广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法刑初字第1867号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人张某甲，男，1976年11月22日出生，汉族，大专文化，户籍地：河南省南阳市桐柏县，暂住本市龙岗区，无固定职业。因涉嫌犯伪造国家机关证件罪，于2015年3月19日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年4月22日被逮捕。
辩护人龙涛，广东广和律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2015］2411号起诉书指控被告人张某甲犯诈骗罪，于2015年11月19日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员伍孝平出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人龙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2013年上半年，被告人张某甲在本市笋岗路边上联系制假证的人员（身份不详，在逃），要求制假证人员伪造并购买了一份“深圳市家乐康商贸有限公司水贝经营部”的营业执照和一枚“深圳市家乐康商贸有限公司水贝经营部”的印章。
2013年4月份，被告人张某甲持上述伪造的营业执照与印章至中国电信股份有限公司深圳分公司（以下简称“中国电信”）黄木岗营业厅以办理合约手机的名义，骗取了中国电信11台酷派手机（经鉴定，价值人民币10890元），后其将这些手机变卖给他人非法获利。因其使用假的证件办理手机业务，致使中国电信无法收缴该些手机产生的话费共计人民币3401元。
公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人张某甲的行为已构成诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人张某甲否认控罪，辩称其没有虚构事实骗取被害单位财物，2013年其不是深圳市家乐康商贸有限公司水贝营业部的工作人员，其以800元的价格从罗湖笋岗购买了深圳市家乐康商贸有限公司水贝营业部的营业执照和公司印章，以代理人的身份持上述公司营业执照到中国电信黄木岗营业厅办理开户等业务的；电信公司的员工知道其是做电信代理的，其也告知电信公司的员工其所持有的公司营业执照和公章是购买的，电信公司的员工明知有假，但仍让其申请办理相关业务，其没有主动拿手机，手机是电信公司的员工称因为要完成绩效考核任务而给其的，每部手机零售价990元，有促销活动时更便宜一些；其对每个开户手机号码都预存了600元话费，电信公司则给其800元的换购券，其补足差价后购买了990元的手机；其预存话费时电信公司有向其出具发票，但现在已经无法找到该发票了；其以每部600元的价格将手机销售给他人，并没有获利，其是通过销售路由器、宽带绑定的增值业务等赚钱的；其销售手机时有时看一下对方身份证，不清楚对方的真实身份，上述手机前三个月有缴费，之后用户有无缴费其不清楚；电信公司出具的清单中有一张电话卡是副卡，是不配手机的，公诉机关指控其骗取11部手机数量有误；涉案手机的鉴定价格过高，应按促销价或折扣价每部890元认定；公安机关指控其伪造国家机关证件，但其购买营业执照和公章的地点是在罗湖，福田区公安分局无管辖权，福田法院亦无权审理本案。
辩护人作无罪辩护并发表如下辩护意见：一、被告人在主观上并没有骗取他人财物的目的，不构成诈骗。被告人销售手机没有获利，其只是赚取手机及宽带的增值服务费用。通过市场监督管理局的网站查询可以判断出相关营业执照的真伪，有常识的并经过严格培训的电信公司工作人员也应当可以通过营业执照上的名称、经营者、经营范围等信息判断出相关营业执照的真伪，可见电信公司工作人员与被告人非常熟悉并明知或漠视被告人提供的营业执照是假冒的。二、起诉书指控涉案手机价值10890元，但被告人对部分手机交纳了话费，部分没有缴费，实际欠费部分没有达到6000元的追诉标准。三、被告人提供的营业执照的真伪，只有深圳市家乐康商贸有限公司水贝经营部工作人员的目测辨别，没有相关权威机构进行鉴定，无充分证据证明被告人提供的营业执照是假冒的。综上，本案的部分事实不清，证据不足，指控被告人犯诈骗罪不能成立。
经审理查明：2013年上半年，被告人张某甲在本市罗湖区笋岗路边向制假证的人员（身份不详，在逃）购买了一份“深圳市家乐康商贸有限公司水贝经营部”的营业执照和一枚“深圳市家乐康商贸有限公司水贝经营部”的印章。
2013年4月份，被告人张某甲多次持上述伪造的营业执照与印章至中国电信股份有限公司深圳分公司（以下简称“中国电信”）黄木岗营业厅办理手机号码开户等业务，其中有6个手机号码开户时享受0预存获赠800元代金券的优惠；有2个手机号码（主卡）开户时办理乐享3G套餐189元或以上档次，享受预存400元话费送800元购机补贴优惠，预存的话费从开户次月起分24个月返还（前23个月每月返还16元，最后一个月返还32元）；有2个手机号码（副卡）开户时办理乐享3G套餐129元或以上档次，享受预存200元话费送400元购机补贴优惠，预存的话费从开户次月起分24个月返还（前23个月每月返还8元，最后一个月返还16元）；另有2个手机号码开户时未约定赠送手机或代金券，亦未约定享受购机补贴优惠。被告人凭上述代金券或购机补贴优惠在中国电信处取得10台酷派手机，致使中国电信损失手机价款7200元。后其将这些手机变卖给他人非法获利。因其使用假的证件办理手机业务，致使中国电信无法收缴该些手机2013年7月至11月产生的话费共计人民币2537元。对涉案手机号码，中国电信自2013年12月起未再出账单。
2015年3月19日，公安机关在深圳市福田区爱华市场统建楼2单元8层抓获被告人张某甲。
上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、被告人张某甲的身份材料、协助调查复函、中国电信出具的清单、派出所出具的情况说明等书证；2、证人许某甲、张某乙、龙某等人的证言及民警出具的抓获经过；3、被害单位委托的许某乙的陈述；4、被告人张某甲的供述与辩解；5、涉案财物价格鉴证结论书；6、现场勘验、检查笔录。上述证据确实、充分，可以互相印证，并形成完整的证据链，足以认定。本院予以确认。
本院认为，被告人张某甲无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗被害单位财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
被告人张某甲持假冒的公司营业执照及公司印章向中国电信申办相关手机业务，骗取中国电信合约机并造成电信资费损失。本案中现并无证据证明中国电信明知被告人持有的公司营业执照及公司印章为假冒的，故辩护人关于被告人不构成诈骗的辩护意见与本院查明的事实不符，不予支持。
根据被害单位提供的《中国电信股份有限公司深圳分公司业务登记单》，被告人张某甲在中国电信办理相关手机业务时获赠代金券或享受购机补贴优惠，其中代金券的使用方式为：在有效期内购买1台天翼3G手机，选购终端实际价格超出代金券面值的费用需用户补差价，代金券面值超过终端实际价格的额度，不得提现或兑换其他有价服务。被告人张某甲亦辩称其补足差价后购买手机，二者可相互印证，即电信公司并非直接向用户赠送手机，而是在约定的额度内减免手机价款。故电信公司交付给被告人张某甲10部酷派手机的实际损失为被告人张某甲办理手机开户业务时获赠的代金券或购机补贴优惠的总额，即7200元。
关于中国电信的话费损失。结合《中国电信股份有限公司深圳分公司业务登记单》的约定、中国电信出具的清单及说明、被告人张某甲的供述，足以认定：被告人张某甲办理其中4个手机号码（两套主卡、副卡）的开户时共预存了1200元话费，预存的话费从开户次月起分24个月返还（即自2013年5月至2015年4月，前23个月每月共返还48元，最后一个月共返还96元），可用于抵扣套餐每月最低消费；被告人张某甲预存的应于2013年12月之后返还的话费仍有864元，该笔预存款可以抵扣拖欠的话费。故本院认定中国电信的话费损失为2537元（账单费用3401元-预存未返还款864元）。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月19日起至2016年3月18日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈铃铃
人民陪审员 戴自琳
人民陪审员 彭 风
二〇一六年二月十九日
书 记 员 李明哲
附相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
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