山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第242号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）康保富。2013年10月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
原审被告人郭福忠。2007年9月24日因犯盗窃罪被太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金一万元，2013年2月28日减刑释放。2013年10月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
原审被告人王耀宗，曾用名王跃宗，无业。2013年10月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，次日因吸食毒品被太原市公安局小店分局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年，同年11月26日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
山西省太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人郭福忠、王耀宗、康保富犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月11日作出（2014）小店刑初字第122号刑事判决，以原审被告人郭福忠犯贩卖毒品罪判处有期徒刑五年二个月；以原审被告人王耀宗犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年六个月；以原审被告人康保富犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年三个月。宣判后，原审被告人康保富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。太原市人民检察院指派检察员王晓燕出庭履行职务，上诉人康保富及原审被告人王耀宗、郭福忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，从2013年10月份开始被告人郭福忠帮助一名叫“毛小”（身份不详）的人贩卖毒品土制海洛因并从中获利。2013年10月10日至17日期间，在太原市小店区小店村宝莲寺附近，被告人郭福忠以2800元的价格分四次向被告人王耀宗贩卖毒品土制海洛因共约1.6克。2013年10月17日至18日期间，在太原市小店区小店村宝莲寺附近，被告人郭福忠以1400元的价格分二次向吸毒人员马某贩卖毒品土制海洛因共约1克。2013年10月23日20时30分许，公安民警在太原市小店区小店村宝莲寺附近将被告人郭福忠抓获，当场从其身上查获四小包土制海洛因共1.06克。经依法鉴定，从该毒品中检出海洛因成分。
2013年10月6日至10月19日，在太原市小店区昌盛街工商银行门口，被告人王耀宗以1700元的价格分三次向吸毒人员步某贩卖毒品土制海洛因共约1克。2013年10月20日，被告人王耀宗因乘坐吸毒人员李某的汽车到109医院没有支付车费，在回到小店区小店村后其将约0.2克的毒品土制海洛因给李某抵乘车费用。2013年10月23日20时15分许，公安民警在太原市小店区小店村一出租房内将被告人王耀宗抓获，当场从其身上查获三小包土制海洛因共0.49克。经依法鉴定，从该毒品中检出海洛因成分。
2013年10月9日至10月14日期间，在太原市小店区昌盛街工商银行门口，被告人康保富以800元的价格分三次向吸毒人员马某贩卖毒品土制海洛因共约0.5克。2013年10月23日20时15分许，公安民警在太原市小店区小店村一出租房内将被告人康保富抓获，当场从其身上查获一小包土制海洛因共0.03克。经依法鉴定，从该毒品中检出海洛因成分。
另查明，上述涉案赃物已被依法没收。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、抓获经过证实，三被告人的到案情况。
2、证人步某的证言笔录证实，王耀宗一共卖给我三次土制海洛因。第一次是在2013年10月16日14时许，我和王耀宗电话约好在太原市小店区工商银行门口见面，我向他购买了700元的毒品土制海洛因约有0.4克；第二次是在10月18日12时许，我们电话约好在小店区工商银行门口见面，我向他购买了300元的毒品土制海洛因约有0.2克；第三次是在10月20日19时许，我们约好在小店区工商银行门口附近见面，我向他购买了700元的毒品土制海洛因约有0.4克。
3、证人李某的证言笔录证实，我的绰号叫“六六”。2013年10月18日11时许，我和王耀宗及他的一个朋友一起去太原市109医院喝美沙酮药品。回到小店区小店村时王耀宗提出给我一点毒品土制海洛因，我没有拒绝，拿上后就在自己的车上面独自吸食了。我感觉是因为王耀宗坐我的车感到不好意思给我毒品当作是使用车辆的费用，他给我毒品没有向我收取费用。
4、证人马某的证言笔录证实，我最近吸食的土制海洛因是我向康保富和郭福忠购买的。康保富一共卖给我三次土制海洛因：第一次是在2013年10月9日是12时许，我和康保富电话约好在小店区昌盛街工商银行门口见面，我向他购买了300元的土制海洛因约有0.2克；第二次是在10月12日13时许，我们电话约好在小店区昌盛街工商银行门口见面，我向他购买了200元的土制海洛因约有0.1克；第三次是在10月14日14时许，我们电话约好在小店区昌盛街工商银行门口附近见面，我向他购买了300元的土制海洛因约有0.2克。郭福忠一共卖过我三次土制海洛因：第一次是在2013年10月17日12时许，我和郭福忠电话约好在小店区昌盛街白龙庙门口见面，我向他购买了700元的土制海洛因约有0.5克；第二次在10月18日18时许，我们电话约好在小店区昌盛街白龙庙门口见面，我向他购买了700元的土制海洛因约有0.5克；第三次是在10月21日23时许，我们电话约好在小店区昌盛街白龙庙门口见面，我向他购买了700元的土制海洛因约有0.5克。
5、辨认笔录及照片证实，吸毒人员步某辨认出向其贩卖毒品的被告人王耀宗；吸毒人员马某辨认出向其贩卖毒品的被告人康保富、郭福忠；被告人王耀宗辨认出向其贩卖毒品的被告人郭福忠。
6、扣押物品清单、赃物照片、上交毒品审批表、没收毒品凭证证实，从三被告人处分别查扣到毒品土制海洛因及电子秤，上述物品已被公安机关依法没收。
7、理化检验鉴定报告证实，从三被告人处查扣的毒品中分别检测出海洛因成分。
8、尿样检测报告书证实，被告人王耀宗、康保富的尿样检测结果为阳性，被告人郭福忠的尿样检测结果为阴性。
9、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证实，2013年10月24日被告人王耀宗因吸食毒品被太原市公安局小店分局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年（自2013年11月8日至2015年11月7日），以及吸毒人员李某、马某因吸食毒品被强制隔离戒毒的情况。
10、脱毒证明、情况说明证实，2013年10月24日被告人王耀宗被送往太原市公安局强制隔离戒毒所强制戒毒，同年11月26日该所出具证明其已生理脱毒，同日公安民警对其执行逮捕并送太原市第二看守所羁押。
11、上线查证情况说明证实，三被告人的上线查证的情况。
12、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、情况说明证实，2007年9月24日被告人郭福忠因犯盗窃罪被太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金一万元，2013年2月28日减刑释放。
13、被告人郭福忠在侦查期间的供述证实，我给马某贩卖了两次毒品土制海洛因，给王耀宗贩卖了四次毒品土制海洛因。卖给马某的第一次是在2013年10月17日12时许，第二次是在10月18日18时许，都是马某给我打电话，我们约好在小店区昌盛街宝莲寺门口见面，我卖给他700元的毒品土制海洛因约有0.5克。2013年10月10日10时许，王耀宗给我打电话，他告诉我想购买700元的毒品土制海洛因，最后我们约定在小店区宝莲寺门口见面，见面后他将700元现金给了我，我给了王耀宗小半包约0.4克毒品土制海洛因，然后就离开了；剩余的三次全部是在2013年10月11日至10月17日期间每天一次，都同第一次一样，都是王耀宗打电话联系我，然后我们在小店区宝莲寺门口见面交易，每次交易金额都是700元。我卖给他们的毒品是用烟盒里的锡纸包装的，我卖给他们毒品大约赚了2000元，这些钱我平时生活用了。我贩卖的毒品是一名叫“毛小”的人给我的，我帮他贩卖这些土制海洛因，每卖一小包毒品0.1克，“毛小”让我赚50元钱。民警抓获我时从我身上扣押的四小包土制海洛因约1克是我贩卖用的，我不吸毒。
14、被告人王耀宗在侦查期间的供述证实，我贩卖的毒品是土制海洛因。我一共卖给步某三次，给李某（绰号“六六”）提供过一次约0.2克，给康保富提供过三次约3克。贩卖给步某的三次详细经过是：第一次是在2013年10月16日14时许，步某给我打电话告诉我想要购买700元的毒品海洛因，最后我们约好在小店区昌盛街的工商银行门口见面，见面后步某将700元现金交给了我，我将准备好的一小袋土制海洛因0.4克交给了他，随后我们便各自离开了；第二次是在2013年10月18日12时许，也是步某给我打电话想要购买土制海洛因，我们还是约好在小店区昌盛街的工商银行门口见面，见面后我们依然是以700元一小袋0.4克的价格交易了；第三次是在2013年10月19日16时许，还是步某给我打电话想要购买土制海洛因，我们依然约定在小店区昌盛街的工商银行附近见面，我由于有事没能及时过去，到了19时许我赶过去和他见了面，步某用300元购买了一小半袋约0.2克土制海洛因。2013年10月20日12时许，我和李某、马某坐着李某的汽车一起去109医院喝美沙酮药品，等回到小店区小店村时我将一小袋0.2克的土制海洛因给了李某，当作是使用他汽车的费用。我将土制海洛因交给康保富保管后，没向他收取过费用，因为他经常和我在一起，关系比较好，我经常让他帮助我处理一些事情，他吸食的那部分当作是他的辛苦费。我吸食、贩卖以及向李某和康保富提供的土制海洛因是我从郭福忠和一个住在山西省代县阳明堡的一个叫“五二”的人那里购买的。我从郭福忠那里购买了五、六次，从“五二”那里购买一次。第一次从郭福忠那里购买是在2013年10月10日10时许，我给郭福忠打电话告诉他我想购买700元的毒品土制海洛因，最后我们约定在小店区宝莲寺门口见面，见面后我将准备好的700元现金给了郭福忠，郭福忠将小半包约0.5克毒品土制海洛因给了我，我拿上后便离开了；从郭福忠那里购买剩余的几次全部是在2013年10月11日至17日期间，每天一次，都同第一次一样都是我打电话联系郭福忠，然后我们在小店区宝莲寺门口见面交易，每次交易金额都是700元。我贩卖给步某的土制海洛因都是从郭福忠那里购买的，从郭福忠那里购买后，我会从中取出少量的土制海洛因供自己吸食，剩下的原价卖给步某。我从中大约获得0.2克的土制海洛因，价值300元。民警抓获我时从我身上扣押的三小包土制海洛因约1克，一部分是我用于自己吸食的，另一部分我用于贩卖，从我身上扣押的电子秤是我贩卖土制海洛因时用来称量的工具。在整个讯问过程中民警没有对我刑讯逼供。
15、被告人康保富在侦查期间的供述证实，我一共给马某贩卖过三次土制海洛因。第一次是在2013年10月9日12时许，马某给我打电话约好在太原市小店区昌盛街工商银行门口见面，我卖给他300元的毒品土制海洛因约0.2克。第二次是在10月12日13时许，马某给我打电话我们约好在小店区昌盛街工商银行门口见面，我卖给他200元的毒品土制海洛因约0.1克。第三次是在10月14日14时许，马某给我打电话约好在昌盛街工商银行门口附近见面，我卖给他300元的毒品土制海洛因约0.2克。我卖给马某的毒品是用烟盒里的锡纸包装的，我从中赚了800元，这些钱我平时生活用了。我吸食毒品土制海洛因。
16、户籍证明证实了三被告人的身份情况。
原判认为，被告人郭福忠、王耀宗、康保富明知土制海洛因是毒品而多次贩卖，其中被告人郭福忠贩卖六次约3.66克，被告人王耀宗贩卖四次约1.69克，被告人康保富贩卖三次约0.53克，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人郭福忠、康保富关于贩卖毒品次数的异议，经查，二被告人在侦查阶段的供述及其下线的证言相互印证了该二人贩卖毒品的次数，该辩解意见本院不予采纳。被告人王耀宗辩称其只吸食毒品未贩卖，经查，其在侦查阶段的供述与其下线步某、李某的证言相互印证了其贩卖毒品的犯罪事实，该辩解意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳；其关于侦查阶段公安机关办案民警对其刑讯逼供、诱供的辩解，因其未能提供相关线索或材料证明其主张，结合在案证据，未发现侦查人员有以非法方法收集证据的情形，该辩解意见本院不予采纳。被告人郭福忠被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人郭福忠、康保富到案后能如实供述其主要犯罪事实，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，据此判决：一、被告人郭福忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金六千元；二、被告人王耀宗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元；三、被告人康保富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四千元。
上诉人康保富的上诉意见是：原审没有认定“以犯养吸”情节，量刑过重。
经本院二审审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
本院认为，上诉人康保富、原审被告人郭福忠、王耀宗明知土制海洛因是毒品而多次贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。关于上诉人康保富所提“原审没有认定以犯养吸情节，量刑过重”的意见，经查，“以犯养吸”作为酌定可以型量刑情节，系在综合全案事实、证据的基础上，根据行为人具体的犯罪行为和社会危害性决定适用的从宽情节。本案中，上诉人康保富虽有以犯养吸情节，但原审综合全案，根据上诉人犯罪的事实、犯罪的性质和具体情节，决定不适用该酌定从轻处罚情节并无不当，故该上诉意见不予支持。
综上，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一四年八月十二日
书 记 员 白晋奇