陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕10民终350号
上诉人（原审原告）：马玉梅。
委托诉讼代理人：闵克，陕西书宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾军民。
委托诉讼代理人：梅滨。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司。
负责人：刘波，系公司总经理。
委托诉讼代理人：张勇、李建珍，系公司员工。
上诉人马玉梅因与被上诉人贾军民、中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院（2018）陕1002民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马玉梅上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人马玉梅的损失医疗费30296.26元、误工费15000元、护理费17340元、交通费200元、住院伙食补助费2070元、营养费1380元、残疾赔偿金67782元、后续治疗费5000元、鉴定费2172元、精神损害抚慰金5000元，共计146240.26元，由被上诉人贾军民赔偿9460.80元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司赔偿132853.63元，限判决生效之日起10日内付清；2、撤销一审判决的第二项，依法改判上诉人马玉梅收到被上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司赔偿后立即返还被上诉人贾军民垫付的医疗费30043.26元、拐杖费88元，合计30131.26元；3、由被上诉人贾军民承担本案诉讼费。事实和理由：1、一审判决适用法律错误。根据《陕西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十七条、六十九条的规定，机动车与非机动车发生交通事故超出交强险部分，机动车一方负主要责任的应该按照90%的责任比例进行赔偿，而一审判决贾军民按照70%的责任比例进行赔偿，违反法律规定。2、一审判决按照1人护理，护理期限69天，每天按照80元标准计算护理费，没有事实和法律依据。上诉人因本起交通事故10根肋骨骨折和盆骨骨折，住院期间一人护理根本不能满足实际需要，故住院期间应按2人护理计算。在上诉人没有完全康复的情况下，与贾军民协商提前出院，约定由上诉人继续请护工护理。出院之后根据实际情况上诉人只请了4个月的护工，且由于病情的减轻，护理费支出也逐月减少。一审庭审中，中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司认可1人护理，护理期限90日，每天按照100元标准计算，对上诉人支付的超出保险公司赔偿范围的护理费，贾军民表示认可并同意支付。但一审不考虑被上诉人的意见，对护理费作出的判决缺乏依据。3、一审判决按照每天10元标准计算营养费过低。上诉人系城镇户口且长期居住在城市，营养费按照每天10元标准计算过低，应按照每天20元标准计算。4、一审判决上诉人在收到中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司赔偿后返还贾军民垫付的42071.26元明显错误。贾军民在本起事故中共支出医疗费30043.26元、拐杖费88元、护理费11940元，合计42071.26元。鉴于上诉人伤势过重，在一人护理无法满足需要的情况下，由上诉人和贾军民各请一名护工来负责护理，上诉人支付护理费17340元，贾军民支付护理费11940元。一审庭审中贾军民当庭表示愿意承担自己垫付的护理费。因此，上诉人只应返还贾军民垫付的医疗费30043.26元，拐杖费88元，合计30131.26元，请求二审查清事实，依法改判。
贾军民辩称，上诉人住院期间由答辩人请的护工护理，费用由答辩人垫付，对答辩人垫付的护理费由谁承担按照法律规定确定，但答辩人从未表示自愿承担。一审法院根据交警部门的事故认定，结合当事人的陈述和本案证据，按照有关法律法规对上诉人的损失作出的判决是正确的，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司辩称，答辩人尊重一审判决对护理费、营养费、精神损害抚慰金及赔偿责任比例的认定，请求二审驳回上诉，维持原判。
马玉梅向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告医疗费165元、误工费24800元、护理费17340元、交通费1035元、住院伙食补助费2070元、营养费1380元、残疾赔偿金67782元、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2172元，合计126744元；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年7月24日11时许，被告贾军民驾驶陕HA35**号小型轿车在通江路西段附近路段时，与原告马玉梅驾驶的自行车发生刮撞，致马玉梅受伤，造成交通事故。经商洛市公安局交警支队商州大队认定被告贾军民负事故的主要责任，原告马玉梅负事故的次要责任。随后原告马玉梅被送往商洛市中心医院治疗，在商洛市中心医院住院69天，诊断为：1、右手背血肿；2、左侧2、3、4、5、6、7肋骨及右侧2、3、4、5肋骨骨折；3、腰3
--4及腰4--
5椎间盘突出症；4、左侧髋臼、右侧耻骨、双侧坐骨及骶骨左侧骨折。该肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司投保有机动车强制保险及300000元的商业第三者责任险，含不计免赔，事故发生在保险期间内。原告住院期间的医疗费由被告贾军民已支付，同时支付有陪护费、拐杖费，共计42071.26元。在原告住院期间，原告丈夫曾到西安市咨询过医生一次。诉讼中,经原告申请，商洛市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心进行司法鉴定，2018年3月29日该中心出具司法鉴定意见书：1、马玉梅肋骨骨折十根属十级伤残；2、马玉梅盆骨损伤属十级伤残；3、马玉梅后续治疗费用约需5000元。原告支付鉴定费2172元。一审法院认为，公民的人身权益受法律保护，因过错侵犯他人人身权的，应依法承担相应的赔偿责任。本起交通事故发生经过、造成的后果事实清楚。交警部门认定被告贾军民负事故的主要责任，原告马玉梅负事故的次要责任，各方当事人对此均无异议，该责任划分可以作为确定当事人民事赔偿责任的依据。被告贾军民作为车辆所有人和直接侵权人，应对原告合理损失承担相应的赔偿责任。因肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司投保有交强险和第三者责任险，故对原告损失，应首先由被告中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司在交强险分项赔偿限额内赔偿，不足部分，应由被告中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司在第三者责任险限额内按保险合同约定和被告贾军民的责任比例赔偿。原告损失确定为：1、医疗费：按实际支出票据和购买拐杖一副的票据，确定为30296.26元。2、误工费：原告主张的误工费计算标准过高，因其证据不足，故不予支持。综合原告伤情及治疗情况，酌定为150天，每天参照原告日工资收入100元计算，误工费计15000元。3、护理费：原告住院69天，医嘱中无加强护理的要求，故按1人护理，每天护理费参照当地一般护工收入状况80元计算，为5520元。4、交通费：酌定为200元。5、住院伙食补助费：按住院69天，每天参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元计算为2070元。6、营养费：按住院69天，每天10元计算，确定为690元。7、残疾赔偿金：按司法鉴定意见书，残疾赔偿金系数确定为11%，以陕西省统计局公布的2017年城镇居民人均可支配收入30810元计算，确定为67782元。8、后续治疗费：参照鉴定结论按5000元确定。9、鉴定费：按票据2172元确定。原告主张精神损害抚慰金，综合损害后果、当事人过错程度、当地生活水平等因素，故不予支持。原告主张其余过高及不合理部分，亦不予支持。原告以上损失共计128730.26元，其中鉴定费2172元不属保险赔偿范围，应由被告贾军民按责任比例赔偿70%为1520.4元。剩余损失126558.26元，应首先由被告中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司在交强险医疗费用限额内赔偿原告10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告88502元。交强险赔偿后不足部分为28056.26元，应由被告中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司在第三者责任险限额内按被告贾军民的责任比例赔偿70%为19639.78元，其余损失由原告自负。原告收到保险公司的赔偿款后应将被告贾军民垫付的款项退还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、原告马玉梅的损失医疗费30296.26元、误工费15000元、护理费5520元、交通费200元、住院伙食补助费2070元、营养费690元、残疾赔偿金67782元、后续治疗费5000元、鉴定费2172元，共计128730.26元，由被告贾军民赔偿1520.4元，由被告中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司赔偿118141.38元。限判决生效之日起10日内付清。二、原告马玉梅收到被告中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司赔偿后立即返还被告贾军民垫付的42071.26元。三、驳回原告马玉梅的其他诉讼请求。案件受理费2835元，减半收取1417.5元，由原告马玉梅负担17.5元，由被告贾军民负担1400元。
二审中，本院依职权调取了交通事故卷宗的涉案车辆登记表、交警部门与贾军民的询问笔录，调查了办案民警任皓并形成调查笔录，上述证据相互印证证实上诉人马玉梅事发时使用的交通工具为两轮人力自行车，属非机动车。经质证，各方当事人均无异议。本院经审查认为，上述证据来源合法，客观真实，应予采信。
对一审查明的事实二审予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：1、一审对赔偿责任比例的划分是否正确。2、一审对上诉人马玉梅护理费、营养费、精神损害抚慰金的认定是否正确。3、一审对被上诉人贾军民垫付费用的认定是否正确。
关于赔偿责任比例的问题。《陕西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十九条规定：“机动车与非机动车、行人发生交通事故超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，机动车一方赔偿责任按照下列规定承担：（二）主要责任承担90%……”。本案中，上诉人马玉梅驾驶两轮自行车与被上诉人贾军民驾驶的小型轿车发生刮撞，致上诉人马玉梅受伤，根据双方驾驶的交通工具本起事故应为机动车与非机动车之间发生的交通事故。事故发生后，交警部门依职权勘查现场，调查取证，认定上诉人马玉梅负事故的次要责任，被上诉人贾军民负事故的主要责任。该事故认定客观公正，应予采信，并以此作为确定民事赔偿责任的依据。因本起事故发生在机动车与非机动车之间，结合双方在事故中的责任，按照上述规定应由上诉人马玉梅与被上诉人贾军民按照1∶9的比例承担赔偿责任，故一审按照3∶7的比例判决承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，二审应予纠正。
关于护理费、营养费、精神损害抚慰金的认定问题。本起事故造成上诉人马玉梅10根肋骨骨折和盆骨骨折，住院期间1人护理不能满足病情需要，故护理人数应按2人计算。参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，应按每天100元标准计算，故上诉人马玉梅住院期间的护理费应为69天×2人×100元∕天＝13800元。一审按1人护理与事实不符，二审应予纠正。关于出院后的护理费，根据上诉人马玉梅的伤情及恢复情况，应酌定按1人护理30天，每天80元计算为宜，故上诉人马玉梅出院后的护理费为1人×30天×80元∕天＝2400元，因此，上诉人马玉梅的护理费共计为16200元。因上诉人马玉梅要求的护理费过高，不合理部分本院不予支持。关于营养费，上诉人马玉梅要求按每天20元计算符合当地实际情况应予支持，其住院期间的营养费为69天×20元∕天＝1380元。关于精神损害抚慰金，一审结合损害后果、当事人的过错程度及当地平均生活水平等因素所作的认定并无不当，故上诉人马玉梅的此项请求本院不予支持。
关于垫付费用的认定问题。上诉人马玉梅对被上诉人贾军民垫付的医疗费30043.26元、拐杖费88元，合计30131.26元无异议，二审应予确认。上诉人马玉梅认可被上诉人贾军民在其住院期间雇请护工的事实，但对被上诉人贾军民支付其本人所请护工的费用11940元，一审并未将该笔费用计入上诉人马玉梅的总损失，故一审判决上诉人马玉梅在收到保险公司的赔偿后返还被上诉人贾军民医疗费、护理费及拐杖费共计42071.26元不当，二审应予纠正。因上诉人马玉梅住院期间根据其病情应按2人护理，每天100元标准计算，结合双方各雇请1名护工护理的事实，应认定被上诉人贾军民在上诉人马玉梅住院期间垫付的合理的护理费为69天×1人×100元∕天＝6900元。对于被上诉人贾军民支出的护理费中超出合理部分的费用由其自负。故被上诉人贾军民垫付费用为医疗费30043.26元、拐杖费88元、护理费6900元，共计37031.26元。
综上所述，上诉人马玉梅的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实有误，适用法律错误，应予纠正。上诉人马玉梅除护理费、营养费、精神损害抚慰金外的其他损失，各方当事人均无异议，经本院审核应予认定。二审对上诉人马玉梅的损失核定为医疗费30296.26元（含拐杖费88元）、误工费15000元、护理费16200元、交通费200元、住院伙食补助费2070元、营养费1380元、残疾赔偿金67782元、后续治疗费5000元、鉴定费2172元，共计140100.26元。其中，鉴定费2172元，不属于保险赔偿范围，由被上诉人贾军民赔偿90%即1954.8元，上诉人马玉梅自负10%即217.2元。剩余137928.26元，因事故车辆在被上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司投保有交强险和商业三者险，应首先由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司在交强险各分项限额内赔偿109182元；剩余28746.26元，因被上诉人贾军民负事故的主要责任，故由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司在商业三者险限额内按90%替代赔偿即25871.63元，其余损失由上诉人马玉梅自负。上诉人马玉梅在收到保险公司的赔偿款后应将被上诉人贾军民垫付的款项退还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销商州区人民法院（2018）陕1002民初38号民事判决；
二、上诉人马玉梅的损失医疗费30296.26元（含拐杖费88元）、误工费15000元、护理费16200元、交通费200元、住院伙食补助费2070元、营养费1380元、残疾赔偿金67782元、后续治疗费5000元、鉴定费2172元，共计140100.26元，由被上诉人贾军民赔偿1954.8元；被上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司在交强险限额内赔偿109182元，在商业三者险限额内赔偿25871.63元，共计135053.63元;
三、上诉人马玉梅收到被上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司赔偿后返还被上诉人贾军民垫付费用37031.26元;
四、驳回上诉人马玉梅的其他诉讼请求。
上述款项限判决生效后30日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2835元，减半收取1417.5元，由上诉人马玉梅负担360元，被上诉人贾军民负担1057.5元。二审案件受理费664元，由上诉人马玉梅负担110元，被上诉人贾军民负担554元。
本判决为终审判决。
审判长 林小平
审判员 闫莉霞
审判员 叶 军
二〇一八年八月七日
书记员 杨海涛