福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽刑终5号
原公诉机关福建省宁德市人民检察院。
上诉人(原审被告人)夏家灼，男，1974年3月2日出生于福建省周宁县，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地周宁县，暂住地陕西省西安市长安区。因涉嫌犯故意伤害罪于2000年9月28日被批准逮捕，2015年5月15日被执行逮捕。
辩护人陈大振，福建泰和律师事务所律师。
原审被告人郑赛平，女，1977年10月3日出生于福建省寿宁县，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地寿宁县，暂住地江苏省苏州市吴江区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年5月16日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。
宁德市中级人民法院审理宁德市人民检察院指控被告人夏家灼、郑赛平犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人郑某6提起附带民事诉讼一案，于2016年3月9日作出(2015)宁刑初字第49号刑事附带民事判决。被告人夏家灼、郑赛平对刑事部分判决不服，提出上诉。本院经审理认为一审违反法律规定的诉讼程序，以(2016)闽刑终168号刑事裁定发回宁德市中级人民法院重新审理。宁德市中级人民法院经重审，于2016年11月23日作出(2016)闽09刑初22号刑事判决。被告人夏家灼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须公开开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1999年9月30日下午，被告人夏家灼因不愿出借摩托车给被害人郑某7使用，被郑殴打，夏家灼为泄愤，通过同案犯郑德喜纠集陈基寿、吕余光等八人，欲报复郑某7。被告人郑赛平不顾旁人劝阻，积极怂恿郑德喜等人实施报复。次日凌晨零时许，夏家灼带领郑德喜等人到郑某7家中，持砖头、扁担、木棍等殴打郑某7及其父亲郑某6，致郑某7死亡，郑某6重伤，VI级伤残。
认定的证据有被害人郑某6陈述、证人郑某1、刘某1、缪某1、郑某2、刘某2、刘某3、郭某、郑某3、郑某4等人证言，现场勘查笔录、提取笔录、扣押清单、尸检鉴定意见、伤情鉴定意见、银行存取款回执、人民法院刑事判决书及裁定书、协议书、谅解书、收条，同案犯郑德喜、陈基寿、吕余光、占长锦、阮水荣、李晓光及被告人夏家灼、郑赛平供述等。
原判认为，被告人夏家灼为报复，纠集多人持械殴打被害人，致一人死亡，一人重伤；被告人郑赛平明知而积极怂恿夏家灼等人实施报复，二人的行为均已构成故意伤害罪。夏家灼系主犯，郑赛平系从犯，对郑赛平予以减轻处罚。夏家灼归案后积极赔偿被害人经济损失，获得谅解，予以从轻处罚。依法以故意伤害罪，判处被告人夏家灼有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；判处被告人郑赛平有期徒刑四年。
上诉人夏家灼的上诉理由：被害人有重大过错，其没有直接参与殴打被害人，不是主犯，原判量刑畸重，请求从轻处罚。其辩护人亦以相同理由提出辩护意见。
经审理查明，1999年9月30日下午，上诉人夏家灼因拒绝将摩托车借给被害人郑某7使用，被郑某7殴打。夏家灼遂电话联系朋友郑德喜（已判决），让郑德喜纠集人员帮忙出气。郑德喜答应并在福安市纠集陈基寿、吕余光、占长锦、阮水荣、李晓光（均已判决）等八人，当晚乘两辆出租车来到寿宁县凤阳乡夏家灼岳母缪某1经营的食杂店外。原审被告人郑赛平明知丈夫夏家灼纠集人员欲报复郑某7，不顾旁人劝阻，积极怂恿郑德喜等人前往郑某7家实施报复。次日凌晨零时许，夏家灼带领郑德喜等人到寿宁县凤阳乡坑头村郑某7家，持砖头、扁担、木棍等对郑某7及其父亲郑某6进行殴打，致郑某7、郑某6头部、躯干多处受伤，郑某7经抢救无效死亡。事后，夏家灼、郑赛平与郑德喜等人连夜逃往福安市，次日夏家灼支付4000余元供郑德喜、陈基寿等人潜逃。经法医鉴定，郑某7系头部被钝器打击致颅骨骨折，颅内出血死亡；郑某6伤情为重伤，VI级伤残。夏家灼归案后，其亲属赔偿郑某6经济损失共计人民币200000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人郑某6陈述，1999年9月30日下午2时许，他听说郑某7因借用摩托车与夏家灼发生矛盾，到缪某1店外见郑某7和夏家灼争吵、推搡，便将二人劝开。当晚夏家灼带人到他家，他开门后一群年轻人冲进来打他致昏倒。
2、证人郑某1的证言，证实1999年10月1日凌晨零时许，她听到楼下父亲郑某6的叫喊声和打人的声音，下楼看见一帮人拿着砖头、木棍等工具殴打他父亲及胞兄郑某7，夏家灼在边上喊打。
3、证人刘某1的证言，证实1999年9月30日，夏家灼在他店铺打传呼，一会儿电话响了，夏家灼问“车来了没有”，还听夏家灼说“晚上要给坑头人死”。当晚11时许，他妻子缪某1下楼开店门后对他说“晚上有两部小车来，人都拿刀拿枪”。他还听到夏家灼妻子郑赛平说“就是要去打”。
4、证人缪某1的证言，证实1999年9月30日，夏家灼不肯借摩托车给郑某7，被郑殴打。当晚10时许，夏家灼同一群年轻人在她店外，要去报复郑某7，郑某2一直劝阻，次日听说郑某6父子被打得很惨。她有将刘某1名下的一本存折交给夏家灼，内有存款5000元。
5、证人郑某2的证言，证实1999年9月30日，郑某7和夏家灼因为借摩托车的事发生矛盾，郑某7殴打夏家灼，郑某6来了解情况后骂了郑某7。当晚夏家灼叫了朋友要报复，他在缪某1店外见到两辆车有10人左右，他劝阻无效，就到派出所报案，派出所一个民警随他前往查看，路上碰见夏家灼，民警将夏家灼叫到派出所了解情况，表示第二天会处理夏家灼被打的事情，嘱咐夏家灼不要闹事。他和夏家灼回去后，夏家灼的朋友还不断叫嚷着要去报复，后夏家灼与这些人乘车前往坑头村。
6、证人刘某2的证言，证实1999年9月30日晚，他和郭某、刘某3在刘某1店外见到两辆的士和一群人，其中有他朋友占长锦、阮水荣、郑德喜，占、郑告诉他说因为夏家灼被坑头人欺负才来的。他说他可以帮忙处理，劝他们不要打架，占长锦答应并到人群中去。这时一个脸上有刀疤的人从车上拿了一个蛇皮袋下来，他见里面有枪。后占长锦回到他边上，他问情况怎么样，占说“不知道怎么样，那个女的火气还很足”。不久他见到夏家灼妻子郑赛平上来，就劝郑赛平不要闹事，郑赛平说“家灼被人欺负得很厉害，晚上如果他们不上去处理一下，以后家灼会被人打死，就算以后没有家也值，晚上他们一定要上去”。后他见那两辆车载着人往坑头村方向驶去。
7、证人郭某的证言及辨认笔录，证实1999年9月30日晚，他和刘某2等人在凤阳供销社门口见到两辆桑塔纳轿车和占长锦等人，占长锦说“朋友的朋友被坑头人打了，叫我们上来”，当时他见到其中一人还拿着枪。刘某2劝占长锦不要打架，占长锦就和其中一人说不要打了，郑赛平上来听到后说“既然上来了，你们一定要上去一下，将人打掉都没关系，免得家灼明天又被他打”，讲的口气很坚定，后两辆车载着这伙人驶往坑头村。
8、证人刘某3的证言，证实1999年9月30日晚，他在凤阳供销社门口见很多人围在一起，边上有两辆小车，听夏家灼说“去把他父子打掉，走就是了”，他见八九个人驾车离开。
9、证人郑某3、郑某4的证言，证实1999年9月30日晚，他们和其他村民一起把郑某6、郑某7送医院抢救。
10、证人肖某、陈某的证言，证实1999年9月30日晚，郑德喜租用他们的出租车，和八九个年轻人从福安前往寿宁县凤阳乡。在凤阳，一个男青年从一个食杂店出来迎接，并带郑德喜等人到凤阳检查站过去一段的路上下车，半小时后回到车上，到食杂店接上妻子、儿子，和郑德喜等人一同回福安。当晚，二人看到这些人携带了一支枪，肖某还在回福安的路上听到凤阳男青年的妻子询问是否将那两人打死。
11、证人徐某、郑某5能的证言，证实案发当天下午，郑某7因借摩托车的事与夏家灼发生矛盾，后被郑某6劝走。
12、证人缪某2、吴某的证言，证实缪某1告诉他们说夏家灼雇人把人打死了，事后有人打他们店里电话向他们要钱逃跑。
13、现场勘查笔录、现场图、现场照片及扣押清单、提取笔录，证实案发现场位于寿宁县凤阳乡坑头村郑某6厝，在现场提取到带血迹木棍一根，带血砖头一块、裂扁担一根等。
14、寿宁县公安局（99）寿公刑技法第611号关于郑某7死亡一案的法医学检验报告，证实被害人郑某7头部、躯干部及上肢见多处损伤痕迹，系钝器多次暴力打击所致。解剖见头部多处创口，创缘不整，颅骨骨折，硬膜外硬膜上见出血，认定郑某7系头部受钝器多次打击致颅骨骨折，颅内出血死亡。
15、寿宁县公安局寿公刑法字（2000）第480号、（2001）第105号法医学伤情检验鉴定书，证实被害人郑某6左颞顶叶脑挫伤，左顶骨粉碎性骨折，脑内、硬膜外血肿，全身多处皮肤软组织挫伤，致上肢偏瘫、肌力Ⅲ级，其伤情为重伤，VI级伤残。
16、寿宁县邮电局协查存款回执，证实户名刘某1的邮政储蓄账户于1999年10月1日在福安大楼专柜支取4990元。
17、寿宁县公安局扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从郑赛平处扣押姓名为“许模琴”的居住证一张，临时居民身份证一张。
18、福建省宁德市中级人民法院（2001）宁刑初字第49号刑事附带民事判决书、本院（2001）闽刑终字第586号刑事裁定书、（2003）闽刑终字第156号刑事判决书、福建省寿宁县人民法院（2003）寿刑初字第47号、（2007）寿刑初字第45号刑事判决书，证实同案犯郑德喜、陈基寿、吕余光、阮水荣、占长锦、李晓光因本案犯故意伤害罪分别被判处刑罚。
19、协议书、谅解书、收条，证实2016年4月23日，上诉人夏家灼亲属与被害人郑某6达成协议，夏家灼亲属赔偿郑某6经济损失共计人民币200000元，郑某6对夏家灼表示谅解并建议人民法院对夏家灼从轻处罚。
20、同案犯郑德喜供述，1999年9月30日晚，夏家灼打传呼找他，告知在寿宁县凤阳乡被一年轻人打，让他叫几个人到凤阳做面子，说会承担去凤阳的所有花费。当晚，他找到“阿小”、占长锦，占长锦又叫了六个穆阳人，九人乘坐两辆桑塔纳的士从福安到凤阳，找到夏家灼后，夏家灼要他们去找那个年轻人出气，搞搞派头，夏家灼的妻子郑赛平也说“家灼一天被打三次，福安朋友上来了，要好好找那年轻人出气，打死也可以，最多赔钱就是了”，穆阳那群青年说“有你这句话就可以了”。之后，夏家灼带他们到郑某7家，他们持砖头、竹片殴打郑某7，次日听说郑某7死了，夏家灼给他们4800元逃跑。
21、同案犯陈基寿供述，1999年9月30日晚，郑德喜应夏家灼要求，叫他一起去凤阳帮夏家灼出气，同去的还有七八个不认识的人。到凤阳后，郑德喜与夏家灼商量，夏家灼及其妻子郑赛平都要求他们去找打人青年出气，他们跟着夏家灼到郑某7家，夏家灼和郑德喜叫门，郑某6开门后，一群人冲进去持砖头、木棍等物围殴郑某7、郑某6。次日听说把人打死了，夏家灼拿钱给他们跑路。
22、同案犯吕余光供述，1999年9月30日晚，他和“锋仔”、“老李”等人受郑德喜纠集，分乘二辆桑塔纳轿车从福安到寿宁县凤阳乡，持木棍、砖头等围殴此前殴打夏家灼的人，为夏家灼出气，事后听说把人打死了。
23、同案犯占长锦供述，1999年9月30日晚，郑德喜因为夏家灼被人殴打纠集他到寿宁县凤阳乡，在凤阳的一个店铺外，郑德喜叫他一起去坑头村被害人家，他想叫郑德喜等人不要去，但夏家灼妻子郑赛平说“今天你们不上去，明天他还会打夏家灼”，他们就和夏家灼一同去坑头村打架，次日听说把人打死了。
24、同案犯阮水荣供述，1999年9月30日晚，郑德喜因为朋友被打纠集他和占长锦等八九人到寿宁县凤阳乡，要去找被害人，他和占长锦不想去，他们的朋友刘某2也劝他们不要去，但郑德喜朋友的妻子说“晚上不上去一下的话，明天我老公还会被那个人打”，之后郑德喜等人驾车到凤阳检查站附近下车，沿小路到一座房子，郑德喜及其朋友敲开门，一伙人冲到房里打一个老头及其儿子，次日听说造成一死一伤。
25、同案犯李晓光供述，1999年9月30日晚，他和吕余光等人受郑德喜纠集到寿宁县凤阳乡，在夏家灼带领下，冲入郑某7家殴打郑某7，他也打了郑某7父亲腹部几拳。去打人前，夏家灼妻子郑赛平怂恿他们去报复打人。
26、上诉人夏家灼供述，1999年9月30日，因他拒绝把摩托车借给郑某7使用，一天内被郑某7殴打三次。他很生气，就联系朋友郑德喜告知被打情况。当晚10时许，郑德喜等人来到他岳母缪某1店外，他岳父郑某2劝他不要报复郑某7，和他一起到派出所报案，民警答复次日处理。他返回后，带着郑德喜等七八人到郑某7家打架，打完架他接上妻子郑赛平及儿子，乘郑德喜等人的车到福安，次日得知郑某7死亡，他取款4000多元给郑德喜等人跑路，他也到苏州、西安等地躲藏。
27、原审被告人郑赛平供述，1999年中秋节前的一天下午，她丈夫夏家灼因拒绝把摩托车借给郑某7使用，一天内被郑某7殴打三次，夏家灼不服气叫来郑德喜一伙人，并带他们去郑某7家，回来后告诉她说把郑某6、郑某7父子打得躺在地上，并接她及孩子外出躲藏。她和夏家灼等人一起到福安，此后去了上海、江苏等地，直至被抓获。
上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人夏家灼及其辩护人提出被害人有重大过错的上诉理由。经查，被害人郑某7因借摩托车被拒殴打夏家灼，当晚夏家灼及郑某2向派出所报案，派出所民警告知次日处理。在此情况下，夏家灼不循合法途径解决纠纷，纠集人员于深夜闯入郑某7家行凶报复，致一人死亡，一人重伤，辩称被害人有重大过错不能成立，该诉辩理由不予采纳。
关于上诉人夏家灼及其辩护人提出夏家灼没有直接参与打人，不是主犯的上诉理由。经查，夏家灼为泄愤，纠集、指使并带领郑德喜、占长锦等多名同案犯闯入郑某7家实施报复，认定夏家灼系本案主犯的事实清楚，证据确实、充分。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人夏家灼为泄愤报复，伙同同案犯故意损害他人身体健康，致一人死亡，一人重伤；原审被告人郑赛平明知而怂恿同案犯实施报复，二人的行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，夏家灼起主要作用，系主犯，郑赛平起次要作用，系从犯，对郑赛平予以减轻处罚。夏家灼亲属积极赔偿被害人经济损失，获得谅解，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵家玲
审判员 江爱响
审判员 詹昌裕
二〇一七年二月二十四日
书记员 李诺忱
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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