广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东三法沥民一初字第261号
原告（同时为本案的被告）曾志鹏。
被告（同时为本案的原告）东莞市裕鸿傢具有限公司，住所地：广东省东莞市东坑镇。
法定代表人冉刚，任职总经理。
委托代理人温东强。
委托代理人罗美瑾。
原告曾志鹏诉被告东莞市裕鸿傢具有限公司（以下简称裕鸿公司）以及裕鸿公司诉曾志鹏劳动争议一案，本院分别立案受理后，依法由审判员尤中琴适用简易程序于2014年6月11日公开开庭进行了审理。原告曾志鹏、被告裕鸿公司的委托代理人温东强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曾志鹏诉称，原告于2013年11月11日入职被告处，职位是样品师傅，工资和被告约定为6000元／月，事实上出了工伤事故后被告只是发放了4450元／月。原告于2013年11月18日出了工伤，于2014年1月6日认定为工伤，2014年3月4日经劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，期间被告一直没有和原告签订劳动合同。工伤之后，被告拖欠原告停工留薪期间的工资，且未按照原告实际工资标准支付一次性伤残补助金差额，此行为和《工伤保险条例》等法律规定相抵触。请求法院判令：一、被告支付原告解除劳动关系的一个月经济补偿金4450元；二、被告支付一次性伤残补助金差额18466元；三、被告支付一次性工伤医疗补助金差额2638元；四、被告支付一次性伤残就业补助金17800元；五、被告支付原告停工留薪期间的工资9493元；六、被告支付2013年11月工资1924元；七、被告支付2013年12月工资差额2574元；八、被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额16902元；九、被告还支付原告拖欠2014年1月份工资的经济赔偿金1112元；十、被告负担本案的诉讼费用。
被告裕鸿公司答辩并起诉称，曾志鹏于2013年11月11日入职，担任样品师傅。2013年11月18日发生工伤事故。东莞市劳动能力鉴定委员会于2014年3月4日出具了《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》，鉴定结论为十级。一、工伤事故发生后，裕鸿公司多次通知曾志鹏到岗工作，后于2014年3月13日向曾志鹏出具了复工通知，但是曾志鹏拒不到岗工作。而且，曾志鹏仲裁期间曾经向仲裁庭举证复工通知，证明曾志鹏知悉裕鸿公司通知其到岗位工作的事实。所以，双方的劳动关系于2014年3月14日解除。二、曾志鹏工伤事故前十二个月的平均工资以及工伤待遇。仲裁庭审期间，曾志鹏认可人事登记表事实，即原、被告双方关于“曾志鹏入职工资”的问题应当按照人事登记表约定“请试用，打出一套样品后确认工资”。显然，曾志鹏工伤时仍处于试用期阶段，而且，工资尚未确定。所以，曾志鹏工伤事故前十二个月平均工资应当按照社平工资2138元／月为基数进行计算。三、裕鸿公司无需支付曾志鹏未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
原告曾志鹏的答辩意见和起诉意见一致。
经审理查明，原告曾志鹏于2013年11月11日入职被告裕鸿公司，11月12日正式上班，职务是样品师傅，被告为原告参加了工伤保险。原告于2013年11月18日20时30分左右，在车间操作裁板机裁料时，被反弹的木板打伤左手拇指，被告于2013年11月19日将其送到东莞市东坑镇医院治疗，诊断为“左拇指压榨伤，末节指骨骨折”。2014年1月6日，东莞市社会保障局认定曾志鹏的受伤事故为工伤。2014年3月4日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定曾志鹏的工伤为伤残十级。原告受伤后一直没有回厂上班，被告于2014年3月13日发出复工通知，称已经通知曾志鹏上班，但其至今仍未上班。东莞市社会保险基金管理中心于2014年3月17日支付原告一次性伤残补助金12684元，于2014年5月13日支付一次性工伤医疗补助金1812元。后原告曾志鹏于2014年3月19日向东莞市人事争议仲裁院东坑仲裁庭申请仲裁，申诉请求为：一、确认申请人（本案原告）和被申请人（本案被告）的劳动关系于2014年3月19日解除；二、由被申请人支付申请人：1.解除劳动关系的经济补偿金4450元；2.一次性伤残补助金差额18466元；3.一次性工伤医疗补助金差额2638元；4.一次性伤残就业补助金17800元；5.2014年1月1日至2014年3月4日的停工留薪期间的工资9492元；6.2013年11月份工资差额1924元；7.2013年12月份工资差额2574元；8.2013年11月11日至2014年3月4日未签订劳动合同的二倍工资差额16902元；9.拖欠2014年1月份工资的经济赔偿金1112元。仲裁庭2014年4月30日裁决如下：一、确认申请人（曾志鹏）和被申请人（裕鸿公司）的劳动关系于2014年3月19日解除；二、由被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金17800元以及一次性伤残补助金差额18466元；三、由被申请人支付申请人2013年11月份工资差额1782.30元、2013年12月份工资差额2574元、2014年1月1日至3月4日的停工留薪期间的工资9492元；四、由被申请人支付申请人2013年12月11日至2014年3月4日未签订劳动合同的一倍工资12311.70元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。原告曾志鹏和被告裕鸿公司均不服仲裁结果，先后向本院起诉，并提出上列诉求。
经过开庭审理，另查明如下事实：
（一）约定的工资报酬：原告主张双方入职时约定6000元／月，并没有约定上班时间，但实际的入厂工资为4450元／月。被告陈述双方并未明确约定上班时间，因双方约定试用期需要打出样品才确认工资，因此，双方对于工资报酬尚未约定。
（二）实际的上班时间以及工资报酬：原告曾志鹏2013年11月份（从11月12日开始正式提供劳动）正常上班时间上班40小时，平常加班8.5小时，休息日上班18小时。被告裕鸿公司给原告曾志鹏发放了11月份工资1036元，12月份工资1876元。原告提供了一份工资条证明被告发放工资的情况，该工资条显示原告的进厂工资为4450元／月，被告不予确认，并也提供了一份工资表，显示曾志鹏的入厂工资为2150元／月，该份工资表并没有原告的签名。
（三）签订劳动合同的情况：双方当事人确认并没有签订劳动合同。被告主张因原告曾志鹏入职即发生工伤，客观上无法签订劳动合同。
以上事实有原告提供的工厂招工表、人事登记表、工伤补偿待遇支付决定书、工伤认定书、劳动能力鉴定书、厂牌、工资单核工资卡流水、参保明细表、工资表、被告提供的人事登记表、考勤报表、复工通知、工资发放表以及东劳人仲东坑庭案字（2014）29号仲裁裁决书以及本院庭审笔录附案证实。
本院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。本案争议的焦点有如下几个方面：
第一、被告裕鸿公司是否应当支付原告曾志鹏解除劳动关系的经济补偿金。
本院认为，双方当事人均未提供证据证明任何一方在曾志鹏申请仲裁前有明确提出解除劳动关系，因此，本院确认案涉的劳动关系于原告曾志鹏申请仲裁的时间即2014年3月19日解除。曾志鹏提出解除劳动关系的情况并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，因此，原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的请求，本院依法不予支持。
第二、被告裕鸿公司应当如何支付原告曾志鹏工伤待遇。
本争议焦点涉及曾志鹏月平均工资如何认定的问题。本案原、被告均提供了工资条证明曾志鹏工资构成以及发放情况，但两份工资条均未有对方的签名或者盖章。本院认为，参照原劳动部《工资支付暂行规定》第六条及《广东省工资支付条例》第十六条关于工资支付台账应当至少保存二年的规定，裕鸿公司对原告曾志鹏的工资支付情况及考勤情况负有举证责任。本院根据证据规则结合“人事登记表”上以往单位给曾志鹏发放工资的情况、家具行业师傅的平均工资收入情况，采信原告曾志鹏提供的工资条，确认原告曾志鹏月平均工资为4450元。
按照《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，工伤保险基金应支付一次性伤残补助金为七个月的本人工资。据此，曾志鹏应当领取一次性伤残补助金为：4450元×7个月＝31150元。原告已经领取一次性伤残补助金12684元，被告裕鸿公司还应当支付差额18466元。同样根据该条款规定，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，十级伤残的一次性伤残就业补助金数额为四个月的本人工资，即4450元×4个月＝17800元。《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，十级伤残的一次性工伤医疗补助金为一个月的本人工资，即4450元×1个月＝4450元，原告已经领取一次性工伤医疗补助金1812元，被告还应当支付差额2638元。
第三、被告裕鸿公司应当如何支付原告停工留薪期间的工资。
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。双方当事人对于停工留薪期间至2014年3月4日不持异议，但对停工留薪期间的工资标准存在争议。本院认为，应当按照双方实际执行的月工资标准4450元进行核算。据此，被告裕鸿公司应当支付原告曾志鹏2013年11月份的工资差额为：4450元÷30天×19天－1036元＝1782.33元，支付曾志鹏2013年12月份工资差额为：4450元－1876元＝2574元；支付曾志鹏2014年1月份至3月4日停工留薪期间的工资为：4450元×2个月＋4450元÷30天×4天＝9493.33元，鉴于原告在仲裁阶段主张的数额为9492元，低于本院核算的数额，本院以原告主张的为准。
第四、被告裕鸿公司是否应当支付原告曾志鹏未签订劳动合同的2013年11月11日至2014年3月4日期间的二倍工资差额。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”据此，法律规定的用人单位和劳动者签订劳动合同的期限是劳动者入职之日起一个月内。原告曾志鹏2013年11月11日入职，2013年11月18日发生工伤，入职不满一个月发生工伤，发生工伤后一直未回厂上班，因劳动合同的主要内容尚不能完全确定，导致劳动合同客观上无法签订，故签订劳动合同的期限应当顺延至停工留薪期结束，对于停工留薪期间未签订劳动合同的二倍工资，应当不予支持。至于原告主张的拖欠工资25%的经济补偿金，本院认为，被告是因双方对于工资标准持不同意见未予发放，并非恶意发放，因此，原告诉请的该项目亦不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、《广东省工资支付条例》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《广东省工资支付条例》第十六条的规定，判决如下：
一、确认原告曾志鹏和被告东莞市裕鸿傢具有限公司的劳动关系已经于2014年3月19日解除；
二、限被告东莞市裕鸿傢具有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告曾志鹏一次性伤残补助金差额18466元、一次性伤残就业补助金17800元、一次性工伤医疗补助金差额2638元；
三、限被告东莞市裕鸿傢具有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告曾志鹏2013年11月份工资差额1782.33元，2013年12月份工资差额2574元，2014年1月份至3月4日停工留薪期间的工资9492元；
四、驳回原告曾志鹏的其他诉讼请求；
五、驳回被告东莞市裕鸿傢具有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告曾志鹏和被告东莞市裕鸿傢具有限公司各负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 尤中琴
二〇一四年七月三日
书记员 邓小娴
附本案适用法律渊源：
1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。2.《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。3.《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。4.第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。5.《广东省工伤保险条例》第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。6.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。7.《广东省工资支付条例》第十六条用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。