广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3687号
上诉人（原审原告）：王而文，住福建省平潭县。
委托代理人陈旺。
被上诉人（原审被告）：广州万达广场投资有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人丁本锡。
委托代理人庞勇智。
上诉人王而文与被上诉人广州万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民四初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年11月3日，王而文（乙方）与万达公司（甲方）签订《白某万达广场》认购协议书，约定乙方向甲方认购位于白云万达广场云城南三路393号305房（下称诉争房屋）。并确认该房建筑面积约为233.94平方米，套内建筑面积约为149.42平方米（具体面积数据以双方签订的商品房买卖合同约定为准，实际交付时以有资质的测绘单位出具的面积实测报告为准），单价为22944元／平方米（建筑面积），购房款总价为5367519元；乙方选择付款方式为：按揭贷款享受99折，折后购房款总价5313844元；双方签订商品房买卖合同后，本认购协议书自动终止；等等条款。
2010年11月17日，王而文（买方、乙方）与万达公司（卖方、甲方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》（编号为201011152208），约定：乙方向甲方购买诉争房屋，约定建筑面积共233.94平方米，其中，套内建筑面积149.42平方米，共有分摊面积约84.52平方米；甲方与乙方约定按下列方式计算该商品房价款：该商品房以套出售，按套内建筑面积计算房价，单价为35563.14元，总金额5313844元；甲方同意乙方按按揭贷款方式付款；甲方应当在2011年4月30日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用，甲方向乙方交付房屋时，应当向乙方发出收楼通知书，甲方委托物业服务企业或其他中介机构办理交楼手续的，物业服务企业或其他中介机构应当向乙方出示甲方出具的授权委托书；乙方应在接到收楼通知书之日起7日内对该商品房进行验收，如有异议，应当在验收期限届满之日起7日内以书面形式提出，逾期不提出，视为同意接收该商品房；乙方认为该商品房不符合交付标准或条件的，应一次性提出异议，甲方在接到乙方异议后，应在30日内对异议部分作出书面答复和处理意见，逾期不予答复及处理的，视为乙方异议事实成立，该商品房视为未交付；合同约定的该商品房面积与用于产权登记的实测面积有差异的，以实测面积为准，选择以套出售，按套内建筑面积计算房价的，按套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，按照合同约定的价格据实结算房价款，套内建筑面积误差比绝对值超过3%的，乙方有权选择单方解除本合同或继续履行本合同，同意继续履行本合同的情况下，房屋实测套内建筑面积大于合同约定套内建筑面积的，其中面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由乙方按照约定的价格补足，面积误差比超过3%部分的房价款由甲方负责，所有权归乙方，房屋实测套内建筑面积小于合同约定套内建筑面积的，其中面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由甲方返还乙方，面积误差比超过3%部分的房价款由甲方双倍返还乙方，面积误差比=（实测套内建筑面积-
合同约定套内建筑面积）／合同约定套内建筑面积×100%；。甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内（不超过210个工作日）向房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；等等条款。
上述合同签订后，王而文向万达公司支付房价款5313734元，万达公司于2011年4月25日出具发票确认。
2011年4月15日，万达公司向王而文发出《广州白某万达广场入伙通知书》，通知王而文于2011年4月21日到万达公司处办理入伙手续。并告知根据广州市测绘所实测报告，诉争房屋的实测面积149.4169平方米，面积误差-0.0031平方米，需要补交面积误差款-110元等。
根据广州市房地产测绘所于2011年4月2日就云城南三路393-401号、云城东路511-519号物业出具的测字110111521号《房屋面积测量成果报告书》显示，诉争房屋测绘结果：套内面积149.4169平方米，总面积217.3136平方米。
2011年4月25日，万达公司将诉争房屋交付予王而文使用，双方并签署《房屋交接单》，交接单上载内容包括：交接房屋座落小区是白某万达广场，楼栋是云城南三路393号，房号是305，面积是149.4169，总房款5313734。
2011年8月16日，广州市国土资源和房屋管理局向王而文核发的房地产权证附图显示：单元总建筑面积217.3136平方米，套内建筑面积149.4169平方米，共有分摊面积67.8967平方米。
王而文于2013年3月8日向原审法院提起本案诉讼，请求：1、万达公司赔偿王而文共有分摊建筑面积减少16.6233平方米的损失406471.53元（赔偿金额计算方式：总房价5313734元÷（套内面积＋分摊面积）217.3136平方米×减少面积16.6233平方米）；2、本案诉讼费由万达公司承担。
一审诉讼中，双方均提交广州市国土资源和房屋管理局针对网友向广州市领导反映万达广场写字楼建筑面积减少的投诉作出回复，回复内容为：“……二、调查情况（一）预测面积根据规划局出具的报建图计算，实测面积根据规划局出具的《建设工程规划验收合格证》附图计算。经查，由于大楼首层大堂在其报建图与《建设工程规划验收合格证》附图中的功能定性不同，导致参与分摊的主体变更。报建图中大楼首层大堂的功能为‘办公大堂’，由3至9层相关单元分摊，而在《建设工程规划验收合格证》附图中，其功能改为‘入口大堂’，由负1层及3至9层相关单元分摊，从而造成两次测绘分摊面积不一致……上述两次面积计算均符合《房产测量规范》（GB／T17986.1-2000）附录B中关于商住楼和多功能综合楼共有建筑面积的分摊规定。”
另查，2011年6月23日，案外人赵某诉至原审法院，要求万达公司赔偿因其购买的白某万达广场自编A.B.C区自编云城东路513号办公楼7层704房的公摊建筑面积减少而造成的损失710270元及利息，一审作出判决后，赵玉洁上诉至广州市中级人民法院，该院于2013年7月2日作出（2011）穗中法民五终字第3292号判决，判令万达公司在该判决生效之日起十日内向王而文支付公摊面积差异款213081元。该案二审另查明：为核实广州市房地产测绘所作出的测字111201362《房屋面积预算（测算）成果报告书》和测字110111521《房屋面积测量成果报告书》作出的依据是否相同、白某万达广场自编A.B.C区自编云城东路513号办公楼7层704房所在项目的规划设计、报建图等在广州市房地产测绘所作出上述两份测绘报告期间有无发生过变更、白某万达广场项目有无严格按照报建图施工等问题，该院发函广州市国土资源和房屋管理局，该局复函称：上述两份报告书均是按规划部门的报建图和竣工验收图出具的……经核查，由于大楼首层大堂在其报建图与《建设工程规划验收合格证》附图中的功能定性不同，参与分摊的主体变更，导致两次测绘分摊面积相差较大。报建图中，大楼首层大堂的功能为‘办公大堂’，由3至9层相关单元分摊，而在《建设工程规划验收合格证》附图中，其功能改为‘入口大堂’，由负1层及3至9层相关单元分摊。经核，预测和实测面积两组数据反映纳入的分摊部位没有不同，是一致的。上述两次面积计算依据相同，符合《房产测量规范》（GB／T17986.1-2000）附录B中关于商住楼和多功能综合楼共有建筑面积的分摊规定。该民事判决书已发生法律效力。
以上事实，有《白云万达广场》认购协议书、《广州市商品房买卖合同（预售）》、《房屋面积测量成果报告书》、《房屋交接单》民事判决书及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，王而文、万达公司签订的《白云万达广场》认购协议书及《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，应属合法有效，双方均应恪守履行，《白某万达广场》认购协议书约定“双方签订商品房买卖合同后，本认购协议书自动终止”，故双方的权利义务应根据《广州市商品房买卖合同（预售）》确定。
虽然上述《广州市商品房买卖合同（预售）》约定涉案房屋按套出售，但亦约定了房屋建筑面积为233.94平方米，其中套内面积为149.42平方米，共有分摊面积为84.52平方米。从涉案房屋房地产权证附图看，涉案房屋的共有分摊面积比合同约定的面积减少了16.6233平方米，不符合合同约定，故王而文要求万达公司对共有分摊面积的减少承担违约责任的主张有理。但《广州市商品房买卖合同（预售）》中也并无实测共有分摊面积小于合同约定共有分摊面积时应如何补偿的约定，故王而文要求按照实付购房款与总建筑面积计算所得单位面积平均价格结算公摊面积差异款损失没有合同和法律依据。从生效民事判决书的查明事实可知，王而文无证据证明万达公司存在未按照规划部门的报建图、竣工验收图施工或在签订《广州市商品房买卖合同（预售）》后漏建、少建计入公摊的公共部位的情况，鉴于诉争房屋实际存在共有分摊面积差异情况对王而文使用诉争房屋尚不致于产生实质性的影响，王而文对于该面积减少给其造成的实际损失亦未举证证实，故根据公平合理原则，原审法院酌情万达公司补偿给王而文共有公摊面积差异款121944元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条之规定，于2014年5月14日作出如下判决：一、在原审判决生效之日起十日内，万达公司赔偿王而文共有分摊面积差款121944元；二、驳回王而文的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费7397元，由王而文负担5178元，万达公司负担2219元。
判后，王而文不服，上诉至本院称：一、万达公司已违反（《广州市商品房买卖合同（预售）》第四条、第十九条的约定，且万达公司违约主观恶意明显，损人利己。1、《广州市商品房买卖合同（预售）》第四条对买卖合同标的物基本情况进行了明确约定，该商品房的建筑面积为233.94㎡，其中套内建筑面积149.42㎡，共有分摊面积约84.52㎡。而根据《房地产权证》所附的测绘图，万达公司实际交付并经房管部门登记确认的共有分摊面积仅为67.8967㎡，建筑面积为217.3136㎡，共有分摊面积“缩水”16.6233㎡。2、《广州市商品房买卖合同（预售）》第十九条对该商品房项目的规划、设计的变更进行了约定，该商品房预售后，确需变更规划、设计的，万达公司应书面征得王而文同意并报规划管理部门审核批准。因万达公司擅自改变规划、设计，造成王而文利益损害的，王而文可要求万达公司给予赔偿。而根据广州市国土房管局《关于白云区万达广场写字楼面积争议留言回复》，预测面积根据规划局出具的报建图计算，实测面积根据规划局出具的《建设工程规划验收合格证》附图计算，由于大楼首层大堂在其报建图与《建设工程规划验收合格证》附图中的功能定性不同，导致参与分摊的主体变更。报建图中大楼首层大堂的功能为“办公大堂”，由3至9层相关单元分摊，而在《建设工程规划验收合格证》附图中，其功能改为“入口大堂”，由负l层及3至9层相关单元分摊。万达公司显然未经王而文同意，擅自变更了规划设计。另外，负一层为地下车库，而根据双方《合同补充协议》第八条第3款，地下车库没有列入房屋共用部位和公用房屋的分摊面积范围内，全部归万达公司所有。所谓的分摊的主体变更，实际上就是原本应登记在王而文名下的建筑面积被变更登记到万达公司自己名下。万达公司作为著名开发商，其恶意违约，损人利己的行为在此显露无遗。二、在本案中，王而文的诉请并非基于按照建筑面积计价的约定要求万达公司退回多收的房款，而是要求万达公司承担其交付的合同标的物不符合合同约定及存在其他违约行为的违约赔偿责任。1、在《白云万达广场认购协议书》、《广州市商品房买卖合同（预售）》和售房发票中，对房屋的计价方法不断反复变化，由按建筑面积计价，变更为按套内面积计价，最后按建筑面积计价。但应如何认定双方约定的计价方式其实不是本案需要处理的问题。2、综合《白云万达广场认购协议书》、《广州市商品房买卖合同（预售）》的相关约定和售房发票的内容来看，完全可以认定该商品房“公共部位和公用房屋分摊建筑面积的建设费用已计入套内建筑面积销售单价内，无需另行计价”。王而文支付的价款包括了合同约定的全部建筑面积的对价。三、万达公司的违约行为给王而文造成的经济损失客观存在，王而文从未与万达公司约定免除其作为出卖人对合同标的物共有分摊面积的瑕疵担保责任，万达公司应依法承担违约赔偿责任。1、根据双方签署的认购协议、合同、补充协议等文件，就共有分摊面积减少的违约责任问题，双方事先未有约定。《广州市商品房买卖合同（预售）》第十八条只是对套内建筑面积的差异处理进行约定，与本案纠纷处理并无关联。该条并未约定共有分摊面积有差异，双方互不追究。在此情况下，万达公司应依照法律规定承担违约责任。2、根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十三条之规定，万达公司应当按照约定全面履行自己的义务，由于其履行合同义务不符合约定，且已无法采取补救措施，应以赔偿损失的方式承担违约责任，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。3、关于万达公司赔偿的计算方法，广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法（2012）240号）第8条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条对此有明确规定，即总房价（套内面积＋分摊面积）×减少面积。4、从双方签署的《白某万达广场认购协议书》和万达公司提供的售房发票来看，万达公司最开始销售房屋时，是按建筑面积计价销售，所有的共有分摊面积与套内面积都是统一的价格。最后万达公司也是按照建筑面积来与王而文结算，出具销售发票。虽然《白某万达广场认购协议书》约定“双方签订商品房买卖合同后，本认购协议书自动终止”，但起码也可以认定万达公司和王而文均认可共有分摊面积与套内建筑面积具有同样的市场售价。5、实际上，根据商品房交易市场惯例，在房屋交易活动中，共有分摊面积作为建筑面积的必然组成部分，与套内建筑面积具有同样的市场价值。王而文购买房屋后，房地产权证以建筑面积登记，出租及再转售也都是按照建筑面积来确定租金单价及售房单价，对共有分摊面积和套内面积不作区分。案涉商品房，作为一种商品，万达公司减少的每平方米共有分摊面积将与王而文实际交付的每平方米建筑面积具有同等的交换价值。广东省高级人民法院和最高人民法院的相关规定是有客观事实基础，完全符合公平原则的。原审法院未予遵循，纯属错误。四、商品房作为一种商品，其价值不仅包括使用价值，更包括交换价值。建筑面积的减少严重影响了王而文的使用收益，更严重影响了王而文的交换所得。原审法院认为“诉争房屋实际存在共有分摊面积差异情况对原告使用诉争房屋尚不致于产生实质性的影响”，根据公平合理原则，判定万达公司酌情补偿王而文共有公摊面积差异款121944元，是完全不妥的。这种处理方法是对合同法精神的误解，最终的判决客观上也造成了严重不公平后果，保护和纵容了开发商不诚信履约行为，损害了购房者的合法利益。恳请二审法院能够结合本案实际情况，排除干扰，维护社会公平，判决支持王而文的上诉请求。
综上所述，向二审法院请求：一、撤销广州市白云区人民法院（2013）穗云法民四初字第432号民事判决第一项，改判万达公司赔偿王而文406471.53元：二、本案一、二审全部受理费等诉讼费用由万达公司承担。
万达公司答辩称：1、王而文与万达公司签订的商品房预售合同后，双方按该合同已全面履行，双方也没有异议。2、王而文办理房屋交接时，王而文根据合同约定向万达公司补交了套内面积增加的房款，而且交接房屋时也接收房屋也没有异议，合同67条约定，王而文接受房屋时有异议应第7天提出，王而文在7天也没有提出，即王而文没有异议包括建筑面积减少。3、一审判决没有事实和法律依据，一审判决用同类案件判决结果，我们认为，判例不适合我国司法审判，我们国不是判例法国家，判例我们也不服，判例里面说万达公司在建筑减少没有过错，有广州市房管局向中院出具函证明，王而文没有过错，根据中院内部指导意见15条，应该是我们不要承担赔偿责任。我们有证据证明免责就不用赔偿。中院判决与内部指导意见违背。判例要我们酌情补偿是没有法律依据的，我们不知道中院如何计算，按指导意见要么不用赔偿或者不用赔偿，我们认为该判例有问题。本案中我们没有上诉因为生效案例还在申诉，本案也作为系列案例之一将来申诉有结果后再一同主张权利，所以没有上诉。
经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，原判认定双方当事人签订的《白云万达广场认购协议书》、《广州市商品房买卖合同（预售）》均合法有效，以及认定双方的权利义务应根据2010年7月27日签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》来确定，并无不当，本院均予以确认。
原判已就本案没有证据足以证明上诉人万达公司通过合同欺诈来获取非法利益，以及由上诉人万达公司酌情补偿给上诉人王而文的公摊面积差异款121944元的理据作了充分的论述，并无不当，且该理据在已生效的本院（2011）穗中法民五终字第3292号民事判决书中已被确认，本院不再赘述，予以维持。现上诉人王而文在没有提供新证据的情况下，分别上诉提出前述的上诉请求，本院不予采纳。
综上，审查原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应当维持。上诉人上诉理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5178元，由上诉人王而文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩志军
审 判 员 郭东升
代理审判员 刘 卉
二〇一五年四月十四日
书 记 员 党春婷