广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终2291号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴香武，户籍住址湖南省武冈市。因本案，于2016年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人刘某某，广东某某律师事务所律师。
辩护人董某某，广东某某律师事务所实习律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人戴香武犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月26日作出（2016）粤0306刑初4358号刑事判决。宣判后，原审被告人戴香武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，深圳市宝安区松岗街道XX房系出租房。2016年3月20日17时许，吸毒人员罗某发微信向被告人戴香武购买200元人民币的甲基苯丙胺（冰毒），并约定在宝安区松岗街道XX房交易。罗某到达戴香武的房间后，将300元钱（包括之前欠的毒资100元）放在茶几上，戴香武递给罗某1小包甲基苯丙胺。完成交易后，民警冲进房间将二人抓获，从罗某身上缴获1小包毒品（重1.41克），在茶几上缴获甲基苯丙胺1小包（重0.22克）、毒资人民币300元（已返还所有人）和手机1部。随后民警对该处进行搜查，在戴香武的挎包内缴获甲基苯丙胺6小包（重12.97克），从厨房下水道获甲基苯丙胺2小包（重45.82克）。经鉴定，上述10包毒品共重60.42克，均检出甲基苯丙胺成分。
原判证明的上述事实，有下列证据证实：
1、物证、书证。涉案毒品、毒资、手机照片、抓获经过、被告人的身份证明、提取经过、扣押笔录、扣押清单、手机通话记录、微信照片、疑似毒品收条、情况说明。
其中，情况说明1证实派出所将戴香武抓获后，派出所民警对涉案房间进行搜查，过程中戴香武与罗某均在场，有目睹、见证整个搜查过程。搜查完毕后派出所将人员与物品带回派出所处理，但戴香武不配合，经民警教育戴香武才愿意配合调查，在3月21日才签了民警于3月20日出具的搜查笔录。
情况说明2证实从厨房下水管查获的两包毒品共重45.82克，茶几上缴获的1包毒品重0.22克，从挎包里缴获的6包毒品共重12.97克。
情况说明3证实办理本案过程中，在搜查过程以及讯问过程中均有录音录像，但现场搜查时录像的手机损坏，派出所讯问室的讯问录像已超过三个月，现均无法提供。
情况说明4证实办案民警经多次查找，涉案XX房均房门紧锁，找到房屋管理员朱某某，了解到该房租户是一女子，案发后不久该女子就退房，现无法联系，房屋租赁合同、身份证复印件也随着退房被房东清理无法提供。
2、证人罗某（系本案举报人）的证言，证实：知道戴香武贩卖毒品，通过微信联系向戴香武购买200元的甲基苯丙胺，其到被告人住处交给戴香武300元（其中100元是上次买毒品欠的钱），戴香武把300元钱放在了桌上，戴香武给其一小包毒品，此时民警将戴香武抓获。随后民警在戴香武的住处缴获了很多甲基苯丙胺，搜查时其一直在场，但其没有注意具体情况。
3、证人黄某（系派出所巡防队员）的证言，证实：有人举报贩毒人员，民警安排其与其他队员打伏击，举报人用微信联系贩毒人员约定交易细节，约定的地点在XX房。举报人自己进去交易，伏击队员在门口等候，当他们开门离开时民警带领队员冲进去控制住嫌疑人，从举报人身上缴获了一小包毒品。在民警带领下，对XX房进行搜查，从茶几、厨房下水管道、挎包里都找到了毒品。搜查时只要看到可疑的疑似冰毒，都会把戴香武叫过来问是不是他的，他说是他的，才会把毒品取出来扣押，嫌疑人没有当面确认是不会随意动这些毒品的。当时戴香武说过一句涉案的房子是他女朋友租的，戴香武有在里面住，因为他有好几套衣服放在里面。搜查时戴香武没有对冰毒提出异议，他说都是他自己用来吸的，不是用来卖的，当时用手机录音录像，怕嫌疑人做笔录时不配合，在现场会保留好证据，但那个手机坏了，录音录像都丢失了。
4、被告人戴香武的供述和辩解：其在派出所所做的三份笔录与其在看守所所做的笔录内容一致，称2016年3月16日其在罗某家里玩的时候，让其留给他100元的甲基苯丙胺，其答应了，他还没有给钱。3月21日晚罗某发微信给其，说拿200元的毒品，并且要还100元，其不想收他的钱，就说没事。罗某来其家里，他一定要给300元，其就收下，把毒品给罗某，随后被抓。其不知道给罗某多少甲基苯丙胺，看着重量差不多就行了。民警从其家里找到了甲基苯丙胺，在茶几、其挎包里、厨房下水道一共找到了10包毒品，9包是其自己的，1包是给朋友的，这些毒品都是自己吸食用的。这些毒品是从东莞“阿力”那里拿的，2000元拿了大概70克的货。其为了帮朋友忙才给他拿货，不是为了赚钱。
5、鉴定意见。毒品检验报告，证实：从罗某身上缴获一包毒品重1.41克，在茶几上缴获的一包毒品重0.22克，在戴香武的挎包内缴获的六包毒品重12.97克，从厨房下水道获二包毒品重45.82克，均检出甲基苯丙胺成分。
6、现场勘查笔录及照片、辨认笔录，证实：对案发现场的勘查情况，证人罗某辨认出被告人戴香武。
原判认为，被告人戴香武无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。1、关于搜查笔录，系打印版，上面显示搜查时间为2016年3月20日16时30分至17时结束，当事人戴香武签名时间为2016年3月21日，公安机关对相关情况给予了合理解释，该份证据具备证据的效力和证明力。2、涉案房屋XX房的租赁人和实际居住人，公诉机关未提供任何证据证实该房的租赁以及实际居住情况，没有证据证实戴香武是该房的实际居住者；虽然黄某称现场搜查时戴香武承认系其女朋友租赁的房屋，但公安机关未提供当时录音录像的视频资料，故指控涉案房屋是戴香武的住处证据不足，不予认定。因此，从厨房下水道里搜出的45.82克甲基苯丙胺，不能认定为戴香武贩卖的数量。3、被告人戴香武庭审时的辩解与其之前的供述明显不一致，并且存在诸多矛盾之处。（1）被告人戴香武在侦查阶段一直稳定供述缴获的300元，其中100元是罗某上次欠的毒资，200元是这次代购的费用，虽然其不想要，但罗某一定要给，其便收下；其辩称涉案的300元是罗某掉在茶几上的。结合罗某的证言、涉案微信截屏照片、金额的一致性，无论该300元是不是被告人主观上积极要收取的，实际上该300元还是应认定系罗某支付给戴香武购买毒品的毒资。（2）被告人戴香武辩称其在侦查阶段的笔录均未看过内容，民警用手遮住了文字的记录部分，只是让其签名和按指印，直至后来辩护人会见对其介绍了其笔录的内容，其才知道里面记录的内容。经查，被告人自己书写了一份自我交代，对于毒品交易的过程进行了清晰的叙述，与其在侦查阶段的笔录内容相互吻合，该自我交代系其自己亲笔书写，里面有多处地方均有被告人的指印，而且被告人在宝安区看守所的笔录中也有文字修改并加盖被告人指印的部分。由此可见，被告人戴香武当时未看过笔录内容即签名的说法与事实不符。（3）被告人戴香武庭审时承认缴获的挎包是其所有的，但否认里面有6包毒品辩称只有4包，而从挎包里缴获的毒品包数、重量有相关的提取清单、扣押笔录以及鉴定意见中的称重结论证实，相关内容客观真实，足以认定。4、公安机关接到群众举报后，依法实施控制下的交付，并不影响证人罗某的证人身份和证言效力，查获本案并未违反刑事诉讼法的规定。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人戴香武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。二、缴获的涉案毒品和作案工具手机一部，均予以没收。
宣判后，原审被告人戴香武上诉提出:1、罗某与其是一起吸毒的朋友，长期合资购买毒品吸食。罗某是公安机关的线人，故意在微信上说跟我买200元毒品，并说上次欠的一百元一起给，其是出于朋友关系，帮他一起购买毒品，没有从中赚钱，他故意放了300元在沙发上，其不知道也没有拿到这300元。2、指控在其挎包里搜出来的毒品是到了派出所才拿出来让其承认的，在房间搜查时没有从其包里搜出来，也没有当面称重，其包里的毒品只有五六克，指控的毒品重量不属实。3、其在派出所作的笔录确实是民警用手遮住，只让起签名和按手印，当时有保安人员和监控，自我交代书是民警写好后让其抄一份，当时其因吸毒头脑不清楚和民警强迫下写的，都是民警一手策划的，根本不是事实。请求二审法院查明事实，从轻处罚。
其辩护人提出:1、原审判决认定戴香武犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足。本案存在特情介入，且属于犯意引诱，戴香武是在特情人员罗某的诱惑和促成下形成的犯意。戴香武主观上不具有贩卖毒品牟利目的，依法不构成贩卖毒品罪，也应认定为非法持有毒品罪。2、即使戴香武构成贩卖毒品罪，原审判决认定其贩卖毒品数量错误，适用法律错误，量刑过重。戴香武挎包内的12.97克和茶几上的0.22克毒品，并无证据证明戴香武具有贩卖的故意，其作为吸毒者，用于个人吸食的，故戴香武贩卖毒品的数量为1.41克，在茶几上和挎包内的毒品应认定为非法持有。两罪并罚的情况，对戴香武的量刑应该在八年以下。请求二审法院查明事实，依法判处。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人戴香武无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，且毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。
关于上诉人戴香武及辩护人所提的上诉意见、辩护意见。经查，对于涉案的人民币300元毒资、从上诉人戴香武的挎包内查获的毒品及数量、上诉人戴香武在公安机关所作讯问笔录的真实性等问题，原审法院综合分析全案证据并结合相关法律之规定，已作了充分的论证与评判，本院予以认同。
上诉人戴香武应举报人罗某求购毒品之约，遂让罗某到案发的处所进行交易时被人赃俱获，当场从戴香武的挎包内和茶几上查获其他涉案毒品，上诉人戴香武归案后对其犯罪行为予以供认，其在侦查阶段所作的多次有罪供述与证人罗某的证言及辨认相印证，且得到了相关微信聊天记录、证人黄某的证言之印证，并有抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押的涉案毒品毒资、手机通话记录、鉴定意见、现场勘查笔录及照片等证据在案佐证，已形成完整的证明体系，足以认定上诉人戴香武贩卖毒品之犯罪事实。根据我国刑法及相关司法解释之规定，从上诉人戴香武处查获的其他涉案毒品依法应一并计入其贩卖毒品之数量，而非另处非法持有毒品罪。本案确系特情介入而侦破，但上诉人戴香武持毒品待售，并与举报人罗某就本次毒品交易一拍即合，故不属于犯意引诱之情形。原审法院根据上诉人戴香武的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度及悔罪表现等，对其定罪科刑并无不当。上诉人戴香武及其辩护人所提上诉与辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 正 茂
审判员 杨 爱 云
审判员 何 远 彬
二〇一六年十一月三日
书记员 马松柏（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。