陕西省宁强县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民初字第00310号
原告李永清，男，汉族，生于1976年11月28日，小学文化，住陕西省宁强县青木川镇，村民。
委托代理人赵义山，男，陕西汉钟律师事务所律师。
被告温州东大矿建工程有限公司（以下简称温州公司）。
法定代表人朱善怀，系温州东大矿建工程有限公司董事长。
住所地：浙江省苍南县灵溪镇江湾路社保大楼***室。
委托代理人龙光贵，男，汉族，生于1966年7月9日，初中文化，住湖南省衡山县开云镇，村民。系温州东大矿建工程有限公司包头二零八地质项目部（陕西省宁强县青木川镇工地）负责人。
委托代理人王中进，男，宁强县广坪法律服务所法律工作者。
原告李永清诉被告温州东大矿建工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李永清及其委托代理人赵义山，被告温州东大矿建工程有限公司的委托代理人龙光贵、王中进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李永清诉称，2009年12月起原告到被告温州东大矿建工程有限公司青木川镇蒿地坝村工地从事凿岩工作，2010年8月28日19时左右，原告在该工地六号金矿工作时受伤。2011年1月24日被宁强县人力资源和社会保障局认定为工伤，2012年9月11日被汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级丧劳。原告医疗终结后，同被告就工伤待遇事项未能达成一致，遂于2012年12月28日向宁强县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会做出宁劳仲裁字（2013）第03号仲裁裁决书，裁决由被告支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工伤停工留薪期误工工资等工伤待遇合计138687.00元。原告认为，该裁决书中有明显的漏裁项目，且计算标准不符合法律规定，也未认定原告治疗期间所垫付医疗费7667.00元。故原告要求依照2012年汉中市社会平均工资标准计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，由被告补足7848.00元的差额部分，并支付原告从2010年8月28日受伤至2012年9月11日定残日期间18个月的误工工资71946.00元、护理费不足部分11040.00元、拖欠工资补偿金17986.50元、原告垫付医疗费7667.00元，合计116487.50元，加上被告应按宁劳仲裁字（2013）第03号仲裁裁决书支付的138687.00元，被告应支付原告共计255174.50元。
被告温州公司辩称：原告工伤属实，但被告不服宁劳仲裁字（2013）第03号仲裁裁决书，该裁决书没有按照《工伤保险条例》及本人无固定工资的标准裁决，其计算的工资标准过高。2009年12月原告到青木川镇蒿地坝村工地做临时工，约定每天60元的工资，后因凿岩工作承包另外一名老板，以包工的方式给付劳务工资，包工凿岩期间工资按进尺计算，单价为520元／米，所以被告在上班期间无固定工资。根据《陕西省实施工伤保险条例办法》的相关规定，应按原告发生工伤时上年度在岗职工平均工资计算工伤赔偿项目，宁强县劳动争议仲裁委员会以原告包工工资做基数计算是不合法的。2010年汉中市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为26629.00元，职工月平均工资为2219.00元，所以原告的一次性伤残补助金应为2219.00元×10个月=22190.00元，一次性工伤医疗补助金为2219.00元×12个月=26628.00元，一次性伤残就业补助金2219.00元×12个月=26628.00元，三项合计75446.00元。并且被告在原告住院治疗期间已陆续12次向原告支付现金合计72000.00元，这项支出应从原告要求赔偿的医疗费中予以减去。
经审理查明，原告李永清于2009年12月到被告温州东大矿建工程有限公司包头二零八地质项目部（陕西省宁强县青木川镇蒿地坝村工地）从事凿岩工作，2010年8月28日19时许不慎受伤。2011年1月24日被宁强县人力资源和社会保障局认定为工伤，2012年9月11日被汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。原告医疗终结后，同被告就工伤待遇事项未能达成一致协议，便于2012年12月28日向宁强县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会做出宁劳仲裁字（2013）第03号仲裁裁决书，后因原告不服该仲裁裁决，遂诉至本院，要求依法判令被告支付其一次性伤残补助金等各项费用共计255174.50元。
另查明，被告温州公司已向原告李永清支付各项费用合计72000.00元。
认定上述事实的证据有：
原告出示的证据：
陕西省工伤职业病职工劳动能力鉴定表，经被告温州公
司质证无异议，已当庭采信。
2、宁劳仲裁字（2013）第03号仲裁裁决书，原、被告双方均对裁决内容提出异议，经合议庭评议后，仅对裁决书中的事实部分，即原告发生工伤的事实及月平均工资的计算标准予以认定。
3、住院病历及诊断证明，经被告温州公司质证无异议，已当庭采信。
4、证人证言：
对蔡翠英、李永强出具的证明，被告提出异议。因其二人分别为原告李永清的妻子和兄长，同原告有利害关系，又无其他证据相互印证，故经合议庭评议，不予采信。
5、鉴定费票据2张、500.00元，经被告温州公司质证无异议，已当庭采信。
6、医疗费票据40张、共7595.90元。
（1）原告第二次住院治疗结算票据一张、5048.97元，被告温州公司对该票据的真实性无异议，但认为原告二次手术费用5000.00元是由其支付的，并提交一份证人证言予以证明，经查证属实，故经合议庭评议，对被告提交的证据予以采信。
（2）租床押金单及购买拐杖票据2张、250.00元，经被告温州公司质证无异议，已当庭采信。
（3）其余票据经被告温州公司质证，该公司只认可原告在宁强县天津医院治疗所花费用175.00元，已当庭采信。剩余票据不能证明系原告治疗工伤所花，且有的票据无姓名，原告亦不能对该部分支出作出合理解释，经合议庭评议后不予采信。
7、生活费票据57张、2603.00元，被告温州公司提出异议，经合议庭评议，该票据不能证明系原告李永清住院治疗期间的合理支出，且未能作出说明，故不予采信。
8、交通费票据185张、3179.30元，经被告温州公司质证提出异议，只认可交通费300.00元，经合议庭评议，认为原告提交的票据无法确实证明系其治疗工伤所花，又不能对该支出的合理性和必要性作出说明，故根据实际情况，对交通费认定为300.00元。
9、电话费票据27张、1630.80元，被告温州公司提出异议，经合议庭评议，该份证据不能证明系原告治疗工伤的必要开支，与本案无关联，故不予采信。
（二）被告出示的证据有：
1、证明被告向原告已给付67000.00的单据16张，经原告李永清质证无异议，已当庭采信。
2、被告职工李义荣工伤保险待遇支付清单一份，原告认为该清单不属于证据，未发表质证意见，经合议庭评议，该证据缺少关联性，故不予采信。
3、2010年汉中市最新工伤（工亡）赔偿标准，因不属于证据，故未进行质证，不予认可。
4、证人证言：宁强县天津医院外二科刘宁的证明，证明原告第二次治疗时被告给付医疗费5000.00元，原告李永清虽提出异议，但经查证属实，予以采信。
本院认为，本案中原、被告之间虽未签订劳动合同，但已实际构成劳动关系，原告李永清在被告温州公司上班期间发生工伤，该公司又未参加工伤保险，根据《工伤保险条例》的相关规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故被告温州公司应按工伤保险待遇项目和标准向原告李永清支付相关费用。原告主张的医疗费票据共40张、7595.90元，因原告在宁强县天津医院住院治疗，故只保护其在天津医院所花医疗费5223.97元；租床和购买拐杖费用250.00元；鉴定费500.00元；交通费300.00元；伙食补助费按实际住院122天、每天20.00元计算，共2440.00元；护理费按实际住院122天，第一个月30天为2人护理、每人每天60.00元计算，共3600.00元，剩余92天按一人护理、每天60.00元计算，共5520.00元，合计9120.00元；一次性伤残补助金按原告月均工资3997.00元、八级伤残11个月计算，共43967.00元；一次性工伤医疗补助金按陕西省2011年在岗职工月平均工资3253.58元、八级伤残12个月计算，共39042.96元；一次性伤残就业补助金计算标准同一次性工伤医疗补助金，共39042.96元；停工留薪期间工资待遇按原告月均工资3997.00元、12个月计算，共47964.00元。原告要求被告支付生活护理费6508.00元的诉讼请求，因原告虽被市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，但并未被确认为需要护理，故不予支持。原告请求被告支付电话费1630.90元、生活费2603.00元的诉讼请求，因原告提交的证据无法证明这两项费用系其治疗工伤支出，又不能作出合理说明，故不予保护。原告要求被告支付拖欠工资71946.00元的25%的补偿金17986.50元的诉讼请求，因该项目不属于工伤保险待遇的赔偿项目，故本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一、第二款、第三十四条第一款、第三十七条、第五十四条、第六十二条第一款，《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第八条、第二十四条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告温州东大矿建工程有限公司支付原告李永清：医疗费5223.97元、租床和购买拐杖费用250.00元、伙食补助费2440.00元、交通费300.00元、鉴定费500.00元、护理费9120.00元、一次性伤残补助金43967.00元、一次性工伤医疗补助金39042.96元、一次性伤残就业补助金39042.96元、停工留薪期间工资待遇47964.00元，合计187850.89元。除被告温州东大矿建工程有限公司已支付的72000.00元外，还应给付原告李永清各项工伤保险待遇合计115850.89元（限判决生效后一月内履行完毕）。
二、驳回原告李永清其他诉讼请求。
本判决生效后，义务人未在规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告温州东大矿建工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院，同时向汉中市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将缴费收据复印件递交本院。
本判决生效后，义务人逾期不履行义务，权利人可在履行期限届满之日起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 宋德志
审 判 员 李运华
代理审判员 王永锋
二〇一四年二月十二日
书 记 员 万秀蓉