浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终1764号上诉人(原审原告)：戴伟，男，1980年10月1日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：朱怀文，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州长江汽车电子有限公司，住所地温州经济技术开发区滨海二道289号。法定代表人：诸毅，总经理。委托诉讼代理人：邓子金，男，系该公司人事部经理。委托诉讼代理人：刘宾宾，浙江震瓯(温州经济技术开发区)律师事务所律师。上诉人戴伟因与被上诉人温州长江汽车电子有限公司劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初6011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。戴伟上诉请求：撤销一审判决第二项，改判温州长江汽车电子有限公司支付拖欠劳动报酬241750.25元、拖欠劳动报酬的赔偿金120875.13元、解除劳动合同经济补偿金60000元、律师代理费20000元。事实和理由：1.原判认定事实错误。劳动合同及附件约定，工资为15000元/月，前三个月发10500元/月，三个月后发15000元/月，以后每年根据工作表现、绩效考核进行薪资待遇评审。一审中，上诉人提交的证据能够证明其工作研发成果显著，且为被上诉人的关联企业带来巨大经济效益。因此，其工资应当按合同附件约定的15000元/月履行。2.原判适用法律错误。劳动合同期内，双方从未达成口头变更劳动合同，一审法院将被上诉人长期克扣工资的违法行为视为薪酬调整，是错误的。因此，本案不应适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定。被上诉人温州长江汽车电子有限公司辩称：戴伟因专业技术不够、业绩不佳和产品质量问题，故其薪酬始终为10500元/月。期间，戴伟对工资标准从未提出异议，应当视为双方实际变更了合同约定。因此，原判认定其工资为10500元/月，是正确的。戴伟主张克扣工资以及按15000元/月计算经济补偿金，缺乏事实根据。同时，其请求支付律师代理费，没有法律依据。戴伟向一审法院起诉请求：1.支付拖欠劳动报酬241750.25元；2.支付拖欠劳动报酬的赔偿金120875.13元；3.支付解除劳动合同的经济补偿金60000元；4.依法补缴社会保险费；5.支付律师代理费20000元。一审法院认定事实：2012年9月19日，原告戴伟进入被告温州长江汽车电子有限公司工作。同日，温州长江汽车电子有限公司作为甲方与代为作为乙方签订一份《劳动合同书》，约定：“合同期限自2012年9月19日至2016年9月19日止，试用期自2012年9月19日至2012年12月19日止；乙方在甲方从事项目管理工作；甲方按照公司工资制度，确定乙方的月工资为1470元/月。甲方支付工资日期为次月底。乙方每月发能正常提供劳动，甲方保证乙方月收入不低于10500元（包括加班费、竞业补偿金等）。”同日，双方签订一份《劳动合同附件》，约定：“1.工资为15000元/月，前三个月发10500元/月，三个月后月发15000元/月，以后每年根据工作表现，绩效考核进行薪资待遇评审（不另计加班费）；2.年终奖另计，于农历春节前发放；3.社保待入职三个月后，依个人意愿办理。”戴伟试用期期满考核时，公司将其薪资定于月工资10500元，此后公司均按该薪资标准向其发放工资。2016年9月2日，公司向戴伟递交一份劳动合同到期通知书，征询其是否同意续签劳动合同。同日，戴伟在该通知书上载明：“今收到公司的此份劳动合同到期通知书，但对其中续约的条件中维持的原薪资的数额（10500元/月）有异议，与劳动合同及附件中的15000元/月的事实不符，特此声明。”2016年9月14日，戴伟向公司邮寄一份关于提前解除劳动合同书的函，该函载明：“长江公司：本人（戴伟）2012年9月19日入职。岗位是项目管理（项目经理职位），工号15314。我现因下列原因向公司提出提前解除劳动合同：1.未依据劳动合同及附件足额支付劳动报酬；2.未依法缴纳社保。我多次要求公司支付拖欠的薪酬，但至今未付清欠薪，也未补交公司应缴纳的社会保险费。为了公司工作交接的需要，现在提前通知公司18日解除劳动合同，请公司于2016年9月18日前办理完工作交接手续，结清工资并依法支付经济补偿金。”次日，被告予以签收。2016年9月23日上午被告向原告发送短信并告知原告“……请你于9月23日上午办结离职手续。人力资源部将会将你的工作时间截止9月23日12点，工资的结算方式按公司与你签订的劳动合同及公司的相关规定予以结算。特此通知。”当日上午，双方办理工作交接手续，但公司未支付2016年8月及9月份工资。2016年9月19日，戴伟向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会于2016年12月7日作出仲裁裁决，裁决：一、长江公司协助戴伟办理劳动合同解除手续；二、长江公司向戴伟支付2016年8月份工资10500元及9月份工资8690元，经济补偿金42000元，合计61190元；三、驳回戴伟的其他仲裁请求。戴伟不服该仲裁裁决遂诉至法院。另查明，戴伟每周工作六天，公司于2013年7月开始为戴伟参加社会保险，戴伟于2016年9月11日向公司提出要求依法为其参加社保。戴伟与北京德恒（温州）律师事务所签订的法律服务委托合同书约定律师为20000元，戴伟已支付3000元。一审法院认为：关于拖欠劳动报酬241750.25元。双方争议的是原告的月工资确认问题，虽然双方于2012年9月19日签订的劳动合同附件中约定工资为15000元/月，前三个月发10500元/月，三个月后月发15000元/月，但同时规定每年根据工作表现，绩效考核进行薪资待遇评审，而原告试用期满后，被告根据其工作表现将月工资调整为10500元，此后被告亦均按该薪资标准发放工资；并且，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条亦规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。故应认定原告试用期满后的月工资为10500元。关于原告提出的2016年8月份工资15000元及9月1日至18日的工资9000元，仲裁裁决的金额19190元，未低于法律规定被告应支付的金额，被告亦无异议，予以确认；关于2016年9月19日至9月23日的工资2500元的问题，虽然9月18日双方已经解除劳动合同，但被告在向原告发送的短信中承诺支付原告工资至9月23日上午，故该4.5天的工资被告应向原告支付，因原告每月10500元的工资已经包括星期六的上班工资，故原告在标准工时制下的月工资应为7676.50元，即被告应支付原告2016年9月19日至9月23日的工资金额为1588.20元（7676.50元/21.75天×4.5天）。对于原告主张的其余拖欠部分，因未提供相关证据予以证实，故对该项其余部分的诉请，不予支持。关于支付拖欠劳动报酬的赔偿金120875.13元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，劳动者主张加付赔偿金必须有一个前提，即劳动者必须先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金。而本案中原告未提供相关证据证实已经经过这一前提程序，故原告的该项诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于支付解除劳动合同的经济补偿金60000元。仲裁裁决的金额42000元（10500元/月×4月），未低于法律规定被告应支付的金额，被告亦未对仲裁裁决提起诉讼，故予以确认。关于补缴2012年9月-2013年6月的社会保险，应补缴及按法律规定标准补缴2013年7月-2016年9月少缴的社会保险。因2013年7月被告已经为原告参加了社会保险，而因用人单位欠缴、拒缴社会保险费等发生争议的，不属于人民法院民事审判的范围，当事人应向相关社保机构申请解决，故本案中不予处理。此外，关于支付本案律师代理费20000元的诉请，缺乏法律依据，不予支持。仲裁裁决温州长江汽车电子有限公司协助戴伟办理劳动合同解除手续，双方均无异议，予以确认。综上，温州长江汽车电子有限公司共应支付戴伟62778.20元。一审法院判决：依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告温州长江汽车电子有限公司于本判决生效之日起十日内协助原告戴伟办理劳动合同解除手续；二、被告温州长江汽车电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告戴伟62778.2元；三、驳回原告戴伟其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。二审中，双方当事人均没有提供新的证据，本院经审核双方当事人一审提供的证据后，对原判认定的事实予以认定。本院认为，温州长江汽车电子有限公司与戴伟于2012年9月19日签订的劳动合同及其附件，均属双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效合同，双方均应恪守履行。劳动合同附件约定“工资为15000元/月，前三个月发10500元/月，三个月后月发15000元/月，以后每年根据工作表现，绩效考核进行薪资待遇评审（不另计加班费）”。从合同文义上看，合同附件条款虽有“工资为15000元/月”的表述内容，但结合双方合同有关三个月试用期，以及根据“工作表现绩效考核进行薪资待遇评审”的约定，应当理解为戴伟在试用期满后的薪资待遇应当根据工作绩效审定；从薪酬审定情况上看，结合该公司《员工转正评审表》、《薪资评审审批表》以及试用期期满后戴伟于2012年12月22日提交的工作总结等书面材料，明确记载戴伟试用期满后的薪资标准为“10500元/月”；从薪资标准的实际履行上看，在合同约定的四年劳动合同期限内，公司一直按10500元/月的薪资标准支付工资，而戴伟从未提出异议，应视为其同意该薪资支付标准。退一步讲，即便合同附件约定的原薪资标准是15000元/月，但根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，也应视为双方以实际履行的方式合意变更了原合同约定。因此，戴伟主张其月工资为15000元/月，并主张支付拖欠工资以及赔偿金的诉讼请求缺乏事实根据，原判未予支持，并无不当。同时，原判根据其月平均工资确定解除劳动合同经济补偿金为42000元，亦合法有据。至于戴伟请求支付因劳动争议仲裁诉讼支出的律师代理费20000元，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。戴伟的上诉理由与请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人戴伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨宗波代理审判员  郭阳平代理审判员  张元华二〇一七年四月十九日书 记 员  戚彬滨