江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3648号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司，住所地如皋市福寿路399号。
负责人：冒建勋，经理。
委托诉讼代理人：夏鹏，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：吴金全，男，1953年10月8日出生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：吴志东，如皋市吴窑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：马俊，男，1980年6月19日出生，汉族，住如皋市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人吴金全、马俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2016）苏0682民初2307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、按照保险合同约定，在医疗费用中应当扣除非医保用药。此外，我司在庭审中对吴金全治疗非伤的用药已经作出说明，并且也提请核减，但是一审判决未予剔除。2、一审判决认定的吴金全伤残等级不合理，根据我司提供的视频资料，可以看出其思维反应良好，且自述能进行一般的生活自理，与鉴定报告中记载的完全不相符。3、吴金全享有退休金，本起事故不会对其享有的退休金造成任何影响，故一审判决上诉人赔偿被抚养人生活费8322元错误。
吴金全答辩称，1、上诉人要求核减医疗费没有法律依据，被上诉人因交通事故受伤发生的医疗费用与事故存在因果关系，上诉人主张扣除非医保用药费用应该提供其向投保人作出明确说明的依据。2、被上诉人的伤残等级系经严格的法定程序，由权威部门依法作出，且上诉人也派人参加了全部过程，上诉人对伤残等级提出异议没有依据。3、被上诉人构成伤残，故一审法院判决赔偿被扶养人生活费符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。
马俊答辩称，我购买了不计免赔的保险，故应当由保险公司进行赔偿。
吴金全向一审法院起诉请求：1、保险公司、马俊赔偿其损失342863.5元，2、本案诉讼费及鉴定费由保险公司、马俊承担。
一审法院认定事实：2015年10月8日5时35分左右，马俊驾驶苏Ｆ×××××号轻型厢式货车沿如皋市207县道由北向南行驶至314县道交叉路口北侧路段，前左部碰撞同向行驶在机动车道内由吴金全驾驶的电动自行车尾部，致吴金全受伤，两车损坏。2015年11月17日，如皋市公安局交警大队认定：吴金全承担本起事故的次要责任，马俊承担本起事故的主要责任。
吴金全受伤后在如皋市人民医院住院治疗至2015年2月16日出院，诊断为重型颅脑损伤，原发性脑干伤，脑挫裂伤，右侧顶叶血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，左侧颞部薄层硬膜下血肿，头面部多处擦挫裂伤，右肺挫伤，腰部外伤，L3、4左侧横突骨折，全身多处软组织损伤等。经吴金全申请，一审法院依法组织双方对吴金全申请伤残程度等鉴定进行听证，后依法委托南通大学附属医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年4月11日进行鉴定，鉴定意见为被鉴定人吴金全目前遗有脑外伤后轻度智能损害伴左侧肢体肌力下降，评定为交通事故七级伤残，其伤后的误工时间计算至评残前一日即2016年4月10日，其伤后的护理以一人护理180日为宜，营养时间以90日为宜。
再查明，马俊驾驶的苏Ｆ×××××号轻型厢式货车在保险公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”），本案事故发生在保险期限内。事故发生后，马俊垫付7000元，保险公司垫付10000元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案吴金全在交通事故中受伤，吴金全有权提起损害赔偿之诉。本案中，交警部门认定吴金全承担本起事故的次要责任，马俊承担本起事故的主要责任，符合客观事实，且合法有据，法院予以采纳。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，机动车与非机动车之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。《最高人民法院<关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。本案中吴金全的损失应先由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，如有超出部分，因吴金全负事故的次要责任，综合吴金全的过错程度，一审法院酌情减轻马俊20%的赔偿责任。因马俊驾驶的机动车在保险公司投保了商业三者险，应由保险公司按合同约定予以赔偿。
对于吴金全因本起交通事故造成的各项损失，一审法院结合现有证据、双方质证意见及法律规定审核如下：
1、医药费，吴金全主张受伤后即被送至如皋市磨头医院进行初步检查后立即转至如皋市人民医院住院治疗69天，共花费医疗费74718.9元，为证明其主张吴金全提供了如皋市人民医院门诊病历、出院记录、医疗费发票、用药清单、如皋市磨头医院医疗费票据等证据予以证明，法院予以确认。保险公司主张扣除非医保用药所依据的合同条款是免除保险人责任的格式条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能举证证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且保险公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，对其主张扣除非医保用药的主张法院不予支持。吴金全的医药费认可74718.90元。
2、伙食补助费，吴金全主张1242元，马俊、保险公司予以认可，法院予以确认。
3、营养费，吴金全主张900元，马俊、吴金全予以认可，法院予以确认。
4、残疾赔偿金，根据南通大学附属医院司法鉴定意见书，吴金全的伤情构成七级伤残，吴金全主张残疾赔偿金267645.6元（37173元*18年*0.4）。保险公司质证认为鉴定结果不合理，吴金全以颅脑损伤，其评定七级伤残畸高，吴金全IQ为63，IQ值在50-69之间，且没有经过手术治疗，此类损伤一般评九级伤残，少量评八级伤残，评七级残偏高且没有特殊症状，司法鉴定意见中描述吴金全日常生活有关活动能力严重受限，但我司工作人员到吴金全家中进行走访，吴金全自述能自行穿衣、吃饭，故我司对伤残申请重新鉴定，为证明其主张保险公司当庭提交了2016年4月份人保公司工作人员拍摄的吴金全的生活视听资料。吴金全对视频的真实性没有异议，但是从视频开头至结尾能看出吴金全的左侧肢体没有发生任何动作，由此可见吴金全的肢体偏瘫是客观存在的。对吴金全的伤情作出的鉴定意见是一审法院依法委托有鉴定资质的机构经具有鉴定资质的鉴定人员作出的，鉴定人员在《鉴定意见书》“分析说明”部分详细分析了吴金全的伤情及评定为交通事故七级伤残的原因，保险公司当庭提交的视听资料也未反映出吴金全的伤情与鉴定意见明显不符，对保险公司重新鉴定的申请法院不予准许，对其抗辩法院不予支持。鉴定时吴金全年满62周岁，按城镇标准计算吴金全的残疾赔偿金为267645.60元（37173元*18年*0.4）。被扶养人生活费，吴金全主张被扶养人为其母亲，现年95岁，扶养人为吴金全姊妹六人，为证明其主张提供了如皋市吴窑镇吴窑社区居民委员会出具的《证明》、吴窑派出所出具的《户籍底册》，认可被扶养人生活费8322元（5年*24966元*0.4/6）。保险公司辩称吴金全本身已经超过60周岁，到了法定退休年龄，没有能力再去扶养其母亲，吴金全赡养其母亲是法定义务，并不因其年满60周岁而免除其赡养义务，吴金全因交通事故构成伤残其赡养能力必然受到影响，对保险公司的抗辩法院不予支持。吴金全残疾赔偿金（含被抚养人生活费）合计认可275967.60元。
5、误工费，经鉴定吴金全的误工计算至2016年4月10日，吴金全主张其事故发生前从事校园保安工作，主张按185天*农民标准85.14元计算误工费为15750.9元，为证明其主张提供了南通鑫丰安保服务有限责任公司及如皋市吴窑镇教育管理中心出具的证明。吴金全虽年满60周岁，但在事故发生前从事保安工作，有较为固定的收入来源，其误工损失实际发生，对其误工费的标准，法院参照其月基本工资1200元，吴金全的误工费认可7200元（1200元/月*6个月）。
6、护理费，吴金全主张根据鉴定意见180天，按90元/天的标准计算为16200元，吴金全的主张符合本地司法实践，法院予以确认。
7、精神损害抚慰金，根据吴金全的伤残等级、过错、年龄等因素，法院酌情认可16000元。
8、交通费，考虑到吴金全在住院治疗、检查过程中确有乘坐专用交通工具的必要性，法院酌情认定交通费为500元。
9、财产损失，吴金全车辆在本起事故中受损，吴金全提供了修理费发票1份，金额为1200元，施救费发票1份，金额为200元，证明吴金全因本起事故的财产损失为1400元，法院予以认可。
综上，吴金全以上各项损失合计为394128.50元。
故本案吴金全的损失，应由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元、死亡伤残限额内赔偿110000元（含精神损害抚慰金16000元）、财产损失限额内赔偿1400元，合计赔偿121400元。超出交强险部分的损失272728.50元，由保险公司在商业三者险范围内赔偿80%，即218182.80元。保险公司已经垫付10000元，应在赔偿款中扣减。马俊垫付款7000元，为避免讼累，在本案中一并处理，由保险公司在吴金全的赔偿款予以扣减、返还。
据此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条之规定，判决：一、保险公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿吴金全因交通事故造成的损失121400元，在第三者责任商业保险范围内赔偿218182.80元，扣减垫付款10000元，合计还需赔偿329582.80元；二、吴金全返还马俊垫付款7000元，由保险公司在吴金全的赔偿款中直接扣减、返还。综上一、二项，保险公司赔偿吴金全322582.80元，给付马俊7000元，款项限于判决生效后立即履行，款汇法院如下指定账户：户名如皋市财政局（预算外资金诉讼费专户），开户行中国农业银行如皋支行西郊分理处，账号70×××34。三、驳回吴金全的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2115元，鉴定费2860元，合计4975元，由吴金全负担43元，保险公司负担4932元。
二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于非医保用药的扣除问题。由于保险公司未能举证证明案涉医疗费用中哪部分是非医保用药的费用以及可替代的医保用药的具体价格，其仅笼统主张扣除相关费用没有事实和法律依据。经查一审卷宗，保险公司未在一审庭审中对吴金全用于治疗非伤的用药作出说明，也未提出相关核减要求，故一审法院对医疗费用的认定并无不当。
关于一审法院认定的吴金全伤残等级是否恰当的问题。一审法院依法委托有鉴定资质的机构并经具有鉴定资质的鉴定人员对吴金全的伤情作出的鉴定意见合法有效，鉴定人员在《鉴定意见书》“分析说明”部分详细分析了吴金全的伤情及评定为交通事故七级伤残的原因，保险公司在一审中提交的视听资料未能反映出吴金全的伤情与鉴定意见明显不符，故一审认定的吴金全伤残等级并无不当。因吴金全所受事故伤害已经构成七级伤残，故一审法院判决保险公司赔偿其被扶养人生活费符合法律规定，吴金全即便已经享受退休金亦不能以此否定其赡养能力因事故必然受到影响的事实。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2115元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 璐
代理审判员 高 雁
代理审判员 顾 磊
二〇一七年一月五日
书 记 员 邢彦华