山东省聊城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁15刑再6号
抗诉机关山东省聊城市人民检察院。
原审被告人王计海（又名王小海），男，汉族，农民。2002年12月23日因犯盗窃罪被临清市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。在刑罚执行期间，临清市人民法院于2004年3月25日以其犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二千元，与前判刑罚有期徒刑四年，罚金五千元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金七千元。现刑期已执行完毕。
原审被告人吕风华，男，汉族，农民。2003年11月28日因犯盗窃罪被临清市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千五百元。在刑罚执行期间，临清市人民法院于2004年3月25日以其犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一千元，与前判刑罚有期徒刑三年，罚金二千五百元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金三千五百元。现刑期已执行完毕。
原审被告人汪春利，男，汉族，农民。1999年8月27日因犯盗窃罪被临清市人民法院判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金四千元。2003年4月10日因犯故意伤害罪被临清市人民法院判处有期徒刑一年。2003年12月19日因本案被批准逮捕。2004年3月25日被临清市人民法院以犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一千元，与前判刑罚有期徒刑一年，并撤销缓刑（有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金四千元）实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金五千元。现刑期已执行完毕。
原审被告人徐某，男，汉族，农民。2002年12月28日因犯盗窃罪被临清市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金六千元。2003年11月15日因本案被刑事拘留，同年12月13日被逮捕,2004年3月25日被临清市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一千元，撤销缓刑（有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金六千元），决定执行有期徒刑三年，并处罚金七千元。现刑期已执行完毕。
山东省临清市人民法院审理山东省临清市人民检察院指控被告人王计海、吕风华、汪春利、徐某犯盗窃罪一案，于2004年3月25日作出（2004）临刑初字第68号刑事判决，已经发生法律效力。山东省聊城市人民检察院于2015年12月24日以聊检公一审刑抗（2015）8号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员李润凯、郑某出庭履行职务，原审被告人汪春利到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省临清市人民法院原审认定：被告人王计海纠集被告人吕风华、汪春利、徐某于2001年2月18日凌晨1时许，窜至临清市唐元镇杨楼村李某甲家中，采取跳墙入院等手段，盗窃蓝色“时风”牌农用车1辆，价值1万元。盗后，由被告人王计海在河北省临西县集市上以4000元的价格将车卖掉。被告人王计海得赃款3300元，被告人徐某得赃款700元均挥霍花掉。
被告人纠集被告人吕风华、汪春利于2001年3月9日凌晨1时许，窜至临清市八岔路镇艾寨村栾某家中，采取破门入院之手段，盗窃蓝色“双力”牌农用三轮车1辆及三轮车上的地板革一宗，合计价值6000元。盗后，由被告人吕风华在冠县集市上卖掉，卖款1000元。被告人王计海得赃款300元，吕风华得赃款400元，汪春利的赃款400元，均挥霍花掉。
上述事实，被告人均供认不讳，且有证人李某乙、李某丙、张某乙、张某丙、张某丁的证言、被害人李某甲、栾某的陈述、被告人汪春利、吕风华、汪春利、徐某的供述与辩解、购车发票、行驶证复印件、刑事判决书等证据证实，足以认定。
山东省临清市人民法院原审认为，被告人王计海、吕风华、汪春利、徐某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。临清市人民检察院指控四被告人的犯罪事实清楚，罪名成立。被告人王计海在犯罪中起主要作用，系该案的主犯，应依法处罚。被告人吕风华、汪春利、徐某均系从犯，对吕风华、汪春利依法从轻处罚，对徐某应依法减轻处罚。被告人王计海、吕风华、汪春利在判决宣告以后，刑法执行完毕以前，又发现漏嘴，均应实行数罪并罚。被告人汪春利在缓刑考验期内，又犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人徐某在缓刑考验期限内发现漏罪，亦应撤销缓刑，实行数罪并罚。根据本案事实和被告人的具体犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决：一、被告人王计海犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二千元，与前判刑罚有期徒刑四年，罚金五千元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年8月6日起至2010年2月5日止。）二、被告人吕风华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一千元，与前判刑罚有期徒刑三年，罚金二千五百元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金三千五百元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年9月11日起至2009年9月10日止。）三、被告人汪春利犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一千元，与前判刑罚有期徒刑一年，并撤销缓刑（有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金四千元）实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金五千元（已交4000元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年12月19日起至2008年2月6日止。）四、被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一千元，撤销缓刑（有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金六千元），决定执行有期徒刑三年，并处罚金七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年11月15日起至2006年11月14日止。）
山东省聊城市人民检察院抗诉认为，本案一审判决确有错误。数罪并罚后没有减去汪春利已经执行完毕和先期羁押的期限，刑期计算错误，导致对原审被告人实际执行期限过重。
再审庭审中，原审被告人汪春利对原审认定的事实、定罪量刑均无异议，同意抗诉机关关于刑期计算错误的意见，要求予以纠正。
本院经再审查明的事实和证据与原审相同，对原审开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。
另查明，1999年6月9日，原审被告人汪春利因犯盗窃罪被刑事拘留，1999年6月22日被逮捕，1999年8月27日被临清市人民法院判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金四千元，1999年8月30日被释放。羁押共计2个月22天；2002年12月31日，原审被告人汪春利因犯故意伤害罪被刑事拘留，2003年1月10日被执行逮捕，2003年4月10日被临清市人民法院判处有期徒刑一年（刑期自2002年12月31日至2003年12月30日止）。刑罚执行期间因本案于2013年12月19日被执行逮捕，共计执行刑罚11个月19天。2004年3月25日，临清市人民法院以原审被告人汪春利犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一千元，与前判刑罚有期徒刑一年，并撤销缓刑（有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金四千元）实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金五千元。（刑期自2003年12月19日至2008年2月6日止）。
本院认为，原审被告人汪春利等以非法占有为目的，交叉结伙，秘密窃取他人财物，数额较大。原审判决对此认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，对原审被告人王计海、吕风华、徐某的定罪准确，量刑适当，对原审被告人汪春利定罪正确，再审予以确认。关于原审判决对被告人汪春利的量刑部分，根据《中华人民共和国刑法》第七十条、七十七条的规定，汪春利因犯盗窃罪被判缓刑所被羁押的期限2个月22天应当折抵刑期，因犯故意伤害罪已经执行的刑期11个月19天也应当计算在新判决决定的五年有期徒刑刑期之内，刑罚执行期限应为自2002年12月31日起至2007年10月8日止。故原审判决明显违反上述法律的规定，对汪春利的刑罚执行期限计算错误，再审应予纠正，检察机关的抗诉意见和理由成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十条、第六十九条、第七十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十四条第二款，三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
维持山东省临清市人民法院（2004）临刑初字第68号刑事判决的第一项、第二项、第四项；
维持山东省临清市人民法院（2004）临刑初字第68号刑事判决的第三项的定罪及量刑部分，即被告人汪春利犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一千元，与前判刑罚有期徒刑一年，并撤销缓刑（有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金四千元）实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金五千元（已交4000元）。
三、撤销山东省临清市人民法院（2004）临刑初字第68号刑事判决第三项的刑罚执行期限部分，即（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年12月19日起至2008年2月6日止）。
四、原审被告人汪春利的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年12月31日起至2007年10月8日止。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 磊
代理审判员 刘红珍
代理审判员 刘云宝
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 张玉芬