新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）喀民二终字第349号
上诉人（�审原告、反诉被告）马维川，男，汉族，农民，现住喀什地区。
委托代理人刘兴军，新疆诚丹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）李常文，男，汉族，退休干部，现住喀什地区。
委托代理人郑新宇，新疆曼泽律师事务所律师。
上诉人马维川因与被上诉人李常文买卖合同纠纷一案，不服泽普县人民法院（2015）泽民初字第945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马维川及其委托代理人刘兴军，被上诉人李常文的委托代理人郑新宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告马维川起诉称：2008年11月20日，原、被告双方协商，原告将7000棵法桐苗以175000元的价格一次性出售被告，被告给付定金30000元，剩余苗木款被告分多次向原告支付，现被告拖欠原�的苗木款三年未还，并以种种理由拒付，故诉至法院，要求保护原告的合法权益，1.依法判令被告偿还苗木款40860元，2、被告支付违约金175000元，合计为215860元；3、被告承担本案的诉讼费用。
一审被告李常文答辩称：1、2008年11月20日，原、被告双方签订《法桐购销协议》一份，约定：甲方（被告李常文）购买乙方（原告马维川）位于泽普县赛力乡八村2组的法桐苗圃约7000株，总价为175000元，平均每棵为25元，由乙方马维川承担挖苗、装车的全部费用，协议签订后，被告按照约定于2009年4月12日付款26273元，2010年6月23日付款10万元、2010年11月16日付款1万元、2011年3月19日付款2万元、2012年7月25日付款5000元、2012年12月6日付款1万元，以上6次共付款171273元；2、原告违反协议第二条第一款规定，在被告每次要求挖苗装车时，未安排工人、机械挖苗装车，原告只能自行雇佣工人、机械及汽车拉运，并承担装车费、机械费、运费等计77615元，协议约定，挖苗、装车的全部费用由乙方马维川承担，而原告至今未承担，也属于违约；3、根据协议第一条第3款约定，被告按照装车数量一次性付款，即每次挖多少苗，付多少款。被告方第一次挖苗是2012年3月，在该时期之前向原告付款4次，金额为156273元，付款金额达到89.3%；最后一笔付款时间为2012年12月6日金额为1万元，最后一次挖苗时间为2014年3月，从时间上看，均证实被告方系提前给付苗木款，不存在拖欠苗木款以及违约行为的发生。4、本案协议约定苗木款总金额为175000元，原告按照此金额主张违约金，与协议约定不符，现《合同法》、《合同法司法解释》等规定不符合，实属天方夜谭。综上，请法庭依法驳回原告诉求偿还苗木款40860元以及承担违约金175000元的诉请。
一审�诉原告李常文提起反诉称：2008年11月20日，原、被告双方在平等协商一致的基础上，签订《法桐购销协议》一份，约定：甲方（被告李常文）订购乙方（原告马维川）位于泽普县赛力乡八村2组的法桐苗圃约7000株，总价为175000元，平均每棵为25元；由乙方马维川承担挖苗、装车的全部费用。协议签订后，原告即按照约定于2009年4月12日付款26273元、2010年6月23日付款10万元、2010年11月16日付款1万元、2011年3月19日付款2万元、2012年7月25日付款5000元、2012年12月6日付款1万元，以上6次共付款171273元；而反诉被告马维川却违反协议约定，在反诉原告每次起苗装车时，未安排工人、机械挖苗装车，原告自行雇佣工人、机械用汽车拉运并承担了装车机械费、运费计77615元，根据协议第2项第一款规定，挖苗、装车的全部费用由乙方（反诉被告）马维川承担，而被告至今不承担，为保护�诉原告的合法权益，诉至法院要求依法判令：1、依法判令反诉被告马维川支付挖苗、装车费计77615元；2、承担本案的一切诉讼费用。
一审反诉被告马维川针对反诉请求答辩称：反诉原告的反诉请求不成立。本案反诉原告李常文先违约在先，而且挖苗和装车费是不存在的，反诉原告先后挖了三次苗都没有通知我，具体挖了多少苗我也不清楚，双方约定是大约7000株树苗，双方在协议上签字，说明反诉原告是认可这个数目的。
一审法院经审理查明，原告马维川在赛力乡八村2组以种植法桐树为业。2008年11月20日，原、被告双方签订《法桐购销协议》一份，甲方（被告）为李常文，乙方（原告）为马维川，合同约定：一、甲方的权利及义务：甲方订购乙方苗圃（赛力乡八村2组）法桐树苗约7000株，树苗规格为三年以上的苗木，树苗款为175000元。运费由甲方李常文承担，从本协议签订之日起法桐树苗的所有权归甲方李常文所有，甲方按装车数量一次性付给乙方树苗款。甲方承担剩余苗木的土地使用费及水费（管理期一年），剩余苗木款年底一次性付清。二、乙方的权利和义务：乙方承担挖苗、装车的全部费用，乙方应在甲方规定的时间内起苗装车，乙方负责剩余苗木的管理。因乙方管理不善，给甲方苗木造成的损失全部由乙方承担。双方有一方违约，按协议的总价承担违约金。合同签订后，被告李常文自2009年至2012年11月期间分5次向原告马维川支付苗木款，并由马维川出具的收条5份，分别为：2009年4月12日付款26273元（此款系马维川从李常文处购买611株4公分法桐树苗，每棵金额为43元，折抵现金为26273元）、2010年6月23日付款10万元、2010年11月16日付款1万元、2011年3月19日付款2万元、2012年7月25日付款5000元。被告李常文�2012年7月26日向原告马维川书写欠条一份，内容为：“今欠到马维川苗木及土地承包费共计：肆万零捌佰陆拾元整（40860元）”。后，2012年12月6日李常文又向原告马维川付款1万元，原告又出具收条。被告李常文共向原告马维川支付苗木款合计为171273元。而被告李常文于2012年3月开始挖树苗，每年年初3月份起苗，每年一次分三年挖完，并雇佣人工及挖掘机进行起苗。2012年3月挖5－6公分树苗4000株；2013年3月挖10公分树苗925株；2014年3月挖11公分树苗290株，6公分385株。总计被告李常文共起苗5600株树苗，原、被告双方对上述事实及给付金额内容均无异议。
根据双方协议约定，被告李常文应向原告马维川支付2009年11月至2014年4月5年零6个月期间10亩土地承包费及水费计33000元（5.5年×10亩×600元／亩），加上应支付的树苗款175000元，合计为208000元，被告李常文已向原告�维川已支付了171273元，还应向原告支付36727元。双方对被告李常文欠原告马维川的上述款项无异议。
2014年4月树苗已按协议约定为约7000株，被告实际挖苗5600株，合同已实际履行完毕。现原告以被告未支付剩余树苗款及土地承包费为由，诉至法院要求被告支付，被告在举证期限内向本院提出反诉，要求反诉被告即原告支付5600株挖苗的人工费及机械费77615元。
为查明涉案标的物法桐树起苗的人工费及装车的具体费用，本院于2015年9月6日向居住在泽普县赛力乡巴扎村3组20号的法桐种植户唐络仁作出谈话笔录，得知：唐络仁于1971年在该乡13村居住并种植农田，通过村委会分配集体用地7亩用于种植法桐树10年，其2015年出售的5－6公分的法桐树价格为每棵40元，人工费每棵4－6元，10－11公分的法桐树需用挖掘机按小时计算费用，每棵60元，人工挖树需50元，�车装树苗每小时为200元。人工费和装车费包括在内，2012年、2013年期间的树苗比2015年出售价格贵，人工费比2015年便宜，这些价格都是种植户和买方自行协商决定。
一审法院认为，本案的争议焦点：1、原、被告双方的购销协议是否合法有效。2、原、被告双方的本诉及反诉请求是否成立，是否符合法律规定。1、原告马维川与被告李常文就法桐树苗签订了《法桐购销协议》，是原、被告双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的。原、被告双方按照合同全面履行义务。2014年3月被告将树苗起苗后双方之间的协议已实际履行完毕。2、原、被告双方的本诉及反诉请求是否成立，是否符合法律规定。本案在庭审中，原、被告双方针对涉案的法桐树苗款及土地承包费、水费经过算帐后，确认被告尚欠原告36727元，双方对此�均不持异议，现原告要求被告支付所欠的法桐树苗款及土地承包费36727元的主张，符合法律规定，应予以支持。关于被告是否违约的问题。本案中，原、被告双方于2008年签订购销合同，被告自2012年起每年3至4月进行起苗，被告李常文自2009年至2012年12期间共向原告马维川支付171273元。原告以被告未交纳定金30000元为由要求被告李常文支付违约金，鉴于原告也存在未按协议约定承担3年挖苗、装车的费用，其确实尚欠原告挖苗、装车的人工费用，且原告未有证据证明被告实际违约的事实，故原告要求被告承担违约金175000元的诉求，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于反诉原告要求反诉被告支付起苗、装车的费用77615元的问题。本案中，原、被告双方签订的购销协议中明确约定树苗起苗人工及装车费由反诉被告马维川负担，原、被告双方对法桐树苗的总数量5600株均认可，但双方发生争议的是5－6公分法桐树苗的人工费、10－11公分法桐树苗的用挖掘机起苗的费用。反诉原告认为5－6公分的树苗人工费每株为6元，10－11公分的树苗机械费每棵35元，而反诉被告认为5－6公分的树苗人工费每株为4元，10－11公分的树苗机械费每株15元，双方各执一词，为查明2012年至2014年期间法桐树销售的人工费及机械费的具体费用，本院到当地其他种植法桐树的农户家了解了销售树苗的尺寸和人工费、机械费，按照市场行情和综合本案的实际情况，反诉原告证人石某出庭可证实2013年、2014年反诉被告租赁其机械挖装10公分树苗每株按35元计算，该价格符合当时的市场价格，反诉被告辩称应按每株树苗15元计算，未提供相关的证据予以证实，其辩称理由不能成立，本院不予采纳。被告李常文2013年起苗10公分树苗925株，2014年起苗10公分290株，按每株35元合计金额为42525元。对反诉原告要求5－6公分的树苗的人工费，本院认为，经调查核实，2012年、2013年市场价格一般为4元，而反诉原告提供证人阿某出庭作证，其证言与其出具的收条的内容前后不一致，不能证实当时证人起苗5－6公分树苗的人工费系6元，根据公平原则，本院酌情确定5－6公分的人工费为每株为4元，被告李常文2012年起苗5－6公分4000株，2014年起苗5－6公分385株，故5－6公分法桐树苗的人工费为17540元。以上费用合计为60065元。现反诉原告李常文要求反诉被告支付挖苗的人工费及机械费的主张，符合法律规定，本院应予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、第一百三十二条、第一百五十九条、及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告李常文应在本判决生�之日起十日内支付原告马维川树苗款36727元（叁万陆仟柒佰贰拾柒元整）。二、原告马维川应在本判决生效之日起十日内给付被告李常文起苗人工、机械费计60065元（陆万零陆拾伍元整）；上述第一款、第二款款项相互折抵后，原告马维川应给付被告李常文人民币23338元。三、驳回原告马维川的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告李常文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2269元，反诉费870元，合计3139元，由原告负担2554元，被告负担585元。
宣判后，上诉人马维川不服此判，向本院提起上诉称：首先，一审法院判决上诉人向被上诉人支付起苗费、人工费、机械费60065元的事实不清，证据不足，一审法院对上述费用的计算程序违法，上述费用并没有经过专业鉴定评估机构进行计算，仅仅依据法院调取的证人证言就作为推断被上诉人所实际花费的费用，同时该费用也不符合常理，不符合客观真实的情况，故不应当按照一审法院认定的数额计算起苗费用。同时被上诉人起苗的棵树不清楚，每次挖苗时被上诉人从未告知上诉人，无法确认被上诉人挖苗数量。其次，被上诉人存在违约行为，合同约定苗木款应当在年底付清，但是被上诉人未能按时支付苗木款，存在违约行为，应当承担违约责任。而上诉人不存在违约情形，因被上诉人未能履行付款义务，故上诉人有权拒绝履行挖苗、装车的义务。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人李常文针对上诉人马维川的上诉请求答辩称：一审判决中双方确认尚欠苗木款、水费等36727元，对此均无异议；根据双方协议，明确约定由上诉人承担挖苗、装车费用，但是上诉人在挖苗时均未提供工人，导致我方承担了该项费用，故该费用应当由上诉人负担。一审对证人的询问及调查程序合法，证人也证实我方支付了费用。同时双方均未申请进行评估，故上诉人上诉状中陈述的与事实不符。再者，双方在协议中没有约定具体履行时间，故我方在挖苗时支付了171273元，不违反合同约定。综上，一审法院处理正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
本院二审查明的法律事实与一审查明的法律事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点为：被上诉人要求上诉人给付起苗人工机械费60065元，有何事实及法律依据。
上诉人马维川与被上诉人李常文签订的法桐购销协议第二大项第一小条明确约定，上诉人马维川应承担挖苗、装车的全部费用。根据一审法院查明的事实，在被上诉�李常文挖苗时，上诉人马维川并未提供人工或向挖苗工人支付费用，因此依据前述约定，上诉人马维川应当承担向被上诉人李常文给付起苗人工机械费的民事责任。
对于挖苗数量问题，被上诉人李常文在一审法院中陈述，2012年起5－6公分树苗4000株，2013年起10公分树苗925株，2014年起5－6公分树苗385株，起10公分树苗290株。上诉人在一审庭审过程中及调解、质证过程中，均未对上述挖苗数量提出异议。其虽在上诉状中对挖苗数量不予认可，但在本院二审过程中对挖苗数量未能提供相关证据予以证实，在二审庭审过程中又对一审庭审的有关挖苗数量陈述内容予以认可。同时经审查，双方均未提供任何证据证实挖苗数量。因此本院认为，按照被上诉人李常文的陈述计算挖苗数量，符合客观实际，本院对挖苗数量予以确认。
对于挖苗费用的计算标准问题�双方当事人对此各执一词。上诉人马维川提出，5-6公分树苗每株费用应当为4元，10公分树苗每株费用为15元。被上诉人李常文认为，5-6公分树苗每株费用应当为6元，10公分树苗每株费用应当为35元。对于挖苗费用标准应如何认定，双方当事人均未能提供充分有效的证据予以证明，且在一、二审审理过程中，也未提出对挖苗费用提出鉴定评估申请。虽在一审庭审过程中，被上诉人李常文向法庭提供了证人证言，用以证实被上诉人李常文支付的挖苗费用，但证人证言中陈述的挖苗费用与被上诉人李常文提供的由该证人出具的收条上载明的挖苗费用又不一致，故该证人证言亦无法证实挖苗费用的具体数额。一审法院在庭审后向案外人进行调查，以便了解挖苗费用的市场价格，案外人陈述挖苗费用标准为5-6公分树苗每株4-6元，10公分树苗使用挖掘机费用为每株60元，使用人工�每株50元，但同时又陈述挖苗费用可以由买卖双方协商，价格合适就可以。因此该案外人的证言，可以作为计算挖苗费用的参照标准，但不能作为本案的定案依据。综合前述内容，仍然无法确认本案中挖苗费用的计算标准。因本案中应当由上诉人马维川承担挖苗费用，故本院以上诉人马维川自认的价格，即5-6公分树苗每株费用应当为4元，10公分树苗每株费用为15元的标准计算挖苗费用。因此本院认为，上诉人马维川应当承担的挖苗费用为35765元［（4000棵＋385棵）×4元＋（925棵＋290棵）×15元］。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
对于上诉人马维川提出的违约问题，因双方当事人在协议中，对付款时间、合同的履行期限、违约责任等问题虽有约定，但是依据约定的条款，无法明确双方当事人行使权利、履行义务的具体时间；同时依据本案查明的事实，�诉人马维川向被上诉人李常文交付了树苗，但是未能支付挖苗费用；被上诉人李常文亦已经向上诉人马维川支付了大部分款项，尚欠部分款项未能支付；双方当事人在履行合同过程中的上述行为，属于合同约定不明时双方履行过程中的争议事项，不能构成根本违约。因此上诉人马维川主张被上诉人李常文违约，无事实及法律依据。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人马维川的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审法院适用法律正确，但认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持泽普县人民法院（2015）泽民初字第945号民事判决第一、三、四项，即“被告李常文应在判决生效之日起十日内支付原告马维川367**元”、“驳回�告马维川的其他诉讼请求”、“驳回反诉原告李常文的其他诉讼请求”；
二、变更泽普县人民法院（2015）泽民初字第945号民事判决第二项为“原告马维川应在判决生效之日起十日内给付被告李常文起苗人工机械费用35765元”；
前述判项相互折抵后，被上诉人李常文还应向上诉人马维川支付962元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费7965元，由上诉人马维川负担7095元，由被上诉人李常文负担870元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒲光明
审 判 员 王海芸
代理审判员 吴炳坤
二〇一六年一月二十日
书 记 员 张墨川