湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂茅箭刑初字第00481号
公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
被告人柯连结，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月27日被十堰市公安局茅箭区分局抓获，次日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年6月4日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行，同年7月20日被取保候审。2016年6月27日经本院决定对其逮捕，同日执行。现羁押于十堰市看守所。
辩护人曹向红，湖北陵燕律师事务所律师。
辩护人房芳，湖北陵燕律师事务所律师。
被告人柯词福，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月27日被十堰市公安局茅箭区分局抓获，次日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年6月4日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行。现羁押于十堰市看守所。
被告人柯滨祥，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月27日被十堰市公安局茅箭区分局抓获，次日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年6月4日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行。现羁押于十堰市看守所。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉（2015）464号起诉书指控被告人柯连结、柯词福、柯滨祥犯诈骗罪，于2015年10月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员杨琴担任审判长并主审，与审判员韩西蒲、人民陪审员曾新彩参加的合议庭，于2015年11月30日公开开庭进行了审理，湖北省十堰市茅箭区人民检察院指派检察员聂晶出庭支持公诉，被告人柯连结及其辩护人房芳、被告人柯词福、被告人柯滨祥到庭参加诉讼。本案经十堰市中级人民法院同意延长审理期限三个月；经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控：
2015年3月20日，被告人柯连结经预谋后到十堰市进行诈骗活动，尔后被告人柯词福、柯滨祥相继与柯连结取得联系来十堰进行诈骗活动。三人通过网络购买“未接电话”、电话卡、银行卡、铁通呼叫转移服务、全国手机号段电话本等工具，然后通过编程使用“未接电话”对外拨打电话响一声后自动挂断，诱使受害人回某电话，编造虚假中奖信息，向受害人收取转账费、个人所得税、转账开通费、公证费等费用的方式骗取他人钱财。柯连结从3月25日至4月27日被抓获，一直“未接电话”对外拨打诈骗电话，平均每10秒钟拨打电话一次，54部手机24小时不间断拨打34天；柯词福于4月11日起共用柯连结单间至4月27日被抓获，一直使用“未接电话”对外拨打诈骗电话，平均每10秒钟拨打电话一次，45部手机24小时不间断拨打17天，柯滨祥于4月23日至4月27日被抓获，一直使用“未接电话”对外拨打诈骗电话，平均每10秒钟拨打电话一次，33部手机加上调制解调器上14张手机卡24小时不间断拨打5天以上。
公诉机关认定上述事实的证据如下：1.物证；2.书证；3.证人胡某、向某等人的证言；4.被告人柯连结、柯词福、柯滨祥的供述与辩解；5.勘验、检查、辨认笔录；6.视听资料。
公诉机关认为，被告人柯连结、柯词福、柯滨祥的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人柯连结对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议。其辩护人的辩护意见是：被告人柯连结拨出的大量未接电话不构成诈骗电话，被告人只拨打未接电话，需要受害人回某后才能听到诈骗内容，这说明拨打未接电话不构成完整的诈骗电话，只是诈骗电话的一部分，只能视为实施诈骗的犯罪行为，不能视为诈骗电话。被告人的量刑应以回某次数及被骗的财物为依据，然本案中没有受害人，目前无人报案，则被告人的行为应是犯罪未遂。另被告人柯连结犯罪情节轻微，没有犯罪前科，当庭自愿认罪，其愿意缴纳罚金，以示悔过。请求从轻处罚。
被告人柯词福、柯滨祥对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：2015年3月20日，被告人柯连结经预谋后到十堰市进行诈骗活动，尔后被告人柯词福、柯滨祥相继与柯连结取得联系来十堰进行诈骗活动。三人通过网络购买“未接电话”、电话卡、银行卡、铁通呼叫转移服务、全国手机号段电话本等工具，然后通过编程使用“未接电话”对外拨打电话响一声后自动挂断，诱使被害人回某电话，编造虚假中奖信息，以向被害人收取转账费、个人所得税、转账开通费、公证费等费用的方式骗取他人钱财。柯连结从3月25日至4月27日期间，一直用“未接电话”对外拨打诈骗电话，平均每10秒钟拨打电话一次，54部手机24小时不间断拨打34天；柯词福于4月11日起共用柯连结单间至4月27日期间，一直使用“未接电话”对外拨打诈骗电话，平均每10秒钟拨打电话一次，45部手机24小时不间断拨打17天；柯滨祥于4月23日至4月27日期间，一直使用“未接电话”对外拨打诈骗电话，平均每10秒钟拨打电话一次，33部手机加上调制解调器上14张手机卡24小时不间断拨打5天以上。
另查明，被告人柯连结供述从中非法获利一万余元；被告人柯词福供述从中非法获利约五万元；被告人柯滨祥供述从中非法获利约七百元。
上述事实，有下列证据证实：
1.物证
被告人使用的银行卡、身份证、手机、手机卡、笔记本电脑、电话号码本，证明被告人实施诈骗时使用的作案工具。
2.书证
（1）户籍信息，证明三被告人实施犯罪行为时均已年满18周岁，具有刑事责任能力。
（2）扣押清单，证明三被告人实施犯罪所使用的作案工具。
（3）抓获经过，证明三被告人被抓获归案情况。
（4）十堰联通关于响一声呼叫情况说明，证明十堰联通发现辖区异常呼叫行为，后经十堰无线管理处技术人员在4月20日下午3时，通过监测定位，发现在上湾巷56号一栋居民楼楼顶上的加盖活动板房内，存在异常拨打电话的信号。
（5）银行查询明细、柯连结及柯词福共用的户名为尚丽红的中国邮政储蓄银行卡号62×××91账户2005年1月以来的银行交易明细，证明有甘肃、广西、江西、陕西、宁夏、河南、山西的不同县市给柯连结、柯词福共用的账户汇入200、900、1800金额的款项，汇款当天就被取出。
（6）柯连结使用的户名为华玮的中国农业银行62×××71账户2015年4月8日开户以来的交易明细，证明宁波有汇入200、3600金额的款项。
（7）柯连结使用的户名为肖丽红的中国工商银行账户和建设银行账户，证明有宁夏、山西等地汇入的200、300、1800等金额的汇款，款到当天就被取走。
（8）柯滨祥使用的户名为谭修贤的中国邮政储蓄银行卡号62×××21账户2015年4月8日开户以来的交易明细，证明河南和天津的账户向柯滨祥使用的账户汇入200元现金的款项。
（9）柯滨祥使用的户名为谭修贤的中国工商银行卡号62×××18账户2015年4月8日开户以来的交易明细，证明有2015年4月27日有一笔300元的现金存入。
3.证人证言
（1）证人李某的证言，证明湖北省无线电管理委员会办公室十堰市管理处在2015年4月17时下午16时许，接到联通公司反映上湾巷有无线电信号异常后立刻派工作人员前往检测，发现上湾巷上湾里56号楼里面无线电信号异常。
（2）证人向某的证言，证明柯连结于2015年3月20日租其601号房间，柯词福和柯连结一起租用，柯滨祥是2015年4月20日租602号活动板房。
（3）证人王某的证言，证明柯连结、柯词福诈骗的窝点被查获后，柯滨祥的未接电话还在不断地拨打。
（4）证人胡某的证言，证明2013年的冬天，其与柯滨祥一起到十堰，后来听说柯滨祥做打电话骗钱的事情。
4.被告人供述与辩解
（1）被告人柯连结的供述：我是2015年3月25日正式实施诈骗的。我购买电话50部左右，买了85张未接电话卡，购买了4张银行卡，通过购买大量的手机和手机卡，然后编写程序，让这些手机自动向全国各地拨打电话，响一声就挂掉，差不多10秒钟拨打一次，因为这些电话都是自己自动拨打，响一声就挂断，然后又接着打，我就是通过这种手段骗钱。我根本不是三星或者苹果公司的员工，压根儿也没有什么中奖活动，都是我虚构的。目前为止我获利1万余元。这次来十堰的还有柯滨祥夫妇和他弟弟柯词福。
（2）被告人柯词福的供述：2012年底，我来到十堰。是通过群发诈骗信息、拨打诈骗电话，骚扰电话等来实施诈骗的。我从2014年初开始做这个，到现在为止做成功诈骗的约有23起，大约5万元。4月11日左右使用柯连结租的房屋，有50部“未接手机”拨打电话。我和柯连结每天去一次出租屋，有时候两天一次，每次去的时候都是17时许至19时许这个时间段。每次过去都看号码段是否有打完，如果打完了就会就会重新储存新的号码，并且将原来的拨打完的号码删除。
（3）被告人柯滨祥的供述：今年4月15日我和我老婆从老家来到十堰市，准备在十堰市搞手机中奖诈骗。我从4月23号开始做的，平均每天接到回某给我的电话大约有25个左右，上当的有三个人，总共骗了700元。我的“单间”里面有一整套拨打未接电话的设备，有两台笔记本电脑，三十多部电话，使用的未接电话对外自动拨打电话的频率是10秒钟左右一次。
5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）辨认现场笔录：被告人柯连结于2015年4月28日9时10分至10时40分在侦查人员和见证人的见证下，辨认他实施犯罪活动的现场位于十堰市茅箭区上湾巷6号顶楼一活动板房，并现场扣押正在对外拨打诈骗电话的NOKIA手机99部（柯连结54部、柯词福45部）、手机报警器1部、使用过的联通手机卡187张、未使用的NOKIA手机120部、充电线120根、笔记本电脑1部、电话号码本10本等作案工具；被告人柯滨祥于2015年5月13日10时10分至11时20分在侦查人员和见证人的见证下，辨认他实施犯罪活动的现场位于十堰市茅箭区上湾巷6号顶楼一活动板房，并现场扣押正在对外拨打诈骗电话的NOKIA手机33部、未使用的NOKIA手机15部、笔记本电脑2台、电话号码本1本等作案工具。
（2）十堰市公安局茅箭区分局刑事科学技术室制作的现场勘验检查工作记录和现场照片。
6.视听资料
被告人柯连结、柯滨祥指认现场视频，证明在十堰市上湾巷上湾里56号向某家自建房顶楼601室，现场有99部手机自4月27日21时至4月28日，一直在对外拨打电话，每个电话间隔10秒左右。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，客观、真实，本院依法予以确认。
本院认为，被告人柯连结、柯词福、柯滨祥以非法占有为目的，通过拨打电话发布虚假信息的方式，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。关于被告人柯连结的辩护人提出柯连结拨打未接电话，需要被害人回某后才能听到诈骗内容，只能视为实施诈骗的犯罪行为，被告人的量刑应以回某次数及被骗的财物为依据的辩护意见，经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，拨打诈骗电话五千人次以上的，应当认定为“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，被告人柯连结、柯词福、柯滨祥拨打未接电话均达到五千人次以上，属情节特别严重，其辩护人该辩护意见于法无据，本院不予采纳。被告人柯连结、柯词福、柯滨祥在实施诈骗过程中，由于意志以外原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以减轻处罚。被告人柯连结、柯词福、柯滨祥到案后能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人柯连结犯诈骗罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月27日起至2024年4月2日止），并处罚金20000元；
二、被告人柯词福犯诈骗罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月27日起至2022年4月26日止），并处罚金10000元；
三、被告人柯滨祥犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月27日起至2021年4月26日止），并处罚金5000元；
四、作案工具手机、报警器、笔记本电脑、充电器、调制解调器等予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 韩西蒲
人民陪审员 曾新彩
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 赵会芬
附：相关法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。