广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤01清终1号上诉人(原审申请人):JOHNCHRISTOPHERENTERLINE，美利坚合众国公民。委托代理人：何树智，广东星凯律师事务所律师。委托代理人：何嘉敏，广东星凯律师事务所实习律师。被上诉人(原审被申请人):广州三天信息咨询有限公司，住所地广州市天河区林和街华庭路4号201之06之2B10房，组织机构代码××。法定代表人：许芳。上诉人JOHNCHRISTOPHERENTERLINE因与被上诉人广州三天信息咨询有限公司（以下简称三天公司）申请公司清算一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民算1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经听证查明：2012年4月1日，JOHNCHRISTOPHERENTERLINE与CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN签订《合伙协议》一份，协议主要内容如下：双方建立“合伙关系”，开办一名称为“中美教育和移民服务”的机构，首要目的是通过当前美国政府提供的EB5项目从事提供和帮助亚裔合乎资格的个人的教育并移居美国的工作；JOHNCHRISTOPHERENTERLINE首次出资49586美元，不迟于2012年4月5日缴纳，如需补充资金，双方按40％、60％承担，双方亦按此比例分摊合伙业务的经营开支并分享利润；CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN任公司首席执行官，负责制定公司的业务战略和维护公司的顺利经营，并负责在亚洲地区的销售和市场营销工作，JOHNCHRISTOHERENTERLINE担任亚洲地区公司首席营运官和总经理并承担和执行公司要求的所有日常部门职责，并向CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN提供帮助和反馈信息；合伙人提前3O天发出通知，可以保留退出合伙关系的权利；如经一致表决解散合伙关系，应对合伙关系进行清算并偿还债务；“合伙关系”将于2012年4月1日生效等等。上述协议签订后，JOHNCHRISTOPHERENTERLINE分多次将合计312292元人民币汇入CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN名下中国工商银行账户。三天公司于2012年7月30日经核准成立，注册资本人民币10万元，投资者许芳(系CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN之妻)、罗思念持股比例依次为95％、5％，核准经营范围包括教育信息咨询(出国留学咨询除外)、翻译服务等。JOHNCHRISTOPHERENTERLINE后以《合伙协议》约定的“中美教育和移民服务”机构未成立，合同目的落空为由，于2013年5月向广东省佛山市顺德区人民法院起诉CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN、许芳，要求返还投资款，获得原审法院支持。CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN及许芳不服提起上诉，广东省佛山市中级人民法院对JOHNCHRISTOPHERENTERLINE与CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN相关邮件往来内容等证据进行审核后，认为双方在履行《合伙协议》过程中就合伙事务进行协商，JOHNCHRISTOPHERENTERLINE的投资款已实际投入到三天公司的经营业务中，双方《合伙协议》已实际履行，原审判决予以支持不当，应予以纠正，由于双方尚未对合伙事务进行清算，故JOHNCHRISTOPHERENTERLINE主张退回全部投资款缺乏依据，因此判决撤销原审判决，驳回JOHNCHRISTOPHERENTERLINE的诉讼请求。二审判决后，JOHNCHRISTOPHERENTERIINE于2015年9月向三天公司住所地发函要求CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN及三天公司对合伙事实进行清算，函件被拒收。2015年10月8日，三天公司召开股东会，许芳、罗思念两人出席，经表决股东会作出决议，同意三天公司停止经营活动，并进行清算备案，同意注销三天公司并成立清算组。同月13日，JOHNCHRISTOPHERENTERIINE以三天公司实际出资人的身份，向广州市工商行政管理局天河分局(以下简称天河分局)发送《关于暂缓办理“广州三天信息咨询有限公司”注销登记的告知函》，认为其与CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN存在合伙事务清算纠纷，三天公司成功注销登记会对其造成无法挽救的损失，要求天河分局若接到许芳、罗思念申请办理注销三天公司工商登记时予以暂缓办理，并附广东省佛山市中级人民法院的上述二审判决。同月22日，天河分局向JOHNCHRISTOPHERENTERLINE出具《信访事项受理告知书》，告知收悉并受理，后于同年12月16日回复称，该局已于2015年10月28日在广州市工商注册登记系统中对三天公司进行了标注，暂时不予办理该司注销登记。CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN称前述股东会决议事项并未经其同意。JOHNCHRISTOPHERENTERLINE确认其作为三天公司的实际投资人之一，并未向法院起诉确认其三天公司股东身份的股东资格确认案件。原审法院认为：广东省佛山市中级人民法院的生效判决已确认JOHNCHRISTOPHERENTERLINE与CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN所签订的《合伙协议》已实际履行，JOHNCHRISTOPHERENTERLINE的投资款已投入到三天公司的经营业务中，故三天公司的清算应适用《中华人民共和国公司法》的相关规定。三天公司、CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN、许芳、罗思念的抗辩符合法律规定，原审法院予以采纳。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，公司因本法第一百八十三条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。即公司解散后，出现股东怠于履行职责在期限内组成清算组开始清算，或者虽然成立清算组但故意拖延清算等严重损害公司股东或者债权人利益的行为时，公司股东或者债权人有权申请公司清算。现有证据并未显示三天公司依《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十二条等相关规定已解散，JOHNCHRISTOPHERENTERLINE亦非三天公司股东，其作为实际出资人现申请强制清算缺乏法律依据，对其申请原审法院予以驳回。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条、第一百五十四条第一款第(三)项和第二款之规定，裁定如下：驳回申请人JOHNCHRISTOPHERENTERLINE提出的对被申请人广州三天信息咨询有限公司进行清算的申请。判后，上诉人JOHNCHRISTOPHERENTERLINE不服原审裁定，向本院提起上诉称：（一）原审法院认为JOHNCHRISTOPHERENTERLINE不是三天公司股东，JOHNCHRISTOPHERENTERLINE作为实际出资人申请强制清算缺乏法律依据，是事实认定错误。1.三天公司、CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN、许芳、罗思念在原审法院的庭审上，均认可JOHNCHRISTOPHERENTERLINE和CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN是三天公司的实际投资者和股东。2.JOHNCHRISTOPHERENTERLINE要求CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN、许芳退回投资款一案中，许芳在佛山市顺德区人民法院(2013)佛顺法民二初字第244号庭审上，提交了一份《声明》作为证据，用以证明罗思念并未对三天公司实际出资，其不在三天公司享有权利、承担义务。罗思念在佛山市中级人民法院二审庭审上作为证人，证明JOHNCHRISTOPHERENTERLINE和CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN才是三天公司的实际股东，该证言被二审法院所采纳，且二审法院的生效判决也确认了三天公司是以许芳和罗思念作为名义股东投资设立的，JOHNCHRISTOPHERENTERLINE和CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN才是三天公司的实际股东。3.2016年7月8曰，原审法院依职权从天河分局调取证据，并组织JOHNCHRISTOPHERENTERLINE和三天公司、CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN、许芳、罗思念对该组证据进行质证。该组证据显示2015年10月8日，三天公司召开股东会，许芳、罗思念经表决股东会作出决议同意三天公司停止经营活动并进行清算备案，同意注销三天公司并成立清算组，随后向天河分局申请清算注销登记。同月13日，JOHNCHRISTOPHERENTERLINE向天河分局发送《关于暂缓办理“广州三天信息咨询有限公司”注销登记的告知函》。天河分局向JOHNCHRISTOPHERENTERLINE出具《信访事项受理告知书》，告知收悉并受理，该局已于2015年10月28日在广州市工商注册登记系统中对三天公司进行了标注，暂时不予办理三天公司注销登记。如天河分局仅仅认为JOHNCHRISTOPHERENTERLINE是三天公司的债权人，其应指引JOHNCHRISTOPHERENTERLINE可通过诉讼途径对三天公司申请破产清算或重整等，而不是在收到JOHNCHRISTOPHERENTERLINE的《告知函》后作出暂时不予办理三天公司注销登记的决定。综上所述，无论是三天公司、CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN、许芳、罗思念、佛山市中级人民法院的生效判决，还是行政部门，均认可JOHNCHRISTOPHERENTERLINE是三天公司的实际股东。原审法院并未将本案所有证据前后联系，从而导致本案认定事实错误，使JOHNCHRISTOPHERENTERLINE的权利得不到有效的救济。（二）原审法院认为三天公司系依照《中华人民共和国公司法》设立的有限责任公司，故三天公司的清算应适用《中华人民共和国公司法》的相关规定，该推论存在严重的逻辑错误。首先，三天公司是依《合伙协议》成立的合伙企业，并不是法律意义上的有限责任公司。从设立的主体来看，三天公司不符合有限责任公司的设立主体。本案涉及两个外国人在华投资，根据《中华人民共和国外资企业法》第六条：“设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查标准……”的规定，JOHNCHRISTOPHERENTERLINE与CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN在华设立企业，必须先经有权机关的审查批准，后才能向工商行政管理机关申请设立登记。因此，JOHNCHRISTOPHERENTERLINE与CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN如要成立有限责任公司，必须是外资性质的企业，即该企业除了要符合《中华人民共和国公司法》的规定外，也要符合《中华人民共和国外资企业法》的规定，显然三天公司的设立没有遵循这些规定。从股东的出资来看，三天公司不符合有限责任公司的出资形式。《合伙协议》约定JOHNCHRISTOPHERENTERLINE以现金出资，在签订《合伙协议》后，JOHNCHRISTOPHERENTERLINE已按约履行了出资义务，支付了312292元。而CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN仅以劳务出资，并不符合《中华人民共和国公司法》第二十七条关于有限责任公司关于出资的要求，公司法规定有限责任公司的出资方式并不包括劳务出资。佛山市中级人民法院的生效判决认定，JOHNCHRISTOPHERENTERLINE与CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN成立合伙关系，依《合伙协议》履行的一切行为均属于合伙事务，JOHNCHRISTOPHERENTERLINE与CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN是三天公司的实际股东。故三天公司是依合伙协议成立的合伙企业，并不是法律意义上的有限责任公司。正因为三天公司是基于《合伙协议》的前提而成立的，是履行《合伙协议》的合伙企业，故对其清算应适用《中华人民共和国合伙企业法》。原审法院仅凭三天公司的工商登记注册为有限责任公司的类型，就据此认定三天公司系依照《中华人民共和国公司法》设立的有限责任公司，从而认定三天公司的清算应适用《中华人民共和国公司法》的相关规定，其逻辑存在错误。（三）要求JOHNCHRISTOPHERENTERLINE向法院起诉确认JOHNCHRISTOPHERENTERLINE作为三天公司股东身份的股东资格确认案件，对JOHNCHRISTOPHERENTERLINE不公平，也是浪费司法资源。首先，无论是三天公司、CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN、许芳、罗思念、佛山市中级人民法院的生效判决，还是工商管理部门，均认可JOHNCHRISTOPHERENTERLINE是三天公司的实际股东。原审法院要求JOHNCHRISTOPHERENTERLINE另行提起股东资格确认案件后才能申请法院指定清算人对三天公司进行清算，无疑加重了JOHNCHRISTOPHERENTERLINE的负担，也是浪费司法资源。其次，JOHNCHRISTOPHERENTERLINE与CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN作为合伙的基础“人合”已不存在。故此，终止合伙关系，对合伙事务进行清算才是对作为实际股东的JOHNCHRISTOPHERENTERLINE基本公平。如按CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN的意见，在双方已没有合伙基础，仍要维持合伙关系，导致JOHNCHRISTOPHERENTERLINE又无法通过司法救济途径加以解决，显然是对JOHNCHRISTOPHERENTERLINE的极大不公。综上所述，三天公司是依《合伙协议》设立的合伙企业，JOHNCHRISTOPHERENTERLINE才是三天公司的实际股东。原审法院并未能将本案所有证据前后联系，导致事实认定及适用法律错误，故JOHNCHRISTOPHERENTERLINE上诉请求：1.依法撤销原审民事裁定书；2.依法改判，指定清算人对三天公司进行清算；3.本案的清算费用由CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN、许芳、罗思念共同承担。被上诉人三天公司无答辩意见。经审理，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：JOHNCHRISTOPHERENTERLINE主张三天公司是依《合伙协议》成立的合伙企业。根据三天公司的工商登记显示，三天公司为有限责任公司（自然人投资或控股），并非合伙企业，故JOHNCHRISTOPHERENTERLINE的上述主张不成立。本案为强制清算案件，申请人JOHNCHRISTOPHERENTERLINE以其为三天公司合伙人为由，提出申请，请求对三天公司进行强制清算。《中华人民共和国公司法》及《最高人民法院》应为该类案件的重要法律依据。该会议纪要第13条规定，被申请人就申请人对其是否享有债权或者股权，或者对被申请人是否发生解散事由提出异议的，人民法院对申请人提出的强制清算申请应不予受理。申请人可就有关争议单独提起诉讼或者仲裁予以确认后，另行向人民法院提起强制清算申请。原审中，三天公司对JOHNCHRISTOPHERENTERLINE的股权没有提出异议，虽对公司是否发生解散事由提出异议，但工商资料显示三天公司已经为清算状态，故三天公司该抗辩理由不能成立。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第七条规定了债权人及股东提出强制清算的事由：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。申请人JOHNCHRISTOPHERENTERLINE在本案中并没有提出上述事项，三天公司已经自行成立清算组进行清算中，故JOHNCHRISTOPHERENTERLINE提出对三天公司强制清算的申请不符合法律规定，原审法院不予受理并无不当。原审中，申请人JOHNCHRISTOPHERENTERLINE将CLARENCEDOUGLASMCGLOTHIN、许芳、罗思念均列为被申请人不当，公司强制清算的主体仅仅是被清算的公司，上述自然人不属于被清算主体，原审法院亦将上述自然人列为被申请人错误，本院予以纠正。综上，原审裁定认定事实清楚，虽然适用法律错误，但处理并无不当，本院依法予以维持。上诉人JOHNCHRISTOPHERENTERLINE的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条的规定：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 张 妍审判员 谢江武审判员 宁建文二〇一六年十一月四日书记员 王金燕李佳