新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民 事 判 决 书（2016）新4223民初121号原告：沙湾县建友混凝土有限公司。法定代表人：吕小虎，男，1975年4月10日出生，汉族，现住新疆沙湾县。住所地：沙湾县商场路**栋（金都华府底商*层***号）。统一社会信用代码：91654223313374281Y。委托诉讼代理人：戴玉萍（特别授权），女，1957年3月23日出生，俄罗斯族，建友公司法律顾问，现住新疆乌苏市。委托诉讼代理人：张达（一般代理），系该公司办公室主任。被告：石河子市天宇建筑安装工程有限公司。法定代表人：曹国华，男，1959年4月25日出生，汉族，系公司董事长，现住新疆石河子市。住所地：石河子市炮台镇建安路南（农八师121团团部）。组织机构代码证：74222971-X。委托诉讼代理人：肖新春（一般代理），系该公司员工。被告：邓先友，男，1967年12月1日出生，汉族，现下落不明。原告沙湾县建友混凝土有限公司（以下简称建友公司）诉被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司（以下简称天宇建筑公司）、邓先友分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2016年1月8日受理后，依法由审判员张琼适用简易程序审理，后因案件情况复杂于2016年2月15日依法转入普通程序审理，由审判员张琼、助理审判员蔡旭、人民陪审员周少莲组成合议庭适用普通程序审理，原告于2016年7月27日申请变更诉讼请求，本案于2016年10月31日开庭公开审理。原告建友公司委托诉讼代理人戴玉萍、张达，被告天宇建筑公司委托代理人诉讼肖新春到庭参加诉讼。被告邓先友经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建友公司向本院提出诉讼请求：一、解除双方所签订的混凝土购销合同；二、判令被告支付剩余货款658515元，违约金131703元；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告天宇建筑公司为承建沙湾县锦绣二期居住小区商服综合楼工程，该公司委托代理人邓先友于2015年6月1日与原告签订混凝土购销合同和供货确认单，双方约定了产品型号、数量、单价、供货时间、付款方式、违约条款等。原告按合同约定的时间已向被告提供了各种型号的混凝土2487立方米，计价758515元，被告于2015年8月份支付了10万元，并为我公司出具了对账单，尚欠货款658515元，现被告承建的工程因与工程发包方存在纠纷，工程停工至今未开工，被告的行为表明混凝土购销合同已无法继续履行，被告已构成违约，随诉至法院。原告建友公司为支持其诉讼请求向法庭提供如下证据：书证1，建筑工程施工合同一份、邓先友身份证复制件。证明：锦绣沙湾二期工程承包方是第一被告，在合同发包人是宁胜利，承包方是第一被告，邓先友是该公司项目经理。书证2，授权委托书一份、供货确认单、购销合同、补充合同。证明：原、被告之间存在供货买卖关系及合同的效力，供货时间、地点、单价及违约责任。书证3，对帐单五份。证明：施工单位向项目名称供货时间、供货部位、标号、单价、金额有邓先友签字确认。书证4，银行打款凭证。证明:2015年我公司收到了宁胜利支付混凝土10万元款项。书证5，催款函。证明：被告未履行义务，我公司向二被告催款的凭证。书证6，照片六张。证明：第一被告施工锦绣二期挂牌情况，工程进度情况，在2015年9月21日我公司供混凝土至拍照时工程都在停工，所以我们增加了诉讼请求。照片是2016年7月25日拍摄的。被告天宇建筑公司辩称，原告与邓先友签订合同是双方自然人之间签订的，邓先友没有到庭，我们无法确认其混凝土具体是否用在二期工程中，对帐单其他人的签字，其没有收货单。依据合同相对性原则，原告的相对方是邓先友，我公司不是责任付款义务人，邓先友的行为更代表不了是职务行为，我公司授权是实际施工人，对超出授权范围由其个人承担。原告并未提供邓先友下落不明的证明。综上，原告要求我公司承担责任，与法无据，请求驳回。被告天宇建筑公司为支持其辩解意见，当庭向法庭提供以下证据：书证1，建设施工合同一份、收条五份、授权委托书一份。证明：我方持有的合同与原告方的合同不一致，合同第99页竣工结算审核第三款与原告提供的内容是一致的，证明工程款付给了邓先友，同时证明付款义务人是发包方宁胜利，不是我公司。授权委托书证明邓先友是实际施工人，其是个人行为与我公司没有隶属关系，其对外均由邓先友本人承担责任，与我公司无关。被告邓先友经公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见。经审理查明，2015年，原告为被告邓先友实际施工的锦绣沙湾二期居住小区商服楼工程工地提供混凝土，双方于2015年6月1日签订混凝土购销合同，合同约定：甲方（邓先友）向乙方（原告建友公司）购买建筑施工商品混凝土，乙方同意给予供货。混凝土规格为C20，单价260元/立方米；C25，单价280元/立方米；C30，单价,300元/立方米；C35，单价,330元/立方米；交货地点为沙湾县锦绣二期宁胜利商服楼。所需方量按实际数量计算。付款方式为在二层封顶付10万元，主体全部结束，认证后达到主体认证条件后付80%，其余交工后付清。......违约责任：本合同双方签字盖章即生效，如单方解除合同或合同履行不能的，则有违约方承担合同总价20%的违约金。2015年8月28日，双方达成混凝土购销合同补充协议，双方对合同部分条款进行了变更。合同签订后，原告向被告承建的锦绣沙湾二期居住小区商服楼工程工地供应混凝土，截止2015年9月21日，原告共向涉案工程施工场地供应混凝土2487立方米，价款共计758515元，原告自认被告已付货款10万元，剩余货款未付。现原告向被告主张货款，并要求被告按未付款的20%承担违约金。另查明，2015年2月，案外人宁胜利与被告天宇建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定宁胜利将其开发的锦绣沙湾二期居住小区商服综合楼工程发包给被告天宇建筑公司，合同暂定价为8951600元，项目经理为被告邓先友。合同落款处由宁胜利签名，被告天宇建筑公司加盖公章及法人曹国华私章，被告邓先友在委托代理人处签名。另查明，被告邓先友于2015年2月与被告天宇建筑公司签订《工程项目内部承包合同书》，约定天宇建筑公司承包宁胜利发包的锦绣沙湾二期居住小区商服综合楼工程，内部承包给被告邓先友，邓先友包工包料，工程的承包范围、建筑面积、内容及造价等均按天宇建筑公司与宁胜利签订的《建设工程施工合同》承包。被告天宇建筑公司按工程决算造价的3%收取管理费。合同落款处由被告天宇建筑公司加盖公章，被告邓先友签名。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告与被告邓先友之间的预拌混凝土购销合同，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。被告邓先友未按约定支付货款应当承担违约责任。被告邓先友挂靠被告天宇建筑公司，所施工的案外人宁胜利发包的锦绣沙湾二期居住小区商服楼工程，是邓先友包工包料的工程。宁胜利与被告天宇建筑公司是建设施工合同关系，被告邓先友与被告天宇建筑公司是工程挂靠关系。被告邓先友没有施工资质，挂靠被告天宇建筑公司施工，是被告天宇建筑公司的项目经理。参照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《最高人民法院的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定。工程挂靠是指无资质单位、个人或低资质等级的单位以盈利为目的，通过各种途径或方式利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接施工任务并向其缴纳一定管理费的违法违规行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书。2000年1月30日国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。施工单位不得非法转包和违法分包工程。具有施工资质的建筑企业，将工程承包后，以内部承包的形式转包或者分包给本单位编制以外的单位或者自然人，被挂靠单位及挂靠人是共同诉讼人，由挂靠人承担责任，被挂靠单位承担连带责任。被告邓先友挂靠被告天宇建筑公司，以天宇建筑公司名义施工工程，被告邓先友无施工资质挂靠经营合同违法，违反法律强制性规定，其挂靠经营合同行为无效。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第六十五条借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者以后账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。参考文件建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十条也有类似的规定。被告天宇建筑公司应当对邓先友挂靠中产生的债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，第一百零七条，第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告邓先友于本判决生效后即支付原告沙湾县建友混凝土有限公司货款658515元；二、被告邓先友于本判决生效后即支付原告沙湾县建友混凝土有限公司违约金131703元三、被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司对判决书第一至二项承担连带责任；本案诉讼争议标的790218元，案件受理费11702元，由被告邓先友负担（本案受理费已由原告预交，被告负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。审 判 长 张 琼代理审判员 蔡 旭人民陪审员 周少莲二〇一六年十一月三日书 记 员 马雪红