内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内25刑终66号
原公诉机关内蒙古自治区锡林浩特市人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺海龙，男，1990年2月14日出生，汉族，户籍所在地：陕西省延安市，初中文化，个体，捕前住陕西省延安市宝塔区蟠龙镇下坪村***号。2016年9月26日因涉嫌职务侵占罪被内蒙古锡林郭勒盟公安局阿尔善分局取保候审。2017年5月5日经锡林浩特市人民法院决定，被锡林郭勒盟公安局阿尔善分局依法逮捕，现羁押于锡林浩特市看守所。
辩护人杨泉，内蒙古合志律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贺海宏，男，1980年3月24日出生，汉族，户籍所在地：陕西省延安市，中专文化，个体，捕前住陕西省延安市宝塔区蟠龙镇下坪村***号。2016年9月26日因涉嫌职务侵占罪被内蒙古锡林郭勒盟公安局阿尔善分局取保候审。2017年5月5日经锡林浩特市人民法院批准，被锡林郭勒盟公安局阿尔善分局依法逮捕，现羁押于锡林浩特市看守所。
辩护人杨海军，内蒙古蒙中律师事务所律师。
锡林浩特市人民法院审理锡林浩特市人民检察院指控原审被告人贺海龙、贺海宏犯职务侵占罪一案，于2017年5月8日作出（2017）内2502刑初30号刑事判决。原审被告人贺海龙、贺海宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指派检察员常雪峰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）贺海龙及其辩护人杨泉、上诉人（原审被告人）贺海宏及其辩护人杨海军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年底，华油二连分公司阿尔善哈南作业区卸油点工作人员许某某（已判刑）伙同被告人贺海龙、贺海宏商议由许某某联系运输原油司机，私下倒卖原油，并约定贺海龙、许某某、油罐车司机以每人每吨400元分成。后许某某联系油罐车司机温某某（已判刑）、苏某（已判刑）、李某1（已判刑）将从蒙古国运输回国内的原油卸在被告人贺海龙、贺海宏在锡林郭勒盟东乌旗租用的两个大院的地下储油罐内，先自留原油油样后进行卸油注水，并在卸油抽样环节由许某某通过虚开卸油材料、配合司机以油样充水样二种方式应对检验。2015年2月至3月间，被告人贺海龙、贺海宏分别从温某某、苏某、李某1处收购原油10车（其中贺海龙收购原油9车、贺海宏收购原油1车），共计253.163吨，价值人民币509911.17元，被告人贺海龙、贺海宏又将原油卖给”东北人”，贺海龙分得赃款17.5万元（赃款已退还）。在本案审理期间，被告人退赔5万元。
上述事实有相关书证、证人证言、鉴定意见和被告人贺海龙、贺海宏的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人贺海龙、贺海宏与华油二连公司哈南作业区职工许某某相互勾结，利用许某某职务上的便利，伙同温某某、苏某、李某1非法侵占公私财物，价值509911.17元，数额较大，二被告人的行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。同时二被告人具有自首情节，应依法从轻处罚；鉴于被告人贺海龙、贺海宏在庭审过程中，认罪态度较好，有明显悔罪表现，主动退赔赃款，可对二被告人酌情从轻处罚。对于贺海龙的辩护人提出被告人贺海龙在共同犯罪中作用区别于许某某的辩护意见，与庭审查明事实不符，本院不予采纳。对于贺海宏的辩护人提出贺海宏仅参与了3万元的辩护意见，根据同案许某某的供述，许某某均是同贺海宏联系，双方事先对收购原油一事有共同的意思联络，不应以仅收购一车原油作为犯罪数额，故对此辩护意见不予采纳。为打击刑事犯罪，保护公司财产的所有权，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第六十七条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决被告人贺海龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年;被告人贺海宏犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
一审宣判后，上诉人（原审被告人）贺海龙不服，以原审法院对其量刑偏重为由提出上诉，其认为：1、上诉人因妻子患重病无钱救治而接受徐志梅的犯意引诱，实施了收购原油并出卖的行为，犯罪所得全部用于为其妻子治病，并未挥霍，在共同犯罪中作用较小，情节较轻。2、上诉人主动投案，如实供述罪行，退还全部赃款，并超出犯罪所得退赔5万元，积极认罪、悔罪。3、上诉人共同犯罪数额较低。请求二审法院予以宣告缓刑。
上诉人（原审被告人）贺海龙的辩护人的辩护意见为：1、对贺海龙构成职务侵占罪无异议。2、贺海龙具有自首情节，且退还赃款。3、贺海龙因为妻子治病筹钱而犯罪，社会危害性较低，加之家中母亲年迈病重，5岁幼子无人照顾。请求二审法院对贺海龙判处3年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人（原审被告人）贺海宏不服原判决，以原审法院审理查明案件事实不清，量刑偏重为由提出上诉。其认为：1、上诉人仅帮助其弟弟贺海龙收购了一车原油，犯罪数额较低，且未获得赃款，应当定性为帮助犯。2、上诉人主动投案，如实供述罪行系自首，且退还全部赃款，真诚认罪、悔罪。请求二审法院在查明案件事实的基础上判处上诉人有期徒刑并适用缓刑。
上诉人（原审被告人）贺海宏的辩护人的辩护意见为：1、对原审法院认定贺海宏犯职务侵占罪无异议。2、案发后贺海宏主动投案自首，全额退赃，认罪、悔罪。3、贺海宏犯罪数额较低，且在共同犯罪中起次要或辅助作用，无前科，属初犯。4、贺海宏已离异，母亲病重、儿子上学，均无人照顾。请求二审法院对贺海宏从轻减轻处罚，对其宣告缓刑。
内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院出庭检察员出庭意见是：1、一审判决定性准确。通过法庭调查能够认定，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分。关于上诉人贺海龙、贺海宏犯有职务侵占罪的事实，有书证、证人证言、同案犯供述、鉴定意见等证据予以证实，而且上诉人亦供认不讳。本案系企业工作人员与他人内外勾结利用职务便利，将本单位财物非法占为己有的案件。许某某、温某某、苏某、李某1等人利用保管、卸油、取样工作的便利，将本单位原油卸在贺海龙处，再由贺海龙倒卖，从而获利，贺海宏对贺海龙上述的行为实施了帮助。故而上诉人的行为符合职务侵占罪的构成要件，构成了职务侵占罪。2、本案的量刑方面。上诉人贺海龙、贺海宏伙同企业工作人员，非法占有单位财产，数额较大，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应判处五年以下有期徒刑或者拘役。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人贺海龙积极参与其中，属主犯；上诉人贺海宏帮助贺海龙实施上述犯罪属从犯。上诉人贺海龙具有自首的法定情节，具有退赃、认罪、悔罪等酌定情节，故一审判处有期徒刑一年属量刑适当。上诉人贺海宏属从犯，具有自首的法定情节，具有退赃、认罪、悔罪等酌定情节，应比照主犯从轻处罚，一审判决未认定从犯，判处有期徒刑一年，量刑偏重，应予改判。
本院经审理查明，2014年底，华油二连分公司阿尔善哈南作业区卸油点工作人员许某某（已判刑）伙同上诉人（原审被告人）贺海龙商议由许某某联系运输原油司机，私下倒卖原油，并约定贺海龙、许某某、油罐车司机以每人每吨400元分成。后许某某联系油罐车司机温某某（已判刑）、苏某（已判刑）、李某1（已判刑）将从蒙古国运输回国内的原油卸在贺海龙在锡林郭勒盟东乌旗租用的两个大院的地下储油罐内，先自留原油油样后进行卸油注水，并在卸油抽样环节由许某某通过虚开卸油材料、配合司机以油样充水样二种方式应对检验。2015年2月至3月间，贺海龙从温某某、苏某处收购原油9车，上诉人（原审被告人）贺海宏从李某1处收购原油1车，贺海龙、贺海宏共计收购原油253.163吨，价值人民币509911.17元，二上诉人又将原油卖给”东北人”，贺海龙分得赃款17.5万元。在本案侦查阶段，贺海龙退赃款17.5万元。在原审审理期间，贺海龙退赃款5万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、归案情况说明、办案情况说明，证实贺海龙、贺海宏于2016年9月26日到锡林郭勒盟公安局阿尔善分局投案自首；
2、接处警登记表、受案登记表、李东亮询问笔录，证实李东亮于2015年3月16日报警称工区发现一辆车牌号为×××的原油罐车在作业区卸油点卸下来的原油含水量高，并且有调换原油的情况；
3、王某某询问笔录，证实2014年冬至2015年3月份贺海龙雇佣其干活，曾卸过原油、给水罐加热，往卸完原油的空罐内注水；
4、许某某讯问笔录3份，证实其与贺海龙、贺海宏作案的过程；
5、温某某讯问笔录2份，证实其通过许某某认识了贺海龙、贺海宏，温某某共卖给贺海龙、贺海宏三车原油共计72.3吨，价值158185.17元；
6、苏某讯问笔录2份，证实其通过许某某认识的”龙龙”，卖油时”还有一个人也经常在场，是龙龙的哥哥”，在2015年2月6日至2015年2月26日间，卖给贺海龙、贺海宏原油六车共计157.955吨，价值301605.59元；
7、李某1讯问笔录2份，证实其伙同许某某、苏某卖给贺海宏原油一车共计22.908吨，价值50120.41元；
8、乔某某询问笔录，证实其于2014年11月20日左右将锡盟东乌旗原骨粉厂大院的南面租给了陕西延安人，不知道叫什么名字，没有签订协议；
9、李某2询问笔录，证实其与其丈夫高常德给东乌旗骨粉厂一个叫乔某某的人看大院，因为院太大，有一部分租给他人使用，租院的人说是烧水，有一个地泵；
10、张某1（中石油大庆油田塔木察格有限责任公司塔19作业区副经理）询问笔录，证实其所在公司塔19作业区开采原油后由与公司签订拉运原油的三家运输单位将原油从蒙古国运输到国内，再将原油卸到华北油田公司二连分公司三个卸油点；
11、张某2（辽宁省盘锦市晨宇能源有限公司外蒙运输车队二队负责人）询问笔录，证实李某1系单位外聘的原油罐车司机，公司拉运的原油属于中石油大庆石油公司的；
12、冯某某（中石油辽河油田长城钻探大业有限公司车队队长）询问笔录，证实苏某系单位外聘的原油罐车司机，2014年10月份开始拉运原油，没有签订劳动合同；
13、张某3(中石油华油二连分公司哈南作业区哈一联合站副站长)询问笔录，证实许某某系哈一联合站卸油点的正式职工；
14、潘某某（中石油天然气运输公司东乌旗分公司总调度长）询问笔录，证实温某某系单位外聘的原油罐车司机；
15、杜某(二连分公司阿尔作用区阿尔联合站卸油点职工)询问笔录，证实其在2015年3月15日晚12点左右上班时发现中石油天然气运输公司的一名司机（温某某）在卸油点卸的原油有问题，并如实上报领导，同时调取监控后发现姓温的司机没有在卸油口取样，而是从副驾驶室内拿出来准备好的原油样桶；
16、沈某某（作业区门卫）询问笔录，证实在2015年3月16日凌晨2点30分左右，许某某给其打电话询问能否将放置于值班室窗台的油样进行调换；
17、辨认笔录，证实许某某辨认出贺海龙即是与其共同倒卖原油的人；苏某、温某某辨认出贺海龙即是”龙龙”、贺海宏即是”龙龙”的哥哥；贺海龙辨认出温某某、苏某即是卖给其原油的人；贺海宏辨认出李某1即是卖给其原油的人。
18、原油卸油计量单，证实贺海龙、贺海宏倒卖原油的数量；
19、锡林郭勒盟价格认定局锡价鉴字[2015]第7、8、9号价格鉴定结论书，证实涉案原油价值509911.17元；
20、缴款书，证实贺海龙将分得的赃款17.5万元上缴；
21、内蒙古锡林浩特市人民法院（2015）锡刑初字第174号刑事判决书，证实同案许某某、温某某、苏某、李某1的判决情况；
22、贺海龙、贺海宏讯问笔录，证实贺海龙与徐志梅联系并实施犯罪的过程，及贺海宏协助配合贺海龙实施犯罪的情况；
23、户籍证明，证实二上诉人（原审被告人）的身份信息。
上述证据，经法庭举证、质证，查明属实，且能相互印证，足以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）贺海龙、贺海宏与华油二连公司哈南作业区职工许某某内外勾结，利用许某某职务上的便利，伙同温某某、苏某、李某1非法侵占单位财物，价值509911.17元，数额较大，二上诉人（原审被告人）的行为已构成职务侵占罪。上诉人（原审被告人）贺海龙、贺海宏案发后投案自首，本院予以确认。关于二上诉人（原审被告人）及其辩护人认为二上诉人（原审被告人）有自首情节，当庭认罪，主动退赔，有明显悔罪表现，可以从轻处罚的辩解理由与辩护意见，本院予以采纳，其他辩解理由与辩护意见无事实或者法律依据，本院不予采纳。鉴于上诉人（原审被告人）贺海龙、贺海宏犯罪后投案自首，当庭认罪，积极退赃，有悔罪表现，并经社区矫正机构的评估，符合社区矫正条件，可以适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、维持锡林浩特市人民法院（2017）内2502刑初30号刑事判决对上诉人（原审被告人）贺海龙、贺海宏的定罪部分，即”被告人贺海龙犯职务侵占罪；被告人贺海宏犯职务侵占罪。”
二、撤销锡林浩特市人民法院（2017）内2502刑初30号刑事判决对上诉人（原审被告人）贺海龙、贺海宏的量刑部分，即”判处被告人贺海龙有期徒刑一年；判处被告人贺海宏有期徒刑一年。”
三、上诉人（原审被告人）贺海龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、上诉人（原审被告人）贺海宏犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 刘向东
审判员 李慧来
审判员 耿巍坪
二〇一七年八月三十一日
书记员 白健平