上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第362号上诉人（原审原告）达芙妮投资（集团）有限公司上海分公司。被上诉人（原审被告）汪守云。上诉人达芙妮投资（集团）有限公司上海分公司（以下简称达芙妮上海分公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第42647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审认定，aa投资（集团）有限公司上海经销部于2013年3月更名为达芙妮上海分公司。汪守云于2005年1月23日进入达芙妮上海分公司工作，双方先后签订多份劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2014年1月26日至2017年1月25日。该合同第四条、第五条约定：“乙方（即汪守云）的工作为：门店销售工作。乙方的工作地点为：上海店铺”；第六条约定：“乙方承诺，同意甲方（即达芙妮上海分公司）依经营情况及乙方的工作能力随时调整乙方的工作区域、工作地点或岗位，同时薪资按调整后的工作岗位薪资标准执行”。2012年1月26日起，汪守云在达芙妮上海分公司的bb专柜担任店长。考勤方式为：在电脑的考勤系统中点击自己的姓名进行考勤。达芙妮上海分公司每月10日左右向汪守云支付前月26日至上月25日期间的工资。2014年1月起，汪守云的月劳动报酬标准为：基本工资3，200元＋津贴165元。2013年，汪守云可休的法定年休假为10天，其中已休2天。2014年1月4日，汪守云签收《2014年AEE&AEROSOLES年假管理办法》（以下简称2014年假管理办法），该管理办法第三条“休假办法”规定：“从2014年1月1日起凡享有年假的员工，提前3天上报SV，每月至多休1天，按自然年结算；截止2013年12月31日因员工未及时提报导致结余的年假视同放弃”。之后，达芙妮上海分公司向汪守云支付了585元作为2013年度未休年休假的补偿。2014年7月26日至7月28日期间，汪守云正常出勤。2014年7月28日，达芙妮上海分公司向汪守云发出“人事调令”，内容为：“因公司业务发展需要，经会议研究决定，发布人事调令如下：汪守云原上海bb店长，现调往青浦cc畅货中心任营业员。此命令自2014年7月29日起生效，自29日起考勤以调入店计算。如三天内不到岗，视自动离职”。2014年7月30日，达芙妮上海分公司再次向汪守云发出“人事调令”，内容为：“因公司业务发展需要，经会议研究决定，发布人事调令如下：汪守云原上海bb店店长，现调往青浦cc畅货中心，担任营业员一职。店铺地址：＊＊＊路＊＊＊号，商铺号＊＊＊，电话＊＊＊＊****，此命令自2014年8月1日起生效，自1日起考勤以调入店为准，公司也为您提供相关交通补贴，请安排好交通路线准时出行。如三天内不到岗，视自动离职，公司将根据《人事规章制度》处理相关事宜”。汪守云接到上述调令后，未至青浦cc报到。2014年7月29日至7月30日、2014年8月2日至8月4日期间，汪守云每天均至bb专柜进行上下班考勤。2014年8月4日，达芙妮上海分公司出具劳动合同解除通知书，以汪守云自2014年8月1日起已无故缺勤三天以上，按本单位规章制度属于严重违纪为由，通知自2014年8月5日解除双方的劳动关系。汪守云于2014年8月5日收到该解除通知书。劳动合同解除后，达芙妮上海分公司向汪守云支付了2014年7月26日至2014年8月3日期间的工资348.39元。2014年8月11日，汪守云提起仲裁申请，要求达芙妮上海分公司支付2014年7月26日至8月3日工资差额1，269.85元、2013年度未休年休假折薪工资差额2，716.49元、违法解除劳动合同赔偿金87，992元、2014年8月19日至9月4日延误办理退工损失2，199.80元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月9日作出裁决，裁令达芙妮上海分公司支付汪守云20**年7月26日至2014年8月3日的工资差额425.17元、2013年度未休年休假折薪工资差额2，583.04元、违法解除劳动合同赔偿金86，131.20元、2014年8月21日至2014年9月4日延误办理退工损失447.59元，对汪守云的其余请求不予支持。达芙妮上海分公司不服该裁决，遂诉至原审法院。原审中，双方一致确认：1、如存在违法解除劳动合同赔偿金，则计算基数应为4，306.56元／月；2、如存在2013年未休年休假工资，则计算基数应为3，995.31元／月；3、bb专柜店长职位的底薪较青浦cc营业员岗位为高，且店长可依整个店的销售业绩进行提成，营业员则只能按照其个人的销售业绩提成。原审认为，双方争议焦点在于：一、达芙妮上海分公司以汪守云旷工为由作出的解除决定是否合法？对此又可细分为二个争议子项进行分析：1、达芙妮上海分公司于2014年7月底对汪守云作出的调岗决定是否合法？2、汪守云未至人事调令中确定的新岗位工作，是否构成旷工？二、《2014年假管理办法》中关于“截止2013年12月31日因员工未及时提报导致结余的年假视同放弃”的规定是否有效？关于争议焦点一的争议子项1：达芙妮上海分公司于2014年7月底对汪守云作出的调岗决定是否合法？原审法院认为，首先，从达芙妮上海分公司于2014年7月作出的调岗决定的性质看，此系对双方劳动合同约定内容的单方变更。达芙妮上海分公司与汪守云签订的末份劳动合同虽约定，汪守云担任“门店销售”工作，工作地点为“上海店铺”。但该约定的内容既不具体也不确定，无法清晰地指向汪守云应就职的某一特定工作岗位，也因此不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十七条规定的立法本意，故汪守云在被调岗前的实际工作岗位仍应以双方具体履行劳动合同的情况加以确定。根据本案查明的事实，自2012年1月26日起，汪守云的工作岗位即为bb专柜的店长。2014年7月，达芙妮上海分公司发出人事调令，决定将汪守云调至青浦cc担任营业员，该调令对汪守云的工作岗位及工作地点均作了调整，显然属于对劳动合同约定内容的单方变更。因此，达芙妮上海分公司认为“汪守云调岗后的工作内容及地点未超出劳动合同约定的范围，故不构成劳动合同变更”的意见不能成立。其次，从双方签订的2014年劳动合同第六条约定的效力看，该条虽然约定“汪守云承诺，同意达芙妮上海分公司依经营情况及汪守云的工作能力随时调整汪守云的工作区域、工作地点或岗位，同时薪资按调整后的工作岗位薪资标准执行”，但该约定应为无效。理由在于：所谓“工作区域、工作地点或岗位”属于劳动合同必备条款中的“工作内容和工作地点”，根据《劳动合同法》第三十五条之规定，在无其他法定事由的情况下，上述内容需由用人单位与劳动者协商一致，方可变更。此外，用人单位在生产结构、经营范围有所调整，或外部市场发生变化等情况下，亦当可行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者的岗位进行适当调整，劳动者应当予以配合。然而，2014年劳动合同第六条的笼统约定却赋予了达芙妮上海分公司几乎不受限制的、随时调整汪守云岗位的权利，该约定排除了劳动者的权利，免除了用人单位的法定责任，依照《劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定，应为无效。故达芙妮上海分公司以2014年劳动合同的第六条约定为据主张调岗合法，该主张不能成立。再次，从达芙妮上海分公司于2014年7月底作出的调岗决定是否属于法定的劳动合同变更事由看，答案亦为否定。根据《劳动合同法》的规定，除用人单位和劳动者协商一致变更劳动合同外，其他可变更工作岗位的法定情形还包括：劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的［第四十条第一款第（一）项］；劳动者不胜任工作的［第四十条第一款第（二）项］；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的［第四十条第一款第（三）项］；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，需变更劳动合同的［第四十一条第一款第（三）项］等。然而，达芙妮上海分公司在“人事调令”中仅提到的调岗理由为“因公司业务发展需要”，而在本案原审庭审中，达芙妮上海分公司又进一步补充称，调岗系因青浦cc缺人且亏损，而汪守云能力较强，故调其前往。然而，上述理由一则不符合任何一项法定的变更工作岗位事由；二则bb专柜店长岗位的职级及劳动报酬均高于青浦cc营业员，“由于汪守云工作能力强，所以对其降职降薪”，达芙妮上海分公司的该种解释实与常理有悖，原审法院无法采信。综上，原审法院确认，达芙妮上海分公司于2014年7月底作出的调岗决定既未与汪守云协商一致；又不属于用人单位合法行使自主经营管理权的范围；亦不符合调岗的法定事由，故属违法。关于争议焦点一的争议子项2：汪守云未至人事调令中确定的新岗位工作，是否构成旷工？对此，原审法院认为，劳动者虽有义务服从用人单位的合理工作安排，然而，恰如上述，达芙妮上海分公司的调岗决定已经违法，其单方要求汪守云至青浦cc营业员岗位上班的安排更难谓合理，故汪守云对此持有异议，并拒绝前往的行为并不违法。况且，汪守云亦未采取消极怠工的方式予以对抗，而是在2014年8月2日至8月4日期间照常至bb专柜进行上下班考勤。达芙妮上海分公司虽称汪守云只是打卡，并未实际工作，但却未就该节陈述提供任何证据加以证明，原审法院对此不予采信。因此，达芙妮上海分公司以汪守云旷工为由解除其劳动合同的行为，显然违法。根据《劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反该法规定解除劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；而第四十七条规定的经济补偿的标准为：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。汪守云于2005年1月23日入职，达芙妮上海分公司于2014年8月5日解除劳动合同，结合双方确认的4，306.56元／月的计算基数，达芙妮上海分公司应支付汪守云相当于20个月工资的违法解除劳动合同赔偿金86，131.20元。2014年7月26日至8月3日期间，汪守云于7月26日至7月30日、8月2日、8月3日出勤，故达芙妮上海分公司应以3，365元／月的标准向汪守云支付该七日的工资1，082.99元，扣除已支付的348.39元外，尚应支付差额734.60元。但因汪守云未就本案仲裁裁决提起诉讼，应视为已接受该裁决，故达芙妮上海分公司可按仲裁裁决支付汪守云上述期间的工资差额425.17元。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，用人单位依法通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，劳动者应当遵守。本案系争的《2014年假管理办法》在形式上虽已向汪守云进行了公示，公示时间为2014年1月4日。然而，该规章制度第三条却规定：截止2013年12月31日因员工未及时提报导致结余的年假视同放弃。这一显然具有溯及力的规定无异于要求劳动者在2013年就遵循当时尚不存在的规章制度，并据此安排自己的请假行为；而彼时，汪守云既不知悉不及时提报年休假就会视同放弃，更无法依此预计自己行为的法律后果。因此，《2014年假管理办法》第三条既违反了规章制度不应溯及既往的基本原则；也免除了用人单位本应承担的根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假的法定义务；故不具有合法性。达芙妮上海分公司据此要求不支付汪守云20**年未休年休假工资的诉请，原审法院不予支持。汪守云20**年尚余8天法定年休假未休，根据双方确认的3，995.31元／月的计算基数，达芙妮上海分公司应支付汪守云未休年休假工资2，939.08元，扣除其已支付的585元2013年未休年休假的补偿，尚应支付差额2，354.08元。双方就仲裁裁决关于迟延办理退工损失的裁决项均未提起诉讼，应视为已接受该裁决，故达芙妮上海分公司应支付汪守云20**年8月21日至2014年9月4日期间延误办理退工的损失447.59元。原审法院审理后判决：一、达芙妮投资（集团）有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付汪守云20**年7月26日至2014年8月3日期间的工资差额425.17元；二、达芙妮投资（集团）有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付汪守云20**年度8天未休年休假折薪2，354.08元；三、达芙妮投资（集团）有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付汪守云违法解除劳动合同赔偿金86，131.20元；四、达芙妮投资（集团）有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付汪守云20**年8月21日至2014年9月4日期间延误办理退工的损失447.59元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，达芙妮上海分公司不服，向本院提起上诉称，其与汪守云在劳动合同中明确约定了工作内容和工作地点，且约定可依据达芙妮上海分公司的经营情况及汪守云的工作能力予以调整。达芙妮上海分公司按照约定调整汪守云的工作地点，汪守云拒绝并旷工，达芙妮上海分公司根据汪守云已经签收的企业内部规章制度解除双方劳动合同，属合法解除。综上，原审法院认定事实不清，法律理解存在偏差，请求撤销原审判决，依法改判。被上诉人汪守云未答辩。本院经审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，用人单位和劳动者均应遵循诚实信用原则履行劳动合同。不管用人单位与劳动者是否约定用人单位可随时调整劳动者工作内容或岗位，用人单位均须举证证明其调职具有充分的合理性。本案中，达芙妮上海分公司未对其调整汪守云的工作地点和工作岗位具有合理性进行充分举证，故双方仍应按原劳动合同履行。在此情况下，汪守云未至新的工作地点报到，仍至原工作地点进行上下班考勤，难以认定构成旷工。达芙妮上海分公司据此解除双方劳动合同，应承担支付违法解除劳动合同赔偿金的法律责任。关于未休年休假工资的争议，原审法院已作充分阐述，本院予以认同，并不再赘述。综上，达芙妮上海分公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人达芙妮投资（集团）有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 卫代理审判员  金绍奇代理审判员  钱文珍二〇一五年四月一日书 记 员  陆 薇附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……