辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终2283号
上诉人（原审原告）：大连异型钢管厂，住所地大连市沙河口区西山村***号。
法定代表人：韩义强，厂长。
委托代理人：相守仁，住大连市沙河口区。
委托代理人：王健勇。
被上诉人（原审被告）：大连开利房屋开发有限公司，住所地大连市沙河口区西山村486号。
法定代表人：任建国，总经理。
委托代理人：李涛，住大连市甘井子区。
委托代理人：鲁学成，辽宁竞业律师事务所律师。
上诉人大连异型钢管厂因与被上诉人大连开利房屋开发有限公司排除妨害纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第3853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月11日公开开庭进行了审理，上诉人大连异型钢管厂的委托代理人相守仁、王建勇、被上诉人的委托代理人李涛、鲁学成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告大连异型钢管厂（以下简称异形钢管厂）诉称，大连市中级人民法院（2010）大审民终再字第5号民事判决书已经生效。根据该判决书的结果，大连开利房屋开发有限公司（以下简称开利公司）应当将位于大连市沙河口区西林街486号开建市场一楼从东往西计算，建筑面积为1246平方米的市场面积交割给原告，并协助异型钢管厂办理相应面积的房屋产权证书，逾期，异型钢管厂可自行办理。因开利公司未履行（2010）大审民终再字第5号民事判决书确定的义务，原告申请大连市沙河口区法院强制执行。在执行过程中，根据大连市建筑设计研究院设计图纸和大连市房地产测绘中心出具的测绘报告，沙河口区西山村西林街486号开建市场一楼位于8-9轴交F-
D轴，12-13轴交F-B轴，17-18轴交F-D轴，20-21轴交B-A轴，24-25轴交C-
B轴中楼梯和通道部分为公用面积。大连市房产局根据生效的民事判决书为异型钢管厂办理产权时，将该部分面积做为应分摊的公用面积由异型钢管厂予以分摊。现开利公司私自改变公用面积用途并出租给他人作为市场摊位使用，改变公用面积的使用用途，并使异型钢管厂无法进出自已的房屋，故诉至法院，请求依法判令：一、开利公司排除妨害、恢复公用面积使用功能；二、判令开利公司按每日70元的标准给付异型钢管厂自2014年3月1日起至被告恢复公用面积使用功能之日止的占用使用费。
一审被告辩称，异型钢管厂在取得地上一层建筑面积1246平方米后，不存在另外有公摊面积的问题。案涉房屋的公摊面积应为外墙、管道井等属于公共负担的面积，该部分面积没有做为摊位使用的功能，因此不存在妨害及恢复使用功能的问题。占有使用费每日70元没有任何法律依据，故不同意异型钢管厂诉讼请求。
一审法院经审理查明，原告大连异型钢管厂与被告大连开利房屋开发有限公司房屋联建纠纷一案，沙河口区人民法院于2004年11月22日作出（2004）沙民合初字第2307号民事判决书，判决大连开利房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连异型钢管厂摊位使用租金80万元；大连开利房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内将大连市沙河口区西山七巷18号开建市场所属的全部建筑面积中的1246平方米（实际为1302.57平方米即一层与半地下19-25轴所属面积，判决书附图纸一份）给付大连异型钢管厂并办理所有权移转于原告的登记。大连异型钢管厂不服，上诉至大连市中级人民法院。大连市中级人民法院于2005年3月8日作出（2005）大民房终字第55号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。大连异型钢管厂向大连市中级人民法院申请再审，大连市中级人民法院于2009年10月下发（2006）大民房监字第488号民事裁定书，再审该案。大连市中级人民法院于2011年4月14日作出（2010）大审民终再字第5号民事判决书，判决：撤销本院（2005）大民房终字第55号民事判决；维持大连市沙河口区人民法院（2004）沙民合初字第2307号民事判决书第一项，即大连开利房屋开发有限公司于本判决生效后十日内给付大连异型钢管厂摊位使用租金80万元（已履行完毕）；撤销大连市沙河口区人民法院（2004）沙民合初字第2307号民事判决第二项；被申请人大连开利房屋开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内向大连异型钢管厂交割大连市沙河口区西山村西林街486号开建市场一楼从东往西计算，建筑面积为1246平方米的市场面积，并在本判决生效后30日内为其办理相应面积的房屋产权证。逾期，大连异型钢管厂可自行办理。如一楼建筑面积不足给付，则按实际交割面积予以办理产权证，不足部分从地下一层补齐（补齐部分钢管厂需放弃办理产权证要求）；驳回再审申请人大连异型钢管厂的其他诉讼请求。依据（2010）大审民终再字第5号民事判决书，大连异型钢管厂向本院申请执行。在执行过程中，经大连市沙河口区人民法院委托，大连市房地产测绘中心对沙河口区西山村西林街486号开建市场一层从东往西进行了测绘，并于2012年8月29日作出《房屋面积测绘成果报告书》，测绘房屋总建筑面积：1246.00平方米。2014年1月6日，大连异型钢管厂通过垫付款项自行办理取得了相应面积房屋的产权证书，产权证书编号为（沙股份）2014600001号、（沙股份）2014600002号、（沙股份）2014600003号、（沙股份）2014600004号、（沙股份）2014600005号、（沙股份）2014600006号。沙河口区西山村西林街486号开建市场一楼位于8-9轴交F-
D轴，12-13轴交F-B轴，17-18轴交F-D轴，20-21轴交B-A轴，24-25轴交C-B轴为楼梯、通道。被告将17-18轴交F-
D轴部分出租给大众浴池作为通道使用，其余部分出租给案外人勇本忠经营使用。2016年1月19日，大连市沙河口区人民法院向大连市房地产测绘中心发《函》，对案涉房屋楼梯通道部分是否为大连异型钢管厂与大连开利公司双方的公摊面积等情况进行核实。2016年1月25日，大连市房地产测绘中心《回函》大连市沙河口区人民法院，函复内容为：一、2012年8月24日，我中心根据辽宁省大连市中级人民法院（2010）大审民终再字第5号民事判决书及委托方提供的申请书对上述房屋进行现场实测，由法官蓝天和原告代理人相守仁现场指认，界址清晰。并于2012年3月29日出具了房屋权属登记面积报告书。我中心并未将楼梯通道作为公用面积进行分摊。二、对大连开利房屋开发有限公司是否有权将上述楼梯部分改作他用的问题，不属于我中心职责范围。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据大连异型钢管厂提供的《大连市房地产权证》，案涉房屋楼梯、通道部分不在原告所有房屋面积范围内。根据大连市房地产测绘中心《回函》可以证明，测绘中心在依据（2010）大审民终再字第5号民事判决书进行测绘确认大连异型钢管厂与大连开利房屋开发有限公司房屋面积时，未将案涉楼梯、通道部分作为公用面积进行分摊，大连异型钢管厂也未能提供证据证明案涉楼梯、通道部分为公用部分并由大连异型钢管厂予以分摊，该部分面积应为大连开利房屋开发有限公司所有。根据《中华人民共和国物权法》第三十九条之规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。大连开利房屋开发有限公司将自己所有的案涉楼梯、通道部分进行改建，未违反法律规定。大连异型钢管厂要求大连开利房屋开发有限公司排除妨害、恢复公用面积使用功能并按每日70元的标准给付大连异型钢管厂自2014年3月1日起至大连开利房屋开发有限公司恢复公用面积使用功能之日止的占用使用费的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。大连异型钢管厂主张现无法进出、使用自有房屋的事实，如测绘、划分原、被告房屋面积时，未能预留进出大连异型钢管厂通道，可另行诉讼主张权利。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：1、驳回原告大连异型钢管厂的诉讼请求；2、案件受理费756元，由大连异型钢管厂负担。
宣判后，上诉人大连异型钢管厂不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人大连异型钢管厂请求：1、请求撤销原审判决；2、请求依法改判被上诉人排除妨碍、恢复案涉房屋（8-9轴交F-
D轴、12-13轴交F-B轴、17-18轴交F-D轴、20-21轴交B-A轴。24-25轴交C-
B轴的房屋）公用面积使用功能；3、请求判令案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：1、案涉房屋为业主共有部分，不论是否已经进行分摊不能改变其性质和使用功能。上诉人提供的图纸可以证明设计图纸中上诉人请求的恢复案涉房屋原状的部分的设计用途为楼梯、走廊、过道，为房屋共有部分。原判仅以测绘中心的函件认定案涉楼梯、通道属于被上诉人所有没有事实和法律依据。2、被上诉人无权擅自将房屋共有部分变更用途从事经营活动。改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动需要由业主共同决定，被上诉人无权擅自变更为摊位对外出租。即使被上诉人是其产权人。在没有向政府报送进行规划、设计变更申请，也没有得到政府审批的前提下，被上诉人也无权擅自变更为摊位对外出租，原审判决认为被上诉人有权变更无法律依据；3、上诉人作为业主有权要被上诉人排除妨害、恢复原状；4、上诉人要求被上诉人将其擅自占用共有部分进行经营活动取得的收益用于补充专项维修资金符合法律规定。
被上诉人大连开利房屋开发有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，建筑区划内的通道、楼梯、大堂等公共通行部分应当认定为物权法第六章所称的共有部分，故原审判决认为因原告未能提供证据证明案涉楼梯、通道部分为公用部分并由原告予以分摊，该部分面积应为被告大连开利房屋开发有限公司所有的认定缺乏法律依据。业主在建筑物内行使权利不得损害其他业主的合法权益。本案中，原告主张排除妨害的诉讼请求是否得到支持，应以查明开利公司将案涉楼梯、通道部分进行改建的行为是否侵害了原告的合法权益为前提。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第3853号民事判决；
二、发回大连市沙河口区人民法院重审。
二审案件受理费756元（上诉人大连异型钢管厂已预交），予以退回。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 王鹏程
二〇一六年六月二十日
书 记 员 陈彩虹