中华人民共和国北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第2619号
原告日东电工株式会社（NITTODENKOCORPORATION），住所地日本国大阪府茨木市下穗积1丁目1番2号。
法定代表人高崎秀雄，董事长。
委托代理人赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人邢妍。
原告日东电工株式会社因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年12月4日作出的商评字（2014）第100196号关于第10553771号“图形（立体商标指定颜色）”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭进行了审理。原告日东电工株式会社的委托代理人赵刚到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤，明确表示不参加本案庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对日东电工株式会社就第10553771号“图形（立体商标指定颜色）”商标（简称申请商标）提出的驳回复审请求所作出的。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标用于指定使用的“玩具、玩具娃娃”等商品上，易使相关公众将之理解为指定商品的形状特点，即相关公众不易将其作为区分商品来源的标识识别，申请商标整体缺乏显著性，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》第十一条第一款第（二）、（三）项所指的情形。另，申请商标未违反《商标法》第十二条之规定。综上，商标评审委员会决定：申请商标的注册申请予以驳回。
原告日东电工株式会社诉称：一、申请商标为抽象化的立体人偶，具有独特特征，不是通用商品形状，使用在第28类的指定商品上具有显著性，被诉决定认定有误。申请商标是原告设计的卡通人物，具有极高的独创性和识别力，且卡通形象上还标有公司名称的象征字母符号，消费者可以根据该商标轻易地识别商品的来源。由于申请商标极具独创性和识别力，其使用在指定商品上，不易使相关公众将之理解为指定商品的形状特点。申请商标充其量也只是暗示了商品的可爱特性，但因其特点突出，且与原告公司名称密切相关，故完全可以起到识别作用，具备显著特征。很多立体商标获得注册的例子可以证明，虽然商标与指定商品间有间接暗示性的关系，但只要商标本身具有独创性和识别力，这样的立体商标仍然可以获得注册，所以，申请商标同样也能获得注册。二、带有申请商标卡通形象的商品已在中国境内宣传和使用，实践中不曾产生任何混淆和误认，申请商标完全能够使消费者将申请商标与原告联系在一起，用以区分商品的产源。在2011年的中国西部国际博览会上，原告作为参展商参加，在该博览会上，申请商标卡通形象的人偶闪亮登场，引来众多的关注。综上，被诉决定认定事实不清，认定结果不当，请求法院判令撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员会提交书面答辩意见称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
申请商标“图形（立体商标指定颜色）”（商标图样见附图）由日东电工株式会社于2012年3月1日提出注册申请，指定使用在第28类游乐场游戏机、宠物用玩具、玩具、玩具娃娃、体育活动器械、有粘性的弹力护身（运动用品）、护身绷带（运动用品）、高尔夫球杆用保护套商品上。
经审查，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局于2013年12月4日发出商标驳回通知书，以“申请商标直接表示了指定商品的形状等特点，并且作为商标无法使消费将商品与生产者（经营者）联系在一起，用在指定商品上不具备商标的识别作用”为由，驳回其注册申请。
日东电工株式会社不服，于2013年12月24日向商标评审委员会提出复审申请，请求准予申请商标注册。日东电工株式会社向商标评审委员会提交了部分卡通形象商标信息和申请商标使用证据，其中，申请商标使用证据为两页日文打印材料，但其上并无申请商标。
2014年12月4日，商标评审委员会作出被诉决定。
诉讼过程中，日东电工株式会社向本院提交了如下证据材料：立体商标注册信息，以证明与申请商标类似情况的立体商标能够获得注册，申请商标也应获准注册；日东电工株式会社参加2011年第十二届西部博览会等媒体报道和照片，以证明申请商标在使用过程中显著性进一步增强，应该获准注册。上述媒体报道中并未体现出申请商标的使用情况，相关照片中没有显示出时间和博览会标志。
庭审中，日东电工株式会社当庭提交“行政诉讼参考证据”，包括：第28类商品上注册的第5543002号“卡通图形”商标；中华人民共和国国家版权局《著作权登记证书》，其上显示登记日期为2012年8月23日，作品名称为《日东电工卡通形象日东娃和小电工插图集》；日东电工株式会社主张仿冒申请商标卡通形象的侵权品信息及照片。
上述事实有申请商标的商标档案、日东电工株式会社在商标评审阶段和诉讼过程中提交的证据、“行政诉讼参考证据”及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于申请商标是否违反《商标法》第十一条第一款第（二）、（三）项、第二款的规定。
商标是用于识别商品来源的标志。商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《商标法》第十一条第一款第（二）、（三）项规定，“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”和“其他缺乏显著特征”的标志不得作为商标注册。“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”的标志因为对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点具有直接描述性，不能起到区分商品来源的作用，因此不能被注册为商标。“其他缺乏显著特征”的标志，指的是《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）项以外的依照社会通常观念其本身或者作为商标使用在指定使用商品上不具备表示商品来源作用的标志，例如，过于简单的线条、普通几何图形，过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合，一个或者两个普通表现形式的字母，等等。不管其具体表现形态怎样，判断是否属于“其他缺乏显著特征”的情形，本质仍然在于该标志能否起到识别商品或者服务来源的作用。
本案中，申请商标为立体人偶形状，对于指定使用的“宠物用玩具、游乐场游戏机、体育活动器械”等商品而言，申请商标不论是作为商品的造型本身还是附着于他物使用，均主要起到装饰和美化作用，很难让相关公众将其认定为商标标识，无法起到识别商品来源的作用。因此，申请商标已经构成《商标法》第十一条第一款第（二）、（三）项所规定的禁止注册的情形。被告对此认定正确，本院予以支持。
《商标法》第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。本案中，原告主张，带有申请商标卡通形象的商品已在中国境内宣传和使用，实践中不曾产生混淆和误认，申请商标完全能够使消费者将申请商标与原告联系在一起，用以区分商品的产源。对此，本院认为，原告在商标评审阶段提交的两页日文打印材料中并未显示申请商标，其在本案诉讼过程中提交的参加2011年第十二届西部博览会等的媒体报道中亦未体现出申请商标的使用情况，相关照片中也没有显示出时间和博览会标志。因此，上述证据均不能证明申请商标经过使用获得显著性。对于原告的该项诉讼主张本院不予支持。
此外，原告还主张，很多立体商标获得注册的例子可以证明，虽然商标与指定商品间有间接暗示性的关系，但只要商标本身具有独创性和识别力，这样的立体商标仍然可以获得注册，所以，申请商标同样也能获得注册。对此，本院认为，商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。正是因为存在商标无效等制度，其他立体商标获得注册的事实并不能作为申请商标应予核准注册的必然依据。另外，独创性并非商标应予核准注册的依据，具有独创性的标识并不一定具有可识别性，特定标志能否获准注册的关键仍在于其能否起到识别商品来源的作用。因此，对于原告的上述相关诉讼主张本院均不予支持。
综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。原告日东电工株式会社的相关诉讼主张均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告日东电工株式会社的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告日东电工株式会社负担（已交纳）。
如不服本判决，原告日东电工株式会社可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 姜 颖
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 李新平
二〇一五年九月十七日
法官 助理 陈志兴
书 记 员 刘杉杉