海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼02民终73号
上诉人（原审原告）：谢金元。
委托诉讼代理人：宋慧萍，海南肖明德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国光大银行股份有限公司三亚分行，住所地：三亚市新风路光大大厦。
法定代表人：姚少辉，该行行长。
委托诉讼代理人：尹逊超，该公司职员。
委托诉讼代理人：马杰，海南信达律师事务所律师。
上诉人谢金元诉上诉人中国光大银行股份有限公司三亚分行（简称光大三亚分行）借记卡纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初6942号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢金元上诉请求：撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初6942号《民事判决书》。判令光大三亚分行立即赔偿谢金元被盗刷的存款7万元。判令光大三亚分行赔偿谢金元为本案诉讼支付的一、二审的律师费8400元。本案一、二审诉讼费由光大三亚分行支付。事实和理由如下：一、原判认定谢金元未尽到“谨慎注意义务”完全是主观臆断。1、原判作出上述认定理由之一是谢金元申请了光大三亚分行的POS机，绑定了被盗刷的借记卡，并在营业场所大量使用，因此增大了密码泄漏的可能性，这样的认定完全是常识性错误，使用过银行卡刷卡付费的人都知道，刷卡时付款人要输入自己的密码，而收款人根本不需使用密码，是由银行直接将款打入收款人的账号，如此过程根本不用密码，怎能增大密码外泄的可能性？如此认定只能证明原判为将责任转嫁给谢金元而罔顾事实与法律。2、一审认定谢金元可能泄露密码的时间自2013年12月26日起错误，因光�三亚分行提交的交易记录也只是2016年7月、8月。3、谢金元已尽对密码保密之责，从未向任何人透露过自己的银行卡密码，使用中也十分注意保密，公安机关也未查明任何谢金元泄露密码的嫌疑，足以证明密码泄漏非谢金元之责。4、原判要求谢金元要有证据证明是光大三亚分行“泄露谢金元的密码”的要求无理。5、光大银行借记卡章程的约定不能免除光大三亚分行对密码泄漏应付的责任。二、谢金元的银行卡被复制是谢金元存款被盗刷的关键。作为专业银行发放的银行卡，必须具备唯一性、排他性和不可复制性，可是，光大三亚分行的“高标准”卡轻易的就被复制了，而且光大三亚分行的系统竟然识别不了真伪，如此不专业的专业银行，却被原判美化为什么“符合国家金融机构统一制作标准，具有很高的技术含量和�密的防伪功能”等等。如果光大三亚分行的卡做到了唯一性和不可复制性，光大三亚分行的系统能做到排他性，即使谢金元把她的密码放到广告牌上去，让人尽皆知，她的存款也不可能被盗刷。当光大三亚分行发出的卡能被复制的时候，无论是银行内鬼泄密、亦或盗刷者猜中，或是犯罪分子使用非法软件破译，都可能使谢金元的密码泄漏，而原审法院却将密码泄漏无证据的归责于谢金元，是极不公正的。三、本案两审的律师费是必要的支出，应予支持。谢金元并非法律专业人士，对金融方面的法律规定知之甚少，本案发生后，谢金元及代理律师均与光大三亚分行多次协商赔偿事宜，光大三亚分行均予拒绝，不得已谢金元才向法院提起诉讼，该费用的产生与光大三亚分行的不作为有着直接的因果关系，光大三亚分行应当承担。四、最高人民法院《关于当前�事审判工作中的若干具体问题》第六条关于银行卡纠纷案件审理的三条指导意见第3条关于责任承担问题规定：“持卡人基于银行卡合同法律关系起诉发卡行，发卡行因第三人制作伪卡构成违约的，应当向持卡人承担违约责任。发卡行承担责任后，有权向第三人主张权利。”原审判决与上述规定不符。请二审法院依法予以改判。
光大三亚分行辩称，一、根据谢金元提交证据，尚无法排除谢金元卡号为622****277的借记卡卡内资金7万元被转账和取现不是谢金元授权他人凭密码支取，一审直接认定系盗取，存在证据链上的瑕疵。涉案借记卡卡内资金在江西省南昌市建设银行洪都支行ATM机上取现和转账，发生交易时虽然谢金元本人确实在三亚市，但该事实仅能说明谢金元本人没有亲自支取该笔款项，不能排除谢金元授权他人在异地支取的可能性。
现实中，因持卡人保管银行卡及卡内信息、密码，在现有技术手段下，持卡人及不法分子均有可能复制银行卡，对此银行虽采取了比较高的技术手段，但也无法绝对排除复制的可能。在此情形下，不能排除持卡人复制银行卡并将银行卡密码告知他人委托取款的可能性。
在公安机关尚未破案的情况下，异地取款是盗取还是授权支取，无相关证据予以证实，存在两种可能，故一审直接认定盗刷，存在证据及推理上的瑕疵。
二、原判认定谢金元未尽到“谨慎注意义务”，符合银行卡纠纷的归责原则和举证规则，并无不当
在银行卡交易中，银行卡（包括卡内信息的真实、完整）和密码是交易必不可少的两个要素。密码具有私有性、唯一性和秘密性，在网上交易中，甚至不需要银行卡，仅需输入银行卡卡号和密码即可交易。因此，密码是确认身份的最为重要的工具。
谢金元作为持卡人，对密码及卡内信息负有妥善保管的义务，这不仅是双方在开卡时约定的合同义务，也是《电子银行业务管理办法》、《银行卡联网联合义务规范》规定的法定义务。在《电子银行业务管理办法》第89条中规定“因客户有意泄漏交易密码，或者未按照服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务造成损失的，金融机构可以根据服务协议的约定免于承担相应责任，但法律另有规定的除外”。在《银行卡联网联合义务规范》第七章第6.2条中，持卡人责任规定：A.在发卡行银行卡章程里已明确由持卡人承担的风险和损失；B.因持卡人密码保管不善造成的经济损失；C.银行卡转借他人使用或自己使用不当而造成的资金损失。由此可知，密码在银行卡交�中的重要性。
谢金元作为持卡人，系银行卡卡内信息和密码的唯一设定者，保管者，而银行工作人员自始至终无法知道卡内信息和密码的具体内容，而是通过计算机系统自动识别，交易系统中并不显示交易密码，只要卡内信息、密码和持卡人预留的信息相符，即凭指令发生交易。如该交易不是谢金元本人所为，一定是卡内信息和密码泄漏所致。而谢金元作为密码的唯一持有人，在无明确证据证明密码泄漏与光大三亚分行有关的情况下，自然可以认定谢金元未尽到妥善保管银行卡何密码的谨慎注意义务。
从举证责任来讲，根据民事案件举证规则，谢金元主张其保管的密码被泄漏是由光大三亚分行造成，应当负有举证责任。光大三亚分行作为消极事实一方，不负有举证责任。
据此，一审认定谢金元未尽密码保管的妥善义务，完全正确。
三、谢金元自己承认在此前发生过盗刷，此次又发生同类情形，如此小概率事件发生在同一人身上，足见要么是谢金元用卡习惯不良，未尽到足够的保护密码安全的义务；要么，是谢金元伙同他人制造盗刷事件。否则，为什么谢金�报案后不及时申请公安机关调取洪都支行录像？为什么在发生盗刷前9分钟谢金元会如此巧合地在超市刷卡购物，以此证明卡在自己身上？如此巧合，其背后的原因根据日常经验法则，无法给出合理解释。
四、谢金元上诉称其一审、二审律师费应当由光大三亚分行承担，既无合同约定，又无法律依据，依法不应得到支持。
综上认为，光大三亚分行对谢金元卡内资金减少没有过错，谢金元损失应由其自行承担或其他有过错的责任主体承担。
光大三亚分行上诉请求：撤销（2016）琼0271民初6942号民事判决，依法改判驳回谢金元一审全部诉讼请求；本案诉讼费用由谢金元负担。
事实与理由如下：一、在归责原则问题上，一审适用法律错误。本案系储蓄合同纠纷，银行的义务主要表现为主给付义务和附随义务。主给付义务来源于银行与持卡人在借记卡或贷记卡章程、申请书、办卡须知等文本中的条款约定；银行为持卡人提供安全交易环境、确保交易安全等义务属于《合同法》第六十条规定的合同附随义务，即银行根据合同的性质、目的和交易习惯向持卡人承担的保护义�。根据我国理论界和司法实务界的通说，违反合同附随义务应适用过错责任原则。同时，中国人民银行于2015年12月发布的《关于改进个人银行账户服务加强账户管理的通知》规定：“对于超过交易风险提示额度的大额交易、短时高频和短时跨地区等疑似风险交易，银行应及时向存款人提示交易风险。交易风险提示方式由银行与存款人协商确定，具体包括交易前电话确认、账户余额实时提醒等。”从监管政策的导向上看，银行承担的是风险提示义务，国家也并未要求银行对此类交易风险承担严格责任。持卡人掌握着银行卡交易的重要信息，只要银行尽到了保护义务和审核辨别义务并进行相关风险提示，伪卡交易风险应由持卡人承担。而一审单方面扩大银行的安全保障责任，忽视谢金元对自己的借记卡及交易密码负有妥善保管的义务的重要性，判决光大三亚市分行承担80%赔偿责任，显然不当。故一审存在适用归责原则错误的问题。
二、凡使用密码进行的交易，密码相符都视为持卡人本人或授权的交易，光大三亚市分行对提供了正确密码的交易没有违约，不应承担责任。1.银行卡交易，客户必须提供银行卡和正确的密码，两者缺一不可。“凡使用密码进行的交易，密码相符都视为持卡人本人或授权的交易”这是银行卡交易的通行规则，在客户办理银行卡时签署的《光大银行个人银行结算账户管理协议》等相关文件上，均有明确的表述，且工作人员已提示客户注意此条，故，对于本案所涉及的70000元交易，因密码相符，光大三亚市分行已履行了审查义务，光大三亚市分行不应对此承担赔偿责任。2.光大三亚市分行与谢金元系储蓄合同关系，光大三亚市分行凭谢金元的指令履行支付义务，是光大三亚市分行履行合同义务的内容。谢金元凭密码发出的支付指令，其法律意义就在于持有密码的人，即使不是客户本人，根据表见代理的法律规定，也视为本人，故使用密码交易视为本人或授权交易，符合法律规定。
三、谢金元未尽到银行卡妥善保管的义务，应对盗刷承担主要责任。1．银行卡密码具有私密性，由持卡人自行设立、保管且可以随时修改，银行只是通过其电脑系统自动对持卡人的密码进行存储和识别，其工作人员对银行卡密码无法知晓。故密码保管的义务在持卡人�密码如有泄露，除非有证据证明密码被盗取与银行有关，否则，该责任应该由持卡人来承担。在本案中，谢金元未能证明其密码是如何被他人得知的，是否与光大三亚市分行光大银行有关系，谢金元应对密码泄露自行承担责任。2、借记卡刷卡交易必须输入正确的密码才能进行。由于密码由谢金元保管、使用，其如果认为密码被泄露是由光大三亚市分行原因造成，根据举证规则，谢金元应对密码如何泄露的事实负有举证责任，现谢金元未能予以证明，应承担举证不能的法律后果。谢金元未能尽到妥善保管密码的责任，导致密码被他人得知，对其自身损失有重大过错，应承担相应责任。3、合法有效的银行卡与正确有效的密码是借记卡刷卡交易中的两个必备因素，一审单方面强调银行的安全保障义务，忽视密码在交易中的重要性，导致在过错责任划分上显示公平。
四、涉案的借记卡密码是如何泄露、他人如何在异地刷卡消费，公安机关仍未破案，谢金元指称他人持伪造的银行卡交易证据不足，同时不能完全排除银行卡密码是由谢金元自身泄露及他人获得谢金元授权持卡消费的可能性。在相关事实不清的情况下，判决光大三亚市分行承担主要责任，则容易产生道德风险，助长非法异地取款由银行买单的现象。
五、本案应当追加接受用卡的建设银行洪都分行参加诉讼，一审遗漏诉讼当事人，程序错误。被答辩人的借记卡是在江西建设银行洪都支行ATM�上发生转账和取款业务，并非在答辩人光大银行网点使用，接受用卡的建设银行洪都分行网点应对伪卡审查识别，如因建设银行洪都分行的原因未对伪卡识别，应由建设银行洪都分行对资金损失承担相应责任。故一审未追加建行洪都分行参加诉讼，属于程序错误。
综上认为，光大三亚市分行对谢金元卡内资金减少没有过错，谢金元损失应由其自行承担或其他有过错的责任主体承担。
谢金元辩称，一、谢金元诉求事实清楚，证据确凿。原审时，法院是通过银联公司查明，谢金元的7万元是在南昌建设银行被取走的，这说明盗刷者是通过伪卡盗取谢金元的存款，如果是用账号则只对应银行不需要经过银联转。二、关于归责问题。1、光大三亚分行强调中国人民银行的账户管理通知，但该通知不能用来对抗最高人民法院的司法解释。2、庭审调查证明，光大三亚分行不能证明已经尽到了提示义务。3、光大三亚分行并未废止磁条卡的使用，谢金元有理由相信光大三亚分行所发的卡是安全的。三、光大三亚分行对真伪卡的识别负有完全的责任。谢金元在光大三亚分行处开立了借记卡，盗刷者是用伪卡支取谢金元存在光大三亚分行处的存款，光大三亚分行却对自己所发的卡的真伪都不能识别就将款支付给盗刷者，光大三亚分行应对自己的识别错误承担责任。四、光大三亚分行作为发卡行，有义务保证自己所发的卡具有唯一性和不可复制性，否则应承担违约�后果。五、关于密码问题。1、原判认为谢金元应对光大三亚分行泄漏谢金元密码问题举证是错误的，谢金元只是银行卡的使用人，按照我国目前的法律规定，谢金元无权到光大三亚分行处查证任何非本人账户内的事宜，原判的要求超出法律赋予谢金元的权利范围，应予纠正。2、谢金元的密码指令只是针对谢金元手中的合法银行卡，至于盗刷者是通过何种渠道破译谢金元的密码是公安机关的工作范围，谢金元无此职能。六、最高人民法院《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条关于银行卡纠纷案件审理的三条指导意见第3条关于责任承担问题规定：“持卡人基于银行卡合同法律关系起诉发卡行，发卡行因第三人制作伪卡构成违约的，应当向持卡人承担违约责任。发卡行承担责任后，有权向第三人主张权利。”这一规定切实体现了储户与银行地位与责任，原审判决与上述规定不符。综上，三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初6942号《民事判决书》从事实认定到适用法律均侵犯了谢金元的合法权益，请二审法院依法予以改判。
谢金元向一审法院起诉请求：1、判令光大三亚分行赔偿谢金元被盗刷的人民币（以下币种相同）7万元；2、判令光大三亚分行赔偿谢金元为本次诉讼支付的律师费4200元；3、诉讼费由光大三亚分行支付。
一审法院认定事实，2016年8月21日20时34分-35分期间，谢金元所持有的涉案借记卡里的资金被连续交易五笔，共计７万元。根据本院依谢金元申请向银联中心调取的证据显示，该五笔交易发生在南昌市建设银行的ATM机终端上。而2016年8月21日20时25分，谢金元持该借记卡在三亚市解放路旺毫超市进行消费。谢金元收到交易短信后认定借记卡被盗刷，当即拨打了光大海口分行客服电话进行挂失处理，并于2016年8月22日上午9:00向光大海口分行正式挂失。2016年8月21日晚21:00，谢金元到金鸡岭友谊派出所报案，该派出所进行了受案处理，并开具受案回执单给谢金元，该案尚未侦查破案。另查，谢金元与银行约定该卡凭密码消费。谢金元从2013年12月26日开立借记卡至涉案盗刷事件发生前一直正常使用涉案借记卡，也多次在公共场合使用该卡，并且谢金元于2014年在光大三亚分行申请支付易（POS机）绑定涉案借记卡，安装在谢金元的营业场所进行了大量的交易。
一审法院认为，谢金元在光大三亚分行办理了磁条借记卡，卡号622****277，即与光大三亚分行建立了储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质，光大三亚分行负有按照谢金元的指示，将存款支付给谢金元或者其指定的代理人，并保证谢金元借记卡内存款安全的义务。商业银行法第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，可见，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。根据谢金元的陈述及其提供的证据，结合交易发生的时间、地点、谢金元所在位置等情况来看，可以认定2016年8月21日晚20:34-20:35，谢金元并没有持涉案借记卡在江西省南昌市ATM机上进行交易�根据查询记录及中国银联调取的证据显示，发生于江西省南昌市的交易系在南昌市建设银行的ATM机上所为，该刷卡行为系持伪卡盗刷。光大三亚分行向谢金元发放的银行卡是银联标准卡，符合国家金融机构统一制作标准，具有很高的技术含量和严密的防伪功能。但是盗刷者却制作了同样号码的伪磁条卡，在专业的金融机构及相关技术、设备、操作平台也未尽到识别伪卡的情况下，光大三亚分行向持有伪卡的取款人支付了谢金元的存款，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务。因此，光大三亚分行对谢金元借记卡盗刷负有主要责任。
但是,谢金元办理借记卡时，光大三亚分行向谢金元出示的《中国光大银行阳光借记卡章程（2012�版）》第十四条明确约定“凡使用密码进行的交易，密码相符都视为持卡人本人或授权的交易”，在《光大银行个人银行结算账户管理协议》等相关文件上也有明确的表述，工作人员已提醒客户注意此条，且这也是银行卡交易的通行规则。谢金元自行设置密码，其应对密码负有保密责任。因此，密码泄漏的举证责任应由谢金元承担。从2013年12月26日开立借记卡至涉案盗刷事件发生前期间，谢金元多次在公共场合使用该卡,并且于2014年在光大三亚分行申请支付易（POS机）绑定涉案借记卡，安装在营业场所进行了大量的交易,该行为增大了密码外泄的可能性。本案中，谢金元没有证据证明光大三亚分行泄露谢金元的涉案借记卡的密码。因此，谢金元对涉案借记卡的管理使用未尽到谨慎注意义务，也应承担相应的责任。
综上所述，就双方合同关系而言，谢金元作为储户，将存款存入借记卡，银行负有妥善保管的义务，且光大三亚分行作为专业的金融机构拥有专业的技术、设备、人才，在该储蓄合同关系中处于优势地位，应对谢金元的借记卡盗刷负有80%的主要责任，即56000元；谢金元作为借记卡持有人，负有妥善保管其借记卡及其密码的义务，应对其借记卡盗刷负有20%的责任，即14000元。因此，谢金元要求光大三亚分行赔偿谢金元被盗刷的7万元的诉讼请求，一审法院支持56000元，但不予支持超出部分的请求。关于本案律师费的问题，由于律师费不属于在诉讼中必然支出的费用，且谢金元的律师是为谢金元个人提供法律服务的，因此，谢金元要求光大三亚分行支付律师�的诉讼请求没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、中国光大银行股份有限公司三亚分行应在判决生效之日起十日内赔付存款56000元给谢金元；二、驳回谢金元的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》)第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费827元(谢金元已预缴827元)，由中国光大银行股份有限公司三亚分行承担661元；谢金元承担166元。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为谢金元与光大三亚分行在本案中责任如何分担的问题。
本案光大三亚分行与谢金元之间为储蓄合同关系。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法利益不受任何单位和个人的侵犯。因此，光大三亚分行作为发卡行，应当对谢金元的银行卡账户信息负有安全保障义务，防止储户信息被盗用，银行卡被他人盗刷。涉案银行卡为他人所盗刷，光大三亚分行作为发卡行，其技术能力和设备不能识别伪卡，导致谢金元所持银行卡被他人盗刷造成财产损失，具有过错，应当承担相应的违约赔偿责任。
综合本案实际情况，谢金元不能排除其在使用银行卡时支付密码被他人窥视、记录的可能性。且谢金元未及时更换新的银行卡，以降低被仿制和盗用的风险，未尽对自己事务的注意义务，对其财产损失应承担一定的责任。因此，一审法院结合双方的过错程度，光大三亚分行承担80%赔偿责任，谢金元承担20%责任，判决光大三亚分行应赔偿谢金元此次银行卡被盗刷损失56000元，并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
中国光大银行股份有限公司三亚分行缴纳的二审案件受理费1200元，由中国光大银行股份有限公司三亚分行负担；谢金元缴纳的二审案件受理费1760元，由谢金元负担
本判决为终审判决。
审 判 长 高建刚 审 判 员 扆成塘
审 判 员 李新建
二〇一七年七月十六日
书 记 员 袁文静
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附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。