山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第219号
上诉人（原审原告）山东省公路桥梁建设有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘深远，总经理。
委托代理人郭洪涛，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人赵振强，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）程宏，男，1981年11月13日出生，汉族，无业，住山东省汶上县。
委托代理人李林，山东海右律师事务所律师。
委托代理人高文文，山东海右律师事务所律师。
上诉人山东省公路桥梁建设有限公司因与上诉人程宏合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2012）天商初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2010年5月28日，原告与被告签订《劳务协议书》，原告为甲方，被告为乙方。合同约定由被告承包济徐公路东平至济宁三合同段所施工结构物系梁或承台、墩柱或台身、盖梁或台帽、箱涵施工。合同对承包方式约定为：1、本合同为单价合同，工程数量及总价以实际完成的进行计算。2、乙方工作内容：临建建设、钢筋加工场地平整及硬化、桩头破除（20cm范围内多余砼）、钢筋卸车与保管、加工和安装、承台、系梁基坑休整（排水、降水）、垫层、支架的租赁、搭设与拆除、木模板制作（仅系梁、立柱模板由项目部提供）、模板文立和拆除、混凝土浇筑、养生及施工用电场内线路架设（200米范围内）及施工用电费用（项目部根据；施工用电费用=用电数量×价格（电费价格按1元／度计）），完成承台或系梁（支撑梁）、墩柱或台身、盖梁或台帽（包括耳背墙、支座垫石，挡块）、箱涵（包括基础）等施工内容相关的工作并承担相应费用并协助进行桩基检测。合同对工期的约定为：甲乙双方签订合同后，立即按合同要求进场，乙方进场时间即为开工时间，竣工时间为项目部计划的时间（暂定2010年8月30日），该工期已经包含该工程不能及时动工以及管线搬迁滞后、工程设计变更图纸不能及时到位等所有因素在内，甲方不承担以上问题滞后而发生的任何费用支出。如果因乙方拖延工期而引起业主对甲方处罚，此罚款金额由乙方全部承担，在工程结算中扣除。合同对工程量计量原则：1）根据设计图纸计算工程量；2）接桩部分混凝土归入系梁混凝土计算；3）系梁三承全垫层不单独计量，包含在系梁或承台赴单价中；4）钢筋、砼不考虑施工损耗，超过设计部分由项目部机料部根据超出数量和单介从施工队伍工程款中扣除。......组成劳务合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书（如有）；3、甲方和乙方共同确定的工程量清单（本合同协议书附件）；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件；7、合同履行过程中，甲方和乙方协商一致的其它书面文件。上述文件应视为相互补充，互为解释的，如有冲突和不一致时，应以文件标注日期在后者为准。乙方向甲方承诺：按照合同约定的工期和质量标准，完成本协议书第一条约定的工程（以下简称为”合同工程”），并在质量保修期内承担保修责任；并履行本合同中有关的乙方的所有义务。第三部分专用条款二、材料设备（1）本工程所需的钢筋、混凝土由甲方统一供应。乙方根据工程量情况及时向甲方提交书面供需计划，由甲方统一安排。在施工中如乙方所用甲供材料超出此规定用量的，乙方自行承担，超出部分按照甲方甲供材料价格扣除。（2）混凝土由甲方供应到施工现场，乙方应保障道路畅通，乙方自备施工用吊机、泵车、电焊机、振动棒、切割机、弯曲机、对拉杆、竹胶板、方木、架管、垫块、扎丝、焊条等钢筋加工及砼施工用的小型机具和材料。（如项目部提供的，项目部将从结算费用中按购置价格进行扣除）原告在甲方处盖章，被告在乙方处签字捺印。
上述合同签订后，被告施工队进驻施工场地。2011年1月4日，被告领用周转材料单记载：自2010年6月11日至2010年10月23日，共租用规格为1.2米x1.5米平模327块，交还166块，单价1.35元／块／天，租赁费用及运费共计71019.9元，扣除2010年11月11日已扣租金40463.7元，合计30556.2元。自2010年5月26日至2010年11月18日，被告共从原告处领取螺纹钢245.87吨，形成11份山东省公路桥梁建设有限公司领料单，被告雇佣人员田xx、高XX、刘XX等人在领料员处签字。2011年2月23日，山东省圣地监理济徐公路东平至济宁段驻地监理处出具《关于济徐公路三合同项目部分结构物完成情况和设计用量的说明（以下简称说明），载明：根据工程计量情况，截止到2011年1月31日，下列桩号结构物（桩基以上部分）已完成工程量列表如下，已完成结构物的材料（砼、钢筋）的图纸设计用量如下：...R235共使用0.229吨，HRB335共使用93.307吨。特此证明。据程宏劳务队领用钢筋明细及发票记载，自2010年5月26日至2010年11月18日，共领用螺纹钢117.786吨。减去程宏劳务队实际使用的数量，剩余钢筋数量为24.25吨。
2010年4月15日，原告与嘉祥县鼎力建筑工程设备租赁中心签订编号为2010年168号《机械、器材租赁合同，原告为承租人（乙方），嘉祥县鼎力建筑工程设备租赁中心为出租人（甲方）。合同约定：...五、租赁物丢失赔偿费按大块钢模板580元／平方米计算赔偿。六、租赁物资损坏赔偿按大块钢模板报废450元／平方米；变形损坏300元／平方米；打洞12mm以下10元／个计算赔偿。...。嘉祥县鼎力建筑工程设备租赁中心在甲方（出租人）处盖章，原告在乙方（承租人）处盖章。原告以此证明其租赁的钢模板损失计算每平方米为580元。
2010年12月24日，原告与被告进行结算，被告所施工的K36＋460台身钢筋本期完成总数量15.705吨，本期完成总造价8795元，本期应支付工程款8795元；K36＋460台身赴本期完成总数量83.4立方米，本期完成总造价25020元，本期应支付工程款25020元；K35＋066台帽钢筋本期完成总数量3.26吨，本期完成总造价1826元，本期应支付工程款1826元；K35＋066台帽赴本期完成总数量44.88立方米，本期完成总造价8527元，本期应支付工程款8527元，扣除质量保证金4417元，应付39751元。截止上次结算336664元，本次结算44168元，累计结算380832元。施工队负责人程宏及原告方数名工作人员及相关负责人在结算单上签字。原告与被告程宏签订的《劳务协议书》于2010年12月24日终止。对于劳务协议终止后钢模板及剩余钢筋是否交接，原告称，双方并没有交接，被告并没有返还。因为当时被告是在合同未履行完毕的情况下无故撤场，双方并没有进行最终的结算，也没有进行最终交接。被告称，已交接，因为原、被告双方于2010年12月24日结算时，原、被告双方已协商好，如果原告不去现场接收，原告是不会与被告结算的，并且原告方已把被告方所拖欠的租赁费用等其他费用均已扣除。对于钢模板的使用费，原告称，钢模板每天的使用费为1.35元每块，被告尚有161块没有归还，因此，使用费计算方法为：161块x1.35元／天／块×天数。对剩余钢筋的价款计算，原告购买的螺纹钢发票记载：单价最低为3790元／吨，数额为91907.5元。
原审法院认为：原告与被告签订的《劳务协议书》，系当事人之间的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。对于钢模板及是否交接，原告称双方没有进行交接，被告称已进行交接，但被告没有举证证明其已经将领用原告的钢模板返还原告，法院对被告的该项抗辩不予采信。被告工作人员高XX从原告处领用327块平模，交还166块，还有161块平模未还。原告要求被告返还使用的钢模板161块，事实清楚，证据确实充分，法院予以支持。根据原告与案外人嘉祥县鼎力建筑工程设备租赁中心签订的《机械、器材租赁合同》，原告在其处租赁的钢模板如果丢失，则应按大块钢模板580元／平方米赔偿。故如被告不能返还钢模板，则按照580元／平方米予以赔偿。对钢筋，山东省圣地监理济徐公路东平至济宁段驻地监理处出具的《关于济徐公路三合同项目部分结构物完成情况和设计用量的说明》，仅仅是理论数据，且出具单位为监理部门，原告对该部分诉讼请求举证不足，法院不予支持。原告要求被告支付自2010年12月31日以后的钢模板使用费，因被告租用原告的钢模板系基于双方订立的劳务协议，该协议终止后，双方不存在租赁关系，原告无权向被告主张使用费，原告的该诉讼请求，举证亦不足，法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百二十二条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决：一、被告程宏于本判决生效之日起10日内，返还使用原告山东省公路桥梁建设有限公司规格为1.2米×1.5米的模板161块。如果被告不能返还原物，则应于本判决生效之日起10日内赔偿原告山东省公路桥梁建设有限公司钢模板损失168084元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8170元，保全费3700元，共计11870元，由原告负担5000元，被告负担6870元。
上诉人山东省公路桥梁建设有限公司不服原审判决上诉称：原审中上诉人已经提交充分证据，证实被上诉人超出合同约定用量的钢筋，该超出部分应由被上诉人返还或者赔偿损失。首先，上诉人一审提交的“钢筋领料单据”可以证实，被上诉人从上诉人处实际领用钢筋数量为117.786吨。其次，按照双方约定，钢筋不考虑损耗，超出设计部分按照甲方供应材料价格，由乙方承担。为证明钢筋的设计用量，上诉人提交的山东省圣地监理济徐公路东平至济宁段驻地监理处出具的《关于济徐公路三合同项目部分结构物完成情况和设计用量的说明》该证据最具有说服力，有证明效力。一审法院未支持2011年1月1日之后的钢模板使用费是错误的。上诉人主张的2011年1月1日之后使用费是因被上诉人未及时返还上诉人钢模板而给上诉人造成的损失。请二审法院改判：返还原告钢筋24.343吨（价值100333.48元）；支付原告截止到2011年7月31日的模板使用费46078.2元。
上诉人程宏针对上诉人山东省公路桥梁建设有限公司的上诉辩称：一、钢筋已经全部用于现场施工，不存在超量一说。1、程宏施工队提供的只是劳务，在对方派遣的现场技术员的指挥下领用钢筋，并且全部用于施工，该钢筋施工分为两部分，一部分钢筋用于撤场前已经完成的工程，一部分绑扎在现场，为进行下一步灌注砼作准备。2、监理单位是公路公司聘请的对工程施工质量进行监督的单位，与公路公司有利害关系，其出具的说明仅仅是理论数据，而且监理单位不是出具设计用量说明的权威单位，其出具的数据不应采信。二、钢模板的答辩意见同程宏的上诉状中的意见。另外，公路公司已经实际控制钢模板，不存在租赁费一说，且劳务协议终止后双方根本不存在租赁关系，公路公司无权主张租赁费。
上诉人程宏不服原审判决上诉称：原审判决认定事实不清，被上诉人已实际占有涉案161块钢模板。一、2010年12月24日，涉案161块钢模板支立在K36＋460桥涵上。2010年12月24日的结算单上载明：“K36＋460准备保温材料（帆布、棉被、火炉等）在天气允许情况下，浇注砼。”浇注砼的前提是钢模板已支立。因此，结算单的内容表明，2010年12月24日，钢模板支立在K36＋460桥涵上。二、2010年12月24日，上诉人施工队离场时未拆除涉案161块钢模板，被上诉人实际控制并占有涉案钢模板。工地周围的多名村民能够证实：上诉人施工对离场时，涉案钢模板支立在K36＋460桥涵上，且项目部对钢模板支立验收合格。上诉人施工队无法拆除钢模板并带走。因此，上诉人施工队撤离工地后，被上诉人实际占有涉案钢模板。三、结算单上机料部和财务部人员的意见表明被上诉人实际控制并占有涉案钢模板。施工过程中，上诉人从机料部领取钢模板，如果上诉人未返还钢模板，机料部工作人员会载明应扣款项并附说明，而机料部负责人的意见是“同意”两字。财务部负责人的意见是“无其他扣款项，可结算”机料部和财务部的意见都是同意结算，没有其他可扣款项，并且最终的结算结果也没有提及未返还的钢模板。如果上诉人确实未返还涉案161款钢模板，这么大的款项，被上诉人不可能不在结算单中提及并扣除。四、被上诉人未提交任何证据证实其赔偿嘉祥县鼎力建筑工程设备租赁中心钢模板损失。依据被上诉人与嘉祥县鼎力建筑工程设备租赁中心签订的合同，涉案161块钢模板价格168084元，如果丢失，被上诉人应赔偿。但被上诉人未提供任何证据证明其赔偿过嘉祥县鼎力建筑工程设备租赁中心损失，这从一侧面反映涉案161块钢模板由被上诉人实际占有。综上所述，涉案161块钢模板虽未办理书面交接，但已被被上诉人实际占有。原审判决认定事实不清。请二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
上诉人山东省公路桥梁建设有限公司针对上诉人程宏的上诉答辩称：钢模板的领料单可以证实截止到2010年12月31日尚有161块钢模板没有交回，而程宏撤离工地时，也没有将钢模板交回公路公司，程宏没有任何证据可以证实在2010年12月31日之后将钢模板交回公路公司，2010年12月24日的结算单只是施工的中间结算，并不是最终结算，其中的相关内容并不是对整个工程的最终确认，不能够证明程宏的主张，这可以从结算单的时间是2010年12月24日，而钢模板的领料单时间确认是截止到2010年12月31日。另外对于钢模板的租赁合同，我方只是证实钢模板的价格，因程宏没有将钢模板交回，就是对我方造成了实际损失，因此我方没有必要再提供其他损失依据。
经审理本院认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人程宏申请证人邵X甲、邵X乙、邵X丙出庭作证，证实程宏撤离现场后涉案钢模板和钢筋支立和绑扎在施工现场。上诉人山东省公路桥梁建设有限公司对证人证言不予认可。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。山东省公路桥梁建设有限公司所依据的山东省圣地监理济徐公路东平至济宁段驻地监理处出具的《关于济徐公路三合同项目部分结构物完成情况和设计用量的说明》，因该证据属间接证据，不足以证实山东省公路桥梁建设有限公司请求程宏返还钢筋24.343吨的上诉主张。对该项上诉请求，本院不予支持。上诉人程宏领取钢模板的事实清楚，但没有举证证明其已经将领用上诉人山东省公路桥梁建设有限公司的钢模板返还该公司，上诉称涉案161块钢模板一直由山东省公路桥梁建设有限公司实际占有，虽然二审期间申请证人出庭作证，但证人并未参与合同签订及工程施工，仅是附近村民，用证言证实几年前短时间内的工地材料变化难以证实钢模板的交付情况。对上诉人程宏的该项上诉请求，本院亦不予支持。关于上诉人山东省公路桥梁建设有限公司所诉钢模板租赁费损失问题，双方原已约定了租赁物丢失赔偿事宜，且原审法院已按此予以支持，且租用钢模板系基于双方订立的劳务协议，该协议终止后，双方不存在租赁关系，山东省公路桥梁建设有限公司再主张协议终止后的钢模板使用费，原审法院未予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11970元，由上诉人山东省公路桥梁建设有限公司负担8170元，上诉人程宏负担3800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
审 判 员 任志勇
代理审判员 刘 洋
二〇一四年六月六日
书 记 员 姚 敏