浙江省台州市路桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台路刑初字第785号
公诉机关台州市路桥区人民检察院。
被告人童某甲。1996年5月20日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年。2013年11月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年12月25日经台州市路桥区人民检察院。
辩护人陈正观。
辩护人尹朝辉。
被告人杨志权。2010年11月17日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑三年，因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金8000元，合并执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币8000元，2012年11月28日刑满释放。2013年11月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年12月25日经台州市路桥区人民检察院。
被告人汪力行。2008年12月8日因犯盗窃罪被安徽省池州市贵池区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3500元。2013年11月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年12月25日经台州市路桥区人民检察院。
被告人王某。2008年8月8日因非法携带管制器具被台州市公安局路桥分局行政拘留五日，2010年11月30日因殴打他人被台州市公安局路桥分局行政拘留十日并处罚款500元；2005年8月9日因犯寻衅滋事罪被黄岩区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年2月8日刑满释放。2013年11月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年12月25日经台州市路桥区人民检察院。
被告人张某。2008年5月15日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年，同年11月20日刑满释放。2013年11月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年12月25日经台州市路桥区人民检察院。
被告人汪某甲。2004年12月8日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元，2005年5月26日刑满释放。2013年12月3日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年12月25日经台州市路桥区人民检察院。
被告人童某乙。2013年11月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年12月25日经台州市路桥区人民检察院。
台州市路桥区人民检察院以路检公诉刑诉（2014）1604号起诉书指控被告人童某甲、杨志权、汪力行、王某、张某、汪某甲、童某乙犯聚众斗殴罪，于2014年9月4日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市路桥区人民检察院副检察长陈晓风、检察员王佳、上列被告人及辩护人陈正观、尹朝辉均到庭参加诉讼。现已审理终结。
台州市路桥区人民检察院指控，2013年11月21日，被告人童某甲与施永国（另案处理）通过电话事先约定在路桥区桐屿街道民主村聚众斗殴。后被告人童某甲纠集被告人王某、杨志权，并让王某、杨志权帮忙纠集人员，被告人王某、杨志权赶至桐屿街道坝头村红绿灯。期间被告人王某纠集被告人张某，被告人张某纠集被告人童某乙，被告人童某乙纠集童某丙、明某、朱某、李某（均另案处理），六人一起乘坐出租车赶至桐屿街道坝头村红绿灯。被告人汪某甲受“燕青”（另案处理）所托帮忙纠集人员，被告人汪某甲纠集被告人汪力行让其到路桥区桐屿街道坝头村红绿灯帮忙打架。被告人汪力行通过他人到路桥区路北街道马铺路新阳光附近棋牌室纠集了程某、汪某乙、刘某、龙某、滕某（均另案处理）等人赶往桐屿街道坝头村红绿灯。被告人童某甲、杨志权、王某到达桐屿街道坝头村红绿灯处时，施永国纠集的缪海江带领七八个男子手持关公刀站在通往民主村的村路上，看到被告人童某甲等人后就手持关公刀冲过去，被告人童某甲、杨志权、王某发现己方明显劣势后，遂逃离现场。被告人张某、童某乙和童某丙、明某、朱某、李某等人在逃离现场时被民警抓获。被告人汪力行和程某、汪某乙、刘某、龙某、滕某等人到现场，后在准备逃离现场时被民警抓获。
2013年11月22日，被告人童某甲、王某、杨志权被民警抓获。
上述事实，被告人童某甲、杨志权、汪力行、王某、张某、汪某甲、童某乙在开庭审理过程中亦无异议，并有证人程某、汪某乙、刘某、朱某、童某丙、龙某、李某、滕某、明某、余某、徐某甲、徐某乙、俞某、杨某、童某丁的证言、辨认笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、接受证据清单、现场图某足以认定。
本院认为，被告人童某甲、杨志权、汪力行、王某、张某、汪某甲、童某乙目无法纪，纠集他人聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。各被告人在实施犯罪过程中因意志以外的原因而未能得逞，构成聚众斗殴未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。被告人杨志权、汪力行在前罪刑罚有期徒刑执行完毕后五年内又故意犯应处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人童某甲、杨志权、汪力行、王某、张某、汪某甲、童某乙均当庭自愿认罪并如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。公诉机关的指控，事实清楚，罪名成立。两辩护人认为被告人童某甲能当庭认罪，且犯罪未遂，请求对其予以从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，综合考虑七被告人的犯罪情节、性质，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人童某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；
二、被告人杨志权犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；
三、被告人汪力行犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；
四、被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年一个月；
五、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；
六、被告人汪某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；
七、被告人童某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人童某甲的刑期自2013年11月22日起至2015年1月21日止；被告人杨志权的刑期自2013年11月22日起至2015年1月21日止；被告人汪力行的刑期自2013年11月22日起至2015年1月21日止；被告人王某的刑期自2013年11月22日起至2014年12月21日止；被告人张某的刑期自2013年11月22日起至2014年11月21日止；被告人汪某甲的刑期自2013年12月3日起至2014年12月2日止；被告人童某乙的刑期自2013年11月22日起至2014年10月21日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 陈 鹏
人民陪审员 贺 根
人民陪审员 朱秀君
二〇一四年九月十八日
书 记 员 陈 秀
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。