湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永中法刑一终字第180号
原公诉机关湖南省东安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某甲，男，1978年10月3日出生于湖南省东安县，汉族，初中肄业文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年5月23日被东安县人民检察院批准逮捕，2015年2月13日被南京市公安局栖霞分局抓获，同日被执行逮捕。现羁押于东安县看守所。
辩护人周四清，湖南君义律师事务所律师。
湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人蒋某甲犯开设赌场罪一案，于二○一五年六月二十六日作出（2015）东法刑初字第51号刑事判决。原审被告人蒋某甲不服，提出上诉。东安县人民法院于同年7月21日将案卷及上诉材料移送本院，本院审查后于同月24日立案受理。永州市人民检察院于同月24日借阅案卷至8月20日归还。本院依法由审判员张晓龙担任审判长，与审判员张新民、黄宁组成合议庭，代理书记员刘海艳担任庭审记录，于2015年9月2日在东安县人民法院第一审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员杨正海出庭履行职务，上诉人蒋某甲及辩护人周四清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年3月至4月19日期间，王某甲（已判刑）伙同被告人蒋某甲在东安县白牙市镇弹夹村开设赌场，以开“杠子宝”的方式聚众赌博。参赌人员每人每次下注至少50元，上不封顶。蒋某甲负责提供赌博场所、摆放桌椅，王某甲负责在赌场抽取利润和管理工作。每天抽取利润4000元至6000元不等。尔后，蒋某甲与王某甲将抽取的利润进行分成。
上述事实，有下列证据予以证明：1、书证：被告人蒋某甲的户籍资料、南京市公安局栖霞分局抓获经过、永州市公安局直属分局扣押物品清单、行政处罚决定书、现场查获的赌具照片、东安县人民法院（2011）东法刑初字第54号刑事判决书、永州市中级人民（2011）永中刑一终字第95号刑事判决书；2、证人王某甲、陶某甲、蒋某乙、周某甲、龙某甲、伍某甲、滕某甲、蒋某丙、何某甲、蒋某丁、唐某甲、蔡某甲、唐某甲、唐某乙、唐某丙、陈甲等人的证言；3、现场勘验检查笔录、现场示意图及现场照片；4、被告人蒋某甲的供述与辩解。足以认定。
原判认为，被告人蒋某甲以营利为目的，与他人开设赌场，并从中牟利，其行为构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，蒋某甲在共同开设赌场犯罪中起主要作用，系主犯。蒋某甲能当庭认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条之规定，认定被告人蒋某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
被告人蒋某甲上诉及在庭审中提出“开设赌场的犯意是王某甲提出的，王某甲是赌场管理者并掌控抽取的利润，自己协助王某甲开设赌场，起了辅助作用，是从犯，原判量刑过重，处罚金过多，请求改判缓刑”的理由。
辩护人周四清提出：“本案是王某甲拉蒋某甲入伙的，犯意提出是王某甲，蒋某甲只是在赌场摆桌子，搞卫生，抽水子的钱是王某甲管理掌控，王某甲分给蒋某甲5000元，蒋某甲所起作用较小，是从犯；原判认定每天抽水获利4000－6000元与事实不符，有证据证明每天抽水获利800－1000元；蒋某甲认罪态度好，在二审主动交纳罚金，有悔罪表现，请求改判缓刑”的意见。
永州市人民检察院出庭检察员提出：“本案事实清楚，上诉人蒋某甲与同案人王某甲作用相当，是主犯，原判量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的意见。
经审理查明，2011年3月20日至4月19日期间，上诉人蒋某甲在同案人王某甲(已判刑)的纠集下，两人在东安县白牙市镇弹夹村1组、3组等地开设赌场，利用两枚五分硬币以开“杠子宝”的方式聚众赌博。参赌人员每人每次下注至少50元，上不封顶。蒋某甲负责在赌场摆放桌椅，王某甲负责赌场管理和抽取利润工作，每天抽取利润少则几百余元，多则数千余元。抽取的利润用于赌场开支后，王某甲将抽取的利润分给蒋某甲120,00余元。后经群众举报，该赌场于同年4月19日16时许被永州市公安局巡特警支队查获。
另查明，上诉人蒋某甲犯罪后，于2011年5月23日被东安县人民检察院批捕在逃，东安县公安局将蒋某甲发布为网上在逃人员。2015年2月13日，江苏省南京市公安局栖霞分局摄山派出所在辖区保利罗兰春天广州富力项目部将打工的蒋某甲抓获归案。
上述事实有下列证据予以证明：
一、现场勘验、检查笔录及现场照片，证明王某甲与蒋某甲开设的赌场位于东安县白牙市镇弹夹村3组的晒谷坪、10组的山上、11组的竹林等地及在现场依法查获扣押赌具白色碗1个、面值5分的硬币等物，并拍照附卷，经蒋某甲辨认无误。
二、证人证言：
1、证人陶某甲、蒋某乙、伍某甲、唐某甲、陈甲、滕某甲、蒋某丙、蒋某丁、蔡贤志、唐某甲、唐某丙等人的证言，证明蒋某甲和王某甲在东安县白牙市镇弹夹村开设赌场，以开“杠子宝”的方式进行赌博，每注最少50元，上不封顶，每次输赢二、三千元，赌场开了近20天，每天有二十余人参赌，王某甲负责赌场管理和抽水子；
2、证人周某甲的证言，证明蒋某甲和王某甲在东安县白牙市镇弹夹村开了一个赌场，他和另外一些人去帮忙看场子十余天，王某甲每天给他们工资1000元；
3、证人龙某甲的证言，证明2011年4月19日，她到白牙市镇弹夹村的赌场赌博时被抓，赌场是以开“杠子宝”的方式赌博，她有时在赌场放高利贷，赌场老板王某甲每天抽水子；
4、证人唐某乙的证言，证明弹夹村开了一个以开“杠子宝”的方式的赌场，她去参赌时被公安人员抓获。
三、同案人王某甲的供述，证明东安县白牙市镇赌场是2011年农历正月弹夹村本地人开设的。同年3月l8日，他他到弹夹村一个叫“顺生”的人家里吃饭，遇到蒋某甲，他要蒋某甲把赌场管理起来，由他负责管钱、管物，开支和“抽水”，蒋某甲负责提供桌椅，安排伙食。赌场采取“杠子宝”的方法进行赌博，即用两个五分的硬币，先后将两枚五分的硬币旋转，再用瓷碗罩住，由赌客猜单双或对子、杠子。猜中为赢，反之为输。他们采取抽水方式获利，所抽取的利润他分给蒋某甲12,000余元,余下的钱未分,用于赌场开支等。
四、书证：
1、东安县人民法院（2011）东法刑初字第54号刑事判决书、永州市中级人民法院（2011）永中法刑一终字第95号刑事判决书，证明王某甲与上诉人蒋某甲在东安县白牙市镇弹夹村开设赌场，蒋某甲负责提供赌场桌椅的事实；
2、对参赌人员的行政处罚决定书，证明蒋某甲和王某甲在东安县白牙市镇弹夹村以“杠子宝”方式开设赌场，聚众赌博的事实；
3、户籍信息，证明上诉人蒋某甲出生于1978年10月3日，犯罪时已成年及基本信息；
4、抓获经过，证明2015年2月13日，江苏省南京市公安局栖霞分局摄山派出所在辖区的保利罗兰春天广州富力项目部将网上追逃人员蒋某甲抓获，移交永州市东安县公安局处理。
五、上诉人蒋某甲的供述，证明2011年3月，王某甲找他说“弹夹村赌场没有人管理，要我与他把赌钱的人管理起来，从中抽水子获取利润”。他表示同意后，每天负责把赌场的桌椅摆好，他与王某甲开赌场二十天左右，每天有二三十人来参赌，输赢2000元至3000元，王某甲每天抽水获利800元至1000元，抽水子的钱是王某甲管理的，他共分得5000余元。同年4月19日赌场被公安机关查获，他逃走了，2015年2月13日在南京市被抓获。
上述证据来源合法，证明案件事实客观、真实，经一审庭审举证、质证，上诉人蒋某甲无异议，二审应予确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋某甲以营利为目的，与同案人王某甲共同开设赌场，从中牟利，其行为已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，在共同开设赌场犯罪中，上诉人蒋某甲受王某甲之邀在赌场摆放桌椅，未提供赌资、赌具，未管理和掌控抽水子所得的赃款，所起的作用与王某甲比较相对较小，可认定为从犯，原判认定蒋某甲系主犯不当，应予纠正。故蒋某甲和辩护人提出“蒋某甲系从犯”的理由成立。原判认定赌场每天抽取利润4000－6000元事实的证据不足，且不明确，根据现有证据和有利于被告人的原则，认定该赌场每天抽取利润少则800元，多则数千元较妥，故辩护人提出“原判认定每天抽水4000－6000元与事实不符”的理由亦成立。原判处罚金符合法律规定，并未过高，蒋某甲提出“原判罚金过高”的理由不能成立。蒋某甲归案后，认罪态度好，在二审期间主动交纳罚金，有悔罪表现。经委托当地司法局对蒋某甲适用社区矫正调查评估，基层组织村民委员会愿意监管教育，再犯罪风险低，适用缓刑对其所居住的村组没有重大不良影响，可适用缓刑。蒋某甲和辩护人请求改判缓刑的理由予以采纳。永州市人民检察院提出“本案事实清楚，上诉人蒋某甲与同案人王某甲作用相当，只是分工不同，是主犯，原判量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的意见，因原判认定蒋某甲系主犯不当，蒋某甲在共同开设赌场犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，故检察院提出的意见，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省东安县人民法院（2015）东法刑初字第51号刑事判决中即对上诉人蒋某甲的定罪和附加刑处罚金部分；
二、撤销湖南省东安县人民法院（2015）东法刑初字第51号刑事判决中即对上诉人蒋某甲的量刑部分；
三、上诉人蒋某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金三万元，已交一万五千元，余额限判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓龙
审 判 员 张新民
审 判 员 黄 宁
二〇一五年九月十八日
代理书记员 刘海艳