山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第644号
上诉人（原审被告）山东寿光第一建筑有限公司，住所地：寿光市渤海路。
法定代表人魏金明，董事长。
委托代理人张丰庆，山东鲁祥律师事务所律师。
委托代理人张向华，男，1966年12月3日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）刘振宝，个体业主。
委托代理人张玉娥。
原审被告郝瑞启，个体业主。
上诉人山东寿光第一建筑有限公司因与被上诉人刘振宝、原审被告郝瑞启建设工程施工合同纠纷一案，不服潍坊市坊子区人民法院（2013）坊民重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东寿光第一建筑有限公司的委托代理人张丰庆、张向华，被上诉人刘振宝及其委托代理人张玉娥到庭参加诉讼；原审被告郝瑞启经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。
经审理查明，2005年8月18日，潍坊市峡山水库管理局与山东寿光第一建筑有限公司签订《建设工程施工合同》，将职工低层住宅工程16#－30#楼（建筑面积6835.8平方米，砖混结构二层）发包给山东寿光第一建筑有限公司承建。合同价款为6017000元。
2005年9月3日，山东寿光第一建筑有限公司第十二项目部（发包方，甲方）与郝瑞启（承包方，乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容：潍坊市峡山水库管理局（以下简称建设单位），职工低层住宅16#－30#楼的按图纸设计内容，甲方与建设单位所签的合同约定内容及招标文件的约定要求。承包形式：包工包料。拨款方式：1、办公及职工储设搭设完毕，施工人员进场，大型施工机械进场，工程定位并部分基槽挖出后拨款300000元作为一期预付款。2、16#－30#楼全部基槽挖完并基础砌石完付300000元作为二期预付款。3、16#－30#1.2m标高下全部完成并回填工程完付预付款的余款200000元为第三期预付款。4、以后每月割算工程量，经建设单位审核后，所定建安产值的80%，扣除甲方管理费后，全部拨付给乙方，依此类推。甲方管理费的提取及结算方式：1、甲方向乙方提取200000元作为甲方管理费，甲方向乙方提取竣工结算值的6%（含税）作为甲方所在公司的管理费用（按拨款次数分批提取）。2、结算方式及保修费：执行甲方建设单位所签合同条款……。
2005年9月8日，郝瑞启与刘振宝签订《合同》，将其转包的潍坊市峡山水库管理局职工低层住宅楼中的四栋（18#、19#、22#、23#）又转包给刘振宝，承包方式为包工包料，结算方式为投标＋变更＋现场签证，投标价款不含车库面积960／平方米，即601万元。合同还约定了拨款方式、工程质量及双方的义务责任等内容。
2006年7月6日，山东寿光第一建筑有限公司第十二项目部（甲方）与郝瑞启（乙方）签订《工程合同补充协议》。协议约定，潍坊市峡山水库管理局16#-31#楼（除24#）15栋别墅楼工程，在2006年5月份因甲方管理费提取问题，乙方提出异议，故此，在建设单位基建办公室的大力协调下，甲乙双方在继续履行原合同的基础上，对部分条款修正后，签订本协议，本协议如有与原合同相违背处，以本协议为准，内容如下：1、该工程乙方向甲方总公司（即寿光一建公司）所交的工程管理费6%（含税）不变，同原合同。2、该工程甲方向乙方原约定中收取管理费（即贰拾万元）条款作废，并补付乙方五万元现金，甲方在已拨款中收取的管理费（15.48万元）退给乙方。故退补款经折算后分二次全部付给乙方：第一次，2006年7月12号支付金额10万元，第二次，2006年7月20号支付给乙方10.48万元……。
2007年9月29日经山东衡誉工程咨询管理有限公司制作工程结算审查定案单认定：潍坊市峡山水库管理局底层住宅楼工程（16#-30#楼）的定案价值为6240858.72元，包含一次性中标价6017008.39元，工程签证变更追加476625.61元，审减价值252775.28元。
另查明，本案在重审诉讼过程中，刘振宝申请对其施工的峡山水库管理局18、19、22、23号低层住宅楼工程造价进行审计。2013年10月14日山东兴安工程咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书，主要内容一是审鉴依据：1、潍坊市坊子区人民法院鉴定委托函；2、施工设计图纸；3、《山东省建筑工程消耗量定额》。二是审鉴结论：1、18、19、22、23号低层住宅楼4栋工程总造价为1812712.88元。（大写）：壹佰捌拾壹万贰仟柒佰壹拾贰元捌角捌分。其中：18、19、22、23号楼每栋工程造价为390949.22元，4栋楼共计1563796.88元。2、甲方外协分包工程合款为248916.00元。刘振宝支付审计费30000元。
刘振宝重审诉讼过程中主张其施工的工程款共计1563796.88元，其中应扣除的项目包括：1、应付材料款96811元（包括大地板54190元、小地板9861元、卫生瓷32760元）、应摊电费7734元、资料费2506元（9400元÷15×4）、配电箱款1600元（6000元÷15×4）、室外管道费918.4元，共计109569.4元；2、已付工程款1043037元；3、税费93827.81元。刘振宝主张郝瑞启、山东寿光第一建筑有限公司共计欠工程款的数额为317362.67元（工程造价1563796.88元－应扣款109569.4元－已付工程款1043037元－税费93827.81元），刘振宝要求郝瑞启、山东寿光第一建筑有限公司承担欠付工程款的利息（以317362.67元为基数，按照2011年中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年10月17日计算至判决之日止）。山东寿光第一建筑有限公司对刘振宝主张及工程款及利息均不予认可，主张其与郝瑞启、郝瑞启与刘振宝之间均是按照固定价结算工程，对山东兴安工程咨询有限公司出具的鉴审意见不予认可。对刘振宝主张应扣除的项目，山东寿光第一建筑有限公司表示不清楚，应以郝瑞启在（2011）坊埠民初字第798号案件庭审笔录中陈述为准。
本案在原审诉讼过程中，刘振宝主张应得工程款1692566.33元（合同价款1604533.33元＋变更追加价款61333元＋协议退款已退26700元），扣除税金及管理费140760，扣除其他项目费用448485.4元（应摊电费7734元、资料费2506元、配电箱1600元、室外管道、陶瓷管918.4元、外协分包工程及材料费应扣435727），扣除郝瑞启已支付1043037元，加上协议退款26000元，郝瑞启、山东寿光第一建筑有限公司欠其应付工程款为86283.93元。郝瑞启、山东寿光第一建筑有限公司对上述款项中应扣税金及管理费140760元、已付工程款1043037元、应扣其他项目费用448485.4元没有异议。
上述事实，有刘振宝提供的合同、收款收据、（2008）坊民一字第20号民事判决书一份、承包人承揽工程项目一览表一份、峡山水库管理局18#、19#、22#、23#低层住宅割算表、工程合同补充协议一份、审计报告、审计费单据、法院调取的山东衡誉工程咨询管理有限公司工程结算审查定案单及双方当事人的陈述在案为证。
原审法院认为，山东寿光第一建筑有限公司将其承包的潍坊市峡山水库管理局低层住宅楼工程转包给无任何施工资质的郝瑞启；郝瑞启又将自己转包而来的工程再次转包给无施工资质的刘振宝，根据相关法律和司法解释的规定，应当认定山东寿光第一建筑有限公司与郝瑞启签订的《建设工程施工合同》及郝瑞启与刘振宝签订的施工合同均为无效合同。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘振宝系涉案工程的实际施工人，在所建工程已经竣工验收合格的情况下要求违法分包人郝瑞启支付其所欠工程款的主张，符合相关法律及司法解释的规定，予以支持。山东寿光第一建筑有限公司将其承建的建筑工程转包给无施工资质的施工者施工，其行为违反相应的法律规定。山东寿光第一建筑有限公司未提供其与郝瑞启已结算完毕的相应证据。因此，山东寿光第一建筑有限公司应在其欠付郝瑞启涉案的四栋住宅楼工程款的范围内对郝瑞启所欠刘振宝的工程款承担连带清偿责任。
对于本案中工程款的计算问题。山东寿光第一建筑有限公司虽主张其与郝瑞启之间、郝瑞启与刘振宝之间系按固定价格结算，但郝瑞启与刘振宝之间的合同约定“结算方式为投标＋变更＋现场签证”，并非按固定价格计算。因此山东兴安工程咨询有限公司对刘振宝施工工程的审计意见，可以作为结算工程款的依据。根据该审计意见，刘振宝施工的四栋住宅楼的造价为1563796.88元，刘振宝主张共计应从造价中扣除1246434.21元，余款为317362.67元。山东寿光第一建筑有限公司对刘振宝主张的工程造价及应扣除的项目不予认可，但未提供证据证明自己的主张。对刘振宝主张的欠付工程款的数额依法予以支持。关于刘振宝主张郝瑞启、山东寿光第一建筑有限公司应支付相应工程款利息问题，由于双方之间的建设工程施工合同为无效合同，且双方没有约定明确的付款时间也未对逾期付款利息作出明确约定，故刘振宝的该项主张无事实和法律依据，不予支持。刘振宝支出的评估费30000元，由刘振宝承担15000元，郝瑞启、山东寿光第一建筑有限公司承担15000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郝瑞启欠原告刘振宝工程款317362.67元，于本判决生效后十日内付清；
二、被告山东寿光第一建筑有限公司在欠付被告郝瑞启峡山水库管理局18、19、22、23号低层住宅楼工程款的范围内对上列款项承担连带清偿责任；三、驳回原告刘振宝对被告郝瑞启、山东寿光第一建筑有限公司的其他诉讼请求。件受理费6510元，由被告郝瑞启、山东寿光第一建筑有限公司负担。评估费30000元，由原告刘振宝负担15000元，由被告郝瑞启、山东寿光第一建筑有限公司负担15000元。
宣判后，山东寿光第一建筑有限公司不服原审判决，上诉称：一、重审判决依据的鉴定报告鉴定的依据等均违背合同约定及事实：1、涉案工程原招标文件依据96版《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》和相关的费用定额及当地造价管理单位下发的有关文件和规定，原审法院在原审庭审中依法调取的经双方当事人质证无疑的该工程承包人郝瑞启作为实际施工单位跟工程发包方潍坊峡山水库《工程结算审查报告》所结算的依据也是依据96版《山东省安装工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》，可见，现提供的鉴定报告所依据的审核标准与原招投标文件要求不符，违背原约定和事实。2、原招投标文件及各方认可无疑的主合同涉及的相关结算是依据96版《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》的相关费用定额及当地造价管理单位下发的有关文件和规定执行，本文件规定的人工费土建安装执行18元／工日，装饰执行20元／工日。但现提供的鉴定报告依据执行的消耗量定额中的人工费29元／工日，可见，违背约定和事实。3、该报告按照消耗量定额中的三类工程取费标准执行绝对不当，因被上诉人无资质，结算应依据最低取费标准结算。4、涉案工程为招标项目，工程结算应是中标大包价加设计变更再加现场签证价，没有规定甲方外协分包工程，但该报告所谓鉴定的外协分包工程款无事实依据，只是刘振宝单方陈述。二、刘振宝与山东寿光第一建筑有限公司不存在建筑施工合同关系，依据合同的相对性原则，刘振宝与山东寿光第一建筑有限公司双方之间也就不存在履行合同的权利及义务。并山东寿光第一建筑有限公司所承建的涉案工程早于2007年前完工后已超付承包人郝瑞启工程款。综上，请求二审法院查明案件事实，依法公正改判。
刘振宝答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
郝瑞启未出庭亦未提供书面意见。
本院认为，山东寿光第一建筑有限公司将其承包的潍坊市峡山水库管理局的低层住宅楼工程转包给没有资质的郝瑞启施工，双方签订的《工程承包合同》是无效合同，同样没有施工资质的郝瑞启，将其承包的工程再次转包给无施工资质的刘振宝，该合同同样是无效合同。由于山东寿光第一建筑有限公司将自己承包的工程转包给了无资质的施工者施工，对该工程的纠纷应负责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘振宝起诉主张工程款86283.93元，但在重审审理过程中，刘振宝变更诉讼请求，主张工程款为284428.11元，故原审法院委托山东兴安工程咨询有限公司对涉案工程造价鉴定，鉴定报告结果为4栋楼工程款1812712.88元，原审法院据此判决郝瑞启支付刘振宝工程款317362.67元。该鉴定报告审查鉴定依据系施工设计图纸和《山东省建筑工程消耗量定额》，但郝瑞启与刘振宝之间合同约定结算方式为“投标＋变更＋现场签证，15座楼总工程款为6017000元”，如果双方存在变更增加的工程量内容，刘振宝应当提供现场签证及变更的书面证据，而刘振宝未提供相关证据予以证明，鉴定报告仅依据图纸进行鉴定，证据不足；另外，15座楼的工程于2007年9月29日经山东衡誉工程咨询管理有限公司结算审查定案，定案结果工程款为6240858.72元，该定案结果包含工程签证变更追加223850.33元，且郝瑞启与刘振宝合同约定“每月割算工程量，并要经建设单位审核确认”，基于以上事实，说明郝瑞启分包给刘振宝工程量应当以建设单位确定的工程量为准，不能与山东衡誉工程咨询管理有限公司结算审查定案单存在矛盾；况且鉴定报告依据的系《山东省建筑工程消耗量定额》计算标准，而本案工程原招投标文件依据96版《山东省建筑工程综合额》、《山东省安装工程综合定额》等计算标准，可见，鉴定报告依据的标准违背合同约定和事实，本院不予采信。原审判决依据鉴定报告确定刘振宝工程款不当，本院应予纠正。
在原审审理过程中，刘振宝、山东寿光第一建筑有限公司对山东衡誉工程咨询管理有限公司定案结果工程款为6240858.72元、刘振宝所建4座楼的工程款为1664228.99元及税金及管理费140760元、其他项目费用448485.4元、郝瑞启已支付刘振宝工程款1043037元的事实均无异议，现双方均无相关证据否定以上事实，且郝瑞启一、二审均未出庭参加诉讼，已放弃其诉讼权利，本院对以上事实及证据予以采信和确认。据此，刘振宝应得工程款为31946.59元。关于管理费问题，山东寿光第一建筑有限公司与郝瑞起签订工程合同补充协议，该协议各方当事人均无异议，本院予以采信。协议约定了涉案工程中已经收取的管理费154800元退还给工程承包人郝瑞启，并补付50000元，共计204800元。本案在重审过程中，刘振宝提供其与郝瑞启签订的协议一份，协议约定“根据工程合同补充协议约定，刘振宝施工的18号、19号、22号、23号楼，应退还管理费204800÷15÷4＝54613.33元。此款由刘振宝向山东寿光第一建筑有限公司支取。”该协议郝瑞启未出庭质证，视为放弃诉讼权利，山东寿光第一建筑有限公司未提供证据证明该协议不真实，本院对该证据予以采信。刘振宝根据山东寿光第一建筑有限公司与郝瑞起签订工程合同补充协议及刘振宝与郝瑞启签订的退管理费协议主张权利，且山东寿光第一建筑有限公司未提供证据证明其已将涉案管理费数额还给郝瑞启，其主张证据充分，应予支持。郝瑞启应支付刘振宝款项86559.92元。关于刘振宝主张的工程款利息问题，由于刘振宝与郝瑞启之间的建设工程施工合同为无效合同，且双方没有约定明确的付款时间也未对逾期付款作出明确约定，故刘振宝的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决对案件事实认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销潍坊市坊子区人民法院（2013）坊民重初字第1号民事判决；
二、原审被告郝瑞启欠被上诉人刘振宝工程款86559.92元，于本判决生效后十日内付清；
三、上诉人山东寿光第一建筑有限公司在欠付原审被告郝瑞启峡山水库管理局18、19、22、23号低层住宅楼工程的范围内对上列款项承担付款责任。
四、驳回被上诉人刘振宝对原审被告郝瑞启、上诉人山东寿光第一建筑有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各6510元，由原审被告郝瑞启、上诉人山东寿光第一建筑有限公司各负担1964元，被上诉人刘振宝各负担4546元。评估费30000元，由被上诉人刘振宝负担15000元，由原审被告郝瑞启、上诉人山东寿光第一建筑有限公司负担15000元。
本判决为终审判决。
审判长 杨景达
审判员 孙月琴
审判员 宫 磊
二〇一四年十一月七日
书记员 王 新