福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岩刑终字第28号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴友，男，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年7月31日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人陈懿乾，福建乐康律师事务所律师。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人吴友犯合同诈骗罪一案，于2013年3月13日作出（2013）龙新刑初字第61号刑事判决，原审被告人吴友不服，提出上诉，本院于2013年5月30日作出（2013）岩刑终字第105号刑事裁定，撤销原判，发回重审。龙岩市新罗区人民法院于2013年12月9日再次作出（2013）龙新刑初字第455号刑事判决。宣判后，原审被告人吴友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，龙岩市人民检察院指派代理检察员陈卓出庭履行职务，上诉人吴友及辩护人陈懿乾到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年11月，被告人吴友与龙岩创兴汽车服务有限公司（以下简称创兴公司）达成口头协议，双方合作经营二手车抵押借款和销售，由创兴公司出资，被告人吴友负责经营，所得利润双方平分。自2011年11月至2012年5月，被告人吴友在没有实物抵押或销售的情况下，通过虚构事实或伪造机动车登记证的方法骗取创兴公司提供的资金，共计人民币（币种，下同）996650元。具体如下：
一、2011年12月21日，被告人吴友以抵押一部尼桑天籁二手车为由骗取创兴公司135000元。而后在无实物抵押的情况下，仅以利息的名义归还创兴公司24050元，继续使用该款项中的110950元并挪作他用。
二、2012年1月11日，被告人吴友以抵押一部丰田皇冠二手车为由骗取创兴公司170000元。而后在无实物抵押的情况下，仅以利息的名义归还创兴公司20400元，继续使用该款项中的149600元并挪作他用。
三、2012年3月2日，被告人吴友以经营一部本田锋范二手车为由骗取创兴公司83500元。而后在无实物销售的情况下继续使用该款项，并将该款项挪作他用。
四、2012年3月16日，被告人吴友以经营一部丰田皇冠二手车为由骗取创兴公司163000元。而后在无实物销售的情况下继续使用该款项，并将该款项挪作他用。
五、2012年3月22日，被告人吴友以经营一部丰田佳美二手车为由，采用伪造机动车登记证书的方法，骗取创兴公司88000元。
六、2012年3月27日，被告人吴友以经营一部本田飞度二手车为由，采用伪造机动车登记证书的方法，骗取创兴公司66000元。
七、2012年4月7日，被告人吴友以经营一部丰田皇冠二手车为由骗取创兴公司125600元。而后在无实物销售的情况下继续使用该款项，并将该款项挪作他用。
八、2012年5月22日，被告人吴友以经营一部别克君越二手车为由，采用伪造机动车登记证书的方法，骗取创兴公司104000元。
九、2012年5月24日，被告人吴友以经营一部尼桑奇骏二手车为由，采用伪造机动车登记证书的方法，骗取创兴公司106000元。
2012年7月31日，被告人吴友在其经营的“谢友二手车行”内被公安人员抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍证明、抓获经过，证实吴友的出生日期及被抓获归案的时间。
2、企业法人营业执照，提取笔录及提取的借款合同、现金付出凭单等书证，龙岩市公安局交通警察大队车辆管理所出具的报告，证实侦查机关从创兴公司的法定代表人邱某甲处提取五本机动车登记证书原件及复印件，吴友以与创兴公司合作经营所签订的借款合同及创兴公司支付吴友现金的凭单。针对提取的五本机动车登记证书，龙岩市公安局交通警察大队车辆管理所出具说明，不属于其所核发。
3、证人邱某某（创兴公司的经理）的证言，证实创兴公司与吴友的“谢友二手车行”合作经营期间，听说吴友是骗子后，把吴友提供给公司的机动车登记证书拿到吴友的车行核对车辆，但吴友一直找借口，没有提供汽车实物。到交警队询问，才发现吴友提供的机动车登记证书系伪造。吴友诈骗的具体经过如下：（1）2011年12月21日，吴友称抵押一部尼桑天籁汽车向公司借款135000元，实际上吴友并没有抵押汽车实物，该笔资金吴友支付了24050元利息给公司。（2）2012年1月11日，吴友称抵押一部丰田皇冠汽车向公司借款170000元，实际上吴友并没有抵押汽车实物，该笔资金吴友支付了20400元利息给公司。（3）2012年3月2日，吴友称购买一部本田锋范二手车向公司借款83500元，实际上吴友并没有抵押汽车实物。（4）2012年3月16日，吴友称购买一部丰田皇冠汽车向公司借款163000元，实际上也是诈骗公司的现金。（5）2012年3月27日，吴友称购买一部本田飞度汽车向公司借款66000元，并向公司提供了伪造该车的登记证。（6）2012年3月22日，吴友称购买一部丰田佳美汽车向公司借款88000元，并向公司提供了伪造该车的登记证。（7）2012年4月7日，吴友称购买一部丰田皇冠汽车向公司借款125600元，实际上并没有购买汽车。（8）2012年5月22日，吴友称购买一部别克君越汽车向公司借款104000元，并向公司提供了伪造该车的登记证。（9）2012年5月14日，吴友称购买一部尼桑奇骏汽车向公司借款106000元，并向公司提供了伪造该车的登记证。
4、证人邱某甲（创兴公司的法定代表人）的证言，证实创兴公司与吴友合作经营二手车期间，吴友从公司共拿走117万元。吴友说先后共买了八部车，但其一部都没看过。
5、被告人吴友在归案初期的供述与辩解，证实2011年11月起，其个人经营的“谢友二手车行”与创兴公司口头协议合作经营二手车。其负责二手车抵押、买卖业务，创兴公司负责出资，经营每部汽车的毛利由两家公司对半分。其和二手车客户谈好生意后，把汽车的证件拿到创兴公司并与公司签订借款协议，由公司支付现金给其经营。其交给创兴公司的五本机动车登记证都是假的。因为没有拿创兴公司的钱去买车，钱用于归还个人债务及花了60多万用于购买和装修恒亿花园的房子，所以就找人做假证交给公司。
6、证人袁某乙（双赢二手车行工作人员）的证言，证实2012年5月左右，双赢二手车行向其哥哥袁某某的朋友的科雷诺公司购买了一辆闽FG00**的东风日产奇骏小车，后摆在店门口，过了几天，表姐刘某某将车买走。
7、证人林某某（双赢二手车行的股东）的证言，证实双赢二手车行与吴友的车行隔壁，两家车行在业务上没有来往。2012年5月左右，双赢二手车行另一个股东袁某某将闽FG00**尼桑奇骏小车卖给他表妹刘某某。该车和吴友的车行没有一点关系，当时原车主直接开到双赢车行。
8、证人刘某某的证言及提供的注册登记机动车信息材料，证实2012年5月左右，其问开双赢二手车行的表哥袁某某有没有小车卖，经袁某某介绍购买了一辆闽FG00**的东风日产奇骏小车，现在的车牌为闽FCY3**号。
原判认为，被告人吴友以非法占有为目的，在履行合同过程中，采用伪造虚假汽车登记证及隐瞒真相的方法，骗取他人财物，共计996650元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依法判决被告人吴友犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金150000元；继续追缴被告人吴友赃款996650元，予以归还龙岩创兴汽车服务有限公司；随案移送：伪造的机动车登记证书五本，属物证，予以没收，随案存查。
上诉人吴友及其辩护人的诉辩意见：吴友仅实施原判认定的第九起合同诈骗犯罪，对其余一至八起合同诈骗的认定有异议。（1）吴友与创兴公司从事二手车合作交易共57起，除原判认定的第九起外，都有真实交易。（2）吴友无论是在车辆卖出还是因客观原因没有购买车辆，其取得款项都是事先取得创兴公司经理邱某某同意并以双方达成的口头合同支付利息，利息支付至吴友因本案被采取强制措施的当月。吴友始终履行借款合同，原判认定的第一至八起，仅仅属于合同违约行为。（3）吴友归案时还在店铺正常经营，并没有逃跑，也没有转移财产的行为，进一步证实了吴友没有虚构事实以非法占有为目的的合同诈骗行为，原判认定第一至八起构成合同诈骗罪存在错误。综上，应认定吴友实施了原判认定的第九起合同诈骗犯罪，涉案金额106000元。吴友归案后认罪态度好，具有坦白，初犯、偶犯等酌情处理的情节，恳请二审法院依法给予从轻处罚。
龙岩市人民检察院出庭检察员意见：原判认定吴友实施第九起合同诈骗犯罪的事实清楚，证据充分。认定其他起的基本事实是存在的，也有证据证实，请二审法院依法裁判。
经二审审理查明，2011年11月，上诉人吴友个人经营的“谢友二手车行”与创兴公司达成合作经营车辆抵押借款和二手车买卖的口头协议，由创兴公司出资，吴友负责经营，所得利润双方平分。具体合作过程由吴友与需用车辆抵押借款或出卖车辆的客户谈妥抵押借款的金额或买卖车辆的价格后，吴友以借款的方式与创兴公司签订借款协议，再由创兴公司支付资金给吴友去经营。从2011年11月至2012年5月，吴友与创兴公司共合作经营了40余部车辆抵押借款或买卖业务，但于2012年5月24日，吴友利用与创兴公司合作经营的关系，谎称欲向其车行隔壁的双赢二手车行购买一辆车牌号为闽FG00**的尼桑奇骏牌二手车的事实，从中骗取创兴公司合作经营购车款106000元，后将资金用于归还个人债务。
另查明，原判认定上诉人吴友利用合同诈骗第一至八起的犯罪事实，证据不足。
上述事实，除原判认定事实所列的部分证据外，还有以下原审在案证据及二审期间补充调查核实的证据证实：
综合证据部分：
1、证人邱某某（创兴公司的经理）的证言及邱某某提供的吴友与创兴公司的交易记录、创兴公司记账凭证等材料，证实吴友与创兴公司共合作经营48次车辆，其中有9次吴友从创兴公司借出的资金，部分或全部没有归还。邱某某证言另称吴友与公司合作经营的车辆，是否都有真实交易没有去调查。发现吴友提供给公司的机动车登记证系伪造后，经质问吴友，吴承认有部分资金没有用于合作经营，私自拿去抵押给他人借款。
2、证人陈某某、谢某某（创兴公司的业务员）的证言，证实吴友给付创兴公司的利润或利息，有部分汇款至其两人由公司使用的银行账户中。
3、上诉人吴友的供述与辩解，证实其车行与创兴公司共合作经营了48部车（不包括原审判决书认定的第九起），都有真实的买卖或抵押。只是部分车抵押结束或出卖后，资金没有交回创兴公司，但都经过了邱某某的同意，并支付借款利息给公司，直至其被抓的当月。
合作经营之初，不需要交机动车登记证给公司，直至2012年4月，邱某某要求打些钱回公司，其说现在没有钱，邱某某提出也可以把购买二手车的机动车登记证交给公司，其说大部分钱用掉了，并提议交假证，制造经营的车辆没有抵押结束或已出卖的假象。邱某某默许后，其找人共做了五本假证交给公司，除第9起的登记证书来源不清楚，也不认识登记证上的车主刘某甲、傅某某外，其余伪造的登记证书上的内容与真的登记证内容一致。
各起证据部分：
第一起（抵押尼桑天籁车）的证据还有：（1）证人俞某某（易车汇二手车行的老板）、黄某某（谢友二手车行的员工）的证言及上诉人吴友的供述与辩解，证实该起车辆是俞某某于2011年底从江西以13.5万元所购。赊购给精博电器店经理林某甲后，林某甲因没钱付车款把车退还，吴友又把车卖给老有车行的张某甲。俞某某的证言另称其与吴友有合作买卖二手车，有时帮吴友介绍买车拿介绍费，有时直接卖车给吴友。（2）证人邱某某（创兴公司的经理）的证言，证实吴友在该起合作经营中，每个月有支付5000元利息给公司。
第二起（抵押丰田皇冠车）的证据还有：（1）上诉人吴友的供述与辩解，证实该起车辆是车行员工的朋友拿到车行抵押借款17万元，月息7分。车主付了1.1万余元的利息后把车赎回去，当时支付了5000余元利息给邱某某。（2）证人邱某某的证言，证实吴友在该起合作经营中，借款当日支付了5950元利息，后每个月有支付5000元利息给公司。（3）证人黄某某的证言，证实2011年至2012年，吴友购买过好几部丰田皇冠车。
第三起（买卖本田锋范车）的证据还有：（1）证人黄某某、俞某某的证言和上诉人吴友的供述与辩解，证实该起车辆是黄某某和俞某某从江西以8万余元所购。俞某某的证言另称其从中拿了2000元左右的介绍费。（2）证人邱某某的证言，证实该起车辆其确有在吴友的车行和恒大车行看过，至案发时才发现车不见了。
第四起（买卖丰田皇冠车）的证据还有：（1）上诉人吴友的供述与辩解，证实该起车辆是车主开到车行来卖的，已谈好价格16.3万元，但在公司将钱转到其账户后，再次检查发现该车的发动机有问题，跟车主砍价，但车主不同意没有买成。其将情况告诉了邱某某，并征得邱某某的同意将公司的钱先借给其。（2）证人黄某某的证言，证实2011年至2012年，吴友购买过好几部丰田皇冠车。
第五起（买卖丰田佳美车）的证据还有：（1）证人黄某某、俞某某的证言和上诉人吴友的供述与辩解，证实该起车辆是黄某某于2012年2、3月从泉州晋江向一个做二手车生意的许某某处购买，过户到黄某某的名下。后卖给永定县湖雷镇的廖某某。（2）证人廖某某出具的说明，证实其向谢友二手车行购买了一辆丰田佳美汽车。（3）证人邱某某的证言及其提供的机动车登记证，证实吴友与创兴公司签订该起借款合同之前，车已经购回。吴友交至公司的机动车登记证显示该车的发证机关系福建省泉州市公安局交通警察支队车辆管理所，2012年3月转移给黄某某。
第六起（买卖本田飞度车）的证据还有：（1）证人黄某某、俞某某的证言和上诉人吴友的供述与辩解，证实该起车辆是黄某某和俞某某于2012年3、4月从江西赣州市区的二手车市场以8万元左右的价格购回，车辆过户在俞某某名下。俞某某的证言另称该车系其介绍购买，从中得到2000元介绍费。吴友另供述该车购回后卖给吴某某。（2）证人陈某甲出具的说明及吴某某与陈某丙签订的汽车购买协议书，证实吴某某购买该车的事实。（3）证人邱某某的证言及其提供的机动车登记证，证实该起车辆确有放在吴友的车行，吴友还经常拿来开。吴友交至公司的机动车登记证显示发证机关江西省吉安市公安局交通警察支队，2012年4月转移给俞某某。
第七起（买卖丰田皇冠车）的证据还有：（1）上诉人吴友的供述与辩解，证实该起车辆的车主是龙岩人，经朋友陈某乙介绍谈妥购买价格18万元，其从公司借了12.56万元，其余款由自己出。几天后，卖给漳州的一个二手车行。（2）证人黄某某的证言，证实2011年至2012年，吴友购买过好几部丰田皇冠车。
第八起（买卖别克君越车）的证据还有：（1）证人陈某甲（恒大二手车行的老板）的证言、上诉人吴友的供述与辩解，证实该起车辆原是恒大车行的，吴友与陈某甲谈妥以10.4万元盘过来后，吴友向公司借款的事实。陈某甲的证言另称吴友购车前打电话要求其把车先开给邱某某看，还叫了一个赖某某的人前来开车，其因不放心就和赖某某一起把车开到邱某某的公司，赖某某拿了其提供的机动车登记证等资料进公司，一会儿，赖某某拿着资料出来和其一起离开。（2）证人邱某某的证言，证实该起车辆是吴友从恒大车行所购，由卖车的人开到公司。钱给吴友后，不清楚有无给付恒大车行。
第九起（买卖尼桑奇骏车）的证据，除原判认定事实所列的相关借款合同，证人袁某乙、林某某和刘某某的证言外，还有：（1）证人袁某某（双赢二手车行的老板）的证言，证实其车行和吴友的车行隔壁，因吴友一直以来在经济上有问题，两车行从来没有合作过。2012年5月，其向朋友购买了一部车牌号为闽FG00**的尼桑奇骏车，停放在车行门口与吴友的车行共用的停车场，当月底卖给了表妹。（2）证人黄某某的证言，证实该起车辆是隔壁的双赢二手车行购买的，停在双赢二手车行门口，和吴友没有任何关系。
针对原判认定上诉人吴友利用合同诈骗九起的犯罪事实，上诉人吴友及其辩护人的诉辩意见和出庭检察员的意见，综合评判如下：
一、原判第一至八起认定上诉人吴友没有真实车辆抵押借款或买卖的事实，主要依据创兴公司经理邱某某的证言和上诉人吴友归案初期在侦查机关的供述。但从邱某某的证言分析，邱某某认为吴友诈骗创兴公司的资金，是在其对吴友产生怀疑时，通过查看公司账目发现吴友还欠公司100多万元资金后，以相对应未还款所合作经营的九部车即原判认定的九起来推定，而吴友实际有无虚构车辆抵押借款或买卖，邱某某在证言中明确表示不清楚；上诉人吴友在归案初期的供述，亦未供认从创兴公司借出的款均没有用于合作经营，且原审在案证据及二审期间补充调查的相关证据，亦不足以支持原判对第一至八起事实的认定，具体为：（1）证人俞某某、黄某某及邱某某等人的证言和上诉人吴友的供述与辩解等证据，能相互印证原判认定的第一、三、五、六起，吴友确有用车辆抵押借款或购买车辆的事实；（2）证人陈某甲、邱某某的证言和上诉人吴友的供述与辩解，能相互印证原判认定的第八起，吴友系在已有意向从陈某甲处购买别克君越车，并由陈某甲将车开给邱某某看后，吴友才从创兴公司借出购车款的事实；（3）原判认定的第二、四、七起抵押或购买丰田皇冠车方面，除上诉人吴友辩解确有抵押或购买上述车辆外，黄某某同时也证实吴友在2011年至2012年间，确实购买过好几部丰田皇冠车。综上，原判认定上诉人吴友在没有真实车辆抵押借款或买卖的情况下，虚构事实的证据不足。至于上诉人吴友提供伪造的机动车登记证书给创兴公司方面。经查，在提交时间上供证不一。证人邱某某称登记证书是在吴友向公司借款时提交；而吴友供述登记证书是在已向创兴公司借款，且车辆抵押已经结束或车辆已销售后，为了制造车辆没有抵押结束或出卖的假象，并征得邱某某同意后才提交公司。故原判认定上诉人吴友采取伪造机动车登记证的方法骗取创兴公司资金的证据不足。
二、原判认定的第九起，上诉人吴友虚构向双赢二手车行购买车牌号为闽FG00**尼桑奇骏牌二手车，从中以借款形式骗取创兴公司合作经营款的事实清楚，证据确实充分，除原审判决据以认定该起事实所列的相关借款合同，证人袁某乙、林某某和刘某某的证言等证据证实外，二审期间，补充调查核实的双赢二手车行的老板袁某某、上诉人吴友车行的员工黄某某的证言，能加以佐证。
本院认为，上诉人吴友以非法占有为目的，在与创兴公司合作经营车辆业务的过程中，虚构购买车牌号为闽FG00**尼桑奇骏牌二手车的事实，从中骗取创兴公司合作经营款计人民币106000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判定性准确，审判程序合法，但认定第一至八起即吴友利用合同诈骗共计人民币890650元的事实，证据不足，应予纠正。上诉人吴友及其辩护人的部分诉辩理由充分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二款的规定，判决如下：
一、维持龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新刑初字第455号刑事判决的第三项，即随案移送：伪造的机动车登记证书五本，属物证，予以没收，随案存查；
二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新刑初字第455号刑事判决的第一、二项，即被告人吴友犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金150000元；继续追缴被告人吴友赃款996650元，予以归还龙岩创兴汽车服务有限公司；
三、上诉人（原审被告人）吴友犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年7月31日起至2016年7月30日止。罚金应于本判决生效之日起两个月内缴纳）
四、继续追缴上诉人吴友所骗赃款人民币十万六千元，返还龙岩创兴汽车服务有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 思 鑫
代理审判员 陈 艳 红
代理审判员 陈 洁
二〇一四年八月一日
书 记 员 黄兰兰（代）
书 记 员 张桂兰（代）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
（修七）增加一条，作为第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。