广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终10323号
上诉人（原审原告）：广东百源堂医药连锁有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：郑民雄，职务总经理。
委托代理人：黄梓波，广东品泰律师事务所律师。
委托代理人：曹茜民，广东品泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州五羊房地产开发有限公司，住所地广州越秀区。
法定代表人：陈向旻，职务董事长。
被上诉人（原审被告）：南海石油广州服务总公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：许舒瑟，职务总经理。
上述两被上诉人的共同委托代理人：王新峰，广东法颂律师事务所律师。
上述两被上诉人的共同委托代理人：李友生，广东法颂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州西亚兴安商业有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：王维琛，职务总经理。
上诉人广东百源堂医药连锁有限公司（以下简称百源堂公司）因与被上诉人广州五羊房地产开发有限公司（以下简称五羊房地产公司）、南海石油广州服务总公司（以下简称南海石油公司）、广州西亚兴安商业有限公司（以下简称西亚兴安公司）合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
百源堂公司上诉请求：一、撤销广州市荔湾区人民法院作出的(2016)粤0103民初1788号民事判决；二、改判确认关于荔湾区陈岗路4-6号的首层物业招投标中标无效；三、改判确认五羊房地产公司与西亚兴安公司所签订的中标合同无效；四、改判确认百源堂公司为荔湾区陈岗路4-6号的首层物业招投标的中标人；五、本案的所有诉讼费用由被百源堂公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。1、五羊房地产公司于开庭庭审中才提交的证据《荔湾区陈岗路4—6号首层物业招商评分标准》、《荔湾区陈岗路4—6号首层物业招租投标人得分总表》，早已过举证期限，应予以排除，不得作为本案的定案依据。五羊房地产公司时至本案开庭庭审查清事实阶段，一直拒不公开其招投标评分标准，更未曾公开招投标的得分情况。该证据早已过了举证期限，应承担举证不能的不利后果。百源堂公司也不予确认其真实性，该两证据完全是被告事后伪造的。然原审法院却未理会这些情况，显然是认定事实不清。2、《荔湾区陈岗路4-6号首层物业招商评分标准》没有在招标文件中规定，该评分标准不得作为评标的依据。五羊房地产公司所提供的招标文件没有规定五羊房地产公司所提交的《荔湾区陈岗路4-6号首层物业招商评分标准》。依据《招投标法实施条例》第四十九条之规定“招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。”由此，可见，上述评标标准不得作为评标的依据，该评标是违法的，评标结果无效。二、五羊房地产公司的招投标程序违法，开标未公开，违背了招投标的“公开”原则。依据《招投标法》第三十五条规定“开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。”第三十六条规定“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。……。开标过程应当记录，并存档备查。”而此次招投标文件规定于2015年9月11日现场开标。百源堂公司于9月11日准时到达开标现场
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五羊房地产开发有限公司的会议室。谁知道到达现场后，招标人却拒不公开开标，只是要求原告招标人员单独与几个评标人员见面(是不是评标人员无法核实)，并要求百源堂公司招标人员作三分钟陈述，后来就被告知回去等待消息。原告于2015年9月11日下午被电话告知百源堂公司此次未中标，却拒不说明任何原因，只是一句“根据评审结果，我们很遗憾地告知贵司未能中标”。很显然，五羊房地产公司的此次招投标是明显违反《招投标法》第三十五条、第三十六条规定的。招投标程序严重违法。同时依据《招投标法》第四十五条规定“招标人应当将中标结果通知所有未中标的投标人”。显然，五羊房地产公司一直未将中标结果通知百源堂公司，该中标结果应该包括中标人以及中标价格等主要内容。明显，五羊房地产公司又招投标程序违法。三、西亚兴安公司与另一投标人广州市银盾实业有限公司拥有共同的控股股东，属于存在控股、管理关系的不同单位，依法不得参与同一招标项目投标，相关投标均无效。依据《招投标法实施细则》第三十四条之规定“_…。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”参加此次招投标的仅三家投标人
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百源堂公司、西亚兴安公司和广州市银盾实业有限公司。而西亚兴安公司和广州市银盾实业有限公司的控股股东均是林某、王某等人。很显然，该两家投标人是存在控股、管理关系的不同单位，依法不得参与同一招标项目的投标，其投标无效。综上所述，被百源堂公司在此招投标中，不但明显存在违规违法的行为，违反了此次招投标所依据的《关于规范我市国有企业物业出租管理的指导意见》规定的程序要求，严重违背招投标法所规定“公开、公平、公正”的原则，更加是明显损害了国家、国企的利益，侵害了原告作为投标人的合法权益。同时还及可能存在恶意串通、收受贿赂等严重违法行为。原审判决无视招投标法及实施细则的规定要求，明显存在认定事实不清，适用法律不当，所作出的一审判决明显错误。
五羊房地产公司、南海石油公司答辩意见如下：1、一审查明事实正确，处理并无不当，应当维持。2、百源堂公司的上诉请求没有法律和事实依据。原审判决书第九页第五行：“原告主张被告五羊房地产公司、被告南方石油公司在招投标过程中存在违规违法的行为，严重违背招投标法所规定“公开、公平、公正”的原则，因原告未能提供证据证实其主张，故原告该主张，本院不予采纳。”是一审判决核心理由。百源堂公司在没有证据支持的情况下，来讨论招标的评分标准是没有意义的。3、百源堂公司诉讼请求第一项是确认招标行为无效没有根据。并非存在瑕疵一定导致行为无效。招投标法中规定了招投标无效的主体情况，本案必须围绕招投标法的规定举证，现百源堂公司没有提供具体适用的法条和证据，应当承担举证不能的法律后果。原审百源堂公司一审中引用了招投标法的实施条例34条，但现有证据无法证明西亚兴安公司与案外人州市银盾实业有限公司之间相关的控股关系。4、本案所涉的招标项不属于招投标法国家强制招标的项目，不受招投标法的强制约束，应当是发出公开邀约的招投标行为。本案的招租行为也是遵循诚实信用原则进行的。
西亚兴安公司二审未答辩。
广东百源堂医药连锁有限公司向一审法院起诉请求：一、确认关于荔湾区陈岗路4-6号的首层物业招投标中标无效；二、确认广州五羊房地产开发有限公司与广州西亚兴安商业有限公司所签订的中标合同无效；三、确认百源堂公司为荔湾区陈岗路4-6号的首层物业招投标的中标人；四、本案的诉讼费用由五羊房地产公司、南海石油公司、西亚兴安公司承担。
广州五羊房地产开发有限公司、南海石油广州服务总公司一审共同辩称：不同意百源堂公司提起本案诉讼，请求法庭裁定驳回百源堂公司起诉。涉案租赁的物业并不是必须进行公开招投标的项目范围，不受《中华人民共和国招投标法》及其实施条例的规范和约束，规范租赁关系的《中华人民共和国合同法》第十三章也没有涉及国有租赁的特殊规定。百源堂公司援引《关于我市规范国有企业出租管理的指导意见》以证实其诉求，但是指导意见既不属于立法法中的法律法规，也不属于地方政府的规章，其发布主体是广州市人民政府下属的工作部门，即广州市人民政府办公厅，其仅属于行政隶属关系指导性参考材料；而涉案物业公开招租，本质上是企业行使自主管理权的体现，不能因为涉案物业具有国有性质就将其与普通的房产租赁关系加以区别，在市场经济条件下，企业有权自主选择其合作相对方，当然，这种自主选择并不能理解为任意，在此次招租过程中，我方坚持了公平、公正、公开原则。我国的招投标法及其实施条例，在性质上属于行政规范，招投标法只有行政诉权，没有民事诉权；在此次公开招租过程中，我方坚持诚实信用及公平、公正、公开原则，在公开招租前，我方有一套完整的综合评分体系，并且向百源堂公司送达了公开招租的文件，要求其提供包括企业介绍、资金及资产证明、经营物业面积、经营状况、品牌及行业评级证书、经营方案、装修方案等，在招租过程中，百源堂公司在诉状中也确认其亲临现场与招租人员见面，并作了相关陈述，在进行综合打分，确定最后承租人后，我方也书面通知了百源堂公司。基于上述几点，我方在此次公开招租前、过程中、后均坚持了公平、公证、公开原则，至于在此次公开招租过程中，所形成的内部文件，按照惯例，不需要向百源堂公司公示。百源堂公司诉称我方反了价高者得的原则，即使是真正的招投标，价高者得也不是唯一原则，百源堂公司在招租过程中所提交的材料也书面明确：“我方理解最高价并不是唯一条件”。此次招租过程中，综合评分包括资金实力、过往经营规模、经营方案、改造方案、租金价格等标准，确定承租人是综合评分的结果。关于股东问题，此次招租发表的招租文件中，只是要求提供基本的工商登记资料，对工商主体资格只是作形式审查，且作为经合法登记的商事主体，各个法人之间均具有独立的权利能力和行为能力，不存在串通的问题。综上，请求法院裁定驳回百源堂公司的诉请。
广州西亚兴安商业有限公司一审辩称：1、涉案招租方式是公开招租，而不是招投标，因此并不适用招投标法相关规定；2、评审过程、结果公平公正，确定我方作为承租人，合法合理，请求法院依法驳回百源堂公司全部诉请。
一审法院认定事实：南海石油公司、五羊房地产公司均是广州工业发展集团公司的下属公司。广州市荔湾区陈岗路4-6号首层房号的房地产（以下简称“涉案物业”）由南海石油公司管业使用。
2007年7月16日，广东百源堂医药连锁有限公司与南海石油广州服务总公司签订广州市房屋租赁合同，约定：南海石油公司同意将坐落在荔湾区陈岗路4-6号首层房号的房地产出租给乙方作商业用途使用，建筑（或使用）面积209.17平方米。租赁期限从2007年9月15日至2015年9月14日，其中，2007年9月15日至2012年9月14日租金为20000元，2012年9月15日至2015年9月14日的租金为21200元，租金按月结算，由乙方在每月的第5日前按现金或支票付款方式交付租金给甲方。合同签订后，南海石油公司将涉案商铺交付给百源堂公司使用至今。百源堂公司在使用涉案物业的过程中，南海石油公司将涉案物业交由五羊房地产公司租赁经营管理。
2015年1月12日，五羊房地产公司就涉案商铺通过广州日报向社会公开招租。2015年9月1日，五羊房地产公司向百源堂公司发出《荔湾区陈岗路4-6号首层物业出租招标文件》，该招标文件第五条第（二）写道：“租金标准：首年承租费不低于￥28000元/月。租金由第二年开始每年递增5%，租金支付方式可选择按月、季、半年或全年一次性预付租金。”
2015年9月11日，百源堂公司、西亚新安公司、广州市银盾实业有限公司到达越秀区府前路2号府前大厦15楼会议上参加开标活动。2015年9月11日，五羊房地产公司向百源堂公司发出通知书：我们对参加投标单位进行了综合评审，根据评审结果，我们很遗憾的告知贵司未能中标。2015年9月14日，百源堂公司向五羊房地产公司发函称：我司认为贵司在招标过程中为对物业采取公开竞争的招租方式，未坚持公开、公正、公平的原则，整个开标过程为透明公开。我司强烈反对这种暗箱操作的招标方法，要求重新公平竞标。2015年11月13日，五羊房地产公司向百源堂公司发出关于你司未中标的情况说明：评标由包括广州市工业发展集团公司和我司人员组成的评标小组，严格按照公开发布的物业出租招标文件进行综合评估，经综合评分贵司未能中标。2016年1月13日，南海石油公司和五羊房地产公司向一审法院提起诉讼，请求判令百源堂公司立即搬离荔湾区陈岗路4-6号首层物业，支付占用费差额44800元及赔偿损失204000元，百源堂公司遂于2016年4月24日向一审法院提起本案诉讼。
在诉讼中，五羊房地产公司向一审法院提供《荔湾区陈岗路4-6号首层物业招商评分标准》、《荔湾区陈岗路4-6号首层物业招租投标人得分总表》、百源堂公司的落款日期是2015年9月9日的《投标书》，其中该设标书第8条写道“我方理解，最高价不一定是唯一条件。”证实被告招租实行综合评分的制度，规定资金实力0～10分、过往经营规模及管理能力0～15分、经营方式0～25分、改造方案0～10分、租金价格40～∞分；最后经评委评分，广东百源堂医药连锁有限公司综合得分88分，排名第二；广州市银盾实业有限公司综合得分80.6分，排名第三；广州市西亚兴安商业有限公司综合得分111.8分，排名第一。
对于西亚兴安公司的投标书出34000元/月承租涉案物业，低于百源堂公司的投标书出34000元/月承租涉案物业，但评委的评分却高于百源堂公司的问题。五羊房地产公司当庭解释是因为百源堂公司是按月支付租金，而西亚兴安公司是按年支付租金即每年的租赁开始第三日就交当年一年的租金。百源堂公司则当庭承认其投标书的报价是按月支付租金。而百源堂公司提供的五羊房地产公司（甲方）与西亚兴安公司（乙方）于2015年9月15日就涉案物业签订的《广州市房屋租赁合同》第三条确约定：“租金按年结算，由乙方在每年的第3日前按支标或转账付款方式缴付租金给甲方。”
一审法院认为：五羊房地产公司于2015年1月12日在广州日报登报对涉案商铺向社会公开招租，百源堂公司进行了投标，虽然百源堂公司的投标书出35000元/月承租涉案物业，高于西亚兴安公司投标书出34000元/月承租涉案物业，但是百源堂公司的投标书的报价是按月支付租金，而西亚兴安公司是按年支付租金即每年的租赁开始第三日就交当年一年的租金，故西亚兴安公司的投标综合得分比百源堂公司的投标综合得分高即西亚兴安公司中标，是符合常理的。百源堂公司主张五羊房地产公司、南方石油公司在招投标过程中存在违规违法的行为，严重违背招投标法所规定“公开、公平、公正”的原则，因百源堂公司未能提供证据证实其主张，故百源堂公司该主张，一审法院不予采纳。因而百源堂公司请求确认关于荔湾区陈岗路4-6号的首层物业招投标中标无效、确认广州五羊房地产开发有限公司与广州西亚兴安商业有限公司所签订的中标合同无效、确认百源堂公司为荔湾区陈岗路4-6号的首层物业招投标的中标人的诉讼请求，一审法院均不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2016年5月30日作出如下判决：驳回原告广东百源堂医药连锁有限公司的全部诉讼请求。本案受理费50元，由原告广东百源堂医药连锁有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人均无提交新证据，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为百源堂公司要求确认招投标中标无效、中标合同无效以及确认其为中标人的主张是否合法有据，能否成立？
《中华人民共和国招投标法》第六十四条规定：“依法必须进行招标的项目违反本规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新招标。”《中华人民共和国招投标法实施条例》第八十二条规定：“依法必须进行招标项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标行为无效，应当依法重新招标或者评标。”由此可见，适用上述法律规定认定招标、中标无效的前提是“依法必须进行招标的项目违反招标投标法以及实施条例的规定”。而关于必须招标的项目，《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目：（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。“本案并无证据显示涉案租赁合同的招标属于上述法律规定的必须招标的项目，因此，百源堂公司认为五羊房地产公司的招标行为违反《中华人民共和国招投标法》第三十五条、第三十六条、第四十五条、第四十九条以及《中华人民共和国招投标法实施条例》第三十四条的规定，应当无效，不符合上述法律规定，不能成立。而且，涉案五羊房地产公司与西亚兴安公司的中标合同也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的应当无效的情形。综上，百源堂的诉讼请求缺乏法律依据，一审不予支持，并无不当，本院予以维持。
百源堂公司的上诉请求和理由不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由广东百源堂医药连锁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
代理审判员 黄春成
代理审判员 柳玮玮
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 罗 涛