乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沙民三初字第1468号
原告（反诉被告）：新疆恒天业保温防腐工程有限公司，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：罗贵崇，该公司总经理。
委托代理人：李长贵，新疆广翼律师事务所律师。
委托代理人：刘丽荣，女，1974年1月29日出生，汉族，新疆恒天保温防腐工程有限公司职员，住乌鲁木齐市。
被告（反诉原告）：新疆腾飞房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：唐新德，该公司董事长。
委托代理人：兰虹，新疆四至律师事务所律师�
原告（反诉被告）新疆恒天业保温防腐工程有限公司（以下简称恒天业公司）与被告（反诉原告）新疆腾飞房地产开发有限公司（以下简称腾飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）恒天业公司的委托代理人李长贵、刘丽荣、被告（反诉原告）腾飞公司的委托代理人兰虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）恒天业公司诉称，2011年，原、被告签订《外墙彩色砂浆真石仿砖工程承包施工合同书》，合同约定：原告承包被告麒马山庄住宅小区（1-22号楼）外墙彩色砂浆真石仿砖施工工程，按实际施工面积计算，暂定施工面积为45000平方米，每平方米单价为88元，暂定总造价为3960000元。同时约定：仿砖全部做完，被告付至总工程款的80%给原告，预留3%质保金，质保期为一年，在质保期满并无任何质量问题后付清，余额17%等竣工验收后3个月付清，双方应当严格按照合同履行各自责任，如有违约，违约方支付守约方合同总价10%的违约金。原告已按合同约定完成工程，经计算，原告实际施工面积为56252.97平方米，被告应付工程款4950261.36元。现该工程已验收合格并投入使用，但被告仅支付工程款2590000元，严重违反了合同约定。经原告多次催要余款，但被告拒不支付，故诉至法院，请求依法判令被告支付原告工程款2211753.52元，退还质保金148507.84元，支付违约金495026元，以上合计2855287.36元；由被告承担本案的诉讼费。
被告（反诉原告）腾飞公司辩称并反诉称，2011年，原、被告签订《外墙彩色砂浆真石仿砖工程承包施工合同书》，合同约定原告承包被告麒马山庄住宅小区外墙彩色砂浆真石仿砖施工工程，单�为每平方米88元，工期50天，后被告又将新疆众旺达公司及新疆大华公司中标的14、15、16、19、22及3、4号楼的外墙保温交于原告完成。合同履行过程中，被告严格履行了合同义务，为保证工期，支付了两项工程的工程款合计7253103.68元，但原告迟延交工，致使被告竣工验收一直无法完成，且由于原告多次组织民工闹事，致使被告超额支付了808769.30元的工程款。根据被告与原告的约定，原告同意以被告与五家施工单位的审计结论作为结算依据，但与五家施工单位的结算完成后，原告见无利可图，又恶意提起诉讼，要求被告支付工程款。原告诉求无依据，被告已足额支付工程款。被告没有欠付工程款，合同约定按照实际工程量支付工程款。原告多次违约，延误工期，应支付违约金。被告实际已支付工程款7253103.68元中外墙保温是2838379.50元，外墙仿砖工程是3605954.88元，按照�告的结算价款，被告已经足额支付并且超付。请求依法判令原告返还被告超付的工程款计人民币808769.30元；原告承担延期交工违约金780000元；本案诉讼费用由被告承担。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告（反诉被告）恒天业公司针对反诉辩称，被告是对外墙保温提起的反诉，被告的反诉依法不能成立，望法庭依法驳回。不存在超付的工程款，也没有违约金一说。
经审理查明，2011年，原告恒天业公司（乙方）与被告腾飞公司（甲方）签订《外墙彩色砂浆真石仿砖工程承包施工合同书》，双方约定原告承包被告麒马山庄住宅小区（1-22号楼）外墙彩色砂浆真石仿砖施工工程，工程承包形式为包工包料；按实际施工面积计算，所有的线条按三方展开面积计算；暂定外墙仿砖施工面积为45000平方米，每平方米单价为88元，暂定总造价为3960000元（最终以实际施工量及施工面积为准，决算以审计部门审计结果为准）；开工日期2011年6月10日，具体时间以甲方书面通知之日起算，共计19栋楼总施工工期为50天，乙方必须在规定的时间内完成施工，如有特殊情况，如停水、停电、刮大风、下雨等不可抗力因素，工期顺延；结算方式为该合同单位、平米、造价为一次性包干价、总价按实际施工面积计算，结算时，墙面及门窗边按实际施工表面展开面积进行结算，乙方施工的外墙仿砖工程完工乙方向甲方提供详细结算书，甲方审核后进行结算；双方合同签订后，甲方向乙方支付1000000元作为预付款，乙方收到预付款后20日内施工材料、人员、吊架，必须进入施工现场并进入施工状态，如给甲方提供材料、工程施工造成延误，乙方向甲方赔偿已付款项五倍的违约金；仿砖全部做完，甲方付至总工程款的80%给乙方，预留3%质�金，质保期为一年，质保金在质保期满并无任何质量问题后付清，17%余额待竣工验收后三个月付清；甲乙双方应当严格按照合同履行各自责任，如有违约，违约方支付守约方合同总价10%的违约金。
合同签订后，双方开始履行。在合同履行过程中，被告腾飞公司将售楼部外墙彩色砂浆真石仿砖工程以及3号、4号、14号、15号、16号、19号、22号楼的外墙保温工程也交于原告恒天业公司施工，双方就外墙保温工程未签订书面合同。上述楼栋陆续于2012年至2013年完工及竣工验收。原、被告双方就涉案外墙真石漆工程和外墙保温工程未进行结算，关于整体工程量以及外墙保温工程单价也未签署过书面确认的材料。原告恒天业公司于2012年11月9日、2013年4月22日向被告腾飞公司分别出具《承诺书》，载明：“我公司承建的腾飞麒马山庄1-19号楼和销售部外墙及仿瓷砖�作和部分保温工作大包工程，我公司已和5家主体施工单位全部配合完善上述工作，也已多次明确工作量、面积、质量、工期、安全和进度，并办理了确认手续。……现已进入验收阶段，因我公司本身问题和质监站提出了很多质量问题，需要整改（部分问题是配合单位的质量问题，如外墙仿瓷砖、防盗门及窗子等）。我公司保证按合同按国家规范要求和质监站提出的质量问题进行彻底整改，直到合格为止。……”“我公司郑重承诺积极主动配合五家主体施工单位（与腾飞公司无关），保证在2013年5月15日前，将我公司施工范围的工程质量问题全部整改完毕。……”等内容。后原、被告双方就原告恒天业公司已完工程量及应付工程款数额不能达成一致，遂成诉。
庭审中，原、被告针对被告腾飞公司向原告恒天业公司已付款情况各执一词，原告恒天业公司称外墙保温和外墙真石漆工程款是分开支付的，能够明确区分，外墙真石漆工程款已付款金额为2590000元；被告腾飞公司称外墙保温和外墙真石漆工程款是一起支付的，应该加在一起计算已支付工程款，已支付7253103.68元。被告腾飞公司出示的财务凭证显示：自2011年6月10日至2013年8月19日间，被告腾飞公司向原告恒天业公司共计支付款项26笔，原告恒天业公司均向被告腾飞公司出具了收据，总计金额为7253103.68元，其中6笔收据明确载明“外墙真石工程款”或“外墙真石材料款”字样，合计2590000元，原告恒天业公司予以确认；另有2012年5月30日96000元收据显示为被告腾飞公司代衡阳长江公司支付外墙真石仿瓷砖工程款、2012年9月21日18000元收据显示为保温仿砖修补款、2013年6月4日100000元收据显示为外墙仿砖维修人工款、2012年8月21日42068.67元、2012年10月23日20035元、2012年11月19日20666.67元三张收据显示为外墙仿瓷工程款共6笔款项，原告恒天业公司不认可，并称其中96000元系被告腾飞公司代衡阳长江公司支付的维修款，剩余5笔均为利息，另案已经诉讼过；还有12笔款项收据明确载明“外墙保温工程款”字样，合计4042333.34元；另有2012年9月6日金额为300000元的款项，收据仅载明为“工程款”，未注明是外墙保温工程款还是外墙真石漆工程款；2012年12月18日金额为24000元款项，收据载明为工程款及华春小贷公司利息；原告恒天业公司对前述认可的6笔和不认可的6笔款项以外的14笔款项均认为系外墙保温工程款，与本案无关；被告腾飞公司对原告恒天业公司的陈述不认可，认为上述款项付的都是涉案工程款。
在本案审理过程中，经原、被告申请，本院委托鉴定机构对原告恒天业公司已完工程量及工程造价进行鉴定。鉴定机构出具鉴定报告后，双方�提出异议，经鉴定机构勘验现场后出具调整后的鉴定意见为：一、无争议部分：外墙真石漆工程量为52660.12㎡，工程造价为4634090.54元（按合同约定单价88元/平方米计算）、外墙保温工程造价为1740608.60元（按定额计算）;二、有争议部分：争议1、在屋顶女儿墙顶即内侧、屋顶斜面造型顶及内侧、雨棚压顶及内侧、阳台底边梁底面及侧壁、屋顶滴水板部位有真实漆，原告恒天业公司主张在上述部位均做了真石漆，是被告腾飞公司允许做的，被告腾飞公司主张在上述部位不应当做真石漆，也没有允许原告恒天业公司做真石漆，鉴定机构根据现场勘验情况将现场完成成品有真石漆的上述部位具体面积进行了测量，并作出相应争议工程量为2915.42㎡，相应造价为256556.54元；争议2、在屋顶分户矮墙顶及两侧、屋顶跃层檐口排水天沟部位防水层下没有真石漆，原告恒天业公司主张在上述部位做了真石漆，被告腾飞公司主张在上述部位没有做真石漆，鉴定机构根据现场勘验情况将在防水层下面没有真石漆的上述部位具体面积进行了测量，并作出相应争议工程量为1257.51㎡。
在本案鉴定过程中，原告恒天业公司支出鉴定费50000元，被告腾飞公司支出鉴定费155800元。
另查，（2014）沙民一初字第1506号案件查明原告恒天业公司法定代表人罗贵懋（曾用名罗贵崇）与被告腾飞公司因追偿权纠纷诉至本院，该案判决罗贵懋给付腾飞公司垫付的2012年7月至2012年12月的借款利息。与原告恒天业公司在本案庭审中所称2012年9月21日18000元、2013年6月4日100000元、2012年8月21日42068.67元、2012年10月23日20035元、2012年11月19日20666.67元5笔均为利息，另案已经诉讼过的陈述不符。
上述查明事实有《外墙彩色砂浆真石仿砖工程承包施工合同书》、承诺书、财务凭证、建力基鉴字（2015）第30号-1《勘验后鉴定报告回复》、（2014）沙民一初字第1506号民事判决书、当事人陈述和庭审笔录为证。
本院认为，涉案工程所签订的《外墙彩色砂浆真石仿砖工程承包施工合同书》，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。双方应当依照合同的约定全面履行各自的义务。原、被告争议的焦点在于工程量的计算以及应付款项的数额，根据双方合同的约定，外墙真石漆面积应当按照实际施工面积来计算。故本院对鉴定机构勘验现场测量的实际面积所计算的工程量予以认定，对鉴定机构勘验现场测量的防水层下面没有真石漆部位的工程量不予认定。关于外墙保温部分，双方未签订书面合同，该部分系双方在履行外墙真石漆合同过程中增加的施工工程，对于外墙保温的工程量亦应当按照�告恒天业公司的实际施工量来结算，本院对鉴定机构勘验现场测量的实际面积所计算的工程量予以认定。因原、被告针对外墙保温部分未签订书面合同，亦无双方签字确认的往来函件对外墙保温单价予以确认，故关于外墙保温工程单价原告恒天业公司要求按照被告腾飞公司与其他施工单位的结算单价150元/平米计算无据，本院不予采纳。原告恒天业公司要求按照市场价计算，亦应当提供相应证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告恒天业公司未提供证据足以推翻鉴定机构依据定额来计算的鉴定意见，故本院对鉴定意见合理部分予以采纳。涉案合同在履行过程中，实际增加了施工范围和项目，因该外�保温和外墙真石漆实际施工过程中属不同的工序，且涉及多个楼栋，实际支付工程款过程中，原告恒天业公司向被告腾飞公司出具收据亦存在仅标注为“工程款”，未注明为外墙保温工程款还是外墙真石漆工程款的情况，故被告腾飞公司所称外墙保温款项和外墙真石漆款项没有严格区分的意见，本院予以采纳。加之，即使按照原告恒天业公司庭审中提供的其要求被告腾飞公司支付进度款的报告中载明的外墙保温面积18000平米乘以原告恒天业公司认可的150元/平米单价计算，原告恒天业公司向被告腾飞公司出具收据载明收到的外墙保温款也远远超过该报告载明的外墙保温工程款总额。故本院认为原告恒天业公司所述与事实不符。被告腾飞公司已付款项应当按照被告腾飞公司提供的财务凭证来合并计算。庭审中原告恒天业公司对2012年9月21日18000元收据显示为保温仿砖修�款、2013年6月4日100000元收据显示为外墙仿砖维修人工款、2012年8月21日42068.67元收据显示为外墙仿瓷工程款、2012年10月23日20035元收据显示为外墙仿瓷工程款、2012年11月19日20666.67元收据显示为外墙仿瓷工程款的6笔款项不认可，并称其中96000元系被告腾飞公司代衡阳长江公司支付的维修款，剩余5笔均为利息，另案已经诉讼过的质证意见，与其出具的收据载明的内容不符，与该（2014）沙民一初字第1506号案件查明事实不符，且该案与本案主体亦不同，故本院对该意见不予采纳，该6笔款项不应从已付款项中抵扣。涉案外墙保温和外墙真石漆工程应付工程款为6631255.68元【计算公式：4634090.54元+256556.54元+1740608.60元】，已付工程款为7253103.68元，超付621848元。因被告腾飞公司已超付，故原告恒天业公司依其自己计算的应付工程款主张欠付工程款、退还质保金、支付逾期付款违约金均无据。关于被告腾飞公司要求原告恒天业公司支付延期交工违约金的诉讼请求，涉案外墙保温和外墙真石漆工程的顺利完工与主体施工单位的配合以及被告的协调密不可分，被告腾飞公司提供的证据不足以证明涉案工程延期完工的责任在于原告恒天业公司，故由其自行承担举证不足的后果。综上所述，本院对原告恒天业公司要求被告腾飞公司支付工程款、退还质保金、支付违约金的诉讼请求均不予支持；对被告腾飞公司反诉要求原告恒天业公司退还工程款的诉讼请求合理部分即621848元予以支持，对被告腾飞公司要求原告恒天业公司支付延期交工违约金的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、反诉被告新疆恒天业保温防腐工程有限公司返还反诉原告新疆腾飞房地产开发有限公司超�的工程款621848元；
二、驳回原告新疆恒天业保温防腐工程有限公司要求被告新疆腾飞房地产开发有限公司支付工程款2211753.52元的诉讼请求；
三、驳回原告新疆恒天业保温防腐工程有限公司要求被告新疆腾飞房地产开发有限公司退还质保金148507.84元的诉讼请求；
四、驳回原告新疆恒天业保温防腐工程有限公司要求被告新疆腾飞房地产开发有限公司支付违约金495026元的诉讼请求；
五、驳回反诉原告新疆腾飞房地产开发有限公司要求反诉被告新疆恒天业保温防腐工程有限公司承担延期交工违约金780000元的诉讼请求。
上述反诉被告新疆恒天业保温防腐工程有限公司应付反诉原告新疆腾飞房地产开发有限公司款项，于本判决生效之日起十五日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和�民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费29642.30元，保全费5000元，鉴定费50000元，合计诉讼费用84642.30(原告已预交)，由原告新疆恒天业保温防腐工程有限公司负担。
反诉案件起诉标的1588769.30元，核定给付标的621848元，占起诉标的的39.14%。反诉案件受理费本院减半收取5943.85元，鉴定费155800元，合计诉讼费用161743.85元（被告已预交），由原告新疆恒天业保温防腐工程有限公司负担39.14%即63306.54元，由被告新疆腾飞房地产开发有限公司负担60.86%即98437.31元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（上诉期限届满后七日内，未预交二审案件受理�，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 朱 丽
人民陪审员 高兰宝
人民陪审员 李玉忠
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 杨 洋