浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终6094号
上诉人（原审被告）：浙江富顺建设有限公司，住所地：兰溪市兰江街道上园路546号（何村办公楼五楼）。
法定代表人：徐富润，执行董事。
委托诉讼代理人：叶国辉，男，1976年10月2日出生，汉族，住兰溪市，系该公司法务。
被上诉人（原审原告）：胡其祥，男，1968年7月30日出生，汉族，住兰溪市。
委托诉讼代理人：鲍晓华，浙江创欣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶尚明，浙江创欣律师事务所律师。
原审被告：陈国富，男，1966年1月15日出生，汉族，住兰溪市。
上诉人浙江富顺建设有限公司因与被上诉人胡其祥、原审被告陈国富建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2016）浙0781民初3131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
浙江富顺建设有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。判决浙江富顺建设有限公司不承担支付胡其祥401927.7元以及利息工程款。事实和理由：一、本案事实，2010年12月21日，浙江富顺建设有限公司与金华豪庭家具有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：金华豪庭家具有限公司2、3、4、5、6号厂�以及2号宿舍楼（改为3号宿舍楼）土建水电安装工程（不包括钢结构）由浙江富顺建设有限公司施工。后浙江富顺建设有限公司将案涉工程转包给陈国富施工。陈国富在组织施工过程中，将案涉水电转包给胡其祥施工。案涉工程2、3、4、5、6号厂房于2011年12月29日实际竣工，并经金华豪庭家具有限公司和监理单位实际竣工确认；3号宿舍楼于2012年8月1日竣工备案确认。二、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定：“陈国富在其承包的范围内，……属于职务行为……”的事实,这一认定是错误的。陈国富与胡其祥签订水电安装合同行为是实际施工人的转包行为，而非履行浙江富顺建设有限公司职务行为。根据（2014）金婺民初字第238号案件认定的事实，陈国富就是案涉工程的实际施工人，以及根据（2015）浙金商终字第2374号民事判决书认定的事实，陈国富在案涉工程中的行为不是履行职务行为。2、原审法院认定：“陈国富与浙江富顺建设有限公司之间是内部承包关系”，这一事实认定是错误的。陈国富不是浙江富顺建设有限公司员工，在案涉工程中也不存在委托与受托关系，而是转包关系。陈国富是独立的实际施工人。陈国富社会保险缴纳单位不是浙江富顺建设有限公司。三、原审法院适用法律错误。本案应适用合同相对性原则进行判决。本案是建设工程施工合同纠纷案件，起因是未付工程款而产生的债务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》理解与适用规定，突破合同相对性的前提是未支付民工工资。结合本案与胡其祥签订合同的相对方就是陈国富，并且胡其祥主张的是水电工程款，而非民工工资。故本案债务理应由陈国富个人承担。综上，请求二审法院支持浙江富顺建设有限公司的上诉请求。
胡其祥二审中答辩称，一、本案胡其祥分包的水电工程是由浙江富顺建设有限公司分包施工的，根据一审庭审提供的证据以及浙江富顺建设有限公司在其他生效判决文书中自认的事实，陈国富是浙江富顺建设有限公司的员工，陈国富与浙江富顺建设有限公司之间只是内部责任制承包关系，并非浙江富顺建设有限公司所陈述的是转包的事实。所以原审法院认定陈国富与浙江富顺建设有限公司之间是内部承包关系，是有事实和法律依据的。陈国富是项目施工总负责人，其所实施的行为并非是个人行为，而是代表浙江富顺建设有限公司实施的职务行为，所引起的法律后果应当由浙江富顺建设有限公司来承担。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据胡其祥与浙江富顺建设有限公司签订的水电工程承包合同，本案的工程款应当由浙江富顺建设�限公司支付。三、浙江富顺建设有限公司已经将涉案总工程款从金华豪庭家具有限公司执行到位，案件也经过婺城法院一审及金华中院二审终审判决，浙江富顺建设有限公司没有理由将水电部分工程款不支付给胡其祥。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈国富二审中未作陈述。
胡其祥向一审法院诉讼请求：依法判令浙江富顺建设有限公司支付工程款401927.7元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息。
一审法院认定事实：2010年12月份，浙江富顺建设有限公司承包了金华市豪庭家具有限公司厂房与宿舍楼的建设工程，该工程以内部承包形式给陈国富负责施工。之后，陈国富以浙江富顺建设有限公司豪庭家具厂项目部名义将水电分项工程承包给本案胡其祥施工，并签订了安装工程承包合同一份，约定2#3#4#5#6#厂房及3#宿舍楼水�安装工程由胡其祥包工包料施工。同时，合同约定，工程造价按总合同基础上在下浮12%，工程完工支付80%，余款待审计完甲方款到位一次性付清。该工程于2012年3月8日竣工，同年8月1日完成验收，浙江富顺建设有限公司对于金华豪庭家具有限公司的未支付的剩余工程款向婺城区人民法院提起诉讼，该工程经婺城区人民法院委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定总价为28398702元，其中水电分项工程造价为1365827元。根据双方的合同在合同总价上下浮12%的约定，陈国富应支付胡其祥水电工程总价款为1201927.7元，已支付胡其祥80万元，尚欠401927.7元未付。现胡其祥起诉要求处理。
一审法院认为，陈国富在其承包的范围内，以发包企业浙江富顺建设有限公司的名义，与胡其祥签订的安装工程承包合同，属于职务行为，应由发包企业即浙江富顺建设有限公司对胡其祥的工程款承担责任，陈国富不需对胡其祥承担责任。胡其祥因为浙江富顺建设有限公司从事水电安装工作，浙江富顺建设有限公司应按约定支付相应工程款，浙江富顺建设有限公司尚欠胡其祥401927.7元未付，予以认定，胡其祥诉请浙江富顺建设有限公司支付工程款401927.7元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息的要求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：浙江富顺建设有限公司于判决生效后十日内支付胡其祥工程款401927.7元及利息（利息以401927.7元为基数，按中同人民银行公布的银行同期贷款利率自2016年6月3日起计算至实际支付之日止）。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3665元（已减半），由浙江富顺建设有限公司负担。
二审期间，胡其祥、陈国富未向本院提供证据，浙江富顺建设有限公司向本院提供如下证据：陈国富个人社会保险参保信息一份，证明陈国富不是浙江富顺建设有限公司的员工。针对浙江富顺建设有限公司提供的证据，胡其祥发表如下意见：对真实性有异议，因为上面的盖章并非是社保局的公章，而是某一个科室的公章，具体有否该科室我们不清楚，所以对真实性有异议。该份证据出具时间是2016年11月份，一审当中浙江富顺建设有限公司有能力提供而未提供，所以不属于新证据。陈国富与浙江富顺建设有限公司之间存在劳动关系，与陈国富在其他单位交纳社保并不矛盾。这份证据并不能证明浙江富顺建设有限公司所主张的陈国富不是浙江富顺建设有限公司员工的目的。陈国富未发表意见。
本院认�如下：以上证据不属于二审的新证据，不予采信。
本院经审理认定的事实和原审法院认定的事实一致。
本院认为，浙江富顺建设有限公司将包括本案水电安装工程在内的金华市豪庭家具有限公司厂房和宿舍楼的建设工程以内部责任制的方式承包给陈国富施工，陈国富与胡其祥签订的《安装工程承包合同》系代表浙江富顺建设有限公司的职务行为。浙江富顺建设有限公司以诉讼的方式向金华市豪庭家具有限公司主张了其承建金华市豪庭家具有限公司厂房和宿舍楼的工程尾款。现浙江富顺建设有限公司对胡其祥实际完成了前述工程中水电安装的工程并无异议，故胡其祥有权就案涉欠付工程款向浙江富顺建设有限公司主张权利。浙江富顺建设有限公司向胡其祥履行付款义务后，可以根据其与陈国富之间的内部承包关系另行处理。综上所述，浙江富顺�设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7329元，由上诉人浙江富顺建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
代理审判员 郑望鑫
代理审判员 李 茜
二〇一七年三月十日
代书 记员 施秀慧