广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第577号
上诉人（原审原告）：杨平。
委托代理人：李玉麟，广东粤鑫（珠海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：珠海市龙神有限公司。
法定代表人：彭小浣。
委托代理人：曾浩泉，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：吴珊娜，广东莱特律师事务所实习律师。
上诉人杨平和上诉人珠海市龙神有限公司（以下简称龙神公司）因劳动合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第243号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，杨平于2007年4月10日进入龙神公司从事工程部技术员工作，双方于2007年12月28日签订劳动合同，并于2008年12月、2011年12月两次续签劳动合同，期限至2016年12月31日止。杨平月平均工资3000元。2012年10月9日，龙神公司向杨平发出辞退通知，称杨平在职期间，为公司竞争对手珠海飞翔教学设备有限公司向本公司的客户海口海霞工贸有限公司及三业广本店等推销产品，造成恶劣影响，龙神公司指杨平违反公司《员工手册》第三章第2.2条关于禁止员工利用公司的工作时间和资源从事兼职工作的规定，同时也违反了《员工手册》第四章第3.10条关于禁止员工利用公司资源干私活或在外瞒背公司自行销售其他公司产品的规定，已经构成严重违反公司规章制度，以及不正当商业竞争，直接损害公司利益，严重违反《劳动合同法》相关规定，对杨平作出辞退处理。龙神公司向杨平支付2012年10月1日至9日工资，未向杨平支付9月份岗位津贴400元及其他津贴800元。杨平于2012年10月9日离开龙神公司。杨平因工资等与龙神公司发生争议，向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2012年12月10日作出（2012）珠香劳动裁字第1239号仲裁裁决书，裁决龙神公司支付杨平工资1200元，驳回杨平其他仲裁请求。
原审法院认为，杨平和龙神公司存在合法有效的劳动合同关系，各方的合法权益受法律保护。龙神公司辞退杨平是否合法。杨平作为龙神公司的售后服务人员在为客户提供服务时，向海口海霞工贸有限公司及三亚广本店介绍与龙神公司产品相同且存在竞争关系的另一家公司生产的产品，并向客户递交该公司产品广告资料，杨平该行为，显然有违诚信，对龙神公司的信誉造成恶劣影响。但杨平的行为并没有促成竞争公司产品的实际销售，也没有使龙神公司的经济利益受到直接损害。龙神公司对杨平从事兼职工作，销售其他公司产品的认定欠缺准确。龙神公司对杨平工作中的过失行为，直接作出辞退处理，明显纠枉过正，不利于劳资关系的和谐相处。现杨平收取龙神公司的辞退通知后，已离开公司，在仲裁申请中也没有要求继续履行合同，因此视为杨平同意解除劳动合同，用人单位由此应向杨平支付解除劳动合同经济补偿金。杨平每月平均工资3000元，工作期间为2007年4月至2012年10月，共5年6个月，故龙神公司应向杨平支付经济补偿金18000元（3000元×6个月）。杨平要求龙神公司支付代通知金及额外赔偿金、工资损害赔偿，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。龙神公司于2012年9月份工资欠付400元岗位津贴、800元其他津贴，应依法予以补足。对于杨平要求的加班工资，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杨平没有就加班事实提供证据，原审法院对其加班费请求不予支持。关于杨平要求补缴社会保险的问题。根据《社会保险费征缴暂行条例》、《广东省社会养老保险条例》等社会保险法律法规的规定，社会保险费征缴法律关系是社会保险部门与用人单位和劳动者之间发生的法律关系，在社会保险费缴纳法律关系中，征缴社会保险费属于社会保险部门的职责，用人单位和劳动者都是义务主体，社会保险费征缴法律关系属于行政关系。而劳动争议处理的是平等主体间的民事纠纷，补缴社会保险不属于民事劳动争议处理的范围，杨平请求龙神公司补缴社会保险，可以向社会保险部门请求处理，原审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原审法院作出如下判决：一、龙神公司于判决生效之日起十日内支付杨平经济补偿金人民币18000元；二、龙神公司于判决生效之日起十日内支付杨平9月份欠付工资人民币1200元；三、驳回杨平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由龙神公司负担。
上诉人杨平不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、判令龙神公司应向杨平支付代通知金￥3000元；二、判令龙神公司支付杨平额外经济赔偿金￥2250元；三、判令龙神公司应承担杨平被违法解除劳动关系的工资损害赔偿，暂计至2013年4月即￥21000元；四、判令龙神公司补缴杨平2007年4月至12月未足额缴纳的社会保险即￥4344元；五、判令龙神公司支付加班工资￥13872元；上述总额：￥44466元。事实和理由：一、杨平是否有利用公司的工作时间和资源从事兼职工作，销售其他公司产品，龙神公司以杨平违反《员工手册》第三章2.2条“禁止兼职”和第四章3.10条“禁止在外瞒背公司自行销售其他公司产品”的规定为单方解雇理由。然而，何为兼职呢？1、所谓“兼职”，是区别于全职，指职工在本职工作之外兼任其他工作职务。兼职者除了可以领取本职工作的工资外，还可以按标准领取所兼任工作职务的工资，指非主要工作外的工作，如果只做一种工作则叫专职。本案中，杨平在龙神公司担任的工作职务是售后服务，部门是工程部，其工作性质完全属技术范畴，并非推销产品的销售人员。其次，本案中杨平的行为是基于龙神公司外派到海口出差，工作内容是维修三亚广本店（龙神公司公司产品的经销商）的空压机并作培训的工作。工作完毕后即返回珠海，前后从未接触过其他公司，更不可能有机会接触到其他公司并兼任相关工作。然而本案中，龙神公司不仅没有提供相关证据证明杨平有从事兼职的行为，更缺乏杨平因兼职而获得工资收入的证据，而龙神公司在本案中以子虚乌有一面之词即认定杨平触犯了其第三章2.2条的规定是完全缺乏事实依据的。此点，劳动仲裁委也是在没有查清后作出错误判决的主要原因。2、龙神公司在本案中同样缺乏证据证明杨平“利用公司资源干私活或在外瞒背公司自行销售其他公司产品“的实质证据，包括杨平“利用公司资源干私活方面”（什么私活，为谁干，什么时候干如何干，利用了公司什么资源，获得什么报酬）和“自行销售其他公司产品方面”（什么是自行销售什么时候销售谁是其他公司具体产品是什么金额多大交易双方的凭证在那里有什么证据证明双方销售的产品是因杨平的行为所造成的杨平的行为导致龙神公司的公司损失是什么？）。事实上，杨平完全是为了更好的对客户进行技术培训，而借鉴其他公司的同类产品的演示图例，以弥补龙神公司产品目录的不足，其行为不仅不存在对其他公司产品的推广与销售行为，更重要的是为了龙神公司利益出发，满足客户的需求。在此，杨平请法庭要求龙神公司如实清楚的一一回答以上疑问，以查清事实的真相，其相关事实举证是龙神公司的法定责任，如龙神公司无法合理解释和实质证据，则应依法承担举证不能的法律后果。二、杨平行为是否构成龙神公司公司《员工手册》规定的严重违反公司规章制度的行为，杨平的行为并未达到“严重违反用人单位规章制度”标准，因此认定龙神公司单方解除劳动关系的行为是缺乏事实与法律依据的，依法应属无效。所谓“严重”，一般以劳动法所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界限为准。因此，对于员工何种行为属于严重违反用人单位规章制度，在劳动合同法没有做出明确规范时，但其性质范围则可以参考《企业劳动者奖惩条例》和结合企业实际情况（员工的职务、工作性质、对公司实际利益损害情况等）综合分析来判断。根据劳动部《关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》第25条及《企业劳动者奖惩条例》，杨平在三亚广本店作技术培训期间借用其他公司的资料纯粹为了更好地为公司客户作技术指导，并无获取不正当商业竞争利益的目的，且并未造成龙神公司任何损害或客源的流失，依法不构成“严重违反公司规章制度”的行为。因此，龙神公司引用解雇的相关依据事实是明显不合理的。三、作为龙神公司解雇依据的《员工手册》缺乏民主与合理性，依法无效。依据《劳动合同法》第4条规定规章制度作为审理劳动争议的依据应具备三个条件：第一、制定要通过民主程序。所谓的民主程序，第一步是讨论程序，即经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是协商确定程序，即用人单位与工会或职工代表协商确定。在龙神公司提交的证据中，只有《员工手册》的领用签收表，并无任何证据显示其解雇杨平的规章制度经过公司职工的商讨或集体同意。由于该规章制度缺乏法定民主程序，依法应属无效，无效规章制度不能作为本案的审理依据。第二、要向劳动者公示和讲解。在龙神公司提交的证据中，显示仅有杨平签收《员工手册》的一纸文件，并无相关的培训讲解或公示的证据，由此足以认定该《员工手册》并未被劳动者熟知和掌握。因此，在龙神公司未履行法定义务前，龙神公司提交的《员工手册》应依法不能作为管理员工的合法依据。第三、内容应具正当合理性。龙神公司辩称杨平借用其他公司的资料进行技术培训的行为属于“兼职、干私活”。但关于“兼职、干私活”这类违反竞业规定的字眼在《员工手册》并未具体明确地列举或界定，这种模糊笼统的条款加大了龙神公司公司解雇员工的随意性，严重侵害了劳动者的法益，足以构成法定的明显不合理原则，因此龙神公司所辩称的解雇理由依法不能作为本案审理劳动争议的依据。四、龙神公司提供的证据存在大量的伪造和不实，依法不能作为定案依据。对于一名工作六年多以来，一直勤勉敬业，克尽职守，工作成绩备受单位上下级的肯定与好评的老员工，为什么仅凭客户海口海霞公司及一名海南区业务员一面之词而被解雇？1、对于杨平2012年6月11日的相关行为，为什么海口海霞公司拖延三个月后即9月24日才来函反映情况？事实上，两者行为时间跨度之大足以证明是龙神公司为达到违法解雇杨平的目的，而串通海霞公司捏造的谎言。如果杨平的行为的确对龙神公司公司造成严重的商誉损害或潜在威胁，按常理三亚客户和龙神公司应第一时间做出相应的保护措施，而不应该在事发四个月后才追究责任；其次，海口海霞公司的《情况反映》的公章是xx展鹏油漆商行，出具的单位与公章不符，其证据的真实性、合法性和关联性我方均不予确认，其证据依法不能作为本案的审理依据。此外，龙神公司与三亚广本店和海口海霞公司具有业务上的利害关系，其所出具的所谓“情况反映”根本不能认定杨平存在兼职等行为。由此可见，劳动仲裁委在无一证人出庭作证，事实不清，证据存疑的情况下，即以龙神公司提供的《情况反映》及《投诉函》作为定案依据是完全缺乏事实与法律依据的。2、从龙神公司提供的证据中可以看出，《情况反映》的书写文风并不符合常理。该文不像是海口海霞公司对2012年6月11日事实的陈述，而更像是由龙神公司捏造事实、指控杨平的谎言。事实上，在深入了解龙神公司经营状况不佳后，就可以得出龙神公司实际是为达到恶意规避工龄补偿及签订无固定期限劳动合同的法律责任，捏造事实，违法解雇杨平，其过错责任完全在于龙神公司。3、龙神公司提交的《会议纪要》存在瑕疵。《会议纪要》中的签名只是开会前的签到，之后的会议记录删除了有利于杨平的内容。同时，当中杨平的自认也是龙神公司事后伪造的。因此，龙神公司提交的《投诉函》《情况反映》《会议纪要》并不真实、不合法，依法不能作为一审审理的依据。五、龙神公司提交的仲裁笔录，显示劳动仲裁根本无对本案的焦点事实予以查清，在事实不清，证据不足、缺乏法律依据的前提下作出错误裁决，贵院应依法予以撤销并改判。综上所述，杨平在龙神公司工作六年以来，一直安守本分，克尽职守，工作成绩备受单位上下级的肯定与好评，但龙神公司公然置国家法度之不顾，为捏造事实解雇杨平，不惜恶意串通第三方伪造证据，严重侵害劳动者的合法权益，龙神公司的行为与我国劳动法的相关规定背道而驰，严重缺失其应承担的社会责任与良心，其违法情节之恶劣应受法律严惩。然而，一审法院在查明龙神公司以虚构的事实直接辞退杨平明显错误的情况下，仍判决驳回杨平关于被违法解雇依法应得的赔偿金等大部份诉讼请求，明显违背本案庭审期间查清的事实真相与相关法律规定。现恳请上诉法院在查清事实的基础上，纠正一审的错误驳回，判如所诉，以维护劳动者合法权益不受非法侵害。
对于杨平的上诉，龙神公司答辩称，龙神公司和杨平解除劳动关系是合法有效的，杨平利用为龙神公司出差的机会帮龙神公司的竞争对手宣传推销产品，影响恶劣，根据公司员工手册及双方劳动合同的约定，我公司将其辞退，是有法律依据的。杨平的行为严重违反了公司的规章制度。杨平推销的过滤器，龙神公司的型号更为完善，没必要用其他公司的产品进行借鉴。飞翔公司的法定代表人曾是龙神公司的员工，两公司的产品基本相同。杨平的这种行为不仅违反劳动合同法，还是侵权行为。
上诉人龙神公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、依法撤销一审判决第一项，驳回杨平提出的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由杨平承担。事实和理由：一审法院在已经查明杨平严重违反龙神公司公司的规章制度的情况下，仍然判决龙神公司向杨平支付与其解除劳动合同的经济补偿金，明显有违本案事实及相关法律规定，是错误的。首先，龙神公司解除与杨平之间的劳动合同关系，具有相关的事实和法律依据。龙神公司解除与杨平之间的劳动合同关系，实际上在龙神公司送达给杨平的辞退通知中就已经作了具体的说明。经公司员工投诉和公司对此进行调查之后，查实杨平在龙神公司公司工程部任职期间，利用工作之便，为公司竞争对手珠海飞翔教学设备有限公司向公司的客户海口海霞工贸有限公司及三亚广本店等推销产品，并由此在公司和客户之间造成了恶劣的影响。杨平的上述行为，已经违反了公司《员工手册》第三章第2.2条关于禁止员工利用公司的工作时间和资源从事兼职工作的规定，同时也违反了《员工手册》第四章第3.10条关于禁止员工利用公司资源干私活或在外瞒背公司自行销售其他公司产品的规定，已经构成了严重违反公司的规章制度、以及不正当商业竞争，直接损害了公司利益，同时也严重违反了《劳动合同法》的相关规定。在这种情况下，龙神公司为了维护自身正当权益，维护公司的经营秩序，对杨平作出的这一处理决定，合法有据。基于杨平的上述违法和严重违反公司规章制度的行为，龙神公司完全可以依据《中华人民共和国反不正当竞争法》及《劳动合同法》等相关法律规定，追究其侵权赔偿的法律责任，为此龙神公司也保留依法对其提起诉讼的权利。第二，一审法院在已经查明杨平的上述违法违纪事实，并认为杨平“该行为显然有违诚信，对被告（即龙神公司）的信誉造成恶劣影响”的情况下，却又同时为其开脱，认为“原告（即杨平）的行为并没有促成竞争公司产品的直接销售，也没有使被告（即龙神公司）的经济利益受到直接损害”，并因此判决龙神公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金，明显不合逻辑。而且一审法院的此类判决，等于是在纵容像杨平一样的上述违法行为，将对作为用人单位的龙神公司造成更加恶劣的影响。为此，龙神公司提起本上诉，请二审法院依法裁决，支持龙神公司的上诉请求，以切实维护用人单位的合法权益。
对于龙神公司的上诉，杨平答辩称，龙神公司解除与杨平的劳动关系依据劳动手册，该手册制定未经法定程序，且条款含糊不清。比如手册规定禁止兼职行为，禁止为其他公司销售产品，龙神公司没有证据证明杨平为其他公司销售产品。杨平在是借鉴其他同类公司的演示，是一种为龙神公司推销的手法，并未损害龙神公司的销售。飞翔公司的法定代表人曾经是龙神公司的股东而非员工，两公司产品只是部分重合。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院另查明，双方于2011年12月20日签订的《劳动合同书》第五条第（一）项约定“乙方（指杨平）正常工作时间的工资按下列形式执行，不得低于当地最低工资标准：1）试用期满工资1400元／月”；第十四条第（二）项约定“下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力：1、本公司的《员工手册》”。
再查明，龙神公司一审时提交的2012年10月9日的《会议纪要》上记载杨平的发言“没有什么解释的。不想说什么，出现这种事情，大家各有见解，但我有另外的看法，不针对个人，也不针对公司，只是就事论事，这种事情也不是我想看到的，这个过程倪海涛并不在现场。我承认是拿了飞翔公司的目录给客户，是我做的，我认，但中间过程并非你们说的那样，我没办法做解释。有的，这一点我认（即拿了飞翔公司的目录给客户，向客户介绍了飞翔公司的产品）。我不应该，我认罚”。杨平在会议签到表“参会人员及签名”一栏上进行了签名。
本院认为，杨平作为龙神公司的售后服务人员在去海南为客户提供服务时，本不应该携带其他公司的同类产品的资料，其向海口海霞工贸有限公司及三亚广本店介绍与龙神公司产品相同且存在竞争关系的另一家公司飞翔公司的产品，并向客户发放该公司产品广告资料，这一事实从杨平在龙神公司2012年10月9日的《会议纪要》上记载的发言中可以清楚地予以体现。杨平上诉称其只是借用飞翔公司的同类产品的演示图例等，与其以前在龙神公司会议上的陈述不一致，本院不予支持。杨平在龙神公司工作时即已经签收领取了龙神公司的《员工手册》，双方所签订的《劳动合同书》第十四条第（二）项也明确约定龙神公司的《员工手册》作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等效力。即使龙神公司的《员工手册》未经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但是规章制度或者重大事项未违反法律、行政法规的规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，可以作为人民法院的裁判依据。况且双方在《劳动合同书》中也明确约定《员工手册》与劳动合同具有同等效力，双方都应当严格遵守，不得违反。杨平关于《员工手册》缺乏民主和合理性，应为无效的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。杨平向龙神公司客户介绍其他公司的同类产品并发放产品资料的行为虽然尚没有完成对飞翔公司的产品实际销售，但该行为明显违反了龙神公司《员工手册》第四章第3.10条关于禁止员工利用公司资源干私活或在外瞒背公司自行销售其他公司产品的规定，根据《员工手册》第四章第三条的规定，属于严重违纪行为，公司可以予以立即开除或辞退。况且杨平在从事本职工作时私自携带竟争对方的产品资料并公然向自己所在单位的客户介绍，也违反了基本的商业诚信和职业操守，即使没有实际销售成功，没有使龙神公司的经济利益受到直接损害，但其在外未经许可，瞒背公司自行销售其他公司产品这一行为本身即构成了严重违反公司规章制度的情形，严重损害了公司的形象和利益，同时也违反了《中华人民共和国劳动合同法》及相应的司法解释、法规中的相关规定。龙神公司以此解除与杨平的劳动合同，有充分的事实依据和法律依据，为合法解除，无需承担解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金。龙神公司的上诉理由成立，本院予以采纳。杨平上诉主张龙神公司支付违法解除劳动合同的赔偿金以及违法解除劳动合同的工资损害赔偿，理据不足，本院不予支持。一审以杨平的行为没有促成竞争公司产品的实际销售，龙神公司对杨平工作中的过失行为直接作出辞退处理属于纠枉过正为由，判决龙神公司向杨平支付解除劳动合同的经济补偿金不当，本院予以纠正。双方签订的《劳动合同书》约定杨平正常工作时间的工资为1400元／月，杨平离职前的月平均工资达到3000元／月，龙神公司提交的工资条中包括了加班工资的项目。杨平上诉主张加班工资13872元，但没有提出具体的事实和理由，本院不予支持。至于杨平上诉主张的代通知金和额外经济补偿金以及未足额缴纳的社会保险金等，在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，已无法律依据，本院不予支持。对于一审判决的其他判项，因当事人未提出上诉，本院径行予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第243号民事判决第二、三项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第243号民事判决第一项。
三、驳回杨平的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由龙神公司负担；二审案件受理费10元，由杨平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 徐烽娟
代理审判员 肖 锋
二〇一三年八月十四日
书 记 员 郭普东