福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第164号
上诉人（原审被告）陈江智，男，1964年4月1日出生，汉族，农民。
委托代理人王坤田、袁宝果，福建朗马律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈ＸＸ，男，1966年10月23日出生，汉族，农民。
委托代理人李成佳，福建道周律师事务所律师。
委托代理人刘美香，福建道周律师事务所实习律师。
上诉人陈江智因与被上诉人陈ＸＸ诉恢复原状纠纷一案，不服漳浦县人民法院（2013）浦民初字第2658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈江智的委托代理人袁宝果，被上诉人陈ＸＸ及其委托代理人李成佳、刘美香到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判查明，被告陈江智系原告陈ＸＸ同胞二哥，共同居住于漳浦县绥安镇草埔村草埔36号。该房屋系原、被告父亲陈庆连（生育长子陈江勇、次子陈江智、三子陈ＸＸ、四子陈勇智）建造。1989年农历10月15日在胞叔陈庆春见证下，由同村人陈江临代书，兄弟四人签订分家析产协议，协议上明确：长子陈江勇分得东半间厅其及相连东边房一间，东边未建完整伸手房，付出石方五十方、人民币两百元给四房作为基建费用；次子被告陈江智分得西边房一间及西边未建完整“下枋”和伸手房、付出石方十五方给四房作为基建费用；三子原告陈ＸＸ分得东边建完成“下枋”和伸手；四子陈勇智分得旧厝、上述余下半间厅及西边未建厝地房间及伸手。后陈江勇与陈勇智商定，陈江勇不交付石方，公用厅由陈勇智单独执掌。之后，经过调整、转让，2007年底陈勇智将公用厅靠西一半及西边未建厝地房间及伸手转让给被告陈江智。2007年-2008年间，被告陈江智将其所有的旧房、厝地及公用厅靠西一半拆除建成二层楼房（占地面积包括原天井靠西一半），后在东侧墙外、荔枝树南边，东边伸手房的西侧土地上搭盖简易厨房、种植甘蔗木瓜及堆放瓦片、杂物。2012年10月18日，陈勇智将公用厅靠东一半，大嫂李美花（长兄陈江勇已故）将分得的公用厅东侧房间和自建的东边伸手房一间转让给三子原告陈ＸＸ。
又查明，1985年漳浦县人民政府发放的浦城关证字第000851号《宅基地使用证》上记载陈庆连所有的平屋格局为一厅四房四伸手，东西宽19.3米，南北深15.1米，房屋面积217.6平方米，总面积291.4平方米。1987年《漳浦县村（居）民非农业用地清查登记表》载明陈庆连所有的房屋格局为一厅四房四偏房（伸手），长19.3米，宽15.1米，底层用地面积222.3平方米，总面积291.4平方米。1992年9月《地籍调查登记表》载明陈庆连所有的房屋建筑面积209.01平方米，总面积270.43平方米，通过比例尺测量，房屋东西长18.65米，南北长14.5米。1992年11月漳浦县土地管理局发放的绥集建（1992）字第05505号《集体土地建设用地使用证》载明陈庆连所有的房屋用地面积270.43平方米，建筑面积209.01平方米，通过比例尺测量，房屋东西长18.65米，南北长14.5米。
原判认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，原陈庆连（原、被告父亲）所有的平屋在《宅基地使用证》、《漳浦县村（居）民非农业用地清查登记表》上登记的格局为一厅四房四偏房（伸手）。1989年农历10月15日，陈庆连依照该格局，将该平屋分给四个儿子。后经调整、转让，以厅房中线为界，该住宅东侧部分为原告陈ＸＸ所有，住宅西侧部分为被告陈江智所有，属该平房范围的天井应归原、被告共同占有、使用。被告陈江智已将属自己享有的房屋及土地（含天井，原平房及所占土地的一半面积）全部利用重新改建成二层楼房，剩余房屋（原平房的另一半）属原告陈ＸＸ所有，所对应的土地（含天井）也应归原告享有。现被告陈江智占用搭盖简易厨房、种植甘蔗、堆放瓦片及杂物的土地位于原房屋格局应属原告享有的天井东侧范围内。原告陈ＸＸ请求被告陈江智拆除原天井东侧的非法建筑、非法搭盖、移除地上甘蔗等植物，杂物，将侵占土地退还，于法有据，予以支持。因公用厅被拆除西侧一半的情况是在原告陈ＸＸ承受厅东侧一半之前，被告拆除该厅一半，原所有权人并无提出异议，原告陈ＸＸ承买另半间厅后，被告陈江智并未再改变该厅状态，且属被告陈江智的半间厅已被利用改建，无法恢复原状，故原告请求被告陈江智将公用厅恢复原状，缺乏事实依据，不予支持。被告陈江智辩解通过向陈勇智购买，厅房东侧一半归被告陈江智所有，被告对其进行拆除时未影响到原告的利益，没有义务为原告恢复公用厅，有事实与法律依据，予以采纳。又辩解所搭盖的简易厨房和种植甘蔗、堆放杂物的土地不属于原告享有，原告无权要求被告陈江智清除。该辩解意见与事实不符，不予采纳。又辩解搭盖及种甘蔗的土地是被告陈江智向同村的陈庆春、陈荣南所购买，是被告陈江智有权使用的土地。该辩解意见未提供相应的证据予以佐证，不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条之规定，判决：一，被告陈江智应在本判决生效后10日内将设置、种植在原漳浦县绥安镇草埔村草埔36号房屋天井东侧土地上的简易厨房、甘蔗、瓦片及杂物拆除、移除完毕，并将土地交还原告陈ＸＸ。二、驳回原告陈ＸＸ其他诉讼请求。
原审宣判后，原审被告陈江智不服，向本院提起上诉。
上诉人陈江智上诉称，一、原判认定“被告陈江智占用搭盖简易厨房、种植甘蔗、堆放瓦片及杂物的土地位于原房屋格局应属原告享有的天井东侧范围内”错误。根据土地使用权登记情况，该讼争地块不属于被上诉人陈ＸＸ有权使用的范围。二、原判认定“被告辩解搭盖及种甘蔗的土地是被告陈江智向同村的陈庆春、陈荣南所购买，是被告陈江智有权使用的土地。该辩解意见未提供相应的证据予以佐证，不予采纳”适用法律错误。1、根据“谁主张，谁举证”原则，被上诉人主张上诉人侵占其土地使用权，应对其拥有讼争土地的使用权负举证责任。2、讼争土地是上诉人向同村的陈庆春、陈荣南所购买，原审诉讼中上诉人已向原审法院申请调查证人，但原审未予以调查造成事实不清。综上所述，请求撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈ＸＸ辩称，一、原判认定事实清楚，证据充分。本案讼争的土地历史上就是上诉人与被上诉人父母、兄弟姐妹在使用，这也是历史形成的、农村形成的对屋前土地、空间的利用习惯。因此，原判认定讼争土地属被上诉人享有的天井东侧范围内正确。二、原判适用法律正确。由于农村历史形成的对正座房屋面对的范围利用习惯为众所周知的事实，根据有关法律规定，被上诉人对其享有的土地使用权无须承担举证责任，而上诉人主张讼争土地是其向同村的陈庆春、陈荣南所购买，对此应承担举证责任。原判正确，请求驳回上诉，维持原判。
案经本院审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，经原审法院及本院现场勘查，可以认定本案讼争的土地即上诉人陈江智占用搭盖简易厨房、种植甘蔗、堆放瓦片及杂物的土地并不属于被上诉人陈ＸＸ所称的天井范围之内，且该讼争的土地不在1992年《地籍调查登记表》及《集体土地建设用地使用证》所登记的土地使用权（东西长18.65米、南北长14.5米）面积共270.43平方米的范围之内。
本院认为，经原审法院及本院现场勘查，可以认定本案讼争的土地即上诉人陈江智占用搭盖简易厨房、种植甘蔗、堆放瓦片及杂物的土地并不属于被上诉人陈ＸＸ所称的天井范围，且该讼争的土地不在1992年《地籍调查登记表》及《集体土地建设用地使用证》所登记的土地使用权（东西长18.65米、南北长14.5米）面积共270.43平方米的范围之内，对此被上诉人陈ＸＸ辩称讼争的土地历史上就是双方当事人的前辈在使用，这是历史上农村形成的对屋前土地、空间的利用习惯，也是众所周知的事实，其对享有的土地使用权无须承担举证责任，该辩称理由不符合有关法律规定，不予支持。被上诉人陈ＸＸ在未享有讼争土地的使用权或实际占有的情况下，以讼争土地被上诉人陈江智侵占为由，请求陈江智退还侵占的土地缺乏事实和法律依据，依法不予支持。上诉人陈江智主张讼争的土地不在双方的房屋土地使用权登记范围之内及被上诉人陈ＸＸ请求退还被侵占的土地缺乏依据的上诉理由可以成立，依法应予支持。但上诉人陈江智主张讼争土地是其向同村的陈庆春、陈荣南所购买，缺乏依据，不予支持。本案讼争地位于被上诉人陈ＸＸ房屋门前，上诉人陈江智在讼争地上搭盖简易厨房、种植甘蔗、堆放瓦片及杂物，确实对被上诉人陈ＸＸ的生活居住构成妨碍，为避免当事人讼累，该讼争地应恢复原状。综上所述，原审判决认定事实及适用法律部分有误，所作判决部分不当，依法应予纠正，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持漳浦县人民法院（2013）浦民初字第2658号民事判决第二项；
二、撤销漳浦县人民法院（2013）浦民初字第2658号民事判决第一项；
三、上诉人陈江智应在本判决发生法律效力后10日内将设置、种植在原漳浦县绥安镇草埔村草埔36号房屋天井东侧土地上的简易厨房、甘蔗、瓦片及杂物拆除、移除完毕。
本案一审案件受理费100元及二审案件受理费200元由上诉人陈江智、被上诉人陈ＸＸ各承担一半。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐志忠
代理审判员 陈天明
代理审判员 杨国栋
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 蒋舒红