黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑02刑终164号
抗诉机关（原公诉机关）黑龙江省讷河市人民检察院。
原审被告人马秀峰，出生于黑龙江省依安县，住黑龙江省齐齐哈尔市，户籍所在地依安县。2015年1月16日因犯妨害作证罪被判处有期徒刑十一个月，同年2月16日刑满释放。2015年4月22日因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，2016年4月21日被取保候审。
辩护人范桂兰，黑龙江远东律师集团齐齐哈尔事务所律师。
原审被告人夏海英，曾用名夏某甲，出生于黑龙江省依安县，住江苏省江阴市，户籍所在地依安县。2015年1月16日因犯妨害作证罪被判处有期徒刑一年，同年3月17日刑满释放。2015年4月27日因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，2016年4月26日被取保候审。
原审被告人马某某，出生于黑龙江省依安县，住依安县。2015年4月15日因涉嫌犯行贿罪被取保候审，2016年5月9日被逮捕。现羁押于黑龙江省讷河市看守所。
指定辩护人张晓丽，黑龙江之信律师事务所律师。
黑龙江省讷河市人民法院审理讷河市人民检察院指控原审被告人马秀峰、夏海英、马某某犯行贿罪一案，于2016年5月9日作出（2015）讷刑初字第234号刑事判决。原公诉机关讷河市人民检察院对原审被告人马秀峰、夏海英、马某某提出抗诉。本院于2016年7月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派代理检察员张冰出庭履行职务。原审被告人马秀峰及其辩护人范桂兰、原审被告人夏海英、原审被告人马某某及其指定辩护人张晓丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：被告人马某某之子马秀山（已判决）涉嫌强奸一案案发，马某某为达到马秀山不受法律追究的目的，委托被告人夏海英、马秀峰给予相关人员财物。
1、2013年8月20日，被告人马某某将人民币10000元（本文以下币种均为人民币）交给马秀凤，让马秀凤以自己的名到邮政储蓄银行依安县依龙镇营业厅办理一张储蓄卡。被告人夏海英与被告人马某某电话联系，告知马秀山案件公安机关承办人孔某某（另案处理）联系方式，马某某与孔某某电话约在孔某某家楼下见面，马某某将存有10000元的银行卡送给孔某某。孔某某将银行卡内款取出，用于个人生活使用。
2、2013年9月8日，被告人夏海英与孔某某电话联系，询问马秀山案件的进展情况，并取得孔某某的银行卡账号，又将卡号告知马某某，马某某向此卡内存入5000元。孔某某将银行卡内款取出，用于个人生活使用。
3、2013年11月13日，被告人夏海英和马秀峰邀请孔某某到依安县某饭店吃饭，二人再次请求孔某某帮助马秀山逃避法律追究，马秀峰将马某某存放在其处30000元钱送给孔某某，孔某某收下后将此款用于个人生活使用。
4、2013年10月某日，被告人夏海英和马秀峰到依安县人民检察院，找到检察院工作人员吴某某，二人请求吴某某帮助办理马秀山案件，并将马某某存放在夏海英处的30000元钱用黑色布袋包好放在吴某某办公室后离开。当日，吴某某找到夏海英将此款退还，二人未将此事告知马某某。
综上，被告人马某某行贿45000元；夏海英、马秀峰二人共同行贿60000元。
被告人夏海英于2015年4月23日主动向讷河市人民检察院反贪污贿赂局投案；被告人马秀峰于2015年4月22日被民航公安局机场派出所民警抓获；被告人马某某于2015年4月15日在家中被讷河市人民检察院反贪污贿赂局传唤到案。
上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
一、书证
1、案件来源、到案说明，证实该案齐齐哈尔市人民检察院指定讷河市人民检察院管辖，被告人夏海英系主动投案，马秀峰系抓获到案，马某某系传唤到案。2、中国邮政储蓄银行股份有限公司账户交易明细、转账凭证，证实被告人马某某送给孔某某存有10000元钱的银行卡一张、马某某向孔某某的银行卡存入5000元，以上钱款被孔某某支取。
二、证人证言
1、证人孔某某证言，证实2013年8月20日，在其家楼下，马某某将存有10000元的银行卡送给其。2013年9月8日，马某某向其银行卡内存入5000元。2013年11月13日，夏海英、马秀峰在依安县一饭店送给其30000元钱。2、证人夏某乙证言，证实在其家，夏海英、马秀峰商定给刘某18万元钱，让刘某不追究马秀山，并将钱存入银行。3、证人吴某某证言，证实其与夏海英十余年前相识。2013年10月上旬的一天，夏海英与一个姓马的男子来到其办公室，请求其为马秀山强奸一案帮忙。夏海英放在其床上一黑色塑料袋，随后离开。其发现内有3万元钱后，立即联系夏海英并将该款退回。4、证人刘某某证言，证实2013年8月，其与张野随同中队长孔某某到江苏省江阴市押解犯罪嫌疑人马秀山回依安县。在江阴市，马秀山的亲属夏海英宴请押解干警。
三、被告人的供述和辩解
1、被告人马秀峰供述，证实因为孔某某是马秀山案件的办案人，马某某让夏海英找人帮助办理马秀山强奸案，其是通过夏海英认识的孔某某，夏海英为马秀山强奸案件的事除了找到孔某某外，还找了依安县检察院的吴某某。2013年11月份，其和夏海英、孔某某在依安县一个饭店单间吃饭，夏海英在单间处对其说办马秀山强奸案件需要三万元钱给孔某某，其说需要请示马某某，后其和马某某通话，马某某同意给孔某某钱，后其和夏海英回到单间，将钱给夏海英后，由夏海英给的孔某某，并且给孔某某录了音。夏海英给吴某某送钱时是其拉着夏海英去的，并和夏海英一起进的办公室送的，放到吴某某办公桌上了，吴某某也看到钱放到桌子上了。2、被告人夏海英供述，证实马某某让其与马秀峰一起办理马秀山涉嫌强奸一案，马某某将钱放到马秀峰处，需要用钱时，经过马某某同意，由其和马秀峰一起去送。2013年10月旬，其和马秀峰说去找吴某某，马秀峰就给其取出30000元放在其处，其和马秀峰一起到吴某某办公室，其对吴某某说把办事的钱拿来了，就将钱放到吴某某办公桌侧面的小桌上，马秀峰看到其把钱给吴某某了，就对吴某某说让他帮助办理马秀山的事。走后不久，吴某某与其电话联系将钱退给其，后将钱给了马秀峰。2013年11月13日下午，孔某某说要跟其见面，其与马秀峰来到依安县一个饭店，点菜前，孔某某让马秀峰出去回避一下，孔某某向其索要30000元钱，其出去对马秀峰说孔某某要30000元钱，马秀峰说要请示一下马某某，马某某同意后，马秀峰从车里取出30000元钱，吃完饭后，马秀峰将钱给其，其当着马秀峰的面将钱给了孔某某，并向老板要了方便袋给孔某某装钱。3、被告人马某某供述，证实马秀山是其儿子，马秀山涉嫌强奸案其委托夏海英和马秀峰帮助找人活动马秀山强奸案件，由其出钱，其让夏海英和马秀峰找具体的公检法的工作人员来操作这事。他们找了依安县公安局的孔某某和检察院的吴某某，其给孔某某送过45000元，第一次给孔某某10000元的邮政银行卡，第二次给孔某某的账号汇了5000元，第三次是夏海英和马秀峰给孔某某送了30000元钱，并且给其打过电话，这钱是其存放在马秀峰处办理马秀山案件用的。
（四）鉴定意见
1、最高人民检察院司法鉴定中心高检技鉴字（2015）31、32号声像资料鉴定，鉴定意见：检材中其中一名指定说话的人语音是孔某某的声音，另一名指定说话的人语音是夏海英的声音，第三名指定说话的人语音是马秀峰的声音。2、齐齐哈尔市人民检察院齐检技鉴（2015）38、39、40、41号文件检验鉴定书，证实马秀凤在银行开户、马某某存款、孔某某支取存款的事实。
原审法院认为，被告人夏海英、马秀峰、马某某为使他人逃避法律追究，给国家工作人员以钱财，三被告人行为构成行贿罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本案系共同犯罪，夏海英、马秀峰、马某某均系主犯。马秀峰在主犯中所起作用相对较轻，可酌情从轻处罚。夏海英系自首，具有法定的从轻处罚情节。马秀峰、马某某庭审中自愿认罪，具有法定的从轻处罚情节。马秀峰的辩护人提出马秀峰系从犯的辩护意见，与本院查明认定的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款的规定，判决：一、被告人马秀峰犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元；二、被告人夏海英犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；三、被告人马某某犯行贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。
宣判后，原公诉机关以原审法院适用法律不当，应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九第二款的规定，对三被告人应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金，本案中对三被告人判处的罚金刑均低于十万元，不符合司法解释的规定，对三被告人所处刑罚适用法律不当为理由提出抗诉。
原审被告人马秀峰提出孔某某的钱是孔某某向其和夏海英索要的，不是其与夏海英行贿；对吴某某行贿的事，其没有参与，只是马某某让其出车，拉夏海英去找吴某某和孔某某，其不知道行贿的事，钱的事其也不知道，事情都是夏海英办的。其辩护人提出对于孔某某这起犯罪系索贿，对吴某某行贿马秀峰系从犯，马秀峰归案后能够如实供述犯罪事实，且系初犯，建议对马秀峰减轻处罚。
原审被告人夏海英提出孔某某的行为是索贿，是孔某某向其要的3万元钱，对吴某某的行贿事实没有异议。
原审被告人马某某的辩护人提出马某某归案后，坦白交代自己的罪行、悔罪态度较好，系初犯、偶犯，系从犯，应当予以减轻处罚，建议法庭对马某某宣告缓刑。
出庭检察员认为，三原审被告人的犯罪数额无论是《中华人民共和国刑法修正案（九）》前后规定，主刑均是五年以下有期徒刑或者拘役，且《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定对于行贿犯罪数额的入罪标准由原来的10000元提高到30000元，按照从旧兼从轻原则，即对三原审被告人应当处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；根据该解释第十九条的规定，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。本案中，对三原审被告人判处罚金均低于十万元，不符合司法解释的规定，故原审法院对三原审被告人所处刑罚适用法律不当，确有错误，应当予以纠正。
经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。认定原审被告人马秀峰、夏海英、马某某犯行贿罪，有经原审法庭质证、认证的书证、证人证言、被告人供述及鉴定意见等证据予以证实。上述证据，查证属实，本院予以确认。
本院认为：原审被告人马秀峰、夏海英、马某某为谋取不正当利益，使他人逃避法律的追究，给予国家工作人员以财物，数额较大，三人的行为构成行贿罪。马秀峰、夏海英、马某某行贿罪系共同犯罪，三人在共同犯罪中均起到主要作用，均系主犯。夏海英主动到侦查机关投案，系自首，可以从轻或减轻处罚。抗诉机关提出原审法院对三原审被告人判处的罚金刑不符合司法解释的规定、所处刑罚适用法律不当的抗诉意见，因原审法院在对三原审被告人判处时，未正确适用从旧兼从轻的法律适用原则，属法律适用不当，应当予以纠正，抗诉机关的抗诉理由成立。马秀峰及其辩护人提出的其未参与行贿犯罪、孔某某属索贿的辩解及辩护意见，因原审判决认定马秀峰犯行贿罪有原审被告人马某某、夏海英的供述、孔某某和吴某某的证言及马秀峰在侦查机关的供述等经法庭质证认证的证据予以证实，故其辩解及辩护意见不予采纳；夏海英提出受贿人孔某某系索贿的辩解，与法庭查明的事实不符，故该辩解意见不予采纳；马某某的辩护人提出马某某归案后坦白交代自己的罪行、悔罪态度较好、没有犯罪前科、系初犯、偶犯的辩护意见，因原审法院在对马某某定罪量刑时，已经充分考虑了以上量刑情节；马某某的辩护人提出马某某系从犯的辩护意见，结合马某某在犯罪中所起的作用及所实施的行为，均不符合从犯的特征，故该意见不予采纳。原审判决在对三被告人判处罚金刑时未正确适用法律及司法解释，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九第二款之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省讷河市人民法院（2015）讷刑初字第234号刑事判决；。
二、原审被告人马秀峰犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月22日起至2016年4月21日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、原审被告人夏海英犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月27日起至2016年4月26日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、原审被告人马某某犯行贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月9日起至2017年2月8日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娜
审 判 员 ＸＸ芳
代理审判员 王 双
二〇一六年九月一日
书 记 员 田博聪
本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任:
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。