湖北省武汉市武昌区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鄂武昌刑初字第00401号
公诉机关某。
被告人陈某。因本案于2012年3月29日被武汉市公安局武昌区分局抓获，当日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。经本院决定于2013年10月30日被取保候审。
辩护人胡某。
被告人魏某甲。因本案于2012年4月19日被武汉市公安局武昌区分局抓获，当日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
辩护人许某。
某以武昌检刑诉（2013）194-1号起诉书指控被告人陈某、魏某甲犯非法经营罪，于2013年4月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月21日、10月30日先后二次开庭，公开审理了本案。武汉市武昌区人民检察院指派检察员邓建出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人胡某、被告人魏某甲及其辩护人许某到庭参加诉讼。期间，因需补充证据，公诉机关二次建议延期审理。本案经合议庭评议、并报院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
某指控：被告人陈某于2009年11月24日注册成立湖北恒联大宗农产品电子商务有限公司（以下简称“某”），由被告人陈某担任该公司法定代表人，被告人魏某甲负责该公司具体经营活动。被告人陈某、魏某甲为谋求非法利益，在未经国务院期货监督管理机构批准的情况下，以集中交易方式进行标准化合约交易，实行当日无负债结算制度和保证金制度，非法从事变相期货交易活动，并利用该公司在互联网上的电子交易平台，从中获取交易手续费。
2009年11月至2012年1月间，被告人陈某、魏某甲通过提供该公司网上交易平台供张某丙等多名客户进入平台交易，以每笔交易收取人民币0.5元交易手续费的方式共计获利人民币1396028元，后因价格异常波动，导致合约无法继续交易，某强行撤销交易协议，致使张某丁等人损失人民币187.9万元，其他客户的投资也均亏损殆尽。
被告人陈某、魏某甲后分别被公安机关查获归案。
公诉机关认为：被告人陈某、魏某甲未经国家主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，对被告人陈某、魏某甲追究刑事责任。
被告人陈某对公诉机关指控的事实及罪名提出异议，辩称其没有参与某的设立过程和具体经营，其主观上没有骗取他人钱财的故意，但表示愿意承担本案相关法律责任。其辩护人作罪轻辩护，发表如下辩护意见：1、本案某系由被告人魏某甲一手设立、并实际控制，被告人陈某没有实际参与公司的经营管理，在本案中的地位、作用显著轻微；2、陈某是在投案途中被抓获的，其到案的情节符合自首；3、陈某及其家属愿意退赃、退赔；4、陈某系高技术人才，在医学领域颇有建树，应当酌情从轻处罚。
被告人魏某甲对指控无异议，当庭自愿认罪。其辩护人作罪轻辩护：1、被告人魏某甲个人获利并不多，其非法获利大多数用于公司的日常开支及员工的工资；2、本案被害人张某丁没有严格审查某是否具备期货交易经营资格，在价格异常波动的情况下，仍不断追加保证金，对其巨大损失的造成负有不可推卸的责任；3、被告人魏某甲系初犯，认罪态度较好，愿意多方筹措资金弥补被害人的损失；4、根据魏某甲的认罪态度、退赃退赔等情节，对魏某甲确定基准刑应为二年六个月，请求对魏某甲在基准刑以下量刑。
经审理查明：被告人魏某甲为从事本案非法经营，于2009年11月24日注册成立湖北大宗农产品电子商务有限公司，2011年3月28日公司名称变更为湖北恒联大宗农产品商务有限公司（以下简称“某”），公司地址在武汉市武昌区武珞路442号中南国际商务公寓2单元14层3号，被告人陈某担任该公司法定代表人，被告人魏某甲负责该公司具体经营活动，公司经营范围限于商务信息咨询服务（不含国家规定需要审批后方可从事的信息服务）与农产品市场信息咨询服务。被告人陈某、魏某甲为谋求非法利益，在未经国务院期货监督管理机构批准的情况下，以集中交易方式进行标准化合约交易，实行当日无负债结算制度和保证金制度，非法从事变相期货交易活动，并利用该公司在互联网上的电子交易平台，从中获取交易手续费。
2009年11月至2012年3月间，被告人陈某、魏某甲通过提供该公司网上交易平台，招揽张某丁等多名客户进入该平台进行农产品莲子、茶树菇买卖的标准化合约交易，以每笔交易收取人民币0.5元交易手续费的方式共计获利人民币1396028元。张某丁在交易过程中，因价格不断上涨，为保证合约不被强行平仓而多次追加保证金，最终仍因价格异常波动（合约交易价格高于现货价格10余倍）导致合约无法继续交易，某强行撤销被害人的交易协议，致使张某丁名下交易账户损失人民币187.9万元，其他客户的投资（经现有报案材料统计的22名客户，报称受损的数额共计80.35万元）也亏损殆尽，统计损失金额共为268.25万元。
经被害人告发，被告人陈某、魏某甲先后于2012年3月29日、4月19日分别被公安机关抓获归案。
公安机关从湖北恒联大宗农产品商务有限公司在中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行的账户中追缴人民币1101957元（已扣押冻结），被告人陈某的家属在本案审理期间，为补偿本案受损客户的经济损失，主动退赔人民币40万元（已缴至本院）。被告人陈某、魏某甲均同意将某账户中的上述款项对受损的客户予以补偿。
以上事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
1、武汉市公安局武昌区分局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过、破案经过材料。证实了本案经被害人告发，公安机关先后将被告人陈某、魏某甲抓获归案的情况。
2、湖北恒联大宗农产品电子商务有限公司的企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公司设立的相关手续、公司董事会成员任职决定、公司变更登记手续、《租赁合同》等材料。证实该公司设立及公司变更登记等情况。
3、被害人张某丁的报案材料及其提供的相关书证：（1）《大宗商品电子交易规范》、《湖北大宗农产品电子商务有限公司结算管理细则》；（2）湖北大宗农产品电子交易市场公告（2011）022号、交易平台中莲子交易的电子记录屏显打印件、K线图；（3）电子交易平台显示的划入资金详情表。证实张某丁参与了某的上述合约交易，为保证合约不被强某，通过湖北大宗农产品电子交易软件27次追加保证金的事实。
4、被害人张某丁、王某乙的陈述。证实其经人介绍进入某电子交易平台，进行农产品莲子、茶树菇的合约交易，该公司利用当日无负债的方式将价格不断拉高，使得我们不断追加保证金至187.9万元，后被该公司单方取消合约，损失上述全部保证金。
5、被害人杜某、王某丙、孙某甲、王某丁、周某、葛某、段某甲、段某乙、高某、刘某甲、孙某乙、刘某乙（代表张某乙等内蒙古的10名客户）的报案及陈述。均证实其进入某交易平台进行合约交易，后受到不同程度损失的情况。
6、北京金网安泰信息技术有限公司出具的相关书证：该公司的企业法人营业执照（副本）、《电子交易平台建设合同》、交易管理系统密码重置申请、公司名称变更说明、湖北恒联大宗公司的授权书及说明等材料。
7、证人张某丙（北京金网安泰信息技术有限公司）的证言。与证据6共同证实某通过该公司建立网上电子交易平台、该公司为恒联公司提供软件开发、技术支持等服务的事实。
8、证人杨某、王某甲、左某、何某、郑某乙、于某乙（均系湖北恒联大宗公司员工）证言。共同证实某非法从事变相期货交易，即公司通过设立的电子交易平台，招揽客户进入平台上开户，买卖农产品，公司从中收取手续费，在交易过程中农产品价格的涨跌是由公司的交易软件控制的，公司员工均可以参与交易；公司不是做现货交易，因公司没有现货交割仓库；公司负责人是魏某甲、陈某，我们所有事情都要向魏某乙请示，陈某是2011年8月份才到公司来行告知要使管某，并安排郑某乙保管公章、证照等物品；财务人员王某甲证实向陈某的卡上打款20万余元，这是魏某甲给陈某的分红和佣金。
9、湖北省人民政府办公厅《关于署名张某乙等人来信反映情况协调的报告》。反映湖北恒联大宗公司涉嫌变相期货交易、操纵市场价格、欺诈投资者。
10、国务院2011年12月22日38号文件。其中规定“除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易”。
11、湖北大宗农产品公司电子交易平台记录、中国工商银行个人网上银行、湖北大宗农产品公司电子交易登陆账号明细。证实本案被害人在该公司电子交易平台上的交易数据、成交记录等情况。
12、中国证券监督管理委员会湖北监管局出具的关于对湖北恒联大宗农产品电子商务有限公司经营行为行政的函。证实该公司不是中国证监会批准的期货经营机构，不具有中国证监会颁发的期货经营许可证，不具备开展期货业务资格，不属于中国证监会及其派出机构的监管对象，其经营行为未经中国证监会批准。
13、被告人陈某、魏某甲的供述。对上述事实予以供认。
陈某的辩护人当庭提交以下书证：1、魏某甲向陈某所打“欠条”及“债转股”协议，证明二人有债务关系，陈某担任某的法人是以其债务入股，目的是追回债务，反映其主观恶性较小；2、郑某乙的一份书面证词，拟证实陈某有自动投案的情节；3、陈某的家属向法院交纳人民币40万元的单据。公诉人对上述材料的真实性表示认可，对郑某乙的证词证实的目的认为还需要公安机关的材料佐证才能作为定案依据。
以上证据，经庭审举证、质证，确认属实，所证实的犯罪情节相互吻合一致，足以证实本院审理查明的上述事实成立。
本院认为：被告人陈某、魏某甲未经国家主管部门批准或同意，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。被告人陈某系经举报后，因本案前来武汉市，后公安机关根据线索将其抓获归案，现有材料不足以证实陈某系投案途中被抓获，故对辩护人认为陈某应具有自首情节的辩护意见不予采纳。经证实，被告人陈某在某设立阶段及经营前期，确未具体参与，但对公司从事的上述经营予以认可，故其在共同犯罪中以及对本案所造成的参与交易客户的巨大损失均起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。对辩护人关于陈某地位作用方面的辩护意见，本院予以采纳。本案在审理期间，被告人陈某的家属积极筹措资金弥补本案经济损失以此减轻陈某的罪责，本院认为可以对陈某从轻处罚。被告人魏某甲在本案中设立上述公司、建立网站交易平台、具体负责经营、并掌控公司的人员及资金管理，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；魏某甲能当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。魏某甲的辩护人关于“根据魏某甲的认罪态度、退赃退赔等情节，对魏某甲确定基准刑应为二年六个月”的辩护意见，本院认为，因魏某甲当庭表示愿意退赃退赔，本院及公诉机关为了最大限度挽回本案被害人张某丁及其他被害人的经济损失，尽量减小案件的社会危害后果，为使魏某甲家属筹措资金提供需要的时间，因此对案件予以延期审理，但直至现在，魏某甲退赔仍无结果，故本院对魏某甲辩护人的上述辩护意见不予采纳。魏某甲的辩护人认为，本案被害人张某丁没有严格审查某是否具备期货交易经营资格，在价格异常波动的情况下，仍不断追加保证金，对其巨大损失的造成负有不可推卸的责任。经审查认为，本案张某丁等被害人为了盈利而自动进入上述网上交易平台、并按照期货交易的模式进行农产品交易，参与者确应对其参与行为承担相应的风险责任即应承担一定经济损失。本院对魏某甲辩护人的该辩护意见予以采纳。本案经审前社会调查，被告人陈某居住地社区矫正机关建议对其适用非监禁刑、并接受监管，根据上述事实情节，本院认为可以对陈某适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、四款、第七十三条第二、三款、第七十六条的规定，判决如下：
一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币60万元（此款于判决生效之日起三十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人魏某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币70万元（此款于判决生效之日起三十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年4月19日起至2017年4月18日止。）
三、被告人陈某家属退赔的人民币40万元（缴至本院账户）和公安机关从湖北恒联大宗农产品商务有限公司在中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行账户中追缴的人民币1101957元（已冻结），共计1501957元按照现有在案统计的受损客户人数、按比例予以补偿，补偿的人数及数额详见附表。
四、对非法经营所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 成萍
人民陪审员 王维
人民陪审员 李华
二〇一四年一月三日
书 记 员 冉珺