湖北省黄石市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂02行终55号
上诉人（原审原告）黄石市美晨汽车服务有限公司，住所地黄石市西塞山区环湖路39号。
法定代表人丁晓鸣，总经理。
委托诉讼代理人赵文华，湖北乾首律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄石市人力资源和社会保障局，住所地黄石市湖滨大道39号。
法定代表人柯月明，局长。
委托诉讼代理人李姝，湖北易圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄石市人民政府,住所地黄石市团城山杭州东路1号。
法定代表人董卫民，市长。
委托诉讼代理人杨曼丽，政府法制办工作人员。
原审第三人黄石市交通运输集团有限责任公司，住所地黄石市武汉路277号。
法定代表人张茂松，董事长。
委托诉讼代理人王锦玲，女，公司工作人员。
原审第三人肖平，女，1982年1月25日出生，汉族，身份证登记住址湖北省仙桃市，
原审第三人陈欣怡（肖平之长女），女，1992年9月3日出生，汉族，身份证登记住址黄石市黄石港区，
第三人陈某（肖平之次女），女，2007年2月15日出生，身份证登记住址黄石市黄石港区，
上述三原审第三人共同委托诉讼代理人饶继斌，湖北群力律师事务所律师。
黄石市美晨汽车服务有限公司（以下简称美晨公司）因劳动和社会保障行政确认一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，美晨公司成立于2015年1月23日，经营范围：汽车美容、汽车租赁；批发零售汽车配件；二手车交易。2015年6月底，湖北新冶钢特种钢管有限公司（以下简称新冶钢）与美晨公司签订了《职工通勤车运输合同》（有效期：2015年6月26日至2016年6月25日）及《通勤车辆安全协议书》，新冶钢将其花湖至钢管、东钢至钢管线路职工通勤车运输承包给美晨公司。陈平原系交运集团职工，驾驶工龄31年。2014年4月21日，陈平向交运集团提出内退申请。同年4月23日，交运集团分公司负责人在该申请上签字同意陈平内退。内退后，交运集团每月发放陈平320元生活费，并为其交纳五险一金。2015年7月中旬，美晨公司通过同行黄石市佳美汽车服务有限公司的总经理郑重怀的介绍，联系陈平来驾驶该路线的通勤车。7月15日，美晨公司用手机短信方式告知陈平其将要驾驶车辆（该车所有人为美晨公司）的行车路线及时间安排。7月16日，陈平驾驶自己的七座商务车到美晨公司处工作。当日，李勇等人到美晨公司处租用商务车，美晨公司随后将陈平的七座商务车租给李勇，当日李勇与陈平签订了《租赁合同》，每天租金400元，租期为2015年7月16日至2015年7月22日。李勇付给陈平10000元押金，陈平开出收据，美晨公司盖章。2015年7月18日上午9时许，陈平驾驶通勤车从新冶钢出发，行至黄石大道中××医院街路口时，车上乘客发现陈平开始抽搐，过了红绿灯，陈平将车停靠路边后昏迷不醒。车上乘客对陈平掐人中及心脏按压，同时拨打了120急救电话。9时36分，陈平被送到黄石市中心医院普爱院区，经积极抢救后仍未恢复自主心跳及呼吸，10时30分结束抢救，宣告死亡。门诊初步诊断为“院前死亡”，死亡原因为“支气管哮喘”。2015年8月24日，肖平等三人向黄石市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局受理后，于2015年9月30日作出[2015]681号《认定工伤决定书》，认为陈平在驾驶过程中突发疾病死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项的规定，属于工伤认定范围。美晨公司不服，于10月21日向黄石市人民政府提起行政复议申请。该市政府受理后，于10月30日向黄石市人力资源和社会保障局送达黄政复答通字[2015]064号《行政复议答复通知书》。因黄石市人力资源和社会保障局超过法定期限提交书面答复及相关材料，黄石市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（四）项之规定，撤销了黄石市人力资源和社会保障局作出的[2015]681号《认定工伤决定书》。2015年12月1日，肖平等三人再次向黄石市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，并提交了美晨公司与陈平之间的短信记录、陈平的居民死亡医学证明书、门诊病历、美晨公司出具的《经过》和内容为“借用交运集团内退职工陈平来我公司开大巴车”的《证明》、乘客的《证明》等相关材料。黄石市人力资源和社会保障局经审核后受理。2015年12月2日，黄石市人力资源和社会保障局向美晨公司下达《举证告知书》，12月15日，美晨公司提交了一份举报信、情况汇报、三份录音、陈平车辆租赁押金收据等证据材料，证明出具的《证明》不是其真实意思表示、陈平顶三天班不收取报酬、陈平与美晨公司之间不存在劳动关系，不应认定为工伤。黄石市人力资源和社会保障局经调查确认了案发事实经过。结合相关证据材料，黄石市人力资源和社会保障局于2015年12月24日作出[2015]908号《认定工伤决定书》，对陈平受到的事故伤害认定为工亡。美晨公司不服，于2016年3月2日向黄石市人民政府申请行政复议，该复议申请的第三人为交运集团及肖平。因材料不齐，黄石市人民政府作出《补正行政复议申请通知书》，告知美晨公司补正申请材料。3月7日，美晨公司补齐材料后，黄石市人民政府依法受理，并于3月11日、3月16日分别向美晨公司、黄石市人力资源和社会保障局、各第三人送达黄政复受通字[2016]012号《行政复议受理通知书》、黄政复受通字[2016]012号《行政复议答复通知书》、黄政复参通字[2016]012号《参加行政复议通知书》。黄石市人力资源和社会保障局于3月22日提交《行政复议答复书》和相关证据。4月19日，黄石市人民政府组织美晨公司、黄石市人力资源和社会保障局和各第三人进行听证。5月6日，黄石市人民政府作出黄政复决字[2016]012号《行政复议决定书》，维持了黄石市人力资源和社会保障局作出的[2015]908号《认定工伤决定书》，该决定书中交运集团未列为第三人。5月12日、5月17日、5月19日，该决定书分别送达给肖平等、黄石市人力资源和社会保障局、美晨公司。美晨公司不服，提起诉讼，请求撤销黄石市人力资源和社会保障局作出的[2015]908号《认定工伤决定书》、黄石市人民政府作出的黄政复决字[2016]012号《行政复议决定书》。
原审判决认为，黄石市人力资源和社会保障局系黄石市劳动保障行政部门，有权依据相关法律法规的规定，对黄石市范围内用人单位或受伤职工提出的工伤认定申请作出决定。本案的争议焦点有两个：一是美晨公司与陈平是否构成劳动关系；二是行政行为是否程序违法。
关于争议焦点一。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，美晨公司与陈平未订立书面劳动合同，美晨公司是具备用工资格的企业，陈平是具备合格驾驶技能的劳动者；陈平驾驶美晨公司所有的车辆，受该公司指派从事有报酬的劳动；陈平的工作内容是美晨公司在其与新冶钢之间建立的合同关系中美晨公司应承担的合同义务，该工作是美晨公司业务的组成部分。因此，根据上述法律、法规规定，陈平虽系交运集团内退职工，其并未与交运集团解除劳动关系，但其到美晨公司公司工作，自用工之日起，其与美晨公司之间的劳动关系已经建立。美晨公司主张其帮助陈平对外出租商务车，陈平不收取任何劳动报酬，但美晨公司在工伤认定过程中提交的举报信、情况汇报、通话录音、租车押金收据、营业执照等证据材料并不能证明陈平为美晨公司开车，自愿放弃劳动报酬，并且美晨公司帮助陈平对外出租车辆，恰好证实，陈平为美晨公司开车不是无偿劳动。故黄石市人力资源和社会保障局、黄石市人民政府认定美晨公司与陈平之间存在劳动关系，并无不当。
关于争议焦点二。美晨公司对黄石市人力资源和社会保障局、黄石市人民政府作出行政行为过程中的其他程序无异议，但认为黄石市人力资源和社会保障局未向当事人送达受理通知书，黄石市人民政府在其作出的行政复议决定书中漏列交运集团为第三人。黄石市人力资源和社会保障局虽未向各方当事人送达《工伤认定申请受理通知书》，但其在向美晨公司送达的《举证告知书》中已说明受理了肖平等2015年12月1日的工伤认定申请，对该公司采用口头告知方式通知受理一事，黄石市人力资源和社会保障局未出具《工伤认定申请受理通知书》应属程序瑕疵，未对行政相对人的权利义务造成影响，不影响本案的工伤认定。根据《中华人民共和国行政复议法》第十条规定，同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。黄石市人民政府已查明，陈平系交运集团内退职工，其已与新的用人单位建立劳动关系，其在新的工作岗位突发疾病死亡，与交运集团无利害关系。因此，交运集团不作为第三人参加行政复议。黄石市人民政府在其作出的黄政复决字[2016]012号《行政复议决定书》中未列交运集团为第三人，并无不当。对美晨公司提出的程序异议不予支持。综上所述，黄石市人力资源和社会保障局作出的[2015]908号《认定工伤决定书》及黄石市人民政府黄政复决字[2016]012号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回美晨公司的全部诉讼请求。
美晨公司向本院提起上诉称，陈平同其之间并未订立劳动合同，没有约定或给付过任何劳动报酬，故陈平同其之间不存在劳动关系。黄石市人力资源和社会保障局认定其同陈平之间存在劳动关系，并作出工伤认定错误。黄石市人民政府维持工伤认定错误，且遗漏第三人。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决；撤销黄石市人力资源和社会保障局作出[2015]908号《认定工伤决定书》的行政行为。
黄石市人力资源和社会保障局、黄石市人民政府均答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
交运集团及肖平等的述称意见同黄石市人力资源和社会保障局的答辩意见相一致。
经审理查明，原审判决认定的事实均属实。
本院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条的规定，被诉行政行为合法须同时具备主要证据确实、充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，不存在超越职权、滥用职权和不履行法定职责等条件。本案中，黄石市人力资源和社会保障局社局作出[2015]908号《认定工伤决定书》，认定陈平在为美晨公司驾驶交通车接送冶钢职工下班途中，突发疾病经抢救无效死亡，陈平受到的事故符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项的规定，予以认定为工伤。关于黄石市人力资源和社会保障局的执法主体问题，原审判决已经论述，本院赞同。《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）指出：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”故黄石市人力资源和社会保障局有权就美晨公司同陈平之间是否存在劳动关系作出认定。本案中，综合黄石市人力资源和社会保障提交的陈平短信记录、美晨公司《证明》、收款收据以及相关调查笔录，可以认定黄石市人力资源和社会保障局作出的陈平系美晨公司职工的认定符合原劳动部《关于确立劳动关系的通知》第一条、第二条关于认定劳动关系成立的规定。另外，黄石市人力资源和社会保障局提交的证据亦可以证实，陈平系在为美晨公司驾驶车辆时突发疾病死亡。依据《工伤认定办法》第八条的规定，社会保险行政部门定受理工伤认定申请的，应当在15日内出具《工伤认定申请受理决定书》。本案中，黄石市人力资源和社会保障局提交的证据不能证明其出具过《工伤认定申请受理决定书》，属于程序违法，但并未对各方当事人的权益造成影响。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条的规定，复议维持案件中，人民法院一并审查复议程序的合法性，复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。本案中，黄石市人民政府作出被诉复议决定的程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第三十一条关于受理、发送、作出决定的规定。交运集团并非被申请复议行政行为的利害关系人，黄石市人民政府不列其为第三人正确。黄石市人力资源和社会保障局社局作出[2015]908号《认定工伤决定书》的行政行为程序轻微违法，依法应当确认违法，故黄石市人民政府作出黄政复决字[2016]012号《行政复议决定书》对黄石市人力资源和社会保障局作出的上述行政行为予以维持的行为，属于适用法律错误，依法应予撤销。原审判决驳回美晨公司的诉讼请求属于适用法律错误。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十四条第一款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202行初30号行政判决；
二、确认黄石市人力资源和社会保障局作出[2015]908号《认定工伤决定书》的行政行为违法；
三、撤销黄石市人民政府作出黄政复决字[2016]012号《行政复议决定书》的行政行为。
一、二审案件受理费各50元，均由黄石市人力资源和社会保障局、黄石市人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪洪安
审判员 王 蓓
审判员 刘海军
二〇一七年九月十一日
书记员 安 琼