浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第514号
上诉人（原审原告）：孙敏。
被上诉人（原审被告）：宁波市明益玩具有限公司。
法定代表人：史东明。
上诉人孙敏因劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2015年5月8日作出的（2014）甬鄞民初字第2396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：孙敏于2014年9月1日进入宁波市明益玩具有限公司（以下简称明益玩具公司）工作，任品质部经理，未签订书面劳动合同。2014年10月13日，明益玩具公司以考核不合格为由解除了与孙敏的劳动关系。2014年10月14日，孙敏向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求明益玩具公司：1.支付2014年9月份工资10000元、10月份工资4320.69元；2.支付违法解除的赔偿金10000元；3.支付2014年9月双休日加班工资3840.06元、10月份双休日加班工资960元；4.支付解除劳动关系的代通知金10000元；5.支付2014年9月1日至2014年10月13日未签订劳动合同的双倍工资差额14320.69元；6.补缴2014年9月及10月的社会保险；7.支付未按规定支付经济赔偿金的额外补偿金5000元。该委于2014年12月2日作出裁决：一、明益玩具公司向孙敏支付2014年9月工资2244元、10月工资792元、9月双休日加班工资1056元、10月双休日加班工资264元、2014年10月1日至10月13日因未签订书面劳动合同的二倍工资1056元、违法解除劳动关系的经济赔偿金3960元，共计9372元；二、明益玩具公司为孙敏补缴2014年9月及10月的宁波市外来务工人员社会保险。
另查明，2014年9月份，孙敏正常出勤17天（1日、2日、3日、4日、5日、9日、10日、15日、16日、17日、18日、19日、22日、23日、26日、29日、30日，其中1日至4日尚未提取指纹进行考勤），双休日加班4天（9月6日、20日、27日、28日），明益玩具公司组织外出旅游4天（9月11日、12日、13日、14日，其中13、14日为双休日），9月8日为中秋节；2014年10月孙敏正常出勤6天（6日、7日、8日、9日、10日、13日），双休日加班1天（11日），1日-3日为国庆节。明益玩具公司未为孙敏缴纳社会保险，未支付工资。入职时，孙敏填写了《求职人员登记表》，孙敏未在该登记表“薪资要求”一栏填写意见，明益玩具公司的法定代表人史东明在该登记表“公司意见”一栏填写“年薪按公司制度执行，福利也按公司制度执行”。入职时，明益玩具公司向孙敏告知了《非生产二线岗位工资结构》、《非生产二线岗位职责》等文件。《非生产二线岗位工资结构》规定：所有非生产二线岗位员工试用期定为2个月，工资由基本工资+岗位工资+绩效工资组成，试用期间无绩效工资，基本工资为960元，部门经理岗位工资、绩效工资分别为1500元。
孙敏不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼称：孙敏入职后，明益玩具公司一直未与孙敏签订劳动合同，应当支付双倍工资。明益玩具公司提前三十日解除与孙敏的劳动关系，应当向孙敏支付一个月的工资作为代通知金。根据法律规定，由用人单位掌握的证据应由用人单位提供，劳动仲裁要求孙敏提交由明益玩具公司掌握的证据，明显错误。综上，请求判令明益玩具公司：1.支付2014年9月份工资10000元、10月份工资4230.77元；2.支付违法解除的赔偿金10000元；3.支付2014年9月双休日加班工资3840.06元、10月份双休日加班工资960元；4.支付解除劳动关系的代通知金10000元；5.支付2014年9月1日至2014年10月13日未签订劳动合同的双倍工资差额14320.69元；6.补缴2014年9月及10月的社会保险；7.支付未按规定支付经济赔偿金的额外补偿金5000元。审理中，孙敏变更第2项诉讼请求为支付违法解除的赔偿金12687.22元，变更第4项诉讼请求为支付解除劳动关系的代通知金12687.22元，变更第5项诉讼请求为支付2014年9月1日至2014年10月13日未签订劳动合同的工资差额19030.83元，变更第7项诉讼请求为支付未按规定支付经济赔偿金的额外补偿金6343.61元。
明益玩具公司在原审中答辩称：孙敏试用期间考核不合格，其依法解除与孙敏的劳动关系，不应支付赔偿金。孙敏入职时，双方口头约定试用期为两个月，试用期内的基本工资为960元，岗位工资为1500元，试用期满另发放绩效工资1500元。关于加班费，对仲裁裁决的数额无异议。综上，请求驳回孙敏不合理的诉讼请求。
原审法院审理认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于孙敏的工资数额问题，孙敏主张其月工资为10000元，但未举证证明，结合其在入职登记表“薪资要求”一栏未填写内容及入职时认可明益玩具公司工资制度的事实，原审法院对其主张不予采信，采信明益玩具公司关于孙敏薪资构成的主张，但因明益玩具公司未在法定期限内申请撤销仲裁裁决，故对仲裁关于孙敏的月工资为3960元（基本工资960元+岗位工资1500元+绩效工资1500元）的认定予以确认。关于孙敏的出勤情况，孙敏主张其2014年9月24日、25日正常上班，未举证证明，故原审法院以考勤记录认定孙敏2014年9月24日、25日未出勤。明益玩具公司安排孙敏2014年9月11日、12日外出旅游，应视为正常出勤，9月8日、10月1日、10月2日、10月3日为法定节假日休息，明益玩具公司均应支付相应的工资。根据考勤记录，孙敏2014年9月正常出勤19天（其中2天外出旅游），双休日加班4天，法定节假日休息1天；10月正常出勤6天，双休日加班1天，法定节假日休息3天，明益玩具公司应支付孙敏2014年9月份工资5097.80元[正常工资3641.30元（3960元÷21.75×20天）+加班工资1456.50元（3960元÷21.75×4天×200%）]、10月份工资2002.70元[正常工资1638.60元（3960元÷21.75×9天）+加班工资364.10元（3960元÷21.75×1天×200%）]。关于未签订劳动合同的双倍工资问题，明益玩具公司自用工之日起超过一个月不满一年未与孙敏签订劳动合同，其未举证证明孙敏不愿签订劳动合同，故应依法向孙敏支付2014年10月1日至13日未签订劳动合同的二倍工资2002.70元。关于明益玩具公司是否构成违法解除劳动关系的问题，明益玩具公司未举证证明其系合法解除与孙敏的劳动关系，且其未申请撤销仲裁关于违法解除的裁决，故明益玩具公司应依法向孙敏支付违法解除赔偿金3960元。明益玩具公司未为孙敏缴纳在职期间的社会保险，应依法为其补缴。孙敏关于代通知金12687.22元、经济赔偿金的额外补偿金6343.61元的诉讼请求，均缺乏法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、宁波市明益玩具有限公司支付孙敏2014年9月工资5097.80元、10月工资2002.70元（含9月加班工资1456.50元、10月加班工资364.10元），合计7100.50元；二、宁波市明益玩具有限公司支付孙敏2014年10月1日至10月13日未签订劳动合同的二倍工资2002.70元；三、宁波市明益玩具有限公司支付孙敏违法解除劳动关系赔偿金3960元；四、宁波市明益玩具有限公司为孙敏补缴2014年9月、10月的宁波市外来务工人员社会保险，其中个人负担部分由孙敏负担；以上四项，均限于判决生效之日起五日内履行完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×履行期间）。五、驳回孙敏的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告孙敏不服，向本院提起上诉称：上诉人入职时间是2014年9月1日，没有签劳动合同，离职前工资10000元，离职前职务是品质部经理，离职理由：被上诉人以试用期不合格为由与上诉人解除劳动关系。上诉人不服一审法院判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》。在劳动争议纠纷中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人支付上诉人：1.2014年9月份工资10000元、2014年10月份工资4230.77元；2.违法解除的赔偿金126877.22元；3.2014年9月双休日加班工资3840.06元，2014年10月份加班工资960元；4.解除劳动关系的代通知金12687.22元；5.2014年10月1日至2014年10月13日未签订劳动合同的二倍工资差额3190.77元；6.补缴2014年9月、10月社会保险；7.未按规定支付经济赔偿金的额外补偿金6343.61元。
被上诉人明益玩具公司未作答辩。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审期间，上诉人对原审法院查明事实中有异议的：1.其签署的《非生产二线岗位工资结构》与被上诉人向法院提交的不是同一份；2.《求职人员登记表》有上诉人签名和“月薪1万元”的字样被处理掉了；3.上诉人在2014年9月24日、25日两天是出勤的，但因为手指脱皮没能打卡。
二审经审理认为，上诉人对其上述主张，均未能提交证据予以证实，对此，本院不予确认。
二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人孙敏于2014年9月1日进被上诉人明益玩具公司工作，任品质部经理，双方未签订书面劳动合同。上述事实清楚，本院予以确认。本案的争议焦点为：上诉人在被上诉人单位工作期间的月薪问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人上诉称，其月工资为10000元，被上诉人提交的《求职人员登记表》上有“月薪1万元”及上诉人的签名，被被上诉人“处理掉了”。对此，本院经审理认为，对被上诉人提交的《求职人员登记表》，上诉人在一审时的质证意见是：“公司一栏的意见是空白的，年薪按公司制度执行，福利也按公司制度执行是后加的。”而在二审中，上诉人陈述在该栏有“月薪1万元”及上诉人签名，但被被上诉人“处理掉了”。上诉人在一、二审期间的陈述前后不一，且该表上确无“月薪1万元”及上诉人签名的内容。据此，该《求职人员登记表》不能证明上诉人所主张的“月薪1万元”的事实。上诉人又未能提交充分有效证据予以证实其主张成立，本院对该上诉理由，不予采纳。其次，上诉人认为其于2014年9月24日、25日两天是上班的，因手指脱皮而未打卡，该两天的工资一审法院不予计算是错误的。因被上诉人单位出勤以指纹考勤天数为准，上诉人2014年9月24日、25日未进行指纹考勤，其称因手指脱皮缘故，但未能提交证据证明，亦未向单位说明情况，一审法院对此不予认定上诉人出勤，并无不当。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。被上诉人自用工之日起超过一个月不满一年未与上诉人签订劳动合同，应向上诉人每月支付二倍的工资。原审法院判决被上诉人依法向上诉人支付2014年10月1日至13日未签订劳动合同的二倍工资2002.70元，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”该法条规定的系用人单位合法与劳动者解除劳动合同的情形，本案被上诉人与上诉人解除劳动关系，系违法解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金，一审法院对此予以支持。据此，上诉人要求被上诉人支付解除劳动关系的代通知金的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。上诉人要求被上诉人支付未按规定支付经济赔偿金的额外补偿金，无法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，实体判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 陈士涛
审 判 员 梅亚琴
二〇一五年七月二十八日
代书记员 许玲儿