广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民三终字第481号
上诉人（原审被告）：珠海市中港城房地产有限公司。住所地：珠海市斗门区。机构代码：79777597-X。
法定代表人：邓锐标，董事长。
委托代理人：张爱斌，广东华大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周越，女，汉族，1987年7月14日出生，住哈尔滨市南岗区和兴路**号。公民身份号码：2301281987********。
委托代理人：罗沛燕，广东莱恩律师事务所律师。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司珠海市分行。住所地：珠海市。组织机构代码××。
负责人：杨伟明，行长。
委托代理人：林苏云，广东晨光律师事务所律师。
上诉人珠海市中港城房地产有限公司（以下简称中港城）与被上诉人周越、原审第三人中国建设银行股份有限公司珠海市分行（以下简称建行珠海分行）商品房预售合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院作出的（2015）珠斗法民三初第34号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：2009年1月7日，中港城与建行珠海分行签订了《楼宇抵押贷款合作协议》，约定双方就中港城开发建设并销售的座落于珠海市斗门区湖心路2223号的经批准命名为“东方威尼城”一期的商品楼宇进行抵押贷款合作。建行珠海分行为中港城上述楼盘项目的1、2、4栋的住宅、商业用房的购房人提供相关的贷款业务。该协议书第五条约定：在本协议第二条所指楼宇销售期间，中港城对建行珠海分行向购房人发放的住房抵押贷款（包括抵押登记后放款），在建行珠海分行最高贷款额限度内，同意为所有购房人之每一笔贷款，提供不可撤销连带保证。第六条约定保证期限为在办妥交易房屋抵押登记（备案）手续，建行珠海分行才向购房人发放贷款的情况下，中港城的保证期限自建行珠海分行将贷款资金划入中港城的银行账户之日起至中港城办妥《房地产权证》和《他项权利证》交建行珠海分行保管之日止。第七条约定中港城保证责任的范围包括但不限于抵押贷款本金、抵押贷款本金所生利息（含罚息、复息、违约金等）。
2010年10月16日，周越与中港城签订《商品房买卖合同》及附件，约定周越购买中港城开发的位于珠海市斗门区白藤湖四围东方威尼城第1幢2单元1003房，建筑面积84.22平方米，总价款为473043元；双方约定中港城应于2012年5月30日前将涉案房屋交付给周越使用，交付条件为涉案房屋所属的单栋建筑物主体结构竣工验收合格；中港城逾期交付涉案房屋不超过90天，自合同规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，中港城按日向周越支付已交付房价款万分之零点一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日，若周越仍要求继续履行合同的，则合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，中港城按日向周越支付已付房款万分之零点三的违约金，但中港城应付实际交付日止的违约金总额不得超过周越已付房价款的10%，除此之外，中港城不再支付其它赔偿金；逾期超过90日，周越要求解除合同，则合同自周越书面通知送达中港城之日解除，中港城自合同规定的最后交付期限的第二日起至合同解除之日止，按日向周越支付已付房款万分之零点三的违约金，但中港城应付的违约金总额不得超过周越已付房价款的10%，除此之外，中港城不再支付其它赔偿金。合同签订时，买受人向出卖人付清首期房款143043元，剩余房款330000元由买受人向银行申请按揭贷款。
2010年10月4日，周越向中港城支付涉案房屋契税、产权登记费7595.65元，2010年10月16日，周越向中港城支付代办纳税证明费、个人收入证明费、查无房证明费4000元，契税、产权登记费、银行按揭办证费8095.65元，2010年11月10日，周越向中港城支付查档费及无房证明费30元，2010年11月16日，周越就涉案房产支付律师费500元。
2011年1月18日，珠海市斗门区湖心路2223号1栋2单元1003房办理了预购商品房预告登记，登记号为粤房地预登珠字第0300017172号，预告登记权利人为周越，预告登记义务人为中港城。2011年1月20日，周越与建行珠海分行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定周越就购买珠海市斗门区湖心路2223号1栋2单元1003房向建行珠海分行借款330000元，借款期限30年，并约定在执行浮动利率期间，借款人在借款期限内申请全部或部分提前还款的，应事先向贷款人提出申请，经贷款人审批同意后，方可办理，借款人应按提前还款本金额和提前还款时的执行利率支付一个月利息作为对贷款人的补偿。周越以珠海市斗门区湖心路2223号1栋2单元1003房作为借款抵押。2011年3月1日，建行珠海分行将上述贷款划至中港城指定账户。2011年4月1日，周越开始向建行珠海分行还款。
2011年1月27日，珠海市斗门区湖心路2223号1栋2单元1003房办理了预购商品房抵押权预告登记，登记号为粤房地预登珠字第0300017451号，预告登记权利人为建行珠海分行，预告登记义务人为周越。2014年2月27日，周越因本案涉案房产向一审法院起诉中港城要求解除商品房买卖合同并由中港城赔偿损失等，本案建行珠海分行作为该案第三人参与诉讼。一审法院于2014年6月9日开庭审理该案，庭审中周越向中港城发出房屋交付催告书，要求中港城在90天内向周越交付房屋，否则周越将解除合同，周越当庭提出撤诉申请，2014年6月12日，一审法院作出（2014）珠斗法民三初字第77号民事裁定，裁定准许周越撤诉，建行珠海分行因该案承担诉讼费3090元。2014年10月21日，周越第二次向一审法院起诉要求解除商品房买卖合同，并要求中港城支付逾期交楼违约金并赔偿损失。因周越在该案中未按照规定预交相关的诉讼费用，该案一审法院按撤诉处理。2014年12月30日，周越向一审法院提出了本案的诉讼。
2014年6月开始，周越开始拖欠贷款本息。至法庭辩论终结之日止，珠海市斗门区湖心路2223号1栋2单元1003房未取得竣工验收备案登记，无法交付周越。
周越在一审中的诉讼请求为：一、解除周越与中港城于2010年10月16日签订的《商品房买卖合同》及附件；二、中港城返还周越契税、产权登记费、银行按揭办证费、代办费19691.25元，查档费及无房证明费30元，律师费500元，购房首期款146687元，合计166908.25元，利息按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止，暂计41421元；三、中港城向周越支付已清偿给建行珠海分行的贷款本金和利息暂计62572.09元；四、中港城支付周越逾期交房违约金暂计40350.57元（以购房总价为基数，自2012年5月31日以每天万分之一的标准乘以实际违约天数）；五、中港城向建行珠海分行支付周越尚未清偿的按揭贷款本金316839.72元、利息暂计1630.42元（具体金额以履行生效判决确定之日为准）；六、中港城向建行珠海分行全额支付上述诉讼请求第五项确定的款项后，周越与建行珠海分行于2011年1月20日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》解除；七、本案诉讼费由中港城承担。
一审法院认为，综合周越、中港城及建行珠海分行诉辩意见，本案争议焦点如下：周越是否享有解除权解除商品房买卖合同及附件；建行珠海分行是否可以主张解除借款合同；在商品房买卖合同及附件和借款合同解除的情况下各方责任如何承担。
一、关于周越是否享有对商品房买卖合同及附件的解除权的问题。一审法院认为，周越、中港城之间的商品房买卖合同及附件是双方在平等、自愿的基础上签订的，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同的约定行使权利和履行义务。按照合同约定，周越依约履行了支付全部房款的义务，但是中港城却没有按照合同约定的时间于2012年5月30日前交付房屋，合同约定的解除条件已经成就，周越没有选择解除合同，周越享有的约定解除权灭失。2014年6月9日，周越向中港城发出房屋交付催告书，要求中港城在90天内交付房屋，该期限可以视为合理期限，但是中港城在催告期满后至今仍然无法交付符合竣工验收备案条件的房屋，迟延履行商品房买卖合同的主要债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项之规定，周越可以行使解除权解除合同，故周越起诉要求解除与中港城于2010年10月16日签订的商品房买卖合同及附件依法有据，一审法院予以支持。
中港城关于周越行使解除权的除斥期间已过解除权已经灭失的抗辩，一审法院认为，周越约定解除权的消灭，并不意味着周越以后不能再享有解除权。因中港城逾期交房的违约行为一直处于持续状态，周越行使法定解除权的条件已经成就，周越的法定解除权已经成立，故对中港城的该抗辩意见一审法院不予采纳。
二、关于建行珠海分行是否可以主张解除个人住房借款合同的问题。鉴于周越可以主张解除商品房买卖合同及附件，商品房买卖合同及附件被解除后，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，建行珠海分行可以主张解除个人住房借款合同，故建行珠海分行要求解除于2011年1月20日与周越签订的个人住房（商业用房）借款合同，依法有据，一审法院予以支持。
三、关于《商品房买卖合同》及附件和《个人住房（商业用房）借款合同》解除后各方应承担责任的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。商品房买卖合同及附件因中港城违约而导致解除，故周越请求中港城返还已支付的购房款，并赔偿相应损失，依法有据，一审法院予以支持。中港城应返还给周越的款项包括周越直接支付给中港城的首期款143043元和周越通过银行按揭贷款支付给中港城的款项330000元。但因中港城的违约行为给周越造成的损失应以一审法院确定的为准。一审法院认为周越的损失包括以下部分：
（一）周越因按揭贷款向建行珠海分行偿还的按揭贷款利息。该利息虽然是周越基于与建行珠海分行签订的个人住房借款合同向建行珠海分行支付的利息，但该借款是用于购买涉案房屋的款项，在商品房买卖合同及附件因中港城违约解除后，周越不再享有涉案房屋的权益，周越未因向建行珠海分行支付贷款利息获益，反而造成其自身财产的减少，周越的该损失完全是由于中港城违约行为造成的，应当由中港城负担，因此中港城应当赔偿周越已支付给建行珠海分行的按揭贷款利息。
（二）周越已支付的契税、产权登记费、代办纳税证明费、个人收入证明费、查无房证明费、银行按揭办证费、查档费及无房证明费、律师费。上述费用均是基于双方之间的商品房买卖合同关系产生的，双方的商品房买卖合同及附件因中港城违约而被解除后，周越支出的上述费用亦应由中港城负担。
（三）逾期交付涉案房屋给周越造成的损失。双方在合同中约定中港城于2012年5月30日前交付涉案房屋，但至本案法庭辩论终结时中港城仍无法按合同约定向周越交付涉案房屋，故中港城应当按照合同约定向周越支付逾期交付涉案房屋的违约金。按照双方在合同中约定的逾期交付涉案房屋的违约金，参照珠海市斗门区当地的同类房屋的租金水平，双方约定的违约金明显低于逾期交付商品房期间可能给周越造成的损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院确定中港城应当按日向周越支付已付房款万分之一的违约金。
关于中港城应向周越支付逾期交房违约金的期间。一审法院认为，根据双方合同约定中港城应向周越支付违约金的期间为从合同约定的最后交房期限的第二日（即2012年5月31日）起至合同解除之日，中港城辩称周越的该项诉讼请求已经超过了诉讼时效，一审法院认为，双方约定的违约金是以日为单位累计计算违约金，故周越所主张的违约金为继续性债权，每日的违约金均为独立的债权，应单独适用诉讼时效，诉讼时效逐日届满。由于周越于2014年10月21日第一次向一审法院提出要求中港城支付逾期交楼违约金的请求（案号：（2014）珠斗法民三初字第683号），就2012年5月31日至2012年10月20日期间的违约金请求权周越未提供证据证明存在诉讼时效中止、中断的情形，因此一审法院认为该段期间的违约金请求权已超过诉讼时效，依法不予保护。对于周越主张2014年10月21日至合同解除时即判决生效之日止的违约金请求权未超过两年诉讼时效，一审法院予以支持。
周越除了请求中港城按合同约定支付逾期交付涉案房屋的违约金外，还要求中港城赔偿周越首期款和其他费用的利息损失。一审法院认为，周越要求中港城赔偿的利息损失，一审法院已通过增加违约金的方式予以弥补，故对周越要求中港城赔偿首期款和其他费用的利息的请求不予支持。
（四）周越与建行珠海分行之间的《个人住房（商业用房）借款合同》解除，周越需要额外支付的提前还款违约金及利息。周越与建行珠海分行之间的《个人住房（商业用房）借款合同》的解除完全是因为中港城的违约行为造成的，故周越与建行珠海分行解除《个人住房（商业用房）借款合同》需支付的违约金及利息应由中港城负担。为了便于双方当事人履行义务，一审法院确定由中港城将上述款项直接支付给建行珠海分行。
周越与建行珠海分行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》被解除前，周越应当先清偿其所欠款项。故中港城在向周越返还购房款后，周越需将其中部分款项支付给建行珠海分行，用于清偿剩余贷款。为了便于双方当事人履行义务，一审法院确定由中港城将周越尚未清偿的贷款本金直接支付给建行珠海分行。
《商品房买卖合同》及附件和《个人住房（商业用房）借款合同》被解除后的民事责任全部履行完毕后，建行珠海分行、周越应协助中港城办理珠海市斗门区湖心路2223号1栋2单元1003房的预购商品房抵押权预告登记和预购商品房预告登记的注销手续。
关于建行珠海分行主张周越、中港城向其支付其为实现债权而损失的诉讼费3090元的问题。一审法院认为，周越与建行珠海分行之间签订的个人住房借款合同第十九条对实现债权的费用表述并不明确，该3090元诉讼费是建行珠海分行为了自身权利参与另案诉讼而支付，案件审结后法院决定建行珠海分行负担的，故建行珠海分行要求周越、中港城支付其因另案负担的诉讼费3090元没有依据，一审法院不予支持。
关于建行珠海分行请求对珠海市斗门区湖心路2223号1栋2单元1003房享有抵押权，并就处分该房产所得的价款优先受偿的问题。一审法院认为，涉案房产上设定的预购商品房抵押权预告登记，与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力。预购商品房抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。建行珠海分行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就时对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋已享有现实的抵押权。故本案抵押权并未设立，建行珠海分行主张对涉案房屋享有抵押权并对处分涉案房屋所得价款享有优先受偿权没有法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除周越与中港城于2010年10月16日签订的《商品房买卖合同》及附件；二、中港城于判决生效之日起七日内向周越返还首期房款143043元；三、中港城于判决生效之日起七日内向周越返还契税、产权登记费、银行按揭办证费15691.3元，赔偿周越代办纳税证明费、个人收入证明费、查无房证明费4000元，查档费和无房证明费30元、律师费500元，合计20221.3元；四、中港城于判决生效之日起七日内向周越支付从2012年10月21日起至判决生效之日止的逾期交房违约金（以房屋总价款473043元为基数，按照每日万分之一的标准计算）；五、中港城于判决生效之日起七日内向周越支付周越已清偿给建行珠海分行的按揭贷款本金和利息（以实际清偿日为准）；六、中港城于判决生效之日起七日内向建行珠海分行支付周越尚未清偿的按揭贷款本金及利息（以实际清偿日为准），并支付提前还款违约金即一个月的贷款利息；七、中港城向建行珠海分行全额支付判项六确定的款项后，周越、建行珠海分行在2011年1月20日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》解除，《个人住房（商业用房）借款合同》解除前周越继续履行清偿责任；八、上述判项确定的义务全部履行完毕后二十日内，建行珠海分行协助中港城办理珠海市斗门区湖心路2223号1栋2单元1003房的预购商品房抵押权预告登记的注销手续，周越协助中港城办理珠海市斗门区湖心路2223号1栋2单元1003房预购商品房预告登记的注销手续；九、驳回周越的其他诉讼请求；十、驳回建行珠海分行的其他独立诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13358元（周越已预交10197元，建行珠海分行已预交3161元），由周越负担927元，中港城12406元，由建行珠海分行负担25元。
上诉人中港城不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销珠海市斗门区人民法院作出（2015）珠斗法民三初字第35号民事判决。二、驳回周越的全部诉讼请求。三、一、二案件受理费由周越承担。事实与理由如下：一审法院适用法律错误，周越解除权已消灭，应继续履行合同。一审法院适用最高院商品房买卖合同司法解释第十五条关于催告解除的规定，但是该条规定有一个但书，即“但当事人另有约定的除外”，就本案而言，双方在合同中对逾期交房的解除条件和解除时间点进行了明确约定，故不再适用商品房司法解除第十五条第一款的规定，同时应适用一年内行使解除权的规定，周越起诉解除合同显然已超过一年的除斥期间，依法不能解除合同。中港城认为法律不保护权利上的睡眠者，本案周越在逾期交房并达到解除条件后，没有行使解除权，反而与中港城就逾期交房违约金达成和解协议，以实际行为继续履行合同，这说明周越在解除权期间已明示放弃了解除权，而后再行起诉解除，已无权可使。目前涉案房产已接近竣工，即将可以交付使用，从维护交易的稳定角度考虑，继续履行合同符合各方利益，如开此例，置解除权规定于不顾，那么将促使原定继续履行合同的众多业主解除合同，将不利于合同稳定与和谐。综上所述，请求二审法院依法改判。
周越答辩称：1、原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回中港城的上诉请求。2、周越有法定解除权，因中港城违约，无法在期限内交楼，周越的解除权条件已经成就，因此周越要求解除合同是有事实和法律依据的，请求二审法院驳回中港城的请求。
原审第三人建行珠海分行答辩称：尊重一审法院的判决，请求二审法院驳回中港城的上诉请求。
双方对原审查明事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人中港城上诉主张被上诉人周越的合同解除权超过了一年的除斥期间，同时，双方已经就逾期交房违约金达成了和解协议，因此，被上诉人周越的合同解除权已经消灭。为此，本院认为，上诉人中港城没有按照合同约定的时间2012年5月30日前交付房屋，双方约定的合同解除条件已经成就，被上诉人周越未在一年内行使合同解除权，因此，被上诉人周越享有的合同约定解除权消灭。但根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项之规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中，上诉人中港城迟至一审辩论终结前仍未取得工程竣工验收备案表，距离合同约定的交房期限已经迟延了近三年，同时，被上诉人周越亦于2014年6月9日催告上诉人中港城于九十日内交房，而上诉人中港城于催告期限内仍未履行交付房屋义务，因此，被上诉人周越请求解除合同的主张有事实及法律依据，本院予以支持。同时，本院认为，双方曾就逾期交房违约金达成和解协议，并不表明被上诉人周越放弃了合同解除权，因此，上诉人中港城的该主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人中港城的上诉主张没有事实及法律依据，依法应予以驳回。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10197元，由珠海市中港城房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一五年十二月九日
书 记 员 陈妙斯