河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终375号
上诉人（原审被告）：尚德证，曾用名尚德鹏。
被上诉人（原审被告）：新乡市三鑫科技有限公司，住所地：新乡市凤泉区大块镇块村营村。
法定代表人：李向记，经理。
委托代理人：翟彦，河南启轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈亚伟。
原审第三人：栗斌。
上诉人尚德证因与被上诉人新乡市三鑫科技有限公司（以下简称三鑫公司）、陈亚伟、原审第三人栗斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第979号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
尚德证上诉请求：依法改判不承担院外治疗费12289.2元，精神损害抚慰金应为5000元。事实和理由：1、陈亚伟因偷工省事引发事故，有重大过失，事发后，上诉人积极配合治疗，陈亚伟出院后违反出院医嘱，擅自到村级卫生室乱求医贴药膏，致使病情加重，产生了巨额费用，费用存在瑕疵，费用票据不符合法律规定，应认定为无效票据。2、精神抚慰金应为5000元，一审认定过高。
三鑫公司辩称：同意上诉人尚德证的上诉请求，认为被上诉人陈亚伟院外治疗费无医嘱、病历、发票印证，不应支持。精神抚慰金明显过高。陈亚伟伤残鉴定程序违法。本案为提供劳务者受害责任纠纷，故伤残评定时存在两个使用标准，即《道路交通事故受××病致残等级》。鉴定机构通知原审法院，由法院确定使用标准，为此，原审法院特别组织双方进行了使用标准适用的听证会。但是，在原审法院未作出决定前××业病致残等级》作出了鉴定。根据最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函的规定，鉴定机构应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定。
陈亚伟向一审法院起诉请求：赔偿陈亚伟各项损失共计313740.48元。
一审法院认定事实：2015年10月3日，陈亚伟、李建坤经栗斌介绍受雇于尚德证，进入三鑫公司，从事电焊气割拆卸安装管道工作，由尚德证的弟弟尚德辉负责安排具体的施工任务，在施工期间，由三鑫公司提供宿舍，吃住均在三鑫公司。2015年10月15日下午5点半下班后，陈亚伟、李建坤和栗斌得到通知需要加班，陈亚伟、李建坤称是尚德辉通知加班，尚德证称是三鑫公司的李工和老龚要求加班，三鑫公司称不清楚，双方说法不一。到下午6点许，李建坤在用电焊气割进行操作料管时发生着火事故，当场将李建坤和帮助李建坤切割料管的陈亚伟烧伤，工人们自行将火扑灭。陈亚伟、李建坤被栗斌骑摩托车暂带到附近诊所进行了简单的救治，随后被“120”救护车送至新乡市第二人民医院救治，陈亚伟入院诊断：“1、20﹪Ⅱ°Ⅲ°全身多处火焰烧伤；2、轻度吸入性损伤。”2015年11月2日出院，出院诊断同入院，出院医嘱：“1、出院后注意防疤治疗；2、定期复查，不适随诊”。住院18天，产生医疗费69353.07元。出院的当天，新乡乡县中心医院住院治疗，2015年11月10日出院，产生医疗费2589.20元。2015年11月3日至12月2日，共在七里营镇西阳兴村卫生所购买膏药19次，产生医疗费9700元。医疗费合计81642.27元，其中，尚德证支付12100元，其余的费用系陈亚伟家人支付。尚德证称该12100元系三鑫公司把钱交给尚德证，让尚德证去交的医疗费，这是三鑫公司支付的医疗费。三鑫公司称因为没有结账，出事后先给尚德证一部分钱，让抵账工程款。
经鉴定，河南国信司法鉴定中心于2016年2月29日作出司法鉴定意见书，鉴定结论是：“被鉴定人陈亚伟：1、伤残等级为九级；2、建议出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定为60日，护理人数为壹人。”产生鉴定费2200元，系陈亚伟家人支付。上年度全省农、林、牧、渔业平均工资是28796元，上年度全省居民服务、修理和其他服务业平均工资是30482元。
另查明，三鑫公司与尚德证于2015年10月13日签订协议书，内容是：“关于改装三鑫公司六车间及四车间生产线，经甲乙双方友好协商，达成以下协议：甲方：三鑫公司；乙方：尚德证安装队；一、改装设备数量及型号：（1）六车间和四车间设备及管道拆卸和安装；（2）相应辅助管道设备按图纸要求及车间所有连接设备；二、甲方义务：（1）甲方负责乙方施工，所需原材料及吊装、辅料及安排乙方食宿；（2）甲方负责乙方施工所需图纸及相应技术；三、乙方义务：（1）乙方在甲方场地施工期间，应守甲方所有厂规；（2）乙方按时按甲方需求安装；四、安全事宜乙方在甲方场地安装期间一切安全事故由乙方全部承担。五、工程期限及结算方式：（1）工程期限为15天；（2）结算方式：工程总价为75000元（柒万伍仟元整），工程结束验收合格后全部付清。甲方：三鑫公司；乙方：尚德证；2015年10月13日”。
一审法院认为：本案中，陈亚伟受尚德证雇佣到三鑫公司从事电焊气割拆卸安装管道工作，双方之间形成雇佣的法律关系。三鑫公司与尚德证于2015年10月13日签订协议书，双方之间形成承揽合同关系。2015年10月15日下午6时许，在加班过程中，陈亚伟因帮助李建坤切割料管发生着火，导致受伤，应当认定为是在从事雇佣活动中受伤，其遭受的损失，应当由作为雇主的尚德证进行赔偿。三鑫公司作为定作人，与自己承认不具备用工资质和施工资质的尚德证签订承揽合同，对指示或者选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。对陈亚伟的受伤，应承担相应的赔偿责任。李建坤作为完全民事行为能力人，在明知自己没有电焊证的情况下操作电焊气割，其自身存在过错，也应承担一定的民事责任。栗斌在本案中，没有证据证明其有过错，不承担民事责任。三鑫公司与尚德证虽然在工人施工期间，对工人送进行了简单的安全生产告知义务，但在2015年10月15日下午6时许在加班过程中，并没有指派人员进行监督管理，致使本次事故的发生，不能减轻赔偿责任。根据本案实际情况，责任划分为：李建坤承担20%责任，尚德证承担50%责任，三鑫公司承担30%责任。陈亚伟的损失是：1、要求医疗费：83562.27元，新乡市第二人民医院医疗费69353.07元，均无异议，一审法院予以支持。陈亚伟出院的当天，新乡乡县中心医院住院治疗至2015年11月10日出院，产生医疗费2589.20元。2015年11月3日至12月2日，共在七里营镇西阳兴村卫生所购买膏药19次，产生医疗费9700元。上述在新乡市第二人民医院以外进行治疗的情况，根据陈亚伟的病情，结合出院医嘱：“……2、定期复查，不适随诊”。一审法院认定为合理费用予以支持，医疗费合计81642.27元，一审法院予以支持；2、要求误工费：28472÷12÷21.75×128天＝13963.28元（自2015年10月15日起至2016年2月19日止），根据本案实际情况，结合陈亚伟的伤残等级为九级，误工期限认定为2015年10月15日至2016年2月28日（定残日前一天）共计136日天，因为陈亚伟自己要求计算误工期限至2016年2月19日止共计127天，不违反法律规定，予以支持，截止到2016年2月19日止，参照上年度全省农、林、牧、渔业平均工资28796元的标准，误工费计算为28796÷365天×127天＝10019.43元，一审法院予以支持，要求的过高部分一审法院不予支持；3、要求护理费：1980÷21.75×85天＝7737.93元（自2015年10月15日起至2016年1月9日止）。陈亚伟两次住院共计26天需1人护理，出院后60日，需1人部分护理。由于陈亚伟没有提交充分有效的证据材料予以印证护理人员的工资实际减少的证据材料，护理费的计算，参照上年度全省居民服务、修理和其他服务业平均工资30482元计算为30482元÷365天×26天＋30482元÷365天×60天×50%＝4676.56元，一审法院予以支持，要求的过高部分一审法院不予支持；4、要求交通费：1100元，根据陈亚伟的治疗情况一审法院酌情认定800元为合理费用予以支持；5、要求住院伙食补助费：30元×25天＝750元，每天按照15元的标准计算为15元×25天＝375元，一审法院予以支持；6、要求营养费：15元×25天＝375元，不违反法律规定，一审法院予以支持；7、要求残疾赔偿金10853×20年×20％＝43412元，不违反法律规定，一审法院予以支持；8、要求精神损害抚慰金：15000元，精神损害抚慰金的赔偿，应根据侵权人的过错程度、侵害的行为方式、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平综合考虑，综合本案实际情况，一审法院酌情认定支持10000元；9、要求被扶养人生活费：7887×20年÷2＝78870元；7887×20年÷2＝78870元；根据陈亚伟提供的户口本可以看出，事故发生时，陈亚伟的父亲48岁，母亲51岁，均没有提交充分有效的证据材料证明陈亚伟的父母亲丧失劳动能力又无其他生活来源，该项诉讼请求，一审法院不予支持；10、要求司法鉴定费用：2200元，被告及第三人均无异议，一审法院予以支持。
综上所述，陈亚伟的上述损失共计153500.26元，应当进行赔偿。尚德证承担50%为76750.13元，三鑫公司承担30%为46050.08元。李建坤承担20%的赔偿责任，经过一审法院释明，陈亚伟出具书面意见明确表示不追究李建坤的责任，这是当事人对自己民事权利的处分，一审法院予以尊重。关于已经支付的12100元，由于尚德证与三鑫公司均不承认是自己支付的该笔费用，但双方均认可是通过尚德证交到医院，因此，一审法院酌情认定为尚德证支付，扣除已经支付的12100元，尚德证实际赔偿64650.13元。关于司法鉴定意见书，是在案件立案后通过一审法院技术部门依法选取河南国信司法鉴定中心作为鉴定机构，出具的鉴定意见，一审法院已经告知了各方当事人，如对该鉴定意见有异议，可以要求鉴定机构派人员出庭解释，但应当支付差旅费，三鑫公司与尚德证均表示要求让来鉴定机构派人员出庭解释，但均不同意支付相应的差旅费用，因此，三鑫公司与尚德证提出的鉴定程序违法的抗辩主张，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，经一审法院审判委员会研究决定判决：一、限尚德证于判决生效后十日内赔偿原告陈亚伟64650.13元；二、限新乡市三鑫科技有限公司于判决生效后十日内赔偿陈亚伟46050.08元；三、驳回陈亚伟对第三人栗斌的诉讼请求及其它的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6006元，由陈亚伟承担3886元，由尚德证承担1590元，由新乡市三鑫科技有限公司承担530元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：关于院外医疗费问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，陈亚伟的出院医嘱明确记载：1、出院后注意防疤治疗。出院情况中记载：“…创面部分愈合。…”。陈亚伟出院后继续治疗与出院医嘱相印证，故陈亚伟出院后在村卫生室继续治疗并无不当。上诉人尚德证虽对陈亚伟出院后的医疗费有异议，但不能提供充足的相反证据予以证明，故上诉人尚德证应当承担举证不能的法律后果，一审法院判决并无不当，本院予以维持。
关于精神损害抚慰金问题。一审法院根据双方过错程度、损害后果、当地经济发展水平等因素酌定的精神损害抚慰金数额恰当，本院予以维持。
综上所述，尚德证的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费232元，由上诉人尚德证负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 刘 辉
审判员 浮代飞
二〇一七年三月一日
书记员 王静艳