辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第1169号
上诉人（原审被告）：沈阳茂昌物业管理有限公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：高全，该公司董事长。
委托代理人：姚宜若，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙世明，男，1973年8月27日出生，汉族，住址沈阳市和平区。
被上诉人（原审被告）：沈阳东方劳务派遣有限公司，住所地沈阳市大东区。
法定代表人：毕文新，该公司总经理。
委托代理人：王雪，女，汉族，1983年7月24日出生，住址沈阳市大东区，该公司员工。
委托代理人：刘爽，女，汉族，1981年7月25日出生，住址沈阳市和平区，该公司员工。
上诉人沈阳茂昌物业管理有限公司（以下简称茂昌物业公司）与被上诉人孙世明、被上诉人沈阳东方劳务派遣有限公司（以下简称东方派遣公司）劳动争议纠纷一案，沈阳市和平区人民法院于2014年2月24日作出（2014）沈和民四初字第21号民事判决，沈阳茂昌物业管理有限公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长并主审、审判员董莉和代理审判员张春韬参加评议的合议庭，于2014年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人茂昌物业公司的委托代理人姚宜若，被上诉人孙世明，被上诉人东方派遣公司的委托代理人王雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月19日，孙世明向原审法院起诉称：本人在2012年4月24日在茂昌物业公司工作，茂昌物业公司没有执行劳动合同法，未给本人缴纳社会保险，也未签订书面劳动合同，本人的合法劳动没有得到补偿，所以本人向劳动争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委作出不予受理通知，本人不服，向法院提起诉讼。诉讼请求：1、请求判令茂昌物业公司给付原告未签订书面劳动合同的双倍工资34，000元（17个月×2000元／月）；2、请求判令茂昌物业公司为原告补缴2012年4月24日至2013年9月26日的社会保险。
茂昌物业公司辩称：一、原告未完成法律规定的仲裁前置程序。原告在向原审法院起诉前，向劳动争议仲裁委员会以茂昌物业公司为被申请人申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会作出“不予受理”的裁定后方向原审法院提起诉讼。但是因茂昌物业公司与东方派遣公司之间存在劳务派遣协议关系，原告为被派遣员工，原告应当以东方派遣公司作为被申请人申请劳动仲裁，其以茂昌物业公司为被申请人申请劳动仲裁属于主体错误。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提出诉讼。”人民法院应当驳回原告的诉讼请求，要求其根据法律规定以正确的主体为被申请人完成仲裁前置程序。二、茂昌物业公司与东方派遣公司形成劳务派遣关系，应由东方派遣公司与孙世明签署劳动合同，承担相应的法定责任。茂昌物业公司与东方派遣公司于2012年度、2013年度均签署了《劳务派遣协议书》，由东方派遣公司向茂昌物业公司派遣劳动者，茂昌物业公司向东方派遣公司支付劳动者工资及派遣服务费用。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位应当履行用人单位对劳动者的义务。”孙世明应当与东方派遣公司签订劳动合同。孙世明主张双倍工资等要求应向东方派遣公司提出，茂昌物业公司不应承担该责任。三、孙世明要求茂昌物业公司承担双倍工资计算标准无依据。孙世明要求茂昌物业公司给付双倍工资（17个月×2000元每月），共计34000元无依据。首先，因用人单位未与劳动者签订劳动合同支付的双倍工资以11个月为限，超过部分应当不予支持。其次，根据孙世明提供的银行流水明细显示，自2012年4月24日起孙世明的实际工资多次发生变化，每月发放金额不一致。因此，孙世明对于双倍工资的计算标准无依据，不应予以支持。四、孙世明要求茂昌物业公司补缴社会保险无依据。经查，孙世明在社保中心查询的社保交费记录显示孙世明于2011年9月就未再缴纳保险，其要求茂昌物业公司为其补缴社会保险的要求在沈阳市社保部门不能实现。综上所述，恳请人民法院驳回孙世明的诉讼请求。
东方派遣公司辩称：我单位是于2012年1月与茂昌物业公司签订劳务派遣协议书，劳务派遣协议书内容里面讲了合作的内容，我们只为其使用的员工代开工资，同时为其所使用的员工一旦转正后缴纳保险，在我们的合作内容当中明确指出由茂昌物业公司在每个月9日前把当月员工的工资款打入我公司帐户，由我们负责代发员工工资，对于个别已转正的人员我们为其代缴保险，孙世明在诉讼请求中提出了没签合同所应支付的双倍工资及未缴纳社会保险，我们没有接到茂昌物业公司提出的为孙世明签订合同缴纳保险的通知，我们是按照茂昌物业公司每个月报给我们的人员姓名来缴纳保险，发放工资。也就是给谁转正，给谁开钱不是由我们决定的，而是由茂昌物业公司决定的，所有在我们公司签订合同缴纳保险的员工，我们都给他配备专门的客服专员，都有我们的电话，孙世明不清楚我们单位，也不清楚我们的客服专员。
原审法院审理查明：原告于2012年4月24日入职被告茂昌物业公司，担任车辆引导员，从事保安工作。2013年9月26日，原告离职。原告在职工作期间，被告茂昌物业公司未与其订立书面劳动合同，未为其缴纳社会保险。
2013年9月29日，原告以被告茂昌物业公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：要求未签劳动合同双倍工资赔偿；要求支付2012年5月1日至2013年9月期间的社会保险费用。该委以原告未能提供相关证据为由于同日作出沈和劳人仲不字（2013）502号不予受理通知书。原告不服，诉至原审法院。
另查明：被告茂昌物业公司为支持其抗辩，当庭提供其与被告东方派遣公司于2012年1月1日、2013年1月1日分别签订的劳务派遣协议书，但均未附双方签字或盖章确认的劳务派遣人员名单。
被告茂昌物业公司当庭提供2012年5月至2013年9月其向被告东方派遣公司支付管理费和劳动者工资后所得发票及工资发放名单。其中工资发放名单中有原告。被告东方派遣公司对前述证据的真实性无异议，但辩称被告茂昌物业公司所有员工均系茂昌物业公司自行招聘、东方派遣公司负责代开工资、东方派遣公司未与原告签订过书面劳动合同、原告不是其派遣到被告茂昌物业公司的员工。
又查明：原告在被告茂昌物业公司工作期间，2012年5月、6月、7月工资均为1700元，8月工资为1720元，9月工资为1900元，10月工资为1800元，11月工资为1950元，12月工资为1780元，2014年1月起，每月工资为2100元。
原审法院认为：公正的裁决本案，首先需要正确地审查判断原告是否属于劳务派遣性质的员工。劳务派遣通常是指劳务派遣机构与劳动者签订劳动合同并支付劳动报酬，在得到劳动者同意后，把劳动者派向其他用工单位，再由用工单位向派遣机构支付一定服务费用的劳动力经营模式。实践中，个别用工单位为减少用工成本，规避用工风险，在直接招聘劳动者后，再根据与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议将其列入劳务派遣名册中，由派遣单位代发工资，通过劳务派遣的形式掩盖其真实用工的事实。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。因此，派遣单位是否与劳动者签订劳动合同是判断劳动者是否知悉并同意成为派遣工的重要依据。在没有有效劳动合同并明确约定为劳务派遣用工的情况下，即便被诉单位与派遣单位签订了劳务派遣协议，也无法认定劳动者已知悉并同意该派遣协议内容，当然亦不能认定劳动者自愿加入派遣公司。如果在此种情况下认定劳动者为派遣性质的员工，将导致用人单位随时可与派遣公司签订派遣协议，把本单位的员工变成派遣公司的员工，损害劳动者的知情权和选择权，使劳动者的合法权益得不到保障。故在劳动者否认派遣事实的情况下，如被诉单位所主张的派遣单位未与劳动者签订劳动合同，则不应对派遣关系予以认定，仍应将劳动者实际工作的单位认定为用人单位。
本案中，虽然二被告签订劳务派遣协议，但原告否认与被告东方派遣公司曾签订过劳动合同并被派遣到被告茂昌物业公司工作，被告东方派遣公司亦否认与原告存在劳动关系及原告系经其派遣至被告茂昌物业公司工作，虽然被告茂昌物业公司提供的经由被告东方派遣公司盖章确认的工资发放名单中含有原告，但如前所述，工资发放形式不是判断劳务派遣关系成立与否的关键。因此，原审法院对被告茂昌物业公司提出的原告系劳务派遣员工的抗辩不予支持，并依法认定原告与被告茂昌物业公司自2012年4月24日至2013年9月25日期间存在事实劳动关系。
关于原告主张被告茂昌物业公司给付未签订书面劳动合同的双倍工资34，000元（17个月×2000元／月）的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”因此，被告茂昌物业公司应当承担的法律责任应为给付原告自双方建立劳动关系满一个月的次日即2012年5月24日起至2013年4月24日止该11个月期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。关于该期间原告的工资的计算，2012年6月至2013年3月，因数额固定，易于确认。2012年5月24日至5月31日以及2013年4月1日至4月24日的工资尚需依法确认。因2012年5月24日至5月31日共有6个工作日，故此期间的工资应依法确定为468.97元（1700元／月÷21.75天×6天）；因2013年4月1日至4月24日共有18个工作日，故此期间的工资应依法确定为1737.93元（2100元／月÷21.75天×18天）。因此，被告茂昌物业公司应给付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额为21，056.90元［468.97元＋1700元＋1700元＋1720元＋1900元＋1800元＋1950元＋1780元＋2100元＋2100元＋2100元＋1737.93元］。
关于原告主张被告茂昌物业公司为其补缴2012年4月24日至2013年9月26日的社会保险的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”因此，劳动关系存续期间，为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定强制性义务，故原审法院对原告该项诉讼请求，予以支持。
关于被告茂昌物业公司抗辩原告的起诉未完成法律规定的仲裁前置程序。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作了的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”据此可知，在当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，提起诉讼过程中，如人民法院认为仲裁裁决遗漏必须参加仲裁的当事人的，可依职权或应当事人申请追加，对应当承担责任的被追加的当事人也应一并处理，不必重新仲裁。另，原审法院虽依其申请追加了东方派遣公司为被告参加诉讼，但如前所述，被告东方派遣公司虽与被告茂昌物业公司存在劳务派遣合作关系，但原告并非被告东方派遣公司派遣至被告茂昌物业公司的员工，原告在申请仲裁时仅以被告茂昌物业公司为被申请人，并无不当，故被告茂昌物业公司该项抗辩，因无法律依据，原审法院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定，判决：一、被告沈阳茂昌物业管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告孙世明未签订书面劳动合同的双倍工资差额21，056.90元；二、被告沈阳茂昌物业管理有限公司于本判决生效后三十日内为原告孙世明补缴2012年4月24日至2013年9月26的养老、医疗、工伤、失业、生育保险（具体金额以社保经办机构核定为准，其中个人缴费部分由原告自行承担，由此产生的滞纳金由被告承担）；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告沈阳茂昌物业管理有限公司承担。
宣判后，上诉人茂昌物业公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。理由及请求：1.派遣公司作为用人单位，应当履行用人单位的义务，与劳动者签订劳动合同。不能因为没有签订劳动合同，就认为不存在派遣关系。东方派遣公司应当承担签订劳动合同、缴纳社会保险的法律责任。根据茂昌物业公司与东方派遣公司签署的《劳务派遣协议书》中的相关约定，茂昌物业公司的劳动者均由东方派遣公司派遣，茂昌物业公司将劳动者工资及派遣服务费用每月支付给东方派遣公司。东方派遣公司每月向茂昌物业公司提交的加盖其公章的工资发放名单包括孙世明的在内，即证明东方派遣公司对孙世明为其派遣员工的事实予以认可和承认。2.孙世明应当以东方派遣公司为劳动仲裁被申请人和原审被告，而不应是茂昌物业公司，原审法院追加被告的方式错误。故，茂昌物业公司请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人孙世明辩称：同意原审法院判决。
被上诉人东方派遣公司辩称：同意原审法院判决。
本院审理查明：原审认定事实属实。
本院认为：关于上诉人提出被上诉人孙世明与被上诉人东方派遣公司存在劳动关系的主张。上诉人主张其与东方派遣公司签订派遣协议，凡上诉人所用员工均为派遣用工，但是该约定不能对抗第三人。上诉人未能提供证据证明被上诉人孙世明知道自己的用人单位为被上诉人东方派遣公司且自己是被派遣至上诉人茂昌物业公司工作的。故，对上诉人该项主张本院不予支持。
关于上诉人提出的上诉人非原审适格被告及原审法院追加被告错误的主张。如前所述，上诉人与被上诉人孙世明存在劳动关系，被上诉人孙世明将上诉人列为劳动争议仲裁的被申请人以及原审案件的被告并无不当。原审法院依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，追加被上诉人东方派遣公司为原审被告适用法律正确，本院予以确认。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳茂昌物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一四年七月十四日
书 记 员 黄婷婷