北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终2316号上诉人（原审被告）：厦门昌荣建工有限公司，住所地福建省厦门市湖里区昌宾路43号504室。法定代表人：史荣坤，经理。委托诉讼代理人：黄巧玲，福建闽佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李书家，福建闽佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京金宇通建筑工程有限公司，住所地北京市平谷区昌兴工业开发区A区116号。法定代表人：王琦伟，总经理。委托诉讼代理人：潘银银，女。委托诉讼代理人：张昌明，男。被上诉人（原审被告）：中国四海控股有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街28号3层。法定代表人：高建军，董事长。被上诉人（原审被告）：中国四海控股有限公司北京第三建筑工程分公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇南小营村委会北200米。负责人：高建军，经理。以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：张艳丽，女。以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：曲家宏，北京市华尔泰律师事务所律师。上诉人厦门昌荣建工有限公司（以下简称昌荣公司）因与被上诉人北京金宇通建筑工程有限公司（以下简称金宇通公司）、被上诉人中国四海控股有限公司（以下简称四海公司）、被上诉人中国四海控股有限公司北京第三建筑工程分公司（以下简称四海三分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初18915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌荣公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回金宇通公司的诉讼请求。事实和理由：1.《北京明发广场住宅楼项目（以下简称涉案项目）5#楼地板采暖工程施工合同》（以下简称《5#楼合同》）的合同内容明确列明涉案工程的总包方为四海三分公司，我公司为分包方，若如一审法院所认定的合同的缔约方仅为我公司和金宇通公司，那么该份合同就是一份再分包合同，合同内容违反了“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的强制性规定，应为无效合同，一审法院认定该份合同系有效合同，适用法律错误；2.我公司并没有将承包的工程再分包的合同意思，实际上《5#楼合同》系我公司应总包方四海三分公司要求将5#楼的地采暖工程分包给金宇通公司而签订，一审法院认定该合同的缔约方是我公司和金宇通公司，四海三分公司没盖章不影响合同的效力，属认定事实错误；3.一审法院认定《委托付款协议书》实际上是对涉案项目进行了结算，确认了工程总价款，是我公司作出了委托四海公司代为付款的意思表示，双方已对原约定的付款条款进行了变更，没有任何证据支持，是主观臆断，是错误的；涉案项目并未进行结算，我公司的付款条件并未成就。金宇通公司辩称，一审判决认定事实充分，适用法律正确，昌荣公司的上诉理由，与事实不符，于法无据，请二审法院驳回上诉，维持原判。四海公司和四海三分公司共同辩称，我们公司对《5#楼合同》和《委托付款协议书》不知情，一审判决与昌荣公司的上诉请求，均未针对我们公司，故该案件与我们无关。同意一审判决，不同意昌荣公司的上诉请求。金宇通公司向一审法院起诉请求：1.请求判令昌荣公司支付所欠工程款104万元；2.昌荣公司支付逾期付款违约金自2015年3月1日起按照每日千分之一计算截止到实际付清之日止；3.昌荣公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月15日，昌荣公司（承包人）与四海三分公司（发包人）签订《地板采暖工程施工承包合同》，合同约定承包人承包北京明发广场项目住宅楼室内地面辐射采暖工程，合同地点为北京市大兴区北臧村镇，面积约52000平方米，承包方式为包工、包料、包验收合格、包备案；地采暖工程综合单价120元/平米；七、工程价款的结算与支付……2、工程款拨付约定，合同签订后，每一栋楼完工后承包人应向发包人提供完整竣工验收报告和技术资料，验收合格后30日内，双方进行结算，发包人确定结算值后，支付至结算值的95%，每栋楼为一个付款节点，5%为保修金，自保修期满6个月内发包人无息支付，该保修金的支付，并不视为承包人保修责任的免除和减轻，付款时承包人需提供真实有效的发票，以上工程款的支付建立在业主支付的基础上；八、保修期，双方依据国家有关规定，结合工程实际情况约定保质量修期如下：1、地板采暖工程保修期为两个采暖期；2、保修期自工程竣工验收合格之日起计算等。九、违约责任及争议解决……5、承包人在本工程施工过程中，发生的一切经济、法律责任由承包人全部承担，与发包人无关，给发包人造成损失的，承包人赔偿发包人由此产生的全部损失。双方还就各自的权利义务进行了其他约定。此后，昌荣公司（甲方）与金宇通公司（乙方）、四海三分公司（丙方）签订《5#楼合同》一份，就甲方承接的明发广场住宅楼地采暖工程中5#楼交由乙方施工事宜达成一致并约定：工程名称为北京明发广场项目住宅楼5#楼室内地面辐射采暖工程；施工内容为执行甲方和总包方（四海三分公司）签订的本项目地板采暖工程施工承包合同要求；合同工期：执行甲方和总包方签订的本项目地板采暖工程施工承包合同工期；质量标准：执行甲方和总包方签订的本项目地板采暖工程施工承包合同质量要求；工程量与合同价款（本合同为固定单价合同）：本工程综合单价120元/平米（不含发票），面积12000平米（暂定面积），合同总价144万元（暂定），综合单价中包含内容执行甲方和总包方签订的本项目地板采暖工程施工承包合同内容……五、结算与支付……2、支付：执行甲方和总包方签订的本项目地板采暖工程施工承包合同中支付方式，总包方支付的5#楼工程款到甲方账户后，甲方在3天内转付至乙方账户，特别说明：乙方提供甲方收款收据，不提供发票，甲方在支付乙方工程款时扣除转付款额2%税金；六、保修期，执行甲方和总包方签订的本项目地板采暖工程施工承包合同中保修条款要求；七、其他约定，……2、本工程地板采暖均使用乙方资质，甲方统一报审，甲方免付乙方使用费……8、丙方监督双方整个合同的完整履行，如甲方不按时将乙方工程款拨付乙方，丙方可以从甲方工程款中代扣并转付乙方；八、违约责任，1、执行甲方和总包方签订的本项目地板采暖工程施工承包合同中违约责任及争议解决条款……3、甲方在收到总包方拨付的5#楼工程款如未在三天内转付乙方，甲方应按总包方付款额的0.5%/天支付违约金。九、合同生效：本合同双方签字盖章后生效，双方权利及义务履行完毕自行终止。昌荣公司、金宇通公司均在上述合同上加盖了公章，但四海三分公司未在该协议上加盖公章。上述合同签订后，金宇通公司依约完成了上述地板采暖项目。2015年11月3日，昌荣公司向四海公司出具一份《委托付款协议书》，内容为：我公司承接的《北京明发广场住宅地采暖工程》已施工完毕，目前已进入调试交付阶段，其中5号楼住宅楼地暖工程由金宇通公司施工，总施工面积11007.88平米，每平米单价120元，单体楼栋工程款计1320945.60元，现委托贵司予以代付至金宇通公司。昌荣公司将该《委托付款协议书》交付至金宇通公司。庭审中，金宇通公司及昌荣公司均认可该协议书的真实性的，但对于其内容均不认可。庭审中证人孙某出庭作证，证明该协议书系金宇通公司拟定的内容，并称与昌荣公司、四海公司均已协商一致，昌荣公司进行了盖章。昌荣公司于2016年5月27日向金宇通公司支付款项40万元。一审法院认为，本案中虽然四海三分公司在《5#楼合同》中被列为合同丙方，但因四海三分公司并未在该合同中签字盖章，因此该合同的缔约方仅为金宇通公司、昌荣公司，且金宇通公司亦在庭审过程中明确本案诉讼请求仅针对昌荣公司，故该合同中权利、义务的约定条款仅对该二方发生法律效力。对于昌荣公司关于因四海三分公司未加盖公章即视为合同并未生效的辩称意见，法院不予采信。其次，关于合同效力问题，金宇通公司与昌荣公司签订的合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，应属有效，双方当事人应及时、全面地履行合同约定的内容。昌荣公司于2015年11月3日出具了《委托付款协议书》，该协议书名义上是委托四海公司代为付款，实际上是与金宇通公司对涉案项目与金宇通进行了结算，确认了涉案项目已经施工完毕，及项目施工面积、每平米单价，以及工程总价款，并做出了愿意委托其四海公司代为付款的意思表示。该份《委托付款协议书》实际上已经对双方《5#楼合同》中所约定的付款条款进行了变更，即约定2015年11月3日昌荣公司应向金宇通公司支付全部工程款1320945.60元，该付款义务由四海公司向金宇通公司履行。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，由于金宇通公司与昌荣公司约定由四海公司向金宇通公司履行付款义务，但并未提交证据证明已通知四海公司，四海公司亦未实际履行付款义务，且四海公司与昌荣公司均认为双方未就涉案工程进行结算，四海公司与昌荣公司之间的债权债务具体数额尚未明确，故该付款义务未发生转移，仍应由昌荣公司向金宇通公司支付工程款。金宇通公司虽在庭审过程中曾经陈述过对该《委托付款协议书》的内容不予认可，但其不予认可的主要理由是认为该协议书中约定的工程款总额低于其实际工程量，且其之在庭审过程中对该协议书中约定的数额表示了认可，并认可诉讼请求数额中未扣减2%税金，同意予以扣除。综上，法院认定付款条件已于2015年11月3日成就，昌荣公司应向金宇通公司支付全部工程款，该数额经《委托付款协议书》确认为1320945.6元，扣除2%税金后应为1294526.69元，扣除已付款400000元后，昌荣公司应付工程款为894526.69元。关于金宇通公司主张的违约金部分，双方合同中约定“甲方在收到总包方拨付的5#工程款如未在三天内转付乙方，甲方应按总包方付款额的0.5%天支付违约金”，现金宇通公司并未提供证据证明昌荣公司收到四海公司拨付的工程款，故该项诉讼请求，法院不予支持。判决：一、厦门昌荣建工有限公司于判决生效之日起10日内给付北京金宇通建筑工程有限公司工程款894526.69元；二、驳回北京金宇通建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理中，经询，四海公司及四海三分公司称：包含5#楼在内的该项目所有住宅楼均已于2015年底2016年初交付建设单位，建设单位已验收，建委标准化系统中显示该项目处于完工预验收阶段；因建设方原因，包括该项目住宅及商业部分的所有工程资料，建设方均未与其公司办理交接手续；四海公司及四海三分公司自始不知道金宇通公司，在项目开始和进行过程中，其与昌荣公司签订合同、对其施工内容进行管理并支付工程款；昌荣公司系甲指分包单位，其根据建设单位指令向昌荣公司付款，其公司已向昌荣公司支付包含部分5#楼工程款在内的工程款3899018元（为扣除管理费后的数额），其公司就整体工程依据合同向昌荣公司支付工程款，并未区分哪笔款项对应哪号楼；其公司与建设方、昌荣公司均未进行结算。昌荣公司、金宇通公司认可涉案工程已于2016年初交付建设方使用。昌荣公司称已具备与四海三分公司结算的条件，称除去5#楼，其公司施工总费用600余万元，目前收到300多万元，尚差200多万未到账，其已收到的工程款中不包括5#楼的工程款。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实无异。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点可以归纳为：一、《5#楼合同》的成立和效力问题；二、本案中昌荣公司应否向金宇通公司支付剩余工程款。关于焦点一，根据已查明的事实，《5#楼合同》上仅有金宇通公司和昌荣公司签章，四海三分公司未在该合同上签章。昌荣公司上诉称其公司应四海三分公司要求将5#楼工程交由金宇通公司施工，但未提供充分的证据予以证明，四海三分公司以及金宇通公司对此亦予以否认，本院对其该项主张，不予采信。一审认定《5#楼合同》在金宇通公司和昌荣公司之间成立，四海三分公司并非《5#楼合同》的缔约方，《5#楼合同》对四海三分公司不发生效力，并无不当，本院予以确认。关于《5#楼合同》的效力，我国建筑法第二十九条第三款中规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人违法分包建设工程的行为无效。根据在案证据以及各方陈述可以确认，昌荣公司系专业分包单位，5#楼地采暖工程由金宇通公司实际施工。《地板采暖工程施工承包合同》中约定承包方式为包工包料，综合单价为包工、包料、包验收合格、包备案；地采暖工程综合单价120元/平米，《5#楼合同》中约定综合单价120元/平米（不含发票），面积12000平米（暂定面积），合同总价144万元（暂定），综合单价中包含内容执行甲方和总包方签订的本项目地板采暖工程施工承包合同内容。综合两份合同中的上述约定及其他条款，可以认定昌荣公司系将5#楼工程违法分包给金宇通公司，故《5#楼合同》应为无效合同。一审法院认定《5#楼合同》为有效合同，错误，本院予以纠正。关于焦点二，《5#楼合同》系无效合同。根据已查明的事实，金宇通公司已依约完成5#楼地板采暖工程，根据四海三分公司、昌荣公司和金宇通公司的陈述，5#楼工程已于2015年底2016年初经过建设方验收并交付建设方。现金宇通公司要求昌荣公司支付工程款，昌荣公司应予支付。昌荣公司上诉称付款条件不成就，缺乏依据，本院不予采信。关于5#楼工程的价款，2015年11月3日，昌荣公司向四海公司出具的《委托付款协议书》中载明总施工面积11007.88平米，每平米单价120元，单体楼栋工程款计1320945.60元，昌荣公司虽否认该《委托付款协议书》载明的内容，但并未提供充分的反证予以证明，一审法院据此确认5#楼工程的工程价款，并无不当，本院予以确认。关于应支付工程款的数额，双方均认可已付款为40万元，一审法院扣除税金和已付款，确定数额为894526.69元，金宇通公司对此并未提出异议，本院予以确认。综上所述，昌荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20910元，由厦门昌荣建工有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王艳芳审 判 员 蒋春燕审 判 员 赵文军二〇一八年五月三十日法官助理 刘 佳书 记 员 徐方烁