甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平中民一初字第11号
原告（反诉被告）甘肃第六建设集团股份有限公司。
法定代表人曹景凯，该公司董事长。
委托代理人杨元昊，甘肃方域西涛律师事务所律师（特别代理）。
委托代理人陶土，该公司法律顾问（特别代理）。
被告（反诉原告）华亭县鸿盛房地产开发有限责任公司。
法定代表人毛楠孔，该公司董事长。
委托代理人冯盛，该公司经理（特别代理）。
委托代理人ＸＸ，甘肃晨东律师事务所律师（一般代理）。
原告甘肃第六建设集团股份有限�司（以下简称六建集团）与被告华亭县鸿盛房地产开发有限责任公司（以下简称鸿盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月6日受理后，鸿盛公司于当月28日提起反诉，本院于同年10月12日受理后与本诉合并审理。本院依法组成合议庭于2015年11月19日公开开庭进行了审理。六建集团的委托代理人杨元昊、陶土，鸿盛公司的委托代理人冯盛、ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
六建集团诉称：2010年10月，我公司与鸿盛公司签订了《鸿昊盛府商住小区建筑工程施工合同协议》，该协议签订后，我公司如约履行义务，组织建设施工，于2013年12月18日经验收合格，并已全部交付使用。2015年1月29日，经双方决算，住宅楼B座决算造价为31877728.49元，车库合同造价为6194760.92元，两项工程决算总造价为38072489.41元，但鸿盛公司在支付部分工程款后尚欠8001235.84元未支付。该行为已经违反了双方合同约定，并已严重损害了六建集团的合法权益，故请求判令鸿盛公司支付六建集团工程款8001235.84元，并支付工程款自2013年12月18日起至付清工程款之日期间的同期银行贷款利息（暂计算至2015年9月1日，同期银行贷款利率为6.15%，期间利息为839900元）。
六建集团提供的证据有：1.《建设工程施工合同》一份，用以证明双方之间存在建设工程施工合同关系，鸿盛公司应按约定履行合同义务；2.《鸿昊盛府商住小区建筑工程施工合同协议》，用以证明涉案工程款应按形象进度支付80%，余款一年内付至结算总价95%；3.单位(子单位)工程质量竣工验收记录，用以证明涉案工程于2013年12月18日竣工验收；4.B座结算造价，用以证明双方已于2015年1月29日完成结算，确认B座结算造价为31877728.49元；5.鸿昊盛府北区B座地下车库建筑�程预（结）算书，用以证明双方已于2012年4月25日完成结算，确认B座地下车库结算造价为6194760.92元。以上确认原告完成总造价为38072489.41元。
鸿盛公司答辩并反诉称：一、关于双方签订合同以及合同履行情况。2010年10月，六建集团与我公司签订了《鸿昊盛府商住小区B座商住楼及地下停车场建筑工程施工合同协议》（以下简称《施工协议》），约定由六建集团承包修建鸿昊盛府商住小区B座商住楼及地下停车场建筑工程，开工日期为2010年10月15日，竣工交付日期为2012年7月15日，不论天阴下雨、停水、停电、冬休，工期不顺延。协议签订后，六建集团即组织人员进场施工。2011年8月，监理公司发现在建工程存在重大质量问题，遂责令停工。同年9月3日在检测单位、监理单位、设计单位以及原、被告双方共同召开会议，形成了《关于鸿昊盛府北区B座砼质量问题处理会议纪要》，确认造成一至二层砼质量问题及六建集团施工中造成砼质量缺陷的原因：主要是因为操作班组未按严格操作工艺施工，现场管理人员管理不到位。确定由甘肃省土木工程研究院进行砼质量鉴定和设计加固方案。从混凝土质量鉴定、设计加固方案到组织加固整改，三层剪力墙生锈钢筋拆除返工，到2012年4月底才结束，工程才步入到正常施工轨道。工期拖延的全部责任是六建集团施工措施组织不力，施工人员频繁撤换，导致施工进度停滞不前，致使建设施工中B座商住楼主体结构一二层剪力墙混凝土出现特大质量事故，造成停工鉴定、加固整改，因停工造成三层钢筋长期雨淋生锈，形成拆除返工，重新制作安装的恶性循环。这次混凝土质量事故造成工期拖延达240天。
2013年春节过后，六建集团不按时进场施工，在我公司再三督促无果的情况下，于2013年3月24日给六建集团下发了《B座商住楼工程限期复工告知函》，六建集团才于2013年4月3日进场施工，拖延工期30天。在2013年的施工中，六建集团施工组织涣散，施工进度无法满足小区整体入住时限。我公司担心造成业主不能按时交房入住的不安定因素和负面社会影响，将该工程内墙砖、大理石、消防通风工程及地下室部分工程的施工自行组织完成，整体工程才于2013年12月18日竣工验收。按照双方签订的《施工协议》约定，本工程应于2012年7月15日完成，实际竣工时间为2013年12月18日，拖延工期518天，导致我公司2013年无房销售，失去了最佳的销售时机，给我公司造成了巨大的经济损失。二、关于剩余尾款没有支付的原因。该工程虽然于2013年12月18日进行了竣工验收，但屋面部分工程预验不合格，存在漏水、渗水问题（有六建集团提供的承诺书为凭据）。2014年9月11日，经双方座谈形成座谈会议纪要，六建集团仍然没有完成B座商住楼工程竣工备案、分户验收和钥匙移交等约定事项。经我公司再三催促。其于次日才完成分户验收和钥匙移交，但至今仍未完成资料归档和竣工备案手续，其违约在先。所以，我公司才没有支付剩余工程款项。三、六建集团主张的工程款数额和利息要求不符合客观事实。我公司实际支付工程款数额如下：（1）按照双方2014年6月18日对账说明，截止2014年6月18日已支付27619277.82元；（2）2014年7月3日转账支付1010865.50元；（3）2015年2月10日电汇支付100万元；（4）2015年2月10日用B座商住楼商铺一套，住宅房一套抵顶工程款2638050元；（5）依据双方2014年9月11日遗留问题座谈纪要，B座商住楼及地下停车场屋面漏水返修费用共计支付340412.76元。以上五项共计支付工程款32608606.14元。双方确定的工程总造价为38072489.41元。除�已支付的款项，实际未付款项为5463883元。双方约定工程保修金5%，共计1903624元，因未到保修期限，保修金应予扣除，故我公司实际欠六建集团工程款3560258元。而且，依据《施工协议》第九条工程款支付约定，余款3560258.80元一年后计息，故不存在计付利息问题。综上，六建集团主张的8001235.84元工程欠款及利息839900元，无任何依据，反诉请求判令六建集团承担延期交付违约金8256300元，并完善竣工备案手续。
六建集团针对鸿盛公司的反诉答辩称：一、鸿盛公司的反诉请求已超过诉讼时效，理应驳回。本案合同约定的竣工日期为2012年7月15日，若六建集团未按约定日期竣工，鸿盛公司自该日就应当知道其重大权利被侵害，至2014年7月14日前就应该行使自己的权利，但直至2015年9月28日才主张权利，已经超过了法律规定的两年诉讼时效。二、退一步讲，即使未超过诉讼时效，因双方2012年4月25日及2015年1月29日达成的结算书已经对工期问题进行了处理，鸿盛公司不应再主张。依据《施工协议》第十条第1款关于本工程完成须提交的资料内容来看，结算书应该包含了双方的工期索赔、质量索赔等，因此，双方所形成的结算书应该是双方进行工程价款最终结清的依据，工程竣工结算工作的结束也就意味着除工程量保修条款依然存续外，双方施工合同关系即告终结，所有的经济责任结清。如果允许发包方在达成结算后另行再主张工期索赔问题，既是对先前决算工作的变相否定，又是极不科学的，公平和效率更无从谈起。三、再退一步讲，工期延误也是因鸿盛公司造成的，责任应由其自承担。在施工过程中，鸿盛公司未按照形象进度80%进行付款，而六建集团经济实力有限，造成大量窝工、窝机械及农民工索要工程款闹事等情况�多次发生。至2013年底工程竣工验收，鸿盛公司付款不到工程总价款的71%。同时，鸿盛公司为了其经济利益将大量利润较大的工程又再次分包给了大批不具有施工资质的其他人，管理混乱，施工水平差等原因是造成工期不能正常完成的主要原因（庭审中认为鸿盛公司主张的违约金过高，没有法律依据）。故要求驳回鸿盛公司的反诉请求。
鸿盛公司提供的第一组证据为：1.《施工协议》；2.《B座地下停车场施工协议》。用以证明双方签订合同的客观事实。第二组证据为：1.工作联系单001#；2.工作联系单007#。用以证明六建集团按《施工协议》约定的开工时间进场。第三组证据为分项工程质量报验单，用以证明六建集团按《施工协议》约定时间开工。第四组证据为：1.B座商住楼混凝土质量问题处理会议纪要；2.B座商住楼混凝土质量问题处理函；3.B座商住楼混�土质量问题监测报告。以上证据用以证明一二层混凝土质量事故及停工时间和处理过程。4.B座商住楼一层剪力墙补强处理方案；5.11#承诺书。用以证明质量事故事实和处理事实及过程。6.12#隐蔽工程报验单及分项工程验收记录，用以证明一、二层混凝土质量问题处理结束，二层以上才正常施工。第五组证据为B座商住楼工程限期复工告知函，用以证明六建集团怠工的事实。第六组证据为13#告知函，用以证明鸿盛公司督促六建集团移交工程和竣工备案。第七组证据为14#承诺书，用以证明竣工验收前屋面遗留工程质量问题。第八组证据为B座结算汇总表、B座停车场结算书，用以证明六建集团完成的工程造价。第九组证据为B座商住楼遗留问题座谈纪要，用以证明该楼及停车场屋面返修费用代为支付事实。第十组证据为对账说明，证明2014年6月18日之前已支付工程款事实。第十一组证据为六建集团收款收据4张，用以证明2014年6月18日之后已支付工程款事实。
经过庭审质证，鸿盛公司对六建集团提供的证据根据1、2、3、4、5的真实性均无异议，但认为不能达到其证明目的，2014年12月18日之前不能计算利息，且付款已达到90%，不存在计算利息；保修期是两年，并不是一年。六建集团对鸿盛公司提供的第一、二、三、八、十、十一组证据无异议，对其余证据有异议，认为质量问题只是一层一小部分混凝土有问题，由于鸿盛公司把问题扩大化找第三方鉴定，才造成工期延误；结算书已对遗留屋面渗水进行了处理；以房抵债是实践行为，鸿盛公司并未交付房屋，故260多万元不能视为已付款。
依据双方无异议的证据，本院确认如下事实：
（一）2010年10月10日，鸿盛公司与六建集团签订了《施工协议》，约定由六建集团承包修建鸿昊盛府商住小区B座商住楼及地下停车场建筑工程，开工日期为2010年10月15日，竣工交付日期为2012年7月15日，不论天阴下雨、停水、停电、冬休，工期不顺延；按签订协议日期竣工，不奖不罚，工期每延误一天，处罚乙方合同总价款的万分之五，工期每提前一天，奖励乙方合同总价款的万分之五；工程总价款按形象进度支付80%，地下停车场完工后按实际工程量支付80%，余款一年内付至工程总价的95%，其余5%作为工程保修金，在保修期满后一次付清。2010年11月29日，六建集团中标鸿昊盛府商住小区B座及地下停车场建筑工程，中标价为22946597元。
（二）2010年12月2日，双方签订了《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由六建集团包工包料承建鸿昊盛府商住小区B座及地下停车场建筑工程，开工日期为2010年12月5日，竣工日�为2012年6月15日；合同价款为22946596.80元；工期顺延的其他情况为不可抗力、发包人同意停工的其他情况、工程款不到位及按通用条款执行；工程款按进度支付，完工后付至80%，余款一年内付清；工程每延期一天处罚合同价款的万分之八，每提前一天奖励合同价款的万分之八。
（三）《施工协议》签订后，六建集团即组织人员进场组织建设施工。2011年8月，监理单位发现在建工程存在重大质量问题，于同年9月3日下达了停工令。同年11月4日，监理单位、设计单位、在检测单位、及原、被告双方共同召开会议，形成了《关于鸿昊盛府北区B座砼质量问题处理会议纪要》，确认造成一至二层砼质量问题及六建集团施工中造成砼质量缺陷的原因主要是因为操作班组未按严格操作工艺施工，现场管理人员管理不到位。确定由甘肃省土木工程研究院进行砼质量鉴定�设计加固方案。同年11月9日，六建集团向鸿盛公司书面承诺：“由我公司承建的贵公司华亭鸿昊盛府北区B座商住楼工程，对于一层部分剪力墙混凝土从混凝面出现漏振、蜂窝、麻面等质量缺陷，我公司将严格按照2011年11月4日由建设单位、设计单位、检测单位、监理单位五方参加的专题会议确定的补强方案进行处理，确保本工程结构安全可靠。我公司承诺承担一切由本次质量问题引起的建筑物结构安全后果。”从设计加固方案到组织加固整改，三层剪力墙生锈钢筋拆除返工，至2012年4月底结束，工程才步入到正常施工轨道。本次混凝土质量事故造成工期拖延达240天。2013年3月24日，鸿盛公司给六建集团下发了《B座商住楼工程限期复工告知函》，六建集团于2013年4月3日进场施工。该工程内墙砖、大理石、消防通风工程及地下室部分工程的施工由鸿盛公司自行组织完成，整体工程于2013年12月18日竣工验收。
（四）2012年4与5日，双方签订了鸿昊盛府北区B座地下车库建筑工程预（结）算书，确认B座地下车库结算造价为6194760.92元；2015年1月29日，双方对B座商住楼结算造价为31877728.49元。据此，确认六建集团完成总造价为38072489.41元。
本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型公共基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。本案涉及的鸿昊盛府商住小区B座及地下停车场建筑面积达23000多平方米，明显属于关系到社会公共利益和公众安全的重大民用商住项目，属于必须进行招标的工程。实际上该工程也进行了招标，且在六建集团中标后，双方即于2010年12月2日签订了与中标内容一致的《施工合同》。据此，双方于中标前（2010年10月10日）签订的《施工协议》只是意向性协议，不具有建设工程施工合同的法律效力；唯有中标后签订的《施工合同》合法有效，应作为审理本案的依据。由于双方对已完成的工程进行了结算，且对结算总造价无异议，故本案争议的焦点问题为：（一）鸿盛公司已付工程款数额是多少；（二）本案工程欠款利息应如何计算；（三）双方是否存在违约行为以及鸿盛公司主张延误工期违约金的计算依据；（四）结算是否包含索赔；（五）鸿盛公司的反诉请求是否超过诉讼时效。
（一）关于已付工程款数额问题。依据六建集团认可的证据证明，鸿盛公司于2014年6月18日以前已付款27619277.82元，2014年7月3日付款1010865.56元，2015年2月10日付款100万元。对鸿盛公司用两套房抵顶的工程款2638050元，六建集团虽以该房屋未交付、收据不是六建集团出具为由不予认可，但本案中，六建集团向鸿盛公司出具的转账、�汇及以房抵债的收据中均加盖六建集团四公司财务专用章，故鸿盛公司用两套房抵顶的2638050元属于已付工程款，六建集团的该项辩解理由不能成立。对于B座商住楼工程遗留问题的处理（返修费用为340412.76元），根据双方于2014年达成的遗留问题座谈纪要约定，由六建集团对遗留问题负责返修，且载明双方对B座商住楼工程结算已进行核对，但根据B座结算汇总表记载，B座商住楼结算造价为31169425.95元，结算遗留问题调整增加土建工程276816.65元、安装工程431485.89元，B座商住楼结算最终造价为31877728.49元。由此证明，双方在结算总造价中并未扣除遗留问题返修费用340412.76元，故此笔费用应当认定为鸿盛公司给六建集团的已付款。据此认定，鸿盛公司已付六建集团工程款为32608606.14元，实际未付工程款5463883.27元。虽然双方在《施工合同》中未对水暖电的保修期及全部工程保�金比例进行约定，但国家规定水暖电工程保修期为两年，外墙及屋面防水工程保修期为五年，保修金一般不超过工程总价款的5%，而六建集团亦未提供证据证明水暖电工程保修费用的具体数额，且双方在《施工协议》中约定的5%的保修金比例未超过国家有关规定，故除本案工程保修费1903624.48元（38072489.41元×5%）元暂不予支付外，鸿盛公司实际拖欠六建集团工程款为3560259.27元（38072489.41元-27619277.82元-1010865.56元-100万元-2638050元-340412.76元-1903624元）。
（二）关于本案工程欠款利息计算问题。由于双方在中标后签订的《施工合同》中仅约定最后付款日期为完工后一年内付清，但对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”以及�十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案工程欠款利息应从2014年12月18日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该欠款付清之日止。
（三）关于双方是否存在违约行为以及鸿盛公司主张延误工期违约金的计算依据。根据双方认可的对账说明记载，截止2013年12月18日工程竣工，鸿盛公司共向六建集团支付工程款27473939.42元，只占工程总造价的72.16%，未达到《施工合同》约定的80%，故鸿盛公司的行为构成违约，但双方在该合同专用条款中对发包人不按合同约定支付工程款的违约责任如何承担，并未约定。由于六建集团在施工过程中未严格按操作工艺施工，现场管理人员不到位，造成涉案工程一至二层出现混凝土质量缺陷，监理单位于2011年9月3日下达停工令，依据甘肃土木工程科学研究院出具的剪力墙检测报告及补强处理方案，直至2012年4月底，六建集团才将涉案工程质量缺陷及三层剪力墙生锈钢筋拆除返工处理完毕，延误工期240天。因此，本案工程延误工期的直接原因是六建集团造成的。但结合本案实际，虽然本案工程中标总价与《施工合同》中约定的合同总价均为22946596.80元，但实际施工完成的总造价为38072489.41元，比合同总价多出15125892.61元。据此计算，六建集团实际完成工程量比《施工合同》约定的工程量多出39.73%，即使不发生质量事故，实际施工工期也应比合同约定的工期（556天）延长221天（556天×39.73%），致主体工程施工必须跨越2011年冬季，而工程所在地华亭县冬季比较寒冷，根据《建筑工程冬季施工规程》（JGJ104-2011）的规定：“当室外日平均气温连续5天稳定低于5℃时即进入冬季施工；当室外日平均气温连续5天稳定高于5℃时解除冬季施工。起至日期可经实测确定，也可由甲乙双方协商统一划定。”平凉市建筑管理局每年冬季向各县区住建局、施工企业和有关单位发出关于做好冬季施工采取措施的通知中指出，要进行冬季湿作业的在建工程，施工企业应根据部分工程特点，按照有关规范和技术标准制定冬季施工方案，建设单位和监理单位对冬季施工方案进行审核并监督实施，方案批准后报监督机构实施，否则，不得进行冬季施工。华亭县冬季日平均气温低于5℃的日期达90天以上，如果冬季要施工必须采取保温措施。但本案双方当事人在《施工合同》中既未约定冬季施工措施费，也未向本院提供冬季施工方案，故双方约定的日历工期中应当包含冬季90天的休工期。所以，结合鸿盛公司至本案工程竣工后仍未付足80%工程款的实�情况，如果不考虑冬季休工期间，对延误工期违约金按240天计算，则有失公平。据此，本案的延误工期违约金应以《施工合同》约定的与中标造价一致的22946596.80元为基础，按鸿盛公司主张的日万分之五（《施工合同》约定为日万分之八）计算150天（240天-90天）为1720994.76元（22946596.80元×0.0005×150天）元，由六建集团负担。对于超出《施工合同》约定造价之外15125892.61元的部分工程延误工期违约金，本院不予支持。
（四）关于结算是否包含索赔的问题。首先，根据双方签订的《施工合同》（示范文本）规定，结算在合同第九部分33项，是对承包人实际完成的工程价款进行确认，而索赔在合同第十部分36项，是发包人未能按照合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情形，造成工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人向发包人提出索赔，或者承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人向承包人提出索赔，且按顺序应该是先结算、后索赔，二者并不相互包含；其次，从双方签订的两份结算书内容看，只有合同总价、建筑面积、结算变更增减、结算遗留问题调整、合同价下浮率最终结算造价等内容，并无索赔内容；第三，因《施工协议书》为无效协议，故协议第十条竣工结算第1款的约定亦不能作为支持六建集团主张的证据。据此，六建集团认为结算应该包含工程索赔，结算结束意味着除保修条款依然存续外，所有经济责任结清的主张，既无事实依据，也无法律依据。
（五）关于鸿盛公司的反诉请求是否超过诉讼时效的问题。由于双方对违约金的计算方式约定明确，因六建集团延误工期的违约行为给鸿盛公司造成的损失明显存在，且竣工后尚有部分工程款未支付，双方之间互负债务，没有先后履行顺序，故鸿盛公司在六建集团提起诉讼前不主张违约金，是在行使同时履行抗辩权。因此，鸿盛公司在本案中提起反诉，并未超过诉讼时效。另外，虽然办理工程竣工备案是建设单位的法定义务，但六建集团作为施工人有义务向建设单位提供完善的竣工备案资料和相关手续，并配合建设单位办理竣工备案登记。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、华亭县鸿盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付甘肃第六建设集团股份有限公司工程款3560259.27元，并�担该款自2014年12月18日起至该款付清之日期间的利息（以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准）；
二、甘肃第六建设集团股份有限公司于本判决生效后十五日内赔偿华亭县鸿盛房地产开发有限责任公司延误工期违约金1720994.76元；
三、甘肃第六建设集团股份有限公司于本判决生效后十五日内向华亭县鸿盛房地产开发有限责任公司提供竣工备案资料及相关手续。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费73688元，由六建集团负担38406元，鸿盛公司负担35282元；反诉案件受理费67954元，由鸿盛公司负担47665元，六建集团负担20289元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上�状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 蒋军平
审 判 员 曹海荣
代理审判员 李 艳
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 晁 超