湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终6440号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南景程建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市高新区御景路16号火炬城MO组团7楼7204房。法定代表人：谢红星，总经理。委托诉讼代理人：周彩平，湖南浏阳河律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘林峰，湖南浏阳河律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浏阳市志远爆破工程有限公司，住所地湖南省浏阳市关口办事处金口村金钩组。法定代表人：邓启升，总经理。委托诉讼代理人：谢惠，湖南声威律师事务所律师。上诉人湖南景程建筑工程有限公司（以下简称景程建筑公司）因与被上诉人浏阳市志远爆破工程有限公司（以下简称志远爆破公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初3133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人景程建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：双方的合同第6条约定被上诉人负责场地按设计标高爆破或开凿清底到位、边坡爆破和修整满足洞天酒店方要求，石块规格超过1.5m度、3m度放解炮。但被上诉人没有履行爆破碎石的义务，上诉人另行聘请第三方完成，故应扣除上诉人支付给第三方的碎石费用。被上诉人志远爆破公司辩称，合同没有约定被上诉人有爆破碎石的义务，且国家安监总局的第67号令明确规定禁止二次爆破碎石。请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。志远爆破公司向一审法院起诉请求判令：1、景程建筑公司支付志远爆破公司工程款448909元，并自工程实际交付之日起至履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率向志远爆破公司支付逾期利息；2、本案诉讼费用由景程建筑公司承担。一审中，景程建筑公司提起反诉请求判令：1、志远爆破公司赔偿景程建筑公司损失211141.6元；2、本案诉讼费用由志远爆破公司承担。一审法院认定事实：2013年11月11日，浏阳经开区开发投资有限公司与景程建筑公司签订《建设工程合同》，约定将长沙国家生物产业基地洞天酒店平地工程范围内土石方挖运工程发包给景程建筑公司，景程建筑公司为该工程设立了湖南景程建筑工程有限公司洞天酒店平地工程项目部（以下简称洞天平地项目部）。2014年10月20日，洞天平地项目部（甲方）与志远爆破公司（乙方）签订《石方爆破施工协议》，约定：工程量计量按现场测量的数量结算（现场测量后经双方签字认定数据以作为结算依据）；工程计价按包干价12元/m3计算；工程期限自2014年10月20日至2015年1月30日；付款方式为本协议签订并施工机具进场、人员到位后预付3万元备用金，爆破施工途中按工程进度付款，备用金在工程完成最后结算时扣除；乙方责任第6条约定“负责场地按设计标高爆破或开凿清底到位、边坡爆破和修整满足洞天酒店方要求，石块规格超过1.5m厚度、3m长度放解炮”；未尽事宜，双方协商签订补充协议解决。协议签订后不久，志远爆破公司即组织人员进场施工。2015年11月，长沙国家生物产业基地洞天酒店平地工程项目经验收合格。2016年5月7日，洞天平地项目部负责人之一汪嘉庆签名确认工程结算量为76575.8m3，志远爆破公司法定代表人邓启升亦签字认可。根据该工程结算量计算，应付工程款为918909.6元，景程建筑公司仅支付工程款470000元（含备用金30000元），余款448909.6元未支付。志远爆破公司遂于2016年6月1日向一审法院提起诉讼。另查明，1、在该工程施工过程中，洞天平地项目部另雇请周某进行超规格石块机械分解工作。2、景程建筑公司提交了2015年5月28日洞天平地项目部与湖南军城工程有限公司签订的《石方工程施工合同》，该合同约定工程内容为洞天酒店石方拆解、边坡修整、清底到位，工程量按与浏阳市志远爆破工程有限公司爆破工程量结算，综合单价为2元/m3。在庭审中，湖南军城工程公司法定代表人彭某出庭称其完成了该施工合同约定的工作，并称其不知道“浏阳市志远爆破工程有限公司”。3、证人周某及彭某均证实超规格石块已有裂缝，只是尚未解小。4、景程建筑公司称志远爆破公司工程严重超期给其造成了损失，但未提出损失的数额及计算依据，亦明确表示不就此提起反诉。一审法院认为，志远爆破公司与洞天平地项目部签订的《石方爆破施工协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照该协议的约定全面履行各自的义务。洞天平地项目部系景程建筑公司设立的专门负责长沙国家生物产业基地洞天酒店平地工程项目的临时性管理机构，并非独立的民事主体，依法不能独立地对外承担民事责任，应当由其设立机构即景程建筑公司承担民事责任。本案所涉工程已于2015年11月验收合格，景程建筑公司应当按照协议约定向志远爆破公司支付工程款，并应当自2015年12月1日起向志远爆破公司支付逾期利息。关于景程建筑公司主张的志远爆破公司履行义务不符合约定的问题。其一，《石方爆破施工协议》中约定“石块规格超过1.5m厚度、3m长度放解炮”，并未约定分解石块，故即使洞天平地项目部另雇请他人将超规格石块进行机械分解，亦不能证明志远爆破公司未履行该项合同义务。其二，湖南军城工程有限公司与洞天平地项目部签订的《石方工程施工合同》中明确载明了“工程量按与浏阳市志远爆破工程有限公司爆破工程量结算”，彭某作为该合同的签署人在庭审中却称其不知道浏阳市志远爆破工程有限公司，不符合常理，故对证人彭某关于“湖南军城工程有限公司除进行石方分解外，还进行了边坡修整、清底到位工作”的证言，不予采信。其三，《石方爆破施工协议》中约定的“负责场地按设计标高爆破或开凿清底到位、边坡爆破和修整满足洞天酒店方要求”，单纯从字面意思来理解，“或”是两者选其一，亦即只要志远爆破公司履行了“或”前后两者间任一义务，就应当视为履行了该项合同义务。其四，《石方爆破施工协议》约定“未尽事宜，双方协商签订补充协议解决”，若志远爆破公司未完全履行合同义务，洞天酒店平地项目部应当就此与志远爆破公司协商并签订补充协议。其五，根据《石方爆破施工协议》约定，在确定了工程量后，即能确定应付工程款数额，但洞天酒店平地工程项目部向志远爆破公司出具工程量结算单时，并未提及志远爆破公司履行合同义务不符合约定一事，亦可视为其对付款义务的认可。综上，景程建筑公司未提交充分有效证据证实志远爆破公司履行义务不符合合同约定，故对景程建筑公司要求志远爆破公司赔偿因履行合同义务不符合约定造成的损失的抗辩理由和反诉请求，不予采纳和支持。虽志远爆破公司未在协议约定的工程期限内完成施工，景程建筑公司亦称因工程超期造成了损失，但未提出损失的数额及计算依据，亦明确表示不就此提起反诉，对此不予审查。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南景程建筑工程有限公司于本判决生效后十日内偿付浏阳市志远爆破工程有限公司工程款448909元及逾期利息（利息计算方式：以448909元为基数，自2015年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回湖南景程建筑工程有限公司的反诉请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9289元，减半收取4645元，财产保全申请费3520元，反诉受理费2234元，合计10399元，由湖南景程建筑工程有限公司负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为志远爆破公司是否应承担景程建筑公司向案外人支付的石方分解费用。景程建筑公司主张根据双方签订的《石方爆破施工协议》第六条“志远爆破公司负责场地按设计标高爆破或开凿清底到位、边坡爆破和修整满足洞天酒店方要求，石块规格超过1.5m厚度、3m长度放解炮”之约定，志远爆破公司负有分解石方的义务，因志远爆破公司未履行该合同义务，故其应承担景程建筑公司向案外人支付的石方分解费用211141.6元。然，根据上述约定，志远爆破公司只须确保其爆破的石块规格不超过“1.5m厚度、3m长度”，而无须对石块进行机械分解。而景程建筑公司未提供充分证据证明志远爆破公司爆破的石块超过了合同约定的规格并已通知其再次爆破，而是直接雇请他人将志远爆破公司爆破的石块进行机械分解，且景程建筑公司在2016年5月7日与志远爆破公司就石方爆破工程量进行核算时，并未提出扣减石方分解费用或调低合同约定的固定单价，故景程建筑公司要求志远爆破公司承担石方分解费用的主张缺乏依据，本院不予支持，一审法院根据双方核定的工程量及合同约定的固定单价确定景程建筑公司应向志远爆破公司支付的工程价款，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人湖南景程建筑工程有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4468元，由上诉人湖南景程建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯审 判 员  王 勇代理审判员  金新贵二〇一六年十月二十八日书 记 员  周 翔