陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陕民一终字第00034号
上诉人（原审原告）：陕西蓝清环境科技有限公司。
法定代表人王清玉，该公司董事长。
委托代理人：岳云飞，陕西蓝清环境科技有限公司副总经理。
委托代理人：宋奇，陕西蓝清环境科技有限公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：赵宽义，男，1961年5月8日出生，汉族，陕西省泾阳县人。
委托代理人：赵治乐，陕西天威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庆阳长庆水电工程有限公司。
法定代表人：叶四平，该公司总经理。
委托代理人：刘伟，陕西秦港律师事务所律师。
上诉人陕西蓝清环境科技有限公司（以下简称蓝清公司）因与被上诉人赵宽义、被上诉人庆阳长庆水电工程有限公司（以下简称长庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2012）咸民初字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蓝清公司的委托代理人岳云飞、宋奇及赵宽义的委托代理人赵治乐、被上诉人长庆公司的委托代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年5月22日，蓝清公司和长庆公司签订了《咸阳市西郊污水处理厂建筑工程施工合同》，2007年10月21日签订补充合同。合同约定：蓝清公司将咸阳市西郊污水处理厂工程承包给长庆公司，工期210天，工程质量为合格；本工程无预付款，由长庆公司垫资1500万元进行工程建设。其余工程款按进度付款，当长庆公司施工累计完成进度1500万元时，支付进度款400万元，此后按月支付进度款厂、每月支付余额不高于当月完成并经验收合格工程量的90％，并保证最后未付工程款不低于1200万元；另外，合同还对承包范围、工程维修、履约金、安全文明施工等事宜做了终定。对延期交工的违约责任约定为：非业主及不可抗力原因造成进度出现下列情况之一，承包人将被终止合同并没收全部履约保证金：1、连续10个工作日，主体结构处于停工状态；2、比照投标人提交的进度计划，开工后第30天时，累计延误10个工作日；开工后第60天时，累计延误15个工作日；开工后第120天，累计延误20个工作日；3、竣工验收日期每延误一天，罚款一万元。在审理中双方一致认可在订立合同前长庆公司给蓝清公司的帐上一次性打入150万元的履约保证金。在合同订立后不久蓝清公司随工程款将150万元的履约保证金已实际返还给了长庆公司。
合同签订后，2006年6月1日，长庆公司成立工程施工项目组，由项目组代表长庆公司履行合同，项目组由11人组成，公司法定代表人叶四平任项目经理，赵宽义为项目副经理、施工负责人。
2008年8月19日下午，由市环保局牵头，蓝清公司与市污水处理项目建设运营管理处及赵宽义等人参加专题研究并协调解决市西郊污水处理厂建设收尾工程、土建工程竣工验收及其他相关问题，并形成会议纪要。在会议上明确提出在2006年长庆公司在未经陕西蓝清环境科技有限公司同意，而且告知咸阳市环保局和市污水处理项目建设运营管理处有关负责人的情况下，在2006年已将和蓝清公司签订的咸阳市西郊污水处理厂土建工程施工合同进行了转包。并对污水处理厂厂内建设存在的其他问题达成四点意见。蓝清公司虽不认可该会议纪要，但在其认可的2008年9月3日的会议纪要中明确肯定了蓝清公司和庆阳公司认真落实了8月19日下午专题会议上达成的四点意见。
合同订立后，该工程于2006年7月13日开工。开工后。工程进度严重滞后。监理公司派驻的现场监理多次书面通知，要求增加力量、督促赶工。双方之间也多次以会议纪要、备忘录等形式对施工过程中存在的因项目建设资金不到位及施工方人员组织少、自建混凝土搅拌站等因素影响工程进度等问题进行了协调。2009年1月1日，该工程正式运营。在2009年4月30日由咸阳市发改委等各部门及设计院、监理公司、施工单位、投资方等通过钓验收鉴定书中明确，污水厂区2006年7月开工，2009年4月竣工；工程质量评定为合格。
另查明，赵宽义于2009年以建设工程施工合同纠纷为由将蓝清公司诉至法院，要求蓝清公司支付拖欠工程款。在该案中长庆公司为第三人，并对西郊污水厂工程款进行了鉴定。
原审法院认为：蓝清公司与长庆公司就咸阳市西郊污水处理厂建筑工程签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。本案中，蓝清公司尽管未依照法律规定领取工程施工许可证，违反了我国《建筑法》第七条的规定，但建设工程许可证的领取是行政主管部门对建设单位关于建设工程施工的一种行政管理，故该规定应当属于管理性的规范，非效力性规范，违反管理性规范对民事合同效力不产生影响，故长庆公司认为蓝清公司施工许可证领取在开工日之后，双方签订的合同无效的辩解意见不予采纳。
从2008年8月19日的会议纪要可以确定，长庆公司签订了合同之后，在未经蓝清公司同意的情况下，将和蓝清公司签订的咸阳市西郊污水处理厂土建工程施工合同进行了转包。蓝清公司虽辩称该会议纪要没有参会人员的签名而不认可，但原、被告双方均认可的2008年9月3日形成的会议纪要能够印证2008年8月19日的会议纪要是真实的。故应当认定长庆公司在承建了咸阳市西郊污水处理厂建筑工程之后转包给了赵宽义，由赵宽义实际负责施工。赵宽义基于实际施工人身份，在享有要求发包方支付工程款等权利的同时，负有按合同约定的期限交付工程的义务。长庆公司在未经发包方同意的情况下将所承包的工程进行了非法转包，其对实际施工人的违约行为应当承担连带责任。
按照《建设工程施工合同》的约定，涉案工程的工期为210天。2006年7月16日监理工作联系单显示“双方一致同意2006年7月13日为咸阳市西郊污水处理厂工程正式开工日期”，以此计算，竣工日期应为2007年2月13日。本案中，竣工验收行为虽然发生在2009年4月30日，但根据《咸阳市西郊污水处理厂正式运营付费协议》，该污水处理厂工程于2009年1月1日已正式运营，且自该日起收取污水处理费，故因发包人实际使用该工程，实际竣工时间应为2008年12月31日。违约天数共计678天。按照双方签订的《建设工程施工合同》关于延期交工期约定，竣工验收日期每延误一天，罚款一万元，但在蓝清公司与长庆公司订立的《建设工程施工合同》专用条款第31条违约项下31.2中约定因延误工期造成的损失在履约保证金的范围内予以扣除。按实际延误天数计算，该违约数额远远超出合同中所约定的履约保证金的数额。故该项违约金应按合同约定限制在150万履约保证金的范围内。对蓝清公司主张的超出履约保证金部分的延期交工违约金无事实依据，不予支持。
赵宽义虽辩称是因蓝清公司资金不到位造成工期严重滞后，但对因资金不到位问题实际影响了多少施工天数未提出具体的证据证明，而且该违约天数远远超过合同关于施工期间的规定。另外从工程施工过程中形成的监理工程师通知单、监理工作联系单、进度协调会议记录等书面材料中也反映出工期滞后有施工方人员、设备不到位、自建工程延误工期等因素，因而应当按照合同的约定确定施工方因延误工期应承担150万的违约金。关于工程价款问题，在咸阳市中级人民法院受理的（2009）咸民初字第00110号赵宽义诉蓝清公司及第三人长庆公司建设工程施工合同纠纷中已进行了实体审理，不属于本案审理的范畴，故对该项请求本案不再涉及。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、赵宽义在本判决生效后三十日内支付蓝清公司延期交工违约金150万元。长庆水电公司对该款项承担连带清偿责任；二、驳回蓝清公司的其它诉讼请求。案件受理费180030元，由赵宽义承担100000元，长庆水公司承担43782元，蓝清公司承担36248元。
蓝清公司上诉称：一审判决认定逾期交工违约金的约定最高限额为150万元错误。请求二审人民法院对被上诉人所承担的违约金由150万元改判为678万元。合同中双方的约定是“如果承包人未按时竣工，没收履约保证金，并每延误一天，罚款一万元”，这—约定是违约金的计算方法约定，具体的违约金要结合违约天数来计算。然一审法院却把这一约定错误的认定为违约金最高承担150万元有违合同精神。该工程推迟交工两年多，工期延误745天，然一审法院却以2009年1月1日的试运行时间为竣工日，这本身就不符合这种工程的情况。就按一审认定的竣工日期，违约天数也是678天，依照双方的合同约定，违约金也应是678万元，然一审仅判150万元。另外，充分的证据都证明赵宽义个人在合同履行中不具有独立地位，然一审法院却强行将赵宽义个人认定为实际施工人并追加为被告人，这种不尊重证据效力的做法让我们难以理解。请求二审法院，支持其上诉请求。
赵宽义答辩称：一审判决其承担违约金150万元，明显大于其过错责任承担违约金的数额。其本着案结事了的原则，而未提起上诉。一审判决认为，蓝清公司与长庆公司就咸阳市西郊污水处理厂土建工程签订的《建设工程施工合同》及《协议书》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定应为有效合同，一审判决认为明显违背法律规定，涉案《建设工程施工合同》应依法认定无效合同。一审法院违反法律、法规及部门规章的强制性规定，认定本案开工时间错误。蓝清公司未按约定支付合同约定的进度款，加之蓝清公司应供设备不到位、自建工程延误等因素导致工期滞后，一审法院认定逾期交工的违约责任全部归责于答辩人显属错误。综上，恳请二审法院依据本案事实，法律法规的相关规定，作出公正的判决。
长庆公司答辩称：一审判决认定违约金限制在150万元以内符合合同约定及法律规定。涉案《建设工程施工合同》未被中止，虽约定每天罚款一万元，失去合同相对性原则。参照《建设工程施工合同》第31．1（1）（2）（3）（4）款，发包人违约不承担每天一万元处罚的违约责任，合同约定的承担违约责任后果不对等。一审法院依据合同约定的履约保证金数额，依据合同相对性原则，依据法律公平、公正原则，判决违约金应按合同约定限制在150万元以内符合法律事实及法律规定。依据《建筑法》及建设部规章确定的开工时间，上诉人取得《建设工程施工许可证》的日期，即2008年1月17日为开工日期；依据上诉人与咸阳市环保局签订的《咸阳市西郊污水处理厂正式运营付费协议》，竣工时间应确定为2008年12月31日，涉案工程实际施工天数为348天，减去合同约定工期210天，逾期交工天数应为138天，即就逾期交工的违约责任全部归责于施工方，施工方仅承担138天的违约责任。一审判决施工方承担逾期交工150天与138天数额差距不大，所以，未提起上诉。一审判决未依据法律规定及部门规章，错误的认定开工时间，导致蓝清公司缠诉，恳请二审法院依法公正的确定开工时间，依据双方当事人的过错程度，确定施工方违约责任的承担份额。咸阳市中级人民法院（2009）咸民初字第00110号判决，本案蓝清公司支付赵宽义工程款252万元，蓝清公司未就该判决提起上诉，证明蓝清公司认可该生效判决查明的事实，服从判决结果。实际施工人赵宽义享受了涉案工程的全部利益，就应承担逾期交工的违约责任，长庆公司不应承担连带责任。综述，一审判决认定涉案工程开工时间，违背法律规定。应依据《建筑法》规定及建设部规章确定逾期交工的天数。本案应由实际施工人赵宽义单独承担逾期交工的的违约责任。
二审经审理查明，原审法院认定的基本事实属实，依法予以确认。
本院认为，蓝清公司与长庆公司就咸阳市西郊污水处理厂建筑工程签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。长庆公司在承建了咸阳市西郊污水处理厂建筑工程之后转包给了赵宽义，由赵宽义实际负责施工。赵宽义基于实际施工人身份，在享有要求发包方支付工程款等权利的同时，负有按合同约定的期限交付工程的义务。长庆公司在未经发包方同意的情况下将所承包的工程进行了非法转包，其对实际施工人赵宽义的违约行为应当承担连带责任。
按《建设工程施工合同》的约定，涉案工程的工期为210天。原判依照监理工作联系单认定2006年7月13日为咸阳市西郊污水处理厂工程正式开工日期，以及根据《咸阳市西郊污水处理厂正式运营付费协议》，认定该污水处理厂工程于2009年1月1日已正式运营，实际竣工时间为2008年12月31日，违约天数共计678天正确。故上诉人蓝清公司所称该工期延误745天的上诉理由不能成立。
依照双方《建设工程施工合同》专用条款第37条工程担保37.3履约担保金额为150万人民币。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，合同当事人可以在合同成立时预先设定而违约事实发生后据此承担给付违约金的责任。原判认定违约金应按合同约定限制在150万履约保证金的范围内有误。
按照双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第31条违约项下31.2（1）中约定，承包人未按时竣工承包人违约责任约定：可以被终止合同并没收履约保证金；并每延误一天，罚款一万元。涉案工程违约天数共计678天，被上诉人理应当按照协议约定支付蓝清公司延期交工违约金678万元。但结合原判查明的工程施工过程中形成的监理工程师通知单、监理工作联系单、进度协调会议记录等书面材料中所反映出工期滞后有施工方人员、设备不到位、上诉人自建工程延误工期等双方原因，可适当对延误工期违约金调整，判处被上诉人承担678万元的三分之一即226万元为宜。被上诉人长庆水电公司对该款项承担连带清偿责任。
综上，原审判决认定事实清楚，唯判处被上诉人赵宽义在本判决生效后三十日内支付上诉人蓝清公司延期交工违约金150万元不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持咸阳市中级人民法院咸民初字第00010号民事判决第二项，即驳回陕西蓝清环境科技有限公司的其它诉讼请求；
二、变更咸阳市中级人民法院咸民初字第00010号民事判决第一项为，赵宽义在本判决生效后三十日内支付陕西蓝清环境科技有限公司延期交工违约金226万元。庆阳长庆水电工程有限公司对该款项承担连带清偿责任。
一审案件受理费180030元，由赵宽义承担105000元，长庆水公司承担40782元，蓝清公司承担34248元。
二审案件受理费59260元，由赵宽义承担34562元，长庆水公司承担13426元，蓝清公司承担11272元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓锋
审 判 员 王小凤
代理审判员 张 玮
二〇一四年三月四日
书 记 员 党 彬