江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1376号
上诉人：永诚财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市新北区通江路368号A座5楼。
负责人:蒋勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋若飞，该公司员工。
被上诉人：郑素珍，女，汉族，1958年12月19日生，常州市人，住常州市新北区。
委托诉讼代理人：徐丹珠，江苏德音律师事务所律师。
被上诉人：别竟成，男，汉族，1992年3月23日生，常州市人，住常州市。
委诉讼托代理人：董平，江苏金牌律师事务所律师。
上诉人永诚财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称永诚常州中心公司）因与被上诉人郑素珍、别竟成机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初4640号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
永诚常州中心公司上诉请求：1、请求依法改判；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。该事故交警认定书上明确写到：“别竟成驾车驶离现场”，后又经过调查了解到驾驶员别竟成知道自己与郑素珍骑行的电动车发生碰撞，其称离开现场是因为发生事故是由于对方骑行的电动车闯红灯，和他没有关系，其主观判断对方伤情较轻，没有大碍，自己又急于上班，遂驾车离开现场。从一审被告别竟成的描述中可以判断其明确知道自己所驾驶的机动车与一审原告骑行的电动车相撞，发生了交通事故，其没有停车报警，等待交警对事故进行处理，而是凭自己主观判断驾车驶离现场，性质等同于肇事逃逸。综合以上观点，并结合交警事故证明，本次事故对别竟成的事故认定属于肇事逃逸范畴，根据商业三者险保险合同免责条款规定，驾车逃逸属于免责范围，一审法院判决我司承担商业险赔偿责任的判定是不恰当的，本次事故我司仅在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，请求二审法院支持我司上诉请求。二审中补充上诉理由：一审我们反复要求至交警部门调取证据以便查清到底应该由谁赔偿，但是并没有去。事后我们去交警部门看了录像，但是我们无法将视频刻录，视频中明显可以看出伤者是违规闯红灯导致两车相撞，别竟成的车子稍微停顿了一下后离开现场。所以我们认为：1、别竟成若不是当时逃逸，认定责任的时候应当认定为别竟成无责，那么保险公司也无需承担责任；2、闯红灯以及现场逃逸的两人造成的损失，由保险公司承担不合理。请求二审重新认定。
郑素珍辩称，交警部门的事故认定正确，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
别竟成辩称，我们的意见与一审的时候一致。在事故发生当时，别竟成确实没有意识到有碰撞，因为车内音响比较大，后保险公司打电话给别竟成，别竟成对事故责任认定没有异议，我们认为保险公司商业险约定逃逸免责属于格式条款，加重了被保险个人的义务，减轻了保险人的责任，并且未尽到告知义务，一审认定正确，请求维持。
郑素珍向一审法院起诉请求：1、请求判令别竟成、永诚常州中心公司赔偿本人损失128884.52元；2、诉讼费由别竟成、永成常州中心公司承担。
一审法院认定事实：一、双方对下列事项无争议：
1．事故发生概况：2015年8月11日，别竟成驾驶苏Ｄ×××××小型汽车在本市飞龙东路晋陵中路路口与郑素珍驾驶的电动自行车发生碰撞，致郑素珍受伤，发生事故。
2．责任认定：常州市公安局交通警察支队天宁大队认定双方负事故同等责任。
3．车辆保险情况：苏Ｄ×××××汽车在永诚常州中心公司投保了交强险、商业三者险30万元，商业险绝对免赔率10%。事故发生在保险期内。
4．郑素珍的部分损失：医疗费68303.6元、住院伙食补助费1500元。
5．预付情况：别竟成预付赔偿款30000元。
上述事项经审查，符合相关法律规定，法院予以确认。
二、双方对下列事项有争议：
1．商业三者险是否免赔：郑素珍主张永诚常州中心公司在保险范围内对其承担赔偿责任。永诚常州中心公司认为根据交通事故责任认定书，别竟成在事故发生后驾车逃逸，根据商业三者险保险合同免责条款约定，驾车逃逸属于免责范围，故其在商业三者险内不承担赔偿责任。别竟成对此不予认可，其认为商业险的免责条款加重了其负担，减轻了保险人的义务，且保险公司未对其进行明确告知，因此无效。法院认为，在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，商业三责险的保险人对于超过交强险赔偿限额以上的部分，应当按照保险合同的规定负责赔偿。永诚常州中心公司未能就约定的免责条款存在及生效情况进行举证，故对其抗辩意见，法院不予采纳，故永诚常州中心公司应在商业三者险范围内承担赔偿责任。
2．鉴定结论：郑素珍提供苏州同济司法鉴定所鉴定意见书，证明其因交通事故构成十级伤残，误工期8个月，护理期3个月，营养期3个月。永诚常州中心支公司质证认为鉴定是郑素珍单方委托，鉴定结论三期认定不合理，不予认可，同时申请重新鉴定，理由是司法鉴定在程序上应由法院摇号来定，郑素珍的自行进行鉴定程序上不合法。法院认为，苏州同济司法鉴定所具有鉴定资质，接受委托后，经文证审查、体检、阅片等，依据相关文件和规范作出的鉴定结论真实可信，法院予以采纳。永诚常州中心支公司申请重新鉴定依据不足，对其抗辩意见法院不予采纳。根据鉴定结论，郑素珍主张残疾赔偿金74346元（37173元/年×20年×10%）符合法律规定，法院予以认可。
3．营养费：郑素珍根据鉴定报告主张营养费1080元。永诚常州中心公司质证认为三期情况是其单方委托，三期鉴定不予认可。法院认为郑素珍的主张符合法律规定，法院予以支持。
4．护理费：郑素珍根据鉴定报告主张护理期90天，按70元/天计算，共计6300元。别竟成质证认为三期情况是其单方委托，三期鉴定不予认可，即使认可，以上费用都过高。永诚常州中心公司同时认为护理费应按60元每天计算。经法院核准，郑素珍的护理费为5400元（60元/天×90天）。
5．误工费：郑素珍提供银行打款流水清单、误工损失证明、聘用合同、常州市城北粮油食品有限公司化龙巷生面店营业执照副本、组织机构代码证等证明其的误工损失为17600元（2200元/月×8个月）。永诚常州中心支公司质证认为银行卡清单上没有工资那一项，且没有连续性，聘用合同是从2014年1月1日到2015年12月31日的，当时伤者已经超过退休年龄，不认可其真实性。法院认为超过退休年龄并不意味着丧失劳动能力，郑素珍提供的相关证据可以证明其收入减少情况，故法院对其主张的误工费17600元予以采纳。
6．精神损害抚慰金：郑素珍根据鉴定报告证明事故致其十级伤残，主张精神抚慰金5000元。永诚常州中心公司对精神抚慰金不予认可。别竟成认为即使认可，因为是同等责任，也应按比例计算。法院认为郑素珍因事故造成十级伤残，精神上受到了伤害，其主张精神损害抚慰金应予支持。按照责任比例法院核准其精神损害抚慰金为3000元。
7．鉴定费：郑素珍主张鉴定费2520元，并提供了鉴定费票据，法院对此予以认可。
8．交通费：郑素珍提供部分票据，主张交通费500元。永诚常州中心支公司质证认为交通费发票上载明的时间、金额都不符合常理，对票据的真实性有异议，不认可，具体由法院酌定。法院认为，郑素珍未能提供足够证据证明其交通费损失，根据其受伤就医情况，法院酌定其交通费为300元。
一审法院认为，郑素珍在本次交通事故中的损失包括医疗费68303.6元、住院伙食补助费1500元、营养费1080元、护理费5400元、误工费17600元、残疾赔偿金74346元、精神抚慰金3000元、鉴定费2520元、交通费300元，共计174049.6。其中医疗费法院扣除10%计6830元作为医保外用药费用由别竟成承担60%计4098元，由郑素珍自负40%计为2732元；剩余的167219.6元由永诚常州中心公司在交强险范围内赔偿郑素珍113166元，超出交强险的54053.6元，郑素珍自负40%计21621.4元,剩余的60%计32432.2元，根据商业三者险免赔率约定，由永诚常州中心公司在商业三责险范围内赔偿郑素珍90%计29188.98，别竟成赔偿郑素珍10%计3243.22元。以上费用与别竟成垫付的30000元合并计算，永诚常州中心公司应向郑素珍赔偿119696.2元，向别竟成赔偿22658.78元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，作出如下判决：一、永诚财产保险股份有限公司常州中心支公司应于本判决生效之日起十日内赔偿郑素珍119696.2元；二、永诚财产保险股份有限公司常州中心支公司应于本判决生效之日起十日内赔偿别竟成22658.78元；三、驳回郑素珍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1045元，减半收取522.5元，由永诚财产保险股份有限公司常州中心支公司负担400元，别竟成负担70元，郑素珍负担52.5元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为：上诉人永诚常州中心公司是否应在商业三者险范围内承担赔偿责任。交警部门出具的道路交通事故认定书认定被上诉人别竟成构成驾车逃逸，永诚常州中心公司应当持有其与别竟成之间签订的商业三者险保险合同，但永诚常州中心公司在一、二审审理过程中均无正当理由拒不提供，导致法院无法查证别竟成的逃逸行为是否符合保险公司免责的情形，因此，永诚常州中心公司应当在商业三者险限额范围内承担赔偿责任。综上，上诉人永诚常州中心公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1045元，由上诉人永诚常州中心公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔裕华
审判员 钱 锦
审判员 赵玉兵
二〇一七年五月十五日
书记员 吴 洋