上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第1380号
上诉人（原审原告、反诉被告）衢州市衢江区力源光学玻璃有限公司。
法定代表人刘德标。
委托代理人林祖杰，浙江西湖律师事务所律师。
委托代理人程雯雯，浙江西湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）钟昌华。
委托代理人顾朝君，上海东炬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）上海顺章自动化设备有限公司。
法定代表人钟昌华。
委托代理人顾朝君，上海东炬律师事务所律师。
上诉人衢州市衢江区力源光学玻璃有限公司（以下简称力源公司）因定作合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民二（商）初字第2282号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。力源公司委托代理人林祖杰、程雯雯，被上诉人钟昌华、上海顺章自动化设备有限公司（以下简称顺章公司）共同委托代理人顾朝君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年12月27日，甲方为钟昌华、顺章公司，乙方为刘德标、力源公司签订《压机订购合同》一份，该合同约定：甲方将研发成功的76横条、63横条整套玻璃压机出售给乙方使用；甲方压机整套价格为人民币100万元（其中包括供料机、链条机等配套设施，以下币种相同）。乙方签订合同一周内付第一台订金50万元、第二台订金30万元；2013年3月28日提取第一台压机时付清余款50万元，第一台压机正常生产二个月后一周提取第二台压机时付清余款70万元。甲方须提前一星期通知乙方，乙方负责运输。甲方免费安装调试压机直至正常生产一周后方可移交乙方管理，并负责乙方人员的培训指导，乙方提供食宿。压机运行中若出现故障，甲方须在10小时内到现场免费维护。甲方违约赔偿乙方二倍订金，乙方违约甲方没收订金，其他纠纷按合同法规定处理等。该合同签订后，力源公司于2013年1月7日向顺章公司支付合同约定的订金80万元。当日，钟昌华向力源公司出具收条一份，收条注明“今收到刘德标设备定金共计人民币现金捌拾万元整，上海顺章自动化设备有限公司钟昌华，2013年1月7日”。2013年4月11日，力源公司法定代表人刘德标向钟昌华发出短信，协商合同履行中的相关事宜，相关短信注明：“请钟总千（万）要考虑我现在的处境，如果亏的太多我回不去了（略）；你要我亏35万元也太狠心了吧，再说方总（注：指顺章公司的客户）还是要做同样的机器。请你再考虑一下。我们当时讲机器产量每天10吨，现在已经证明这个产量是做不出合格产品。假如我要做合适你的机器也已经超出我的投资能力。请考虑再三。现在问题已经出来了，我希望协商解决”等。另查，本案系争设备若需进行正常生产，须配置前道设备电窖炉等，力源公司至今未添置上述设备。又查，本案系争的同类设备，案外人也向顺章公司定购，顺章公司已向案外人提供。
本案审理中，力源公司、顺章公司一致确认：签订《压机订购合同》的主体应为力源公司与顺章公司，合同履行也是在力源公司与顺章公司间发生，力源公司法定代表人刘德标及顺章公司法定代表人钟昌华是分别代表各自的公司进行签名；合同中注明的“订金”应为定金，力源公司已付款中，双方确认其中40万元为定金，其余40万元应作为预付款。
力源公司认为，《压机订购合同》签订后，顺章公司未能研发生产约定的设备，无法供货，故力源公司向顺章公司提出解除合同，退还力源公司已付的款项80万元，但顺章公司则要求扣款35万元。力源公司于2013年4月11日发出的短信中所涉的设备每天产量10吨，是笔误，应为15吨。因双方协商不成，力源公司提起诉讼，请求判令解除双方签订的《压机订购合同》；顺章公司双倍返还力源公司定金80万元、预付款40万元，共计120万元；顺章公司偿付力源公司逾期付款利息损失（以120万元为本金，自2013年1月7日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。基于钟昌华在该合同履行中收取定金，且钟昌华与顺章公司间存在资金混同，故要求钟昌华与顺章公司共同承担责任。
顺章公司和钟昌华答辩称：钟昌华是顺章公司的法定代表人，有权代表顺章公司对外签订合同、收取合同定金，钟昌华不是合同的相对方，不应作为本案被告。顺章公司已按合同约定的期限生产了相应设备，二台设备在2013年3月28日前已全部加工完毕，并通知力源公司提货，力源公司起初以生产场地问题未提货，尔后又以自己的资金能力等问题要求更改设备的每天产量，由每天15吨改为每天10吨，为此，顺章公司要求力源公司另行支付设备更改费用35万元，但力源公司不同意支付，故设备至今仍存放于顺章公司仓库。顺章公司不存在违约行为，不同意力源公司的诉讼请求。同时，顺章公司和钟昌华提起反诉，要求判令力源公司继续履行合同，并至顺章公司处提回本案系争设备，力源公司支付顺章公司定作款120万元；力源公司偿付顺章公司逾期付款利息损失（以120万元为本金，自2013年3月29日起至判决生效日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；力源公司支付顺章公司仓储费损失（按照仓储面积50平方米，每日租费34元，自2013年3月29日起计算至力源公司实际提货日止）。
审理中，原审法院向力源公司释明，若经法院审理认为顺章公司在合同履行中不存在违约是否还需要行使法定解除权，力源公司则表示坚持行使解除权。对此，顺章公司表示，若法院认为力源公司有法定解除权，则变更反诉请求为要求力源公司赔偿顺章公司经济损失120万元（不包括力源公司已付款80万元），设备归力源公司所有；其他的反诉请求保持不变。最终，顺章公司表示，若法院认为力源公司有法定解除权，则同意解除合同，变更反诉请求为没收力源公司已付定金40万元，力源公司另赔偿顺章公司经济损失40万元；若法院判决支持继续履行合同，则要求力源公司支付剩余加工费120万元，放弃其余的诉讼请求。
对于已生产的设备的每天产量是否符合合同约定的每天15吨，原审法院曾委托上海市质量检测协会进行司法鉴定，由于该鉴定需要有前道配置的电窖炉设备，因力源公司未添置该设备，顺章公司也没有该前道设备，鉴定条件不具备，故鉴定机构以鉴定不具备条件为由不予受理。
原审法院认为：力源公司及顺章公司均确认合同虽由力源公司法定代表人与顺章公司法定代表人签名，但法定代表人的签名均是代表公司的行为，合同的履行也是公司间进行，故合同的主体应为力源公司与顺章公司。力源公司表示钟昌华虽不是合同的相对方，但由于钟昌华与顺章公司资金混同，故要求钟昌华承担共同责任，但力源公司又未能提供钟昌华与顺章公司资金混同的相关证据，故对于力源公司要求钟昌华与顺章公司承担共同责任的诉讼请求，不予支持。
对于本案系争的设备是否符合合同约定的标准，由于该设备的鉴定须有前道设备一起工作后才能得以检测，但力源公司至今未添置相应的设备，故检测部门无法进行检测认定。原审法院综合本案的具体情况，对设备是否符合合同约定的标准要求作如下分析：首先从合同的内容来看，合同的第一条内容为顺章公司将研发成功的玻璃压机出售给力源公司生产使用。从上述文字内容反映，双方在签订合同时，力源公司也知道顺章公司对于玻璃压机的产品研发已成功，具备了生产的能力及条件。其次，顺章公司确实也已向案外人生产、销售了本案系争同类的设备。再次，根据力源公司向顺章公司发出的短信内容分析，若力源公司陈述在顺章公司不能生产系争设备无法交货的情况下，顺章公司还要求力源公司赔偿经济损失35万元，后力源公司还主动提出要求与顺章公司协商，同时，力源公司购置系争设备进行生产，需添置前道设备，但力源公司至今未添置、安装，力源公司的陈述及行为表现，显然不符合常理。另外，从短信中力源公司表示“方总（指案外人）也需要做同样的机器”等的陈述，对此，力源公司也表示该内容是要求顺章公司将力源公司退掉的设备销售给方总的意思。综上，原审法院认为，顺章公司陈述的可信度明显高于力源公司，设备至今未提供是基于力源公司要求退货或更改设备产能，而顺章公司要求力源公司赔偿损失或支付设备更改费，双方协商不一所致。综上，原审法院认定顺章公司已生产了符合合同约定的系争设备，力源公司未提取系争设备已构成违约，应承担相应的违约责任。
综上所述，力源公司与顺章公司签订的加工合同符合有关法律规定，合法有效，双方当事人均应按约履行各自的义务。合同签订后，顺章公司已按约履行合同义务，力源公司拒绝提货已构成违约，理应承担相应的违约责任。力源公司坚持要求行使合同解除权，依据合同法的有关规定，力源公司作为定作方可以行使任意解除权，但由此造成承揽方顺章公司经济损失的，应予以赔偿。现顺章公司同意解除定作合同，原审法院予以准许。力源公司已向顺章公司支付了80万元的定金，由于定金的金额超过法定标准，故原审法院确认力源公司及顺章公司所陈述的其中40万元作为合同定金，其余40万元应为力源公司支付顺章公司的预付款。对于合同解除，力源公司存在违约，力源公司支付给顺章公司的定金，顺章公司有权予以没收；对于力源公司支付的预付款，顺章公司依法应予以返还。力源公司要求钟昌华承担共同责任，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。对于力源公司的其他诉讼请求，原审法院也不予支持。顺章公司反诉请求要求没收力源公司定金40万元，该要求应是顺章公司的抗辩意见，可不作为单独的反诉主张提出，在力源公司违约情形发生后，顺章公司有权进行没收，不予返还力源公司。力源公司行使法定任意解除权后，对于造成顺章公司经济损失的，力源公司应予以赔偿。顺章公司为力源公司进行设备定作后，由于力源公司行使任意解除权后，客观上造成了顺章公司可得利益等经济损失，顺章公司要求力源公司赔偿经济损失40万元，原审法院综合考虑本案的实际，酌情判定力源公司赔偿经济损失40万元。钟昌华的反诉请求，原审法院不予支持。据此，原审法院判决如下：一、解除力源公司与顺章公司于2012年12月27日签订的《压机订购合同》；二、顺章公司应于判决生效之日起十日内返还力源公司预付款40万元；三、驳回力源公司的其他诉讼请求；四、力源公司应于判决生效之日起十日内赔偿顺章公司经济损失40万元；五、驳回钟昌华提起的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15，600元，财产保全费5，000元，合计20，600元，由力源公司负担13，300元，顺章公司负担7，300元。反诉案件受理费3，650元，由力源公司负担。
判决后，力源公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实不清。顺章公司没有按约在交货前通知力源公司提货，相反，顺章公司告知力源公司其只能生产日产量25吨以上的设备，无法生产日产量15吨的设备，证明顺章公司无法供货，已经构成违约。顺章公司未提供涉案设备已经研发成功的证据，其提供的照片不能证明涉案设备已经完工。顺章公司提供的涉案设备的技术参数足以证明该设备不可能合格。2、原审法院适用法律错误。双方当事人之间是买卖合同关系，而非定作合同关系。顺章公司没有生产出合格设备致使力源公司的合同目的无法实现，该合同应当解除，顺章公司应当承担违约责任。即使按照原审判决认定力源公司违约，原审法院判决顺章公司没收40万元定金后，力源公司还要赔偿顺章公司损失40万元也没有依据。3、原审法院审理程序错误。顺章公司变更反诉请求后，原审法院既未告知力源公司，也未重新指定举证期限开庭审理，剥夺了力源公司的诉讼权利。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判支持力源公司的本诉请求，驳回顺章公司的反诉请求。
顺章公司和钟昌华共同答辩称：1、原审法院认定事实清楚。力源公司在知道顺章公司已经研发成功系争设备后，与顺章公司签订定作合同。顺章公司加工完成的设备现仍在仓库，力源公司主张顺章公司的设备不合格，且生产不出日产量为15吨的设备没有证据证明，其在没有提货的情况下主张设备不合格纯属主观臆断。2、原审法院适用法律正确。顺章公司为力源公司定制符合其要求的压机设备，符合定作合同的法律属性。力源公司单方解除合同后，顺章公司加工完成的设备现无法处理，造成顺章公司投入成本、费用以及可得利润损失，原审法院判决顺章公司没收40万元定金后，力源公司赔偿顺章公司40万元损失合理。3、原审法院审理程序合法。顺章公司经原审法院释明变更反诉请求，减少、放弃了部分诉讼请求，原审法院之后不再开庭审理也不影响力源公司的诉讼权利。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人的争议焦点为力源公司解除涉案合同是行使单方的解除权、还是因顺章公司不能供货违约行使解除权，力源公司是否应当赔偿顺章公司损失。
本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：力源公司与顺章公司于2012年12月27日签订的《压机订购合同》约定，顺章公司为力源公司定制符合其要求的压机设备，力源公司支付顺章公司加工价款，上述内容符合承揽合同大类中定作合同的法律属性，原审法院认定本案系定作合同纠纷，并无不当。按照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。审理中，各方当事人对力源公司解除涉案合同是行使单方的解除权、还是因顺章公司不能供货违约行使解除权存在争议，力源公司主张其解除涉案合同是因为顺章公司不能按约供货，顺章公司认为涉案合同因力源公司拒绝提货解除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。力源公司和顺章公司均应当对自己的主张承担举证责任。从本案现有的证据看：首先，涉案合同约定顺章公司出售给力源公司生产使用的玻璃压机是已经研发成功的产品，顺章公司之前也已向案外人销售了同类的设备。其次，顺章公司提供照片、原审法官赴顺章公司仓库查看，证明顺章公司为力源公司生产的玻璃压机已经完工。再次，力源公司向顺章公司发出的短信并未提出顺章公司不能按约提供设备，而是说按照约定的日产量15吨压制不出合格的玻璃横条。因此，力源公司主张顺章公司不能供货不能成立。力源公司在没有提货的情况下主张设备不合格，没有提供充分证据证明。原审法院曾委托上海市质量检测协会对已生产设备的日产量是否符合合同约定标准进行鉴定，也因力源公司未添置前道设备而未能进行，故力源公司主张设备不合格也不能成立。综上，原审法院认定顺章公司已生产了合同约定的设备，力源公司未提取设备而解除合同，也无不当。根据法律规定，力源公司作为定作人依法享有单方面随时解除合同的权利，但要赔偿因此给顺章公司造成的损失。力源公司解除合同，导致顺章公司为力源公司定制的设备至今无法销售，由此造成的损失既包括设备正常销售的可得利润，也包括顺章公司因设备无法销售或者改造上述设备重新销售所投入的成本和费用损失等，故原审法院判决力源公司赔偿顺章公司损失80万元（含定金40万元），尚属合理。鉴于顺章公司经原审法院释明变更反诉请求，系减少、放弃了部分诉讼请求，原审法院之后未开庭审理并不影响力源公司的诉讼权利，故原审法院审理程序并无违法之处。综上所述，力源公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11，800元，由上诉人衢州市衢江区力源光学玻璃有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱志红
代理审判员 杨喆明
代理审判员 陶 静
二〇一五年一月三十日
书 记 员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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