江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第589号
上诉人（原审被告）刘少桂。
委托代理人万丹，江西律星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张金龙。
委托代理人刘桂英，江西阳丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钟杰。
被上诉人（原审被告）钟友发。
被上诉人（原审被告）钟友才。
上诉人刘少桂因与被上诉人张金龙、钟杰、钟友发、钟友才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永丰县人民法院（2015）永民初字第571号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：钟友才要建新房，便与同村的钟友发约定，由钟友发负责砌墙，钟友发邀同村的钟杰一起砌墙，包工不包料。刘少桂从事浇筑楼面有一段时间，有自己的简易吊机，但没有建筑资质。钟友发便将刘少桂介绍给钟友才浇筑楼面。钟友才与刘少桂口头约定，从浇筑一楼圈梁到三楼楼面共3000元报酬，浇筑完一层支付一层费用。刘少桂自带设备、人员，材料由钟友才提供，钟友才直接支付报酬给刘少桂。之后，刘少桂雇请张金龙为其拌料、推料等工作，日工资120元，刘少桂自带吊机进行楼面浇筑。刘少桂在三楼楼面架设一台简易吊机，由刘少桂操作，将一楼的水泥沙浆吊至三楼，张金龙在一楼拌料、然后推料、起吊，拌料与起吊地大约3米，吊完一车，刘少桂叫张金龙站开一边。2014年4月23日上午10时30分左右，当张金龙起吊完一车料后，去拌料，刘少桂在三楼的吊机刹车出故障未卡住，未将该车料吊至楼面，而坠落下来，砸在张金龙的身上，造成张金龙受伤。经永丰县人民医院初步诊断，张金龙胸椎12爆裂性骨折，左胫腓骨开放性骨折。张金龙2014年4月23日至2014年6月11日在永丰县人民医院住院治疗50天，医嘱建议2人护理，用去医疗费83023.14元。2014年9月3日至9月15日张金龙因左胫骨骨折术后骨不连住院治疗13天，用去医疗费3202.31元，并建议胫骨手术治疗。2014年9月17日至10月9日张金龙因左胫腓骨骨折术后骨不连、外固定架术后钉道感染、胸椎术后、膀胱结石术后住院治疗22天，共住院85天，用去医疗费27870.71元，张金龙另有检查费、挂号费、购药等共4669.87元，医疗费总共118766.03元。2014年6月25日至6月27日张金龙到南昌进行检查。刘少桂已支付张金龙30098元。2014年12月25日张金龙经吉安济民司法医学鉴定所鉴定：伤残九级，后续治疗费12000元，护理期限自损伤之日起至鉴定日前一日止。诉讼中，刘少桂申请司法鉴定，2015年7月9日江西天剑司法鉴定中心鉴定意见：张金龙九级伤残，后续治疗费12000元，误工期240日，护理期150日，与本案无关的医疗费5858.35元。刘少桂为此次鉴定支付交通费444元，鉴定费3800元。张金龙夫妻尚有一女张丽芳（2003年6月29日生）需抚养，张金龙共有6个兄弟姐妹，母亲文秋英（1935年10月17日生）需赡养。张金龙受伤期间由其妻子、儿子护理。张金龙及其妻子、儿子、母亲、女儿张丽芳均为农业户口。
一审法院确认张金龙的赔偿项目如下：1、医疗费118766.03元，经司法鉴定后续治疗费12000元，与本案无关的医疗费5858.35元，共124907.68元；2、误工费：张金龙经司法鉴定误工损失日为240日，张金龙系农业户口，其收入应参照农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算。根据江西省统计局发布的2014年度该行业的年平均工资为28991元，误工费为19062.58元（28991元∕年÷365天×240天）；3、护理费：张金龙经司法鉴定护理期限为150天，永丰县人民医院疾病证明，张金龙由2人护理，张金龙住院天数为85天，护理人员均为农业户口，根据江西省2014年江西省居民服务和其他服务业年平均工资42746元，护理费为27520.85元（42746元／年÷365天×85天×2人＋42746元／年÷365天×65天）；4、住院伙食补助：按每天15元计算，1275元（85天×15元）；5、营养费：按每天15元计算：1275元（85天×15元）；6、交通费：张金龙的交通费330.2元，刘少桂申请司法鉴定交通费支付了444元，共774.2元；7、住宿费：张金龙到南昌检查，张金龙提供的1071元住宿费发票过高，2人住宿2晚酌情考虑480元；8、伤残赔偿金：张金龙系农业户口，九级伤残，根据根据2014年江西省农村居民人均年纯收入10117元，伤残赔偿金为40468元（10117元∕年×20年×20%）。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定，将被抚养人的生活费计入残疾赔偿金，张金龙母亲文秋英超过75周岁且系农业户口，张金龙有6个兄弟姐妹，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定及江西省2014年农民生活消费年支出7548元，文秋英的赡养费为1258元（7548元／年×5年÷6人×20%）。张金龙女儿张丽芳未满18周岁，系农业户口，其抚养费为5409.4元（7548元／年×7年2个月÷2人×20%）。残疾赔偿金为47135.4元。以上损失合计222430.71元。9、精神损害抚慰金：张金龙九级伤残，动过两次手术，对张金龙的精神和肉体造成了痛苦，核定为8000元。10、鉴定费：张金龙支付1600元，刘少桂支付3800元，共5400元。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第251条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第253条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中钟友才与刘少桂约定，由刘少桂自带人员和设备、劳力，为钟友才建房浇筑水泥楼面，浇筑三层楼面报酬共3000元。刘少桂以其人员，设备、技术完成房东即钟友才约定的浇筑楼面的工作，而不仅仅是提供劳务。因此，钟友才与刘少桂的这种约定属于承揽合同。刘少桂雇请张金龙为其工作。因此，刘少桂与张金龙属于雇佣关系，刘少桂系雇主，张金龙系其雇员。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张金龙在提供劳务过程中，因刘少桂自带的吊车出故障吊车坠地而砸伤张金龙，刘少桂没有对自带设备的性能进行安全操作且作为雇主，应承担主要赔偿责任，以承担70%的赔偿责任为宜，即应赔偿张金龙155701.49元，品除其已支付30542元，刘少桂尚应赔偿125159.49元。张金龙在距离起吊点与拌料点在约3米的地方拌料，没有注意安全，存在重大过失，应自负一定的责任，自负10%的责任为宜。钟友才作为定作人，没有对承揽人的资质、技术等进行审查；根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释﹥》第十条规定，定作人对承揽人的选任存在过失的，应承担一定的赔偿责任，以承担20%的赔偿责任为宜。即应赔偿张金龙44486.14元。至于精神损害抚慰金8000元，张金龙因受伤而致残，至今未痊愈，精神上受到了一定痛苦，刘少桂赔偿6000元，钟友才赔偿2000元。钟友发、钟杰在本案中对张金龙的损伤没有责任，在本案中不承担赔偿责任。据此，判决：一、刘少桂赔偿张金龙各项损失125159.49元；二、钟友才赔偿张金龙各项损失44486.14元；三、刘少桂赔偿张金龙精神损害抚慰金6000元，钟友才赔偿张金龙精神抚慰金2000元；四、钟友发、钟杰在本案中不承担赔偿责任；五、驳回张金龙的其他诉讼请求；案件受理费4595元，鉴定费5400元，共计9995元，由刘少桂负担6996.5元（已支付3800元），钟友才负担1999元，张金龙负担999.5元。
刘少桂不服一审判决，提出上诉，要求依法核减其应承担的赔偿款为76059.43元。其理由主要有：1、刘少桂为房东钟友才浇筑楼面是从钟杰、钟友发手中分包过来的，并非直接从房东钟友才处直接承包，钟杰、钟友发也应承担本案赔偿责任。2、张金龙是在前一车吊料未完全吊上顶的情况下，提前将另一车料推到吊机下，自身存在重大过错，其应只承担更多的责任。3、一审判决认定的护理费标准、精神抚慰金标准过高，应按2014年城镇私营单位居民服务业的年平均工资25931元计算护理费。张金龙仅第一次在永丰县人民医院住院治疗有2人护理的医嘱，第二次在永丰县人民医院和在赣南医学院第一附属医院的住院治疗没有需2人护理的医嘱，不能按2人护理计算护理费用。4、张金龙在本案事故中自身存在重大过错，8000元精神损害抚慰金过高。5、张金龙的伤残情况与医院医疗过失有关，张金龙第二次在永丰县人民医院和在赣南医学院第一附属医院的住院都是因为治疗左胫骨骨折术后骨不连，此项病情不排除为医院医疗事故造成，应重新作出鉴定后，依法核减张金龙因治疗左胫骨骨折术后骨不连的费用。
张金龙答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。其理由主要有：1、张金龙受伤系刘少桂提供的吊机出现故障，以及刘少桂未采取和提供有效的安全防护措施所致；2、张金龙住院治疗期间都有需2人护理的医嘱；3、张金龙受伤后先后三次住院两次手术，对张金龙的身体和精神造成了巨大的伤害和痛苦，根据张金龙的伤残情况，8000元抚慰金并不高。4、张金龙伤残是否系医疗过失所致和本案无关。
钟杰答辩称：刘少桂是从房东钟友才手上承包的工程，与其和钟友发无关。吊机是刘少桂提供的，张金龙之所以被吊机砸伤是因为吊机本身就有问题。
钟友发答辩称：其和钟杰并没有承包楼面浇筑事项，只承包了砌墙事项。本案事故主要是因为吊机刹车片坏了。刘少桂有责任和义务采取安全防护措施却没有采取，刘少桂应负主要责任，其不应承担本案责任。
钟友才答辩称：张金龙被砸伤是因为吊机本身出了故障导致的，张金龙是刘少桂请来的，与其无关。浇筑楼面事项是由刘少桂承包的，钟杰和钟友发只承包砌墙。
综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、一审对本案责任划分是否恰当？2、张金龙住院护理费的计算标准是否过高，应否计算2人？3、精神损害抚慰金是否过高？4、刘少桂应否承担张金龙住院治疗左胫骨骨折术后骨不连的医疗费用？
二审期间，刘少桂向本院申请证人刘某、艾某出庭作证，以证实刘少桂承接的浇筑楼面事项是从钟杰、钟友发处转包而来和张金龙被吊机砸伤是因为其提前进入吊机操作范围。张金龙质证后认为，对两位证人证言真实性、关联性有异议。张金龙当时并未提前进入吊机操作范围。钟杰、钟友发质证后认为，对两位证人证言真实性、关联性有异议。本院认为，刘某、艾某作为现场帮工人员，其证言证实张金龙并非被吊机垂直砸伤，而是在离吊机垂直下落点一定距离处被砸伤，该部分证言，本院予以采信。刘某并非亲眼见证刘少桂与钟杰、钟友发商谈楼面浇筑转包一事，只是电话听说，且缺乏其他证据相互印证，对该部分证言本院不予采信；艾某证明刘少桂从钟杰、钟友发处按每层800元，三层共2400元结算楼面浇筑工作，与刘少桂自己陈述是从钟杰、钟友发处领取了3000元楼面浇筑款不一致，且只是事后听说存在转包事项，并不清楚刘少桂与钟杰、钟友发事前是否洽谈了楼面浇筑转包一事，对该部分证言本院不予采信。
经审理查明，张金龙2014年4月23日至2014年6月11日在永丰县人民医院住院治疗50天，永丰县人民医院的疾病证明，载明护理人员为2人，但张金龙2014年9月3日至9月15日因左胫骨骨折术后骨不连在永丰县人民医院住院治疗13天，并无永丰县人民医院出具的应由2人护理的医嘱，2014年9月17日至10月9日在赣南医学院第一附属医院住院治疗22天，赣南医学院第一附属医院出具了应由2人护理的疾病证明，且该疾病证明有“1人护理”涂改为“2人护理”的痕迹，其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于刘少桂承接的浇筑楼面事项是否从钟杰、钟友发处转包而来的问题。刘少桂自述其完成三层楼面浇筑后共得钱3000元，结合房东钟友才楼面浇筑共花费3000元，结算给钟杰、钟友发的工钱不含楼面浇筑款项的陈述，可以认定刘少桂是直接从房东钟友才处承包了浇筑楼面工程，刘少桂与房东钟友才之间为承揽关系。
关于本案责任划分是否恰当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张金龙受雇于刘少桂从事浇筑楼面工作，在提供劳务过程中，因刘少桂自带的吊机出现故障坠地而砸伤了张金龙。对于正在提供劳务的张金龙而言，对吊机出现故障而坠地这一事实是难以预见的，刘少桂应当承担主要赔偿责任。当然，作为从事楼面浇筑工作具有一定经验的张金龙而言，应当遵守吊机操作流程，保持与上升和下降中的吊机一定的水平距离，张金龙在吊机尚未结束上升吊料过程时，提前进入吊机作业范围，没有尽到安全注意义务，一审判决张金龙自身承担10%的责任并无不当。
关于张金龙住院护理费的计算标准是否过高，应否计算2人的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”张金龙住院期间，护理人员为其妻子和儿子，均为农村户口，且无固定收入，一审判决参照2014年江西省居民服务和其他服务业年平均工资42746元计算并无不当。赣南医学院第一附属医院出具的应由2人护理的疾病证明有“1人护理”涂改为“2人护理”的痕迹，无法查证事实真相，对该份疾病证明的关联性不予认定。张金龙第一次入永丰县人民医院50天的住院治疗期间护理人员为2人，其后第二次在永丰县人民医院住院治疗13天和在赣南医学院第一附属医院住院住院治疗22天，合计35天的护理人员应为1人。张金龙经司法鉴定护理期限为150天，护理费应为23422.47元（42746元／年÷365天×50天×2人＋42746元／年÷365天×35天＋42746元／年÷365天×65天）。
关于张金龙的精神损害抚慰金8000元是否过高的问题。张金龙因本案受伤致残，多次手术治疗，无论是肉体上还是精神上都受到了一定的痛苦，一审依据张金龙的伤残情况认定精神损害抚慰金8000元并无不当。
关于刘少桂是否应当承担张金龙住院治疗左胫骨骨折术后骨不连的医疗费用的问题。张金龙因本案事故受伤于2014年4月23日入永丰县人民医院住院治疗，被诊断为胸椎12爆裂性骨折和左胫腓骨开放性骨折，并进行了手术治疗。刘少桂并未提供任何证据表明医院在治疗张金龙左胫腓骨开放性骨折过程中存在医疗过失，造成了张金龙左胫骨骨折后骨不连。刘少桂该上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持永丰县人民法院（2015）永民初字第571号民事判决第三项、第四项和第五项；
二、变更永丰县人民法院（2015）永民初字第571号民事判决第一项为：刘少桂赔偿张金龙各项经济损失122290.62元；
三、变更永丰县人民法院（2015）永民初字第571号民事判决第二项为：钟友才赔偿张金龙各项经济损失43666.46元；
上述款项应在本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4595元，鉴定费5400元，二审案件受理费1701元，共计11696元，由刘少桂负担8187.20元，钟友才负担2339.20元，张金龙负担1169.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪春
代理审判员 张慧斌
代理审判员 陈利国
二〇一六年二月十六日
书 记 员 王 婷