广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终583号
上诉人（原审被告）：广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司，住所地来宾市兴宾区桂中大道滨江园小区一区13栋号。
法定代表人：李文昌，总经理。
委托诉讼代理人：蒋明，广西天际律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭愈山，男，1992年6月30日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。
委托诉讼代理人：谭君，广西天际律师事务所律师。
原审被告：曹强，男，1987年11月15日出生，汉族，住广西来宾市兴宾区。
委托诉讼代理人：李嫔，广西胜涛律师事务所律师。
原审被告：李玉，男，1990年11月1日出生，汉族，住广西来宾市兴宾区。
委托诉讼代理人：韦祖检，广西桂中天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦家枝，广西桂中天律师事务所实习律师。
上诉人广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司因与被上诉人谭愈山，原审被告曹强、李玉机动车交通事故责任纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第3414号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谭愈山对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人谭愈山负担。事实和理由：1、上诉人从不认识谭愈山此人，不可能与其签订任何雇佣劳动合同。上诉人经营通常情况下是将通信工程发包给施工队来承包施工的，并按一整套工作流程来操作的。从曹强的答辩意见可知，李玉通过各种方式找到曹强，要求把一部分工程分给其承包，并由李玉自行组成施工队施工，由李玉负责其施工队人员的工作和劳动报酬。谭愈山是李玉聘请的人员，其受伤后也是李玉筹钱支付医疗费。一审判决认定李玉、谭愈山每天的工作全由上诉人的工作人员安排、指挥，工资也由上诉人发放，没有一份证据佐证，均是李玉、谭愈山两人在庭审中口头虚假所言。因此一审判决认定上诉人与李玉、谭愈山形成了事实上的雇佣关系，缺乏充分证据，违背客观事实。退一步讲，如有充分证据证实李玉、谭愈山等人每天的工作全由上诉人的工作人员安排、指挥，工资也由上诉人发放，那么上诉人与李玉、谭愈山之间也是事实上的劳动关系，应告知其按《工伤保险条例》规定处理。据此，一审判决对事实及法律关系的认定在实体上自相矛盾，程序上也非常错误。2、谭愈山所受的伤害及损失是交通事故造成的，一审判决亦将本案定性为机动车交通事故责任纠纷案。但一审在审理过程中，没有按确定的案由来审理本案，而按雇佣关系来审理本案，并适用雇佣关系的相关法规来作出判决，也是非常错误的。此起交通事故与上诉人毫无关系，谭愈山所受到的伤害及损失依法应由责任人李玉和事故车主承担全部赔偿责任。
谭愈山辩称，上诉人与答辩人、李玉之间没有签订任何书面合同，答辩人与李玉的工作都是受上诉人的员工曹强安排、指派，一审判决认定答辩人、李玉与上诉人之间系雇佣关系正确。答辩人在从事雇佣活动中受伤，上诉人依法应承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
曹强述称，一审认定李玉、谭愈山等人的工作、食宿由本人安排，工资由本人发放，受本人指挥、管理，没有任何证据证实，只是李玉和谭愈山两个有利害关系人所捏造的谎言。本人及所在的公司从未与李玉、谭愈山等人签订过任何合同，本人向李玉所提供的资料均是为了签订合同而做的前期工作，不存在向李玉、谭愈山派工的问题。一审判决认定李玉、谭愈山等人与本人的公司即上诉人形成事实上的雇佣关系的判断是错误的。李玉、谭愈山称系从第一个施工点忻城马泗乡往第二个工作点忻城欧洞乡时发生的交通事故也无证据证实。谭愈山所受的伤害及损失是交通事故造成的，依法应按机动车交通事故责任纠纷审理本案，由责任人和事故车主承担全部赔偿责任。
李玉述称，本人与上诉人未签订过承包合同，本人及谭愈山也没有承包资质。本人及谭愈山的工作受上诉人工作人员的指派和管理，一审判决认定本人、谭愈山与上诉人是雇佣关系正确。谭愈山是在从第一个施工点前往第二个施工点时发生的交通事故，交通事故现场照片中拍摄的散落物品能证实。雇员在从事雇佣活动中受伤害，上诉人作为雇主依法应承担责任，本人不应当承担责任。本人、谭愈山与上诉人不是劳动关系，不应按工伤保险程序处理本案。另外，2015年1月19日本人与曹强签订的只是垫资说明书，曹强并未履行，没有垫支50000元资金。
谭愈山向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿：医疗费38935.14元、护理费71784.7元（4582元/月÷30天×235天×2人）、误工费27492元（4582元/月×6个月）、住院伙食补助费23500元（235天×100元/天）、残疾赔偿金105664元（26416元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金20000元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，2015年1月18日09时00分，被告李玉驾驶桂Ｇ×××××号轻型普通货车沿县道655线从忻城县城往忻城思练镇方向行驶，当行驶至县道655线4KM＋380M处时，车辆在左转弯过程中驶出路外翻车，造成车上乘员谭愈山受伤和车辆损坏的道路交通事故，事故经忻城县公安局交通管理大队现场勘查、调查取证、综合分析后，认定李玉驾驶车辆在转弯路段未减速行驶，遇到情况未能采取有效措施，是造成事故发生的直接原因，应承担事故的全部责任，谭愈山无责任。原告谭愈山受伤后立即被送到忻城县人民医院治疗，诊断为颈椎骨折并高位截瘫，原告在忻城县人民医院治疗的医疗费1974.67元，生活护理费150元，被告李玉已支付。原告因伤情严重，当日被转到柳州市工人医院治疗，柳州市工人医院诊断为：1、C4—6颈髓损伤并高位截肢；2、C5椎休骨折。原告住院治疗235天，住院期间需要二人护理，花去医院护工费2220元，花去医疗费93401.14元，被告李玉已支付56686元，尚欠柳州市工人医院医疗费护工费38935.14元至今未付。原告因无钱支付医疗费，只好向柳州市工人医院出具欠条后于2015年9月10日出院，出院医嘱：出院后休息，康复锻炼；2、不适随诊。原告的户口为农村居民户口，原籍为来宾市兴宾区良塘来国村民委毛社村180号，但原告从1992年起一直随其母亲覃雪喜居住在来宾市兴宾区××号。桂Ｇ×××××号轻型普通货车的登记所有人为覃自海，该车在华泰财产保险有限公司广西分公司投保了机动车辆交强险，保险有效期至2016年1月23日24时止。被告李玉系租用覃自海的车辆去施工工地运送施工人员和施工材料。被告曹强系被告广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司的市场管理部经理，负责对广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司的承建的通信电缆工程进行全程管理。2015年1月10日，被告广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司承建了“来宾分公司忻城第一期农村宽带整村推进项目”的通信施工工程，负责对忻城欧洞乡、大塘镇、思练镇、城关镇的通信电缆工程进行施工，由曹强负责组织整个工程的施工工作及管理工作，李玉通过各种关系知道这个工程后找到曹强，被告曹强同意被告李玉到其公司承建的忻城工程施工地进行施工，李玉又召集了原告等人一起到施工工地施工，主要工作是安装电箱等。曹强与李玉及原告没有签订有任何合同，李玉等人每天的工作全由广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司的工作人员安排、指挥。被告李玉与原告等人的住宿也是由广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司安排在忻城通信公司的大院内，李玉与原告等人的工资也是由广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司发放。2015年1月14日，李玉驾驶租用覃自海的桂Ｇ×××××号轻型普通货车搭乘原告等人在去施工工地的路上发生交通事故。事故发生后，曹强已于2015年1月19日借给李玉5万元作为医治原告的医疗费。2015年2月12日，被告李玉及被告曹强向原告承诺于2015年8月21日前付给原告医疗费6万元。李玉又于2015年9月10日支付原告的家属谭富国5万元作为原告的医疗费用。本案在审理过程中，原告申请对原告的伤残程度进行司法鉴定，经法院司法鉴定技术小组组织各方当事人抽签后，选定了由广西科桂司法鉴定中心对原告事故伤残程度进行司法鉴定，法院依法委托广西科桂司法鉴定中心对原告的伤残等级进行了司法鉴定，经鉴定，广西科桂司法鉴定中心作出了科桂司鉴中心[2016]法鉴字第062号伤残程度鉴定意见书，鉴定意见为：原告谭愈山的伤残程度已达IX（九）级伤残。原告为此花去伤残鉴定费及交通费1500元。各方当事人对原告的伤残鉴定结论均无异议。
一审法院认为，被告李玉驾驶车辆在转弯路段未减速行驶，遇到情况未能采取有效措施，是造成事故发生的直接原因，应承担事故的全部责任，谭愈山无过错，无责任。交警部门对本次事故所作出的事故责任认定，正确合法，且各方当事人均无异议，予以采信。本案原告及被告李玉是否为被告广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司所雇佣。所谓从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。对雇佣关系特征的认定从以下几点判断：一是雇主与雇员之间存在控制支配和从属关系；二是雇员提供的劳动是雇主业务的组成部分，雇员所从事的活动能够为雇主带来利益；三是雇主要提供的相应的劳动条件。本案中被告广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司承揽了忻城通信电缆工程，工程施工由被告曹强具体负责，曹强雇佣了原告及被告李玉等人为其施工，从事安装通信电箱等工作，原告及被告李玉等人每天的工作，均由曹强及其工作人员安排、指挥、管理，原告及被告李玉等人的食宿均是由被告曹强安排，原告及被告李玉等人每日的劳动报酬也是由被告曹强发放，故原告和被告李玉与被告广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司已形成了事实上的雇佣关系。被告曹强系被告广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司的承建施工工程的负责人，其履行职务行为即公司行为，有关赔偿责任应由被告广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司承担。原告及被告李玉系提供劳务的一方，被告广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司系接受劳务的一方，原告在给被告广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司提供劳务过程中因交通事故受伤，因此作为接受劳务一方的被告广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司理应对提供劳务一方的原告承担人身损害赔偿责任。本案系机动车道路交通事故责任纠纷案，但也存在提供劳务者受害责任纠纷，虽交通事故系导致原告受伤的原因，但被告广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司作为原告的雇主，原告在雇佣活动中受伤，雇主依法应当承担赔偿责任。被告曹强主张与被告李玉是承包关系而非雇佣关系，被告广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司认为其与原告无任何关系，不应承担赔偿责任的抗辩主张，无相应证据证实，不予采信。被告李玉作为被告广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司承建忻城通信电缆工程的负责人曹强雇佣的施工队领队，为了施工便利而租用覃自海的桂Ｇ×××××号轻型普通货车用于运输。被告李玉驾驶车辆在行驶中未保持安全车速，在转弯路段未减速行驶，未尽到谨慎驾驶义务，遇到情况未能采取有效措施，导致事故发生并造成原告受伤，其过错行为是造成本次交通事故发生的直接原因，被告李玉在本次事故中负全部责任，存在重大过失，对于交通事故的酿成，负有不可推卸的责任。被告李玉系在雇佣活动中致原告损害，雇主被告广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司应当承担赔偿责任，雇员李玉因重大过失造成原告受到损害，其应当与雇主广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司承担连带赔偿责任，雇主广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司承担连带赔偿责任的，可以向雇员李玉追偿。原告的合理损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，核定如下：原告主张的医疗费38935.14元，并不是原告因本次事故所花去全部医疗费，而是原告尚未获得赔偿的医疗费和护工费用，原告在忻城县人民医院医治花去医疗费1974.67元，生活护理费150元，被告李玉已支付；对原告主张的医疗费38935.14元（含医院的护工费），予以认定。原告主张的护理费71784.7元（4582元/月÷30天×235天×2人）、不符合法律规定，因护理人员不能提供其误工损失情况及护理人员最近三年来的平均收入状况，故护理人员的误工费应按2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准中的居民服务、修理和其他服务行业的44684元/年计算，医院的疾病证明书证实，原告住院治疗期间需陪护两名，原告住院治疗235天，故原告的护理费为57538元（44684元/年÷365天×235天×2）。原告主张的误工费27492元（4582元/月×6个月）、不符合法律规定，因原告不能提供其固定收入证明，也未能举证证明最近三年的平均收入状况，其误工费应按照2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准中的城镇居民人均可支配收入的26416元/年计算，原告住院235天，其主张误工6个月，没有证据证明，故原告的误工费为17008元（26416元/年÷365天×235天）。原告主张的住院伙食补助费23500元（235天×100元/天）、残疾赔偿金105664元（26416元/年×20年×20%），符合法律规定，计算正确，予以认定。原告主张的精神损害抚慰金20000元过高，根据被告的过错程度，原告的损害后果等情况酌情支持6000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、被告李玉、广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司于本判决判决生效之日起十五日内赔偿原告谭愈山医疗费38935.14元（含医院的护工费）、护理费57538元、误工费17008元、住院伙食补助费23500元、残疾赔偿金105664元、精神损害抚慰金6000元，合计248645.14元，扣除被告李玉已支付的50000元，被告李玉、广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司还应赔偿原告谭愈山198645.14元。二、驳回原告谭愈山的其他诉讼请求。案件受理费2946元，由被告李玉、广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司负担。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
对于一审认定的事实，被上诉人谭愈山无异议。上诉人及原审被告对一审认定事实有异议的部分已在其上诉及答辩意见中表明。
经审理查明，一审认定事实正确，本院二审予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一审判决认定上诉人与李玉、谭愈山之间的法律关系及所适用的法律是否正确，上诉人应否承担赔偿责任。
本院认为，原审被告曹强是上诉人广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司聘任的市场管理部经理。2015年1月10日，上诉人承建了忻城第一期农村宽带整村推进项目的通信施工工程，负责对忻城欧洞乡、大塘镇、思练镇、城关镇的通信电缆工程进行施工。曹强负责整个工程施工的管理。原审被告李玉通过关系找到曹强后，召集包括被上诉人谭愈山在内的一些人参与到施工中来，工作的内容为安装电箱等。曹强在履行工程施工管理的职务中，虽未与李玉、谭愈山签订任何书面合同，但李玉、谭愈山等人的工作系工程施工的组成部分。李玉、谭愈山等人在上诉人承建的工程中工作，按天收取酬劳，李玉、谭愈山等人与上诉人之间符合劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者是特定的劳动服务，用工者依约定向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，即劳务关系。曹强称与李玉只进行了一些为了签合同而做的前期工作，但从曹强出具的《承诺书》中有“工作发生事故”的表述看，其陈述与事实不符，本院不予采信。2015年1月14日被上诉人谭愈山乘坐李玉驾驶的租用车辆在去施工工地的路上发生交通事故，虽然受伤系交通事故所致，因是在去施工工地的路上，产生了交通事故与用工主体责任的竞合。为劳动者提供安全的工作环境是所有用工主体的法律义务，一审判决适用雇主责任的法律条款来确定上诉人的民事责任，不存在适用法律错误。上诉人称如果李玉、谭愈山等人的工作系曹强安排、指挥，应依法认定其与李玉、谭愈山等人存在事实上的劳动关系，应按工伤保险程序来处理本案。本院认为，劳动关系的主体特定，一方须为单位，另一方须为自然人；而劳务关系的主体不特定，可双方为单位、自然人，亦可一方为单位，一方为自然人等。实践中，劳动者向用工者提供一次性或者是特定的劳动服务，用工者为单位时，双方可形成劳务关系，劳动关系并不是双方法律关系的唯一定义。上诉人称通常情况下该公司都是将通信工程发包给施工队来承包施工，就本案而言，退一步讲，上诉人与李玉是施工队承包关系，李玉没有任何通信方面的施工资质，那么依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，上诉人亦应对被上诉人谭愈山的损失承担连带责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5030元，由上诉人广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴小娟
审判员 赵小丽
审判员 罗永森
二〇一七年七月二十四日
书记员 黄远晶