山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终1118号
上诉人（原审原告）：张继香，女，1938年4月12日出生，汉族，住文登区。
委托诉讼代理人：马骏（系张继香之女），女，1958年7月8日出生，汉族，文登市。
委托诉讼代理人：刘喜光，威海环翠西港明法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：威海市中心医院，住所地文登区米山东路**号。
法定代表人：丛海波，院长。
委托诉讼代理人：孙丕绛，系该医院医生。
委托诉讼代理人：邵燕飞，山东联志律师事务所律师。
上诉人张继香因与被上诉人威海市中心医院（以下简称中心医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2013）文民一初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张继香上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1、张继香在第一次手术后，中心医院给张继香开具了阿司匹林肠溶片服用，致手术吻合口脱落，是导致张继香进行第二次手术的根本原因，原鉴定意见对该过错未予认定不当，原鉴定意见对中心医院医疗过错程度认定过低，不应作为定案依据；2、张继香手术后出现意识不清、生活不能自理等情况，一审中，其申请对该损害结果与中心医院诊疗行为之间有无因果关系进行鉴定，鉴定机构在没有通知张继香检查以及补充材料的情况下，以缺乏直接引起脑器质性损害的证据为由对本次鉴定不予受理。在此情形下，一审法院应当重新选择有鉴定资质的机构进行鉴定，而不是据此作出错误判决。
中心医院答辩称，1、张继香关于服用阿司匹林肠溶片导致其二次手术的观点在永鼎司法鉴定中心鉴定听证时已经提出，鉴定意见并未采信其该观点；2、张继香第一次入院后，中心医院经诊断认为其有老年脑改变症状，于2012年8月8日对其进行影像学检查，并组织专家会诊，结论为张继香患有老年痴呆症，××，因而出现意识不清等症状，一审中，张继香已经申请对该症状与中心医院诊疗行为之间有无因果关系申请鉴定，××司法鉴定所对相关材料审查后认为缺乏直接引起脑器质性损害的证据，无法对其精神伤残作出评定。张继香此后亦未能提供直接引起其脑器质性损害的证据。综上，一审判决正确，请求维持原判�
张继香向一审法院起诉请求：请求判令中心医院赔偿其残疾赔偿金109401.60元、护理费20500元、住院伙食补助费1950元、精神损害抚慰金29122元，共计160973.60元。
一审法院认定事实：2012年7月23日，张继香因腹痛恶心呕吐至中心医院诊治，诊断为胃溃疡，于2012年7月30日行腹腔镜胃大部切除术。张继香住院治疗21天，花销医疗费54025.46元，其中医保负担42006.70元。2012年8月15日，张继香因呕血再次至中心医院处诊治，诊断为上消化道出血，于2012年8月16日行胃空肠吻合口切除+胃空肠Roux-
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Y吻合术，术后出现十二指肠残端瘘，于2012年8月20日行十二指肠残端造瘘术，张继香本次住院治疗65天，医疗费尚未结算。一审中，张继香申请对中心医院的医疗行为与张继香的损害结果之间是否存在因果关系及参与度是多少、张继香的伤残等级、护理期限及是否需终身�理进行鉴定。一审法院委托山东永鼎司法鉴定中心作出鉴定意见：1、中心医院的医疗行为与张继续香十二指肠瘘存在因果关系，参与度为60%；2、张继香之损伤相当于职工工伤九级伤残；3、张继香住院期间需2人陪护，出院后至鉴定之日需1人陪护。张继香本次鉴定花销鉴定费及鉴定专家费共计8500元。2013年9月5日，该鉴定所作出补充鉴定意见为：被鉴定人张继香，术后出现十二指肠瘘，行瘘口缝合术，依据《医疗事故分级标准（试行）》四级医疗事故8之规定，符合医疗事故十级伤残。2013年10月24日，张继香以山东永鼎司法鉴定中心没有对中心医院的医疗行为与张继香目前意识不清，生活不能自理，需要终身护理之间是否存在因果关系作出鉴定结论为由，申请山东永鼎司法鉴定中心对该事项进行补充鉴定。2014年4月10日，山东永鼎司法鉴定中心出具终结法医鉴定函，以被鉴定人目前存在精神障碍、属精神鉴定范畴、超出本鉴定中心鉴定范围为由，故将此补充鉴定退回。此后，张继香仍以其意识不清、胡言乱语致使生活不能自理，导致了相应的损害后果为由，再次申请对其自第二次手术出现意识不清、胡言乱语、生活不能自理、需要终身护理等损害后果与中心医院的医疗行为间是否存在因果关系、参与度是多少；张继香上述精神方面的伤残等级；张继香是否需要终生护理；张继香是否需要后续治疗，费用是多少进行技术鉴定。××司法鉴定所对上述事项进行技术鉴定。该鉴定所以材料中缺乏直接引起脑器质性损害的证据，无法对其目前精神伤残做出评定为由，决定对该案不予受理。一审中，张继香未能提供直接引起其脑器质性损害的证据。
一审法院认为，本案中，中心医院的医疗行为与张继香十二指肠瘘存在因果关�，所以，对张继香因十二指肠瘘造成的相应合理损失，中心医院应按相应因果关系参与度进行赔偿。鉴定机构出具的鉴定意见书及补充鉴定意见中认定伤残等级的评定标准不一致，导致评定的张继香伤残等级不一致，由于本案属于医疗损害责任纠纷，不属于医疗事故，张继香的伤残等级不能适用《医疗事故等级标准（试行）》的规定，××致死等级》的相应规定，即张继香的伤残等级应为九级。张继香虽然主张其因中心医院的医疗行为导致张继香精神残疾，并因精神伤残产生伤残赔偿金、长期护理费、后续治疗费等损失，但未能提供鉴定机构所要求的直接引起脑器质性损害的证据，导致张继香的精神伤残及相应因果关系无法予以鉴定，所以，张继香主张其因中心医院的医疗行为导致精神伤残并要求中心医院赔偿因精神伤残产生的相应损失，证据不足，不予支持。中�医院的本次医疗损害行为发生在张继香2012年8月15日的住院期间，因此，张继香的护理费损失应从该次住院开始时起算，庭审中，张继香未提供证据证实其护理人员的收入损失情况，结合张继香的户口属性，其护理费损失可按城镇居民标准计算。结合张继香的伤残等级和中心医院的行为过错程度，其精神损害抚慰金应按5000元计算为宜。张继香的住院伙食补助费损失应为3900元（100元/天×65×60%），但其仅主张1950元，系对其自身权利的处分，予以照准。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告威海市文登中心医院赔偿原告张继香残疾赔偿金21039.84元（29222元/年×6年×20%×60%）、护理费16092.12元[29222元/365天×（65天×2+205天）×60%]、住院伙食补助费1950元、精神损害抚慰金5000元，共计44081.96元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告张继香其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3519元，张继香负担2555元，被告威海市文登中心医院负担964元；鉴定费及鉴定专家费8500元，由被告威海市文登中心医院负担。
本院二审期间，张继香提交了文登市立医院的门诊病历及诊断证明各一份，载明张继香于2012年12月8日至该院诊断为精神分裂症。经质证，中心医院对上述证据的真实性没有异议，但认为该证据不能证实系由于中心医院的医疗行为导致张继香出现精神症状。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，张继香申请对其第二次、第三次住院中心医院的医疗行为的过错程度进行重新鉴定，并申请对其手术后出现意识不清、精神异常等损害结果与中心医院的诊疗行为是否有因果关系以及精神残疾等级等事项进行鉴定。本院依法委托青岛正源司法鉴定所对张继香目前意识不清、生活不能自理的情况与中心医院诊疗行为之间是否存在因果关系及精神残疾等级、是否需要终身护理等事项进行鉴定，青岛正源司法鉴定所以委托事项超出本机构司法鉴定业务范围、鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力为由，对本次鉴定不予受理。对此，张继香认为，虽由于技术原因无法鉴定，但不能因此否认张继香的精神状态与中心医院诊疗行为之间的因果关系。中心医院认为，××司法鉴定所、青岛正源司法鉴定所均不能进行对上述事项做出鉴定意见，故张继香该项主张缺乏足够依据，不能推定张继香的精神状态与诊疗行为存在因果关系。
本院认为�当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张继香主张其现在的精神状态与中心医院的诊疗行为存在因果关系，中心医院应当对该损害后果承担赔偿责任，张继香应当提供充分有效的证据证实其该主张。一审、二审期间，法院两次就张继香的精神状态与中心医院医疗行为之间是否存在因果关系该事项委托鉴定部门进行鉴定，××司法鉴定所及青岛正源司法鉴定所对事项均不予受理。同时，根据张继香的病情及诊疗情况，张继香至中心医院治疗的是胃肠部疾病，××，其在治疗后出现了精神疾病症状，根据常理推断，××症状。现张继香亦未提供充分有效的证据证实其精神状态与中心医院诊疗行为之间确有�果关系，其该主张证据不足，本院难以支持。关于张继香申请对医疗过错程度重新鉴定的问题，张继香主张其由于服用了阿司匹林肠溶片导致发生第二次住院，系张继香的单方陈述，中心医院对此不予认可，其于原审鉴定过程中对鉴定部门提出该观点，亦未被采信。其于二审中再次提出该主张，亦未有有效证据证实，其据此对原鉴定意见提出异议并申请对医疗过错程度重新意见，证据不足，本院不予准许。中心医院的诊疗过错仍应按一审鉴定意见认定。综上，张继香之上诉请求理由不当，证据不足，本院不予支持；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2555元，由张继香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
代理审判员 潘 慧
代理审判员 赵 娟
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 邓雯涛