广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法金民终字第69号
上诉人（原审被告）：广州天地房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人：黄银娥。
委托代理人：刘颖。
委托代理人：钟炜。
被上诉人（原审原告）：广州银业发展集团有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：李思聪。
委托代理人：王永智。
委托代理人：吴妍琼。
被上诉人（原审被告）：广州钜沣置业发展有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人：朱清国。
被上诉人（原审被告）：广东国正融资担保有限公司。住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：朱月云。
被上诉人（原审被告）：朱清国，男，1972年12月26日出生，汉族，住浙江省永嘉县沙头镇罗川村水对下路**号。
被上诉人（原审被告）：广州市广交商贸发展有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：杨长朴。
被上诉人（原审被告）：广州市广交置业发展有限公司。住所地：广州市越秀区。
法定代表人：朱清国。
被上诉人（原审被告）：朱月云，女，1973年10月13日出生，汉族，住浙江省永嘉县上塘镇建镇巷**号。
被上诉人（原审被告）：广州市锦徽服饰辅料有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区。
法定代表人：朱克武。
上诉人广州天地房地产开发有限公司（以下简称“天地公司”）因与被上诉人广州银业发展集团有限公司（以下简称“银业公司”）、广州钜沣置业发展有限公司（以下简称“钜沣公司”）、广东国正融资担保有限公司（以下简称“国正公司”）、朱清国、广州市广交商贸发展有限公司（以下简称“广交商贸公司”）、广州市广交置业发展有限公司（以下简称“广交置业公司”）、朱月云、广州市锦徽服饰辅料有限公司（以下简称“锦徽公司”）借款合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第1947号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月20日，广东银达融资担保投资集团有限公司（乙方、授信人）（以下简称“银达公司”）与钜沣公司、广交置业公司、锦徽公司、朱清国、朱月云等（甲方、受信人）签订编号2012年银达最字第010号《综合授信合同》，约定，合同所称授信是指乙方（含乙方所属广东银达典当有限公司、广州银达融资租赁有限公司、中山银达融资担保投资有限公司以及控股股东广州银业发展集团有限公司）给予甲方直接融资、典当、融资租赁及为甲方向第三方融资提供担保等业务的总的授信额度；甲方在合同约定的融资担保授信有效期限内可向乙方申请使用的最高授信额度为人民币220000000元，该最高授信额度是指乙方为甲方提供的直接融资、融资担保、典当、融资租赁等业务本金余额；最高授信额度的有效使用期限为三年，自2012年9月至2015年9月。2012年9月20日，银达公司（甲方、债权人）与乙方朱月云（抵押人），丙方广交商贸公司（质押人），丁某国正公司、天地公司、钜沣公司、锦徽公司、广交商贸公司、广交置业公司、朱月云（保证人）签订编号2012年银达最担字第010号《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》，合同约定，鉴于甲方同意给予朱清国等一个授信额度，并签署了合同编号为2012年银达最字第010号的《综合授信合同》，在授信期限内一次或数次向债务人提供额度范围内的融资或融资担保，乙、丙、丁某自愿为债务人向甲方提供担保／反担保；本合同生效后，甲方为债务人提供融资或融资担保时，无需再另行征得乙、丙、丁某同意，也无需通知乙、丙、丁某；丁某自愿为债务人向甲方提供最高额保证担保／反担保；丁某提供的保证为连带责任保证；保证期间为自合同签订之日起至债务人最后一笔债务到期后两年止；在债务人违约时，乙、丙、丁某将在接到甲方要求乙、丙、丁某承担担保／反担保义务十日内履行担保／反担保责任，而不要求甲方先行处置债务人的抵／质押物。
2012年11月5日，银业公司（贷款人）与钜沣公司（借款人）签订编号（2012）YY（借）字第118号《借款合同》，约定借款人向贷款人借款20000000元；借款期限6个月，实际起始日以贷款人资金划至借款人银行帐户当天为准；借款用途为专项资金；合同约定借款期内为免息；借款人应于2012年11月7日一次性提款；借款人借款期限届满日归还合同项下全部借款，即于2013年5月6日归还20000000元；本合同属于担保人与贷款人签订的《最高额保证合同》项下的主合同，由其提供不可撤销的连带责任保证担保；借款人未按合同约定履行对贷款人的支付和清偿义务，构成或视为借款人合同项下违约；如出现前款规定的违约事件，贷款人有权分别或同时采取要求借款人纠正违约行为，并向贷款人支付每日1%的违约金，或要求行使担保物权，或要求保证人承担担保责任。同日，银业公司（债权人）与国正公司、朱清国、广交商贸公司、广交置业公司、朱月云签订编号（2012）YY（保）字第118号《最高额保证合同》，约定，为担保债权人与债务人钜沣公司之间签订的编号（2012）YY（借）字第118号《借款合同》项下债务的履行，保证人愿意向债权人提供保证；在《借款合同》生效之日至期限届满之日，主合同项下实际发生的债权构成主债权；担保债权的最高本金余额为20000000元，被担保的主债权则基于主债权本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等，该两项确定的债权金额之和即为本合同所担保的最高债权额；保证的方式为不可撤销的连带责任；保证期间为主债权发生期间届满之日起两年；如果债务人在主合同项下的任何正常还款日未按约定向债权人进行清偿，债权人有权要求保证人承担保证责任。上述合同签订后，银业公司依约于2012年11月7日向钜沣公司指定账户发放贷款20000000元。2013年5月6日还款期届满时，钜沣公司没有依约向银业公司归还贷款，故银业公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、钜沣公司归还银业公司2000万元借款并支付利息（利息从2013年5月7日起按照欠款的年利率6%计算至款项还清之日止）；二、国正公司、朱清国、广交商贸公司、广交置业公司、朱月云、天地公司、锦徽公司承担连带还款责任；三、钜沣公司、国正公司、朱清国、广交商贸公司、广交置业公司、朱月云、天地公司、锦徽公司承担本案全部诉讼费用。
在原审诉讼过程中，天地公司申请对编号2012年银达最担字第010号《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》中加盖的“广州天地房地产开发有限公司”印章进行司法鉴定。经对比天地公司提供的印章样本及本院从工商管理部门调取的印章样本，《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》中加盖的“广州天地房地产开发有限公司”印章的“公”字明显与样本的“公”字不同。朱清国在诉讼中陈述，对涉案《综合授信合同》、《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》、《借款合同》、《最高额保证合同》均无异议，其在《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》上使用的天地公司印章属于非备案印章，但天地公司仍坚持要求司法鉴定。案外人银达公司向原审法院出具说明，记载涉案2000万元借款是属于编号2012年银达最字第010号《综合授信合同》项下授信额度，同意银业公司依据最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》主张权利，《综合授信合同》所涉授信额度尚未用尽。
原审法院另查明，银业公司系成立于1994年10月28日的有限责任公司，公司经营范围包括国内商业及物业供销业（除国家专营专控项目）、劳务咨询服务、经济信息咨询、房地产开发经营、物业管理以及自有资金投资。天地公司的法定代表人于2011年7月22日起由朱清国担任，2013年6月18日变更为朱克武，2013年9月2日变更为黄银娥。
原审法院认为，本案为借款合同纠纷，银业公司与钜沣公司签订《借款合同》，约定钜沣公司向银业公司借款。银业公司并非金融机构，亦不具备金融业务经营权，不能以任何形式进行借贷。银业公司与钜沣公司的借贷行为违反了有关金融法规，应属无效。钜沣公司依据无效合同取得的借款本金20000000元应依法返还银业公司并向银业公司支付资金占用期间的利息。利息应从银业公司主张的计息日（2013年5月7日）起按照中国人民银行同期贷款利率计算。
国正公司、朱清国、广交商贸公司、广交置业公司、朱月云与银业公司签订《最高额保证合同》，约定为钜沣公司在《借款合同》项下债务向银业公司提供连带责任保证；天地公司、锦徽公司签订《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》，就银业公司向钜沣公司的授信融资提供连带责任保证。首先，天地公司对公司原法定代表人朱清国使用非备案印章签订《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》的法律效力提出异议，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”朱清国以天地公司名义签订《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》时是该公司的法定代表人，有权代表公司对外从事经营活动。商事活动遵循外观保护主义，银业公司无义务审查朱清国在签约时使用的公司印章是否备案印章，故天地公司以合同上的公司印章并非备案印章为由，认为签约行为属于朱清国个人行为，理由不成立，该院不予采纳。其次，广交置业公司、广交商贸公司与天地公司主张相关担保行为未经公司董事会、股东大会表决通过而提出异议。有关的董事会、股东大会表决程序是公司内部行为，银业公司并非该三公司的股东成员，广交商贸公司、广交置业公司和天地公司以其公司的内部程序限制对抗公司之外的第三人，对该抗辩意见该院不予接纳。银业公司与国正公司、朱清国、广交商贸公司、广交置业公司、朱月云、天地公司、锦徽公司之间的担保行为成立。由于银业公司与钜沣公司之间的借款行为无效，导致上述担保行为无效，因此银业公司要求各保证人承担连带清偿责任的诉请，该院不予支持。银业公司作为一个普通的有限责任公司，并非金融机构，亦不具备金融业务经营权，各保证人在明知银业公司不具有金融业务经营权的情况下仍然提供了担保，其对担保行为的无效存在过错，应在钜沣公司上述债务不能清偿部分的三分之一限额内承担补充清偿责任。
天地公司在本案中申请对《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》中的天地公司印章进行司法鉴定，但该印章中的“公”字通过简单的比对，即已发现与天地公司认可的备案印章存在不同之处，且朱清国已承认合同上的天地公司印章并非备案印章，因此，本案《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》无鉴定之必要，该院对天地公司的司法鉴定申请不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、判决发生法律效力之日起十日内，广州钜沣置业发展有限公司向广州银业发展集团有限公司返还借款本金20000000元并支付资金占用利息（以本金20000000元为基数，从2013年5月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决限定还款之日止）。二、广东国正融资担保有限公司、朱清国、广州市广交商贸发展有限公司、广州市广交置业发展有限公司、朱月云、广州天地房地产开发有限公司、广州市锦徽服饰辅料有限公司在广州钜沣置业发展有限公司上述债务不能清偿部分的三分之一限额内承担补充清偿责任。三、驳回广州银业发展集团有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元、财产保全费5000元及公告费1500元，由广州钜沣置业发展有限公司、广东国正融资担保有限公司、朱清国、广州市广交商贸发展有限公司、广州市广交置业发展有限公司、朱月云、广州天地房地产开发有限公司、广州市锦徽服饰辅料有限公司共同负担。
原审法院判后，天地公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。上诉人从未签到涉案的《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》，该合同是朱清国私自签订的，属个人行为，与公司无关。该合同上的公章是伪造的，天地公司已经向公安机关报案，要求追究有关涉案人员的法律责任。原审法院认定天地公司签订《最高额担保／反担保合同》是错误的。
二、原审法院适用法律错误。（一）、原审法院认为，依据《民法通则》第四十三条规定，朱清国以天地公司法定代表人的身份在涉讼合同上签订的行为，视为天地公司订立该合同是错误的：1、企业法定代表人虽然享有代表企业对外从事经营活动的权利，但不能因此将法定代表人的所有行为均视为代表企业的经营活动。企业法定代表人的行为是职务行为，还是个人行为，应根据该行为的目的和性质进行判断。2、根据朱清国签订《最高额担保／反担保合同》行为的目的和性质判断，朱清国该行为属个人行为。（1）天地公司与贷款人银业公司、借款人钜沣公司均没有任何经营活动等业务往来。（2）《最高额担保／反担保合同》是2012年银达最字010号《综合授信合同》的担保合同，而朱清国、钜沣公司均为《综合授信合同》的受信人，且朱清国又是钜沣公司的法定代表人，显然涉案款项是朱清国以钜沣公司的名义所借，朱清国为了达到借款的目的签订《最高额担保／反担保合同》属个人行为。（3）如果朱清国签订《最高额担保／反担保合同》属职务行为，是代表天地公司所签，那么朱清国应用天地公司唯一合法的公章在合同上盖章，但事实却相反，这证明朱清国签订《最高额担保／反担保合同》是个人行为，故天地公司不应承担该合同的义务。3、本案不适用外观保护主义原则。涉案担保合同第二十三条约定，该合同经各方签章后生效，由此可知，该合同生效的必要条件之一是盖章。由于涉案合同中天地公司的公章系伪造的，不能代表公司，因此，本案不适用外观保护主义原则。4、2012年9月20日，朱清国在签订《最高额担保／反担保合同》时，朱清国并非天地公司的股东，在天地公司的股东之一广州市国汇投资发展有限公司中也没有任何股权，故原审法院仅仅依据朱清国个人签名，并加盖私刻的公章，判决天地公司承担责任是没有依据的。（二）原审法院认为，有关的董事会、股东大会表决程序是公司内部行为，银业公司并非公司的股东成员，广交商贸公司、广交置业公司和天地公司以其公司的内部程序限制不能对抗公司之外的第三人。原审法院上述认定严重错误。1、《公司法》是国家法律，一经向社会公布，视为任何单位和个人均知晓，且必须遵守。原审法院认为该法第十六条规定的企业对外担保须经股东会、董事会通过为公司内部行为，不能对抗第三人显然是错误的。2、根据《综合授信合同》第一条，银业公司为该合同授信方广东银达融资担保集团有限公司的控股股东，而该集团又是专业从事融资担保业务的企业，因此，银业公司作为该集团股东理应具有高于他人的融资担保专业知识和法律知识，应知晓《公司法》第十六条规定的企业对外担保须经股东会、董事会通过的法律规定，特别是在签订金额高达2.2亿元的担保合同时更应要求出具上诉人的股东决议。（三）本案不适用《担保法》第五条及最高人民法院关于适用《担保法》司法解释的第八条。在本案中，假如借款发生在企业与个人或个人与个人之间，即借款合同是有效的，但是《最高额担保／反担保合同》依然无效。理由如下：1、《最高额担保／反担保合同》因违反法律强制性规定而无效。2、依据《最高额担保／反担保合同》的约定，该合同尚未生效。该合同上朱清国的签字属于个人行为，与公司无关。3、既然《最高额担保／反担保合同》无效与作为主合同的借款合同无效没有因果关系，原审法院适用《担保法》第五条和《担保法》司法解释第八条判决上诉人承担责任显然是错误的。
三、原审法院程序严重违法。1、本案涉嫌构成伪造公司印章罪，根据“先刑后民”的原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第136条第（五）项之规定，在天地公司申请中止审理的情况下，原审法院依然继续审理并对此案做出判决程序严重违法。2、原审法院未追加银达公司参加诉讼程序违法。根据合同相对性的原则，合同只对签约当事人具有法律约束力。3、原审法院未对印章进行鉴定程序违法。因本案涉嫌犯罪，朱清国虽然承认该印章并非备案的印章，但该印章是如何刻制的，需要对涉案印章进行鉴定以便侦查。原审法院未对印章进行鉴定是程序违法。
综上所述，原审法院认定事实和适用法律错误、程序违法，天地公司请求本院判令：1、撤销原审判决，改判驳回银业公司对天地公司的诉讼请求；2、诉讼费由银业公司承担。
被上诉人银业公司答辩称服从原审法院。
被上诉人钜沣公司、国正公司、朱清国、广交商贸公司、广交置业公司、朱月云、锦徽公司经本院依法传唤未到庭，亦未作答辩。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，天地公司提供了广州市公安局于2014年9月10日向其出具的《立案告知书》等证据，拟证明其公司印章被伪造，有犯罪事实发生，需要追究刑事责任；且主张其公司无错误，不应承担责任。银业公司质证认为刑事案件与本案无关联，所提证据也不能表明天地公司无过错。
本院认为，本案二审的主要争议焦点有三：其一，原审法院未追加银达公司参与诉讼，未对案涉合同中天地公司公章的真实性进行鉴定以及未中止本案审理是否违反了法定程序；其二、涉案各方在签订《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》时，朱清国是否有相应的代表天地公司签约的权利；其三、在原审法院认定案涉借款合同无效的前提下，天地公司是否需要承担相应的过错责任。
针对第一个争议焦点，就追加当事人的问题，根据本案查明的事实，在银达公司与钜沣公司、广交置业公司、锦徽公司、朱清国、朱月云等签订的《综合授信合同》中已经明确约定，“合同所称授信是指乙方（含乙方所属广东银达典当有限公司、广州银达融资租赁有限公司、中山银达融资担保投资有限公司以及控股股东广州银业发展集团有限公司）”。该约定属于当事人之间的约定，未违反法律的强制性规定，依据合同自由的原则，该条款已经表明银业公司是合同主体之一，加上银业公司即是涉案借款的出借人，因此，对于天地公司追加银达公司参与诉讼的主张，本院不予支持。针对公章鉴定的问题，原审法院通过表面核实即可认定案涉合同上的公章不真实，因此未对该合同上天地公司的公章进行鉴定符合诉讼效率原则，并无不当。针对中止审理的问题，尽管天地公司在二审期间提供了广州市公安局于2014年9月10日出具的《立案告知书》，拟证明其公司印章被伪造，有犯罪事实发生，需要追究刑事责任。但是结合本案的其他事实，尽管案涉《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》上天地公司的公章不真实，但是该合同上同时有天地公司时任法定代表人朱清国的签名，据此天地公司为银业公司提供反担保的事实足以认定，故天地公司公章被伪造不足以影响本案借款合同纠纷的审理，依法不需要中止审理。综合上述三点分析，本院认定原审法院未追加当事人、未对公章进行司法鉴定以及未中止审理本案的决定适当，不存在程序违法行为，故对于原审法院的相应决定，本院予以维持。
针对第二个争议焦点，根据本案查明的事实，首先，尽管《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》上天地公司印章是伪造的，但该公司时任法定代表人朱清国的签名是真实的。根据我国《民法通则》第四十三条的相关规定，企业法人对其法定代表人及其工作人员经营行为承担民事责任，因此，朱清国的签名行为原则上应当视为代表天地公司的职务行为。其次，关于天地公司原法定代表人朱清国的行为是否构成越权的问题，由于天地公司原法定代表人朱清国在《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》上签名并加盖公章，作为担保权人银业公司而言，有理由相信天地公司原法定代表人朱清国作出的行为是代表公司的职务行为。再次，对于《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》上天地公司印章伪造的事实，是天地公司内部管理不善导致的风险，如将查询工商登记资料、工商年检资料以及鉴别真假印章的审查义务完全赋予抵押权人银业公司，该要求过于严苛，也违背了合同法的公平原则，将降低交易效率，依法不应得到认同。综合上述分析，本院认定涉案各方在签订《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》时，朱清国有权代表天地公司签约。
对于第三个争议焦点，根据查明的事实，首先，银业公司的经营范围没有金融业务经营权，因此其与钜沣公司之间借贷行为，因不具有相应的行为能力要件而无效。而《最高额担保／反担保（抵押／质押／保证）合同》作为银业公司和钜沣公司之间借贷合同的从合同，自然因为主合同的无效而无效。其次，天地公司作为上述担保合同的保证人之一，根据公司管理的经验法则，应当严格审查借贷行为的效力再决定是否提供担保，结合本案实际，天地公司应当知道银业公司不具有贷款资质而做出担保的意思表示，最终导致担保合同无效，表明天地公司存在一定程度的过错，故原审法院判令其三分之一借款的补充清偿责任并无不当。再次，在二审诉讼过程中，天地公司主张银达公司怠于就抵押物行使抵押权，应当视为银业公司对债务人抵押担保的放弃，依法无权再就该抵押物所担保范围内的债权要求天地公司等担保人承担担保责任，根据查明的事实，涉案担保物并无办理抵押登记，抵押权并未设立；同时，抵押物系朱月云和广交商贸公司所提供，并非债务人钜沣公司提供，故银业公司有选择权，因此天地公司的该主张不成立。综合上述分析，原审法院判令天地公司对钜沣公司向银业公司借款不能清偿部分的三分之一承担补充清偿责任适当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院予以维持。上诉人天地公司的上诉理由不充分，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费141800元，由上诉人天地公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一五年四月八日
书 记 员 陈思婷
徐施阮