广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民一终字第145号
上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南宁中心支公司，住所地广西南宁市竹溪大道中段43号竹溪苑、东城商汇商铺。组织机构代码：69535807-5。
负责人：云雷，该公司经理。
委托代理人：覃吉盘，广西河城律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黄素平。
委托代理人：潘朝吉。
一审被告：黄佳豪。
一审被告：南宁市兴运汽车运输有限公司，住所地广西南宁市兴宁区邕武路5号南宁货运北站综合楼一层1-3号，组织机构代码：74205004-X。
法定代表人：陆福森，该公司经理。
一审被告：刘铁军。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南宁中心支公司（以下简称平安财保南宁支公司）因与被上诉人黄素平、一审被告黄佳豪、南宁市兴运汽车运输有限公司（以下简称兴运公司）、刘铁军机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜州市人民法院（2013）宜民初字第1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月30日受理后，依法组成由审判员吴亚玲担任审判长，审判员郑燕华、代理审判员温添霖参加的合议庭，于2014年5月6日公开开庭对本案进行了审理。书记员苏嘉担任法庭记录。上诉人平安财保南宁支公司的委托代理人覃吉盘，被上诉人黄素平的委托代理人潘朝吉及一审被告刘铁军到庭参加诉讼。一审被告黄佳豪和兴运公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年12月15日20时许，被告黄佳豪驾驶桂A×××××号重型罐式货车行驶至宜州市X868线磨甲村路段在超越同向行驶的被告刘铁军驾驶的桂M×××××号普通二轮摩托车时发生碰刮，造成摩托车乘客即原告黄素平受伤的交通事故。原告受伤后被送到宜州市德胜镇中心卫生院进行治疗，次日转至河池市第一人民医院住院治疗，2011年12月31日出院，住院期间需陪护人员一人，出院后医生建议全休一个月，共支付医疗费23710.16元及购买夹克式背架费用2000元，期间原告家人于12月23日到宜州市德胜镇中心卫生院结账，支付医疗费1228.12元，原告在河池市第一人民医院住院期间被告黄佳豪垫付医药费11500元。2012年1月31日原告到河池市第一人民医院复诊，支付医疗费109.60元，医生建议全休一个月；同年3月1日原告继续到该院复诊，支付医疗费109.60元，医生建议全休一个月；同年4月2日原告又到该院复诊，支付医疗费109.60元，医生建议全休一个月。2012年12月22日至12月30日原告到河池市第一人民医院进行腰椎体内固定物取出手术住院治疗，支付医疗费6004.31元，出院后医生建议全休14天。2013年1月28日原告到河池市一舟司法鉴定所进行伤残鉴定，同年2月5日该所作出河池市一舟司法鉴定所（2013）临鉴字第26号鉴定意见书，确认原告的伤残程度评定为Ⅷ（八）级伤残。2011年12月15日宜州市公安局交通警察大队作出第2011153S号事故认定书，认定被告黄佳豪承担事故的主要责任、被告刘铁军承担事故的次要责任。被告黄佳豪驾驶的桂A×××××号重型罐式货车所有人为被告兴运公司，该车在被告平安财保南宁支公司投保机动车强制保险及商业第三者责任保险，强制保险期限自2011年11月4日至2012年11月3日止，商业第三者责任保险期限自2011年11月6日至2011年12月31日止，商业第三者责任保险赔偿限额500000元，赔付方式为不计免赔。原告与其丈夫兰孟华于1996年6月3日生育儿子兰伟旗，其户籍所在地和现居住地为广西宜州市德胜镇红兰街56号，属城镇居民。
一审法院经审理认为：每个公民都享有生命健康权，公民的生命健康权受法律平等保护。本案中，被告黄佳豪驾驶货车与被告刘铁军驾驶的普通二轮摩托车发生碰刮，造成原告受伤的交通事故，事故经宜州市公安局交通警察大队认定，认定被告黄佳豪承担事故的主要责任、被告刘铁军承担事故的次要责任，原告因该事故造成的损失应由被告黄佳豪、刘铁军按责任比例承担赔偿责任，被告黄佳豪负主要责任承担70%的赔偿责任、被告刘铁军负次要责任承担30%的赔偿责任较为合理；被告黄佳豪驾驶的桂A×××××号重型罐式货车所有人为被告兴运公司，被告兴运公司应与被告黄佳豪对原告的损失承担连带赔偿责任；桂A×××××号货车在被告平安财保南宁支公司投保机动车强制保险及商业第三者责任保险，本事故发生在保险期限内，商业第三者责任保险赔偿限额为500000元，赔付方式为不计免赔，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，对原告的损失被告平安财保南宁支公司在强制保险的赔偿限额内应先予赔偿伤残赔偿金110000元和医疗费10000元，不足部分在商业第三者责任保险赔偿限额内对被告兴运公司应承担的责任进行赔偿。关于原告的损失：1、原告住院期间共计支付医疗费33271.39元（1213.12元＋15元＋22773.16元＋246元＋481.60元＋209.40元＋2000元＋109.60元＋109.60元＋109.60元＋6004.31元），被告平安财保南宁支公司同意赔偿本案医疗费总额的85%即12888元，该院认为，被告平安财保南宁支公司对自己的辩解没有证据予以证实，该院不予采信；原告支付医疗费33271.39元均有医院发票为证，证据确实充分，该院予以支持；被告黄佳豪垫付的医疗费11500元应予扣除，则尚应赔偿21771.39元（33271.39-11500）。2、原告主张护理费2426.5元（23天×105.5元／天），该院认为，河池市第一人民医院2011年12月31日的疾病证明书注明第一次住院15天需陪护人员一名，护理天数应予支持15天，第二次住院8天医院没有注明需陪护人员，原告请求该8天的护理费不予支持，原告以其丈夫兰孟华作为陪护人员并按每天105.5元计算护理费而请求支付护理费2426.5元（23天×105.5元／天），因医院建议的陪护人员并无特定对象，所以兰孟华并非作为原告陪护人员的唯一人选，因此原告的该项请求不予全部支持；被告平安财保南宁支公司认为应按照当地同等护工收入标准计算，即25703元÷365天=70元／天，该院予以采纳；原告的护理费支持1050元（15天×70元／天）。3、原告主张残疾赔偿金113124元（20年×18854元／年×30%），被告平安财保南宁支公司有异议并申请重新鉴定，因无证据足以反驳河池市一舟司法鉴定所的司法鉴定书，该院不予支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算的规定。原告黄素平于1971年9月28日出生，现年42周岁，应予赔偿20年，其在宜州市德胜镇德胜街从事乡村医生工作，属于城镇居民，应按城镇居民人均可支配收入标准赔偿残疾赔偿金；被告平安财保南宁支公司认为应按农村人均纯收入计算与事实不符，不予支持；根据2011年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准（2011年度统计数据），广西区城镇居民人均可支配收入标准为18854元，原告的伤残程度为Ⅷ（八）级伤残，根据广西壮族自治区高级人民法院、广西壮族自治区人民检察院、广西壮族自治区公安厅关于审理交通事故损害赔偿案件执行《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准有关问题的通知规定，原告的伤残赔偿指数为30%，故原告主张残疾赔偿金113124元（20年×18854元／年×30%）符合法律规定，该院予以支持。4、住院伙食补助费920元（23天×40元／天）双方无异议，予以支持。5、误工费16669元（158天×105.5元／天），原告住院两次共23天、复诊三次及在宜州市德胜镇中心卫生院治疗1天，医院建议全休时间共计134天，则误工天数为158天（23＋1＋134），因原告从事的职业为乡村医生，营业地点在宜州市德胜镇德胜街，其经济收入应按2011年度广西卫生、社会保障和社会福利业年收入38543元计，则原告每天收入标准为105.5元（38543÷365），原告主张误工费16669元（158天×105.5元／天）符合法律规定，该院予以支持；被告平安财保南宁支公司认为原告如系村医，其收入来源主要为药品销售，原告属轻伤，出院后可以出诊售药，未导致其医疗室关门歇业造成收入减损和原告主张每天105元无依据而不应赔偿全休期间的误工费及住院期间可按农业标准计算误工费的辩解与事实不符，该院不予采信。6、原告主张被扶养人兰伟旗的扶养费2569.5元（12848元／年÷12个月×16个月÷2×30%）=2569.5元，被扶养人兰伟旗于1996年6月3日出生，属城镇居民，原告主张被扶养人扶养费2569.5元有事实和法律依据，该院予以支持。7、鉴定费700元，被告平安财保南宁支公司认为不属赔偿范围，该院认为，原告因交通事故受伤需要确定伤残程度而进行鉴定所产生的合理费用应属本次事故造成的损失，应予受偿，该院予以确认。8、交通费330元，原告提供有车票为证，该院予以认可。9、精神损害抚慰金20000元，结合该交通事故原告受伤程度该院酌情支持10000元。10、被告平安财保南宁支公司辩称不应负担本案诉讼费，该院认为，本次交通事故发生后因理赔问题原、被告双方未能达成赔偿协议才引起诉讼而导致诉讼费的产生，所以诉讼费应由原、被告之间合理负担，被告平安财保南宁支公司的辩解理由不成立，该院不予支持。上述损失除精神损害抚慰金10000元外共计157133.89元，先由被告平安财保南宁支公司在桂A×××××号货车投保的机动车强制保险赔偿限额内赔偿伤残赔偿金110000元和医疗费10000元；余款37133.89元由被告平安财保公司南宁支公司在桂A×××××号货车投保的商业第三者责任保险赔偿限额内对被告兴运公司应承担的70%责任进行赔偿，即赔偿25993.70元（37133.89×70%）；被告刘铁军赔偿11140.20元（37133.89×30%）。精神损害抚慰金由被告平安财保南宁支公司赔偿7000元，由被告刘铁军赔偿3000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司南宁中心支公司赔偿给原告黄素平经济损失145993.70元和精神损害抚慰金7000元；二、被告刘铁军赔偿给原告黄素平经济损失11140.20元和精神损害抚慰金3000元；三、驳回原告黄素平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1967元，由被告中国平安财产保险股份有限公司南宁中心支公司负担1655元，被告刘铁军负担153元，原告黄素平负担159元。上述债务，义务人应于判决生效之日起十日内履行完毕。
上诉人平安财保南宁支公司不服一审判决，上诉称：一、一审违反法定程序。一审诉讼中上诉人对被上诉人的伤残等级提出异议并要求重新鉴定，庭前也已提交了书面的重新鉴定申请书，但一审法院没有组织重新鉴定就径行判决，这种做法违反法定程序。如果二审法院不组织重新鉴定的话，那么应当裁定发回一审人民法院重审，由一审法院委托重新鉴定后，再做出公正判决。二、一审判决数额有些项目过高，有些项目无法律依据。上诉认在一审时已经提出具体明确的意见（详见一审判决书6—7页）。三、一审判决上诉人在商业第三者责任险赔偿被上诉人精神损害抚慰金7000元，违反保险合同约定。一审已判决上诉人在交强险限额内赔偿被上诉人伤残赔偿金110000元和医疗费10000元，交强险限额已经用完。根据本案的保险合同即《平安机动车辆保险条款（2009版）》中关于商业第三者责任保险条款的约定，精神损害抚慰金属于商业第三者责任险的免赔范围，因此一审判决上诉人承担抚慰金，违反保险合同，应予纠正。上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判支持上诉人一审的答辩意见；2、上诉费用由被上诉人承担。
上诉人平安财保南宁支公司在二审期间提供的证据为《（中国平安）机动车车辆保险条款》一份，用以证明商业第三者责任险对受害人的精神损失部分不予赔偿。
被上诉人黄素平辩称：1、上诉人要求重新鉴定的理由不成立，河池市一舟司法鉴定所是具备相关鉴定资质的机构，上诉人也没有提供相应的证据推翻鉴定结论存在错误或者瑕疵，被上诉人认为一审依据该鉴定结论作出的判决是正确的。2、对于一审判决的数额，被上诉人认为一审适用法律正确，认定事实清楚。3、对于精神损害抚慰金，被上诉人的意见是先计算被上诉人的损失总额，然后扣除交强险12万元，剩余部分按照责任比例分担，上诉人在商业第三者责任险中承担70%的剩余损失赔偿。
被上诉人黄素平在二审期间未提供新证据。
一审被告刘铁军陈述称：对一审判决没有异议。
一审被告刘铁军在二审期间未提供新证据。
一审被告黄佳豪、兴运公司在二审期间未进行陈述也未提供证据。
经庭审质证，对上诉人平安财保南宁支公司提供的保险条款，被上诉人黄素平有异议，认为其条款是保险公司的内部规定，与国家法律相抵触，不应采信。一审被告刘铁军的质证意见与被上诉人一致。本院认为，上诉人提供的保险条款的第一章第五条第（八）项关于保险人在商业第三者责任保险限额内不予赔偿精神损害抚慰金的条款，属于免责条款，因上诉人并未提供证据证实其已向投保人进行明确说明，故该条在本案中不产生效力，对于该保险条款的其余内容，可以作为本案定案的参考依据。
经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见及一审被告的陈述意见，归纳本案的争议焦点为：1、一审审理程序是否违法？2、被上诉人因本交通事故造成的经济损失为多少？3、上诉人主张在商业险限额内免除赔偿精神损害抚慰金是否应予支持？
本院认为：一、关于一审审理程序是否违法的问题。一审诉讼时上诉人对被上诉人提供的河池市一舟司法鉴定所（2013）临鉴字第26号鉴定意见书有异议，申请重新鉴定，其理由是：1、被上诉人取出内固定不到一个月就做鉴定，鉴定时机不适合；2、鉴定材料由被上诉人单方提供给鉴定机构，未经其他当事人质证与核实，不能确保资料的真实性与关联性；3、出院病历没有记录患者腰部活动大幅度受损，而鉴定结论却评定腰部活动丧失50%。对此，一审法院经审查后未予准许其重新鉴定申请。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”对于鉴定时机的问题，被上诉人于2012年12月22日住院取出内固定，同月30日出院按医嘱全休两周后，才于2013年1月28日委托进行鉴定，上诉人认为被上诉人选择鉴定时机不适合，但未能举证证实确定鉴定的合理时间的合法依据，故本院对其这一主张不予支持。对于鉴定资料的问题，虽然被上诉人自行提供鉴定材料，未经其他当事人质证与核实，但从鉴定意见书中对“检验过程”的描述来看，被上诉人提供的书证材料是其住院的病历资料，被上诉人也未能举证证实鉴定意见书中对书证材料的内容摘要部分与被上诉人庭审中提供的病历资料内容存在不一致的地方，故本院对其认为病历材料未经质证而不真实的主张不予采信。对于鉴定部位的问题，根据被上诉人的病历来看，其受伤的主要部位为脊柱，致L1椎体骨折，该损伤与腰部活动度理应存在关联性，故对于上诉人认为病历没有记录被上诉人腰部活动受损与鉴定结论存在矛盾的主张，本院不予支持。因此，上诉人没有提供充分证据反驳被上诉人的鉴定意见书，其申请重新鉴定的理由不成立，一审法院不予支持正确，本院认为一审审理程序合法，予以确认。
二、关于被上诉人因本交通事故造成的经济损失数额的问题。上诉人主张对被上诉人的损失项目及数额存在异议，其理由与一审答辩时一致，按照其一审答辩理由，本院认为：1、对于医疗费，一审认定为总额是33271.39元，在扣除一审被告黄佳豪垫付的11500元后，剩余21771.39元由事故责任人赔偿，对该计算方式各方当事人均未提出异议，视为服判，本院予以确认。上诉人主张其对非国家基本医疗保险的费用不予赔偿以及乙类药品只赔偿85%，但在一、二审中上诉人均没有提供相应的证据证实其主张的合法性，故本院对其主张不予支持。2、对于误工费，上诉人主张被上诉人住院期间应按农业标准计算误工费，出院后其依然可以出诊售药并未导致其收入减少故不应支持误工费，但被上诉人职业为卫生室医生，其营业地点为宜州市德胜镇德胜社区，故其误工费应按照2011年广西卫生、社会保障和社会福利业收入标准计算。另外，上诉人没有提供证据证实被上诉人全休期间收入未减少，故本院对其该主张不予采信。一审认定为16669元计算正确，本院予以维持。3、对于护理费，上诉人一审辩称应按照当地同等护工收入标准计算15天为1050元，一审判决支持其辩解理由，被上诉人未提出异议，故本院予以维持。4、对于残疾赔偿金和被扶养人生活费，上诉人主张应按农村标准计算，但被上诉人所开设诊所位于宜州市德胜镇街上，其儿子也与其共同居住在德胜街上，故其残疾赔偿金及被扶养人生活费标准均应按城镇居民标准计算，伤残程度按照鉴定意见书中认定为八级，一审计算残疾赔偿金为113124元、被扶养人生活费为2569.5元正确，本院予以维持。5、对于交通费，上诉人主张合理费用为120元，被上诉人一审请求330元并提供相应的车票予以佐证，一审予以支持正确，本院对上诉人的主张不予支持。6、对于精神损害抚慰金，上诉人主张支持1000元，被上诉人主张20000元，因被上诉人在本交通事故中不存在过错，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的有关规定，一审酌情支持10000元并无不当，本院予以维持。7、对于鉴定费700元和诉讼费，上诉人主张不属于交强险赔偿范围，但鉴定费属于被上诉人因伤需要鉴定所产生的合理损失，故应予支持。对于诉讼费，一审并未判令上诉人在保险限额内予以赔偿，故其主张不成立，本院不予支持。8、对于住院伙食补助费920元，上诉人没有提出异议，本院予以确认。因此，一审确认被上诉人因本交通事故造成的各项经济损失为167133.89元（含精神损失抚慰金10000元）有事实和法律依据，本院予以维持。
三、关于上诉人主张在商业险限额内免除赔偿精神损害抚慰金是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中的免责条款，保险人有作出提示和明确说明的义务，同时《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国保险法>；；若干问题的解释（二）》第十一条规定，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对免责条款以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，可以认定履行了提示义务；对免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，可以认定履行了明确说明义务。上诉人主张根据《（中国平安）机动车辆保险条款》第一章第五条第（八）项的规定其应当免赔精神损害抚慰金，但上诉人在一、二审诉讼中均未能提供相应证据证实其已向投保人就该免责条款的具体概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向其解释说明，故该免责条款在本案中不发生法律效力，本院对上诉人主张在商业险责任限额内免赔精神损害抚慰金不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”从被上诉人黄素平的一审诉讼请求和二审的答辩理由来看，其要求上诉人先在交强险和商业险限额内对其损失进行赔偿，虽然其没有明确要求上诉人在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金，但从其真实意思表示来看，其也并未要求上诉人在交强险限额内优先赔偿其他损失项目而不赔偿精神损害抚慰金。在本案中，上诉人在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金，或者在商业险内进行赔偿，其最终应承担的赔偿数额没有区别，故上诉人对精神损害抚慰金并不能免予赔偿。
综上所述，上诉人平安财保南宁支公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3220元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南宁中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴亚玲
审 判 员 郑燕华
代理审判员 温添霖
二〇一四年七月××日
书 记 员 苏 嘉