江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑终461号
原公诉机关江苏省盐城市盐都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕红松，男，1972年2月18日出生于盐城市盐都区，汉族，高中文化，个体经营，住盐城市盐都区。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年4月3日被刑事拘留，2015年5月3日被取保候审，2015年12月10日被盐城市盐都区人民检察院取保候审，2016年10月9日被逮捕。
辩护人钱坤，江苏知本律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张成生，男，1964年11月28日出生于盐城市盐都区，汉族，专科文化，兽医，住盐城市盐都区。曾因犯伪造国家机关证件罪，于2010年10月9日被盐城市盐都区人民法院免予刑事处罚。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年4月10日被刑事拘留，2015年4月11日被取保候审，2015年12月10被盐城市盐都区人民检察院取保候审。2016年10月9日被逮捕，同日，经盐城市盐都区人民法院决定被取保候审。
辩护人王晓晖，江苏众冠律师事务所律师。
盐城市盐都区人民法院审理盐城市盐都区人民检察院指控原审被告人吕红松、张成生犯盗窃罪一案，于2016年10月10日作出（2016）苏0903刑初29号刑事判决。原审被告人吕红松、张成生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取阅卷检察员意见、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人吕红松、张成生于2014年12月至2015年4月间，在盐城市盐都区境内作盗窃案4起，窃得女贞树、金边黄杨树苗、红叶石楠树苗等物，赃物合计价值人民币28336.50元。其中被告人吕红松负全案，被告人张成生参与作案2起，赃物合计价值人民币21721.50元。具体事实如下:
1.被告人吕红松、张成生于2014年12月，计议盗窃盐城市盐都区盐龙街道办事处境内合心段女贞树，后由被告人吕红松雇佣工人窃得该路段女贞树75棵，价值人民币13500元。
2.被告人吕红松、张成生于2015年3月下旬，计议盗窃盐城市盐都区新区境内南环路上金边黄杨树苗，后被告人张成生联系工人，被告人吕红松带工人在南环路与开创路交界处窃得金边黄杨树苗9135棵，价值人民币8221.5元。
3.被告人吕红松于2015年4月1日，雇佣工人在盐城市盐都区盐龙街道海鑫机床厂西侧南北路路西绿化带窃得红叶石楠树苗2205棵，价值人民币6615元。
4.被告人吕红松于2015年4月2日，雇佣工人在盐城市盐都区盐龙街道海鑫机床厂西侧南北路路西绿化带盗窃红叶石楠树苗时，被查获。
案发后，被告人吕红松、张成生已赔偿上述女贞树、金边黄杨树苗所有人的经济损失。被告人吕红松归案后如实供述自己的罪行，被告人张成生犯罪后主动投案如实供述自己的罪行。
原判认定上述事实的证据有，
1.书证被告人吕红松、张成生的户籍证明、盐城市盐都区刑事判决书，证实被告人吕红松、张成生犯罪时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力，被告人张成生曾因犯伪造国家机关证件罪被盐城市盐都区人民法院免予刑事处罚。
2.书证案件来源及破案详细经过说明、抓获经过、受案登记表、立案决定书，证实该案系被害人报案，盐城市盐都区公安局立案侦查后于2015年4月2日将被告人吕红松抓获，被告人张成生于2015年4月9日投案自首。
3.书证盐城市盐都区公安局刑大出具的情况说明，证实张成生检举的吴宏叶用假房产证诈骗的事实于2016年3月21日被立案侦查，但嫌疑人吴宏叶尚未归案，本案事实尚未查清。
4.现场勘验检查工作记录两本，证实现场勘验的情况；金茂公司提供的竣工验收图，证实被盗金边黄杨的种植面积。
5.鉴定意见，证实被盗女贞树、金边黄杨树苗、红叶石楠树苗的价格。鉴定人吉某庭陈述鉴定意见形成过程。
6.现场勘验检查工作记录及现场勘查的录像5张、现场清点笔录，证实公安机关多次对犯罪的现场进行勘查并认定盗窃数量。
7.被害人龚某的陈述，证实其种植在盐龙街道合心村高速公路东侧护栏网内75棵女贞树被人偷挖。后吕某1的儿子和一个姓张的找其打招呼，说是工人挖错了，他们要挖的是在其种的女贞树南边的树，并且赔偿了人民币25000元损失。
8.被害人路某的陈述，证实其种植的金边黄杨及海桐树苗被盗的情况，并证实陈某只有监督绿化工程进度、质量的权利，无权处理绿化工程上的苗木。
9.被害单位工作人员裔某某的陈述，证实其是盐城市华枫绿化公司的工作人员，4月2日下午4点多，发现红叶石楠树苗被人盗挖并报警的情况。并证实了被盗红叶石楠的面积。
10.证人陈某的证言，证实2014年12月份的一天，张成生询问，要求其带张成生、吕红松找女贞树，陈某告诉他们高速公路东侧护栏外面一排女贞树已经移交给市交通局，可以挖，但是挖之前一定要跟领导请示。事后，张成生送了一条硬中华香烟给他。
2015年3月份下旬的一天，张成生又向其询问金边黄杨，几天后其再次带领吕红松及几个工人去南环路，并将南环路与开创路交界处金贸绿化公司的金边黄杨树指给吕红松看。过了几天之后工程开会的，就听说金茂公司的金边黄杨树苗被盗。
11.证人吴某1的证言，证实其和张成生、吕红松合伙做绿化工程，2014年10月中标了潘黄经一路绿化工程和大马沟生态园绿化提升工程，我主要负责财务及在经一路绿化工地帮忙，张成生负责大马沟生态园绿化提升工程，吕红松负责经一路绿化工程。我负责财务包括购买树木、材料、发放农民工工资、机械费用、餐饮、招待费用等。2015年元月，宗某在我这边报过一次香烟账，但她买的香烟数量、什么烟我记不清了。2015年元月的一天，我看到经一路绿化工地门口有十几颗女贞树，后来知道是吕红松找人挖了送到门口的。也看到过经一路项目部门口送过金边黄杨树苗和红叶石楠树苗。
12.证人宗某的证言，证实2015年过年前的一天，张成生安排其买过一条中华香烟招待领导和监理，后来她把烟接给陈某给他们分，但他们有没有分不清楚。
13.证人吕某1的证言，证实2014年12月份，其儿子（吕红松）叫其喊工人去挖树，其联系李绍州、陈扣娣，在大马沟生态园北边、盐龙境内高速西出口东边挖女贞树，挖了5、6天，一共挖了75棵女贞树，一辆电动三轮车来把这些树运走，具体运到哪不清楚，挖的女贞高大概2米多，胸径8厘米左右。2015年4月1日下午，吕红松喊了其和4、5个女工跟他去挖苗子。在冈沟河东边的南北路，挖的西侧绿化带里的红叶石楠树苗，从下午1点多挖到4点半，来了一辆拖拉机把挖好的红叶石楠运走，装了大概3、4000棵的样子，挖的红叶石楠高3、40公分，粗2、3公分，树冠2、30公分。2015年4月2日下午1点多，吕红松又喊了4个女工去挖苗子。3点多叫其一起挖，挖好后，准备装车时被人发现并报警。吕红松支付工资给其挖树苗。
14.证人李某1的证言，证实被吕某1喊去帮忙挖女贞树。2014年12月20日左右，与陈扣娣、吕某1在合心村高速公路东边护栏网子里面挖了7天，挖了75棵女贞树，吕红松喊拖拉机或三轮车来拖走了。挖的女贞树10公分粗、1.8米高的样子。
15.证人王某1（被害人龚某之妻）的证言，证实其女贞树被盗后，被告人吕红松及一个在潘黄兽医站工作的人约其商谈赔偿事宜，并支付人民币25000元赔偿款的情况。
16.证人张某的证言，证实其系盐都住建局城市建设科科长，负责大马沟生态园所有苗木和相应配套设施的管理、建设。整个大马沟生态园里大约有2000多棵女贞树，因为高速西出口改造工程，拆除了许多苗木，现在只有1000多棵了。大部分女贞树栽种在大马沟生态园西北角，靠高速西出口东边、世纪大道南边、高速护栏东侧，高速护栏西侧也有女贞树，但不是归属住建局所有，具体属于谁不清楚。2015年1月份，住建局决定拆除这些苗木，3月份，盐都区政府开会商议这些苗木的归属问题，决定苗木归交通局所有，拆除工作也由交通局负责。2014年12月底，张成生、吕红松承接的大马沟南侧绿化改造工程，其确实有让张成生、吕红松对部分女贞树进行移植，但均已经移植到位，其对被告人张成生、吕红松又盗挖75棵女贞树的事情并不知情。
17.证人吕某2的证言，证实2015年3月21日、22日白天全天、23日上午，吕红松让其帮他叫人，在世纪大道挖红叶石楠、金边黄杨、海桐等小苗的情况，以及2015年3月27日左右，张成生叫其喊六个人去挖树苗的情况。
18.证人徐某1、吴某2、吕某3、徐某2的证言，证实他们被吕某2叫去挖树的情况。
19.证人吴某3、杭某、王某2的证言，证实2015年3月27日左右，吕红松找吴某3帮忙联系两辆“四不像”，让他们把“四不像”机动车开到南纬路和西环路交界处帮着装树苗，后姓吕的叫他们把树苗送到潘黄经一路项目部。
20.证人丁某、董某、单某、成某、徐某3、徐某4，证实种植金边黄杨的情况。
21.证人曾某的证言，证实其是盐城盛州管理有限公司的法人代表，他们公司作为甲方将南环路（吴抬路至文昌路）道路绿化工程二标段给江苏金贸园林绿化公司做，到2016年3月验收。2015年3、4月份，金贸公司说南环路上的小苗子被偷了。
22.证人商某的证言，证实2015年4月1日下午及4月2日，吕红松让其开拖拉机去冈沟河边上装树苗的情况，以及4月2日下午吕红松被民警带走的情况。
23.证人徐某5、李某2、仇某、杨某的证言，证实被吕某1喊去挖红叶石楠树苗的情况。
24.被告人吕红松的供述，证实自己和张成生合伙做绿化工程。张成生叫自己喊工人去偷树。偷挖的女贞树，被失主发现后赔偿了2.5万元；以及偷挖的金边黄杨树苗、红叶石楠树苗的情况。
25.被告人张成生的供述，证实和吕红松计议盗挖女贞树及金边黄杨树苗的情况。
被告人张成生检举吴宏叶在2013年使用假的房产证和假的土地使用证骗借大纵湖镇居民王松喜人民币30万元，经盐城市盐都区公安局调查，吴宏叶用以抵押的房产证、土地使用证经鉴定确系假证，盐都区公安局已对该案立案侦查,但截止目前为止，嫌疑人吴宏叶尚未归案，具体案件事实尚未查清。
原判认为，被告人吕红松、张成生采取秘密手段，窃取他人财物，其行为均构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人吕红松归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人张成生自动投案并如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人张成生检举吴宏叶使用假房产证、土地使用证骗借他人钱财，尚未查证属实，故不宜认定有立功表现。被告人吕红松、张成生已赔偿女贞树、金边黄杨树苗所有人的经济损失，量刑时予以考量。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吕红松犯盗窃罪，判处有期徒刑十月，并处罚金人民币二万元。被告人张成生犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元。二、继续追缴被告人吕红松尚未退出的赃款人民币六千六百一十五元，依法发还被害人。
上诉人吕红松及其辩护人主要上诉理由及辩护意见为，1.涉案金边黄杨、红叶石楠树苗鉴定价格过高，应依据正常市场交易价格认定；2.女贞树系吕红松错误认识导致误挖，主观上并未想盗窃，不应计入盗窃数额。综上，吕红松在案发后如实供述，并积极赔偿被害人损失，故原判量刑过重，请求对其改判缓刑或减轻处罚。
上诉人张成生及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见为，1.张成生检举揭发他人犯罪已经查证属实，应认定立功；2.原判认定张成生与吕红松盗窃75棵女贞树事实有误，影响对张成生的量刑。吕红松安排他人移植女贞树时误解了工程监理陈某指点的位置，导致误挖被害人龚某的女贞树，在被害人报案后已积极赔偿；3.张成生主观恶性较轻，且主动投案自首，现其患有严重的冠心病等。综上，请求二审法院对其适用缓刑。
盐城市人民检察院阅卷检察员意见为，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，量刑恰当；关于上诉人提出女贞树一节不是盗窃而是误挖、价格鉴定意见不应采纳等上诉理由均不能成立；关于上诉人张成生提出构成立功的上诉理由，被检举人吴宏叶供述张成生共同参与诈骗，现不能完全排除张成生共同参与的可能，不能认定张成生构成立功。综上，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于涉案女贞树是否构成盗窃的问题。经查，吕红松在被羁押后主动供述与张成生共谋盗窃涉案女贞树的事实及经过情况。张成生在侦查阶段虽辩解系误解工程监理陈某指点的位置，但对挖树未征得住建局同意等事实不予否认；证人陈某证实其曾告知张成生挖女贞树前需先征得相关单位领导同意；证人张某证实其曾安排张成生等人在大马沟公园内移植女贞树，移植前后的女贞树数量，加上废弃树苗，数量基本一致，其无权决定亦不存在让张成生等人多挖75棵女贞树用于经一路工程的事实。故上诉人有关挖女贞树一事经陈某、张某同意，后在现场误挖他人女贞树的辩解不能成立。综上，两上诉人采取秘密手段窃取被害人种植的树木，其行为均已构成盗窃罪，在案发后虽对被盗女贞树进行赔偿，但盗窃行为亦已完成，该退赔行为不影响盗窃罪的认定，但可酌情从轻处罚。
关于价格鉴证意见的问题。经查，盐城市盐都区物价局价格认证中心接受盐城市盐都区公安局的委托，根据该局提供的被鉴定树木（苗）的特征，按照江苏省涉案财产价格鉴证操作规程，采用市场价格法进行价格鉴证，综合确定涉案树木（苗）在价格鉴定基准日的价格。鉴定人在一审时亦出庭作证，就本案被鉴定树木（苗）的鉴定程序、方法等作出说明。综上，本案价格鉴证意见所依据的材料全面、客观，鉴定程序合法，鉴定人具备鉴定资格，该价格鉴证意见可以作为认定本案事实的依据。
关于张成生是否构成立功的问题。经查，上诉人张成生检举揭发他人犯罪，因被检举人吴宏叶供述张成生共同参与诈骗犯罪，相关事实尚需进一步查证，不能认定构成立功。
关于量刑问题。经查，原判综合考虑本案犯罪事实、上诉人的犯罪情节等，对两上诉人量刑并无不当。
综上，上诉人及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。盐城市人民检察院阅卷检察员意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人吕红松、张成生采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。上诉人吕红松归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；上诉人张成生主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚；上诉人吕红松、张成生赔偿被害人部分经济损失，均可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱莉青
审 判 员 陈 斐
代理审判员 王新房
二〇一七年三月十六日
书 记 员 许 可