辽宁省朝阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）朝刑二终字第00226号
原公诉机关辽宁省朝阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜东生，男，1978年10月13日出生于辽宁省朝阳县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月10日被刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。现羁押于朝阳县看守所。
辩护人纪宝贵，辽宁红枫律师事务所律师。
辽宁省朝阳县人民法院审理辽宁省朝阳县人民检察院指控原审被告人姜东生犯诈骗罪一案，于2014年8月12日作出（2014）朝县刑初字第00117号刑事判决。原审被告人姜东生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。朝阳市人民检察院指派检察员张玉山出庭履行职务。上诉人姜东生及其辩护人纪宝贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2011年8月份，被告人姜东生谎称自己做煤炭生意，骗取其表姐胡某某人民币1.3万元。（二）2012年1月份，被告人姜东生谎称自己在赤峰有井口，让同村居民张某某投资。截止2012年11月份姜东生共骗取了张某某人民币8.5万元。（三）2012年5月份，被告人姜东生以“自己拉煤做买卖有井口，本钱不够”为名，先后四次共骗取了同村居民韩某某人民币2.9万元。（四）2012年6月份，被告人姜东生向同村的李某某谎称“自己在元宝山煤矿有矿井，立户需要100万元”向李某某借钱。截止到2013年9月份共骗取李某某人民币42.1万元。（五）2012年11月份，被告人姜东生谎称自己在平庄煤矿拉煤做买卖，立户需要100万元，钱不够，向张某某借钱，并承诺给2万元的好处费。张某某共借给姜东生人民币50400元，姜东生并写下6万借条。（六）2012年11月份，被告人姜东生以“办理贷款活动关系”为名，向同村的张某某借钱，姜东生骗取了张某某人民币1.7万元。（七）2013年6、7月份，被告人姜东生以“自己做煤炭生意，资金周转不开”为名，向巩某某、郑某某借钱，先后骗取巩某某、郑某某人民币15万元。（八）2013年6月15日，被告人姜东生为了给郑某某拉煤，他给陆某某打电话让其往古山子镇红石村郑某某家拉一车煤，陆某某把49.26吨煤卸在郑家后，姜东生编造理由把陆某某骗走，推脱不给钱，骗取陆某某煤49.26吨，价值人民币2.09万元。（九）2013年6月份的一天，被告人姜东生以“做煤炭生意”为名，骗取同村村民韩某某人民币1万元。（十）2013年11月份，被告人姜东生以办理贷款为由骗取马某某1万元，2013年12月10日，姜东生岳父巩某某将1万元还给了马某某。综上，被告人姜东生共骗取人民币80.63万元，此款被被告人姜东生挥霍。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人姜东生的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条之规定，认定被告人姜东生犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零二个月，并处罚金人民币10万元。罚金于判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月10日起至2024年2月9日止）。
上诉人姜东生的上诉理由是，其借钱没有虚构事实，也没有以非法占有为目的，而是正常的借贷关系，并且已经还了一部分，其行为不构成诈骗罪。
辩护人的辩护意见是，1、上诉人与被害人张某某是实在亲戚，并签订了《原煤购销协议》，写了借据。上诉人多次向被害人借钱，也多次还钱，是正常的借贷关系，不构成诈骗。2、大多数被害人认为上诉人是借钱而不是骗钱，并明确表示不追究上诉人的刑事责任。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，应依法改判上诉人无罪。
经二审审理查明，原判认定上诉人姜东生的上述犯罪事实清楚，有下列证据证明：
1、被害人胡某某陈述：姜东生是我表弟。2011年下半年姜东生跟我说他在平庄拉煤做生意，本钱不够了，向我借钱。我借给他13000元，没打欠条。我没跟他要过钱，他说在平庄拉煤。
2、被害人张某某陈述：我来公安局报案，我被姜东生骗了。2012年1月份的时候，姜东生找我说他拉煤做买卖，需要10万钱，问我投资吗。我问他“一年能赚多少钱？”，姜东生说“一年能赚30多万”。我当时手里没那么多钱，我就投了7万元并签定了协议。除了他还我的钱，我一共给姜东生85000元。2013年1月份的时候，我找姜东生看帐，姜东生不让我看帐本。我就给姜东生姐夫王某某打电话，问姜东生在平庄拉过煤吗。王某某跟我说2012年姜东生没在平庄拉过煤，也没有井口，我这才知道我被骗了。这85000元，姜东生说还我，但是今天推明天的，到时候也不还。姜东生骗我85000元，都有欠条，一张是7万元的欠条，一张是1.5万元的欠条。
3、被害人韩某某陈述：2012年5月份，姜东生一共跟我借了四次钱，总共借了29000元。姜东生到我家，跟我说他在平庄煤矿有井口，拉煤没有钱了，让我借他钱，我就把钱借他了。他说挣了钱就还我，现在也没还。当时他没给我打借条，前些日子听说姜东生出事了，姜东生给我打的借条，借条没在我手里，在我三姐（即姜东生的母亲）的手里。我不知道他在平庄有没有井口，他拉过两年煤。
4、被害人李某某陈述：在2012年12月份姜东生向我借的钱，当时他跟我说他在元宝山煤矿包个矿井，立户需要100万元钱，让我给他张罗点钱。我开始给他12万元钱，他说不够，又给我跪下，又找我，让我再给他张罗点，这样到2012年12月30日前我共借给他40万元。在今年五·一左右，他跟我说能在平庄给我儿子办个驾驶证，我又给他5000元钱。在今年7月10日左右，他说要做贷款，需要活动资金，我又借给他2万元钱。在今年9月份我跟他要钱，他还我4000块钱，到现在一共借我421000元。在一个月前，张某某找到我问我借给姜东生多少钱，我说一共40多万，张某某问我说他借钱干啥用，我说姜东生包个井口，张某某就给王某某打的电话，让我跟王某某说问姜东生包没包井口，王某某说根本没有这个事，我才知道被骗了。
5、被害人张某某陈述：2012年11月份的时候，姜东生天天找我，跟我说他在平庄拉煤立户需要100万元，他有亲属在那边能帮上忙，如果凑够的话立户一年就能挣三四十万，许诺一年给我五六万元的好处，他找我有10多天，天天说这事，最后我十分没有办法了，就把车库给抵押出去，借给他钱，因为他当时跟我说两个月就能还上，我就信他了。我给他50400元，因为当时讲的每个月利息4800元，当时留下了两个月的利息的钱。我不知道姜东生借钱后拉没拉煤，也不知道他有没有井口，我是被他骗了。
6、被害人张某某陈述：2013年春天的时候，姜东生给我打电话说他现在办贷款等着用钱让我借给他2万元钱。我借给他了17000元，当时他给我打了一张两万元的欠条。姜东生借我的钱怎么花的我不知道。2013年春天的时候，我去他家看过，他没拉煤。
7、被害人郑某某陈述：姜东生是我的妹夫。2012年6月份的一天，姜东生给我打电话说他拉煤做买卖，资金周转不开，向我借15万元，我就同意了。6月20日他上我家来了，我给他现金15万元，姜东生给我打了一张15万元的借条。现在也没还我钱。这15万元都是我借给姜东生的，因为我的钱不够15万元，我从外面借了4万多元，后来我还钱的时候从我老公公巩某某借了3.5万元。我从借给他钱开始，他就没拉煤，我不知道这钱他怎么花的，但是没有用这钱拉煤。
8、被害人巩某某陈述：2013年6月份左右借给姜东生2万元，2013年7月份左右借给姜东生1万元。他说拉煤，做生意没钱了。给我打欠条了，在我儿子巩志国手里，当时也向巩志国借了十多万，加我这三万都打在一张欠条上了。姜东生说他拉煤了。我不知道他的钱怎么花的，我的钱和我儿媳妇（郑某某）的钱在一张欠条上，一共15万。
9、被害人陆某某陈述：2013年6月15日，姜东生给我打电话让我给他拉煤并让我把煤卸到朝阳县古山子乡红石村老郑头家商店门前。当时我用自己的车（辽NA61**）拉了49.26吨煤，于2013年6月15日晚7点左右，把煤卸在老郑头商店门前。卸完煤姜东生让跟他回家取钱，到姜东生家后，他说没现钱，给我一张邮政银行卡，让我自己去取钱。当时我让他和我一起去的银行，到银行后，他银行卡上根本没钱。姜东生说卡上钱被他老婆取走了，还说等过几天办完货款还我，当时给我打了一张欠条。过后我经常给姜东生打电话要钱，姜东生以不在朝阳，贷款没下来，不接电话等多种理由推脱，到现在钱也没给我。
10、被害人韩某某陈述：2013年6月份的一天，姜东生找过我好几次，他说做拉煤买卖，没有本钱了，跟我借钱，我就借给他10000元，说半个月还钱，现在没还呢。他拉没拉煤我不知道。当时没打欠条，大约过了几个月，我看他还不上了，我就让他给我打了一张欠条。
11、被害人马某某陈述：2013年11月份左右，姜东生说在银行办贷款，向我借10000元钱给别人送礼。2013年12月10日左右姜东生老丈人把钱都还我了。他借我的钱干什么用了我不清楚。
12、上诉人姜东生供述：我骗张某某5万元，巩某某接近10万元，韩某某3万元，韩忠艳2万元，张某某1.7元，姜国富1万元，马某某1元，胡某某1.3万元，出租车司机1.5万元。我没有井口，就是骗他们，他们都有虚荣心，都想挣到钱。我让他们投钱的时候就是想骗他们。我还过他们的钱，都是用借的钱还的，这些钱我都吃喝嫖赌了。开始时我在赤峰放煤，挣到点钱，后来认识了蔡春燕，开始吃喝嫖赌，钱就不够用了，开始骗他们，就说我在赤峰有井口，让他们投钱。我现在啥也没干，就呆着。从我开始骗人家到现在，我没有做过正经买卖。我偿还不了欠的钱，我也没办法。2011年8、9月份的时候，我到胡某某家里说“大姐，我拉煤没有本钱了”。胡某某就说“我这里有13000元，你拿着吧”。我从我大姐那里借了13000元，这钱是从银行现取的，这钱也没还。张某某是我妻子的亲老姨夫。他跟我说他有闲钱，想挣点钱，我当时就想骗他点钱，就跟他说我在赤峰有井口，让他投钱，一年能挣10多万。当时我俩就签了个合同，他给我7万元钱，说是投资钱，用在井口上。我拿到钱之后就把钱给蔡春燕两三万，剩下的钱我就吃了、喝了。后来张某某跟我要钱，我还他有五六万元，剩下的没还。后来我又朝他借了几次钱，但都还他了，就开始的7万元没还够他，他跟我要急了，我就朝别人借钱给他。我在赤峰没有井口，就是骗他。我当时让张某某投钱，就是想骗他。2012年5月份的时候，我到韩某某家跟他说我在平庄煤矿有井口，现在没有本钱了，向他借钱。我一共向他借了三、四次钱，一共借了29000元，当时没打欠条，现在也没还。2012年12月份的时候，我到李某某家跟他说“我在元宝山煤矿包个井口需要立户，需要资金100万元。我投40万元，我姐夫王某某投20万元，还差40万元，利润不小，你张罗40万元，到时咱们签合同”。当时他同意了，后来给了我有五、六次钱，有打卡的，也有给现金的，一共40万元。今年6月份的时候，我又到李某某家跟他说“本钱不够了，需要贷款，缺活动资金”。当天李某某和我到朝阳一个农村信用社给我取了两万元，我拿着两万元给我们乡炮手村张某某了。今年9月份的时候，我还给李某某4000元。2012年底，李某某问我能办驾驶证吗？我说能办，得需要5000元钱，李某某就给了我5000元。后来我问王某某了，他说办不了，我也就没给办，钱就自己花了。2012年4月份的时候，我多次跟张某某说在平庄拉煤，没有本钱向他借钱。张某某用他的车抵押借给我30000元，过了半个月我还给了张某某35000元（5000是利息）。五、六月份的时候，我又多次找到张某某说自己没有本钱了，煤矿上缺钱，借我点钱，到时给他好处。张某某用辽河城的车库做抵押，借给我50400元。我一个月给张某某4800元利息。2013年正月的时候，我找到张某某说“我现在拉煤，等着急用钱，借我点钱”。他让等我电话。下午他给我打电话，我就到他单位拿了17000元。我拿到钱给了蔡某某10000元，她住院了，剩下7000元钱自己花了。2012年五、六月份，我到郑某某家借钱，我跟她说我在平庄拉煤，钱不够了，一共借了几次，给她打了一张15万元的欠条。我快出事的时候，郑某某到我家让我给她打欠条，让我多打点，以后我被抓起来，法院判的时候多分点，我就给她打了15万的欠条。我没给我老丈人巩某某打欠条，都打在郑某某那张15万的欠条里了。陆某某是拉煤的，我俩关系一直不错。2013年3月份的时候，郑某某让我帮他拉煤，我同意了，郑某某共计给了我20000元。到6月份的时候我也没给郑某某拉煤，郑某某就一直找我要煤，我就说谎骗他。后来没有办法了，我就到陆某某那里拉了一车煤给郑某某了。当时陆某某也去了，卸完煤后陆某某朝我要钱，我说到银行取钱。到银行后我拿出来一张卡，想取钱，我说卡密码我忘了，陆某某就说你没钱就说没钱，别拿卡骗我，非让我找欠条，我就给他打了一张欠条。后来他朝我要钱，我就说我给他张罗呢，到现在也没给他。我知道银行卡的密码，卡里没钱，就是想找个借口。我当时被郑某某逼得太紧了，就想找陆某某拉煤，以后有钱再还给他。当时想跟别人借钱还他，到现在也没借到钱。2013年6月份的时候，我到韩某某家，跟她说我在平庄拉煤做买卖，没有本钱了，借我点钱，半个月还上。她就借给我10000元，现在也没还。2013年11月份的时候，我到马某某家说“我现在银行办贷款，借我10000元我送礼”。当时马某某就借了我10000元。我说办贷款是骗他，借钱是为了自己花。
13、证人王某某证实：2011年的时候，姜东生找我让帮帮忙，他想在煤矿上拉点煤，因为工作的关系我和平庄下桥煤矿联系的。我在矿上垫付11.4万元。姜东生跟我说赚了钱我们两个分。我交完钱，姜东生开始从矿上拉煤，他拉煤卖给谁我也不知道。2012年的时候，我往矿上打电话，矿上跟我说我交的钱已经被姜东生拉煤用完了。后来我就开始找姜东生，陆陆续续的要回来了，本金（11.4万）还清了。
14、案件来源、立案决定书及抓捕经过，证明案发和抓捕上诉人姜东生的经过。
15、上诉人姜东生书写的借据、欠条，证明姜东生事后为被害人书写的欠条的事实及诈骗数额的事实。
上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时上诉人姜东生及其辩护人纪宝贵在本院审理过程中未提出新的证据。
本院认为，上诉人姜东生以非法占有为目的，虚构承包煤矿井口、做煤炭生意及办理贷款等事实，多次向其亲友或同村村民借款予以挥霍，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，应予刑罚处罚。上诉人姜东生没有投资经营的业务，其虚构投资经营的事实，骗取被害人钱款后即挥霍，并无归还之意，其非法占有被害人钱财的故意明显，故对其上诉所提其借钱没有虚构事实，也没有非法占有的目的，而是正常的借贷关系，其行为不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人所提姜东生与张某某签订了《原煤购销协议》，写了借据，多次向被害人借钱，也多次还钱，是正常的借贷关系，不构成诈骗罪的辩护意见不予支持和采纳。关于辩护人所提大多数被害人认为姜东生是借钱而不是骗钱，并表示不予追究姜东生的刑事责任的辩护意见，经查，本案中大多数的被害人确实不了解姜东生是否有投资的业务，认为姜东生是向其借款属于轻信其谎言。部分被害人是姜东生的亲属，表示不追究姜东生的刑事责任，但姜东生的此种行为确有追究刑事责任的必要，故应对其予以刑罚处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹学昌
审判员 王曙光
审判员 付玉东
二〇一五年一月十五日
书记员 刘竞辉