甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘12民终353号
上诉人（原审被告）：王军，男，1978年9月9日生，汉族，农民，原籍内蒙古乌兰察布市兴和县，现住康县。
被上诉人（原审原告）：马彦刘，男，1957年8月16日生，汉族，农民，住康县。
委托诉讼代理人：刘康丽，陇南北辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马文慧，男，1992年7月18日生，汉族，住康县。
上诉人王军因与被上诉人马彦刘、马文慧提供劳务者受害责任纠纷一案，不服康县人民法院于2016年5月30日作出的（2016）甘1224民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王军上诉请求：l.撤销康县人民法院(2016)甘1224民初42号民事判决，依法改判；2.本案一、二审案件受理费全部由马彦刘承担。事实和理由：l.原审判决认定事实不清。2015年7月25日，王军经人介绍与马文慧达成口头协议，由王军负责给马文慧房屋粉刷砂灰、墙漆、贴地板砖，马文慧按每平方米105元支付报酬，房屋粉刷完毕后一次性结清所有费用。2015年7月27日，马彦刘主动与王军口头约定，马彦刘给王军打小工，主要工作为拌沙灰。2015年8月6日下午，马彦刘在完成自身本职工作之后，主动到脚手架上粉刷墙壁，致使脚手架不堪承重断裂倒塌，王军、马彦刘、贾正华（当时也在脚手架上粉刷墙壁）从脚手架上摔下，造成三人不同程度受伤。事后�马彦刘被送到康县人民医院救治。由于康县人民医院医疗条件有限，又转往汉中市中心医院接受治疗。在上述事件中，马彦刘主动打电话给王军，想给王军打小工，而不是王军主动找马彦刘要求其为自己打工。2.一审判决证据上存在瑕疵。一审中，马彦刘向法庭提交了陕西省汉中汉航法医司法鉴定所对马彦刘所做的伤残等级鉴定书，鉴定意见为二级伤残；脊柱损伤术后，其生活自理障碍程度评定为大部分生活自理障碍。王军认为此司法鉴定存在一定问题：首先，鉴定意见中，马彦刘伤残等级为二级，但是，马彦刘目前不但能乘坐摩托车，而且能自行行走。其次，依据相关规定并结合本案，马彦刘如果申请司法鉴定，应由康县人民法院上报陇南市中级人民法院，陇南市中级人民法院再委托相关司法鉴定所进行司法鉴定。但是，就本案司法鉴定而言，康县人民法院并没有上报陇南市中级人民法院，而是自行委托陕西省汉中汉航法医司法鉴定所对马彦刘伤情做司法鉴定。因此，司法鉴定结论和程序均存在一定问题。3.一审判决定性存在问题。依据《合同法》二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，王军在粉刷马文慧房屋墙壁过程中，由马文慧提供食宿和水泥、涂料等。因此，认定王军与马文慧之间属承揽合同不妥。4.一审判决在责任划分方面存在不合理之处。马彦刘完成自己的本职工作（拌水泥）之后，主动到脚手架上，致使脚手架不堪重负而断裂。在马彦刘刚到脚手架上时，王军就提醒马彦刘脚手架不能同时承受三人重量并让其赶紧下去。马彦刘作为一个完全民事行为能力人，应该认识到脚手架不能承受三个人的重量且在王军好意提醒之后仍不下脚手架，其主观上存在故意，对此事件应该承担相当部分的过错责任。综上所述，请求撤销原审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
马彦刘辩称，1.一审判决认定事实清楚。马彦刘与王军是在共同务工中认识的，之后双方达成协议，马彦刘在王军承揽的马文慧房屋修建工程上打小工，每天工资100元。但由于马彦刘会粉墙，王军在需要时就让马彦刘干粉刷工作，马彦刘作为王军的雇员，具体从事何种工作听从雇主王军的安排。事发当天，马彦刘仍和往常一样去粉墙，但由于脚手架木头断裂致使脚手架倒塌，马彦刘和其他两人从4米高的脚手架上摔下受伤。马彦刘作为雇员，在从事雇用活动中受伤，雇主应该承担责任。但王军在上诉状中称马彦刘主动打电话，而不是王军主动找马彦刘为其自己打工。马彦刘认为，无论是谁先找的谁，这并不影响双方之间己形成雇�关系的事实。2.一审判决采用的证据均是经过当庭质证的真实有效证据。首先，王军认为马彦刘受伤后不但能乘坐摩托车而且能行走，鉴定结论为二级伤残与伤情不符。事实上，马彦刘腰椎严重受伤致下肢瘫痪，平时只能躺在床上或者坐在轮椅上度日，怎么能独立行走？在一审开庭当天，由于受经济条件限制，马彦刘才被家属背到公路上，然后乘坐摩托车去法庭，仅凭这一事实就认定马彦刘的伤没有达到二级伤残，这显然只是王军的主观臆断。其次，王军提出司法鉴定程序存在问题。马彦刘向法院起诉后，申请法院委托司法鉴定机构作伤残鉴定，之后一审法院出具委托书，委托具有司法鉴定资质的陕西省汉中汉航法医司法鉴定所对马彦刘的伤情作了鉴定，该鉴定程序合法。至于王军认为作伤残鉴定没有上报中级人民法院，这完全是王军为了推卸责任的说辞，没有哪�部法律明确规定作司法鉴定必须上报上级法院委托。因此，一审判决在证据上没有任何瑕疵。第三，一审判决认定王军与马文慧之间属承揽合同关系正确。加工承揽合同是指承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬而订立的合同。本案中，王军与马文慧口头协商，由王军负责为马文慧的房屋粉刷墙壁、贴地板砖，费用由马文慧按每平方米105元支付给王军。而王军与马文慧之间的关系完全符合加工承揽合同的要件，在完成工作过程中对第三人或者自身造成损害的，定作人不承担责任。第四，一审判决责任划分恰当，判决结果合法公正。王军称马彦刘在完成自己的本职工作后，主动到脚手架上粉墙，导致受伤属故意作为，完全是不顾事实的说法。马彦刘作为一个成年人，在王军承揽的工程上干活已经不是一两天�，按照以往王军的安排，马彦刘都是在和好沙灰后主动去粉墙，这只能说明马彦刘是一个老实的雇员，不会偷懒，怎么能说马彦刘是故意导致受伤。一审判决马彦刘自己承担20%的责任，马彦刘无话可说。综上，请求驳回上诉，维持原判。
马文慧二审期间未答辩。
马彦刘向一审法院起诉请求：1、依法判令王军赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金（待定）、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残鉴定费（待定）、后续治疗费（待定）、残疾辅助器具费等，共计104171.09元；2、本案诉讼费由王军承担。
一审法院认定事实：2015年7月25日，王军与马文慧经马彦武介绍达成口头协议，约定由王军承揽马文慧房屋外墙粉刷、贴砖工程，由王军负责施工并雇佣工人，马文慧提供施工材料，按实际施工面积计算施工费，王军于2015年7月25日入驻。2015年7月27日，马彦刘受王﻿军雇佣在其工地担任小工，其工作不包括上脚手架粉刷墙壁。在施工过程中，马彦刘、王军与另一名工人贾正华在马文慧提供的木料中挑选出部分木料搭建了用于施工的脚手架。2015年8月6日下午2时，马彦刘在完成自身工作后上脚手架粉刷墙壁，脚手架因不堪承重而断裂倒塌，导致马彦刘、王军、贾正华从脚手架上摔下，马彦刘当场昏迷。事发后，马彦刘被送往康县第一人民医院进行抢救，花医疗费3427.3元。后因康县第一人民医院医疗条件有限无法实施救治，遂转往汉中市中心医院进行治疗，经检查，诊断为：1.腰4椎体爆裂性骨折；2.腰4椎体向前滑脱；3.马尾神经断裂损伤；4.腰3椎体压缩骨折；5.腰3/4椎体双侧横突骨折；6.腰3/4椎间盘挫伤并血肿形成；7.伤口脑脊液漏并迟发性肌肉液化坏死。马彦刘在汉中市中心医院住院治疗48天，花医疗费75858.59元，医疗费共计79285.89元。马彦刘前往康县、汉中治疗共花费交通费1215元，购买轮椅花费1200元。马彦刘向本院提起诉讼后，于2016年2月17日向本院提出司法鉴定申请，本院经双方当事人协商后依法委托陕西汉中汉航法医司法鉴定所对马彦刘伤残等级进行鉴定，2016年2月26日该所出具《陕汉航所[2016]法临鉴字第175号法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为伤者马彦刘脊柱损伤内固定术后致偏瘫（双下肢肌力0级），其伤残等级评定为二级伤残；其二次手术治疗费用评估为8000元，误工期评定为180日，护理期评定为90日。2016年3月18日，﻿陕西汉中汉航法医司法鉴定所接受本院委托对马彦刘生活自理障碍程度进行鉴定，出具《陕汉航所[2016]法临鉴字第272号法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为伤者马彦刘脊柱损伤术后，其生活自理障碍程度评定为大部分生活自理障碍。两次鉴定费用共计2280元，交通费242元。另查明，马彦刘住院期间，王军支付医疗费17000元，马文慧借给马彦刘现金8000元。在本案庭审过程中，马文慧对《陕汉航所[2016】法临鉴字第175号法医学司法鉴定意见书》提出异议，向本院提出重新鉴定申请。经审查，陕西汉中汉航法医司法鉴定所在作出《陕汉航所[2016]法临鉴字第175号法医学司法鉴定意见书》的过程中，其鉴定程序以及所依据的技术标准与技术规范均符合法律规定，其鉴定结果合法有效，本院予以认可。马文慧提出的重新鉴定申请无相关证据支持，不具备重新鉴定条件，本院不予准许。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，马彦刘与王军达成口头约定，在为王军提供粉墙劳务过程中受伤，王军作为雇主应当承担赔偿责任。王军按照马文慧的要求完成粉墙工作并�付工作成果，马文慧支付全部报酬，马文慧与王军之间系承揽合同关系，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。马彦刘向王军领取报酬，并在王军承揽的马文慧房屋粉刷、贴砖工程施工过程中受伤的事实，有双方的陈述予以证实。王军虽辩称马彦刘事发当日是主动上脚手架粉墙，其并未提出该要求，但并未提出相关证据证实。马彦刘与王军属劳务合同关系，作为接受劳务一方，王军对马彦刘在工地上受伤后所造成的经济损失应承担主要赔偿责任。马彦刘在施工过程中未尽到安全注意的责任，对其所造成的损失应承担次要责任。马文慧与王军之间属承揽合同关系，马文慧作为定作人，在合同履行过程中并未存在选任、指示等过失，因此，马文慧对马彦刘在工地上受伤后所造成的经济损失不应承担赔偿责任。据此，�军应承担事故责任的80%，马彦刘应承担事故责任的20%。马彦刘的经济损失应参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度，即2015年度的赔偿标准予以计算，其误工期、护理期以《陕汉航所[2016]法临鉴字第175号法医学司法鉴定意见书》为准。住院伙食补助费标准以20元／天计算，营养费标准以10元／天计算，护理费、残疾赔偿金、后期医疗费、鉴定费符合相关规定，本院予以支持。马彦刘后期护理依赖程度经汉中汉航司法鉴定中﻿心鉴定为大部分护理依赖程度，但在诉讼中原告要求后期护理费用为255600元，本着当事人意思自治原则，对其诉讼请求予以认可。综上，本院确认马彦刘的损失为：医疗费79285.89元、误工费18987.29元（38502元÷365天×180天）、住院伙食补助费960元（20元／天×48天）、护理费9493.65元(38502元÷365天×90天)、营养费480元（10元／天×48天）、残疾赔偿金138720元（6936元×20年）、后期医疗费8000元、后期护理费255600元、鉴定费2280元、交通费1457元、残疾辅助器具费1200元，共计516463.83元。以上经济损失应根据提供劳务方及接受劳务方的过错比例进行分担，王军之前垫付的费用17000元在其应承担的费用中予以扣除。判决：1.王军于本判决生效后十五日内赔偿马彦刘各项经济损失人民币396171元(516463.83×80%-17000=396171.064)；2.驳回马彦刘的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，雇佣是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬而形成权利义务关系。本案中，马彦刘与王军达成口头协议，由马彦刘向王军提供劳务，王军向马彦刘支付劳务报酬，双方雇佣关系成立。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对损害的发�或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，马彦刘在雇佣活动中受伤，作为接受劳务一方的王军应承担赔偿责任；马彦刘作为一个完全民事行为能力人，在劳务活动中未到尽到安全注意义务，存在一定的过错，应减轻负担王军的赔偿责任。一审判决作为雇主的王军承担主要责任，作为雇员的马彦刘承担次要责任并无不当。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。本案中，马彦刘申请在陕西省汉中汉航司法鉴定所作鉴定，一审法院在鉴定前，曾征求王军和马文慧的意见，二人均表示没有意见，故一审法院在双方协商一致的基础上，委托陕西省汉中汉航司法鉴定所进行鉴定并无不当，王军的该项上诉理由不能成立。承揽�同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，王军与马文慧经马彦武介绍达成口头协议，由王军房屋承揽马文慧房屋墙壁粉刷、贴地板砖等工程，马文慧按每平方米105元支付报酬，房屋粉刷完毕后一次结清所有费用，故双方承揽合同关系成立。
综上所述，王军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2383元，由上诉人王军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡喜平
审 判 员 寇彩霞
代理审判员 李秀梅
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 王 颖