吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉04刑终85号
原公诉机关吉林省辽源市龙山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李靖忠，男，1963年2月20日出生，汉族，大学文化，吉林市源朋实业有限公司、吉林市彩源新型建筑材料有限责任公司、吉林市众邦德建筑工程有限公司法定代表人，户籍地吉林省吉林市龙潭区。因涉嫌犯行贿罪，于2013年10月17日被监视居住，同年12月13日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
辩护人国立华，吉林辽东律师事务所律师。
吉林省辽源市龙山区人民法院审理吉林省辽源市龙山区人民检察院指控被告人李靖忠犯行贿罪、串通投标罪一案，于2015年8月27日作出（2014）龙刑初字第253号刑事判决。原审被告人李靖忠不服，提出上诉。本院于2016年5月10日作出刑事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。吉林省辽源市龙山区人民法院于2016年8月24日作出（2016）吉0402刑初190号刑事判决，原审被告人李靖忠不服，再次向本院提出上诉。本院受理后，由原合议庭于2016年12月9日公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定的事实：2011年7月至2012年10�，吉林市彩源新型建筑材料有限责任公司（以下简称吉林市彩源公司）法定代表人李靖忠经原舒兰市常务副市长韩某（另案处理）介绍，以吉林市第一建筑工程股份有限公司（以下简称吉林市一建公司）的资质，在吉林省舒兰市承揽并施工建设了舒兰市“暖房子”工程，2011年7月7日与舒兰市住房和城乡建设局签订了舒兰市2011年“暖房子”工程第1标段的建设工程施工合同，该合同价款为3909余万元。经韩某签批，2011年7月19日、7月28日，舒兰市财政局分别向吉林市一建公司拨付了900万元和2000万元的工程预付款。2011年7月至2012年11月期间，韩某先后四次向李靖忠索取共计646万元，为感谢韩某在承揽工程中提供的关照和帮助，李靖忠在韩某先后四次向自己索要共计646万元时，将上述款项交给韩某的弟弟韩某1。韩某将上述款项分别用于购买舒兰市吉银村镇银行的原始股股权、购买位于长春市净月万科惠斯勒小区的两套住房和两个车库及用于办理其女儿出国留学事宜。2013年1月至4月，国家审计署驻长春特派员办事处到舒兰市进行审计，韩某指使李靖忠、韩某1通过签订虚假协议和现金转账等方式，将646万元在钱款往来上形成平账。
被告人李靖忠于2011年6月得知舒兰市供热物业管理办公室将舒兰市2011年“暖房子”改造工程委托中技国际招标公司向社会公开招标后，欲挂靠在其他公司名下承揽该工程，遂联系吉林冶建有限公司相关工作人员，并在韩某关照下，李靖忠又联系吉林市一建公司和吉林建工集团有限公司的相关工作人员，让上述三家公司对该工程进行围标。李靖忠与上述三家公司商议，由该三家公司按李靖忠设定的标价制作标书进行投标，标书制作费用和投标保证金由李靖忠提供，中标公司收取相应管理费用。2011年7月4�，该工程开标后，吉林市一建公司以3909.8032万元的报价中标。被告人李靖忠挂靠在吉林市一建公司名义下取得舒兰市2011年“暖房子”改造工程。上述事实，有原审经庭审举证、质证的被告人供述和辩解、证人证言、书证等证据予以证明。
原审判决认为，被告人李靖忠为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节特别严重，其行为已构成行贿罪；李靖忠串通投标，情节严重，其行为构成串通投标罪。原审判决认定被告人李靖忠犯行贿罪，判处有期徒刑十年；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金600万元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金600万元。赃款和违法所得予以追缴，上缴国库。
上诉人李靖忠及其辩护人提出如下辩解和辩护意见：一是上诉人与韩某系合伙投资，双方具有合伙合意，韩某存在实际出资，不存在行贿受贿事实；二是上诉人没有谋取不正当利益。2900万元不是工程预付款而是工程进度款，其中1000多万元是替政府解决征地补偿及廉租房引起的欠款问题，上诉人在被索贿情形下，没有谋取不正当利益，依法不构成行贿罪；三是原审判决中串通投标罪量刑过重，应当认定上诉人具有自首情节；四是扣押没收上诉人的合法财产违反法律规定，应当返还。
公诉机关认为，重审法院认定犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。
经审理查明，2011年7月至2012年10月，吉林市彩源公司、吉林市源朋公司法定代表人李靖忠经舒兰市原常务副市长韩某介绍，以吉林市一建公司的资质，在吉林省舒兰市承揽并施工建设了舒兰市“暖房子”工程，2011年7月7日与舒兰市住房和城乡建设局签订了舒兰市2011年“暖房子”工程第1标段的建设工程施工合同，该合同价款为3909余万元。经韩某签批，2011年7月19日、7月28日，舒兰市财政局分别向吉林市一建公司拨付了900万元和2000万元的工程预付款。吉林市一建公司将绝大部分工程款先后支付给李靖忠所属的吉林市彩源公司和吉林市源朋公司。2011年7月至2012年11月期间，韩某先后四次向李靖忠索取共计646万元，按韩某的指示，李靖忠自己或安排公司工作人员将上述钱款以转账形式交给韩某的弟弟韩某1。韩某将上述款项分别用于购买舒兰市吉银村镇银行的原始股股权、购买位于长春市净月万科惠斯勒小区的两套住房和两个车库及用于办理其女儿出国留学事宜。2013年1月至4月，国家审计署驻长春特派员办事处到舒兰市进行审计，韩某指使李靖忠、韩某1通过签订虚假协议和现金转账等方式，将646万元在钱款往来上形成平账。
2011年6月，被告人李靖忠得知舒兰市2011年“暖�子”改造工程面向社会公开招标，为顺利承揽工程，自己联系到吉林冶建有限公司，经韩某安排联系到吉林市一建公司和吉林建工集团有限公司，约定以上述三公司名义共同参与投标。投标过程中，上述三公司按李靖忠设定的标价制作标书，由李靖忠支付标书制作费用和投标保证金，中标公司收取相应管理费用。2011年7月4日，吉林市一建公司以3909.8032万元的报价中标。被告人李靖忠挂靠在吉林市一建公司名义下取得舒兰市2011年“暖房子”改造工程。
原审判决认定行贿事实清楚，证据确实充分，但定性不准，法律适用错误、导致量刑畸重，应当以单位行贿罪定罪处罚。理由如下：被告人李靖忠的犯罪行为符合单位行贿罪的构成要件。从证据上分析，吉林市源朋公司、吉林市彩源公司注册登记材料可以证明，涉案公司为具有法人资格的有限责任公司，李靖�系上述公司的法定代表人，符合单位犯罪的主体资格。李靖忠作为单位的决策者和负责人，其决策行为可以转化为公司整体性意志，其行贿故意能够体现单位意志。银行打款凭证、证人证言及被告人供述均证明，实施行贿行为时，李靖忠安排公司工作人员赵群、解崴以公司账户资金以转账形式支付，犯罪活动有公司工作人员参与。吉林市一建公司提供的舒兰市暖房子工程收付款明细表可以证明，暖房子工程款直接拨付给李靖忠经营的吉林市源朋公司、吉林市彩源公司，其承揽工程后获得的初始利益归其所属公司所有，行贿行为谋取的利益归属于单位。综上，李靖忠作为吉林市彩源公司和吉林市源朋公司的法定代表人，为单位谋取不正当利益，自己或安排公司工作人员给予国家工作人员财物，其行为符合单位行贿罪的构成要件。原审判决以行贿罪对被告人李靖忠定罪处罚，适用法律不当。
原审判决认定违法所得事实不清、证据不足、缺乏法律依据。理由如下：（一）原审判决以司法会计鉴定报告书为依据对违法所得具体数额做出认定，确定2011年舒兰暖房子工程获利555.78万元。经审查，该份司法会计鉴定报告书存在以下问题：第一，该份司法会计鉴定报告书对暖房子热计量及管网平衡改造工程有记载，但上诉人承揽的工程只是暖房子外保温工程,鉴定对象不准确。第二，该司法会计鉴定报告书中记载:成本费用分析中,管理人员工资与同行业实际情况不符,无法确认其真实性,福利费以自制凭据入账存在不确定性,项目管理费用按2%提取,与实际1%不符,大部分费用支出未取得正式票据,以白条子入账,无法确认其真实性。因为吉林一建公司提供的财务账簿失实，不能真实反应项目经营情况，鉴定材料不真实直接导致鉴定结�缺乏真实性。第三，在账簿失实情况下，鉴定机构是征求辽源市龙山区人民检察院意见后，参照同行业平均利润率水平确定项目净利润，并取行业内通常利润率（10%至20%）的中间值15%计算涉案工程的获利情况。违法所得计算原则和方式方法不科学。综上，该司法鉴定报告书不具有真实性和客观性，作为定案依据无证明力，不应予以采纳。（二）原审判决中对违法所得的认定缺乏法律依据。第一，《刑法》总则的第六十四条以及刑法分则中的破坏金融管理秩序罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪等罪名中对违法所得作出相关规定，本案所涉行贿罪及串通投标罪并无明确的判处违法所得的相关规定，认定存在违法所得，违反罪刑法定原则。第二，《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第二条规定，犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及�孳息属于违法所得。违法所得应当以被告人犯罪直接行为所得为认定范围。行贿行为侵害的是国家工作人员的职务廉洁性，串通投标行为侵害的是国家招投标秩序或其他投标人的利益，行为人通过实施行贿行为和串通投标犯罪行为，获取的直接利益为暖房子工程建设资格，工程利润是其在投入成本，合法经营基础上组织工程建设获取的，并不是行贿行为和串通投标行为所得，因此该款项既不是犯罪所得，也不是非法所得。第三，从目前司法实践来看，既有判决中予以追缴的违法所得皆系陪标费、好处费或管理费，转包费、买标费或补偿费等，没有对取得工程后所获利润以违法所得形式予以追缴。因此，原审判决对违法所得的认定缺少法律依据和实践依据。
对上诉人李靖忠及其辩护人提出李靖忠与韩某系合伙投资，双方具有合伙合意，韩某存在实际出资，�存在行贿受贿事实，李靖忠不构成行贿罪的辩解和辩护意见，经查，证人韩某、王某1、朱某证言、被告人李靖忠的供述及相关书证，可以证明韩某确有投资，但投资占工程资本投入较小，与所谓的利润分成明显不成比例。韩某作为分管经济建设的副市长，利用职务上的便利，为李靖忠获取工程提供帮助，并获取高额利润，其实质为权力投资，尽管上诉人与韩某有实际投资，但不是真正意义上的合伙关系。综上，上诉人及辩护人对此节的辩解、辩护理由不成立。
对上诉人李靖忠及其辩护人提出的2900万元不是工程预付款而是工程进度款，李靖忠在被索贿情形下，没有谋取不正当利益，依法不构成行贿罪的辩解及辩护意见，经查，我国《刑法》第三百八十九条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”首先，吉�省高级人民法院终审判决认定韩某向李靖忠索要646万，具有索贿情节。但索要不等同于勒索。索要是指行为人在进行职务活动时，向当事人以明示或者暗示的方式要求贿赂，但未使用要挟胁迫的方法；勒索，指使用要挟胁迫的方法，明示或者暗示如不送财物其事就不好办或者会有严重后果，迫使对方不得已给自己送财物。上诉人的多次供述和韩某证言证实，韩某并没有实施勒索行为，李靖忠与韩某事先已达成合作并分取“利润”的意思联络，李靖忠不是因被勒索给予韩某646万元。其次，证人王某、甘某等证人证言可以证明，2900万元工程款的拨付经过申请最后经王某审批，其中1000余万元名义是暖房子工程款，实质是政府拔付下来用于替政府解决征地补偿及廉租房引起的欠款问题，但本案2900万元工程款无论以预付款还是进度款计，是否属于违规拨付，对行贿罪的认�不产生实质影响。被告人供述和证人证言均证明，在韩某安排下，吉林市一建公司参与围标并成功中标。韩某的关照和帮助是李靖忠获得承揽工程竞争优势、排除其他潜在对手竞争机会、获取工程建设资质的决定性因素，依法足以认定李靖忠实际获得不正当利益。因此，上诉人及辩护人对此节的辩解、辩护理由不成立。
对上诉人李靖忠及其辩护人提出原审判决中串通投标罪量刑过重，应当认定上诉人具有自首情节的辩解和辩护意见，经查，吉林省公安厅于2014年9月18日出具的《案件指定管辖通知书》证明：辽源市龙山区人民检察院在侦查上诉人行贿案过程中发现上诉人涉嫌串通投标案。辽源市龙山区检察机关于2015年8月26日出具的《情况说明》证明：串通投标一案是在查办韩某受贿案中已经先期掌握的线索。从上述两份书证与待证事实的关联性上分析，应�以后一份书证为准。因此，上诉人不构成自首，此节辩解和辩护意见不成立。
对上诉人李靖忠及其辩护人提出扣押没收上诉人的合法财产违反法律规定，应当返还的辩解和辩护意见，经查，检察机关随案移送涉案财产清单显示办案机关扣押钱款1800余万元，其中，有被告人李靖忠供述、证人乔洪艳、韩某1等证言、银行转款凭证证明，李靖忠个人财产503万元中的290万元，查封房产三套（作价160万元、吉林市源朋公司所有），为韩某安排韩某1与李靖忠平账形成。其余钱款为吉林市源朋公司、吉林市彩源公司、吉林泓林途公司所有。扣押轿车奥迪Q7一台,车钥匙贰把,持有人为高某。罚没款1万元,系韩某案款,与本案无关。如果韩某一案中处理扣押财产时已对受贿赃款进行处理，本案扣押机关在处理上述款物时不应再作为赃款予以追缴。本案扣押财产应在执行环节由扣押机关依法处理。
本院认为，原审判决认定行贿事实清楚，证据确实充分，但定性不准，法律适用错误、导致量刑畸重，应当以单位行贿罪定罪处罚；认定串通投标罪事实清楚、证据确实充分、但量刑畸重，应予改判；认定违法所得事实不清、证据不足，缺乏法律依据，应当予以改判。综上，根据上诉人李靖忠所犯罪行的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第二百二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402刑初190号刑事判决。
二、上诉人李靖忠犯单位行贿罪，判处有期徒刑四年；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金200万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金200万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月13日至2018年5月14日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
三、在案扣押赃款646万元及其孳息予以追缴，上缴国库。（由扣押机关协同（2015）吉刑经终字第36号刑事判决的执行机关依法处理。其余扣押财产由扣押机关依法处理。）
本判决为终审判决。
审判长 史 震
审判员 康丹晶
审判员 张 颖
二〇一六年十二月十九日
书记员 赵繁瑞