广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1971刑初1647号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人欧阳记军，男，1984年2月28日出生，汉族，广东省连州市人，小学文化，原系东莞市朝阳实业有限公司的员工，户籍所在地为广东省连州市，因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月26日被羁押并被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人成见友，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2017]1452号起诉书指控被告人欧阳记军犯盗窃罪，于2017年7月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2017年8月17日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派助理检察员唐诗出庭支持公诉。被告人欧阳记军及其辩护人成见友均到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称，2007年，被告人欧阳记军入职于东莞市企石镇旧围村的东莞市朝阳实业有限公司。2014年7月至2015年6月期间，被告人欧阳记军伙同钟专（已判刑）经商量后，盗窃东莞市朝阳实业有限公司生产的耳机线，由被告人欧阳记军从生产部C2车间里盗窃耳机线放在车间的空调房间里，然后由钟专在下班后到空调房间里将耳机线缠在身上秘密带离厂外交给被告人欧阳记军。期间，被告人欧阳记军等二人共盗窃了约18万条B60耳机线半成品（价值约79.2万元）。2015年12月17日21时许，李某2发现后报警。2017年4月26日19时许，公安机关在广东省连州市连州镇城北村委会单马新村16号对面欧阳电子加工店门前路段，将被告人欧阳记军抓获归案。破案后，涉案财物未能起回。
公诉机关向本院提供了相应的证据，并请求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，对被告人欧阳记军以盗窃罪定罪处罚。
在法庭上，被告人欧阳记军当庭自愿认罪，但辩解其盗窃耳机线数量有异议，认为盗窃耳机线仅5、6万条，钟专盗窃的耳机线一部分还卖给了他人，并认为其行为构成职务侵占罪，不构成盗窃罪，被告人欧阳记军未向本院提供相关证据。
被告人欧阳记军的辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人欧阳记军犯盗窃罪的定性有异议，被告人欧阳记军利用了职务的便利，侵占了公司财产，应认定为职务侵占罪；2、起诉书指控的被盗耳机线18万条，证据不足，钟专盗窃的耳机线并未全部交给被告人欧阳记军；3、被盗的耳机线属不良半成品，价格不应按合格产品计算；4、钟专供述欠被告人欧阳记军借款2万元等内容不属实，属避重就轻；5、被告人欧阳记军之前没有犯罪记录，系初犯，可酌情从轻处罚；6、被告人欧阳记军认罪态度较好、有悔罪表现，依法可以从轻处罚。
经审理查明，2013年8月，被告人欧阳记军入职位于东莞市朝阳实业有限公司。2014年7月至2015年6月期间，被告人欧阳记军伙同钟专（已被判刑）经商量盗窃东莞市朝阳实业有限公司生产的苹果耳机线后，由被告人欧阳记军从生产部C2车间里盗窃耳机线放在车间的空调房间里，然后由钟专在下班后到空调房间里将耳机线缠在身上秘密带离厂外交给被告人欧阳记军。期间，被告人欧阳记军共参与盗窃了约10万条B60耳机线半成品（价值约44万元）。2015年12月17日21时许，东莞市朝阳实业有限公司业务经理李某2发现后报警。2017年4月26日19时许，公安机关在广东省连州市连州镇城北村委会单马新村16号对面欧阳电子加工店门前路段，将被告人欧阳记军抓获归案。破案后，涉案财物尚未起回。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、物证
发还物品清单，证实公安机关发还李某2耳机线一根。
二、书证
1、到案经过，证实被告人欧阳记军系被动归案，无自首、立功情节。
2、户籍材料，证实被告人欧阳记军的个人基本情况，作案时已达刑事责任年龄、无前科。
3、刑事判决书，证实同案人钟专因盗窃被判处有期徒刑十年六个月。
4、提取笔录，证实公安机关依法让李某2调出相关微信记录逐一播放，同时录音录像。
5、接受证据材料清单、委托书、营业执照，证实东莞市朝阳实业有限公司委托李自好报案处理员工盗窃公司财物事宜。
6、接受证据材料清单、苹果耳机线报损明细、（C2车间）B60差异数据统计、采购订单、工艺流程图、物料清单：东莞市朝阳实业有限公司报称从2014年1月至2015年7月期间核实发现苹果耳机线共少1282230根，按出厂价5元每条计算，共损失6411150元。
7、接受证据材料清单、入职表，证实被告人欧阳记军及钟专、岑某1、岑某2、黄某、李某1、刘某入职东莞市朝阳实业有限公司情况；从李某2处接受耳机线一根。
三、证人证言
1、证人桂某（东莞市朝阳实业有限公司的员工）的证言，证实了2015年4、5月份的一天中午下班后，他到C2车间巡视，发现空调房间里有一名男子正把耳机线往身上捆，他马上用手机拍了照片，该男子见状求他不要抓自己，后来C2车间的组长欧阳记军也让他放过该男子，他就没有追究，也没有将此事上报给公司。后来他被分到越南分公司，到了10月份，公司同事和他聊到车间一直有被偷耳机线的问题，他就将发现的该情况告诉公司。
2、证人李某1（东莞市朝阳实业有限公司的员工）的证言，证实他因被怀疑盗窃公司财物被桂某叫回工厂，后经理李自浩（读音）叫了四名员工打他。他从2014年2月开始在朝阳厂苹果车间C2插线部做物料组长，没有盗窃公司财物，他在厂里开会时听经理说过电线有被丢。
3、同案人钟专的供述和辨认笔录，钟专归案后对盗窃的犯罪事实供认不讳。供述了2014年7月中旬至2015年6月期间，他伙同C2车间同事欧阳记军盗窃工作单位的耳机线，他将盗窃的耳机线按照每条0.4元或0.5元的价格卖给欧阳记军。
第一次侦查笔录中供述，2014年7月中旬至2015年6月初，他只要是上班时间都会盗窃耳机线，有时候一天两次，共多少次不记得了。每次350或400条，按每条0.4元卖给欧阳记军，一般两三天给一次钱，每次获利600元至1500元，共获利约10万元，这样算盗窃约25万条耳机线。他盗窃的都是C2车间生产的苹果耳机线半成品，这些耳机线只是有插孔和线，没有喇叭头，也没有包装，都是欧阳记军按每100条绑成一扎的。欧阳记军也有将耳机线缠在腰间带出厂，具体次数、数量他不清楚。
第二次侦查笔录中供述，盗窃耳机线是他和欧阳记军一起商量的，欧阳记军先把耳机线放在空调房，由他具体带出厂，他没有与其他人合作一起作案。欧阳记军如果中午下班前打电话给他，他就在中午下班后去偷耳机线，其如果下午下班前打电话给他，他就在下午下班后去偷耳机线。他每次盗窃3到4捆，每捆100条，他将盗得的耳机线按照每条0.4元卖给欧阳记军，其不会给他其他好处。
第三次侦查笔录中供述，从2014年7月开始实施盗窃单位的耳机线，每天下班后都会盗窃，每次盗窃300至400条耳机线，至2015年5月共盗窃了约25万条，并把耳机线都卖给了欧阳记军，共赚取约10万元，钱都花完了。
第四次侦查笔录中供述，2014年7月初，他打牌输了钱欠别人的钱，欧阳记军帮他还了就等于他欠欧阳记军的钱（之前的笔录没有说清楚），2014年7月中旬至2015年6月初，他伙同欧阳记军一起从朝阳厂盗窃耳机线，按照每条0.4元或0.5元卖给欧阳记军（有锡点的0.5元，没锡点的0.4元），60%以上的耳机线是每条0.5元。盗得的耳机线先用于还欠欧阳记军的欠款，还完后的部分是他赚的。他不记得具体盗窃了多少次，2014年每月平均20次，每天1次或2次，2015年每月平均7、8次。否认之前供述的25万条，又供述每次盗窃耳机线700或800条，每次所得600元至1500元，欧阳记军共给他约6万元，另外还有2万抵了欠欧阳记军的钱，实际他盗窃耳机线所得8万元。
第五次侦查笔录中供述，2014年7月中旬至2015年6月初伙同欧阳记军盗窃耳机线，具体数目不详，欧阳记军共给其6万元，包括其欠欧阳记军的2万元，之前供述8万是其和欧阳记军一共的钱。
在检察机关中供述，2014年7月中旬至2015年6月初盗窃单位的耳机线，在出租屋将耳机线交给欧阳记军，欧阳记军按每条0.4元或0.5元的价格付钱给他。2014年每个月平均盗窃20次，有时一天一次，有时一天两次，2015年每个月平均盗窃7次或8次，每次700或800条。欧阳记军共给自己约8万元，他盗窃的耳机线中60%以上是0.5元的，共盗窃约18万条，但具体数额记不清。
被告人钟专辨认出与其一起盗窃就是被告人欧阳记军。
指认照片，指认其盗窃过的同款耳机线。
四、被害人陈述
被害单位代表人李某2（东莞市朝阳实业有限公司的业务经理）的陈述，陈述称经过公司内部调查，有证人桂某证明在2015年5月份，当时在C2插线车间空调房发现一名员工（即被告人钟专）趁下班时间，将苹果耳机线缠绕在腰间用外衣遮挡住打算盗走，该员工当时有向桂某求饶，C2车间的一名组长欧阳记军也帮忙求饶，当时桂某没有追究此事。后来他将钟专带至办公室询问情况，钟专亲口承认，从2014年5月份至2015年7月份，其陆续从车间多次盗窃苹果耳机线，并以每条0.4元的价格卖给欧阳记军，共获得将近10万元左右的赃款。经统计，公司2014年1月至2015年7月被盗苹果耳机线约1282230条，每条价值5元（之前反映4.4元是不含税的，5元是含税的），损失约6411150元。
被告人欧阳记军是2013年8月入职，入职后做C2车间成型技术员，负责调试机器，2014年10月开始升任C2车间成型组组长，负责管理技术员、普通员工。
钟专2014年3月入职，曾在C4车间做普通员工，后在C2车间任技术员。
五、被告人陈述
被告人欧阳记军的供述和辨认笔录
第一次侦查笔录否认参与盗窃东莞市朝阳实业有限公司耳机线。
第二次侦查笔录中供述，2015年3、4月份，其在东莞市朝阳实业有限公司任生产组长，由其事先将车间内的苹果手机耳机线半成品放在二楼空调房内，每捆100条线捆绑放在空调房的一个架子上，之后由钟专将其放在空调房内的耳机线半成品绑在身上携带出厂，之后有钟专将盗窃出来的耳机线带到其出租屋并交给其，再由其转手卖给别人。因为经常有客户过来审查生产情况，于是就把次品放在车间二楼的空调房。
其是从钟专那里收购过来再转手卖给别人，其中耳机线是成芯不良品的其是以每条4毛钱收购，然后每条7毛钱转手出售，有的维修品（工人挑出来需要送维修的半成品）其是以每条7、8毛钱收购过来，然后以每条9毛或1元转卖。其与钟专一共从厂里盗窃了大概五、六万条苹果耳机线半成品。其大概赚了二、三万元，钟专也赚了一、二万元。
第三次侦查笔录中供述，钟专先找到其，并跟其说工厂的耳机线半成品他可以盗窃出来，然后问其收不收，再由其找买家转卖掉，这样可以赚点外快，其当时也是同意的。其是从钟专那里收购过来再转手卖给别人，其中耳机线是成芯不良品的其是以每条4毛钱收购，然后每条7毛钱转手出售，有的维修品（工人挑出来需要送维修的半成品）其是以每条7、8毛钱收购过来，然后以每条9毛或1元转卖。其是等其卖掉收购过来的耳机线后才给钟专钱。其与钟专一共从厂里盗窃了大概五、六万条苹果耳机线半成品。其大概赚了三万元，钟专也赚了二万元。
第四次侦查笔录中供述，其与钟专盗窃工厂耳机线，其一共获利三万元左右，钟专也赚了两万元左右。
在检察机关中供述，不认罪、否认盗窃耳机线，其没有叫钟专去盗窃耳机线，其大概收了5万条耳机线。其是从钟专那里收购过来再转手卖给别人，其中耳机线是成芯不良品的其是以每条4毛钱收购，然后每条7毛钱转手出售，有的维修品（工人挑出来需要送维修的半成品）其是以每条7、8毛钱收购过来，然后以每条9毛或1元转卖。其是等其卖掉收购过来的耳机线后才给钟专钱。其大概赚了三万元，钟专也赚了两万元。
六、鉴定意见
复函、参考价格认定表，证实因案涉实物没有追回，无法作出准确的价格认定。
七、现场勘查、检查、辨认等笔录
现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市企石镇旧围村的东莞市朝阳实业有限公司。
八、视听资料
1、公安机关抓获被告人欧阳记军视频及被告人欧阳记军指认作案现场视频资料。
2、提取李某2手机微信记录的录音录像。
本院认为，被告人欧阳记军无视国法，以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人欧阳记军犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人欧阳记军盗窃数额特别巨大错误，本院予以纠正。被告人欧阳记军当庭自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。
关于被告人欧阳记军及其辩护人提出本案的定性问题。经查，被告人欧阳记军及同案人钟专均供述盗窃前有商议，并明确双方分工。被害单位代表人李某2陈述了欧阳记军、钟专的工作职责，均不直接经手、掌管公司产品入库、出货等事宜，二人并未利用其职务上的便利窃取公司财物，仅利用其入厂工作的便利条件实施盗窃作案，因此，被告人欧阳记军及同案人钟专的行为不构成职务侵占罪，仅构成盗窃罪，故被告人欧阳记军及其辩护人提出上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于公诉机关指控被盗耳机共约18万条（价值约79.2万元）的事实。经查，被告人欧阳记军在侦查阶段和审查起诉阶段均较稳定供述其每条以0.4元买入，0.7元的价格卖出或者每条0.7、0.8元买入，0.9元、1元卖出，即每条赚取0.3元差价，其一共获利3万元，据此推算被告人盗窃的耳机线在10万条；同案人钟专供述卖给被告人欧阳记军18万条，被害单位报案数量多达128万余条，结合本案证据情况认定被告人欧阳记军盗窃耳机线数量为约10万条，较为合理。
关于涉案被盗耳机线的单价问题。鉴于被盗耳机线均未缴回，而被害单位及时报案并陈述涉案被盗耳机线的不含税的单价为4.4元、含税单价为5元，公诉机关结合被害单位提供的报损明细、差异数据统计、采购订单、物料清单等书证，综合指控被盗耳机线的单价为4.4元，符合法律规定，本院予以认定，即被告人欧阳记军参与盗窃的数额约为44万元。
因此，公诉机关指控被告人欧阳记军涉案数量为18万条，涉案金额79.2万元不准确，本院予以纠正，故被告人及其辩护人关于数量的意见，本院予以采纳；辩护人提出的关于耳机线单价的辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳；关于辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予采纳。
视被告人欧阳记军的犯罪情节和悔罪的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人欧阳记军犯盗窃罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月26日起至2026年1月25日止；罚金自本判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、责令被告人欧阳记军在本判决发生法律效力之日起十五日内，连带退赔被害单位东莞市朝阳实业有限公司人民币44万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审 判 长 袁润良
审 判 员 陈 雯
人民陪审员 李志敏
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 叶慧欣
杨怡
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。