安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终76号
原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张天来，男，1964年12月1日出生于芜湖市，汉族，大专文化，个体建筑商，户籍所在地安徽省芜湖市鸠江区，现住安徽省芜湖市鸠江区，因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪于2014年11月28日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年12月30日经芜湖市鸠江区人民检察院批准逮捕，当日由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕，2015年2月25日被该局变更为取保候审，同年12月16日被芜湖市鸠江区人民院决定取保候审。
辩护人许志祥，安徽天谛律师事务所律师。
安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人张天来犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2016年1月12日作出（2015鸠刑一初字第00335号刑事判决。原审被告人张天来不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员宋斌出庭履行职务，上诉人张天来及其辩护人许志祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年5月，被告人张天来以“芜湖市华龙建设有限公司”名义承建了芜湖市鸠江区鸠兹家苑2#车库、邻里中心及咖啡馆工程。2013年6月4日，被告人张天来将芜湖市鸠江区鸠兹家苑2#车库、邻里中心及咖啡馆41万元（徽商银行账号62×××36）工程进度款用于支付了个人购买的芜湖市三山区时代广场C-1#楼152门面房首付款。2013年9月24日，被告人张天来又将芜湖市鸠江区鸠兹家苑2#车库、邻里中心及咖啡馆20万元（建设银行账号43×××20）工程进度款用于支付了个人购买的芜湖市三山区时代广场C-1#楼152门面房首付款。在工程承建期间，被告人张天来陆续拖欠瓦工班组谈某、油漆班组王某2等六个班组民工工资累计300余万元。2014年8月27日，芜湖市鸠江区人力资源和社会保障局经查后，书面责令被告人张天来予以支付，张天来一直拖欠未支付。
2014年9月期间，被告人张天来退工程民工工资保证金640000元代发给各班组民工。被告人张天来在被关押和取保候审期间，其家人等人陆续退款，支付民工工资1168000元。综上，共计支付民工工资1808000元。2014年11月28日上午，公安机关依法书面传唤被告人张天来到案。
2015年8月27日，芜湖市华龙建设有限公司、芜湖中正工程建设有限公司、张天来签订三方协议，承诺后续资金优先支付农民工工资。
上述事实，有经庭审出示、质证的下列证据证实：
1、户籍信息，证实被告人张天来的身份等事项。
2、芜湖市鸠江区人力资源和社会保障局劳动保障监察责令改正决定书和调查报告及调查笔录等、芜湖市鸠江区重点工程建设管理局2014年9月4日报案材料，证实被告人张天来在工程承建期间陆续拖欠瓦工班组谈某、油漆班组王某2等六个班组民工工资累计300余万元。2014年8月27日，芜湖市鸠江区人力资源和社会保障局经查后，书面责令被告人张天来予以支付民工工资，张天来一直拖欠未予以重视和支付的事实。
3、芜招采二【通】（2012）第136号中标通知书及建设工程施工合同等，鸠兹家苑2#地下车库、邻里中心及咖啡馆工程支付明细表及相关凭证，证实2012年5月，被告人张天来以“芜湖市华龙建设有限公司”名义承建了芜湖市鸠江区鸠兹家苑2#车库、邻里中心及咖啡馆工程的事实。
4、华龙公司付张天来银行明细、徽商银行芜湖鸠兹社区支行和中国建设银行股份有限公司芜湖市分行交易明细、商品房买卖合同、张天来、张亚盛等人银行开户及存款等情况，证实2013年6月、9月期间，被告人张天来将收到的工程进度款提取后用于支付了个人购买的芜湖市三山区时代广场C-1#楼152门面房首付款的事实。
5、芜湖华龙公司支付各班组工资清单等、鸠兹家苑2#车库邻里中心农民工工资代发表，证实被告人张天来自2014年9月起，共计支付民工工资1808000元的事实。
6、2015年8月27日芜湖鸠兹家苑2#地下车库、邻里中心项目后续工程三方协议、芜湖华龙建设有限公司关于要求拨付工程款的申请报告等，证实2015年8月27日，芜湖市华龙建设有限公司、芜湖中正工程建设有限公司、张天来签订三方协议，承诺后续资金优先支付农民工工资的事实。
7、证人姚某、王某1、谈某、张某、王某2、陈某、李从傲证词，证实被告人张天来一直拖欠支付民工工资的事实。
8、被告人张天来的供述与辩解，与上述证据相吻合。
上述证据来源合法，证据内容能相互印证，符合证据的合法性、客观性、关联性，对其证明效力予以确认。
原判认为：被告人张天来有能力支付而不支付劳动者劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。被告人张天来的辩护人认为张天来不存在“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”情形的辩护意见与查明的客观事实不符，不予采纳。被告人张天来到案后能坦白供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人张天来到案后已支付部分工资款，并在庭审中也自愿表示认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决：被告人张天来犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金10000元。
张天来提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人虽然挪用了工程进度款，但后来筹款对挪用款进行弥补。2、上诉人拖欠农民工工资，是项目合伙人王某1非法侵占项目资金300万元，导致上诉人无能力支付，并非有能力支付而不支付。
经二审审理查明：2012年5月，上诉人张天来以“芜湖市华龙建设有限公司”的名义与芜湖市鸠江区重点工程建设管理局签订了建设工程施工合同，承建芜湖市鸠江区鸠兹家苑2#车库、邻里中心及咖啡馆工程。工程总造价为3950万元，合同约定工程款（进度款）按月进度70%支付，工程竣工验收合格后付进度款85%，办理完结算并审计结束后按结算价付至95%，余款五年内付清。芜湖市鸠江区重点工程建设管理局已按合同约定支付了工程款2818万元给华龙建设有限公司，华龙建设有限公司扣除税金153万元和管理费63万元后也已全部支付给了张天来。案发时，该工程尚未竣工且已停工，张天来称：因资金困难，现工程已无力承建下去。上述事实有张天来的供述、姚某的证言、中标通知书、建设工程施工合同、芜湖市重点工程建设管理局报案材料予以证实。其他的事实和证据与一审一致，原判所列的经原庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。
本院认为：上诉人张天来有能力支付而不支付劳动者劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪，原判定罪正确。张天来及其辩护人提出上诉人对挪用的工程进度款进行弥补没有证据证明。芜湖市鸠江区鸠兹家苑2#车库、邻里中心及咖啡馆工程，均是张天来以“芜湖市华龙建设有限公司”名义承建，王某1是否为该项目合伙人并挪用资金，并不是张天来可拒不支付劳动者劳动报酬的理由。另芜湖市鸠江区重点工程建设管理局已按合同约定将工程进度款支付给芜湖市华龙建设有限公司，华龙建设有限公司扣除管理费、缴纳的税金后，也已支付给了张天来。张天来没有将工程款全部用于工程建设上，部分挪作他用，在工程承建期间，张天来拖欠民工工资累计达300余万元。芜湖市鸠江区人力资源和社会保障局书面责令张天来予以支付，张天来一直拖欠未支付。原判根据上诉人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对其定罪量刑适当。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一六年八月二十二日
书记员 花子建
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。