黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终788号
上诉人（原审被告）：牡丹江市城市投资集团有限公司，住所地牡丹江市西安区。
法定代表人：宋景东，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋传东，黑龙江昂泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：牡丹江市安康建筑有限责任公司，住所地牡丹江市阳明区。
法定代表人：李桂亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王守德，男，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：牡丹江宏伟建筑劳务有限公司，住所地牡丹江市阳明区。
法定代表人：李长青，该公司董事长。
原审被告：李锋，男，1964年11月14日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。
上诉人牡丹江市城市投资集团有限公司（简称城投公司）、牡丹江市安康建筑有限责任公司（简称安康公司）、因与原审被告人李锋、被上诉人牡丹江宏伟建筑劳务有限公司（简称宏伟公司）劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2016）黑1004民初555号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月18日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭进行了审理，上诉人城投公司委托诉讼代理人宋伟东、安康公司委托诉讼代理人王守德及原审被告人李锋到庭参加诉讼，被上诉人宏伟公司经合法伟唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人城投公司上诉请求:1.撤销一审判决；2.依法改判或发回重审；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人已完成举证责任。庭审中上诉人已举示出《工程结算情况报告》，因为发包与承包是在上诉人与原审被告安康公司之间，而安康公司对于原由其出具的情况报告无异议，故上诉人已完成相应的举证责任。上诉人除证据外还有安康公司庭审中的认可，原审法院以上诉人未充分举证证实欠付工程款适用法律错误。2.原审以推定来确定上诉人欠付工程款没有依据。原审法院以上诉人没有举示充分证据证实其不欠付工程款，故推定就应欠付工程款。适用推定没有法律依据。适用推定必须是法律有明文规定才可适用，没有明文规定是不适用的。损害了上诉人正当的诉讼权益及实体利益。3.原审判决未确定欠付工程款数额，就让上诉人在欠付工程款范围内承担责任，是审查不明。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：发包人（上诉人）只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，所称欠付工程款应当是明确的，原审未查明欠不欠工程款、欠多少工程款、欠工程款是不是到期应当给付的情况下，让上诉人在欠付工程款范围内承担责任。
上诉人安康公司未答辩。
被上诉人宏伟公司未答辩。
原审被告李锋未答辩。
被上诉人安康公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判或发回重审；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审诉讼主体错误，判决程序违法。在审理中，被上诉人自认是谢洪勇挂靠被上诉人对本案诉争工程进行施工，该自认已被原审法院在查明中予以确认，每次开庭谢洪勇均以代理人身份出现在法庭，因未能提供与被上诉人之间的有效劳动关系证明而未列代理人，其当庭表述，既代表被上诉人也代表谢洪勇自己，依《民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；而原审法院明知谢洪勇是本案的当事人，不依法变更，仍然违法审理，但在判决引用的却是《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适和法律解释》第二十六条实际施工人的法律规定，法律关系主体的确定和适用法律之间是矛盾的，程序严重违法。2.原审法院认定事实错误。上诉人将春晖园西苑A区33、34、37、38号楼发包给了牡丹江市安康公司，而不是被上诉人李锋，安康公司具有建筑施工资质，其与上诉人之间的协议有效并不违反相关法律规定，故原审法院认定上诉人为违法分包人并判令上诉人对李锋的违法分包行为承担连带责任实属错误。
上诉人城投公司未答辩。
被上诉人宏伟公司不答辩。
原审被告李锋不答辩。
宏伟公司向一审法院诉讼请求：1.要求李锋、城投公司、安康公司三被告连带给付原告工程款1333875元；2.三被告连带给付工程款利息383235元（从2012年6月8日至2016年7月31日按同期银行贷款利率计算）以及2016年8月1日起至还清本息时止的利息（按同期银行贷款利率计算）；3.三被告共同承担诉讼费。
一审法院认定事实：2011年7月22日，被告安康公司中标春晖园西苑棚改项目第二标段A31-A42工程。2011年8月15日，被告城投公司与安康公司签订建设工程施工合同，主要内容为：工程名称春晖园西苑棚改项目第二标段A31-A42工程；工程地点：耐火材料厂以东、心血管医院以西、西山大地以南、海林公路以北；承包范围：牡丹江市春晖园西苑棚改项目第二标段A31号楼-A42号楼工程所有施工图纸范围内的土建、装修、采暖、给排水、电气工程的施工；开工日期2011年7月30日，竣工日期2011年11月30日，合同工期总日历天数124天；合同价款86457423元。该合同发包人落款处加盖城投公司公章及宋景东名章，承包人落款处加盖安康公司公章及王守德名章。该合同在牡丹江市建设局备案。2011年被告安康公司与被告李锋签订劳务承包合同，安康公司将春晖园西苑A区33、34、37、38号楼抹灰工程承包给李锋。被告李锋没有建筑工程施工资质。2011年8月11日，被告李锋再将诉争工程分包给原告宏伟公司，宏伟公司具有建筑业企业资质证书，被告李锋与原告宏伟公司签订了“牡丹江市城市投资有限公司春晖园西苑A区抹灰协议书”，主要内容：工程项目牡丹江春晖园西苑A区33、34、37、38号楼；工程地点牡丹江心血管医院西侧；建筑面积以实际建筑面积为标准；分包价格按建筑面积62元每平方米结算，以住宅房屋抵工程款（此价格不含税金和保修金）；工程分包范围：室内、外墙体抹灰、室内水泥地面、外墙一楼贴瓷砖、室内楼梯大理石、房顶找最后一道平层、出屋面烟囱抹灰；工程价款与支付方式：按建筑面积62元每平方米结算，以商品房抵工程款，工人进场开始施工，甲方付总工程造价50%的房源给乙方，保证手续齐全，乙方可自由出售；抹完内墙、外墙乙方把剩余50%的房源给乙方，保证手续齐全乙方可以自由出售。该协议落款甲方负责人处由李锋签名，乙方处加盖原告宏伟公司公章，乙方负责人由案外人谢洪勇签名。法庭调查中原告称案外人谢洪勇系挂靠原告宏伟公司对本案诉争工程进行施工。2012年6月8日，被告李锋与案外人谢洪勇签订春晖园房源表，约定根据双方商定，春晖园西苑A区33、34、37、38号楼抹灰承包给谢洪勇，现以工程结束，验收合格，将如下房源以工程款形式抵给谢洪勇春晖园西苑A区3号楼1单元301室、701室、1601室、302室、602室、202室。庭审中被告李锋称其已将房源表中6户房屋卖给他人，没有将上述房屋交付给原告。原告称其从2011年9月对诉争工程开始施工，到2012年6月完工，原告撤离工地时诉争工程已基本完工，尚有5%的工程原告没有施工。被告李锋称原告有约30%的工程没有完工，但未举示充分证据予以证实，被告李锋亦不申请对原告未完工程量进行司法鉴定。原告称涉案工程春晖园西苑小区A33号楼（建筑面积4808.1平方米）、A34号楼（建筑面积5341.3平方米）、A37号楼（建筑面积4808.1平方米）、A38号楼（建筑面积5341.3平方米）抹灰工程由原告施工，其中包含了A34号楼、A38号楼的门市房建筑面积，A38号楼附房（建筑面积519.7平方米）不在原告施工范围内，被告李锋、安康公司对此没有异议。庭审中被告城投公司称其与安康公司就涉案工程已经结算完毕，工程款已由正博房地产公司支付完毕，城投公司仅举示《关于牡丹江市春晖园西苑棚户区改造项目工程款结算情况的报告》，未举示其他证据予以证实。被告安康公司称正博房地产公司是按照安康公司递交的预结算书给付安康公司工程款，但涉案工程尚未最终结算，城投公司是否欠付工程款尚不确定。另查明，诉争工程已于2014年10月8日竣工并交付使用。一审法院认为，关于本案案由的问题。本案系原、被告在建设工程施工活动中产生的纠纷，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中被告安康公司将春晖园西苑A区33、34、37、38号楼抹灰工程分包给没有建筑施工企业资质的被告李锋，被告李锋再将诉争工程违法分包给原告宏伟公司，上述协议均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。被告安康公司与李锋对合同无效有共同过错，被告安康公司作为违法分包人，应对被告李锋再次违法分包给原告宏伟公司的工程欠款承担连带责任。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告城投公司辩称其与安康公司就涉案工程已经结算完毕，工程款已由正博房地产公司支付完毕，城投公司仅举示了《关于牡丹江市春晖园西苑棚户区改造项目工程款结算情况的报告》，未举示其他证据证实。而该份结算情况报告系由被告安康公司单方出具的报告，对于正博房地产公司是否实际垫付工程款、及垫付工程款数额，被告城投公司未举示证据证实。该份结算情况报告载明，春晖园西苑棚户区改造工程A区A31-A42号楼工程，现尚未结算完结，因政府投资的工程结算需要几个部门分别审定后，才能作为最终的结算依据（包括中介结构、政府财政评审中心、审计单位）。被告安康公司称正博房地产公司是按照安康公司递交的预结算书给付安康公司工程款，但涉案工程尚未最终结算，城投公司是否欠付工程款尚不确定。因此，即便正博房地产公司垫付工程款，也仅是预付工程款，因涉案工程尚未结算完毕，不能以此证明城投公司不欠付工程款。鉴于被告城投公司没有举示充分证据证实其不欠付工程款，故被告城投公司应在欠付工程价款范围内对原告宏伟公司承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然原告宏伟公司与被告李锋签订的协议书无效，因诉争工程已竣工验收并交付使用，被告李锋应参照合同约定向原告支付工程款，根据协议书约定，工程价款按建筑面积62元每平方米结算，原告施工工程为春晖园西苑小区A33号楼（建筑面积4808.1平方米）、A34号楼（建筑面积5341.3平方米）、A37号楼（建筑面积4808.1平方米）、A38号楼（建筑面积5341.3平方米）抹灰工程，庭审中原告自认有5%的工程量没有完工，原告已完工程量为19283.86平方米（20298.80平方米×95%），原告已完工程价款为1195599.32元（19283.86平方米×62元/平方米）。被告李锋辩称原告有约30%的工程没有完工，但未举示充分证据予以证实，且被告李锋亦不申请对未完工程量进行司法鉴定，对被告李锋的抗辩理由本院不予支持。鉴于诉争工程于2014年10月8日竣工并交付使用，被告李锋至今未向原告给付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。被告李锋应向原告支付欠付工程款1195599.32元的利息130121.06元（从2014年10月8日至2016年7月31日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），以及从2016年8月1日至上述款项付清时止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），本院予以支持，超出部分本院不予支持。被告安康公司对被告李锋欠付原告工程款项承担连带给付责任。被告城投公司在其欠付工程价款范围内对原告承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十一条规定，判决：1.被告李锋于本判决生效后十日内给付原告牡丹江宏伟建筑劳务有限公司工程款1195599.32元及利息130121.06元（从2014年10月8日至2016年7月31日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），以及从2016年8月1日至上述款项付清时止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.被告牡丹江市安康建筑有限责任公司对上述判决第一项确定的义务承担连带给付责任；3.被告牡丹江市城市投资集团有限公司对上述判决第一项确定的义务在其欠付工程价款范围内承担给付责任；3.驳回原告牡丹江宏伟建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果被告李锋、牡丹江市安康建筑有限责任公司、牡丹江市城市投资集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果被告李锋、牡丹江市安康建筑有限责任公司、牡丹江市城市投资集团有限公司未按本判决指定的期间履行义务，原告牡丹江宏伟建筑劳务有限公司可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年，自本判决书规定履行期间的最后一日起计算。案件受理费20254元，由原告牡丹江宏伟建筑劳务有限公司负担3523元，由被告李锋、牡丹江市安康建筑有限责任公司、牡丹江市城市投资集团有限公司共同负担16731元。
本院二审期间，上诉人安康公司围绕上诉主张向本院提交了2014年7月20日安康公司与李锋签订的《协议》，本院认为，该份协议证实安康公司将涉案公司承包给李锋，对该事实以采信。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人城投公司与安康公司签订“春晖园西苑棚改项目第二标段A31-42工程”的建设施工合同，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，应认定合法有效。关于上诉人城投公司提出的其与安康公司建筑施工合同已经履行完毕，工程款全部结清的诉请，本案中，安康公司虽认可A区A31＃-A42＃楼工程款由正博房地产开发公司初审和垫付，但城投公司未能提供证据证实其与安康公司就工程款已结算完毕，故城投公司只在欠付工程款范围内承担给付责任。故对上诉人城投公司的该项主张不予支持。
关于上诉人安康公司提出的案外人谢洪勇挂靠被上诉人对本案诉争工程进行施工，其应是本案原审原告以及其将涉案工程分包给牡丹江市安康劳务有限责任公司，是合法有效的诉请。经查，原审被告李锋将涉案工程承包给被上诉人宏伟公司，谢洪勇代表宏伟公司签字的行为不属个人行为，二审中，上诉人亦未能提供客观有效证据证实该项主张，据此其应承担举证不利的后果。另查，上诉人安康公司提供的证据证实其将涉案工程分包给牡丹江市安康劳务有限责任公司，合同履行过程中，得知该工程已转包给原审被告李锋后，其与李锋就涉案工程签订《协议》的行为视为对李锋承包该工程认可，且涉案工程款也是与李锋结算，故其行为的实质系违法发包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定以及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，上诉人安康公司将涉案工程承包给李锋的行为，违反法律、行政法规的强制性规定，其与原审被告李锋均对合同无效承担法律责任。安康公司作为违法分包人，对李锋再次违法分包给宏伟公司的工程欠款承担连带责任。一审判决其与原审被告李锋承担连带给付责任并无不当，故上诉人安康公司的该项主张不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33462元，由上诉人牡丹江市安康建筑有限责任公司负担16731元，由被上诉人宏伟建筑劳务有限公司负担16731元。
本判决为终审判决。
审判长 毕 旭
审判员 杜 敏
审判员 李冬梅
二〇一七年十月十日
书记员 卫小雨