甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘11刑终169号
抗诉机关漳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史想林，男，汉族，1973年4月5日出生，小学文化程度，农民，甘肃省陇西县人。因犯盗窃罪，于2003年12月3日被浙江省杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2005年2月6日刑满释放。因吸毒，于2006年10月27日被浙江省杭州市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养二年，于2008年3月31日解除劳动教养。因犯盗窃罪，于2009年4月29日被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4000元，于2012年2月3日刑满释放。因犯盗窃罪，于2014年3月13日被浙江省安吉县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元，于2014年5月10日刑满释放。因犯盗窃罪，于2014年11月18日被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元，于2015年9月17日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2017年3月21日被刑事拘留，同年4月22日被漳县公安局取保候审。同年6月6日被漳县人民法院取保候审。经漳县人民法院决定，于2017年8月18日被执行逮捕。现羁押于漳县看守所。
指定辩护人郭凯阳，甘肃通源律师事务所律师。
原审被告人石枫润（曾用名石岁虎），男，汉族，1977年3月10日出生，小学文化程度，农民，甘肃省陇西县人。因犯盗窃罪，于2012年5月16日被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元，于2014年4月7日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2017年3月21日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于漳县看守所。
指定辩护人贵国栋，甘肃通源律师事务所律师。
漳县人民法院审理漳县人民检察院指控原审被告人石枫润、史想林犯盗窃罪一案，于2017年8月22日作出（2017）甘1125刑初52号刑事判决。宣判后，漳县人民检察院提出抗诉、史想林提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年12月1日公开开庭审理了本案。甘肃省定西市人民检察院指派检察员陈海涛出庭履行职务，上诉人史想林、原审被告人石枫润及其辩护人郭凯阳、贵国栋到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判决依据物证，书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述与辩解，鉴定意见，勘验、辨认、侦查实验等笔录，视听资料等证据认定：2017年3月16日上午，被告人石枫润、史想林驾驶甘JS53**号轿车从陇西出发到漳县，11时16分，被告人石枫润、史想林先后进入武阳镇翠苑小区，在2号楼2单元门前会合后二人进入已开单元门，由被告人史想林负责望风，被告人石枫润利用开锁工具打开该单元601室房门进入被害人王某某家，盗窃人民币125元。
当天下午15时46分，被告人石枫润、史想林进入漳县武阳镇贵清园小区（5-8号楼）从西侧楼梯上至5-8号楼平台，经已开单元门，由被告人史想林负责望风，被告人石枫润利用开锁工具打开5号楼2单元502室房门，盗窃被害人张某某家人民币29000元、黄金项链2条、硬盒兰州珍品香烟（俗称黑兰州香烟）1条。作案后，被告人石枫润、史想林分别经平台东、西侧楼梯离开该小区。经鉴定，被盗黄金项链合计价值人民币6058元，硬盒兰州珍品香烟价值人民币180元。被害人张某某被盗现金、物品价值合计人民币35238元。
原审法院认为，被告人石枫润、史想林无视国法，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，并具有其他严重情节，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究被告人石枫润、史想林刑事责任。公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人史想林辩解，没有参与盗窃，自己只是开车的，与本案案情不符，被告人史想林与被告人石枫润系共同实施盗窃犯罪过程，对其辩解意见，本院不予采纳。量刑情节1、被告人石枫润、史想林盗窃的行为构成共同犯罪，被告人石枫润利用开锁工具打开被害人家房门、入户盗窃，在共同犯罪中起主要作用，为主犯；被告人史想林负责望风，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可减轻处罚。2、被告人石枫润、史想林因盗窃犯罪被判处刑罚，刑满释放后五年内再次实施应当判处有期徒刑以上刑罚之罪时间不足五年。被告人石枫润、史想林的行为均构成累犯，应当从重处罚，不适用缓刑。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第七十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人石枫润犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人史想林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。三、作案工具本田牌桥车一辆没收上缴国库，眼镜、帽子、衣服手套、开锁工具等没收销毁。
漳县县人民检察院提出抗诉意见，一审判决认定二被告人均具有“其他严重情节”，但判决书并未按具有“数额巨大或其他严重情节”的规定量刑，导致对二被告人量刑畸轻，判决错误。
庭审中，上诉人史想林辩解不知道石枫润盗窃的事情，其没有参与盗窃。原审被告人石枫润对原审判决认定的事实无异议，但辩解其盗窃时史想林没有望风。
史想林的辩护人认为，因史想林不认罪，故对定性尊重史想林的辩解意见。对抗诉书提出二被告人具有其他严重情节的理由无异议。因史想林系从犯，故原审判决适用法律正确，量刑适当。
石枫润的辩护人认为，对石枫润的犯罪事实无异议。原审认定石枫润犯罪数额达到较大的事实清楚，抗诉理由不能成立。
出庭履行职务的检察员发表意见为，二被告的行为具有其他严重情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应在法定刑幅度三年以上十年以下有期徒刑范围内量刑。原审判决适用法律错误，量刑畸轻，应予纠正。
经二审审理查明,2017年3月16日上午，被告人石枫润、史想林驾驶甘JS53**号轿车从陇西出发到漳县，11时16分，二被告人先后进入武阳镇翠苑小区，由被告人史想林负责望风，被告人石枫润利用开锁工具开锁入户，潜入该小区2号楼2单元601室被害人王某某家，盗窃人民币125元。
同日下午15时46分，被告人石枫润、史想林潜入漳县武阳镇贵清园小区，仍由被告人史想林负责望风，被告人石枫润利用开锁工具进入该小区5号楼2单元502室被害人张某某家中，盗窃人民币29000元、黄金项链2条、硬盒兰州珍品香烟（俗称黑兰州香烟）1条。经鉴定，被盗黄金项链合计价值人民币6058元，硬盒兰州珍品香烟价值人民币180元。现金、物品合计人民币35238元。
二被告人盗窃财物共计价值人民币35363元。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书证明：案件来源、立案情况。
2、漳县中医院体检表及相关检查报告证明：被告人石枫润、史想林入所前身体各项功能符合入所条件。
3、办案说明一份证明：被告人石枫润供述和指认现场，其在漳县翠苑小区2号楼2单元401室盗窃。经走访物业和住户，该室四年内无人居住。
4、甘肃省烟草专卖局（公司）关于印发甘肃省卷烟价格目录（2016年第1期）的通知证明：被害人张某某被盗兰州（硬珍品）香烟（黑兰州）建议零售价为180元／条。
5、被告人石枫润、史想林户籍证明：被告人石枫润、史想林，已达到刑事责任年龄，具有控制和辨认的能力。
6、传唤证证明：被告人石枫润、史想林系传唤到案，无投案自首情节。
7、刑事判决书
①被告人石枫润被判处刑罚刑事判决书及释放证明书证明：(2012)杭临刑初字第259号刑事判决书证明被告人石枫润因犯盗窃罪于2012年5月16日被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元；于2014年4月7日刑满释放的事实。
②被告人史想林被判处刑罚刑事判决书证明：(2009)杭临刑初字第158号刑事判决书、(2014)湖安刑初字第124号刑事判决书、(2014)杭下刑初字第484号刑事判决书证明被告人史想林曾因犯盗窃罪于2003年12月3日被杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2005年2月6日刑满释放；因吸毒于2006年10月27日被杭州市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养2年，2008年3月31日解除劳动教养；因犯盗窃罪于2009年4月29日被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4000元，于2012年2月3日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年3月13日被浙江省安吉县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元，于2014年5月10日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年11月18日被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元，于2015年9月17日刑满释放的事实。
（二）物证及随案移送物品清单
1、帽子、手套、开锁工具（锡纸1盒、开锁片3片、套柄1把）证明：案发当天被告人石枫润所戴帽子、作案时所戴手套和从其身上扣押的开锁工具。
2、眼镜、衣服证明：被告人史想林作案当日所戴眼镜和所穿衣服。
3、开锁工具（蓝色塑料片）及办案说明证明：从被告人史想林身上扣押的蓝色塑料片的用途为开锁用。
4、轿车证明：被告人石枫润、史想林在漳县作案时乘坐的车辆。
（三）证人证言
1、朱某某的证言证明：被告人石枫润指认的花园小区1号楼4单元702室没有被盗的事实。
2、郭某某的证言证明：被告人石枫润指认的翠苑小区2号楼2单元401室没有被盗的事实。
（四）被害人陈述
1、张某某的陈述证明：其家中2.9万元现金和两条金项链被盗窃的事实。
2、王某某的陈述证明：其家被盗窃的案件事实。
（五）被告人的供述与辩解
1、被告人石枫润的供述证明：被告人石枫润对其在漳县翠苑小区、贵清园小区入户盗窃的犯罪事实供认。曾供认由被告人史想林负责望风，其实施盗窃。
2、被告人史想林的供述证明：被告人史想林对其在2017年3月16日开车载被告人石枫润来漳县的案件事实供认。但对参与盗窃作案的事实拒不供认。
（六）鉴定意见鉴定聘请书、漳县价格认证中心价格鉴证结论书及鉴定机构、鉴定人资质证书、漳认证发[2017]18号漳县价格认证中心价格鉴证结论书证明：被害人张某某被盗黄金项链合计估价值为6058元。
（七）现场勘验检查笔录
1、（漳）公（刑）勘(2017)0046号现场勘验检查笔录及现场勘验检查制图、照片证明：被害人张某某家被盗情况。
2、（漳）公（刑）勘(2016)69号现场勘验检查笔录及现场勘验捡查制图、照片证明：被害人王某某家被盗情况。
3、被告人石枫润指认现场笔录及照片证明：被告人石枫润指认现场与其供述、被害人张某某陈述一致。
4、侦查、实验笔录证明：贵清园小区5-8号楼平台7号楼楼梯口与5号楼楼梯口距离约150米，步行约为2分17秒。与监控录像、被告人石枫润供述能相互印证，能证明被告人史想林系作案完成后离开的事实。
（八）视听资料
1、讯问录像光盘证明：公安机关讯问取证合法。
2、提取笔录、监控视频光盘2张。
①翠苑小区监控录像证明：被告人石枫润、史想林于2017年3月16日11时16分先后进入小区后二人于11时17分同时进入被害人王某某家所在二号楼二单元单元门，于11时53分同时走出该单元门。
②贵清园小区（5-8号楼）东西楼梯监控录像证明：被告人石枫润、史想林于2017年3月16日15时46分先后进入小区后二人同时从西侧楼梯走上5-8号楼平台，被告人史想林于16时0分许从该楼梯下来走出小区，被告人石枫润于16时03分许经过5-8号平台从小区东侧楼梯走出小区的事实。
本院认为：（1）关于抗诉机关提出一审判决认定二被告人均具有“其他严重情节”，但未按具有“数额巨大或其他严重情节”的规定量刑，导致对二被告人量刑畸轻的抗诉意见。经审理认为，被告人石枫润、史想林入户盗窃他人财物共计价值人民币35363元，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第六条及甘肃省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，二被告人的犯罪数额达到“数额巨大”起点标准6万元的百分之五十，具有其他严重情节，应在法定刑幅度三年以上十年以下有期徒刑范围内量刑。石枫润的行为具有其他严重情节、系累犯、主犯等情节，在法定刑以下量刑显属适用法律错误；史想林在共同犯罪中虽为从犯，可减轻处罚，但其行为亦具有其他严重情节、系累犯，且无认罪，悔罪表现，在法定刑以下量刑亦属不当。故抗诉机关的抗诉理由成立。（2）关于上诉人史想林提出其没有参与盗窃的上诉意见，经审理认为，二被告人分工明确，相互配合实施犯罪行为，石枫润庭前亦曾供述其实施盗窃时，史想林负责望风，且与提取两小区的监控录像相互印证，符合本案案情。故上诉人的上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，二审应予纠正。综合全案的犯罪事实与情节，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，判决如下：
一、维持漳县人民法院（2017）甘1125刑初52号刑事判决第一项、第二项对被告人石枫润、史想林的定性、罚金部分及第三项；
二、撤销漳县人民法院（2017）甘1125刑初52号刑事判决第一项、第二项对被告人石枫润、史想林的处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）史想林犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期33天，即自2017年8月18日起至2020年7月14日止。罚金自判决生效后一月内履行完毕。）
原审被告人石枫润犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月20日起至2021年3月19日止。罚金自判决生效后一月内履行完毕。）
本判决为终审判决。
审判长 张昱东
审判员 邢建新
审判员 孔 军
二〇一七年十二月十三日
书记员 田思阳