内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终1318号
上诉人(原审原告)：中启盛建（通辽）市场管理有限公司，住所地内蒙古通辽市科尔沁区。
法定代表人张增昌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王都瑞，内蒙古蒙嘎立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：海燕，内蒙古蒙嘎立律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：通辽市鑫世纪文化传媒有限公司，住所地内蒙古通辽市科尔沁区。
法定代表人：马魏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁海岩，内蒙古通宇律师事务所律师。
上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司与上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司租赁合同纠纷一案，双方当事人不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2016）内0502民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司委托诉讼代理人王都瑞、海燕，上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司的法定代表人马魏及其委托诉讼代理人丁海岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结
上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，将该项依法改判为被上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司向上诉人支付2015年1月1日至2015年12月31日的三面翻广告费使用费1404,032.00元，判令被上诉人将三面翻广告位返还给上诉人；2.一、二审诉讼费用由被上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司承担。事实与理由：一审法院以上诉人未能证明项目一终止后被上诉人继续发布广告并收取费用为由驳回上诉人的两项诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。本案中的三面翻广告画面属于可移动的物品，被上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司应当按照合同约定，在合同解除或终止后，对三面翻广告画面进行拆除。被上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司长期不拆除的行为属于违约行为，是对上诉人物权的侵犯。上诉人索要占用期间的使用费及三面翻广告位符合合同约定，且合同中并未约定在被上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司盈利的情况下上诉人才可索要占用期间的使用费。故一审法院驳回上诉人上述两项诉讼请求是错误的。
上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司辩称，三面翻广告已经由双方补充协议约定解除。且至协议解除后，通辽市鑫世纪文化传媒有限公司并未使用该三面翻广告位，上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司的上诉请求无事实和法律依据。
上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司上诉人请求：对一审判决部分内容进行改判或由二审法院进行调解。事实与理由：1.关于三面翻广告牌的问题。本案涉案的三面翻广告牌是上诉人出资52万元修建的，原协议约定使用三年，但上诉人实际使用一年，现该广告牌属于闲置状态。该广告牌进行拆卸将有所损失，由被上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司继续使用存在收益，根据公平原则，上诉人主张由被上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司补偿25万元。2.关于违约金的问题。本案双方协议的主要内容是发布广告，广告发布的重要证书是《户外广告设置许可证》，该证书的办理必须有产权、土地等相关证件，被上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司至今未能提供，致使上诉人无法正常经营，故上诉人认为在双方协议履行过程中，被上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司存在一定过错，上诉人只应承担2万元违约金。
上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司辩称，双方签订的合作协议中明确约定，在合同解除和终止的情况下不可移动的装饰及固定的设施设备、物品无偿归中启公司所有，上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司要求补偿投入的上诉请求应予驳回。中启公司在合同履行过程中不存在过失和违约，若上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司要求赔偿应另案起诉。
上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告将外墙广告返还给原告；判令被告向原告支付2014年12月1日至2015年12月31日的广告服务费413,754.00元及逾期付款违约金65,128.61元；判令被告向原告支付2015年1月1日至2015年12月31日的三面翻广告位使用费1,404,032.00元；判令被告将三面翻广告位返还给原告；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月23日，被告法定代表人马魏以“通辽市新世纪文化传媒有限责任公司”的名义与原告中启盛建（通辽）市场管理有限公司签订《通辽中启广场广告业务合作协议》，原告中启盛建（通辽）市场管理有限公司为甲方，“通辽市新世纪文化传媒有限责任公司”为乙方。协议约定：由甲方提供位于通辽市科尔沁区永清大街与建国路交汇处的通辽市中启广场商业楼北侧、西侧和南侧楼体指定广告位置承包给乙方，用于发布各类商业广告，由乙方进行广告业务招商、设计和发布，乙方按照约定价款支付给甲方承包费。广告位项目一：新建广告位承包面积985平方米，具体为三面翻广告位7块，总面积790平方米；喷绘布一块，195平方米；广告位项目二：现有外墙广告位承包面积为782.82平方米。其中项目一的服务期限为38个月，自2014年4月1日至2017年5月31日，免费试用期为2个月，自2014年4月1日至2014年5月31日。项目二的服务期为12个月，自2014年6月1日至2015年5月31日。在第五条中约定：乙方逾期支付广告服务费，每逾期一天，应按欠款项的3‰支付给甲方逾期滞纳金。在第九条退还广告服务场所中约定：无论何种原因，本合同解除或终止后，乙方应在合同解除或终止次日起五日内迁出广告服务场所，包括撤出在广告服务场所内的所有人员，搬走广告服务场所内乙方所添置的可移动物品，并将广告服务场所及其附属设施以正常状态返还甲方，且于合同解除或终止次日起，乙方不得在该广告服务场所从事任何商业活动。乙方于迁出广告服务场所时，不得拆除或损坏任何装修、不可移动的装饰及固定的设施设备及物品和其他物品，该等不可移动物无偿归甲方所有。乙方履行完毕上述事项并经甲方验收认可后，双方可签署书面交接书，书面交接书签署之日视为乙方迁出广告服务场所之日。2014年12月25日，被告与原告签订《补充协议书》一份，在《补充协议书》中约定：原合作协议中的项目一终止，不再履行实施。对原协议项目二的广告面积进行变更调整，将原协议约定项目二的13块外墙广告位，合计面积782.82平方米，更改为12块广告位，面积合计691.56平方米。项目二第一年乙方应支付甲方承包费370,000.00元，并按年以现金或同城支票形式支付给甲方，甲方开具正式普通发票及相关财务票据。广告服务费采用预先支付的方式，每半年支付一次，并需提前缴纳项目保证金100,000.00元。乙方于2014年5月30日前首付广告服务费185,000.00元，于2015年2月28日前第二次支付广告费用185,000.00元。项目二乙方欠付甲方广告服务费共计75,000.00元，乙方于2015年1月5日前全部付清，每逾期一日，乙方按欠款金额3‰的比例支付甲方滞纳金。原协议项目二约定的服务期限由12个月变更为36个月，即变更为2014年6月1日至2017年5月31日。广告服务费采用预先支付的方式，每半年支付一次，第二年总金额410,000.00元，2015年5月31日付款205,000.00元，2015年12月31日前付款205,000.00元。第三年总金额为450,000.00元，2016年5月31日前付款225,000.00元，2016年12月31日前付款225,000.00元。2015年3月3日，被告向原告出具《承诺书》，其在《承诺书》中承诺对应于2015年2月28日交纳的2014年12月1日至2015年5月31日期间的项目二广告服务费185,000.00元，因被告公司资金周转困难，请求将缴款期限顺延至2015年3月30日，并承诺如到期未付款，自应付款之日至全部款项付清止，按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍另行支付利息。若逾期30日仍未足额还清本息欠款，原告有权扣除被告的合同履行保证金100,000.00元，并有权解除双方所签订的合同。2015年9月15日，原告委托内蒙古蒙嘎立律师事务所向被告公司发出《律师催告函》，在催告函中要求被告支付所欠广告服务费、滞纳金、办公室租金、水电费等费用564,709.12元，并在催告函中告知“贵公司接到本律师催告函时双方所签订的《通辽中启广场广告业务合作协议》以及《补充协议书》视为解除”。被告于2015年11月27日委托内蒙古通宇律师事务所向原告发出《律师函》，表示不同意解除《通辽中启广场广告业务合作协议》以及《补充协议书》，但未就原告的解除合同通知向人民法院提起诉讼。经核对，被告尚欠原告项目二中的外墙广告服务费413,754.00元（2014年12月1日至2015年12月31日），逾期付款违约金65,128.61元。
一审法院认为，原、被告双方所签订的《通辽中启广场广告业务合作协议》及《补充协议书》均为当事人真实意思的表示，内容不违反法律规定，本院予以确认。在合同履行过程中，因被告拖欠原告的广告服务费，原告于2015年9月15日委托内蒙古蒙嘎立律师事务所向被告发出了《律师催告函》，在该《律师催告函》中明确写明在被告公司接到律师催告函时双方所签订的《通辽中启广场广告业务合作协议》及《补充协议书》解除，因双方在签订合同时并未约定合同解除的异议期，因此被告在收到该《律师催告函》后，如不同意解除双方的合同，应在三个月内向人民法院起诉。但经庭审查明，被告在收到原告的通知后并未向人民法院起诉，因此原告的解除通知已发生法律效力，原、被告双方所签订的《通辽中启广场广告业务合作协议》及《补充协议书》已依法解除。根据双方所订立的《通辽中启广场广告业务合作协议》的约定，在合同解除或终止后，被告应在合同解除后五日内迁出广告服务场所，不得拆除或损坏任何装修，不可移动的装饰及固定的设施设备及物品无偿归原告所有。因此原告要求被告将外墙广告位返还原告的诉讼请求本院予以支持。被告辩称，其同意将三面翻广告位返还原告，但应由原告补偿其相应的损失。对此本院认为，在双方所订立的《通辽中启广场广告业务合作协议》中已明确约定在合同解除或终止的情况下，不可移动的装饰及固定的设施设备及物品无偿归原告所有，被告的该项辩解主张违反合同约定，本院不予支持。对于原告要求被告支付2015年1月1日至2015年12月31日期间三面翻广告位的使用费1404,032.00元及要求被告返还三面翻广告位的诉讼请求，本院认为，在双方于2014年12月25日所订立的《补充协议书》中，经过自愿协商已终止了项目一中三面翻广告位的合作，虽然根据被告在项目一终止后未拆除该广告位上的广告，但原告仍可依据《补充协议书》的约定自行收回该广告位。同时根据庭审查明，项目一中的三面翻广告位上的广告在双方终止合作之前就已发布，双方终止项目一的合作后，被告未重新发布新的广告，庭审中原告也未提供证据证明双方终止项目一中的三面翻广告位的合同后，被告存在继续在该广告位上发布广告并继续收取费用的证据，因此其要求原告支付2015年1月1日至2015年12月31日期间三面翻广告位使用费1404,032.00元并由被告返还三面翻广告位的请求依据不足，本院不予支持。被告辩称，原告主张的数额计算有误，被告自2014年5月至2015年6月共向原告支付履行保证金、广告服务费、办公室租金、水电费用51.2万元。对此本院认为，本案中原告主张的项目二的广告服务费为2014年12月1日至2015年12月31日期间的广告服务费。在原告提供的被告于2015年3月3日向原告出具的《承诺书》中确认，被告拖欠2014年12月1日至2015年5月31日期间项目二的广告服务费为185,000.00元。而被告提供的收款收据中除水电费、办公室租金及网络开通费外，涉及广告服务费的收据中均写明付的是2014年11月30日前的广告服务费，只是在2015年4月21日的收据中注明一笔10,972.78元用于偿还2014年12月1日后的广告服务费。因此被告所欠2015年5月31日前的租赁费应为174,027.22元。根据双方在补充协议中的约定，项目二的广告服务费采用预先支付的方式，被告应于2015年5月31日前支付2015年6月1日至2015年11月30日期间的广告服务费205,000.00元，于2015年12月21日前支付2015年12月1日至2016年5月31日前的租赁费205,000.00元，因原告解除与被告的合作协议后，被告尚未返还项目二中的广告位，因此原告要求根据协议约定的标准计算被告使用期间的广告位使用费的请求本院予以支持。被告的辩解主张本院不予采信。在双方所订立的《通辽中启广场广告业务合作协议》及《补充协议书》中约定在被告欠付广告服务费的情况下，每逾期一天，按欠款的3‰支付滞纳金。该约定中的滞纳金具有违约金的性质，但约定的计算标准过高，而在被告于2015年3月3日向原告出具的《承诺书》中承诺在对于所拖欠的2014年12月1日至2015年5月31日期间的广告服务费185,000.00元于2015年3月30日前支付，并承诺如到期未付款，自应付款之日至全部款项付清止，按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍另行支付利息。该约定是当事人对自己民事财产权利的合法处分，不违反法律规定，原告要求参照该约定按中国人民银行同期贷款利率的四倍主张违约金的请求不违反法律规定，本院予以支持。被告辩称在合同履行过程中原告存在不配合被告办理《户外广告设置许可证》的行为，因此其不应承担原告主张的违约金。对此本院认为，在双方订立合同时，对于各自的权利义务及违约责任问题均进行了明确的约定，根据合同约定，本案中被告逾期支付广告服务费的行为即构成违约，在此情况下，原告依据合同约定要求被告承担违约责任不违反合同约定及法律规定。如被告认为原告在合同履行过程中存在违约并给其造成损失，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告通辽市鑫世纪文化传媒有限公司于本判决生效后五日内返还与原告中启盛建（通辽）市场管理有限公司所签订《通辽中启广场广告业务合作协议》及《补充协议书》中租赁的外墙广告位。二、被告通辽市鑫世纪文化传媒有限公司给付原告中启盛建（通辽）市场管理有限公司2014年12月1日至2015年12月31日期间的外墙广告服务费413,754.00元、逾期付款违约金65,128.61元，合计478,882.61元，于本判决生效后立即执行。三、驳回原告中启盛建（通辽）市场管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21,746.00元，由原告中启盛建（通辽）市场管理有限公司负担13,263.00元，由被告通辽市鑫世纪文化传媒有限公司负担8,483.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司提交的新证据三面翻广告位现状照片四张的真实性予以确认，但无其他证据予以佐证证明该广告系上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司发布，故对其证明指向不予确认。二审审理查明的事实和采信的其他证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司与上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司签订的《通辽中启广场广告业务合作协议》中明确约定在合同解除或终止的情况下，不可移动的装饰及固定的设施设备及物品无偿归上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司所有，且双方在一、二审庭审中均认可三面翻广告位属于固定设备，故在上述协议已解除的情况下,三面翻广告位应无偿归上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司所有。上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司要求上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司根据公平原则补偿25万元损失的上诉请求本院不予支持。
关于三面翻广告位及使用费的问题。双方当事人在2014年12月25日签订的《补充协议书》中已终止了项目一中三面翻广告位的合作，合同终止后,上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司不再享有广告位的使用权。因广告画面的拆除具有即时性，可随时予以拆除，在上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司未拆除的情况下，上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司有权利自行收回广告位，因拆除广告画面所产生的费用可诉请由被上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司承担。因上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司怠于行使权利，放任广告画面继续发布而产生的后果应自行承担，且其在一、二审中均未提供有效证据证明被上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司继续发布广告及收取费用，故对其要求被上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司支付2015年1月1日至2015年12月31日之间的三面翻广告费使用费1，404,032.00元，并返还三面翻广告位的上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司提出的上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司不配合办理户外广告许可证致使协议无法履行的问题，因其未提供证据予以证明，且该上诉理由与本案审理的违约支付广告租赁费不具关联性，应另案起诉，故本院对此不予支持。
综上，上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司、上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21,737.00元，由上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司负担17,437.00元，上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司负担4,300.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 师国亮
审 判 员 陈婷婷
代理审判员 白 丽
二〇一六年十月八日
书 记 员 刘冬晖