山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终608号
上诉人（原审被告）山西中侨旅游有限公司，住所地太原市迎泽南街清新雅苑7-1-602。
法定代表人周轶，该公司总经理。
委托代理人孙海峰，山西泰一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王焕云，太原五十五中教师。
委托代理人李文。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司，住所地太原市晋祠路一段21号。
法定代表人郭益民，该公司经理。
委托代理人孙海峰，山西泰一律师事务所律师。
上诉人山西中侨旅游有限公司与被上诉人王焕云、原审被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司身体权纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2015）尖民初字第402号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人山西中侨旅游有限公司委托代理人孙海峰，被上诉人王焕云及其委托代理人李文，原审被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司委托代理人孙海峰依法参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年7月7日，原告王焕云母女二人（女儿为在校学生）与被告山西中侨旅游有限公司签订了旅游合同。旅游时间从2014年7月15日至2014年7月23日共9天8夜。旅游费用为每人6300元。旅游地为云南昆明等地。被告山西中侨旅游有限公司在被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司办理了每次事故每人人身伤亡责任限额60万的保险。在合同履行的过程中，2015年7月16日晚，被告山西中侨旅游有限公司组织原告王焕云母女二人从西双版纳飞往丽江，飞机到达丽江后，原告王焕云母女准备乘坐旅游巴士时，被告山西中侨旅游有限公司未能将原告王焕云及女儿安排在同一辆旅游巴士上，原告王焕云去女儿乘坐的巴士上告知相关注意事项时不慎摔倒，被送往丽江医院治疗。于2014年7月18日原告王焕云中止旅游回到太原。先后到山西中医院、山大二院、山西华晋骨科医院门诊进行治疗。诊断为双臂双侧挠骨骨折。后经山西医科大学司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，结论为九级伤残。支付鉴定费2200元。原告王焕云支付医疗费3270.8元。被告山西中侨旅游有限公司为原告王焕云支付费用10000元，退还了原告王焕云母女二人交付的旅游费用12300元。后原告王焕云多次与被告山西中侨旅游有限公司协商赔偿事宜，未果。为此原告王焕云诉于本院，一、请求判令被告山西中侨旅游有限公司赔偿医疗费3270.8元、残疾赔偿金96276元、营养费5000元、护理费11500元、被抚养人生活费32201.4元（女儿2927.4元、父亲13661.2元、母亲15612.8元）、交通费2000元、精神抚慰金10000元、鉴定费2200元，共计162448.2元。二、判令中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司承担保险责任。
原审认为，原告王焕云与被告山西中侨旅游有限公司签订的旅游合同系双方真实意思的表示，为有效合同。合同签订后，双方应按约履行。被告山西中侨旅游有限公司应保障原告王焕云旅游中人身财产的安全。本案中，由于被告山西中侨旅游有限公司疏忽大意未能将原告王焕云母女安排在一起，导致原告王焕云意外受伤。对此被告山西中侨旅游有限公司应对原告王焕云人身损害后果承担主要责任。被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司应在保险范围内承担赔付责任。原告王焕云作为有完全民事行为能力的自然人亦应预见到安全隐患，对此原告王焕云也应承担相应的责任。原告王焕云提出的医疗费3270.8元、交通费2000元确系用于原告王焕云的治疗且被告未能提出反驳的证据，本院予以采纳。原告提出的残疾赔偿金96276元、精神抚慰金10000元符合法律规定，本院予以支持。被抚养人生活费是指原告王焕云依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。对于原告王焕云提出的被抚养人生活费其中女儿的抚养费符合法律规定，本院予以采纳。其父母均有生活来源且未丧失劳动能力，原告主张被抚养人生活费不应予以支持。因原告王焕云受伤后并未住院治疗，只是先后在山西中医院、山大二院、华晋骨科医院门诊治疗，因此原告王焕云提出的其他费用的主张，本院不予支持。以上费用共计121674元。按责任划分被告山西中侨旅游有限公司应承担109507元。被告山西中侨旅游有限公司事后为原告垫付的10000元应予以扣减。仍应支付99507元。被告山西中侨旅游有限公司退还原告王焕云的12300元应视为退还旅游费用。据此判决：1、被告山西中侨旅游有限公司支付原告王焕云医疗费、残疾赔偿金、营养费、被抚养费人生活费、交通费、精神抚慰金、鉴定费共计99507元，于本判决生效后十日内付清。2、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司在保险范围内承担赔付责任。3、驳回原告王焕云的其他诉讼请求。诉讼费3356元，原告王焕云负担356元，被告山西中侨旅游有限公司、中国人民财产保险股份有限公司太原分公司负担3000元。
山西中侨旅游有限公司上诉称，一、本案中上诉人山西中侨旅游有限公司最多应当承担次要责任，而一审法院判决上诉人承担90%，明显加重了上诉人的负担。上诉人中侨旅游有限公司与旅游者王焕云之间签订的旅游合同，是当事人的真实的意思表示，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，中桥旅游有限公司按照合同约定履行了对旅游者进行了有关旅游安全知识教育、依行程组织景点旅游等义务，其所提供的服务符合合同约定。2014年7月17日凌晨飞机落地后，导游安排大家坐好后，去另外一台安排座位时，被上诉人王焕云经导游劝阻后仍执意向另外一带车跑去导致自己受伤，其行为违反了旅游合同的规定，由于被上诉人王焕云不听导游安排擅自活动导致受伤，且旅行社导游已经对王焕云尽到了安全保障义务。旅行社事后积极协助原告治伤及保险理赔的行为，并未违反旅游合同第十八条的规定，王焕云作为完全民事行为能力人，在飞机落地后应听从导游安排，应当在自己能够控制风险的范围内活动，并对自己的安全负责，王焕云在履行上述义务过程中存在过错，违反了旅游合同的规定，对因其自身过错行为造成的损害应当自行承担责任。2、本案中被上诉人具有严重过错，对自身损失应当承担主要责任。中侨旅游有限公司没有过错，没有实施侵权行为，不是侵权行为主体，不应承担侵权赔偿责任。本案中王焕云身体权、健康权受到伤害的原因是，其本人对周围环境预料不足，在奔跑过程中摔倒，导致受伤，被上诉王焕云作为完全民事行为能力人，应当预见到安全隐患，自己奔跑中摔倒伤伤，其应当承担主要责任，旅行社导游在原告摔伤之前已经其作出明确的高知和警示义务，且原告王焕云受伤后旅行社及时将原告送往当地医院，旅行社已经对原告尽到了一般救助义务的职责，且有旅行社导游证词为据，因此我公司认为王焕云应对本次事故负主要责任，3、在旅游合同纠纷判决精神抚慰金明显违法合同法和最高人民法院的司法解释的规定属于错误裁判。本案为旅游合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉，旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损失赔偿的主张，人民法院不予支持。对于其精神损失赔偿的主张，人民法院应当不予支持，一审置法律规定于不顾，判决在旅游合同纠纷中判决10000元精神抚慰金，明显存在错误。4、我公司为被上诉人王焕云颠覆了22300元，有转款凭证予以证明，而一审法院，仅认定垫付10000元，事实不清。本案中，我公司事后为被上诉人王焕云垫付22300元，有转款凭证予以证明，一审法院仅凭被上诉人王焕云口头陈述就认定其中12300元为退还的旅游明显不合理，被上诉已经参加旅游，并乘坐飞机，大巴到目的地，享受旅游服务，我公司垫付的12300元不应当认定为退还的旅游费，请求二审法院在扣除已经享受旅游服务的情况下，依法改判。故要求：1、撤销原判，改判我公司承担36502.2元的赔偿责任（不服金额85171.8元）或发回重审；2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
王焕云辩称，1、原审法院判令上诉人中侨旅游公司支付被上诉人各项损失共计99507元是正确的。2、本案是一起侵权之诉，而并非旅游合同之诉，原审法院依法侵权责任法判令上诉人承担精神抚慰金是正确全法的。3、上诉人将退还的22300元视为医疗费与事实不符。事故发生后，因被上诉人母女未能旅游，上诉人即将二人的旅游费合计12300元退还给受害人，后因被上诉人想到山医二院进行手术治疗，故上诉人支付了10000元医疗费。事故发生后影响了被上诉人的生活自理能力，原审法院也没有判决支持护理费。对此我也认了。故要求维持原判。
中国人民财产保险股份有限公司太原分公司辩称与山西中侨旅游有限公司意见一致。
二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，原审根据山西医科大学司法鉴定中心及山西省人身伤害司法鉴定中心所作的司法鉴定意见、按双方在此伤害事故中的责任大小所确定的责任承担方式以及依据相关法律所确定和计算的医疗费、残疾赔偿金、营养费、被抚养费人生活费、交通费、精神抚慰金、鉴定费并无不当。因此次事故造成被上诉人王焕云受伤，致使旅行实际并未成行，根据双方所签订的《团队国内旅游合同》“在行程中遇到意外事件导致无法继续履行合同的，旅行社将未发生的旅游费用退还旅游者”的约定，对被上诉人王焕云所主张上诉人山西中侨旅游有限公司支付被上诉人王焕云123**元为退还的旅游费的诉求应予确认。且上诉人山西中侨旅游有限公司并无证据可以证明其支付的12300元是为被上诉人王焕云的垫付款。综上，原审对本案认定事实清楚，处理结果适当，本案应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3356元，由上诉人山西中侨旅游有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 郝文晋
审判员 孙广金
二〇一六年五月二十四日
书记员 米 鑫