安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阜刑终字第00488号
抗诉机关安徽省颍上县人民检察院。
原审被告人张XX，男，1989年5月4日出生于安徽省颍上县，身份证号码XXXX，汉族，高中文化，农民，住XXXX。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月12日被颍上县公安局刑事拘留，同年12月20日被逮捕，2015年11月11日被本院取保候审。现在家。
辩护人张健，安徽慎城律师事务所律师。
安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人张XX犯故意伤害罪一案，于二○一五年九月七日作出（2015）颍刑初字第00274号刑事判决。在法定期限内，抗诉机关暨原公诉机关安徽省颍上县人民检察院以原判对被告人张XX适用法律错误，量刑不当为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月20日在本院公开开庭审理了本案。安徽省阜阳市人民检察院指派代理检察员樊晓燕、胡钊辉出庭履行职务，原审被告人张XX及其辩护人张健到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年12月28日凌晨1时许，被告人张XX酒后在颍上县慎城镇唐朝KTV的大厅内因琐事与被害人高XX发生纠纷，遂伙同他人持酒瓶等凶器，对高XX追撵、殴打，后在唐朝KTV门前绿化带处，将高XX的头部打伤。经颍上县公安局刑事科学技术室鉴定，高XX头部的损伤程度属重伤二级。
原判以被害人高XX陈述、证人王XX、石XX、姚XX、任XX、靳XX、王XX、杨XX、王X甲证言、鉴定意见、现场勘查笔录、现场方位图、现场照片、辨认笔录、到案经过、户籍证明、情况说明等证据确认上述事实，且原审被告人张XX当庭亦供认不讳，足以认定。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条第一款（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条第一款的规定，以故意伤害罪判处被告人张XX有期徒刑一年。
出庭检察员认为，张XX在侦查和审查起诉阶段均不供述殴打被害人高XX头部的事实，仅在一审开庭时才如实供述，属于当庭自愿认罪，依法不构成坦白，属适用法律错误；本案并非因民间纠纷引发，且张XX故意伤害他人并致人重伤，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，不属于三年有期徒刑以下刑罚的犯罪，不符合适用刑事和解程序的法定条件，亦属适用法律错误；一审法院因适用法律错误，导致量刑畸轻。因此，原判适用法律错误，量刑不当，依法应予改判。
经审理查明：2013年12月28日凌晨1时许，被告人张XX酒后在颍上县慎城镇唐朝KTV的大厅内因琐事与被害人高XX发生纠纷，遂伙同他人持酒瓶等凶器，对高XX追撵、殴打，后在唐朝KTV门前绿化带处，将高XX的头部打伤。经颍上县公安局刑事科学技术室鉴定，高XX头部的损伤程度属重伤二级。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1、受案登记表载明：2013年12月28日凌晨1时45分，被害人高XX报警称，其在颍上县慎城镇城北新区解放北路唐朝KTV门口被十几个人殴打致伤。接警后，民警及时到达现场，并采取侦查措施。
2、到案经过载明：2014年11月12日19时许，民警在颍上县智泉街XX食府将张XX抓获。
3、说明载明：被鉴定人高XX头部损伤程度属重伤二级范畴。
4、前科查询载明：张XX案发前无违法犯罪记录。
5、社区矫正评估意见载明：张XX居住在颍上县黄桥镇XXXX，平时表现良好，此前无违法犯罪前科，该社区愿意接受张XX进行社区矫正。
（二）现场勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘验、检查笔录、现场示意图及照片载明：案发现场位于颍上县慎城镇城北新区解放北路唐朝KTV门口路段。
2、辨认笔录载明：姚XX、王XX、石XX分别混杂辨认出张XX。
（三）鉴定意见载明：高XX头部损伤程度属重伤。
（四）证人证言
1、证人王XX证言：案发当晚，其看到唐朝KTV冲出来十几个年轻人，有一个年轻人手持两个酒瓶去打高XX。后来其听讲这个人叫张XX。高XX的头部被打烂了，当晚估计他喝多了，连他自己都记不住了。
2、证人王X甲证言：案发当晚，其在唐朝KTV看到张XX两手各拿一个酒瓶冲出去打高XX，听讲二人在KTV大厅发生了纠纷。
3、证人石XX证言：案发当晚，高XX给其打电话讲在唐朝KTV有人要打他。其和王XX到现场后，看到高XX和对方的人发生纠纷，对方的人拿酒瓶打高XX。其就拉架。对方多人把高XX打到绿化带跟前。后来其看见高XX在绿化带处满头是血不动了，那些人才往北跑了。经对监控视频的辨认，穿灰色睡衣的男子是张XX，当时就是他手里拿着啤酒瓶。
4、证人平XX证言：案发当晚，其和高XX等人在唐朝KTV唱歌。其先走的。后来高XX打电话说有人要打他。其到现场后看见高XX头被打伤了。
5、证人谢XX证言：案发当晚，其和高XX、张XX等人在唐朝KTV唱歌。后其看到一个穿睡裤的男青年指着高XX骂，后来二人打起来了。其看到穿睡裤的男子拿啤酒瓶往高XX头上砸了一下。其到跟前时，高XX就躺在绿化带处，头上脸上都是血。当晚高XX喝多了。
6、证人姚XX证言：其是唐朝KTV的老板。案发当晚，服务员打电话讲有客人喝多了，在大厅吵起来了。其到现场看到张XX和高XX二人撕扯到一起。后来张XX拿啤酒瓶去追高XX。高XX跑到绿化带。其和石XX等人拉张XX没拉住。其追到绿化带处，高XX已受伤了。其听讲打架是因为高XX喝醉后骂张XX。
7、证人任XX证言：其是唐朝KTV的服务员。案发当晚，其在二楼打扫卫生，听到外面人讲有打架的。其到一楼大厅看到有人发生纠纷，原因不是太清楚。
8、证人靳XX证言：其是唐朝KTV的大堂经理。案发当晚，其看到一个客人喝多了，在大厅骂陪唱小姐。服务员就在边上劝。这时不知道谁扔进来一块停车牌子。这男的就骂谁扔的。然后外面进来个男子要打这个男子，双方发生了冲突。骂人的男子跑到绿化带后被打倒了。其看到对方是拿啤酒瓶之类的东西往喝醉男子身上打。
9、证人王XX证言：案发当晚，其和高XX等人在唐朝KTV唱歌。其先走的。第二天，其听石XX讲高XX被打伤了，参与打架的有个叫张XX的男子。高XX当晚吃饭时喝了一瓶一斤装的黄酒，到KTV又喝的啤酒。
10、证人孙XX证言：其是唐朝KTV的服务员。案发当晚，其在高XX等人的包间内陪唱。后来其听讲高XX在一楼吧台乱骂，接着听到一楼大厅乱轰轰的，后来听讲高XX被人打伤了。
11、证人尤XX证言：案发当晚，其在唐朝KTV玩。其看到一个喝醉的男子在一楼大厅闹事。张XX去劝那个男子，那个男子用拳头打张XX。后来二人撕扯在一起，并在外面发生了打架，还有拿啤酒瓶的。
12、证人吴XX证言：案发当晚，其在唐朝KTV门口看有很多人。其听张XX讲他出来上厕所时听到好多人喊叫。他问咋回事，有人拿东西砸他。
13、证人杨XX证言：案发当晚，其和张XX等人在唐朝KTV唱歌。其没注意张XX何时出去的，后来听见包间外有人骂。其跑出来时打架已结束了。其看到一个男子睡在绿化带旁边，张XX在骂，也有人骂张XX。
14、证人杨XX证言：案发当晚，其和张XX等人在唐朝KTV唱歌。其因酒喝多睡着了。后来不知道什么事，大家都往外跑。其跟着出来看到有人在骂，没注意怎么打架的。通过辨认监控视频，拿啤酒瓶的人是张XX。
15、证人闫XX证言：案发当晚，其和张XX等人在唐朝KTV唱歌。其因酒喝多睡着了。第二天，其听讲张XX与人在唐朝KTV打架了。
（五）被害人高XX陈述：案发当晚，其吃饭时喝了三斤多花雕酒，后来去唐朝KTV唱歌又喝的啤酒。其想不起来案发当晚发生的事情，等醒来时就在医院躺着了。
（六）原审被告人张XX供述和辩解：案发当晚，其酒后和朋友去唐朝KTV唱歌。凌晨一点左右，其去厕所，回来经过吧台时，一个黄色塑料板子从其旁边砸过去。其问怎么回事，有个男子上来骂其，其与他发生争执。其拿了两个啤酒瓶去跟那人打架。后来姚XX等人上来拉架。其没有打到高XX。后来听讲高XX是重伤。这次打架是其引起的，其愿意承担一切法律后果。当庭，张XX对其故意伤害高XX的事实供认不讳。
对于抗诉机关及阜阳市人民检察院关于张XX在侦查和审查起诉阶段不能如实供述自己的犯罪事实，依法不构成坦白，原判适用法律错误的抗诉意见及支持抗诉意见，经查，张XX在侦查和审查起诉阶段均不供述殴打被害人高XX头部的事实，仅在一审开庭时才如实供述，属当庭自愿认罪。坦白的主体为犯罪嫌疑人，只有在侦查和审查起诉阶段开始如实供述自己罪行的，才属于坦白。因此，抗诉机关及阜阳市人民检察院的该节抗诉意见及支持抗诉意见成立，本院予以采纳。
对于抗诉机关及阜阳市人民检察院关于本案并非民间纠纷引发，且张XX故意伤害他人并致人重伤，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，不属于三年有期徒刑以下刑罚的犯罪，不符合适用刑事和解程序的法定条件，原判适用法律错误的抗诉意见及支持抗诉意见，经查，案发当晚，张XX和高XX酒后因言语不和发生争执、厮打，张XX遂伙同他人持酒瓶等物对高XX追撵、殴打，并致高XX头部损伤程度属重伤二级。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条规定当事人和解的公诉案件的适用范围，即因民间纠纷引起涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪。所谓民间纠纷是指公民个人之间在日常生产、生活中，对生活琐事、债权债务、相邻关系等民事关系或民事交往中发生的纠纷，因处理不当发生的矛盾。本案中，张XX和高XX素不相识，仅因酒后言语不和便滋事生非，大打出手，事发具有偶然性，并非民间纠纷引发。且《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定，故意伤害他人身体并致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。本案中，张XX致高XX头部损伤程度属重伤二级，量刑应为三年以上十年以下有期徒刑，而非三年以下有期徒刑。因此，抗诉机关及阜阳市人民检察院的该节抗诉意见及支持抗诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为：原审被告人张XX伙同他人故意伤害他人身体致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于张XX系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，已赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。本院依法委托司法行政部门对张XX进行社区矫正评估，具备社区矫正条件。综合本案的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及赔偿情况，对张XX适用缓刑，不致于再危害社会。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但适用法律错误，量刑不当。因此，抗诉机关及阜阳市人民检察院关于原判量刑畸轻的抗诉意见及支持抗诉意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省颍上县人民法院（2015）颍刑初字第00274号刑事判决；
二、原审被告人张XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓继军
代理审判员 余 林
代理审判员 王 刚
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 张 岩
附《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；