四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川17民终177号
上诉人（原审原告）：高雨，女，四川省通川区人。
委托诉讼代理人：邓嫄蜀，四川法之缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万源市兴融小额贷款有限公司。
住所地：四川省万源市太平镇西祥龙苑*栋。
法定代表人：陈永兵，总经理。
委托诉讼代理人：吴传彬，四川绥定律师事务所律师。
原审第三人朱兴兵，男，四川省达州市通川区人。
上诉人高雨因与被上诉人万源市兴融小额贷款有限公司、原审第三人朱兴兵案外人执行异议之诉一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2016）川1702民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高雨上诉请求：撤销原判，支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一审对上诉人与第三人存在以房抵债的事实不予认定错误，上诉人也实际获得占有了该房屋；本案完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应判决房屋属于上诉人获得。
万源市兴融小额贷款有限公司辩称，上诉人与第三人签订的合同不真实，查封时未提出房屋已经抵偿，房屋仍未过户。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审原告高雨向一审法院起诉请求：一、依法判决不得执行达州市通川区黄马湾路66号“丽江明珠”8栋2－17－6号房屋；二、请求确认原告与第三人签订的《协议》合法有效，并判决位于达州市通川区黄马湾路66号“丽江明珠”8栋2－17－6号房屋归原告所有，第三人协助原告办理房屋产权的过户手续；三、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原告与第三人因民间借贷纠纷一案，经达川区人民法院调解达成了（2015）达达民初字第117号《民事调解书》，规定第三人在领取民事调解书时偿还原告500000元。2014年12月19日领取民事调解书时，第三人仍无力偿还。经第三人请求，原告同意购买本案诉争房屋，第三人应当归还原告500000元贷款抵扣购房款后，该房屋下欠的按揭贷款由原告负责偿还，并签订了《协议》。协议签订后第三人将房屋及《商品房买卖合同》、还银行按揭款的银行卡等交付给原告。现被告根据通川区法院（2015）通川民初字第688号民事判决书申请贵院强制执行该房。申请人提出异议，被贵院裁定驳回，故提起诉讼。
原审被告万源兴融公司辩称，1、原告与第三人朱兴兵签订的抵偿协议不真实，被告因与朱兴兵的借款案件对房屋进行查封，2015年5月13日向朱兴兵送达了查封裁定，查封了朱兴兵两处房屋，朱兴兵仅对重庆房屋的查封提出了异议，并没有对本案房屋的查封提出异议；2、房屋产权至今在朱兴兵名下，没有进行过户手续，被告查封符合法律规定；3、高雨与朱兴兵签订的抵偿协议，但房屋存在银行按揭，按照物权法的规定，抵押房屋不得转让，故抵偿协议无效；4、朱兴兵在外欠款很多，其将唯一一套住房进行抵偿，是侵害了其他债权人的利益，属无效协议。原告诉讼请求不成立，请求依法驳回。
第三人朱兴兵述称：其与高雨因民间借贷纠纷经达川区人民法院调解，因其无力偿还，主动提出把丽江明珠8号楼2－17－6号房抵偿给高雨，于2014年12月19日签订了协议，将该房作价500000元抵偿下欠高雨的借款，下欠的银行贷款由高雨继续偿还。因房屋的贷款未还清，故房屋产权未过户到高雨名下，等款项还清后再办理产权过户。房屋已由高雨占有、使用，高雨也以债权抵偿购房款的方式支付了房屋价款，故房屋应当属高雨所有。
一审法院认定事实：原告高雨与第三人朱兴兵民间借贷一案，达川区人民法院于2014年12月15日作出（2015）达达民初字第117号民事调解书，调解书载明：朱兴兵偿还高雨借款500000元，此款在领取民事调解书时付清。还款期满，朱兴兵未能偿还。2014年12月19日，高雨向达川区法院提交执行申请书，申请执行民事调解书。同日，高雨向该院提交申请：我申请执行朱兴兵民间借贷纠纷一案，现撤回执行申请。该院于当日作出（2015）达达执字第56号执行裁定：终结达州市达川区人民法院（2015）达达民初字第117号民事调解书的执行。
同时查明，一审法院在审理万源兴融公司与第三人朱兴兵民间借贷一案中，经万源兴融公司申请，于2015年1月6日作出（2015）通川民保字第38－1号民事裁定书，对朱兴兵位于通川区黄马湾路66号（丽江明珠）8#楼2－17－6号房屋予以查封，并于同年1月8日向达州市房管局送达了民事裁定书及协助执行通知书。同年5月13日向朱兴兵送达民事裁定书，朱兴兵未提出异议。2015年6月5日，一审法院作出（2015）通川民初字第688号民事判决，判令被告朱兴兵在本判决生效后向原告万源市兴融小额贷款有限公司偿还下欠的借款2000000元及资金利息。（借款资金利息从2014年6月27日起按照中国人民银行发布的人民币同期一年至三年档基准贷款利率的四倍计算至本判决确定的还款之日止）。判决生效后，万源市兴融公司申请执行。执行中，案外人高雨于2015年12月16日对执行标的提出书面异议，经审查，一审法院于同年12月24日作出（2015）通川执异字第30号执行裁定书，裁定驳回案外人高雨的异议，高雨不服提出诉讼。
另查明，2009年4月9日，朱兴兵在中国工商银行股份有限公司达州通川支行设立抵押贷款160000元，按揭购买达州市通川区野茅溪黄马湾路66号（丽江明珠）8号楼2单元17楼6号房屋，房屋价值274789元。至2014年12月27日，尚有贷款本金79576.8元未偿还。2014年12月28日至2016年6月13日，偿还贷款本金25436.79元、利息4274.17元。
达州市房管局2015年12月17日信息登记通川区黄马湾路66号（丽江明珠）8#楼2－17－6号房屋建筑年代为2009年，建筑面积114.47平方米，套内建筑面积98.58平方米，所有权人为朱兴兵单独所有，登记时间为2012年11月14日。
原告提供2014年12月19日其（甲方）与朱兴兵（乙方）签订的《协议》，协议约定：经达川区人民法院（2015）达达民初字第117号民事调解书确认乙方该甲方借款500000元，因乙方未按照履行乙方愿意拿位于达州市通川区黄马湾66号丽江明珠8号楼２－１７－６号房屋作价500000元抵偿甲方高雨借款，该房下余的按揭款由甲方高雨承担。以及户名为朱兴兵于2014年12月至2015年6月期间的电费票据、2014年10月至2015年7月期间的气费票据、借记卡账户历史明细清单，以及2015年4月5日、8月6日交纳物业管理费的收据。2015年8月26日原告在58同城发布租房信息，同年10月原告将房屋进行出租。
庭审中，原告高雨明确表示其不知晓按揭贷款下余的金额，也不知晓下余还贷时限以及每月或每季还贷金额。
一审法院认为，朱兴兵因民间借贷差欠原、被告借款未还，被告向一审法院提出诉讼，并向法院申请诉讼保全，查封第三人朱兴兵所有的房屋，法院依法于2015年1月向相关部门送达查封裁定，查封程序合法。原告主张其与朱兴兵协议以房抵债，提供了户名为朱兴兵的用电、用气交费单据，并不能证明费用系原告所交。原告提供其与朱兴兵于2014年12月19日签订的《协议》，协议约定朱兴兵以500000元将房屋抵偿给高雨所有，但该房系朱兴兵以房屋作抵押在中国工商银行贷款160000元购买，至高雨与朱兴兵签订协议时止，尚有79576.8元贷款本金以及相应贷款利息未能偿还，协议约定下余贷款由高雨承担，高雨实际是以超过579576.8元获得该房，但高雨对涉及其实际权益的还贷款义务并不知晓，双方《协议》以500000元抵偿显然与客观事实不符。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该房设置贷款抵押，高雨及朱兴兵均未提供转让抵押房经抵押权人同意的相关证据，且朱兴兵转让抵押财产未能清偿债务消灭抵押权。原告向达川区人民法院提交的撤回执行申请书以及达川区人民法院准许撤回的执行裁定书，均未涉及朱兴兵以房抵债的事实。原告提供的证人陈文辉证实2014年10月听原告之夫伍显德说朱兴兵有抵押物给他，该证明内容与2014年12月签订抵偿《协议》的时间不符。原告提供其于2015年4月5日交纳物业管理费的票据和同年8月高雨发布出租房屋的信息，该证据真实客观，法院予以认定。原告自己提供的上列证据之间相互矛盾，故法院对高雨主张其于2014年12月19日与朱兴兵协议抵偿债务从而获得该争议房的事实不予认定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条第一款第（二）项：“案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”朱兴兵、高雨对人民法院先行查封的财产进行抵偿转让，且该转让未经抵押权人同意，其转让行为不具法律效力。高雨对诉争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉讼请求依法不予支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百九十一条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告高雨的诉讼请求。案件受理费100元，由原告高雨负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明，高雨与朱兴兵民间借贷一案，达川区人民法院于2014年12月15日作出（2015）达达民初字第117号民事调解书后。2014年12月19日，高雨向达川区法院申请执行该民事调解书。同日，因高雨（甲方）与朱兴兵（乙方）签订《协议》约定：经达川区人民法院（2015）达达民初字第117号民事调解书确认乙方该甲方借款500000元，因乙方未按照履行乙方愿意拿位于达州市通川区黄马湾66号丽江明珠8号楼２－１７－６号房屋作价500000元抵偿甲方高雨借款，该房下余的按揭款由甲方高雨承担。高雨向达川区人民法院提交申请：我申请执行朱兴兵民间借贷纠纷一案，现撤回执行申请。达川区人民法院于当日作出（2015）达达执字第56号执行裁定：终结达州市达川区人民法院（2015）达达民初字第117号民事调解书的执行。对高雨因与朱兴兵达成以房抵债协议而撤回执行申请的情况，达川区法院执行人员出具了情况说明。为证实其已经实际占有和管理使用诉争房屋，高雨还向一审法院提交了其缴纳该房屋气费、电费、物业管理费的原始票据（包括还代朱兴兵补交了下欠的2个月气费），以及其通过朱兴兵的按揭还款账户偿还按揭贷款的明细，和出租管理该房屋的相关证据。
二审查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为,根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，本案诉争房屋登记在被执行人朱兴兵名下，但在通川区法院查封前，已由高雨与朱兴兵签订以房抵债协议，将房屋转让给了高雨；高雨已实际占有并管理使用该房屋；高雨为挽回借款无法收回的损失，以高出房屋实际价值的价格接收该房，已支付大部分房款，并按期缴纳按揭贷款；由于签订协议时，还有79576.8元贷款本金及相应利息未偿还，实际无法立即办理过户手续，但签订协议后，高雨一直在按期偿还按揭贷款本息。根据二审查明的事实和最高法院的规定，高雨提出的执行异议，法院应予支持。
综上所述，高雨的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省达州市通川区人民法院（2016）川1702民初339号民事判决；
二、停止通川区人民法院2015年1月6日作出的（2015）通川民保字第38－1号民事裁定书“对朱兴兵位于通川区黄马湾路66号（丽江明珠）8#楼2－17－6号房屋予以查封”的执行；
三、2014年12月19日高雨与朱兴兵签订的《协议》合法有效，朱兴兵应在高雨缴纳完毕按揭贷款后将位于通川区黄马湾路66号（丽江明珠）8#楼2－17－6号房屋过户到高雨名下。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，由被上诉人万源市兴融小额贷款有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 谨
审判员 侯必明
审判员 刘全明
二〇一七年三月二十八日
书记员 廖玉成