广东省广州市黄埔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0112刑初858号
公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
被告人湛某甲，出生地广东省广州市，住广东省广州市增城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月5日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。
辩护人雷艳萍，广东格林律师事务所律师。
被告人潘某，出生地广东省广州市，住广东省广州市增城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月5日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。
辩护人李群龙，广东尹远律师事务所律师。
辩护人王燕妍，广东尹远律师事务所实习律师。
被告人伍某，出生地广东省广州市，住广东省广州市增城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月5日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。
辩护人蒋崇涛，广东尹远律师事务所律师。
公诉机关以穗埔检刑诉[2016]734号起诉书指控被告人湛某甲、潘某、伍某犯开设赌场罪，于2016年8月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2016年9月22日公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员潘海出庭支持公诉，被告人湛某甲、潘某、伍某及辩护人雷艳萍、李群龙、蒋崇涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年11月初至12月5日凌晨间，被告人湛某甲（微信昵称“wei”、“未来”、“游击队8”）、伍某（微信昵称“现实”、“游击队168”）、潘某（微信昵称“King”、“游击队128”、“小王”）和何某（微信昵称“雯雯”、“only”）及同案人黄某甲（微信昵称“大黄”）、袁某（微信昵称“圆圈圈”）（均另案处理）经合谋，在网络上通过微信组建名称为“开心百家乐。庄闲合1”、“VIP2开心百家乐。庄闲30起”、“VIP3开心百家乐。庄闲30起”、“VIP4开心百家乐。庄闲30起”的微信群，共同出资作为庄家组织、召集他人在该微信群内以“抢红包比大小”的方式进行赌博，并纠集卢某甲（微信昵称“G头希”、“夏某”）、湛某乙（微信昵称“poppy”）（均另案处理）等为赌博群提供“庄闲走势图”和在群内下空注烘托气氛等服务。群内制定严格的赌博规则：先由参赌人员以微信私聊的方式向庄家（即被告人湛某甲等）下注买庄闲合点，然后由庄家在赌博群内发总额为人民币1元的三个随机红包，供群内人员抢。抢到的第一个红包为庄家包，第二个红包为闲家包，两个红包数额的后面两位数相加取个位分别作为庄家和闲家的点数。进而通过对比点数大小来定庄闲的输赢。最后庄家通过微信私聊进行赔付。其中买“庄”或“闲”赔率为1:1（下注限额为人民币30元至1000元），买“合”（即“庄”、“闲”点数一样）赔率为1:9（下注限额是人民币10元至300元），另可下注买点数，赔率为1:7（下注限额是人民币20元至500元）。
期间，被告人湛某甲、潘某、伍某及何某、黄某甲、袁某通过上述赌博方式共获利人民币6万元左右。
2015年12月5日，被告人湛某甲、潘某、伍某和卢某甲、湛某乙被公安机关抓获。
公诉机关认为：被告人湛某甲、潘某、伍某伙同他人开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人湛某甲、潘某、伍某虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人湛某甲、潘某、伍某均在有期徒刑三年月至四年的幅度内处刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人湛某甲、潘某、伍某均对公诉机关指控的犯罪事实无异议，亦没有提出量刑意见。
被告人湛某甲的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人湛某甲等人在微信群内以红包形式组织赌博，属聚众赌博行为，应构成赌博罪，不构成开设赌场罪；2.被告人湛某甲属初犯，其聚众赌博时间较短，犯罪的社会危害性较小；3.被告人湛某甲自愿认罪，悔罪表现好。综上，请求对被告人湛某甲从轻处罚。
被告人潘某的辩护人提出以下辩护意见：1.本案应定性为赌博罪；2.指控被告人潘某等人共同获利人民币6万元证据不足；3.被告人潘某在共同犯罪中是从犯；4.被告人潘某是初犯，且归案后如实供述犯罪事实。综上，请求对被告人潘某从轻处罚，在有期徒刑三年以下处刑，并适用缓刑。
被告人伍某的辩护人提出以下辩护意见：1.本案应定性为赌博罪；2.指控被告人伍某等人共同获利人民币6万元证据不足；3.被告人伍某在共同犯罪中是从犯；4.被告人潘某是初犯，主观恶性较小，社会危害性不大，且归案后如实供述犯罪事实。综上，请求对被告人潘某从轻处罚，在有期徒刑一年以下处刑，并适用缓刑。
经审理查明：2015年11月初，经被告人湛某甲（微信昵称“wei”、“未来”、“游击队8”）提议，其与被告人伍某（微信昵称“现实”、“游击队168”）、潘某（微信昵称“King”、“游击队128”、“小王”）及同案人何某（微信昵称“雯雯”、“only”）、黄某甲（微信昵称“大黄”）、袁某（微信昵称“圆圈圈”）（均另案处理）组建名称为“开心百家乐。庄闲合1”、“VIP2开心百家乐。庄闲30起”、“VIP3开心百家乐。庄闲30起”、“VIP4开心百家乐。庄闲30起”的微信群，共同出资作为庄家组织、召集他人在上述微信群内以“抢红包比大小”的方式进行赌博，并纠集卢某甲（微信昵称“G头希”、“夏某”）、湛某乙（微信昵称“poppy”）（均另案处理）等为赌博群提供“庄闲走势图”和在群内下空注烘托气氛。群内制定严格的赌博规则：先由参赌人员以微信私聊的方式向庄家（即被告人湛某甲等）下注买庄闲合点，然后由庄家在赌博群内发总额为人民币1元的三个随机红包，供群内人员抢。抢到的第一个红包为庄家包，第二个红包为闲家包，两个红包数额的后面两位数相加取个位分别作为庄家和闲家的点数。进而通过对比点数大小来定庄闲的输赢。最后庄家通过微信私聊进行赔付。其中买“庄”或“闲”赔率为1:1（下注限额为人民币30元至1000元），买“合”（即“庄”、“闲”点数一样）赔率为1:9（下注限额是人民币10元至300元），另可下注买点数，赔率为1:7（下注限额是人民币20元至500元）。
2015年12月5日，被告人湛某甲、潘某、伍某等人被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的证人程某、卢某乙、陈某、黄某乙的证言、证人钟某的证言及辨认笔录、同案人何某、卢某甲、湛某乙的供述及辨认笔录、经被告人湛某甲签认的微信账号交易流水清单、银行账户交易流水清单、《电子物证检查工作记录》及数据资料、微信截图照片、作案工具照片、《搜查笔录》、《扣押清单》、《行政处罚决定书》（2份）、《抓获经过》、被告人湛某甲、潘某、伍某的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
另查明：被告人潘某曾因赌博于2012年7月12日被原广东省增城市公安局处以拘留三日。
上述事实以及本案的其他相关事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的增公网决字[2012]第04143号《公安行政处罚决定书》、户籍材料等证据予以证实。
本院认为：被告人湛某甲、潘某、伍某以营利为目的，共同开设赌场，组织赌博，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人湛某甲、潘某、伍某犯开设赌场罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但公诉机关关于开设赌场共获利人民币6万元的指控，没有充分的证据支持，本院不予认定。
本案查明的量刑情节包括：1.被告人湛某甲、潘某、伍某归案后如实供述犯罪事实，本院依法对其从轻处罚。2.被告人潘某曾因赌博被行政处罚，却不思悔改而犯本罪，本院酌情对其从重处罚。公诉机关就本案量刑情节提出的意见，本院已予以考虑，但公诉机关指控被告人湛某甲、潘某、伍某的犯罪行为构成情节严重不当，据此提出的量刑建议与三被告人的罪责不相适应，本院不予采纳。
对于辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：
1.关于本案应定性为赌博罪的辩护意见。经查，本案被告人及同案人通过微信群的形式设立赌博场所，设置固定的参赌规则，雇请工作人员并分工明确，虽然在形式上参赌人员需经邀请入群，但该准入规则并非被告人及同案人所设置，而是由微信平台的特征所决定，而根据被告人及同案人的供述，群内参赌人员均可自行邀请他人入群参赌，被告人及同案人与多数参赌人员均不相识，实际上该场所具有明显的开放性及不特定性，符合开设赌场罪的构成要件。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于被告人潘某、伍某是从犯的辩护意见。经查，本案三被告人共同开设微信群，作为庄家组织、召集他人进行赌博，期间共同出资及分配利益，对被告人潘某、伍某不应认定为从犯。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于对被告人潘某、伍某适用缓刑的量刑意见，与二被告人的罪责不相适应，本院不予采纳。
4.辩护人提出的其他辩护意见成立，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：
一、被告人湛某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月5日起至2017年2月4日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）
二、被告人潘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月5日起至2017年1月4日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）
三、被告人伍某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月5日起至2016年12月4日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）
四、没收被公安机关扣押的被告人湛某甲的作案工具手机1部、被告人伍某的作案工具手机1部、被告人潘某的作案工具手机1部。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 林航宇
人民陪审员 甄 妮
人民陪审员 陈丽娟
二〇一六年十月十二日
书 记 员 李日欢
附：本裁判的主要法律依据
一、《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。
第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。