浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙10民终2413号上诉人（原审原告）：余德政，男，1964年4月27日出生，苗族，住贵州省雷山县。上诉人（原审被告）：温岭市宝地机械厂（普通合伙），住所地：浙江省温岭市新河镇上方村（原上方小学内）。负责人：虞云富。委托诉讼代理人：吴肇青，男，1992年3月22日出生，汉族，住浙江省温岭市，系该厂员工。上诉人余德政、温岭市宝地机械厂因劳动合同纠纷一案，不服温岭市人民法院（2016）浙1081民初5658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余德政、上诉人温岭市宝地机械厂的委托诉讼代理人吴肇青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余德政上诉请求：一、判决撤销温岭市人民法院（2016）浙1081民初5658号民事判决，依法改判；二、判决支付上诉人余德政一审的诉讼请求；三、判决温岭市宝地机械厂承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、温岭市宝地机械厂的代理人不是该厂员工，是负责人儿媳妇的弟弟，以员工身份代理被告参与诉讼不符合法律的规定。二、本案的事实是老板虞云富因工作原因殴打开除余德政，车间主任李仁红（证人）毁灭他记录工作实况的证据。余德政自记是经车间主任同意，实际每日工作时间8.5小时，超过9小时左右的时间主要是跟车送货，其次是李仁红安排提前上班和延长加班。延长半小时的事实，已经提供工作实况记录，温岭市宝地机械厂没有相反的证据推翻，足以作为认定事实的根据。只有余德政做计时，其他同事都做计件。一审确认每日工作8小时没有事实根据。三、1、关于支付5100元（34天×150元/天）的请求。余德政实际工作32天（请事假计1天已有7天超过9小时计5小时按150%互抵扯平），招用面谈时称放假（每月1号和16号）有工资。2、关于支付无故拖欠克扣工资加发25%经济补偿金1275元的请求。温岭市宝地机械厂没有依照《劳动法》第五十条规定发放工资，还存在实际34天克扣为29天，每日工作时间8.5小时克扣为8小时，招工说是150元/天又克扣为100元/天。3、关于支付延长工作超过半小时工资450元（32天计16小时，按2天×150元×150%）的请求。已提供记录证明每日工作8个半小时的事实，不需其他证据佐证。4、关于支付休息日工资1200元（4天×150元×200%）的请求。《劳动法》第三十八规定为每周至少休息一日，温岭市宝地机械厂规定只有1号和16号，并且1号也没有休息。5、关于支付法定休假日（清明节）工作工资900元（2天×150元×300%）的请求。4月4日已放假1天，2016年国家规定4月2日至4日放假3天。6、关于支付劳动保护津贴340元和用品的请求。余德政主要从事浸泡和跟车送货，产品用油漆混合汽油人工浸泡。油漆和汽油是有毒气体，脏衣服无法洗脱，应当赔偿。7、关于一个月内不签订书面劳动合同，每月支付二倍工资900元（4500元×2倍）的请求。工作已超过一个月，按《劳动合同法》第八十二条规定是按每月支付二倍工资，不是按天数计算支付。8、关于解除劳动关系支付二倍赔偿4500元（2250元×2倍），额外经济补偿金2250元（4500元×50%）的请求。每天150元，每月4500元。按《劳动合同法》第八十七条规定，半个月工资就是2250元×2倍。9、关于支付投诉、仲裁和起诉误工费21150元（141天×150元/天）的请求。争议纠纷是对方原因引起。10、关于诉讼费用承担的请求。引起诉讼争纷是对方造成，诉讼结果也是对方败诉。温岭市宝地机械厂辩称：余德政工作时，没有作为一个劳动者的真实意思表示，其只想通过维权的方式达到获取更多钱的情形，不能满足劳动法中关于劳动者的构成要件。温岭宝地机械上诉请求：一、撤销温岭市人民法院（2016）浙1081民初5658号民事判决，依法改判或发回重审；二、诉讼费用由余德政承担。事实与理由：一、一审认定双方存在劳动关系忽视了该社会关系的本质，劳动关系仅仅是余德政进行敲诈勒索、好逸恶劳的外衣，其充分利用绝大部分民间小微企业管理不规范的现实，进而利用劳动法对劳动者的倾斜保护达到其不正当的目的，一审的认定不符合劳动法的立法宗旨，也违背了法律的正义价值。正如余德政在一审庭审中承认，其已经起诉了80%－90%的用工单位。二、一审对于劳动关系、雇佣关系、劳务关系的解读具有不准确性，不当地扩大了劳动关系的外延。首先劳动关系、雇佣关系和劳务关系是三个独立而又平行的关系。其次，诚然劳动关系具有管理与被管理、支配与被支配的隶属关系，但是雇佣关系和劳务关系也均具有一定的该特征。第三，虽然余德政所从事工种为业务组成部分，但是一个企业可以对不同的业务组成部分采取不同的用人制度，并不意味着其中一部分工种采用了劳动制度，单位就不能对其他工种采用其他用工制度。三、一审认定温岭市宝地机械厂提交的工时记录本中3月份和4月份的工时记录顺序颠倒，不符合惯常记录方式的理由不足。由于双方发生用工关系的时间已经是3月29日，距离4月仅有3天，没有必要单列一页进行记录，考虑临时用工，工作总时长必定不会过长，为了便于工资的统筹计算，故特地将3月份工时记录到4月份页面中，而且作为一间私营的小型加工厂人力管理方面有所不规范，没有打卡制度，工时均为主任进行手记，这种记录方式完全符合作为一个管理不规范的小微企业的惯常记录方式。四、一审混淆证人证言与温岭市宝地机械厂主张的法律性质，在否定了提交的工时记录本真实性后未对证人证言的效力进行认定，而直接认定用人单位举证不力，违背了《民事诉讼法》的相关规定。五、一审认定工资计算方式为150元/天，工作时长为34天事实不清，证据不足，缺乏法律依据。因认定的工作时长不准确，故一审认定的双倍工资、赔偿金均计算错误。六、一审对于休息日加班费的认定缺乏法律依据，对于休息日加班费的举证分配违反法律的相关规定，并且与判决中关于工作日加班费的认定方式自相矛盾。七、一审对于《劳动法》、《劳动合同法》的解读是僵化滞后的，并不符合当前经济形势下的需求。余德政对此辩称：一、余德政没有敲诈勒索的意思，是诚实勤劳遵纪守法维权诉讼的人，相反，温岭市宝地机械厂不劳而获，非法占用血汗钱。二、余德政于2012年至2016年有多起劳动争议的民事官司和行政官司，发生的起因都是用人单位的问题引起的，这些案件与本案无关。三、车间主任招用面谈时，明确不招临时工，反而要押一个月工资，逼余德政做到年底。四、虞云富因工作原因殴打余德政致伤事实清楚，证据确凿，这件事是本案发生的主因。五、证人毁灭“工作实况记录”，出庭作证捏造事实。余德政向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告34天劳动工资5100元（34天×150元/天），无故克扣拖欠加发25%经济补偿1250元；2.判令被告支付延长工作超过半小时工资450元（32天计16小时，按2天×150元×150%）；3.判令被告支付每周休息日工作工资1200元（4天×150元×200%）；4.判令被告支付劳动保护津贴和用品（手套、眼镜、口罩、工作服等）；5.判令被告1个月内不订立书面劳动合同支付二倍工资9000元（4500元×2）；6.判令被告解除终止劳动关系支付二倍赔偿金4500元（2250元×2）。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告支付原告34天劳动工资5100元、无故克扣拖欠加发25％经济补偿金1275元；2.判令被告支付延长工作超过半小时工资450元（32天计16小时，按2天×150元×150%）、每周休息日工作工资1200元（4天×150元×200%）、法定节假日（清明节）加班工资900元（2天×150元×300％）；3.判令被告支付劳动保护津贴340元（34天×每天10元）和用品（手套、眼镜、口罩、工作服）；4.判令被告1个月内不签订书面劳动合同支付二倍工资9000元（4500元×2）；5.判令被告擅自解除劳动关系支付二倍赔偿金4500元（2250元×2）、额外经济补偿金2250元（4500元×50%）；6.被告原因造成原告投诉仲裁的误工费21150元，按原工资150元/天×141天（从2016年4月30日始至2016年9月18日）计算。一审法院认定事实：2016年3月，原告余德政受被告温岭市宝地机械厂（普通合伙）的车间主任李某招聘，进入该厂从事浸泡油漆等工作，双方未签订劳动合同，口头约定按天计算工资，每月1日、16日各休息1天。同年4月，被告负责人虞云富要求原告离厂，原告即离职。期间，原告分别在2016年4月5日、4月22日各请事假半天，被告并在同年4月4日及4月16日安排休假各1天。2016年5月4日，原告至温岭市新河镇人民政府劳动保障所投诉，要求被告支付工资、二倍工资、加班工资、经济补偿金、赔偿金等。嗣后又于2016年5月17日就上述事项向温岭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于同日作出温劳人仲不字[2016]第18号不予受理案件通知书，以原告未能提供与被告存在劳动关系的有关证据为由决定不予受理。原告遂诉至法院。一审法院认为，合法有效的劳动关系，依法受法律保护。根据原、被告的诉辨陈述，本案双方当事人主要争议焦点在于原、被告之间是劳动关系还是劳务关系的问题。从两种法律关系的区别来看，劳动关系当事人之间一般较为稳定，且双方存在管理与被管理、支配与被支配的隶属关系，两者除了债的要素外，还含有身份的、社会的要素；而劳务关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点，且双方系平等主体之间的合同关系，系单纯的债的关系。本案中，首先，原、被告符合法律规定的劳动者及用工单位主体资格；其次，从原告工作时间来看，虽然证人李某陈述原告可以随时离职，但其在原告应聘时又告知了每天的上下班时间及厂里规定的休假时间，可见原告在被告处工作期间需接受被告的劳动管理，遵守劳动规章制度，从事被告安排的工作；再次，从原告工作内容来看，原告从事油漆浸泡等工作，而被告系从事机械零部件制造、加工、销售的企业，原告所提供的劳动系被告业务的组成部分。综上，该院认为原、被告之间更符合劳动关系的法律特征，被告以其接受客户订单临时需人方才雇佣原告为由辩称双方之间为劳务关系，缺乏事实依据，不予采纳。对于原告提出的各项诉请，该院评判如下：一、关于要求被告支付34天劳动工资5100元的请求。用人单位应当按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。首先，关于原告的入职及离职时间，依据法律规定，计算劳动者工作年限由用人单位负举证责任，被告虽提供了工作记录以及证人证言，但该记录系证人李某单方制作，原告予以了否认，且该工作记录在同一页面的左列及右列左上部分记载了原告4月份的上班时间，而3月份的上班记录则记载在右列右下部分，明显不符合惯常记录方式，被告亦未提供其他证据予以佐证，故被告应承担举证不力的不利后果，该院采信原告的陈述，确认原告的工作期限为2016年3月28日至2016年4月30日。其次，关于原告的工资标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条的规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。本案中，原、被告未签订书面劳动合同，亦无证据表明原告订立了集体合同，被告认为口头约定每天工作8小时，每月休息2天，每天按100元计工资，做一天算一天工资；原告则主张每天工作8个半小时，每月休息2天，每天按150元，请事假不算工资。该院认为，被告作为用人单位对其所主张的工资标准应承担举证责任，原告作为劳动者应当就加班事实即每天延长工作半个小时的存在承担举证责任，现被告仅提供了证人证言，原告仅提供了自制的工作记录，双方对对方所提交的证据又予以了否认，且均未提交其他证据予以佐证，结合当事人的陈述，该院确认原、被告之间约定的原告工资报酬按下列方式计算：每月休息2天，每天工作8小时，工资150元/天。现原告实际工作33.5天（其中4月30日原告自认上午9时离职，故当天工资本院按半天计算），扣除请事假共计1天及应安排休息的2天，被告应支付给原告的工资为30.5×150=4575元。二、关于要求被告支付无故克扣拖欠工资加发25％经济补偿金1275元的请求。原告认为依据1994年劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的第三条规定，被告克扣并拖欠工资还应支付相当于工资报酬25%的经济补偿金，被告辩称根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，如被告拖欠工资首先由劳动部门责令支付，逾期不付，再加付50%至100%的赔偿金。该院认为，经审理被告并不存在克扣或无故拖欠劳动者工资需支付加发经济补偿金的情形，双方亦是因工资结算方式存在争议故而提起仲裁及诉讼，故对此请求不予支持。三、关于要求被告支付延长工作超过半小时的工资450元（32天计16小时，按2天×150元×150%）、每周休息日加班工资1200元（4天×150元×200%）及法定节假日（清明节）加班工资900元（2天×150元×300％）的请求。首先，关于延长工时加班费，原告对此未提供证据予以证明，不予支持。其次，关于休息日加班费，该院认为，双方约定的“150元/天、每天8小时、每月休息2天”的工资计算方式并未明确基本工资和加班费，但结合双方的陈述，可以认定该工资应当已包括制度工作时间和加班时间的报酬，在该约定之外的工作时间才为加班时间，现被告仅安排休息1天，故另1天应计算加班费，相应加班费的计算基准应为：[150×（365÷12-2）]（月工资）÷[（365÷12-2-20.83）（休息日的加班天数）×8（每天工作8小时）×2（2倍工资）+21.75×8（制度工作时间）]=14.43元/时，即休息日加班费应为14.43×8×200%=230.88元。被告辩称原告系自愿加班不应支付加班费，缺乏事实和法律依据，不予采信。第三，关于清明节假期加班费，根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定，清明节放假1天，并非原告主张的3天，现原、被告均承认2016年4月4日即清明节当天被告已安排休假，故对原告该项主张不予支持。四、关于要求被告支付劳动保护津贴340元（34天×每天10元）和用品（手套、眼镜、口罩、工作服）的请求。原告认为该项请求的法律依据为1995年5月10日劳动部颁布的《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第（二）项“造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品”之规定。被告辩称《中华人民共和国劳动法》第五十二条至第五十七条已作出新的规定，给予保护津贴和保护用品均有前提条件，原告未证明受到损失或患职业病，工作期间天气也不热，没有高温补贴，且从事的工种无毒，关于劳保用品，原告已经离职，不再需要这些用品。该院认为，原告未能举证证明其劳动保护待遇受到损失，故对该项请求不予支持，被告辩解予以采纳。五、关于要求被告支付1个月内不签订书面劳动合同的二倍工资9000元（4500元×2）的请求。被告认为依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，未签订劳动合同的第一个月内不支付二倍工资，且二倍工资的计算方式是在原本工资外再另外支付一倍工资，并认为原告具有丰富诉讼经验，明知不签订劳动合同后果，故不应赔偿。该院认为，虽然被告提供了数份裁判文书证明原告涉及多起劳动争议案件，但本案中被告证人李某陈述其在招聘时，原告曾提出要求签订劳动合同，但遭到证人拒绝，被告虽解释称其系临时雇佣，无需签订劳动合同，但该辩解缺乏证据，可见，造成双方未订立书面劳动合同之原因仍在被告，故依法被告应支付原告自用工之日满一个月的次日即2016年4月28日起至2016年4月30日离职之日止的二倍工资差额，即2.5天×150元=375元，被告合理部分的辩称，予以采纳。六、关于要求被告支付因擅自解除劳动关系的二倍赔偿金4500元（2250元×2）、额外经济补偿金2250元（4500元×50%）的请求。原告主张该项请求的法律依据分别是《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第十条。被告认为根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，经济补偿金和赔偿金并不同时适用，该条款效力层次高于《违反和解除劳动合同经济补偿办法》。该院认为，首先，关于二倍赔偿金，根据原告及被告证人李某之陈述，本案系被告负责人单方要求原告离职，属于“用人单位违法解除劳动合同”之情形，鉴于原告工作不满六个月，且工作时间短，无法计算其月工资收入情况，故根据每月平均计薪日21.75天计算，被告依法应按半个月工资的二倍支付原告赔偿金即21.75×150÷2×2=3262.5元。其次，关于额外经济补偿金，虽然劳动部颁布的《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第十条规定“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”，但从该补偿办法上下文理解，其针对的是第五条至第九条规定的五类用人单位解除劳动合同之情形，包括“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的；用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的”，而本案被告解除劳动合同之行为并不属于上述任一情形，故原告该项诉请缺乏事实与法律依据，不予支持。七、关于要求被告支付原告投诉仲裁的误工费21150元（按原工资150元/天×141天，从2016年4月30日始至2016年9月18日庭审之日计算）的请求。该项诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，对原告合理部分的诉讼请求，予以支持。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条和《全国年节及纪念日放假办法》第二条之规定，判决如下：一、被告温岭市宝地机械厂（普通合伙）支付原告余德政2016年3月28日至2016年4月30日期间的劳动报酬4575元；二、被告温岭市宝地机械厂（普通合伙）支付给原告余德政休息日加班费230.88元；三、被告温岭市宝地机械厂（普通合伙）支付给原告余德政不签订书面劳动合同的二倍工资差额375元；四、被告温岭市宝地机械厂（普通合伙）支付给原告余德政违法解除劳动合同赔偿金3262.5元；以上第一至四项付款义务均限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。五、驳回原告余德政的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告余德政负担8元，由被告温岭市宝地机械厂（普通合伙）负担2元。本院二审期间，上诉人温岭市宝地机械厂围绕上诉请求依法提交了浙江法院网的截图，证明虞云富在2016年财务状况非常糟糕，温岭市宝地机械厂运营状况并不好，没有理由进行扩招，不可能与上诉人余德政发生劳动合同关系。上诉人余德政质证认为这是上诉人温岭市宝地机械厂自己的事情，与其无关。本院认为，上诉人温岭市宝地机械厂提供的该证据与本案缺乏关联性，本院对此不予认定。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，上诉人余德政与上诉人温岭市宝地机械厂存在管理与被管理、支配与被支配的隶属关系，且上诉人余德政在工作期间遵守上诉人温岭市宝地机械厂的规章制度，其并非单纯的提供劳务，工作内容系上诉人温岭市宝地机械厂生产经营活动的组成部分，故双方符合劳动关系的法律特征，据此一审确认双方存在劳动关系于法有据。双方当事人对上诉人余德政的工资标准、每日工作时间、工作期限存在争议。上诉人余德政主张每天工资150元、每天工作8.5小时、工作期限为34天，而上诉人温岭市宝地机械厂则认为工资为每天100元、每天工作8小时、工作期限为29天。因上诉人温岭市宝地机械厂一审提供的工作记录在记录上存在不合理之处，也未有合理的解释，因此，结合上诉人余德政的陈述，上诉人温岭市宝地机械厂对此应承担举证不力的法律后果，故一审确定的工资标准和工作期限并无不当。而每天的工作时间因双方并未签订书面劳动合同，双方也未有其他证据足以证明己方的该主张，因此上诉人余德政应就每天延长半个小时的事实承担举证不力的后果。据此，本院二审对一审认定的上诉人余德政工资计算方式（即每月休息2天，每天工作8小时，工资150元/天）及工资数额4575元亦予以确认。由于双方对工资结算方式存在争议，继而导致仲裁及诉讼，故在上诉人余德政仅工作30余天和双方对工资结算方式存在争议的情况下，上诉人余德政主张对方无故拖欠克扣工资应加发25%的经济补偿金没有事实依据，本院对此不予支持。根据上述对上诉人余德政工资计算方式的认定，因上诉人温岭市宝地机械厂仅安排上诉人余德政休息一天，故另一天应计算加班费，而清明节根据规定仅放假一天，且上诉人已经在清明节当天休息，故一审对延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费的认定有事实依据，本院二审亦予以认定。双方当事人之间并未签订劳动合同，因此，结合证人当庭陈述上诉人余德政曾提出要求签订劳动合同，但遭到证人拒绝的证词，未签订书面劳动合同的原因并不在于上诉人余德政，上诉人应支付自用工之日满一个月的次日未签订书面劳动合同的另一倍工资，即2.5天×150元=375元。本案系上诉人温岭市宝地机械厂单方解除劳动合同，且无合法理由，故其应支付相应的经济赔偿金，一审对此认定的数额并无不当，本院予以确认。至于上诉人余德政主张的额外经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。上诉人余德政主张其从事油漆浸泡工作，导致衣服无法洗脱，故请求支付劳动保护津贴和用品，但上诉人余德政并未有足够的证据和法律依据，因此，本院对该主张无法予以支持。上诉人余德政请求支付因投诉、仲裁、起诉的误工费缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故一审确定的诉讼费用的承担并无不当。综上所述，上诉人余德政、温岭市宝地机械厂的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人余德政、温岭市宝地机械厂各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  邬卫国审 判 员  汤坚强代理审判员  杨晓晓二〇一六年十二月二十七日代书 记员  严 凌