广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤15民终61号
上诉人（原审原告）：周元正，男，1970年11月15日生，汉族，浙江省临海市人，住浙江省临海市。
委托诉讼代理人：程萌群，系广东海陆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汕尾市锦溪城房地产开发有限公司。地址：海丰县梅陇镇人民二路****号。
法定代表人：林镇华，总经理。
委托诉讼代理人：李广贤，系广东华商律师事务所律师。
上诉人周元正因与被上诉人汕尾市锦溪城房地产开发有限公司（以下简称锦溪城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海丰县人民法院（2016）粤1521民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周元正及其委托诉讼代理人程萌群，被上诉人的委托诉讼代理人李广贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周元正上诉请求：判决被上诉人存在欺诈行为，双倍返还上诉人定金共计133828元，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在没有取得商品房预售许可证的情况下销售商品房违反法律规定。其隐瞒未取得商品房预售许可证的情况而与上诉人签订认购合同，属于欺诈行为。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，上诉人有权起诉要求确认合同无效或者主张撤销、解除合同。双方签订的认购书约定了定金条款，在认购合同因被上诉人存在过错而确认无效或撤销、解除的情况下，被上诉人应当双倍返还定金予上诉人。原审仅判决被上诉人返还定金及利息是错误的。
被上诉人锦溪城公司辩称，上诉人与被上诉人签订的是认购商品房意向书，不是商品房预售合同，不适用商品房买卖的相关法律规定。原审判决结果基本符合法律和事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周元正向一审法院起诉请求：1、判决周元正与锦溪城公司签订的《梅陇锦溪城花园认购协议书》无效；2、锦溪城公司采取欺诈手段与周元正签订协议书，有过错责任，双倍支付定金100000元；3、锦溪城公司赔付周元正交付的购房首期款166914元，并加倍支付166914元；4、诉讼费用由锦溪城公司承担。
一审法院认定事实：锦溪城公司在海丰县梅陇镇人民二路东开发“梅陇锦溪城花园”，对其开发的房地产对外预售认购。周元正于2015年5月5日与锦溪城公司签订《梅陇锦溪城花园认购协议书》，认购了该花园1栋B单元16楼01号房，并交付了50000元定金。2015年5月26日周元正交付了166914元首期的房款。《认购协议书》中没有明确约定房产的交付日期。双方签订协议后，房产在没有交付之前，2015年12月14日周元正向锦溪城公司提出书面退款申请，申请书中提出退款原因“于2015年5月26日交齐首付款216914元，因个人原因，现申请将首期款150000元退还；余款留首期含定金66914元，暂时保留为该房定金”。2016年1月6日锦溪城公司通过银行转账付还周元正150000元。周元正因锦溪城公司开发的房产一直未起建，经多次催促后亦未告知其施工进度和具体的竣工时间，故要求锦溪城公司出示《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》及投入开发建设的资金达到建设总投资的25%以上的证据。锦溪城公司未出示上述文件。周元正认为锦溪城公司对外预售房产属于欺诈违法预售行为，遂提起诉讼。另查，锦溪城公司对其开发的房地产对外预售认购时，未取得《商品房预售许可证》。一审法院认为，周元正于2015年5月5日与锦溪城公司签订《梅陇锦溪城花园认购协议书》，认购了该花园1栋B单元16楼01号房。双方签订《认购协议书》时，虽然锦溪城公司开发的“梅陇锦溪城花园”在建设之中，但是该楼盘还没有取得《商品房预售许可证》。锦溪城公司在没有取得《商品房预售许可证》前提下，对外预售商品房，是违反了《广东省商品房预售管理条例》的第六条“预售商品房时，应当取得《商品房预售许可证》”的规定。故此，双方签订的《认购协议书》无效，依法予以解除。周元正提出锦溪城公司对外预售房产属于欺诈违法预售行为，但没有提供锦溪城公司欺诈违法预售行为有关证据，依法不予采信。双方签订了《认购协议书》后，周元正先后支付定金50000元和166914元，即合首期款为216914元。后周元正申请退购房款，锦溪城公司通过转账150000元付还给周元正，剩余的购房款66914元作为购房定金。《认购协议书》是无效协议，锦溪城公司应当返还周元正预留的定金66914元，并承担由此造成的损失（即利息损失）。周元正提出的其他诉讼请求，缺乏事实根据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条第一款第八项，第六十一条第二款；《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条；《广东省商品房预售管理条例》第六条，第三十五条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告周元正与被告汕尾市锦溪城房地产开发有限公司签订的《梅陇锦溪城花园认购协议书》予以解除。二、被告汕尾市锦溪城房地产开发有限公司应自本判决生效之日起10日内付还原告周元正定金66914元及利息从2015年12月14日起至还请时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。如未按本判决指定的期限履行还款义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的补偿利息。本案受理费3904元及保全费1820元，共5724元，由周元正负担4250元，汕尾市锦溪城房地产开发有限公司负担1474元。
本院二审期间，被上诉人依法提交了梅陇锦溪城花园一、二期的《商品房预售许可证》，拟证明系海丰县政府部门规定预售楼房须已封顶后才颁发《商品房预售许可证》，被上诉人不存在欺诈，也不存在过错。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人质证认为，双方签订涉案房屋《认购协议书》时被上诉人未取得《商品房预售许可证》，该证系上诉人起诉以后才取得的，对于其证明目的不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：被上诉人应否返还双倍定金的问题。上诉人与被上诉人于2015年5月5日签订的《梅陇锦溪城花园认购协议书》系双方商品房买卖成立前订立的预约合同，具备合同要素，系双方真实意思表示，独立有效。原审判决认定该认购协议书无效有误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预约等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案上诉人与被上诉人签订的认购协议书中虽约定了认购商品房的基本状况及销售价格，上诉人亦支付了定金及首付款，但该认购协议书的内容不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故该认购协议书不能认定为商品房买卖合同。上诉人认为双方签订的认购协议书已法定化为商品房买卖合同的主张，理据不足，不予支持。被上诉人在双方订立认购协议书后至本案一审庭审结束前未取得《商品房预售许可证》，致使双方仍不能签订商品房买卖合同，上诉人要求解除认购协议，被上诉人亦表示同意，故上诉人解除《梅陇锦溪城花园认购协议书》的请求应予准许。因《商品房预售许可证》的颁发系政府行政部门的行政许可，其审查办理所需时间不以当事人的意志为转移，故上诉人与被上诉人未能签订商品房买卖合同不能归责于双方。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预约等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，被上诉人应当返还定金66914元予上诉人。上诉人请求被上诉人双倍返还定金的主张，理据不足，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，虽认定认购协议书效力有误，但实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2977元，由上诉人周元正负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭晓春
审判员 叶剑亚
审判员 施伟强
二〇一七年三月二十一日
书记员 詹维敏