北京知识产权法院
行 政 裁 定 书
（2016）京73行初1125号
原告福建省古田县晓升食品有限责任公司，住所地福建省古田县平湖镇兴舫街98号。
法定代表人吴晓升，董事长。
委托代理人游元粦，福建三通律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人牛三毛，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人北京稻香村食品有限责任公司，住所地北京市东城区东直门内大街19号。
法定代表人毕国才，董事长。
委托代理人谢暝霏，北京稻香村食品有限责任公司法务，男，住所地北京市朝阳区。
委托代理人宋蕾，北京稻香村食品有限责任公司法务，女，住所地甘肃省兰州市。
原告福建省古田县晓升食品有限责任公司（简称晓升食品公司）因商标无效宣告行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审�员会）于2016年1月5日作出的商评字[2016]第1278号关于第7927553号”稻禾村Daohecun”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定书（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年3月9日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人北京稻香村食品有限责任公司（简称稻香村公司）作为本案第三人参加诉讼，于2016年7月20日公开开庭审理了本案。原告晓升食品公司的委托代理人游元粦，被告商标评审委员会的委托代理人牛三毛，第三人稻香村公司的委托代理人谢暝霏、宋蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对就第7927553号”稻禾村Daohecun”商标提出的无效宣告申请而作出的，该裁定认为：
本案诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原�，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），相关程序问题仍适用修改后的《商标法》。
稻香村公司援引的《商标法》第七条关于诚实信用原则的规定属于总则性规定，针对稻香村公司称诉争商标的注册违反诚实信用原则的主张，商标评审委员会将根据稻香村公司的具体评审理由并适用修改前的《商标法》相应的实体条款予以审理。根据当事人提出的事实和理由，本案焦点问题可归纳为：一、诉争商标和引证商标是否构成修改前的《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、诉争商标的申请注册是否构成修改前的《商标法》第十三条第二款规定的不予注册并禁止使用的情形。
关于焦点问题一，诉争商标的显著认读汉字”稻禾村”与引证商标”稻香村”在呼叫、文字构成、外观等方面十分相近，两商标构成近似商标。诉争商标指定使用的鱼制食品、食用油脂等商品与引证商标核定使用的鱼制食品、食用油等商品在功能用途、销售渠道、消费群体等方面相近，属于同一种或类似商品。在前述商品上诉争商标与引证商标共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆或误认。故在前述商品上诉争商标与引证商标构成修改前的《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
诉争商标指定使用的”肉，精制坚果仁；干食用菌”商品与引证商标核定使用的”鱼制食品；肉罐头；腌制蔬菜”等商品虽分属第29类商品下的不同群组，但均属于日常食用类产品，在实际销售中消费者同时接触的可能性很大，在生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较强�关联性。加之如上查明事实4、5并结合在案证据可以证明，稻香村公司的”稻香村”商标经过其宣传和使用在饺子、粽子、元宵灯食用商品上具有较高知名度。综合考虑上述情形，在前述商品上诉争商标若与引证商标共存于市场，易使相关公众误认为诉争商标所标示的商品源自稻香村公司，或与稻香村公司之间存在某种特定联系，从而产生误认、误购。因此，诉争商标在”肉；精制坚果仁；干食用菌”商品上与引证商标构成修改前的《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，对于稻香村公司请求认定”稻香村”商标为驰名商标并应受到广泛的法律保护的主张。商标评审委员会认为，本案已充分考虑了”稻香村”商标的知名度，并基于稻香村公司在�商标权适用修改前的《商标法》第二十八条对诉争商标予以宣告无效，故本案不再适用修改前的《商标法》第十三条第二款之规定，商标评审委员会亦无需再就稻香村公司所列商标是否构成驰名商标予以评述。
此外，诉争商标不属于修改前的《商标法》第十条第一款第（八）项规定禁止注册和使用的具有不良影响的标志，也无证据证明诉争商标的注册系被稻香村公司采取向商标主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造申请书等欺骗手段取得注册的，或构成修改前的《商标法》第四十一条第一款所指”其他不正当手段”。因此，稻香村公司援引上述两条款认为诉争商标应予无效宣告之主张缺乏事实根据和法律依据，商标评审委员会不予支持。
综上，稻香村公司无效宣告理由部分成立。
依据修改前的《商标法》第二十八条，《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标的注册予以无效宣告。
原告晓升食品公司诉称：诉争商标与引证商标在整体外观、文字构成、商标含义以及发音呼叫等当面都具有明显区别，不构成近似商标。诉争商标指定使用的”肉；精制坚果仁；干食用菌”商品与引证商标核定使用的商品不构成相同或类似商品。而且，引证商标本身具有一定的描述性，不具有较强显著性。另外，稻香村公司提供的在案证据也不足以证明在诉争商标的申请日之前，其引证商标在第29类核定使用的相关商品上已在全国范围内具有较高知名度。因此，诉争商标的注册及使用不会导致相关公众对商品来源产生混淆或误认，诉争商标与引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标的注册没有违反修改前的《商标法》第二十八条的规定，依法应当予以维持注册。综上，请求法院依法撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人稻香村公司述称：原告的起诉时间已经超过法律规定的诉讼时效，应不予受理。另外，被告所作被诉裁定完全正确，其认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，应予支持。
本院经审理查明：
诉争商标系第7927553号”稻禾村Daohecun”商标（商标图样附后），由晓升食品公司于2009年12月18日向国家工商管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，于2011年3月21日核准注册，核定使用商品为第29类：肉；鱼制食品；以水果为主的零食小吃；干蔬菜；干菜笋；黄花菜；蛋；食用油脂；精制坚果仁；干食用菌（截止）。该商标专用期限至2021年3月20日。
引证商标系第3469267号”稻香村”商标（商标图样附后），由稻香村公司于2003年2月27日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第29类：腌制蔬菜；鱼片；水果罐头；水果肉；汤；蛋；黄油；咸菜；榨菜；果冻；蔬菜色拉；鱼制食品；腌制鱼；鱼（非活的）；甲壳动物（非活的）；食用水生植物提取物；鱼肉干；虾酱；肉罐头；蘑菇罐头；水产罐头；蜜饯；土豆片；果酱；芝麻酱；百合干；腌制蔬菜；泡菜；腐乳；蛋；皮蛋（松花蛋）；牛奶制品；食用油；蔬菜色拉；果冻；话梅；干食用菌；豆腐；食用蛋白；冬菇；木耳；食用蛋白；豆腐制品（截止）。该商标专用期限经续展自2016年1月21日至2026年1月20日。
2014年12月2日，稻香村公司提出对诉争商标的无效宣告申请。�主要理由为:稻香村公司是享誉中外的中华老字号企业，”稻香村”商标由稻香村公司在先注册并长期使用，具有极高的知名度，已于2014年被商标局认定为饺子、粽子、元宵商品上的驰名商标。诉争商标与稻香村公司的第3469267号”稻香村”商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标系对稻香村公司第1011610号”稻香村”驰名商标的模仿，容易误导公众，致使稻香村公司及消费者的利益受到损害。晓升食品公司理应知晓稻香村公司及其驰名商标，其恶意注册诉争商标，违反诚实信用原则，损害了公平竞争的社会秩序，造成了不良的社会影响。综上，请求依据《商标法》第七条、第十条第一款第（八）项、第十三条第一款、第三款、第三十条、第四十四条、四十五条的规定，对诉争商标宣告无效。
商标评审委员会经审理，于2016年1月5日作出被诉裁定，裁定诉争商标的注册予以无效宣告。
诉讼阶段，原告向本院提交了超市联营合同、合作经营合同、产品包装，用于证明诉争商标被商标局核准注册之后，原告就开始在其核定使用的有关商品上推广、使用该注册商标，至今已有数年时间，其与第三人的引证商标共存注册及使用于市场上，事实上并未导致相关公众对商品来源产生混淆误认，依法应当予以维持注册。
被告商标评审委员会向本院提交了行政阶段相关材料复印件：1、诉争商标档案，用于证明诉争商标申请日期、商标图样、指定使用商品等情况；2、引证商标的商标档案，用于证明该商标申请日期、商标图样、核定使用商品等情况。3、本案当事人在评审程序中提交的争议裁定申请书、答辩状、证据目录及证据材料复印件，用于证�被诉裁定是针对当事人的评审请求、理由和证据材料进行评审，程序合法。
第三人向本院提交了以下证据：1、中国邮政给据邮件跟踪查询系统查询结果复印件，用于证明原告于2016年1月26日收到被诉裁定，于2016年3月4日才向法院提起诉讼，已过法定的诉讼时效，应不予受理；2、第三人及”稻香村”商标所获部分荣誉复印件、第三人”中华老字号”、”北京老字号”证书复印件、第三人”北京十大商业品牌”证书复印件，用于证明第三人及其产品、”稻香村”系列商标在诉争商标申请日之前就已获得多项荣誉，在行业内具有较高的知名度；3、第三人”北京市著名商标”证书复印件，用于证明第三人”稻香村”商标经过稻香村公司长期的使用和广泛的宣传，为广大公众所熟知和喜爱；4、第三人驰名商标批复复印件，用于证明第三人30类”稻香村”商标于2014年被认定为中国驰名商标；5、第三人第3469267号”稻香村”商标注册证、变更证明、续展证明复印件，用于证明诉争商标与第三人的引证商标相近似，构成同种、类似上的近似商标，应不予核准注册；6、第三人第1011610号”稻香村”驰名商标注册证、变更证明、续展证明复印件，用于证明诉争商标与第三人驰名商标相近似，构成对第三人驰名商标的抄袭、模仿，应不予核准注册；7、原告第7927572号”稻禾村Daohecun”商标详细信息复印件，用于证明原告在第三人知名度极高的第29、30类商品上申请注册与第三人”稻香村”商标近似的诉争商标，其恶意十分明显，应予以制止。
上述事实，有诉争商标的商标档案、被诉裁定、复审申请书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
关于法律适用问题，本案诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，提出无效宣告申请的时间为2014年5月1日以后，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），相关程序问题仍适用修改后的《商标法》。
本案的焦点问题在于:一、原告晓升食品公司的起诉是否超过起诉期限；二、诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
一、关于原告晓升食品公司的起诉是否超过起诉期限的问题
行政诉讼的起诉期限，是指公民、法人或者其他组织不服行政机关作出的具体行政行为，而向人民法院提起行政诉讼，其起诉由人民法院立案受理的法定期限。行政诉讼的起诉期限是法律设定的起诉条件之一，解决的是行政起诉能否进入司法实体审查的问题。只有在起诉期限内提起诉讼的案件，人民法院才有权对其进行司法审查。超过起诉期限起诉的行政案件，人民法院只能裁定不予受理；如果在立案受理时没有查明，但在审理过程中查明已经超过起诉期限的，人民法院应当裁定驳回起诉。
根据修改后的《商标法》第四十五条第二款规定，当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。故，当事人提起行政诉讼的起诉期限为自收到被诉裁定之日起三十日。
根据2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第十条第二款规定，商标局或商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准；邮戳日不清楚或者没有邮戳的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明实际收到日的除外。
本案中，被诉裁定是商标评审委员会通过邮寄方式向原告晓升食品公司送达，送达地址为福建省古田县平湖镇兴舫街98号。通过中国邮政给据邮件跟踪查询系统查询结果显示，吴斌斌于2016年1月26日签收被诉裁定。原告主张吴斌斌非晓升食品公司的员工，不清楚被诉裁定的收到日期，且邮寄信封上没有当事人收到的邮戳，因此，应以文件发出之日起满15日视为送达。被告主张其是按照原告营业执照的登记地址向原告邮寄的被诉裁定，且在复审阶段均是使用的该地址进行邮寄相关材料，即福建省古田县平湖镇兴舫街98号，原告均能够收到邮寄至该地址的材料。根据《商标法实施条例》第十条第二款规定可知，自文件�出之日起满15日视为送达当事人的前提是邮戳日不清楚或者没有邮戳，同时，这种推定送达可以通过证据推翻。本案中，结合本案立案情况，原告只有通过签收邮件才能知道被诉裁定的内容并由此提起行政诉讼，在原告晓升食品公司收到邮寄被诉裁定的邮件，又未能提供该邮寄信封原件以证明信封上没有邮戳的情况下，原告应当承担举证不能的后果。同时，第三人提交的中国邮政给据邮件跟踪查询系统查询结果显示2016年1月26日吴斌斌已经签收被诉裁定，在有证据证明当事人实际签收日时，应以实际签收日作为法定期限的起算时间。故本案不适用《商标法实施条例》第十条第二款关于15日视为送达的规定。
行政诉讼中，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼的起诉期限的起算日，是自知道或者应当知道作出行政行为之日。本案中，吴斌斌于2016年1月26�签收被诉裁定，即表明原告晓升食品公司于2016年1月26日知道了被告作出的行政行为，故原告晓升食品公司的起诉期限应当是自收到被诉裁定之日起三十日内，即2016年2月26日之前向法院提起诉讼。而原告实际是于2016年3月7日提起诉讼，违反了《商标法》第四十五条第二款关于起诉期限的规定，不符合行政诉讼的起诉条件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第（二）项的规定，有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：超过法定起诉期限且无正当理由的。因此，本案属于应当裁定驳回原告晓升食品公司起诉的情形。
二、关于诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的问题
行政诉讼的起诉期限是法律设定的起诉条件之一，只有在起诉期限内提起诉讼的案件，人民法院才能对其进行司法实体审查。鉴于原告晓升食品公司的起诉超过了法定的起诉期限30日，故本院对于焦点问题二不再进行审查。
综上，基于原告无正当理由超过法定的起诉期限提起诉讼，本院裁定驳回原告的起诉。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第（二）项之规定，本院裁定如下：
驳回原告福建省古田县晓升食品有限责任公司的起诉。
案件受理费一百元，由福建省古田县晓升食品有限责任公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张玲玲
人民陪审员 刘 维
�民陪审员曹镇
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 周 圆
商标图样：
诉争商标
引证商标