安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终427号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翁志生，男，1985年7月10日出生于广东省深圳市，汉族，初中文化，无业，住深圳市罗湖区。因犯非法经营罪于2013年9月22日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金人民币二万元，2013年11月20日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月24日被深圳市公安局东门派出所民警抓获，8月31日被宿州市公安局刑事拘留，同年9月30日被宿州市人民检察院批准逮捕，同日被宿州市公安局执行逮捕。
辩护人张强，安徽拂晓律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人翁志生犯非法经营罪一案，于2016年7月29日作出（2016）皖1302刑初382号刑事判决，原审被告人翁志生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月10日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派代理检察员张莹出庭履行职务，原审被告人翁志生及其辩护人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年7月至2015年7月，被告人翁志生在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，使用其父母姓名注册了名为翁某树、郑某娟的支付宝账号，并以通过支付宝转账、快递发货的方式购进软、硬中华等卷烟向外销售，非法销售卷烟金额为人民币403645元。
原判依据书证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人翁志生的行为构成非法经营罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十五条第一款、第六十一条之规定，判决被告人翁志生犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币八万元。
翁志生上诉及辩护人提出，翁志生非法经营数额小于原判认定的数额，且量刑过重，请求二审法院查清事实，依法改判。
出庭检察员认为上诉人翁志生非法经营40余万元，情节特别严重，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2014年8月至2015年7月，上诉人翁志生在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，使用以其父母姓名注册的户名为翁某树、郑某娟的支付宝账号，通过支付宝转账、快递发货的方式从广东省深圳市罗湖口岸及东门附近烟酒店购进软、硬中华等卷烟对外销售，非法销售卷烟金额为人民币392027元。
上述事实，有下列经一、二审法庭示证、质证的证据证明：
一、书证
（一）深圳市烟草专卖局证明，翁志生在深圳市未办理烟草专卖零售许可证。
（二）支付宝账户相关信息证明，翁某树的账号为346×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，郑某娟256×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，关联的银行卡均为62×××81。
（三）招商银行个人帐户信息查询证明，62×××81账户客户名称为翁志生。
（四）支付宝账户交易记录明细查询载明，郑某秦通过157××××9961帐户（查询时段：2014年7月1日至2015年7月10日）于2014年11月19日至2015年3月11日间，向翁某树账户转账183566元；通过ｈｒｌ×××＠163.ｃｏｍ支付宝账户（查询时段：2014年7月1日至2015年7月10日）于2015年6月19日至同年7月9日间，通过向翁某树账户转账98980元；通过支付宝账户147××××7976（查询时段：2014年1月1日至2015年8月4日）于2014年8月1日至2015年3月1日间，向翁某树账户转账108424元；通过支付宝账户147××××7976（查询时段：2014年1月1日至2015年8月4日）于2014年10月1日至2014年12月16日间，向郑某娟账户转账12545元；以上郑某秦转账共计403515元，其中8073元载明用于购买芦荟胶、面膜等，3415元系从郑某娟账户收入。
二、证人证言
（一）证人郑某秦证明，他在网上销售香烟，用于卖烟的QQ号是75×××20，名字叫“天龙商会”，用于购进、销售卷烟的支付宝账号有ｈｒｌ×××＠163.ｃｏｍ、147××××7976、157××××9961。“翁某树”是他从一个QQ群里加的好友，的支付宝账户名叫“翁某树”，账号是346×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。他和“翁某树”通过QQ语音通过话，听声音是个20多岁的男子，他们主要聊一些烟，“翁某树”对他说烟都是从当地的上家买的，“翁某树”是他购买香烟最大的上家，他给翁某树汇款在他的支付宝里有记录。“翁某树”也卖一些化妆品，比如芦荟胶等，他从“翁某树”处购买过。
（二）证人翁某树证明，翁志生是他的四儿子。2013年因为卖烟被判刑，出来后没有工作和他住一起，2015年他看见翁志生用塑料袋提几条烟，问翁志生是否又在卖烟，翁志生说没有。他知道翁志生销售的卷烟都是在罗湖口岸旁边收的烟，翁志生每条加几块钱在网上卖给别人。他没有利用网络购买或销售东西，因为他这个年纪很少接触网络。他没有注册淘宝账号及支付宝账号，翁志生之前拿他的身份证和一张他的名字注册的招商银行银行卡用过，翁志生告诉他是注册支付宝用的，银行卡翁志生在用。郑某娟不会网上买东西。
（三）证人郑某娟证明，她是翁志生的继母，翁志生2013年因为卖烟被判刑，出来后做什么没有给她说过。2015年过年的时候她看见翁志生用塑料袋提二条万宝路烟，问翁志生是否又在卖烟，翁志生说没有，帮朋友带的，她告诫翁志生不要再继续卖烟。翁志生告诉过她说烟是在罗湖口岸收的。她没有利用网络购买或销售东西，她不会，因为她这个年纪很少接触网络。翁志生之前拿她的身份证注册过支付宝，说是在网上做生意用的。翁某树平时不上网，患有肝癌，身体一直不好，很早就不工作了，平时在家就拜拜佛。翁某树没有在网上做生意。
（四）证人翁某鹏证明，翁志生因为在网上卖烟被判刑，回家后继续在网上卖港货，他有时在家发现有一些烟，他和家人说过不让翁志生继续卖烟，翁志生说是帮朋友带买一些香港的烟。翁志生没有烟草销售许可证。他父亲翁某树身体不好，不做其他事了，一直在家养身体。
（五）证人翁某弘证明，他高三毕业在家没有事就帮他哥哥翁志生拿货发货，货指的是香烟，有黑冰、红双喜、树叶的等八九种香烟，翁志生联系好香烟货源，他去帮翁志生拿回家，有时也让他带着钱去拿，把需要的香烟种类、数量及需要的多少钱告诉他，他去帮翁志生把香烟拿给翁志生，发货大部分是翁志生把货打包好，写好快递单，交给他等快递来收，有时翁志生把收货人地址和需要香烟的种类告诉他，他填好快递单在通过顺风、申通快递、物流帮翁志生发出去。他都是去罗湖口岸拿的，有卖散烟的他就直接拿，有时翁志生会联系一个叫“老头”的，他直接找“老头”拿烟。他家除了翁志生做香烟生意没有其他人做，他父亲翁某树身体不好，平时不做工作。他和翁志生的聊天记录是翁志生让他去拿烟的。
三、上诉人翁志生供述，2013年3月至5月，他在淘宝上卖烟被判刑。2015年5月份以后经常帮别人从东门的烟酒店买一些烟，别人给他打钱，他通过快递给对方发货。查扣的手机是他的，号码156××××0168，他的手机里微信×××好男人、A十二从他这买过烟，福建叫吕国龙的也让他帮买过烟。2015年年后，他爸爸翁某树开始在网上做香烟生意，有时翁某树没有时间发货，他从汕头后来没事翁某树就让他帮发货，次数不多。7月份开始他弟弟放假，他也会让他弟弟翁某弘去发货，都是翁某树让他拍下客户信息，他再把怕下的图片发给翁某弘，翁某弘收到图片后发货，把快递单号给他和翁某树。2015年春节后，翁某树要他之前用翁某树名字注册的淘宝账号和支付宝账户在做港货生意，之后他看见翁某树给别人快递香烟，有时也让他去发香烟给客户，他才知道翁某树用淘宝做香烟生意。他以前做香烟生意的时候偶尔会让翁某树到深圳东门的烟酒店和罗湖口岸买烟，翁某树现在也是从深圳东门的烟酒店和罗湖口岸买烟销售。淘宝店铺名叫东升香港正品代购，支付宝账户是346×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，账户名翁某树，关联手机是186××××2833，这个手机号翁某树开始在网上销售香烟就用这个号码，购烟都是翁某树自己去买，7月份他回深圳翁某树让他帮发货，他弟弟放暑假，他就让他弟弟翁某弘去做买烟、发货的事情。客户都是通过支付宝给翁某树结算烟款。他通过微信一共卖几十条香烟。他和他父亲都没有办理烟草专卖零售许可证。
二审开庭审理时，他承认向郑某秦销售过卷烟，但他也经营过化妆品，他非法经营卷烟数额没有40多万元。
四、本案其他相关证据
（一）案发及抓获经过证明，宿州市人徐诺诺生产、销售伪劣产品案，宿州市公安局于2015年1月20日立案。2015年8月24日，深圳市公安局东门派出所民警在宿州市罗湖区东门中路街莫泰酒店将翁志生抓获。
（二）户籍证明载明，翁志生出生于1985年7月10日。
（三）宿州市公安局关于案件管辖权的说明证明，宿州市公安局对涉案人员具有刑事管辖权。
（四）深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法刑一初字第1274号刑事判决书及释放证明证明，翁志生因犯非法经营罪于2013年9月22日被判处有期徒刑六个月，罚金人民币二万元。2013年11月20日刑满释放。
对于翁志生及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见以及二审出庭检察员的意见，本院根据审理查明的事实、证据综合评判如下：
对于翁志生及其辩护人提出翁志生非法经营数额小于原判认定的数额的上诉理由和辩护意见，经查，2014年8月至2015年7月，上诉人翁志生使用以其父母姓名注册的户名为翁某树、郑某娟的支付宝账号，通过支付宝转账、快递发货的方式非法销售卷烟金额的事实，有书证、证人证言、翁志生供述等证据证实。证人郑某秦证明他通过互联网从“翁某树”处购买卷烟之外，还购买过化妆品，比如芦荟胶等。上诉人翁志生也提出他在互联网上除了非法经营卷烟之外，也经营化妆品。原判认定翁志生非法经营卷烟金额的主要证据有郑某秦与翁某树、郑某娟账户的转账记录，该转账记录载明郑某秦与翁某树、郑某娟账户之间403645元的转账款中，除了包括郑某秦用于购买芦荟胶、面膜等支出8073元、从郑某娟账户收入3415元以外，还包括郑某秦于2014年7月31日用于购买化妆品的支出130元，该三笔款应从翁志生非法经营卷烟金额中扣除，其余392027元均为郑某秦支出款，应认定为翁志生非法销售卷烟金额。翁志生及其辩护人提出的此上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人翁志生违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品金额人民币392027元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。翁志生曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原判定罪准确，但认定翁志生非法经营金额有误，应依法予以纠正。结合上诉人翁志生二审期间认罪悔罪等情节，依法可在原判基础上从轻处罚。上诉人翁志生及其辩护人提出原判量刑过重，请求依法改判的上诉理由和辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十五条第一款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302刑初382号刑事判决；
二、上诉人翁志生犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月24日起至2021年5月23日止。罚金限判决生效第二日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 从 前
审判员 王 鹏
审判员 王晓红
二〇一六年十二月十九日
书记员 孙洁洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。