广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第2849号
上诉人（原审被告）：莫冠沛，男，汉族，住广东省化州市，公民身份号码为×××3413。
委托代理人：舒震，广东鹏派律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李剑虹，女，汉族，住广东省东莞市，公民身份号码为×××4621。
委托代理人：文佩荣，广东君政律师事务所律师。
上诉人莫冠沛因与被上诉人李剑虹建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民二初字第665号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年8月8日，李剑虹向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、莫冠沛赔偿李剑虹损失116158元。2、本案的诉讼费由莫冠沛承担。
原审法院经审理查明，一、关于合同约定的内容。2012年11月1日，李剑虹与莫冠沛签订了《加建工程合同》一份，约定：李剑虹将案涉房屋的新增一、二、三层结构楼面工程发包给莫冠沛施工，莫冠沛须按李剑虹提供的图纸说明施工，工程于2012年12月10日完成；等等。李剑虹还提交了印有“合肥工业大学建筑设计研究院”字样的工程图纸和说明，莫冠沛承认该图纸和说明的真实性。
原审法院还受理了（2013）东二法民二初字第710号原告（反诉被告）李剑虹与被告（反诉原告）莫冠沛建设工程合同纠纷一案（下简称710号案件），双方于710号案件中提交了《新建楼梯协议书》，其上载明：2013年1月1日，李剑虹与莫冠沛签订了《新建楼梯协议书》一份，约定增加加建楼梯、凿每层楼面混凝土（楼梯位置）工、旧楼梯补平等工程。《新建楼梯协议书》未约定竣工日期，李剑虹于本案中主张双方口头约定两个星期内完成，但李剑虹于710号案件中称双方口头约定在10日内完成。莫冠沛则主张双方没有约定竣工日期。莫冠沛表示在签订该《新建楼梯协议书》时，《加建工程合同》所涉工程已于2013年1月份竣工。
李剑虹于2012年12月17日、2013年2月2日、2013年3月14日分三次共支付给莫冠沛工程款160000元。
莫冠沛确认其没有施工资质。李剑虹称其清楚施工案涉工程需要资质，并在签订合同前要求莫冠沛出示资质证书，但莫冠沛承诺提供资质而最终未提供，且莫冠沛未告知其挂靠的建筑公司的名称，故李剑虹与莫冠沛签订了案涉施工合同。
二、关于案涉工程的质量问题及逾期竣工问题。李剑虹提交了公证书、案涉工程存在质量问题的照片、完工项目与图纸要求比对，拟证明案涉工程存在质量问题，工程完成状况与合同约定相差甚远，莫冠沛在尚未完工的情况下擅自停止施工。莫冠沛对此不予确认。李剑虹确认案涉房屋为李剑虹购买的二手房屋，原已存在漏水问题，需要重新施工。
莫冠沛认为案涉全部工程的竣工时间是在2013年4月17日。李剑虹确认莫冠沛于2013年4月份离开案涉工程的工地，但认为案涉工程未完工。莫冠沛于710号案件中提出，因天气原因导致无法施工的时间为两个星期，物业阻挠导致停工的时间为3个月，春节期间停工40日。李剑虹、莫冠沛均表示不清楚案涉工程是否需要办理许可施工的行政审批手续。李剑虹、莫冠沛均确认在物业公司办理了施工人员出入证。莫冠沛于本案中提出，物业公司在施工过程中表示不能建第4层、楼梯、楼梯顶，不能超过3层楼梯顶的高度，因物业阻挠停止施工五、六次，每次停工两三天或一个星期。
莫冠沛于710号案件中主张全部工程的造价为287001.5元，莫冠沛于710号案件中申请了工程造价鉴定，原审法院准许。2014年12月9日，鉴定机构广东金厦工程管理造价咨询有限公司东莞分公司出具了《工程造价鉴定编制报告书》，认为案涉工程的总工程造价为201872.08元。2015年6月4日，鉴定机构经补充后再次出具了《工程造价鉴定编制报告书》，认为案涉工程的总工程造价为161505.79元。
三、关于李剑虹主张的损失。1、李剑虹提交了房屋租赁合同、房租收据、物业费用收据、所租赁房屋的图片、出租人身份证，拟证明其向案外人承租房屋居住支出了2012年12月25日至2014年7月15日期间的房租47500元、物业水电费7292元。2、李剑虹提交了仓库租赁合同、出租人公司企业基本信息和组织机构代码证、收据、所租赁仓库与仓库里摆放家具的照片，拟证明其承租仓库放置物品支出了2012年11月30日至2014年7月31日期间的租赁费用30000元。3、李剑虹提交了室内装饰装修工程施工合同、违约金调解书、收据，拟证明因莫冠沛未完成涉案工程导致李剑虹聘请的其他施工队无法进场施工而产生的违约金20000元。4、李剑虹提交了住店账单，拟证明因莫冠沛未完成涉案工程，李剑虹从湖南聘请项目经理李世杰与莫冠沛商谈工程所产生的费用2366元。该住店账单显示客人姓名为李剑虹的弟弟李剑岚，李剑虹称因找不到项目经理李世杰的住店账单故提交了李剑岚的账单。莫冠沛确认有个李工程师与其量方，在裕康酒店住了一个或两个晚上。5、李剑虹提交了案涉房屋的物管费4张，拟证明李剑虹为案涉物业支出的2013年4月至2014年6月期间的物管费9000元。莫冠沛对上述证据均不予确认，且认为李剑虹的损失与其无关。
以上事实，有李剑虹提交的《加建工程合同》、《新建楼梯协议书》、工程图纸、工程款收据、公证书、案涉工程存在质量问题的照片、完工项目与图纸要求比对、房屋租赁合同、房租收据、物业费用收据、所租赁房屋的图片、出租人身份证、仓库租赁合同、出租人公司企业基本信息和组织机构代码证、收据、所租赁仓库与仓库里摆放家具的照片、室内装饰装修工程施工合同、违约金调解书、收据、住店账单、物管费，710号案件鉴定机构出具的《工程造价鉴定编制报告书》，及当事人的陈述等附卷为证。
原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议问题及其处理如下：
一、关于案涉《加建工程合同》、《新建楼梯协议书》的效力问题。莫冠沛没有建筑施工企业资质而承揽案涉工程的施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，莫冠沛与李剑虹之间签订的施工合同《加建工程合同》、《新建楼梯协议书》无效。李剑虹主张案涉工程存在质量问题，但其所举证据仅为公证书所附照片及其自拍的照片，莫冠沛对此不予确认。案涉房屋为李剑虹购买的二手房屋，原已存在需要重新施工的漏水问题，李剑虹未就质量问题进一步举证或申请质量鉴定，不能确定其所主张的质量问题是否因莫冠沛施工所致，故李剑虹应承担举证不能的不利后果。李剑虹主张案涉工程现场状况与合同约定的施工范围相差甚远，但李剑虹未能证明莫冠沛已施工的工程存在质量问题，而李剑虹现已改变了莫冠沛停止施工后的案涉工程原状，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，李剑虹应参照合同约定向莫冠沛支付工程款。根据公平原则及权利义务对等原则，案涉合同虽然无效，李剑虹亦可参照《加建工程合同》、《新建楼梯协议书》中的约定，要求莫冠沛承担逾期完工的违约责任。但《加建工程合同》、《新建楼梯协议书》中并未约定莫冠沛逾期竣工的违约责任，故应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，按照“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的标准赔偿李剑虹的损失。
二、关于逾期竣工问题。首先，《加建工程合同》约定所涉工程于2012年12月10日完成，但双方其后签订的《新建楼梯协议书》约定施工的增加工程为加建楼梯、凿每层楼面混凝土（楼梯位置）、旧楼梯补平，就此而言，即使《加建工程合同》所涉工程已完工，在新建楼梯工程完工之前，李剑虹是不能入住案涉房屋的，其仍需在外租住房屋、仓库并支出相应的费用，故相关的费用不应作为其损失。其次，《新建楼梯协议书》未约定竣工日期。李剑虹于本案中主张双方口头约定两个星期内完工，但李剑虹于710号案件中称双方口头约定在10日内完工，李剑虹两次陈述不一致，原审法院对其主张双方口头约定了新建楼梯工程的竣工日期不予采信。因双方未约定新建楼梯工程的竣工日期，故莫冠沛于2013年4月17日停止施工不构成逾期。最后，莫冠沛认为案涉全部工程已于2013年4月17日完工，即莫冠沛认为2013年4月17日是案涉工程的合理完工时间，则判断莫冠沛应否承担赔偿责任的关键在于莫冠沛停止施工时案涉工程是否已完工。莫冠沛确认李剑虹提交的工程图纸和说明的真实性，而比较工程图纸和鉴定机构出具的《工程造价鉴定编制报告书》中所涉的工程量，莫冠沛确实存在未完工的情况，该点从鉴定造价无论是201872.08元或161505.79元，均与莫冠沛于710号案件中所主张的全部工程造价287001.5元相差甚远可以印证，故可认定案涉工程未完工。综上，莫冠沛应对李剑虹自2013年4月18日以后的损失承担赔偿责任。李剑虹提供的住宿费票据并非其所述的项目经理所发生的住宿费票据，故原审法院不予确认。其余损失均有相应的证据予以佐证，原审法院予以采信。据此，对李剑虹的损失确定如下：其一，房屋租金自2012年12月25日至2014年7月15日共计568天，而自2012年12月25日至2013年4月17日共计114天，则房屋租金、物业费、车费等损失为43795元[（47500+729）×（568-114）/568]。仓库租金自2012年11月30日至2014年7月31日共计609天，而自2012年11月30日至2013年4月17日共计139天，则仓库租金损失为23153元[30000×（609-139）/609]。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”具体到本案，莫冠沛未参与李剑虹与出租人就租金标准问题的协商，难以预见到李剑虹与出租人约定的租金标准，及预见到李剑虹承租范围还包括车位及仓库，故原审法院酌定其应赔偿李剑虹一半的损失为33474元[(43795+23153）÷2]。其二，案涉房屋的物业管理费自2013年4月至2014年6月共15个月计9000元，2013年4月18日前的管理费应由李剑虹自行承担，故应减免0.6个月（18天÷30天/月）的管理费360元（9000÷15×0.6），即物业管理费损失为8640元。该费用是莫冠沛可以预见到，且每月600元（9000÷15）的管理费相对于案涉房屋的面积而言不算过高，故莫冠沛应予以赔偿。其三，莫冠沛的未完成案涉工程的行为致使李剑虹未能让其他施工队进场施工，则李剑虹对其他施工队的违约金损失，莫冠沛亦应承担。由于莫冠沛未能预见违约金的数额，故原审法院亦酌定其承担一半为10000元。由此，莫冠沛共应赔偿李剑虹损失52114元（33474+8640+10000）。
综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第六十四条第一款的规定，原审法院于2015年9月9日作出判决：一、限莫冠沛于判决发生法律效力之日起五日内赔偿李剑虹损失52114元。二、驳回李剑虹其他的诉讼请求。本案一审受理费2624元，由莫冠沛承担1177元，李剑虹自行承担1447元。
莫冠沛不服原审判决，向本院提起上诉称：莫冠沛无须承担支付52114元的违约责任。（一）原审认定案涉合同无效，即案涉工程是否竣工应当以李剑虹是否验收合格为标准。但李剑虹在向法院提出诉求的同时，一边却对案涉工程擅自进行了改变，进行装修入住，显然李剑虹的行为应当视为对案涉工程进行了竣工验收且验收合格，莫冠沛不应承担违约责任。（二）莫冠沛向法院所诉求的工程款是以合同价每平方米1700元为基数计算的，而原审计算工程款部分工程项目的基数则未按合同价，因此产生了一定的差距，原审以此为由判断工程是否竣工于法无据。据此，莫冠沛请求本院：1、判令莫冠沛无须向李剑虹支付52114元。2、驳回李剑虹的所有诉求及本案诉讼费由李剑虹承担。
李剑虹答辩称：莫冠沛具有未完工的违约事实，应依法赔偿李剑虹的损失。案涉工程经鉴定得出两份鉴定总价，分别是201872.08元和161505.79元。原审以鉴定总价与莫冠沛主张的工程总造价进行比较，推断工程未完工符合建设工程合同纠纷有关工程量与工期的审判惯例，也符合法律法规的规定，原审认定莫冠沛具有未完工的违约行为是认定事实清楚。事实上，案涉房屋至今未能装修完毕，也未能入住。而李剑虹对案涉房屋的装修是在鉴定机构到现场查看和测量工程量后进行的，相应的工程量已被鉴定机构进行了确定，莫冠沛主张李剑虹对案涉房屋擅自改变及对案涉房屋装修应视为对案涉工程的验收合格缺乏依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回莫冠沛上诉请求，维持原判。
经二审查明，李剑虹、莫冠沛在二审调查中均确认案涉工程是在广东金厦工程管理造价咨询有限公司东莞分公司作出鉴定报告后交付使用。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据莫冠沛上诉提出的请求及陈述的理由，本案争议的焦点是李剑虹诉求莫冠沛支付未依时完工造成的损失能否支持。对此，本院分析如下：
首先，需认定莫冠沛是否存在未依时完工的事实。从案涉当事人提供的证据及陈述意见反映，莫冠沛与李剑虹签订了两份合同，其中《加建工程合同》是有约定工程完工时间，而《新建楼梯协议书》则没有约定完工日期，而这两个合同的工程并非可独立交付使用，结合莫冠沛主张全部工程于2013年4月17日停工，工程量造价为287001.5元，但实际工程量造价已经鉴定机构广东金厦工程管理造价咨询有限公司东莞分公司鉴定为161505.79元，因此，原审从工程量造价推定莫冠沛未依时完工是合理的，本院予以维持。
其次，对于李剑虹是否存在损失问题。李剑虹主张其损失包括租房的房屋租金、物业水电费及租赁仓库放置物品支出、因莫冠沛未完成涉案工程导致李剑虹聘请的其他施工队无法进场施工而产生的违约金等，为此提供了相应的证据佐证。原审法院在此基础上结合当事人陈述未依时完工的理由，认定房屋租金、物业水电费等损失为43795元、租赁仓库放置物品支出23153元及违约金20000元并无不当，但对李剑虹主张案涉房屋的物管费问题，因案涉房屋的物管费是李剑虹必须交纳的费用，该费用不会因房屋修理而免除，因此，案涉房屋物管费不应认定为案涉工程未依时完成造成的损失，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
再次，关于李剑虹的损失如何分责问题。因李剑虹发包的工程是未经报建的，且选任无建筑施工资质的个人承揽施工，是造成案涉工程未依时完工的主要原因，应承担主要的过错责任，莫冠沛承担次要过错责任，莫冠沛承担李剑虹损失的份额应为20%，经计算，莫冠沛应赔偿的损失为：（43795元＋23153元＋20000元）×20%＝17389.6元。李剑虹诉求超过该数额的，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不当，适用法律错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民二初字第665号民事判决第二项。
二、变更广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民二初字第665号民事判决第一项为：限莫冠沛于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿李剑虹损失17389.6元。
三、驳回李剑虹其他的诉讼请求。
如果莫冠沛未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审收取受理费2624元，由莫冠沛承担624元，由李剑虹承担2000元。二审案件受理费1103元，由莫冠沛承担500元，由李剑虹承担603元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
代理审判员 冯婉娥
代理审判员 杨 浩
二〇一六年四月十五日
书 记 员 罗锦婵
附相关的法律条文（节选）：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
……。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……;
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
……。