浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温永刑初字第1076号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人林某，务农。因本案于2014年3月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人陈娟娟，浙江品嘉律师事务所律师。
被告人章某，务工。因本案于2014年3月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人吴梵弘，浙江和乐律师事务所律师。
被告人谢某甲，无业。因本案于2014年3月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审，同年9月11日被继续取保候审。
辩护人胡金福，浙江泽商律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以永检公诉刑诉（2014）1836号起诉书指控被告人林某、章某、谢某甲犯非法经营罪，于2014年9月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同月23日公开开庭进行了审理。永嘉县人民检察院指派检察员陈贤旦出庭支持公诉，被告人林某、章某、谢某甲及辩护人陈娟娟、吴梵弘、胡金福到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2013年年底开始，被告人林某、章某在永嘉县江北街道珠岙xx路x号家中非法接受他人香港“六合彩”投注，并上报给上家李某（另案处理），获取12%的“返水”，给来投注的人10%的“返水”，从中赚取2%的“返水”牟利。被告人林某负责接听下家投注电话、联系上家李某等，被告人章某负责记录投注内容。2014年2月份开始，被告人谢某甲帮忙将投注结果通过电话、网络方式上报给李某，偶尔帮忙记录投注单。2014年3月20日，被告人林某、章某、谢某甲在家中接受他人“六合彩”投注时被民警查获，现场缴获用于作案的手机3只、传真机1台、电脑1台、打印机1台、疑似“六合彩”账本2本、“六合彩”账单85张。根据所查获的“六合彩”账本、账单统计，被告人林某、章某累计接受他人“六合彩”投注金额达20万余元，被告人谢某甲参与约10万元。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人林某、章某、谢某甲的行为已构成非法经营罪。被告人谢某甲系从犯，应当从轻处罚。被告人林某、谢某甲有坦白情节，可以从轻处罚。诉请本院依法判处。
被告人林某表示自愿认罪，但辩解自己收受的“六合彩”投注约十几万元，查获账单计算出的数额中有一部分是自己投注，侦查机关没有在笔录中写明。
被告人章某、谢某甲对指控的犯罪事实没有异议，并表示自愿认罪。
辩护人陈娟娟提出，1、对指控的罪名没有异议，但指控被告人林某犯罪金额为20余万元有异议，根据现有证据可以认定的犯罪金额应当为10万余元；2、被告人林某非法经营“六合彩”时间短、主观恶性和社会危害性小，归案后又如实供述了自己的罪行，无犯罪前科，自愿认罪，悔罪态度好，而且其身世很不幸，儿子5个月、女儿3岁多时就失去丈夫，靠亲友接济辛苦把孩子抚养长大，刚过上宽松日子，又触犯法律。请求法院对被告人林某尽量从轻处罚，并适用缓刑。
辩护人吴梵弘提出，1、被告人章某在本案中只是帮助妻子林某记录押注内容，以及提供其他帮助，应当认定从犯；2、指控的犯罪金额中，能认定的应当在10万余元；3、被告人章某归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，社会危害性小，请求法院予以从轻处罚，并适用缓刑。
辩护人胡金福提出，被告人谢某甲在本案中起次要作用，系从犯，归案后又如实供述自己的罪行，并自愿认罪，悔罪态度好，涉案数额小，请求法院对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年年底开始，被告人林某、章某在永嘉县江北街道珠岙xx路x号家中非法接受他人香港“六合彩”投注，并上报给上家，获取12%的“返水”，给来投注的人10%的“返水”，从中赚取2%的“返水”牟利。其间，被告人林某负责接听下家投注电话、联系上家等，其丈夫被告人章某则帮助其记录投注内容。2014年2月份开始，被告人林某的女儿即被告人谢某甲帮忙其将投注结果通过电话、网络方式上报给上家，偶尔帮忙记录投注单。2014年3月20日，被告人林某、章某、谢某甲在家中接受他人“六合彩”投注时被民警查获，现场缴获用于作案的手机3只、传真机1台、电脑1台、打印机1台、疑似“六合彩”账本2本、“六合彩”账单85张。根据所查获的“六合彩”账本、账单核对计算，被告人林某、章某累计接受他人“六合彩”投注额约20万元，其中被告人谢某甲参与期间收受的“六合彩”投注额约10万元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人林某在侦查期间的供述，供认（1）自己是2013年年底开始收受他人“六合彩”投注，因为自己文化不高，所以由老公章某帮助写投注单，有时接投注电话。2014年2月份开始，女儿谢某甲帮自己联系上家将投注款上报给上家；（2）被公安机关查获的账本1是2014年1月30日前的“六合彩”账目汇总，金额经核对总计是94200元。被查获的85张账单中，1－10号账单是2013年的，已计入94200元中，19－21以及23－29和31号账单是重复的，57和58号账单不是“六合彩”的。
2、被告人章某在侦查期间的供述，供认2013年年底时，妻子林某因为身体不好，其他事情做不了，有人叫她搞“六合彩”，所以林某就在家中收受他人“六合彩”投注。因为林某不识字，所以自己就帮她写写投注单，有时也接接电话等事实。
3、被告人谢某甲的供述，供认自己之前一直住在温州，2014年正月住到母亲林某家，2014年2月27日或28日开始，应林某要求，自己帮助其通过电话或网络形式将投注额上报给上家等事实。
4、证人余某、谢某乙的证言，证明被告人有收受他人“六合彩”投注的事实。
5、辨认笔录，证明被告人指认自己收受“六合彩”投注后上报的上家李某的事实。
6、搜查笔录和扣押清单，证明侦查人员对永嘉县江北街道珠岙xx路x号进行搜查并对涉案的手机、一台传真机、二本“六合彩”账本、85张“六合彩”账单、一台打印机、一台电脑进行扣押的事实。
7、家庭情况证明、通话详单，证明本案的相关事实。
8、人口信息和抓获经过，证明三被告人的身份情况和归案情况。
上述证据，能够相互印证，足以认定。
关于被告人林某、章某非法经营“六合彩”的投注额问题。经查认为，根据查获的“六合彩”账本1，结合三被告人的供述，可以认定，被告人林某、章某在2014年1月30日前非法经营“六合彩”的投注额至少为94200元；根据查获的85张账单，在扣除被告人林某在侦查期间的供述中认为应当扣除的账单后，经计算可以认定2014年1月30日后被告人收受的“六合彩”投注额约在10万余元。被告人林某辩解有部分上报的投注额是自己投注的，但并无证据可以证实，不予认定。综上，可以认定，被告人林某、章某非法经营“六合彩”的投注额应当在20万元左右。
对于辩护人吴梵弘提出应认定被告人章某为从犯的意见。经查认为，与被告人林某相比较，被告人章某在本案中主要是帮助其记录投注内容等，作用相对较小，可以认定为从犯。辩护人的相应意见，予以采纳。
本院认为，被告人林某以营利为目的，非法经营香港“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人章某、谢某甲帮助被告人林某非法经营香港“六合彩”，其行为亦均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人谢某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，结合其归案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪，决定予以从轻处罚，并适用缓刑。被告人章某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，并能自愿认罪；被告人林某虽对犯罪数额有所辩解，但能自愿认罪，故对被告人章某予以从轻处罚，对被告人林某予以酌情从轻处罚。另外，鉴于被告人林某、章某系夫妻关系，考虑到二被告人家庭的实际情况，决定对被告人章某适用缓刑。辩护人的相应意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条，对被告人章某还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款，对被告人谢某甲还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款的规定，判决如下：
一、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币50000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月20日起至2015年11月19日止。）
二、被告人章某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币80000元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人谢某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币40000元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、暂扣于永嘉县公安局的作案工具手机三只、松下牌传真机一台、联想台式电脑一台（含显示器）、惠普牌打印机一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡建武
人民陪审员 徐同显
人民陪审员 徐立芳
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 李佳儒
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