河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第2263号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨坤，男，1987年8月30日出生，汉族。
上诉人（原审原告、反诉被告）王孝超，男，1985年2月28日出生，汉族。
二上诉人委托代理人冯复民，河南尊典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）王铜仁，男，1968年10月19日出生，汉族。
被上诉人（原审被告、反诉原告）汤超华，男，1986年3月5日出生，汉族。
二被上诉人委托代理人王保文，河南君盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）商丘凤祥置业有限公司。住所地：河南省商丘市。
法定代表人王健，该公司董事长。
委托代理人贾宝德，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）信阳市北晨建筑安装有限公司。住所地：河南省信阳市浉河区。
法定代表人王振轮，该公司董事长。
委托代理人刁俊，系该公司商丘分公司负责人。
被上诉人（原审被告）信阳市北晨建筑安装有限公司商丘分公司。住所地：河南省商丘市。
负责人刁俊，该分公司经理。
上诉人杨坤、王孝超因与被上诉人王铜仁、汤超华、商丘凤祥置业有限公司（以下简称凤祥公司）、信阳市北晨建筑安装有限公司（以下简称北晨公司）、信阳市北晨建筑安装有限公司商丘分公司（以下简称北晨公司商丘分公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年5月28日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求：1、解除原、被告签订的建筑工程施工承包合同；2、被告汤超华、王铜仁支付原告工程款1006000元；3、被告汤超华、王铜仁赔偿原告周转材料损失费30万元；4、被告凤祥公司承担连带责任。商丘市梁园区人民法院于2015年10月20日作出（2015）商梁民初字第02214号民事判决，杨坤、王孝超不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月13日在本院第六审判庭公开开庭审理了本案，上诉人杨坤、王孝超及其共同委托代理人冯复民，被上诉人王铜仁、汤超华之共同委托代理人王保文及被上诉人王铜仁，被上诉人凤祥公司之委托代理人贾保德，被上诉人北晨公司之委托代理人、被上诉人北晨公司商丘分公司负责人刁俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年8月6日，原告杨坤、王孝超与被告汤超华、王铜仁签订了建筑工程施工承包合同书一份。合同约定：堤亚纳61、62、63、65号楼主体及装饰工程交原告方承建；工程概况为五层框简结构；原告按照360元每平方米获得报酬；工程款支付办法为主体封顶付工程总款的60％，加气块、内外粉、公用面积及地板砖完成付工程总款的20％，验收合格后，三个月付清剩余总工程款的17％，剩余3％作为质保金，一年内无质量问题一次性付清。合同签订后原告进行了施工，完成63、65号楼主体封顶工程。被告汤超华、王铜仁已支付原告100万元工程款。后原告又对二次结构进行了部分施工。
另查明：被告凤祥公司系堤亚纳小区的发包方，其与北晨公司商丘分公司签订了建设工程施工合同一份，该合同经北晨公司认可。
原审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中二原告均不具有相应的资质，二原告与被告汤超华、王铜仁签订的合同为无效合同，因此二原告主张解除合同，不予支持，反诉二原告汤超华、王铜仁主张继续履行合同亦不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，二原告所施工的建筑工程未经验收合格，二原告所完成的工程量各方争议较大，二原告所举证据无法证实二原告所完成的具体工程量，经释明二原告拒绝做工程量的鉴定，二原告证据不足，事实不清。反诉二原告汤超华、王铜仁主张杨坤、王孝超赔偿其42万元的违约金，因反诉二原告未提供证据加以支持，对该请求不予支持。被告凤祥公司辩称其不是本案的适格被告，因其系本案堤亚纳小区的发包方，因此其主体适格。被告北晨公司、北晨公司商丘分公司辩称其系后来追加的被告，举证期限不够，但法院向其发出参加诉讼通知书时，已给予其一个月的举证期限，因此对该辩称理由不予采信。
原审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第十四条、第二十八条，中华人民共和国国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条、第七十八条，中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条、第六条、第七条、第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回本诉原告王孝超、杨坤的诉讼请求。二、驳回反诉原告汤超华、王铜仁的反诉请求。本诉案件受理费16550元，由本诉原告王孝超、杨坤负担；反诉案件受理费3800元，由反诉原告汤超华、王铜仁负担。
杨坤、王孝超不服原判，上诉称：1、上诉人完成了四栋楼的主体工程，从提供的两张图纸和16张照片等证据可以证明四栋楼的建筑面积是8500平方米，每平方米是360元，工程总价款为306万元，无需进行鉴定；2、对上诉人已完成的四栋楼的主体工程质量，被上诉人没有提出异议，且经过质监部门鉴定质量完全合格，被上诉人也支付了上诉人100万元的工程款。原审判决认为未经验收合格指的是整个工程的竣工验收，而不是上诉人完成的主体工程的质量验收；3、原审认定上诉人与王铜仁、汤超华签订的建筑工程施工合同无效正确，但由于北晨公司商丘分公司、王铜仁、汤超华均没有资质，王铜仁、汤超华又是违法转包，因此凤祥公司与北晨公司商丘分公司签订的建设工程施工合同以及北晨公司商丘分公司委托王铜仁、汤超华施工建设堤亚纳的合同也是无效的，均应承担相应的责任；4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条是针对建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持而规定的，而上诉人的诉讼请求是上诉人完成主体工程后，被上诉人未按合同约定完全支付工程款提出的，因此原审判决适用该条规定错误，应适用第九条第一款第一项的规定。请求：1、撤销原判第一项，维持原判第二项；2、解除上诉人与王铜仁、汤超华的建筑工程施工承包合同；3、判令王铜仁、汤超华支付上诉人工程款1006000元；4、判令王铜仁、汤超华赔偿上诉人损失27万元；5、判令凤祥公司、北晨公司、北晨公司商丘分公司承担连带责任。
被上诉人王铜仁、汤超华未提交书面答辩意见，二审庭审中答辩称：1、上诉人在起诉状中陈述的是完成了63号、65号楼的主体封顶，在上诉状中又陈述为完成了四栋楼的主体封顶，前后矛盾，由于未经鉴定，不能确定工程量；2、上诉人称工程质量经质监部门鉴定合格，但没有提交鉴定报告予以证明，不能证明质量合格；3、上诉人与王铜仁、汤超华仅是劳务承包关系，技术、资料等均由王铜仁、汤超华负责，上诉人有无资质均可提供劳务，因此双方签订的合同应属有效。原审适用法律正确，上诉人请求支付工程款的条件不成就，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。
被上诉人凤祥公司未提交书面答辩意见，二审庭审中答辩称：1、同意王铜仁、汤超华的答辩意见；2、凤祥公司与上诉人没有合同和法律上的利害关系，本案工程凤祥公司发包给北晨公司商丘分公司，该分公司又发包给上诉人，凤祥公司不是本案适格被告，且上诉人在上诉状中也未列凤祥公司为被上诉人；3、凤祥公司发包给北晨公司商丘分公司的是61、62、63、65号四栋楼，合同与图纸也是一致的，上诉人在上诉状中陈述也是承包了这四栋楼，但又认可仅完成了63号、65号两栋楼的工程，61号、62号楼的工程没有完成，上诉人应对工程量进行鉴定，但原审中拒绝鉴定，且按照合同约定，上诉人只有在完成四栋楼封顶以后才能主张工程款，现上诉人主张工程款的条件不成立。
被上诉人北晨公司、北晨公司商丘分公司亦未提交书面答辩意见，二审庭审中答辩称：1、同意王铜仁、汤超华、凤祥公司的答辩意见；2、双方约定四栋楼的工程主体封顶后才能付工程款，但上诉人仅完成两栋楼，主张支付工程款没有依据。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、上诉人是否完成了涉案61号、62号、63号、65号四栋楼的全部主体工程，其主张施工工程量为8500平方米证据是否充分；2、本案是否具备给付工程款的条件，上诉人请求解除其与王铜仁、汤超华的建筑工程施工合同并由二人给付工程款1006000元、赔偿损失27万元以及由凤祥公司、北晨公司、北晨公司商丘分公司承担连带责任有无事实及法律依据。
各方当事人对此焦点均无异议。
上诉人于2016年1月14日向本院申请对其已经完成的涉案工程量进行鉴定，本院依法予以准许，并委托河南开元工程技术咨询有限公司依法进行鉴定。该公司于2016年5月12日作出开元造价鉴字（2016）08号鉴定意见书，认定上诉人已经完成商丘市梁园区双八镇乔殷新型农村南社区63号、65号楼的人工费合计为2037179.25元。
经质证，上诉人认为鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，工程造价就是工程量的价值体现，鉴定内容符合上诉人的申请和法院的委托，且汤超华已经在鉴定事项中签字，同意法院委托事项，鉴定意见应予采信；被上诉人从未提出工程质量存在问题，在上诉人完成的工程符合质量要求的情况下，被上诉人应支付工程款。王铜仁、汤超华认为该鉴定意见没有按照委托事项进行鉴定，委托事项是对工程量进行鉴定，但鉴定意见是鉴定的工程造价，不应采信；汤超华在鉴定过程中签字只是对工程现状的认可，并不代表对鉴定的认可。凤祥公司认为委托事项是对工程量进行鉴定，但该鉴定意见鉴定的是工程价款，与委托事项不符；该鉴定意见适用的是《河南省建设工程工程量清单综合单价》2008年标准，包含成本和利润，但由于上诉人与王铜仁、汤超华所签合同无效，不应支持上诉人的利润，因此该鉴定意见不应采信；合同约定的是四栋楼，上诉人仅完成两栋，达不到支付工程款的条件，且上诉人不能证明工程质量合格。北晨公司、北晨公司商丘分公司同意王铜仁、汤超华、凤祥公司的质证意见。
王铜仁、汤超华二审中提交如下证据：1、杨坤出具的2015年2月14日借条一份、2015年2月17日借条一份、2015年3月25日收据一份、2015年3月29日收条一份、2015年5月9日借条一份，以上证据用以证明上诉人已收到工程款101万元；2、河南恒大砼业有限公司销售报表一份、2015年2月1日河南恒大砼业有限公司出具的收据一份、2014年8月1日王铜仁与河南恒大砼业有限公司签订的商品混凝土供应合同一份，以上证据用以证明王铜仁、汤超华代上诉人支付货款76610元。
上诉人、凤祥公司、北晨公司、北晨公司商丘分公司对王铜仁、汤超华提交的证据均予认可。
本院对上述证据经审查后认为，鉴定意见是本院依据上诉人的申请依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，且经鉴定人说明，由于双方当事人均确认尚有小部分工程未进行施工，无法对工程量（即平方数）进行鉴定，只能对实际已经完成的工程造价进行鉴定，因此鉴定内容符合委托事项的要求，客观真实，应予采信；王铜仁、汤超华提交的两组证据，各方当事人均无异议，应予采信。
本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实相同外，另查明：1、上诉人完成了商丘市梁园区双八镇乔殷新型农村南社区63号、65号楼的主体封顶工程，经鉴定，该两栋楼人工费合计为2037179.25元；2、王铜仁、汤超华已经实际支付上诉人工程款101万元，为上诉人垫付材料款76610元。
本院认为，上诉人与王铜仁、汤超华虽然签订了建筑工程施工承包合同，但由于双方均为个人，不具有相关建筑施工资质，依法应为无效合同，因此上诉人请求解除合同没有法律依据，且未提交证据证明存在27万元损失，本院对此不予支持。虽然双方签订的合同无效，但上诉人对涉案63号、65号楼进行了实际施工，且均完成了主体封顶，对此各方均予认可。被上诉人未组织进行验收，也未提交证据证明上诉人的施工工程存在质量问题，因此王铜仁、汤超华依法应支付上诉人实际已完工程的工程款。经鉴定，上诉人已经完成63号、65号楼的工程人工费共为2037179.25元，扣除王铜仁、汤超华已经支付的工程款101万元、垫付的材料费76610元，王铜仁、汤超华还应支付上诉人工程款950569.25元（2307179.25元-1010000元-76610元）。
凤祥公司虽然将涉案四栋楼的工程发包给了不具有建筑施工企业资质的北晨公司商丘分公司，但该公司是北晨公司的分公司，不具有独立法人资格，其经营范围是“受公司委托为公司联系业务”，由于其与凤祥公司签订的合同经过了北晨公司的追认，因此北晨公司商丘分公司与凤祥公司签订合同代表的是北晨公司，而北晨公司具有建筑施工企业资质，因此双方签订的合同合法有效，上诉人请求凤祥公司承担连带责任没有法律依据，本院不予支持；由于原审中上诉人只是申请追加北晨公司、北晨公司商丘分公司参加诉讼，并没有请求其承担责任，二审中再请求北晨公司、北晨公司商丘分公司承担责任，属于新增加的诉讼请求，且调解不成，上诉人对此可以另案主张权利。
综上，上诉人杨坤、王孝超的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：
一、维持商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第02214号民事判决第二项，即“驳回反诉原告汤超华、王铜仁的反诉请求”。
二、撤销商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第02214号民事判决第一项，即：“驳回本诉原告王孝超、杨坤的诉讼请求”。
三、王铜仁、汤超华于本判决生效之日起十日内支付杨坤、王孝超工程款950569.25元。
四、驳回杨坤、王孝超的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审反诉案件受理费3800元，由王铜仁、汤超华负担；一审案件受理费16550元，二审案件受理费16230元，鉴定费40000元，共计72780元，由杨坤、王孝超负担19807元，王铜仁、汤超华负担52973元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
审 判 员 文志林
代理审判员 刘瑞英
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 时 淼