浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终382号
上诉人（原审被告）：杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司。
法定代表人：王早和，董事长。
委托代理人：邵建安，浙江智贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贺善发。
委托代理人：陈增荣，浙江三未律师事务所律师。
原审被告：黄晓明。
上诉人杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司（以下简称兴达公司）为与被上诉人贺善发、原审被告黄晓明建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院作出的（2015）丽莲民初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。
原审法院查明：2012年6月15日，被告黄晓明挂靠被告兴达公司，以杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司纳爱斯绿谷庄园土石方工程第一项目部的名义与原告贺善发签订《土方分包内部合作协议》，约定将丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司中标的土方开挖权分包给原告施工。2014年9月16日，经原告贺善发与被告黄晓明结算，尚欠原告工程款840000元。
原审法院认为：原告贺善发与被告黄晓明签订的《内部合作协议》、原告贺善发与被告兴达公司签订的《土方分包内部合作协议》，因原告不具有相应的施工资质，依法无效。案涉工程经竣工验收合格后，原告可依约要求被告支付工程款。两被告系挂靠关系，应对欠付原告工程款承担连带支付责任。故原告诉请要求两被告连带支付工程款840000元及利息，符合法律规定，予以支持。被告兴达公司辩称原告与其不存在关系，但双方签订的《土方分包内部合作协议》上盖有其项目部章，被告提供的收付款明细中亦有相应支付给原告工程款的凭证，故该辩解，不予采信。被告辩称原告诉请的840000元系个人借款，从其提供的三张借条来看，表述为“今借到……工程款……”，该所谓的借款其来源为工程款，故原告与被告黄晓明最终结算确认为工程款，符合事实情况，对被告的该辩称，不予采信。被告黄晓明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，不影响本案依法作出判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：被告黄晓明、杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告贺善发工程款840000元及利息（利息自2014年9月17日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至款清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12200元，由被告黄晓明、杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司负担。
宣判后，上诉人兴达公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原判决事实认定错误。一、原判决认定“2012年6月15日，被告黄晓明与原告贺善发签订了《土方分包内部合作协议》”与事实不符。根据淳安县公安局经侦大队民警于2014年9月1日对黄晓明、贺善发所作询问笔录的内容可以证实，黄、贺于2012年6月15日所签订的协议是《内部合作协议》，合同甲、乙分别为黄晓明和贺善发，而原判决中《土方分包内部合作协议》系2014年6月份被上诉人贺善发逼迫黄晓明签订。二、原判决认定“2014年9月16日，经原告贺善发与被告黄晓明结算，尚欠原告工程款840000元”亦与事实不符。如前所述，因为被上诉人于2014年6、7月多次带多人到上诉人处闹事，且黄晓明又有意躲避，上诉人据此怀疑黄、贺二人有恶意串通之行径，遂向淳安县公安局经侦大队报案。在该大队的调查询问中，黄晓明已经明确述及他个人向贺善发借款164万元，由上诉人代还80万，还欠84万，根本未提及是工程款。况且，被上诉人已经多次到上诉人处要求结算，怎么又会摆脱上诉人，而由贺、黄在2014年9月16日作出一个84万元工程款的结算凭证？三、原判决认定“从其（上诉人）提供的三张借条……该所谓的借款来源于工程款，故原告与被告黄晓明最终结算为工程款，符合事实情况”同样亦属错误认定。1、贺善发向黄晓明出具借条款项来源为工程款不能当然推定黄晓明最终欠款的性质也同为工程款。其一，诚然，黄晓明出具给贺善发三张借条中均载明款项或为工程预付款，或为工程款，但从黄晓明出具该三张借条的时间或者说贺善发向黄晓明出借的时间与上诉人付款给黄晓明的时间对照分析，并不存在时间契合现象，也即不存在黄晓明从上诉人处领取工程款后直接扣为借款的情形。其二，贺善发将已收取的工程款或同意将应取得的工程款出借给黄晓明，应视为贺善发对其应得工程款的自由处分，在其出借后，该款即不能认定为工程款之性质。其三，黄晓明的陈述证实被上诉人贺善发逼迫其在原出具的三张借条上加盖项目部公章这一行为亦可确认，被上诉人与黄晓明本来只存在个人借贷关系。2、从被上诉人与黄晓明的最终结算过程分析，本案涉及的84万元款项性质亦不能确定为工程款。到一审判决为止，上诉人与被上诉人对黄晓明欠被上诉人84万元钱这一事实基本认同，但对该欠付款项的性质有不同理解。即使如原判决认定，黄晓明与贺善发于2012年6月15日签订的《内部合作协议》依法应认定为无效，但这并不能导致协议所有条款的约定均为无效，根据该《内部合作协议》第三条、第四条，被上诉人应当向黄晓明交纳工程履约保证金100万元，预付款为50万元；同时依据该协议第二条、第八条规定，乙方（贺善发）“承认甲方（黄晓明）与纳爱斯绿谷庄园置业有限公司的合同所有条款，并承担合同所约束……”“甲方挂靠单位与业主签订的合同复印件作为本协议附件，本合作协议的乙方受该合同的全部约束……”由此，根据上诉人与纳爱斯公司签订的《纳爱斯绿谷庄园土石方工程承包合同》第五条第一项：“工程全部竣工或本合同解除后7个工作日内，甲、乙双方按本合同规定结算履约保证金”之约定，被上诉人向黄晓明交纳的履约保证金100万元应在最后阶段支付，但从一审中被上诉人陈述的内容可以得出以下结论，即黄晓明已经先将被上诉人交纳的工程履约保证金等按合同约定予以退还，只欠工程款84万元。是不合理的，应后付的已先行支付，应先支付的款项却拖欠着，故不应认定此款是工程款。综上所述，原审判决对本案所涉及的关键事实认定错误，从而导致法律适用错误，依法上诉，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费用由被上诉人负担。
被上诉人贺善发答辩称，一、原判在法律上认定本案答辩人与黄晓明所签订的《内部合作协议》和《土方分包内部合作协议》无效后，在事实上认定双方已协商变更协议，这一事实认定是正确的。因为当时答辩人在上述《内部合作协议》履约过程中，所支付履约保证金已经达150万元，超过了原协议中的100万元，故实际情况已与原协议不符。且上述二协议均盖有上诉人的项目部公章，黄晓明又具有完全民事行为能力，上诉人并未提供合法有效证据证明2014年6月份的协议系答辩人逼迫黄晓明所签，故上诉人的上诉理由不能成立。同样，上诉人也未提供合法有效证据证明答辩人逼迫黄晓明在原出具的三张借条上盖项目部公章。二、原判决认定2014年9月16日经贺善发与黄晓明结算，尚欠原告工程款84万元与事实相符。答辩人在原审中提供了黄晓明于2014年9月16日以上诉人项目部的名义与答辩人签署的结算凭证及其承诺书，均是黄晓明亲笔签名捺印，且承诺书从头到尾都是黄晓明亲笔所写。由此可以看出黄晓明已自认2013年2月24日以上诉人项目部名义向答辩人出具的84万元工程款借条作废。本案包括上述84万元的三张借条，是上诉人与黄晓明之间形成了非法的挂靠与被挂靠的关系，且在工程中标后又不愿或无力支付该工程的150万元履约保证金而要求答辩人垫付等原因引起的，故依法应由上诉人承担法律责任。案涉两份《内部合作协议》认定无效后，为垫付工程履约保证金的借款关系也应依法认定无效。原审判决认定其来源为工程款，是指答辩人在履约过程中为继续领取工程款才临时出借款项，上诉人的还款来源也是该工程的工程款，故原判认定贺善发与黄晓明所结算的工程款有事实和法律依据。三、上诉人在原审中明确承认已于2014年7月2日将包括履约保证金在内的全部工程款9708800元全部支付给黄晓明，而黄晓明与被上诉人结算工程款的时间是2014年9月16日，且原审法院受理本案的时间为2015年3月16日，由此可见，退还保证金和支付工程款的时间均早已到期，不存在支付时间先后的问题，本案二被告不但应按约支付工程款，还应按约退还答辩人的履约保证金，故答辩人有权利认为案涉84万元是工程款，而不是保证金。且本案系上诉人的非法挂靠与被挂靠行为才致答辩人交保证金，上诉人的上诉理由不能成立。黄晓明在结算凭证和承诺书中已确认案涉款项是上诉人项目部所欠的工程款。综上，原判认定事实清楚，证据确凿充分，且适用法律正确，判决公平、公正。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告黄晓明未作答辩。
二审期间，各方当事人均未提交证据。
经审理，本院查明以下事实，2012年4月20日，原审被告黄晓明挂靠上诉人兴达公司，以上诉人的名义与丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司签订了《纳爱斯绿谷庄园土石方工程承包合同》。后黄晓明与贺善发于2012年6月15日签订了一份《内部合作协议》，约定“甲方（黄晓明）于2012年4月份以兴达公司的资质，在丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司招投标……甲方同意以内部合作的协议模式，由乙方（贺善发）组织施工”“八、甲方挂靠单位与业主签订的合同复印件作为本协议附件……”。被上诉人贺善发组织工人就案涉工程进行施工。期间，黄晓明分别于2013年2月24日、2013年1月3日、2014年6月20日出具了借到贺善发工程款84万元、50万元及30万元的三张借条，署名为兴达公司黄晓明，并盖有纳爱斯绿谷庄园土石方工程第一项目部的章。2014年，兴达公司与贺善发补签了一份《土方分包内部合作协议》，协议约定将土方开挖权分包给贺善发，落款处甲方兴达公司的代表系黄晓明所签，并盖有兴达公司纳爱斯绿谷庄园土石方工程第一项目部的章，落款时间为2012年6月15日。贺善发施工结束后，于2014年9月16日与黄晓明进行了结算，此时，项目部章已经被公司收回，该结算凭证载明剩余84万为贺善发应得工程款，落款仅有黄晓明和贺善发的签字捺印。同日，黄晓明又出具承诺书一份。
本院认为，2012年6月15日的《内部合作协议》系黄晓明与贺善发所签，协议约定“甲方（黄晓明）于2012年4月份以兴达公司的资质，在丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司招投标……甲方同意以内部合作的协议模式，由乙方（贺善发）组织施工”及“甲方（黄晓明）挂靠单位（兴达公司）与业主签订的合同复印件作为该协议的附件”。从协议内容中可以看出黄晓明挂靠上诉人从业主处竞得案涉工程，贺善发实际系知晓该情况的。根据贺善发的陈述，施工过程中，兴达公司将工程款支付给黄晓明，黄晓明再将款项支付给贺善发，期间黄晓明个人扣留了部分款项并分别出具了借条，现2013年2月24日借条上载明的840000元尚未归还。2014年9月16日，在明知兴达公司纳爱斯绿谷庄园土石方工程第一项目部的章被公司收回的情况下，贺善发仍只与黄晓明进行了结算，该结算凭证上也仅有黄晓明本人的签字。综上，贺善发在明知黄晓明是实际施工人的情况下，未进一步核实黄晓明是否有权代表上诉人签订协议及进行结算，显然不属于善意且无过失的相对人。故其要求上诉人承担840000元工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决上诉人兴达公司支付工程款存在错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销丽水市莲都区人民法院作出的（2015）丽莲民初字第318号民事判决；
二、原审被告黄晓明于本判决生效十日内支付给被上诉人贺善发工程款840000元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款基准利率自2014年9月17日起计算至款项付清日至）；
三、驳回被上诉人贺善发其他诉讼请求。
一审案件受理费12200元，二审案件受理费12200元，均由原审被告黄晓明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一六年五月十七日
代书 记员 何 锦