山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吕民一终字第160号
上诉人（原审被告）浙江海天建设集团有限公司山西分公司。
负责人卢旭明，经理。
委托代理人温永军，男，公司法务。
被上诉人（原审原告）刘建斌，男，1978年8月22日生，汉族，中阳县建斌铝合金门市部业主。
委托代理人陈一飞，山西泰邦律师事务所律师。
上诉人浙江海天建设集团有限公司山西分公司（以下简称“海天山西分公司”）因与被上诉人刘建斌承揽合同纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2013）中民初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海天山西分公司的委托代理人温永军，被上诉人刘建斌及其委托代理人陈一飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年3月20日，中阳县超越门窗厂与被告海天山西分公司签订《塑钢窗工程合同书》，承揽被告在中阳惠贤圣都小区塑钢窗制作安装工程。2011年双方进行了结算，结算书写明：“综合结算面积为6382.1平方米。1、6382.1平方米×246元=1569996.60元；2、海天公司已付80万元，尚欠76.9996万。海天建设集团中阳工地项目部周金铭，2011.5”。结算书空白处写有“武总：按原来你推荐塑钢门窗一事，付一半现金，一半款顶房子，是当初你自己所定，与我无关。请你办理房子顶工程款一事。卢旭明2011.11.17日”。
原审认为，原、被告之间的承揽合同系双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，应认定合法有效，双方理应按照合同约定履行各自的合同义务；根据原、被告的塑钢门窗工程合同书和工程结算书，原告请求被告清偿拖欠的剩余工程款，本院依法予以支持；关于原告提出的违约金的问题，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、法释（1999）8号、法释（2000）34号的有关规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计算逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金；关于被告提出反诉的问题，根据有关法律规定，本诉与反诉的诉讼请求或诉讼理由应基于同一法律关系、同一法律事实提起，本案中本诉依据的是原、被告签订的《塑钢窗工程合同书》，而被告提出反诉依据的是被告和山西惠贤房地产开发有限公司签订的《山西省建筑工程合同书》，且反诉只能是本诉被告向本诉原告提起，而不能对原告以外的其他人提起，因此被告的反诉请求不能成立，庭审中本庭口头告知被告可另行起诉。关于5万元过户费，原告不予认可，被告只提供了模糊不清的录音光盘一个，再无其他证据予以佐证，本院不予认定。原、被告的其他诉讼请求，缺少事实和法律证据，依法应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条一款、第一百零七条、法释（1999）8号、法释（2000）34号、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告海天山西分公司清偿原告中阳县超越门窗厂工程欠款769996元及逾期付款违约金（逾期付款违约金按中国人民银行规定的金融机构计算逾期贷款利息的标准计算，从2011年6月1日起至清偿之日止）。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。上述执行事项于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11500元，由被告海天山西分公司向本院交纳。
上诉人海天山西分公司上诉请求，1、撤销中阳县人民法院2013年12月19日作出的（2013）中民初字第372号民事判决。2、将本案发还重审。二审庭审中，上诉人海天山西分公司的委托代理人温永军口头申请将上诉请求的第2项变更为驳回原审原告的诉讼请求。事实与理由：一、原审程序不合法。在原审中，上诉人依法提起反诉，但原审法院在反诉程序中没有给予上诉人必要的举证等诉讼权利，径直判决驳回上诉人的诉讼请求明显不合法。二、原审判决遗漏关键事实。原审庭审中，上诉人与被上诉人就由第三人王三汝名下房屋作价抵顶本案债务事实方面，被上诉人明确承认已经拿到抵债房屋钥匙、手续，只是未过户及被上诉人自认为不能抵顶全部债务而已。但在判决中却遗漏这一重大事实，做出了极不公平的判决，造成同一债务，重复清偿的错案。三、上诉人有证据证明原审认定的债务数额错误。2012年12月5日上诉人与被上诉人确认上诉人应付被上诉人72万元门窗工程款，但被上诉人故意隐瞒该事实真相，提供了之前（2012年12月5日）的所谓结算书，企图多要4.9996万元。原审中，上诉人一时找不到该2012年12月5日上诉人与被上诉人确认上诉人应付被上诉人72万元门窗工程款的证据，向原审法院提出延期举证的请求，但原审法院未准许，在上诉人对上述所谓结算书不予认可的情况下，错误的认定上诉人应付被上诉人门窗工程款76.99996万元。四、被上诉人不符合民诉法规定的起诉主体。被上诉人为个体工商户，依据现行民事诉讼法及相关司法解释的规定，本案的原审原告（被反诉人）应为中阳县超越门窗厂的业主刘建斌，而不能是中阳县超越门窗厂。原审法院应当以诉讼主体不适格为由，驳回其起诉。参见《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。五、原审认为上诉人的反诉请求不能成立，应另行起诉是错误的。原审原告起诉的标的是工程款，上诉人反诉的标的是上诉人为清偿（房屋抵债）该工程款而多支付的5万元费用，很明显该本诉与反诉具有法律上的牵连。另，法律并没有禁止反诉时，不得列第三人。与之相反，法律规定反诉比照本诉进行，而在本诉中是可以列第三人的。另需说明，原审判决认定上诉人提起反诉的依据是《山西省建筑工程合同书》是错误的，上诉人提起反诉的依据是上诉人与被上诉人之间的本案债务，由第三人王三汝名下房屋作价抵顶，被上诉人已经拿到抵债房屋钥匙、手续，及上诉人支付5万元过户费的事实。所以，原审以本案本诉与反诉不具有法律上的牵连，及在反诉中不得列第三人为由，而在判决第二条驳回被告诉讼请求是错误的。
被上诉人刘建斌答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、程序合法，上诉人的反诉不成立。一审中，上诉人曾提出反诉，因其反诉与本诉不为同一事实，同一法律关系，且在诉讼主体方面，除本案当事人以外又增加了其他当事人。因其反诉不符合反诉的基本要件，一审告知其可另行起诉，不违反法律程序。2、认定事实清楚。首先，上诉人与我厂是承揽合同关系。双方于2010年3月20日签订《塑钢窗工程合同书》，便形成了合同关系。上诉人违反合同，不能如期支付工程款，我厂主张权利，提出诉讼，符合法律规定。其次，我厂诉请的工程欠款数额准确。我厂如期完成工程之后，与上诉人在该工程项目的负责人周金铭进行了结算，其法定代表人卢旭明又在结算书上签字认可。所以，上诉人拖欠工程款数目清晰，准确无误。3、我厂主体资格适格。第一，我厂的主体资格经上诉人与我厂签订《塑钢窗工程合同书》，已得到上诉人确认；第二，一审中，上诉人无论是从其提出反诉，还是其答辩，均未对我厂的主体资格提出过异议。所以，我厂主体资格适格。为此要求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定基本事实属实，本院予以确认。
另查明，刘建斌曾在山西省中阳县工商行政管理局注册登记个体工商户“超越门窗加工厂”，于2012年5月16日更名为“中阳县建斌铝合金门市部”，为个体工商户。
二审期间，上诉人海天山西分公司分别提交《协议》、《声明》、《情况说明》三份证据，用以证明曾以登记在案外人王三汝名下的一套房产折抵清偿了所欠被上诉人刘建斌全部的工程款，并为此多支付了房屋过户费50000元。对此被上诉人刘建斌质证称，从未见过该《协议》，落款处的签名并不是其本人所写，且与其签名笔迹相差甚远；《声明》是上诉人与案外人签订的，《情况说明》是本案上诉人自己的说明，均说明不了事实，没有任何意义。
本院认为，上诉人海天山西分公司与被上诉人刘建斌订立的《塑钢窗工程合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定有效。被上诉人刘建斌依约完成塑钢窗制作安装工程，上诉人海天山西分公司未如约履行全部付款义务，尚欠被上诉人刘建斌工程款769996元，应予清偿。而违约金的适用应以合同各方达成合意为前提，双方当事人在所订立的合同中并未对逾期付款违约金做出约定，对该违约金的主张不应支持，被上诉人刘建斌于2013年10月24日诉至法院向上诉人海天山西分公司主张权利，故上诉人海天山西分公司应支付2013年10月25日至欠款清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。上诉人海天山西分公司主张，曾以登记在案外人王三汝名下的一套房产折抵清偿了所欠被上诉人刘建斌全部的工程款，并为此多支付了房屋过户费50000元，但其提交证据经当庭质证及本院审查，其中被上诉人刘建斌对《协议》中的签字不认可且上诉人海天山西分公司未申请笔迹鉴定，该证据缺乏真实性，《声明》、《情况说明》则缺乏关联性，本院不予采信，对该主张不予支持。关于上诉人海天山西分公司提出的原审法院驳回其反诉请求的问题，因反诉只能是本诉被告向本诉原告提起，而不能对原告以外的其他人，上诉人海天山西分公司在原审提出反诉并要求追加第三人，且在反诉请求中要求第三人承担相应的民事责任，不符合提起反诉的条件，故对其反诉不应受理，原审认为海天山西分公司的反诉请求不能成立，表述确有不妥，但原审法院告知其可另行起诉，并未损害上诉人海天山西分公司的诉讼权利，应予维持。关于被上诉人刘建斌的诉讼主体资格，将个体工商户字号“中阳县超越门窗厂”列为诉讼当事人，不符合法律规定，个体工商户应以营业执照上登记的业主为当事人，本院对此应予纠正，同时，无论本案债权人列为“刘建斌”、“超越门窗加工厂”亦或是“中阳县建斌铝合金门市部”，其享有民事权利、承担民事义务的主体均为刘建斌个人，且对于债务人海天山西分公司而言，基于本案法律关系所产生的纠纷，有且只有一份债务应依法清偿，本院在二审变更诉讼主体并不会损害债务人的利益，故上诉人海天山西分公司以中阳县超越门窗厂不具备诉讼主体资格为由请求驳回起诉的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确。但由于原审法院将中阳县超越门窗厂列为诉讼当事人，存在一定瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第41条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更山西省中阳县人民法院（2013）中民初字第372号民事判决书第一项为由上诉人浙江海天建设集团有限公司山西分公司清偿被上诉人刘建斌工程欠款769996元及利息（利息以769996元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2013年10月25日起至实际清偿之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11500元、二审案件受理费11500元，共计23000元，由上诉人浙江海天建设集团有限公司山西分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛少烈
审判员 张晓艳
审判员 张 华
二〇一四年四月二十八日
书记员 张亚楠