河南省商水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）商刑初字第122号
公诉机关商水县人民检察院。
被告人马某某，女，1978年8月23日生，居民身份证号码：4127211978********，汉族，高中毕业，周口市东方劳动人事事务中心派遣至扶沟县网通公司派遣工，住周口市扶沟县书院街武装部家属院。因涉嫌诈骗，于2014年3月30日被商水县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，2014年5月6日经商水县人民检察院批准，次日被商水县公安局逮捕。商水县人民检察院于2014年5月27日以马某某涉嫌受贿罪立案侦查。现羁押于周口市看守所。
辩护人李萍，女，河南明辩律师事务所律师。
商水县人民检察院以商检公诉刑诉（2014）156号起诉书、商检公诉刑追诉（2014）1号追加起诉决定书指控被告人马某某犯受贿罪、诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。商水县人民检察院指派检察员孔令生出庭支持公诉。被告人马某某及辩护人李萍均到庭参加诉讼。现已审理终结。
商水县人民检察院指控：一、受贿罪
2009年8月份，扶沟县“农村安全饮水工程”招投标工作开展前夕，时任扶沟县水利局局长张某某（另案处理），授意被告人马某某与管材供应商田某某（另案处理）联系，并向马某某提供了田某某的联系方式，以许诺田某某能够在扶沟县“农村安全饮水工程”供应管材的招投标中顺利中标，向田某某索要回扣。被告人马某某便以“刘某”名义主动同田某某取得联系，经过同田某某商议，并约定了支付方式，在合同货款拨付80%时，将剩余回扣款全部支付给马某某。被告人马某某将田某某商议的结果告诉了张某某，并将22%的回扣比例说成了20%。2009年8月份田某某在中标扶沟县“农村安全饮水工程”后，在结算货款过程中，按照事先同马某某的约定，分两次共计给马某某回扣款人民币20.5万元。经查，2010年、2011年、2012年被告人马某某伙同张某某又以同样方式帮助田某某在扶沟县“农村安全饮水工程”供应管材招投标中中标4次。田某某按照事先约定的回扣比例，在结算货款过程中，分8次共计给马某某回扣款人民币103.8万元。被告人马某某将收受田某某所给的人民币124.3万元回扣款，在2009年至2012年间，分4次每次10万元分给了张某某，剩余人民币84.3万元被被告人马某某据为己有。被告人马某某与扶沟县水利局原局长张某某预谋，由被告人马某某出面与河南省中州地矿工程勘察院的乔某某（另案处理）联系，以许诺乔某某所在的河南省中州地矿工程勘察院能顺利承揽到扶沟县的打井工程，向乔某某索要回扣。被告人马某某便主动同河南省中州地矿工程勘察院的乔某某联系，经过同乔某某商议，乔某某同意以每眼打井工程给付马某某回扣款人民币4万元。2009年至2012年4月间，河南省中州地矿工程勘察院通过马某某承揽到扶沟县的5眼打井工程。在工程结束拨付工程款后，乔某某分4次共计给马某某回扣款人民币20万元。被告人马某某得款后与张某某二人均分。
二、诈骗罪
2003年8月份，扶沟县城关镇二中教师刘某（身份证号码412701197708240582）从扶沟县城关镇二中调到项城市高中任教，刘某的个人档案仍然留在扶沟县城关镇二中。2003年8月份，认识刘某的高建设（另案处理）通过关系将刘某的工作关系从扶沟县城关镇二中调到扶沟县县直高中，并安排其儿媳马某某以刘某的名义在扶沟县城关镇西关派出所申请办理了户口补录，身份证号码为412721197808220322。2004年8月份马某某在未到县直高中上班的情况下，开始以“刘某”的名字从学校领取工资。2006年4月份扶沟县监察局联合教体局清查教师“吃空饷”问题，高建设儿子高某（另案处理）以“刘某”是其妻子、有病不能上班，让县直高中校长丁某某照顾一下，不要上报。2013年，扶沟县监察局联合教体局清查教师“吃空饷”问题时，高某再次要求丁某某帮忙，丁某某以“刘某”请病假为由上报“刘某”8个月未上班，并向扶沟县监察局退款人民币13000元。经查，马某某从2004年8月份至2014年3月份，以“刘某”的名义在扶沟县县直高中骗取工资共计人民币124602.9元。
公诉机关认为，被告人马某某伙同张某某，利用张某某担任扶沟县水利局局长的职务便利，以帮助他人在招投标工程中中标，向他人索要人民币共计144.3万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任；被告人马某某以“刘某”名义在扶沟县直高中骗取工资款人民币124602.9元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。上述各犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人马某某犯罪后自首，且一人犯数罪，应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、第六十九条之规定处罚。建议对被告人马某某判处十年以上有期徒刑。
被告人马某某辩称，我对受贿罪及受贿数额没有异议，但是受贿的钱张某某说是给我在郑州买房给我骗走了，对于诈骗罪我有异议，刚开始的事情我根本不知道，是后来我公公高建设给我个以“刘某”的身份开的工资本，因不懂法律，贪小便宜，后来知道错了，我把钱也退了。
辩护人辩护意见：1、被告人马某某构成受贿罪，没有异议，但对被告人马某某占有的犯罪数额有异议。
2、被告人马某某的受贿罪具有法定从轻和减轻处罚的情节。
被告人马某某具有立功情节。在被告人马某某的诈骗罪被采取强制措施时，主动交代了不同案的张某某、田某某的其他罪行。被告人马某某无犯罪前科，一贯表现良好，此次犯罪是初犯、偶犯。被告人马某某对受贿行为自愿当庭认罪，应当予以从轻处罚。因否认诈骗罪并不影响受贿罪的认罪。被告人马某某已经积极退赃，至于退赃外的74.3万元已经被受贿罪同案犯的张某某索要走用于购房、炒股。被告人马某某在受贿罪中系从犯。对其应依法从轻、减轻处罚。
3、对被告人马某某的诈骗罪的罪名有异议，此种“吃空饷”不应作为犯罪处理。
经审理查明：一、受贿罪
2009年8月份，扶沟县“农村安全饮水工程”招投标工作开展前夕，时任扶沟县水利局局长张某某（另案处理），授意被告人马某某与管材供应商田某某（另案处理）联系，并向马某某提供了田某某的联系方式，以许诺田某某能够在扶沟县“农村安全饮水工程”供应管材的招投标中顺利中标，向田某某索要回扣。被告人马某某便以“刘某”名义主动同田某某取得联系，经过同田某某商议，约定了收取田某某总货款的22%的回扣款，支付方式：在拨付合同价款40%时，即付马某某10万元回扣款，在合同货款拨付80%时，将剩余回扣款全部支付给马某某。被告人马某某将与田某某商议的结果告诉了张某某，并将22%的回扣比例说成了20%。
2009年8月份，田某某在中标扶沟县“农村安全饮水工程”后，在结算货款过程中，按照事先同马某某的约定，分两次共计给马某某回扣款人民币20.5万元。2010年、2011年、2012年被告人马某某伙同张某某又以同样方式帮助田某某在扶沟县“农村安全饮水工程”供应管材招投标中中标4次。田某某按照事先约定的回扣比例，在结算货款过程中，分8次按22%的比例共计给马某某回扣款人民币103.8万元。所得赃款二人共分。
被告人马某某与张某某利用上述方法，由被告人马某某出面与河南省中州地矿工程勘察院的乔某某（另案处理）联系，以许诺乔某某所在的河南省中州地矿工程勘察院能顺利承揽到扶沟县的打井工程，向乔某某索要回扣。被告人马某某便主动同河南省中州地矿工程勘察院的乔某某联系，经过同乔某某商议，乔某某同意以每眼打井工程给付马某某回扣款人民币4万元。2009年至2012年4月间，河南省中州地矿工程勘察院通过马某某承揽到扶沟县的5眼打井工程。在工程结束拨付工程款后，乔某某分4次共计给马某某回扣款人民币20万元。被告人马某某得款后与张某某二人共分。案发后，被告人马某某已将70万元缴至商水县人民检察院（已被商水县人民检察院罚没）。
上述事实有被告人马某某的供述；证人田某某、张某某、李洪雷、高某、乔某某、高志强、刘长江的证言；书证工程建设项目招标代理协议书、亚通公司供货合同协议书、田某某银行交易明细表复印件、2009年至2012年亚通公司供货清单复印件、退赃70万证明、周口市纪检会出具证明：证明马某某在被接受调查时所交待的伙同张某某共同受贿的犯罪事实，之前纪委并未掌握。河南省中州地矿工程勘察院与扶沟县水务局签订的合同协议书两份，扶沟县2011年第三批农村饮水安全工程施工合同书（2标段）一份，工程量清单（二标段），河南省中州地矿工程勘察院企业法人营业执照、河南省中州地矿工程勘察院组织机构代码证、河南省中州地矿工程勘察院工资表，记账凭证，增值税发票复印件等证据予以证实，事实清楚，足以认定。
二、诈骗罪
2003年8月，扶沟县城关镇二中教师刘某（身份证号码412701197708240582）从扶沟县城关镇二中调到项城市高中任教，刘某的个人档案仍然留在扶沟县城关镇二中。认识刘某的高建设（被告人马某某的公爹）将刘某的工作关系从扶沟县城关镇二中调到扶沟县县直高中，并安排其儿媳被告人马某某以“刘某”的名义在扶沟县城关镇西关派出所申请办理了户口补录，身份证号码为412721197808220322。2004年8月，马某某在未到县直高中上班的情况下，开始以“刘某”的名义从县直高中领取工资。2006年4月，扶沟县监察局联合教体局清查教师“吃空饷”问题时，马某某的丈夫高某（另案处理）以“刘某”是其妻子、有病不能上班为由，让县直高中校长丁某某照顾一下，不要上报。2013年，扶沟县监察局联合教体局再次清查教师“吃空饷”问题时，高某再次要求丁某某帮忙，丁某某便以“刘某”请病假为由上报“刘某”8个月未上班，马某某以“刘某”名义向扶沟县监察局退款人民币13000元。被告人马某某从2004年8月至2014年3月，以“刘某”的名义在扶沟县县直高中骗取工资共计人民币124602.9元。案发后，赃款111600元缴至商水县公安局（已被商水县公安局罚没）。
上述事实有被告人马某某的供述；证人张某甲、赵某某、陈某某、严某、丁某某、陈某、彭某某、苏某某、李某某、刘某、高某证言；书证：马某某户籍证明一份，马某某无前科证明一份，马某某工资存折一本，马某某领取工资银行存根复印件，扶沟康复医院证明（患者高建设因突发意识不清于2013年8月23日入我院就诊，诊断为“左侧硬膜下血肿、脑疝形成”，目前患者仍处于昏迷状态），扶沟县城关镇二中：刘某（项城一高）原始老师基本情况登记表，99年9月份至01年11月份工资名册，扶沟县教体局：刘某原始档案复印件，教师调动通知单及存根，扶沟县教体局会议记录（研究中无刘某的调动），04年10月份《专业技术职务聘任呈报表》中照片已经显示为马某某，扶沟县教体局证明：原扶沟县教体局局长吴学斌因病于2007年10月去世，扶沟县直高中提供：刘某的调动介绍信、工资表、考勤记录、扶沟县公职人员吃空饷清理自查情况统计表（上有刘某不在职等字样）、晋升工资名册复印件，扶沟县农村信用合作联社提供：刘某开户05年1月24日至05年6月13日在农信社取款凭条复印件、刘某06年8月11日至14年3月21日在扶沟县农联社交易记录、刘某08年1月18日至14年1月6日在扶沟县农联社取款凭条复印件、扶沟县金海路派出所提供：马某某户籍证明、马某某家常住人口登记表、刘某名义入户申请（04年12月）、刘某户籍证明（照片为马某某）、刘某户口户籍成员（刘某、高梦远）、刘某补录户口调查报告、调查民警赵保锁死亡证明、扶沟县网通公司提供：马某某系周口市东方劳动人事事务中心于04年派遣到扶沟县网通公司的派遣工、网通公司员工出勤明细、工资表复印件、项城市教体局提供：项城一高刘某的专业技术职务任职资格证、高级中学教师资格证、专业技术资格证、毕业证书、年度考核表、晋升工资审批表复印件、刘某（项城一高）本人的户籍证明；收条：商水县公安局收到高舒提供的刘某的农联社存折一本，帐号（000000204-22153715889）、扶沟县监察局证明：06年4月，县监察局联合教体局、财政局等单位对扶沟县各学校“吃空饷”情况进行过核查、扶沟县监察局罚没县直高中刘某所退13000元违纪款票据复印件、情况说明：因扶沟县农联社无法提供马某某以刘某名字签名的原始取款凭证，故无法对马某某以刘某名字的签名做笔迹鉴定、辨认笔录等证据予以证实，事实清楚，足以认定。
本院认为，被告人马某某伙同张某某，利用张某某担任扶沟县水利局局长的职务便利，非法收受他人财物144.3万元，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人马某某以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的方法，骗取工资款人民币124602.9元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人马某某犯受贿罪、诈骗罪罪名成立。被告人马某某在被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的本人伙同他人（张某某）受贿的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人马某某在诈骗罪犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人马某某在犯罪后主动退赃，可酌情从轻处罚。对被告人马某某及辩护人辩称受贿数额不应该认定为143.3万元、公诉机关指控的诈骗罪名不能成立、被告人马某某具有立功情节系初犯、偶犯的辩解意见，经查，与事实不符，故本院不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二百六十六条、第六十七条、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月30日起至2019年3月29日止。）
二、对被告人马某某违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向周口市中级人民法院上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 郭 爱
审判员 胡 勇
审判员 阮俊明
二〇一五年八月六日
书记员 井 杰