西藏自治区拉萨市城关区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）城民二初字第20号
原告拉萨经济技术开发区天创源商品混凝土有限责任公司，住所地拉萨经济技术开发区。
法定代表人杨军，该公司执行董事。
委托代理人万惠玲，西藏欧珠律师事务所律师。
委托代理人默克，西藏欧珠律师事务所律师。
被告席勇军，男，汉族，1971年12月27日出生，四川省遂宁市人，经商，现住四川省遂宁市。
委托代理人常凤龙，西藏伟豪律师事务所律师。
委托代理人鲜雯婷，西藏伟豪律师事务所律师。
第三人西藏西部建设工程有限公司，住所地拉萨市。
法定代表人张国文，该公司总经理。
委托代理人陈洁，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
委托代理人格列，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
本院于2014年12月30日立案受理了原告拉萨经济技术开发区天创源商品混凝土有限责任公司（以下简称拉萨天创源公司）与被告席勇军，第三人西藏西部建设工程有限公司（以下简称西藏西部公司）买卖合同纠纷一案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告拉萨天创源公司委托代理人万惠玲、默克，被告席勇军及其委托代理人常凤龙、鲜雯婷，第三人西藏西部公司委托代理人陈洁、格列到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告拉萨天创源公司诉称，2012年，被告借用西藏西部建设工程有限公司资质承建西藏自治区人民防空应急指挥中心工程。2012年10月18日，原、被告签订《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》，原告为被告位于拉萨市的西藏自治区人民防空应急指挥中心工程提供商砼。2013年4月项目供货结束后，被告陆续支付部分商砼款，但至今仍拖欠商砼款122940元。经原告多次催促，被告以各种理由推诿。故诉至法院，请求法院判令：一、被告立即支付拖欠的商砼款122940元，逾期付款违约金12167元，律师费4293元，上述费用共计139400元；二、被告承担本案全部诉讼费用。并提交如下证据加以证实：一、买卖合同一份，用于证明原、被告之间存在买卖关系的事实；二、送货单、结算单各一组，用于证明原告向被告履行了供货的义务，被告收到了货物的事实；三、收据一份，用于证明被告向原告支付了120400元的；四、律师费发票一份，用于证明原告产生了律师费的事实；五、证人郑某、证人刘某出庭作证，用于证明送货具体情况的事实；六、收据、票据一份，用于证明收款的事实。
被告席勇军辩称，双方对账后，被告共欠原告40000元商砼款；原告出具检测报告后，被告才支付货款；被告主体不适格。并向本院提交如下证据加以证实：一、接出警登记表一份，用于证明被告票据丢失的事实；二、证人谢彪、证人洛桑达瓦出庭作证，用于证明被告付款情况的事实；三、收据两份，用于证明被告付款的事实。
第三人西藏西部公司述称，合同是原、被告之间签订的，与第三人无关；向海的签字前后不一致。未向本院举证证明。
经审理查明，2012年10月18日，被告席勇军以第三人西藏西部公司（合同甲方）的名义与原告拉萨天创源公司（合同乙方）签订了一份《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》，上载明：“工程名称为西藏自治区人防应急指挥中心；合同期限从2012年10月6日起至2012年11月30日止；预拌砼强度等级为C30的单价为410元/m3；预拌砼强度等级为C15的单价为360元/m3；砂浆的单价为400元/m3；以上单价中未含砼泵送费，对甲方施工过程中的泵送费另计，其泵送方式、泵送费单价及承担方式如下：臂架泵30元/m3，此费用甲方承担；柴油费由乙方承担，单次浇筑不足60m3，按60m3计算泵送费由甲方承担；特殊外加剂：抗渗剂、抗冻剂、早强砼、膨胀剂P6，单价为20元/m3；乙方提供的预拌砼数量以乙方实际运至施工现场的商品混凝土供货总量计算，甲方须派专人对乙方运到施工现场的预拌砼随车货单（小票）进行签字、抽查。此签票货单作为甲乙双方数量结算的依据；甲方计量人员向海，在上述约定的甲方计量人员不在现场时，甲方现场施工人员或负责人员或技术人员在乙方送货单上有及时签字的义务，并视为甲方计量人员的签字；在正式供应预拌砼的前五日，甲方须向乙方预付商品砼货款人民币壹拾万元整，此预付款在最后供应完毕，办理结算时冲抵货款。甲方工程完工后，甲方须在结算后五个工作日内付清乙方全部价款（含泵送费），否则乙方有权停止继续供货，并追究甲方违约责任；通过仲裁或诉讼解决纠纷的，胜诉方（守约方）因此所支付的仲裁或诉讼费用以及律师代理费用等所有合理产生的所有费用应由败诉方（责任方）承担。甲方不按合同约定履行上述任何一项义务和责任，不按时支付工程款或中途擅自改用自拌砼和其他预拌砼或作出其他合同无法履行的违约行为，甲方应承担违约责任，并向乙方支付合同标的总价5%的违约金。”该合同还约定了其他内容。被告席勇军在法定代表人处签字，合同上并无第三人西藏西部公司的盖章。被告席勇军在签订合同时并未向原告拉萨天创源公司提供任何身份手续。2012年10月18日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了预拌砼强度等级为C15的商品砼8m3，向海在该送货单上签字确认。2012年10月20日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了砂浆2m3、预拌砼强度等级为C30的商品砼40m3，向海在五张送货单上签字确认。2012年10月21日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了砂浆2m3、预拌砼强度等级为C25的商品砼46m3，向海在六张送货单上签字确认。2012年10月26日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了砂浆2m3、预拌砼强度等级为C30的引气抗冻商品砼46m3，向海在五张送货单上签字确认，向海并在2012-1733-00003的送货单上注明“此签字只代表方量，不包括其它事项”的内容。2012年11月1日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了预拌砼强度等级为C30的商品砼18m3，向海在两张送货单上签字确认。2012年11月17日，原告拉萨天创源公司收到被告席勇军支付的商砼款80000元。2012年11月18日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了砂浆2m3、预拌砼强度等级为抗冻早强砼C30的商品砼100m3，向海在两张送货单上签字确认。2012年11月20日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了预拌砼强度等级为抗冻C30的商品砼40m3，向海在四张送货单上签字确认。2013年3月15日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了砂浆2m3、预拌砼强度等级为C30的商品砼90m3，向海在十张送货单上签字确认。2013年3月16日，被告席勇军向原告拉萨天创源公司支付了商砼款46000元，原告拉萨天创源公司向被告席勇军出具了收条。2013年3月29日，原告拉萨天创源公司向被告席勇军出具了金额为40000元的收款收据。2013年3月29日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了预拌砼强度等级为C30的商品砼80m3，向海在三张送货单上签字确认，颜允松在五张送货单上签字确认。原告拉萨天创源公司在庭审中认可被告席勇军在2013年3月29日向其支付了40400元，原告拉萨天创源公司主张该笔款项与被告席勇军提交的2013年3月29日的收款收据上记载的款项是一笔钱。2015年6月19日，原告拉萨天创源公司向西藏欧珠律师事务所支付了律师费4293元，西藏欧珠律师事务所向原告拉萨天创源公司出具了发票。在庭审中，被告席勇军向本院提出对向海签字进行鉴定的申请，本院经审核后予以同意，但被告席勇军未在规定期限内提交“向海”的鉴定样本，经本院多次催促仍未提交，本院视为被告席勇军自愿撤回鉴定申请。另查明，西藏自治区人防应急指挥中心工地主体工程于2013年4月完工，被告席勇军是该工程的实际施工人，以第三人西藏西部公司项目部的名义对外施工，第三人西藏西部公司是该工程的承包人。
以上事实有收据、收款收据、送货单、收条、建设工程商品（预拌）砼买卖合同，当事人陈述及庭审笔录等在卷为凭。
本院认为，被告席勇军是以第三人西藏西部公司的名义与原告拉萨天创源公司签订的《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》，合同相对人的确定是本案的审理焦点之一。从本案证据上看，被告席勇军在签订合同时并未提供第三人西藏西部公司的委托手续，该合同上也未加盖第三人西藏西部公司的公章，不能说明被告席勇军是代表第三人西藏西部公司签订的合同；被告席勇军并不是第三人西藏西部公司的法定代表人，无权以第三人西藏西部公司的名义对外签订合同；从合同履行上看，相应的付款行为均由被告席勇军完成，被告席勇军实际履行了该份合同；虽然相应的商品砼均运送至西藏自治区人防应急指挥中心工地上，但并不以此产生第三人西藏西部公司是该买卖合同相对人的法律效力；第三人西藏西部公司对被告席勇军的行为未追认，不产生被告席勇军有权代表第三人西藏西部公司的法律效力。被告席勇军无权代理第三人西藏西部公司签订买卖合同，《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》的合同相对方为原告拉萨天创源公司和被告席勇军。被告席勇军辩解被告主体不适格的意见，不符合本案事实，本院不予采信。原告拉萨天创源公司与被告席勇军之间签订的《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同的约定履行自己的义务。原告拉萨天创源公司依约履行了供应商品砼和砂浆的义务，被告席勇军应按照合同的约定履行自己的义务。合同虽然约定履行期限至2012年11月30日止，但双方在庭审中均认可履行期限进行了延长，故本院予以确认。原告提交的送货单上有向海和颜允松的签字，向海和颜允松的签字行为能否代表被告席勇军是本案的审理焦点之一。向海是被告席勇军在合同中指定的计量人员，其签字能够代表被告席勇军，本院确认向海签字确认的送货单的效力。被告席勇军辩解向海的签字是虚假的，但并未提交相应的证据加以证实，本院不予采信。关于颜允松的身份，由于原告拉萨天创源公司并不是该工程的施工人员，其并无能力举证证明颜允松是不是被告席勇军的施工人员。被告席勇军是现场施工人员，其有能力针对被告颜允松是不是工地施工人员的事实进行举证，该举证责任应由被告席勇军承担。双方合同中约定在向海不在时可由现场施工人员进行签字，故现场施工人员有权代表被告席勇军进行签字。本案商品砼是在工地现场进行交货，2013年3月29日的送货均是连续性的，在相应的送货单上也注明了已送货数量，最后一张送货单是由向海签字确认的，在被告席勇军未举证证明颜允松不是其工地施工人员的情况下，本院确认颜允松是工地施工人员的事实，本院对颜允松签字的送货单的效力予以确认。向海和颜允松签字确认的送货单载明了原告拉萨天创源公司已向被告席勇军供应了商品砼和砂浆，被告席勇军应当履行付款义务。预拌砼强度等级为C25的商品砼的单价在合同中未约定，原告主张按400元/m3进行计算，被告席勇军也并未在庭审中提出异议，本院予以确认。经本院核算，总的商砼款为211990元，本院予以确认。因泵送费按合同约定是与商砼款单独结算的，原告主张将泵送费计入商砼款不符合合同约定，本院不予采信，原告可就泵送费另案诉讼。由于原、被告双方未针对已付款项达成合意，被告席勇军总共向原告支付的款项也系本案审理焦点之一。从本案证据上看，原、被告双方针对80000元和46000元的付款无异议，本院予以确认。原、被告双方针对2013年3月29日的付款金额有异议，原告自认被告于2013年3月29日支付了40400元，被告认为其在2013年3月29日支付了80400元。从相关证据上看，被告目前只持有原告开具的40000元的收款收据，并不能就剩余的40400元的支付举出相应的凭证。被告作为付款方应自行承担举证不能之责，本院对被告该意见不予采信。虽然原告认可收到了40400元，但其认为40400元与收款收据所反映的款项是同一笔钱，不产生原告自认另行收到40400元的法律效力。鉴于原告认可该张收款收据上的实际金额是40400元的事实，本院按40400元进行核算。经本院核算，被告席勇军共向原告支付了166400元。经本院核算，被告尚有商砼款45590元（211990元-166400元）未向原告支付。被告未按合同约定预先向原告拉萨天创源公司支付100000元，但原告拉萨天创源公司仍然履行了供货义务，双方在合同实际履行中进行了变更，被告不存在逾期支付的违约行为。按照双方合同约定，被告应在结算后五个工作日内付清全部商砼款。原告提交的结算单上并无被告签字，不能证明双方进行了结算，故本院不予采信。由于双方未进行最终的结算，故被告不存在逾期付款的违约行为。原告主张被告支付拖欠的商砼款122940元的诉讼请求，本院仅支持45590元。原告主张被告支付逾期付款违约金12167元的诉讼请求，无相应的事实和法律依据，本院依法不予支持。原告主张被告支付律师费4293元的诉讼请求，因双方未进行结算，被告不存在逾期付款的违约行为，故本院不予支持。第三人西藏西部公司不是本案涉及的合同的当事人，在本案中不承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条第一款、第六十条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告席勇军于本判决生效之日起10日内向原告拉萨经济技术开发区天创源商品混凝土有限责任公司支付商砼款45590元。
二、驳回原告拉萨经济技术开发区天创源商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。
如被告席勇军未按本判决指定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费3088元（原告已预交），由原告拉萨经济技术开发区天创源商品混凝土有限责任公司承担2078.1元，由被告席勇军承担1009.9元（限与上述商砼款同期支付）。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区拉萨市中级人民法院。
在上诉期满后七日内仍未缴纳上诉案件受理费的按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘 献 屿
审 判 员 明玛次仁
人民陪审员 次 潘
二〇一六年七月一日
书 记 员 斯郎措姆