河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第2113号
上诉人（原审被告）：王中渠，男，汉族，1956年6月11日出生，住洛阳市西工区。
委托代理人：牛荣安，河南润合律师事务所律师。
委托代理人：莫丽红，河南润合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石水池，男，汉族，1954年9月20日出生，住偃师市。
委托代理人：王焕英，女，汉族，1955年8月16日出生，住偃师市。
委托代理人：鲍强强，河南铭志律师事务所律师。
原审被告：许淑芳，女，汉族，1957年9月4日出生，住偃师市。
委托代理人：刘新民，河南省偃师市法律事务中心律师。
上诉人王中渠与被上诉人石水池、原审被告许淑芳确认房屋所有权纠纷一案，石水池于2013年8月30日向偃师市人民法院提起诉讼，请求：1、确认王中渠名下位于偃师城关镇商都北路东侧南2号一楼的三间门市房所有权属我所有。2、本案诉讼费保全费、公告费全部由被告承担。原审法院审理后于2014年3月26日作出（2013）偃民四初字第00145号民事判决，王中渠不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王中渠的委托代理人莫丽红，被上诉人石水池及其委托代理人鲍强强、王焕英，原审被告许淑芳的委托代理人刘新民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告王中渠与被告许淑芳原为夫妻，2007年4月7日二人签订离婚协议，该协议约定：无财产纠纷。未对本案诉争门市房作出处理。2007年4月10日，二人在偃师市民政局办理了离婚手续。1998年5月21日，被告许淑芳向原告石水池借款50000元，约定月息2分，借款期限从1998年5月21日至1998年10月21日，该借款由被告王中渠以其位于偃师市城关镇商都北路东侧南2号门市房产作为抵押担保，但未办理抵押登记。后二被告仅偿还原告石水池借款500元，余款一直未付。2001年2月10日，被告王中渠给原告石水池出具保证书一份，载明：“原借石水池现金包括利息（49500）肆万玖仟伍佰元正，在半年内偿还，若偿还不了，我门市愿作抵押，偿还石水池欠款，保证人签字人王中渠，二00一年二月十日”，该此抵押也未办理登记。之后二被告一直未履行还款义务。原告石水池于2001年5月份左右经被告许淑芳手接收该门市房并直接占用。2006年5月1日，原告石水池将该门市房中的一间租给李新建开办偃师市农业生产资料公司综合批发部，另两间门市房由其上锁闲置。2010年1月6日，被告王中渠与李继业（李新建之妻）签订房屋买卖契约，将该门市房以100000元的价格转让给李继业。2010年1月7日，被告王中渠与被告许淑芳签订补充协议，约定由王中渠对该门市房行使一切处置权。该补充协议并办理了公证。随后，王中渠将该门市房办理过户手续，李继业于2010年1月28日领取了该门市房的房产证。2010年2月26日，李继业以石水池侵权为由将其起诉至法院。由此，石水池方才知道被告王中渠已将门市房转让给了他人，遂以王中渠、许淑芳为被告、李继业为第三人，诉至法院，要求撤销王中渠与李继业之间的房产转让行为。2010年9月29日，该院作出（2010）偃镇民初字第269号民事判决书，判决撤销被告王中渠与第三人李继业之间转让偃师市城关镇商都北路东侧南2号门市的行为。第三人李继业不服该判决提起上诉，2011年8月11日，洛阳市中级人民法院作出（2011）洛民终字第1323号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2012年8月29日，石水池又以偃师市人民政府为被告、王中渠、李继业为第三人，向该院提起行政诉讼，请求撤销李继业名下的偃市房权证（2010）字第000294**号房屋所有权证。2013年4月10日，该院作出（2012）偃行初字第32号行政判决书，判决撤销被告偃师市人民政府颁发给第三人李继业的偃市房权证（2010）字第000294**号房屋所有权证。该判决送达后，各方均未上诉。
原审法院认为：被告王中渠、许淑芳在婚姻关系存续期间借原告石水池款50000元，并约定月利率2分，由借方提供本案所涉房产作为抵押，有石水池作为贷方、许淑芳作为借方、王中渠作为担保人三方签订的借款协议书，被告许淑芳向原告出具的借条，王中渠以担保人名义向原告石水池出具的借款担保书、保证书，以及生效裁判文书为证，并为原、被告各方所共同认可，该院予以确认。二被告在给付原告500元后，余款及利息未予偿付，已侵犯了原告基于该财产的合法权益。担保法第五十三条第一款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第57条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。”二被告的债务到期后，由于不能按约定还款付息，被告许淑芳2001年5月自愿将房产交付原告，并由原告一直占有、使用、出租。被告许淑芳作为该房产的共有人之一，其明确表示将该房产抵偿原告石水池的欠款本息。其行为不违反法律的强制性规定，也未损害其合法权益，原告因二被告的抵偿行为，取得该房产的所有权，依法应予保护。被告王中渠在将该房产交付原告石水池占有、使用后，并无异议。且在其与许淑芳离婚时，明确表示无财产纠纷，之后许淑芳也未对该房产提出任何权利，也能够证明该二人对该房产抵偿给原告石水池并无异议。但被告王中渠在2010年1月，在未告知原告的情况下私自将该门市房转让他人，其行为侵犯了原告的合法权益，也违背了诚实信用这一民事活动应当遵循的原则，并导致本案诉讼的发生，其负有过错。被告许淑芳并无过错。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第七十二条之规定，判决如下：确认位于偃师市城关镇商都北路东侧南2号一楼的三间门市房为原告石水池所有。本案受理费100元，保全费1470元，公告送达费600元，共计2170元，由被告王中渠承担。
宣判后，王中渠不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。原审原告起诉的案由是房屋所有权确认纠纷，但该案的起源来自于1998年5月21日，上诉人的原妻许淑芳出具的一张50000元的借条，该借条约定月息2分，借款期限从1998年5月21日至1998年10月21日，之后许淑芳归还500元。2001年2月10日，上诉人为被上诉人出具的一份保证书，保证书上显示：“原借石水池现金包括利息49500元，在半年内还清，若偿还不了，我门市愿作抵押，偿还石水池欠款”。2001年5月约定的还款期还未到，许淑芳为了尽快将欠款还清，提前将该房屋使用权交给了被上诉人出租，随后被上诉人将两间房屋分别租给理发店、洗车行、农业生产资料公司综合批发部等承租人，收取租金长达13年之久，在此期间被上诉人也从未再找过上诉人。2007年4月10日，上诉人和原妻许淑芳解除婚姻关系，并约定该房屋的所有权归上诉人所有，为此上诉人就认为许淑芳的借款其已用该房屋的租金冲抵完毕，于是上诉人于2010年1月28日将该房屋出售给了李继业。从以上事实可以看出，该案属于典型的民间借贷纠纷，上诉人在借贷关系中，只不过用房产为借款人提供了担保，如果该担保有效，在法律适用方面《担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”，即使被上诉人想占有该房，也应当和债务人协商一下该房的价格，如果债务人无能力归还欠款，应当通过诉讼、评估、执行房产实现债权，而不能规避法律、规避房产的价值，变换案由以确认之诉的案由代替民间借贷纠纷案由，从而将上诉人的房产确认到被上诉人的名下。二、原审法院判决依据证据不足。原审法院在判决中引用了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人末受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物”。结合本案来看上诉人认可“原借石水池现金包括利息49500元，在半年内还清，若偿还不了，我门市愿作抵押，偿还石水池欠款”，该抵押权是担保物权的一种，是对抵押物价值的支配权而不是实体支配权，也就是说抵押权是以担保债权实现为目的而设立的，如果实现抵押权，必须经过法定程序或协商以抵押物折价取得抵押物。2001年许淑芳的交付行为和上诉人离婚时对房产未提出异议，不等于上诉人同意将该房产给予了被上诉人，如果同意将房产给被上诉人，上诉人不会在2011年11月3日与许淑芳到偃师市公证处办理将该房产归上诉人所有的手续，因为上诉人对被上诉人使用该房未提出异议，前提是使被上诉人出租房屋实现债权。原审法院在无任何证据证明上诉人和被上诉人有过协商的前提下，将该房屋确认给被上诉人有悖于法律。三、原审法院的判决和法律相违背。1、抵押承诺成立，因未依法办理抵押登记，抵押权不能成立。《担保法》第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案的抵押，属于第四十二条登记的范畴，由于该抵押末登记，抵押权不能成立，退一步讲如果上诉人承担责任，只不过在担保的范围内承担相应的责任，抵押权不成立。2、抵押权的效力不涉及孳息，证明房屋租金用于还款。《担保法》第四十七条规定：“债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人本将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用”。从上述法律得知：被上诉人只有在债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起上诉人才有权收取孳息即房租，而在本案中为了早日还清欠款，默认被上诉人收取了13年的房租。3、原审法院判决显失公平。2010年关于该房产另外一案中，原审法院对该房产曾委托进行了司法鉴定，该房产被评估价值为19.23万元，另外从评估照片上显示，该房屋有美发沙龙和五交电承租，这些事实充分说明，被上诉人的债权早已收回，因上诉人经常在外地打工，只是双方未算账而已，原审法院对房租避而不谈，而且又支持被上诉人的诉求，将上诉人的房产确认到被上诉人的名下显失公平。综上，原审法院认定事实不清，适用法律有误，严重侵犯了上诉人的合法权益，为了确保法律的公正性和严肃性，请求撤销原审判决发回重审或依法改判，由被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人石水池答辩称：一、本案原审判决认定事实清楚，证据确凿充分。上诉人王中渠和被上诉人许淑芳原为夫妻关系。1998年5月21日许淑芳向石水池借款5万元，并约定月利率2分，由借方提供本案所涉房产作为抵押，由石水池作为贷方，许水池作为借方，王中渠作为担保人三方签订的借款协议书，许淑芳向石水池出具借条。2001年2月王中渠单方出具保证书，保证2001年7月前还款，偿还不了愿以涉案房产抵偿欠款。许淑芳于2001年5月自愿将房产交付石水池，明确表示将该房产抵偿石水池的欠款，并由石水池一直占有、使用、出租。2007年4月，王中渠与许淑芳离婚时，明确表示无财产纠纷，王中渠在2010年1月之前也未对房产提出任何权利，表明王中渠认可该以房地产抵债行为，该抵偿行为不违反法律强制性规定，也未损害其合法权益，石水池因上述抵偿行为取得房产的所有权，依法应予保护，且许淑芳在（2010）偃镇民初字第269号民事判决书中辩称2010年1月7日王中渠找其说给石水池办理过户手续，让其和王中渠在公证处办个公证，王中渠一个人去办理过户，由此可知王中渠当时也明知房地产是要过户给石水池。二、石水池、许淑芳和王中渠三人达成了以房地产抵债的合意，并且已经将房地产转移给石水池。根据王中渠2001年2月10日告单方出具保证书和2001年5月许淑芳将房产交付石水池并一同去办理转让过户的行为，因当时王中渠不在而作罢，但之后王中渠从未提出反对意见，应视为对以房地产抵债行为的认可，故2001年2月石水池、许淑芳、王中渠达成合意，约定2001年7月前还款，偿还不了愿以涉案房地产抵偿欠款，并于2001年5月将该房地产转移给石水池。三、《物权法》施行之前我国房产转让遵循转移生效、登记确权原则，并无未经登记转让不生效之规定。依据当时法律，房地产管理部门办理权属登记手续是房地产转让程序之一，未经登记并不表示转让行为不生效。根据2001年7月23日施行的《城市房屋权转让管理规定》（建设部第96号令）规定，房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为，其他合法方式包括以房地产抵债的行为。该规定表明房地产转让为将房地产转移给他人，房地产转让中登记手续属于确权程序，并非2007年10月1日施行的《物权法》第九条规定的未经登记不发生转让效力，依据法不溯及既往原则，应适用当时《城市房屋权转让管理规定》相关规定，应当认为转让有效。四、本案中石水池已获得了房屋，为涉案房产实际所有人，而王中渠是登记所有权人。根据2001年7月23日施行的《城市房屋权属登记管理办法》（建设部第99号令）规定，房屋权属登记是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权等权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为；尚未取得房屋所有权证书的，为房屋权利申请人，也即实际所有人；申请人逾期申请房屋权属登记的，登记机关可以按照规定登记费的3倍以下收取登记费。并未明确未经登记不发生效力。五、本案原审判决并不显失公平。许淑芳于1998年5月21日向石水池借款5万元，约定月息2分，即每个月产生利息1000元，每年为12000元。在2004年5月转让房产时，本息和共计85500元，已远远高于当时房产价格，因此本案并不显失公平。综上，本案原审判决认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确、程序合法，应予维持。
原审被告许淑芳答辩称：上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。一、许淑芳与上诉人在2007年以前系夫妻关系，1998年上诉人因做生意资金困难，让许淑芳在石水池处借款5万元，出具有借条和协议，同时又有上诉人与许淑芳的共同房产做担保，协议到期后仍无力还款，债权人多次讨要，无法才与2001年5月许淑芳与上诉人商量后，将房产直接交付了债权人，以折抵债务及利息，债权人在不情愿的情况下勉强接受，在办理房产过户手续时，由于缺少上诉人所以无法办理，当时上诉人在新疆，债权人和许淑芳曾多次催促上诉人回来办理手续，但上诉人总以有事、没时间为由，使过户问题一拖再拖，未办理过户手续的责任在于上诉人，现今上诉人出尔反尔实为不妥。二、由于在转让房产时，许淑芳已经和上诉人商议过，将房产转于债权人，上诉人是明知的，若上诉人不同意的话应在两年内行使诉讼权利，但至2010年底也没提出任何问题，应当认为上诉人已默认此事实。三、上诉人称2007年4月10日，上诉人和原妻解除婚姻关系并约定该房产的所有权归上诉人所有是不正确的。一是时间不正确，应该是2010年元月7日且是一份补充协议，2007年离婚协议上根本不牵涉财产问题；二是当时上诉人对许淑芳说，为了快速、便捷地将房产过户给石水池，让许淑芳放弃财产，然后上诉人与石水池一块去办理房产过户手续，当时许淑芳想办理房产过户手续早该解决了，一直拖了近十年，所以也未多想就在协议书上签了字，后来才知道上诉人欺骗了许淑芳，在写协议之前，上诉人已将该房产卖与他人，他主要目的是为给第三人（即买房者）办理过户手续的，所以该补充协议是不具有法律效力的。
本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人之间的借款协议书、借条、借款担保书、保证书，均系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律法规的禁止性规定，本院认定借款协议书、借条、借款担保书、保证书合法有效。关于保证书中约定门市房产抵押偿欠款的效力问题，原审被告许淑芳作为门市房产的共有人已经与被上诉人石水池按照保证书实际履行完毕，只是双方未按法定程序到房产管理部门办理产权变更登记手续，虽然保证书约定王中渠愿将其抵押偿还石水池欠款，但在原借款协议、借条中双方并未约定抵押等内容，而在借款到期后上诉人王中渠和许淑芳未按期偿还欠款的情况下，上诉人王中渠自愿将其门市房产抵偿石水池欠款，该约定并非法律意义上的流押条款，另，本案中上诉人王中渠在该房产交付被上诉人石水池占有、使用后并无异议，且在其与许淑芳离婚时明确表示无财产纠纷，之后许淑芳也未对该房产提出任何权利，也能够证明该二人对该房产抵偿给被上诉人石水池并无异议，故本院认定保证书中上诉人王中渠以门市房产抵押偿欠款的约定有效。综上，上诉人王中渠的上诉主张，依据不足，本院不予支持；原审法院判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由上诉人王中渠承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 龙 杰
审判员 刘耀国审判员付爱丽
二〇一四年十二月十七日
书记员 高 华 化