江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民再9号
上诉人（原审原告）：陈某。
委托代理人：陈少熊，无业。
委托代理人：刘勇，江苏鑫鼐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通市鑫茂船舶工程有限公司，住所地：江苏省南通市崇川区中远小区7幢2楼。
法定代表人：朱凌新，该公司总经理。
委托代理人：季华，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：沈扣洪，务工。
上诉人陈某因与被上诉人南通市鑫茂船舶工程有限司（以下简称鑫茂船舶公司）、沈扣洪工伤保险待遇纠纷一案，不服射阳县人民法院（2015）射民再初字第00005号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈某及其委托代理人陈少熊、刘勇，被上诉人鑫茂船舶公司委托代理人季华、被上诉人沈扣洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某诉称：2009年9月17日，陈某随沈扣洪到鑫茂船舶公司处打工，同年11月15日下午陈某感觉睾丸疼痛，17日经诊断为睾丸炎，12月3日经江苏省人民医院诊断为“左睾丸扭转”行“左睾丸切除术”住院5天，用去医疗费用7541.15元，沈扣洪给付700元，船舶公司分文未付。为此，陈某向法院提起诉讼，请求依法判决两被告赔偿医疗费7541.15元；鉴定费4300元；支付拖欠的工资1000元；交通费2000元；停工留薪期工资18000元；一次性伤残补助金16500元；一次性工伤医疗补助金152516.80元；一次性伤残就业补助金59166元；护理费400元，合计261423.95元。
被告鑫茂船舶公司辩称：陈某与本公司之间没有劳动关系，本公司没有陈某此人，即使法院认定陈某就是王凯，但因陈某主张工伤赔偿的起诉未经劳动仲裁前置程序，故依照法律规定，法院应驳回起诉；陈某的睾丸炎是病而不是伤，陈某没有在工地做工受伤的事实，对陈某主张的工伤保险待遇赔偿不予认可，故请求法院驳回陈某的诉讼请求。
被告沈扣洪辩称：我支付的700元是借给陈某的，而不是赔偿款；我与陈某之间不存在劳动关系，陈某的工伤赔偿应由鑫茂船舶公司承担，请求法院驳回陈某要求我承担工伤赔偿的诉讼请求。
射阳县人民法院原一审查明：2009年9月17日陈某随沈扣洪到鑫茂船舶公司打工，陈某在鑫茂船舶公司工作期间用的是王凯的名字。工地在浙江省舟山市普陀区六横镇中远船舶商务公司。同年11月15日，陈某感觉睾丸疼痛，17日经浙江舟山市普陀区人民医院六横分院诊断为睾丸炎，同年12月3日在江苏省人民医院诊断为“左侧睾丸扭转”行“左睾丸切除术”，住院5天，用去医疗费用7541.15元，沈扣洪给付700元。陈某于2010年1月22日提起民事诉讼，要求鑫茂船舶公司、沈扣洪赔偿。射阳县人民法院于2011年10月20日作出（2010）射民初字第0215号民事裁定，认为陈某（王凯）在鑫茂船舶公司上班，形成劳动关系，因此，以该案属于劳动争议纠纷，陈某未向劳动仲裁机构申请仲裁为由，裁定驳回陈某的起诉。陈某不服向盐城市中级人民法院提起上诉，2012年1月18日，盐城市中级人民法院作出民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。现陈某再次提起诉讼，请求依法判决鑫茂船舶公司、沈扣洪赔偿其工伤保险待遇合计261423.95元。
经射阳县人民法院委托，2012年10月25日，南京东南司法鉴定中心对陈某的工伤伤残等级作出了东南司法鉴定中心（2012）法临鉴字第3038号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈某一侧睾丸切除构成职工工伤八级伤残。
射阳县人民法院原一审另查明，2008、2009年南通市在岗职工月平均工资为分别为2571元、2935元。2011年南通市全市人口平均预期寿命为78.39岁，陈某受伤时为16周岁。
射阳县人民法院原一审认为：1.陈某随沈扣洪到鑫茂船舶公司在浙江省舟山市普陀区六横镇中远船舶工地打工，在工作过程中受伤，符合认定工伤的情形，鑫茂船舶公司未在陈某被江苏省人民医院确诊为“左侧睾丸扭转”之日起一个月内为陈某向社会保险行政部门提起工伤认定申请，亦未为陈某参加工伤保险，故鑫茂船舶公司应赔偿陈某的工伤保险待遇损失。2.陈某随沈扣洪到鑫茂船舶公司打工，故沈扣洪对陈某的工伤待遇损失不承担赔偿责任。3.因陈某在鑫茂船舶公司工作时认为每月工资1500元，公司予以否认，现陈某的工资低于本地平均工资的60%，故对其工资该院按照南通市平均工资的60%计算；4.对陈某主张要求支付拖欠工资1000元，鑫茂船舶公司不予认可，因陈某在庭审中未能提供证据证明其具体上班至何时，故对其主张不予采信。5.因《工伤保险条例》规定，停工留薪期限一般不超过12个月，陈某到鑫茂船舶公司工作时间较短，故认定陈某停工留薪期限为1个月。陈某主张的一次性伤残补助金16500元的请求未超出法律规定的范围，故予以采信。陈某的各项损失确认合计为200851.75元。综上，射阳县人民法院遂于2013年６月13日作出（2012）射民初字第0273号民事判决：一、被告南通市鑫茂船舶工程有限公司赔偿原告陈某医疗费7541.15元、交通费1000元、停工留薪期工资1761元、一次性伤残补助金16500元、护理费250元、一次性工伤医疗补助金127521.60元、一次性伤残就业46278元、合计为200851.75元。二、驳回原告其余诉讼请求。
鑫茂船舶公司不服向本院上诉称：原判事实不清、判决错误。鑫茂船舶公司与陈某没有劳动关系，对其所谓的工伤没有赔偿义务。射阳县法院（2010）射民初字第0215号民事裁定书中另查明：“原告陈某在被告鑫茂船舶公司工作期间用的是王凯的名字”的内容不能作为认定事实的依据。2009年9月到11月份，陈某没有在鑫茂船舶公司处以“王凯”名义工作并受伤的事实。陈某按工伤赔偿主张权利，依法应当进行劳动仲裁前置的法定程序。陈某就其损伤提起诉讼，被射阳县法院（2010）射民初字第0215号民事裁定以未执行仲裁前置程序而驳回起诉。陈某不服上诉，被驳回上诉，维持原裁定。后陈某在2012年3月又以同一事实、同一诉讼请求，再次要求其公司承担工伤事故赔偿，不符合起诉条件，法院不应受理或应再次驳回起诉。陈某诉称的损伤系睾丸炎，是病不是伤。原判认定其睾丸炎是工伤，没有任何事实与法律依据。陈某诉称的受伤时间为“2009年11月15日下午”虽被以前的法律文书认定，但与事实不符，根据沈扣洪提交的证据（上诉人六横分公司的证明、及考勤表）反映，在2011年11月12日至22日，王凯、沈扣洪均休息，没有上班。综上，陈某不是其公司的员工，没有做工并受外伤的事实，双方没有任何事实劳动关系；陈某诉称的睾丸炎是病，没有外力引起受伤的事实。法院认定我公司对陈某的睾丸炎承担工伤赔偿责任是错误的。恳请二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
本院原二审查明的事实与原一审无异。并认为，1、关于鑫茂船舶公司与陈某之间是否属于劳动关系的问题。2009年9月份至11月份，陈某随沈扣洪到鑫茂船舶公司在浙江省舟山市普陀区六横镇的中远船舶商务公司打工属实。经生效的（2010）射民初字第0215号民事裁定、（2012）盐民终字第0007号民事裁定均已确认双方之间形成事实劳动关系，陈某使用“王凯”的名字在鑫茂船舶公司处工作的事实。故应认定鑫茂船舶公司与陈某之间形成事实劳动关系。2、陈某与鑫茂船舶公司之间系事实劳动关系，陈某在打工过程中受伤，于2010年1月份就该损伤提起诉讼，因未经劳动仲裁前置程序被驳回起诉。陈某的损伤因超过工伤认定申请时效而无法进行工伤认定后，再次提起诉讼，要求鑫茂船舶公司承担工伤保险赔偿责任。陈某的损伤虽未经工伤认定程序，但导致其超过工伤认定申请时效而无法认定工伤，并非是劳动者个人原因，而是鑫茂船舶公司否认双方存在劳动关系，拒绝承担工伤赔偿责任所至。在此种情况下，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。故符合法院受案条件。3、陈某在工作过程中受伤，符合认定工伤的情形，鑫茂船舶公司未及时为陈某提起工伤认定申请，亦未为其参加工伤保险，依法应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿，故判令鑫茂船舶公司承担陈某工伤赔偿责任并无不当。鑫茂船舶公司诉称事发当日王凯、沈扣洪均休息未上班，陈某的损伤不是发生在“2009年11月15日”与生效法律文书认定的事实不符，所提供证据不足以证明该上诉理由。4、陈某所受损伤经江苏省人民医院诊断为“左侧睾丸扭转”，该损伤是在打工期间所致。鑫茂船舶公司认为该损伤不是工伤，而是陈某自身身体原因引起的疾病，未能提供足够的证据予以证明，对该辩称不予采信。鑫茂船舶公司所提供的证据不足以证明其上诉理由成立，故对其上诉主张，不予采纳。本院遂于2013年10月20日作出（2013）盐民终字第1130号民事判决：驳回上诉，维持原判。
鑫茂船舶公司不服申请再审，江苏省高级人民法院以一、二审判决认定事实不清为由，于2014年8月13日指定本院再审，本院又以一、二审判决认定事实不清为由，于2015年3月16日撤销原一、二审判决，将本案发回射阳县人民法院重审。
射阳县人民法院重审时，原审原告陈某的诉称同原一审时诉称。
原审被告鑫茂船舶公司的答辩意见主要为：一、陈某与本公司之间没有劳动关系，本公司一直也没有陈某此人，本公司对陈某所谓的伤（其实是病即睾丸炎）没有赔偿义务。（2010）射民初字第0215号民事裁定中“另查明：原告陈某在被告鑫茂船舶公司工作期间用的是王凯的名字”，是法院没有经过庭审质证的认定，此裁定是程序上审查的裁定，对实体上没有审理，对相关事实没有经过审查，在程序的裁决上作出了对实体上的事实认定，是没有任何事实和法律依据的主观意志的认为，是一种错误的判断。事实上王凯是本公司的员工，不存在“陈某在鑫茂船舶公司工作期间用的是王凯的名字”的说法，这是上次原审法院错误判决内容。二、陈某按照劳动关系（工伤赔偿）主张权利，应当执行劳动仲裁前置程序，陈某原一审的起诉违反了法定程序。事实上陈某已在2011年4月向贵院诉讼后追加本公司为被告，贵院经审理后于2011年10月20日依法以陈某未执行仲裁前置程序而裁定驳回陈某起诉。陈某不服一审裁定，提起上诉被驳回。现在陈某又以同一所谓的事实，同一诉讼请求，要求我方承担工伤事故赔偿，不符合起诉的条件，原审法院受理该案，是一事二理，应当驳回起诉。综上，陈某不是本公司的人，没有和本公司建立劳动关系，也没有在本公司做工时受伤的事实，请求法院依法驳回原告方对我方的诉讼请求。
原审被告沈扣洪答辩称：陈某和我哥哥的儿子时义洋一起去鑫茂船舶公司位于舟山的工地。鑫茂船舶公司很正规，进厂打工都要打卡。陈某在2009年11月15日是在舟山一个网吧上网的，陈某所谓的伤不是工伤。我出具的证明是应陈某父亲的要求，陈某的父亲找我帮忙写个证明，用来证明陈某在鑫茂公司打工的事情，并且表示这个赔偿跟我没有关系。光盘上仅看出是陈某的父亲陈少熊去南通找我，要求我出证明，我当时被他弄烦了，就答应给他出个证明，但是证明上的内容不是真实的。
重审庭审中，原审原告陈某向射阳县人民法院重申原一审提交的证据如下：1、被告沈扣洪书写的证明一份，证明陈某于2009年9月23日在舟山工地打工的事实；2、光盘一张，证明被告沈扣洪承认2009年9月17日把原告带到舟山打工的事实。
原审被告鑫茂船舶公司在重审时未提交新证据，但申请射阳县人民法院调取盐城市中级人民法院向王凯、沈扣洪、陈某、时义洋及刘洪涛的调查笔录，用于证明：1、陈某不是本公司的员工，本公司也没有委托沈扣洪雇佣陈某，也没有让陈某用王凯的身份证办理出入证进出公司，陈某与本公司没有事实上的劳务关系；2、陈某没有在工地上受伤。
射阳县人民法院依法调取了笔录，王凯在笔录中陈述的主要内容为：不认识陈某，本人在2006年至2010年间至鑫茂船舶公司打工，但是没有签合同。与沈扣洪、王富国、王强等三人一起去舟山打工的。操作前都要有安全教育等，签安全教育回复单。但安全教育回复单上的签名不是本人所签。每月发一点生活费大概400-500元。2009年是与时义洋、张俊、沈扣洪、卢成海、徐祥一起工作。进出工地需要有出入证，出入证凭身份证可以办理。不可能发生有人冒充王凯的名义办出入证。时义洋在笔录中陈述：2009年8月、9月份的时候，本人和陈某、徐祥、张俊进舟山工地打工，打工之前都进行安全教育，但安全教育回复单上的签名不是本人所签。在舟山工地时，其与沈扣洪、王凯、张俊、徐祥几个人一起打工，陈某因为年龄不够办不到出入证，有时候跟上船玩玩。陈某刚到舟山时身体就不太好，走路有点不正常。有时候，时义洋发现工地门卫不严格时，会叫陈某一起上船做做辅助工，但是陈某因为没有出入证，没有工资。刘洪涛（鑫茂船舶公司人力资源部员工）在笔录中陈述，进厂打工的人年龄需满18周岁，并且需要身份证、暂住证才能办理出入证，进厂之前必须进行安全教育，但安全教育回复单不一定要本人签字，可由外包工头代签。王凯在鑫茂船舶公司有档案可查询。陈某在笔录中陈述，其是经时义洋的介绍与沈扣洪、徐祥、张俊、田亚宏一起去舟山打工，沈扣洪带队去的，讲好工资是50元一天。陈某、时义洋、徐祥、张俊住在一个宿舍。因年龄未满18周岁，用王凯的出入证进出工地。打工之前进行安全教育，由沈扣洪发生活费500元每月。
经质证，射阳县人民法院重审认为，陈某重申两份证据均是用于证明沈扣洪带陈某到舟山打工的事实。关于光盘，播放显示陈少熊要求沈扣洪出具关于陈某在鑫茂船舶公司的舟山工地打工的书面证明的内容，与沈扣洪陈述书面证明的来源相印证，书面证明的出具是应陈少熊的要求，而不是真实情况的反映，因此，该份光盘不能达到陈某的证明目的。关于书面证明，沈扣洪除在原一审的庭审认可之外，之后的庭审中均予以否认，并且陈述了该份书面证明出具的原因，因此，该份证明因沈扣洪前后陈述不一而没有证明效力，不予认定。
射阳县人民法院重审查明：2009年9月间，陈某经时义洋介绍随沈扣洪到鑫茂船舶公司位于浙江省舟山市普陀区六横镇的工地。同年11月15日，陈某感觉睾丸疼痛，17日经浙江舟山市普陀区人民医院六横分院诊断为睾丸炎，同年12月3日在江苏省人民医院诊断为“左侧睾丸扭转”行“左睾丸切除术”，住院5天，用去医疗费用7541.15元，沈扣洪给付700元。沈扣洪应陈某的父亲陈少熊的请求出具证明一份，该证明言明，陈某：2009.9.23到舟山中远打工，于2009.11.16回家，沈扣洪，2009.12.29。陈某于2010年1月22日提起民事诉讼，要求鑫茂船舶公司、沈扣洪赔偿。射阳县人民法院于2011年10月20日作出（2010）射民初字第0215号民事裁定，该裁定认定陈某（王凯）在鑫茂船舶公司上班，形成劳动关系，属于劳动争议纠纷，以陈某未向劳动仲裁机构申请仲裁为由，裁定驳回陈某的起诉。陈某不服向盐城市中级人民法院提起上诉，2012年1月18日，盐城市中级人民法院作出民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。陈某陈述，收到该裁定后其向南通市劳动局咨询关于申请劳动仲裁相关事宜，被答复申请时效已过，不予受理。但是未提供相关证据予以证实。而后，陈某便以同样的理由、同样的诉讼请求向射阳县人民法院提起诉讼。
射阳县人民法院重审另查明，鑫茂船舶公司陈述严小艳是该公司的会计。沈扣洪在一审时委托田同玉作为其代理人出庭参与诉讼，沈扣洪本人参与二审、申诉复查、再审的诉讼，沈扣洪的陈述前后不一，无法用于证明案件的事实。沈扣洪在原一审时提交的工资条上面注明：“收条，王凯在鑫荣（鑫茂）公司2009年9月23日-11月16日干活工资2180。已付1200，余980。今收人＿＿。2010年1月15日。会计：严小艳。”
射阳县人民法院重审认为：陈某向鑫茂船舶公司、沈扣洪主张工伤赔偿的权利基础是存在事实劳动关系。陈某主张其与鑫茂船舶公司存在事实劳动关系，鑫茂船舶公司予以否认。关于事实劳动关系存在的举证责任如何分配，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条仅规定了在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议的，由用人单位承担举证责任。除此以外，由劳动争议产生的举证责任分配问题仍然适用“谁主张，谁举证”的规则。在本案中，陈某主张其与鑫茂船舶公司存在事实劳动关系，就双方存在事实劳动关系需提供初步证据。陈某拟证明其与鑫茂船舶公司形成事实劳动关系的证据主要有沈扣洪出具的书面证明及光盘。关于书面证明，由于沈扣洪本人予以否认，加之，陈某提交的光盘印证了沈扣洪关于书面证明来源的陈述，其是应陈某的父亲陈少熊的要求出具，故这两份证据缺乏证明力。而陈某在一审中提交的关于冒用“王凯”的名字在鑫茂船舶公司打工的材料，因王凯本人在盐城市中级法院的调查笔录中的陈述也不能达到陈某的证明目的。鑫茂船舶公司的考勤记录，安全教育回复单，上述材料中均有王凯的名字，没有陈某的名字。沈扣洪的代理人在原一审时提交由鑫茂船舶公司会计严小艳签名的工资收条，该收条上亦注明是王凯的工资。虽然（2010）射民初字第0215号民事裁定、（2012）盐民终字第0007号民事裁定均已确认双方之间形成事实劳动关系，陈某使用“王凯”的名字在鑫茂船舶公司处工作的事实，但是这两份裁定均是进行程序上的审查，未经实体审理，所认定的事实已由现有的证据推翻。陈某认为沈扣洪与鑫茂船舶公司是共同用工主体，应当承担连带赔偿责任，亦未提交相关证据予以证实，陈某的这一主张无法律与事实依据，不予支持。综上，原告陈某所提交的证据均不能证明其与鑫茂船舶公司存在事实劳动关系，亦不能证明被告沈扣洪与鑫茂船舶公司系共同用工主体。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，射阳县人民法院遂于2015年11月28日作出（2015）射民再初字第00005号民事判决：驳回原告陈某的诉讼请求。
陈某不服射阳县人民法院重审判决向本院提起上诉称：一审法院再审判决认定事实错误，程序违法。1、陈某与鑫茂船舶公司存在事实劳动关系。沈扣洪出具证明时未受到胁迫及王凯的证明不能否认陈某在鑫茂船舶公司打工，时义洋陈述也证明在舟山工地打工，陈某借用的王凯的名字在厂里打工生效裁定已认定。2、沈扣洪与鑫茂船舶公司是共同用工主体，应共同承担连带责任；3、虽未经仲裁前置程序，但陈某获得工伤赔偿权利未消失；4、上诉人的伤经盐城市第一人民医院鉴定系外力作用发生，故是工作时所致工伤。5、一审程序违法，不应直接否定已生效裁定认定的陈某使用“王凯”的名字在鑫茂船舶公司处工作的事实。
鑫茂船舶公司答辩称：双方不存在劳动关系，原（2010）射民初字第0215号民事裁定只是程序上的审查，未对实体处理，本公司已申诉，中院已复查撤销上述一、二审裁定，发回射阳法院重审。此次法院不应再受理，或者驳回陈某诉讼请求。再审判决事实清楚，判决正确。
沈扣洪答辩称：陈某不是工伤，是长时间上网造成；我出具的证明是被他父亲找烦了才写的，承诺不让我承担责任的；我不是包工头，给陈某700元是他没钱看病才给的；我没给他500元，工资条是打给王凯的，与陈某无关，王凯是公司职工，不可能被别人冒用。
本院审理过程中三方当事人均未提交新的证据，本院查明的事实及证据与射阳县人民法院重审查明的事实及证据相同，予以确认。
本院认为：上诉人陈某向被上诉人鑫茂船舶公司、沈扣洪主张工伤赔偿的前提是双方存在劳动关系。陈某认为与鑫茂船舶公司存在事实劳动关系，提交的沈扣洪出具的证明及录像有陈某父亲陈少熊找沈扣洪要求沈出具打工证明的光盘一张，因沈扣洪历次开庭陈述前后不一，无法印证陈某主张；本院调查时义洋的笔录中亦看不出陈某与鑫茂船舶公司存在劳动关系的事实。陈某陈述使用的是“王凯”名字的出入证进出工地，其未提交该出入证，亦未提交证明“王凯”就是陈某的证据；而王凯本人陈述2009年在舟山打工，凭出入证进出工地，不可能发生被他人冒充的情况。虽然射阳县人民法院（2010）射民初字第0215号民事裁定及本院（2012）盐民终字第0007号民事裁定均已确认双方之间形成事实劳动关系，陈某使用“王凯”的名字在鑫茂船舶公司工作的事实，但该两份裁定仅是程序上审查，未经实体审理；现时义洋、王凯、刘洪涛的证言及工地考勤表等足以推翻两份裁定所认定的事实，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第二款规定，该两份裁定认定的该事实不作为证据使用，符合法律规定。陈某另主张沈扣洪是包工头，是共同用工主体，亦未提交证据证实。综上，陈某上诉主张与鑫茂船舶公司存在劳动关系及沈扣洪是共同用工主体，证据不足，要求鑫茂船舶公司及沈扣洪共同对其损伤承担赔偿责任的请求亦无法支持。一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持射阳县人民法院（2015）射民再初字第00005号民事判决。
二审案件受理费10元，由上诉人陈某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡坚
审 判 员 江琴
代理审判员 潘虹
二〇一六年三月三十日
书 记 员 沈平