山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商终字第119号
上诉人（原审原告）黄英，女，1962年7月3日出生，汉族，济南历下一膳宝火锅店业主，住济南市。
委托代理人陈伟，男，1963年3月20日出生，汉族，济南超想商贸有限公司办公室主任，住济南市。
被上诉人（原审被告）黑龙江一膳宝餐饮有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。
法定代表人王胜杰，总经理。
被上诉人（原审被告）王琳琳，女，1979年5月17日出生，汉族，住哈尔滨市。
被上诉人（原审被告）程森林，男，1962年1月6日出生，汉族，广州宇杰环保科技有限公司董事长，住广东省天河区石牌东路151号603室。
被上诉人（原审被告）程肖晓，女，1991年8月5日出生，汉族，住广东省天河区石牌东路***号***室。
上诉人黄英因与被上诉人黑龙江一膳宝餐饮有限公司（以下简称黑龙江一膳宝公司）、原审被告王琳琳、程森林、程肖晓代理合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2010）历商初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2008年4月1日，甲方黑龙江一膳宝公司与乙方济南历下一膳宝火锅店签订《一膳宝养生火锅店山东地区代理合同书》一份，合同约定：一、甲方在开辟山东市场，推广一膳宝养生火锅店专用产品，甲方决定，授权乙方为中国山东地区“一膳宝火锅店总经销“。授权的期限为5年，自2008年3月20日至2013年3月20日止。二、甲方为乙方颁发授权书，并承诺不在授权区域内就同类产品从事设立代理、加盟、经销产品的活动。甲方为乙方提供一膳宝火锅店专卖产品检测报告及所需证件的复印件。甲方为乙方提供一膳宝火锅店专用系列产品，保证乙方正常营业。在乙方完成20个加盟店任务时，甲方将给予乙方广告支持力度。三、乙方为独立自主、自负盈亏的合法经营实体，甲方不得干涉其经营权，对外具有独立法人资格，甲方对其经营行为不承担任何责任。乙方可以用一膳宝火锅店名义销售一膳宝系列产品，甲方同意在本合同履行期间乙方不向甲方支付山东地区代理费。加盟商所需甲方系列产品均由甲方先向乙方提供，由乙方根据需要统一向各加盟商配送。四、乙方须提前半个月向甲方提出购货订单、预付50％货款，甲方收到货款三日内发货，余款货到付清。五、本合同履行期间，如乙方有以下违约行为的，甲方按加盟费的50％支付违约金且甲方有权解除本合同：1、利用甲方标志进行非法经营，受到政府部门处罚，或被媒体报道，查证属实的；2、在合同履行期间，乙方未经甲方书面同意，自行放弃甲方所授权的山东地区总代理资格或擅自更换经营者、法定代表人的；出现上述情形之外的其他违约行为，违约方除采取补救措施外，还应向非违约方按200万元支付违约金。六、甲方在条件具备时，应向相关行政主管部门申请连锁加盟经营许可证，且不论甲方是否具有上述连锁加盟许可证，乙方在本合同履行期间均当然具有甲方品牌及产品山东地区总代理的经营资格，并受本合同约束。该合同甲方处由王琳琳签名并加盖印鉴，乙方处由黄英、蔡普旺签名并加盖印鉴。
同日，甲方黑龙江一膳宝公司与乙方济南历下一膳宝火锅店签订《济南一膳宝养生火锅店还款协议》一份，内容为：甲方为开辟市场，推广一膳宝养生火锅店专用产品，特在济南市历下区山大路201号创展中心大厦租用乙方计总面积1200平方米房屋，作为火锅店经营场所，共投入230万元。乙方同意分两次偿还甲方投资230万元，即签订本合同第一年内（2008.4.1-2009.4.1）偿还50万元，第二年内（2009.4.1-2010.4．1）偿还l80万元。为诚信履约，本合同签定之日起，乙方在出具借据同时将其在山大路《创展中心大厦》103、203、205等房产中的同等价值部分作为担保或甲方无偿使用乙方五年房屋的权利。该协议甲方处由王琳琳签名并加盖印鉴，乙方处由黄英、蔡普旺签名并加盖印鉴。
2008年12月13日，中国工商银行个人业务凭证一份，证实王琳琳收到汇款5万元。
2008年12月30日，中国工商银行个人业务凭证一份，证实黄英自其个人卡内向王琳琳汇款l0万元。
2009年4月22日，程森林向黄英发送的传真一份，内容为：济南一膳宝蔡总及黄总：请将济南一膳宝的还款打入公司提供的下列帐号，公司收到款项后五个工作日内将收款收据用传真方式传给你们，以便将来换取正式收据。备注工商银行帐号及收款人闫向菲的名字。
2009年4月24日，中国工商银行个人业务凭证一份，证实黄英自其个人卡内向闫向菲汇款人民币30万元。
2010年1月20日，中国工商银行个人业务凭证一份，证实程肖晓收到汇款20万元。
2010年2月4日，自手机号码为l3602815678发送给黄英的短信内容为：蔡总黄总、根据你们在经营一膳宝产品过程中的种种违约行为。经研究决定从既日起取消你们在山东经销一膳宝产品的总经销权!特此通知。有关声明我们近日内会在山东省报刊登。
2010年3月25日，自手机号码为l8603605678发送给黄英的短信内容为：蔡普旺及黄英：现正式通知：从2010年4月1日零时起。窦耕先生将被授权为我公司产品及一膳宝产品的全国唯一总代理，有关公司以前的债权债务全部由窦耕先生全权负责解决。特此通告。
经原审法院核实，手机号码l8603605678系程森林使用并在原审法院向其调查时提供的联系方式。庭审中查明，黄英陈述两部手机号码均系程森林，程森林的代理人称黑龙江一膳宝公司系用其他号码与代理人联系。2010年2月4日后，济南历下一膳宝火锅店停止营业。
另查明，2008年6月6日，甲方济南历下一膳宝火锅店与乙方窦耕签订《一膳宝养生火锅店特许加盟合同》一份，合同对乙方加盟甲方“一膳宝\'\'连锁经营模式并对双方的权利义务、违约责任进行了约定。2010年10月26日，窦耕因2009年8月黄英停止向其供应火锅料等专利产品，导致其无法正常经营向泰安市岱岳区人民法院针对黄英、蔡普旺提起诉讼，黄英、蔡普旺在提交答辩状期间提出管辖权异议，山东省泰安市岱岳区人民法院作出（2010）岱商初字928-1号民事裁定书，驳回管辖权异议。黄英、蔡普旺不服提出上诉，山东省泰安市中级人民法院作出（2011）泰民辖终字第29号民事裁定书，撤销泰安市岱岳区人民法院（2010）岱商初字第928-1号民事裁定，裁定该案由泰安市中级人民法院审理。
济南市工商行政管理局历下分局出具的信息资料二份，内容分别为：字号名称为济南历下一膳宝火锅店，经营者黄英，地址为山大路201号创展中心。字号名称为历下区三味酒寮，经营者刘黎虹，地址为历下区山大路201号。
庭审中，黑龙江一膳宝公司认可闫向菲、尹海江、王琳琳、王长清均系其单位职工，他们所收取的黄英款项，黑龙江一膳宝公司均予以认可。庭审中，黄英陈述2010年2月8日，黄英及谢照军自济南乘飞机到哈尔滨与黑龙江一膳宝公司协商时，发现该单位已自登记地址搬走，无法查找，黄英提供当日机票予以证明。
2010年1月25日，龙海鑫源物流有限公司托运单一份，证实通过黄英在哈尔滨托运调料。2010年1月16日，中国工商银行个人业务凭证一份，证明尹海江收到汇款24000元。黄英与黑龙江一膳宝公司均认可该笔业务存在，并认可在此之前双方合同正常履行。
原审法院认为，程肖晓经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩和质证的权利。黄英与黑龙江一膳宝公司签订的《一膳宝养生火锅店山东地区代理合同书》是双方真实意思表示，且不违背法律规定，代理合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百零八条之规定，合同当事人在合同生效之后，履行期限届满之前，没有合同约定或法律规定的不履行合同的理由，明确表示或者以自己的行为表明履行期到来后将不履行合同的，构成预期违约，其中明确表示的称为明示毁约，以行为表明的称为默示毁约。本案的代理合同签订于2008年4月1日，但黑龙江一膳宝公司在2010年2月通过程森林向黄英明确表示取消代理权，并不再提供经营所需的系列产品，这显然使得黄英无法完成发展20个加盟店的任务，也无法履行将加盟商所需要的系列产品根据需要统一向各加盟商进行配送的合同约定，代理合同的大部分内容已经无法继续履行，合同目的已经不能实现。因此，虽然2010年2月之后的供货义务履行期限尚未到来，但黑龙江一膳宝公司取消黄英代理权本身已经表明其将不可能履行合同主要义务，其行为构成预期违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，在预期违约的情况下，对方当事人有权解除合同，故对黄英的该项诉讼请求予以支持。基于黑龙江一膳宝公司的违约行为，根据其与黄英签订的合同约定理应向黄英支付违约金。
针对黄英要求黑龙江一膳宝公司赔偿损失1765728元的诉讼请求。原审法院认为，本案中，黄英主张的损失1765728元是其根据代理合同实际履行过程中其每月的营业收入计算得出的，该损失应为可得利益。可得利益是指合同在适当履行以后债权人可以实现和取得的财产利益，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条所规定的“包括合同履行后可以获得的利益“就是指可得利益。可得利益损失主要是指利润损失，可得利益是债权人在订立合同时期望通过合同的履行可以获得的利益，同时应当是债务人在合同订立时能够合理预见的利益，可得利益损失必须是债务人在订立合同时可以合理预见。本案中，黄英并没有证据证明如果黑龙江一膳宝公司如约发货继续履行合同，其能够完成加盟任务，并能够按约向其他加盟商履行配送义务，能够将货物全部用于经营出售，该1765728元的利益能否实现并不能确定，黄英所主张的可得利益缺乏现实性，因此对该部分损失不予支持。
针对黄英请求自黑龙江一膳宝公司应支付的365万元款项内抵销黄英应支付的补偿款29.33万元的诉讼请求。黄英请求抵销款项的依据是其与黑龙江一膳宝公司签订的《济南一膳宝养生火锅店还款协议》，该还款协议基于双方之间的租赁关系而形成的，与本案并非同一法律关系，且本案中黑龙江一膳宝公司也并未对此提起反诉，故不能合并进行审理，对于黄英提出的抵销补偿款的诉讼请求不予支持，黄英可另行主张权利。
针对黄英请求法院判令王琳琳、程森林、程肖晓对黄英的赔偿承担连带责任的诉讼请求。王琳琳系黑龙江一膳宝公司的职工，其收款的行为系职务行为，相关民事责任应由黑龙江一膳宝公司承担。程森林辩称程肖晓系其女儿，程肖晓所收取黄英的20万元款项系其指令黄英归还借款的行为，程森林对于其所答辩的黄英汇款20万元系借款未提供任何证据，黄英对于该款项认为系依据《还款协议》支付的补偿款，黑龙江一膳宝公司称对于该笔款项是否收到不能确定，各方对此笔款项认定不一，基于《还款协议》与本案并非同一法律关系且黑龙江一膳宝公司也未提起反诉，故对程肖晓所收款项的性质无法作出认定，黄英可另行主张权利。程森林指定黄英汇款30万元，并指定收款人为闫向菲，该款项黑龙江一膳宝公司已经承认收到，故程森林向黄英发传真指令付款的行为系接受委托的代理行为，相关民事责任应由黑龙江一膳宝公司承担。综上，对于黄英要求王琳琳、程森林、程肖晓承担连带责任的诉讼请求不予支持。
黑龙江一膳宝公司辩称其不存在违约而是黄英违约在先。黑龙江一膳宝公司提供的照片证据仅能证明历下区三味酒寮在历下区山大路201号开业的情形，但并不能证明该单位与济南历下一膳宝火锅店之间存在必然的联系，更不能证明黄英自愿放弃代理权的情形。黑龙江一膳宝公司对于黄英存在先期违约的情形未能提供充分证据证实，对其辩称不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，判决：一、解除黄英与黑龙江一膳宝餐饮公司于2008年4月1日签订的《一膳宝养生火锅店山东地区代理合同书》；二、黑龙江一膳宝餐饮有限公司支付黄英违约金人民币200万元，于判决生效后十日内履行；三、驳回黄英要求黑龙江一膳宝餐饮有限公司赔偿损失1765728元的诉讼请求；四、驳回黄英要求自黑龙江一膳宝餐饮有限公司应支付给黄英的365万元款项中抵销黄英应付给黑龙江一膳宝餐饮有限公司的补偿款29.33万元的诉讼请求；五、驳回黄英要求王琳琳承担连带责任的诉讼请求；六、驳回黄英要求程森林承担连带责任的诉讼请求；七、驳回黄英要求程肖晓承担连带责任的诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39066元，由黑龙江一膳宝餐饮有限公司负担。
上诉人黄英不服原审判决上诉称，我与黑龙江一膳宝公司签订的代理合同和还款协议有直接的利害关系，二者存在本质上的必然联系。因为代理合同是以还款协议为依据的，二者不可分割，原审判决认定不属于同一法律关系，明显不当。其次，还款协议约定授权为5年，必须满5年，我才偿还230万元，但我只经营了1年10个月，根据协议，我只需支付79.33万元，我已经向黑龙江一膳宝公司支付了50万元，剩余29.33万元请求抵销完全符合抵销的要件，原审判决认定不属于同一法律关系是错误的。原审判决认定了程森林系职务行为，故不应存在我向程森林借款的行为，我向程森林支付的20万，系向黑龙江一膳宝公司支付的款项，应予认定。故请求撤销原审判决第四项，予以改判。
被上诉人黑龙江一膳宝公司、王琳琳、程森林、程肖晓均未答辩。
经审理认定，原审法院认定的事实属实，依法予以确认。
本院认为，黄英所述的还款协议是基于租赁合同，而本案为代理合同，二者并非同一法律关系。在黄英与黑龙江一膳宝公司签订的《济南一膳宝养生火锅店还款协议》中，双方虽然约定了还款时间和还款数额，但以现有证据以及当事人的陈述不能证实程森林所收款项是否为还款协议中黑龙江一膳宝公司的应收款项，故不能确定黄英已经还款的数额以及尚欠的数额，该债务实际数额尚不能确定，且黑龙江一膳宝公司并未同意予以抵销，故该款不能在本案中予以抵销。综上，黄英的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5700元，由黄英承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 刘培森
代理审判员 栾钧霞
二〇一三年十月九日
书 记 员 马冬艳