山西省太原市迎泽区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）迎民初字第1551号
原告晋商银行股份有限公司太原桃园中路支行，住所地，太原市迎泽区桃园北路72号12幢1001号，注册号140100106718251。
负责人李晓云，行长。
委托代理人杨芳芳，山西元升律师事务所律师。
被告吴兴方，男，1963年5月13日出生，汉族，个体，住晋源区。
被告方云，女，1962年4月9日出生，汉族，个体，住晋源区。
被告吴竞湘，男，1992年5月5日出生，汉族，待业，住晋源区。
被告太原市鑫瑞鑫装饰有限公司，住所地，太原市迎泽区王家峰村王家峰小区6号楼2单元302，注册号140106200033028。
法定代表人孙宪军，总经理。
委托代理人杨云雁，山西省盛道律师事务所律师。
被告山西杰美华盛装饰工程有限公司，住所地，太原市和平南路111号，注册号140000200031327。
法定代表人于林祥，经理。
原告晋商银行股份有限公司太原桃园中路支行与被告吴兴方、方云、吴竞湘、太原市鑫瑞鑫装饰有限公司、山西杰美华盛装饰工程有限公司金融借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨芳芳，被告太原市鑫瑞鑫装饰有限公司委托代理人杨云雁、被告山西杰美华盛装饰工程有限公司法定代表人于林祥到庭参加了诉讼，被告吴兴方、方云、被告吴竞湘经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案现已缺席审理终结。
原告晋商银行股份有限公司太原桃园中路支行诉称，2013年4月27日，原告与被告吴兴方、方云签订了一份《保证借款合同》，双方约定：被告吴兴方、方云向原告借款100万元人民币，同日，被告太原市鑫瑞鑫装饰有限公司、山西杰美华盛装饰工程有限公司在上述《保证借款合同》中保证人处签字盖章，约定被告太原市鑫瑞鑫装饰有限公司、山西杰美华装饰工程有限公司为上述借款提供担保，保证方式为连带责任保证。同日，原告与被告吴竞湘签订了一份《抵押合同》，双方约定以吴竞湘名下一套房产为被告吴兴方在原告处的100万元借款提供抵押担保，并承诺在本合同生效后五日内办理抵押登记手续。原告于2013年4月27日，将借款100万元发放至被告吴兴方的账户，并于同日按照吴兴方的委托支付协议将100万元打入其指定的上游企业账户。借款到期后，被告吴兴方、方云仅偿还了250401.6元本今金后，至今未全部清偿其所欠原告的借款。同时原告向被告吴竞湘、太原市鑫瑞鑫装饰有限公司、山西杰美华装饰工程有限公司主张承担担保责任，但三被告均未表示愿意代偿。原告认为，原被告之间签订的《保证借款合同》、《抵押合同》合法有效，原告已经按合同约定向被告吴兴方、方云支付了借款，借款到期后，被告一直未能清偿。被告吴竞湘、太原市鑫瑞鑫装饰有限公司、山西杰美华装饰工程有限公司也未承担保证责任。五被告的行为是严重的违约行为。综上所述，原告为了维护自身合法利益，故向法院提起诉讼，请求依法判令1、被告吴兴方、方云支付原告借款本金557577.4元，利息14400元，罚息48247.1元，（暂计算至2014年6月12日止，之后利息计算至被告付清所有款项时止）共计620224.5元。2、被告吴竞湘、太原市鑫瑞鑫装饰有限公司、山西杰美华装饰工程有限公司对以上诉讼请求承担连带保证责任。3、被告吴竞湘支付原告违约金20万元人民币。4、判令被告吴竞湘赔偿因其将抵押给原告的房产，又抵押给他人而给原告造成的损失。5、五被告共同承担本案的诉讼费用及原告因实现该债权所支付的其它全部费用。
被告吴兴方经本院合法传唤未到庭，也未提供书面答辩意见。
被告方云经本院合法传唤未到庭，也未提供书面答辩意见。
被告吴竞湘经本院合法传唤未到庭，也未提供书面答辩意见。
被告太原市鑫瑞鑫装饰公司辩称，被告吴兴方、方云于2013年4月27日与原告签订了借款合同，同日用登记其儿子吴竞湘名字的房产证与原告签订了《抵押合同》，用房产作抵押向原告借款100万元，被告作为保证人是根据原告银行的要求和介绍，以联保的形式为该借款保证。根据原被告的《抵押合同》第八条约定，原被告应当在合同生效后五日内到登记机关办理抵押登记手续，抵押物的他项权利证书、抵押登记文件或者其他权利证书由原告保管。但是，原告与被告吴兴方、方云及其儿子吴竞湘并未按合同约定履行登记。被告吴竞湘在与原告签订《抵押合同》后，又到房屋所在地房产管理部门进行房产证挂失，补领了新的房产证，并且用新办理的房产证在当地银行借款36万元。原告银行作为抵押权人不仅不按约定办理抵押登记，给被告吴竞湘留下了可乘之机，而且在知道吴竞湘已经挂失补办房产证、重新在当地借款后，仍对二保证人故意隐瞒真相，并一直督促和鼓动二保证人先行替代还款后另行主张吴竞湘的房产。在问题暴露后，原告面对吴竞湘的欺诈行径和自己遭受到损失情况，本应向公安机关报案予以追究，但时至今日，原告却对该诈骗行为闭口不谈，由此可见，原告与吴兴方、方云及吴竞湘有恶意串通之嫌。其次，根所《中华人民共和国担保法》二十八条的规定:同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。三十条：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。保证人免除保证责任。《担保法解释》第三十八条：债权人在主合同履行期满后怠于行使担保物权的，致使担保物权的价值减少或毁损、灭失的视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除责任。第四十条：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真意思的情况下提供保证的。债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担保证任。综上，应依法驳回原告对本案被告人的诉讼请求。
被告山西杰美华盛装饰工程有限公司辩称，我的答辩意见与太原市鑫瑞鑫装饰公司一致。担保合同确实签订过。但被告吴兴方、方云及其儿子吴竞湘并未按合同约定履行登记。被告吴竞湘在与原告签订《抵押合同》后，又到房屋所在地房产管理部门进行房产证挂失，补领了新的房产证，并且用新办理的房产证在当地银行借款36万元。这是恶意欺诈，我公司不应承担保证责任。并且我公司没有钱，也无法承担担保责任。
经审理查明，2013年4月27日，原告与被告吴兴方、方云签订了一份《保证借款合同》，双方约定：被告吴兴方、方云向原告借款100万元人民币，借款期限为11个月。执行年利率10.8%，逾期还款的从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上浮50%。同日，被告太原市鑫瑞鑫装饰有限公司、山西杰美华盛装饰工程有限公司在上述《保证借款合同》中保证人处签字盖章，约定被告太原市鑫瑞鑫装饰有限公司、山西杰美华装饰工程有限公司为上述借款提供担保，保证方式为连带责任保证。保证范围包括本合同项下借款本金，利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等实现债权和担保权的一切费用。同日，原告与被告吴竞湘签订了一份《抵押合同》，双方约定以吴竞湘名下一套位于武康镇欧诗漫街20-44号4单元507室（德房权证武康镇字第××号）房产为被告吴兴方在原告处的100万元借款提供担保，并承诺在本合同生效后五日内办理抵押登记手续。抵押人如有“未按本合同约定办理抵押登记手续的”应按本合同所担保主债权本金数额的20%向抵押权人支付违约金。原告于2013年4月27日，将借款100万元发放至被告吴兴方的账户，并于同日接受按照吴兴方的委托支付协议将100万元打入其指定的上游企业账户。借款到期后，被告吴兴方、方云分多次偿还本金457422.6元，至今未全部清偿其所欠原告的借款（借款本金542577.4元，利息14400元，罚息111399.9元，暂计算至2015年3月11日）。另查，被告吴竞湘与原告抵押合同签订后，未办理他项权登记。被告吴竞湘于2014年1月29日刊登房产证遗失证明并向德清县房产管理处提交《补换证登记申请书》。补领了新房产证，又用此房产（位于武康镇欧诗漫街20-44号4单元507室）为抵押向浙江德清农村商业银行股份有限公司贷款36万元。并于2014年5月26日在德清县房产管理处办理了他项权登记。
以上事实由晋商银行保证借款合同、晋商银行抵押合同、晋商银行借款凭证、晋商银行电汇凭证、吴兴方的还款记录、《补换证登记申请书》、房屋登记查询记录以及当事人当庭陈述加以证明。
本院认为，原告与四被告签订的《保证借款合同》是各方当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，故此《保证借款合同》合法有效的，各方均应依约履行。合同签订后原告于2013年4月27日，将借款100万元发放至被告吴兴方的账户，并于同日接受按照吴兴方的委托支付协议将100万元打入其指定的上游企业账户。原告已依约履行了放款义务。借款人应依约还款，借款到期后，被告吴兴方、方云仅偿还了部分本金。截止2015年3月11日尚欠本金542577.4元，利息14400元，罚息111399.9元的事实清楚。被告吴兴方、方云已经构成违约，应当承担相应的违约责任。
原告与被告吴竞湘签订的《抵押合同》，双方约定以吴竞湘名下一套位于武康镇欧诗漫街20-44号4单元507室（德房权证武康镇字第××号）房产为被告吴兴方在原告处的100万元借款提供担保，并承诺在本合同生效后五日内办理抵押登记手续。被告吴竞湘与原告抵押合同签订后，未办理他项权登记。并于2014年1月29日刊登房产证遗失证明，向德清县房产管理处申请补领了新房产证，后又用此房产（位于武康镇欧诗漫街20-44号4单元507室）为抵押向浙江德清农村商业银行股份有限公司贷款36万元。并于2014年5月26日在德清县房产管理处办理了他项权登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，不动产物权变动，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。原告晋商银行股份有限公司太原桃园中路支行与抵押人吴竞湘在签订抵押合同后，未办理抵押登记，故原告的抵押权未设立。但双方签订的《抵押合同》自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。根据《抵押合同》第十条第二款约定，“抵押人未按合同约定办理抵押登记手续的，或者未经抵押权人同意擅自处分抵押物的，应按本合同所担保主债权本金数额的20%向抵押权人支付违约金，造成损失的，应同时给付全额赔偿。抵押人吴竞湘在签订抵押合同后，未办理抵押登记手续，根据抵押合同约定，被告吴竞湘应承担相应的违约责任。其次，根据《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十六条的相关规定，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。综上，被告吴竞湘对原告无法实现其抵押权而造成的损失应在抵押物价值范围内承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》中有关“违约金数额以不超过实际损失额为限”的相关规定，对《抵押合同》中关于“主债权本金数额的20%向抵押权人支付违约金”的诉讼请求本院不予以支持。
根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的相关规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。此借款合同中物的担保是吴竞湘而非债务人本人，故债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。物的担保与人的担保关系《物权法》与《担保法》有冲突的情况下，根据新法优于旧法的法律适用原则，本案应适用《物权法》的相关规定。故被告太原市鑫瑞装饰有限公司、山西杰美华盛装饰工程有限公司关于应适用《中华人民共和国担保法》二十八条的规定:同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任的抗辩本院不予以支持。二被告关于原告与债务人恶意串通，对保证人存在欺诈因而应免除保证人的保证责任的抗辩因证据不足本院不予以支持。被告太原市鑫瑞装饰有限公司、山西杰美华盛装饰工程有限公司在保证人项下签章，根据《保证借款合同》的约定，对借款人债务到期后的利息及罚息及相关诉讼费用应承担连带保证责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十六条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百八十七条的规定，缺席判决如下：
一、被告吴兴方、方云在判决生效后十日内偿还原告本金五十四万二千五百七十七元四角、利息一万四千四百元及罚息（截止2015年3月11日为罚息111399.9元，2015年3月12日起至付清之日止，按年利率10.8%基础上浮50%计息）。
二、被告吴竞湘对上述借款本息、案件受理费、保全费在抵押房产（位于武康镇欧诗漫街20-44号4单元507室）价值范围内承担赔偿责任。
三、被告太原市鑫瑞鑫装饰有限公司对上述借款本息、案件受理费、保全费承担连带保证责任。
四、被告山西杰美华盛装饰工程有限公司对上述借款本息、案件受理费、保全费承担连带保证责任。
五、被告吴竞湘在承担赔偿责任后，被告太原市鑫瑞鑫装饰有限公司、山西杰美华盛装饰工程有限公司在承担连带保证责任后，均有权向被告吴兴方、方云追偿。
诉讼费一万二千零二元、保全费三千六百二十一元由被告吴兴方、方云负担（此款原告已预缴，被告在履行本判决时一并给付原告）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 孟红燕
人民陪审员 王爱萍
人民陪审员 赵新萍
二〇一五年三月十一日
书 记 员 李 莉
相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任
《中华人民共和国合同法》
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
《中华人民共和国担保法》
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十八条【连带责任保证】当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
第三十一条【保证人的追偿权】保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
第五十六条抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
《中华人民共和国物权法》
第十五条【合同效力和物权效力区分】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百七十六条【物的担保与人的担保关系】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发
生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百八十七条【不动产抵押登记】以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。