新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 判 决 书
（2013）伊州刑二终字第190号
原公诉机关昭苏县人民�察院。
上诉人（原审被告人）：刘新宇，男，1970年9月28日生于甘肃省甘谷县，汉族，大专文化程度，原伊犁驿通商贸有限公司法定代表人，住伊宁市XX街XX家园XX号楼XX单元XX室。2007年5月28日因涉嫌合同诈骗被昭苏县公安局刑事拘留，同年6月18日被取保候审，2008年5月8日被昭苏县人民检察院批准逮捕。2009年7月28日被新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院判处有期徒刑二十年。现在新疆维吾尔自治区第四监狱服刑。
辩护人：谭海，上海市天城律师事务所律师。
辩护人：刘丹（系刘新宇之妹）。
被告人刘新宇票据诈骗、合同诈骗一案，本院于2009年7月28日作出（2009）伊州刑一初字第54号刑事判决。被告人未上诉，判决发生法律效力。2010年6月20日，刘新宇向新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称自治区高院）提出申诉，自治区高院作出（2010）新�监字第170号驳回申诉通知书，驳回刘新宇的申诉。刘新宇仍然不服，向自治区高院信访申诉，2012年6月5日自治区高院作出（2012）新审一刑再字第1号刑事裁定，以票据诈骗犯罪事实不清，证据不足，裁定撤销原判发回重审。伊犁州人民检察院撤回起诉后，由昭苏县人民检察院提起公诉。昭苏县人民法院于2013年7月4日作出（2013）昭刑初字第24号刑事判决，原审被告人刘新宇不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。伊犁州人民检察院指派检察员陈玲出庭履行职务，原审被告人刘新宇及其辩护人谭海、刘丹等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、票据诈骗事实。2007年3月16日，原伊犁驿通公司法定代表人刘新宇明知其公司帐户已无资金，使用签发空头支票的方式，支付给昭苏县金丰粮油购销有限公司（以下简称“金丰公司�）17.25万元的小麦款，骗走小麦150吨。该空头支票被昭苏县农业银行按废票处理。后金丰公司发现刘新宇所发支票为空头支票后随即扣下发给刘新宇的部分小麦，最终造成金丰公司实际经济损失109728元。
原审认定上述事实的证据有：书证购销合同、支票、收据、粮油调销通知单、往来明细单、银行进账单、转账支票、粮食出库单、情况说明、还款承诺、业务往来汇总表及分类账；证人库某某证言、杨甲某、王某某、曾某某证言；被告人的供述等。
二、合同诈骗事实。1、2007年3月23日，受害人李甲某与被告人刘新宇约定从刘新宇处购买小麦100吨，总价款为11.8万元。当日受害人将全部价款汇入驿通公司的账户内，2007年3月27日刘新宇只向受害人提供了21.35吨小麦后（货物价值2.5193万元），便不再继续履行该约定，后以种种方式推脱受害人。此后受害人通过拦截被告人�新宇车辆的方式迫使被告人归还了4万元，最终骗取被害人购粮款52807元。2、2007年3月23日，受害人刘甲某和贡某某约定从刘新宇处订购小麦，转入驿通公司的账户内9.2万元（刘甲某8万元，贡某某1.2万元）。被告人刘新宇至案发未履行购粮约定。受害人刘甲某和贡某某多次讨要购粮款，被告人刘新宇既不发粮，也不退款。3、2007年4月18日，被告人刘新宇以与受害人窦某某合作做小麦生意为由，骗取窦某某的出资1万元后，次日即将该款全部取出用于个人还债等用途，未用于实际购粮。2007年4月26日受害人马某某经窦某某介绍向刘新宇银行卡汇入30450元用于购粮，被告人刘新宇收款后即将该款分数次取出，未用于实际购粮。后经两名受害人多次催要，被告人刘新宇既不履行合同，也拒不退款。为逃避受害人的追债，被告人刘新宇于2007年5月8日、25日两次向受害人窦某某出具�金额分别为11万元、13.4万元空头支票。4、2007年6月30日，被告人刘新宇与受害人吴某某签订小麦经营协议，被告人刘新宇收到吴某某的20.4万元货款后将该款用作他用，拒不履行合同，亦不退款。案发后扣除各种费用最终造成受害人实际经济损失17万元。
原审认定上述事实的证据有：书证银行交款记录和凭证、驿通公司帐务资料、支票、农业银行账目往来及结余情况、情况说明、支票和退票通知、合作协议、法人营业执照、税务登记证、机构代码证、伊宁市工商局公告、扣押、发还情况、公证笔录、公证声明书、询问笔录等；受害人李甲某、刘甲某、贡某某、窦某某、吴某某的陈述及报案材料；证人张甲某、段某某、刘乙某、李某某、马某某、金某某的证言；被告人供述等。
原审人民法院认为：被告人刘新宇作为驿通公司的法定代表人，在经营过程中，以非法占有为目的，签发空头支票骗取财物价值109728元，数额巨大；在履行合同过程中，骗取价值445257元的财物，数额巨大，其行为已构成票据诈骗罪、合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》一百九十四条第一款第四项、第二百二十四条、第三十条、第三十一条、第二百条、第六十一条、第六十九条第一款、第五十五条、第五十六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决被告人刘新宇犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金5万元。决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金8万元。
上诉人刘新宇上诉称：1、原审判决没有全面审查证据材料，偏听偏信，导致认定事实不清，判决结果错误。2、本案存在程序违法问题，原审法院曲解法律。
辩护人的辩护意见：1、本案诉讼程序存在违法，一审判决曲解法律、错误认定。2、一审判决书没有对辩护律师提供的证据材料进行评判，未将其作为定案根据，也未说明理由。3、关于票据诈骗部分。认定刘新宇票据诈骗“数额巨大”，属于认定错误。驿通公司（刘新宇）主观上没有诈骗金丰公司的主观故意；驿通公司（刘新宇）的行为，给金丰公司造成的损失为54055.65元，依法未达到法定追诉标准；4、关于合同诈骗罪。刘新宇在合同履行过程中客观上没有任何虚构事实、隐瞒真相的行为，实际上积极履行合同义务，产生纠纷后也能积极还款弥补损失，在主观上也没有非法占有的目的。因此，认定刘新宇犯合同诈骗罪不能成立。李甲某案中，刘新宇客观上没有虚构、隐瞒事实的行为，刘新宇不给李甲某发粮属于客观不能，一审判决认定�起事实的数额有误。关于刘甲某、贡某某案。贡某某报案材料不真实，本起交易实际发生在驿通公司与杨乙某之间。本起指控存在驿通公司已将粮食发给杨乙某的可能性。关于窦某某案。在一审开庭审理过程中，窦某某出庭证实，其与刘新宇是合作关系，刘新宇没有诈骗行为。一审判决错误认定刘新宇将涉案款项全部用于归还个人债务，未用于实际购粮。刘新宇给窦某某的是空白支票，没有虚构和隐瞒事实。13.045万元的性质是窦某某的投资款。关于吴某某案。吴某某和刘新宇是合作发粮关系，并且双方的合同已经实际履行。同时，没有证据证明刘新宇将合作款项挪作他用。因此不存在刘新宇诈骗吴某某的事实，如果双方合作而产生纠纷，仅是民事合同纠纷。因此本起指控的犯罪不能成立。5、一审判决回避本案争议的焦点，对辩护人提出的合理怀疑没有正面给与回�，对辩护人提供的证据没有给与应有的法律评价。6、一审证人证言和书证众多，只证明了的诈骗罪外部特征，是诈骗罪的充分非必要条件，但没有一份证据能够直接证明刘新宇具有“非法占有他人财物的故意”。
检察员出庭意见：1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。原审认定事实的证据经过合法程序取得，经查证属实，符合证据的形式要件，书证与证人证言可以印证，各证据之间具有关联性，证据方向明确，均证实上诉人的行为构成票据诈骗罪。2、上诉人刘新宇的上诉理由不能成立。本案证据可以充分证实，上诉人与被害人签订合同时，隐瞒自己的真实意图，签订合同后又不按照合同的约定履行，欺骗受害人，将被害人的购粮款用于归还个人债务、挥霍，并将购买的粮食发给他人，在被害人要求履行时又推托，案发后，最终无合同履行能力。关于65吨小麦问�。金丰公司与刘新宇算账后又发粮65吨，是基于65吨调粮通知单已经被上诉人转让他人，金丰公司不能对抗善意第三人，必须发粮。故损失应当计算为109728元，并非54055.65元。李甲某案中，李乙某归还李甲某的5000元并非基于刘新宇归还的意思表示，应当认定为诈骗数额。窦某某案中，被害人窦某某出庭证言证实认可其在公安、检察机关的陈述。可以证实刘新宇以合作为名收取出资后不履行合同，不退款，逃避追债的事实，同时证实刘新宇的妹妹刘丹曾找过其了解案情一事。刘甲某案中，证人段某某、张甲某的证言可以证实刘新宇没有给被害人发粮的事实。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三条的规定，本案中人民检察院收集了新的证据后又起诉，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一、票据诈骗事实。
2004年9月16日，上诉人刘新宇注册成立伊犁驿通商贸有限公司（以下简称驿通公司），股东为3人，2005年2月，股东变更为刘新宇1人，2008年3月11日，驿通公司因未参加年审被吊销营业执照。2006年12月1日，驿通公司与昭苏县粮食局金丰粮油购销公司（以下简称金丰公司）签订了农副产品购销合同，双方约定的交易模式是“批款批货，先款后货”。从2006年12月1日至2007年3月23日，驿通公司从金丰公司共计购买小麦3977.327吨。2007年3月12日，驿通公司出具了16.8万元的转账支票，向金丰公司购买小麦，该款于3月16日进入金丰公司账户。同日，刘新宇签发了一张17.25万元的空头支票，欲购买150吨小麦。当日，金丰公司出纳库某某与刘新宇一同到银行进行交换，银行人员称周五无法兑换，将该支票留在银行。事后库某某电话通知单位会计，给驿通公司�具了150吨小麦调拨单，驿通公司将150吨小麦拉走。3月22日，银行电话通知金丰公司称，驿通公司账户资金余额不足。当日库某某通知刘新宇到银行对账，刘新宇称其账户将有钱要进账。3月23日，刘新宇又开具了两张支票到金丰公司进行交易。支票金额合计为16.675万元，欲购买小麦145吨。此时，金丰公司已发现17.25万元的支票无法兑换，停发了刘新宇的103吨小麦。刘新宇已将该笔小麦中的65吨出售给他人，开具了委托书，后因迫于买受人告状等因素金丰公司才将65吨小麦兑现。4月15日，银行通知金丰公司将17.25万元的支票（废票）取回。事后。金丰公司联系刘新宇对账，刘新宇给金丰公司出具了一份还款承诺书，金额为128386元，承诺于10月31日还清。
上述事实有以下证据可以证实：
第一组证据：书证①金丰公司与驿通公司签订的购销合同，证实：驿通公司与金丰公司�交易方式为先款后货模式。书证②冠名驿通公司的支票（日期为2007年3月12日）一张及金丰公司出具的16.8万元的收据一张。证实：刘新宇以驿通公司名义出具16.8万元的支票，3月13日金丰公司收到由驿通公司提供的小麦款16.8万元。书证③金丰公司出具的粮油调销通知单。证实：2007年3月13日金丰公司分别给驿通公司出具20吨、124吨的小麦调拨单。书证④驿通公司（账户为30-117001040010959）在2007年3月往来明细单一张。证实：2007年3月21日昭苏县农行将驿通公司16.8万元的支票兑付后，该账户内的余额只有261.52元。书证⑤金丰公司出具的银行进账单一份。证实：2007年3月16日驿通公司通过转账汇入金丰公司16.8万元。书证⑥转账支票（金额为17.25万元，日期为2007年3月16日）一张、金丰公司出具的粮油调销通知单一份及夏塔粮站粮食出库单10张。证实：2007年3月16日金丰公司收到转账支票后给驿通公司出具150吨的小麦调拨单，至21日，150吨小麦从夏塔粮站全部拉走。书证⑦驿通公司给金丰公司开具的两张支票（日期为2007年3月23日）及粮油调销通知单二份。证实：票面金额分别为74750元和9.2万元，共计166750元。2007年3月23日金丰公司分别给驿通公司出具65吨、80吨的小麦调拨单。书证⑧金丰公司出具的情况说明及刘新宇还款承诺书。证实：2007年3月22日金丰公司发现172500元的支票系废票后，公司及出纳联系刘新宇，在2007年7月27日对帐，刘新宇写了还款承诺书。驿通公司欠金丰公司128386元，承诺于2007年10月31日前全部还清。书证⑨金丰公司与驿通公司业务往来汇总表及分类账6张。证实：2006年-2007年驿通公司累计欠金丰公司粮款109728元。
第二组证据，证人库某某（金丰公司出纳）、证人杨甲某（金丰公司经理）、王某某金丰公司会计）、曾某某（金�公司财务科长）及刘新宇的供述（2013年5月29日）等可以相互印证，证实：①刘新宇开具17.25万元空头支票后，金丰公司发现账户余额不足，银行人员通知、取回支票的经过。②金丰公司扣发驿通公司103吨小麦，后迫于买受人的告状、上访等因素将扣发的65吨兑现。③金丰公司财务人员存在疏忽，银行工作人员误以为3月23日开具的支票是替换3月16日17.25万元的支票。杨甲某曾找银行行长协调此事。④事后，金丰公司没有报案，直至2008年8月，公安机关找到金丰公司后，才出具了上述的“情况说明”。
第三组证据，刘新宇第10次供述和杨甲某证言（2008年12月30日）、库某某证言（2008.12.24）可以相互印证，证实在事发后双方对过账，结果是驿通公司欠金丰公司5万余元。根据书证“交款情况”可以证明，截至2007年3月23日，停粮后的欠款是54055.65元。
二、合同诈骗事实。
（一）、2007年3月23日，受害人李甲某与被告人刘新宇通过张甲某认识后，双方达成协议，口头约定从刘新宇处购买小麦100吨，总价款为11.8万元。约定一个星期内履行完毕。当日受害人将全部价款汇入驿通公司的账户内，2007年3月27日刘新宇只向受害人提供了21.35吨小麦后（价值2.5193万元），便不再继续履行该约定，以接电话托词与粮食局算账多次推脱受害人，或不接电话。此后，受害人通过拦截刘新宇车辆的方式索回了4万元，余款52807元未追回。案发后，经公安机关追赃、退赃，发还李甲某4万元。
上述事实有以下证据证实：1、受害人李甲某陈述及报案材料证实：李甲某于2007年3月23日以每公斤1.18元的价格（含装车费）从刘新宇处订购了100吨小麦，支付了11.8万元购粮款。张某某去了三四天只拉回21.35吨小麦后，就再拉不上。
2、证人张甲某及段某某证言证实：（1）、�时李甲某支付完11.8万元购小麦款后，刘新宇承诺一个星期内把100吨小麦全部发完，随后开具了100吨小麦的委托书；（2）、2007年3月27日，拉了一车小麦21.35吨，次日就没有拉到小麦；（3）、2007年3月28日，张甲某听别人说夏塔粮站已经没有刘新宇的小麦了。张甲某给刘打过好多次电话，他有时接有时不接，接了就是拖时间，今天推明天，明天推下星期；（4）、2007年4月20日，李甲某等将刘新宇的车子锁在了别人家的院里，迫使刘新宇退还了4万元。
3、证人刘乙某证言证实：2007年3月23日，刘新宇将李甲某支付的小麦款中的3.8万元还给了刘乙某的哥哥。
4、证人李乙某证言证实：刘新宇曾于2007年3月放了5000元钱在李乙某处，后李乙某因为找不到刘新宇，听说刘新宇欠李甲某的钱，就将此钱给了李甲某。
5、被告人供述、银行交款记录、驿通公司帐务资料、支票、农业银行提供往来及结余情况等证据证实：（1）、2007年3月23日，驿通公司帐户打入11.8万元，当天分别转出3.8万元、3000元、74750元；（2）、11.8万元中的3.8万元转到刘某某处及另外的3000元，未用于实际购小麦；（3）、74750元打入金丰公司，但除了部分履行李甲某的合同之外，其余未用于实际向李甲某履行；（4）、在11.8万元打入之前，驿通公司的公司帐目中的余额仅为261.52元。
（二）、2007年3月，受害人刘甲某和贡某某委托杨乙某购买小麦，杨乙某通过他人认识了刘新宇。3月23日，经过看货，杨乙某与刘新宇达成口头约定，从刘新宇处订购小麦80吨，每公斤1.15元，次日发货。同日，杨乙某通过刘淑花的卡转入驿通公司的账户内9.2万元（其中刘某某8万元，贡某某1.2万元）。事后，受害人多次找刘新宇发货，刘新宇既不发小麦，也不退款，以种种理由推脱，并变更手机号码。受害人找到刘新宇住处后，刘新宇当时答应退钱。事后，刘新宇至案发前未履行供小麦或退款约定。另查明，杨乙某转入驿通公司的9.2万元于当日打入金丰公司账户。该款为第一起事实中“3月23日刘新宇开具16.675万元支票”的其中一笔。
上述事实有以下证据证实：1、受害人刘甲某陈述、刘甲某、贡某某的报案材料、2007年的公证笔录、刘淑花经过公证的声明书、询问笔录等证实：（1）通过杨乙某与刘新宇的联系，约定当天打款，次日发小麦。2007年3月20日左右，刘甲某和贡某某分别出资了8万元和1.2万元，打到杨乙某的妻子刘淑花的卡上，后转入刘新宇的驿通公司。打完款后刘新宇一直不发货，杨乙某打刘新宇的电话，刘新宇开始的时候还接电话，后来电话也不接了。刘甲某及贡某某就到昭苏县找刘新宇，开始的时候刘新宇接听电话，后来表明身份后就不接了。后通过了解他人，刘甲某和贡某某一起找到刘新宇住所，刘新宇称要小麦没有，要钱也没有，随后两人就报了案。
2、张甲某证言证实：张甲某介绍新源的老杨和刘新宇做粮食贸易生意，谈价格的时候张甲某在场。订购了80吨，一共是9.2万元，老杨当天付的款，之后好像没拉到小麦；证人段某某证言证实：（1）、2007年3月，新源的一个姓杨的人订小麦，打款9.2万元到刘新宇的卡上，打钱时其在场。但刘新宇将这笔钱的小麦发给了别的客户；（2）、姓杨的人对刘新宇不太熟悉，只记得他们原来和刘新宇约定的是今天打款，明天就开调拨单，结果小麦没拉到，钱也没拿到。（3）被告人供述认可，2007年3月，刘新宇认识的一个姓杨的通过刘淑花的卡给其支付9.2万元货款，当时该款打到金丰公司去了，但货发给谁了不清楚。
3、驿通公司帐务资料、支票、农业银行提供的驿通公�往来及结余情况。证实：（1）、在刘甲某、贡某某的9.2万元打入驿通公司帐户之前，公司帐户仅结余2511.52元；（2）、2007年3月23日刘某某、贡某某通过杨乙某打入驿通公司的9.2万元购粮款当天被打入金丰公司。
（三）、2007年2月，受害人窦某某从刘新宇处购买了一批小麦认识了刘新宇。4月18日，刘新宇以自己有120吨小麦无钱履行合同为名与受害人窦某某谈合作做小麦生意，每公斤可以赚2分钱。窦某某同意后，给刘新宇账户打入出资款10万元。刘新宇答应5月1日前将小麦发完后还款。次日，刘新宇将该款全部取出用于个人还债等用途，未用于实际购小麦。2007年4月26日受害人马某某经窦建江介绍向刘新宇银行卡汇入30450元用于购小麦，刘新宇收款后即将该款分数次取出，未用于实际购小麦。后经两名受害人多次催要，刘新宇既不履行合同，也拒不退款。为逃避受害人的追债，刘新宇于2007年5月8日、25日两次向受害人窦建江出具了金额分别为11万元、13.4万元空头支票。
上述事实有以下证据证实：1、窦某某陈述及口头报案材料。证实：（1）、2007年2月，在刘新宇处拉过一次小麦认识了刘新宇，后刘新宇以其在昭苏有120吨小麦没钱执行合同为由，让窦某某与其合作，每公斤给窦建江2分钱好处；（2）、2007年4月17日，其给刘新宇的帐户上打了10万元，约定2007年5月1日前就把钱给窦建江，过几天给刘新宇打电话，刘新宇就不接了；（3）、2007年4月24日，窦某某的朋友马某某要小麦，其将马某某介绍给刘新宇了，后马某某打了30450元钱到窦某某的帐上，4月26日窦某某将此款又打到刘新宇的帐上；（4）刘新宇给窦某某开了11万元及13.4万元空白支票已被银行退回。
2、证人马建军某某证言证实：（1）其通过窦某某认识了刘新宇，2007年4月26日�其通过窦某某公司的人打了32200元，打完钱刘新宇就一直拖，一会儿说车坏了，一会儿暂时没小麦；（2）刘新宇曾在当年五月十几日，让马某某到昭苏找段某某，马某某找到段某某后，段某某说刘新宇往金丰公司没打钱，没有他的小麦，再给刘新宇打电话时，刘就不接了；（3）、马某某和窦某某找到刘新宇时，刘新宇不理不睬，就是天天玩，打麻将。
3、证人段某某证言证实：（1）窦某某与刘新宇合作做麦子生意，但一直没拉到麦子，钱也没拿到；（2）窦某某打给刘新宇钱中的4万元还李甲某了，剩下的不知道刘新宇干什么了；（3）与窦某某、马某某的陈述可以相互印证，证实刘新宇并无履行合同的真实意思表示。
4、证人金某某证言证实：（1）有个姓窦的人经常给金某某打电话，让金某某帮他看看刘新宇帐上有没有钱，当时刘新宇的帐户上没有钱，刘新宇还给他开过空头支票；（2）窦某某曾多次找过刘新宇。
5、窦某某支付10万元、30450元货款的银行凭证、驿通公司帐户资料、驿通公司支票、刘新宇个人农业银行卡资料等。证实：（1）2007年4月18日，驿通公司收到窦某某的10万元后，次日即分三次分别提取了4万元、4万元、2千元，其中4万元进入刘某某的帐户；（2）结合被告人供述、证人段某某证言，此10万元中的4万元用于还李甲某的货款，剩余的也没有用于做小麦生意；（3）2007年4月26日，马某某的30450元打入刘新宇个人帐户前，其个人帐户的余额为30余元，而此款打入后，当天即被分15次取出1.5万元，次日又分两次各取出2000元，2007年4月29日，取出20600元。
7、银行退票通知书、金额为11万元、13.4万元的两张支票。证实：刘新宇给窦某某开出的支票，账户资金不足，已被银行退回。
（四）、2007年6月，上诉人刘新宇给受�人吴某某打电话约其到伊犁做小麦生意。6月25日，吴某某来到伊犁与刘新宇洽谈后签订了小麦经营协议。事后，吴某某于6月28、29日两次打入刘新宇指定的刘乙某账户20.4万元。事后一个月，刘新宇一直没有发粮，吴某某感觉事情不妙再次来到伊犁催问，刘新宇以种种理由推脱。吴某某为保险起见，在多次催促下与刘新宇补签了书面合作协议。刘新宇收到货款后将该款用作他用，拒不履行合同，亦不退款。案发后扣除各种费用，受害人实际经济损失17万元。
上述事实有以下证据证实：1、受害人吴某某陈述及报案材料证实：2007年6月30日，被告人刘新宇与吴某某签订小麦经营协议，被告人刘新宇收到吴某某的20.4万元货款后将该款用作他用，拒不履行合同，亦不退款。案发后扣除各种费用最终造成受害人实际经济损失17万；（2）刘新宇的妹妹刘丹于2012年找过吴某某，以刘新宇出来后还钱为名让其在一份情况说明上签字，证实当时具体内容不知道，后来检察机关询问时才知道内容不真实。
2、证人万某某提供的情况说明证实：（1）刘新宇开始的时候与吴某某口头约定在伊宁市发小麦，刘新宇承诺打款后一个月内就可以收回投资和利润，后发现刘新宇发不了小麦，而且还欠别人的钱，自己就先回奎屯了；（2）吴某某当时留在伊宁，希望能要回钱。吴某某在回奎屯前，打电话给万某某，与万某某商量过要刘新宇写个书面协议，后来刘新宇要求在协议中扣除包宾馆、租车等费用，受害人吴某某为了拿到书面协议，就同意了该协议。
3、证人段某某证言证实：（1）吴某某于2007年6月与刘新宇合伙调运小麦，吴某某给刘新宇的妻子（刘乙某）帐上打了20多万元的粮款。开始好像约定的是倒伊宁县的粮，吴某某还在伊宁市的宾馆住了一段时间，后来吴某某发现生意做不起来，钱也很难抽回去了。发现这个情况之后，吴某某来昭苏，一个叫张军的人要调粮，因为当时刘新宇才从看守所出来，没有人敢与他合作做生意，张军当时让段做担保，打了13万元给刘新宇调粮，后来发现粮食质量不好，要退款，正好有个维族人看中了，就发给维族人了，还赚了点钱，因为是其担保的，其盯刘新宇比较紧，后将维族人买粮的钱还张军的购粮款了，从吴某某帐上走了8-9万元。因为钱不够，刘新宇又拿了4.5万元让其还给张军了，吴某某也知道此事。给张军的4.5万元之后，吴某某还说过他投入的20多万元一分钱也没抽回去。（2）证言内容与吴某某的证言内容能够相互印证。
4、被告人供述可以反映出：（1）其和吴某某合作做粮食生意。2007年7月，刘新宇借了20万用于发货，在这之前刘新宇个人委托吴某某为奎屯办事处负责人，吴某某打了20.4万元钱打到刘乙某的卡上，卡一直是刘新宇自己在使用，当时签订了协议；（2）2008年6月3日的供述内容与吴某某的证言一致。
5、合作协议、法人营业执照、税务登记证、机构代码证、由吴某某提供的两份存款业务回单两份等。证实：吴某某分别于2007年6月28日、2007年6月29日分两次共打入刘乙某帐号20.4万元。
6、驿通公司的营业执照复印件、伊宁市工商局公告等。证实：驿通公司性质为有限责任公司，刘新宇为大股东，法人代表，2005年2月其中一股东将股权转让给刘新宇，2008年3月公司被注销。
7、扣押、发还情况等证实：案发后，公安机关扣押刘乙某送交的7.5万元，其中，4万元发还给了李甲某，3.5万发还给了崔某某。
证人段某某、康某某、张乙某、金某某、武某某、张丙某、崔某某、张甲某的证言，窦某某的陈述，书证查询存款／汇款通知书及�新宇的供述等可以相互印证，证实：刘新宇所收的购粮款没有足额打入金丰公司，所以很多购粮人拉不上粮，因有欠款，故金丰公司停止给刘新宇发粮了；刘新宇收了别人的货款后，货卖多家，再从其它家收钱或者补以前的窟窿；刘新宇赌博前后输了100多万元；2006年底以后找刘新宇要债的人特别多；刘新宇农业银行的帐户上在2007年4月中旬时只有二千多元钱；2007年初，刘新宇因欠伊宁县一个人的钱，把上海城一套楼房抵给那个人了；刘新宇在2007年前，就已经采用多种欺骗方法不正常履行合同，也不将他人的货款退还；案发前，刘新宇没有存款、没有财产。驿通公司、刘新宇及其生活相关人的账户余额多则千余元，少则0元。
辩护人提供的证据中，新世纪面粉有限公司的入库单、承运合同、运费收条等与刘新宇的供述及吴某某的陈述可以证实刘新宇与吴某某在2007年7月31日合作进行过一笔交易，金额为5万余元。同时刘新宇供述称吴某某的合作资金中有11万元用于还账和开销，没有用于经营粮食生意，向成都发玉米的生意没有做成；要车计划表及准运证虽然可以反映出刘新宇与吴某某之间前期存在合作经营玉米生意的意向，但不能证明该笔交易实际已经完成；吴某某及窦某某改变证词的“情况说明”，已查明系在刘丹（刘新宇的妹妹）的许诺还款情况下出具，与以往在公安、检察机关的陈述不符，不能反映二受害人的真实意思表示，不予采信；刘新宇汇入金丰公司缴款明细表与金丰公司的财务资料吻合，予以采信。
本院认为，票据诈骗罪是指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。从票据诈骗罪的犯罪构成并且结合本案案情看，上诉人刘新宇签发空头支票时必须有骗取他人财物的目的才�够构成本罪。考察行为人诈骗的主观目的应当综合分析事前交易状况、事中发生原因、事后的态度。首先，从事前交易状况看。金丰公司与驿通公司的交易模式并非严格按照合同约定的“先款后货”模式进行，存在相互欠账问题。其次，从事后态度看。事发后刘新宇并没有逃跑，并继续与金丰公司交易。金丰公司联系刘新宇后，进行了对账。刘新宇对当时对账结果欠金丰公司12万余元予以认可。并给金丰公司出具了还款承诺，该行为得到金丰公司的认可，事发当时金丰公司也没有报案称被诈骗。第三，从事中发生原因看。本案发生在3月16日，金丰公司的出纳库某某基于惯例和对刘新宇的信任，在没有审查账户资金是否足额的情况下，仍让公司财务给刘新宇发粮。尤其是，包括农业银行的工作人员都认为驿通公司是用3月23日的两张支票代替17.25万元支票，所以银行才�在4月份通知金丰公司领取退票。3月23日，刘新宇已经知道金丰公司得知其账户余额不足，却将仍将16万余元资金打入自己公司账户，继续开出两张支票到金丰公司进行新的交易。这也与诈骗的基本特征不符。第四，从案值金额看。截至2007年3月23日，停粮后的欠款是54055.65元。金丰公司在知道17.25万元的支票系空头支票后，已经停发粮食。事后，金丰公司因第三人的原因再次发粮所造成的损失计算为犯罪数额不当。因此，本案也存在涉案金额未达到法定立案追诉标准的问题。
综上分析，公诉机关指控刘新宇构成票据诈骗罪的罪名不能成立。辩护人提出“刘新宇不存在票据诈骗主观目的及认定刘新宇票据诈骗数额巨大错误”的辩护意见成立，予以采纳。
合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。判断行为人有无非法占有目的的时候，应全面综合考察行为人签订合同时的履约能力，履行合同中有无履约实际行动，对合同的履行情况、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等等方面的因素。首先，从履行能力看。证人证言可以证实，2006年以后找刘新宇要债的人特别多。刘新宇收到货款后没有足额打入金丰公司账户，所以很多人拉不上小麦。经常出现用此人粮款购货发给他人的情况。因为有欠款，金丰公司停止了发货。刘新宇已经出现“拆东墙补西墙”、履行能力下降等状况；其次，从合同的履行情况看。前期，刘新宇收到对方货款后，不按约定履行合同，抽取部分货款参与赌博、还债。后期，为应付对方当事人索取债务，采用“拆东墙补西墙”的方法与他人签订合同筹措资金，在取得对方货款后，不履行合同，迫于对方追讨，又与他人�订合同骗取货款，用于充抵前一合同债务，以后又用相同手段循环补缺，以使自己持续非法占有一定数额的他人财物，表面上似乎是在履行合同，实质只是行为人被迫采取的事后补救措施；第三，从事后行为人的态度看。在受害人无法实现合同目的催款、催货时，刘新宇根本不主动采取补救措施，也不赔偿损失，采取消极方式应对，东躲西藏，频繁更换电话号码，接电话敷衍、推脱、欺骗对方，拒不履行合同清偿债务。这种行为足以说明，刘新宇根本无意履行合同，完全是出于骗取财物的目的，即非法占有的目的；第四，从行为人未履行合同的原因看。根据金丰公司的经理、会计的证言可以看出，自3月23日后就停止了给驿通公司供粮，原因是驿通公司没有再支付货款。李甲某案中，刘新宇向金丰公司只交了部分货款，仅拉了21.5吨后，金丰公司就因欠账停供小麦。�甲某案中，刘新宇将刘甲某交的9万余元货款中的4万元退给李甲某，表面上，刘新宇虽然给刘甲某开出了调拨单，但实际上金丰公司因没有打入货款已经停止发货。
综上分析，刘新宇的行为具有非法占有的目的，在签订、履行合同过程中，骗取受害人货款，数额特别巨大，符合刑法第二百二十四条规定的第五种表现形式，即：收受对方当事人给付的货款后，无正当理由拒不履行合同又不退款，或者没有用作履行合同而无法返还；利用合同骗取财物用于抵偿债务，而没有实际履约。其行为构成合同诈骗罪。辩护人关于“刘新宇客观上没有虚构和隐瞒事实、没有诈骗的主观故意、与被害人系合作关系”等辩护意见与本案查明的事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出伊犁州检察院撤诉后没有依法作不起诉决定违法的意见。经查，本案经新疆维吾尔自治区高级人民法院�意指定由昭苏县人民法院受理，符合法律规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二十一条之规定，伊犁州检察院撤诉后没有依法作不起诉决定的行为不存在违法。
综上，原审判决认定合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持昭苏县人民法院（2013）昭刑初字第24号刑事判决中关于合同诈骗罪的定性部分。即：被告人刘新宇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5万元。
二、撤销昭苏县人民法院（2013）昭刑初字第24号刑事判决中关于票据诈骗罪的定性和量刑部分。即：被告人刘�宇犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3万元。
三、上诉人刘新宇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 林
审 判 员 唐 东
代理审判员 木拉提
二〇一四年一月十六日
书 记 员 刘 婷