重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终1234号
上诉人（原审原告）重庆赛恒建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区红石路5号26-10。
法定代表人叶华权，经理。
委托代理人谢杰，该公司员工。
委托代理人白自强，重庆周立太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆宏建建筑工程有限公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处北环二路“宏声花园”8幢8、9、10、11号。
法定代表人王祥炳，董事长。
委托代理人马韬，该公司员工。
委托代理人曾林，重庆钧儒律师事务所律师。
原审被告董红江。
委托代理人张宝，重庆海外律师事务所律师。
上诉人重庆赛恒建筑装饰工程有限公司因与被上诉人重庆宏建建筑工程有限公司、原审被告董红江建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院于2015年11月15日作出（2015）九法民初字第11878号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，被告重庆宏建建筑工程有限公司承建了位于重庆市××西彭镇“乔鹤西苑”商住小区工程。2013年3月15日，被告重庆宏建建筑工程有限公司与被告董红江签订《内部承包协议》，协议约定由董红江以重庆宏建建筑工程有限公司名义承接本案所涉工程，项目实施由董红江全面负责并履行重庆宏建建筑工程有限公司和业主签订的施工合同所有内容，项目盈亏由董红江自行负责，重庆宏建建筑工程有限公司收取工程总造价0.5%的管理费，董红江不得将本项目转包他人，未经重庆宏建建筑工程有限公司许可不得分包本项目的任何部分给他人。合同签订后，董红江以重庆宏建建筑工程有限公司的名义对本案所涉工程进行实际施工和管理。2014年4月10日，乔鹤西苑住宅小区工程项目部作为甲方，原告作为乙方签订了栏杆安装工程分包合同书，约定甲方将乔鹤西苑住宅小区工程中的金属栏杆安装工程承包给乙方，并在合同签订之日，由乙方向甲方缴纳安全质量保证金壹万元。分包合同上在甲方委托代理人处有被告董红江的签名，在项目部负责人处有案外人王光海的签名，并且加盖有名为“重庆宏建建筑工程有限公司乔鹤西苑项目部”的印章，但印章上另载有“经济合同无效”。原告认为分包合同系被告董红江在项目部现场提供，且合同上有被告重庆宏建建筑工程有限公司加盖的项目部印章，原告有理由相信被告董红江及案外人王光海的行为系履行职务行为，原告系和被告重庆宏建建筑工程有限公司成立了分包合同关系。被告重庆宏建建筑工程有限公司辩称其没有成立项目部，董红江、王光海不是公司员工，且合同上的印章也已经写明了“经济合同无效”，否认和原告之间存在合同关系。被告董红江则认为其在涉案工程项目中和被告重庆宏建建筑工程有限公司存在事实上的劳动关系，其行为系代表公司履行职务的行为，合同责任应该由被告重庆宏建建筑工程有限公司承担。
审理中，原告提供了收据一张，拟证明被告重庆宏建建筑工程有限公司在分包合同签订后收取了原告保证金壹万元，收据上载明：“入帐日期：2014年4月15日，交款单位：重庆宏建建筑工程有限公司，人民币：壹万圆整，收款事项：楼梯栏杆、阳台栏杆保证金。”该收据上没有加盖任何印章，只有案外人刘广友在“经办”字样处签名。被告重庆宏建建筑工程有限公司、董红江均不认可收取了上述保证金，重庆宏建建筑工程有限公司认为刘广友并非其员工，也没有获得公司的授权收取保证金。庭审中，原告还提供了2014年11月6日的栏杆工程量完成结算单两份，载明：“重庆宏建建筑工程有限公司（乔鹤西苑项目部）栏杆工程款：260004.9元。”该结算单上也没有加盖任何公司印章，只有案外人王光海、刘广友在现场负责人、技术负责人处的签名。原告认为，案外人王光海、刘广友系涉案工程项目部的现场管理人员，其行为代表被告重庆宏建建筑工程有限公司与原告已经办理了结算。被告重庆宏建建筑工程有限公司则认为刘广友、王光海并非公司员工，也没有公司的相应授权，其和原告之间办理的结算不能代表公司行为，公司对该行为也没有进行事后追认。
重庆赛恒建筑装饰工程有限公司向一审法院诉称，2014年4月10日，我公司和被告重庆宏建建筑工程有限公司签订了乔鹤西苑住宅小区工程栏杆安装合同。合同签订之日，我公司向被告重庆宏建建筑工程有限公司交付了一万元保证金，被告重庆宏建建筑工程有限公司承诺工程完工后将保证金退还原告，双方约定被告重庆宏建建筑工程有限公司将乔鹤西苑工程项目所属A栋、B栋全部楼梯栏杆、阳台栏杆、护窗栏杆的制作与安装分包给我公司，并承诺工程完工后支付工程款。具体承包事项为：楼梯栏杆314.5米，单价133元/米，总金额41828.5元；阳台栏杆819.24米，单价160元/米，总金额131078.4元；护窗栏杆791.8米，单价110元/米，总价87098元；以上三项合计总金额260004.9元。合同签订后，我公司严格按照被告重庆宏建建筑工程有限公司提供的施工图纸进行施工作业，并按期合格完成全部施工内容。2015年4月乔鹤西苑工程项目全部竣工并通过验收，但被告重庆宏建建筑工程有限公司无故拖欠原告工程款，原告经多次催收未果，遂诉至法院，请求：1、判令被告重庆宏建建筑工程有限公司支付拖欠工程款260004.9元；2、判令被告重庆宏建建筑工程有限公司退还保证金10000元；3、本案诉讼费由被告重庆宏建建筑工程有限公司承担。审理中，原告明确表示不要求被告董红江承担责任，只要求被告重庆宏建建筑工程有限公司承担责任。
重庆宏建建筑工程有限公司在一审中辩称，不同意原告的诉讼请求，涉案工程项目系我公司承建，但我公司和被告董红江签订了内部承包协议，被告董红江是该工程的实际施工人，我公司没有授权被告董红江刻制项目印章，本案的栏杆安装工程分包合同系被告董红江和原告签订的，我公司和原告没有合同关系。此外，原告交付给业主单位使用的栏杆安装工程项目也并不合格，后经业主单位整改后才接收使用，原告并没有参与整改，被告重庆宏建建筑工程有限公司并未对原告的任何行为进行追认。
董红江在一审中辩称，本案中栏杆安装工程分包系被告重庆宏建建筑工程有限公司和原告之间的合同关系，被告董红江没有承包建设工程项目的资质，和原告之间也没有合同关系，被告董红江只是以代理人的身份在分包合同上签字，被告重庆宏建建筑工程有限公司才是合同相对方，被告董红江不该承担责任。被告重庆宏建建筑工程有限公司和被告董红江签订内部承包协议属实，但后来被告重庆宏建建筑工程有限公司并没有履行其合同义务，没有按时向被告董红江支付工程款，故双方已经实际解除了内部承包协议。此外，业主单位和被告重庆宏建建筑工程有限公司至今没有办理结算，被告重庆宏建建筑工程有限公司和被告董红江之间也没有办理结算。
一审法院认为，本案的争议焦点为：被告重庆宏建建筑工程有限公司是否应当承担栏杆安装工程分包合同责任。
判断被告重庆宏建建筑工程有限公司是否是栏杆安装工程分包合同责任承担的主体，应首先就被告董红江、案外人刘广友、王光海在涉案工程施工过程中的行为性质进行界定，即应从被告董红江、案外人刘广友、王光海的行为能否构成职务行为、有权代理行为及表见代理三个方面进行分析。1、所谓职务行为，是指企业的法定代表人、负责人或工作人员，以企业的名义，履行各自的职责发生的行为，该行为产生的法律后果应由企业承担。被告董红江虽然主张其与重庆宏建建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系，但事实劳动关系的认定应以劳动者实际接受用人单位的管理、约束，以及用人单位向劳动者支付劳动报酬等为标准。主张劳动关系成立的一方当事人对劳动关系成立的事实承担举证责任。被告董红江并未提供证据证明其已经接受被告重庆宏建建筑工程有限公司的管理、约束以及被告重庆宏建建筑工程有限公司向其支付了劳动报酬，故对此抗辩意见，不予采纳。而根据查明的事实，被告董红江和被告重庆宏建建筑工程有限公司实际系挂靠关系。除此之外，原告也没有提供充分证据证明被告重庆宏建建筑工程有限公司与案外人刘广友、王光海之间存在劳动关系，故被告董红江、案外人刘广友、王光海的行为不能认定为有权代表被告重庆宏建建筑工程有限公司直接对外履行职务的行为。2、原告未能提供能够证实被告董红江、案外人刘广友、王光海系有权代理的相关证据，故本案中不能确定被告董红江、案外人刘广友、王光海的行为系有权代理行为。3、在不能认定被告董红江、案外人刘广友、王光海的行为系职务行为和有权代理行为的情形之下，关于其行为是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，表见代理的成立需要同时具备以下三个要件：行为人实施无代理权的行为，但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立；相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，原告作为商事主体，其并没有尽到谨慎审查被告董红江、案外人刘广友、王光海是否有权以被告重庆宏建建筑工程有限公司名义签订分包合同，且分包合同上的项目部印章明确写明了“经济合同无效”，原告并非善意无过失，而被告重庆宏建建筑工程有限公司也并未在事后对被告董红江、案外人刘广友、王光海行为进行追认。故被告董红江、案外人刘广友、王光海与原告签订分包合同、收取保证金、办理结算等行为不能代表被告重庆宏建建筑工程有限公司，被告重庆宏建建筑工程有限公司并非本案分包合同责任承担的主体，因此对于原告要求被告重庆宏建建筑工程有限公司支付工程款及退还保证金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告重庆赛恒建筑装饰工程有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取为2675元，由重庆赛恒建筑装饰工程有限公司负担。
宣判后，重庆赛恒建筑装饰工程有限公司不服一审判决，向本院上诉称：董红江、刘广友、王光海的行为均为履行重庆宏建建筑工程有限公司职务的行为和有权代理的行为，或者属于超越代理权限的表见代理，重庆宏建建筑工程有限公司应作为本案建设工程施工合同的相对方，承担向重庆赛恒建筑装饰工程有限公司支付工程款及退还保证金的责任。
重庆宏建建筑工程有限公司认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，董红江挂靠重庆宏建建筑工程有限公司承接本案所涉工程，诉争工程的建设由董红江根据其与重庆宏建建筑工程有限公司签订的《内部承包协议》独立核算、自负盈亏，董红江与重庆宏建建筑工程有限公司实际系挂靠关系。主张劳动关系成立的一方当事人对劳动关系成立的事实承担举证责任。董红江虽然主张其与重庆宏建建筑工程有限公司之间存在劳动关系，但并未提供证据证明其已经接受重庆宏建建筑工程有限公司的管理、约束以及重庆宏建建筑工程有限公司向其支付了劳动报酬，重庆赛恒建筑装饰工程有限公司也没有举示充分证据证明重庆宏建建筑工程有限公司与刘广友、王光海之间存在劳动关系，故董红江、刘广友、王光海的行为均不能认定为履行重庆宏建建筑工程有限公司职务的行为或有权代理的行为。重庆赛恒建筑装饰工程有限公司作为商事主体，并没有审慎审查董红江、刘广友、王光海是否享有重庆宏建建筑工程有限公司的代理权，其相信董红江、刘广友、王光海有代理权的理由并不充分，故董红江、刘广友、王光海的行为不构成表见代理。重庆赛恒建筑装饰工程有限公司的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元，由上诉人重庆赛恒建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张泽兵
代理审判员 周媛媛
代理审判员 胡 俊
二〇一六年四月十五日
书 记 员 宋彦君