湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终5016号上诉人（原审被告）：余少春，男，1975年2月28日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：张侠妹，湖北瑞竹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钱召梅，女，1980年11月6日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：余少春，男，1975年2月28日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：张侠妹，湖北瑞竹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北雷沃信远机械有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区新沟镇街道办事处纺新街41号（14）。法定代表人：周振轩，董事长。委托诉讼代理人：伍耕华，男，该公司工作人员。原审被告：余照东，男，1968年11月29日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：张侠妹，湖北瑞竹律师事务所律师。原审被告：刘宝应，女，1983年11月9日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：张侠妹，湖北瑞竹律师事务所律师。上诉人余少春、钱召梅与被上诉人湖北雷沃信远机械有限公司（以下简称雷沃公司）及原审被告余照东、刘宝应民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初3666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人余少春、钱召梅上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回雷沃公司的全部诉讼请求；2、本案一审、二审全部诉讼费用由雷沃公司承担。事实和理由：2013年4月1日，余少春、钱召梅确定与余照东、刘宝应合伙在雷沃公司处购买四台挖掘机（FR330三台、FR220一台），其中余少春、钱召梅名义签订一台Ｆ×××××借款合同，合同签订后，一共支付95万元首付款，将四台挖掘机运回竹山后，新机出现严重质量问题，大臂液压缸漏油，操作室边上液压缸出现沙眼渗漏，底盘架出现裂痕等严重质量问题，不能正常施工。2013年4月9日雷沃公司派售后服务人员进行维修，经过几次维修，挖机仍不能投入施工。2013年7月19日雷沃公司派公司代表潘龙与余照东、余少春等签订协议，约定：1、乙方将挖机安全运到雷沃十堰公司后，甲方退给乙方伍拾壹万元（首付款）；2、双方均不追究对方任何责任；3、限时3天内乙方将挖机送到甲方十堰分公司；4、退款时乙方需将之前所有收据返还甲方（附协议复印件一份）。这份协议已签订，证明这4台挖机的全部合同已经解除，余照东、余少春按合同履行全部义务，雷沃公司也履行了全部义务，返还余照东、余少春首付款51万元。余照东、余少春与雷沃公司之间的权利义务也全部结束。2016年9月12日，雷沃公司起诉余少春、钱召梅及余照东、刘宝应后，余照东于2016年11月28日下午15时30分到庭陈述该事实，双方购买的四台挖机合同全部解除，借款合同就无法生效，一审法院缺席判决，不符合事实。2013年7月19日到2016年9月12日，余少春、钱召梅与雷沃公司无任何联系，雷沃公司起诉超出两年诉讼时效，雷沃公司丧失胜诉的权利。被上诉人雷沃公司辩称，余少春、钱召梅的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告余照东、刘宝应述称，同意余少春、钱召梅的上诉请求。被上诉人雷沃公司向一审法院起诉请求：1、余少春、钱召梅支付雷沃公司借款本金148,000元、违约金29,600元（违约金按逾期金额的20%计算），合计支付177,600元；2、余少春、钱召梅、余照东、刘宝应应支付雷沃公司自起诉之日起实际足额返还所有欠款及违约金之日止的违约利息（违约利息按年利率24%计算）；3、余少春、钱召梅、余照东、刘宝应承担雷沃公司因追索欠款而发生的各项费用；4、余照东、刘宝应对上述债务承担偿还责任。一审法院认定事实：雷沃公司，系2011年11月10日成立的有限责任公司，经营工程机械租赁、工程机械及配件等的销售、咨询服务和售后等。余少春、钱召梅系夫妻关系，余照东、刘宝应系夫妻关系。余少春拟向雷沃公司购买福田雷沃FR330型号挖掘机。2013年4月1日，雷沃公司（甲方）与余少春（乙方）签订《借款合同》，载明：“一、乙方向甲方借款148,000元用于购买机械、车辆。二、还款约定：1、具体还款明细见附表；2、乙方须将应还款项每月按时、足额存入以下还款账户，付款到其他账户的，甲方一律不予认可（甲方授权的其他账户除外）：收款人：湖北雷沃信远机械有限公司，开户行：建行东西湖支行，卡号：42×××77；3、乙方保证按月按期还款，每延迟一日，乙方应按当月应还款金额的日3‰向甲方支付迟延履行违约金。三、本协议独立于雷沃公司与乙方签订的编号为：的《工程机械设备买卖合同》/《融资租赁合同》，乙方不得以产品质量、保险事故、工程款结算、家庭意外等一切理由拒付甲方借款。四、乙方到期不付款时，甲方有权对乙方所购机械、车辆采取任何措施停止乙方对机械、车辆的使用权，包括但不限于停止机械、车辆使用、拖走机械、车辆等办法，由此造成的一切损失由乙方自行承担。五、乙方累计两期不付款时，甲方有权要求乙方提前履行全部付款义务，一次性付清所有借款（包括逾期及未到期借款）。六、乙方不按约定承担付款义务的，应赔偿所借款20%的违约金给甲方，同时乙方承担甲方为实现债权所支出的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、上门催收费和差旅费等）。七、丙方为乙方向甲方付款承担连带责任担保，保证期间为乙方对甲方的债务履行期限届满之日起两年。在乙方到期不清偿借款时，由丙方承担连带还款责任，甲方有权处理丙方所有的财产，以抵偿乙方未付货款。八、因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，由当事人协商解决，协商不成任何乙方均可向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。”余少春作为借款人、钱召梅作为借款人配偶、余照东作为保证人、刘宝应作为保证人配偶均签字捺印。另该《借款合同》后附的还款计划表载明，还款期限从2013年4月15日-2014年3月15日，共计12期。余少春在该计划表上签字捺印确认。2013年2月27日，雷沃公司作为供应商、余少春作为承租方、汇银融资租赁有限公司作为出租方，三方签订《融资租赁合同》、《买卖合同》，福田雷沃FR330型号挖掘机整车价款为1,470,000元，应付首付租金470,000元，融资额1,000,000元。挖掘机款项中的首付租金470,000元由余少春直接支付给雷沃公司，剩余1,000,000元由汇银融资租赁有限公司支付给雷沃公司，视为挖机款项已全部支付完毕。融资额余少春分36期向汇银融资租赁有限公司支付。另案件在审理中，余照东到庭向一审法院陈述：余少春是我兄弟，我跟他合伙一共买了四台雷沃的挖机，三台3**、一台2**，首付款一台挖机是50,000元，四台我们一共付了950,000元。我首付款多付一点，平常就可以少付一点。借款合同是和雷沃公司签订的，是为了每个月少付一点，但是实际上我的首付款都已经给了。后来雷沃公司的挖机老是出现问题，然后我和雷沃公司协商，把四台挖机都退回去。后来我把四台挖机送达十堰，雷沃公司返还了我510,000元，2013年7月19日我们还签订了一份协议，互相不找。我说的四台挖机就包含这个案子的这一台。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。余少春因购买挖掘机事宜签订《融资租赁合同》、《借款合同》，应属双方当事人的真实意思表示，合同内容未违背法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对双方均具有法律约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。余照东向一审法院提交了的购买挖掘机的收据，但主体均为余世春，不能证明和本案的联系，其称和雷沃公司签订了《协议书》，但未向一审法院提交，一审法院认为余照东的举证不足以证明其辩称意见，应承担举证不能的责任。本案余少春拟购买雷沃公司销售的福田雷沃FR330挖掘机，但因资金有限，遂采取融资租赁的形式。余少春自有资金不足以支付首期租金及其他费用而向雷沃公司借款，双方签订借款合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。因此，企业与个人之间的借贷行为应属于民间借贷范畴，其性质应认定为民间借贷。借款合同是证明双方存在借贷合意的直接证据，系双方对债权债务的确认，依据民间借贷案件的基本理论，余少春应支付而未支付的款项转化为借款，符合民间借贷法律关系的特征。雷沃公司作为挖掘机出售方，应予得到挖掘机全部款项。《融资租赁合同》约定的合同项下应由余少春支付的首付租金，该首付租金系购买挖掘机款项中的一部分。首付租金由余少春直接向雷沃公司支付，汇银融资租赁有限公司向雷沃公司支付剩余的融资租赁款项，并无不妥。余少春在未支付该首付款项的情况下，与雷沃公司达成借款协议分期履行，双方债权债务成立，一审法院认定双方之间借贷关系成立，未偿还本金认定为148,000元。关于雷沃公司诉请支付违约金和逾期利息的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。本案《借款合同》约定：余少春应按月按期还款，每延迟一日，应按当月应还款金额的日3‰向雷沃公司支付迟延履行违约金；累计两期不付款时，雷沃公司有权要求余少春提前履行全部付款义务，一次性付清所有借款（包括逾期及未到期借款）；余少春不按约定承担付款义务的，应赔偿所借款20%的违约金。余少春未按约定偿还借款，已构成违约，雷沃公司可以要求余少春还清借款并支付违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案雷沃公司主张的违约金29,600元，至起诉之日，不超过法律规定的上限，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人可主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占有期间的利息。本案未约定借款期内的利率，仅约定迟延履行违约金日3‰即年利率109.5%，亦未约定逾期利息，现雷沃公司主张返还所有借款及违约金自起诉之日按照年利率24%计算至还清之日的违约利息，一审法院不予支持。该利息部分予以调整，雷沃公司可主张余少春自逾期之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息，故本案逾期资金占用期间的利息自起诉之日即2016年9月12日起按年利率6%计算至借款实际清偿之日。雷沃公司主张的违约金的逾期利息于法无据，一审法院不予支持。关于钱召梅在本案中承担责任的问题。一审法院注意到钱召梅在《借款合同》上并非是作为共同借款人而是作为借款人配偶签名。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理；但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。本案借款发生于余少春、钱召梅婚姻关系存续期间，钱召梅作为借款人配偶签字，应根据上述法律规定认定为两人的夫妻共同债务。关于余照东、刘宝应是否在本案中承担责任的问题。《借款合同》约定余照东为余少春向雷沃公司的借款承担连带责任担保，保证期间为债务履行期限届满之日起两年。借款合同约定的还款期至2014年3月15日，余照东的保证期间应至2016年3月15日，至雷沃公司2016年9月12日提起诉讼，已超过余照东的担保期间。故本案余照东、刘宝应在本案中不承担担保责任。综上，余少春、钱召梅应予偿还雷沃公司借款148,000元、违约金29,600元及资金占用期间的利息（以人民币148,000元为本金，按年利率6%自2016年9月12日计算至借款实际清偿之日）。雷沃公司的其他诉讼请求一审法院不予支持。余少春、钱召梅、余照东、刘宝应未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。一审法院判决：一、余少春、钱召梅共同偿还雷沃公司借款计148,000元，于判决生效后十五日内履行；二、余少春、钱召梅共同向雷沃公司支付违约金计29,600元，于判决生效后十五日内履行；三、余少春、钱召梅共同向雷沃公司支付资金占用期间的利息（以148,000元为本金，按年利率6%自2016年9月12日计算至借款实际清偿之日），于判决生效后十五日内履行；四、驳回雷沃公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,852元（雷沃公司已预交）、两次公告费560元，共计4,412元，由余少春、钱召梅共同负担2,206元，雷沃公司负担2,206元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：余少春、钱召梅提交2013年7月19日潘龙与余照东协议一份、潘龙证明一份、陈兴旺证明一份、肖战等四人证明一份、照片九张、银行流水明细一份，证人任某证言一份，拟证明因挖掘机质量存在问题，余少春、钱召梅、余照东、刘宝应与雷沃公司达成协议，债务了结。雷沃公司提交余照东与汇银融资租赁有限公司融资租赁合同一份、雷沃公司与汇银融资租赁有限公司及余照东买卖合同一份、2013年7月19日潘龙与余照东协议一份、2013年7月19日雷沃公司与余照东协议一份、潘龙劳动合同复印件、解除劳动关系协议书复印件，拟证明雷沃公司与余照东就其购买的挖掘机达成退款协议，不涉及本案中余少春的挖掘机。因余少春、钱召梅提交的2013年7月19日潘龙与余照东协议与雷沃公司提交的2013年7月19日潘龙与余照东协议一致，本院对此予以采信。余少春、钱召梅、余照东、刘宝应对雷沃公司提交的余照东与汇银融资租赁有限公司融资租赁合同、雷沃公司与汇银融资租赁有限公司及余照东买卖合同、2013年7月19日雷沃公司与余照东协议中余照东的手印及签名真实性有异议，但经本院释明，余少春、钱召梅、余照东、刘宝应亦不申请对手印及签名进行司法鉴定，本院对上述证据予以采信。雷沃公司对余少春、钱召梅提交的银行流水真实性无异议，本院予以采信。余少春、钱召梅提交的潘龙证明、陈兴旺证明、肖战等四人证明、照片、证人任某证言，不能达到其证明目的，本院不予采信。雷沃公司提交的潘龙劳动合同复印件、解除劳动关系协议书复印件与本案没有关联性，本院不予采信。综合以上本院采信的相关证据及当事人陈述，本院确认以下事实：余照东、刘宝应于2013年3月15日在汇银融资租赁有限公司作为出租方，余照东作为承租方的融资租赁合同上签字；雷沃公司与余照东在雷沃公司作为出卖人，余照东作为承租方，汇银融资租赁有限公司作为买受人的买卖合同上盖章及签字；余照东作为承租人在《租赁物接收确认书》上签字。汇银融资租赁有限公司均未在上述合同上盖章确认。余照东与雷沃公司潘龙于2013年7月19日签订协议，约定现因乙方（余照东）经营不当，现已无法经营，要求退车，经双方协议达成如下协议：乙方（余照东）将挖机安全的运到雷沃公司十堰分公司后，甲方（雷沃公司）退给乙方伍拾壹万元整；二、甲乙双方均不再追究对方任何责任；三、限时3天内乙方将挖机送到甲方十堰分公司，即2013年7月22日前；四、退款时乙方需将之前的所有收据返还甲方。同时，余照东与雷沃公司签订协议，约定鉴于乙方（余照东）于2013年3月15日签订编号为8111011306213581的《工程机械设备买卖合同》，乙方通过按揭方式向雷沃公司购买挖掘机一台。现乙方因故自愿退出该机经营，甲乙双方就挖掘机所有权及按揭还款事项达成如下协议：本合同所涉挖掘机整机编号为FTC003RNJCH00236，发动机编号为572248。乙方自愿放弃对挖掘机的所有权，将挖掘机交由甲方（雷沃公司）处置。乙方已经向雷沃公司支付的首付款部分，甲方不于返还乙方，对雷沃公司的首付款欠款部分及购买该机的银行贷款部分还款，由甲方负责偿还。该协议中“甲方不于返还乙方”手写涂改为“甲方返还乙方伍拾壹万元整”。此后，雷沃公司退还余照东款项51万元。一审法院查明的其他相关事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，余少春、钱召梅上诉主张其与雷沃公司就借款合同已另外达成协议，双方就此纠纷已了结，余少春、钱召梅对此应当负有举证证明责任；从余少春、钱召梅提交的证据来看，余照东与雷沃公司潘龙签订的协议并未明确约定包括以余少春名义购买的挖掘机，而且在余照东与雷沃公司签订的协议中明确约定的该退款涉及的挖掘机整机编号及发动机编号与余少春购买的挖掘机并不相同，因此，上述证据并不足以证明余少春、钱召梅就本案涉及的挖掘机及借款与雷沃公司达成了和解协议；余少春、钱召梅应当承担举证不能的法律后果。余少春、钱召梅上诉主张不应承担还款责任，依据不足，本院不予支持。余照东二审中申请对余照东与雷沃公司于2013年7月19日签订的协议中“甲方返还乙方伍拾壹万元整”与余照东捺印形成时间进行司法鉴定，没有实际意义，不影响本案基本事实的认定，本院不予准许。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，余少春、钱召梅在一审审理过程中，未提出诉讼时效抗辩，而且二审中并非基于新的证据能够证明本案已过诉讼时效，对余少春、钱召梅在二审中提出的诉讼时效上诉请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，余照东、刘宝应在收到一审法院判决书后，未提起上诉，且一审法院判决并未认定余照东、刘宝应承担还款责任；二审中，余照东、刘宝应对本案一审法院送达提出异议，不影响本案的实体处理，本院不予审查。一审法院向余少春、钱召梅采用直接送达方式送达开庭传票不能后，采用公告方式向余少春、钱召梅送达开庭传票，符合法律规定；余少春、钱召梅对一审法院送达程序提出的异议，本院不予支持。综上所述，上诉人余少春、钱召梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,852元，由上诉人余少春、钱召梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 剑审 判 员  晏 明审 判 员  王丹红二〇一八年八月十四日法官助理  蔡 丹书 记 员  张 璇