广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终776号
上诉人（原审被告）：罗江平，男，1960年8月16日生，汉族，广西壮族自治区三江县人，来宾市检察院干警，住柳州市柳北区。
被上诉人（原审原告）：余定国，男，1959年6月10日生，汉族，江西省抚州市人，个体户，住柳州市鱼峰区。
委托代理人刘汝勇，广西都乐律师事务所律师。
原审被告：刘晓丹，男，1964年10月14日生，么佬族，广西壮族自治区柳州市人，原住柳州市城中区，现下落不明。
上诉人罗江平与被上诉人余定国、原审被告刘晓丹第三人撤销之诉纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2015）北民一初字第1009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人罗江平上诉请求：要求撤销柳州市柳北区人民法院(2015)北民一初字第1009号民事判决。事实和理由：一、座落在柳州市三中路92号2栋3单元3—1号房子是原柳州地区检察院分给刘晓丹的福利房。2006年8月29日本人与刘晓丹在平等、自愿的基础上签定房屋买卖合同，刘晓丹将柳州市××中路××单元××号房子出卖与我，房价是十二万八千元(128000.元)。合同签好后，我当天付清购房款，刘晓丹交出房子。双方约定，待柳州市允许办理房产证时，再进行过户。我进住后，装修了房子，每月的水、电、卫生、电视等各种费用全部由本人支付，至今近十年，从未有何纠纷、异议，这是众所周知的，单位、邻居都可以作证。本人实际上已取得房子的管理、使用、处分权，即房产所有权。这一房产所有权，我是合法、善意取得的，没有损害他人的利益。本人多次催刘晓丹办理房产过户手续，皆因当时柳州市不允许柳州地区房产办理柳州市房产证。2003年12月来宾市成立后，为照顾居住在柳州市的公务员，2010年陆续允许办理柳州市房产证，是由单位统一办理的。2014年2月17日上诉人诉刘晓丹到柳北法院，要求确认上诉人和刘晓丹签订的房屋买卖合同有效，同时请求法院判令刘晓丹协助办理房屋产权过户手续。柳北法院作了调解，作出(2014)北民初字第329号民事调解书。证实上诉人是合法、善意取得的柳州市××中路××单元××—××房产权，没有影响或侵犯他人的合法利益。2014年2月25日鱼峰区人民法院作出(2013)鱼执字第657号执行裁定书：查封、拍卖柳州市××中路××单元××—××房屋。上诉人这才知道刘晓丹分别于2011年4月27日、2011年7月4日用已卖给上诉人的房屋作借款抵押担保向余定国借二笔款(90000元、100000元)。因刘晓丹不履行合同逾期不还款，被余定国诉至鱼峰区人民法院，2013年3月11日、2013年3月14日鱼峰区人民法院作出（2012）鱼民初（一）字第608号、609号民事判决书，判令刘晓丹还款，因刘晓丹不履行被申请执行。整个诉讼过程上诉人不知晓，没有参与诉讼。二、理由：(一)、上诉人认为柳州市××北区人民法院(2014)北民初字民事调解书是合法、有效的，应当维持。(二)、柳北区人民法院(2015)北民一初字第1009号民事判决是份错误的判决。柳北区人民法院(2015)北民一初字第1009号民事判决以没有原件且对方当事人未认可其真实性为理由不予采信上诉人提供的来宾市人民检察院证明复印件证据(证实：上诉人2006年入住柳州市××中路××单元××号房后所有费用都是上诉人支付)，是错误的。因为原件在上诉人诉刘晓丹开庭时已提交法庭作证据使用，已得到法庭确认、采信，因而这次开庭上诉人仅有复印件。同一法院为何会出现两种判决，难以理解。（三）、鱼峰区人民法院2014年2月25日作出(2013)鱼执字第657号执行裁定书是错误的。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。鱼峰区人民法院的执行裁定明显违反该规定。（四）、上诉人是2006年8月购买的房子，是善意、合法取得，没有侵害他人的合法权益，且居住近十年。刘晓丹时2011年4月才用该房产作借款抵押。上诉人买房在前，刘晓丹抵押在后，人民法院应当维护上诉人的合法权利。
被上诉人余定国答辩称，1、上诉人在一审诉状中已经认可上诉人与刘晓丹在同一个办公室工作，从2006年签合同到上诉人提起与刘晓丹房屋买卖合同，长达8年的时间里面都没有办理过户，却在本案标的房屋执行拍卖程序中才提起诉讼，被上诉人曾经提出书面申请加入上诉人与刘晓丹的诉讼中，未获得法院的允许，且那个案子是以调解的方式结案，明显侵占了被上诉人的合法权益，上诉人也不是善意的第三人，依法应予撤销上诉人的上诉。2、上诉人的上诉理由依据的是最高法的法律法规，这个规定是2005年1月1日实施的，而被上诉人依据的是最高法的关于执行权合理配置和科学运行的若干意见，这个是2011年实施，新法优于旧法。3、上诉人对该房屋享有是一个约定的债权，而被上诉人对该房屋享有是法定的抵押权、物权，按照法律的规定物权优于债权，上诉人与刘晓丹在明知该房屋在明知抵押权的情况下，仍然以调解方式结案，即违法了法律规定，严重侵害了被上诉人的合法权益，综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉请。
原审被告刘晓丹经本院合法传唤，未到庭发表答辩意见，亦未提交答辩状。
余定国向一审法院起诉请求：1、撤销（2014）北民一初字第329号民事调解书；2、本案所有诉讼费用由罗江平、刘晓丹承担。
一审法院认定事实：2011年4月27日，刘晓丹向余定国借款90000元，刘晓丹用位于柳州市××中路××单元××号房屋为其借款作抵押担保并于2011年4月28日办理了房屋抵押登记手续。2011年7月4日，刘晓丹又向余定国借款100000元，刘晓丹仍然用位于柳州市××中路××单元××号房屋为其借款作抵押担保并于同日办理了房屋抵押登记手续。因刘晓丹逾期不还款，余定国向柳州市鱼峰区人民法院提起诉讼，柳州市鱼峰区人民法院分别于2013年3月11日、2013年3月14日作出（2012）鱼民初（一）字第608号、609号民事判决书，判令刘晓丹还款。因刘晓丹拒不履行上述生效判决书，余定国于2013年6月24日向柳州市鱼峰区人民法院申请执行。鱼峰区人民法院于2014年2月25日作出（2013）鱼执字第657号执行裁定书：查封、拍卖被执行人刘晓丹所有的位于柳州市××中路××单元××号房屋一套。2014年5月15日，罗江平与刘晓丹在柳州市柳北区人民法院达成调解协议，（2014）北民一初字第329号民事调解书确认调解协议：“一、罗江平与刘晓丹于2006年8月29日签订的关于位于柳州市××中路××单元××号房屋的房屋买卖合同有效；二、刘晓丹于2014年7月15日前履行上述房屋买卖合同约定的关于协助罗江平办理过户变更手续的义务……”。余定国知道上述情况后，申请加入两之间的房屋买卖合同纠纷诉讼未果，遂诉来该院，要求如上请求。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”。本案中，罗江平与刘晓丹在明知××房屋（××中路××单元××号）存在余定国的抵押权的情况下，仍达成（2014）北民一初字第329号民事调解书协议过户上述房屋，侵害了余定国的合法权益，因此余定国主张撤销柳州市柳北区人民法院（2014）北民一初字第329号民事调解书与法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，判决如下：撤销柳州市柳北区人民法院（2014）北民一初字第329号民事调解书。案件受理费100元，公告费700元，合计800元（余定国已预交），由罗江平与刘晓丹负担。
二审期间，双方当事人均没有新证据提交。
本院综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案讼争的房屋显然属于不动产，其转让时所有权转移应以向房产管理部门办理登记为生效要件。因此，位于柳州市××中路××单元××号房屋至今尚未办理转让登记，房屋所有权不发生转移。而余定国与刘晓丹于2011年4月28日及2011年7月4日就柳州市××中路××单元××号房屋设立的抵押权，属于物权范畴，并已办理了房屋抵押登记手续，依法产生法律效力。根据物权优于债权的法律规定，罗江平与刘晓丹在明知讼争房屋已存在抵押权，并且双方的债权债务关系已经得到法院生效判决确认且已经依法进入强制执行程序的情况下，仍于2014年5月15日在柳州市柳北区人民法院达成房屋权属转让的调解协议，该调解协议有碍于抵押权的依法实现，侵害余定国的合法权益。余定国根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，作为有独立请求权的第三人，自知道其民事权益受到损害之日起六个月内向作出该调解书的人民法院提起本案诉讼，本案为第三人撤销之诉，经一审法院即柳州市柳北区人民法院依法审理后，认为该院在罗江平与××房屋（××中路××单元××号）存在余定国的抵押权且已经进入法院依法强制执行程序的情况下，仍确认罗江平与刘晓丹明就柳州市××中路××单元××号这一诉争房屋的权属（过户）达成的调解协议，作出的（2014）北民一初字第329号民事调解书，违反法律规定，侵害了余定国的合法权益，故一审判决予以撤销，事实及法律依据充分，本院予以维持。上诉人罗江平一、二审提交的证据不足以证明其与刘晓丹就本案诉争房屋（柳州市××中路××单元××号）已经实际完成买卖及交付使用的事实，其对于房屋自2006年买卖后至2014年法院强制执行前一直不办理房屋产权过户手续所作出的辩解理由也显然不合常理，依法不能成立，故其上诉主张，本院不予采信。
综上所述，罗江平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人罗江平已预交），由上诉人罗江平负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴媚媚
审判员 黄 昕
审判员 李 佳
appoint
二〇一七年六月二十七日
书记员 廖靖康