安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01391号
上诉人（原审被告）：冯文华，男，1960年9月5日出生，汉族，农民。
委托代理人：张鹏，安徽安泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李守翠，女，1968年12月14日出生，汉族，农民。
委托代理人：黄顺国，安徽金亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马金文，男，1967年3月12日出生，汉族。
上诉人冯文华因与被上诉人李守翠、马金文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2013）肥东民一初字第00589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李守翠原审诉称：马金文将自家房屋发包给冯文华，冯文华长期雇原告做小工，工资由冯文华支付。2011年8月30日，原告在被告工地现场干活，因冯文华承建房屋较多，就把做小工的原告当大工使唤，指派原告站上近2米高的跳板粉刷墙面。原告在粉刷墙面时因跳板突然断裂，加之被告未加装任何防护措施，原告从跳板上摔下并当场致伤。后被送至栏杆集镇骨科门诊治疗，诊断为左胫骨内外侧平台骨折，住院27天。2012年11月5日，原告再次住院治疗，住院11天，花去医药费3075.9元。被告冯文华除支付医药费外，未再支付任何费用。冯文华作为雇主，应承担赔偿责任，马金文将房屋发包给没有资质的冯文华承建，应承担连带赔偿责任。为此，起诉要求两被告连带赔偿医药费等损失合计71652.9元，本案诉讼费由被告承担。
冯文华原审辩称：原告提供的证据材料无法证明其与被告冯文华之间存在劳务关系，即使存在原告诉称的劳务关系，原告在事故发生过程中也存在过错，原告与两被告之间应按照过错程度进行责任划分。同时原告诉称的赔偿数额明显高于标准。另外冯文华除垫付了原告第一次的医药费外还给了5000元现金。
马金文原审未作答辩。
原审法院审理查明：马金文将自家房屋发包给冯文华，冯文华长期雇李守翠做小工，工资由冯文华支付。2011年8月30日，李守翠在被告马金文工地现场干活，冯文华指派做小工的李守翠站上近2米高的跳板粉刷墙面，原告在粉刷墙面时因跳板突然断裂，加之被告未加装任何防护措施，原告从跳板上摔下并当场致伤。原告被送至巢湖市栏杆集镇骨科门诊治疗，诊断为左胫骨内外侧平台骨折，住院27天。2012年11月5日，原告再次住院治疗，住院11天，花去医药费3075.9元。审理中，被告冯文华辩称除支付原告第一次医药费外还另行给付原告现金5000元，但未提供证据证明，原告只认可第一次的医药费是被告冯文华垫付，现金只有2000元。
原审法院认为：马金文将自家房屋发包给冯文华，由冯文华雇人干活。根据法律规定，承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿损失责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，冯文华并无从事房屋建筑的施工资质，而马金文未经审查便将房屋发包给冯文华，明显存在选任不当的过失责任，故马金文应对李守翠的损失承担相应的赔偿责任。
李守翠长期随冯文华做工并口头约定工资。事故发生时，李守翠从事墙面粉刷，系受冯文华指派，即李守翠是在“从事雇佣活动”，故本院认定冯文华与李守翠形成雇佣关系。依据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。冯文华雇佣李守翠并指派其从事墙面粉刷工作，李守翠在完成冯文华交付的工作过程中，使自己受到损害的，冯文华应对李守翠的损失承担相应的责任。冯文华辩称与李守翠之间无雇佣关系，但未提供证据证明，故原审法院不予采信。同时，李守翠作为一个具有完全民事行为能力的人，明知高空作业的危险性，却不采取相应的安全保护措施，对于危险行为可能产生的损害后果应有一定的预见能力，故李守翠亦应对自己的损害承担相应责任。综上，结合损害发生的实际情况，原审法院确定原、被告对本案的损失按3：7的比列承担责任。
结合法律规定和及案件的实际情况，确定李守翠的损失为：1、医疗费3175.9元；2、误工费15024元（62.6元／天×240天）；3、护理费8775元（97.5元／天×90天）；4、营养费1800元（20元／天×90天）；5、住院伙食补助费760元（20元／天×38天）；6、交通费酌定1000元；7、残疾赔偿金14322元（7161元／年×20年×10%）；8、鉴定费4100元；以上费用合计48956.9元。故二被告应承担的赔偿责任为34269.83元，剩余的14687.07元应由李守翠自行承担。
至于精神损害抚慰金，结合损害结果、过错大小、侵权人的赔偿能力等因素合理确定，原审法院酌定二被告支付李守翠精神抚慰金5000元。审理中，李守翠认可收到冯文华现金2000元，应予扣除。二被告合计应赔偿李守翠37269.83元（34269.83元＋5000元－2000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告冯文华、马金文于本判决生效后十日内连带赔偿原告李守翠人民币37269.83元；二、驳回原告李守翠的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告冯文华负担。
冯文华不服一审判决，上诉称：一、原审法院认定事实不清，被上诉人李守翠与冯文华之间并不存在雇佣或劳务关系，冯文华不应承担赔偿责任。二、被上诉人李守翠明知自己没有相应的工作资质和经验，站在2米高又无任何保护措施的木板上刷墙，对损害的发生存在重大过错，应承担主要责任，原审法院对责任比例按3：7划分错误。三、原审法院没有将上诉人为李守翠第一次住院治疗支付的医药费15843.98元计算入损失总额，间接增加了上诉人承担的赔偿数额。故上诉请求二审法院撤销原审判决发回重审或依法改判。
李守翠二审辩称：上诉人的上诉事实和理由均不成立，原审法院认定事实正确，被上诉人与冯文华雇佣关系成立主要基于李守翠是受冯文华的指派完成相应的劳务工作，李守翠的工资是由冯文华发放，双方口头明确约定工资60元每天。原审法院对于责任划分并无不当，即使如上诉人所言，李守翠有过错，但是原审法院对于李守翠过错情况也予以了充分考虑。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
马金文二审未作答辩。
各当事人二审未提供新证据。
根据当事人一审提交的证据，并结合二审期间当事人陈述，本院查明的事实与一审相同，故本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：根据各方当事人的陈述和答辩意见，原审判决计算李守翠第二次治疗费用及其他损失48956.9元、精神损害抚慰金5000元，合计53956.9元，各方对此没有异议。本案的争议焦点主要有雇佣关系是否成立、责任比例划分是否正确、损失总额是否应当计算前期垫付费用三个方面。
关于李守翠与冯文华是否存在雇佣关系问题。根据当事人陈述，李守翠跟随冯文华在多个工地干活并口头约定了工资。李守翠受冯文华指派到马金文家工地做工，在2米高无任何保护措施的木板上刷墙时摔下致伤。冯文华辩称与李守翠之间无雇佣关系，但未提供证据证明，原审法院认定李守翠是在“从事雇佣活动”正确，冯文华与李守翠形成雇佣关系。
关于损害赔偿责任比例划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李守翠明知高空作业危险性，没有采取安全保护措施，对损害的发生有过错，原审法院判决李守翠对损失承担30%责任并无不当。马金文将自家房屋发包给冯文华施工，双方存在承揽关系。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿损失责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。马金文将自家房屋发包给无相应资质的冯文华施工，存在选任过失，本院酌定马金文对李守翠的损失承担10%赔偿责任，冯文华承担60%赔偿责任。一审判决马金文承担连带责任不当，本院予以纠正。
关于李守翠的损失总额是否应当计算冯文华前期垫付的费用问题。李守翠在起诉时未将第一次住院医疗费纳入诉讼请求，冯文华在一审时称其垫付了第一次住院医疗费并额外给李守翠5000元现金。李守翠虽认可冯文华垫付第一次住院医疗费，但具体数额不清楚，冯文华也未提供相应的证据，故原审法院没有将垫付的医疗费计算入损失总额并无不当，但不影响冯文华日后另行主张垫付费用。关于额外给付现金的数额，李守翠认可收到2000元，应在冯文华应承担的赔偿数额中予以扣除。
综上，冯文华的上诉请求和理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省肥东县人民法院（2013）肥东民一初字第00589号民事判决；
二、冯文华于本判决生效后十日内赔偿李守翠人民币30374.14元（53956.9元×60%-2000元=30374.14元）；
三、马金文于本判决生效后十日内赔偿李守翠人民币5395.69元（53956.9元×10%=5395.69元）；
四、驳回李守翠的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的时间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，由冯文华负担；二审案件受理费732元，由李守翠负担232元，冯文华负担400元，马金文负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘敦华
审 判 员 王 雷
代理审判员 于海波
二〇一四年六月十三日
书 记 员 罗思行
附本案适用相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。