江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02889号
上诉人（原审被告）南通华荣建设集团有限公司，住所地南通市港闸区城港路200号。
法定代表人张进荣，该公司董事长。
委托代理人戴建军，该公司副总。
委托代理人郭圣，江苏启星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）冯志成。
被上诉人（原审原告）黄志祥。
委托代理人汪胜男，江苏雉水律师事务所律师。
委托代理人石海英，江苏雉水律师事务所实习律师。
上诉人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）、上诉人冯志成因与被上诉人黄志祥建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，华荣公司承建南通金凤置业有限公司开发的金桥花园11-16#楼工程，冯志成承包该部分工程，其中15-16#楼及传达室、配电房等土建、水电工程由黄志祥实际施工。黄志祥与冯志成没有签订书面施工合同。2011年7月黄志祥进场施工，2012年12月完工。2013年12月6日黄志祥施工工程经竣工审计结算，审定价为7419775.71元。2015年7月17日冯志成向黄志祥出具证明，内容为：兹有黄志祥在金桥花苑（园）施工的工程项目总价为7233600（元），扣除管理费8.5%，应付6618700元，扣除东西路砼5065（元）＋报建费25600（元）＋承兑贴息105800（元），＋模板25000（元）=6530000（元），已付款4908300-250000=4658300（元），6530000-4658300=1871700元。但应按比例扣拿房1300000×28%=364000（元），因此黄志祥余款为现金1506000（元）、房364000（元）。
原审另查明，2008年7月1日华荣公司与南通建诚混凝土有限公司（以下简称建诚公司）签订商品混凝土购销合同约定由建诚公司向华荣公司承建的富来威农业装备新建厂房项目供应商品混凝土，华荣公司授权黄志祥作为全权代表签收供货确认单。2011年5月12日法院生效判决确认由华荣公司支付建诚公司1573397.50元及自2009年1月1日起至还款之日按日5?计算的违约金。2011年8月31日华荣公司经黄志祥确认支付执行款2336143元。该执行债务后经双方抵款，黄志祥尚欠华荣公司1700000元，该款作为黄志祥向华荣公司借款。2011年10月24日黄志祥通过南通富来威农业装备有限公司从承包工程债权中归还华荣公司300000元。2010年6月28日华荣公司因金桥花园15-16#楼工程需要与案外人南通顺鑫机械租赁有限公司（以下简称顺鑫公司）签订机械设备及周转材料租赁合同，黄志祥为经办人。2015年6月29日法院生效判决确认由华荣公司支付租赁费529000元及自2012年6月25日起至实际履行之日止的银行贷款利息。2015年9月7日经和解华荣公司已支付顺鑫公司250000元。
原审审理中，华荣公司认为，1.黄志祥与南通颖宇实业有限公司（以下简称颖宇公司）签订借款合同书证实借款1700000元、月利率1.5%，约定黄志祥同意颖宇公司委托华荣公司从金桥花园工程款中直接扣除。同时认为将另行主张权利，本案中也不宜处理。2.本案华荣公司不应承担支付工程款责任。与顺鑫公司租赁合同实际租赁主体也系黄志祥，黄志祥应承担租赁费529000元及相应诉讼费、利息，且该判决之后利息，公司将另行主张权利。冯志成认为，1.黄志祥向华荣公司借款发生在开工之前，与其无关。2.黄志祥作为实际承包人因与顺鑫公司租赁合同，应承担529000元及相关费用。但同时黄志祥认为，1.其借款1700000元系华荣公司代垫材料款，与华荣公司没有约定利息，且与颖宇公司借款合同没有履行。2.其也不是顺鑫公司租赁合同主体，不应由其承担违约责任，但该租赁费系工程成本。故仅认可扣除实际垫付1400000元、250000元。
此外，黄志祥针对冯志成出具的证明认可扣除相关费用后应付总造价7233600元，扣除东西道路砼摊销5065元、报建费25600元，补贴模板费25000元，已付款4658300元；同时认可按4.29%比例扣除税费310321元（7233600×4.29%）、向华荣公司借款1400000元，据此主张工程款859314元。而因华荣公司没有委派管理人员对施工进行管理，且贴息、拿房与黄志祥没有直接关系，黄志祥对管理费8.5%、承兑汇票贴息105800元、按比例扣拿房364000元不予认可。冯志成对此认为：1.其与黄志祥口头约定按8.5%收取管理费，该费用中包含税金、公司1.5%管理费及其提取相关费用；2.其已承担的开发商承兑汇票贴息，而支付黄志祥系现金，该贴息损失应由黄志祥分担；3.因开发商无力付款只有拿房，黄志祥也应承担该风险。华荣公司认为，冯志成主张的管理费、承兑汇票贴息、以房抵款均属常见的工程结算具体情况，黄志祥因分包工程应与冯志成承担相应风险。
原审法院认为，本案争议的焦点：黄志祥与冯志成之间没有签订建设工程分包合同，冯志成主张扣除管理费、承兑贴息、以房抵款是否符合法律规定？黄志祥主张工程款中按4.29%比例扣除税金以及华荣公司主张借款、垫付租赁费如何处理？
法院认为，黄志祥作为个人没有建设工程施工资质而分包冯志成承接华荣公司所承包工程，该建设工程分包合同关系因违反法律法规效力性强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。黄志祥分包工程施工结束后经审计，且与冯志成确认分包工程总价款，故黄志祥主张冯志成支付工程款及逾期付款利息的，法院应予支持。审理中，双方为结算应扣款项发生争议。黄志祥对2015年7月17日冯志成出具证明中扣款即东西道路砼摊销5065元、报建费25600元以及补贴模板费25000元和已付工程款4658300元予以认可，故法院予以认定。关于本案争议的焦点，其一，管理费。黄志祥与冯志成之间没有签订建设工程分包合同对管理费、税率等标准进行约定，黄志祥也否认与冯志成有口头承诺，亦对冯志成现场派驻管理人员不予认可，且冯志成对此不能举证证明，故对冯志成主张管理费的观点，法院不予采纳。冯志成提出8.5%比例中含税费，但也没有提交证据予以证明已垫付税费。黄志祥对此认可按4.29%比例扣除，根据工程必然实际发生税费及双方关于工程款争议等情况，法院按照黄志祥认可扣除即310321元。其二，承兑贴息。冯志成主张由黄志祥分担工程款支付承兑贴息损失105800元，对此黄志祥否认双方存在约定依据，冯志成也无证据证明该损失应由黄志祥分担，故法院不予认定。其三，以房抵款。冯志成主张由黄志祥拿房364000元抵扣工程款，对此与黄志祥并没有达成合意，也没有形成双方结算为依据，故法院难以采纳。综上，冯志成应支付工程款2259314元（7233600-5065-25600＋25000-4658300-310321）。同时，华荣公司因承包工程材料商诉讼而为黄志祥实际垫付款即建诚公司1400000元、顺鑫公司250000元。其中250000元系黄志祥本案分包工程直接发生的费用，该费用在黄志祥工程款中扣除较为合理，且黄志祥也认可1400000元从本案中扣除。至于黄志祥与华荣公司之间为借款利息以及违约金、诉讼费用等承担，对此双方争议较大，且与本案不属同一法律关系，由此产生损失的民事责任应另案予以确认，华荣公司可另行主张权利。此外，华荣公司对违法分包工程存在过错，应对冯志成欠付工程款承担连带责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原审判决：一、冯志成于判决生效后10日内支付黄志祥工程款609314元（2259314-1400000-250000）及自2015年7月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息至实际给付之日止。二、南通华荣建设集团有限公司对上述冯志成的付款义务承担连带责任。三、驳回黄志祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6197元，由黄志祥负担1803元，由冯志成、南通华荣建设集团有限公司负担4394元。
宣判后，上诉人华荣公司不服，向本院提起上诉称：1、关于黄志祥举证的证明，一审法院仅对其中部分进行采纳，违反了黄志祥的真实意思表示，也违反了客观事实。该证明中所涉管理费、承兑汇票贴息等费用及以房抵款的约定，是冯志成和黄志祥结算时协商一致的结果。关于以房抵款，系因甲方没有能力支付工程款的情况下，冯志成才无奈接受的，一审判决全由冯志成承担违反基本的公平公正原则。关于管理费，冯志成及华荣公司都派人现场管理并进行协调，理应产生相应管理费，一审法院不予支持不合适。关于承兑汇票，冯志成将相应的承兑汇票进行贴息再支付给黄志祥，一审判决黄志祥不承担贴息损失不合适。2、关于借款问题，借款涉及颖宇公司，一审中华荣公司已明确对该部分借款另案处理，在此情况下，一审不宜处理，即便处理，也应当将借款本金和利息都进行处理，关键还涉及主体问题。3、关于顺鑫公司的租赁费，原审认定明显错误，该费用黄志祥一审中本人已认可，黄志祥代理人对其中部分不认可，一审法院不采纳当事人自己的陈述，而采纳代理人的说法，违背了最基本的法律规定，且该租赁费客观存在，理应在工程款中予以扣除。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人冯志成除同意华荣公司的上诉意见外，补充以下上诉意见：1、既然黄志祥以其证明作为诉讼依据，足以证明其认可该结算的全部内容。2、一审法院对顺鑫公司的租赁费问题判决明显错误，生效判决已经认定了50多万元，一审仅判决扣除25万元。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人黄志祥答辩称：1、黄志祥委托华荣公司扣除的140万元借款，一审法院已查明此款系华荣公司为黄志祥实际垫付的款项，黄志祥也认可在本案中扣除，且一审中华荣公司未能提供颖宇公司向黄志祥提供借款的依据。2、生效判决认定的顺鑫公司租赁费的付款主体是华荣公司而非黄志祥，华荣公司应当按照合同的约定履行给付义务，扩大的利息损失应由华荣公司承担。而且，华荣公司仅给付了25万元，并无证据证明余款也已给付，因此一审法院认定从工程款中扣除实际发生的25万元符合法律规定。3、上诉人认为黄志祥应按比例拿房，没有事实依据，黄志祥与两上诉人并未就按比例以房抵款达成合意。综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人华荣公司提交以下证据以证明其主张：1、颖宇公司出具的应收款帐目以及往来银行帐目一组，证明颖宇公司在2011年8月10日支付了200万元给华荣公司，其中170万元是用于借给黄志祥的。2、进帐单一份，证明是华荣公司应黄志祥的要求支付给开发区法院执行款。3、最终结算协议书一份，证明2012年完工与事实不符，最终结算时间是2015年6月15日，由于建设方认为施工方拖延工期，后双方达成该协议，互不追究违约责任。
上诉人冯志成对上述证据不持异议。
被上诉人黄志祥质证认为：1、颖宇公司和华荣公司之间的200万元与其无关，其不知情。执行款是事实，是法院执行华荣公司。借款只能说明黄志祥借华荣公司170万元，不能证明颖宇公司给华荣公司的200万元中包括该170万元，黄志祥是2011年8月31日向华荣公司借钱的，而颖宇公司与华荣公司的200万元来往发生在2011年8月10日，与黄志祥没有关联。2、最终结算协议书的真实性无法确认，其中甲方是原章，乙方是复印章。
二审中，对于案涉140万元的利息、违约金问题，华荣公司认为：出借的主体是颖宇公司，所以140万元的利息和违约金应该是给颖宇公司，这也就是华荣公司为何上诉主张该笔借款应当另行处理的原因，华荣公司在一审中也明确要求另案处理。本院经查阅一审卷宗，当审判员在一审庭审中问及该款项时，华荣公司明确表示不另行主张，与本案有关，一并处理。
二审中，对于顺鑫公司租赁费的问题，经各方当事人确认，均同意以生效判决认定的52.9万元在本案工程款中抵扣，并就此一次性了结。
本院认为，本案二审中的争议焦点：1、借款140万元利息及违约金问题，一审处理是否恰当；2、冯志成证明中所涉贴息、以房抵款、管理费应否在本案工程款中予以扣除；3、顺鑫公司的租赁费，一审抵扣的金额是否恰当。
关于争议焦点1，首先，虽然华荣公司在一审辩论意见以及上诉意见中表示对该款应当另行处理，但在一审庭审中，当审判员要求其确认是否处理的意见时，其明确表示对该款不另行主张，本案中一并处理。其次，因黄志祥也认可该140万元从本案工程款中扣除，原审从尊重当事人权利处分和减少当事人讼累的角度出发，在案涉工程款中予以扣减，具有相应的法律依据。再次，对于利息及违约金的归属，华荣公司二审中表示借款发生在颖宇公司与黄志祥之间，故利息和违约金应当属于颖宇公司；而黄志祥认为该款实际为华荣公司代垫的材料款，其并未与颖宇公司之间发生借款往来，因华荣公司本身就应当向其支付工程款和材料款，所以不产生利息与违约金的问题。因双方未能就利息、违约金问题达成一致，一审法院对此未做处理，并明确告知华荣公司可另行主张权利，没有损及华荣公司的权益，一审处理正确。
关于争议焦点2，对于冯志成所出具证明的法律性质，应当结合具体案情进行综合认定。本案中，该证明系黄志祥为主张工程款而由冯志成单方出具，相关内容非黄志祥所能左右，也未经黄志祥签字确认，所以仅以该证明本身而言，在没有其他证据佐证的情况下，并不能扩大解释为黄志祥与冯志成达成的结账协议。从原审查明的事实来看，黄志祥对其中部分费用予以认可，原审亦进行了扣减；而对管理费、以房抵款、承兑贴息等因黄志祥不予确认，上诉人亦未能提交其他证据佐证黄志祥曾就此与冯志成达成合意，一审未予支持上诉人要求作相应扣减的主张并无不当。而且，对于管理费问题，由于案涉建设工程分包合同归于无效，即便双方对管理费存在约定，该约定也归于无效，上诉人主张管理费没有相应的合同和法律依据。
关于争议焦点3，二审中，各方当事人均同意以生效判决认定的52.9万元在本案工程款中抵扣，并就此一次性了结。经审查，该约定并无违法情形，亦不损及其他当事人的权益，本院从尊重当事人处分民事权利以及减轻当事人讼累的角度，予以认定，并据此对一审判决进行相应的调整。
综上，上诉人华荣公司、冯志成的上诉理由均不能成立，本院不予支持。因各方当事人对顺鑫公司租赁费的处理在二审中达成了一致意见，本院予以相应调整，即在一审法院判决工程款609314元的基础上，再行扣减27.9万元，变更为330314元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00281号民事判决第二项、第三项：即南通华荣建设集团有限公司对上述冯志成的付款义务承担连带责任、驳回黄志祥的其他诉讼请求。
二、变更南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00281号民事判决第一项为：冯志成于本判决生效后10日内支付黄志祥工程款330314元（2259314-1400000-529000）及自2015年7月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息至实际给付之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取6197元，由黄志祥负担1803元，由冯志成、南通华荣建设集团有限公司负担4394元；二审案件受理费12394元，由冯志成、南通华荣建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 张峥嵘
代理审判员 陆炜炜
二〇一六年二月三日
书 记 员 施惠惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；