广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗天法知刑初字第35号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人农某，曾用名李志坚，出生地广西壮族自治区平南县，户籍地址广西壮族自治区平南县。2014年5月7日因犯假冒注册商标罪被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。因本案于2015年1月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕，现押于广州市天河区看守所。
辩护人王茜，广东荆紫律师事务所律师。
辩护人何洁贤，广东舜华律师事务所律师。
被告人陈某，出生地四川省中江县，户籍地址四川省中江县。因本案于2015年1月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕，现押于广州市天河区看守所。
辩护人黄志强，广东合誉律师事务所律师。
辩护人胡志海，广东经国律师事务所律师。
被告人何某，出生地贵州省独山县，户籍地址贵州省独山县。因本案于2015年1月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕，现押于广州市天河区看守所。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉（2015）1153号起诉书指控被告人农某、陈某、何某犯假冒注册商标罪，于2015年7月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派代理检察员张子君出庭支持公诉，被告人农某、陈某、何某及辩护人王茜、何洁贤、黄志强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：自2013年1月份开始，被告人农某以本市天河区石牌豪居大街等地作为窝点，雇佣被告人陈某、何某在上述地点工作，共同生产、销售假冒APC、SANTAK品牌的不间断电源。由农某负责进货、销售，陈某、何某负责贴标、包装和发货。截至2014年12月30日，三人以上述方式生产、销售假冒APC、SANTAK品牌不间断电源共计1209030元。
2015年1月23日13时许，陈某、何某在上述地点被抓获归案，现场缴获APC品牌的不间断电源50台、SANTAK品牌的不间断电源32台（经鉴定，上述均属假冒注册商标的商品，共价值人民币73699元）、APC品牌的不间断电源包装箱220个、SANTAK品牌的不间断电源包装箱150个、APC品牌的不间断电源机塑料面壳80个、APC品牌的不间断电源使用手册1360本、SANTAK品牌的不间断电源使用手册60本、以及智能精准控温熔锡炉1台、电子检测仪1台、笔记本电脑2台、销售账本2本。同日14时许，农某被抓获归案。
公诉机关认为被告人农某、陈某、何某的行为均已构成假冒注册商标罪，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人农某辩称其没有雇佣陈某、何某生产、销售假冒不间断电源，其只是帮陈某销售假冒不间断电源。
被告人农某的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人农某不是涉案窝点老板，没有雇佣陈某、何某，其仅是销售了发往高邮市的假冒产品，在本案中应属于从犯地位。二、公安机关缴获记账本上的记录不能证明是销售假冒产品的记录。
被告人陈某对公诉机关的指控不持异议。
被告人陈某的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人陈某受雇参与犯罪，应认定为从犯。二、公诉机关以记账本记录的全部数额作为本案犯罪数额证据不足。三、被告人陈某认罪态度好，是初犯，建议对其从轻处罚。
被告人何某对公诉机关的指控不持异议。
经审理查明：美国电力转换公司（英文名：AMERICANPOWERCONVERSIONCORPORATION）在中华人民共和国注册的第1916128号“APC”商标核定使用商品第9类不间断电源等，有效期限为2006年9月21日至2016年9月20日。
山某电子（深圳）有限公司在中华人民共和国注册的第7825275号“SANTAK”商标核定使用商品第9类不间断电源等，有效期限为2011年9月14日至2021年9月13日。
自2014年7月份开始，被告人农某、陈某、何某为牟取非法利益，未经上述注册商标人许某，以本市天河区石牌豪居大街为窝点结伙生产、销售假冒“APC”、“SANTAK”注册商标不间断电源。其中，被告人农某负责销售，被告人陈某、何某负责组装、贴标和发货。2014年12月，被告人农某向叶某销售上述假冒注册商标的不间断电源共计人民币30540元。
2015年1月23日13时许，公安人员在上述地点抓获被告人陈某、何某，现场缴获“APC”注册商标不间断电源50台、“SANTAK”注册商标不间断电源32台（经鉴定，上述物品均属假冒注册商标的商品，共价值人民币73699元）、“APC”注册商标包装箱220个、塑料面壳80个、使用手册1360本、“SANTAK”注册商标包装箱150个、使用手册60本、以及智能精准控温熔锡炉1台、电子检测仪1台、笔记本电脑2台、记账本2本。同日14时许，公安人员将被告人农某抓获归案。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.证人郝某的证言：我是上海某知识产权代理有限公司职工，受公司委托核查山特电子（深圳）有限公司的不间断电源被假冒一事。2014年末，山特电子（深圳）有限公司向我公司反馈，称在江苏发现假冒“SANTAK”品牌的不间断电源，后经调查，发现该批假冒货物是从广州发出，并发现广州市石牌村豪居大街地下有个制作假冒产品的窝点，于是我们报警并带着公安人员到该地点抓获几名嫌疑人，并缴获“SANTAK”和“APC”的不间断电源。
2.证人高某的证言：我是上海某知识产权代理有限公司员工。近日我们通过与物流公司沟通得知将有20多个假冒“SANTAK”和“APC”注册商标的不间断电源发到射阳县，这批货由广州市石牌村豪居大街的一个小作坊里生产，该作坊其中一个销售人员叫农某。
3.证人叶某的证言：2014年12月，我分两次从广东的农某处购买了一批电源，每次购买时都先和他电话联系，第一次我买了8件货物，第二次买了18件货物，共29台电源，都是先付定金，货到高邮市的货运站后，我再把尾款打给农某，我是通过账号为62×××11的工商银行账户打款到农某的账号为62×××11的工商银行账户。我一共向农某账户转账3次，共转账30540元。我是从网上搜索稳压电源时找到农某的，通过电话联系，没有见过面。2015年1月13日，我雇了一台小货车将这批货运到射阳县找买家的时候被公安人员查获了。
4.证人刘某的证言：2015年1月13日，我将自己的小货车停在射阳县合德镇合兴大桥等拖货的生意。大约8时许，一名男子让我到如皋县拖二十几件电脑主机大小的电子产品到射阳县，并约定好运费。大约下午两三点，我按该男子要求将车开到射阳县电信大楼等拿货的人，接着就有公安人员将我们抓获。之后我才知道这名男子叫叶某。我共运了29台机器。
5.证人欧某的证言及辨认笔录：2014年11月份，有一名男子拿了一个“山某”牌不间断电源外包装箱的样板到我的印刷厂，要求我帮他照着样板印包装箱，之后我帮他印了200个包装箱。2015年1月12日，他又用快递寄了一个“APC”不间断电源的模板过来，要我帮他印200个包装箱，但是他一直没有确认，所以我也没有印。证人欧某通过辨认照片，指认找其印不间断电源外包装箱的男子就是被告人陈某。
6.证人李某的证言：我和丈夫欧某共同经营广州某材料有限公司。大概在11月份左右，有一名姓陈的男子要求我们公司印“SANTAK”和“APC”品牌的包装纸箱。
7.受案登记表、立案决定书，证实受理案件及立案情况。
8.抓获经过，证实三名被告人的归案情况。
9.现场照片、赃物照片、作案工具照片，证实案发现场、赃物及作案工具的情况。
10.搜查笔录，扣押清单，证实射阳县公安局从叶昌明处查获“SANTAK”注册商标不间断电源16台和“APC”注册商标不间断电源13台；广州市公安局天河区分局在本市天河区石牌豪居大街查获的“APC”注册商标不间断电源50台、“SANTAK”注册商标的不间断电源32台。
11.鉴定证明，证实在本市天河区石牌豪居大街及射阳县叶昌明处缴获的“SANTAK”和“APC”注册商标的不间断电源均属假冒注册商标的商品。
12.价格证明，证实涉案假冒注册商标商品正品型号的市场销售价格。
13.价格鉴定结论书，证实涉案假冒注册商标商品的价值。
14.德邦快递单，证实被告人陈某向上海、深圳、江苏等地寄送不间断电源的情况；广州市某物流中心快运托运单，证实2014年12月6日、18日，发货人“唐某”分别向收货人“冯某”寄送8箱、18箱“配件”。
15.银行开户信息及账户明细清单，证实叶某向被告人农某转账共人民币30540元。
16.手机通话清单，证实被告人农某、陈某、何某之间于2015年1月期间有多次通话记录。
17.记账本，证实被告人陈某记录销售不间断电源的情况。
18.商标注册证，证实涉案注册商标情况。
19.工商营业执照，证实涉案公司的工商登记情况。
20.刑事判决书，证实被告人农某于2014年5月7日因假冒“APC”注册商标的不间断电源被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
21.被告人农某的供述：2014年7、8月份，我在某电子有限公司任业务员，负责销售某品牌的不间断电源、电池等产品。我以前和陈某、何某在一起工作过，他们知道我在佛山卖“SANTAK”和“APC”品牌的不间断电源，向我问过生产技术。平时会有人向我购买不间断电源，我会在陈某那里拿货，从陈某那里拿的“SANTAK”和“APC”品牌的不间断电源价格非常便宜，所以我知道应该是假冒产品，我是赚取差价，每个月和陈某通过银行结算。
22.被告人陈某的供述及辨认笔录：2013年过完年的时候，农某找到我，让我帮他打工，生产山某和APC的不间断电源。之后我又叫来何某帮忙。我的工资4000元到6000元不等，何某的工资是2500元。农某让我和何某分别以自己的名义租赁本市天河区石牌豪居大街的房间，租金都是农某交的。平时由农某负责拉客户、销售及采购半成品和配件，我和何某负责组装、贴标和发货，我还负责维修和发货记账，另外我们也买过其他品牌的正品不间断电源。农某拉到客户后，有的客户会自己提货，但大部分都是通过物流和快递的方式发货给客户，发货单位上写的是“服务品”或者“配件”，因为物流快递公司不收带电池的东西。客户有时给现金，但大部分还是汇款到农某的账户内，农某收到款后会打电话告诉我，我就在记录本上注明，大概每一笔交易都要记录在帐本上，但是农某从其他地方调货就不会记录，如果记账本上有错误，我也没有进行修改。记账本上“转存”的意思是指农某让我将货款转给别人，“划圈”的意思是要维修，“已发”的意思是货物已发出去，“已收”的意思是确认客户收到货，但不代表货款到账。另外也有一些款汇到我本人的中国银行借记卡，都是一些比较少的款项，农某一般也不用我提出来，给我们作为平时花费。我们生产的这些假冒产品销售全国各地，主要是沿海地区，我都是通过农某给我的客户信息进行发货。一般发货完了我都不会记得具体客户信息，除非比较大宗的交易。我能够记得的2014年12月发过两次货物到江苏省高邮市，一次发了8台、一次发了18台，两次收货人都是冯某，发货人写的不是我的名字，也是农某让我不要用自己的名字。公安机关缴获的配件及成品均是农某提供的，但外包装纸是我按照农某给我的样本去找人印的。2013年4月，农某在佛山市被拘留关押了7、8个月，农某说让我们保存实力，并指定了一个人代替他，我们的生产、销售虽然不是很正常，但还是断断续续的进行，该指定的人会转账给我们支付工资、房租等，销售的货款通过银行与农某指定的人结算。被告人陈某通过辨认照片，指认销售假冒注册商标商品的老板就是被告人农某；和其一起组装假冒注册商标商品的男子就是被告人何某。
23.被告人何某的供述及辨认笔录：2014年7月初，陈某打电话问我要不要去他那边工作，每个月给我2000元，我答应了，之后就在本市天河区石牌豪居大街开始生产、销售假冒注册商标的商品。平时我和陈某负责组装、贴标，陈某还负责维修和发货、记账。陈某没有告诉我老板是谁，工资都是由他给我，另外还有一名男子叫农某，他会来天河区石牌豪居大街和陈某聊天，不清楚具体聊什么内容，两人关系很密切，所以我也按照农某的指示发过货物。被告人何某通过辨认照片，指认出被告人农某；指认与其一起组装假冒注册商标商品的男子就是被告人陈某。
关于被告人农某、陈某在共同犯罪中的地位作用问题，公诉机关指控被告人农某从2013年1月份开始雇佣陈某、何某生产、销售假冒注册商标商品，被告人陈某的辩护人提出陈某受农某雇佣参与犯罪的意见，被告人农某及辩护人提出农某不是涉案窝点老板，没有雇佣其他同案人，是从犯的意见。经查，一方面，证人高某、叶某的证言以及叶某与被告人农某之间的银行转账记录仅能证明被告人农某是该制假窝点的一名销售人员；手机通话清单证实农某、陈某、何某之间于2015年1月才有通话记录，并不能证明从2013年1月开始三人已经有联系；被告人农某否认该节指控，被告人何某亦无指认被告人农某是涉案窝点老板，受农某雇佣参与犯罪，且两人均供认从2014年7月开始参与作案。公诉机关未能提供涉案窝点的租赁资料、房东证言、被告人农某的银行账户资料等证据进一步证实被告人农某雇佣同案人、全面负责涉案窝点进货、销售的事实。另一方面，被告人何某的供述指证陈某雇佣其参与犯罪，陈某与农某关系密切；证人欧某、李某的证言证实被告人陈某到其工厂印制涉案假冒产品的外包装箱；被告人陈某供认自己纠集何某参与犯罪，租赁涉案窝点，除负责组装、贴标以外，还负责发货、记账，用自己的银行账户收取货款，并找人印制假冒产品外包装箱。被告人陈某虽供述其上述行为均是受农某指使，且农某因另案被羁押期间还指定一人代替指挥他们工作、发工资，但公诉机关未能提供证据证明其供述的真实性。综上所述，公诉机关提供的现有证据不能充分证明从2013年1月开始被告人农某雇佣陈某、何某实施本案犯罪行为；根据现有证据，本院认定被告人农某、陈某及何某从2014年7月开始相互纠集，分工配合，共同实施假冒注册商标的行为。三名被告人在共同犯罪中地位、作用相当，不应区分主从犯。公诉机关该节指控及被告人陈某辩护人该节辩护意见均证据不足，本院不予支持。被告人农某及辩护人提出从犯的意见本院不予采纳；其他意见本院予以采纳。
关于被告人农某、陈某的辩护人对于公诉机关以记账本内容认定本案已经销售假冒产品金额提出的异议，经查，虽然被告人陈某供认涉案记账本是其记录销售假冒注册商标不间断电源的情况，但被告人农某、何某均不确认记账本内容，而且该记账本记录内容混乱，种类、数量、金额繁杂，且有多处涂划，公诉机关既无提供专项审计报告审核统计记账本金额，亦无提供被告人农某、陈某的银行账户资料佐证该记账本内容的真实性，仅以公安机关自行统计的金额作为指控依据，现有证据不能充分证实该记账本内容的真实性，本院不以该记账本内容认定已经销售假冒产品金额。公诉机关该节指控证据不足，本院不予支持；辩护人的该节辩护意见，本院予以采纳。被告人农某将该窝点假冒产品销售给叶某，销售金额为30540元的事实清楚，证据确实充分，本院认定该节事实。
本院认为：被告人农某、陈某、何某未经注册商标所有人的许某，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。被告人农某曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人陈某、何某如实供述罪行，自愿认罪，可以从轻处罚;被告人农某自愿认罪，酌情从轻处罚。辩护人的其他辩护意见，本院予以采纳。关于公诉机关提请本院判处的智能精准控温熔锡炉1台及笔记本电脑2台，经查，现有证据不能证实上述物品属于本案作案工具，本院不予处理；缴获的假冒注册商标的商品及其他作案工具1批，依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十九条、第七十七条第一款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人农某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法知刑重字第1号刑事判决中对被告人农某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前罪羁押时间236天，即从2015年1月23日起至2016年8月29日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人陈某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起至2016年7月22日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
三、被告人何某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起至2016年7月22日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
四、缴获假冒“APC”注册商标不间断电源50台、“SANTAK”注册商标不间断电源32台、“APC”注册商标包装箱220个、机塑料面壳80个、使用手册1360本、“SANTAK”注册商标包装箱150个、使用手册60本、以及电子检测仪1台，予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 成
人民陪审员 黄穗萍
人民陪审员 张黛乔
二〇一六年六月二日
书 记 员 谭珊珊