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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终323号
上诉人（原审被告）焦玉珠，1963年9月18日出生。
委托代理人冯海涛、信凤阁，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丛雪峰。
委托代理人郑宝森，克什克腾旗经棚街道办事处法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）胡国强。
被上诉人（原审被告）王素芹。
上诉人焦玉珠与被上诉人丛雪峰、胡国强、王素芹建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第1590号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审经审理查明，2012年10月5日，胡国强与焦玉珠签订《建筑工程承包补充合同书》，约定焦玉珠将其位于乌兰布统开发区红山军马场的凯琳宾馆客房楼土建工程承包给胡国强，并约定合同价款及付款方式等相关权利义务。2013年6月份，丛雪峰与胡国强达成口头协议，约定胡国强将其承包的凯琳宾馆工程中卫生间防水和顶子防水工程承包给了丛雪峰。2013年9月末左右，焦玉珠的凯琳宾馆工程已交工投入使用。2014年12月31日，丛雪峰与胡国强进行结算，胡国强为丛雪峰出具了一枚总施工明细单(即原告提供的“结算清单”)，内容为：“外墙保温：土城子工程1753平方米，每平方米90元，去零取整合计人民币157000元；郭二子工程4576平方米，每平方米90元，合计人民币411000元。卫生间防水：土城子工程106.9平方米，每平方米30元，做两遍防水，合计人民币6400元；郭二子工程871平方米，每平方米30元，做两遍防水，合计人民币52000元；凯琳宾馆工程卫生间310间，每间82元，合计人民币25420元。顶子防水：凯琳宾馆工程1589.8平方米，每平方米46元，合计人民币73130.8元；郭二子工程7907平方米，每平方米46元，合计人民币363722元。工地用材料：网布1665元；砂浆5110元；运费1200元；大苯板42134元；苯板5616元。上述款项合计人民币1144345元。”其中焦玉珠的凯琳宾馆工程卫生间防水工程款25420元；顶子防水工程款73130.8元，合计人民币98550.8元。
另查明，胡国强、王素芹系夫妻关系。
再查明，胡国强与焦玉珠对凯琳宾馆工程至今未进行结算。
原审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。”本案中，胡国强与焦玉珠签订《建筑工程承包补充合同书》，焦玉珠将涉案的凯琳宾馆工程承包给不具备建筑施工企业资质的自然人胡国强，已违反了上述法律规定，该合同应当认定为无效合同。胡国强又将该工程中的防水工程分包给不具备建筑施工企业资质的自然人丛雪峰，胡国强与丛雪峰之间形成的建设工程分包合同已违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，属无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，鉴于合同已经实际履行，且涉案工程已实际交付投入使用，故可以参照合同约定据实结算。胡国强为丛雪峰出具的施工明细单是双方的真实意思表示，丛雪峰与胡国强之间应依据该施工明细记载的工程量及价款(即98550.8元)进行结算。该笔工程款被告胡国强至今未给付，故丛雪峰主张胡国强给付工程款98550元的诉讼请求，予以支持。
关于丛雪峰主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”本案中，涉案凯琳宾馆工程于2013年9月末投入使用，故应自2013年10月1日起支付利息。因丛雪峰与胡国强对利息计付标准没有约定，故利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。
关于王素芹是否应承担给付工程款义务的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形的除外。”本案中，胡国强与王素芹系夫妻关系，双方未对债务有特别约定，亦未有证据证明该笔债务系胡国强的个人债务，应认定为夫妻共同债务，故王素芹应对该笔债务承担给付义务。
关于焦玉珠是否承担连带给付工程款义务的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，胡国强与焦玉珠未对凯琳宾馆工程进行结算，是否尾欠工程款及具体数额问题应以双方结算为准。但依据上述法律规定，焦玉珠应在其尾欠胡国强工程款范围内对胡国强欠丛雪峰工程款承担连带给付责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）、（二）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国婚姻法》第十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决：一、胡国强、王素芹给付丛雪峰工程款人民币98550元及利息(自2013年10月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止)，前列款项于判决生效之日起七日内给付；二、焦玉珠在尾欠胡国强工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。
宣判后，焦玉珠提出上诉，要求撤销原判，依法改判，并由被上诉人承担本案全部费用。主要理由为：其一、上诉人已经向胡国强支付了工程款5007088元，超过双方合同约定的工程款，没有尾欠工程款，胡国强实际超支工程款。原审时已经提供施工费用明细表予以证明，但原审法院并未采信。上诉人不应再承担责任。其二、原审适用法律错误，丛雪峰与胡国强之间是承揽合同之诉，原审立案审查确定的案由亦是承揽合同纠纷，而胡国强与上诉人之间是建设工程施工合同。两者的法律关系、法律主体均不同，不能混淆。丛雪峰与胡国强之间是承揽关系并非劳务关系。由此，丛雪峰与上诉人无关联性，上诉人不应对承包人胡国强自行承揽定做行为，承担连带责任。其三、原审程序违法，胡国强因涉嫌刑事犯罪而被刑事拘留，是无法进行正常委托手续签字及办理，原审时胡国强、王素琴并未出庭，代理人表示对许多事实不清楚，审判庭也表示要到看守所核实证据及事实。但原审判决却表现出诉讼中胡国强与王素琴亲力亲为，如果胡国强接受了询问或者提举了证据，原审为何不组织诉讼参与人参加庭审质证活动？
被上诉人丛雪峰二审答辩表示服判。
被上诉人胡国强、王素琴二审未提出答辩意见。
上诉人焦玉珠二审提举证人王某某、宋某某、李某某、曹某某、齐某某证言及赤峰华旗消防工程有限公司指派的该公司员工李玉华证人证言，意在证明除胡国强结算的工程款外，以上人员或公司已经分别与焦玉珠结算了工程款。被上诉人丛雪峰质证后认为，对证人证言的真实性、关联性有异议，因胡国强、王素琴并未参加庭审，无法核实真实性，证人称焦玉珠给付款项，丛雪峰不知情，未经胡国强确认。证人还证实了施工过程中有增加项目。另，建设涉案宾馆并未使用红利公司的资质，而且存在变更。所做项目是否属于胡国强与焦玉珠签订合同约定价款范围内不知晓。综上，证人证言不能作为认定案件事实的依据。被上诉人胡国强、王素琴未出庭质证。本院经审查认为，因上诉人焦玉珠对原审查明的其与胡国强对凯琳宾馆工程至今未进行结算的事实，不持异议，故上述证言与本案争议焦点缺乏关联性，不能证明与胡国强最终结算情况及不欠付工程款的事实，不予采信。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人焦玉珠对其与胡国强就凯琳宾馆工程至今未进行结算的事实不持异议，此种情况下，上诉人主张并未尾欠胡国强工程款，缺乏事实依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，在焦玉珠是否尾欠工程款及具体数额未经双方结算情况下，原审依据上述规定，判决焦玉珠在其尾欠胡国强工程款范围内对胡国强欠丛雪峰工程款承担连带给付责任，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2260元，由上诉人焦玉珠承担。邮寄送达费80元，由上诉人，三被上诉人均担。
本判决为终审判决。
审判长 李国辉
审判员 崔明明
审判员 郭 宇
二〇一六年三月二十一日
书记员 刘亚文