广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终3624号
上诉人（原审被告）江�利佳药业有限公司，住所江西省樟树市。
法定代表人何莹，董事长。
委托代理人郑有云，广东亿商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张玉林，身份证住址江西省赣州市，现住宝安区。
原审被告深圳市龙华新区龙华大江南百货商场，住所地深圳市龙华新区。
法定代表人刘斌龙。
上诉人江西利佳药业有限公司为与被上诉人张玉林、原审被告深圳市龙华新区龙华大江南百货商场买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第2754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2015年7月24日，原告在被告深圳市龙华新区龙华大江南百货商场处购买了由被告江西利佳药业有限公司生产的规格为70ml／瓶×10瓶装的利佳�草燕窝4盒及250ml／瓶×3瓶装的利佳冬虫夏草2盒，上述二种商品每盒单价分别为189元、145元，合计总价款为1046元。利佳虫草燕窝外包装标注主要原料为：蛹虫草……，利佳冬虫夏草外包装标注主要原料为：纯化水、蛹虫草子实体……。原告诉称涉案产品主要原料为蛹虫草，根据原卫生部2009年第3号《关于批准蛹虫草为新资源食品的公告》和国家卫计委2014年第10号《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告》中明确规定标签、说明书中应当标注不适宜人群亦即婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用，但该产品标签、说明书没有标注不适宜人群，不符合食品安全标准。以上事实，有当事人的当庭陈述、电脑小票、刷卡小票、实物、照片、发票等证据在卷予以证实。
原审法院认为：原告与被告深圳市龙华新区龙华大江南百货商场之间的买卖合同关系，有电脑小�、刷卡小票、实物、照片、发票等证据予以证明，双方之间的买卖关系明确，应当受法律保护。涉案商品主要原料为蛹虫草，属新食品原料，原卫生部2009年第3号《关于批准蛹虫草为新资源食品的公告》和国家卫计委2014年第10号《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告》中明确规定“婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群”，而本案商品的标签、说明书没有标注不适宜人群。本案原告的消费行为发生于2015年7月24日，而新的《中华人民共和国食品安全法》于2015年10月1日才开始生效。根据法律溯及力的相关规定，本案应适用2009年6月1日实施的《中华人民共和国食品安全法》。根据2009年6月1日实施的《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款的规定：生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。因此，原告有权要求二被告退还货款1046元并主张十倍的赔偿金10460元，同时，原告应当向二被告返还涉案商品。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十条第（四）项、第九十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告深圳市龙华新区龙华大江南百货商场、江西利佳药业有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告张玉林退还货款1046元并支付十倍赔偿金10460元；二、原告张玉林应于本判决生效之日起五日内向被告深圳市龙华新区龙华大江南百货商场、江西利佳药业有限公司返还涉案70ml／瓶×10瓶装的利佳虫草燕窝4盒、250ml／瓶×3瓶装的利佳冬虫夏草2盒。如二被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44元，由二被告负担。
一审宣判后，上诉人江西利佳药业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由为：一、上诉人的产品标签符合我国《食品安全法》法律、法规的要求。1、《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第九款规定：预包装食品标签应当符合“法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项”。我国目前尚无食品安全国家标准，依据全国人大常委会法制工作委员会（行复字（2010）6号）的意见：“在食品安全国家标准未公布以前，应执行现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准。”对预包装食品标签进行强制规定的国家标准为《预包装食品标签通则》GB7718-2004，该标准第4条强制要求标注的内容中不包括“不适宜人群”。2、被上诉人据以起诉的《关于批准蛹虫草为新资源食品的公告》、《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告》均为部门规章。按我国《立法法》的规定，法律、法规、规章三者界线分明，效力不同。《食品安全法》中明确指明食品标签应符合的为法律、法规、食品安全规定。虽然部门规章也是上诉人进行生产、经营活动必须遵守的，但即使上诉人未及时遵守部门规章的要求更新产品外包装，也不代表上诉人需因此承担违反《食品安全法》的后果。二、被上诉人可安全食用其所购产品，未标注“不适宜人群”不会对被上诉人造成损害。且标签瑕疵被《食品安全法》排除在赔偿范围之外。我国《中华人民共和国食品安全法�第一百四十八条第二款规定“但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。在本案中，出现未标注“不适宜人群”的产品是因新旧部门规章交替、上诉人未及时更换产品外包装所致，而是否标注“不适宜人群”不会对被上诉人造成不利后果。被上诉人仅代表其个人利益起诉，其非婴幼儿、对食用菌过敏者，可以安全食用其所购的“利佳虫草燕窝”及“利佳冬虫夏草营养液”。若被上诉人认为未标注“不适宜人群”损害了其合法权益，上诉人可为其更换有标注的产品，或为其退货。但其依据《关于批准蛹虫草为新资源食品的公告》、《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告》两个部门规章，要求上诉人进行十倍赔偿，于法无据。综上所述，请二审法院查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张玉林答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。1、上诉人称其产品标签符合《食品安全法》等法律法规要求，对此我方不认可。深圳市市场和质量监督管理委员会龙华视频监督管理局对深圳市龙华新区龙华大江南百货商场销售涉案产品作出了（深市质华）食药监食罚（2015）00156号行政处罚决定书，认定违反《食品质量法》第二十七条第一款第（五项）以及《中华人民共和国食品安全法》第四十二条第一款第（九）项；除行政部门认定外，同时也违反《中华人民共和国未成年人保护法》第三十五条规定，生产、销售用于未成年人的食品、药品、玩具和游乐设施等，应当符合国家标准或行业标准，不得有害于未成年人的安全和健康，需要标明注意事项的，应当在显著位置标明。涉案产品没有按照国家卫计委《关于批准蛹虫草为新资源食品的公告》（2009年第3号）和《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告》（2014年第10号）表明婴幼儿、儿童、视频真菌过敏者不宜食用。依照“《新食品原料安全性审查管理办法》第十八条，新食品原料生产单位应当按照新食品原料公告要求进行生产，保证新食品原料的食用安全。第十九条，食品中含新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求。《食品召回管理规定》第三条，本规定所称不安全食品，是指有证据证明对人体健康已经或可能造成危害的食品，包括：（三）含对特定人群可能引发健康危害的成分而在食品标签和说明书上未予以标识，或标识不全、不明确的食品。”由此可知，涉案产品系不安全食品，不属于食品标签瑕疵。2、上诉人称不会损害我方的合法权益纯属主观臆断，违背生活常识。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
原审被告深圳市龙华新区龙华大江南百货商场经本院合法传唤，未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
经本院审理查明，被上诉人张玉林二审期间提交了《政府信息公开答复书》及深圳市市场和质量监督管理委员会龙华食品药品监督管理局对原审被告深圳市龙华新区龙华大江南百货商场销售涉案产品的作出的《行政处罚决定书》。该决定书认定原审被告深圳市龙华新区龙华大江南百货商场构成了“销售标签不合格食品的行为”并依法予以行政处罚。
原审法院查明其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。本案争议的焦点为上诉人未按规定在涉案产品标签中标注“不适宜人群”的行为是否属于应当支付价款十倍的赔偿金的情况。根据�中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”上诉人具备生产涉案产品的生产许可，一审期间亦提交了江西省疾病预防控制中心的检测报告证明涉案产品符合国家食品安全标准及行业标准。被上诉人并无证据证明涉案产品本身存在影响食品安全的质量问题，其提出的未在标签中标注“不适宜人群”的情况属于标签瑕疵，不属于《中华人民共和国食品安全法》规定的应当由销售商及生产商赔偿十倍价款的情况。被上诉人请求上诉人支付赔偿款10460元�缺乏法律依据，本院不予支持。因上诉人生产的涉案产品标签标示存在缺陷，被上诉人请求退回购物款1046元，本院予以支持。同时，被上诉人亦应当将涉案产品退回。
当事人有权行使或放弃其诉讼权利。原审被告深圳市龙华新区龙华大江南百货商场未就原审判决提起上诉，二审期间经本院合法传唤亦未应诉，依法视为对原审判决予以认可。因此，原审被告深圳市龙华新区龙华大江南百货商场仍按原审判决对被上诉人承担退还货款1046元并支付十倍赔偿金10460元的责任。
综上所述，上诉人江西利佳药业有限公司的上诉理由成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第2754号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第2754号民事判决第一项为：原审被告深圳市龙华新区龙华大江南百货商场应于本判决生效之日起五日内向被上诉人张玉林退还货款1046元并支付十倍赔偿金10460元；
三、上诉人江西利佳药业有限公司连带承担向被上诉人张玉林退还货款1046元的责任；
四、驳回被上诉人张玉林的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44元，由江西利佳药业有限公司、深圳市龙华新区龙华大江南百货商场负担；二审案件受理费88元，由被上诉人张玉林负担80元，由江西利佳药业有限公司负担8元。
本判�为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 黄 国 辉
代理审判员 付 璐 奇
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 赖汉贞（兼）