山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终400号
上诉人（原审原告）彭玉华。
委托代理人徐培祥，山东贝特律师事务所律师。
上诉人（原审被告）诸城外贸食品冷藏有限公司，住所地：诸城市密州街道八里庄。
法定代表人许佩荣，该公司总经理。
委托代理人郑龙飞，诸城外贸食品冷藏有限公司办公室主任。
委托代理人解全全，山东同和恒信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）诸城外贸有限责任公司，住所地：诸城市密州路东首。
法定代表人王金友，该公司董事长。
上诉人彭玉华、诸城外贸食品冷藏有限公司（以下简称外贸冷藏公司）因与被上诉人诸城外贸有限责任公司（以下简称外贸责任公司）劳动争议一案，不服山东省诸城市人民法院（2015）诸民初字第399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定，彭玉华于1982年7月到外贸冷藏公司工作，在该单位维修车间从事维修业务，其社会保险费由外贸公司代缴。2011年12月6日至同年12月22日，彭玉华因患××（慢性、中度）在诸城市人民医院传染科住院治疗。此后再未到外贸冷藏公司提供正常劳动。在彭玉华治疗期间，诸城市人民医院多次给彭玉华出具诊断证明，建议其休息治疗，彭玉华将诊断证明交给单位用于请病假。最后一次诊断证明的时间为2012年5月30日，证明中建议休息治疗一个月，即到2012年6月30日。自2012年7月份开始，彭玉华未再向单位提供相关诊断证明，未再履行请病假手续。但外贸冷藏公司按工资80%的标准发放给彭玉华病假工资5442.5元（自2012年1月至同年7月），并为彭玉华缴纳社会保险至2014年9月（包括个人应承担部分）。2013年1月26日至同年2月22日，彭玉华再次到诸城市人民医院传染科住院治疗，但未告知外贸冷藏公司,亦未办理请病假手续。在彭玉华于2011年12月患病请假前，其在2010年11月至2011年11月期间，月平均工资为1308元。
2014年7月18日，外贸冷藏公司根据彭玉华现住址通过特快专递向其发出《关于通知彭玉华无故长期旷工的告知书》一份，该快件因未妥投被退回。同年7月25日，外贸冷藏公司在《今日诸城》报刊刊登通知，内容为：“彭玉华同志，自2012年11月1日起无故连续旷工至今，今通知你自登报之日起30日内到单位上班，否则单位将按旷工处理，若你不回单位上班，限你于2014年8月21日前到单位办理解除劳动合同证明手续，逾期，责任自负。特此通知。2014年7月23日。”通知发出后，彭玉华未回单位上班，也未与单位办理解除劳动合同手续。2014年9月24日，外贸冷藏公司以彭玉华违反单位规章制度为由，解除劳动关系，并将劳动用工减员名单报劳动部门备案。2014年10月13日和10月14日外贸冷藏公司工作人员给彭玉华发送两条手机短信，内容分别为：“你好彭哥，你的辞退手续已经办理下来了，请过来拿手续！”“你好彭哥，劳保费共计20637元。”彭玉华收到信息后，到外贸冷藏公司领取解除劳动关系证明，外贸冷藏公司以其需支付劳保费为由未给。在庭审中，双方均同意不再继续维持劳动关系。彭玉华向诸城市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2015年3月5日作出仲裁裁决如下：外贸冷藏公司向彭玉华出具解除劳动合同的证明，驳回彭玉华的其他申诉请求。
另查明，外贸冷藏公司的规章制度第四条规定：“未经请假或假满未经续假而擅自不到职的以旷工论处”，该规章制度业经彭玉华签字确认。
2009年11月10日，彭玉华和另一自然人陈传义作为股东出资50万元设立日照市一迈食品有限公司，法定代表人彭玉华，其中彭玉华出资26万元占投资比例的52%，营业期限至2019年11月9日。
另查明，外贸责任公司与外贸冷藏公司均系企业法人，外贸冷藏公司职工社会保险费一直由外贸责任公司代缴，彭玉华与外贸责任公司不存在劳动合同关系。
上述事实，有当事人陈述、住院病案及诊断证明、特快专递回执、媒体公告、单位规章制度、劳动用工减员名单、企业工商登记查询资料以及庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除合同。彭玉华患病系客观事实，但彭玉华应根据单位的规章制度履行请病假手续，在2012年6月30日前，彭玉华一直持医院开具的诊断证明办理请病假手续，但自2012年7月1日以后至解除劳动关系之日，彭玉华未继续办理请病假手续，已严重违反单位的规章制度。虽然彭玉华在2013年1月26日至2月22日又住过院，但该情形不能成为彭玉华不遵守单位规章制度的理由，彭玉华辩解2012年6月30日以后再到单位办理请病假手续时，单位不再接收其诊断证明，但彭玉华并未提供2012年7月份至解除劳动关系期间医院开具的诊断证明，且无其他证据证明其已履行请病假手续，对其辩解理由，不予采信。外贸冷藏公司提供的规章制度中明确规定：“未经请假或假满未经续假而擅自不到职的以旷工论处”，该规章制度依法建立并公示，并经彭玉华签字确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释（2001）14号]第十九条的规定，“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。故该规章制度合法有效。因彭玉华违反单位规章制度，未给单位提供正常劳动，且在其所称的持续患病期间与他人设立公司从事经营行为，故彭玉华要求由外贸冷藏公司继续支付病假工资（外贸冷藏公司已支付至2012年7月份）不符合法律规定，不予支持。
外贸冷藏公司在解除与彭玉华的劳动关系时，以特快专递方式向彭玉华发出旷工告知书，但彭玉华未实际收到，对告知内容未能确认；外贸冷藏公司在未确认彭玉华下落不明的情况下，通过报纸刊登通知限令彭玉华30日内回单位上班、否则应于2014年8月21日前办理解除劳动合同手续，在上述通知不能确定是否到达彭玉华的情况下，外贸冷藏公司于2014年9月24日作出解除劳动合同证明，并向劳动部门备案。以上告知书和通知均未采取直接送达等合法方式向彭玉华送达，且外贸冷藏公司在解除劳动合同后，也未将解除劳动合同证明直接送达给彭玉华。因此，虽然彭玉华存在严重违反用人单位规章制度的情形，但外贸冷藏公司解除劳动合同的程序不符合法律规定，应认定为违法解除劳动合同。在诉讼过程中，彭玉华已明确表示不要求继续履行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，彭玉华自1982年7月到外贸冷藏公司工作，至解除劳动合同时，工作年限为32年零2个月，根据劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的支付标准及计算年限的规定，外贸冷藏公司应向彭玉华支付违法解除劳动合同赔偿金85020元（1308元/月×32.5个月×2倍）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限”之规定，彭玉华要求外贸冷藏公司向其送达解除劳动合同证明，符合法律规定，外贸冷藏公司应依法向彭玉华出具具备法定内容的解除劳动合同证明。彭玉华与外贸责任公司不存在劳动合同关系，双方不具有劳动合同法规定的权利义务关系，外贸责任公司仅为外贸冷藏公司职工代缴社会保险费，彭玉华要求外贸责任公司承担法律责任于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、诸城外贸食品冷藏有限公司向彭玉华支付违法解除劳动合同赔偿金85020元；二、诸城外贸食品冷藏有限公司向彭玉华出具解除劳动合同证明；三、驳回彭玉华的其他诉讼请求。以上判决第一、二项，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由诸城外贸食品冷藏有限公司负担。
宣判后，彭玉华、外贸冷藏公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
彭玉华上诉称：原审认定上诉人系旷工属认定事实不清，适用法律错误。上诉人在2012年6月之前系持诸城市人民医院的诊断证明请病假，自2012年7月起，上诉人所患××，不存在开不出诊断证明的可能外贸冷藏公司称不再需要诊断证明，同意口头请假，且上诉人在家近三年的时间，外贸冷藏公司与上诉人保持劳动关系，说明上诉人不可能不请病假而无故旷工；根据法律规定，外贸冷藏公司应该举证证明上诉人旷工，原审法院将履行请假手续的举证责任分配给上诉人属于适用法律错误。原审认定上诉人严重违反公司规整制度属认定事实不清，上诉人已经请假，不属于旷工。原审按照1308元/月计算经济赔偿金属于适用法律错误，应按照2014年上诉人社会保险费缴费基数2306元计算。原审未支持外贸责任公司承担责任属适用法律错误。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法裁判。
外贸冷藏公司上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误，上诉人曾多次通过电话通知彭玉华及其配偶的方式告知彭玉华到单位上班，彭玉华未到单位上班。2014年7月18日上诉人不得已才向彭玉华现住址通过特快专递的方式向其送达，彭玉华拒收，后上诉人通过登报的方式送达，公告送达和邮寄送达系合法送达。上诉人办公室工作人员已通知彭玉华到单位领取解除劳动合同证明，彭玉华一直未领取，双方解除劳动合同之后，外贸冷藏公司已经到劳动局作了备案，相应的解除劳动合同证明彭玉华亦可以从劳动局获得，故彭玉华未取得解除劳动合同的证明，责任主要在于彭玉华本人。综上，上诉人在彭玉华长期旷工的情况下，按照法律规定向其送达了告知书，在解除与彭玉华的劳动合同之后，又告知彭玉华到单位领取解除劳动合同证明，上诉人不属于违法解除劳动合同，不应当支付经济赔偿金。原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，支持其上诉请求。
针对彭玉华的上诉请求，外贸冷藏公司答辩称：彭玉华无故旷工，严重违反公司规章制度，其依法解除劳动合同，不属违法解除，不应承担经济赔偿金。外贸责任公司未发表答辩意见。
针对外贸冷藏公司的上诉请求，彭玉华答辩称：其从未接到外贸冷藏公司通知其上班，亦未收到旷工通知书，更未看到报纸刊登的通知。彭玉华夫妻一直居住在外贸冷藏公司家属院内，直接送达不难实现，外贸冷藏公司避开直接送达，选择邮寄送达和公告送达属于违法行为。外贸冷藏公司未向其送达解除劳动合同证明，导致其不能享受失业金的待遇，其合法权益受到侵犯。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。外贸责任公司未发表陈述意见。
二审审理过程中，彭玉华提交其工资明细表一份，证明其已经请假，外贸冷藏公司才向其发放2012年八月份病假工资。外贸冷藏公司质证称发放工资不等于彭玉华已经请假，发放的工资亦不是八月份工资，彭玉华所患××不影响其工作岗位。
本院二审审理查明的其他事实与原审认定的一致。
本院认为，当事人对自己的主张或者反驳对方的主张要提供证据证明，不能提供证据或者证据不足的要承担举证不能的法律后果。本案中，外贸冷藏公司主张通过直接送达和邮寄送达未果的情况下，采取公告送法的方式通知彭玉华到单位上班。彭玉华陈述称其未收到任何通知，外贸冷藏公司未提交证据证明其穷尽了包括直接送达在内的其他送达方式，原审以此认定外贸冷藏公司解除劳动合同的程序不符合法律规定，属违法解除劳动合同并无不当，外贸冷藏公司应向彭玉华支付经济赔偿金。关于彭玉华是否违反公司规章制度的问题，彭玉华未提交充分有效证据证明其已履行请病假手续，原审认定其违反公司规章制度并无不当，本院予以支持。关于经济赔偿金计算标准问题，原审依据彭玉华于2011年12月患病请假前十二个月的月平均工资1308元计算经济赔偿金符合法律规定，本院予以支持。关于外贸责任公司是否应当承担责任的问题，外贸责任公司仅为外贸冷藏公司职工代缴社会保险费，彭玉华与其不存在劳动关系，彭玉华要求其承担法律责任于法无据，本院不予支持。综上，上诉人彭玉华、外贸冷藏公司的上诉理由均不成立，本院不予支持，原审判决正确，依法应予维持。外贸责任公司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，并不影响本案实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由彭玉华负担5元，诸城外贸食品冷藏有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 石建军
代理审判员 李丹华
二〇一六年四月十三日
书 记 员 张瑞丰