河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民三终字第6号
上诉人（原审被告）：河南省宏宇置业有限公司。住所地：尉氏县滨河路。
法定代表人：王宝山，该公司董事长。
委托代理人：姚翔，该公司职员。
委托代理人：李兰舟，河南循规律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南鹤苑园林工程有限责任公司。住所地：郑州市南阳路***号。
法定代表人：牛东甫，该公司总经理。
委托代理人：敬之波，该公司职员。
委托代理人：苗俊峰，河南仟问律师事务所律师。
上诉人河南省宏宇置业有限公司（以下简称宏宇公司）与被上诉人河南鹤苑园林工程有限责任公司（以下简称鹤苑园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，鹤苑园林公司于2011年5月31日向河南省开封市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令宏宇公司支付工程款及违约金3560326.21元并承担本案的诉讼费用。原审法院于2012年9月28日作出（2011）汴民初字第72号民事判决。宏宇公司不服，向本院提起上诉，本院于2013年1月11日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月5日公开开庭�行了审理。宏宇公司的委托代理人姚翔、李兰舟，鹤苑园林公司的委托代理人敬之波、苗俊峰，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年9月24日，宏宇公司与鹤苑园林公司签订了世纪第一城一期室外景观绿化工程施工合同，承包方式为包工包料，固定总价承包方式。合同总价款为215万元，工期为2008年10月1日开工，至2008年11月31日竣工。工程款支付方式为，按实际完成的工程量每月25日前支付工程进度款，如鹤苑园林公司未按工期施工，按合同价款的1%按日处罚。合同签订后，鹤苑园林公司进行了施工。2009年3月21日，双方又签订了补充协议，约定：为确保工程进度，宏宇公司必须保证于2009年4月8日前支付鹤苑园林公司工程总价款的55%，如鹤苑园林公司不能按期完工，每超一日扣除2万元罚金；宏宇公司不能履约同样支付违约金2万元。2009年6月20日，鹤苑园林公司致函宏宇公司，要求宏宇公司按约定支付工程款，但宏宇公司未按协议履行，仅支付工程款68万元，鹤苑园林公司撤离工地。在撤离工地前，双方对已完工程确定了工程量。2009年6月27日，宏宇公司收到鹤苑园林公司的工程决算书后未回复意见，2009年7月7日，宏宇公司通知鹤苑园林公司，要求其于2009年7月10日前清理施工材料。诉讼中，经双方同意委托河南建兴工程造价咨询有限公司（以下简称建兴公司）对已完工程量进行价值鉴定，工程造价为1686542.15元。宏宇公司已将其开发的小区投入使用，其中包括鹤苑园林公司施工的工程。
原审法院认为：双方当事人签订的施工合同及补充协议合法有效。鹤苑园林公司依合同进行了施工，双方签订的已完成工程量清单，证明了鹤苑园林公司进行施工的工程量，因宏宇公司不能按期付款，造成工程不能如期完工。按照双方协议约定，宏宇公司应向鹤苑园林公司支付总工程款的55%即107万元，宏宇公司实际支付工程款68万元。鹤苑园林公司致函宏宇公司要求支付工程款但宏宇公司仍未能按协议履行，致使鹤苑园林公司撤离工地，宏宇公司应承担违约责任。诉讼中，双方均同意对已确认的已完成工程进行价值鉴定，鉴定结论为鹤苑园林公司施工的工程造价为1686542.15元，扣除宏宇公司已支付的68万元，宏宇公司仍下欠鹤苑园林公司工程款1006542.15元。根据双方合同约定，宏宇公司应向鹤苑园林公司承担合同总价日1%的违约金，因双方约定的违约金明显偏高，本案酌定按日万分之五计算，双方协议约定的按日2万元罚金不再计算。由于宏宇公司未能如期支付工程款是造成纠纷的原因，其答辩称鹤苑园林公司违约的理由不能成立。宏宇公司开发的小区包括园林绿化，业主�已入住、使用，宏宇公司理应向鹤苑园林公司支付工程款并承担违约责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，原审法院判决：一、宏宇公司于判决生效后十日内支付鹤苑园林公司工程款1006542.15元；二、宏宇公司于判决生效后十日内支付鹤苑园林公司违约金244085.95元（自2011年6月1日起至2012年9月30日止按日万分之五计算）；三、驳回鹤苑园林公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35283元，鹤苑园林公司负担10000元，宏宇公司负担25283元。鉴定费20000元，由宏宇公司负担。
宏宇公司上诉称：一、建兴公司的鉴定结论不能作为定案依据。1、本案鉴定的前提条件是工程质量合格，但本案工程系未完工程，没有交工验收，鹤苑园林公司没有证据证明其施工的工程合格，故该鉴定结论不具备被采信的条件；2、该鉴定意见书没有采用合同约定的计价标准和计价方法及预决算书的价格计算工程价款，违背双方约定和法律规定。二、原审认定鹤苑园林公司已完工程价款为1686542.15元是错误的。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故应按照已完工程量占总工程量的比例进行计算，不应据实计算。另外，对鉴定结论中不符合图纸要求的绿化工程造价22966元应当扣除，原审质证时3500元的电费对方认可，也应扣除。三、原审判决认定宏宇公司支付工程款68万元违背事实。除鹤苑园林公司出具收据的70万元外，宏宇公司还于2009年4月1日通过银行转款10万元，4月16日转款10万元，双方认可的电费款3500元，以上共计支付903500元。2011年12月7日原审法院曾召集双方质证，但卷宗中未见质证笔录。四、本案工程工期为60天，自2008年签订合同至2009年5月，鹤苑园林公司才完工一半，是鹤苑园林公司违约而非宏宇公司违约。请求撤销原判，发回重审或驳回鹤苑园林公司的诉讼请求。
鹤苑园林公司辩称：一、鉴定结论应当作为定案依据。鹤苑园林公司提交了工程决算书，宏宇公司未提出异议，应以决算书作为定案依据，但宏宇公司要求进行鉴定，鉴定单位的选择也是双方认可的，鉴定过程中双方均到施工现场进行了勘查，提供了相关资料，鉴定程序合法。鹤苑园林公司是按照图纸进行施工的，所完工工程，宏宇公司的工程师均有签字，对工程质量无异议，且鉴定勘察时，工程已投入使用，故工程不存在质量问题。鉴定意见也是在征询双方意见的基础上作出的，鉴定机构对子目作了详细的解释，施工中对原合同有变更和增加，因是未完工程，对变更和增加部分，鉴定机构按照双方签订合同时的市场价据实计算符合实际。二、关于鹤苑园林公司已完工程价款数额认定问题，鉴定机构计算方法可行，合同没有约定，只能采用市场价。对鉴定结论认定不符合图纸要求的绿化工程造价22966元问题，鹤苑园林公司在施工中，对树的直径没有达到对方的要求，在鉴定时按照树的现值进行了计算，对原约定的价值进行了扣减所致，故对该22966元仍应计算在鹤苑园林公司的工程价款中。至于3500元的电费，同意扣除。三、关于已付工程款问题。原审庭审前进行了质证，宏宇公司讲的不符合事实。宏宇公司出具的有收据、转账支票等�原审庭审前双方进行了质证，两个工程共支付了148万元，另一个工程双方认可为80万元，实际支付鹤苑园林公司78万元，本案工程为68万元符合实际。宏宇公司在计算方法上存在问题，将收据与支票进行了重复计算。四、双方的补充协议可以证明因宏宇公司应支付工程款而没有按约支付，导致工程不能完工，原审认定其违约并判令其承担违约责任是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：宏宇公司是否应向鹤苑园林公司支付工程款1006542.15元及违约金244085.95元？
本院经审理对原审查明的事实予以确认。另查明：一、双方均认可3500元的电费应从应支付的工程款中扣除；二、本案属鹤苑园林公司施工的一期景观工程，宏宇公司认为其已支付工程款903500元（其中1、鹤苑园林公�出具收据的有：①2008年12月12日10万元；②2009年1月3日10万元；③2009年1月23日10万元；④2009年2月24日10万元；⑤2009年3月10日10万元；⑥2009年3月24日20万元，以上共计70万元。2、双方认可的电费3500元。3、2009年4月1日银行转款10万元与4月16日转款10万元的两张银行转账凭证）。对此，鹤苑园林公司仅认可其出具收据的70万元及3500元电费，称其均是先向宏宇公司出具收据，宏宇公司财务才依据收据支付款项，有时支付现金，有时通过银行转账，宏宇公司将收据与银行转账一并计算属重复计算。三、除本案工程外，鹤苑园林公司另施工了广场景观工程，宏宇公司共支付了78万元，双方无异议。但对于款项如何支付问题，宏宇公司认为除鹤苑园林公司出具收据的33万元（①2008年5月9日5万元；②2008年12月3日10万元；③2010年2月9日5万元；④2011年1月19日13万元）外，还包括银行转账的45万元（①2008年5月16日转25万元，②6月3日转10万元，③6月11日转款10万元）。但对于除上述33万元收据之外的另外两笔（2008年5月27日的20万元及2008年8月21日的5万元）共计25万元的收款收据为何未包含在78万元的已付工程款内，宏宇公司认为其会计更换说不清是否多付了。对此，鹤苑园林公司认为，广场工程除收据显示的58万元（33万元+25万元）外，另提供了一份2008年5月16日25万元的收据存根，证明其共计收到78万元工程款。宏宇公司认为该收据存根是鹤苑园林公司单方出具，不予认可。四、关于鉴定结论存在的问题，宏宇公司列举了一系列子目：（一）认为套取定额子目取定单价错误的有：1、文化砖差价11351.86元；2、后花园塑胶栏杆差价36176.9元；3、绿地栏杆差价4997.76元；4、绿化苗木工程枇杷67株差价6974.7元；5、绿化苗木工程石楠63株差价159.39元。以上共计多计算59660.61元。（二）投标预算书确定不需调差价的有：1、净砂差价3208.56元；2、本色卵石差价229.67元；3、路边石差价28977.11元；4、模板料差价791.94元；5、石油沥青差价12520.09元；6、塑料波纹管454.5元，以上共计多计算46181.87元。（三）不应再次调差的有：1、清石道牙19901.15元；2、清石道牙条石36886.5元和8316元，共计65103.65元。（四）按照有关文件规定，涉案工程未经考评，安全文明施工措施费22436.85元不应记取。建设工程养老和社会保险费60348.92元也不应计入鉴定结论中。（五）税金代扣代缴为工程总价1414841.15元*3.348%=47368.88元。（六）工程款优惠18.34%（投标报价2632745.36元减去合同价215万元占2632745.36元之百分比）。综上，宏宇公司认为已完工程价款应为1414841.15元，扣除税金及优惠后为1116677.85元。针对宏宇公司提出的异议，鉴定机构认为，本案合同是包工包料，固定总价215�元，部分工程没有完工，文化砖及后花园塑胶栏杆，合同无对应子目，鉴定是根据定额子目换算而来；绿地栏杆，实际高2.2米，宏宇公司是按照0.6米提出的异议；枇杷树与石楠树，工程量清单写明是小乔木，宏宇公司的异议是按灌木计算。关于宏宇公司认为招标文件中约定不再调差而鉴定机构予以调差问题，鉴定机构认为合同价215万元与投标价2632745.36元之间有价差，无对应的预算书，故均按照定额予以调整。针对宏宇公司的异议，鹤苑园林公司认为鉴定机构对绿地栏杆、枇杷树及石楠树的鉴定结论符合客观事实，宏宇公司的异议不成立，该部分工程款12131.85元（4997.76元+6974.70元+159.39元）不应扣除。对于上述鉴定结论子目中的文化砖差价11351.86元、后花园塑胶栏杆差价36176.9元及宏宇公司提出的投标预算书确定不需调差价的46181.87元和宏宇公司认为鉴定时不应再次调�的65103.65元，以上共计158814.28元问题，鹤苑园林公司认为鉴定机构按照市场价及定额进行计算是可行的，但双方官司打了几年，不愿再纠缠于官司中，同意作出让步，将该158814.28元从工程款中扣除。关于安全文明施工措施费及建设工程养老和社会保险费问题，鹤苑园林公司认为安全文明措施费中的基本费及建设工程养老和社会保险费，按照有关规定，均应由施工单位缴纳。关于税金问题，鹤苑园林公司认为宏宇公司应代扣代缴，因其没有缴纳，故不应扣除。五、2008年8月24日的“投标函附表”中，涉案工程投标预算价及投标总报价为2632745.36元，投标报价优惠10%，鹤苑园林公司承诺将根据市场变化，优惠率可做出相应调整。
本院认为：双方当事人签订的施工合同及补充协议，系其真实意思表示，内容不违反相关法律、法规的禁止性规定，为有效协议，双方均�按照协议约定履行。涉案工程属未完工程，虽未经竣工验收，但宏宇公司已实际投入使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”的规定，本案工程应按照合格工程进行认定，宏宇公司以工程质量不合格为由否定鉴定结论的理由本院不予采信。关于涉案工程是否应进行鉴定及鉴定结论中有关子目是否按照招投标文件约定的价格进行计算问题。因涉案工程属半拉子工程，已完工工程价款在整个工程中的比重不好确定，在原审中，双方当事人协商一致，同意原审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定程序合法。宏宇公司认为涉案工程不应进行鉴定的理由与其在原审中的要求不符，本院不予采纳。一、关于宏宇公司已支付工程款的数额问题。鹤苑园林公司共施工了两个工程，从两个工程的付款情况看，双方对收款有出具收据的惯例，本案的一期景观工程，鹤苑园林公司出具收据的共计70万元。虽双方对另一个工程支付78万元无异议，但对于款项如何支付、鹤苑园林公司已出具收据的25万元（2008年5月27日20万元、2008年8月21日5万元）为何未包含在78万元的已付工程款内，宏宇公司不能自圆其说。因两个工程付款有交叉，宏宇公司通过银行转账的款项未注明是支付的哪一个工程的工程款，且收据及银行转账的总数目与其认可的数目不符，按照双方出具收据的交易惯例，本案工程已付款项按照鹤苑园林公司出具收据的70万元予以认定更符合实际。二、关于宏宇公司对鉴定意见提出的异议问题。（一）对于宏宇公司提出的文化砖差价11351.86元、后花园塑胶栏杆差价36176.9元、认为不需调差价�鉴定予以调整的46181.87元及认为不应再次调差的65103.65元，共计158814.28元问题，鹤苑园林公司同意该款项从工程价款中予以扣除，该主张是对自己民事权利的处分，本院予以确认。（二）关于宏宇公司提出的绿地栏杆差价4997.76元、绿化苗木工程枇杷67株差价6974.7元及绿化苗木工程石楠63株差价159.39元，共计12131.85元问题，因绿地栏杆实际高为2.2米，宏宇公司是按照0.6米提出的异议，枇杷树与石楠树，工程量清单写明是小乔木，宏宇公司的异议是按灌木计算，该三项异议均与实际不符，本院不予支持，该款项不应从工程价款中扣除。（三）关于建设工程养老和社会保险费60348.92元问题。鉴定机构在分析说明中已进行说明，如果当地建设部门有规定，开工前社会保险费由建设单位统一缴纳，结算时施工方则不再计取。因宏宇公司在开工前没有缴纳，故建设工程养老和社会�险费施工方鹤苑园林公司应予计取。关于安全文明施工措施费22436.85元问题。按照《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》的规定，河南省安全文明施工措施费设为三部分计价，即基本费、现场考评费、奖励费。基本费是为保障施工现场安全生产与文明施工措施必须投入的基本费用，发包单位在开工前应当预付不少于70%的基本费，其余部分完工后结清。本案中，鉴定机构只按照规定计取了基本费，并未计现场取考评费、奖励费。故宏宇公司关于建设工程养老和社会保险费、安全文明施工措施费22436.85元均不应计取的理由于法无据，本院亦不予支持。（四）关于税金问题，宏宇公司提出应按工程总价的3.348%代扣代缴，因宏宇公司没有缴纳，故本案中不应予以扣除，如宏宇公司进行了代缴，可据实予以冲抵。另外，对于3500元的电费双方认可，应从工程价款中扣除。另外，对于鉴定结论认定不符合图纸要求的绿化工程造价22966元问题，虽然鹤苑园林公司在施工中没有达到宏宇公司的要求，但鉴定机构在鉴定时按照绿化工程的现值进行了计算，故对该22966元仍应计算在鹤苑园林公司的工程价款中。综上，宏宇公司还应支付鹤苑园林公司工程款824227.87元（鉴定价款1686542.15元-158814.28元-3500元电费-70万元已付工程款）。因宏宇公司未按约支付工程款，双方于2009年3月21日又签订了补充协议，约定宏宇公司必须于2009年4月8日前支付鹤苑园林公司工程总价款的55%，但直至2009年6月20日鹤苑园林公司致函宏宇公司，要求其按约定支付工程款为止，宏宇公司仅支付工程款70万元，仍未按约定继续支付工程款，导致鹤苑园林公司撤离工地，宏宇公司构成违约，原审判令其承担违约责任并无不当，宏宇公司支付违约金的数额应按照其所欠工程�的数额据实予以调整。因宏宇公司未按约支付工程款是造成本案纠纷的主要原因，其上诉称鹤苑园林公司违约的理由不能成立。双方虽约定了优惠问题，但因宏宇公司违约导致本案工程并未完工，合同价款发生了变化，鹤苑园林公司的预期利益未能按约得到实现，按照合同约定进行优惠的依据已不存在，故宏宇公司上诉要求对工程价款进行优惠的理由不能成立，本院不予支持。
综上，宏宇公司上诉要求对鉴定结论中有关价款予以扣除的部分理由成立，本院予以支持。宏宇公司的其他上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对应扣减的有关项目未予扣除不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河南省开封市中级人民法�（2011）汴民初字第72号民事判决第三项，即：驳回河南鹤苑园林工程有限责任公司的其他诉讼请求；
二、变更河南省开封市中级人民法院（2011）汴民初字第72号民事判决第一项为：河南省宏宇置业有限公司于本判决生效后十日内支付河南鹤苑园林工程有限责任公司工程款824227.87元；
三、变更河南省开封市中级人民法院（2011）汴民初字第72号民事判决第二项为：河南省宏宇置业有限公司于本判决生效后十日内支付河南鹤苑园林工程有限责任公司违约金199875.26元（从2011年6月1日起至2012年9月30日止按日万分之五计算）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35283元，由河南鹤苑园林工程有限责任公司负担22889元，�南省宏宇置业有限公司负担12394元。鉴定费20000元，由河南省宏宇置业有限公司负担。二审案件受理费16056元，由河南省宏宇置业有限公司负担13148元，河南鹤苑园林工程有限责任公司负担2908元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉宏
审 判 员 赵玉香
代理审判员 魏彩莲
二〇一三年九月十六日
书 记 员 关晓海