广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）梅中法刑终字第100号
原公诉机关广东省大埔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余＊＊。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月24日被大埔县公安局刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现羁押于广东省大埔县看守所。
广东省大埔县人民法院审理广东省大埔县人民检察院指控原审被告人余＊＊犯开设赌场罪一案，于2015年6月11日作出（2015）梅埔法刑初字第26号刑事判决。原审被告人余＊＊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人余＊＊，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人余＊＊以盈利为目的，于2014年10月份从上级代理张海彬（在逃）处获得代理账号“662004”后，登陆网址为“40024.582513.com”的网站，以网站代理的身份开设下级会员账号，并分别将账号“cai123、cxz888、ys888”提供给蔡＊＊、蔡＊＊、余＊＊参与赌博网站中“北京赛车”网络投注赌博。从2014年10月至12月，被告人余＊＊在赌博网站中累计接受会员蔡＊＊、蔡＊＊、余＊＊的投注共计人民币547043元，被告人余＊＊从蔡＊＊、蔡＊＊、余＊＊的投注额中收取2.5％的回扣，获利共计人民币13676元。2014年12月24日，被告人余＊＊被抓获归案。
上述事实，有保全证据物品照片；立案决定书、受案登记表、辨认笔录、农商行交易流水单、中国电信代理商宽带业务受理单、中国邮政储蓄银行一本通交易明细、接收函、抓获经过、户籍证明、查询证明、随案移交清单、广东省暂扣、冻结财物收据；证人证言；现场勘验、检查笔录及照片；鉴定意见等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人余＊＊无视国家法律，在赌博网站中担任代理并接受投注，从中牟利，情节严重，其行为已严重妨害了社会管理秩序，业已构成开设赌场罪。鉴于被告人余＊＊能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可给予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：1、被告人余＊＊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，上缴国库。2、大埔县公安局扣押的被告人余＊＊缴交的违法所得款人民币13600元，依法没收，上缴国库。
原审被告人余＊＊上诉提出，其行为虽构成开设赌场罪，但情节显著轻微；其行为受上级代理的邀集拉拢所致，且仅提供给亲属内部之间的下级会员参与投注，尚未造成严重的社会危害后果；归案后其能如实供述犯罪事实，有悔罪表现；原判量刑过重，请求二审法院对其判处缓刑。
经审理查明，上诉人余＊＊于2014年10月份从上级代理张海彬（在逃）处获得代理账号“662004”后，登陆网址为“40024.582513.com”的网站，以网站代理的身份开设下级会员账号，并分别将账号“cai123、cxz888、ys888”提供给蔡＊＊、蔡＊＊、余＊＊参与赌博网站中“北京赛车”网络投注赌博。从2014年10月至同年12月，上诉人余＊＊在赌博网站中累计接受会员蔡＊＊、蔡＊＊、余＊＊的投注共计人民币547043元，上诉人余＊＊从蔡＊＊、蔡＊＊、余＊＊的投注额中收取2.5％的回扣，获利共计人民币13676元。
案发后，大埔县公安局依法扣押上诉人余＊＊违法所得款人民币13600元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2014年12月18日，大埔县公安局治安管理大队在侦查黄福选涉嫌网络赌博一案时，发现余＊＊有涉嫌以“代理”身份参与网络赌博行为。大埔县公安局于2014年12月20日对余＊＊网上追逃。2014年12月24日，大埔县公安局民警在浙江省长兴县公安局李家巷派出所民警协助下，在浙江省长兴县吕山村钱家舍自然村69号将犯罪嫌疑人余＊＊抓获归案。经审讯，余＊＊对其参与网络赌博的违法犯罪事实供认不讳。
2、证人余＊＊的证言，证实其约在2014年8月份左右开始参与网络赌博。当时其看见堂弟余＊＊在赌博，其好奇地叫余＊＊告诉其怎么赌，然后余＊＊给其一个网址、账号和密码，其便开始参与网络赌博。后其使用家里的笔记本电脑开始登录陆网址参与网络赌博，其当天晚上在“北京赛车”网站玩了大约二、三个小时，下注二十五次左右。之后几乎每天晚上都用电脑或用手机连接“WIFI”上网参与网络赌博，直至2014年12月18日12时其还在参与网络赌博。下注有十多次，从2014年8月份开始至同年12月份期间，每次参与赌博约有二、三小时，每次下注最大一期100元，最小一期下注20元至30元不等，不是每期都下注。有时余＊＊也会用其会员账号下注，赌博下注约30次左右。其使用的会员账号是“YS888”，密码“ss582012”，信用额度是500元，超过500元的额度就要等第二天才能下注。
3、证人蔡＊＊的证言，证实其是从2014年12月16日20时许开始参与网络赌博的，因其之前见过小舅子余＊＊及蔡＊＊曾在其店里使用其电脑参与网络赌博，后其在当月16日晚打电话给其小舅子余＊＊得到网络赌博的网址、会员账号、密码，后其用其店里的电脑开始登陆网址参与网络赌博，当天晚上其大约玩了半小时，玩的是“北京赛车”与“时时彩”，其中“北京赛车”其玩了大约四、五次；“时时彩”其玩了四次，盈利100多元。第二天晚20时许，其继续参与网络赌博，玩了大约一个小时左右，也是玩“北京赛车”和“时时彩”，当时“北京赛车”玩了八次，“时时彩”玩了四次，盈利120元；18日上午9时许，其再次登陆赌博网站参与网络赌博，玩了约半小时，盈利80元，这三天其共投注25次，总盈利300多元。其使用的会员账号“CXZ888”，密码“CLY07811”，信用额度是500元。
4、证人蔡＊＊的证言，证实2014年10月初，余＊＊到蔡＊＊店里喝茶，其刚好也在店里，后来看到余＊＊用蔡＊＊的电脑登陆赌博网站进行赌博，看了一下其也很感兴趣，同年11月份左右，其跟余＊＊说其也想参与网络赌博，之后余＊＊就把网络赌博的账号、密码、网址发给了蔡＊＊，蔡＊＊把网络赌博的账号、密码、网址通过手机转发给其，之后其第一次在蔡＊＊的店里参与网络赌博，其当时登陆了一个叫“皇冠3355”的网站，参与了该网站中“北京赛车”赌博。余＊＊给其会员账号是“cai123”，密码是“cai123123”，信用额度基本上是500元，只是有时500元全输了的话，其会打电话给余＊＊叫他帮其再提升500元的信用额度。余＊＊给其会员在网络赌博中的信用额度，一期中最大投注金额是500元。如果账号里的钱全部输了，就打电话跟余＊＊说，他会重新注入信用额度500元给其，而其输掉的信用额度就跟他兑现成人民币500元。一般情况下其与余＊＊是每个星期一要进行结算，每次结算都是通过蔡＊＊结账。
5、广东大埔农村商业银行股份有限公司营业部交易流水单，证实蔡＊＊2014年1月1日至2014年12月25日在该行的交易情况。
6、中国电信代理商宽带业务受理单及账单复印件，证实蔡＊＊于2014年10月11日办理了电信宽带业务的申请。
7、中国邮政储蓄银行一本通交易明细，证实上诉人余＊＊从2014年1月3日至2014年12月22日在该行的交易情况。
8、侦查机关扣押物品照片，证实侦查机关依法扣押上诉人余＊＊等人开设赌场所使用的电脑、手机等作案工具。
9、侦查机关出具的埔公（刑）勘字（2015）008号现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，证实案发现场的基本情况，现场分别位于大埔县洲瑞镇下营村、高陂镇玉南路、湖寮镇大埔大道。
10、梅州市公安局司法鉴定中心出具的梅公鉴定字（2014）338号《电子资料鉴定书》，证实在“皇冠3355”网络赌博网站中，代理账号662004从2014年11月份至12月份的下注金额为2033982元。其中账号cai123、cxz888、ys888的下注总额为547043元。
11、广东省暂时扣留、冻结财物收据、随案移交清单，证实侦查机关移交上诉人余＊＊违法所得款人民币13600元的情况。
12、抓获经过，证实2014年12月24日，大埔县公安局民警在浙江省长兴县公安局李家巷派出所民警协助下在浙江省长兴县吕山村钱家舍自然村69号将犯罪嫌疑人余＊＊抓获归案。
13、户籍证明，证实上诉人余＊＊的出生年月日等基本情况，案发时已达负完全刑事责任年龄。
14、上诉人余＊＊的供述，证实其是从2014年10月份陆续在高陂镇其店里及在洲瑞镇的家里利用台式电脑和笔记本电脑登陆赌博网站进行网络赌博的，参与了重庆“时时彩”、“北京赛车”、“快乐双八”等网络投注赌博。登陆的赌博网站是“40024.582513.com”。其以代理身份参与网络赌博的，代理账号是“662004”，密码是“aa662004”。其以代理的身份在该赌博网站发展了“cai123、cxz888、ys888、yzyz888、yuyu888、zc123123、zfd888、aa123123、i288”等九个会员账号，其中“cai123”是蔡＊＊的、“cxz888”是蔡＊＊的、“ys888”是余＊＊的，他们三人账号的原始密码是“aa123123”。其余“yzyz888、yuyu888、zc123123、zfd888、aa123123、i288”是其自己的会员账号，密码都是“aa662004”。蔡＊＊、蔡＊＊、余＊＊在其的代理下以会员的身份参与“北京赛车”赌博投注。其使用会员账号设置从2014年10月份至同年11月份投注参与网络赌博，余＊＊使用的会员账号设置从2014年10月份投注参与赌博，蔡＊＊、蔡＊＊二人是2014年10月份看见其在湖寮镇蔡＊＊店里使用他的电脑登陆赌博网站进行投注赌博时，蔡＊＊通过蔡＊＊跟其联系要账号参赌的，后其于2014年11月份把设置好的会员账号“cai123”及原始密码“aa123123”，通过手机信息发送给蔡＊＊，由他再提供给蔡＊＊使用。蔡＊＊的会员账号“cxz888”及密码是2014年12月份设置给他使用的。其中蔡＊＊的会员账号从开始投注至案发共先后参与“北京赛车”网络赌博投注总额10多万，他投注少则5元，多则上百元；蔡＊＊会员账号从开始投注至案发参与“北京赛车”网络赌博投注总额1000元左右；余＊＊会员账号从开始投注至案发参与“北京赛车”网络赌博投注总额二、三十万元，投注3000多次，因为还未结算，输赢情况其不清楚。另外其曾使用余＊＊的账号参与投注赌博，投注总额约一、二十万元，投注次数至少有二、三千次。在赌博网站中，显示返回的水钱是2.3%，但实际庄家返回给其是2.5%，庄家返回给其的水钱加起来是51577元，这些水钱庄家在结算的时候已经给其了。
本院认为，上诉人余＊＊为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，其行为已构成开设赌场罪，情节严重，应依法惩处。鉴于上诉人余＊＊能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，予以从轻处罚。上诉人余＊＊上诉提出，其行为虽构成开设赌场罪，但情节显著轻微；其行为受上级代理的邀集拉拢所致，且仅提供给亲属内部之间的下级会员参与投注，尚未造成严重的社会危害后果；归案后其能如实供述犯罪事实，有悔罪表现；原判量刑过重，请求二审法院对其判处缓刑。经查，上诉人余＊＊为赌博网站担任代理，开设赌场牟利，接受他人投注，赌资数额累计达到54万多元，属情节严重。上诉人余＊＊归案后能如实供述犯罪事实，原判根据其犯罪事实、性质、情节及社会危害性已在法定刑幅度内对上诉人余＊＊从轻处罚，现上诉人余＊＊提出对其判处缓刑的理由和依据不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘庆新
审判员 柯 彬
审判员 范宜佳
二〇一五年七月十三日
书记员 丘素红