重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05704号
上诉人（原审被告）李勇。
委托代理人刘银勇，重庆进明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆市协心科技有限公司，住所地重庆市永川区人民北路69号南3-1，组织机构代码08016328-X。
法定代表人陈明，总经理。
委托代理人潘亚博，重庆华华律师事务所律师。
上诉人李勇因与被上诉人重庆市协心科技有限公司（以下简称“协心公司”）劳动合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第04819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，协心公司于2013年10月16日成立。此前，李勇从2013年9月13日开始为即将成立的协心公司从事招募员工等工作，其应聘职位为招聘专员，并在应聘人员登记表上填写其接受了工商企业管理教育且具有行政人事工作经历。2014年3月27日，协心公司、李勇签订书面劳动合同，约定李勇的工作岗位为人事专员，合同期限为固定期限（从2013年9月13日起至2016年9月12日止），试用期为3个月（从2013年9月13日起至2013年12月12日止），李勇的工作时间为定时工时制（即协心公司根据工作需要，安排李勇的工作班次、休息日，李勇每周至少休息1天），李勇正常工作时间的工资为试用期工资1800元／月、试用期满工资3000元／月，协心公司于每月30日发放李勇上一个月的工资。之后，协心公司欲安排李勇到重庆分部工作，李勇拒绝。后因协商岗位未果，李勇于2014年5月20日与协心公司移交了工作（含移交手机一部和人事部资料等）并向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求协心公司支付其2014年4月1日至5月19日的工资4550元及千分之三的滞纳金、解除劳动合同的经济补偿3000元、2013年9月至2014年3月未签订书面劳动合同的二倍工资18000元。该委作出仲裁裁决以后，协心公司不服，遂起诉来院。
另查明，目前协心公司尚未支付李勇2014年4月1日至5月19日的工资4550元。2014年5月22日，协心公司、李勇签订手机退回协议，载明李勇作为本公司员工因无法胜任调配的工作以及薪资待遇，不服从岗位调配，经与领导协商无效而离职，经部门负责人书面确认，已将公司配备的手机和手机卡及相关附件交回至行政部。
诉讼中，协心公司、李勇均确认，李勇在协心公司处工作期间的本人月平均工资为3000元／月。
重庆市协心科技有限公司一审诉称，2013年9月，协心公司聘请李勇招募公司人员，为成立公司做前期准备。同年10月16日，公司正式成立，聘任李勇为公司人事专员，主要职责是为公司拟定劳动合同、代表公司与员工签订书面劳动合同、建立公司人事档案和办理社会保险等。但李勇担任该职以后，一直未帮助公司处理和解决以上工作，造成公司一直未与所有员工（含李勇自己）签订书面劳动合同和购买社会保险，直到2014年3月27日才完成了签订合同的工作。由于李勇自身失职造成不能签订书面劳动合同，其责任在于李勇，现李勇要求协心公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资，对协心公司明显不公，故不服重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，起诉要求判决协心公司不予支付李勇2013年11月17日至2014年3月26日未签订书面劳动合同的二倍工资。
李勇一审辩称，其从2013年9月13日起到协心公司处上班，从事办公室工作，不是人事专员；其于2014年3月27日签订劳动合同时才开始担任人事专员，并非人事主管，也非协心公司所述的工作职责。由于协心公司未与李勇签订书面劳动合同，未给李勇缴纳各项社会保险，拖欠李勇2014年4月1日至5月19日的工资4550元，还拖欠了加班工资，故请求解除协心公司、李勇的劳动关系，并由协心公司支付李勇2014年4月1日至5月19日的工资4550元、经济补偿3000元（3000元／月×1个月）、2013年9月13日至2014年3月26日未签订书面劳动合同的二倍工资18000元（3000元／月×6个月）、2013年9月13日至2014年5月19日每周星期六或星期日加班工资10120.48元（3000元／月÷20.75天／月×35天×200%）、加付赔偿金35670.48元（前述四项费用之和）。
一审法院认为，按照协心公司、李勇的约定，协心公司于每月30日发放李勇上一个月的工资，故李勇2014年4月的工资本应在2014年5月30日发放，但李勇于应发该月工资之前的2014年5月20日已提起一审法院的劳动争议仲裁申请，协心公司未故意拖欠李勇2014年4月1日至5月19日的工资，现双方对李勇该期间的应得工资数额4550元无异议，一审法院对李勇该请求予以支持。一审法院李勇应聘的职位是招聘专员，协心公司、李勇签订的劳动合同约定李勇的工作岗位也是人事专员，因协心公司调整了李勇的工作岗位以及薪资待遇，双方协商无效导致了劳动合同解除，且李勇在提起一审法院劳动争议仲裁申请和一审法院诉讼时均提出协心公司未给其依法缴纳各项社会保险，协心公司至今未举示给李勇补缴了各项社会保险的证据，依法应由协心公司承担支付李勇经济补偿3000元（3000元／月×1个月）的民事责任，故李勇该请求成立，一审法院予以支持。
李勇于2014年5月20日与协心公司移交了工作，双方还于2014年5月22日签订手机退回协议，该协议内容能够确定双方的劳动关系于2014年5月22日签约当日已经解除，故一审法院李勇再次提出解除劳动关系的理由不能成立，一审法院不予支持。李勇作为协心公司的人事专员，本应履行该公司与员工签订劳动合同事宜，李勇未与协心公司签订劳动合同的责任在于李勇本人，现李勇以未签书面劳动合同为由要求协心公司支付2013年9月13日至2014年3月26日未签订书面劳动合同的二倍工资18000元的理由不能成立，协心公司认为不应支付该二倍工资的诉称理由成立，一审法院予以采纳。对于李勇要求协心公司支付的2013年9月13日至2014年5月19日每周星期六或星期日加班工资10120.48元和加付赔偿金35670.48元，由于该两项请求未经李勇先行向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，一审法院对此不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决如下：一、由重庆市协心科技有限公司于判决生效后5日内支付李勇2014年4月1日至5月19日的工资4550元；二、由重庆市协心科技有限公司于判决生效后5日内支付李勇经济补偿3000元；三、重庆市协心科技有限公司不予支付李勇其他费用。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市协心科技有限公司负担。
李勇不服一审判决，向本院提起上诉，认可一审判决第一、二项，请求撤销一审判决第三项，依法改判协心公司支付2013年9月13日至2014年3月26日未签订书面劳动合同的二倍工资18000元及支付加班工资10120.48元及加付赔偿金35670.48元。主要事实和理由：1、李勇在与协心公司签订合同前并没有从事人事专员的工作，而且后来签订的劳动合同没有约定李勇的职责是为公司拟定劳动合同以及代表公司与员工签订书面劳动合同。一审法院在没有任何依据的情况下，错误的认定未签订书面劳动合同的责任在于李勇本人。2、李勇在协心公司每周工作六天，只休息一天，协心公司应当支付上班期间的加班费和加付赔偿金。
协心公司答辩称，2014年3月27日协心公司与李勇签订的劳动合同中明确约定了合同固定期限从2013年9月13日起至2016年9月12日止，李勇在合同上签字也就认可了合同期限的“倒签”，放弃了签订合同前的双倍工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于协心公司是否应当支付双倍工资差额的问题。本案中，协心公司既没有举示公司规章制度来证明，李勇与协心公司签订的书面劳动合同中也没有约定，李勇的职责是拟定劳动合同以及代表公司与员工签订书面劳动合同。另在2014年3月27日前，协心公司与公司其他员工也没有签订书面劳动合同，都是在2014年3月27日（与李勇签订书面劳动合同时间相同）才签订书面劳动合同。因此，一审法院仅凭协心公司提供的证人证言来认定李勇是人事专员，未签订书面劳动合同的责任在于李勇本人错误，本院依法予以纠正。本院认为，没有签订书面劳动合同的责任应当由协心公司承担。另协心公司答辩称，2014年3月27日协心公司与李勇签订的劳动合同中明确约定了合同固定期限从2013年9月13日起至2016年9月12日止，李勇在合同上签字也就认可了合同期限的“倒签”，放弃了签订合同前的双倍工资。李勇认为，法律规定用人单位从劳动关系建立之日起就应当与劳动者签订书面劳动合同，不认可“倒签”是放弃双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据上述法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系的，签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。协心公司不能用“倒签”合同期限的方式，来逃避自用工之日起一个月内与李勇签订书面劳动合同的法定义务。因此，协心公司应当向李勇支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
关于双倍工资差额的金额问题。李勇认为，协心公司应当支付2013年9月13日至2014年3月26日未签订书面劳动合同的二倍工资18000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，虽然李勇是2013年9月13日就在即将成立的协心公司处上班，但是由于协心公司于2013年10月16日才成立，此时才具有合法的用工主体资格。因此，协心公司应当向李勇支付2013年11月17日至2014年3月26日的双倍工资差额。双方均确认李勇在协心公司处工作期间的本人月平均工资为3000元／月。故协心公司应当向李勇支付2013年11月17日至2014年3月26日的双倍工资差额为12862.07元（1379.31＋3000＋3000＋3000＋2482.76）。
关于加班工资及加付赔偿金的问题。李勇要求协心公司支付的2013年9月13日至2014年5月19日每周星期六或星期日加班工资10120.48元和加付赔偿金35670.48元的两项请求，没有事先经过劳动争议仲裁程序，故一审法院对此不予处理正确，本院予以确认。
综上所述，李勇的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第04819号民事判决第一项、第二项；
二、变更重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第04819号民事判决第三项为：由重庆市协心科技有限公司于本判决生效后5日内支付李勇双倍工资差额12862.07元；
三、驳回李勇的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，由重庆市协心科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆市协心科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 陈 杨
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 黄晚秋