湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终395号上诉人（原审原告）：周忠言，男，1970年5月23日出生，汉族，住湖北省鹤峰县。委托诉讼代理人：聂瑶，湖南揽胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：涟源市湄江镇公德煤矿，住所地涟源市湄江镇湴田村。法定代表人：谢志义，系该矿合伙事务执行人。委托诉讼代理人：龙志强，男，系该矿工作人员。上诉人周忠言因与上诉人涟源市湄江镇公德煤矿劳动争议纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2015）涟民三初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周忠言上诉请求：一、请求撤销涟源市人民法院（2015）涟民三初字第75号民事判决；二、请求支持周忠言一审诉讼请求；三、请求判令公德煤矿承担本案诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定周忠言工资参照娄底市在岗职工月平均工资标准计算明显错误。周忠言在公德煤矿处工作时间只有4个月，且公德煤矿没有为周忠言购买社会保险，无法确定缴费工资，周忠言工资标准应按照其管理的施工小队完成掘进工程量的平均值计算更为合理。2、公德煤矿发生爆炸事故停工后，一直拖欠周忠言和其管理的施工队工人工资，周忠言多次讨要工资未果，后公德煤矿支付了周忠言及其他职工工资44401元，尚欠的37452元已由周忠言垫付。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判。涟源市××江镇公德煤矿针对周忠言的上诉请求答辩称，1、周忠言没有依法进行离岗前的健康检查，依法不得解除劳动关系，并不得享受有关工伤保险待遇。2、周忠言没有举证证明其受伤前12个月的工资收入情况，因此只能按上一年度娄底市的缴费工资来计算。3、周忠言提供的工资清单没有其下属工人的签名，无法证明周忠言已经垫付了工人工资，因此即使公德煤矿拖欠了井巷掘进的工资也应当由温端坡结算领取，或者由公德煤矿直接发放给工人，而不能直接判给第二承包人周忠言。上诉人涟源市湄江镇公德煤矿上诉请求：一、请求撤销涟源市人民法院（2015）涟民三初字第75号民事判决；二、请求发回重审或依法改判，驳回周忠言的诉讼请求；三、本案诉讼费用由周忠言承担。事实和理由：1、公德煤矿与周忠言之间劳动关系不成立。以形成劳动关系为前提的工伤保险待遇及补偿、双倍工资没有事实依据。公德煤矿将井巷掘进工程发包给温端坡，周忠言作为温端坡的施工队长，与温端坡建立劳动关系（雇佣关系）或承包关系。周忠言与公德煤矿不存在劳动关系。2、接触职业危害因素的劳动者，未经离岗前职业检查，不得解除劳动关系，依法解除劳动关系而享受的待遇或补偿金没有事实依据。即使周忠言与公德煤矿建立劳动关系，由于周忠言直接从事井巷掘进工作，接触非煤矽尘，因其未经离岗前职业健康检查，不得解除劳动关系。综上，请求依法改判。周忠言针对涟源市××江镇公德煤矿的上诉请求答辩称：周忠言的工伤已经过了生效法律文书确认。关于工资标准问题，因为周忠言没有固定工作，是按工程量来计算，一审要求周忠言提供过去12个月的工资收入，举证责任过重。关于公德煤矿是否拖欠工人工资问题，2014年4月18日在涟源市××江镇信访办的组织下，公德煤矿支付了4万元工人工资，余下尚欠37452.7元。上诉人周忠言向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、由被告支付原告一次性伤残补助金102960元（7920元/月×13月）、一次性工伤医疗补助金118800元（7920元/月×15月）、一次性伤残就业补助金118800元（7920元/月×15月）；3、由被告支付原告工伤认定费、劳动能力鉴定费、交通费、误工费5488元；4、由被告支付原告拖欠的工资37452.7元以及工人追讨工资费用4000元。5、由被告支付原告未签订劳动合同双倍工资23760元（7920×3）；6、由被告支付原告解除劳动合同经济补偿金3960元（7920×0.5）。以上合计415220.7元。一审法院认定事实：被告涟源市××江镇公德煤矿系2006年10月成立的普通合伙企业，原告周忠言系适格的劳动者。2013年10月，被告将煤矿相关工程发包给不具备用工主体资格的个人温端坡，原告于2013年11月10日开始受聘于温端坡在被告处工作，担任施工小队长和会计一职，被告一直未与原告签订书面劳动合同，也未为原告参加工伤保险。2014年1月2日，原告在施工过程中，不慎被砂轮机切伤左拇指，被送往医院治疗，经娄底市湘中煤炭医院诊断：左拇指末节离断毁损伤，所用医疗费用己由被告支付。但原告一直上班到2014年3月18日煤矿停工。2014年7月10日，涟源市人力资源和社会保障局作出涟人社工认字[2014]第324号《工伤认定决定书》，认定原告所受伤为工伤。被告不服，向娄底市人力资源和社会保障局申请行政复议，2014年11月18日，该局作出娄人社复决字[2014]第324号《行政复议决定书》，决定维持涟源市人力资源和社会保障局作出的涟人社工认字[2014]第324号《工伤认定决定书》。被告仍不服，向一审法院提起行政诉讼，2015年11月6日，一审法院作出（2015）涟行初字第40号行政判决，驳回其诉讼请求，被告不服，提出上诉，2016年4月7日，娄底市中级人民法院作出（2016）湘13行终7号行政判决，驳回上诉，维持原判。2014年11月28日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳再鉴14112805号劳动能力再次鉴定结论书，原告构成伤残七级。原告用去鉴定、检查费用958元。2015年1月8日，原告以申请人身份向涟源市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，（被申请人为涟源市××江镇公德煤矿），请求事项：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、由被申请人支付申请人一次性伤残补助金102960元（7920元/×13月）、一次性工伤医疗补助金118800元（7900元/月×155）、一次性伤残就业补助金118800元（7900元/月×155）；3、由被申请人支付申请人工伤认定费、劳动能力鉴定费、交通费、误工费5488元；4、由被申请人支付申请人工资37452.7元以及工人追讨工资费用4000元。2015年3月17日，涟源市劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）字第5号《不予受理申诉通知书》，决定不予受理。原告即向一审法院提起诉讼。另查明，2013年娄底市在岗职工月平均工资为3165元。一审法院认为，本案争执的焦点是：1、被告是否应当支付原告的工伤待遇，支付标准是多少；2、被告是否应当支付原告拖欠的工资；3、被告是否应当支付未签订劳动合同双倍工资；4、被告是否应当支付原告经济补偿金。关于焦点1，原告在被告处工作过程中受到事故伤害，被依法认定为工伤，经劳动能力鉴定为七级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条及《湖南省实施办法》第二十二条、第二十六条、第三十七条第一款之规定，应当享受工伤待遇，具体标准：一次性伤残补助金13个月本人工资，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为15个月本人工资。原告未提供受伤前一年的收入情况，故其本人工资可参照2013年娄底市在岗职工月平均工资3165元计算，计算为136095元[（13+15+15）×3165]，交通费考虑到原告确实需要支出，酌情认定800元。因被告未为原告参加工伤保险，故应对原告上述工伤待遇及原告因劳动能力鉴定所产生的交通、鉴定、检查费承担支付责任。关于焦点2、因原告至今未向一审法院提交被告拖欠其工资以及垫付其他职工工资的依据，故对该请求不予支持。关于焦点3、被告是否应当支付未签订劳动合同双倍工资的问题。被告认为，双方系承包关系，被告不应支付原告未签订劳动合同双倍工资。一审法院认为，被告的上述辩论观点与事实不符，原、被之间构成事实劳动关系，但未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，被告自用工之日起超过一个月不满一年未与原告签订书面劳动合同，应当向原告每月支付二倍工资，即9495元（3165×3）。对于焦点4，原告周忠言自2013年11月10日至2014年3月18日连续在被告处工作，现原告周忠言要求被告支付终止劳动关系后经济补偿金，应予允许，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”及第四十七第二款之规定，被告应按娄底市2011年度在岗职工平均工资标准3165元/月支付原告周忠言半年的经济补偿金1582.5元（3165元/月×0.5月）。对于原告主张的误工费和追讨工资费用，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告周忠言与被告涟源市××江镇公德煤矿的劳动关系终止；二、由被告涟源市××江镇公德煤矿支付原告周忠言一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金136095元，经济补偿金1582.5元，未签劳动合同双倍工资9495元、劳动能力鉴定与检查费958元、交通费800元，合计148930.5元，限本判决生效后十日内支付（汇款方式：收款单位为涟源市人民法院标的款专户，开户银行：中国邮政储蓄银行涟源市支行，账号94×××88）；三、驳回原告周忠言的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，予以免收。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。本院认为，本案二审中争议焦点有：一、关于一审法院认定周忠言的工资参照标准是否正确的问题；二、关于涟源市××江镇公德煤矿是否拖欠周忠言垫付工人工资的问题；三、关于一审判决双方当事人终止劳动关系，并判决由涟源市××江镇公德煤矿支付周忠言各项补助金及经济补偿金是否正确的问题。关于焦点一：根据已查明的事实，周忠言在涟源市××江镇公德煤矿处工作过程中受伤，被依法认定为工伤，经劳动能力鉴定为七级伤残，因周忠言在涟源市××江镇公德煤矿连续工作未满一年，客观上双方当事人无法提供周忠言受伤前一年的收入情况，涟源市××江镇公德煤矿亦未为周忠言办理工伤保险手续，无法确定其缴费工资标准。因此，一审法院对周忠言的工资参照娄底市在岗职工月平均工资标准计算经济补偿金不违反法律规定。故周忠言关于一审认定其工资参照标准错误的主张不能成立。关于焦点二：周忠言在一审中提供的证据不能够证明其已实际垫付了涟源市××江镇公德煤矿拖欠工人的工资，且涟源市××江镇公德煤矿对此不予认可，故周忠言关于涟源市××江镇公德煤矿拖欠其垫付工人工资的主张不能成立。关于焦点三：首先，关于涟源市××江镇公德煤矿主张其与周忠言不存在劳动关系的问题。因周忠言的工伤已经生效的法律文书所确认，涟源市××江镇公德煤矿未提供相应的证据予以反驳，故其该主张不能成立。其次，关于涟源市××江镇公德煤矿主张周忠言未经离岗前职业健康检查不得解除劳动关系，周忠言依解除劳动关系而享受的待遇没有事实依据。本院认为，用人单位是职业健康检查的责任主体，因此，涟源市××江镇公德煤矿不能以未经离岗前职业健康检查为由对抗周忠言要求解除劳动关系的权利。故一审法院根据周忠言的请求判决双方当事人之间终止劳动关系，并判决由涟源市××江镇公德煤矿支付周忠言终止劳动关系后的各项补助金及经济补偿金不违反法律规定，涟源市××江镇公德煤矿的该抗辩主张不能成立。综上所述，上诉人周忠言、涟源市××江镇公德煤矿的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审 判 长  陈友红代理审判员  俞永清代理审判员  刘 聪二〇一七年四月十九日书 记 员  陈 觉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。