北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第832号
上诉人（原审原告）宁波茂期化工有限公司，住所地浙江省宁波市保税区兴农大厦H10-278A。
法定代表人肖丹，总经理
委托代理人孟爱华，北京恒都律师事务所商标代理人，住北京市海淀区西三环北路**号。
委托代理人尚西国，北京市中洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人庞磊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人杭州茂期化工产品进出口有限公司，住所地杭州市滨江区江汉路1785号网新双城大厦1幢504室-2。
法定代表人徐建立，总经理。
委托代理人吴报建，浙江五联律师事务所律师。
上诉人宁波茂期化工有限公司（简称宁波茂期公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1804号行政判决，向本院提出上诉。本院2015年3月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年3月23日，上诉人宁波茂期公司的委托代理人孟爱华、尚西国，原审第三人杭州茂期化工产品进出口有限公（简称杭州茂期公司）的委托代理人吴报建到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
第3892397号“MARCHCHEMICALS”商标（简称争议商标）由杭州茂期公司于2004年1月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第5类杀害虫剂等商品上。2009年9月21日，商标局作出的（2009）商标异字第16106号“MARCHCHEMICALS”商标异议裁定书，核准争议商标的注册。
宁波茂期公司依法向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标之注册的申请，并提交了以下与本案有关的主要证据：1、宁波茂期公司及其关联企业的营业执照复印件；2、宁波茂期公司系浙江省农药工业协会会员协会证明；3、宁波茂期公司商标的申请注册资料；4、宁波威远会计师事务所出具的审计报告；5、宁波茂期公司1997年-2009年“茂期MARCH”产品销售发票；6、宁波茂期公司与客户签订的销售合同等证据；7、杭州茂期公司股东组成情况；8、宁波茂期公司为杭州茂期公司股东徐建立、徐敏霞缴纳社会保险的证据公证书复印件；9、宁波茂期公司2002年、2003年多个月份的工资表的公证书复印件；10、杭州茂期公司股东徐敏霞在宁波茂期公司公司工作期间代表宁波茂期公司签订的销售合同；11、杭州茂期公司的股东徐建立、徐敏霞从宁波茂期公司公司辞职后与宁波茂期公司客户进行的函件往来的信息及中文翻译；12、徐建立离职后业务上后续处理决定；等等。
在上述证据中，证据1显示宁波茂期公司及其关联公司的主要经营范围为农用化学用品。证据2、3、4未显示宁波茂期公司商标的宣传使用及商号的知名度等情况。证据5、6显示宁波茂期公司在争议商标申请注册日前销售了大量的农用化学品商品，但发票和销售合同显示产品主要销往马来西亚、圣地亚哥、孟菲斯市、瓦伦西亚等城市及西班牙、泰国、以色列、沙特阿拉伯等国家，并未在国内进行宣传使用。证据7显示徐建立和徐敏霞两人占杭州茂期公司公司90%的股权。证据8、9、10、12显示徐建立和徐敏霞两人曾是宁波茂期公司公司员工，2002年9月14日、2002年10月23日徐敏霞曾代表宁波茂期公司与浙江菱化集团进出口有限公司签订销售合同。证据11显示杭州茂期公司与客户进行了联系。
商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第117222号关于第3892397号“MARCHCHEMICALS”商标争议裁定（简称第117222号裁定）。该裁定认定：在案证据尚不足以证明宁波茂期公司在争议商标申请注册日前，已将“MARCHCHEMICALS”作为商号在中国大陆地区进行使用并产生一定知名度，亦不能证明其在与争议商标相同或类似商品上已在先使用该商标并产生一定影响，故争议商标的申请注册未违反2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定。虽然杭州茂期公司的股东徐建立、徐敏霞曾是宁波茂期公司员工，并有代表宁波茂期公司与客户签订销售合同的行为，但宁波茂期公司在争议商标申请注册日前未将“MARCHCHEMICALS”作为商标在国内进行宣传、使用，故争议商标的注册并非杭州茂期公司未经宁波茂期公司授权，恶意抢注宁波茂期公司的商标，争议商标的申请注册未违反《商标法》第十五条的规定。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标的注册予以维持。
宁波茂期公司不服第117222号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审诉讼过程中，宁波茂期公司向一审法院提交了部分在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据。对此，商标评审委员会认为以上述材料不是其作出涉案决定的依据，不应当采纳。经查，宁波茂期公司向一审法院提交的新证据中包括大量外文书证，大多数证据并未进行翻译。
在一审法院开庭审理过程中，宁波茂期公司表示，其主要业务是进出口代理，即先在国内购买原材料等产品，再将其出口到国外，而并没有在国内销售产品。
以上事实有第117222号裁定、争议商标档案、注册商标争议裁定申请书、各方当事人在诉讼过程中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：在案证据尚不足以证明宁波茂期公司在争议商标申请日前已将“MARCHCHEMICALS”作为商号在中国大陆地区进行使用并产生一定知名度，亦不能证明其在与争议商标相同或类似商品上在中国大陆地区已在先使用“MARCH”商标并产生一定影响，故争议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条的规定。争议商标指定使用在第5类杀害虫剂等商品上，宁波茂期公司的主要业务是进出口代理，即先在国内购买原材料等产品，再将其出口到国外，并没有在国内销售产品。宁波茂期公司的上述经营性质决定了其在商标意义上使用“MARCH”字样的行为仅限于进出口代理服务之中，进出口代理服务与第5类杀害虫剂等商品未构成类似商品与服务。因此，争议商标的申请注册未违反《商标法》第十五条的规定。综上，第117222号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第117222号裁定。
宁波茂期公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第117222号裁定，由商标评审委员会重新作出裁定并承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：宁波茂期公司在争议商标申请注册日之前已将“MARCH”标记作为商号和商标使用在农药商品上，“MARCH”标记既是该公司的在先商号，亦是其在先使用且有一点影响的未注册商标，争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定。杭州茂期公司的主要股东徐建立、徐敏霞曾经是宁波茂期公司的职工，杭州茂期公司注册争议商标的行为亦违反了《商标法》第十五条的规定。
商标评审委员会、杭州茂期公司服从原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明：宁波茂期公司针对其在一审诉讼期间提交的外文证据无翻译件的瑕疵，二审期间向本院补充了相关翻译资料，补正了一审新提交的证据的瑕疵。宁波茂期公司还于2015年3月23日接受本院询问的当天向本院补充提交新的证据材料，鉴于该批证据材料的提交严重超出举证期限，本院不予采纳。
本院认为：
根据《商标法》第三十一条的规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
宁波茂期公司主张争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定。其提交的证据能证明其在争议商标申请日前将“MARCH”作为商号使用于农药商品的进出口代理业务上，但不能证明其在我国大陆地区将“MARCH”作为商号使用于农药商品领域并产生一定知名度，亦不能证明其在与争议商标相同或类似商品上在我国大陆地区已在先使用“MARCH”商标并产生一定影响。因此，争议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条的规定。一审法院和商标评审委员会对此认定正确，本院依法予以支持。宁波茂期公司认为争议商标的注册违反《商标法》第三十一条的规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据《商标法》第十五条的规定，未经授权，代理人或代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。该条的立法目的在于制止代理人或代表人违反诚实信用原则的恶意抢注行为。当事人在依据上述法律规定提出评审请求时，应当就以下要件事实提供相应证据予以证明：首先，诉争商标注册申请人是商标所有人的代理人或者代表人；其次，诉争商标与被代理人、被代表人的商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
本案中，争议商标指定使用在第5类杀害虫剂等商品，宁波茂期公司的主要业务是进出口代理，即先在国内购买其他厂家生产的农药原材料等产品，再将其销售到国外。宁波茂期公司提交的证据能够证明其在农药商品的出口代理服务上使用了“MARCH”标记，而不能证明其在出口的农药商品上使用了“MARCH”标记，出口的农药商品上标注的商业标记仍然是原生产厂家的商业标记。进出口代理服务与第5类杀害虫剂等商品不属于类似商品或服务，故宁波茂期公司在出口代理服务中使用的“MARCH”商标与本案争议商标不属于类似商品或服务上的近似商标。因此，争议商标的申请注册未违反《商标法》第十五条的规定。宁波茂期公司认为争议商标的注册违反《商标法》第十五条的规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。宁波茂期公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由宁波茂期化工有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 张梦娇