新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民二终字第173号
上诉人（原审被告）：新疆百川新源矿业有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州且末县。
法定代表人：徐崇光，该公司董事长。
委托代理人：陈劲，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：吕泽智，男，汉族，1991年11月16日出生，该公司法律顾问，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审原告）：新疆新泰凌发动机有限公司。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：袁江，该公司总经理。
委托代理人：杨玉玲，新疆星河律师事务所律师。
委托代理入：李莎，新疆星河律师事务所律师。
上诉人新疆百川新源矿业有限责任公司（以下简称百川公司）与新疆新泰凌发动机有限公司（以下简称新泰凌公司）租赁合同纠纷一案，乌鲁木齐市中级人民法院于2014年8月22日作出（2014）乌中民二初字第85号民事判决，百川公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人百川公司的委托代理人陈劲、吕泽智，被上诉人新泰凌公司的委托代理人杨玉玲、李莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月1日新泰凌公司与百川公司签订《发电机组租赁合同》约定：百川公司（甲方）租赁新泰凌公司（乙方）价值6117310元康明斯发电机组6台、全自动数字并车系统1套、187平方米彩板机房1套，租期自2012年8月1日至2013年12月31日，为期17个月。租金价格为每月20万元，最低租期为17个月，如不足17个月的按17个月计算租金。设备使用地：新疆且末县卡特里希村甲方选矿区。甲方提货时需付首月的租金20万元。每个租赁月使用前提前5日支付当月租金。甲乙双方在乙方仓库内进行设备情况验收，验收完毕后双方代表在《设备进退场确认单》上签字确认。该确认单将作为设备检验和结算的凭证。设备离开乙方仓库前往甲方的运输、运输费用及安全由甲方承担，设备返回的运输、运输费用及安全由甲方承担，设备的吊装由甲方承担。租赁期以离开乙方仓库之日起计算，到设备回到乙方仓库时为止。设备需保养或维修，由乙方负责实施，相应的零件由甲方提供（自签订合同之日起1年或累计运行1000小时，乙方对发电机组的缸体、曲轴、连杆、活塞、缸套、摇臂、定子、转子实施质保，如有损坏，由乙方承担）。若甲方未及时支付合同项下的应付租金及相关费用，逾期一日，须向乙方承担1000元违约金，逾期超过20日的，甲方除承担逾期违约金外，乙方有权终止或解除合同，收回租赁设备，并要求甲方赔偿乙方的损失。凡是未按照本合同约定履行的均视为违约行为，除本合同中相关条款规定以外，违约方须向守约一方承担本合同总租金的10％的违约金，若造成损失的，还应予赔偿。因甲方原因引起的法律纠纷，甲方应当承担乙方为追究甲方相关责任而产生的全部支出，包括但不限于：律师代理费、诉讼费／仲裁费、保全费、差旅费、公证费、鉴定费等。合同签订后，新泰凌公司于2012年8月1日将设备租赁于百川公司，双方签订《租赁／发电设备进场确认单》。2012年8月25日，新泰凌公司与百川公司确认《机组保养材料及金额》，新泰凌公司支付保养机组费用24384元。2013年7月24日，新泰凌公司与百川公司签订《租赁／发电设备退场确认单》，新泰凌公司将设备拉回。双方口头解除租赁协议。2012年8月2日，百川公司（甲方）与新泰凌公司（乙方）签订一份《补充协议》约定：双方在租赁合同的基础上，就该设备以租代售达成以下补充协议：以租代售设备总价款6117310元，租金200000元／每月，租期自2012年8月1日至2013年12月31日，为期17个月。租期内，设备所有权归乙方，甲方根据本协议约定支付清设备款，且乙方认可属于甲方购买行为时，设备所有权归甲方。甲方应按约定每月向乙方交纳租金，每月租金可用于冲抵设备价款。甲方欲购买该设备，可于租赁期届满前5日内向乙方交清剩余设备价款，自设备款交清之日起，该设备的所有权归甲方。如甲方于租赁期届满未付清剩余设备款的，视为放弃购买，则之前所付租金不予退还，甲方应按照租赁合同约定按时返还设备，同时甲方承担未购买设备的违约责任，支付60万元违约金给乙方。另查明，1、新泰凌公司向新疆星河律师事务所支付律师代理费67800元。2、新泰凌公司向原审法院交纳诉讼保全申请费5000元。
原审法院认为：一、关于新泰凌公司主张的租金、机组保养材料费、吊装及运费问题。新泰凌公司与百川公司签订的《发电机组租赁合同》系缔约双方真实意思之表示，且约定内容未违反法律和行政法规，合法有效，合同当事人均受其约束并应按约履行各自义务。新泰凌公司与百川公司于2012年8月1日签订合同后，双方于当日又共同签订《租赁／发电设备进场确认单》，确认百川公司已收到租赁设备，证实双方已开始履行合同。百川公司辩称双方并未实际履行合同，与客观事实明显不符，其公司辩称理由不能成立。庭审中，双方均认可已口头解除《发电机组租赁合同》。新泰凌公司提交2013年7月24日《租赁／发电设备退场确认单》，以期证实双方于2013年7月24日租赁期满，其公司将设备拉回，双方解除合同。百川公司辩称合同签订之后几天就协商解除了，设备存放其公司是另有原因，但未提交证据予以证实。原审法院认为，根据双方合同第6条的约定：“租赁期以离开乙方仓库之日起计算，到设备回到乙方仓库时为止”，由此可以认定租赁设备运回到新泰凌公司，租赁期限届满。本案新泰凌公司与百川公司于2013年7月24日签订《租赁／发电设备退场确认单》，确认新泰凌公司将租赁设备收回，应当视为双方租赁期截止至2013年7月24日。新泰凌公司主张百川公司应当按合同约定支付2012年8月1日至2013年7月24日租金240万元的理由成立，原审法院予以支持。新泰凌公司与百川公司签订的《发电机组租赁合同》第7条第2款约定：“设备需保养或维修，由乙方负责实施，相应的零件由甲方提供（自签订合同之日起1年或累计运行1000小时，乙方对发电机组的缸体、曲轴、连杆、活塞、缸套、摇臂、定子、转子实施质保，如有损坏，由乙方承担）”，证实设备保养或维修相应的零件由百川公司提供。本案双方已于2012年8月25日签字确认了《机组保养材料及金额》，故新泰凌公司主张百川公司支付机组保养材料费用24384元的理由成立，原审法院予以支持。百川公司辩称其公司不应承担机组保养材料费用的意见，与事实不符，原审法院不予支持。本案新泰凌公司提交一份发票及收条以期证实其公司支付吊装及运输费用为40000元，百川公司对此发票的真实性予以认可，对收条的真实性不予认可，并且认为运费不应当超过20000元。原审法院认为，新泰凌公司虽提供一张货物运输业增值税专用发票及收条证实其公司实际发生的运费，但出具收条的个人并未到庭，无法确认是否系其本人出具，且该收条的数额与货物运输业增值税专用发票中的数额并不一致，亦无法相互印证其公司实际发生的吊装费及运费，故原审法院对该收条的真实性不予确认。新泰凌公司主张百川公司支付吊装费及运费，证据不足，原审法院不予支持。二、关于违约金问题。本案新泰凌公司主张百川公司偿付违约金958000元（逾期付款违约金358000元及未购买设备的违约金600000元），百川公司认为双方合同未履行，违约金过高应当予以减少。原审法院认为，本案百川公司未按合同约定支付租金，亦未按《补充协议》履行，实属违约，应当承担违约责任。新泰凌公司主张百川公司偿付的违约金虽包括逾期付款违约金358000元及未购买设备的违约金600000元，但根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失…，可以进行调整。”本案中，双方虽在租赁合同及补充协议中约定了违约金计算方式，但新泰凌公司庭审中认可其公司的实际损失包括索款费用和律师代理费、吊装费和运费，故新泰凌公司主张的违约金明显过高，原审法院予以调整。百川公司辩称理由部分成立，原审法院予以部分支持。原审法院以实际欠付的租赁费2400000元为本金，参照银行贷款利息6.15％，自2012年8月1日起至2014年5月13日起诉之日止计22个月，按法律规定上浮30％，计算违约金数额为351780元（2400000元×6.15％÷12个月×22个月×130％）。三、关于索款费用及诉讼保全费用问题。新泰凌公司与百川公司签订的《发电机组租赁合同》第9条第4款约定：“因甲方原因引起的法律纠纷，甲方应当承担乙方为追究甲方相关责任而产生的全部支出，包括但不限于：律师代理费、诉讼费、仲裁费、保全费、差旅费、公证费、鉴定费等”。本案新泰凌公司因百川公司未按约支付租金提起诉讼，系该合同条款约定的“因甲方原因引起的法律纠纷”，故百川公司应当支付本案的律师代理费及差旅费。新泰凌公司提交的进账单及差旅费票据，可以证实新泰凌公司实际发生的费用，百川公司应当予以支付。新泰凌公司因申请财产保全，交纳财产保全申请费5000元，百川公司应当予以支付。新泰凌公司该项主张成立，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告新疆百川新源矿业有限责任公司给付原告新疆新泰凌发动机有限公司租金2400000元、机组保养费24384元；二、被告新疆百川新源矿业有限责任公司偿付原告新疆新泰凌发动机有限公司违约金351780元；三、被告新疆百川新源矿业有限责任公司偿付原告新疆新泰凌发动机有限公司索款费用（律师代理费、差旅费）69496元；四、被告新疆百川新源矿业有限责任公司偿付原告新疆新泰凌发动机有限公司诉讼保全申请费5000元；五、驳回原告新疆新泰凌发动机有限公司的其他诉讼请求。以上百川公司应给付新泰凌公司款项共计2850660元，在本判决发生法律效力后十日内一次付清。如果未按指定期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
百川公司不服一审判决，上诉称：一、关于租赁合同是否实际履行及是否口头解除协议的问题。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，新泰凌公司提供的进场、退场确认单，仅证明发电机组在百川公司选厂放置了358天，不能证明新泰凌公司配备了专业操作人员、为百川公司发过一度电，因此，新泰凌公司未能举证证明租赁合同已实际履行，故本案不存在我公司付款的问题。2、既然新泰凌公司不能证明租赁合同已实际履行，再结合租赁合同签订后，我公司并未履行下列合同义务：（1）提货时需付首月的租金200000元；（2）每个租赁月使用前提前5日付当月租金；（3）负责为新泰凌公司操作人员提供住宿；（4）为新泰凌公司提供发电机组所必须的符合国家有关标准的柴油。合同签订后，经股东综合评估各方面的情况，认为选厂暂不具备投产条件且公司无支付能力，遂向新泰凌公司表达歉意，并口头与新泰凌公司协商解除合同。考虑到百川公司确无支付能力，签订租赁合同、收取租赁费的合同目的无法实现，新泰凌公司于是口头同意解除合同，并承诺自行安排将机组设备拉走，只是未拉走前暂在选厂放置。因此合同已口头协议解除。二、关于应当改判驳回新泰凌公司要求我公司支付2400000元租金、24384元机组保养费的的诉讼请求。首先已如上述，双方均未履行租赁合同，故不存在我公司支付租金的问题，原判主文第一项应予改判驳回。其次，即使假设应当支付租金，也应当支付11.8个月租金，2012年8月1日至2013年7月24日实际为11.8个月（7月仅租赁了24日，24／30=0.8），即200000元／月×11.8月=2360000元。且我公司选厂位于昆仑山海拔3200米处、矿山位于海拔4200米处，每年11月中旬至次年4月中旬计5个月的时间均不具备生产条件，必须停产，依公平原则不应计算租金，故租金应为200000元／月×（11.8-5）月=1360000元。新泰凌公司已购价值24384元机组保养材料属实，但租赁合同已口头协议解除，不再履行，且设备保养本是出租方的义务，材料并未移交我公司，故我公司不应承担给付责任。三、关于原判主文第二项违约金351780元应予改判驳回的问题。因双方均未履行租赁合同，本案不存在我公司支付租金的问题，更不存在承担违约责任、偿付违约金的问题，故应予改判驳回新泰凌公司要求支付违约金的请求。四、我公司不应承担索款费用（律师代理费、差旅费）69496元、保全申请费5000元。因本案不存在我公司支付租金、承担违约责任、偿付违约金的问题，新泰凌公司无款可索，故索款费用及诉讼保全申请费5000元应由其自行负担。五、关于新泰凌公司故意扩大损失、无权就扩大的损失要求赔偿的问题。合同法第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本案中，即使假设租赁合同未口头协议解除而处于履行状态，当我公司未依约支付首月租金200000元时，依照合同约定，新泰凌公司在我公司未及时支付合同项下的应付租金及相关费用…逾期超过20日的有权终止或解除合同，收回租赁设备。在我公司违约不支付首月租金200000元后，新泰凌公司不但有权停机并收回租赁设备，依照合同法第119条之规定，也有义务防止损失扩大，但其未采取适当措施致使损失继续扩大，依照法律规定，新泰凌公司无权就扩大的损失要求我公司赔偿。请求：1、撤销（2014）乌中民二初字第85号民事判决；2、改判驳回被上诉人诉讼请求；3、被上诉人负担本案一、二审案件受理费。
新泰凌公司答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确。双方签订的租赁合同已实际履行，我公司在合同签订后就交付了租赁物，双方均签了进场确认单。2012年8月25日双方就机组保养进行了确认，不存在百川公司所谓的合同签订后就已经解除的情形。我公司履行了交付租赁物的合同主要义务，实际是否发电与本租赁合同无关，上诉人百川公司应当支付相应的租赁费及承担违约责任。原审判决正确，请求驳回上诉人百川公司的上诉请求。
二审中，上诉人百川公司提交新证据1组，2009年5月26日双方签订的租赁合同及授权委托书复印件各1份，证明双方在2009年已经合作，设备一直在其公司放置，而且该设备不是其公司能操控的。新泰凌公司质证认为，因为该证据是复印件，对真实性、关联性、合法性均不予认可，双方当事人一直有经济往来，这份合同是2009年的与本案的合同无关，本案有进场确认单已能够证明租赁物已经交付。本院对该证据的真实性不予确认。
本院查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：租赁合同是否实际履行，是否签订后即口头解除；百川公司是否应当支付租金、机组保养材料费、违约金、索款费用及保全申请费。
百川公司与新泰凌公司签订的《发电机组租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。
关于租赁合同是否实际履行、是否签订后即口头解除的问题。租赁合同签订后，百川公司在《租赁／发电设备进场确认单》上签名盖章，确认其已收到新泰凌公司出租的发电机组设备（新机），证实新泰凌公司已经履行了合同约定的交付租赁设备的主要义务。该租赁合同是以新泰凌公司向百川公司提供的服务仅限于符合发电要求的设备的租赁，并约定了租赁期限、每月租金的价格。是依据租赁设备的期限来计算租金，并非以发电的度数来计算租金，且百川公司在原审庭审中也陈述是由于其自身的原因未能发电，其亦无证据证明是由于新泰凌公司的原因未发电。故百川公司以新泰凌公司未发一度电为由，主张新泰凌公司未履行合同义务导致租赁合同未实际履行的抗辩不能成立，本院不予支持。百川公司未能提供证据证明在租赁合同签订后几天即与新泰凌公司口头协商解除了该合同，且在2012年8月25日百川公司对发电机组的保养材料及金额进行了签字确认，故本院对百川公司关于租赁合同签订后几天即口头解除的主张不予支持。
关于百川公司是否应当支付租金、违约金、索款费用及保全申请费的问题。新泰凌公司依照租赁合同的约定按时履行了交付租赁设备的主要义务，且百川公司在上诉状中亦认可其公司未履行支付租金、提供操作人员住宿及发电必须的柴油等合同义务。因此百川公司已经构成违约，百川公司应当按照合同约定支付租金、机组保养材料费、违约金、索款费及保全申请费。原审法院根据合同约定、百川公司收到租赁发电设备及新泰凌公司收回租赁发电设备的时间判决百川公司支付2400000元租金，根据百川公司签字确认机组保养材料费用的事实及合同约定判决百川公司支付24384元，根据合同约定且新泰凌公司已实际支出的事实判决百川公司支付索款费69496元、诉讼保全申请费5000元，均具有事实与法律依据，本院予以维持。虽然租赁设备从百川公司收到至新泰凌公司收走尚差8天不足一年时间，考虑到双方租赁合同关于租期不得少于17个月，否则按17个月计算租期的约定，且8天相对于一年时间所占比例甚小的因素，对于此8天的租赁费用不予核减。百川公司以双方均未履行合同义务、合同已经口头解除的抗辩理由无事实与法律依据，本院不予支持。原审法院以新泰凌公司的实际损失为基础，兼顾了合同的实际履行情况、当事人的过错程度等综合因素，以百川公司实际欠付的租金2400000元为本金，参照银行贷款利息，自2012年8月1日起至2014年5月13日起诉之日止计22个月，按法律规定上浮30％，将违约金调整为351780元并无不妥，本院予以维持。百川公司以其不构成违约不应承担违约金的主张及即便承担违约金也应当以200000元为本金来计算的主张无事实和法律依据，本院不予支持。合同虽然约定百川公司逾期支付租金超过20日，新泰凌公司有权终止或解除合同。该解除权是守约方新泰凌公司的权利，其可以行使也可以不行使。百川公司在自己违约的情况下，提出新泰凌公司故意扩大损失、无权就扩大的损失要求赔偿的主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人新疆百川新源矿业有限责任公司的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29605.28元（新疆百川新源矿业有限责任公司已预交），由新疆百川新源矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易湘虎
代理审判员 周亚卉
代理审判员 陆建蔚
二〇一四年十二月九日
书 记 员 杜春婷