杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西民初字第682号
原告：张渊。
委托代理人：章敏，浙江浙经律师事务所律师。
被告：杭州老年旅行社有限公司，住所地杭州市西湖区环城西路31号。
法定代表人：胡小英，执行董事兼总经理。
委托代理人：沈建锋，浙江万向光明律师事务所律师。
第三人：中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市西湖支公司，住所地杭州市西湖区圣苑北街39号1—2层。
负责人：李环。
委托代理人：柳雄飞，浙江德名律师事务所律师。
原告张渊诉被告杭州老年旅行社有限公司、第三人中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市西湖支公司旅游合同纠纷一案，本院于2015年2月9日立案受理后，依法由审判员朱小琼独任审判，于2015年4月27日第一次公开开庭进行了审理。后因案情需要，本案由简易程序转为普通程序，本院依法组成合议庭，于2015年8月31日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人章敏，被告的委托代理人沈建锋，第三人的委托代理人柳雄飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2013年8月，原告与被告签订一份《旅游合同》，约定被告为原告提供旅游服务，旅游线路为：新疆专列旅游线路，时间从2013年8月30日至9月13日共14天，旅游费为4480元。合同签订后，原告依约支付了旅游费4180元。2013年9月3日，原告在乘坐被告安排的大巴前往旅游目的地途经国道109线2185公里＋284米处时，大巴翻车造成原告受伤的交通事故。�交警部门认定驾驶员负全部责任。事故发生后，原告在当地住院治疗后回杭州继续治疗。原告治疗终结后，被鉴定为伤残9级。因与被告就赔偿协商未果，故起诉要求判令：1、被告赔偿原告医疗费2400元，误工费14000元，住院伙食补助费2350元，护理费3660元，精神损害抚慰金5000元，残疾赔偿金139542元，鉴定费2300元，交通费2000元，营养费420元；并要求被告退还原告旅游费3520元；2、本案诉讼费由被告承担。后原告将残疾赔偿金139542元变更为163542元，并要求第三人在保险责任限额内承担赔偿责任。
被告答辩称：原告的诉讼请求因交通事故而起，原告理应向驾驶员及行驶车辆的所有人青海青藏国际会务中心追偿。本案系旅游合同纠纷，根据法律规定，被告不应承担赔偿责任。被告仅仅招揽顾客，并非实际组团人，原告应该向实际组团人杭州华运旅行社主张权利。如果被告需要承担责任，因被告已向第三人投保旅行社责任险保险、旅游人身意外伤害保险，相应的赔偿责任应由第三人承担。
第三人陈述称：根据第三人与被告签订的保险合同，第三人也仅承担伤残赔偿金和医疗费，并不承担误工费等其他费用。且根据合同约定，原告的伤情并不符合保险理赔标准。故要求驳回原告对第三人的诉讼请求。
原告提供了下列证据材料：
1、旅游合同、事故认定书及收据，证明原告在旅游中受到人身损害的事实及支付给被告的旅游费用。
2、出院小结及票据2张，证明原告因事故治疗的事实及支付医药费1836元。
3、鉴定意见书及发票，证明原告因伤致残的事实及鉴定费用。
4、劳动合同1份、证明1份，证明原告工作、收入情况。
原告提供的证据经质证，被告认为，对证据1的真实性无异议，根据协议第2章第21条第1款约定，被告无需承担赔偿责任。事故认定书系复印件，被告对真实性不清楚，对事故的发生无异议。事故车辆所有人为青海青藏会务中心，故原告应向该中心及驾驶员主张权利。对证据2中青海红十字会医院的出院证真实性无异议，但与被告无关；对医疗费票据无异议。证据3，对鉴定意见书的真实性无异议，对伤残等级、护理期、营养期予以认定，对误工期不认可，原告已退休不存在误工费。对鉴定费无异议，但与被告无关。对证据4的真实性有异议，原告张渊事故发生时已经六十多岁，早已超过法定退休年龄，不存在误工费。第三人对证据1、2无异议。对证据3的意见同意被告的意见。对证据4有异议。
被告提供了以下证据材料：
1、杭州华运旅行社有限公司的组织机构代码证、旅行社业务许可证、企业�人执照，证明该事故发生的旅游线路系由杭州华运旅行社组团，被告仅仅为其招揽游客，原告应当向华运旅行社主张赔偿。
2、旅行社责任险保险单、旅游人身意外伤害保险单，证明被告已向第三人投保旅行社责任险，如被告需要承担赔偿责任，应由本案第三人承担。
被告提供的证据经质证，原告认为，对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据2的真实性无异议。第三人对证据1、2无异议。
第三人提供了一份旅行社责任保险单，投保单、责任免除说明书，证明根据合同条款约定，原告的伤残等级不符合保险理赔条件，第三人无需承担责任。
第三人提供的证据经质证，原告对证据的真实性无异议，对于合同约定的赔偿条件及赔付比例，原告认为系合同格式条款，不具有法律约束力。被告对证据的真实性无异议�对于合同约定的赔偿条件及赔付比例，以及免责条款，属于合同格式条款，不具有法律约束力。
本院对证据认证如下：
对原告提供的证据1-3的真实性予以认定。证据4，原告提供的劳动合同与证明，尚不足以证明其因伤误工的事实。
对被告提供的证据1、2及第三人提供的证据真实性予以认定。
根据上述确认的证据以及当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2013年，原告（旅游者）与被告（旅行社）签订一份《杭州市国内旅游合同》，约定被告为原告提供旅游服务。旅游线路为：新疆专列旅游线路，时间从2013年8月30日至9月13日共14天，旅游费为4480元。原告同意采用拼团方式出行。合同签订后，原告依约支付了旅游费4480元。后上述旅游行程的组织及服务由杭州华运旅行社负责。
2013年8月30日原告开始旅行。2013年09月03日13时20分许。原告乘坐由驾驶人李忠驾驶、车辆所有人为青海青藏国际会务中心的青A×××××号大型普通客车（核载43人，实载43人），沿国道109线由东向西行驶，当行至2185公里＋284米处时，由于下雨路滑，超速行驶，采取措施不当，导致车辆驶下公路右侧、与路边的网围栏相撞后侧翻，造成原告等乘车人受伤，车辆局部损坏的交通事故。事故发生后，海南州公安局交通警察支队直属大队于同年9月9日作出《道路交通事故认定书》，认定驾驶人李忠承担此事故的全部责任。
原告被送往当地医院治疗。在青海红十字医院住院47天，后在浙江大学医学院附属第二医院等治疗。原告尚有医疗费1836元未获赔偿。2014年7月24日，浙江法会司法鉴定所根据原告的申请，对原告的伤情进行鉴定后出具一份《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人张渊2013年9月3日因交通事故致右侧第7、8、9、10、11肋骨（共计5肋）骨折，评定为道路交通拾级伤残。误工期限为4个月、护理期限为1个月、营养期限为2周（均自受伤之日起，需1人护理）。原告为此支付了鉴定费用2300元。
2013年2月6日，被告向第三人投保旅行社责任险，约定：在保险期间内，被保险人在本保险合同约定的区域范围内从事旅行服务时，因疏忽或过失造成被保险人接待的境内外旅游者遭受人身伤亡和／或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的下列经济赔偿责任，保险人按照本合同约定负责赔偿。包括乘坐被保险人租用或自有的、从事合法客运的交通工具时发生交通事故。由此产导致身故、残疾、支付医疗费的，保险人依约定赔偿。合同约定旅游者因遭受保险事故，并自事故发生之日起180日内就该事故直接造成合同所附《残疾程序与保险赔偿比�表》所列残疾程度之一者，赔偿金额为保险人按该表所列赔偿比例乘以每人人身损害赔偿。对于境内二级以上保险人认可的医疗机构进行治疗所支出的符合保险单签发地政府基本医疗保险管理规定的合理且必要的医疗费用，保险在扣除免赔率后，在医疗费用限额内赔偿。因住院治疗确需他人看护的，保险人对且仅对其中一名看护人的食宿费在每人医疗费用限额范围内给付看护保险金。在保险责任条件后还附录一份《残疾程度与保险赔偿比例表》，其中载明残疾程度第一级至第七级，赔偿比例分类为100%、75%、50%、30%、20%、15%、10%。条款还约定每次事故赔偿限额100万元，每次事故每人累计赔偿限额20万元（医疗费2万元）。保险期限为自2013年2月7日零时起至2014年2月6日二十四时止。
本院认为：原告与被告之间签订的旅游合同，系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，原告依约支付了旅游费用，被告应提供符合保障原告人身财产安全要求的旅游服务。在旅游过程中，原告乘坐车辆时发生交通事故，造成原告等旅行者的人身受损，显然被告未尽到安全保障义务，其行为已构成违约。由此给原告造成的损害，被告应承担违约赔偿责任。
关于原告的损害包括：1、医疗费1836元。该部分医疗费系原告除其他赔偿主体赔付后剩余部分，被告对此无异议，本院予以认定。2、住院伙食补助费2350元。原告住院47天，按每天50元计。3、护理费3660元。原告主张的每天122元标准计，未超过合理标准，本院予以准许。根据鉴定结论认定护理期为30天计算护理费为3660元。4、残疾赔偿金163542元。原告主张依《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的规定，按2014年浙江省城镇居民人均消费年支出27242元计算6倍，被告无异议，本院予以认定。5、营养费420元。按鉴定结论认定的营养期限2周，按每天30元计。6、交通费500元。根据原告医治情况酌情认定。7、司法鉴定费2300元。以上合计174608元。关于误工费。原告提供的劳动合同并没有落款日期，其提供的公司证明尚不足以证明原告因伤治疗造成其误工损失的事实，且原告在受伤时已超过法定退休年龄，故对原告主张的误工费，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，原告主张按旅游合同纠纷要求被告承担违约责任，故对该项主张，本院不予支持。因被告违约，原告要求被告退还旅游费3520元，被告无异议，本院对此予以支持。
由于被告向第三人投保了旅行社责任险，故第三人对被告在从事旅游业务活动中，致使旅游者人身、财产受到损害应由旅行社承担的责任，由第三人在保险责任限额内承担赔偿责任。本案事故发生在保险期间内，故第三人依保险合同约定在保险限额内赔偿原告损失。根据旅行社责任保险条款的约定及《旅行社责任保险管理办法》的规定，第三人作为保险人应对被保险人即被告对原告所依法应承担的医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等共计174608元在赔偿限额20万元（其中医疗费2万元）内承担赔偿责任，不足部分由被告负责赔偿。至于第三人辩称根据旅行社责任保险条款所附《残疾程度与保险赔偿比例表》内容，原告的伤残并不符合该表所附赔偿条件，故第三人对原告主张的残疾赔偿金不予赔偿。对此，本院认为，案涉责任保险条款属于第三人提供的格式条款，而上述比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款内容，属于保险法规定的免除保险人责任的条款。对该部分内容，第三人未提供证�证明其已用加粗字体等方式或以书面、口头形式向投保人作出明确说明，故对第三人所称残疾程度与赔偿比例、以及未达相应残疾程度免除赔偿等内容因未作提示或者明确说明，该条款不产生效力。且第三人所称未达到相应残疾程度免除赔偿也与旅行社责任保险的设立宗旨不符。第三人所称其仅对医疗费承担赔偿责任，对护理费、交通费等其他损失不承担赔偿责任，亦与旅行社责任保险的设立宗旨不符。故对第三人的以上意见，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条以及《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市西湖支公司在旅行社责任险限额内赔偿张渊医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等共计174608元；
二、杭州老年旅行社有限公司退还张渊旅游费3520元；
三、驳回张渊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4282元，由张渊负担451元，由杭州老年旅行社有限公司负担3831元，其中杭州老年旅行社有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省�州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 朱小琼
人民陪审员 王亚然
人民陪审员 陶 陶
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 吴佳萍