辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终7031号
上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司沈阳分行，住所地：辽宁省沈阳市和平区。
负责人：蔡斌，系该分行行长。
委托诉讼代理人：钟毅，系辽宁英泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：齐少龙，系辽宁英泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳欧亚达金属装饰材料有限公司，住所地：沈阳市于洪区。
法定代表人：钟乾荣，系该公司法定代表人。
被上诉人（原审被告）：钟乾荣。
被上诉人（原审被告）：何淑琴。
被上诉人（原审被告）：沈阳鑫金泰激光切割科技有限公司，住所地：沈阳市铁西区。
法定代表人：钟乾荣，系该公司法定代表人。
被上诉人（原审被告）：辽宁金丰融资担保有限公司，住所地：本溪市溪湖区。
法定代表人：郑宁芳，系该公司法定代表人。
被上诉人（原审被告）：东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司，住所地：沈阳市沈河区。
负责人：田贵伟，系该分公司总经理。
委托诉讼代理人：崔修滨，系辽宁百联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温鸿凯，系辽宁百联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东北中小企业信用再担保股份有限公司，住所地：长春市人民大街3758号。
法定代表人：崔洪海，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈颖。
上诉人兴业银行股份有限公司沈阳分行(以下简称兴业银行)与被上诉人沈阳欧亚达金属装饰材料有限公司（以下简称欧亚达公司）、钟乾荣、何淑琴、沈阳鑫金泰激光切割科技有限公司、辽宁金丰融资担保有限公司、东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司、东北中小企业信用再担保股份有限公司金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初7855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭开庭对本案进行了审理，上诉人兴业银行的委托诉讼代理人钟毅、被上诉人东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司的委托诉讼代理人崔修滨、温鸿凯、东北中小企业信用再担保股份有限公司的委托诉讼代理人陈颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴业银行上诉请求：1.请求二审法院依法改判由被上诉人东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司、东北中小企业信用再担保股份有限公司对被上诉人欧亚达公司的给付义务承担连带清偿责任；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：本案再担保的对象是《最高额保证合同》，不是债权人与债务人签订的《流动资金借款合同》，再担保的保证期间应从《最高额保证合同》的保证期间届满开始计算，本案中《最高额保证合同》尚在保证期间内，再担保的保证期间还没有开始计算，被上诉人东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司作为再担保人应承担再担保责任，同时该公司系东北中小企业信用再担保股份有限公司的分支机构，东北中小企业信用再担保股份有限公司亦应与分公司共同承担保证责任。
东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司、东北中小企业信用再担保股份有限公司均辩称同意一审法院判决。
欧亚达公司、钟乾荣、何淑琴、沈阳鑫金泰激光切割科技有限公司、辽宁金丰融资担保有限公司均未答辩。
兴业银行向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令欧亚达公司给付借款本金4884048.93元、利息296003.22元，合计人民币5180052.15元（以上利息计算至2016年5月31日，以后的利息按照合同约定计算至实际付清之日止）；2.请求人民法院依法判令钟乾荣、何淑琴、沈阳鑫金泰激光切割科技有限公司、辽宁金丰融资担保有限公司、东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司、东北中小企业信用再担保股份有限公司对上述债务承担连带还款保证责任；3.请求人民法院依法判令被告承担律师费14652元；4.请求人民法院依法判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年9月16日，兴业银行与欧亚达公司签订编号为2014流贷X09025号的《流动资金借款合同》一份，借款期限为12个月，自2014年9月16日至2015年9月15日，借款金额为500万元，借款用途为支付货款，支付方式为“受托支付”。同日，兴业银行（债权人）分别与钟乾荣及何淑琴、沈阳鑫金泰激光切割科技有限公司、辽宁金丰融资担保有限公司（保证人）签订《最高额保证合同》，约定为保证兴业银行与欧亚达公司在一定期限内连续发生的债务清偿，保证人对欧亚达公司向兴业银行贷款，提供连带责任保证，最高限额本金均为500万元，保证期间为两年；保证人为债权人与债务人在保证额度有效期内发生的在保证最高本金限额项下的所有债权，包含本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等；兴业银行因准备、完善、履行或强制执行本合同或行使本合同项下的权利或与之有关而发生的所有费用和支出（包括但不限于律师费用、诉讼或仲裁费用等）均构成被担保债权的一部分。2014年7月31日，兴业银行与辽宁金丰融资担保有限公司、东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司签订编号为2014合作协议X09002号的《担保业务合作协议》一份，约定从2014年8月1日至2015年7月31日期间内，兴业银行对辽宁金丰融资担保有限公司推荐的小微企业提供累计授信额度（该额度可循环使用）不超过人民币1亿元的融资支持；辽宁金丰融资担保有限公司的保证责任从兴业银行与辽宁金丰融资担保有限公司签订的每笔《保证合同》或《最高额保证合同》生效且收到辽宁金丰融资担保有限公司向兴业银行出具的《贷款发放确认书》、东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司向兴业银行出具的《再担保贷款发放确认书》时开始；东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司对其确认的兴业银行与辽宁金丰融资担保有限公司签订的每笔《保证合同》或《最高额保证合同》承担一般保证增信再担保责任，从辽宁金丰融资担保有限公司向东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司提出再担保申请并提供相应合同、资料，经东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司对该项目审查同意，兴业银行收到东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司出具的相应《再担保贷款发放确认书》时开始；东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司不再单独与兴业银行签订合同，以该协议明确的东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司的一般保证增信再担保责任条款作为依据，以《再担保贷款发放确认书》作为确认；东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司对经其确认的兴业银行与辽宁金丰融资担保有限公司签订的每笔《保证合同》或《最高额保证合同》承担一般保证责任；当辽宁金丰融资担保有限公司未能履行保证责任，并经兴业银行通过诉讼手段，自辽宁金丰融资担保有限公司被依法执行立案之日起，满一年仍未能全部清偿时，东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司的一般保证责任变为承担代偿义务（连带责任），代偿时间限定为承担代偿义务十五日内，代偿包括但不限于主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等；辽宁金丰融资担保有限公司还承诺，当受信人未依约履行主合同项下的债务时，无论兴业银行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证及其他任何形式的担保方式），兴业银行均有权要求辽宁金丰融资担保有限公司承担全部保证责任，而无需先行使其他担保权利。2014年9月16日，辽宁金丰融资担保有限公司向兴业银行发出《贷款发放确认书》，表明欧亚达公司办理的500万元借款由其提供担保，同意兴业银行按约定发放贷款；东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司向兴业银行发出《再担保贷款发放确认书》，表明由其为兴业银行与辽宁金丰融资担保有限公司签订的编号为2014保证X09002《最高额保证合同》提供一般保证增信再担保，同意兴业银行按约定发放贷款。兴业银行按欧亚达公司的《提款申请书》，按约定向其发放贷款500万元。后欧亚达公司未按约定偿还贷款，至2016年5月31日，欧亚达公司尚欠兴业银行4884048.93元、利息296003.22元借款未还。另查，兴业银行因本次诉讼，支付律师代理费14652元。
一审法院认为，兴业银行与欧亚达公司签订的《流动资金借款合同》均系当事人真实意思表示，内容合法有效。合同各方均应按合同约定履行各自的义务。兴业银行按约定向欧亚达公司发放了贷款，欧亚达公司应按约定履行还款义务，现欧亚达公司未按照合同约定期限偿还本息，已构成违约。现借款期限已经届满，兴业银行有权依据合同约定要求欧亚达公司偿还借款本金、利息、罚息及复利。故兴业银行的该部分诉讼请求应予支持。兴业银行与钟乾荣、何淑琴、沈阳鑫金泰激光切割科技有限公司、辽宁金丰融资担保有限公司分别签订了《最高额保证合同》，该合同系各方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，予以确认，欧亚达公司所发生债务均处于《最高额保证合同》约定的保证额度有效期内，因此，在欧亚达公司不能如期偿还债务时，保证人钟乾荣、何淑琴、沈阳鑫金泰激光切割科技有限公司、辽宁金丰融资担保有限公司应按约定承担连带保证责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。合同中关于律师费的约定符合合同约定及法律规定，故对兴业银行主张的律师费予以支持。关于何淑琴辩称其对借款事实不知道亦不清楚，就鉴定事项，多次通知其到庭以进行询问，亦通知其代理人到庭，何淑琴本人及其代理人均未到庭，且何淑琴无证据证实《最高额保证合同》的签字非其本人签字，故对其辩解，不予支持。关于兴业银行主张东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司、东北中小企业信用再担保股份有限公司承担连带还款责任问题，依据《担保业务合作协议》，兴业银行与辽宁金丰融资担保有限公司、东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司约定东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司系为辽宁金丰融资担保有限公司的再担保，保证方式为一般保证。该再担保系为担保人而设立的担保，当担保人不履行或不完全履行义务时，再担保人将继续向债权人承担责任。在因担保人不履行义务而进行诉讼时，债权人应将担保人与再担保人一并诉讼，属必要的共同诉讼。在《担保业务合作协议》中，未约定东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司的保证期间，依据《担保法》第二十五条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”，东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司的保证期间应为自主债务履行期届满之日起六个月，即2015年9月16日至2016年3月15日，一般保证的债权人应当在保证期间内对必要诉讼的债务人、保证人（含再担保人）提起诉讼，在该期间内，兴业银行未按法定方式提起诉讼，兴业银行于2016年7月12日诉至法院，保证期间已经过，再担保人保证责任消灭；该协议虽约定当辽宁金丰融资担保有限公司未能履行保证责任，并经兴业银行通过诉讼手段，自辽宁金丰融资担保有限公司被依法执行立案之日起，满一年仍未能全部清偿时，东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司的一般保证责任变为承担代偿义务（连带责任），代偿时间限定为承担代偿义务十五日内，代偿包括但不限于主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等，但该项约定系担保方式的变化，并非担保保证期间。故东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司、东北中小企业信用再担保股份有限公司不再承担保证责任。判决：一、被告沈阳欧亚达金属装饰材料有限公司于本判决生效之日起十日内按2014流贷X09025号《流动资金借款合同》约定偿还原告兴业银行股份有限公司沈阳分行借款本金4884048.93元、利息296003.22元(截至2016年5月31日);并自2016年6月1日起按2014流贷X09025号《流动资金借款合同》约定的计息办法给付原告兴业银行股份有限公司沈阳分行利息至实际清偿之日止;二、被告沈阳欧亚达金属装饰材料有限公司于本判决生效生效之日起十日内支付原告兴业银行股份有限公司沈阳分行律师费14652元；三、被告钟乾荣、何淑琴、沈阳鑫金泰激光切割科技有限公司、辽宁金丰融资担保有限公司均在本金500万元限额内（依《最高额保证合同》）对被告沈阳沈阳欧亚达金属装饰材料有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告兴业银行股份有限公司沈阳分行其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48163元、保全费5000元、公告费560元，由被告沈阳欧亚达金属装饰材料有限公司、钟乾荣、何淑琴、沈阳鑫金泰激光切割科技有限公司、辽宁金丰融资担保有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为再担保是否超过保证期间及东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司、东北中小企业信用再担保股份有限公司在本案中是否应对欧亚达公司的给付义务承担连带保证责任。
关于再担保是否超过保证期间问题。首先，《担保法解释》第一条规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。本案中兴业银行与辽宁金丰融资担保有限公司、东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司签订的《担保业务合作协议》（编号：2014合作协议X09002号）明确约定东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司所承担的是再担保责任，担保法及相关司法解释虽然对再担保没有明确规定，但依据该司法解释，当事人可以在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保，因此该协议对各方均有约束力。其次，东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司系为兴业银行与辽宁金丰融资担保有限公司签订的《最高额保证合同》提供再担保，即再担保的对象是《最高额保证合同》，保证方式为一般保证。《担保法》第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因本案再担保的对象是《最高额保证合同》，故再担保的主债务亦应为《最高额保证合同》，保证期间应从《最高额保证合同》期限届满之日起计算六个月。本案中《最高额保证合同》的保证期间为两年，借款履行期限为2014年9月16日至2015年9月15日，最高额保证的保证期间应自2015年9月16日起至2017年9月15日，再担保的保证期间应自2017年9月16日起计算六个月。本案债权人于2016年7月12日诉讼至法院，尚在最高额保证的的保证期间内，《担保法解释》第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。再担保的保证期间还没有开始计算，故再担保不存在超过保证期间的问题。同时因债权人已提起诉讼，保证期间适用诉讼时效中断的规定。一审法院认定再担保已超过保证期间有误，本院予以纠正。
关于东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司、东北中小企业信用再担保股份有限公司在本案中是否应对欧亚达公司的给付义务承担连带保证责任问题。《担保业务合作协议》明确约定再担保为一般保证，根据《担保法》第十七条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，即再担保的保证人拥有先诉抗辩权。再担保的保证人承担保证责任的前提是主合同纠纷经审判并就债务人财产依法强制执行仍不能履行。《担保业务合作协议》第六条明确约定，当辽宁金丰融资担保有限公司未能履行保证责任，并经兴业银行通过诉讼手段，自辽宁金丰融资担保有限公司被依法执行立案之日起，满一年仍未能全部清偿时，东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司的一般保证责任变为承担代偿义务（连带责任），代偿时间限定为承担代偿义务十五日内，代偿包括但不限于主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。该《担保业务合作协议》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应认定为合法有效，合同各方均应遵守该协议约定。本案中再担保的主合同是《最高额保证合同》，东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司只有在《最高额保证合同》经审理并就辽宁金丰融资担保有限公司的财产依法强制执行仍不能得到全部清偿时才承担保证责任。同时该协议明确约定了依法强制执行仍不能得到全部清偿的条件是从辽宁金丰融资担保有限公司被依法执行立案之日起，满一年仍未能全部清偿。现该条件并未成就，故东北中小企业信用再担保股份有限公司辽宁分公司不应在本案中对欧亚达公司的给付义务承担连带保证责任。兴业银行可在协议约定的条件成就后另行向再担保人主张权利。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，故对兴业银行的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48163元，由上诉人兴业银行股份有限公司沈阳分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张素燕
审 判 员 刘 波
代理审判员 张加磊
二〇一八年一月二日
书 记 员 胡明明
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一条规定：当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条规定：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条规定：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）项规定予以维持。