杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭萧商初字第4292号
原告北京派瑞威行广告有限公司。
法定代表人褚明理。
委托代理人黑爽。
委托代理人仇丽娟，大沧海律师事务所北京分所律师。
被告杭州雅库科技有限公司。
法定代表人陈乐春。
委托代理人来波、何亚娟，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。
原告北京派瑞威行广告有限公司诉被告杭州雅库科技有限公司广告合同纠纷一案，于2012年11月5日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序审理，于2012年12月18日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，于2013年1月8日转为普通程序，于2013年1月30日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黑爽、仇丽娟，被告的委托代理人来波、何亚娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年8月起，由原告为被告投放网络广告。2011年8月，双方订立《网络广告发布合同》，履行期限为2011年8月26日至2011年9月8日，销售形式为固定购买。该合同履行完毕后，原告继续为被告投放网络广告，因双方合作良好，故对新的网络广告的发布双方未签订书面合同。双方口头约定，原告为被告在”网易”网站投放广告，销售形式为CPC（点击广告），广告款为494186元。该广告投放完毕后，被告认为广告未能达到逾期效果。经协商，原告同意补量，即继续进行投放广告，直至完成332104个点击量。同时，双方确定广告款为494186元，由被告先支付10万元，支付后原告进行补量，补量完成后7个工作日内被告支付剩余广告款394186元。原告于2012年10月15日完成了约定的广告补量，并于2012年10月17日告知被告要求付款。2012年10月25日，被告答复确认，并要求原告2012年10月底前开具金额为233186元的发票。现原告已向被告开具了金额为494186元的发票，但被告至今尚欠原告广告款394186元。现起诉要求：被告于判决生效后3日内向原告清偿剩余广告款394186元。庭审中，原告增加诉讼请求，要求：1.被告支付394186元自2012年10月25日起至实际支付日止按同期贷款利率上浮50%计算的逾期利息（暂计至2012年12月25日为5518元）；2.被告赔偿因违约给原告造成的经济损失23000元（包括差旅费8000元、律师费15000元）。
被告辩称，第一，原告没有按照约定的位置和数量履行广告发布业务，其提供的广告点击量存在重大虚构的嫌疑，也没有达到其承诺的效果。现在原告要求被告付款的前提条件尚不存在，因此被告无需付款。第二，原告未按照约定的位置在网易163邮箱对被告进行广告投放，构成了违约。第三，原告开始补量时已经超过双方合作的时间将近一年，补量迟延，导致被告主打的服装已经过了最佳的推销时间。第四，被告付款的前提条件尚不成就，因此不存在逾期利息。且原告要求主张差旅费、律师费等也无充分的依据。综上，要求驳回原告的诉请。
原告为证明其主张，提供了如下证据：1.被告的员工金某某发给原告员工杨某某之间的电子往来邮件（同时抄送给原告的客户总监董某及原告公司的公共邮箱和被告的老总林某）（系复印件）7页和光盘，欲证明原、被告约定广告款总价为494186元，被告于2012年7月4日支付10万元，被告确认尚欠原告广告款394186元；被告认为效果不好要求原告补量，原告为了及时收回广告款同意补量，双方对补量进行了约定；被告员工金某某最终确认补量完成，并要求原告开具发票的事实。
2.中国工商银行网上银行电子回单（系打印件）1份，欲证明被告按双方邮件协商确定的日期2012年7月4日向原告支付10万元广告款，剩余394186元未付。
3.北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票记帐联3份、北京增值税专用发票1份（发票总金额为494186元），欲证明原告已向被告开具了金额为494186元的发票。
4.工业信息备案查询单（系打印件）1份，欲证明被告员工金某某使用的邮箱是被告公司注册的企业邮箱，金某某向原告所作的确认是有效的。
5.金某某的发票签收回执单（系传真件）1份，欲证明被告已经收到了原告的全部发票。
6.被告员工金某某发给原告员工邓某某的电子往来邮件（系复印件）1份和光盘，欲证明原、被告通过电子邮件的方式对本案争议的广告合同内容进行了确认，该合同内容中没有约定被告所说的点击量和广告效果。
7.飞机票2份（金额共计2400元）、住宿费发票1份（金额527元）、餐费发票2份（金额共计207元）、航空保险发票5份（金额共计100元）、出租车发票5份（金额共计184元）、北京地铁充值发票3份（金额共计100元）、律师费发票1份（金额15000元），欲证明原告为本案诉讼所花费的的差旅费、律师费共计18568元。
8.委托代理合同1份，欲证明原告委托律师处理本案纠纷的事实。
9.截屏2页，欲证明原告为被告在网易网站（2012年9月13日在网易网站网易科教频道、2012年9月21日在网易网站网易汽车频道）进行CPC广告投放补量。
10.雅库数据报告“邮件”2份（系打印件），证据9和证据10相互印证，欲证明原告的CPC补量已达到双方约定的数额，媒体公司（网易）工作人员告知了原告，并提供相应数据，说明原告已完成补量。
11.工业和信息化部“ICP备案主体信息”单（系打印件）2份、“网易首页”截屏1页，欲证明“雅库数据报告”发件人邮箱youli@corp.netease是以“网易”公司备案域名注册的网易公司企业邮箱，负责联系、确认、告知原告在“网易网站”代理的广告投放事宜。
经质证，被告对证据1的真实性无异议，但不能证明原告的证明目的。2012年10月25日金某某发给杨某某的邮件中，金某某并没有对原告已经完成的补量数据进行确认；对证据2无异议；对证据3的真实性无异议，被告确实收到了上述发票。但原告开具发票并不能成为被告付款的条件，根据双方的约定，被告付款的前提是原告完成了点击量并达到预期的效果；对证据4、5的真实性无异议；对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，不能以此来证明双方约定的广告投放的权利、义务；对证据7形式上的真实性无异议，但均与本案没有关联性。双方之间从来没有约定相关的费用应当由合同的另一方承担；对证据8形式上的真实性无异议，但原告未提供相应的付款依据，且双方从未约定过律师费用应由被告承担；对证据9，即使该证据是真实的，也不能证明原告已按约完成了补量；对证据10的真实性无法确定，且与本案没有关联性；证据11系打印件，故对其真实性不予认可，且与本案没有关联性。
本院认为，原告提供的证据1-5真实、合法、与本案具有关联性，故予以认定。对证据6-11采纳被告的质证意见。
被告为证明其主张，提供了如下证据：1.2012年7月3日金某某与董某的电子邮件往来1页、原告公司的简介及宣传页面2页，欲证明原告同意在收到被告支付的10万元广告款后10日内起动补量计划，10万元的点击补量媒体为网易CPC及网易邮箱，剩余的点击补量媒体为网易邮箱；原告宣传其关注广告效果。
2.2012年7月13日金某某与杨某某的电子邮件往来1页、2012年8月10日金某某与杨某某的电子邮件往来1页、2012年8月16日杨某某发给金某某的电子邮件往来1页、金某某与杨某某的QQ聊天记录（2012年7月31日、9月12日、9月21日、9月24日）4页、胡延平发布《中国互联网调查报告》数据1页、中国网络营销（广告）效果评估标准2页、聚合分析系统出具的情况说明及数据2页，欲证明原告未按承诺时间开始补量，构成违约的事实；原告提供的点击量数据异常、存在严重虚构的嫌疑，同时未达到效果；原告提供的广告位置未按照约定投放在网易邮箱，构成违约的事实。
3.原告发送的包含预估的点击量排期表的电子邮件以及在补量前原告发给被告的点击明细的电子邮件，欲说明原、被告对投放广告的点击量进行了约定。
经质证，原告对证据1中电子邮件的真实性无异议，对证明目的有异议，这是双方对支付达成的方案，但在原告完成点击量后被告并没有按约付款。对证据1中原告公司的简介及宣传页面的真实性无异议，但与本案没有关联性；对证据2中电子邮件的真实性无异议，电子邮件只能说明双方之间的协商，被告提出异议原告也采取了相应的措施改换了位置，最终双方对合同款进行了确认。对证据2中QQ聊天记录的真实性不予认可。对证据2中中国互联网调查报告数据及中国网络营销（广告）效果评估标准不予认可。对证据2中情况说明及数据的真实性有异议，同时不能证明原告没有达到合同约定内容。合同约定的是点击量，而情况说明中的”贡献点击量”等偷换了计量的概念。
本院对被告提供的证据1及证据2中电子邮件的真实性予以认定。对其他证据采纳原告的质证意见。
经审理，本院对双方无争议的事实认定如下：2011年9月底，原、被告达成口头广告合同一份，约定：原告为被告发布广告；购买形式为固定购买和点击广告（CPC）；固定购买包括：1.2011年10月1日至10月31日期间网易首页的02中通位置，单价是7500元／天，总价为21万元；2.2011年11月4日网易首页SE位置，单价为18750元；3.2011年11月1日至2011年11月30日网易首页00中通位置，单价为8000元／天，预估总价24万元，最终总价为144000；点击广告（CPC）为在网易各子频道上投放点击广告，最终是按照被告确认的排期表在子频道上投放广告，时间是2011年11月1日至2011年11月30日，广告价格以实际点击量计算，1元／个点击，实际价格为121436元；广告合同总价为494186元。
该合同履行后，因网络投放点击数未能达到预期效果，2012年7月3日，原、被告通过电子邮件的方式达成如下补充协议：被告在2011年7月4日支付原告10万元；原告将在收到款项10个工作日内启动补量计划，补量媒体为网易CPC及网易邮箱，预计网易CPC补量10万点击；补量10万点击后，被告再次支付原告10万元；原告以网易邮箱活动的形式继续进行补量，为期2个月；邮箱补量结束后，被告将尾款294186元支付给原告。2012年7月4日，被告向原告支付广告费10万元。2012年9月11日，原、被告再次通过电子邮件的方式确认如下协议内容：按原来原、被告的约定，在原告补了10万点击后，被告即支付10万元费用。现经协商，双方决定在原告补完剩余的232104点击后，被告在7个工作日内把剩余的394186元尾款付清。2012年10月25日，被告员工金某某发送给原告员工杨某某的电子邮件中确认以下内容：“派瑞威此次补量监测到点击到达量133997，产生3个订单，共5786元。经财务复核，还需开票233186元。附件为开票资料，我公司需要在本月底前收到发票，谢谢。”2012年10月25日，原告向被告开具了金额为233186元的广告费发票。原告向被告开具了共计金额为494186元的广告费发票4份，并已交付给被告。
双方争议的焦点：一、原、被告达成的口头广告合同中是否约定了其他的权利、义务？被告认为，双方在口头广告合同中还约定了如下内容：在固定购买事项上，双方除了约定广告的位置和价格外，还约定了点击量。其中网易首页02中通位置，天数为31天，预估每天平均不低于4000个点击量；网易首页SE位置，天数为1天，预估每天至少12000个点击量；网易首页00中通位置，每天平均至少7000个点击量。对此，原告否认双方曾对点击量作出约定。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中被告主张原、被告的广告合同中对固定购买事项上约定了点击量，应由被告承担举证责任，现被告未提供证据证明双方对点击量作出过明确约定，故对其主张不予采纳，原、被告达成的口头广告合同的内容以双方无争议的内容为准。
二、被告的付款条件是否已经成就？原告认为，其已按约定完成了补量计划，故被告应按约向其支付广告费。被告认为，原告未完成约定的补量计划，故被告无需向原告支付广告费。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故本案中，原告应承担其已完成约定的补量计划的举证责任。根据双方确认的电子邮件，可认定，原、被告最终确认的付款条件为：被告在2011年7月4日支付原告10万元，原告补完剩余的232104点击后，被告在7个工作日内把剩余的394186元尾款付清。根据2012年10月25日被告员工金某某发送给原告员工杨某某的电子邮件，其确认原告已完成的点击到达量为133997。庭审中，双方均认可点击量要大于点击到达量，且被告陈述称，根据中国互联网调查的网易平均到达率为51.31%，以此推断，如点击到达量为133997，则点击量为261152，已达到了双方约定的补量点击数。且被告在确定点击到达量后，又要求原告开具金额为233186元的广告费发票，使得被告收到的发票金额为394186元，该金额即为原、被告确认的被告应支付的广告费总额。以此，也可认定被告已认可原告完成了约定的补量点击数。综上，被告的付款条件已成就。
本院认为，原、被告之间的广告合同关系依法成立并有效。原告按约履行了约定的合同义务，其付款条件已经成就，被告应按约向原告支付广告费。被告辩称，原告完成的广告投放未达到约定的广告效果的答辩意见，因被告未能举证证明原、被告对广告投放的效果曾作出具体约定，故本院对该答辩意见不予采纳。被告辩称，原告未完成约定的补量点击数，故付款条件尚未成就的答辩意见，与事实不符，本院也不予采纳。根据原、被告的约定，在原告补完剩余的232104点击后，被告在7个工作日内把剩余的394186元尾款付清。而被告于2012年10月25日对补量点击数进行了确认，故被告的付款时间应为2012年11月5日。原告要求从2012年10月25日起计算未付款项的的利息损失与双方约定的付款时间相矛盾，被告未按期付款应从2012年11月6日起向原告承担违约责任。原、被告未对逾期付款的违约责任作出约定，故被告按中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告支付利息损失。原告要求被告承担因本案诉讼所产生的律师费等费用，因双方未对上述费用的承担作出约定，故本院对该诉讼请求依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、被告杭州雅库科技有限公司在本判决生效后十日内支付原告北京派瑞威行广告有限公司广告费394186元，并支付该款从2012年11月6日起至本判决确定的履行日止的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；
二、驳回原告北京派瑞威行广告有限公司的其他本诉诉讼请求。
三、驳回反诉原告杭州雅库科技有限公司的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7640元，财产保全申请费2491元，共计10131元，由原告北京派瑞威行广告有限公司负担334元，被告杭州雅库科技有限公司负担9787元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费7640元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张可乐
人民陪审员 潘素琴
人民陪审员 张桂绯
二〇一三年四月二十五日
书 记 员 章筱敏