江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终2677号
上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥市绿都园林发展有限公司，住所地在安徽省合肥市清溪路南128号。
法定代表人：曾峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马磊，安徽易尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京茂欣花卉有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区新安江街99号2405室。
法定代表人：林岭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：史定国，江苏彦圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ明，江苏彦圣律师事务所实习律师。
上诉人合肥市绿都园林发展有限公司（以下简称绿都园林公司）因与被上诉人南京茂欣花卉有限公司（以下简称茂欣花卉公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人绿都园林公司的委托诉讼代理人马磊，被上诉人茂欣花卉公司的委托诉讼代理人史定国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绿都园林公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.�销一审判决第二项、第三项；3.一、二审诉讼费用由茂欣花卉公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.茂欣花卉公司未按合同约定履行交货义务。2.因茂欣花卉公司告知绿都园林公司其有能力从自己的花木基地供货，绿都园林公司才同意与其签订《宿根花卉苗木采购合同》，但茂欣花卉公司签订合同后又向第三人购买苗木，构成违约。3.一审法院认定5万元损失的依据为3万元的转账凭证及2万元的收条，但一审庭审中徐小伟未到庭接受询问，一审法院也未核实徐小伟身份，故转账的3万元不能证明是购买苗木的定金，收条亦不能证明茂欣花卉公司实际向徐小伟交付了2万元。
茂欣花卉公司辩称，一审判决认定事实清楚，因绿都园林公司的违约行为造成茂欣花卉公司对第三方违约，并赔偿损失5万元，该损失应由绿都园林公司承担，故请�驳回上诉，维持原判。
绿都园林公司向一审法院起诉请求：1.判令茂欣花卉公司返还预付款38000元，并支付自2015年1月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的利息；2.判令茂欣花卉公司承担诉讼费用。
茂欣花卉公司向一审法院反诉请求：判令绿都园林公司赔偿损失5万元，并承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年1月5日，绿都园林公司作为甲方与乙方茂欣花卉公司签订《宿根花卉苗木采购合同》一份。该合同第一条约定，品种包括紫花美女樱、玫红美女樱、粉红荷兰菊、柳叶马鞭草（窄叶），到货规格分别为高12cm冠12cm、高12cm冠12cm、高13cm冠8cm、高15cm3-4个分枝，数量分别为8万盆、10万盆、10万盆、10万盆，单价分别为0.6元、0.6元、0.8元、0.68元，货款合计25.60万元。第二条约定，盛花期为2015年5月1日。第五条约定，交货时间暂定2015年3月20日，具体以甲方通知为准（提前两天），交货地点为合肥市蜀山区四季花海公园栽种现场，运输方式由乙方负责运输，交运费。第七条约定，自本协议签订之日起5个工作日内，甲方先预付花款15%给乙方，货到齐后质检合格，凭单一周内再付50%货款，共计支付65%，余款35%在确定进入盛花期后于2015年4月25日付清。第十条约定，乙方所发货品种若有不合格情况，如：到货时间、花期、品质、规格质量等问题，甲方有权索赔品种花卉的双倍货款。
2015年1月8日，绿都园林公司与茂欣花卉公司又签订补充协议一份，将上述合同中约定的“柳叶马鞭草”限定为“窄叶型柳叶马鞭草”。
2015年1月19日，绿都园林公司通过徽商银行向茂欣花卉公司汇款38000元，作为预付花海A地块草花款。
2015年1月22日，茂欣花卉公司与案外人徐小伟签订《宿根花卉订购合同》一份，约定的花卉品种、规格、数量与《宿根花卉苗木采购合同》相同，单价分别为0.55元、0.55元、0.6元、0.41元，货款合计20万元，签订合同日起付定金总苗款的15%，合计3万元，盛花期为2015年5月1日，该合同还约定茂欣花卉公司造成违约的，除定金不退外，还需赔偿费用2万元。次日，茂欣花卉公司法定代表人林岭向徐小伟汇款3万元，徐小伟亦于同日出具收条一份，载明：收到茂欣花卉公司预定苗木定金3万元。
2015年9月27日，徐小伟又出具收条一份，载明：因茂欣花卉公司单方违约，对于3万元定金不予退还，另收到补偿款2万元，连同之前定金共计5万元作为苗木损失，结清。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。绿都园林公司与茂欣花卉公司签订的《宿根花卉苗木采购合同》，以及茂欣花卉公司与案外人徐小伟签订的《宿根花卉订购合同》，均系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方均应按照合同约定全面履行自己的义务。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。绿都园林公司与茂欣花卉公司在《宿根花卉苗木采购合同》中约定“交货时间暂定2015年3月20日，具体以甲方通知为准（提前两天）”。茂欣花卉公司交付花卉应以绿都园林公司通知为前提。但本案中，绿都园林公司并未提交证据证明其履行了合同约定的通知义务，应承担举证不能的不利后果。绿都园林公司应因其未履行通知交货义务造成茂欣花卉公司损失承担相应赔偿责任。
关于绿都园林公司的预付款问题。绿都园林公司与茂欣花�公司签订《宿根花卉苗木采购合同》及补充协议后，于2015年1月19日向茂欣花卉公司支付预付款38000元。因双方未明确该笔预付款具有定金性质，故在《宿根花卉苗木采购合同》及补充协议均不再履行的情形下，茂欣花卉公司应向绿都园林公司返还预付款38000元。因绿都园林公司存在违约行为，其主张茂欣花卉公司支付利息的诉请，应不予支持。
关于茂欣花卉公司的损失问题。茂欣花卉公司与案外人徐小伟签订《宿根花卉订购合同》，委托徐小伟种植其与绿都园林公司在《宿根花卉苗木采购合同》中约定的花卉，因绿都园林公司未通知茂欣花卉公司按合同约定交货，致使茂欣花卉公司对徐小伟违约，并赔偿徐小伟各项损失5万元。茂欣花卉公司有权基于绿都园林公司的违约行为，向绿都园林公司主张该部分损失。
综上，依照《中华人民共和国合同�》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决:一、南京茂欣花卉有限公司于判决生效之日起十日内向合肥市绿都园林发展有限公司退还预付款38000元；二、合肥市绿都园林发展有限公司于判决生效之日起十日内向南京茂欣花卉有限公司支付赔偿款5万元；三、上述一、二项折抵后，合肥市绿都园林发展有限公司于判决生效之日起十日内向南京茂欣花卉有限公司支付赔偿款12000元；四、驳回合肥市绿都园林发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费750元，由茂欣花卉公司负担。一审反诉案件受理费525元�由绿都园林公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，当事人亦均无异议，本院予以确认。
二审另查明，徐小伟一审接受法庭调查时陈述，其向茂欣花卉公司提供花卉，与绿都园林公司没有业务往来。其与茂欣花卉公司的合同是茂欣花卉公司与绿都园林公司签订合同后一两天签订的，合同总价是20万元，共四个品种，签订合同后绿都园林公司也去过现场查勘，第一次是绿都园林公司与茂欣花卉公司一起去的，第二次是绿都园林公司自己去的。签订案涉合同后，茂欣花卉公司付了3万元定金，约定发苗后对方说不要了，之后又赔偿其2万元损失。花卉有些以低价处理掉了，大部分都扔掉了，损失肯定超过5万元，大概十几万元，考虑到之后继续合作，其没有再向茂欣花卉公司主张。2015年1月23日及2015年9月27日的收条均是其本人�写，2万元是以现金方式支付。
以上事实，有一审谈话笔录等证据在卷为凭。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.案涉《宿根花卉苗木订购合同》未履行的责任应如何认定；2.茂欣花卉损失如何认定。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
依据《宿根花卉苗木采购合同》约定，2015年3月20日仅为双方暂定的交货时间，具体交货时间则需待绿都园林公司提前通知，因绿都园林公司未举证证明其曾通知茂欣花卉公司交货，故其以茂欣花卉公司未按约交货为由主张违约，依据不足，本院不予采纳。绿都园林公司另主张茂欣花卉公司向第三方采购苗木，构成违约，但双方合同中并未约定案涉苗木必须由茂欣花卉公司自行培植，故对绿都园林公司的该上诉意见，本院亦不予采纳。因绿都园林公司未按合同约定通知茂欣花卉公司交货，致双方合同未能履行，相应责任应由绿都园林公司承担。
茂欣花卉公司在绿都园林公司支付预付款后与徐小伟签订《宿根花卉订购合同》，该合同与《宿根花卉苗木采购合同》中的花卉品种、规格、数量均一致，合同中并约定茂欣花卉公司需支付定金3万元，如茂欣花卉公司违约，除定金不退外，还需再赔偿2万元。合同签订后，茂欣花卉公司向徐小伟支付定金3万元，并在该合同未能履行后依约向徐小伟支付2万元补偿款。基于以上事实，结合徐小伟在一审调查时的陈述，能够认定茂欣花卉公司为履行其与绿都园林公司签订的《宿根�卉苗木订购合同》与徐小伟签订合同，并因绿都园林公司未按约履行向徐小伟赔偿损失5万元。因绿都园林公司存在违约，应向茂欣花卉公司赔偿相应损失，故一审法院判决绿都园林公司向茂欣花卉公司赔偿损失5万元，并无不当。绿都园林公司认为茂欣花卉公司与徐小伟签订的合同及支付的款项与本案无关联性缺乏事实和法律根据，本院不予支持。
综上，绿都园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由绿都园林公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 陈宏军
代理审判员 徐岩岩
二〇一七年五月十五日
书 记 员 唐姮鑫