福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽03民终2934号上诉人（原审被告）：周宝军，男，1981年8月28日出生，汉族，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：兰友鹏，福建名仕律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：谢永健，福建名仕律师事务所专职律师。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司，住所地山东省济宁市高新区万丽富德广场1号楼东单元二十七层。主要负责人：王焕峰，经理。委托诉讼代理人：刘忠，山东文思达律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：赵路，山东文思达律师事务所专职律师。被上诉人（原审原告）：郑能武，男，1983年10月15日出生，汉族，住福建省福清市。法定代理人：郑保平(系郑能武父亲)，男，1954年11月11日出生，汉族，住福建省福清市。法定代理人：彭素青(系郑能武母亲)，女，1964年3月7日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：林厚力，男，住福建省福清市，福建省福清市龙田镇南山村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：赵根柱，男，1976年5月20日出生，汉族，住山东省金乡县。被上诉人（原审被告）：梁山高新汽贸有限公司，住所地山东省梁山县梁山镇工业园区孙庄大桥南1公里(新宇挂车厂对过)。法定代表人：李彦平，董事长。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地山东省济宁市中区吴泰闸路107号。主要负责人：游春迁，经理。上诉人周宝军、中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司（以下简称人寿财保济宁支公司）因与被上诉人郑能武、赵根柱、梁山高新汽贸有限公司、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司（以下简称太平洋财保济宁支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院(2015)涵民初字第2275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周宝军上诉请求：撤销福建省莆田市涵江区人民法院(2015)涵民初字第2275号民事判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院判决住院伙食补助费按65元/天显然没有任何依据，经查莆田地区法院的判例，住院伙食补助费一般按20元/天计算，即使是按福州的标准也仅为30元/天。2.一审判决按15年计算护理期显然不合理，与郑能武靠药物维持生命的病情不相符，且根据莆田地区司法实践，护理期一般按住院期间再加5年计算，超期可以另行主张。3.一审判决郑能武的误工费参照制造业平均工资计算与事实不符，没有任何法律依据。因郑能武为农村居民，即使按其提供的社保证明，其工资标准也仅为1500元/月。除此之外，郑能武没有就误工费进行任何举证，故其工资应当按1500元/月的标准计算，最高也只能按农、林、牧、渔业平均工资96元/天的标准计算。4.根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（[2005]民他字第25号）规定，农村居民按城镇居民标准计算残疾赔偿金需要符合两个条件：一是居住于城镇；二是生活收入来源于城镇。本案郑能武提供的证据显示其工作单位为福清市诺希靶材科技有限公司，该单位位于福清市××村，属于农村，显然不符合上述规定，故郑能武的残疾赔偿金应按农村居民标准计算。人寿财保济宁支公司上诉请求：撤销福建省莆田市涵江区人民法院(2015)涵民初字第2275号民事判决第二项，依法改判人寿财保济宁支公司赔偿郑能武各项损失600000元。事实和理由：1.人寿财保济宁支公司在商业第三者责任险内最多承担90%的赔偿责任即900000元。赵根柱驾驶的车辆违反装载规定，根据人寿财保济宁支公司在一审中提交的保险合同及条款，人寿财保济宁支公司在商业第三者责任险内享有10%的绝对免赔率，一审法院已经认定人寿财保济宁支公司履行了提示和告知义务，但却以总金额超过1000000元而不支持人寿财保济宁支公司的免赔请求，违反了人寿财保济宁支公司与投保人之间的保险合同约定，因该约定是在保险限额内免赔，而非总金额计算免赔。补充说明，因事故车辆的挂车并不是投保单上约定的挂车，故根据投保单上所记载的特殊约定内容，主挂车不符商业险免赔。针对周宝军的上诉请求，郑能武辩称，维持一审判决，驳回周宝军的上诉请求。针对周宝军的上诉请求，人寿财保济宁支公司辩称，同意周宝军的上诉请求。针对人寿财保济宁支公司的上诉请求，郑能武辩称，维持一审判决，驳回人寿财保济宁支公司的上诉请求。针对人寿财保济宁支公司的上诉请求，周宝军辩称，1.人寿财保济宁支公司在二审询问时才提出商业险不赔的观点不能成立，因为已经超出上诉范围，且在一审审理过程中人寿财保济宁支公司也没有提供这方面的抗辩，该特别约定明显缩小了人寿财保济宁支公司在保险行政主管部门备案条款所规定的保险责任范围，属于利用格式条款排除合同相对方的主要权利，根据合同法第44条的规定依法无效。2.人寿财保济宁支公司关于责任限额1000000元仅按900000元赔偿的条款具有欺诈性，依法无效。因本起事故总损失已经超过1120000元，人寿财保济宁支公司主张免赔10%的理由不能成立。保险单上注明责任限额按合理解释，就是人寿财保济宁支公司的最高赔偿额，如对此有两种解释，应当以有利于被保险人的解释为准。总赔偿金额在扣除免赔率之后，如果高于保险责任限额，人寿财保济宁支公司就应当按保险责任限额赔偿。赵根柱未作答辩。梁山高新汽贸有限公司未作答辩。太平洋财保济宁支公司未作陈述。郑能武向一审法院起诉请求：本起交通事故造成郑能武的损失：⒈医疗费704908.99元；⒉住院伙食补助费，按住院391天、65元/天计算，为25415元；⒊住院期间护理费，按2人护理、住院391天、135元/天计算，为105570元；⒋误工费，按住院391天、135元/天计算，为52785元；⒌残疾器具费4455元；⒍施救费600元；⒎伤残鉴定费2050元；⒏伤残赔偿金614440元(30722元/年×20年)；⒐被扶养人生活费110550元(11055元/年×20年÷2)；⒑交通费8000元；⒒停车费860元；⒓完全护理依赖程度护理费985500元(135元/天×365天/年×20年)；⒔精神损害抚慰金80000元；⒕营养费70490.9元；⒖车辆鉴定费3699元；⒗本车车损155300元，以上合计2924623.89元。根据交警部门责任认定和保险合同约定，请求判令赵根柱、周宝军、梁山高新汽贸有限公司、人寿财保济宁支公司、太平洋财保济宁支公司赔偿郑能武因道路交通事故造成的各项损失合计2063236.72元（已付款20000元已扣减)。一审法院认定事实：2014年3月27日4时50分许，赵根柱驾驶超载的鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车(鲁Ｈ×××××)由江口往莆田方向行驶，至涵江区××大道××段，与郑能武驾驶的闽Ａ×××××轿车由莆田往江口方向行驶交会车时发生碰撞，造成郑能武受伤昏迷、两车严重损坏的道路交通事故。本事故经莆田市公安局涵江分局交警大队认定，赵根柱负主要责任，郑能武负次要责任。事发后，郑能武先后在莆田涵江医院、福建医科大学附属第一医院、福建中医药大学附属康复医院治疗，至2016年5月3日，合计住院375天，花费医药费共为704459元。2014年9月3日，经福建闽中司法鉴定所鉴定，郑能武构成一级伤残，劳动能力丧失程度属完全丧失劳动能力，护理依赖程度属完全护理依赖，郑能武因交通事故致颅脑损伤后呈植物人状态，无法辨认自己的行为，属无民事行为能力。鉴定费2050元由郑能武支付。根据周宝军、人寿财保济宁支公司的申请，莆田市涵江区人民法院通过莆田市中级人民法院委托福建鼎力司法鉴定中心对郑能武的伤残程度、护理依赖程度进行重新鉴定，对本案医疗费用(金额653008.37元)中的非医保费用金额进行鉴定。2016年7月29日，该司法鉴定中心作出闽鼎[2016]临鉴字第17号法医临床学司法鉴定意见：郑能武的伤残程度为二级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，医疗费用653008.37元中的非医保费用为146729.32元。本次鉴定费用中的伤残程度重新鉴定费960元、护理依赖程度评定费840元、出诊费1000元，合计2800元，由周宝军支付；非医保鉴定费6800元，由人寿财保济宁支公司支付。郑能武自2011年12月5日起即在福清市诺希靶材科技有限公司上班，任业务员，且郑能武户籍所在地属城镇，郑能武因本事故造成的伤残赔偿金可按城镇居民标准赔偿；根据福清市诺希靶材科技有限公司营业执照经营范围，郑能武误工标准可参照制造业平均工资赔偿。赵根柱因本事故犯交通肇事罪，被判处有期徒刑一年四个月，郑能武主张精神损害抚慰金，依法不予支持。本案郑能武损失如下：⒈医疗费704459元；⒉住院伙食补助费，郑能武跨区域治疗，其主张该项标准按65元/天计算，予以支持；结合郑能武住院375天，该项为24375元(375天×65元/天)；⒊护理费，郑能武未提供需要2人护理的相应医嘱，住院期间护理费按1人护理计算；根据郑能武年龄(近33周岁)，结合伤残等级(二级伤残)和护理依赖程度(完全护理依赖程度)评定，郑能武护理期限可自事故发生日起暂计15年，届期后郑能武可另行主张，该项为526585.5元(365天/年×15年×96.18元/天)；⒋误工费，郑能武主张误工费52785元，未超过法定标准，予以支持；⒌残疾器具费4455元；⒍施救费600元；⒎伤残鉴定费2050元；⒏伤残赔偿金，郑能武经重新鉴定为二级伤残，该项为552996元(30722元/年×20年×90%)；⒐被扶养人生活费，郑能武父亲郑保平出生于1954年11月11日，现已年满60周岁，结合本案实际情况，其扶养年限为20年；根据户籍登记证明和调查表记载，郑保平与彭素青共生育二男，即郑能文和郑能武，该项为110550元(11055元/年×20年÷2)；⒑交通费，根据郑能武治疗情况，其主张交通费8000元，符合实际，予以支持；⒒停车费860元；⒓营养费，按医疗费10%酌定为70450元；⒔车辆鉴定费3699元；⒕闽Ａ×××××轿车损失，郑能武提供的福州市价格认证中心(福州惠民道路交通事故车物损失价格鉴定中心)榕价鉴交字[2015]1580164号价格鉴定意见书真实有效，予以采信，闽Ａ×××××轿车损失金额为155300元。以上十四项合计2217164.5元。鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车行驶证上载明所有人为梁山高新汽贸有限公司，该车实际车主是周宝军，梁山高新汽贸有限公司是该车挂靠单位，该车检验有效期至2014年10月，该车在太平洋财保济宁支公司投保交强险，被保险人是周宝军；该车在人寿财保济宁支公司投保保险限额1000000元的商业三者险(不计免赔)，被保险人是梁山高新汽贸有限公司，本事故均发生在保险期间；投保时梁山高新汽贸有限公司在投保单中“投保人声明”栏下和商业车险险种告知书投保人签名处盖章。鲁Ｈ×××××号挂车行驶证上载明所有人为被告周宝军，该车检验有效期至2014年11月，该车未投保交强险和商业险。赵根柱是周宝军雇佣的驾驶员，持有准驾车型“A2”驾驶证。事故发生后，周宝军已付给郑能武20000元；周宝军在本案中还支付肇事车辆拖车费3498元、乙醇检测费700元、肇事车辆技术性能鉴定费2300元，以及鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车修配费21000元，以上合计27498元。根据郑能武申请，莆田市涵江区人民法院裁定太平洋财保济宁支公司支付给郑能武先予执行款项100000元，人寿财保济宁支公司支付给郑能武先予执行款项300000元，上述先予执行款项郑能武已领取。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，双方按责任分担。道路交通事故认定书中并无认定赵根柱酒后驾车，太平洋财保济宁支公司主张享有追偿权，人寿财保济宁支公司主张商业三者险免赔，该主张依据不足，不予支持。本案超过交强险部分为2095164.5元(总额2217164.5元-交强险122000元)，根据交警部门责任认定，超过交强险部分人寿财保济宁支公司应承担70%赔偿责任，即1466615.15元(2095164.5元×70%)。即使扣减非医保146729.32元后按90%计算，仍超过商业三者险1000000元责任限额，故人寿财保济宁支公司应在商业三者险保险限额1000000元内承担赔偿责任。根据本案实际情况，周宝军支付的拖车费、乙醇检测费、肇事车辆技术性能鉴定费、鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车修配费合计27498元，可在本案中一并处理，郑能武对该项应承担9648元。周宝军作为肇事车辆实际车主，梁山高新汽贸有限公司作为挂靠单位，对本事故造成郑能武损失应依法承担连带赔偿责任。赵根柱作为雇员，在工作期间发生本事故，依法不承担民事责任。综上，太平洋财保济宁支公司在本案应赔偿郑能武122000元，人寿财保济宁支公司在本案应赔偿郑能武1000000元，周宝军、梁山高新汽贸有限公司在本案应赔偿郑能武466615.15元(超过交强险部分应赔1466615.15元-保险限额1000000元)。扣减太平洋财保济宁支公司已付款100000元后，太平洋财保济宁支公司在本案实际应赔偿郑能武22000元；扣减人寿财保济宁支公司已付款300000元后，人寿财保济宁支公司在本案实际应赔偿郑能武700000元；扣减周宝军已付款20000元和郑能武应承担的9648元后，周宝军、梁山高新汽贸有限公司在本案实际应赔偿郑能武436967.15元(应赔466615.15元-周宝军已付20000元-郑能武应承担9648元)。鉴定费用和诉讼费用是查明事实和处理案件必要费用，也是经济损失一部分，人寿财保济宁支公司主张不负担该费用依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司应在判决生效之日起五日内赔偿郑能武因道路交通事故造成的经济损失22000元(已付款100000元已扣减)；二、中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司应在判决生效之日起五日内赔偿郑能武因道路交通事故造成的经济损失700000元(已付款300000元已扣减)；三、周宝军、梁山高新汽贸有限公司应在判决生效之日起五日内赔偿郑能武因道路交通事故造成的经济损失436967.15元(已付款20000元和郑能武应承担9648元已扣减)；四、驳回郑能武的其他诉讼请求。案件受理费10666元，由中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担350元，中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司负担3570元，周宝军、梁山高新汽贸有限公司负担2225元，郑能武负担4521元。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。人寿财保济宁支公司对一审查明的事实没有异议，在二审询问时主张主挂车不符商业险免赔，但其在上诉期内仅对一审判决超载免赔10%未予扣除有异议提起上诉，认为一审法院判决其公司多赔付了100000元，对主挂车不符商业险免赔并未提起上诉，对未上诉部分本院不作审查。周宝军对一审查明的事实没有异议，但对损失的认定有异议，本院认为该异议部分属本案的争议焦点，本院将在下文分析说理部分阐述。本案的争议焦点为：一、一审对住院伙食补助费、护理期、误工费、伤残赔偿金的认定是否不当；二、一审对商业险超载10%绝对免赔率的计算方式是否不当。本院认为，关于第一个争议焦点，《最高人民法院》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，因郑能武在福州住院治疗，故一审法院认定住院伙食补助费标准按65元/天并未超过标准，应予以维持。《最高人民法院》第二十一规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，故一审法院认定护理期暂按15年计算并无不当。从郑能武在一审提供的福清市诺希靶材科技有限公司出具的在职证明、营业执照、社会保险登记表、个人历年缴费明细表等证据，可以证实郑能武于事故发生前一年在福清市诺希靶材科技有限公司任业务员，故一审法院对郑能武主张误工费135元/天×391天=52785元予以支持，并无不当；因郑能武以非农业收入为其主要生活来源，故一审法院认定郑能武的伤残赔偿金按城镇居民标准计算并无不当，应予维持。关于第二个争议焦点，本案商业第三者责任险合同中关于“免赔率”的计算基数存在二种解释，即“免赔率”计算基数是按实际损失数额还是按保险赔偿限额，通常说的“先免后限”还是“先限后免”。该保险条款系人寿财保济宁支公司提供的格式条款，参照《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，即应当“先免后限”，本案超过交强险赔偿范围的损失按责分担后，实际赔偿数额为1466615.15元，即使扣减非医保费用146729.32元后按90%计算，仍然超过商业第三者责任险赔偿限额1000000元，故一审法院认定人寿财保济宁支公司在扣除已付款300000元后，实际再赔偿郑能武700000元并无不当。综上所述，周宝军、人寿财保济宁支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3075元，由周宝军负担2225元，中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司负担850元。本判决为终审判决。审 判 长  庄莉琳审 判 员  易胜晖代理审判员  陈碧金二〇一七年四月六日书 记 员  谢正沁附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。