吉林省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉刑终55号
原公诉机关吉林省长春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴飞，男，1971年8月24日出生于河北省乐亭县，汉族，初中文化，无职业，户籍地乐亭县，捕前住吉林省长春市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月3日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
辩护人ＸＸ，吉林瑞广律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙桂芳，女，1974年5月20日出生于吉林省长春市，小学文化，无职业，户籍地长春市，捕前住长春市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月3日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于长春市第四看守所。
指定辩护人邹吉、汪涛，吉林常春律师事务所律师。
原审被告人杜永生，男，1975年5月4日出生于河北省正定县，汉族，中专文化，无职业，户籍地河北省石家庄市，捕前住广东省广州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月4日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
指定辩护人王会，吉林吉大律师事务所律师。
原审被告人黄有生，男，1970年11月28日出生于吉林省长春市，汉族，初中文化，无职业，住长春市。因盗窃，于1989年6月3日被劳动教养三年，1992年3月6日解除劳动教养；因吸毒，于2014年10月13日被罚款500元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月4日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
吉林省长春市中级人民法院审理长春市人民检察院指控原审被告人杜永生犯贩卖、运输毒品罪，被告人吴飞、孙桂芳、黄有生犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月24日作出（2015）长刑一初字第124号刑事判决。宣判后，吴飞、孙桂芳提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院检察员杨素文、张泽宇依法出庭履行职务。上诉人吴飞及其辩护人ＸＸ、上诉人孙桂芳及其辩护人汪涛、原审被告人杜永生及其辩护人王会、原审被告人黄有生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，（一）2015年1月26日，被告人杜永生在广东省广州市以人民币（以下币种同）116500元的价格卖给被告人吴飞甲基苯丙胺（冰毒）2000克、甲基苯丙胺片剂（麻古、冰毒片）300片（约重27克），杜通过物流方式将上述毒品运至长春市。被告人吴飞、孙桂芳取得毒品后，因甲基苯丙胺片剂破碎，吴飞遂告知杜永生，杜于同年2月2日在广州市以相同方式将甲基苯丙胺片剂41.816克寄往长春市。
（二）被告人吴飞、孙桂芳收到上述毒品后进行贩卖：2015年2月2日15时许，孙桂芳在长春市宽城区北三环路附近的730宾馆门前，以赊账的方式卖给被告人黄有生甲基苯丙胺5克。19时许，孙桂芳在长春市绿园区青年路附近卖给张某某甲基苯丙胺1克。案发后，公安机关在孙桂芳的车内、包中收缴甲基苯丙胺1948.14克，甲基苯丙胺含量为75.5%；在吴飞、孙桂芳租住的房屋内收缴甲基苯丙胺8.887克、甲基苯丙胺片剂39.125克；在长春市粤达运输仓储部收缴杜永生寄来的甲基苯丙胺片剂41.816克，甲基苯丙胺含量为18.2%。
（三）2015年2月3日16时许，被告人黄有生在长春市绿园区城西乡四间村四间小区11栋3单元楼下，以赊账的方式卖给郑某某甲基苯丙胺0.694克。案发后，公安机关从黄有生身上收缴甲基苯丙胺4.284克。
综上，被告人杜永生贩卖、运输甲基苯丙胺2000克，甲基苯丙胺片剂68.816克；被告人吴飞、孙桂芳贩卖甲基苯丙胺2000克、甲基苯丙胺片剂80.941克；黄有生贩卖甲基苯丙胺5克。
认定上述事实的主要证据有：
1.破案报告及到案经过等材料，证实2015年1月22日，公安机关接到举报后开始立案侦查，经技侦手段确认了各被告人之间的贩毒网络。经过布控，2015年2月2日，在长春市宽城区万达公寓楼下将孙桂芳抓获，在万达公寓3单元14126房间将吴飞抓获。2015年2月3日18时许，在长春市绿园区城西镇四间村四间小区11栋楼下将黄有生抓获。3月4日16时，在广州市海珠区广州大道北1468号宝利捷二手汽车交易市场内将杜永生抓获。
2.搜查笔录、扣押清单、物证照片、毒品移交清单及情况说明，证实公安人员在吴飞、孙桂芳租住处收缴12个白色小塑料袋，内装疑似冰毒的白色晶体8.887克，收缴疑似麻古的绿色颗粒39.125克；在孙桂芳驾驶的本田CRV车内收缴1包白色塑料袋包装疑似冰毒的白色晶体70.105克和2小包白色塑料袋包装疑似冰毒的白色晶体1.828克；在孙桂芳携带包内收缴茶叶袋包装疑似冰毒的白色晶体2包、白色塑料袋包装疑似冰毒的白色晶体1包，重1876.207克；在黄有生处收缴带有“润喉宝”字样的铁盒，内有五小包疑似冰毒的白色晶体4.284克；在长春市二道区粤达物流公司收货人为孙桂芳，名为配件的邮包内收缴疑似麻古的绿色颗粒500粒，重41.816克；在张某某处收缴疑似冰毒的白色晶体1克；在郑某某处收缴疑似冰毒的白色晶体0.694克。经称重，麻古每片重量为0.09克。
3.理化检验鉴定意见，证实上述收缴的疑似冰毒的白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，疑似麻古的绿色颗粒中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中，从孙桂芳处收缴的冰毒甲基苯丙胺含量为75.5%，从邮包内收缴麻古的甲基苯丙胺含量为18.2%。
4.运单记录、视听资料结合证人陈位海证言及辨认材料，证实杜永生以吴飞为发货人、孙桂芳为收货人，于2015年1月26日在粤达物流通过陈位海邮寄名为冰箱的邮件，2月2日邮寄名为配件的邮件。
5.中国农业银行流水明细、存款业务凭证，证实吴飞于2015年1月26日向王某某名下的农业银行卡存款116500元。
6.辨认笔录及照片，证实2015年7月10日，在公安机关组织下，辨认人吴飞对十张男性免冠照片进行辨认，确认杜永生系卖给其毒品的人。
7.侦查实验笔录，证实吴飞、孙桂芳、黄有生近期内有吸毒行为，杜永生近期内无吸毒行为。
8.户籍材料证明，证实杜永生，男1975年5月4日生；吴飞，男，1971年8月24日生；孙桂芳，女，1974年5月20日生；黄有生，男，1970年11月28日生。各被告人犯罪时已达刑事责任年龄。
9.劳动教养决定书及行政处罚决定书，证实黄有生因盗窃于1989年6月3日被长春市劳动教养委员会劳动教养三年，1992年3月6日解除劳动教养；因吸毒于2014年10月13日被罚款500元。
10.证人张某某证言，证实2015年2月2日17时许，我在绿园区青年路的加气站孙桂芳的本田CRV车内，以400元的价格帮助董某某从孙桂芳处购买冰毒1克。
11.证人董某某证言，证实2015年2月2日19时许我给张某某400元，他帮我从孙姓女子处购买了冰毒。
12.证人郑某某证言，证实2015年2月3日16时许，在绿园区四间小区11栋3单元黄有生家楼下，黄有生卖给我大约0.7克冰毒，价格400元，未付款。
13.证人王某某证言，证实2015年1月26日杜永生到我店买茶叶，他找人把11.65万元钱打到我的银行卡上，钱到卡后，杜永生只取走价值4万元的茶叶，所以我又将家中7万元现金给他了。
14.被告人杜永生供述：2015年1月末，吴飞联系我购买毒品，让我通过物流的方式把毒品藏在家电里运到长春市，我俩商定交易2公斤冰毒，每公斤5.5万元，300粒绿色麻古，每粒15元，买冰箱2千元，共计11.65万元。我找到帮商户转账赚手续费的王某某，把他的账户告诉吴飞，吴飞汇来11.65万元。我把冰毒用铁观音茶叶袋装好，麻古用纸包好，把冰毒和麻古缠在一起放在冰箱内，在广州市石井镇天智物流园内的粤达物流站，以家电或者冰箱的名义发到长春市。后来吴飞说麻古碎了，我又给他补了500粒麻古，也是藏在铁观音的茶叶袋里用上次的物流公司发给吴飞的，这两次登记的寄货人是吴飞，接货人是孙桂芳。
15.被告人吴飞供述：2014年六七月份，我开始联系买卖毒品，我的姘头孙桂芳也参与贩毒，我负责买，孙桂芳负责卖。2015年1月25日，我主动联系杜永生，买了2公斤冰毒、每克55元，300粒麻古、每粒15元，冰箱钱2000元。之前，我和孙桂芳一起去凯旋路的农行向杜永生指定的王某某名下的农行卡转了11.65万元，钱是孙桂芳出的。杜永生在广州市通过粤达物流将装有毒品的冰箱邮至长春市，接货人是孙桂芳，电话留的是孙桂芳的手机号。2015年2月1日左右，我与孙桂芳驾车到长春市的粤达物流公司将藏有毒品的冰箱拉回到宽城区万达公寓3单元14126室，冰箱里有两公斤冰毒，分别放在两个茶叶袋内，每袋一公斤，外面用胶带封好，300粒麻古也在冰箱里，因为麻古碎了，我就和杜永生联系，他说再给我发500粒，但2月2日我就被抓，那500粒麻古没收到。这次进的毒品除了我家里搜出来的,其他的孙桂芳放哪儿了、怎么处理的我不知道。从2014年7月份至今，我和孙桂芳的毒品卖给了来福、黄老五（黄有生）、小六、张三铁等人，是孙桂芳联系的。
16.被告人孙桂芳供述：我把毒品贩卖给“黄老五”、“小六”，还有很多我都不知道名的人。有人到我和吴飞的住处取，我也开车出去给别人送货，每克毒品卖240、260元。
17.被告人黄有生供述：2015年2月2日16时许，我给孙桂芳打电话说想买冰毒，17时许，我俩在北三环的730宾馆门口见面，孙桂芳开黑色本田CRV车，从车里的一个透明袋子里倒出一些冰毒给我，大约5克左右，没说价格，我俩关系不错，我在她那买毒品也就给个朋友的价格或者本钱，每克200元到300元左右。我说以后有钱再给她，孙桂芳说别忘了有这回事就行。次日中午，我在家吸食一些冰毒，16时许，在绿园区四间小区11栋3单元402室我家楼下卖给郑某某大约0.6克，我说算200元钱，有钱再给我。我被抓获时，从我身上搜出用蓝色润喉宝铁盒装的5小袋冰毒。
原审判决认定，公诉机关指控被告人杜永生贩卖、运输毒品，被告人吴飞、孙桂芳、黄有生贩卖毒品的事实，虽孙桂芳当庭否认，但有经庭审核实的其他证据证实，指控的事实与罪名成立。杜永生明知毒品而贩卖，并将毒品通过物流方式发往长春市，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。吴飞以贩卖为目的向杜永生购买大宗毒品，吴飞、孙桂芳在长春市取得毒品后，由孙桂芳具体实施贩卖行为，公安机关抓获孙桂芳时在其包内、所驾车内收缴大量毒品，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，属共同犯罪，地位与作用相当，均系主犯。黄有生购买毒品后主动联系他人进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，对四被告人均应依法惩处。鉴于杜永生系应吴飞要求而实施毒品犯罪，吴飞、孙桂芳涉案毒品大部分被收缴等情节，对三被告人判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第二十五条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十一条、第四十七条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以贩卖、运输毒品罪，判处被告人杜永生死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人吴飞死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人孙桂芳死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人黄有生有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；在案扣押的属于赃款、非法所得及犯罪工具、违禁物品的，予以没收。
吴飞上诉称，原判认定其犯贩卖毒品罪的证据不足，量刑过重。
辩护人认为，吴飞不具有贩卖毒品的主观故意，与孙桂芳不构成共犯，且毒品鉴定结论不能证实吴飞贩毒的客观行为，认定吴飞犯贩卖毒品罪的证据不足，吴飞系从犯，大部分毒品未售出系未遂，原判量刑过重。
孙桂芳上诉称，其没有贩卖毒品给黄有生和张某某，吴飞与黄有生到案前有吸毒行为，供述不能采信。其有罪供述系公安机关刑讯逼供所致，并不属实。
辩护人认为，原判认定孙桂芳贩卖毒品给黄有生、张某某的证据不足，无证据证实孙桂芳携带的毒品用于贩卖，应以非法持有毒品罪认定，原判量刑过重。
杜永生、黄有生均无辩解。
杜永生的辩护人辩称，杜永生非犯意提起者，毒品流入社会少，无前科，系初犯，认罪态度好，具有悔罪表现，应予酌定从轻处罚。
检察机关出庭意见为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，吴飞、孙桂芳的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定杜永生贩卖、运输毒品的事实及吴飞、孙桂芳、黄有生贩卖毒品的事实，有物证被收缴的甲基苯丙胺、理化鉴定意见、书证、辨认笔录及证人证言等证据证实，杜永生、吴飞、孙桂芳、黄有生亦曾供认。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可作定案根据，证据确实、充分，足资认定。关于黄有生贩卖毒品数量的问题。经查，黄有生供述从孙桂芳处赊购甲基苯丙胺5克左右，该数量未得到孙桂芳的证实，应以在黄有生处查获的数量及查证属实的贩卖数量认定为4.978克，原审认定黄有生贩卖毒品数量为5克欠妥。
对于吴飞提出，“原判认定其犯贩卖毒品罪的证据不足”的上诉理由及辩护人提出“吴飞与孙桂芳不构成共犯，毒品鉴定意见不能证实上诉人贩毒行为，吴飞不构成贩卖毒品罪”的辩护意见。经查，吴飞与孙桂芳共谋贩卖毒品，吴负责购买，孙负责贩卖，在吴从杜永生处购得毒品后，孙向黄有生、张某某贩卖，并将余下毒品藏匿于其包内和驾驶的车内，后被收缴，该事实有吴在侦查阶段的稳定供述及孙实施贩毒的客观行为证实，并有毒品搜查、扣押笔录，理化鉴定结论，银行汇款记录，杜永生的供述佐证，认定吴飞贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，故此点上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于孙桂芳提出，“其没有贩卖给黄有生和张某某毒品，吴飞与黄有生到案前有吸毒行为，供述不真实，且其有罪供述系公安机关刑讯逼供所致，不构成贩卖毒品罪”的上诉理由及辩护人提出，“原审认定孙桂芳贩卖给黄有生、张某某毒品的证据不足，无证据证实孙携带毒品用于贩卖”的辩护意见。经查，孙桂芳将吴飞购得的毒品少部分贩卖给黄有生、张某某，有吴、黄在侦查机关多次稳定供述及证人张某某证言证实，并有证人董某某证言、查获的毒品实物佐证，孙桂芳供述与否，不影响其贩卖毒品事实的成立。故此点上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
检察机关提出，“原判认定杜永生、吴飞、孙桂芳、黄有生的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，吴飞、孙桂芳的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立”的出庭意见，予以采纳。
本院认为，上诉人吴飞、孙桂芳、原审被告人黄有生违反国家毒品管理法规，贩卖毒品的行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人杜永生违反国家毒品管理法规，贩卖、运输毒品的行为已构成贩卖、运输毒品罪。杜永生贩卖毒品数量大，社会危害性严重，应依法惩处，但鉴于大部分毒品尚未流入社会，对其判处死刑，可不立即执行，原判已充分考虑其犯罪情节，量刑适当，故杜永生的辩护人提出，“杜永生非犯意提起者，系初犯，认罪态度好，应酌情从轻处罚”的辩护意见不予采纳。吴飞、孙桂芳贩卖毒品过程中分工明确，作用地位相当，构成共同犯罪，均系主犯。二人以贩卖为目的购买毒品的行为已完成，构成犯罪既遂。原判综合考虑二人的犯罪情节及毒品尚未流入社会等因素，对二人量刑适当，故吴飞及其辩护人提出，“吴飞在犯罪过程中起次要作用，系从犯，未贩卖的毒品应构成未遂，原判量刑重”的上诉理由及辩护意见，孙桂芳的辩护人提出，“原判量刑重”的辩护意见均不能成立，不予采纳。黄有生贩卖毒品数量小，且未流入社会，原判对其处以刑罚适当。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准吉林省长春市中级人民法院（2015）长刑一初字第124号以贩卖、运输毒品罪，判处被告人杜永生死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人吴飞、孙桂芳死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
审 判 长 连柏健
代理审判员 张学远
代理审判员 李 娜
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 高 健