安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）合刑终字第00162号
原公诉机关安徽省肥东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘宗保，男，汉族，1965年9月9日出生于合肥市，专科文化，中共党员，原系合肥市蜀山区井岗镇人民政府副镇长，曾任合肥市蜀山区井岗镇十里庙社区党委书记。因涉嫌犯受贿罪于2013年8月13日经肥东县人民检察院决定监视居住，同年8月26日经肥东县人民检察院决定刑事拘留，同日被肥东县公安局执行拘留，同年9月9日经合肥市人民检察院决定逮捕，次日由肥东县公安局执行逮捕。现羁押于肥东县看守所。
辩护人陶政，安徽世邦律师事务所律师。
辩护人方阔，安徽安天行律师事务所律师。
安徽省肥东县人民法院审理肥东县人民检察院指控原审被告人刘宗保犯受贿罪一案，于2014年3月14日作出（2013）肥东刑初字第00350号刑事判决。宣判后，原审被告人刘宗保不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月19日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院代理检察员倪慧出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘宗保及其辩护人陶政、方阔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、非国家工作人员受贿事实
2005年合肥百协置业有限公司接受蜀山区井岗镇政府的委托承建十里庙社区“宁溪家园”恢复楼工程项目。2007年2月3日，在蜀山区井岗镇政府的鉴证下，该公司与十里庙社居委签订协议，将上述工程委托给十里庙社居委承建，但室外强电工程需另签补充协议。2007年8月24日，合肥百协置业有限公司又将该室外强电工程发包给十里庙社居委，由十里庙社居委负责该工程的招投标等具体工作的实施。为承接上述室外强电工程，2007年3、4月份的一天早晨，合肥协力水电安装有限公司实际负责人张某到时任十里庙社居委党委书记的被告人刘宗保家中，送给被告人刘宗保30万元现金。不久，刘宗保告知张某需提交一份上述工程的施工方案及报价。后在被告人刘宗保的帮助下，2007年8月24日，十里庙社居委与合肥协力水电安装有限公司签订了《宁溪家园外电工程十里庙第一安置点外电项目包干合同》。在工程施工过程中，张某在被告人刘宗保办公室又送给刘宗保30万元现金。刘宗保当即打电话叫其三哥刘某到场，将这30万元现金和事先从刘某处拿来的一张银行卡（卡号为622953810010015962，内有10余元现金）及一张20万元的借条交给了刘某，并提出要张某将该项目的土建工程转包给刘某，张某当场表示可以。2012年6月，被告人刘宗保得知张某被检察机关调查后，与妻子陶某一起到刘某家，将第一次收受张某的30万元交给了刘某。
认定上述事实有下列证据证实：
1、证人张某的证言，证实：为感谢刘宗保在其承包宁溪家园小区外电工程上给予的帮助，他先后两次送给刘宗保60万元现金，及应刘宗保要求将工程中的土建部分分包给刘某施工，他表示同意。但他与刘某之间没有签协议，刘某也没有做该工程中的土建工程。
2、证人刘某的证言，证实：（1）记得有一年，刘宗保给他打电话，他来到刘宗保办公室，看到刘宗保和张某在那儿。刘宗保对他讲，张某承接了宁溪家园小区外电工程，并将其中的土建工程分包给他干，回头让他俩签个协议，他和张某都表示同意。这时刘宗保把一个纸袋子交给他，说里面是30万块钱，并给了他一个银行卡，说卡里面有10万块钱，又打了20万元的借条给他，刚好是60万。事后他才知道借条是打给张某的，内容是：“本人购房借到张某人民币贰拾万元整，借款人刘宗保，时间是2004.3.20”。（2）2012年6月中下旬，刘宗保讲张某出事了，还将先前收张某的30万交给他，还问工程干的怎么样了，他讲和张某有意向性协议，实际他没干，也没有与张某签订土建分包合同。（3）刘宗保把钱交给他，是想让他分包土建工程，让他把张某送给的60万元处理好，至于怎么处理，刘宗保没有说。
3、证人陶某证言，证实2012年6月她和刘宗保一起送30万元现金给刘某的事实。
4、被告人刘宗保的供述和辩解，证实他在2007年3-8月收受张某60万元贿赂的事实。
5、大溪地小区征地拆迁补偿安置方案实施细则、协议书、包干合同、付款凭证，证实十里庙大溪地小区的拆迁补偿安置情况，及“大溪地”项目的承包协议的签订和工程付款情况。
6、借条，证实刘宗保交给刘某保管的上述借条的事实。
7、干部任免审批表，证实2003年3月至2008年3月，刘宗保任蜀山区井岗镇十里庙社区党支、党委书记等任职情况。
一审辩护人认为：居委会系群众性自治组织，被告人刘宗保在此期间任蜀山区井岗镇十里庙社区党委书记，不属于《刑法》第九十三条规定的“国家工作人员”或“其他依照法律从事公务的人员”；合肥百协置业有限公司企业性质是有限责任公司，他们双方签订的协议是合同关系，属民事行为。对刘宗保的该起受贿应当以非国家工作人员受贿罪追究其法律责任。经查，辩护人此辩护理由成立，予以采信。
一审辩护人认为刘宗保收受的60万元以通过刘某承揽部分工程，以工程款和协调费方式将该费用予以抵扣。经查，此辩护意见缺少事实依据，不予支持。
二、受贿事实
1、2004年夏天，十里庙社区居民李某为将其表弟沈某的户口迁到该社区，请时任十里庙社居委书记的刘宗保帮忙，后在刘的办公室送给刘宗保2万元现金；2005年冬季，李某为此事再次送了3万元现金。2008年年底，李某为了购买十里庙社居委胡小郢村民组的拆迁安置房，请时任合肥市蜀山区井岗镇委员会委员、十里庙社居委党委书记的被告人刘宗保帮忙，在刘宗保办公室送给其3万元现金。2009上半年，刘春香为此事再次送了2万元现金。2010年5月，因请托事项未办成，被告人刘宗保在其办公室退还给李某10万元。2013年8月1日，被告人刘宗保让李某为其补打了10万元收条。
上述事实有下列证据证实：
（1）证人李某的证言，证实她找刘宗保帮忙，为迁表弟户口和其想买胡小郢村民组的拆迁户的安置房，分四次送给刘宗保10万元，后刘宗保又将该钱退还，并在2013年8月1日按刘宗保的要求补打了10万元收条的事实。
（2）证人沈某的证言，证实他通过李某办户口并给了5万元，后因该事未办成，李某又将5万元退回。
（3）被告人刘宗保的供述，证实：①大概在2004年夏季，李某想请他帮忙将她的一个老表户口迁到十里庙社居委来，后分二次在他的办公室送了5万元现金。②2008年12月份，因十里庙的胡小郢拆迁，李某想请他帮忙买拆迁安置房，后在他的办公室分二次送了5万元现金。
（4）收条，证实李某在收到刘宗保退还的10万元后，出具给刘宗保的收条。
（5）中共合肥市蜀山区委组织部合蜀组（2008）29号文件，证实刘宗保于2008年3月12日开始任蜀山区井岗镇委员会委员、十里庙社区党委书记。
一审辩护人认为：被告人刘宗保虽收受李某10万元，但并未利用职务上的便利为其谋取利益，也未因关联的人或事被查处就主动退还所收款项；且2006年6月26日《刑法修正案（六）》才将公司、企业人员受贿扩充到公司、企业或其他单位工作人员，被告人在2004年-2005年期间的行为应适用97年的刑法规定，在此期间，刘宗保不是公司、企业人员，故依法不构成犯罪。经查：1、刘宗保在此期间担任社居委书记，依据全国人大常委会2000年4月29日通过的关于《刑法》第九十三条第二款的解释第（六）项的规定，被告人答应请托人为其亲戚办理“户籍”事务，系“其他依照法律从事公务的人员”。2、2008年3月，被告人刘宗保同时任合肥市蜀山区井岗镇委员会委员，应当视为国家机关的工作人员，其承诺为李某买拆迁房帮忙，具备为他人谋取利益的要件，故其收受李某10万元的行为，构成受贿罪。对辩护人此辩护意见，不予采纳。
2、2011年1月，合肥伟杰建材有限公司与合肥市蜀山区十里店社居委就“四季美花卉种植”项目签订了35亩土地租赁协议。为尽快办理审批手续，2012年5、6月份的一天晚上，该公司总经理庞仕杰到时任合肥市蜀山区井岗镇分管副镇长的被告人刘宗保家中，送了1万元现金。后在刘宗保的推动下，2012年9月27日该公司顺利拿到了合肥市蜀山区发展改革和统计局的批复。刘宗保将上述1万元现金用于个人消费。
上述事实有下列证据证实：
（1）证人庞某证言，证实他找刘宗保帮忙办理“四季美花卉种植”项目的审批手续，送给刘宗保1万元。
（2）被告人的供述，证实他收受庞仕杰1万元现金，并在合肥伟杰建材有限公司的“四季美花卉种植”项目上给予帮助，使庞仕杰顺利拿到了该项目的相关批复。
（3）党政联席会议记录、建设花卉基地报告、合肥市蜀山区发展改革和统计局文件、土地租赁协议，证实被告人刘宗保在2012年9月7日合肥市蜀山区井岗镇党政联席会议上，提出由伟杰建材有限公司租赁十里庙居委会石大郢组35亩土地建花卉基地项目，并获通过及相关审批手续等事实。
另查明：1、被告人刘宗保2003年3月-2008年3月，任蜀山区井岗镇十里庙社区党委书记；2008年3月12日经中共合肥市蜀山区委组织部研究，刘宗保任蜀山区井岗镇党委委员（兼十里庙社居党委书记）；2010年5月经中共合肥市蜀山区委组织部研究同意刘宗保为合肥市蜀山区井岗镇副镇长候选人，2010年8月13日当选。2010年10月29日合肥市公务局同意对刘宗保予以公务员登记。现为实职正科级，并分管农业、林业等工作。
2、肥东县人民检察院在查处张某行贿案过程中发现了被告人刘宗保涉嫌受贿，于2013年8月13日将其从办公室带走，刘宗保如实交待了检察机关已掌握的收受张某60万元及尚未掌握的收受庞仕杰1万元及李某10万元的受贿事实。案发后，刘宗保亲友已在肥东县人民检察院代为退缴赃款61万元。
上述事实有下列证据证实：
（1）干部任免审批表、中共合肥市蜀山区委组织部文件、合肥市公务员局文件、合肥市蜀山区井岗镇委员会文件，证实被告人刘宗保任职、工作分工等情况。
（2）归案经过。证实被告人刘宗保涉嫌受贿被查及归案情况。
认定本案综合证据有：
1、户籍身份证明、无犯罪记录证明，证实刘宗保生于1965年9月9日，犯罪时达负完全刑事责任年龄，无犯罪前科。
2、公司注册登记材料，证实合肥百协置业有限公司、伟杰公司、合肥协力水电安装有限公司注册登记情况。
3、安徽省非税收入专用收据，证实刘宗保亲友已在肥东县人民检察院代为退缴61万元。
4、扣押、发还物品清单，证实肥东县人民检察院反贪局依法对相关涉案物品进行扣押，对与案件无关物品已返还刘宗保家人。
5、合肥市蜀山区人大常委会文件，证实2013年8月20日决定暂时停止刘宗保执行合肥市蜀山区三届人大代表职务。
6、视听资料、同步录音、录像，证实侦查行为合法，无刑讯逼供、诱供等违法行为。
7、搜查笔录，证实肥东县人民检察院反贪局依法对刘宗保办公室、住所进行搜查，并扣押了相关物品。
原判认为：被告人刘宗保在担任十里庙社区，党总支委员、书记期间，利用职务之便，在“宁溪家园”恢复楼工程项目中，非法收受他人60万元人民币，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪，且属数额巨大。后在担任井岗镇委员会委员、十里庙社区党委书记和井岗镇副镇长期间，利用职务之便，非法收受他人11万元人民币，承诺或为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，且属数额巨大。被告人刘宗保一人犯数罪，应数罪并罚。被告人刘宗保到案后对非国家工作人员受贿罪能如实供述自己的罪行，系坦白；被告人刘宗保如实交待办案机关尚未掌握的受贿犯罪事实，构成自首；依法可对其非国家工作人员受贿罪从轻处罚；对其受贿罪予以减轻处罚。辩护人认为被告人刘宗保收受庞某1万元的行为具有自首情节、其亲属已积极代为退缴全部赃款且被告人系初犯等酌定从轻处罚的理由成立，予以支持。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（一）项，第六十九第一款，第六十七条第一、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人刘宗保犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年二个月；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑九年。二、对被告人刘宗保退缴的违法所得六十一万元予以追缴，由查扣机关上缴国库。
原审被告人刘宗保上诉提出：1、张某送给的60万元由刘某通过承揽张某的部分工程获取，未被其非法占有；2、其收受李某10万元，并未利用职务上的便利为其谋取利益，也未因关联的人或事被查处就主动退还所收钱财，其行为不构成犯罪；3、原判对其量刑过重。刘宗保的辩护人提出：1、原判认定上诉人刘宗保收受张某送给的60万元之事实不清，证据不足；2、上诉人刘宗保收受李某的10万元属及时退还，其行为不构成犯罪。
合肥市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当。建议二审法院维持原判。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人刘宗保非法收受张某60万元的事实认定。经查：1、上诉人刘宗保的在卷供述能证实其对非法收受张某送给的60万元系利用职务上的便利是明知的，且已认识到收受财物与其职务行为有对价关系，即上诉人非法收受的财物与为他人谋取利益之间存在因果关系。2、上诉人刘宗保的供述与证人刘某、张某的证言亦能印证：（1）张某送给刘宗保的60万元与其施工的工程款无关；（2）张某与刘某是经刘宗保介绍相识，其间二人未签订过相关施工合同，也未合伙在一起干过工程，且无经济往来。即上诉人辩称张某送给的60万元由刘某通过承揽张某的部分工程获取的理由不能成立。3、上诉人刘宗保非法收受张某60万元已被其实际占有、处置。综上，本院认为上诉人刘宗保系通过张某将部分工程转包给刘某的方式，藉以证明刘某与张某有正常的经济往来，从而掩盖其前后二次非法收受张某60万元的事实。故上诉人及其辩护人此节辩解和辩护意见不能成立，不予采信。
关于上诉人刘宗保收受李某10万元的事实认定。经查：1、上诉人刘宗保利用职务的便利，在为他人办理户口迁移、拆迁安置房过程中，前后非法收受李某送给的现金合计10万元，并承诺帮忙，双方已就权钱交易达成共识，其行为完全具备了受贿罪的全部构成要件，符合受贿罪权钱交易的本质特征。即上诉人主观上有受贿的故意，客观上非法收受了他人钱财，其退还财物的行为是对赃款的处置方式。2、本案中，上诉人刘宗保前后四次收受他人钱财，最后一笔发生于2009年上半年，一次性退还的时间为2010年5月，间隔长达一年，其间也无阻碍上诉人退还此款的事由，其行为不符合相关法律所规定的及时退还情形，即上诉人退还的10万元应计入其受贿数额之中。故上诉人及其辩护人此节辩解和辩护意见不能成立，不予采信。
本院认为：上诉人刘宗保在担任十里庙社区党总支委员、书记期间，利用职务之便，在“宁溪家园”恢复楼工程项目中，非法收受他人60万元人民币，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪，且属数额巨大；在担任井岗镇委员会委员、十里庙社区党委书记和井岗镇副镇长期间，利用职务之便，非法收受他人11万元人民币，承诺或为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，且属数额巨大。上诉人刘宗保一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人刘宗保到案后对非国家工作人员受贿罪能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可对其从轻处罚；上诉人刘宗保如实交待办案机关尚未掌握的受贿犯罪事实，属自首，依法可对其减轻处罚。原判根据本案查明的事实和证据，对其综合量刑，并无不当，故上诉人刘宗保上诉提出原判对其量刑过重的理由不能成立。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 恒
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一四年六月十三日
书 记 员 黄圣全
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；