江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第3858号
上诉人（原审原告）孙明德。
上诉人（原审被告）曹允建。
被上诉人（原审被告）徐州聚力水泥粉磨有限公司。
被上诉人（原审被告）孟现德。
孙明德与曹允建、孟现德、徐州聚力水泥粉磨有限公司（以下简称称聚力公司）工伤保险待遇纠纷一案，孙明德与曹允建均不服徐州经济开发区人民法院（2014）开民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人孙明德及其委托代理人张秀英、耿德佳，上诉人曹允建的委托代理人曹忠义、佟玉廷，被上诉人聚力公司的法定代表人曹忠义、委托代理人佟玉廷到庭参加诉讼。被上诉人孟现德经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，孙明德系原徐州市盖凤水泥有限公司职工，该公司未为其办理参保工伤保险。2004年9月30日，孙明德在维修机器过程中受伤。2005年1月19日，原铜山县劳动和社会保障局作铜劳社伤认字（2005）第1号《职工工伤认定决定书》，认定孙明德系工伤。2006年3月22日，经徐州市劳动鉴定委员会鉴定，孙明德为三级伤残，大部分护理依赖，完全丧失劳动能力。孙明德就本次工伤事故向徐州市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求原徐州市盖凤水泥有限公司一次性支付各项工伤待遇，并办理养老保险及医疗保险。2006年8月17日，徐州市劳动争议仲裁委员会作出徐劳仲案字（2006）第130号仲裁裁决书，认为孙明德因工受伤，经鉴定为三级伤残，大部分护理依赖，已完全丧失了劳动能力，应当依法享受各项工伤待遇，并报销医疗费及其他费用。孙明德要求一次性计发伤残补助金的请求，予以支持；要求一次性计发伤残津贴、生活护理费的请求，无法律依据不予支持。最终裁决原徐州盖凤水泥有限公司支付孙明德：（一）医疗费13471.80元、住院伙食补助费2940元、住院陪人误工费9166元、就医交通费1242元、轮椅费1056元、助残机动车费4300元、停工留薪期工资19016.40元、一次性伤残补助费16536元、工伤鉴定费1280元，合计人民币69008.20元；（二）从2006年9月起按月支付给孙明德生活护理费及伤残津贴，生活护理费标准每月为628.30元，伤残津贴标准每月为661.44元/月，每月合计为1289.74元，于每月30日前付清；（三）于本裁决生效后30日内给予办理养老保险和医疗保险；（四）承担仲裁费1020元。该仲裁裁决生效后，孙明德于2013年8月2日向原审法院申请执行自2012年10月起的生活护理费及伤残津贴等事项，尚未足额执行到位。庭审中孙明德诉称，按照该仲裁书确定的生活护理费及伤残津贴标准（即2006年标准：生活护理费每月628.30元，伤残津贴每月661.44元），经法院执行至2012年9月份。
2012年12月18日，孙明德向徐州市劳动人事争议仲裁委员会对自2006年9月起生活护理费、伤残津贴每年增加部分申请仲裁，徐州市劳动人事争议仲裁委员会以被诉主体不适格为由，不予受理，并于2012年12月18日向孙明德送达劳人仲不字〔2012〕第132号不予受理通知书。2012年12月24日孙明德以仲裁申请书的诉请起诉至原审法院，该院进行诉前调解，但因双方未达成调解协议，于2013年1月24日转为正式立案。原审法院经审理，以孙明德诉请违反了一事不再理原则为由，作出（2013）开民初字第148号民事裁定书驳回孙明德的起诉。孙明德不服向我院提出上诉，我院认为上诉人孙明德的主张不违反一事不再理原则,原审法院应对孙明德的主张能否得到支持进行实体审理,作出（2013）徐民终字第1810号民事裁定：一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第148号民事裁定；二、指令徐州经济技术开发区人民法院继续审理本案。
同时查明，2007年8月21日徐州市劳动和社会保障局下发徐劳社医﹝2007﹞23号关于2007年调整工伤保险定期待遇的通知，通知规定：调整后的计发金额=调整前的计发金额×111.77%，执行时间从2007年7月1日起执行。2008年6月30日徐州市劳动和社会保障局下发徐劳社医﹝2008﹞23号关于2008年调整工伤保险定期待遇的通知，通知规定：调整后的计发金额=调整前的计发金额×107.12%，执行时间从2008年7月1日起执行。2009年6月29日徐州市劳动和社会保障局下发徐劳社医﹝2009﹞5号关于2009年调整工伤保险定期待遇的通知，通知规定：调整后的计发金额=调整前的计发金额×110.66%，执行时间从2009年7月1日起执行。2010年10月9日徐州市人力资源和社会保障局下发徐人社发﹝2010﹞185号关于2010年调整工伤保险定期待遇的通知，通知规定：调整后的计发金额=调整前的计发金额×111.35%，执行时间从2010年7月1日起执行。2011年7月27日徐州市人力资源和社会保障局下发徐人社发﹝2011﹞216号关于公布2011年度工伤保险相关数据及工伤保险定期待遇调整办法的通知，通知规定：调整后的计发金额=调整前的计发金额×110%，执行时间从2011年7月1日起执行。2012年7月19日徐州市人力资源和社会保障局下发徐人社发﹝2012﹞214号关于公布2012年度工伤保险相关数据及工伤保险定期待遇调整办法的通知，通知规定：调整后的计发金额=调整前的计发金额×112.3%，执行时间从2012年7月1日起执行。2013年7月15日徐州市人力资源和社会保障局下发徐人社发﹝2013﹞222号关于公布2013年度工伤保险相关数据及工伤保险定期待遇调整办法的通知，通知规定：伤残津贴、供养亲属抚恤金调整后的计发金额=调整前的计发金额×110%，生活护理费按照生活完全不能自理、大部分不能自理和部分不能自理三个等级，每月标准分别调整为1837元、1469元、1102元，执行时间从2013年7月1日起执行。
另查明，原徐州市盖凤水泥有限公司成立于2002年12月6日，住所地徐州经济技术开发区大黄山镇王可乐村，法定代表人为曹忠义，经营范围普通硅酸盐水泥制造；铸件、石灰制造、销售，股东为孟现德、曹允建。2007年8月15日，经由孟现德、曹忠义、曹允建、冯国民等人组成清算组对原徐州市盖凤水泥有限公司进行清算，作出清算报告：企业净资产为零，债权为零，债务为零，债权债务均处理完毕。该公司经股东会议决议注销。2007年9月21日，徐州市工商行政管理局经济开发区分局根据该公司的注销申请，核准同意该公司注销。
聚力公司设立于2005年8月8日，住所地徐州经济技术开发区大黄山镇王可乐村,法定代表人为曹忠民，股东为曹忠民、曹方方，经营范围：水泥粉磨制造、销售。
原审法院认为，劳动者合法权益应当依法保护。孙明德在原徐州市盖凤水泥有限公司工作期间，遭受工伤，经鉴定为三级伤残，大部分护理依赖，应当依法享受各项工伤待遇，其权利应当依法得到保护。
原徐州市盖凤水泥有限公司未为孙明德参加工伤保险，因此应当依法按照规定的工伤保险待遇项目和标准负担其工伤保险待遇。因原徐州市盖凤水泥有限公司被依法注销，主体资格已消灭，故孙明德不能以原徐州市盖凤水泥有限公司作为被告起诉。孟现德、曹允建作为原徐州市盖凤水泥有限公司的股东及公司清算组成员，应当依法履行其法定义务。原徐州市盖凤水泥有限公司清算报告中称该公司的全部资产及债权债务已清理完毕，净资产零元，债权零元，债务零元，债权债务均处理完毕，并且办理了注销手续。但是孟现德、曹允建是明知原告遭受工伤的，而其在清算过程中未考虑到孙明德工伤待遇的给付问题，给孙明德的利益造成了重大损害，故孟现德、曹允建应当对孙明德的损失承担赔偿责任。
工伤人员的伤残津贴、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，江苏省徐州市劳动争议仲裁委员会徐劳仲案字（2006）第130号仲裁裁决书确定的孙明德生活护理费及伤残津贴是从2006年9月起按月支付的，因此孟现德、曹允建应按照江苏省徐州市劳动争议仲裁委员会徐劳仲案字（2006）第130号仲裁裁决书确定的伤残津贴、生活护理费数额的基础上，根据已查明的伤残津贴、生活护理费调整后的计发金额及执行支付情况，自2007年7月1日至2008年6月30日每月向孙明德增加支付伤残津贴77.85元、生活护理费73.95元；自2008年7月1日至2009年6月30日每月向孙明德增加支付伤残津贴52.63元、生活护理费50元；自2009年7月1日至2010年6月30日每月向孙明德增加支付伤残津贴84.41元、生活护理费80.18元；自2010年7月1日至2011年6月30日每月向孙明德增加支付伤残津贴99.46元、生活护理费94.48元；自2011年7月1日至2012年6月30日每月向孙明德增加支付伤残津贴97.57元、生活护理费92.69元；自2012年7月1日至2012年9月30日每月向孙明德增加支付伤残津贴132.02元、生活护理费125.41元。因自2012年10月份以后的伤残津贴、生活护理费尚未执行到位，故孟现德、曹允建应自2012年10月1日至2013年6月30日每月向孙明德支付伤残津贴1205.38元、生活护理费1145.01元；自2013年7月1日至2013年12月30日每月向孙明德支付伤残津贴1325.91元、生活护理费1469元。
诉讼中孙明德追加聚力公司为被告，诉称聚力公司与原徐州市盖凤水泥有限公司财产、业务混同，要求其承担连带责任。本院认为，原徐州市盖凤水泥有限公司与聚力公司虽住所地均为徐州经济技术开发区大黄山镇王可乐村，但原告提供的证据仅能证明两公司在对外宣传中区分不明，未举证证明两公司在人员、业务以及财务上存在混同。因此，根据现有的证据不能认定该两公司存在人格混同，故对孙明德的该项主张，不予支持。
曹允建、聚力公司认为孙明德的伤情现在已经发生了重大的变化，要求对孙明德的劳动能力进行重新鉴定。职工发生工伤后，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定，也就是说徐州市劳动鉴定委员会在为孙明德出具鉴定意见时原告的伤情是处于相对稳定状态的，现曹允建、聚力公司并未向本院提供相应的证据予以证明孙明德的伤情发生了重大变化，因此对曹允建、聚力公司提出的复查鉴定申请，本院不予支持。
关于本案的起诉期间，聚力公司抗辩孙明德在接到徐州市仲裁委不予受理通知书后未在法定的期限内提起诉讼，经查明，孙明德是于2012年12月24日向本院立案庭提交诉讼材料的，系在规定时间主张权利的，并未懈怠权利的行驶，故对该抗辩意见不予支持。
曹允建抗辩孙明德的诉请超过法律规定的仲裁时效。孙明德的生活护理费及伤残津贴增额部分每月均应得到支付是一个持续的过程，且该过程一直持续至今，因此对本案已过仲裁时效的抗辩主张，不予采信。关于孙明德就2013年伤残津贴及生活护理费增加的部分未经过仲裁前置应依法予以驳回的意见，孙明德向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的请求事项为自2006年9月起生活护理费、伤残津贴每年增加部分，既然是2006年9月起的当然包括2013年增加的部分，而且该部分请求与原仲裁事项是基于同一事实、同一法律关系而产生的，具有不可分性，因此应当一并审理，故对该抗辩意见，不予采信。
原审法院遂判决：一、孟现德、曹允建于判决生效后十日内给付孙明德自2007年7月1日至2012年9月30日期间的伤残津贴增加额人民币5339.10元,生活护理费增加额人民币5071.83元；自2012年10月1日至2013年12月30日期间的伤残津贴人民币18803.88元,生活护理费人民币19119.09元。此后孟现德、曹允建于每月30日前支付孙明德伤残津贴、生活护理费，并按政策规定予以适时调整。二、驳回孙明德的其他诉讼请求。
上诉人孙明德不服上述民事判决，向本院提起上诉称，原盖凤水泥公司和聚力公司的经营范围重合、人员混同、经营地址及对外宣传一致，构成了关联公司人格混同。根据工商登记资料及孙明德提供的证据显示两个公司均有水泥制造销售业务，电话号码也相同。两公司地址均为大黄山镇王可乐村，实际为“一套人马，两块牌子”。两公司组织机构混同，公司财务、利益整体性混同，公司的独立性也不复存在，导致两公司丧失独立人格，构成了关联公司人格混同，应当承担连带责任。
聚力公司答辩称，1、聚力公司是2005年8月8日依法成立的有限公司，而原徐州盖凤水泥公司已经于2005年5月11日被我院以（2005）徐执字第121号民事裁定书以及（2005）徐执字第121号执结通知书将原徐州市盖凤水泥公司的资产全部拍卖完毕，徐州盖凤水泥公司已经没有资产，员工已经放假。聚力公司也没有对原徐州盖凤水泥公司的债权债务进行接收，因此也没有给孙明德承担责任的法定义务。故请求二审法院依法驳回孙明德的上诉请求。
曹允建答辩称，原徐州盖凤水泥公司是2007年9月21日注销，在注销之前已经按照法律规定在媒体上公布了注销内容，要求债权人去申报债务，孙明德未申报。上述注销行为发生在公司法解释之前，该解释对原徐州盖凤水泥公司的注销行为没有约束力，且盖凤公司尚有部分执行款项在徐州市鼓楼区人民法院待执行，股东不存在恶意处置公司财产行为。
孟现德未答辩。
上诉人曹允建不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、曹允建主体不适格，本案系劳动争议案件，不应列股东为被告。2、原审违反了不诉不理的原则。本案系指令审理的案件，不能变更诉讼请求。3、原审判决适用法规、部门规章错误，伤残津贴、生活护理费调整错误。4、孙明德于2004年9月30日受伤，在进行劳动能力鉴定时，不能行走，以轮椅为代步工具。评残至今已达11年之久，孙明德已不依靠轮椅，应对其伤情进行复查鉴定。5、孙明德的部分诉讼请求超过仲裁时效。6、孙明德的诉讼请求未经仲裁前置。7、孙明德在2004年于徐州市矿务局医院治疗期间，因矿务局医院治疗失误出现过医疗事故，因医疗事故导致的伤情不应由曹允建承担法律责任。
孙明德答辩称，1、关于主体问题，本案不应局限于劳动法律法规，应适用公司法及其相关司法解释。原盖凤水泥公司在违法注销的情况下，公司股东也就是清算组成员具有过错，原审法院判决股东承担连带责任有法律依据。2、关于仲裁前置问题，孙明德变更的诉请与仲裁的事项基于同一法律事实，相互之间具有依附性，应当合并审理。对于请求数额的变更仅是金额的问题，对于追加被告也属于共同侵权人，仲裁前置应当指争议的事实前置，并非指所有当事人都要前置。3、关于护理费用调整的问题，《江苏省实施<工伤条例>办法》规定由公布地区劳动保障部门根据工资和消费水平，每年都会予以调整。4、原审判决关于仲裁时效及伤残等级的认定正确。5、孙明德在矿务局医院发生医疗事故是事实，在矿务局医院发生医疗事故时间是在2006年5月份，孙明德是先发生工伤之后发生的医疗事故，工伤和医疗事故是两码事。
聚力公司答辩称，原盖凤水泥公司于2005年5月11日由我院委托对原盖凤水泥公司的全部资产进行了拍卖，剩余资产为零。至2005年8月8日，聚力公司依法在工商局成立，聚力公司的成立及资产与原盖凤水泥公司没有任何关系。聚力公司只是用了原盖凤水泥公司的办公地点。聚力公司建立企业所使用的土地是通过大黄山镇王可乐村委会同意作为新的企业及经营场所，故原盖凤水泥公司和聚力公司不是同一家公司，没有形成人格混同。
孟现德未答辩。
本案二审期间的争议焦点为：1、曹允建及孟宪德主体是否适格。2、孙明德的诉讼请求应否经过仲裁前置。3、孙明德的诉讼请求是否超过仲裁时效。4、孙明德的伤残津贴及生活护理费的标准如何确定。5、孙明德的伤情应否重新鉴定。6、聚力公司对孙明德的工伤保险待遇有无义务承担连带责任。7、孙明德治疗过程中发生的医疗事故是否影响其对伤残津贴及生活护理费用的领取。
二审期间，孙明德向本院提交：1、2007年2月20日聚力公司水泥包装袋以及原徐州市盖凤水泥公司和聚力公司的工商登记查询各一份。证明在聚力公司和盖凤公司正常生产经营期间，两公司共用电话为8305×××1，共用商品商标名称，经营场所均为大黄山镇王可乐村，年检日期及核准日期，两个公司都是一致的。2、2006年8月4日聚力公司招工信息，证明该招工信息上记载聚力公司实质上就是原盖凤水泥公司，在聚力公司后面用括号记名（原徐州市盖凤水泥公司，坐落在大黄山镇王××村）。聚力公司质证认为，对于两公司共用电话的问题，聚力公司申请电话时，电信局将该号码授卖给聚力公司，不能说明聚力公司就是原徐州市盖凤水泥公司。对于共用商标的问题，根据商标法的规定，只要商标的持有人允许其它厂家使用，其它厂家完全可以用这一个商标。关于两公司为同一经营场所问题，因为原徐州市盖凤水泥公司成立时没有购买村集体土地为工业用地，该地块是大黄山镇王可乐村集体所有，不是原徐州市盖凤水泥公司的地，故原徐州市盖凤水泥公司被我院强制执行完毕后，聚力公司设立，后由王可乐村委同意在此建厂。关于年检问题，两公司年检和核准日期为同一日期不能证明孙明德的观点。该两份工商登记的企业也为两个企业，法定代表人不同，经营范围也不同。对于孙明德提供的招工信息，该证据是假的，没有公章，聚力公司不予认可。对于其提供的编织袋，也不能证明是聚力公司的。曹允建的质证意见同聚力公司的质证意见。孟现德未质证。
二审期间另查明，孙明德发生工伤事故后，曾在徐州矿务集团第一医院进行治疗。2008年8月20日，江苏省医学会对该治疗行为出具医疗事故技术鉴定书一份，结论为孙明德案例属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任。由此，针对徐州市劳动能力鉴定委员会对孙明德的伤残等级为三级的鉴定，其导致的原因是工伤事故，还是徐州矿务集团第一医院的医疗事故，还是二者合力所导致的问题，经聚力公司申请，我院委托鉴定，徐州医学院司法鉴定所于2016年1月21日作出司法鉴定意见书一份。鉴定意见为：被鉴定人孙明德所受的外伤致右侧股骨颈骨折，是引起右髋关节功能受限的主要原因，徐州矿务集团第一医院的医疗行为是引起右髋功能受限的次要原因。本院二审期间查明的其他案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于曹允建与孟现德主体是否适格的问题，原徐州市盖凤水泥公司进行清算时，未处理对孙明德的债务即作出公司净资产为零、债权为零、债务为零的清算报告，对此，其股东曹允建及孟现德应负清算责任，故曹允建与孟现德主体适格。
关于孙明德起诉应否仲裁前置的问题，孙明德主张的伤残津贴及生活费增加的部分与其经过仲裁前置的伤残津贴及生活费的诉讼请求时基于同一事实、同一法律关系所主张，两者具有不可分性，不需再次进行仲裁前置，曹允建关于应仲裁前置的上诉意见不予采纳。
关于孙明德的诉讼请求是否超过仲裁时效的问题，孙明德主张的伤残津贴及生活费增加的部分系其主张的每月均产生的费用，是一个持续性的请求权，故不超过仲裁时效。
关于孙明德的伤残津贴及生活护理费的标准如何确定的问题，根据《工伤保险条例》第四十条及《江苏省实施<工伤保险条例>的办法》第三十一条的规定，伤残津贴、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化情况适时调整。故原审法院根据徐州市劳动和社会保障局下发的调整工伤保险定期待遇的通知对孙明德的伤残津贴及生活护理费进行调整并无不当。
关于孙明德的伤情应否重新鉴定的问题,对孙明德进行伤残等级鉴定时,其伤情已经处于稳定状态。且孙明德工伤后的伤残等级鉴定并非人民法院委托鉴定的职权范围，而系徐州市劳动能力鉴定委员会作出。故对曹允建要求对孙明德的伤情进行重新鉴定的上诉意见不予采纳。
关于聚力公司对孙明德的工伤保险待遇有无义务承担连带责任的问题。孙明德以聚力公司与原徐州市盖凤水泥有限公司共用电话号码、经营地址相同、共用商标等为由主张两公司系关联公司人格混同。关联公司人格混同是指关联公司的人员、业务、财产等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。而关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。本案中，聚力公司与原徐州市盖凤水泥有限公司之间不存在相互持有股份或由同一股东持股情形，现有证据亦不能证明两公司存在财务、人员等方面的混同而导致原徐州市盖凤水泥有限公司独立人格的丧失。且原徐州市盖凤水泥有限公司已经注销，对该公司注销时未偿还的债务，已由其股东承担。故孙明德主张聚力公司承担连带责任的上诉意见不予采纳。
关于孙明德治疗过程中发生的医疗事故是否影响其对伤残津贴及生活护理费用的领取。经徐州医学院司法鉴定所鉴定，孙明德发生的工伤事故是其伤残等级的主要原因，徐州矿务集团第一医院的医疗行为是导致孙明德伤残等级的次要原因，故对孙明德主张的伤残津贴及生活护理费用，曹允建、孟现德所承担的责任应相应减少，参考徐州医学院司法鉴定所的鉴定意见，本院酌情认定允建、孟现德对孙明德主张的伤残津贴及生活护理费用承担80%的责任。
综上，因二审出现新证据，导致原审判决认定的事实发生变化。根据《中华人民共和国公司法》第二十条、一百九十条第三款、二百一十七条第一款第（四）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《工伤保险条例》第四十条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州经济开发区人民法院（2014）开民初字第84号民事判决第二项；
二、变更徐州经济开发区人民法院（2014）开民初字第84号民事判决第一项为“孟现德、曹允建于本判决生效后十日内给付孙明德自2007年7月1日至2012年9月30日期间的伤残津贴增加额人民币4271.28元,生活护理费增加额人民币4057.46元；自2012年10月1日至2013年12月30日期间的伤残津贴人民币15043.1元,生活护理费人民币15295.2元。此后孟现德、曹允建于每月30日前支付孙明德伤残津贴、生活护理费，并按政策规定的80%予以适时调整。”
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
鉴定费1000元，由孟现德、曹允建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高艳华
审 判 员 张 伟
代理审判员 程 叶
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 苗 鑫