湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民再终字第00362号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）湖南桔洲建设集团有限公司。
法定代表人曹征东，公司总经理。
委托代理人卜四新，湖南人和律师事务所律师。
委托代理人钟志华，公司员工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）湖南互相发展置业有限公司。
法定代表人于明，公司总经理。
委托代理人余齐凯，湖南秉言律师事务所律师。
委托代理人萧宇，公司员工。
湖南桔洲建设集团有限公司（以下简称桔洲公司）与湖南互相发展置业有限公司（以下简称互相公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省长沙市雨花区人民法院于2014年1月14日作出（2013）雨民初字第2728号民事判决。桔洲公司不服判决，向本院提起上诉，本院于2014年4月8日作出（2014）长中民三终字第01364号民事判决。桔洲公司不服判决，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2014年8月4日作出（2014）湘高法民监字第345号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年9月15日，互相公司（发包人、甲方）与桔洲公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，合同分为：协议书；通用条款；专用条款；工程质量保修书；关于工程的协议等五部分。第一部分“协议书”约定：一、工程概况：工程名称：铂金馆；工程地点：长沙市雨花区韶山路67号；工程内容：建筑面积50000余㎡，框剪结构地下3层地上29层。二、工程承包范围：项目工程总承包（不含强电部分的高低压配电系统和室内变压器在内的室内配电室及以外的工程）。三、合同工期：开工日期：签订本合同后，甲方保证乙方十天内进场，一个月半内正式施工；竣工日期：开工日期后22个月（含地下室三层）；合同工期：有效施工总日历天数660天，工期从拿到施工许可证之日经监理开出的开工令之日开始计算。四、质量标准：一次性验收达到合格工程标准。五、合同价款：金额暂定壹亿元，以结算为准。六、组成合同的文件及优先解释顺序：1、本合同协议书；2、本合同通用条款；3、专用条款；4、工程质量保修书；5、附件。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。十：本合同及附件《关于工程的协议》作为本工程的结算与付款唯一依据，具有同等的法律效力。第五部分“关于工程的协议”约定：一、双方商定，在桔洲公司得到中标通知书后立即签订《建筑工程施工合同》（该合同双方已协商一致，签字认可，合同附后）。二、桔洲公司同意本合同签订后三个工作日内一次性支付互相公司壹仟伍佰万元整，其中壹仟万元为借款，另外伍佰万元做工程履约保证金，桔洲公司在接到互相公司进场施工通知后三日内再支付贰佰万元工程履约保证金，该壹仟柒佰万元借款和保证金，互相公司用该项目土地作担保。（1）《建设工程施工合同》中的柒佰万元履约保证金不计息；（2）借款壹仟万元利息按20万元／月计息。三、工程履约保证金在主体地下第三层顶板浇筑完成后7日内返还40%，即2800000元；主体结构13层封顶完成后7日内返还40%，即2800000元；主体结构封顶后7日内返还20%，即1400000元。四、在桔洲公司支付上述壹仟伍佰万元到账后，互相公司保证10日内桔洲公司能进场施工。八、如果互相公司提前归还壹仟万元借款，利息以实际还款日期计息。协议还对其他事项进行了约定。合同签订后，桔洲公司向互相公司提供了借款10000000元，并依约交付了7000000元履约保证金。2010年9月底，桔洲公司组织施工人员和设备进场施工。2010年10月，智埔公司接受互相公司的委托，代理“铂金馆”项目招投标有关事宜。2010年11月5日，互相公司作为招标人向桔洲公司发出中标通知书，通知桔洲公司已竞得“铂金馆”项目的施工投标。2010年12月15日，互相公司与桔洲公司依据《中标通知书》签订《湖南省建设工程施工合同》，约定：一、工程名称：湖南互相发展置业有限公司铂金馆商住楼建安工程；工程地点：长沙市雨花区韶山路67号；工程内容：框剪结构，地上29层、地下3层，总建筑面积约为53709.3㎡，地下室为10045.78㎡；工程立项批准文号：长发改（2009）021号文批准；资金来源：自筹。二、工程承发包范围：1、土方工程、基础工程（包括基坑支护）、地下室；2、房屋主体工程；3、室外装修、室内初装修工程；4、水电安装工程、消防；5、须与主体同时施工的预留预埋工程；6、具体施工内容以发包人提供的招标文件、设计图纸及“工程量清单”中标明的工程项目及内容为准。三、开工日期：2010年12月5日；竣工日期：计划于2013年1月30日；合同工期总日历天数：780天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：67928729元，其中：1、规费为3316557元；2、安全防护、文明施工措施费1548000元；3、其它约定：办理安监手续时支付50%，开工满一年前再支付30%，开工满两年前付清。合同还对合同文件、发包人承诺、承包人承诺及合同订立等事项作了约定。合同签订后，互相公司将《湖南省建设工程施工合同》送至湖南省长沙市建设工程造价管理站备案。2010年12月30日，互相公司与桔洲公司签订《备忘录》一份，约定双方就“铂金馆”项目《建设工程施工合同》备案的有关事宜达成以下协议：一、双方一致认定于2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》及《关于工程的协议》和项目实施中的有关补充协议为进行“铂金馆”工程建设及双方结算的依据；二、本次于2010年12月15日签订的《建设工程施工合同》为办理报建使用，双方一致认同该合同对“铂金馆”工程建设及结算没有任何关系；三、双方签字盖章后生效；四、本备忘录一式肆份，双方各执贰份。2011年1月，互相公司按照合同约定归还了桔洲公司借款10000000元。2011年1月19日，长沙市住房和城乡建设委员会召开专项协调会，并于2011年1月24日作出长住建纪字（2011）9号《会议纪要》。《会议纪要》载明：“'铂金馆'项目基坑开挖后，基坑支护已超过设计使用年限，基坑护壁出现渗水、开裂或局部塌方现象。为确保人民生命财产安全，桔洲公司和恒宇公司须加快办理报建手续，市住建委设计处、市场处要加强监督和服务，为其办理临时施工许可证提供绿色通道”。2011年3月18日，长沙市住房和城乡建设委员会下发临时施工许可通知单，准许“铂金馆”项目进行施工，该临时施工许可通知单的有效期至2011年12月15日止。2011年3月，互相公司向长沙市城乡规划局申请对“铂金馆”项目进行变更，由商住楼变更为写字楼。长沙市城乡规划局同意按审查意见及报建图申报建设工程规划许可证，桔洲公司在庭审中亦陈述知晓项目性质和使用功能的变更情况。至2012年初，桔洲公司完成了涉案工程的桩基和正负零以下工程，但该工程一直未取得正式施工许可证，“铂金馆”项目工程停工。互相公司、桔洲公司双方对桩基工程进行了验收和结算，并对正负零部分按点结算。此后，双方未再进行工程结算。双方因协商变更施工合同的内容未果，互相公司起诉至一审法院，要求解除双方于2010年12月15日签订的《建设工程施工合同》。在本案审理过程中，互相公司于2013年9月29日向一审法院提起诉讼，要求确认互相公司应付桔洲公司工程款2340576.57元。
一审法院认为，本案存在如下争议焦点：一、关于2010年9月15日签订的合同的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定为无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。国家发展与改革委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅。本案中，互相公司、桔洲公司发生纠纷的工程“铂金馆”项目，关乎公众安全，且投资额达3000万元以上，故应属于必须进行招投标项目。因此，对于双方于2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》，双方均认可未经招投标程序，故该份合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。互相公司主张确认2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》无效，符合法律规定，一审法院予以支持。对于企业之间的借贷，既包括具备金融从业资质的非银行机构与企业间的借贷，也包括不具备金融从业资质的企业之间的资金拆借行为。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。本案中，互相公司、桔洲公司于2010年9月15日签订《建设工程施工合同》的同时，双方还签订了《关于工程的协议》，对资金拆借和履约保证金作出了约定。该《关于工程的协议》作为合同的附件，是《建设工程施工合同》的组成部分，一审法院已对该《建设工程施工合同》的效力进行了认定，故无需另行确认《关于工程的协议》的效力。《关于工程的协议》中的资金拆借条款，与工程建设无关。桔洲公司向互相公司提供借款系临时性的资金拆借，并非以融资为其主要利润来源，故《关于工程的协议》中的资金拆借约定不属于违反法律强制性规定的情形。而且，互相公司已按照约定归还了借款，亦即双方均已实际履行了该协议。因此，互相公司要求确认《关于工程的协议》为无效合同的诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于2010年12月15日签订的合同解除的问题。互相公司、桔洲公司依据《中标通知书》于2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》，虽然进行了备案，但一直未取得施工许可证。后因基坑开挖造成了安全隐患，长沙市住房和城乡建设委员会于2011年3月18日下发临时施工许可通知单，准许“铂金馆”项目进行正负零以下施工。经互相公司申请和长沙市城乡规划局同意，“铂金馆”项目发生了变更，项目由商住楼变更为写字楼，工程规模亦发生了变更。根据《建筑工程施工许可管理办法》第六条的规定，建设单位申请领取施工许可证的工程名称、地点、规模，应当与依法签订的施工承包合同一致。因此，双方应对2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》的内容予以变更，“铂金馆”项目正负零部分以上的工程方可办理正式的施工许可手续。因互相公司、桔洲公司就施工合同内容的变更不能达成一致意见，互相公司要求解除《湖南省建设工程施工合同》，一审法院予以支持。三、关于合同解除后的结算问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。互相公司、桔洲公司于2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》中对工程价款的结算进行了约定，因此，该份合同解除后，双方当事人可依据合同进行结算。因互相公司已就工程款的结算另案起诉，故在本案中不予处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十四条第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《建筑工程施工许可管理办法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，一审法院判决如下：一、湖南互相发展置业有限公司与湖南桔洲建设集团有限公司于2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》无效；二、解除湖南互相发展置业有限公司与湖南桔洲建设集团有限公司于2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》；三、驳回湖南互相发展置业有限公司的其他诉讼请求。本案受理费133398元，由湖南互相发展置业有限公司负担66699元，湖南桔洲建设集团有限公司负担66699元。
桔洲公司不服判决，上诉称：一审判决解除上诉人与被上诉人于2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》证据不足，适用法律错误。1、互相公司提交的所有证据只能证明相关问题的实际情况，与其要求的解除合同的诉求无任何关联性。2、互相公司的一审第二项诉讼请求原为：确认双方于2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》已解除。其在两次开庭后，才将诉讼请求变更为：请求判决解除双方2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》。违反了《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于“当事人变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出”的规定。3、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条判决解除合同，属于明显适用法律错误。4、互相公司提出解除合同属于单方面的无理要求。综上，请求撤销原判决，改判驳回互相公司要求解除合同的诉讼请求，并由互相公司承担全部诉讼费用。
互相公司答辩称：关于诉讼请求的变更，互相公司是在一审法院释明并重新指定举证期限的情况下进行的调整。互相公司在一审中提交的证据能够证明涉案项目的设计发生的实质性变更，桔洲公司对此也知情，合同实际已无法实际履行，一审判决合同解除合理合法。请求驳回桔洲公司的上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院二审认为，本案争议焦点为：1、互相公司变更诉讼请求是否合法；2、双方当事人于2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》是否应当解除。针对争议焦点，作如下评判：对于互相公司变更诉讼请求的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定的：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”及第三十五条规定的：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”，互相公司在一审法院依法释明的情况下，对诉讼请求进行变更的行为符合法律规定。故对桔洲公司提出的互相公司在一审中变更诉讼请求的行为违反法律规定的主张不予支持。对于2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》的解除问题。本院认为，合同签订后，由于经互相公司的申请和长沙市城乡规划局的同意，涉案项目的规划发生了重大变更，项目由商住楼变更为写字楼，工程的规模也相应发生了变化。双方当事人应对合同内容进行相应变更，由于双方就合同内容的变更不能达成一致意见，一审法院判决解除双方于2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》并无不妥。对于合同解除后的工程款结算及违约责任的承担问题，双方当事人可以通过协商或另案起诉进行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费133398元，由湖南桔洲建设集团有限公司承担。
桔洲公司不服二审判决，申请再审称：1、原审一、二审法院认定的基本事实错误。本工程发生变更，通过适用双方合同约定的变更条款即可解决，根本不存在必须解除合同的情形。而被申请人互相公司从未就工程变更事宜与申请再审人桔洲公司协商。2、涉案合同根本不符合法定解除情形，原审一、二审法院适用法律错误。3、因解除权为形成权，人民法院在法律没有授权的情况下，无权判令解除合同。
被申请人互相公司答辩称：1、《湖南省建设工程施工合同》标的物为商住楼，但双方实际所实施的是商业写字楼，合同约定与实际实施不一致，但双方一直未就合同变更问题达成一致，导致无法办理正式施工许可，原审法院据此判决解决该合同合理合法。2、在法院判决解除合同后，铂金馆项目已重新组织了招标，取得了正式施工许可证，新的施工单位也已进场，且长沙市雨花区法院已就双方结算问题作出了一审判决。综上所述，无论是行政主管部门的管理要求，还是铂金馆项目的现实状况、双方的合同目的均致使原施工合同失去了履行的基础，互相公司请求法院判决解除合同合理合法。
再审中，被申请人互相公司提交了两份新证据。证据一，湖南望新建设集团股份有限公司（以下简称望新公司）取得铂金馆工程项目的《中标通知书》。证据二，确定由望新公司承建铂金馆工程项目的《建筑工程施工许可证》。两份证据拟证明铂金馆工程项目已经重新进行了招投标，并重新办理了建筑工程施工许可证，原施工合同无法继续履行。再审申请人桔洲公司对两份证据发表质证称，对证据的合法性及真实性无异议，关联性有异议。本院经审查后认为，互相公司提交的两份新证据符合证据的合法性、真实性、关联性要求，依法予以采信。
再审查明的其它事实与原一、二审查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于2010年12月15日桔洲公司与互相公司签订的《湖南省建设工程施工合同》是否应当解除。合同的解除是合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为。本案中，因铂金馆工程项目的规划发生变更，需要互相公司与桔洲公司就2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》内容进行协商变更。互相公司在与桔洲公司就施工合同内容的变更不能达成一致意见情况下申请解除合同，既不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条规定的约定解除情形，也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除条件。但结合本案的实际情况，一方面桔洲公司与互相公司之间就施工合同变更无法达成一致意见，且已经通过诉讼实际进入到工程款的结算阶段，桔洲公司承建铂金馆工程项目已无实际可能。另一方面，新的建设单位望新公司已通过招投标合法的进入铂金馆工程项目，并办理了相应的建筑工程施工许可。因此，桔洲公司与互相公司从事实上已经不能继续履行2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款之规定，对互相公司要求解除该建设工程施工合同的诉讼请求，本院依法予以支持。有关合同解除后产生的违约责任承担问题，双方当事人可通过协商或另案起诉进行主张。综上所述，互相公司合同的解除不符合法定解除及约定解除的条件，但结合本案合同已无法继续履行的事实，判决如下：
维持本院（2014）长中民三终字第01364号民事判决。
审 判 长 肖志维
审 判 员 王 波
代理审判员 黄学里
二〇一四年十月十六日
书 记 员 张 硕
附相关法律法规：
《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国合同法》第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。