吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终1217号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：通化俊业房地产开发有限责任公司，住所：通化市。
法定代表人：王卫洁，总经理。
委托代理人：陈维国，吉林享和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陈啟发，男，汉族，1959年4月25日出生，无职业，住通化市。
委托代理人：孙晓明，男，汉族，1981年8月19日出生，通化市东昌区江东法律服务所法律工作者。
原审被告：通化市金丰建筑有限责任公司，住所：通化市。
法定代表人：董松青，总经理。
上诉人通化俊业房地产开发有限责任公司（下称俊业房地产公司）因与被上诉人陈啟发、原审被告通化市金丰建筑有限责任公司（下称金丰建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院(2016)吉0502民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日受理，依法组成合议庭进行了审理。俊业房地产公司委托代理人陈维国、陈啟发及其委托代理人孙晓明、金丰建筑公司法定代表人董松青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
俊业房地产公司上诉请求：撤销原判、发回重审或者改判。事实和理由：一、原审判决以该公司未提交涉案工程存在施工质量问题的相关证据为由驳回该公司反诉请求错误。该公司提交的监理通知单，能证明天沟工程质量不合格并被拒绝修复改建。该公司提交的与长春东方新锐建筑涂料有限公司签订的维修合同及维修发票（245332元）、维修现场的照片，能够证明维修及费用属实。二、陈啟发未依法提交涉案工程的竣工资料和要求竣工验收的报告，构成违约，该公司留质部分工程款是行使正当权利。另外，陈啟发不具有诉讼主体资格，如果有未结算的工程款，也应由金丰建筑公司行使决算权利。
陈啟发辩称，其施工的涉案工程已验收合格，不存在质量问题。且外墙墙面涂料，并非其承建工程，与其无关。对俊业房地产公司在一审时出示的与长春东方新锐建筑涂料有限公司签订的施工合同、施工照片不认可，无法直接证明其施工的工程存在质量问题；其对监理通知书并不知情，未知道或收到过该通知书，该通知书是俊业房地产公司一审当庭才提交的，也无法直接证明其施工工程存在工程质量问题。一审庭审结束后其安排专业工人前往现场勘查，并无监理通知单上所载明的质量问题。对俊业房地产公司主张质量问题已经由长春东方新锐公司修缮完毕不认可。若出现的工程质量问题属于其承建部分，在整改修缮前，应当先通知其到现场查验、确认并决定是否启动质保程序，但其未得到通知。俊业房地产公司是否进行了修缮、修缮依据是什么、怎样证明是其施工部分出现的质量问题，是否实际因工程质量问题需要修缮？修缮价格如何确定？均无从考证。再次，由其施工部分的竣工资料早已准备完毕，其不仅一次的要将相关材料报于相关主管单位，但主管单位认为该材料不全拒绝接收，因为俊业房地产公司将外墙涂料、门窗、上下水等工程，自行分包给了其他单位施工，其无权也无能力向其他单位催要工程相关竣工资料，至于其承建部分验收资料可以随时交付。俊业房地产公司不应留质工程款，应当按照合同约定支付剩余工程款。即使对于工程验收合格后，可能发生的质量问题，应当先明确是由其承建范围之内及系施工质量存在问题所导致，然后启动保修程序，且双方对账时已将工程总价款5%的质保金扣除，其在本次诉讼过程中的诉求也未包含房屋质保金。另外，陈啟发系实际施工人，具备诉讼主体资格，恳请二审法院依法维持原判。
金丰建筑公司二审述称：对一审判决该公司给付陈啟发137万工程款有异议，是俊业房地产公司欠陈啟发工程款，不应由该公司承担。大禹康城3期工程是该公司中标项目，但俊业房地产公司安排陈啟发承建20#、21#楼。此前，该公司对陈啟发及其施工能力并无任何了解，也不相识。整个施工过程当中所出现的工程质量、安全事故、经济纠纷，均与该公司无关。该公司在招投标中标的前提情况下，协助甲方和陈啟发做好备案资料的手续工作，其他事情概不负责。
陈啟发向一审法院起诉请求：其于2015年3月挂靠金丰建筑公司，承建大禹康城三期工程第20#、21#楼，由其全程垫资及组织人员建筑施工。其与俊业房地产公司于2015年3月底经磋商，俊业房地产公司将大禹康城三期工程第20#、21#楼发包给其施工建设，双方未签订承包协议。其于2015年4月10日开工，于2015年7月末完工，于2015年12月末竣工验收合格，现已交付使用，并有大量业主入住。经多次交涉，对本案无争议部分进行了结算，总造价为5757008元，扣除工程质保金及其它代扣代缴费用后，剩余工程造价为5396389元，再扣除已付款4024568元，应向其支付工程款1371821元。至于双方争议部分案外再行协商解决或另案诉讼主张权利。综上所述，请求人民法院依法判令被告向其支付拖欠工程款1371821元。
俊业房地产公司向一审法院反诉请求：陈啟发和金丰建筑公司交付的工程发生严重的质量问题，不履行维修义务，该公司委托长春东方新锐建筑涂料有限公司正在维修，维修预算价为35万元，现反诉要求陈啟发和金丰建筑公司承担维修费35万元，原工程质保金仍继续留质。
一审法院认定事实：陈啟发以金丰建筑公司名义为俊业房地产公司开发的大禹康城三期20#、21#楼进行建筑施工，该工程已竣工并验收合格交付给俊业房地产公司，应付款为5396389元，俊业房地产公司拨付给金丰建筑公司4124568元，金丰建筑公司给付陈啟发工程款4024568元，金丰建筑公司尚欠陈啟发工程款1371821元。俊业房地产公司反诉要求陈啟发和金丰建筑公司承担工程维修费35万元，但未提交涉案工程施工存在质量问题的相关证据及鉴定结论，也没有足够证据证明其主张数额成立。
一审法院认为，陈啟发虽然不具备建筑施工资质，但其作为实际施工人以建筑施工企业名义进行施工，且建设工程经竣工验收合格，故陈啟发具有本案的诉讼主体资格。金丰建筑公司尚欠陈啟发工程款1371821元，俊业房地产公司留质争议工程款1271821元，故金丰建筑公司应给付陈啟发拖欠工程款1371821元，俊业房地产公司在欠付工程款范围内即1271821元承担给付责任。俊业房地产公司反诉主张工程维修费35万元，但其没有提交足够的证据证明其主张成立，依法应承担不利后果。故对俊业房地产公司该主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告金丰建筑公司于本判决生效后立即给付原告陈啟发拖欠工程款1371821元。二、被告俊业房地产公司于本判决生效后在欠付工程款范围内即1271821元对第一项判决内容承担连带给付责任。三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费17146元，由金丰建筑公司负担；反诉费3275元，由俊业房地产公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案工程外墙面涂料并非陈啟发施工范围。导致外墙面涂料起皮、开裂、泛碱的原因有多种，包括基层表面不坚实、不干净，基层、面层所用材料本身原因，施工原因，环境原因等等。陈啟发于2016年3月24日起诉，但俊业房地产公司的证人监理人员李某某二审出庭陈述于次月才出具监理通知单；该公司提供的与长春东方新锐建筑涂饰有限公司签订外墙面维修协议的时间为2016年6月16日；在涉案工程在诉前已被擅自使用、纠纷已进入诉讼程序、无其他证据证明陈啟发已经收到或认可监理通知单、陈啟发不认可其施工的天沟存在质量问题并导致外墙涂料起皮、开裂、泛碱的情况下，俊业房地产公司应对天沟是否存在渗漏及是否因此导致外墙面的涂料起皮、开裂、泛碱进行鉴定，俊业房地产公司自行委托其他单位径直进行维修不当。俊业房地产公司所举的李某某证言、监理通知单、该公司与长春东方新锐建筑涂饰有限公司签订的维修协议及发票、施工现场照片等证据均缺乏证明力，本院不予采信。
本院二审经审理查明：涉案大禹康城三期20#、21#楼工程属于招投标工程，招标单位为俊业房地产公司，中标单位为金丰建筑公司，该双方约定按平方米固定价格计算工程款。金丰建筑公司中标后，涉案工程实际由陈啟发进行施工。陈啟发与金丰建筑公司口头约定，由陈啟发实施、履行金丰建筑公司与俊业房地产公司签订的合同，工程款由俊业房地产公司直接支付给金丰建筑公司，金丰建筑公司留取其中的8%，用于交纳税金及其他相应费用等。涉案工程未验收，但已于2015年11月末实际交付使用。陈啟发于2016年3月24日起诉，在一审过程中，俊业房地产公司与金丰建筑公司进行了决算，涉案工程总造价为5757008元，扣除工程质保金及其他代扣代缴费用后，剩余工程款为5396389元。俊业房地产公司已付金丰建筑公司工程款4124568元，金丰建筑公司已将其中的4024568元（扣留了该款的8%）付给陈啟发，在金丰建筑公司处还有10万元（该公司与陈啟发还有其他经济往来）。涉案工程的外墙涂料不属于陈啟发施工范围。俊业房地产公司所举证据不足以证明涉案工程外墙面的涂料起皮、开裂、泛碱系陈啟发施工的天沟渗漏所导致。陈啟发二审表示可以随时将其施工资料交付给俊业房地产公司。
本院认为：涉案工程由金丰建筑公司中标、陈啟发实际施工，陈啟发与金丰建筑公司事实上存在着借名施工、收取费用的口头建设工程合同，该口头合同及金丰建筑公司与俊业房地产公司之间签订的建设工程合同（涉案工程部分）因违反法律规定，均应认定无效。涉案工程尚未验收，依法不可交付使用，但已被俊业房地产公司擅自使用，工程质量视为合格，且陈啟发同意交付施工资料，故俊业房地产公司应支付尚欠工程款，该公司有权留质工程款的上诉理由不成立。陈啟发系涉案工程的实际施工人，依法具有诉讼主体资格，俊业房地产公司应在欠付工程款1271821元范围内对陈啟发承担责任。俊业房地产公司反诉主张工程维修费，但所举证据不足以证据其主张，依法应承担不利后果。
综上所述，俊业房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。金丰建筑公司虽然对一审判决有异议，但其未上诉，视为认可，本院对其异议理由不予评判。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条不当，但判决结果正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费2490元，由上诉人通化俊业房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王文立
审判员 崔红霞
审判员 郭丽萍
二〇一六年十一月十五日
书记员 于 诗