湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭中刑一终字第55号
抗诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
原审被告人冯梁，男，1982年3月7日出生于湖南省湘潭市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月22日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕，2015年10月21日由湘潭市雨湖区人民法院决定被取保候审，同年12月28日由本院决定被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人冯梁犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年九月十四日作出（2015）雨法刑初字第66号刑事判决。原公诉机关湘潭市雨湖区人民检察院认为原审判决确有错误，提出抗诉。本院于2015年10月13日受理后，于2015年10月22日移送湘潭市人民检察院阅卷。本院依法组成由审判员唐铁湘担任审判长，审判员徐辉、代理审判员唐玉露参加的合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案。代理书记员李望担任记录。湘潭市人民检察院指派检察员谭光荣出庭履行职务，原审被告人冯梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年4月21日13时许，被告人冯梁邀邓某某（不起诉）出资去陶某某处购买毒品，并告诉邓甲基苯丙胺（俗称冰毒，下同）每克100元，甲基苯丙胺片剂（俗称麻古，下同）每粒50元，邓某某将500元交给冯梁要其帮忙购买毒品。后冯梁与邓某某乘坐黄某（另案处理）驾驶的小车到湘潭市雨湖区财政局附近陶某某的家中，由冯梁到陶某某家以每克90元的价格购得甲基苯丙胺若干、以每粒40元的价格购得甲基苯丙胺片剂若干。冯梁返回车上欲以原商定价格将毒品（约3克甲基苯丙胺、4粒甲基苯丙胺片剂，总计重约3.4克）贩卖给邓某某，车行至湘潭市岳塘区维也纳酒店附近时，被公安机关抓获，民警当场从冯梁身上及黄某车上查获疑似毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂若干。经鉴定，从冯梁身上查获的疑似毒品甲基苯丙胺净重10.30克，从中检出甲基苯丙胺成分，查获的疑似毒品甲基苯丙胺片剂14粒，净重1.3162克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
被告人冯梁主动配合公安机关将上线贩毒人员陶某某抓获。
上述事实有检查笔录、扣押清单、封存记录、毒品照片、证人证言、辨认笔录、被告人的供述等证据予以证明。
原审判决认为：被告人冯梁违反国家毒品管理规定，在给邓某某代购毒品时收取差价，贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人冯梁在欲贩卖给邓某某毒品时，由于其意志以外的原因，犯罪未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人冯梁如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。被告人冯梁协助公安机关抓获陶某某，系立功，依法从轻处罚。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法（2015）129号）规定“确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量”。被告人冯梁随身查获的毒品，除其欲加价贩卖给邓某某的毒品之外的毒品不计入贩毒总量。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：被告人冯梁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。
宣判后，原公诉机关湘潭市雨湖区人民检察院以“一审判决认定事实错误；一审判决认定犯罪未遂情节不当；一审判决量刑畸轻”为由提出抗诉，请求依法改判。
经审理查明：原审被告人冯梁曾在2014年4月中旬以甲基苯丙胺每克90元、甲基苯丙胺片剂每粒40元的价格向陶某某购买过毒品。2014年4月21日13时许，原审被告人冯梁邀邓某某（不起诉）去陶某某处购买毒品，并告诉邓某某甲基苯丙胺的价格是每克100元，甲基苯丙胺片剂的价格是每粒50元，邓某某将500元交给冯梁要其帮忙购买毒品。邓某某还要冯梁对黄某说甲基苯丙胺的价格是150元／克，甲基苯丙胺片剂的价格是50元／粒。后冯梁与邓某某乘坐黄某（另案处理）驾驶的车到湘潭市雨湖区财政局附近陶某某的家中，冯梁拿出1800元从陶某某手中以每克90元的价格购得了甲基苯丙胺若干、以每粒40元的价格购得了甲基苯丙胺片剂若干。冯梁返回车上后将1克甲基苯丙胺和1粒甲基苯丙胺片剂交给了黄某。冯梁欲以原商定价格将毒品（约3克甲基苯丙胺、4粒甲基苯丙胺片剂，总计重约3.4克）贩卖给邓某某，当车行至湘潭市岳塘区维也纳酒店附近时，被公安机关抓获。民警当场从冯梁身上及黄某车上查获了疑似毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。经湘潭市物证鉴定所鉴定，从冯梁身上查获的疑似毒品甲基苯丙胺净重10.30克，从中检出甲基苯丙胺成分；查获的疑似毒品甲基苯丙胺片剂14粒，净重1.3162克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。从黄某车上查获的疑似毒品甲基苯丙胺净重0.6369克，从中检出甲基苯丙胺成分；疑似毒品甲基苯丙胺片剂1粒，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
在接受公安干警讯问时，原审被告人冯梁主动提出要配合公安机关抓获上线贩毒人员陶某某，后在其配合下，民警在湘潭市雨湖区财政局宿舍将陶某某抓获，当场从其手提包内查获了疑似毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂。
上述事实有下列经原审庭审举证、质证、认证并本院查证属实的下列证据予以证明：
1、证人陶某某的证言，证明2014年4月14日晚，冯梁和”亮妹几”到她家，冯梁用400元从她手中购得10粒麻古；2014年4月18日晚，冯梁打电话给她说等会到她家来，半小时后他到她家，冯梁从她手上按冰毒每克90元，麻古每克40元，用1300元买了5克冰毒，20粒麻古；2014年4月21日下午2时许，冯梁在她家中向她购买了1800元的毒品，总计11克冰毒、20粒麻古，单价为麻古每粒40元，冰毒每克90元。
2、证人邓某某的证言，证明2014年4月21日上午，冯梁找到邓某某讲要去“璇姐”（指陶某某）那里购买毒品，邓某某给了冯梁500元现金让冯帮忙一起购买毒品用于自己吸食。二人乘车到了陶某某家附近，冯梁去找“璇姐”未果后回到车上，二人离开。中午1时许，冯梁接到“璇姐”电话讲她回家了，邓某某邀黄某一起出资购买毒品，黄某答应。三人在江滨碰头后，一起乘坐黄某驾驶的车前往“璇姐”家。在车上，黄某给了200元现金给冯梁。冯梁拿了钱去找“璇姐”购买毒品，20分钟左右后，冯梁带着毒品回到车上，将1粒麻古和1克左右的冰毒给了黄某，随后三人到了岳塘区维也纳酒店附近，邓某某和冯梁下车准备到旁边的小区内吸毒，刚下车就被公安民警抓获。
3、证人黄某的证言，证明2014年4月21日中午13时许，邓某某打电话要其去接他，问他要点“货”不？他说可以。接到邓某某、冯梁他们后，在车上冯梁对他说，冰毒是150元／克，麻古是50元／粒。黄某将200元现金交给了冯梁，冯梁下车购买毒品后，上车没有多久，冯梁扔给他一个白色塑料袋，里面装着一粒红色药丸和少量的白色晶状物，也就是他们平时吸食的冰毒和麻古。冯梁告诉他说“这是200元的货，冰毒150元／克，麻古是50元／粒”。他将毒品随手放在汽车上，下车时被公安机关查获。
4、检查笔录、扣押清单、封存记录、毒品照片及尿样毒品检测报告，证明2014年4月21日，公安机关在湘潭市雨湖区财政局小区3栋3单元1号将陶某某抓获，并查获毒品若干。经尿样检测，陶某某尿样毒品检测呈阳性。
5、检查笔录、扣押清单、封存记录、毒品照片及尿样毒品检测报告，证明2014年4月21日，冯梁等人在湘潭市岳塘区维也纳酒店附近时，被公安机关抓获，民警当场从冯梁身上及黄某车上查获疑似毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂若干。冯梁、邓某某、黄某三人尿样毒品检测均呈阳性。
6、湘潭市公安局刑事科学技术研究所潭公物鉴（理化）字（2014）407号物证检验报告，证实从冯梁身上查获的疑似毒品甲基苯丙胺净重10.3000克，从中检出甲基苯丙胺成分；查获的疑似毒品甲基苯丙胺片剂14粒，净重1.3162克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
7、湘潭市公安局刑事科学技术研究所潭公物鉴（理化）字（2014）408号物证检验报告，证实从黄某车上查获的疑似毒品甲基苯丙胺净重0.6369克，从中检出甲基苯丙胺成分；疑似毒品甲基苯丙胺片剂1粒，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
8、辨认笔录，证明黄某辨认出邓某某；冯梁辨认出陶某某。
9、电话详单，证明黄某、冯梁、陶某某的手机通话情况。
10、抓获经过，证明2014年4月21日，民警在湘潭市岳塘区维也纳酒店附近将冯梁抓获。后在冯梁的配合下，公安机关将陶某某抓获。
11、原审被告人冯梁的户籍资料，证明原审被告人冯梁的基本情况。
12、原审被告人冯梁的供述，证实第一次是2014年4月13日晚，他坐“亮妹几”的车到“璇姐”（即陶某某）家，他用400元从她手中购得10粒麻古，麻古每克40元；第二次是一个星期的晚上，他和“超胖子”一起到“璇姐”家，他从她手上按冰毒每克90元，麻古每克40元，用1600元买了7克冰毒，25粒麻古；2014年4月21日下午2时许，他在她家中向她购买了1800元的毒品，总计11克冰毒、20粒麻古，单价为麻古每粒40元，冰毒每克90元。
本院认为，原审被告人冯梁违反国家毒品管理规定，为他人代购毒品从中牟利，贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人冯梁如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人冯梁协助公安机关抓获贩毒人员陶某某，系立功，依法可以减轻处罚。湘潭市雨湖区人民检察院抗诉提出“一审判决认定事实错误；一审判决认定犯罪未遂情节不当；一审判决量刑畸轻”的抗诉理由。经查，原审被告人冯梁在为吸毒人员黄某、邓某某代购毒品时，赚取差价从中牟利，公安机关当场查获的甲基苯丙胺10.9369克、甲基苯丙胺片剂15粒并无证据证明并非用于贩卖，根据司法解释规定，应当认定为其贩卖毒品的数量，原审判决认定事实错误；原审被告人冯梁为贩卖而购买了毒品，且已交付部分毒品，其行为是犯罪既遂，一审判决认定犯罪未遂不当；原审判决量刑畸轻。因此，公诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审判决部分事实认定错误，虽定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第六十七条第三款，第六十八条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法刑初字第66号刑事判决中对原审被告人冯梁的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法刑初字第66号刑事判决中对原审被告人冯梁的量刑部分；
三、原审被告人冯梁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月28日起至2019年12月27日止）。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 唐铁湘
审 判 员 徐 辉
代理审判员 唐玉露
二〇一五年十二月二十三日
代理书记员 李 望
附：相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一、四、七款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；