广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民终1512号
上诉人（原审被告）：深圳市国立旭振电气技术有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道南约社区炳坑工业区1号厂房4楼。
法定代表人：蓝明章，该公司总经理。
委托诉讼代理人：项子龙，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：深圳市国电旭振电气技术有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道盛平社区龙平西路鹏利泰工业园F栋三楼西。
法定代表人：曹文貌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘岳利，广东国晖律师事务所律师。
上诉人深圳市国立旭振电气技术有限公司（以下简称国立公司）因与被上诉人深圳市国电旭振电气技术有限公司（以下简称国电公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
国立公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.一、二审案件受理费由国电公司负担。事实和理由：1.涉案专利属于现有设计，一审法院没有让国电公司提交外观设计专利权评价报告就作出判决不符合程序；2.被诉侵权产品与涉案专利具有明显区别；3.被诉侵权产品购自潘桂和处，具有合法来源；4.一审判决赔偿数额过高，缺乏合法依据。
廖安章未提交答辩意见。
国电公司向一审法院起诉称，国立公司未经国电公司许可，擅自生产、销售、许诺销售的“励磁控制器”落入了国电公司上述专利权的保护范围，应承担侵权责任。故请求判令：1、国立公司立即停止对国电公司专利号为ＺＬ20143001××××.3的外观设计专利权的侵犯；2、国立公司销毁库存侵权产品以及生产的专用设备和模具；3、国立公司赔偿国电公司经济损失及调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币15万元；4、国立公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院经审理查明以下事实：
（一）国电公司专利权利状态
国电公司专利名称为“微机智能励磁控制器”，专利号为ＺＬ20143001××××.3，专利权人为国电公司国立公司，申请日为2014年1月20日，授权公告日为2014年8月27日。该专利年费缴纳至2016年1月19日。目前该专利处于有效状态。
涉案专利为“微机智能励磁控制器”，由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成。主视图为标准矩形，中部有一矩形框约占总面积的一半，矩形框左上部有一矩形显示屏，下部水平排列有4个按钮，右下方有一个较大的旋钮，在该矩形框右侧有一略小的矩形框，在该矩形框中部有一较大的旋钮。后视图为标准矩形，中部水平排列有若干接口，右侧纵向排列有三个旋钮。左视图为标准矩形，水平排列有六排圆形散热口，左侧突出该矩形纵向排列有三个旋钮，右侧突出该矩形有一旋钮。右视图为标准矩形，水平排列有六排圆形散热口，右侧突出该矩形纵向排列有两个旋钮，左侧突出该矩形有一旋钮。俯视图为标准矩形，可见旋钮顶部和接口顶部。仰视图为标准矩形，可见旋钮顶部和接口顶部。立体图为立方体，可见主视图、左视图、俯视图部分。
（二）被控侵权事实
国电公司指控国立公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权。为证明上述主张，国电公司提交了（2015）深证字第88558号公证书和（2015）深证字第88535号公证书。首先，（2015）深证字第88558号公证书显示，2015年5月27日国电公司委托代理人ＸＸ在深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦409房收取装有被诉侵权产品包裹一个。该包裹快递单显示寄件人为国立公司、寄件品名为gdf-2。包裹内有被诉侵权产品一台，该被诉侵权产品上标有国立公司的名称、标识、网址、“GDF-
IGBT微机励磁控制器”、产品编号：PG0357，出厂日期：2015年03月20日。包裹内另附有标有国立公司名称和标识的GDF-2安装使用说明一份、案外人深圳市金太谷实业有限公司开具的付款单位为ＸＸ、项目为“GDF-2微机励磁控制器”的人民币2800元的发票一张。其次，（2015）深证字第88535号公证书显示，国电公司委托代理人ＸＸ于2015年5月27日在深圳市公证处使用公证处电脑浏览国立公司在阿里巴巴的销售平台，该销售平台显示，国立公司是励磁调节器、励磁柜、励磁屏等产品专业生产加工的公司，接受励磁调节器OEM代工生产，同时刊载有被诉侵权产品图片和产品相关信息。国电公司以此证明国立公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为。国立公司确认该被诉侵权产品系其销售、许诺销售的，但是认为其并未实施制造被诉侵权产品的行为。
被诉侵权产品与国电公司外观设计专利比对。
被诉侵权产品为微机励磁控制器，主视图为标准矩形，右部有一约占总面积一半的矩形框，该矩形框中部有一矩形显示屏，下部倒“L”形排列有四个按钮，主视图中部有一个较大的旋钮，主视图左部有一略小的矩形框，该框内有一较大的旋钮。后视图为标准矩形，中部水平排列有若干接口，右侧纵向有一手拨控制开关，控制开关左上方有一旋钮。左、右视图均为标准矩形，水平排列有七排圆角矩形散热口。俯视图为标准矩形，可见旋钮顶部和接口顶部。仰视图为标准矩形，可见旋钮顶部和接口顶部。
一审法院经当庭比对，被诉侵权产品与国电公司外观设计专利具有以下区别：1、被诉侵权产品主视图由左至右依次为矩形框内的旋钮、旋钮、带有显示屏和按钮的矩形框，而国电公司外观设计专利的主视图由左至右依次为带有显示屏和按钮的矩形框、旋钮、矩形框内的旋钮，两者排列顺序不同；2、被诉侵权产品主视图矩形框内的显示屏位于中部，按钮位于显示屏下部和侧面，且矩形框内无旋钮，而国电公司外观设计专利的主视图的矩形框内的显示屏位于左上部，按钮位于显示屏的下部，矩形框右下部有一旋钮；3、被诉侵权产品左右视图为六排圆形散热口，而国电公司外观设计专利左右视图为七排圆角矩形散热口；4、被诉侵权产品后视图有三个纵向排列的旋钮，而国电公司外观设计专利后视图有一个旋钮和一个手拨控制开关。国电公司主张上述区别都是细微的，因此两者相近似。国立公司主张被诉侵权产品的六面视图均与国电公司外观设计专利的六面视图有区别，因此两者既不相同也不近似。一审法院经当庭比对，认为被诉侵权产品虽然与国电公司的外观设计专利的六面视图均有区别，但是两者的整体形状相同，两者的主视图、后视图仅仅是设计要素的排列位置不同，左右视图的散热口形状亦近似，故被诉侵权产品与国电公司的外观设计专利相近似，落入国电公司外观设计专利权的保护范围。
（三）合法来源抗辩
国立公司主张涉案被诉侵权产品来源于案外人潘桂和，并向一审法院提交了电气产品购销合同、网上银行电子回单、技术合作协议、公司转让协议、收据、技术资料交底及相关情况说明。国电公司对上述证据除技术合作协议、公司转让协议外的真实性、合法性和关联性均不予确认，认为上述技术合作协议、公司转让协议亦与国立公司主张的合法来源抗辩无关联性。一审法院查明，上述潘桂和与国立公司于2014年3月24日签订的电气产品购销合同的设备名称显示为“GDF-2微机励磁控制器”，与被诉侵权产品上标明的名称不一致，网上银行电子回单的时间晚于本案国电公司公证购买被诉侵权产品的时间，转账金额亦与国立公司提交的购销合同无法对应，技术合作协议、公司转让协议均与国立公司主张的合法来源抗辩无关联性，收据、技术资料交底及相关情况说明的真实性无法确认，故国立公司提交的证据无法形成证据链证明自己的合法来源抗辩主张。
（四）现有设计抗辩
国立公司主张国电公司的外观设计专利系现有设计，向一审法院提交了一份（2015）深龙证字第19025号公证书。该公证书显示，2015年10月30日，国电公司法定代表人蓝明章在公证处操作公证处电脑登陆百度，在搜索框内输入“PXL-3全数字无刷励磁调节器”，搜索结果显示百度文库中有一篇名为“PXL-3全数字无刷励磁调节器”的文章，上传时间为2011年9月15日，文章中刊有该调节器的主视图的图片一张，上标有“深圳市旭振电气技术有限公司”、“PXL-3全数字无刷励磁调节器”字样，整体为标准矩形，中间设计有一稍小的标准矩形框，该框内左上部设有一显示屏，右上部设有六个显示灯，右下部设有三个按钮和一个旋钮。该调节器的其他视图均没有图片显示。国电公司对该份证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。一审法院经当庭比对，该公证书中显示的调节器的主视图与被诉侵权产品的主视图既不相同也不近似。
国电公司向一审法院提交了国立公司在被诉侵权产品上使用的注册商标的相关信息，证明第13664002号注册商标的申请人为国立公司，该商标现在的状态为“商标注册申请等待驳回复审”。
另，国电公司向一审法院提交了公证费发票2400元、购买被诉侵权产品发票2800元，证明其维权的合理支出，并请求一审法院酌定本案的赔偿金额。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案ＺＬ20143001××××.3号外观设计专利“微机智能励磁控制器”被授权后，按时缴纳了专利年费，处于合法有效状态，依法应受保护。任何人未经许可，不得以生产经营为目的擅自制造、销售、许诺销售该专利产品。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，进行整体观察、综合判断。国电公司专利为“微机智能励磁控制器”，而被诉侵权产品也是微机励磁控制器，二者属于同类产品。经过比对，被诉侵权产品与涉案专利整体设计相近似，虽然在各面视图中均有差别，但是这些差别只是设计要素排列方式的差别和其他细微的差别，两者在整体视觉效果上无明显差异，因此被诉侵权产品设计与涉案专利设计相近似，落入涉案专利保护范围。
国电公司指控国立公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权。本案查明的事实显示，本案国立公司利用阿里巴巴的销售平台，宣称其系生产商，通过发布被诉侵权产品的图片和销售信息，对被诉侵权产品进行宣传和销售，国电公司通过国立公司在阿里巴巴的销售平台购买到被诉侵权产品，取得了国立公司的产品说明书，该被诉侵权产品上亦标有国立公司申请注册的标识和国立公司名称。基于上述事实，国电公司指控国立公司实施了制造、销售、许诺销售涉案被诉侵权产品的行为，一审法院予以支持。另，国电公司诉请国立公司销毁库存产品并销毁制造侵权产品的专用模具，由于一审法院已认定国立公司实施了制造行为，故国电公司该项诉请一审法院予以支持。
关于合法来源抗辩和现有设计抗辩是否成立。首先，国立公司主张合法来源抗辩，但是其提交的证据的真实性一审法院无法确认，上述证据与其抗辩主张的关联性亦无法确认，故一审法院对国立公司的合法来源抗辩不予支持。其次，国立公司主张现有设计抗辩，其提交的公证书中载明的文章上传时间的真实性一审法院无法确认，另该公证书中显示的产品主视图的图片设计亦与被诉侵权产品的主视图既不相同也不近似，故一审法院对国立公司的现有设计抗辩亦不予支持。
关于赔偿损失。由于没有证据证明国电公司因侵权遭受的损失或者国立公司因侵权获得的利益数额，且国电公司在庭审时请求法院适用酌情判定原则，故一审法院将考虑国电公司在本案中请求赔偿损失数额为人民币15万元、国电公司的专利权的类别、国立公司侵权行为性质和情节、被诉侵权产品本身的价值以及国电公司为调查、制止侵权行为支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为人民币15万元。国电公司为制止本案侵权行为所支出的费用，计算在赔偿损失数额范围之内。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，一审法院判决：一、国立公司立即停止侵害国电公司专利名称为“微机智能励磁控制器”、专利号为ＺＬ20143001××××.3外观设计专利权的行为；二、国立公司于判决生效之日起十日内赔偿国电公司经济损失及维权合理费用人民币十五万元；三、国立公司于判决生效之日起十日内销毁库存侵权产品以及生产侵权产品的专用模具。如果国立公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3300元，由国立公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本案二审期间，国立公司向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会于2016年7月26日作出的第29739号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案名称为“微机智能励磁控制器”，专利号为ＺＬ20143001××××.3的外观设计专利已被宣告专利权全部无效。国电公司对该无效决定发表如下质证意见：对该无效决定的真实性、形式合法性予以确认，对内容合法性、关联性不予确认。本院认为，国家知识产权局专利复审委员会作出的第29739号《无效宣告请求审查决定》系国家机关依法出具的文件，且为新形成的证据，经双方当事人质证，本院确认该证据的真实性、合法性、关联性，可以作为认定本案事实的依据。根据该无效决定记载，涉案外观设计专利权已被宣告全部无效。
本院认为，2016年4月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。”本案在本院审理过程中，国家知识产权局专利复审委员会作出了第29739号《无效宣告请求审查决定书》，宣告国电公司据以起诉的本案ＺＬ20143001××××.3号外观设计专利权全部无效。据此，一审判决应予撤销，国电公司的起诉应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1362号民事判决；
二、驳回深圳市国电旭振电气技术有限公司的起诉。
一审案件受理费3300元，退还深圳市国电旭振电气技术有限公司；上诉人深圳市国立旭振电气技术有限公司预交的二审案件受理费3300元，本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱永清
审 判 员 喻 洁
审 判 员 肖海棠
二〇一六年十月十九日
法官助理 张胤岩
书 记 员 郭少妍