陕西省户县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）户民初字第00728号
原告闫云侠，女，1968年4月25日生，汉族，农民。
委托代理人黄知权，户县148法律服务所法律工作者。
原告张超挺，男，1989年11月22日生，汉族，农民，系原告闫云侠长子。
原告张俊挺，男，1990年12月5日生，汉族，农民，系原告闫云侠次子。
原告裴秀兰，女，1942年8月16日生，汉族，农民，系原告张超挺祖母。
原告张超挺、张俊挺、裴秀兰的委托代理人闫云侠，简况同上。
被告李选报，男，1954年3月28日生，汉族，农民。
委托代理人李洪浪，男，1976年2月18日生，教师，系被告之子。
委托代理人梁策，户县余下法律服务所法律工作者。
第三人闫生辉，男，1958年10月24日生，汉族，农民。
原告闫云侠、张超挺、张俊挺、裴秀兰与被告李选报、第三人闫生辉健康权、身体权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告闫云侠亦作为原告张超挺、张俊挺的委托代理人，闫云侠的委托代理人黄知权，被告李选报及其委托代理人李洪浪、梁策，第三人闫生辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告闫云侠、张超挺、张俊挺、裴秀兰诉称，2013年，第三人闫生辉建房期间，被告李选报承揽第三人二楼楼顶现浇模板支设工程。当年11月20日，原告裴秀兰之子、原告闫云侠之夫、原告张超挺、张俊挺之父张会望义务帮工为第三人二楼楼顶浇筑水泥，该张与案外人刘都明在一同拉动振动棒行至屋顶北檐时，支撑该檐模板的立柱突然折断，模板垮塌，致二人从楼顶坠落受伤。事故发生后，第三人支付了部分医疗费及营养费。就赔偿事宜，张会望与被告及第三人协商未果，张会望遂以被告为侵权人诉至本院，要求被告赔偿其经济损失。审理期间，张会望因病去世，现四原告作为该张的法定继承人，要求被告赔偿张会望医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、被扶养人生活费共计93989.1元，并由被告承担诉讼费。
被告李选报辩称，被告承揽第三人二楼模板支设工程属实，但双方商定支撑模板所用立柱由第三人提供，事故发生系第三人提供的立柱质量瑕疵导致，与被告的施工不存在因果关系。且第三人自行开工浇筑水泥，并未通知被告到场巡视，以排查可能存在的安全隐患，责任在第三人。加之原告操作时未尽到安全注意义务，对其损害结果的发生亦存在过错。故被告对原告不承担侵权赔偿责任。
第三人闫生辉述称，被告作为承揽人，应自带模板立柱。因被告施工当日未带立柱，即要求第三人提供立柱，第三人遂将拆除旧房之木料交由被告自行挑选。因被告未将立柱固定牢固，导致在水泥浇筑过程中立柱滑脱、折断，模板垮塌，引发伤人事故。且被告在支完模板时，第三人即已告知浇筑水泥日期，故无须在施工前再另行告知，因被告未按期到场巡视，其自身存在过错。因此，被告应承担侵权赔偿责任。
经审理查明，2013年11月，第三人闫生辉在其院内建房，被告李选报承揽该闫二楼楼顶现浇模板支设工程，报酬标准为每平米16元。模板支设过程中，被告用第三人提供的旧房木料作为支撑模板的立柱使用。模板支设完毕后，第三人于2013年11月20日早上，在被告未到场的情况下，邀请原告裴秀兰之子、原告闫云侠之夫、原告张超挺、张俊挺之父张会望及案外人刘都明义务帮工为其浇筑二楼顶水泥。期间，第三人亦未安排他人现场对模板进行实时巡查。张会望与刘都明在施工中，一同在二楼顶操作平板振动器往来作业，当二人行至西边北檐时，支撑该檐模板的立柱折断，该处模板垮塌，致二人从楼顶坠至一楼地面。事故发生后，第三人遂将二人送往医院治疗。张会望在户县医院治疗，被诊断为：1、颈2椎弓骨折；2、颈3、4椎体棘突骨折；3、胸11、12椎体骨折；4、脾挫裂伤；5、头皮裂伤；6、失血性休克。临床行脾脏切除术等治疗手段，住院34天，花费医疗费22343.1元，其中合疗报销10214.81元，其余12128.29元，由第三人负担。其后，张会望被转至西安市红会医院住院治疗10天，花费医疗费48902.71元，其中合疗报销14801.91元，剩余34100.8元，由第三人负担。张会望出院后，第三人给付其营养费1000元，连同上述两次支付之医疗费，第三人共计支付费用47229.09元。张会望另自行负担医疗费2007.8元。嗣后，张会望因与被告及第三人就赔偿事宜协商未果，遂以被告侵权为由诉至本院，要求赔偿其各项经济损失11681元，诉讼费由被告承担。
审理中，闫生辉作为第三人参加诉讼。期间，张会望申请对其伤残等级、后续治疗费用、护理期限进行司法鉴定。经西安市中级人民法院委托，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心（2014）临鉴字第615号鉴定书，鉴定意见为：“（一）被鉴定人张会望此次外伤综合评定为七级伤残。（二）被鉴定人张会望此次外伤后续相关治疗费用约需人民币壹万贰仟元整（￥12000.00元）。（三）被鉴定人张会望此次外伤护理期限评定为90日”。据此，张会望增加诉讼请求，要求被告赔偿其医疗费2007.8元、误工费7200元、护理费5400元、营养费1800元、住院伙食补助费1320元、交通费1238.1元、残疾赔偿金52024元、精神损害抚慰金4000元、后续治疗费12000元、鉴定费2420元、被扶养人生活费4579.2元，共计93989.1元，诉讼费由被告承担。
本案在审理期间，张会望于2014年11月16日因癌症去世，其法定继承人母亲裴秀兰、妻子闫云侠、长子张超挺及次子张俊挺申请作为原告参加诉讼，亦坚持上述诉讼请求。被告李选报则持上述辩解理由，认为事故发生系第三人提供之立柱折断导致，与被告施工不存在因果关系，且第三人浇筑水泥时未通知被告到场巡视以排查隐患，加之原告操作时未尽到安全注意义务，对其损害结果的发生亦存在过错，故不同意原告的诉讼请求。第三人亦持述称之理由，认为立柱虽属第三人提供，但系被告挑选，且被告未将立柱支撑牢固，致立柱在浇筑时滑脱而折断，被告应承担侵权赔偿责任。第三人并称已事前告知被告现浇水泥日期，被告对此予以否认，第三人对其述称未能提交证据印证。经询，原告表示自愿放弃要求第三人承担侵权损害赔偿责任，并称张会望属义务帮工，无法预见立柱是否存在质量瑕疵、被告是否到场巡视及立柱是否支撑牢固等因素，故对事故的发生不负责任。该案经本院主持调解，双方各执己见，调解无效。
另查明，第三人在建房时未设置相应防护设施。原告裴秀兰生于1942年8月16日，其夫已经去世，二人共生育三子一女。原告闫云侠与张会望共生育两子，长子即原告张超挺、次子即原告张俊挺，现均已成年。
上述事实，有原告提交的住院病历、医疗费票据、合疗本、交通费票据、司法鉴定意见书、村委会出具的死亡证明、户口本、证人李双亭、闫云香、刘克毅、闫生军、刘志道的证言及庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为，被告利用其设备、技术及劳动为第三人在建房屋支设模板并获取报酬，双方形成事实承揽关系。死者张会望生前义务为第三人建房干活，双方间存在义务帮工法律关系。张会望在浇筑现浇施工期间，因模板垮塌而受伤。该模板垮塌的事故责任主体及其责任大小的确定，是确定本案赔偿责任主体及各自过错程度的关键。现模板垮塌系支撑该模板的立柱折断所致，是不争事实。但被告与第三人就立柱断裂的原因各执一词，双方对立柱系因质量瑕疵不能承受重力折断或是因支设方式不当致滑脱继而折断均未提交充分有效证据予以证实，且该折断立柱现已灭失，致无法进行鉴定。故前述立柱折断原因的两种可能性均不能排除。
就立柱可能存在的质量瑕疵而言，被告与第三人在履行承揽合同中，所使用的立柱系第三人提供旧房木料，而将旧木料作为受力强度要求较高的建房模板立柱，双方均应预见可能存在的安全隐患。第三人作为定作方将该旧房木料提供给被告，被告作为承揽人亦未严格把关即将该木料投入工程使用，二人对施工材料的选择均未尽到谨慎注意义务。而事故的发生恰系该立柱折断所致，就此，该二人均存在过错。就可能存在的支设方式不当导致立柱滑脱而言，被告对其定作成果负有瑕疵担保义务，但第三人在没有证据证实被告已将模板彻底支设完备，达到施工条件，且未按要求准时到达工地现场做安全巡查的情况下，擅自组织浇筑施工，期间又未安排他人负责模板下方的安全巡查，亦未在工地设置必要的安全防护设施，故第三人就此亦存在明显过错。基于上述事故发生原因的盖然性判断，综合全案事实及相关因素评判，被告和第三人对张会望损害结果的发生均存在过错，且第三人对事故发生的原因力大于被告，对张会望的损害后果，第三人承担主要责任，被告承担次要责任。故原告要求被告赔偿其经济损失的诉讼请求，于法有据，应予支持。原告自愿放弃要求第三人承担赔偿责任，于法不悖，应予准许。被告所持伤者张会望未尽到谨慎注意义务，亦应当承担相应责任之辩称，因其未提交相关证据予以证实，故对该辩解理由不予采信。
就原告主张赔偿项目，医疗费根据其所提交的票据确定为2007、8元；误工费、护理费、住院伙食补助费，根据原告的伤情、司法鉴定意见书、住院天数及当地经济水平分别确定为5400元、7200元、1320元为宜；原告主张之营养费，因其未提交证据予以证实，且第三人已给付伤者张会望营养费1000元，故该项赔偿请求不予支持；交通费根据原告提交之票据确定为220.3元；伤残赔偿金根据伤残等级确定为52024元；精神损害抚慰金，因张会望生前已经主张，现依法确定为4000元为宜；原告主张之后续治疗费12000元，因张会望病故，无需后续治疗，故该项赔偿请求不予支持。原告主张被扶养人生活费4579.2元，符合法律规定，应予支持。上述赔偿项目数额共计76751.3元，连同第三人已支付之医疗费、营养费47229.09元，伤者张会望应获损失赔偿数额依法确定为123980.39元。被告依据其对损害后果的过错程度，其赔偿金额依法确定为49592.16元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第十八条、第二十二条之规定，判决如下：
一、被告李选报自本判决生效之日起15日内赔偿原告闫云侠、张超挺、张俊挺、裴秀兰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等共计49592.16元；
二、驳回原告闫云侠、张超挺、张俊挺、裴秀兰其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1860元，鉴定费2420元，诉讼费共计4280元，由原告负担2568元，被告负担1712元，因原告已全部预交，故被告在给付上述款项时应将所负担之诉讼费一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 杜讲和
代理审判员 王志文
人民陪审员 刘 敏
二〇一五年三月二日
书 记 员 杜 娟