上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一（民）初字第2691号
原告倪惠强，男，1954年6月6日出生，汉族，住上海市青浦区金泽镇河祝村***号。
委托代理人倪春新（系原告倪惠强的儿子），男，1981年3月23日出生，汉族，住上海市青浦区金泽镇河祝村***号。
委托代理人吴宇驰，上海市雄风律师事务所律师。
被告顾根林（第一被告），男，1948年6月4日出生，汉族，住上海市青浦区金泽镇金姚村***号。
委托代理人顾少华，上海磊天律师事务所律师。
被告郑波（第二被告），男，1975年12月31日出生，汉族，户籍地上海市青浦区金泽镇淀湖村陈港***号。
被告沈阳（第三被告），女，1978年5月18日出生，汉族，户籍地上海市青浦区金泽镇淀湖村陈港***号。
被告郑星（第四被告），女，2004年1月27日出生，汉族，户籍地上海市青浦区金泽镇淀湖村陈港***号。
被告郑波、被告沈阳、被告郑星的共同委托代理人陆永珍，上海市中山律师事务所律师。
原告倪惠强诉被告顾根林、被告郑波提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月9日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员吴健独任审判。本案于2014年1月6日第一次公开开庭进行了审理，原告倪惠强及其委托代理人倪春新、吴宇驰，被告顾根林委托代理人顾少华、被告郑波的委托代理人陆永珍、郑雄义到庭参加了诉讼。2014年1月17日，被告郑波申请对原告右拇指构成十级伤残到底是旧伤还是新伤造成的进行司法鉴定，本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的伤残是否是新伤构成的进行重新鉴定，并对构成伤残的参与度进行鉴定。本院于2014年5月14日收到司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的退卷情况说明。本案于2014年5月27日第二次公开开庭进行了审理，原告倪惠强及其委托代理人倪春新、吴宇驰，被告顾根林委托代理人顾少华、被告郑波的委托代理人陆永珍到庭参加了诉讼。经原告申请，本院于2014年6月10日依法追加沈阳、郑星作为本案被告参加诉讼。2014年6月27日被告郑波申请撤销郑雄义的代理人资格，本院依法予以准许。本案于2014年6月27日第三次公开开庭进行了审理，原告倪惠强及其委托代理人倪春新、吴宇驰，被告顾根林的委托代理人顾少华、被告郑波、沈阳、郑星的共同委托代理人陆永珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告倪惠强诉称：被告郑波将青浦区外青松公路6666弄帕缇欧香苑小区289号别墅加层建筑工程发包给无建筑工程资质的第一被告顾根林施工，原告作为第一被告的雇员于2012年12月1日在该工程实施混凝土浇筑时发生事故致右手拇指受伤，共花费医疗费人民币18，947.13元，现原告多次与被告协商医疗费、伤残赔偿金、误工费、营养费等费用支付问题，均未果，故诉至法院请求判令第一被告赔偿原告医疗费18，947.13元、住院伙食补贴120元、伤残赔偿金80，376元、误工费30，000元、营养费2，400元、护理费6，000元、交通费1，000元（酌定）、鉴定费2，300元、精神损害抚慰金5，000元；判令第一被告对后期医疗费承担赔偿责任；判令第二、第三、第四被告对第一被告承担连带责任；本案诉讼费由四被告承担。
被告顾根林辩称：不同意原告诉请，原告要求第一被告承担责任没有依据。诉状上原告所述发包不是事实，原告与第一被告都是第二被告的雇员，原告右拇指受伤也不是事实，原告只是皮肤擦伤引起红肿，没有这么高的费用，原告所述的1万多元的治疗费主要是治疗其骨折旧伤，原告的损失只能限于12月3日至26日治疗皮肤破裂的医疗费用，且原告应该承担主要责任。
被告郑波、被告沈阳、被告郑星共同辩称：不同意原告诉请，三被告与原告没有任何关系，被告郑波的父亲与第一被告签订过劳务协议，结账都是和第一被告结的，且在劳务协议中约定：施工期间及上下班路上安全由第一被告负全责，故原告要求三被告承担连带清偿责任没有事实和法律依据。同时，原告右手拇指的伤势不是在为被告施工时造成的，其在本次受伤前就是畸形的，这次只是手部外伤，因未及时治疗造成伤口感染，12月3日拍片只是关节脱位，不是骨折，2013年1月7日上海市第六人民医院出院小结上诊断的也是陈旧性骨折、陈旧性关节脱位，故原告治疗的是旧伤，不是新伤，所以原告治疗骨折、脱位的费用不应由被告来承担，而应由原告自行承担。同样，十级的伤残等级也是旧伤造成的，与新伤无关，故对鉴定报告有异议。另外，被告认为原告受伤自身存在过错，施工时所戴手套破损，且施工时缺乏自我保护的安全意识，受伤后又不肯及时就医，延误治疗，就医后不听医嘱，继续干活，造成伤势加重，治疗时间拖长，所以原告对损害后果也应承担相应责任。对原告诉请的各项费用也有异议，医疗费应扣除统筹支付及原告已经报销部分；误工费被告只同意按上海市最低工资标准1，620元／月计算；营养费按30元／天计算；护理费同意1，500元／月计算；交通费只同意300元。
经开庭审理查明：被告郑波、被告沈阳、被告郑星系上海市青浦区帕缇欧香苑289号房屋权利人。2012年11月2日，被告郑波的父亲郑雄义与无建房资质的被告顾根林签订劳务协议书一份，协议内容为：将被告郑波、被告沈阳、被告郑星上述房屋的车库、门头、露台、衣帽间、健身房升层现浇砼工程，交于顾根林负责施工，工程范围包括所有土建项目及由该项目所引起的拆除、清理等，施工工具由顾根林自负。协议还约定施工期间及上下班路上安全由顾根林负全责，工人原则上住工地。施工费用议定陆万伍仟元，工程完工付叁万伍仟元，余款春节前结算。双方还对工程质量、工期等进行了约定。原告系被告顾根林通过一起干活的案外人包其军请来的水泥工。2012年11月30日，上述房屋门头要浇筑混凝土，在施工过程中，因原告所戴手套破损，致右手拇指受伤。2012年12月3日至12月5日，原告先后至复旦大学附属中山医院青浦分院、上海华山医院、上海市第六人民医院进行治疗。经复旦大学附属中山医院青浦分院X片检查诊断为：右拇指指间关节脱位。原告于2013年1月12日至1月17日在上海市第六人民医院住院进行右手拇指陈旧性骨折脱位内固定关节囊韧带修复手术。为此，原告共花费医疗费9，575.39元（已扣除统筹支付、财政减免、报销项目）。
另查明，原告系非农业户口。
审理中，本院根据原告申请依法委托华东政法大学司法鉴定中心对原告所受伤害所需休息、营养和护理期限及伤残等级进行鉴定。经鉴定，结论为原告倪惠强因外力作用致右手拇指皮肤挫裂伤伴指间关节脱位等，现右拇指活动受限，评定十级伤残，酌情给予（含二期内固定取出）伤后休息5个月，营养2个月，护理2个月。原告为此支付鉴定费2，300元。被告郑波对鉴定意见不服，认为原告右手拇指很早就有伤且有残疾证，故申请委托鉴定机构对原告的右手拇指构成十级伤残是旧伤还是新伤造成的进行鉴定。本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该中心经审阅送检材料及对原告进行检验，认为就现有材料，无法出具鉴定结论，故决定不予受理。
以上查明的事实，由原、被告的陈述，原告提供的病历卡、医药费专用收据、出院小结、司法鉴定意见书、鉴定费发票，被告郑波提供的劳务协议、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心退卷情况说明等证据证明，并经庭审质证，本院予以确认。
案件审理过程中，本院经向上海市青浦区残疾人联合会调查取证，2012年3月20日，原告经指定医疗机构评定为：右拇指功能完全障碍，残疾等级为四级。
庭审过程中，被告顾根林申请证人王建林、胡木根出庭作证。
证人王建林陈述：他本人既做木工也做泥工，平时如果顾根林有活会叫上他，他有活也会叫上顾根林。这次是顾根林接到活后一起去干的，2012年11月30日当天浇混凝土的时候，原告受的伤，皮肤擦掉了一点皮，当天没去医院，过了两天才去医院包扎的。顾根林也是打工的，按照每天的工作量结算工钱。他与原告住同一宿舍，看到原告的手指原来就是畸形的，原告称小时候被牛踩坏的，原告手指擦破后继续干活，两天之后发现感染红肿了，由他陪同原告一起去医院就诊治疗的，经拍片医生说是陈旧伤。他本人的工钱是顾根林与房东结算后再给他的。
证人胡木根陈述：他是木工，是顾根林叫他去干活的，过了一段时间原告也来干泥工，和原告一起吃饭时发现原告的右手大拇指是弯的，原告称是小时候被牛踩坏的。2012年11月30日浇混凝土，原告因为手套破了，擦破了右手拇指，当时原告称还好就继续干活，一直到12月3日因手指红肿才去医院治疗，而且之后原告一边看病一边在工地上干活。工地上工人们是听房东和房东请的一个施工员安排工作。工人们的工资是跟顾根林结算的，顾根林是跟房东结算的。
根据庭审确认的事实，本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。同时，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告倪惠强系被告顾根林的雇工，倪惠强在从事雇佣活动时受到伤害，作为雇主的顾根林应承担相应的赔偿责任。本案被告郑波、沈阳、郑星将涉案施工工程发包给没有建筑施工资质的个人，应与被告顾根林承担连带赔偿责任。原告在提供劳务过程中未确保自身操作规范，未尽到必要的谨慎注意义务，受伤后又未及时就医，加重了损害结果，故原告对自身的损害也存有一定过错，本院酌定原告对自身的人身损害结果承担30%的责任。
本案争议焦点为：一、第一被告顾根林与第二、第三、第四被告之间是雇佣关系还是承揽关系。首先，根据第二、第三、第四被告提供的劳务协议，虽然名称为劳务协议，但内容可以看出被告顾根林与第二、第三、第四被告之间工钱结算是以工程完工为结算点，即顾根林交付的标的是劳动成果；其次，被告顾根林的两位证人包括原告均陈述他们的工资是由顾根林结算的，虽然证人王建林强调顾根林也是和他们一样打工的，但他同时陈述他由顾根林叫来干活，由顾根林结算工资给他，证人胡木根也陈述工人们的工资是跟顾根林结算的，顾根林是跟房东结算的，故被告顾根林与第二、第三、第四被告之间是承揽关系。二、原告右手拇指的伤残是否是本次施工过程中造成的。本院认为，原告右手拇指原已被评定为功能完全障碍，华东政法大学司法鉴定中心在未参考原告右手拇指原有的伤残情况下作出了十级伤残的鉴定结论与客观情况不符，本院对华东政法大学司法鉴定中心出具的伤残等级结论不予采信。结合原告原有伤残程度及本次受伤情况，本院酌定原告本次受伤对造成十级伤残存在30%的参与度。
根据司法鉴定报告，并结合本案实际情况，原告的各项损失确定如下：1、医疗费9，575.39元，本院予以支持。2、住院伙食补贴，住院天数5.5天，按20元／天计算为110元。3、伤残赔偿金，结合原告的原有伤残程度及本次伤情，本院酌定30%计为24，112.8元。4、误工费，原告主张按200元／天计算，因原告平时为打零工性质，并非固定工作，其主张无事实依据。本院确定按上海市最低工资标准1，620元／月计算5个月为8，100元。5、营养费，根据原告的伤势情况，本院酌情按30元／天计算2个月计1，800元。6、护理费，结合本案实际，本院确定按30元／天计算2个月计1，800元。7、交通费，原告虽提供相关车票等票据，但本院无法认定与本案的关联性，故本院酌定500元。8、鉴定费2，300元，系原告因本次伤害的实际损失，本院予以支持。9、精神抚慰金，本院酌定1，500元。原告各项损失合计49，798.19元。原告主张的二期手术费用，因相关费用未实际发生，待该费用实际发生后，原告可另行主张。被告顾根林关于其为雇工的辩称意见，因无有效证据加以证明，本院不予采信。第二、第三、第四被告关于与被告顾根林约定的施工期间安全全部由顾根林负责，其不应该承担赔偿责任的辩称意见，因该约定系被告之间内部的约定，对外不能对抗第三人，故本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款及第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告顾根林应于本判决生效之日起十日内赔偿原告倪惠强医疗费、住院伙食补贴等各项损失49，798.19元的70%，计34，858.73元。
二、被告郑波、被告沈阳、被告郑星应对上述被告顾根林的赔偿款项承担连带赔偿责任。
三、原告倪惠强其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3，222元（原告申请缓缴），减半收取计1，611元，由原告倪惠强负担1，226.8元，被告顾根林负担192.1元，被告郑波、被告沈阳、被告郑星共同负担192.1元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 吴健
二〇一四年七月二十四日
书记员 唐新
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
……
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
……
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。