安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第02945号
上诉人（原审被告）：许照林，
汉族，住安徽省肥西县上派镇四十埠村新民村民组。
上诉人（原审被告）：程宗慧，系许照林妻子。
两上诉人共同委托代理人：朱熠华，安徽永承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨磊。
委托代理人：史传宝，安徽中鼎律师事务所律师。
上诉人许照林、程宗慧因民间借贷纠纷一案，不服合肥铁路运输法院（2014）合铁民初字第00024号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人程宗慧，上诉人许照林、程宗慧的共同委托代理人朱熠华，被上诉人杨磊的委托代理人史传宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：杨磊与许照林、程宗慧于2011年9月5日签订了《抵押借款合同》，合同约定：许照林、程宗慧向杨磊借款250万元，借期自2011年9月5日至2012年6月5日止，借款利率为中国人民银行同期贷款利率四倍，借款人未按合同约定归还借款，除承担约定利息外，按照借款总额的20%承担违约金；许照林、程宗慧以自有的位于安徽省合肥市芙蓉名园1幢03、04号的商铺作为抵押物对上述债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的律师费、差旅费等费用进行担保，担保期限为自上述合同签订之日起至借款方完全履行合同义务止。同日，杨磊向许照林、程宗慧支付了出借款现金49万元，许照林、程宗慧向杨磊出具了借条两张，上面明确借到杨磊共计250万元借款。双方于2011年9月22日对抵押房产办理了抵押权登记。2011年9月13日、2011年11月14日孔某经杨磊委托，分两次将出借款共计201万元（74万元＋127万元）汇入许照林、程宗慧指定账户。2014年2月12日，双方签订《对账确认书》确认：1、许照林、程宗慧于2011年9月至11月向杨磊借款合计250万元，月利率为2.2%；许照林、程宗慧以2套房产抵押并办理了抵押登记手续；许照林、程宗慧收到杨磊借款250万元（其中现金49万元、银行转款201万元）；2、截至2014年2月，许照林、程宗慧累计欠付杨磊借款利息148.5万元（以250万元为本金，月利率2.2%，从2011年11月1日计算至2014年2月1日止）；3、许照林、程宗慧承诺尽快将房地产变现，清偿杨磊借款本息（先息后本）；4、双方签字确认，以本对账确认书为准。2014年2月21日，双方签订《补充协议》约定：1、本补充协议与2011年9月5日签订的《抵押借款合同》及2014年2月12日签订的《对账确认书》具有同等的法律效力；2、双方如有争议，由杨磊所在地法院管辖。
杨磊于2014年3月4日诉至法院，请求判令：1、许照林、程宗慧立即归还借款本金250万元、利息148.5万元，实现该债权费用59775元，合计4044775元；如不能支付，则按《抵押借款合同》约定将两间抵押房屋折价、拍卖或变卖抵押房屋，价款杨磊优先受偿后，利息及实现债权的费用由许照林、程宗慧继续履行；2、许照林、程宗慧自杨磊起诉之日起以250万元为本金支付同期贷款利率4倍的利息至款清息止；3、许照林、程宗慧承担本案诉讼费用。在原审庭审过程中，杨磊撤回要求承担实现上述债权费用59775元的诉请。
原审法院认为：合法的借贷关系应受法律保护，民间借贷合同自出借人将资金或支付凭证交付给借款人时生效。许照林、程宗慧向杨磊借款，杨磊于2011年9月13日、2011年11月14日向许照林及许照林指定的账户汇入出借款共计201万元，又以现金的方式向许照林、程宗慧给付49万元出借款，按约履行了出借义务，许照林、程宗慧以出具借条和对账确认书的方式确认收到总计为250万元的出借款，并在庭审中认可以上事实。故许照林、程宗慧向杨磊借款250万元事实清楚，证据充分，应依法承担还款责任。许照林、程宗慧以其共有的房产为上述借款提供抵押担保，故杨磊有权在设定抵押权范围内对上述抵押物行使优先受偿权。对账确认书中结算的利息没有超过法定标准，该院予以确认。双方当事人在《抵押借款合同》中约定了逾期利息及违约金，故杨磊请求判令许照林、程宗慧自杨磊起诉之日起以250万元为本金支付同期贷款利率4倍的逾期利息符合法律规定，该院予以支持。杨磊当庭撤回要求许照林、程宗慧支付实现上述债权费用59775元的诉请，是在法定范围内处分自己的诉讼权利，该院予以准许。许照林、程宗慧认为，其借款及还款的对象均不是杨磊，而是案外人孔海波，且其与孔海波结算了部分利息，并给孔海波出具了相关的借条，但经其签字盖印的《抵押借款合同》、《补充协议》、《对账确认书》的相对方均为杨磊，证人孔某的陈述也证明是杨磊委托其向许照林、程宗慧汇入出借款，且许照林、程宗慧并没有提供任何证据证明其与孔海波之间的借贷关系与本案有关，孔海波亦不是本案的当事人，故许照林、程宗慧的相关意见该院难以采信。该院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条第二款、第三款、第一百九十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、许照林、程宗慧于判决生效之日起十日内归还杨磊借款250万元及结算利息148.5万元，（按照月利率2.2%计算，从2011年11月1日至2014年2月1日止）；二、许照林、程宗慧于判决生效之日起十日内给付杨磊逾期利息（按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，从2014年3月4日计算至判决确定的履行期限内的实际付款日止）；三、杨磊在许照林、程宗慧未按期履行判决第一、二项给付义务的情况下，有权对许照林、程宗慧的借款抵押物（安徽省合肥市合经区合安路西、芙蓉路北芙蓉名园1幢商铺03、04号的房产）折价，或以拍卖、变卖该抵押物的所得价款在设定抵押权范围内优先受偿；借款抵押物价款超过债权数额的部分归许照林、程宗慧所有，不足部分由许照林、程宗慧清偿。
上诉人许照林、程宗慧上诉称：1、原审法院认定事实错误。上诉人未向杨磊借过款，杨磊也未向上诉人支付过任何现金和向上诉人银行账户打过款，主债权人不是杨磊，而是孔海波。2、原审法院未要求杨磊提供现金取款凭证和银行转账凭证，也未提供相应证据来证明其向上诉人支付了现金。上诉人认可汇款金额，不认可收到现金49万元。程宗慧在原审中系公民代理，原审法院未向程宗慧释明举证义务和法律后果。3、原审法院适用法律错误。原审法院判决第三项判决杨磊在上诉人未履行该判决第一、二项给付义务的情况下，有权对上诉人名下的抵押物进行折价明显违反法律规定。《中华人民共和国担保法》第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。该法规定的是双方协商的前提下可以折价，原审法院判决杨磊直接对抵押物进行折价违反法律规定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，故恳请法院依法予以改判或发回重审。
被上诉人杨磊二审答辩称：1、付款人虽然不是杨磊，但在原审开庭时，付款人到庭证明，其是代杨磊付款的，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。2、原审判决第三项并无错误，办理抵押的目的就是为了保证债权的实现。3、借款金额中汇款201万元，现金出借49万元，无论是抵押借款合同、补偿协议、他项权证，原审中，调解、开庭，上诉人都认可现金49万元的存在，都明确借款金额为250万元。
双方当事人二审提供的证据及证明目的同原审，对方当事人的质证意见也同原审。
对于原判认定且双方当事人无异议的事实，本院予以认定。
二审另查明：关于250万元是否出借的问题，原审庭审过程中，主审法官向许照林、程宗慧进行了发问：“被告方，你借250万元是不是事实？你对此有无异议？孔某的两笔汇款201万元是否均是你向杨磊的借款？这笔钱的组成你知道吗？”程宗慧回答：“借款是事实，没有异议，我方确认借款250万元，但是钱的组成我不清楚。”
本院认为：当事人有义务提供证据证明其诉辩主张所依据的事实，如果举证不能，依法应承担对其不利的后果。本案中，许照林、程宗慧与杨磊双方签订的《抵押借款合同》、《对账确认书》、《借条》均显示出借方为杨磊，且实际付款人孔某的证言也显示其是根据杨磊的指示向许照林和程宗慧汇款，因此，原判认定本案的债权人为杨磊，并无不当。对于49万元现金杨磊是否已实际出借给许照林、程宗慧的问题，应当根据相关证据，结合出借人的支付能力、交易习惯等因素作出判断。杨磊虽主张其通过现金方式向程宗慧、许照林出借了49万元，但从双方借款的过程来看，许照林、程宗慧的借条于2011年9月5日即已出具给杨磊，但相关借款于2011年9月13日、2011年11月14日才通过银行转帐汇出201万元，属于先打借条、后付款，同时，杨磊也未提供49万元现金的客观来源，因此，杨磊主张的49万元现金出借给程宗慧、许照林的事实，证据不足。程宗慧在原审中虽确认其借款250万元，但其同时也陈述了“出借人为孔海波、对钱的组成并不清楚”的内容，由此可见，程宗慧在原审中庭审时陈述的真实意思是其从孔海波处借到了250万元，并非认可其从杨磊处借到250万元的事实，因此，不能仅凭程宗慧的陈述来认定杨磊已通过现金方式向程宗慧、许照林出借了49万元的事实。综上，应认定杨磊实际出借给程宗慧、许照林的本金为201万元，包括2011年9月13日的74万元和2011年11月14日的127万元。
关于利息，鉴于双方在2014年2月12日的《对帐确认书》中明确月利率为2.2%，而2011年7月7日、2012年6月8日、2012年7月6日中国人民银行公布的一至三年期银行贷款基准利率分别为6.65%、6.40%、6.16%，根据法律规定的民间借贷利率不得超过银行同期贷款利率的四倍的规定，因月利率2.2%低于年息6.65%的四倍、高于6.40%的四倍，所以自款项实际出借之日起至2012年6月7日的利率按照月2.2%计算，自2012年6月8日起的利率应为银行同期贷款利率的四倍。
鉴于许照林以其名下坐落于安徽省合肥市合经区合安路西、芙蓉路北芙蓉名园1幢商铺03号（房产证号为房地权证合产字第××号）、04号（房产证号为房地权证合产字第××号）房产为本案的债务设定了抵押，并办理了抵押登记，杨磊依法在其债权范围内对该两处房屋享有优先受偿权。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销合肥铁路运输法院（2014）合铁民初字第00024号民事判决；
二、许照林、程宗慧于本判决生效之日起十日内共同偿还杨磊借款201万元及利息（其中74万元的利息自2011年9月13日起算，剩余127万元的利息自2011年11月14日起算，至2012年6月7日的利率均为月2.2%，自2012年6月8日起的利率均为银行同期贷款利率的四倍，利息均计算至本金清偿之日止）；
三、如果许照林、程宗慧未按期履行本判决第二项确定的还款义务，杨磊有权在其债权范围内对许照林、程宗慧抵押的坐落于安徽省合肥市合经区合安路西、芙蓉路北芙蓉名园1幢商铺03号（房产证号为房地权证合产字第××号）、04号（房产证号为房地权证合产字第××号）两处房屋与许照林、程宗慧协议折价或者以拍卖、变卖该房地产所得的价款优先受偿；
四、驳回杨磊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39158元，由杨磊负担7158元，由许照林、程宗慧共同负担32000元；二审案件受理费39158元，由杨磊负担7158元，由许照林、程宗慧共同负担32000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文超
审 判 员 王养俊
代理审判员 于海波
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 孙大鹏
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国物权法》
第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第6条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。