广东省深圳市南山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深南法民二初字第371号
原告深圳市柏悦娱乐有限公司。
法定代表人贾美斯。
委托代理人阙凌云，广东雅尔德律师律师。
委托代理人王偕林，广东雅尔德律师律师。
被告深圳市澳达斯机电工程有限公司。
法定代表人曹勇。
委托代理人丁兰，广东瀚宇律师事务所律师。
委托代理人陈琦祺，系该公司员工。
原告深圳市柏悦娱乐有限公司诉被告深圳市澳达斯机电工程有限公司建筑工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人王偕林，被告委托代理人丁兰、陈琦祺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2011年5月5日签订《KTV空调工程安装合同》（编号ODS2011-5-5），其中约定由被告包安装、保设备材料、包施工安全、设计、包验收，也对于工程质量以及工程质量保修义务、保修期均有明确约定。原告根据合同约定分别支付了首期款及第二期进度款，后来原告发现被告存在违反合约定未按照工程图纸及工程价格表认定品牌，擅自更换使用其他品牌及规格工程材料的情况，且已施工的工程部分存在较多设计不合理的情况，较多的工程施工存在质量隐患，因此原告多次要求被告按照合同约定履行，但被告拒绝修复。在KTV试运行期间，被告进行施工的空调设备因产品质量严重不合格，发生电机故障烧毁，原告多次要求被告对故障产品进行修复或更换，遭到被告拒绝，原告只能委托第三方购买工条设备进行施工更换。同时，空调内部管道因施工材料及施工质量严重不合格，到处出现渗水现象，导致天花板发霉开裂，被告亦拒绝修复。原、被告于2011年8月16日就HEGO工程签署了《HEGO空调工程安装合同》（编号ODS2011-8-16），原告按照约定支付了首期款，在该合同履行过程中，原、被告就工程项目及工程量变更达成一致，于2012年4月5日签署了《HEGO空调二次改装工程合同》（编号ODS2011-04-05），其中约定剩余工程量总计款项为71000元。原告在被告施工工程中即分两次支付了49700元，在支付全部工程款前，原告要求被告对已完工的工程进行验收并出具验收报告，被告拒绝进行验收。原告在被告拒绝验收的情况下对工程进行试机，在3天试机过程中，由于工程材料质量及施工质量不合格，在短时间内出现严重的空调管道地税现象，并且导致空调管道下方地板湿水损坏，原告及时向被告反映工程问题并要求被告修复，被告拒绝修复，导致原告一再延迟项目餐厅的正式开业。被告的工程材料及施工均存在重大质量问题，且工程设计不合理，导致原告遭受损失。原告请求法院判令：一、被告向原告支付因其拒绝履行《KTV空调工程安装合同》（合同编号ODS2011-5-5）约定的保修义务而给原告造成的损失暂计至开庭日为10万元（以原告实际完成整体KTV空调修复以及所产生停业损失为准）；二、解除《HEGO空调工程安装合同》（编号ODS2011-8-16）、《HEGO空调工程安装合同》（编号ODS2011-04-05），被告对合同项下工程质量进行修复，并赔偿因工程质量问题造成工程项目无法正常经营给原告造成的损失共计2000688元；三、被告承担本案全部诉讼费用。
被告答辩称：一、本案工程质量合格，原告提起诉讼的目的在于恶意拖欠工程款。2012年11月，被告因原告长期拖欠工程款，不得不提起诉讼[案号为（2012）深南法民二初字第793号]，原告先提起管辖权异议，驳回后再提起上诉，恶意拖延时间。庭审后，原告又提起本次诉讼，提出一个巨大的诉讼金额并申请工程鉴定，导致793号案中止审理，并在申请鉴定过程中，原告迟迟不予配合提供鉴定所需材料、缴费等，导致本案从2013年拖延至今。二、被告的KTV工程不存在质量问题，原告无理由要求被告赔偿。涉案KTV空调冷冻水管保温厚度25mm，是双方签订合同后口头协商一致的结果，且符合国家标准。宝石面安装不规范也不是造成冷冻管结露、滴水的主要原因。工程使用至今已正常使用三年，早就过了保修期，故原告无理由拒绝付款。三、涉案工程质量合格，原告多次擅自重新安装、改装、停业、开业，导致鉴定专家组对此无法做出评判，过错责任在原告。原告在被告完工后从未提出要修复，所谓延迟餐厅的开业更是无稽之谈，原告餐厅多次停业是因为其自身经营问题所致。
经审理查明如下事实：
合同签订情况：2011年5月5日，原告（需方、甲方）与被告（供方、乙方）签订《KTV空调工程安装合同》（合同编号ODS2011-5-5），约定：（第二条）工程地点位于深圳市南山区白石路欢乐海岸曲水湾2-D栋2楼；（第三条）工程价款为不含税金664000元；乙方包安装、包设备材料、包施工安全、设计、包验收；（第四条）付款方式：合同签订甲方支付合同总价30%工程款199200元，2、风机盘管及空调设备到工地，甲方支付合同价30%工程进度款199000元，3、所有设备及隐蔽工程安装完毕，甲方支付合同价30%工程进度款199000元，4、工程完工竣工验收完毕并正常运行甲方付合同价10%工程款66400元，5、工期约定按甲方装饰工程进度要求，乙方密切配合并在规定日期内完工；（第五条）责任范围：积极配合工程的验收工作；（第六条）工程质量：风管工程部分：1、外观整齐划一、平整；2、保温材料：B1级橡塑保温材料；3、冷却水管（除镀锌钢管外）及管道设备支架应涂防锈漆二道，面漆二道；4、空调通风管采用镀锌铁皮制作，壁厚及法兰按国家标准BJ243-82；5、其余工程材料均按工程图纸和工程价格表认定品牌；6、工程均按目前有关施工安装规范与标准施工；7、工程质量达到合格；8、设备运行及使用条例达到目前国家有关安全规定和标准；（第七条）质量保证：凡本公司所供空调设备自安装完成之日起，保修为1年，主机保修为2年，保修期内设备因质量问题而发生零部件损坏者，由乙方免费更换；（第八条）工程验收：1、工程在正式使用前须通过双方确认的工程验收，2、验收时乙方须提供相关的工程材料，3、工程顺利完工后3日内须完成验收工作，双方不得无故拖延工程的正常验收，4、在乙方提交验收通知书3天内，甲方对工程无异议而又没有参加验收工作，则视为工程验收合格。2011年7月20日至2011年12月5日期间，原、被告签署该工程的增加工程现场签证单。
2011年8月16日，原告（需方、甲方）与被告（供方、乙方）签订《HEGO空调工程安装合同》（合同编号ODS2011-8-16），约定：（第二条）工程地点位于深圳市××××路欢乐海岸2-D内；（第三条）工程价款：1、本工程合同价为145万元整不含税金；2、本工程乙方包安装、包设备材料、包施工安全、设计、包验收；（第四条）付款方式：合同签订甲方支付合同总价30%工程款43500元，2、风机盘管及空调设备到工地，甲方支付合同价30%工程进度款43500元，3、所有设备及隐蔽工程安装完毕，甲方支付合同价30%工程进度款43500元，4、工程完工竣工验收完毕并正常运行甲方付合同价10%工程款14500元，5、工期约定按甲方装饰工程进度要求，乙方密切配合并在规定日期内完工。其它责任范围、工程质量、质量保证、工程验收内容与《KTV空调工程安装合同》（合同编号ODS2011-5-5）的约定一致。2011年12月15日，双方签署《增加工程现场签证单》，施工期限为2011年10月15日至2011年12月23日。
2012年4月24日，原告（需方、甲方）与被告（供方、乙方）签订《HEGO空调二次改装工程合同》（编号ODS2011-04-05），约定（第二条）工程地点位于深圳市××××路欢乐海岸内；（第三条）工程价款：1、本工程合同价为71000元整不含税金；2、本工程乙方包安装、包设备材料、包施工安全、设计、包验收；（第四条）付款方式：合同签订甲方支付合同总工程款30000元，2、所有设备及隐蔽工程安装完毕，甲方支付工程款41000元，3、工期约定按甲方装饰工程进度要求，乙方密切配合并在规定日期内完工。其它责任范围、工程质量、质量保证、工程验收内容与《KTV空调工程安装合同》（合同编号ODS2011-5-5）的约定一致。
验收情况：原告主张涉诉工程未进行验收，被告主张其向原告提交了工程竣工通知书，但原告没有签署，原告实际对涉诉工程进行了使用。2011年12月18日，被告向原告发出《请款报告》，称被告已完成合同约定的工作内容，要求原告支付工程进度款，原告公司员工陈伟东于2012年12月18日在该请款报告下方注明“总工程款为1423000元，已支付工程款880900元，同意按70%比例支付本期款250000元”。原告的KTV于2012年1月4日试营业，餐厅于2012年5月开业。
原告付款情况：原告支付《KTV空调工程安装合同》（合同编号ODS2011-5-5）工程款398400元；《HEGO空调工程安装合同》（合同编号ODS2011-8-16）工程款43500元。《HEGO空调二次改装工程合同》（编号ODS2011-04-05）工程款49700元。上述合同的余款均未支付。
涉诉工程维护情况：原告主张涉诉工程完工后发生质量问题，原告多次通过电话、短信方式通知被告履行保修义务，被告始终未能通过质量保修解决问题。被告主张原告从未报修过。原告提交收款收据三份，编号分别为0317095、0005104、1105863，收款单位均为深圳市南海大昌商用设备有限公司，证明原告2012年6月12日、2012年8月9日、2012年9月3日因维修涉诉空调设备向第三人支付共计8514元。
鉴定情况：深圳市质量技术监督评鉴事务所于2014年12月1日出具《空调工程质量鉴定》（报告编号：2014ZJY92884）,其对涉诉空调工程质量进行鉴定，鉴定结论为：1、涉诉的KTV空调工程冷冻水管的保温棉厚度与合同清单约定的至少30mm的厚度不符；2、涉诉的KTV空调工程保温棉安装不规范是造成冷冻管道结露、滴水的主要问题。
另查，庭审中原告明确诉求第一项10万元为估算，诉求第二项的2000688元的计算依据为原告2012年5月到2013年8月的停业收入损失。原告未提交证据证明其正常经营状况下的收入、工程质量引起的漏水现象的区域范围、以及漏水导致停业的必然关联性。
再查，被告申请证人雷某出庭作证，证人雷某承包了原告涉诉KTV的部分装修工程，其证明原告未按时支付工程款，在工程结算后未出具竣工报告，并一直拖欠工程尾款170余万元未付证人；证人称承包原告工程的其他人都未能与原告完全结款，证人和被告亦找不到原告的负责人，为此证人与被告曾报警及带领工人游行。被告向本院提交案外人深圳市集美照明技术有限公司起诉原告的起诉状及工程联系函，证明原告拖欠该案外人工程款。
以上事实，有证人证言、《KTV空调工程安装合同》（合同编号ODS2011-5-5）、《HEGO空调工程安装合同》（合同编号ODS2011-8-16）、《HEGO空调二次改装工程合同》（编号ODS2011-04-05）、工程维修费支付凭证、HEGO空调管道系统改装合同、付款收据、影像视频、工程结算单、增加工程现场签证单、工程竣工验收证明、开业公告、邮件、深圳市集美照明技术有限公司起诉原告的起诉状、照片等证据及庭审笔录在卷为证，并经质证，足以认定。
本院认为，原、被告之间签订的《KTV空调工程安装合同》（合同编号ODS2011-5-5）、《HEGO空调工程安装合同》（合同编号ODS2011-8-16）、《HEGO空调二次改装工程合同》（编号ODS2011-04-05）均系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应恪守上述合同的约定履行合同义务。
原、被告双方均未提交证据证明对涉诉工程进行了验收，但原告对涉诉工程已经实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本院认为被告的工程已竣工。原告主张被告的工程存在质量问题，且深圳市质量技术监督评鉴事务所于2014年12月1日出具《空调工程质量鉴定》（报告编号：2014ZJY92884）亦认为：1、涉诉的KTV空调工程冷冻水管的保温棉厚度与合同清单约定的至少30mm的厚度不符；2、涉诉的KTV空调工程保温棉安装不规范是造成冷冻管道结露、滴水的主要问题，故对于原告因维修涉诉工程支付的费用，被告应予承担。原告主张被告承担造成的损失暂计至开庭日为10万元（以原告实际完成整体KTV空调修复以及所产生停业损失为准），但原告提交的证明仅证明其实际支付的维修涉诉空调设备向第三人支付共计8514元，未提交证据证明空调原因导致了被告的停业以及停业损失，故本院确认被告应承担的费用为8514元。同时，涉诉工程竣工且原告实际使用之后，其按照约定向被告支付工程款属于应先履行的债务，在其履行债务之后，被告才负有维修义务，否则被告有权拒绝履行维修义务，故上述款项应在原告向被告支付工程款之时予以扣减，现原告要求被告直接向其支付该款项，缺乏理据，本院不予支持。
关于原告主张解除《HEGO空调工程安装合同》（编号ODS2011-8-16）、《HEGO空调工程安装合同》（编号ODS2011-04-05）。因被告已履行完毕上述合同的主要义务，仅未完成维修义务，原告主张解除上述合同缺乏理据，本院不予支持。在原告实际使用涉诉工程却未依约支付工程款的前提下，主张被告履行维修义务并承担其他损失，缺乏理据，本院不予支持。
关于原告主张的无法正常经营的损失，本院均不予认可，因为：一、原告作为KTV及餐厅的经营者，其经营的目的在于获取经营回报，涉诉工程为空调安装工程，原告因空调系统的质量问题即完全停止经营，不符合常理。二、即便被告的涉诉工程存在质量问题严重影响到原告的经营，原告亦可采取其他措施对涉诉工程进行修护而防止损失扩大。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告深圳市澳达斯机电工程有限公司于应于原告深圳市柏悦娱乐有限公司向其支付《KTV空调工程安装合同》（合同编号ODS2011-5-5）、《HEGO空调工程安装合同》（合同编号ODS2011-8-16）、《HEGO空调二次改装工程合同》（编号ODS2011-04-05）的工程款尾款时向原告深圳市柏悦娱乐有限公司支付8514元；
二、驳回原告深圳市柏悦娱乐有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费23033.6元，鉴定费，由原告深圳市柏悦娱乐有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 徐 欢
人民陪审员 丘杰民
人民陪审员 吴友胜
二〇一五年十月十九日
书 记 员 张思琦