故损伤所发生的合理费用，法院予以认定；
2、住院伙食补助费342元（19天×18元／天），经审查，韩毓培共住院治疗19天，每天按18元计算住院伙食补助费符合相关规定，法院予以认定；
3、营养费1350元（90天×15元／天），根据韩毓培在南京金陵司法鉴定所作出的司法鉴定意见，韩毓培的营养期限以伤后90日为宜的鉴定意见，法院予以采信。每天可按12元计算营养费。法院认定营养费为1080元（90天×12元／天）；
4、护理费7200元（120天×60元／天），根据韩毓培在南京金陵司法鉴定所作出的司法鉴定意见，韩毓培的护理期限以伤后120日为宜的鉴定意见，法院予以采信。每天可参照当地同等级别护工标准计算护理费。法院认定护理费为7200元（120天×60元／天）；
5、残疾赔偿金130152元（32538元／年×20年×20%），根据韩毓培在南京金陵司法鉴定所作出司法鉴定意见，韩毓培颅脑损伤所致轻度精神障碍，日常活动能力部分受限构成九级伤残的鉴定意见，法院予以采信。由于韩毓培发生事故前在南京浦口中等专业学校从事计算机学习。其生活学习在城镇，故可参照2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元计算残疾赔偿金。法院认定残疾赔偿金为130152元（32538元／年×20年×20%）。保险公司虽对韩毓培的鉴定意见有异议，认为系韩毓培单方委托且鉴定时保险公司未在场。鉴定意见不应予以采信。原审法院认为，南京金陵司法鉴定所作出的司法鉴定的鉴定程序并不违反《司法鉴定程序通则》的有关规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。保险公司未能提供足以反驳该份鉴定意见在鉴定人员不具备相关的鉴定资质、鉴定程序严重违法以及鉴定意见明显依据不足的证据。故保险公司对韩毓培的司法鉴定意见有异议认为不予以采信的观点，法院不予以支持。鉴定费2660元，系韩毓培发生的合理损失，法院予以认定；
6、精神损害抚慰金10000元，因本起交通事故已导致韩毓培伤残的严重后果，且韩毓培在本起交通事故中无过错，因本次事故中确实遭受了一定的精神痛苦，故对精神损害抚慰金10000元法院予以认定，并在交强险限额内优先予以赔付；
7、交通费500元，根据韩毓培住院治治及交通费票据，法院酌情认定交通费为200元。综上，韩毓培因涉案事故的经济损失为178386.22元。
由于朱巧方驾驶的苏A×××××中型普通货车已在保险公司投保了交强险及商业三者险（保险金额为1000000元，且含不计免赔险），但由于本起交通事故已造成正三轮摩托车驾驶员路中保及乘客韩毓培、刘俊雯、龚莲、吴雅婷、杨丹六人不同程度受伤。故对交强险应在本案中分配为医疗费赔偿限额为3000元，死亡伤残赔偿限额为50000元为宜。故对韩毓培的合理损失178386.22元应由保险公司先在交强险限额内赔偿53000元（医药费用赔偿限额3000元＋死亡伤残赔偿限额50000元）。交强险限额不足赔偿的部分122726.22元（178386.22元-53000元-鉴定费2660元），由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。即应由保险公司在商业三者险限额内赔偿韩毓培85908.4元（122726.22元×70%×100%）。由路中保赔偿韩毓培36817.8元（122726.22元×30%）。保险公司辩称对韩毓培主张的医疗费要求扣除15%非医保用药费用的观点，法院认为，商业三责险是保险人与被保险人就合同条款达成一致而签订的保险合同，合同依法成立后，对双方当事人具有法律效力。保险公司认为保险条款约定对韩毓培的医药费应扣除15%非医保用药部分的费用。对该条款保险公司应负举证证明已与被保险人签订保险合同时尽告知义务或在保险合同订立时采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识予以提示。现保险公司未出示证据证明已履行明确说明义务，且在保险合同订立时也未采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识予以提示，故该保险条款约定对韩毓培的医药费应扣除15%非医保用药部分费用免责条款不发生效力。保险公司认为应扣除15%非医保用药部分费用的观点，法院不予以支持。保险公司辩称对鉴定费2660元不予以赔偿的观点，法院予以支持。可按照双方当事人在本起交通事故中所承担的责任承担相应的赔偿责任，故对鉴定费2660元由路中保赔偿韩毓培798元（2660元×30%）。由创勋电力公司赔偿韩毓培1862元（2660元×70%）。创勋电力公司已支付给的医疗费26752.22元应由韩毓培予以返还。朱巧方在本起交通事故中驾驶苏A×××××中型普通货车是创勋电力公司履行职务行为，故朱巧方在本起交通事故中所造成的损害应由创勋电力公司承担，朱巧方不承担任何赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国保险法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、从本判决生效之日起十日内，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在交强险限额内赔偿韩毓培53000元（含精神损害抚慰金10000元）；二、从本判决生效之日起十日内，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在商业三者险限额内赔偿韩毓培85908.4元；三、从本判决生效之日起十日内，路中保应赔偿韩毓培37615.8元（36817.8元＋798元）；四、从本判决生效之日起十日内，南京创勋电力安装工程有限公司应赔偿韩毓培1862元。扣除南京创勋电力安装工程有限公司已支付给韩毓培的医药费26752.22元，实际应由韩毓培返还南京创勋电力安装工程有限公司24890.22元；五、驳回韩毓培要求由朱巧方给付赔偿款及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。其理由为：一、司法鉴定系韩毓培单方委托，鉴定程序违法，鉴定依据没有经上诉人质证，南京金陵司法鉴定所不具有精神类鉴定资质，请求二审法院重新鉴定；二、原审法院在认定医疗费数额时并未按照国家基本医疗保险扣除非医保用药的费用；
被上诉人韩毓培口头答辩称：法律没有禁止单方委托鉴定，鉴定意见书是在具有脑部鉴定资质专家进行会诊由具有鉴定资质的机构作出，上诉人保险公司没有提供证据证明该鉴定程序违法且存在重新鉴定的情形；医疗费系实际发生的费用，保险公司在一审庭审中未举证证明哪些药属于非医保用药及相应的替代药物名称、单价，故对于上诉人扣除非医保用药的主张不予认可，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱巧方、创勋电力公司口头答辩称：我公司投保了交强险和商业三者险，能够满足赔付；医疗费系医院治疗实际支出，我方也不能区分医保外和医保内用药，认可一审法院判决。
被上诉人路中保未作口头和书面答辩。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，根据南京金陵司法鉴定所会诊记录表记载，2014年12月5日，南京金陵司法鉴定所会同南京脑科医院精神科专家对被鉴定人韩毓培是否有精神障碍及程度进行会诊，结合原发性损伤认定韩毓培系颅脑损伤所致轻度精神障碍（人格改变），日常活动能力部分受限。
上述事实，有当事人陈述、道路交通事故认定书、涉案机动车交强险保单及商业三者险保单、机动车驾驶证及行驶证、南京市溧水区人民医院门诊病历、出院记录、诊疗费收据、住院费用清单、发票、交通费票据、证明、常住人口登记卡、南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书等证据证实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于本案是否应当重新鉴定的问题，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，委托人韩胜军委托南京金陵司法鉴定所对韩毓培伤残等级等事项进行鉴定，接受委托的鉴定机构及鉴定人员具备法定的鉴定资格。南京金陵司法鉴定所的鉴定范围包括法医临床鉴定，而本案韩胜军委托鉴定事项即属于法医临床鉴定内容，虽然其中关于颅脑损伤的临床鉴定涉及精神障碍的判断，但南京金陵司法鉴定所在确定颅脑损伤程度时，邀请司法精神科专家进行会诊，并结合司法精神科专家会诊意见，对韩毓培颅脑损伤遗留轻度精神障碍所构成伤残程度出具鉴定意见，符合司法部《司法鉴定程序通则》的规定，上诉人关于该鉴定结论中九级伤残的认定属于精神类鉴定，鉴定机构无精神类鉴定资质的上诉请求，缺乏依据，本院不予采信；上诉人对于该鉴定结论有异议申请重新鉴定，但未能提供相关证据证明该鉴定结论存在应当重新鉴定的法定情形，原审法院对于该鉴定结论依法采信并无不当。二审中，上诉人申请重新鉴定，但仍未能提供足以推翻该鉴定结论的相关证据，对其申请本院不予准许。
关于医疗费中非医保用药问题，韩毓培因本起交通事故受伤，所产生的医疗费用均系用于治疗病情，其所用药品是否在国家基本医疗保险标准范围内并不受投保人控制和影响，保险公司在一、二审中既未提供相应证据证明其就“超出医保范围用药不予赔付”条款尽到明确告知和提示义务，亦未能提供具体的关于韩毓培治疗所用非医保用药及对应的在国家基本医疗保险标准内可替代药品名称、疗效、价格等相关明细，并明确扣除费用的理由，其关于医疗费中应当扣除非医保用药部分的上诉理由，本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费591元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 王志坚
二〇一五年六月十一日
书 记 员 查菲菲