吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终386号
上诉人（原审原告）：双辽市妞妞家纺店。
负责人：张会元，经理。
委托诉讼代理人:张远治，店长。
委托诉讼代理人:史长林，该店法律顾问。
被上诉人（原审被告）：赵云飞，女，1978年12月12日出生，汉族，住吉林省双辽市。
上诉人双辽市妞妞家纺店因与被上诉人赵云飞确认劳动关系纠纷一案，不服吉林省双辽市人民法院（2016）吉0382民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人双辽市妞妞家纺店的委托诉讼代理人张远治、史长林，被上诉人赵云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
双辽市妞妞家纺店上诉请求：1、撤销原审判决，改判或发回重审。2、上诉人未与被上诉人解除事实劳动关系，不予承担解除劳动关系赔偿金。3、请求二审法院判决不予承担支付2016年3月份工资1812元。4、一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审采信未经质证的证据作为定案依据违反法定程序。2、原审认定事实错误，适用法律错误。
赵云飞辩称：原审判决认定事实清楚，认定法律正确，请求二审法院维持原判。
双辽市妞妞家纺店向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告未解除劳动关系。2、判决原告不予承担支付违法解除劳动关系赔偿金66800元。3、判决原告不予承担支付2016年3月份工资1812元。4、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实:被告赵云飞是原告双辽市妞妞家纺店的员工。2014年4月21日，被告赵云飞申请仲裁，请求确认解除劳动关系，主张原告双辽市妞妞家纺店支付违法解除赔偿金及支付2016年3月份工资等诉求。上述事实有原被告双方陈述及仲裁裁决为凭，本院予以确认。一审法院认为，劳动关系是一种特殊的法律关系，作为用人单位负有较重的法定义务，在劳动关系存续期间必须与劳动者签订书面劳动合同，为劳动者支付工资、交纳社会保险等，同时在双方劳动关系终止时，无论是双方协商一致终止，还是用人单位单方解除，亦或是劳动者自行离职，用人单位都应及时作出解除手续、出具解除或者终止劳动合同的证明。本案用人单位怠于出具解除手续，使双方劳动关系处于存续不明的状态，但用人单位辩解张远志对赵云飞口头通知其不用上班，认为其不是经营负责人，其口头对劳动者提出“你不用到单位上班了”并不属于真正与劳动者解除劳动关系。本院则认为，张志远口头通知赵云飞不用上班了，属于职务行为，尽管其不是营业执照登记的负责人，但在2016第8号仲裁庭审笔录第四页中证人侯爱玲、赵平均为妞妞家纺店员工，仲裁庭审时，二人均出庭作证，证明张远志是老板与员工关系，即证明他们之间是雇佣关系。故本院确认张志远是代表用工单位辞退赵云飞，属于违法解除劳动关系，理应支付违法解除劳动关系的赔偿金。对于原告在诉状中称，被告赵云飞因私事2016年3月份未经请假私自离岗，严重违反劳动纪律，经原告多次催告，被告拒绝回原告处继续工作，不存在与被告解除劳动关系的事实，故不应承担支付违法解除劳动关系的赔偿金的责任。一审法院认为，原告上述所称事实没有证据证明，且被告加以否认，本院对原告称其与被告没有解除劳动关系的事实不予确认。庭审中，赵云飞称，其于2010年5月12日到原告处工作，职务为店长。提交的2015年3月至2016年2月的工资表及银行流水计算出答辩人解除劳动关系前十二个月平均工资为5568.25元，应得违法解除劳动关系赔偿金为5568.25元/月×6个月×2倍，总计66819元。2016年4月17日，原告方负责人张远志用电话通知其自2016年4月18日起不用再上班了，原告无故辞退被告，属于违法解除劳动关系，理应支付违法解除劳动关系的赔偿金。本院认为，用人单位“口头解除劳动关系”由被告提供了录音资料为凭，能够清晰的确认，用人单位提出辞退被告，属于违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、社区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济赔偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告违法解除与被告的劳动关系，理应支付违法解除劳动关系的赔偿金。庭审中，用人单位原告方拒不提供赵云飞被解除劳动关系前的十二个月工资表，故本院以赵云飞向本庭提交的2015年3月至2016年2月的工资表及银行流水计算出的月平均工资5458.08元，（不是5568.25元）作为赔偿金支付标准。经审理查明，赵云飞在原告处工作的时间为2010年5月12日至2016年4月17日，即工作了5年零11个月，按六年计算，原告应支付被告的违法解除劳动关系的赔偿金为65496.96元5458.08/月X6个月X2倍）。对于赵云飞2016年3月份工资问题，原告称，赵云飞2016年3月份工资1812元属实，原告并不欠被告工资，在刘亚民（赵云飞丈夫）住院期间，原告已支付给被告住院费及借款共计55000元，已包括1812元工资在内，所以不存在拖欠工资一事。被告对此质证意见是：老板确实给我们打过钱，不是一次性支付的，因为当时刘亚民住院，钱都是用于治疗刘亚民，当时也没有说3月份月工资在给我们的钱里。当时刘亚民受伤是在2月份，3月份工资应该是4月份结算。打钱是在3月份，时间也不对，也没有说明3月份工资提前支付。本院认为，原告称赵云飞3月份工资1812元已经包含在给刘亚民住院的费用款55000.00元，但没有证据证明且被告否认，故原告称已经支付赵云飞2016年3月份工资1812元事实缺乏事实依据，本院不予采信，原告理应支付被告赵云飞2016年3月份工资1812元。判决:驳回原告诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,双辽市妞妞家纺店违法解除与赵云飞的劳动合同,应向赵云飞支付违法解除劳动关系的赔偿金,以及拖欠的工资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。双辽市妞妞家纺店上诉主张原审认定赵云飞的月工资标准过高，并提供了双辽市妞妞家纺店的月工资表予以证明，但双辽市妞妞家纺店提供的月工资表与其为员工发放工资的银行流水明细不符，对该份证据本院不予采信。原审法院依据赵云飞提供的工资表以及银行流水明细计算出的平均工资并无不妥,本院予以确认。双辽市妞妞家纺店也未提供其未违法解除合同及不拖欠赵云飞工资的证据，应承担对自己不利的后果。综上所述，双辽市妞妞家纺店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由双辽市妞妞家纺店负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉敏
审判员 孙 鹏
审判员 毕 莹
二〇一七年四月十四日
书记员 魏 莹