山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）鲁民一终字第434号
上诉人（原审被告）：何霞，居民。
委托代理人：田宁，山东环周律师事务所律师。
委托代理人：孔凡盛，山东恒正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡象乾，居民。
委托代理人：贺宁，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人：冯天舒，山东齐鲁律师事务所实习律师。
原审被告：尹文清，居民，现羁押于济宁市看守所。
委托代理人：刘鹏，山东思雅律师事务所律师。
原审被告：刘万莉，居民，现羁押于济宁市看守所。
上诉人何霞因与被上诉人胡象乾、原审被告尹文清、刘万莉民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2013）济民初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何霞及委托代理人田宁、孔凡盛、被上诉人胡象乾及委托代理人贺宁、冯天舒、原审被告尹文清的委托代理人刘鹏到庭参加诉讼。原审被告刘万莉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年5月4日，尹文清向胡象乾出具《还款计划》，载明：“截止2013年5月底共欠4746876元正，计划6月底还款240万元，到2013年底将本金还清，从6月份按时支付利息。还款人尹文清，2013.5.4.”2013年6月29日，尹文清向胡象乾出具《借条》，载明：“借胡象乾现金506万元（其中本金389万元，按每月7分计算利息，时间2010年12月28日至2013年6月29日，利息合计为117万元），该款项分二月还清，其中7月份还款150万元，8月份还清剩作款项。如逾期不还，按每天5000元罚款。借款人尹文清。2013年6月29日”。刘万莉在该借条所落款的日期后面签名并加盖手印。对于《还款计划》和《借条》中的款项，胡象乾主张是延续关系，是一笔款项。
胡象乾提供的《借给尹文清、刘万莉资金情况统计表》载明：2010年7月2日至2013年4月9日，胡象乾通过其银行账户转到刘万莉名下16笔款项，共计2319712.8元；借出现金3笔，共计320200元；通过案外人郭金焕转到孙忠然名下1笔款项，计款30万元，孙忠然证实刘万莉通过其本人借胡象乾款项30万元。以上款项共计2939912.8元。
原审另查明，尹文清与何霞原系夫妻关系，二人于1998年6月9日结婚，2013年5月21日离婚。
上述事实，有尹文清向胡象乾出具《借条》、《还款计划》，胡象乾提供的《借给尹文清、刘万莉资金情况统计表》，尹文清与何霞签订的《离婚协议》及办理的《离婚证》，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审认为：尹文清、刘万莉借用胡象乾的款项，有尹文清向胡象乾出具的《借条》证实，在借条中有刘万莉的签名且所借款项大部分通过胡象乾的银行账户转入刘万莉名下，故应认定胡象乾与尹文清、刘万莉之间存在债权债务关系。胡象乾要求尹文清、刘万莉还款理由正当，应予支持。关于借款数额，《借条》中载明的借款为506万元，该506万元包括借款本金389万元和利息117万元。因《借条》中的利息117万元是按月息7分计算的，高于按同期银行贷款利率的四倍计算的利息，故应对借款利息按同期银行贷款利率的四倍重新计算，经计算利息为334285.71元。尹文清、刘万莉对于借款本金389万元和利息334285.71元应承担还款责任。胡象乾要求尹文清、刘万莉偿还借款506万元，原审法院不予支持。关于何霞是否应承担还款责任的问题。《最高人民法院关于〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”何霞与尹文清原系夫妻关系，因本案债权债务发生在何霞与尹文清夫妻关系存续期间，何霞未举证证明债权人与债务人明确约定涉案债务为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形，故何霞对于涉案借款应承担共同还款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、尹文清、刘万莉于本判决生效后十日内付清所借胡象乾款项本金389万元和利息334285.71元。二、何霞对上述款项承担共同还款责任。
何霞不服原审判决上诉称：一、胡象乾提供的相关证据均证明刘万莉是本案的实际借款人，不能证明该借款系何霞与尹文清的夫妻共同债务。刘万莉系济宁盛源超声电子有限公司（以下简称“盛源公司”）的法定代表人，对外有巨额债务，涉案借款全部打入刘万莉个人账户，现金亦全部交付给刘万莉，涉案借款没有尹文清经手，尹文清也没有指示或委托胡象乾向刘万莉打款。孙忠然、刘利芹等证人证言亦能证明部分款项系刘万莉所借，而非尹文清所借，不是夫妻共同债务。从刘万莉通过其个人账户向胡象乾还款497260元看，涉案借款系刘万莉或其与尹文清的个人借款，而不是夫妻共同债务。涉案《借条》出具的时间为2013年6月29日，而2013年5月10日何霞与尹文清已经协议离婚，故该《借条》实际上对何霞没有任何证据效力，反而可以证明该借款用于尹文清与刘万莉的共同经营和共同生活，不属于尹文清和何霞的共同债务。二、胡象乾没有证据证明，何霞与尹文清具有共同举债的合意及所负的债务用于了夫妻共同生活。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义举债所负的债务是否属于夫妻共同债务，不能依照最高人民法院《婚姻法》司法解释（二）第24条的规定一概而论，应当从夫妻双方是否具有共同举债的合意和所负的债务是否用于夫妻共同生活加以判断认定，胡象乾在原审诉讼中，仅证明该债务发生于婚姻关系存续期间，并未有证据证明双方是否具有共同举债的合意和所负的债务是否用于夫妻共同生活。从《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条等规定来看，认定为夫妻共同债务应以所负债务用于夫妻共同生活或履行法定的抚、赡养义务为前提，这也是权利义务相对等原则最基本的体现。从《婚姻法解释（二）》第24条的立法本意看，以个人名义所负债务是指以个人名义为夫妻双方谋取利益时所负的债务，而非只要在婚姻关系存续期间的夫妻一方的个人债务均为夫妻共同债务。原审法院在事实认定不清的情况下，机械的适用《婚姻法解释二》第二十四条，只能得出错误的判决结果。三、何霞确无借款的合意，更没有实际使用过该款项，甚至根本不知道该债务存在，对此胡象乾也是明知的。何霞自2008年下半年开始即与尹文清分居，期间尹文清从未将其收入用于夫妻生活，反而私自卖掉了本已约定属于何霞的“梦园小区”的房屋，供他和刘万莉在济南挥霍。尹文清与刘万莉因涉嫌诈骗被济宁市公安局刑事拘留，并被济宁市检察机关批准逮捕，该事实也可以证明该款未被用于夫妻共同生活。四、尹文清与刘万莉系同居关系，刘万莉是尹文清的情人，原审判决何霞替二人的非法行为承担责任，严重违反公平原则，判决结果对上诉人显失公平。请求二审法院依法撤销原审判决第二项，驳回胡象乾对何霞的诉讼请求。
胡象乾答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。尹文清在其与何霞婚姻存续期间借款的事实清楚，依法应视为夫妻共同债务。涉案《借条》及孙忠然、刘利芹的证人证言以及由原审法院调取的银行账户明细，均能证明胡象乾所主张的债权系由尹文清向胡象乾举债，且胡象乾已经履行的事实。上述债务发生于2010年至2013年，长达三年之久，何霞向法庭提交的2013年5月10日离婚协议书中对于财产的处理涉及高达数百万之巨，按照何霞在原审中提交的年收入8万元的事实看，何霞对于处分高达数百万夫妻共同财产的事实是清楚的。何霞向法庭提交的三份离婚协议书胡象乾并不知情，对其真实性及内容均不清楚，且该协议书为婚内财产分割协议，不具有对抗善意第三人的效力。请求二审法院维持原判。
尹文清答辩称：一、原审法院对涉案借款及利息认定错误。涉案借款原本是刘万莉向胡象乾借款，因担心刘万莉的偿还能力，于2013年6月29日趁尹文清醉酒之际，胡象乾要求尹文清和刘万莉在借条上签字。涉案借贷复利计入本金的部分应当予以扣除，剩余本金不应超过180万元，并且期间发生过的还款，也应从剩余本金中予以扣除。二、何霞对涉案借款不应承担共同还款责任。涉案借款与何霞无关，何霞不参与尹文清公司经营，不知晓公司经营状况，涉案借款均用于其他高利贷还款和公司经营（用于还贷比例占90%），没有用于何霞及孩子生活，原审判决何霞承担共同还款责任错误。
本院二审期间，何霞向本院提交了由山东省济宁市任城区人民检察院于2015年3月18日出具的《起诉书》（济任检未刑诉（2015）46号），其中在“审查查明”中载明：“13.2010年7月2日到2013年4月9日，被告尹文清、刘万莉以公司生产经营需要周转资金、哥哥买房等理由，多次向被害人胡象乾借款，累计借款本金293.99128万元，未偿还。2013年6月29日，被告尹文清、刘万莉向被害人胡象乾重新出具506万元的借条，约定借款本金389万元，利息117万元。借款期间，被告人尹文清、刘万莉向被害人胡象乾偿还部分本金，按照约定支付部分利息。”在“本院认为”中载明：“被告人尹文清伙同刘万莉以非法占有为目的，采取虚构借款理由、伪造合同和收据等手段，骗取他人财物，数额特别巨大。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。”何霞以此证明涉案借款用于尹文清与刘万莉的违法犯罪活动，未用于尹文清与何霞的共同生活。经本院核实，该《起诉书》确系山东省济宁市任城区人民检察院于2015年3月18日作出。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”，同时，该司法解释第一百三十八条对附带民事诉讼范围做出了规定，“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”上述规定排除了一些以非法占有为目的，侵犯财产罪的被害人及其法定代理人等提起附带民事诉讼的权利。依据上述规定，被告人非法占有、处置被害人财产类犯罪案件，对于被害人的损失，通过刑事诉讼能够得到追缴的，不宜另行提起民事诉讼。
本案中，尹文清与刘万莉因涉嫌诈骗罪已被山东省济宁市任城区人民检察院提起公诉，且济任检未刑诉（2015）46号《起诉书》中指控的尹文清、刘万莉涉嫌诈骗胡象乾的款项与本案胡象乾向尹文清、刘万莉出借的涉案款项在时间、数额及数额组成上相一致。在此情形下，胡象乾的损失可以通过刑事诉讼得以追缴，不能同时提起民事诉讼。该刑事诉讼的判决结果如未认定尹文清与刘万莉构成犯罪或虽认定为犯罪但犯罪赃款不包括胡象乾的该笔款项，则胡象乾可另行起诉主张权利。综上，尹文清、刘万莉的诈骗犯罪行为以非法占有胡象乾财产为目的而实施的，胡象乾可以通过追缴的方式来救济其财产损失，故应当裁定驳回胡象乾的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省济宁市中级人民法院（2013）济民初字第112号民事判决。
二、驳回原告胡象乾的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 颜振贞
代理审判员 桑玉玲
代理审判员 陈 浩
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 任 楷