福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三刑终字第119号
原公诉机关福建省永安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯永枫，男，1973年5月4日出生于福建省永安市，汉族，小学文化，农民。因犯滥伐林木罪于2008年1月28日被永安市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月30日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于大田县看守所。
辩护人张健超、汤咏红，福建枫桦律师事务所律师。
原审被告人管德谦，男，1967年1月16日出生于福建省永安市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月25日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2014年1月16日被取保候审。
原审被告人黄海，男，1970年8月19日出生福建省永安市，汉族，小学文化，永安市燕西上吉山毛竹破碎厂业主。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月10日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕，2014年1月16日被取保候审。
福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人冯永枫、管某某、黄某犯非法经营罪一案，于2014年6月10日作出（2014）永刑初字第6号刑事判决。原审被告人冯永枫不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，三明市人民检察院指派检察员叶高坛、代理检察员梁玉亮出庭履行职务，原审被告人冯永枫、管某某、黄某及原审被告人冯永枫的辩护人张健超、汤咏红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年1月21日，被告人冯永枫为非法加工生产梗丝，以竹藤木来料加工及生产家具的名义，向中国人民解放军73892部队租赁永安市燕南街道办永浆村99号（南闽字第2834号坐落）厂房，并开始安装烟草专用机械及其他生产设备。2013年3月起，被告人冯永枫伙同陈某某（已死亡）等人在该厂房内，以烟梗为原料非法进行梗丝加工，同时雇佣被告人管某某进行现场管理，雇佣被告人黄某为现场工人所需生活必需品及生产所需工具。
2013年4月18日，永安市烟草专卖局依法查获该非法生产加工点，现场查获真空回潮机一台、隧道式回潮机二台、振动筛分机二台、切丝机一台、立式打叶机二台、烘丝机一台，锅炉一台等生产设备；烟丝10千克、梗丝114210千克、烟梗141760千克。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，上述生产设备均为烟草专用机械；依据福建省烟草专卖局出具的烟草专卖品价值确认书，该批烟草专用设备价值为人民币10009190元、烟丝价值人民币574.5元、梗丝价值人民币411156元、烟梗价值人民币255168元。
案发后，被告人管某某、冯永枫、黄某分别于2013年5月25日、5月30日、6月10日到永安市公安局投案。公安机关依法扣押的烟丝10千克、梗丝114210千克、烟梗141760千克、真空回潮机一台、隧道式回潮机二台、立式打叶机二台、振动筛分机二台、切丝机一台，烘丝机一台、锅炉一台、农用车一部、香精香料等，未随案移送。
原判认定上述事实的证据有：证人廖某某、范某某、马某某、洪某某的证言，户籍证明，到案经过，刑事判决书，注销证明，立案报告表，案件调查终结报告，案件处理审批表，先行登记保存通知书、先行登记保存批准书，情况说明，情况记录，涉案嫌疑车辆进出登记表，房地产租赁合同，转租协议，现场照片，检查（勘验）笔录，烟叶鉴别检验抽样单，烟叶鉴别检验委托协议书，假冒伪劣烟草专用机械鉴别检验委托书，涉案烟草专卖品价值结算申请表及涉案烟草专卖品明细表，短信照片截图，关于加强残次和废弃烟草专卖品管理的通知，关于基站位置情况说明及手机通话详单，扣押决定书及扣押笔录、扣押清单，烟叶鉴别检验报告，涉案烟草专卖品价值确认书，辨认现场笔录和照片，被告人冯永枫、管某某、黄某的供述等。
原判认为，被告人冯永枫、管某某、黄某伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人冯永枫在共同犯罪中起主要作用，属主犯。被告人管某某、黄某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，属从犯，可以从轻或者减轻处罚。案发后，被告人管某某、黄某主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚。综合被告人管某某、黄某的以上量刑情节，均可以减轻处罚。根据被告人管某某、黄某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（五）项、第九条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人冯永枫犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元（罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人管某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万（罚金已缴纳）。三、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。四、追缴的烟草制品、烟草专用机械设备及锅炉、农用车、香精香料等涉案物品，由永安市公安局依法处理。
原审被告人冯永枫上诉称：一、一审判决对案件主要事实未予查清：1、涉案烟草机械价值10009190元，涉案烟草专卖品价值666898.5元，共计价值10676088.5元，资金来源未查明。其长期务农，没有固定经济来源，不可能提供如此巨额的资金。2、本案组织、策划、指挥作用的人员未查明。3、根据三被告人供述和其他证人证言，本案三被告人及其他现场人员只是负责不同岗位的工作，均是受主犯的雇佣开展活动，一审判决回避这一客观事实。4、参与本起犯罪活动的人员有二十多人，提供巨额资金的主犯及十多个同案犯未追诉，导致无法彻底查清案件事实真相。由于上述事实未查清，导致错误认定其为主犯。二、一审判决对非法经营数额的认定缺乏法律依据。国家物价总局、国家烟草专卖局没有关于烟梗鉴定价格的规定，一审判决依据福建省物价局、烟草专卖局《涉案烟草物品价格鉴定计算标准（试行）》来认定涉案烟梗的价格缺乏法律依据；本案查获的烟草专用机械设备，经鉴别检验均为伪劣的烟草专用机械，零件和装配的质量均不符合合格设备质量标准要求，一审判决依据福建省烟草专卖局出具的价值确认书，直接确认查获的烟草专用机械设备价值10009190元不妥。三、其自动投案，如实供述犯罪事实，其在一审庭审中对行为性质的辩解不影响自首的成立，一审判决未认定其有自首情节错误。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，对其减轻处罚并适用缓刑。
原审被告人冯永枫的辩护人认为：一、一审判决认定冯永枫是主犯的依据不足。证明冯永枫在本案中实施行为的证据仅有管某某、黄某的供述，证人马志强、洪炳意的陈述，上述证据只能证明冯永枫代签了租赁合同，招用了管某某，代支付部分人员费用，与管某某、黄某只是分工不同、作用相当的同案犯。二、一审判决直接采用行政执法机关在查办案件中收集的证据定罪量刑不当。一审判决认定的涉案烟梗、烟草机械设备价值的检材来源于行政机关执法中取得的证据“检查（勘验）笔录及现场相片、烟叶鉴别检验报告、鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价值确认书”等资料，根据刑事诉讼法的规定，上述证据不能直接适用于刑事案件中，必须经过转换程序。三、认定涉案烟梗、烟草机械设备金额的依据违法。理由：1、现场笔录注明“现场未发现当事人，当事人逃逸”违反常理；2、现场查扣的回潮机、烟丝等物品及检验抽样单、现场照片等未在立案3日内移交；3、先行登记保存通知书、检查笔录、证据复制（提取）单均无见证人签字确认。4、送检的“烟丝”与现场查获的“烟梗”不符；5、当地价格管理部门没有对价格鉴定盖章确认。四、一审判决认定烟梗属于烟草制品依据不足。相关司法解释没有规定烟梗属于烟草专卖品。委托鉴定事项也仅委托霉变检验，未对类别检验、使用价值检验作出结论。国家物价总局、国家烟草专卖局没有关于烟梗鉴定价格的规定。一审判决依据福建省物价局、烟草专卖局《涉案烟草物品价格鉴定计算标准（试行）》来认定涉案烟梗的价格缺乏法律依据。五、一审判决在其他案犯未到案的情况下，对非法经营数额进行认定，依据不足。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体动用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额。本案由于其他同案犯尚未到案，暂时不能证实机器设备的价格，在此情况下认定非法经营额不当。六、冯永枫自动投案，在一审所作的陈述属于对行为性质的辩解，不影响对其自首行为性质的认定。一审判决未认定自首情节依据不足。七、冯永枫在本起案件中主观恶性相对较小，犯罪情节相对轻微，社会危害性相对较小，与其他二同案犯的作用相当，一审判决未对冯永枫适用缓刑违反罪刑相适应的原则。综上，请求二审法院对冯永枫从轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员认为，虽然在案证据不足以认定购买设备的资金来源，但上诉人冯永枫租赁场地、雇佣部分工人、进行现场管理、清点货物、发放工资等行为可以确定，其在本案中起到组织作用，应认定为主犯。冯永枫虽有自动投案的行为，但到案后否认犯罪事实，不能认定为自首。原审判决认定事实清楚，量刑适当、程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原审判决认定上诉人冯永枫、原审被告人管某某、黄某犯非法经营罪的事实清楚，证据均经一审庭审举证、质证，本院二审予以确认。
关于上诉人冯永枫及其辩护人提出原审判决认定冯永枫为主犯错误的上诉及辩护意见。经查，冯永枫租赁厂房用于梗丝加工，并雇佣了部分工人，负责工资发放、费用结算等事项，其在共同犯罪中起主要作用。故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人冯永枫及其辩护人提出一审判决对非法经营数额的认定缺乏法律依据的上诉及辩护意见。经查，福建省物价局系福建省价格主管部门，福建省烟草专卖局系福建省烟草专卖行政主管部门，故福建省物价局、福建省烟草专卖局共同制定的《涉案烟草物品价格鉴定计算标准》可以作为确认相关烟草物品价值的依据。福建省烟草专卖局依据该《标准》对本案现场查获的烟梗、梗丝、烟丝及生产设备进行了价值确认，所确认的涉案烟草物品的价值可以作为定案依据，原审判决依据该价值确认认定本案的非法经营数额符合法律规定，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人冯永枫及其辩护人提出冯永枫有自首情节的上诉及辩护意见。经查，冯永枫虽然主动到案，但在一审期间没有如实供述犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件。故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人冯永枫、原审被告人管某某、黄某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人冯永枫在共同犯罪中起主要作用，属主犯。原审被告人管某某、黄某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，属从犯，具有法定从轻、减轻处罚情节。案发后，原审被告人管某某、黄某主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚。根据原审被告人管某某、黄某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 文 弟
审 判 员 罗 永 钢
代理审判员 黄 莉 花
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 蔡燕红（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。