山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第691号
上诉人（原审被告）：梁培河，男。
被上诉人（原审原告）：胡延森，男。
委托代理人：王永奎，日照岚山通达法律服务所法律服务工作者。
上诉人梁培河因与被上诉人胡延森建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2014）岚民一初字第1344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年11月26日，胡延森和梁培河签订《木工分项工程承包工程合同》一份，工程名称为“王家庄东山小康楼”，约定施工日期为“每栋开工之日起一月内”，工程造价“每栋楼22000元（不包括外架）”，付款方式为“工程完成付至工程总造价的90%，每户完成后付至95%，剩余5%属维修费，一年内付清”，还约定“内、外墙抹灰当中所产生的风镐费用由木工承担”，“因甲方（即梁培河）付款不及时，导致延误工期，与乙方（即胡延森）无关”。但双方对具体木工分项范围没有约定。
涉案王家庄东山小康楼位于日照市岚山区碑廓镇王家庄，系两层砖混建筑，每栋分为三户，现已投入使用。胡延森按约定对三栋小康楼施工的过程中，木工支模板部分变更工程量，2012年12月28日，经梁培河雇佣的施工现场负责人戴某与胡延森核算，超额186.5㎡，按24元／㎡计算工价。2012年12月16日，胡延森在梁培河处支取工程款20000元，2013年1月12日，支取15000元。胡延森主张梁培河尚欠工程款35476元，即22000元／栋×3栋＋186.5㎡×24元／㎡-20000元-15000元。2012年阴历年底，胡延森未完成施工即将工人撤出施工现场。梁培河辩称胡延森未施工完成即撤出施工现场，致使梁培河以高价另外找人施工，其中拆模板部分剩余一半工程量，由李某乙承包，工程款20000元，风镐部分全部未施工，由肖某、卢某承包，工程款15000元，木屋架亦由他人施工，工程款3800元／栋，梁培河因此损失的上述工程款应从胡延森的工程款中扣除。庭审中梁培河提交李某乙及肖某、卢某于2014年9月6日支取上述工程款的书面材料复印件两份，但未提供证据证实其向胡延森发送涉案工程使用风镐及明确风镐具体位置的通知。胡延森对此不予认可，并主张其施工未完成即撤出工人系因梁培河未按约定支付工程款，仅剩余两栋楼的二层未拆除模板，需工价约800元，且涉案工程无需打风镐，梁培河亦未向其发送任何通知，梁培河不存在该项支出。
另查明：胡延森申请以下证人出庭作证。证人梁某陈述，胡延森对涉案工程进行了施工，但证人不了解具体施工情况；证人杨某陈述，胡延森对涉案工程进行了施工，证人系现场施工人员之一，剩余约700㎡模板未拆除即撤出施工现场，剩余部分拆模板工程的工价大约1000元，其中一层600元，二层400元，证人同时在该小区承包了另一栋楼的拆模板工程，工价1000元；证人战怀宝陈述，打风镐的工作量、用工及费用与支模板是否合格有关；证人戴某出庭陈述，胡延森对涉案工程进行了施工，其在施工现场时胡延森干完了支模板部分，但不了解模板拆除情况，施工过程中存在工程超额部分，方量经证人及胡延森与梁培河三人共同核算，按照25元／㎡计价；证人李某甲陈述，涉案小区每栋楼拆模板的费用为1000元，其中一层600元，二层400元；证人丁某甲陈述，2014年涉案小区每栋楼拆模板的费用为每人220元／天，二层拆模板需要一个人干两天，2012年为每人170元／天；证人靳某陈述，证人是胡延森承包的涉案工程的小组长，木屋架不包含在施工范围内，胡延森撤出工人时，三栋楼中有一栋楼的模板已经全部拆完，剩余两栋楼的二层部分模板未拆除，且涉案工程不存在鼓模现象不需要打风镐。
梁培河申请以下证人出庭作证。证人肖某陈述，梁培河雇佣其为涉案工程三栋楼打风镐，工程款为15000元，双方未签订书面合同；证人卢某陈述，其为涉案工程三栋楼打风镐提供机械，由证人肖某施工，工程款为5000元／栋，双方未签订书面合同；证人李某乙陈述，胡延森在涉案工程剩余接近三栋楼（主要是二层）的模板未拆除，梁培河另承包给证人，给付工程款20000元。
另外，在原审法院调查笔录中，证人丁某甲陈述，其在2014年在涉案小区承包了一栋楼的拆模板工程，每栋楼的二层用两个日工，每个工220元，涉案小区基本不需要打风镐，但不清楚胡延森承包的工程是否打风镐；证人刘某陈述，其承包过涉案小区6栋楼的土建工程，2012年的承包费为支模板21000元／栋，拆模板1000元／栋（一层600元，二层400元），这六栋楼基本没有打风镐，因为该小区是砖混楼，一般不需要打风镐；证人丁某乙陈述，证人丁某甲施工的两栋楼系由其承包后分包，2014年涉案小区每栋楼拆模板的费用为每人220元／天，二层拆模板需要一个人干两天，2012年为每人170元／天，这两栋楼因为支模板质量合格，没有打风镐。
原审认定上述事实的证据有双方当事人的陈述、施工合同、核算表、付款凭证、证人证言、调查笔录、施工图等。
原审法院认为：胡延森与梁培河之间签订的书面建设工程施工合同，约定由胡延森承包梁培河分包的王家庄东山小康楼的木工分项工程，并对工程造价及付款方式等进行了约定。该合同系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，依法应对胡延森与梁培河发生法律效力，对于该合同的效力，原审法院予以确认。双方当事人应按合同约定履行各自的义务。结合双方当事人的陈述、证人证言、调查笔录可以证实，胡延森依合同对涉案工程进行了施工，梁培河辩称胡延森未施工完成，胡延森予以认可，原审法院对此予以确认。胡延森依约定进行了施工，梁培河亦应按合同约定的付款方式支付相应的工程款，根据公平、诚实信用原则，对胡延森主张梁培河向其支付工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。
当事人对自己的主张应举证予以证明，不能举证证明的，应承担不利后果。对于施工过程中产生工程超额，因超额部分系由胡延森与梁培河双方及梁培河指派的现场负责人共同核算，足以证实胡延森超额施工量及价款，胡延森主张将超额部分价款计入总工程款，原审法院予以支持。但对于剩余的工程量及需要的工程款，双方存在争议。梁培河提交的证人李某乙及肖某、卢某支取工程款的书面材料系复印件，无法核实其真实性，且胡延森不予认可，原审法院不予采信。梁培河对于其以高价另外找人拆模板的辩解仅提供证人证言，而无其他证据予以佐证，不足以证实其主张，原审法院不予采纳。胡延森认可涉案工程剩余两栋楼的二层未拆除模板，且有当时现场施工人员杨某、靳某的证人证言予以佐证，原审法院对此予以确认。结合胡延森的陈述、证人证言、调查笔录及市场行情等，原审法院酌情认定涉案工程二层拆模板的工价为400元／栋。对于该部分工程款，应相应予以扣除。梁培河未提供证据证实就涉案工程使用风镐向胡延森发送书面通知，其提供的证据亦不足以证实其必须使用风镐以及使用风镐的情况，对于其以高价另外找人打风镐的辩解，原审法院不予采纳。梁培河辩称涉案工程的木屋架系由他人而非胡延森施工，对于该部分工程款亦应扣除，因双方签订的合同对木工工程范围未予约定，根据双方签订的合同，其名称系木工分项合同，且梁培河未提供证据证实木屋架属于胡延森与梁培河施工合同的承包内容，同时结合证人证言等，对于其上述辩解，原审法院不予采纳。因涉案工程现已施工完毕且投入使用，除上述胡延森认可的未施工内容外，原审法院依法推定胡延森已依合同施工完毕。因胡延森施工完毕撤出施工现场至诉讼时已满一年，故对胡延森请求梁培河支付全部工程款的请求，原审法院予以支持。胡延森在梁培河处两次支取工程款共计35000元，应相应予以扣除。综上，梁培河欠付的工程款为34676元，即22000元／栋×3栋＋186.5㎡×24元／㎡-35000元-400元／栋×2栋。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和建筑法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、梁培河自判决生效之日起十日内向胡延森支付工程欠款34676元；二、驳回胡延森的其他诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费687元，由梁培河负担。
上诉人梁培河不服原审判决上诉称：一、上诉人与被上诉人签订的合同中明确约定风镐费用由木工承担，上诉人在内外墙抹灰过程中另找他人进行风镐作业，证人已出庭作证。被上诉人未施工完成即撤离施工现场，上诉人无法向被上诉人下发使用风镐的通知，且被上诉人没有施工资质，施工工程存在很多质量问题。一审上诉人申请对风镐费用进行鉴定，鉴定单位无法鉴定，原审酌情认定1000元的风镐费用与实际花费的数额差距很大。二、涉案工程的木屋架虽未在合同中明确约定，但是涉案合同的一部分，被上诉人没有施工此部分，应将该部分费用从工程款中扣除。综上，请求二审将风镐实际花费及木屋架费用从工程款中扣除。
被上诉人胡延森答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审查明的事实和证据与原审查明的相同。
本院认为：上诉人与被上诉人签订涉案工程的承包合同，约定了施工范围、工程价款及付款方式，但因被上诉人无施工资质，双方合同违反了法律法规的强制性规定，合同无效，原审认定合同有效错误，本院予以纠正。
涉案工程已施工完毕且已投入使用，上诉人应按合同约定向被上诉人支付工程款。根据原审查明的事实，双方并未明确约定木屋架费用。合同中虽约定风镐费用由木工承担，但上诉人提供的证人证言无其他证据予以佐证，且证人与上诉人存在一定的利害关系，原审未予采信上诉人提供的证人证言并未将风镐费用及木屋架费用从工程款中扣除并无不当。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费687元，由上诉人梁培河负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 张锦秀
代理审判员 李 云
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 魏 娜