广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终267号
原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎某乙（曾用名黎某甲），男，于广东省佛山市，汉族，小学文化，无业，户籍地佛山市南海区。2015年5月14日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
上诉人（原审被告人）陈某，男，于广东省广宁县，汉族，高中文化，无业。2015年5月11日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人高广全，广东提德律师事务所律师。
辩护人康亚西，广东的信律师事务所律师。
原审被告人付某，男，于广东省英德市，汉族，初中文化，无业，户籍地英德市。2015年5月11日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人何润榕，广东合邦律师事务所律师。
原审被告人朱某甲，女，于四川省，汉族，高中文化，无业，户籍地广东省佛山市禅城区。2015年5月11日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，同年7月3日被取保候审。
原审被告人钟某，男，于广东省广宁县，汉族，初中文化，无业。2015年5月11日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，同年12月28日被取保候审。
原审被告人定某，女，于湖北省武汉市，回族，高中文化，无业，户籍地广东省佛山市禅城区。2015年5月21日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，同年11月13日被取保候审。
佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人黎某乙、付某、陈某、朱某甲、钟某、定某犯开设赌场罪一案，于2015年12月23日作出（2015）佛城法刑初字第1061号刑事判决。原审被告人黎某乙、陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2013年7月起，吴叙贤（另案处理）在佛山地区招募网络赌六合彩及赌球代理。被告人黎某乙是吴叙贤的直接下线代理，同时自己也接受他人投注赌博。被告人付某是黎某乙的直接下线代理，同时自己也接受他人投注赌博。经认定，被告人黎某乙涉案赌资合计人民币2249540元；被告人付某涉案赌资合计人民币2002180元。被告人陈某是吴叙贤的直接下线代理，同时自己也接受他人投注赌博。被告人朱某甲、钟某是陈某直接下线代理，同时自己也接受他人投注赌博；被告人定某是朱某甲的直接下线代理，并接受他人投注赌博。经认定，被告人陈某涉案赌资合计人民币1115354元；被告人朱某甲涉案赌资合计人民币873354元；被告人钟某涉案赌资合计人民币217588元；被告人定某涉案赌资合计人民币54205元。
2015年5月11日6时，民警在佛山市顺德区陈村万科XX城13栋1座2202房内抓获被告人陈某；同日7时许，在佛山市禅城区祖庙路66号404房抓获被告人朱某甲；同日9时许，在佛山市南海区里水XX二村196号出租屋楼下抓获被告人付某；同日10时许，在佛山市南海区桂城叠南圣堂村综合楼611号610房抓获被告人钟某；同年5月14日16时许，在佛山市南海大沥镇太平XX电影院三楼抓获被告人黎某乙；同年5月21日8时许，在佛山市禅城区XX一路18号1座1102房抓获被告人定某。
上述事实有证人朱某乙、梁某甲、姜某、黎某丙、张某、梁某乙、华某、梁某丙、练某的证言及辨认笔录，搜查证，搜查笔录，扣押清单，手机通话记录清单，银行流水记录，抓获经过，户籍材料，被告人黎某乙、付某、陈某、朱某甲、钟某、定某的供述及辨认笔录等证据证实。
原审判决认为，被告人黎某乙、付某、陈某、朱某甲、钟某、定某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，均构成开设赌场罪。其中被告人黎某乙、付某、陈某、朱某甲各自涉案赌资数额均达到30万元以上，被告人黎某乙、陈某、朱某甲同时为赌博网站招募下级代理，被告人黎某乙、付某、陈某、朱某甲均属于情节严重。六被告人均系从犯，依法对被告人黎某乙、付某、陈某、朱某甲减轻处罚，对被告人钟某、定某从轻处罚。六被告人归案后均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人朱某甲、钟某、定某的犯罪情节较轻，依法可适用缓刑。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第二款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人黎某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币200000元。
二、被告人付某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币200000元。
三、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。
四、被告人朱某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。
五、被告人钟某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币50000元。
六、被告人定某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。
七、对扣押的涉案赌资依法予以没收，由扣押机关上缴国库；对扣押的其他涉案物品由扣押机关依法处理。
原审被告人黎某乙上诉提出：（1）他与陈某、朱某甲的犯罪性质、情节均一样，但最终判处的刑罚却有很大区别；（2）他归案后能积极配合司法机关调查，家中尚有老小需要照顾，请求二审轻判。
原审被告人陈某上诉及其辩护人辩护提出：（1）本案中陈某涉及两个不同的赌博网站，其中的赌球网站陈某是吴叙贤的直接下线，张某是陈某的直接下线；而另一个六合彩赌博网站朱某甲则是陈某的上线代理，原判认定陈某是朱某甲的上线代理并接受其投注有误；（2）在陈某所涉赌资数额方面，因朱某甲是陈某的直接上线，应扣减原判多认定的873354元，陈某与朱某甲、张某、钟某之间因私人借贷发生的数额亦应扣减；（3）原判认定事实有误，导致对陈某的量刑过重，陈某犯罪情节较轻，系从犯，有悔罪表现，请求二审对陈某减轻处罚并宣告缓刑，同时减轻罚金刑。
原审被告人付某的辩护人提出，付某所涉赌资2002180元中有1993180元是付某的财产，只接受了下线梁某丙一人的投注9000元，系从犯、初犯，认罪态度好，家庭也比较困难，请求二审对付某改判一年以下有期徒刑并宣告缓刑，同时减轻罚金刑至一万元以下。
经审理查明，原审认定上诉人黎某乙、陈某及原审被告人付某、朱某甲、钟某、定某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院审核后均予以确认。
上诉人陈某及其辩护人提出在接受网上投注六合彩的过程中，朱某甲应为陈某的上线代理。经查：（1）陈某2015年5月11日在侦查阶段的供述称他和朱某甲联合坐庄赌六合彩，他占七成，朱某甲占三成，他通过陈小锋帮忙收单；陈某2015年5月19日的供述又称他的上线只有吴叙贤一人，吴叙贤将网上购买六合彩的账号给他，他再将网址、账号、密码给朱某甲、钟某等人，朱某甲等人收单后再向他拿账号、密码统一下单，他一两个星期跟朱某甲等人结一次数；陈某2015年5月28日、7月15日的供述又称吴叙贤给他账号后，他和朱某甲、陈小锋合作接受投注，其中他占二成，朱某甲占三成，陈小锋占五成；陈某2015年10月26日的供述又称是朱某甲将六合彩赌博网站给他，朱某甲是他上家。故陈某在侦查阶段的供述存在反复，真伪难辨。（2）原审被告人朱某甲稳定供称是陈某将网络赌博的网址、账号、密码给她，她再告诉其他需要投注的参赌人员，陈某是她的上线。（3）陈某的银行账户与吴叙贤持有的李金洁、吴丽华的银行账户有频繁的资金往来，而原审被告人朱某甲持有的银行账户则无此情况。（4）虽微信聊天记录显示朱某甲曾将赌博网站的网址、账号、密码及赌资结算情况发送给陈某，但因下线亦掌握一些参与网上赌博的账号及密码，且了解自己账户的盈亏情况，故据此并不足以证实朱某甲系陈某的上线。故原判根据以上证据，尤其是银行账户的交易情况，认定陈某是朱某甲的上线，符合证据判断的基本规则，有其内在合理性。上诉人陈某及其辩护人虽提出朱某甲是陈某的上线，但未能就此提供有力的证据支持，对此意见不予采纳。
上诉人陈某及其辩护人提出因朱某甲是陈某的直接上线，应扣减原判多认定的873354元，陈某与朱某甲、张某、钟某之间因私人借贷发生的数额也应从赌资数额中扣除。经查：（1）如前所述，根据在案证据，应认定陈某系朱某甲的上线；（2）虽陈某辩称其与张某等人有私人借贷关系，但此辩解并不能与张某、钟某等人印证，也无银行账户交易记录加以证实。故对陈某及辩护人所提此点意见，不予采纳。
原审被告人付某的辩护人提出付某所涉赌资2002180元中有1993180元是付某的财产，付某只接受了下线梁某丙一人的投注9000元。经查，在案证据包括付某在侦查阶段的供述、证人梁某丙的证言、从付某处缴获的大量书证、手机聊天记录、银行交易流水等均能证实，付某的下线并非只有梁某丙一人，梁某丙在付某处的投注额也并非只有9000元。对辩护人所提此点意见，不予采纳。
本院认为，上诉人黎某乙、陈某及原审被告人付某、朱某甲、钟某、定某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，均构成开设赌场罪。上诉人黎某乙、陈某及原审被告人付某、朱某甲开设赌场的赌资数额均已达30万元以上，黎某乙、陈某、朱某甲还为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，依法均应当认定为情节严重。二上诉人及四原审被告人均系本案的从犯，且均有坦白情节，依法分别从轻、减轻处罚。原审被告人朱某甲、钟某、定某符合宣告缓刑的条件，依法可适用缓刑。关于二上诉人及辩护人所提原判量刑过重，请求二审轻判并宣告缓刑的意见。经查：（1）原判在量刑时考虑到上诉人黎某乙、陈某及原审被告人付某均系本案的从犯，且有坦白情节，已对他们在法定刑以下减轻处罚；（2）黎某乙、付某、陈某的涉案赌资数额均较大，其中黎某乙、陈某还为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，付某、陈某虽能认罪，但在案件细节方面仍避重就轻，提出了一些与事实不符的辩解，均不符合宣告缓刑的条件。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟雪基
代理审判员 王 浩
代理审判员 陈南春
二〇一六年三月三十日
书 记 员 谢秋燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。