河北省邢台市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）冀05刑终44号
抗诉机关河北省临城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵建章，男，1957年2月28日出生于河北省临城县，汉族，小学文化，农民，住河北省临城县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年12月1日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审，2015年7月21日被逮捕。现羁押于临城县看守所。
辩护人翟记辉，河北民盾律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人武某1，男，1948年12月13日出生于河北省临城县，汉族，小学文化，农民，住河北省临城县，系本案被害人。
委托代理人刘金生，河北衡益律师事务所律师
河北省临城县人民法院审理河北省临城县人民检察院指控原审被告人赵建章犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人武某1提起附带民事诉讼一案，于2015年12月17日作出（2015）临刑初字第46号刑事附带民事判决。河北省临城县人民检察院提出抗诉。原审被告人赵建章不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员郭某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）赵建章及辩护人翟记辉、委托代理人刘金生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月10日上午，被告人赵建章和被害人武某1两家因宅基地纠纷发生厮打，在厮打过程中赵建章用扁担将武某1打伤，致武某1右桡骨骨折、胸12椎体骨折。经法医鉴定，武某1的伤属于轻伤二级。
另查明，武某1受伤后，在临城县人民医院住院治疗，住院66天，花费医疗费18737.17元。
上述事实，有原公诉机关提供、附带民事诉讼原告人提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、提取证明、作案工具照片等证实，公安民警从赵建章家提取打架用扁担一条。
2、受案登记表、立案决定书、破案报告书证实，本案受案、立案、破案情况。
3、被告人赵建章户籍证明信证实，赵建章的个人基本情况，已达刑事责任年龄。
4、被害人武某1户籍证明信证实，武某1的个人基本情况。
5、附带民事诉讼原告人武某1委托代理人提交的临城县人民医院收费票据2张、临城县人民医院诊断证明书、临城县人民医院病历证实，武某1受伤后，在临城县人民医院住院治疗66天，花费医疗费18737.17元。
6、被告人赵建章的辩护人提交的民事裁定书、未家庄村介绍信、调解协议书、接处警记录证实，武某1一家与赵建章一家为空闲地的使用权多次发生纠纷。
7、证人武某2（被害人武某1的儿子）证言证实，2014年10月10日9点左右，他和韩某1、武某3在他家西侧垒墙，父亲武某1在南侧公路上坐着。这时赵建章、赵某1、王某、罗某过来，罗某就去拆墙，韩某1与罗某互相撕扯，赵某1上前搂抱着他并抢铁锹，到场后的赵某2搂抱着他，赵某1把铁锹夺了，他见赵建章拿起扁担在武某1身后冲武某1腰部打了一下，武某1就蹲倒在地上，接着赵建章又用扁担冲武某1胳膊上打了一下。武某4、武某5、赵某3在场了。
8、证人武某3（被害人武某1的妻子）证言证实，2014年10月10日9点左右，她同武某2、韩某1在她家西边垒堾，丈夫武某1在她家门前的石头上坐着。赵建章、王某、赵某1、罗某从西边开着三轮车回来，不让她们垒，赵建章让赵某1、罗某把堾拆了，赵某1、罗某就去拆地基上面的石头，不一会儿，赵某2也来了，赵某1、赵某2就与武某2闹腾。武某1见闹腾了，就过来，赵建章就用扁担打在武某1腰部，武某1就倒在地上，赵建章又用扁担打在武某1的胳膊上。在场的还有赵建章的妹妹赵某3及武某5、武某4。
9、证人韩某1（被害人武某1的儿媳）证言证实，2014年10月10日9点多，她与丈夫武某2、婆婆武某3在房子西边垒堾，公公武某1在大道南边堾上坐着，赵建章、赵某1、王某、罗某开三轮车来了，四人下车就不让垒堾了。赵建章拿着一条长扁担让赵某1、罗某把垒的堾拆掉，赵某1、罗某就去拆堾。这时赵某2、赵某3到场了，赵某2抱着武某2的腰，赵某1抓着武某2的手，把武某2挤到了车库的角里不能动了。赵建章就用扁担打刚走过来的武某1，第一下打在后腰里，第二下打在右胳膊上，武某1就倒在地上了。后赵建章又用扁担打在武某3头上，武某3倒在公路北边的地上。罗某、武某4在撕扯他时，见武某3倒地后就不打了。
10、证人赵某1（原审被告人赵建章的儿子）证言证实，2014年10月10日上午，他和父亲赵建章、母亲王某、妻子罗某到地里干活，九点多回到家见武某1在现场南侧公路上。武某3、武某2、韩某1在他家东侧垒墙，赵建章上前制止，武某2不听，韩某1和罗某在东侧的公路上用手抓拽在一起，王某去拆墙，武某2用木棒打在王某头上，他把武某2抱住，武某2摸了一把铁锹要打他，赵某2到场后把铁锹夺了，武某2又拿了一根木棒冲他头上打了一下，后来双方都不打了。从地里回来时赵建章手拿家用扁担了，赵建章跟别人怎么打他没看到。
11、证人罗某（原审被告人赵建章的儿媳）证言证实，2014年10月10日上午她和丈夫赵某1、公公赵建章、婆婆王某在地里收玉米，有人给赵建章打电话说武某2家在东边垒堾了，她们就开三轮车回家了。到家门口见武某2、武某3、韩某1正垒堾，武某1拿着棍子坐在油路边的石头上。她们就说别垒了，这时武某2拿着棒子冲过来打在王某头上，王某倒在地上，头上出血了，赵某1就去拦武某2，赵某2也来了，二人拦住武某2，韩某1就用铁锹打她，赵建章过来挡了一下，她就和韩某1厮打，武某4过来把她们拉开了。她家的四个人和武某2家的四个人都厮打了，赵某2、赵某3、武某4只是拉架了。打架时赵建章拿着扁担了。
12、证人武某4证言证实，2014年10月10日9点左右，她听见有人争吵就从家出来，到赵建章家门前，见武某1、武某3、武某2正与赵建章、王某双方厮打，武某2拿着木棒，赵建章拿着扁担，罗某与韩某1互相抓着对方头发，她上前把二人分开，回头见王某倒在地上，头上流血了。赵某1在场了。
13、证人赵某2证实，2014年10月10日上午，在李玉增家门口，见大伯赵建章一家四口开着三轮车从地里回来，去西边垒堾的武某2家争吵，他就往现场走。到那双方已经动手厮打了起来，武某2手里拿着铁锹打赵某1，他就去拉。武某1、武某3、韩某1和赵建章、罗某、王某在道上厮打了，武某1、武某3、韩某1都拿着东西了，赵建章拿着扁担了。
14、证人赵某3（原审被告人赵建章的妹妹）证言证实，2014年10月10日9点多，她在家中听见有人争吵就出去看，见赵建章家的人与武某1家的人在赵建章房东边打架，嫂子王某躺在地上，武某1、武某3拿着棒子追打赵建章。她过去夺下武某1手中的棒子扔到一边，赵某1、赵某2和武某2在武某2车库前撕扯了，韩某1在车库前追着打罗某了。当时在场的有武某1、武某3、韩某1、武某2、赵建章、王某、赵某1、赵某2、罗某、武某4。
15、证人王某（原审被告人赵建章的妻子）证言证实，2014年10月10日上午，她儿子赵某1开三轮车拉着她和丈夫赵建章、儿媳罗某去地里掰玉米，女儿赵江燕打电话说武某2家正在垒堾，就开三轮车回到家，见武某2和韩某1、武某3在垒堾，她就去拆，武某2就用棒子将她打晕了。
16、被害人武某1陈述，2014年10月10日9点左右，他在公路南边坐着，他妻子武某3、儿子武某2、儿媳韩某1在武某2房西边垒堾。赵建章、赵某1、罗某、王某从西边过来，赵建章让赵某1、罗某把堾拆了。这时候，赵某2也过来了，赵某2、赵某1两人厮打武某2，他见打起来，就过来，赵建章用扁担打他两下，一下打在右手腕部，一下打在腰里。
17、被告人赵建章供述，他家和武某1的儿子武某2家中间的地方有纠纷，乡政府、村委会和国土所正在管这事，现场都不让动。2014年10月10日上午，他们一家人去地里收玉米，九点左右，他女儿赵江燕打电话说，武某2家的人开始在纠纷的地方垒堾。他和妻子、儿子、儿媳开三轮车回到家门口，妻子王某就去拆垒的堾，武某2用棒子朝王某头上打了一下，头上就出血了。他儿子赵某1、儿媳罗某就去管王某，他就去拆堾。武某2的母亲武某3拿铁锹铲他，他就从三轮车上拿起一条扁担和武某3招架。武某1拿着棒子打他，他向后一闪，武某1的棒子打在武某3头上。他妹妹赵某3拉住武某1都停下手不打了。他家参与打架的有他、王某、赵某1、罗某四人，赵某3、赵某2拉架了，武某2家参与打架的有武某2、韩某1、武某1、武某3四人。当时围观的有妇女和小孩。
18、河北省临城县公安局（冀某）公（法医）鉴（损伤）字[2014]117号法医学人体损伤程度鉴定意见书及伤情照片证实，武某1右桡骨闭合性骨折及胸12椎体压缩性骨折，符合钝性外力形成，武某1的伤属于轻伤二级。
19、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片证实，现场位于临城县赵庄乡未家庄村赵建章家门前东侧、南侧。现场发现一段约10cm长的一段扁担。
上述证据，经庭审质证，可以相互印证的部分，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人赵建章故意伤害他人身体，造成一人轻伤的后果，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。赵建章使用凶器致伤他人，酌情从重处罚。赵建章及其辩护人冯增产关于赵建章没有打武某1，指控赵建章犯故意伤害罪证据不足的辩解和辩护意见，经查，赵建章用扁担将武某1打伤，有被害人武某1的陈述，证人武某2、武某3、韩某2的证言，所用凶器照片，鉴定意见，同时赵建章认可拿着扁担，足以证实赵建章用扁担将武某1打伤。赵建章辩解用扁担打在公路上不符合常理，该辩解及辩护意见不予采纳。辩护人关于赵建章当庭认罪，并表示愿意赔偿被害人的全部损失，应认定被告人有悔罪表现的辩护意见，经查，被告人当庭表示其冤枉，没有赔偿被害人任何损失，没有悔罪表现，该辩护意见，原审法院不予采纳。被告人赵建章除依法应当承担刑事责任外，还应当承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人主张的医疗费18737.17元有医院收费票据可以证明，予以认可；主张的误工费9600元，因其已达67岁，超过60岁的退休年龄，该主张与法相悖，原审法院不予支持；主张的交通费500元，虽然没有提交证据，但是必然发生的费用，原审法院酌定交通费400元；主张的二次手术费，因费用尚未发生，实际数额不能确定，可待费用发生后另行起诉；主张的护理费13200元，经查，委托代理人虽然提交了承德石材厂2014年5月、6月、7月工资表，但没有交税手续，仅有请假条，扣除工资情况没有证据，赵建章不予认可，应按农、林、牧、渔业日平均工资42.22元护理66天计算，共计2786.47元；主张的住院伙食补助费过高，应按每天50元计算，共计3300元；主张的营养费没有证据，原审法院不予支持；主张的精神损害赔偿金不属附带民事诉讼赔偿范围，原审法院不予支持。综上，赵建章应赔偿武某1造成的各项经济损失共计25223.64元。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决：一、被告人赵建章犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。二、被告人赵建章赔偿附带民事诉讼原告人武某1各项经济损失共计人民币25223.64元。三、驳回附带民事诉讼原告人武某1的其他诉讼请求。
原公诉机关河北省临城县人民检察院以原判量刑轻为由提出抗诉。河北省邢台市人民检察院支持临城县人民检察院的抗诉意见。
原审被告人赵建章的上诉理由及辩护人的辩护意见：上诉人赵建章手持扁担没有打到被害人，只是打到路面上，原判认定上诉人赵建章犯故意伤害罪的证据不足。
原审附带民事诉讼原告人武某1的委托代理人同意河北省邢台市人民检察院意见。
经审理查明，2014年10月10日上午，上诉人（原审被告人）赵建章和被害人武某1两家因宅基地纠纷发生厮打，在厮打过程中赵建章用扁担将武某1打伤，致武某1右桡骨骨折、胸12椎体骨折，经法医鉴定，武某1的伤属于轻伤二级。
另查明，武某1受伤后，在临城县人民医院住院治疗，住院66天，花费医疗费18737.17元。
上述事实，有公诉机关提供、附带民事诉讼原告人提交并经庭审质证、认证的提取证明、作案工具照片，受案登记表、立案决定书、破案报告书，辩护人提交的民事裁定书、未家庄村介绍信、调解协议书、接处警记录，证人武某2、武某3、韩某1、赵某1、罗某、武某4、赵某2、赵某3、王某证言，被害人武某1陈述，被告人赵建章供述，现场勘查笔录、现场示意图、现场照片，河北省临城县公安局（冀某）公（法医）鉴（损伤）字[2014]117号法医学人体损伤程度鉴定意见书及伤情照片，附带民事诉讼原告人武某1委托代理人提交的临城县人民医院收费票据2张、临城县人民医院诊断证明书、临城县人民医院病历等证据予以证实，本院予以确认。
赵建章用扁担将武某1打伤，有被害人武某1的陈述，证人武某2、武某3、韩某2的证言，所用凶器照片，鉴定意见，同时赵建章认可拿着扁担，足以证实赵建章用扁担将武某1打伤。上诉人赵建章及其辩护人称上诉人赵建章手持扁担没有打到被害人，只是打到路面上，原判认定上诉人赵建章犯故意伤害罪的证据不足的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵建章故意伤害他人身体，造成一人轻伤的后果，其行为构成故意伤害罪。上诉人赵建章及其辩护人称赵建章不构成故意伤害罪的意见，不予采纳。原判根据原审被告人赵建章的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对赵建章判处有期徒刑二年，原判量刑并无不当，故河北省临城县人民检察院抗诉及原审附带民事诉讼原告人武某1的委托代理人提出原判量刑过轻的意见，不予采纳。原判事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，民事赔偿亦属合理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
一、驳回河北省临城县人民检察院的抗诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）赵建章的上诉。
三、维持河北省临城县人民法院（2015）临刑初字第46号刑事附带民事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王佳培
审 判 员 张 江
代理审判员 田建兴
二〇一六年五月四日
书 记 员 樊 博