民 事 判 决 书
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=12cf9854-b3c1-49c0-895e-b7e9cb725d43&imgId=MTJjZjk4NTQtYjNjMS00OWMwLTg5NWUtYjdlOWNiNzI1ZDQzMC5qcGVn01lydyh01)
营口市中级人民法院
辽宁省营口市中级人民法院
民事判决书
（2016）辽08民再24号
上诉人（原审原告）营口海港装卸有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区港区内（一公司侯工楼）。
法定代表人李元茂，总经理。
委托代理人刘畅，辽宁华君律师事务所营口分所律师。
被上诉人（原审被告）吴艳成，男，汉族，内蒙古兴安盟扎赉特旗人，工人。
委托代理人沈锡环，营口经济技术开发区中心法律服务所法律工作者。
上诉人营口海港装卸有限公司与被上诉人吴艳成劳动争议纠纷一案，营口市鲅鱼圈区人民法院于2014年11月5日作出（2014）鲅民一初字第00302号民事调解书，已经发生法律效力。后吴艳成不服，向本院申请再审。本院于2015年5月5日作出（2015）营民申字第58号民事裁定，指令营口市鲅鱼圈区人民法院再审本案，再审期间，不中止原调解书的执行。营口市鲅鱼圈区人民法院再审后,于2016年3月3日作出(2015)鲅审民初再字第00010号民事判决。营口海港装卸有限公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口海港装卸有限公司的委托代理人刘畅，被上诉人吴艳成的委托代理人沈锡环到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
营口海港装卸有限公司向营口市鲅鱼圈区人民法院起诉称，吴艳成虽然认定为工伤，但其受伤是由于与谢成余发生交通事故引起的，有关医疗费用、停工留薪期间工资、护理费用、伙食费用等在交通事故案中已得到赔偿，不应再次主张原告给付，因此原告无需再次支付上述费用。根据《辽宁省工伤保险实施办法》（省政府令第187号）文件的内容和《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条的规定，有关被告发生工伤后住院期间的伙食费、一次性伤残补助金和做出劳动能力鉴定后的生活护理费、伤残津贴等按照国家规定的相关标准从工伤保险基金中支付，依法并不是由原告支付，原告也没有垫付的法定义务，仲裁裁决以上数额由原告承担没有法律依据。被告于2013年9月17日和2013年12月13日共计做过两次伤残鉴定分别出具了鉴定结论单。原告认为，伤残鉴定的时间应以最后一次结论通知单上的日期为准或以营口经济技术开发区人力资源和社会保障局批准的伤残津贴及生活护理费发放日期为准，因此仲裁中以首次劳动能力鉴定做出日向申请人按月支付伤残津贴和生活护理费是错误的，并且根据《工伤保险条例》的规定，此项费用应由社保基金支付并直接转入工伤者本人的银行账户内，原告没有先行垫付的义务，裁决中由原告进行支付是没有法律依据的。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求撤销营口经济技术开发区劳动仲裁委员会营开劳仲字[2014]第91号仲裁裁决书，并驳回被告的仲裁请求，被告承担本案的诉讼费用。
吴艳成一审辩称，1、被告在交通事故中有关医疗费用等只是得到了部分赔偿，仲裁委在裁决书中已经将被告在交通事故中得到的赔偿金额予以扣除，原告在工伤案件中承担的只是普通赔偿责任。2、仲裁庭审中，当事人只有原告和被告，被告在原告单位工作过程中受伤，原告理应承担工伤赔偿责任，如果原告在社会保险机构给被告投保了工伤保险，原告给被告支付工伤赔偿金后，可以用仲裁裁决书向社会保险基金理赔。3、被告做两次伤残鉴定，鉴定结论都是4级伤残，所以仲裁委以第一次鉴定日期为准，裁定原告向被告支付伤残津贴及生活护理费。
2014年11月5日，营口市鲅鱼圈区人民法院作出(2014)鲅民一初字第00302民事调解书，确认了双方达成的如下协议：一、原告营口海港装卸有限公司自2014年11月30日前向被告吴艳成支付护理费1497.5元，停工留薪工资33636元；就工伤赔偿项目，被告同意社保经办机构在工伤保险基金中按照相应的规定进行赔付，由原告协助申报和负责办理工伤保险事宜；二、双方再无其他争议。三、案件受理费4079元，减半收取2040元，原告自愿承担。
调解生效后，吴艳成不服，以原审被告代理人隋洪宽、吴艳秋无调解代理权限为由，向营口市中级人民法院提出再审申请，2015年5月5日，营口市中级人民法院作出（2015）营民申字第58号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间，不中止原调解书的执行。
一审法院再审过程中，吴艳成辩称，答辩人系原审原告员工，下夜班途中发生交通事故受伤，被认定为工伤。2013年9月17日经营口市劳动能力鉴定委员会鉴定，答辩人劳动功能障碍为四级，生活部分不能自理。2013年12月13日，经辽宁省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，答辩人劳动功能障碍为四级，部分护理依赖。答辩人申请仲裁，2014年3月18日，仲裁委下达营开劳人仲案字[2014]第91号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金88977元。二、被申请人支付申请人医疗费、伙食费39368.14元。三、被申请人支付申请人护理费1497.5元。四、被申请人支付申请人停工留薪工资33636元。五、被申请人支付申请人交通费1000元。六、被申请人支付申请人补发伤残津贴19066.5元。七、被申请人支付申请人补发生活护理费5389.5元。八、自2013年3月18日起至申请人达到退休年龄办理退休手续止，期间被申请人按月向申请人支付伤残津贴3177.75元。九、自2013年3月18日起至申请人达到退休年龄办理退休手续止，期间被申请人以统筹地区上年度职工月平均工资的30%向申请人支付生活护理费。被申请人按月支付申请人生活护理费898.2元（统筹地区上年度即2013年营口地区社会平均工资标准计算2994元的30%，若以后社会平均工资数据发生变动，则生活护理的标准随之调整）。十、双方保留劳动关系。仲裁裁决书下达后，原审原告不服裁决，起诉至本院。在庭审中，原审原告称为答辩人足额缴纳了工伤保险，社保经办机构按照受伤前12个月平均工资进行工伤理赔。依据原审原告的陈述，贵院于2014年11月5日下达（2014）鲅民一初字第00302号民事调解书。而事后答辩人调取社保经办机构提供的答辩人的月工资为1547.5元。而答辩人受伤前12个月平均工资为4237元，比答辩人的实际工资每月少2689.5元（4237元-1547.5元）。按此计算，第一，一次性伤残补助金少赔偿55511.4元；第二，伤残津贴由于原审原告提供的1547.5元工资低于2011年度市平工资2656元，故社保经办机构按市平工资的60%计算伤残津贴，数额为1195.2元（2656/月×60%×75%）。该数额比答辩人每月应得3177.75元，少1982.55元（4237元/月×75%-1195.2元/月），照此计算至答辩人退休止，答辩人少得475812元（1982.55元/月×12个月×20年）。综上，请人民法院驳回原审原告的起诉，维持仲裁裁决。
一审经再审审理查明，原审被告在原审原告单位任装卸工，双方于2011年12月31日建立劳动关系，签订劳动合同，原审原告为原审被告缴纳了社会保险。2012年10月12日21时10分左右，原审被告在下夜班途中，驾驶辽MD4743号两轮摩托车由北向南行至昆仑大街友谊商城交通岗左转弯时，与谢成余驾驶的辽HK5037号轿车沿昆仑大街由南向北行驶相撞发生交通事故，造成原审被告受伤。经营口经济技术开发区公安局交通警察大队认定，谢成余与原审被告各负事故的同等责任。原审被告受伤后，在营口经济技术开发区中心医院住院治疗91天，诊断为：一、原发性脑干损伤；二、脑挫裂伤；三、左侧硬膜外出血；四、颅骨骨折；五、颅底骨折；六、右侧硬膜下血肿；七、双侧硬膜下积液；八、右锁骨骨折；九、左侧眶骨骨折。2013年7月29日，营口经济技术开发区人力资源和社会保障局做出营开人社工伤认[2013]266号工伤认定书，认定原审被告为工伤。2013年9月17日，营口市劳动能力鉴定委员会就原审被告劳动能力做出营劳鉴工[2013]0602号鉴定结论，原审被告劳动能力障碍为四级，生活部分不能自理。吴艳成不服，申请重新鉴定。2013年12月13日，辽宁省劳动能力鉴定委员会办公室做出辽鉴再字20130272致残程度再次鉴定结论通知单，评定原审被告致残程度为四级，部分护理依赖。原审被告受伤至首次劳动能力鉴定结论作出的时间为11个月零5天。
另查明，原审被告住院期间共花费医疗费69464.14元，交通费结合住院时间、距离酌情考虑1500元。原审被告住院期间原审原告未派人进行护理，护理人员为其弟吴艳春，无业。原审被告工资发放形式为工资打卡发放，月平均工资4237元。原审被告受伤时2012年统筹地区上一年度职工月平均工资为2994元/月，住院期间营口地区护工工资标准为2000元/月，2012年营口地区伙食费标准为21元/天。
再查，据已经发生法律效力的本院（2013）鲅民一初字第00652号即吴艳成诉马军、营口经济技术开发区宏扬出租汽车有限公司、安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司鲅鱼圈区支公司机动车交通事故责任纠纷一案民事判决书显示，保险公司在此次交通肇事赔偿中按50%比例对原审被告的经济损失承担赔偿责任。现原审被告已获得赔偿款医药费、伙食费42007元，误工费13677元，护理费4568.5元，交通费500元。
另，在本案再审过程中，2015年10月13日，原审原告与原审被告达成协议，原审原告先行支付给原审被告一次性伤残补助金33465.6元，支付医疗费和伙食费39368.14元，共计72833.74元。
又查，原审原告向工伤保险部门为原审被告申报的工资为1547.5元，比原审被告实际工资4237元少2689.5元。
此外还查明，原审被告的委托代理人吴艳秋、隋洪宽在原审中的代理权限为代为诉讼、代收法律文书，没有调解授权。原审调解时，被告方只有吴艳秋、隋洪宽参与调解。
上述事实，有当事人原审提交的证据及当事人的陈述笔录在卷为凭，业经庭审质证和本院审查，可以采信。
一审再审后认为，原审被告在下班途中遭受交通事故，经劳动行政部门认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。原审原告应依法支付给原审被告一次性伤残补助金，原审被告受伤前工资为4237元/月，四级伤残，其一次性伤残补助金为4237元/月×21个月=88977元。
原审被告经济损失中医疗费69646.14元，已由交通肇事对方在强制险中医疗费限额1万元进行部分赔付，第三方保险公司按责任划分比例承担50%赔偿责任，现就医疗费、伙食费两项已共计赔付原审被告42007元。原审被告受伤期间营口地区伙食费标准为21元/天，伙食费数额为21元/天×91天=1911元。按照工伤赔偿标准，医疗费和伙食费共计应得赔偿数额为69464.14元+1911元=71375.14元，原审被告获得的第三方应赔偿的医疗费、伙食费共计42007元应予以扣除，故原审原告应支付给原审被告医疗费、伙食费数额为71375.14元-42007元=29368.14元。
原审被告受伤后住院91天，单位未派人进行护理，护理人为其弟吴艳春，无业。护理费数额为2000元/月÷30天×91天=6066元，因原审被告已获得第三方护理费9137元50%即4568.5元的赔偿，即应扣除护理费4568.5元，原审原告实际应支付护理费金额为6066元-4568.5元=1497.5元。
原审被告受伤之日起（2012年10月12日）至首次伤残等级鉴定做出之日（2013年9月17日）共计11个月零5天，原审被告虽然向辽宁省鉴定委员会申请重新鉴定，但再次鉴定的伤残结果与首次鉴定的伤残结果完全一致，故原审被告停工留薪期截止日期应为首次伤残等级鉴定做出之日，同时，伤残津贴和生活护理费也应按此时间计算给付。停工留薪期工资为4237元/月×11个月+（4237元/月÷30天）×5天=47313元。原审被告获得第三方误工费27354元50%即13677元的赔偿，即应扣除误工费赔偿13677元，原审原告实际应支付停工留薪期工资金额为47313元-13677元=33636元。
原审被告应得交通费，结合住院时间及距离酌情考虑交通费为1500元。原审被告获得第三方交通费1000元50%即500元的赔偿，即应扣除交通费500元，原审原告实际应支付交通费金额为1500元-500元=1000元。
原审被告劳动功能障碍四级，生活部分不能自理。原审原告应自首次劳动能力鉴定做出之日起（2013年9月17日）向原审被告按月支付伤残津贴和生活护理费。伤残津贴支付标准为原审被告本人工资的75%，生活护理费支付标准为统筹地区上年度职工月平均工资2994元的30%。原审原告应按月发放给原审被告的伤残津贴为4237元/月×75%=3177.75元；生活护理费为2994元/月×30%=898.2元。若以后社会平均工资数据发生变动，则生活护理费的标准随之调整。原审被告达到退休年龄办理退休手续后，停发伤残津贴和生活护理费，享受基本养老保险待遇。
原审原告已为原审被告缴纳了工伤保险费，但因原审原告向工伤保险管理部门申报的原审被告工资为1547.5元，比原审被告月实际平均工资4237元低2689.5元，使原审被告应享受的工伤待遇减少。原审原告应为原审被告补办工伤保险待遇手续，原审被告予以配合；如因未按原审被告实际月平均工资4237元计算工伤待遇给原审被告造成损失，原审被告可另行主张权利。原审调解书因原审被告委托代理人吴艳秋、隋洪宽无调解代理权限，应予以撤销。据此判决：一、撤销本院(2014)鲅民一初字第00302号民事调解书。二、原审原告于本判决生效后10日内给付原审被告一次性伤残补助金88977元；给付医疗费、伙食费29368.14元；给付护理费1497.5元；给付停工留薪期工资33636元；给付交通费1000元，合计154478.64元。原审原告在再审期间已给付原审被告的72833.74元应在上述款项中予以扣除。三、原审原告自2013年9月起按月发放给原审被告伤残津贴3177.75元，生活护理费898.2元（2012年统筹地区上一年度职工月平均工资2994元/月×30%）。若以后社会平均工资数据发生变动，则生活护理费的标准随之调整。原审被告达到退休年龄办理退休手续后，停发伤残津贴和生活护理费，享受基本养老保险待遇。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、双方保留劳动关系。案件受理费4079元，由原审原告负担。
上诉人营口海港装卸有限公司上诉请求撤销一审法院的再审判决，维持（2014）鲅民一初字第00302号民事调解书。理由是：1、被上诉人主张工伤保险待遇一事从受伤到今都是吴艳秋出面为其办理各项事宜，原审调解及本次再审也都是吴艳秋代理，而且在原审调解时被上诉人的儿子也到现场同意调解内容。现在也是被上诉人的弟弟吴艳秋主张其委托无效，申请撤销调解书，其行为严重违背诚实信用原则，而且就委托无效没有证据证明。另外，吴艳秋主张被上诉人为限制民事行为能力人而授权无效的，应当提供医疗诊断，吴艳秋在庭审中没有提供任何证据，不能认定被上诉人为限制民事行为能力人。故本案调解程序合法，应予维持；2、根据《工伤保险条例》第三十、三十三、三十四、三十五条的规定，原审将社保基金的法定承担义务判决给用人单位没有法律依据，用人单位依法缴纳工伤保险后就应当由社保基金承担相应的责任，一审判决由单位承担不当；3、一审判决从2013年9月份开始支付伤残津贴与社保赔偿时间不符，伤残津贴应由社保基金支付，应以社保基金核算的赔偿时间及赔偿数额为准。单位没有义务承担，一审判决单位给付没有法律依据，而且被上诉人二次鉴定，依法应承担相应后果。
被上诉人吴艳成辩称，1、一审调解中吴艳成的委托代理人隋红宽并无代为调解的特别授权，该调解违反了答辩人的自愿原则，撤销正确；2、被上诉人受伤前12个月平均工资为4237元，一审法院再审判决上诉人给付被上诉人各项工伤保险待遇正确。请求维持原判。
本院二审查明的事实、证据与原审查明的事实及证据相一致。
另查，工伤保险基金已自2013年12月起按月向吴艳成支付伤残津贴及护理费，金额分别为1547.50元、898.20元。
本院认为，因吴艳成并未提出上诉，本院仅就营口海港装卸有限公司的上诉请求予以审理。关于原调解书是否应予撤销的问题,《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款规定，授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。而原一审卷宗中吴艳成一方的授权委托书上并无调解的特别授权，故一审法院再审撤销原调解书并无不当。关于上诉人上诉认为应由工伤保险基金承担的相关费用问题，本院认为，吴艳成被认定为工伤后经鉴定为伤残四级，有权利享受一次性伤残补助金及伤残津贴等工伤保险待遇。营口海港装卸有限公司作为用人单位应当按照直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。吴艳成在受伤前12个月的平均工资为4237.00元，但营口海港装卸有限公司仅按每月1547.50元的缴费基数为吴艳成缴纳工伤保险，每月少缴2689.50元，致使吴艳成未能及时足额享受到工伤保险待遇，由此对吴艳成造成的损失营口海港装卸有限公司应承担差额填补责任。依据《工伤保险条例》第三十五条之规定，吴艳成应得一次性伤残补助金88977.00元，实得33465.60元(已支付给吴艳成)，不足部分为55511.40元；伤残津贴应得3177.75元，实得1195.20元，差额为1982.55元。故对于上诉人的该上诉请求本院部分予以支持。关于上诉人应从何时向被上诉人支付伤残津贴的问题，本院认为，本案上诉人虽经两次伤残鉴定，但两次伤残鉴定的结果完全一致，故应以第一次伤残鉴定作出时即2013年9月起开始向被上诉人支付伤残津贴至吴艳成达到法定退休年龄止。原审对于其他应由上诉人负担的费用计算正确，故对于上诉人的其他上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、维持营口市鲅鱼圈区人民法院(2015)鲅审民初再字第00010号民事判决第一、二、四项；
二、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院(2015)鲅审民初再字第00010号民事判决第三项；
三、上诉人营口海港装卸有限公司自2013年9月起按月发放给被上诉人吴艳成伤残津贴1982.55元至吴艳成达到法定退休年龄止。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计8158元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟宪云
代理审判员 朱隆升
代理审判员 刘丛博
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 张宝智