浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第72号
上诉人（原审原告）：海宁市香萘尔服饰有限公司。住所地：海宁市海宁经济开发区皮都路**号**幢*号。组织机构代码：68997054-0。
法定代表人：陈秀微，董事长。
委托代理人：陆波、邹欣，浙江海翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：姚建忠。
上诉人海宁市香萘尔服饰有限公司（以下简称：香萘尔公司）因与上诉人姚建忠劳动争议一案，不服浙江省海宁市人民法院（2013）嘉海民初字第4403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人香萘尔公司的委托代理人邹欣、姚建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明事实如下：姚建忠于2013年5月18日进入香萘尔公司从事搭色裁剪工作，双方未立即签订书面劳动合同，但对劳动报酬等内容达成过口头约定。2013年7月15日香萘尔公司应按约向姚建忠支付工资5000元，但因出纳现金不够，只发放了4000元。当天，姚建忠与公司法定代表人陈秀微就工资标准进行了沟通。
2013年7月16日，香萘尔公司职员游玲将一份公司拟好并盖章确认的劳动合同交给姚建忠，让其签字。合同主要内容如下：期限自2013年5月18日起至2014年1月25日止；劳动报酬为50000元壹年（含奖金、五金、加班费，70%为当月的标准工资发放，30%为年底奖金到年底一次性发放，明细按工资发放表），因本工种季节性流动较大，当月的工资延后一个月发放（如：3月份的工资延后到5月份发放），前3个月工资发放5000元／月，第4个月开始7000元／月发放。姚建忠对合同内容有异议并未签字，而是将合同拿了回去，并提出要找陈秀微协商。
2013年8月2日上午，游玲再次让姚建忠去陈秀微处签合同，姚建忠与陈秀微见面后，就工资标准产生争执，姚建忠称自己的工资是7000元／月，陈秀微称一直谈好的是做到2014年农历春节一共50000元。双方无法达成一致意见，姚建忠于当天下午自动离职。
2013年8月5日，姚建忠提起劳动仲裁，2013年9月26日，仲裁委作出海劳仲案字（2013）第233号裁决：一、香萘尔公司支付姚建忠劳动报酬8500元；二、香萘尔公司支付姚建忠未签订书面劳动合同加付的一倍工资5250元；三、香萘尔公司为姚建忠补缴2013年5月至2013年8月的基本养老保险费，其中个人缴纳部分由姚建忠承担。因不服该仲裁裁决，香萘尔公司、姚建忠先后起诉至一审法院。
一审认为，本案有两个争议焦点：一、姚建忠的入职时间是2013年5月18日还是6月19日？二、香萘尔公司是否需要支付因未签订书面劳动合同的二倍工资？
一、关于入职时间，一审法院认为应该是2013年5月18日，理由如下：
第一，由香萘尔公司制定的劳动合同，明确载明姚建忠的合同期限自2013年5月18日开始。第二，劳动合同亦载明“因本工种季节性流动较大，当月的工资延后一个月发放（如3月份的工资延后到5月份发放）”，以此类推，姚建忠5月18日至6月17日的工资在7月15日发放，与合同约定相符。第三，2014年的农历春节是2014年1月31日，依惯例公司一般会在春节前夕放假，2013年5月18日至2014年1月18日一共8个月，按劳动合同“前3个月5000元／月，第4个月开始7000元／月”计算工资，总额刚好是约定的到年50000元（3个月×5000元／月＋5个月×7000元／月）。第四，退一步讲，哪怕事实确如香萘尔公司所述，5月18日至6月19日姚建忠并未正式上班，只是公司有事才与其联系，但这也是公司认可的一种工作方式，公司仍需支付这段时间的劳动报酬。根据劳动合同，香萘尔公司还应支付姚建忠劳动报酬8500元（5000元／月×2.5个月－4000元）。
二、关于二倍工资，一审法院认为，香萘尔公司应当支付2013年6月18日至2013年7月15日的二倍工资，理由如下：
第一，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。姚建忠的入职时间为2013年5月18日，香萘尔公司未与其签订劳动合同，应当自6月18日开始支付二倍工资。第二，2013年7月15日，香萘尔公司法定代表人陈秀微向姚建忠清楚地解释了他的工资标准：前3个月每月5000元，到2014年农历春节一共50000元。当天发放工资时，本应发5000元，因出纳现金不足而暂发4000元，姚建忠是知情的，并在工资发放表上签字，表明其是认可陈秀微提出的工资标准的。第三，2013年7月16日，游玲受香萘尔公司指示，将一份已由公司盖章确认的劳动合同交给姚建忠让其签字，表明公司愿意签订合同并受合同条款约束，作为劳动者，若接受合同就应签字确认，若不接受也可离开公司另觅工作，此时已不存在阻碍合同签订的障碍。因此，7月16日开始，未签订书面劳动合同不可归责于香萘尔公司，公司无需支付7月16日至8月2日的二倍工资。
关于二倍工资的计算基数，因劳动合同中约定的5000元／月难以区分工资、奖金、加班费等项目，参照浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知（浙仲（2009）2号）第38条之规定，计算基数应为3500元／月（5000元／月×70%）。经核算，姚建忠2013年6月18日至2013年7月15日可得二倍工资的另一倍为3266.67元（3500元÷30天×28天）。
双方之间的劳动关系合法有效，香萘尔公司应当为姚建忠办理社会保险。因社会保险中唯有基本养老保险可以补缴，故香萘尔公司应当为姚建忠补缴劳动关系存续期间（2013年5月至2013年8月）的基本养老保险费。2013年8月2日，姚建忠因与公司无法就工资标准达成一致意见，于当天下午离开公司，属自动离职，香萘尔公司无需支付赔偿金。
综上，一审法院，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《浙江省职工基本养老保险条例》第二条、第三条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、香萘尔公司支付姚建忠2013年6月18日至2013年7月15日二倍工资的另一倍3266.67元。二、香萘尔公司支付姚建忠劳动报酬8500元。上述二项合计11766.67元，由香萘尔公司于判决生效之日起10日内付清。三、香萘尔公司于判决生效之日起10日内为姚建忠补缴2013年5月至2013年8月的基本养老保险费，其中个人缴纳部分由姚建忠承担（补缴基数及比例由海宁市社会保障管理中心核定）。四、驳回香萘尔公司的其余诉讼请求。五、驳回姚建忠的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由香萘尔公司负担5元，由姚建忠负担5元。
宣判后，双方当事人均不服，姚建忠向本院提起上诉称，一、一审判决所依据的证据不足，事实不清。1、证人游玲是香萘尔公司的职工，与香萘尔公司有直接管理与被管理的关系，与本案具有直接利害关系，其证言不可以作为单独认定案件事实的依据。2、姚建忠的月工资应为7000元，非5000元。5月份的工资为5000元（实际领取4000元）是因为香萘尔公司非法扣留了百分之三十的工资（2000元），这也是姚建忠拒绝在劳动合同上签字的一个原因。另外，香萘尔公司也没有提供工资明细表加以证明，应承担举证不能的法律后果。二、一审判决适用法律错误。1、一审认定，从2013年7月16日开始，未签劳动合同不可归责于香萘尔公司，缺少法律和法律依据。2、一审认定香萘尔公司无需支付2013年7月16日至8月2日的二倍工资，明显违反了劳动合同法第八十二的规定。3、一审认定，二倍工资的计算基数为3500元，明显是不公平的，有违劳动合同法的立法精神。4、一审认定，香萘尔公司无需支付经济补偿金，明显是适用法律错误。三、一审程序违法。一审法院书记员按照被上诉人代理律师的要求，在依据签字的庭审笔录修改内容并重新签字属程序违法。故提出上诉，请求撤销一审判决，改判香萘尔公司支付：1、2013年6月18日至2013年8月2日的二倍工资的另一半10500元；2、支付拖欠工资13500元；3、违法解除劳动合同的经济赔偿金7000元；4、补缴2013年5月至2013年8月的基本养老保险费。
香萘尔公司答辩称，一、香萘尔公司无需支付二倍工资的另一半；二、香萘尔公司仅需支付要姚建忠劳动报酬3417元，且无需支付经济补偿金，因为是姚建忠自动离职的。三、虽游玲是香萘尔公司的员工，但其一审中的陈述与姚建忠陈述是相呼应的，可以作为定案依据，一审认定对方月工资为5000元是正确的。
香萘尔公司则上诉称，一、一审认定双方劳动关系存续时间从2013年5月18日起到2013年8月2日止，不符合客观事实。1、姚建忠提供的证据仅能证明其是从2013年6月19日开始上班的，该日之前的通话，并不能证明是香萘尔公司与其联系，退一步讲，即使香萘尔公司偶尔打几个电话给姚建忠，也不能证明姚建忠就在香萘尔公司上班，因为，如果姚建忠在香萘尔公司上班，就无需再电话与其联系。2、姚建忠提供的证据也证明，其工作时限为一个多月，事实劳动关系成立应当从2013年6月19日开始，因为其在自行提交的录音录像中亲口承认，“裁了一个多月的样衣”，如果是从5月18日开始上班，他就应该讲裁了二个多月的样衣。3、书面劳动合同写明开始工作时间为2013年5月18日，仅仅是姚建忠报名准备应聘工作的时间，并不是双方事实劳动关系成立的时间。香萘尔公司之所以提前照片搭色工，是由于该工种技术性较强，考虑到海宁皮革行业下半年旺季招工难，所以是提前招聘，为稳定人员，很多公司往往采取给被聘人员一定经济好处的做法，正是基于这种考虑，所以双方即谈妥，即日起到农历年底报酬为50000元（含加班费、奖金、社保等），正式上班时间是从2013年6月19日。二、原判计算劳动报酬从5月18日开始缺乏事实依据，也有失公允。基于前述事实和理由，姚建忠的主张无任何法律和事实依据，而其8月2日只出勤了半天，应当扣除83元。综上，提出上诉，请求撤销一审判决，改判香萘尔公司向姚建忠支付：1、二倍工资的另一倍3233.67元；2、劳动报酬3417元；3、补缴2013年6、7月的基本养老保险。
姚建忠口头答辩称，从2013年5月18日开始到6月19日这段时间香萘尔公司裁剪这块只有其一人，其主要是负责裁样衣，所以活比较少，但是随时要到工厂去，所以我说裁了一个多月的样衣。从6月19日开始，裁样衣少了，主要是负责管理裁剪工和搭色。报酬50000元包括社保明显是违反劳动法的，是不应该包括在基本工资里面的，香萘尔公司承认工资是2013年5月18日开始计算的，待工的意思是上半年工厂主要是设计、打样这块，下半年就是裁样衣，所以其工作比较特殊，只要设计师设计出来后就要去公司裁剪样衣的。
对一审认定的事实，香萘尔公司提出异议认为，姚建忠是2013年6月19日到香萘尔公司工作的，而非2013年5月18日。而姚建忠则提出异议认为，双方约定的月工资为7000元，而非5000元。另外，姚建忠并非自动离职，而是于2013年8月2日与陈秀微发生争执后，陈秀微让其不用再去上班的。
本院经审理认为，关于姚建忠是否自动离职，因姚建忠并未有证据证明系香萘尔公司解除劳动关系，故对其该项异议，本院不予确认。至于姚建忠进入香萘尔公司时间以及月工资标准即为本案争议焦点，将在判决理由部分一并阐述。
二审中，香萘尔公司未提交新的证据，姚建忠则提交了入库单、中国工商银行网上银行汇款明细单及银行交易明细复印件各一份（共四页），并加盖有海宁市劳动争议人事仲裁委员会档案查询骑缝章。用以证明其在进入香萘尔公司之前的月工资为6500元，进而说明到香萘尔公司工作时月工资为7000元，而非5000元。
香萘尔公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，但与本案没有任何关系。
本院认证认为，该份证据与本案不具有关联性，并不能证明待证事实，本院对此不予确认。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，1、二倍工资及未付工资问题。首先，关于姚建忠入职时间的确定。依据香萘尔公司提交的《劳动合同》可知，香萘尔公司已明确双方间的劳动合同起始时间为2013年5月18日，而非2013年6月19日；同时，香萘尔公司亦认可姚建忠6月份的工资为5000元，该数额明显超出其主张的姚建忠6月份上班天数应得工资。因此，一审认定姚建忠入职香萘尔公司的时间为2013年5月18日正确，本院予以维持。其次，关于姚建忠月工资的确定。姚建忠主张其月工资应为7000元，应当提供相应的证据予以证明，但其提交的证据尚不足以证明其主张，对此，应承担相应的不利后果。一审法院依据香萘尔公司认可的数额确定姚建忠的月工资为5000元，并无不妥，二审亦予维持。再次，2013年7月16日，姚建忠拒绝与香萘尔公司签订书面劳动合同，相应的二倍工资应计算至该日止。有鉴于此，一审对姚建忠二倍工资及未付工资的计算正确，二审予以维持。2、经济赔偿金问题。根据审理查明的事实，姚建忠在香萘尔公司工作期间并未签订书面劳动合同，双方间仅存在事实劳动关系，对于事实劳动关系，依法双方均可以随时提出终止，但如是用人单位提出终止的，依照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系事项的通知》（2005年第12号文件）规定，劳动者可以主张经济补偿金。现姚建忠主张系香萘尔公司提出终止劳动关系，未提供相应证据予以证明，故亦不满足经济补偿金支付的条件。3、基本养老保险费补缴问题。因双方间的劳动关系存续期间为2013年5月18日至2013年8月2日，因此，一审认定的基本养老保险补缴期间正确，二审予以维持。
综上，香萘尔公司及姚建忠的各项上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作出的判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人海宁市香萘尔服饰公司、姚建忠各负担10元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一四年三月四日
书 记 员 邵 洁