辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第400号
上诉人（原审原告）：王同功，男。
上诉人（原审被告）：大连食品集团进出口公司，住所地大连市西岗区市场街175号。
法定代表人：于庆斌，该公司经理。
委托代理人：许道林，男，该公司职员。
委托代理人：田强，男，该公司职员。
原审原告王同功与原审被告大连食品集团进出口公司劳动合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2014年3月10日作出（2013）西民初字第2257号民事判决。王同功、大连食品集团进出口公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人王同功，上诉人大连食品集团进出口公司的委托代理人许道林、田强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王同功一审诉称：原告不服西岗区劳动人事争议仲裁委员会西劳人仲裁字（2013）第030号裁决书。第一，该裁决书认定虚假事实。原告上班等待被告安排工作，被告登报寻找，舍近求远。原告的上班记录证据是已决证据，早已认定。该裁决书引用西劳人仲案字（2011）第047号庭审笔录，但该案件行政复议已受理，不能作为本案裁决的证据。且该裁决书采信了被告私下录音行为。（2013）第030号裁决书把没能签订劳动合同过错责任全部强加给原告是错误的。（2008）大民一终字第1516号判决书生效后，原告多次要求履行判决，执行法官及被告主管部门市国资委均没有解决，没有签订劳动合同的过错责任不在原告，而在被告。第二，该裁决书撤销了首先生效的大连市中级人民法院（2007）大民合终字第773号民事判决书的证据效力，违反法律规定。第三，该裁决书撤销了大连市中级人民法院（2008）大民一终字第1516号民事判决书判决第二项，停发了本案原告的工资是错误的。第四，该裁决书适用法律不当，原告起诉是已经生效法律判决书的后续部分诉讼，应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第九条第四项等规定认定已决事实，原告享受社会平均工资。双倍工资应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条。第五，西岗区劳动仲裁委员会工作人员有违法行为。原、被告谈工资标准时，被告录音，制作虚假证据，仲裁委采信，延伸错误。第六、该裁决书出卖工人阶级利益，被告违法，有西岗劳仲委的支持。另外，（2008）大民一终字第1516号民事判决第一项的工资标准违反法律规定，只能限定原告在2006年7月1日至2006年12月31日期间工资，不能限定原告其余时间段的工资。（2011）大民合终字第1249号民事判决认定工资标准违法，只能限定原告在2009年3月1日至2010年7月19日期间工资，不能限定原告其余时间段工资。依据法律规定及生效判决，请求判令被告给付原告在2012年7月20日至2013年7月19日拖欠工资54816元、双倍工资50248元，并由被告承担诉讼费。
被告大连食品集团进出口公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。第一，原告所主张的2012年7月20日至2013年7月19日期间，原告没有在被告处上班或者工作，若原告认为其从事了被告单位的工作，应举证证明。第二，原告所主张的工资没有法律依据。根据大连市中级人民法院（2008）大民一终字第1516号民事判决书，原告要求与被告签订无固定期限劳动合同，被告于2011年4月28日、29日两次找原告协商，但原告提出的条款被告无法接受，没有签订书面劳动合同的原因在原告。同年5月4日，集团公司副总经理向原告送达了回公司上班的通知，原告拒收，被告于2011年5月11日公告送达上班通知，于2012年4月5日再次向原告邮寄上班通知，2012年6月12日，双方再次谈话未果。2012年10月19日、2013年4月27日，被告向原告邮寄上班通知，至今原告未答复、未上班。本案事实与大连市中级人民法院（2007）大民合终字第773号民事判决书不同，原告没有上班的事实，被告不应支付工资。第三，原告主张的双倍工资没有法律依据。依据大连市中级人民法院（2008）大民一终字第1516号民事判决书，原、被告间已经存在无固定期限劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二项应当订立而没有订立的情形，被告不应支付双倍工资。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：1995年8月10日，原、被告签订劳动合同，双方于2005年4月1日、2006年1月1日两次续签劳动合同，期限至2006年12月31日。2006年7月3日，被告解除了与原告的劳动合同，原告申请仲裁，请求撤销解除劳动合同通知书，确认与被告签订无固定期限劳动合同，并支付拖欠工资。仲裁裁决撤销解除劳动合同通知书，继续履行劳动合同，驳回王同功的其他请求。原告不服向本院提起诉讼，请求撤销解除劳动合同证明书，确认与企业签订无固定期限劳动合同，按照县团级干部标准支付拖欠的年薪工资，并支付交通费及仲裁费。本院作出（2006）西民合初字第2997号民事判决书，原告不服上诉，大连市中级人民法院撤销该判决，发回本院重审。本院作出（2007）西民合初重字第36号民事判决书，判决：一、撤销被告大连食品集团进出口公司作出的解除劳动合同证明书；二、被告大连食品集团进出口公司于本判决生效之日起十日内向原告支付2006年7月至12月工资3904.2元、交通费1250元、仲裁费300元；三、驳回原告王同功的其他诉讼请求。王同功不服上诉，2009年2月28日，大连市中级人民法院作出（2008）大民一终字第1516号民事判决书，判决：一、维持原审判决第一、二项；二、被上诉人大连食品集团进出口公司于本判决生效之日起30日内与上诉人王同功签订无固定期限劳动合同；三、驳回上诉人王同功的其他诉讼请求。王同功不服申请再审，辽宁省高级人民法院作出（2009）辽立三民申字第1128号民事裁定书，驳回王同功的再审申请。
2010年7月19日，王同功申请仲裁，请求大连食品集团进出口公司支付2007年1月至2010年7月拖欠工资和2009年4月至2010年7月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。后原、被告均不服仲裁向本院提起诉讼。本院作出（2010）西民初字第3255号民事判决书，判决：一、原告（被告）大连食品集团进出口公司给付被告（原告）王同功2007年1月至2010年7月拖欠工资80624元；二、原告（被告）大连食品集团进出口公司给付被告（原告）王同功2009年7月19日至2010年7月19日期间的二倍工资8400元；三、驳回原告（被告）大连食品集团进出口公司其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）王同功的诉讼请求。原、被告均不服该判决上诉，大连市中级人民法院作出（2011）大民一终字第1249号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
自（2008）大民一终字第1516号民事判决书生效后，大连食品集团进出口公司一直未与王同功签订无固定期限劳动合同。2012年7月20日至2013年7月19日期间，原告未上班，无具体工作岗位及工作内容。
截止至2013年7月19日期间，被告于2011年4月28日、29日两次找原告谈话，要求其回公司上班，并与其签订书面无固定期限劳动合同，因就劳动合同具体条款存在争议，双方没有达成协商一致，未能订立无固定期限劳动合同。2011年5月4日，被告委托集团公司的丛峰波副总经理向原告送达要求其5月9日上班的通知，原告拒收。5月11日，被告在大连日报公告要求原告于登报之日起十五日内回公司上班。2012年4月5日，被告通过特快专递的形式向原告邮寄了《关于与公司签订书面劳动合同的通知》，告知原告根据其填写的《大连棒棰岛食品集团改制职工身份置换确认书》中所选择的“身份置换后，与新公司重新签订劳动合同”的安置方式，通知原告于2012年4月13日前到公司签订书面劳动合同，原告拒收该通知。2012年10月19日，被告通过邮政快递向原告发出《关于与公司签订书面劳动合同及回公司上班的通知》，原告拒收。2013年4月27日，被告通过邮政快递向原告发出《关于与公司订立书面劳动合同及回公司上班的通知》，原告拒收。
2013年7月19日，原告向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付拖欠工资及未签无固定期限劳动合同双倍工资。该委于2013年9月23日作出了西劳人仲裁字（2013）第030号仲裁裁决书，驳回原告的请求。原告不服该决定，向本院提起诉讼。
另查，根据大政办发（2011）第34号文件及大政办发（2013）第77号文件规定，自2011年4月1日至2013年6月30日市内四区职工最低工资标准为1100元，至2013年7月1日起，市内四区职工最低工资标准为1300元，根据大人社发（2012）149号文件及大人社发（2013）121号文件规定，2011年全市在岗职工月平均工资为4144元，2012年全市在岗职工月平均工资为4568元。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。大连市中级人民法院（2008）大民一终字第1516号民事判决书生效后，被告应于2009年3月28日前与原告签订书面的无固定期限劳动合同，而截止至2011年4月27日，被告未与原告商议订立劳动合同事宜。此后，在2011年4月28日、29日，被告两次找原告协商签订书面的无固定期限劳动合同，原告也表示同意，但终因原告主张合同约定工资标准以社会平均工资为准、同意其以上访方式解决历史遗留问题等缘由，双方一直未能签订劳动合同。被告又于5月4日委托集团副总经理向原告送达上班通知，原告拒收。被告于5月11日登报公告原告回公司上班，原告仍未实际到岗。2012年4月5日，被告向原告邮寄了《关于与公司签订书面劳动合同的通知》，通知原告于2012年4月13日前到公司签订书面劳动合同，原告拒收该通知。2012年10月19日，被告通过邮政快递向原告发出《关于与公司签订书面劳动合同及回公司上班的通知》，原告拒收。2013年4月27日，被告通过邮政快递向原告发出《关于与公司订立书面劳动合同及回公司上班的通知》，原告拒收。至此，被告已多次作出要求原告上班及签订劳动合同的意思表示，已不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的用人单位支付双倍工资的情形。故对于原告的该项请求，本院不予支持。关于原告主张被告以社会平均工资标准支付其工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第八十二条第二款之规定，判决如下：驳回原告王同功的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由原告王同功负担。
王同功的上诉理由及请求是：一审判决认定事实及适用法律错误。一审法院没有查明（2009）辽立三民申字第1913号裁定驳回了公司的再审申请，而（2009）辽立三民申字第1128号裁定认定了原告是局级任命干部身份；其每天均到单位上班，不存在不到岗的问题，大连食品集团进出口公司无需采取邮寄送达的方式，单位提供的邮寄快递的证据系虚假证据；其本人于1986年转为国家干部并于1993年考取工程师，还担任经理职务，应享受科级待遇；双方仅就签订劳动合同问题进行过一次协商，因对工资标准及解除历史遗留问题双方未达成一致且公司存在偷录谈话的行为，故无法签订劳动合同，关于具体工作岗位及工作内容不是本人能决定事情，只要到了被告公司，本人就无责任了，而一审法院把没有为单位提供劳动的过错责任全部强加给其本人是错误的；一审法院应查明其本人未完成单位交待的哪项工作；一审法院认定其本人拒收单位的上班通知错误；单位向其本人发特快专递等，而不与其面谈，并未实际履行法院的生效判决；（2011）大民一终字第1249号、（2007）大民合终字第773号民事判决均已认定单位应按照社会平均工资标准支付其拖欠工资，故请求二审法撤销一审判决并依法改判大连食品进出口集团公司支付2012年7月20日至2013年7月19日拖欠工资54816元、未签无固定期限劳动合同双倍工资50248元。
大连食品集团进出口公司二审答辩认为：王同功在2012年7月20日至2013年7月19日期间内没有在单位上班或从事任何形式的劳动，故不应支付任何工资；单位已向其下发了签订劳动合同通知书并与其进行了商谈，故不应支付2012年7月20日至2013年7月19日期间的未签无固定期限劳动合同双倍工资，故请求二审法院依法改判驳回王同功的全部诉讼请求。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为被上诉人大连食品集团进出口公司是否应支付上诉人王同功2012年7月20日至2013年7月19日期间拖欠工资及未签无固定期限劳动合同双倍工资。
本院于2009年作出的（2008）大民一终字第1516号民事判决已撤销被上诉人大连食品集团进出口公司作出的针对上诉人王同功的解除劳动合同证明书且判令被上诉人大连食品集团进出口公司应与上诉人王同功签订无固定期限劳动合同，该判决已发生法律效力，故双方的劳动关系依然存续。现双方当事人之间尚未签订无固定期限劳动合同，如系可归责于被上诉人大连食品集团进出口公司的原因，被上诉人大连食品集团进出口公司就应支付上诉人王同功此期间的工资及未签无固定期限劳动合同双倍工资差额。上诉人王同功在一审庭审中承认，被上诉人大连食品集团进出口公司曾于2011年4月28日派副总经理与其商谈过签订无固定期限劳动合同事宜，但因待遇问题双方未达成一致。故被上诉人大连食品集团进出口公司已向上诉人王同功作出签订无固定期限劳动合同的意思表示。劳动者待遇及岗位系劳动合同的必备要件和关键条款，如双方无法就此达成一致，则签订劳动合同必然存在障碍。现双方虽未完成签订无固定期限劳动合同一事，却不可归因于被上诉人大连食品集团进出口公司，故上诉人王同功请求被上诉人大连食品集团进出口公司承担2012年7月20日至2013年7月19日期间的拖欠工资及未签无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王同功承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 富喜胜
代理审判员 王 歆
二〇一四年七月四日
书 记 员 郑 颖