河南省济源中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫96行终1号
上诉人（一审被告）孟州市国土资源局。住所地：孟州市西河雍大街***号。
法定代表人刘小勇，局长。
委托代理人谢艳艳，该局工作人员。
委托代理人刘鹏博，河南承通律师事务所律师。
上诉人（一审被告）焦作市国土资源局。住所地：焦作市焦东南路****号。
法定代表人钟会学，局长。
委托代理人王赛，该局工作人员。
委托代理人史广恒，河南达成律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）宁长有，男，汉族，1962年10月18日出生，住孟州市。
委托代理人宁长喜，男，汉族，1974年4月25日出生，住孟州市。
委托代理人张继荣，河南金学苑律师事务所律师。
上诉人孟州市国土资源局（以下简称孟州市国土局）、焦作市国土资源局（以下简称焦作市国土局）因与被上诉人宁长有土地管理行政处罚一案，不服济源市人民法院（2017）豫9001行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：1988年6月28日，孟县（即现在的孟州市）人民政府为宁长有颁发0012356号宅基地使用证。记载：座落：座北向南；四至：东为集体，西为高金明和张秀荣，南为路，北为付来荣；面积：左长和右长均为23米，前宽和后宽均为10.4米，合计为241平方米或零亩叁分陆厘壹毫。2014年12月12日，孟州市会昌办事处三道沟村村民委员会（简称三道沟村委）因村内修路而需占用宁长有宅院的街房，与宁长有达成宅基地调整协议，约定：宁长有自协议签订之日起十日内拆除自家宅院的街房，村委不予拆迁经济补偿；村委同意将宁长有宅基地向东扩，东界扩至会昌路建筑红线，南界退至高金明宅院南界齐，西界以高金明、张秀荣的东界为界，北界以与付来荣的原界为界，北界按原宅基地北界向东延顺至建筑红线；高金明宅院南界以南宁长有老宅基地供村里修路使用，余下宅基地仍归宁长有本人所有，宁长有老宅基地以东至会昌路建筑红线的土地使用权归宁长有所有，在宅基地确权换证时，办予宁长有名下；村委负责做好有关部门的协调工作，以保证宁长有在不突破会昌路建筑红线的前提下能够建房和得到宅基地使用证。协议签订之后，宁长有拆除了宅基地上的街房，村里修建了道路。2016年1月6日，宁长有开始在三道沟村委为其调整的宅基地上建设房屋。孟州市国土局对宁长有立案查处，进行了调查取证、听证、告知，2017年3月29日作出孟国土资罚字[2016]007-1号行政处罚决定书，主要内容：宁长有2016年1月6日在会昌路三道沟村段西侧建住宅占用土地，该宗地东至会昌路人行道，西至高金明、张秀荣宅基地，南至进村路，北至空地，南北长21.70米（含南侧挑檐），东西宽21.45米（含东侧挑檐），两侧挑檐连接处为扇形，总占地面积464.98平方米，其中西侧225.68平方米（南北长21.70米，东西宽10.40米），属于宁长有原宅基地使用证登记的合法宅基地范围，东侧239.30平方米（南北长21.70米，东西宽11.05米，东南角挑檐连接处为扇形）未办理合法用地手续，认为宁长有所建住宅占用的土地中，有239.3平方米未办理合法用地手续，违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第六十二条之规定，属未经批准非法占地行为，根据《土地管理法》第七十七条之规定，决定如下：1、责令15日内退还非法占用的239.30平方米土地；2、限15日内拆除在非法占用的239.30平方米土地上新建的房屋。宁长有不服，向焦作市国土局申请行政复议，焦作市国土局复议后维持该处罚决定。
一审法院认为：宁长有在孟州市会昌路三道沟村段西侧建住宅之情况属实，但在其所占用的宅基地中，一部分土地经过了县级人民政府审批，而另一部分土地未经县级人民政府审批。依照法律规定，农村村民建住宅，经乡（镇）人民政府或街道办事处审核后，由县级人民政府批准。因此，宁长有存在非法占地行为。但是，宁长有建房所使用的未经县级人民政府批准的土地，是其所在的三道沟村委因村里修路而占用了其经过审批的部分宅基地且对该被占用的宅基地上的房屋不予补偿从而对其宅基地进行了补充调整所致。宁长有作为农村村民，有权享有宅基地，其经过批准的部分宅基地因村里修路而被占用后，也有权获得补充。虽然宁长有被补充的宅基地面积大于被占用的部分宅基地面积，但毕竟是其所在的三道沟村委为其调整的。根据《河南省实施<土地管理法>办法》第五十五条关于“符合申请宅基地条件的农村村民，向本集体提出申请，经村民代表会议或村民会议讨论通过，由村民委员会报乡（镇）人民政府或街道办事处审核后，报县（市、区）人民政府批准”之规定，在三道沟村委为宁长有调整宅基地后，应当由三道沟村委报乡（镇）人民政府或街道办事处审核后，报县（市、区）人民政府批准，而不是由宁长有来办理。参照《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国土资发[2011]178号文件）中关于“七、按照不同的历史阶段对超面积的宅基地进行确权登记发证。……1987年《土地管理法》实施后，农村村民建房占用的宅基地，超过当地规定的面积标准的，按照批准面积进行确权登记。其面积超过各地规定标准的，可在土地登记簿和土地权利证书记事栏内注明超过标准的面积，待以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建、政府依法实施规划重新建设时，按有关规定作出处理，并按照各地规定的面积标准重新进行确权登记”和《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》（国土资发[2016]191号文件）中关于“六、分阶段依法处理宅基地超面积问题。……未履行批准手续建房占用宅基地的，按以下规定处理：……1987年《土地管理法》实施后，农民集体成员建房占用的宅基地，符合规划但超过当地面积标准的，在补办相关用地手续后，依法对标准面积予以确权登记，超占面积在登记簿和权属证书附记栏中注明”的规定精神，在确权登记之前，可以补办相关用地手续。但孟州市国土局未查明宁长有建房占用的宅基地是否符合土地利用总体规划和村镇建设规划，事实不清，证据不足，所作出的行政处罚决定，处理不当，应予撤销。焦作市国土局作出的行政复议决定，虽然程序合法，但结论不当，也应予撤销。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第六项、第七十九条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决撤销被告孟州市国土资源局2017年3月29日作出的孟国土资罚字[2016]007-1号行政处罚决定；撤销被告焦作市国土资源局2017年7月24日作出的焦国土资复[2017]3号行政复议决定。
孟州市国土局不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，改判驳回宁长有的诉讼请求。主要理由：1、宁长有在未取得县级人民政府批准的情况下非法占地，一审判决撤销其行政处罚决定明显错误；2、一审法院依据《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》等文件内容，认定本案中宁长有超面积建房的行为可以通过“补办相关用地手续”的方式解决，从而撤销其行政处罚是错误的。
焦作市国土局不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法发还重审或改判驳回宁长有起诉。主要理由：1、宁长有未经批准违法占地建造住宅，依法应当予以拆除，孟州市国土局作出行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，其复议决定应当维持。2、《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》系部门规章，一审法院以此为根据撤销孟州市国土局的处罚决定及其行政复议决定，属于适用法律错误，应予撤销。
被上诉人宁长有辩称：1、孟州市国土局开展宅基地和集体建设用地确权登记工作不力，导致孟州市未批先建的现象非常普遍，一审判决有国家规定为依据，社会效果良好，孟州市国土局对国土资源部的文件理解是片面的；2、孟州市国土局认定事实证据不足，机械执法；3、孟州市国土局没有合法有效的土地利用总体规划，导致其用地无法审批。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：1、2016年5月27日，孟州市国土局曾作出孟国土资罚字[2016]007号行政处罚决定，认定宁长有未经批准，擅自超批准面积253.14平方米建住宅的违法行为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，决定责令退还非法占用的土地,没收在非法占用土地上新建的房屋和其他设施,并处罚款。生效的本院（2016）豫96行终26号以及济源市人民法院（2016）豫9001行初27号行政判决撤销了该处罚决定。2、2016年9月12日，孟州市住房和城乡建设局以未办理建设工程规划许可证为由，对宁长有作出（2016年）孟建规罚字第056号行政处罚决定，限期自行拆除，逾期不拆除并处罚款。该处罚决定已被生效的本院（2017）豫96行终4号行政判决以及济源市人民法院（2016）豫9001行初38号行政判决撤销。3、本院（2017）豫96行终4号行政判决载明，孟州市城市总体规划（1995-2010）于2000年3月24日经河南省人民政府批复同意，宁长有所建房屋在城市规划区内，现该总体规划已失效；根据孟州市城市总体规划（2008-2020），宁长有的房屋不在城市规划区内，但没有证据证明该规划经河南省人民政府批复同意。其他事实与一审一致。
本院认为：（一）根据《中华人民共和国土地管理法》第二十二条、第六十二条规定，农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划；城市总体规划、村庄和集镇规划应当与土地利用总体规划相衔接；在城市规划区内、村庄和集镇规划区内，城市和村庄、集镇建设用地应当符合城市规划、村庄和集镇规划；住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。本案，因孟州市国土局、焦作市国土局未在限定时间内提供合法有效的孟州市城市总体规划、村庄和集镇规划以及孟州市土地利用总体规划，应视为没有证据，那么，孟州市的土地、城市行政管理就没有直接的法律依据，宁长有所建住宅是否在规划区内、是否符合规划，无法判断，客观上也不可能取得有效的建房用地审批手续。宁长有所建房屋，没有合法审批手续属实，孟州市国土局、孟州市住房和城乡建设局曾在2016年分别作出行政处罚，均被人民法院生效的判决以事实不清、证据不足为由予以撤销。在没有土地、城市管理执法根据的情况下，孟州市国土局不考虑审批手续不能办理以及建住宅的原因，仅以宁长有所建房屋有239.3平方米未办理合法用地手续为由（第一次处罚认定非法占用253.14平方米土地），再次给予处罚，尽管定性和适用的法律依据不同，仍属于认定事实不清、证据不足，并且缺乏法律依据。（二）宁长有持有的0012356号宅基地使用证，只是1988年孟县人民政府对当时使用宅基地情形的记载，并非宁长有2016年建房的合法审批手续，孟州市国土局认定用地中的225.68平方米经过审批，剩余239.3平方米未经审批，没有相应的事实和法律依据。
综上，孟州市国土局作出的行政处罚决定，认定事实不清，证据不足，缺乏法律依据，一审判决撤销并无不当，本院应予维持。孟州市国土局、焦作市国土局的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人孟州市国土资源局、焦作市国土资源局分别负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任秀娥
代理审判员 吴东方
代理审判员 刘生亮
二〇一八年三月二十三日
书 记 员 李明昊