山西省汾阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汾民初字第392号
原告陈某，男。
委托代理人杨某。
被告张某，男。
委托代理人李润峰，山西绥民律师事务所律师。
原告陈某诉被告张某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈某及其委托代理人杨某，被告委托代理人李润锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某诉称，2011年10月30日，被告张某雇佣原告在其承揽的鄂尔多斯新街镇电厂工地安装彩板过程中，因风大且未采取防护措施，原告不慎从12米高处跌落地面，当场致原告多处受伤。当日被告将原告送入山西省汾阳医院住院抢救治疗，经诊断原告左髋关节后脱位、左股骨头骨折、左坐骨神经损伤、左胸锁关节脱位、肺挫裂伤、右肾挫伤。住院期间所有医疗费用均由被告支付，后因被告张某不再支付医疗费用，原告出院进行院外门诊治疗。期间原告多次与被告协商无果。2014年4月原告向汾阳市劳动争议仲裁委员会提起确认劳动关系仲裁申请，该仲裁委于2014年4月15日作出汾劳仲不字（2014）第02号不予受理案件通知书。现原告仍未痊愈，不能负重，需他人照顾，并需二次手术，但被告不管不问。原告申请进行伤残鉴定，汾阳市司法鉴定中心于2014年5月5日作出了（2014）鉴字第100号鉴定意见书，结论为被鉴定人陈某外伤致左髋关节后脱位、左股骨头骨折，现左髋关节创伤性关节炎形成，应评定为八级伤残。原告根据《侵权责任法》《民法通则》之规定，要求被告赔偿医疗费175元、误工费600天×69元（25293元÷365天）=41400元、护理费30天×69元（25293元÷365天）=2070元、营养费30天×15元=450元、住院伙食补助费30天×15元=450元、交通费600元、二次手术费8000元、伤残鉴定费1500元、伤残补助费143080元×30%=42924元、精神损害补偿金15000元，共计112569元。
被告张某辩称，答辩人曾承接网架、彩钢等建筑安装工程业务，然后组织工人施工，2011年内蒙古鄂尔多斯新街镇电厂大规模进行建设，答辩人经四川的一赵姓朋友介绍，承包其中的一个小项目，给一个建筑的车间顶棚安装彩钢。答辩人承包该项目后组织工人施工，2011年10月30日原告第一天劳动即从10多米高的作业面跌落地面受伤。受伤后原告主张回汾阳住汾阳医院治疗。答辩人认为原告受伤应属工伤，承担责任的主体不应是答辩人，故在2011年12月份支付了原告部分医药费后明确表示不再支付，让原告找鄂尔多斯新街镇电厂解决。此后原告也多次找电厂要求解决，但无结果，对原告向汾阳市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请之事答辩人不知情，但根据不予受理通知书的时间和原告起诉的时间，早已超过十五日的起诉时效的规定，法院应不予受理。依据劳动法律、法规规定，答辩人所承包的电厂车间顶棚彩钢施工业务属建筑施工承包合同范畴，答辩人无任何施工资质及经营手续，答辩人招用的劳动者原告是在劳动中受伤，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。原告对答辩人提起劳动仲裁，一是超过了法律规定的仲裁时效，同时也是申请承担责任的主体错误。答辩人在2011年12月时就明确表示拒绝承担任何责任，故原告提起仲裁、起诉，均已超过法律规定的诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。
综合诉辩双方陈述，双方当事人对于原告在被告承接的内蒙古自治区鄂尔多斯新街镇电厂车间顶棚安装彩板项目参与施工时受伤无争议，当事人争议的焦点是原告与谁建立了劳动关系及谁应当对原告承担赔偿责任。
经审理查明，被告张某多次承揽彩板安装工程，原告陈某曾在张某承揽的工程上做过工。2011年10月下旬，出于承揽内蒙古自治区鄂尔多斯市新街镇电厂某车间顶棚安装彩板项目施工需要，张某通过其某亲戚找两工人去该项目工地参与施工，陈某当庭陈述其是在接到张某电话邀请后与同村村民任某、同市杏花村镇东堡村村民张某某三人共同自垫路费到该施工工地做工。2011年10月29日晚实际应召到达施工工地的共有四人。第二天上午7时30分开始上班，陈某等跟着被告助手到达施工工地开始劳动。陈某是在十二米高顶棚薄板之上做工，8时10分许，当时薄板上有霜，陈某在抬彩板过程中因走动不慎，连板带人一同从工作面上掉下来，工友当即送他到新街镇医院救治。拍片检查后发现有骨折，而当地医院治疗条件欠佳，张某经陈某同意后派张某某随车照料陈某返乡，入住山西省汾阳医院检查治疗，住院费用由张某全部支付，在张某拒绝继续支付医药费用后陈某出院。
经山西省汾阳医院诊断，陈某左髋关节后脱位；左股骨头骨折（Pipkin分型Ⅱ型）；左坐骨神经损伤；左胸锁关节脱位；肺挫裂伤；右肾挫伤。入院后急诊行手法复位，左胫骨结节牵引术；完善相关检查，于2011-11-11行左股骨头骨折切开、复位、内固定术，术后抗炎、补液、对症治疗。陈某于2011年11月29日出院，出院吩咐院外继续牵引4-6周；3月内免负重功能锻炼；每月门诊拍片复查，指导下一步诊疗方案；不适随诊。该院于2013年5月6日建议陈某如需二次手术，暂需6000-8000元；如出现远期股骨头坏死，则费用另计；如骨折正常愈合，则不需要费用。
陈某曾于2014年4月11日向汾阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以仲裁申请已超过法定时效为由对该仲裁申请决定不予受理。随后陈某委托山西省汾阳市司法鉴定中心对其伤残进行法医学鉴定，该鉴定中心于2014年5月5日作出（2014）鉴字第100号司法鉴定意见书，认为“被鉴定人陈某外伤致左髋关节后脱位、左股骨头骨折，现左髋关节创伤性关节炎形成，应评定为八级伤残”。进行鉴定的费用1500元，由陈某向鉴定机构缴纳。
本院确认的上述事实，有原告所出示的汾阳市劳动争议仲裁委员会不予受理决定书，可证实原告主张赔偿的过程；有山西省汾阳医院出院证、诊断证明、病历，可证实原告的伤情与治疗过程；有山西省汾阳市司法鉴定中心（2014）鉴字第100号司法鉴定意见书、鉴定费票据，可证实原告伤情已构成八级伤残和已开支鉴定费1500元等事实；以上证据有原告起诉状、被告答辩状和当事人当庭陈述笔录在案佐证，已经当庭质辩和本院审查，可以采信。
本院认为，被告张某在承揽彩板安装工程，招揽原告陈某等工人做工过程中，既不是合法建筑工程用工主体，也没有相应施工资质，对施工过程中造成的施工人员损害，应依法承担相应法律责任；在原告求偿过程中被告让找电厂解决而被告自己与该电厂不存在承包关系，被告要求由具备用工主体资格的发包方来承担用工主体责任，却没有披露该具备用工主体资格的发包方，故应对原告全部经济损失承担作为雇主应当承担的赔偿责任。被告在支付原告住院医药费后拒绝赔偿原告其它损失，指引原告找电厂协商解决未果，后原告又申请劳动仲裁而仍未得到救济，即原告陈某一直在不间断地主张其权利，所以被告主张原告诉讼请求已超过诉讼时效意见，本院不予采信。
原告损失包括：1.医疗费3元，原告所提供171元医疗处方没有加盖相应医疗机构的印章，不应计入医疗费损失；2.误工费16700元，原告主张按山西省2012年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资25293元除以365天的标准，计算600天，该误工时间计算过长，本院支持住院期间和出院后七个月以内的误工，合计241天，对超出部分本院不支持；3、护理费2070元，原告主张按山西省2012年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资25293元除以365天的标准计算30天，本院予以支持；被告要求按农村人口人均纯收入来计算误工费、护理费本院不采纳；4.残疾赔偿金42924元，原告主张按照山西省2013年农村居民人均纯收入7154元乘以20年再乘以30%计算，符合国家有关规定，本院予以支持；5、鉴定费1500元、交通费600元、营养费450元、住院伙食补助费450元，因被告认可原告所主张以上四项费用的数额，本院予以支持；6.精神损害抚慰金6000元，原告请求过高部分本院不支持；以上六项损失总计70697元，由被告张某全部赔偿。被告主张已经给付原告28700元，其中有部分交了住院押金，部分留给原告开支，原告认可全部住院押金系由被告支付，但否认收过被告现金，对于住院医药费的开支情况被告未举证，原告不知情，故本院对于住院医药费损失不作认定，被告已开支的由被告承担。关于二次手术费8000元，被告主张诊断证明上三条建议都是假设性的，原告没有提供骨折不正常愈合的证明，由此主张二次手术费属证据不足，本院对该主张予以采纳，原告可在二次手术后根据实际开支情况另行主张权利。被告主张原告受伤不属人身损害而属于工伤赔偿范围，精神损害赔偿金和残疾赔偿金不在工伤赔偿范围，与被告在本案中承担的雇主责任无关，本院不予采纳。
综上所述，被告张某除已承担陈某住院费用外，还应当承担原告医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失70697元的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、第二款、第十七条第一、第二款、第十九至第二十五条的规定，判决如下：
被告张某除已付款外于本判决生效后十五日内再赔偿原告陈某医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等损失70697元；
驳回原被告其它诉讼请求。
如果未按本判决规定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2552元，由原告陈某承担985元，被告张某承担1567元。
权利人可在生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行，逾期则视为放弃权利。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。
审判长 白艳玲
审判员 蔚建中
审判员 郭汾生
二〇一四年十二月二十八日
书记员 延 芳