重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终46号
上诉人（原审被告）：重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区南泉镇自由村1社，统一社会信用代码91500113203442060C。
法定代表人：刘艳，执行董事。
委托诉讼代理人：姚科，重庆索通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎韵子，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市泽坤物资有限公司，住所地重庆市大渡口区金桥路3号B区2栋334号，组织机构代码67866912-X。
法定代表人：王兴辉，总经理。
委托诉讼代理人:徐振华，重庆康实律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张正杰，重庆康实律师事务所实习律师。
上诉人重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司（以下简称竞盟公司）因与被上诉人重庆市泽坤物资有限公司（以下简称泽坤公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2016)渝0106民初11086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人竞盟公司的委托诉讼代理人姚科、黎韵子，被上诉人泽坤公司的法定代表人王兴辉及委托诉讼代理人徐振华、张正杰到庭参加了审理。本案现已审理终结。
竞盟公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回泽坤公司诉讼请求；2.泽坤公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定的泽坤公司供货金额有误。泽坤公司出示的2014年8月20日余某1所写欠条存在诸多瑕疵，不能作为定案依据；钢材购销合同明确约定指定材料员周某、游荣华签字生效，一审却认定泽坤公司提供的刘某、喻代生签字的送货单予以采信。2.一审法院对竞盟公司已支付的货款金额认定有误。竞盟公司提供的付款依据证明竞盟公司实际向泽坤公司付款金额为795万元，一审中止认定了余某1在竞盟公司付款凭证上签字的职务行为，却对支付563万元的钢材款不予认定为职务行为不当，同样，竞盟公司在该项目上的财务人员余某2向泽坤公司法定代表人王兴辉打款的232万元亦应当认定为职务行为；泽坤公司提供的借据与本案无关，借条的形成时间在涉案钢材款支付完之后，并非归还借款。3.双方在一审中均确认本案钢材购销合同项下的支付义务不超过6775249元，已支付795万元，其中595万元是委托余某2代付的，明显已经超额支付。泽坤公司举示的欠条与该事实相违背，因为欠条是建立在基础的供货和付款事实上的传来证据，基础的供货和付款才是原始证据，应当以原始证据为准。4.一审法官审判不公正，竞盟公司提出回避申请不作任何解释，程序不合法。
泽坤公司辩称,1.竞盟公司在一审中一直回避余某1的身份，认为余某1只是项目部的普通工作人员，只是签订合同的经办人，泽坤公司认为余某1是竞盟公司委派到该项目部的项目负责人，竞盟公司所有款项支付、审批人都是余某1，因此，余某1是该项目部的项目负责人。2.余某1作为项目负责人，有权与泽坤公司办理相应对账，竞盟公司一直回避另外的借款问题，即余某1与泽坤公司法定代表人王兴辉之间还存在一个民间借贷法律关系，认为余某1或其女余某2只要是支付给竞盟公司或者王兴辉的钱都是竞盟公司的钢材款，这是把两个法律关系混为一谈，余某1或余某2支付给泽坤公司的钱为钢材款，支付给王兴辉的钱为支付个人借款。余某1在出具对账单和出具借条时候已经将该两笔钱的性质进行了区分。3.泽坤公司提供的货物送货单主要是周某签收，如果周某没有在现场时候，是另外的材料员刘某或者是项目责任人余某1在签收。送货完毕后，余某1也在对账时对不是周某签收的送货单进行了认可。4.竞盟公司所称货款不超过6775249元，但该金额仅包括本金，根据钢材购销惯例，除本金外，还存在垫资款，合同中有明确约定。5.竞盟公司没有举示委托余某2支付的手续。鉴于余某2的父亲余某1与泽坤公司法定代表人王兴辉的个人借款关系，余某2的个人付款应是支付个人借款，而不是支付钢材款，谷海攀也不是泽坤公司的代理人或指定收款人。6.欠条是对钢材尾款的对账，余某1最清楚供货情况。
泽坤公司向一审法院起诉请求：1.依法判令竞盟公司立即向泽坤公司支付钢材款3622117元及违约金（违约金计算方式：以3622117元为基数，从2014年8月31日起按每天千分之三计算至实际全部付清时止）；2.判令竞盟公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：一、泽坤公司认为其已向竞盟公司供货价值6775249元，并提交了销售单予以证明。对泽坤公司提交的销售单，竞盟公司只认可合同约定的收货人周某签字的金额共为5076556元的单据，对刘某、喻代生签收的金额共为1698693的单据不予认可。泽坤公司辩称其送货时合同约定的收货人不在现场，才由刘某、喻代生代收。二、泽坤公司认为竞盟公司尚欠其钢材款3622117元，并提交了2014年8月20日余某1向其出具的欠条予以证明，该欠条其中载明：钢材用于修建永川水利电力职业技术学院李华楠（333）户职工联建房建设项目，经双方多次核对确认，今欠到泽坤公司钢材款3622117元，该款系双方2014年8月20日核对帐目后的欠款余额。现欠款人承诺于2014年8月30日之前将该款支付完毕，如逾期未付，每天按总金额的千分之三的违约金作为钢材资金占用费，欠款人自愿从欠款之日起至付清为止。本欠条出具后，原欠款人出具给债权人的欠条、送货单以及双方签订的购销合同作为本欠条的附件，且作为双方债权债务产生的备查依据。竞盟公司认为此欠条是余某1受泽坤公司胁迫出具的，余某1是该项目工人，其不属职务行为，且竞盟公司也未在欠条上盖章确认，此欠条对竞盟公司没有约束力。三、竞盟公司认为已向泽坤公司支付了钢材款7950000元，已超额支付，并提交了1.转款财务凭证,2.银行流水记录,3.竞盟公司付余某2明细表,4.竞盟（集团）【2012】062号文予以证明。泽坤公司对竞盟公司证据1、2、3的真实性予以确认，但认为竞盟公司所付795万元款项中只有200万元是竞盟公司支付给泽坤公司的钢材款，竞盟公司支付给谷海攀的50万元与泽坤公司无关。竞盟公司称其支付给谷海攀的50万元是受泽坤公司的要求指定付款，但其未提交相关证据予以证明。泽坤公司认为其余以余某2名义支付的款项是该项目负责人余某1归还泽坤公司法定代表人王兴辉的借款，并提交了2010年至2013年期间王兴辉夫妻向余某1、龙惠珠、余某2转款的凭据和2012年至2014年期间余某1出具的4份借条及承诺书1份予以证明。竞盟公司认为余某1与王兴辉的款项往来与竞盟公司无关，泽坤公司称余某1归还了部分欠款，借条不应还在王兴辉手上，转款是2010年至2012年，而出具的欠条是2014年，二者不一致，借款与材料款毫无关系。泽坤公司对竞盟公司证据3认为，从该证据可以看出余某1是竞盟公司付款审批人，是该项目的负责人。泽坤公司认为竞盟公司证据确4是单方证据，对其真实性不予认可。
一审法院认为：第一，余某1是双方《钢材购销合同》的签订人，也是竞盟公司提交的财务报销单据中的批准人，可见，余某1并不是竞盟公司普通工人，其应为项目负责人。第二，刘某、喻代生签收的销售单样式、购货单位等与周某签收的销售单样式一致，编号相互连贯，且余某1在结算时也将销售单作为了结算的附件，因此，此单据虽然没有合同约定的收货人周某签字，但由于项目负责人余某1予以了认可，因此，一审法院对其真实性予以采信，其可以作为泽坤公司供货的依据。第三，竞盟公司向案外人谷海攀支付的50万元，因未提交其系受王兴辉指定付款的依据，因此，此款不能计入其向泽坤公司的付款总额中。由于泽坤公司法定代表人王兴辉与竞盟公司项目负责人余某1另有经济款项往来，且竞盟公司提交的证据不能充分证明余某2所付款项均属竞盟公司支付给泽坤公司的钢材款。因此，竞盟公司关于已支付泽坤公司钢材款795万元的抗辩，一审法院不予支持。第四，余某1作为项目负责人，以欠条方式对钢材款进行了结算，一审法院予以确认。竞盟公司抗辩此欠条系余某1受泽坤公司胁迫出具，因其未提交相关证据予以证明，一审法院对其该抗辩理由不予支持。综上所述，双方签订的《钢材购销合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应按合同约定全面履行。泽坤公司向竞盟公司供应了钢材，竞盟公司未按结算支付相应款项，现泽坤公司请求竞盟公司支付钢材款3622117元及违约金，证据充分，一审法院予以支持。违约金每日按千分之三计算属约定过高，竞盟公司要求调整降低，一审法院予以支持，违约金调整为按中国人民银行同期贷款利率4倍计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款规定，判决：一、竞盟公司于判决发生法律效力后十日内，支付泽坤公司钢材款3622117元；二、竞盟公司于判决发生法律效力后十日内，支付泽坤公司违约金，该违约金以3622117元为基数，从2014年8月31日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算；三、驳回泽坤公司的其他诉讼请求。
本院二审中，竞盟公司申请余某2、余某1出庭作证，拟证明通过项目部会计人员余某2支付给王兴辉、王伟、谷海攀共计595万元均系支付本案钢材款。泽坤公司认为余某2对该595万元款项性质的陈述不属实，在回答法庭提问时候陈述其通过银行卡对外支付款项是受其父亲指示，并不清楚款项性质，也认可其私人银行卡收到了王兴辉汇入的私人款项，只是不清楚具体金额，结合一审中举示的王兴辉与余某1的个人借贷关系的证据，证明余某2转账给王兴辉的款项是个人借贷款项；对余某1证言，系虚假，其本人在重庆多家法院均是被执行人，且在九龙坡法院还被追究拒不执行生效裁判文书罪，其陈述由法庭依法认定。
泽坤公司向本院举示重庆市永川区建设档案馆保留的档案资料，拟证明永川水利电力职业技术学院项目施工单位的负责人是余某1；并申请证人周某、刘某出庭作证，拟证明由喻代生、刘某签收的送货单系代竞盟公司签收，相应货款应属竞盟公司应付的本案钢材款。竞盟公司认为档案材料的调取时间为2016年9月29日，一审判决是2016年10月21日，该材料在一审判决之前调取但泽坤公司没有在一审举示，也超过了二审传票规定的举证期限；泽坤公司申请的两位证人出庭作证系泽坤公司当庭提出，未在二审举证期限内提出，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条规定，两位证人出庭的申请时间违反法定时间，不应作为证人出庭，不应采信证人证言，且两位证人证言没有其他证据相予佐证，包括刘某的身份不能认定，不具有代表竞盟公司的权限和职务，其证言与本案没有直接关系，不具有证明力。
对于当事人二审中举示的材料及证人证言，本院评判如下：1.重庆市永川区建设档案馆保留的档案资料系行政单位保管的原始材料，具有较强的证明力，与《钢材购销合同》中余某1作为施工单位签字并加盖竞盟公司合同专用章的事实及其本人陈述相互印证，能够证明余某1系本案永川水利电力职业技术学院项目部负责人，系对一审判决所认定事实的补强证据，结合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，本院予以采纳。2.证人周某、刘某证言，虽然泽坤公司未在法律规定的期限内向本院申请证人出庭作证，但考虑两人证言系对一审法院已认定事实的补强证据，且证言与本案在案证据及余某1证言基本吻合，余某1在2014年8月20日书写欠条时亦对尚欠货款进行确认，本院结合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，予以采纳。3.证人余某2、余某1与竞盟公司及本案处理结果具有利害关系，余某2使用其私人账户既作为竞盟公司永川水利电力职业技术学院项目各种进出款项之用，又为余某1私人借款还款之用，亦为其本人少量使用，加之明细账目繁多，时间久远，对其账户支出款项的具体用途的陈述，无其他证据印证，即使余某2作为银行账户的所有人，有权决定其款项用途，但考虑双方同时存在多个法律关系，余某2使用其账户同时为他人履行多个法律关系的权利义务，故具体履行何种法律关系，应是债权人和债务人双方合意的结果，现并无证据证明竞盟公司与泽坤公司达成合意将余某2支付给王兴辉等人款项作为履行支付钢材款的义务，故余某2证言不能达到证明目的，本院不予采纳。如余某2认为其对王兴辉等的支付行为有误，可另行主张权利。余某1与泽坤公司法定代表人王兴辉有其他经济往来关系，其称欠条所载明的欠款金额未经对账，但不能对其在欠条上代表项目部签字并注明“金额属实”作出合理说明和举示相应证据，故不能达到证明目的，本院不予采纳。竞盟公司另称一审法院对其提出的回避申请不予处理程序不合法，本院认为，竞盟公司未在法律规定期限内提出书面回避申请，其在庭审中提出的申请理由亦非法律规定应当回避的情形，本院对竞盟公司该上诉理由不予支持。
本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，二审争议焦点为：1.泽坤公司向竞盟公司的供货金额；2.竞盟公司是否欠付泽坤公司货款。
针对第一项争议焦点，泽坤公司供货金额有《钢材购销合同》及竞盟公司人员签收的销售单及双方陈述为证，供货总金额6775249元本院予以确认。合同对结算方式、垫资款和违约金均有所约定，竞盟公司迟延支付货款，应属违约，应当按照合同约定在法律规定范围内支付垫资款及违约金，故竞盟公司称总货款不超过6775249元没有事实依据，本院不予支持。
针对第二项争议焦点，一审法院认定余某1以项目部名义出具的欠条，实质上是代表竞盟公司与泽坤公司尚欠钢材款进行的结算并无不当：第一，余某1系竞盟公司永川水利电力职业技术学院项目的负责人，竞盟公司亦对余某1代表其签订的《钢材购销合同》予以确认，故余某1有权代表竞盟公司进行钢材款的结算；第二，对余某2通过其本人账户向泽坤公司法定代表人王兴辉、王伟、谷海攀等人支付的595万元，因相应证据并未采信，不能认定为竞盟公司对泽坤公司支付的钢材款；第三，余某1称双方并未对钢材款进行结算，但双方在供货的同时亦在进行部分付款，合同对结算有所约定，一直不进行结算不符合常理。竞盟公司另称，泽坤公司在本案中只起诉了钢材款本金，不包括垫资款，垫资款不属于本案审查范围，本院认为，本案泽坤公司起诉的欠条载明的金额仅为尚欠本金并不影响竞盟公司已支付的款项中是否包含垫资款或违约金，也并不能说明泽坤公司始终未向竞盟公司收取垫资款或违约金，更不能得出因合同中未填写垫资钢材的数量，不存在垫资款的结论；泽坤公司认为欠条载明的金额仅系尚欠钢材款本金，竞盟公司虽不予认可但无证据予以推翻，故竞盟公司上诉理由不能成立。
综上所述，竞盟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17888元，由重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 颜 菲
代理审判员 黄春燕
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 刘德亮