新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新42民终1276号
上诉人(原审原告)：刘建强，男，1981年7月21日出生，汉族，个体工商户，住乌苏市。
上诉人(原审被告)：新疆世纪天域房地产开发有限公司乌苏分公司，住所地：乌苏市金威花园小区1-01、2-01室。
法定代表人：郭自强，系分公司经理。
委托代理人：王忠安，新疆鼎智律师事务所律师。
上诉人刘建强因与上诉人新疆世纪天域房地产开发有限公司乌苏分公司（以下简称世纪天域乌苏分公司）商品房销售合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2016）新4202民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人刘建强、上诉人世纪天域乌苏分公司的委托代理人王忠安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘建强上诉请求，撤销原判，改判被上诉人世纪天域乌苏分公司支付上诉人违约金43553元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。一、一审判决认定上诉人承担50%的责任错误，双方签订的商品房买卖合同第十五条约定”关于产权登记的约定,出卖人应当在商品房交付使用___日内,将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”,根据法律规定上述登记备案的时间是90天,而一审法院也认定被上诉人向乌苏市房地产管理局提供资料的日期是2015年1月,距2012年10月1日向上诉人交付房屋超过法定的90天,而且办证资料也未按要求提供齐全，被上诉人2015年1月才提供备案，而且办证资料不齐全是上诉人购买房屋不能办理房产证的根本原因,上诉人的义务只是缴纳相应的税费及提交个人资料,对此义务上诉人已经全部履行完毕,一审认定上诉人存在过错完全错误；二、原审驳回上诉人”要求被告向两原告承担2016年3月1日起到原告实际收到房屋产权证书之日期间的违约损失”的诉请错误，因为被上诉人至今不能提供销售房屋的商品房综合验收报告，足以证明所销售的房屋质量是存在瑕疵的，上诉人获得房产证的时间遥遥无期，上诉人才提起从2016年3月1日起至实际获得房产证期间的违约金，是为减少不必要的诉累增加诉讼成本，督促被上诉人积极采取补救措施是上诉人尽早获得房产证。所以，请求二审法院依法查明事实，准确适用法律和证据，支持上诉人的全部诉讼请求。
世纪天域乌苏分公司答辩称，一、答辩人不是办证主体，不应承担迟延办证责任。办房产证是一个三方行为，办证应当由购房者去办理，原审中刘建强承认未去房管部门申请办理过证件。答辩人的义务仅仅是将被答辩人购房相关信息和资料向当地房管部门报备，答辩人按照约定期限向乌苏市房产局提供了相关资料，故不应承担责任。二、答辩人与被答辩人对迟延办理产权登记有特殊的约定的，应按特殊约定解决。原审法院不顾双方当事人的特殊约定，片面认定答辩人没有在房屋交付使用之日90日内为被答辩人办理产权证，应承担违约责任，实属适用法律错误，应予撤销。特殊约定就是”双方协商解�或通过房管部门协商解决”，也就是协商不成也不追究出卖人的违约责任。综上，原审要求答辩人向被答辩人支付21776.5元的违约金于法无据，既属事实认定错误又属适用法律错误，请求予以撤销，以维护答辩人的合法权益。
世纪天域乌苏分公司上诉请求，发回重审或者驳回被上诉人诉讼请求。一、原审认定事实不清。原审认定上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》第15条关于产权登记的约定不明确，不能解决实际问题错误，应予撤销。上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》第15条关于对迟延办理产权登记有特殊的约定，该约定明确具体，符合法律规定，应予认定。原审认定错误应予撤销。二、原审法院适用法律错误。合同对迟延办证约定违约责任，被上诉人未按照合同约定主张违约责任视为放弃追究违约责任，原审判决适用《最高人民法�关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条错误。
刘建强答辩称，原审认定事实清楚，双方合同对迟延办证约定不明确，答辩人与被答辩人多次协商无果，诉至法院。原审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条正确，并未违反意思自治原则。
一审法院认定事实：2011年8月22日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，被告将其开发的位于乌苏市翰林苑小区8号楼2单元302室出售给原告，房屋总价款223638元。合同约定：1、买受人购买的商品房为预售商品房，预售商品房批准机关为乌苏市房管局；2、出卖人应当在2012年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格符合本合同约定的商品房交付买受人使用；3、出卖人应当在商品房交付使用后（空白）日内，将�理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，同方同意通过房产部门协商解决。合同签订后，原告于2012年1月17日将购房款223638元付清，被告也同时给原告出具了购房发票。因原告至今未取得该房屋的权属证书，为此向本院提起诉讼。另查明，1、原告未提供于2012年10月1日接受房屋后的90日内向房产管理部门申请办理房屋所有权登记手续的证据；2、被告于2015年1月向乌苏市房地产管理局提供了办理乌苏市翰林苑小区房产的大证资料，但在办理过程中办证资料未能按要求提供齐全；3、中国人民银行一年至三年贷款利率为6.15%，换算月利率为5.125‰/月（6.15%÷12个月），房屋总价款223638元的月息为43553元（223638元×5.125‰/月×38个月，自2013年1月1日至2016年3月1日）。
一审法院认�，按照法律规定，应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；本案中，沈建萍声明自动放弃诉讼权利，刘建强自己全权处理本案所有问题，故本院不予追加沈建萍为原告，对被告认为原告主体错误的抗辩理由，本院不予采信。公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自合同交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息�标准计算。本案中，原、被告虽然在合同第十五条约定如因出卖人的原因，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意协商解决或通过房产部门协商解决，但该约定不具体不明确，不能解决实质性问题。被告向乌苏市房地产管理局提供办理乌苏市翰林苑小区房产的大证资料的日期是2015年1月，距2012年10月1日向原告交付房屋超过了法定90日的期限，且办证资料未能按要求提供齐全，故被告应当承担违约的民事责任。双方在合同没有约定违约金，故违约金参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算的利息为43553元（223638元×5.125‰/月×38个月，自2013年1月1日至2016年3月1日），对此数额予以确认。预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，房地产开发企业应当协助商品房购买人�理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。本案中，原告未提供于2012年10月1日接受房屋后的90日内向房产管理部门申请办理房屋所有权登记手续的证据，所提供的证据不能证明原告在规定的期限内已经向产权证书主管部门申请办理产权证书，故原告自己应当承担一定的责任，被告承担50%的民事责任，即支付给原告违约金21776.50元（43553元×50%）。原告要求被告立即协助为二原告办理乌苏市翰林苑小区8号楼2单元302室的房屋产权证及国有土地使用证，被告亦同意，故对原告要求被告立即协助为二原告办理乌苏市翰林苑小区8号楼2单元302室的房屋产权证及国有土地使用证的诉讼请求，予以支持。原告要求被告向原告承担从2016年3月1日起到原告实际收到房屋产权证书之日期间按照已付购房款223638元×5.85‰/月方式计算违约损失，因没有具体数额和诉讼请求，且存在不确定性，故对原告该项诉讼请求不予支持。遂判决：一、被告新疆世纪天域房地产开发有限公司乌苏分公司应当于本判决生效后三十日内向原告刘建强支付违约金21776.50元元；二、被告新疆世纪天域房地产开发有限公司乌苏分公司应当于本判决生效后三十日内协助原告办理乌苏市翰林苑小区8号楼2单元302室的房屋产权证及国有土地使用证；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1044元，减半收取522元，投递费64元，合计586元，由原告负担293元，被告新疆世纪天域房地产开发有限公司乌苏分公司负担293元（原告已交费用586元）。
本院二审期间，刘建强提供（2016）新4223民初1400号民事判决书一份，证明上诉人作为购房者没有违约情形，无法办证是被上诉人世纪天域乌苏分公司造成的。世纪天域乌苏分公司对该证据的真实性没有异议，认为案件不同，不能直接引�该判决，且该判决尚未生效。
世纪天域乌苏分公司向法庭提交了房权证第XX**号，证实2016年4月6日已将房权证办理出来（也就是所说的”大证”）。刘建强对该证据的真实性没有异议，认为上诉人只能在2016年4月6日之后才能办理房产证。
本院认为，对刘建强提供的证据，与本案无关，不予认定。对于世纪天域乌苏分公司提交的证据，双方无异议，本院予以确认。
本院经审理查明，上诉人世纪天域乌苏分公司2016年4月6日已将其开发的翰林苑小区8幢大证办理完毕。
其他事实与原审基本一致。
本案的争议焦点是：一、上诉人世纪天域乌苏分公司是否存在违约情形？应否承担违约责任？二、一审认定上诉人刘建强对迟延办证承担50%的责任是否适当？三、一审认定违约金的起止时间是否适当？
本院认为，关于争议焦点一，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，由于出卖人的原因，买受人在规定的期限内未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定的外，出卖人应当承担责任。本案中，上诉人世纪天域乌苏分公司在规定的期限内未取得房屋权属证书的事实存在，虽然在双方签订的合同中就买受人不能在规定期限内取得权属证书时约定：由双方协商解决或通过房产部门协商解决，但该条款系世纪天域乌苏分公司在合同上以条形章加盖的形式添加，不能认定为双方的特别约定，即使能确定为是双方的特别约定，该特别约定的内容仅为协商解决，也即对逾期取得权属证书应承担的违约金需双方协商或通过房管部门协商解决，而非世纪天域乌苏分公司不承担违约金，现世纪天域乌苏分公司未提供双方已经协商或�过房管部门协商解决完毕的证据，故在双方不能协商解决的情形下，上诉人刘建强选择到法院起诉是在履行其权利，上诉人刘建强请求上诉人世纪天域乌苏分公司根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定承担违约责任的诉讼请求应予以支持。对上诉人世纪天域乌苏分公司称在双方有特殊约定的情形下，上诉人不应当承担违约责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，上诉人刘建强在一审、二审中均未提交其在接受房屋后90日内向相关部门申请办理房屋所有权登记手续的相关证据，故上诉人刘建强也应承担一定的责任，原审认定承担50%的责任符合实际，并无不当，应予支持。对其要求上诉人世纪天域乌苏分公司协助办理房产证及土地证的请求予以支持。
关于争议焦点三，二审中上诉人世纪天域乌苏分公司提交了房权证房权证第XX**号，该房权证可以证实2016年4月6日上诉人世纪天域乌苏分公司已将涉案房屋房权证办理出来（也就是所说的”大证”），上诉人世纪天域乌苏分公司交付房屋的时间是2012年10月1日，本次纠纷的违约金的计算应从2013年1月1日起至2016年4月6日止，共计39个月，上诉人世纪天域乌苏分公司应支付违约金（223638元×5.125‰×39个月）×50%=22350元。一审违约金计算至2016年3月1日不当，予以纠正。
综上，原审认定部分事实有误，适用法律正确。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一�维持乌苏市人民法院乌苏市人民法院（2016）新4202民初191号民事判决的第二项、第三项即”二、被告新疆世纪天域房地产开发有限公司乌苏分公司应当于本判决生效后三十日内协助原告办理乌苏市翰林苑小区8号楼2单元302室的房屋产权证及国有土地使用证、三、驳回原告的其他诉讼请求”；
二、撤销乌苏市人民法院乌苏市人民法院（2016）新4202民初191号民事判决的第一项即”被告新疆世纪天域房地产开发有限公司乌苏分公司应当于本判决生效后三十日内向原告刘建强付违约金21776.50元”；
三、上诉人新疆世纪天域房地产开发有限公司乌苏分公司应当于本判决生效后三十日内向上诉人刘建强支付违约金22350元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条�规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1044元，减半收取522元，投递费64元，合计586元，由上诉人刘建强负担293元，上诉人新疆世纪天域房地产开发有限公司乌苏分公司负担293元；二审案件受理费2088，投递费200元，合计2288元，由上诉人刘建强负担1144元，上诉人新疆世纪天域房地产开发有限公司乌苏分公司负担1144元。
本判决为终审判决。
审 判 长 茹荷娅
代理审判员 杜慧杰
代理审判员 刘 静
二〇一六年十二月七日
书 记 员 王福强