山东省临沂市兰山区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1302民初1273号原告北京亚通房地产开发有限公司，住所地北京市通州区西集镇郎府工业开发区。法定代表人徐亚军，执行董事。委托代理人任冰峰，北京市中勤律师事务所律师。被告马志亮，居民。被告王国华，居民。委托代理人吴彤章，山东兰亭律师事务所律师。委托代理人吴景涛，临沂兰山砚池法律服务所法律工作者。原告北京亚通房地产开发有限公司（以下简称亚通公司）诉被告马志亮、王国华执行�议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开进行审理。原告北京亚通房地产开发有限公司的委托代理人任冰峰，被告王国华及其委托代理人吴彤章、吴景涛到庭参加诉讼，被告马志亮经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告北京亚通房地产开发有限公司诉称，原告亚通公司与被告马志亮分别于2010年4月12日、2010年4月18日签订了合同编号为Y××43、Y××51的《商品房预售合同》，被告马志亮购买了原告开发的位于北京市通州区梨园镇魏家坟村久居雅园A区9号楼××号房屋和5号住宅楼××号房屋各一套。因被告马志亮未能按时偿还贷款，导致原告承担了连带还款责任。原告向北京市通州区人民法院提起诉讼，要求解除与被告马志亮签订的合同编号为Y××43、Y××51的《商品房预售合同》，北京市通州区人民法院做出的（2015）通民初字3061、3062号两份民�判决书支持了原告的诉讼请求，判令解除《商品房预售合同》、被告马志亮协助原告办理解除联机备案手续及支付诉讼费用、违约金，前述两份判决书已于2015年7月9日发生法律效力。原告申请强制执行时发现，兰山法院作出的（2013）临兰执字3079号裁定书将被告马志亮购买的涉案房屋已查封，后原告提出的执行异议申请被兰山法院作出的（2015）临兰执异字第96号裁定书驳回。法院认为，原告系涉案房屋物权人；被告马志亮对涉案两套房屋进行了预告登记，原告要求恢复原状系普通债权请求权，当前不具有排除强制执行的权利，故查封两套房屋并无不当。原告认为，法院认定事实错误、适用法律失当。首先，法院将合同网签错误认定成了预告登记。《商品房预售合同》的网签只是房屋销售过程中的步骤之一，只是将买卖双方签订的纸质合同上传至网络，其与预告登记�有本质的不同。我国物权法第二十条规定：“预告登记是当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。显然，网签不具备预告登记的法律效力，与预告登记的区别是十分明显的；其次，原告诉请解除合同后享有恢复原状的权利是物权请求权。我国物权法第三十六条规定了恢复原状是保护物权的一种基本方式。原告有权要求被告马志亮恢复原状或是采取其他补救措施并赔偿损失，或是二者并取。原告解除合同后，当然也有权不再将涉案房屋变更登记至被告马志亮名下。法院认定原告无权终止变更登记，也无权要求恢复原状显然不当。法院也查明，涉案房屋已被包括兰山法院在内的多家司法机构查封。原告当前无法申请强�执行被告马志亮协助解除网签备案、恢复原状的原因是司法机构多轮查封而非法院认定的“无权要求”。原告享有的权利是被告马志亮协助解除网签备案、恢复原状后对涉案房屋的所有权，具有当然的排他效力；再次，依照（2012）临兰商初字第3356号民事调解书确定的事实是截至2015年12月31日，被告王国华对被告马志亮享有的债权仅有200万余元，但法院查封涉案房屋竟达920万元之巨，法院超额查封，做法明显不当。综上，法院查封措施不当，原告享有排除强制执行的效力，请求法院查明事实，停止执行标的物，确认标的物归原告所有。被告马志亮未到庭，但提交书面答辩状称，马志亮分别于2010年4月12日、2010年4月18日与原告亚通公司签订了合同编号为Y××43、Y××51的《商品房预售合同》，签订合同后，被告马志亮依照合同向原告缴纳了首付款及其他应缴款�，同时办理了银行按揭贷款，被告马志亮按约按时向银行偿还按揭贷款，2012年由于受金融危机大环境的影响，被告马志亮因民间借贷被内蒙古鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事立案，导致马志亮无法按时向银行偿还按揭贷款，并非恶意不偿还贷款；原告于2015年向北京市通州区人民法院提出与被告马志亮解除《商品房预售合同》，被告马志亮认为原告起诉案由不对，双方买卖房屋是真实有效的，解除合同需在合同履行期间内，双方的合同关系已于2011年终结，双方不存在合同关系故无需解除；双方签订合同以后马志亮如数支付了购房款，作为买方已全额支付，买方义务已完成。马志亮向银行按揭贷款后向银行还款，后未还款项由保证人即原告承担连带责任替马志亮还款，原告成了马志亮的债权人，有追偿马志亮的还款义务。原告替马志亮还款是客观存在的，原告有追偿马志亮还款的权利，但没有解除合同的权利，所以马志亮不同意原告的所有诉讼请求。同时，马志亮已向北京市第三中级人民法院提出申诉请求，该案正在审理中，不应执行。原告申请强制执行标的物、确认标的物归原告所有显然是错误的且没有依据支持，所以，请求法院依法裁判，驳回原告的所有诉讼请求。被告王国华辩称，原告亚通公司诉讼请求不能成立，请求法院驳回其诉讼请求，以实现王国华的债权。兰山法院作出的（2015）临兰执异字第96号《执行裁定书》已完全查明事实，裁定正确，法院应当继续执行查封的房产，被告马志亮对被查封的房产享有合法的物权。首先，在法院对涉案房产采取查封措施之前，原告亚通公司与被告马志亮签订《商品房预售合同》后，双方共同在房产管理部门办理了预售合同登记备案手续，被告马志亮向原告亚通公�全额交付了房款，原告亚通公司已将房产实际交付给被告马志亮入住、使用。依照上述事实，被告马志亮对涉案房产不仅已实际享有了占有、使用、收益等权利，而且依法享有了排他性的物权权利；其次，法院对涉案房产所采取的保全及执行措施具备明确事实及法律依据。虽然执行标的尚未办理产权登记手续，但是商品预售合同已经办理了备案登记，依照《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项“被执行人购买的办理了商品房预售登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”之规定，房屋虽然未进行房屋所有权登记，人民法院有权进行预查封，并且，依照该通知第十八条之规定，预查封的效力等同于正式查封。依照《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条之规定，“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占由该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”本案中，虽然涉案房产尚未办理过户登记手续，但是被告马志亮已经支付了全部价款且已经实际占有该房产，已经不存在剩余价款的支付问题，法院对涉案房产予以执行具备明确的事实基础和法律依据；再次，原告亚通公司早已明知涉案房产被法院依法查封的事实，其所提执行异议意在恶意妨害执行。法院已经于2013年8月27日将查封事宜通知原告亚通公司，且原告亚通公司的工作人员周慧敏已经在法院协助执行通知书材料中签字确认。在法院采取查封措施时，向原告亚通公司及小区物业送达了协助执行通知书，明确告知了原告亚通公司查封的事实，并现场张贴了查封公共及封条，原告亚通公司在执行过程中从未以任何方式、通过正当程序提出过异议，而是在2015年又通过其他法院提起民事诉讼获得生效的法律文书后，才据此提出了排除执行的异议，原告亚通公司的意图通过案外人执行异议程序恶意规避法院对执行标的的顺利执行。依照第三百一十五条之规定，应当对其予以法律制裁。且原告亚通公司提交的两份判决书不具有排除强制执行的效力，更不能证明涉案房产应归其所有。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若�问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”之规定，原告亚通公司所提交的两份判决书作出之日，远迟于法院对执行标的采取查封措施实时间，无论该两份判决书内容如何，原告亚通公司据此提出排除执行的异议，均不应予以支持。原告亚通公司所提交的两份判决书仅确定了原告亚通公司与被告马志亮之间合同的解除问题，但对合同解除后的合同标的物处理问题并未涉及，更未涉及涉案房产的权属问题，涉案房产已被多家法院、公安机关查封，并已经成为本案执行的标的物，即使原告亚通公司另案起诉主张被告马志亮返还涉案房产，也因涉案房产已被依法执行而导致被告马志亮在法律上履行不能。原告亚通公司对被告马志亮所享有的债权实际�因为其承担担保责任而向债务人的追偿之债，属于被告马志亮的普通债务，其对涉案房产仅能通过正常的执行程序参与执行分配，而不可能享有任何优先权，更不可能对涉案房产主张物权。原告亚通公司依照《物权法》第三十六条主张被告马志亮对涉案房产恢复原状，显然不具备事实及法律依据。《物权法》第三十六条所规定的是物权人在其享有物权的动产或不动产遭受损毁后所有的损害赔偿请求权，该请求权是建立在请求权人已经对受损物享有合法物权的基础之上的。本案中，原告亚通公司对涉案房产尚未享有物权，如何主张恢复原状的物权请求权？最后、原告亚通公司诉称法院超额查封不能成立。超标的查封问题属于对于执行行为的异议，不属于本案审理的范围。被告马志亮在购买涉案房产时，向中国建设银行股份有限公司北京市中关村支行申请的银行贷款手续，办理了抵押登记，法院查封的房产虽然价值很高，但在处置时依法应当保留抵押份额等其他权益人的合法权益。另外，根据已生效的（2012）临兰商初字第3356号民事调解书，被告马志亮应当承担的债务现已超过二百余万元，且一直在继续增加中，故法院查封根本不存在超额情形。综上，法院对执行标的所采取的查封及其他各项执行措施，具备明确的事实及法律依据，所有的执行措施均合法有效，原告亚通公司的各项诉讼请求均不具备事实及法律依据，请求法院立即驳回原告亚通公司的诉讼请求。经审理查明，一、案件审理及保全情况。王国华诉马志亮、朱孔阁债权转让合同纠纷一案，本院于2012年9月26日立案受理。被告马志亮欠案外人朱孔阁借款100万元及利息（利率月息三分），案外人欠原告油料款160余万元，案外人将其享有的对马志亮的到期债权转�给王国华。2012年10月9日，王国华向本院提出保全申请，本院受理后，于当日作出了（2012）临兰商保字第938号民事裁定书，裁定查封马志亮价值160万元的财产一宗。2012年10月12日，本院向北京市通州区房地产交易中心发出《协助执行通知书》及《民事裁定书》，对群芳一园A区125号楼××室及121号楼××室两套房产进行了预查封。同日，本院制作了查封、扣押财产清单，该清单中包括这两套房产。本院的查封为首封。2013年3月25日，本院作出（2012）临兰商初字第3356号民事调解书，王国华与马志亮自愿达成调解协议：马志亮同意偿还王国华借款97万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付，自2011年7月21日起算至履行之日止，于2013年6月30日前一次性付清）。该调解书已生效。二、案件执行情况。因马志亮未按调解书约定偿还债务，2013年7月16日，王国华向本院申请强制执行，本院予以受理，案号为（2013）临兰执字第3079号。本院查实涉案两处房产被多家法院、公安机关轮候查封。2013年8月12日，本院将涉案两套房屋委托评估。2013年8月16日，临沂市贵和房地产评估有限公司作出[2013]临贵房估字第L037-1、L037-2号评估报告书，海棠湾嘉园A区9号楼××室评估价值为435万元；海棠湾嘉园A区5号楼××室评估价值为485万元。2013年8月27日，本院向原告亚通公司发出《协助执行通知书》及《民事调解书》复印件各一份，请求协助执行事项：复印马志亮与原告公司签订的《商品房预售合同》，查询抵押权人情况，协助查封马志亮的两处房产，合同编号Y××51、Y××43。在本院的《协助执行通知书》复印件左下角，有原告公司工作人员周慧敏的签字。2013年11月18日，本院作出（2013）临兰执字第3079号执行裁定书，裁定：拍卖马志亮所有的位于�京市通州区梨园镇魏家坟村海棠湾嘉园A区5号楼××室及9号楼××室房产两处，清偿债务。2013年11月22日，本院对外委托拍卖的机构,临沂兴和拍卖有限公司对外发出拍卖公告，并在鲁南商报、京华时报上进行了公告。2013年11月28日，本院向涉案房产的抵押银行即中国建设银行股份有限公司北京市中关村支行邮寄送达拍卖公告、裁定书及通知，通知该行派人在拍卖日到场。该行于2013年12月2日收到该邮件。2013年11月30日，该执行案件中止执行。2014年3月13日，本院重新启动委托拍卖程序。经本院委托，临沂兴和拍卖有限公司分别于2014年3月13日、2014年5月19日、2014年7月21日发出拍卖公告，并分别在鲁南商报、京华时报上进行公告，公告将于2014年5月16日上午十一时、2014年6月4日上午十一时、2014年8月8日上午十一时对涉案房产进行拍卖，其中前两次均流拍。对于第三次拍卖，2014�7月29日，鄂尔多斯市公安局东胜区分局向本院发出《鄂尔多斯市公安局东胜区分局关于停止审理、执行马志亮及其公司名下财产的函》并有立案决定书及相关证据。2014年10月10日，本院对涉案的两套房产到通州区房屋登记事务中心进行了续行查封，并对两套房产进行了现场查封，在房产现场张贴了封条。2015年10月9日，本院对涉案的两套房产又进行了续封，并对两套房产进行了现场查封，张贴了封条。三、涉案房产交易登记情况。被告马志亮于2010年自原告处购买涉案两处房产，双方在房产登记部门办理了商品房预售合同联机备案手续，但未办理过户手续。被告马志亮支付了首付款及其他应付款项，剩余款项通过在建设银行北京市分行抵押贷款的方式支付给了原告，但未办理抵押登记手续，原告亚通公司为被告马志亮的抵押贷款提供了担保，2011年6月原告亚通公司交付房产给被告马志亮。四、异议人提出异议情况及主张的理由及执行异议裁决情况。因被告马志亮仅履行了部分银行借款合同还贷义务，2014年建设银行北京市分行以借款合同纠纷为由将马志亮、亚通公司起诉至海淀区人民法院，该院经审理判决解除了三方签订的《借款合同》，马志亮偿还贷款本金及利息、罚息，亚通公司承担连带保证责任。执行中，原告亚通公司代为履行了还款义务。后原告亚通公司以与被告马志亮有约定解除合同的条件为由，于2015年起诉到北京市通州区人民法院，要求解除合同。北京市通州区人民法院经审理作出了（2015）通民初字第3061、3062号民事判决书两份，判决解除马志亮与亚通公司签订的两份《商品房预售合同》，由马志亮支付违约金并协助亚通公司办理两份预售合同的解除联机备案手续。亚通公司合同被解除为由向本院提出执行异议，�院于2015年12月17日作出（2015）临兰执异字第96号执行裁定书，裁定驳回亚通公司的异议。亚通公司不服该裁定，提起异议之诉。五、当事人举证、质证情况。原告亚通公司为证实其主张，提交了以下证据：1、临沂市兰山区人民法院作出的（2015）临兰执异字第96号执行裁定书一份，证明原告是本案适格当事人；2、北京市通州区人民法院作出的（2015）通民初字第3061、3062号民事判决书两份，证明两套执行标的房屋归原告所有；3、（2015）通民初字第3061、3062号民事判决书的生效证明一份，证明北京市通州区人民法院作出的判决已经生效。被告王国华质证称，对证据1无异议，该证据恰恰证明了兰山法院所采取的以及其他措施的正当性，并且根据给执行裁定所查明的事实，兰山法院在对涉案房产采取查封措施的过程已经向原告发出相关法律文书并经原告的工作人员签收，但原告长期并未以任何理由提出过异议；对证据2、证据3的真实性无异议，但该两份证据不能证明原告所主张的事实，该两份判决书仅就原告亚通公司与被告马志亮之间商品房预售合同的解除事宜进行了处理，但并未涉及商品房买卖合同解除后商品房及房屋价款的处置问题，更没有对涉案房屋的权属问题进行处理，因此，该两份判决仅是对商品房买卖合同的解除所作出的形成判决而不属于原告所主张的确权判决。被告王国华为证实其主张，向法庭提交以下证据：1、（2012）临兰商保字第938号民事裁定书一份及查封公告、协助执行通知书、查封清单、查封回执复印件各一份，证明本院于2012年10月12日对本案争议的房产进行预查封，通州区房地产交易中心备注有抵押，查封手续合法、有效，且是首封；2、（2013）临兰执字第3079号执行裁定书、送达回证、接收协助�行法律文书登记表各一份，证明兰山法院于2014年10月10日在执行过程中对争议房产予以续封，原告已明知，查封时间在原告提起诉讼之前；3、（2013）临兰执字第3079号执行裁定书一份，证明兰山法院于2015年10月9日在执行过程中对争议房产再次续封；4、物业证明、供暖费交费通知、供暖费催缴通知书各一份，证明被告马志亮已经实际入住本案争议房产，为实际所有权人；5、1620号房产的《商品房预售合同》及协助执行书各一份，证明兰山法院工作人员于2013年8月27日向原告发出协助执行通知书，原告工作人员周慧敏签字确认，原告已知晓查封手续；6、通州区房地产交易中心出具的回复函一份，证明涉案房产未办理抵押登记；7、（2015）临兰执异字第96号执行裁定书一份，证明内容同证据1至证据6证明内容。以上证据来源于法院审理及执行案卷。原告亚通公司�证称，对证据1的真实性无异议，不能确定是否是首封，被告王国华也说了抵押的事情，但没有核实；对查封裁定书真实性无异议，对查封内容有异议，需要去通州区房产交易中心进行核查；对证据2的真实性无异议，对证明目的不予认可，因为裁定书不能体现在此查封之前有没有查封，证明内容里的原告已明知不予认可；对证据3的真实性认可；对证据4是复印件不予认可；对证据5是复印件，需要核对，协助执行的送达原告没有见到，原告工作人员周慧敏签字原告也没有见到，所以对这组证据的真实性不予认可；对证据6、7的真实性无异议，但对其证明目的不予认可。上述事实，主要根据原、被告陈述、举证、质证，并经庭审调查所证实，有关证据均已收集、记录在卷。本院认为，原告亚通公司对于本案讼争房产是否有足以阻止执行的实体权利是本案的争议的焦点。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第二十条之规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。本案中，涉案房产作为不动产，其物权的设立、变更、转让，经依法登记，发生效力。关于被告马志亮对涉案房产享有何种权益的问题。被告马志亮与原告亚通公司签订了商品房预售合同，并通过以原告亚通公司为担保人的形式，向建设银行北京市分行按揭贷款的方式向原告亚通公司付清了涉案房产的房款。在签订商品房预售�同后，到房产主管部门对该合同进行了联机备案手续。2011年6月27日，原告亚通公司将涉案房产交付被告马志亮占有、使用，被告马志亮对涉案房产所享有的权利具备排他性的物权属性。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第一款第三项之规定，涉案房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。从该项规定可以解读，商品房预售合同登记备案手续与商品房预告登记均具备一定的物权公示效力，被告马志亮购买的是办理了商品房预售合同登记备案手续房屋，其对涉案房产所享有的债权经依法公示后具备了对第三人的对抗效力，亦即，被告马志亮对涉案房产所享有的债权具备一定的物权属性，足以对抗原告基于合同解除而向被告马志亮享有的普通债权请求权�关于原告亚通公司对两套涉案房产是否享有足以排除对其强制执行的权益的问题。首先，原告对涉案房产享有的登记物权不能排除执行。本案被告马志亮与原告签订了商品房预售合同、并办理了网签登记，付清了房款，已接收涉案房产，结合对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、三十条的理解，被告马志亮对涉案房产享有排他性权利，而原告虽享有登记物权，但因原告负有向被告马志亮变更登记的义务，该登记物权已不足以排除强制执行；其次，原告亚通公司作为被告马志亮向建设银行北京市分行按揭贷款的担保人，在履行完连带保证责任后，有权向被告马志亮追偿。在行使上述债权时，可申请轮候查封涉案房产并就涉案房产处置所得申请参与分配。原告对涉案房产所享有的上述期待利益，不具有排除强制执行性；再次，原告如与被告马志亮解除商品房预售合同，则对涉案房产享有请求恢复原状、赔偿损失等债权，但因涉案房产已被本院及多家法院、公安机关查封，原告即使请求解除合同，非经被告许可，其也无权终止履行变更登记的义务，也无权要求恢复原状，只能依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，选择要求被告马志亮采取其他补救措施并赔偿损失，该项请求权仍然是一种普通债权，故原告不享有足以阻止执行的实体权利。关于原告亚通公司就涉案房产被查封后取得的生效判决，是否具有排除执行的效力的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院�予支持。本案中，本院于2013年10月12日，对涉案的两套房产进行了查封，并一直在续封，现仍处于本院的查封中，且本院的查封是首封。而原告提交的证据显示北京市通州区人民法院作出的两份判决书时间为2015年6月17日，该两份判决书生效日期为2015年7月9日，明显在本院查封之后，故根据该规定，原告以此提出的排除执行异议，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，判决如下：驳回原告北京亚通房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费69858元，由原告北京亚通房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  乔 丽人民陪审员  杨庆芳人民陪审员  汲长松二〇一六年九月十八日代书 记员  陈 雪