西藏自治区墨脱县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）藏2624刑初10号
公诉机关墨脱县人民检察院。
被告人李良华，男，1966年4月27日出生，汉族，初中文化，私营企业者，户籍所在地四川省宜宾市南溪区，暂住新疆维吾尔自治区库尔勒市。2016年7月9日，因涉嫌诈骗罪被新疆维吾尔自治区库尔勒市派出所抓获，于2016年7月19日移交给西藏自治区墨脱县公安局。2016年7月25日，因涉嫌诈骗罪被墨脱县公安局刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于林芝市看守所。
辩护人林甲海，四川甲海律师事务所律师。
墨脱县人民检察院以墨检公刑诉〔2016〕4号起诉书指控被告人李良华涉嫌诈骗罪，于2016年10月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。墨脱县人民检察院指派检察员常建楠出庭支持公诉。被告人及其辩护律师林甲海到庭参加诉讼。现已审理终结。
墨脱县人民检察院指控，2015年7月17日，被告人李良华在未获得华宇天都酒店门面出租权的情况下，向本案被害人巴某谎称，手上有华宇天都酒店两个门面，可以转让一个给被害人巴某，双方在墨脱县康桑石锅店达成协议，巴某将4万元门面定金交给被告人李良华，李良华收到定金后出具《收条》。2016年3月份，被告人李良华离开墨脱县，6月7日巴某向墨脱县公安局报警，7月9日被告人李良华在新疆维吾尔�治区库尔勒市和顺开发区被公安民警抓获，并移交给西藏自治区墨脱县公安局。为证明所指控事实，公诉机关当庭出示了：1、书证；2、被害人陈述；3、证人证言；4、被告人的供述和辩解；5、现场指认、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人李良华以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财物数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，建议判处被告人李良华二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人李良华辩称，自己与华宇天都酒店法人李某甲关系很好，一直都以兄弟相称，李某甲口头答应待酒店修建完毕后，给其两间门面，因此自己具有门面处理权。自己和李某甲、巴某大家都很熟悉，经常在巴某所开的石锅店聊天。对于4万元门面定金，当时自己将身份证复印在《收条》上，根本就没有骗取和非法占有的意思。在离开墨脱前往新疆期间，自己的儿子和巴某保持联系，自己也主动联系过巴某2次，但是巴某没有接电话，后来巴某打过一次电话，我接了。我将这4万元定金用于墨脱县白玛岗混凝土有限公司经营，主观上没有非法占有的故意，因此不构成诈骗罪。希望法庭能够公平公正审理案件，从轻处罚，给其一次改过自新的机会。
辩护人林甲海做无罪辩护，认为被告人不构成犯罪。在定罪方面，公诉机关指控李良华犯诈骗罪证据不足，达不到法律要求的证据确实、充分的条件：（1）巴某在交4万元租房定金之前不可能不核实李良华是否具有门面的出租权；（2）“华宇天都”酒店项目是李某甲开发的，巴某的石锅店就在该项目旁边，对于李良华是否具有门面的出租权巴某不可能不知道，在巴某没有核实之前，也不可能交4万元定金给李良华；（3）李某甲及其“华宇天都”工地上的人及李良华都经常都在巴某的石锅店落脚，谈业务、闲耍等，巴某也认识李某甲，客观上李良华根本就没有虚构事实的条件；（4）李良华收取巴某4万元定金，是用自己的身份证复印件打的收条，如果李良华主观上想骗钱，不可能这样做；（5）李良华是2015年7月收的巴某4万元，之后一直在墨脱县，并且经常出入巴某的石锅店，如果真的是虚构事实骗钱，李良华收到钱就会离开，然而李良华是2016年3月才离开的墨脱县，因此其主观上根本就没有非法占有巴某4万元的故意；（6）李良华在南溪老家仅一个矿山公司就投资了两三千万元，因此不会为了区区的4万元实施诈骗；（7）李良华投资的商�站的确在为“华宇天都”酒店提供商品混凝土产品，以商铺抵债也不无可能，只不过是后来李良华退出了商混站的经营，以酒店门面抵债失去了客观基础，加之2016年3月李良华离开了墨脱县，没有及时退还巴某4万元定金，巴某担心已支付的定金被骗，才造成今天这种局面。巴某在与李良华电话联系的时候，李良华并没有拒绝退款，主观上没有据为己有的故意；（8）证人证言和被害人陈述可塑性较强，不能否认被害人和证人都有趋利避害的心理，因此在没有排除对证据的合理怀疑之前，不能简单的相信证人证言和被害人陈述。再者，刑事公诉案件的举证责任在司法机关，不能要求李良华证实自己无罪，李良华也没有能力证实自己无罪。纵观本案证人证言和被害人陈述，没有把事情的来龙去脉搞清楚，客观性存在质疑，根本达不到证据“确实、充分”的条件，因此李良华认为自己被冤枉。在量刑方面，如果法庭确实要给李良华定罪，希望法庭能够考虑到本案存在的诸多疑点，建议法庭对被告人李良华判处6个月有期徒刑或拘役：（1）李良华委托其家人积极退还被害人巴某4万元；（2）被害人巴某已对李良华作出了真诚的谅解，并出具了书面谅解书；（3）李良华是带着为墨脱县建设作贡献的想法到前来投资的，由于感觉墨脱的投资环境差，于是离开了墨脱。辩护人林甲海向法庭提交了巴某于2016年11月21日在墨脱县人民法院出具的《收条》和《谅解书》。
另外，被告人李良华及其辩护人对下列内容提出异议：（1）公诉机关提交的起诉中被告人职业为外来务工人员，但其是以招商引资的身份前往墨脱投资做生意的，职业是私营企业者；（2）证据部分被害人巴某陈述笔录中，被害人巴某为了追回定金，没有客观陈述事实；（3）被告人于2016年7月9日在新疆维吾尔自治区库尔勒市派出所的供述，是被抓捕后民警写好笔录后让李良华签字确认的，因为心情低落，没有看具体内容，就签字确认，且墨脱县公安民警亦对该份笔录提出异议，称需要改，但因为当时走的急而没有改；（4）证人黄某某、张某、王某甲、李某甲、李某乙、王某乙的证言部分，被告人辩称其并不认识证人黄某某，六份证人证言是六位证人商量后出具的。李某甲曾经答应过给被告人李良华两个门面，但因被告人出事，所以李某甲不承认这个事实，故对上述证据不予认可。
经审理查明，本案所涉华宇天都酒店正在建设中，尚未完工。2015年7月17日，被告人李良华在没有获得华宇天都酒店门面出租权的情况下，向被�人巴某谎称自己拥有华宇天都酒店两个门面的出租权，可以转让一个门面给被害人巴某。经双方在被害人巴某所经营的墨脱县康桑石锅店商议，巴某将4万元作为门面定金交给被告人李良华，被告人收下该笔款项后，出具附身份证复印件的收条，并将所得款项用于公司运营。2016年3月份，李良华离开墨脱县，期间巴某多次拨打其电话，但被告人电话一直处于无法接通状态；5月27日，巴某与李良华取得联系，要求其退还4万元定金，但被告人没有归还，巴某随即到墨脱县公安机关报案；2016年7月5日，墨脱县公安局对李良华进行网上追逃，7月9日新疆维吾尔自治区库尔勒市公安局建设路派出所协助将被告人李良华抓获，并于7月19日移交给西藏自治区墨脱县公安局。2016年11月21日，被告人李良华通过其家属将4万元定金返还给了巴某，巴某出具了《谅解书》和《收条》。
为进一步查明案件事实，经征得公诉人、被告人及其辩护人同意，法庭通过电话形式向华宇天都酒店法人李某甲、案件被害人巴某去电，并制作了现场录音笔录及光盘。李某甲在电话中称，我和李良华没有就华宇天都酒店门面出租权进行过商议，也从来没有口头和书面协议，更没有赋予他华宇天都酒店门面出租权；巴某称，李良华经常来我石锅店照顾生意，有时候李良华和李某甲一起来，他们平时称兄道弟，当李良华告诉我他有华宇天都酒店门面出租权时，我就相信了，所以向他交了4万元定金，在报警前后，李良华从未主动联系过我。
上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：
1、墨脱县公安局《常住人口基本信息》，证明被告人李良华身份信息，�合诈骗罪犯罪主体条件。
2、墨脱县公安局《报案登记表》、《立案决定书》，证明2016年6月7日10时许，墨脱县公安局110指挥中心接到被害人巴某的报案电话；7月5日墨脱县公安局以诈骗罪立案侦查。
3、墨脱县公安局《在逃人员信息登记表》，证明公安机关将李良华作为在逃人员进行了登记，并实施网上追逃。
4、新疆维吾尔自治区库尔勒市公安局建设路派出所《抓获经过》，证明2016年7月9日，被告人李良华被库尔勒市公安局民警抓获的事实及经过。
5、新疆维吾尔自治区库尔勒市看守所《羁押证明》，证明2016年7月10日，被告人李良华因涉嫌诈骗罪被羁押于库尔勒市看守所，2016年7月19日由西藏自治区墨脱县公安局押解回墨脱�
6、兰州市第一看守所《出所登记表》，证明2016年7月20日，被告人李良华被临时羁押在甘肃省兰州市公安局第一看守所，并于同年7月21日出所，7月24日押解至墨脱县公安局看守所。
7、李良华出具的《收条》，证明2015年7月17日，李良华从巴某处拿到华宇天都酒店门面定金4万元的事实。
8、西藏华宇天都酒店管理有限公司《土地证书》，证明墨脱县华宇天都酒店土地使用权人为华宇天都酒店管理有限公司，与被告人李良华没有关系。
9、墨脱县公安局制作的现场指认、辨认笔录、照片，证实被害人巴某、证人黄庭梅对被告人的照片进行了辨认；被告人李良华对案发现场进行了指认，还原了案发现场基本状况。
10、证人黄某某2016年6月21日证言，2015年7月份的一天，我去巴某石锅店玩，刚好看见巴某和预定门面的那个男的正在签合同，那个男的（李良华）带了一张印有他本人身份证的A4纸，他们在纸上写了协议，协议内容是收到巴某门面的定金4万元，收款人姓李，具体名字和日期记不清楚了。我亲眼看见巴某给了那个男的4万元。那个男的说巴某的石锅店旁边正在修建的酒店，是他和他哥哥一起合伙建的。
11、证人张某2016年4月6日证言，李良华跟我说在东布路警务站后面的房子是他弟弟在修建，要门面就跟李良华说就可以。2015年7月李良华来我店里吃饭，我问李良华房子还有没有剩余门面，他说有，我跟他说，房子修好给我留两个门面，他说好，李良华过了段时间给我打电话借10万元钱，工程款转开就还钱给我，我就借给�了10万元，最后他一直没有还我钱，现在人不见了。
12、证人王某甲2016年4月6日证言，2015年东布路警务站后面的华宇天都酒店施工，我到工地找施工老板，工人称老板姓李，我就询问哪个是李总，李良华自称是李总。我说想要租门面，李良华说还剩两个门面，我说两个门面我都要了，李良华跟我说要交押金至少要10万元，最后我跟李良华商量后决定，两个门面房租交5万元。2015年7月份，李良华打电话向我借款3万元后失踪。
13、证人李某甲2016年7月17日证言，墨脱县东布路警务站后方正在修建的华宇天都酒店老板是我李某甲，没有合伙人，墨脱县华宇天都酒店归我所有。我认识李良华，但和李良华只是普通朋友，我们是经人介绍认识的，我的工地使用李良华商混站提供的商混水泥，并支付李良华商�水泥费用。我并没有赋予李良华对华宇天都酒店门面处理的权利，也没有承诺过要转让华宇天都酒店门面给李良华，我们没有签订任何书面材料。
14、证人李某乙2016年8月15日证言，我是李某甲的亲弟弟，在华宇天都酒店给哥哥李某甲帮忙，墨脱县华宇天都酒店从未给过李良华门面，李良华更没有对门面处理的权利，我们和李良华只是普通朋友。
15、证人王某乙2016年7月29日证言，我和李良华是战友，李某甲在墨脱县修建华宇天都酒店的事情我知道，墨脱县政府在招商引资，将李某甲的资金引进墨脱县，2015年在墨脱县开工修建华宇天都酒店。我不知道李某甲是否答应将华宇天都酒店的门面租赁给李良华。
16、被害人巴某2016年6月7日的陈述，李良华是卖沙子的，�在墨脱县墨脱村，具体哪里我不知道，李良华经常来我店子里买石锅，不是很熟悉。2015年7月7日上午11时许，李良华来到我店里跟我说他的弟弟（李某甲）是修房子的老板，在帕宗二路正准备修建房子（华宇天都酒店），还跟我说让他的弟弟（李某甲）给我留一个门面，到时候那个门面要转让给我，所有要门面的人钱已经结了，你要的话，要交定金10万元，我当时只给了4万元，他给我写了收条。后来就联系不上他了，我怀疑被骗了，于是向公安机关报了警，报警前后，李良华从来没有联系过我。
17、被告人李良华的供述和辩解，我在老家南溪经营两个矿山，价值两三千万，在墨脱也经营着数百万元的商品混凝土公司，根本没有必要去诈骗区区4万元，被公诉机关指控诈骗真的很冤枉，因此对指控罪名不认可；庭审中，公诉机关所出�的笔录是公安民警提前写好的，当时生意做赔了，心情也不好，就没有看笔录的内容，于是就签字了。我和华宇天都酒店李某甲走的比较近，李某甲平时称我“二哥”，李某甲对外说，墨脱工地上的事情由我全权负责。华宇天都酒店所用商品混凝土由我提供，约10000方，每方预计1000元，总计约1000万元，李某甲没钱，就口头约定给我门面，后来巴某知道后想租一个门面，就交了4万元定金，我用一张印有身份证复印件的纸张给她打了《收条》。我将收到的4元万定金用于商混站经营。
18、辩护人林甲海向法庭提交了被害人巴某出具的《谅解书》、《收条》各1份，证明2016年11月21日，李良华通过其亲属将4万元定金归还巴某，巴某出具了《收条》及《谅解书》。
19、《南溪县人民法院刑事判决书》，证明被告人李良华1994年3月21日因流氓罪被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，执行刑期6年，具有违法犯罪前科。
对于庭审中，被告人及其辩护人提出公诉机关所提供的证人证言及被害人陈述，存在可塑性强，证明效力低，无法排除合理怀疑的问题，以及所提四点异议事项，法庭依法审理查明，被告人李良华确系在未取得华宇天都酒店门面出租权的情况下，向被害人巴某谎称拥有门面出租权，并以此为由骗取巴某4万元定金用于自己所经营商混店，事实清楚，证据确实充分，因此被告人及其辩护人的意见不影响本案的定罪量刑。
对于被告人李良华是否构成诈骗罪的问题，本院认为，诈骗罪是以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法骗取数额较大公私财物�行为，本罪侵犯的客体是公私财物所有权。诈骗行为的表现形式包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相。其模式一般为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为使对方陷入错误认识，对方基于错误认识而“自愿”处分财产的行为。非法占有的目的，属于行为人主观上的心理活动，具有一定的隐蔽性。考察行为人是否具有非法占有的主观目的，只能从行为人实施的具体客观行为事实方面进行综合判断。从本案中分析，被告人李良华并未获得墨脱县华宇天都酒店门面出租权，却向被害人巴某隐瞒真相，虚构拥有出租权的事实，骗取被害人巴某向其预交定金4万元，之后将该笔款项用于自己所经营的商混店运作，非法占有的故意明显。因此，被告人李良华的行为符合诈骗罪的构成要件,依法应以诈骗罪惩处。
�于本案的量刑问题，本院认为刑罚的裁量，应当依据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会危害程度作出。本案中，被告人李良华虚构拥有华宇天都酒店门面出租权，骗取被害人巴某向其交付定金的行为，属于社会常见、多发型诈骗行为，应以诈骗罪定罪处罚。案发后被告人的家属及时向被害人偿还了所诈骗款项，获得了被害人的谅解，因此社会危害性较小，可以酌情予以从轻处罚。
综上，本院认为，被告人李良华以非法占有为目的，虚构具有尚在建设中的墨脱县华宇天都酒店门面出租权的事实，骗取被害人巴某交付门面定金4万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处，公诉机关所指控罪名成立，本院予以支持；被告人及其辩护人关于被告人李良华不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，没有证据支持，且与本院所�明事实不符，因此不予采纳。鉴于案发后被告人通过其亲属向被害人归还所诈骗的4万元定金，并取得被害人谅解，减少了对公民合法财产的损害，社会危害性较小，因此本院酌情予以从轻处罚，对于公诉机关的量刑建议和被告人及其辩护人要求从轻处罚的请求，本院结合全案案情，酌情予以部分采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人李良华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月9日起至2018年2月8日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判�书的第二日起十日内，通过本院或者直接向林芝市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 安 许 鹏
审判员 白玛玉珍
审判员 尼玛永宗
二〇一六年十二月十五日
书记员 扎西顿珠
本案适用法律、法规
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳却有困难的，可以酌情建少或者免除。
本案参考法律、法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第五十三条对一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有�和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
证据确实、充分，应当符合以下条件：
（一）定罪量刑的证据都有证据证明；
（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；
（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
第五十九条证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人、和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
�七十四条对证人证言应当着重审查以下内容：
（一）证言的内容是否为证人直接感知；
（二）证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；
（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系；
（四）询问证人是否个别进行；
（五）询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认；
（六）询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场；
（七）证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形；
（八）证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。
第七十六条证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（一）询问证人没有个别进行的；
（二）书面证言没有经证人核对确认的；
（三）询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；
（四）询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。
第七十九条对被害人陈述的审查与认定，参照适用本节的有关规定。
第一百零四条对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。
对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。
证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。
第一百零五条没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：
（一）证据已经查证属实；
（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；
（三）全案证据已经形成完整的证明体系；
（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；
（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。