安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖06刑终143号
原公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高小伟，曾用名高阳，男，汉族，1994年10月8日出生于安徽省濉溪县，小学文化，农民，住濉溪县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年12月13日到濉溪县公安局投案，同日被刑事拘留，2018年1月15日经濉溪县人民检察院批准逮捕，同日由濉溪县公安局执行逮捕。现羁押于濉溪县看守所。
辩护人崔峰，安徽辰元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱新义，男，汉族，1978年1月20日出生于安徽省淮北市，初中文化，无业，户籍地淮北市杜集区，住淮北市相山区。因犯故意伤害罪于2005年11月28日被判处有期徒刑一年六个月，于2007年2月15日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年12月25日到濉溪县公安局投案，同日被刑事拘留，2018年1月15日经濉溪县人民检察院批准逮捕，同日由濉溪县公安局执行逮捕。现羁押于濉溪县看守所。
辩护人赵涛，安徽北方之光律师事务所律师。
濉溪县人民法院审理濉溪县人民检察院指控原审被告人高小伟、朱新义犯故意伤害罪一案，于2018年6月15日作出（2018）皖0621刑初207号刑事判决。高小伟、朱新义均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月15日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员刘某出庭履行职务，上诉人高小伟及其辩护人崔峰、上诉人朱新义及其辩护人赵涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院依据被害人陈述、证人证言、鉴定意见、被告人供述及相关书证等证据查明：2017年11月2日23时许，被告人高小伟与朱某2等人因琐事发生争执，被害人李某1到现场拉架时被被告人朱新义、高小伟等人殴打致重伤二级。同月16日，高小伟、朱新义亲属代其与李某1达成民事和解，李某1对两被告人表示谅解。
原审法院认为：被告人高小伟、朱新义故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，高小伟、朱新义均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。高小伟、朱新义虽主动投案，但二人均未如实供述所知同案犯，且朱新义未如实供述其踢被害人的事实，均不能认定为自首。二被告人当庭自愿认罪，并取得被害人谅解，均予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：一、被告人高小伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。二、被告人朱新义犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。
高小伟上诉提出：1、原判认定事实不清。案发时间为晚上11时许，现场无光线，对方围殴其，其还击，不清楚被害人的伤是否系其造成，也不清楚朱新义是否参与打架。2、原判量刑过重。其赔偿受害人并取得谅解，受害人有重大过错。
其辩护人提出基本相同的辩护意见。
朱新义上诉提出：1、其于2017年12月13日主动到公安机关投案并明确表示自愿认罪，系自首，原判未予认定有误。2、其在犯罪中所起作用相对高小伟较小，请求依法改判。
其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明：2017年11月2日23时许，在濉溪县铁佛镇岳集街至尊KTV门口南侧，上诉人高小伟与朱某2等人因琐事发生争执，被害人李某1在现场拉架。期间，上诉人朱新义前来，伙同高小伟等人踢打李某1，致李某1肠系膜破裂、肠管坏死缺血、急性腹膜炎、失血性休克。经鉴定，李某1损伤程度为重伤二级。同月16日，高小伟、朱新义亲属代其与李某1达成民事和解协议，二上诉人取得被害人的谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书：2017年11月14日8时9分，濉溪县公安局接李某1报警称，同月2日23时许，其在濉溪县铁佛镇岳集村岳集街至尊KTV门口被高小伟、朱新义等人打伤。同年12月13日，濉溪县公安局将该案作为刑事案件立案。
2、到案经过：2017年12月13日，高小伟主动到濉溪县公安局铁佛派出所投案；同月25日，朱新义主动到濉溪县公安局铁佛派出所投案。
3、户籍信息：载明高小伟、朱新义的身份情况。
4、前科情况核查材料：朱新义因犯故意伤害罪于2005年11月28日被判处有期徒刑一年六个月，于2007年2月15日刑满释放。
5、赔偿协议书、谅解书：2017年11月16日，高小伟、朱新义亲属代其与李某1达成民事和解，高小伟、朱新义取得被害人谅解。
6、现场勘查笔录、现场图及照片：案发现场位于濉溪县铁佛镇岳集村岳集街至尊KTV门口南侧。
7、濉溪县公安局（濉）公（损伤）鉴字[2017]288号法医学人体损伤程度鉴定书：李某1入院诊断为：肠系膜破裂、肠管缺血坏死、失血性休克、急性腹膜炎、头外伤及全身多处软组织损伤。经鉴定，李某1外伤致肠系膜破裂、肠管坏死缺血，急性腹膜炎，并行“肠系膜破裂修补+缺血坏死肠管切除+肠吻合+腹腔冲洗引流”术，术中见腹腔内血液及血凝块，量2500ml，术中输血600ml，其损伤程度为重伤二级。
8、被害人李某1的陈述：2017年11月2日晚，其与李某2、李某3等人到铁佛镇岳集街至尊KTV唱歌。在KTV门口，高小伟与朱某2（朱路路）因给烟的问题争吵，被其几人拉开。不久其三人准备回家,看到高小伟等几人开车来到KTV南约20米处。其路过吵架的地方时，被朱新义、高小伟拦住，朱新义打其眼部一拳，将其打倒在地，后高小伟、朱新义等人上来踢其。当时天比较黑，围观的人多，也有拉架的，其只看到高小伟、朱新义打其，不清楚具体是谁踢其肚子造成其住院。其肚子右部疼痛，已做过手术，左眼肿疼。赔偿协议和谅解书是其真实意思表示，赔偿款已经收到。
9、证人朱某1的证言：其在至尊KTV工作。2017年11月2日21时许，朱某2与高小伟在KTV门口因为给烟之事发生口角，互相辱骂，双方要动手时，被其、李某1和李某1的一个朋友拉开。其送高小伟走的途中，高小伟一直打电话，具体内容不清楚。不久，北面来辆车停在KTV店门口，一名不认识的司机下车向南去，高小伟方有四五个人，一人叫银龙、一个胖子、一个瘦子，因天黑看不太清。其想拉架时，一个约一米八的人阻止其拉架，其就回去了。后听说高小伟与朱某2发生争吵。
10、证人李某2的证言：2017年11月2日22时许，在铁佛镇岳集街至尊KTV门口，朱某2与高小伟因给烟之事发生吵打。其和KTV老板上前将双方拉开，高小伟向南去。约十分钟，高小伟叫了两辆车，南北各来一辆，车上下来五六个人，下车后去找朱某2打了起来。李某1从KTV楼上下来，和银龙说别打架，后往南去，到KTV南20米处打起来，朱新义、高小伟和一个其不认识的共三人用拳头打李某1，其中一人拉着李某1的头发把他摔倒，三人又踢李某1。李某1是去拉架的，他们不让李某1拉架，用拳头打伤李某1脸部。其看到李某1被打倒，躺在地上不动，就上去抱住李某1的头。朱新义不让其拉架，掐住其脖子往电线杆上撞，其一手护头，一手扶着电线杆未被撞到，朱新义又把其摔倒。事后走在路上时，李某1抱着肚子喊疼，其带他去了岳集医院，医生让去濉溪检查。后李某1父亲、朱某2等人把李某1送到濉溪中医院。
11、证人李某3的证言：2017年11月2日22时30分许，其在铁佛镇岳集街至尊KTV门口，看到朱某2和高小伟打起来，就去拉架。把他们拉开后，高小伟说要叫人。约十分钟后，高小伟带人来与朱某2发生吵打。其上去拉架，被高小伟踢了几脚。
12、证人朱某2的证言：其小名朱路路。2017年11月2日22时许，其与高小伟在铁佛镇岳集街222包间里唱歌，后二人下楼说话。高小伟扔给其一包烟，其又扔回去，他说其用烟砸他，便争吵并互相推搡，后被人拉开。高小伟打电话叫来两辆车，约五人，到其家门口辱骂，其出来和高小伟打了起来。李某1去拉架时，被高小伟带来的四五个人抓住头发踢打。
13、证人高某的证言：2017年11月2日晚上，其看到至尊KTV南侧20米处有人在吵架，未看到现场有人被打。
14、证人李某4的证言：2017年11月2日22时许，在岳集街至尊KTV门口南侧约20米处，高小伟和朱某2打架，其侄子李某3与李某1、李某1的弟弟等几人去拉架。高小伟打了李某3两拳。
15、证人王某的证言：2017年11月2日晚，其开着一辆大众白色轿车由南向北停在KTV门口，在KTV里遇到朱欢欢和李某1，并在门口说了一会话。后听到至尊KTV门口南约20米处朱某2母亲与高小伟正在吵架。其与李某1往南走，李某1走在前面。其到现场没有一分钟，李某1与高小伟发生接触后，头朝西倒在地上，高小伟和朱新义在旁边，朱新义是拉架的。现场有朱某2及其母亲、朱新义，后来高某也来了，还有几人不认识。当时高小伟发微信让其来唱歌。
16、证人李某5的证言：其系朱某2之母。案发当晚，因一棵烟的事，其子与高小伟发生争执。朱某2打电话说高小伟带人来了在楼下骂。其出来看到高小伟把车停在北面，带了几个人（其中一个叫银龙）从北面过来，叫着朱某2的名字骂，让朱某2出来。李楼的几个小孩从北面过来劝架。朱新义质问他们干什么的，用拳头打倒李某1，又朝他肚子上跺了几脚，拉着李某1要撞电线杆，其丈夫上前拉架劝开。李某1坐在地上不动，也不说话。当时天比较黑，其只看到朱新义打李某1。
17、证人朱某3的证言：其系朱某2之父。案发当晚，其子打电话说高小伟带人来了，离很远就能听见骂声。其出来看到高小伟带了两辆车，有几个人与朱某2撕扯。在其家北边路东，几人把李楼的几个围起来。朱新义说“来来来，你给我叨叨”，用拳头打了李某1，李某1倒地后，他用脚跺了李某1。后朱新义还要抱起石头打李某1，被其拉住。当时天黑，围观的人多，其未看清几人打李某1。
18、上诉人高小伟的供述：2017年11月2日22时许，其与朱某2、刘奎等人在岳集街至尊KTV唱歌。期间，其下楼拿烟遇到李某3，朱某2说他也认识李某3，其就把烟扔给朱某2，朱某2把烟、打火机扔向其，二人发生争执并互相推搡，李某3等人把其拉开。后朱某2准备回家，其跟着朱某2到了至尊KTV南20米处，和朱某2打了起来。朱建建、朱某2及他母亲、李某1打其。其打了李某1一拳，将李某1踢倒，踢到肚子位置。23时许，其打电话是让朱新义来唱歌的，朱新义到了现场，王某和朱新义未参与打架。
19、上诉人朱新义的供述：2017年11月2日晚上，高小伟打电话约其到至尊KTV唱歌。其到KTV门口南侧，看到高小伟与他人撕扯在一起，就上去拉架。李某1走进人群推其一下，其说是拉架的，就打了李某1额头一下，把李某1打倒在地。后被高某、王某等人拉开。当时比较乱，其没有注意是否有人踢李某1。
本院认为:上诉人高小伟、朱新义故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，高小伟、朱新义均积极实施对被害人李某1的踢打行为，均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对高小伟及辩护人关于被害人有过错的上诉理由、辩护意见，经查，高小伟与朱某2因琐事发生争执，李某1前去拉架，后被高小伟、朱新义等人殴打致伤，并无证据证明李某1存在过错，故此上诉理由、辩护意见不能成立。对高小伟及其辩护人、朱新义及其辩护人关于高小伟、朱新义系自首的上诉理由、辩护意见，经查，被害人李某1陈述“高小伟、朱新义等人一起上来踢其”，证人李某2称“朱新义、高小伟和一个不认识的人踢李某1”，证人王某称“李某1与高小伟接触后头朝西倒在地上，高小伟和朱新义在旁边”，上述证据足以证明高小伟、朱新义应当知道二人均对李某1实施了殴打行为，二上诉人虽主动投案，但均未如实供述同案人的犯罪事实，且朱新义归案后及一审期间亦未供述其踢李某1的主要犯罪事实，故二上诉人的行为均不符合自首的法定构成要件，此项上诉理由、辩护意见均不能成立。二上诉人一审当庭自愿认罪，赔偿被害人并取得谅解，依法可从轻处罚。原判综合考虑二上诉人的犯罪情节及悔罪表现，在法定幅度内量刑，并无不当，高小伟及其辩护人关于原判量刑过重的辩护意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵媛媛
审判员 吴 静
审判员 朱 磊
二〇一八年八月十六日
书记员 李 梦
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。