内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内22民终992号上诉人（原审被告）：通辽市泰丰建设集团有限公司科右前旗碧桂园工程项目部，住所地内蒙古科右前旗。负责人：邵泽仁，项目经理。委托诉讼代理人：于亚静，内蒙古天厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘少奎，男，1954年9月17日出生，满族，个体，现住辽宁省绥中县。委托诉讼代理人：王绥元，男，1954年3月1日出生，汉族，退休公务员，现住辽宁省绥中县。原审被告：内蒙古泰丰建设集团有限公司，住所地内蒙古通辽市。法定代表人：张振宇，董事长。上诉人通辽市泰丰建设集团有限公司科右前旗碧桂园工程项目部（以下简称碧桂园项目部）因与被上诉人刘少奎及原审被告内蒙古泰丰建设集团有限公司（以下简称泰丰公司）劳务合同纠纷一案，不服科右前旗人民法院（2015）科民初字3204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人碧桂园项目部的委托诉讼代理人于亚静，被上诉人刘少奎及其委托诉讼代理人王绥元到庭参加诉讼。原审被告泰丰公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。碧桂园项目部上诉请求：请求依法撤销原审判决，驳回刘少奎诉讼请求，并由刘少奎承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、碧桂园项目部已按照与刘少奎签订的《施工合同》及《结算协议书》履行了给付工程款义务，一审法院判令碧桂园项目部给付刘少奎20万元劳务费是错误的。碧桂园项目部与刘少奎于2014年4月15日签订的《建筑专项劳务施工合同》，双方明确约定工程结算单价为每平方米100元。结算时碧桂园项目部依据原施工合同及双方另行签订的《商业网点及综合楼工程劳务结算协议书》及《刘少奎班组结算造价明细表》，对刘少奎实际完成的5535.88平方米工程量相应的劳务费及时足额的进行了结算，故双方的施工合同已实际自行完毕。2、一审法院直接采信程序违法的勘测结论，从而导致其作出了错误的判决。（2016）兴普测字第1号测量报告，违法之处主要体现在：一审法院剥夺了双方参与选择鉴定机构的权利，在未通知双方当事人协商选择鉴定机关的情形下，就直接委托兴安盟普绘地勘测绘有限公司对涉案工程面积进行测量。实地测绘时测绘人员未通知当事人双方到场。兴安盟普绘地勘测绘有限公司没有被人民法院司法鉴定机构列入司法鉴定名册，不具备司法鉴定资格。勘测公司没有向法院提交营业执照副本，测绘人员执业资格证书上、年检文书以及剥夺了对鉴定人员申请回避的权利。碧桂园项目部有权怀疑测绘人员是否实际去过现场，测绘结论的真实性，合法性根本无法保证。故对于严重违反法定程序的测绘报告一审法院不应予以采信。综上，一审法院认定事实适用法律均存在错误，应予撤销。刘少奎辩称，一审法院判令碧桂园项目部给付刘少奎20万元的劳务费是正确的，是有事实依据。双方签订的《建筑专项劳务施工合同》约定是按碧桂园项目商业网点内部每平方面积单价100元结劳务费，实际的面积是7738.41平方米，而不是5535.88平方米。这一点碧桂园项目部与刘少奎是没有争议的，只是碧桂园项目部不按实际面积结算，从中少给刘少奎劳务费，履行合同显失公平。关于测绘报告，碧桂园项目部的上诉理由不能成立，碧桂园项目部明确表示不同意鉴定，而不是没有通知，是碧桂园项目部不去。中院司法鉴定中心与碧桂园项目部联系了，但碧桂园项目部没有到场。关于测绘人员是否到现场，应由碧桂园项目部举证证明。泰丰公司未到庭陈述。刘少奎向一审法院起诉请求：1、请求碧桂园项目部和泰丰公司给付刘少奎按照实际工程量面积少算2000平方米的劳务费即200000元（2000平方米×100元）。2、案件受理费由碧桂园项目部和泰丰公司负担。一审法院认定事实，2014年4月15日刘少奎与碧桂园项目部签订《建筑工程专项劳务施工合同》，承包工程项目为兴安盟碧桂园喜喜居苑区A区1号、2号商业网点及综合楼工程内部（简称U型商业街）市政园艺配套工程，工程施工价格为每平方米100元，此工程项目于2014年6月19日完工。于2014年8月9日碧桂园工程项目部为刘少奎所带领的工人按完工面积5535.88平方米进行了结算。但实际完成施工面积经依法委托由兴安盟普绘地勘测绘有限公司，勘测为7738.41平方米，少计算了2202.53平方米（7738.41㎡-5535.88㎡），少付劳务费220253元[（7738.41㎡-5535.88㎡）×100元/㎡]，为此，经刘少奎多次与泰丰公司、碧桂园项目部索要剩余的劳务费，但泰丰公司、碧桂园项目部一直以各种理由拒不实际丈量完成的工程量，也拒不给付劳务费。刘少奎诉至一审法院，要求泰丰公司、碧桂园项目部给付尚未给付的劳务费200000元。一审法院认为，刘少奎与泰丰公司、碧桂园项目部签订的劳务施工合同成立。刘少奎主张泰丰公司、碧桂园项目部未按合同之约定给付劳务费的事实成立，经兴安盟司法鉴定中心委托兴安盟普绘地测绘有限公司的实地测量，测量结论为刘少奎实际完成施工面积为7738.41平方米，泰丰公司、碧桂园项目部已经给付刘少奎劳务费的施工面积为5535.88平方米，相差施工面积2202.53平方米未给付刘少奎劳务费。为此，刘少奎主张按照每平方米100元计算请求劳务费200000元一审法院予以支持。泰丰公司、碧桂园项目部抗辩主张劳务费已经与刘少奎结算完毕，但泰丰公司、碧桂园项目部不能提供该项建筑工程图纸等相关证据对抗刘少奎提交的《测量报告》，一审法院对泰丰公司、碧桂园项目部的抗辩理由不予采信；泰丰公司答辩提出碧桂园项目部私刻公章对外发包施工劳务合同问题，因其经传票传唤无正当理由拒不到庭，其又未提交相关证据证明其答辩主张，所以，泰丰公司的答辩主张不能成立。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于适用解释》第九十条之规定，判决：“被告内蒙古泰丰建设集团有限公司、被告通辽市泰丰建设集团有限公司科右前旗碧桂园工程项目部共同给付原告刘少奎尾欠劳务费200000元，此款与本判决生效十日内一次性付清。案件受理费元4300元，由被告内蒙古泰丰建设集团有限公司、被告通辽市泰丰建设集团有限公司科右前旗碧桂园工程项目部共同负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年4月15日刘少奎与碧桂园项目部签订《建筑工程专项劳务施工合同》，承包工程项目为兴安盟碧桂园喜喜居苑区A区1号、2号商业网点及综合楼工程内部（简称U型商业街）市政园艺配套工程，2014年8月9日碧桂园工程项目部为刘少奎所带领的工人按完工面积5535.88平方米进行了结算。一审法院审理过程中，经刘少奎申请依法委托兴安盟普绘地勘测绘有限公司对实际施工面积进行勘测，兴安盟普绘地勘测绘有限公司依据通辽市泰丰建设集团有限公司科右前旗碧桂园项目部与刘少奎签订的《建筑工程专项劳务施工合同》中约定的刘少奎承包范围进行实地测量，得出的实际面积为7738.41平方米，依据合同约定每平方100元，碧桂园项目部少付劳务费220253元[（7738.41㎡-5535.88㎡）×100元/㎡]。认定上述事实，有兴安盟普绘地勘测绘有限公司勘测作出的《测量报告》、天宇公司与碧桂园项目部签订的《商业网点及综合楼工程劳务施工费结算协议书》、《刘少奎班组结算造价明细表》等证据。二审期间碧桂园项目部提交兴安盟碧桂园工程量清单复印件一份，证明平整场地的工程量是5000余平方米，刘少奎所说的7000多平方米的工程量是不真实的。刘少奎质证意见，对证据的真实性不认可。对于该证据因其是碧桂园项目部单方出具，清单结尾计算及复核处均无签字无盖章，且刘少奎对其真实性不认可，故对该证据本院不予采信。碧桂园项目部提交施工图纸复印件一份，证明网格阴影部分是施工部分，鉴定的时候将全部计算进去了，图纸中白色部分是绿化工程，所以碧桂园项目部对鉴定结果有异议，应该将没施工的地方扣除。刘少奎质证意见，对图纸的真实性没有异议，图纸上面白色部分不是绿化，是硬化工程，大理石铺的，都是刘少奎做的。树不是刘少奎栽的，但基础是刘少奎做的，都是承包范围之内的，且鉴定的时候已经通知了碧桂园项目部，但碧桂园项目部没有到场。对该份证据虽双方对其真实性无异议，但图纸本身未能确认施工方，且碧桂园项目部在一审提交的《刘少奎班组结算造价明细表》中注明刘少奎施工内容还包括花架柱、水池平面、水池立面等工程与碧桂园项目部的陈述相矛盾，所以碧桂园项目部提交的施工图纸未能达到其举证目的，故该证据在本案中本院不予采信。综上，一审法院认定的事实正确。本院认为，本案上诉人碧桂园项目部主张不应再给付刘少奎200000元工程款，理由是双方已结算完毕，一审法院依据兴安盟普绘地勘测绘有限公司作出的测量报告作出判决是错误的。但碧桂园项目部提供的证据未能推翻测量报告的结论，在一审法院审理时碧桂园项目部对鉴定机构及鉴定人员的资质均无异议，亦未对实际施工面积申请重新鉴定，故在本院审理过程中碧桂园项目部申请重新鉴定的理由不能成立，其重新鉴定申请本院不予准许。原审法院依据兴安盟普绘地勘测绘有限公司作出的（2016）兴普测字第001号测量报告认定刘少奎实际施工面积为7738.41平方米并无不当，碧桂园项目部因其未能提供充分的证据证明其主张，其上诉请求本院不予支持。综上所述，碧桂园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人通辽市泰丰建设集团有限公司科右前旗碧桂园工程项目部负担。本判决为终审判决。审 判 长  王晓梅审 判 员  刘立岩代理审判员  崔玲玲二〇一六年九月十八日书 记 员  张善语