杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西民初字第3051号
原告：赵珊。
委托代理人：郑国娣、朱林霞，浙江康城律师事务所律师。
被告：杭州宋城艺术团有限公司，住所地杭州市之江国家旅游度假区之江路148号49幢。
法定代表人：王玲飞，副总经理。
委托代理人：王旭东，浙江六和律师事务所律师。
原告赵珊诉被告杭州宋城艺术团有限公司劳动争议一案，本院于2015年8月25日受理后，依法由审判员王蓉适用简易程序，于2015年9月16日公开开庭进行了审理。原告赵珊及其委托代理人朱林霞、被告的委托代理人王旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：第一，被告应当支付原告2015年1月-2月工资。2002年5月25日，原告入职被告上级单位杭州宋城集团有限公司从事演艺工作。2005年12月，经公司内部调动，原告进入被告工作。2010年前，原告每年获得优秀员工称号，2011年至2014年，因原告担任被告管理人员岗位，不再参与被告优秀员工评选。2014年8月8日，双方签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2014年9月1日至2017年8月31日，实行不定时工作制等。2014年12月之前，被告安排原告在杭州乐园工作。因杭州乐园于2014年12月1日至2015年3月6日例行休园。在休园期间，被告未安排原告工作，被告总经理和人事主管均要求原告休息，且未支付原告2015年1月-2月工资。第二，被告解除双方劳动关系系违法解除。根据宋城演艺（2015）6号聘任通知，被告未安排原告工作岗位。2015年2月27日，原告应被告总经理要求前去杭州乐园打卡上班，但未能打卡成功。次日与被告法定代表人交谈中，被告知被告以“连续两年评C”为由解除双方之间的劳动合同。此后，原告多次与被告交涉，并要求被告出具解除劳动合同的书面证明。但被告却以各种理由推脱，直至2015年3月26日以“原告长期旷工”为由向原告出具了《解除劳动合同通知书》。原告认为，双方劳动合同已在2015年3月2日解除，且被告系违法解除双方劳动合同。第三，原告要求被告回购其享有的限制性股票以及要求被告立即停止使用原告肖像权、声音权均属于劳动争议受案范围。综上，原告认为仲裁委裁决错误，故请求法院判令：一、被告向原告支付2015年1、2月份工资10700.82元；二、被告支付原告未及时支付工资的加倍工资10700.82元；三、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金128409.42元；四、被告按每股70元回购原告享有的公司限制性股票8000股；五、撤销原、被告之间的肖像权等相关合同，被告立即停止使用原告的肖像权、声音权；六、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：第一，原告因长期旷工被辞退无权主张解除劳动合同赔偿金。原告自2014年12月16日起未上班，期间虽曾口头请假，但并未获得批准，也未按照公司规定办理请假手续，被告多次催促原告上班或办理请假手续，原告均未予理会。2015年2月27日，被告总经理在微信中再次明确要求原告立刻上班，原告仍未前去上班。此后原告既未再向被告提出口头请假，也未办理请假手续，其行为已严重违反被告规章制度，故被告于2015年3月26日作出解除劳动合同决定。该决定合法有据，无需支付赔偿金。第二，原告要求补发2015年1月、2月工资无法律依据。原告在上述期间未出勤，也非带薪休假，故被告无需支付工资。第三，原告要求被告回购股票无法律依据。根据双方的解锁回购需满足一定条件，如因违纪被解除劳动关系或考核不合格，将不予解锁。第四，被告使用原告肖像权已经授权并支付了费用，故原告的该项诉讼请求也不应驳回。
原告就其主张向本院提供以下证据材料：
1.劳动合同1份，证明原、被告之间存在劳动关系；
2.企业信息1份，证明宋城演艺发展股份有限公司与杭州宋城旅游发展股份有限公司、杭州宋城集团有限公司系同一主体的事实，被告系宋城演艺发展股份有限公司子公司的事实；
3.杭州市社会保险缴纳变动记录1份，证明原、被告之间存在劳动关系及被告为原告缴纳社保的时间；
4.报道、奖状、荣誉证书1份，证明原告2010年之前年年获得被告优秀员工称号及原被告双方存在劳动关系的事实；
5.宋城报、门牌××份，证明被告一直免费使用原告的肖像进行宣传推广的事实；
6.协议书、劳务费支出表1份，证明原、被告签订的关于肖像权合同显失公平的事实；
7.工作牌1份，证明原告在被告处的岗位是团长助理的事实；
8.宋城演艺（2015）2号聘任通知1份，证明张凯系被告总经理、王玲飞系副总经理、凌利丽系人事总管的事实；
9.宋城演艺（2015）6号聘任通知1份，证明被告2015年不安排原告工作岗位的事实；
10.解除劳动合同通知书1份，证明被告违法解除与原告的《劳动合同》的事实；
11.2015年3月2日录音1份，证明被告已于2015年3月2日解除与原告之间劳动合同的事实；
12.2015年3月31日录音1份，证明被告单位总经理张凯及人事主管凌利丽要求原告在杭州乐园休园期间休息，同时证明被告违法解除与原告的劳动合同的事实；
13.仲裁裁决书1份，证明本案已经仲裁程序。
被告就其主张向本院提供以下证据材料：
1.出勤登记表1份，证明原告自2013年12月16日开始未到被告处上班，原告2014年1-2月请事假（程序不合法），3月份旷工的事实；
2.微信聊天记录1份，证明被告总经理张凯告知原告2015年2月底应去上班，因此原告不再享有事假，同时原告明确去上班，故原告不去上班系旷工；
3.劳动合同1份，证明原、被告双方合同约定被告可以解除合同的情形，原告知晓公司的规章制度并明确同意予以遵守；
4.员工手册1份，证明连续旷工5天或者一年内累计旷工超过10天者，属于严重违反公司规章制度的行为，公司可给予辞退开除处理并且不作任何赔偿，公司请假流程和要求；
5.员工手册培训签到表1份，证明原告已经知晓员工手册内容并明确同意遵守相关内容；
6.解除合同通知书1份，证明被告解除与原告劳动合同的时间与原因，解除是合法且有效；
7、限制性股票授予通知书1份，证明授予原告限制性股票的主体是杭州宋城旅游发展股份有限公司，通知书中第八条明确告知：因严重违反公司规章制度或因此导致解除劳动关系的，公司董事会可以依照《激励计划》的规定对已获授权但尚未解锁的限制性股票不予解锁并由公司回购注销，原告知悉并认可被告公司股票激励计划；
8.协议书1份，证明原告授权被告使用肖像权等权利；
9.十月份劳务费支出1份，证明被告已按照协议书约定一次性支付原告肖像权使用费；
10.2014年1月-12月工资发放明细表1份，证明原告2014年工资收入情况；
11.仲裁裁决书1份，证明本案仲裁情况。
原、被告提供的证据经质证，被告对原告提交的证据1、6、8无异议；对证据2、4、7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据3的真实性、合法性无异议；对证据5的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议；对证据9的真实性、合法性无异议，关联性有异议，免除原告团长助理的职务并不代表就不安排原告的工作岗位，在劳动合同中对原告岗位是约定为技术岗位的，所以原告不做团长助理，其是要做幕后一些辅助性工作，免除团长助理的职务是因为原告连续两年考核不合格；对证据10的真实性、合法性无异议，证明对象有异议；对证据11的真实性无异议，但是录音的时间、地点不能确定，对证明对象有异议，当时双方是在协商解除劳动合同，被告尚未作出解除劳动合同的决定；对证据12有异议，且录音不能证明原告的证明对象，该录音中显示是原告父亲生病，原告请事假，张凯同意的事实，且杭州乐园停园并不影响原告工作的，我方提供的证据可以显示其他工作人员都是上班的，录音第六点最后一段话看出原告的丈夫也是认可原告三个月没有上班，且没有任何请假手续；对证据13无异议。原告对被告提供的证据1有异议，系被告自行制作，原告没去上班系经被告总经理张凯同意；对证据2的真实性、合法性无异议，如果当时属于原告旷工情况的话，原告不会微信询问张凯是否要去上班等问题，事实是杭州乐园休园期间张凯让原告休息；对证据4有异议，原告对该手册不知情；对证据5的真实性无异议，但是当时只是让原告签到，并没有告知手册的具体内容；对证据6的真实性无异议；对证据8的真实性无异议，但是该合同显失公平；证据3、7、9-11均无异议。
本院对原、被告提供的上述证据认证如下：被告对原告提供证据的真实性均无异议，本院对原告提交的证据的真实性均予以认定；被告提供的证据1中所记载的考勤记录，与原告自述的出勤情况相吻合，故本院对该证据予以认定；证据4与证据5能够相互印证，故本院对证据4、5均予以认定；被告对原告提供的其他证据的真实性均无异议，本院均予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2002年5月25日，原告入职被告关联公司杭州宋城集团有限公司工作。2008年，原告进入被告处工作。2014年8月8日，双方签订《劳动合同》，双方约定劳动合同期限自2014年9月1日至2017年8月31日；原告同意在被告安排的浙江省内总部、各分公司、办事机构所在地及公司今后新开项目所在地从事工作。原告月工资由基本工资2000元、工作津贴1100元、绩效工资、演出补贴、加班费组成。2014年8月20日，被告向包括原告在内的员工进行培训，培训内容包括员工手册、规章制度等内容。其中《员工手册》中载明，员工连续旷工5天或者一年内累计旷工超过10天者，属严重违反公司规章制度的行为。2014年12月1日至2015年3月8日期间，原告工作的杭州乐园例行休园。因原告父亲生病，原告经被告同意在家休息。2015年2月27日，被告总经理张凯要求原告回杭州乐园上班。2015年3月初，被告法定代表人与原告进行谈话，告知被告拟以原告连续两年考评为C为由与原告解除劳动关系。2015年3月26日，被告以原告长期旷工，严重违反《员工手册》的考勤规定为由解除双方劳动关系。2014年1月至12月，原告累计应发工资为64202.88元。2015年5月25日，原告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委后作出西劳人仲案字（2015）第308号仲裁裁决书。原告不服该仲裁裁决，遂于2015年8月25日诉至本院，要求判如所请。
本院认为：第一、关于原告主张的2015年1月、2月工资。原告工作所在的杭州乐园休园后至2015年2月27日期间，原告因父亲生病而申请休假，被告总经理张凯同意了原告该休假申请，原告所请应属事假。被告辩称原告在该期间内未至杭州乐园上班的行为属旷工，缺乏依据，本院不予采信。根据《浙江省企业工资支付管理办法》第十六条第三款的规定，劳动者请事假的，企业可以不支付事假期间工资，但不得克扣事假以外的工资。因此，原告在2015年1月、2月期间因请事假而未向被告提供正常劳动，原告要求被告支付上述期间工资以及相应加付赔偿金的诉讼请求，本院均不予支持。第二，关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金。原告主张被告法定代表人在2015年3月初与原告谈话期间，以原告连续两年考核评级为C为由向原告提出解除劳动合同。根据原告提交的录音资料，被告法定代表人表达了两层含义，其一是被告想与原告就解除劳动合同的补偿金额进行协商，其二是如果协商不成，被告拟以原告连续两年考评为C为由与原告解除劳动关系。原告作为善意的劳动者，从上述被告法定代表人传递的信息中可知，双方之间的劳动关系必然会在近期因双方协商一致或因被告主动提出而解除，原告只能等待其中一种可能性转变为现实。被告在该谈话结束后，既未催告原告前来上班，也未在合理期间内告知原告是否同意原告所要求的补偿金额或撤回关于解除劳动关系的意思表示。原告基于该种情况而未再至被告处上班，并无旷工的故意，本院对被告辩称原告在2015年3月存在旷工行为，不予采信，被告以此为由解除双方之间的劳动合同，于法无据，应当向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金128409.76元（64204.88÷12×12×2）。第三，关于原告要求被告回购股票、撤销双方之间签订的关于肖像权的合同等诉讼请求。因该些诉讼请求不属于人民法院劳动争议的受理案件范围，故本院在本案中不予处理，原告可向被告另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、杭州宋城艺术团有限公司于本判决生效之日起七日内支付赵珊违法解除劳动关系赔偿金128409.76元；
二、驳回赵珊的其他诉讼请求。
本案免收案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 王 蓉
二〇一五年十一月二十四日
书记员 陈容容