湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终275号
上诉人（原审原告）曾琦。
委托代理人杨虎，湖南思阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）蒋文利。
上诉人（原审被告）袁志祥。
上列两上诉人共同委托代理人姚志友，湖南永发律师事务所律师。
上诉人（原审被告）姚小红。
委托代理人雷四文，岳阳市云溪法律服务所法律工作者。
曾琦与蒋文利、袁志祥、姚小红提供劳务者受害责任纠纷一案，湖南省临湘市人民法院于2015年11月18日作出（2015）临民初字第760号民事判决，曾琦、蒋文利、袁志祥、姚小红均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。曾琦及其委托代理人杨虎，蒋文利、袁志祥及其委托代理人姚志友，姚小红及其委托代理人雷四文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：蒋文利、袁志祥系挖机合伙人，2014年10月7日，两人雇请曾琦为挖掘机驾驶员，约定工资为5500元/月。2015年1月11日，姚小红跟蒋文利联系，要求蒋文利到家里挖树，约定工资为1800元/天，蒋文利遂安排曾琦到姚小红家为其挖树。当天下午15时许，曾琦将树旁边的土挖开后收工，姚小红考虑到进山挖树的路高低不平，时间也还早，遂要求曾琦将路面进行平整，以保证次日挖树的安全，但曾琦认为路上半年已经修过，只清理了路面上的土堆及树根。1月12日下午，因驾驶的挖机系小型挖机，承载量有限，无法承载大树，姚小红遂打电话给蒋文利，要求其安排大型挖机过来，但蒋文利没有安排大型挖机过来，姚小红遂要求曾琦先将能承载的小树吊起，后曾琦在吊树过程中，遇下坡路时，失去重心导致挖掘机侧翻，造成受伤的事故。曾琦受伤后被送往临湘市中医院治疗，后转入岳阳市一人民医院抢救治疗11天，花费医药费28174.59元，再转至临湘市人民医院住院治疗3天后出院，花费医药费2184.54元，通过农村合作医疗报销医药费7614元，实际支付医药费共计22745.13元，由袁志祥、蒋文利支付。2015年6月8日，岳阳市湘北司法鉴定所评定曾琦的伤情构成伤残，并对其治疗进行如下建议：1、住院期间医药费按发票计算；2、目前伤及骨折未痊愈，内固定未取出，仍感受伤部位疼痛，右腕功能丧失约90%，右前臂伸肌群肌力0级，建议自出院之日起继续追加医药费叁仟元整，第二次手术费陆千元整，康复费贰仟元整。3、建议自出院之日起继续休息11个月，（其中3个月需陪护1人，包括第二次手术休息1个月在内）。2015年8月27日，湘雅二医院对曾琦的伤情重新鉴定，评定为九级伤残。
另查明：1、曾琦受伤后，蒋文利、袁志祥向其支付了医疗费22745.13元、生活费1000元，鉴定费700元。2、曾琦生育两子曾俊熙（2011年11月14日出生，汉族，住临湘市城南乡联合村曾二组18号）和曾俊昊（2014年8月25日出生，汉族，住临湘市城南乡联合村曾二组18号）。3、其妻子简梦与案外人蒋能飞合伙租赁黎华刚、黎胜利位于羊楼司镇幸福街3号房屋两层。一楼用于经营奶粉店，店名为妈咪宝贝，二楼用于居住，该店铺主要由其妻子简梦及蒋能飞妻子经营、打理，曾琦及蒋能飞有空时帮忙进货、卸货。曾琦与其妻子居住在该店铺二楼，但曾琦长期在外驾驶挖掘机，离老家近时便居住在老家联合村。4、曾琦住院期间及出院后由其父亲曾繁金（1962年5月7日出生，汉族，住临湘市城南乡联合村曾二组18号）护理。
原审法院认为，曾琦请求赔偿医疗费等经济损失，经核定为：1、医药费22745元。2、后续医疗费11000元。3、误工费21720元。4、护理费7771元。5住院伙食费补助费420元。6、残疾赔偿金106280元。7、被扶养人曾俊熙的生活费按城镇居民人均消费支出计算，为25669元，被抚养人曾俊昊生活费按农村居民人均生活消费支出计算为15343元，合计为41012元。8、交通费500元。9、鉴定费损失合计为1800元（含蒋文利、袁志祥支付的700元）。以上合计213550元。
曾琦为蒋文利、袁志祥提供劳务，蒋文利、袁志祥向其支付劳动报酬，双方之间形成劳务关系。曾琦在提供劳务的过程中遭受人身损害，应根据各自的过错承担相应的责任。蒋文利、袁志祥合伙投资挖掘机，系合伙关系，对其的损失应承担连带责任。本案中，蒋文利、袁志祥作为接受劳务方，在曾琦未取得挖机驾驶证的情况下，未对其进行培训，未确保其提供劳务行为不会对其人身安全造成威胁的情况下接受曾琦提供劳务，未尽到安全注意义务，对造成曾琦受伤致残有过错，侵害了曾琦的健康权，应对曾琦的损失承担赔偿责任。曾琦明知其未取得挖机驾驶证依然驾驶挖掘机，且在姚小红要求其进行路面平整后，依然没有对路面进行平整，放任了安全隐患的存在，对其受伤有重大过错，可以减轻蒋文利、袁志祥的责任。姚小红作为接受劳务方，在提供劳务活动中属于受益方，属侵权责任的特殊责任主体，虽要求平整路面，但在曾琦未平整路面，明知路况不佳的情况下依然接受曾琦驾驶挖掘机挖树，亦有过错，应承担相应的责任。原审法院酌情划定由曾琦承担50%的责任，蒋文利、袁志祥承担30%责任，姚小红承担20%的责任。即由蒋文利、袁志祥承担213550元×30%=64065元，扣除其已经赔偿的24445元，还应赔偿39620元。姚小红应承担213550元×20%=42710元。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限蒋文利、袁志祥于本判决生效之日起7日内连带赔偿曾琦误工费等经济损失39620元；二、限姚小红于本判决生效之日起7日内赔偿曾琦误工费等经济损失42710元。三、驳回曾琦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4984元，由曾琦负担2734元，蒋文利、袁志祥共同负担1350元，姚小红负担900元。
上诉人曾琦上诉称，一、原审法院判决其承担50%的责任过重。蒋文利、袁志祥作为接受劳务方，应当对提供劳务者的职业活动提供必需的保障，在某种程度上控制和防范风险，但蒋文利、袁志祥未能提供安全的、适宜作业环境的挖机；姚小红作为受益人，在此条件下仍要求其继续作业，对其受伤有重大过错。二、被扶养人曾俊昊的生活费应按城镇标准认定。根据相关法律规定，如果受害人经常居住地在城镇，被抚养人生活费也应按受诉法院地所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。三、鉴定费700元系真实发生的费用，原审法院不能以蒋文利、袁志祥申请重新鉴定的结论否定其之前所做鉴定的伤残程度，从而认定该鉴定费系不必要损失。四、挖机不属于特种行业，不需要特种行业证，原审法院以其没有挖机驾驶证判决其承担大部分责任错误。综上，请求法院撤销原审判决，依法予以改判。
上诉人蒋文利、袁志祥答辩称，一、原审法院责任划分比例正确，本次事故系单方事故，翻车原因系曾琦操作不当所致，应负主要责任。二、原审法院认定被抚养人的计算标准正确，被抚养人曾俊昊系农村户口，在曾琦发生事故时出生仅四个多月，应以农村标准计算。三、曾琦的鉴定系单方委托的鉴定，且其此后申请的鉴定已推翻了单方鉴定结论，故该鉴定费应由曾琦自行承担。
上诉人姚小红答辩称，曾琦未提供充足的事实依据证明其长期居住在城镇，原审法院按照城镇标准计算曾琦的损失错误，不符合客观事实。
上诉人蒋文利、袁志祥上诉称，曾琦户籍所在地及经常居住地为农村，原审法院不顾客观事实，认定经常居住地为羊楼司无事实依据，故残疾赔偿金应按农村标准计算。原审法院按城镇人均生活消费标准计算被抚养人曾俊熙的抚养费错误。请求原审法院改判其只承担曾琦经济损失23722元。
上诉人曾琦答辩称，原审法院按照城镇户口计算本人残疾赔偿金符合客观事实及法律规定；两被抚养人分别按农村、城镇标准计算不符合规定，应全部按城镇户口标准计算。
上诉人姚小红答辩称，造成事故的主要责任是因曾琦没有驾驶资格，挖机过小也是原因之一，但就挖机过小的情况其与曾琦均向蒋文利、袁志祥反映过。挖机作业过程中蒋文利、袁志祥未到现场，未尽到安全注意事项，应承担主要责任。其在现场只要求曾琦平整场地，并未要求曾琦吊树作业，不存在过错，原审法院责任划分没有事实依据。另外，其与蒋文利签订的协议书，已经明确其不承担责任。
上诉人姚小红上诉称，1、原审法院计算上诉人曾琦残疾赔偿金及务工费的依据标准错误，残疾赔偿金应按农村标准计算，务工费应按农、林、牧、渔标准计算。2、其在上诉人曾琦遭受人身损害中没有过错，不应承担过错责任。其不知上诉人曾琦未取得挖掘机驾驶证，在挖树前已尽到了安全注意义务。3、上诉人曾琦发生事故后，其与上诉人蒋文利、袁志祥就赔偿事宜进行了协调并签订了协议书，明确其出于人道主义负责10000元后，不再承担其他责任。
上诉人曾琦答辩称，其已在原审中提供证据证明其经常居住地为城镇，应按城镇标准计算损失；本次事故发生的主要原因是挖机太小，吊的树过重失衡所致，并非道路不平整。事故的发生与其没有直接的因果关系，责任在于提供劳务者一方
上诉人蒋文利、袁志祥答辩称，1、同意上诉人姚小红上诉请求中的第一项意见；2、上诉人姚小红系受益人，在明知路况不佳的情况下依然接受并指挥上诉人曾琦操作挖机作业，存在过错，原审认定上诉人姚小红负20%的责任恰当。3、其与上诉人姚小红就上诉人曾琦的事故达成协议是事实，但之后双方均未按此履行，且该协议是为了处理纠纷而作出让步的妥协意见，不应发生法律效力，不能作为本案的定案依据，袁志祥并未在该协议上签字亦不认可，故协议是否有效不属于二审法院审理，即使有效也不能对抗曾琦。
二审中，上诉人姚小红向本院提交一份2015年9月14日蒋文利与姚小红签字的《关于蒋文利挖机侧翻一事的协议》，拟证明双方已约定，其出于人道主义仅应支付10000元，其余损失由蒋文利、袁志祥承担。
上诉人曾琦的质证意见为该证据与本案没有关联性。
上诉人蒋文利、袁志祥质证意见为：真实性无异议，证明目的有异议，原审法院已通知姚小红参加诉讼，该协议不产生法律效力。
本院对该证据的认证意见为：该份协议系姚小红与蒋文利两人约定，袁志祥未在该协议上签字，亦不能对抗协议外的第三人，对该份证据本院不予采信。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、受害人曾琦的残疾赔偿金应以何种标准计算？二、原审法院对于本次事故的责任划分是否正确？三、原审法院对被抚养人生活费的计算是否正确？四、鉴定费700元是否应予核减？
关于焦点一，残疾赔偿金的计算标准应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准。从已查明的事实可知，上诉人曾琦虽系农村户口，但多年来一直从事挖机工作，农村生产经营不是其主要收入来源，且其妻子在羊楼司镇租赁房屋做生意，故原审法院认定其经常居住地为城镇，以城镇标准计算其损失并无不当.上诉人姚小红、蒋文利、袁志祥要求按农村标准计算上诉人曾琦损失的上诉请求不能成立。
关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，上诉人曾琦与上诉人蒋文利、袁志祥系雇佣关系。上诉人蒋文利、袁志祥作为雇主，未对上诉人曾琦是否具有操作证进行审查，应承担一定责任。挖机作业属于大型机械作业，对操作该机械的人员专业技能、工作经验、必要的注意义务亦有较高的要求。上诉人曾琦作为完全民事行为能力人，对从事该作业的危险性和自身的安全注意义务应有基本认知，在工作场地未进行平整，明知挖机作业存在危险的情况下仍进行作业，明显存在过错，故对其自身所受伤害应负一定的责任。上诉人姚小红作为受益人，其对施工现场的安全也负有一定的管理义务，对施工环境存在的安全隐患负有防范责任。上诉人曾琦进行现场作业时，上诉人姚小红在预计到可能存在危险的情况下未阻止其施工，对事故的发生亦负有相应的责任。根据查明的事实及综合本案当事人的过错程度，原审法院认定由上诉人曾琦承担50%责任，由上诉人蒋文利、袁志祥承担30%责任，由上诉人姚小红承担20%的责任并无不当。
关于焦点三，参照《2015年度全国民事审判工作会议纪要》，“……在计算被扶养人生活费时，如果受害人经常居住地在城镇，被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算”的意见，本案中，上诉人曾琦作为受害人，其经常居住地在城镇，故被抚养人曾俊昊的生活费亦应按照城镇标准计算（即18335/年×17年÷2×20%＝31169.5元），上诉人曾琦的该项诉讼主张成立，本院予以支持。
关于焦点四，鉴定费系上诉人曾琦为确定损失所必需支出的花费，各方均对此次事故负有责任，故该费用各方均应承担。但第一次鉴定系上诉人曾琦单方委托作出，第二次鉴定结论亦否定第一次鉴定结论，故原审法院酌情认定由上诉人曾琦自行承担700元鉴定费，其余鉴定费1800元按责任比例承担并无不当。
上诉人曾琦的损失合计229376.5元（213550＋15826.5）.根据责任划分，上诉人蒋文利、袁志祥承担68813元，扣除其已经赔偿的24445元，还应赔偿44368元；上诉人姚小红承担45875.3元。
综上，原审法院认定基本事实清楚，但处理不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第760号民事判决第三项；
二、变更湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第760号民事判决第一项为“限蒋文利、袁志祥于本判决生效之日起10日内连带赔偿曾琦各项损失共计44368元”；
三、变更湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第760号民事判决第二项为“限姚红于本判决生效之日起10日内赔偿曾琦各项损失共计45875.3元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计8270元，由曾琦负担4135元，蒋文利、袁志祥负担2481元，姚小红负担1654元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立春
审判员 付 妮
审判员 王欣辉
二〇一六年五月二十日
书记员 毛宇宁