安徽省宿松县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）松刑初字第00035号
公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
被告人李某（绰号“老七”），男，1983年4月15日出生于福建省诏安县，汉族，无业，住福建省诏安县。2014年8月28日被宿松县公安局民警抓获，同月29日因涉嫌犯诈骗罪被宿松县公安局刑事拘留，同年9月30日经安徽省宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人桂松元，安徽松圣律师事务所律师。
被告人殷某，男，1984年9月12日出生于江西省彭泽县，汉族，个体户，住江西省彭泽县。2014年8月28日被宿松县公安局民警抓获，同月29日因涉嫌犯诈骗罪被宿松县公安局刑事拘留，同年9月30日经安徽省宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人高凯，安徽皖松律师事务所律师。
安徽省宿松县人民检察院以宿检刑诉（2015）5号起诉书指控被告人李某、殷某犯诈骗罪，于2015年1月5日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2015年1月13日公开开庭审理了本案。安徽省宿松县人民检察院指派代理检察员金先兵、沈成莉出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人桂松元、被告人殷某及其辩护人高凯等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安徽省宿松县人民检察院指控：2014年8月26日至28日，被告人李某将假冒伪劣硬中华香烟装入整条真品硬中华香烟盒内封好，后伙同被告人殷某在明知香烟是假烟的情况下，仍编造谎言取得店主信任，先后在江西省湖口县、安徽省宿松县等地销售假冒伪劣硬中华香烟16条，骗取人民币6080元。具体是：
1、2014年8月26日，被告人李某乘坐被告人殷某驾驶赣G×××××面包车到湖口县建材大市场内的“醉爱烟酒行”，李某将事先替换好的假的3条硬中华香烟冒充真的“中华香烟”，卖给被害人葛某，骗取现金1140元。
2、2014年8月26日，被告人李某乘坐被告人殷某驾驶赣G×××××面包车到湖口县供销社旁边的“刘英名烟名酒店”，殷某谎称香烟是别人送礼给其父亲的，以此取得店主的信任，将事先替换好的假的2条硬中华香烟冒充真的“中华香烟”，卖给被害人刘某，骗取现金760元。
3、2014年8月26日，被告人李某乘坐被告人殷某驾驶赣G×××××面包车到湖口县海正阳光小区旁的“海正副食商行”，李某将事先替换好的假的3条硬中华香烟冒充真的“中华香烟”，卖给被害人王某，骗取现金1140元。
4、2014年8月28日，被告人李某乘坐被告人殷某驾驶赣G×××××面包车到安徽省宿松县孚玉镇人民西路“方明超市”，李某将事先替换好的假的8条硬中华香烟冒充真的“中华香烟”，卖给被害人程某，骗取现金3040元。
5、2014年8月28日，被告人李某乘坐被告人殷某驾驶赣G×××××面包车到安徽省宿松县孚玉镇人民西路“顺和超市”，殷某将事先替换好的假的8条硬中华香烟冒充真的“中华香烟”，卖给被害人徐某，徐某将其中一条香烟拆开后发现是假烟而未收购。
6、2014年8月28日，被告人李某乘坐被告人殷某驾驶赣G×××××面包车到安徽省宿松县孚玉镇龙门路“龙门烟酒店”，李某将事先替换好的假的8条硬中华香烟冒充真的“中华香烟”，卖给被害人黄某，黄某将其中一条香烟拆开后发现是假烟而未收购。
7、2014年8月28日，被告人李某乘坐被告人殷某驾驶赣G×××××面包车到安徽省宿松县孚玉镇龙门路“永红烟酒店”，殷某将事先替换好的假的8条硬中华香烟冒充真的“中华香烟”，卖给店主石某，店主未收购。
经鉴定，中华（硬）烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。2014年8月28日，宿松县公安局民警扣押被告人李某现金3040元，并将现金发还被害人程某。
公诉机关当庭提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人某据此认为：被告人李某、殷某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人李某是主犯；被告人殷某是从犯，应当从轻处罚。该院提请法院依法判决。
被告人李某对公诉机关的指控无异议，并自愿认罪。其辩护人为被告人作了罪轻的辩护。
被告人殷某对公诉机关的指控无异议，并自愿认罪。其辩护人为被告人作了罪轻的辩护。
经审理查明：2014年8月26日至28日，被告人李某将假冒伪劣硬中华香烟装入整条真品硬中华香烟盒内封好，被告人殷某在明知香烟是假烟的情况下，二被告人编造谎言取得店主信任，先后在江西省湖口县、安徽省宿松县等地销售假冒伪劣硬中华香烟16条，骗取人民币6080元。具体是：
1、2014年8月26日，被告人李某乘坐被告人殷某驾驶赣G×××××面包车到湖口县建材大市场内的“醉爱烟酒行”，李某将事先替换好的3条假硬中华香烟冒充真的“中华香烟”，卖给被害人葛某，骗取现金1140元。
2、2014年8月26日，被告人李某乘坐被告人殷某驾驶赣G×××××面包车到湖口县供销社旁边的“刘英名烟名酒店”，殷某谎称香烟是别人送礼给其父亲的，以此取得店主的信任，将事先替换好的2条假硬中华香烟冒充真的“中华香烟”，卖给被害人刘某，骗取现金760元。
3、2014年8月26日，被告人李某乘坐被告人殷某驾驶赣G×××××面包车到湖口县海正阳光小区旁的“海正副食商行”，李某将事先替换好的3条假硬中华香烟冒充真的“中华香烟”，卖给被害人王某，骗取现金1140元。
4、2014年8月28日，被告人李某乘坐被告人殷某驾驶赣G×××××面包车到安徽省宿松县孚玉镇人民西路“方明超市”，李某将事先替换好的8条假硬中华香烟冒充真的“中华香烟”，卖给被害人程某，骗取现金3040元。
5、2014年8月28日，被告人李某乘坐被告人殷某驾驶赣G×××××面包车到安徽省宿松县孚玉镇人民西路“顺和超市”，殷某将事先替换好的8条假硬中华香烟冒充真的“中华香烟”，卖给被害人徐某，徐某将其中一条香烟拆开后发现是假烟而未收购。
6、2014年8月28日，被告人李某乘坐被告人殷某驾驶赣G×××××面包车到安徽省宿松县孚玉镇龙门路“龙门烟酒店”，李某将事先替换好的8条假硬中华香烟冒充真的“中华香烟”，卖给被害人黄某，黄某将其中一条香烟拆开后发现是假烟而未收购。
7、2014年8月28日，被告人李某乘坐被告人殷某驾驶赣G×××××面包车到安徽省宿松县孚玉镇龙门路“永红烟酒店”，殷某将事先替换好的8条假硬中华香烟冒充真的“中华香烟”，卖给店主石某，店主未收购。
宿松县公安局民警于2014年8月28日将被告人李某、殷某抓获，并扣押被告人李某、殷某持有的中华（硬）香烟44条、美工刀一把、透明胶带一卷、被告人李某现金人民币3040元，宿松县公安局已将现金发还被害人程某。经鉴定，送检的中华（硬）香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
本案在审理过程中，被告人殷某已退违法所得人民币3040元。
上述事实，被告人李某、殷某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人李某、殷某的供述和辩解，被害人葛某、刘某、王某、程某、徐某、黄某、石某的陈述，证人胡某、张某、喻某、章某的证言，中通快递详情单，宿松县公安局的户籍证明、扣押物品清单和发还收条、抓获经过、辨认笔录和照片、指认笔录和照片，宿松县烟草专卖局证明，安徽省烟草质量监督检测站检验报告、王某的收条等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人李某、殷某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人李某、殷某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，予以采纳。在共同犯罪中，被告人李某起主要作用，是主犯；被告人殷某起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人殷某因形迹可疑被抓获后，因从其随身物品中扣押了假冒注册商标的伪劣卷烟，不认定为自首。被告人殷某被抓获后到案后如实供述了自己的罪行，主动退缴了违法所得；被告人李某、殷某庭审中自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等，决定对其进行处罚。据此，对被告人李某，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定；对被告人殷某，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币12000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月28日起至2015年5月27日止。罚金人民币12000元于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人殷某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月28日起至2015年2月27日止。罚金人民币10000元于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、作案工具美工刀一把、透明胶带一卷，依法没收。宿松县公安局扣押被告人李某、殷某持有的中华（硬）香烟44条，依法销毁。
四、宿松县公安局扣押被告人李某现金人民币3040元，宿松县公安局已将现金发还被害人程营（已发还）；被告人殷某退缴的违法所得人民币3040元，发还被害人葛燕、刘春云、王彬。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 张小敏
二〇一五年一月十三日
书记员 王松梅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。