汕头市潮南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0514刑初726号
公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
被告人林某，男，1991年7月10日出生于广东省汕头市濠江区，汉族，文化程度大专，打工。因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月10日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
被告人李某，男，1986年3月17日出生于广东省陆丰市，汉族，文化程度初中，打工。因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月10日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
汕头市潮南区人民检察院以汕潮南检刑诉［2017］672号起诉书指控被告人林某、李某犯非法经营罪，于2017年11月10日向本院提起公诉。本院于同月14日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮南区人民检察院指派检察员周厚崇出庭支持公诉，被告人林某、李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮南区人民检察院指控：被告人林某原系陈店营业部经理，具有负责部门员工管理、监督快递员验货等职责。被告人李某原系陈店营业部快递员，具有负责快递收派件，对货物开箱验视等职责。按照汕头市德邦物流有限公司潮南陈店分公司规定和实际操作需要，装货车停靠在西环路营业部，周边部门(包含陈店营业部)需要将当天收取的货物集中到西环路营业部装车。
2017年4月10日17时许，公安机关在西环路营业部1辆牌号为粤AA****的装货货车上，查获到假冒的“中华”、“利群”等品牌卷烟共计48件(经鉴定，均属假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币386,195元)，现场抓获被告人李某。同日，公安机关在被告人李某的协助下到陈店营业部抓获被告人林某。
经查，上述48件假烟均系陈店营业部经手并接收、集中到西环路营业部装车的。其中13件假烟(价值人民币16万元)系当日14时许，被告人李某经手并接收同案人连某彬(另案处理)托运的，被告人林某事先知情并同意使用其账户开具货运单。其中13件假烟(价值人民币95,700元)系当日下午，被告人林某经手并接收他人托运并开具货运单的。其余22件假烟(价值人民币130,495元)系使用被告人林某账户开具货运单的。
公诉机关对指控的事实向法庭提供了相关的证据，并认为被告人林某、李某的行为均已构成非法经营罪，被告人林某的行为属“情节特别严重”，被告人李某的行为属“情节严重”，行为均属犯罪未遂，被告人李某有立功表现，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条和第六十八条的规定分别判处。
被告人林某当庭提出其只有经手并接收13件价值共人民币95,700元的假冒卷烟，对被查获的其余假冒卷烟使用其账户开具货运单不知情。被告人李某当庭对指控的事实表示无意见，并表示认罪。
经审理查明：汕头市德邦物流有限公司潮南陈店分公司下设陈店营业部及西环路营业部等部门。被告人林某原系陈店营业部经理，具有管理部门员工、监督快递员验货等职责。被告人李某原系陈店营业部快递员，具有负责快递收派件，对货物开箱验视等职责。按照该分公司规定和实际操作需要，装货车停靠在西环路营业部，周边部门(包含陈店营业部)需要将当天收取的货物集中到西环路营业部装车。
2017年4月10日17时许，公安机关对西环路营业部1辆牌号为粤AA****的货车进行检查，现场查获假冒“中华”、“利群”等品牌的卷烟共48件，现场抓获被告人李某。随后，公安机关在被告人李某的协助下到陈店营业部抓获被告人林某。
经鉴定，涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共人民币386,195元。
经查，被查获的假冒卷烟中有13件假冒卷烟(价值共人民币16万元)系当天14时许，被告人李某经手并接收同案人连某彬(另案处理)托运，被告人林某事先知情并同意使用其账户开具货运单，13件假冒卷烟(价值共95,700元)系当天下午，被告人林某经手并接收“阿宾”(身份不明)托运并开具货运单。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书：本案的受案、立案情况。
2、经济犯罪侦查大队第一中队抓获经过说明、情况说明和检查笔录、扣押清单：内容为2017年4月10日17时许，该大队民警对位于潮南区陈店镇西环路的德邦物流有限公司潮南陈店分公司西环路营业部1辆牌号为粤AA****的货车进行检查，现场查获假冒“中华”、“利群”等品牌的卷烟共48件，其中运单号为5519336710、5519336712、5519336698、5519336989的假冒卷烟共13件，价值共人民币95,700元，运单号为5247881403、5386982603、5386982612、5386982613、5386982798、5502571005、5502711281的假冒卷烟共13件，价值共人民币16万元，并现场抓获被告人李某，随后在被告人李某的协助下抓获被告人林某。
3、发案现场、赃物拍照：发案现场和赃物的情况。
4、汕头市公安局玉新派出所和广东省陆丰市公安局甲东边防派出所户籍证明：内容为被告人林某、李某的身份情况。
5、汕头市德邦物流有限公司潮南陈店分公司证明、情况说明：内容为被告人林某原系该分公司陈店营业部经理，具有管理部门员工、监督快递员验货等职责。被告人李某原系该分公司陈店营业部快递员，具有负责快递收派件，对货物开箱验视等职责。按照该分公司规定和实际操作需要，装货车停靠在西环路营业部，周边部门(包含陈店营业部)需要将当天收取的货物集中到西环路营业部装车。
6、德邦物流货运系统信息、货运单：内容为现场查获的48件假冒卷烟的货运单内容及编号。其中运单号为361801136、361801140、361801144、361801148的13件假冒卷烟的货运单录入人为林某，运单号为5247881403、5386982603、5386982612、5386982613、5386982798、5502571005、5502711281的13件假冒卷烟的经手人为李某。
7、证人杜某的证言：我是广州德邦物流有限公司的司机。2017年4月10日17时许，民警到汕头市德邦物流有限公司潮南陈店分公司西环路营业部检查，现场在我负责驾驶的牌号为粤AA****的货车上查获“中华”、“利群”等品牌的假冒卷烟共48件。
8、同案人连某彬的供述：2017年4月10日14时许，张某武叫我帮忙联系托运假冒卷烟，并给我2400元作为运费。我找到李某后将13件假冒卷烟交给他托运，并交给他2150元作为运费。
9、被告人林某在侦查阶段的供述：2017年4月10日15时许，“阿宾”叫人载了13件假冒卷烟到陈店营业部找我，我帮“阿宾”开了单后送到西环路营业部装好车准备发运。当天17时许，公安机关到西环路营业部检查，共查获假冒卷烟48件。其中包括“阿宾”让我帮忙托运的13件假冒卷烟(运单号为5519336710、5519336712、5519336698、5519336989)。当天快递员李某也有帮助他人托运假冒卷烟，被查获的假冒卷烟部分是李某负责联系并事先跟我说好由我提供账户密码由他录入开单。
10、被告人李某在侦查阶段的供述：2017年4月10日14时许，连某彬载了13件假冒卷烟到陈店营业部找我，让我帮忙托运并付给我2150元作为报酬。我告诉林某，林某同意我用他的账户登录公司系统开具货运单，我便把这13件假冒卷烟拉到西环路营业部装好车并开具货运单(运单号为5247881403、5386982603、5386982612、5386982613、5386982798、5502571005、5502711281)准备发运。当天17时许，我还没来得及利用他的账户登录公司系统补录信息，公安机关便到西环路营业部检查，将我现场抓获。
11、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告和汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明：内容为涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共人民币386,195元
基于上述确认的证据，认定被告人林某同意被告人李某使用其账户为13件假冒卷烟(价值共人民币16万元)开具货运单的事实，有汕头市公安局潮南分局经济犯罪侦查大队抓获经过说明、检查笔录、扣押清单，德邦物流货运单和被告人林某、李某、同案人连某彬在侦查阶段的供述等证据证实，上述证据能相互印证，足以认定，被告人林某提出的其对被查获的被告人李某经手并接收的13件假冒卷烟(价值共人民币16万元)使用其账户开具货运单不知情的辩解与审理查明的事实不符，不予采纳。
公诉机关指控被告人林某利用其在德邦物流有限公司系统的账户为运单号为361801140、361801148、361801144、361801136的22件假冒卷烟开具货运单，帮助他人运输的事实。经查，公诉机关当庭出示的德邦物流有限公司系统信息虽然反映上述假冒卷烟的运货单的录入人为林某，但被告人林某、李某的供述又反映该公司的很多员工都知道林某的账户和密码，都可以使用该账户进行开单，因而本案的证据无法唯一证明德邦物流有限公司货运系统录入开具22件假冒卷烟货运单的信息是被告人林某所为或者是被告人林某同意他人所为，因此被告人林某提出的其对被查获的22件假冒卷烟(价值共人民币130,495元)使用其账户开具货运单不知情的辩解，理由成立，予以采纳。
本院认为，被告人林某、李某明知他人非法经营国家专营专卖的烟草专卖品，仍为其提供运输，其行为妨害国家对专营专卖物品的市场管理制度，均已构成非法经营罪。被告人林某的非法经营数额为人民币255,700元，属“情节特别严重”。被告人李某的非法经营数额为16万元，属“情节严重”。公诉机关指控被告人林某、李某犯非法经营罪的罪名成立。鉴于被告人林某、李某参与的非法经营行为因意志以外的原因未能得逞，均属犯罪未遂，在其参与的共同犯罪中均起辅助作用，均系从犯，以及被告人李某归案后协助司法机关抓获被告人林某，有立功表现，当庭自愿认罪等情节，依法对被告人林某予以减轻处罚，对被告人李某予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条、第六条、第九条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月10日起至2018年8月9日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月10日起至2018年2月9日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈渭泓
人民陪审员 周春李
人民陪审员 马惜丽
二〇一八年一月十七日
书 记 员 谢 纯
附有关法律和司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账户、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。