福建省厦门市集美区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）集民初字第3160号
原告厦门弘顺汽车服务有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林内茂里6号，组织机构代码55624767-4。
法定代表人潘伟峰，总经理。
委托代理人张金利、戴春燕，福建求信律师事务所律师。
被告马宏贵，男，1967年10月10日出生，汉族，住湖北省钟祥市。
委托代理人杨秀坤、陈逾龙（实习），北京君颜（厦门）律师事务所律师。
第三人倪晋斌，男，1967年10月25日出生，汉族，住安徽省安庆市。
原告厦门弘顺汽车服务有限公司（以下简称“弘顺公司”）与被告马宏贵、第三人倪晋斌劳动争议纠纷一案，本院于2015年9月14日立案受理后，依法适用简易程序由代理审判员邱淑贞于2015年10月15日、2015年10月30日公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告委托代理人戴春燕、被告马宏贵及其原委托代理人曾毅、陈逾龙到庭参加诉讼，第三人倪晋斌经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理；第二次庭审时，原告委托代理人戴春燕、被告马宏贵及其变更后的委托代理人杨秀坤、陈逾龙到庭参加诉讼，第三人倪晋斌经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告弘顺公司诉称：原告与第三人于2013年8月28日签订一份《车辆挂靠合同》，约定第三人所有的车辆挂靠在原告名下，并由原告代为办理车辆的挂牌、投保、缴交税费，在挂靠期间第三人应自行聘请相应的员工，以及自行经营、自负盈亏等，该合同明确原告与第三人之间的关系只是车辆挂靠关系，并不是委托关系。而被告是受第三人倪晋斌的雇佣，受第三人的管理和监督，与第三人存在劳务关系，而非与原告存在劳动关系。为此，原告特依法向法院提起诉讼，请求判令：1、确认原告与被告不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。第二次庭审时，原告明确其第一项诉讼请求为确认原告与被告之间自2015年3月13日至2015年7月3日不存在劳动关系。
被告马宏贵辩称：一、实际车主与原告签订的《车辆挂靠合同》，被告本人不知情，不能对抗被告，该合同违法了《道路运输条例》、《行政许可法》、《劳动合同法》及《合同法》等相关法律，是无效的。实际车主并没有用人主体资格，挂靠车辆登记在原告名下是原告的财产，实际车主以原告的名义进行经营活动，因此被告与原告构成劳动关系。1、根据劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。虽然倪晋斌为车辆实际所有人，被告为倪晋斌所聘用，但倪晋斌将车辆挂靠原告后，以原告名义对外承揽运营业务，被告从事的运输工作当属原告的业务组成部分，被告在工作中，当受原告各项规章制度的制约，间接从事用人单位安排有报酬的劳动，被告与原告之间具有一定的从属性。而车辆实际所有人倪晋斌不是合法的用工主体，根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，被告与原告形成了劳动关系，用工主体责任应由原告承担。2、根据《道路运输条例》和《行政许可法》有关规定，公民、法人从事运输经营必须依照法定条件和程序向有关行政机关申请取得运输经营许可。依法取得行政许可的，除法律法规规定依照法定条件和法定程序可以转让的外，不得转让。具有运输资质企业允许挂靠人或加盟方以自己的名义运营，对于挂靠单位，此种经营方式即解决了车辆的来源和一定数量，也将运营的风险通过协议的方式转嫁他方，但其实质是转让道路运输经营许可的行为，属于对运输许可的借用或租用，属于非法经营，为无效的民事行为。因此事实上实际车主倪晋斌相当于原告的合伙人，倪晋斌以其车辆作为出资额，将车辆挂靠在原告名下，并以原告的名义进行经营活动，由原告向行政部门及交通管理部门进行办理《车辆运营许可证》等各种证件，且若该车辆在交通道路上发生交通事故，则承担交通事故责任的主体亦是原告厦门弘顺汽车服务有限公司。退一步说，就算实际车主不属于原告的合伙人，但在车辆挂靠经营模式下，被挂靠单位向挂靠人收取了一定的管理费，其实质上是分享了车辆挂靠经营中的利润，而利润中便有司机的劳动成果，那么依据权利义务对等原则，其也应承担相应的责任。3、本案涉及原被告及第三人三方，虽原告与第三人签订了《车辆挂靠合同》，但不对第三方即被告产生约束力，原告的非法经营行为不受法律保护，更不能因此侵害第三方即被告的合法权益。同时，原告与第三人之间关于车辆挂靠的约定仅是双方的内部约定，不得对抗被告，被告亦不知情，原告也不能因该合同规避用人单位的法律责任及义务。而车辆所有人倪晋斌不属于合法的用工主体，用工主体责任应当由原告承担。二、在《调解同意书》中，原告与实际车主只是就医药费、营养费及误工费作了约定，并没有就工伤保险待遇的其他应得费用进行约定，因此并不能排除对原告作为用人单位应尽的责任。且在所谓《工资结算单》中只有被告个人签名，并不能证明工资结算的对方系实际车主倪晋斌，且该结算单亦也可能系向原告借支的工资。三、被告平时上班期间主要开车拉土，而原告的经营范围有运输货物一项，土也是属于货物，因此被告所做的工作是在原告的经营范围内，属于原告的员工。综上，依据《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所用人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（{2006}行他字第17号）：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。及《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》规定“劳动者与不具备合法经营资格的用工主体因用工关系发生争议的，应当将其出资人或开办单位作为当事人。”“用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产经营，劳动者与用人单位发生劳动争议的，用人单位和被挂靠单位或营业执照出借单位应作为共同当事人并承担连带责任。”本案中，实际车主倪晋斌将车辆挂靠在原告名下，并且以原告名义对外经营，其聘用的司机马宏贵与原告构成了事实劳动关系，应予以确认。因此，请求法院依法裁定驳回原告的起诉。在程序上，原告作为用人单位，不服劳动仲裁裁决书向法院提起诉讼，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第48条规定，劳动者不服裁决应于15日内向基层人民法院提起诉讼，第49条规定，原告是用人单位，若要撤销仲裁裁决，应当在30日内向中级人民法院提起诉讼，原告却向集美区人民法院起诉，程序上已经违反法律规定。本案为确定劳动关系争议，属于终局裁决，被告主要目的是为解决是否享受工伤保险待遇，因此根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第47条规定，本案属于终局裁决范围，原告起诉错误。
第三人倪晋斌未到庭应诉，但提交书面答辩状，其述称：一、其将自己所有的车辆挂靠在原告名下，在挂靠期间，由第三人自行聘请员工、开展业务，独立经营，并享有车辆的实际占有、使用、收益、处分权利；而原告并不参与车辆实际运营，也不收取任何的运营收益，其仅为第三人提供办理车辆的挂牌、投保、缴交税费，双方仅是挂靠关系，而非是委托关系。二、被告系第三人自行聘用的司机，与原告不存在任何关系，在工作时，被告的工作任务和工作时间都由第三人直接安排，工资薪酬也是由第三人直接发放，且被告平常工作中碰到任何事情都是向第三人报告的。三、事故发生后，第三人作为雇主已经与被告达成调解协议，并连同工资等已一并支付完毕给被告，双方之间也已解除雇佣关系。现被告却再起诉，明显违反一事不再理原则。综上，第三人与原告之间是车辆挂靠关系，而非委托关系，且在挂靠期间，第三人均是以自己的名义对外经营，自负盈亏，而被告是第三人聘用的司机，与原告没有任何关系，且其损失均已得到全额赔偿，并与第三人解除了雇佣关系。
经审理查明，弘顺公司（甲方）与倪晋斌（乙方）于2013年8月28日签订了一份《车辆挂靠合同》，双方约定：一、乙方同意将其所购重型自卸车挂靠甲方，挂靠期限为2013年8月28日至2015年8月28日。二、挂靠车辆的挂靠费为每月300元，在签署本合同时，乙方应向甲方支付一次性缴纳12个月挂靠费共计3600元；三、本合同车辆所发生的任何应交国家、地方税费一概由乙方自行负责，车辆保险由甲方代办，统一指定专业保险公司办理车辆强制险、车损险、盗抢险、自燃、第三者商业险、货物险、车上人员责任险等各种应予办理的保险险种，（第三者保险100万起投保，车上人员意外险，按行驶证人数每人10万元起投保，雇主责任险每人10万元起投保），费用由乙方自理。四、该车辆系乙方全资购买，该车产权及收益权100%属于乙方。在挂靠期间内，乙方拥有合同车辆的经营权、使用权、收益权，因而不论乙方是否使用，均按时按约交纳各种费用。五、在挂靠期间，该车税费、二级维护费、年审及保险费等由乙方负责按时、按约交付甲方，由甲方代为缴纳。乙方逾期缴费，甲方有权召回车辆留置公司，并处理拍卖，所得款项以偿还乙方的欠款及抵押、申请注销车牌、证照等费用。各项规费根据国家政策调整而调整。……七、乙方必须树立“合法经营、安全第一”的思想观念，遵守国家法令、交通法规和操作规程，确保行车安全，合法经营。若发生行车交通事故、违章违法现象，造成车辆被扣及其他损失，均由乙方自行负责。因事故索赔造成甲方损失的，乙方应承担赔偿责任。……九、在挂靠期间内，乙方不准将车辆承保、变相转包或转让给其他人经营，不准将该车交给无驾驶证的人员或准驾车型不符的人员驾驶，不准擅自对车辆改装（如加长、加宽或超出行驶证型号上的车辆技术参数），否则因此而产生的一切后果均由乙方承担，与甲方无关。因此给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。……十二、若乙方在车辆经营过程中，因交通事故造成他人人身、财产损失的、因乙方对该车完全享有货物运输运行支配和营运利益的独享权和营运利益的独享权即车辆的所有权、故乙方承诺自行承担一切责任，甲方不承担任何法律责任。如由此给甲方带来的一切经济损失（包括甲方为诉讼而支付的差旅费、律师代理费等费用），乙方必须承担，甲方有权向乙方追偿等等。2015年3月，马宏贵由倪晋斌招聘为驾驶员，驾驶重型自卸车，平时由倪晋斌分配工作、发放工资。马宏贵的上班时间不固定，大部分是下午五点半出车，下班时间不固定，需要出车是由倪晋斌打电话告知马宏贵，马宏贵的考勤是由马宏贵自己记录每天出车记录，后交给倪晋斌。马宏贵驾驶的车辆平时都停在倪晋斌指定的停车地点。2015年6月14日下午5点左右，马宏贵驾驶重型自卸车将一车废土载至南安市官桥镇山林村，在停车后因地面湿滑，马宏贵将手摔断。2015年7月3日，马宏贵与倪晋斌签订一份《调解同意书》，载明：“车主倪晋斌，员工马宏贵在开车过程中意外受伤，导致医药费8700元、营养补贴1100元由车主支付，出院后另外车主再补3000元营养费。误工费由马宏贵与保险公司商谈，与车主无关。但车主要配合员工处理此事。即日起与车主无关。以后二次手术费在明年6月份以前由车主承担”。马宏贵自2015年6月14日受伤后未再驾驶车辆。弘顺公司没有招聘过马宏贵，未与马宏贵签订过劳动合同，也未分配工作给马宏贵，马宏贵没有接受过原告的管理。
另查明，2015年7月17日，马宏贵向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与弘顺公司于2015年6月14日存在劳动关系。2015年8月19日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案【2015】148号裁决书，裁决：确认马宏贵与弘顺公司于2015年6月14日存在劳动关系。弘顺公司不服上述裁决，向本院提起诉讼。2015年10月28日，本院向倪晋斌制作一份询问笔录，其陈述：2015年3月我雇佣马宏贵做我的驾驶员开车。他平时的工作都是我安排的，工资也是我现金发给他的。我把车辆挂靠在弘顺公司，弘顺公司没有参与过这辆车的经营和管理。我没有以弘顺公司的名义对外营运车辆。弘顺公司没有招聘过马宏贵，没有安排工作给他，也没有发放工资给他。
上述事实有弘顺公司提供的车辆挂靠合同、调解同意书、厦集劳仲案【2015】148号裁决书、回执单，本院向倪晋斌制作的询问笔录以及庭审笔录为证，本院予以确认。
本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本院确认弘顺公司与马宏贵之间不存在劳动关系，理由如下：一、马宏贵由倪晋斌招聘驾驶车，倪晋斌系该车实际车主，平时由倪晋斌分配工作、发放工资；从庭审查明的事实来看，马宏贵平时接受倪晋斌的管理；马宏贵当庭陈述倪晋斌招聘马宏贵时，约定马宏贵帮倪晋斌开车，车系倪晋斌购买，且马宏贵于2015年6月14日受伤后与倪晋斌签订的调解同意书中明确倪晋斌系车主，马宏贵系员工，可见马宏贵系与倪晋斌成立劳务关系。二、弘顺公司没有招聘过马宏贵，未与马宏贵签订过劳动合同，也未分配工作给马宏贵，也没有发放过工资给马宏贵，马宏贵没有接受过原告的管理。三、马宏贵当庭陈述不清楚倪晋斌是否以弘顺公司名义进行营运，也未提交证据予以证明，在本院对倪晋斌制作的询问笔录中，倪晋斌陈述其没有以弘顺公司名义对外营运车辆，弘顺公司也否认倪晋斌对外以弘顺公司名义进行经营，则马宏贵主张倪晋斌以弘顺公司的名义对外经营于法无据，本院不予采信。四、退一步说，即使弘顺公司应承担用工主体责任，也并不意味着弘顺公司与马宏贵之间存在劳动关系。综上，弘顺公司请求确认其与马宏贵自2015年3月13日至2015年7月3日不存在劳动关系，于法有据，本院予以确认；马宏贵要求确认其与弘顺公司之间存在劳动关系于法无据，本院不予支持。第三人倪晋斌经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其主动放弃诉讼权利，本院在查明事实后，可依法径行缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：
确认原告厦门弘顺汽车服务有限公司与被告马宏贵之间自2015年3月13日至2015年7月3日不存在劳动关系。
本案案件受理费人民币10元，减半收取5元，由被告马宏贵负担，应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
代理审判员 邱淑贞
二〇一五年十一月三日
书 记 员 黄家林
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第二百四十条?无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。