安徽省和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0523刑初315号
公诉机关和县人民检察院。
被告人林某，女，1989年12月5日出生于江苏省东台市，汉族，高中文化程度，务工，户籍地安徽省马鞍山市和县，住和县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年7月21日被和县公安局刑事拘留，同年8月18日被和县公安局取保候审，同年12月15日经本院决定被和县公安局取保候审。
被告人李某，女，1989年9月17日出生于安徽省和县，汉族，初中文化程度，个体工商户，户籍地安徽省马鞍山市和县，住和县，现租住和县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年7月14日被和县公安局刑事拘留，同年8月9日被和县公安局取保候审，同年12月15日经本院决定被和县公安局取保候审。
和县人民检察院以和检刑诉［2017］304号起诉书指控被告人犯林某、李某犯非法经营罪，于2017年12月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。和县人民检察院指派检察员许祥刚、黄灿出庭支持公诉，被告人林某、李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
和县人民检察院指控：一、被告人林某的犯罪事实
被告人林某在未取得《烟草专卖零售许可证》情况下，自2015年7月份开始，利用微信（微信号×××、annagg7654、ange0023）从王某1（微信号×××）、王某2（微信号×××）等处购买香烟，并在微信朋友圈中倒卖，赚取差价，先后销售给李某、范某、王某3、李某2、方某、沈某、江某2、刘某2、程某1、程某2、周某2、孙某、吴某、张某2、贾某、周某3各种品牌香烟，共计销售香烟价值56000余元。
二、被告人李某的犯罪事实
被告人李某在未取得《烟草专卖零售许可证》情况下，自2016年2月开始，利用微信（微信号×××、love520199999），从林某、王某2（微信号×××）等处购买香烟，并在微信朋友圈中倒卖，赚取差价，先后销售给周某1、石某、邵某、赵某1、赵某2、杨某、刘某1、陈某、秦某、何某、翁某、李某1、张某1、章某、许某、芦礼果等人各种品牌香烟；2017年5月21日，和县烟草专卖局在和县百世汇通快递网点查获快递单号为280630978784，李某通过快递送货待售香烟熊猫97s品牌5条、熊猫84mm软盒品牌1条，价值4500元。共计销售香烟价值50000余元。
案发后，被告人林某、李某均被抓获归案，并如实供述了自己的罪行；二人违法所得被公安机关追缴。
公诉机关当庭举证材料：受案登记表，交易清单光盘一张，扣押清单、扣押确定书，调取证据通知书、快递单据，移送函、情况说明、检验报告、快递单据，证明，案件款暂扣登记表，人口信息、查询证明等书证；证人王某1、王某2、周某1、石某、邵某、赵某1、赵某2、杨某、刘某1、陈某、秦某、何某、翁某、李某1、张某1、章某、许某、芦礼果、范某、王某3、李某2、方某、沈某、江某1、刘某2、周某2、孙某、程某1、吴某、张某2、贾某、程某2、周某3的证言；被告人林某、李某的供述；司法鉴定意见书；搜查笔录及扣押清单，提取笔录，辨认笔录，快递单据及调取证据通知书。
公诉机关认为，被告人林某、李某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政专管部门许可，无烟草专卖零售许可证，利用微信平台非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任，二被告人的行为依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍一下罚金。二被告人到案后均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。在公安侦查阶段，二被告人已退出非法所得，可以酌情从轻处罚。被告人李某当庭认罪态度诚恳，能够如实供述犯罪事实，请法庭在量刑是予以考虑。
被告人林某、李某对起诉书指控的犯罪事实无异议，庭审中对公诉机关当庭举证、质证的相关证据亦无异议，没有提出辩解。
经审理查明：一、被告人林某的非法经营犯罪事实
被告人林某通过微信平台在朋友圈从事出售化妆品、眼镜、围巾等小商品经营。自2015年7月份开始，林某在未取得《烟草专卖零售许可证》情况下，利用其微信号×××、annagg7654、ange0023先后通过微信平台，从微信号为×××的辽宁省辽阳市宏伟区王某1手中，以及微信号为×××的江苏省镇江市润州区的王某2手中购买香烟，并在其微信朋友圈中出售，赚取差价，从中牟利，其在和县境内无证销售卷烟总价值56000余元：
1．2016年2月份开始，多次销售给李某（微信号×××、love520199999）阿里山、鸭绿江等品牌香烟价值26832元。
2．2016年9月至2017年6月，多次销售给范某（微信号×××）红双喜、老巴达等品牌香烟价值6550元。
3．2016年7月至2017年5月，多次销售给王某3（微信号×××）蓝莓花王、黄鹤楼、万某1等品牌香烟价值2080元。
4．2017年4月至2017年7月，多次销售给李某2（微信号×××）阿里山、云和玉、黄鹤楼等品牌香烟价值525元。
5．2015年2月，销售给方某（微信号×××）四条玉溪香烟价值800元。
6．2016年12月至2017年1月，多次销售给沈某（微信号×××）和谐扁玉溪品牌香烟共计价值3200元。
7．2016年8月至9月，多次销售给江某2（微信号×××）阿里山品牌香烟价值1594元。
8．2016年11月，三次销售给刘某2（微信号×××）硬中华、芙蓉王等品牌香烟价值740元。
9．2016年11月至12月，多次销售给程某1（微信号×××）孔雀、阿里山等品牌香烟价值3465元。
10．2016年11月至12月，三次销售给程某2（微信号×××）和谐玉溪等品牌香烟价值840元。
11．2016年六七月份，销售给周某2（微信号×××）软中华牌香烟1条，价值430元。
12．2016年10月至1017年7月，多次销售给孙某（微信号×××）老巴达等品牌香烟以及外国香烟价值3092元。
13．2017年六七月份，多次销售给吴某（微信号×××）中华、钓鱼台等品牌香烟价值4100元。
14．2016年11月、2017年1月，两次销售给张某2（微信号×××）阿里山、细支黄金叶等品牌香烟价值600元。
15．2016年9月至11月，通过贾某的微信号×××销售给王宇香烟价值410元。
16．2016年七八月份及2017年6月5日，多次销售给周某3（微信号×××）七喜、阿里山等品牌香烟价值760元。
被告人林某共计非法获利1万余元。案发后，在公安侦查阶段退出非法所得1万元。
二、被告人李某的非法经营犯罪事实
被告人李某与被告人林某系朋友关系。自2016年2月开始，李某在未取得《烟草专卖零售许可证》情况下，利用其微信号×××、love520199999通过微信平台，从林某（微信号×××、annagg7654、ange0023）、王某2（微信号×××）等处购买香烟，并在其微信朋友圈中出售，赚取差价，从中牟利，其在和县境内无证销售卷烟总价值约52000元：
1．2016年10月至2017年1月期间，多次销售给周某1（微信昵称“老周”）阿里山、黄鹤楼等品牌香烟价值5745元。
2．2016年8月至2017年1月期间，多次销售给石某（微信号×××）阿里山、黄鹤楼等品牌香烟价值1569元。
3．2016年9月，四次销售给邵某（微信号×××）外国香烟价值1900元。
4．2016年11月，销售给赵某1（微信号×××）黄金叶品牌香烟共计23条，价值4850元。
5．2016年9月至11月，多次销售给赵某2（微信号×××）景泰蓝、红（蓝）梅花王、荷花、万某2、玉溪等品牌香烟价值5755元。
6．2016年9月至2017年1月，多次销售给杨某（微信号×××）阿里山、红（蓝）梅花王、景泰蓝等品牌香烟价值约18400余元。
7．2016年11月至2017年4月，多次销售给刘某1（微信号×××）荷花、红双喜、猫头鹰等品牌香烟价值2030元。
8．2016年11月至2017年4月，多次销售给陈某（微信号×××）绿孔雀、阿里山、黄鹤楼等品牌香烟价值1235元。
9．2016年8月至11月，三次销售给秦某（微信号×××）牡丹、阿里山等品牌香烟价值1320元。
10．2016年8月至10月，销售给何某（微信昵称“不爱玩屎的屎壳郎”）阿里山品牌香烟4次，合计金额1260元。
11．2016年11月，两次通过经营跑腿公司的翁某（微信号×××）销售给和县历阳镇朝阳佳苑一住户香烟金额550元，翁某在该住户手中收取现金后通过微信转给李某550元。
12．2016年11月至2017年3月，多次销售给李某1（微信号×××）黄钓鱼台、阿里山、牡丹、细支黄金叶等品牌香烟价值1480元。
13．2016年11月22日，销售给张某1（微信号×××）钓鱼台牌香烟1条，价值600元。
14．2016年11月23日，销售给章某（微信号×××）钓鱼台牌香烟1条，价值600元。
15．2016年九十月份，多次销售给许某（微信号×××）中华、芙蓉王等品牌香烟价值约2049元。
16．2016年10月28日，销售给芦礼果（微信号×××）外国香烟1条，价值110元。
17．2017年5月21日，和县烟草专卖局在和县百世汇通快递网点查获快递单号为280630978784，李某通过快递送货待售香烟熊猫97s品牌5条、熊猫84mm软盒品牌1条，价值4500元。
被告人李某共计非法获利1万元左右。案发后，在公安侦查阶段退出非法所得1万元。
被告人林某、李某分别被公安机关抓获归案，均能如实供述自己的罪行。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1．受案登记表，证实2016年12月7日，和县烟草专卖局李攀向和县公安局移送李某涉嫌非法经营一案。当日，和县公安局决定立案侦查。
2．人口信息、前科查询证明，证实被告人李某、林某身份情况，犯罪时均达到完全刑事责任年龄。未发现二被告人有违法犯罪记录。
3.到案经过，证实2017年7月14日下午，和县公安局治安大队民警在李某住所将李某抓获到案。2017年7月20日下午，东台市公安局三仓派出所民警，在庄世兰带领下，到其家中将林某抓获。
4.和县烟草局的证明，证实李某、林某未办理有烟草专卖零售许可证。
5．交易清单光盘，证实被告人林某微信号×××、被告人李某微信号×××以及出售香烟的王某1、王某2微信账户、购买香烟的周某1、范某等证人微信账户的转账交易情况，反映林某销售香烟价值共计56000余元，李某销售香烟价值共计约52000元。
6.快递单据，证实寄件人希哥、冠希（指王某2）寄给被告人李某住处的快递单。
7．扣押清单，证实犯罪嫌疑人李某、林某的作案工具手机被公安机关依法扣押。
8．和县烟草局案件移送函、情况说明、检验报告、快递单，证实和县烟草局调查发现李某、林某利用微信经营烟草专卖品，并对二人包裹进行了抽样送检。
9．案件款暂扣登记表，证实公安机关暂扣李某、林某案件款各一万元。
10．证人王某1的证言，证实其2015年年底至2017年3月份在微信上贩卖香烟，微信昵称先后为“嫣儿姐”、“失忆”等，曾卖过香烟给微信昵称“思琪”、微信号×××的人，有支付宝交易记录和微信转账记录，资金往来都是香烟交易。
11．证人王某2的证言，证实其用微信号×××用于网上贩卖香烟，卖过香烟给微信号×××的人，与“芯劫”是同一个号。卖给×××的香烟主要是外烟，有万某1、555、七星三个品牌。
12．证人周某1、石某、邵某、赵某1、赵某2、杨某、刘某1、陈某、秦某、何某、翁某、李某1、张某1、章某、许某、芦礼果的证言，证实被告人李某通过微信交易出售阿里山等品牌香烟给各位证人，香烟销售价值共计约47000元。
13．证人范某、王某3、李某2、方某、沈某、江某1、刘某2、周某2、孙某、程某1、吴某、张某2、贾某、程某2、周某3的证言，证实被告人林某通过微信交易出售各种品牌香烟给各位证人，香烟销售价值共计30000余元（不包含林某出售给李某的26832元）。
14．被告人林某当庭供述，证实对起诉书指控其销售香烟价值共计56000余元犯罪事实经庭审质证后表示无异议。
15．被告人李某的供述，证实起诉书指控的犯罪事实，以及李某通过微信转账给林某的钱款26000元基本上是李某从林某手中购买香烟的支付款。
16．司法鉴定意见书，证实经和县公安局委托，南京掌控通信科技有限公司司法鉴定所对林某、李某的手机微信聊天记录进行提取，恢复和固定。
17．提取笔录，证实案发后，公安机关对林某以及证人王某1、周某1、杨某、赵某1、赵某2、刘某1等人手机微信转账记录进行提取截图及交易信息，反映李某、林某相互之间以及与本案证人之间的交易情况。
18．搜查笔录及扣押清单，证实2017年7月14日民警在李某住处搜获“阿里山”香烟7包，予以扣押。
19．辨认笔录，证实通过公安侦查辨认程序，证人石某、刘某1、杨某辨认出李某，以及李某与林某相互辨认情况。
20．快递单及调取证据通知书，证实2017年5月21日，和县烟草局稽查队在百世汇通快递点查获熊猫硬盒香烟5条、软盒香烟1条。
本院认为：被告人林某、李某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政专管部门许可，无烟草专卖零售许可证，利用微信平台非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。和县人民检察院指控被告人林某、李某的罪名成立。二被告人到案后均能如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。在公安侦查阶段，二被告人已退出非法所得，酌情可以从轻处罚。被告人李某当庭认罪态度诚恳，能够如实供述犯罪事实，酌情可以从轻处罚。鉴于二被告人犯罪情节较轻，均系初犯，案发后认罪态度较好，有悔罪表现，并无再犯罪的危险性，对被告人林某、李某适用非监禁刑对其所在的社区没有重大不良影响，可依法适用缓刑。为维护国家正常的市场秩序，打击违法贩卖烟草的行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人林某犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金款于本判决生效后十日内缴清。）
二、被告人李某犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金款于本判决生效后十日内缴清。）
三、被告人林某非法所得一万元依法追缴，由扣押机关依法上缴国库。
四、被告人李某非法所得一万元依法追缴，由扣押机关依法上缴国库。
五、作案工具手机二部（粉色苹果牌手机一部、苹果牌SE型号手机一部）以及查获赃物阿里山牌香烟七包予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李圣梅
审 判 员 张 炫
人民陪审员 刘世银
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 汪海英
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。