广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12867号
上诉人（原审被告）：广州市从化城泰建筑工程有限公司，住所地广州市从化区。
法定代表人：梁治荣，职务董事长。
委托代理人：何缨，广东金马波士德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤国强，住广州市从化区。
委托代理人：王志明，广东政衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李健玲，住广州市从化区。
被上诉人（原审被告）：李春鹰，住广州市从化区。
原审被告：广东省源大水利水电集团有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：刘则邹，职务董事长。
委托代理人：姚耿、黎多恒，均为该公司职员。
上诉人广州市从化城泰建筑工程有限公司（以下简称城泰公司）因与被上诉人汤国强、李健玲、李春鹰，原审被告广东省源大水利水电集团有限公司（以下简称源大公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院(2015)穗从法房初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，《欠据》显示：由于从化区鳌头镇西向村土地整理项目工程需要，现经结算欠运输人工及材料供应商共计人民币391757元。其中，各班组的欠款项分别是：①汤国强的运输人工材料款105957元；②汤国强钩机人工、砖款15430元；③陈某乙人工、砖款127210元；④汤国强运输人工、水泥款143160元。现承诺定于中标单位（即广东省源大水利水电集团）付第三期（约530000元）到承建施工单位（即从化城泰公司）的当天即还欠总数的50%（即还欠款195880元）。其余的欠款定于2015年12月15日还剩余的50%（即还欠款97939元），剩余部分（即其余欠款97938元）定于该项目工程验收后一个月内全部还清。欠款人李健玲、李春鹰，时间2015年11月26日。
《中标通知书》显示：广东省源大水利水电集团有限公司，经评标委员会推荐，招标人确定你单位为2012年从化市鳌头镇西向村土地整理项目的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为人民币2618973.95元。其中，项目负责人为黎多恒。招标人从化市鳌头镇人民政府，招标代理机构广州市恒实工程管理有限公司，见证人广州公共资源交易中心，时间2014年8月。
《工程合作协议书》显示：甲方为广州市从化城泰建筑工程有限公司，乙方为李健玲、邱某，时间为2014年11月17日，双方就“2012年从化市鳌头镇西向村土地整理项目”工程项目的合作达成一致意见，订立本合同。第一条，项目内容：（一）工程名称“2012年从化市鳌头镇西向村土地整理项目”，以甲方与业主签订该工程承包合同内容为准。（二）工程地点：从化市鳌头镇西向村。（三）工程内容及工程造价：1、工程内容：按照甲方与业主签订承包工程《2012年从化市鳌头镇西向村土地整理项目》内容完成工程；2、工程造价人民币2618973.95元；3、按甲方与业主最终通过财政评审的结算价取代中标价进行结算，中标价为人民币2618973.95元。（四）合作方式：1、甲方除收取乙方工程结算价的百分之二为利润分成；2、另乙方需支付给原中标单位此工程税金及管理费为百分之十；3、甲方收取的管理法不包括做有关此工程的所有资料，如竣工资料等；4、如乙方需甲方做有关此工程的资料，甲方需另收取乙方的资料费；5、其他因完成此工程所承担的一切责任及拥有的权利和义务全部由乙方承担。第三条，工程款支付和结算：（一）甲方在收到建设单位（业主）相应部分工程款的前提下，执行第三条（二）点。（二）按与业主实际付给甲方进度款扣除管理费、税金等费用后支付给乙方。第四条，双方权利与责任：（一）甲方权利与责任：1、负责提供承包本项目必需的资质及人员等相关资料。2、对工程施工质量、技术、进度、安全进行监督、指导，并根据工程施工实际需要，派出工程技术人员进行监督、指导。3、审核和审批由乙方编制的施工组织方案，协助乙方参与设计变更和其他补充项目等合同变更事宜的办理。4、随时检查乙方有无违反责任条款的行为，如有违反现象，根据轻重情况向乙方提出整改要求，事态严重的，有权责令停工整顿，整改后仍达不到要求的，甲方有权终止本合同。如由此造成的一切损失，由乙方自行负责。（二）乙方权利与责任：1、承担甲方与业主签订的工程承包合同中“承包人”应尽的一切责任及拥有的权利义务。2、乙方全部施工人员必须按本地区的有关规定办好一切手续，并做到文明施工，遵纪守法。5、乙方必须服从甲方现场管理人员的指挥和调度，并按甲方要求及工程进度情况配备足够的施工人员。6、因工程建设，甲方派驻现场的施工人员工薪由乙方负责。8、施工期间，乙方必须按业主及甲方的要求做好施工记录及办理有关签证。施工完毕，迅速整理竣工资料以便甲方向业主提交办理竣工验收、结算手续。竣工验收向甲方提供竣工验收资料一套及竣工图一套。9、乙方向外分包本工程必须征得甲方同意，如工程款按合同规定及时支付情况下，乙方由于自身的原因致使工程质量、进度、安全等不符合业主对工程质量、进度、安全等的要求，甲方有权更换队伍，依法必须承担由此产生的责任，甲方只按乙方实际完成量的60%结算。
《权利转让协议》显示：甲方邱某、乙方李健玲，时间：2014年11月16日，内容有:于2014年11月16日，甲乙双方以合作伙伴形式与广州城泰建设工程有限公司签订承建《2012年从化市鳌头镇西向村土地整理》项目工程合同，现甲方将其在此项目所涉及的一切权利、责任、纠纷等的所占份额全部转让予乙方执行与承担：1、甲乙双方均同意将2012年从化市鳌头镇西向村土地整理项目工程，由乙方负责承建，就此事，双方签订本协议，由乙方全部承担上述项目工程建设责任和作为承包方的全部合同义务。2、甲方负责把承包合同责任书过到乙方。3、甲方不再负责和承担上述项目中所有权利、义务和民事纠纷。4、本协议自签字盖章之日起生效，以后均按此协议内条款执行甲乙各执一份。
2015年12月21日，汤国强向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、李健玲、李春鹰、城泰公司立即清偿运输人工、水泥款合计143160元给汤国强；2、源大公司对以上款项承担连带清偿责任；3、本案的受理费由李健玲、李春鹰、城泰公司、源大公司承担。
原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。第一，根据《欠据》，由李春鹰、李健玲签名确认，由于从化区鳌头镇西向村土地整理项目工程需要，经结算，欠汤国强的运输人工、水泥款143160元，证据确凿，事实清楚，原审法院予以确认。因此，李春鹰、李健玲应支付相应的人工、材料款143160元给汤国强。
第二，关于城泰公司的责任。城泰公司与李健玲签订《工程合作协议书》，在乙方权利与责任第一点中明确约定“承担甲方与业主签订的工程承包合同中“承包人”应尽的一切责任及拥有的权利义务”，可见根据双方的合作方式以及双方的权利与责任条款，名以上是双方是合作，实际上是城泰公司是分包给李健玲个人负责施工，而李春鹰、李健玲是实际的施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，李春鹰、李健玲是案涉工程的实际施工人，是没有资质的，根据《工程合作协议书》甲方权利与责任第一点显示“负责提供承包本项目必需的资质及人员等相关资料”，符合该条法律规定，应认定合同无效，因此，城泰公司应对李春鹰、李健玲实际欠下汤国强的钩机人工、材料款143160元承担共同支付责任。
第三，关于源大公司的责任。源大公司是案涉工程的中标方、承建方和承包方，将工程分包给城泰公司，其没有提供证据证实是否尚拖欠城泰公司的工程款，故应在未付工程款的范围内对城泰公司的上述债务承担连带清偿责任。
综上，原审法院依照《中国人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、限李健玲、李春鹰、城泰公司在本判决发生法律效力之日起十日内共同清偿所欠人工、材料款143160元给汤国强；二、源大公司在未付工程款的范围内对城泰公司上述债务承担连带清偿责任；三、驳回汤国强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1582元，由李健玲、李春鹰、城泰公司共同负担，源大公司负连带责任。
判后，上诉人城泰公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：
原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院对以下事实认定是错误的。(一)一审法院认可《欠据》的真实性，并依此《欠据》判没有在此签名盖章的上诉人承担共同清偿责任是错误的。1、一审法院认定的事实中，没有确认和采信汤国强提交的部分《送货单》等原始凭证(注：《送货单》本身就存在很多问题，不能作为证据使用)，而汤国强提交的《欠据》所显示砖、水泥等货物、钩机使用均分多次送到工地，没有《送货单》进行佐证，这本身与现实的交易习惯和交易逻辑不符，仅凭一份城泰公司没有签名盖章的《欠据》，判令上诉人承担共同清偿责任是错误的。2、汤国强提交的《欠据》明确写明欠款人是李健玲、李春鹰。即汤国强送货、结算时都是十分明确这些货款是李健玲、李春鹰个人欠的，与中标单位和承建施工单位无关，一审法院没有认定这一事实是错误的，判城泰公司对从未参与的货物买卖承担共同清偿责任更是没有事实和法律支持的。3、一审法院没有审查汤国强送砖到工地(注：李健玲、李春鹰在鳌头镇同一时间有多个工地施工，砖是否送到涉案工地，没有证据证明)，汤国强送了多少，曾收款多少，曾向谁收款，收款的方式等问题，货款一分钱没收这本身与现实的交易习惯的逻辑不符。这些事实的认定都是本案定性为买卖合同的事实。(二)一审法院没有审理城泰公司已付清李健玲、李春鹰的工程款的事实。城泰公司一审已提交了已足额支付给李健玲、李春鹰工程款的明细和银行转帐凭证等证据。本案所涉的工程是经公开招投标后由广州市从化区鳌头镇人民政府发包给源大公司承建，工程总价款为2618973.95元，后源大公司找到城泰公司与其合作建设该工程，双方签订合作方案备忘录，约定城泰公司具体负责施工和出资。城泰公司承接该工程后与李健玲、邱某签订《工程合作协议书》，由城泰公司将该工程所投价交由其两人进行实际施工，并约定城泰公司只收取工程结算价的12%的工程发票税金及管理费等(合同价款：2618973.95元－2618973.95元×12%=2304697.08元)。后邱某退出该工程施工，由李健玲及其姐姐李春鹰对工程进行施工，在李健玲及李春鹰施工期间城泰公司已实际支付工程款2812418元给其两人，城泰公司实际己多付了50772l元。据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，现城泰公司所支付的工程款已超过工程价款，故一审法院不审查城泰公司已付清全部工程款给李健玲、李春鹰的事实，反而判上诉人对实际施工人李健玲、李春鹰的个人货物买卖债务承担共同清偿责任是错误的。二、一审法院认定该案是建设工程施工合同纠纷是错误的，本案应是买卖合同纠纷。是实际施工人李健玲、李春鹰的个人与汤国强之间的买卖砖的货物买卖合同。本案中汤国强并非项目的实际施工方，汤国强与李健玲之间是购买砖的买卖合同关系，现汤国强提起的追讨货款的诉讼，并非《最高人民法院于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所述的实际施工人追讨工程款的诉讼，本案的案由应为买卖合同纠纷。三、本案争议的焦点应是谁应付款，谁是买卖合同的相对方。汤国强与李健玲、李春鹰之间达成的买卖合同合意、送货收货、结算、付款均没有城泰公司的参与，亦无须经过城泰公司的同意或允许就独立由买卖双方独立完成，上诉人与汤国强之间没有任何的联接点，没有任何的法律关系，上诉人亦没有任何的签名、盖章等任何行为使形成法律上的表见代理关系，故买卖法律关系中汤国强的买卖合同相对方应为李健玲、李春鹰。与上诉人无关。四、本案性质是李健玲、李春鹰的个人欠款，李健玲、李春鹰与城泰公司签订的《工程合作协议书》是否无效，并不影响李健玲、李春鹰欠汤国强货款属于个人欠款的事实，城泰公司与汤国强之间没有任何的联接点，任何的法律关系，一审以城泰公司与李健玲、李春鹰签订的合同无效就判城泰公司对李健玲、李春鹰的个人欠款承担共同清偿责任是无法律依据和事实依据的。五、本案应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，而不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，一审法院适用法律错误。案涉工程的实际施工人是李健玲、李春鹰，对外向汤国强的买卖行为，应该独立承担责任。实际施工人取得工程承包资格，工程承包经营盈亏结果由施工人承担，依据合同的相对性，实际施工人与汤国强之间的买卖合同关系，汤国强只能向实际施工人追索款项。综上所述，请求二审改判：1.撤销广州市从化区人民法院(2015)穗从法房初字第611号民事判决书第一、二项；2.驳回汤国强要求城泰公司对李健玲、李春鹰的债务负(金额：143160元)共同清偿责任的诉讼请求。
被上诉人汤国强答辩称：汤国强向从化区鳌头镇荷西向村土地整理项目提供水泥、砖块和钩机作业的事实清楚，一审中汤国强除了提供了有李健玲、李春鹰签订的《欠据》外，还提供了在施工过程中，李健玲签名的收据等证据证实。以上得到了李健玲、李春鹰签名结算确认，欠据上也载明了汤国强除了供应砖块、水等材料外还有人工，“人工”的意思就是雇请工程将水泥、砖块等搬进工地，其中汤国强还对项目提供了钩机作业建设。二、汤国强提供的《欠据》上虽然没有城泰公司的盖章，但城泰公司与李健玲签订《工程合作协议书》约定从化区鳌头镇西向村土地整理项目工程由，实际由城泰公司、李健玲、李春鹰承建，城泰公司对此也是予以确认的，李健玲、李春鹰对外也是代表城泰公司，工程承建过程中对外所欠的债务应由合作方三方共同承担。三、根据李春鹰在一审的答辩意见，其与城泰公司是合作关系，并且否认城泰公司向其支付完毕工程款的事实。城泰公司刻意不向李春鹰、李健玲支付工程款，有意拖延。激化矛盾。四、虽然一审法院认定李春鹰、李健玲是实际施工人，但是工程仍然是由城泰公司负责，发包方支付的工程的款项也是由城泰公司收取，城泰公司应对工程施工过程中形成的债务承担责任。退一步来讲，如城泰公司认为本案不是建设工程施工合同纠纷，基于其与李春鹰、李健玲是合作关系，其应共同支付汤国强的人工、材料款。综上，汤国强同意一审判决。
被上诉人李春鹰答辩称：不同意城泰公司的上诉请求，原审判决正确。城泰公司提供假证，我方与城泰公司本身是工程合作关系。
被上诉人李健玲答辩称：同意李春鹰的意见。
原审被告源大公司答辩称：对原审判决，我方不同意，但是没有上诉。我方同意城泰公司的观点。
经本院二审审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据李健玲与城泰公司签订的《工程合作协议书》约定，李健玲和案外人邱某承接涉案工程进行施工，后邱某退出，李春鹰与李健玲实际共同施工，故李健玲、李春鹰为涉案工程实际施工人。汤国强并非涉案工程的实际施工人，其与工程的发包人从化市鳌头镇人民政府、承包人源大公司、转包人城泰公司之间均无合同关系，只向李健玲、李春鹰出售物品并送货上门，李健玲、李春鹰签收并出具《欠据》确认欠款总数。故汤国强和李健玲、李春鹰之间的法律关系为买卖合同关系，本案案由应为买卖合同纠纷，一审法院将案由定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。城泰公司此项上诉理由成立，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百五十九条的规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务，买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中，汤国强已向李健玲、李春鹰交付标的物品，李健玲、李春鹰对此予以确认，故其应当按照双方约定数额向汤国强支付价款。根据合同相对性原理，汤国强只得向其合同相对方即李健玲、李春鹰主张价款。城泰公司虽与李健玲签订《工程合作协议书》，但从该协议书约定的内容看，其与李健玲之间实为工程转包关系，并非共同施工关系，故无论《工程合作协议书》是否有效，城泰公司均非买卖合同的一方当事人，所以无需对李健玲、李春鹰在与汤国强的买卖合同中所欠货款承担共同清偿责任。源大公司作为工程承包人（中标人）亦无需承担相应的连带清偿责任。一审法院对此适用法律不当，判决有误，本院予以更正。城泰公司相关上诉请求符合法律规定，本院予以支持。综上所述，城泰公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第611号民事判决第三项；
二、撤销广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第611号民事判决第二项；
三、变更广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第611号民事判决第一项为：李健玲、李春鹰在本判决送达之日起10日内共同向汤国强支付143160元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1582元，由李健玲、李春鹰负担791元，汤国强负担791元。二审案件受理费3164元，由李健玲、李春鹰共同负担1582元，汤国强负担1582元。
本判决为终审判决。
审判长 梁淑敏
审判员 陈珊彬
审判员 李 焕
二〇一六年十月二十七日
书记员 杨 旦
林飘云