重庆市云阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云法刑初字第00296号
公诉机关重庆市云阳县人民检察院。
被告人袁峰，男，1968年9月15日出生于四川省大竹县，汉族，大学文化，原重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司行长，住重庆市北部新区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月14日被云阳县人民检察院传唤至该院并被羁押，同月16日被刑事拘留，同年6月2日被执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。
辩护人薛刚，重庆竞立律师事务所律师。
辩护人周进，重庆竞立律师事务所律师。
重庆市云阳县人民检察院以云检刑诉（2015）262号起诉书指控被告人袁峰犯贪污罪，于2015年9月16日向本院提起公诉。因袁峰的辩护人对指控的罪名及部分事实提出异议，本院依法适用普通程序组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭审理了本案。重庆市云阳县人民检察院指派代理检察员梁国波出庭支持公诉。被告人袁峰及其辩护人薛刚、周进到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市云阳县人民检察院指控：
2012年10月至2013年3月期间，被告人袁峰在担任重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司（以下简称云阳恒丰村镇银行）行长期间，利用其在财务、信贷方面的审批职权，侵吞人民币406.5628万元，具体事实如下：
1.重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司系2010年12月成立的国有参股公司，重庆三峡云海药业有限责任公司（以下简称云海药业）出资300万元人民币，占股6％。2011年10月，云海药业要求退股，云阳恒丰村镇银行以递延收益支付了云海药业300万元。2012年下半年，云海药业又想重新按原有份额入股，袁峰便让云海药业支付300万元本金及72万元利息以回购股份。云海药业于2012年10月25日向云阳恒丰村镇银行支付了372万元，而袁峰却安排营业部经理蒲某某将372万元从公司账上转出用于归还袁峰的个人贷款。
2.2011年至2012年期间，云阳恒丰村镇银行向职工赵某某发放揽储绩效共计106.5628万元。2013年2月，赵某某要求将该款退还给云阳恒丰村镇银行。袁峰便让赵某某将钱退到云阳恒丰村镇银行综合部经理方某的私人卡上，让方某将钱转入到袁峰实际控制的户名为王某某的账户。而后，袁峰将该款用于炒股并盈利110万元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人袁峰在国家参股企业中从事公务，利用职务便利，侵吞公款406.5628万元，其行为应当以贪污罪追究其刑事责任。提请对袁峰依法惩处。
被告人袁峰对起诉指控的犯罪事实及罪名无异议。
被告人袁峰的辩护人提出，袁峰不属于国家工作人员，不具备贪污罪的主体资格。袁峰涉案款项中的106.5628万元，属于赵某某按照云阳恒丰村镇银行规定应当领取的绩效工资。后赵某某准备将其退回单位，在赵某某退款的过程中，在款项还没有退到云阳恒丰村镇银行账户时，袁峰将该款截留用于个人使用。可以认为袁峰将赵某某的款项挪用，不宜按照犯罪处理。
经审理查明：
一、恒丰银行股份有限公司、恒丰银行股份有限公司重庆分行及重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司的基本情况
（一）恒丰银行股份有限公司于1987年11月23日在山东省工商行政管理局注册成立。其中烟台蓝天投资控股有限公司是持有该行股份的第一大股东，持有股本21.73％（国有法人股）。截止2014年度，公司前十名股东持股情况为：1.烟台蓝天投资控股有限公司（国有法人股），占总股本比例21.73％；2.新加坡大华银行有限公司（外资股），占总股本比例12.76％；3.南山集团有限公司（法人股），占总股本比例7.67％；4.江苏汇金控股集团有限公司（法人股），占总股本比例6.49％；5.福信集团有限公司（法人股），占总股本比例6.39％；6.上海国之杰投资发展有限公司（法人股），占总股本比例4.75％；7.上海国正投资管理有限公司（法人股），占总股本比例4.02％；8.江苏正阳职业有限公司（法人股），占总股本比例3.73％；9.成都门里投资有限公司（法人股），占总股本比例2.93％；10.北京中伍恒利投资发展有限公司（法人股），占总股本比例2.92％。
（二）恒丰银行股份有限公司重庆分行成立于2009年8月7日，企业类型为股份有限公司分公司（非上市、自然人投资或控股）（私营），负责人唐某某。
（三）2010年10月，唐某某代表恒丰银行股份有限公司重庆分行与重庆三峡云海药业有限责任公司等八家公司召开会议并作出《重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司（筹）出资人会议决议》，1.全体发起人（出资人）同意出资设立重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司，审查通过《重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司出资人协议书》，确定各出资人的出资比例，并签订出资人协议书，要求各出资人在开立验资账户5个工作日内，一次性全额缴清出资款项。2.审查通过《重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司筹建工作方案》，各出资人共同授权重庆云阳恒丰村镇银行筹备工作组开展筹建、设立、开业等工作。3.各出资人共同推举筹备工作组人员名单，筹备工作组组长唐某某，成员袁峰、刘某并授权筹备工作组全权办理筹建、组建与开业等相关事宜。4.会议通过了《重庆云阳恒丰村镇银行首届董事会及董事长、提名办法》，由筹备工作组等额提名首届董事、董事长候选人，提请创立大会选举。2010年10月21日，唐某某代表恒丰银行股份有限公司重庆分行与重庆三峡云海药业有限责任公司等八家公司签订《出资人协议书》并认购股份，恒丰银行股份有限公司出资2550万元，占出资总额比例51％。2010年12月6日，重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司成立，企业类型为股份有限公司，由恒丰银行股份有限公司等九家公司出资设立，其中恒丰银行股份有限公司出资比例为51％。
二、被告人袁峰的主体身份
2010年，恒丰银行重庆分行聘任被告人袁峰为云阳恒丰村镇银行筹备组负责人。2010年11月25日，云阳恒丰村镇银行股份有限公司召开公司首届董事会并作出如下决议：1.选举唐某某为首届董事长；2.聘任袁峰为行长。同年12月3日，中国银行监督管理委员会万州监管分局批复云阳恒丰村镇银行筹备组，同意云阳恒丰村镇银行开业并核准袁峰为该行行长、核准唐某某为该行董事长的任职资格，同日，唐某某授予袁峰人事管理权；同月10日，云阳恒丰村镇银行授权袁峰行长代表唐某某董事长具体负责本行营业执照许可经营项目的业务工作并签署各项授权事宜的相关文件。同月12日，袁峰被云阳恒丰村镇银行任命为该行行长，并于同月25日被云阳恒丰村镇银行董事会授予任职期间的人事、财物、信贷方面的审批权限，授权期限为三年（即2011年1月1日至2013年12月31日）。
上述事实，被告人袁峰在开庭审理过程中亦无异议，并有户籍信息、恒丰银行股份有限公司2014年度报告、市场主体登记注册基本情况、中共恒丰银行委员会关于任命唐某某等同志职务的通知、恒丰银行关于聘任唐某某等同志职务的通知、重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司出资人协议书、出资人认购股份表及出资者情况、恒丰银行重庆分行关于袁峰同志职务任免的通知、重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司关于袁峰等同志的任命通知、中国银行监督管理委员会万州监管分局关于重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司开业的批复、重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司人事、财务、信贷审批权限的授权书、村镇银行人事授权书、授权书等证据证实，足以认定。
三、被告人袁峰侵占重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司资金的事实。
（一）2010年12月，恒丰银行股份有限公司与重庆三峡云海药业有限责任公司等八家公司出资成立重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司，其中云海药业出资300万元，占出资总额的
6％。2011年10月，云海药业要求退股，云阳恒丰村镇银行用该行资金退还云海药业300万元出资款。2012年下半年，云海药业要求恢复股权并按原有股份重新入股，被告人袁峰要求云海药业向云阳恒丰村镇银行支付300万元本金及72万元利息以回购股权。云海药业于2012年10月25日向云阳恒丰村镇银行支付300万元本金及72万元利息。袁峰随后安排该行营业部经理蒲某某将该款项从银行账上转出用于归还袁峰的个人贷款。
上述事实，被告人袁峰在开庭审理过程中亦无异议，并有重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司创立大会及首次股东大会决议、云阳恒丰村镇银行股权转让协议、云阳恒丰村镇银行通用记账录入凭证及业务委托书、中国农业银行汇款单据、中国人民银行支付系统专用凭证、云阳恒丰村镇银行通用记账录入凭证、个人账户交易明细（姚某某）、个人借款合同、个人贷款借款凭证、个人账户交易明细（李某某、邓某某）等书证，证人谭某、黄某某、蒲某某、李某某、邓某某、唐某某、姚某某、邹某某的证言，被告人袁峰的供述等证据证实，足以认定。
（二）、2011年至2012年期间，云阳恒丰村镇银行向该行员工赵某某发放揽储绩效奖金共计106.5628万元。2013年2月，赵某某要求将该款退还给云阳恒丰村镇银行，袁峰同意并指令本行综合部经理方某开立私人银行账户用以接受赵某某的退款。方某随后以其个人名义开立银行账户，赵某某后来将上述款项退至方某开立的账户。之后不久，袁峰让方某将赵某某的106.5628万元退还款转入袁峰实际控制的户名为王某某的银行账户，袁峰随后将该款用于炒股并盈利110万元。
上述事实，被告人袁峰在开庭审理过程中亦无异议，并有存款凭条、收条、银行交易记录、悔过书等书证，证人方某、胡某、赵某某、唐某某的证言，被告人袁峰的供述等证据证实，足以认定。
案发后，重庆市云阳县人民检察院扣押了被告人袁峰的涉案款588.2628万元。
本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”在国家出资企业中，股东会、董事会、监事会作为国家出资企业中的决策部门、执行部门和监督部门，要对整个企业的资产承担经营责任，并不只是对国有资产负有管理、监督职责，因此其所任命的人员，如果未经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，则不能认定为国家工作人员。被告人袁峰担任云阳恒丰村镇银行行长一职，系由云阳恒丰村镇银行董事会决议聘任，是在董事长唐某某的授权范围内行使职权，其职务不是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。袁峰不属于国家工作人员，故不构成贪污犯罪主体。
被告人袁峰身为云阳恒丰村镇银行的工作人员，利用其担任该行行长的职务便利，故意将本单位的406.5628万元资金非法占为己有，数额巨大，其行为侵犯了公私财产的所有权，已构成职务侵占罪。公诉机关指控袁峰犯贪污罪的罪名不当，应予纠正。袁峰到案后如实供述自己的罪行，积极清退全部赃款，可从轻处罚。
被告人袁峰侵占的云海药业支付给云阳恒丰村镇银行的372万元股权回购款，因重庆市云阳县人民检察院仅就其中的300万元作为犯罪金额指控，对其余72万元，在庭审中明确表示不作犯罪金额指控，故对该72万元本院不作处理。
被告人袁峰的辩护人提出袁峰不属于国家工作人员，不具备贪污罪的犯罪主体资格的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。
关于袁峰的辩护人提出袁峰涉案款项中的106.5628万元系袁峰挪用的赵某某个人款项，不宜按照犯罪处理的辩护意见。经查，赵某某将云阳恒丰村镇银行发放的106.5628万元揽储绩效奖金退还给云阳恒丰村镇银行时，袁峰指令该行综合部经理方某接受并暂时先存放到方某的私人银行账户。故方某接受袁峰指令将赵某某的退还款暂存其个人银行账户应视为代表云阳恒丰村镇银行接受赵某某的退款，该款的存储地不影响其属于云阳恒丰村镇银行所有的性质。该辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，根据袁峰犯罪的事实、性质、情节、认罪态度等情况，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人袁峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三十万元，上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月14日起至2022年5月13日止。）
二、重庆市云阳县人民检察院扣押的被告人袁峰侵占重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司的人民币四百零六万五千六百二十八元，由重庆市云阳县人民检察院直接退还重庆云阳恒丰村镇银行股份有限公司。
三、被告人袁峰违法所得人民币一百一十万元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 包家付
人民陪审员 赵 容
人民陪审员 周江红
二〇一五年十一月五日
书 记 员 唐 巧