沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民三终字第00871号
上诉人（原审原告）：解春学，男，汉族，住址沈阳市铁西区。
委托代理人：滕龙，系辽宁迅驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳荣建门窗安装有限公司，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人：张建荣，系该公司总经理。
委托代理人：李丹一，系北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
原审被告：沈阳云升房地产开发有限公司，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人：吕玉德，系该公司经理。
委托代理人：温洪祥，系辽宁铭万律师事务所律师。
原审被告：沈阳市于洪区于洪乡丁香村民委员会，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人：缐全家，系该村民委员会主任。
委托代理人：杨宇，系辽宁尊赢律师事务所律师。
上诉人解春学与被上诉人沈阳荣建门窗安装有限公司（以下简称荣建公司），原审被告沈阳云升房地产开发有限公司（以下简称云升公司）、沈阳市于洪区于洪乡丁香村民委员会（以下简称丁香村委会）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2014）于民二初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹杰担任审判长，审判员赵卫主审、代理审判员乔雪梅组成的合议庭，于2014年8月26日公开开庭审理了本案，上诉人解春学及委托代理人滕龙，被上诉人荣建公司的委托代理人李丹一，原审被告云升公司的委托代理人温洪祥，原审被告丁香村委会的委托代理人杨宇均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年4月24日，许红成（甲方）与解春学（乙方）签订协议书，内容有：乙方于2008年施工建设了沈阳云升房地产开发有限公司建设的湖畔小区5#、8#楼，余欠工程款和质量保证金6，441，258元（以帐目为准）。将8#楼3、5、6、7、8网点，9#楼5、6、7网点作为欠乙方的工程抵押款。抵押时间：2010年4月24日起至2010年12月31日止。在抵押期间，如甲方没能及时偿还乙方工程款，乙方有权出售8个网点，以作为甲方所欠乙方工程款项等。
原审法院在审理荣建公司与云升公司及丁香村委会（2011）于民二初字第02312号承揽合同纠纷一案中，荣建公司于2011年8月25日提出保全申请，原审法院同日对被告云升公司与被告丁香村委会联建的位于沈阳市于洪区于洪乡丁香村丁香湖畔三期9#楼的5号、6号、7号门市房、二期H3号楼171室及二期E10号楼442室的房屋予以查封。张贴了封条，拍摄了照片。该案原审法院判决云升公司及丁香村委会给付荣建公司1，810，665元及利息。云升公司及丁香村委会未能在法定期限内履行判决条款，荣建公司申请执行。
2012年2月24日，沈阳仲裁委员会出具调解书，协议内容第四项为：云升公司余�工程款2，558，796元、仲裁费35，857元、利息812，704元，合计为3，407，357元。第五项为：云升公司同意将湖畔小区9#楼3个商业门市房（具体门市号为9#9-5：199.04平方米；9-6：199.04平方米；9-7：255.02平方米；合计为653.1平方米）抵给解春学作为工程欠款。
2013年1月7日解春学对执行标的物提出异议，原审法院于2013年11月29日向解春学送达执行裁定书，该裁定书载明：解春学与云升公司及丁香村委会以房产抵顶工程款及仲裁调解书均在法院查封裁定书生效以后，异议理由不成立，驳回解春学的异议。
本案所确认的上述事实，有原、被告的陈述、民事裁定书、仲裁调解书、照片载卷佐证，上述材料经庭审质证及原审法院审查，予以采信。
原审法院认为：关于2010年4月24日许红成与解春学签订的协议书，协议中约定了抵押期限为2010年4月24日至2010年12月31日。抵押期限现已届满�且抵押合同没有办理抵押登记，即抵押权没有设立，既没有优先权，也不能对抗善意第三人。
关于顶帐协议及仲裁调解书的问题。顶帐协议和仲裁调解书均发生在法院查封之后。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第九条规定：查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。第二十六条第一款规定：“被执行人就已查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。本案中，因查封时不具备登记查封条件，无法办理登记手续，原审法院张贴了封条并留取了照片。查封后，原告与被告荣升公司达成顶帐协议，其内容不得对抗荣建公司申请执行诉争三个门市的请求。而且，以房抵债是偿还债务的一种方式，是一种替代履行，以物抵消原有的金钱给付，其实质是当事人之间自行解决纠纷的一种方式，并非新的协议，其目的是消灭已经存在的合同之债，属于要物合同，是否给付，动产以交付为准，不动产以办理登记为准。本案中，原告与被告荣升公司达成顶帐协议后，未实际居住亦未办理权属登记，即以房抵债行为并未实际履行，不发生抵债的效果，无法对抗荣建公司的查封。
关于原告主张原告为实际施工人，依法享有优先权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承�人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。原告施工是4#、8#楼，而非9#楼，且建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，已超过期限，故原告主张优先权的主张不能成立。
综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据，原审法院不予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第九条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第二款、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决：驳回原告解春学的诉讼请求。案件受理100元，由原告解春学承担。
宣判后，上诉人解春学不�一审法院判决，向本院提出上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院没有查明法院执行局对上诉人所有的三套门市房作出过何查封裁定。2、一审法院没有查明执行局作出查封裁定后没有送达被执行人以及查封裁定没有发生法律效力的事实。3、一审法院没有查明执行局作出查封裁定后没有作出查封公告，没有通知过房屋管理人的事实。4、一审法院认定上诉人因没有办理抵押登记没有优先权是错误的，上诉人系建筑实际施工人。优先权是法律赋予的，并非合同赋予的。一审法院对于沈阳市仲裁委员会作出的《仲裁调解书》真实、合法、关联性均未论述，《仲裁调解书》与民事判决书具有同等的法律效力，均是物权变动的法律依据。二、一审法院适用法律错误。1、虽然本案诉争房屋尚未办理房产登记，但依据沈阳市仲裁委员会作出的《仲裁调解书》，本案诉�房屋的物权已经流转归上诉人，这足以支持上诉人提出执行异议，一审法院没有适用《物权法》的规定明显错误。2、一审法院引用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第九条应属适用法律错误。请求二审撤销原审判决，依法发回重审或改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人荣建公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、一审法院已经作出查封本案诉争房屋的裁定，并且已经向云升公司、丁香村委会依法送达，因查封房屋时不具备登记查封条件，无法办理登记手续，原审法院张贴了封条并留取了照片，符合关于查封不动产的相关程序，一审法院认定上诉人不享有优先权正确。2、一审法院适用法律正确，不存在上诉人主张适用法律错误的问题。
原审被告云升公司辩称：1、同意上诉人所述的事实与理由，上诉人对诉争房产存在实际使用和控制的事实。请求法院依法改判。2、原查封是诉讼过程中由主审法官作出的，应由执行查封部门作出查封文书，原查封文书从未向云升公司送达，查封程序违法。3、在上诉人提出异议后，被上诉人又申请法院查封云升公司的其他房产，查封的标的足够实现债权。
原审被告丁香村委会辩称：1、一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。2、丁香村委会与云升公司联建房屋，丁香村委会只负责提供建房的土地，对于房屋的开发、建设、施工及销售均未参与，对于云升公司对外以房抵债的行为及拖欠工程款的行为，丁香村委会也未参与。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于原审法院于2011年8月25日查封诉争房产效力的问题，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第九条规定：查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。本案中，原审法院在审理荣建公司与云升公司及丁香村委会（2011）于民二初字第02312号承揽合同纠纷一案中，于2011年8月25日对云升公司与丁香村委会联建的位于沈阳市于洪区于洪乡丁香村丁香湖畔三期9#楼的5号、6号、7号门市房、二期H3号楼171室及二期E10号楼442室的房屋予以查封，因查封时不具备登记查封条件，无法办理登记手续，原审法院张贴了封条并留取了照片，同时向荣建公司与云升公司（查封房屋的售楼处）及丁香村委会送达了查封裁定。上诉人解春学虽然主张应该适用《最高�民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第十条的规定：查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。但因上诉人解春学在本院法庭审理中已经自认于2012年2月24日的《仲裁调解书》之前就已经实际占有查封的诉争房屋，而原审法院于2011年8月25日查封时即在诉争房屋房门上张贴封条予以公示，同时向云升公司（查封房屋的售楼处）及丁香村委会送达了查封裁定，应视为已经通知查封房屋的管理人或实际占有人，并对外予以公示，而上诉人解春学直到2013年1月7日才提出执行异议，因此，原审法院于2011年8月25日对云升公司与丁香村委会联建的位于沈阳市于洪区于洪乡丁香村丁香湖畔三期9#楼的5号、6号、7号门市房予以查封，符合关于查封不动产的相关程序，并无不当。
关于2012年2月24日的《仲裁调解书》效力的问题，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第二十六条第一款规定：“被执行人就已查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。本案中，首先，2010年4月24日许红成与解春学签订的协议书，协议中明确约定了抵押期限为2010年4月24日至2010年12月31日。原审法院于2011年8月25日对本案诉争的门市房予以查封时该抵押期限已经届满，并且该抵押合同没有办理抵押登记，即该抵押权没有发生法律效力不能对抗善意第三人。其次，解春学与云升公司系在2011年12月21日沈阳市仲裁委员会开庭审理中达成以房抵债的调解协议，沈阳市仲裁委员会依据该调解协议作出的《仲裁调解书》，均发生在原审法院2011年8月25日查封之后，解春学与云升公司达成的以房抵债调解协议，其内容不得对抗荣建公司申请执行诉争三个门市的请求。而且，以房抵债是偿还债务的一种方式，是一种替代履行，以物抵消原有的金钱给付，其实质是当事人之间自行解决纠纷的一种方式，并非新的协议，其目的是消灭已经存在的合同之债，属于要物合同，是否给付，动产以交付为准，不动产以办理登记为准。本案中，解春学与云升公司达成仲裁调解协议后，未办理产权登记备案而不产生物权变动的效力，即以房抵债行为并未实际履行，不发生抵债的效果，无法对抗荣建公司的查封。
关于实际施工人优先权的问题，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折�，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，上诉人解春学实际施工是4#、8#楼，而非原审法院于2011年8月25日查封的9#楼5号、6号、7号门市房，且建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，已超过期限，故上诉人解春学提出实际施工人优先权的主张不能成立。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人解春学承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 杰
审 判 员 赵 卫
代理审判员 乔雪梅
二〇一四年九月十五日
书 记 员 兰 健
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条�第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。