吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第1529号
上诉人（原审原告）：王振刚，男，1965年10月12日生，汉族，住吉林市船营区。
被上诉人（原审被告）：吉林省博大生化有限公司，住所：吉林经济技术开发区。
法定代表人：李洪涛，董事长。
委托代理人：许静，吉林恒正达律师事务所律师。
委托代理人：孙贺，吉林恒正达律师事务所律师。
上诉人王振刚因劳动争议一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院(2015)昌民一初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王振刚在原审时诉称：2014年5月我同单位一员工发生矛盾，此人到公安机关报案，本人受到了行政处罚。当本人回去上班时，被告竟以口头方式开除本人，停止工作、停发工资、停缴社保。被告无视国家劳动法规的存在和对国家劳动法规的无知，滥用解除权利，利用违法的规章制度解除本人与被告的劳动关系，致使劳动合同无法继续履行。被告在没有出具解除或终止劳动合同书面通知前提下，单方面解除劳动合同，强行剥夺本人合法劳动权利，致使本人失业，给本人和家庭带来巨大困难。为维护法律严肃性和本人合法权益不受侵害，本人依法对被告提起诉讼，请求法院依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工会法》、《中华人民共和国劳动合同法》等其他法律法规判令：1、撤销被告违法开除原告的错误决定；2、被告给付原告2014年6月至2015年1月八个月工资共计21000元；社会保险金3360元、医疗保险金8904元、住房公积金11130元，合计23394元；3、被告向原告支付未出具解除或终止劳动合同书面通知赔偿金，按照吉林市最低工资标准从2014年6月至2015年3月十个月，合计13200元；4、被告向原告支付违法解除合同赔偿金2010年6月到2014年12月，共计21000元；5、被告向原告支付2011年8月到2014年5月加班费共计89468.15元。
吉林省博大生化有限公司（以下简称博大公司）在原审时辩称：原告的诉讼请求不成立。一、原告存在严重的违法行为。原告于2014年5月12日与答辩人一员工发生矛盾，并动手打了该员工。2014年5月15日吉林经济技术开发区公安局根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款，决定给予原告王振刚行政拘留三日的行政处罚，因而原告违法事实清楚。二、答辩人解除与原告之间劳动关系是合法的。答辩人解除与原告之间劳动关系是依据《劳动合同法》和《吉林省博大生化有限公司员工奖惩规定》的相关规定作出的。根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”规定及《吉林省博大生化有限公司员工奖惩规定》第八条第四小项第3点“对员工实施恐吓、暴力或指使他人对员工实施恐吓、暴力的，予以记大过处分，扣罚奖金500元，情节严重者追究刑事责任，并予以开除（解除劳动合同）”；和《吉林省博大生化有限公司员工奖惩规定》第八条第六小项第15点“被依法追究刑事责任及行政责任的，予以开除（解除劳动合同）”的规定，答辩人于2014年5月20日决定开除原告（即解除与原告之间的劳动合同关系），并依法通知到原告，答辩人也到劳动部门办理解除劳动合同关系的手续。因而答辩人解除与原告的劳动关系是合法的。三、原告要求答辩人支付解除劳动关系后的工资等待遇，无事实和法律依据。2014年5月20日答辩人已解除与原告劳动关系，故不存在支付此后工资的事实依据，更不存在支付经济赔偿金的法律依据。四、原告主张的加班费是不存在的。原告的工作岗位是司机，司机岗位属于不定时工作，综合计算工时，故不存在支付加班费的事实和法律依据。五、原告的其他诉求也无事实和法律依据。原告主张解除劳动关系后的社保、住房公积金等同样无事实和法律依据。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，人民法院应依法驳回原告的无理告诉。
原审判决认定：原告于2010年6月入职被告吉林省博大生化有限公司，岗位司机，月基本工资为2000元。2014年5月原告因殴打同单位人员被吉林经济技术开发区公安分局给予拘留三日的行政处罚。2014年5月19日在被告公司常务副总经理田玉华办公室，田玉华、人事助理张强、车队队长李井显口头通知原告，因原告违反2013年12月起试行的《吉林省博大生化有限公司员工奖惩规定》第八条第六款“员工具有下列情况之一者，应予以'解雇'处分并解除劳动合同，并根据情况赔偿公司损失或移交司法机关依法追究刑事责任：...15、违法被公安机关治安拘留或者劳动教养、犯罪被依法追究刑事责任的，予以开除（解除劳动合同）”的规定，被告决定从2014年5月20日起与其解除劳动关系,未当场办理相关手续。2014年5月20日被告作出的《解除（终止）劳动合同证明书》上无原告签名，2014年12月22日被告在吉林经济技术开发区人力资源和社会保障局进行了解除（终止）劳动合同备案。2014年10月原告王振刚作为申请人，以被告为吉林省博大生化有限公司被申请人向吉林经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为要求被告为其恢复工作；补发工资并加发25%的经济赔偿金14437.5元；补缴2014年5月至2014年10月社会统筹款2520元、医疗保险6300元、失业保险2100元、住房公积金8400元；被告支付2010年8月至2014年5月加班费等赔偿金89468.15元，合计123225.65元。仲裁裁决对上述请求不予支持，原告不服仲裁裁决诉至本院。
原审判决认为：本案系劳动争议案件，原、被告之间的劳动关系合法有效，被告应依法行使单方面解除劳动合同的权利。原告殴打同单位员工被公安机关处以治安拘留的行政处罚，违反了被告的员工奖惩规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，被告有权单方面解除与原告签订的劳动合同。原告认为被告的员工奖惩规定未经法定程序制定且本人不知道该规定，主张该规定无效，但双方签订的《劳动合同书》第七条第4款内容为“乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除合同，并不支付乙方经济补偿：（1）严重违反劳动纪律和甲方规章制度的...”，原告2010年6月即开始在被告处工作，应知晓被告的规章制度,被告的员工奖惩规定内容并未违反法律、行政法规相关规定，应视为有效。但依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，被告做出与原告解除劳动合同的决定后，应先将此决定通知本单位工会组织并听取工会的意见，被告未履行这一程序，行使解除权存在瑕疵，故对原告要求被告支付违法解除合同赔偿金的诉请予以支持，但具体数额应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和第四十七条之规定进行计算，自2010年6月至2014年5月原告在被告单位工作四年，被告应以4个月的2倍即8个月工资的标准向原告支付赔偿金，原告劳动合同解除前十二个月的月工资平均为2049元，故赔偿金数额确定为16392元。原告主张被告未向其出具解除劳动合同的书面证明应支付赔偿金，但原告在接到被告三名工作人员口头通知后，已经知晓被告与其解除劳动合同的事实，从次日起一直未去被告单位工作，且接受了被告为其支付的2014年5月份应得工资1488元，应视为双方劳动关系已经解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条之规定，被告未出具书面证明的行为应由劳动行政部门予以处理，但原告未提供证据证明被告未出具书面证明给其造成损害，故被告不应承担赔偿责任。关于原告主张的2014年6月至2015年1月工资、社会保险金、医疗保险金、住房公积金等，因原、被告2014年5月已经解除劳动关系，被告不应承担上述义务。关于加班费的主张，原告提供的证据真实性无法确定，原告岗位司机，工作具有不定时性性质，劳动合同中约定八小时工作制应为有效工作时间，且原告工资中已经包含加班费，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，对原告主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、第八十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定作出判决。
原审判决主文：1.被告吉林省博大生化有限公司于本判决生效之日支付原告王振刚赔偿金16392元；2.驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。
原审判决后，上诉人王振刚不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销(2015)昌民一初字第71号民事判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：1.事实不清。上诉人于2010年6月与被上诉人形成劳动关系，从事司机工作。2014年5月，因上诉人与其他员工发生争斗被拘留，被上诉人便停止上诉人的工作，未向上诉人出具解除劳动关系通知书和解除劳动关系决定书等有效文件。根据劳动法和劳动合同法的相关规定，被上诉人与上诉人的劳动关系没有依法解除。以上事实一审法院没有认定，并为此驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据。2.适用法律错误。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的规定，劳动争议案件主要由用人单位提供不承担责任的有效证据。在一审中，被上诉人向法庭出示证据均是被上诉人自己制作的，既不符合法律规定，也不符合客观事实。一审法院认定没有法律依据。在评判上诉人加班费的证据时，一审法院不作客观评析，不依法采信，依据证据不足驳回上诉人的请求没有法律依据。综上，请求依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人博大公司辩称：一、答辩人开除王振刚并解除与其之间的劳动合同的决定，事实和法律依据充足，程序合法，答辩人无须向被答辩人给予经济赔偿，故原审判决答辩人赔偿被答辩人经济补偿1.6万余元的判决无事实和法律依据。1.原审判决认定了被答辩人存在严重违法行为，符合解除劳动合同条件的事实清楚。首先，王振刚发生了殴打同事并被公案机关处以行政治安拘留刑事处罚的事实。这是答辩人解除与王振刚劳动合同关系的事实依据；答辩人的法律依据和规章制度依据是《劳动合同法》和《吉林省博大生化有限公司员工奖惩规定》。《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”《吉林省博大生化有限公司员工奖惩规定》第八条第四款第3项规定“对员工实施恐吓、暴力，或指使他人对员工实施恐吓、暴力的，予以记大过处分，扣罚奖金500元，情节严重者追究刑事责任，并予以开除（解除劳动合同）”，《吉林省博大生化有限公司员工奖惩规定》第八条第六款第15项规定“被依法追究刑事责任及行政责任的，予以开除（解除劳动合同）”。被答辩人的殴打他人的情形符合前述解除劳动合同条件规定，答辩人作出解除与王振刚劳动合同的决定符合法律和规章制度规定。2.答辩人依法履行了通知工会并征询意见的程序，答辩人解除与王振刚之间劳动合同关系的程序合法、有效。答辩人于2014年5月18日向工会发出了《员工违纪开除通知书》，工会于同月19日予以回函表示同意答辩人解除与王振刚劳动合同的决定。答辩人于2014年5月20日正式决定开除被答辩人（即解除与被答辩人之间的劳动合同关系）。答辩人履行了向工会通知开除王振刚并解除与其之间的劳动合同的决定并征询意见的程序。原审法院并未释明要求答辩人提供该方面的证据。嗣后答辩人依法通知到被答辩人，首先答辩人公司领导当面通知被答辩人“开除并解除劳动合同”的决定并通知其到劳动部门办理解除劳动合同关系的手续。被答辩人拒收，但被答辩人在起诉状中自认其在公司领导办公室被告知其被开除并解除劳动合同的事实。此后因其迟迟不办理公司离职手续，公司职员郭洪泉受公司委托又到被答辩人家中当面通知其到公司办理解除劳动合同手续，并要求被答辩人签署《解除合同通知书》回执，遭拒后将《解除合同通知书》留置在其家中，告知被答辩人签署后送交公司。因此，答辩人依法解除与王振刚之间的劳动合同，程序合法、有效。二、被答辩人主张“一审中答辩人向法庭出示的证据均是答辩人自己制作的，法院竟给予认定没有法律依据。”是错误的。答辩人原审提供的证据均是客观真实的，能够反映案件实际情况，应当作为认定事实的根据。三、被答辩人主张答辩人应给付其2012年到2014年5月期间加班费的诉讼请求没有事实和法律依据。被答辩人的工作岗位是司机，根据劳动局关于“不定时工作制和综合工资制”的审批意见，司机岗位属于不定时工作制性质，其工资实行综合计算工时制。王振刚的劳动合同明确约定被答辩人每天工时综合核定为8小时。答辩人每月为被答辩人开资时，先行核准被答辩人的每天、每月的工作时间，当月确定其具体工作时间，如有超出8小时的加班情况，被答辩人一是通过串休换取了休息时间，一是答辩人已按加班情况给予计时并将加班费计入当月工资中，被答辩人在领取工资时从未就加班费问题向答辩人提出过任何异议，截止本案起诉前亦从未就加班费提出过异议和主张。被答辩人的加班费主张已超过诉讼时效。被答辩人索要加班费的依据仅为一本被答辩人自行制作的行车记录，该记录不是公司考勤登记，且其记载内容亦不能反映被答辩人每天均在连续工作。故被答辩人不存在加班费未予给付的情形，其索要加班费的请求无事实和法律依据。综上所述，被答辩人的上诉请求无事实和法律依据，人民法院应依法撤销原判，驳回被答辩人的请求。
上诉人王振刚为证实自己的主张提供证据：账号为6227000839000041685的中国建设银行卡存款账户明细，用以证明的博大公司没有支付过加班费，从建设银行流水详单上体现不出加班费字样，被上诉人一审提供的工资明细表是自己伪造的，没有证明力。被上诉人博大公司质证称，我们是每月16日左右发放上个月工资，上诉人提供的工资卡明细与我公司出具的工资明细实领金额相符。工资表上已经清楚表明个别月份支付了加班费，这说明上诉人与被上诉人就每个月的工资包括加班费及各项增减费用项目进行了综合计算，实领工资已经上诉人确认并领取，上诉人从未提出过任何异议，表明认可其工资发放的金额和工资组成。上诉人系司机职务，其工作岗位采取不定时工作制和综合工时工作制，双方已在当月进行综合计算，不存在被上诉人未向上诉人支付应发加班费的情形。本院认为上诉人王振刚提供的证据真实性被上诉人没有异议，本院对其真实性予以确认，但此份证据与被上诉人在原审提供的证据王振刚工资明细表所发工资数额一致，不能充分证明被上诉人博大公司是否为其支付加班费。
被上诉人博大公司为证实自己的主张，提供证据如下：证据1，员工违纪通知书及回函，用以证明，上诉人与被上诉人劳动关系的解除程序是合法的，符合法律规定，被上诉人已经通知工会解除上诉人的劳动合同，工会也给予回函，同意公司决定，符合最高人民法院关于审理劳动争议案件解释4第12条的规定。上诉人王振刚质证称，这份证据我第一次看到，通知书及决定书必须送到我手，否则不发生效力。证据的真实性、合法性均有异议。与工会的事是他们之间内部的函件，我现在要解除通知书。一审庭上没有出示，违反劳动合同法第43条规定，没有事先通知工会。函是2014年12月25日出具的，我是2014年5月被开除，应当在5月之前通知工会，因此这两份证据不发生法律作用。证据2，员工违纪通知书（2014年5月18日）及复函（2014年5月19日），内容主要是：2014年5月12日王振刚殴打员工，对王振刚进行行政拘留3天，公司决定对王振刚开除处分，并解除劳动合同，将其违法情况对工会提出申请，工会出具复函经核实王振刚的行为属实，同意对其开除的决定。用以证明：我公司作出开除上诉人并解除与上诉人劳动合同的决定已经在作出决定前通知工会并征求了意见，该决定作出的程序合法，原审判决被上诉人支付违法解除合同赔偿金16392元无事实和法律依据。该证据来源即工会存档文件。上诉人王振刚质证称，程序上应征求工会意见，1.约谈本人；2.允许本人申辩；3.召开职工代表大会（应当经过三分之二职工同意）在少数服从多数前提下在开除本人的决定纪要上签字；4.报劳动部门备案；5.书面通知本人（两人以上，一名工会委派、一名劳资部门委派）被上诉人未拿出决定纪要上签名，也没有书面通知本人。依据最高人民法院关于劳动争议问题的解释法释2013年第4号文件第12条规定“建立了工会组织的用人单位……但起诉前用人单位已经补正有关程序除外”。应当在本人起诉之前补正才有效，现在是二审，我是上诉现在拿出来已经无效了。请求法庭支持我的意见。证据3，2014年5月19日召开职工代表大会会议记录一份；5月18日询问吴毅、霍艳飞、田玉华询问记录共计三份；博大公司工会出具的情况说明一份；证明被上诉人开除上诉人并解除劳动合同依法履行了相关程序，程序合法，决定有效。上诉人王振刚质证称，1.从纸张的新旧程度上看是现在所为，我这里有2014年纸张的颜色；2.证据与法释2013年第12条背道而驰，在起诉时有效，现在是二审应为无效，请法庭裁定；3.无任何证明效力。有爹打官司儿子作证之嫌，为什么在一审时没有出示这么重要的证据，而在二审时才提供，显然是为了胜诉而准备的，因此无效。作出开除我的决定前，应提前通知我，我没有接到任何工会的相关信函，被上诉人也没有拿出开除我的同意意见书，直到二审时才匆忙回去做了崭新的证据。本院认为：被上诉人博大公司的证据1,2日期上相互矛盾，无法确定具体的出具日期，被上诉人亦不认可，本院对此两份证据不予采信。证据3系被上诉人公司工会作出决定前所进行的程序，但其中没有调查上诉人王振刚的笔录，在开职工代表会议时也没有给上诉人王振刚申辩的权利，其真实性无法确认，本院对此份证据不予采信。
经过二审庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：上诉人王振刚严重违反被上诉人博大公司的公司规定，被上诉人博大公司与上诉人王振刚解除劳动合同并无不当，但在作出解除劳动合同决定前应听取公司工会的意见。被上诉人博大公司在解除劳动合同程序上存在瑕疵，故原审法院判决支持上诉人王振刚关于要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请并无不当。上诉人王振刚没有充分证据证明其在公司工作期间，被上诉人博大公司没有支付加班费用，依据被上诉人博大公司提供的王振刚工资明细表，被上诉人博大公司支付过加班费用。上诉人王振刚的工作内容为班车司机，其工作性质具有时间上的不确定性。被上诉人博大公司的工作实行倒班制，上诉人王振刚无法证明其出勤情况，其在原审所提供的证据行车记录本并没有加盖被上诉人博大公司的公章，也不是每条出车记录都有被上诉人博大公司的员工签字确认的，因此不能充分证明其加班的时间及是否存在加班事实，其请求的被上诉人博大公司应支付加班费用的主张本院不予支持。经过详细核查，原审判决确定的上诉人王振刚的工资情况并无差错。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王振刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 陈 卓
二〇一六年四月十三日
代理书记员 彭 悦