广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终7374号
上诉人（原审原告）：洪喜明。
委托代理人：吴冰冰，广东国晖（广州）律师事务所律师。
委托代理人：陈波，广东国晖（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨军科。
被上诉人（原审被告）：广州市天略展示服务有限公司。
法定代表人：佘武，该公司总经理。
委托代理人：何志新，广东国腾律师事务所律师。
上诉人洪喜明、杨军科因与被上诉人广州市天略展示服务有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院(2015)穗荔法民一初字第2010号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年11月30日，洪喜明经杨军科介绍，在广州琶洲汽车展销中心广州市天略展示服务有限公司（以下简称天略公司）从事拆卸展台工作。工作当天因拆除展台中的广告牌受伤，被送往广东省第二人民医院住院治疗。
2015年1月6日，洪喜明住院治疗37天后出院，出院建议为全休叁个月、暂不予以下地行走等。洪喜明住院产生医疗费32103.72元，该款由天略公司垫付。
洪喜明曾向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与天略公司存在事实劳动关系。后广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会以穗荔劳人仲案字[2015]425号仲裁裁决书裁决驳回洪喜明的申请。穗荔劳人仲案字[2015]425号仲裁裁决现已发生法律效力。在仲裁案件审理过程中，证人张良川、韦超炎、蒋春林出庭均作证确认经杨军科介绍到广州琶洲展馆天略公司处拆展台，工资的约定和发放，及工作安排和管理均由杨军科负责，其中，张某和韦某均确认之前也有跟杨军科做事的经历，并不是每次都在天略公司做事。在审理过程中，洪喜明称其受杨军科直接雇请，现场杨军科及天略公司均可安排洪喜明工作；杨军科称其叫洪喜明过来工作，每天支付150元的工资及报销地铁费用，洪喜明由天略公司管理；天略公司称拆展台事项由杨军科承揽，洪喜明由杨军科管理。
2015年7月10日，南方医科大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，认定洪喜明左跟骨粉碎性骨折致左下肢功能部分丧失的伤残程度为X（拾）级。洪喜明支付鉴定费840元。2015年6月14日，洪喜明为配合鉴定拍摄X光，支付医疗费132.5元。天略公司对X光的医疗费、鉴定报告有异议，认为洪喜明为武汉人却在合肥复查，且无病历佐证；应适用工伤、人体损伤程度标准进行鉴定，骑缝章不能对齐全，鉴定报告有缺损。
2013年9月1日至2014年9月30日，洪喜明在佛山市南海区和顺联国水泥制品厂工作，并由该厂负责食宿。
洪喜明为农业家庭户，其母亲肖某于1946年12月18日出生，共生育洪喜明的三人。肖某的常住人口登记卡上载明职业为稻农。武汉市新洲区邾城街道办事处骆畈村民委员会出具证明，证明肖某年老体弱无其他经济来源。
为证明搭建、拆除展台需要相应的施工资质，洪喜明向原审法院提交《展台等临建设施搭建安全标准》（试行）、《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》、《建筑施工高处作业安全技术规范》等三份文件，其中《展台等临建设施搭建安全标准》（试行）为推荐性标准，《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》特种作业目录中高处作业是“指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高度进行的作业”。《建筑施工高处作业安全技术规范》所称的高处作业，是指“应符合国家标准《高处作业分级》GB3608-83规定的‘凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高度进行的作业’。”
洪喜明在原审起诉称：天略公司是从事展台设计服务的公司，2014年11月30日，天略公司雇请洪喜明、杨军科等人在广州琶洲汽车展销中心进行拆卸展台的工作。当日上午10时40分左右，天略公司设置的广告牌倒塌，导致工作中的洪喜明左腿受伤。事故发生后，洪喜明被送往广东省第二人民医院接受治疗，共住院37日。2015年7月10日，经南方医科大学司法鉴定中心鉴定，洪喜明伤残程度为拾级。请求判令：1、杨军科、天略公司赔偿洪喜明医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、××赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计113287.06元；2、请求判令杨军科、天略公司承担本案诉讼费。
天略公司在原审答辩称：洪喜明的受伤与天略公司无关，天略公司将拆装业务承揽给杨军科。承揽过程中发生的伤害，应由杨军科承担。请求依法驳回洪喜明对天略公司的诉讼请求。
杨军科在原审答辩称：洪喜明的赔偿责任应由天略公司承担，与杨军科无关。杨军科与天略公司不存在承揽合同关系。
原审法院认为：洪喜明经杨军科介绍到广州琶洲展馆天略公司处拆展台，工资的约定和发放，结合在仲裁案件中张某等人的证言，可以认定洪喜明由杨军科负责管理。杨军科与天略公司之间存在承揽关系，洪喜明与杨军科之间存在雇佣关系。洪喜明在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主杨军科应承担赔偿责任。洪喜明向原审法院提交的三份文件，《展台等临建设施搭建安全标准》（试行）属于推荐性文件，《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》和《建筑施工高处作业安全技术规范》两份文件已经对适用范围作出规定，本案所涉事项不符合上述文件的适用范围。洪喜明、杨军科主张洪喜明由天略公司安排工作或管理，但未提供证据予以证明，原审法院不予采纳。综上，根据现有证据，不足以认定天略公司在定作、指示、选任上有过失。
关于洪喜明损失，原审法院核定如下：1、医疗费：洪喜明的医疗费用32103.72元，提交了病历、诊断证明书、医疗费收费单据等证据予以证实，予以认定。该款已由天略公司垫付，不属于洪喜明损失范畴。2、住院伙食补助费：洪喜明住院37天，按每天100元的标准计算，为3700元。3、营养费：洪喜明虽没有提交证据证明其需要额外营养辅助治疗，但考虑到其病情及残疾情况，需要营养辅助治疗合理，原审法院酌定营养费800元。4、护理费：洪喜明虽没有提交证据证明其需要他人护理，但结合其“暂不予以下地行走”的出院建议，按每天80元的标准计算，为2960元。5、误工费：洪喜明未提供证据证明其在2014年9月30日后的工作情况，原审法院按当时广州市最低工资标准1550元/月计算其误工费。洪喜明未提供证据证明其因伤持续误工，原审法院按其出院建议，认定其误工时间为127天。洪喜明的误工费为6561.67元（1550元/月÷30日×127日）。6、交通费：洪喜明对其主张的交通费没有提供票据予以证实，考虑到洪喜明因病情多次到医院就医，确会产生一定的交通费用，原审法院根据洪喜明的就医情况，酌定交通费200元。7、鉴定费：洪喜明支付鉴定费用840元，有鉴定费发票为证，原审法院予以认定；拍摄X光的医疗费能结合鉴定报告予以确定，原审法院予以认定，天略公司的答辩意见，原审法院不予采纳。8、残疾赔偿金和被扶养人生活费：洪喜明未提供证据证明其在2014年9月30日后的工作及居住情况，原审法院按农村居民标准计算其损失。天略公司对鉴定意见持异议，但未能举证推翻鉴定意见，其主张应适用工伤、人体损伤程度标准，但本案是基于健康权、身体权而引起的民事诉讼，故原审法院不予采纳天略公司上述抗辩意见。（1）、残疾赔偿金，参照2014年广东省农村居民人均可支配收入12245.6元/年的标准，计算20年，为24491.2元（12245.6元/年×20年×10％）；（2）、被扶养人生活费，洪喜明主张扶养母亲肖某，并提交了相关证据予以证实，参照2014年广东省农村居民人均消费性支出10043.2元/年的标准计算，被抚养人生活费为4352.05元（10043.2元/年×13×10％÷3）。9、精神损害抚慰金：洪喜明因本次伤情造成残疾，确对其精神方面造成影响和伤害，原审法院根据洪喜明的损害情况，酌定精神损害抚慰金为10000元。综上，洪喜明的损失合计54037.42元（3700元+800元+2960元+6561.67元+200元+840元+132.5元+24491.2元+4352.05元+10000元）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条，第三十五条的规定，作出如下判决：一、杨军科在判决发生法律效力之日起十日内，一次性向洪喜明赔偿54037.42元；二、驳回洪喜明的其余诉讼请求。杨军科如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1283元，由洪喜明负担612元，杨军科671元。
判后，洪喜明、杨军科均不服，分别向本院提起上诉。
洪喜明上诉认为：一、原审判决以2014年广州市最低工资标准计算洪喜明的误工费，且仅按出院建议计算误工时间无事实和法律依据。1、洪喜明在一审过程中提交了事发前一年就职的工作单位出具的劳动合同、工资发放明细表、营业执照复印件，其已证实洪喜明一直从事叉车装卸工作，月平均工资2927元。事发当天洪喜明为天略公司拆卸展台，也证实了洪喜明从事何种类型的工作,且日工资为150元，原审判决以2014年广州市最低工资标准每月1550元计算洪喜明的误工费明显过低且与实际不符。2、洪喜明因此次事故导致左踝前软组织损伤累及血管、神经、肌腱，左跟骨粉碎性骨折致左下肢功能部分丧失，洪喜明恢复正常行走需要很长时间，且短时间内根本无法工作，必然导致洪喜明持续误工，故洪喜明的误工时间应计算至定残日前一天。二、原审判决认定天略公司与杨军科之间存在承揽关系不当，天略公司将工程发包给不具有施工资质的杨军科有明显过错，天略公司应与杨军科共同对洪喜明的损失承担赔偿责任。事发当天，洪喜明在广州琶洲汽车展销中心为天略公司拆卸展台，洪喜明及案外人张某等人的全部工作皆由杨军科、天略公司进行监督、指导和指挥，包括杨军科在内，整个工作过程都并非独立完成，而是在天略公司的安排下进行。杨军科及洪喜明等都仅仅是为天略公司提供劳务，而并非为了交付某种工作成果；从工资支付方式上看，天略公司按照杨军科及洪喜明等人各自所付出的劳动时间支付相应的报酬，并以日工资形式进行发放。此外，在仲裁案件中，证人张某等人也根本没有说天略公司没有对洪喜明等人的工作进行安排和管理，相反，洪喜明与杨军科的陈述恰恰可以证实是天略公司安排洪喜明等人的工作。洪喜明及杨军科等人都只是普通的工人，并无特殊技术和设备去单独完成一个大型会展的展台拆卸工作，因此，天略公司完全不可能将展台拆卸工作完全交由杨军科进行承揽拆卸，洪喜明及杨军科等人在工作过程中都只是起协助作用，拆卸展台的工人也必然由天略公司全程负责安排和调配。但原审法院却采信天略公司的说法，认为天略公司没有对洪喜明等人的工作进行安排和管理，这显然是违背事实且没有任何根据的。2、天略公司对本次事故发生具有明显的过错，理应对洪喜明的损失承担赔偿责任。天略公司安排洪喜明拆卸展台前未进行岗前培训，也没有提供施工工具及防护工具，并未尽到安全提示与说明义务。天略公司作为展台拆卸工作的指挥者和管理者，其明显对事故发生具有过错，并理应对洪喜明受伤造成损失进行赔偿。据此，洪喜明上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判天略公司、杨军科共同赔偿洪喜明69135.75元；3、本案受理费由天略公司、杨军科共同承担。
杨军科上诉认为：1、杨军科与天略公司不是承揽合同关系，而是雇佣关系。2、洪喜明与天略公司之间存在雇佣关系，洪喜明在工作中遭受的人身损害应由天略公司承担赔偿责任。据此，杨军科上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、改判由天略公司向洪喜明赔偿54037.42元；3、本案一、二审受理费由天略公司负担。
被上诉人天略公司答辩称：同意原审法院判决。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
另查，本院依法委托原审法院于2016年4月28日向杨军科送达《预交二审案件受理费通知书》，告知杨军科应于接到通知后七日内向本院预交二审案件受理费，逾期未交费依法按自动撤回上诉处理。因未查询到杨军科已缴纳上诉案件受理费，本院于2016年6月21日公告向杨军科发出通知书，要求其在接到通知书之日起七日内提供在限期内曾经缴纳上诉案件受理费的有关依据，杨军科逾期未作答复。
本院认为，关于洪喜明上诉认为其与天略公司存在雇佣关系，应由天略公司承担赔偿责任的问题。因洪喜明是经杨军科介绍到天略公司处拆展台，并由杨军科负责发放洪喜明的工资，结合在仲裁案件中洪喜明提供的证人证言，原审法院认定杨军科与天略公司之间存在承揽关系，洪喜明与杨军科之间存在雇佣关系，并由杨军科承担赔偿责任并无不当。关于误工费问题，应按洪喜明受伤前三年的平均收入计算其误工标准，但因洪喜明提供的证据不足以证实其误工标准，故原审法院按2014年度广州市最低工资标准1550元/月计算其误工费并无不当。因洪喜明未提供证据证明其存在持续误工的情形，原审法院按医嘱认定其误工时间为127天，经计算误工费为6561.67元（1550元/月÷30日×127日）并无不当。洪喜明虽上诉认为其与天略公司存在雇佣关系，应由天略公司对其受伤承担赔偿责任，及上诉认为其误工费应按每月2927元的标准计算至定残日前一天为21660元，但本院审理期间，洪喜明既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对洪喜明的上诉请求，不予支持。经审查，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。鉴于杨军科未在规定的期间内预交二审案件受理费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条、《诉讼费用交纳办法》第二十二条第二款、第四款和《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，依法按照杨军科自动撤回上诉处理。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费342元，由洪喜明负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 璟
审判员 邹殷涛
审判员 黄 钜
二〇一六年十月十二日
书记员 郭文蕾