辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）沈中行终字第306号
上诉人（原审原告）：焦忠元，男，1956年12月2日出生，汉族，住沈阳市东陵区白塔街道火石桥村***号。
委托代理人：杨东方，女，系辽宁法源律师事务所律师。
委托代理人：周小实，女，系辽宁恒生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳市东陵区白塔街道办事处，住所地沈阳市东陵区白塔街道塔南村。
法定代表人王铁兵，男，系主任。
委托代理人孙晓菊，女，系辽宁国奥律师事务所律师。
委托代理人周友国，男，1973年11月22日出生，汉族，系该单位工作人员，住沈阳市沈河区文化东路13-2。
上诉人焦忠元诉被上诉人沈阳市东陵区白塔街道办事处行政强制拆除行为违法并赔偿一案，不服沈阳市东陵区人民法院（2012）东陵行初字第26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。上诉人焦忠元的委托代理人杨东方、周小实，被上诉人沈阳市东陵区白塔街道办事处的委托代理人孙晓菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告焦忠元在沈阳市东陵区白塔街道火石桥村经营观赏鱼养殖场。2005年1月18日，原告与火石桥村委会签订了鱼池承包协议一份。2009年9月20日，原告又与火石桥村委会签订了鱼池承包协议两份。承包鱼池面积总计39.5亩。2010年11月8日经沈阳市勘察测绘研究院卫星测绘上述鱼池面积总计21323.07平方米（31.98亩）。另外，原告在自家宅基地上建有鱼房七间，其中六间用于养鱼，共计21个鱼池，面积约850平方米，进行观赏鱼养殖。2009年9月22日，原告取得个体工商户营业执照，字号为“沈阳市焦忠元观赏鱼养殖场”。2011年3月12日，被告未经任何法定程序强制拆除原告上述观赏鱼养殖场的房屋及附属设施，将原告一部分养鱼池及观赏鱼掩埋。故原告起诉至法院，要求依法确认被告强制拆除原告观赏鱼养殖场的行为违法，要求被告赔偿原告观赏鱼及养殖场附属设施等经济损失合计25，171，700元。
原审认为，拆迁人与被拆迁人达不成拆迁安置补偿协议的，如果有关部门要对被拆迁人实施拆除，其应当根据我国相关法律规定，按照拆迁的程序来进行。原告焦忠元系个体工商户，其观赏鱼养殖场有合法经营权，被告未经任何程序，即被告未对原告室内和室外养鱼池面积进行统计、未对原告室内外养鱼池中观赏鱼的种类、数量以及规格进行清点和记录、未对原告养鱼池附属设施进行清点和记录，而将原告上述观赏鱼及养�池附属设施强制予以拆除的行为，属程序违法。关于强制拆除室外养鱼池的面积问题，应以拆除前航拍图的实际面积为准，即具体面积分别为8802.53平方米（13.2亩）、9420.5平方米（14.13亩）、3100.04平方米（4.65亩），共计21323.07平方米（31.98亩）。关于原告要求赔偿损失的具体数额问题，原告应当对被告具体行政行为造成的损害承担证明责任，因原告不能提供相关证据证明其损失的具体数额，应承担相应的举证不能的法律后果，故本院对原告有关赔偿的诉讼请求，因证据不足，不予支持。综上，依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条一款（四）项以及第五十七条二款（二）项之规定，判决如下：一、确认被告沈阳市东陵区白塔街道办事处于2011年3月12日强制拆除原告焦忠元室外观赏鱼池21323.07平方米和室内观赏鱼池850�方米的行为违法；二、驳回原告焦忠元的其他诉讼请求。评估鉴定费66，000元，案件受理费50元，均由被告沈阳市东陵区白塔街道办事处承担。
上诉人焦忠元上诉称，一、一审判决严重超过法定审理时限，程序违法；二、上诉人室外观赏鱼池的面积应为39.5亩，一审判决确认21323.07（31.98亩）与事实不符；三、一审判决认定上诉人不能证明其损失的具体数额没有法律依据。据此，请求二审法院依法撤销沈阳市东陵区人民法院（2012）东陵行初字第26号行政判决，发回重审或依法改判；请求判令被上诉人赔偿因其违法具体行政行为造成上诉人的经济损失22781840元；被上诉人承担本案的第一、二审诉讼费用。
被上诉人沈阳市东陵区白塔街道办事处未向本院递交书面答辩状，但在庭审中辩称，原告主张依据评估报告进行赔偿没有事实依据，评估报告是经上诉人的陈述作出的，该鱼池的实际面积与评估面积不符，评估报告不能作为赔偿的依据，故一审认定事实清楚。
原审被告沈阳市东陵区白塔街道办事处在法定期限内向原审法院提交限期拆除通知一份，用以证明对于拆迁范围内的被拆迁人应自收到本通知三日内自行拆除。原审被告于2014年2月19日向原审法院提供如下证据材料：1、辽宁省人民政府土地批件（辽政地字（2011）481号）、沈政地征字（2011）0046号、拟征土地分类面积汇总表各一份，用以证明涉诉鱼池的土地于2011年2月21日取得了征地批件，鱼池全部在拆迁范围内；2、沈阳市勘察测绘研究院卫星测绘图四张，用以证明2010年11月8日卫星影像中原告承包的鱼池具体面积分别为8802.53平方米（13.2亩）、9420.5平方米（14.13亩）、3100.04平方米（4.65亩）；2011年3月12日被告只对8802.53平方米的鱼池进行了拆除，没有对其余两个鱼池实施具体行政行为，2012年5-10月的航拍影像证明其余两块鱼塘仍然存在；3、照片四张（2014年2月11日拍摄），用以证明原告承包的鱼池现仍有未拆除的部分，原告主张鱼池面积39.5亩均被我方拆除的请求，与事实不符。
经原审被告沈阳市东陵区白塔街道办事处申请，原审法院通过沈阳市中级人民法院委托辽宁中意慧佳资产评估有限公司对损失进行评估鉴定。该评估公司于2012年12月31日出具了辽中意评报字（2012）第267号观赏鱼经济损失咨询报告书。2013年4月22日，原审法院收到上述资产评估报告书，并在法定期限内送达原、被告双方。原审被告于2013年4月27日对上述评估报告提出复议申请，辽宁中意慧佳资产评估有限公司于2013年6月17日出具《关于〈观赏鱼经济损失咨询报告异议申请书〉的答复》。原审被告依据沈阳市勘察测绘研究院卫星测绘的鱼池面积数据，要求对原审原告的鱼池经济损失进行重新评估鉴定。
原审原告焦忠元在法定期限内向原审法院提供的证据材料有：1、观赏鱼养殖场营业执照一份，用以证明原告有合法经营权；2、鱼池承包协议三份及村委会出具的证明一份，用以证明原告与村委会达成鱼池承包协议，鱼池面积总计39.5亩；3、照片5张，用以证明养鱼池中系日本锦鲤，具体包括：丹顶、菲金、灰魁、白金、黑珍珠；4、照片2张，用以证明养鱼池被拆除前及拆除后的情况。原告于2014年2月21日提供照片四张，用以证明原告鱼池被填埋，被告实行停水停电，造成原鱼池的鱼死亡。
上述证据均已随案移送本院。
原审法院经庭审质证，对证据作出如下确认：原告提供的第1、3号证据，因被告没有异议，本院予以采信；原告提供的第2号证据，因与拆除前航拍图实际面积不符，本院不予采信；原告提供的4号证据，能够证明其所要证明的�题，本院予以采信。被告在法定期限内提供的证据，因没有其他送达或张贴等证据相佐证，不能证明其向原告送达了该限期拆除通知，本院不予采纳。关于辽中意评报字（2012）第267号观赏鱼经济损失咨询报告书，对原告观赏鱼的数量和价值评估鉴定结论的依据不足，原告未提供购买鱼苗以及销售观赏鱼的数量、种类和单价的相关证据，亦未提供观赏鱼因被告强制拆除行为导致死亡的证据，故本院对上述观赏鱼经济损失咨询报告书不予以采信。
经审查本院认定，对原审原告提供的第2号证据予以认定，原审认为其与拆除前航拍图实际面积不符，因GPS航拍存在误差，国家规定45亩以下水面不需要航拍，故原审认定不正确。原审关于辽中意评报字（2012）第267号观赏鱼经济损失咨询报告书中对原审原告观赏鱼的数量和价值评估鉴定结论依据不足的认定，将举证责任分配给�审原告不正确，原审被告未能举出相反证据反驳，故本院予以认定。原审对其它证据的认证正确。
本院根据本案有效证据认定的事实与原审基本一致。
本院认为，原审确认被上诉人强制拆除上诉人观赏鱼及养殖场附属设施程序违法，本院予以支持。关于强制拆除室外养鱼池的面积问题，因GPS航拍存在误差，应当以承包协议记载面积39.5亩为准。关于上诉人要求赔偿损失的具体数额问题，被上诉人应当对其具体行政行为造成的损害承担证明责任，因被上诉人拆除现场证据灭失，不能提供相关证据证明其给上诉人造成的损失。原审经被上诉人申请，对其拆除上诉人观赏鱼养殖场行为给上诉人造成的损失进行评估，辽宁中意慧佳资产评估有限公司对损失进行评估鉴定，评估公司于2012年12月31日出具了辽中意评报字（2012）第267号观赏鱼经济损失咨询报告书。该份咨询报告书经二审质证，本院认为其中观赏鱼品种、规格、数量、损失额及养殖附属设备补偿咨询价值合理，应当予以采信。关于养殖权益合同年限补偿部分，因缺少法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十一条（二项）和最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条二款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市东陵区人民法院（2012）东陵行初字第26号行政判决第一项，确认被上诉人沈阳市东陵区白塔街道办事处于2011年3月12日强制拆除原告焦忠元室外观赏鱼池（面积39.5亩）和室内观赏鱼池（面积850平方米）的行为违法；
二、撤销沈阳市东陵区人民法院（2012）东陵行初字第26号行政判决第二项，改判被上诉人沈阳市东陵区白塔街道办事处赔偿上诉人焦忠元观赏鱼经济损失21，864，000.00元，养殖�属设备折旧损失94325.00元，合计人民币21958325.00元，于判决生效后15日内支付。
评估鉴定费66，000元，案件受理费一、二审各50元，均由被上诉人沈阳市东陵区白塔街道办事处承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢政峰
代理审判员 白凤歧
代理审判员 董凤瑞
二〇一五年三月十日
书 记 员 高宝鑫
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》六十一条二项：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；”
最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条二款（二）项：“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”