济南市槐荫区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）槐民初字第2058号
原告赵磊，男，1976年4月23日出生，汉族，住山东省东营市。
委托代理人徐景山，山东众英律师事务所律师。
委托代理人解卓飞，山东众英律师事务所律师。
被告山东华泰汽车销售有限公司，住所地济南市。
法定代表人张旭东，董事长。
委托代理人秦念清，男，1955年9月20日出生，该单位员工，户籍所在地山东省巨野县。
原告赵磊与被告山东华泰汽车销售有限公司（以下简称华泰公司）劳动争议一案，本院于2013年9月11日立案受理。本院依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭进行了审理。原告赵磊及其委托代理人徐景山，被告华泰公司的委托代理人秦念清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵磊诉称：被告于2013年1月1日聘请原告从事山东华泰汽车销售有限公司北京现代车品牌业务的经营管理工作，约定自2013年1月1日至3月31日每月支付原告工资12000元，不计考核；2013年4月1日至2015年12月30日被告每月支付原告工资12000元，并在每月末按照月利润×10%支付，当年利润超过120万时，超出部分按照利润20%计算补发给原告。原告于2013年1月1日入职，工作至今，被告未能与原告订立书面的劳动合同，并拖欠原告2013年2月、3月工资至今未发，故原告向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，2013年6月20日济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会作出济槐劳人仲案（2013）37号仲裁裁决书，认为原、被告合同中约定了通过仲裁或诉讼的方式解决争议，不符合劳动人事争议仲裁委员会的受理范围，故不支持原告提出的仲裁申请。原告认为根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，劳动争议案件是劳动人事争议仲裁委员会受理的范围，且经过劳动人事争议仲裁委员会仲裁是必经程序，并非因当事人约定即可改变的强制性规定，故济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会以约定解决争议方式而认定发生的劳动争议不属于劳动人事争议仲裁委员会受理范围是不符合法律规定的。原告赵磊诉至本院要求判令：1、解除其与被告华泰公司之间的劳动关系；并支付经济补偿金12000元。2、被告华泰公司向其支付2013年2月、3月工资24000元，经济补偿金24000元，共计48000元。3、被告华泰公司向其支付2013年1月1日至3月31日期间双倍工资合计36000元。
审理中，原告赵磊变更第一项诉讼请求为要求被告华泰公司向其支付解除劳动合同经济补偿金12000元；第二项诉讼请求中的经济补偿金变更为滞纳金2736000元。
被告华泰公司辩称：一、原告赵磊申请解除劳动关系一项，我方没有义务再向其支付经济补偿金。二、不支付2013年2月份工资，对方属于承包经营，在当时公司有运营资金的情况下，原告赵磊没有提出订购车辆的经营计划，也没有实际性的经营规划，导致公司2013年1月份亏损194008.66元，现在公司出具财务报表一份，可通过权威部门去核实公司当月的经营状况是否与我公司提供的1月份财务报表一致。在这种经营状况下，我公司也没有要求其解除合同。原告赵磊2013年2月4号以后无故不到公司上班，其自己放弃了经营，有我公司考勤记录及在职员工可以证明。三、承包协议约定，第三款第一条，报酬约定：原告赵磊应该拿到的报酬是公司月利润的10%，此承包协议是原告赵磊自己起草的，公司本着诚信合作的态度，和原告赵磊签订了承包协议，可其在没有完成任务的情况下导致公司亏损了194008.66元。在原告赵磊经营期间还从公司账务预支了生活费12000元，我公司没有要求原告赵磊赔偿公司的损失；我公司现要求原告赵磊退还公司预支的生活费12000元。原告赵磊的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。
经审理查明，2013年1月1日，被告华泰公司作为甲方，原告赵磊作为乙方，双方签订《山东华泰北京现代汽车内部承包经营协议》一份，该协议约定：“一、承包经营有效期：甲方同意将山东华泰汽车销售有限公司（北京现代汽车品牌）所有业务由乙方进行承包经营管理，承包期限为3年，自2013年1月1日至2015年12月31日止。二、承包经营范围及目标……目标：在合理时间段内，将4S店的经营、管理、服务提高并达到所在地4S店的良好水平；努力使经营费用合理化和经营利润最高化，实现对甲方的效益回报。三、工资及利润的约定：1、甲方支付给乙方工资：月利润×10%（月结清），当年利润超过120万时，超出部分按照利润20%计算补发给乙方（年结清）。2、经营费用不包括项……五、工资结算：1、自2013年1月1日至2013年3月31日止，甲方每月支付乙方工资12000元整，不计考核。2、自2013年4月1日至2015年12月30日止，甲方需要向乙方支付以下工资：……3、当月工资结算在10号之前财务出报表并双方签字认可，15号前结清，当年工资结算在次年1月15号前结清。拖延不结清，超期按照日3%支付乙方滞纳金。……六、甲方的权利和义务……3、要求乙方每月上报给甲方工作计划，甲方、乙方定期会晤的方式，对公司经营提出评议、建议和指导，就涉及双方利益的所有事务进行讨论，为经营管理环境的不断改善共同创造条件；4、甲方派驻助理、会计、出纳各一名统一管理、资金统一调配，统一安排对外审计及所得税汇算清缴等财务管理业务；七、乙方的权利和义务……4、投资、融资、担保、资产处置、大额资金支付（超过5万金额，商品车、备件除外）、重要经营事项调整须征得甲方同意；……6、严格执行企业财务会计制度……”该协议还约定了其他事项。
被告华泰公司审理中辩称其与原告赵磊之间为承包经营关系并不存在劳动关系，上述协议只能认定为承包经营协议，后其变更答辩意见为主张上述协议约定了双方的劳动权利义务，应当认定为双方签订了书面的劳动合同。原告赵磊则主张上述协议不具备劳动合同的必备条款，不能证明双方签订了书面的劳动合同，被告华泰公司应当向其支付未签订书面劳动合同的经济补偿金12000元。
原告赵磊主张2013年4月初，因被告华泰公司拖欠其2013年2月份及3月份工资，其主动离开被告华泰公司，双方解除了劳动关系。其主张依据双方签订的内部承包协议的约定，被告华泰公司拖欠其工资报酬的，应当按照日3%向其支付滞纳金，截止2013年4月16日，被告华泰公司应向其支付的2013年2月及3月份工资的滞纳金273600元。被告华泰公司则主张原告赵磊自2013年2月4号后无故不到单位工作，其系擅自离职，不应支付经济补偿金；原告赵磊2月4日后就没有上班，不应向其支付工资及滞纳金。
在本院限定期限内，被告华泰公司未能提交原告赵磊在职期间的工资及考勤情况。
另查明，原告赵磊曾向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、解除其与被告华泰公司之间的劳动关系并支付经济补偿金12000元。2、被告华泰公司向其支付2013年2月、3月份工资24000元，经济补偿金24000元，共计48000元。3、被告华泰公司向其支付2013年1月1日至3月31日期间双倍工资合计36000元。该委员会经审理，作出济槐劳人仲案（2013）37号《仲裁裁决书》，认为依照双方签订的经营协议规定，申请人即原告赵磊提出的请求事项不符合劳动从事争议仲裁委员会受理范围，因此裁决对申请人即原告赵磊的仲裁请求不予支持。原告赵磊对仲裁结果不服。诉至本院。
以上事实有原告赵磊提交的《山东华泰北京现代汽车内部承包经营协议》、济槐劳人仲案（2013）37号《仲裁裁决书》等证据及双方当事人陈述为凭，本院予以确认。
本院认为，原、被告双方签订的《山东华泰北京现代汽车内部承包经营协议》，虽然名为承包经营协议，但该协议中的条款显示，原告赵磊工作的最终目的是实现被告华泰公司利润的最大化，表明原告赵磊的工作系被告华泰公司运营的一部分。被告华泰公司按月向原告赵磊支付工资报酬并对其进行考核，并派驻助理、审计、出纳等对原告赵磊进行监督，要求其遵守公司的财务制度等规章制度，说明原告赵磊从事被告华泰公司安排的有偿劳动并接受公司的管理，只是为激励其工作积极性，被告华泰公司赋予其了较大的权力。双方之间就协议履行发生争议后，原告赵磊先是以与被告华泰公司之间存在劳动争议为由向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，后又因对仲裁结果不服以劳动争议为由向本院提起诉讼；被告华泰公司在本案审理中先是辩称其与原告赵磊之间为承包经营关系并不存在劳动关系，后其又变更答辩意见为主张双方签订的协议约定了双方的劳动权利义务，应当认定为双方签订了书面的劳动合同。由此表明，原告赵磊与被告华泰公司对双方之间存在的劳动关系并无异议。因此从该《山东华泰北京现代汽车内部承包经营协议》的约定可以认定原、被告之间存在劳动关系。
该协议载明了原告赵磊的工作期限、工作职责、工资报酬计算方式及原、被告双方其他的劳动权利义务关系，虽然该协议欠缺部分劳动合同应具备的条款，但欠缺部分均可依据相关法律法规予以确定，故本院认定原、被告双方之间签订的承包经营协议为书面劳动合同，该劳动合同签订的时间为2013年1月1日，期限为三年。故原告赵磊要求被告华泰公司向其支付2013年1月1日至2013年3月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额没有事实依据，本院不予支持。
原、被告双方还对劳动关系解除的时间及原因存有争议，原告赵磊主张因单位拖欠工资，其于2013年4月初主动离职并解除了双方的劳动关系；被告华泰公司则主张原告赵磊于2013年2月4日自行离职。本院认为，被告华泰公司作为用人单位，应当向法院提交其掌握的证明劳动关系存续期间的证据，但在本院限定期限内，其未能就考勤情况等提交证据，故本院认定原被告双方劳动关系解除的时间为原告赵磊主张的2013年4月初。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。因被告华泰公司未提交证据证明其已经向原告赵磊支付了2013年2月及3月份的工资，故本院认定双方劳动关系解除的原因系因被告华泰公司未及时支付劳动报酬，原告赵磊主动辞职。原告赵磊在本案中原诉讼请求之一是要求解除其与被告华泰公司之间的劳动关系，后其表示放弃该项诉讼请求，因双方的劳动关系实际已于2013年4月初解除，故对其放弃该项诉讼请求本院予以准许。
关于2013年2月份及3月份的工资，依据双方签订的劳动合同约定，被告华泰公司在2013年1月至3月期间，应当每月向原告赵磊支付12000元。虽然被告华泰公司辩称原告赵磊未完成考核目标，不应支付该工资，但双方签订的劳动合同约定上述月份的工资不计考核，故其应当按照每月12000元的标准向原告赵磊支付工资。被告华泰公司未提交证据证明其已经支付了上述工资，故原告赵磊要求被告华泰公司向其支付2013年2月份工资12000元及2013年3月份工资12000元的诉讼请求本院予以支持。原告赵磊认可其收到了2013年1月份的工资12000元，故本院认定其劳动关系存续期间的平均工资为每月12000元。
关于解除劳动合同经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的（一）项的规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”可以要求用人单位支付经济补偿金。原告赵磊因被告华泰公司拖欠工资为由主动离职，故被告华泰公司负有向原告赵磊支付经济补偿金的义务。依据该法第四十七条第一款规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。基于以上规定，原告赵磊可以要求被告华泰公司向其支付半个月的平均工资作为解除劳动合同的经济补偿金，即6000元。原告赵磊主张12000元没有事实及法律依据，被告华泰公司应以本院确定的6000元为准向原告赵磊支付解除劳动合同经济补偿金。
关于原告赵磊要求的滞纳金273600元，其该项诉讼请求并未在劳动争议仲裁程序中提出申请，其应先向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故本院对其不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告山东华泰汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵磊支付2013年2月份工资12000元。
二、被告山东华泰汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵磊支付2013年3月份工资12000元。
三、被告山东华泰汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵磊支付解除劳动合同经济补偿金6000元。
四、驳回原告赵磊要求被告山东华泰汽车销售有限公司向其支付2013年1月至3月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额36000元的诉讼请求。
五、驳回原告赵磊要求被告山东华泰汽车销售有限公司向其支付273600元滞纳金的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告山东华泰汽车销售有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 张 斌
人民陪审员 汪秀英
人民陪审员 高金辉
二〇一四年七月三十日
书 记 员 官 静