浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍诸民初字第661号
原告：东方建设集团有限公司。住所地：诸暨市暨阳街道环城东路***号。组织机构代码：14621403-6。
法定代表人：郦国敏，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。
被告：斯学江，男，1958年11月25日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人（特别授权）：杨泽峰，浙江大公律师事务所律师。
原告东方建设集团有限公司(以下至判决主文前简称东方公司)为与被告斯学江建设工程施工合同纠纷一案，于2014年3月5日向本院提出起诉。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。审理过程中，原告向本院提出申请，要求查封、扣押或冻结被告所有的、价值800万元的财产，本院已采取保全措施。本院于2014年6月6日、2015年2月11日对本案两次公开开庭进行了审理，原告东方公司的委托代理人杨绍军，被告斯学江的委托代理人杨泽峰两次均到庭参加诉讼。审理过程中，原、被告双方于2014年6月9日申请庭外和解，但因意见分歧较大无法达成一致的协议。本案现已审理终结。
原告东方公司诉称，2010年8月4日，兰州仲裁委员会依据申请人兰州瑞德实业集团有限公司(以下至判决主文前简称瑞德公司)的仲裁申请，经审理后作出兰仲裁字(2009)9号仲裁书，裁决原告向申请人瑞德公司支付工期延误违约金774万元，承担仲裁费10万元，合计784万元。该仲裁裁决书生效后，瑞德公司向绍兴市中级人民法院申请执行。2012年11月，绍兴市中级人民法院在执行(2012)浙民终字第21号民事判决时，上述784万元已从申请人瑞德公司应付原告的工程款中折抵扣除。综上，原告认为，根据生效的(2012)浙民终字第21号民事判决书确定，被告系兰州“万国商厦”项目的实际施工人，兰仲裁字(2009)9号裁决书确定的工期延误实际系被告的过错引起，应由被告承担相应的责任。现原告已代被告支付工期延误违约金等费用784万元，该款应由被告承担。故起诉要求：1、确认兰州仲裁委员会兰仲裁字(2009)9号裁决书裁定的工期延误违约金774万元及仲裁费用10万元由被告承担；2、由被告支付原告工期延误违约金等费用共计784万元，并赔偿该款自2012年11月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告斯学江辩称，一、原告提出的第1项和第2项诉讼请求相互矛盾。因为如果确认之诉成立，则被告应向瑞德公司承担责任，原告所提给付之诉就没有相应依据。原告应解释其诉讼请求并明确其诉讼请求提出的基础规范。要指出的是，被告与瑞德公司之间不存在合同关系，原告要求确认违约金由被告承担无合同和法律依据。原、被告就瑞德公司建设的万国商厦项目有关土建和安装工程存在建设工程转包关系，该转包关系已经浙江省高级人民法院（2012）浙民终字第21号生效民事判决确认，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该转包关系为无效法律关系，且原、被告之间的转包关系系独立于原告与瑞德公司之间的建设工程承发包合同关系的。二、被告确因从原告处承接万国商厦项目有关土建和安装工程的需要，于2007年9月26日向原告出具承诺书一份（以下称2007年承诺书）。另因瑞德公司已申请仲裁而被告要求以原告名义向兰州仲裁委员会提起仲裁【兰仲裁字（2009）第65号】，又于2009年12月18日向原告出具承诺书一份（以下称2009年承诺书）。2007年承诺书内容为双方建设工程转包法律关系名下的权利义务事项，因转包关系无效，该承诺书也应依法认定无效。同时，2009年承诺书的承诺事项为若该起仲裁案败诉，所有经济责任均由承诺人承担。兰仲裁字（2009）第65号裁决书裁定瑞德公司支付原告工程款欠款利息2000万元，但该裁决书后被兰州市中级人民法院（2010）兰法民一初字第137号民事裁定书撤销。从仲裁过程及结果来看，原告在该起仲裁案中并无经济损失。因此2009年承诺书与本案诉争的仲裁无关。三、合同被确认无效后的损失及责任承担在《中华人民共和国合同法》第五十八条有明确规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据法理，合同无效时，有过错方向无过错方承担的责任性质上为缔约过失责任，责任承担（损害赔偿）的范围为缔约过程中发生的直接损失，主要为因缔约而发生的费用。本案中，原告主张的774万元工期延误违约金及10万元仲裁费性质上为合同履行利益（可得利益），不属缔约损失的范畴。即便被告对该事项的发生存在过错，该损失事项也不应由被告赔偿。同时原告对原、被告之间转包合同的无效上存在主要过错，表现为原告明知被告不具施工资质仍将工程转包给被告。按《中华人民共和国合同法》确定的双方都有过错各自承担责任的原则，774万元工期延误违约金及10万元仲裁费即便可确定为原告在转包合同无效情况的损失范围，原告依法也应自行承担该损失。四、被告对原告主张的774万元工期延误违约金及10万元仲裁费的发生不存在任何过错。1、被告在施工中不存在拖延工期的过错。万国商厦工期拖延的原因主要为：（1）工程施工过程中业主随意变更设计；（2）E幢住宅“住改商”，业主的设计图迟迟未到，完工工程部分拆除重做；（3）业主单独分包工程进度不力，前期阻碍主体施工，后期致工程难以收尾；（4）原告未按约履行垫资义务；（5）业主恶意拖欠工程款。从原、被告之间的转包合同关系而言，业主的责任均应由原告承担，被告有权要求原告顺延工期，并应免除承担工期拖延的责任。被告认为，被告施工行为是否构成原告承包范围内工期延误的原因应基于原、被告之间的转包关系进行认定。在该转包关系中，业主的责任为原告的责任，原告放弃对工期延误原因和责任承担进行抗辩的后果不应及于被告，被告仍有权基于无效转包合同继续抗辩；万国商厦项目施工中，被告已基于诚实信用原则进行了施工，原告认可的工期延误不可归责于被告，原告所受的所谓损失与被告的行为并无因果关系，原告无权要求被告分担所谓的损失。2、兰州仲裁委员会的兰仲裁字（2009）9号裁决为错误和无权裁决，该裁决重复裁决了已经该委员会兰仲调字（2007）第20号调解书已处理的工期事项，对工期拖延的原因枉法不予审查，简单计算工程竣工日和合同约定日之间的差值也存在重大错误。被告不是该裁决的当事人，发现该裁决在认定事实和适用法律方面存在明显错误且该裁决可能会损害被告利益的情况下，曾多次在法律规定的期限内，结合实际和法律规定拟就了相应的申请撤销文件提交东方公司要求申请撤销。原告作为裁决当事人有资格依法申请撤销该裁决，但经被告多次请求仍拒绝在法定的期限内申请撤销。在瑞德公司申请执行后也未依法律的规定申请不予执行或要求被告配合申请不予执行，反而恶意进行抵销，被告认为原告的恶意及放任行为最终造成了该所谓损失的形成。原、被告之间的转包关系独立于原告与瑞德公司之间的建设工程承包关系，原告基于与瑞德公司的建设工程承包合同放弃实体或程序权利的法律后果不应及于合同外的第三人，不能因兰仲裁字（2009）第9号裁决书而将工期延误责任归于被告，该错误裁决的法律后果不应由被告承担。五、浙江省高级人民法院(2012)浙民终字第21号判决确定原告应支付给被告的利息为2500余万元，而在最高院调解时被告同意原告仅需支付1700万元利息，被告之所以同意减让800多万元也是考虑到原告与瑞德公司之间的该784万元纠纷。
综上，被告认为，被告与瑞德公司之间不存在合同关系，原告要求确认所谓违约金由被告承担无合同依据，被告已依诚信原则完成施工，被告施工行为与兰仲裁字（2009）9号裁决工期延误无关，原告因自己的过错造成了其主张的损失。现原告要求被告支付或赔偿无事实和法律依据，请求法院驳回原告对被告的全部诉讼请求。
原告为证实其主张的事实，向本院提供的证据及被告的质证意见如下：
1、浙江省高级人民法院(2012)浙民终字第21号民事判决书一份，证明被告系兰州“万国商厦”项目的实际施工人的事实。经质证，被告对该判决书的真实性和关联性均没有异议，但对原告的证明目的有异议，认为：(1)该判决确认原、被告之间系无效的工程转包关系，同时该转包关系独立于原告和瑞德公司之间的建设工程承发包关系；(2)该判决确认原告截止2006年5月6日欠付的工程款数额为19257307.6元，截止2010年12月底实际欠付的工程款数额为31967074.9元，正因为原告欠付巨额的工程款，故导致“万国商厦”工期拖延；(3)该判决未认定工期延误的责任在于被告方，现原告要求确认由被告承担该工程延误违约金无事实、合同及法律依据；(4)该判决已经对垫付的事实作了认定，且明确原告在承建万国商厦项目应当垫资1.15亿的50%即5750万元，但在施工过程中，原告分文未垫。
2、兰州仲裁委员会兰仲裁字(2009)9号裁决书一份，证明该裁决书认定774万元为工程延误违约金，被告斯学江系该工程的实际施工人，因被告没有按照施工合同的约定进行施工，故该违约金应由被告承担的事实。经质证，被告对该裁决书的真实性没有异议，但认为：(1)工程在实际施工过程中并不存在工期延误的情形；(2)从仲裁申请来看，瑞德公司认为工期拖延的原因在于原告垫付资金严重不足，故工期拖延的原因在于原告方；(3)原告在该案的答辩中自认其不存在延期的情形，而且被告已向原告主张因为其他原因导致工期延误的责任，对此，原告也表示认可；(4)在该案的仲裁期间，被告另以原告的名义提起仲裁【兰仲裁字（2009）第65号】，该仲裁确定瑞德公司未履行兰仲调字（2007）第20号调解书确定的工程款支付义务，说明2009年后的工期继续拖延或工程不能竣工验收的责任不在被告；(5)兰仲调字（2007）第20号调解书对此前的工期拖延的事实及相关的违约金已做出处理，故瑞德公司已无权再就调解书之前工期拖延事项提出请求。兰仲裁字（2009）9号裁决书系重复裁决。被告已经要求原告进行撤销，原告却放弃了申请撤销的权利，原告放弃权利的后果不应及于被告；(6)该仲裁裁决认定延误的工期为1548天错误。即便按工程移交日期即从2008年12月19日开始逆推，合同约定竣工日为2006年2月4日，延误的工期也仅为1049天。
3、被告于2007年9月26日出具的承诺书一份，用以证实被告在该承诺书中承诺：“万国商厦”项目所有的权利义务，包括债务、亏损全部由其承担，故774万元的违约金和10万元的仲裁费用应由被告承担，现原告进行追偿是有相应依据的事实。经质证，被告对该承诺书的真实性没有异议，但认为：(1)该承诺书是原告与瑞德公司就万国商厦工程签订承发包合同之后才出具的，应视为原、被告转包合同的组成部分，转包合同因违反国家法律强制性规定而无效，所以该承诺书也应认定为无效；(2)从该承诺书的内容来看，被告承诺不履行义务而给原告造成损失的情况下，向原告承担责任。故即便该承诺有效，被告承担责任的前提为没有履行相应义务。万国商厦的工程，被告是在原告拒绝垫资、业主拖欠巨额工程款的情况下完工的，所以原告主张被告没有履行合同义务没有事实依据。
4、被告于2009年12月18日出具的承诺书一份，用以证明被告承诺如果由兰州仲裁委员会仲裁的兰仲裁字(2009)9号案件败诉，所有的责任均由被告承担的事实。经质证，被告对该承诺书的真实性没有异议，但认为该承诺书是针对兰州仲裁委员会的兰仲裁字(2009)第65号案件，并不是针对兰仲裁字(2009)9号案件。
5、绍兴市中级人民法院的(2011)浙绍执民字第455号执行通知书一份，同时申请本院出示(2013)绍诸民初字第317号案件中本院向绍兴市中级人民法院调取的(2011)浙绍执民字第455号执行案件中的相关执行材料，证明瑞德公司就兰仲裁字(2009)9号裁决书申请执行，兰州法院委托绍兴市中级人民法院予以执行，执行标的为784万元，均由原告东方公司实际履行的事实。经质证，被告对证据的真实性没有异议，但认为即便原告与瑞德公司就784万元进行了抵销，这也只能说明原告对784万元债务的实际发生存在过错，因为在执行的过程中，原告可以作为当事人有权申请不予执行，但原告却选择了抵销，原告放弃权利的后果不应及于被告。
6、原告从绍兴市中级人民法院(2012)浙绍执民字第453号执行案卷中摘抄的款项清单及被告提供给绍兴市中级人民法院的清单，证明784万元款项原告已经履行的事实。经质证，被告认为其在该案的执行过程中一直不同意抵扣784万元款项，即便原告同意代瑞德公司向被告支付784万元，实际原告至今也未支付过该笔款项。
7、最高人民法院(2013)民提字第81号民事调解书、诸暨市人民法院(2012)绍诸商初字第3421号民事调解书、2013年5月24日中国建设银行进账单各一份，证明被告诉原告、瑞德公司建设工程施工合同纠纷一案的利息部分在再审阶段经最高人民法院调解最终确定为1700万元，扣除被告应支付给原告的220万元，余款1480万元原告已经于2013年5月24日支付给了被告的事实。经质证，被告对证据本身没有异议，但认为浙江省高级人民法院（2012）浙民终字第21号判决确定原告应支付给被告的利息为2500余万元，而在最高院调解时被告同意原告仅需支付1700万元利息，被告之所以同意减让800多万元也是考虑到原告与瑞德公司之间的该笔784万元纠纷。
被告为证明其主张的事实，向本院提供的证据及原告的质证意见如下：
8、2009年延期付款仲裁案的授权委托书、仲裁申请书、兰仲裁字（2009）第65号仲裁裁决书及（2010）兰法民一初字第137号民事裁定书，证明：（1）2009年12月18日的承诺书对应的案件为兰仲裁字（2009）第65号案件；（2）该(2009)第65号裁决虽被撤销，但被告的行为未给原告带来损失，原告的实体权利并未丧失；（3）兰州中院撤销的理由为“裁决事项属重复仲裁”，同理，兰仲裁字（2009）9号事项也属重复仲裁，也应予以撤销。经质证，原告认为该授权委托书对应的并不是2009年12月18日的承诺书，上述证据与本案缺乏关联性，即便兰仲裁字（2009）第65号裁决书被撤销，但并不能推导出兰仲裁字（2009）9号裁决书也应被撤销。
9、《“万国商厦”建设工程施工合同补充协议》及《〈“万国商厦”建设工程施工合同补充协议〉的补充协议(贰)》，证明：（1）万国商厦项目土建部分并非全由原告承包，众多项目由业主单独分包给其他公司或单位，单独分包的项目如基坑开挖、钢结构工程、塑钢门窗等直接影响土建施工的进度和竣工验收。（2）根据双方签订的合同约定，原告应垫资合同造价的50%，在向被告等人分解后，原告仍应垫资应垫款项的50%，数额为5778.75万元。但事实上原告并没有按约定垫资，原告自身具有过错。（3）《补充协议（贰）》中关于土建部分约定“塔楼7—30层室内只做到结构层”，即土建结构封顶后相关工程即基本完工。被告作为实际施工人已经在合同约定的工期内完成了施工内容，并不存在裁决书中认定的延误工期的情形。经质证，原告对证据的真实性、关联性有异议。被告作为“万国商厦”工程的实际施工人，在明知道工程没有延期的情况下，并没有在兰仲裁字（2009）9号案件处理过程中提交上述证据，所以过错在于被告。当时原告出借给被告2000万元，就是为了解决垫资问题。
10、工程开工报告一份、工程联系单五份、会议纪要二份、《致东方建设集团万国港项目部的复函》一份，证明裙楼在业主施工图拖延的情况下仍按时交付装修，并不存在工期延误的事实。经质证，原告对证据的关联性有异议，如果被告认为万国商厦的工程不存在工期延误的情形，那么被告应该在兰仲裁字（2009）9号案件的仲裁过程中提出，同时将上述证据提交给仲裁委员会；另上述证据反映出来的施工情况仅是整个工程中的一部分，即便这部分的施工没有逾期，也不能代表整个工程不存在逾期的情形。
11、砼浇筑报审表、工程联系单、工程量情况表、造价审核核定表、已完工程形象进度表、物业费催缴通知单若干份，证明“万国商厦”工程并不存在工期延误的情形。经质证，原告认为该组证据反映出的工程仅仅是整个工程中很小的一部分，即便这些工程按时完工，也不能证明整个工程也按时完工，况且“完工”并不等于“竣工”，所以上述证据不能达到被告的证明目的；另被告并没有在兰仲裁字（2009）9号案件的仲裁过程中提交上述证据，所以过错在于被告。
12、关于2006年底“万国港”工程进度安排通知的回函、兰仲调字(2007)第20号调解书、(2012)浙民终字第21号民事判决书各一份，证明2006年后工程持续拖延是因为原告未能按约履行垫资义务、业主拖欠工程款等原因导致，责任并不在被告方的事实。经质证，原告对回函的真实性有异议，且认为即便有回函也不能说明已经送达发包方，故不能达到被告的证明目的；对兰仲调字(2007)第20号调解书没有异议，但该调解书不能证明被告按约完成工程施工；对(2012)浙民终字第21号民事判决书没有异议，但工程的主要垫资义务在于被告，并不在于原告，该份判决书不能证明原告在施工过程中存在过错。
13、函告一份、工程联系单两份、回复函两份，证明原告与瑞德公司于2007年9月21日达成兰仲调字(2007)第20号调解书确定的协议后，2007年9月21日至2008年12月19日期间的工期拖延责任在于业主的事实。经质证，原告对证据的真实性无法确定，调解书上确认的协议本身就是被告的意思，调解书达成后如何履行也是被告的事情，东方公司并没有参与。
14、原、被告之间的函、回复函若干份，撤销仲裁裁决申请书一份，兰仲调字第(2007)第20号案仲裁申请书一份、仲裁反请求申请书一份，证明兰仲裁字(2009)9号裁决明显错误，被告要求原告依法申请撤销，但被原告拒绝，故错误裁决的法律后果不应由被告承担的事实。经质证，原告认可已经收到了被告于2010年10月25日出具的“函”，为此，原告还有过一个回函，当时斯学江已经作为原告向绍兴市中级人民法院起诉瑞德公司和东方公司，万国商厦的实际施工人尚未确定；原告并不是不同意在撤销申请书上加盖印章，而是要求利害关系人到原告公司办理相关手续，但被告一直未予办理，原告认为是被告放弃主张权利的机会；原告也收到了2011年2月1日的函，但原告是在2011年2月10日收到该函件的，收到时六个月的申请撤销仲裁期间已届满；原告于2010年10月28日出具给被告的“回复函”已经明确告知被告要求其到公司办理相关手续，但被告一直未予办理，故相应的法律后果应由利害关系人自己承担；原告对兰仲调字第(2007)第20号案仲裁申请书、仲裁反请求申请书没有异议，但对被告的举证目的有异议，申请书和反请求申请书体现的是被告的意思，不能将被告的意思强加于原告。
15、绍兴市中级人民法院(2012)浙绍执民字第453号案件强制执行申请报告、(2012)浙绍执民字第453-1号执行裁定书、(2012)浙绍执民字第453-2号执行裁定书各一份，证明至2012年12月14日原告尚欠被告工程款及利息25292828元，2013年4月26日，原、被告在最高人民法院达成调解协议，由原告支付被告利息1700万元，被告之所以同意减免800多万元也是考虑到原告与瑞德公司之间就784万元存在纠纷这一情形。经质证，原告对裁定书的真实性没有异议，但不能确定申请报告的真实性，请求法院核实。最高人民法院就利息部分的调解与784万元的纠纷之间没有关联性，故对被告主张的正是因为其考虑到原告与瑞德公司就784万元存在纠纷才减免800余万元利息的观点不予认可。
本院对上述证据的分析、认证如下：原、被告对证据1-8及证据14、15的真实性没有异议，本院对证据本身予以确认。被告为证明兰州万国商厦工程不存在工期延误的情形，即便存在工期延误的情形也是因原告未按合同约定履行垫资义务及业主变更设计、拖欠工程款等原因引起，与被告无关的事实，向本院提供证据9-13，对此原告均不予认可。本院认为，被告提供的上述资料仅是该工程施工过程中的部分施工资料，在无其他证据予以佐证的情况下，本院无法根据上述证据作出该工程是否存在工期延误的认定，且兰州市仲裁委员会已就该纠纷作出兰仲裁字(2009)9号裁决书，该裁决书已经生效，故本院对被告提供的证据9-13的证明力均不予确认。
综上，本院经审理认定事实如下：2003年3月8日，兰州兰新瑞德科工贸集团有限公司(后改名为兰州瑞德实业集团有限公司)与原告签订《建设工程施工合同》一份，约定兰州兰新瑞德科工贸集团有限公司开发的万国商厦工程由原告承包施工；开工日期为2003年3月28日(以实际开工日为准)，竣工日期为2005年11月30日，合同工期总日历天数912天。同日，双方又签订《万国商厦建设工程施工合同补充协议》一份，约定竣工日期为：2003年11月31日商场交付装修，2005年11月30日住宅交付使用。2004年7月7日，双方再次签订《〈万国商厦建设工程施工合同补充协议〉的补充协议(贰)》一份，将开工日期定为2003年8月8日，竣工日期定为2006年2月4日(其中裙楼于2004年8月31日交付装修)。在上述三份协议中，双方另对工程的承包范围、工程款支付、违约责任等进行了约定。
在上述协议的实际履行过程中，瑞德公司与原告发生纠纷。2007年4月6日，原告作为申请人，以瑞德公司不及时支付工程款和不能完成分包任务、影响完成整体工程部分收尾项目为由向兰州仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方签订的《施工合同》及《补充协议》，要求瑞德公司支付工程欠款6600万元并承担逾期付款利息。被告作为原告的委托代理人参加了该次仲裁。瑞德公司在该案中反请求继续履行合同，由原告支付工期延误违约金、迟延交付住宅损失、迟延交付商铺损失及相应的利息。后双方经兰州仲裁委员会调解于2007年9月21日达成兰仲调字(2007)第20号调解书。在履行上述调解书的过程中双方又于2008年12月19日签订《关于履行兰州仲裁委员会兰仲调字(2007)第20号调解书的协议》一份，在该《协议》后另附《东方公司承建万国港建筑工程完工结算汇总表》一份。2007年9月26日，被告向原告出具承诺书一份，承诺兰州万国商厦工程中的有关债权由被告斯学江享受，有关债务、亏损等由被告斯学江承担。
2009年，瑞德公司作为申请人，以原告存在工期延误为由向兰州仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付工期延期违约金774万元，赔偿因工期延误造成的损失4000万元，并核减工程款、检测费、电梯配合费、周边现场维护费共计3380719.78元。被告又作为东方公司的委托代理人参加了该次仲裁。兰州仲裁委员会经审理后认为：瑞德公司与东方公司签订的《建设工程施工合同》、《万国商厦建设工程施工合同补充协议》以及双方之后又达成的《关于履行兰州仲裁委员会兰仲调字(2007)第20号调解书的协议》和该《协议》的附件《东方公司承建万国港建筑工程完工结算汇总表》，均系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，应属合法有效，双方应按合同的约定履行自己的义务。《东方公司承建万国港建筑工程完工结算汇总表》备注处注明：“乙方(即东方公司)施工工期延误造成甲方(即瑞德公司)各项损失费及乙方施工配合费、临舍拆除费用，在此汇总表中未统计，另行协商解决处理”，故瑞德公司有权向东方公司主张因工期延误造成的损失。东方公司与瑞德公司于2008年12月19日签订《关于履行兰州仲裁委员会兰仲调字(2007)第20号调解书的协议》，签订该《协议》视为工程正式竣工移交，故东方公司实际延误工期1560天。东方公司与瑞德公司签订的《建设工程施工合同》约定：“工期延误每推后一天，发包方罚承包方5000元”，故东方公司应支付瑞德公司工期延误违约金774万元。另瑞德公司要求东方公司赔偿工期延误造成的损失及核减工程款、检测费、电梯配合费、周边现场维护费证据不足，不予支持。据此，兰州仲裁委员会于2010年8月4日作出兰仲裁字(2009)9号裁决书，裁决如下：一、被申请人东方公司向申请人瑞德公司支付违约金774万元；二、驳回瑞德公司其他诉讼请求；三、仲裁费用376815元，东方公司承担10万元，瑞德公司承担276815元。
该仲裁裁决书作出后，2010年10月26日，被告向原告发送落款时间为2010年10月25日的《致东方建设集团有限公司函》一份，内容为：“兰州仲裁委员会已作出了兰仲裁字(2009)9号裁决书，且已送达贵公司，本人(斯学江)作为兰州瑞德实业集团有限公司‘万国商厦’工程实际承包人，之前委托律师起草了一份撤销仲裁申请书交由贵公司盖章并提起诉讼，贵公司未予盖章，今特向贵公司书面致函，请求贵公司向兰州中院提起撤销仲裁裁决之诉，附撤销仲裁裁决书之理由如下：……。”原告收到该《致东方建设集团有限公司函》后，向被告发送《回复函》一份，内容为：“本公司并非不同意在《撤销仲裁裁决申请书》上加盖印章，而是要求有利害关系的承包人与本公司办理相应的手续……既然你认为自己是‘万国商厦’工程实际承包人，就应当与本公司办理相应的手续，否则，由此造成的法律后果，只能由利害关系人自己承担。”2011年2月2日，被告再次向原告发送落款时间为2011年2月1日的《函》一份，内容为：“兰州仲裁委员会作出了兰仲裁字(2009)9号裁决书，裁决由东方公司向瑞德公司支付违约金774万元。该裁决明显错误，之前已书面函告贵公司要求依法向兰州中院起诉撤销该裁决，贵司至今未向兰州中院起诉。依据有关法律规定，撤销仲裁裁决的时效为6个月，至2011年2月9日时效已届满。为此今特再次书面函贵公司尽快向兰州中院起诉，否则造成不利后果，由贵公司自己承担，特此函告。”原告收到该函件后，又向被告发送了落款时间为2011年2月10日的《回复函》一份，内容为：“关于申请撤销兰仲裁字第(2009)9号裁决书一事，本公司于2010年10月28日曾回函给你，回函中本公司已阐明观点。本次函件本公司收到的时间在2011年2月10日，之前你或其他利害关系人又未到本公司办理申请撤销兰仲裁字第(2009)9号裁决书的相关手续，由此有关法律后果应由利害关系人自己承担。”至此，《中华人民共和国仲裁法》规定的当事人申请撤销裁决的六个月期限已届满，兰仲裁字(2009)9号裁决书的被申请人东方公司未在该六个月的期限内向兰州市中级人民法院申请撤销该裁决。
2011年11月30日，瑞德公司作为申请人，就兰仲裁字(2009)9号裁决书向绍兴市中级人民法院申请执行，要求被申请执行人东方公司支付违约金及仲裁费用共计784万元。绍兴市中级人民法院依法受理了该案，案号为(2011)浙绍执民字第455号。在该案的执行过程中，原告向绍兴市中级人民法院提交落款时间为2011年12月7日的申请书一份，认为斯学江诉东方公司和瑞德公司的建设工程施工合同一案即将判决，瑞德公司尚欠工程款至少2000万元，且该笔784万元的款项最终应由实际施工人承担，故申请(2011)浙绍执民字第455号案件中东方公司应支付的784万元款项从瑞德公司应付的工程款中抵扣。同时，瑞德公司也向绍兴市中级人民法院提供落款时间为2011年12月12日申请书一份，认为瑞德公司尚欠东方公司部分工程款，且东方公司已向绍兴市中级人民法院提起诉讼，故申请要求本案的执行款项与瑞德公司欠东方公司的款项进行抵销。根据上述申请执行人瑞德公司与被申请执行人东方公司的申请，绍兴市中级人民法院遂于2012年3月17日将(2011)浙绍执民字第455号案件以瑞德公司与东方公司双方同意抵销，执行和解的方式结案。
另查明，2009年6月18日，斯学江作为原告向浙江省绍兴市中级人民法院起诉东方公司和瑞德公司，要求东方公司和瑞德公司共同支付工程款计人民币68956380.60元，并支付欠付工程款的利息。该案的案号为(2009)浙绍民初字第18号。该案的立案时间早于兰仲裁字(2009)9号仲裁案的立案时间。在(2009)浙绍民初字第18号案的审理过程中，案外人周仕夫认为斯学江向东方公司和瑞德公司主张的工程款中，包含了其应得的工程款，遂以第三人的身份申请参加诉讼，要求东方公司支付工程款5974908元并支付相应的利息，由瑞德公司在欠付工程款范围内承担支付责任；要求东方公司返还保证金150万元并支付相应的利息；要求东方公司支付边森彪承包款81万元，由瑞德公司在欠付工程款范围内承担支付责任；要求东方公司支付工程临时设施费299824元。绍兴市中级人民法院经审理后于2012年3月1日作出(2009)浙绍民初字第18号民事判决。一审宣判后，原告不服该判决，依法向浙江省高级人民法院上诉。浙江省高级人民法院经审理后于2012年8月17日作出(2012)浙民终字第21号民事判决，判决东方公司支付斯学江工程款31967074.9元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的双倍对其中25044074.9元承担自2010年1月1日起至实际履行之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率对其中4623000元承担自2011年1月1日起至实际履行之日止的利息；东方公司按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍就工程款19257307.6元支付斯学江自2006年5月6日起至2008年12月19日止的利息；瑞德公司在欠付工程款38523077.66元数额内对上述东方公司应支付的款项承担付款责任，并驳回第三人周仕夫的各项诉讼请求。
2012年10月15日，斯学江作为申请人，就浙江省高级人民法院(2012)浙民终字第21号民事判决向绍兴市中级人民法院申请执行，案号为(2012)浙绍执民字第453号，申请执行标的金额为31967074.90元。2012年10月25日，绍兴市中级人民法院召集原、被告与瑞德公司三方就该案件如何执行进行了初步的商量，但未达成一致的协议。后东方公司向绍兴市中级人民法院提交了落款时间为2012年11月5日的《函》一份，内容为：“……对兰仲裁(2009)9号裁决书确定的784万元债权，实际应由斯学江承担。为便于贵院执行，本公司同意瑞德公司在应付工程款中扣减，该裁决其他费用不同意支付。在瑞德公司应付款付清后，其余款项由本公司与斯学江结算。”2012年11月20日，斯学江向绍兴市中级人民法院提交“报告”一份，内容为：“关于兰仲裁字(2009)第9号裁决书违约金784万元的利息由我承担。”斯学江在收到瑞德公司支付的24722820.26元工程款并自愿抵扣其应支付给瑞德公司的5960257.40元税费后，于2012年11月26日向绍兴市中级人民法院提交“申请书”一份，内容为：“申请人向贵院申请执行东方公司及瑞德公司(2012)浙民终字第21号民事判决书一案，因申请人已与瑞德公司达成和解，现特向贵院申请终结对瑞德公司的执行，并申请贵院解除对其的财产保全措施。”2013年1月23日，绍兴市中级人民法院将东方公司缴入该院的该案的执行款999203元支付给了斯学江。2013年4月11日，绍兴市中级人民法院作出(2012)浙绍执民字第453-2号执行裁定，以瑞德公司已履行义务，东方公司虽仅履行了部分义务但无其他财产可供执行，斯学江又无法提供东方公司其他可供执行的财产为由，裁定终结该案件的执行。
虽(2012)浙民终字第21号民事判决已进入执行程序，但东方公司仍不服该判决，依法向最高人民法院申请再审。2013年4月26日，最高人民法院作出(2013)民申字第349号民事裁定，裁定提审该案。后原、被告等人在最高人民法院的主持调解下，于2013年4月26日达成(2013)民提字第81号民事调解书，双方自愿达成如下协议：一、双方协商确定东方公司应支付利息总额为1700万元，浙江省诸暨市人民法院(2012)绍诸商初字第3421号生效调解书220万元可以从中抵扣，该款项东方公司于调解书生效之次日起三十日内一次性付清；二、东方公司就上述条款，如不按期履约，仍按照浙江省高级人民法院(2012)浙民终字第21号民事判决执行。该调解书生效后，原告于2013年5月24日转账支付给被告利息1480万元。至此，就(2012)浙民终字第21号案件，仅剩原告尚需支付给被告人民币284794.24元，而该笔款项因本案原告的申请，已被本院采取保全措施，在被告可以领取的款项中冻结。
2013年1月，原告以774万元工期延误违约金和10万元仲裁费应由被告承担，原告已代被告向瑞德公司支付了784万元款项为由起诉来院，请求本院判令被告支付原告784万元。后原告撤回该案的起诉。2014年3月5日，原告再次诉讼来院，请求本院判如所请。
本院认为，建设工程施工合同的各方当事人，在合同的履行过程中应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，按浙江省高级人民法院(2012)浙民终字第21号民事判决书和最高人民法院(2013)民提字第81号民事调解书确定的义务，原告共计应支付给被告48967074.90元(工程款31967074.90元+利息1700万元)，其中瑞德公司在欠付工程款38523077.66元范围内承担支付责任，故在瑞德公司支付38523077.66元工程款后，原告只需支付给被告10443997.24元。但在实际的履行过程中，原告共支付给被告18283997.24元(999203元+利息1700万元+被冻结的284794.24元)，多支付了784万元(18283997.24元-10443997.24元)；而瑞德公司共支付给被告24722820.26元，比浙江省高级人民法院(2012)浙民终字第21号民事判决书中确定的付款责任少支付了784万元(38523077.66元-24722820.26元-被告自愿支付给瑞德公司的税费5960257.40元)。该笔瑞德公司少付的784万元应判定为原告已经按照兰仲裁字(2009)9号裁决向瑞德公司实际履行支付工期违约金774万元及仲裁费10万元的义务。
本案的争议焦点为：该笔实际已由原告向瑞德公司履行的784万元款项应由原、被告各自承担何种责任？对此，原告认为该笔784万元应全部由被告承担，理由为：生效判决已经确定被告系涉案工程的实际施工人，工期延误系其实际造成，而且是因为被告不愿到原告处办理相关手续才导致原告未在法定期限内提起撤销仲裁裁决之诉，故相应的不利后果均应由被告承担。但被告却认为该笔784万元均应由原告承担，理由为：其在实际施工过程中并不存在工期延误的情形，即便存在工期延误的情形，也是因为原告未履行合同约定的出资义务、瑞德公司拖欠工程款等原因造成的；同时兰仲裁字(2009)9号仲裁裁决明显是一个错误裁决，原告作为该裁决的被申请人不启动撤销仲裁裁决之诉，并在瑞德公司申请执行后不提出不予执行的抗辩，还在未征得被告同意的情况下表示可在被告可以得到的工程款中予以抵销，导致该错误的仲裁裁决生效并得以有效执行，相应的不利后果均应由原告承担。
本院认为，纵观本案的发生过程，自2007年起，原告、瑞德公司、被告就涉案工程为维护各自的合法权益进行了一系列的仲裁、诉讼等活动，最终就被告应得的工程款、相应的工程款利息以及原告应承担的工期延误违约金得到各自不同的解决方案。现由兰州仲裁委员会仲裁裁决的原告应承担的工期延误违约金及仲裁费784万元，已在绍兴市中级人民法院执行过程中由原告实际向瑞德公司履行完毕，对上述款项本院认为原告与被告均应承担相应的责任。被告应当承担责任的理由为：第一，被告于2007年9月26日向原告出具承诺书一份，承诺万国商厦工程的有关债务、亏损等由承诺人即被告承担。该承诺系被告的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，被告应按该承诺书的内容承担相应的义务。被告提出的因原、被告之间的工程转包关系无效，故该“承诺书”亦属无效的辩解意见，无相应的法律依据，本院不予采信。第二，被告系兰仲裁字(2009)9号裁决书所涉工程的实际施工人，被告在其向东方公司发送的落款时间为2010年10月25日的《致东方建设集团有限公司函》中也明确陈述其系兰州瑞德实业集团有限公司“万国商厦”工程实际承包人，故涉案工程的工期进度应由其掌控，如果确实存在工期延误的情形，则由其承担相应的民事责任系其作为实际施工人的应有之义。作为实际施工人的斯学江既然享有向东方公司、瑞德公司主张工程款的权利，也应负有因工期延误支付违约金的义务。原告应当承担责任的理由为：第一，兰仲裁字(2009)9号裁决书所涉工程的实际施工人虽为被告，但该裁决书的被申请人毕竟是原告，没有原告的配合被告作为代理人是无法提起撤销仲裁裁决之诉的。虽在此过程中，原、被告之间互发函件告知相关情况，原告也要求被告来公司办理相关的手续以便阻却仲裁裁决书发生法律效力，即使被告在办理相关手续的过程中与原告产生矛盾，原告作为被申请仲裁的相对方，当自身的合法权益有可能因错误的仲裁裁决遭受损害时应摒弃其与被告之间的矛盾，依法提起撤销仲裁裁决之诉，再处理其与被告之间的矛盾。但是，原告在整个过程中怠于行使自己的合法权利。第二，在瑞德公司依据兰仲裁字(2009)9号裁决书向绍兴市中级人民法院申请执行后，原告如果认为该执行依据存在着问题，照此履行有可能给原告抑或被告个人造成损害，原告完全可以在法定期限内向执行法院提出不予执行的申请，阻却瑞德公司执行请求的实现。但原告并未采取有效手段避免不利后果的发生，反而想当然地认为该笔784万元在其履行之后可以转嫁至实际施工人斯学江名下，最终由被告承担，故原告提出在以被告为申请人、瑞德公司和原告均为被执行人的执行案件中其替代瑞德公司向被告承担784万元的支付责任，可以使其与瑞德公司之间的债权债务完成抵销，致申请人瑞德公司与被执行人东方公司的执行案件达到和解结案的目的。实际执行过程中，执行法院也是按照该种思路进行处理。因此，原告向瑞德公司已经实际履行的784万元是原告在未准确判明责任承担的基础上自愿向瑞德公司所做的履行，姑且不论已经实际履行的款项是否合理，原告对其自愿履行仲裁裁决的法律后果应当承担民事责任。
依据前述理由，原告已经向瑞德公司履行的784万元款项应由原、被告各自承担与其过错相适应的民事责任。本案中，原告主观上怠于行使救济权利，在未与被告充分协商的前提下积极自愿履行仲裁裁决的意图十分明显，在未有明确的生效法律文书确定该笔款项应由被告承担的情形下，对此后果应由原告承担主要责任。综合考虑本案的实际情况，本院酌定由原告自行承担该笔784万元款项的80%，被告承担该笔784万元款项的20%，即156.80万元应由被告支付给原告。另原告要求被告支付应付款项的利息损失，符合法律规定，本院予以支持，但利息损失的起算点本院调整为自原告付清经最高人民法院调解的工程款利息之日即2013年5月24日起，计算标准按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算。被告关于因考虑到原告与瑞德公司之间存在784万元的纠纷，故其在最高人民法院就利息部分调解时减免原告800余万元视为已经对此事做出处理的辩解意见，因未能提供相关证据证明，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：
一、被告斯学江应支付原告东方建设集团有限公司人民币1568000元，并支付该款自2013年5月24日起至判决确定之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，限于本判决生效之日起十五日内付清；
二、驳回原告东方建设集团有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费66680元，财产保全费5000元，合计诉讼费用71680元，由原告东方建设集团有限公司负担47768元，被告斯学江负担23912元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费66680元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 魏岩岩
审 判 员 赵珊妮
人民陪审员 周苗来
二〇一五年三月十三日
书 记 员 杨 琼