浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0304刑再3号
原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
原审被告人李超伟。因本案于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，同年7月28日被本院判处刑罚，后被送至浙江省十里丰监狱服刑。2016年7月26日因再审需要被本院从十里丰监狱押回临时羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人陈莉章，浙江嘉瑞成律师事务所律师，受温州市瓯海区法律援助中心指派。
温州市瓯海区人民检察院指控原审被告人李超伟犯贩卖毒品罪，本院于2014年7月28日作出（2014）温瓯刑初字第873号刑事判决。该判决发生法律效力后，温州市人民检察院以原审认定事实有误，适用法律不当，导致量刑畸轻为由，向温州市中级人民法院提出抗诉，温州市中级人民法院于2016年6月17日作出（2016）浙03刑抗5号指令再审决定书，指令本院另行组成合议庭对该案进行再审。本院于2016年6月22日予以立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员施君君出庭履行职务。原审被告人李超伟及其辩护人陈莉章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月12日14时许，被告人李超伟受周某（另案处理）指使，来到温州市瓯海区梧田街道霞王村老人协会门口，将一小包毒品以300元的价格卖给“阿雄”。2014年3月18日11时，被告人李超伟受周某指使，再次来到上述地点，将一包毒品以2700元的价格卖给“阿雄”。交易完毕后，被告人李超伟被公安人员当场抓获，涉案的毒品、毒资2200元及手机一部亦被缴获。经鉴定，被告人李超伟第一次贩卖的毒品重0.43克，第二次贩卖的毒品重9.65克，均检出甲基苯丙胺成分。证明以上事实的证据有：被告人李超伟的供述，证人“阿雄”的证言，辨认笔录及照片，检查笔录，扣押物品清单及照片，发还清单，银行转账凭证、银行交易明细，通话记录，手机通话录音光盘，理化检验报告，毒品保管凭证，情况说明，抓获经过，人口信息等。
原审判决认为，被告人李超伟违反国家毒品管制规定，结伙贩卖毒品甲基苯丙胺10.08克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李超伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后能如实供述其罪行，予以减轻处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人李超伟有期徒刑四年，并处罚金8000元。
出庭检察员认为原审判决认定被告人李超伟系从犯且有如实供述自己罪行情节，予以减轻处罚不当，要求法院再审予以更正。
原审被告人李超伟对原审判决无异议,但对检察机关提请再审的意见和理由有异议，认为其是受周某的指使才去送毒品的。
辩护人对原审判决无异议,但提出检察机关提请法院再审的理由不足，请求法院不予采纳。
经再审查明，“阿雄”得知周某（另案处理）有毒品来源后要求购买毒品，周某便联系原审被告人李超伟。2014年3月12日14时许，原审被告人李超伟来到温州市瓯海区梧田街道霞王村老人协会门口将一小包毒品以300元的价格卖给“阿雄”。
2014年3月18日11时许，在周某的联系下，原审被告人李超伟再次来到上述地点，将一包毒品以2700元的价格卖给“阿雄”。交易完毕后，原审被告人李超伟被公安人员当场抓获，涉案的毒品、毒资2200元及手机一部亦被缴获。
经鉴定，原审被告人李超伟第一次贩卖的毒品重0.43克（均为检验所用），第二次贩卖的毒品重9.65克，均检出甲基苯丙胺成分。
另查明，原审被告人李超伟因本案于2014年7月28日被本院以贩卖毒品罪判处有期徒刑四年，并处罚金8000元，刑期自2014年3月18日起至2018年3月17日止。
证明上述事实的证据有：
1、原审被告人李超伟的供述，供认其受周某的指使，于2014年3月12日和3月18日先后两次来到温州市瓯海区梧田霞王村老人协会门口送冰毒给周某朋友，第一次贩卖毒品的300元打其卡上，第二次贩卖毒品时周某让其收取现金2200元，另500元钱购毒者直接给周某，交易完成后被公安人员当场抓获的经过情况。
2、同案周某的供述，证明他先后两次给“阿雄”和李超伟介绍毒品买卖，第一次“阿雄”购买了300元，交易时李超伟和“云南”一起去送毒品，第二次”阿雄”要买10个毒品，交易时李超伟一人去，500元介绍费“阿雄”直接打到他的卡上，2200元现金是直接给李超伟的，第二次交易后李超伟被抓的消息是“云南”打电话告诉他的；同时还证明他出狱时李超伟曾和他说过自己和“云南”一起在卖冰毒，如果有人要买让他介绍的事实。
3、证人“阿雄”的证言，证明他与周某在监狱服刑期间认识，他刑满释放后和周某联系，周某说自己有冰毒出售，他先后联系周某分别购买了两次，第一次是两个男的送过来，其中一个胖子将一小包用纸巾包的东西给他，第二次是胖子一个人送过来的。第一次的300元钱是按照周某发过来的银行卡号和户名打给一个叫李超伟的，第二次周某叫他打给周某自己的银行卡500元，剩下的2200元现金直接给送东西过来的周某的兄弟等事实。
4、辨认笔录及照片，证实案发地点情况以及原审被告人李超伟与同案周某之间相互辨认等情况。
5、检查笔录、扣押物品清单及照片，证实案发当日公安机关扣押的毒品、手机、现金等情况。
6、银行转账凭证、银行交易明细，证明原审被告人李超伟与周某及证人“阿雄”之间银行账户款项来源情况。
7、通话记录，证明原审被告人李超伟与同案周某电话联系以及“阿雄”联系周某购买毒品的情况。
8、理化检验报告，证明被扣押的毒品经鉴定含有甲基苯丙胺成分和毒品的数量情况。
9、温州市人民检察院出具的电子数据协议书及其刻录的光盘，证明2014年3月18日毒品交易前原审被告人李超伟与周某通过微信语音聊天的情况。
10、本院（2014）温瓯刑初字第873号刑事判决书，证明原审被告人李超伟的身份信息、归案及因本案被判决等情况。
上述证据均已经法庭质证、核实，证据间能相互印证，本院予以确认。庭审中原审被告人李超伟辩解自己贩卖毒品的行为受同案周某的指使，毒品也来源于周某，同案周某予以否认，因该辩解无其他证据印证，故本院不予采信。
本院认为，原审被告人李超伟违反国家毒品管制规定，结伙贩卖毒品甲基苯丙胺10.08克，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于原审被告人李超伟系毒品交易行为的直接实施者，现有证据又无法证实涉案毒品来源于原审被告人李超伟之外的其他人，故本案不宜区别主从犯。原审判决认定李超伟系从犯以及具有如实供述情节系法律适用错误，予以更正。出庭检察员庭审中提出原审判决适用法律错误要求本院再审更正的意见与事实及法律规定相符，本院予以采纳。辩护人关于本案再审理由不足的意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款、第二百四十四条、第二百四十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）温瓯刑初字第873号刑事判决主文第一项内容，即被告人李超伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金8000元。
二、原审被告人李超伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金14000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月18日至2021年3月17日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王军武
审判员 陆 红
审判员 周回回
二〇一六年九月十九日
书记员 王天跃
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。
最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。
最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
第二百四十四条上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。