湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民监三再终字第00035号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：马多。
委托代理人：吴娟，湖北普明律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：武汉市铁通旅行社有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区汉口火车站东侧*楼。
法定代表人：王继迅，经理。
申诉人马多因与被申诉人武汉市铁通旅行社有限公司（以下简称铁通旅行社）旅游合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院于2011年3月28日作出（2011）武民二终字第192号民事判决，向检察机关申诉。2012年3月26日，湖北省人民检察院作出鄂检民抗（2012）28号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年5月17日作出（2012）鄂民监三抗字第16号民事裁定，提审本案。本院依法组成由高倩担任审判长，宗澄宇、李承参加评议的合议庭，于2014年9月25日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派吴红忠、肖慧娟出庭支持抗诉。马多的委托代理人吴娟到庭参加诉讼，铁通旅行社经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2010年1月8日，马多诉至湖北省武汉市江汉区人民法院称：2008年7月11日，我与铁通旅行社签订《湖北省国内旅游合同》，双方约定铁通旅行社组织马多等11人参加河南云台山等地7日游，每人1190元，出行前先付款3000元。同年7月13日，铁通旅行社带领马多在内的旅游团出发。当日下午5时，天气转阴，铁通旅行社仍组织马多等游客参加滑道项目，并鼓动马多说滑下去只要几分钟。马多遂乘坐滑道，在滑行过程中，突下大雨，马多无法控制速度，导致包括马多在内的多名游客集中从30米高的滑道落下叠压，马多受伤。经查，导游无资格证。铁通旅行社作为从事旅游经营的单位，未履行安全告知义务，且安排设施不完善的危险项目，致马多人身损害，故请求人民法院判令：1、解除双方的旅游合同；2、退还旅游费300元；3、赔偿马多误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续医疗费、扶养人生活费、法医鉴定费合计28537元。
铁通旅行社辩称：身体受到伤害请求赔偿的诉讼时效是一年，马多的起诉超过了诉讼时效。旅行社委派的导游是专业持证上岗的。事故发生时是游客爬山很累，导游方说景区有滑道可以自费乘坐，并非组织游客乘坐。且游客是自行交费给景区。马多的赔偿问题，景区已经赔偿了，铁通旅行社不应当再承担任何费用。
湖北省武汉市江汉区人民法院一审查明：2008年7月11日，马多等11人与铁通旅行社签订《湖北省国内旅游合同》，双方约定铁通旅行社组织马多等11人参加河南云台山等地7日6夜游，每人1190元，出行前先付款3000元。余款旅游结束后付清。同时合同中的通用条款还约定，旅游者有人身、财产安全不受损害的权利，并有权要求旅行社提供符合保障人身及财产安全的产品及服务。旅行社的义务中规定，按照合同约定为旅游者提供旅游服务，对可能危及旅游者人身、财产安全的服务项目应当作出真实说明和明确警示并采取防止措施。同年7月13日，铁通旅行社带领马多在内的旅游团出发。当日下午5时，经铁通旅行社推荐，马多自费参加滑道项目。马多在乘坐滑道滑行过程中，突下大雨，因无法控制速度，导致包括马多在内的6名游客集中从30米高的滑道落下叠压意外碰伤。马多遂住院治疗44天，2008年12月4日，马多伤情经武汉爱民司法鉴定中心鉴定，结论为马多右上肢的伤残等级属于九级，右踝部的伤残等级属于十级，后期治疗费18000元，从受伤之日起误工150日，住院期间护工2名，护理时间60日，非住院期间护工1名，时间为30日。法医鉴定费为600元。嗣后，马多治疗共用去医疗费1343元。
另查明，马多系武汉锦江酒店用品有限责任公司副总经理，月薪3000元。马多有一女马丽雅，2001年12月16日出生。
还查明，2009年6月10日，河南嵖岈山旅游实业发展有限公司及滑道经营方代表与马多签订赔偿协议，约定：马多全部医疗费由河南嵖岈山旅游实业发展有限公司及滑道经营方给付（已付），并一次性补偿马多后期治疗费、营养费及误工费共计9万元。因马多认为基于旅游合同之诉，铁通旅行社应当承担补充赔偿责任，故诉至法院，提出前述诉讼请求。
湖北省武汉市江汉区人民法院一审认为，马多、铁通旅行社双方签订的《湖北省国内旅游合同》及通用条款是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。双方均应依约承担义务。因马多在旅游过程中受伤，导致合同目的无法实现，故对马多要求解除合同并退还旅游费用，即3000元／11人=272.7元的诉讼请求，一审法院予以支持。同时，因铁通旅行社未能向马多提供保障人身安全的产品和服务，未完全尽到保障旅客人身安全的合同义务，亦未采取防止危害发生的措施，造成马多的损失，对此铁通旅行社应当承担相应的违约责任。同时，马多作为完全民事行为能力人，对可能发生的危险应当有自己的判断，故对其自身的损失，亦应承担一定责任。马多要求铁通旅行社赔偿相关费用，法院进行如下认定：1、后续医疗费1343元，该医疗费系法医鉴定后发生的费用，因法医鉴定对后期治疗费及伤残等级已经确定，故法院对此项请求不予支持；2、误工费，以法医鉴定从受伤之日起误工150天计算，以3000元每月计算共计15000元；3、护理费，根据鉴定住院期间护工二名，护理时间60日，非住院期间护工一名，时间30日，参照护工劳务报酬确定为50元／天，即7500元；4、后期治疗费，按法医鉴定确认为18000元；5、住院伙食补助费，以15元／天的标准计算44天，共计660元；6、营养费，因已构成八级伤残，故认定1500元；7、交通费，按马多住院天数及需要乘车的实际需要，酌情认定440元；8、残疾赔偿金，根据马多的伤残等级及综合评定系数，按受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入计算20年，即13153×0.22×20=57873元；9、法医鉴定费，根据票据认定600元；10、被抚养人生活费，按受诉法院所在地上年度城镇居民人均消费支出9478元×伤残系数×赔偿年限，被抚养人马丽雅的抚养年限为11年，即9478×0.22×11／2=11468.4元。以上合计113041.4元，按1：9的比例由马多及铁通旅行社分责。扣除第三方实际侵权人已经赔偿马多的部分损失9万元，法院对马多要求28537元中的11737.3元予以支持。铁通旅行社辩称马多的起诉过了时效，因双方系合同之诉，时效应当为二年，故对此答辩意见，法院不予采信。铁通旅行社还称，景区已经赔偿故不应当赔偿。马多请求的费用是因景区赔偿不足而产生的部分费用，马多并未重复计算，铁通旅行社承担补充赔偿责任是有依据的，故法院对该项意见亦不予采信。经合议庭合议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，湖北省武汉市江汉区人民法院作出（2010）汉民二初字第285号民事判决：一、解除马多与铁通旅行社签订的《湖北省国内旅游合同》；二、铁通旅行社于判决生效之日起3日内向马多返还旅游费272.7元；三、铁通旅行社于判决生效之日起3日内向马多赔偿后期治疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、法医鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费共计11737.3元；四、驳回马多的其他诉讼请求。案件受理费520元，其他诉讼费46元，共计566元，由马多负担427元，铁通旅行社负担139元。
宣判后，铁通旅行社不服，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉，请求撤销并依法改判驳回马多的诉讼请求。事实与理由：根据双方签订的《旅游合同》的约定，乘坐滑道并不是此次旅游中的铁通旅行社安排的游览项目，合同约定的旅游费用中也不包含此游乐项目的费用。马多在河南嵖岈山景区经滑道经营方工作人员的劝说，自主选择参与该项目，应当认定为马多与滑道经营方之间自行建立了合同关系，马多在履行此合同过程中发生的人身伤害所受到的损害应由滑道经营方承担全部责任。马多在乘坐滑道过程中因突遇大雨发生意外受伤，属于不可抗力而导致的意外情况，应当全部免除铁通旅行社的责任。马多因参加合同约定以外的项目而受到伤害造成损害，已超过了铁通旅行社在签订合同时遇见到或者应该预见到的因违反合同可能造成的损失。一审法院在滑道经营方向马多赔偿经济损失后，判决铁通旅行社承担赔偿责任是没有任何法律依据的，另外，在一审判决中对马多损失的认定（误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费）也存在错误，赔偿金额超过了马多的实际损失。
马多答辩称，本案不存在不可抗力的事由，铁通旅行社应该承担与其过错相当的法律责任，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
湖北省武汉市中级人民法院二审审理查明：一审判决查明的事实属实。
湖北省武汉市中级人民法院二审认为：由于马多的受伤是在随团出发旅游过程中，经铁通旅行社推荐自费参加滑道项目在乘坐滑道滑行过程中发生，因此，马多有权选择其损失由铁通旅行社或者滑道项目的经营者及管理者赔偿。马多在受伤后与滑道项目的经营者及管理者就其残疾赔偿金、营养费、误工费等达成赔偿协议并已履行。现马多基于旅游合同之诉认为铁通旅行社应当承担补充赔偿责任，缺乏事实和法律依据，铁通旅行社的上诉理由成立，二审法院依法予以采纳，其上诉请求部分有理，二审法院依法予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，湖北省武汉市中级人民法院作出（2011）武民二终字第192号民事判决：一、维持武汉市江汉区人民法院（2010）汉民二初字第285号民事判决第一、二、四项；二、撤销武汉市江汉区人民法院（2010）汉民二初字第285号民事判决第三项。一审案件受理费520元，其他诉讼费46元，共计566元，由马多负担470元，铁通旅行社负担96元。二审案件受理费520元，由铁通旅行社负担50元，马多负担470元。
湖北省人民检察院抗诉认为，湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民二终字第192号民事判决认为马多在受伤后与滑道经营方就其残疾赔偿金、营养费及误工费等达成赔偿协议并已履行，便丧失了请求铁通旅行社承担责任的权利，属适用法律错误。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身伤害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”本案中，马多、铁通旅行社、滑道经营方三者之间，铁通旅行社是直接与马多缔结旅游合同的经营者；河南嵖岈山旅游实业发展有限公司及滑道经营方是铁通旅行社为马多选择的旅游辅助服务者。马多经铁通旅行社推荐参加滑道项目，在乘坐滑道滑行的过程中意外受伤，入院治疗44天，经司法鉴定其右上肢构成九级伤残、右踝部的伤残等级为十级。该事实证明铁通旅行社违背了合同约定的旅行社“应当按照合同约定为旅游者提供旅游服务，对可能危及人身、财产安全的服务项目应当做出真实说明和明确警示并采取防止措施”的义务，铁通旅行社应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定和实际赔偿原则，马多与旅游辅助服务者达成赔偿协议后，不足部分，有权向铁通旅行社主张补充赔偿责任，人民法院应予支持。二审判决驳回马多的诉讼请求，适用法律错误，判决不当。
再审过程中，马多同意抗诉机关的抗诉意见。
再审期间，马多向本院提交一份新证据，即由武汉锦江酒店用品有限责任公司出具的证明，拟证明马多自2008年7月13日因旅游发生人身伤害事故后至受伤治疗期间一直未上班，单位全额扣发工资。本院认为，该书证符合证据三性的要求，应予采信。
再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。另查明，马多误工期间被扣发全额工资。
本院认为，马多与铁通旅行社签订的《湖北省国内旅游合同》是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，合同双方均应依约履行。马多应依约向铁通旅行社支付旅游费用，而铁通旅行社则负有提供符合保障人身及财产安全要求的产品与服务，对可能危及旅游者人身、财产安全的服务项目应当做出真实说明和明确警示并采取防止措施的合同义务。马多经铁通旅行社推荐，在参加自费滑道项目过程中受伤，依照最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持”之规定，马多可以选择旅游辅助服务者河南嵖岈山旅游实业发展有限公司及滑道经营方承担赔偿责任。同时，铁通旅行社作为旅游经营者，未对旅游辅助服务者尽谨慎选择义务，未能向马多提供保障人身安全的产品和服务，未能对危险项目尽到真实说明、明确警示保障旅游者人身安全的合同义务，应承担相应的违约赔偿责任。而马多作为完全民事行为能力人，对可能发生的危险应当有自己的判断，故对其自身的损失，也应承担一定的责任。因此，关于马多要求铁通旅行社承担赔偿责任的申诉理由，应予支持。
对于马多要求铁通旅行社赔偿的相关费用，进行如下认定：1、误工费。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”马多的误工时间以法医鉴定的误工150天计算，按3000元／月计算共计15000元；2、后期治疗费，按法医鉴定确认为18000元。而对于马多主张的后续医疗费1343元系法医鉴定后发生的费用，因法医鉴定对后期治疗费及伤残等级已经确定，故本院对此项请求不予支持；3、护理费，根据鉴定住院期间护工二名，护理时间60日，非住院期间护工一名，时间30日，参照护工劳务报酬确定为50元／天，即7500元；4、住院伙食补助费，以15元／天的标准计算44天，共计660元；5、营养费，因已构成八级伤残，故认定1500元；6、交通费，按马多住院天数及需要乘车的实际需要，酌情认定440元；7、残疾赔偿金，根据马多的伤残等级及综合评定系数，按受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入计算20年，即13153×0.22×20=57873元；8、法医鉴定费，根据票据认定600元；10、被抚养人生活费，按受诉法院所在地上年度城镇居民人均消费支出9478元×伤残系数×赔偿年限，被抚养人马丽雅的抚养年限为11年，即9478×0.22×11／2=11468.4元。以上合计113041.4元，按1：9的比例由马多及铁通旅行社分责。扣除河南嵖岈山旅游实业发展有限公司及滑道经营方已经赔偿马多的部分损失9万元，铁通旅行社应向马多赔偿11737.3元。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当。马多的申诉理由有事实和法律依据，应予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民二终字第192号民事判决；
二、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2010）汉民二初字第285号民事判决。
一审案件受理费520元，其他诉讼费46元，共计566元，由马多负担427元，武汉市铁通旅行社有限公司负担139元。二审案件受理费520元，由武汉市铁通旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 倩
代理审判员 宗澄宇
代理审判员 李 承
二〇一四年十月十七日
书 记 员 冯雅婧