上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终10040号
上诉人（原审被告）：上海�江方松街道敬老院，住所地上海市松江区三新北路1800弄18号。法定代表人:王斌，院长。委托诉讼代理人:方维康，上海松江方松街道敬老院工作人员。委托诉讼代理人:王伊琼，上海松江方松街道敬老院工作人员。被上诉人（原审原告）：郝懿林，女，1964年3月3日生，汉族，住内蒙古乌海市海勃湾区。上诉人上海松江方松街道敬老院（以下简称方松街道敬老院）因与被上诉人郝懿林劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初5102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人方松街道敬老院的委托代理人方维康、王伊琼，被上诉人郝懿林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方松街道敬老院上诉请求：撤销原判，依法改判不予支付原审二项判决内容。事实和理由：郝懿林是内退人员，双方�立的是特殊劳动关系，只保护工作时间、最低工资、劳动条件。郝懿林的报酬是2,500元，双方另签订义工协议，以晚上值班为主，除晚上9点巡视45分钟左右，其余时间休息。2015年体检有甲肝阳性，是有传染性的，会危害到其他人的健康，要求郝懿林休息，郝懿林不同意，故方松街道敬老院解除合同，特殊劳动关系的，不享有赔偿金。另外，义工是每月支付津贴的，郝懿林也没有提出异议，视为默认。郝懿林辩称，不同意方松街道敬老院的上诉请求。郝懿林是内退人员，退休要到55岁，目前没有退休，社保还由原单位内蒙古乌海市人民医院缴纳，应聘时都向方松街道敬老院明确了情况，双方口头约定工资3,200，在职期间，曾在方松街道敬老院提供的空白劳动合同的尾页处签字。义工协议只是参加义工活动，没有值班内容。郝懿林向原审法院起诉请求：1、方松街道敬老�支付违法解除合同经济赔偿金7,200元；2、方松街道敬老院支付2015年5月1日至2015年12月1日期间加班费差额21,560元；3、方松街道敬老院支付2015年11月工资3,858.90元。原审法院认定事实：2015年4月24日，郝懿林、方松街道敬老院签订聘用合同书一份，约定郝懿林在方松街道敬老院护理部岗位工作，合同期限为一年，即从2015年4月24日起至2016年4月23日止。该合同约定方松街道敬老院每月向郝懿林支付2,500元/月的基础工资，其他补贴等另计。2015年4月24日，郝懿林、方松街道敬老院签署义工协议书，约定郝懿林本着自愿服务精神，自愿于工作时间外在方松敬老院内担任义工工作，为敬老院提供服务，服务期限为2015年4月24日至2016年4月23日止。2015年5月至10月期间，郝懿林应得工资收入分别为3,600元、3,280元、3,630元、3,650元、3,870元、3,870元。原审法院另认定：2015年12月2日,上海市松�区方松社区卫生服务中心检验报告显示，郝懿林的甲肝抗体检验为阳性。2015年12月14日，方松街道敬老院向郝懿林发出解聘通知，言明因郝懿林的现状不适应该院的现有护理岗位，原签订的聘用协议于2015年12月14日已终止。原审法院又认定：郝懿林系内蒙古乌海市人民医院内退人员，郝懿林在方松街道敬老院处工作期间，其社会保险费由其原单位内蒙古乌海市人民医院缴纳。2015年12月15日，方松街道敬老院向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、方松街道敬老院支付郝懿林解除合同的经济补偿金7,200元；2、方松街道敬老院支付郝懿林2015年5月1日至2015年12月1日期间加班费差额21,560元。该仲裁委员会于2015年12月21日出具松劳人仲（2015）通字第457号《通知书》，裁决：申请人已经退休，不具主体资格，该会决定不予受理。因郝懿林不服通知，遂诉至原审法院。原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案郝懿林系内退人员，且尚未领取养老保险待遇，故郝懿林、方松街道敬老院之间系劳动关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。现方松街道敬老院以郝懿林现状不适应工作岗位为由与郝懿林解除劳动关系，但方松街道敬老院并未能举证予以证实，故方松街道敬老院的解除行为缺乏依据，应属违法解除，应�支付郝懿林违法解除劳动关系的赔偿金，但赔偿金的计算基数，原审法院按照合同约定的基本工资2,500元计算，因此，方松街道敬老院应支付郝懿林违法解除劳动合同关系的赔偿金5,000元。关于2015年5月1日至2015年12月1日期间的加班工资差额，根据双方确认的上班时间，原审法院认为，郝懿林在夜间工作部分，应属于值班性质，方松街道敬老院亦已经按照义工补贴的形式发放相关费用，故该部分时间应不属于加班时间。至于白天工作期间，根据方松街道敬老院提供的排班表，经核算郝懿林确有双休日、法定节假日加班的情况，方松街道敬老院亦未能举证证明该期间已经支付了相关报酬，故方松街道敬老院应当支付郝懿林上述期间的加班工资差额8,275.86元。关于2015年11月的工资，因该项请求并未经过仲裁前置程序，故本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条的规定，原审法院经审理后遂于二○一六年七月十三日作出判决：一、上海松江方松街道敬老院于判决生效之日起十日内支付郝懿林违法解除劳动合同关系的赔偿金5,000元；二、上海松江方松街道敬老院于判决生效之日起十日内支付郝懿林2015年5月1日至2015年12月1日期间的加班工资差额8,275.86元。如上海松江方松街道敬老院未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由上海松江方松街道敬老院负担。二审中，方松街道敬老院提供证据如下：1、松江街道卫生服务中心情况说明、体检报告，旨在证明郝懿林的身体不适合在方松街道敬老院处工作，但郝懿林仍坚持上班。2、证人袁某，李某书面证词，证明郝懿林查出来以后郝懿林还在上班。郝懿林认为，郝懿林对体检报告的真实性予以认可。体检在2015年12月2日开始，诊断结果是在12月23日左右，中心医院的结果是脂肪肝，之间从来没有让郝懿林回去休息，所有结果出来以后，方松街道敬老院让郝懿林回去。本院认为，鉴于劳动者对体检报告的真实性予以认可，本院确认体检报告的真实性。证人袁某，李某未出庭作证，对两位证人出具的书面证词，本院不予认定。体检报告显示，郝懿林的谷丙转氨酶75.00（正常范围0-40）,甲肝抗体呈阳性，在没有作进一步检查、缺乏其他证据佐证的情况下，上海市松江区方松街道社区卫生服务中心出具的情况说明，亦仅仅是依据体检报告中的谷丙转氨酶的检测数据来作出郝懿林即具有传染的判断，依据并不充分，因此，对该情况说明的证明力本院不予认定。本院经审理查明，原审认定事实正�。本院依法予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条之规定，郝懿林系内退人员，且尚未领取养老保险，因此，郝懿林与方松街道敬老院之间构成劳动关系。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，本案中，方松街道敬老院以郝懿林不适应工作岗位为由，解除与郝懿林的劳动关系，但是方松街道敬老院并没有提供充分确凿的证据，因此方松街道敬老院的解除行为，属于违法解除，应当支付违法解除的赔偿金。关于加班工资的争议，根据双方确认的上班时间，劳动者在夜间工作部分属于值班，用人单位已经按照义工补贴的形式发放相关费用，故这部分时间不算作加班时间。至于白天的工作期间，根据方松街道敬老院提供的排班表，原审法院�过核算判决方松街道敬老院应当支付郝懿林加班工资差额8,275.86元，并无不当。综上所述，方松街道敬老院的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海松江方松街道敬老院负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
审 判 员 李伟林
代理审判员 周 寅
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……