山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民终字第185号
上诉人（原审被告）：山东澳洲酒店有限公司。
法定代表人：韩爱萍，该公司经理。
委托代理人：申忠和，山东能化律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘冬梅。
委托代理人：高继友，男，1964年9月25日出生，汉族，被上诉人之夫。
上诉人山东澳洲酒店有限公司（以下简称澳洲公司）因与被上诉人刘冬梅工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2014）曹民初字第1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告刘冬梅一审诉称：2013年2月20日原告在上班途中因交通事故受伤住院。2013年7月3日原告向曹县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2013年8月23日认定原告为工伤。2013年11月4日菏泽市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，确认原告劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍。2013年11月28日原告向曹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，裁决作出后，原告不服，于2014年6月10日诉至法院，请求判令被告依法支付原告工伤保险待遇99433.87元并退还入职保证金300元。
原审被告澳洲公司一审辩称：原、被告工伤保险待遇纠纷案，仲裁裁决依据菏泽市2013年度职工平均工资计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金违反法律规定；裁决被告向原告支付停工留薪期工资、住院伙食补助费无事实和法律依据；裁决被告退还收取被告的入职保证金不属于民事案件审理范围。请求判决被告不向原告支付上述工伤保险待遇，也不退还原告入职保证金。
原审法院审理查明：原告在去被告上班途中于2013年2月20日7时20分许发生道路交通事故受伤，经交警部门认定原告负此事故同等责任。原告为此向该院提起民事诉讼。该院于2013年7月22日作出（2013）曹民初字第1237号民事判决，判决直接侵权人谢某某和承保其机动车交强险及商业三者险的保险公司在相应责任限额内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、残疾辅助具费、营养费、交通费、鉴定费等共计142552.63元，该判决已发生法律效力且已履行完毕。2013年7月3日原告向曹县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2013年8月23日作出13132号工伤认定决定：认定刘冬梅为工伤，该决定现已发生法律效力。2013年11月4日，菏泽市劳动能力鉴定委员会作出菏劳鉴工字（2013）第476号劳动能力鉴定结论通知书，评审组确认刘冬梅劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍，该鉴定结论已发生法律效力。应原告申请，曹县劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月30日作出曹劳人仲案字（2013）038号仲裁裁决：一、原、被告解除劳动关系；二、被告支付原告一次性伤残补助金13050元、一次性工伤医疗补助金20678元、一次性伤残就业补助金35448元、停工留薪期工资8700元、住院伙食补助费1200元，劳动能力鉴定费250元，入职保证金300元；三、驳回刘冬梅其他仲裁请求。被告不服，于2014年6月9日诉至该院，诉求判决不支付原告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费和入职保证金。原告亦不服，于2014年6月10日诉至该院，诉求判决被告支付工伤保险待遇99433.87元并退还入职保证金300元。该院依法对该两案合并审理，庭审中，被告主张原告受伤后又从公司领取3个月工资4350元，原告认可事故发生后从澳洲公司仅领取2个月工资2900元，被告未为其支付3个月工资提供相关证据材料。原告主张到菏泽市劳动能力鉴定委员会作劳动能力鉴定支付交通费200元，该院当庭酌情认定其中100元为合理费用；原告主张在（2013）曹民初字第1237号案件中未获赔偿的医疗费434.5元和因后续治疗支付的医药费、康复辅助具费共计1809元。该院已生效的（2013）曹民初字第1237号民事判决书显示：截止2013年7月10日庭审法庭辩论终结，刘冬梅提交证据证明的医疗费11241.55元、误工费9384.7元、护理费8961.33元、住院伙食补助费3000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）118798元、残疾辅助具费280元，营养费1800元、合理交通费800元鉴定费2000元和精神损害抚慰金3000元，共计159265.58元均获认定，其中扣除交强险限额内12万元，其他损失由商业三者险按65%的比例赔偿25522.63元。原告提交的后续医药费发票未显示用药时间和药品名称，亦无相关诊疗病历相印证，其提交的后续治疗辅助具发票显示从网上购买三和松石按摩垫的时间为2013年6月13日，亦无相关诊疗病历相印证。原告提交的加盖被告财务专用章的收款收据显示被告于2010年1月19日收取原告保证金300元。
菏泽市人民政府统计部门公布的2013年度在岗职工年平均工资为35697元。
原审法院认为，澳洲公司于2010年1月19日收取刘冬梅入职保证金300元，虽无证据表明其双方签订了劳动合同，但对双方存在劳动关系均无异议，应予确认。刘冬梅于2013年2月20日7月20分许上班途中发生道路交通事故受伤，经交警部门认定刘冬梅负此事故同等责任，业经曹县人力资源和社会保障局认定为工伤，且经菏泽市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度九级，刘冬梅依法应享受相应的工伤保险待遇。澳洲公司未为刘冬梅参加工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条之规定，应当按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。依照《工伤保险条例》和《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》相关规定，确认刘冬梅可以享受的工伤待遇范围如下：1、工伤医疗待遇3434.55元{未获赔医疗费用434.55元（原支付诊疗费11241.55元-交强险限额内赔偿10000元-商业三者险内赔偿807元）＋住院伙食补助费3000元（30元／天×100天）}，刘冬梅虽主张有其他后续医药费及辅助具费损失，但未提交相应诊疗病历印证其支出的必要性，该院不予支持，对于住院伙食费仍宜参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天和住院天数100天予以确定；2、停工留薪期工资12325元（1450元／月×8.5个月）考虑到菏泽市劳动能力鉴定委员会于2013年11月4日作出刘冬梅劳动能力鉴定结论，酌定刘冬梅合理停工留薪期为8.5个月；3、护理费8961.33元，仍宜参照该院（2013）曹民初字第1237号案件中鉴定的护理时间和人数计算；4、一次性伤残补助金13050元（1450元／月×9个月），刘冬梅劳动功能障碍程度为九级计算9个月本人工资；5、一次性工伤医疗补助金20823.25元（35697元／年÷12个月×7个月），刘冬梅劳动功能障碍程度为九级以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算7个月，因双方劳动关系系经仲裁裁决解除，应参照一审法庭辩论时统筹地区上年度职工月平均工资计算；6、一次性伤残就业补助金35697元（35697元／年÷12个月×12个月），刘冬梅劳动功能障碍程度为九级以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算12个月，因双方劳动关系系经仲裁裁决解除，应参照一审法庭辩论时统筹地区上年度职工月平均工资计算；7、劳动能力鉴定费250元；8、劳动能力鉴定合理交通费100元。以上合计94641.13元，刘冬梅受伤后认可又领取2个月工资2900元，澳洲公司应再支付刘冬梅工伤保险待遇91741.13元。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。澳洲公司于2010年1月19日收取刘冬梅保证金300元，违反上述法律规定，澳洲公司应当退还刘冬梅入职保证金300元。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条，《工伤保险条例》第十四条第（六）项、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第十条、第十一条、第二十一条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定判决：一、原告刘冬梅与被告山东澳洲酒店有限公司解除劳动关系；二、被告山东澳洲酒店有限公司支付原告刘冬梅工伤保险待遇91741.13元，于判决生效后10日内履行完毕；三、被告山东澳洲酒店有限公司退还原告刘冬梅入职保证金300元，于判决生效后10日内履行完毕；四、驳回原告刘冬梅其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东澳洲酒店有限公司负担。
上诉人澳洲公司不服原审法院判决向本院提起上诉称：1、刘冬梅的护理费已在交通事故案件中得到赔偿，不应再赔偿，如应赔偿，应按1人且按用人单位所发放职工工资标准支付护理费；2、一审认定刘冬梅停工留薪期过长；3、一审判决住院伙食补助费过高，应按照仲裁裁决的数额计算；4、应当以菏泽市2012年度职工月平均工资标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人刘冬梅答辩称：1、根据最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第8条的规定，护理费和停工留薪期工资都可以得到赔偿。2、一审认定住院伙食补助费数额正确。3、刘冬梅提起仲裁的时间为2013年11月28日，因澳洲公司提起行政复议，又经行政诉讼，所以仲裁是2014年5月9日开庭。应当以2013年度菏泽市职工月平均工资标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。要求维持一审法院判决。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明：2013年菏泽市全市在岗职工年人均工资为35450元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人是否应支付刘冬梅的护理费和停工留薪期工资，一审判决的数额是否正确。二、一审判决住院伙食补助费数额是否正确。三、刘冬梅的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金适用标准问题。
关于焦点一，本院认为，第三人侵权赔偿基于侵权而承担赔偿责任，工伤是基于工伤保险关系做出的赔偿，两种不同的法律关系，不能相互替代。参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定，在第三人侵权与工伤竞合的情况下，除医疗费外，侵权中的误工费、护理费等待遇和工伤赔偿中的停工留薪期工资、停工留薪期内单位派员护理等待遇可兼得。因刘冬梅住院期间澳洲公司未派员护理，故一审法院计算护理费并无不当。
根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定：“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，……”故一审法院根据刘冬梅劳动能力鉴定结论作出的时间，酌情认定刘冬梅的停工留薪期为8.5个月不当。依据工伤医疗机构的诊断证明，按照《停工留薪期目录》，本院认定刘冬梅的停工留薪期为6个月，停工留薪期工资应计算为8700元（1450元／月×6个月）。
关于焦点二，已生效的（2013）曹民初字第1237号民事判决书中认定刘冬梅住院时间为100天，故一审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天计算刘冬梅的住院伙食费并无不当。
关于焦点三，根据《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条第二款的规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”2013年11月28日，刘冬梅向曹县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请工伤保险待遇，其与澳洲公司未对解除劳动关系有明确的意思表示。2014年5月30日曹县劳动人事争议仲裁委员会裁决双方解除劳动关系，澳洲公司和刘冬梅均对此裁决内容无异议，故应认定双方解除关系的时间为2014年5月30日，本案应采用2013年度菏泽市全市在岗职工年人均工资计算刘冬梅的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，上诉人此项上诉理由不能成立，本院不予支持。2013年度菏泽市在岗职工年人均工资为35450元，刘冬梅的一次性工伤医疗补助金为20679.17元（35450元／年÷12个月×7个月），一次性伤残就业补助金为35450元（35450元／年÷12个月×12个月）。
综上，上诉人澳洲公司部分上诉理由成立，本院予以支持。刘冬梅应享受的工伤保险待遇为：工伤医疗待遇3434.55元、停工留薪期工资8700元、护理费8961.33元、一次性伤残补助金13050元、一次性工伤医疗补助金20679.17元、一次性伤残就业补助金35450元、劳动能力鉴定费250元、劳动能力鉴定合理交通费100元。以上共计90625.05元。扣除刘冬梅伤后领取的两个月工资2900元，澳洲公司应再支付刘冬梅工伤保险待遇87725.05元。
因本院（2014）菏民终字第184号案件与本案当事人原审中互为原被告，两案件判决主文中可履行内容相同，刘冬梅应择其一判决做为申请执行的法律文书依据。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省曹县人民法院（2014）曹民初字第1588号民事判决第一、三、四项及诉讼费负担部分；
二、变更山东省曹县人民法院（2014）曹民初字第1588号民事判决第二项为：上诉人山东澳洲酒店有限公司支付被上诉人刘冬梅工伤保险待遇87725.05元，于判决生效后10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人山东澳洲酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
审 判 员 刘化忠
代理审判员 孙 岩
二〇一四年十二月二日
书 记 员 王静娜