四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第738号
抗诉机关成都市武侯区人民检察院。
原审被告人倪某某。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人倪某某犯职务侵占罪一案，于二0一五年七月十六日作出（2015）武侯刑初字第264号刑事判决。宣判后，原公诉机关成都市武侯区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员李飏出庭支持抗诉，原审被告人倪某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人倪某某系成都勇苧服务有限公司派驻温江区中医院现场主管，负责该公司在成都市温江区中医院项目中的保洁、保安等人员的考勤管理、工资申报等工作。2013年9月至2014年9月期间，曾在该医院进行保洁、保安等工作的王某某、侯某某、陈某某、唐某某、刘某某等五人先后从工作岗位离职，并在离职时将各自工资银行卡交还倪某某保管。倪某某利用职务之便，伪造上述五名离职人员的花名册、考勤表，造成上述五人还在自己岗位上工作的假象，欺骗勇苧公司继续向上述五人的工资卡上发放工资，之后，倪某某将工资卡内的资金占为己有。经查证，在此期间倪某某占有王某某工资卡内2013年9月至2014年9月的资金21189元，占有侯某某工资卡内2013年11月至2014年9月的资金22741元，占有陈某某工资卡内2014年6月至2014年9月的资金10179元，占有唐某某工资卡内2014年6月至2014年9月的资金10085元（10285元-200元），占有刘某某工资卡内2014年8月至2014年9月的资金3762元，以上共计骗取勇苧公司资金67956元。因群众及单位举报，被告人倪某某于2014年12月2日被公安民警抓获归案。
另查明，1、岳某某系勇苧公司员工，2012年3月至案发时一直在温江区中医院家属区做保洁工作，每月工资卡上的工资为1500元，工资卡由倪某某保管；2013年11月至2014年9月，倪某某从岳某某工资卡上共取出工资16700元，后实际向岳某某每月发放工资1050元。2、邓某某案发前一直系勇苧公司在温江区中医院的员工，2014年9月份以前的工资均由倪某某帮其从工资卡上取出并交给邓某某。3、唐某某于2014年6月在温江区中医院上过几天班，之后离开，从倪某某处领取过200元工资。
原判认定上述事实有：
1.被告人倪某某户籍信息、勇苧公司出具的证明、劳动合同，证实被告人倪某某的身份情况，任成都勇苧服务有限公司温江区中医院项目现场主管。
2、证人王某某的证言。
3、证人侯某某的证言。
4、证人陈某某的证言。
5、证人唐某某的证言。
6、证人刘某某的证言。
7、证人岳某某的证言。
8、证人邓某某的证言。
9、证人顾某某、彭某某、江某某的证言及辨认笔录。
10、证人曹某某、游某某的证言。
11、证人王某某、侯某某、陈某某、岳某某、唐某某、邓某某、游某某的辨认笔录。
12、被告人倪某某的供述。
13、成都市勇苧服务有限公司出具的劳务工资表和考勤表等工资发放情况的书证、成都市勇苧服务有限公司出具的报案情况、伪造出勤人员名单及工资明细情况表、情况说明。
13、银行卡交易记录。
14、岳某某、邓某某、侯某某、唐某某、王某某、陈某某、刘某某的应聘登记表、劳务合同书、用工协议、身份证复印件等，证实该七人的入职时间、身份情况，均系成都勇苧服务有限公司聘用的员工。
15、成都勇苧服务有限公司的营业执照，证实被害单位的主体身份。
16、到案经过，证实被告人的到案情况。
上述证据在一审开庭时由公诉机关出示，原审法院经质证后予以采信。
原判认为，被告人倪某某利用职务之便，采用伪造员工花名册、考勤表等手段，骗取并非法占有其所在的勇苧公司资金人民币67956元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于起诉书指控被告人倪某某非法占有邓某某2012年6月至2014年9月期间工资卡内的资金的事实，审理中查明，虽然有证人称邓某某大概于2013年辞职离开温江区中医院，但现没有证据证实邓某某办理了离职手续，而邓某某本人却证实其直至2014年11月一直在上班，此间其工资均系由倪某某帮其从工资卡上取出并交给了邓某某本人，同时倪某某对该指控事实亦予以否认，故本院认为，起诉指控被告人倪某某侵占邓某某工资卡内的资金48086元与审理查明的事实不符，不能成立。关于起诉书指控被告人倪某某非法占有岳某某工资卡内资金的事实，本院认为，岳某某从2012年3月至案发时一直系勇苧公司员工，在温江区中医院家属区做保洁工作，勇苧公司按照每月1500元的标准将其工资打入工资卡后，该工资卡内的资金性质已经转化为岳某某的工资收入，不再属于勇苧公司的财产；2013年11月至2014年9月期间，倪某某从岳某某的工资卡上共取出工资16700元，后实际按每月1050元向岳某某发放工资，共计发放11550元，应当剩余5150元；不管是该卡内的工资总额16700元还是应当剩余的5150元资金，其资金性质均不属于职务侵占罪的犯罪对象，故该部分指控不能成立。关于起诉书指控被告人倪某某采用伪造考勤表、工资表手段领取唐某某2014年6月至2014年9月工资共计10285元的事实，本院认为，证人唐某某证实其于2014年6月在温江区中医院上过几天班，之后离开，其本人从倪某某处领取过工资200元，因此，该200元应当从倪某某经手领取的上述10285元中扣除，被告人倪某某实际侵占了唐某某工资卡内的资金10085元（10285-200）。综上，审理查明被告人倪某某侵占勇苧公司的资金数额应当为67956元（132942-48086-16700-200=67956）。因此，成都市武侯区人民检察院起诉指控被告人倪某某犯职务侵占罪的部分事实成立，罪名准确，本院予以部分支持。被告人倪某某及其辩护人辩称倪某某侵占的部分资金已用于支付员工增加工作量的报酬或补贴的辩解，缺乏充分、有效的证据证明，本院不予采信；请求从轻处罚的其他辩护意见，本院酌情予以采纳。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，认定：被告人倪某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；继续追缴被告人的违法所得67956元，返还被害单位成都勇苧服务有限公司。
宣判后，原审公诉机关成都市武侯区人民检察院不服，提出抗诉。其主要抗诉理由如下：1、本案中，证人顾某某、彭某某、江某某的证言均证实邓某某大概于2013年底辞职离开温江区中医院，故倪某某骗取邓某某的工资48086元应当计入犯罪数额；2、岳某某至案发一直系勇苧公司员工，根据合同约定应在温江区中医院住院楼、病区、门诊楼等医疗地点从事工作，而倪某某为谋取个人利益，并没有用让岳某某在上述地点进行工作，而是将其派往温江区中医院的家属区从事另外一个合同关系的劳动，其实质上岳某某根本不属于为勇苧公司提供劳动的员工，一审判决混淆了具体工作地点的差异，导致认定事实错误，故原判未将倪某某骗取的岳某某工资16700元认定为犯罪数额属认定事实错误。综上，原判认定的部分事实错误，导致量刑畸轻。请求二审法院综合考虑上述因素，依法改判。
二审审理过程中，抗诉机关当庭提交：
1、成都市温江区中医医院证明，证实该单位于2014年3月将万春路313号、温泉路66号家属区的门卫管理及保洁服务承包给成都市顺弘物业有限公司，该服务项目从未与成都勇苧服务有限公司具有合同关系。
2、成都勇苧服务有限公司情况说明，证实该公司与成都顺弘物业有限公司、楠森物业服务有限公司无业务合作关系，也不存在人员交叉往来情况。该公司也从未承包过万春路313号家属区和温泉路66号家属区门卫管理及保洁服务项目。
3、温江区中医医院家属区门卫及保洁服务合同（两份），证实2013年3月1日温江区中医医院将该院万春路313号、温泉路66号家属区的门卫管理及保洁服务承包给成都市楠森物业服务公司，合同期1年。2014年3月承包给成都市顺弘物业服务公司，合同期2年。
4、工商登记资料，证实楠森物业服务公司和成都顺弘物业服务公司的工商登记情况。
5、温江区中医医院后勤管理劳务服务合同、补充协议，证实勇苧公司在温江区中医医院的物业服务范围未包括万春路313号、温泉路66号家属区。
6、证人况某某证言，证实他们公司在2013年4月30日承担了温江光华医院的保洁服务，邓某某是他们公司员工，什么时间来的她不清楚。
7、证人兰某某证言。
8、证人冷某某证言。
以上证据经二审开庭有出庭履行职务的检察员当庭出示、质证，本院予以采信。
原审被告人倪某某庭审答辩称，1、一审认定他提取王某某金额不准确；2邓某某一直在温江区中医医院上班，他没有非法占有邓某某的工资；3、从岳某某工资中多提出的工资部分，用于发给了中医院病区其他零时用工的费用，他个人没有侵占。请求法院二审对其从轻处罚。
经二审审理查明的主要事实和采信的证据与一审法院认定的主要事实和证据一致，本院予以确认。
二审另查明，温江区中医医院的万春路313号、温泉路66号家属区的门卫管理及保洁服务先后于2013年3月承包给成都市楠森物业服务公司、成都市顺弘物业服务公司。
本院认为，原审被告人倪某某利用职务便利，采取伪造考勤表和员工花名册的手段，将本单位为此发出的工资款84656元非法占有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原审被告人倪某某归案后，能如实供述部分犯罪事实，量刑时酌情考虑。
对抗诉机关所提倪某某骗取邓某某的工资48086元应当计入其职务侵占犯罪总数额的抗诉意见，本院经审查认为，此笔事实虽有证人顾某某、彭某某、江某某的证言均证实邓某某大概于2013年底辞职离开温江区中医院，但该三位证人均非勇苧公司负责员工管理的人员，对邓某某具体离职时间并不确定；而直接当事人邓某某和倪某某均对此予以否认，加之勇苧公司对员工离职的监管缺乏漏洞，没有任何客观证据印证邓某某具体离职时间，故认定倪某某骗取邓某某的工资48086元事实证据不足，原判未认定此笔事实符合《刑事诉讼法》证据认定规则并无不当，此抗诉意见不能成立，本院不予支持。
对抗诉机关所提原判未将倪某某骗取的岳某某工资16700元认定为犯罪数额属认定事实错误的抗诉意见。本院经审查认为，涉案人岳某某的陈述、勇苧公司情况说明、温江区中医医院家属区门卫及保洁服务合同（两份）、证人兰某某证言、倪某某伪造的考勤表证实，原审被告人倪某某在明知岳某某由其安排长期在不属勇苧公司提供物业服务区域的家属区从事保洁工作的情况下，利用职务便利，仍于2013年11月开始伪造岳某某在勇苧公司服务区域全勤上班的考勤表，将本单位不应为此支付给岳某某的工资款非法占有，其行为符合《刑法》规定职务侵占的犯罪构成，应当追究倪某某利用职务之便非法侵占本单位财产的刑事责任，原判未认定此笔犯罪确属认定事实错误，应予纠正，此抗诉意见符合案件事实及法律规定，本院予以支持。
对原审被告人倪某某所提认定数额王某某数额不准确的辩解，本院经审查认为，原判对数额的认定均依据银行取款详单认定的金额，属于原审被告人倪新实际提取的金额符合客观事实，此辩解与事实不符，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定原审被告人倪某某职务侵占本单位资金67956元的事实、证据和适用法律正确，但未认定倪某某利用职务侵占本单位资金16700元的事实不当，导致量刑失衡，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2015）武侯刑初字第264号刑事判决书第一项，第二项，即：被告人倪某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；继续追缴被告人的违法所得67956元，返还被害单位成都勇苧服务有限公司。
二、原审被告人倪某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月3日起至2016年4月2日止。）
三、继续追缴被告人的违法所得84656元，返还被害单位成都勇苧服务有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 忠
代理审判员 陈 娜
代理审判员 韩莉萍
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 冯 欢