福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第898号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏成海，男，1977年10月14日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2013年8月23日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人董重启，福建泉明律师事务所律师。
原审被告人苏火山，男，1983年5月3日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2013年8月23日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人苏成海、苏火山犯诈骗罪一案，于2014年7月17日作出（2014）安刑初字第440号刑事判决。原审被告人苏成海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人苏成海伙同被告人苏火山于2013年4月24日至2013年8月23日间，经共谋后，由被告人苏成海联系姚文强等从事诈骗犯罪人员，为从事诈骗犯罪人员提供部分银行卡用于汇入诈骗所得，待诈骗款项汇入后，持185张银行卡分别到安溪县等地银行ATM机上领取被害人李某乙（被骗14，899元）等人被骗汇入的诈骗款，共计371，614.02元，并从中抽取非法所得的10%（其中，被告人苏成海8%，被告人苏火山2%）。2013年8月23日，被告人苏成海、苏火山被抓获归案，同时被扣押银行卡185张、手机4部、笔记本电脑1台等作案工具。
原判以下列证据认定前述事实：
1、证人孙某、何某、杨某甲、卢某、陈某、阮某、李某甲、杨某乙、罗某、于某、曾某、王某、邬某、夏某证言及公安机关工作说明。均证实其身份证曾经丢失或被他人拿走，但均未授权他人使用其身份证，均没有办理被公安机关扣押的本案涉案的银行卡。
2、被害人李某乙陈述。证实其于2013年6月18日接到号码为2696957打来的电话，对方在电话里称是怀化市禁毒大队，并说其有一非法包裹藏有毒品，要其配合调查，并将银行账号和身份证号码告诉对方。之后对方让其去取款机上将14，899元转账到银行账号×××2043（该卡已扣押），其根据对方说的操作方法将钱汇过去，才发现被骗。
3、搜查笔录、扣押清单。安溪县公安局于2013年8月23日抓获被告人苏成海、苏火山，并扣押到银行卡185张、手机4部、笔记本电脑1台等作案工具。
4、文件检验鉴定意见书及通知书。证实送检的检材一（被扣押银行个人结算账户申请书及写有银行账户的便笺纸）中写有银行账户的便笺纸是被告人苏成海所写；检材二（被扣押银行卡背面签名及密码）中发现大量被告人苏成海的笔迹。
5、取款录像截图。证实：
卡号为＊＊＊34447的工商银行卡于2013年8月12日取款6，000元，经辨认确定该取款人为被告人苏成海。
卡号为＊＊＊18251的工商银行卡于2013年8月15日取款1，200元，经辨认确定该取款人员为被告人苏成海。
卡号为＊＊＊42809的工商银行卡于2013年7月18日取款5，000元、4，200元、4，300元，经辨认确定取款人为被告人苏火山。
卡号为＊＊＊30912的工商银行卡于2013年7月20日取款3100元，经辨认确定取款人为被告人苏火山。
卡号为＊＊＊50547的建设银行卡于2013年8月8日取款400元，经辨认确定取款人为被告人苏成海。
卡号为＊＊＊521047的工商银行卡于2013年7月16日取款三笔共计10，900元，经被告人苏火山辨认取款人为苏成海。
卡号为＊＊＊43756的银行卡于2013年4月24日取款2，400元，经辨认确定取款人为被告人苏成海。
卡号为＊＊＊43756的银行卡于2013年4月26日取款5，000元、4，900元，经辨认确定取款人为被告人苏火山。
6、手机通话清单。证实被告人苏成海被扣押的手机（号码153××××5998）与实施具体诈骗犯罪的姚文强（号码132××××3262）等人及被告人苏火山被扣押的手机（号码134××××6975）有联系通话。
7、涉案银行账户交易明细。证实被扣押的185张银行卡，已查询到交易明细的有132张，经核算，2013年4月24日至2013年8月23日间该132张银行卡共计汇入371，614.02元。
8、被告人苏成海、苏火山的户籍证明。证实两被告人的基本身份情况。
9、同案人姚文强供述。证实其于2013年3月开始实施诈骗，其使用的账户有：户名为“杜凡”的工商银行卡（卡号尾号为21047，本案已扣押）、户名为“陈龙”的建设银行卡（卡号尾号为25854，本案已扣押）、户名为“晏彬程”的中国银行卡（卡号尾号为06607，本案已扣押）、户名为“方一惟”的农业银行卡（卡号尾号为53818，本案已扣押）、户名为“赵旭鹏”的邮储银行卡（卡号尾号为03146）、户名为“毛平”的中国银行卡（卡号尾号为45301）、户名为“刘伟”的农业银行卡（卡号尾号为42576）、户名为“张华”的邮储银行卡（卡号尾号为73267），户名为“王兵”的工商银行卡（卡号尾号为48942）、户名为“刘伟”的建设银行卡（卡号尾号为52998）。这些银行卡是由专门领取诈骗款的人提供的，由湖上乡一个绰号叫“黑枝”介绍，其与取款人约定以取款额10%的抽成作为报酬。其手机132××××3262的通讯录存有取款人的电话，分别存为：财501（号码为153××××5998，公安机关向被告人苏成海扣押）和财58（手机号码152××××0636）。其用于诈骗的银行卡都在取款人身上，诈骗款进账后，就通过电话和取款人联系，然后对方再去取款，对方取款后扣除10%再汇入其持有的农行银行卡（卡号尾号为16056）。
10、两被告人的供述。
⑴被告人苏成海的供述。证实诈骗人员与其联系，约定以领取诈骗款的10%作为佣金雇请其领取诈骗款。之后其购买银行卡，并将卡号告诉实施诈骗人员，待骗到钱后，诈骗的人员通过电话（号码153××××5998）告诉其哪一张卡骗到钱及数额，其就去将钱取出，扣除佣金后，在约定的地点将诈骗款交给诈骗人员。后来其叫同村的苏火山一起去取诈骗款，由其提供卡，联系诈骗人员，共同取款，其本人分8%，苏火山分2%，苏火山领取诈骗款后，把钱给其，其当场付给苏火山2%佣金。
⑵被告人苏火山供述。证实苏成海打电话跟其说要替他人取诈骗款，之后苏成海就拿一盒一百多张银行卡给其。苏成海如果需要取款的时候就用手机（号码153××××5998）跟其联系说哪些银行卡有汇入款项，之后其就去银行取款。其通常都是在茶都附近的银行取款，取完后，其就按事前约定2%抽成扣下来，再打电话给苏成海，按约好的地点把钱交给苏成海。
原判认为，被告人苏成海伙同被告人苏火山及同案人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，数额巨大。在共同犯罪中，被告人苏成海起主要作用，是主犯，按其所参与的全部犯罪处罚，但属作用较小的主犯，可酌情从轻处罚；被告人苏火山起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。两被告人到案后，如实供述部分犯罪事实，酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人苏成海犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人苏火山犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五万元。三、追缴被告人苏成海、苏火山及其同案人的违法所得款人民币371，614.02元；其中，发还给被害人李某乙14，899元；余款356，715.02元，查无被害人或属非法款项，予以没收上缴国库。四、没收被告人苏成海、苏火山被扣押的作案工具。
上诉人苏成海上诉称，其代为领取的诈骗款项仅9万余元，原判认定其犯罪数额为37万余元错误；其负责为他人代领诈骗款，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，原判认定其为主犯不当；原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人苏成海伙同原审被告人苏火山于2013年4月24日至8月23日间，由上诉人苏成海与诈骗分子联系并约定专门为对方领款，在诈骗分子骗得款项进入苏成海提供的账户后，上诉人苏成海就指派原审被告人苏火山前往领款并将款项交给苏成海，由苏成海按10%的比例抽成并分给原审被告人苏火山2%的抽成款，再将其余款项交给诈骗分子，上诉人苏成海与原审被告人苏火山通过前述方式，实际配合诈骗分子骗得李某乙等人的钱款合计人民币371614.02元，2013年8月23日二人被抓获归案，同时被扣押相应作案工具等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人苏成海及其辩护人提出其代领款项仅为9万余元，原判认定其犯罪数额错误的诉辩意见。经查，从上诉人苏成海及原审被告人苏火山处扣押的132张有交易活动的银行卡的交易明细清单，可证实自2013年4月24日至8月23日间该部分银行卡有异地汇入款项合计人民币371614.02元且均被领出的事实。相关取款录像截图证实二人自2013年4月24日就开始实施代领诈骗款活动的事实。而扣押清单及二人归案后的供述证实该部分银行卡均由二人掌握控制的事实。前述证据相互印证，可以充分证实上诉人苏成海及原审被告人苏火山使用该部分银行卡配合其他诈骗分子骗取他人钱款合计人民币371614.02元的事实。故上诉人苏成海及其辩护人提出的前述诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人苏成海、原审被告人苏火山以非法占有为目的，伙同同案人采用虚构事实的方法骗取被害人财物合计人民币371614.02元，其行为均已构成诈骗罪，数额巨大。上诉人苏成海与原审被告人苏火山在共同犯罪中负责提供银行账户并专门负责领款环节，与其他诈骗分子形成明确的分工，该行为对他人顺利完成诈骗犯罪活动具有重要的配合作用，与少量的、临时性的代为领款行为具有明显的区别。上诉人苏成海在该犯罪环节中起到主要作用，依法应认定为主犯并按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人苏火山在该犯罪环节及整个共同犯罪活动中起次要作用，是从轻，可对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，且根据上诉人苏成海及原审被告人苏火山犯诈骗罪的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度、在共同犯罪中的地位、作用及归案后的认罪态度等，对二人的量刑均适当，依法应予维持。上诉人苏成海及其辩护人提出原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 王志贤
代理审判员 王 莹
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。