浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第3303号上诉人（原审被告）：浙江荣盛控股集团有限公司。法定代表人：李水荣。委托代理人：胡利华。被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司杭州分行。代表人：沈卫群。委托代理人：卢彤彤、郭梦园，浙江海浩律师事务所律师。原审被告：赵张夫。原审被告：陈和珍。原审被告：赵雪峰。原审被告：河南中原赐富房地产开发有限公司。法定代表人：冯兴建。委托代理人：龚朝光，广西刘晰律师事务所律师。上诉人浙江荣盛控股集团有限公司（以下简称荣盛集团公司）因与被上诉人兴业银行股份有限公司杭州分行（以下简称兴业银行杭州分行），原审被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰、河南中原赐富房地产开发有限公司（以下简称赐富房地产公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定如下事实：2014年5月16日，贷款人兴业银行杭州分行与借款人浙江欧亚薄膜材料有限公司（以下简称欧亚薄膜公司）签订编号为企金四部短（2014）10号的《流动资金借款合同》一份，约定：本合同项下借款35000000元整；本借款用于归还企金四部银承（2013）20号合同项下银行承兑汇票；借款期限为12个月，自2014年5月19日至2015年5月18日止；借款年利率为央行人民币贷款基准利率1年期限档次的120%，执行固定利率，借款期间利率不变；每季度末月的20日为结息日，借款人应在结息日次日向贷款人支付当期借款利息，在借款到期日结清其余本息；还款方式为到期一次性还本；借款逾期的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%；对未按时支付的利息，贷款人有权按本合同约定的借款逾期罚息利率计收复利；借款人未履行本合同任一条款约定的，贷款人有权提起诉讼或仲裁要求借款人清偿借款本息，债权人实现债权的费用由借款人承担；“债权人实现债权的费用”是指贷款人采取诉讼、仲裁等方式实现债权时支付的诉讼（仲裁）费、律师费、差旅费、执行费、保全费及其他实现债权的必要费用；等等。同日，债权人兴业银行杭州分行与保证人荣盛集团公司签订编号为企金四部保（2014）6号《保证合同》一份，约定：保证人为债权人给予欧亚薄膜公司的融资服务提供担保；担保的主合同为企金四部短（2014）10号的《流动资金借款合同》，融资数额为35000000元；保证范围为主合同项下的主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权费用等，债权人实现债权的费用是指贷款人采取诉讼、仲裁等方式实现债权时支付的诉讼（仲裁）费、律师费、差旅费、执行费、保全费及其他实现债权的必要费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主债务履行期届满之日起两年；等等。2014年5月13日，保证人赵张夫、陈和珍、赵雪峰分别向兴业银行杭州分行出具编号企金四部个保（2014）5、6、7号的《最高额个人担保声明书》各一份，均承诺：为确保债权人与债务人欧亚薄膜公司（以下简称被担保人）在一定期间内连续发生的债务的清偿，保证人自愿为被担保人提供担保；担保有效期自2014年5月13日至2015年5月12日止，担保声明书项下担保的债务发生日必须在担保有效期内；担保主债务限额为300000000元整；保证范围为被担保人的上述主债务本金及由此产生的利息、罚息、复利、违约金、赔偿金和债权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师费、办案费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费及被担保人应偿还债权人的其他债务等）；保证方式为连带保证责任；保证期间为主合同项下的主债务履行期届满之日起两年；担保人知道担保债权的真实用途；等等。2013年5月15日，抵押权人兴业银行杭州分行与抵押人赐富房地产公司签订了编号为企金四部抵（2013）1号《最高额抵押合同》一份，约定：为确保抵押权人（即债权人）与债务人欧亚薄膜公司在一定期限内连续发生的债务的清偿，抵押人自愿以自有财产向抵押权人提供担保；抵押额度有效期自2013年5月15日至2018年5月15日止，抵押额度有效期即指最高额抵押担保债权的确定期间；本合同项下的抵押担保最高主债权数额为252260000元；抵押担保范围为抵押额度有效期内发生的在抵押最高本金限额项下的所有债权余额（包括但是不限于本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等）；抵押物为坐落于河南省鄢陵县花都大道北花博大道西侧的房地产；等等。同日，双方就涉案抵押物办理抵押登记，兴业银行杭州分行作为他项权利人获得鄢陵县房他证鄢字第20130021**号、鄢他项（2013）第056号他项权利证书各一本。2014年5月19日，兴业银行杭州分行向欧亚薄膜公司发放贷款35000000元，执行利率为年利率7.2%。贷款利息结清至2015年3月19日。贷款到期后，欧亚薄膜公司未能履行还本付息义务，截止2015年5月24日，欧亚薄膜公司共拖欠兴业银行杭州分行借款本金35000000元、利息413000元、罚息63000元、复利743.4元。另查明，2013年5月17日，承兑人兴业银行杭州分行与承兑申请人欧亚薄膜公司签订编号为企金四部银承（2013）20号《商业汇票银行承兑合同》一份，约定由兴业银行杭州分行向欧亚薄膜公司开具55000000元的银行承兑汇票，汇票到期日为2014年5月17日。2012年6月18日，赵张夫向兴业银行杭州分行出具兴银企金四部个保字第（2012）2号《最高额个人担保声明书》一份，承诺对债权人与债务人欧亚薄膜公司在2012年6月18日至2013年6月17日之间发生的债务在300000000元限额内提供连带责任保证担保。同日，债权人兴业银行杭州分行与保证人荣盛集团公司签订编号为兴银企金四部保字第（2012）12号《最高额保证合同》一份，约定保证人对债权人与债务人欧亚薄膜公司在2012年6月18日至2013年6月17日之间发生的债务（包括本金、利息、罚息、复利、违约金、债权人实现债权的费用等）提供连带责任保证担保，保证最高本金限额为150000000元；保证期间自每笔主债务履行期届满之日起两年。庭后，荣盛集团公司向该院出具《说明》，确认自兴银企金四部保字第（2012）12号《最高额保证合同》签订以来，其未向兴业银行杭州分行承担过该合同项下的保证责任。再查明，欧亚薄膜公司已于2015年4月17日被绍兴市中级人民法院裁定受理破产清算。兴业银行杭州分行为本案诉讼，与浙江海浩律师事务所签订《委托代理合同》，并于2015年6月12日支付律师费40000元。原审法院审理认为：兴业银行杭州分行与借款人欧亚薄膜公司签订的涉案《流动资金借款合同》、与抵押人赐富房地产公司签订的涉案《最高额抵押合同》、与保证人荣盛集团公司签订的涉案《保证合同》以及保证人赵张夫、陈和珍、赵雪峰出具的《最高额个人担保声明书》，均系相关当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，各方应恪守约定履行各自义务。涉案《流动资金借款合同》签订后，兴业银行杭州分行依约向欧亚薄膜公司发放贷款，但欧亚薄膜公司未按时支付利息，贷款到期后，亦未履行还本付息义务，构成违约。荣盛集团公司、赐富房地产公司辩称，欧亚薄膜公司已经法院裁定受理破产清算，应待欧亚薄膜公司的破产清算程序终结及确定兴业银行杭州分行在破产清算中受偿的债权数额后才能确定本案各担保人的担保责任。该院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款之规定“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”，故兴业银行杭州分行提起本案诉讼并无不妥。荣盛集团公司辩称涉案借款系以新贷还旧贷，其不知情，不应承担担保责任。该院认为，涉案借款系用于归还企金四部银承（2013）20号《商业汇票银行承兑合同》项下债务，而企金四部银承（2013）20号《商业汇票银行承兑合同》属于荣盛集团公司在兴银企金四部保字第（2012）12号《最高额保证合同》中承诺提供最高额连带保证责任的保证期间内，且荣盛集团公司在兴银企金四部保字第（2012）12号《最高额保证合同》项下未承担过担保责任，故荣盛集团公司应当就本案承担担保责任。赵张夫、陈和珍、赵雪峰均在《最高额个人担保声明书》承诺“担保人知道担保债权的真实用途”，故亦应承担担保责任。赐富房地产公司自愿以其房地产为欧亚薄膜公司的债务提供最高额抵押担保，涉案债务属于其抵押担保范围，故兴业银行杭州分行有权依据《最高额抵押合同》约定，直接向赐富房地产公司主张权利。荣盛集团公司关于其应在抵押物清偿的范围以外承担责任的辩称，缺乏法律依据，该院不予采纳。兴业银行杭州分行主张其为实现本案债权支出的律师费40000元，符合双方合同约定且不悖相关收费办法，该院予以支持。担保人在承担相应的担保责任后，有权依法向债务人欧亚薄膜公司追偿。赵张夫、陈和珍、赵雪峰经该院合法传唤未到庭应诉，不影响本案的审理。综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第二百零三条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第二款、第四十四条第一款之规定，于2015年12月29日作出如下判决：一、荣盛集团公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰对欧亚薄膜公司应支付兴业银行杭州分行的贷款本金35000000元、利息413000元、罚息63000元、复利743.4元（暂计至2015年5月24日，此后罚息、复利分别以尚欠的贷款本金、尚欠的贷款利息为基数按涉案《流动资金借款合同》约定的罚息利率另计至判决确定的履行期满日止）及律师费40000元承担清偿责任，该款于判决生效后十日内履行；二、对赐富房地产公司抵押的坐落于河南省鄢陵县花都大道北花博大道西侧的房地产（即鄢陵县房他证鄢字第20130021**号、鄢他项（2013）第056号《他项权利证书》项下抵押物）准予采取拍卖、变卖等方式依法变现，兴业银行杭州分行对变现后取得的款项在债权余额本金35000000元、利息413000元、罚息63000元、复利743.4元（暂计至2015年5月24日，此后罚息、复利分别以尚欠的贷款本金、尚欠的贷款利息为基数按涉案《流动资金借款合同》约定的罚息利率另计至判决确定的履行期满日止）及律师费40000元的范围内优先受偿；三、荣盛集团公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰、赐富房地产公司在各自承担相应的担保责任后，有权向债务人欧亚薄膜公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费219384元、财产保全申请费5000元，合计224384元，由荣盛集团公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰、赐富房地产公司共同负担。上诉人荣盛集团公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1．以新贷偿还旧贷，保证人不知情的，不赢的承担保证责任。荣盛集团公司虽在2012年签署兴银企金四部保字第[2012]12号《最高额保证合同》，但对该旧贷（企金四部银承（2013）20号《商业汇票银行承兑合同》项下债务）并不知情，兴业银行杭州分行亦未在2014年签署企金四部保（2014）6号《保证合同》时告知此情况。因此，荣盛集团公司是在不知道借新还旧的情况下提供担保，这无疑会影响荣盛集团公司在提供担保时对担保风险的预期判断，加重其担保责任。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事贵任”之规定，荣盛集团公司无需承担保证责任。2．兴业银行杭州分行存在重大过错。2014年，债务人欧亚薄膜公司已然资不抵债，兴业银行杭州分行在明知欧亚薄膜公司无法还款的情况下，仍旧于2014年5月16日与其签署了借款合同。因此，兴业银行杭州分行对其自身损失的造成存在重大过错，应由其自行承担责任。原审法院忽视了荣盛集团公司不清楚案涉借款用途系以新贷偿还旧贷以及兴业银行杭州分行因其自身存在重大过错而导致损失的事实，属事实认定不清。二、原审法院适用法律错误。案涉借款系以新贷偿还旧贷，根据举证规则，兴业银行杭州分行负有举证证明荣盛集团公司知道或应当知道案涉借款系以新贷偿还旧贷的责任。原审法院在兴业银行未举证证明的情况下，主观臆断认为荣盛集团公司对此应当知道并承担民事责任，属于适用法律错误。三、案涉借款债务人欧亚薄膜公司已于2015年4月17日进入破产程序。根据《破产法》第46条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”之规定，兴业银行杭州分行关于案涉借款债权利息的计算截止日期应为2015年4月16日。根据担保法的相关规定，担保债权因主债权存在而存在，因此，荣盛集团公司不应就2015年4月16日后产生的利息承担担保责任。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回兴业银行杭州分行的一审诉讼请求，并由其承担本案一审、二审诉讼费用。被上诉人兴业银行杭州分行在审理中答辩称：一、荣盛集团公司“以新贷还旧贷，保证人不知情，不应承担保证责任”之抗辩不能成立。兴业银行在一审期间已提交两份证据：《商业汇票银行承兑合同》（企金四部银承（2013）20号）及《最高额保证合同》（兴银企金四部保字第（2012）12号），证明荣盛集团公司自愿为兴业银行与欧亚薄膜公司在2012年6月18日至2013年6月17日期间发生债权提供最高本金限额壹亿伍仟万元连带保证责任，企金四部银承（2013）20号《商业汇票银行承兑合同》项下银行承兑汇票发生在保证额度有效期内，且荣盛公司未代偿该期间担保债务。证明涉案新贷与旧贷系同一保证人。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国国担保法》若干问题的解释》第三十九条第二款规定，荣盛公司仍应承担保证责任。二、荣盛集团公司“兴业银行存在重大过错”之抗辩不能成立。2014年主债务人欧亚薄膜公司正常经营，兴业银行严格按照银行贷款相关规定发放贷款，不存在所谓过错。三、荣盛集团公司应该对破产裁定作出之后的利息仍应当承担保证责任，根据企业破产法第124条的精神，保证人对破产裁定后产生的利息未受清偿部分仍应当承担保证责任。综上，荣盛集团公司的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰未作陈述。原审被告赐富房地产公司陈述称：同意荣盛集团公司的上诉意见。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《保证合同》及《最高额个人担保声明书》系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，均应认定有效。本案《流动资金借款合同》项下的借款，借款人欧亚薄膜公司确用于归还旧贷，但荣盛集团公司同为该旧贷的保证人。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第二款的规定，新贷与旧贷系同一保证人的，不适用该条第一款的规定，故荣盛集团公司应按约承担保证责任。荣盛集团公司主张兴业银行杭州分行因自己的重大过错导致损失，亦没有事实依据。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，该规定仅对破产债务人即欧亚薄膜公司发生效力。荣盛集团公司作为保证人，应按《保证合同》的约定承担保证责任，其主张其承担的利息应计算至欧亚薄膜公司破产申请受理前一天，本院不予采纳。综上，荣盛集团公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费219384元，由浙江荣盛控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程雪原审 判 员  张 敏代理审判员  朱晓阳二〇一六年六月二十八日书 记 员  舒玮玮