河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终4984号
上诉人（原审原告）：吴文斌，男，生于2006年8月20日，汉族，住淅川县。
上诉人（原审原告）：吴莹，女，生于2008年4月3日，汉族，住址同上。
二上诉人法定代理人：王静，女，生于1985年10月10日，汉族，住淅川县，系原告吴文斌、吴莹母亲，监护人。
上诉人（原审原告）：王静，女，生于1985年10月10日，汉族，住淅川县老城镇秧地沟村*组*号。公民身份号码：4113231985********。
上诉人（原审原告）：赵风英，女，生于1952年6月12日，汉族，住址同上。
以上四上诉人委托诉讼代理人：张华伟，河南菊成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨刘生，男，生于1985年8月20日，汉族，住淅川县。
委托诉讼代理人：王书伟，南阳市卧龙区梅溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：淅川县长顺汽贸有限公司。
住所地：淅川县东环路。
法定代表人：史国民，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司。
住所地：南阳市工业路**号。
负责人：吴文光，该公司经理。
委托诉讼代理人：张景岁，河南荟智源策律师事务所律师，特别授权。
上诉人王静、吴文斌、吴莹、赵风英、杨刘生与被上诉人淅川县长顺汽贸有限公司、中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服淅川县人民法院（2016）豫1326民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，本案现已审理终结。
杨刘生上诉请求：请求依法改判淅川县人民法院（2016）豫1326字第145号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任，不服金额为196147元。事实和理由：1、一审认定事实清楚，但适用法律错误。上诉人应否承担责任的关键在于其是否有过错，而且根据过错程度确定其赔偿范围，本案中，事故与上诉人加高车厢高度无任何关系，上诉人并无过错，不应当承担赔偿责任；2、精神抚慰金不应当支持；3、上诉人的车辆投保有承运人责任险，应由保险公司在乘坐人责任险范围内承担赔偿责任。
淅川县长顺汽贸有限公司答辩称：同意上诉人的上诉意见。
中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王静、吴文斌、吴莹、赵风英答辩称：精神抚慰金应当得到支持，一审认定责任适当，上诉人加高车厢高度，使事故发生的机率大大增加，具有过错。
王静、吴文斌、吴莹、赵风英上诉请求：请求依法撤销淅川县人民法院（2016）豫1326字第145号民事判决书或改判三被上诉人依法赔偿上诉人各项损失共计717868元；上诉费由三被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，本案受害人系因被保险人车辆撞击死亡，应当认定为转化为第三者，适用交强险和商业三者险责任赔偿；被保险车辆投保有乘坐人责任险10万元不计免赔，即使商业险和三者险不能赔偿，也应当由被上诉人在乘坐人责任险范围内承担赔偿责任；保险公司在签订合同时，未尽说明告知义务，免责条款不应当产生效力。
中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。受害人吴新伟系摔死，没有证据证明事故车辆碾压到吴新伟，上诉人的上诉理由不能成立。
杨刘生答辩称：答辩人不应当承担责任，即使不能适用交强险和商业三者险，也应当适用车上人员险。
淅川县长顺汽贸有限公司答辩意见同杨刘生。
王静、吴文斌、吴莹、赵风英向一审法院起诉请求：请求被告赔偿四原告死亡赔偿金等各项费用共计734000元并承担本案诉讼费等相关费用。
一审法院查明：2015年4月13日23时50分许，在线××69+4江沟水库附近路段，吴新伟驾驶的豫Ｒ×××××重型自卸货车沿X011线由老城镇方向往淅川县城方向行驶，行驶至线××69+4江沟水库附近路段时，车辆侧翻造成吴新伟（在车外）死亡及车辆受损、路政设施受损的重大道路交通事故。事故发生后，杨刘生给原告垫支费用35000元并支付了在殡仪馆停尸期间的所有费用12300元。2015年4月20日，淅川县公安交通警察大队出具淅公交认字[2015]第0413002号道路交通事故认定：吴新伟驾驶机动车未按操作规范安全行驶、夜间行驶未降低行驶速度负该事故的全部责任。另查明，原告王静与吴新伟系夫妻关系，长子吴文斌生于2006年8月20日，长女吴莹生于2008年4月3日。吴新伟母亲赵风英生于1952年6月12日，育有四个子女，分别是：长女吴香玲、次女吴条玲、三女吴新玲、长子吴新伟。吴新伟生前职业是货车司机，其一家四口于2010年7月在淅川县××（经城区规划后××为淅川县金河镇金汇社区，属于城镇范围）买房居住生活至今，长子吴文斌、长女吴莹均在淅川县金河希望小学就读两年以上。
再查明，豫Ｒ×××××重型自卸货车挂靠于被告淅川县长顺汽贸有限公司，该车实际所有人是被告杨刘生，吴新伟是其雇佣司机，每月给付吴新伟工资5500元。豫Ｒ×××××重型自卸货车发生事故前，杨刘生未经批准将车厢高度由110cm改装为200cm。该肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司投保有交强险和商业第三者责任保险。保险期间均自2014年8月12日0时起至2015年8月11日24时止；作为保险合同内容的《机动车第三者责任保险条款》第三条、第四条、第五条约定，被保险机动车发生道路交通事故，造成投保人被保险人、保险人、和本车的“车上人员”以外的第三者人身伤亡、财产损失的，由保险公司承担保险责任。被保险机动车造成本车驾驶人员及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担责任，保险人均不负责赔偿。以上事实，有原、被告提供的证据、庭审笔录及询问笔录在卷予以证明。关于肇事车辆漏机油的事实，原告提交的杨刘生证言及现场照片，不能证明发生事故前车辆机油泄露并造成事故。
一审法院认为，杨刘生既为肇事车辆的所有人、管理人，又为吴新伟劳务的接受方，因此杨刘生和吴新伟近亲属吴文斌、吴莹、王静、赵风英既存在机动车交通事故责任纠纷，又存在提供劳务者受害责任纠纷。本案吴文斌、吴莹、王静、赵风英选择杨刘生、淅川县长顺汽贸有限公司、中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司为共同被告，视为吴文斌、吴莹、王静、赵风英诉请法院以机动车交通事故责任纠纷裁决当事人之间的法律关系。
《机动车第三者责任保险条款》约定，被保险机动车发生道路交通事故，造成投保人被保险人、保险人、和本车的“车上人员”以外的第三者人身伤亡、财产损失的，由保险公司承担保险责任。被保险机动车造成本车驾驶人员及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担责任，保险人均不负责赔偿。国务院《机动车交通事故责任保险条例》仅规定被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人伤亡、财产损失的由保险公司承担交强险赔偿责任。未规定在交通事故发生时“车上人员”可以转换为车下的受害人。受害人是否属于第三者，应从危险发生时确认，而非受害人受到伤害时确认。吴新伟驾驶机动车发生道路交通事故致自己在车外死亡，不在交强险和商业第三者责任保险范围内，吴文斌、吴莹、王静、赵风英要求中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司承担保险责任无事实根据和法律依据。
杨刘生未经批准将车厢高度由110cm改装为200cm，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条擅自改变机动车已登记的结构、构造和特征的规定。吴新伟驾驶机动车未按操作规范安全行驶，夜间行驶未降低行驶速度，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十二条之规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，机动车所有人和使用人不是同一人的，发生交通事故后机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应赔偿责任。本案中，被告杨刘生违犯规定加高车厢，对事故的发生存在过错。综上，吴新伟和杨刘生对机动车交通事故的发生存在共同过错，吴新伟应承担60%的责任，杨刘生应承担40%的责任。
经一审法院核定，原告王静、吴文斌、吴莹、赵风英的合理损失为：一、丧葬费19402元，按照河南省上一年度职工月平均工资标准计算6个月：38804元/年÷2=19402元。二、死亡赔偿金487829元，按照河南省上一年度城镇居民人均可支付收入标准计算20年：24391.45元/年×20年=487829元。被抚养人生活费170137.44元，其中长子吴文斌：15726.12元/年×9年÷2人=70767.54元；长女吴莹：15726.12元/年×11年÷2人=86493.66元；母亲赵风英：6438.12元/年×17年÷4人=27362.01元，合计184623.21元，因2015年至2023年每年赔偿总额为17335.65元，已超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故应减去超出的部分即（17335.65元-15726.12元）×9年=14485.77元，最后总额为184623.21元-14485.77元=170137.44元。死亡赔偿金、被抚养人生活费共计677368.44元。三、交通费酌定500元，原告主张过高部分不予支持。以上四原告的损失合计677868.44元，杨刘生应赔偿271147.38（677868.44×40%）元；根据杨刘生的过错程度，结合当地生活水平，杨刘生还应赔偿精神抚慰金25000元，共计296147.38元。扣除杨刘生已经垫付的47300元，杨刘生应继续支付王静、吴文斌、吴莹、赵风英248847.38元。豫Ｒ×××××重型自卸货车挂靠于淅川县长顺汽贸有限公司，淅川县长顺汽贸有限公司应在杨刘生赔偿数额范围内承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告杨刘生在本判决生效后十日内赔偿原告王静、吴文斌、吴莹、赵风英各项损失共计248847.38元；被告淅川县长顺汽贸有限公司在此数额范围内承担连带赔偿责任。二、驳回原告王静、吴文斌、吴莹、赵风英的其他诉讼请求。案件受理费11140元，由原告王静、吴文斌、吴莹、赵风英负担5000元，被告杨刘生负担6140元。
二审中，各方均未提交新证据。
二审查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，1、上诉人杨刘生上诉称其对事故的发生无过错，因其未经批准擅自将车厢高度由110cm改装为200cm，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，对事故的发生存在过错，原审法院结合事故发生的情况酌定上诉人承担40%的责任并无不当，上诉人的本条上诉理由不能成立；2、关于精神抚慰金的问题，事故造成机动车驾驶人吴新伟死亡，对其亲属造成了巨大的精神痛苦，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原审结合上诉人杨刘生的过错程度和当地生活水平，判决上诉人杨刘生承担25000元的精神抚慰金适当，上诉人的本条上诉理由也不能成立；3、关于受害人吴新伟在事故发生时是否由“车上人员”转化为“车下第三者”：本院认为，受害人是否属于第三者，应从危险发生时确认而非受害人受到伤害时确认，本案中，事故危险发生时受害人在车上，且无充分依据证明受害人吴新伟死因系事故车辆撞击死亡，故原审认定吴新伟不属于车下受害人，不适用交强险和商业三者险赔偿正确，上诉人王静、吴文斌、吴莹、赵风英的本条上诉理由不能成立；4、关于应否适用车上人员责任险的问题，本院认为，受害人吴新伟虽不能认定为“车下第三者”，但其作为机动车驾驶人，可以适用车上人员责任险，原审未适用车上人员险错误，本院予以纠正。上诉人王静、吴文斌、吴莹、赵风英的损失合计677868.44元，应当由中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司车上人员险先行赔付100000元，剩余损失为577868.44元，由上诉人杨刘生承担40%为231147.38元，与精神抚慰金25000元合计为256147.38，扣除杨刘生已经垫付的47300元，杨刘生应继续支付王静、吴文斌、吴莹、赵风英208847.38元。
综上，一审法院认定事实清楚，但赔偿数额计算错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：
一、撤销淅川县人民法院（2016）豫1326民初145号民事判决；
二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司在本判决生效后十日内赔偿上诉人王静、吴文斌、吴莹、赵风英各项损失100000元；
三、上诉人杨刘生在本判决生效后十日内赔偿上诉人王静、吴文斌、吴莹、赵风英各项损失共计208847.38元；被上诉人淅川县长顺汽贸有限公司在此数额范围内承担连带赔偿责任。
四、驳回上诉人王静、吴文斌、吴莹、赵风英的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11140元，二审案件受理费为9225元，合计为20365元，由上诉人王静、吴文斌、吴莹、赵风英负担8775元，上诉人杨刘生负担10200元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司负担1390元。
审判长 车向平
审判员 王邦跃
审判员 胡珊珊
二〇一七年八月十五日
书记员 杨 太