浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第414号
上诉人（原审原告）范志胜，男，1974年1月29日出生，汉族，居民，户籍地金华市婺城区胜利街***号*幢***室。
委托代理人郑有元，浙江思大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）义乌市雅星织造有限公司。
法定代表人翁正权，执行董事。
上诉人范志胜与被上诉人义乌市雅星织造有限公司（以下简称雅星公司）劳动合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义民初字第3044、3077号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
（2012）金义民初字第3044号案原审原告范志胜起诉称，范志胜与雅星公司的劳动合同纠纷由义乌市劳动争议仲裁委员会于2012年10月10日作出义劳仲（2012）案字第421号裁决书。一、该裁决书依据雅星公司当庭口头解除竞业避让协议，认定竞业禁止补偿金支付期限至仲裁开庭之日止没有法律依据。该竞业避让协议属合同范畴，是双方真实意思表示，合法有效，劳动仲裁机构不能依雅星公司当庭口头随意解除竞业避让协议就想当然的免除雅星公司承担违反协议的责任；二、裁决书依据雅星公司伪造的解除劳动合同申请认定双方劳动合同解除时间是2011年12月5日没有事实依据，当时申请书全文并非范志胜所写，其在2012年5月曾和雅星公司协商解除劳动合同事宜，后因工资补发、支付时间协商未果，所以未将解除劳动申请写完整，部分内容系雅星公司为应付诉讼添加；三、裁决书认定范志胜要求将社会保障直接支付原告与事实不符，范志胜只是请求向社会保险机构补缴，劳动合同中范志胜虽然承诺不需要雅星公司缴纳社会保险，范志胜认为该约定是无效的。范志胜虽然已经在金华缴纳了社会保险，但并不能免除雅星公司为其缴纳社会保险费的义务；四、裁决书认定范志胜主张失业救济金于法无据，失业救济金是雅星公司应缴纳而未缴纳的保险义务，所以应当在劳动者失业期间，承担过错责任代替社会保险机构补发失业救济金。故请求判令：1、雅星公司按月20000元支付竞业竞止补偿金到竞业协议履行完毕日止计320000元；2、雅星公司支付拖欠工资120000元；3、雅星公司补缴社会保险15000元；4、雅星公司支付失业救济金3000元；四项合计458000元。
原审被告雅星公司辩称：一、针对范志胜诉讼请求第一项，竞业禁止补偿金发放问题，雅星公司认为在2012年5月其已经通知范志胜不受双方之前签订的竞业禁止以及保密协议的约束，范志胜可以从事与雅星公司同行业或者有竞争行业的企业相同的工作，因此不存在支付竞业禁止补偿金问题。在仲裁开庭时，雅星公司再次明确范志胜不受竞业禁止协议的约束，所以雅星公司认为裁决书裁决竞业禁止补偿金发至仲裁开庭之日止也是不对的，应该全部驳回；二、范志胜要求雅星公司支付拖欠工资120000元没有事实和法律依据，2011年12月5日是范志胜提出解除劳动合同申请，雅星公司也同意，而且双方对工资进行了结算。在劳动仲裁过程中，范志胜也明确2011年12月5日前所有的工资都已经支付清楚，所以不存在拖欠范志胜工资的问题，同样也不存在因工资补发支付时间协商未果的问题；三、为范志胜交纳社保虽然是雅星公司的义务，但在签订劳动合同时，范志胜在劳动合同第七条上亲笔写了要求不办理社会保险，把雅星公司应当支付的社会保险金额作为当月工资发放，理由是范志胜在金华已经办理了社会保险，所以被告应当支付的社会保险已经在以前的工资中予以发放，不存在再次发放的问题，而且补缴社会保险的话，由于制度问题，雅星公司是不可能向金华交纳社会保险的；四、对于第四项诉讼请求，正如前面第三点所讲，社会保险费用已经在工资中予以发放，而且范志胜在金华办理了社保，即使存在失业也应向金华社保处申请发放失业救济金，而不应由雅星公司支付这部分费用。综上，请求判决驳回范志胜的诉讼请求。
（2012）金义民初字第3077号案原审原告雅星公司起诉称，双方于2011年2月23日建立劳动关系，雅星公司聘请范志胜到技术部工作，双方签订劳动合同约定：期限为2011年2月23日至2016年2月22日，范志胜的报酬包括三部分，基本工资5000元／月，奖金5000元／月，保密费10000元／月，劳动合同签订后，雅星公司指派范志胜到下属企业江西省上高县弘大制造有限公司工作。2011年12月5日，经范志胜申请，要求解除劳动合同，雅星公司愿意解除劳动关系，并对范志胜的报酬进行结算，范志胜离开雅星公司。2012年6月，范志胜向义乌市劳动争议仲裁委员会申诉，要求雅星公司承担2011年12月5日起到2012年5月23日止的工资，补交社会保险费、支付竞业禁止补偿金、经济补偿金、失业救济金。后义乌市劳动争议仲裁委员会做出义劳仲（2012）案字第421号裁决书，确认双方劳动关系于2011年12月5日解除，由雅星公司支付被告竞业禁止补偿金114000元，解除劳动合同补偿金5262元，驳回范志胜的其他请求。雅星公司认为，裁决书第二项作出的要求其支付114000元竞业禁止补偿金是对《浙江省技术保密保护办法》的曲解。根据《浙江省技术保密保护办法》第十五条的规定，竞业限制补偿金的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。该规定确定的竞业禁止补偿金的支付标准是劳动报酬的三分之二。因此确定范志胜的报酬是雅星公司支付竞业禁止补偿金的依据。裁决书以月20000元的标准计算是错误的。每月奖金5000元和10000元的保密费不能计入范志胜报酬，应当以每月5000元作为标准计算竞业禁止补偿金。奖金虽然属于劳动报酬范围，但劳动者取得奖金应当结合劳动者付出的劳动，用人单位的规章制度考核后发放。另外，遵守用人单位的商业秘密、技术秘密是劳动者的法定义务，用人单位是否支付保密费给劳动者以及支付多少，与劳动者付出的劳动多少无关，保密费不属于劳动报酬，因此裁决书将保密费作为计算竞业禁止补偿金的依据是错误的。另外，裁决书在确定补偿时间方面也是错误的。雅星公司在2012年6月（庭审陈述更正为5月）已经告知范志胜不受双方签订的劳动合同约束，并在仲裁委通知的第一次开庭时明确告知范志胜可以在与其有竞争企业工作，但裁决书计算9.5个月，显然是不当的。为此，请求判令雅星公司不予支付被告竞业禁止补偿金114000元及解除劳动合同补偿金5262元。
原审被告范志胜辩称，雅星公司提供双方已经于2011年12月5日解除劳动合同与事实不符，因为“2011年12月5日”的时间是雅星公司自己所写的，而不是范志胜所写的。关于竞业禁止补偿金支付的数额问题，范志胜认为《浙江省技术秘密保护办法》中已经明确年度补偿费按劳动合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获报酬总额的三分之二计算，所以范志胜认为奖金、保密费、基本工资都是报酬总额的范围。在庭审中雅星公司主张于2012年5月口头通知被告解除合同以及仲裁庭审中口头解除，但雅星公司在起诉状中又提出2012年6月份解除，并不受劳动合同的约束。
原审法院认定，2011年2月23日，范志胜到雅星公司工作，双方签订了劳动合同、保守商业秘密及竞业避让协议书。劳动合同中约定，合同的期限从2011年2月23日至2016年2月22日，范志胜在雅星公司技术部岗位工作，工资每月20000元，包括基本工资5000元、奖金5000元、保密费10000元；劳动合同第七条就社会保险条款中特别注明栏中载有范志胜本人书写的“我要求厂里不给我社会保险”之内容。保守商业秘密及竞业避让协议书中约定，范志胜必须严格遵守雅星公司的保密制度，防止泄露雅星公司的商业秘密，双方解除或终止劳动合同两年后，范志胜不得向第三方公开雅星公司所拥有的未被公众所知悉的商业秘密，范志胜在离职后三年内，非经雅星公司同意，范志胜不得在与雅星公司生产、经营同类产品或经营同类业务的其他单位中工作及担任职务等等。2011年12月5日范志胜向雅星公司的法定代表人翁正权出具欠条一份，载明：“本人范志胜在2011年7月12日向翁正权借款人民币叁拾万元，2011年12月5日结算工资壹拾万元，还款贰拾万元，在2011年3月底还清，借款人范志胜，2011年12月5日。”范志胜在雅星公司所持的劳动合同尾页写下“双方自愿解除劳动合”字据，雅星公司在“双方自愿解除劳动合”的下则注有“同意，2011.12.5”的内容。2012年5月28日，范志胜向雅星公司提交解除劳动合同申请书一份，内容为：“义乌市雅星制造有限公司：我是范志胜，2011年2月23日我被公司入用，至今勤奋工作，但是公司至今未给我交纳任何养老保险，从2011年12月至今，公司未支付任何报酬给我，我想这是不对的，现我提出解除劳动合同申请，希望贵公司准许，申请人范志胜，时间2012年5月28日。”2012年6月4日，雅星公司委托的浙江国权明达律师事务所律师成金星复函给范志胜，该复函的主要内容为：解除劳动合同申请书中二点内容与法律事实不符，1、你与雅星公司在2011年12月5日协商一致自愿解除劳动合同，故不存在需要再次解除问题，由于双方已经解除劳动合同，雅星公司在2011年12月以来没有支付你劳动报酬的义务；2、双方签订的劳动合同第七条特别说明部分表明，你的社会保险未办理原因在于你向雅星公司的特别要求（内容为：我要求厂里不要给我社会保险）。鉴于以上事实，你与雅星公司因在2011年12月5日已经解除劳动合同，不存在再次解除问题，另外，根据欠条表明，你在2011年7月12日借款30万元，除归还10万元外，尚有20万元未归还，你在欠条中承诺，在2012年3月底还清（原文为2011年3月底归清），但现在还款期限已经届满，你对上述20万元借款应当归还；根据你与雅星公司所签订的保守商业秘密及竞业避让协议书中约定，希望你保守雅星公司工作时所获悉的雅星公司的商业秘密，如有违反，可能给你带来赔偿损失、刑事责任的法律风险等等。2012年6月14日，范志胜向义乌市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁：要求雅星公司支付2011年12月5日至2012年5月23日的工资120000元，补交劳动合同期限内全部社会保险费15000元、支付竞业禁止补偿金320000元、支付经济赔偿金40000元、失业救济金3000元，2012年9月17日，义乌市劳动争议仲裁委员会进行开庭审理，雅星公司在仲裁庭庭审时明确表示，范志胜可以不遵守竞业条款，可以到相关单位上班；范志胜在劳动仲裁庭审理时陈述，2011年12月5日后，至其向雅星公司提交书面解除劳动合同申请书这段时间，大部分时间在家中搞研发，到义乌或其他地方出差无须向雅星公司汇报，但雅星公司没有收到过该时段范志胜的研发成果，范志胜也没能提供证据证明在该时段内向雅星公司提供了研发成果。2012年10月10日，义乌市劳动争议仲裁委员会作出义劳仲（2012）案字第421号裁定书：一、确认双方劳动关系已于2011年12月5日解除；二、由被申请人（即雅星公司）于裁决书生效之日起十日内支付申请人（即范志胜）竞业禁止补偿金114000元，解除劳动合同补偿金5262元，合计119262元；三、驳回范志胜的其他申请请求。范志胜与雅星公司均不服该裁决，分别向本院提出诉讼。另查明，范志胜在雅星公司工作期间，其已在金华参加了社会保险。
原审法院认为，2011年12月5日，范志胜向雅星公司法定代表人翁正权出具的欠条表明，范志胜在2011年7月12日以后的工资是范志胜向雅星公司法定代表人预支30万元，然后每月工资相应予以扣除作为还款，2011年12月5日双方进行结算，范志胜应归还预支款20万元。在雅星公司所持有的劳动合同尾页写有：“双方自愿解除劳动合同，同意。2012年12月5日”的内容，范志胜承认“双方自愿解除劳动合”为其本人所写，因此，如果在2011年12月5日双方未协商自愿解除劳动合同，范志胜没有必要与雅星公司法定代表人结算预支款，另外，2011年12月5日之后，范志胜未参加雅星公司的考勤，自称在家中搞研发，到义乌或其他地方出差无须向雅星公司汇报，范志胜在2011年12月5日后未向雅星公司提供研发成果，在此情况下认定2011年12月5日后范志胜仍在雅星公司工作，明显不符合情理。故本院认定范志胜与雅星公司的劳动合同关系已于2011年12月5日协商解除，范志胜要求雅星公司支付2011年12月5日之后的工资不予支持。范志胜与雅星公司曾签订保守商业秘密及竞业避让协议书，雅星公司未能提供证明双方已经解除该协议或范志胜与其解除劳动关系后到其他相关单位任职，范志胜离职后，劳动就业权利受损，应依法给予补偿。雅星公司在2012年9月17日劳动仲裁庭审理时明确表示，范志胜可以不遵守竞业条款，可以到相关单位上班，根据双方签订的竞业避让协议书，雅星公司支付竞业限制补偿金的期限至2012年9月17日止。浙江省技术秘密保护办法第十五条规定，竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一年度相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。根据双方的劳动合同及范志胜从雅星公司实际取得的报酬为每月2万元，自2011年12月5日至2012年9月17日止，范志胜可享有的竞业禁止补偿金为126667元（20000元／月×2／3×9.5个月=126667元）。劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，劳动合同法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，雅星公司未能举证证明2011年12月5日系范志胜主动提出解除劳动合同，依法应承担对其不利后果。因范志胜的月工资高于用人单位所在设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，雅星公司向范志胜支付的经济补偿标准按职工月平均工资的三倍数额支付，按范志胜在雅星公司的工作年限，超过6个月未满一年，按一年计算，补偿一个月的职工月平均工资的三倍计5262元（1754元×3倍）。范志胜在与雅星公司劳动关系存续期间，其已在金华办理了社会保险，而未将社会保险关系转入雅星公司所属的地方社会保险机构，故其要求雅星公司补交社会保险费及失业救济金的请求本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《浙江省技术秘密保护办法》第十五条、第十六条第一款第（三）项的规定，判决：一、确认范志胜与义乌市雅星制造有限公司的劳动关系已于2011年11月5日解除；二、义乌市雅星制造有限公司于本判决生效后十日内支付范志胜竞业禁止补偿金126667元，解除劳动合同补偿金5262元，合计131929元；三、驳回范志胜的其他诉讼请求；四、驳回义乌市雅星制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2012）金义民初字第3044号案件受理费5元，由范志胜负担，（2012）金义民初字第3077号案件受理费5元，由义乌雅星制造有限公司负担。
范志胜不服上述判决，向本院提起上诉称：原审认定2011年12月5日双方解除劳动合同不符合事实，实际解除合同时间为2012年5月23日。被上诉人的代理人在无任何授权的情况下代表被上诉人与上诉人解除竞业禁止补偿协议，其行为无效。原审判决认定被上诉人雅星公司基于2012年9月份的仲裁庭当庭口头解除竞业禁止补偿协议而认定被上诉人只需支付竞业禁止补偿金至解除之日止，被上诉人不承担违约责任是错误的。被上诉人代理人当庭口头解除竞业禁止协议构成违约，应当同时判令被上诉人承担违约责任。原审剥夺了上诉人竞业禁止协议后续救济权利和主张违约责任的权利。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人雅星公司未作答辩。
二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。
经审理，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人于2011年12月5日向被上诉人公司的法定代表人翁正权出具的欠条，表明上诉人与被上诉人于该日结算了预支款，结合其2011年12月5日以后未参加被上诉人公司的考勤、未向被上诉人提供研发成果以及在被上诉人持有的劳动合同上写明“双方自愿解除劳动合”等情形，应当认定双方于2011年12月5日已实际解除劳动合同。上诉人认为2011年12月5日未解除劳动合同的上诉理由不成立。被上诉人代理人于2012年9月17日劳动仲裁庭审理时明确表明上诉人可以不遵守竞业条款，被上诉人代理人系特别授权，其表示上诉人可以不遵守竞业条款的行为系有权代理行为。上诉人认为被上诉人代理人的代理行为无效的上诉理由亦不成立。原审据被上诉人同意解除竞业禁止补偿协议确定被上诉人支付竞业限制补偿金的期限至2012年9月17日，并依法确定竞业禁止补偿金的处理适当，本院予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人范志胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 黄良飞
审 判 员 徐 晋
二〇一三年五月七日
代书记员 管 盼