河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二终字第00592号
上诉人（原审被告）林州市华通建设有限公司。
地址：林州市振林区西环路中段路东。
法定代表人张广亮，任总经理职务。
委托代理人冯清甫，公司员工。
上诉人（原审被告）林州市华通建设有限公司南阳分公司。
地址：南阳市梅溪办事处八一路184号29栋3单元103室。
负责人李国利。
委托代理人黄秀亭，河南通天路律师事务所律师。
被告上诉人（原审被告）南阳市富邦房地产开发有限责任公司。
地址：南阳市范蠡路566号。
法定代表人刘才彰，任董事长职务。
委托代理人申其光，执行董事。
被上诉人（原审原告）汪巨兴，男，汉族。
委托代理人吴国玉，河南定信律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）潘河年，男。
被上诉人（原审被告）吴文德，男。
上诉人林州市华通建设有限公司、林州市华通建设有限公司南阳分公司、南阳市富邦房地产开发有限责任公司与被上诉人汪巨兴、潘河年、吴文德为建设工程施工合同纠纷一案，不服宛城区人民法院（2013）宛民初字第1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。三上诉人的代理人冯清甫、黄秀亭、申其光、被上诉人汪巨兴的代理人吴国玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：位于南阳市天山路的丽康花园建设项目由被告南阳市富邦房地产开发有限责任公司开发，被告林州市华通建设有限公司承建该建设项目的4#/5#/8#楼的施工，双方为承包发包关系。被告潘河年、吴文德是被告华通公司的项目经理，负责施工。被告林州市华通建设有限公司南阳分公司为被告林州市华通建设有限公司的分公司，办理了工商登记，经营范围是为总公司联系业务。2011年11月30日，被告潘河年代表林州市华通建设有限公司4#/5#/8#楼项目部（甲方）与原告汪巨兴代表的旭升建筑劳务分包有限公司4#/5#/8#楼劳务队（乙方）签订建筑工程施工劳务合同，约定丽康花园4#/5#/8#楼有的主体工程、二次结构、部分装饰装修等劳务由原告代表的旭升建筑劳务分包有限公司4#/5#/8#楼劳务队负责建设施工，承包方式为大清包，主体工程按210元/㎡计算，二次结构粉刷等工程按112元/㎡计算，主体结顶、模板完全拆除后，经甲方及监理验收达到质量要求、主体结构验收合格并签字认可后付至已完工部分总工程款的95%。原告汪巨兴分两次共向被告潘河年交付质保金80万元。现主体已封顶，二次结构已完工。2013年2月2日，经原告汪巨兴、被告潘河年、吴文德、陈琳（丽康花园建设项目负责人）初步结算，原告建筑面积为42562.2㎡，应付总工程款为13705028.4元，已付11135500元，另增加签证40000元，水电工用劳务队旧模板补10000元，扣除4#楼外架扣67000元。现丽康花园建设项目4#/5#/8#已经交付使用。
原审认为：一、华通公司项目部和旭升建筑劳务分包公司劳务队签订的建筑工程施工劳务合同实质上为建设工程施工合同，该合同为无效合同.《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案丽康花园项目的承包方是华通公司南阳分公司，华通公司又将该项目4#/5#/8#号楼的工程承包给原告汪巨兴负责的劳务队，合同第四条约定承包范围为4#/5#/8#号楼的主体工程/二次结构/装饰装修工程（水暖/电器/门窗/防水/外墙保温材料除外）。甲方按照工程进度支付一定比例的工程款。合同的内容应认定为《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的建设工程施工合同，而不能认定为劳务分包合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人.建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告华通公司本当自行完成其承包的丽康花园全部建设项目，却将其中的承包4#/5#/8#号楼工程的主体结构等工程转包给原告，该行为违反了上诉法律的强制性规定，转包合同无效。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持.本案丽康花园项目4#/5#/8#号楼已经交付使用，依照上述法律规定应视为已经经竣工验收，原告要去参照合同约定支付工程价款的诉请本院予以支持。三、原告和被告华通公司项目部签订的<<建筑工程施工劳务合同>>第十四条第一项C款约定主体结顶，模板完全拆除后，经甲方验收达到质量要求主体结构验收合格并签字认可后付至已完工部分工程款的95％。据原告汪巨兴和被告潘河年签字的结算单确认，工程总价为13705028.4元，依照<<建筑工程施工劳务合同>>第十四条第一项C款约定，按照工程总价的95％，应付款为13019776.98元。原告提交的结算单确认已付款为11135500元，应付款为13019776.98元-11135500元=1884276.98元。另外，结算单确认增加签证部分40000元，水电工用劳务队旧模板补10000元，4号楼外架机扣67000元。未付工程款的总额为1884276.98＋40000＋10000-67000=1867276.98元。故原告要求被告支付工程款1867276.98元及利息的诉讼请求本院予以支持。
《建筑工程施工劳务合同》第九条第十五项第1款约定向甲方交纳的八十万人民币作为本工程的质量及供其保证金。第2款约定保证金返还，甲方第一次拨款时无息返还乙方质保金三十万元，中间层（或主体封顶时）无息退还质保金四十万元，余款五万元在其具备交工验收条件（即验收合格后一次性无息退还给乙方）。因该项目已经交付使用，故原告交给被告潘河年的800000元质量保证金，被告应当全部退还。四、《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。被告华通公司在庭审时辩称，潘河年、吴文德实际上是其公司项目部具体负责施工的。《建筑工程施工劳务合同》签订的甲方为华通公司南阳分公司4#5#8#楼项目部。故潘河年、吴文德在涉案工程中的行为应当视为职务行为，被告华通公司应当对潘河年、吴文德的行为承担相应的法律责任。
《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告林州华通公司南阳分公司的民事责任由被告林州华通公司承担。
被告富邦公司作为发包人应当在未付款范围内承担连带责任。被告富邦公司提交的丽康花园项目一期工程4#5#8#楼工程造价预算及付款情况报告，自认尚有347万元工程款未付。该报告称347万元工程款为未完工验收的工程量价款，因涉案工程已经交付使用，被告的抗辩理由本院不予支持。被告富邦公司应当对欠负原告的1867276.98元工程款承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定判决如下：一、被告林州市华通建设有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告汪巨兴工程款1867276.98元及利息，被告南阳市富邦房地产开发有限责任公司承担连带赔偿责任（自起诉之日即2013年5月14日起算至判决规定付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告林州市华通建设有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告汪巨兴保证金80万元及利息（自起诉之日即2013年5月14日起算至判决规定付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费29178元，由被告林州市华通建设有限公司、南阳市富邦房地产开发有限公司共同负担21605元，由被告林州市华通建设有限公司负担7573元。
林州市华通建设有限公司、林州市华通建设有限公司南阳分公司、南阳市富邦房地产开发有限责任公司不服原判，上诉称：一、一审程序错误，认定原告属于适格主体错误，应驳回原告的起诉：一审法院既已查明和确认2011年11月30日原告汪巨兴代表的旭升建筑劳务分包有限公司4#／5#／8#楼劳务队与被告潘河年签订建筑工程施工劳务合同(见判决书第9页第3、4、5、6、7行)，劳务队虽然不具备法人资格，又不是依法成立的其他组织，不具备主体资格，但旭升建筑劳务分包有限公司却是依法成立的具有法人资格的民事主体，具备民事诉讼主体资格，应该以原告身份起诉。而原告汪巨兴既以旭升建筑劳务分包有限公司名义与潘河年签订合同，那么，旭升建筑劳务分包有限公司就是合同的当事人之一，是实体权利人，起码也应是名义的原告，现合同主体不起诉，汪巨兴单独起诉，主体资格不适格，应依法驳回起诉。估且不论该劳务分包合同实质是否属于施工合同，但改变不了该合同的主体方是旭升建筑劳务分包公司的事实，既然是合同纠纷，合同主体才是诉讼主体，因而，一审认定原告汪巨兴主体适格错误。二、一审判决认定潘河年、吴文德是被告华通公司的项目经理，其涉案工程中的行为应当视为职务行为是错误的，属于认定事实错误，与事实不符。同时，判决书第10页第2、3行认定“华通公司又将该项目4#、5#、8#楼工程承包给原告汪巨兴负责的劳务队”更是错误的，没有事实根据。上述二项认定更无法律依据。一审中，被告华通公司向法庭提交了二组书证，一份是华通公司分公司与潘河年、吴文德签订的《补充合同》，证明华通公司将涉案4社、5#、8样按工程承包施工，被告潘河年、吴文德是承包人，与华通公司之间是承包关系，潘、吴二人不是华通公司的项目经理。另一组书证证明华通公司与潘、吴之间结算工程款的事实，也进一步证明潘吴二人并不代表华通公司，是独立的合同主体。不管华通公司与潘、吴之间的合同是否有效，但潘、吴二人是独立于华通公司之外的施工主体的事实是客观存在的。其从事的建筑活动是为其自身独立利益，即享有不同于华通公司的权利和义务，他二人既不归属于华通公司，也不是华通公司的员工。因而，一审判决认定其为华通公司的项目经理与事实不符，其行为也理所当然不是华通公司授权的职务行为。二人无权也没有代表华通公司。因此，其二人与原告所代表的旭升建筑劳务分包公司所
签订的合同，也就不是代表华通公司所签订，也应是独立的
分包合同。况且，华通公司也没有在合同上签章，华通公司
更没有追认，所以，一审判决认定其二人是职务行为，代表
华通公司与旭升劳务分包公司签订合同既无事实根据，也无
法律依据。三、一审既查明原告交给潘河年80万元质保金，并没有丝毫证据证明潘将该款交纳华通公司，也即，华通公司并没有收取原告的80万元，一审判决却判令华通公司支付原告80万元，毫无道理，也有失公平。按照一审判决，难道被告潘河年将白白得到这80万元吗?实在有失客观公正和公平．拿钱的人不返还，没收钱的却要还钱，是何道理?华通公司没有收原告一分钱，怎该“应当全部退还？四、一审判决适用法律错误，有以下四个方面：1、一审判决引用《民法通则》第四十三条，判令被告华通公司承担民事责任，实属错误，因为潘、吴二人不是华通公司的法定代表人和其他工作人员，本案二人不存在代表和代理行为。2、一审判决将潘、吴二人与原告所代表的旭升劳务分包公司所签订的合同不能认定为劳务分包合同，而认定为施工合同，进而确定为无效合同，与最高人民法院法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条相违悖，该司法解释明确指明，对分包人与有资质的承包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由，请求确认无效的，不予支持。本案中，当事人并没有请求确认该劳务分包合同无效，而是一审法院径行确认。这既违反实体法规定，也违反程序法的规定，超过当事人的诉请，违反民事诉讼自主原则。3、一茸判决不让承包人被告潘、吴二人直接承担支付劳务款的民事责任，而经行判决由承包人华通公司承担责任，富通公司承担连带责任，与上述所引用的法释[2004]14号司法解释第二十六条相违悖，也有失公正与公平。潘、吴二人从华通公司承包工程，领走工程款不支付劳务分包方，原告诉其二人，法院却不判令二人承担支付义务，公平吗？法理何在？4、一审判决违反合同相对性原则，判令合同外当事人独立承担责任，适法错误。
被上诉人汪巨兴答辩称：一、一审法院程序合法，认定原告属于适格主体正确，上诉人上诉理由不成立。I、答辩人作为本案建设工程施工合同的签约方，建设工程施工的施工方，要求被答辩人支付工程款合理合法，答辩人有主体资格。2、2011年11月30日，答辩人与被答辩人林州市华通
建设有限公司下属项目部签订的《建筑工程施工劳务合同》
上虽然有旭升建筑劳务分包有限公司字样，但是旭升建筑
劳务分包有限公司没有加盖印章，且答辩人也不是该公司
职工，故，整个施工与该公司无任何关系，旭升建筑劳务
分包有限公司不可能具有诉讼主体资格。二、一审判决认定潘河年、吴文德是被告林州市华通建设有限公司的项目经理，其涉案工程中的行为应当视为职务行为是正确的。因潘河年、吴文德的行为是履行职务行为，故，其与原告签订的合同对被告林州市华通建设有限公司有约束力，原审法院认定被告林州市华通建设有限公司将该项目4#、5#、8#楼工程承包给原告汪巨兴负责的施工队当然是正确的。
潘河年吴文德是被告林州市华通建设有限公司的项目经理。(1)、被告林州市华通建设有限公司在一审庭审时辩称，潘河年、吴文德实际上是其公司项目部具体负责施工的。(2)、2013年8月9日，一审法院对被告林州市华通建设有限公司丽康花园工程的负责人执行经理陈琳和南阳市富邦房地产开发有限公司的副总经理申其光的笔录中，陈琳明确答复“潘、吴是华通公司项目经理。2、潘河年吴文德作为被告林州市华通建设有限公司的项目经理其涉案工程中的行为应当视为职务行为。3、企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。被告林州市华通建设有限公司应对其项目经理的经营活动承担民事责任，原审法院认定被告林州市华通建设有限公司将该项目4#、5#、8#楼工程承包给原告汪巨兴负责的施工队当然是正确的。三、因潘河年系被告原审法院认定被告林州市华通建设有限公司的项目经理，其经营活动由华通公司承担民事责任，原告向潘河年缴纳质保金，潘河年是在履行职务行为，被告林州市华通建设有限公司作为法人，有义务向原告支付质保金。四、原审法院适用法律正确。1、一审判决引用《民法通则》第四十三条正确，潘河年、吴文德虽然不是被告林州市华通建设有限公司的法定代表人，但其作为公司项目经理，当然是公司其他工作人员，完全适用该法条。2、建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中被告林州市华通建设有限公司将该项目4#、5#、8#楼工程承包给原告汪巨兴负责的施工队，由原告进行工程建设，被告华通公司按照工程进度支付一定比例的工程款，完全符合《合同法》关于建设施工合同的规定，应认定为建设施工合同。对于无效的合同，法院有权审查并确认无效。因本案不属于劳务分包合同，也就不可能违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定。3、因被告潘河年、吴文德系被告华通公司的项目经理，系职务行为，其行为后果由被告华通公司承担，被告潘河年、吴文德不应承担责任。因被告富邦房地产工程自认欠付的工程款为347万元，而原告起诉请求支付的工程款为186．7万余元，一审法院判决被告富邦房地产公司承担连带责任，是在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任，原审判决完全正确。4、一审法院严格依法判决，判决上诉人承担责任与法有据，当然也符合合同相对性原则。
本院根据当事人双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、原告的主体资格是否适当，有无权利主张工程款？2、
潘吴二人的行为是否是职务行为？
二审中，林州市华通建设有限公司南阳分公司提供其自制的“关于丽康花园4#、5#、8#楼工程拨款情况的说明”一份，用以证明，付款情况。
汪巨兴的质证意见为：1、对真实性有异议，是上诉人自己出具的说明，我们认为不真实，2、与一审查明的事实不符。
本院经审查证据认为，证据为单方制作，也无相关支出凭证相印证，故本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对拖欠工程款的数额及收取质保金的事实不持异议，本院予以确认。关于原告主体问题，4#/5#/8#楼劳务队前虽然冠名旭升建筑劳务分包有限公司，但旭升建筑劳务分包有限公司的法人代表没有签字，合同上也没有旭升建筑劳务分包有限公司的印章，汪巨兴的签名也不是旭升建筑劳务分包有限公司的授权，事实上，汪巨兴自己在组织施工，履行该合同义务，对方也是对准故汪巨兴支付和结算工程款，汪巨兴持结算单和保证金收据主张权利，主体适格。上诉人关于主体的上诉理由，不能成立。上诉人林州市华通建设有限公司一审答辩时自认潘吴二人是其项目部具体负责施工的，其举证的补充协议，也自证为内部承包合同，说明潘吴二人在该项目上的行为是履行职务的行为，现其上诉否认潘吴二人的职务行为，没有足够的证据对抗，本院不予采信。既然潘吴二人是履行职务行为，则潘吴二人以林州市华通建设有限公司4#/5#/8#楼项目部名义与汪巨兴签订的劳务合同，因项目部不具备主体资格，其行为后果应由林州市华通建设有限公司承担。潘吴二人对外不承担责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29178元由上诉人林州市华通建设有限公司、林州市华通建设有限公司南阳分公司、南阳市富邦房地产开发有限责任公司平均负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 宋池涛
审判员 张继强
二〇一五年七月二十七日
书记员 赵 琳