上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终4035号
上诉人（一审被告）：上海市闵行区七宝饭香小菜馆，住所地上海市闵行区七宝镇横沥港*******号。
经营者：张鼎轩。
被上诉人（一审原告）：王维，男，1978年7月31日出生，汉族，住江苏省淮安市清浦区。
上诉人上海市闵行区七宝饭香小菜馆（以下简称七宝饭香）为与被上诉人王维企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初21057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人七宝饭香上诉请求：撤销原判一、二项判决，改判驳回王维全部一审诉讼请求。事实和理由：一、王维与案外人梅某签订的协议延续了七宝饭香和梅某签订的协议，期限到2016年12月30日。王维和案外人梅某的协议未经七宝饭香审核和同意，对于王维与梅某的转让价格七宝饭香不知情。一审法院将王维与梅某的合同作为判决依据错误。二、2016年1月30日前，案涉店铺所在横沥港场所并无清场及封门情况，可以正常经营。七宝饭香与XX公司（以下简称XX公司）的租赁合同纠纷至2016年3月10日经上海市闵行区法院（以下简称闵行法院）判决为不定期租赁合同，而王维无证据证明在2016年1月13日前XX公司封门导致无法正常经营，王维在未知诉讼结果（租赁合同是否续约）且营业环境一切正常的情况下，仅凭XX公司2016年1月6日的告知函自同年1月13日停业至同月30日，则依据承包经营合同系无故停业五日以上，后果自负。一审法院判决七宝饭香应向王维返还剩余期限承包金与事实不符。三、由于王维超范围经营的违约行为，违反《上海市酒类商品产销管理条例》相关要求，七宝饭香有权不退还押金5万元。四、王维提供的水电费等费用支出明细，缺少收款收据，且王维未及时缴纳应缴2016年税款。五、七宝饭香以经营场所内的现有设施、设备等为发包条件，梅某以品牌投入，经营管理等为承包条件。即便梅某在2011年11月8日进行过店铺装修，在经过32个月的经营使用后，梅某确定装修折旧为0，仅以品牌投入、经营管理等为承包条件与七宝饭香签订2014年7月8日的承包经营协议。在该合同中，双方约定承包经营权的转让价值因含装修、设备、店面经营价值等有形和无形资产应属于七宝饭香与梅某双方共有，转让时双方应共同协商、确定承包经营权的转让价值。关于此，在双方2015年4月11日至同年10月25日的承包经营协议中，王维承诺书中也有相同内容。
王维辩称：案涉店铺于2016年1月13日不经营了，原因系XX公司贴封条封门上锁。水电煤凭证都是通过支付宝支付的，由于户主不是我方，因此我方是不持有收款收据的。承包关系存续期间我方都有缴税。店铺装修是有价值的。一审法院认定正确，七宝饭香的上诉不能成立，应予驳回。
一审中，王维诉讼请求如下：1、解除双方之间的承包经营协议；2、七宝饭香向王维支付违约费用67,200元；3、七宝饭香返还王维已支付的租金157,161.29元、保证金50,000元；4、七宝饭香赔偿王维实际损失226,000元。事实和理由：2015年4月11日，王维、七宝饭香签订承包经营协议，约定七宝饭香将七宝饭香小菜馆（加盟餐饮品牌：风波庄）发包给王维经营。此前，王维与梅某于2015年4月5日签订风波庄闵行店转让合同，王维共支付转让费38万元，并取得风波庄的代理权。2015年10月25日，王维、七宝饭香续签协议，将经营期限延至2016年12月30日。鉴于对市场预期和估计，2015年11月20日，王维向七宝饭香提出转让申请，七宝饭香于次日同意王维所请。然而，2016年1月6日，XX公司发布告知书，由于老街业态调整及七宝饭香在承租期间存在分租、转租等违反租赁合同的行为，于2015年12月31日合同到期后不再与七宝饭香续签租赁合同，并要求七宝饭香于2016年1月13日前搬离和清空租赁物业。因而王维被迫搬离和清空七宝饭香小菜馆，产生巨大损失。王维认为，双方的合同没有约定违约责任，存在缺陷，但不意味着七宝饭香可以逃避违约责任。王维签订的承包经营协议实质上是转租合同，而七宝饭香无权分租转租。根据合同法第一百零七条、一百一十三条的规定，七宝饭香应支付王维违约费用67,200元（占合同标的336,000元的20％），并返还王维已支付的2016年上半年租金157,161.29元、保证金50,000元，及王维的实际损失费用226,000元（风波庄转让费380,000元的50％、经营损失费36,000元）。一审诉讼中，王维撤回了要求七宝饭香支付经营损失费36,000元的诉讼请求。
七宝饭香辩称，同意解除承包经营协议。不同意王维的其余诉讼请求。1、王维在明知七宝饭香没有酒水零售许可的情况下违反经营范围销售酒类，违约在先；2、关于王维和风波庄原承包经营者梅某签订的转让协议，七宝饭香在诉讼前并不知情；3、对38万元的转让费用由七宝饭香承担50％有异议。双方签订的承包经营协议内容反映，目前店面所有的资产设备均由七宝饭香提供。且转让费主要体现的是风波庄的品牌价值及其在闵行区内的使用权，与装修设备无关；4、即便七宝饭香与XX公司的诉讼败诉，但在诉讼期间，王维仍可以正常经营。现王维未正常经营，按照协议约定，王维连续5天不正常经营、无故停业，视为王维违约，王维支付的承包金及违约保证金应作为违约赔偿款给七宝饭香。
一审法院认定如下事实：
2011年11月8日，七宝饭香与案外人梅某、罗某签订一份“承包经营协议”，约定七宝饭香将位于上海市闵行区XX镇XX路XX号部分营业面积以企业内部承包经营的方式发包给梅某经营，承包经营内容以七宝饭香营业执照所确定的营业范围的全部业态（家常菜为主）。协议约定了承包期限自2011年11月9日至2014年11月8日止，双方对承包金额及其他权利义务等亦予以了约定。
2014年7月8日，梅某向七宝饭香出具“承诺书”，确认了其向七宝饭香支付自2014年11月9日至2015年12月30日的承包分成的金额及付款期限。
2015年4月5日，梅某（甲方）与王维（乙方）签订“风波庄闵行店转让合同”，约定甲方于2015年4月20日前将上海市闵行区XX镇XX路XX号饭店（店名：《风波庄闵行》分舵）转让给乙方经营。饭店现有装修、装饰、设备全部一次性转让给乙方使用，包括甲方所持有的：风波庄品牌闵行区总代理代理权。乙方向甲方支付顶手费（转让费）38万元。店铺的营业执照已由房东办理，经营范围为餐饮，经营期内乙方继续以房东名义使用营业执照、卫生许可证等相关证照。甲方已通知房主，店面仍以“风波庄”店名继续开，并可以转让给乙方。甲方保证“风波庄”上海闵行代理权在五年到期后，乙方可再续约。该合同还对其他事项作出了约定。该合同签订后，王维按约向梅某付清了转让款。
2015年4月11日，七宝饭香（甲方）与王维（乙方）签订“承包经营协议”，约定就七宝饭香位于上海市闵行区XX镇XX路XX号部分营业面积以企业承包经营的方式发包给乙方经营。承包经营内容为甲方营业执照所确定的营业范围的全部业态（家常菜为主），加盟餐饮品牌为风波庄。双方同意2015年度到期甲方续签，双方承包期限延至2016年12月30日。甲方以营业场所内现有的设施、设备等为发包条件，承包经营期间甲方向乙方每月固定收取28,000元作为利润中的甲方利润分成。乙方以品牌投入，管理经营等为承包条件，承包经营利润在扣除甲方所得分成后，在乙方支付各项费用及工资后剩余利润部分作为乙方承包经营利润中的乙方分成。承包经营协议签订后，乙方一次性缴纳承包经营保证金50,000元，该保证金作为乙方履约保证金，在协议有效期内如因乙方单方违约，造成协议提前终止，该履约保证金全额赔偿给甲方。在乙方完全履行协议所规定的责任和义务，无违约行为且承包经营协议到期后，乙方结清承包经营期间的水、电、燃气、税费、电话费及所有债务，清点甲方提供的承包经营设施，设备完好无误后（设备正常使用产生的损耗不计），由甲方全额归还给乙方（不计利息）。承包期满或协议解除后，乙方需无条件将人员撤离承包经营场所，乙方承包经营期间添置的设备需立即搬离承包经营场所，按照经营需要增加的装饰物、隔断、……、招牌等如甲方需要乙方应无条件保留，乙方不得损毁。本期承包经营到期前乙方在经甲方书面同意后，可按双方本期承包经营协议内的承包经营条件，对（风波庄）品牌及承包经营权对第三方进行转让。双方还约定，乙方超出营业执照所确定的营业范围之外的业务，受到相关政府机关行政处罚或在甲方提出的合理期限内仍未停止的，或乙方无故停业五天以上的，甲方有权解除合同。合同还约定了双方的其他权利义务。同日，王维向七宝饭香支付了50,000元保证金，并向七宝饭香出具“承诺书”，确认向七宝饭香支付自2015年5月1日至2016年12月30日承包分成的金额及付款期限。同年10月25日，双方续签了内容大致相同的2016年度的“承包经营协议”。
2015年11月，王维向七宝饭香支付了2016年1月1日至同年6月30日的承包金分成168,000元。
2016年1月6日，XX公司向七宝饭香发出告知书，表明双方租赁合同将于2015年12月31日到期。由于老街商业业态调整及七宝饭香承租期间存在分租、转租等违反租赁合同的行为，合同到期后，将不再与七宝饭香续签租赁合同。要求七宝饭香于2016年1月13日前搬离和清空租赁物业。同年1月26日，七宝饭香的经营者张鼎轩向闵行法院提起诉讼，要求确认其与XX公司的租赁合同关系未解除。张鼎轩在该案中提供一组照片，认为XX公司于2016年1月30日对租赁门面加锁并张贴封条。XX公司对照片拍摄日期不予认可。闵行法院在该案中认定了XX公司未与张鼎轩续签2016年度租赁合同的事实，并认为张鼎轩在租期届满后继续使用租赁物属不定期租赁，XX公司有权随时解除租赁合同。据此，闵行法院于同年3月10日作出判决，驳回了张鼎轩的诉讼请求，该判决现已生效。
梅某、罗某与合肥XX有限公司于2011年11月2日签约成立上海市闵行区七宝古镇风波庄加盟店，加盟于2016年11月2日到期。
一审诉讼中，王维陈述梅某曾支出160,000元用于店面装修，该装修包含在其支付的380,000元转让款中，王维进入风波庄经营没有装修，仅支出了不到30,000元用于购买家电。双方均确认涉案店铺已被古镇XX公司收回，现已由他人经营。
一审法院审理后认为，根据王维与梅某签订的转让协议及王维、七宝饭香之间的承包经营协议内容，王维经营涉案餐饮店铺并未办理相关资质证照，而是使用七宝饭香的营业执照、卫生许可证等相关证照对外经营。七宝饭香亦陈述王维以七宝饭香的名义对外开具发票。因此，王维使用七宝饭香的资质以七宝饭香名义对外经营，自负盈亏，向七宝饭香缴纳固定承包费用，双方系承包关系，而非租赁关系。现因涉案合同无法继续履行，双方亦同意解除合同。故一审法院确认双方的“承包经营协议”已经合意解除，无需判决解除。
关于王维要求七宝饭香支付违约金的诉讼请求，因违约金系约定的违约责任承担方式，而双方并未对违约金的承担作出约定。故王维要求七宝饭香承担违约金没有合同依据。况且，法律规定了违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失等，违约金的支付并非唯一的违约责任承担方式，王维仍然可以要求七宝饭香承担法定的违约责任。
关于王维主张七宝饭香返还已支付的租金，因涉案合同系承包经营合同，故王维要求返还的实际为承包经营费用。王维已经向七宝饭香支付了2016年1月1日至同年6月30日的承包经营费168,000元。现王维认为涉案店铺于2016年1月13日即被XX公司封门。而七宝饭香对该节事实不予认可，且认为其与XX公司诉讼期间王维仍应按双方合同继续经营。对此，根据XX公司向七宝饭香发出的告知函，其明确要求七宝饭香在2016年1月13日前清场。XX公司在与七宝饭香未续约的情况下有权收回出租的门面，七宝饭香亦有义务及时按告知函的期限清场。现七宝饭香在另案中确认了XX公司封门的事实，但无法举证具体的封门日期。因此，一审法院采纳王维的观点，七宝饭香应向王维返还剩余期限（自2016年1月13日至同年6月30日）的承包金157,161.29元。
关于王维要求七宝饭香返还保证金50,000元的诉讼请求，七宝饭香抗辩王维有超越经营范围及无故停业超过五天的违约行为，按约应没收其保证金。对此，双方协议明确约定了“因王维单方违约，造成协议提前终止的，该履约保证金赔偿给七宝饭香”。因此，即使王维存在违约行为，该违约行为须系导致协议提前终止的原因，七宝饭香方可没收保证金。现协议提前终止的原因显然在于七宝饭香未能与XX公司签订续租合同。因此，七宝饭香的该项抗辩理由，一审法院不予采纳。关于保证金返还的条件，根据协议约定，王维需结清承包经营期间的水、电、燃气、税费等所有债务，清点七宝饭香提供的承包经营设施、设备完好无误后，七宝饭香全额归还王维。现王维认为所有债务已结清，并就其支付了水电等费用进行了举证。七宝饭香主张王维欠费，但未提供相应的欠费账单或其他未结债务的凭证。据此，一审法院认定王维已付清水电等费用。关于七宝饭香认为双方未对店面设备等进行盘点交接的意见，因盘点交接需要双方共同进行，并非王维单方义务。现根据七宝饭香另案提供的证据，店面在七宝饭香与XX公司发生纠纷时已被XX公司封门。鉴于七宝饭香在未与XX公司续签2016年度租赁合同的情况下，先行与王维签订了2016年度的承包协议，导致王维在承包期间被XX公司临时封门清场。由此导致的无法盘点交接的责任在于七宝饭香，而非王维。因此，七宝饭香以此拒不返还保证金没有依据。王维的该项诉讼请求，一审法院予以支持。
关于王维要求七宝饭香赔偿损失190,000元的诉讼请求，根据王维与梅某的转让合同约定，王维使用风波庄加盟店的品牌时间为2015年4月20日至2016年11月2日。现涉案店面于2016年1月13日被清场，显然造成了王维的损失。但王维以转让费的50％计算损失，一审法院无法赞同，应综合考虑以下因素：一、王维与梅某约定的店铺转让费38万元，包含了：1、风波庄闵行区的总代理权的剩余价值；2、王维为顶替梅某与七宝饭香签约、受让梅某承包七宝饭香店面的权利而支出的对价——店铺经营权；3、合同约定店铺现有的装修、装饰、设备。首先，店铺经营权的对价是转让时一次性发生的费用，且支付对象是梅某，而非七宝饭香。现王维已经与七宝饭香签订了承包经营协议，达到了获得店铺经营权的目的，故转让费中的店铺经营权对价已经兑现。其次，关于店铺的装修装饰对价。该对价包含两部分：使用价值和转让价值。因王维已经实际使用了原有装修装饰，故其使用价值已经兑现。另因承包经营协议约定了王维在承包期转让店铺须得到七宝饭香的同意，且装修添附于店铺之中。故未经七宝饭香同意转让，王维的装修装饰转让价值为零。由此，店铺的装修、装饰对价亦已全部兑现。王维的实际损失仅为风波庄品牌总代理权的剩余价值。二、转让合同约定的权利义务及对价由王维与梅某合意形成，对七宝饭香不具有约束力。王维亦无证据证明其将该转让合同的价格及内容告知过七宝饭香。现王维依据转让合同价款主张损失，超出了七宝饭香在缔约时可以预见的范围。况且，王维延续了梅某的承包经营，七宝饭香收取的是固定承包费用，无论店铺的实际经营者是梅某或王维，经营品牌为风波庄或是其他，王维实际盈利或亏损，都对七宝饭香收取固定承包费不产生影响。因此，王维因经营策略需要代理风波庄品牌而支出费用，品牌代理损失全部由七宝饭香承担亦有失公允。三、即使涉案店铺无法继续承包经营，王维仍然享有长达将近11个月的风波庄品牌代理权。王维未举证其代理权的行使限制于涉案店铺。因此，根据合同法关于及时止损的理论，王维应及时另寻店面继续代理风波庄品牌，或采取将代理权转让他人等积极措施以减少损失。但是，根据餐饮市场的实际情况来看，王维采取上述减损措施存在很大难度，不可能立刻止损，且需消耗大量时间，投入大量成本，故一审法院对王维采取减损措施及其效果亦不能过分苛求。鉴于王维未对转让款的具体构成及梅某经营状况等事宜予以举证，结合涉案店铺位于七宝古镇的地段，按常理判断，经营者在转手店铺时若不存在资金紧张的情况，转让对价一般不低于其投入成本。现双方在庭审中确认了梅某曾投入160,000万元进行店铺装修。据此判断，除去风波庄品牌代理权的剩余价值，店铺经营权与装修装饰的对价至少大于160,000元。且综合考虑上述三方面因素，王维也未对其损失的金额构成进行充分举证，王维主张190,000元的损失不能全额支持，一审法院酌情将王维的损失确定为112,000元（参照四个月的承包费）。
关于王维在诉讼中要求追加七宝饭香的经营者张鼎轩为本案被告的请求，根据相关司法解释的规定，有字号的个体工商户以营业执照上登记的字号为当事人，同时注明该字号的经营者基本信息。因此，王维的该项申请，一审法院不予准许。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款、第九十条之规定判决：一、七宝饭香于判决生效之日起十日内向王维返还承包费157,161.29元、保证金50,000元，合计207,161.29元；二、七宝饭香于判决生效之日起十日内向王维赔偿损失112,000元；三、驳回王维的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,265.42元，由王维负担2,584.49元，七宝饭香负担5,680.93元。
一审判决后，七宝饭香不服，向本院提起上诉。
本院经审理查明，一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。
二审期间，七宝饭香提供其与梅某2014年7月8日签订的《承包经营协议》一份，拟证明其与梅某的承包合同约定内容。由于该协议系其与案外人签订的协议，与本案纠纷不具有直接关系，本院不予采纳。
本案系承包经营协议解除引发的法律责任承担问题，七宝饭香是否应赔偿王维的饭店经营损失以及损失的具体构成，是双方的主要争议焦点。
关于协议解除的过错责任方面，本院认为，七宝饭香在一审诉讼前从未以王维存在违约为由依法提出过解除承包经营协议，事实上案涉承包经营协议的解除系由于七宝饭香与案外人XX公司的租赁合同纠纷等因素造成，因此七宝饭香以王维违约导致承包经营协议解除为由，主张不予返还承包费和保证金，欠缺法律依据，本院不予支持。
关于赔偿损失，王维为以“风波庄”字号在案涉店铺较长期地开展正常经营，支出了风波庄品牌使用费，然由于XX公司与七宝饭香的租赁合同纠纷及其法律风险问题，XX公司于2016年1月13日封锁了案涉经营场所，导致王维无法继续开展正常经营，其投入的风波庄品牌的使用价值因此遭受一定期间内无法正常使用的客观损失，一审法院以王维若另行寻找饭店场所并继续经营风波庄品牌饭店的合理停顿时间为基础，酌定参照4个月的承包费确定王维的经营损失，尚属合理，本院予以认同。
综上所述，上诉人七宝饭香的上诉，理由不能成立，本院应予驳回。一审判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6,087.42元，由上诉人上海市闵行区七宝饭香小菜馆负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 英
审判员 朱国华
审判员 杨 苏
二〇一七年八月三日
书记员 陈 月
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。