乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌商终字第11号
上诉人（原审被告）乌兰察布市晶晶餐饮有限责任公司。住所地乌兰察布市集宁区。
法定代表人丁有斌，该公司总经理。
委托代理人李学齐，北京市中闻律师事务所律师。
委托代理人朱胜利，内蒙古惠泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）乌兰察布市白泉山庄餐饮管理有限公司。住所地乌兰察布市集宁区。
法定代表人徐云泽，该公司董事长。
委托代理人续集芳，该公司法律顾问。
原审被告丁有斌，现住巴彦淖尔市临河区。
原审被告韩强，现住内蒙古呼和浩特市新城区。
上诉人乌兰察布市晶晶餐饮有限责任公司因租赁合同纠纷纠纷一案，不服集宁区人民法院（2013）集商初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乌兰察布市晶晶餐饮有限责任公司的委托代理人李学齐、朱胜利，被上诉人乌兰察布市白泉山庄餐饮管理有限公司的委托代理人续集芳，到庭参加诉讼。原审被告丁有斌、韩强经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2012年5月12日，原告为甲方与被告乌兰察布市晶晶餐饮有限责任公司为乙方签订了“承包经营协议”，约定甲方将位于乌兰察布市集宁区泉山路以东的白泉山庄所有工程，项目占地150亩，总面积75000平方米，甲方将白泉山庄餐厅、客房、单体会所、会议室、健身房、夜总会及其他所有附属设施全部租赁给乙方经营。甲方负责对酒店客房、会议室进行装修（包含灯具、卫生洁具）等。租赁期限8年，自2013年1月1日起计算至2020年12月31日止，租赁费及支付办法：每年800万元（税后），并在协议第4.4条约定，所产生的土地使用税、房产税及�他由乙方承担，并由乙方向甲方提供各类交费票据的复印件。协议第二条第2、3款第（2）项所述的可移动类设施、设备的投资部分用于抵顶前三年的租赁费用，甲方对乙方前三年费用不予收取，同时约定：乙方不得对本协议项下的资产和经营进行整体转包，若乙方确需将部分运营进行分包，需提前向甲方进行备案方可实施，并对双方的权利义务等均给予约定。协议履行中，原告将上述租赁物即餐厅、客房、单体会所、会议室、健身房、夜总会及其他所有附属设施等交付被告，被告接收并实际经营。另查明，2012年8月，被告将租赁的白泉山庄办公楼2楼（6间）转租给包钢（乌兰察布市）普华实业有限公司，建筑面积300平方米，约定租赁期限24个月，至2014年7月31日止。2012年8月23日，被告乌兰察布市晶晶餐饮有限责任公司将租赁的KTV夜总会转租给乌兰察布市集宁区万丽音�会所有限公司，租赁期限8年，年租金150万元。此外，被告丁有斌、韩强于2011年7月20日注册成立乌兰察布市晶晶餐饮有限责任公司。
原审法院认为，原告乌兰察布市白泉山庄餐饮管理有限公司与被告乌兰察布市晶晶餐饮有限责任公司经协商一致，将原告位于白泉山庄所属的餐厅、客房、健身房、单体会所、会议室、夜总会及其他所有附属设施租赁给被告，为此，双方签订了“承包经营协议”。该协议名为承包，其实质内容均符合租赁的法律特征，应认定为租赁关系，该协议对双方当事人均有法律约束力，双方当事人均应按合同约定全面履行。原告按协议约定将其所属的上述租赁物交付被告经营，被告在租赁期间，违反协议中对于租赁物不得整体转租，如需将部分运营进行分包应事先向原告备案的约定，期间，被告对于承租的租赁物未征得原告同意且未经原告备案�将夜总会、办公楼（6间）转租。因此，原告主张解除双方的租赁协议，本院予以支持。原告要求被告返还餐厅、客房、健身房、单体会所、会议室、夜总会及其他所有附属设施租赁物的诉讼请求，不违反相关法律规定，应予以支持。原告要求被告支付一年租金2585086元的请求，因双方在协议第2、3第（2）项中明确约定了“白泉山庄二期工程即酒店后期经营需要的所有可移动类的设施设备、家具及其他物品等，抵扣被告支付前三年的租赁费用，由于被告实际租赁期限不足一年，被告庭审中仅对投资项目部分举证，其实际投资的可移动资产未能确定，原告要求被告支付一年租金2585086元及应交租赁所得税646271元的诉讼请求，可另行主张。关于原告要求被告按合同4.4条约定，支付拖欠应交的土地使用税、房产税共计1391432元的请求，协议中约定上述费用应由被告承担，故由�关行政部门向被告予以征缴。本案中，合同相对人系原告和被告乌兰察布市晶晶餐饮有限责任公司，本案将丁有斌、韩强列为共同被告主体不适格。被告乌兰察布市晶晶餐饮有限责任公司辩称，2013年8月之前，处于法定不得投入使用状态，上述工程未通过验收，原告无法向被告交付，被告未接收标的物也未移交，更重要的是上述工程至今属于法定不能使用状态，因此，双方合同至今未开始履行等抗辩，证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第二百二十四条第二款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告乌兰察布市白泉山庄餐饮管理有限公司与被告乌兰察布市晶晶餐饮有限责任公司于2012年5月12日，双方签订的“承包经营协议”。二、被告乌兰察布市晶晶餐饮有限责任公司于本判�发生法律效力后十日内返还原告乌兰察布市白泉山庄餐饮管理有限公司租赁物餐厅、客房、健身房、单体会所、会议室、夜总会及其他所有附属设施（以双方交接清单签字确认为准）。三、驳回原告乌兰察布市白泉山庄餐饮管理有限公司对被告丁有斌、韩强的诉讼请求。四、驳回原告乌兰察布市白泉山庄餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费43800元，原告负担21900元，被告负担21900元。
宣判后，原审被告乌兰察布市晶晶餐饮有限责任公司不服提出上诉，上诉的主要理由是一、被上诉人至今处于严重违约状态，无权向上诉人主张任何权利。首先，合同约定的交付期限为2013年1月1日，但时至今日，合同约定的被上诉人应该向上诉人交付的二期工程仍处于烂尾楼状态。其次，合同约定的是园林式五星级酒店，但现在二期工程烂尾状态，一期工程无竣工验收等可以�入使用的法定手续。合同约定的一期工程至今未取得竣工验收合格证，属于法定不得投入使用状态。第二、因为被上诉人的违约行为，导致《承包经营协议》至今未开始履行，因此，上诉人不可能存在可以导致合同解除的违约行为。此种情况下，解除权的享有者为上诉人，并非被上诉人。在被上诉人向上诉人交付符合合同标的物之前，上诉人唯一的合同义务是交纳保证金。因此，被上诉人在交付标的物之前，除主张保证金的合同权利之外，不享有解除合同等权利。上诉人在合同签订之后，不仅依约交付了履约保证金，而且对该酒店已经投入了巨资。被上诉人在超过合同约定期限一年多，仍没有交付标的物，违约方是被上诉人。第三、至今为止，合同标的物处于法定不得投入使用状态，《承包经营协议》属于法定不得履行状态，此种状态因为被上诉人的违约行为造�的，因此，被上诉人无权要求解除合同。上诉人提交的被上诉人原法定代表人董事长王某甲，建新矿业董事局主席刘某某，被上诉人上级单位派驻的督察长夏某某的电话录音，直接证明《KTV租赁协议》经过被上诉人同意、已向被上诉人报备、被上诉人在2012年8月就早已知晓租赁协议的事实等。被上诉人的实际控制人刘某某的电话录音证明整个合同履行中被上诉人严重违约，应承担违约责任，刘某某明确承认其在2012年7月就知晓被上诉人与KTV的租赁关系。第四、即使双方已经开始履行《承包经营协议》，上诉人对外分包个别项目不违反法律规定。承包协议规定，“乙方不得对本协议项下的资产和经营进行整体转包，若乙方确需将部分运营进行分包，需提前向甲方进行备案后方可实施”。所以，在不整体转包的前提下，上诉人享有个别项目的分包权。将KTV项目分包给万丽之前及之后，上诉人已经将相关情况向被上诉人汇报，被上诉人明知该事实，而且被上诉人同意并予以大力支持。第五、为维护被上诉人的利益，上诉人在没有获取任何利益的情况下，依照《承包协议》签订后，一期工程虽然不具备使用条件，但是，如果在被上诉人向上诉人正式交付标的物之前，KTV能够装修完毕，既能够避免损失，又能有效保障被上诉人已有工程资源的有效利用，也能保证上诉签订的《承包经营协议》如期顺利履行，基于此原因，上诉人与万丽公司签订了《租赁协议》，此协议的签订合情、合法、合约。但在被上诉人与万丽公司签订租赁协议后，被上诉人严重违约，至今未完成工程建设，更无合法使用手续，导致上诉人无法履行《承包经营协议》。第六、被上诉人与万丽公司恶意串通，蓄意侵吞上诉人在白泉山庄数千万元的投资权益的事实。上�人作为白泉山庄的总承包经营人，对白泉山庄所有经营项目享有独立自主的经营自主权，在不整体转包的前提下，可以对个别项目进行分包。2012年8月，上诉人将KTV项目分包给万丽公司，被上诉人、上诉人、万丽公司在同一院落办公，被上诉人对此分包情况是明知的，现上诉人在白泉山庄的直接投资三千多万元，被上诉人严重违约行为至今无法履行合同的事实清楚，给上诉人造成的经济损失数额巨大，请求二审法院依法裁决。
被上诉人乌兰察布市白泉山庄餐饮管理有限公司答辩称：第一、上诉人上诉理由前后矛盾，是其单方为逃避合同违约责任而编造的一面之词，无任何事实证据。在上诉人提交的王某甲、刘某某的通话录音中，均未明确表态同意其转租房产，答辩人一直以为是上诉人自己在装修KTV会所。第二、双方签订的《承包经营协议》虽然名称上叫承包协议�而整个协议是一份“租赁合同”。在合同的实际履行中，双方也是按租赁协议约定履行的。因此双方所签订的所谓“承包经营协议”实际是一份完全符合租赁合同要件的“租赁协议”。既然是“财产租赁”行为，作为承租方的上诉人在未经答辩人同意情况下擅自将答辩人部分房产转租，属严重违约行为，到今天，上诉人因不同意其转租行为一直未在上诉人与万丽会所的租赁协议上盖章。上诉人不仅将KTV转租，还将贵宾楼转租给包钢普华实业有限公司，将网球场、羽毛球场转包，均未申请备案，也未经答辩人认可。只在万丽公司因转租合同盖章事宜，找到答辩人，我们才知道转租的事。答辩人在得知上诉人未经答辩人同意私自转租多处资产后，于11月7日对上诉人正式下发了转租异议通知，上诉人的行为属合同违约，应承担相应的违约责任。第三、上诉人没有证据证�其在10个多月的经营过程中投入了3000多万元，对此答辩人不予认可。综上，大量事实证明上诉人在租赁酒店期间，未经答辩人同意、未告知答辩人未向答辩人申请转租备案便擅自将房产转租的违约行为违反了法律规定，答辩人请求解除双方所签订的合同，返还答辩人资产，故请求二审法院依法维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人乌兰察布市晶晶餐饮有限责任公司与被上诉人乌兰察布市白泉山庄餐饮管理有限公司在2012年5月12日签订的承包协议，是在平等、自愿的基础上，双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，故双方对所签订的承包协议均应严格恪守。但在合同履行过程中，双方产生矛盾，被上诉人现要求解除双方所签订《承包经营协议》并返还由上诉人承租的白泉山庄的所有资产，上诉人对此上�认为，其在履行合同过程中，没有违约行为，并且是按照合同约定履行了相应的合同义务，其向法庭出示的王某甲及刘某某、夏某某的录音资料，证明其在承包过程中对KTV的转包是按照合同约定进行了向被上诉人提前备案的义务。经审查，以上录音资料均反映不出被上诉人对上诉方转租KTV行为的认可，且在白泉山庄KTV娱乐会所租赁协议中，合同的签订方是三方合同当事人，作为合同甲方的乌兰察布市白泉山庄餐饮管理有限公司在该合同上既没有加盖公章也没有法定代表人的签字，故上诉人认为已经尽到向被上诉人备案的合同义务的上诉理由不能成立。上诉人认为双方签订完《承包经营协议》后，由于被上诉人的过错，该承包协议至今未开始履行，根据该协议第10.1项的约定，“鉴于甲方与内蒙古晶晶餐饮管理有限公司就白泉山庄一期工程签订了《承包经营协议》，�协议将继续履行至2012年12月31日，故一期工程项下的资产在2012年12月31日前，仍由内蒙古晶晶餐饮管理有限公司继续使用和运营，并向甲方支付相应的费用和成本。乙方对此予以认可和同意。在2013年1月1日起，上述一期工程将由乙方按照本协议的约定进行运营和管理，并承担本协议约定的费用和成本”。该条款表明在2012年12月31日之前白泉山庄的承租方是内蒙古晶晶餐饮管理有限公司，从2013年1月1日起白泉山庄的承租方变更为上诉人，且上诉人在2012年8月23日以白泉山庄经营者的身份和乌兰察布万丽娱乐会所有限公司签订了租赁协议，其行使了白泉山庄经营者的权利。上诉人以白泉山庄经营者的身份同意万丽公司对KTV会所进行了装修并进行了经营，在庭审中，上诉人自认在其控制白泉山庄期间，白泉山庄的经营所得由其自行支配。所以上诉人认为该行为只是代管山庄�理，却没有提交没有相应的证据予以佐证，故其认为《承包经营协议》至今未开始履行及山庄未交付的上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共合国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二审案件受理费43782元由上诉人乌兰察布市晶晶餐饮有限责任公司负担。
审 判 长 乌 兰
代理审判员 荆 茂
代理审判员 张丽君
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 强 婷