福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0203刑初461号
公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。
被告人许某，男，1981年4月2日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省永安市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
被告人孙某，男，1981年9月24日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省永安市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人钟首桃，福建商通律师事务所律师。
福建省厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉（2016）428号起诉书指控被告人许某、孙某犯诈骗罪，于2016年4月11日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员吴雅峰、代理检察员廖榆良出庭支持公诉。被告人许某、被告人孙某及辩护人钟首桃到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人许某、孙某经预谋分工，准备伪基站设备、笔记本电脑、银行卡等作案工具并由被告人孙某租赁闽D×××××号轿车，自2015年9月3日起，由被告人许某搭乘被告人孙某驾驶的闽D×××××号轿车从福建省永安市出发，先后行至福建省泉州市、厦门市等地，被告人许某在车上通过伪基站设备冒充中国建设银行95533客服发送“尊敬的建行用户：您的账户已超10×××00积分可兑换5%现金，请登入手机网www.95533mlp.com查询兑换，逾期失效［建设银行］”及“尊敬的建行用户：您的账户已超10×××00积分可兑换5%现金，请登入手机网www.95533plm.com查询兑换，逾期失效［建设银行］”等虚假短信，诱骗收到短信的被害人登录该虚假网站，待被害人登录该虚假网站输入银行卡号、密码、验证码等进行“积分兑换”操作时，被告人许某再通过虚假网站后台将被害人银行卡内的钱款转入“华人彩票”赌博网站中的个人账户，而后再转至其绑定的银行卡中，最后由被告人孙某将钱款取出平分。截至案发时，可查证骗取款项共计人民币9164元。具体事实如下：
1．2015年9月5日，被告人许某、孙某以上述方式骗取被害人周某的建设银行卡（卡号62×××04）内人民币1888元。
2．2015年9月5日，被告人许某、孙某以上述方式骗取被害人王某的建设银行卡（卡号62×××51）内人民币2388元。
3．2015年9月7日，被告人许某、孙某以上述方式骗取被害人洪某的建设银行卡（卡号62×××81）内人民币4888元。
2015年9月8日13时许，公安民警在厦门市海沧区沧虹路158号易佰连锁酒店停车场抓获被告人许某、孙某，并缴获作案工具伪基站设备主机一台、“华为”牌无线网络设备一个、“联想”牌笔记本电脑一台、“宏基”牌笔记本电脑一台、充电电瓶一台、“苹果”牌iPhone5白色手机一部、“苹果”牌iPhone5黑色手机一部、“苹果”牌iPhone4手机一部、“GMI”牌手机一部、“BIFER”牌手机一部、“诺基亚”牌3100型手机一部、银行卡十四张、U盾六个、身份证五张等物品，从被告人许某处缴获赃款人民币7100元、从被告人孙某处缴获赃款人民币4000元。经鉴定，被告人许某、孙某仅在2015年9月7日即发送上述虚假短信7539条。
以上事实，被告人许某、孙某到案后直至开庭审理过程中均如实供述，且有被害人周某、王某、洪某的陈述、证人肖某的证言、辨认笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、接收证据清单、发还清单、银行卡开户资料、银行卡交易明细、租车单、机动车登记证、扣押在案的伪基站设备、笔记本电脑、手机、银行卡等作案工具照片、赃款照片、虚假网站后台截图、闽Ｄ8某足以认定。
本院认为，被告人许某、孙某通过发送短信的方式发布虚假信息实施诈骗，发送诈骗短信7539条，可查证诈骗数额共计人民币9164元，其行为已构成诈骗罪，且具有其他严重情节。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，其中被告人许某负责发送虚假短信、操作转款，被告人孙某负责租赁并驾驶车辆及取款，所得赃款二人平分，二被告人相互配合，作用相当，故不区分主、从犯，辩护人关于被告人孙某系从犯的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被告人许某、孙某通过发送虚假短信的方式多次对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大，应酌情从重处罚；被告人许某、孙某已经着手实行犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；二被告人到案后尚能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；案发后二被告人的违法所得已由公安机关扣缴，部分被害人的损失得以挽回，亦可酌情从轻处罚。综上，本院决定对被告人许某、孙某依法减轻处罚。辩护人的相关减轻处罚的量刑意见予以采纳，但辩护人提出对被告人孙某适用缓刑的意见忽视了被告人在泉州、厦门多地发送诈骗短信，影响地域范围较广，社会危害性较大的情节，故本院不予采纳。此外，扣押在案的作案工具应予没收，违法所得应发还各被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人许某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月8日起至2017年9月7日止。扣押在案的违法所得人民币968元充抵罚金，剩余罚金应于判决生效第二日起一个月内缴纳）
二、被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月8日起至2017年9月7日止。扣押在案的违法所得人民币968元充抵罚金，剩余罚金应于判决生效第二日起一个月内缴纳）
三、扣押在案的违法所得人民币9164元退赔各被害人：周和平人民币1888元、王金虎人民币2388元、洪永祥人民币4888元。
四、扣押在案的作案工具伪基站设备主机一台、“华为”牌无线网络设备一个、“联想”牌笔记本电脑一台、“宏基”牌笔记本电脑一台、充电电瓶一台、“苹果”牌iPhone5白色手机一部、“苹果”牌iPhone5黑色手机一部、“苹果”牌iPhone4手机一部、“GMI”牌手机一部、“BIFER”牌手机一部、“诺基亚”牌3100型手机一部、银行卡十四张（工商银行卡三张622202172005809545、6212261202008052541、6212262102001838004，建设银行卡二张6217001210043042389、6217003370013300262，广西北部湾银行卡一张6230010002593208，农业银行卡三张6228481198362568777、6228480038471592675、6228480831743130914，广西农村信用社卡一张6231330680007853885，邮政储蓄银行卡一张6210986261001680003，光大银行卡一张6226622701681336，中信银行卡一张6217713000139208，兴业银行卡一张622909553224174814）、U盾六个（工商银行二个、广西农信社一个、建设银行一个、农业银行一个、广西北部湾银行一个）、身份证五张（姓名：李先明、何章禄、叶嘉文、何成仪、王奇星）由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许晓琳
人民陪审员 林美玉
人民陪审员 苏丽英
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 刘占奎
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
……
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。