吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终304号
上诉人（原审第三人）：邓希权，男，1967年4月18日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。
委托诉讼代理人：刘俊杰，吉林金辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国十五冶金建设集团有限公司（原中国十五冶金建设有限公司）。住所：湖北省黄石市西塞山区沿湖路***号。
法定代表人：马文洲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王晓华，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：马意洲，湖北知有律师事务所律师。
原审被告：洮南市第二建筑工程有限责任公司。住所：吉林省洮南市铁东。
法定代表人：康建强，该公司总经理。
上诉人邓希权因与被上诉人中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称十五冶）及原审被告洮南市第二建筑工程有限责任公司（以下简称洮南二建）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省长春市中级人民法院于2011年1月24日作出（2009）长民一初字第71号民事判决，宣判后，邓希权不服，向本院提出上诉，本院于2011年7月11日作出（2011）吉民一终字第71号民事判决，已经发生法律效力。邓希权不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2013年6月24日作出（2012）民申字第1325号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年10月16日作出（2013）吉民再字第19号民事裁定，撤销本院（2011）吉民一终字第71号民事判决及吉林省长春市中级人民法院（2009）长民一初字第71号民事判决，发回重审。吉林省长春市中级人民法院作出（2013）长民再初字第5号民事判决后，邓希权不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓希权的委托诉讼代理人刘俊杰、十五冶的委托诉讼代理人王晓华、马意洲到庭参加诉讼，洮南二建经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
邓希权上诉请求：撤销再审的一审判决，重新审理予以改判。事实与理由：1.一审判决认定十五冶向第三人邓希权“超拨工程款”的计算是错误的。一审判决认定的已付工程6047083.12元系十五冶替邓希权垫付农民工工资款，其中3737629元由邓希权出具的委托书及支付款项的收据，余款则是没有邓希权认可的，不应由邓希权承担。6047083.12元已含在总拨款中，3737629元不应冲减邓希权完成的产值，2309454元为重复计算。一审判决计算错误。另有3笔应冲减十五冶对邓希权的拨款数额：一是化学水工程移交后邓希权已付化学水施工队的工程款2212049元，现有新证据证明付款事实存在；二是按一审判决吉林电建的罚款303000元不应邓希权承担，应在总拨款中冲减；三是吉林电建另委工程是十五冶已向邓希权拨付工程款323165元。含在总拨款数额中。该项工程另案处理，则该款也应在总拨款数额中冲减。综上，十五冶欠邓希权工程款1784397元，而不是一审的判决结果。2.邓希权对部分工程申请鉴定应予以准许。一审鉴定中对鉴定费的交纳要求由鉴定机构诚信公司确定交费标准。但邓希权代理人与诚信公司电话联系，回复是公司已放假，后鉴定机构称无法接受鉴定请法院另选其他单位，后又出具鉴定委托申请退回的函，法院让听通知，但却以未交费为由作出不予受理通知书。邓希权不是在规定期限内未交纳鉴定费，而是没有确定鉴定费数额无法交纳。故请求撤销一审判决，予以改判。
十五冶辩称，1.十五冶代邓希权给付农民工资6047083.12元应当全额计算在已付工程款之内；2.化学水工程款不包含在已付工程款中；3.业主罚款的对象是邓希权所施工的项目，由于其施工的项目不符合施工规范和业主要求，造成了业主罚款的事实发生。罚款和邓希权的施工行为存在直接的因果关系，故该罚款应由邓希权承担；4.关于申请鉴定的问题。邓希权提出的鉴定问题只是单方口头陈述，没有证据证明其观点成立。因其不交纳鉴定费用，应承担举证不能的后果。故应驳回邓希权的上诉请求。
洮南二建未出庭也未提交书面意见。
十五冶向一审法院请求：要求洮南二建返还多支付的工程款6208666.62元，违约金885471.63元，合计7094138.25元。并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年5月5日，吉林电建通过招投标的方式以205277300元的价格取得华能吉林发电有限公司（以下简称华能热电）的华能长春热电厂新建工程（2×350MW）3#标段（辅助生产系统建筑及设备安装工程）工程的承包权。双方于2008年6月26日签订了《华能吉林发电有限公司基建施工合同》；同年6月，吉林电建将华能长春热电厂新建工程（2×350MW）燃油、除灰、水处理及厂区性建筑工程发包给原告，吉林电建与十五冶签订《华能长春热电厂建筑工程施工合同》，合同约定：以吉林电建与华能热电结算额的93.5%（暂定金额为49900000元）作为合同价款；2008年8月20日，十五冶（承包人）与洮南二建（分包人）签订《建设工程施工（专业）分包合同》，该合同分三部分：协议部分、通用条款部分、专用条款部分。协议部分约定：工程名称：华能长春热电厂新建工程（2×350MW）辅助生产系统建筑工程；工程范围：本标工程范围包含但不限于以下内容，燃煤系统、燃油系统、气力除灰系统、锅炉补给水处理系统、附属生产工程厂区性建筑、厂区综合管架、厂区沟道（包括管沟、电缆沟、电缆竖井等）、室外上下水道、厂区内道路及照明、采暖管道、所含建筑（包括开挖、回填等）工程，与其他标段建筑和安装连接接口在其他标段建筑外1.5米。详见工程项目清单及相关图纸（工程量清单与图纸对分包人具有同等约束力）；分包合同价款：以分包人实际完成工程量×清单综合单价。本合同为清单综合单价固定不调的合同，除设计变更等按合同条款规定调整外，分包人应按施工图所包含的全部工程量完成施工、竣工验收，直至保质期结束，结清合同价款；通用条款部分：12、转包与再分包：分包人不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人。如分包人将其承包的分包工程转包或再分包，视为违约，并承担违约责任；……17、质量检查与验收：因分包人的原因工程质量达不到约定的质量标准，分包人应承担违约责任等；……20、工程量的确认：分包人应按本合同专用条款约定的时间向承包人提交已完工程量报告，承包人接到报告后自行按设计图纸计量或报经工程师计量，承包人在自行计量或由工程师计量时通知分包人，分包人为计量提供便利条件并可派人参加。分包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据……。专用条款部分：19、合同价款及其调整。本合同价款采用以下（1）＋（2）方式确定。（1）采用清单综合单价固定不调的合同价款。合同价款的计算方式为：分包人实际完成工程量×清单综合单价；（2）采用可调价格的合同价款。如有以下情况，按承包人与总包方调整方式执行，并按本合同约定的结算方式结算。可调价格合同价款的计算方式：1.招标人另行委托项目调整：招标人委托的招标文件范围以外的相对独立的项目，发生时按以下办法计算：1.1招标人另委托建筑工程项目的调增（WT1），WT1=YS1×（1-K1）；WT1为建筑工程项目调增价款；YS1为《新版预规》及配套电力预算定额、国家政策性文件计算的建筑工程费；K1=23.91%，下浮系数，承包人对分包人结算的下浮系数；20、工程量确认：20.1分包人在每月24日以前，必须向所在项目经理报送有关部门审核会签的每月完成的单价包干工程结算表或双包工程结算表，并附任务单，由项目经营人员审核办理工程量确认；20.2当月完成的工程量应当月结算完毕，如因分包方送达手续不及时或不报，第二个月补结，扣减分包方该结算值的5%，第三个月补结的，扣减乙方该结算值的30%，超过三个月的，不再补办结算等。21、合同价款的支付。21.3分包人每月25日前向承包人提交已完工程量报告（施工进度报表）或已完工程结算书，须经承包人项目部的工程、质量、安全和物资供应部门会签后，交承包人项目部的经营部门审核，经项目经理签字认可后，作为工程进度款支付的依据，分包人在向承包人申请支付工程款（进度款）时必须附上分包人上期支付民工工资的工资表，分包人在收到承包人支付的款项时，必须开具符合国家要求的收款收据并加盖其财务专用章；……24、竣工结算。24.1双方办理竣工验收手续后，承包人在收到分包人工程竣工结算书后20日内由项目经理部初审，报地区公司经营部门20日内复核完毕；24.2复审后的结算资料提交承包人审计，20日内审计完毕，审计结果为最终结算值；24.3财务结算：在最终竣工结算确定后28天内，分包人应与承包人财务部门清理其账目，确定本工程最终应付款数额，承包人在收到总包方同期工程款后28天内，向分包人支付工程款的95%，剩余5%工程款作为工程质量保修金，在保修期满收到总包方返回的保修金后15日内无息返回分包人。十五冶、洮南二建加盖公章，洮南二建的委托代理人邓希权签字。
双方签订合同后，洮南二建遂进行施工。施工期间，因十五冶、洮南二建未能满足工程节点工期要求，总包方吉林电建向十五冶发出通知，内容如下：贵公司与我方在2008年6月签订了华能长春热电厂输煤系统、燃油、除灰、水处理及厂区性建筑施工分包合同。贵公司在未经我方同意的情况下，擅自将工程转包给不具备承揽该工程资质、不具备相应管理实力和能力的洮南二建，并隐瞒事实真相，工程组织极度混乱，基本管理程序不能正常履行，多次遭到业主批评、罚款，严重损害了我公司的华能集团形象……要求立即终止与洮南二建签订的非法合同……。
2009年5月16日吉林电建长春热电工程项目部向十五冶发出《关于翻车机等项目更换施工队伍的通知》：贵公司分包的翻车机室、输煤地道及灰库项目在施工过程中，组织不利，节点工期一拖再拖，过程中多次出现停工现象，交安工期已无期限，严重威胁工程今年按期投产发电的既定目标，业主已强烈要求我公司调整施工队伍，如不能及时调整，业主要求吉林电建收回项目，或业主直接收回项目另行委托，一旦业主收回将按业主委托价格从标内扣款。要求十五冶立即调整施工队伍，如调整不利，吉林电建将剩余工程收回，另行委托，发生费用按实际价格从十五冶标内扣除等。
2009年5月21日，十五冶通过委托律师向洮南二建发出《律师函》：洮南二建分包的工程项目组织不利，管理不善，不能满足节点工期的要求。依据分包合同的约定及吉林电建长春热电工程项目部2009年5月16日《关于翻车机等项目更换施工队伍的通知》，告知洮南二建已违反合同约定，如不能按业主要求，在施工项目节点工期前完成相关施工任务，将与洮南二建解除分包合同，由此引起的法律后果洮南二建承担。
2009年6月19日，因洮南二建一直未能按进度完工，双方在长春市聚龙宾馆召开会议，形成《会议纪要》，内容如下：1.洮南二建尽快办理清点移交，由十五冶收回未完工程，尽快恢复生产；2.争取在一周左右筹集到一、二百万元给债主按比例给予一定还款，其余列出还款计划，到期付款，在款到之前尽量做好债主工作，取得债主谅解；3.尽快与十五冶、吉林电建对账，争取早日把应结的进度款、冬施费、项外签证、进场期间及两季误工费、机械损失费、场平土方外运费等结回来，还给债主。
2009年6月21日，十五冶向洮南二建发出解除合同通知，内容为：双方签订的《华能长春热电厂新建工程辅助生产系统建筑工程》施工分包合同，在施工过程中贵公司多次不能满足节点工期的要求，已给十五冶造成实际损失。2009年5月21日十五冶授权律师致函（催告）贵公司，要求按照业主的要求完成相关施工任务。一个月过去，贵公司仍不能履行合同义务，依据《中华人民共和国合同法》规定，通知贵公司从即日起解除十五冶与洮南二建签订的施工分包合同。鉴于前期双方已确认解除合同的意向，并正在实施现场交接手续，为了避免损失扩大，请贵公司接到解除合同通知后加快交接进度，在三日内完成现场交接手续。同日，双方达成退场协议。
2009年6月30日，经十五冶结算，洮南二建完成的工程造价为32413896元。截至2009年6月份，十五冶累计向洮南二建支付工程款35724387.62元（其中包括十五冶代洮南二建支付的农民工工资），对此数额双方当事人均无异议。
2009年7月2日，十五冶对洮南二建已完工程进行了现场公证。
2009年6月30日，华能热电厂施工现场发生拖欠农民工工资的群体性事件，农安县劳动保障监察大队成立专案小组进行调查，经调查，此事件原因是洮南二建承包十五冶华能长春热电厂的土建工程，十五冶已按照工程进度拨款，由于洮南二建项目经理邓希权没有把工资款发放到农民工手中造成了此次群体性事件，当时邓希权找不到；农安县劳动保障监察大队于2009年7月2日对洮南二建下达了农劳社监存字[2009]第701号劳动保障监察证据先行登记保存通知书，之后发现该公司账户上没有钱。后经与华能热电、吉林电建、十五冶协商此事，决定先由华能热电垫付农民工工资，截至2009年8月14日，涉案农民工工资已全部发放完毕。
2008年8月5日，洮南二建（甲方）与邓希权（乙方）签订《协议书》，内容为，甲、乙双方就乙方承包的项目挂靠在甲方公司名下的相关事宜达成如下协议：1.应乙方要求，甲方同意乙方以甲方的名义与十五冶签订承包工程协议；2.乙方承包的工程中所发生的一切权利义务均与甲方无关，乙方在承包的项目中独立核算、自负盈亏；3.甲方不收取管理费，甲方在乙方先行交付发票税费的情况下为乙方出具工程发票；4.乙方在工程中如发生工程事故或涉及诉讼等事宜，由乙方自行承担法律后果；5.乙方因工程所产生的一切经济利益与甲方无关，甲方不为乙方代收工程款；6.本协议只限于甲方为乙方与十五冶的工程合同的签订盖章，甲方不参与乙方与十五冶的合同履行。
另查明，吉林电建和十五冶签订的施工合同所附工程量清单与十五冶和洮南二建签订的施工合同所附工程量清单内容完全一致。现十五冶认为其向洮南二建多付了工程款，遂起诉至法院，洮南二建在法定期限内向法院提出申请，追加实际施工人邓希权为本案第三人。
本案在原一审审理中，十五冶向法院提出申请，请求对洮南二建分包的《华能长春热电厂辅助生产工程》已完部分的工程造价进行鉴定，经一审法院委托吉林诚信工程建设咨询有限公司（以下简称诚信公司）对上述工程造价进行了鉴定，该公司于2010年8月14日作出吉诚鉴（2010）002号鉴定报告：鉴定标的物
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华能长春热电厂新建辅助生产系统建筑工程送鉴部分的工程造价为29380540元，其中无需调整部分造价23286245元，存在争议部分鉴定造价6094295元。2010年12月27日诚信公司对已完工程造价鉴定作出情况说明：如本工程按个人承包结算，取费部分调整后，工程造价为：29328553元，其中无需调整部分造价为23274901元，存在争议部分鉴定造价6053652元。双方对调整后的取费无异议。
原一审审理中，十五冶对鉴定报告提出异议、并经鉴定机构答疑如下：1.其他费用的临时设施费。被告实际完成的工程量不足95%，应是19.34%，价格应为101385元。鉴定机构答疑：考虑到临设拆除及临设可回收一部分，所以扣除5%，这是估算的比例；2.鉴定报告争议部分工程中的另委工程临时进场道路加宽、另委工程奠基准备的零星工程、启动锅炉房设备安装场地临时硬化工程、厂区排水（96号签证）有下浮系数，这个下浮系数应该按合同约定的23.91%下浮。鉴定机构答疑：以上四项属标外工程，按照签证规定的下浮系数进行的鉴定；3.翻车机室。应按土方总量的60%计入造价，与鉴定结论相差91858元。鉴定机构答疑：经计算，翻车机室土方总量为26812立方米，因为是大开挖，考虑场内运输，适当调整到80%较为合理；4.翻车机室电气照明预埋配管及线盒。不存在被告的板内预埋配管费用，故该费用没有发生。鉴定机构答疑：鉴定时各方没有提供图纸，不清楚如何设计，公证书也没有详细记载，是按照通常做法鉴定的，现根据图纸，是不需要预埋的，这部分不需要鉴定；5.T-1地下转运站。应按土方总量的60%计入造价，与鉴定结论的80%计入法相差91858元。鉴定机构答疑：经计算，T-1地下转运站土方总量为27042.79立方米，综合考虑，按土方工程总量的80%计入造价较为合理；6.灰库工程。该工程新分包人的费用亦计算在鉴定结论中，应予扣除，对被告的结算应依据被告与新分包人之间的协议为准。鉴定机构答疑：因被告与灰库新分包人之间的费用结算不属于造价鉴定范围，故未考虑扣除；7.循环水管道建筑。我方与鉴定机构计算规则不同，单价是综合单价，应予以核减193322元。鉴定机构答疑：工程量是按图纸工程量据实计算，定额规定当管道敷设根数与定额不符时，按管道建筑定额乘以定额规定的系数进行调整，所以这是单价范围内应该考虑的调整问题。
原一审审理中，洮南二建及邓希权对鉴定报告提出异议，经鉴定机构答疑如下：1.清单内工程。（1）争议部分工程造价中的其他费用。2008年至2009年5月末，原告已经对被告结算1855628元，而鉴定结论为1495510元，原告尚欠我方的其他费用应为667222元（2330000元-1850000元+190000元），计算方式为截止到2009年5月末吉林电建建筑产值为56290000元，被告36170000元，占64.26%，3630000元乘以64.26%是我方应得的其他费用2330000元。2009年3月份业主支付给吉林电建安全生产措施费150000元，文明施工费100000元，支付了40000元，我方作为实际施工人没有得到这笔钱。鉴定机构答疑：对其他费用的鉴定是根据经过公证的被告已完部分的工程量及合同的约定，按比例做出的结论，这也是通常的鉴定方法；（2）综合泵房。鉴定结论为无争议部分工程造价413017元，有争议部分工程造价480632元，合计893649元，原告与被告、第三人均提出异议，经各方当事人协商确认该项费用为880971元；（3）厂区道路。截至2009年5月份，十五冶应付该款项为2183210元，混凝土量为12233立方米，与业主结算的工程量相符，我方认可陈某签字的厂区道路工程移交单，在以上数额基础上进行扣减50000元为2133210元，而鉴定结论为1422974元，混凝土量为8129.65立方米，与结算值相差710236元。鉴定机构答疑：该项费用是依据公证书的完成说明计算出来的，现场看不出，被告及第三人的扣减厂区道路面积的方式不正确，0.24米只是混凝土内层厚度，没有包括下面，鉴定是按照图纸的0.64米计算的；（4）雨水检查井D1500。我方施工的工程量经七方确认的工程进度结算为265立方米，鉴定工程量为16.55立方米。鉴定机构答疑：依据公证书及图纸计算得出的该项鉴定结论，现场分不出哪些是被告、第三人施工的；（5）综合水池。截至2009年5月，原告对被告结算3847204元，鉴定值为3367321元，相差479883元，该项差距是因图纸进行了变更，综合水池尺寸发生了重大变更。鉴定机构答疑：鉴定结论是根据实际的尺寸核算的工程量；2.标外工程。（6）冬季施工特殊材料增加费。按照业主要求冬季（2008年11月1日至2009年4月1日）进行了施工，该项费用已实际发生，鉴定结论没有体现，冬季施工已经经过业主审批，业主代表付某某于2009年5月9日签字确认，签证单后附的明细表有监理人员王某某、业主代表姚某某确认，施工完之后将施工的实际情况通过吉林电建进行签证，故签证代表了冬季施工特殊材料增加费的实际发生，该项费用应为4502496元，但最终数额尚未得到业主批复，业主已向吉林电建预拨付了500000元，原告十五冶向我方预拨付该项费用422722元。鉴定机构答疑：合同中没有约定该项费用，且现场已经拆除，无法通过鉴定确认；（7）场地平整。此项没有鉴定，吉林电建完成的场地平整为203460平方米，我方施工了吉林电建承包的全部工程，业主与吉林电建对于单价应该有约定，我方提供不了，截至2009年5月，业主对吉林电建结算土方平整工程预拨款为2034610元，原告向我方支付1831149元，相差203461元。鉴定机构答疑：场地平整属于标外工程，不在鉴定范围之内，土方平整的单价应按照预算下浮23.91%，但现场情况不明，还需要运送土方等，无法计算；（8）挖排水沟及敷设过路涵管（10号签证）。鉴定报告中没有体现该项数值，现在我方找不到签证，但业主对吉林电建结算值18299元，原告十五冶对我方结算值为15471元。鉴定机构答疑：送鉴资料中没有这部分。
另外，洮南二建及邓希权提出十五冶与洮南二建双方的实际结算均是业主对吉林电建的结算值的84%，据此十五冶少付其工程款1708613元，具体如下：翻车机室，业主对吉林电建结算为8934005元，按照84%对我方结算应为7504564元，已给付6013818元，应补1490746元；循环水管道建筑，按照84%对我方结算应为1470620元，已给付1079258元，应补391362元；启动锅炉房，按照84%对我方结算应是3526012元，已给付2720346元，应补241504元；雨水管网，按照84%对我方结算应是1442941元，已给付1367957元，应补74984元；综合水池，按照84%对我方应结算3357221元，已给付3847201元，多付489983元，以上合计应调增1708613元。2009年6月份结算，我方结算已上报，尚未批复，结算值应为52547776元，单独6月份结算值应为15703478元，建筑工程2346574元，其他费用785056元，标外工程12571848元。
2010年12月10日，华能热电出具《华能长春热电厂澄清事宜》书面材料一份：1.关于场地平整部分单价、工程量问题。我方和吉林电建结算依据为设计院图纸及合同，根据图纸测算，场地平整工程量为189419立方米（2009年4月10日的工程量签证单中涉及的场地平整数量只是对此项工作的计划量而非结算量），根据3标段合同约定，场地平整单价为10.97元／立方米；2.关于冬季施工特殊材料增加费问题。冬季施工费是施工单位在投标报价中已按定额取费标准记取、包括在合同总价之中的一项费用。我方以“冬季施工费”名义给付吉林电建该笔费用是为保证施工单位加紧施工而给付的一种合同总价之外的补偿性质的费用。2008年，我方给付吉林电建冬季施工费进度款1400000元，2009年我方又给付吉林电建冬季施工费进度款500000元，但由于吉林电建在得到冬季施工费后并没有加紧施工，反而造成电厂翻车机工程进度迟缓，严重影响我方达标投产，给我方造成较大经济损失及一定的社会影响，因此该笔费用是否列入结算，最终给付多少还没有决定，至于冬季施工补偿费如何具体分配，我方不清楚实际情况；3.关于标外工程10号签证（挖排水沟及敷设过路涵管）。10号签证已列入结算内容，给付数额基本与签证一致。
本次审理过程中，邓希权主张原一审工程造价鉴定书对其已完工程进行的鉴定有漏项部分及鉴定中涉及的工程量与实际发生不符，有少计算的情况即：1.标外工程原鉴定中涉及20项我方没有异议，但有19项原鉴定漏鉴；2.场地平整，原鉴定中没有涉及。我方对这部分的土方量没有异议，但原告给的单价抵了，原告结算与实际成本不符；3.T-1转运站土方，原鉴定少计算30651.25立方米；4.其它费用部分原鉴定采用了加权平均法进行估算，不符合实际情况，要求按业主与吉林电建结算比例结算；5.冬季施工特殊材料增加费，原鉴定中没有进行鉴定；6.另委工程即吉林电建临时建筑工程部分原鉴定中没有进行鉴定。邓希权根据以上情况，在重审中提出对其已完成的部分工程造价重新鉴定的申请，十五冶表示同意。2015年2月10日经双方同意，选择了诚信公司进行重新鉴定。一审法院司法技术辅助工作办公室于当天向邓希权下达交费告知单：限其在5个工作日内交纳鉴定费，如不按期、足额交费，将按规定退回委托。但邓希权在上述规定期限内未交纳鉴定费。司法技术辅助工作办公室于2015年4月20日作出不予受理通知书。
十五冶针对邓希权提出的原鉴定遗漏鉴定问题称，我方承认原鉴定有十项漏鉴部分，总计金额为638766元[（1）翻车机室及T1转运站皮石铺垫，JD-
TJ-105-048，金额70791元；（2）翻车机室及T1转运站超挖部分混凝土回填，JD-
TJ-S29-058，金额140740元；（3）C-2输煤地道基底换填，JD-
TJ-S29-095，金额190995元；（4）A排外与主厂房之间循环水管基础换填JL-
TJ-101-S29-090，金额25493元；（5）厂区内道路维护，JD-
TJ-101-S29-007，金额72296元；（6）道路、循环水管道换填，JL-TJ-S29-102，金额29737元；（7）厂区雨排，JD-
TJ-105-S29-108，金额2644元；（8）N4-N17延长段临时道路施工，JL-TJ-S29-020，金额28675元；（9）厂外道路维护，JL-
TJ-S29-035，金额61081元；（10）厂外道路维护，JL-TJ-S29-036，金额9604元]。
除此，邓希权庭审中还主张，十五冶与吉林电建结算的工程中有11项工程是其施工，该工程款十五冶应给付。
十五冶针对邓希权提出的其与吉林电建结算的工程中有11项工程是邓希权施工问题称，十五冶承认该11项工程系邓希权施工。但其中有三项即JD-
TJ-S29-037、JD-TJ-S29-032、JD-TJ-S29-096三项签证原鉴定报告已做鉴定，不应增补。剩余八项（JL-
TJ-S29-011、JL-TJ-S29-026、JL-TJ-S29-177、JL-TJ-S29-240、JL-TJ-S29-251、JL-
TJ—101-S29-002、2008.8.6委托签证单（委托单编号：HNCR-
GCWT-08036拟将临时进厂道路部分在原有基础上铺设300mm厚的砼路面直接委托经吉林电建施工。见工程量签证单JL-
TJ-S29-221）、2008.8.25委托签证单（施工现场安装四个高效投光灯，每个灯杆上安装两个灯具），累计金额1114403元，十五冶同意按照其与洮南二建签订的施工合同专用条款第19条约定下浮23.91%给付工程款。
上述两项十五冶自认给付款项共计1753169元，下浮23.91%后，金额为1333986.29元。邓希权对十五冶自认给付工程款数额表示认可。
邓希权在庭审中表示对另委工程即吉林电建临时建筑工程部分另行诉讼。
一审法院认为，（一）关于十五冶与洮南二建于2008年8月20日签订的《建设工程施工分包合同》是否有效的问题。首先，通过吉林电建和十五冶签订的施工合同与十五冶和洮南二建签订的施工合同进行比照，两份合同工程名称虽有所不同，但施工内容均为华能长春热电厂新建工程（2×350MW）3#标段的土建工程，且两份合同所附工程量清单完全一致，故十五冶与洮南二建之间的行为构成转包。关于十五冶主张两份合同工程量清单虽然相同，但工程量清单仅作为计算工程价款的依据，而非洮南二建承包工程项目的依据，该工程量清单中有部分所列项目不是由洮南二建施工的，故其与洮南二建之间系分包合同关系。但是工程量清单是建设工程施工合同的组成部分，是发包方支付工程款的依据，亦代表了承包方施工的工程量，双方合同中亦明确注明洮南二建承包的工程范围“详见工程项目清单及相关图纸”；洮南二建虽然未完成清单中的所有工程，系因双方中途解除合同，洮南二建承包工程的范围应以双方合同约定为准；关于十五冶提出的清单中所列项目有部分系由其他施工单位完成的证据，均是在洮南二建停止施工后所形成，不能证明其与洮南二建之间系分包合同关系的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”。另根据洮南二建与邓希权2008年8月5日签订的《协议书》，本案争议工程系邓希权借用洮南二建的资质承包的，根据《解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。故十五冶与洮南二建于2008年8月20日签订的《建设工程施工分包合同》无效；
（二）关于诉争工程洮南二建已完成的施工部分造价金额问题。双方未就洮南二建、邓希权已完成工程部分进行结算，原一审中，十五冶申请对已完成工程造价进行鉴定，通过鉴定方式确定该部分工程造价，各方当事人亦表示同意。诚信公司于2010年8月14日作出吉诚鉴（2010）002号鉴定报告：鉴定标的物
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华能长春热电厂新建辅助生产系统建筑工程送鉴部分的工程造价为29380540元，其中无需调整部分造价23286245元，存在争议部分鉴定造价6094295元；如本工程按个人承包结算，取费部分调整后，工程造价为：29328553元。因邓希权对原鉴定提出异议，申请重新鉴定，十五冶亦表示同意，但邓希权未按规定期限交纳鉴定费，应视为其放弃重新鉴定的权利，原鉴定仍有效。针对该鉴定，十五冶、洮南二建及邓希权均有异议，经鉴定机构答疑后作适当调整。针对十五冶对鉴定结论提出的异议，一审法院认为，1.关于其他费用中的临时设施费。鉴定报告中的其他费用除临时设施费外，其余费用按洮南二建完成工程量占合同建筑部分造价（不含钢筋量差、临设、签证）的比例，即19.34%进行的核算，而考虑到临设设施拆除及可回收一部分，故按合同价的95%进行结算，虽然95%是一个估算的比例，但符合客观实际，予以采信；2.关于另委工程临时进场道路加宽、另委工程奠基准备的零星工程、启动锅炉房设备安装场地临时硬化工程、厂区排水（96号签证）。以上四项属标外工程，虽然签证单是业主对吉林电建出具的，但十五冶认可该部分工程系洮南二建进行施工的，故十五冶应向洮南二建支付该部分工程款，但下浮系数依据业主对吉林电建的下浮系数不当，应按照十五冶与洮南二建之间的施工合同专用条款第19条约定下浮23.91%，故以上四项应进行调整：另委工程临时进场道路加宽邓希权实际完成工程量为391677元，鉴定工程量为352509元，应调整为298027元；另委工程奠基准备的零星工程邓希权实际完成工程量为157684，鉴定工程量为141916元，应调整为119982元；启动锅炉房设备安装场地临时硬化工程邓希权实际完成工程量为65985元，鉴定工程量为59387元，应调整为50208元；厂区排水（96号签证）邓希权实际完成工程量为29990元，鉴定工程量为14995元，应调整为22819元。3.关于翻车机室与T-1地下转运站。鉴定机构系经过计算总量，在综合考虑各种因素下得出80%的比例，予以采信；4.关于翻车机室电气照明预埋配管线盒。经鉴定机构根据图纸确认，翻车机室电器照明是明铺的，该部分不需要鉴定，故该项费用应予核减19958元；5.关于灰库工程。根据2009年7月10日邓希权与案外人侯某某签订的《协议书》，灰库工程并非全部由洮南二建施工，洮南二建完成的灰库工程的结算值为1945265元（清单内为1891339元，项外签证为53926元），“2009年6月份以后灰库部分清单工程量结算十五冶不再与洮南二建进行，由十五冶与案外人侯某某承包队进行结算”，邓希权对此协议均表示认可，故灰库工程造价应调整为1945265元；6、关于循环水管道建筑。鉴定结论是依据图纸工程量据实计算，应予采信。针对洮南二建及邓希权对鉴定报告提出的异议，一审法院认为：1.清单内工程。（1）关于其他费用。鉴定结论系依据公证书记载的洮南二建完成产值情况占总产值的比例，同时参照双方合同的约定计算出的数值，此种方法亦是该项费用通常的鉴定方法，具有客观性，应予采信，而十五冶已付该部分工程款数额虽然高于鉴定值，但已付部分系工程进度款，而非双方决算值，应以鉴定结论为准；（2）关于综合泵房。鉴定结论为893649元，经十五冶、洮南二建及邓希权认可该项费用为880971元，予以确认；（3）关于厂区道路。该项工程在被告退场时进行了移交，鉴定结论是根据记载了移交情况的公证书及施工图纸做出的，应予采信；（4）关于雨水检查井D1500。鉴定结论系依据公证书完成说明核定砼工程量，计算得出的该项数值，应予采信；（5）关于综合水池。鉴定结论系根据实际的尺寸核算的工程量，应予采信。2.标外工程。（6）关于冬季施工特殊材料增加费。此项费用在合同中没有约定，且现场已拆除，无法通过鉴定予以确认。根据招投标文件及《火力发电工程建设预算编制与计算标准使用指南》，冬季施工费用已经包含在各综合单价之内，其费用不应再另行计算，但业主为保证施工单位按时完成施工任务，于2008年、2009年共向吉林电建支付冬季施工进度款190万元，洮南二建及邓希权在原一审向法庭提供了冬季施工业主代表及业主监理出具的签证，十五冶对该签证没有提出予以反驳的证据证明，且十五冶已向洮南二建支付422722元，故应认定该费用已发生。（7）关于场地平整。首先，工程量问题。该项工程虽于2009年4月10日经业主签证确认工程量为203460立方米，但2009年6月6日经业主、监理单位、施工单位（包括原告及被告代表）共同形成的会议纪要，对工程量进行了重新确认，且该项工程在业主与吉林电建之间已经结算完成，该部分场地平整的工程量为189419立方米，故洮南二建及邓希权关于场地平整总工程量为203460立方米的主张不能成立，应为189419立方米。其次，十五冶对洮南二建结算单价数额问题。根据业主对吉林电建的结算单价（10.97元／立方米）及十五冶与洮南二建签订的施工合同对于另委工程的计价方式，十五冶对洮南二建结算该项工程的单价应为8.35元／立方米[10.97元／立方米×（1-23.91%）]，因此，洮南二建完成的场地平整的工程造价为1581648.65元[189419立方米×8.35元／立方米]；（8）关于10号签证（挖排水沟及敷设过路涵管）。洮南二建虽未能提供签证，但该部分工程业主与吉林电建已进行了结算，结算值与签证一致，且十五冶已向洮南二建支付了该笔费用，证明洮南二建确实进行了施工，应按已付金额15471元予以结算。
关于洮南二建、邓希权提出的十五冶少付其清单内工程款1708613元及2009年6月份的工程结算已上报但未得到批复并申请对6月份的产值进行鉴定的问题，因以上工程造价已包含在鉴定结论中，不应再重复计算。
综上，洮南二建完成的工程造价经调整后为31079099.65元[鉴定值29380540元-另委工程临时进场道路加宽核减54482元（352509元-298027元）-另委工程奠基准备的零星工程核减21934元（141916元-119982元）-启动锅炉房设备安装场地临时硬化工程核减9179（59387元-50208元）+厂区排水调增7824元（22819元-14995元）-翻车机室电气照明预埋配管线盒核减19958元-灰库工程核减210875元(2156140元-1945265元)-综合泵房核减12678元（893649元-880971元）+冬季施工费422722元+场地平整1581648.65元+10号签证15471元]。
因该工程是邓希权借用洮南二建资质进行的施工，人工费应按照实际资质等级收取而不能按照合同的约定收取劳务费，故依据鉴定报告在上述工程造价基础上核减资质取费51987元，双方对调整后的取费均没有异议，故邓希权应得工程款为31027112.65元（31079099.65元-51987元）。
因十五冶本次庭审中自认原一审鉴定中存在10项漏项鉴定部分，计638766元及十五冶与吉林电建结算中含邓希权所干工程，计1114403元，两部分总计1753169元。根据十五冶与洮南二建签订的施工合同专用条款第19条约定下浮23.91%后为1333986.29元。该款十五冶同意给付洮南二建及邓希权，洮南二建、邓希权对此数额表示认可。故洮南二建、邓希权完成工程总造价金额为32361098.94元（31027112.65元+1333986.29元）。
经各方当事人确认，十五冶已付洮南二建工程款35724387.62元，双方对此均无异议。该款中包括6047083.12元系十五冶代洮南二建向农民工垫付的工人工资，其中3737629元有洮南二建出具的委托书及十五冶支付款项的收据，予以确认，该部分款项应从十五冶应向洮南二建支付的工程款中予以扣除。故十五冶应给付洮南二建工程款为28623469.94元（32361098.94元-3737629元）。
综上，根据鉴定结论及十五冶已付款情况，十五冶多付洮南二建工程款为7100918元（35724387.62-28623469.94）。现十五冶诉讼请求要求返还6208666.62元，应以其主张数额为准。
关于十五冶提出因洮南二建施工质量及进度问题，导致吉林电建对十五冶进行了罚款，该费用应由洮南二建承担的问题，因吉林电建的罚款对象系十五冶，故十五冶要求洮南二建承担该笔费用没有事实及法律依据，不予支持；关于2009年8月14日华能热电代洮南二建向农民工支付工资的问题，系华能热电与洮南二建之间的法律关系，不予审理。
关于十五冶庭审中提出，根据吉林电建对十五冶现场签证结算与鉴定报告对比，吉林电建与十五冶结算金额为1017973元，根据十五冶与洮南二建签订的施工合同专用条款第19条约定下浮23.91%，十五冶与洮南二建结算金额应为774576元，而鉴定金额为1310039元，洮南二建应返还535463元。另有四项标外工程，吉林电建与十五冶结算金额为915643元，根据十五冶与洮南二建签订的施工合同专用条款第19条约定下浮23.91%，十五冶与洮南二建结算金额应为696713元，鉴定金额为964870元，洮南二建应返还268157元。以上两项共计803620元，应否在十五冶给付洮南二建款项中扣除的问题。因原鉴定有效，故应以本案工程造价鉴定金额为宜，十五冶的此主张不予支持。
关于邓希权庭审中提出化学水工程在其施工过程中从该工程整体移交给吉林电建，但其已支付的2212049元款项十五冶应给付邓希权的问题。在洮南二建、邓希权施工过程中，化学水工程整体移交给吉林电建，由吉林电建直接对外分包，双方对此均无异议。2009年6月20日，十五冶、吉林电建、洮南二建对化学水工程整体移交后关于该部分工程款如何结算签订了协议，但该协议中并未涉及邓希权主张的其给付此部分的款项内容，且没有其他证据予以证实。故不能证实邓希权付款事实存在，其主张不予支持。
（三）关于洮南二建、邓希权是否应返还多付工程款及二者承担责任的方式问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，洮南二建已完成的工程虽未经验收，但十五冶并未对工程质量提出异议，且在洮南二建施工的基础上继续进行了施工，应视为其对工程质量的认可。根据鉴定结论及现有证据，十五冶已超付洮南二建工程款。邓希权系本工程的实际施工人，亦是工程款的实际获得者，应承担返还多付工程款的责任，洮南二建向邓希权出借施工资质，其行为违反法律规定，应承担连带责任。
（四）关于原告主张的给付违约金是否有法律依据的问题。因十五冶与洮南二建的合同无效，故十五冶关于违约金的主张没有法律依据，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，一审法院判决：（一）邓希权于判决生效后返还十五冶工程款6208666.62元；（二）洮南二建对上述款项承担连带责任；（三）驳回十五冶其他诉讼请求。案件受理费64575元，由十五冶负担7749元，邓希权负担56826元；鉴定费148547元，由十五冶负担17826元，邓希权负担130721元；洮南二建对邓希权负担的案件受理费及鉴定费承担连带责任。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，（一）关于十五冶是否多付工程款的问题。经各方当事人确认，十五冶已付洮南二建工程款35724387.62元。该款中包括6047083.12元系十五冶代洮南二建向农民工垫付的工人工资，其中3737629元有洮南二建出具的委托书及十五冶支付款项的收据，邓希权对十五冶代垫其余2309454.12元的工人工资并未否认，仅以其未出具手续即认为不应承担的理由不能予以支持，其主张该款重复计算与事实不符。但3737629元已包含在已付款中，就不应再从应付款中予以扣除。一审判决对3737629元重复计算，导致计算结果不当。在化学水的整体移交中，邓希权主张其已付化学水施工队工程款2212049元，系以在2009年6月十五冶提交的已付款账内将吉林电建代洮南二建付榆树建工化学水工程款2212049元计算在已付工程款之内为依据。根据其提供的一审关于化学水的证据能确定，该款加上管理费用，实际应是2009年6月十五冶、吉林电建、洮南二建对化学水工程整体移交后关于该部分工程款如何结算的协议中约定的2758150元，但该款在2009年9月9日十五冶提供的付款增减说明中已经予以冲减，各方对冲减后的已付款总额35724387.62元没有异议。故邓希权再主张对此部分应在已付工程款予以扣减，缺乏事实依据。关于十五冶提出因洮南二建施工质量及进度问题，导致吉林电建对其进行了罚款，该费用应由洮南二建承担的问题，因吉林电建的罚款对象系十五冶，故十五冶要求洮南二建承担该笔费用没有事实及法律依据，但该费用双方均承认已计算在已付款中，而一审判决中并未将此款予以扣除，故邓希权要求将罚款303000元在已付款中扣除的主张应予以支持。关于邓希权主张的吉林电建另委工程中，十五冶已向邓希权拨付工程款323165元，因邓希权另行主张权利，应从已付款中扣除的问题。因另委工程付款问题未定，邓希权要求将该款从已付款中扣除的主张缺乏事实依据。不予支持。综上，35724387.62元-31027112.65元-1333986.29元-303000元=3060288.68元。十五冶多付工程款数额应为3060288.68元。2.关于鉴定申请问题。一审中，邓希权未按规定预交鉴定费用，视为放弃鉴定申请主张。其主张因不知预交鉴定费数额而导致未按期交纳鉴定费的主张不能予以支持。经对邓希权申请鉴定的内容进行审查，其提出的原审鉴定对标外工程的漏鉴问题，共十九项，而在本次一审中，双方已经对其中漏鉴的十项内容的价格达成一致意见。其他内容十五冶不承认漏鉴项目存在。因十五冶不承认邓希权主张的其他漏鉴项目属于双方施工内容，故在工程内容未确定的情况下也不宜进行鉴定。且邓希权主张的98号、107号签证单的施工单位盖有吉林电建长春热电工程项目部公章，而对吉林电建另委工程部分，邓希权同意另行主张权利，故对其主张的由吉林电建长春热电工程项目部盖章部分工程，其可以向吉林电建另行权利。而邓希权主张鉴定的其他内容，均已经在原审的鉴定中予以鉴定或在鉴定中提出过异议，原鉴定机关已经予以答复，故邓希权主张重新鉴定缺乏充足理由，故二审中对其要求重新鉴定的申请不予支持。
综上所述，邓希权的上诉请求部分成立。本院依照《依照中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持长春市中级人民法院作出（2013）长民再初字第5号民事判决第二、三项；
二、变更长春市中级人民法院作出（2013）长民再初字第5号民事判决第一项“第三人邓希权返还原告中国十五冶金建设有限公司工程款6208666.62元”为“第三人邓希权返还原告中国十五冶金建设有限公司工程款3060288.68元”。
一审案件受理费64575元，由十五冶负担7749元，邓希权负担56826元；鉴定费148547元，由十五冶负担17826元，邓希权负担130721元；洮南二建对邓希权负担的案件受理费及鉴定费承担连带责任。二审案件受理费64575元，有邓希权负担30000元，中国十五冶金建设有限公司承担34575元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林丽艳
代理审判员 岳 航
代理审判员 李 丽
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 贾云乔