伊金霍洛旗�民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0627刑初213号
公诉机关内蒙古自治区伊金霍洛旗人民检察院。
被告人陆某某，男，1977年5月23日出生，汉族，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市，初中文化，现住内蒙古自治区乌兰察布市，原系神东布尔台煤矿车队检修工。因涉嫌职务侵占罪于2016年3月4日被伊金霍洛旗公安局刑事拘留，同年4月2日被伊金霍洛旗公安局释放，因涉嫌贪污罪于2016年4月2日被伊金霍洛旗人民检察院刑事拘留，同年4月18日经鄂尔多斯市人民检察院决定逮捕，4月19日由伊金霍洛旗公安局执行逮捕。现羁押于伊金霍洛旗看守所。
辩护人李春，内蒙古同声律师事务所律师。
伊金霍洛旗人民检察院以伊检公诉刑诉〔2016〕211号起诉书指控被告人陆某某犯贪污罪，于2015年8月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，伊金霍洛旗人民检察院指派检察员梁玮出庭支持公诉，被告人陆某某及辩护人李春到庭参加诉讼。现已审理终结。
伊金霍洛旗人民检察院指控，被告人陆某某系鄂尔多斯市银鑫劳务派遣公司派到中国神华能源股份有限公司神东布尔台煤矿防爆车队的劳务派遣工，2012年12月份至2014年2月份被告人陆某某担任神东布尔台煤矿防爆车队检修验收员期间，其利用职务便利，伙同白生云、暴志园、李星星、王青云、杨德晶分9次从神东布尔台煤矿车队库房用旧汽车配件套领出新汽车配件（包括液力变矩器、防爆启动电机、启动马达、语音灯光报警装置、高压油泵）后变卖获利。经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，被告人陆某某套领的配件鉴定总价为107543.5元。公诉机关认为，被告人陆某某作为被委派到国有控股的中国神华能源股份有限公司神东布尔台煤矿从事公务的国家工作人员，利用检修验收防爆车配件的职务便利，伙同他人骗取公共财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。
被告人陆某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，且未作辩解。
被告人陆某某的辩护人对公诉机关指控的罪名有异议，认为被告人陆某某不属于贪污罪的主体，公诉机关指控的罪名不当；应将公诉机关指控的被告人陆某某伙同杨德晶套取的启动马达数额从陆某某的犯罪数额中扣减；应将公诉机关指控的其它已决犯退赔的数额查清，核实涉案损失是否已经全部退赔，若全部退赔，应将被告人陆某某家属上交的6万元钱给其发还；被告人陆某某系偶犯，社会危害性较小，且具有坦白、认罪、悔罪情节，愿意将造成的损失给受害单位退赔，请求对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，被告人陆某某系鄂尔多斯市银鑫劳务服务有限责任公司派遣至中国神华能源股份有限公司神东布尔台煤矿防爆车队的劳务派遣工。2012年12月份至2014年2月份，被告人陆某某在担任神东布尔台煤矿防爆车队检修验收员期间，利用职务便利，伙同他人从布尔台煤矿车队库房用旧汽车配件套领出新汽车配件后变卖获利，具体犯罪事实如下：
1、2013年12月18日，被告人陆某某伙同白生云（已判决），从神东布尔台煤矿车队库房套领出一台新液力变矩器并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该液力变矩器价格为人民币18462元。
2�2014年1月24日，被告人陆某某伙同暴志园（已判决），从神东布尔台煤矿车队库房套领出一台新防爆启动电机并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该防爆启动电机价格为人民币4750元。
3、2014年2月23日，被告人陆某某伙同李星星（已判决），从神东布尔台煤矿车队库房套领出一台新防爆启动电机并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该防爆启动电机价格为人民币4750元。
4、2013年12月19日，被告人陆某某伙同王青云（已判决），从神东布尔台煤矿车队库房套领出一台新启动马达并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该启动马达价格为人民币19761.5元。
5、2014年1月14日，被告人陆某某伙同王青云（已判决），从神东布尔台煤矿车队库房套领出一台新启动马达并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该启动马达价格为人民币19761.5元。
6、2013年10月11日，被告人陆某某伙同杨德晶（已判决），从神东布尔台煤矿车队库房套领出一台新语音灯光报警装置（也称倒车语音器）并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该语音灯光报警装置价格为人民币2686元。
7、2013年10月20日，被告人陆某某伙同杨德晶，从神东布尔台煤矿车队库房套领出一台新语音灯光报警装置（也称倒车语音器）并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该语音灯光报警装置价格为人民币2686元。
8、2013年11月27日，被告人陆某某伙同杨德晶，从神东布尔台煤矿车队库房套领出一台新高压油泵并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该高压油泵价格为人民币14925元。
9、2013年12月7日，被告人陆某某伙�杨德晶，从神东布尔台煤矿车队库房套领出一台新启动马达并变卖，经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，该启动马达价格为人民币19761.5元。
综上，被告人陆某某涉嫌犯罪的数额为人民币107543.5元。
另查明，被告人陆某某于2016年3月3日羁押于察哈尔右翼前旗看守所。被告人陆某某的家属已将6万元退赔款交至伊金霍洛旗人民检察院，该款现已转入本院执行款账户。
上述事实，有经过当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、移送案件通知书、立案决定书，证实案发的时间、地点及案件的来源。
2、劳务派遣协议书、外派劳务工花名册、劳动合同、证明、检修验收员考核标准等相关书证，证实被告人陆某某系鄂尔多斯市银鑫劳务服务有限�任公司派遣至中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司的劳务派遣工。被告人陆某某于2011年6月11日被分配到神东布尔台煤矿车队工作，2012年12月份至2014年2月份期间在神东布尔台煤矿车队从事防爆车故障验收工作，负责开派工单、配件损坏现场鉴定、配件领用单签字、监督新配件现场安装、配件交旧领新、车辆出厂验收工作。同时，神东布尔台煤矿明确了检修验收员的职责和具体考核标准。
3、证人宋某某的证言，证实2012年12月份至2014年4月份期间，宋某某系神东布尔台煤矿车队大队长，负责布尔台煤矿车队的全面工作。2012年年底至2014年年初期间，陆某某系神东布尔台煤矿的检修工，负责鉴定旧汽车配件。如果旧汽车配件无法修理需要更换新配件时，陆某某需要在材料领用单上签字，司机才能领出新配件。同时陆某某负责监督修理工将�的配件安装到司机车上。按规定司机在领取新配件之前必须经过检修工签字，证明需要更换新配件，司机再找分管检修的队长或值班队长签字后到库管处领取新配件。
证人王某某、訾某某的证言，证实被告人陆某某系神东布尔台煤矿的检修工，负责检修神东布尔台煤矿车队的车辆是否需要更换新配件，如果需要更换新配件则在材料领用单上签字。领出新配件之后监督修理工将新配件安装在司机的车上，并陈述了具体流程。
4、已决犯白生云的陈述，证实2013年12月份的一天（具体时间记不清），陆某某让白生云从神东布尔台煤矿向外拉了一台全新的变矩器，后白生云将变矩器放到了自己家中。过几日，陆某某将变矩器拉走了，给了白生云20**元好处费，其它情况白生云不清楚。
已决犯暴志园的�述，证实暴志园与陆某某协商好如果同意暴志园套领出新的防爆启动电机，暴志园就给陆某某500元好处费。2014年1月24日，暴志园拿一台未损坏的旧防爆启动电机，陆某某将该防爆启动电机鉴定为不能用的，之后暴志园套领出一台新防爆启动电机。暴志园以700元的价格卖给王青云后给了陆某某500元好处费。给陆某某好处费的当天，李星星也在场，当时陆某某答应帮助李星星领一台新防爆启动电机。2014年2月底的一天（具体时间记不清），李星星也是通过陆某某签字后，用一台旧防爆启动电机领了一台新防爆启动电机，具体情节暴志园不清楚。后李星星将该防爆启动电机以600元的价格卖给了暴志园，暴志园又以700元的价格卖给了王青云。在材料领用单中登记的暴志远就是其本人。
已决犯李星星的陈述，证实2014年1月底，暴志园带着李星星去找�某某，通过暴志园的关系，陆某某答应李星星可以用一台旧防爆启动电机套领一台新防爆启动电机。2014年2月23日，李星星拿一台旧防爆启动电机到陆某某。因为之前已经说好，所以陆某某没有做鉴定就在材料领取单上签了字。李星星将新防爆启动电机以600元的价格卖给了暴志园，后李星星给了陆某某500元好处费。
已决犯杨德晶的供述，称2010年至2014年期间，杨德晶系神东布尔台煤矿的检修工。2013年冬季的一天，陆某某让杨德晶将一辆防爆车上的新马达拆下来换上了其拿的一台旧马达，后新马达被陆某某拿走，同时陆某某答应给杨德晶一次签字更换新配件的机会。当日，杨德晶让陆某某签字后在神东布尔台煤矿的库房以更换旧启动马达的名义领出一台新启动马达，但是杨德晶没有将新启动马达安装到防爆车上，只是又将旧启动马达重新修理�。杨德晶让陆某某将新启动马达交给了王青云，过几天王青云给了杨德晶4000元钱。2013年冬季的一天，杨德晶发现王青云驾驶的防爆车马达坏了，经陆某某鉴定后，王青云领出一台新马达。后陆某某和王青云拿来一台新马达、一台旧马达，陆某某让杨德晶将旧马达安装在王青云驾驶的防爆车上，王青云将新马达拉走了。
已决犯王青云的供述，证实王青云向白生云收购过一台变速箱，当时是王青云和刘炳亮驾驶皮卡车在白生云的住处拉走的，不记得陆某某是否在场。2014年年初，王青云以4000元的价格向暴志园购买了一台太科院的防爆车气启动马达，又以700元的价格购买了一台发电机。2013年年底，王青云以4500元的价格向杨德晶购买了一台太科院的防爆车气马达。
5、被告人陆某某的供述，称陆某某于2011年6月份至2014年4�份在神东布尔台煤矿工作。2013年6月份至2014年2月份负责神东布尔台煤矿车队配件检修工作，主要负责管理车辆台账和车辆的分配、鉴定及对旧的配件根据损坏程度进行分类。神东布尔台煤矿的旧配件更换新配件都需要经过陆某某鉴定后签字，以确认是否需要更换新配件。陆某某签字后司机就可以去库管处领取新汽车配件，并将旧配件交给库管，新配件交给修理工安装到车上。
2013年冬季的一天（具体时间记不清），神东布尔台煤矿司机李宝军驾驶车辆的液力变矩器坏了，经陆某某签字后李宝军领出一台新的液力变矩器。后来修理工将旧的液力变矩器修好了，陆某某把新的液力变矩器私下交给了白生云。后陆某某将这个液力变矩器卖了5000元，给白生云分了2000元。
2014年1月24日，神东布尔台煤矿车队司机暴志园找陆某某称要更换一台新防爆启动电机。经陆某某鉴定后未同意暴志园的请求，后暴志园答应给陆某某500元钱，陆某某就在材料领取单上签了字，表明需要更换新防爆启动电机。过两天暴志园给了陆某某500元好处费。
2014年2月23日，暴志园带着李星星找到陆某某，李星星说要更换新的防爆启动电机，陆某某在材料领取单上签了字，表明需要更换新防爆启动电机。后李星星领出一台新防爆启动电机，过几天李星星给了陆某某500元好处费。
2013年年末的一天（具体时间记不清）和2014年1月14日，经陆某某与王青云协商后，王青云交给陆某某两台旧启动马达。陆某某将王青云提供的两台旧启动马达鉴定为无法修理需要更换新马达并在材料领用单上签了字，之后陆某某分两次在库管处领出两台新启动马达，并交给王青云。王青云分两�给了陆某某4000元和3000元。至于王青云卖了多少钱陆某某不清楚。2013年末的那次王青云找陆某某签字时杨德晶也在场，杨德晶将王青云拿的旧启动马达安装到了王青云的车上，新马达未安装。2014年1月14日那次经王青云和陆某某协商好后，是杨德晶将旧马达交给陆某某并以司机匡金波的名义在材料领取单上签了字。
2013年秋季（具体时间记不清），修理工杨德晶拿两台旧倒车语音器找到陆某某称要以旧换新，并以司机赵胜山、刘伟的名义开好材料领取单，陆某某未经鉴定后就在材料领取单上签了字。杨德晶领出两台新倒车语音器变卖后，分两次共计给了陆某某1000元钱。
2013年11月27日，经陆某某与杨德晶协商后，杨德晶用一台旧高压油泵，以司机张秀鹏的名义开出了一张材料领取单，陆某某直接在杨德晶的材料领取单�签了字，后杨德晶领出一台新高压油泵，过几天给了陆某某1250元钱。
2013年冬季的一天（具体时间记不清），杨德晶找到陆某某称其要用旧启动马达套领新启动马达。2013年12月7日，杨德晶以司机赵洋的名义开出一张材料领取单，并用杨德晶领取配件时给过陆某某好处费的事情威胁陆某某。陆某某未经鉴定就在杨德晶的材料领取单上签了字。杨德晶领出一台新启动马达，这次杨德晶没有给陆某某好处费。
6、神东布尔台煤矿材料消耗明细表、材料领用单，证实被告人陆某某伙同他人在神东布尔台煤矿套取材料的明细情况。
7、辨认笔录及指认照片，证实被告人陆某某辨认出其利用职务便利套取的防爆启动电机、高压油泵、语音灯光报警装置、液力变矩器。
8、伊金霍洛�价格认定局出具的伊价认鉴字（2016）32号鉴定结论书，证实一台新的液力变矩器、两台防爆启动电机、两台启动马达、两台语音灯光报警装置、一台高压油泵的鉴定总价格为107543.5元及具体价格明细。
9、神东布尔台煤矿出具的证明，证实暴志园在神东布尔台煤矿领材料时签的是暴志远的名字，实际暴志远与暴志园为同一人。
10、企业法人营业执照、证明、中国神华能源股份有限公司文件，证实神华集团公司是国资委所管国有公司，中国神华能源股份有限公司属于国有控股企业，国有控股比例为73.91％。中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司系中国神华能源股份有限公司的分公司，布尔台煤矿系中国神华神东煤炭分公司的下属单位。
11、现金缴款单、扣押决定书、扣押清单，证实被告人陆某某的家属将6万元退赔款交至伊金霍洛旗人民检察院，该退赔款被伊金霍洛旗人民检察院依法扣押。
12、伊金霍洛旗人民法院（2015）伊刑初字第25号刑事判决书，证实已决犯白生云、暴志园、王青云、李星星的退赔情况。
13、抓获经过，证实2016年3月3日，被告人陆某某在集宁区桥西新华街小学门房内被察哈尔右翼前旗公安机关抓获。
14、案件异地移交羁押期限证明，证实被告人陆某某于2016年3月3日羁押于察哈尔右翼前旗看守所，于2016年3月4日出所。
15、常住人口基本信息，证实被告人陆某某已达到承担刑事责任年龄。
以上证据，来源合法，内容真实，证据间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人陆某某作�鄂尔多斯市银鑫劳务服务有限责任公司派遣至中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司的检验工，利用职务上的便利，与他人合伙将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。按照《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：”在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚”。经查，本案中被告人陆某某不属于国家工作人员，公诉机关指控被告人陆某某构成贪污罪的罪名认定不当，应予纠正�对辩护人提出公诉机关指控罪名不当的辩护意见予以采纳。公诉机关指控被告人陆某某的犯罪事实成立。结合本案相关书证、刑事判决书及被告人陆某某的供述等证据，可以认定被告人陆某某于2013年12月7日伙同杨德晶从神东布尔台煤矿车队库房套领出一台新启动马达，整个过程系二人密切配合的结果，虽现无证据表明陆某某从中获得好处，但被告人陆某某的行为已构成职务侵占罪。杨德晶因该起犯罪事实已被本院依法判决，且杨德晶已将涉案的19761.5元退赔给被害单位，故对辩护人提出的应将杨德晶退赔的款项从陆某某应当退赔的数额中予以核减的辩护意见予以采纳。对辩护人提出的被告人陆某某伙同杨德晶套取启动马达数额应从被告人陆某某的犯罪数额中扣除的辩护意见不予采纳。被告人陆某某到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且其家属已将部分退赔款交至检察机关，可从轻处罚，对辩护人提出从轻处罚的辩护意见予以采纳。对于辩护人提出的其它无事实和法律依据的辩护意见均不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》之规定,判决如下：
一、被告人陆某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月3日起至2017年7月2日止。）
二、责令被告人陆某某给被害单位退赔损失27782元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 任德强
审 判 员 陈 洁
代理审判员 鲁雨石
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 吕丽霞