江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0291号
上诉人（原审被告）启东市飞鹤公交有限公司，住所地启东市汇龙镇江海北路1200号。
法定代表人蔡军。
委托代理人童旭。
被上诉人（原审原告）陈小雷。
委托代理人ＸＸ。
原审被告启东市汽车运输集团有限公司，住所地启东市汇龙镇紫薇路717号。
法定代表人蔡军。
委托代理人童旭。
上诉人启东市飞鹤公交有限公司（以下简称飞鹤公司）因与被上诉人陈小雷、原审被告启东市汽车运输集团有限公司（以下简称汽运集团）承包经营合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2013）启商初字第0894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈小雷一审诉称：2011年11月初，飞鹤公司前身启东市城市公交有限公司与汽运集团向社会发出《2012年度客运车辆抵偿使用、班次承包经营联合招标公告（第二批）》（以下简称招标公告）。其依该公告报名竞标，缴纳了包括报名费在内的费用1170450元。2011年11月7日，飞鹤公司、汽运集团向其发出《客运班次承包经营中标通知书》（以下简称中标通知书），确认其获得“汇龙到三阳、王鲍、通兴班次共9辆”车班线的中标资格，通知其签署《企业内部客运班次承包经营责任制合同》。但飞鹤公司、汽运集团随后在2011年11月9日以公告形式宣布中标通知书作废。同时，其根据《2012年度第二次竞标车辆相关收费明细表》的要求，将筹集的1549339元现金缴付时遭到拒收。飞鹤公司、汽运集团的行为严重违反了其自身制定的招投标规则，致其遭到了包括履行合同本可以获得的正常利润在内的损失。为此，其请求判令：1.确认飞鹤公司、汽运集团于2011年11月9日发出的“陈小雷……不具备合法投标人资格”的公告无效。2.判令飞鹤公司、汽运集团与陈小雷签署《企业内部客运班次承包经营责任制合同》。如不能签署，则判令飞鹤公司、汽运集团赔偿原告经营损失1407745.56元及利息损失750000元。
飞鹤公司一审辩称：其发出中标通知书后没有与陈小雷签订《企业内部客运班次承包经营责任制合同》，而合同应自双方签字或盖章时才能成立，仅仅发出中标通知书不能认定合同成立。陈小雷要求赔偿经济损失，只能从缔约过失的角度查明其是否存在事实上的缔约过失责任。
首先，陈小雷在截止时间后报名是无效报名，无效报名不应当确认其报名人资格，也不应当让其参加招投标活动。其次，其同意陈小雷报名是基于陈小雷谎称已于当日的16时之前已经在银行完成了缴付预交款的手续，因此才准许陈小雷投标，属宽大对待。由于联合招标公告规定了报名截止时间明确无误，因此无论基于何种理由，陈小雷在截止时间后报名，其都不应给予陈小雷报名资格，即使陈小雷在该日16点前完成了缴付预交款的手续，也不应给其报名。陈小雷的行为违法了合同法、招标投标法的相关规定，根据群众举报，本着有错必究的原则，其撤销陈小雷的报名资格，撤销发出中标通知书的行为合法。陈小雷是其公司职工，在报名时书面承诺服从发包方的管理，故其无权对合理正当的管理行为提出异议，更无权提出赔偿。
本案缔约过程中，因发现陈小雷不具有报名资格，故撤销发出中标通知书有法律依据，属于正当的管理行为，其没有缔约过失，不应承担损害赔偿责任。因为工作的疏漏，审查不严，没有依法按规办事，同时陈小雷作了虚假陈述，导致同意陈小雷报名并参加招投标这一行为本身确实存在过失，但这一过失行为不会导致陈小雷的可得利益的损失，这一审查不严的行为与陈小雷主张的合同成立的可得利益损失之间不存在因果关系。如果给陈小雷造成了损失，也只能是增加了陈小雷竞标保证金滞留帐户的时间，其愿意支付按该保证金从入账时开始至正式书面通知陈小雷取回资金时止的利息贴补给陈小雷。但导致这一损失的责任是双方存在混合过错，陈小雷过错责任更大。在重新招投标之后，中标价更低，其因此造成了相关损失。本案是承包经营权纠纷，不存在陈小雷主张借款的利息损失。
汽运集团一审辩称：本案所涉及到的法律关系与其无关。
原审法院经审理查明：2011年11月初，南通汽运集团启东分公司及飞鹤公司、汽运集团向社会发出招标公告。该公告主要载明：公告期自2011年11月2日8：00时至11月4日17：00时止；对象是凡公司内部职工和劳务工及对应定车招标班线的抵偿车辆使用权持有人，除此以外招标班线面向社会公开招标；报名地点为南通汽运集团启东分公司运调科、汽运集团运输经营部、飞鹤公司运管科；报名日期自2011年11月5日至11月7日止，受理时间为上午8：00-11：00时，下午13：30-16：00时止；报名者需办理交纳竞标保证金、预交安全风险统筹基金、承运人责任险、交强险、驾驶员意外伤害险的手续；11月7日17：00时公布资格审查合格者名单，17：30时领取入场券进场；同日19：00时，采取现场投标、揭标、签发中标通知书，并在中标通知书要求的时间内完成承包经营合同签订工作，逾期按毁标处理，罚没全部竞标保证金；一班一车或一班多车（捆绑式招标）的班次均按投招标额数高的中标，如多车捆绑式招标班次中标者毁标，则按40000元／辆的标准没收竞标保证金。
招标公告发出后，陈小雷于2011年11月7日在《客运班次承包申请书》及《2012招标承诺书》上签名，承诺认可招标的条件和程序，保证是实际经营者。2011年11月7日16：08时，陈小雷委托案外人黄勇将1170450元解入飞鹤公司账户，办理了银行的解款手续。同日，陈小雷分别向飞鹤公司办理了交纳报名费450元、竞标保证金360000元、预交获得车辆抵偿使用权保证金450000元、预交车辆保险费及预交安全统筹费360000元的交费手续，飞鹤公司向陈小雷开具了上述费用的发票共4份。2011年11月7日16：15时，陈小雷进入飞鹤公司、汽运集团对投标人员资格审查会议现场要求报名。飞鹤公司、汽运集团经研究后认为，考虑到陈小雷实际已交纳钱款，可以参加报名。陈小雷据此参加了竞标，竞得循环班次汇龙至三阳、王鲍、通兴班共9辆车的承包经营权。飞鹤公司即向陈小雷发出中标通知书，要求陈小雷在2011年11月10日16时前携带身份证明、竞标保证金收据，签订《企业内部客运班次承包经营责任制合同》，办理有关手续，逾期发包方按中标方毁标处理，同时没收中标方竞标保证金。
2011年11月9日，飞鹤公司、汽运集团发出公告称，投标人陈小雷参加此次投标竞标的报名时间已超过招投标公告中最晚截止时间，不具备此次投竞标的合法投标人资格，其在2011年11月7日的所有投标行为无效，所签发中标通知书作废。同年11月9日，陈小雷去飞鹤公司、汽运集团财务室交纳中标后的其余款项时遭到拒收。2011年12月5日，南通汽运集团启东分公司及飞鹤公司、汽运集团联合发出通知，要求陈小雷于同年12月10日前去飞鹤公司办理预缴款117万元的退款手续，逾期责任自负。陈小雷直至2012年11月27日才从飞鹤公司领取了该款。
陈小雷认为，为招投标后交纳相关费用，其于2011年11月1日至6日，借蔡东灵30万元，向施小东、陈晓凯分别借30万元、40万元，向王健健、施春平、施建平分别借款20万元、50万元、80万元，合计250万元，借款期限均为一年，利息均为月息5分。另外，因飞鹤公司、汽运集团将其中标公告作废后，重新招标的每辆车的标价为8550元，大于陈小雷的中标价7050元，因此多获利162000元；同时，经该线路的承包人员证明，该线路的年利润为1245745.56元。2012年2月7日，陈小雷向法院提起诉讼。
另查明：《客运车辆承保经营制实施办法》第7章第三十二条第1点规定，通过招投标取得2011年承包经营期满一年的，在符合续签条件时，经发包方同意后可不参加2012年度的招投标，可享受续签待遇。第四十九条规定，发包方违约的，对班次承包经营损失的赔偿，按承包方一个月的班次承包经营的标准计算损失。
本案审理中，启东市城市公交有限公司于2013年3月12日变更登记为飞鹤公司。飞鹤公司另表示，当初陈小雷投标的线路在重新招标后已由他人予以承包营运，与陈小雷再行订立《企业内部客运班次承包经营责任制合同》不可能进行。经行使释明权，陈小雷将诉讼请求第二项变更为要求飞鹤公司、汽运集团赔偿其相关损失。
原审法院认为，本案有以下的争议焦点：
一、本案陈小雷的承包合同相对方及承包合同是否成立的认定。陈小雷认为飞鹤公司、汽运集团共同发布招标公告，共同进行招投标，确认其已中标，完成了合同的要约和承诺，虽未订立承包经营合同，但签订合同并不是必要条件，故合同已经成立且已生效。现飞鹤公司、汽运集团违反合同约定，故要求共同承担相关责任，并赔偿其损失。飞鹤公司认为，其通知陈小雷中标，并通知陈小雷与其签订《企业内部客运班次承包经营责任制合同》，承认与陈小雷的招投标有关联，但承包经营合同因未签订而不成立。汽运集团则否认与其有关联。
飞鹤公司、汽运集团在本案中虽然共同发出招投标公告及声明中标通知书作废公告，但中标通知书是由飞鹤公司签发，故应认定与陈小雷签订合同的是飞鹤公司，陈小雷的合同相对方应是飞鹤公司。
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定：当事人签订认购书、意向书等预约合同，约定在将来一定的期限内订立合同的，一方不履行合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求赔偿损失的，法院应予支持。本案中，陈小雷因飞鹤公司、汽运集团发出招标公告并予以投标后中标，此行为符合预约合同特征，故应认为预约合同成立。又因飞鹤公司、汽运集团将陈小雷中标作废，导致本约合同的承包经营合同未能订立而不成立。
二、因本约合同的承包经营合同未成立的相关责任认定。陈小雷认为，因飞鹤公司、汽运集团终止其中标资格而发出公告的行为违反了招投标规则，要求确认该公告无效。飞鹤公司认为，其发现陈小雷以欺骗手段骗取中标人资格的行为后，将中标通知书作废有法律依据，属于正当的管理行为，其不存在缔约过失，不应承担损害赔偿责任。同时，仅仅发出中标通知书，而没有与陈小雷签订《企业内部客运班次承包经营责任制合同》，不能认定该合同成立。陈小雷要求赔偿经济损失没有依据。
陈小雷超过了招标公告报名截止时间后向飞鹤公司报名，飞鹤公司、汽运集团经研究准许陈小雷报名，是对陈小雷本不具有报名资格给予承认的行为。陈小雷参加竞标中标，飞鹤公司未严格审查仍向陈小雷发出中标通知书，更是对陈小雷迟延缴款后获取报名资格行为的进一步认可。至此，无论陈小雷先前是否存在不符合招投标公告条件的情形，均因飞鹤公司、汽运集团对陈小雷报名身份予以认可而不再承担任何责任。事实上，飞鹤公司、汽运集团在庭审中称陈小雷向其保证是在当日16时前交了费用的陈述并没有任何证据予以证明。
在陈小雷的报名被确认并在投标时中标之后，飞鹤公司发出公告将已通过资格审查认可并已通知陈小雷的中标通知书作废，致使作为本约的承包经营合同未能签订，违反了合同法规定的诚实信用原则，负有过错责任，应承担相应的民事责任。汽运集团虽然在招投标、签订《企业内部客运班次承包经营责任制合同》的前期工作中参与其中，并与飞鹤公司联合发出中标通知书作废的公告，但在本案中，因其不是合同的相对方，故飞鹤公司、汽运集团共同实施的宣告中标通知书作废的过错行为所产生的民事责任，应由合同相对方飞鹤公司承担。
三、陈小雷主张继续与飞鹤公司、汽运集团签订承包经营合同是否可行。陈小雷的诉讼请求称，要求与飞鹤公司、汽运集团签订《企业内部客运班次承包经营责任制合同》。如不能签署的，则判令飞鹤公司、汽运集团赔偿陈小雷经营损失。飞鹤公司认为，双方对导致这一损失存在混合过错，而陈小雷的过错责任更大。订立合同是当事人双方依法享有的权利，只能由当事人自愿行使该权利。飞鹤公司违约后应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。由于再行订立《企业内部客运班次承包经营责任制合同》已不可能，陈小雷经释明后主张要求赔偿损失，对此，应当予以认可。
四、陈小雷主张赔偿损失是否有据及成立的认定。陈小雷认为，因飞鹤公司、汽运集团将其中标公告作废后，经重新招标后多获利162000元；同时，经该线路的承包人员证明，该线路的年利润为1245745.56元。对此，飞鹤公司予以否认。其认为在重新招投标之后，中标价更低，其因此产生相关损失。根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对陈小雷的可得利益损失部分，依法应由飞鹤公司予以承担相应的民事赔偿责任。陈小雷要求飞鹤公司赔偿其因中标作废而可得的经营利润损失，该请求与法不悖。但陈小雷提供的证据无法清楚地证明飞鹤公司重新招标后多获利的事实，也未能通过有效的证据证明该线路实际经营产生的利润收入，故陈小雷主张经营利润的损失无法予以确定，双方在预约合同中也未对此有明确的约定。本案中，中标通知书中明确规定：中标方毁标的，发包方没收中标方竞标保证金。现发包方毁标的，应遵循公平原则，由发包方向陈小雷承担竞标保证金相等金额予以赔偿。
同时，陈小雷诉请的利息损失请求虽符合法律规定，但也应作如下区分：其中的117万元利息部分，在招投标结束后，飞鹤公司已通知陈小雷前去领款，陈小雷迟迟不取，对超过领取时间所产生的损失属扩大的损失，与飞鹤公司无关，应由陈小雷自行负担。而对陈小雷向案外人借款250万元的借款利息部分，即使这些借款是真实、合法的，由于该借款均发生于招投标开始之前，陈小雷在借款时尚未进行报名，而报名后也并不能确定自己在投标后一定能中标，故不能据此认定该借款与本案存在因果关系；即使陈小雷借款时确实想将该款作为招投标后交款所用的，也因上述因素而与飞鹤公司无关。
由于该利息损失亦属因预约合同引起的相关损失，陈小雷已经主张了可得利益损失，该利息损失应当包括在可得利益损失之中，且并未超过可得利益损失总额，再行主张利息损失属重复主张，不应予以支持。
另外，本案审理中，飞鹤公司、汽运集团认为，即使计算损失，也应以《客运车辆承保经营制实施办法》第四十九条规定，发包方违约的，按承包方一个月的班次承包经营费的标准计算损失。对此，由于陈小雷未与飞鹤公司订立合同进行承包，不能提供这部分的费用明细。飞鹤公司、汽运集团也未提供用该标准计算的证据，故不能据此确定这部分损失的具体金额。又因飞鹤公司、汽运集团未提供证据证明在重新招投标之后，车辆承包经营的中标价更低，而致其遭受相关损失的证据，故对该抗辩意见不予认可。
综上，飞鹤公司在陈小雷中标后，将发出的中标通知书作废并重新招标，导致陈小雷与飞鹤公司未能订立承包经营合同，由此产生的违约责任由飞鹤公司承担。因陈小雷原中标线路已由他人予以承包经营，陈小雷要求签署承包经营合同已不可能。现陈小雷要求飞鹤公司赔偿其因中标作废而可得利益损失，该请求与法不悖，依法应予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，作出如下判决：一、启东市飞鹤公交有限公司于2011年11月9日发出的声明编号001的客运班次承包经营中标通知书作废的公告无效。二、启东市飞鹤公交有限公司赔偿陈小雷经济损失360000元。三、驳回陈小雷的其他诉讼请求。案件受理费24062元，由陈小雷负担12500元，启东市飞鹤公交有限公司负担11562元。
上诉人飞鹤公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院遗漏飞鹤公司提交的一份传真件，该份传真证明飞鹤公司是依照南通汽运实业集团有限公司要求，纠正陈小雷的错误行为。2.原审法院适用法律错误。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第二条不适用于本案，因本案案由为承包合同纠纷。3.由于本案合同尚未成立，因此飞鹤公司虽发出中标通知书，但不能认定为合同成立，当事人有过错的，只能追究缔约过失责任。4.飞鹤公司无缔约过失，不应承担责任。陈小雷超时报名，不具有投标资格，其投标无效。飞鹤公司发现错误后，也有权利及时予以纠正，否则将会违反公开、公平、公正的原则。且飞鹤公司给予陈小雷报名资格也是因为陈小雷的欺骗行为，因此，飞鹤公司并未违反诚信原则。5.即使飞鹤公司存在过失，对陈小雷造成的损失数额也最多不超过2011年11月7日至2012年11月27日期间的利息。6.根据合同法规定，中标通知书性质上属于收到符合条件的要约确认书。根据《中华人民共和国招标投标法》第45条规定，违反该规定的应当承担缔约过失责任。综上，原审法院未查明各方当事人的实际过错，请求二审法院依法改判，驳回陈小雷的诉讼请求。
被上诉人陈小雷答辩称：原审法院程序合法、适用法律正确。陈小雷在招投标过程中并无欺诈行为，并已经收到中标通知书。根据合同法规定，符合要约和承诺的要件，双方合同成立并生效。双方其后签订书面形式的承包协议只是对中标协议书的确认。因此，飞鹤公司应当承担违约责任。综上，请求二审法院维持原判。
原审被告汽运集团未发表意见。
本院经审理查明：陈小雷与飞鹤公司对于中标结果7050元／车及据此计算的最终承包中标线路所需缴纳的费用（含预交款在内）的总数无异议。飞鹤公司愿意在20万元范围内对陈小雷承担赔偿责任。以上事实有中标通知书及飞鹤公司陈述予以佐证。对于原审查明的其他案件事实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：飞鹤公司是否应当向陈小雷承担相应赔偿责任及责任范围如何确定。
本院认为：关于飞鹤公司是否应当向陈小雷承担相应赔偿责任及责任范围如何确定问题。虽然飞鹤公司辩称其同意陈小雷参与竞标原因是由于陈小雷的欺诈行为，但其未能提供任何证据予以证实。且飞鹤公司作为招标单位对于竞标个人的竞标报名资格理应按照招标公告进行严格审查，在其已允许陈小雷参加竞标并向其发出中标通知书的情形下，以陈小雷不符合竞标条件而单方撤销中标通知书，是将其应承担的内部责任进行了转嫁，不符合诚实信用原则，故本院对飞鹤公司认为其对于招投标过程无过错的辩解不予采纳。
《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任；第四十六条第一款还规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从对该条文的理解可以看出，招投标行为是为下一阶段由中标者与招标者签订合同，即为本约而存在的预约。
预约是指当事人约定将来订立某种特定合同的合同。根据中标通知书载明，陈小雷承包的线路和车辆数量已经予以了明确，根据竞标金额，陈小雷承包线路各项需交费用也均已明确。因此，在陈小雷中标成功后，其与飞鹤公司已就本约的主要条款达成了一致意见，此时双方对未来达成本约具有合理的期待，通过合同补充、解释等原则，双方完全能够达成一个独立完整的合同。此时双方承担的义务并不局限于尽最大努力进行诚信谈判，还具有应当在诚信协商的基础上缔结本约的义务。现由于飞鹤公司单方违约，不与陈小雷签订本约，故陈小雷主张追究飞鹤公司预约合同违约责任依法有据。
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》适用范围为买卖合同，但买卖合同作为合同法领域中最为基础的合同种类，其司法解释对于其他合同的处理具有指导性作用，因此原审法院以该解释作为处理本案的依据并无不当。由于预约合同履行行为本身并无任何交易发生，没有生成任何经济利益，故违反预约合同没有可得利益损失，仅有信赖利益损失，原审法院认定陈小雷就飞鹤公司违约享有可得利益损失属认定不当，应予更正。信赖利益通常包括所受损失与所失利益，其中所受损失包括缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息、提供担保造成的损失等；所失利益主要为机会成本。本案中，陈小雷在预约合同中缴纳的报名费450元属于缔约费用，应予退还，对于其他缔约费用、准备履行所需费用陈小雷并未提供相应证据予以证明。对于已给付金钱利息应当以1170450元为本金，从缴纳日2011年11月7日至飞鹤公司通知最后取回日2011年12月10日止，按照中国人民银行半年期贷款基准利率予以计算。由于陈小雷本案中并无机会成本可言，故所失利益不应予以计算。现飞鹤公司同意在20万元范围内对陈小雷予以赔偿，该数额已超过根据法律规定计算的陈小雷信赖利益损失，本院照准。
综上，原审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省启东市人民法院（2013）启商初字第0894号民事判决第一项、第三项；
二、撤销江苏省启东市人民法院（2013）启商初字第0894号民事判决第二项；
三、启东市飞鹤公交有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿陈小雷经济损失20万元。
如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24062元，由启东市飞鹤公交有限公司承担4300元，由陈小雷承担19762元；二审案件受理费24062元，由启东市飞鹤公交有限公司承担4300元，由陈小雷承担19762元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 凯
代理审判员 陈燮峰
代理审判员 杨云霞
二〇一四年六月三十日
书 记 员 倪佩佳
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。