广东省阳江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）阳中法行终字第3号
上诉人（原审原告）：阳江市梦幻网络服务有限公司。住所地：广东省阳江市江城区。
法定代表人：曾标，该公司总经理。
委托代理人：梁达雄，男，1958年1月11日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。系阳江市梦幻网络服务有限公司经理。
被上诉人（原审被告）：阳江市工商行政管理局江城分局。住所地：广东省阳江市江城区。
法定代表人：郑明，该局局长。
委托代理人：陈忠震，男，1972年11月27日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。系阳江市工商行政管理局江城分局工作人员。
上诉人阳江市梦幻网络服务有限公司（以下简称梦幻网络公司）因不服被上诉人阳江市工商行政管理局江城分局（以下简称江城工商局）行政处罚决定纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2013）阳城法行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月11日，江城工商局依法检查梦幻网络公司时，现场发现该公司的首层停车场内贴粘有一份“温馨提示”，内容是：“本网吧只提供场地停车，请各车主做好防盗工作，如有被盗或者损坏，本网吧概不负责。梦幻网吧示”的字样。因涉嫌合同违法行为，江城工商局遂于2012年9月11日对梦幻网络公司立案调查，并制作了现场检查笔录及照相记录取证，梦幻网络公司在场签名确认。2012年9月24日，江城工商局对梦幻网络公司的法定代表人就梦幻网络公司的涉嫌合同违法行为进行了询问调查。2012年10月12日，江城工商局根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”的规定，向梦幻网络公司送达《行政处罚告知书》，并告知梦幻网络公司陈述、申辩权利，梦幻网络公司在法定期限内未提出陈述、申辩要求。2012年10月17日，江城工商局作出江工商处字（2012）579号《行政处罚决定书》：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《合同违法行为监督处理办法》第十二条的规定，责令梦幻网络公司立即停止违法行为并处罚款5000元。2012年10月17日，江城工商局向梦幻网络公司送达《行政处罚决定书》江工商处字（2012）579号。梦幻网络公司对江城工商局作出的行政处罚不服，于2013年1月15日向原审法院提起诉讼，请求撤销该《行政处罚决定书》，2013年2月5日，江城工商局发现该江工商处字（2012）579号《行政处罚决定书》文字上有笔误，出具补正通知书，将原来的“第十一条第（四）项”补正为“第九条第（二）项”。并已将补正通知书送达给梦幻网络公司。鉴于该补正通知书是梦幻网络公司起诉后才出具的，原审法院不予审查。原审法院于2013年4月7日作出（2013）阳城法行初字第4号《行政判决书》，认为江工商处字（2012）579号《行政处罚决定书》是适用法律、法规错误，并非文字上的笔误，故依法作出撤销江城工商局所作的江工商处字（2012）579号《行政处罚决定书》的判决。江城工商局认为梦幻网络公司的违法事实存在，又于2013年5月21日向梦幻网络公司送达了文号为江工商马告字（2013）6号《行政处罚告知书》，依法告知了梦幻网络公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据及享有的权利。梦幻网络公司于2013年5月24日向江城工商局提出听证申请，江城工商局根据《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第六条第二款第三项和《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条第一款第三项的规定，于2013年5月24日告知梦幻网络公司的听证申请未达到听证要求，不能举行听证。梦幻网络公司在法定期限内未提出陈述、申辩要求。2012年6月9日，江城工商局对梦幻网络公司送达江工商处字（2013）160号《行政处罚决定书》。梦幻网络公司主张江城工商局无权基于同一所谓“违法事实”再次对梦幻网络公司实施行政处罚且涉嫌滥用职权为由向原审法院提起诉讼，请求撤销江城工商局于2013年6月5日作出的江工商处字（2013）160号《行政处罚决定书》，本案诉讼费由江城工商局负担。
原审法院认为：根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十八条：“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。有关行政部门应当听取消费者及其社会团体对经营者交易行为、商品和服务质量问题的意见，及时调查处理”的规定，江城工商局对梦幻网络公司进行行政处罚，具有行使职权的法定依据。
江城工商局作出江工商处字（2012）579号《行政处罚决定书》，该处罚决定书适用了《合同违法行为监督处理办法》第九条第（二）项的规定，原审法院认为该《行政处罚决定书》是适用法律、法规错误，故作出撤销江城工商局所作的江工商处字（2012）579号《行政处罚决定书》的判决。江城工商局认为梦幻网络公司的违法事实存在，又于2013年5月21日向梦幻网络公司送达了文号为江工商马告字（2013）6号《行政处罚告知书》，依法告知了梦幻网络公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据及享有的权利。梦幻网络公司于2013年5月24日向江城工商局提出听证申请，江城工商局根据《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第六条第二款第三项和《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条第一款第三项的规定，于2013年5月24日告知梦幻网络公司的听证申请未达到听证要求，不能举行听证。梦幻网络公司在法定期限内未提出陈述、申辩要求。2012年6月9日，江城工商局对梦幻网络公司送达江工商处字（2013）160号《行政处罚决定书》适用了《合同违法行为监督处理办法》第九条第（二）项的规定。梦幻网络公司主张江城工商局无权基于同一所谓“违法事实”再次对梦幻网络公司实施行政处罚且涉嫌滥用职权，请求撤销该江工商处字（2013）160号《行政处罚决定书》，理据不足，原审法院依法不予支持。
综上所述，江城工商局所作的江工商处字（2013）160号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律准确。据此，原审法院根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回阳江市梦幻网络服务有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由阳江市梦幻网络服务有限公司承担。
梦幻网络公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决及江城工商局江工商处字（2012）579号《行政处罚决定书》；2、一、二审案件诉讼费由江城工商局负担。上诉主要事实和理由：一、原审判决定性不准确，认定无法律依据。上诉人是互联网上网服务经营者，经营范围是互联网上网服务，零售预包装食品。上诉人被批准开业前后并没有法律规定应当配套停车服务设施的强制要求。因此，上诉人为了防止消费者财产损失的意外情况发生，在公司的首层张贴出一份“温馨提示”，是为了保护消费者安全所必要的，依诚信原则所应负担的附随义务。让消费者了解本网吧只提供场地免费停车，不负责看管车辆，让前来上网的消费者知晓在此停车有风险。该“温馨提示”只是一种要约邀请，合同并未成立，对消费者不具有法律约束力。消费者可以自由选择其他的经营者服务，有权接受或者不接受上诉人的服务。在一般情况下，消费者在知晓上诉人在不保管车辆的情况后，仍选择接受上诉人的这种服务，应视为双方达成合意，即消费者接受上诉人所附条件，该条件为双方通过要约及承诺方式达成的合同条款。上诉人在其经营场所贴出“温馨提示”，目的在于避免消费者财产遭受损害，并不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条所规定的对消费者不公平、不合理的规定，即不属于被上诉人所指的格式合同或霸王条款，上诉人做法不构成对消费者权益的侵犯。依《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条的规定，经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。因此，上诉人贴出“温馨提示”的行为是公平的合理的。综上，上诉人没有以格式合同侵犯消费者权益的违法事实，“温馨提示”的内容不违法，原审法院认定无法律依据。二、原审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，经营者在利用各种声明、店堂告示限制消费者的合法权益，这种店堂告示作出的约束就是无效的、违法的，但并没有规定可以实施行政处罚，在本案中，是针对贴出“温馨提示”的行为而被被上诉人处罚5000元提起诉讼，事实上“温馨告示”不是格式合同，是“店堂告示”，而店堂告示不等于合同。原审法院根据《合同违法行为监督处理办法》第十二条的规定，支持被上诉人对上诉人罚款5000元依据不足，适用法律错误。《合同违法行为监督处理办法》是行政规范性文件，不是法律法规，在行政诉讼中规章不予适用，根据《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”的规定，应当根据《合同法》和《民法通则》审理本案。综上所述，原审判决定性不准确，认定无法律依据，请求二审法院依法判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人江城工商局辩称：一、原审判决认定事实正确、合法有据。二、被上诉人对上诉人的行政处罚事实清楚、证据确凿、程序合法。三、被上诉人对上诉人的行政处罚适用依据正确、定性准确、处罚适当。上诉人是互联网上网服务经营者，作为消费者，其前往上诉人经营场所接受服务或消费，与上诉人之间构成了消费服务合同关系。在消费服务合同的履行过程中，上诉人作为服务提供者，除具有提供互联网上网的主要义务外，应存在着一定的保障消费者财产安全的附随义务，上诉人提供免费停车，是一种吸引消费者的手段，也构成了消费服务合同的一部分。上诉人在其经营场所张贴“温馨提示：本网吧只提供场地停车，请各车主做好防盗工作，如有被盗或者损坏，本网吧概不负责。梦幻网吧示”之类的声明或店堂告示，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”、第二十四条“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”的规定。属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第（二）项所指的情况“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；”构成了在格式条款中单方面免除自己的因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任的违法事实。被上诉人根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”、《合同违法行为监督处理办法》第十二条“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”的规定，责令当事人立即停止违法行为并处罚款5000元的行政处罚，完全是事实清楚、证据确凿、依法依规的。四、上诉人的诉讼请求与事实不符，理由不足。综上所述，被上诉人依法认定上诉人利用格式合同侵害消费者权益行为的事实清楚，证据确凿，定性准确，适用法律正确，处罚适当，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决公正，请求二审法院依法维持原审判决。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：参照《合同违法行为监督处理办法》第四条：“各级工商行政管理机关在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为。”的规定，江城工商局作为工商行政管理机关，对本辖区内合同违法行为具有监督处理的法定职权。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。梦幻网络公司在其经营场所以“温馨提示”方式作出“本网吧只提供场地停车，请各车主做好防盗工作，如有被盗或者损坏，本网吧概不负责。梦幻网吧示”的内容，是其公司为了重复使用而预先拟定，未与消费者协商而订立合同，性质上是格式条款，梦幻网络公司上诉认为该“温馨提示”不构成格式条款的理据不足，本院不予采纳。参照《合同违法行为监督处理办法》第九条：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任……（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；……。”的规定，梦幻网络公司以“温馨提示”方式对消费者车辆被盗或者损坏，概不负责，作出免除其公司责任，该内容违反上述法律和行政规章的规定，江城工商局认定梦幻网络公司在格式条款中单方免除自己的责任的违法事实，认定事实清楚，证据充分。梦幻网络公司上诉称没有以格式合同侵犯消费者权益违法事实的理据不足，本院不予采纳。江城工商局依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”和参照《合同违法行为监督处理办法》第十二条：“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”的规定，作出责令梦幻网络公司停止违法行为，并处罚款5000元依法有据，处罚恰当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”的规定，人民法院审理行政案件可以参照行政规章审理行政案件，梦幻网络公司上诉主张《合同违法行为监督处理办法》是行政规章而不应适用依法无据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。梦幻网络公司上诉请求撤销原审判决及被诉行政处罚决定的理据不足，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由阳江市梦幻网络服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 桥
审 判 员 黄光汉
代理审判员 黄英燕
二〇一四年三月十日
书 记 员 陈秋瑜