山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终2983号
上诉人（原审被告）：梁庆恩，男，1963年3月29日出生，汉族，农民，住东明县。
上诉人（原审被告）：刘万增，男，1964年7月8日出生，汉族，农民，住山东省东明县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：穆江顺，东明创维法律服务所法律工作者。
二上诉人共同委托诉讼代理人：张洪涛，山东九洲苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗金奥，女，1954年11月4日出生，汉族，农民，住东明县。
被上诉人（原审原告）：胡陆军，男，1976年10月10日出生，汉族，农民，住东明县。
被上诉人（原审原告）：胡红英，女，1982年8月6日出生，汉族，农民，住山东省平度市。
被上诉人（原审原告）：胡慧英，女，1984年4月10日出生，汉族，农民，住东明县。
被上诉人（原审原告）：胡喜军，男，1987年5月26日出生，汉族，农民，住东明县。
五被上诉人共同委托诉讼代理人：李学然，东明创维法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：何建伟，男，1980年9月15日出生，汉族，农民，住东明县。
委托诉讼代理人：杨春艳，山东邦治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘文修，男，1964年8月6日出生，汉族，农民，住东明县。
上诉人梁庆恩、刘万增因与被上诉人罗金奥、胡陆军、胡红英、胡慧英、胡喜军、被上诉人何建伟、被上诉人刘文修生命权纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2016）鲁1728民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人梁庆恩、刘万增及其共同委托诉讼代理人穆江顺、张洪涛，被上诉人胡陆军、胡喜军及被上诉人罗金奥、胡陆军、胡红英、胡慧英、胡喜军共同委托诉讼代理人李学然，被上诉人何建伟及其委托诉讼代理人杨春艳到庭参加诉讼，被上诉人刘文修经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁庆恩、刘万增上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审，或改判上诉人不承担责任。事实与理由：一审法院认定事实错误。上诉人与死者胡某、被上诉人刘文修等人属于合伙劳务关系，所得报酬平均分配，不属于雇佣关系，死者胡某在涉案事故中存在重大过失，应承担主要责任，其余的应由其他合伙人平均分摊，一审法院判决上诉人承担雇主责任错误。
被上诉人罗金奥、胡陆军、胡红英、胡慧英、胡喜军辩称，第一、上诉人与胡某存在雇佣关系，是在一审中上诉人和被上诉人何建伟共同认可的事实，从上诉人雇佣胡某进行干活的情况，可以充分的说明。二上诉人既招募员工又负责工资的领取和发放，又负责施工设备的提供，还负责工地现场的指挥与安排，根据二上诉人一审中的陈述，完全符合雇主与雇员之间的关系，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确。第二、原审法院划分上诉人的责任过轻，应当判决二上诉人承担70%以上的责任，因为胡某并没有负责提供安全设施的义务，提供安全设施，负有安全保障义务的人应当是二上诉人，因此，原审判决划分二上诉人承担50%的责任明显过轻，由于五被上诉人没有资金支付诉讼费，因此没有提起上诉，所以，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人何建伟辩称，第一、被上诉人何建伟与上诉人是承揽合同关系，上诉人与胡某是雇佣关系，这一点原审法院已审理查明，认定事实清楚，适用法律正确。第二、原审法院判决认定涉案工程不需要承建方取得相应的建筑施工资质，即按照现行法律规定，被上诉人何建伟不存在选任过错，不应当承担本案的任何赔偿责任。但出于对死者胡某的同情，出于人道主义，愿意按照一审判决的数额对死者亲属进行补偿，因此服从原审判决，未提起上诉。综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，合情合理，依法应当予以维持。
被上诉人刘文修未答辩。
罗金奥、胡陆军、胡红英、胡慧英、胡喜军向一审法院起诉请求：被告赔偿五原告亲属胡某摔伤后的医疗费、误工费、护理费等及死亡后的死亡赔偿金、丧葬费、处理丧事事宜的误工费、精神抚慰金等共计244050元（不含被告刘万增、梁庆恩已支付的75950元）。事实与理由：被告梁庆恩、刘万增承包了被告何建伟在东明县菜园集镇高村建设的养殖场内的房屋建筑工程，原告罗金奥之夫，即原告胡陆军、胡红英、胡慧英、胡喜军之父胡某受雇于被告梁庆恩、刘万增在该工地上干活。2016年5月16日，胡某在施工过程中摔伤，经治疗十余天后死亡。对于五原告之亲属胡某的医疗和死亡后的赔偿问题，被告梁庆恩、刘万增共同支付75950元外，但对剩余损失不能达成协议。
一审法院认定事实：被告刘万增、梁庆恩系当地农村具有建筑技术的农民工匠，利用其技术、人员关系多等因素在当地自行招募组织了一支农村建筑队。该建筑队没有一定的组织形式，无工商登记，亦未取得建筑施工资质，管理亦较为松散，无规章纪律。具体表现为由被告刘万增、梁庆恩对外负责招揽和承接施工业务兼要工钱，工钱到手后，根据每个人的工种（大工、小工）及出工量，核算出每个工的工值，再根据其记录的每人各自的出工量发放工钱，成员可随时参加或退出。2016年5月初，被告刘万增、梁庆恩与房东即被告何建伟口头达成建房协议，约定由被告刘万增、梁庆恩承建被告何建伟家的养殖场房顶建设工程，并由其负责架板、搅拌机、吊车等施工设备筹集及人工招募，被告何建伟按照施工人数的多少，每人每天130元的价格向被告刘万增、梁庆恩计算、支付工钱。协议达成后，被告刘万增、梁庆恩即安排建筑队成员到场施工。施工人员中有：胡某、刘文修等。2016年5月16日，五原告之亲属胡某与被告刘文修（另一现场施工人员）在上檩条固定过程中，因二人缺乏必要沟通、用力不协调，使檩木的一头突然掉落，致胡某随即掉落摔伤。胡某伤后被紧急送至东明县中医院住院治疗，其伤情诊断为：气胸、右侧多处肋骨骨折、右髋骨骨折、右锁骨骨折。胡某在东明县中心医院住院至2016年5月27日，花去检查费、住院费、医药费共计34849.53元。期间，胡某两次在东明县人民医院进行了输血治疗，花去输血费、挂号费、诊疗费共计1516元。2016年5月28日，因胡某出现病情危急转院至菏泽市市立医院治疗，于当日抢救无效死亡，花去治疗费、医药费、住院费等共计14285.02元。胡某生前住院期间由其儿子胡陆军、胡喜军二人共同护理。胡某及护理人胡陆军、胡喜军均为东明县菜园集镇石寨行政村八里店村久居村民，其户口均为农村户口，职业为农民，农闲时务工，收入不定，由村委会出具的证明为凭。胡某受伤后治疗及后事处理期间，被告刘万增、梁庆恩共计给付胡某或其亲属75950元。本案审理过程中，被告刘万增、梁庆恩基于侵权民事法律关系申请追加刘文修为本案共同被告，一审法院予以准许，并依法通知了刘文修作为本案被告到庭参加诉讼。
另查明，2015年度山东省农村居民人均可支配收入为12930元，农、林、牧、渔业年平均工资为53758元。
一审法院认为：被告刘万增、梁庆恩利用其技术、人员关系多等因素在当地自行招募组织农村建筑队，该建筑队虽没有一定的组织形式，无工商登记，亦未取得建筑施工资质，管理亦较为松散，且多为随时施工，随时招募人员，但被告刘万增、梁庆恩作为建筑队领工者（工头）的地位是稳定的。被告刘万增、梁庆恩对外负责招揽和承接施工业务，安排他人施工，工程结束兼要工钱，工钱到手后，根据每个人的工种（大工、小工）及出工量，核算出每个工的工值，再根据其记录的每人各自的出工量发放工钱。被告刘万增、梁庆恩作为该建筑队的领工者，起到组织、管理、指挥的作用。本案中，五原告之亲属胡某亦是在被告刘万增、梁庆恩的组织、招募下参加该建筑队，且在其承包的被告何建伟家的养殖场施工中接受其管理，服从其指挥。胡某提供的仅仅是劳务，按出工量由被告刘万增、梁庆恩发放报酬，应当认定被告刘万增、梁庆恩与五原告之亲属胡某之间存在雇佣关系。被告刘万增、梁庆恩系雇主，五原告之亲属胡某系雇员。被告刘万增、梁庆恩虽辩称其与胡某及其他建筑队成员之间共同劳动，报酬按工种和工时平分，但建筑队内部的人员招募、承揽业务、记工、工资发放等由其二人负责，均应视为被告刘万增、梁庆恩对建筑队内部成员的一种工作安排，被告刘万增、梁庆恩参与施工并不影响其与成员间雇佣关系的性质。故对被告刘万增、梁庆恩主张的其与死者胡某系合伙关系的抗辩意见不予采纳，并同时认定其二人与被告刘文修之间亦存在雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，五原告之亲属胡某作为完全民事行为能力人在上檩条过程中知道或者应当知道其中的危险性，因其与被告刘文修之间未能充分沟通，双方发力不协调，加之其亦未采取其他安全防护措施，致本事故发生，其自身未尽到必要的安全注意义务，主观上存在一定的过错。被告刘文修对胡某摔伤及死亡，主观上也存在一定过错。同时，涉案工程虽不需要承建方取得相应的建筑施工资质，但被告何建伟在选择建筑队施工时，应选择安全设施完备、规章纪律健全、组织形式固定的建筑队承建，因其考察不细，过于随意，对本次事故的发生主观上亦存在一定的过错，亦应承担与其过错相适应的赔偿责任。综合本案事实及证据后，依据过错责任原则，认定由被告刘万增、梁庆恩承担50%的赔偿责任，由被告何建伟承担10%的赔偿责任，由被告刘文修承担10%的赔偿责任，由五原告之亲属胡某自担30%的赔偿责任较为适宜。因被告刘文修亦系受雇于被告刘万增、梁庆恩，故依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被告刘文修应担部分的赔偿责任，由刘万增、梁庆恩共同负担。综合本案事实及证据后，因胡某摔伤及死亡所产生的合理损失为304018.06元。其中，1、医疗费、住院费等：50650.55元；2、住院伙食补助费：13天×80元/天=1040元；3、误工费：13天×53758/年÷365天=1914.67元；4、护理费：53758元/年÷365天×13天×2人=3829.34元；5、交通费：605元；6、死亡赔偿金：12930元/年×16年=206880元；7、丧葬费：58197元÷2=29098.5元；8、精神抚慰金：10000元。对五原告主张的处理胡某丧葬事宜所产生的误工费及灵车、水晶棺、灵棚租赁费4600元的诉请，原审法院认为五原告主张的该损失以含在丧葬费项下，对其该项主张不予支持。综上，因胡某摔伤及死亡所产生的上述合理损失，由被告刘万增、梁庆恩承担294018.06元×60%+8000元（精神抚慰金）=184410.83元；由被告何建伟承担294018.06元×10%+2000元（精神抚慰金）=31401.81元；由五原告自担294018.06元×30%=88205.42元。因被告刘万增、梁庆恩在胡某受伤及丧事处理期间已支付75950元，故被告刘万增、梁庆恩在履行赔偿义务时，扣除75950元后，仍需赔偿五原告108460.83元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告刘万增、梁庆恩于判决生效后七日内赔偿五原告胡某的医疗费、误工费、护理费、交通费及丧葬费、死亡赔偿金等共计108460.83元；二、被告何建伟于判决书生效后七日内赔偿五原告胡某的医疗费、误工费、护理费、交通费及丧葬费、死亡赔偿金等共计31401.81元；三、被告刘文修不承担赔偿责任；四、驳回五原告的其他诉讼请求。案件受理费4961元，由被告刘万增、梁庆恩负担2976.6元，被告何建伟负担496.1元，五原告负担1488.3元。如果未在本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人梁庆恩、刘万增提交涉案工程完工后报酬分配清单、为被上诉人何建伟建房的人员名单各一份，拟证明上诉人以及胡某、刘文修均是按出工量的多少每个工130元计算劳务报酬的，证明这21人共同为被上诉人何建伟提供劳务，上诉人与胡某之间不是雇佣关系。
以上证据被上诉人罗金奥、胡陆军、胡红英、胡慧英、胡喜军质证认为，第一、一审中二上诉人当庭认可胡某的工资是每天110元，而上诉人所提供的工资表记载是每天130元，明显是二上诉人制造的虚假证据，二上诉人提供的这两份证据不能证明自己的证明目的，反而证明了胡某是二上诉人的雇员，还证明了二上诉人编造虚假情况的事实，因此该两份证据不能证明上诉人的证明目的。
被上诉人何建伟质证认为，对两份证据的真实性、关联性及证明目的均有异议，这两份证据不能作为二审新证据进行提交和认定，不符合二审新证据的法律规定，且领取报酬的记工明细与原审证据相互矛盾，建房人员名单与本案不具有关联性，两份证据不能证明21人共同为被上诉人何建伟提供劳务的事实，被上诉人何建伟系将涉案工程承包给上诉人，承包费用及发放的证据已于原审庭审中提交。该份证据能够证明被上诉人何建伟与上诉人系承揽合同关系，而不是上诉人所称的雇佣关系。
被上诉人刘文修未质证。
本院经审查认为，上述证据被上诉人均提出异议，且上述证据仅有上诉人陈述，其提供的涉案工程完工后报酬分配清单亦与建房人员名单不一致，对其真实性，本院不予采信。
被上诉人罗金奥、胡陆军、胡红英、胡慧英、胡喜军、被上诉人何建伟、被上诉人刘文修均没有提交新证据。
本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人梁庆恩、刘万增与胡某之间是合伙关系还是雇佣关系；二、一审法院责任比例划分是否正确。涉案建筑队在本案建房施工中从事的是需要一定技术的上梁、上瓦工作，上诉人梁庆恩、刘万增陈述其建筑队没有工头，在施工期间，不分大小工、男女工，工资都一样，二上诉人没有从中得利，其主张不符合用工市场实际情况，其在法庭调查中陈述在施工中没有具体指挥者，“由大伙商量着”，不符合客观事实，且其对建房设备来源与一审陈述相矛盾，故对其陈述，本院不予采信。上诉人梁庆恩、刘万增主张在与被上诉人何建伟商谈建房事宜时，其二人是全体施工人员推选的代表，不是工头，但其未提供证据证明，对其主张，本院不予采信。胡某出事后，上诉人梁庆恩、刘万增为胡某垫付医疗费，并陈述其垫付的医疗费是从以前施工的工钱中支出的，并未征得其他共同施工人员的同意，和其陈述的与其他施工人员系合伙关系相矛盾，对其陈述，本院不予采信，对其主张与胡某之间系合伙关系不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人梁庆恩、刘万增作为接受劳务一方，在施工中没有提供必要的安全设施，未尽到安全注意义务，对胡某的人身损害应当承担赔偿责任，上诉人梁庆恩、刘万增主张胡某存在重大过失，并未提供证据证明，故一审判决认定上诉人梁庆恩、刘万增承担50%的赔偿责任并无不当。
综上所述，上诉人梁庆恩、刘万增的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2469元，由上诉人梁庆恩、刘万增负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
代理审判员 李 兴
代理审判员 赵永芝
二〇一七年二月二十日
书 记 员 陈亚南