广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初1265号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人王某甲，曾用名磊刚，户籍地：安徽省利辛县，在本市无固定住所。曾因犯寻衅滋事罪，于2002年12月12日被江苏省常州市武进区人民法院判处有期徒刑一年，2003年8月1日刑满释放；又因吸食毒品，于2013年9月12日、2015年10月12日分别被安徽省利辛县公安局处以行政拘留十五日、十日。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月18日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人薛泉，广东亘盛律师事务所律师。
被告人刘某，曾用名大焕，户籍地：安徽省利辛县，在本市无固定住所。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月18日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人朱亚，安徽文州律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］1914号起诉书指控被告人王某甲、刘某犯诈骗罪，于2016年8月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员伍孝平出庭支持公诉，被告人王某甲及其辩护人薛泉、被告人刘某及其辩护人朱亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人王某甲、刘某为谋取利益，二人通过QQ网络聊天工具结识网名为“濑缺有嘲净善”（在逃，真实身份不详）的犯罪嫌疑人，在该犯罪嫌疑人的指使下，二人明知他人要实施诈骗违法犯罪活动，仍帮助他人利用“伪基站”设备截取手机用户发送诈骗短信。
2016年3月12日，被告人王某甲从利辛县博盛汽车服务有限公司租赁了一辆车牌号为鲁A×××××的小汽车，后纠集被告人刘某开车来到深圳市伺机作案。2016年3月18日，被告人王某甲驾驶上述载有“伪基站”设备的车辆，伙同被告人刘某来到本市福田区东园路与巴丁街一带利用“伪基站”设备发布内容为：“尊敬的用户：我行将开展个人信息核实升级认证，请登陆wap.cndkot.com(或者wap.cndkdm.com、wap.cndkgc.com)按提示核实。未核实账户将于今晚l0点冻结【招商银行】”的诈骗信息给附近居民。当日16时许，民警根据举报在上述地点将被告人王某甲、刘某当场抓获，涉案“伪基站”设备亦被查获。经核实，二名被告人发送含上述三个不同域名的诈骗信息共计7000余条。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验检查笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人王某甲、刘某的行为已构成诈骗罪，提请本院依法判处，建议对被告人王某甲、刘某判处二年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人王某甲承认控罪，对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议，辩称其和刘某受雇于他人，对方让其二人到深圳发信息，并承诺向其每人每天支付1000元；涉案车辆是其在老家租赁的，车上的“伪基站”是雇主安装的，刘某不清楚；其负责开车，刘某负责通过“伪基站”发信息并与雇主联系、统计发送信息的数量，已经发送的信息数量大约为5000条至6000条，由于发送短信使用的金属盒子有损坏，可能有部分信息没有发送成功；其和刘某不是银行工作人员，其现在认为其发送的短信是用于诈骗的，其刚开始发短信当天就被抓获了，工资还没有结算。其表示认罪悔罪，请求从轻处罚。
被告人王某甲的辩护人发表如下辩护意见：一、对公诉机关指控被告人王某甲犯诈骗罪（未遂）的罪名无异议，但没有充分证据证明涉案信息的发送数量达到7000多条，仅有被告人使用的手机留存的记录可以证明二被告人曾发送过1213条信息，超过部分不能认定；因二被告人发送的信息数量没有达到5000条，公诉机关的量刑建议过重，对被告人王某甲应适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的刑法条款并综合相关量刑情节作出合适的量刑建议。二、被告人王某甲具有以下法定或酌定从轻、减轻量刑情节：1.二被告人发送的信息数量少，且没有人因此受骗，无损害后果出现，属于未遂，对社会造成的危害性较小，依法可以减轻处罚；2.被告人王某甲受他人指使实施发送虚假信息的行为，在共同犯罪中处于从犯地位，应当从轻、减轻或者免除处罚；3.被告人王某甲归案后坦白供述，认罪服法，依法可以从轻处罚；4.被告人王某甲归案后多次表示悔意，没有再犯危险，其已被羁押七个月，受到足够的惩戒教育。综上，请求对被告人王某甲判处十个月以下有期徒刑。
被告人刘某承认控罪，对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议，辩称是王某甲让其去发短信的，短信是到了深圳之后才发送的，王某甲之前没有告诉其短信的内容，其和王某甲都不是招商银行的员工，其现在知道这些信息是诈骗信息；其发送的信息中包括三个域名，一共发送了7000条左右的信息，其有将发送短信的情况通过QQ发送给雇主，QQ上与其联系的人不是王某甲；雇主称工资两天一付，来回的路费、住宿费是其和王某甲垫付的，其二人尚未获利。其还提交了悔过书，表示认罪悔罪，并称其是单亲母亲，有一个小孩需要照顾，请法庭考虑其是初犯，对其从轻处罚。
被告人刘某的辩护人发表如下辩护意见：一、被告人刘某属于犯罪未遂，建议对其从轻或者减轻处罚；二、被告人刘某诈骗行为本身存在重大过错，但没有造成严重后果，社会危害性较小，建议对其从轻或减轻处罚；三、被告人刘某认罪悔罪态度好，能如实供述所犯罪行，且其是初犯，可以从轻处罚；四、建议对被告人刘某判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：被告人王某甲、刘某为谋取利益，通过QQ网络聊天工具结识网名为“濑缺有嘲净善”（在逃，真实身份不详）的犯罪嫌疑人，在该犯罪嫌疑人的指使下，二人明知他人要实施诈骗违法犯罪活动，仍帮助他人利用“伪基站”设备截取手机用户发送诈骗短信。
2016年3月12日，被告人王某甲从利辛县博盛汽车服务有限公司租赁了一辆车牌号为鲁A×××××的小汽车，后纠集被告人刘某开车来到深圳市伺机作案。2016年3月18日，被告人王某甲驾驶上述载有“伪基站”设备的车辆，伙同被告人刘某来到深圳市福田区东园路与巴丁街一带，利用“伪基站”设备发布内容为“尊敬的用户：我行将开展个人信息核实升级认证，请登陆wap.cndkot.com(或者wap.cndkdm.com、wap.cndkgc.com)按提示核实。未核实账户将于今晚l0点冻结【招商银行】”的诈骗信息给附近居民。当日16时许，民警根据举报在上述地点将被告人王某甲、刘某当场抓获，涉案“伪基站”设备亦被查获。经查，二被告人发送含上述三个不同域名的诈骗信息达5000条以上。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：1.手机三部、手机卡四张、别克凯越车一辆、金属盒子一个等物证；2.被告人的身份材料、受案登记表、扣押清单、鉴定复函、情况说明等书证；3.证人徐某、王某乙的证言；4.被告人王某甲、刘某的供述与辩解；5.现场勘查笔录、现场图和现场照片。证据确实、充分，可以互相印证，足以认定。本院予以确认。
本院认为，被告人王某甲、刘某无视国家法律，结伙诈骗他人财物，有其他严重情节，其二人的行为均已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人王某甲、刘某发送诈骗信息的数量。被告人刘某在侦查阶段多次稳定地供述三个不同的域名对应的短信分别发送了1213条、4000多条、1300多条；被告人王某甲在侦查阶段及庭审阶段亦均供述已发送的信息数量大约为5000条至6000条。被告人刘某负责向雇主汇报信息发送情况，其对已发送的诈骗信息的数量应较为清楚，且其供述的数量与被告人王某甲的供述基本吻合，足以认定二被告人发送诈骗信息的数量达5000条以上。
被告人王某甲、刘某利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息5000条以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪定罪处罚。被告人王某甲、刘某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人王某甲、刘某受雇于他人，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人王某甲、刘某归案后基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2017年1月17日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2016年11月17日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
三、缴获的作案工具手机、“伪基站”设备等依法予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈铃铃
人民陪审员 张青叶
人民陪审员 韦开丽
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 孙华勇
速 录 员 李明哲
附相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。