江苏省淮安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏08民终2083号
上诉人（原审原告、反诉被告）:高雷，男，1988年3月27日出生，汉族，住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：丁律高，江苏知缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:淮安市龙之腾装饰工程有限公司，住所地淮安市淮阴区富豪花园小区A-1-118号。
法定代表人：薛峰，该公司总经理。
上诉人高雷因与被上诉人淮安市龙之腾装饰工程有限公司（以下除判决主文外简称龙之腾公司）装饰装修合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2015）淮民初字第02673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均无新证据提供，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
高雷上诉请求:撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人一审反诉请求。事实和理由：1、双方当事人签订的装饰装修合同无效。装修、装饰工程属于建设工程范畴，被上诉人在未取得施工资质的情况下，以承包人身份签订装饰工程施工合同，应当确认无效；2、解除合同理由与上诉人诉讼请求不一致。上诉人基于被上诉人施工工程存在严重质量问题，于2015年8月1日向其发出解除合同通知，根据诉讼过程中的鉴定报告也证明被上诉人装修工程确实存在严重质量问题，上诉人主张的解除合同条件已经成就，上诉人一审诉讼主张亦请求确认解除合同，而不是直接要求法院解除合同；3、被上诉人未按照合同约定的工期完成装潢，导致上诉人不能正常使用租赁房屋，为减少损失的扩大，而致部分房屋改变了原有用途，由此产生的装修被拆除费用，应当由被上诉人承担；4、因被上诉人施工过程存在严重质量问题，上诉人不应支付宾馆部分的装修费用，扣除双方陈述基本相同的自助餐厅装潢费用外，对上诉人用于支付宾馆的装修费用104843元应当予以退还；5、被上诉人施工工程质量问题已经鉴定确认，一审判决书亦明确认定“纲架结构楼面”以及隔墙隔音问题存在无法整改的根本缺陷，不存在后期整改弥补可能，因此，被上诉人违约事实应当予以认定，以及被上诉人未能提供依合同约定期限移交自助餐厅证据，应根据上诉人主张的交付时间认定被上诉人延期交付事实，故被上诉人应承担违约责任；相反，上诉人已经按照付款进度超额支付工程款，不存在违约行为，不应承担违约责任。
龙之腾公司辩称，一审判决正确，上诉人上诉理由均能成立，请求驳回上诉，维持原判。
高雷一审诉讼请求：1、确认解除双方签订的《装饰工程施工合同》；2、龙之腾公司向高雷支付代为修复费用14261元；3、龙之腾公司对宾馆已经装修部分进行拆除，并恢复原状；4、龙之腾公司向高雷退还宾馆部分已经支付的工程款104843元；5、高雷不再向龙之腾公司支付宾馆装修部分未付的工程款；6、龙之腾公司向高雷支付违约金813226元；7、龙之腾公司向高雷赔偿损失916666元（损失数额按照每月45833元从2015年2月1日计算至2016年10月1日，以后按照上述标准计算至判决生效之日止）；8、龙之腾公司承担本案的诉讼费、鉴定费。
龙之腾公司一审反诉请求：1、确认高雷怠于支付工程款的行为违约；2、判令高雷支付违约金813126元，给付已经完成的装饰装修工程的款项，具体数额待鉴定后确定；3、高雷承担本案所有诉讼费用。
一审法院审理查明:2014年9月20日，高雷与苏果超市（淮安）有限公司签订《大型项目租赁合同》一份，高雷承租其位于淮安市淮阴区黄河东路南侧、承德北路东侧的樱花小区菜场一层部分、二层房屋。2014年10月7日，高雷（甲方）与龙之腾公司（乙方）签订《装饰工程施工合同》，将其所承租的位于淮安市淮阴区樱花园小区北门原苏果超市（一层局部门面房、二楼整层）装饰装修工程发包给龙之腾公司施工。承包方式为：部分包工包料（具体内容详见乙方提供的装饰工程预算表）。工程期限为：开工日期，2014年9月29日；竣工日期，自助餐部分2014年12月20日，宾馆部分2015年2月1日。合同价款：不含税金合同价款2710420元（价款数目来源于工程预算，施工时参照工程预算，工程竣工结束进行工程决算）。工程款支付方式为，合同生效后，甲方按下表中的约定直接向乙方支付工程款：2014年10月30日（乙方已完成工程量必须达到700000元）支付250000元；2014年11月30日（乙方已完成工程量必须达到1200000元）支付工程款250000元整；2014年12月30日（保证自助餐营业）支付1000000元整；2015年2月10日（保证自助餐和宾馆营业）支付600000元整；除质保金150000元外，剩余工程款从2015年4月30日起，平均6个月支付完毕。合同约定的主要违约责任条款：未办理验收手续，甲方提前使用视为甲方验收合格同时主动结清工程余款，如不结清工程余款强行进入视为甲方违约，同时承担违约金（工程总造价30%违约金）；擅自动用工程成品而造成损失的，一切后果由甲方单方负责。因一方原因造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。甲方未按期支付工程款造成工程合同无法履行时，甲方不但承担乙方已经完成工程作业价款，而且赔偿工程总造价的30%作为违约金给乙方。由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，工期不予顺延。在合同有效期内，只要甲、乙双方中有一方造成违约，必须承担工程总造价30%违约金。双方还约定工程现场原有部分装修拆除、装修及部分结构改造设计亦由龙之腾公司负责。双方同时商定采取边设计边施工的方式组织现场施工，遇到施工问题由双方现场协商解决。签订合同的同日，高雷在龙之腾公司所设计并提供的装修图纸方案上签字予以确认，此后龙之腾公司开始组织施工，并于2014年11月底将自助餐厅部分装修完毕向高雷交付，高雷于2015年1月3日对自助餐厅进行试营业，于2015年1月8日正式营业。期间高雷先后向龙之腾公司支付了工程款700000元。此后，龙之腾公司对宾馆部分继续进行装修施工至2015年1月底，双方因对龙之腾公司施工的装修工程质量有异议发生争议，高雷不再向龙之腾公司支付进度款，龙之腾公司亦因此而停工，并于当年春节前施工人员退场。2015年8月1日，高雷向龙之腾公司发出解除合同通知书，以龙之腾公司施工的装修工程存在严重质量问题并给其他业主造成重大损失为由要求解除合同，龙之腾公司于2015年8月24日向高雷出具回复函，不同意解除合同。此后，双方为工程质量以及工程款支付、合同是否解除等问题协商未果，高雷即于2015年8月26日以诉称的事实及请求诉至法院。龙之腾公司亦在法定期限内提起反诉。根据高雷申请，原审法院依法委托淮安市建筑工程检测中心有限公司对于龙之腾公司施工的装修工程是否存在质量问题等进行鉴定，淮安市建筑工程检测中心有限公司于2016年7月30日出具鉴定报告，鉴定意见为：1、涉案工程宾馆GRC板材隔墙接缝部位多处出现竖向裂缝、GRC板材隔墙与相邻框架柱交接部位普遍呈竖向开裂、GRC板材隔墙“补板”部位普遍开裂、GRC板材隔墙顶部石膏线条局部脱落、石膏线条接头部位多处开裂、石膏线条下口与GRC板材隔墙交接部位多处开裂，均不符合相关现行验收规范规定要求；2、涉案工程宾馆隔墙未能施工至同层梁底或顶棚板底，相邻房间上部仅靠纸面石膏板吊顶或集成吊顶进行隔音，远低于现行标准规定要求，极不合理；3、涉案宾馆东半部分抽样自北向南第三房间、第六房间卫生间楼面严重渗漏和抽样各卫生间门槛石部位及部分后增隔墙根部分别存在程度不等的渗漏、自助餐卫生间北墙根部渗漏，均不符合相关现行验收规范规定要求；4、涉案工程宾馆卫生间楼面及卫生间门前房间楼面铺设的地砖多处空鼓，宾馆卫生间粘贴的墙砖多处空鼓，均不符合相关现行验收规范规定的要求；5、涉案工程宾馆部分房间新增“钢架结构楼面”为龙之腾公司根据经验进行设计，施工用材槽钢、镀锌方管等材料性能未能检测，膨胀螺栓锚固抗拔力未能进行检测，不可以作为公共建筑承重构件投入使用；6、涉案工程宾馆房间抽取的60227IEC01（BV）1.5电线和60227IEC01（BV）2.5电线外形尺寸、线芯直径、绝缘厚度、导体电阻、绝缘电阻、耐压、不延燃性能指标均符合《额定电压450/750V及以下聚氯乙烯绝缘电缆第3部分：固定布线用无护套电缆》GB/T5023.3-2008规定的技术要求，应认定抽样60227IEC01（BV）1.5电线和60227IEC01（BV）2.5电线相关性能指标符合相应现行的产品标准规定的技术要求；7、涉案工程自助餐吧台东部配电箱内抽取的DZ47-63C32交流断路器、DZ47-63C16交流断路器电击保护、耐热、耐异常发热和耐燃、脱扣特性（时间-
电流）符合中国华人民共和国国家标准《电气附件家用及类似场所用过电流保护断路器第1部分：用于交流的断路器》GB10963.1-2005标准规定的技术要求，应认定涉案工程自助餐吧台东部配电箱内抽取的DZ47-63C32交流断路器、DZ47-63C16交流断路器相关性能指标符合相应现行的产品标准规定的技术要求；8、涉案工程自助餐门前广告牌雨天渗漏，存有使用性安全隐患。对此报告，高雷无异议，龙之腾公司质证认为：关于宾馆部分，除电路是合格的，其余好多项目都不合格，因为龙之腾公司还没完工，龙之腾公司内部还没有验收，根本不具备竣工验收的条件，就鉴定报告中提出的好多不合格项目，龙之腾公司在后期的施工中均可以弥补。在本案审理过程中，根据鉴定机构造价鉴定的相关需要，依法组织双方对龙之腾公司完成的相关工程量及部分工程价款进行核对，经核对双方一致认可的部分为800829.55元，具体包括：电梯井26560元，踏步楼梯洞5000元，木质楼梯80000元，公共卫生间地坪1600元，一楼大厅卫生间拆除4500元，门面拆除2000元，二楼大厅拆除5500元，垃圾清运6000元，一楼顶面造型吊顶29000元，一楼顶面乳胶漆4560元，一楼大厅地砖28320元，一楼墙面乳胶漆5040元，一楼大厅接待吧台76**元，吧台人造石台面3800元，吧台背景墙12420元，一楼大厅包柱子3500元，PVC踢脚线500元，一楼超市顶面吊顶4060元，一楼大厅高架不锈钢电动感应门16000元，钢化玻璃高架单开门一边门7000元，门头制作、显示屏6000元，门头广告牌制作安装85000元，××人坡道改造6000元，包间背景墙5400元，包间套装门2560元，包间套装门五金310元，二楼餐饮大厅顶面造型吊顶100000元，大厅楼板喷黑色10000元，餐饮总吧台86**元，吧台人造石台面5760元，总吧台悬挂门头3800元，餐饮区水泥地台制作20000元，过道对开套装门1200元，过道对开套装门五金150元，货运电梯口办公室套装门680元、套装门五金80元，餐饮区公共卫生间45077.55元，强电电路铺设148544元，弱电电路铺设60768元，水路主管道铺设13500元，二楼公共卫生间水路铺设3200元，二楼公共卫生间排水铺设900元，二楼公共卫生间下排水管道铺设1800元，卫生间室外排水管道铺设12000元，厨房操作间水路改造2000元，厨房操作间排水改造4500元。
一审法院认为:高雷和龙之腾公司自愿签订的装饰工程施工合同是双方真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方当事人均应全面履行各自的合同义务。同时，当事人对自己的主张均有责任提供证据证明。关于高雷本诉的各项请求，由于在本案审理中，高雷已经中止了自助餐厅及宾馆的经营，对于未完成的宾馆装修已经无继续施工的必要，故对高雷要求解除合同的请求，予以支持；高雷要求龙之腾公司赔偿自助餐厅防水及下水管道维修等费用合计14261元，并提供了修理费收据两份及材料采购清单一份，对此龙之腾公司均不予认可，一审法院认为，高雷提交的证据可以证明确实因为防水及下水管道维修支付了相关费用，维修行为发生在约定的保修期内，且维修时双方已经因工程款及施工质量等纠纷诉至法院，高雷为了自助餐厅能正常经营并减少损失而径行委托他人维修并无不当，故该费用应由龙之腾公司承担；因高雷在本案审理期间已经将所租赁房屋交他人经营，且双方系在合同履行过程中因合同目的无法实现而解除合同，故高雷要求龙之腾公司对已经装修部分进行拆除并恢复原状的主张无法律及合同依据，对该请求不予支持；由于双方未进行最终结算，对于高雷已付龙之腾公司工程款中是否包括宾馆部分的装修款以及具体数额无法确定，对于高雷单方制作的自助餐核算清单，龙之腾公司又不认可，故对高雷要求龙之腾公司退还宾馆部分已经支付的工程款104843元的主张，因无事实依据，亦无法予以支持；由于双方对于自助餐部分工程款及宾馆部分已经完成部分的工程款未进行最终结算，已付款中也未确定两部分工程中各自数额，且龙之腾公司所完成的宾馆部分的工程量中并非全因质量问题而不可整改，故高雷要求判令不再支付宾馆装修部分未付工程款的主张，亦无法予以支持；由于龙之腾公司施工的宾馆部分装修系半途停工，除了新增“钢架结构楼面”与隔墙隔音问题无法通过后期装修进行弥补及整改外，检测出的其余问题均可以在后期施工中通过整改予以弥补，故依据鉴定所确定的相关质量问题并不能足以认定龙之腾公司构成违约，故高雷要求龙之腾公司支付违约金依据不足，依法不予支持；由于现有证据不足以认定龙之腾公司违约，且龙之腾公司在装修过程中停工主要是因为双方为支付工程款发生纠纷，而非龙之腾公司违约造成停工，故高雷要求龙之腾公司赔偿其房屋租金损失916666元的诉讼请求，依据不足，不予支持。关于本诉部分：双方在合同中约定的第三期付款节点为“2014年12月30日（保证自助餐营业）支付1000000元整”，而在约定期限内龙之腾公司已经完成对自助餐厅的装修，且自助餐厅也于2015年1月初正式营业，故根据合同约定的该节点的付款条件已经成就，但高雷却以装修工程存在质量问题为由拒付该节点的进度款，致使装修施工无法继续进行并引发纠纷，高雷拒付进度款的理由不充分，根据合同约定已经构成违约，故龙之腾公司要求其根据合同约定以合同价的30%支付违约金计813126元有事实和合同依据，予以支持；关于已经完成的装饰装修工程款项，龙之腾公司明确表示具体数额待鉴定后确定，但在鉴定过程中却又拒绝缴纳鉴定费用致使鉴定程序终止，故龙之腾公司应承担举证不能的后果，对于双方存在争议的款项均无法予以认定，但对于经质证双方一致认可部分在本案中予以审理，以双方认可的工程款数额减去已经支付的工程款，高雷应再支付龙之腾公司工程款为100829.55元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：解除高雷与龙之腾公司于2014年10月7日签订的《装饰工程施工合同》;龙之腾公司向高雷支付维修费14261元;驳回高雷其他诉讼请求;高雷向龙之腾公司支付工程款100829.55元;高雷向龙之腾公司支付违约金813126元。本诉案件受理费21441元（高雷已预交2300元），由高雷负担21234元，由龙之腾公司负担207元。反诉案件受理费9042元（龙之腾公司已预交5950元），由高雷负担。鉴定费32820元，由高雷负担20000元，由龙之腾公司负担12820元。
本院经审理确认一审法院查明的事实。
本院另查明，被上诉人龙之腾公司为三级装饰工程设计、施工资质单位，其在与上诉人高雷签订本案《装饰工程施工合同》时，资质已经到期，未经年审。
本院认为，龙之腾公司资质证书未依法参加年检，违反了行政管理相关规范，但其企业法人营业执照仍在有效期间，其作为民事法律关系主体资格仍然存在，不影响其从事民事行为所产生的法律效力。2014年10月7日，高雷与龙之腾公司签订的《装饰工程施工合同》，是双方真实意思表示，且不存在法定无效情形，应认定为合法有效合同，对双方当事人均有法律约束力。双方在合同履行期间发生争议，2015年8月1日，高雷向龙之腾公司发出解除合同通知书，龙之腾公司回函明确表示不同意解除，应认定双方对解除合同并未达成合意，之后，高雷向一审法院诉讼请求确认解除双方签订的《装饰工程施工合同》，一审法院根据查明双方已经实际终止合同履行的事实，判决解除《装饰工程施工合同》，并不违反法律规定，亦未损害高雷的利益，与其诉讼请求不发生本质上的冲突，不能认定未依据诉讼请求审理的事实。根据合同约定，装饰装修合同采取边设计边施工的方式进行，而“边设计”事实的发生必然是双方商定的结果，因此，对于施工过程中隔墙未能施工至同层梁底或顶棚板底，高雷应当是明知且未提出异议，因此而不能达到隔音效果，并不能认定系施工质量造成。相关的裂缝问题均发生在板材衔接部分，因该工程并未完工，故该缺陷并非是不能整改的质量问题，至于钢结构建筑并未在本案一审审理的工程款范围，自助餐厅高雷已经实际使用，其事后再以龙之腾公司延期交付，主张违约责任，依法不应支持。综上，高雷主张龙之腾公司施工工程存在严重质量问题，证据不足，要求其承担违约责任主张，本院不予采纳，对于龙之腾公司已经完成宾馆装修部分双方一致确认的费用，高雷应当承担付款义务，其要求退还已经支付的104843元工程款及龙之腾公司承担装修被拆除费用的主张，本院均不予采纳。根据审查的事实，高雷未按节点支付进度款，导致合同未能继续履行，其违约行为客观存在，应承担违约责任高雷不应承担宾馆部分装修费用的基础上，对该主张，本院亦不予采纳，故一审判令高雷给付龙之腾公司违约金813126元，不违反合同约定及法律规定，应予支持。
综上所述，高雷的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费30183元，由上诉人高雷负担。
本判决为终审判决。
审判长 江东新
审判员 王 健
审判员 张兆宇
二〇一七年十月十九日
书记员 葛凤凤