湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终687号
抗诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
原审被告人程文亮，男，1976年7月17日出生于黑龙江省漠河县，汉族，大学本科，宝智国际贸易（上海）有限公司法定代表人、上海志业实业有限公司品牌发展经理及实际控制人，户籍地上海市浦东新区。因犯挪用资金罪于2001年10月11日被判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年6月24日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。
辩护人沈军、胡威，湖北今天律师事务所律师。
原审被告人叶航，男，1973年6月7日出生于湖北省武汉市，汉族，中专，宝和信国际贸易武汉有限公司总经理、实际控制人，户籍地湖北省武汉市硚口区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年4月23日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。
辩护人张红、王云俊，湖北鼎君律师事务所律师。
原审被告人方某，男，1986年8月1日出生于安徽省六安市，汉族，大学本科，上海志业实业有限公司品牌设计师，户籍地安徽省六安市裕安区，住上海市虹口区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年4月26日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。
辩护人宁一，湖北乾行律师事务所律师。
原审被告人陈某某，男，1988年10月15日出生于上海市，汉族，中专，上海志业实业有限公司区域渠道主管，户籍地上海市普陀区，住上海市普陀区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年4月26日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。
辩护人胡卡瞰，上海胡菁律师事务所律师。
湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人程文亮、叶航、方某、陈某某犯销售伪劣产品罪一案，于二〇一六年五月十一日作出（2015）鄂武昌刑初字第00982号刑事判决。湖北省武汉市武昌区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员林江出庭履行职务。原审被告人程文亮、叶航、方某、陈某某以及辩护人胡威、张红、王云俊、宁一、胡卡瞰到庭参加诉讼。经报请湖北省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月，现已审理终结。
原审法院判决认定：被告人程文亮系上海志业实业有限公司（以下简称上海志业公司）和宝智国际贸易（上海）有限公司（以下简称上海宝智公司）的实际控制人。被告人叶航系宝和信国际贸易武汉有限公司（以下简称宝和信公司，住所地湖北省武汉市武昌区积玉桥街万达广场二期11幢8层15号）的实际控制人。2013年5月至2014年3月期间，被告人程文亮为谋取非法利益，决定从捷克进口原产地德国的诺德兰（纽德）、HIPP（喜宝）、爱乐美（艾宝）三种品牌的婴幼儿配方奶粉至国内销售。经与被告人叶航合谋，商定由上海志业公司负责从国外组织货源、进口以及在国内销售等事务，宝和信公司负责向海关报关、向出入境检验检疫机构报检以及仓储、粘贴中文商标等事务。上海志业公司按每罐奶粉5-10元的标准向宝和信公司支付相关费用。由此，双方建立分工合作关系。为使宝和信公司能够顺利报关、报检，程文亮指使其上海志业公司品牌设计师被告人方某伪造第三方检测机构通标标准技术服务（上海）有限公司的SGS检测报告共计18份，并指使负责与宝和信公司联系的上海志业公司区域渠道主管被告人陈某某，将上述伪造的SGS检测报告和虚假的德国输华乳制品官方检疫证书（程文亮述称该证书由国外厂商提供）及由上海志业公司自行制作的奶粉中文标签交给叶航，用于宝和信公司报关、报检。期间，程文亮、叶航采取上述手段，以上海志业公司和宝和信公司名义分别通过武汉、南京、大连三地海关，从捷克进口德国生产的诺德兰（纽德）、HIPP（喜宝）、爱乐美（艾宝）婴幼儿配方奶粉共14批次计265956罐（其中，从武汉海关进口11批次计208002罐、南京海关进口1批次计42474罐、大连海关进口2批次计15480罐；进口商为上海志业公司的有11批次、为宝和信公司的有3批次）。
在向海关和出入境检验检疫部门报关、报检后，被告人程文亮通过上海志业公司将上述265956罐进口奶粉（其中从南京海关进口的42474罐、从武汉海关进口的15390罐奶粉已被出入境检验检疫部门及时查封；另宝和信公司实际退运了4388罐）中的182070罐向江苏、浙江、湖南等18省市的25家经销商进行销售，销售金额共计人民币33120944.71元。经湖北出入境检验检疫局对涉案奶粉抽检，结果如下：（1）上海志业公司于2013年9月5日申报进口的报检号为420000113010371（报关单号470820131000008508，共计35424罐，价值人民币3441806.68元）及于同年8月7日申请进口的报检号为420000113009035（报关单号470820131000007649，共计12300罐，价值人民币1211869.80元）的诺德兰（纽德）婴幼儿配方奶粉蛋白质含量不符合国家标准要求，被湖北出入境检验检疫局要求退运。（2）宝和信公司于2013年11月25日申请进口的报检号为420000113014222（报关单号471220131000035443，共计20304罐，价值人民币1868666.47元）的HIPP（喜宝）婴幼儿配方奶粉1段、3段、4段原文标签和原文标签翻译件中标明添加有未列入我国可用于婴幼儿食品菌种名单的物质“发酵乳杆菌”，但中文标签中未标注；2段蛋白质含量不符合国家标准要求，被湖北出入境检验检疫局要求退运。（3）宝和信公司于2013年12月20日申请进口的报检号为420000113015718（报关单号471220131000039357，共计25344罐，价值人民币2396149.92元）的HIPP（喜宝）婴儿配方奶粉1段、2段、3段、4段原文标签和原文标签翻译件中标明添加有未列入我国可用于婴幼儿食品菌种名单的物质“发酵乳杆菌”，但中文标签中未标注，被湖北出入境检验检疫局要求退运。上述被要求退运的奶粉中，仅宝和信公司于2014年3月17日实际退运了HIPP（喜宝）婴儿配方奶粉2段（报关单号：471220131000035443）4388罐，并将其他应退运奶粉退还至上海志业公司，由上海志业公司予以销售。
经湖北出入境检验检疫局认定，涉案的诺德兰（纽德）、HIPP（喜宝）、爱乐美（艾宝）等进口奶粉报关、报检时提供的德国输华乳制品检疫证书及SGS检测报告、中文标签均系伪造，依法均应认定为不合格产品。另经湖北省食品质量安全监督检验研究院检验：涉案的喜宝2段（生产批号：47003622、47007796）、3段（生产批号：47028817）、4段（生产批号：47023633、47029816）；诺德兰2段（生产日期：20130402）、诺德兰3段（生产日期：20130416）、诺德兰4段（生产日期：20130617）均存在蛋白质含量不符合国家标准等问题，检验结果为不合格。
经德国HIPP（喜宝）奶粉中国独家经销商举报，湖北出入境检验检疫局对宝和信公司涉嫌销售不合格奶粉立案调查后移送公安机关。公安机关于2014年4月17日立案侦查，并于4月22日将被告人叶航查获归案。后公安机关于4月26日赶赴上海市，在上海志业公司内让该公司员工通知被告人方某、陈某某接受调查，二人随即来到上海志业公司接受民警调查询问并如实供述涉案事实，当日二人被刑事拘留。案发后，被告人程文亮在逃，被公安机关列为网上逃犯，后于同年6月23日被查获归案。公安机关在宝和信公司仓库扣押涉案奶粉19367罐、在上海志业公司仓库扣押涉案奶粉8573罐，共计27940罐（含各地经销商退回的涉案奶粉6000余罐）。
经湖北省食品药品监督管理局认定，上述被湖北省食品质量安全监督检验研究院检验为不合格的涉案婴幼儿配方奶粉的蛋白质含量严重不符合食品安全国家标准，足以严重影响婴幼儿的生长发育。
原审法院认定上述事实，有湖北出入境检验检疫局出具的相关调查报告和情况说明材料、湖北省食品药品监督管理局出具的认定意见、公安机关出具的抓获及破案经过材料、涉案公司企业营业执照等相关书证、证人证言、鉴定意见以及被告人程文亮、叶航、方某、陈某某的供述和辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人程文亮伙同被告人叶航、方某、陈某某破坏社会主义市场经济秩序，销售严重不符合食品安全国家标准的进口婴幼儿配方奶粉，销售金额超过人民币二十万元，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪，且具有其他严重情节。公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以认定。但对公诉机关指控被告人程文亮、叶航、方某、陈某某均已构成销售伪劣产品罪的意见不予支持。被告人程文亮犯有前科，可以酌情从重处罚。被告人程文亮、叶航在共同犯罪中起主要作用，是主犯。其中，叶航系共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，可以比照程文亮酌情从轻处罚。被告人方某、陈某某受程文亮的指使参与犯罪且参与程度不深，在共同犯罪中起次要、辅助作用，均是从犯，对二人应当从轻或者减轻处罚。被告人方某、陈某某犯罪后接电话通知主动接受公安机关调查并如实供述涉案事实，应当视为自动投案，二人到案后能如实供述自己罪行并当庭自愿认罪，均应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。鉴于方某、陈某某有从犯、自首等量刑情节，决定对二被告人予以减轻处罚。程文亮、叶航到案后亦能够如实供述自己罪行并当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。结合各被告人在共同犯罪中的地位、作用，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、第三条的规定，以犯销售不符合安全标准的食品罪，判处被告人程文亮有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；判处被告人叶航有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人方某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人陈某某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。将湖北省武汉市公安局经济犯罪侦查支队扣押于宝和信国际贸易武汉有限公司仓库的涉案奶粉19367罐、扣押于上海志业实业有限公司仓库的涉案奶粉8573罐，合计27940罐，由湖北省武汉市公安局予以没收并销毁。
湖北省武汉市武昌区人民检察院提出，原审法院判决认定罪名不正确，导致量刑畸轻。具体理由：一是被告人程文亮等人进口的涉案奶粉经湖北出入境检验检疫局认定为不合格产品；二是被告人程文亮等人提供虚假的德国输华乳制品官方检疫证书、伪造第三方检测机构SGS检测报告，并在奶粉罐上粘贴和原文标签不一致的中文标签，在部分中文标签中故意未注明发酵乳杆菌，即以不合格产品冒充合格产品；三是被告人程文亮等人明知进口的涉案奶粉蛋白质含量不合格，含有未列入我国可用于婴幼儿食品的发酵乳杆菌，质量达不到国家标准要求，却采取在中文标签中更改蛋白质含量、故意未标注发酵乳杆菌的手段，将上述奶粉向江苏、浙江、湖南等18省市25家经销商进行销售。四被告人应当以犯销售伪劣产品罪定罪处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，提出抗诉。
湖北省武汉市人民检察院认为：第一，原审被告人程文亮等人提供虚假的奶粉进口审核证明文件，使不合格产品具有合格产品的身份，是“不合格产品冒充合格产品”的应有之义。其在中文标签中故意不标注“发酵乳杆菌”，并人为提高蛋白质含量的造假行为系欺骗中国消费者，造成消费群体的认知错误。程文亮等人的行为同时构成销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的食品罪，应当根据刑法第一百四十九条第二款的规定，依照处罚较重的销售伪劣产品罪定罪处罚。第二，原审被告人程文亮等人以不合格的进口婴幼儿奶粉冒充合格奶粉，所销售的婴幼儿奶粉蛋白质含量不达标，并且含有未列入我国可用于婴幼儿食品的发酵乳杆菌，严重不符合我国食品安全标准，食用将严重影响婴幼儿的生长、发育，上述原审被告人向多省市经销商销售，销售金额达三千余万元，数额特别巨大，危害后果极其严重。原审法院对各被告人的附加刑裁判畸轻，未根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定判处销售金额2倍以上的罚金。因此，原审法院判决认定罪名错误，导致法律适用不当，量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条的规定，支持抗诉，请二审法院依法纠正。
原审被告人程文亮对原审法院判决认定的事实、证据均无异议，但辩称其进口的奶粉是欧洲品牌，德国原厂原装原罐进口，不是不合格或者伪劣产品。其辩护人认为：（1）涉案销售的奶粉中只有少部分粘贴了中文标签，绝大部分并未粘贴，消费者并未因中文标签而产生错误认识，把不合格产品当做合格产品。（2）消费者对于奶粉蛋白质含量多少为合格或者不合格的界限不具有辨识度，购买原装进口的奶粉是依据英文商标而不是中文标签，原审被告人无冒充的必要。（3）程文亮等人保持进口奶粉原始的包装状态，并未改变奶粉的销售产品外观、未篡改原文标签注明的奶粉成分，销售的均为真实的产品。（4）涉案产品上粘贴中文标签的行为不属于冒充行为，只是被告人通关的手段，并不能改变销售奶粉属于不合格产品的事实。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
原审被告人叶航对原审法院判决无异议。其辩护人认为，涉案奶粉是原装进口，没有掺杂、掺假，奶粉蛋白质含量不达标是否会引起严重后果并不确定，原审法院判决认定罪名正确。但叶航在共同犯罪中仅负责奶粉在武汉的报关、报检，只起辅助作用，是从犯；且主动采取措施召回产品，未给社会造成更大损失，并自愿认罪，请求二审法院对叶航予以减轻处罚。
原审被告人方某对原审法院判决无异议。其辩护人认为原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
原审被告人陈某某对原审法院判决无异议。其辩护人认为，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。即便二审法院支持抗诉意见，陈某某是从犯，有自首情节，请求维持其原判刑期。
经审理查明：原审被告人程文亮系上海志业实业有限公司（以下简称上海志业公司）和宝智国际贸易（上海）有限公司（以下简称上海宝智公司）的实际控制人。原审被告人叶航系宝和信国际贸易武汉有限公司（以下简称宝和信公司，住所地湖北省武汉市武昌区积玉桥街万达广场二期11幢8层15号）的实际控制人。程文亮于2013年4月开始与叶航合作，以上海志业公司名义通过不法途径从捷克进口原产地德国的诺德兰（纽德）、HIPP（喜宝）、爱乐美（艾宝）三个品牌的婴幼儿配方奶粉至国内销售，由叶航以宝和信公司名义负责进口奶粉向海关报关、向出入境检验检疫机构报检以及奶粉仓储、粘贴中文标签等事宜。程文亮还安排上海志业公司品牌设计师原审被告人方某、区域渠道主管原审被告人陈某某，协助叶航伪造第三方检测机构通标标准技术服务（上海）有限公司的SGS检测报告共计18份。叶航使用上述伪造的SGS检测报告、虚假的德国输华乳制品官方检疫证书（程文亮述称该证书由国外厂商提供）以及自行制作的未标注添加有“发酵乳杆菌”（未列入我国可用于婴幼儿食品菌种名单，在原文标签和原文标签翻译件中已标明）的奶粉中文标签等材料向出入境检验检疫部门申请报检进口。
期间，上海志业公司于2013年8月7日和9月5日报检进口的诺德兰（纽德）2段、3段、4段婴幼儿配方奶粉因蛋白质含量不合格，被要求作退运处理。宝和信公司于2013年11月25日报检进口的HIPP（喜宝）婴幼儿配方奶粉，因其2段奶粉蛋白质含量不符合国家标准；1段、3段、4段奶粉的中文标签未标注“发酵乳杆菌”，均被要求作退运处理。该公司还于2013年12月20日报检进口的HIPP（喜宝）婴幼儿配方奶粉1段、2段、3段、4段中文标签未标注“发酵乳杆菌”，检验检疫部门未出证。上述被要求退运的奶粉中，宝和信公司于2014年3月17日实际退运HIPP（喜宝）2段配方奶粉共计4388罐，其他应退运奶粉被退还至上海志业公司销售。因德国HIPP（喜宝）奶粉中国独家经销商举报，湖北出入境检验检疫局对上述公司涉嫌销售不合格奶粉立案调查，后移送公安机关。
案发后，原审被告人叶航于2014年4月22日、原审被告人程文亮于同年6月23日被查获归案，二人到案后如实交代涉案事实；同年4月26日，公安机关至上海志业公司通知原审被告人方某、陈某某接受调查，二人主动到案接受调查询问期间如实交代涉案事实。公安机关分别在宝和信公司仓库、在上海志业公司仓库扣押涉案诺德兰（纽德）、HIPP（喜宝）、爱乐美（艾宝）奶粉共计27940罐（含各地经销商退回的涉案奶粉6000余罐）。
经司法鉴定，程文亮、叶航分别以上海志业公司和宝和信公司名义，于2013年5月至2014年3月通过武汉、南京、大连三地海关进口从捷克布拉格、德国汉堡起运的诺德兰（纽德）、HIPP（喜宝）、爱乐美（艾宝）三个品牌12个品种的婴幼儿配方奶粉共14批次计265956罐。其中，流入境内的上述三个品牌进口奶粉通过上海志业公司向江苏、浙江、湖南等18省市的25家经销商销售共计182070罐，销售金额共计人民币33120944.71元。
经湖北省食品质量安全监督检验研究院对11个婴幼儿配方奶粉样品进行检验，认定标称诺德兰（纽德）、HIPP（喜宝）的9个婴幼儿配方奶粉样品按《食品安全国家标准较大婴儿和幼儿配方食品》（GB10767-2010）、《卫生部、工业和信息化部、农业部、工商总局、质检总局公告2011年10号》检验不合格。其中，标称诺德兰（纽德）2段、3段、4段和HIPP（喜宝）2段的婴幼儿配方奶粉样品中的蛋白质含量不符合上述国家标准。同时，经湖北省食品药品监督管理局认定，上述婴幼儿配方奶粉蛋白质成分明显低于我国婴幼儿配方食品安全国家标准，足以严重影响婴幼儿的生长发育。
认定上述事实的证据有：
1．湖北省食品安全委员会办公室出具的案件查处函，湖北出入境检验检疫局出具的《关于宝和信国际贸易武汉有限公司销售进口不合格婴幼儿奶粉案调查报告》、情况说明材料和案件移送函；武汉市公安局经济犯罪侦查支队出具的破案、抓获经过、情况说明材料、扣押决定书、扣押物品清单以及现场勘验笔录。
上述证据证明本案经由湖北出入境检验检疫局查处后移交公安机关侦办、四名原审被告人在案发后分别到案的事实经过以及涉案奶粉的扣押情况。
2．上海志业公司进口婴幼儿配方奶粉的国外厂商发货记录及销售资料、进口奶粉付汇记录，涉案奶粉的出入境检验检疫入境货物报检单、通关单、抽样和检验记录、查处材料，国内经销商付款凭证，上海志业公司、上海宝智公司和宝和信公司企业营业执照、自动进口许可证等出入境检验检疫登记备案资料等；以及证人汤某、许某、肖某、徐某1、徐某2、徐某3（均为上海志业公司、宝智公司员工）的证言；证人张某1、尹某（均为宝和信公司员工）的证言；证人石某、张某2、周某1（报关、报检代理人员）的证言；证人王某1（叶航的妻子）的证言；证人蒋某、单某、叶某、武某、张某3、陈某、凌某、李某、张某4、范某、王某2、周某2、袁某、吕某、雷某、王某3、孙某、刘某、门志锰（均为各地经销商）的证言。
上述证据证明上海志业公司、上海宝智公司和宝和信公司的基本情况，以及原审被告人程文亮利用其实际控制的上海志业公司、上海宝智公司通过武汉、南京、大连海关进口诺德兰（纽德）、HIPP（喜宝）、爱乐美（艾宝）品牌婴幼儿配方奶粉向国内各地经销商销售牟利，并由叶航实际控制的宝和信公司负责上述进口奶粉报关报检、仓储、粘贴中文商标的具体事实。
3．通标标准技术服务（上海）有限公司出具的关于涉案奶粉SGS检测报告查询回函及相关材料；湖北出入境检验检疫局提供的诺德兰（纽德）、HIPP（喜宝）、爱乐美（艾宝）婴幼儿配方奶粉报检SGS证书资料和SGS检测报告核查认定书；方某使用U盘中存储的上述品牌奶粉SGS检测报告电子文档打印件。
上述证据证明：涉案奶粉进口报检使用的18份SGS检测报告系伪造的第三方检测机构通标标准技术服务（上海）有限公司检测报告。四名原审被告人均在上述伪造的检测报告上签字确认。
4．国家质量监督检验检疫总局进出口食品安全局《关于德国输华乳品检验检疫证书真伪鉴定结果的函》、湖北出入境检验检疫局《关于恳请协助鉴定德国输华乳制品官方证书真伪的函》以及德国驻华大使馆对国家质量监督检验检疫总局就鉴定输华乳制品官方证书真伪的问询出具的书面答复。
上述证据证明：涉案进口奶粉报检所附德国输华乳品检验检疫证书经德方确认系伪造证书。另，德方确认其中一份原产地证据系捷克原产地证书，并非德国原产地证书。捷克方面协助核实真伪，尚未收到回复。德国驻华大使馆还答复，造假证书中所列德国喜宝和爱乐美婴幼儿配方奶粉确系相应厂家生产，其后由贸易伙伴合乎规定地运至位于其他欧盟成员国的仓库，但证书中注明奶粉重量及包装数量超出德国奶粉厂家的实际供货情况。
5．湖北出入境检验检疫局出具的《关于认定宝和信公司进口德国“HIPP”婴幼儿配方奶粉不符合国家食品安全标准的函》和《关于认定进口德国HIPP婴幼儿配方奶粉不符合国家食品安全标准的报告》。
上述证据证明：宝和信公司向湖北出入境检验检疫局报检进口的HIPP（喜宝）婴幼儿配方奶粉中原文标签和原文标签翻译件中标注有“发酵乳杆菌”，但中文标签中未作标注的具体批次和数量。根据《可用于婴幼儿食品的菌种名单》（卫生部2011年第25号公告）规定，“发酵乳杆菌”未列入可用于婴幼儿食品的菌种名单。
6．湖北出入境检验检疫局出具的涉案奶粉报检及检验情况汇总表、检验检疫处理通知书，湖北出入境检验检疫局检验检疫技术中心工业品检测分中心出具的检验报告；湖北出入境检验检疫局《关于认定进口德国诺德兰婴幼儿配方奶粉不符合国家食品安全标准的报告》；宝和信公司委托国家乳制品质量监督检验中心出具的检验报告、湖北出入境检验检疫局对宝和信公司出具的责令召回通知书、国际商报（2014年3月20日）。
上述证据证明：出入境检验检疫部门针对涉案部分诺德兰（纽德）、HIPP（喜宝）婴幼儿配方奶粉蛋白质含量不符合国家标准，报检时已要求做退运处理；以及宝和信公司根据出入境检验检疫部门要求召回相关已销售奶粉的事实。
7．武汉天意会计师事务有限责任公司出具的天意鉴字2014（1203）号《司法会计鉴定报告》及情况说明材料，认定：上海志业公司和宝和信公司于2013年5月至2014年3月期间，通过武汉、南京、大连三地海关进口从捷克布拉格、德国汉堡起运的诺德兰（纽德）、HIPP（喜宝）、爱乐美（艾宝）三个品牌12个品种婴幼儿配方奶粉的具体批次、数量；尚未报关、已被查封和已退运的奶粉批次、数量以及已由上海志业公司向国内经销商销售的奶粉数量和销售金额。其中，流入境内的诺德兰2段、3段、4段（均800g）和HIPP（喜宝）2、3、4段（均800g）共计143614罐；诺德兰2段、3段、4段（均800g）和HIPP（喜宝）2段（800g）共计120574罐。
8．湖北省食品质量安全监督检验研究院出具的十一份《检验报告》、关于标称“诺德兰”“HIPP”婴幼儿配方奶粉检验情况说明，认定：公安机关委托检验的标称诺德兰2段、3段、4段（均800g）和HIPP（喜宝）2段、3段、4段（均800g）的9个婴幼儿配方奶粉样品的蛋白质、能量、锌、钾、铜、维生素B6、灰分等成分按国家标准检验不合格。
9．湖北省食品药品监督管理局出具的《关于“程文亮等涉嫌销售伪劣产品一案”涉案产品的认定意见书》、关于“宝和信国际贸易武汉有限公司销售不合格进口婴幼儿配方奶粉”专家评估意见，认定：上述不合格的涉案奶粉中，诺德兰2段、3段、4段（均800g）和HIPP（喜宝）2段（800g）婴幼儿配方奶粉的蛋白质含量严重不符合食品安全国家标准，足以严重影响婴幼儿的生长发育。
10．常住人口身份信息表、刑事判决书，证明四名原审被告人的基本身份情况，以及程文亮曾因犯罪受过刑事处罚的事实。
11．原审被告人程文亮、叶航、方某、陈某某的供述，均对各自犯罪事实以及知晓的相关涉案事实供认不讳，并与前述证据相互印证。
上述证据均经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容客观、真实，本院审核属实，予以确认。
针对抗诉理由、四名原审被告人及辩护人的辩解辩护意见，根据本案查明的事实、证据以及相关法律规定，本院评判如下：
1．关于本案罪名适用。首先，涉案奶粉不符合我国婴幼儿配方奶粉食品安全标准。根据湖北省食品质量安全监督检验研究院、湖北省食品药品监督管理局、湖北出入境检验检疫局对涉案奶粉质量安全的检验鉴定，认定涉案奶粉中的HIPP（喜宝）2段、3段、4段和诺德兰2段、3段、4段存在蛋白质、能量、锌、钾、铜、维生素B6或者灰分等指标不符合国家标准。其中，HIPP（喜宝）2段和诺德兰2段、3段、4段婴幼儿配方奶粉的蛋白质含量不合格，未达到国家规定的最低标准，足以严重影响婴幼儿的生长发育。上述进口婴幼儿配方奶粉依法应认定为不符合国家食品安全标准的食品。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项规定，婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。原审被告人程文亮、叶航等人明知涉案奶粉存在蛋白质含量不符合国家食品安全标准的问题，且部分奶粉申报进口检验检疫时即因此被要求作退运处理，但仍然向国内市场销售，其行为符合销售不符合安全标准的食品罪犯罪构成要件。
其次，认定涉案奶粉系伪劣产品证据不足。根据刑法第一百四十条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假的，以假充真的，以次充好的或者以不合格产品冒充合格产品的，构成生产、销售伪劣产品罪。其中，以不合格产品冒充合格产品构成犯罪的危害严重性或者罪责程度，应当与掺杂掺假、以假充真或者以次充好构成犯罪的危害程度基本相当。本案中，原审被告人程文亮等人进口并销售的婴幼儿配方奶粉系整罐原装未拆封状态。目前尚无证据证明涉案奶粉为掺杂、掺假、以假充真或者以次充好的假冒伪劣奶粉，亦无证据证明程文亮等人针对上述奶粉实施掺杂、掺假，以假充真或者以次充好等行为。经检验，涉案奶粉系因其蛋白质等成分指标不符合我国较大婴幼儿配方食品安全的国家标准，被认定为不合格。而就原审被告人自行制作中文标签中未注明含有“发酵乳杆菌”的部分涉案奶粉，亦无鉴定意见认定是否实际含有发酵乳杆菌。根据在案德国驻华大使馆对国家质量监督检验检疫总局就鉴定输华乳制品官方证书真伪的问询出具的书面答复意见，在认定程文亮等人提供报关进口检验的输华乳制品官方证书系伪造的同时，也认为该“证书中所列德国喜宝和爱乐美婴幼儿配方奶粉确系相应厂家生产，其后由贸易伙伴合乎规定地运至位于其他欧盟成员国的仓库，但证书中注明奶粉重量及包装数量超出德国奶粉厂家的实际供货情况”。结合程文亮、叶航等人的多次供述，不能排除涉案奶粉是符合欧盟标准的婴幼儿配方奶粉。由于不同人种的身体结构存在差异，不同国家制定奶粉的标准会有所不同。我国关于婴幼儿配方奶粉中蛋白质等成分含量的国家标准即与欧盟相关标准不尽一致。此时，进口奶粉虽然因不符合我国食品安全国家标准被认定为不合格，但与掺杂、掺假、以假充真或者以次充好等情形认定为不合格的危害程度不具有相当性，不宜认定为产品质量不合格的伪劣产品。
再次，认定原审被告人程文亮等人具有销售伪劣产品的犯罪故意证据不足。由于在案没有证据证明涉案奶粉系假冒伪劣产品，且程文亮、叶航等人多次供述其认为涉案奶粉是原产德国、符合欧盟标准的原装奶粉，也没有证据证明其明知或者应当知晓涉案奶粉为假冒伪劣奶粉，故不能认定程文亮等人主观上存在销售伪劣产品的犯罪故意。程文亮、叶航等人实施伪造第三方检测机构报告、制作并粘贴与原文内容不一致的中文标签等行为，反映其明知进口的部分奶粉存在相关成分指标不符合我国婴幼儿配方奶粉国家标准的问题，并意图通过对相关证书、标签等申报检验检疫的形式要件造假的投机方式蒙混过关，达到顺利入境销售的目的。上述造假行为并非针对伪劣产品造假，也不能印证程文亮等人具有销售伪劣产品的故意。
综上，现有证据不能认定涉案奶粉系伪劣产品、四名原审被告人主观上存在销售伪劣产品的犯罪故意，因而不能认定构成销售伪劣产品罪。而四名原审被告人的行为符合销售不符合安全标准的食品罪犯罪构成要件，应当依法以该罪定罪处罚。对抗诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院提出四名原审被告人构成销售伪劣产品罪的抗诉意见，以及湖北省武汉市人民检察院提出四名原审被告人的共同犯罪行为既构成销售伪劣产品罪，也构成销售不符合安全标准的食品罪，依法应当以销售伪劣产品罪定罪处罚的支持抗诉意见，本院不予采纳。
2．关于以销售不符合安全标准的食品罪处罚的罚金刑适用。根据刑法第一百四十三条规定，构成销售不符合食品安全标准的食品罪，具有其他严重情节的，判处主刑时应当并处罚金。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。该司法解释规定了该罪适用罚金刑的一般标准。本案中，涉案销售金额特别巨大，已超过千万元，具有加重处罚的其他严重情节，适用主刑对应的法定刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑。综合全案考虑，原审被告人的共同犯罪情节不属特别恶劣，销售涉案奶粉未造成相关严重危害后果，适用销售金额2倍以上罚金，判罚过重。根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条的规定，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。原审法院根据各原审被告人的犯罪情节判处罚金不违反法律规定，罚金数额裁量基本适当。对湖北省武汉市人民检察院提出原审法院判决罚金刑适用不当的意见，本院不予采纳。
3．关于原审被告人叶航在共同犯罪中地位作用的认定。在案相关书证、各原审被告人的多次供述均证明叶航经与程文亮商议后，分工合作开展涉案奶粉的进口经营活动，即程文亮负责组织奶粉货源及销售；叶航负责利用其实际控制的宝和信公司报关、报检，以及负责奶粉的仓储、制作粘贴中文标签等。由此可见，二者相互配合、缺一不可，共同完成涉案奶粉从进口到销售营利的整个过程。叶航还与其他原审被告人共同伪造SGS检测证书、制作中文标签等，在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，不应认定为从犯。但相较程文亮的犯罪事实、情节而言，叶航罪责相对较轻，可以酌情从轻处罚。原审被告人叶航及辩护人提出是从犯的辩解意见和辩护理由不能成立。
本院认为，原审被告人程文亮伙同原审被告人叶航、方某、陈某某销售的婴幼儿配方奶粉中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准，且销售金额二十万元以上，具有其他严重情节，均已构成销售不符合安全标准的食品罪。在共同犯罪中，原审被告人程文亮、叶航起主要作用，是主犯。原审被告人叶航罪责相对较轻，可以酌情从轻处罚。原审被告人方某、陈某某起次要、辅助作用，是从犯，均应当减轻处罚。案发后，原审被告人程文亮、叶航如实供述共同犯罪事实并自愿认罪，均可以从轻处罚。原审被告人方某、陈某某接电话通知后主动到案接受公安机关调查，如实供述自己罪行并自愿认罪，是自首，均可以减轻处罚。另外，原审被告人程文亮曾因犯罪受过刑事处罚，可以酌情从重处罚。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序符合法律规定。对抗诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院提出的抗诉意见，以及湖北省武汉市人民检察院支持抗诉的意见，本院均不予采纳。对原审被告人叶航及其辩护人请求减轻处罚的辩护意见，本院亦不予采纳。对其他原审被告人、辩护人请求维持原判的辩解、辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 艳
审判员 曾 琳
审判员 梅欣荣
二〇一六年十月二十四日
书记员 徐滢婧