安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终820号
上诉人（原审被告）：罗剑，男，1971年9月16日出生，汉族，住安徽省肥东县。
被上诉人（原审原告）：武泽权，男，1956年8月16日出生，汉族，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：芮道光，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
原审被告：罗法义，男，1968年3月10日出生，汉族，住安徽省肥东县。
上诉人罗剑因与被上诉人武泽权、原审被告罗法义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初895号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人罗剑不服一审判决，向本院提起上诉称：l、误工费已在《总费用结算协议》中结清，一审法院支持武泽权该项诉请错误。首先，2015年9月22日的《总费用结算协议》已对此前发生的所有费用结算并结清。其次，事故发生于2014年12月，结算是在2015年9月22日，距事故发生已9个月，远超过鉴定认定的120天误工期，因此当时未对误工费进行结算的可能微乎其微。即使当时无法明确误工期，但已发生的住院天数是明确的，因此当时至少对住院天数内的误工费用进行了结算是肯定的。因此，武泽权诉请的误工费已经结算结清，一审法院仍支持其该项诉请与事实不符。(1)一审判决认为，武泽权的误工费只能按照安徽省农村居民从事建筑业的标准计算。但“安徽省农村居民从事建筑业的标准”实际上不存在，也没有任何统计数据予以支持。一审法院计算误工费依据与标准错误。(2)、武泽权提供的《工作收入证明》不足以证明其收入情况，不应作为计算误工费的依据。首先，该份工资为150元／天的《工作收入证明》为孤证，没有出具单位发放工资或武泽权实际领取工资的直接凭证，不应作为认定事实的依据。其次，该份证明中注明的工作期间为2013年2月至2014年5月，而本案事故发生于2014年12月，距2014年5月已经7个月，此时武泽权是在农村建筑队中做工，因此无论该证明真实与否均不能作为认定收入情况的依据。再次，该份证明没有日期，也没有出具单位人员的签名，证据形式严重瑕疵，因此不应认定。一审法院按照120天计算误工费用错误，即使计算也应扣除住院的46天，按照74天计算(120-46)。误工费应按照2015年安徽省城镇非私营单位中农、林、牧、渔业就业人员31084元／年平均工资计算为6302元（31084元÷365天×74天），一审法院按150元／天计算120天认定18000元错误，应予扣减。2、武泽权营养费包括在《总费用结算协议》中，已经结清，一审法院仍支持其该项请求错误。《总费用结算协议》的日期为2015年9月22日，距事故发生的2014年12月远超鉴定意见书评定的营养期90日，因此该费用显然已经包括在该结算协议中。一审法院仍支持武泽权该项诉请错误，且按照100元／天支持营养费超出其主张标准，应按照30元／天计算。3、本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案应首先认定双方的过错程度。武泽权应对事故的发生承担30%的责任，一审法院对此未予认定错误。4、一审法院未对《总费用结算协议》中涉及的医疗费及罗剑已支付费用进行审查，武泽权未提供医疗费产生数额的证据，罗剑已支付武泽权42478元，但武泽权实际发生的医疗费用没有42478元，差额部分为护理费、营养费、误工费、交通差旅费等。5、本案中武泽权提出的诉讼请求金额合计为163383.8元，一审判决支持金额为82648.2元即诉请金额的50.6%，而在案件受理费的负担中，却由罗剑承担3567元中的3000元，比例高达84.l%，而武泽权仅承担567元即15.9%。一审对案件受理费的划分明显不当，请二审法院予以调整重新划分。综上，一审事实查明不清，判决认定的赔偿标准没有依据，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
武泽权二审辩称：1、一审法院依据安徽新莱蒂克司法鉴定中心作出的(2015)第1649号鉴定意见书，确定误工期为120日，工资收入为150元／天，事实认定和证据采纳，都是客观公正的。而罗剑对此提出异议，其罗剑理由只是一面之词，即不符合客观事实，也没有证据予以支持。依据《费用结算协议》双方在调解时，结算的是医疗费用，并未对误工费以及其他项目赔偿进行商谈，所以罗剑主张误工费己在之前的《费用结算协议》中已经支付过的理由不能成立，2、武泽权的《工资收入证明》符合客观事实和行业工资标准。武泽权长期在建筑行业从事木工工作。根据国家统计部门发布的2015年度安徽建筑行业就业人员年均工资收入48895元，平均日工资为136元；安徽城镇职工人均工资为55139元，日工资为153元；而武泽权所在单位为其出具的工资收入证明150元／天，符合事实。3、一审法院认定营养费2400元，实际应为2700元，少算300元，二审时应予以增加；护理费6656元（104元／天×64天）一审判决有遗漏，未予以确认，但是有事实和法律依据，二审时应予以增加。4、罗剑认为武泽权对事故发生存在过错，应承担相应责任的主张，没有事实和法律依据。此次事故发生是由于施工工地周围的围墙倒塌砸伤武泽权，武泽权在提供劳务时和其他工友一起按照雇主的指示和安排正常的工作，工作中没有故意或重大过失的行为。而此次事故发生时，围墙意外倒塌，是雇主没有采取相应保障措施，没有采取相应应对安全措施，致使围墙倒塌时，以致伤人；同时，雇主未能提供安全合格的劳动条件，致使围墙倒塌时，武泽权在土坑下无法及时逃生。当时工地有两个土坑，雇主只提供一个梯子，土坑深度达2米，另一个土坑的工友，在围墙倒塌时，通过梯子及时爬上来了，躲避了事故伤害；而武泽权因没有梯子无法躲避直至受伤。所以一审法院认定，雇主承担全部责任是符合客观事实和法律规定的，罗剑的上诉理由，没有事实和法律依据。5、一审法院对证据、赔偿项目、赔偿数额的计算，事实认定清楚、正确，确定应赔偿总额为82648.2元，是客观公正的。6、一审案件受理费的负担，是公平合理的。
罗法义二审辩称：对罗剑的上诉理由没有异议，对一审判决有异议。
一审经审理查明：2014年12月，罗剑、罗法义承建肥东县长临寺建庙工程时，武泽权等人受雇于罗剑、罗法义，在该工地提供劳务。12月29日下午，武泽权被倒塌的围墙砸伤。事故发生后，武泽权被先后送往肥东县人民医院、安徽省肿瘤医院（安徽省立医院西区）抢救、住院治疗。经诊断：1、左侧锁骨伴多发性肋骨骨折；2、肺部损伤；3、胸腔积液。武泽权于2015年3月3日出院。2015年9月22日，经肥东县长临河镇东光村民委员会、长临河镇东光村人民调解委员会调解，罗剑、罗法义已将2015年10月前武泽权在两级医院所花的治疗费、护理、车旅费全部付清。同年12月11日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心根据武泽权的委托作出鉴定皖新莱司鉴（2015）法临鉴字第1649号鉴定意见书，评定为：1、武泽权因外伤致8肋以上骨折，评定为相当于道路交通事故九级伤残；2、因外伤致左锁骨骨折，遗留左上肢丧失功能10％以上的后遗症，评定为相当于道路交通事故十级伤残；4、被鉴定人本次外伤后，建议误工期120日，营养期90日、护理期以实际住院天数计算。武泽权为此支付鉴定费1800元。武泽权因多次向罗剑、罗法义索赔未果，遂于2016年3月2日起诉来院，请求支持其诉请。庭审中，武泽权要求罗剑、罗法义赔偿163219.8元，罗剑、罗法义以武泽权诉请的精神损失赔偿、误工费、护理费过高及营养费、伙食费应按住院天数计算及已经支付42478元。
一审另查明：武泽权在举证期限内提供一份由安徽新鑫物业管理有限公司于2015年10月30日出具的租住证明及一份未载明日期的由合肥市黄鑫广告装饰有限公司出具的关于武泽权日工资为150元/天的工作收入证明。
一审认为：公民的健康权应受法律保护。罗剑、罗法义承建工程后遂组织武泽权等人工作，罗剑、罗法义与武泽权之间形成了雇佣关系。故罗剑、罗法义作为雇主应对在提供劳务过程中受到损害的雇员武泽权承担赔偿责任。武泽权、罗剑、罗法义在诉讼前已经就两级医院所花治疗费、护理、车旅费等结清，故依法应在罗剑、罗法义赔偿总数中扣除武泽权住院期间护理费、营养费、伙食补助费及交通费。武泽权虽提供安徽新鑫物业管理有限公司的租住证明及合肥市黄鑫广告装饰有限公司的收入证明，但收入证明没有记载日期且没有提供有效的连续领取工资凭证及暂住证等相关足以证明其系城镇居民的证据，故其残疾赔偿金、误工费按安徽省农村居民从事建筑业的标准计算。精神抚慰金酌定为15000元。其诉请的其他赔偿项目符合法律规定，但赔偿标准应依法核定。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、武泽权因伤造成的损失：误工费18000元（150元/天×120天）、营养费2400元[100元/天×（90-23-43）]、残疾赔偿金45448.2元（10821元/年×20年×21％）、伤残鉴定费1800元、精神抚慰金15000元，合计82648.2元，由罗剑、罗法义于判决生效后十日内付清；二、驳回武泽权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3567元，由罗剑、罗法义负担3000元，武泽权负担567元。
二审中，本案各方当事人均未提供新的证据。
一审就本案所查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议主要集中在：1、武泽权在本次事故中自身应否承担责任？2、武泽权的相关赔偿标准如何确定？
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案罗剑、罗法义承建肥东县长临寺建庙工程时，雇佣武泽权在该工地提供劳务。12月29日下午，武泽权在提供劳务过程中因挖掘土坑深度达2米左右的围墙倒塌被砸伤。由于土坑内没有安放梯子，在围墙意外倒塌时武泽权无法躲避造成伤害。罗剑、罗法义作为雇主应当对雇员在提供劳务过程中安全生产提供必要的安全保障设施。因此，罗剑、罗法义应当对武泽权的受伤承担赔偿责任。罗剑上诉主张武泽权应当自行承担30%的责任，本院不予采纳。
武泽权受伤后，在肥东县人民医院住院治疗23天、安徽省立医院住院治疗41天，经诊断为：1、左侧锁骨伴多发性肋骨骨折；2、肺部损伤；3、胸腔积液。后经肥东县长临河镇东光村民委员会、长临河镇东光村人民调解委员会调解，罗剑、罗法义已将2015年10月前武泽权在医院所支出的治疗费、护理、车旅费全部付清。安徽新莱蒂克司法鉴定中心根据武泽权的委托作出鉴定皖新莱司鉴（2015）法临鉴字第1649号鉴定意见书，评定为：1、武泽权因外伤致8肋以上骨折，评定为相当于道路交通事故九级伤残；2、因外伤致左锁骨骨折，遗留左上肢丧失功能10％以上的后遗症，评定为相当于道路交通事故十级伤残；4、被鉴定人本次外伤后，误工期120日，营养期90日、护理期以实际住院天数计算。因此，根据武泽权提供的工作收入证明，因未注明出具日期，该证据无法证明武泽权每天收入150元，其标准应按照2015年安徽省城镇非私营单位中农、林、牧、渔业就业人员31084元／年平均工资计算，其误工期限应扣减住院天数64天为56天（120天-64天），罗剑、罗法义认可武泽权误工期限为74天，武泽权的误工费应为6302元（31084元÷365天×74天），营养费应为780元[30元/天×（90-23-41）]。一审法院认定武泽权误工费150元/天，营养费100元/天不当，本院予以纠正。而武泽权在住院期间所发生的医疗费用均由罗剑、罗法义支付，且武泽权在本案中对该项费用没有诉请。综上，武泽权在本案中的合理损失为：误工费6302元、营养费780元、残疾赔偿金45448.2元、鉴定费1800元、精神抚慰金15000元，合计69330.2元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初895号民事判决第（二）项，即“驳回武泽权的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初895号民事判决第（一）项为：罗剑、罗法义于本判决生效之日起十日内共同赔偿武泽权69330.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3567元，由武泽权负担；二审案件受理费3567元，由罗剑负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一七年四月十三日
书记员 朱大伟
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。