广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂民一终字第32号
上诉人（一审原告）：广西平果县铝佳有限公司（原平果铝佳有限公司），住所地：百色市平果县马头镇新兴街584号旁。
法定代表人：周爱萍，经理。
委托代理人：韦良峰，广西欣源律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：南宁市开泰商贸有限责任公司，住所地：南宁市民族大道63号T1段607号房。
法定代表人：秦长富，执行董事。
委托代理人：覃谋启，广西中名律师事务所律师。
一审第三人：广西平果县松香厂，住所地：百色市平果县马头镇龙踞路。
法定代表人：梁克锋，厂长。
一审第三人：梁忠进。
上诉人广西平果县铝佳有限公司（以下简称铝佳公司）与被上诉人南宁市开泰商贸有限责任公司（以下简称开泰公司）、一审第三人广西平果县松香厂（以下简称松香厂）、梁忠进案外人执行异议之诉一案，百色市中级人民法院于2012年8月15日作出（2012）百中民一初字第3号民事判决，开泰公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月18日作出（2013）桂民一终字第24号民事裁定将本案发回百色市中级人民法院重审。百色市中级人民法院重审后于2014年11月13日作出（2014）百中民一初字第4号民事判决，铝佳公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人铝佳公司的委托代理人韦良峰，被上诉人开泰公司的委托代理人覃谋启到庭参加诉讼。一审第三人松香厂及梁忠进经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：开泰公司与松香厂签订一份《平果县松香厂承包经营合同》，由开泰公司从2001年4月1日起至2005年3月31日止承包松香厂生产经营。在开泰公司承包期内（2005年1月17日22时30分）松香厂生产失误引发火灾，经平果县公安消防大队认定过火面积达400多平方米，烧毁松脂原料36吨，烧损日产18吨松香设备一套，造成直接财产损失266291元，后保险公司进行了一定赔付。且开泰公司与松香厂多年来一直有买卖及其他业务往来，2007年11月12日双方对2001年4月前的买卖关系中所产生的债权债务进行结算，双方确认至2001年4月止松香厂欠开泰公司债务总金额为1329026.53元，当天松香厂还按结算结果出具一张“证明”给开泰公司。后经开泰公司多次向松香厂催讨欠款未果，开泰公司遂就此向一审法院提起诉讼，一审法院于2007年11月20日立案受理该案，并于2007年11月21日查封了松香厂内涉案的500桶成品松香和1000个松香包装桶。2007年12月29日一审法院作出（2007）百中民二初字第57号民事判决，判令松香厂偿还开泰公司欠款1329026.53元。松香厂不服向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉，2008年5月8日广西壮族自治区高级人民法院作出（2008）桂民二终字第30号民事判决，驳回松香厂的上诉，维持一审判决。该案执行期间，2011年2月22日铝佳公司和第三人梁忠进作为案外人，以涉案的执行标的500桶成品松香和1000个松香包装桶属于铝佳公司财产为由，向一审法院提出执行异议，一审法院于2011年4月7日作出（2011）百中执异字第2号民事裁定，驳回铝佳公司和梁忠进的执行异议。2011年6月13日铝佳公司向一审法院提起诉讼，请求撤销一审法院作出的（2011）百中执异字第2号民事裁定书，确认查封的500桶成品松香和1000个松香包装桶属于铝佳公司的合法财产。
另查明，2006年4月1日松香厂与梁忠进签订《承包来料加工协议书》，约定“梁忠进借款150000给松香厂，用于工厂火灾后的设备新增、维修、基础建设以及办理安全生产许可证等，借款本息从加工费中逐年扣除。松香厂于2006年4月1日至2011年3月31日为梁忠进代生产松香，梁忠进不能提供原料代加工，松香厂可为别人代加工。梁忠进按加工每吨松香支付加工费150元，加工超过2000吨的，每吨松香支付加工费100元”。2006年5月1日双方又签订《补充协议》约定松香厂历年所欠债务由松香厂负责，与梁忠进无关，由松香厂用本厂名称设银行账户给梁忠进用于业务银行结算，梁忠进用周爱萍留银行印鉴作财务结算往来。经征得松香厂同意，2006年5月6日铝佳公司与梁忠进签订《合同书》，约定转由铝佳公司履行梁忠进与松香厂签订的《承包来料加工协议书》和《补充协议》的各项条款，由梁忠进担任铝佳公司业务副经理，由铝佳公司筹资收购原料松脂给松香厂加工。此后，铝佳公司聘用原松香厂的会计吴冠居、出纳苏青叶负责在松香厂进行财务管理，并将该合同报平果县经济贸易局备案。铝佳公司通过其帐户：45×××06支付资金给苏青叶（有苏青叶领款的中国建设银行现金支票存根为证），苏青叶又把此款转给松香厂代为收购松脂原料和其他生产原料加工生产松香。松香厂并写收款收据给苏青叶，该收款收据经手人“梁克锋”签名，并加盖松香厂财务专用盖。一审法院查封松香厂内涉案的500桶成品松香和1000个松香包装桶后，2007年11月26日梁忠进以案外人身份向一审法院提出书面异议称涉案的500桶成品松香和1000个松香包装桶属于其个人财产，请求解除查封。2007年11月28日一审法院通知松香厂、梁忠进的异议理由不成立，对查封财产“未经本院同意不得出售、转让或者抵押，如有违反将依法追究法律责任。”。但在广西壮族自治区高级人民法院审理（2008）桂民二终字第30号上诉案件期间，铝佳公司擅自以松香厂的名义将法院已查封的500桶成品松香出售给宁明县文达林产有限责任公司，得款550000元（不含税），1000个松香包装桶出售给隆安泰森林化有限公司得款51000元（不含税）。2009年6月2日一审法院作出限期追回财产通知书，责令铝佳公司在规定的期限内自动追回查封的500桶成品松香和1000个松香包装桶。2009年6月11日铝佳公司作为案外人以其未处置松香厂的任何财产，一审法院的执行措施影响其公司正常经营活动为由提出执行异议，一审法院于2009年7月20日作出（2009）百中执异字第1号民事裁定，驳回铝佳公司的执行异议。
一审法院认为：根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：1、涉案的500桶成品松香和1000个松香包装桶是否属于铝佳公司的合法财产；2、铝佳公司请求对执行标的500桶成品松香和1000个松香包装桶停止执行是否有事实和法律依据。
关于涉案的500桶成品松香和1000个松香包装桶是否属于铝佳公司合法财产的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”之规定，本案签订的《合同书》和《承包来料加工协议书》应是加工承揽合同，而非承包加工合同。加工承揽合同不排除松香厂自行加工松香，故不排除一审法院查封位于松香厂内的500桶成品松香和1000个松香包装桶属于松香厂自行加工松香。同时，根据本案《承包来料加工协议书》约定的“梁忠进不能提供原料代加工，松香厂可为别人代加工。”及“代加工过程中，甲方（松香厂）不能够收原料加入。”的内容来看，松香厂是可以为别人（案外人）代加工松香，同时也可以自行收购加工松香，只是其收购松香不能加入（混合）梁忠进的松香加工。故从双方约定内容来理解，也不排除一审法院查封的500桶成品松香和1000个松香包装桶属于松香厂自行加工的。其次，一审法院查封的500桶成品松香和1000个松香包装桶是位于松香厂内属其管理范围，且又是以其松香厂名义出卖，如该500桶成品松香和1000个松香包装桶属于铝佳公司承揽加工的成品（出买时不需要松香厂生产加工松香产品经营手续），完全可以以铝佳公司自己的名义出卖。铝佳公司在明知该500桶成品松香和1000个松香包装桶是因为松香厂负债而被查封，还以被查封的松香厂名义出卖不符合常理，故该被查封的500桶成品松香和1000个松香包装桶应是松香厂的财产。再次，一审法院对周爱萍（铝佳公司的法定代表人）及黄敏君（周爱萍丈夫）询问时，其明确表示一审法院查封的500桶成品松香和1000个松香包装桶与其无关，明确了铝佳公司加工承揽的产品（松香及空桶）不包括一审法院查封的500桶成品松香和1000个松香包装桶财产。最后，根据《最高人民法院关于民事讼诉法证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，在本案中，虽然铝佳公司反悔其法定代表人周爱萍原先的陈述，但其提供的证据只能证实其投资以松香厂收购松香进行承揽加工，但对被法院查封的500桶成品松香和1000个松香包装桶是否是其承揽加工的产品，没有直接证据证实，应认定铝佳公司没有相反的证据足以推翻其原先的陈述，故对铝佳公司的法定代表人周爱萍明确承认一审法院查封的500桶成品松香和1000个松香包装桶与其无关的事实予以确认。民事诉讼的当事人对自己的诉讼主张有举证的责任，举不出证据或证据不足的，应当承担举证不能的法律后果。铝佳公司没有直接证据证实一审法院查封的500桶成品松香和1000个松香包装桶是属其所有财产，不能只凭其收购原料（松脂）给第三人松香厂代为加工成品松香，就证明在第三人松香厂内所有（包括一审法院查封的500桶成品松香和1000个松香包装桶）的松香和松香桶都是其财产。故铝佳公司主张一审法院查封的500桶成品松香和1000个松香包装桶属其财产证据不足，应当承担举证不能的法律后果，对其主张不予支持。
关于铝佳公司请求对执行标的500桶成品松香和1000个松香包装桶停止执行是否有事实和法律依据的问题。本案中，铝佳公司作为一审法院查封位于松香厂的500桶成品松香和1000个松香包装桶财产的案件的案外人，其主张确认被查封的财产属其所有，但提供的证据不足以证实其主张。故铝佳公司请求对执行标的500桶成品松香和1000个松香包装桶停止执行没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事讼诉法证据的若干规定》第二条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回铝佳公司的诉讼请求。本案案件受理费100元，由铝佳公司负担。
上诉人铝佳公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、讼争的500桶成品松香和1000个松香包装桶不是松香厂所有，而是铝佳公司所有。1、铝佳公司与松香厂之间的加工承揽关系是真实存在且一直在履行中，则松香厂内的相关松香原材料及成品、有关的加工所需物品有可能属于铝佳公司所有。2、梁忠进与松香厂签订的《承包来料加工协议书》、《补充协议》已经排除了松香厂代其他案外人加工及自行收购加工的可能，且从松香厂的财务收支情况及铝佳公司一直控制松香厂的银行印鉴来看，也可以确定松香厂的资金来源于铝佳公司的投资，可证实讼争财产为铝佳公司所有。3、松香作为特批生产制品，需取得专营资质，铝佳公司没有该资质，只能以松香厂的名义对外交易，正是因为讼争财产属于铝佳公司所有，在一审法院查封该财产后对铝佳公司提出的查封异议一直未作答复，导致讼争财产价值贬值，为了减少损失铝佳公司才将讼争财产变卖。4、周爱萍和黄敏君的问话笔录不能作为否定本案事实的证据，因为当时该二人是为了逃避处罚才做出的虚假陈述，不能作为定案证据。二、基于讼争财产为铝佳公司所有的事实，一审法院应当停止对该财产的执行。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持铝佳公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由开泰公司承担。
被上诉人开泰公司答辩认为，一、铝佳公司仅提交证据证明其曾与松香厂有经济往来，不能证明讼争财产归其所有。二、《承包来料加工协议书》只能证明双方有来料加工的意向，不能排除松香厂自行收购松香的可能。三、铝佳公司主张只能以松香厂的资质对外经营交易，那么铝佳公司即使取得讼争财产也是无法进行交易的，所以其主张讼争财产属于其所有没有依据。四、铝佳公司法定代表人周爱萍及其丈夫不止一次否认铝佳公司与讼争财产有关，本案第一次庭审时周爱萍已承认其与讼争财产无关，梁忠进在财产被查封时就主张讼争财产是他的，之后也没有说过讼争财产属于铝佳公司。故一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人松香厂、梁忠进既未参加开庭也没有对本案提交书面意见。
本院二审审理中，铝佳公司提交了两份书证作为新证据：1、《平果县松香厂承包经营合同》，证明一审查明事实中描述的“开泰公司与松香厂签订一份《平果县松香厂承包经营合同》”错误，该合同的签订主体为平果县经济技术协作服务公司和开泰公司。2、《关于要求恢复生产试机的报告》，证明经贸局是松香厂的主管单位，其对下属单位的经营状况是非常了解的，一审时铝佳公司提交经贸局的证明证实涉案松香不是松香厂的财产。开泰公司发表质证意见认为：对证据1的真实性予以认可，但不认可关联性及证明目的；对证据2的真实性有异议，且与本案无关，不应作为定案依据。本院认为，双方对证据1的真实性均无异议，本院予以确认；从证据2的内容看，经贸局对松香厂的答复为“松香厂是法人企业，是否生产或进行什么样的生产经营模式，由企业自主决定”，故不能得出铝佳公司的证明目的，与本案缺乏关联性，本院不予采信。
一审审理查明的事实除了“开泰公司与松香厂签订一份《平果县松香厂承包经营合同》”应为“开泰公司与平果县经济技术协作服务公司签订一份《平果县松香厂承包经营合同》”之外，本案二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明一致。
综合当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、涉案的500桶成品松香和1000个松香包装桶是否属于铝佳公司的财产；2、铝佳公司请求对500桶成品松香和1000个松香包装桶停止执行是否有事实和法律依据？
本院认为，一、关于涉案的500桶成品松香和1000个松香包装桶是否属于铝佳公司的财产的问题。
本案为案外人执行异议之诉，案外人所主张的实体权利应是依法可以阻止标的物执行的物权，包括所有权、用益物权和担保物权。铝佳公司起诉主张对涉案的500桶成品松香和1000个松香包装桶享有所有权，但松香有别于一般的普通货物产品，从原料到成品的买卖均需取得专营资质，铝佳公司不具有松香专营资质，对松香原料及成品均不能享有合法的物权，客观上铝佳公司也是借助松香厂的资质开展有关松香的交易，故铝佳公司主张讼争的500桶成品松香和1000个松香包装桶归其所有的证据不足，应由其自行承担举证不能的法律后果，对铝佳公司的该主张本院不予支持。
二、关于铝佳公司请求对500桶成品松香和1000个松香包装桶停止执行是否有事实和法律依据的问题。
如前所述，因铝佳公司主张讼争的500桶成品松香和1000个松香包装桶归其所有的证据不足，铝佳公司不享有依法可以阻止标的物执行的实体权利，故其请求对讼争财产停止执行没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由广西平果县铝佳有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦晓云
审 判 员 黄广旗
代理审判员 谢素恒
二〇一五年十月三十日
书 记 员 张 尧