山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）同刑终字第33号
抗诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1965年1月1日出生，汉族，山西省大同市人，高中文化，系大同市南郊区地税局直属二分局副局长，住大同市城区府南街。2014年4月22日因涉嫌犯滥用职权罪被大同市城区人民检察院取保候审。2014年6月12日被大同市城区人民法院取保候审。2015年6月12日被本院取保候审。
辩护人李连锋，山西北岳律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人李某犯滥用职权罪一案，于2014年12月12日作出（2014）城刑初字第152号刑事判决。宣判后，在法定期限内，抗诉机关即原公诉机关大同市城区人民检察院提出抗诉；原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省大同市人民检察院指派检察员张旸出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）李某及其辩护人李连锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2007年12月19日，东方置地公司的工作人员为办理东方罗马城建筑项目的国有土地使用证，持一张转账支票到大同市南郊区地税局直属二分局，请求用这张支票作抵押先开具契税完税证后缴纳税款。经时任大同市南郊区地税局直属二分局局长王甲的同意，负责开具契税完税证的被告人李某在明知道契税税款466.966万元未入库的情况下，违规开具了契税完税证。使东方置地公司所开发的东方罗马城建筑项目在未缴纳契税税款的情形下办理了国有土地使用证。而该税款至今未收回，给国家造成了重大损失。
上述事实，有下列证据证实：
1、中共南郊区地方税务局党组文件关于李某任职的决定以及李某的个人简历一份，证明李某1994年至今在大同市南郊区地税局工作，2004年年底开始从事契税票开具工作，2011年11月28日被任命为大同市南郊区地方税务局直属二分局副局长。
2、证人韩某雄的证言证实，契税的纳税程序是纳税企业拿上出让合同按征收的税额把钱打到指定的银行账户，凭银行的收款凭证再开具契税完税证。没有缴纳税款而出具完税证是不符合规定的。东方置地公司的契税由李某负责收取。契税完税证也是李某开出的。2009年1月，局长王甲让韩某雄拿了一张支票去东方置地公司取回契税完税证。
3、证人王甲的证言证实，2007年，东方置地公司的财务经理和会计到大同市南郊区地方税务局直属二分局找税管员韩某雄开契税完税证。当时东方置地公司的财务经理和会计拿了一张转账支票。王甲安排由李某给开具了契税完税证。3日后，李某告诉王甲，东方置地公司提供的支票不能用。此后王甲和韩某雄多次找东方置地公司的刘某日，大约一个月内把契税完税证要了回来，支票退回去。
4、证人龚某宝的证言证实，大同市国土资源局地籍科工作人员龚某宝在东方置地公司提交了土地出让合同、出让金票据、契税完税证等资料后，为东方置地公司核发了土地证。
5、被告人李某的供述证实，李某2005年至2012年年底在大同市南郊区地税局工作期间，负责开具契税税票。2007年12月,王甲局长将东方置地公司的人领到李某办公室,东方置地公司提供了转账支票，王甲让李某办理了契税完税证，先压了一张支票，说等有了钱再收税。当时没有去银行，就压着支票。没有收到税款只是压了支票而开具完税证是不符合规定的。等到2008年1月，李某见到东方置地公司的工作人员问支票能否上账，该工作人员说没有钱。李某向王甲局长汇报了账面上没钱。此后就联系东方置地公司赶快交钱，如果没钱就把完税证要回来。2008年4、5月份，王甲安排韩某雄退回支票把完税证要回来，李某就把这张完税证作废了。
6、责令限期改正通知书、限期纳税通知书，证实2008年6月、2010年6月大同市南郊区地方税务局向东方置地公司催缴契税的事实。
7、契税自查表，证实东方置地公司经自查确认欠契税466.966万元。
8、契税完税证5张，证实2007年12月19日大同市南郊区地方税务局为东方置地公司出具了契税完税证，后大同市南郊区地方税务局将该契税完税证收回予以作废的事实。
9、国有土地使用证，证实东方置地公司利用违规开具的契税完税证在大同市国土资源局办理了国有土地使用证的事实。
10、大同市南郊区地方税务局出具的证明及李某的荣誉证书，证实李某平时工作认真，连续多年被评为优秀公务员和先进工作者。
原判分析以上证据认为，大同市南郊区地方税务局党组文件关于李某任职的决定以及李某的个人简历一份，可证实李某从2004年年底起就在大同市南郊区地方税务局从事开具契税完税证的工作，系国家机关工作人员。证人韩某雄、王甲的证言与被告人李某的供述互相印证，可以确认李某在王甲的授意下在没有收取东方置地公司契税款466.966万元的情况下就出具了契税完税证，后在催要契税款未果的情况下，将契税完税证收回的事实。证人龚某宝的证言及国有土地使用证可以证实东方置地公司利用违规开具的契税完税证在大同市国土资源局办理了国有土地使用证的事实。
原审法院认为，被告人李某作为国家机关工作人员，违规办理纳税事务，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李某在局长王甲的授意下开具了契税完税证，起次要作用，应当认定李某为从犯，予以减轻处罚，辩护人的相关意见予以采纳。关于辩护人认为李某有自首情节的辩护意见，原审法院认为被告人李某是侦查机关传唤到案的，虽能如实供述其犯罪事实，但不具备主动投案的情节，因此不构成自首。但考虑被告人李某在侦查机关传唤到案后，如实供述自己的罪行，具有坦白情节，予以从轻处罚。综合考虑以上情节，被告人确有悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，故决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：被告人李某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
上诉人（原审被告人）李某及其辩护人在上诉中提出：上诉人李某并不具有滥用职权的主观故意和行为，上诉人李某是在王甲局长的指令下开具契税完税凭证的。涉税公司是欠税，不是偷逃税款，没有给国家造成重大损失，应撤销原判，改判上诉人李某无罪。
大同市城区人民检察院抗诉意见：原审被告人李某作为国家机关工作人员，不按照法律规定认真履行工作职责，服从局长王甲安排，违规开具了契税完税证，使东方罗马城在未缴契税情况下办理了国有土地使用证，致使国家利益遭受重大损失，原判认定李某为从犯不当，导致量刑失衡，请依法判处。
山西省大同市人民检察院检察员出庭意见：1、给国家造成重大损失有两方面，一方面没有交税，另一方面用契税完税证办理了国有土地使用证。2、王甲在本案中是间接作用，上诉人李某是主要责任。3、充分考虑上诉人在整个案件中的作用、地位，对上诉人李某予以量刑。
经审理查明，2007年12月19日，东方置地公司的工作人员为办理东方罗马城建筑项目的国有土地使用证，持一张转账支票到大同市南郊区地税局直属二分局，请求用这张支票作抵押先开具契税完税证后缴纳税款。经时任大同市南郊区地税局直属二分局局长王甲的同意，负责开具契税完税证的被告人李某在明知道契税税款466.966万元未入库的情况下，违规开具了契税完税证。使东方置地公司所开发的东方罗马城建筑项目在未缴纳契税税款的情形下办理了国有土地使用证。
据以证明上述事实的证据与原判所列一致，各证据均经一、二审庭审举证、质证，能相互印证，确实充分。本院予以确认。
二审中辩护人当庭提供了下列证据：
1、大同市城区地方税务局对北京天驰洪范律师事务所的复函证明，大同市城区地税局未制定过强制措施规定、实施办法以及操作规程；对税收保全措施和税收强制措施的适用，按照《中华人民共和国税收征管法》办理；2014年12月5日大同市政府市长办公会议明确大同市政府应补偿大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司拆迁款3.7亿元，同年12月11日上述两企业法定代表人刘建日书面承诺，如市政府的拆迁补偿款拨付到位后，即向地税局缴纳相关税费。
2、承诺书证明，2014年12月11日，山西东方置地房地产开发有限责任公司、东方广场有限责任公司、云冈实业有限责任公司承诺拆迁款一到位，马上缴纳东方广场、云冈实业、东方置地公司、刘建日个人应缴税款。
3、大同市房产管理局于2014年7月9日出具的关于东方罗马城开发项目基本情况，证实东方置地房地产公司无资金支付欠款，东方置地房地产开发公司已向相关部门和市政府做了承诺，一是待房屋销售后支付欠款，二是待东方广场和东方购物中心征收补偿款到位后全部支付。东方置地房地产开发公司现欠：1、税款5776.99万元；2、维修资金1809.33万元；3、热力公司2955.9万元；4、供电公司440万元；合计10982.22万元。
4、大同市人民政府于2014年4月1日办公会议纪要（〔2014〕第36期），证实东方置地公司待房产解冻或东方广场征收补偿款到位后，优先向市地税局缴纳房屋契税和相关税费，市地税局分批出具不动产发票；凡涉及到各有关部门的费用，均由东方置地公司明确数额并作出书面承诺，待房产解冻或东方广场征收补偿款到位后缴纳。各单位接到承诺书后按照规定时间办理相关手续，不得拖延。
关于上诉人李某及其辩护人提出涉税公司是欠税，不是偷逃税款，未给国家造成重大损失的问题。经审查，山西东方置地房地产开发有限公司至今仍欠税466.966万元。大同市南郊区地方税务局于2008年至2010年期间向山西东方置地房地产开发有限公司下达了限期纳税通知书1份、税务事项通知书3份、责令限期改正通知3份催要税款。在二审中，上诉人李某的辩护人出示了大同市人民政府《办公会议纪要》、大同市房产管理局《关于东方罗马城开发项目基本情况》、《大同市城区地方税务局关于对北京天驰洪范律师事务所的复函》、山西东方置地房地产开发有限责任公司出具的《承诺书》，可以说明大同市政府至今仍拖欠刘建日拆除东方广场时所产生的拆迁补偿款3.7亿元，东方置地的法定代表人刘建日承诺拆迁补偿款到位后缴纳相关欠税。综上，山西东方置地房地产开发有限责任公司的欠税，大同市南郊区地方税务局一直在催缴，而该公司亦认可一俟补偿款到位即补缴税款，但并不能因此认为该税款不能收回，更不能认为上诉人李某的滥用职权行为造成该税款不能收回而给国家造成了重大的经济损失。原判对上诉人李某的行为给国家造成重大损失的认定不当，应予纠正。上诉人李某及其辩护人所提该项意见应予采纳。
本院认为，上诉人李某作为大同市南郊区地税局直属二分局工作人员，负责开具契税完税证，在明知契税税款466.966万元未入库的情况下，仍违规开具了契税完税证，使东方置地公司所开发的东方罗马城建筑项目在未缴纳契税税款的情形下办理了国有土地使用证，其对国家赋予的法定职权恣意滥用，造成对有关企业的税务管理缺失，社会影响恶劣，其行为已构成滥用职权罪。上诉人李某及辩护人所提无罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。但考虑到本案所涉契税欠缴并非法律意义上的经济损失，且可以继续追缴。同时，上诉人李某在侦查机关传唤到案后，能如实供述自己的罪行，具有坦白情节。综合考量上诉人李某在违规开具契税完税证后能收回该证、认罪态度、在共同犯罪中的作用等情节，原判量刑偏重，依法可对上诉人李某免予刑事处罚。因此，抗诉机关所提量刑意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下：
一、驳回抗诉。
二、撤销大同市城区人民法院（2014）城刑初字第152号刑事判决，即：被告人李某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
三、上诉人（原审被告人）李某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 董雁翔
审 判 员 魏守鸣
代理审判员 王文娟
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 李文静