云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终1682号
上诉人（原审被告）张孝勇，男，1988年11月27日出生，汉族，云南省彝良县人，农民，住彝良县。
被上诉人（原审原告）付廷飞，女，1981年7月14日出生，汉族，云南省彝良县人，农民，住彝良县。
上诉人张孝勇因与被上诉人付廷飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服彝良县人民法院(2017)云0628民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认的事实是：付廷飞系张孝勇水泥砖厂工人，负责操作搅拌机。2016年5月9日，付廷飞在操作搅拌机过程中受伤，在洛旺××乡卫生院治疗，张孝勇支付了治疗费1000.00元，5月20日在民间医生王世琴处治疗，至7月13日，张孝勇支付治疗费1800.00元。2016年7月13日，经彝良牛街平安医院检查为：左侧桡骨远端骨折，张孝勇支付检查费100.00元；2016年8月8日经彝良县人民医院检查为左侧尺桡骨陈旧性骨折，在该院住院治疗至2016年8月25日，支付治疗费17581.07元（其中张孝勇支付10000.00元）。付廷飞之伤于2016年8月20日经云南滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定为：左上肢损伤属玖级伤残，后续医疗费用评估为5000.00元，误工期为120日、护理期45日、营养期60日。支付鉴定费1900.00元，后于2017年4月6日经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定为左上肢损伤属玖级伤残，后续医疗费用评估为5000.00元，误工期为90日、护理期45日、营养期60日。张孝勇支付了鉴定费2100.00元和交通费280.00元、食宿费188.00元。
原审法院经审理认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的规定，付廷飞系张孝勇雇请的工人，按张孝勇安排操作搅拌机，付廷飞在操作搅拌机作业中受伤，所造成的损害应由张孝勇承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，对付廷飞的各项诉讼请求评判如下：1.医疗费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”的规定，付廷飞受伤后，经洛旺××乡卫生院、民间医生王世琴治疗后，经检查为左侧桡骨远端骨折；后到彝良县人民医院治疗，张孝勇陪同且支付了部分治疗费用，属合理治疗。付廷飞的医疗费应包括在洛旺××乡卫生院治疗费1000.00元、王世琴处治疗费1800.00元、牛街平安医院检查费用100.00元和彝良县人民医院治疗费17581.07元，合计20481.07元；2.误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，付廷飞受伤时间是2016年5月9日，定残时间是2016年8月10日，鉴定确定的90天切合实际，参照2015年云南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资，确定每天100.00元，本院确认9000.00元；3.护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算”的规定，付廷飞提供的病历载明住院治疗17天，考虑此前付廷飞在洛旺××乡卫生院、民间医生治疗的实际情况，一审法院确定鉴定机构评估的45天，参照2015年云南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资，确定每天100.00元，确定4500.00元；4.住院伙食补助费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，参照云南省2015年国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，付廷飞主张的每天100.00元切合实际，住院17天，确定1700.00元；5.残疾赔偿金，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”的规定，付廷飞系农村居民户口，参照云南省2015年农村居民年人均纯收入8242.00元，结合付廷飞的伤残等级，确定32968.00元；6.后续治疗费，确定鉴定报告评估确定的5000.00元；7.鉴定费，云南昭通滇东北司法鉴定中心鉴定系付廷飞自行委托鉴定，且鉴定结果与双方确定的鉴定机构所作鉴定结果不相符，鉴定费应由付廷飞承担，双方确定的鉴定机构鉴定所支出的鉴定费2100.00元应由张孝勇负担；8.被抚养人生活费，依照《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定。根据户口薄记载，付廷飞各子女至18岁尚差总和33年，参照2015年农村居民人均年生活消费支出额6830.00元，结合付廷飞的伤残等级，确定22539.00元；9.交通费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”的规定，根据当事人陈述和实际需要，确认付廷飞在王世琴处治疗、到牛街平安医院检查洛旺至牛街5次往返含陪护人员200.00元、到彝良县人民医院治疗含陪护人员一次往返240.00元、第一次到昭通进行鉴定所支出的交通费应由付廷飞负担，第二次到云南昭通进行鉴定含陪户人员280.00元应由张孝勇负担；合计由张孝勇承担交通费720.00元；10.食宿费，确认第二次鉴定所支出的食宿费188.00元；11.精神抚慰金，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）、致人残疾的，为残疾赔偿金”的规定，本案已确定残疾赔偿金，不应再确定精神抚慰金。上述1至10项合计99196.07元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决：由张孝勇赔偿付廷飞各项损失99196.07元，扣除已支付的15468.00，实际给付83540.07元。案件受理费2280.00元，由张孝勇负担。
张孝勇不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判并依法改判，一、二审诉讼费用由付廷飞承担。其主要上诉理由是：原审适用法律错误。提供劳务者受害责任纠纷应适用“过错责任”原则，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定按双方过错大小承担相应责任。本案中，付廷飞在上诉人砖厂务工期间，全权负责电源开启及砂石料装入机械内，事发当天，上诉人零时负责机械电源启动。就原审庭审查清事实及证人证言可知，2016年5月19日，付廷飞务工时明知砂石料倒入过多会造成机械卡死却放任该结果发生，且在上诉人启动电源前已明确通知过付廷飞，付廷飞操作失误导致自身受伤，存在过错，应对本案损失承担相应的责任。
被上诉人付廷飞作了服判答辩。
在二审诉讼中，双方当事人对原审认定的事实未提出异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。
归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：付廷飞是否存在过错，原判责任划分是否恰当。
针对本案争议焦点，本院评判如下:
上诉人张孝勇认为，原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定判令张孝勇承担全部赔偿责任不当，付廷飞操作失误，存在过错，应自行承担相应损失。本院认为，本案系付廷飞在提供劳务过程中自身遭到损害，不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”规定的情形，一审适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，提供劳务者在提供劳务过程中受伤的，提供劳务方与接受劳务方按照各自的过错承担相应责任。本案中，张孝勇雇请付廷飞为其操作搅拌机、和沙，报酬以每天120元计算，双方构成劳务关系。张孝勇作为接受劳务方，对施工现场负有直接监督、管理的义务，但其疏于管理，在搅拌机出现故障时未确保付廷飞与搅拌机保持安全距离的情况下便打开电源，直接导致付廷飞左手绞伤，其对付廷飞的损失具有较大的过错，应承担主要责任；而付廷飞作为提供劳务方，从事和沙工作，明知将手伸入搅拌机安全隐患大，应注意防范损害结果的发生，但其对自身安全未尽到合理的注意谨慎义务，导致左手绞伤，造成的损失其自身也具有一定过错，应承担次要责任。原审判由张孝勇承担全部责任不当，本院依法予以纠正，结合本案实际，确定由张孝勇承担80%的主要赔偿责任，由付廷飞自行承担20%的次要责任较为恰当。
关于付廷飞的损失，双方当事人对原判确定的付廷飞的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等损失项目及数额均未提出上诉异议，视为服从相应判决，依照民事诉讼权利处分原则，本院依法予以确认，付廷飞的损失共计99196.07元。综上，张孝勇应赔偿付廷飞99196.07元×80%=79356.86元，其余损失99196.07元×20%=19839.21元由付廷飞自行承担。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：
一、撤销彝良县人民法院（2017）云0628民初156号民事判决；
二、由张孝勇于本判决生效之日起十日内赔偿付廷飞各项损失79356.86元，扣除已支付的15468.00，实际给付63888.86元；
三、驳回付廷飞的其他诉讼请求。
一审案件受理费2280.00元，由张孝勇承担1824.00元，付廷飞承担456.00元；二审案件受理费2280.00元，由张孝勇承担1824.00元，付廷飞承担456.00元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审判长 马 春
审判员 杨胜洪
审判员 马 娜
二〇一七年九月五日
书记员 周国艳