浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1789号
上诉人（原审被告）：浙江博崛建设有限公司。住所地：温岭市太平街道东门南路**号*层。
法定代表人：张传红，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：温岭市拓展商品混凝土有限公司。住所地：温岭市松门镇东南工业区。
法定代表人：孙逊，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王建宏，浙江左源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王贝贝，浙江左源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江传斌，男，1970年9月16日出生，汉族，住温岭市。
原审被告：林作德，男，1956年12月31日出生，汉族，住温岭市。
上诉人浙江博崛建设有限公司（以下简称博崛公司）因与被上诉人温岭市拓展商品混凝土有限公司（以下简称拓展公司）、江传斌及原审被告林作德买卖合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2015）台温商初字第4201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案受理后，依法组成合议庭，以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
博崛公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回拓展公司一审中对博崛公司的诉讼请求；本案诉讼费用由拓展公司及江传斌承担。事实和理由：一、2012年1月12日，江传斌、林作德经签字确认向拓展公司出具金额为71200元的领款凭单一份，事后，工程业主温岭市方圆食品有限公司（以下简称方圆公司）于2012年7月8日向拓展公司支付混凝土款158750元，2012年1月12日领款凭单记载的欠款已经付清。二、2012年9月17日的领款凭单载明“领混凝土款36640元”，系领款凭证，无法证明尚欠混凝土款36640元的事实。退一步讲，即使该领款凭证能够证明欠款事实，但该领款凭证载明方圆工地东南段及办公室前浇路字样，该路段系江传斌向方圆公司私自承包，已经超出了混凝土订货合同约定的使用范围，并非博崛公司的承建范围，博崛公司也未就此向江传斌收取管理费，博崛公司对该笔混凝土款不应承担付款责任。综上，请求支持博崛公司的上诉请求。
拓展公司辩称：一、方圆水产食品冷库工地（以下简称方圆工地）由江传斌挂靠在博崛公司名下承建施工，前期货款均由江传斌支付。在2012年1月12日，经江传斌、林作德确认，尚欠拓展公司货款71200元，并出具领款凭单一份作为欠款凭证。因临近春节，江传斌无力支付人工工资，引发群体性事件，材料供应商也因此停止供应材料。为不影响工程进度，方圆公司在2012年2月份承诺仅此后的混凝土款、人工工资由其代为支付，并在2012年7月8日向拓展公司支付混凝土款158750元，但该笔款项系支付2012年4月至2012年7月期间的混凝土款，与2012年1月12日的领款凭单并无关联。此后，方圆公司与江传斌、博崛公司因工程款结算问题发生纠纷，拒绝支付2012年8月份及此后的混凝土款，2012年9月17日领款凭单记载的欠款亦未付清。二、江传斌挂靠在博崛公司名下承建方圆公司工地，2012年9月17日领款凭单载明的混凝土用于方圆工地附属工程，原审判决博崛公司承担连带付款责任并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
江传斌未作答辩。
林作德未作陈述。
拓展公司向一审法院起诉请求：一、判令三被告支付货款107840元；二、判令三被告支付上述逾期付款违约金5392元；三、判令三被告支付原告为实现本案债权而支出的律师代理费8793元。
一审法院认定事实：原温岭长虹公司于2011年11月28日变更为博崛公司。原台州海波公司于2014年3月21日变更为温岭拓展公司。2010年1月16日，原温岭长虹公司（甲方）与原台州海波公司（乙方）签订混凝土定货合同一份。双方约定：甲方因用于方圆公司冷库垫防、主体部位的建筑工程需要，向乙方加工定作预拌混凝土。合同对混凝土质量、单价、交货方式、货款结算方式、付款期限、违约责任、双方的义务与责任等详细进行了约定，其中第五条“结算方式、付款期限及违约责任”约定，每月结账一次，付砼款80%，每月余额20%带入下月砼款累计付80%，最后砼款停供一个月内付清，延期支付的，甲方承担每日万分之五的违约金，第六条“违约责任”约定，如单方违约，违约方则应承担未履行合同部分总金额5%的违约金。如出现违约等问题需法律解决的，败诉方负担一切费用（包括律师代理费）。被告江传斌挂靠被告博崛公司，实际承包承建方圆公司的冷藏库房、加工间及辅助用房工程，被告江传斌在承包期间由原告向其提供预拌混凝土，被告江传斌雇佣被告林作德作为工程现场管理人员。2012年1月12日，被告江传斌在领款凭单上签名，写明欠混凝土款71200元，被告林作德也在领款凭单上签名，并写明“请江传斌早点安排付给”。2012年8月9日与8月10日，原台州海波公司又向方圆公司工地提供混凝土，由工地人员“阿四”在12张混凝土发货单上签名。2012年9月17日，原台州海波公司的代理人杨超与被告江传斌、林作德对本次供货的货款进行结算，尚欠货款计36640元，被告林作德、江传斌在领款凭单上签名，被告林作德并在单上注明“附票12张，方圆工地东南段及办公室前道路”，但该笔货款原台州海波公司并没有向被告江传斌实际领取。原告为本案诉讼支付了律师费8793元。
一审法院认为，原温岭长虹公司与原台州海波公司自愿签订的混凝土定货合同，内容合法，应认定有效。该二公司已进行公司名称变更登记，相应的权利、义务也由变更后的公司承受。该合同在实际履行过程中由挂靠被告博崛公司的实际承包人即被告江传斌收取混凝土并使用于方圆公司的建筑工地上，因此，相应的货款应当由被告博崛公司负责支付。2012年1月12日，被告江传斌确认的货款71200元，被告博崛公司应当清偿。被告博崛公司逾期付款，应按约支付日万分之五违约金，但现原告要求按总额5%支付违约金，违约金已明显降低，该院予以支持。被告博崛公司称已支付3万元，没有证据证实，该院不予采信。2012年9月17日，原告与被告江传斌、林作德对8月份的用于方圆工地东南段及办公室前浇路产生的货款36640元，超出定货合同约定的混凝土使用范围，因此，该货款不受混凝土定货合同的约束，应当由实际购买人江传斌负责偿付货款。但是，由于挂靠承包本身是一种违法行为，而且被挂靠人即被告博崛公司在挂靠关系中向被告江传斌收取了一定比例的“管理费”，因而是不当得益人，根据权利义务相一致原则和公平原则，债权人即原告可以要求由被告博崛公司对挂靠承包工程所涉债务承担责任。因此对被告江传斌用于方圆工地东南段及办公室前浇路的欠款36640元，被告博崛公司仍应承担连带清偿责任。被告博崛公司称2012年11月与方圆公司协议对外应付账款由方圆公司及被告江传斌负担，原告并不知情，更未经原告同意，因此，即使属实，也与原告无关。货款由被告博崛公司承担后，被告博崛公司与方圆公司、江传斌之间因此产生的经济纠纷，可另行处理。被告林作德虽然与被告江传斌一起在领款凭单上签名，但被告林作德系被告江传斌所雇佣，且其在2012年1月12日的领款凭单上签名时又写有“请江传斌早点安排付给”，其明确表示由江传斌支付，对此原告也明知，故现原告要被告林作德共同偿付，该院不予支持。原告应当按合同第五条的约定向被告主张权利，现原告按定货合同第六条的约定向被告主张律师代理费，该院不予支持。判决：一、被告浙江博崛建设有限公司在判决生效之日起十日内支付给原告温岭市拓展商品混凝土有限公司货款71200元并支付违约金3560元。二、被告江传斌在判决生效之日起十日内支付给原告温岭市拓展商品混凝土有限公司货款36640元；被告浙江博崛建设有限公司承担连带偿付责任。三、驳回原告温岭市拓展商品混凝土有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2741元，其中被告浙江博崛建设有限公司负担1810元；其中被告江传斌负担931元，被告浙江博崛建设有限公司承担连带责任。
本院二审期间，博崛公司为证明其上诉主张，向本院提交领款凭单一份，用以证明方圆公司在2012年7月8日向拓展公司支付混凝土款158750元，涉讼2012年1月12日领款凭单记载的款项已经清偿；方圆公司出具的后续施工说明一份，用以证明方圆公司附属工程并不属于博崛公司承包范围，2012年9月17日领款凭单记载的混凝土用于方圆工地附属工程，博崛公司不应对此承担付款责任。本院认为，上述证据均形成于本案诉讼前，不属于二审新证据，且从内容上看，2012年7月8日的领款凭单仅能证明方圆公司向拓展公司支付158750元混凝土款的事实，在无证据佐证该笔付款包括涉讼混凝土款，且债权人拓展公司仍持有凭证原件的情形下，无法证明涉讼2012年1月12日领款凭证记载的款项已经清偿。后续施工说明并未明确施工单位系江传斌个人而非博崛公司，且根据方圆公司与博崛公司在2012年11月22日签订的协议书记载，该份说明出具当时方圆公司与博崛公司之间的建设工程施工合同及补充合同尚未解除，无法证明此时工程的承包人已经变更为江传斌个人，且该说明记载的关于方圆公司对外支付工程款的约定系内部约定，在无证据证明拓展公司知晓并同意的情形下，对拓展公司并无约束力。综上，上述证据对本案实体处理均不产生影响，均不作为二审新证据予以认定。
本院二审期间，拓展公司、江传斌、林作德均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，原温岭长虹公司因承建方圆工地项目向原台州海波公司购买混凝土，双方当事人间的买卖合同关系合法有效。事后，该两公司进行公司名称变更登记，买卖合同相应的权利义务应由变更后的公司承受。现各方争议的是博崛公司是否应对涉讼两份领款凭单记载的混凝土款承担付款责任。虽然该两份凭证名为领款凭单，但从内容及用途看，该两份凭证经方圆工地实际承包人江传斌及工地工作人员林作德对账签字确认，金额明确，且仍由债权人拓展公司持有原件，则无论摘要栏系记载“欠款”还是“领款”字样，都能够作为拓展公司领取混凝土款的债权凭证。对于2012年1月12日的领款凭单，虽然博崛公司以方圆公司持有的2012年7月8日的领款凭单为据主张已经付清，但未能提供佐证证明2012年7月8日的付款包括了2012年1月12日领款凭单中的混凝土款，且领款凭单原件仍由拓展公司持有，故该份凭单记载的混凝土款尚未清偿，博崛公司的上述主张不能成立。对于2012年9月17日的领款凭单，虽然标注有方园工地东南段及办公室前浇路字样，但博崛公司承建方圆工地属实，承包范围除混凝土定货合同约定的冷库工程外，还包括了加工间及辅助用房工程，现并无证据表明东南段及办公室前的道路由他人承建，故博崛公司仍应对该部分混凝土款承担付款责任。现原审判决博崛公司对2012年9月17日领款凭单记载的混凝土款承担连带责任，较博崛公司应当承担的直接付款责任更轻，且拓展公司对此并未提出上诉，故本院对原审判决予以维持。综上所述，上诉人博崛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2741元，由上诉人浙江博崛建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 胡精华
代理审判员 王晓婷
二〇一六年十一月十五日
代书 记员 鲍菲菲