山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9069号
上诉人（原审被告）：孙永红。
委托诉讼代理人：王俊杰，山东联邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛即建建设集团有限公司。
法定代表人：孙学浩，总经理。
委托诉讼代理人：邢永春，山东海之源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金鑫，山东海之源律师事务所律师。
上诉人孙永红因与被上诉人青岛即建建设集团有限公司（以下简称即建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第4558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙永红及其委托诉讼代理人王俊杰，被上诉人即建集团的委托诉讼代理人邢永春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙永红上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由即建集团负担。事实和理由：一、即建集团在一审中提交的承诺书系其单方伪造，在没有查明来源、真伪的情况下，一审对承诺书不应采纳确认。该承诺书上的“孙永红”签名，孙永红十分确信是即建集团进行了伪造，因为双方之间根本不存在承诺书，这一点孙永红确信无疑，这是即建集团为了将责任全部转嫁给孙永红及为了将本应在寿光法院管辖的案件能在即墨法院受理而伪造了孙永红的签名形成的承诺书。对此，孙永红在一审中申请笔迹鉴定，并到鉴定机构现场手写了大量“孙永红”字样的样本材料，足以对承诺书上的“孙永红”字样进行对比鉴定，更能得出承诺书中“孙永红”字样与在鉴定机构现场书写的“孙永红”字样是否为同一人所写的鉴定结论，但鉴定机构却以双方当事人不能提供充足样本材料为由终止鉴定。在收到鉴定机构的退案说明后，孙永红依法提交通知鉴定人员出庭申请书，但一审法院未通知相关人员到庭，一审对该承诺书予以确认，违反法律规定。承诺书是本案关键证据，且真伪不明，孙永红申请对承诺书进行笔迹鉴定。公章移交表不能证明是挂靠关系，仅是委托关系。二、一审法院依据即建集团与山东寿光健元春有限公司（以下简称健元春公司）自愿达成的民事调解书中商定的赔偿数额确定即建集团的责任，没有事实和法律依据。健元春公司与即建集团之间因工程质量问题，将即建集团诉至潍坊中院，后即建集团自愿赔偿健元春公司因工程质量造成的经济损失156万元，该损失扣除应支付给即建集团的工程款836823元后，即建集团自愿再支付健元春公司损失723177元。孙永红不是上述纠纷的诉讼主体，无法参与诉讼，调解结果完全是即建集团自己的意愿，这与即建集团在起诉状中所述“期间孙永红借用即建集团名义与健元春公司达成和解并同意在2011年11月5日前给付健元春公司损失723177元”严重不符。对于损失的确定，是即建集团与健元春公司自愿协商的结果，该赔偿数额未经法院审查确认，不是鉴定得出，未经过孙永红调解同意，该数额完全是即建集团自愿赔付的结果，没有任何依据。所以，该数额对孙永红没有任何约束力，一审据此确定孙永红的责任依据不足。三、1、一审法院断章取义寿光法院（2015）寿民初字第386号民事判决书中孙永红的答辩意见，实际上，孙永红认可的仅仅是即建集团关于质量不合格的意见，从该判决书第13行关于“被告主张其受被告青岛即建建设集团有限公司潍坊分公司的委托与原告签订施工合同，原告不应向其主张权利”的表述内容来看，孙永红并不认可双方之间存在挂靠关系，寿光法院也没有阐述认定双方存在挂靠关系的证据与理由。再者，寿光法院认定双方存在挂靠关系是一种法律关系，并不是裁判所确定的事实。即墨法院应当根据寿光法院所确认的事实重新界定本案双方的法律关系，而不应把判决书作为直接认定双方之间存在挂靠法律关系的证据。另外，因双方之间不存在挂靠关系，孙永红对寿光法院判决已经提交材料及证据申请山东省高级人民法院再审，该申诉案件已受理。2、退一万步讲，假设承诺书为真，那么该承诺书是基于双方的挂靠关系而产生，从承诺书内容来看，应当是对挂靠双方权利义务及违约责任的约定，应属于挂靠合同的内容，但挂靠合同是无效合同，所以承诺书的内容应自始无效，一审据此判决孙永红承担全部损失，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，望二审法院依法发回重审或改判。
即建集团辩称：一、孙永红在上诉状中称承诺书是即建集团伪造的，没有任何证据可以证实，一审法院针对承诺书委托司法鉴定期间，鉴定结论为由于双方当事人不能提供原书写时间期间的检材而导致无法确定孙永红的签字是否系同一人所写。如果孙永红的签字系即建集团伪造，司法鉴定机构可以直接作出是否存在笔迹伪造的司法鉴定结论。该承诺书上孙永红的签字是真实的，只是因为双方或孙永红拒不提供承诺书形成时间的其他检材才导致无法鉴定。二、健元春公司在潍坊中院起诉即建集团，所诉请的损失赔偿数额为2865516.17元，经过即建集团的努力和多次协商，双方以156万元达成和解，远远低于健元春公司的诉请金额，也相应减少了孙永红在本案中应当承担的数额。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
即建集团向一审法院起诉请求：1、孙永红偿付即建集团款额723177元及延期付款利息192365元；2、诉讼费用由孙永红承担。
一审法院认定事实：2009年8月28日，健元春公司与即建集团潍坊分公司签订建设工程施工合同，约定即建集团潍坊分公司为健元春公司施工建设聚丙烯车间工程。工程完工后，健元春公司发现施工的工程存在质量问题，遂于2011年4月13日以即建集团潍坊分公司、即建集团为被告，诉至潍坊市中级人民法院，要求赔偿工程质量造成的经济损失2865516.17元，案号：（2011）潍民初字第44号。在审理过程中，经法院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、即建集团潍坊分公司、即建集团赔偿健元春公司因涉案工程存在质量问题造成的经济损失1560000元；二、上述费用扣除健元春公司应支付即建集团潍坊分公司、即建集团的工程款836823元，余款723177元，即建集团潍坊分公司、即建集团于2011年11月5日前一次性付清。后来潍坊市中级人民法院于2011年11月份通过执行程序从即建集团账户扣划案款723177元。
2012年2月4日，孙永红将“即建集团潍坊分公司”公章交接给迟伦德。孙永红与迟伦德签署《公章移交表》，并在上面签名，《公章移交表》的内容为：“青岛即建建设集团有限公司于2008年在潍坊工商登记成立：‘青岛即建建设集团有限公司潍坊分公司’。其即建建设集团有限公司潍坊分公司公章一直在移交人处保管。移交前期未经同意加盖即建建设集团有限公司潍坊分公司所出具的合同、信函等造成法律责任、经济债务都有移交人全部承担。”孙永红在“移交人”处签名，迟伦德在“接交人”处签名。
一审审理中，即建集团提交署名“孙永红”的《承诺书》，内容为：“本人孙永红于2009年下半年挂靠即建集团，以即建集团潍坊分公司名义与寿光健元春化工有限公司签订了承建该公司聚丙烯车间工程合同，用于该工程的所有材料款及各项人工费都有我本人承担偿还。以及因工程质量引发的经济费用全部有我承担，与即建集团无关。发生纠纷有即墨市人民法院管辖。”孙永红对《承诺书》的“孙永红”的签名是否是本人所签申请进行司法鉴定。经协商，即建集团和孙永红均同意委托青岛青大司法鉴定所进行司法鉴定，以青岛青大司法鉴定所作出的鉴定结论为定案依据。为此，一审法院依法委托青岛青大司法鉴定所进行司法鉴定，青岛青大司法鉴定所于2016年1月18日作出了青大司法鉴定所[2016]文退字第4号《退案说明》，以双方当事人至今不能提供充足的样本材料为由，本案终止鉴定，予以退案。即建集团质证称，对退案说明的真实性没有异议，但是认为无法鉴定不代表孙永红的签字不是其本人所签，孙永红的签字是其本人所签。孙永红质证称，对退案说明的真实性没有异议，但对其内容有异议：1、以双方当事人不能提供充足的样本材料为由终止鉴定，缺乏客观性、公正性，因为孙永红到鉴定机构现场手写了大量孙永红字样的样本材料，足以对即建集团承诺书上的“孙永红”字样进行对比鉴定，也能够得出承诺书中的“孙永红”字样与现场书写的孙永红字样是否为同一人所写。2、孙永红否认即建集团提交的承诺书上“孙永红”签字的真实性，并且孙永红申请了司法鉴定，鉴定所的退案说明也不能证明承诺书上的签字是孙永红本人所写，所以即建集团应当对承诺书的真实性继续承担举证责任，孙永红也请求法院让即建集团说明该承诺书的形成过程。经审查，一审法院对该《承诺书》予以确认。
一审审理中，即建集团提交的已发生法律效力的寿光市人民法院（2015）寿民初字第386号魏相柱（曾用名魏金陆）诉即建集团、即建集团潍坊分公司、孙永红建设工程施工合同纠纷一案中，魏相柱起诉主张涉案工程的工人工资。即建集团、即建集团潍坊分公司辩称，涉案工程是孙永红个人挂靠即建集团潍坊分公司承建的。孙永红辩称，同意即建集团、即建集团潍坊分公司的答辩意见。经法院查明，2009年10月，孙永红挂靠即建集团潍坊分公司，并以即建集团潍坊分公司名义承建了健元春公司车间施工工程。据此法院认定，孙永红挂靠即建集团潍坊分公司，并以其名义承揽涉案工程。
一审法院认为，根据本案查明的事实：即建集团提交的孙永红签名的《承诺书》、孙永红和迟伦德签署的《公章移送表》、已发生法律效力的（2015）寿民初字第386号民事判决书所确认的事实，足以认定孙永红挂靠即建集团潍坊分公司从事建筑施工活动，二者系挂靠关系。孙永红在挂靠即建集团潍坊分公司从事建筑施工活动中，于2009年8月28日以“即建集团潍坊分公司”名义与健元春公司签订了建设工程施工合同，为健元春公司施工建设聚丙烯车间工程。因施工的工程存在质量问题，健元春公司以即建集团潍坊分公司、即建集团为被告，诉至潍坊市中级人民法院。经法院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、即建集团潍坊分公司、即建集团赔偿健元春公司因涉案工程存在质量问题造成的经济损失1560000元；二、上述费用扣除健元春公司应支付即建集团潍坊分公司、即建集团的工程款836823元，余款723177元，即建集团潍坊分公司、即建集团于2011年11月5日前一次性付清。后来潍坊市中级人民法院于2011年11月份通过执行程序从即建集团账户扣划案款723177元。即建集团潍坊分公司系即建集团的分支机构，不具备独立的法人资格，其行为产生的法律后果应由即建集团承担。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该类挂靠合同无效。挂靠合同无效，挂靠人与被挂靠单位承担的是无效合同造成损失赔偿的责任，是侵权责任。从法理上讲，构成共同侵权的条件之一是行为人共同实施了违法行为，由于挂靠经营合同违反了有关规定，所以挂靠人与被挂靠单位承担连带责任的性质为侵权责任。因此，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。因孙永红与即建集团潍坊分公司系挂靠关系，依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定和孙永红签署的《承诺书》，所以，即建集团赔偿建筑发包方的质量损失723177元，应由孙永红承担。据上，孙永红应支付即建集团替其赔偿建筑发包方的质量损失723177元，并承担从2011年12月1日（法院扣划款的时间为2011年11月）起至判决生效之日止，以赔偿款723177元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以不超过即建集团主张的延期付款利息192365元为限。
综上，孙永红的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条之规定，一审判决：一、孙永红于判决生效之日起十日内，向即建集团偿付赔偿款723177元；二、孙永红于判决生效之日起十日内，向即建集团偿付从2011年12月1日起至判决生效之日止，以赔偿款723177元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以不超过即建集团主张的延期付款利息192365元为限。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12955元，诉讼保全费5000元，由孙永红负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
经本院审理查明，业已生效的潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终381号民事判决认定以下事实：2009年10月，孙永红挂靠即建集团潍坊分公司，并以其名义承建健元春公司位于寿光市侯镇开发区的主车间施工工程。该生效判决认为，案外人魏某提交的证据可以证明孙永红挂靠即建集团潍坊分公司并以其名义承揽涉案工程后，又将涉案工程中部分工程分包给案外人魏某施工等事实。孙永红虽否认挂靠在即建集团潍坊分公司名下，主张系受即建集团潍坊分公司的委托处理工程施工事宜，孙永红未举证证明，法院对孙永红挂靠即建集团潍坊分公司经营的事实予以确认，对孙永红关于双方系委托代理关系的主张不予支持。
另查明，即建集团在一审中提交孙永红与健元春公司签订的和解协议书一份，欲证明孙永红在2011年以即建集团潍坊分公司名义与健元春公司就孙永红施工的工程质量问题达成和解。孙永红质证称，对该证据的真实性无异议，但认为该和解协议不能证明双方存在挂靠关系，该协议的产生是在即建集团施工过程中出现质量问题后找到孙永红来处理该质量纠纷，因为当时孙永红与健元春公司比较熟悉，可以沟通，该合同也是直接约束的健元春公司与即建集团，这也与孙永红答辩中所称的孙永红的作用是牵线搭桥陈述一致。
二审中，双方均认可即建集团及其潍坊分公司未收取孙永红涉案工程挂靠费。
二审中，孙永红向本院提交鉴定申请书，申请法院委托鉴定机构对一审中即建集团提交的承诺书中右下角落款的“孙永红”字样是否系孙永红本人所写进行司法鉴定。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，即建集团主张孙永红挂靠其潍坊分公司承揽涉案工程出现质量问题，应由孙永红承担工程质量问题的赔偿责任，并提交承诺书、公章移交表、寿光法院民事判决、和解协议、民事调解书等证据予以证明。孙永红辩称，其并非挂靠即建集团潍坊分公司，即建集团与健元春公司就涉案工程质量问题达成调解协议确定赔偿数额无任何依据，孙永红未参与调解，该调解书对孙永红不产生法律效力，承诺书上的签字并非孙永红所签，孙永红不应承担工程质量赔偿款，并提交即建集团潍坊分公司与施工方魏金陆签订的施工协议书等证据予以证明，并申请对承诺书上“孙永红”的签字的真实性进行司法鉴定。对此，本院审查认为，业已生效的潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终381号民事判决认定，2009年10月，孙永红挂靠即建集团潍坊分公司，并以其名义承建健元春公司位于寿光市侯镇开发区的主车间施工工程，法院对孙永红挂靠即建集团潍坊分公司经营的事实予以确认。生效判决具有既判力，再结合孙永红与健元春公司签订和解协议书、孙永红与即建集团潍坊分公司签订的公章移交表，本院认定孙永红挂靠即建集团潍坊分公司承揽了涉案工程，且双方均认可即建集团及其潍坊分公司未收取孙永红涉案工程挂靠费，在此情况下，因孙永红作为实际施工人承揽健元春公司车间工程出现质量问题而产生的经济损失，应由实际施工人孙永红负担。孙永红主张不应由其承担涉案工程质量赔偿款，依据不足，本院对其该项主张不予支持。因承诺书上“孙永红”签字的真伪不影响本案的定性处理，故，本院对孙永红关于承诺书上“孙永红”的签字笔迹进行司法鉴定的申请不予准许。
综上所述，上诉人孙永红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12955元，由上诉人孙永红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 安太欣
代理审判员 齐 新
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 韩明玉
书 记 员 于国英