呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）呼刑二终字第00062号
原公诉机关和林格尔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛某军，男，1979年1月22日出生于山西省临县，汉族，初中文化，个体，住山西省临县临泉镇。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月23日被和林格尔县公安局刑事拘留，同年8月9日被取保候审。
辩护人马世勇、庞跃光，内蒙古丰洲律师事务所律师。
原审被告人李某某，男，1980年3月20日出生于山西省临县，汉族，初中文化，个体，住山西省临县木瓜坪乡。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月23日被和林格尔县公安局刑事拘留，同年8月9日被取保候审。
和林格尔县人民法院审理和林格尔县人民检察院指控原审被告人李某某、薛某军犯非法经营罪一案，于2015年5月12日作出（2015）和刑初字第00034号刑事判决。原审被告人薛某军不服，提出上诉。本院于2015年7月22日立案，依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭审理本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员韩和平、书记员杨宁出庭履行职务，上诉人薛某军及其辩护人庞跃光，原审被告人李某某到庭参加诉讼。在本院审理期间，因呼和浩特市人民检察院建议延期审理，故本案依法延期审理一次。现已审理终结。
原判决认定，2014年7月16日至19日之间，被告人李某某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证、无烟草专卖品准运证的情况下，由被告人薛某军向其提供轿车（晋KNC7**）并出资帮助其在鄂尔多斯市、呼和浩特市境内大量收购卷烟共计526条，其中包括硬中华卷烟451条、软中华卷烟49条、和天下卷烟8条、大重九卷烟6条、黄金叶（天叶）卷烟5条、龙凤呈祥卷烟5条、开式中华卷烟2条，共计价值231850元。
2014年7月19日，被告人李某某驾驶晋KNC7**轿车携带收购的卷烟欲前往山西省临县出售谋利，行驶至209国道和林格尔县境内时，被执勤交警查获并弃车逃离现场。2014年7月21日，被告人李某某向和林格尔县公安局投案自首。
原判决认定上述事实的证据，有书证、扣押物品清单及照片、证人证言、被告人的供述与辩解、户籍信息等。
原判决认为，被告人李某某、薛某军无烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证而非法收购卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人李某某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人薛某军在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。在庭审中二被告人认罪态度好，确有悔罪表现，可酌予从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第七十二条之规定，判决：一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1000元。二、被告人薛某军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币1000元。三、随案移送的作案工具香槟色大众帕萨特轿车一辆（晋KNC7**）、涉案现金137300元、赃物香烟526条依法予以没收，上缴国库。
原审被告人薛某军上诉称：1、其将车、钱借给被告人李某某并不知道李某某要用于收烟、运烟，故其不构成非法经营罪；2、原审判决没收的香槟色大众帕萨特轿车至现在还没有过户到其名下，不是其个人财物，不应予以没收。
辩护人提出的主要辩护意见是：1、上诉人薛某军将涉案车辆和20万元借给李某某，其并不知道该车、钱要用于购买、运输卷烟，且被告人李某某购买、运输卷烟的行为均属行政违法行为，不属于非法经营，故上诉人薛某军不构成非法经营罪；2、在案扣押的大众帕萨特轿车不属于作案工具，依法应当发还；3、扣押的现金137300元不是非法所得，也没有用于本案违法犯罪，故不应认定为赃款，也应当依法发还。故请求二审撤销原审判决，判决上诉人无罪。
经审理查明，2014年7月16日，原审被告人李某某来到呼和浩特市寻找工作未果，上诉人薛某军建议其从呼和浩特市购买卷烟运回山西老家销售以赚取差价，李某某遂借用薛某军的一辆号牌为晋KNC7**号大众牌帕萨特轿车，分别在呼和浩特市市区及武川县、和林格尔县等地收购多品牌卷烟共526条，总计价值人民币231850元。其间，原审被告人李某某因收购卷烟资金不足，向上诉人薛某军借款人民币20万元用于收购卷烟。2014年7月19日，原审被告人李某某驾驶上述车辆行至209国道和林格尔县境内时，因形迹可疑被执勤交警拦住盘查，李某某即弃车逃跑，其所驾大众牌帕萨特轿车及放置于车内的卷烟526条、遗落的现金人民币137300元被当场查扣。2014年7月21日，原审被告人李某某到和林格尔县公安局投案自首。
另查明，上诉人薛某军、原审被告人李某某均未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证。
上述事实，有下列证据证实：
1、呼和浩特市公安局交通管理支队和林格尔县大队出具的工作说明、移交物品清单，证实2014年7月19日，该大队民警在例行公路检查中发现一辆香槟色大众牌帕萨特轿车（车牌为晋KNC7**号）形迹可疑，在盘查过程中，车内二人相继弃车逃跑。经检查，车辆后座堆放的大量用黑色塑料袋及纸箱封装的物品为卷烟，逃跑人员掉落的黑色皮包内有大量现金，经与和林格尔县公安局经济犯罪侦查大队、和林格尔县烟草公司联合清点后，将以上车辆及款物移交给和林格尔县公安局经侦大队。
2、扣押物品清单及照片，证实涉案车辆、卷烟及现金被依法扣押的情况。
3、和林格尔县烟草专卖局、呼和浩特市烟草专卖局出具的情况说明及证明，证实涉案卷烟买卖涉及呼和浩特市、和林格尔县等辖区；上诉人薛某军、原审被告人李某某于2014年7月23日前未在和林格尔县及呼和浩特市辖区内办理烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证。
4、内蒙古自治区烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告书，证实经对涉案卷烟中提取的14条卷烟进行抽样检查，除1条白沙牌和天下卷烟系假冒注册商标的伪劣卷烟外，其它卷烟均系真烟。
5、建设银行账户明细，证实上诉人薛某军名下的银行账户于2014年7月18日支取现金人民币20万元。
6、和林格尔县烟草专卖局涉案物品核价表，证实涉案卷烟共计价值人民币231850元。
7、证人证言。（1）证人薛某刚证实，2014年7月19日，其与李某某驾车从呼和浩特市回山西老家，在和林格尔县遇交警查车，李某某先弃车逃跑，其因害怕也随即逃走的事实；（2）证人高某证实，2014年7月12日、13日左右，薛某军给其打电话询问山西临县硬中华牌香烟的销售及价格情况；（3）证人郝某某、张某某、冯某、史某某、徐某某证实，2014年7月19日，有一个讲山西口音的人来他们的店内购买卷烟的事实。
8、原审被告人李某某指认笔录及照片，证实李某某归案后指认了其于2014年7月19日在和林格尔县购买卷烟的8家门市部。
9、上诉人薛某军的供述，证实其打电话给山西临县的高某，得知山西的香烟比较贵，而且那边办酒席的人也挺多，其就和李某某说往山西运些烟赚点钱；其把车借给李某某让李某某开车运烟回山西老家，李某某把烟运到山西后，先给办事宴的人用，剩下的香烟就推销给别的烟酒店或者个人；李某某说收烟的钱不够了，其就借给他20万元；其没有办理过烟草专卖零售许可证及烟草专卖运输许可证。
10、原审被告人李某某的供述，证实薛某军和其说山西的高某说山西的烟卖的比较贵，而且办事宴的人挺多，让其带些烟回去卖，从中赚点钱；其带来的钱都收购了香烟，薛某军说出来一趟就多带点烟回老家，于是其向薛某军借了20万元继续收购香烟；其弃车逃跑是因为车上装有大量香烟害怕被抓，其没有办理过烟草专卖零售许可证及烟草专卖运输许可证。
11、户籍信息，证实上诉人薛某军、原审被告人李某某的基本身份情况。
以上证据，经一审、二审当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，符合定案证据要求，本院予以采信。上诉人薛某军的辩护人当庭提交郭某某的证明及个人汽车贷款合同，以证实涉案大众牌帕萨特轿车非上诉人薛某军所有，不应予以没收，对该两份证据的真实性，本院予以确认，但对辩护人的证明主张不予支持。
本院认为，上诉人薛某军、原审被告人李某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人薛某军提出的“其借车、钱给李某某并不知道李某某要用于收烟运烟，故其不构成非法经营罪”的上诉理由及辩护人提出的第1项辩护意见，经查，原审被告人李某某明知卷烟是国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，仍以牟利为目的，无证跨地区收购并运输大量卷烟，其行为扰乱了正常的市场秩序，依法已构成非法经营罪；上诉人薛某军及原审被告人李某某的原始供述均证实薛某军对于将车、钱借给李某某确用于收烟运烟是清楚的，其明知李某某非法经营烟草专卖品仍然为李某某提供资金及运输车辆，依法构成非法经营罪共犯，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人薛某军提出的“原审判决没收的大众帕萨特轿车至今还没有过户给其，不是其个人财物，不应予以没收”的上诉理由及辩护人提出的第2项辩护意见，经查，涉案车辆虽未进行过户，但上诉人薛某军与案外人郭某某已达成口头购车协议并支付了首付款，该车已实际交付并由薛某军予以控制、使用，应属于薛某军本人的财物，且被其提供给原审被告人李某某用于收购、运输涉案卷烟，属于犯罪工具，依法应予没收，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。辩护人提出的第3项辩护意见，经查，原审被告人李某某向上诉人薛某军借用20万元购烟款，二人并未对购烟所用金额予以限定，视为该款可全额用于购烟，且李某某在返回山西途中仍继续购买卷烟，故上述款项为用于非法经营的资金，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张爱忠
审判员 赵佳娜
审判员 田小芳
二〇一五年十一月二十六日
书记员 朱 捷