吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）吉中刑终字第155号
原公诉机关吉林市龙潭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢洪业，吉林省永吉县人，系吉林市金盈物资回收有限责任公司业主，户籍所在地：吉林市，现住吉林市。曾因犯收购赃物罪，于2001年7月2日被判处管制二年，并处罚金人民币15000.00元。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年2月3日被取保候审。
辩护人聂威，吉林圣力律师事务所律师。
原审被告人徐某某，吉林省吉林市人，户籍所在地：吉林市，现住吉林市。因涉嫌犯盗窃罪，于2011年10月25日被取保候审，2012年6月12日被逮捕，同年8月2日被取保候审，同年10月26日被逮捕，2013年6月6日被取保候审。
原审被告人丁某某，吉林省集安市人，户籍所在地：吉林省集安市，现住吉林市。因涉嫌犯盗窃罪，于2011年10月25日被取保候审，2012年6月12日被逮捕，同年8月2日被取保候审，同年10月26日被逮捕，2013年6月6日被取保候审。
吉林市龙潭区人民法院审理吉林市龙潭区人民检察院指控被告人徐某某、丁某某、谢洪业犯盗窃罪一案，于2012年7月31日作出（2012）龙刑初字第91号刑事判决。原公诉机关吉林市龙潭区人民检察院提起抗诉。本院于2012年12月24日作出（2012）吉中刑终字第245号刑事裁定，裁定将本案发回重审。吉林市龙潭区人民法院另行组成合议庭，于2013年6月5日作出（2013）龙刑初字第103号刑事判决。宣判后，谢洪业不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院代理检察员付佳、王欢出庭履行职务，上诉人谢洪业及其辩护人聂威，原审被告人徐某某、丁某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人徐某某与被告人丁某某系吉林市鼎盛物流有限公司（以下简称鼎盛公司）派驻吉林建龙钢铁有限责任公司（以下简称建龙公司）的临时工人。在工作期间，徐某某与丁某某预谋将建龙公司废钢场内的废钢材盗出场外变卖。二人购买了一辆电动三轮摩托车并将该车进行改装，用于往场外偷运废钢材。徐某某与收购人被告人谢洪业事先商定了收购总价款，谢洪业分三次将人民币10000.00元交予徐某某。自2011年9月26日至2011年10月6日间，徐某某与丁某某在建龙公司金珠乡废钢场内，利用工作之机，先后十余次盗窃废钢板1090公斤。经吉林市龙潭区价格认证中心鉴定，上述物品价值人民币3161.00元。
2011年10月6日，丁某某在建龙公司钢场内，再次盗窃废钢材运往场外的途中，被公司保安人员发现并抓获，当场查获废钢材485公斤。经吉林市龙潭区价格认证中心鉴定，上述物品价值人民币2013.00元。2011年10月7日，徐某某到公安机关投案。
上述事实，有被告人徐某某、丁某某、谢洪业供述，证人冯某某、邢某某、赵某某、秦某某、田某某证言，吉林市龙潭区价格认证中心涉案物品价格鉴定结论书，扣押物品清单，返还物品清单，现场指认笔录，物证及照片，刑事判决书，抓捕经过证实。
原审法院认为，被告人徐某某、丁某某以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额较大，二人的行为均已构成盗窃罪。被告人谢洪业事前与徐某某通谋，事后支付价款，其行为亦构成盗窃罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立。对谢洪业认为其不构成盗窃罪的辩解，不予采纳。关于徐某某、谢洪业认为二人没有预谋，不存在事先预支人民币10，000.00元的辩解，原审法院认为，二人在公安机关对此曾供述，且相互印证，且二人针对其主张未提供证据予以证实，故对二人的此项辩解本院不予采纳。关于徐某某认为2011年10月6日盗窃的物品鉴定价值过高的观点，原审法院认为，该起鉴定的物品系丁某某当天盗窃被抓获后在其车上当场所查获，且由具有鉴定资质的鉴定部门鉴定，程序合法，故对徐某某的此项观点本院不予采纳。徐某某、丁某某、谢洪业在共同盗窃过程中作用相近。三名被告人多次盗窃，均具有酌定从重处罚情节。谢洪业曾受过刑事处罚，亦具有酌定从重处罚情节。三名被告人的最后一次盗窃行为系未遂，均具有法定从轻处罚情节。徐某某主动归案，具有酌定从轻处罚情节。丁某某被公安机关抓获后，能如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，亦具有法定从轻处罚情节。在案件审理期间，三名被告人主动向法院提供足额财产担保其罚金刑的执行，所盗物品已全部被追缴并返还失主，均具有酌定从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人谢洪业犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000.00元。二、被告人徐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000.00元。三、被告人丁某某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币6000.00元。四、作案工具电动三轮车一台，依法没收，上缴国库。
上诉人谢洪业上诉称只是收赃，没有事先给徐某某一万元钱。其辩护人认为谢洪业不构成犯罪。
原审被告人丁某某供认犯罪事实，否认与谢洪业预谋盗窃。
原审被告人徐某某供认其与丁某某盗窃的事实，否认事先从谢洪业处拿过一万元，再用盗窃物品顶帐。
经审理查明，原审被告人徐某某与原审被告人丁某某系吉林市鼎盛物流有限公司（以下简称鼎盛公司）派驻吉林建龙钢铁有限责任公司（以下简称建龙公司）的临时工人。在工作期间，徐某某与丁某某预谋将建龙公司废钢场内的废钢材盗出场外变卖。二人购买了一辆电动三轮摩托车并将该车进行改装，用于往场外偷运废钢材。自2011年9月26日至2011年10月6日间，徐某某与丁某某在建龙公司金珠乡废钢场内，利用工作之机，先后十余次盗窃废钢板1090公斤，通过上诉人谢洪业经营的吉林市金盈物资回收有限责任公司销售得款人民币3000余元。经吉林市龙潭区价格认证中心鉴定，上述物品价值人民币3161.00元。
2011年10月6日，丁某某在建龙公司钢场内，再次盗窃废钢材运往场外的途中，被公司保安人员发现并抓获，当场查获废钢材485公斤。经吉林市龙潭区价格认证中心鉴定，上述物品价值人民币2013.00元。2011年10月7日，被告人徐某某到公安机关投案。
上述事实，有如下经过原审庭审质证后认证的证据予以证明：
1、被告人徐某某供述，供认其在建龙公司废钢场干活期间，与同事丁某某商量共同盗窃场内废钢板，随后二人共同购买了一辆三轮摩托车，并在车上安装了一个暗箱。自2011年9月26日至2011年10月6日间，二人盗窃赃物均卖到谢洪业所开收购站，实际卖得人民币3000余元。
2、被告人丁某某供述，供认其2011年9月中旬徐某某提出盗窃废钢材后，其出资，二人共同购买了一辆三轮摩托车，并找人装了暗箱。自2011年9月26日至2011年10月6日期间，每天最少盗窃一次，由其运出公司，送到徐某某联系的江北乡北山村一家收购站，徐某某负责取钱。并证实其于2011年10月6日第二次盗窃后，从九座3号门往外走时，被保安当场查获的事实经过。
3、被告人谢洪业供述，供认其2011年9月26日至2011年10月6日期间，其十余次收购徐某某及另外两名男子送来的废钢板1吨多，这些废钢板都装在电动三轮车车厢下的暗箱里面运来，其猜到这些废钢板是赃物。废钢价值人民币3000余元。
4、证人冯某某证言，证实其负责建龙公司钢场内废钢的管理，其场内有十余名工人，是外协单位鼎盛公司雇的临时工，由鼎盛公司派专人管理。其确定不了被盗废钢有多少。
5、证人邢某某证言，证实其手下有十多名工人，其对安全员赵某某交代过要督促工人，在做好切割工作的同时，还要看管好现场废钢。其不熟悉工人的具体情况。
6、证人赵某某证言，证实其单位在建龙公司钢场有十多名工人，主要在场内切割废钢，并有看管废钢的义务，徐某某、丁某某曾在其手下当临时工。
7、证人秦某某、田某某证言，均证实2011年10月6日10时许，二人在钢场九座3号岗值班时，一男子骑三轮摩托车往场外走时，二人在该男子车上后箱板下副箱内查出很多废钢的事实经过。
8、吉林市龙潭区价格认证中心涉案物品价格鉴定结论书，载明废白钢管60公斤，价值人民币780.00元；废钢板425公斤，价值人民币1233.00元；废钢板1090公斤，价值人民币3161.00元。
9、扣押物品清单，载明公安机关扣押谢洪业厚钢板2180斤；扣押丁某某三轮摩托车1台、厚钢板18块850斤、白钢管32根120斤。
10、返还物品清单，载明公安机关将扣押的厚钢板及白钢管返还给被盗单位。
11、现场指认笔录，载明丁某某指认作案现场及销赃现场的情况。
12、照片，载明被盗物品、盗窃现场、盗窃使用车辆及销售赃物地点情况。
13、物证，电动三轮车。
14、刑事判决书，载明谢洪业曾受刑事处罚情况。
15、抓捕经过，证实2011年10月6日上午，丁某某在建龙公司废钢场内盗窃废钢出场门时被查获；徐某某于2011年10月7日晚到金珠派出所投案。
关于上诉人谢洪业提出其没有预谋实施盗窃，不构成盗窃罪的意见，经查，现有证据只有谢洪业与徐某某各一次供述证实，没有其他证据佐证此节，且二人的供述有反复，不足以认定二人有事先通谋盗窃的情形，故认定谢洪业犯盗窃罪的证据不足，对谢洪业的上诉理由予以支持。关于其辩护人提出不构成犯罪的意见，经查，谢洪业从事多年废品收购工作，应熟知国家的相关规定，且其曾因收购赃物受到刑事处罚，应从徐、丁二人使用改装暗箱车辆运输废铁的行为中得出此系犯罪所得的判断，应认定其属“明知”；所收购赃物价值3千余元，已构成犯罪，故对辩护人的意见不予支持。
本院认为，上诉人谢洪业明知是盗窃赃物而予以收购，其行为构成掩饰犯罪所得罪；原审被告人徐某某、丁某某以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额较大之行为均已构成盗窃罪。原审判决认定徐某某、丁某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法，应予维持；但认定谢洪业犯盗窃罪的证据不足，适用法律不正确，应予纠正。徐某某、丁某某最后一次盗窃行为系未遂，具有法定从轻处罚情节；丁某某能如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，具有法定从轻处罚情节。徐某某主动归案，可酌情从轻处罚，谢洪业曾受过刑事处罚，在量刑时应予以考虑。徐某某、丁某某、谢洪业能主动提供足额财产刑担保，有悔罪表现，所盗物品已全部被追缴并返还被害人，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持吉林市龙潭区人民法院（2013）龙刑初字第103号刑事判决第二、三、四项，即被告人徐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000.00元；被告人丁某某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币6000.00元；作案工具电动三轮车一台，依法没收，上缴国库。
二、撤销吉林市龙潭区人民法院（2013）龙刑初字第103号刑事判决第一项，即被告人谢洪业犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000.00元。
三、上诉人谢洪业犯掩饰犯罪所得罪，判处管制一年，并处罚金人民币6000.00元。
（刑期从本判决执行之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 王 林
二〇一三年十一月二十八日
代理书记员 徐俊茹