江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）锡民终字第02278号上诉人（原审被告）江苏南通六建建设集团有限公司，住所地如皋市如城镇福寿路**。法定代表人徐正洪，该公司董事长。委托代理人周海波，该公司职员。委托代理人卢伟，江苏高仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）无锡中发水务投资有限公司，住，住所地无锡市锡山区安镇镇年余村/div>法定代表人于龙，该公司董事长。委托代理人吴晓宇、苏广伟，江苏金易律师事务所律师。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称六建公司）因与被上诉人无锡中发水务投资有限公司（以下简称中发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2014）锡法民初字第0145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中发公司原审诉称：其与六建公司签订建设工程施工合同一份，约定由六建公司承建其“鹅湖污水处理厂工程”，项目经理为倪新建；合同签订后六建公司进场施工，六建公司在工程未全部完工的情形下，即向其提交决算书，要求其竣工验收，在此情况下其只得另行指定他人继续施工室外道路，六建公司一直未提交竣工验收资料，其无法进行验收，无奈在2008年10月进场使用，其就该工程支付工程款及垫付其他费用5925911.30元；2009年六建公司扣押5200000元承兑汇票，仅归还300000元；在（2011）锡法商初字第0748号案件中经双方选择鉴定机构并取得鉴定结论为工程造价6764825.99元，后撤诉，双方确认在以后的诉讼中以该鉴定结论为定案依据，据此六建公司应当向其返还4061085.31元。故要求：六建公司返还多付的工程款4061085.31元并承担逾期返还的利息损失，自2009年9月16日起计算至判决确定的付款之日按银行同期贷款利率计算；六建公司承担逾期竣工违约金200000元；六建公司开具全额建筑安装工程发票；六建公司提交“无锡市锡山区鹅湖污水处理厂”建筑工程施工质量验收资料，包括施工技术管理资料、工程质量控制资料、土建工程安全及功能检验资料、工程质量验收记录。六建公司原审辩称：中发公司提供的合同盖章系伪造，项目经理不是倪新建而是开工报告上的项目经理石志祥；其对合同的义务已全部履行完毕，涉案工程通过竣工验收并投入使用；其在工程结束后已向中发公司交付了结算书，中发公司未提出异议，并按结算书给付了工程款；其全部交付了工程资料且无违约行为，不应当承担违约责任；中发公司提供的付款认可收到9052000元，其他的不认可；对鉴定报告认为不完整，价格低于中发公司自认的价格，争议金额及图纸不祥部分均在合同约定的工程范围；中发公司主张违约金的请求已超过法定时效，要求驳回中发公司的诉讼请求。原审经审理查明：一、合同签订及履行情况：2007年5月中发公司与六建公司签订建设工程施工合同一份，由六建公司向中发公司承建“鹅湖污水处理厂工程”，承包方式为包工包料，开工日期为2007年6月21日，竣工日期为2007年12月21日，合同价款暂定8000000元。合同签订后，六建公司实际进行施工。2007年12月28日，中发公司、六建公司等在工程竣工报告上盖章。中发公司于2008年10月进场使用。六建公司陈述上述合同由其下属分公司实际施工，项目经理石志祥。二、工程造价鉴定情况：双方在（2011）锡法商初字第0748号案件中同意鉴定并选择鉴定机构，法院委托鉴定，2013年1月31日江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司（以下简称金永诚公司）出具鉴定报告，载明：该工程鉴定金额8135124.48元，其中无争议部分的金额为6764825.99元，有争议部分金额为99011.49元，图纸不详部分的金额为1271287元；根据现场勘查记录表，将双方均认为由其自己施工的工作内容列入争议部分金额；因提供的资料不完整，将图纸不完整或细部尺寸不详细的工程量列入图纸不详部分金额；上述有争议部分、图纸不详部分均为原合同范围。鉴定报告对于当事人在鉴定过程中提出的异议作了回复意见，其中对于“竣工图纸均交于业主的鼓风机房及配电间的电缆沟未计费用约为129000元”，回复：根据六建公司上报的材料，已将配电间的电缆沟49000元计入图纸不详部分金额栏中；其余均作了相应回复，不调整。三、相关付款情况：1、双方之间转账部分：2007年12月6日银行汇票付款250000元、2008年1月22日银行汇票付款500000元及银行承兑汇票付款1500000元（对应收据盖有“江苏南通六建建设集团有限公司财务专用章”）、2008年2月1日银行汇票付款300000元、2008年4月21日银行电汇付款200000元、2008年9月2日银行电汇付款100000元、2009年1月22日银行汇票付款250000元、2009年1月22日银行汇票付款102000元、2009年1月22日银行汇票付款1000000元、2009年1月23日转账支票付款500000元、2009年3月17日转账支票付款500000元、2009年9月15日银行承兑汇票5200000元（2010年2月11日六建公司付给中发公司银行承兑汇票300000元），上述小计10102000元；2、现金部分：2008年3月7日付现金750000元、2008年4月22日付现金350000元、2009年1月23日付现金241700元（对应收据均盖有“江苏南通六建建设集团有限公司财务专用章”），上述小计1341700元；3、与案外人转账部分：中发公司另提供了付给苏州富利达装饰装潢设计工程有限公司（以下简称富利达公司）银行电汇凭证2份小计400000元；4、案外工程部分：注明为安镇工程款的现金收据8份小计629000元；5、其他部分：水电费、运土费、平地费、垃圾费等8份记账凭证，2011年5月13日银行电汇给倪新建20000元，等。中发公司陈述上述付款中有1720940元是付给案外“安镇工程”的工程款，包括注明的629000元（其余为1091940元）。上述事实，由中发公司提供的建设施工合同（复印件）、金永诚公司《关于无锡市锡山区鹅湖镇综合污水处理工程造价的鉴定报告》、付款凭证（复印件，与原件核对无异）、银行承兑汇票（复印件），六建公司提供的开工报告（复印件）、工程竣工报告、工程决算书，法院调取的相关案卷材料以及当事人陈述笔录等在卷为佐证。原审法院认为：中发公司与六建公司的合同关系应为有效，双方对于项目经理的争议在于对其付款等相应行为认可与否，不影响合同的效力，且双方对该合同已经实际履行并无异议。中发公司主张由于5200000元银行承兑汇票的交付产生多付款的情况，要求返还多付的工程款，六建公司有异议，双方协商不能一致，故应当根据工程价款及已付款项来确定。关于工程款，因双方合同约定了包工包料方式，鉴定报告中列为有争议部分及图纸不详部分均为原合同范围，中发公司对于有争议部分未提供证据证明由其另外所做，对于图纸不详部分由六建公司施工应无异议，故均予以认定为宜，参照鉴定报告认定六建公司所做工程价款为8135124.48元。关于已付款项，对于六建公司有异议的部分中，付给六建公司下属分公司的部分，应予认定；现金部分，均有六建公司出具收据，且六建公司对银行承兑汇票1500000元的收据所对应款项认可收到，六建公司没有足够证据推翻其他收据的效力，故法院亦予以认定；付给案外人的部分，未经过六建公司同意，六建公司提出异议，中发公司未能进一步提供证据，故证据不足，本案中不予认定。经计算，已付工程款认定为10351760元。中发公司主张返还多付的工程款，法院予以支持2216635.52元。中发公司主张自2009年9月16日起计算至判决确定的付款之日按银行同期贷款利率计算相应利息，因当时中发公司已经付毕上述款项，且工程亦已实际交付使用，故该起算时间应予采纳，本金以2216635.52元为基数，计算标准参照银行同期贷款利率。中发公司主张逾期竣工违约金200000元，因当事人无法确定工程约定竣工时间，故不予采纳；中发公司主张六建公司开具全额建筑安装工程发票，六建公司应当按照相关管理部门的规定予以开具，自行办理；中发公司要求六建公司提交“无锡市锡山区鹅湖污水处理厂”建筑工程施工质量验收资料，六建公司应当按规定予以提交相关资料，双方可以自行协商办理。当事人的其他意见，依据不足，法院不予采纳。综上，六建公司应当返还中发公司2216635.52元及相应利息。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百七十五条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、六建公司返还中发公司2216635.52元，于判决生效后三日内履行。二、六建公司给付中发公司以本金2216635.52元，自2009年9月16日起至判决确定的付款之日止按照银行同期同类贷款利率计算的利息，于判决生效后三日内履行。三、驳回中发公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40890元、鉴定费100000元，合计140890元（由中发公司垫付），由中发公司负担67627元，六建公司负担73263元。六建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、中发公司向其交付的5200000元承兑汇票就是支付所欠的工程款，并非是中发公司主张的为解决贷款的银行存款要求。2、金永城公司的鉴定报告不完整、不准确、不科学。该鉴定报告存在漏项，对六建公司施工的消防井、分离器基础、阀门井、设备基础、鼓风机房排气管、钢扶梯基础、污泥脱水房场地、排水池、污泥脱水房地坪、排水沟、2m宽道路及下水道拆除重做、道路、下水道、散水、应急储池、应急池阀门井等工程造价未进行鉴定，上述工程造价为972088.93元。另鉴定报告的价格也低于中发公司自认的价格。3、一审认定其已收到的工程款是错误的，其实际收到的工程款为9052000元。倪新建在之前作证时已提出是其要求将款项汇至六建公司昆山分公司，且倪新建也以其的名义承接了中发公司的“安镇工程”，故汇至六建公司昆山分公司的款项均与本案所涉工程无关。对于现金部分，其在一审时已指出收据上加盖的六建公司财务专用章系伪造，且也依法申请鉴定，一审法院却未予答复。另倪新建还陈述就2008年1月22日的一笔500000元在收到后已退还给中发公司，鉴于倪新建系中发公司申请的证人，故应根据倪新建的陈述进行认定。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法改判驳回中发公司的原审诉讼请求或将本案发回重审。被上诉人中发公司答辩称：1、其在一审中已对5200000元的性质进行了说明，该款项即使是支付的工程款，根据鉴定结果也是超额支付，应当退还。2、关于鉴定报告，双方均在异议期内提出了各自的意见，鉴定机构也予以了答复，一审法院采纳该报告于法有据。3、六建公司实际收到的工程款金额应为10371760元，与一审认定的金额相差20000元，另其垫付54000元也未计入已付款，但其公司本着息诉原则没有上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，针对六建公司对鉴定报告的异议，本院亦向金永城公司进行了咨询。金永诚公司称：1、设备基础。鼓风机房和脱水机房内的设备基础，因未提供详图，只有平面图，无法计算，未列入鉴定结果。2、鼓风机房排气管、钢扶梯基础。提供的资料中未见钢扶梯基础，此部分工程造价未计入鉴定结果。3、污泥脱水房场地。在现场勘查记录列入争议部分。4、污泥脱水房地坪、排水沟。污泥脱水房地坪已计入鉴定结果，排水沟已按壁120厚砖，底100厚C10砼计入鉴定结果。5、2m宽道路及下水道拆除重做。未提供相关的资料，无法进行计算，未列入鉴定结果。6、道路及下水道。因提供的图纸不全或变更手续不完备，除根据现场勘查记录计算砼面层、路缘石外，其余均未计算。将此部分费用按施工单位上报金额列入了工程造价汇总表中“图纸不详部分金额（元）”栏中。7、消防井、分离器基础、阀门井、散水、应急储池、应急池阀门井。散水的工程量已计入鉴定结果，其余结构物在提供的资料中未见图纸或双方认可的资料，故未列入鉴定结果，且在双方提供的结算中均未包括此部分费用。另查明：倪新建曾在（2011）锡法商初字第0748号案件审理中应中发公司申请到庭作证，其称：鹅湖污水处理厂工程的项目经理是石志祥，其和刘德平是实际施工人，中发公司向六建公司共支付了7604000元左右，其中包括中发公司向六建公司支付的安镇污水处理厂的1720000元左右的工程款，支付形式有汇票、支票和现金，鹅湖工程一共收到5860000元左右，这不包括其不清楚的2009年9月15日5200000元的承兑。安镇污水处理厂的工程是其自己做的，是用的六建公司昆山分公司的名义做的，发包人也是中发公司。三笔汇到六建公司昆山分公司的款项是安镇污水处理厂的工程款。中发公司有两笔款项是其指示汇到富利达公司的，当时六建公司的账户好像被封了，由于工程进度比较急，急需工程款周转，其就让中发公司把钱汇到富利达公司了。加盖有六建公司财务章的12张收据上款项都是六建公司收到的工程款，其中现金是其收取的。2008年1月22日的500000元汇票也是其去拿的，但后来其把500000元交给中发公司了。本案二审中，关于倪新建的身份，六建公司称其是涉案“鹅湖污水处理厂工程”上的管理人员，并不是项目经理，同时倪新建还以六建公司名义承接了中发公司的“安镇工程”，现在其已不是六建公司的人员了。以上事实，有金永诚公司的回复意见、（2011）锡法商初字第0748号案件开庭笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。本案争议焦点为：一、涉案“鹅湖污水处理厂工程”的造价应如何认定；二、中发公司就该工程的已付款应如何认定，是否存在超付应予退还的情形。关于争议焦点一，本院认为：关于涉案的“鹅湖污水处理厂工程”造价已经过法院委托的专业机构进行了鉴定，一审根据鉴定报告确认的六建公司所做工程价款8135124.48元已包含了双方有争议部分及图纸不详部分。对六建公司在上诉中所提出的异议，根据鉴定机构金永诚公司的答复实际有部分如散水、污泥脱水房地坪等已计入上述价款中。对另外一部分如设备基础、钢扶梯基础等，金永诚公司也已答复，系因缺乏相关资料才未计取，六建公司现亦未提供新的证据证明该部分的实际施工及工程量情况，故六建公司主张应计取该部分工程造价的依据不足，本院不予采信。同时，中发公司即使在（2011）锡法商初字第0748号案件中存在自认工程造价的情形，但因其自认的价格与六建公司主张的价格相差较大，且其后在该案中即已申请对工程造价进行审计，故在已有相反证据足以推翻中发公司自认的情形下，仍应以鉴定结论作为结算依据。因此，六建公司在上诉中所提出的有关工程造价的异议均缺乏依据，本院不予采纳，一审认定的工程价款金额并无不当。关于争议焦点二，本院认为：对已付款金额，除六建公司无争议的9052000元外，中发公司还提出汇至六建公司昆山分公司共计550000元，因该550000元均有相应的银行付款凭证，应认定六建公司实际收取了该款项。至于该550000元是否为“安镇工程”的工程款，因中发公司实际认可支付“安镇工程”的工程款为1720940元，除已在支付凭证上明确为支付“安镇工程”的629000元，其余系中发公司在总付款中自认的支付情况，故即使该550000元系支付的“安镇工程”，也低于中发公司目前已自认的针对“安镇工程”的付款金额，因此并不影响本案的认定。中发公司另提出还支付过现金共计1341700元并提供了相应的三张收据，上述收据上均加盖了六建公司财务专用章，六建公司虽不认可收到该款项并对收据上的财务专用章真实性提出异议，但作为当时六建公司工程上的人员倪新建在之前作证时已认可实际收到了收据上的款项，且六建公司对涉及到的2008年1月22日承兑汇票1500000元收据对应的款项也认可收到，故对六建公司的意见，本院不予采信。对六建公司所述的2008年1月22日的一笔500000元倪新建在收到后已退还给中发公司的情况，因中发公司并不认可该退还的事实，而该退还的情况除倪新建陈述外并无其他依据予以佐证，故本院不予采纳。综上，就“鹅湖污水处理厂工程”可认定的已付款即为10351760元（9052000元+550000元+1341700元+500000元-1091940元）。另因本案中双方只是针对“鹅湖污水处理厂工程”进行结算，六建公司亦未在本案对“安镇工程”的结算事宜进行主张，故本案只对“鹅湖污水处理厂工程”结算事宜予以处理。结合上述认定的工程款金额，中发公司确实在该工程上存在超付情形，一审认定六建公司应返还2216635.52元符合法律规定。至于“安镇工程”，双方可另行结算处理。综上，原审判决并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29853元，由上诉人六建公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明代理审判员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一五年二月十五日书 记 员  杜凤君