广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3013号
上诉人（原审被告）：张顺婷，女，1986年11月19日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。
委托诉讼代理人：李艳梅，广东君路律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡文明，男，1970年5月13日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县。
委托诉讼代理人：丁志云，广东梦想律师事务所律师。
原审被告：吴小坤，男，1985年10月5日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。
上诉人张顺婷与被上诉人胡文明、原审被告吴小坤因建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2017年2月10日，原审原告胡文明向原审法院提起诉讼，请求：1.请求判令解除原告胡文明与被告吴小坤签订的关于惠州江北“御豪庭”商住楼《防水工程合同》；2.被告吴小坤向原告退还工程保证金150000元及利息（利息按月息2%计算，从2015年1月27日起计至欠款清偿之日止），张顺婷承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由是：2015年1月27日，原告胡文明与被告吴小坤签订了关于惠州江北“御豪庭”商住楼《防水工程合同》，合同约定，被告吴小坤为发包方，原告胡文明为承包方，工程地点在惠州市江北西××号小区。2015年1月27日，原告向被告吴小坤交纳工程保证金150000元，被告吴小坤向原告出具收据。此后，被告吴小坤由于没能顺利与建设方或开发商承包涉案工程项目，以致被告无法按照合同约定向原告分包防水工程，导致原告的合同目的无法实现。原告要求被告退还工程保证金，被告表示同意退还。然而，时至今日，被告仍无故拖延。原告为保护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。
被告吴小坤辩称：一、合同没有约定利息，原告不应计算利息。二、收据和合同是同时签的，但款项的到账时间不是同一天，而是在签订合同之后，具体是在签合同之后的第几天付款已经记不清楚。原告提供的转账记录不清晰，要求原告提供清晰的转账流水。三、原告将款项转给我后，我又将款项转给了中间人作为好处费，项目工程最终没有承包取得，我也正在向中间人追讨，但中间人对我避而不见。
被告张顺婷辩称：一、原告胡文明与被告吴小坤签订的《防水工程合同》为无效合同，不存在解除问题。1.合同标的惠州江北“御豪庭”商住楼工程并非吴小坤名下工程，与吴小坤无关联；双方签订合同时，被告吴小坤也未取得工程的总包或任何分包权，该工程的业主事前未授权，事后也未追认，因此，《防水工程合同》因被告吴小坤无权处分合同标的而应认定为无效。2.原告作为自然人，并无防水工程施工资质，根据有关规定，其签订的合同亦应认定为无效合同。二、原告明知被告吴小坤无权签订该合同，且自身无相应施工资质，仍签订《防水工程合同》，对于合同无效存在过错，相关资金利息损失应由其自负。三、被告张顺婷并非合同主体，根据合同相对性原则，追加张顺婷为共同被告违反法律规定。四、被告吴小坤依法承担无效合同的返还已收保证金债务，不符合夫妻共同债务的构成要件。1.张顺婷在收到本案应诉材料前，不知道案涉合同的存在，被告吴小坤从未向张顺婷告知过合同事宜，更未取得张顺婷的同意。原告在与吴小坤签订合同时，原告明知张顺婷与吴小坤属于夫妻关系，却在未告知更未征得张顺婷同意的情况下签订合同并支付相关款项，明显违背订立合同时应尽的注意义务，因此原告无权要求张顺婷承担偿还责任。2.被告吴小坤独自筹资经营所谓工程项目所涉收入未用于共同生活。3.多年来，吴小坤根本未负担家庭任何共同生活开支。吴小坤无固定职业和收入，多年来未负担家庭开支，小孩抚养、家庭开支均是靠张顺婷务工每月3500元微薄收入维持，有时还不得不靠父母补贴家用。双方结婚多年，仍无房产。正因如此，双方虽为夫妻，但实际上为此经常吵架，长期分房分居，只差未办理离婚手续。案涉合同签订后，张顺婷没有增加分文存款，家中也未添置任何超过万元的物件，也没有大额支出，可见案涉款项与张顺婷没有任何关系。在此，张顺婷恳请法院向银行调查，这些年来吴小坤是否给过张顺婷一分钱。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割若干问题的具体意见》第十七条第二款，案涉债务不应认定为夫妻共同债务，请求法院驳回原告对张顺婷的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2015年1月27日，原告胡文明与被告吴小坤签订一份《防水工程合同》，合同约定，被告吴小坤为发包方，原告为承包方，工程地点在惠州金山汽车城后，工程名称为“御豪庭”工程，工程内容为防水工程（建筑面积约9万平方米，多层建筑8-9层6栋，高层建筑32层4栋），承包方式为原告包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等总包方式；合同履约保证金为300000元，签订合同当天承包方（原告）支付150000元，余额在板房搭设完成15天付清，履约保证金待工程框架封顶15天内无息退还。2015年1月27日，被告吴小坤向原告出具收据一份，载明：今收到胡文明交来御豪庭项目保证金150000元。庭审时，被告吴小坤对收取原告150000元保证金没有异议，但认为原告的款项并非在2015年1月27日当天支付，而是在写收据过后几天才支付，但不清楚具体是哪天支付。原告称，150000元款项是在2015年1月27日至1月29日期间，在银行自助柜员机以现金方式分三笔存入原告的账户，并提供了三份柜员机存款小票为据，但因存款小票保存时间较长，字迹模糊，内容无法辨认。
原告胡文明与被告吴小坤签订《防水工程合同》后，因被告吴小坤未能承接装修工程，未取得工程承包权，导致无法按照《防水工程合同》约定向原告分包防水工程。2017年1月22日，原告向被告吴小坤邮寄《解除〈防水工程合同〉通知书》，通知解除双方签订的《防水工程合同》，要求退还150000元保证金，并保留追究违约责任和要求赔偿损失的权利。
另查明，被告吴小坤与张顺婷于2007年12月10日登记结婚。被告张顺婷主张其无需对吴小坤的债务承担共同清偿责任，向本院提供了劳动合同和工资表，劳动合同载明，张顺婷于2014年5月10日与惠州安鸿物业管理有限公司签订了期限为5年的劳动合同，工资表载明张顺婷的月工资为3500元。但工资表没有任何领取工资的员工的签名。两被告称其因感情不和自2013年夏季开始分居生活至今，但其未能向本院提供相关证据证明。
庭审时，本院向原告释明，如果法院认定原被告签订的合同无效，原告是否变更诉讼请求，原告表示，如果法院认定合同无效，那么则要求被告退还150000元保证金及利息，利息同意调整为按中国人民银行同期贷款利率计算。
原审法院判决理由和结果
本案属于建设工程分包合同纠纷。原告胡文明与被告吴小坤签订的《防水工程合同》应属无效合同，理由是：首先，至本案辩论终结前，被告吴小坤仍未承接到“御豪庭”装修工程，其没有权利将防水工程分包给原告胡文明，该工程的实际权利人也没有对吴小坤向胡文明分包的行为予以追认，双方签订的合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”之规定。其次，原告并未取得建筑施工企业资质。本案合同约定的防水工程属于房屋建筑工程中的专业工程，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案双方当事人签订的《防水工程合同》违反效力性禁止性规定，应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”胡文明要求吴小坤返还因无效合同取得的履约保证金150000元，合法有据，本院予以支持。
关于被告吴小坤收取150000元款项的时间。胡文明持有的由吴小坤于2015年1月27日出具《收据》，吴小坤对收取150000元款项，以及对胡文明以现金在银行自助柜员机存入吴小坤的银行账户的事实没有否定，仅对胡文明的付款时间提出异议。本院认为，当事人主张有利于己的事实，就此事实负有举证责任。胡文明称是在2015年1月27日至1月29日分三笔转款150000元，并提供了银行小票为证，但因银行小票的字迹模糊无法辨认。如果吴小坤认为付款的时间不符，因原告胡文明在自助柜员机以现金存入吴小坤的银行账户，吴小坤只要到银行打印自己账户的交易明细即可证明，其无正当理由拒不提供，不利后果由其自行承担，本院推定原告主张的付款时间成立。
关于原告主张的利息问题。合同法第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。虽然该条法律仅规定了“应当予以返还”，并未明确何时返还，但合同法第五十六条规定了合同效力溯及既往的原则。结合两条法律规定，发包人基于合同约定收取承包人履约保证金的行为自始没有依据，属于非法占有，发包人在其收取之时即负有返还义务。因此，利息损失应自吴小坤收取款项时起计算。原告请求按照中国人民银行同期同类资金贷款利率计算资金占用期间的损失，符合法院规定，本院予以支持。计息时间从2015年1月29日起计至本金清偿之日止。
关于被告张顺婷的责任问题。被告张顺婷与吴小坤系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”吴小坤的债务系其婚姻关系存续期间所产生，且被告吴小坤、张顺婷未举证证实原被告明确约定为个人债务，不能证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形，亦不属吴小坤虚构或者从事赌博、吸毒等违法活动中所负债务。张顺婷提供的劳动合同和工资表亦不足以证明吴小坤筹资经营活动的收入确未用于夫妻共同生活。因此，应认定系吴小坤与张顺婷夫妻的共同债务。原告要求被告张顺婷对吴小坤的债务承担连带清偿责任的主张，理据充分，本院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》五十六条、五十八条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判决如下：一、确认原告胡文明与被告吴小坤于2015年1月27日签订的《防水工程合同》无效；二、被告吴小坤、张顺婷于本判决发生法律效力之日起十日内连带返还履约保证金150000元及利息（利息以150000元为基数，按中国人民银行同期同类资金贷款利率计算，从2015年1月29日起计至债务清偿之日止）给原告胡文明；三、驳回原告胡文明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1710元，由被告吴小坤、张顺婷共同负担。
当事人二审的意见
原审被告张顺婷不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销（2017）粤1303民初343号民事判决书第二项判决并依法予以改判应返还款项15万元不应计算利息，以及上诉人无需对被告的债务及利息承担责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由是：1、一审判决与其认定的事实自相矛盾。根据一审法院认定，被上诉人胡文明与被告吴小坤签订的《防水工程合同》因被告吴小坤无涉案工程的处分权以及被上诉人未取得建筑施工企业资质而无效。并根据《合同法》第五十八条之规定判决被告将合同取得保证金15万元返还给被上诉人胡文明，对于这一点，上诉人是认同的。对于利息，上诉人认为应当由被上诉人自行承担，在本案中，被上诉人明知道自己没有防水施工资质的情况下，仍然与被告签订该合同，说明其自身也存在过错。因此，上诉人认为，在双方均没有过错的情况下，应当各自承担相应的责任，对于合同款项15万元，被告理应返还，但是对于利息，应当由被上诉人自己承担。但是一审法院却一方面认定被上诉人与被告均有过错，另一方面却判定被告承担利息责任，忽略了被上诉人的过错，这有失公平。二、本案债务不应按夫妻共同债务处理，一审法院错误理解法律。首先，本案是因被告和被上诉人合同无效引发的保证金返还纠纷，根据合同的相对性原则，上诉人既非合同主体也非合同受益人，不应将无辜的上诉人拉入本案的诉讼纠纷中。其次，根据《广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》第七条之规定，存在以下情形，可按个人债务处理:“一、夫妻双方不存在举债合意且未共同分享该债务所带来的利益;三、债务形成时，债权人有理由相信该债务不是为债务人的家庭共同利益而设立；”及《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条第三款规定，一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入且未用于共同生活所负的债务不能认定为夫妻共同债务。结合本案，第一:上诉人与被告早已分居多年，夫妻早已名存实亡，只是为了孩子暂时没有办理离婚手续，对于被告以个人的名义与被上诉人签订的《防水工程合同》，上诉人毫不知情，何来举债合意;第二:根据一审被告的陈述，被告收到被上诉人款项后，第二天就转账给了另一位中间人作为好处费，由此可知，上诉人并无分享该债务所带来的任何利益;第三:被上诉人向被告支付的保证金，他明知该保证金是用于涉案工程的防水项目，而非为被告家庭共同利益而设立。第四:本案的项目根本就没有做成，更谈不上夫妻分享收益的问题。综上，本案因合同无效导致的15万元保证金返还责任，理应属于被告吴小坤之个人债务，不应该按夫妻共同债务处理。一审法院简单的将夫妻存续期间的所有债务都按共同债务处理，这是错误的。综上所述，请求二审法院依法查明事实，作出公正判决。
被上诉人胡文明答辩称：口头答辩。本案的款项是防水工程合同的保证金，不属于最高人民法院相关司法解释婚姻法中的规定，因此本案的债务应该属于上诉人和吴小坤婚姻期间应承担的共同债务，因为本案的防水工程合同无效，因此上诉人和吴小坤应该返还保证金并支付利息，因此请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均没有提交新证据。
本院查明的事实、裁判理由和结果
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本案二审中双方争议焦点是：1、因涉案合同无效，吴小坤收取15万元履约保证金应否计付利息，被上诉人应否对合同无效承担一定的过错责任；2、涉案债务是否属于夫妻共同债务，上诉人需否承担共同清偿责任。具体评议如下：
关于因涉案合同无效，吴小坤收取15万元履约保证金的利息应否支付，被上诉人应否对合同无效承担一定的过错责任的问题。一审认定作为发包人的原审被告吴小坤至本案一审辩论终结前仍未承接到“御豪庭”装修工程，无权发包涉案工程给被上诉人胡文明；被上诉人胡文明亦未取得建筑施工企业资质。一审上述事实认定涉案《防水工程合同》无效，有事实和法律依据，二审予以维持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因涉案合同无效，发包人即原审被告吴小坤基于合同约定收取承包人即被上诉人胡文明收取履约保证金的行为自始没有依据，应当予以返还。该15万元履约保证金的利息作为损失，应当自吴小坤收取款项时即2015年1月29日起按照中国人民银行同期同类资金贷款利率计算。上诉人主张对造成合同无效，被上诉人胡文明没有施工资质自身对合同无效也有过错，本院予以采纳，但对上诉人认为不需计算利息，全部利息损失由胡文明承担的主张，本院不予支持。结合本案具体案情，因原审被告吴小坤未承接到装修工程是导致合同无效的主要原因，故结合其过错程度本院酌定原审被告吴小坤对利息损失承担70%的责任，被上诉人胡文明自负30%的过错责任。一审在认定被上诉人胡文明对合同无效亦有过错的情况下，判决全部利息损失由原审被告吴小坤负担，属处理不当，二审予以纠正。
关于涉案债务是否属于夫妻共同债务，上诉人需否承担共同清偿责任的问题。上诉人主张涉案债务不应按照夫妻共同债务处理。本院认为，原审被告吴小坤的涉案债务发生于上诉人张顺婷与原审被告吴小坤夫妻婚姻关系存续期间，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，首先应推定为夫妻共同债务，除非夫妻一方能证明该债务属于另一方的个人债务。上诉人一审提供的劳动合同、未签名的工资表证明力不足，二审亦未提供新证据，故此依照现有证据的证明力尚不足以证明吴小坤涉案经营收入未用于夫妻共同生活，依照民事诉讼证据规则上诉人依法应承担举证不能的不利后果。一审依据现有证据，认定涉案债务属于夫妻共同债务性质，有法律依据，二审予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理欠当，二审予以纠正。上诉人的上诉，有理部分，本院予以采纳，无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初343号民事判决第一、第三判项及诉讼费负担部分；
二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初343号民事判决书第二判项为：吴小坤、张顺婷应于本判决发生法律效力之日起十日内连带返还履约保证金150000元及赔偿70%的利息损失（利息以150000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年1月29日起计至债务清偿之日止）给胡文明。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费1650元，由上诉人张顺婷负担1155元，被上诉人胡文明负担495元；上诉人张顺婷多预交的495元抵作被上诉人胡文明应当负担部分，待执行时由胡文明一并径付给张顺婷。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 莹
审 判 员 邓耀辉
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 徐春玲
书 记 员 李丽莎
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。