北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终24号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司北京万丰路支行，住所地北京市丰台区西局欣园北区5号楼。
负责人梁捷，行长。
委托代理人司玉松，男，1983年10月14日出生。
委托代理人夏鹏，女，1980年12月27日出生。
被上诉人（原审原告）苏小鸽，女，1981年8月10日出生。
委托代理人高福东，北京市东友律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司北京万丰路支行（以下简称工行万丰路支行）因与被上诉人苏小鸽借记卡纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第13420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日受理后，依法组成由法官葛红担任审判长，法官杨光、吴京参加的合议庭进行审理，后合议庭成员吴京变更为孙兆晖，于2016年3月1日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏小鸽在一审中起诉称：苏小鸽在工行万丰路支行处于2011年3月16日开户，取得账户为×××银行卡。截止2014年5月19日卡内余额为42336.99元。苏小鸽于2014年5月19日收到银行短信提示，2014年5月19日14：49分支出41999元，余额337.99元。而后苏小鸽向银行查询款项支出，刷卡地点是深圳。但在刷卡时间，银行卡在苏小鸽身上，并且苏小鸽身在北京，不可能进行刷卡。苏小鸽在工行万丰路支行办理银行卡后，即与工行万丰路支行形成了储蓄存款合同关系，该合同合法有效，应受法律保护。依双方储蓄存款合同，工行万丰路支行对发放苏小鸽的银行卡交易负有安全保障义务。工行万丰路支行应保障苏小鸽的储蓄存款的安全性，工行万丰路支行未能保障苏小鸽的存款的安全性，导致苏小鸽的存款被支出，工行万丰路支行应当承担责任。故苏小鸽诉至法院，要求工行万丰路支行赔偿损失41999元并承担本案诉讼费用。
工行万丰路支行在一审中答辩称：不同意苏小鸽的诉讼请求。1、本案苏小鸽对其主张负举证责任，其现有证据尚不能证明其款项系被他人取走或者盗刷，苏小鸽主张的事实不清，工行万丰路支行已经按照苏小鸽的密码指令支付了款项，不应重复支付。2、本案的银行卡系借记卡，在开户及开卡时设定了只有储户本人知悉的交易密码。银行卡的密码是保障交易安全的最重要因素，储户对银行卡密码负有高度注意和保管的义务，有银行卡而无密码则交易必然不能成功，苏小鸽未能举证工行万丰路支行就其密码的泄露存在过错，因此，苏小鸽应当就密码保管承担责任。3、因案件存在犯罪嫌疑，应由公安机关作出侦查结果查明事实后再行处理。4、因苏小鸽证据不足，建议在刑事侦查取得进展后再主张权利，建议法院中止审理或者驳回苏小鸽起诉。北京市丰台区人民法院作出的（2014）-13263号民事裁定书驳回苏小鸽起诉，苏小鸽就裁定上诉后又申请撤诉，本院作出准许撤诉裁定后，应按原裁定执行，工行万丰路支行认为原裁定适用法律正确。
一审法院经审理查明：2011年3月16日，苏小鸽向工行万丰路支行提交开立个人账户申请，其填写的申请书记载：本人承诺所提供的开户资料真实、有效，本人已阅知申请书背面的“填写说明”及“特别提示”，知悉相关业务风险并自愿遵守贵行各项业务章程、服务协议和制度规定。申请书背面《个人银行结算账户管理协议》载明：“申请借记卡必须设定密码。持卡人使用借记卡办理消费结算、取款、转账汇款等业务必须凭密码进行。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。持卡人须妥善保管借记卡和密码，因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任”。工行万丰路支行经审核批准了苏小鸽的办卡申请，向其发放了卡号为×××的借记卡一张。后该卡变更卡号为×××。2014年5月19日，苏小鸽收到工商银行客服95588发来的一条短信，内容为：“您尾号4923卡19日14：59分POS支出41999元，余额337.99元。”苏小鸽随后拨打工商银行客服电话9****进行挂失与咨询，被告知刷卡地为位于深圳市的深圳乐富支付有限公司的大型仓储室超级市场。苏小鸽随后即携带涉案银行卡到中国工商银行股份有限公司小井支行查询，并前往北京市公安局丰台分局岳各庄派出所报案。公安机关同日出具受案回执，受理了该案件。截至本案一审庭审结束之日，该案尚未侦结。双方因上述被刷存款赔付问题协商未果，苏小鸽诉至一审法院。
一审庭审中，苏小鸽提供的POS单显示涉案银行卡刷卡商户名称为老牌澳润超市，刷卡人签名为“潘基良”；工行万丰路支行对POS单真实性认可。苏小鸽提供电话录音，证明刷卡地点为深圳市，同时提供证人证言，证明银行卡被刷时，其本人在北京市丰台区，卡在本人手中；工行万丰路支行对电话录音、证人证言的真实性、证明目的均不予认可，认为苏小鸽本人可能在北京，但对于卡是否在本人手中及卡是否是真实的不予认可。
一审法院判决认定：苏小鸽向工行万丰路支行申领借记卡，工行万丰路支行经审核后予以发卡，该借记卡具有存取现金、刷卡消费等功能，苏小鸽与工行万丰路支行之间由此建立储蓄存款合同关系。该合同关系是双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，商业银行负有保障储户的存款安全以及信息安全保障的义务，即商业银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用；同时，作为银行卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，商业银行在履行储蓄存款合同关系中明显占有优势地位，应保证其服务场所、系统设备的安全适用，并理应承担伪卡识别义务。
本案中，根据已经查明的事实，涉案交易发生期间为2014年5月19日14时37分至2014年5月19日14时59分，发生地点在广东省深圳市。而涉案交易发生之时苏小鸽本人在北京市丰台区，苏小鸽发现涉案银行卡内的存款发生变动后即携带涉案银行卡到中国工商银行股份有限公司小井支行查询，并随后向北京市公安局丰台分局岳各庄派出所报案。结合取款交易发生时间和交易地点，比照持卡人苏小鸽及所持有的涉案银行卡所在地等时间、空间、距离等常识的判断，持卡人苏小鸽或其委托人难以使用同一张银行卡往返两地操作。工行万丰路支行虽不认可录音和证人证言的真实性，但该证据与工行万丰路支行对真实性无异议的短信、POS单、账户历史明细等证据及其当庭陈述事实在内容上能够相互印证、相互吻合，故对上述证据所证明的事实一审法院予以采信。据此可以认定，本案涉及的银行卡交易应认定为犯罪嫌疑人利用伪造复制的银行卡进行的伪卡交易。犯罪嫌疑人能够利用伪造复制的银行卡进行交易，表明工行万丰路支行发放的此类银行卡不具有唯一的可识别性和不可复制性，亦证明了工行万丰路支行制发的此类银行卡及银行卡交易系统存在一定的安全隐患，即此类银行卡可能被复制且被复制的银行卡不能被交易系统排除。因此工行万丰路支行在储蓄存款合同履行过程中存在未尽到安全保障义务的违约行为。工行万丰路支行关于储户对银行卡密码负有高度注意和保管的义务，苏小鸽未能举证工行万丰路支行就其密码的泄露存在过错，苏小鸽应当就密码保管承担责任的答辩意见，一审法院认为，首先，在现有证据已经能够认定涉案的交易属于伪卡交易情况下，工行万丰路支行应当对苏小鸽是否存在与他人恶意串通损害工行万丰路支行的利益及苏小鸽对密码泄露存在过错的情形承担举证责任；其次，我国合同法在违约的归责原则上采用严格责任原则，不论违约的当事人主观上有无过错，只要不是存在依照合同约定或者法律规定可以免责的事由，违约方就必须承担违约责任。故工行万丰路支行应当赔付苏小鸽因此而造成的损失。现苏小鸽要求工行万丰路支行赔偿存款损失41999元的诉讼请求，合理正当，于法有据，一审法院予以支持。
关于工行万丰路支行提出的该行已经按照苏小鸽的密码指令支付了款项，不应重复支付的辩称，一审法院认为，在伪卡交易中，发卡银行与伪卡使用者之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。本案中，工行万丰路支行对伪卡使用者的付款行为不构成对苏小鸽的履约行为，工行万丰路支行仍应在苏小鸽账户原有存款金额内提供支付服务。《个人银行结算账户管理协议》载明的“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”条款，不应适用于伪卡交易情形。苏小鸽账户资金数额因伪卡交易而减少，应视为工行万丰路支行在相应减少额度内不再向苏小鸽提供提取现金服务，因此，苏小鸽可起诉要求工行万丰路支行承担继续履行合同的违约责任，即请求工行万丰路支行给付因伪卡交易而减少的账户资金。
关于工行万丰路支行提出因案件存在犯罪嫌疑，应由公安机关作出侦查结果查明事实后再行处理的答辩意见。一审法院认为，苏小鸽提起本案诉讼的请求权基础系储蓄存款合同关系，苏小鸽与工行万丰路支行之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，也没有证据证明苏小鸽与已受理的刑事案件有关。依照合同相对性的基本原则，即使存在案外人涉嫌刑事犯罪的情形，也应当由工行万丰路支行向苏小鸽承担违约责任后，依法向刑事犯罪嫌疑人追偿。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，本案与刑事案件属于两个不同的法律关系，本案的审理亦不需要以刑事案件的审理结果为依据，故本案应当继续审理。因此，对工行万丰路支行提出的此项答辩意见，一审法院亦不予采纳。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：中国工商银行股份有限公司北京万丰路支行于判决生效后十日内赔偿苏小鸽损失四万一千九百九十九元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
工行万丰路支行不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回苏小鸽的原审诉讼请求，一、二审案件受理费由苏小鸽承担。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实不清，根据本案现有证据，无法证明伪卡存在，亦无法证明涉诉交易发生时苏小鸽本人与银行卡未分离。目前客观上并无直接证据证明涉案交易使用的并非苏小鸽本人的借记卡，并无公安机关的侦查结论，亦无涉案交易发生的监控录像予以证明。一审法院仅是通过推论的方式得出涉案交易使用银行卡为伪卡的结论，缺乏证据支持，属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误，在本案是否存在伪卡事实不清的情况下，应适用最高人民法院相关规定，驳回苏小鸽的起诉，将案件移送公安机关处理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，在案件有经济犯罪嫌疑时，人民法院应当裁定驳回起诉。本案是否存在伪卡仍处于事实不清的状态，公安机关对于伪卡是否存在并无认定的情况下，一审法院不应根据并不充分的证据作出一审判决，而应驳回苏小鸽的诉讼请求，等待公安机关查明事实。三、片面要求银行承担识别银行卡真伪的安全保障义务是不合理的，也是与银行卡的交易规则相违背的。在储蓄存款合同中，基于储蓄合同关系的附随义务，银行对于储户存款安全负有安全保障义务，但是这种安全保障义务在基于银行卡交易时，应有适当的界限。一审判决以银行应负有准确识别银行卡真伪的义务为由判决银行承担赔偿责任，片面扩大了银行的安全保障义务，客观上也是不合理的。理由如下：本案中现有证据并不足以证明伪卡存在，因此以银行未识别伪卡为由要求银行承担责任，缺乏事实依据；银行卡真伪的识别本身就是一个伪命题，银行卡在POS机交易时，商户乃至银行仅能核对磁条信息及密码是否一致，并无可能对银行卡进行识别。银行最大程度的安全保障义务在于核对磁条信息与密码是否一致。对于银行卡真伪识别问题，只有在交易时由工作人员进行人工卡片识别才有可能实现。涉案银行卡是由中国工商银行股份有限公司总行统一委托国家特许制卡机构制作的银行卡，本身就说明国家对于这种银行卡质量的认可，银行在合理范围内，已经尽到了最大程度的安全保障义务。只要持卡人保管好本人银行卡，不被犯罪分子获取复制，就不存在产生伪卡的可能性。即使本案存在伪卡，在苏小鸽系涉案银行卡唯一保管者的情况下，其磁条信息的获取同样也只能通过苏小鸽的渠道来实现，苏小鸽对于银行卡磁条信息被复制应具有过错。四、涉诉交易必须输入正确密码才能够完成，苏小鸽作为密码唯一持有者在密码泄露环节必然存在过错，因此在密码环节，银行也不应承担责任。银行卡密码是持卡人申请办理银行卡时自行设置并由持卡人作为唯一保管者进行保管。本案因借记卡形成的合同关系中，持卡人的附随义务即在于妥善保管银行卡介质和密码。涉案交易为POS机具交易，交易的完成以输入正确的银行卡密码作为必要条件，在苏小鸽作为密码唯一保管者的情况下，即使存在伪卡交易，交易所使用的密码也必然系苏小鸽泄露，苏小鸽应对密码泄露负有完全责任，故不应由工行万丰路支行承担因苏小鸽密码泄露而产生的责任，即使存在伪卡交易，工行万丰路支行承担的责任范围也不应超过50%。
苏小鸽服从一审法院判决。其针对工行万丰路支行的上诉理由答辩称：一、根据合同的相对性原则，工行万丰路支行应当履行合同，工行万丰路支行将款项向第三人履行或者由第三人盗刷，该案件至今未有进展，该行为不应视为对苏小鸽的履行行为，因此，工行万丰路支行应当赔偿苏小鸽的损失。二、苏小鸽有证人证言、银行打印的账户历史交易明细清单、公安机关报案材料等证据，可以证明涉案交易发生时，银行卡由苏小鸽随身携带。三、工行万丰路支行认为涉案交易并非伪卡交易，而是苏小鸽真卡交易的话，应当由工行万丰路支行对此承担举证责任，银行作为金融机构，具有更强的防范盗刷以及提示持卡人保存相关证据的能力。综上，苏小鸽认为工行万丰路支行的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，工行万丰路支行提交了相关电子邮件的打印件，显示乐富支付有限公司在相关电子邮件中答复涉案诉争POS机交易的交易地址为“北京市丰台区六里桥莲花池客运站”，工行万丰路支行据此主张涉案交易并非如一审判决认定的那样发生在深圳，而是发生在北京，苏小鸽不能证明涉案交易系伪卡交易。本院于2016年2月26日前往乐富支付有限公司进行调查，乐富支付有限公司认可工行万丰路支行提交的上述电子邮件的真实性，并称这一交易地址是通过询问乐富支付有限公司发展使用该POS机的商户的代理商得来，乐富支付有限公司并不能通过技术手段从其后台获知这一信息。苏小鸽认为相关电子邮件的内容系传来证据，不能证明涉案交易的实际交易地址在北京市丰台区六里桥莲花池客运站。工行万丰路支行还提供了工商银行柜台进行无银行卡查询操作的电脑界面的打印件，以证明工商银行可以在无银行卡的情况下为客户进行账户查询，苏小鸽单凭银行账户历史交易明细不能证明涉案交易发生时其随身携带了真卡。苏小鸽对该打印件的真实性不予认可，同时结合其向本院提交的相关中国工商银行网站网页打印件和手机短信打印件，认为中国工商银行网站在解答“如何到柜台查询账户交易明细”时明确答复持卡人应当携带身份证和银行卡，中国工商银行95588通过短信给出的也是同样的答复，故苏小鸽到工商银行打印出银行账户历史交易明细这一行为足以证明苏小鸽当时是随身携带银行卡的。
苏小鸽还向本院提交了其在10086网站上查询的苏小鸽手机在涉案交易发生后当日的通话记录，显示14：53、14：54两次主叫95588，15：01主叫110，15：07-15：30与相关派出所民警之间发生四次主叫与被叫的通话，证明涉案交易发生后苏小鸽迅速拨打95588查询、报警并到工商银行网点打印交易明细，涉案交易并非苏小鸽本人实施，而系伪卡盗刷行为。工行万丰路支行对网站查询手机通话记录的过程认可，但是认为仍不足以证明涉案交易不是苏小鸽的真实交易。苏小鸽还申请证人王×出庭作证，证明涉案交易发生时其与苏小鸽正在逛街亲眼看见苏小鸽持有银行卡以及后续报警等过程。工行万丰路支行认为王×与苏小鸽系同事、具有利害关系，且其证言仅能证明其当时看见苏小鸽持有一张银行卡，而不能证明苏小鸽持有的就是涉案的银行卡。
本院经审理补充查明：2014年5月19日14：37，涉案交易发生，苏小鸽于14：49收到涉案交易的银行短信后，于14：53、14：54用其手机两次主叫95588询问，15：01主叫110报警，15：07-15：30苏小鸽到中国工商银行小井支行打印相关银行账户历史明细的过程中，与相关派出所民警之间有过四次通话。苏小鸽主张其在打印银行账户历史明细之前，应银行工作人员的提醒，在ATM机上进行了余额查询操作，以确定账户余额确实发生了变动，但是操作结束后，其并没有打印相应的查询小票；15：30民警到达中国工商银行小井支行时，银行账户历史明细已经打印完毕，苏小鸽即跟随民警到派出所制作笔录。苏小鸽一审中提交的其致电95588的电话录音，并非涉案交易发生当日的电话录音，而是诉讼中为了取证而作的录音，涉案交易发生当日的电话录音由于时间过长，苏小鸽无法自行调取。
涉案交易的POS机签购单显示的“老牌澳润超市”系乐富支付有限公司的代理商所发展的商户，该商户的注册地位于深圳。乐富支付有限公司通过询问该代理商，该代理商答复称涉案交易的实际交易地址在“北京市丰台区六里桥莲花池客运站”。
中国工商银行网站在答复“营业网点查询明细”问题时告知“请您携带有效身份证件、银行卡或存折到营业网点查询明细即可”。通过95588获得的答复与网站答复一致。
本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。
上述事实，有苏小鸽提供的工商银行个人客户业务申请书、短信、POS机签购单、账户历史明细清单、受案回执、北京市公安局立案公开查询系统、手机通话查询记录打印件、相关网站和手机页面打印件、证人证言，工行万丰路支行提供的工商银行个人业务凭证（填单）、业务凭证、相关电子邮件以及本院依法调查取证形成的调查笔录及当事人当庭陈述等在案佐证。
本院认为：关于工行万丰路支行提出的一审法院对于涉案交易系伪卡交易的相关认定属于认定事实不清的上诉主张。工行万丰路支行虽然在二审中提交证据证明涉案交易的实际交易地址位于北京市丰台区六里桥莲花池客运站，并非深圳，但是鉴于此系乐富支付有限公司询问其代理商所得信息，其真实性尚无法完全确定；即使涉案交易的实际交易地址确为北京市丰台区六里桥莲花池客运站，基于以下考虑：从苏小鸽的应激反应来看，苏小鸽发现涉案交易后实施了拨打95588、拨打110报警、到银行查询账户历史明细等一系列行为，属于自然人发现银行卡被盗刷后的正常应激反应；从相关行为的时间间隔来看，苏小鸽发现涉案交易后到拨打95588，中间相隔不足5分钟，拨打完95588后几乎立刻拨打110报警，考虑到自然人刚刚发现银行卡被盗刷后通常会有一定时间的慌乱和不知所措，稍加镇定后才会连续采取一系列的后续行动，因此苏小鸽上述行为之间的时间间隔符合常理；结合银行账户历史明细、证人证言、POS机签购单、公安机关受案回执等证据，本院推定本案涉及的银行卡交易并非苏小鸽本人所为的真实交易，而系犯罪嫌疑人利用伪造复制的银行卡进行的伪卡交易。工行万丰路支行作为提供涉案银行卡的中国工商银行股份有限公司的分支机构，比苏小鸽具备更强的举证能力提供苏小鸽到银行打印银行账户历史明细时的录像、苏小鸽在涉案交易发生当日是否在银行ATM中进行过余额查询操作、苏小鸽在涉案交易发生当日拨打95588的录音等证据，以证明苏小鸽在涉案交易发生后处于人卡分离状态，苏小鸽本人或授权他人持涉案银行卡进行了诉争交易，但是，工行万丰路支行本案中仅仅对苏小鸽提供的证据进行质疑，并未提交充分反证予以证明。综上，虽然本案并无直接证据证明涉案交易使用的并非苏小鸽本人的借记卡，法院综合衡量本案相关证据，在高度盖然性的基础上，适用优势证据原则做出上述法律事实的认定。工行万丰路支行该项上诉主张依据不足，本院不予支持。
关于工行万丰路支行提出的本案涉嫌刑事犯罪，应驳回苏小鸽的起诉，将案件移送公安机关处理的上诉主张。苏小鸽与工行万丰路支行之间存在借记卡服务合同法律关系，伪卡使用者与工行万丰路支行之间存在侵权损害赔偿法律关系，两种法律关系相互独立。故本案的审理与刑事案件的处理无关。本院对工行万丰路支行的该项上诉主张不予支持。
关于工行万丰路支行提出的片面要求银行承担识别银行卡真伪的安全保障义务不合理，亦与银行卡的交易规则相违背的上诉主张。货币是特殊的种类物，货币所有权随占有的转移而转移，苏小鸽将款项存入其借记卡账户后，工行万丰路支行即取得货币所有权。伪卡使用者故意实施伪卡交易，使工行万丰路支行丧失了相应的货币所有权，侵害了工行万丰路支行的货币所有权，构成对工行万丰路支行的侵权行为。银行尽其可能提高伪卡防范和识别技术，为其发放的银行卡提供安全的使用环境，是保护银行自身财产安全的内在要求。工行万丰路支行该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。
关于工行万丰路支行提出的涉诉交易必须输入正确密码才能够完成，苏小鸽作为密码唯一持有者在密码泄露环节必然存在过错，银行不应承担全部责任的上诉主张。在伪卡交易情况下，关于苏小鸽对密码泄露是否存在过错应由工行万丰路支行负有举证证明责任。本案中，工行万丰路支行未能举证证明苏小鸽对于密码泄露具有过错，故其应当承担举证不能的不利后果。本院对工行万丰路支行该项上诉主张亦不予支持。
综上，工行万丰路支行的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费850元，由中国工商银行股份有限公司北京万丰路支行负担（于本判决生效之日起7日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费850元，由中国工商银行股份有限公司北京万丰路支行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛 红
代理审判员 孙兆晖
代理审判员 杨 光
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 崔亚楠