浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙03刑终411号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王建军，男，1957年2月9日出生于浙江省文成县，汉族，中共党员，大学文化，原系文成县国土资源局副局长，捕前系文成县政协经济委员会主任，户籍地文成县,现住文成县。因本案于2016年4月2日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人陈松，北京大成（杭州）律师事务所律师。
辩护人张玲玲，浙江人民联合律师事务所律师。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人王建军犯受贿罪、滥用职权罪一案，于二Ｏ一八年二月八日作出（2016）浙0302刑初1533号刑事判决。原审被告人王建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）滥用职权事实
2004年11月至2009年6月间，被告人王建军任浙江省文成县国土资源局（以下简称“县国土局”）副局长。2005年12月至2008年7月9日间，王建军分管建设用地（土地利用规划）科、法规监察科、国土资源监察大队、征地事务所、土地勘测队等。其中，国土资源监察大队主要负责对土地违法案件的巡查和查处，法规监察科主要负责土地违法案件查处结果的审核。
2006年4月14日，文成县政府与温州市星奥投资有限公司（以下简称“星奥公司”）签订《文成县珊溪镇下湾旅游配套项目开发建设协议书》，将珊溪镇坦歧村下湾旅游用地委托星奥公司进行投资，其中约定：用地面积380亩左右，前期投入（防洪堤900米，主体工程填方150万立方米,“达到三通一平”）总投资约4500万元（人民币，下同），由星奥公司负责投资；在土地出让并签订合同后，文成县政府在一个月内返还星奥公司的投资成本与投资回报，投资成本必须经文成县人民政府确认。
2006年8月间，星奥公司在未办理任何土地审批手续，也未取得采矿许可证的情况下，委托浙江瓯越交通建设工程有限公司（以下简称“瓯越公司”）进入文成县珊溪镇坦歧村下湾后山（在文成县珊溪镇政府越权征用的76.45亩村集体土地范围内）进行开山取石，用于平整土地和筑建防洪堤。之后，县国土局珊溪镇国土所在巡查过程中发现星奥公司的违法行为，遂于2006年10月10日、11月29日先后向星奥公司下达“责令停止土地（矿产）违法行为通知书”，并将该公司的违法情况上报给县国土局监察大队和被告人王建军，王建军又向县国土局长麻某（另案处理）汇报，麻某要求王建军不要继续追查。王建军在明知文成县珊溪镇下湾旅游项目涉及的76.45亩村集体土地没有土地规划调整、没有部门立项、没有工程施工方案、没有工程发包文书，属于无证开采的情况下，没有提出异议，没有依法制止和组织查处，也不按照《浙江省土地违法案件立案标准和管辖规定》的要求立即立案或向上级部门汇报，致使上述违法行为继续进行。2007年10月24日，上述违法行为被浙江省国土资源厅卫片检查发现，王建军才予以审批立案。县国土局立案后，对星奥公司的违法行为进行了调查，责成星奥公司进行复垦，并将案件移送浙江省文成县公安局。文成县珊溪镇下湾旅游开发项目直至2011年二期招投标之后，因无法进行三期招投标，陷入停滞状态。
经浙江省第十一地质大队勘查，2006年9月至2011年间该处共采矿约60.05万立方米，经温州市鹿城区价格认证中心认证造成的损失为123.7万元。
经浙江省环境保护科学设计研究院评估，开山取石造成60.05万立方米的矿产永久损失，形成面积37391.75平方米（合56.0877亩）荒地，造成山体和耕地被毁灭性破坏（其中损失水田14.63亩，旱地15.96亩，林地28.25亩，开垦地17.61亩）。
（二）受贿事实
2007年10月间，文成县政府成立文成县珊溪镇坦歧下湾旅游接待中心前期工程费用审核小组，由被告人王建军兼任审核小组负责人，负责对星奥公司的前期工程费用进行审核。2007年11月间的一天，星奥公司负责人朱某2为抬高地价及减少土地出让时的竞拍对手，来到王建军的办公室，请求王建军对其前期工程费用的报价少核减，并送给王建军10万元，王建军予以收受。之后，王建军对星奥公司的前期工程费用报价未认真核实，经部分核减后获得审核通过；且对土地违法行为未能有效制止，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失。最终，星奥公司成功竞拍得上述土地。
在审理期间，被告人王建军家属退出赃款10万元。
原审法院认定被告人王建军犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元；退赃在案的违法所得人民币10万元，予以没收，上缴国库。
原审被告人王建军上诉称：（1）关于滥用职权一节，第一，国土所发现星奥公司的土地违法行为后向其汇报，其已要求国土所多次下发《责令停止土地（矿产）违法行为通知》，同时多次向国土局局长麻某汇报要求查处，其在多次向局长汇报无果后，积极协调，将案件移送公安机关查处，已积极履行职责，不存在渎职行为；第二，非法占用土地破坏耕地的行为已经包括了采矿采石等内容，国土局的《违法行为通知书》、《土地违法案件立案呈报表》等文书为格式文书，不存在其故意未将采矿内容放入的问题；第三，原审法院直接将星奥公司违法行为造成的损失等同于其渎职行为造成的损失不当，其于2008年7月9日未再分管文成县珊溪下湾旅游配套项目工作，2009年初已调离国土部门，该部分因持续违法行为所造成的损失，不属于其渎职行为所造成的损失，且采矿系用于防洪堤建设，并非出于营利的目的，不存在永久损失的问题，何况涉案《征地补偿协议书》所涉及的76.45亩征收土地，其中52亩属于农村集体土地，已于2008年复垦，涉案项目开发报批的已征收国有土地并挂牌出让，取得了较好的社会效益和经济效益，其行为并未给公共财产、国家和人民利益造成重大损失。（2）关于受贿一节，其并非文成县珊溪下湾旅游配套项目开发建设前期费用审核小组组长，没有权力在审核小组中给予星奥公司帮助，且报名投标该地块的仅有星奥公司一家，不存在保证星奥公司中标的问题，其没有为他人谋取不正当利益，没有造成损失，原判认定受贿罪情节严重不当，导致量刑畸重，要求二审依法改判。
其辩护人提出：（1）关于滥用职权一节，第一，下湾旅游配套项目是县重点招商引资项目，县政府为此多次召开协调会解决有关土石填方工程建设问题，但王建军并未参与相关协调会，国土所向其汇报星奥公司土地违法行为后，王建军已要求国土所多次下发《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》，并多次向局长麻某汇报要求查处，并在主要领导未签字的情况下，积极协调将案件移送公安机关立案查处，不存在渎职行为；第二，国土局已向公安机关提供土地违法的线索，具体犯罪类型应由公安机关立案侦查，目前为止，公安机关未认定星奥公司存在非法采矿行为，未追究当事人非法采矿罪，故不存在王建军故意未将违法采矿内容放入的意图和行为；第三，开山取石是政府工程建设，土地挂牌出让前期费用亦未计入石头价值，可见矿产原始价值没有损失，依附于山体的耕地、林地的损失价值未经法定机构评估，原判依据社会常识和基本认知来推定不合法，且王建军2009年初已调离国土部门，该部分因持续违法行为所造成的损失，不属于其渎职行为所造成的损失，何况涉案项目开发报批的已征收国有土地已挂牌出让，取得了较好的社会效益和经济效益，王建军的行为并未给公共财产、国家和人民利益造成重大损失。（2）关于受贿一节，原判未查清行贿人行贿的资金来源、用途，王建军并非审核小组负责人，审核小组审核也并非必经程序，审核结果均无成员签名，王建军没有为行贿人谋取不正当利益，未致使公共财产、国家和人民利益造成损失，原判认定王建军受贿具有“其他严重情节”不当，法定刑应为三年以下有期徒刑或拘役，已过追诉时效。（3）原判对于滥用职权一节的量刑，将承担次要分管领导责任的王建军与主要负责人麻某判处同样的刑期，量刑不平衡，要求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定以上事实的证据，有被告人王建军在侦查阶段的供述，证人朱某2、麻某、张某1、赵某1、金某、何某、潘某、纪某、赵某2、赵某3、张某2、郑某1、胡某、朱某1、陈某、刘某、林某、王某1、王某2、包粉绿、周某、张某3、郑某2、郑某3的证言，会议纪要、会议记录、公务员登记表、任职通知、文成县国土资源局职能配置、内设机构和人员编制方案、文成县国土资源局领导班子成员工作分工的通知、项目开发建设协议书、责令停止土地（矿产）违法行为通知书、土地违法案件立案呈批表、延长调查时间呈批表、土地案件鉴定会签表、调查报告、照片、勘测图、卫星拍摄图、批复、建设用地审查意见表、地价会审纪要、建设用地审批表、实地勘踏表、规划设计条件通知书、请示、土地利用总体规划局部图、银行交易明细、征地补偿协议书、补充报告、信访材料及信访事项调查报告、信访复查意见书等、情况说明、典型土地违法案件、价格认定结论书、价格认定结论更改函、勘查地质报告、矿产资源储量评审意见书、损害鉴定评估报告、归案经过、常住人口基本信息等。以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于王建军及其辩护人提出已积极履行职责，不存在渎职行为的意见。经查，被告人王建军在侦查阶段的供述，证人麻某、张某1、何某的证言，可以相互印证，共同证实王建军在知晓星奥公司的土地违法行为后，虽有向时任局长麻某汇报，但在麻某以政府招商引资项目为由表态管不了后，作为分管查处土地违法案件副局长的王建军，没有按照相关规定向上级国土部门汇报，且将案件移送公安机关时，因怕被追究责任而未将违法采矿内容放入，均系未依法履行法定职责的行为，可以认定王建军具有滥用职权的行为。故王建军及其辩护人提出的相关辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。
关于王建军及其辩护人提出滥用职权不应认定“情节特别严重”的意见。经查，王建军滥用职权不仅造成了原始价值123.7万元的矿产损失，同时还造成了依附于山体的耕地、林地的毁灭性破坏，其中包括水田14.63亩，旱地15.96亩，林地28.25亩，开垦地17.61亩。该部分土地虽缺乏有效的价值鉴定，但严朝晖越权征用该部分土地预支的征地补偿款及处理费用达205余万元，再参考浙江省环境保护科学设计研究院出具的生态环境损害鉴定评估报告，现场形成的荒地共56.0877亩，可恢复耕地53.21亩、林地2.8777亩，工程恢复费用总计393296.8元。综上，可以认定王建军滥用职权造成的经济损失金额超出150万元，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款的规定，属于“情节特别严重”。故王建军及其辩护人提出的相关意见，理由不足，不予采纳。
关于王建军及辩护人提出受贿一节中，其没有为他人谋取不正当利益，没有造成损失，原判认定受贿罪“情节严重”不当的意见。经查，王建军时任文成县国土资源局分管土地违法查处的副局长，其对星奥公司的土地违法行为具有监管职权，朱某2向其行贿的直接目的是为了其能够在星奥公司的前期工程费用审核中给予帮助，但也包括通过行贿与王建军拉近关系，以使其对星奥公司的土地违法行为予以关照，以及对前期关照的感谢，这与证人朱某2的证言能够得以印证。故可以认定王建军非法收受朱某2的贿赂款10万元，为朱某2谋取不正当利益，在审核星奥公司的前期工程费用报价过程中，未认真核实，经部分核减后获得通过，涉案土地最终亦由星奥公司竞拍得，且对土地违法行为未成能有效制止，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，应认定具有“其他严重情节”。故王建军及其辩护人提出的相关辩护意见，理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人王建军身为国家机关工作人员，滥用职权致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失，情节特别严重；又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，情节严重，其行为已分别构成滥用职权罪、受贿罪，应予数罪并罚。原判鉴于王建军有坦白情节，其家属已代为退出受贿违法所得，已对其从轻处罚，王建军及辩护人要求二审减轻处罚的意见，理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨国智
审判员 占长斌
审判员 方彬微
二〇一八年四月十六日
书记员 夏 翔