陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕04民终1204号
上诉人(原审被告)：刘乃方，男，1977年11月5日出生，汉族，农民，住陕西省杨凌示范区。
被上诉人(原审原告)：辛西强，男，1967年8月7日出生，汉族，农民，住陕西省杨凌示范区。
上诉人刘乃方因与被上诉人辛西强买卖合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院于2017年4月5日作出的(2017)陕0403号民初183号民事判决，向本院提出上诉,本院2017年6月12日立案后,依法组成合议庭，于2017年6月28日公开开庭审理了本案,上诉人刘乃方，被上诉人辛西强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘乃方上诉请求：一、撤销陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2017）陕0403民初183号民事判决，发回重审或依法改判上诉人支付被上诉人货款及修理费共计29810元；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审审理过程中，上诉人提出账本中记载的2014年11月4日“上路换金途120R-20轮胎2套加双垫带合计3600元”没有自己或司机签字,也应剔除。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人要求被上诉人剔除“金途120R-20轮胎2套合计3500元、垫带2条共计3600元”、“赤兔马120R-20前轮2套5800元”、上路补胎150元”以及换备胎60元费用的理由在于，上诉人与被上诉人口头约定：上诉人车辆更换、修理轮胎时被上诉人记账，上诉人及车辆司机签名，上诉人赊账。但被上诉人所出具的记账凭证中以上几笔费用均未有上诉人和司机的签名。因此，上诉人认为以上费用应从总货款中剔除；本案一审中，被上诉人仅向法庭提供了账本记录的复印件，并未向法庭提供原件，而且从其向法庭提供的复印件来看，2015年12月21日“内胎一条加工费合计150元刘乃方”，这一事项的签名明显不是上诉人所签，但一审法院对上诉人提出的这一异议并未予以查明，因此判决错误，应予以纠正；本案中，上诉人与被上诉人约定每退一条废胎，被上诉人向上诉人支付100元，而且部分退废胎事项也记录在被上诉人提供的账本中，但一审法院仅以未明确约定为由不予支持，认定事实不清。二、一审程序违法，证人未出庭，一审却认定了证人证言。
被上诉人辩称:“赤兔马120R-20前轮2套5800元”这笔费用有经手司机的证言，证人因在外跑车一审开庭时虽未出庭，但其证言是法院向证人调查取得的，应该予以认定。“金途120R-20轮胎2套合计3500元、垫带2条共计3600元”及“上路换金途120R-20轮胎2套加双垫带合计3600元”这两笔费用分别有司机的签字，应予以认定。上路补胎150元”以及换备胎30元费用无上诉人或司机签字，同意予以扣减。2015年12月21日“内胎一条加工费合计150元刘乃方”这一笔，因上诉人对签名有异议，自己在一审已放弃主张，一审判决的偿还数额中未包含这一笔。
辛西强向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款50750元并承担逾期付款利息（利息自2016年1月1日起按银行同期利率计算至实际清偿之日止）；2、判令被告承担诉讼费。
一审法院认定事实:原告辛西强经营汽车轮胎买卖及修理，被告刘乃方自2014年起在原告处购买并更换、修理轮胎，双方未签订书面合同，口头约定：被告车辆更换、修理轮胎时原告记账，被告及车辆司机签名，被告赊账。2014年1月17日至2015年12月12日，被告自行经营的陕Ｖ×××××车辆及被告刘乃方与他人合伙经营的陕Ｂ×××××车辆在原告处更换轮胎，原告记账后由被告或车辆司机签名。另，2014年7月17日，被告因更换轮胎欠款2600元向原告出具欠条一份。2015年被告给原告拉土19车，双方协议以运费折抵轮胎款。2015年农历腊月，被告给付原告现金8000元。其余款项未支付。后经原告索要，被告未向原告支付剩余轮胎款。
在本案审理中，原告表示不再主张2015年12月12日的150元费用。经核算，被告经营的陕Ｖ×××××车辆更换、修理轮胎款共计50520元。对于被告为原告拉土的运费，双方均同意运费为3100元并折抵轮胎款。被告主张双方协议更换轮胎所剩废胎每条折抵100元以及其已经向原告支付2600元，原告对此不予认可。
对于被告与他人合伙经营的陕Ｂ×××××车辆购买、修理轮胎的费用，原告表示另案起诉。
以上事实有原告提供的欠条、账本记录、证人徐某、申某1证言、被告提供的授权委托书、车辆交接单以及一审庭审笔录在卷证实。
一审法院认为，被告刘乃方在原告辛西强处购买并更换、修理轮胎，双方之间建立买卖合同及修理合同关系。被告经营的陕Ｖ×××××车辆购买、修理轮胎的货款及修理费共计50520元，扣减被告已支付的8000元、折抵的3100元，被告共下欠原告39420元。被告关于双方协议更换轮胎所剩废胎每条折抵100元及已经向原告支付2600元的主张，并无相应证据证明，对其辩解理由，不予采信。故被告至今拖欠原告39420元未支付，应当承担向原告付款的民事责任。因双方未约定款项的支付期限，故原告请求被告支付自2016年1月1日起的利息的诉讼请求，该院不予支持。对于被告与他人合伙经营的陕Ｂ×××××车辆所欠的费用，原告表示另案起诉，符合法律规定，本案不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决：一、被告刘乃方在本判决生效之日起十五日内支付原告辛西强货款及修理费共计39420元。二、驳回原告辛西强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1070元（原告已预交），减半收取计535元，由被告刘乃方负担。
二审审理期间，当事人未提供新的证据。经与当事人核对账目进行核算，对当事人二审争议的事实认定如下：上诉人经营的陕Ｖ×××××车辆在被上诉人处更换、修理轮胎欠款共计50170元。扣减上诉人已支付的8000元、折抵拉土运费3100元，上诉人仍欠被上诉人39070元。一审审理过程中，因上诉人对2015年12月21日加工费150元自己签名的真实性提出异议，被上诉人对该笔费用放弃主张。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人刘乃方在被上诉人辛西强处购买并更换、修理轮胎，双方存在买卖合同及修理合同关系。上诉人为其经营的陕Ｖ×××××车辆在被上诉人处购买、修理轮胎赊欠货款及修理费共计50170元，扣减被告已支付的8000元、折抵拉土运费3100元，上诉人共下欠被上诉人39070元。关于上诉人要求剔除“金途120R-20轮胎2套合计3500元、垫带2条共计3600元”、“赤兔马120R-20前轮2套5800元”、上路补胎150元”、换备胎60元费用的请求，以及二审审理期间要求剔除“上路换金途120R-20轮胎2套加双垫带合计3600元”的请求，经查，被上诉人提供的账本中“赤兔马120R-20前轮2套5800元”的账目有证人徐某、申某2证言与账本相互佐证，上诉人否认证人证言，但未能提供证据予以反驳。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，因上诉人不能提供否定证人证言的证据，故对上诉人要求扣减该笔费用的请求不予支持；“金途120R-20轮胎2套合计3500元、垫带2条共计3600元”、“上路换金途120R-20轮胎2套加双垫带合计3600元”的账目，有经手司机的签名，上诉人在一审审理过程中对以上两笔欠款未提出异议，二审审理期间亦未能提供证据证明这两笔账务记载与事实不符，故对其要求剔除以上两笔费用的请求不予支持。“上路补胎150元”以及换备胎30元费用确实无上诉人或司机签字，且被上诉人同意予以扣减，对上诉人该上诉请求予以支持。关于上诉人提出2015年12月21日“内胎一条加工费合计150元刘乃方”签名不是上诉人所签的问题，因一审判决对该笔费用未予以认定，故对上诉人该上诉意见不予采纳。上诉人提出被上诉人仅向法庭提供了账本记录的复印件一节，经查，被上诉人提供的账本原件与复印件核对无误。上诉人提出与被上诉人约定每退一条废胎，被上诉人向上诉人支付100元，因上诉人未能提供证据证明双方有此约定，其该上诉请求不能成立。关于上诉人提出一审采纳了未出庭的证人所作的证言，审判程序违法的问题，根据民事诉讼法的规定，证人有正当理由不能出庭的，经人民法院许可，可以通过书面证言等方式作证。本案中一审庭审中经过质证的证人证言是一审法院与证人的谈话笔录，其证言已经过人民法院核实，上诉人刘乃方对证人证言不予认可，但未能提供相反证据予以反驳，一审法院结合其他证据采信证人证言符合法律规定。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯计算偿还欠款数额有误，应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2017）陕0403民初183号民事判决第二项，即“驳回原告辛西强的其他诉讼请求”。
二、变更陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2017）陕0403民初183号民事判决第一项为：上诉人刘乃方在本判决生效之日起十五日内支付被上诉人辛西强货款及修理费共计39070元。
如果未按本判决指定的期限履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1070元，减半收取535元，由被告刘乃方负担412元，原告辛西强负担123元；二审诉讼费545元由上诉人刘乃方负担540元，被上诉人辛西强负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 庞 宏
审判员 赵国华
审判员 张丽艳
二〇一七年七月三十一日
书记员 张雅婷
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。
---
---