山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁06刑终206号
原公诉机关山东省烟台市莱山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李风，深圳市海润天鸿财务有限公司法人代表。2015年7月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
山东省烟台市莱山区人民法院审理山东省烟台市莱山区人民检察院指控原审被告人李风犯诈骗罪一案，于二0一六年三月二十三日作出（2016）鲁0613刑初8号刑事判决，原审被告人李风不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李风通过其同居女友李某认识被害人张某。2012年7月至9月间，被告人李风在明知自己没有办事能力、请托事项不合法的情况下，称其认识许多朋友可以通过协调关系帮被害人张某办理银行朋友的人事调整、张某家人北京户口落户、张某所经营业务的土地审批手续三件事，采用虚构事实手段，欺骗被害人张某，使被害人张某相信其能帮助她办成所要求事项，其先后以办事需要费用等理由分三笔骗取张某共计人民币485万元。被告人李风将从被害人张某处骗取的财物用于偿还个人债务，日常花销。
案发后，被告人李风被公安机关抓获归案。公安机关追回赃款人民币53万元，从被告人李风处扣押人民币85527元、美元300元、港币2100元，上述款项由公安机关发还被害人。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）被告人的身份证明，证实被告人作案时已达刑事责任年龄。
（2）发、破案经过，证实发、破案及被告人归案经过，被告人于2015年7月3日在深圳市南山区田厦金牛广场A座28楼2801房间内被公安机关抓获。
（3）银行对账明细、汇款明细一宗，证实张某将485万元分三笔汇给被告人李风及李风将款分别打给苏某、韩某、周某等人的情况。
（4）烟台市公安局莱山分局刑侦大队出具说明证实，自李风到案后，整个办案过程中，侦查员严格依照法定程序，无任何殴打、刑讯逼供的行为，并且保证李风的诉讼权利。
（5）李风的入看守所体检材料一宗，证实李风除既往病史外，身体状况良好。
（6）搜查笔录，证实对被告人李风住处深圳市南山区田厦金牛广场A座28楼2801房间搜查的相关情况。
（7）扣押决定书、扣押清单、发还清单等，证实扣押被告人银行卡、转账凭条、个人业务凭证、现金等情况，并将追回的赃款人民币53万元，扣押的人民币85527元、美元300元、港币2100元，发还被害人张某。
（8）由深圳海润天鸿财务有限公司于2015年7月4日出具的情况说明，证实法人代表为李风，公司目前处于筹备期，注册资金未到，没有开展任何实际性业务。
（9）张某手机短信记录一宗，证实张某发给李风、李某涉案有关短信情况。
（10）军地合作项目置换手续办理报告，上记载“已阅，请王市长按文件给予办理”，落款是“姜大明8.28”。
2、证人证言
（1）证人李某的证言，证实被告人李风通过她认识被害人张某，2012年7月份，她向张某推荐李风为其办事，李风拿了张某的钱，帮张某办理贵州省银行内部人事调整和烟台一块军队土地转变地方土地的事，最后事没有办成，钱没有退。2012年7月份以来，李风给了她50多万元生活费。
（2）证人刘某的证言，证实李风、李某、张某在他这儿花50万元买过两幅画，2012年7月份以来，李风或李某没有找他办过人事调整、军队土地转让、外地户口落户北京的事，如果画还给他，他愿将50万元退给买画人。
（3）证人段某的证言，证实他通过李某认识李风，委托李风给其朋友办事并给李风20万元，事没有办成，也没有退钱，他自己拿出20万元还给朋友。
（4）证人薛某的证言，证实她认识景某，不认识李风，景某曾找她办过孩子朋友上军校的事。李风汇的45万元可能是办上军校的事，李风或景某没有找她办过外地户口落北京、烟台一块军队土地变地方土地或是贵州省某银行内部人事调整的事。
（5）证人景某的证言，证实2012年4、5月份，李风找他办李风表妹儿子上军校的事，他联系了薛某，并说需要60万元的费用，他就把薛某的银行账号和电话给了李风，之后李风就跟薛某联系了。2013年年初，李风打电话给他说薛某被抓了，上军校的事没办成，他给薛某的45万元也追不回来了，他给李风打了10万元退给李风表妹。李风没有找他办过外地户口落北京、烟台一块军队土地变地方土地或是贵州省某银行内部人事调整的事。
（6）证人苏某的证言，证实李风曾向他借款100多万元，还了85万元，剩下20万元没有还。2012年夏天，他生病期间，李风分三笔打给他85万元用于还他个人的欠款。李风找他说过烟台市区一块军队的地需要转地方，他说他没有能力办这个事，介绍了李少华，他跟李少华说完这个事后，李风没有跟进，也没有付钱给他，后来这个事他就不清楚了。
（7）证人周某的证言，证实2012年6月，李风说他急用钱，他就用自己的房子做担保，贷款100万元给了李风，后李风2012年8月左右还了。李风没有找他办过外地户口落北京、烟台一块军队土地变地方土地或是贵州省某银行内部人事调整的事。
（8）证人梁某的证言，证实2009年曾找李风办把其姨的孙子军校的学籍转成军籍的事，并给了李风53万元，事没有办成，2012年到2014年年底，李风将这53万元全部都还给他了。2012年7月9日李风汇给他20万元是还53万元的款之一。
（9）证人林某的证言，证实2007年，李风曾向他借款20万元。李风从来没找他办过事情。2012年9月份经他多次催要，李风向他妻子王玉杰的建行卡打过20万元还借款。
（10）证人韩某的证言，证实她与他弟弟蒙和李风一起做生意，她困难的时候，李风给她个人钱花。2012年前后到现在，李风差不多给了她200万元。
（11）证人韦某的证言，证实他通过贵州遵义一个叫兰远琼的女的认识李风，找他办贵州六盘水一个银行升行长的事，他当时告诉李风他文联主席退休，没有能力办这个事，他没答应李风办事，也没有去办，李风送给他两幅画，说交个朋友，作为见面礼。
3、被害人陈述。
被害人张某的陈述，2012年3月4日至7月3日期间，她在北京大学学习，和李某经常见面，李某说她老公李风很有能力，认识很多人，可以帮忙办很多事。2012年7月4日，她的朋友在贵州银行部门想变动一下岗位，李某回信说她老公李风能办这个事，能直接联系到贵州省长赵克志及黄副省长，要求张某付200万元中介费疏通关系，2012年7月6日李风发短信写了工商银行的卡号，注明六十天内办完，没办好全部退回。她就通过她公司山东中翔实业有限公司的账户向李风建行账户汇了200万元。2012年7月8日，她去北京找李风、李某，以送领导字画的名义花50万元买了两幅画并汇款给刘某。她与李风三次到贵阳办事，但一直到2012年12月，她朋友单位人事调整完了，她朋友的岗位没有动，她就觉得她被骗了。办人事调整期间，以帮她女儿上学，全家人办理北京户口需要疏通关系为由，李某骗了4万元，李风骗了85万元。2012年8月份，李风说他认识中央领导，可以通过领导找山东省、烟台市政府办迎春大街一块军用土地转地方土地的事，并把一份《中国人民解放军烟台疗养院》为题头的报告传真给李风，2012年8月28日前后，李风说山东省省长在传真报告上做了批示，又传真给张某，上写着“已阅，请王市长按文件给予办理”，落款是“姜大明8.28”。2012年9月4日，她安排公司财务人员通过张丽娟的账户向李风建设银行账户汇款200万元给李风。李风一直没有将钱退回。
4、辨认笔录14份，证实被告人、被害人、证人之间相互辨认的情况。
5、被告人供述。
被告人李风分别于2015年7月3日15时55分，2015年7月3日21时40分，2015年7月9日15时20分，2015年7月27日9时20分，2015年8月7日15时00分，2015年8月31日15时0分，2015年9月15日8时50分七次供述，基本一致，认可采用虚构事实手段，欺骗被害人张某，使被害人张某相信其能帮助她办成所要求事项，其先后以办事需要费用等理由分三笔骗取张某共计人民币485万元，被告人李风将从被害人张某处骗取的财物用于偿还个人债务，日常花销的事实。
上述证据，被告人及辩护人对证人李某的证言有异议，辩称李某不知道他要办的事。对汇款明细有异议，认为记载事由为借款，被告人李风与被害人张某之间为借款关系。对辨认笔录有异议，认为好多和本案无关。对段某的证言有异议，认为没有收过他的钱。对证人苏某的证言有异议，认为他不欠苏某的钱。对证人韦某的证言有异议，认为是证人承诺办事，才送他礼物。对被害人陈述有异议，认为退给张某10万元。对被告人在公安机关所作的供述有异议，认为土地的事、人事调整的事办好了，买礼品花了100多万元。对公安机关提交的没有刑讯逼供的情况说明有异议，认为公安民警在南山区派出所骂了他一个多小时。
对于控辩双方无异议的证据，法院依法采信为有效证据，对本案有证明力。对于有异议的证据，法院将综合庭审及证据情况，对于证据相互印证的部分予以采信，对于有矛盾之处，不予认定。
原审法院认为，被告人李风以非法占有为目的，采用虚构事实手段，欺骗被害人张某，使被害人张某相信其能帮助她办成所要求事项，其先后以办事需要费用等理由分三笔骗取张某共计人民币485万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。
原审本案争议焦点问题主要有以下两个方面：
一、公安机关是否存在刑讯逼供，被告人李风在公安机关的供述是否应当作为非法证据予以排除。
刑讯逼供是指国家司法工作人员（含纪检、监察等）采用肉刑或变相肉刑乃至精神刑等残酷的方式折磨被讯问人的肉体或精神，以获取其供述的一种极恶劣的刑事司法审讯方法。本案中，第一，被告人李风前后作了七份讯问笔录，其在侦查阶段的供述基本一致，在公诉机关审查起诉阶段所作的供述也比较稳定，均为有罪供述；第二，被告人李风主张三次存在刑讯逼供的情形的笔录，均有李风的签字和盖手印的确认，其中2015年7月3日15时55分讯问笔录第八页，还有“问：李风，你先暂时休息一下。李风答：好。”的记载，显示有保障被告人李风休息权；第三，被告人当庭也认可，侦查人员只是骂他，并没有打他；第四，烟台市公安局莱山分局刑侦大队出具说明，自李风到案后，整个办案过程中，侦查员严格依照法定程序，无任何殴打、刑讯逼供的行为，并且保证李风的诉讼权利；被告人李风的入看守所体检材料一宗也可以印证侦查人员没有采用肉刑或变相肉刑乃至精神刑等残酷的方式折磨被讯问人的肉体或精神，且李风亦无证据及线索可以证实其存在刑讯逼供的情形，因此，被告人李风及其辩护人认为存在刑讯逼供，要求排除其之前侦查阶段供述的观点，法院不予支持。
二、被告人李风是否构成诈骗罪
诈骗罪的客观表现为虚构事实或隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，自愿地交出财物的行为。虚构事实，既可以是全部虚构，也可以是部分虚构。本案中，被告人李风的供述、证人李某、苏某、韦某等证人证言、被害人张某的陈述、书证等可以相互印证，证实被告人李风自2012年以来，一直无固定的职业，本身无能力为被害人张某办理请托的事项，以认识国家领导人和省级领导人为幌子，以可以通过朋友帮助被害人张某办事为由，取得被害人张某的信任，使被害人张某自愿先后分三笔汇款人民币485万元给被告人李风，其中，被告人李风还有假冒省长的名义在张某的报告书签写“姜大明”的名字，取得被害人张某信任的行为，其客观表现符合诈骗罪的客观表现。
被告人李风骗取的人民币485万元大部分用于偿还个人债务，日常花销，且本案中，被告人李风当庭表示其知道被害人张某的请托事项并不合法，他不但没有劝阻张某通过正当、合法的途径进行办理，而是许诺通过关系帮助张某办事，其客观的行为可以反映其主观有非法占有的目的。汇款单上的“借款”事由，不能单独的证实被告人李风与被害人张某之间存在借款关系，必须有其他证据相印证；被告人供述、被害人陈述、其他书证、证人证言均证实他们之间并非借款关系，因此，被告人李风及其辩护人认为其为借款关系的观点，法院不予采信。
综上，被告人李风的行为符合诈骗罪的主、客观要件，其行为构成诈骗罪。被告人李风关于为张某办成两件事等辩解，不影响本案被告人李风诈骗罪的构成。因此，被告人及辩护人的观点法院不予支持。
本案中，无证据证实被害人张某存在刑法意义上的过错，因此，辩护人认为被害人具有过错的观点，法院不予支持。被告人李风实施犯罪行为，不仅没有认罪、悔罪，反而当庭翻供，体现其主观上，没有认识到自己的错误，具有一定的主观恶性及社会危害性。被告人李风检举张某有行贿行为，既没有提供具体的线索，亦没有相关的证据证实，其立功表现本院不予认定。被告人李风无犯罪前科记录，公安机关追回的赃款人民币53万元，从被告人李风处扣押的人民币85527元、美元300元、港币2100元，被公安机关发还被害人，依法从轻处罚。原审法院结合具体的犯罪事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人李风犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。
宣判后，原审被告人李风上诉称：本案纯属经济纠纷，其不构成诈骗罪；张某托其办的三件事，其已好两件，收张某的钱其已退回53万元，其余的作为已办成两事件的花销费用未退。其认为原审法院对其量刑过重，其请求二审法院对其公正判决。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人李风以非法占有为目的，以有能力帮助被害人张某办成所要求事项为由，采用虚构事实的手段，骗取张某共计人民币485万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。
上诉人关于“本案纯属经济纠纷，其不构成诈骗罪”的上诉理由，经查，上诉人在本案中主观上有非法占有被害人钱财的目的，客观上实施了对被害人诈骗的行为，且其作案后无还款的能力和行动，符合诈骗罪的犯罪构成要件，不符合民事法律意义上债权债务关系纠纷的性质，对该上诉理由，不予支持；上诉人关于“张某托其办的三件事，其已办好两件”的上诉理由，因上诉人不能提供其为张某办理成功该两件事的相关证据，对该上诉理由，不予采信。且上诉人在公安机关的多次供述，均证实其诈骗被害人张某钱财的犯罪故意和犯罪经过，该在相关供述与被害人张某的陈述及相关证言，能够相互印证，能够证实上诉人诈骗犯罪的事实。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 姜 福
审判员 宫凌云
审判员 梁科兴
二〇一六年五月三十一日
书记员 祝 苹