安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终2142号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州碧琦童装有限责任公司。
法定代表人：董长春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐冰，浙江民禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：明光市天梭纺织有限公司。
法定代表人：王建国，该公司总经理。
上诉人杭州碧琦童装有限责任公司（以下简称碧琦童装公司）因与被上诉人明光市天梭纺织有限公司（以下简称天梭纺织公司）加工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院作出的（2017）皖1182民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人碧琦童装公司的委托诉讼代理人徐冰，被上诉人天梭纺织公司的法定代表人王建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
碧琦童装公司上诉请求，1、撤销一审判决第一项、第二项，或依法对该两项判决进行改判；2、一审、二审诉讼费用由天梭纺织公司承担。事实与理由：碧琦童装公司仅收到天梭纺织公司1635件童装羽绒服，尚有627件未收到。天梭纺织公司提供的申通快递证明及邮件记录，只能证明邮寄的事实，不能证明邮寄的内容及数量，不能以此认定其交付童装的数量。因天梭纺织公司未按约定交付童装，根据合同的约定，付款条件未达到，碧琦童装公司不应支付货款。天梭纺织公司逾期交付童装，且有627件童装未交付，应按合同约定按童装的零售价赔偿损失，一审法院未按合同约定且也未按碧琦童装公司主动要求的降低的违约金判决，其判决确定的违约金过低。
天梭纺织公司答辩称，天梭纺织公司按合同约定向碧琦童装公司发货，一是通过申通快递发货，二是委托汽车发货，两种发货都是以重量计算，根据已发童装的重量，分别是972.06公斤和148公斤，童装的平均重量为0.46－0.47公斤，经计算天梭纺织公司已发齐了合同约定的2362件童装。合同中双方约定不按合同约定时间交货，要按零售价赔偿，但赔偿的是不能按合同约定时间所交付的童装数量及少交的数量进行计算。如果按全部数量进行赔偿不符合行业实际，也显失公平。一审判决的违约金过高，因天梭纺织公司忙于生产，错过了上诉期。请求驳回上诉，维持原判。
天梭纺织公司向一审法院起诉请求：判决碧琦童装公司支付拖欠的童装羽绒服加工费106083元。
碧琦童装公司向一审法院反诉请求：判决天梭纺织公司赔偿碧琦童装公司损失353591.40元。
一审法院认定事实：2016年，碧琦童装公司与天梭纺织公司签订了《服装外发加工合同》，合同约定：碧琦童装公司提供衣服的布料裁片、羽绒等辅料及样衣，天梭纺织公司根据合同要求保质保量生产并如期交货，由于天梭纺织公司的原因不能按合同约定的时间交货，则按此款衣服的零售价赔偿给碧琦童装公司；结算与运输方式，本月整单交清验收合格，在下月底结算，运费杭州发往明光有碧琦童装公司承担，明光发往杭州有天梭纺织公司承担；交货时间2016年10月20日，交货地点：碧琦童装公司仓库；加工羽绒服款号D612211，数量1250件，零售价499元，加工费43.5元（含税）；天梭纺织公司必须提供国家认可的17%增值税发票。该合同由双方单位加盖了合同专用章，并有天梭纺织公司法定代表人王建国、碧琦童装公司代表黄海燕签名。
2016年11月2日，碧琦童装公司又与天梭纺织公司签订了一份《服装外发加工合同》，加工羽绒服款号D612192款，数量1112件，零售价499元，加工费46.5元（含税）；交货时间2016年11月20日；合同其他条款与上述合同一致。
合同签订后，天梭纺织公司于2016年10月22日起至12月2日止，陆续向碧琦童装公司通过申通快递交付D612211款童装羽绒服927件、通过明光至杭州专线班车交付320件，合计1247件；于2016年10月31日起至12月3日止，陆续向碧琦童装公司通过申通快递交付D612192款童装羽绒服1106件；至本案诉讼时止，天梭纺织公司尚缺少D612211款3件、D612192款6件。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2016年碧琦童装公司与天梭纺织公司签订的两份《服装外发加工合同》，系双方当事人真实意思表示，均合法有效，碧琦童装公司与天梭纺织公司均应当按照该合同的约定履行各自的义务。天梭纺织公司已向碧琦童装公司交付D612211款童装羽绒服1247件、D612192款羽绒服1106件，碧琦童装公司应当按照合同约定的加工费支付给天梭纺织公司，即D612211款童装羽绒服加工费为54244.50元、D612192款童装羽绒服加工费为51429元，合计105673.50元。根据合同的约定，天梭纺织公司应当于2016年10月20日前交付D612211款童装羽绒服1250件，于2016年11月20日前交付D612192款童装羽绒服1112件，而至2016年12月2日天梭纺织公司交付的D612211款童装1247件、D612192款童装1106件，尚短少3件D612211款童装羽绒服、6件D612192款童装羽绒服，天梭纺织公司没有按照合同约定的期限交货，其行为显然已构成违约，天梭纺织公司应当承担相应的违约责任。双方合同约定：由于天梭纺织公司的原因不能按合同时间交货的，则按此款衣服的零售价赔偿给碧琦童装公司；天梭纺织公司当庭认为该违约金计算标准的约定过高，要求予以合理减少；考虑到天梭纺织公司仅有9件童装没有交付，碧琦童装公司要求按照全部童装的零售价计算违约金，明显过高，该院酌定违约金以4.5万元为宜。天梭纺织公司认为其违约是由于碧琦童装公司没有按时提供定作物原料和单方提出调整生产型号和商标造成，但是没有提供相应的证据予以证明；碧琦童装公司辩称天梭纺织公司尚有627件童装没有交付，证据不足，该院均不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第二款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告杭州碧琦童装有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告明光市天梭纺织有限公司加工费105673.50元；二、反诉被告明光市天梭纺织有限公司于本判决生效后三十日内支付反诉原告杭州碧琦童装有限责任公司违约金45000元。案件受理费2422元，由被告杭州碧琦童装有限责任公司承担2300元，原告明光市天梭纺织有限公司承担122元；反诉受理费6604元，由反诉被告明光市天梭纺织有限公司承担5000元，反诉原告杭州碧琦童装有限责任公司承担1604元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
天梭纺织公司申请证人沈某出庭作证。证明：碧琦童装公司已经收到了涉案童装，对童装数量没有提出异议。
碧琦童装公司质证认为，对证人证言真实性不认可，证人证言都是传来证据。
根据天梭纺织公司的举证及碧琦童装公司的质证意见，本院认为，证人沈某没有参与涉案童装的接收，其对天梭纺织公司向碧琦童装公司交付童装的数量并不清楚，对其证明目的本院不予采纳。
二审查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，确定本案二审的争议焦点为：天梭纺织公司在履行合同中是否存在违约行为，违约金应当如何确定。
本院认为，天梭纺织公司与碧琦童装公司签订的两份《服装外发加工合同》系双方当事人的真实意思表示，双方当事人应按合同的约定履行各自的义务。《服装外发加工合同》签订后，天梭纺织公司加工了涉案童装，其将童装加工后，通过申通快递或委托汽车运输的方式向碧琦童装公司发货。天梭纺织公司交付童装的方式系通过第三方运输进行的，双方之间没有形成童装交付的交接清单等书面材料。碧琦童装公司提供了天梭纺织公司的出库单，该出库单中虽没有双方签字确认，但双方对该出库单均予以认可，根据该事实应能够认定，天梭纺织公司向碧琦童装公司交付童装时，应附随有出库单，且该出库单由碧琦童装公司持有。碧琦童装公司虽举证了出库单，但不能认定其举证了全部出库单，故不能仅以出库单确定天梭纺织公司交付童装的数量。除碧琦童装公司举证的出库单外，碧琦童装公司的黄海燕向天梭纺织公司回复的邮件也能证明碧琦童装公司收到了除出库单载明的童装以外的童装。故不能认定天梭纺织公司还有627件未交付。碧琦童装公司如未收到合同约定数量的童装，在合理的期限内其应当要求天梭纺织公司交付，或主张其他权利，但至天梭纺织公司要求其支付货款前均未提出，此由可以推定天梭纺织公司已基本交付了童装。故碧琦童装公司主张天梭纺织公司还有627件童装未交付的理由不能成立。
根据出库单记载的时间及天梭纺织公司要求碧琦童装公司确认收货的数量的电子邮件的时间来看，天梭纺织公司向碧琦童装公司交付童装的时间有部分在合同约定的交付童装时间之后。天梭纺织公司迟延履行了合同义务，其应当承担相应的违约责任。双方在合同中约定“由于天梭纺织公司的原因不能按合同约定的时间交货，则按此款衣服的零售价赔偿给碧琦童装公司”，根据该约定计算的违约金标准明显过高，一审法院根据本案的实际情况予以调整，确定的违约金数额并无不当。
综上所述，碧琦童装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9026元，由上诉人杭州碧琦童装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 达
审判员 葛敬荣
审判员 田 祥
二〇一七年十一月八日
书记员 朱婧靓
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。