云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终17号
上诉人（原审被告）中国葛洲坝集团第六工程有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区新亚洲体育城星都国际总部基地商务办公区**栋。
法定代表人李恩义，该公司董事长。
委托代理人张成友，福建志昂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人马英红，汉。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）钟建伟。
委托代理人左华衡，上海建纬（长沙）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人四川华爰工程建设有限公司。住所地：四川省成都市金牛区金沙路**号*栋*层*号。
法定代表人邓真富。
上诉人中国葛洲坝集团第六工程有限公司（以下简称葛洲坝六公司）因与被上诉人钟建伟、原审第三人四川华爰工程建设有限公司（以下简称华爰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2014）迪民初字第20号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月6日受理后，依法组成合议庭于2016年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人葛洲坝六公司的委托代理人张成友，被上诉人钟建伟及委托代理人左华衡到庭参加了诉讼。原审第三人华爰公司经本庭依法公告送达，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2009年9月30日，鸥能公司与葛洲坝六公司签订了金汉拉扎电站厂房及开关站边坡处理工程施工承包合同协议书，鸥能公司将云南尼汝河金汉拉扎水电站工程发包给葛洲坝六公司承建。2009年10月11日，葛洲坝六公司与华爰公司香格里拉木星土电站工程项目部签订了《工程联营施工协议》。协议签订后，华爰公司香格里拉木星土电站工程项目部于2009年11月22日向钟建伟出具了书面委托书，将《工程联营施工协议》有关施工事务全权委托给钟建伟，将《工程联营施工协议》中其所承包的工程项目交由钟建伟进行施工，并将委托书以函件形式发给葛洲坝六公司项目部，钟建伟按《工程联营施工协议》约定完成工程施工，工程也竣工验收并投入使用。2012年4月15日，葛洲坝六公司项目部与钟建伟对工程进行结算，工程结算价款为4506513.96元。葛洲坝六公司项目部先后向钟建伟支付工程款现金2848000.00元，钢筋、水泥等材料款1920827.60元，扣钟建伟5%的质保金225325.70元。2013年3月12日，葛洲坝六公司项目部向业主鸥能公司提出“关于金汉拉扎厂房边坡处理工程遗留问题的报告”，请求业主补偿：一、施工工艺变更的施工措施费537400.00元；二、工程量增加导致的费用增加合计878598.12元（①脚手架工程增加费用179916.50元；②排架、临时设施增加费用698681.62元）；三、锚杆钻孔原孔径56mm变更为160mm的孔径造孔差价99246.00元；四、锚索灌浆超灌费用108000.00元。上述四项共计1623244.12元，便于支付钟建伟施工队。同年7月3日，葛洲坝六公司项目部给云南省迪庆藏族自治州信访局及劳动保障局的情况说明中，写明仍欠钟建伟施工队民工工资1623244.12元。同年7月17日，葛洲坝六公司项目部以葛木字（2013）001号文件“关于协商解决遗留问题的函”，仍然请求业主鸥能公司解决新增工程量导致的工程费用问题，提及的新增工程量项目及工程增加费用与3月12日“关于金汉拉扎厂房边坡处理工程遗留问题的报告”相同。另外，钟建伟向葛洲坝六公司项目部交了390000.00元的履约保证金，钟建伟与孙慧冰之间因债权债务关系，委托孙慧冰从葛洲坝六公司项目部领取了350000.00元，葛洲坝六公司项目部还欠40000.00元未退还钟建伟。华爰公司云南尼汝河木星土水电站施工项目负责人邱长江自从与葛洲坝六公司项目部签订《工程联营施工协议》并代表华爰公司该项目部将云南尼汝河木星土水电站施工项目整个施工事务全权委托给钟建伟后就不知去向。调取华爰公司工商登记档案后，钟建伟及其代理人曾先后到华爰公司工商注册的原住所地四川省成都市金牛区蜀汉路208号和华爰公司变更登记后的新住所地四川省成都市金牛区金沙路15号1栋4层1号寻找邱长江以及公司相关人员均无果。
因钟建伟认为葛洲坝六公司尚欠其工程款，遂向一审法院提起诉讼，请求葛洲坝六公司支付：1、尚欠工程款215686.70元。2、尚欠民工工资1623244.12元。3、其他款项968250.00元。4、葛洲坝六公司承担本案诉讼费。
一审法院经审理认为：一、关于钟建伟是否为本案实际施工人的问题。葛洲坝六公司与华爰公司签订《工程联营施工协议》后，华爰公司香格里拉木星土电站工程项目部于2009年11月22日向钟建伟出具委托书，将云南省尼汝河木星土水电站有关施工事务全权委托给钟建伟，并就委托的有关施工事务发函告知葛洲坝六公司项目部。华爰公司作为《工程联营施工协议》的承包方，既未向发包人鸥能公司或者分包人葛洲坝六公司主张本案工程款项，又未出庭参加本案诉讼。钟建伟按照《工程联营施工协议》约定完成了金汉拉扎电站厂房及开关站边坡支护施工任务，该工程竣工验收并投入使用。之后葛洲坝六公司项目部与钟建伟之间就钟建伟所做工程进行结算，并在工程款支付凭证上多次由钟建伟签名并加盖华爰公司财务印章，由此证明了葛洲坝六公司项目部与华爰公司均认可钟建伟是本案实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，钟建伟有权就本案提起诉讼，是本案适格原告主体。一审法院依法公告通知华爰公司出庭参加本案诉讼但华爰公司未到庭；二、关于葛洲坝六公司应支付钟建伟多少工程款的问题。根据庭审质证，一审法院认定葛洲坝六公司项目部与钟建伟对钟建伟所做工程进行结算，结算价款为4506513.96元。葛洲坝六公司项目部先后已向钟建伟支付现金2848000.00元，钢筋、水泥等材料款1920827.60元，两项共计4768827.60元。葛洲坝六公司项目部收取钟建伟履约保证金390000.00元，钟建伟委托孙慧冰退回350000.00元，钟建伟已按照《工程联营施工协议》约定履行施工义务，葛洲坝六公司项目部还应退还钟建伟履约保证金40000.00元。综上，4506513.96元＋40000.00元-4768827.60元，葛洲坝六公司项目部已经超付钟建伟工程款222313.64元；三、关于葛洲坝六公司项目部是否欠付钟建伟施工队民工工资1623244.12元的问题。葛洲坝六公司项目部于2013年3月12日书面请求业主鸥能公司补偿四项因施工工艺变更和新增加的工程量费用共计1623244.12元，并明确便于支付钟建伟施工队。同年7月3日给迪庆州信访局及劳动保障局的情况说明中，写明仍欠钟建伟施工队民工工资1623244.12元。同年7月17日函告业主鸥能公司的葛木字（2013）001号文件“关于协商解决遗留问题的函”中仍然请求解决四项因施工工艺变更和新增加的工程量费用共计1623244.12元。经庭审质证，葛洲坝六公司对钟建伟提交的用于证明葛洲坝六公司项目部欠付四项因施工工艺变更和新增加的工程量费用共计1623244.12元的证据3、4的真实性明确表示无异议，但认为上述款项业主至今未支付，且支付对象应为华爰公司。因钟建伟提交的证据3、4中，葛洲坝六公司项目部提及的四项因施工工艺变更和新增加的工程量费用共计1623244.12元明确是支付钟建伟施工队的，由此证明四项因施工工艺变更和新增加的工程量等是由钟建伟施工队施工的，是葛洲坝六公司项目部欠付钟建伟施工队的民工工资。至于业主至今未支付上述款项则是葛洲坝六公司与业主之间的结算关系，不能对抗与钟建伟作为实际施工人之间的结算关系；四、关于葛洲坝六公司是否应当返还钟建伟的工程质保金的问题。《工程联营施工协议》第八条第3款约定：“扣留5%的工程结算款作为质量保证金，质保金在整个工程完工后，保修期满，业主支付甲方（葛洲坝六公司项目部）后，由甲方对乙方（华爰公司）进行支付”。虽然乙方是华爰公司，且双方对保修期约定不明确。但如前所述，该工程实际施工人是钟建伟，葛洲坝六公司项目部与钟建伟2012年4月15日对工程进行结算时，扣除了钟建伟5%的质保金225325.70元。本案2013年12月27日第一次庭审时，葛洲坝六公司当庭认可“质保金返还的时间到了，但工程款已经超付，不再返还质保金”，故葛洲坝六公司应当返还钟建伟质保金225325.70元。综上所述，葛洲坝六公司应当支付钟建伟工程结算款4506513.96元＋新增工程费用1623244.12元＋履约保证金40000.00元＋质保金225325.70元－已付现金及材料款4768827.60元=1626256.18元。一审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十五条的规定，判决“：一、被告中国葛洲坝集团第六工程有限公司支付原告钟建伟款项1626256.18元。二、上述款项限被告中国葛洲坝集团第六工程有限公司于本判决生效之日起三十日内一次付清。三、驳回原告钟建伟的其他诉讼请求。案件受理费29258.00元，由原告钟建伟承担12288.00元，由被告中国葛洲坝集团第六工程有限公司承担16970.00元。”
一审宣判后，葛洲坝六公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销一审判决并驳回钟建伟一审的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。其事实和理由为：1、一审认定被上诉人是实际施工人错误。在华爰公司未直接认可钟建伟实际施工人身份且未到庭的情况下，被上诉人必须提供有力证据证明其实际施工人身份，目前证据只能证明其是华爰公司的代理人。2、被上诉人直接针对上诉人提起的诉讼错误，一审将华爰公司追加为第三人错误。华爰公司必须参与本案诉讼，且被上诉人应当申请追加华爰公司为第一被告并变更诉讼请求，被上诉人未主动申请追加，法院依职权追加本身已错误，将华爰公司列为第三人更是错误。3、一审判决上诉人支付民工工资1623244.12元错误。上诉人与被上诉人无合同关系，被上诉人主张的民工工资无合同基础。上诉人与华爰公司在2012年4月15日结算后，未达成新的结算协议，上诉人与华爰公司约定对结算遗留问题由业主、项目部、施工方共同协商解决，虽然民工工资1623244.12元确属遗留问题，但三方未按约定共同解决，故该笔费用不应支持。相关证据只能证明上诉人曾向业主主张过结算外的工程款，但业主并未批准该笔款项，被上诉人逼迫上诉人向相关机关出具还有民工工资未付的文件仅是上访依据，不是真实欠款。4、一审关于上诉人向华爰公司已付款的金额认定错误。上诉人将工程款支付给华爰公司，到底付了多少工程款，只有华爰公司才能确认。上诉人现金部分支付的总金额应是3138000元，并非一审认定的2848000元，加上应扣回的代垫款，上诉人已累计支付5058827.6元。结算价款4506513.96元中已包含了质保金225325.70元，一审在计算应付款项时又加上该笔，显属错误。
被上诉人钟建伟口头答辩认为：1、一审认定答辩人是实际施工人正确，答辩人不是华爰公司的代理人，华爰公司根本未取得工程的施工权，委托书不发生法律效力。2、被答辩人是诉争工程的名义施工人和违法分包人，表面上是被答辩人与华爰公司订立协议，实际上是被答辩人与答辩人履行涉案协议。3、答辩人与华爰公司之间不存在任何权利义务关系，答辩人是涉案工程的实际施工人，并非代理人。4、一审法院追加华爰公司为第三人合法。5、一审判决被答辩人支付163万元正确。6、一审认定已付款金额正确。7、一审计算保证金的确存在计算错误，应按被答辩人的方法计算，在一审认定基础上减去20余万。
经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人葛洲坝六公司对一审认定事实有六项异议：1、一审认定葛洲坝六公司与钟建伟结算错误，应为与华爰公司结算；2、一审认定已付款为2848000元错误，事实是已付款已达3183000元；3、一审认定钟建伟向葛洲坝公司项目部交付390000元履约保证金错误，应为钟建伟以华爰公司名义交付；4、一审认定葛洲坝六公司尚欠40000元未退还给钟建伟错误，应为未返还给华爰公司。5、一审认定邱长江不知去向有误，并无证据证实该事项。6、一审认定调取华爰公司工商登记档案查询无果的事实缺乏证据，系钟建伟单方陈述。被上诉人钟建伟对一审认定事实无异议。对于葛洲坝六公司所提1-4项异议是否成立，本院将结合本案争议焦点问题综合评析；对于5、6项异议，因葛洲坝六公司并无证据证明相关事实，故该两项异议不成立。
对于双方当事人均无异议的一审认定的其他事实，本院予以确认。
综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：上诉人葛洲坝六公司应否向被上诉人钟建伟支付涉案工程款？若应支付，工程款的金额是多少？
关于葛洲坝六公司应否向钟建伟支付涉案工程款的问题，本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，葛洲坝六公司虽然与华爰公司签订《工程联营施工协议》，但综合本案的相关证据分析，钟建伟应为涉案工程的实施施工人。从涉案合同的实际履行情况以及施工的实际支配权来看，无论是组织工作人员具体施工，还是施工过程中领取工程款，抑或具体施工项目分项工程量的确认，甚至最终的工程结算，均由钟建伟以个人名义组织实施。且在葛洲坝六公司就涉案工程遗留问题与业主协商的往来函件中，葛洲坝六公司亦数次提及其应向“钟建伟施工组”支付相应工程款项。综上，本院认为，涉案工程的实际施工人应为钟建伟，葛洲坝六公司所提相关异议均不成立，因本案中与葛洲坝六公司形成事实上的建设工程施工合同关系的相对方为钟建伟，故葛洲坝六公司应向钟建伟支付涉案工程款。
关于葛洲坝六公司应向钟建伟支付涉案工程款的金额是多少的问题。就葛洲坝六公司上诉提出的不应支付农民工资1623244.12元的观点，本院认为，虽然钟建伟与葛洲坝六公司于2012年4月15日的结算中并未涉及该部分款项，但葛洲坝六公司于2013年7月3日向政府部门出具的《情况说明》及2013年7月17日向浙江瓯能集团香格里拉尼汝河流水电开发有公司报送的《关于金汉拉扎厂房边坡处理工程中遗留问题的报告》均认可其应向钟建伟支付该笔款项。至于该款项的性质，葛洲坝六公司称并非真实欠款，对此，经审查相关证据，葛洲坝六公司在向建设方报送的报告中已明确该款项的组成为施工工艺变更增加的措施费用537400元、脚手架工程增加费用179916.5元、排架增加费用698681.62元、锚杆钻孔孔径变更费用99246元、锚索灌浆超灌费用108000元，据此，本院认为，1623244.12元的性质为变更增加工程款，在葛洲坝六公司已明确认可该款项的情况下，其应向钟建伟支付。至于业主是否向葛洲坝六公司支付该款项并不影响葛洲坝六公司基于涉案合同关系履行相关义务。就葛洲坝六公司究竟向钟建伟支付了多少现金的问题，其提出有五笔共计290000元应计入已付款的观点，经审查，上述五笔款项有的已明确是借款，有的领款人不是钟建伟且钟建伟不认可领款人身份，有的仅为葛洲坝六公司单方记账，因此，在钟建伟不认可上述款项的情况下，葛洲坝六公司的主张缺乏事实依据，应不予支持。就葛洲坝六公司提出的质保金重复计算的问题，因钟建伟在二审庭审中当庭认可，且一审的确存在计算错误，故在一审认定应付款的基础上应扣除质保金225325.7元。综上，葛洲坝六公司应向钟建伟支付的工程款为1400930.48元。
综上所述，葛洲坝六公司的上诉请求有事实、法律依据的部分，本院予以支持，无事实、法律依据的部分，不予支持。一审虽然认定事实清楚，但适用法律有不妥之处，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2014）迪民初字第20号民事判决第二项、第三项，即“上述款项限被告中国葛洲坝集团第六工程有限公司于本判决生效之日起三十日内一次付清”、“驳回原告钟建伟的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2014）迪民初字第20号民事判决第一项，即“被告中国葛洲坝集团第六工程有限公司支付原告钟建伟款项1626256.18元”；
三、中国葛洲坝集团第六工程有限公司支付钟建伟款项1400930.48元。
一审案件受理费29258.00元，由钟建伟承担10000.00元，由中国葛洲坝集团第六工程有限公司承担19258.00元；二审案件受理费29258.00元，由钟建伟承担10000.00元，由中国葛洲坝集团第六工程有限公司承担19258.00元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若中国葛洲坝集团第六工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若中国葛洲坝集团第六工程有限公司不自动履行本判决，钟建伟可在本判决履行期限届满后的二年内向云南省迪庆藏族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 颖
审 判 员 李 航
代理审判员 范 蕾
二〇一六年五月十七日
书 记 员 陶绍花