山东省临沂市兰山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1302刑初398号
公诉机关临沂市兰山区人民检察院。
被告人徐某某，女，1981年10月13日出生于山东省成武县，汉族，个体工商户，户籍地：山东省成武县，住临沂市兰山区。2016年3月30日因犯非法经营罪被山东省枣庄市台儿庄区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月1日被刑事拘留，同年7月5日被宣布逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人李宝进，山东有序律师事务所律师。
临沂市兰山区人民检察院以临兰检刑诉[2017]287号起诉书指控被告人徐某某犯诈骗罪，于2017年3月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭审理了本案。临沂市兰山区人民检察院指派检察员李蓓蓓出庭支持公诉。被告人徐某某及其辩护人李宝进到庭参加诉讼。现已审理终结。
临沂市兰山区人民检察院指控，2015年3月23日，被告人徐某某以办理工商银行逸贷业务需要资金走银行流水，许诺当日归还且支付高额好处费，取得周某的信任。当日周某使用手机银行分多笔向被告人徐某某银行账户进行转账，并要求被告人徐某某在收到每笔转款后使用POS机将相应金额款项转回其银行账户。被告人徐某某利用POS机刷卡转账次日到账的特征，在收到周某转账款后，采取每刷一笔资金待POS机打印出银行小票谎称已经转账，骗取周某转账共计530万元。次日，周某发现款项未到账多次找被告人徐某某索要钱款。3月25日，被告人徐某某在扣除30万元及约定的好处费作为保证金后，向周某支付500万元以证明其有能力还款，要求周某再次借款给其用于走银行流水，周某又向被告人徐某某银行账户转入448万元，被告人徐某某收到转账款后于当日偿还欠款。经周某多次催要，被告人徐某某于2015年8月偿还周某2万元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被害人的陈述、证人证言、被告人的供述及其他有关书证等证据材料。
公诉机关认为，被告人徐某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪定罪处罚；被告人徐某某系缓刑考验期内发现宣告以前还有其他罪没有判决，还应根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定处罚。
被告人徐某某辩称我跟周某之间有很多的经济来往，我操作的过程他都知道，不是在他不知情的情况下操作的，所有的操作和细节和流程周某都是知情的。我跟周某认识不是一天两天的了，如果我想诈骗他的钱的话，从一开始就实施了，不可能等到今天，最后是我借了他的钱，我跟他约定以后会挣钱，慢慢还上他，他当时也同意了，后来他想让我想办法赶紧还上他，甚至给我出主意让我去骗取保险、去澳门洗黑钱等，没想到过了一段时间他就把我告了，既然他告了我,我就承担责任。请求法官对我从轻处理。
辩护人李宝进提出的辩护意见是：辩护人认为本案是民间借贷行为，不是诈骗行为，起诉书指控被告人徐某某诈骗罪的事实不清、证据不足，根据疑罪从无的原则，指控被告人徐某某构成诈骗罪依法不能成立。一、本案尚有未查明的事实，本案之前被告人徐某某与周某是否有过借款关系？被告人徐某某供述之前与周某有过多次借款、还款，这次借款没有归还，是有另外的原因造成，请合议庭充分考虑这一情节。二、借款、还款情节、借款走向未予查明。被告人徐某某供述借款用于归还之前所借朋友款项，后又从朋友处借款归还周某，这种情况下被告人徐某某不存在非法占有他人财物的主观诈骗故意。三、指控借款许以高额利息，周某为何在未还息的情况下，又借给被告人徐某某448万元，真实情况事实不清。四、被告人徐某某没有非法占有他人财物的主观故意，借款时有出具的借条，借款后被告人徐某某没有逃跑、躲避等行为，用车辆抵押偿还借款，后因客观原因没能偿还，本案系民间借贷民事纠纷，而不是诈骗行为。综上，本案尚有诸多事实未予查清，存在诸多疑点，被告人徐某某主观上没有诈骗故意，请求合议庭考虑本案具体情节，作出公正判决。
经审理查明，2015年3月23日，被告人徐某某以办理工商银行逸贷业务需要资金走银行流水，许诺当日归还且支付高额好处费，取得周某的信任。当日周某使用手机银行分多笔向被告人徐某某银行账户进行转账，并要求被告人徐某某在收到每笔转款后使用POS机将相应金额款项转回其银行账户。被告人徐某某利用POS机刷卡转账次日到账的特征，在收到周某转账款后，采取每刷一笔资金待POS机打印出银行小票谎称已经转账，骗取周某转账共计530万元。次日，周某发现款项未到账多次找被告人徐某某索要钱款。3月25日，被告人徐某某在扣除30万元及约定的好处费作为保证金后，向周某支付500万元以证明其有能力还款，要求周某再次借款给其用于走银行流水，周某又向被告人徐某某银行账户转入448万元，被告人徐某某收到转账款后于当日偿还其个人其他欠款。经周某多次催要，被告人徐某某于2015年8月偿还周某2万元。
经庭审举证、质证，本院予以确认并据以认定上述事实的证据有：
1、被害人周某的陈述，我是2015年年初通过一个朋友介绍认识徐某某的，今年三月份一天，徐某某给我打电话说她在银行有关系，可以做工行逸贷业务，有丰厚的利润，并且没有任何风险，但需要用我的现金500万元。我当时表示怕有风险，徐某某又说她可以用银行卡通过POS机当场转给我，并且事后可以给我25万元费用，我觉得这样没什么风险并且利润很高就同意了。按徐某某的意思是，她用我的钱在她账户走一下流水，证明她的账户下有500万流动资金，然后工商银行就可以给她用500万元的贷款，我当时并不知道这个业务在2009年就已经取消了，现在已经没有这个业务了。
2015年3月23日下午，我就按照事先约定好的带着我的POS机到徐某某家楼下她储藏室，我用我的民生银行的卡转了500万，是分五次用手机银行转的，每次转100万元，全转到徐某某民生银行卡里了，然后我又从我工行卡里转了30万元到徐某某工行卡里，当时我怕徐某某骗我，我先与徐某某说好的，我每转给她100万元，她就用她工行卡在我带的工行POS机刷给我不少于100万，并把刷卡成功后POS机出的小票给我。这样她的工行卡里走了银行资金流水，我的钱也回来了，我之所以让她马上刷卡给我，是想把风险控制在100万之内，我给她转完第一笔100万之后，她在几分钟内就拿着她用我的POS机刷卡成功的几张小票给我。我算了一下小票上的金额超过100万，我才给她转下一个100万元，就这样我给她转了五次100万元的，转了一次30万元的，一共转了530万元钱。一共给了我14张刷卡成功的小票。她还把每张小票上的银行卡号的尾号撕掉了。我在第二天上午发现没有收到徐某某刷卡给我的钱的短信通知，才到银行去查询账户情况，结果没有钱到我账户。我就找徐某某，她告诉我说我的POS机不能做工行逸贷，25号她会把钱给我的，所以我在25号又去找的徐某某。23号徐某某用我POS机刷卡时她在她家储藏室里操作的，她不让我在她的储藏室里，我是在我的车上给她转的钱，她刷完卡后拿着小票送到我的车上给我的。24号徐某某说我的POS机不能做工行逸贷，她在别人的机子上做了，我的钱她第二天给我，她没告诉我把我的钱还给别人了。25号下午徐某某要钱，她告诉我她可以把钱给我，但是她还要用，我得马上转给她。我当时怕她把钱挪用了，手里没有钱了，所以要求她必须先把钱转给我，她要用我再转给她。她说怕把钱转给我后我不给她用了，所以她扣下30万元，我同意了。然后我和徐某某就到了我店里，她用我的民生银行的POS机刷了两张民生银行卡，每张卡刷出来240万元，然后她又通过网银转到我的另外一张民生银行卡上20万元，我确认这些钱到账后就用我这张卡的网银给徐某某转了448万元，徐某某拿到钱后告诉我，当天下午四点以后就能把我的478万元钱和23号答应给我的25万元利息还给我，要是不能还的话，两天后一定能还给我，并再给我加25万元利息。
因为我当天要用些钱，所以我没转给她500万元。当天下午四点以后她没有给我钱，当天晚上我找到她，问她要钱，她说钱都被她还了欠别人的钱了。我怕以后她不承认这些钱了，就让她给我写借条，她刚开始不愿意写，最后被我逼得没办法就给我写了一张借条，内容是“今借周某钱4480000元，借款徐某某，2015.3.23”，她还在借条上写了徐某某的她丈夫李某某的身份证号码，这张借条是25号晚上或26号上午我让她给我写的，日期写的是3月23日，但是3月23日我给她的钱是五个100万元和一个30万元，没出现448万元，只有25号出现了448万元，所以说这张借条是后来补的，我现在把借条的照片借给你们。以后徐某某还了一点钱，我一直总要她要钱，她答应还钱，但是没钱。后来被我追账追的没办法，就把她两辆汽车押给我，后来她又要用车，就给了我2万元钱把其中一辆汽车赎回去了，现在还有一辆旧的猎豹吉普车在我那里，是12年买的车，已经跑了六万多公里了，但没有过户给我。
2、证人证言：
（1）证人李某证实，徐某某也有骗我的钱。2014年10月份左右，韦某说她有个朋友叫徐某某正在做工商银行一个名叫工行逸贷的业务，需要钱走流水，想让我给帮忙并且可以给我一些利息，我当时心想同学求我帮忙，并且还能赚一些利息，就答应了。到了2014年11月10日，徐某某让我先转给她50万元用于走流水，我给她转过去了，后来徐某某又以做工行逸贷业务需要走流水的名义让我陆续打给了她200万元，我都是通过我民生银行的网银转到她民生银行账户里的。她开始按月还着，每个月都还点，但是还的这些钱还远远不够，到了2014年12月份时她又说给平安银行工作的朋友揽储需要一些钱，我在2014年12月份时给她民生银行的账户上转了200万元，当时约定一万元钱一天给我20元的利息，并且这些利息由平安银行支付，有保障。开始约定只用十天，十天到了之后又拖到十五天。一直拖到2月份徐某某说她朋友任务还没有完成还需要200万元，让我再帮她凑200万。她当时说得像真的一样我也就信了，在2015年2月份时又转到她民生银行200万元。转完之后徐某某还是找借口拖着不还，到了3月份徐某某说她朋友还差200万元的任务没有完成，让我再帮她凑200万元。我又凑了200万元给她打到了民生银行账户上。就这样她以平安银行的朋友需要完成揽储任务的名义骗了我600万元。最可气的是，我最后打给她200万元是在2015年3月25日晚上，3月26日徐某某就把我叫到她家里告诉我她的钱都没了，都还高利贷了，很明显这不就是一个骗局吗？
徐某某当时说她和韦某的弟弟韦某某在一起的，让我把钱打到韦某某的民生银行账户上，我就按照她说的做了，除去利息一共打了195万元。她零星还过一些，加起来200多万元。就是不算她许诺的利息光本金还有600多万元没有还给我。这些钱都是通过民生银行转的账，都能查到。这些钱徐某某有写过借条。但在2015年9月份，我急需用钱就找徐某某要钱，她说给我40万元，但是得把之前给我写的欠条全都给她，我当时也是因为债主讨债，迫于无奈只好把她给我写的820万元借条都给了她，她最后给了我36万元。我现在手上只有用手机拍的借条照片。这些钱并不都是打到徐某某账户上的，还有按照徐某某的要求打到了她妹妹徐某账户或者她婆婆史某的账户上。民生银行账户交易明细上表明2015年3月23日徐某某曾转给我330多万元，我接着又转给她340万元，那天我把钱要来本不想再给她用了，徐某某还想再继续用，并且我同学韦某给我打电话说没事，一再做我工作让我给徐某某用，我又相信了她们又把钱给打过去了。
（2）证人吴某证实，2014年夏天通过朋友介绍认识的徐某某，后来她经常找我借钱用。2015年正月十五以后她找我借过四百万元钱，并给我写了四百万元的借条，后来她把四百万元钱还给我了，但借条没有拿回去，3月中旬她又分三次找我借一百八十万元钱，分别是一百三十万元、二十万元、三十万元，因为上次她给我写的四百万元的借条还没拿回去，这一百八十万元钱我就没让她写借条。一百八十万元至今没有还给我，2015年3月26日，周某告诉我徐某某为了做工行逸贷业务，借了他四百八十万元钱在自己的工行卡里走流水，说好还给他的，但是没还给他。周还问徐某某借我的钱了吗，我说了借了一百多万，知道周某与徐某某之间的事后，我怕徐某某还不上我的钱，第二天我就拿徐某某给我写的四百万元的借条到兰山法院起诉了徐某某，今年五一以后，兰山法庭通知我和徐某某去开庭，我就叫着周某一起去了，在兰山法庭，我和徐某某达成了调解协议，徐某某答应三年还清我的一百八十万元钱，每年还六十万，我撤诉，调解协议书一式三份，我和徐某某每人一份，法庭一份。这事和周某没有关系，调解协议书中也没有提到过周某和徐某某的事。
2015年3月23日徐某某转过三万元钱到我银行卡，但那不是给我的钱，那是我给徐某某帮忙的。3月23日下午我去找徐某某要钱，在她家里还遇到周某在她家楼下给徐某某转账，徐某某告诉我，她民生银行网银转账当天已经超过限额，让我到她家对过的民生银行ATM机上帮她从她民生银行卡里转三万元钱到我民生银行卡里，然后再转到她工商银行卡里，我就去了给她帮这个忙，我去转这些钱的时候，应该在下午五点以后，所以这钱不是给我的。
（3）证人韦某证实，我和徐某某是朋友关系，约十几年前我们一起做安利直销，一直到现在我们关系处得不错。徐某某到现在还有欠我的钱，但是我不打算追究了，我也不想再提了。2015年3月23日徐某某曾向韦某某账户转过款，韦某某是我弟弟，他这个账户一直在我身上用着，但是这笔钱我真记不清是什么钱了，那时她已经不行了，后来应该就没什么经济往来了，2015年4月初时徐某某当时被债主逼的差点要跳楼，我当时和她在一起，后来好像派出所出警才把她弄下来，我是2015年3月27日知道她欠钱都还不上了。
3、书证：
（1）借条复印件，证实借条内容为“今借周某4480000元，借款人徐某某，2015.3.23号”。
（2）刑事控告书一份。
（3）山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2016）鲁0405刑初11号刑事判决书，证实2016年3月30日，徐某某犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（4）山东省临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第1859号民事调解书，证实2015年5月14日，徐某某、李某与吴某自愿达成协议，徐某某、李某欠吴某借款180万元，同意分三次偿还，原告自愿放弃利息。
（5）周某民生银行卡的交易明细。
（6）银行卡交易明细一宗。
4、综合证据：
（1）户籍证明，证实被告人徐某某，女，1981年10月13日生。
（2）抓获经过，证实2016年5月31日，兰山刑侦大队办案人员根据侦获的线索在临沂市火车站广场将涉嫌诈骗的被告人徐某某抓获归案。
5、被告人徐某某的供述，我欠周某478万元钱，后来周某说让我给他写个448万元的借条，我就给他写了张448万元的借条。我告诉周某我要办理工商银行的工行逸贷业务，借他的钱走我的工商银行的流水，资金流量越大，越容易贷款。我以前从来没办过工行逸贷业务，见过别人办过，但是具体的办理的流程，办理的条件我不知道，我当时知道的是最高限额200万元，利息是月息7.5厘或7.6厘，实际的贷款最高限额是多少我不知道。我借周某的几百万资金存入我的工行账户，然后再从我的账户中转给他，这样这笔钱就在我的工行卡里留下了资金流水记录，这样我的资金流水量就大了。根据出示的我的民生银行卡的（个人账户对账单）上的记录看，周某转给我的钱共分为两次，第一次是2015年3月23日16时许，分五次每次转给我一百万元人民币。3月23日16:18给我一百万元，被我在16:22转了47万到我的工行卡里；16：28转了53万到我的工行卡里。16：35转给我一百万元和16:42转给我一百万元，这二百万元被我在16:46转给了李某。16:51转给我一百万元，被我在16:54:12转给高某10万元；16:54:41转给了李某90万元。17:01转给我一百万元，被我在17:02转给了李某49.1万元；然后分四次转到我的工行卡里20万元，17:18转给韦某某28万元；17:27转给了吴某3万元。我当时欠李某、高某、韦某、吴某的钱，所以当周某转给我钱的时候，我就把钱还给了他们。其中转给韦某某的钱是欠的韦某的钱，她提供的韦某某的账户。当天下午我是在我的储藏室里，我在屋内，周某在屋外，李某、吴某先后去了我的储藏室，而我又欠他们的钱，所以当周某把钱给我后，我就还给了他们。我告诉周某是把钱全部转到我的工行卡里走流水的，有人要钱我就转给他们了，当天下午高某和韦某没有要钱，他们当天打电话要钱了，所以我就还给他们了，我当天转了120万元到我的工行卡里走流水。我在借钱之前告诉周某借他的500万元钱转到我的工行卡里走流水用，我用三天，给他25万的利息，周某就同意了。我还说可以用周某的POS机把钱转给他。3月23日下午，周某带着他刚办的工行的POS机到我的储藏室找到我。当他把第一笔一百万转给我后，我就用周某带来的POS机给周某向回转钱，每转一笔钱成功POS机出来小票后，我就再在POS机上再刷一次卡，再输入银行卡票。我就这样在周某的POS机上操作14次，刷卡成功了14次，共计532万元钱。从POS机上出来的这14张小票显示我已经把532万元钱转给了周某，只是当天不会到账，我把这14张刷卡成功的小票给了周某，我还把小票上我卡号后几位数字处都撕掉了。每刷卡成功一次，我就操作POS机取消一次，一共取消了14次，也就是把这14次转账立即取消。每取消一次，POS机也出一张小票，但是没把取消成功的小票给周某。按照我们的约定我应该刷给他525万，因为没算好账，才刷成了532万。当时的工行卡里就有从我民生银行卡里转过去的120万元。我卡里只有120万元钱，要是不撤出来，把120万元钱转完了，就无法给周某转钱了，所以我必须每刷一笔就要把钱撤出来。这样才能把120万元钱分多次刷成530多万元。就是想多走流水的。我没想那么多，我认为这样做就是走流水了。不把撤销成功的小票给周某，不为什么，就是没想着给他。当天周某不知道我分14次刷卡成功的532万元钱被取消，第二天我告诉他的，我忘了周某他怎么说的。3月25日下午，周某找到我，说我没把钱还给他，我说我把500万元还给他后他再把钱转给我用三天走流水，我再给他25万元利息，他同意了。我就把我手里的两张民生银行卡给了周某，让他把500万元转回去，他把钱转过去后，紧接着就转了448万元到我的民生银行卡。我看到民生银行卡上收到钱的短信后，我就走了，这样算下去我就借了周某的448万元钱。太约半个小时后，我就把这些钱转给了贾某230万元，转给了张某140万元，转给了左某78万元，这样我的卡就基本没钱了。再次借周某448万元钱，我告诉他还是在工行卡上走流水，好做工行逸贷的。借到周某的这些钱后没有转到工行卡里走流水，被我还账了。（你若告诉周某这些钱是还账的，周某会再次借给你钱吗）这你得问他，要是别人找我借钱还账我是不会借的。去年8月份我还给周某2万多元，其他的没还，再后来我给周某写了张448万元的借条，签的我的名字，落款写的3月23日，这张条是25日以后补得，因为23日还没有出现448万元这个数。他让我给他写借条的时候，我问他写多少，他让我写的448万元的借条，我就写成这个数了，没给他利息。
我认识李某，约一两年前我曾借过他钱用于还账，不过都是借完很快就还上了，到目前为止我已经不欠他钱了，我记不清借他钱干什么了。2015年3月25日转给周某的钱在南坊德合投资公司借的，这个公司一个叫左某的借给我的，借左某的这些钱都还清了。我平时就代理蒙牛的牛奶和奶粉在兰山和罗庄卖，但是根本不怎么挣钱，甚至连我借的这些钱利息都不够。借这些钱我是想放在手里，看有什么合适的生意做。我还欠韦某约五六百万元钱，但是我和她约定慢慢还给她，她也同意了。我真想不清怎么欠的了。这么多钱还不上后，我曾想到过死，有一次在河畔花园西边一个刚盖的一个小区二十八楼上我曾经想过跳楼，后来我也多次想过去死，但是我感觉对借给我钱的太不负责了，我还是要活下去想办法把钱还上。
本院认为，被告人徐某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。临沂市兰山区人民检察院指控被告人徐某某犯诈骗罪的罪名成立。
对辩护人关于被告人徐某某主观上没有诈骗故意，本案系民间借贷纠纷不构成诈骗罪的辩护意见。经查，本案中被告人徐某某是以虚构的办理工商银行逸贷业务需要资金流水名义向被害人周某短期借款，并许以高额利息，先行使用并归还500万元获取周某信任后，将周某后续借给的448万元用于归还其个人债务，在该事实过程中被告人徐某某系采用虚构事实、隐瞒真相的手段取得的周某借款，被害人周某也明确陈述没有向徐某某长期借款448万元的意思表示，因此双方间并没有借款448万元交徐某某长期使用或用于还债的借款事实存在，亦不成立真实、合法、有效的借贷关系。被告人徐某某及其辩护人虽辩解其没有非法占有周某借款448万元的诈骗故意，但依据涉案证人的证言及被告人徐某某供述的相关事实，案发时被告人徐某某已经拖欠多人高额借款无力偿还，其采用诈骗手段取得周某借款后，将款项全部用于归还所欠其他人借款债务，致使无力再归还周某款项，实际造成了周某巨额财产损失，故综合上述事实分析，被告人徐某某借款时即具有非法占有周某448万元借款的主观目的，其行为不属于民事借贷欺诈行为，而应构成诈骗犯罪，至于被告人徐某某此后因周某追索而出具了借据，以及归还2万元和提供一辆车抵押担保的事实，亦不能改变对其先前诈骗行为本质的定性。辩护人关于被告人徐某某不构成诈骗罪的辩护意见于法不合，不能成立。
鉴于被告人徐某某归案后能够如实供述主要犯罪事实，对其可予从轻处罚。因被告人徐某某系在缓刑考验期内发现还有本案新发现的犯罪没有判决，依法还应撤销原判缓刑，实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2016）鲁0405刑初11号刑事判决书中对被告人徐某某的缓刑部分。
二、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四十万元；原判有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月1日起至2032年5月31日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
三、被害人周某的财产损失446万元由被告人徐某某退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 曹雪峰
人民陪审员 刘 伟
人民陪审员 王福义
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 徐守丽