甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第935号
上诉人（原审原告）陈广武，男，汉族（基本情况略）。
上诉人（原审原告）张杰先，男，汉族（基本情况略）。
上诉人（原审原告）何治平，男，汉族（基本情况略）。
上诉人（原审原告）郑相龙，男，汉族（基本情况略）。
被上诉人（原审被告）贾正龙，男，汉族（基本情况略）。
被上诉人（原审被告）常永平，男，汉族（基本情况略）。
被上诉人（原审被告）吴秉贵，男，汉族（基本情况略）。
被上诉人（原审被告）慕孝宏，男，汉族（基本情况略）。
以上四被上诉人委托代理人罗红刚，甘肃良友律师事务所律师。
上诉人陈广武、张杰先、何治平、郑相龙因与被上诉人贾正龙、常永平、吴秉贵、慕孝宏土地使用权转让合同纠纷一案，不服镇原县人民法院（2015）镇民初字第1132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人陈广武、张杰先、何治平，被上诉人贾正龙，常永平、吴秉贵、慕孝宏及四上诉人委托代理人罗红刚到庭参加了诉讼，郑相龙经传票传唤未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年底，常永平从镇原县孟坝镇孟坝行政村中心自然村村民贾永奇处获得4.29亩土地，因其无能力开发，遂联系贾正龙、吴秉贵和慕孝宏合伙开发，后四人又商议将该土地出让他人开发。2011年初，郑相龙得知贾正龙、常永平等人拟投资兴建孟坝镇天馨苑小区3号商住楼工程项目，便和陈广武、张杰先及何治平取得联系欲受让该工程项目，并约定共同出资，盈亏平分。2011年5月1日，陈广武代表四上诉人与被上诉人的代表人贾正龙签订了《建设工程开发承包合同》，合同约定陈广武等负责筹备工程建设资金，销售楼房且售楼款项由陈广武等负责支配，并约定在开工后分三次支付贾正龙等办理各项手续及土地转让费350万元。上诉人于2011年5月17日、5月19日、5月25日及8月13日先后向被上诉人贾正龙、吴秉贵及常永平支付土地转让金及办理工程手续费用等共计150万元。2012年7月该商住楼工程竣工。2013年12月24日，就剩余200万元转让费等事宜，在保留原土地转让合同（协议）不变的基础上，上诉人代表人陈广武与被上诉人代表人常永平签订《协议书》，约定上诉人以该商住楼3单元4至6楼6套房（含6间地下室）抵顶了187万元，剩余13万元作为上诉方办理住建手续的部分费用。同年12月26日，上诉人陈广武与被上诉人常永平签订《土地证暂交协议书》，商定被上诉人常永平将土地证原件交给上诉人陈广武，并约定由陈广武等办理建设等一应手续。另查明，因陈广武等人没有开发资质，涉案4.29亩土地使用权挂靠于庆阳诚胜房地产开发公司名下并办理了国有土地使用证。庆阳嘉仕乳业有限公司及庆阳诚胜房地产开发公司未参与双方之间的合同签订，亦未参与该3号商住楼项目开发承包事宜。
原审法院审理认为，本案争议的焦点是：1、庆阳嘉仕乳业有限公司（下称嘉仕公司）和庆阳诚胜房地产开发公司（下称诚胜公司）是否为本案适格的诉讼主体。2、双方签订的《建设工程开发承包合同》的性质及效力问题。3、陈广武等是否对4.29亩土地存在重大误解的问题。4、相关建设手续应由谁办理的问题。
关于嘉仕公司和诚胜公司是否为本案适格的诉讼主体的问题。上诉人以镇原县孟坝镇人民政府以（2011）19号文件向该县发改局申请立项由嘉仕公司在孟坝镇中心村投资修建天馨苑住宅小区为由，将该公司列为被告。据查嘉仕公司和诚胜公司未实际参与该项目转让合同的签订、履行等过程，故嘉仕公司和诚胜公司不是本案适格的诉讼主体。
关于双方签订的《建设工程开发承包合同》的性质及效力问题。根据双方《建设工程开发承包合同》，结合陈广武等庭审中的陈述“2011年4月20日左右，双方达成一致意见：天馨苑小区3号商住楼项目和5.3亩土地转让费及‘五证一书’等相关审批手续共计350万元……楼房销售采取自筹资金、自行销售，盈利归己，亏损自负。”证实双方所签订的《建筑工程开发承包合同》是关于项目（土地使用权）转让的合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，被上诉人在土地使用权转让中收取上诉人的部分现金和部分房产，符合上述司法解释的规定，应视为项目（土地使用权）转让合同。经查，双方之间签订上述项目（土地使用权）转让系其真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。
关于上诉人对4.29亩土地是否存在重大误解的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第71条规定，重大误解是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。双方在2011年5月1日签订《建设工程开发承包合同》前，已明确该块土地来源于被告常永平与该土地原使用权人贾永奇所签订的土地使用权转让协议，该协议明确载明了土地的四至及面积，在被上诉人向上诉人交付该块土地及与上诉人履约的过程中，上诉人未曾提出异议，且上诉人未能提供证据证明被告存在欺诈行为，故本案双方就合同的签订不存在法定的重大误解情形。
关于相关建设手续应由谁办理的问题。2013年12月24日，双方签订的协议书第二条，约定：上诉人将该商住楼3单元4至6楼6套房（包括6间地下室）抵顶187万元，剩余13万元作为上诉人办理住建手续的部分费用。该协议书充分说明，相关建设手续的办理，已由上诉人自行承担。同年12月26日，常永平与陈广武签订的《土地证暂交协议书》也明确指出，常永平将土地证暂交陈广武用以办理住建相关手续。据此可以证实由上诉人承担办理其他相关建设手续，上诉人主张被上诉人不履行办证义务而违约因缺乏事实根据，不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）第二十四条之规定，判决：驳回陈广武、郑相龙、张杰先、何治平的诉讼请求。案件受理费34400元，由陈广武、郑相龙、张杰先、何治平共同负担。
陈广武、张杰先、何治平、郑相龙不服上述判决，提起上诉。虽提交了书面上诉状，但当庭上诉称：原审法院案件定性错误，双方系工程承包关系，被上诉人尚欠上诉人工程款。请求：撤销（2015）镇民初字第1132号民事判决，改判被上诉人支付上诉人剩余工程款，上诉人提交的书面上诉意见与当庭上诉意见不一致的，以当庭意见为主。
贾正龙、常永平、吴秉贵、慕孝宏答辩认为原审判决正确，请求：驳回上诉，维持原审。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。有双方当事人陈述、《建设工程开发承包合同》、《协议书》等证据在卷佐证，以上证据经原审庭审质证、认证，本院予以认定。
本院认为，本案二审中当事人争议的焦点问题是：贾正龙、常永平、吴秉贵、慕孝宏是否应当支付陈广武、张杰先、何治平、郑相龙工程款。2011年5月1日双方签订的《建设工程开发承包合同》约定：陈广武等支付贾正龙等350万元转让费，陈广武等自主承建工程、出售承建的楼房并自行收取支配售楼款。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）第二十四条之规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同，故本案案由应为土地使用权转让合同纠纷，原审定性为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。2013年12月24日，双方最后一次签订《协议书》约定：陈广武等支付给贾正龙等剩余转让费200万元用部分楼房抵顶187万元，剩余13万元作为贾正龙等支付给陈广武等办理所有住建相关手续的部分费用，剩余费用由陈广武等承担。双方签订的合同相互引证，足以证明贾正龙、常永平、吴秉贵、慕孝宏已将土地使用权及工程承建、楼房销售、办理手续等一并转让给陈广武、张杰先、何治平、郑相龙，故四上诉人要求贾正龙、常永平、吴秉贵、慕孝宏支付工程款办理相关手续的请求无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34400元，由上诉人陈广武、张杰先、何治平、郑相龙共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张责逆
审 判 员 郭立品
代理审判员 卢小栋
二〇一六年一月六日
书 记 员 张 丽