安徽省宿松县人民法院民 事 判 决 书（2015）松民一初字第00641号原告：林志松，男，1965年2月28日出生，汉族，农民，住安徽省定远县。原告：左振，男，1964年10月10日出生，汉族，农民，住安徽省庐江县。二原告共同委托代理人：孙旭东，安徽健友律师事务所律师。被告：周光华，男，1968年8月18日出生，汉族，农民，住安徽省宿松县。委托代理人：张利国，北京百丈律师事务所律师。原告林志松、左振诉被告周光华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，被告周光华于2015年5月13日提起反诉，于2015年5月28日追加朱人贤为本诉的原告，后于2015年6月19日撤回反诉申请和撤回追加朱人贤为原告的申请，本院裁定予以准许。林志松、左振于2015年10月29日申请追加北浴乡人民政府、董凯伟为本案的被告，本院裁定驳回其申请。于2015年8月28日公开开庭进行了审理，二原告共同委托代理人孙旭东、被告周光华及其委托代理人张利国到庭参加了诉讼。林志松、左振、周光华同意庭外和解，和解时间为三个月，本案现已审理终结。林志松、左振共同诉称：我们与朱人贤合伙承建周光华建设的宿松县XXX政府异地搬迁工地工程，工程完工后，双方于2014年8月22日进行了结算，并签订了《工程结算协议书》，明确了周光华应当支付的工程款及期限，即分别在2014年9月15日前付30万元、9月30日前付20万元，并约定在当年农历腊月20日（2015年2月8日）前付清最后一笔60万元工程款，若不按期付款应当按照月利率4分支付违约金。协议签订后，周光华一直没有按照约定付款，直到2015年3月3日前才通过各种方式付了55万元，下剩55万元至今未付，我们多次向周光华主张上述请求，但周光华均拒绝。朱人贤已申明剩下的工程款归我们所有，与朱人贤无关。故我们涉诉来院，要求判决：1、周光华立即支付工程款550000元，前两笔未按期付款违约金为38841元，最后一笔违约金暂为22000元（从2015年2月8日开始计算，按照月利率4分计算至起诉之日，其后计算至款清之日止），暂合计为610841元；2、本案诉讼费由周光华负担。周光华辩称：1、本案起诉的工程性质是XX政府异地搬迁工程，总发包商是XX政府，是一项民生工程，由政府主导进行，因此请特别关注民生在工程里的特殊要求，突出关注的是广大搬迁群众切身利益；林志松、左振仅就承包方、施工方两者的分包合同的有关结算来追偿工程款，本末倒置。2、该工程由于林志松、左振偷工减料，没有监理单位监理，工程有重大隐患，已造成损失。鉴此，总发包方对此关注、质疑，谈不上对工程验收。工程没有验收，林志松、左振仅就要求工程结算款项，不符合法律规定，故诉请不能得到保护。3、双方于2014年8月22日书面达成工程结算协议书，协议确认工程质量存在问题，将750000元工程质保金作不退还处理，并约定工程后期遗留的质量、经济问题、代扣材料款、工人工资60万元以内，全部由我承担，但我向所有搬迁住房户清收代建房款时，均以房屋存在严重质量问题为由拒付，直至2015年春节前，在林志松、左振亲自到场逐户确认的情况下，各搬迁户分别扣除数额不等的房款作为部分赔偿款1967748元，另做防水处理花去52000元，超出已扣质保金1217748元，且双方结算面积超出实际面积458.88平方米，按每平方米636元计算，林志松、左振多收工程款291847.68元，故应付我1509595.68元，减去55万元工程款，林志松、左振应付我959595.68元。结算协议内容有验收合格、一方不承担责任、违约金等不符合事实，不合法，对工程性质、损害事实系误解，该协议无效；该工程没有验收，有关事项没有决算，林志松、左振诉请无事实依据。综上，林志松、左振起诉没有事实、法律依据，该工程没有验收，有重大安全隐患，林志松、左振应对房屋质量问题承担终身法律责任，请法庭驳回其诉求。林志松、左振为证明其诉讼主张向本院提交下列证据，证据内容、证明目的及周光华质证意见如下：证据一、林志松、左振的身份证复印件，朱人贤的身份证复印件及朱人贤的证明。证明：林志松、左振的主体适格，朱人贤已申明对后期工程款无权主张。周光华对此无异议，但认为工程存在重大质量安全问题，可能涉及终身责任，朱人贤仅放弃本案可能不适合。证据二、工程结算协议书、欠条。证明：1、林志松、左振与周光华签订的工程结算内容，周光华应按约定还款，若不按期付款应当按照约定支付违约金；2、周光华实际欠的款项为55万元。周光华认为：1、答辩中已提及相关质证意见，发包方不具备验收资格，应由业主委托相关机构验收。2、协议中第三条，本案争议的质量问题不是双方能约定的，是法律规定的，质量问题是终身问题；60万以内不好操作，也没有按协议来，周光华代付的不止60万元，其无法确认，应由林志松、左振确认。3、月利息4%的违约金超过法律规定的上限，不合法，协议无效，我方无过错，违约金不合法。4、协议说已支付5770000元，与事实不符，应加上5953元。5、林志松、左振讲是决算书，应按照决算来。5、对欠条的质证意见与协议书的质证一致，不能作为有效证据。证据三、周光华部分还款明细。证明：周光华至今仅支付部分款项，下剩欠款至今未按约定付款。周光华认为计算不符合事实，部分不予确认。周光华为支持其抗辩主张向本院提交下列证据，证据内容、证明目的及林志松、左振质证意见如下：证据一、周光华身份证。证明：周光华的身份。林志松、左振无异议。证据二、周光华与XX人民政府签订的协议书。证明：项目来源、性质，建筑规模、工期、施工要求，质量要求，周光华充分让利于民。林志松、左振认为无法核实该协议书的真实性，不能达到其证明目的，仅能证明工程的事实。证据三、左振与周光华签订的建筑工程协议书。证明：建材、施工要求，质量要求、质保金安排。林志松、左振对此无异议，该协议书讲了双方的责任及工程材料是由周光华自检，约定的工程材料是符合当地建房要求，具体要求是参照该标准，其是严格按照要求来的。证据四、朱才兵的证明。证明：林志松、左振施工造成屋面渗水，维修、防水处理及费用。林志松、左振对三性均有异议，证人应当出庭作证。证据五、工程结算协议书。证明：1、因工程质量问题，双方确认75万元质保金不退还，2、所谓“甲方验收合格”不符合事实，非法无效，3、林志松、左振免责，周光华违约条款非法无效。林志松、左振对真实性无异议，证明目的有异议，2014年8月22日前的票据作废，以结算书为准。证据六、左振的收条。证明：1、截止2014年5月30日左振实收周光华5775953元，而不是到2014年8月22日工程结算协议书所称的才收5770000元，2、双方未定质性决算。林志松、左振认为该收条在结算前，已作废，达不到其证明目的。证据七、代付款确认单。证明：1、截止2014年10月3日周光华代林志松、左振付款528658元及朱劲松未入账款，2、周光华代林志松、左振付款已超60万元。林志松、左振认为在结算书中明确扣60万元作为周光华代扣工人工资等，不能达到其证明目的。证据八、面积误差单。证明：林志松、左振多算面积458.88平方米，收款超出291847.68元。林志松、左振对三性均有异议，认为周光华若对最终结算协议书有异议，应当申请撤销，故没有关联性。本院为查清案件事实，调查了以下证据，证据内容如下：证据一、2015年8月4日对XX人民政府副书记XX作的谈话笔录。证明：工程的性质，未经竣工验收，房屋存有质量问题。证据二、宿松县XX的证明并附有宿松县XX人民政府签署的意见。证明：工程未竣工验收，房屋存有质量问题，只有一半人入住。证据三、XX委托代建易地扶贫搬迁房屋协议书复印件。证明：工程是扶贫工程。林志松、左振对以上证据质证意见如下：证据均是当地政府口头意见，但该房屋应当竣工验收，政府把工程发包给周光华是否有问题，该工程应当进行招标；是否只有一半人入住，仅是当地政府的口头意见，不能达到其证明目的；没有实际证据证明该房屋的质量问题。周光华对以上证据的质证意见如下：证据一所讲内容符合事实，就其所知如实向法庭陈述，双方代理人也到现场看到是事实。证据二与证据一相互印证，能证明质量问题。证据三是客观的。综上，民生工程应先保证质量，有无资质是后续问题，法庭应注意本案民生问题。经庭审举证、质证，本院对当事人提交的证据、本院调查的证据分析认定如下：对林志松、左振提交的证据：证据一符合证据的客观性、合法性、关联性，且经本院对朱人贤进行核实，其表示放弃实体权利和诉讼权利，故对证据一予以认定。证据二中的工程结算协议书，双方在工程结算协议书上签字，合同已成立并生效，应予以采信，协议书中的第四条对于月利率4%的违约金的约定过高，不合法部分不予采信；欠条符合证据的客观性、合法性、关联性，予以采信；周光华提出已支付的不是协议上说的5770000元，而是5775953元，且周光华提交了左振于2014年5月30日的收条，但在2014年8月22日的工程结算协议书第二条中“甲、乙双方在此协议以前各自保管的一切发票、条据、往来等所有费用一律作废，任何时候不得作为双方的结算依据”，有此表述，收条时间在结算协议书之前，故周光华的意见不予采纳；双方约定工程后期遗留的质量、经济问题、代扣材料款、工人工资60万以内由周光华承担，现周光华认为其代付的不止60万元，属于其自身加重自己的责任，故对该意见不予采信。证据三，周光华虽提出异议，但未提交证据证明不止付款550000元，故对该证据予以采信。对周光华提交的证据：证据一符合证据的客观性、合法性、关联性，予以认定。证据二系周光华与XX人民政府签订的协议，证明了工程的来源，予以采信。证据三系双方签订的建筑工程协议书，予以采信。证据四因证人未出庭，且无其它证据予以佐证，故对该证据不予采信。证据五因双方无异议，予以采信，对于不合法的条款部分在判决理由部分予以陈述。证据六在上文已经表述，不能达到其证明目的。证据七未实际确定周光华代付款的具体数额，且林志松、左振提出异议，故不能达到其证明目的。证据八无其它证据佐证，且林志松、左振提出异议，故该证据不予采信。本院调查的证据：证据一、二、三结合林志松、左振、周光华提供的证据相互印证了工程未经竣工验收，是政府的异地搬迁扶贫工程。结合已采信的证据和当事人的陈述，本院经审理查明：2012年7月20日XX人民政府把位于XX规划区振兴道路两侧建设房屋三层全框架统一徽派建筑交给周光华垫资建设，该工程是一项易地扶贫搬迁民生工程，政府提供地基，和在建道路工程款，房屋共建工程款由周光华按建筑面积不超过每平方米900元的价格出售给本辖区内的村民来收回。2012年8月25日周光华把本工程的三层徽式小楼、无负层的约4万平方米毛坯房工程承包给林志松、左振、朱人贤，林志松、左振、朱人贤对该工程包工包料，约定工程量按实际面积结算，每平方米636元，林志松、左振、朱人贤按周光华提供的户数为每期开工段，付款方式按现浇砼完成付款，一层砼完成付总工程款15%，二层砼完成付15%工程款，三层砼完成付25%工程款，外墙油漆完成付15%工程款，交付房屋给周光华时付工程款累计70%，余30%在下次开工基础完成到±0.000时全部付清，若第一次开工工程内外装修没有结束，房屋无法交付，林志松、左振、朱人贤继续开第二批，周光华押30%，2014年3月5日该工程部分完工。2014年8月22日林志松、左振、朱人贤与周光华签订工程结算协议书，林志松、左振承建工程总价8227000元，周光华已支付工程材料款和人工工资5770000元，下欠工程款2457000元，扣除750000元作为工程质保金不退还，剩余1700000元工程款，由周光华代付部分材料款和工人工资600000元，剩余1100000元，周光华出具欠条一份，内容为“欠条/今欠到左振、林志松、朱仁贤在XX包工程全部结清工程款尾欠款壹佰壹拾万元正/￥1100000.00元/此据/周光华/2014.8月22日”。双方约定于2014年9月15日付30万元，2014年9月30日付20万元，2015年2月8日（2014年腊月20日）前付60万元，若未在约定的期限内付款，按月利息4%支付违约金。周光华分别于2014年9月17日、9月30日、10月1日、10月20日、11月20日付10万元、7万元、3万元、10万元、5万元，于2015年2月17日、2月18日、3月3日付7万元、12万元、1万元，共计55万元，尚欠55万元工程款，故林志松、左振涉诉来院望判如所请。另查明：林志松、左振、朱人贤承包的工程未竣工验收，房屋已有部分村民入住。中国人民银行规定于2015年10月24日起一年以内（含一年）金融机构人民币贷款基准利率为年利率4.35%。本院认为：XX人民政府把位于XX集镇规划区振兴道路两侧建设房屋三层全框架统一徽派建筑交给周光华建设，周光华又把该工程的施工分包给没有资质的林志松、左振、朱人贤，属违法行为，所签订的《建设工程协议书》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案工程已有部分使用，属于不能返还的情形，故应折价补偿。工程完工后，林志松、左振、朱人贤与周光华签订了工程结算协议，2014年8月22日周光华欠林志松、左振、朱人贤工程款110万元，后支付了55万元，下欠55万元，该协议是双方真实意思表示，故对林志松、左振要求周光华支付工程款55万元的诉求，本院予以支持。对于林志松、左振主张按月利率4%支付违约金的诉求，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，林志松、左振未举证证明因违约造成的损失多少，显然双方约定的违约金月利率4%，即年利率48%明显过高，应予以适当减少。根据相关规定，当事人约定的违约金超出中国人民银行公布的同期同类贷款利率或者贷款基准利率四倍范围的，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定处理，考虑到林志松、左振对逾期付款确有损失的存在，故认定违约金以按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，上浮百分之三十计算。周光华辩称的要等工程验收合格才能结算，本院认为林志松、左振与周光华对工程款的给付时间已有约定，双方签订的《建设工程协议书》并未约定工程款的给付要以工程验收合格为前提，故对该辩称意见不予采纳。周光华认为协议书有误解，涉案工程有重大的质量隐患，是一项民生工程，应更多的关注工程质量，本院认为工程质量是否有问题应经过专门的质检部门进行鉴定，而周光华未举出有效证据证明该工程存在质量问题，且双方在协议书中已约定扣除了质量问题的工程款，故对该意见不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告周光华于本判决生效之日起三日内支付原告林志松、左振55万元工程款及自2015年2月8日至55万元工程款付清之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，上浮百分之三十计算的违约金；二、被告周光华于本判决生效之日起三日内支付原告林志松、左振从2014年9月16日至2014年9月29日未给付的20万工程款的违约金434元及从2014年9月30日至2015年2月7日未给付的15万工程款的违约金2951元，共计3385元；三、驳回原告林志松、左振的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9908元，原告林志松、左振负担686元，被告周光华负担9222元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  谢亚栋代理审判员  李 平代理审判员  陈施见二〇一五年十二月三十日书 记 员  马淑娟附：相关法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。