山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终279号上诉人（原审被告）：徐海林，男，1971年8月16日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：张健，山东滕国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李静，女，1972年10月9日出生，汉族，住山东省滕州市，系徐海林之妻。委托诉讼代理人：张健，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张明泽，男，1962年6月19日出生，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：冯克法，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯跃娇，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。原审被告：魏文庆，男，1978年8月22日出生，汉族，住山东省滕州市。原审被告：李现春，男，1969年10月28日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人徐海林、李静因与被上诉人张明泽及原审被告魏文庆、李现春合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2013）枣民二商初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐海林、李静的委托诉讼代理人张健、被上诉人张明泽的委托诉讼代理人冯克法到庭参加诉讼。原审被告魏文庆、李现春经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐海林、李静上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张明泽的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张明泽承担。事实和理由：一、本案的基础法律关系是合伙合同纠纷，应根据基础事实进行清算，一审法院并没有查明清算的事实。2010年5月12日，双方签订了委托协议，该协议名为委托，实为合伙。张明泽以现金1940万元入伙，徐海林以劳务入伙，合伙从事大蒜储存生意，总共销售大蒜2590.536吨，销售毛收入19225390元，去掉冷库库存费1543526元，去掉汇款手续费250元，销售净收入17681614元，亏损了1718386元。一审法院没有查清该事实，对本案基础法律关系认定存在错误。二、一审法院认定“2011年6月18日张明泽与徐海林、李静签订的协议合法有效”属于认定事实错误。该协议书系暴力威胁下签订的协议，不能作为认定案件事实的依据。1.2011年6月18日的协议书所载明的“鉴于徐海林用欺骗方式、私自挪用张明泽资金1015万元和相应利润160万元”没有任何事实依据。按照会计张某提交的大蒜销售汇总表显示收蒜是亏损1718386元，又哪来的利润160万元,张明泽未提交任何证据予以证明。2.协议内容明显是公安机关要挟徐海林的意思表示，再结合当时是在公安机关经侦大队问话后的情形，明显可看出该协议是受胁迫的，否则作为一个完全民事行为能力人的徐海林、李静是不会签订明显是个陷阱的协议书。3.一审法院对证人张某、王某1、王某2的证人证言都不予以认可是错误的。张某系张明泽委派到徐海林处做会计，系胁迫签字的见证在场人，王某1、王某2在窗外也听见了整个过程，且三人都指认出暴力胁迫头目贾连华，并且都明确指出是在滕州市党校宾馆B座103房间，以上证据完全能够证实协议书是张明泽雇佣贾连华等人威逼胁迫徐海林、李静签订的虚假协议书。二、张明泽提交的2011年6月12日的徐海林签字的欠款字据与其提交的2011年6月18日的协议书相互矛盾，短短6天的时间内容有了实质性且矛盾的变更。徐海林作为一个完全民事行为能力人，如果不是其人身自由受到强制胁迫他是不会在六天之内签署这两份实质有完全矛盾冲突的协议书的。三、法院认定“2010年9月14日，徐海林以交纳冷库费用为由向张明泽要回200万元，并出具借条一份”没有任何事实依据。事实是2010年8月份销售存放在吕玉真处4号冷库的鲜蒜所得蒜款459.79万元，吕玉真留了20万元的库存费。短短一个月，2010年9月14日不会再交纳冷库费，以交纳冷库费用徐海林向张明泽要回200万元不属实，如要回应书写收条，而不是借条。事实是2010年9月14日徐海林向张明泽借款200万元，书写了借条，和本案合伙收蒜没有关联性，张明泽应另行诉讼主张权利。张明泽口头答辩称，一、徐海林、李静上诉理由将委托合同关系改为合伙关系没有依据，这是张明泽第一次开庭听到此观点，且徐海林、李静除了委托改为合伙外，上诉状没有改动，所以张明泽认为改为合伙关系没有事实依据。二、徐海林、李静的其他上诉理由及一审判决认定事实清楚，法律依据充分，应当予以维持。魏文庆、李现春未提交书面意见。张明泽向一审法院起诉请求：1.徐海林、李静立即偿付欠款本金635万元，利息（自2011年6月1日起至本案判决生效之日止，按月息2分计息）及违约金300万元；2.魏文庆、李现春对上述第一项债务承担连带偿还责任；3.诉讼费用由徐海林、李静、魏文庆、李现春承担。一审法院认定事实：2010年5月12日，张明泽为委托人，徐海林为受托人，双方签订《委托协议》。协议约定：张明泽聘请徐海林代为在金乡县、中牟县收购贮存大蒜。张明泽出资约2000万元，收购大蒜约3000吨，在金乡县两个公司（××）冷库贮存。具体工作由徐海林安排执行。收贮工作中发生费用：采购费、运输费、冷藏费、分级包装费、工作人员吃住、通讯、工资等相关费用由张明泽承担。资金拨付以现金或转账方式完成，转账工行卡号：徐海林6222081605000073777。徐海林全权安排实施收购、干燥、分级、包装、冷藏、货款支付、记账等全部相关工作，领导全体工作人员，保障收贮工作的合理、顺利执行并圆满完成。全体工作人员由徐海林挑选、聘请。入库冷藏完成后，双方商定转让时间及价格，转让完成后张明泽拿出所获得的纯利润约百分之二十送给徐海林作为此项工作圆满完成的酬劳。未尽事宜，双方协商解决。上述协议签订后，张明泽以现金支付及汇款的形式，分别于2010年6月6日给付徐海林780万元，2010年6月15日给付700万元，2010年6月21日给付400万元，2010年7月10日给付160万元，以上款项共计2040万元，均由徐海林向张明泽出具的收条及银行汇款凭证予以证明。后因张明泽急需用钱，又向徐海林要回100万元，实际用于收购大蒜的款项为1940万元。徐海林收到张明泽的上述款项后，开始招募人员收购大蒜，从2010年5月份至8月8日，共收购大蒜3536.04吨，分别存入金乡县吕玉真和战玉的冷库。2010年8月份开始销售存放在吕玉真处4号冷库的鲜蒜，徐海林将销售大蒜所得款项439.79万元汇给张明泽。2010年9月14日，徐海林以交纳冷库费用为由向张明泽要回200万元，并出具借条一份。后于2011年3月份，徐海林将销售大蒜所得款项通过张某陆续汇给张明泽687万元。对于销售大蒜所得的其他款项，均被徐海林挪用到其个人兴建的金乡县殡仪馆项目中。2011年6月12日，徐海林向张明泽出具欠款条一份，载明：徐海林欠张明泽金额为1015万元，张明泽同意徐海林还款900万元，但必须四个月内还清，如不按期还清款，徐海林将以下房产全部抵给张明泽所有：1、问天广场9号楼107。2、问天广场三期约560㎡。3、东北坦房产一处（原房主赵曰芳现徐海林）。4、金乡县殡仪馆。（以前所有发生的任何账务、款项、欠款条、现金收条一律作废）以今日欠款条为准。特立此字据。由于徐海林一直未将剩余销售大蒜款项交付给张明泽，2011年6月16日，张明泽以徐海林涉嫌诈骗为由到滕州市公安局经侦大队报案，并将徐海林及张某扭送至经侦大队。经侦大队分别对其三人及其他相关人员进行询问并制作了询问笔录。在公安机关的询问笔录中，徐海林承认其擅自挪用销售大蒜款投资建金乡县殡仪馆项目的事实，张某承认认识徐海林十几年了，原来是邻居谈过朋友，现在一块住。其于2011年3月份到金乡负责大蒜销售的记账、收钱、打款。其经手汇给张明泽687万元卖蒜款。2011年6月18日，张明泽为甲方，徐海林、李静为乙方，双方签订《协议》一份，协议内容为，鉴于乙方用欺骗方式、私自挪用甲方资金1015万元和相应利润160万元，乙方承认此款被用于金乡成立殡葬公司和新建金乡县殡仪馆，为尽快解决此事，经双方协商同意达成如下协议：乙方先还款160万元，剩余1015万元在四个月内分四次还清。具体是2011年6月30日前还款250万元，2011年7月31日前还款250万元，2011年8月30日前还款250万元，2011年9月30日前还款265万元。从2011年6月1日起，乙方未偿还的资金按每月2%的利率计息，直至还清款项。乙方挪用的款项必须全部用于金乡县新建殡仪馆和相关附属设施、设备中，不得用于挥霍浪费和其他经营。若乙方2011年9月30日仍未全额还款时，乙方自愿将殡仪馆和殡葬公司全部资产和证件抵作为未还部分款项，全部转为甲方所有。乙方应保证配合甲方办理后续的所有权手续，直至手续完备、正常经营。协议签订后，乙方不得擅自转让或与他人合资殡仪馆和殡葬公司的部分或全部产权和股份，如需转让或合资必须书面通知甲方并获得甲方的书面同意。乙方若每次逾期还款，乙方则承担每次逾期还款违约金75万元。乙方若未按上述协议履行还款义务，甲方则采取刑事追诉方式追索欠款。本协议一式二份，甲乙双方各持一份，双方签字盖章后生效。同日，张明泽为债权人，徐海林为债务人，魏文庆、李现春为担保人，三方签订《担保协议书》，协议内容为，为了履行徐海林与张明泽于2011年6月18日签订的协议，现徐海林提供以上两位担保人来担保民事部分的还款义务，现经债务人徐海林、债权人张明泽与担保人魏文庆、李现春共同协商一致，达成如下协议：一、如债务人徐海林不能如期如数全部履行2011年6月18日签订的协议，则担保人魏文庆、李现春对此债务本金及利息、违约金承担连带清偿责任。二、担保期限为两年，自2010年10月1日起至2012年9月31日。三、担保人在担保期间如转让财产，其行为视为无效民事行为。四、本协议一式五份，担保人魏文庆、李现春各持一份，债务人一份，债权人一份，公安机关备案一份，自各方签字盖章后生效。附1、于2011年6月18日张明泽与徐海林《协议》一份；2、担保人身份证复印件。2011年7月19日，滕州市公安局下达立案决定书对徐海林涉嫌合同诈骗罪立案侦查，案号为滕公立字〔2011〕11257号。立案后公安机关又对该案进行了相关调查，于2011年12月27日向徐海林签发拘留证，但徐海林并未归案，公安机关遂对徐海林进行网上通缉。2012年7月11日徐海林主动投案。在滕州市公安局经侦大队侦办该案过程中，2011年7月20日经侦大队提取张某名下银行卡现金共计1419152元，退还张明泽；徐海林于2012年7月13日通过经侦大队退还张明泽现金200万元；2012年6月26日徐海林将其位于问天广场C座107室的房子及两个车位折价抵给张明泽偿还欠款，并办理了房产过户登记手续，但双方并未对房产抵债的事项签订书面协议。徐海林主张双方口头协商共折抵欠款360万元，但张明泽不予认可，并提交其缴纳房屋过户契税的完税凭证两份，证明涉案房产价格为1072311.36元，两个车位共计20万元，但考虑到房产价格上涨因素，张明泽同意折抵欠款180万元。另外，徐海林主张其曾通过朱茂伦转交张明泽现金23万元，张明泽对此予以认可。2014年7月28日，滕州市公安局下达滕公（经）撤案字〔2014〕00005号撤销案件决定书，撤销了对徐海林涉嫌合同诈骗罪的立案侦查。徐海林申请证人张某出庭作证，用以证明销售大蒜财务明细情况及徐海林支付给张明泽现金23万元的事实，并证明2011年6月18日的协议书是张明泽威逼徐海林签订的虚假协议。申请证人王某1、王某2出庭作证，用以证明2011年6月18日的协议书是张明泽威逼徐海林签订的虚假协议。张明泽质证认为，三位证人都与徐海林有特殊关系，特别是证人张某已在公安机关自认其与徐海林是同居关系，徐海林也承认其曾给张某买过衣服、手表等物品。其二人的特殊关系导致张某不能如实陈述案件事实，因此张某无论是在公安机关的证言还是出庭作证的证言，均不能作为有效证据使用。王某2、王某1两位证人对于2011年6月17日和19日的情况完全没有记忆，但对于18日发生的事情却记忆十分清楚。特别是王某1，在代理人问他6月中旬是否去过宾馆，他回答是6月18日去的，而且王某2和王某1所陈述的内容基本一致，情节相同。显然是出庭作证前徐海林方与证人对作证的问题有过沟通。因此，上述三位证人所作陈述都不是真实的，不能作为证据使用。一审法院认为，张明泽与徐海林于2010年5月12日签订的关于委托徐海林收购大蒜的《委托协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，一审法院确认为合法有效协议。协议签订后张明泽按约出资，徐海林如约履行了收购大蒜的合同义务。但在出售大蒜过程中，徐海林仅将第一次出售大蒜的款项返还给张明泽，在之后的大蒜出售过程中，徐海林未经张明泽同意，擅自将出售大蒜所得款项用于其个人兴建的金乡县殡仪馆项目中，存在明显违约行为。徐海林虽在本案庭审中辩称殡仪馆项目是张明泽和其合伙投资建设的，但张明泽对此不予认可。徐海林的该项辩解与其在公安机关询问笔录中陈述的事实自相矛盾，其提交的其他证据亦不能证明张明泽参与了金乡县殡仪馆项目的签约及投资事宜。因此，徐海林的该项辩解不能成立，一审法院不予采信。关于2011年6月18日，张明泽与徐海林、李静签订的《协议》效力问题。徐海林辩称上述协议是在张明泽限制其人身自由的情形下胁迫其签订，但该协议中不仅有徐海林本人的签名捺印，而且其妻子李静亦在本协议中签名捺印。同时，担保人魏文庆、李现春于同日出具的担保协议书中，明确约定为徐海林与张明泽于2011年6月18日签订的协议中的债务提供担保。因此，该担保协议亦是对2011年6月18日协议约定内容的再一次确认。徐海林无证据证明李静、魏文庆、李现春等人的签名捺印均是在胁迫下所为。徐海林提供的证人张某、王某2、王某1出庭作证时陈述的证言不客观，不真实，不能作为本案有效证据使用。因此，一审法院认为2011年6月18日，张明泽与徐海林、李静签订的《协议》合法有效，能够作为认定本案事实的证据。对于2011年6月12日徐海林向张明泽出具的欠款条，该条系徐海林单方向张明泽出具，且并未实际履行。后双方又于2011年6月18日另行签订《协议》明确了双方之间的债权债务数额及还款期限等事项。因此，2011年6月12日的欠款条不能作为认定本案事实的证据。对于张某单方制作的大蒜销售汇总表，无相关原始单据予以印证，张明泽对此不予认可，亦不能作为本案有效证据使用。关于徐海林、李静是否拖欠张明泽欠款的问题。在双方签订2011年6月18日《协议》之前，徐海林分两次给付张明泽款项439.79万元、687万元，但徐海林又向张明泽借取200万元，因此，实际支付张明泽的款项应为926.79万元。在上述协议签订之后，徐海林通过朱茂伦支付张明泽23万元；通过公安机关退还张某名下的银行卡现金141.9152万元；通过公安机关直接退还现金200万元；对于双方协商用房产一套及两个车位折抵债务数额问题，徐海林主张折抵债务360万元。张明泽对此不予认可，要求依据房产部门的评估价格，但又考虑房价上涨因素，自认折抵价款共计180万元。对此一审法院认为，张明泽自认的房屋价款，已明显高出评估价，根据本案所涉房屋面积及地理位置，张明泽的自认的180万元价款较为客观，一审法院予以确认。徐海林主张的房屋价款360万元无任何证据证明。综合以上事实，一审法院认定徐海林、李静共拖欠张明泽的款项数额应为630.0848万元（160万元+1015万元-23万元-141.9152万元-200万元-180万元）。对于上述款项，徐海林及李静应根据双方协议约定向张明泽履行还款义务，并应按双方协议第二条的约定，自2011年6月1日起，按每月2%的利率支付利息。对于张明泽要求同时支付其违约金的请求，因双方约定的利息数额足以弥补其损失，张明泽再主张违约金明显过高，一审法院对此不予支持。关于魏文庆、李现春应否承担本案保证责任问题。魏文庆、李现春均对其在本案担保协议书中签名捺印的真实性予以认可，但辩称其对担保协议内容并不知晓，且仅是为了释放徐海林向经侦大队提供担保。一审法院认为，担保协议中已写明，两位担保人是为履行徐海林与张明泽2011年6月18日所签协议民事部分的还款义务提供担保，并对债务本金及利息、违约金承担连带清偿责任。魏文庆、李现春作为完全民事行为能力人，应对其在担保协议中签名捺印所产生的法律后果具有完全的认知能力。因此，能够认定魏文庆、李现春为本案的保证人。但该担保协议中约定担保期限自2010年10月1日起至2012年9月31日止。但张明泽起诉时间为2013年5月6日，立案受理时间为2013年5月13日，显然超过了保证期间。张明泽亦未提供证据证明其在保证期间内向两保证人主张过权利。因此，魏文庆、李现春应免除本案的保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零一条、第四百零四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、徐海林、李静于本判决生效后十日内偿还张明泽欠款630.0848万元及利息(以630.0848万元为基数，自2011年6月11日起至本判决生效之日止，按照月利率2%计算利息)；二、驳回张明泽对魏文庆、李现春的诉讼请求；三、驳回张明泽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96950元、财产保全费5000元，两项共计101950元，由张明泽负担30800元，徐海林、李静共同负担71150元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是徐海林、李静与张明泽于2011年6月18日签订的协议的效力问题。徐海林、李静认可签订过涉案协议，但主张该协议是在张明泽的胁迫下签订的。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。本院认为，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，徐海林、李静对其受胁迫的事实负有举证责任，且法律规定胁迫事实的证明标准为排除合理怀疑。本案中，徐海林、李静称签订协议后其报过警，但未能提交报警的相关证明；一审虽有证人证言，但其陈述并不客观，不能排除证人证言不真实的可能；徐海林、李静认为涉案协议内容存在不合理以及该协议与之前出具的欠款字据有冲突，更不能由此证明胁迫的事实。因此，本院认为，徐海林、李静的举证并不能证明其受胁迫的事实，故本院对2011年6月18日协议的效力予以认定，双方均应按协议的约定履行各自的权利义务。综上所述，上诉人徐海林、李静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96950元，由上诉人徐海林、李静负担。本判决为终审判决。审判长 邝 斌审判员 马 红审判员 刘义生二〇一七年四月十三日书记员 石 磊