安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阜刑终字第00168号
原公诉机关安徽省阜阳市颍东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，曾用名李某某，男，1981年10月20日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，捕前系太和县游戏王动漫电玩乐园经理，住太和县xxxx。2002年12月24日曾因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪，被阜阳市中级人民法院判处有期徒刑三年；2004年5月28日经减刑被释放。2014年4月14日因涉嫌犯开设赌场罪到阜阳市公安局投案后被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人庞华萍，安徽承义律师事务所律师。
辩护人贾朋，安徽弘大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范某某，男，1986年1月16日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，捕前系太和县游戏王动漫电玩乐园经理，住太和县xxxx。2014年2月11日因涉嫌犯开设赌场罪被阜阳市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人何胜，安徽皖北律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，男，1979年6月3日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，捕前系太和县游戏王动漫电玩乐园经理，住太和县xxxx。2013年10月16日曾因犯非法买卖制毒物品罪，被广东省汕头市澄海区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2013年10月28日刑满释放。2014年2月11日因涉嫌犯开设赌场罪被阜阳市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人李达，安徽天联天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1984年11月11日出生于广西壮族自治区全州县，汉族，初中文化，捕前系太和县游戏王动漫电玩乐园技术员。户籍地广西壮族自治区全州县xxxx，住太和县xxxxx。2014年2月11日因涉嫌犯开设赌场罪被阜阳市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人赵绍峰，广西天湖律师事务所律师。
原审被告人徐某，男，1979年10月8日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，捕前系太和县游戏王动漫电玩乐园股东，住太和县xxxx。2012年7月26日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪到阜阳市公安局颍泉分局投案，同年8月16日被该局取保候审。2014年3月4日因涉嫌犯开设赌场罪到阜阳市公安局投案后被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
安徽省阜阳市颍东区人民法院审理阜阳市颍东区人民检察院指控原审被告人李某某、范某某、李某、王某某、徐某犯开设赌场罪、被告人徐某虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一五年二月十三日作出（2014）东刑初字第00229号刑事判决。原审被告人李某某、范某某、李某、王某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，阜阳市人民检察院指派代理检察员彭文利、刘鹏出庭履行职务。上列上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、开设赌场的事实
2013年5月份，被告人李某某、徐某与闫某某合伙出资130万元，在太和县晶宫购物中心五楼开设“游戏王动漫电玩乐园”（以下简称电玩乐园）经营电动游戏。口头约定，徐某、闫某某负责投资，李某某负责电玩乐园的日常经营管理。2013年10月1日，电玩乐园正式营业。同年12月初，因电玩乐园的收益未达到预期目标，李某某与广东销售赌博机厂方的王某某（另案处理）商谈在电玩乐园内投放赌博机，由王某某提供赌博机，李某某提供场所，并约定盈利以三七比例分成。后李某某将此事告诉了徐某，徐某未表态。当月中旬，王某某将赌博机运至电玩乐园，并委派被告人王某某作为厂方代表前来对赌博机进行安装、调试、维修、传授玩法以及做账目报表、监督、收取分红款。被告人范某某在李某某委托、安排下，将赌博机安装在电玩乐园的内场，并在内场门口安装监控设备，以防公安民警突查，并负责电玩乐园内、外场的经营管理，被告人李某负责内场的管理工作。同年12月19日，电玩乐园内场赌博机开始营业，每天营业结束后，由王某某负责抄录赌博机上的分数，内场服务员将收取的赌资交给李某，由李某与王某某核对后，将赌资和记分表交给电玩乐园会计王某玉，王某玉按照范某某的安排，每10天将内场收入资金的20%转入王某某提供的厂方账户上，四次向厂方共付款85881元。至案发时赌场共非法获利691069元。后徐某到内场发现赌场正在营业，要求李某某停止开办赌场。2014年2月11日，公安机关对电玩乐园检查，当场查获赌博机31台及一些辅助设备，赌资173670.5元。范某某月工资4646元，李某领取半月工资2000元。案发后，王某玉按照李某某的安排，将电玩乐园的30万元从银行取出交给了徐某。
另查明：2014年3月4日，徐某主动到公安机关投案，如实供述了电玩乐园内开设赌场的事实，并向公安机关缴款30万元。2014年4月14日，李某某主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实，并向公安机关缴款10万元。
2014年9月11日，李某某检举段某某贩卖毒品。次日，公安民警根据李某某提供的线索，将正在进行毒品交易的段某某抓获，当场查获毒品10.9克。同年9月27日，段某某因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
二、虚开增值税专用发票的事实
2011年6月份，被告人徐某在没有实物交易的情况下，通过徐某（另案处理）从安徽众诚药业有限责任公司（以下简称众诚公司）虚开增值税专用发票30张，票面金额总计3056649.55元，税额444128.51元。通过陈某某（另案处理）等人转卖给安徽胜和医药营销有限公司（以下简称胜和公司）。胜和公司按票面总额的7.8%支付了“手续费”，徐某从中非法获利77000元。胜和公司到安徽省合肥经济技术开发区国家税务局将上述增值税专用发票办理了网上认证。
另查明：2012年7月26日，被告人徐某到公安机关投案，如实供述了虚开增值税专用发票的犯罪事实。同年10月26日，向阜阳市公安局颍泉分局缴款12万元。2014年11月22日，太和县公安局根据徐某提供的线索，将上网在逃人员郑某某抓获被刑事拘留，并破获故意伤害案件三起。
原判根据发破案经过、情况说明、接受刑事案件登记表、抓获和到案经过、阜阳市公安局巡警支队出具的情况说明、现场勘验检查笔录、扣押物品清单、现场示意图、照片、赃物照片、缴款凭证、租赁合同、申请书、登记表等及注册资本实收情况明细表、现金日记账、电玩乐园员工薪资表、赌博机每日账目报表、辨认笔录、证人证言、被告人供述、逮捕证、众诚公司开具的安徽增值税专用发票、增值税专用发票认证发票查询单、情况说明、在逃人员登记表及拘留证、广东省汕头市澄海区人民法院刑事判决书、阜阳市中级人民法院刑事附带民事判决书、太和县司法局社区评估意见书、户籍证明等证据，确认上述事实。
原判认为，被告人李某某、范某某、李某、王某某利用赌博机开设赌场，非法获利691069元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人徐某与李某某等人合伙投资开设电玩乐园时，并非为赌博场所；后李某某擅自与他人在电玩乐园内设置赌博机开设赌场，虽曾将此事告知了徐某，但徐某并未表示同意，后徐某到电玩乐园发现内设赌场时，又要求李某某关闭赌场，其主观上没有开设赌场的犯罪故意，客观上未参与经营管理，也未分红，其行为不符合开设赌场罪的构成要件。原公诉机关指控徐某犯开设赌场罪证据不足，不予认定。但原审被告人徐某伙同他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额444128.51元，情节严重，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。鉴于李某某有自首和立功情节、范某某王某某有坦白情节，依法均从轻处罚；被告人李某系累犯应从重处罚，但李某有坦白情节，且系从犯，依法可从轻处罚。徐某有自首和立功情节，且积极退出违法所得，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百零五条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；以被告人范某某、李某、王某某犯开设赌场罪，均判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；以被告人徐某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10万元（已缴纳）；对被告人李某某、范某某、李某、王某某违法所得674069元（已追缴40万元）；被告人徐某违法所得77000元予以追缴（已追缴）；对当场查获的赌资173670.5元（包括赌场准备金17000元）、赌博机31台、联想牌电脑1台（监控用）、保险柜1个、POS机1个，予以没收。上述罚金及违法所得在本判决书生效后十日内履行完毕（已履行的除外）。
上诉人李某某上诉提出，其仅从2013年12月19日至2014年1月17日经营电玩乐园的赌场，18日即将赌场转给范某某经营管理，其不应再承担责任，且案发后其全部退出赃款，又有自首和立功两个法定从轻、减轻情节，但原判却以其有前科为由，未对其适用缓刑，要求二审对其减轻处罚并适用缓刑为由，提出上诉。其辩护人提出，原判没有充分考虑李某某有自首、立功和退赃的法定、酌定从轻减轻情节，对其量刑过重。二审期间，李某某又提供重要线索，使涉嫌故意伤害的在逃犯被公安机关抓获。有立功情节。且愿交纳罚金以悔罪。要求二审对李某某减轻处罚。并提交阜阳市公安局特巡警支队出具的情况说明及在逃人员撤销表，以证明李某某有立功表现。
上诉人范某某上诉提出，其不是赌场的合伙人和经营管理者，仅是一名员工，起次要、辅助作用，是从犯，且其有自首情节，原判对其量刑过重。要求二审对其适用缓刑。其辩护人提出，范某某在本案中，只是个打工者，没有股份，没有权力，不参与分红，是听命于李某某指挥，不起主要作用系从犯。且其主要负责游戏厅，原判对其量刑过重；二审期间，愿交纳罚金以悔罪，要求二审对其从轻处罚。
上诉人李某上诉提出，其只是受雇在他人开设的赌场内打工，没有分成和领取高额固定工资，不应以开设赌场共犯论处；即使构成犯罪，其作用较小，原判对其量刑过重，要求二审对其减轻处罚。其辩护人亦提出上述相同的辩护意见。
上诉人王某某上诉提出，其只是广州派来的机修工，仅参与机修和日报表填写，不参与管理、分成、不领取高额工资，仅起到次要和辅助作用，且其归案后认罪态度较好，要求二审对其适用缓刑。其辩护人亦提出上述相同的辩护意见。
出庭检察员提出，原判事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。各上诉人的法定、酌定从轻情节，原判已经考虑，对各上诉人的量刑并无不当。至于李某某在二审期间有立功情节，二审可依法裁量。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。同时查明，上诉人李某某提供重要线索，使涉嫌故意伤害的在逃犯李某某被公安机关抓获。立功情节的事实，有下列证据予以证实：
1.阜阳市公安局特巡警支队出具的情况说明证实：2015年3月15日，该队接到阜阳市看守所线索检举函称，在押人犯李某某检举一在逃犯的线索。经提审李某某获取了详细信息和线索后，该队民警，将阜阳市公安局颍泉分局闻集派出所上网追逃的涉嫌犯故意伤害罪的在逃人员李某某抓获。
2.在逃人员撤销表证实：李某某因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年11月10日被上网追逃，2015年3月25日被抓获归案，同年3月27日被撤销上网追逃。
上述证据已经庭审举证、质证，查证属实，足以认定。
上诉人李某某上诉提出，赌场后期转给范某某经营管理，其不应再承担责任。且案发后其有自首和立功情节，原判未对其适用缓刑不当。经查，李某某虽与范某某口头协议将赌场转让给范某某，但并未实际履行转让，李某某一直在实际管理控制该赌场，且赌场场地、财务均未清算移交，也未通知赌博机厂方。因此，李某某应承担开设赌场罪期间的全部责任。原判考虑李某某有自首和立功情节，已依法对其从轻处罚。由于其在共同犯罪中，是赌场的出资者，管理者，系主犯，且其开设赌场犯罪违法所得累计达到69万余元，属情节严重，依法应在三年以上量刑，不具备犯罪情节较轻的缓刑条件，原判未对其适用缓刑并无不当。故李某某此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
针对上诉人李某及其辩护人提出，不应对李某以开设赌场共犯论处。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第五条规定：明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；（三）为开设赌场组织客源，收取回扣、手续费的；（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；（五）提供其他直接帮助的。上诉人李某在赌场内负责日常的经营管理，审核赌博机账目表，从服务员处收取赌博款，直接参与赌场经营管理。其行为符合《意见》第三条第（五）项的规定，应认定为开设赌场罪的共犯。
针对上诉人范某某、王某某及其辩护人分别提出，其二人是从犯的上诉理由和辩护意见。经查：《意见》第七条规定，办理利用赌博机开设赌场案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇用为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。上诉人范某某虽系电玩乐园的经理，负责赌场的经营管理和财务审批；王某某虽系赌场使用的赌博机厂方代表，负责监督赌博盈利分红，代为厂方收取分红款，但二人均不是赌场的出资者，也未领取高额工资，也不是分红者，仅是受雇参与赌场经营管理，领取固定工资。根据上述《意见》精神，二人在共同犯罪中，起到帮助和次要作用，可认定为从犯。因此，范某某、王某某及其辩护人此节辩护意见予以采纳。
本院认为：上诉人李某某、范某某、李某、王某某利用赌博机开设赌场，非法获利691069元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人徐某伙同他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。依法均应予以处罚。在共同开设赌场犯罪中，李某某系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。但二审期间，其又提供重要线索，使涉嫌故意伤害的在逃犯被公安机关抓获，有立功情节；且自愿交纳罚金，有悔罪表现，结合其在一审期间有自首情节和立功表现，依法可对其减轻处罚。李某某辩护人此节辩护意见及出庭检察员提出，李某某在二审期间的立功情节，二审可依法裁量的意见，予以采纳。上诉人范某某、王某某、李某在共同犯罪中，系从犯，结合其三人有坦白情节，二审期间三人均自愿交纳罚金，有悔罪表现，依法可对三人减轻处罚。李某虽系累犯，依法应当从重处罚，但其在开设赌场的作用、地位相对范某某、王某某较轻，亦应对其减轻处罚。原审被告人徐某有自首情节和立功表现，且积极退出违法所得，有悔罪表现，原审依法对其适用缓刑并无不当。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于李某某在二审期间有立功表现，对范某某、王某某、李某在本案中的作用、地位作了重新认定，同时考虑四上诉人交纳了部分罚金，综合四上诉人及原审被告人徐某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害。对四上诉人量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持阜阳市颍东区人民法院（2014）东刑初字第00229号刑事判决中第五、六项，即：被告人徐某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10万元（已缴纳）；对被告人李某某、范某某、李某、王某某违法所得674069元（已追缴40万元），被告人徐某违法所得77000元予以追缴（已追缴）；对当场查获的赌资173670.5元（包括赌场准备金17000元）、赌博机31台、联想牌电脑1台（监控用）、保险柜1个、POS机1个，予以没收；
二、撤销阜阳市颍东区人民法院（2014）东刑初字第00229号刑事判决中第一、二、三、四项，即：被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；被告人范某某、李某、王某某犯开设赌场罪，各判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；
三、上诉人（原审被告人）李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元。（已缴纳6万元）；
四、上诉人（原审被告人）范某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元。（已缴纳3万元）；
五、上诉人（原审被告人）李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元。（已缴纳3万元）；
六、上诉人（原审被告人）王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元。（已缴纳3万元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人李某某刑期自2014年4月14日起至2016年4月13日止；上诉人范某某、李某、王某某的刑期均自2014年2月11日起至2016年2月10日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 智
代理 审 判员 李志军
代理 审 判员 袁理想
二〇一五年七月六日
书记员（代） 余 林
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百零五条第一款、第三款虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。