湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民五终字第04736号
上诉人（原审被告）曾龙生，男，1973年4月5日出生，汉族，系长沙县泉塘凯文超市经营者。
委托代理人杨长青，长沙市芙蓉区长清法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。
法定代表人葛文耀，董事长。
委托代理人钟玥，湖南崇民律师事务所律师。
委托代理人赵怡远，湖南崇民律师事务所律师。
上诉人曾龙生因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2013）长县民初字第1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月2日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月24日公开开庭审理了本案。上诉人曾龙生的委托代理人杨长青，被上诉人家化公司的委托代理人钟玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告家化公司成立于1995年，主要经营范围为：开发和生产化妆品，化妆用品及饰品，日用化学制品原辅材料等。1997年10月7日，经国家商标局核准，原告家化公司取得了第1062398号“六神”注册商标，核定使用商品（第3类），包含香皂；药皂、消毒液；浴液；香波；洗面奶；洗发软皂；洗涤剂；沐浴露；化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏等。经续展注册，该第1062398号商标续展注册有效期自2007年7月28日至2017年7月27日。2012年9月，原告家化公司委托长沙维立商务咨询有限公司向长沙市雨花公证处申请保全证据公证。2012年9月21日，公证员文某与公证人员余某及申请人的委托代理人何某来到被告经营的超市，申请人的委托代理人何某以普通消费者的身份在该店购买了六神花露水195ml三瓶，每瓶包装上均标有“20150506ATEBS”和“上海家化联合股份有限公司”字样，并当场取得《收款收据》原件一张，号码为：052535，金额为25.5元，盖有“长沙县泉塘凯文超市”章。同时，代理人何某还对购物门店及所购物品拍摄了照片5张，由公证员对所购物品予以封存。何某的购物及拍照过程由公证员与公证人员现场监督。对此，（2012）湘长雨民证字第344号公证书有详细记载。
庭审中，观察公证书中所拍摄六神花露水与瓶贴照片，对上述被控侵权商品的标识与原告家化公司第1062398号“六神”注册商标进行比对。被控侵权的上述花露水商品用玻璃瓶作为容器，在瓶身处均粘贴有“六神”标识，该“六神”标识与原告家化公司主张权利的第1062398号“六神”注册商标的中文文字、所采艺术形式及排列方式完全相同。原告家化公司对公证处封存样品批号为“20150606ATEBS”的1瓶195ml六神花露水进行鉴定，并出具沪家联股法鉴字（2012）第0924号-32号《产品鉴定书》，鉴定结论均为：“1、本公司无此产品批号；2、气味与本公司产品不符；3、标识与本公司标识不符，属假冒本公司厂名、厂址、侵犯我公司注册商标专用权的全假冒产品。”
另查明，原告家化公司为制止侵权行为支出了侵权商品购买款25.5元、公证费1500元、照片冲印费150元部分用于冲洗本案照片。原告曾向被告发出律师函，被告收到了律师函。
原审法院认为：原告家化公司持有的第1062398号“六神”注册商标在法律保护有效期内，应受法律保护。任何他人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与该注册商标相同或近似的标识，容易引起消费者混淆、误认的，应该承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
一、关于被告曾龙生的行为是否构成商标侵权
我国商标法第五十二条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权的花露水产品由被告曾龙生销售，该花露水商品与原告家化公司主张权利的注册商标核定使用的商品属相同商品。该花露水商品上使用的“六神”标识与第1062398号“六神”注册商标的中文文字、所采艺术形式及排列完全相同，属相同商标。而该商品经原告家化公司鉴别，气味与该公司所产正品不同，原告不认可该产品出自原告公司，或由原告公司授权生产。故被控侵权的花露水商品属侵犯原告第1062398号“六神”注册商标专用权的商品，被告曾龙生销售该商品的行为构成对原告商标专用权的侵犯。
二、被告曾龙生是否应承担赔偿责任及赔偿款数额的计算
本案中，被告曾龙生未提供证据，其答辩不足以说明其销售的侵权产品具有合法来源，故被告曾龙生销售侵权商品，不符合法定免责条件，应对原告进行赔偿。依照《中华人民共和国商标法》之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法有关规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，原告公司未举证证明其在被侵权期间因被侵权所受到的损失，或被告曾龙生在侵权期间因侵权所获得的利益，故原审法院依上述司法解释对损害赔偿予以酌定。考虑的因素包括：1.花露水系在使用中需与消费者身体长期接触的化工产品，假冒的花露水产品安全无法保障，因此销售假冒花露水产品的行为性质比较恶劣；2.原告家化公司主张权利的“六神”注册商标的知名度；3.被控侵权商品的价值；4.原告为制止侵权支出的合理费用。综合以上因素，酌情认定被告曾龙生赔偿原告家化公司12000元（含为制止侵权行为支出的合理费用）。
另，原告请求判令被告曾龙生通过公告等形式赔礼道歉，消除给原告造成的不利影响。因原告未举证证明被告的侵权行为给其商标权造成负面影响，故对该诉讼请求不予支持。
综上所述，原告合法持有第1062398号“六神”注册商标，其注册商标专用权受法律保护。被告曾龙生销售假冒该“六神”商标的花露水商品构成对原告注册商标专用权侵权，原告要求被告曾龙生立即停止侵权行为和赔偿请求中的合理部分，予以支持。对原告要求被告通过公告等形式赔礼道歉的诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十三条、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告曾龙生从本判决生效即日起停止销售侵犯原告第1062398号注册商标专用权的商品；二、被告曾龙生在本判决生效后十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失12000元（含为制止侵权行为而支出的合理开支）；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费510元，减半收取255元，由被告曾龙生负担。
上诉人曾龙生上诉称：1、原审法院审理程序不当。上诉人当庭申请追加供货商参加诉讼并作为证人出庭作证，原审法院对此置之不理，遗漏了重要当事人；2、原审法院认定事实有误，上诉人对其销售的产品是否侵权不知情且提供了合法来源证据，不应承担赔偿责任。故请求二审法院判决：一、上诉人不承担赔偿责任或发回原审法院重审；二、被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人家化公司辩称：上诉人在一审时未提供案外人刘其辉的营业执照和进货证明，无法证明其销售被控侵权产品具有合法来源。原审法院认定事实清楚，故请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
上诉人为支持其上诉请求，向本院提交以下证据：
证据1、证人余彪的证言，拟证明上诉人已在原审法院开庭时申请证人出庭作证，但原审法院未同意，程序违法；
证据2、证人刘其辉的证言；
证据3、刘其辉的个体工商户营业执照；
证据2、3拟共同证明被控侵权产品来源于刘其辉；
证据4（上诉人于庭后补交）、杜英姿的营业执照、身份资料及《德和百货》销售单，拟证明刘其辉之前经营的个体工商户就是杜英姿经营的长沙市雨花区湖南高桥大市场新德和百货批发部。
被上诉人未向本院提交证据。
对于上诉人的证据，被上诉人发表以下质证意见：对证据1、2的合法性没有异议，对真实性、关联性及证明目的有异议，一审时上诉人未提交申请证人出庭作证和追加第三人的书面申请，刘其辉也只是凭主观推断认为被控侵权产品是由其供应；对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该营业执照登记成立的时间在侵权事实发生之后；对证据4的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，杜英姿及其经营的批发部与本案无关，且其营业执照的年检只到2010年，之后就没有合法经营。本院认为，证据1、2两证人出庭作证符合法律规定，本院予以认可，但其陈述的内容和上诉人欲达到的证明目的须结合全案证据予以综合评定。证据3证明供货商刘其辉的经营资质，真实、合法，与本案有关，本院予以认定；证据4中案外人杜英姿的营业执照上记载的个体工商户名称、经营者姓名、经营场所与刘其辉的营业执照记载的上述信息均不一致，无法证明二人经营的个体工商户为同一个，故本院对该证据不予采信。
本院审理查明的事实与原审判决相同，对原审判决认定的事实本院予以确认。
另查明，长沙县人民法院于2013年8月5日向上诉人送达举证通知书等应诉材料，举证通知书记载本案适用简易程序，并指定举证期限至2013年8月20日，申请证人作证，应当在举证期限届满十日前向长沙县人民法院提出。
证人余彪当庭陈述其作为柳静（另案被告，该案与曾龙生案件合并审理）的代理人，在一审开庭时向长沙县人民法院提出申请供货商刘其辉出庭作证，但此前未向长沙县人民法院提交申请证人出庭作证和追加第三人的书面申请。
证人刘其辉当庭陈述本案被控侵权产品是其向曾龙生供应，每次供货时都会开单据；在一审开庭时，其口头要求参加诉讼，未获准许。
刘其辉系长沙市雨花区汇德日用品商行的经营者。该商行组成形式为个人经营，经营场所为长沙市雨花区五一村安置小区G-18-406号，经营范围为日用品的销售，发照日期为2013年1月4日。
本院认为，被上诉人家化公司作为第1062398号“六神”注册商标的商标权人，且该注册商标处于注册有效期内，家化公司依法对该注册商标享有商标专用权。上诉人曾龙生销售侵犯家化公司第1062398号注册商标专用权的花露水，其行为构成对家化公司第1062398号注册商标专用权的侵犯。上诉人称，“原审法院审理程序不当。上诉人当庭申请追加供货商参加诉讼并作为证人出庭作证，原审法院对此置之不理，遗漏了重要当事人”。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。本案中，长沙县人民法院已经依法向上诉人送达了举证通知书，告知上诉人应当在举证期限届满十日前提出证人作证的申请。而上诉人未在上述期限内向长沙县人民法院申请证人出庭作证，故长沙县人民法院未准许证人出庭作证并不违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，构成商标侵权。故销售行为在商标民事侵权案件中是一种独立的侵权行为，供货商并非本案必要共同诉讼人，长沙县人民法院没有追加供货商为本案当事人并不违反法定程序。上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人还称，“原审法院认定事实有误，上诉人对其销售的产品是否侵权不知情且提供了合法来源证据，不应承担赔偿责任”。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，上诉人销售假冒“六神”商标的商品，没有证据证明上诉人在进货时审查了该商品的授权材料，也没有相关进货付款的有效单据，且上诉人销售被控侵权产品的时间为2012年9月21日，而根据上诉人提交的刘其辉营业执照的记载，刘其辉取得营业执照的时间为2013年1月4日，故在本案被控侵权行为发生时，刘其辉尚未取得合法的营业资质。因此，上诉人未尽到基本审查义务，其所称被控侵权产品具有合法来源的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审受理费510元，由上诉人曾龙生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文滔
代理审判员 程 婧
代理审判员 蔡 晓
二〇一四年一月十六日
书 记 员 孙一中
附本案所适用的法律文书：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。