湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终1203号
上诉人（原审被告）：襄阳市巨正房地产开发有限责任公司。住所地：襄阳市鱼梁洲起步区。
法定代表人：徐茂平，巨正公司经理。
上诉人（原审被告）：徐茂平，男，1957年4月11日出生，汉族，住襄阳市襄城区。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：潘松，湖北春园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王进前，男，1957年5月29日出生，汉族，住襄阳市襄城区。
被上诉人（原审被告）：邓慧生，男，1966年5月8日出生，汉族，住武汉市硚口区。
原审第三人：王家振，男，1958年3月5日出生，汉族，住武汉市硚口区。
原告王进前与被告襄阳市巨正房地产开发有限责任公司（以下简称巨正公司）、徐茂平、邓慧生民间借贷纠纷一案，王进前于2014年6月6日提起诉讼。襄阳市襄城区人民法院受理后，于2014年8月21日作出〔2014〕鄂襄城民二初字第00425号民事判决。巨正公司、徐茂平不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月15日作出〔2014〕鄂襄阳中民四终字第00354号民事裁定，撤销〔2014〕鄂襄城民二初字第00425号民事判决，发回襄阳市襄城区人民法院重审。襄阳市襄城区人民法院重新审理后，于2015年7月2日作出〔2015〕鄂襄城民二初字第00098号民事判决。巨正公司、徐茂平不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日作出〔2015〕鄂襄阳中民四终字第00627号民事裁定，撤销〔2015〕鄂襄城民二初字第00098号民事判决，发回襄阳市襄城区人民法院重审。在该次重审的一审中，襄阳市襄城区人民法院将王家振追加为第三人参加诉讼，于2016年12月2日作出〔2016〕鄂06**民初700号民事判决。巨正公司、徐茂平不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人巨正公司、徐茂平共同提出上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人在偿付62万元及违约金的范围内承担给付义务，改判被上诉人邓慧生承担连带清偿责任；一、二审诉讼费用由上诉人依法合理负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决认定王进前与上诉人之间形成新的债权债务关系，借款本金为200万元，属于认定事实错误。首先，在上诉人未能按时偿还原债权人王家振的借款时，王进前受让了其债权，王进前与上诉人之间借款约定除债权人姓名发生变更外，借款本金、利息、保证人、违约责任等合同主要权利义务均未变更，显然王进前与王家振之间属于典型债权转让，那么上诉人对王家振的抗辩权也可以依法当然对抗受让人王进前。其次，王家振实际借款158万元，上诉人依法只应承担偿还158万元本金，而不应承担偿还200万元的本金的义务，因为最高人民法院最新民间借贷司法解释已经生效，此司法解释明确规定出借本金按实际出借金额认定。2.上诉人自2012年4月30日至2013年2月6日共计向被上诉人王进前还款96万元，第一次一审时，王进前对上诉人还款96万元的事实已经认可，可一审法院在发回重审后，再次判决时却认定上诉人仅还款84万元，少认定了12万元。3.借款协议明确约定被上诉人邓慧生系连带责任保证人，上诉人及王进前均认可被上诉人邓慧生系连带责任保证人，一审却判决邓慧生不承担保证责任。（二）一审判决认定事实不清。1.王家振作为本案的第三人，也是债权转让人，出借给上诉人借款不可能是现金，可一审判决未查清王家振提供借款的方式、途径，规避了出借本金的事实。2.王进前一审提供了筹现金的银行记录，但是否汇入或交付王家振，仅有王家振及当事人的陈述，却没有任何证据加以佐证。（三）一审判决计算违约金超过年利率24%，违反了法律的强制性规定，应予纠正。
被上诉人王进前、邓慧生均答辩称：不同意上诉人的上诉请求和理由，请求维持一审判决。
原审第三人王家振未陈述意见。
王进前向一审法院起诉请求：判令被告徐茂平、巨正公司共同偿还借款本金2360000元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍承担违约责任;被告邓慧生对借款本息承担连带清偿责任;三被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年元月21日，被告巨正公司向王家振借款2000000元，由被告邓慧生担保，三方签订了借款协议；因还款期限到后巨正公司未能偿还借款，2012年9月21日，被告徐茂平、被告邓慧生、原告王进前及王家振经协商，约定由原告王进前替巨正公司偿还欠王家振的借款2000000元，巨正公司与王家振的债权债务关系清结，被告徐茂平另行向原告王进前出具2000000元借条，仍由被告邓慧生为借款作担保，并约定按原借款协议执行；2012年12月31日，被告徐茂平以给员工发工资名义再次向原告借款360000元。上述两笔借款合计2360000元，被告分文未还，故诉至法院。
巨正公司、徐茂平在一审中共同辩称：《借款协议》所列的本金和手续费是“藏头息”、“驴打滚”所致，违反了我国法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同，两被告实际收到的借款本金只有1580000元，从2012年4月30日至2013年2月6日，共9次向原告还款960000元，实际欠款只有620000元，同意偿还620000元，但仅应由巨正公司偿还，徐茂平系职务行为，不应承担还款责任。《借款协议》未约定利息，不应支付利息，违约金过高，应予以调整。
邓慧生在一审中辩称：邓慧生只是一般担保人，巨正公司老总徐茂平找邓慧生，邓慧生又找原告帮巨正公司还钱。邓慧生未拿钱，只是中间人、介绍人，在借贷关系中起介绍作用，不应承担还款责任。
王家振在一审中述称：我和邓慧生合伙做生意，是邓慧生介绍我认识徐茂平的，2012年1月21日，徐茂平向我借款200万元，当时说借期短，并由邓慧生担保，三方签订了借款协议。合同到期后，巨正公司未还款。2012年9月21日，巨正公司经理徐茂平、邓慧生、王进前与我协商，由王进前代替巨正公司偿还我的借款200万元，并仍由邓慧生作担保，同时约定按原三方的借款协议执行（按借款协议约定的利息及违约金计算）。之后徐茂平向王进前出具借条，原告向我偿还了200万元。
一审法院认定事实：2012年1月21日，被告巨正公司因经营需要，经被告邓慧生介绍，向王家振借款，并签订《借款协议》，王家振为甲方、巨正公司为乙方、邓慧生为丙方。协议约定甲方向乙方提供借款2000000元，借款期限自2012年1月21日起，期限为三个月；乙方在借款签订之日起一次性向甲方支付手续费420000元；丙方作为乙方向甲方借款的连带责任保证人，担保的范围包括借款本金及利息、违约金、损害赔偿金等；乙方未按本协议约定支付利息，每延误一日，按未支付利息10%向甲方支付复息；乙方未按本协议约定归还借款本金的，每延误一日，按未归还借款本金的5%向甲方支付逾期还款的滞纳金（违约金），如违约金不足以弥补甲方损失的，应当予以补足。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，王家振将158万元转入徐茂平个人银行账户。借款到期后，王家振、巨正公司、邓慧生三方又于2012年4月21日签订了《借款协议》，约定将借款期限展期两个月，巨正公司需支付借款手续费240000元，协议的其它条款与2012年1月21日的借款协议一致，该协议约定的还款期限届满后，巨正公司未还款，王家振向邓慧生催要，邓慧生找到原告，原告听邓慧生介绍巨正公司情况后，认为该公司有能力偿还借款，只是暂时资金困难，为赚取高额利息回报，遂于2012年8、9月间陆续将200万元现金交给王家振以偿还巨正公司的欠款，王家振亦陈述王家振收到原告向其交付的200万元。2012年9月21日，徐茂平向原告出具借条一份，载明“今借到王进前现金贰佰万元整（2000000.00元）（以前与邓慧生所签的借据作废）借款人：徐茂平2012年12月31日”，邓慧生以担保人身份在借条上签字，三方约定其它内容按原王家振与巨正公司签订的第二份《借款协议》执行；2012年12月1日，徐茂平向原告出具承诺书，载明“本人欠王进前本金贰佰万元整，保证在2013年3月底还清，利息每月21日前付清，现欠两个月利息，在12月10日付清，若超时10天计15天利息，超时20天按30天计算。承诺人：徐茂平（捺印）2012年12月1日”。2012年12月31日，徐茂平再次向原告出具借条一份，载明“今借到王进前现金叁拾陆万元整（360000.00元）（此借款2013年元月底还清）借款人：徐茂平2012年12月31日”。另查明，2012年4月30日徐茂平向王进前转账12万元，附言备注“邓慧生”；2012年5月28日，存入王进前账户12万元，存款回单下方注明“邓慧生”；2012年8月21日，徐茂平向王进前转款5万元；2012年8月24日，徐茂平向王进前转款3万元；2012年8月24日，徐小敏向王进前转款4万元，回单上注明“邓慧生”；2012年9月26日，徐茂平向王进前转款12万元；2012年10月27日，徐茂平向王进前转款12万元，回单上注明“邓慧生”；2013年2月6日，徐茂平向王进前转款24万元，上述所转款项均计入巨正公司会计账目，并由巨正公司会计在转账凭证上注明“邓慧生”。又查明，原告从2012年8月8日至2012年9月29日，共筹款2020900元，其中大部分系从个人银行卡取款1181000元，从其朋友郭建修银行卡取现金729900元，从刘文银行卡取现金110000元。
一审法院认为：巨正公司2012年1月21日与王家振签订借款协议时，原告并非该协议的任何一方当事人，协议中约定的借款手续费420000元，实为三个月借款期限内按月利率7%计算的借款利息，根据“合同相对性”的基本原则，其行为及法律后果对原告均无法律约束力。其次，原告向王家振还款200万元，被告与王家振的债权债务关系消灭，被告徐茂平向原告出具借条，该行为并非债权转让，债权转让系债权人与受让人之间达成合意，仅须通知债务人即可，而无须征得债务人的同意，而本案系债务人找到原告，由原告向王家振偿还欠款，原告的还款行为均是因债务人的指示而发生，故原告与被告之间形成独立的债权债务关系，从而被告对王家振的抗辩，并不能向原告主张。再次，原告向支付200万元的行为，有王家振证实，原告亦提交了其资金来源的证据，且支付行为系出于被告的指示而发生，原告的行为不存在过错，被告在消灭其与王家振的债权时怠于提出须进行扣减的抗辩，属于对自身权利的放弃，放弃权利后又要求代为清偿债务的原告进行扣减，不予支持。原、被告之间的债权债务关系合法有效。徐茂平承诺2000000元借款在2013年3月底前还清，但逾期未能足额清偿，损害了原告的合法权利。关于借款主体是巨正公司还是徐茂平或是二被告为共同借款人。一审法院认为，首先，被告巨正公司认可其为借款人；其次，借条徐茂平个人出具，从此来看，其个人也有借款的意思表示；再次，从被告所举的还款凭证来看，被告徐茂平向王进前还款是被计入巨正公司账簿的，被告徐茂平的个人银行账户也用于公司业务。综上，应认定被告巨正公司与被告徐茂平有向原告共同借款的意思表示，本案借款主体应为巨正公司、徐茂平，二被告为共同借款人。原告要求被告徐茂平和巨正公司共同偿还借款，理由正当，于法有据。关于被告邓慧生是否承担担保责任。一审法院认为，被告与王家振原借款协议届满期限为2012年6月20日，徐茂平向原告出具借条时间为2012年9月21日，虽然各方约定其他条款按原借款协议履行，但此时原借款协议约定的借款期限早已届满，故该借条中其实是并没有约定借款期限的，被告邓慧生在2012年9月21日的借条上以担保人身份签字，对担保方式是连带责任保证还是一般保证约定不明，但原告在原审一审中明确邓慧生应承担一般保证责任，应确定担保方式为一般保证。重审的一审庭审中，原告又要求被告邓慧生承担连带责任保证清偿责任，在原告未提供足够证据证明双方对保证方式进行了变更的情况下，原告要求邓慧生承担连带责任保证清偿责任的请求，不能成立。后徐茂平又向原告出具承诺书，承诺在2013年3月底前还清，在期限届满后，原告应在借款届满之日起六个月内对债务人提起诉讼或申请仲裁，但原告在保证期间内未提起诉讼或申请仲裁；另外，即使邓慧生承担连带责任保证清偿责任，原告也应在借款期限届满之日起六个月内向被告邓慧生主张权利，但原告无相应证据证明其在此期间向邓慧生主张过权利，故被告邓慧生不应向原告继续承担担保责任。关于被告徐茂平向原告王进前银行账户还款应如何认定。一审法院认为，对于被告陈述2012年7月的还款，被告并无相应的银行凭证证明，其所举证据仅为其自行出具的说明，且原告不予认可，故对被告主张的该笔还款，一审法院不予认可。对其他8笔还款，首先，被告已举证证明其偿还了部分欠款，原告称因被告邓慧生尚欠原告款项，故通过被告徐茂平还款，9月21日之前的还款系被告邓慧生的还款，但原告并未能举证证明该项主张，且庭审中，原告陈述除本案讼争款项外，其与被告巨正公司、徐茂平并无其他业务往来；其次，徐茂平虽于2012年9月21日才向原告出具借条，但巨正公司从2012年4月20日至2012年10月27日的七次还款，从数额上看，除7月外，每月的还款均为12万元，从王家振的陈述、被告每月还款的数额、徐茂平向原告出具的承诺书中载明的尚欠两个月的利息来看，被告应是按原与王家振约定的月利率6%向原告支付借款利息，原告王进前实际已于2012年4月21日即原第一份借款协议期限届满时即已参与到该笔借款中来。故对该8笔款项，应认定为被告巨正公司、徐茂平向原告的还款，但对于利息超出中国人民银行同期同类贷款利率四倍的部分，应冲抵本金。2012年4月21日巨正公司再次与王家振签订借款协议，约定借款手续费为240000元，实际为双方约定的借款月利率6%，按照该利率，被告徐茂平实际已从2012年4月30日起至2013年2月6日向原告王进前支付借款利息84万元，至于原告2012年8、9月间才陆续将2000000元支付给王家振，是两人合意，与被告无关。被告分别8次向原告还款，该还款应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准、自2012年4月21日起分段计算利息后冲抵本金，故截至被告最后一次还款即2013年2月6日，被告巨正公司、徐茂平尚欠原告借款本金1555489元（计算明细详见附表）。关于2012年12月31日的36万元借条的认定。一审法院认为，首先，借条反映的仅为出借人与借款人之间的借款合意，出借人是否足额实际交付借款同样需要相应证据予以证实，不能仅凭借条认定双方之间存在借贷关系，原告虽依据36万元借条提出主张，但却不能提供完成资金确实交付的证据；其次，该借条于2012年12月31日出具，载明的金额为36万元，正好为200万元借款的7月、11月、12月三个月的利息。故该款项应为被告巨正公司、徐茂平所欠原告三个月的利息，原告诉请36万元的借款债权不能成立。被告巨正公司、徐茂平辩称36万元借款未实际交付，予以支持。原告要求其承担违约责任，因《借款协议》有约定，2000000元借款的违约责任徐茂平和巨正公司应予承担，但约定日5%的违约金标准超出银行同期贷款利率的四倍,对超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告徐茂平、襄阳市巨正房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起七日内，返还原告王进前借款本金1555489元，并自2013年2月7日起至借款偿清之日止，按中国人民银行同期一至三年期贷款基准利率的4倍支付违约金；二、驳回原告王进前的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25680元，保全费5000元，合计30680元，原告王进前负担6880元，被告徐茂平、襄阳市巨正房地产开发有限责任公司共同负担23800元。
二审中，当事人没有提供新的证据。
一审判决书中出现的诸处“案外人王家振”，均应为“第三人王家振”，本院予以纠正。
二审查明的其它事实，与一审判决认定的事实一致。
二审中，被上诉人王进前向本院提交书面说明，内容为：“我放弃‘要求邓慧生对该债务承担连带担保偿还责任’。邓慧生在此事中不承担还钱责任，只负责联系徐茂平。”
本院认为，上诉人关于王进前与王家振之间构成债权转让关系、上诉人还款应认定为96万元而非84万元的上诉理由，一审判决评析的理由及结论并无不当，本院予以采纳。本案中，王家振认可王进前代巨正公司偿还其借款200万元，本案未认定王进前与王家振之间构成债权转让，本案并不影响上诉人向王家振另行主张权利。《最高人民法院关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》规定“本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》”，一审判决在计算违约金时，采用中国人民银行同期一至三年期贷款基准利率的四倍标准，且在分段计算过程中有的时间段当期利率高于6%从而导致其四倍高于24%的情况，并不违背《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行前的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定。王进前在二审中明确表示不要求邓慧生承担保证责任。本院认为，保证合同是存在于主债权人与保证人之间的合同，是主合同的从合同，不论是主债权人放弃保证担保，还是主债权人只起诉主债务人而不起诉保证人，或主债权人在诉讼进程中放弃其起诉时提出的要求保证人承担责任的诉讼请求，均是主债权人的权利；即使保证人代偿，保证人仍有权向主债务人追偿，债务负担最终仍由主债务人承受；故王进前在二审中明确表示不要求邓慧生承担保证责任，并不损害主债务人的利益，本院对王进前在二审中处分其权利的该行为予以确认。
综上，上诉人襄阳市巨正房地产开发有限责任公司、徐茂平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21060元，由上诉人襄阳市巨正房地产开发有限责任公司、徐茂平共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 涂晶晶
审判员 王剑波
审判员 褚玉梅
二〇一七年十月六日
书记员 程子涵