广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂05刑终114号
原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎开华，男，1949年7月4日出生于广东省湛江市，汉族，大学文化，户籍所�地：广东省湛江市赤坎区，住北海市银海区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年5月14日被刑事拘留，同年6月13日被取保候审，2016年4月28日被逮捕。
辩护人吴蔓菁，广西天惠律师事务所律师。
辩护人莫奕钦，广东大展律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王卫，男，1969年11月9日出生于广东省湛江市，汉族，中专文化，户籍所在地：广东省湛江市赤坎区，住北海市银海区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年5月14日被刑事拘留，同年6月13日被取保候审，2016年4月28日被逮捕。
辩护人熊平榕，广西易桂律师事务所律师。
广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理广西壮族自治区北海市银海区人民检察院指控原审被告人黎开华、王卫犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2016年7月28日作出（2016）桂0503刑初61号刑事判决。原审被告人黎开华、王卫均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于同年10月22日公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派代理检察员曾树文出庭履行职务，上诉人黎开华、王卫及辩护人吴蔓菁、莫奕钦、熊平榕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年11月起至2015年5月14日，被告人王卫、黎开华在共同经营位于北海市银海区新世纪大道辰宸花园2栋1号的雅顺电动车行期间，从广西玉林市无挂牌生产厂家多次购进不属于广西壮族自治区准予注册登记的电动自行车产品目录的范围的“上海雅马哈”牌电动车，在没有生产许可证、营业执照、商标注册证、商标使用授权书等合法手续的情况下在车行内销售，累计销售金额达人民币608195元，另被查获未销售的“上海雅马哈”牌电动车57辆，共价值人民币96980元。经检验，该57辆“上海雅马哈”牌电动车综合判定为不合格产品。
另认定，被告人王卫于2015年5月14日在未被采取强制措施的情况下，自愿到公安机关接受调查，并如实供述犯罪事实。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：受案登记表，到案经过证明，户籍证明，提取和扣押57辆尚未出售的“上海雅马哈”牌电动车、电动车的说明书、银行卡等物证、书证的笔录、清单、情况说明及车辆入库清单、照片，电动自行车产品目录和电动车注册通告，授权委托书和日本雅马哈发动机株式会社北京事务所出具的答复说明材料、雅马哈商标注册证，合浦县公安局交通管理大队车辆管理所出具的证明，雅顺车行销售“雅马哈”牌电动车的销售清单，调取证据通知书及银行流水账单，证人黎某、陈某1、陈某2的证言，被告人黎开华、王卫的供述和辩解，鉴�意见，现场勘验笔录和辩认笔录等。
原判认为，被告人王卫、黎开华以不合格产品冒充合格产品销售，销售金额达人民币608195元，其行为已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，二被告人明知玉林厂家生产的“上海雅马哈”牌电动车系伪劣产品的情况下，仍多次购进并销售，积极实施犯罪，二被告人均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黎开华系被侦查人员直接带至公安局接受调查的，其行为不构成自首，但黎开华归案后能如实供述自己罪行，并通过其家属代缴罚金人民币2万元，认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人王卫自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，并通过其亲属代缴罚金人民币2万元，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五第一款、第二十六条第一、四款、第五十二�、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人黎开华犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人王卫犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元；三、被告人黎开华、王卫被查扣的57辆假冒伪劣“上海雅马哈”牌电动车，依法由扣押机关北海市公安局刑事侦查支队银滩责任区大队予以没收，上缴国库。
上诉人黎开华及其辩护人均称：原判认定上诉人销售伪劣产品金额累计达人民币608195元的事实不清，一是按出售电动车清单统计的数据认定销售金额不准确，二是王卫所购进的“上海雅马哈”牌电动车均是“空车”，相关配件如电瓶、充电器、报警器、锁头等均系另行购�组装，而上述配件均为合格产品，认定销售数额时应扣除配件的费用，上诉人销售总额应在20万元至40万元之间；销售“上海雅马哈”牌电动车是由王卫提出并负责联系进货、组装的，黎开华仅负责看店，在共同犯罪中仅起辅助、次要的作用，是从犯，原判认定黎开华为主犯错误；黎开华自动投案，并如述供述其罪行，是自首。综上，请求本院查清事实，予以改判。
上诉人王卫及其辩护人针对原判认定销售总额提出的意见与上诉人黎开华及其辩护人的一致，另提出王卫的犯罪主观恶性小，具有自首情节及其家有老迈体弱多病的父母和尚在校读书的儿子等人需要照顾，请求本院改判王卫三年以下有期徒刑，并适用缓刑，减少罚金。
北海市人民检察院在二审庭审时举出公安机关从雅顺电动车行负责记账工作的陈某1处查扣的16本二联收据和公安机关出具的三份办案情况说明，认为原判认定上诉人黎开华、王卫的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，黎开华、王卫的上诉意见无事实和法律依据，提请本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人黎开华、王卫共同经营位于北海市银海区新世纪大道辰宸花园2栋1号的雅顺电动车行，自2014年11月起多次购进广西玉林市无名厂家生产的、不属于广西壮族自治区准予注册登记的电动自行车产品目录范围内的“上海雅马哈”牌电动车，在没有生产许可证、营业执照、商标注册证、商标使用授权书等合法手续的情况下，将上述不合格的电动车冒充合格产品放在该车行内销售，至2015年5月13日止销售金额累计超过人民币60万元。此外，公安机关于2015年5月13日在雅顺电动车行内查获尚未销售的“上海雅马哈”牌电动�57辆（共价值人民币96980元），经检验，该批电动车为不合格产品。
上诉人黎开华于2015年5月13日在雅顺电动车行被公安人员抓获归案，上诉人王卫于次日到公安机关投案。
上述事实，有经一、二审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、物证、书证
1、公安机关出具的受案登记表、到案经过证明及办案说明材料，证实2015年5月13日，北海市公安局交通警察支队电动车管理所接到群众关于电动车车行倒卖电动车车牌的举报，派民警会同北海市公安局旅游区交警大队、电建边防派出所的民警前往北海市银海区新世纪大道辰宸花园楼下的雅顺电动车行查处，在该车行内发现一批与产品合格证不能相对应、无生产厂家的电动车，让女店员叫车行的老板来说明情况，后一老年男子（黎开华）和一中年男子过来，但都不能把事情说清楚。因雅顺电动车行涉嫌销售伪劣电动车的数量多，涉案金额大，民警将案件移交北海市公安局刑事侦查支队银滩责任区大队立案查处，当晚银滩责任区大队刑警到达该车行将黎开华、黎某、陈某1带回公安机关进行审查。次日，上诉人王卫到公安机关投案。
2、公安机关出具的提取笔录、扣押物品清单、车辆入库清单及情况说明材料，证实公安民警于2015年5月14日在雅顺电动车行内依法查扣57辆尚未出售的“上海雅马哈”牌电动车、265张印有“YAMAHA、南方雅马哈”字样的合格证、45本“上海雅马哈”牌电动车的使用说明书、6本“上海雅马哈“牌电动车使用说明书等物，后将该批“上海雅马哈”牌电动车存放于北海市银海区东安停车场。此外，民警从雅顺电动车行的负责记账工作的陈某1处查扣该车行的17本二联收据。
3、上列被查扣16本二联收据，记录雅�电动车行于2014年11月10日至2015年5月期间销售“上海雅马哈”牌电动车共278辆，销售得款累计人民币620832元。
4、授权委托书、日本雅马哈发动机株式会社北京事务所出具的答复说明材料及雅马哈商标注册证，证实上诉人黎开华、王卫销售的“上海雅马哈牌”电动车、“南方雅马哈”电动车不是日本雅马哈发动机株式会社生产或授权生产的产品，且未经许可使用其社的注册商标。
5、北海市公安局交通警察支队电动车管理所提交的电动自行车产品目录及电动车注册通告，证实在广西壮族自治区自治区公布的准予注册登记的电动自行车产品目录范围中，不包括上诉人黎开华、王卫销售的“上海雅马哈”牌电动车。
6、调取证据通知书和银行流水账单，证实在2014年11月至2015年5月期间，黎开华持有尾号为0784的建行账户多次转款到王卫持有尾号为1692的建行账户，后由王卫将上述款项转给广西玉林市支付电动车的进货款。
7、户籍证明，证实上诉人黎开华、王卫的身份情况。
二、证人证言
1、证人黎某的证言，证实其父亲黎开华与王卫合伙开办雅顺电动车行，其中，由黎开华负责出资，王卫主要负责进货，其和王卫的妻子陈某1在车行内打工，陈某1主要负责收钱、记账，其主要负责安装电瓶、上车牌等。2014年10月份左右，王卫先从北海一姓陈的老板（听王卫说是陈某2）处购进一批“上海雅马哈”牌电动车回雅顺电动车行销售，从陈老板处得知玉林老板的电话之后，约从2014年11份开始至2015年5月份期间王卫都是直接跟玉林生产商联系购进“上海雅马哈”牌电动车车身（无电瓶）回车行销售，平均每月进一次货，每次进46辆，一般装上电瓶每辆售价2450元，空车包牌售价每辆1580元。2015年5月13日，民警到车行内查车，扣押57辆“上海雅马哈”牌电动车等物，后将其与黎开华、陈某1带回公安机关审查。
2、证人陈某1的证言，证实其丈夫王卫与黎开华合资开办雅顺电动车行，其中，王卫出资差不多10万元，负责进货和修理电动车；黎开华出资20多万元，负责管账管钱；其负责销售收钱和登记销售情况，收到钱后算好数就交给黎开华，后由黎开华核算，需要用钱再问黎开华要；黎开华的儿子黎某负责安装电动车，每个月黎开华就给其和王卫、黎某发600元的生活费，约定每年双方结账一次，收成对半分。车行从2014年11月份至2015年5月份一直销售带有“上海雅马哈”标志的电动车，一个月销售约有30辆，装好电瓶每辆销售价在2200元至2600元之间不等，且每销售一辆都会在二联收据簿上做好登记。案发后，公安机关依法将其保管的17本二联收据簿予以查扣，上述车辆的销售量都可以在这些二联收据簿上查到。
3、证人陈某2的证言，证实其约于2014年10月份从玉林市“何老板”处以每辆1330元的价格购进10多辆没有注册商标、没有生产许可证、也没有授权书的“上海雅马哈”牌电动车（不含电瓶等配件的车身），批发给王卫，之后王卫就直接联系玉林“何老板”购进“上海雅马哈”牌电动车来销售。
三、上诉人的供述与辩解
1、上诉人黎开华在侦查阶段至庭审时供述：其与王卫合资开雅顺电动车行，其投资约27万元，车行的收入和支出的钱都归其管；王卫投资约7万，主要负责联系玉林那边的电动车厂家进货，进货款一般由其将款从其尾号为0784的建设银行卡转账到王卫尾号为1692的建设银行卡，再由王卫支付给玉林的供货方，其与王卫约定收成对半分。此外，其大儿子黎某负责给购买电动�的客户装车等事宜，王卫的妻子陈某1负责管车行的账目。雅顺电动车行从2014年11月份开始至2015年5月份一直销售“上海雅马哈”牌电动车，这些电动车没有登记入广西壮族自治区电动车注册登记目录内，无法正常上牌，也不能开具正规的税务发票。其没见过上述电动车有生产许可证、质量合格证，至于具体销售数量可以在车行的收据上查到。2015年5月13日中午，黎某打电话告诉其民警到雅顺电动车行查车，叫其回到车行，民警询问其有关电动车的具体情况，其说是王卫负责的，其不清楚，当晚民警将其带回公安机关审查。
2、上诉人王卫供述：雅顺电动车行是其与黎开华一起合资开的，其中，黎开华出资20多万元，是大股东，负责管账管钱，决定车行内的所有事情；其出资约8万元，主要负责进购电动车和修理电动车，其与黎某口头约定对半分成。此外，其�陈某1负责销售和记账，黎开华的儿子黎某则负责安装销售。雅顺电动车行于2014年10月至2015年5月13日期间销售“上海雅马哈”牌电动车，开始时由陈某2供货，陈某2不供货后由其联系玉林市“何老板”进货，进货款由黎开华通过银行转账给其，再由其通过银行转账给玉林那边。车行内所销售的“上海雅马哈”牌电动车都没有注册商标，没有生产许可证，也没有授权书，且没有登记在广西壮族自治区电动车注册登记目录内，所以无法开具正规的税务发票，只能开收据，销售情况在其妻陈某1保管的二联收据簿上均可查到。2015年5月13日，其接到陈某1的电话后，于次日到公安机关投案自首。
四、鉴定意见
1、鉴定聘请书、检验报告，证实广西壮族自治区产品质量研究院受公安机关委托，对黎开华、王卫尚未销售的57辆“上海雅马哈”牌电动车中三个系列�型进行抽样检验，经综合判定为不合格产品。
2、估价委托书、估价结论书，证实北海市价格认证中心受公安机关委托，对黎开华、王卫尚未销售的57辆“上海雅马哈”牌电动车进行评估，估价总额为人民币96980元。
3、鉴定意见通知书，公安机关已依法将上述鉴定意见告知上诉人黎开华、王卫。
五、现场勘查笔录
现场勘验笔录、现场示意图、照片，证实雅顺电动车行的位置及车行内存有尚未出售的“上海雅马哈”牌电动车等情况。
上列证据的来源合法，内容客观、真实，与案件有关联性，经庭审查证属实，本院予以确认。
对于上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于上诉人黎开华、王卫及其辩护人提出原判认定二上诉人销售伪劣产品累计销售金额达人民币608195元属事实不清的意见。经核查，检察机关在一、二审庭审时举出的物证、书证、证人黎某和陈某1的证言、鉴定意见、现场勘查笔录及上诉人黎开华、王卫的供述等证据，充分证实黎开华、王卫于2014年11月10日至2015年5月期间合伙销售伪劣产品“上海雅马哈”牌电动车，得款超过60万元的事实，其中公安机关从负责记账、保管账本的上诉人王卫的妻子陈某1处查扣的16本二联收据客观、真实地反映二上诉人在上述期间共出售“上海雅马哈”牌电动车278辆，销售得款共计人民币620832元。原公诉机关在一审庭审时举出的电动车销售清单系公安机关根据上述被查扣的二联收据中雅顺电动车行给购买“上海雅马哈”牌电动车的单位或个人出具的收据制作的统计表，经核查，该表中存在将补开电动车发票的数据重复统计、部分购车款少统计等情形，统计结果与被查扣的二联收据�载的数据不符，低于实际销售总额，且该表未得到上诉人王卫和记账人员陈某1的确认，不应作为定案的依据，原判采信该表认定二上诉人的销售总额有误，本院予以纠正。但是，对于上诉人黎开华、王卫及其辩护人提出应从销售总额中扣除相关配件的费用的意见，本院审查认为，上诉人黎开华、王卫共同非法购进伪劣的“上海雅马哈”牌电动车车身主体部分，辅以其它厂家生产的电瓶、车锁等配件组装成为结构完整的电动车，无论这些配件合格与否，它们已与车身融为一体，所组成的“上海雅马哈”牌电动车在本质上仍属伪劣产品，二上诉人主观上明知而予以销售，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，对其二人出售伪劣产品所得和应得的全部违法收入应认定为销售金额。二上诉人及其辩护人提出应从中扣除配件费用没有事实和法律依据，本院不予采纳。2、关于上诉人黎开华及其辩护人提出黎开华是从犯的意见。经查，据上诉人黎开华、王卫的供述和证人黎某、陈某1的证言以及相关银行转账凭证等证据反映，黎开华、王卫共同出资经营雅顺电动车行，合伙销售伪劣产品，其中，黎开华出资明显高于王卫，并且负责管钱管账，支付进货款；王卫负责联系进货和修理电动车，且双方口头约定对半分成。在共同犯罪中，二上诉人的行为主动积极，各自分工负责，配合密切，均起主要作用，原判认定二上诉人系主犯正确。黎开华及其辩护人提出黎开华是从犯的理由不成立，本院不予采纳。
3、关于上诉人黎开华及其辩护人提出黎开华是自首的意见。经查，据黎开华的供述和辩解反映，黎开华于2015年5月13日中午接到儿子黎某的电话，得�民警到雅顺电动车行查车后回到车行，但在民警向其询问关于其车行销售伪劣的“上海雅马哈”牌电动车的情况时，其称不知情，并将责任推给王卫；公安机关出具的归案证明和办案情况说明也证实当天北海市公安局交通警察支队电动车管理所民警会同北海市公安局旅游区交警大队、电建边防派出所的民警到雅顺电动车行查倒卖电动车车牌的情况时，发现该车行大量销售伪劣产品“上海雅马哈”牌电动车，遂先后向该车行的女店员和老板询问相关情况，但黎开华等人均称不清楚，民警控制了现场，并将该案移交公安刑侦部门来处理，之后刑警到达现场将黎开华等人带回公安机关审查。黎开华明知其与王卫合伙销售的“上海雅马哈”牌电动车系伪劣产品，但在现场并未如实向公安人员反映情况，可见其主观上没有主动接受法律制裁的意愿，并非主动投案，依法不应�定为自首。
本院认为，上诉人黎开华、王卫结伙以不合格产品冒充合格产品销售，销售金额累计人民币50万元以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，均构成销售伪劣产品罪，应判处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。在共同犯罪中，二上诉人均起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人黎开华归案后能如实供述其罪行，并通过其家属代为缴纳罚金，认罪、悔罪态度较好，依法可从轻处罚。上诉人王卫自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，并通过其亲属代为缴纳罚金，依法可减轻处罚。原判定罪准确，并根据黎开华、王卫犯罪的事实、性质、上述情节和对社会的危害程度等具体情况依法分别进行从轻、减轻处罚，量刑并无不当，审判程序合法，应予维持。上诉人黎开�、王卫及辩护人请求本院对其二人判处更轻刑罚的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 庞福萍
审判员 沈晓晓
审判员 彭 湘
二〇一六年十一月十七日
书记员 李立远
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。