广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤07刑终83号
原公诉机关江门市新会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈天成，男，出生于广东省江门市，公民身份号码×××5610，汉族，文化程度小学，农民，住江门市新会区。因犯抢劫罪于2003年10月15日被广东省高级人民法院判处有期徒刑十二年，2010年12月22日刑满释放。
上诉人（原审被告人）吴维超，男，于广东省江门市，公民身份号码×××5034，汉族，文化程度高中，农民，住江门市新会区。
原审被告人周根华（绰号“崩牙仔”），男，于广东省江门市，公民身份号码×××3337，汉族，文化程度高中，农民，住江门市新会区。因犯贩卖毒品罪于2013年8月19日被江门市新会区人民法院判处有期徒刑九个月，2014年1月25日刑满释放。
江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人陈天成、吴维超、周根华犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月10日作出（2015）江新法刑初字第27号刑事判决。宣判后，原审被告人陈天成、吴维超、周根华不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭审理了本案，并于2015年6月10日作出（2015）江中法刑一终字第67号刑事裁定，将本案发回江门市新会区人民法院重新审判。江门市新会区人民法院于2015年11月26日作出（2015）江新法刑重字第3号刑事判决。宣判后，原审被告人陈天成、吴维超仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈天成、吴维超于2014年7月19日17时许，在江门市××区××城××商业街农业银行前的路边，向被告人周根华贩卖氯胺酮1包，重398.1克，得款人民币8800元。交易后，被告人陈天成、吴维超、周根华被当场抓获。在被告人陈天成驾驶的小汽车上，缴获被告人陈天成的白色晶体粉末606.2克、已成交的白色晶体粉末398.1克。经鉴定，上述白色晶体粉末均检出氯胺酮成分。
原判认定上述事实有经原审庭审质证的下列证据证实：
1.搜查证、搜查笔录、搜查情况照片、扣押清单及被扣押物品照片，证实公安机关扣押涉案毒品的情况。
2.毒品移交进出库登记单证实涉案毒品移交保管情况。
3.调取证据通知书及调取的通话清单证实，上诉人陈天成使用号码为134××××6255的手机与上诉人周根华使用的号码为153××××8903的手机在案发当天有频繁通话情况。
4.接受证据材料清单及调取的书证证实，涉案的车牌号为粤J×××××的小轿车系上诉人陈天成从江门市新会区古井镇伟亮汽车租赁中心租来，同时证实陈天成租赁涉案车辆的行车轨迹情况。
5.《抓获经过》、《破案经过》证实，本案从发生到破案以及上诉人被抓获的情况。
6.户籍资料证实上诉人陈天成、吴维超、周根华的身份情况及犯罪时已年满十八周岁。
7.上诉人陈天成的前科材料证实，上诉人陈天成因犯抢劫罪于2003年被广东省高级人民法院判处有期徒刑十三年，于2010年12月22日刑满释放。
8.上诉人周根华的前科材料证实，上诉人周根华因犯贩卖毒品罪于2013年8月19日被江门市新会区人民法院判处有期徒刑九个月，2014年1月25日刑满释放。
9.《情况说明》证实，本案的涉案人员赵创业、周某已经被抓获另案处理，涉案人员“肥仔”未能到案核实情况。
10.证人赵某甲的证言证实，赵某乙于2013年9月将车牌号为粤J×××××丰田小汽车放在其经营的江门市新会区古井镇伟亮汽车租赁中心用于出租，2014年7月17日陈天成在其租赁中心办理了租赁上述车辆的手续。
11.证人赵某乙的证言证实，其于赵某甲合伙经营江门市新会区古井镇伟亮汽车租赁中心，其于2013年9月将其车牌号为粤J×××××丰田小汽车放在江门市新会区古井镇伟亮汽车租赁中心用于出租，2014年7月17日陈天成从该租赁中心办理了租赁上述车辆的手续。经过辨认，其辨认出陈天成是租赁涉案车辆的男子。
12.证人黄某的证言证实，陈天成是其女婿，2014年7月19日陈以购买奶粉为名向其借了4000元，其不清楚陈借款的实际用途。
13.广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字（2014）748、749号《鉴定文书》二份证实，在现场缴获白色晶体粉末2包，净重分别为398.1克、606.2克，均检出氯胺酮成分，含量分别是83.2%、83.1%。
14.现场勘查笔录证实案发现场位于江门市新会区会城新会碧桂园商业街中国农业银行前的路边处。
15.上诉人陈天成的供述及辩解、辨认笔录证实，2014年7月19日11时许，周根华致电问其有没有毒品“K粉”，其就说要问一下周某。于是其致电周某，周某说可能要到今天晚上才有货，然后其回复周根华说最快要今晚才有货。当日16时许，周某致电告诉其到江门市新会区三江镇的官田加油站后边的小路等，其就与吴维超驾车至约定地方等候周某，不久有二名男子就驾驶一辆银白色的本田小汽车过来。其中一男子下车把一袋“K粉”交给其，其把钱交给该男子，该二名男子收取毒资后就驾车离开。其和吴维超二人在车上利用电子秤将“K粉”分装好，其中1袋重400克。接着其致电周根华，周根华叫其到会城新会碧桂园新街中国农业银行门口处交易。其和吴维超就驾车到达目的地后其致电周根华。约三分钟后，周根华驾驶一辆女装摩托车来到并上了其所驾驶的小轿车，吴维超将刚才分装好的400克“K粉”拿给周根华，周根华接过“K粉”并放在他身旁，然后从衣袋里拿钱交给吴维超，吴维超接过钱就清点毒资，期间周根华坐在后排座位上察看毒品“K粉”，吴维超点过钱发现少了400元，就对周根华说少了400元，然后周根华又将400元交给了吴维超，吴维超就对其说钱够数后就把钱放在车的手刹杆旁的格子里，这时民警就出现将其抓获，周根华在逃跑过程中也被民警追赶到并抓获。其驾驶的小汽车是2014年7月17日租来的，目的是为了方便进行毒品的交易。其交易毒品时使用的电话号码为134××××6255。经过辨认，上诉人陈天成辨认出周根华、吴维超，辨认出作案地点及照片。
16.上诉人吴维超的供述、辩解及辨认笔录证实，2014年7月19日15时许，周根华致电陈天成说要买400克“K粉”，陈天成问周交易的地点，其听到陈天成说在碧桂园一银行附近，后其二人就在约定的交易地点等候。不久周根华驾驶一辆助力车到达，停车后周就上了其乘坐车辆的后座。其当时坐在副驾驶位，其拿出一包“K粉”递给周根华，周接过“K粉”后便将钱递给陈天成，陈天成将钱交给其清点，后其跟陈天成说还差400元，周根华从身上又拿出400元人民币递给其，其将8800元人民币放在汽车的手刹杆下的格子里，这时民警出现将其等人抓获。贩卖给周根华的“K粉”是白色的晶体状物，重约400克。该批毒品是当日其和陈天成在新会一山边（具体地方其不清楚）向一男子购买的，当时其看见有一辆小汽车开过来停下，在驾驶室下来一名戴黑眼镜的男子，该名男子走来看了一下其乘坐车辆的车牌号，陈天成随即就打开车窗看了该名男子一下，就将20000元人民币递给该男子，该男子接过钱后将手上拿着的一包“K粉”递给陈天成，陈天成接过就递给其，其接过“K粉”后掂量一下，感觉有1000克重。这时周根华致电陈天成，其在车上听到陈天成跟周根华说400，去会城碧桂园农业银行那里交易，据此其知道周根华要买400克的“K粉”。后其与陈天成将购得的毒品分成2袋，其中1袋重约400克。当日16时30分许，其与陈天成一同驾车来到会城碧桂园的路边等候，约20分钟后，周根华就驾驶一辆红色无号牌的女装助力车到达。陈天成驾驶的汽车是陈天成在古井镇一租车行租来使用的，是一辆银色丰田花冠牌小汽车，车牌号为粤J×××××。经辨认，其辨认出陈天成、周根华；辨认出作案地点及照片。
17.上诉人周根华的供述、辩解及辨认笔录证实，其绰号“崩牙仔”，2014年7月19日17时许，其在会城的肇康市场附近，陈天成致电其说有“K粉”，价格每克22元，问其要不要，如果要就到会城碧桂园中国农业银行门口等候。其跟陈说要300克。其回家取钱时发现钱是够拿400克的，于是其就打电话给陈天成说要400克。后其驾驶摩托车到达会城碧桂园中国农业银行门口，陈天成在一辆小轿车内鸣喇叭示意，于是其就在该小轿车旁边停下并直接开门坐上后排座位处。上车后，其见到陈天成坐在驾驶位，一名男子坐在副驾驶位。陈天成见其上车后就从小轿车的手刹杆附近取出1包用透明塑料袋装的“K粉”，其接过“K粉”后放在后排座位上，然后将人民币8400元交给该名坐在副驾驶位的男子，该名男子清点后说还差400元，于是其又拿了400元出来给该名男子。此时，陈天成又从另一包“K粉”中倒了一些交给其叫其试货。其还没有接到，就看到有一班人朝小汽车冲过来，其就推开车门往外逃。其跑了有100多米远就被人抓住。其曾经向陈天成购买过100克“K粉”，然后其分二次贩卖给江门市一名绰号叫“肥仔”的人。其卖给“肥仔”的“K粉”价格是每克24元。其本人不吸食“K粉”，这次其购买的400克“K粉”也是准备用来贩卖。经过辨认，其辨认出陈天成，辨认出其购买的毒品、给付的毒资及照片。
18.上诉人吴维超的亲属吴超梅代上诉人吴维超缴纳罚金人民币7000元的付款凭证一份、上诉人陈天成的亲属林小玲代上诉人陈天成缴纳罚金人民币10000元的付款凭证一份证实，上诉人吴维超、陈天成的亲属分别于2015年2月8日、2015年2月10日代上诉人吴维超、陈天成缴纳罚金的情况。
原审法院认为，被告人陈天成、吴维超贩卖毒品氯胺酮，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人周根华非法持有毒品氯胺酮，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人陈天成、吴维超犯贩卖毒品罪的罪名成立，但指控被告人周根华犯贩卖毒品罪的罪名不当，应予纠正。被告人陈天成在刑满释放后五年内又再犯罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人陈天成在共同犯罪中起主要作用，是主犯，鉴于其能预缴没收财产款，可酌情从轻处罚；被告人吴维超在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且能积极预缴罚金，依法给予减轻处罚；被告人周根华曾因犯贩卖毒品罪被判刑，在刑满释放后五年内又再犯罪，是累犯和毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚，鉴于其能如实供述罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈天成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10000元。二、被告人吴维超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元。三、被告人周根华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。四、扣押被告人陈天成违法所得人民币8800元，予以没收，上缴国库；缴获本案的所有毒品予以没收、销毁。
原审被告人陈天成上诉提出，公安人员从其驾驶的小汽车内查获的人民币8800元中有4000元是其岳母借给其的，另外4000元是其自行到银行取出的，其从来没有收过周根华的钱，原审法院将从其处查获的人民币8800元认定为贩毒所得有误。既然其没有收取过周根华的钱，就谈不上向周根华贩卖毒品。综上，请求二审法院改判无罪。
原审被告人吴维超上诉提出：1.案发前其并不知道陈天成去案发地点干什么，也不知道车上藏有这么多毒品；2.检察人员在审查起诉阶段对其进行诱供，其是在受到公诉机关影响的情况下才承认贩卖毒品的；3.其在本案中并未获取任何金钱利益，购买毒品的资金也并非其所有；4.其已积极向法院交纳罚金，依法可以从轻处罚。综上，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人陈天成、吴维超于2014年7月19日17时许在江门市××区××城××商业街农业银行前的路边向原审被告人周根华贩卖氯胺酮398.1克并当场被查获氯胺酮606.2克的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人陈天成所提上诉意见，经查，公安人员根据掌握的线索现场布控抓获正在进行毒品交易的陈天成、吴维超、周根华等人，并当场查获双方交易的毒品及陈天成、吴维超携带的其他毒品，上诉人陈天成、吴维超、周根华到案后对交易毒品的事实供认不讳，且有现场勘查笔录、抓获经过、鉴定意见、通话记录等证据在案佐证，供述之间、供证之间能够相互印证，足以认定陈天成、吴维超上述犯罪事实。至于公安人员从作案小汽车上查获的人民币8800元，上诉人陈天成、吴维超及原审被告人周根华均一致供述该款为周根华向陈天成支付的毒资，案发时由周根华交给吴维超清点后放置于小汽车手刹侧的储物格。上诉人陈天成所提该款并非其贩卖毒品所获的毒资及其不构成贩卖毒品罪的上诉意见理据不足，本院不予采纳。
对上诉人吴维超所提上诉意见，经查：1.上诉人吴维超在侦查阶段稳定供述其知道陈天成是从事贩卖毒品的，案发当日其与陈天成前往碧桂园前已经清晰了解到是去与周根华进行毒品交易。上诉人陈天成、吴维超及原审被告人周根华的供述相互印证，吴维超在毒品交易过程中亲历陈天成将毒品交给周根华，并由吴负责收取、点数周根华交付的毒资人民币8800元。上诉人吴维超所提其对陈天成贩毒不知情的辩解意见与事实不符，本院不予采纳；2.上诉人吴维超虽提其受检察人员诱供才承认贩卖毒品，但经对其在侦查阶段所作供述进行审查，其到案后一直稳定供述伙同陈天成贩卖毒品的事实，在侦查阶段所作的供述与审查起诉阶段所作的认罪供述一致，且与本院已经查实的其他证据相互印证，足以认定吴维超上述犯罪事实；3.上诉人吴维超在本案中未实际获取金钱利益，在共同犯罪中起次要作用以及其积极缴纳罚金，有认罪表现等情节，原审法院在量刑时已充分考虑并据此作出从轻处罚，现上诉人吴维超再据此提出从轻处罚请求，本院不予支持。
综上，上诉人陈天成、吴维超主观上具有贩卖毒品的故意，客观上结伙实施了贩卖毒品的行为，且贩卖毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，原审法院根据本案的事实和情节，在法定刑幅度内对其二人进行处罚并无不当，二上诉人要求改判的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈天成、吴维超无视国家法律，结伙贩卖毒品氯胺酮数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人周根华无视国家法律，非法持有毒品氯胺酮数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。在贩卖毒品共同犯罪中，上诉人陈天成起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；上诉人吴维超在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，二上诉人积极预缴没收财产或罚金，可酌情从轻处罚。上诉人陈天成实施抢劫犯罪时未满十八周岁，原判认定其为累犯，适用法律错误，本院依法予以纠正。原审被告人周根华曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚，鉴于其到案后如实供述自己罪行，依法可对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定上诉人陈天成系累犯有误，鉴于原判已对上诉人陈天成处以法定最低刑罚且陈天成不具备任何法定减轻处罚情节，本院不对陈天成量刑予调整。上诉人陈天成、吴维超所提上诉意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱迎春
代理审判员 玄月玲
代理审判员 翁儒科
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 何健荣