广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1432号
上诉人（原审被告）：惠州大亚湾美泰诚房地产开发有限公司。住所地：惠州。
法定代表人：罗山东。
委托代理人：罗银堂，该公司职员。
委托代理人：胥文浩，四川琴台律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈文，男，汉族，住广东省东莞市，身份证号码：×××8010。
委托代理人：杨创铄，广东奔犇律师事务所律师。
委托代理人：廖建勋，湖南湘永律师事务所律师。
上诉人沈文因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民一初字第1634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
沈文向原审法院提起诉讼，请求判令：一、撤销原、被告间签订的《商品房买卖合同》；二、被告向原告返还已支付的购房款395000元，并按银行同期贷款利率支付利息（自付款之日起计至被告实际返还之日止）；三、被告承担涉案购房活动中所发生的交易费用、税费等共计5000元；四、被告承担本诉所有的诉讼费用、保全费用。后经本院向原告释明，原告同意变等诉讼请求为：1.被告继续履行合同，并向原告支付涉案总房款20%的违约金即108935.6元；2.被告承担本诉所有的诉讼费用。
主要事实和理由：被告为“海韵雅苑”房地产项目的开发商，被告在对外宣传中称其开发的“海韵雅苑”项目物业拥有可户户观海、享有2公里私家海滩、配套海上婚礼台、配套游艇码头、按3000元／m2的标准进行装修、引进豪华酒店品牌“豪派特”进行运营管理等优势。原告基于被告在宣传中具体明确的陈述及承诺，于2014年6月12日向被告购买了“海韵雅苑”项目3栋16层12号房，并于当天签订了《商品房买卖合同》。该合同约定原告所购物业的总价为544678元，被告须于2015年8月1日前向原告交付房屋。另根据被告的要求，原告现已向被告支付了395000元的购房款。后原告发现被告在销售房屋的过程中存在严重的欺诈行为，首先被告所购买的房屋并未如被告所宣传的那样可以看到海，另外被告宣传的海上婚礼台、游艇码头、2公里私家海滩等对房屋价值有重大影响的配套没有落实，再者被告所提供的装修远没有达到3000元／m2的标准，更为严重的是被告并未按照承诺将原告购买的物业委托豪华品牌酒店“豪派特”进行统一管理运营。被告故意作出虚假陈述、承诺的行为，导致了原告所购买的涉案物业价值以及升值空间被严重高估，造成了原告的损失。原告认为被告在销售涉案物业的过程中构成了严重的欺诈，且由于被告的欺诈和虚假宣传行为造成原告对涉案项目物业产生错误的认识，并基于这种错误的认识签订了显失公平和重大误解的《商品房买卖合同》，最终导致了原告巨大的财产损失。
美泰诚公司辩称：1、所谓的宣传资料中已经在末尾注明了说明的内容以政府实际批准情况为准，同时原、被告双方签订的商品房买卖合同补充协议中也对宣传资料的属性做出了明确说明及约定，故宣传资料的内容不能作为合同内容；2、在项目规划范围内，房屋结构、户型、朝向均未做任何变更，原告在购买房屋时对房屋的情况是清楚明了的，故不存在虚假宣传和欺诈行为；3、在规划范围外的配套设施即婚礼平台，根据买卖合同第七条第二项的约定属分批建成交付且双方并未约定建成交付时间，因此被告并不构成违约；4、关于3000元／平方米的装修，原告方并未提出证据证明其价格低于3000元且该价格是成本价格还是市场价格双方并无明确约定；5、豪派特酒店托管公司已与买受人签订合同，因此被告是实际履行了对买受人的承诺，后因管理公司不能适当履行管理义务，才做出管理公司的变更，被告方为维护业主权益而做出的决定且原告方并未能提出证据证明该变更对房屋价值产生实质影响。综上，被告不存在欺诈行为，原告无权撤销合同。对于原告变更诉讼请求，被告认为该请求行为违法，不应当被允许，无需另行举证，同时，原告主张被告承担房款20%的违约责任于法无据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，位于惠州大亚湾霞涌的“海韵雅苑”项目系由被告开发建设。被告在宣传广告中用大字体标注“零距离沙滩海景、2公里私家海滩、坐享70年产权度假酒店”，下面一行用略小字体标注“户户观海、零距离沙滩、五星级酒店配套、70年酒店产权、专业托管服务、户户精装”等用于宣传其楼盘优势。2014年6月12日，原告与被告签订《商品房买卖合同》及合同补充协议，买卖合同主要约定：原告购买被告开发的位于惠州大亚湾霞涌海韵雅苑第3幢16层12号房，建筑面积42.27平方米，其中套内面积31.34平方米，单价按套内面积计算，每平方米17379.64元，房屋总价款为544678元，在2014年6月12日已付清总房款50%的首期，计274678元，余额270000万分三期支付给原告；原告逾期付款30日内，以应付款为基数从逾期之日起每日向被告支付万分之三的违约金，合同继续履行，逾期超过30日的，被告有权解除合同，原告按累计应付款的5%向被告支付违约金。合同第十三条约定，出卖人交付使用的装饰、设备标准应符合双方约定的标准，达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下述第2种方式处理，即出卖人负责对不达标的部分进行维修或更换，出卖人经买受人同意变更的不作赔偿。双方又于当日签订了合同补充协议，合同补充协议第十二条对销售宣传资料的说明载明：1.买受人确认，对于《合同》及本补充协议的签署以及对于该商品房价款有重大影响的因素，出卖人和买受人双方均已在《合同》及本补充协议中进行了约定，不存在遗漏情况。出卖人通过包括但不限于样板间、模型、沙盘、提供的楼书、宣传材料以及在各媒体发布的广告等途径所表达和提供的信息，仅做示意之用，所有出卖人与买受人的权利、义务均以本《合同》及本补充协议的约定为准。出卖人的楼书、宣传材料以及广告中的有关资料、数据、信息等均以政府主管部门的批准文件为准，如有变化不再另行通知；2.出卖人设置的样板间及样板间的装修、设备、谢谢及室内陈列的家具、装饰物品、电器等内容，均不包括在该商品房的房价款和交付标准之内，也不构成出卖人对该商品房及其装修效果的任何承诺，样板间不能被理解为交付标准或合同样品。买受人所购该商品房的交付标准及房屋布局、类型均以《合同》及本补充协议的约定为准。合同签订后，原告按约定向被告支付了购房款394354元。此后，原告认为被告单方更换了托管酒店，被告在销售过程中存在欺诈行为，遂不同意继续付款，并向法院提起诉讼，主张上述诉讼请求。
另查：涉案楼盘签订合同时已取得预售许可证，证号为惠湾房预字（2013）第049号。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原、被告双方签订的《广东省商品房买卖合同》的主体资格和内容不违反法律规定，是双方当事人的真实意思表示，该合同有效，原、被告双方应当诚实信用履行。
被告在对外发布的宣传广告单中，确实出现过“户户观海、2公里私家海滩、配套海上婚礼台、配套游艇码头、引进豪华酒店品牌豪派特运营管理等”内容。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。本案中，被告在销售广告和宣传资料中的具体允诺，即使未载入商品房买卖合同，也应当视为合同内容。涉案小区并未达到上述要求，被告确有夸大宣传的行为，被告因此应承担相应的违约责任。结合本案的事实以及原、被告在合同中关于逾期交楼或逾期付款的违约责任约定，本院酌情确定被告应向原告承担的违约金为总房款的10%，即54467.8元（544678元×10%）。原告要求被告按照总房款的20%承担违约责任，超出了上述范围，本院不予支持。
综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告惠州大亚湾美泰诚房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内向原告沈文支付违约金54467.8元；
二、驳回原告沈文其他的诉讼请求。
案件受理费7300元，由被告惠州大亚湾美泰诚房地产开发有限公司负担。
当事人二审意见
上诉人惠州大亚湾美泰诚房地产开发有限公司不服原审判决上诉称，一、上诉人不具有违约行为，不应当承担违约责任。
（一）上诉人的宣传行为不构成要约。
一审法院认为上诉人的宣传单中存在“户户观海、2公里私家海滩、配套海上婚礼平台、配套游艇码头、引进豪派特运营管理”等内容，认为根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”之规定，以上宣传内容应当视为要约。但上诉人认为，首先上诉人已在宣传单上注明，宣传单的内容仅供示意，实际情形以相关部门批文为准，其次该条司法解释明确了视为要约的内容必须是规划范围以内的房屋及相关设施，而在一审庭审中，根据被上诉人提交的涉案项目规划图纸来看，2公里私家海滩、配套海上婚礼平台、配套游艇码头均不属于规划范围内，故这几项宣传并不符合该条司法解释规定视为要约的情形。再次，上诉人亦按照宣传引进了豪派特进行了运营管理，上诉人也收到了其应有的收益，同时结合被上诉人提交的证据及实际情况，被上诉人的房屋亦能够观看到海景。
（二）上诉人与被上诉人之间就宣传资料的属性已作了明确的约定，被上诉人应当遵守诚信原则。
上诉人按照主管部门的要求将上诉人与被上诉人即将签订的《商品房买卖合同》及补充协议在现场进行了公示，《商品房买卖合同》补充协议中，对于宣传资料的属性也进行了明确的约定，约定宣传资料仅作示意之用，上诉人与被上诉人之间通过签署合同的行为予以确认。且上诉人与被上诉人签订合同的地点就在涉案项目现场，被上诉人在签署合同之前对于合同内容以及即将交付的房屋状况有清晰的认识及判断。
综上，上诉人的宣传行为已尽到了提醒义务，上诉人的宣传内容并不构成要约，且上诉人与被上诉人在合同中对于宣传资料的属性进行了约定，故上诉人在履行合同的过程中不具有违约行为，不应当承担违约责任。
三、变更诉讼请求后，被上诉人并未提交其遭受损失的证据，一审法院要求上诉人依照延期交房的违约责任约定承担违约违责任，于法无据。
结合案件基本事实，上诉人与被上诉人之间并未对逾期交房以外的违约事项约定违约责任，而一审法院直接依照逾期交房的违约责任要求上诉人承担“莫须有”的违约责任更是无任何法律依据。上诉人认为，即便上诉人要承担违约责任，那么前提也是以弥补被上诉人的损失为原则，但上诉人损失的举证义务应当归于被上诉人本人，但上诉人并未提交任何证据。加之按期交房系《商品房》买卖合同的主要义务，而该主要义务上诉人已按期履行，一审法院再据此约定要求上诉人承担巨额的违约金与事实不符，不仅于法无据且显失公平。请求二审法院依法判令：一、请求撤销（2015）惠湾法民一初字第1634号民事判决书；二、改判驳回被上诉人全部诉讼请求；三、本案相关诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人沈文答辩称，对方的上诉不具有事实理由和法律依据，对方说分发的宣传资料里面的陈诺不构成要约，该理由跟最高院关于审理商品房案件的第三条明显冲突，不能成立。上诉人说在商品房买卖合同补充协议中对宣传资料属性做了约定，但是该约定是明显排除购房者的权利，免除其自身责任的条款。根据合同法及合同法的相关解释。此类约定应属无效。上诉人说一审法院要求其按照延期交房的约定承担违约责任，一审法院是因为对方对其开发销售的楼盘进行虚假宣传。交付的房屋跟原先宣传陈诺的房屋有重大不符，认定对方存在违约行为。判令对方承担违约赔偿责任。对方的上诉观点没有事实依据的。对方的上诉理由没有事实基础，没有法律依据，依法应该驳回。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点为：上诉人是否存在违约行为。
为加大“海韵雅苑”项目的影响力，上诉人在其宣传广告中标注了“零距离沙滩海景、2公里私家海滩、坐享70年产权度假酒店”以及“配套婚礼台、配套游艇码头”等内容。上诉人的宣传内容应视为要约，但因该等宣传内容实际无法实现，因此，原审判决根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，认定上诉人存在违约行为，应承担违约责任，并无不当，本院予以支持。上诉人主张其已在宣传资料上以及补充协议注明广告内容仅供示意和“配套婚礼台、配套游艇码头”等设施不属于规划范围内，不存在违约行为，不应承担违约责任。对此，本院认为，如上所述，因上诉人的宣传行为视为要约，而其在与被上诉人签订合同前并未明确告知被上诉人广告宣传的内容实际无法完全实现。至于设施是否属于规划范围内并不能否定上诉人已作出的要约。
关于违约金数额的确定问题，原审判决结合本案事实并参照合同中对逾期交楼或逾期付款违约责任的约定，酌定上诉人承担被上诉人已付总房款10％的违约责任，即54467.8元（544678元×10％），并无不当，本院予以支持。上诉人认为被上诉人并未提供损失依据，原审确定的违约金缺乏依据。对此，本院认为，违约金是因上诉人存在违约行为而承担的赔偿责任，该责任不应以被上诉人是否存在实际损失而确定。故，上诉人认为因被上诉人并未提交证据证明其损失，原审判决判令其支付被上诉人54467.8元违约金错误的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实和实体处理均正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费7300元，由上诉人惠州大亚湾美泰诚房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一六年六月三十日
书 记 员 彭科梅
附相关法律条文
1、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
2、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；