西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）拉民一终字第218号
上诉人（原审原告）张数如，女，1975年10月18日出生，白族，务工，现在西藏自治区人民医院治疗。
法定代理人吕林刚（系上诉人张数如丈夫），男，1976年11月4日出生，汉族，务工，现住西藏自治区人民医院。
委托代理人何波，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
委托代理人黎敏华，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西藏顺达客运有限责任公司，住所地拉萨市。
法定代表人索朗扎西，该公司总经理。
委托代理人魏晓霞，西藏冈仁律师事务所律师。
委托代理人白嘎，西藏冈仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西藏正和汽车销售有限公司，住所地拉萨市。
法定代表人侯小方，该公司董事长。
委托代理人王发民，西藏宏伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李善亭，男，1991年1月21日出生，汉族，务工，现住青海省格尔木市。
上诉人张数如与上诉人西藏顺达客运有限责任公司（以下简称顺达公司）、上诉人西藏正和汽车销售有限公司（以下简称正和公司）、被上诉人李善亭机动车交通事故责任纠纷一案，不服拉萨市城关区人民法院（2015）城民一初字第564号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年3月11日，原告搭乘归被告顺达公司所有的藏AA94**号车辆自成都至拉萨，当该车辆行驶至青海省格尔木时原告被换乘至归被告正和公司所有，由被告李善亭驾驶的无营运资质的五菱宏光车辆中。2015年3月14日，当该车辆行驶至109线3420KM＋36M处时，因被告李善亭超速行驶，采取措施不当，导致车辆驶出有效路面，撞上岩石，造成原告张数如受伤及车辆损坏的交通事故。本次事故经西藏那曲地区安多县公安局交通警察大队认定被告李善亭对本次事故承担全部责任。本次事故造成原告张数如：1、右颞骨凹陷性骨折、脑挫裂伤术后；2、左颞脑挫裂伤；3、左颞部颅内血肿；4、颅底骨折；5、蛛网膜下腔出血；6、脑疝；7、头皮血肿；8、下颌骨开放性骨折（口腔贯通伤）；9、创伤性湿肺；10、双侧胸腔积液；11、失血性贫血；12、消化道出血；13、左侧颞部去骨瓣减压术＋左侧颞叶硬膜下血肿清除术后；14、肺部感染；15、气管切开术后；16、脑积水；17、双侧颞顶部颅骨缺损。原告于2015年3月14日在安多县人民医院住院治疗；于2015年3月14日至2015年3月15日转至那曲地区人民医院住院治疗；于2015年3月15日至今在西藏自治区人民医院住院治疗。西藏自治区人民医院对原告的病情处理意见为：患者目前病情仍危重，呈植物生存，脑积水及颅骨缺损需手术治疗，建议有条件去内地进一步行康复治疗，需营养支持治疗，需陪护。截止2015年7月28日原告在西藏自治区人民医院住院期间产生医疗费230878.87元。
原告张数如于2015年8月10日向原审法院提出先予执行申请，原审法院于2015年8月26日作出先予执行裁定，裁定由被告顺达公司、被告正和公司、被告李善亭分别向原告先予支付医疗费50000元。
认定以上事实的证据有：订票单、询问笔录、证人证言、转院证、出院证明书、病情诊断证明书、西藏自治区人民医院证明及费用清单各一份、安公交认字（2015）第013号交通事故认定书、（2015）城民一初字第564-1号裁定书。
原审法院认为，通过原告在庭审中提交的座位订单结合由安多县交警大队作出的对王某某、吕某某、李善亭、巴某某、王某某、马某某、韩某某的询问笔录，彭某某的证人证言可以认定原告张数如于2015年3月11日搭乘归被告顺达公司所有的藏AA94**号车辆由成都至拉萨市的事实。被告顺达公司从原告处收取对价后，有义务将原告安全运送至目的地或做出妥善的换乘安排，但当原告乘坐的该车辆行至格尔木时，原告等被安排换乘至归被告西藏正和公司所有，由被告李善亭驾驶的无营运资质的无牌五菱宏光面包车即本案事故车辆中。被告顺达公司的该行为虽然不是造成原告损害后果的直接原因，但因其对原告的换乘事宜未尽到妥善安排的义务，该行为对原告的损害后果的发生之间存在过错，对原告的损害后果应承担相应的过错责任。被告李善亭主张其因受被告正和公司的雇佣而驾驶该事故车辆，对此，被告正和公司主张其将该预售车辆即本案事故车辆的运输交付给吴某某运输，并未雇佣李善亭。但被告正和公司针对其该主张向法庭提交的一份商品汽车运输协议中并未注明吴朝彪的任何信息，在该运输协议中吴某某的署名后备注代理二字，且被告正和公司未向法庭提交其他证据予以证实该主张，该院无法确认其主张的真实性，故对被告正和公司的该主张该院未予采信。依据事故车辆归被告正和公司所有，被告李善亭驾驶该车辆的事实，该院推定被告正和公司与被告李善亭之间为雇佣关系。鉴于被告李善亭在明知其所驾驶的车辆不具备营运资质的情况下为赚取利益仍搭乘原告等人，被告李善亭对本次事故承担全部责任。故被告正和公司与被告李善亭在本案中应向原告承担连带赔偿责任。本案原告作为完全民事行为能力人对其不通过客运公司购买车票而乘车的行为存在一定的过错，对此次事故亦应承担相应的过错责任。综上，该院酌情认定由被告顺达客运有限责任公司对本次事故造成的后果承担30%的责任，由被告西藏正和汽车销售有限公司与被告李善亭对本次事故造成的后果连带承担60%的责任，由原告张数如对本次事故造成的后果承担10%的责任。
原告主张的具体赔偿项目和金额，该院依据当事人在庭审中提交的证据及质证情况认定如下：1、原告主张医疗费266743.73元，因原告向法庭提交的医疗票据，可以证实产生医疗费260770.73元，故对原告的该主张原审法院予以支持260770.73元；2、原告主张交通费9714.5元，原告向法庭提交的5张火车票，3张汽车票，1张救护车发票，原审法院通过往返的时间、地点（往返地点为那曲、安多、拉萨）推定该费用的产生与本次事故存在关联，对该票据该院予以确认。原告向法庭提交的其他票据通过乘坐人、乘坐时间、乘坐地点不能认定该笔费用的产生与本次事故之间存在关联性，该院依法不予确认。故对原告的该主张原审法院予以支持3453.5元；3、原告主张误工费23120元，原告未向法庭提交证据证明其的从业信息，且依据法律规定误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。而原告目前仍处于继续治疗阶段，尚未向法庭提交误工时间的相关证据，故对原告的该主张该院未予支持；4、原告主张的住院伙食补助费16320元，原告截止2015年7月28日住院137天，参照2015年度《西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》中住院伙食补助费标准，对原告的该主张依法支持11240元（7天×120元＋130天×80元＝11240元）；5、原告主张的住宿费2320元，因原告向法庭提交的6张住宿发票中于2015年5月29日同时在不同地点产生两次住宿费，原告未提交其他证据证实在新时代宾馆产生住宿费的合理性，对该票据该院不予确认。故对原告的该主张原审法院依法予以支持2170元；6、原告主张产生陪护费82507元，依据法律规定护理期限计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复自理能力的，可根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。而原告目前仍处于继续治疗阶段，尚无法确定其能否恢复自理能力，亦不能确定护理期限。故对原告的该主张，该院依法不予支持。原告可待能够确定其是否能够恢复自理能力后再主张；7、原告主张营养费及护理品费用5427.5元，原告向法庭提交的因购买营养品而产生的7张发票虽然无法证实该笔费用的产生全部用于原告，但原告在本次事故中身体确实受到极大的损害，原告所主张的营养费并无不当之处。又因被告对原告提交的因购买护理品而产生的7张发票均表示认可，对该票据，该院予以确认。故对原告的该部分主张，该院依法予以支持。
综上，以上赔偿总额为283061.73元。扣除被告顺达公司、被告正和公司、被告李善亭预先已经向原告给付的金额，被告顺达公司应向原告张数如承担的赔偿总额为10218.52元（283061.73元×30%-74700元＝10218.52元），被告正和公司、被告李善亭应向原告承担的赔偿总额为69837元（283061.73元×60%-100000元＝69837.04元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的解释》第二条之规定判决：一、被告西藏顺达客运有限责任公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告张数如赔付医疗费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、营养费及护理品费用共计10218.52元（大写：壹万零贰佰壹拾捌元伍角贰分）；二、被告西藏正和汽车销售有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告张数如赔付医疗费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、营养费及护理品费用共计69837.04元（大写：陆万玖仟捌佰叁拾柒元零肆分）；三、被告李善亭对上述被告西藏正和汽车销售有限公司承担的赔付责任承担连带赔付责任；四、驳回原告张数如的其他诉讼请求。案件受理费7302.3元（原告申请缓交），依法减半收取3651.15元，由原告张数如承担1047.71元，由被告西藏顺达客运有限责任公司承担653.63元，由被告西藏正和汽车销售有限公司、李善亭承担1849.81元。
宣判后，张数如、顺达公司、正和公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
张数如上诉称：原判决对本案的责任划分有违事实及法律规定，上诉人不应当承担10%的责任；原判决对一审赔偿的数额核对、支持有违事实及法律规定，无故减少损失费196167元，请求改判。事实及理由：1、上诉人及其家人是在成都五块石汽车站工作人员的介绍下交纳定金，然后乘坐西藏顺达公司的大巴车，而且在乘车时已经知晓该车是具有营运资质的正规运输企业所属，并非是无证无牌的“黑车”。在此情况下，张数如等人根据乘客人的义务均交纳了车费，而乘客方却违反《西藏自治区道路运输条例》第二十四条规定，站外揽客，并不出具车票收据。而原判竟然无视承运方的违法行为，却将上诉人等的“不通过客运公司购买车票而乘车”认定存在过错，并承担全部的10%责任。张数如认为此种划分行为不符合法律及事实。应予改正；2、顺达公司在收取上诉人1200元的高额车费后，严重违反规定，为获取最高利润，仅以260元的车费强行将上诉人等换乘到无牌无证的“黑车”上，最后导致严重的后果，因此根据本案起因及结果的因果关系，顺达公司应当与正和公司承担连带责任，而非一审判决的30%的按份责任；3、上诉人向一审提交的损害赔偿的证据中主张医疗费用是266743.73元，此费用有正规的医疗发票及收据为证，但判决时却变成了260770.73元，少了将近6000元不知为何。而且交通费也是有票据的情况下减少了6261元，对误工费及家属陪护费的问题上，一审主张受害人的住院治疗期间就应当认定误工期间，但原判以尚未提交误工时间的相关证据为由未予支持。另一审对于先予执行的款项仍有50000元没有执行到位，但一审判决却从正和公司及李善亭的承担数额中扣除了100000元，对此，上诉人提出异议。综上，请求二审法院支持张数如的上诉请求，依法改判。
顺达公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判顺达公司不承担侵权赔偿责任，由正和公司以90%的赔偿责任向张数如承担侵权责任，一、二审诉讼费全部由正和公司承担。事实及理由：1、一审法院适用法律错误。一审适用的《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，详读该条款便知，该条是针对事故车辆的所有人和管理人所作出的规定。本案中，上诉人既不是事故车辆所有人，也不是事故车辆的管理人。所以一审依据上述事实认定上诉人有过错，判决顺达公司30%的侵权赔偿责任系适用法律错误；2、一审在侵权之诉中，应用过错和客运义务原则，系侵权与违约概念混淆。一审认为顺达公司虽然不是造成损害后果的直接原因，但是未尽妥善安排义务，有一定过错，故让顺达公司承担30%的责任。假如张数如曾经是顺达公司的乘客，也是和事故车辆不同时间段、不同场合的两个乘车行为，根本谈不让顺达公司和正和公司共同侵权的可能。一审法院违反了民法中关系侵权与违约竞合时，只能选其一，而不能侵权与违约并诉并审的相关规定。综上，请求二审法院改判顺达公司在本案不承担责任。
正和公司上诉请求二审法院撤销一审判决第二项，改判驳回张数如的诉讼请求，一、二审诉讼费由李善亭承担。事实及理由：1、吴某某是事故车辆的承运方，应当在本案中承担赔偿责任。一审时，正和公司提交了吴某某签订的《商品汽车运输协议》和《事故车辆购买协议》，可以证明吴某某实际上是事故车辆承运方。根据双方签订的协议，在承运过程中发生事故造成的损失由吴某某赔偿，而不是由正和公司负责赔偿。因此认为一审法院应追加吴某某为本案被告；2、正和公司与李善亭之间不存在雇佣关系，一审法院对此认定有误。一审时，张数如，李善亭没有任何证据证明正和公司与李善亭之间存在雇佣关系，正和公司从未雇佣过李善亭。应当是吴某某雇佣了李善亭，因此应当由吴某某承担相应的赔偿责任。一审判决正和公司承担赔偿缺乏事实依据和法律依据。请求二审法院依法改判正和公司不承担赔偿责任。
上诉人张数如、上诉人顺达公司、上诉人正和公司、被上诉人李善亭在二审中中未提交证据。
经审理查明，截止2015年7月28日张数如住院治疗产生的费用共计为266743.73元。
以上事实有西藏自治区人民医院证明及费用清单以及那曲地区人民医院医务处出具的收据一份予以证明。
本院查明的其他事实及所依据的证据与一审法院一致。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗支出的合理费用以及因误工减少的收入。本案中张数如于2015年3月11日搭乘顺达公司所有的藏AA94**号车辆由成都至拉萨，当张数如乘坐的该车辆行至格尔木时，张数如被安排换乘由李善亭驾驶的五菱宏光面包车后发生了交通事故，造成张数如受重伤的损害后果。本次事故经西藏那曲地区安多县公安局交通警察大队作出事故认定书，认定李善亭负事故的全部责任。对该事实双方均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：张数如在本案中是否承担过错责任以及一审对赔偿数额的认定是否有误的问题；顺达公司与正和公司、李善亭责任承担的问题。本院评析如下：
一、张数如在本案中是否承担过错责任以及一审对赔偿数额的认定是否有误的问题。本院认为，张数如虽然未通过客运站购买车票，但其搭乘顺达公司所有的藏AA94**车辆，并交付1200元运费的行为，以及顺达公司作为一家具有道路旅客运输资质的企业，是否购买车票不影响与顺达公司之间的客运合同关系，更与其发生交通事故的损害后果无因果关系，故不能以张数如未购买车票就认定张数如在本案的交通事故中存在过错，对此一审法院认定有误，本院予以纠正。
关于一审法院对于医疗费、误工费、护理费认定的问题。本院认为，根据张数如提交的医疗票据能够证明实际产生医疗费为266743.73元，对此一审法院认定的260770元存在漏算，本院对此予以纠正；根据法律规定张数如有权主张误工费，本案中张数如住院治疗的事实和医院出具的病情处理意见内容可以认定误工事实的存在。由于张数如未提交减少收入的误工证据，故本院参照《公安厅2015西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿计算标准》上一年度城镇居民人均收入标准，结合张数如截止2015年7月28日住院137天，认定误工费为7515.5元（20023÷365×137天＝7515.5元）。一审法院对此认定有误，本院予以改正。对于张数如主张的陪护费，本院认为，根据医院出具的病情处理意见内容，足以认定张数如的病情需要陪护的事实，对此鉴于张数如未主张具体陪护人数的情况，本院根据有关司法解释认定陪护人员为一人，据此应当认定护理费为4941.2元（12232元÷365天×137天＝4591.2元）。对此一审认定不当，本院予以纠正。对其他赔偿项目，一审法院认定正确，本院予以确认。
综上张数如应该得到的赔偿总额为医疗费266743.73元＋误工费为7515.5元＋陪护费为4941.2元＋交通费3453.5元＋住院伙食补助费11240元＋住宿费2170元＋营养费及护理品费用5427.5元，赔偿总额为301491.43元。扣除拉萨市城关区人民法院先予执行的100000元，以及顺达公司已经支付的24700元，张数如应当得到赔偿款为：176791.43元。
二、对于顺达公司与正和公司、李善亭责任承担的问题。
对于事故车辆归正和公司所有，由李善亭驾驶该车辆发生涉案交通事故的事实，本案双方当事人均无异议。正和公司主张其与李善亭之间不存在雇佣关系，因此其不应当承担赔偿责任。本院认为，由于事故车辆的驾驶人为李善亭，而事故车辆系正和公司所有且事故车辆并不具备营运手续，更为无牌车辆，因此无论正和公司与李善亭之间是否存在雇佣关系，正和公司与李善亭均应当对本次事故承担赔偿责任。鉴于被告李善亭在明知其所驾驶的车辆不具备营运资质的情况下超速行驶，造成本次事故的发生，且李善亭对本次事故承担全部责任。正和公司作为事故车辆的所有人，在事故车辆不具备营运资质，未购买相关保险等情况下，提供客运服务的行为，对本案交通事故的发生存在过错，且该过错是导致本案交通事故发生的前因，故正和公司应承担事故所产生的全部民事责任。正和公司关于其与李善亭之间非雇佣关系的抗辩不能对抗第三人。因此正和公司与李善亭在本案中应向张数如承担连带赔偿责任。
顺达公司与张数如形成客运合同，作为提供客运服务一方，顺达公司应当按照合同约定将张数如安全运送至目的地即拉萨。但当张数如乘坐的该车辆行至格尔木时，张数如等人被安排换乘至归正和公司所有的，由李善亭驾驶的无营运资质的无牌五菱宏光面包车即本案事故车辆中，发生随后的交通事故，导致张数如的损害。顺达公司的该行为虽然不是造成张数如损害后果的直接原因，但作为提供客运服务一方，其有义务将张数如安全运达目的地的安全保障义务，但是顺达公司却将张数如等人安排到无营运资质的无牌车辆，导致事故的发生，对此，未尽到安全保障义务，且该行为与张数如的损害后果之间存在因果关系即存在过错，因此顺达公司理应承担相应的赔偿责任。对此本院认定顺达公司对张数如的损失与正和公司、李善亭承担连带赔偿责任。
另，对于拉萨市城关区人民法院先予执行的款项，对已执行正和公司和顺达公司的100000元予以确认，并已经从赔偿总额中扣除，对于裁定书未执行对李善亭的50000元不再执行。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律部分有误。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销拉萨市城关区人民法院（2015）城民一初字第564号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、上诉人西藏正和汽车销售有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人张数如赔偿医疗费、交通费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、住宿费、营养费及护理品费用共计176791.43元，上诉人西藏顺达客运有限责任公司、被上诉人李善亭对上诉人西藏正和汽车销售有限公司承担的赔偿责任承担连带赔付责任；
三、驳回上诉人西藏正和汽车销售有限公司的上诉请求；
四、驳回上诉人西藏顺达客运有限责任公司的上诉请求。
如未按本判决书指定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7302元（张数如申请缓交），依法减半收取3651.15元，由西藏顺达客运有限责任公司承担1217.05元，由西藏正和汽车销售有限公司承担1217.05元，由被上诉人李善亭承担1217.05元；二审案件受理费4223.34（张数如缓交），由西藏正和汽车销售有限公司承担2111.67元，西藏顺达客运有限责任公司承担2111.67元，应在本判决生效之日起15日内向本院支付；二审案件受理费1545.67元（西藏正和汽车销售有限公司预交），由西藏正和汽车销售有限公司自行承担；二审案件受理1801.39元（西藏顺达客运有限责任公司预交），由西藏顺达客运有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 尼玛卓嘎
审判员 欧阳建川
审判员 王 永 伟
二〇一五年十一月三十日
书记员 拉 姆