湖南省邵东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邵东刑再初字第1号
原公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
原审被告人姜某甲，男，1985年4月24日出生于湖南省邵东县，汉族。小学文化，农民。原审因涉嫌犯非法经营罪，于2011年2月26日被邵东县公安局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。原审判决认定姜某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。现在湖南省邵阳监狱服刑。
辩护人陈晓薇，男，1963年1月2日出生，汉族，住邵东县城衡宝路**号。
原审被告人金某，女，1985年11月14日出生于湖南省邵东县，汉族。初中文化，农民。原审因涉嫌犯非法经营罪，于2011年3月25日经邵东县公安局决定取保候审，同年9月7日经本院决定继续取保候审。原审判决认定金某犯侵犯著作权罪，判处有限徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币一万元。现在家。
湖南省邵东县人民检察院指控原审被告人姜某甲、金某犯侵犯著作权罪一案，本院于2011年11月30日作出（2011）邵东刑初字第260号刑事判决，该判决发生法律效力后，原审被告人姜某甲、金某不服判决，向湖南省邵阳市中级人民法院提出申诉，湖南省邵阳市中级人民法院于2014年12月17日作出（2014）邵中刑监字第2号再审决定，指令湖南省邵东县人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭审理了本案，邵东县人民检察院指派检察员鞠桂松出庭履行职务，原审被告人姜某甲及辩护人陈晓薇，原审被告人金某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原审被告人姜某甲、金某系夫妻。2010年2月至12月，二原审被告人在邵东县城锦绣路15栋14-15号门面租房无证经营音像制品，期间姜某甲多次从广州以每张0.92元的价格购进光碟，以每张0.95元的价格分别销售给本县范家山镇姜某乙20000张、贵州省六盘水市雷某9000张、贵州省六枝特区何某某4500张、贵州省贵阳市张某某3400张。金某协助经营管理。2010年12月29日，邵东县新闻出版局在二原审被告人的租房内，查获其用于贩卖的光碟124种，共计105432张。经湖南省新闻出版局鉴定，上述光碟均系非法音像制品。2011年3月23日，金某自动到邵东县公安局投案，并如实供述自已的犯罪事实。
上述事实有二原审被告人的户籍资料，邵东县新闻出版局证据先行登记保存清单、抽样取证凭证，湖南省新闻出版局湘新出鉴（2011）第002号鉴定书及湖南省“扫黄打非”工作小组办公室关于湘新出鉴（2011）002号出版物鉴定书的情况说明，湖南省人民政府办公厅印发湖南省新闻出版局的主要职责内设机构和人员编制规定的通知，送货单及邵东至贵阳联合托运站结算单，证人姜某乙、张某某、雷某、何某某、李某某、邓某某、姜某丙的证言，贵阳铁路公安处贵阳车站派出所出具的情况说明，邵东县公安局关于金某取保候审的情况说明，二原审被告人的供述等证据证明，且经原庭审质证，足以认定。
原审认为，原审被告人姜某甲、金某以营利为目的，未经著作权人许可发行其音像制品142332张，其行为均已构成侵犯著作权罪，且情节特别严重。公诉机关指控二被告人犯侵犯著作权罪，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。在共同犯罪过程中，姜某甲起主要作用，系主犯，应当按照其参与作案的全部犯罪处罚、金某起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。案发后，金某主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。根据金某的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对金某宣告缓刑。本案中，姜某甲、金某以营利为目的，发行他人音像制品142332张，且不能提供获得著作权人许可的相关证明材料，应认定为未经著作权人许可，其行为符合侵犯著作权罪的构成要件，应当以侵犯著作权罪定罪处罚。对姜某甲及辩护人曾仲红辩称姜某甲不构成犯罪的意见，本院不予采纳。对姜某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百一十七条，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定；对金某适用《中华人民共和国刑法》第二百一十七条，第二十七条，第五十二条，第六十七条第一款，第七十二条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，并本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人姜某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。（罚金限判决生效后一个月内缴清。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年2月26日起至2016年2月25日止。）二、被告人金某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。（罚金已缴清。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
再审中，原审被告人姜某甲、金某申诉称，1、对原审判决查明的基本事实没有异议，但原判认定二原审被告人的行为构成侵犯著作权罪显系适用法律错误。二原审被告人以低价购进他人复制发行的侵权复制品，然后以稍高的价格予以销售，该行为完全符合销售侵权复制品罪的构成特征，按照罪行法定原则和特别条款优于一般条款的原则，对二原审被告人应适用《中华人民共和国刑法》第二百一十八条（销售侵权复制品罪）；原判将“复制发行”理解为“复制、发行”有悖常理与法理，《中华人民共和国刑法》第二百一十七条（侵犯著作权罪）客观方面设置的条件是“复制发行”，复制和发行是并列关系，二者要同时具备才构成该罪。二原审被告人销售盗版光碟的行为仅是一种发行行为，没有复制行为，也没有与复制者共谋，因此二原审被告的行为不构成侵犯著作权罪；2、原审被告人姜某甲、金某的行为不构成犯罪。二原审被告的行为只能认定为销售侵权复制品，而根据该罪在客观方面构成要件，必须是非法获利达1０万元，本案查明二原审被告人非法获利不到2万元，远低于刑事立案标准，故二原审被告人的行为不构成犯罪。综上，请求法院再审撤销原审判决，宣告二原审被告人无罪。
邵东县人民检察院提出意见认为，原判查明的事实清楚，证据确实充分，二原审被告人的行为完全符合侵犯著作权罪的构成要件。原审判决对二原审被告人定罪准确，适用法律正确。
再审期间，邵东县人民检察院，原审被告人姜某甲、金某均未提交新的证据。
再审查明的事实和采信的证据与原判相同，予以确认。
本院再审认为，原审被告人姜某甲、金某以营利为目的，采取低价购进后再加价售出的方式，销售明知是《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定的侵权复制品，系销售侵权复制品的行为，由于销售侵权复制品罪的客观方面的构成要件是“违法所得数额巨大。”本案没有证据证明二原审被告人的违法所得已达数额巨大即10万元。故二原审被告人的行为情节显著轻微，危害不大，属一般违法行为，不应认定为犯罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，但认定二原审被告人的行为构成侵犯著作权罪，并处刑罚，系适用法律错误，定性不当，追究二被告人的刑事责任是错误的，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项，第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2011）邵东刑初字第260号刑事判决。
二、宣告原审被告人姜某甲无罪。
三、宣告原审被告人金某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 懿
审 判 员 姚作化
人民陪审员 谢植福
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 佘堆元
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第十三条第一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。