广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终1188号
上诉人（原审被告）：蒋文壮。
委托诉讼代理人：严文标，广东华南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱萍，广东华南律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：江门市银星船舶工程有限公司。
法定代表人：林子安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈鉴铭，广东金泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄健嫦，广东金泽律师事务所律师。
上诉人蒋文壮、江门市银星船舶工程有限公司（以下简称银星公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初4522号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
蒋文壮上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判银星公司向蒋文壮支付2016年5月及6月工资差额3835.52元。2、撤销一审判决第三项，改判银星公司向蒋文壮支付经济补偿金76077.67元（6615.45元/月×11.5个月）。事实和理由：一、银星公司在向计付蒋文壮的2016年5月、6月应得工资中包含“绩基本工资、年休假工资及生活补贴”三项，但一审法院在计算蒋文壮应得工资时仅仅计算了基本工资，遗漏了年休假工资及生活补贴，损害了蒋文壮的合法权益。根据银星公司提供的工资表可以看出，银星公司“2016年5月及6月实际已向蒋文壮支付的工资（以下简称已付工资）”中除了基本工资外，还包含年休假工资以及生活补贴这两项，而一审法院在计算蒋文壮“2016年5月及6月应得工资（以下简称应得工资）”时仅仅计算其基本工资，并未考虑其他项目，特别是在蒋文壮离职时银星公司向其计付的“年休假工资”这一项已经达“2141.76元”，这也是导致一审法院得出已付工资大于应得工资的问题关键所在。因此，在银星公司的工资表项目明确的情况下，在计算应得工资时应将银星公司已付的“年休假工资、生活补贴”计算在内，得出应得工资为“8992.52元”,再扣减银星公司已付工资5157元，故银星公司未足额支付给蒋文壮的2016年5月及6月工资差额为3835.52元。
二、因“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件导致劳动者提出解除劳动合同”的，根据2008年以前的规定同样明确需要支付经济补偿，故蒋文壮经济补偿金的计算年限应自入职之日起计。一审法院认为2008年以前需要用人单位存在主观恶意才需支付经济补偿，属于对法律的误读。本案的起因是由于银星公司做出了看似合法（即“自2016年5月18日起按江门市最低工资标准计付工资”）但实际却不合法（即“必须按工作时间打卡报到，必须待在待工区域不得离开，按考勤计发工资”）的所谓的停工停产方案而引发。蒋文壮系以“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件”而向银星公司提出解除劳动关系，这一事实已经仲裁及一审庭审确认。而关于解除劳动合同的经济补偿金的计算年限，《劳动合同法》第四十六条已明确规定，劳动者依据第三十八条的规定提出解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿。而对于《劳动合同法》实施以前，虽然《劳动法》中仅仅规定了用人单位解除劳动合同和双方协商一致解除劳动合同时应当支付经济补偿金的情形，遗漏了对劳动者提出解除劳动合同时是否应当支付经济补偿的规定，但劳动和社会保障部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第40条规定：“劳动者依据劳动法第三十二条第（一）项解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金”。任何一个稍有法律常识和了解中国语言文字的人都能推断出，该规定实际上已经明确了劳动者依据《劳动法》第三十二条另外两种情形下“（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。此后，最高人民法院颁布施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条更是明确规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的……”。由此可见，无论是《劳动合同法》实施前还是实施后，劳动者以“用人单位未按约定提供劳动条件以及未及时足额支付劳动报酬”提出解除劳动合同的，用人单位均应向劳动者支付经济补偿。因此，本案中，蒋文壮的经济补偿金计算年限应自入职之日起计算至合同解除之日止。一审法院认为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条中表述有“迫使劳动者提出解除劳动合同”，应理解为需用人单位具有主观恶意，这其实是对法条的机械理解，此处的“迫使”仅仅是对现象的客观表述，并未隐含任何主观恶意的条件。退一万步说，即便按照一审法院的理解“迫使”需用人单位具备主观恶意，本案中，银星公司在明明已经准备停工关闭的情况下，却还打着停工停产的幌子制作所谓的停产方案，本就违法，停产方案里还要求蒋文壮正常上下班打卡考勤，并根据考勤计发工资更是违反停工停产的法律初衷，因此，本案中银星公司就是企图通过拖延时间达到降低应支付的经济赔偿标准甚至逼迫蒋文壮自动离职继而无需支付经济赔偿的目的，妄图通过看似合法的途径逃避法律责任，明显具备主观恶意，同样需要支付经济补偿。因此，蒋文壮的经济补偿金应按11.5年计算，金额为76077.67元（6615.45元/月×11.5个月）。
银星公司辩称，1、蒋文壮在上诉状中陈述到“2016年5月、6月的工资，包含了年休假工资”，但是在一审法院计算上一年度的平均工资时，运用的数据也已经包含了上一年度的年休假工资，所以一审法院在计算蒋文壮的支付工资情况是正确的；2、银星公司并没有恶意迫使劳动者解除劳动合同，只是因为银星公司经营情况很差而导致停产，才使劳动者向银星公司解除劳动合同，所以银星公司认为蒋文壮上诉状中事实理由的第二点也是没有事实和法律依据的。
银星公司上诉请求：1、改判银星公司无须补发蒋文壮2016年5月、6月的工资差额1483.76元。2、改判银星公司无须支付蒋文壮解除劳动合同经济补偿金56231.33元。3、本案一、二审诉讼费由蒋文壮承担。事实和理由：一、一审法院认定银星公司需要支付蒋文壮2016年5月、6月的工资差额是事实认定不清，适用法律错误。2016年5月17日至2016年6月23日银星公司处于停产状态，银星公司无安排蒋文壮实质的工作，所以不应按照停产前的工资发放。蒋文壮没有提供岗位技能和停产必然无绩效工资，所以上述时间段银星公司按照江门市最低工资标准向蒋文壮发放工资是符合法律规定。银星公司已经足额支付蒋文壮的工资，无需支付2016年5月、6月的工资差额。
二、一审法院判决银星公司需要支付蒋文壮解除劳动合同经济补偿金是事实认定不清，适用法律错误。1、一审法院认为银星公司未有为蒋文壮提供使双方劳动合同正常履行的劳动条件是事实上的认识错误。2016年年初，由于受客观经济因素的影响，银星公司的业务大幅下降，订单减少，物量逐月下降，各部门工作量严重不足，无奈决定于2016年5月17日起被迫停产。银星公司在停产后的处理办法是符合相关法律规定。银星公司的停产是客观经济因素所致，并非有针对性地针对蒋文壮。银星公司并不是不向蒋文壮提供劳动条件，而是受客观原因导致暂时未能向蒋文壮提供原来的劳动量。银星公司在通知停产时是有供蒋文壮选择的，蒋文壮在停产期间可以继续按照正常工作时间回单位打卡考勤，也可以到江门市某甲船舶工程有限公司（以下简称某甲公司）厂区内工作。银星公司在一审时提供了《承揽合同》证明银星公司与某甲公司仍存在工程承揽，如蒋文壮到某甲公司厂区内工作，那么工资水平也是与停产前的相当，但蒋文壮是拒绝的，自愿选择留在银星公司打卡。银星公司停产的期间也不是一直停产，银星公司也提供了《江门市银星船舶工程有限公司5OOT龙门吊和门座吊油漆修补工程技术协议》、《江门市银星船舶工程有限公司500T龙门吊和门座吊油漆修补工程施工协议》证明银星公司的设备已经开始修复了，也开始筹备复工。银星公司的停产并不是要倒闭，只是短暂性停产，但一审法院认为银星公司的停产就是长期性停产，已经不能提供劳动条件是错误的。事实上在银星公司停产一个多月的时间，蒋文壮就已经提出要与银星公司解除劳动关系，根本未有给时间银星公司去创造条件复工复产。所以，银星公司在做出停产通知的同时是已经有为蒋文壮提供到某甲公司工作使双方劳动合同正常履行的劳动条件，但蒋文壮拒绝且选择留在银星公司打卡。其次，银星公司已开始筹备复工，是有能力为蒋文壮提供使双方劳动合同正常履行的劳动条件。2、一审法院认为银星公司停产期间一方面要求蒋文壮按正常工作时间打卡，另一方面按照江门市最低工资标准向蒋文壮发放工资是侵害了蒋文壮的合法权益是事实认定错误，法律适用错误。在停产期间，银星公司于2016年5月16日通知蒋文壮在停产期间按照正常工作时间回单位打卡考勤，并根据《广东省工资支付条例》第三十五条的规定按照江门市最低下资标准1350元/月向蒋文壮发放工资，在劳动关系解除前都有为蒋文壮购买社会保险。在停产期间蒋文壮只是每天回来打卡，银星公司无安排蒋文壮实质的工作，所以不应按照停产前的工资发放。根据双方签订的《江门市劳动合同》的约定，蒋文壮的正常工作时间是1350元/月，银星公司按照合同约定和《广东省工资支付条例》的规定向蒋文壮发放工资并没有侵害了蒋文壮的合法权益，也不属于未按劳动合同约定提供劳动条件。综上所述，银星公司是客观经济因素导致停产，但银星公司在停产期间有为蒋文壮安排其他的工作，但遭蒋文壮拒绝；其后银星公司有按照法律规定支付了蒋文壮停工期间的工资，也为蒋文壮购买社保，并未提出与蒋文壮解除劳动关系，银星公司也没有要结束企业经营的打算，也已经开始维修设备筹备复工生产，所以银星公司是有按照劳动合同约定为蒋文壮提供劳动条件，也已经足额向蒋文壮发放工资。因此，一审判决第二项、第三项没有事实和法律依据，应予改判。
三、蒋文壮在银星公司于2016年5月18日安排在会议室待工后就直接在2016年6月24日书面要求解除劳动合同，虽然银星公司是表示同意蒋文壮解除劳动合同，但并不同意蒋文壮解除合同的理由，即蒋文壮是没有在发出书面解决劳动合同之前跟银星公司提出对待工表示不同意或者要求银星公司取消回会议室待工的请求，就马上要求解除劳动合同，如果按照一审判决就要求银星公司支付给蒋文壮经济补偿金，是对银星公司极其不公。
蒋文壮辩称，1、蒋文壮坚持上诉状意见；2、银星公司发出待工通知书时间为2016年5月17日，待工的条件是需要正常打卡考勤，且只支付江门市最低工资，用常理分析，这种待工条件是任何一个劳动者都不可能接受的，在劳动者收到该待工通知后，已多次跟银星公司沟通，希望变更待工方案或者协商解除劳动关系，但银星公司均不同意，企图用看上去合法的“停工停产”方案逼迫劳动者辞职，以达到银星公司无须支付经济补偿的目的，银星公司上诉的事实理由是不成立的。
银星公司向一审法院起诉请求：1、撤销[案号：新劳仲案字（2016）746号]《仲裁裁决书》的第二项、第三项裁决。2、银星公司无须支付蒋文壮工资差额1016.16元。3、银星公司无须支付蒋文壮解除劳动合同经济补偿金49217.38元。4、本案诉讼费由蒋文壮负担。
蒋文壮向一审法院起诉请求：1、确认蒋文壮与银星公司自2005年4月7日至2016年6月24日期间存在劳动关系。2、判决银星公司向蒋文壮补足2016年5月工资差额2939.9元（4月工资4936-5月工资1996.1）、6月工资差额1775.1元（4月工资4936-6月工资3160.9）。3、银星公司向蒋文壮支付解除劳动合同经济补偿金76077.67元（6615.45元/月×11.5个月），以上共计80792.67元。
一审法院认定事实：蒋文壮于2005年4月7日入职银星公司，岗位为机加工，双方订立劳动合同。银星公司于2016年5月17日发通知，主要内容：因生产经营困难，公司即将停工关闭，现对员工作如下安排：1、员工可前往某甲公司工作；2、不愿意到某甲公司工作的员工，从5月18日起按正常考勤时间回银星公司处打卡报到等。蒋文壮自5月18日起回银星公司打卡考勤，直至6月24日书面告知银星公司解除劳动合同，银星公司表示同意。2016年7月12日，蒋文壮向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）提出劳动仲裁，请求银星公司支付2016年5、6月的工资差额2939.9元、3586元及解除劳动合同的经济补偿金76077.67元。仲裁委员会经审查后，于2016年9月27日作出新劳仲案字[2016]第746号仲裁裁决书，裁决银星公司、蒋文壮双方自2005年4月7日至2016年6月24日存在劳动关系；银星公司向蒋文壮支付工资差额1016.16元及解除劳动合同的经济补偿金49217.38元等。银星公司、蒋文壮双方均不服该裁决，先后起诉至一审法院。
蒋文壮正常工作时间的工资由岗位技能工资（含基本工资）2410元、绩效工资、奖金、加班费、补贴等构成。2015年5月至2016年4月蒋文壮的应发工资分别为7338.77元、7794.59元、7227.17元、7366.59元、7052.71元、6821.87元、7132.05元、7750.14元、7278.48元、4485.00元、6604.87元、4936.00元。银星公司已支付蒋文壮2016年5月、6月工资分别为1996.1元、3160.9元。
一审法院认为：本案是劳动合同纠纷。蒋文壮请求确认自2005年4月7日至2016年6月24日期间存在劳动关系，银星公司没有异议，一审法院予以确认。双方的争议焦点是：1、银星公司应否支付2016年5月、6月的工资差额给蒋文壮及差额应如何确定。2、银星公司应否支付经济补偿金给蒋文壮及经济补偿金应如何确定。
对第一个争议焦点。首先，要确定蒋文壮解除劳动合同前十二个月的平均工资。因蒋文壮在2016年5月份并非全月提供正常劳动，5月份的工资并不能体现其正常工作的月收入，故2016年5月份的工资应予撇除，应以2015年5月至2016年4月的工资额计算平均工资，月平均工资为6815.69元。蒋文壮主张以6615.45元/月计算，一审法院予以确认。
其次，蒋文壮在2016年5月1日至17日正常上班提供劳动，银星公司本应按正常工作时间计发工资给蒋文壮，因银星公司没有计发该期间的绩效工资也没有提供该类工资的计算方式，按照合理原则，一审法院酌定以月平均工资为基数，计算得蒋文壮该期间的工资为6615.45元/月×17/30个月=3748.76元。
再次,2016年5月18日至6月23日期间虽然停产，但银星公司仍然要求蒋文壮回公司打卡考勤，故该期间应按正常工作时间的岗位技能工资2410元/月计算，而不是按最低工资标准支付，蒋文壮在该期间的工资为2410元/月×（1+6/30）个月=2892元。蒋文壮要求以4月份工资为基数计算该期间的工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。
综上，蒋文壮2016年5月、6月应得工资总额为6640.76元（3748.76元+2892元），银星公司已付5157元（1996.10元+3160.90元），银星公司尚应向蒋文壮支付1483.76元的工资差额。银星公司认为无须支付蒋文壮工资差额的主张，一审法院不予采纳。蒋文壮请求补足2016年5月工资差额2939.90元、6月工资差额1775.10元，依据不足，理由不够充分，对超出部分一审法院不予支持。
对第二个争议焦点，蒋文壮以银星公司未按照劳动合同约定提供劳动条件为由要求银星公司按工作年限支付经济补偿金，是否应得到支持，现作如下分析。
首先，双方均确认银星公司从2016年5月17日起停产，银星公司要求蒋文壮按正常工作时间回厂待工，正常考勤，但未实际安排工作。
其次，劳动条件应指双方劳动合同能够正常履行所需要的工作条件，具体不仅包括符合健康标准的工作场所、良好的管理制度等软硬件环境，也应包括用人单位提供一定的生产材料，使之与劳动者的劳力相结合，创造价值，从而使用人单位获取生产利润，劳动者获取报酬。本案中，银星公司宣告停产，未能提供使双方劳动合同正常履行的劳动条件。停产后，银星公司一方面要求蒋文壮按正常上班时间打卡，另一方面只按江门市最低工资标准向蒋文壮发放工资，根据日常生活经验可知，银星公司所支付的工资不足以满足蒋文壮养家糊口的正常需求。银星公司的行为已侵害了蒋文壮的合法权益，故银星公司符合未按劳动合同约定提供劳动条件的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，蒋文壮请求支付经济补偿金，理由充分，一审法院予以支持。银星公司关于无需支付蒋文壮解除劳动关系经济补偿金的意见不能成立，一审法院不予支持。
对于蒋文壮的经济补偿金应如何计算的问题。主要是对于2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前的工作年限的经济补偿金能否获得支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，在《劳动合同法》实施之前，与之相关的主要有以下法律规定：1995年1月1日颁布实施的《劳动法》第三十二条第三项规定“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”、2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”、2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”，从上述规定可知，在用人单位未提供劳动条件的情况下，《劳动法》仅规定劳动者可以随时通知用人单位解除合同，但该类情形并不属于劳动者解除劳动关系能够获取经济补偿金的情形。2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条较《劳动法》有新的突破，在该种情形下，劳动者可以解除劳动关系获取经济补偿金，但前提条件是用人单位具有“迫使劳动者提出解除劳动合同”的情形，即用人单位主观上有迫使劳动者主动提出解除劳动合同的恶意，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之后，不再区分用人单位主观上恶意与否，在用人单位未提供劳动条件的情况下，劳动者均可以提出解除劳动合同要求经济补偿金。从《劳动法》的不支持获得解除劳动关系经济补偿金到最高人民法院司法解释的有限制条件的支持，再到《中华人民共和国劳动合同法》的全面支持，体现了在用人单位未提供劳动条件的情况下，劳动者能否请求解除劳动合同经济补偿金在立法上的逐步递进过程。由于蒋文壮的工作年限跨越新法与旧法，因此在计算蒋文壮的经济补偿金时也应该分段区别计算。蒋文壮从入职之时即2005年4月7日至2008年1月1日期间，只有用人单位存在恶意迫使劳动者提出解除劳动合同的情况下，蒋文壮的请求才可获得支持，而在本案中，双方均已确认银星公司处于停产状态，双方劳动合同已失去正常履行的基础和条件，银星公司未能依合同约定提供生产任务，支付正常工作时间工资属于客观原因不能提供，并非银星公司能够提供而故意不提供的情况。同时，根据《广东省工资支付条例》第三十五条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产……”的规定，企业在非正常生产情况下，可以以不低于最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，银星公司停产后以江门市最低工资标准为蒋文壮按月发放工资并购买社保，不能认定银星公司在主观上存在迫使蒋文壮解除劳动合同的故意。综上，银星公司在2005年4月7日至2008年1月1日期间解除劳动关系经济补偿金的请求理据不足，一审法院不予支持。参照广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第32条“劳动关系建立于《中国人民共和国劳动合同法》实施以前，但在《中华人民共和国劳动合同法》实施后解除或终止的，经济补偿按以下方式计算：（1）按《中华人民共和国劳动合同法》实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者工作年限自《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起计算……”的规定，银星公司应自《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起支付蒋文壮经济补偿金。蒋文壮从2008年1月1日至2016年6月24日期间（共8年5个月零24天）的解除劳动关系经济补偿金请求理据充分，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，蒋文壮主张以6615.45元/月为基数计算未有超出一审法院核定的蒋文壮在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，应予准许，计得经济补偿金为56231.33元（6615.45元/月×8.5个月）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十五条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认银星公司和蒋文壮从2005年4月7日至2016年6月24日存在劳动关系。二、银星公司应自判决生效之日起十日内向蒋文壮支付2016年5、6月份的工资差额1483.76元。三、银星公司应自判决生效之日起十日内向蒋文壮支付经济赔偿金56231.33元。四、驳回银星公司的其他诉讼请求。五、驳回蒋文壮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由银星公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另审明：蒋文壮2016年5月份工资条包括收入类中“生活补贴”项为123元，“应发工资”项为1996.10元；2016年6月份工资条包括收入类中“法定节假日加班工资”项为2141.76元，“应发工资”项为3160.90元。
本院认为，本案属劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对银星公司、蒋文壮提出上诉的问题。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、蒋文壮2016年5月、6月应得工资数额的认定，银星公司是否拖欠蒋文壮工资；2、银星公司是否应该向蒋文壮支付经济补偿金；若需支付，对应的经济补偿金应当如何确定。
关于第1个争议焦点。蒋文壮2016年5月、6月的应得工资应根据《广东省工资支付条例》（2016年9年29日修正前，下同）第三十五条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定进行核定。因此蒋文壮在2016年5月及6月份的工资分三段期间核定：1、蒋文壮的2016年5月1日至5月17日的工资按实际工作应得工资计算，可计1389.06元（按考勤核算基本岗位技能工资2410元×17/31+生活补贴123元×17/31=1389.06元）。2、2016年5月18日至2016年6月16日期间应得工资。蒋文壮是因为银星公司自行宣告停产而停工，故蒋文壮停工并非基于其自身原因导致。根据《广东省工资支付条例》第三十五条中的“未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，按照正常工作时间支付工资”和第五十四条“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。（二）正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1.延长工作时间工资；2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等……”的规定，双方在劳动合同中约定正常工作时间工资为每月1130元，但后来银星公司按每月核发“按考勤核算基本岗位技能工资”为2410元，因此可认定双方变更正常工作时间工资为每月2410元，进而此期间的工资应认定为2410元。3、蒋文壮2016年6月17日至同月23日期间的应得工资。在该期间，银星公司与蒋文壮对工资没有形成新的约定，银星公司按照法律规定可以向蒋文壮支付当地最低工资标准的百分之八十的生活费。由于银星公司主张该期间工资按最低工资标准计算，符合法律规定，因此该期间的工资根据最低工资标准计算，可计315元[（1350元×7/30）=315元]。根据上述三段时间的应得工资，可计算蒋文壮应得的工资为4114.06元（1389.06元+2410元+315元=4114.06元）。蒋文壮2016年5月、6月工资条中“应发工资”（法定节假日加班工资不属对应期间工资组成部分）工资总额为3015.24元（1996.10元+3160.9元-法定节假日加班工资2141.76元=3015.24元），可计算银星公司应支付工资差额1098.82元（4114.06元-3015.24元=1098.82元）。蒋文壮请求银星公司支付工资差额3835.52元，超出本院认定的数额，对其超出部分不予支持。银星公司上诉主张无须支付工资差额，理据不足，本院不予支持。
关于第2个争议焦点。
首先，蒋文壮以银星公司未按照劳动合同约定支付劳动报酬为由，主张其据此享有单方解除涉案劳动合同关系的权利，没有事实依据，本院不予支持；但其以银星公司未提供劳动条件为由，主张其据此享有单方解除涉案劳动合同关系的权利，理据充分，本院予以支持。具体理由如下：1、劳动条件应指双方劳动合同能够正常履行所需要的工作条件，具体不仅包括符合健康标准的工作场所、良好的管理制度等软硬件环境，也应包括用人单位提供一定的生产材料，使之与劳动者的劳力相结合，创造价值，从而使用人单位获取生产利润，劳动者获取报酬。本案中蒋文壮停工并非基于其自身原因导致，在蒋文壮因银星公司停产而停工后，银星公司一方面要求蒋文壮按正常上班时间打卡，另一方面只按江门市最低工资标准向蒋文壮发放工资，根据日常生活经验可知，银星公司按最低工资标准所支付的工资显然不足以满足蒋文壮养家糊口的正常需求。结合蒋文壮停工满一个月后银星公司仍未明确告知其复产复工的具体日期及银星公司没有提供证据证明其在合理期限内恢复了正常的生产条件及银星公司未承诺提高停工期间工资待遇的案情，应认定银星公司未能向蒋文壮提供约定的劳动条件，银星公司的行为已侵害了蒋文壮的合法权益，蒋文壮在停工满一个月后单方解除涉案劳动合同关系合法正当，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；……”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，蒋文壮请求支付经济补偿金，理由充分，本院予以支持。2、如上所述，虽然最终客观上银星公司确实需要向蒋文壮支付2016年5月、6月应付未付的工资差额，但基于以下理由，应认定银星公司客观上未付上述工资差额系有一定的客观事由而并非恶意，故不能认定银星公司客观上未支付上述工资差额的情形属于上引《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定劳动者可以获得单方解除权及经济补偿金求偿权的“未按照劳动合同约定支付劳动报酬”的情形：（1）在蒋文壮于2016年6月24日提出解除劳动合同且银星公司同意后，银星公司即已经向蒋文壮支付了其核定的欠付工资，没有拒绝支付蒋文壮工资的行为和恶意。（2）蒋文壮提供的证据不足以证明其提出解除劳动合同时及因本案纠纷提起劳动仲裁前曾向银星公司催讨过上述欠付的工资差额及提出具体的数额主张及依据，故亦不能仅凭本案最终判决结果银星公司应支付相应工资差额就认定其恶意不支付工资差额。（3）对于银星公司是否拖欠蒋文壮停工期间的工资差额及具体数额，蒋文壮和银星公司有不同看法、本院与一审法院的认定亦有差异，据此亦应认定在生效裁判前不支付上述工资差额不属恶意拖欠应付工资的情形。（4）在本案争议纠纷（包括上述争议）进入仲裁、诉讼程序期间因等待生效裁判结果期间而暂未支付，显然也不属恶意不支付欠付工资的情形。
其次，如上所述，因银星公司未提供劳动条件及蒋文壮亦据此单方提出解除涉案劳动合同关系，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，银星公司应向蒋文壮支付经济补偿金。银星公司上诉主张其无需向蒋文壮支付经济补偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。
再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”及第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，银星公司应向蒋文壮支付经济补偿金的月份数，应以2008年1月1日至2016年6月24日期间为基数核定为8.5个月，理由如下：1、经检索，可知在《中华人民共和国劳动合同法》实施（即2008年1月1日）之前，调整本案因用人单位未提供劳动条件导致的纠纷的法律规定有：1995年1月1日颁布实施的《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：……（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”，2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的……”。根据上述法律规定及检索其他规定，在用人单位未提供劳动条件的情况下，《中华人民共和国劳动法》仅规定劳动者可以随时通知用人单位解除合同，并未明确规定属于劳动者解除劳动关系能够获取经济补偿金的情形。而2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条较《中华人民共和国劳动法》有新的突破，在该种情形下，劳动者可以解除劳动关系获取经济补偿金，但前提条件是用人单位具有“迫使劳动者提出解除劳动合同”的情形，即用人单位主观上有迫使劳动者主动提出解除劳动合同的恶意，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之后，不再区分用人单位主观上恶意与否，在用人单位未提供劳动条件的情况下，劳动者均可以提出解除劳动合同要求经济补偿金。从《中华人民共和国劳动法》的不支持获得解除劳动关系经济补偿金到最高人民法院司法解释的有限制条件的支持，再到《中华人民共和国劳动合同法》的全面支持，体现了在用人单位未提供劳动条件的情况下，劳动者能否请求解除劳动合同经济补偿金在立法上的逐步递进过程。由于蒋文壮的工作年限跨越新法与旧法，因此在计算蒋文壮的经济补偿金时也应该分段区别计算。蒋文壮从入职之时即2005年4月7日至2008年1月1日期间，只有用人单位存在恶意迫使劳动者提出解除劳动合同的情况下，蒋文壮的请求才可获得支持，而在本案中，双方均已确认银星公司处于停产状态，双方劳动合同已失去正常履行的基础和条件，银星公司未能依合同约定提供生产任务，支付正常工作时间工资属于客观原因不能提供，并非银星公司能够提供而故意不提供的情况。同时，根据《广东省工资支付条例》第三十五条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产……”的规定，企业在非正常生产情况下，可以以不低于最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，银星公司停产后以江门市最低工资标准为蒋文壮按月发放工资并购买社保，不能认定银星公司在主观上存在迫使蒋文壮解除劳动合同的故意。综上，蒋文壮在2005年4月7日至2008年1月1日期间解除劳动关系经济补偿金的请求理据不足，本院不予支持；蒋文壮从2008年1月1日至2016年6月24日期间的解除劳动关系经济补偿金请求理据充分，本院予以支持。蒋文壮上诉主张应按11.5个月核计经济补偿金并请求相应改判，理据不足，本院不予支持。鉴于银星公司和蒋文壮对一审判决认定的蒋文壮在解除涉案劳动合同之前12个月的平均工资数额均无异议，本院予以确认；结合蒋文壮的诉讼请求，银星公司应向蒋文壮支付经济补偿金56231.33元（6615.45元/月×8.5个月）。由于银星公司应向蒋文壮支付的上述56231.33元属于经济补偿金，并非经济赔偿金，故一审判决银星公司向蒋文壮支付56231.33元经济赔偿金表述有误，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、第九十七条第三款和《广东省工资支付条例》（2016年9年29日修正前）第三十五条、第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初4522号民事判决第一项；
二、撤销广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初4522号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
三、江门市银星船舶工程有限公司应自本判决生效之日起十日内向蒋文壮清偿欠付的工资差额1098.82元。
四、江门市银星船舶工程有限公司应自本判决生效之日起十日内向蒋文壮支付经济补偿金56231.33元。
五、驳回江门市银星船舶工程有限公司的诉讼请求。
六、驳回蒋文壮的其他诉讼请求。
如果江门市银星船舶工程有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费10元，减半收取5元，由江门市银星船舶工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由江门市银星船舶工程有限公司、蒋文壮各负担5元，江门市银星船舶工程有限公司、蒋文壮各自多预交的二审案件受理费5元，本院均予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立辉
审 判 员 许世清
审 判 员 陈史豪
二〇一七年七月十一日
法官助理 谢惠英
书 记 员 李慕华