甘肃省会宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）会民二初字第72号
原告何鸿仁，男，汉族，住甘肃省会宁县。
被告雷启明，男，汉族，系会宁县教场小�教师，住甘肃省会宁县。
原告何鸿仁与被告雷启明保证合同纠纷一案，本院于2015年2月4日立案受理后，依法由代理审判员金贵秀适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何鸿仁，被告雷启明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告何鸿仁诉称，2010年前半年大概4、5月份，何兆奎带周鹏从原告处借款10万元，借款人是何兆奎。后来大概9月份，陆养贤向原告借款20万元，雷启明是担保人，当时雷启明同意担保14万元。后来原告把20万元现金在兰州饭店交给了陆养贤。第二年陆养贤有一辆宝马车，陆养贤说顶26万元，原告不同意，后来就在4S店作评估，评估了7万元。前期陆养贤、何兆奎一共借原告现金30万元，到第二年8月份原告计算利息是12万元，共42万元，顶车7万元，还剩35万元。2011年8月份，何兆奎和雷启明先来，我们商量写了一个35万元的借条，约定借款期限为�个月，陆养贤后来也在借条上签了字。后还款期限届满，二借款人及被告违背承诺，找各种借口一再拖延、搪塞原告。到后来二借款人干脆外出不见人影，电话拒接，保人被告也找借口拖延还款。现请求判令被告承担连带保证责任，偿还借款本金35万元，并按同期银行借款利率承担利息；由被告承担本案诉讼费用。
被告雷启明辩称，陆养贤2010年9月份向原告借款10万元，陆养贤向原告出具了借条，被告是担保人。2010年陆养贤有一辆2003年的宝马牌740轿车，原告说让被告从陆养贤手中把这个车要来给他就没有被告担保人的事情了，后来大概2011年8月份被告从陆养贤处把这辆车要来交给了原告，当时原告与陆养贤在会师楼就车价商量了26万元，被告从原告处要条子，但是原告不给。后来原告要求将何兆奎向他的借款也要写在一个条子上，要求被告以担保人身份签字。被告听何兆奎说他借了原告10万元，陆续给原告还了9.8万元。原告说他的借款有利息，逼迫被告给何兆奎、陆养贤的借款担保，被告后来就在借款条据上签了字。写借条时被告在的时候只有何兆奎，陆养贤当时没有在场，陆养贤的签字被告不知道是谁写的。后来原告又叫了社会上的人，到学校找被告，在校园里打被告，逼迫被告给他写担保的条子。被告认为其为陆养贤、何兆奎担保系原告逼迫所写，担保应属无效。
经审理查明，2011年8月28日之前陆养贤、何兆奎分别向何鸿仁借款。2011年8月28日，雷启明、何兆奎与何鸿仁经协商后，由雷启明执笔书写借条一张，内容为“今借何鸿仁现金35万元大写叁拾伍万元正，借期两个月即按2011年10底归还，并以陆养贤花园小区住宅楼作抵押和何兆奎宁祥小区住宅楼作抵押。如借款人无力偿还者由担保人偿还。”何兆奎、陆养贤先后在�借条上借款人处签字，雷启明在担保人处签字。2012年2月27日，雷启明与何鸿仁协商后由雷启明出具协议书一份，内容为“今我和何鸿仁商量决定我担保何鸿仁借陆养贤钱连本带息按半月（即三月十三日）一次性还清。如不能归还者，以我的房子作抵押到期自行搬出，所有房产转让给何鸿仁，到时不能搬出者一切连带责任由我承担，担保人雷启明。”2012年12月24日，雷启明又向何鸿仁出具一份还钱保证协议书，内容为“关于我担保陆养贤欠何鸿仁现金款，按2014年元月15日之前归还15万元大写壹拾伍万元正。如不能按期归还者，我愿搬出自己的房子为何鸿仁作为抵押，如到时不能搬出者，何鸿仁所作的一切过激行为我自负。如砸门、窗等。担保人雷启明”
另查明，2015年1月8日，何鸿仁与雷启明在会宁县会师镇教场小学门口发生争执，后何鸿仁将雷启明打伤。2015年1月15�，在会宁县公安局城关派出所工作人员的主持下，雷启明与何鸿仁达成治安调解协议。
原告何鸿仁提交证据1、借条一张，2、协议书一份，3、还钱保证协议书1份，上述证据用以证明被告对借款人陆养贤、何兆奎的借款承担担保责任的事实。4、治安调解协议书一份，用以证实原告向被告催款时发生争执的事实。经质证，被告雷启明对第1、2、3份证据的真实性无异议，但认为三份证据均系原告逼迫其所写；对于第4份证据无异议。
被告雷启明未提交证据。
本院认为，被告雷启明虽然认为原告何鸿仁提交的借条、协议书、还钱保证协议书均系原告何鸿仁逼迫其所写，但其对是否逼迫未提交证据予以证明，该三份证据与本案具有关联性，能够证实本案基本事实，予以确认。对于治安调解协议书因被告雷启明无异议，予以确认。关于2011年8月28日的借条中被告雷启明的身�问题，《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”因本案2011年8月28日被告雷启明以担保人身份签字的借条中约定有“如借款人无力偿还者由担保人偿还”的内容，该内容应视为是对被告雷启明一般保证人身份的约定。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”，根据该条规定，本案被告雷启明在2011年8月28日借条的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月即2011年10月底之后的六个月，而在此期间原告何鸿仁既未对债务人提起诉讼又未申请仲裁，故本案2011年8月28日的借条中被告雷启明的保证责任已免除。关于2012年2月27日的协议书，因该协议内容为“今我和何鸿仁商量决定我担保何鸿仁借陆养贤钱连本带息按半月（即三月十三日）一次性还清。如不能归还者，以我的房子作抵押到期自行搬出，所有房产转让给何鸿仁，到时不能搬出者一切连带责任由我承担，担保人雷启明。”该协议是保证人（雷启明）与主债权人（何鸿仁）在保证期间协商后对还款时间及担保方式作出变更的约定即将还款时间变更为2012年3月13日，同时将人的一般保证变更为物的担保（以雷启明的房产作抵押）。《中华人民共和国担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”�《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第一款规定“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”。故本案被告雷启明与原告何鸿仁约定“如不能归还者，以我的房子作抵押到期自行搬出，所有房产转让给何鸿仁，到时不能搬出者一切连带责任由我承担”的内容应属无效。关于2012年12月24日的还钱保证协议书，该协议书约定“关于我担保陆养贤欠何鸿仁现金款，按2014年元15日之前归还15万元大写壹拾伍万元正。如不能按期归还者，我愿搬出自己的房子为何鸿仁作为抵押，如到时不能搬出者，何鸿仁所作的一切过激行为我自负。如砸门、窗等。担保人雷启明”，该约定应视为是担保人雷启明与主债权人何鸿�就担保数额、还款时间及担保物又一次作出的变更约定，该约定是双方当事人真实意思的表示，属合法有效的约定，但《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”、第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”、第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，且本案双方当事人在庭审中均认可抵押物为被告雷启明所有的位于会宁县会师镇东关北路宁祥嘉苑住宅小区5号1单元701室，且该房产未办理抵押登记，根据上述法律规定，本案房屋抵押合同有效，但抵押权未设立。综上，对于原告何鸿仁要求由被告雷启明承担连带保证责任，偿还借款本金35万元及利息的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，判决如下：
驳回原告何鸿仁的诉讼请求。
案件受理费6550元减半收取3275元，由原告何鸿仁承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。
代理审判员 金贵秀
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 霍光霁