新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民三初字第1０39号
原告：赵迎迎。
委托代理人：祁洪凯。
委托代理人：林志华，新疆元正律师事务所律师。
被告：新市区鲤鱼山南路玛雅房产中介服务部。
经营者：胥学峰。
委托代理人：李军锋，新疆同创律师事务所律师。
第三人：曹铭晏。
委托代理人：康妍宣，新疆正汇律师事务所律师。
原告赵迎迎与被告新市区鲤鱼山南路玛雅房屋房产中介服务部（以下简称：玛雅服务部）、第三人曹铭晏居间合同纠纷一案，本院于2015年10月14日受理后，依法由审判员张静独任审判，于2015年11月9日公开开庭进行了审理。原告赵迎迎的委托代理人祁洪凯、林志华，被告玛雅服务部的委托代理人李军锋，第三人曹铭晏的委托代理人康妍宣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵迎迎诉称：2015年7月16日，我通过被告玛雅服务部与第三人曹铭晏签订斡旋协议购买其位于乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路贺兰湾巷76号1栋2单元602室的房屋，并按照被告玛雅服务部要求通过其居间服务交纳定金30000元。被告玛雅服务部收取到该定金后并没有及时交付给第三人曹铭晏，而是被告玛雅服务部一直自己保管，未尽到居间义务。后第三人曹铭晏反悔不履行合同，致使交易无法达成。我要求被告玛雅服务部返还所交的30000元定金，被告玛雅服务部拒绝返还。现诉至法院，要求被告玛雅服务部返还购房定金30000元，要求被告玛雅服务部赔偿原告赵迎迎预期可得利益30000元且由被告承担本案的诉讼费。
原告赵迎迎为支持其诉讼请求出示以下证据：
1、买卖斡旋金协议，证明原告赵迎迎与被告玛雅服务部之间存在居间服务合同关系，斡旋期限为2015年7月16日至18日三天，协议约定原告赵迎迎的斡旋金转为定金，原告赵迎迎因此向被告玛雅服务部交付30000元。被告玛雅服务部对该证据客观性、关联性及合法性均予以认可，但认为原告赵迎迎交付的30000元已转为定金；第三人曹铭晏对该证据三性均不认可，认为被告玛雅服务部让第三人曹铭晏签订的是空白协议，具体内容第三人曹铭晏不清楚。
2、收据，证明2015年7月16日原告赵迎迎向被告玛雅服务部交付斡旋金的事实。被告玛雅服务部对该证据客观性、关联性、合法性均予以认可，但认为该笔费用已转为定金，不应由被告玛雅服务部承担；第三人曹铭晏对该证据客观性、合法性认可，关联性不认可。
3、（2015）新民小额第926号民事判决书，证明被告玛雅服务部未促成合同成立，居间义务未完成。被告玛雅服务部对该判决书真实性认可，关联性及合法性不认可，认为该判决书认定事实有误；第三人曹铭晏对该判决书真实性、合法性认可，关联性不认可，认为与其无关。
被告玛雅服务部辩称：不同意原告赵迎迎主张返还定金及预期利益的诉请，本案为居间服务合同关系，2015年7月16日原告赵迎迎向我服务部交纳3万元，意图为购买第三人曹铭晏的房屋，通过我服务部的居间服务，2015年7月18日第三人在斡旋协议上签字，确认将房屋卖给原告赵迎迎。买卖合同为诺成合同，3万元为我收的，钱现在我处，买卖合同已经成立，但是该3万元应当归第三人曹铭晏所有，这笔钱我服务部是帮助第三人曹铭晏管理，诉请指向的对象应为第三人曹铭晏。
被告玛雅服务部对其辩称出示以下证据：
1、买卖斡旋金协议，证明与原告赵迎迎提供的斡旋金协议有不同之处，原告赵迎迎曾两次与被告玛雅服务部签订斡旋金协议，该斡旋金协议上无第三人曹铭晏签字，但已经符合合同法关于要约的规定。原告赵迎迎对买卖斡旋金协议的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为原告赵迎迎与被告玛雅服务部在该买卖斡旋金协议签订后，又签订了原告赵迎迎提交的买卖斡旋金协议，应当以后形成的买卖斡旋金协议认定双方权利义务。第三人曹铭晏认为该证据没有第三人曹铭晏签名，对该证据真实性、关联性、合法性均不予认可。
2、买卖斡旋金协议复印件，与原告赵迎迎提供的一致，证明原告赵迎迎与第三人曹铭晏之间的合同已经成立，30000元为原告赵迎迎给第三人曹铭晏的房款，被告玛雅服务部不应当返还。原告赵迎迎对该证据客观性、关联性、合法性均予以认可；第三人曹铭晏对该证据客观性、关联性、合法性均不予认可。
3、独家居间合同复印件，证明被告玛雅服务部与第三人曹铭晏之间存在居间合同，被告玛雅服务部有权代表第三人曹铭晏与原告赵迎迎进行磋商。原告对该证据的客观性、关联性、合法性均不予认可；第三人曹铭晏对该证据客观性认可，关联性及合法性不认可，认为该居间合同加重第三人曹铭晏责任，且条款约定不明，被告玛雅服务部提供的合同为格式条款，应属无效条款。被告玛雅服务部在约定期间内未找到合适买家，未促成签订买卖合同。
4、原告赵迎迎出具的承诺书，证明因第三人曹铭晏原因房屋无法出售。原告赵迎迎对该证据客观性、关联性及合法性认可，但认为该承诺书是在斡旋期间届满后原告赵迎迎向被告玛雅服务部主张退款时签订，被告玛雅服务部未促成原告赵迎迎与第三人曹铭晏达成房屋买卖合同，被告玛雅服务部收取了原告赵迎迎的斡旋金；第三人曹铭晏认为该证据为复印件未提供原件，对该证据客观性、关联性、合法性均不予认可。
5、退款审批表复印件，证明原告赵迎迎知道该笔款项应由第三人曹铭晏退还原告赵迎迎。原告赵迎迎对该证据客观性、关联性及合法性认可，但认为该承诺书是在斡旋期间届满后原告赵迎迎向被告玛雅服务部主张退款时签订，被告玛雅服务部未促成原告赵迎迎与第三人曹铭晏达成房屋买卖合同，被告玛雅服务部收取了原告赵迎迎的斡旋金；第三人曹铭晏认为该证据为复印件未提供原件，对该证据客观性、关联性、合法性均不予认可。
第三人曹铭晏辩称：原告赵迎迎诉我主体不适格，我与原告赵迎迎之间无合同关系，未签订房屋买卖合同及居间合同，未收取原告赵迎迎任何房款或者定金。
第三人曹铭晏为支持其辩称理由，出示以下证据：
1、（2015）新民一初字第2138号民事判决书，证明被告玛雅服务部未促成原告赵迎迎与第三人曹铭晏达成买卖定金合同及买卖合同的事实。原告对该判决书的客观性、关联性、合法性均予以认可；被告玛雅服务部对该判决书真实性认可，关联性及合法性不认可，认为该判决仍在上诉过程中，未产生法律效力，且该判决认定事实有误。
2、录音资料，证明2015年8月6日，原告赵迎迎与第三人曹铭晏通话，核实被告玛雅服务部未促成原告赵迎迎与第三人曹铭晏达成买卖合同，原告赵迎迎与第三人曹铭晏对房款付款方式未达成合意。原告对该录音资料客观性、关联性及合法性均认可；被告玛雅服务部对该证据客观性、关联性及合法性均不予认可，称该录音中没有其服务部人员通话。
本院对原、被告及第三人出具的证据认证如下：
原告赵迎迎出示的证据1、有原告赵迎迎、被告玛雅服务部及第三人曹铭晏签名，本院对该证据予以确认；原告赵迎迎出示的证据2、有被告玛雅服务部签章，本院对该证据予以确认；对原告赵迎迎出示的证据3、该判决已经生效，本院对该证据予以确认。
被告玛雅服务部出具的证据1、该买卖斡旋金协议未有第三人曹铭晏签名，且原告赵迎迎与被告玛雅服务部后再次签订买卖斡旋金协议且由第三人曹铭晏签名，故本院对该买卖斡旋金协议客观性、合法性予以确认，与本案关联性不予认定；证据2、虽为复印件但与原告赵迎迎提供原件一致，本院对该证据予以确认；证据3、第三人曹铭晏对该证据的真实性认可，且被告玛雅服务部与第三人曹铭晏确因该居间合同在本院发生过诉讼，对该证据本院予以确认；证据4、5、虽为复印件，但原告赵迎迎对该证据真客观性予以认可，本院对该证据予以确认。
对第三人曹铭晏出示的证据1、该判决书尚未生效，本院对该判决书的真实性及合法性予以认可，与本案的关联性不予认定；证据2、该录音资料无法反映出被告玛雅服务部参与该录音，本院对该证据不予认定。
经审理查明：2015年7月16日，原告赵迎迎与被告玛雅服务部签订买卖斡旋金协议，约定原告赵迎迎委托被告玛雅服务部提供居间服务，原告赵迎迎有意购买坐落于乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路贺兰二巷76号1栋2单元602室（建筑面积：137.99平方米）房屋一套，被告玛雅服务部已提供该房屋相关资料予以原告赵迎迎详阅；现原告赵迎迎承购条件与卖方出售条件尚有差距，原告赵迎迎愿意支付斡旋金30000元整，由被告玛雅服务部代为从中进行斡旋，斡旋金在签订本斡旋协议时同时一次性支付；原告赵迎迎对该房产认购金额为680000元整；斡旋期限自即日起至2015年7月18日止；本协议经出卖人签字即视为同意原告赵迎迎承购条件斡旋即宣告成功，斡旋金自动转为购房定金；房产过户的各项税费负担问题，均由原告赵迎迎及出卖方双方按照房屋买卖合同约定的结果自行承担；原告赵迎迎在斡旋期限内不得随意撤回斡旋，否则视为违约应当向居间人支付佣金；斡旋成功后，若因可归责于出卖方事由致解除协议者，卖方应向原告赵迎迎双倍返还定金；并支付委托销售总价的3%作为被告玛雅服务部的居间服务佣金；斡旋成功后，房屋买卖双方任何一方拒不支付佣金，引发诉讼居间人聘请律师的费用由拒付一方承担；斡旋成功后，被告玛雅服务部应在24小时内电话通知原告赵迎迎，如因原告赵迎迎的原因在斡旋成功后30日内无法告知原告赵迎迎，以致于无法签订买卖定金合同及房地产转让合同，则原告赵迎迎所交纳的已转为定金的斡旋金不再退还，适用合同法定金的罚则。本斡旋协议自斡旋成功后第31日起自动终止；本斡旋金协议经卖方签字确认之后当日内，原告赵迎迎须与卖方签订买卖定金合同、房屋买卖合同；未经被告玛雅服务部店东本人书面同意，被告玛雅服务部员工无权免除委托人居间服务佣金的义务；本协议自当事人签字确认后，如原告赵迎迎不履行本协议之约定，所付斡旋金将不再返还，适用合同法定金罚则，归房主所有，同时不免除原告赵迎迎违反本合同的违约及支付佣金责任。该协议备注处注明兹因斡旋期限届满斡旋不成功的，原告赵迎迎在签订本协议时曾付斡旋金，玛雅房屋加盟店将无息返还于原告赵迎迎且经原告赵迎迎签收无误后，原告赵迎迎不得向玛雅公司及卖方有任何赔偿请求或主张。同时，该备注卖方处有第三人曹铭晏签名，该签名处注明签名即视为接受委托人的出价。协议签订当日，原告赵迎迎向被告玛雅服务部交付了30000元斡旋金。后因原告赵迎迎与第三人曹铭晏对买卖房屋房款的支付方式未达成一致意见，双方未签订房屋买卖合同亦未签订买卖定金合同。
另，2015年8月19日，本案被告玛雅服务部在本院起诉本案原告赵迎迎要求本案原告赵迎迎支付居间服务佣金6800元，要求本案原告赵迎迎支付索款律师费1000元。（2015）新民小额字第926号民事判决查明：2015年初，本案第三人曹铭晏（委托人，卖方）与本案被告玛雅服务部（居间人）签订《独家居间合同书》（合同编号：8100303），约定：本案第三人曹铭晏授权本案被告玛雅服务部办理有关下列不动产销售的各项事宜；委托销售房屋的概况：所有权人曹铭晏，权状单独所有，房产证号20104088**；具体位置新疆乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路贺兰二巷76金鲤花园小区1栋2单元602室；建筑面积137.99平方米；房屋结构：砖混，套型3-2-2，朝向：南北，楼层（总高）6，所在：6；修建年代：2006；上述条件下的房产委托销售总价额为人民币捌拾叁万元整（该房价包含公共维修基金，天然气安装费，地下室15平方米）；居间期限：自2015年1月9日起至2015年8月9日止。7月14日，本案原告赵迎迎（委托人）与本案被告玛雅服务部（居间人）签订《居间合同》（合同编号：5407027），约定：本案原告赵迎迎利用本案被告玛雅服务部提供的房屋销售信息，通过居间人的居间服务购买房屋1套。带看房屋的地址：新疆乌鲁木齐市新市区鲤鱼山路金鲤小区1栋2单元602室。本案原告希望购买房屋的大概要求：1.地段：金鲤1-2-602；2.面积：138平方米；3.户型：3-2-2；4.结构：砖混；5.朝向：南北；6.楼层：6F；7.装修：中装；8.修建年代：2007年；本案原告希望购房金额及支付方式：1.希望购房金额应在65万元至75万元之间；支付方式：一次性（虽然在双方签订的《居间合同》中在一次性的空格内打钩，但在随后本案原、被告及第三人曹铭晏三方协商中，本案被告玛雅服务部承认本案原告赵迎迎提出的支付方式为按揭）；居间期限：2015年7月14日起至2018年7月14日；报酬及支付期限：本案被告促成本案原告赵迎迎与房主即本案第三人曹铭晏达成房屋买卖意向的，本案原告赵迎迎自愿向本案被告玛雅服务部支付购买房屋合同成交价的1%作为服务佣金；须在委托人与房主达成房屋买卖意向时一次性向居间人支付。违约责任：如本案原告赵迎迎在本合同存续期间或居间合同届满6个月内，本案原告赵迎迎或近亲属私自与本案被告玛雅服务部提供的客户达成交易者，即视为根本违约，本案原告赵迎迎须向本案被告玛雅服务部支付相当于卖方委托出售标的物总价额的3%作为违约金；本案原告赵迎迎除承担违约金外还需向居间人支付1%居间服务佣金、诉讼费、律师费等一切由此产生的费用。7月25日，本案被告玛雅服务部的工作人员马晓琴通知本案原告赵迎迎及第三人曹铭晏到本案被告玛雅服务部签订《买卖定金合同》《房屋买卖合同书》，但本案第三人曹铭晏与本案原告赵迎迎因房款的支付方式（本案原告赵迎迎要求按揭，第三人曹铭晏要求一次性支付；虽然本案原告赵迎迎在本次协商中表示愿意考虑是否可以一次性支付，但随后本案原告赵迎迎仍坚持采用按揭方式）仍然未能签订《买卖定金合同》《房屋买卖合同书》。7月29日，本案原告赵迎迎又签署了承诺书，内容为：本人赵迎迎（），现委托新疆玛雅房屋经纪公司鲤鱼山店，购买位于乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路贺兰二巷76号金鲤花园小区1栋2单元602室住房一套，房产证号20104088**，面积137.99平方米，楼层／总高6／7，装修情况中，购买价格陆拾捌万元整。本人承诺：1.本人绝不绕过玛雅房屋公司与玛雅房屋公司客户私下成交，并不会通过其他中介公司和房主私下交易，否则愿支付总房款的4%作为违约金。2.若该房屋通过玛雅房屋公司购买，本人愿以房屋销售总价的1%作为玛雅房屋公司佣金。3.本人自愿签下玛雅房屋斡旋金，认可该房屋的一切。4.本人承诺积极配合玛雅房屋公司进行房产手续办理。5.本承诺书自签定之日起实施。后本案原告赵迎迎与本案第三人曹铭晏未签订《买卖定金合同》、《房屋买卖合同书》。（2015）新民小额字第926号民事判决认为本案被告玛雅服务部没有完全完成居间义务，后该案判决本案原告赵迎迎向本案被告玛雅服务部支付居间费用100元，驳回本案被告对本案原告的其他诉讼请求。
再查明：2015年8月19日，本案被告玛雅服务部在本院起诉本案第三人曹铭晏，要求本案第三人曹铭晏支付居间服务佣金13600元，要求本案第三人曹铭晏支付索款律师费2000元。（2015）新民一初字第2018号民事判决查明事实与（2015）新民小额字第926号民事判决查明事实基本一致。该案中法院认为，本案被告仅促成本案原告赵迎迎及第三人曹铭晏达成买卖意向，本案被告玛雅服务部要求本案第三人曹铭晏支付居间费缺乏法律依据。后该案判决本案第三人曹铭晏向本案被告玛雅服务部支付居间服务活动费用1000元，并驳回了本案被告玛雅服务部的其他诉讼请求。后本案被告玛雅服务部不服该判决，依法提出上诉。
经本院释明，原告赵迎迎表示第三人曹铭晏在本案中不承担责任。
本院认为：在国内民事法律规范中，不存在“斡旋”这一法律术语。在国际法中，斡旋是国际争端的解决方式之一，意思为由第三方为争端当事国提供有利于他们接触和谈判的便利条件，提出自己的建议或转达各方的意见。本案原、被告及第三人签订的买卖斡旋金协议能否认定为原告赵迎迎与第三人曹铭晏之间的买卖定金合同及房地产转让合同的成立。该协议第一条明确原告赵迎迎购房条件与第三人曹铭晏出售条件之间尚存差距。该协议第二条约定，本协议自卖方（第三人曹铭晏）签字即视为同意原告赵迎迎承购条件斡旋即宣告成功，斡旋金转为购房定金。从该条款的审查可以认定，第三人曹铭晏在该协议上签字时，也仅表示第三人曹铭晏同意原告赵迎迎的购买条件进行协商，双方尚未对房屋买卖合同的实质性要件达成一致意见。庭审中，原告赵迎迎及第三人曹铭晏均表示双方对房款的支付方式无法达成一致意见。故斡旋金协议是被告玛雅服务部对原告赵迎迎及第三人曹铭晏房屋买卖再提供促成交易机会的约定，该斡旋金协议的签署亦不能认定原告赵迎迎与第三人曹铭晏之间已经形成房屋买卖定金合同关系及房屋买卖合同关系。庭审中，被告玛雅服务部辩称，买卖斡旋金协议第二条约定，第三人曹铭晏在该协议上签字，斡旋金就自动转为定金，故该笔款项已经属第三人曹铭晏所有，原告赵迎迎应向第三人曹铭晏主张。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。从该条规定审查，定金合同属要式合同，即原告赵迎迎与第三人曹铭晏必须签订书面定金合同。根据该买卖斡旋金协议约定，第三人曹铭晏同意了原告赵迎迎购买该房屋的条件斡旋即第三人曹铭晏同意与原告赵迎迎对房屋买卖再进行磋商。该买卖斡旋金协议亦约定，原告赵迎迎与第三人曹铭晏应当签订买卖定金合同。原告赵迎迎与第三人曹铭晏未签订定金合同，被告玛雅服务部收取的斡旋金并未实际转化为购房定金。且被告玛雅服务部收取原告赵迎迎该笔款项后，并未将该款项交付第三人曹铭晏，第三人曹铭晏亦未向原告赵迎迎出具收条以确认被告玛雅服务部代其收取原告赵迎迎交付的30000元定金的事实，被告玛雅服务部现持有的30000元实为原告赵迎迎交付的斡旋金。现原、被告及第三人之间针对乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路贺兰湾巷76号1栋2单元602室房屋买卖签订的斡旋金协议客观上已经无法再继续履行，且该斡旋金协议约定的有效期已届满，该斡旋金协议已解除。原告赵迎迎因与被告玛雅服务部之间存在居间合同关系而交纳的斡旋金，被告玛雅服务部应当返还给原告赵迎迎，被告玛雅服务部抗辩其代第三人曹铭晏收取的定金，原告赵迎迎应向第三人曹铭晏主张定金的理由，本院不予采信。故原告赵迎迎要求被告玛雅服务部返还斡旋金30000元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告赵迎迎要求被告玛雅服务部返还预期可得利益30000元的诉讼请求。被告玛雅服务部与原告赵迎迎不存在买卖合同关系，被告玛雅服务部向原告赵迎迎提供的是房屋买卖的信息及服务，原告赵迎迎称被告玛雅服务部未将定金交付给第三人曹铭晏导致原告赵迎迎无法向第三人曹铭晏主张双倍返还定金。庭审中，原告赵迎迎亦承认与第三人曹铭晏因在房屋付款方式上无法达成一直意见而未签订房屋买卖合同，与被告玛雅服务部无关。原告赵迎迎要求被告玛雅服务部赔偿30000元预期可得利益的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。庭审中，原告赵迎迎明确表示第三人曹铭晏在本案中不承担责任。原告赵迎迎与第三人曹铭晏不存在合同关系，故第三人曹铭晏在本案中不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告新市区鲤鱼山南路玛雅房产中介服务部返还原告赵迎迎斡旋金30000元；
二、驳回原告赵迎迎对被告新市区鲤鱼山南路玛雅房产中介服务部的其他诉讼请求；
三、第三人曹铭晏在本案中不承担责任。
上述被告给付款项，被告于本判决生效之日起十日内给付，逾期不支付，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本案案件受理费1300元（原告已预交）。现减半收取650元，退还原告650元。本院收取的案件受理费现由被告承担325元，原告承担325元。被告承担的案件受理费可连同本案案款一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审判员 张静
二〇一六年一月十一日
书记员 王艺