湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民三终字第109号
上诉人（原审被告）杨长良。
委托代理人彭春秋，湖南湘君律师事务所律师。
委托代理人万敏超，湖南湘君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）项利群。
委托代理人刘亚辉，湖南谛议律师事务所律师。
委托代理人吴悠，湖南谛议律师事务所律师。
上诉人杨长良因与被上诉人项利群保证合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2014）潭中民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人杨长良及委托代理人彭春秋、万敏超，被上诉人项利群及委托代理人刘亚辉、吴悠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月27日，项利群与谢必军签订《借款合同》，约定谢必军向项利群借款600万元，借款期限为三个月，从2013年9月27日至2013年12月26日，月利率为1.8%，利息按月支付，被告杨长良作为连带责任担保人在该合同上签名。同日，谢必军向项利群出具《借条》一张和《家庭财产抵押承诺书》一份，杨长良向项利群出具《个人担保承诺书》一份，湖南鑫泰消防工程有限公司（以下简称鑫泰公司）出具《企业担保承诺书》一份，该三份文书关于借款期限、利息以及利息支付方式的约定与借款合同的约定一致。被告杨长良在《借条》上作为连带保证担保人签字，并在承诺书上承诺自愿承担连带担保责任。谢必军在《家庭财产抵押承诺书》中自愿以其家庭全部财产作为抵押，就该主债务提供连带保证责任。鑫泰公司也自愿承担连带担保责任。《借款合同》签订后的当日，通过银行转帐的方式，项利群除自行支付189万元外，其余均系委托付款，委托张宁付款40万元，李月红14万元，孙一平100万元，许汉其13万元，周玉仁20万元，潘红喜216万元，汤荣建8万元，以上共计600万元。借款期间，谢必军支付了两个月利息，每月10.8万元，共计21.6万元。在该笔借款到期时，谢必军未按期还本付息，担保人也未履行担保责任。原告项利群遂诉至法院。
原审法院认为，双方当事人一审争议的焦点问题如下：
一、原告项利群单独以其与杨长良之间存在保证合同起诉其承担保证担保责任，未起诉主债务人和其他担保人作为共同被告参与诉讼，是否系遗漏诉讼主体。杨长良与鑫泰公司为主债务提供保证担保的行为系连带共同保证，依据《中华人民共和国担保法》第十八条“债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，表明债权人项利群在选择责任人时，既有单独选择主债务人的权利，也有单独选择保证人杨长良提起诉讼的权利。另外，再依据《中华人民共和国担保法》第十二条“债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”的规定，原告项利群有单独选择连带共同保证人中的任何一人承担责任的权利，本案中项利群单独起诉杨长良，也是法律所赋予的权利。综上，原告项利群单独起诉被告杨长良要求其承担担保责任，符合法律规定，主债务人谢必军和另外一名共同保证人鑫泰公司并不是必须参与诉讼的当事人，本案并未遗漏诉讼主体。
二、借款合同是否依法成立并生效。因借款合同上保证人杨长良签名的事实，被告杨长良无异议，原告项利群持有该份协议向法院起诉要求保证人杨长良承担责任，以保护其权利，表明项利群是合同的一方当事人。原告项利群虽在签署时间上将“2013.9.23”中的“23”改为“27”，但该瑕疵系笔误，合同的真实性并不受影响。被告认为原告的签名不真实，没有提交相应的证据证实，而原告项利群在诉讼中对此明确予以认可并积极主张权利，且在合同签订后有相应的付款行为，均表明项利群是合同的一方当事人。谢必军的签名和捺手印被告杨长良认为不真实，也是其单方陈述，并无其他证据予以佐证。综上，被告认为借款合同未成立的理由缺乏事实依据，依法不予采纳。借款合同并未违反法律和行政法规的相关规定，依法成立的合同自成立时生效。故原告依据合法有效的合同主张权利，法院予以支持。
三、原告项利群是否按合同约定实际支付了600万元借款。经查，600万元借款均系银行转帐，原告项利群转账189万元，其余款项系委托他人付款，该委托付款行为并不违反法律规定，且借款人谢必军的银行帐户上也实际收到了此笔600万元的款项，故原告项利群依约履行了合同义务。被告杨长良认为原告只支付了189万元借款的主张不能成立，原审法院不予采纳。
四、主债务人谢必军或者保证人鑫泰公司是否存在偿还借款和履行保证责任的事实。因杨长良系主债务的保证人，本身就负有督促主债务人履行偿还义务的责任，且考虑到债权人项利群也是基于有杨长良的担保才予以借款的因素，主债务人谢必军和另一名保证人鑫泰公司是否履行了相应义务，该举证责任应由保证人杨长良承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被告杨长良对此应承担举证不能的不利后果。
五、主债务人谢必军是否提供了物的担保，债权人项利群单独依据与杨长良订立的保证合同起诉，是否表明其放弃了对主债务人的担保物权，被告杨长良是否可据此减轻或免除其担保责任。主债务人谢必军向原告项利群出具的《家庭财产抵押承诺书》，表明谢必军以其家庭全部财产提供抵押担保债务的履行，但谢必军作出该承诺后并未就相应财产设立抵押权，原告项利群对主债务人谢必军并不享有相应的担保物权，原告不存在有放弃主债务人担保物权的可能，故被告认为原告放弃了主债务人的担保物权要求减轻或免除其担保责任的理由不能成立，原审法院不予支持。
六、原告项利群与主债务人谢必军之间是否存在恶意串通骗取被告杨长良提供保证担保的事实，该保证合同的效力应如何认定。被告杨长良主张债权人项利群与主债务人谢必军相互串通骗取其提供担保的事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，杨长良对此应提交相应的证据证明，但被告是以谢必军作为主债务人出具了《家庭财产抵押承诺书》，以及鑫泰公司出具了《企业担保承诺书》，认为谢必军已有足够的财产担保为由才为其进行相应担保作为抗辩，该抗辩在没有事实证明原告项利群与主债务人谢必军存在恶意串通的情况下，不能对抗债权人项利群。主债务人谢必军向原告出具承诺书后未办理抵押登记，并不能表明债权人项利群有怠于行使权利放弃担保物权的行为，且主债务人提供的抵押担保进行登记也存在障碍，故被告认为其不承担民事责任的主张无事实依据，应不予采纳。原告项利群与被告杨长良订立的保证担保合同合法有效，依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，据此，原告要求被告杨长良应依据保证合同的约定履行担保义务，承担担保责任的请求成立，原审法院予以支持。
七、违约金约定是否过分高于所造成的损失，被告请求适当予以减少的理由能否成立的问题。依据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”的规定，原告请求被告承担违约责任的请求成立，应予支持。对于违约金约定是否过分高于所造成的损失的问题，借款合同中约定每天按借款总额的1％支付违约金，而且还约定了逾期利息按月利率1.8％的基础上加收50％计算，该违约金和逾期利息合计已经超出了借款合同中约定的利息收入，确为过分高于其损失，被告的该请求符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，应予以支持。原审法院认为法院依法调整的幅度的下限不能低于借款合同中所约定的借款利率，否则将不能达到设立违约金制度制裁违约人的功能，但也不宜过高，根据民间借贷利率，原审法院将违约金与逾期利息合并计算，酌情认定按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率的四倍计算。
综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，被告杨长良应承担的保证担保责任范围有主债权、利息和违约金，其金额大小分别为主债权600万元，利息10.8万元，违约金和逾期利息合并计算，即从应还款之日的第二日即2013年12月27日起按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率的四倍计算利息至清偿之日止。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条第二款、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告杨长良在判决生效之日起十五日内一次性偿还原告项利群本金600万元，利息10.8万元，并支付违约金和逾期利息（该两项合并计算，以600万元为基数，从2013年12月27日起按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率的四倍计算利息至清偿之日止）；二、驳回原告项利群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，财产保全费5000元，由被告杨长良负担。
杨长良不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审遗漏诉讼主体。谢必军作为主债务人、抵押人，鑫泰公司作为连带责任保证人不参加诉讼不能查明本案基本事实，原审法院应当依法追加谢必军、鑫泰公司参加诉讼。二、原审判决认定借款合同成立错误。主张借款合同成立的举证责任不在杨长良，而应由项利群承担。项利群应对谢必军在借款合同文件上的签名和捺手印的真实性承担举证责任。三、原审判决认定委托付款既无事实依据亦违背法理。张宁等七人的付款行为不符合第三人代履行的构成要件，不构成委托付款。认定委托付款的证据明显不足，项利群仅仅提交了张宁等人的转账凭证，并无其他证据证实张宁等人的付款系委托付款。原审判决认定张宁等人的行为为委托付款，违反合同相对性原则。四、原审判决对主债务人谢必军和保证人鑫泰公司是否偿还借款和履行保证责任的举证责任分配违法。谢必军和鑫泰公司是否存在偿还借款和履行保证责任的事实，该举证责任应由项利群承担。五、原审判决认定项利群没有放弃谢必军提供的担保物权错误。项利群拒不请求谢必军履行抵押登记，致担保物权不能成立，项利群具有过错，应减轻或免除杨长良的担保责任。六、项利群与谢必军恶意串通骗取杨长良提供担保，保证合同无效，杨长良不应承担保证责任。原审庭审中项利群的代理人承认没有对谢必军提供的抵押进行审查，之所以同意借款，是因为有杨长良提供的保证。项利群明知谢必军提供的《家庭财产抵押承诺书》没有实际担保作用，却隐瞒该事实，默认谢必军的欺骗做法，与谢必军串通一气，骗取杨长良的保证。一审中，项利群拒绝追加谢必军和鑫泰公司为共同被告，使该两当事人逃避担保责任。七、原审判决未将谢必军借款当日向项利群支付10.8万元利息从借款本金中扣除错误，且自相矛盾。谢必军于收到借款的当天向项利群支付月息10.8万元，其实质为借款的利息预先在本金中扣除，项利群实际借款数为178.2万元。八、原审判决对潘红喜收、付款行为性质认定无事实和法律依据。谢必军于借款日通过银行转账支付18万元给潘红喜，应抵扣潘红喜向谢必军支付的款项。据此请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用均由项利群承担。
针对杨长良的上诉，项利群二审答辩称：一、项利群有只起诉保证人杨长良的选择权，一审并没有遗漏诉讼主体，谢必军和鑫泰公司不是必须共同诉讼的当事人。二、借款合同已经成立，杨长良主张谢必军的签字和手印不真实，但没有提交证据证明。三、600万元借款有189万元是项利群自己付款，另外411万元是委托张宁等人付款，项利群履行了全部付款义务。四、项利群主张谢必军没有偿还债务，这属于消极事实，不应由项利群举证。如果杨长良主张谢必军和鑫泰公司偿还了借款，应由杨长良举证。五、项利群不存在放弃谢必军提供的抵押担保物权，怠于要求谢必军办理抵押登记的情形，杨长良的担保责任并不由此减轻。六、杨长良主张项利群与谢必军之间存在恶意串通，但未提交任何证据证明。七、2013年9月27日的10.8万元系谢必军当日支付的利息，并非直接从借款本金扣除，谢长良要求从借款本金中扣除10.8万元的理由不成立。据此请求驳回上诉，维持原判。
二审中，杨长良未提交新的证据。项利群提交了如下新的证据：
证据1.湘潭赢盈投资管理有限公司（以下简称赢盈公司）出具的收据；
拟证明谢必军于借款日通过银行转账支付给潘红喜的18万元系借款中介费，与本案600万元借款本金无关。
证据2.项利群6226961601464702银行账号流水单；
拟证明项利群于2013年9月27日先支付189万元后，谢必军才向项利群支付10.8万元利息，这10.8万元不应从600万元借款本金中扣除。
证据3.出庭证人潘红喜、李月红、许启明（系李月红丈夫）、孙一平、张宁、周玉仁、周定辉（系汤荣建妻子）、许汉其的证言，均陈述不认识谢必军，与谢必军没有经济往来，2013年9月27日汇款给谢必军是受项利群委托。潘红喜还陈述谢必军支付给她的18万元，实际是通过她个人账号转付给赢盈公司的中介费。
拟证明潘红喜、李月红、孙一平、张宁、周玉仁、汤荣建、许汉其根据项利群的委托，代项利群于2013年9月27日向谢必军支付了411万元借款。
对项利群二审提交的证据，杨长良质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据不是新证据，赢盈公司出具收据上加盖的是财务章，而不是公司公章，收款人和出纳均是潘红喜，且该证据只能证明潘红喜与赢盈公司的内部关系，与本案纠纷无关，谢必军收到的216万元应扣除18万元。对证据2的真实性和关联性没有异议，但对合法性有异议，认为不是新证据，且待证事实应以法院一审调取的证据为准，2013年10月24日的利息可能是支付给了别人。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证人证言不符合新证据的规定，不能认定为委托付款的依据。
对项利群二审提交的证据，本院经审查认为：证据1与证人潘红喜的证言一致，证明谢必军于借款当日通过银行转账给潘红喜的18万元系借款中介费，与本案600万元借款本金无关。谢长良虽对此不予认可，但未提交相反证据证明谢必军支付给潘红喜18万元系基于其他法律关系，本院对证据1予以采信。证据2和杨长良一审提交的谢必军的银行流水单均不足以证明189万元本金和10.8万元利息的支付时间先后，故对证据2的证明目的不予采信。至于10.8万元是否应从189万元本金中扣除，本院在争议焦点部分予以评述。证据3中的证人证言与借款合同、借条、项利群的陈述及各证人的汇款凭证相吻合，本院对各证人受项利群委托付款的证言以及潘红喜代为收取18万元中介费的证言予以采信。
经当庭询问，项利群对原审判决认定事实无异议。杨长良对原审判决认定事实提出异议：一、原审认定项利群2013年9月27日支付给谢必军189万元，但未认定在此之前谢必军即已支付项利群10.8万元利息，谢必军实际收到的借款本金应扣除10.8万元利息。二、原审认定项利群委托潘红喜、李月红、孙一平、张宁、周玉仁、汤荣建、许汉其代为付款没有证据证明。三、原审遗漏认定2013年9月27日谢必军支付潘红喜18万元的事实，且即使委托付款成立，该18万元也应从600万元借款本金中扣除。
对杨长良就原审判决认定事实提出的异议，本院经审查认为：一、补充认定2013年9月27日谢必军支付潘红喜18万元的事实。二、对其他异议，在争议焦点部分予以评述。
本院经审理，对原审判决认定的事实依法予以确认。
本院另查明，2013年9月27日，谢必军出具的家庭财产抵押承诺书中明确抵押财产为谢必军名下的湘潭县易俗河镇凤凰中路1472号房产和湘潭市岳塘区宝塔街道芙蓉路46号房产。
根据湘潭县和湘潭市房产管理局档案记载，在2013年9月27日前，谢必军名下的凤凰中路1472号房产及芙蓉路46号先达城市花园综合楼010106号门面、020107号门面、010102号门面、020102号门面已被抵押给他人并办理抵押登记，抵押债务履行期限为2013年5月29日至2018年5月28日。
2013年9月27日，谢必军名下的芙蓉路46号先达城市花园综合楼1号A栋1单元130105号、130106号、130107号、040103号、040102号等五处房产尚未办理抵押登记。2013年12月27，谢必军名下的该五处房产因涉及另外案件被法院查封。根据湘潭市房产管理局档案记载，该五处房产登记时合计价值498670.96元。
在本院二审庭审时，杨长良陈述其曾经开办过投资公司，与谢必军系朋友关系，在对谢必军的借款提供担保时，没有审查核实谢必军和鑫泰公司提供的担保情况。
2013年9月27日，谢必军向潘红喜转账支付18万元，当日赢盈公司出具收据，表明收到潘红喜转交的600万元借款的咨询服务费18万元，收条上加盖了公司财务专用章，出纳人系潘红喜。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案是否应追加谢必军和鑫泰公司为诉讼主体。二、借款合同是否生效及600万元借款中的411万元是否系项利群委托张宁等人付款。三、借款当日谢必军向项利群支付的10.8万元利息和向潘红喜支付的18万元是否应从借款本金中扣除。四、杨长良的担保责任是否应免除或减轻。
关于争议焦点一。首先，本案杨长良提供的是连带责任保证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，项利群可以只将杨长良作为被告。其次，杨长良与鑫泰公司系连带共同保证，根据《中华人民共和国担保法》第十二条“债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”的规定，项利群可以要求杨长良承担全部保证责任。因此，在项利群拒绝追加谢必军和鑫泰公司为诉讼主体的情况下，不追加谢必军和鑫泰公司为诉讼主体并无不妥。
关于争议焦点二。项利群、谢必军和杨长良签字并按手印的借款合同，项利群的189万元付款凭证，张宁等七人的411万元付款凭证和出庭时的证言，谢必军和杨长良签字并按手印的借条，谢必军的银行账户流水单，以及与月息1.8%相吻合的10.8万元利息，已经形成完整的证据链，足以证明借款合同生效及项利群委托张宁等七人代为付款的事实。杨长良虽主张借款合同上谢必军的签字和手印不真实，但未能提交证据予以证明，其主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三。借款合同签订当日，项利群自行及委托他人总计向谢必军付款600万元。谢必军虽向项利群支付了10.8万元利息，但这10.8万元是谢必军另行转账向项利群支付，现有证据不足以证明项利群预先在600万元借款本金中扣除了10.8万元利息。潘红喜向谢必军支付216万元系基于项利群的委托，不是基于与谢必军的借贷关系，而谢必军向潘红喜支付18万元系其他法律关系，且现有证据亦证明谢必军向潘红喜支付的18万元系向赢盈公司支付的中介费，与本案借款没有直接法律关系。因此，杨长良关于从600万元借款本金中扣除10.8万元和18万元的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点四。首先，杨长良主张谢必军偿还了借款以及鑫泰公司履行了保证责任，应提供证据证明，举证责任不在项利群。其次，在杨长良提供保证前，谢必军和鑫泰公司就已承诺对借款提供担保，杨长良本应对谢必军提供抵押的情况和鑫泰公司提供保证的情况进行审查，但杨长良未予核实就提供保证，是自身疏于审查所致。杨长良主张项利群与谢必军恶意串通骗取杨长良提供担保，但未提交充分证据予以证明，故对保证合同无效，杨长良不应承担保证责任的请求不予支持。再次，由于未对谢必军承诺抵押的财产办理抵押登记，抵押权并未设立，故本案借款不存在物的担保，自然也就谈不上放弃物的担保。杨长良提供的是连带责任保证，对本案借款负有全部清偿的责任，且在提供保证时已与项利群对保证的方式、范围等作了明确约定，并未约定因谢必军提供的抵押担保未设立而免除或减轻保证责任，或者为保证责任的承担约定其他附带条件。即使杨长良在保证范围内实际承担了清偿全部债务的责任，也是项利群设定保证以保障债权实现的目的所在，系杨长良依照约定应该承担的保证责任。而且，杨长良提供保证时，项利群和谢必军仅是就抵押担保达成了合意，而并未办理抵押登记设立抵押权，虽然之后项利群和谢必军未办理抵押登记，但这并未加重杨长良的保证责任。因此，杨长良减轻保证责任的理由不能成立，不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人杨长良的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币53800元，由上诉人杨长良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 琳
代理审判员 徐 康
代理审判员 王慧芳
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 罗 浪