江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2114号
上诉人（原审被告）南京明腾贸易有限公司，组织机构代码56723317-1，住所地南京市秦淮区明匙路108号319室。
法定代表人蔡新文，南京明腾贸易有限公司总经理。
委托代理人郑芳，女。
委托代理人周超，男。
被上诉人（原审原告）傅正友，男，汉族，1967年10月10日生。
上诉人南京明腾贸易有限公司（以下简称明腾公司）因与被上诉人傅正友劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院于2014年3月20日作出的（2014）秦民初字第695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人明腾公司的委托代理人郑芳、被上诉人傅正友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，傅正友于2011年9月6日至明腾公司从事驾驶员工作。双方之间签订了期限为2011年10月1日至2014年9月30日的书面劳动合同，合同约定实行标准工时制，每日工作不超过8小时，每周工作40小时，每周至少休息一天。明腾公司为傅正友缴纳了2011年11月至2013年10月的社会保险。2013年10月21日上午，明腾公司派傅正友外地出差，但因傅正友提出发放出差补贴未果，双方产生矛盾，傅正友在与明腾公司沟通过程中表示没有出差补贴其不愿出差，明腾公司遂口头辞退了傅正友，并让傅正友交出其驾驶的明腾公司车辆的车钥匙。傅正友遂离开明腾公司，其后未再至明腾公司上班。2013年10月28日，明腾公司出具书面《关于与傅正友终止或解除劳动合同的证明》，称因傅正友严重违反用人单位的规章制度，明腾公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，于2013年10月28日解除与傅正友的劳动合同。傅正友遂于同年11月6日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2013年11月13日立案受理，于2014年1月6日决定终结审理，傅正友于法定期限内向原审法院起诉，请求判令明腾公司：1、支付2011年9月6日至2013年10月21日超时加班费19600元；2、补足2013年的高温费400元；3、支付违法解除劳动合同的赔偿金11700元；4、返还应由明腾公司承担的社会保险费用550元；5、返还车辆曝光费600元；6、返还扣发工资250元。
原审庭审中，傅正友明确诉讼请求：1、明腾公司支付2011年9月6日至2013年10月21日期间周六加班工资共计19600元；2、明腾公司补足2013年高温费400元；3、明腾公司支付违法解除劳动合同赔偿金11600元；4、返还应由明腾公司承担的社会保险费用550元；5、返还车辆曝光费600元。后傅正友向原审法院申请撤回其第四项、第五项诉讼请求。傅正友庭审中陈述其月平均工资为2400元。
原审法院另查明，明腾公司庭审中提交考勤表，用以证明傅正友存在迟到早退现象，傅正友认可考勤表的真实性，但否认其存在迟到早退，原审法院认定明腾公司举证的考勤表的真实性，但该考勤表虽有考勤员的“未打卡”等备注，但不能直接反映出傅正友存在迟到早退的违纪行为。明腾公司提交车辆送货行程表，用以证明傅正友每天工作7小时，每周工作42小时，傅正友认可该证据的真实性，但认为行程表上能够反映傅正友每天工作超过8小时，工作内容不仅仅是送货还要搬运货物，并主张该行程表不能证明傅正友中午休息了2小时。本庭对明腾公司举证的行程表的真实性予以认定，但该证据不能反证傅正友具体的工作时间仅为每天7小时。明腾公司提交2013年10月21日下午的QQ信息、手机短信以及傅正友与明腾公司单位仓管员的通话查询记录，用以证明明腾公司通知傅正友按要求打卡否则以旷工处理，藉此以为傅正友次日回来上班，另证明明腾公司通过仓管员通知傅正友来上班结果傅正友未来上班。傅正友对明腾公司举证真实性没有异议，但主张QQ信息、手机短信系明腾公司单位的出纳在不知晓明腾公司已经辞退傅正友的情况下发出的，另虽与仓管员通话，但不涉及是否上班的内容。原审法院认定明腾公司提交的此份证据的真实性，但该证据仍不能直接证明明腾公司通知傅正友继续上班的事实。
以上事实，有仲裁决定书、劳动合同书、工作牌、《关于与傅正友终止或解除劳动合同的证明》、考勤表及当事人当庭陈述等证据证实。
原审法院认为，第一，关于高温费，明腾公司同意补足傅正友2013年高温费400元，故原审法院对傅正友主张明腾公司补足高温费400元的诉讼请求予以支持。
第二，关于傅正友劳动关系解除前十二个月平均工资及傅正友工资构成中是否已包含加班工资问题，傅正友陈述其月平均工资为2400元，由于法律规定，劳动者工资的举证责任由用人单位承担，本案中，明腾公司未就此举证，故原审法院依法采信傅正友的陈述，认定其月平均工资为2400元。由于双方当事人在劳动合同中未对加班工资的基数以及工资构成中是否已包含加班工资进行约定，明腾公司规章制度中也未有相应规定，且傅正友对工资构成予以否认，而明腾公司又未向本庭提交傅正友签名确认的工资发放表，因而原审法院认为明腾公司现有证据不能证明其已向傅正友支付了加班工资。
第三，关于休息日加班工资问题，首先，傅正友是否存在休息日加班的事实，原审法院认为，劳动者作息时间的安排和考勤情况的记载依法均应由用人单位举证，本案中，双方一致确认每周工作六天，分歧在于明腾公司认为傅正友每天只工作7小时，一周只工作42小时，对于超过法定工作时间的2小时，明腾公司已发放了加班工资。但明腾公司举证只证明傅正友每天工作起始时间，不能证明傅正友每天只工作7小时，结合傅正友关于工作内容的陈述，原审法院认为傅正友关于工作时间的陈述比较合理，且明腾公司的抗辩与其和傅正友在劳动合同中关于工作时间的约定亦存在矛盾之处，故原审法院依法采信傅正友关于每周周六加班一天的陈述。其次，法律规定，劳动争议仲裁时效为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。本案中，傅正友于2013年11月6日申请仲裁，故其主张2011年9月6日至2012年11月6日期间的休息日加班工资的诉讼请求，已超过法定申诉时效，原审法院不予支持。傅正友主张2012年11月7日至2013年10月21日期间周六休息日加班工资的诉讼请求，原审法院依法予以支持。但由于双方约定和实际工作时间确为六天，明腾公司亦按照六天工作制发放了傅正友的工资，可视为明腾公司已经支付了傅正友一倍的周六加班工资，故明腾公司应当支付傅正友休息日加班工资为：2400元／月÷21.75×（52天-2天）×100%=5517元。
第四，关于解除劳动合同问题，首先，明腾公司确已口头辞退了傅正友，并将傅正友履行劳动义务的车辆钥匙收走，导致傅正友不再上班，傅正友并不存在过错，故明腾公司单方辞退傅正友显然不当。根据双方的陈述，明腾公司的辞退行为已经在傅正友与明腾公司之间产生单方解除劳动合同的效力，故明腾公司此后再次以傅正友严重违反用人单位的规章制度作出解除劳动合同的决定，对傅正友不能产生法律约束力。故傅正友主张明腾公司承担违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。傅正友在明腾公司工作年限超过两年，不足两年零六个月，傅正友主张明腾公司应当支付的违法解除劳动合同赔偿金11600元没有超过依照法定标准计算得出的结果，原审法院予以支持。
第五，傅正友申请撤回其第四项、第五项诉讼请求，属于傅正友行使自己的民事权利和诉讼权利的行为，不违反法律法规的禁止性规定，原审法院予以照准。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及国家相关民事法律政策之规定，原审法院判决：一、明腾公司于判决生效之日起十日内一次性支付傅正友2012年11月7日至2013年10月21日期间休息日加班工资5517元。二、明腾公司于判决生效之日起十日内一次性支付傅正友违法解除劳动合同赔偿金11600元。三、明腾公司于判决生效之日起十日内一次性支付傅正友2013年高温费400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费10元，减半收取，原审法院予以免收。
宣判后，上诉人明腾公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）关于休息日加班工资问题。首先，本案中，双方一致确认每周工作42小时，对于超过法定工作时间的2小时，明腾公司已发放了加班工资。其次，明腾公司开业以来一直是司机与配送员一起出车送货，司机的实际工作就是开车，不存在傅正友所说的既要开车又要帮忙搬运货物，中间没有休息时间。根据车辆行程表上显示的地点，除了永辉超市送产品所需的时间会长一些，其他网点都是将货品搬到店面找相关人员签字就可以离开，正常在傅正友他们去网点之前都会事先打电话告之要去送货，这个过程是相当的短，永辉超市因收货人员较少而送货厂商较多故存在排队等待，即使这个期间司机也有足够的时间可以休息，配送员自行等待收货即可。在两年的工作期间根据工作经验傅正友也可以安排好自己的休息时间。2012年底明腾公司准备将市场转交另一经销商经销商品，在这一谈判过程中送货数量逐渐减少，2013年3月份起傅正友开始一人送货。因此，明腾公司无需支付傅正友加班工资。（二）关于解除劳动合同问题。首先，和傅正友产生口角的人员并非明腾公司人员，明腾公司人员的聘用或解雇只有明腾公司总经理有此权限，傅正友与第三方工作人员发生的口角不能视为明腾公司口头辞退。其次，明腾公司不可能因为傅正友拒绝出车就开限期的拖延工作而不采取其他补救措施。虽然傅正友的车钥匙被拿走了，但其可以到办公室签到上班（实际上明腾公司也用各种方式通知傅正友了），显然傅正友自己义气用事直接旷工不来上班。根据明腾公司的考勤管理制度未打卡按旷工处理一个月内累计旷工三天，视为自动离职，故明腾公司不存在违法解除的事实，无需支付傅正友违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项，依法改判为明腾公司无需支付傅正友加班工资和违法解除劳动合同赔偿金。
被上诉人傅正友辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人明腾公司的上诉请求。
二审审理中，上诉人明腾公司原审法院查明的“双方产生矛盾，傅正友在与明腾公司沟通过程中表示没有出差补贴其不愿出差，明腾公司遂口头辞退了傅正友，并让傅正友交出其驾驶的明腾公司车辆的车钥匙”这一节事实有异议，认为傅正友是与周超（供应商）发生的矛盾，因周超是福建明一天籁营养品有限责任公司区域负责人，其在明腾公司有一个办公点。明腾公司对原审法院查明的其他事实没有异议。被上诉人傅正友对原审法院查明的事实没有异议。本院对双方当事人均没有异议的事实予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院另查明，二审庭审时，明腾公司陈述：明腾公司有工资表，只有工资总和，没有工资构成明细。傅正友每月平均工资2400元（扣除社会保险应个人承担部分）。明腾公司总经理是授权周超代管明腾公司业务方面。傅正友陈述：2013年10月21日周超要求其出差，因出差没有补贴，其不愿意出差，周超跟其说不出差就不用干了，明腾公司仓库保管员林增佺拿走车钥匙。
以上事实有庭审笔录予以证实。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于加班工资的问题。（一）确认傅正友加班时间的问题。双方一致确认每周工作六天。明腾公司提交车辆送货行程表证明傅正友每天工作7小时，一周工作42小时，傅正友的每周加班时间仅为2小时，但该车辆送货行程表无法证明傅正友具体的工作时间为7小时／天，且明腾公司提交的考勤表反映傅正友的每天工作超过8小时，结合傅正友的陈述，原审法院认定傅正友每周周六加班一天，具有相应的事实依据。明腾公司上诉称傅正友每周加班仅2小时的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。（二）计算加班工资的基数问题。《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，用于计算劳动者加班加点工资的标准应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集团合同或者本单位工资支付制度标准，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。本案中，双方签订的劳动合同中仅约定了傅正友的月基本工资为1140元，并没有对加班工资的计算基数作出约定，故原审法院按照傅正友的前十二个月平均工资2400元计算加班工资，具有事实与法律依据。明腾公司要求按照月基本工资1140元计算加班工资的主张，不符合法律规定，本院不予采纳。（三）加班工资是否已支付的问题。明腾公司称其已支付傅正友加班工资，但未提交证据证明，对其该项上诉主张，本院不予采纳。
关于解除劳动合同的问题。劳动合同的解除，在通知到达对方时即生效。据已查明的事实，明腾公司对2013年10月21日周超确已口头辞退傅正友，并将傅正友履行劳动义务的车辆钥匙收走的事实没有异议。根据明腾公司在二审时陈述，经公司总经理授权周超代管明腾公司业务，故傅正友作为劳动者完全有理由相信周超的口头辞退行为就是明腾公司的辞退行为，且明腾公司已将其履行劳动义务的车辆钥匙收走，故原审法院认定2013年10月21日明腾公司的辞退行为已产生单方解除劳动合同效力，并判决明腾公司支付傅正友相应的赔偿金具有相应的事实与法律依据。此后，明腾公司于2013年10月28日再以傅正友严重违反用人单位规章制度为由作出解除劳动合同的行为已不再对傅正友产生法律效力。因此，明腾公司称因傅正友旷工累计三天视为自动离职，其无需支付赔偿金的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。
综上，明腾公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 袁奕炜
代理审判员 王晓燕
二〇一四年七月七日
书 记 员 顾 欢