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内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0627刑初213号
公诉机关内蒙古自治区伊金霍洛旗人民检察院。
被告人陆军，男，1977年5月23日出生，汉族，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区，初中文化，现住内蒙古自治区乌兰察布市集宁区，原系某煤矿车队检修工。因涉嫌职务侵占罪于2016年3月4日被伊金霍洛旗公安局刑事拘留，同年4月2日被伊金霍洛旗公安局释放，因涉嫌贪污罪于2016年4月2日被伊金霍洛旗人民检察院刑事拘留，同年4月18日经鄂尔多斯市人民检察院决定逮捕，4月19日由伊金霍洛旗公安局执行逮捕。现羁押于伊金霍洛旗看守所。
辩护人李春，内蒙古同声律师事务所律师。
伊金霍洛旗人民检察院以伊检公诉刑诉〔2016〕211号起诉书指控被告人陆军犯贪污罪，于2015年8月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，伊金霍洛旗人民检察院指派检察员梁玮出庭支持公诉，被告人陆军及辩护人李春到庭参加诉讼。现已审理终结。
伊金霍洛旗人民检察院指控，被告人陆军系鄂尔多斯市某某劳务派遣公司派到某某煤矿防爆车队的劳务派遣工，2012年12月份至2014年2月份被告人陆军担任某某煤矿防爆车队检修验收员期间，其利用职务便利，伙同白某某、暴某某、李某某、王某某、杨某某分9次从某某煤矿车队库房用旧汽车配件套领出新汽车配件（包括液力变矩器、防爆启动电机、启动马达、语音灯光报警装置、高压油泵）后变卖获利。经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，被告人陆军套领的配件鉴定总价为107543.5元。公诉机关认为，被告人陆军作为被委派到国有控股的某某煤矿从事公务的国家工作人员，利用检修验收防爆车配件的职务便利，伙同他人骗取公共财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。
被告人陆军对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，且未作辩解。
被告人陆军的辩护人对公诉机关指控的罪名有异议，认为被告人陆军不属于贪污罪的主体，公诉机关指控的罪名不当；应将公诉机关指控的被告人陆军伙同杨某某套取的启动马达数额从陆军的犯罪数额中扣减；应将公诉机关指控的其它已决犯退赔的数额查清，核实涉案损失是否已经全部退赔，若全部退赔，应将被告人陆军家属上交的6万元钱给其发还；被告人陆军系偶犯，社会危害性较小，且具有坦白、认罪、悔罪情节，愿意将造成的损失给受害单位退赔，请求对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，被告人陆军系鄂尔多斯市某某劳务服务有限责任公司派遣至某某煤矿防爆车队的劳务派遣工。2012年12月份至2014年2月份，被告人陆军在担任某某煤矿防爆车队检修验收员期间，利用职务便利，伙同他人从该煤矿车队库房用旧汽车配件套领出新汽车配件后变卖获利，具体犯罪事实如下：
1、2013年12月18日，被告人陆军伙同白某某（已判决），从某某煤矿车队库房套领出一台新液力变矩器并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该液力变矩器价格为人民币18462元。
2、2014年1月24日，被告人陆军伙同暴某某（已判决），从某某煤矿车队库房套领出一台新防爆启动电机并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该防爆启动电机价格为人民币4750元。
3、2014年2月23日，被告人陆军伙同李某某（已判决），从某某煤矿车队库房套领出一台新防爆启动电机并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该防爆启动电机价格为人民币4750元。
4、2013年12月19日，被告人陆军伙同王某某（已判决），从某某煤矿车队库房套领出一台新启动马达并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该启动马达价格为人民币19761.5元。
5、2014年1月14日，被告人陆军伙同王某某（已判决），从某某煤矿车队库房套领出一台新启动马达并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该启动马达价格为人民币19761.5元。
6、2013年10月11日，被告人陆军伙同杨某某（已判决），从某某煤矿车队库房套领出一台新语音灯光报警装置（也称倒车语音器）并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该语音灯光报警装置价格为人民币2686元。
7、2013年10月20日，被告人陆军伙同杨某某，从某某煤矿车队库房套领出一台新语音灯光报警装置（也称倒车语音器）并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该语音灯光报警装置价格为人民币2686元。
8、2013年11月27日，被告人陆军伙同杨某某，从某某煤矿车队库房套领出一台新高压油泵并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该高压油泵价格为人民币14925元。
9、2013年12月7日，被告人陆军伙同杨某某，从某某煤矿车队库房套领出一台新启动马达并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该启动马达价格为人民币19761.5元。
综上，被告人陆军涉嫌犯罪的数额为人民币107543.5元。
另查明，被告人陆军于2016年3月3日羁押于察哈尔右翼前旗看守所。被告人陆军的家属已将6万元退赔款交至伊金霍洛旗人民检察院，该款现已转入本院执行款账户。
上述事实，有经过当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、移送案件通知书、立案决定书，证实案发的时间、地点及案件的来源。
2、劳务派遣协议书、外派劳务工花名册、劳动合同、证明、检修验收员考核标准等相关书证，证实被告人陆军系鄂尔多斯市某某劳务服务有限责任公司派遣至某煤炭分公司的劳务派遣工。被告人陆军于2011年6月11日被分配到某某煤矿车队工作，2012年12月份至2014年2月份期间在某某煤矿车队从事防爆车故障验收工作，负责开派工单、配件损坏现场鉴定、配件领用单签字、监督新配件现场安装、配件交旧领新、车辆出厂验收工作。同时，某某煤矿明确了检修验收员的职责和具体考核标准。
3、证人宋某某的证言，证实2012年12月份至2014年4月份期间，宋某某系某某煤矿车队大队长，负责某某煤矿车队的全面工作。2012年年底至2014年年初期间，陆军系某某煤矿的检修工，负责鉴定旧汽车配件。如果旧汽车配件无法修理需要更换新配件时，陆军需要在材料领用单上签字，司机才能领出新配件。同时陆军负责监督修理工将新的配件安装到司机车上。按规定司机在领取新配件之前必须经过检修工签字，证明需要更换新配件，司机再找分管检修的队长或值班队长签字后到库管处领取新配件。
证人王某1、訾某某的证言，证实被告人陆军系某某煤矿的检修工，负责检修某某煤矿车队的车辆是否需要更换新配件，如果需要更换新配件则在材料领用单上签字。领出新配件之后监督修理工将新配件安装在司机的车上，并陈述了具体流程。
已决犯白某某的陈述，证实2013年12月份的一天（具体时间记不清），陆军让白某某从某某煤矿向外拉了一台全新的变矩器，后白某某将变矩器放到了自己家中。过几日，陆军将变矩器拉走了，给了白某某2000元好处费，其它情况白某某不清楚。
已决犯暴某某的陈述，证实暴某某与陆军协商好如果同意暴某某套领出新的防爆启动电机，暴某某就给陆军500元好处费。2014年1月24日，暴某某拿一台未损坏的旧防爆启动电机，陆军将该防爆启动电机鉴定为不能用的，之后暴某某套领出一台新防爆启动电机。暴某某以700元的价格卖给王某某后给了陆军500元好处费。给陆军好处费的当天，李某某也在场，当时陆军答应帮助李某某领一台新防爆启动电机。2014年2月底的一天（具体时间记不清），李某某也是通过陆军签字后，用一台旧防爆启动电机领了一台新防爆启动电机，具体情节暴某某不清楚。后李某某将该防爆启动电机以600元的价格卖给了暴某某，暴某某又以700元的价格卖给了王某某。在材料领用单中登记的暴某1就是其本人。
已决犯李某某的陈述，证实2014年1月底，暴某某带着李某某去找陆军，通过暴某某的关系，陆军答应李某某可以用一台旧防爆启动电机套领一台新防爆启动电机。2014年2月23日，李某某拿一台旧防爆启动电机到陆军。因为之前已经说好，所以陆军没有做鉴定就在材料领取单上签了字。李某某将新防爆启动电机以600元的价格卖给了暴某某，后李某某给了陆军500元好处费。
已决犯杨某某的供述，称2010年至2014年期间，杨某某系某某煤矿的检修工。2013年冬季的一天，陆军让杨某某将一辆防爆车上的新马达拆下来换上了其拿的一台旧马达，后新马达被陆军拿走，同时陆军答应给杨某某一次签字更换新配件的机会。当日，杨某某让陆军签字后在某某煤矿的库房以更换旧启动马达的名义领出一台新启动马达，但是杨某某没有将新启动马达安装到防爆车上，只是又将旧启动马达重新修理好。杨某某让陆军将新启动马达交给了王某某，过几天王某某给了杨某某4000元钱。2013年冬季的一天，杨某某发现王某某驾驶的防爆车马达坏了，经陆军鉴定后，王某某领出一台新马达。后陆军和王某某拿来一台新马达、一台旧马达，陆军让杨某某将旧马达安装在王某某驾驶的防爆车上，王某某将新马达拉走了。
已决犯王某某的供述，证实王某某向白某某收购过一台变速箱，当时是王某某和刘某某驾驶皮卡车在白某某的住处拉走的，不记得陆军是否在场。2014年年初，王某某以4000元的价格向暴某某购买了一台太科院的防爆车气启动马达，又以700元的价格购买了一台发电机。2013年年底，王某某以4500元的价格向杨某某购买了一台太科院的防爆车气马达。
5、被告人陆军的供述，称陆军于2011年6月份至2014年4月份在某某煤矿工作。2013年6月份至2014年2月份负责某某煤矿车队配件检修工作，主要负责管理车辆台账和车辆的分配、鉴定及对旧的配件根据损坏程度进行分类。某某煤矿的旧配件更换新配件都需要经过陆军鉴定后签字，以确认是否需要更换新配件。陆军签字后司机就可以去库管处领取新汽车配件，并将旧配件交给库管，新配件交给修理工安装到车上。
2013年冬季的一天（具体时间记不清），某某煤矿司机李某1驾驶车辆的液力变矩器坏了，经陆军签字后李某1领出一台新的液力变矩器。后来修理工将旧的液力变矩器修好了，陆军把新的液力变矩器私下交给了白某某。后陆军将这个液力变矩器卖了5000元，给白某某分了2000元。
2014年1月24日，某某煤矿车队司机暴某某找陆军称要更换一台新防爆启动电机。经陆军鉴定后未同意暴某某的请求，后暴某某答应给陆军500元钱，陆军就在材料领取单上签了字，表明需要更换新防爆启动电机。过两天暴某某给了陆军500元好处费。
2014年2月23日，暴某某带着李某某找到陆军，李某某说要更换新的防爆启动电机，陆军在材料领取单上签了字，表明需要更换新防爆启动电机。后李某某领出一台新防爆启动电机，过几天李某某给了陆军500元好处费。
2013年年末的一天（具体时间记不清）和2014年1月14日，经陆军与王某某协商后，王某某交给陆军两台旧启动马达。陆军将王某某提供的两台旧启动马达鉴定为无法修理需要更换新马达并在材料领用单上签了字，之后陆军分两次在库管处领出两台新启动马达，并交给王某某。王某某分两次给了陆军4000元和3000元。至于王某某卖了多少钱陆军不清楚。2013年末的那次王某某找陆军签字时杨某某也在场，杨某某将王某某拿的旧启动马达安装到了王某某的车上，新马达未安装。2014年1月14日那次经王某某和陆军协商好后，是杨某某将旧马达交给陆军并以司机匡金波的名义在材料领取单上签了字。
2013年秋季（具体时间记不清），修理工杨某某拿两台旧倒车语音器找到陆军称要以旧换新，并以司机赵某某、刘某1的名义开好材料领取单，陆军未经鉴定后就在材料领取单上签了字。杨某某领出两台新倒车语音器变卖后，分两次共计给了陆军1000元钱。
2013年11月27日，经陆军与杨某某协商后，杨某某用一台旧高压油泵，以司机张某某的名义开出了一张材料领取单，陆军直接在杨某某的材料领取单上签了字，后杨某某领出一台新高压油泵，过几天给了陆军1250元钱。
2013年冬季的一天（具体时间记不清），杨某某找到陆军称其要用旧启动马达套领新启动马达。2013年12月7日，杨某某以司机赵某1的名义开出一张材料领取单，并用杨某某领取配件时给过陆军好处费的事情威胁陆军。陆军未经鉴定就在杨某某的材料领取单上签了字。杨某某领出一台新启动马达，这次杨某某没有给陆军好处费。
6、某某煤矿材料消耗明细表、材料领用单，证实被告人陆军伙同他人在某某煤矿套取材料的明细情况。
7、辨认笔录及指认照片，证实被告人陆军辨认出其利用职务便利套取的防爆启动电机、高压油泵、语音灯光报警装置、液力变矩器。
8、伊金霍洛旗价格认定局出具的伊价认鉴字（2016）32号鉴定结论书，证实一台新的液力变矩器、两台防爆启动电机、两台启动马达、两台语音灯光报警装置、一台高压油泵的鉴定总价格为107543.5元及具体价格明细。
9、某某煤矿出具的证明，证实暴某某在某某煤矿领材料时签的是暴某1的名字，实际暴某1与暴某某为同一人。
10、企业法人营业执照、证明、某某股份有限公司文件，证实该集团公司是国资委所管国有公司，某某股份有限公司属于国有控股企业，国有控股比例为73.91％。某某股份有限公司某煤炭分公司系某某股份有限公司的分公司，某某煤矿系某某煤炭分公司的下属单位。
11、现金缴款单、扣押决定书、扣押清单，证实被告人陆军的家属将6万元退赔款交至伊金霍洛旗人民检察院，该退赔款被伊金霍洛旗人民检察院依法扣押。
12、伊金霍洛旗人民法院（2015）伊刑初字第25号刑事判决书，证实已决犯白某某、暴某某、王某某、李某某的退赔情况。
13、抓获经过，证实2016年3月3日，被告人陆军在集宁区桥西新华街小学门房内被察哈尔右翼前旗公安机关抓获。
14、案件异地移交羁押期限证明，证实被告人陆军于2016年3月3日羁押于察哈尔右翼前旗看守所，于2016年3月4日出所。
15、常住人口基本信息，证实被告人陆军已达到承担刑事责任年龄。
以上证据，来源合法，内容真实，证据间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人陆军作为鄂尔多斯市某某劳务服务有限责任公司派遣至某某股份有限公司某煤炭分公司的检验工，利用职务上的便利，与他人合伙将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。按照《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚”。经查，本案中被告人陆军不属于国家工作人员，公诉机关指控被告人陆军构成贪污罪的罪名认定不当，应予纠正，对辩护人提出公诉机关指控罪名不当的辩护意见予以采纳。公诉机关指控被告人陆军的犯罪事实成立。结合本案相关书证、刑事判决书及被告人陆军的供述等证据，可以认定被告人陆军于2013年12月7日伙同杨某某从某某煤矿车队库房套领出一台新启动马达，整个过程系二人密切配合的结果，虽现无证据表明陆军从中获得好处，但被告人陆军的行为已构成职务侵占罪。杨某某因该起犯罪事实已被本院依法判决，且杨某某已将涉案的19761.5元退赔给被害单位，故对辩护人提出的应将杨某某退赔的款项从陆军应当退赔的数额中予以核减的辩护意见予以采纳。对辩护人提出的被告人陆军伙同杨某某套取启动马达数额应从被告人陆军的犯罪数额中扣除的辩护意见不予采纳。被告人陆军到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且其家属已将部分退赔款交至检察机关，可从轻处罚，对辩护人提出从轻处罚的辩护意见予以采纳。对于辩护人提出的其它无事实和法律依据的辩护意见均不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》之规定,判决如下：
一、被告人陆军犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月3日起至2017年7月2日止。）
二、责令被告人陆军给被害单位退赔损失27782元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 任德强
审 判 员 陈 洁
代理审判员 鲁雨石
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 吕丽霞
法条链接：
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。