广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第830号
上诉人（原审被告）：深圳市九方软件有限公司。住所地：深圳市南山区科智西路*号科苑***栋1段**层*****室。组织机构代码：672955600。
法定代表人：谭建贤，总经理。
被上诉人（原审原告）：山东银澎软件有限公司。住所地：淄博市张店区北西六路*号。组织机构代码：58875315X。
法定代表人：丘小燕，执行董事。
委托代理人：刘志林，该公司员工。
上诉人深圳市九方软件有限公司（以下简称深圳九方公司）因与被上诉人山东银澎软件有限公司（以下简称山东银澎公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法粤民初字第190号民事判决，向本院提起上诉。�院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：山东银澎公司、深圳九方公司双方于2012年4月18日签订一份《软件销售及服务合同》，合同约定山东银澎公司向深圳九方公司购买授权许可证产品，深圳九方公司应在合同约定到货期限内提供真实有效的相关产品纸质授权许可证给山东银澎公司。关于产品的交付时间和交付方式，双方未作出明确约定。关于付款方式及期限，双方约定合同成立后，山东银澎公司首付50%订金，即人民币466176元（以下币种均为人民币），货（包括产品相关授权证书、授权许可等）到并经山东银澎公司验收确认合格并收到国家增值税专用发票后，山东银澎公司向深圳九方公司支付剩余货款，即466176元。关于违约责任，双方约定由违约方按照逾期交货或逾期付款金额的日千分之一承担违约责�，但违约金不得超过逾期交货或逾期付款金额的5%，由于此批货物是深圳九方公司专为山东银澎公司准备，山东银澎公司无故拒绝接受符合合同约定货物的（包括山东银澎公司中途退货），视为山东银澎公司单方违约，应向深圳九方公司支付其拒绝接受部分（或中途退货部分）货款的10%作为违约金，并赔偿深圳九方公司因此造成的损失。
合同订立后，山东银澎公司于2012年4月23日向深圳九方公司支付首付款466176元。深圳九方公司于2012年5月14日向山东银澎公司退还货款426176元，另有40000元未予退还。深圳九方公司主张是山东银澎公司的员工口头通知深圳九方公司的法定代表人解除合同，不再要求深圳九方公司代其采购产品，要求深圳九方公司退还货款，故深圳九方公司扣留40000元作为违约金。深圳九方公司未就其主张的事实提交证据加以证明。山东银澎�司主张其支付首付款以后，多次催促深圳九方公司履行合同，而深圳九方公司将绝大部分货款退还山东银澎公司的行为已经表明其不再履行合同，山东银澎公司现要求深圳九方公司返还货款40000元，并以山东银澎公司已付货款466716为基数，按日千分之一的标准向其支付2012年4月24日至5月14日期间的违约金9324元。
以上事实，有《软件销售及服务合同》、银行汇款凭证等证据及庭审笔录在卷佐证，足资认定。
山东银澎公司请求判令：1、深圳九方公司立即返还货款40000元；2、深圳九方公司向山东银澎公司支付违约金9324元（违约金按日千分之一计算，时间自2012年4月24日至5月14日共20日，基数为山东银澎公司已付货款466176元）；3、案件诉讼费由深圳九方公司承担。
原审法院认为：山东银澎公司与深圳九方公司签订的《软件销售及服务合同》是双方当事�真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。山东银澎公司、深圳九方公司双方未明确约定产品的交付时间和交付方式，深圳九方公司可以随时向山东银澎公司交货，山东银澎公司也可以随时要求深圳九方公司交货，但应当给深圳九方公司必要的准备时间。在合同履行过程中，深圳九方公司未向山东银澎公司交货并于2012年5月14日退还山东银澎公司货款426176元，深圳九方公司主张其原因是山东银澎公司的员工口头通知深圳九方公司解除合同，要求深圳九方公司返还货款，故其返还山东银澎公司货款426176元，并同时扣留40000元货款作为山东银澎公司违约而应承担的违约金。由于深圳九方公司未对其主张的上述事实提�证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果，该院对深圳九方公司的上述主张不予采纳。深圳九方公司未履行交货义务且单方退还大部分预付货款的行为，足以表明其不履行合同义务，山东银澎公司有权要求深圳九方公司承担违约责任。山东银澎公司要求深圳九方公司向其返还40000元货款的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。关于违约金，根据双方的约定，由违约方按照逾期交货或逾期付款金额的日千分之一承担违约责任，但违约金不得超过逾期交货或逾期付款金额的5%。因双方未明确约定产品的交付时间，深圳九方公司可以随时履行，而深圳九方公司向山东银澎公司退还大部分预付货款的时间为2012年5月14日，在此之前并不能认定深圳九方公司有违约行为。山东银澎公司要求深圳九方公司向其支付2012年4月24日至2012年5月14日期间违约金的诉讼请求，不符合双方的约定和法律规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第一百零八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深圳九方公司应于判决生效之日起十日内向山东银澎公司返还货款40000元；二、驳回山东银澎公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费516.60元，保全费513元，共计1029.60元，由山东银澎公司负担194.60元，由深圳九方公司负担835元（山东银澎公司已预缴上述费用，该院不予退还，深圳九方公司应负担之数应于判决生效之日起十日内迳付山东银澎公司）。
上诉人深圳九方公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定深圳九方公司违约与事实不符，也不合逻辑，实体处理不公平。本案合同未约定履行期限，在深圳九方公司已收取了50%货款的情况下，继续履行可以获取更大商业利益，没有必要违约解除合同。一审判决以深圳九方公司退回货款推定是深圳九方公司违约严重不合逻辑。事实情况是，本案进口软件需要一定的报关、授权等合理履行期限，在深圳九方公司带供应商代表赴山东银澎公司已经谈妥期限后，山东银澎公司想绕过深圳九方公司直接和上游供应商签署合同，故而向深圳九方公司提出合同暂缓执行的请求，而且其后山东银澎公司也实际与供应商直接签订了合同。山东银澎公司违约后，口头通知与深圳九方公司解除合同并自愿承担40000元违约金。深圳九方公司为息事宁人扣除了40000元违约金，退回了其余预付货款。山东银澎公司在收到了退款后，出尔反尔提出本案诉讼，严重违反了基本商业准则。
深圳九方公司上诉请求：撤销原审判决，改判合同违约不成立，山东银澎公司补足订金，双方继续履行合同；一、二审诉讼费用均由山东银澎公司负担。
被上诉人山东银澎公司口头答辩称：深圳九方公司未履行交付义务，且单方退还了大部分预付款，这一行为表明深圳九方公司不履行合同义务，山东银澎公司有权要求深圳九方公司承担违约责任。山东银澎公司要求深圳九方公司返还4万元货款符合法律规定。深圳九方公司要求改判已经超出一审审理范围，深圳九方公司违约之后山东银澎公司不得不另行购买相关软件，所以已经无法与深圳九方公司继续履行合同。
本院二审经审理查明，一审查明事实无误，予以确认。
本院认为，本案是买卖合同纠纷�双方当事人争议的焦点是哪方当事人为涉案合同的违约方。本案中，双方当事人签订的《软件销售及服务合同》未对产品的交付时间和交付方式予以明确约定，深圳九方公司可以随时向山东银澎公司交货，而山东银澎公司也可以随时要求深圳九方公司交货，但应当给深圳九方公司必要的准备时间。根据一、二审查明的事实，山东银澎公司于2012年4月23日向深圳九方公司支付首付50%订金466176元，而深圳九方公司于2012年5月14日向山东银澎公司退还货款426176元，仍有40000元未予退还。深圳九方公司一审抗辩称是山东银澎公司的员工口头通知解除合同并要求返还货款，故深圳九方公司扣留40000元货款作为违约金后返还货款426176元。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼�求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，深圳九方公司未能提供证据证实是山东银澎公司要求解除涉案合同，山东银澎公司也不予认可，应当承担举证不能的不利后果。深圳九方公司未能履行交货义务且单方退还大部分预付货款的行为，可视为深圳九方公司不再履行合同义务，在无证据证明山东银澎公司违约或同意减扣40000元货款作为违约金的情况下，深圳九方公司在退还预付货款时，单方扣减40000元的行为缺乏事实和法律依据。故山东银澎公司要求深圳九方公司返还40000元货款的诉讼请求，原审予以支持，本院予以认同。综上，深圳九方公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《�华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1033元，由深圳市九方软件有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 陈 国 华
代理审判员 张 盈
二〇一三年六月十七日
书 记 员 罗娜（兼）
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。