广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤18刑终254号
原公诉机关清远市清新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张鉴廷，男，出生于海南省儋州市，汉族，户籍所在地海南省儋州市，捕前租住清远市清新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月9日被中山市公安局沙溪分局羁押，2015年9月10日被刑事拘留，2015年10月16日被清远市公安局清新分局依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
原审被告人李某森，男，出生于广东省陆丰市，汉族，户籍所在地广东省汕尾市陆丰市，捕前住广州市海珠区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月9日被中山市公安局沙溪分局羁押，2015年9月10日被刑事拘留,2015年10月16日被清远市公安局清新分局依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
原审被告人徐某乾，男，出生于福建省诏安县，汉族，住福建省诏安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月9日被中山市公安局沙溪分局羁押，2015年9月10日被刑事拘留,2015年10月16日被清远市公安局清新分局依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人张鉴廷、李某森、徐某乾犯诈骗罪一案，于2016年7月4日作出（2015）清新法刑初字第423号刑事判决。原审被告人张鉴廷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2015年5月开始，被告人张鉴廷以其租住的清远市清新区太和镇某栋A梯202房为据点，准备了以他人名义开户的银行卡、电话卡，购买了航班乘客信息，并将电话卡绑定400开头的电话号码，后通过互联网“易讯通”短信平台，发送虚假航班延误信息给航班乘客，诱使被害人拨打信息上提示的400开头的电话咨询“航班改签或退票”业务。被告人张鉴廷接听电话后，即冒充航空公司客服人员要求被害人以银行转账等方式办理航班改签或退票，在此过程中再以输入所谓的“验证码”或支付重新购买机票的费用等手段，骗取被害人将金额汇入其事先准备的银行帐户。2015年8月中旬，被告人李某森加入与被告人张鉴廷一起实施诈骗，被告人李某森主要负责诈骗信息的发送工作。2015年9月8日，被告人徐某乾入住被告人张鉴廷上述的出租屋，并帮助被告人张鉴廷、李某森购买用于诈骗使用的电话卡、汇款给提供航班乘客信息的人、协助被告人李某森编辑发送诈骗信息。2015年9月9日晚上，三被告人在上述出租屋被抓获。具体诈骗事实如下：
1.2015年5月9日，被告人张鉴廷以上述方式诈骗被害人毛某明9233元。
2.2015年5月20日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人徐某辉55671元。
3.2015年5月25日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人吕某锋22056元。
4.2015年5月31日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人李某10081元。
5.2015年6月1日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人肖某辉1021元。
6.2015年5月31日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人何某梅6500元。
7.2015年6月1日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人吴某瑶2588元。
8.2015年6月1日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人杨某霞7500元。
9.2015年6月1日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人徐某432元。
10.2015年6月1日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人陈某30108元。
11.2015年6月1日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人骆某平8055元。
12.2015年6月4日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人马某某尼0.6元。
13.2015年6月4日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人刘某军20元。
14.2015年6月7日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗周某杰270元。
15.2015年6月7日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人杨某蓉43380元。
16.2015年6月17日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人刘某姣8954.84元。
17.2015年6月30日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人文某飞2120元。
18.2015年6月30日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人朱某英9350元。
19.2015年7月18日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人张某玖15175元。
20.2015年7月21日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人袁某5506元。
21.2015年7月18日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人赵某青8**元。
22.2015年7月19日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人王某平3660元。
23.2015年7月22日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人赵某忠1998元。
24.2015年7月23日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人岳某红5388元。
25.2015年7月26日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人杜某元9504元。
26.2015年8月11日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人郭某凯13669元。
27.2015年8月11日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人李某燕6671元。
28.2015年8月19日，被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人曾某晴5260元。
29.2015年9月2日，被告人张鉴廷、李某森以同样方式诈骗被害人李某丰12889元。
30.2015年9月3日，被告人张鉴廷、李某森以同样方式诈骗被害人梅某3668元。
31.2015年9月8日，被告人张鉴廷、李某森、徐某乾以同样方式诈骗被害人马某义3040元。
32.2015年9月8日，被告人张鉴廷、李某森、徐某乾以同样方式诈骗被害人魏某2065元。
33.2015年9月8日，被告人张鉴廷、李某森、徐某乾以同样方式诈骗被害人莫某浪6831元。
34.2015年9月9日，被告人张鉴廷、李某森、徐某乾以同样方式诈骗被害人张某玲3481元。
35.2015年6月1日,被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人郑某民，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
36.2015年6月3日,被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人张某，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
37.2015年6月4日,被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人梁莫顺，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
38.2015年6月7日,被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人胡某军，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
39.2015年8月12日,被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人罗某，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
40.2015年8月12日,被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人白某龙，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
41.2015年8月12日,被告人张鉴廷以同样方式诈骗给被害人白某松，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
42.2015年8月19日,被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人高某红，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
43.2015年8月19日,被告人张鉴廷以同样方式诈骗被害人陈某军，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
44.2015年8月20日,被告人张鉴廷、李某森以同样方式诈骗被害人黄某文，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
45.2015年8月22日,被告人张鉴廷、李某森以同样方式诈骗被害人雷某洪，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
46.2015年8月23日,被告人张鉴廷、李某森以同样方式诈骗被害人郭某江，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
47.2015年8月23日,被告人张鉴廷、李某森以同样方式诈骗被害人金某球，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
48.2015年8月23日,被告人张鉴廷、李某森以同样方式诈骗被害人曹某，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
49.2015年8月27日,被告人张鉴廷、李某森以同样方式诈骗被害人吴某英，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
50.2015年9月2日,被告人张鉴廷、李某森以同样方式诈骗被害人黎某俊，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
51.2015年9月5日,被告人张鉴廷、李某森以同样方式诈骗被害人张某，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
52.2015年9月5日,被告人张鉴廷、李某森以同样方式诈骗被害人王某东，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
53.2015年9月5日,被告人张鉴廷、李某森以同样方式诈骗被害人唐某梅，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
54.2015年9月8日,被告人张鉴廷、李某森、徐某乾以同样方式诈骗被害人罗某梅，在诈骗过程中由于被害人察觉而未能得逞。
综上所述，被告人张鉴廷参与诈骗54起，其中20起犯罪未遂，诈骗金额共计317042.40元；被告人李某森参与诈骗17起，其中11起犯罪未遂，诈骗金额共计31974元；被告人徐某乾参与诈骗5起，其中1起犯罪未遂，诈骗金额共计15417元。
2015年9月9日，公安民警在广东省清远市清新区太和镇建设南路某幢A梯202房抓获被告人张鉴廷、李某森、徐某乾三人，当场在被告人张鉴廷的租住房内搜获，扣押作案工具手提电脑2台、手机8部、电话卡4张、银行卡25张、王某和许某平身份证2张、无线路由器1个、无线上网卡2张、建行U盾1个等物品。
原判认定上述事实，有经公诉机关提交的并经法庭质证的在张鉴廷的租住房内搜获并扣押的手提电脑、手机、银行卡等物证，户籍信息、抓获经过及移送案件通知书、银行交易开户及交易记录查询等书证，被害人毛某明、徐某辉、吕某锋等人的陈述，证人高某中、李某丽等人的证言，被告人张鉴廷、李某森等人的供述与辩解，现场勘验笔录及拍照，电子物证检验鉴定报告及光盘等电子数据。
原判认为，被告人张鉴廷、李某森、徐某乾以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方法，利用互联网发布虚假信息，接听诱骗被害人按信息提示拨打回来的电话对不特定多人实施诈骗，其中被告人张鉴廷诈骗数额巨大，被告人李某森、徐某乾诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。三被告人在诈骗过程对部分被害人实施诈骗，未实际取得财物，是犯罪未遂，对各被告人所涉及的未遂案件，均可从轻处罚。
在共同犯罪中,被告人张鉴廷起主要作用,是主犯,应依法予以惩处；被告人李某森、徐某乾在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据各自的犯罪事实，给予不同程度的从轻处罚。三被告人均未退赔被害人损失，应酌情予以从重处罚；被告人李某森、徐某乾归案后均能坦白认罪，依法可从轻处罚。综上所述，结合被告人张鉴廷拒不认罪以及各被告人各自在本案中所起的作用及情节，对被告人张鉴廷酌情予以从重处罚，对被告人李某森、徐某乾依法予以从轻处罚的同时酌情予以从重处罚。故被告人李某森、徐某乾的辩护人以其是从犯及坦白认罪为由请求从轻处罚的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人张鉴廷犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100000元；二、被告人李某森犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；三、被告人徐某乾犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元；四、所扣押的作案工具手提电脑2台、手机8部、电话卡4张、银行卡25张、王某和许某平身份证二张、无线路由器1个、无线上网卡2张、建行U盾1个予以没收，均由清远市公安局清新分局负责处理；五、责令被告人张鉴廷退赔被害人毛某明9233元、徐某辉55671元、吕某锋22056元、李某10081元、肖某辉1021元、何某梅6500元、吴某瑶2588元、杨某霞7500元、徐某432元、陈某30108元、骆某平8055元、马某某尼0.6元、刘某军20元、周某杰270元、杨某蓉43380元、刘某姣8954.84元、文某飞2120元、朱某英9350元、张某玖15175元、袁某5506元、赵某青8**元、王某平3660元、赵某忠1998元、岳某红5388元、杜某元9504元、郭某凯13669元、李某燕6671元、曾某晴5260元;责令被告人张鉴廷、李某森共同退赔被害人李某丰12889元、梅某3668元;责令被告人张鉴廷、李某森、徐某乾共同退赔被害人马某义3040元、魏某2065元、莫某浪6831元、张某玲3481元。
原审被告人张鉴廷上诉提出，1、一审判决量刑过重，违背了《人民法院量刑指导意见》的有关规定；2、上诉人归案后，已经如实交代了自己的犯罪事实，不存在拒不认罪的情形。至于对犯罪未得逞的部分认为是犯罪预备，不是未遂以及对部分数额的辩解等，只是个人的辩解，不属于拒不认罪的范畴；3、一审判决罚金过高，上诉人是初犯，认罪态度好，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人张鉴廷提出的上诉理由，经查，原判根据张鉴廷的犯罪事实、情节，依法对其定罪量刑，并无违背《人民法院量刑指导意见》的有关规定。上诉人张鉴廷对于部分犯罪事实的辩解虽不属于拒不认罪，但并不影响对其定罪量刑。因此，上诉人张鉴廷提出的上诉理由不充分，不予采纳。
本院认为，上诉人张鉴廷与原审被告人李某森、徐某乾以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方法，利用互联网发布虚假信息，诱骗被害人按信息提示拨打回来的电话对不特定多人实施诈骗，其中上诉人张鉴廷诈骗数额巨大，原审被告人李某森、徐某乾诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。依法应承担刑事责任。在共同犯罪中,上诉人张鉴廷起主要作用,是主犯,原审被告人李某森、徐某乾是从犯，依法应比照主犯从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑恰当，审判程序合法。上诉人张鉴廷提出的上诉理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾文东
审判员 罗立兵
审判员 胡巧玲
二〇一六年十二月二十二日
书记员 柯 漫