江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终809号
上诉人（原审被告）：许志萍，女，1965年3月17日生，汉族，住常州市新北区。
委托诉讼代理人：钱雄英，江苏友联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴云，江苏友联律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：上海张工实业总公司，住所地上海市宝山区大场杨港海军50号。
法定代表人：张浩川，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾伟利，上海海燕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾薇萍，上海海燕律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：巢志强，男，1965年8月18日生，汉族，住常州市天宁区县。
原审被告：上海海虹电讯厂，住所地上海市宝山区大场杨港海军**号。
法定代表人：张浩川，该厂厂长。
委托诉讼代理人：顾伟利，上海海燕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾薇萍，上海海燕律师事务所实习律师。
原审被告：张浩川，男，1939年10月22日生，汉族，住上海市闸北区。
委托诉讼代理人：顾伟利，上海海燕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾薇萍，上海海燕律师事务所实习律师。
上诉人许志萍、上海张工实业总公司（以下简称张工公司）因与被上诉人巢志强、原审被告上海海虹电讯厂（以下简称海虹厂）、张浩川民间借贷纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人许志萍上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人提出的诉讼请求，或者发回重审。事实与理由，一审判决认定的基本事实明显缺乏证据证明。上诉人向一审法院提供了本人的护照，护照上记载上诉人于2014年12月7日从上海虹桥机场出境，2014年12月11日入境。证明上诉人与被上诉人等签订《借款合同》后，随即将自己的身份证、银行卡及密码交付给了被上诉人的事实。并佐证了被上诉人当时表示12月7日或8日将合同约定的300万元借款汇入上诉人本人的银行卡账户的事实。上诉人考虑到本人的银行卡账户存在可能因突然而至的诉讼而被冻结的风险，希望被上诉人将汇入上诉人银行账户的借款及时转汇入江苏巨欣安全玻璃有限公司账户或者薛泉元账户，所以将银行卡密码也告知了被上诉人。上诉人向一审法院提供了上诉人于2014年12月12日下午16：10时许驾车从常州青龙高速收费口驶离沪宁高速公路的IC卡收费记录，证明上诉人前往被上诉人公司的时间。上诉人向一审法院提供了本人银行卡的银行对账单，证明2014年12月12日下午14：54分至14:57分，江晓琴在银行柜台办理从被上诉人巢志强银行账户1600050元划入上诉人银行卡内，又从上诉人银行卡内提取160万元现金的所有手续，佐证了巢志强将上诉人交付给其的身份证、银行卡以及密码交付江晓琴办理提取现金的事实。上诉人向一审法院递交了要求上诉人、被上诉人以及江晓琴进行测谎的书面申请，并要求江晓琴和上诉人所称的司机出庭与上诉人对质，还递交了请求法院到常州青龙高速收费卡调查收集上诉人驾车驶离收费口的视频。但是，一审法院既没有出具准许或者不予准许申请的裁定，也没有对上诉人提供的证据进行质证，径直下达了判决书。上诉人绝对没有收到过被上诉人所称的160万元现金，根据民间借贷合同以实际交付借款为合同成立生效要件的特征，被上诉人主张的160万元借款合同并未成立生效。被上诉人在一审开庭时实施主张两笔160万元借款的行为，以及被上诉人向苏州巨欣玻璃有限公司破产管理人申报160万元债权的行为，已经涉嫌诈骗160万元的犯罪。一审判决实际上是为被上诉人涉嫌诈骗行为背书。二审中，上诉人许志萍补充上诉意见：一审法院判决认为许志萍写的该款已有江晓琴提取现金交付给我收款人许志萍2014.12.12，据此认定巢志强交付了借款，判决许志萍承担还款责任，事实不清，一审庭审及谈话笔录证明去银行预约取款是巢志强操作的，取多少钱什么时间预约都是巢志强控制的，许志萍的银行卡、密码都是巢志强给江晓琴的，许志萍对银行卡失去了控制，银行卡在中间发生的转账不能认定为许志萍的行为，转入款项和取出款项相隔3分钟，这种情况只有在巢志强的卡和许志萍的卡都在的话才可以进行。这个事实不能证明巢志强已经把钱交付给许志萍，法院这样判决是错误的。巢志强是专业从事高利贷的，获取高额利息，之前巢志强和许志萍也发生过借款但都是从银行转账或者拿的承兑或者打到许志萍指定的会计卡上，从来没有发生这么大额的提取现金的方式，许志萍跟巢志强签的是300万的借款，巢志强认为交付了160万的借款，与约定的也不一致，许志萍来常州拿现金的时候不知道拿多少款项，巢志强没有把相应现金交给许志萍，根据当时银行卡的交易来看，许志萍的银行卡内余额只有46.65元。巢志强欺骗法院欺骗许志萍，除了本案诉讼之外，还向苏州法院申请苏州巨欣玻璃工业有限公司的债权申报1671800元，申报的材料也是许志萍已经还掉的款项，巢志强之前只借给许志萍160万，是巢志强设计的骗局要求担保人对债务承担责任，法院对事实没有查清楚，合同也是不成立的，担保人不需要承担担保责任。
上诉人张工公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回巢志强的诉讼请求，或裁定发回重审。事实与理由，一审审判历时一年六个月，判决认定事实错误，适用法律不当。上诉人得知被上诉人巢志强与许志萍恶意串通，试图利用涉案的《借款合同》转移债务的事实，立即书面通知两被上诉人解除合同，两被上诉人收到“解除合同的通知书”后未提出异议。被上诉人于2015年6月17日提起本案诉讼，距离其于2014年12月28日收到“解除合同通知书”已经达六个月之久。因此，依据合同法司法解释二，一审法院应当驳回巢志强对上诉人的诉讼请求。一审判决明显适用法律不当。民间借贷合同属于实践性合同，涉案《借款合同》的签订在法律上而言借款合同并未成立，只是满足了合同成立的其中一个条件，只有当出借人将涉案借款合同所约定的300万元借款交付给借款人时（以实际交付的金额为准），才满足了民间借贷合同成立的条件。被上诉人许志萍在一审法院开庭时，当庭否认收到过被上诉人巢志强主张的160万元借款现金，对巢志强所称由江晓琴向被上诉人许志萍交付160万元现金之说，许志萍当庭否认，巢志强应进一步举证证明在何时、何地、有什么人在场的情况下向被上诉人许志萍交付了160万元现金。否则，应当承担举证不利的后果。被上诉人巢志强在一审中陈述内容矛盾百出。二审中，上诉人张工公司补充上诉意见：1、一审法院判决认定的基本事实缺乏证据证明，本案是民间借贷，巢志强有举证证明合同成立、已经发生的事实，但巢志强没有完成举证责任，具体表现为一审第一次第二次开庭，巢志强对借款事实的发生陈述是矛盾的，尤其涉及到江晓琴的事实，并且公然在法庭说谎，第一次庭审我们也提出法庭记录有瑕疵，法官要求被上诉人陈述借款事实，但是庭后我们阅卷看出法庭笔录均没有记录，而是从法官发问开始记录，法官发问前面均没有记录。二审法院调阅一审的视频资料来作证。根据一审查明的事实，本案合同成立的要件是巢志强将钱出借给许志萍并没有发生，合同没有生效。2、一审法院程序上问题也是明显的，代理人一审书面请求追加江晓琴为第三人，或者请求法院依职权调查巢志强的账面划款给许志萍的时间，江晓琴办理取款的时间，许志萍到巢志强办公室的时间，但是一审法院对我的申请没有口头或者书面裁定准许，一审法官询问巢志强和江晓琴，这个笔录是在第二次开庭前，但第二次开庭的时候都没有质证。本案审理了1年6个月，简易程序转为普通程序，审理日期应当从立案开始起算，根据法律规定，经过本院院长批准是一年，本案审限有问题。最后6个月没有经过上级法院批准。许志萍、巢志强恶意串通的证据在一审就可以看到，巢志强划款1600050元在三分钟之内又取走160万元，巢志强事先把许志萍的身份证、银行卡，江晓琴的身份证、取款凭证复印在一张纸上，然后在复印件上要求许志萍签字书写。
被上诉人巢志强二审答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。许志萍说2014年开始借的钱，但实际是从2012年就开始向我借钱，担保人是许志萍舅舅，因为时间长了我在一审陈述的时候可能有点有瑕疵，可能不会记得那么清楚。
巢志强一审诉讼请求：1、判令许志萍归还借款160万元及利息（按月利率2%的标准自2014年12月12日起计算至实际还清之日止）；2、判令张工公司、海虹厂和张浩川对许志萍的上述还款义务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年12月6日，巢志强与许志萍、张工公司、海虹厂和张浩川签订借款合同，约定由许志萍向巢志强借款300万元，借款期限最长两年，按月息百分之二计算利息，如逾期支付利息则巢志强有权收回全部借款。张工公司、海虹厂和张浩川对许志萍的上述借款作连带担保。巢志强和许志萍、张浩川在借款合同上签名，张工公司、海虹厂加盖公章。2014年12月12日，巢志强向许志萍的农业银行账户（尾号为6917）汇款1600050元。同日，巢志强指令其会计江晓琴携被告许志萍的上述农业银行账户的银行卡在农行永宁支行取现160万元。同日，许志萍在取款凭证旁注明，“该款由江晓琴提取现金，已交付给我。收款人许志萍2014.12.12”。2014年12月27日，被告张工公司、海虹厂和张浩川向巢志强和许志萍发函，认为其恶意串通，要求撤销担保。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。许志萍向巢志强借款160万元，有其出具的借款合同、汇款凭证予以证明，事实清楚，依法予以认定。巢志强要求许志萍归还借款160万元的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。张工公司、海虹厂和张浩川作为连带担保人，应对许志萍的上述借款承担连带清偿责任。许志萍辩称其并未实际收到讼争借款160万元，但未提供证据予以证明，故该抗辩意见依法不予采纳。张工公司、海虹厂和张浩川辩称巢志强与许志萍恶意串通骗取担保，亦无证据证明，对该抗辩意见依法不予采纳。综上，该院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条的规定，判决：一、许志萍于判决发生法律效力之日起十日内向巢志强归还借款160万元及利息（按月利率2%的标准自2014年12月12日起计算至实际还清之日止）。二、张工公司、海虹厂、张浩川对许志萍的上述还款义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元、由许志萍、张工公司、海虹厂、张浩川负担。
本院二审中，上诉人许志萍补充提供证据如下：1、巢志强向苏州市相城区人民法院申请苏州巨欣玻璃公司破产债权申报材料，证明许志萍只借巢志强100万，利息6分，不可能发生两笔160万借款。2、许志萍向巢志强打款的银行流水，证明许志萍只欠巢志强100万。3、农行天宁支行14年12月12日银行流水，证明1600050元与160万打款和取款的时间相隔3分钟，这个卡不是许志萍直接给江晓琴的，是巢志强给江晓琴的。4、许志惠（许志萍姐姐）车辆过境记录，证明取款的时间段许志萍不在常州。5、出国护照、出国记录，许志萍是在14年12月7日出国到新加坡，合同是14年12月6日，14年12月6日许志萍就把卡给巢志强了，直到14年12月11日许志萍才回国。
巢志强对许志萍上述证据质证意见为：对所有证据真实性予以认可，但是高速公路的过境记录只能看出车子是许志萍姐姐的，看不出车子什么时候是许志萍开的。
张工公司对许志萍上述证据质证意见为：对所有证据真实性予以认可，证据1能够证明巢志强申报是为本案服务，这个申报是在本案一审开庭以后，他的本意很明显的，这个证据可以证明前面的100万双方约定的利息是6分，虽然书面合同约定的是4倍利息，但双方履行的是月息6分，许志萍讲后面160万没有拿到，实际是许志萍和巢志强恶意串通把后面160万走账的流程来作为前面100万加上60万利息来抵扣。所谓的债权申报是为本案制作虚假证据，是巢志强和许志萍恶意串通。对证据2、3，结合一审询问江晓琴、巢志强的陈述，江晓琴拿着巢志强的卡和许志萍的卡、许志萍的身份证完成了本案所涉的160万取款的发生。对证据4，车辆是许志惠的，许志萍一审讲到她向她姐姐借车了，巢志强一审讲的是谎话，江晓琴提款的时候是不可能跟许志萍见面的。请求法院重视我方一审请求调查却没有被采纳，如果当时法院就去道口查就可以查到是谁在开车。对证据5佐证了许志萍的银行卡、密码不可能提供给江晓琴，是巢志强跟许志萍恶意串通。
本院对许志萍二审提供的证据认定意见为：对许志萍提供巢志强与许志萍及苏州巨欣玻璃公司之间还有其他经济往来证据，但并不能证明与本案160万元借款具有关联性。仅凭许志萍个人口头解释是因为之前其向借巢志强借款本金100万元加上利息6分息60万元，合计160万元，与本案160万元借款是同一笔钱，本案的160万元借款实际没有拿到。但巢志强对许志萍的说法并不予以认可，且之前双方借款利息书面约定也不是6分息。本院对此证据不予采信。对许志萍提供的涉案160万元银行打款流水时间、许志萍姐姐许志惠车辆行驶记录及许志萍出国时间记录等证据，这些证据与本案许志萍于2014年12月12日亲笔书写自认收到现金的时间并不冲突。
本案二审争议焦点为：1、许志萍是否实际收到巢志强借款160万元；2、担保人张工公司是否应与海虹厂、张浩川共同为许志萍向巢志强的上述借款本息承担连带保证责任。
本院认为：关于争议焦点1，巢志强与许志萍、张工公司、海虹厂、张浩川签订的《借款合同》均是各方的真实意思表示，且不违反国家法律规定，应属合法有效。巢志强于2014年12月12日将1600050元打入许志萍账户，虽然该款又紧接着由巢志强安排的会计江晓琴到银行直接提取现金160万元，但许志萍将自己的银行卡原件、身份证原件及银行卡密码告知巢志强，且许志萍于同日在其身份证复印件、银行卡复印件以及江晓琴的身份证复印件、许志萍银行卡取款160万元现金的复印件上书写“该款已由江晓琴提取现金已交付给我，收款人许志萍，2014、12、12”，应视为许志萍同意授权他人代为提取现金，并认可其已实际收到现金160万元的事实。许志萍抗辩当日没有实际收到该160万元现金，许志萍不仅不能提供相反证据证明，而且许志萍事后也没有对已经书写的收到现金160万元说明采取任何补救措施，许志萍的陈述显然不符事实且违背常理，本院对此不予采信。上诉人许志萍称是因为许志萍及其企业还欠巢志强其他借款100万元本金及利息60万元，所以才这样书写认可收到巢志强160万元，许志萍并不欠巢志强两个160万元。对许志萍与巢志强之间另案经济往来可以另案解决，本院不予处理。巢志强提供的借款合同、打款依据及许志萍出具的书面说明已经足以证明许志萍收到巢志强借款160万元。至于许志萍提供的个人出入境记录，以及其姐姐的汽车行驶记录并不足以推翻许志萍认可于2014年12月12日收到巢志强借款160万元现金的事实。
关于争议焦点2,因许志萍已经认可实际收到巢志强借款160万元本金，担保人张工公司应按照合同约定与海虹厂、张浩川共同为许志萍向巢志强的上述借款本息承担连带保证责任。张工公司没有证据证明巢志强与许志萍恶意串通骗取担保。
综上，许志萍、张工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19200元，由许志萍、上海张工实业总公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 梅
审 判 员 邹玉星
代理审判员 龙海阳
二〇一七年五月八日
书 记 员 郭靓婕