天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终5563号
上诉人（原审被告）：史长健，男，1991年11月9日出生，汉族，无职业。
被上诉人（原审原告）：天津市鑫盛远大投资有限公司，住所地：天津市津南区辛庄镇政府院内。
法定代表人：刘振生，经理。
委托诉讼代理人：张非凡，天津星泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王瑞梅，天津星泽律师事务所律师。
上诉人史长健因与被上诉人天津市鑫盛远大投资有限公司劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2017）津0112民初6426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
史长健上诉请求：撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付其违法解除劳动合同赔偿金26000元；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在审理本案中认定事实不清，现有证据不能证明在上诉人工作期间犯罪嫌疑人吞食了异物，上诉人的行为未对被上诉人造成任何损失，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。
天津市鑫盛远大投资有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
天津市鑫盛远大投资有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决确认原告作出解除与被告劳动合同决定合法，原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金26000元。2、请求判令原告不予支付被告2015年5月至2017年3月的延时加班工资差额5938.54元。3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，被告于2011年7月份与原告建立劳动关系，双方签订了劳动合同，劳动合同约定被告的月工资不低于天津市最低工资标准，双方解除劳动关系前被告的工作岗位系辛庄派出所辅警。2017年3月20日，辛庄派出所抓获了一名新疆籍嫌疑人，3月21日早8点，被告开始接班工作，接班后被告和另一辅警赵某负责看管新疆籍嫌疑人。开始该嫌疑人被关押在羁押室，下午5点左右，嫌疑人从羁押室被提出准备送往看守所，当时另一辅警赵某倒班吃饭，只剩下被告自己在屋内看管嫌疑人。通过查看监控录像可知，期间嫌疑人有低头现象（被告称是否吞食了东西被告未看见）。后嫌疑人被送往看守所，嫌疑人到达看守所后才发现吞食了衣服扣子和指甲刀表层，后嫌疑人将吞食的东西排出。2017年3月28日，辛庄派出所所支部做出决定，因辅警赵某和被告在看管嫌疑人期间监管不力，导致发生重大责任事故，依据《公安津南分局警务辅助人员纪律规定》第六条决定对辅警赵某和被告予以辞退。2017年4月18日，原告向被告出具了解除劳动关系证明书，以被告存在过失为由解除与被告的劳动合同关系。后被告申请劳动仲裁，天津市劳动人事争议仲裁委员会以津劳人仲裁字（2017）第183号裁决书裁决：1、原告做出与被告解除劳动合同的决定违法，原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金26000元。2、原告支付被告2015年5月至2017年3月份延时加班费差额5938.54元。原告对该裁决书不服，故呈讼法院。庭审中，被告认可在其看管新疆籍嫌疑人期间嫌疑人吞食了东西，认为自己虽有责任，但不是主要责任（因为看管期间没有配备正式的民警）。另查明，被告于2015年2月5日签字的辅警责任书第八条规定：“看管嫌疑人时盯死看牢，不多说话，不为其传递任何信息，不接受家属的任何礼物”。被告在看管新疆籍嫌疑人期间有玩手机的现象。
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。现对原告的诉请分析、认定如下:1、原告作出解除与被告劳动合同决定是否合法，原告是否不应支付被告违法解除劳动合同赔偿金26000元。关于原告做出的解除双方劳动合同的决定是否违法的问题，被告作为辅警签署了辅警责任书，责任书明确在其看管嫌疑人期间要盯死看牢，不得发生意外。被告作为辅警即使未签订辅警责任书，在其看管嫌疑人期间也不得发生意外，这是作为辅警的基本要求。被告在工作中存在严重的失职行为，造成其看管嫌疑人期间嫌疑人吞食了东西没有及时发现。虽嫌疑人最终将吞食的东西排出，但对派出所的看管工作造成了极坏的不良社会影响，应认定为对用人单位利益造成重大损失。被告称当时看管期间没有配备正式的干警，但该主张并不影响被告存在严重的失职行为的事实，故被告应对该不良事件承担责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款规定：“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同”。原告依据上述规定与被告解除劳动合同合理合法，故认定原告与被告解除劳动合同关系合法，原告不应支付被告违法解除劳动合同赔偿金26000元。2、原告是否不应支付被告2015年5月至2017年3月的延时加班工资差额5938.54元。关于被告在工作中是否存在延时加班的问题，由于原告提交的考勤表无法显示被告在岗时间，且原告发放给被告的工资中含有加班费用，故认定被告在工作期间存在延时加班的行为。原告称被告上8小时休48小时，但未向法庭提交充足的证据，故就被告的作息时间采纳被告的说法，即被告的作息时间为上24小时休48小时（证人赵某也证实了作息时间）。虽原告已发放给被告加班费用，但加班费发放的不足额，故原告应补足。经计算，2015年5月至2017年3月份，被告延时加班1603小时（5608小时－4005小时，2015年5月至2016年6月延时976小时、2016年7月至2017年3月延时627小时）。经计算，原告应支付被告2015年5月至2016年6月加班费15565.51元、2016年7月至2017年3月份加班费10540.08元，共计26105.59元。扣除原告已支付的加班费19550元，原告应再支付被告2015年5月至2017年3月延时加班费差额6555.59元。由于被告就仲裁裁决的数额5938.54元未向法院提起诉讼，说明被告认可仲裁裁决的数额，故原告应支付被告2015年5月至2017年3月延时加班费差额5938.54元。综上，原告与被告解除劳动合同关系合法，原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金26000元，原告应支付被告2015年5月至2017年3月延时加班费差额5938.54元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告天津市鑫盛远大投资有限公司与被告史长健解除劳动合同关系的决定合法，原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金26000元；二、原告天津市鑫盛远大投资有限公司于本判决书生效后十日内给付被告史长健2015年5月至2017年3月延时加班费差额5938.54元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半交纳的案件受理费5元，由原、被告各负担2.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人向上诉人送达了辅警责任书，上诉人亦予签收，责任书明确在辅警看管嫌疑人期间要盯死看牢，不得发生意外。但在上诉人工作期间嫌疑人吞食了东西而上诉人没有及时发现，上诉人在工作中存在失职情形，故被上诉人与上诉人解除劳动合同不属于违法解除。上诉人主张被上诉人给付其违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求证据不足，本院不予支持。
综上所述，史长健的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人史长健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 琳
审 判 员 李 铁
代理审判员 刘 刚
二〇一七年九月五日
书 记 员 吕琳超