湖南省中方县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1221刑初36号
公诉机关湖南省中方县人民检察院。
被告人刘湘乡，男，1980年5月7日出生，住湖南省郴州市永兴县（户籍所在地湖南省郴州市永兴县）；因涉嫌犯非法经营罪，2015年10月15日被湖南省中方县公安局抓获并羁押，同年10月16日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，2016年6月7日经湖南省中方县人民检察院决定被取保候审，2016年7月12日经本院决定被逮捕。现押怀化市看守所。
辩护人戴万赢，湖南金州律师事务所律师。
湖南省中方县人民检察院以湘中检刑诉[2016]65号起诉书指控被告人刘湘乡犯非法经营罪，于2016年7月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2016年12月19日本院依法作出（2016）湘1221刑初62号刑事判决书，判决被告人刘湘乡犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人刘湘乡不服该判决，提出上诉；2017年4月18日湖南省怀化市中级人民法院作出（2017）湘12刑终47号刑事裁定书，以一审判决认定上诉人刘湘乡犯非法经营罪的部分事实不清、证据不足为由，撤销湖南省中方县人民法院（2016）湘1221刑初62号刑事判决，发回重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案；中方县人民检察院指派检察员石娟出庭支持公诉，被告人刘湘乡及其辩护人戴万赢到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省中方县人民检察院指控：
被告人刘湘乡为谋取非法利益，违反国家规定，自2009年3月至6月期间，贩卖假烟给单某等人，共计1200200支，获赃款共计27000元。具体事实如下：
1、2009年6月份左右的一天，刘湘乡以每件250元的价格，向蒋某（已判刑）出售4件不同品牌的假烟，得赃款1000元。
2、2009年3月份的一天，刘湘乡以每件350元的价格在广州向单某（已判刑）出售12件不同品牌的假烟，得赃款4500元。单某与江某一起开车将假烟从广州运回洪江市，通过其妻子李某以及表弟周某以赶乡场的方式全部卖出。
3、2009年4月初的一天，单某通过电话联系刘湘乡购买假烟。刘湘乡在广州某货运部将30件假烟托运到中方县竹田加油站处，再由单某派来的车将假烟转运到洪江市。单某通过农业银行转账支付给刘湘乡假烟款10000元，并以400元每件的价格卖给唐某10件，另外20件由周某以赶乡场的方式全部卖出。
4、2009年4月30日，单某通过电话联系刘湘乡购买假烟。刘湘乡在广州某货运部将20件不同品牌的假烟托运到中方县竹田加油站处，再由单某派来的车将假烟转运到洪江市。单某通过农业银行转账支付给刘湘乡假烟款7000元。该批假烟由周某以赶乡场的方式全部卖出。
5、2009年4月27日，单某通过电话联系刘湘乡购买假烟，并先向刘湘乡汇款4500元假烟款定金。2009年5月21日凌晨，刘湘乡托运给单某的假烟至中方县竹田村境内时，被洪江市公安局当场查获，扣押了50件不同品牌的假烟，共计2701条。该批香烟2009年3月17日被洪江市烟草专卖局集中销毁。
2015年10月15日，被告人刘湘乡在其居住的湖南省郴州市永兴县被抓获归案。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相关书证、证人证言、鉴定意见、检验报告及被告人的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人刘湘乡违反国家对烟草专卖的管理规定，出售假烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人刘湘乡提出如下辩解意见：1、对起诉书指控的第1起、第2起、第4起犯罪事实及罪名无异议；2、指控的第3起、第5起犯罪事实不属实，其一共只向单某销售过两次假烟，向蒋某销售一次假烟。
辩护人戴万赢提出如下辩护意见：1、起诉书指控的第5起犯罪事实不清，公诉机关认定该起事实的证据仅有单某的口供，不能证明2009年5月21日被公安机关当场查获的假烟系由被告人托运；2、本案涉案烟草系被碾压销毁的残次品，很多已不成形，故按支数认定不符罪刑法定原则，应按涉案金额计算，同时因为起诉书指控的第3、5起事实不清，证据不足，实际假烟支数不足一百万支，不属情节特别严重；3、被告人系初犯，主观恶性小，且具有坦白情节；综上，被告人刘湘乡的行为不构成情节特别严重，请求法院对被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
1、2009年6月份左右的一天，刘湘乡以每件250元的价格，向蒋某（已判刑）出售4件不同品牌的假烟，得赃款1000元。
2、2009年3月份的一天，刘湘乡以每件350元的价格在广州向单某（已判刑）出售12件不同品牌的假烟，得赃款4500元；后单某与江某一起开车将假烟从广州运回洪江市，通过其妻子李某以及表弟周某以赶乡场的方式全部卖出。
3、2009年4月初的一天，单某通过电话联系刘湘乡购买假烟；刘湘乡在广州某货运部将30件假烟托运到中方县竹田加油站处，再由单某派来的车将假烟转运到洪江市；单某通过农业银行转账支付给刘湘乡假烟款10000元，并以400元每件的价格卖给唐某10件，另外20件由周某以赶乡场的方式全部卖出。
4、2009年4月30日，单某通过电话联系刘湘乡购买假烟；刘湘乡在广州某货运部将20件不同品牌的假烟托运到中方县竹田加油站处，再由单某派来的车将假烟转运到洪江市；单某通过农业银行转账支付给刘湘乡假烟款7000元；该批假烟由周某以赶乡场的方式全部卖出。
5、2009年4月27日，单某通过电话联系刘湘乡购买假烟，并先向刘湘乡汇款4500元假烟款定金；2009年5月21日凌晨，刘湘乡托运给单某的假烟至中方县竹田村境内时，被洪江市公安局当场查获，扣押了50件不同品牌的假烟，共计2701条；该批香烟2010年3月17日被洪江市烟草专卖局集中销毁。
综上，被告人刘湘乡为谋取非法利益，违反国家规定，自2009年3月至6月期间，贩卖假烟给单某、蒋某等人，共计1200200支，获赃款共计27000元。
2015年10月15日，被告人刘湘乡在其居住的湖南省郴州市永兴县被抓获归案。
另查明，被告人刘湘乡于2009年7月30日因本案所涉及的犯罪事实被湖南省洪江市公安局以涉嫌犯非法经营罪刑事拘留，同年9月4日经洪江市公安局决定将刘湘乡取保候审后予以释放。
上述事实，有下列经庭审质证且查证属实的证据证实：
1、全国信息资源平台查询的被告人刘湘乡户籍信息、怀化市烟草专卖局出具的证明一份，证明被告人刘湘乡身份基本情况及已达到完全刑事责任年龄，且其未在怀化地区办理烟草专卖零售许可证。
2、洪江市人民法院出具的证明一份，证明该院档案室无刘湘乡自2009年至今的犯案记录。
3、洪江市公安局扣押物品、文件清单复印件一份，证明洪江市公安局2009年5月21日从单某手中扣押各类假冒品牌香烟共计2701条、从唐某手中扣押各类假冒品牌香烟共计833条。
4、单某卡号为X的农行卡自2008年1月1日至2009年5月的存取款明细复印件及单某卡号为X转款给刘湘乡的转账业务回单复印件两份，证明2009年4月27日单某给刘湘乡转账4500元，2009年4月30日给刘湘乡转账7000元。
5、刑事判决书复印件两份，证明单某因犯非法经营罪于2010年1月14日被洪江市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三万元，蒋某因犯非法经营罪于2010年8月24日被洪江市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。
6、卷烟鉴别检验报告复印件一份、价格鉴定结论书，证明公安机关扣押单某的卷烟经湖南省烟草质量监督检测站检验系假冒注册商标且伪劣卷烟，2701条假冒伪劣卷烟总价值为119547元。
7、公证书复印件一份，证明洪江市烟草专卖局于2010年3月17日申请洪江市公证处对销毁非法生产卷烟进行现场监督，附销毁物品清单；洪江市烟草专卖局出具的情况说明一份，证明该局于2009年5月21日接收洪江市公安局查办的单某及唐某销售假冒卷烟案件的涉案卷烟一批共计3534条，该批卷烟已于2010年3月17日与其他查获的假冒卷烟一起集中销毁。
8、洪江市公安局经侦大队出具的情况说明一份，证明该局于2009年5月21日将在中方县竹田村境内查获刘湘乡销售给单某的假烟2701条，以及同时扣押的唐某的假烟833条，以上扣押的假烟全部存放在洪江市烟草专卖局集中销毁。
9、洪江市公安局的拘留证、延长拘留期限通知书及释放通知书，证明被告人刘湘乡因本案所涉及的犯罪事实被洪江市公安局以涉嫌非法经营罪予以刑事拘留与释放的有关情况。
10、证人单某的证言，证明2009年3月的一天，其开车至广州送货，在广州天河区容发停车场经人介绍认识了贩卖假烟的刘湘乡，后其在刘湘乡处以每件350元的价格购买了12件假烟，并支付给了4200元现金；之后交易都是通过先将钱打入刘湘乡的农业银行卡，刘湘乡收到钱后将假烟装上车，然后再告知其车牌号码及接车时间和地点；2009年4月18日，其在农业银行给刘湘乡转账10000元的货款，购买了30箱假烟；2009年4月30日，其给刘湘乡转账7000元的货款，购买了20箱假烟。在转账7000元之前的两三天，还给刘湘乡汇了4500元的订金，要求发好一点包装的烟。这个订金是其打算到第四次买烟的时候从应付的货款里扣除；第四次的烟是2009年5月21日凌晨运到竹田时，就被公安查获了，第四次的货款除了之前付的4500元定金，其他的货款还没付的。
11、证人陈某的证言，证明其和江某合伙购买了货车，2009年5月18日其和江某装货去广州，广州货运站的一个工作人员说有少量轻货，要其装到中方县竹田下高速路口的一个加油站，5月21日早上6点到达中方高速公路出口加油站时，一辆白色小货车上有3个黔城男人来接这50箱货，正在转货的时候，公安人员就来了。
12、证人江某的证言，其证明其和陈某从广州运货回来的过程和陈某证实的一致，另其还证实5月19日时，单某给其打电话说车上那50件货是单某的，到达中方竹田加油站时，单某在那里等着接货。
13、证人杨某的证言，证明2009年5月20日单某找到其要求帮忙到中方竹田接一批货，没说什么货，但在接货的时候被公安就查获了。
14、证人蒋某的证言，证明其卖的假烟是从广州的刘老板（刘湘乡）那里发货过来的。
15、被告人刘湘乡的供述与辩解，证明其于2009年开始做假烟生意，单在2009年被洪江市公安局抓获后就没有再做了；2009年在广州经人介绍认识了单某，后单某通过打电话向其购买了12件假烟，单某收到假烟后，付款4500元，实际上需要4200元，另外300元是付给货运部一个人的好处费；第二次是第一次交易后十天，单某说又要20件假烟，其同样是通过货运部发到怀化，单某收到假烟后转了7000元购烟款；另其只给蒋某卖过一次假烟，有4件，收取1000元。
16、公安机关出具的到案情况说明，证明被告人刘湘乡被抓获的有关情况。
对被告人刘湘乡及辩护人戴万赢提出起诉书中指控的第3起、第5起犯罪事实不属实，只向单某销售过两次假烟的辩解辩护意见，经查，本案中起诉书中指控的第3起、第5起犯罪事实，有单某与刘湘乡之间的通话记录、银行转账交易明细、现场扣押物品清单、单某的证言及运送货物相关人员的证言，均相互印证，足以认定，故对被告人及辩护人的辩解辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人刘湘乡违反国家烟草专卖管理法律法规，非法向他人销售假烟共计1200200支，扰乱烟草专卖管理市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，中方县人民检察院指控被告人刘湘乡犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
综上所述，根据被告人刘湘乡犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（二）项之规定，判决如下：
被告人刘湘乡犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月12日起至2020年10月11日止。罚金缴纳期限：自本判决发生法律效力第二日起三十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 唐利民
审 判 员 韩同杰
人民陪审员 袁小毛
二〇一七年七月二十八日
代理书记员 向福涵