广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第3155号
上诉人（原审原告）：曾智云，1985年6月26日，住广州市天河区。
委托代理人：易民胜、蔡若波，均系北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市万合房地产有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人：杨凯，该司董事长。
委托代理人：简毅、何玮琦，均系广州金鹏律师事务所律师。
上诉人曾智云因房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法石民初字第1085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市万合房地产有限公司（以下简称万合公司）是具备房地产开发经营资质的企业。2013年3月22日曾智云与万合公司就涉案房屋签订了《广州市商品房买卖合同（预售）》一份，合同双方并于2013年3月22日申请了预售合同网上备案登记。上述合同约定涉案商品房建筑面积为96.0332平方米，套内建筑面积为77.935平方米，单价每平方米24237.81元，房价总额为人民币1888974元，曾智云已按照合同约定支付了相关购房款项。上述《广州市商品房买卖合同（预售）》附件三约定“甲方（被告）针对该商品房所作具体的说明（含广告）”。上述《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七《本合同补充协议》第二十三条约定：“对合同附件三的补充：买卖双方之间的权利义务以合同及其附件为准。卖方在广告和宣传资料中对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，合同作重新约定的，以合同约定为准；合同未作重新约定的，可作为合同附件，对双方具有约束力。但卖方在上述广告和宣传资料中已明示不构成要约或者不属于交付标准或交易条件的，不构成合同内容，双方不受其约束。”在上述《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件还对其他事项进行了相关约定，但对涉案小区配套小学问题未有相关明确约定。
另查明，万合公司在其2012年11月份的纸质广告宣传单中注明：“一站式教育配套，优享公立教育资源精英教育，是孩子成长一生的保障。万某.欧泊为了能让孩子享受至优越的教育资源，引进番禺区著名省一级公立小学
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市桥中心小学（红某分校）（暂定名），学校教学严谨，师资雄厚，成绩卓然，在各个方面给孩子以良好的启迪与熏陶，不仅给孩子知识，更给孩子见识，让孩子以全面定位、广阔的视野，优享一生美好时光。”万合公司同时在该纸质广告宣传单的下方注明：“以上资料为截止于2012年11月6日的情况，本页中对项目周围环境、交通及其它公共设施的介绍，旨在提供相关信息，不意味着本公司对此作出了承诺。”万合公司在其2013年4月份的纸质广告宣传单中注明：“一站式教育配套，优享公立教育资源精英教育，是孩子成长一生的保障。万某.欧泊为了能让孩子享受至优越的教育资源，引进番禺区著名省一级公立小学
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市桥中心小学（红某分校）（暂定名），学校教学严谨，师资雄厚，成绩卓然，在各个方面给孩子以良好的启迪与熏陶，不仅给孩子知识，更给孩子见识，让孩子以全面定位、广阔的视野，优享一生美好时光。”万合公司同时在该纸质广告宣传单的下方注明：“本页中对项目周围环境、交通及其它公共设施的介绍，旨在提供相关信息，不意味着本公司对此作出了承诺，以上资料为截止于2013年4月15日的情况。”万合公司在其2013年9月份的纸质广告宣传单中注明：“一站式精英教育体系省一级公立小学进驻办学，0-12岁无忧精英教育万某欧泊引进省级公立名校入驻办学—市桥中心小学（红某分校），师资雄厚。教风严谨，成绩卓然。连同社区优质幼儿园，打造一站式教育体系，让孩子0-12岁都能在家门口接受精英教育。”万合公司同时在该纸质广告宣传单的下方注明：“本页中对项目周围环境、交通及其它公共设施的介绍，旨在提供相关信息，不意味着本公司对此作出了承诺，以上资料为截止于2013年9月的情况。”万合公司在其2013年的广告宣传单上还注明“一步到位上名校省级公立小学进驻办学，预计2014年9月开学”，万合公司同时在该纸质广告宣传单的下方注明：“市桥中心小学红某分校计划于2014年9月开学，但由于该校为公立小学，因此招生政策、范围和开班安排以番禺教育局最终的相关招生政策为准”、“本宣传资料为要约邀请，买卖双方的权利义务以商品房买卖合同为准”万合公司在其2014年的广告宣传单上还注明“一步到位上名校省级公立小学办学，今年9月开学新品加推约80-100㎡两房／大三房”，万合公司同时在该纸质广告宣传单的下方注明：“本宣传资料为要约邀请，买卖双方的权利义务以商品房买卖合同为准”。万合公司还通过网络、电视、报纸等对涉案小区商品房的销售进行了推广和宣传。
2011年12月9日广州市番禺区教育局与广州市番禺向信房地产有限公司签订《新光城市花园配套小学办学协议》一份，该协议第三条约定“双方一致同意，建成后的该配套小学隶属于甲方（广州市番禺区教育局）行政管理，具体由“广州市番禺区市桥中心小学”筹办和管理、并将其作为“广州市番禺区市桥中心小学”的分校不少于10年。”该协议第七条约定本协议生效后，广州市番禺向信房地产有限公司有权将“广州市番禺区红某小学（广州市番禺区市桥中心小学分校）”作为万某红某（标准地名：新光城市花园）的配套小学进行推介。有关推介内容（除广州市番禺区教育局已经在本协议或确认书中确认的内容外）在发布前必须征得广州市番禺区教育局书面审核同意。广州市番禺向信房地产有限公司将相关推介内容提交给广州市番禺区教育局审核后，广州市番禺区教育局应在五天内给予回复意见，否则视为广州市番禺区教育局完全同意推介内容。2013年11月25日广州市番禺向信房地产有限公司、广州市番禺区教育局、广州市万合房地产有限公司签订《﹤广州市番禺区新光城市花园配套小学建设及移交协议书﹥补充协议之一》，该补充协议约定将2011年12月9日广州市番禺区教育局与广州市番禺向信房地产有限公司签订《新光城市花园配套小学办学协议》中的协议相关方变更为广州市番禺区教育局与广州市万合房地产有限公司，即由广州市万合房地产有限公司全部承担《新光城市花园配套小学办学协议》中广州市番禺向信房地产有限公司的权利义务；该补充协议还约定应广州市番禺区教育局的要求，为配合政府提高番禺区整体教学质量，广州市万合房地产有限公司按省一级标准将小学面积增加至11053㎡，并完成规划调整，取得相关规划批复。2014年5月28日，广州市番禺区教育局召开会议（番教纪（2014）14号），会议对广州市番禺区红某小学的办学问题作以下要求：（一）各方要统一认识，落实“新光城市花园配套小学办学协议”所规定的内容；（二）红某小学的理事会理事长由市桥中心小学校长担任，理事由该校行政代表1-2人及业主和万合公司代表组成；（三）红某小学要成立协同发展研究会，研究学校的办学特色、发展方向等，由该校校长任会长，市桥中心小学分管教学业务的副校长任副会长；（四）由南村教育指导中心牵头，在红某小学举办展示市桥中心小学风采的活动，并同时开展有关咨询活动。广州市国土资源管理局番禺区分局于2014年6月答复信访人吴某：“根据新光城市花园配套小学办学协议，红某小学是新光城市花园配套小学，隶属于广州市番禺区行政管理，具体由广州市番禺区市桥中心小学筹办和管理，并将其作为广州市番禺区市桥中心小学的分校不少于10年。”2014年7月4日，广州市番禺区教育局出具《广州市番禺区教育局关于南村镇万某欧泊业主就小区配套小学有关诉求的复函》，广州市番禺区教育局在上述复函中称：1、按照规划，万某红某（标准地名新光城市花园）需按广东省义务教育规范化学校标准配套小学1所，“将该小学原规划建筑面积由8100平方米扩大到9678平方米，原按规范化学校配置标准提高至原省一级学校标准”；2、“该校性质为公办小学，隶属于我局管理，计划将与2014年9月开办。学校命名为‘广州市番禺区红某小学（广州市番禺区市桥中心小学分校）’，作为市桥中心小学分校，同时承担全区推进现代学校制度建设和教学试点任务。”3、“我局对该校开办工作十分重视，安排了局职能科室、市桥城区教育指导中心、南村教育指导中心和市桥中心小学行政领导参与了筹办的全过程。根据我区现行区镇（街）二级财政体制及属地管理的原则，我局在各片区设有下属派出机构教育指导中心，区内义务教育阶段学校目前均有相应辖区的教育指导中心管理。该校作为市桥中心小学分校，由于地处南村镇，我局发出番教通（2013）272号文，明确南村教育指导中心履行属地管理的责任。对此，业主援引我局内部工作文件，认为上述委托会影响学校办学，而事实上，由南村教育指导中心管理不会改变该校作为市桥中心小学分校、作为公办学校统一隶属我局管理的性质。”4、“到目前，向信公司未有向我局送交有关推介内容审核。就此事，我局向其了解，向信公司认为宣传广告内容符合《办学协议》约定，可以使用‘广州市番禺区红郡小学（广州市番禺区市桥中心小学分校）’作为楼盘的配套学校进行说明。根据《中华人民共和国广告法》第六条规定，县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。鉴于宣传广告发布主体是楼盘开发商，有关内容是否涉及虚假宣传并非我局监督查处的职能范围，建议业主另向相关职能部门提出诉求。”5、“根据实际需求，该校2014年秋季将开设一年级2个班。经我局研究决定，下阶段采取以下5项措施确保学校顺利开办。一是建立理事会管理制度。理事长由市桥中心小校学校长担任，理事由学校领导、家长代表、社区代表组成。二是成立协同发展研究会。以市桥中心小学为主导，安排分管学校业务的副校长与分校共同研究办学特色、发展方向。三是增强师资配备。在市桥中心小学选派行政干部到分校任职，安排学科骨干教师到分校任教。四是建立沟通机制。开学前召开新生家长会，组织学校领导、教师与家长开展幼小衔接交流，筹建家委会。五是落实各项基础建设和设施配备，为学校开办打好基础。”2014年7月24日，广州市工商局番禺区分局出具《关于对万合房地产有限公司涉嫌虚假宣传举报事项的答复》：“经查，广州市万合房地产有限公司在推销其开发的‘万科欧泊’楼盘的广告宣传中，使用了‘引进番禺区著名省一级公立小学——市桥中心小学（红郡分校）’等用语对‘万科欧泊’楼盘配套建设的小学进行宣传推介，根据广州市万合地产有限公司提供的材料，以及番禺区教育局反馈的情况，我分局认为不属于虚假宣传。”
2014年11月12日，曾智云向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、万合公司违约，并按房价总额的10%向曾智云赔偿损失，赔偿金额为188897元；2、案件诉讼费由万合公司承担。
万合公司在原审中答辩称：不同意曾智云的全部诉讼请，请求法院予以驳回。
原审诉讼中，根据万合公司向原审法院提出的调查取证申请，原审法院特向广州市番禺区教育局调取了《广州市番禺区教育局关于南村镇万科欧泊业主就小区配套小学有关诉求的复函》、《关于取消义务教育阶段省一级学校（含民办）等级评估的通知》、《广州市番禺区南村教育指导中心关于黄某等同志职务任免的通知》等，并就红某小学开办以来的情况进行了调查，根据原审法院调取的情况，广州市番禺区红某小学（广州市番禺区市桥中心小学分校）自开办以来，小学的理事长由市桥中心小校学校长担任，广州市番禺区教育局已从广州市番禺区市桥中心小学选派行政干部到分校任职、安排学科骨干教师到分校任教。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张所依据的事实及反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
纵观全案事实，本案争议的焦点为万合公司对小区学校的宣传能否视为合同内容？万合公司对小区学校的宣传是否构成虚假宣传？一、关于万合公司对小区学校的宣传能否视为合同内容的问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，则应当承担违约责任。”本案万合公司在其宣传广告中对小区配套学校所作的说明和允诺并不具体确定，且万合公司在其宣传广告页面中专门就广告宣传内容及相关配套的说明不构成要约作出过声明，双方在《广州市商品房买卖合同（预售）》补充协议中亦明确约定“在广告和宣传资料中已明示不构成要约或者不属于交付标准或交易条件的，不构成合同内容，双方不受其约束”，故万合公司在上述广告宣传中的说明和允诺不应当视为合同内容，对万合公司并不具备约束力。二、关于万合公司对小区学校的宣传是否构成虚假宣传的问题。根据广州市工商局番禺分局《关于对万合房地产有限公司涉嫌虚假宣传举报事项的答复》，工商行政管理部门经审查后认为万合公司对小区学校的宣传不属于虚假宣传。而从万合公司对小区学校宣传内容的文某解释和日常生活经验，结合双方所提交的证据、庭审诉辩及原审法院调查的情况，原审法院认为，“省一级资质小学”与“省一级公立小学入驻办学”是不同的概念，万合公司在作小区推广宣传时并未宣称其小区筹办的小学是已取得省一级资质的小学，事实上省一级资质小学的评选教育部门早已于2005年予以取消，而且即便评选为省一级资质小学也需要具备一定的软硬件条件，曾智云作为一个完全民事行为能力人也应当知悉一所新开办筹建的小学是不可能已获得省一级学校资质的常识。现涉案小区的红某小学系由具备省一级资质的市桥中心小学筹办和管理，对外称广州市番禺区市桥中心小学分校，红某小学自从开办以来，广州市番禺区市桥中心小学向某小学派驻、输出有关学校负责人及教学老师；万合公司为使红某小学达到省级学校的规模和办学条件，应广州市番禺区教育局的要求，增加学校的占地面积，并将建成后的小学整体移交给广州市番禺区教育局管理使用，故万合公司对小区学校建成并投入使用付出了相应的努力与投资，万合公司对小区学校的广告宣传也与事实是基本相符的。综上，万合公司对小区学校的广告宣传不属于合同内容，也不构成违约，亦不属于虚假宣传，曾智云的起诉缺乏事实及法律依据，依法应予全部驳回。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，于2015年2月2日作出判决：驳回曾智云的全部诉讼请求。案件受理费2039元，由曾智云负担。
判后，上诉人曾智云不服原审判决，向本院提起上诉称：一、万合公司对涉案楼盘配套小学的宣传，属于虚假宣传行为。1、万合公司在楼盘宣传广告中大量使用“首批省级公立小学”、“市桥中心小学（红某分校）”等字眼，而实际上该楼盘配套小学仅是一所新设立的学校，与市桥中心小学没有行政、管理上的隶属关系。2、在宣传中万合公司不宣传红某小学却极力宣传市桥中心小学，将宣传重点落在省一级公立名校上，但两校之间则没有任何关系。教育部门于2005年就取消省一级小学评选，而万合公司仍以“省一级”对外宣传。3、任何一个拥有常识的人都知道“市桥中心小学入驻办学”，是指市桥中心小学到万某欧泊开办一个分校，分校由市桥中心小学统一管理，指派行政人员、任课老师到分校任课；小学生毕业拿的也是市桥中心小学的毕业证。但本案的实际情况是，红某小学，是由南村教育指导中心开办和管理，任课老师、行政人员由番禺区教育局指派，不是由市桥中心小学聘任和指派；市桥中心小学和红某小学是平等的关系；小学生以后毕业，也只能拿红某小学的毕业证，与市桥中心小学没有任何关系。4、原审判决认定：“红某小学系由具备省一级资质的市桥中心小学筹办和管理，红某小学自开办以来，广州市番禺区市桥中心小学向某小学派驻、输出有关学校负责人及教学老师”也是错误的。5、广州市工商局番禺区分局在《关于对万合房地产有限公司涉嫌虚假宣传举报事项的答复》中认为万合公司对小区学校的宣传不属于虚假宣传，原审判决依据这个答复来认定万合公司没有虚假宣传更是错误的。6、万合公司在售楼时，宣传的是“市桥中心小学红某分校”，而在广大业主维权后，宣传就变为“红某小学（市桥中心小学分校）”。这种改变更能证明万合公司在售房时对配套小学进行虚假宣传的事实。二、万合公司关于配套小学的允诺具体明确，对商品房买卖合同的订立有重大影响，应当属于要约。1、从万合公司宣传中的描述可以很明显地看出，其给购房者允诺的配套小学是1994年首批跨入“广东省一级学校”行列的“广东省一级学校”市桥中心小学，该宣传明确、具体。2、涉案楼盘配套有省一级小学市桥中心小学的学位，是曾智云购买涉案楼盘房屋的决定因素，完全符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定。3、万合公司在销售广告中就广告宣传内容及公共设施的说明不构成要约所作出的声明违反法律规定，是无效的。4、万合公司在《广州市商品房买卖合同（预售）》补充协议中所约定的“在广告和宣传资料中已明示不构成要约或者不属于交付标准或交易条件的，不构成合同内容，双方不受其约束”亦违反法律规定，属于霸王条款，应属无效。三、从目前配套小学的实际情况和教育局的答复内容看，万合公司对配套小学的允诺无法实现，万合公司已履行不能，应承担违约责任，曾智云要求其依据房价10%承担违约责任，完全合理。请求法院判令：1、撤销原审判决，改判支持曾智云的全部诉讼请求；2、万合公司承担全部诉讼费用。
万合公司二审答辩：原审判决认定事实准确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
经查，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审审理过程中，曾智云向本院提交了《关于组织家长参加2014学年第二学期“家长开放日”的通知》复印件1份，拟证明该通知印章为广州市番禺区红某小学，看不出与市桥中心小学分校的联系。万合公司认为没有原件，不确认真实性。曾智云还向本院申请调取红某小学的“省一级资质”及属于市桥中心小学分校的相关文件等。
本院认为：如何认识和评价万合公司就案涉小区配套小学的宣传广告是本案纠纷处理的重点。
万合公司所做的宣传广告源于广州市番禺区教育局所签的《新光城市花园配套小学办学协议》及其补充协议，万合公司“有权将‘广州市番禺区红某小学（广州市番禺区市桥中心小学分校）’作为万某红某（标准地点：新光城市花园）的配套小学进行推介。”
曾智云认为小区配套小学作为分校应由市桥中心小学统一管理，指派行政人员、任课教师到分校授课，小学生毕业拿的也是市桥中心小学的毕业证。上述理解是曾智云对万合公司宣传广告内容的解读，这与番禺区教育局对红某小学的现时安排存在差异。纵观本案，这也是曾智云对万合公司宣传广告的异议所在。
经审查，万合公司的宣传广告中确有引进市桥中心小学入驻办学的表述，但对如何“引进”、“进驻办学”的内容，宣传广告并未作出具体表述，宣传广告本身并不能具体确定为曾智云所主张的学校教学管理、师资安排及毕业证发放等方面的具体内容。因曾智云主张的宣传广告内容并非万合公司宣传广告的内容本身，与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定中的“具体确定”并不相符，不能认定为合同内容，所以曾智云主张案涉小学教学管理、师资安排及毕业证发放等应当纳入商品房预售合同的内容，缺乏事实和法律依据。
曾智云认为小区配套小学作为分校与市桥中心小学不存在行政管理上的隶属关系，但是必须说明的是，对教学管理的安排是教育行政主管部门的工作职能，不是本案民事纠纷处理的范畴。与此同时，万合公司宣传广告用语是否恰当、宣传广告未载明小区配套小学教学管理方面的内容是否涉嫌虚假宣传，属工商行政主管部门处理的职能。曾智云主张民事案件审理中对穗工商番分举复（2014）1046号《关于对万合房地产有限公司涉嫌虚假宣传举报事项的答复》予以处理，本院不予支持。
如上所述，曾智云所主张的涉案小区配套小学教学管理、师资安排、毕业证发放等内容在万合公司的宣传广告中不能认定为“具体确定”而作为合同内容，在此情况下，曾智云主张万合公司在其宣传广告页面中就广告宣传内容属于要约邀请和不属于承诺的声明没有以显著方式提请消费者注意，属于无效条款，以及案涉《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七《本合同补充协议》第二十三条为无效条款，于本案的处理已无意义。曾智云的调查取证申请也无必要。曾智云要求万合公司按照总房价款的10%承担违约责任，缺乏合同依据。原审法院于本案所作处理，可予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4078元，由上诉人曾智云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
审 判 员 梁淑敏
代理审判员 曹佑平
二〇一五年十一月二日
书 记 员 刘 纯