安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终259号上诉人（原审原告）：广东广德文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：曾厚福，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾志宏，广东科扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宣城新广国际集团实业发展有限公司，住所地安徽省宣城市。法定代表人：郑健忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：周逸心，海南万理（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁东霞，海南万理（广州）律师事务所律师。原审第三人：南京新海达实业发展有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区。法定代表人：关邦勋，该公司董事长。委托诉讼代理人：周世军，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：谢红飞，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人广东广德文化传播有限公司（简称广德公司）因与上诉人宣城新广国际集团实业发展有限公司（简称新广公司），原审第三人南京新海达实业发展有限公司（简称新海达公司）民间借贷纠纷一案，均不服安徽省宣城市中级人民法院（2013）宣中民一初字第00093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日作出（2015）皖民二终字第01030号民事裁定，将案件发回原审法院重审。原审法院于2016年9月30日作出（2016）皖18民初48号民事判决，广德公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广德公司的委托诉讼代理人曾志宏，被上诉人新广公司的委托诉讼代理人周逸心、梁东霞，原审第三人新海达公司的委托诉讼代理人谢红飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广德公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一、本案新广公司与新海达公司以诈骗手段骗取其500万元尚未返还的事实清楚。其与新广公司于2007年1月8日签订《房地产合作开发协议书》后，分三笔共转入新广公司账户7000万元。2007年8月，新广公司称合作项目流产，根据《房地产合作开发协议书》的约定，新广公司已经构成违约，故其要求新广公司返还其支付的7000万元，新广公司仅以第三人名义转付了6500万元，对尚欠500万元应当予以支付。至于新海达公司提及的9012.30万元是新广公司的母公司广东新广国际集团有限公司划转到新海达公司帐上的款项，与本案无关。二、现有新证据证明原审判决所依据的事实已被相关判决认定为错误。广东省中山市中级人民法院（2011）中中法刑二初字第22、23号刑事判决认定“2007年1月至8月期间，广东中南创展集团进出口贸易有限公司是实际控制人暨广德公司原法定代表人陈自业，通过原广东新广国际集团有限公司财务部总经理冯志标、董事长兼党委书记吴日晶将9012.60万元公款由山东淄博宝生环保建材有限公司汇至陈自业指定的新海达公司账户”与事实不符。新广公司庭审辩称：一、广德公司提交的《房地产合作开发协议书》系复印件，不能证明双方之间存在房地产合作开发的法律关系，故其主张解除合同没有事实和法律依据。即使存在该份协议，其效力也存在诸多疑点，不排除恶意串通掩盖非法目的的可能性。二、广德公司与其之间的7000万往来款与《房地产合作开发协议书》无关，上诉人也没有证据证明是基于该协议产生，该款是双方之间的其他财物往来款，且新广公司已充分证明该7000万元往来款已经结清，广德公司以新海达公司转账的6500万元混淆事实主张500万是滥用诉权。广东省高级人民法院（2015）粤高法民二终字第1044号民事判决认定6500万元是其他法律纠纷，广德公司主张无任何事实和法律依据。原审判决驳回广德公司诉讼请求正确，请求二审法院驳回上诉，予以维持。新海达公司庭审述称：一、原审判决认定事实清楚，广德公司主张的款项已经归还，不存在拖欠500万元的问题。二、新海达公司支付的6500万元与本案无关，系返还广德公司的其他款项。广德公司向原审法院起诉请求：1、解除广德公司与新广公司之间签订的《房地产合作开发协议书》；2、新广公司返还广德公司支付的投资款500万元并承担违约责任（自2007年6月18日至2014年10月18日计算为351.66万元）；3、新广公司承担本案诉讼费用；4、对新广公司的非项目支出进行司法审计，追索范团民等13人私分的国有资产几千万元上缴安徽省宣城市国库；5、对范团民等13人涉嫌诈骗、诬陷、私分国有资产等违法行为移送司法机关立案侦查。一审法院认定事实：广德公司原企业名称为广东圣火传媒有限公司（简称圣火公司）。2007年1月8日，新广公司与圣火公司签订一份《房地产合作开发协议书》，双方合作开发新广公司通过安徽省宣城市鳌峰东路BT项目投资建设获得的580亩土地达成协议，主要内容为：1.双方共同组建公司，新广公司投资所得的580亩土地，按70万元/亩计价40600万元，圣火公司支付新广公司20000万元，即新广公司实际投资20600万元，占51%的股份，圣火公司投资20000万元，占49%的股份。2.协议签订后15日内，圣火公司支付新广公司3000万元，一个月内支付2000万元，随即注册成立宣城新广国际房地产开发有限公司（简称新公司）；有关部门受理新广公司以新公司名义申请用地预申请时，圣火公司再支付5000万元作为办理用地手续的前期费用；在土地使用权证办理后，圣火公司在3个月左右的时间内再支付新广公司10000万元。3.新广公司确保在2007年7月前取得580亩土地的使用权证，并将该证办理至新公司名下。4.如新广公司未能按期完成协议中规定的用地手续，圣火公司将按实际投入的资金量以10%年息计取资金回报等。2007年2月15日、2007年4月4日、2007年6月18日，圣火公司分别向新广公司汇入3000万元、1000万元、3000万元，合计7000万元，汇款用途均注明为投资款。后新广公司未能取得案涉580亩土地的开发权及土地使用权，新广公司与广德公司关于案涉580亩土地的合作开发项目未能实施。2007年11月30日，新广公司汇入圣火公司账户7000万元。2009年4月，圣火公司经广东省工商行政管理局核准变更登记企业名称为广德公司。另查明：2007年1月至8月期间，广东中南创展集团进出口贸易有限公司的实际控制人陈自业，通过原广东新广国际集团有限公司财务部总经理冯志标（已判刑）、董事长兼党委书记吴日晶（已判刑）将广东新广国际集团有限公司所有的货款9012.6万元由山东淄博宝生环保建材有限公司汇至陈自业指定的新海达公司账户。2007年8月13日、8月27日、8月31日、9月10日，新海达公司向梅县行知新课标教材培训中心、广东中南创展集团进出口贸易有限公司账户汇入4500万元；广德公司确认其于2007年8月20日、8月30日、9月5日、2008年9月20日、2009年1月20日收到梅县行知新课标教材培训中心、广东中南创展集团进出口贸易有限公司、深圳市深文全贸易有限公司转账支付的6500万元。一审法院认为，本案的主要争议焦点有以下三个方面。一、本案的审理程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。广德公司在本案原一审庭审后要求变更诉讼请求未获准许，二审法院将本案发回重审后，原审法院于2016年4月25日重新立案后另行组成合议庭按第一审普通程序审理本案，庭审中经征询广德公司意见，其坚持在原一审中第二次变更的诉讼请求，故依法应对广德公司变更后的诉讼请求以及依据的事实、理由进行审理。新广公司关于广德公司变更前后的诉讼请求是不同法律关系、不应合并审理以及广德公司变更诉讼请求已过举证期限、应按原诉讼请求进行审理的辩解意见没有法律依据，不予采纳。二、双方签订的《房地产合作开发协议书》是否应予解除以及广德公司要求新广公司返还500万元投资款并承担相应的违约责任有无事实和法律依据。本案中，新广公司与广德公司订立《房地产合作开发协议书》，双方就安徽省宣城市鳌峰东路BT项目580亩土地进行合作开发经营，广德公司在签订协议之后的2007年2月至6月向新广公司汇付7000万元，汇款凭证注明用途为“投资款”，新广公司辩称该款项是双方其他款项往来、并不是基于房地产合作开发协议支付，未提交证据证实，对该辩解意见不予采纳；广德公司认为新广公司于2007年11月30日向其汇付的7000万元与本案无关，亦未提交证据证实，对该意见不予采纳。新广公司在签订协议后未取得上述土地的开发权及土地使用权，合同目的不能实现，广德公司据此要求新广公司返还已支付的7000万元，新广公司于2007年11月30日实际返还7000万元，应当视为双方就解除《房地产合作开发协议书》已达成一致并履行完毕，故现广德公司请求解除《房地产合作开发协议书》并要求新广公司返还500万元投资款及相应违约责任的诉讼请求，不予支持。三、新海达公司支付的6500万元款项与本案是否存在关联。新海达公司向广德公司支付6500万元事实存在，但新广公司、新海达公司均否认该款项系代新广公司归还案涉款项，且根据已查明的事实，新广公司已归还广德公司7000万元，现有证据不足以证明该6500万元与本案具有关联性。另，广德公司第4、5项诉讼请求不属于人民法院民事案件审查处理范围，广德公司可提出相应的事实、证据依法向相关部门表达诉求。综上所述，广德公司请求新广公司归还投资款500万元并承担违约责任的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回广德公司的诉讼请求。案件受理费46800元，由广德公司负担。广德公司二审中举证：广东省高级人民法院（2015）粤高法民二终字第1044号民事判决书，证明涉案《房地产合作开发协议书》存在，其与新广公司已经履行部分协议内容，其支付了7000万元，新广公司退还6500万元，尚欠500万元，6500万元返还与9012.60万元无关，新广公司与新海达公司是关联公司，实际控制人均是关邦勋，该份判决书第14页第1段认定其支付7000万元投资款收回6500万元。新广公司质证认为：该份证据不是新证据，对其真实性、合法性无异议，但不能达到广德公司的证明目的，该判决是针对新海达公司与广东新广国际集团有限公司之间损害公司权益纠纷，广德公司与新广公司不是该案当事人，且第1044号判决书未直接认定广德公司汇给新广公司7000万元与涉案《房地产合作开发协议书》有关，故本案事实认定只能结合本案当事人陈述和证据综合认定。新海达公司质证认为：该份证据在一审中已经提交，质证意见同一审。本院经审查认为：因新广公司、新海达公司对广德公司所举证据第1044号民事判决书的真实性、合法性没有异议，且是生效判决，判决中认定的事实内容与本案有关联的部分，能够作为本案判决的依据。二审查明的事实：广东新广国际集团有限公司诉新海达公司、吴日晶、冯志标、原审第三人广东易兴进出口贸易有限公司（原广东中南创展集团进出口贸易有限公司）损害公司利益纠纷一案，广东省高级人民法院于2015年11月17日作出（2015）粤高法民二终字第1044号生效民事判决。该判决认定新广公司与圣火公司于2007年1月8日签订《房地产合作开发协议书》约定安徽省宣城市鳌峰东路BT项目580亩土地的合作开发事宜以及圣火公司转款7000万元给新广公司、新海达公司向圣火公司还款6500万元的事实。新海达公司在该案中认为上述6500万元是归还由山东淄博宝生环保建材有限公司汇至新海达公司账户的9012.6万元款项。除上述事实外，二审法院对原审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：广德公司请求解除涉案《房地产合作开发协议书》并要求新广公司返还500万元投资款有无事实和法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。广东省高级人民法院作出的（2015）粤高法民二终字第1044号生效民事判决，已经查明广德公司与新广公司之间签订《房地产合作开发协议书》约定合作开发事宜的相关事实，故广德公司与新广公司于2007年1月8日签订《房地产合作开发协议书》的事实应予以认定。同时，广德公司提供中国农业银行载明用途为“投资款”的电汇凭证，能够证明协议签订后不久，其即按照协议约定向新广公司汇入7000万元，履行了该协议约定的部分投资义务。新广公司在二审中虽辩称不能以《房地产合作开发协议书》复印件认定双方之间签订过《房地产合作开发协议书》，广德公司汇入的7000万元系其他往来款项非投资款，但对该项主张没有提供足以反驳的相反证据，故该辩称理由无事实依据，不予采信。本案中广德公司主张由第三人新海达公司通过梅县行知新课标教材培训中心等三家单位转账支付的6500万元系代新广公司归还其的投资款，新广公司尚欠500万元投资款没有归还。对广德公司的该项主张，新广公司不予认可，新海达公司也予以否认，且广东省高级人民法院（2015）粤高法民二终字第1044号民事判决仅认定新海达公司向圣火公司还款6500万元的事实，并没有认定该6500万元系新海达公司代新广公司向广德公司归还7000万元的款项，故不能认定新海达公司向广德公司还款6500万元系新广公司归还广德公司为履行《房地产合作开发协议书》向新广公司汇入的投资款。根据查明的案件事实，新广公司已实际返还广德公司7000万元，虽然广德公司认为此还款与本案无关，但其没有说清楚款项的性质，也没有提供证据证实其与新广公司之间还存在其他款项往来，故新广公司返还给广德公司的7000万元应当认定为归还广德公司履行涉案开发协议的投资款。至此，广德公司与新广公司双方就解除《房地产合作开发协议书》事实上已经达成一致意见并履行完毕，现广德公司要求解除涉案《房地产合作开发协议书》并要求新广公司返还500万元的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，广德公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由广东广德文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 志审判员 郑 霞审判员 马士鹏二〇一七年八月二十八日书记员 马梦颖