河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民终字第139号
上诉人（原审原告）睢县金芃畜禽养殖场。住所地睢县荒庄花厂院内。
法定代表人付汝升，厂长。
委托代理人寇旭东，河南三友律师事务所律师。
上诉人（原审被告）曹新学，男，汉族，农民，住睢县。
委托代理人李斌，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人睢县金芃畜禽养殖场（下称金芃养殖场）与上诉人曹新学劳动争议纠纷一案，金芃养殖场不服睢县劳动人事争议仲裁委员会（下称睢县仲裁委）睢劳人仲字（2013）第5号仲裁裁决书，于2013年6月3日向睢县人民法院提起诉讼，请求判决原告不承担赔偿义务。睢县人民法院于2014年7月26日作出（2013）睢民初字第739号民事判决。金芃养殖场和曹新学均不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日在本院第十三审判庭公开开庭进行了审理。上诉人金芃养殖场的委托代理人寇旭东、上诉人曹新学的委托代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告曹新学2010年7月底到原告金芃养殖场工作，每月工资900元。原、被告之间没有订立书面劳动合同，原告没有向有关部门为被告交纳养老保险金和工伤保险金。后被告被指派到山东省曹县喂牛，2010年9月27日被告在工作时摔伤，在当地医院检查治疗后于2010年11月29日转入河南省洛阳正骨医院治疗，河南省洛阳正骨医院中医病案日常评估记录单显示2011年2月13日病人欠费离院。由此推断出被告实际住院共计75天，被告在河南省洛阳正骨医院治疗共花医疗费95492.05元，其中原告为被告在该院预付押金66900元，剩余28592.05元由被告于2012年6月29日补交。被告的侄子曹安祥于2010年12月6日、25日分别收到原告人民币500元、380元。2011年11月26日商丘市劳动和社会保障局对曹新学所受伤害认定为工伤。2012年1月16日商丘市劳动鉴定委员会鉴定其伤残等级为七级，无护理依赖。2013年1月10日商丘京九法医临床司法鉴定所对被告右髋关节置换术后鉴定构成七级伤残并对曹新学右髋关节重新翻修的费用作出司法建议。经睢县劳动人事争议仲裁委员会（下称睢县仲裁委）认定，“第一次仲裁因申请人委托书上特别授权代理权限没有载明代理事项，2013年4月7日申请人撤回了仲裁申请。2013年4月10日曹新学再次提出了仲裁申请”。睢县仲裁委于2013年5月24日作出睢劳动人仲字（2013）第5号仲裁裁决书，金芃养殖场不服该仲裁裁决，于2013年6月3日提起诉讼。另查明2010年统筹地区商丘市职工最低工资标准为820元，2010年统筹地区商丘市职工平均工资为1804元，2011年为2021元。
原审认为，本案属劳动争议中的劳动报酬及工伤保险待遇纠纷。依据睢劳动人仲字（2013）第5号仲裁裁决书中认定的事实，睢县仲裁委在第一次受理仲裁申请后，因申请人委托书上特别授权代理权限没有载明代理事项，于2013年4月7日申请人撤回了仲裁申请。2013年4月10日申请人再次提出了仲裁申请，睢县仲裁委并据此作出了仲裁裁决。原告在起诉书中诉称申请仲裁的主体不适格，即二次申请仲裁不是原告本人的真实意愿，原告并没有提交充分的证据证明，此理由不能成立，不予支持；关于原告提出的申请人申请仲裁超过时效问题，根据现有的证据材料，商丘市劳动和社会保障局对曹新学作出工伤认定的时间是2011年11月26日，商丘市劳动鉴定委员会对曹新学的伤残作出七级的鉴定时间是2012年1月16日，曹新学补交拖欠河南省洛阳正骨医院医疗费28592.05元的时间是2012年6月29日，商丘京九法医司法鉴定所对曹新学的右髋关节的重新翻修费用作出司法建议的时间是2013年1月10日，由此可以判断曹新学一直没有放弃自己实体权利的主张，应视为为了仲裁和诉讼的需要，为了确定赔偿的范围和具体损失额，一直在进行着前期的证据收集和准备工作，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，在补交所欠医院的医疗费并在商丘京九司法鉴定所对自己右髋关节重新翻修所需费用出具司法建议后，知道应获得的赔偿范围和相应的赔偿数额后，曹新学于2013年4月10日（第二次）向睢县劳动争议仲裁委员会申请仲裁并不超法定的仲裁时效，原告此项诉称亦不成立，不予支持。
曹新学在金芃养殖场的工作时间为自2010年7月底起至9月27日止，共计一个月零28天。依据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》相关的规定，用工单位未与劳动者订立书面劳动合同的应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订劳动合同的前一日。本案原、被告没有订立书面劳动合同，也没有补订劳动合同，因此原告除应补发被告正常的工资外还应当多支付28天的工资。按双方的口头约定，原告每个月发给被告工资为900元。因此被告应得劳动报酬为900元＋（900元÷30×28）×2=2580元。依照国务院《工伤保险条例》及河南省《工伤保险条例》的规定，曹新学在本案中应得到工伤保险待遇的项目为医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。原告应给付被告医疗费27712.05元（医疗费数额共计95492.05元，其中原告已经支付住院预交押金66900元，加上二次共给被告侄子的880元，共计67780元）；住院伙食补助费为30元×75=2250元（按职工因公出差标准计算）；停工留薪期工资为1082.04元×12=12984.48元（因本人工资低于统筹地区商丘市职工平均工资的60%，应按统筹地区的60%计算，按规定为12个月，2010年统筹地区商丘市职工平均工资1804元的60%为1082.04元）；护理费为50元×75=3750元（因劳动能力鉴定中被告无护理，本院只计算住院期间的护理费，按一人计算）；一次性伤残补助金为1082.04元×13=14066.52元（七级伤残为13个月的本人工资）；一次性工伤医疗补助金为2021元×12=24252元（按解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数，七级伤残按12个月计算，被告1952年4月16日生，其应于2012年4月16日退休，应以2011年统筹地区商丘市职工平均工资为基数）；一次性伤残就业补助金为2021元×36×10%=7275.6元（七级伤残按36个月计算，从确定工伤至退休不足1年的按10%支付）。上述共计94870.65元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十一条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《河南省工伤保险条例》第二十七条、第二十八之规定，睢县人民法院于2014年7月26日作出（2013）睢民初字第739号民事判决：一、驳回原告睢县金芃畜禽养殖场对被告曹新学不承担支付和赔偿义务的诉讼请求；二、原告睢县金芃畜禽养殖场限本判决生效后十日内给付被告曹新学劳动报酬、工伤保险待遇项下的医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等人民币共计94870.65元。
诉讼费50元，由原告负担。
上诉人金芃养殖场不服原审判决，上诉并答辩称，上诉人表示竭尽全力把曹新学的伤治疗好，曹新学表示万分感谢，所以本案诉讼和仲裁的提起是否为曹新学本人的真实意思表示深表怀疑，即使是曹新学的真实意思表示，也已超过了1年的仲裁时效。一审未认真审核本案，致认定事实错误，必然导致适用法律错误。原审程序不适当，在睢县仲裁委仲裁，曹新学不配合鉴定。上诉人去医院询问了曹新学的主治医师，当时病已经看好，之后的费用是因为曹新学一直不出院额外产生的费用。对于是否需要置换髋关节曹新学也不予配合。本案的诉讼主体不适格。请求二审撤销原判，改判上诉人不承担给付费用的义务，并驳回曹新学的仲裁请求。
上诉人曹新学不服原审判决，上诉并答辩称，原审判决对曹新学应享受的工伤保险待遇计算项目和标准有误，应予以纠正。根据《工伤保险条例》第六十二条规定，应有金芃养殖场承担各项工伤保险待遇的费用。根据《工伤保险条例》第六十四条规定2010年度商丘地区职工月平均工资为2021元，但上诉人曹新学的工资仅为900元，低于2010年度商丘地区职工月平均工资的60%，故在计算工伤保险待遇时，上诉人曹新学工资应按2021元的60%即1212.6元计算。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，上诉人与金芃养殖场于2013年经劳动仲裁解除劳动关系，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应按2012年度商丘地区职工月平均工资2597元计算。根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人在金芃养殖场工作58天，未签订劳动合同，故应向上诉人支付工资4688.7元。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，受伤停工留薪期间，金芃养殖场未向曹新学支付工资，在未签订劳动合同的情况下，金芃养殖场应双倍支付曹新学停工留薪期间的工资29102.4元。根据《工伤保险条例》第三十八条规定，金芃养殖场应承担曹新学65000元的后期治疗费及住院期间的伙食补助、护理费等费用。以上费用合计219589.4元。原审认定事实正确，但适用法律错误，上诉人金芃畜禽养殖场认为曹新学提出仲裁不是真实意思是错误的，上诉人金芃畜禽养殖场仅对曹新学支付了部分医疗费，但对后期医疗费等没有支付，上诉人金芃畜禽养殖场认为把伤看好曹新学不能提起其他赔偿要求是错误的，上诉人没有证据否定曹新学提出仲裁不是其真实意愿。关于曹新学提出仲裁是否超过时效，曹新学2009年受伤，曹新学第一次提出仲裁并没有超过时效，因程序瑕疵问题撤诉，之后再次提起仲裁，依照相关规定，符合受理条件的可以重新仲裁，时效从撤诉时计算，第二次仲裁也没有超出诉讼时效，上诉人的上诉理由不成立。请求撤销原判，改判金芃养殖场向曹新学支付各项费用共计219589.4元。
根据双方当事人的诉辩意见，本院将本案的争议焦点归纳为，本案原审程序是否合法；原审判决金芃畜禽养殖场给付曹新学劳动报酬、工伤保险待遇等共计94870.65元有无事实和法律依据。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，关于申请劳动仲裁是否为曹新学的真实意思表示问题。上诉人金芃畜禽养殖场以曾竭尽全力为曹新学治疗，曹新学表示万分感谢为由质疑申请劳动仲裁不是曹新学的真实意思表示，但上诉人金芃畜禽养殖场并未提供证据证明主张成立，依法维护权益是法律赋予公民的权利，故上诉人金芃畜禽养殖场关于申请劳动仲裁不是曹新学本人真实意思表示的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于曹新学申请劳动仲裁是否超法定仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。根据现有的证据材料，曹新学于2010年9月27日摔伤，于2011年9月23日申请工伤认定，商丘市劳动和社会保障局于2011年11月26日对曹新学作出工伤认定，商丘市劳动鉴定委员会于2012年1月16日对曹新学作出伤残鉴定，曹新学于2012年11月8日向睢县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。商丘京九法医司法鉴定所于2013年1月10日对曹新学的右髋关节的重新翻修费用作出司法建议。曹新学于2013年4月7日撤回仲裁申请后，又于2013年4月10日再次申请仲裁。上述时间经过可以证明曹新学一直在主张权利，为了确定赔偿的范围和具体损失额及仲裁和诉讼的需要，曹新学一直进行前期的证据收集。根据劳办发（1997）61号《劳动部办公厅关于已撤诉的劳动争议案件劳动争议仲裁委员会是否可以再受理的复函》，劳动争议仲裁委员会再次立案审理的，申请仲裁时效期间从撤诉之日起重新开始计算，故曹新学于2013年4月10日（第二次）向睢县劳动争议仲裁委员会申请仲裁并不超法定的仲裁时效。上诉人金芃畜禽养殖场关于曹新学申请劳动仲裁超法定仲裁时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于工伤保险待遇计算标准问题。曹新学在金芃畜禽养殖场2010年工作期间工资为900元／月，2010年统筹地区商丘市职工平均工资1804元，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，曹新学本人工资低于统筹地区职工平均60%，按统筹地区职工平均60%计算工伤保险待遇，故1804元×60%约为1082元，原审判决依据并无不当。
关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算标准问题。曹新学1952年4月16日生，于2012年4月16日年满60周岁，超过法定退休年龄，劳动关系自动解除，故虽然仲裁裁决书于2013年5月24日作出，但一次性工伤医疗补助金按解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数计算，所以，原审按2011年统筹地区商丘市职工平均工资2021元为基数并无不当。
关于一次性伤残补助金计算标准问题。曹新学在金芃畜禽养殖场2010年工作期间工资为900元／月，2010年统筹地区商丘市职工平均工资1804元，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，曹新学本人工资低于统筹地区职工平均60%，按统筹地区职工平均60%计算工伤保险待遇，故1804元×60%约为1082元，曹新学构成七级伤残按13个月计算本人工资，1804元×60%×13个月=14066元，故原审判决并无不当。
关于停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。曹新学在金芃畜禽养殖场2010年工作期间工资为900元／月，2010年统筹地区商丘市职工平均工资1804元，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，曹新学本人工资低于统筹地区职工平均60%，按统筹地区职工平均60%计算工伤保险待遇，故1804元×60%约为1082元。本案是工伤赔偿案件，上诉人曹新学要求按二倍工资支付停工留薪期工资与《工伤保险条例》规定不符，本院不予支持。
关于后续治疗费、住院伙食补助费、护理费等问题。根据商丘京九法医临床司法鉴定所的司法建议，曹新学右侧髋关节重新翻修时间一般在10-15年以后，时间跨度长，有一定的不确定性，结合上诉人曹新学的年龄，本院对上诉人曹新学请求判决右侧髋关节重新翻修费用的请求不予支持。住院伙食补助费、护理费等，原审已按规定的工伤保险待遇项目判决，上诉人曹新学并没有提供证据证明原审就住院伙食补助费、护理费等判决有不当之处，曹新学的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费共计100元，由上诉人曹新学负担50元，上诉人睢县金芃畜禽养殖场负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 张学朋
审判员 尤永胜
审判员 李念武
二〇一四年十二月一日
书记员 李苗苗