湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂11刑终36号
原公诉机关湖北省蕲春县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梅耀先，男，1964年12月12日出生，汉族，专科毕业，原蕲春县刘河镇政府民政办会计，住蕲春县。2017年5月10日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年8月4日被取保候审，同年11月28日被逮捕。现羁押于蕲春县看守所。
辩护人万隆，湖北亨迪律师事务所律师。执业证号14211200910984322。
湖北省蕲春县人民法院审理湖北省蕲春县人民检察院指控原审被告人梅耀先犯受贿罪、贪污罪一案，于二0一七年十二月二十五日作出（2017）鄂1126刑初408号刑事判决，原审被告人梅耀先不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、受贿
被告人梅耀先自2014年至2017年任蕲春县刘河镇政府民政办会计期间，利用职务便利，将蕲春县刘河镇境内的精神病患者介绍至蕲春县芝麻山精神病医院及蕲春县横车镇卫生院西驿分院精神病专科进行住院就诊，为上述两家精神病医院谋取利益，并多次非法收受蕲春县芝麻山精神病医院负责人袁某和蕲春县横车镇卫生院西驿分院精神病专科行政主管彭某1所送财物共计30200元。具体事实分述如下：
1、2014年春节前夕的一天，袁某打电话给梅耀先，约其在蕲春县刘河镇政府旁见面，袁某塞给梅耀先一个装有3000元现金的红包，梅耀先将该现金收下。
2、2015年至2017年三年春节前夕，袁某都以过年看望的名义到蕲春县刘河镇政府找梅耀先，并且每次都在车上送给了梅耀先5000元现金，三年共计15000元，梅耀先收下。
3、2015年春节期间的一天，彭某1到蕲春县刘河镇财政所找到梅耀先，两人在财政所旁的岔路里见面后，彭某1将事先准备好的装有3000元现金的红包塞给梅耀先，梅耀先将该现金收下。
4、2015年端午节和中秋节前夕，彭某1每次都以过节看望的名义到蕲春县刘河镇政府送给了梅耀先800元现金，梅耀先将1600元都收下了。
5、2016年春节前夕的一天，彭某1约梅耀先在蕲春县刘河镇财政所旁的岔路里见面，送给梅耀先一个装有3000元现金的红包，梅耀先将该现金收下。
6、2016年端午节和中秋节前夕，彭某1都以过节看望的名义到蕲春县刘河镇送给梅耀先800元现金，梅耀先将该1600元现金收下。
7、2017年春节前夕的一天，彭某1约梅耀先在蕲春县刘河镇财政所旁的岔路里见面，并送给梅耀先3000元现金，梅耀先收下。
二、贪污
被告人梅耀先自2014年至2017年任蕲春县刘河镇政府民政办会计期间，利用职务便利，假冒他人身份信息虚开精神病人需要救助的证明文件，从蕲春县社会救助局虚开蕲春县贫困群众重度精神病救助专用介绍信后，交给蕲春县芝麻山精神病医院负责人袁某及蕲春县横车镇卫生院西驿分院精神病专科行政主管彭某1，并和彭某1、彭某2合谋制作虚假的精神病人住院、出院记录，从蕲春县财政局共计骗取精神病人救助资金共计10万元，其中8万元归梅耀先个人使用。具体事实分述如下：
1、2015年1月至2017年4月间，梅耀先假冒何某1、尹某、胡某1、杨某、熊某、李某、龚某1、周某1、龚某2、陈某1、张某1、骆某、江某、明某1、徐某2、胡某2、龚某3、张某2、余胜艮、张某3、陈楚梅、胡某3、胡某4、胡某5、张某4（其中何某14000元，其他人均为3000元）等25人身份信息，虚开精神病救助专用介绍信交给彭某1后，彭某1根据上述人员的信息制作虚假的住院记录，从蕲春县财政局共计骗取精神病人救助资金共计76000元，除去蕲春县横车镇医院扣除20%的管理费及其它费用外，彭某1将56000元交给梅耀先个人使用（骆某、江某、明某1三人的救助资金合计9000元，财政局没有发放，彭某1提前交给梅耀先）。
2、2016年1月至2017年4月间，梅耀先假冒梅某、王某、龚某4、龚某5、卢某、蔡某1、胡某6、郑某1（每人3000元）等8人身份信息，虚开精神病救助专用介绍信交给袁某后，袁某根据上述人员的信息制作虚假的住院记录，从蕲春县财政局共计骗取精神病人救助资金共计24000元交给梅耀先个人使用（蔡某1、胡某6、郑某1三人救助资金合计9000元，财政局没有发放，袁某提前交给梅耀先）。
另认定，检察机关在侦办他人职务犯罪过程中，发现梅耀先涉嫌犯罪的线索，并于2017年5月8日立案侦查，次日与梅耀先电话联系约定在医院见面，后侦查人员书面传唤，在首次讯问中，梅耀先供述了通过虚开介绍信套取精神病救助资金19200元国家救助资金及收受彭某1财物1100元的事实。2017年5月10日，检察机关对梅耀先采取了刑事拘留的强制措施。在检察机关立案侦查前，梅耀先退还袁某现金29300元，退还彭某1现金15000元，2017年8月9日向检察机关上缴违法所得65900元。
上述事实，有公诉机关当庭出示和宣读，并经庭审质证的下列证据证实：
（一）、书证
1、2014年12月30日蕲春县人民政府办公室转发卫计局等部门关于印发蕲春县精神病防治康复工作方案的通知：证实民政救助局救助资金发放依据。
2、蕲春县城乡困难群众医疗救助实施办法等规定：证实农村医疗救助资金的依据、内容及规定等情况。
3、蕲春县社会救助局提供的书证：证实梅耀先提供虚假的精神病需要治疗对象，后由社会救助局出具蕲春县贫困群众重度精神病救治专用介绍信等材料。
4、特困群众医后救助金的发放方案、救助对象花名册、银行转账流水记录、记账凭证、介绍信、出院记录等书证：证实梅耀先假冒他人身份信息虚开精神病人需要救助的证明文件，从蕲春县社会救助局虚开蕲春县贫困群众重度精神病救助专用介绍信后，交给袁某和彭某1，并和彭某1、袁某合谋制作虚假的精神病人住院、出院记录，从财政局骗取精神病人救助资金的犯罪事实。
5、湖北省暂扣款物票据：证实梅耀先已向办案机关缴纳赃款65900元。
6、到案经过：证实检察机关在侦办他人职务犯罪过程中，发现梅耀先涉嫌犯罪的线索，并于2017年5月8日立案侦查，次日与梅耀先电话联系约定在医院见面，后侦查人员书面传唤，在首次讯问中，梅耀先主动供述了贪污19200元国家救助资金和收受彭某1贿赂的事实。
（二）、同案关系人的供述
1、彭某1的供述：证实彭某1在2015年至2017年这三年每年春节送给梅耀先现金都是3000元，2015年和2016年两年的端午和中秋各是800元，一共是12200元，梅耀先还通过他们医院套取了56000元国家对精神病人住院的救助资金，2017年3月底的时候，梅耀先退给了彭某115000元现金的事实。
2、袁某的供述：证实2014年至2017年间，共计送给梅耀先现金18000元；帮助梅耀先使用8张虚假的精神病人介绍信，提供虚假的住院记录，套取24000元的救助款交给梅耀先，2017年3、4月份的一天，梅耀先退袁某雄29300元现金的事实。
（三）、证人证言
1徐某1宝的证言：证实蕲春县医疗救助的范围、流程、标准及梅耀先到蕲春县社会救助局来开过介绍信的事实。
2柯某坤董某山的证言：证实蕲春县刘河镇精神病人进行救助开具证明条是梅耀先负责，民政办的公章一直由梅耀先保管的事实。
3高某燕的证言：证实救助资金拨付到横车镇卫生院后，先是由西驿精神病专科彭某3珍把国库支付中心的拨付单子拿高某燕这里来做收入，然彭某3珍以生活费、人员工资等科目高某燕报账，其在账上做支出，将这些钱都拨给他们精神病专科。
4、蔡传德、明连生、张火明、程良才、汪昭志、郑安全、明连生、周云彬、龚金桂、朱怀玉、吴钟花、龚孟舒、龚水明、胡全生、明连生、余仲春、陈水金、胡桂生、胡景和、胡致春、胡秀全、张勇、龚菊花、余志根、吴连花、龚春生、胡全生、何爱民的证言及刘河镇胡海村村委会出具的证明：证徐某2维陈某1光胡某5琴等33人的精神病住院介绍信是梅耀先虚开套取资金的事实。
（四）、被告人的供述与辩解
梅耀先的供述：我在任职期间，收受了蕲春芝麻山精神病医院院袁某雄送的现金18000元、横车镇卫生院西驿分院精神病专科行政主彭某1祥送的现金12200元；另外我还通过虚开精神病人住院介绍信的方式骗取了国家对精神病人的救助资金80000元，其中通过蕲春芝麻山精神病医院虚报了8张介绍信，骗取了24000元救助资金，通过西驿精神病专科医院虚报了25张介绍信，骗取了56000元救助资金。
我开具的假的介绍信主要是针对一些五保户、孤寡老人，他们身边也没有什么亲戚朋友，用他们的名字去开具假的介绍信也不容易被发现。2017年，我知道检察院在查关于精神病救助资金的账，担心出事，就退给袁某雄29300元，退给彭某1祥15000元。
（五）、视听资料
梅耀先讯问视听资料光盘10张。
针对控辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，原审法院评判认为：
1、被告人梅耀先涉嫌受贿罪、贪污罪犯罪数额的认定。
经查：（1）被告人在庭审中辩解受贿罪中只收彭某1祥现金3000元袁某雄现金18000元，但起诉书指控其收彭某1祥袁某雄财物共计30200元有被告人的供述彭某1祥袁某雄的供述等证据予以证实，被告人在庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因，而其庭前供述与其他证据能相互印证。（2）被告人辩解已退彭某1祥现金15000元，退袁某雄现金29300元。从被告人的供述可证实，其知道检察机关在查关于精神病救助资金的账，担心出事，就退给袁某雄彭某1祥。因此，被告人退还他人财物，是与其有关联的人、事被查处，为掩盖犯罪而退还的，故不影响犯罪的认定。被告人退彭某1祥袁某雄财物属退赃。（3）在贪污犯罪中，被告人先假冒他人身份信息虚开精神病人需要救助的证明文件，从蕲春县社会救助局虚开蕲春县贫困群众重度精神病救助专用介绍信，后交给他人制作虚假的精神病人住院、出院记录，从财政局骗取精神病人救助资金共计10万元，该行为属共同犯罪，被告人应对犯罪后果承担全部责任。被告人已经着手实行犯罪，但有六人共计18000元的精神病救助资金财政局未发放，属被告人意志以外的原因未得逞，该笔数额是犯罪未遂。
综上，被告人梅耀先受贿罪犯罪数额应为30200元，贪污罪犯罪数额应为10万元。
2、辩护人认为不应认彭某1祥袁某雄向梅耀先给付的资金是公共财物。被告人的职权是无法直接获取指控的补贴资金，故认定其利用职权便利获取公共财产不当。因此不宜认定梅耀先犯贪污罪的意见。
经查：财政拨付的救助款属公共财物，梅耀先利用职务便利与他人勾结共同骗取公共财物，属共同犯罪彭某1祥袁某雄交给梅耀先的精神病人救济资金属于对违法所得分赃，对梅耀先应以贪污罪定罪处罚。该意见不予采纳。
3、辩护人认为梅耀先收彭某1祥袁某雄非法利益，从而提供帮助。收受非法利益是因，提供帮助是果，两者具有密不可分的因果关系，应定性属于法律上的牵连关系，因此指控梅耀先犯受贿罪、贪污罪不应重复评价，应当择一重罪处罚。
经查：被告人梅耀先实施了两个犯罪行为，即利用职务便利将精神病患者介绍至精神病医院而收受他人财物，利用职务便利与他人合谋骗取公共财物据为己有。被告人的行为不是出于一个犯罪目的，犯罪行为之间无牵连关系。因此被告人的犯罪行为分别构成受贿罪、贪污罪。该意见不予采纳，
4、辩护人认为被告人贪污罪构成坦白，受贿罪构成自首的意见。
经查：成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。侦查人员与被告人电话联系后，双方约定见面地点，后被传唤到案，但被告人在未被采取强制措施前的首次讯问中，未交代受贿罪主要犯罪事实，仅交代了小部分不构成犯罪的事实，因此被告人受贿罪不成立自首。检察机关对被告人立案侦查前掌握的线索是其涉嫌骗取救助资金35000元，对被告人采取强制措施后，其如实供述了贪污罪的全部罪行，因此贪污罪构成坦白。
原审人民法院认为，被告人梅耀先身为国家机关工作人员，在任蕲春县刘河镇人民政府民政办会计期间，利用职务上的便利，为他人谋取得利益，非法收受他人财物30200元，数额较大；采取虚开精神病人住院介绍信等手段，骗取财政救济资金10万元，数额较大，其行为分别构成受贿罪、贪污罪。被告人贪污10万元的公共财物中有18000元因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人违法所得已退赃，贪污罪如实供述自己的罪行，可酌定从轻处罚。综合被告人犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条、第二十三条、第五十二条的规定，判决：被告人梅耀先犯受贿罪，判处拘役五个月，并处罚金十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。决定执行有期徒刑一年，并处罚金二十万元。
上诉人（原审被告人）梅耀先上诉诉称及其辩护人提出，1、在受贿罪中一审判决认定的2014年春节收袁某雄的红包是1000元而不是3000元，2015年春节收彭某1祥的红包是1000元而不是3000元；梅耀先在案发前已退还大部分财物，案发前已退还的不应认定为受贿。2、货币属于种类物，当资金掌握彭某1祥袁某雄手中时，其归属已经发生改变，不应认彭某1祥袁某雄向梅耀先行贿的资金是公共财物，因此不宜认定梅耀先犯贪污罪；基于被告人的职权是无法直接获取指控的补贴资金，故认为其利用职权便利获取公共财产不当；梅耀先收彭某1祥袁某雄非法利益，从而提供帮助。收受非法利益是因，提供帮助是果，两者具有密不可分的因果关系，应定性属于法律上的牵连关系，因此认定梅耀先犯受贿罪、贪污罪不应重复评价，应当择一重罪处罚；侦查机关立案时仅掌握梅耀先涉嫌骗取35000元资金的线索，其他罪行系其主动交代，应当认定受贿罪构成自首，贪污罪构成坦白。二审提讯是梅耀先辩称其获取的财物用于单位费用支出，梅耀先患有多种疾病，请求判处非监禁刑。
经审理查明，（一）、被告人梅耀先自2014年至2017年任蕲春县刘河镇政府民政办会计期间，利用职务便利，将蕲春县刘河镇境内的精神病患者介绍至蕲春县芝麻山精神病医院及蕲春县横车镇卫生院西驿分院精神病专科进行住院就诊，为上述两家精神病医院谋取利益，并多次非法收受蕲春县芝麻山精神病医院负责袁某雄及蕲春县横车镇卫生院西驿分院精神病专科行政主彭某1祥所送财物共计30200元。
（二）、被告人梅耀先自2014年至2017年任蕲春县刘河镇政府民政办会计期间，利用职务便利，假冒他人身份信息虚开精神病人需要救助的证明文件，从蕲春县社会救助局虚开蕲春县贫困群众重度精神病救助专用介绍信后，交给蕲春县芝麻山精神病医院负责袁某雄及蕲春县横车镇卫生院西驿分院精神病专科行政主彭某1祥，并彭某1祥彭某2雄合谋制作虚假的精神病人住院、出院记录，从蕲春县财政局共计骗取精神病人救助资金共计10万元，其中8万元归梅耀先个人使用。
以上事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
本院认为，关于上诉人（原审被告人）梅耀先提出的上诉理由，经查，梅耀先提出的上诉理由与一审时的辩解理由一致，原审法院对其辩解的评判符合本案事实和法律规定，在此不再重复，因此梅耀先的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于二审梅耀先另辩称其获取的财物用于单位费用支出，梅耀先患有多种疾病，请求判处非监禁刑的意见，本院认为，梅耀先获取的财物无论是是否用于单位费用支出，在本案中不影响其构成受贿罪、贪污罪。梅耀先的犯罪事实和情节不符合判处非监禁刑条件，梅耀先请求判处非监禁刑的意见本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张应利
审判员 张 庆
审判员 童 琨
二〇一八年一月二十三日
书记员 熊韵文