衢州市柯城区人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）衢柯行初字第24号
原告余明方，男，1954年1月8日出生，汉族，原住浙江省宁波市海曙区，现在浙江省第六监狱服刑。
委托代理人姜旭日，浙江十阳律师事务所律师。
被告衢州市工商行政管理局，住所地衢州市白云中大道36号。
法定代表人郑增林，局长。
出庭负责人钱发根，副局长。
委托代理人魏小芳（特别授权代理），衢州市工商行政管理局公职律师。
委托代理人夏杨萌（特别授权代理），衢州市工商行政管理局干部。
第三人余寅，男，1983年9月3日出生，原住宁波市海曙区。现下落不明。
原告余明方诉被告衢州市工商行政管理局工商行政登记一案，于2014年9月16日向本院提起诉讼，因原告起诉状所列的诉讼请求缺乏被告做出备案登记的依据，本院于同年9月23日书面通知原告补正。后原告提交了补正材料说明，本院经审查后于10月16日立案受理，并于10月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等相关法律文书。因余寅与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法追加余寅作为第三人参加诉讼。因第三人余寅下落不明，本院于2014年11月20日在《浙江法制报》上刊登公告，向其送达起诉状副本、参加诉讼通知书等。本案立案时原告余明方正处于刑事诉讼中，刑事诉讼结束后可确定开庭地点。2015年3月12日，本院在《浙江法制报》上刊登开庭公告。本院依法组成合议庭，于2015年5月18日在浙江省第六监狱公开开庭审理了本案。原告余明方及其委托代理人姜旭日、被告衢州市工商行政管理局副局长钱发根及其委托代理人魏小芳、夏杨荫到庭参加诉讼。第三人余寅经本庭合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，奉化鸿运建材有限公司于2006年10月18日通过竞拍取得了衢州市西区五星级酒店及精品商场项目用地40000平方米的土地使用权。原告受奉化鸿运建材有限公司指派于2006年12月8日在衢州成立浙江元生实业投资有限公司，注册资金全部由原告筹集，原告一直担任该公司的法定代表人和执行董事职务。2014年6月25日，原告被衢州市柯城区人民法院以挪用资金和职务侵占两罪判处有期徒刑17年。原告不服，于2014年7月3日提出上诉。上诉后，原告家属聘请的辩护律师在2014年7月19日通过阅卷发现，被告没有严格按照法定程序，在原告不知情、双方没有达成合意转让股权并一分钱都没有支付股权转让款3000万元对价的情况下，余寅、尤新权等人通过私自涂改股权转让重要条件，实现股权非法转让，抢夺法定代表人职位。被告没有依法审查，违法办理了工商备案登记。为此提起诉讼，请求：1、撤销被告根据2009年10月8日原告与余寅之间《股权转让协议》给浙江元生实业投资有限公司办理股权和变更法定代表人备案登记；2、判令被告承担案件受理费。
为证明其主张，原告余明方向法庭提供以下证据：
1、尤新权笔录，证明股权受让方尤新权供述股权转让协议涂改过程，反映了原告不知道股权转让协议情况；
2、周良兴承诺书，证明原告为公司法定代表人，在转让约定条件不具备的情况下，公司变更法定代表人缺少基础事实，被隐瞒变更。
3、项目投资建设协议，证明原告受指派建浙江元生实业投资有限公司。
4、拘留通知书，证明原告自2010年3月11日开始失去人身自由至今。
5、申请证人余某到庭作证，证明2009年10月8日股权转让协议没有涂改，10月13日办理工商变更登记时涂改，原告和证人都某的事实。
被告衢州市工商行政管理局答辩称，一、该变更登记的具体行政行为已经超过法律规定的起诉期限。本案涉诉股东及法定代表人变更登记日为2009年10月13日。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”。第一，原告余明方2009年10月8日亲笔签署浙江元生实业投资有限公司股东会议决议，同意将自己的股权4400万元，分别转让给余寅3000万元、尤新权1400万元，同日还签订股权转让协议。第二，企业监督管理档案显示，2009年股权转让和法定代表人变更之前的企业年检报告书法定代表人签字均由余明方本人亲笔署名。2009年至2011年度法定代表人签字换成尤新权，与注册登记一致。自2009年度的年检开始一直至今，余明方就应当知道自己已经不是公司的法定代表人，不能履行法定代表人的职责。第三，企业登记档案查询记录显示，原告曾指派浙江明州律师事务所律师董国忠于2009年10月12日到档案室要求打印公司实时登记情况，又于10月14日指派衢州市柯山法律服务所徐雪良到档案室要求打印公司变更后的情况，由此可以证明原告余明方高度关注工商登记的变化，应当知道工商登记自2009年10月13日起，自己已经不是公司股东及法定代表人的事实。第四，据余明方胞妹余某提供的2014年8月17日说明，余某与余明方的儿子余寅于2009年10月8日亲自前往衢州市工商局窗口办理该次股东及法定代表人变更，公司公章存放在余某处，且余寅为浙江元生实业投资有限公司申请办理该次变更登记的“指定代表或者共同委托人代理人”，故余明方主张当时不知道该具体行政行为的发生有悖常理。因此，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条规定，本案的起诉期限的计算应当从2009年10月14日算起，扣除原告被羁押期间共71天，最后到期日应为2011年12月15日。二、被告做出的股东和法定代表人变更登记程序合法。1、申请人提交的材料符合《公司登记管理条例》第二十七条规定。浙江元生实业投资有限公司2009年10月13日申请的事项为股东、法定代表人变更及修改后的公司章程、经理备案。根据规定，公司设立或变更，由股东共同指定的代表或共同委托的代理人办理登记，需提交的材料为：《公司变更登记申请书》、《指定代表或者共同委托代理人的证明》、《股东出资信息》、《法定代表人信息》、《董事、监事、经理信息》、原股东同意股权转让的股东会决议、股权转让协议、修改后的公司章程、新股东关于修改公司章程及任免法定代表人、经理的股东会议决议、新股东的身份证明及公司营业执照。根据企业登记的原始档案显示，浙江元生实业投资有限公司提交了上述法定的全部资料，其中股东会决议、修改后的公司章程、股权转让协议及表格落款时间均为2009年10月8日。2、公司登记机关履行了审查的义务。根据《公司登记管理条例》第二条第二款规定，申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。工商登记机关接受申请人的变更登记申请，经审查，所提交的变更登记材料齐全、符合法定形式，股东会决议、股权转让协议上的转让方余明方签字与原档案留底的签字字样一致，说明工商登记工作人员已经尽到了审慎审查责任。3、股权转让协议有所改动，并不影响工商登记机关做出变更登记的决定。经查，三份股权转让协议同样分别在第一条末尾被涂黑，涂黑字段貌似“所有债权债务随同股权一并转让”，涂黑字段上均加盖了浙江元生实业投资有限公司公章，予以校正确认。在股东变更中，股权转让协议明确载明转让双方、股权所在公司、转让的股权数额、转让对价、交割时间等股权转让的实质要件，足以证明股权转让行为的发生，变更登记材料当中非关键性字眼涂改并不影响股权转让行为本身真实合法有效存在，“所有债权债务随同股权一并转让”字样存在与否并不影响本次转让的登记效力。且本次变更的公司经办人为余寅，即原股东余明方的儿子，其委托事项及权限中写明办理浙江元生实业投资有限公司的变更登记，同意核对登记材料中的复印件并签署核对意见，同意修改企业自备文件的错误，同意修改有关表格的错误。原告胞妹余某也陈述，其在递交材料时也亲自到场，证明原告余明方自始至终知晓并认同该次股东及法定代表人的变更。三、原告被司法机关追究刑事责任与变更登记的具体行政行为无关。衢州市柯城区人民法院（2013）衢柯刑初字第601号刑事判决，被告人余明方犯职务侵占罪和挪用资金罪被判处有期徒刑合并执行十七年，该判决与2009年10月13日的工商变更登记具体行政行为无关。
被告衢州市工商行政管理局在举证期限内向本院提供以下证据：
一、2009年10月13日变更登记材料：1、有限责任公司变更登记申请书，2、2009年10月8日老股东会决议，3、2009年10月8日新股东会决议，4、余明方与余寅的股权转让协议，5、余明方与尤新权的股权转让协议，6、2009年10月8日公司章程，7、新股东余寅身份证，8、新股东尤新权的身份证，9、董事、监事、经理信息表，10、法定代表人信息表，以上证据证明该次变更登记是根据浙江元生实业投资有限公司的申请，申请人提交了法律规定的上述材料。
二、1、余明方签署2006年度的年检报告书，2、余明方签署2007年度的年检报告书，3、余明方签署2008年度的年检报告书，4、尤新权签署的2009年度的年检报告书，5、尤新权签署的2010年度的年检报告书，以上证据证明原告应当知道法定代表人变更的事实。
三、1、2009年10月12日浙江明州律师事务所律师董国忠查询档案室登记表、实时登记情况，2、2009年10月14日衢州市柯山法律服务所徐雪良律师查询档案登记表，证明原告在法定代表人和股东变更后，发生了民事诉讼，作为原法定代表人应当知道被变更的事实。
四、1、余某（系余明方胞妹）提供的2014年8月17日说明，2、指定代表或者共同委托代理人的证明，证明原告应当知道变更法定代表人和股权变更的事实，并授权余寅可以更正相关材料。
五、1、国家工商总局关于印发《内资企业登记提交材料规范》和《内资企业登记文书规范》的通知（工商企字[2009]83号）规定的材料目录，证明被告是按照公司登记条例和工商总局的规范性文件要求提交相关的材料的，履行了相应的审查义务。
六、1、《公司登记管理条例》；2、国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》国发[2014]7号文件摘录，证明公司登记机关在登记对申请人提供的材料承担形式审查义务，以及作出变更登记的法律依据。
七、1、浙江元生实业投资有限公司设立登记申请书、章程，2、浙江元生实业投资有限公司名称变更登记材料，公司变更登记申请书、股东会决议、浙江金沐实业投资有限公司章程，证明2010年2月8日浙江元生实业投资公司名称已经变更为浙江金沐实业投资有限公司。
本院依被告衢州市工商行政管理局的申请向温州市鹿城区人民法院调取了余明方分别诉温州中城建设集团有限公司、尤新权以及奉化鸿运建材有限公司诉尤新权股权转让纠纷三份卷宗材料［（2012）温鹿商初字第54号、第104号、第105号］。
第三人余寅因下落不明，本院经公告送达诉状副本及开庭公告，仍未到庭参加诉讼。
经审理查明，原告余明方与第三人余寅系父子关系。浙江元生实业投资有限公司成立于2006年12月8日，余明方为股东并担任法定代表人。2009年10月8日，余明方与余寅、余明方与尤新权、奉化鸿运建材有限公司与尤新权分别签订三份股权转让协议。同日，浙江元生实业投资有限公司股东会决议，同意余明方将其持有的4400万元（占注册资本55%）股权分别转让给余寅3000万元（占注册资本37.5%）、尤新权1400万元（占注册资本17.5%），以及奉化鸿运建材有限公司持有的1600万元股权转让给尤新权；同意尤新权为公司执行董事，同时免除余明方执行董事职务。2009年10月8日、10月13日，余寅、余某（奉化鸿运建材有限公司法定代表人）及尤新权等到衢州市工商行政管理局办理变更登记。《有限责任公司变更登记申请书》载明申请将浙江元生实业投资有限公司法定代表人由余明方变更为尤新权，股东由余明方、蒋岳云变更为尤新权、余寅、蒋岳云。同时提交了新、老股东会决议，股权转让协议、公司章程等相关变更登记材料。其中余明方（出让方）与余寅（受让方）的股权转让协议第一条为：出让方将其所持有的浙江元生实业投资有限公司的股权中的3000万元（占公司注册资本的37.5%）以人民币3000万元的价格转让给受让方。末尾一句被涂黑，并加盖了浙江元生实业投资有限公司的公章。2009年10月13日，衢州市工商行政管理局核准了前述变更内容，打印日期为2009年10月14日。
2011年12月31日，余明方、奉化鸿运建材有限公司分别向温州市鹿城区人民法院提起民事诉讼，要求尤新权支付尚欠的股权转让款。2012年2月1日，余明方又向温州市鹿城区人民法院提起股权转让民事诉讼，要求温州中城建设集团有限公司代位权清偿股权转让款，〔（2012）温鹿商初字第54号〕。该案起诉状中写明：2009年10月8日，原告与余寅签订了股权转让协议，将其持有的浙江元生实业投资有限公司37.5%股权转让给余寅，股权转让款3000万元，随后双方办理了相应工商变更登记手续。2010年1月20日，余寅与被告温州中城建设集团有限公司又签订了股权转让协议，将其持有的浙江元生实业投资有限公司37.5%股权转让给被告，双方办理了工商变更登记手续……。原告余明方所提供的主要证据，是工商登记备案时所提交的经涂黑的股权转让协议。
另，原告余明方因涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2010年3月11日被衢州市公安局刑事拘留，同年4月16日被取保候审。2011年4月14日被衢州市公安局柯城分局刑事拘留，同年5月19日被取保候审。2012年5月18日被监视居住，2013年1月8日被执行逮捕。2014年6月18日被衢州市柯城区人民法院以犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年；决定执行有期徒刑十七年。2014年12月19日，衢州市中级人民法院维持上述判决。
本院认为，公民、法人或者其他组织对行政机关具体行政行为不服，提起行政诉讼，应当符合法律规定的起诉期限。本案所涉股东及法定代表人的变更登记行政行为，发生在2009年10月13日。根据原《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织应当在知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起3个月内提起行政诉讼，但距离知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。原告余明方在2009年10月8日，分别与余寅、尤新权签订股权转让协议，将其持有的浙江元生实业投资有限公司全部股权予以转让，经股东会决议，免去其原任公司执行董事职务。并于同年10月13日向衢州市工商行政管理局提出公司变更登记申请。提交了股东会决议及股权转让协议等申请材料。至此，原告应当知道该变更登记的全部内容。故本案的起诉期限应当从2009年10月14日开始计算。原告称其刑事案件二审时，家属为其聘请的律师，在查阅案卷时才发现股权转让协议有涂改，本院认为，即使原告主张变更登记时股权转让协议有关内容有涂改，其一直不知情，但原告在2012年2月1日向温州市鹿城区人民法院提起股权转让代位权民事诉讼时，所提供的证据即是该内容已有涂改的股权转让协议。至此，原告已明知用于变更登记的其与余寅间的股权转让协议已经涂改，且原告被羁押并不影响其诉讼权利的行使，原告于2014年9月16日提起本案行政诉讼，也已超过法定的起诉期限。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款、第四十四条第一款第（六）项之规定，裁定如下：
驳回原告余明方的起诉。
如不服本裁定，可在收到本裁定书之日起10日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省衢州市中级人民法院。
审判长 胡笑跃
审判员 郑 红
审判员 周华山
二〇一五年六月五日
书记员 卢琴香