江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民再初字第2号
原审原告：冯长胜。
委托诉讼代理人：王后生。
原审被告：中国第十三冶金建设有限公司，住所地山西省太原市北大街278号。
法定代表人：张培义，董事长。
委托诉讼代理人：贾宏强，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：茹国英，男，该公司法律顾问。
第三人：太原市金信建安有限公司，住所地山西省太原市草坪区大同路268号。
法定代表人：程绍文，该公司经理。
第三人：冯金仁。
冯长胜诉中国第十三冶金建设有限公司（以下简称十三冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年6月10日作出（2008）徐民一初字第58号民事判决，已经发生法律效力。2014年经本院审判委员会研究决定，作出（2014）徐民监字第2号，再审本案。本院依法组成合议庭，再审中依职权追加太原市金信建安有限公司（以下简称金信公司）、冯金仁为本案第三人参加诉讼，经公告送达，依法公开开庭进行了审理。冯长胜及其委托诉讼代理人王后生、十三冶公司委托诉讼代理人贾宏强、茹国英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯长胜诉称：2005年冯长胜经人介绍，承建由十三冶公司作为总承包方的徐州市新城区惠民花园二期C区2号楼工程，冯长胜按照十三冶公司提供的图纸施工，工程款按照工程量依据国家规定的标准据实结算，但工程款及相关费用由冯长胜先行垫付。2006年C区2号楼工程施工完毕，并经�收质量合格、交付使用。施工期间十三冶公司仅给付了部分建筑材料（水泥、钢筋等）价值约60万元，尚欠冯长胜垫付的工程款300余万元没有给付，请求判令十三冶公司给付工程款3089691.56元，并承担本案诉讼费用。冯长胜再审诉求与原审一致。
十三冶公司辩称：十三冶公司与冯长胜之间既无合同之债，又无约定之债。惠民花园C区2号楼工程是山西省太原市金信建安有限公司承建，有施工分包合同，且工程款已全部支付完毕。冯长胜起诉十三冶公司是滥用诉权，冯长胜的诉讼请求不应得到支持。
本院原审认为，冯长胜以自己与十三冶公司之间存在直接的发承包关系为由向被告主张工程款，其诉请应否得到支持，首先应当审查双方之间是否存在合同关系。冯长胜针对自己的诉讼主张提供了四组证据加以证明，十三冶公司以涉案的工程是其发包给太�市金信建安有限公司承建、其与十三冶公司之间并无合同关系进行抗辩，并提供了相应证据予以证实。比较二者的证据，冯长胜大部分证据的真实性、关联性均得不到确认，不足以证实其主张，而十三冶公司提供的证据形式完备、证明力较强，冯长胜虽予以否认，并无合理的理由，亦无足以反驳的证据。十三冶公司提供的证据的证明力显然较冯长胜为强。综上，冯长胜关于其与十三冶之间存在发承包关系的主张证据不足，冯长胜以此为由要求十三冶公司支付工程款的诉讼请求不能成立。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，在特定�况下，非合同相对人亦存在承担责任的可能。而本案中冯长胜只认可从十三冶公司承包工程，坚决否认与十三冶公司之间存在层层发包关系，事实上是作了一个对自己不利的事实主张，已自动排斥了司法解释突破合同相对性的法律适用。此外，本案十三冶公司已经举证证实其已将工程款实际支付完毕，显然并不符合承担责任的法定条件。
故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回冯长胜要求十三冶金公司支付工程款的诉讼请求。一审案件受理费31518元，由冯长胜负担。
本案再审期间将案涉工程相关联五件案件事实均纳入调查范围，即（2006）云民一初字第1758号和（2007）徐民一终字第283号刘本哲诉冒建平、冯金仁、十三冶公司劳务纠纷案，（2008）云民二初字第752�和（2009）徐民二终字第0106号王成玉诉金信公司租赁合同纠纷案，（2009）云民一初字第14号冯金仁诉十三冶公司建设工程施工合同纠纷案，（2010）徐民初字第55号冯长胜诉十三冶公司、金信公司建设工程施工合同纠纷案，（2012）徐民初字第0133号和（2013）苏民终字第0339中冶天工集团有限公司与徐州市新城区国有资产经营有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，有关卷宗材料经过庭审质证。
本院再审认定事实如下：徐州市新城区惠民花园工程为十三冶公司2005年9月承接徐州市新城区国有资产经营有限责任公司（简称新城区国资公司）BT工程，约定由十三冶公司负责投融资和建设后整体移交，新城区国资公司负责工程项目回购，但该工程项目未依法进行招投标程序。2005年11月，十三冶公司徐州市新城区项目经理部（简称十三冶项目部）将惠民花园工程中的部�工程，即C1—C6号计六幢楼的土建工程交给冯金仁施工，冯金仁借用金信公司资质与十三冶项目部签订《建设工程施工劳务协议》，但以十三冶施工一队名义进行施工。十三冶公司委派董立宏、康明锁、邢辉等人在项目部对工地进行管理。2006年10月，惠民花园C1—C6号楼竣工验收完毕并交付。
施工期间C1-C6号楼施工负责人分别为：C1号楼周某，C2号楼冯长胜，C4号楼崔某，C5号楼王胜文，C3号楼和C6号楼冒建平。C3号楼和C6号楼施工负责人冒建平与冯金仁签订有施工劳务合同。C5号楼施工负责人王胜文在冯金仁诉十三冶公司建设工程施工合同纠纷一案中出庭作证，陈述：冯金仁承包十三冶公司案涉工程，是十三冶施工队队长；除冒建平以外，其余人都是王胜文介绍来的，直接跟十三冶订立合同，以十三冶施工一队名义施工；施工人只有一份劳务协议，内容参照十三冶公司的大合同，王胜文代1、2、4号楼施工人负责人周某、冯长胜、崔某签字，后来除了周某其他人都补签了；平时结算是冯金仁从十三冶拿钱给施工人，一般都是现金，拿钱要给对方写收据。
2008年5月22日，冯长胜诉至本院，要求十三冶公司给付其垫付C2号楼工程款308万余元。冯长胜陈述，其系经王胜文、周某介绍而来，其直接与十三冶公司直接订立C2号楼的口头施工协议，冯金仁仅是负责工程水电施工的人员。冯长胜提供C2号楼施工图纸（C2号楼建筑面积6080平方米）、工地整改通知、C2号楼整改完成报告书、C2号楼“材料（构配件）、设备进场使用报验单”、C2号楼施工进度保证措施、罚款通知、混凝土发货单施工队留存联4张、30余本收料单、钥匙等等证据。其中，C2号楼整改完成报告书盖有十三冶项目经理部印章，有项目部经理康明锁签字；C2号楼“材料（构配件）、设备进场使用报验单”，加盖有十三冶工程项目经理部工程部印章；“每一施工队进度保证措施”上，冯长胜在C2号楼负责人处签字，其上还有瓦工“李某”、模板“徐某”、钢筋“刘本哲”、水电“冯金仁”的签字。冯长胜先后提供证人崔某、周某、李某、徐某、宗某出庭作证。崔某、周某陈述，与十三冶项目部有口头协议，没有书面合同，以十三冶施工一队名义施工，接受十三冶项目部管理。
冯长胜还提供“董立宏”同意结算工程款的字据一份，称其与十三冶项目部经理董立宏有口头施工约定，董立宏承诺在工程竣工后结算总工程款的95%。十三冶公司辩称，该字据有伪造变造嫌疑，且不是董立宏签字。董立宏在原审中出庭作证，主张冯长胜是冯金仁下属施工头，十三冶公司与冯长胜之间没有合同关系。原审中经依法委托鉴定，冯长胜所持结算字据上“董立宏”签字并非董立宏本人签字。冯长胜诉讼期间还提供有“董立宏”签字的C2号楼“材料（构配件）、设备进场使用报验单”和《徐州市建筑施工机械设备安全技术管理资料》，上述书证材料中“董立宏”签字与结算字据中“董立宏”签字基本相同。
十三冶公司主张案涉C1-C6号楼工程款已经向金信公司全部结算完毕，提交了向金信公司转账凭证、冯金仁收据等证据。对于冯长胜与十三冶公司的举证，经过多次证据交换，本院于2008年12月30日公开开庭审理，于2009年6月10日作出（2008）徐民一初字第58号民事判决，认为冯长胜关于其与十三冶公司之间存在发承包关系的主张证据不足，并且本案十三冶公司已经举证证实其已将工程款实际支付完毕，故判决驳回冯长胜的诉讼请求。
另查明：2008年12月21日，冯金仁在徐州市云龙区人民法院起诉十三冶公司，主张其承包施工惠民小区C1-C6号楼工程，因工程量变更增加及质量标准提高、施工中节余钢材等材料以及另有原工程未结算部分，以上款项总计246万余元十三冶公司未付，冯金仁根据现经济能力仅诉请40万元，保留对其余债权的诉权。冯金仁举证建设工程施工劳务协议，协议约定C1-C6号楼工程建筑面积暂定为34824.87平方米，承包方式为平米包干价，每平方米440元（含税），该协议与十三冶公司在冯长胜案中举证的建设工程施工劳务协议一致。C5号楼施工负责人王胜文在该案中出庭作证，除前述查明事实所列部分证言外，还陈述：冯金仁是以个人名义与十三冶公司签订施工合同，曾盖过十四化建南通分公司（中国化学工程第十四建设公司南通分公司)的章，但没有听过或见过有金信公司的人员。十三冶公司主张，C1—C6号楼工程款结算完毕，提供2007年2�“外包工程结算表”证明应付并已付上述工程款1764万余元，冯金仁以施工一队名义在该表上确认签字。诉讼中，双方当事人对C1-C6号楼建筑总面积35528.24平方米无异议。十三冶公司在该案中，主张冯金仁是金信公司在案涉工地的实际负责人。在该案诉讼期间，根据冯金仁申请，经双方当事人同意，法院委托鉴定机构对C1—C6号楼变更造价及附属工程等进行鉴定，鉴定机构结论为C1-C6号楼变更造价为64万余元，另外部分附属工程和签证计30余万元。冯金仁对鉴定报告提出异议，但没有申请重新鉴定，于2010年8月27日撤诉。
2012年11月，十三冶公司以中冶天工集团有限公司（简称中冶公司，与十三冶公司存在改制关系）名义，向本院提起诉讼，提供BT合同、徐州市审计局的徐跟审【2007】6号跟踪审计意见单（2007年5月16日出具，认定惠民花园C区等工程，最终审定金额为168257268.34元）等证据，请求判令国资公司给付逾期支付回购款的滞纳金、拖欠的融资费和质保金。本院一审认为，案涉工程根据法律及相关规定，属应当进行招投标工程，但未依法进行招投标程序，故有关合同属于无效合同，判决国资公司给付中冶公司欠付工程款利息及质保金，合计为2654236.36元，驳回其他诉讼请求。中冶公司上诉后，二审法院于2014年9月驳回上诉，维持原判。
再查明：金信公司于2002年11月成立，设立时注册资本50万元，其中十三冶公司出资28.6万元占57.2%，其余股东为个人股东，包括有十三冶公司的董立宏。同时，十三冶公司无偿将其100平方米厂地租赁给金信公司（2002年12月至2008年12月）使用。金信公司在2009年度未进行工商年检，2011年9月被吊销企业营业执照。
又查明：在刘本哲诉冒建平、冯金仁、十三冶公司劳务合同纠纷�中，刘本哲主张其在案涉工地C3和C6号楼的劳务费用，十三冶公司确认与冯金仁是分发包关系。该案一审于2006年10月立案，二审于2007年3月结案，诉讼期间十三冶公司始终未提出冯金仁是金信公司施工人的抗辩。该案一审判决认定冯金仁是实际施工人，冯金仁将工程分包给冒建平，属违法分包，冯金仁和十三冶公司均未提供证据证实工程款已付清，判决冒建平承担给付责任，冯金仁与十三冶公司对该案债务承担连带责任。二审维持原判。
2009年3月，冯金仁在王成玉诉金信公司租赁合同纠纷案二审中，为金信公司到庭作证，在该案笔录中冯金仁陈述，其原是十四化建的员工，其与金信公司没有任何关系，金信公司是十三冶公司给其找的公司；冯金仁还陈述C1、C2、C4号楼由冯金仁签字，施工队从十三冶处直接拿过工程款了。
本案争议焦点是，冯长胜是否为案涉C2号楼实际施工负责人，是否有权向十三冶公司主张工程款；如果冯长胜有权主张，工程款及欠款金额如何确定。
本院再审认为，本案确认冯长胜是案涉C2号楼实际施工负责人，冯长胜有权向十三冶公司主张C2号楼工程款。具体理由如下：
1.冯长胜是案涉C2号楼的实际施工人。关于冯长胜是C2号楼实际施工人的身份，冯长胜举证了C2号楼“每一施工队进度保证措施”、证人崔某、周某、李某、徐某、宗某证言等证据，这与王胜文、冯金仁在另案中的陈述一致，十三冶公司原项目经理董立宏亦认可冯长胜是实际施工负责人的身份，但主张冯长胜是冯金仁下属的施工负责人。综合上述证据，可以确认冯长胜是C2号楼实际施工人的身份。
2.冯长胜与冯金仁均以十三冶施工一队名义施工，对十三冶公司享有同等的主张工程款的权利。基于BT�同的投资建设方式，十三冶公司既是工程的发包人，也是总承包人，十三冶公司与冯金仁之间的法律关系，不同于一般发承包关系或分包关系。十三冶公司违法将部分工程交给无施工资质的自然人冯金仁承包，虽然十三冶公司所举证的劳务合同上有金信公司的名义，但冯金仁始终以十三冶施工一队的名义施工，其既不是金信公司职工，也未以金信公司名义施工。冯金仁所招揽的施工人员王胜文等又招揽到冯长胜施工C2号楼，冯长胜同样也是以十三冶施工一队名义施工。十三冶公司原项目经理董立宏主张，冯长胜是冯金仁下属包工头。但根据冯金仁、冯长胜的施工名义（十三冶施工一队）、出庭作证的周某等证人证言、王胜文在另案中的证词，均不能证实冯长胜明知冯金仁是包括C2号楼在内的数栋楼的承包人；在现有卷宗材料中，仅有王胜文认可其明知冯金仁是C1-C6号楼的承包人。此外，冯长胜举证的C2号楼“每一施工队进度保证措施”上，冯长胜而非冯金仁作为施工负责人签字，冯金仁仅在“水电”一栏签字。因此，对于冯长胜与冯金仁之间的法律关系，十三冶公司不能举证证明冯长胜受雇于冯金仁，或者冯长胜明知十三冶公司将C2号楼等部分工程发包给冯金仁，故本案可以确认冯长胜是与冯金仁法律地位平等的实际施工人。
3.十三冶公司在本案中不享有冯金仁作为合同相对人的合同相对性法律保护。十三冶公司将部分工程违法交给无资质的自然人冯金仁承包的法律后果，不但导致十三冶公司与冯金仁之间的劳务合同无效，同时因为冯金仁从未以金信公司名义施工和管理，而是以十三冶施工一队名义施工，冯长胜等其他实际施工人同样也是以十三冶施工一队名义施工，十三冶公司项目部在工地实际进行管理，因此，十三冶公司与冯金仁合同关系并未在工地进行某种形式的公示，对于其他不明知该种合同关系的实际施工人，十三冶公司主张其与冯金仁或金信公司的合同相对性的抗辩，缺乏法律效力。十三冶公司主张向冯金仁结算了C2楼工程款，如冯金仁未能向冯长胜如实给付，不能免除十三冶公司向真正的实际施工人冯长胜付款的法律义务。十三冶公司向冯长胜给付后，有权另行追偿。
4.十三冶公司不能举证证明冯长胜已经从冯金仁或者十三冶公司处领取工程款，应当承担相应的不利法律后果。首先，冯长胜主张其未领取300万余元工程款（除自认在工程最后从十三冶公司项目部领取1万余元以外），对于未领工程款的行为，冯长胜不能自证其无，故冯长胜对此不负有举证责任。其次，冯金仁是十三冶公司招揽的C1—C6号楼有关工程的施工负责人，以十三冶公司施工一队�义施工，因此对于冯金仁是否将工程款付给C2号楼冯长胜，十三冶公司负有举证责任。冯金仁在王成玉诉金信公司一案的陈述中，曾有表述C2楼的工程款通过冯金仁签字，施工队已经直接从十三冶公司支取，但该陈述没有其他证据佐证，十三冶公司亦未能举证证明冯长胜以C2号楼名义从十三冶公司支取工程款项。同时，冯金仁作为无资质的自然人没有健全的财务管理制度，这必然加重十三冶公司的举证困难，但造成这种不利情况的原因正是十三冶公司自身的违法行为所导致，故十三冶公司应当承担相应的不利法律后果。在十三冶公司不能举证证明冯长胜领取工程款的情况下，本案应当认定冯长胜的工程款权利主张成立。
5.本案中十三冶公司应给付冯长胜工程款金额的确定。本案中，冯长胜不能举证证明工程款的计算方式或者有效的工程造价鉴定结论。冯长�系无资质的自然人承包建设工程，且未与十三冶公司签订书面合同，违反了相关法律规定，并导致无法依据合同约定审查确定工程款的计算方式。考虑到在建设工程施工市场中，发包人和总承包人是签订建设施工合同或者劳务合同的主导者，也是建筑施工市场秩序的引领者，故不应将为未签订书面合同而导致工程款计算困难的法律责任完全由实际施工人承担，不应因此否定实际施工人获得工程款的实体权利。同时，冯长胜在本案中未能提供有效的工程造价评估或鉴定报告，因经济能力受限亦不申请重新鉴定。基于诉讼成本的考量，本院亦未依职权启动鉴定评估程序。虽然，十三冶公司在与新城区国资公司一案中，提供了相应的工程审计报告。但由于冯长胜与冯金仁均系无资质的自然人承包相应土建工程，并且同期施工，故冯长胜工程款不应参照十三冶公司施工造价，但可以参照冯金仁的劳务合同中工程款计算方式，庭审中冯长胜对此亦不持异议。因此，结合本案实际情况，本院依职权对冯长胜的工程款损失，以冯金仁的劳务合同为参照基础确定。
冯金仁签订的劳务合同约定，土建工程包干价每平方米440元。冯长胜亦承包土建工程，C2号楼工程施工图纸显示建筑面积6080平方米，但根据中冶公司与国资公司诉讼中的审计报告，实际建筑面积为5779.08平方米，因此，冯长胜的C2号楼工程款可以参照计算为2542795.2元（440×5779.08）。在冯金仁诉十三冶公司一案中，冯金仁主张包括C2号楼在内的后期工程量变更导致工程款增加，对此十三冶公司予以认可，但主张已经支付完毕。由于本案冯长胜举证和现有证据的局限，本院不再考虑工程量变更和现场签证等导致工程款增加的因素。本院参照冯金仁的劳务合同酌定，冯长胜所施工的C2号楼工程款为2542795.2元。在十三冶公司未向冯长胜支付C2号楼工程款的情况下，上述工程款应当全额给付。对于十三冶公司重复付款部分和冯长胜未得到全面给付的部分，双方均有权另行追偿。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决如下：
（一）中国第十三冶金建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向冯长胜给付工程款2542795.2元；
（二）驳回冯长胜对中国第十三冶金建设有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费31518元，由十三冶公司负担25939元，冯长胜负担5579元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。
审 判 长 张 艳
审 判 员 王素芳
代理审判员 杜有刚
二〇一七年六月三十日
书 记 员 唐 诚
书 记 员 王梓屹
附法律条文
中华人民共和国合同法
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
中华人民共和国民事诉讼法
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。