浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙舟商终字第5号
上诉人（原审被告）舟山××××有限公司，住所地舟
山市××海区××单××室。
法定代表人张甲。
上诉人（原审被告）杭州××拍卖有限公司，住所地杭
州市下城区××单××室。
法定代表人傅某某。
上述两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）张乙。
上诉人（原审被告）浙江××××农村合作银行，住所
地舟山市××家门街道××路××号。
法定代表人马某某。
委托代理人（特别授权代理）李某。
被上诉人（原审原告）陈某。
委托代理人（特别授权代理）陈某某。
上诉人舟山××××有限公司（以下简称舟山拍卖公司
）、杭州××拍卖有限公司（以下简称杭某拍卖公司）、浙江
××××农村合作银行（以下简称普陀农某某行）为与被上诉
人陈某拍卖合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院
（2010）舟定民初字第847号民事判决，向本院提起上诉。本
院于2010年12月28日受理后依法组成合议庭并于2011年1月11
日公开开庭进行了审理。上诉人舟山拍卖公司、杭某拍卖公司（以下简称两拍卖公司）委托代理人张乙，上诉人普陀农某某
行委托代理人李某，被上诉人陈某委托代理人陈某某到庭参加
诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年4月15日，普陀农某某行与两拍卖
公司签订《委托拍卖合同》，约定普陀农某某行委托两拍卖公
司拍卖坐落于舟山市××横镇××（以××号）面积为67.62
平方米及舟山市普陀区六横镇台兴路××号（以下简称台兴路
××号）面积为19.03平方米的房屋。4月22日，普陀农某某行
向舟山拍卖公司提交拍卖标的的相关情况说明，向其保证对拍
卖标的“拥有无可争议的所有权和处分权”，并对该两处房产
未办理房产证与土地证的情况予以说明。同年4月29日与5月1
日，舟山拍卖公司先后在《今日早报》与《舟山晚报》上刊登
拍卖公告，载明拍卖标的：位于台兴路××号房屋，建筑面积
约为19.03平方米；位于台兴路××（××门牌××为××号
）房屋，建筑面积约为67.62平方米。陈某按拍卖公告要求交
纳了参拍保证金15万元，于同年5月6日参加拍卖会，并以100
万元整体竞得该拍卖标的。陈某当即与两拍卖公司签订了《拍
卖成交确认书》，该确认书备注《拍卖公告》、《拍卖须知》
、《拍卖规定》为其组成部分。其中《拍卖规定》第五条载明
：拍卖成交后，买受人必须当场签订拍卖成交确认书，并支付
拍卖成交总额的50%作为定金，并向本公司支付拍卖成交总额5
%的佣金。余款必须在拍卖结束后三个工作日内付清，否则视
为违约。陈某于成交当日支付90万元。舟山拍卖公司开具总计
金额5万元佣金的发票两张、款项内容为“代收房屋拍卖款”的金额为100万元的发票一张。2010年5月11日，舟山拍卖公司
将该100万元电汇给普陀农某某行。
另查明：普陀农某某行未办理台兴路××号和台兴路55
号的房产证。“台兴路××号”的门牌号贴挂于台门大酒店一
楼一烟酒店的玻璃门门框上。该烟酒店店面房呈扇形，其隔壁
沿台兴路某某往西另有两间店面房均未贴挂门牌号，最西侧一
间系普陀农某某行所有，也使用“台兴路××号”这一地名。
两拍卖公司在接受委托、组织拍卖前，进行了现场查看，也认
为普陀农某某行委托拍卖的台兴路××号房屋为贴挂有门牌号
的扇形店面房，但因故未对该房屋的面积进行测量。后，陈某
与普陀农某某行进行拍卖标的物交割时，因对拍卖标的之一的
台兴路××号房屋有争议，交付未果。
案件审理中，经法院释明，两拍卖公司甲放弃主张撤销
权。
原审法院审查后认为，本案纠纷的缘起应为普陀农某某
行未对拍卖标的之一的台兴路××号房某某行明确表述。普陀
农某某行明知“台兴路××号”门牌号贴挂于扇形店面房所在
地，应预见可能产生纠纷而未预见，应明确表述而未予明确表
述。而两拍卖公司未仔细审查拍卖标的，认为普陀农某某行委
托拍卖的台兴路××号房屋即为贴挂有门牌号的扇形店面房。
故，两拍卖公司及普陀农某某行均对陈某产生与两拍卖公司乙
的认识之结果存在过错。现扇形店面房非普陀农某某行所有，
显然交付不能。陈某订立合同之初的目的无法实现，其认为拍
卖人与委托人对此均存在违约行为，而将两拍卖公司与普陀农某某行列为被告，要求承担违约责任并无不妥。因此，普陀农
某某行关于其被告主体不适格的抗辩意见，不予采纳。合同既
然无法履行，普陀农某某行理应返还房屋拍卖款，两拍卖公司
丙返还佣金。陈某诉讼请求的第一、二项系选择性请求，在陈
某的第一项诉讼请求无法支持的情况下，本案需解决的是定金
的认定与责任承担问题。作为债务履行担保的一种方式，在《
拍卖成交确认书》组成部分的《拍卖规定》中明确甲的定金，
对争讼双方均具有约束力。因涉案款项系陈某一并支付，在未
明确撤销原定金条款的情况下，可认为陈某同时支付了定金与
剩余价款，且定金已实际抵作价款。因此，陈某主张被告双倍
返还定金的要求符合定金罚则的规定，可予支持。两拍卖公司
丁履行拍卖合同，陈某要求双倍返还定金，应予以支持；普陀
农某某行对合同无法履行具有过错，应负连带返还责任。对于
定金的金额，原约定过高，陈某主张按总价款20%计算20万元
，符合法律规定。据此，依据《中华某某共和国拍卖法》第四
十条、《中华某某共和国合同法》第六十条、第九十四条、第
一百零七条、第一百一十五条之规定判决：一、两拍卖公司于
判决生效后十日内共同返还陈某佣金5万元；二、普陀农某某
行于判决生效后十日内返还陈某房屋拍卖款100万元；三、两
拍卖公司于判决书生效后十日内共同返还陈某定金20万元，普
陀农某某行对该款负连带返还责任。案件受理费16050元，减
半收取8025元，由舟山拍卖公司、杭某拍卖公司、普陀农某某
行各负担4012.5元，并互负连带负担义务。
宣判后，上诉人舟山拍卖公司、杭某拍卖公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、二上诉人与普陀农某某行系委
托拍卖关系，二上诉人对外公布的资料完全是委托人普陀农某
某行提供的，且普陀农某某行表示拍卖的二处房产虽没有房产
证，但保证对该房产无所有权及处分权的争议。上诉人与普陀
农某某行签订委托拍卖合同后，根据其要求，将拍卖公告、拍
卖规定等都如数送普陀农某某行审核，并经其同意后才实施拍
卖程序。拍卖过程中，普陀农某某行工作人员一直在场，拍卖
成交后，上诉人按约将拍卖款和拍卖成交的一整套资料又如数
送交普陀农某某行，普陀农某某行对《拍卖规定》中规定的定
金条款从未提出任何异议。因此，造成本案拍卖标的物之一台
兴路××号房屋不能交付的责任完全在普陀农某某行，二上诉
人没有任何过错，原判对上诉人责任认定是错误的。2、引起
本案纠纷的根本原因是拍卖标的物之一台兴路××号房屋不属
普陀农某某行所有。对此种纠纷引起的责任划分我国法律有明
确乙。按照法律规定，即使作为拍卖人的二上诉人明知委托人
对该房屋没有所有权，也只承担连带责任，而一审判决引用法
律条文遗漏，致使判决结论严重错误。据此，请求二审法院撤
销原审判决第一、三项，依法改判普陀农某某行返还陈某佣金
5万元、定金20万元，承担本案一、二审诉讼费。
针对两拍卖公司的上诉请求，普陀农某某行答辩称：1、
导致本次拍卖物未能交付的根本原因是拍卖人未对拍卖标的物
进行严格审核。答辩人交付的委托拍卖房屋虽没挂门牌，但该
房屋一直以台兴路××号表述。答辩人从未将台兴路××号扇
形的8平方米店面房委托拍卖，错误的将他人的房屋作为拍卖物拍卖，责任在于两拍卖公司。2、有关某某条款是两拍卖公
司单方某某的，目的是针对不履行拍卖确认书的竞拍人设立的
，与委托人无关。被答辩人实施的拍卖程序由被答辩人自行完
成，并以自己的名义实施，拍卖人认为将拍卖资料交于答辩人
负责人审核、拍卖人的拍卖过程得到答辩人的认可的叙述与事
实不符。3、陈某未实际交付定金，在本案中不适用定金罚则
。退一步讲，即使存在定金事实，承担返还责任的主体是两拍
卖公司；佣金也是由两拍卖公司收取的，也应由其返还。据此
，请求依法驳回二拍卖公司的上诉请求。
上诉人普陀农某某行不服原审判决，向本院提起上诉称
：1、上诉人委托拍卖的房屋虽未贴挂台兴路××号门牌，但
该房屋也是台兴路××号，上诉人对该房屋的表述是清楚的，
至于拍卖公司和被上诉人陈某没有正确核对标的物，对拍卖标
的物的认识和判断发生错误，是其自身责任，不能因此归责于
上诉人。原判对此责任认定不当。2、判决上诉人对被上诉人
陈某的20万元定金负连带返还责任，没有事实根据和法律依据
。据此，请求二审法院撤销原审判决第三项，依法改判普陀农
某某行不承担定金20万元的连带返还责任。
被上诉人陈某答辩称：1、公告拍卖的房屋不能交付，拍
卖委托人普陀农某某行显然有错，理应承担返还拍卖款100万
元及定金20万元的责任；二拍卖公司对该定金款承担连带返还
的责任。2、答辩人交付拍卖款后，多次催促拍卖公司交付房
屋。但去接受房屋时，到现场才发现拍卖的房屋都处于他人使
用状态，且该房屋直到现在还处于他人使用状态。普陀农某某行以其自己的行为表明不愿履行拍卖合同的义务。据此，请求
二审法院维持原审判决第一、二项，依法改判普陀农某某行返
还定金20万元，二拍卖公司负连带责任。
二审审理期间双方当事人均未提供新的证据材料。
经审理，本院认定的案件基本事实与原审判决认定的事
实一致。
另查明，普陀农某某行庭审时陈述：台兴路××号（包
括扇形的店面房及现在拍卖的房屋），原来是三间房某在一起
的（银行营业）网点，以后分成三间（分别售予他人），普陀
农某某行只拥有一间，其他两间不是该银行的。
本院认为，根据双方当事人二审的诉辩主张，本案争议
的是合同不能履行的原因及具体的责任分担。按普陀农某某行
庭审陈述，本案“台兴路××号”门牌所指向的房屋原为银行
营业网点，产权归普陀农某某行所有，后该银行将营业网点分
隔成三间，并将其中的两间分别予以了出售，现仅就其中的一
间拥有产权，即本案所涉的拍卖房屋。从审理查明的事实看，
该拍卖房屋并未办理房屋所有权证，原分隔的三间房屋现均称
为台兴路××号，而“台兴路××号”的门牌实际是挂在非普
陀农某某行所有的扇形房屋处（原三间中的其中一间）。在本
案讼争拍卖房屋存在上述情形情况下，作为委托人的普陀农某
某行和作为拍卖人的两拍卖公司在履行拍卖协议时应将其明知
或应知的所拍卖房地产的权利瑕疵告知竞买人陈某，或以其他
的方式向陈某作出相应的提示，给其以应有的注意。但普陀农
某某行在向拍卖公司交付相关产权证明材料时却既未附所拍卖房屋的地理位置图，也未向两拍卖公司作明确说明，由此导致
两拍卖公司误认为门牌所挂的房屋（扇形）即为拍卖的房屋，
并向陈某作了实地展示。拍卖成交后，陈某要求两拍卖公司（
普陀农某某行）交付所买的“台兴路××号”房屋（扇形），
但因该房屋并非普陀农某某行所有，致使买受人陈某在支付了
购房款后，不能依据拍卖合同取得竞买房屋，买卖合同处于实
际不能履行状态。两拍卖公司依据成交确认书向陈某所收取的
100万元房款应予返还。因该100万元款项在诉讼前两拍卖公司
已实际交付给了普陀农某某行，故可由普陀农某某行径行向陈
某返还。
对于陈某支付给两拍卖公司的5万元佣金。虽本案拍卖已
成交，但由于拍卖所达成的合同实际履行不能，且合同不能履
行的责任并不在于陈某，因此两拍卖公司向陈某收取的佣金应
当全额返还给陈某。两拍卖公司的由普陀农某某行直接返还陈
某佣金5万元的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予
支持。
对于本案争议的20万元定金问题，陈某与拍卖公司签订
的《拍卖成交确认书》组成部分的《拍卖规定》中有关于定金
的约定，在双方签订确认书，陈某随即支付了全部拍卖款后，
双方均未明确定金条款不再适用；且按拍卖公司二审庭审陈述
，其与陈某关于定金的约定并不因陈某一次性的付款行为而不
再适用，即双方的行为仍受定金罚则的约束。因此，本院认为
陈某支付的款项中应包含了定金，且该定金已抵作价款，在两
拍卖公司违约不能交付房屋的情况下，陈某要求双倍返回定金的诉请符合定金罚则，应予支持。至于普陀农某某行是否对定
金返还承担责任问题，根据合同相对性原则，普陀农某某行并
非本案拍卖合同的合同相对人，故原审法院判决该银行对20万
元定金返还承担连带责任没有法律依据，应予纠正。两拍卖公
司因本次拍卖活动而遭受的损失，可依据其与普陀农某某行签
订的《委托拍卖合同》的相关约定另行诉讼。综上，原判认定
事实基本清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。据此，依照
《中华某某共和国拍卖法》第四十条，《中华某某共和国合同
法》第一百零七条、第一百一十五条，《中华某某共和国民事
诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下
：
一、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2010）舟定民
初字第847号民事判决；
二、舟山××××有限公司、杭州××拍卖有限公司于
本判决生效后立即共同返还陈某佣金5万元、定金20万元；
三、浙江××××农村合作银行于本判决生效后立即返
还陈某房屋拍卖款100万元。
如果舟山××××有限公司、杭州××拍卖有限公司、
浙江××××农村合作银行未按本判决指定的期间履行给付金
钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十
九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费16050元，减半收取8025元，由舟山
××××有限公司、杭州××拍卖有限公司共同负担4012.5元
，浙江××××农村合作银行负担4012.5元；本案二审案件受理费5050元由上诉人舟山××××有限公司、杭州××拍卖有
限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
代理审判员 卢增华
代理审判员 熊俊杰
二〇一一年二月十二日
代书 记员 冷海波