浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行初字第270号
原告王建良。
被告杭州市萧山区人民政府。
法定代表人卢春强。
委托代理人高栋材、许莹。
原告王建良不服杭州市萧山区人民政府杭萧复字（2015）第35号行政复议决定，于2015年8月13日向本院提起行政诉讼，本院于2015年8月14日立案，并于2015年8月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理了本案。原告王建良，被告杭州市萧山区人民政府的委托代理人高栋材、许莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭州市萧山区人民政府于2015年8月6日对王建良的行政复议申请作出杭萧复字（2015）第35号行政复议决定，以行政复议申请人王建良认为案外人董某的行为已构成诈骗罪，故要求纠正被申请人杭州市公安局萧山区分局不予刑事立案的行为而申请行政复议，该行为系公安机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》授权实施的行为，不属于行政复议范围为由，依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，决定驳回王建良的行政复议申请。
原告王建良起诉称，诈骗嫌疑人董某于2012年4月4日向原告借款10万元，并由董某以位于杭州市萧山区城厢街道郁家弄4－3－601室的房屋作担保。后经查该房2008年就被抵押。2013年2月1日，经杭州市萧山区人民法院调解，董某当日同意分期还款，但之后却未向原告归还分文。因此，诈骗嫌疑人董某已经实施了诈骗行为，其行为符合诈骗的构成要件。2012年10月10日，原告以董某犯诈骗罪向杭州市公安局萧山区分局报案。同年12月5日，该局作出不予立案决定。同年12月25日，该局作出不予立案的复议决定。根据刑事诉讼法的规定，公安机关的刑事侦查职能由刑事诉讼法授予，其开展的刑事侦查活动必须在刑事立案后，刑事立案前的行为应当是行政行为。因此，原告要求被告纠正公安机关不予立案的错误行政行为理由充足。为此，请求判决撤销杭州市萧山区人民政府驳回原告行政复议申请的决定，责令杭州市公安局萧山区分局纠正不予立案的错误行政行为。
原告向本院提交的证据有：1、杭萧复字（2015）第35号《行政复议决定书》，拟证明案涉行政复议决定不合法；2、萧公刑不立字（2012）第19号《不予立案通知书》，拟证明对原告的报案，杭州市公安局萧山区分局不予刑事立案的事实；3、萧公刑不立复字（2012）第11号《不予立案复议决定书》，拟证明杭州市公安局萧山区分局对王建良的报案不予刑事立案后进行复议的事实；4、原告的身份证，拟证明原告的身份情况；5、载有相关事件的网址，拟证明东方多媒体网站上反映类似案件按刑事案件立案的事实。上述证据均系复印件。
被告杭州市萧山区人民政府答辩称，《中华人民共和国行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。因此，行政复议的对象为具体行政行为。本案中，原告不服杭州市公安局萧山区分局2012年12月25日作出的萧公刑不立复字（2012）第11号不予立案复议决定，向我府申请行政复议，要求纠正杭州市公安局萧山区分局不予立案的行为。我府认为，公安机关同时负担着刑事司法职能和行政管理的职能，杭州市公安局萧山区分局的萧公刑不立复字（2012）第11号不予立案复议决定系在原告刑事报案后按照刑事诉讼法的规定作出，该行为不属于行政行为。因此也就不属于行政复议的范围。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法及其实施条例规定的受理条件的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请。我府于2015年6月23日受理原告的行政复议申请，被申请人向我府提交了相关证据。经审查，我府认为案涉行政复议申请不符合行政复议受理条件，故于同年8月6日作出驳回复议申请的决定，被诉行政行为程序合法，于法有据。请求驳回原告的诉讼请求。
被告杭州市萧山区人民政府向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：1、原告的行政复议申请书及其邮寄凭证，拟证明原告申请案涉行政复议的事实；2、杭萧复字（2015）第35号《行政复议案件受理通知书》，拟证明原告行政复议案件的受理情况；3、杭萧复字（2015）第35号《行政复议答复通知书》，拟证明被告针对原告的行政复议申请要求被申请人进行答复的事实；4、编号A3301095100002012100169《接受刑事案件登记表》、杭州市公安局萧山区分局2012年10月10日对王建良所作《询问笔录》、萧公刑不立字（2012）第19号《不予立案通知书》、萧公刑不立复字（2012）第11号《不予立案复议决定书》，拟证明杭州市公安局萧山区分局针对王建良的报案，按刑事诉讼程序予以接受案件、询问并作出不予立案通知及不予立案复议决定的情况；5、杭萧复字（2015）第35号《行政复议决定书》及其邮寄凭证，拟证明被告作出被诉行政行为的事实。上述证据均系复印件。被告向本院提交的作出被诉行政行为的依据为《中华人民共和国行政复议法》，主要条文为第二条；《中华人民共和国行政复议法实施条例》，主要条文为第四十八条第一款第（二）项。
经庭审质证，对被告提供的证据，原告经质证表示无异议。
对原告提供的证据，被告认为：证据1，不能证明案涉行政复议决定不合法；证据5，不符合证据形式。对原告提供的其他证据的三性及证明对象，被告未提出异议。
本院对本案证据认证如下：原告证据1，不能证明原告欲证明的案涉行政复议决定不合法，但可以证明被告作出被诉行政行为的事实，予以采信；原告证据5，不符合证据形式，不予接纳。
其余对方当事人无异议的证据，具备证据三性，可以证明相关待证事实，予以采信。
经审理查明，2012年10月10日，原告王建良向杭州市公安局萧山区分局报案称，其于2012年借款给董某10万元，并与董某约定由董某将其位于杭州市萧山区城厢街道郁家弄4幢3单元601室的房屋作为抵押，但此后董某未依约还款，且约定用作抵押的房屋也已抵押给他人。王建良认为董某诈骗其钱财，遂向公安机关报案。杭州市公安局萧山区分局对王建良按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定进行询问后，对其报案按刑事案件进行登记接受。2012年12月5日，杭州市公安局萧山区分局作出萧公刑不立字（2012）第19号不予立案通知，以该局经审查认为没有犯罪事实为由，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条的规定，决定对王建良的控告不予立案。经王建良申请复议，该局于2012年12月25日作出萧公刑不立复字（2012）第11号不予立案复议决定，认为原不予立案决定并无不妥，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十三条第二款的规定，决定维持萧公刑不立字（2012）第19号不予立案决定。
王建良对杭州市公安局萧山区分局2012年12月25日作出的不予立案复议决定不服，于2015年6月11日向被告杭州市萧山区人民政府提出行政复议申请，请求被告要求被申请人纠正不予立案的行政不作为行为。杭州市萧山区人民政府于2015年6月23日向原告发送《行政复议案件受理通知书》，并向被申请人杭州市公安局萧山区分局发送《行政复议答复通知书》，要求该局就案涉行政复议申请进行举证。杭州市公安局萧山区分局提交王建良的报案、接受刑事案件登记表、不予立案通知书、不予立案复议决定书等材料后，被告于2015年8月6日作出杭萧复字（2015）第35号行政复议决定，以王建良认为案外人董某的行为已构成诈骗罪，故要求纠正杭州市公安局萧山区分局不予刑事立案的行为而申请行政复议，该行为系公安机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》授权实施的行为，不属于行政复议范围为由，依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，决定驳回王建良的行政复议申请。复议决定书分别于2015年8月10日及2015年8月11日送达杭州市公安局萧山区分局和原告。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”据此，行政复议审查的对象为具体行政行为。
根据本案的情况，针对王建良向杭州市公安局萧山区分局的报案，该局是依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定对王建良进行询问，并按刑事案件进行登记接受。此后的不予立案决定及不予立案复议决定，也均是根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定作出。据此，上述行为系公安机关依照刑事诉讼法的授权实施的行为，属于刑事司法行为。相应地，其不属于具体行政行为。因此，公安机关作出的案涉不予立案复议决定不属于行政复议范围。
《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：……（五）属于行政复议法规定的行政复议范围；……”案涉行政复议申请因不属于行政复议法规定的行政复议范围而不应予以受理。在该申请事实上已予以受理的情况下，被告根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：……（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的”规定，决定驳回原告的行政复议申请，证据确凿，适用法律正确。
综合上述意见，被诉行政复议行为证据确凿，适用法律正确，行政程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条第一款、第三十条的规定。原告的诉讼理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告王建良的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告王建良负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省高级人民法院（开户行：农行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号：19000101040006575401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起七日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 秦方
审 判 员 李洵
代理审判员 何淼
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 金玲
附：《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。