宁波市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬北商初字第551号
原告：谢某。
委托代理人：董国忠，浙江明州律师事务所律师。
委托代理人：孙丹，浙江明州律师事务所律师。
被告：陈建伟。
委托代理人：杨培尔，浙江红邦律师事务所律师。
委托代理人：陈栋斌，浙江红邦律师事务所律师。
第三人：宁波市路林综合市场有限公司。
法定代表人：何其茂。
委托代理人：徐衍修，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：郑勇，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
原告谢某为与被告陈建伟、第三人宁波市路林综合市场有限公司（以下简称路林公司）民间借贷纠纷一案，于2015年6月29日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由审判员周琴娜适用简易程序进行审理。审理中，本院应原告申请对被告实施了财产保全。本案于8月20日召开庭前会议，于9月1日公开开庭进行了审理。原告谢某及其委托代理人董国忠，被告陈建伟委托代理人杨培尔、陈栋斌、第三人委托代理人郑勇到庭参加诉讼；原告申请的证人颜某到庭陈述。本案现已审理终结。
原告谢某起诉称：被告在2007年至2008年间多次向原告借款，截止2009年4月10日，共欠原告借款4840636元。同日，被告出具还款承诺书，承诺于2009年4月27日前归还250万元，余款2340636元以被告在第三人场地租赁协议书中的权利义务作为抵偿。承诺书出具后，被告以房屋转让方式清偿了250万元债务，但未履行场地租赁权的移交，且在2009年6月将该场地租赁权转让给了案外人。原告发现后，经与被告交涉，被告承诺向案外人回购租赁权，以履行对原告所负债务，并在2010年4月10日与原告签订《宁波市路林市场场地租赁权转让合同》，约定被告将路林市场场地租赁权转让给原告，协助原告接管租赁权。合同签订后，原告即与第三人联系接管租赁权等事宜，第三人愿意协助，但被告却再次违约，于2011年5月19日发表声明，表示不再履行其与原告签订的合同。原告曾于2011年7月起诉主张权利，后因故撤诉。原告认为，原、被告之间的借贷关系合法有效，被告应当继续履行还款承诺，并将其在第三人处的建筑物折价抵偿债务。为此，原告诉至法院，请求判令：一、被告偿还原告借款2340636元，并支付自2009年4月11日至实际履行日止按中国人民银行同期贷款利率5.6%计算的利息（暂算至2015年4月10日为786454元），合计3127090元；二、确认原告有权以被告在第三人处的805.82平方米建筑物折价抵偿上述债务。
被告陈建伟未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：一、原告诉请已过诉讼时效。2011年5月13日被告因与本案事实相关的刑事案件被取保候审，根据法律规定，公安机关最迟应该在2013年5月12日撤销案件；事实上公安机关在2012年就口头告知被告，案件已经撤销；撤销案件的时间应在2013年5月12日之前，法院民一庭出具的“函与决定书已收到2015.6.23”仅表示该日法院民一庭收到公安机关向法院送达了函件，至于是首次送达还是第二次送达并不能证明，而且也不能证明公安存在退卷的行为（实际上法院原来的诉讼案件审理属于撤诉处理，并非案件移送公安，也不存在案卷移送公安的事实）；二、原告主张的借款金额缺乏事实根据，《还款承诺》中确定的金额有误。原、被告仅发生300万元的借款，原约定按月利率3%计息，在结算中存在利滚利情形，且已用祖关山路房屋作价款中的250万元于2009年3月17日偿还了本案借款；三、被告对路林市场的租赁权已经转让给陈智敏，现不享有任何权利，原告诉请折价抵偿债务无任何法律依据。综上，请求法院驳回原告起诉。
第三人路林公司陈述：一、对原、被告间的债务纠纷不知情，以法院审查确定为准；二、根据被告、陈智敏及第三人签订的《宁波市路林市场场地租赁权转让合同》，被告已经将其权利义务概况转让给了陈智敏，而且原《租赁协议书》部分条款的效力存在争议，约定的2015年9月1日到期后承租人是否享有相应建筑物的所有权不明，即便享有，第三人届时也将回购。如果原、被告及陈智敏协商好，需要第三人予以配合的，第三人会尽可能配合。庭审中，第三人改称：经核实，虽然根据转让合同的约定，被告已经将权利义务转让给了陈智敏，但被告仍是实际履行主体，目前对合同主体究竟是谁，第三人对此不明，请法院认定。
经审理，本案的争议焦点为：原、被告的借款金额。
原告主张，借款金额为400万元，均系通过颜某交付被告。2007年6月15日，借款200万元；2007年10月26日借款100万元；之后至2008年4月24日又陆续发生借款100万元，因时间久远，无法提供该100万元借款交付凭据，且部分为现金。双方共计发生借款金额为400万元。
原告为证明其主张，提供了下列证据材料：
1.2009年4月10日，被告出具的《还款承诺》一份，还款承诺书中明确被告向原告借款4603200元，其中400万元是本金，60万元是利息，3200元是临时发生的借款；
2.申请本院调取的公安机关所作的询问笔录、讯问笔录、陈建伟出具的《本人与谢某欠款纠纷的情况陈述》各一份，陈建伟在2009年9月29日的询问笔录中陈述，2007年、2008年各向谢某借款200万元，还本付息后尚欠240万元，与《本人与谢某欠款纠纷的情况陈述》的陈述一致；在2011年10月19日的讯问笔录中陈述，借款用于佳和公司在海南买房，佳和公司系其控制，还欠谢某186万元，加上约定利息，共计240万元；
3.颜某的证人证言，颜某陈述：颜某系谢某同学，与陈建伟分别为宁波市个协直属协会的会长、理事，谢某与陈建伟借款通过颜某介绍。起初颜某因儿子建厂房之需向原告借款400万元左右，后陈建伟要借款，就由颜某将款项给陈建伟，最终，原告与颜某的借款结清，直接由原、被告发生借款关系。原、被告借款总金额为400万元，2007年6月15日200万元，2007年10月26日100万元，2008年1月至4月24日陆续借款100万元（部分现金部分转账，目前无法提供凭证）。因2007年10月26日的100万元尚未到期，故2008年4月24日的借款协议系将2007年6月15日的200万元及2008年陆续发生的100万元结算在内，利息分别是26万元和18万元。2009年4月10日《还款承诺》出具时，颜某也在场，双方确认400万元是借款，60万元是利息，3200元是临时发生的借款。
被告认为，借款总金额为300万元。2007年6月15日的200万元原打算共同去海南投资的，后投资不成就转化成为借款，并于2007年12月13日出具了借款协议，之前也未支付利息。2007年10月26日收到100万元，借款协议签订于2007年10月23日。2008年4月24日的借款协议及2009年4月10日的《还款承诺》中载明的金额均是按照月利率3%利滚利计算结算所得。
被告为证明其主张，提供了下列证据材料：
1.三份借款协议，2008年8月24日的借款协议系对之前两份借款协议利滚利方式的结算；
2.（2009）甬海民初字2025号民事起诉状及民事裁定书、（2010）甬海商初字第2218号民事判决书各一份，用以证明《还款承诺》是原告单方草拟的，其中很多内容有误，被告归还250万元及原告在庭审中所称的原告替被告归还750万元借款并非属实，被告签字虽然属实，但根本无力对内容提出异议，只能签字。
经质证，被告对《还款承诺》形式上的真实性无异议，但认为内容系原告单方草拟，有误；对2009年9月29日的询问笔录陈建伟的签字真实性无异议，当时尚无民事或刑事案件，公安如何启动对陈建伟的调查，系非法证据；对2011年10月19日的讯问笔录的合法性有异议，笔录上无任何侦查员、记录员签字，系非法证据应予以排除；对《本人与谢某欠款纠纷的情况陈述》中陈建伟签名的真实性无异议，但不管之前如何陈述，案件真实情况均应以事实为准须有证据证明，而不能仅凭单方陈述，事实上，陈建伟所述的借款400万元是对本息的合计，系表述上不太准确；对颜某证言，认为颜某原先就与原告存在借款关系，并将之前对原告的借款转为被告对原告的借款，故与本案有利害关系；之前300万元系通过汇款，之后的100万元却无法说明具体情况，而且如果证人所述属实，2008年4月24日根本无法算出44万元的利息，故对证人证言的真实性有异议。
原告对被告提供的证据的真实性无异议，对证据2的关联性有异议，认为与本案无关。
本院认为，双方的争议在于2008年1月至2008年4月24日是否存在100万元的借款，2008年4月24日的借款究竟是对哪300万元借款的结算。原告主张该100万元借款的存在，应提供证据予以证明。根据已查明的事实，2007年6月15日的200万元及同年10月26日的100万元均有颜某通过银行交付的凭证，但原告却无法提供另100万元的任何交付凭据。而且，2008年4月24日的还款协议签订时，2007年10月26日的100万元（借款协议是10月23日）刚好到期，2007年12月13日的200万元反而未到期，故颜某有关系因2007年10月26日的100万元未到期故未结算在内的解释不足为信。况且，若借款陆续发生在2008年1月至4月24日属实，根据双方月利率3%的约定，不可能计算出44万元的利息，而如果就是2007年的100万元、200万元计算利息则至2008年4月24日恰好为44万元。至于被告在公安机关笔录中虽有400万元借款的表述，鉴于双方之前结算时确实将利息结算为本金，故被告有关“借款400万元”的陈述已将本息结算在内的解释较为合理，因而不能仅凭其曾有过相关陈述而直接认定借款金额即为400万元。综上，本院对被告的抗辩意见予以采纳。
经审查，本院查明如下事实：
2007年10月23日，颜江洁、宁波佳和投资咨询有限公司（以下简称佳和公司）签订借款协议，约定佳和公司于2007年10月26日向颜江洁借款100万元，借期6个月，到期一次性还本付息共计118万元。该款由颜某于2007年10月26日交付佳和公司。
2007年12月13日，颜江洁、佳和公司又签订一份借款协议，约定佳和公司于当日向颜江洁借款200万元，借期6个月，到期一次性还本付息共计236万元。该款已由颜某于2007年6月15日交付佳和公司。
2008年4月24日，颜江洁、佳和公司再次签订借款协议，将上述两笔借款进行结算，约定佳和公司于当日向颜江洁借款344万元，借期6个月，到期一次性还本付息共计4059200元。同时约定，借款人提供宁波海星投资有限公司（以下简称海星公司）镇海后海塘划拨土地土地证、陈建伟和路林市场场地租赁合同作抵押，到时借款人无法兑现还款时，上述陈建伟、路林市场场地租赁合同作价300万元，陈建伟和路林市场场地租赁合同中陈建伟的所有权利和义务由出借人享受和承担，余额部分借款人仍应支付现金。
上述借款协议上，借款人方均由陈建伟签字，并加盖佳和公司印章。
2009年4月10日，陈建伟出具一份《还款承诺》，载明：谢某以颜江洁名义借款给陈建伟4603200元，加上谢某代陈建伟交的税费237436元，陈建伟共计欠谢某4840636元。经商量，陈建伟按以下时间和方式还款：祖关山路房屋作价1000万元（实际已于2009年3月17日过户给宁波市和益建材有限公司，237436元为过户税款），其中的250万元用于偿还本案上述债务，陈建伟在2009年4月27日前退出和益建材有限公司股东并退出和腾空祖关山所有房屋，到时推迟退出和腾空祖关山房屋一天，陈建伟付损失费4000元给谢某，直至退出和腾空祖关山所有房屋时止。剩余2340636元，由陈建伟与路林市场场地租赁协议中所有权利、义务作价2340636元抵偿。在4月15日前，陈建伟应出具给路林公司函，并交出所有对外租赁合同。2009年6月15日前，如陈建伟要求赎回上述租赁协议中的所有权利、义务的，必须一次性归还本金和利息（利息按5%计算，时间从2009年4月28日起算），否则无效。
2010年8月2日，谢某就2010年4月10日与陈建伟签订的《宁波市路林市场场地租赁权转让合同》等引发的房租租赁合同纠纷为由起诉陈建伟、陈志敏，路林公司为第三人，案号为（2010）甬北民初字第708号。该案审理中，法院认为该案涉及经济犯罪嫌疑，故将案件相关材料移送宁波市公安局江北分局。谢某以此为由，申请先行撤回起诉，待公安机关有结论后再决定是否起诉。法院裁定准许谢某撤诉。
宁波市公安局江北分局立案后，于2011年4月27日传唤陈建伟，于2011年5月11日讯问陈建伟，并于同年5月13日以犯罪嫌疑人陈建伟患有严重疾病为由，决定对其取保候审，从当日起算。
2015年6月19日，宁波市公安局江北分局向路林公司发函，解除查封陈建伟在宁波市路林市场租赁场地的转让权。
2015年6月23日，宁波市公安局江北分局向本院送达了落款时间为2013年5月7日的《关于我局将陈建伟涉嫌合同诈骗案撤销案件的函》并附撤销案件决定书复印件一份，称陈建伟的诈骗情节显著轻微，且有继续履行与被害人谢某于2010年4月10日签订的《宁波市路林市场场地租赁权转让合同》的意愿，依法可不予追究刑事责任，故决定撤销案件。
原告在起诉时，提供了一份无公安机关公章的打印件，其内容与本院收到的函件内容一致。
2015年6月29日原告就本案纠纷向本院起诉。在本案审理过程中，公安机关向被告送达的撤销案件决定书在原决定书上进行更正，将案号由“甬公北（经）撤字[2015]20号”更正为“甬公北（经）撤字[2013]20号”，将落款时间由“二〇一五年六月二十三日”更正为“二〇一三年五月七日”，并出具《证明》称撤案时间为2013年5月7日。
另查明：2000年9月1日路林公司与陈建伟签订《宁波市路林市场场地租赁协议书》，约定陈建伟租赁路林公司场地，自造经营房。租赁场地15年，至2015年9月1日止，场地使用费每年1万元。自建房屋为二层房屋，要求整体与市场相配套，外形做到美观、大方，租赁期满后，地方建筑物（产权），根据工程决算价格（工程决算经市场有关部门审核确定）双方各得50%。办理产权转让手续（的费用），双方各负担50%。中途一方违约，地面建筑（不动产）产权全部归另一方所有。同时还约定了其他权利义务。合同约定的场地租赁区域获得建筑工程施工许可证，建设规模为1611.64平方米。
涉案《还款承诺》陈建伟于2009年4月10日出具后，2009年6月15日，路林公司、陈建伟、陈智敏签订《宁波市路林市场场地租赁权转让合同》，约定陈建伟将其与路林公司签订的《租赁协议书》中所有的权利义务转让给陈智敏，转让价格为250万元。《租赁协议书》确定的租赁期内允许陈建伟回购场地租赁权，回购价格为250万元加上每年24%的回报，一旦陈建伟决定回购，除上述条件外，陈智敏在收妥回购款及其回报后无条件服从。回购后合同下的权利义务回归陈建伟，与陈智敏无涉。租赁期满，路林公司得50%的经营方产权，陈建伟或陈智敏得50%的经营方产权。
2010年4月10日，谢某、陈建伟签订《宁波市路林市场场地租赁权转让合同》，约定：1.陈建伟决定向陈智敏回购租赁权，已于4月9日向陈智敏送达《回购租赁权决定书》，并呈路林公司。2010年4月14日，陈建伟回购。4月15日开始，《租赁协议书》的权利义务均归给陈建伟；2.陈建伟将租赁权转让给谢某，转让价格为587万元，其中287万元系陈建伟向谢某的借款，300万元系陈建伟向陈智敏支付的回购和回报款，由谢某汇至陈建伟指定的宁波市路林综合市场账户。同时约定了陈建伟向谢某回购价格及各方的协助配合义务等。
但此后，陈建伟向陈智敏回购租赁权事宜未办妥，遂引发了2010年8月2日谢某向本院起诉的（2010）甬北民初字第708号案件。在该案审理过程中，路林公司向本院出具情况说明，对《宁波市路林市场场地租赁权转让合同》签订前后等事实进行了陈述。
2011年5月19日，陈建伟向谢某、陈智敏、路林公司出具《声明》，表示其与谢某之间的有关路林市场场地租赁权利抵债一事，因为协商达成一致，该等协议、文书全部作废，其与谢某之间的债务属于正常的债务由本人承担归还。
以上事实由原、被告的一致陈述，原告提供的2007年6月15日、2007年10月26日的款项交付凭证、《还款承诺》各一份，（2010）甬北民初字第708号民事裁定书、《关于我局将陈建伟涉嫌合同诈骗案撤销案件的函》打印件各一份，《宁波市路林市场场地租赁协议书》、建筑工程施工许可证、谢某、陈建伟签订的《宁波市路林市场场地租赁权转让合同》、路林公司向本院所作的情况说明各一份，被告提供的借款协议三份，传唤通知书、取保候审决定书各一份，公安机关出具的更正后的撤销案件决定书及《证明》各一份，路林公司、陈建伟、陈智敏签订的《宁波市路林市场场地租赁权转让合同》一份，本院向公安机关调取的陈建伟所作《声明》、加盖本院民事审判第一庭印章的《关于我局将陈建伟涉嫌合同诈骗案撤销案件的函》各一份予以证明。
本院认为：根据本院查明的事实，被告陈建伟出具的《还款承诺》表明原、被告已将原先佳和公司与颜江洁之间的借贷债权债务关系转化为原、被告之间的借款关系。虽然双方对借款金额进行了确认，但该金额系通过利滚利的方式结算而得，而且利息的金额显然过高。根据中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算，100万元自2007年10月26日起算，200万元自2007年12月13日起算，至2009年4月10日（被告主张利息应计算至2009年3月17日房屋过户之日，但从《还款承诺》的约定来看，另有要求陈建伟按期腾退房屋的要求，故不能仅依过户就认为该部分债务已经清偿完毕，故利息仍应结算至《还款承诺》出具之日），共计利息1151730元。根据《还款承诺》中有关被告陈建伟承担祖关山路房屋过户税费237436元的约定，被告陈建伟应偿还的款项为4389166元。因双方合意将祖关山路房屋折价中的250万元偿还涉案债务，故被告陈建伟未偿还的款项应为1889166元。而且在双方未对250万元款项充抵债务的顺序进行约定的情况下，应先充抵税费，再充抵利息，最后充抵借款本金，则最后未偿还的1889166元应为借款本金。本案诉讼时效应自原告知道或应当知道公安机关撤销刑事案件之日起算，从公安机关出具的《证明》来看，刑事案件已于2013年5月份撤案，但并无证据表明原告对此明知，在未获知公安机关告知前，原告并无应当知道案件已经撤销的义务。故本案原告起诉并未超过诉讼时效，对被告有关原告根据法律规定应当知道最迟在2013年5月12日案件已经被撤销的抗辩意见本院不予支持。现原告要求被告偿还借款本金并按年利率5.6%计算的利息本院予以支持，但借款本金应为1889166元，且利息的起算点应为2009年4月28日。被告陈建伟虽然在《还款承诺》中承诺用其在路林公司的租赁权抵债，在陈建伟此后又将租赁权抵债给陈智敏的情况下，原、被告又签订了有关租赁权转让的协议，但最终原、被告间的转让协议并未实际履行，而且目前承租权的归属、最终权益的形式、价值都不明。所以，原告有关要求被告在第三人处的805.82平方米建筑物折价抵偿上述债务的诉讼请求，本院不予支持。对各方提供有关权利主体、实际履行主体等证据本院亦不再审查。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告陈建伟于本判决生效后十日内偿还原告谢雪娣借款本金1889166元及自2009年4月28日至实际履行日止以1889166为本金按年利率5.6%计算的逾期利息；
二、驳回原告谢雪娣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费31817元，减半收取计15908.50元，由原告谢雪娣负担2408.50元，由被告陈建伟负担13500元；财产保全费5000元，由被告陈建伟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审判员 周琴娜
二〇一五年九月十四日
书记员 华飞儿