浙江省海盐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉盐刑初字第189号
公诉机关海盐县人民检察院。
被告人冉某甲，农民。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年5月2日被海盐县公安局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于海盐县看守所。
辩护人薛云，浙江海耘律师事务所律师。
辩护人黄龙辉，浙江鉴湖律师事务所律师。
被告人冉某乙，农民。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年5月2日被海盐县公安局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于海盐县看守所。
辩护人金华，浙江越光律师事务所律师。
海盐县人民检察院以盐检公诉刑诉（2015）第158号起诉书指控被告人冉某甲、冉某乙犯销售假药罪，于2015年3月13日向本院提起公诉。本院于同月16日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海盐县人民检察院指派代理检察员张周洁和钱冰青出庭支持公诉。被告人冉某甲、冉某乙及辩护人薛云、黄龙辉、金华均到庭参加诉讼。期间，经海盐县人民检察院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
海盐县人民检察院指控被告人冉某甲、冉某乙违反国家药品管理法规，销售假麻醉药品及假注射剂药品，被告人冉某甲销售金额达人民币131000余元、情节严重；被告人冉某乙销售金额达人民币62530余元，应当分别以销售假药罪追究刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人冉某甲起主要作用，系主犯，被告人冉某乙起次要作用，系从犯。为证明上述事实，公诉机关当庭提供了被告人供述、证人证言、提取笔录、扣押决定书及清单、交易详情、聊天记录，假药鉴定书，搜查笔录、辨认笔录，远程勘验检查工作记录、抓获经过等证据材料。据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七之规定，依法分别予以判处。
被告人冉某甲辩称其涉案的犯罪金额只有3－4万元，指控的麻醉膏不是麻药，并认为其与证人张某甲、杨某甲、郭某甲间的交易不是真实交易，而是用于刷单；其辩护人对指控的罪名无异议，但认为：1、公诉机关提供的证人证言未能得到被告人冉某甲供述等证据印证，缺乏证据链，影响到犯罪金额的认定；2、嘉兴市食品药品监督管理局收集证据程序违法，相关证据应予排除，同时因鉴定所依据的药品取得程序违法，故对该鉴定亦应予以排除；3、远程勘验记录的取得未经被告人冉某甲同意，也无冉某甲签名，不能作为证据使用；4、涉案的利多卡因凝胶不在国家规定的麻醉药品目录内，不应认定为麻醉药品；5、扣押在案尚未销售的假药不应计入销售金额；6、本案发生于2014年两高发布的关于办理危害药品安全刑事案件司法解释之前，且该司法解释不利于被告人，故本案应适用2009年两高《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；7、被告人冉某甲能如实供述，自愿认罪，请求对其从轻处罚。
被告人冉某乙对指控的事实无异议。其辩护人除与被告人冉某甲的辩护人持相同意见外，还认为：1、侦查机关在对证人取证时，存在着取证瑕疵情形等，包括未告知证人权利义务、收货人姓名与证人姓名不一致、帮人代购或未使用、交易记录删除、向未成年人取证时法定代理人未到场、侦查人员未在询问笔录上签字等，故指控被告人冉某乙参与犯罪金额24960元没有确实充分的证据，不应认定；2、被告人冉某甲除销售假药外，还有销售面膜、精油等，指控的销售记录不能排除其他可能性；3、被告人冉某乙系初犯、偶犯，有坦白情节，请求法庭对其从轻处罚。
经审查查明，2010年8月至2014年4月间，被告人冉某甲以营利为目的，在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过互联网低价购进保妥适、利多卡因凝胶、贝芙妮、康美思等药品，并将上述药品通过在淘宝网上开设的“蓝诺微整形美容”网店高价销售给王某壬、温某、冯某甲等人使用，实际销售金额达人民币92778元。2014年2月下旬，被告人冉某乙在明知被告人冉某甲销售假药的情况下，仍帮忙打包、邮寄并提供仓储，参与销售金额达人民币24615元。2014年2月28日，嘉兴市食品药品稽查支队工作人员从被告人冉某甲处购买保妥适1盒。2014年5月2日，民警在被告人冉某乙位于浙江省绍兴市柯桥区万达广场2号楼21011室的住房内查获用于销售的SuperNumb，Composition:LidocaineB.P.5%（中文：5%的利多卡因凝胶，具有麻醉功能）186盒、贝芙妮液态微雕—面部溶脂塑形素89盒加1瓶、康美思燃脂蛋白（全身）38盒、DMAE（俗称“帝美妮DMAE瞬间面部提升王”）13盒加4支、溶脂蛋白（俗称“SWISSMTS全身瘦”）3盒、DermClar（俗称“西班牙dermclar德嘉儿溶脂针加强版”）8盒等产品（均为注射用针剂），货值金额达人民币37570元。经嘉兴市食品药品监督管理局认定，上述查扣的产品均系有目的地调节人的生理机能并规定有用法、用量的物质，属于药品，但因未标示药品批准文号或者未标示进口药品批准文号，故均按假药论处。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的证人王某甲、周某甲、李某甲、马某甲、刘某甲、罗某甲、徐某甲、卢某甲、李某乙、莫某、彭某甲、赵某甲、吕某甲、李某丙、张某甲、马某乙、张某乙、崔某甲、袁某甲、邱某、刘某乙、杨某乙、凌某甲、熊某、徐某乙、赵某乙、汪某甲、李某丁、王某乙、张某丙、李某戊、马某丙、丁某甲、汪某乙、李某己、陈某甲、王某丙、徐某丙、梁某、蒋某甲、刘某丙、吕某乙、史某、王某丁、陆某甲、杨某甲、徐某丁、闵某、王某戊、张某丁、陈某乙、堵某、董某甲、涂某、魏某甲、许某甲、谢某、吴某甲、马某丁、何某、陈某丙、陈某丁、阮某甲、董某乙、党某、段某、丁某乙、柏某、王某己、龙某、蒙某、李某己、严某、陈某戊、王某庚、孙某甲、郑某甲、游某、刘某丁、袁某乙、张某戊、彭某乙、姜某、魏某乙、方某、韩某、卢某乙、孙某乙、宋某、罗某乙、李某庚、李某辛、黄某甲、周某乙、刘某戊、林某甲、吴某乙、温某、郭某乙、马某戊、黄某乙、黎某、马某己、项某、孙某丙、孙某丁、章某、陆某乙、王某辛、张某己、边某、费某、丁某丙、杨某丙、钱某甲、郭某甲、王某壬、陈某己、冯某甲、吴某丙、陈某庚、高某甲、杨某丁、邓某、苏某、许某乙、关某、沈某、张某庚、张某辛、吴某丁、孙某戊、吕某丙、徐某戊、蒋某乙、朱某甲、周某丙、彭某丙、冯某乙、隆某、李某壬、郭某丙、孙某己、鲍某、邵某、康某、王某癸、林某乙、陈某辛、左某、仇某、王某子、董某丙、朱某乙、李某癸、包某、周某丁、凌某乙、翁某、周某戊、江某、闫某、郑某乙、曹某、胡某、姚某、崔某乙、高某乙、伍某、安某、袁某丙、钱某乙、吴某戊、肖某、阮某乙、马某庚、李某子、季某、张某壬、吴某己、赵某丙、赵某丁、杨某戊能、张某癸的证言，被告人冉某甲的供述，提取笔录，海盐县公安局扣押决定书、扣押物品清单及照片、记帐单照片，调取证据通知书及嘉兴市食品药品稽查支队出具的关于购买BOTOX和注射用玻尿酸的情况说明、淘宝网页个人资料、订单信息及聊天记录，绍兴县房屋所有权证，嘉兴市食品药品监督管理局关于冉某甲非法经营肉毒素、玻尿酸等假冒药品、医疗器械案件线索的移送函及相关材料、关于注射用A型肉毒毒素的数据查询结果，嘉兴市食品药品监督管理局假药鉴定书，搜查笔录，辨认笔录，远程勘验检查工作记录，海盐县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，相关录音录像，抓获经过等证据证实，足以认定。
关于被告人所提辩解及辩护人所提辩护意见，本院认为：
1、关于实际销售金额的认定问题，虽然本案被告人冉某甲未能对所有交易一一确认，但淘宝网上的交易记录能够反映被告人冉某甲的销售情况，同时结合相应买家的证言，可以证实被告人冉某甲销售假药的种类及金额。
2、关于嘉兴市食品药品监督管理局所搜集的相关证据是否非法并应予排除的问题，嘉兴市食品药品监督管理局在对被告人冉某甲涉嫌销售假药案进行初查过程中，以普通买家身份向被告人冉某甲购买涉案药品，并经鉴定为假药；后在正式立案查处过程中未能调取相同物品；行政机关对该样品的取得虽未依法向被告人冉某甲明示，与相关法律规定不符，但该行为既未使被告人产生新的犯意，也未对被告人犯罪行为的继续实施、扩大等产生影响，未影响对被告人的公正审理，而之后的调查中未能重新取样存在客观原因，且所涉及的A型肉毒毒素亦被排除在我国允许销售的注射用A型肉毒毒素范围内，故嘉兴市食品药品监督管理局所取得的物证及相关鉴定意见可作为证据使用。
3、关于公安机关所作的远程勘验检查工作记录是否合法的问题，该勘验记录系由侦查人员依法进行，并取得了相关的交易记录等电子数据，勘验人员和见证人均有签名，符合法律对于勘验工作的规定。
4、关于涉案的利多卡因凝胶是否属麻醉药品的问题，根据国家对于麻醉药品的相关管理规定，麻醉药品是指列入麻醉药品目录的药品和其他物质，其连续使用后易产生身体依赖性等，而本案中所涉及的利多卡因凝胶并未被列入麻醉药品目录，其虽具有麻醉功能，但并不当然属于麻醉药品。
5、关于扣押尚未销售的假药是否应计入销售金额的问题，销售金额依法是指销售假药所得和可得的全部违法收入，故本案中扣押的假药虽未实际销售，仍应计入销售金额，但在量刑时可酌情考虑。
6、关于部分证人证言是否存在取证瑕疵及与案件的关联性问题，（1）本案中侦查机关在向袁某甲、张某丁、魏某甲等部分证人取证时，确有笔录中未载明权利义务内容及告知情况的情形存在，但相应的笔录后附有书面的证人权利义务告知书，且有证人的签名，表明已依法向证人告知了相关权利义务；（2）张某丙、胡某等部分证人证言中，存在其本人名字与淘宝记录显示的收货人名字不一等情形，但相应的证人均能明确其所使用的淘宝网会员名、支付宝帐号等，与淘宝交易记录中的相关信息一致，并能合理解释收货人名字与其真实姓名不一的原因，可以证实同一性；（3）吕某乙、王某戊、徐某丁等部分证人虽存在帮人代购，未自己使用或不记得包装内容等情形，但通过交易记录中的备注信息、证人对所购买产品的名称、用途、功效、用法、配套产品的描述等，并结合被告人冉某甲供述中对其所销售产品的不同描述，能够对证人所购买的产品加以排他性认定；（4）伍某、凌某乙、左某等部分证人存在交易记录删除的情形，根据淘宝网功能，买家确实可以删除其自身的购买交易记录，但并不能删除卖家的相应交易记录，也不能删除淘宝后台对该交易的记录，因此，在买家删除自身帐号内交易记录的情形下，相应的交易记录、状态仍能被查询，且证人也能证明其购买情况；故对上述所涉的相应交易情况可予认定；（5）侦查机关在对证人刘某丁取证时，未告知相应权利义务、对未成年证人边某取证时，未通知法定代理人到场、对证人朱某乙的询问笔录上无侦查人员签字，且对上述瑕疵未能予以补正或合理解释，故对上述三名证人证言不作为定案依据。
7、关于证人郭某甲、张某甲、杨某甲与被告人冉某甲间是否存在虚假交易的问题，证人郭某甲、张某甲、杨某甲均证实分别向被告人冉某甲购买相应的产品，且对使用过程、效果等均有描述，淘宝交易记录亦显示交易成功；而被告人冉某甲未能提供相应的证据证明其有还款行为，不能证明相关交易属虚假交易这一例外情形。
8、关于本案的法律适用问题，本案所涉犯罪事实确实发生于2014年12月1起施行的两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》之前，但2009年5月27日起施行的两高《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》主要针对刑法原第141条进行解释，规定了对“足以严重危害人体健康、对人体健康造成严重危害”等情形的认定，但《刑法修正案（八）》对第141条第1款加以修正，规定了“对人体健康造成严重危害或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，而2009年两高的司法解释对于“有其他严重情节”并未规定，因此，本案中，对被告人冉某甲的行为是否属“有其他严重情节”，应适用新的司法解释加以认定。
综上，对于被告人及辩护人所提涉案的利多卡因凝胶不属麻醉药品及证人刘某丁、边某、朱某乙的笔录存在瑕疵不作为定案依据的辩解及辩护意见，可予采纳；对上述其余辩解及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人冉某甲、冉某乙违反国家药品管理法规，销售各类假药（包括假注射剂药品），其中被告人冉某甲参与销售金额达人民币130000余元，属有其他严重情节；被告人冉某乙参与销售金额达人民币62000余元，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人冉某甲起主要作用，系主犯；被告人冉某乙起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚。根据两被告人的犯罪事实、情节及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人冉某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
二、被告人冉某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人冉某甲的刑期自2014年5月2日起至2017年5月1日止；被告人冉某乙的刑期自2014年5月2日起至2015年9月1日止。判处的罚金，均限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陈玲英
人民陪审员 王洪平
人民陪审员 高汉民
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 张海燕