广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤52刑初12号
公诉机关广东省揭阳市人民检察院。
被告人李永胜，男，1989年9月10日出生，汉族，江苏省张家港市人，中专文化，户籍所在地张家港市，住张家港市。因本案于2016年8月10日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于揭阳市看守所。
辩护人刘子华、蔡佳盛，广东冠法律师事务所律师。
揭阳市人民检察院以揭检公诉刑诉[2017]11号起诉书指控被告人李永胜犯走私淫秽物品罪，于2017年1月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员陈焕元出庭支持公诉，被告人李永胜及其辩护人刘子华、蔡佳盛到庭参加诉讼。现已审理终结。
揭阳市人民检察院指控：2014年底，被告人李永胜多次通过“魔法集市玛沙多拉”代购网站从日本“骏河屋”、“亚马逊”、“虎穴”等网站购买日本淫秽漫画书刊。2016年初，李永胜萌发组建QQ聊天群出售淫秽漫画书刊等物品获利的念头，遂在网上组建名为“小漫屋”的QQ聊天群。同年3月份，李永胜在该聊天群通过无底价竞拍的方式，先后共出售400多本日本淫秽漫画书刊给黄某等群友。同年8月18日，揭阳海关缉私分局在广东省普宁市梅塘镇远光村黄某家查获李永胜贩卖给黄某的5本淫秽漫画书及“天天快递”邮包。经鉴定，查获的上述漫画书属淫秽物品。
2016年3月份，被告人李永胜明知其购买的淫秽物品属国家禁止进境物品，为逃避海关监管、查缉，委托黄某代收其通过“魔法集市玛沙多拉”代购网站从日本“骏河屋”网站购买50本日本淫秽真人杂志及随附50张淫秽DVD影碟，准备再让黄某通过国内快递转寄还李永胜，准备销售。同年7月26日，装有上述淫秽物品的邮包被汕头海关查获。经鉴定，查获的上述杂志、DVD影碟均属淫秽物品。
2016年3月以来，被告人李永胜明知其购买的淫秽物品属国家禁止进境物品，为逃避海关监管、查缉，多次委托他人通过“魔法集市玛沙多拉”代购网站从日本“骏河屋”等网站拼团共购买32本淫秽画册、235本淫秽漫画书、129本淫秽杂志、176张淫秽DVD影碟，让他人代收邮包，再通过国内快递转寄还李永胜，准备销售。同年8月10日，揭阳海关缉私分局在张家港市南丰镇泗兴佳苑26幢206房将李永胜抓获，并在该房屋及李永胜驾驶的车辆查获上述淫秽物品。经鉴定，查获的上述画册、漫画书、杂志、DVD影碟均属淫秽物品。
上述指控事实，公诉机关当庭提供了有关的证人证言、被告人的供述、搜查笔录、扣押清单、提取的淫秽物品及现场照片、QQ聊天记录、快递物流信息、提取的电子数据、淫秽物品审查鉴定书、抓获经过、翻译情况说明、身份证实材料等证据予以证实。
揭阳市人民检察院指控认为：被告人李永胜以牟利为目的，走私淫秽物品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第一款的规定，应当以走私淫秽物品罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李永胜辩解称：其走私淫秽物品是为了满足自己的爱好，并非单纯为了牟利；指控其走私淫秽物品的数量与实际不符；其有犯罪未遂、如实供述等量刑情节，请求对其从轻处罚。其辩护人辩护认为：本案侦查机关扣押涉案物品、收集和提取电子数据的程序违法，依法应予排除；汕头市公安局关于淫秽物品的鉴定结论不能作为定案的依据；李永胜走私的淫秽物品仅有汕头海关查获的50本真人杂志（随附50张影碟）和通过“吴某”代收的129本杂志（随附129张影碟），且上述影碟系随附赠品，其数量应为杂志所吸收；汕头海关查扣的50本杂志系由于李永胜意志以外原因被查处，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；李永胜能如实供述，有悔罪表现，且犯罪情节轻微，社会危害性较小，又系初犯、偶犯，人身危险性小，请求对李予以从轻或者减轻处罚。
经审理查明：2014年底，被告人李永胜多次通过“魔法集市玛沙多拉”代购网站从日本“骏河屋”、“亚马逊”、“虎穴”等网站购买日本淫秽漫画书刊。2016年初，李永胜萌发组建QQ聊天群出售淫秽漫画书刊等物品获利的念头，遂在网上组建名为“小漫屋”的QQ聊天群。此后，李永胜在该聊天群通过无底价竞拍的方式，先后出售日本淫秽漫画书刊100多本给同案人黄某等人。同年8月18日，揭阳海关缉私分局在黄诗炜处查扣到李永胜寄送的“天天快递”邮包，从中查获李永胜贩卖给黄某的5本淫秽漫画书。经鉴定，查获的上述漫画书属淫秽物品。
2016年3月份，被告人李永胜明知其购买的淫秽物品属国家禁止进境物品，为逃避海关监管和查缉，委托黄某代收其通过“魔法集市玛沙多拉”代购网站从日本“骏河屋”网站购买50本日本淫秽真人杂志及随附50张淫秽DVD影碟，准备再让黄某通过国内快递转寄还李永胜并用于销售。同年7月26日，装有上述淫秽物品的邮包被汕头海关查获。经鉴定，查获的上述杂志、DVD影碟均属淫秽物品。
2016年3月份以来，被告人李永胜明知其购买的淫秽物品属国家禁止进境物品，为逃避海关监管和查缉，多次委托“吴某”等人通过“魔法集市玛沙多拉”代购网站从日本“骏河屋”等网站拼团共购买32本淫秽画册、235本淫秽漫画书、129本淫秽杂志、176张淫秽DVD影碟，让他人代收邮包，再通过国内快递转寄还李永胜并准备用于销售。同年8月10日，揭阳海关缉私分局在张家港市南丰镇泗兴佳苑26幢206房将李永胜抓获，并在该房屋及李永胜驾驶的车辆查获上述淫秽物品。经鉴定，查获的上述画册、漫画书、杂志、DVD影碟均属淫秽物品。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.汕头海关现场业务处的案件线索移交单、邮包流程信息截图、邮包外观及内装物品相片、移交物品文件清单、查获经过材料。证实2016年7月26日，该处邮递物品监管科关员在汕头市金环路52号海关监管场所，根据布控指令对编号CI110028160JP的日本进境邮包实施查验时，发现其内容物50片DVD碟片、50本杂志涉嫌淫秽，遂将线索移交汕头海关缉私局处理的经过。
2.揭阳海关缉私分局的受案登记表、立案决定书、到案经过材料。证实2016年8月4日，该局根据汕头海关缉私局移交的线索对同案人黄某立案侦查。同月5日，该局在普宁市梅塘镇邮政支局将前来领取编号CI110028160JP的日本进境邮包的黄某现场控制并带回审查。同月10日，该局经循线追查，在江苏省张家港市南丰镇抓获涉案邮包的实际所有人李永胜，并从其住处和所驾驶的车辆内搜查扣押到大量含色情内容的物品的经过。
3.揭阳海关缉私分局的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明材料。证实2016年8月5日，该局对同案人黄诗炜收取的编号为CI110028160JP的日本进境邮包进行搜查，对该邮包所装的名为《5时间DVD》的杂志50本和随附DVD影碟50张、黄某签收的邮局留存联、印有“魔法集市玛沙多拉”商品订单和物流信息的纸质单证等物品予以扣押；同月10日，对被告人李永胜位于张家港市南丰镇泗兴佳苑26幢206房的住处及其所驾驶的车牌号为苏Ｅ×××××的吉利牌小轿车进行搜查，查获4张银行卡及书籍、影碟、快递单各一批并予以扣押，对李永胜随身携带的1部“iphone5”手机予以扣押；同月18日，对黄某持有的编号为550462370727的“天天快递”邮包进行搜查，查获5本漫画书籍、快递包装纸箱等物品并予以扣押。
4.揭阳海关缉私分局调取的涉案进境邮包、快递单证的物流信息、银行流水账。证实涉案部分邮包通过中国邮政速递物流股份有限公司江门分公司进境，被告人李永胜通过张家港天顺速递有限公司邮寄物品以及相关的银行资金往来情况。
5.揭阳海关缉私分局提取的网购商品订单、物流详细及商品信息。经被告人李永胜辨认，确认系其在“魔法集市玛沙多拉”代购网站从日本购买涉案物品的相关信息，所对应的商品是侦查机关在其住处、车辆和涉案邮包查获的淫秽物品及通过境外拼团邮寄进境的淫秽物品。
6.揭阳海关缉私分局对查获的淫秽物品及现场拍摄的照片。经被告人李永胜辨认，确认照片所反映的内容系侦查机关在其住处、车辆和涉案邮包查获的漫画画册、影碟、杂志及快递单证。
7.揭阳海关缉私分局制作的在扣淫秽物品清单、情况说明材料、案件材料翻译情况说明。证实侦查机关在被告人李永胜住处、车辆和涉案邮包扣押到画册32本、漫画书235本、杂志129本、DVD影碟176张，以及对上述物品有关内容进行中文、日文比对翻译的情况。
8.揭阳海关缉私分局对查获的漫画画册、杂志、快递外包装、快递单拍摄的照片。经被告人李永胜辨认，确认系其从日本购买并让黄某、“吴某”代收代寄的淫秽物品。
9.揭阳海关缉私分局提取的QQ聊天记录、网页截图及情况说明材料。经被告人李永胜辨认，确认系其通过“魔法集市玛沙多拉”代购网站从日本购买淫秽物品并通过QQ群进行销售的相关记录。
10.汕头市公安局的公鉴字[2016]2号、4号、5号淫秽物品审查鉴定书。证实经鉴定，结论是：汕头海关缉私局于2016年7月29日送检的50张DVD影碟和50本书籍均属淫秽物品；揭阳海关缉私分局于同年9月19日送检的32本日本画册、235本漫画书、129本杂志、176张DVD影碟均属淫秽物品，于同日送检的5本日本漫画书刊均属淫秽物品。
11.汕头海关缉私局司法鉴定中心的（汕）关（缉）鉴（电子数据）字[2016]37-41号电子数据检验鉴定报告。证实从被告人李永胜和同案人黄某的手机、电脑、QQ号及有关帐户提取到电子数据并刻录成光盘的情况。
12.张家港市公安局兆丰派出所出具的常住人口信息、普宁市公安局梅塘派出所出具的户籍证明。证实被告人李永胜、同案人黄某的身份情况。
13.揭阳海关缉私分局的情况说明材料。证实该局鉴于同案人黄某系未成年人、犯罪情节显著轻微等情况，依法不予追究黄某的刑事责任。
14.被告人李永胜的供述及辨认笔录。李供述2013年底，我开始接触并迷恋上日本色情漫画书籍，也知道这些物品是属于国家禁止进境的物品。2014年下半年，我通过“魔法集市玛沙多拉”代购网站从日本“骏河屋”、“亚马逊”、“虎穴”等网站陆续购入数百本日本色情漫画书刊，并通过“文某”、“云某”、“吴某”等人拼团运到国内。至2015年底，我家里已有两三百本色情漫画书，共花去了2万多元，由于没有太多闲钱买书，萌发转手卖掉再重新购买新书来看的念头。2016年初，我在网上组建了名为“小漫屋”的QQ聊天群，该群都是讨论本日色情漫画书的，至今共有62名群友。此后，我通过无底价竞拍的方式，将手头积存的日本色情漫画书籍陆续出售给其他群友，大概卖了有100多本。我还通过“魔法集市玛沙多拉”代购网站购入日本真人色情书，都是买来自己欣赏或者低价转卖、赠送给群友，这些真人色情书都含有1张DVD影碟。同年3月份，我在“百度帖吧”认识黄某，并将他拉进我担任群主的“小漫屋”QQ聊天群。我卖给黄某几十本日本色情漫画书，这些书大部分是寄给普宁梅塘“毛有财”，“毛有财”是黄某使用的假名，还有小部分是寄给黄某提供的1名四川朋友，但钱是黄某付的。同年6月份，我通过“魔法集市玛沙多拉”代购网站从日本“骏河屋”购买了4单日本色情真人杂志及随附色情DVD影碟，每单有50本，每本都含有1张DVD影碟。其中，有3单共150本是通过“吴某”拼团代收后转寄给我，我将其存放在家里，后来被缉私人员查获。另外1单共50本是通过黄某代收再转寄给我，准备在群内转手销售给其他群友。海关缉私部门在我住宅查获的色情物品都是我在“魔法集市玛沙多拉”代购网站从“骏河屋”、“虎穴”等网站购买的，其中的日本色情漫画书刊是我打算自己先欣赏后再转手卖给他人的，色情杂志（含随附DVD影碟）是我打算直接卖给他人的。李永胜并对侦查机关在其住宅、车辆及邮包查获的淫秽物品，提取的QQ聊天记录、其他物证辨认无误。
15.同案人黄某的供述及辨认笔录。黄供述2016年3月份，我在“百度帖吧”认识李永胜，他将我拉进他担任群主的“小漫屋”QQ群，该群是讨论日本色情漫画书的。我平时都是通过QQ聊天与李永胜联系的，我有向李永胜购买过几十本日本色情漫画书，由他通过“天天快递”寄给我，购买的漫画书我自己看后又寄回给他，由他低价回收或者在QQ群里帮我卖。同年6月份，李永胜通过QQ私聊告诉我说他从日本网站上购买一些色情书籍并发到我这里，要我代收后再通过国内快递寄还给他。我问李永胜为何要寄给我代收，他说他们那边的海关查得比较严，他怕这些色情书籍被海关查扣。因为李永胜是我认识的朋友，我就答应帮李永胜的忙。李永胜说需要我的电话、姓名和联系地址，我就通过QQ提供给他，李永胜自己下单购买成功后，告诉我书籍会在7月底前寄到。同年8月4日，李永胜叫我赶紧退出他组建的QQ群，说他有朋友因购买日本真人色情书籍被抓，他怕从日本发过来给我的邮包会出事，告诉我如果有人让我清关的话，就要否认书籍是我的，还给我发了该邮包的流程跟踪信息截图。次日上午，我接到普宁市梅塘镇邮政支局的通知，前去帮李永胜代收从日本寄来的1个邮包，就被海关缉私人员带走审查。同月18日，我向揭阳海关缉私分局提交了1个李永胜寄来的“天天快递”邮包，内有我向李永胜购买的4本色情漫画书及李永胜免费送给我的1本色情漫画书。黄某并对其代收的编号CI110028160JP的日本进境邮包的快递单据等物品辨认无误。
对于被告人李永胜的辩解意见、辩护人的辩护意见以及公诉机关的公诉意见，本院综合评判如下：
1.关于本案淫秽物品的数量认定问题。公诉机关指控被告人李永胜通过“小漫屋”QQ聊天群出售走私进境的日本淫秽漫画书籍共400多本。经查，侦查机关虽提取到相关的网站购买记录、聊天记录及部分物流信息，但不能据此核对并计算出李永胜已出售走私淫秽物品的准确数量，而李永胜对具体销售数量的供述也前后不一致，其在庭审时供述仅出售了100多本，故应就低认定李永胜出售走私进境的日本淫秽漫画书籍共100多本。公诉机关指控在李永胜住处及车辆中查获其走私进境的32本淫秽画册、235本淫秽漫画书、129本淫秽杂志、176张淫秽DVD影碟，李永胜辩解称上述查获物品中有部分并非其走私来的。经查，李永胜在侦查阶段多次及稳定供述上述物品均系其通过代购网站从日本走私进境的，且有现场查获的部分快递外包装、快递单据可予证实，故应认定上述查获物品均系李永胜走私进境的淫秽物品。
2.关于本案的证据合法性问题。辩护人提出本案侦查机关扣押涉案物品、收集和提取电子数据的程序违法，请求对上述非法证据予以排除。经查，侦查机关扣押涉案物品的手续合法，有搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等证据予以证实，侦查机关虽因客观原因未能当场进行清点，但有对扣押过程进行全程录像，并能够作出合理的说明。侦查机关对涉案电子数据的收集和提取均是由司法鉴定部门依据当时的相关规程作出的，电子数据的收集提取程序合法，依法可以作为证据使用。故上述辩护意见的理由均不成立，不予采纳。
3.关于被告人李永胜的犯罪情节及量刑情节问题。公诉机关指控被告人李永胜走私淫秽物品属“情节严重”。经查，李永胜走私淫秽物品的数量未达到“情节较轻”数量标准所规定最高数量的五倍，即走私淫秽影碟的数量未达到500张，走私淫秽书刊画册的数量未达到1000册，其既不属于犯罪集团的首要分子，也没有使用特种车辆从事走私活动等情形，其行为不应认定为“情节严重”。故公诉机关上述指控的理由不成立，不予支持。李永胜及其辩护人提出李永胜被汕头海关查获的50本真人杂志（随附50张影碟）的行为属于犯罪未遂。经查，李永胜走私的上述50本真人杂志（随附50张影碟）已经邮寄进境，且系在海关监管场所被查获的，依法应认定为犯罪既遂。故上述辩解及辩护意见的理由不成立，不予采纳。
本院认为，被告人李永胜无视国家法律，以牟利为目的，违反海关法规，逃避海关监管，采用邮寄的方式将在境外购买的淫秽物品走私进境，其行为已构成走私淫秽物品罪，应依法惩处。公诉机关指控李永胜所犯罪名成立，本院予以支持。鉴于李永胜的认罪态度较好，且大部分涉案淫秽物品未流入社会等具体情况，可酌情从轻处罚，故李永胜及其辩护人请求对李酌情从轻处罚的理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一、二款、第二十三条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人李永胜犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月10日起至2021年8月9日止）。
二、随案查扣的作案工具“iphone5”手机1部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许业华
代理审判员 姚明旺
代理审判员 彭艳君
二〇一七年四月十八日
代书 记员 林斯特
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百五十二条以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十三条以牟利或者传播为目的，走私淫秽物品，达到下列数量之一的，可以认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节较轻”：
（一）走私淫秽录像带、影碟五十盘（张）以上不满一百盘（张）的；
（二）走私淫秽录音带、音碟一百盘（张）以上不满二百盘（张）的；
（三）走私淫秽扑克、书刊、画册一百副（册）以上不满二百副（册）的；
（四）走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的；
（五）走私其他淫秽物品相当于上述数量的。
走私淫秽物品在前款规定的最高数量以上不满最高数量五倍的，依照刑法第一百五十二条第一款的规定处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上，或者在第一款规定的最高数量以上不满五倍，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动等情形的，应当认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节严重”。
第二十三条实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：
（一）在海关监管现场被查获的；
（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；
（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。