湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘08民终69号
上诉人（原审原告）谷祥兵，男，1974年9月4日出生，白族，初中文化，居民。
委托代理人朱泽民，湖南源阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南张家界天子实业有限责任公司，住所地湖南省张家界市桑植县瑞塔铺工业区。
法定代表人熊振，该公司董事长。
委托代理人向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师。
原审第三人华新水泥（桑植）有限公司，住所地湖南省桑植县瑞塔铺镇（二垭工业园）。
法定代表人杨宏兵，该公司董事长。
委托代理人柯友义，男，1976年11月15日出生，汉族，华新水泥（桑植）有限公司法务经理。
委托代理人姜本炎，男，1985年11月15日出生，汉族，华新水泥（桑植）有限公司法务经理。
上诉人谷祥兵因与被上诉人湖南张家界天子实业有限责任公司（以下简称天子公司）、原审第三人华新水泥（桑植）有限公司（以下简称华新（桑植）公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院于二○一五年十二月二十二日作出的（2015）桑民一初字第515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后，依法组成由审判员郭辉担任审判长，代理审判员向源、全建明参加的合议庭，于2016年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人谷祥兵的委托代理人朱泽民，被上诉人天子公司的委托代理人向润年，原审第三人华新（桑植）公司的委托代理人姜本炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：原告于1995年10月进入被告处工作。1995年10月至2014年6月被告给原告缴纳了相关社会保险费用。2006年10月16日被告经过职工代表大会通过《湖南张家界天子实业有限公司员工工资分配方案》；2008年1月1日原告与被告签订无固定期限劳动合同，被告从事生料车间工作，合同约定：被告安排原告每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时，执行综合计算工时工作制，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间，执行不定时工作制，工作和休息休假原告愿意根据被告工作安排；合同还约定根据《工资分配方案》支付劳动报酬及劳动合同的变更、解除、终止、续订等事项。被告按约定与规定给原告发放工资及年终考核奖，2013年原告月平均工资为2564.34元。2014年一至六月工资分别为931.53、529.00、1320.98、2216.33、1869.33、1235.85，折算月平均工资为1350.50元。2011年10月10日被告与华新水泥股份有限公司签订《合作协议》成立华新水泥（桑植）有限公司，合同第三十三条约定合资公司员工优先从被告所属公司人员中考核择优录用，录用人数不低于140人。2014年4月28日被告以文件形式下发“关于应聘华新水泥（桑植）有限公司职（岗）位相关事项的通知”，要求被告的员工认真做好应聘工作以及相关的后果。原告经过应聘被华新公司录用，2014年7月28日原告与华新公司签订为期三年的固定期限的劳动合同，试用期三个月，试用期满后月工资达3000余元。原告以与华新公司签订的劳动合同不计算在被告处的工作年限，与被告已解除劳动合同为由，向桑植县仲裁委员会申请仲裁，请求被告应给原告支付经济补偿、2014年1月至6月份工资差额、2014年7月份工资及自参加工作以来法定节假日的加班工资。2015年6月15日仲裁委作出1、对申请人要求被申请人支付解除劳动合同经济补偿的仲裁请求不予支持；2、由被申请人按当地最低工资标准支付申请人2014年一、二月工资差额829.47元；3、由被申请人支付申请人2014年7月生活费916元；4、对申请人要求补偿自上班以来节假日（春节除外）从没放假的加班工资的仲裁请求，不予支持的四项结果。原告不服仲裁第一项、第四项的处理向人民法院提起诉讼，要求判令被告支付解除原告劳动合同经济补偿30000元及支付自参加工作以来法定节假日的加班工资40345元，并确认仲裁裁决结果第二、三项的内容。
原判认为：被告与华新水泥股份有限公司根据需要于2011年10月10日签订《合作协议》，在桑植县成立合资公司，即第三人华新公司，该公司成立之初，被告首先向原告发布的湘天子人字（2014）07号应聘通知，原告在权衡自身利益的情况下，从被告天子公司离职应聘，此行为是原告自愿作出的选择，并非被天子公司强制解除劳动合同或终止劳动合同，也不是原、被告双方协商一致解除劳动合同，而第三人也对被告的员工均择优录用，在员工被第三人录用并签订劳动合同书后就建立新的劳动关系，合同对原告除劳动报酬外，第三人根据公司制度向原告支付本企业工龄补贴、绩效奖金等，原告的待遇又比在被告天子公司的待遇要高。在诉讼过程中，原告没有提交与被告天子公司解除或终止劳动合同的证据，原告从被告天子公司自动离职应聘入职到第三人华新公司工作，其行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，被告天子公司无需向原告支付经济补偿，故原告杨建要求被告天子公司支付经济补偿的请求，理由不充分，证据不足，不予支持。对于原告要求被告补偿自上班以来法定节假日（春节除外）从没放假的加班工资40345元的请求，原告有当事人的陈述及三位自然人的证人证言，根据被告要求员工应聘华新公司的工作岗位的通知第三项第二条规定：各单位务必加强劳动纪律和考核，劳动考核以车间记录并结合指纹机核对结果为准，考核结果将作为核发加班工资和年终各项福利补助的依据。可见被告员工的考勤记录的在被告处，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。综合本案的情况，被告虽然在职工的工资表中有加班工资的体现，但原告是主张法定节假日的加班工资，被告没有证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果，但原告主张自参加工作以来的所有的法定节假日的加班工资，原告也没有提供自参加工作以来的工资情况，而被告也只提供2012年7月至2014年6月两年员工的工资情况，符合《工资支付暂行条例》第六条的规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。现原、被告双方对仲裁庭认定的工资标准均没有异议，可以按此标准由被告给予原告两年每年按8天（除春节以外）法定节假日支付加班工资。故原告主张所有法定节假日的加班工资的请求，证据不足，理由不充分，不予支持。但对2012年7月至2014年6月的法定节假日的加班工资，被告应按《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项的规定予以支付，予以支持。被告的上述证据能够体现原告和其他员工工资的多少，而对于工资的问题，原、被告双方对仲裁裁决书认定工资2564.34元的事实也没有异议，且双方对仲裁裁决书的第二、第三项的处理没有意见，故对原告要求被告支付2014年1月至6月份工资差额、2014年7月份的生活费的请求，予以支持。第三人在本案中承担责任没有事实及法律依据，故第三人在本案中不应承担责任。经原审法院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、被告湖南张家界天子实业有限责任公司按当地最低工资标准支付原告谷祥兵2014年一、二月工资差额829.47元；二、被告湖南张家界天子实业有限责任公司支付原告谷祥兵2014年7月生活费916元；三、被告湖南张家界天子实业有限责任公司支付原告谷祥兵2012年7月至2014年6月法定节假日的加班工资5659.23元（2564.34÷21.75×3×8×2）；四、驳回原告谷祥兵的其他诉讼请求。上述一、二、三、四项共计7404.7元，限本判决生效后十日内给付。
宣判后，上诉人谷祥兵对原判决不服，向本院提出上诉称：1、上诉人按照被上诉人的要求应聘华新（桑植）公司并与华新（桑植）公司签订了固定期限的劳动合同，应视为上诉人与被上诉人的劳动合同已经解除，劳动关系终止，故一审法院判决驳回上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿30000元是错误的，被上诉人理应向上诉人支付经济补偿；2、谷祥兵提供了从被上诉人处退休的职工黄道美、钟兴吾、覃章其三份证人证言，均证实自被上诉人成立后，除春节外的其他法定节假日，被上诉人均安排职工加班，未支付加班费；同时三证人还证实了职工在法定节假日加班，被上诉人均有考勤表对职工的加班事实作了详细记载。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，在上诉人提供证据证明加班事实存在的证据掌握在被上诉人的情况下，应由被上诉人提供，被上诉人不提供的，应承担不利后果。因此，被上诉人应提供自1998年5月以来的考勤记录，在其不提供的情况下，应认定谷祥兵的法定节假日加班时间从1998年5月开始计算。故请求二审法院：1、撤销湖南省桑植县人民法院（2015）桑民一初字第515号民事判决主文第三项、第四项，改判为被上诉人支付上诉人自1998年5月到2014年7月法定节假日加班工资40345元；被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿30000元。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人天子公司辩称：1、上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿无事实依据和法律依据。被上诉人并没有和上诉人协商解除劳动合同，被上诉人发布的湘天子人字（2014）07号文件是为了员工安置工作的平稳过渡，要求公司员工认真做好应聘工作，而非向员工提出解除劳动合同；2、上诉人要求支付两年以上除春节外的全部法定节假日加班费，证据不足。该举证责任不在作为用人单位的被上诉人，上诉人主张由被上诉人承担举证不能的后果没有法律依据。故一审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人华新（桑植）公司辩称：1、对一审法院作出的对第三人的判决结果没有异议；2、上诉人与被上诉人之间的劳动关系和谷祥兵与华新（桑植）公司之间的劳动关系属于两个法律关系，本案争议的是上诉人与被上诉人之间的劳动关系，华新（桑植）公司与本案没有关联性。请求二审法院维持一审对华新（桑植）公司的判决。
二审中，上诉人谷祥兵和原审第三人华新（桑植）公司均没有向本院提交证据。被上诉人天子公司向本院提交了以下二组证据：
第一组证据：关于抽调天子公司人员培训的通知，拟证明被上诉人处员工到原审第三人实际应聘人数是175人，原审第三人从招聘录用的130人中抽调第一批62人去培训。
第二组证据：《录用天子公司人员名册》、《不录用人员名单》，拟证明上诉人称湘天子人字（2014）07号文件是被上诉人提出解除劳动合同，员工到华新（桑植）公司应聘是协商一致解除了劳动合同，与事实不符。
上诉人谷祥兵质证称：对第一组证据的真实性有异议，该份通知并没有实施，天子公司并没有在谷祥兵到华新公司前与其有协商过程，而是在谷祥兵到华新公司后发的通知，与本案不具有关联性；对第二组证据本身没有意见，但认为不能达到被上诉人的证明目的。
原审第三人华新（桑植）公司质证称，天子公司提交的证据不属于二审中的新证据。
本院经审查认为，被上诉人天子公司提交的证据不属于二审中的新证据，本院不予采纳。
本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人谷祥兵从被上诉人天子公司离职，并入职原审第三人华新（桑植）公司，是谷祥兵在权衡自身利益的情况下，自愿作出的选择。此外，在本案一审、二审过程中，谷祥兵既未提交天子公司强制与其解除或终止劳动合同的充分证据，也未提交天子公司提出解除劳动合同并与其协商一致解除劳动合同的充分证据。谷祥兵从天子公司离职不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，天子公司无需向谷祥兵支付经济补偿。故谷祥兵提出的天子公司应向其支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据《工资支付暂行条例》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。天子公司已经提供了2012年7月至2014年6月两年员工的工资情况，尽到了保存工资记录的义务。虽然谷祥兵主张自1998年5月以来所有的法定节假日的加班工资，但其没有提供自1998年5月至2012年6月的工资情况，谷祥兵应自行承担举证不利的后果。故谷祥兵提出的天子公司应向其支付自1998年5月至2012年6月法定节假日的加班工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谷祥兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 辉
代理审判员 向 源
代理审判员 全建明
二〇一六年三月七日
书 记 员 王向化
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。