湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第736号
上诉人（原审原告）谭娅华。
委托代理人谢春丽，湖南春鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郴州碧桂园房地产开发有限公司。
法定代表人杨文杰。
委托代理人宋钧雷。
委托代理人李浩。
上诉人谭娅华因与被上诉人郴州碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第719号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人谭娅华及其委托代理人谢春丽，被上诉人碧桂园公司的委托代理人宋钧雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：谭娅华原在碧桂园公司开发的碧桂园购买一套住房，后得知碧桂园公司后期开发有商铺出售欲再购买一个商铺。2012年11月24日，碧桂园公司开发的“碧桂园·翡翠山”楼盘开盘，碧桂园公司工作人员通知谭娅华来认购，因谭娅华当时在外地，谭娅华（乙方）委托其表妹谢莉娟与碧桂园公司（甲方）签订一份《碧桂园·翡翠山认购书》，该认购书约定：“认购物业：碧桂园·翡翠山陶源8栋110号商铺，建筑面积156.91平方米（其中套内面积134.40平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积22.51平方米），交楼日期2014年12月30日，认购价为1，773，992元，乙方选择的付款方式为：期楼商铺（98折）按揭一个月分期，乙方的付款时间为：定金人民币30，000元须于签署本认购书时付清（乙方与甲方签署《商品房买卖合同》及其《补充协议》及一系列附件、附录等合同文件并支付第一期楼款的一部分），第一期楼款人民币893，992元，须于2012年12月4日前付清（含定金），如选择银行按揭付款方式，乙方须同时办妥按揭申请手续；第二期楼款人民币880，000元须于2013年1月4日前付清。甲方的义务：1、在本认购书约定的时间与乙方签署甲方明示的下列文件：《商品房买卖合同》及附件一《房屋平面图》、附件二《公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明》、附件三《装饰、设备标准》、附件四《补充协议书》及附录一《税费及其他应交款项明细》、附录二《住宅质量保证书》、附录三《委托办理权属登记协议书》（下称合同文书），但乙方没来签署的或拒绝签署的除外。2、在本认购书约定的甲乙双方签署上述合同的时间前，甲方不得将乙方认购的物业另行出售。甲方违反本条任一约定的，甲方应双倍返还乙方已付的定金。乙方的义务：1、在本认购书约定的时间与甲方签署本认购书第五条第1款约定的合同文件。乙方确认：在签订本认购书之前乙方已仔细阅读并理解甲方明示的双方将签署的上述合同文件的全部条款内容，并认为上述合同文书的约定全面具体，不存在有异议及需要进一步明确的事项。故乙方同意接受上述合同文件的全部条款内容并将按时签署。2、甲乙双方一致同意，乙方与甲方签署上述合同文件并缴付第一期楼款时间为2012年12月4日，乙方应于该时间携带本认购书、身份证明（身份证、护照或公司印章、公司注册登记、商业登记或营业执照、董事或法人代表证明书、有关之法人授权书及印章等）及本认购书约定的第一期楼款到［碧桂园·翡翠山销售中心］与甲方签署上述合同文件及办理相关手续。3、如乙方选择银行按揭付款的，则乙方应在签署本认购书之日向按揭银行申请办理按揭手续并提供按揭银行要求的全部资料给按揭银行，乙方确认其申请申请按揭的条件符合当前的调控政策、在签订本认购书之前其已完全知悉按揭的办理手续及按揭银行所要求的全部资料，并承诺能够提供符合按揭银行所要求的放贷条件的全部资料。4、本认购书的认购价为认购物业的楼价，除楼价之外的本认购书约定的认购物业的其他一切税费（包括但不限于《补充协议书》附录一《税费及其他应交款项明细》中列明的乙方应另行支付的费用），均由乙方承担。5、乙方签订本认购书后，非经甲方同意，不得更改付款方式，不得转让本认购书之权益，亦不得增加或删减认购者。6、本认购书约定的认购物业的建筑图、结构平面图以政府有关部门批准的为准，乙方对此没有异议。7、乙方在签署本认购书时已明确知悉国家及当地政府发布的关于住房限购以及信贷等相关房地产调控政策，并保证没有违反规定认购本认购书约定的物业，不会因违反政策规定导致双方无法签订本认购书第五条第1款约定的合同文书。因乙方未在本认购书约定的时间到［碧桂园·翡翠山销售中心］与甲方签约、或因乙方违反本条任一约定、或因乙方的其他任何原因导致上述合同在本认购书约定的时间没能签署的，甲方不予返还已付定金，并有权不再另行通知乙方而将本认购书约定的认购物业另行出售。”上述认购书签订后，谢莉娟代谭娅华交购房定金30，000元。2012年12月17日，谭娅华（乙方）又与碧桂园公司签订一份内容相同的认购书，但对付款方式进行了变更，该认购书约定定金30，000元，第一期楼款付款期限为2012年12月27日前付清，第二期楼款须于2013年1月27日前付清。该认购协议签订后，谭娅华又交给碧桂园公司定金30，000元，后谭娅华发现其认购的“碧桂园·翡翠山”陶源8栋110号商铺的公摊面积比同户型商铺的公摊面积多10多个平方米，碧桂园公司给谭娅华的解释是房屋面积测算是郴州市房产局下属的测绘大队负责，碧桂园公司也不清楚。谭娅华要求碧桂园公司重新测绘，遭碧桂园公司拒绝，后谭娅华与碧桂园公司多次协商该商铺的公摊面积，并向郴州市工商局苏仙分局城郊工商所投诉未果，谭娅华又向郴州市房屋测绘队咨询其认购的商铺公摊面积为何比同户型的其他商铺多了10多个平方米，郴州市房屋测绘队认为“其出具的《房屋测绘报告书》不能作为确权的依据，最终面积是依据规划验收图纸到现场实地测绘后计算确定。”同时，郴州市房屋测绘队建议谭娅华与碧桂园公司本着公平合理交易的原则，根据实际情况按套内面积计价或设计变更，双方协商处理。后谭娅华了解到导致其认购的陶源8栋110号商铺公摊面积比同户型的其他商铺公摊面积大的原因主要是谭娅华认购的商铺的挑廊和门柱计算了建筑面积，谭娅华认为陶源8栋110号商铺的挑廊和门柱不符合《湖南房产面积测算及共有建筑面积分摊规则》中挑廊和门柱的要求，不应按挑廊和门柱计算公摊面积，要求碧桂园公司更改公摊面积，碧桂园公司再次以房屋面积的测绘是郴州市房屋测绘队作出的，且郴州市房屋测绘队也书面说明其出具的测绘成果是预测绘不是确权依据，房屋最终面积须办产权证时再实地测绘为由拒绝更改。因双方对陶源8栋110号商铺的公摊面积一直未协商好，故谭娅华未按认购书约定的期限交购房款，碧桂园公司见谭娅华迟迟未按约定交购房款，遂于2014年将陶源8栋110号商铺出售给他人，谭娅华得知后认为碧桂园公司违约将商铺出售给他人，故要求碧桂园公司双倍返还定金，而碧桂园公司则认为谭娅华违反约定不按期交房款违约在先，故其所交定金应不予返还。2015年5月5日，谭娅华诉至法院，请求依法判令碧桂园公司返还谭娅华人民币120，000元，诉讼费由碧桂园公司负担。
原审法院认为：谭娅华与碧桂园公司签订的认购书系双方为签订商品房买卖合同而设立的预约合同，后双方对约定买卖的陶源8栋110号商铺的公摊面积产生争议，谭娅华要求碧桂园公司变更公摊面积应视为新的要约，因双方对商铺的公摊面积未能协商一致，碧桂园公司已将该商铺出售给他人，谭娅华亦要求解除该认购书，可见谭娅华与碧桂园公司均无签订商品房买卖合同的意愿，故对谭娅华要求解除双方签订的认购书的诉请予以支持。本案争议的焦点是谭娅华与碧桂园公司在履行认购协议时，究竟谁违反了认购书的约定。谭娅华与碧桂园公司产生争议是因谭娅华欲购买的陶源8栋110号商铺的公摊面积比同户型的商铺公摊面积多10多个平方米，而陶源8栋110号商铺公摊面积多的主要原因是因110号商铺有挑廊和门柱，虽然谭娅华认为110号商铺的挑廊和门柱不符合《湖南省房产面积测算及共有建筑面积分摊规则》中“挑廊、门柱”的要求，不应按“挑廊、门柱”计算公摊面积，但因房产面积的测算的职能部门是郴州市房屋测绘队而非碧桂园公司，碧桂园公司的义务是将郴州市房屋测绘队的测算结果如实告知购买人，因谭娅华与碧桂园公司签订的认购书已清楚写明建筑面积（含公共部位及公用房屋分摊建筑面积）且该认购书上的建筑面积引用的是郴州市房屋测绘队的测算结果，可见碧桂园公司已履行如实告知义务，碧桂园公司并未欺诈谭娅华与其签订认购书，在郴州市房屋测绘队未变更陶源8栋110号商铺的公摊面积的情况下，谭娅华要求碧桂园公司变更陶源8栋110号商铺的公摊面积于法无据。退一步讲即使谭娅华认为陶源8栋110号商铺的挑廊、门柱不应计算公摊面积，因郴州市房屋测绘队已说明其现出具的测绘报告是预测绘而不是确权依据，房屋最终面积须办产权证时再实地测量，在此期间，谭娅华完全可以先履约再同郴州市房屋测绘队沟通，由郴州市房屋测绘队进行专业判定陶源8栋110号商铺的挑廊、门柱是否应计算公摊面积，并等待公平的最后测绘结果，谭娅华未等最终测绘结果，出于一种担心逾期一年多不交购房款，在碧桂园公司将该商铺出售给他人时，认为碧桂园公司违约，其理由不能成立，故对其要求双倍返还定金的诉请不予支持。同时，因双方对110号商铺的公摊面积产生争议，经多次协商，碧桂园公司未给予谭娅华一个合理的解释，最终导致双方未能达成合意，谭娅华未按认购书的约定按期交购房款亦事出有因，故其亦无过错。碧桂园公司认为谭娅华违约在先、谭娅华已交定金不予返还的主张，亦不予支持。因谭娅华与碧桂园公司在本案中均无过错，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，碧桂园公司应将谭娅华的购房定金返还。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：“一、解除原告谭娅华与被告郴州碧桂园房地产开发有限公司签订的认购书。二、由被告郴州碧桂园房地产开发有限公司在本判决生效后十日内返还原告谭娅华认购定金60，000元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。三、驳回原告谭娅华的其他诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，由原告谭娅华与被告郴州碧桂园房地产开发有限公司各承担675元。”
上诉人谭娅华不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判碧桂园公司返还谭娅华人民币120，000元，一、二审诉讼费由碧桂园公司负担。理由是：一、陶源8栋110号商铺的公摊面积计算为22.51平方米不合理也不合法。（一）结合现场及碧桂园公司提供的规划设计图纸，碧桂园11栋114号商铺与8栋110号商铺的造型、结构以及商铺长、宽尺寸完全一致，但11栋114号商铺建筑面积18.67平方米，公摊面积3.87平方米，而8栋110号商铺的公摊面积却比多11栋114号商铺的公摊面积多18.64平方米。（二）湖南省住房和城乡建设厅湘建房（2010）295号《关于修订湖南省房产面积测算及共有建筑面积分摊规则的通知》第2.0.25条规定，门斗是指房屋门前有与房屋相连的顶盖，且由承重墙体支撑顶盖的进出通道。第4.1条规定，计算建筑面积应具备的条件包括：应具有上盖；应具有围护物；层高在2.2米以上；结构牢固、属于永久性的建筑物；可作为人们生产或生活的场所。第4.2.11条规定，有柱或有围护结构的门廊、门斗按其柱或围护结构的外围水平投影面积计算。第4.4.7条规定，临街楼房、挑廊下的底层作为公共道路街巷通行的，不论是否有柱、是否有围护结构，属不计算建筑面积的范围。碧桂园公司建设的陶源8栋110号商铺外观柱子不是房屋的支撑柱，系造型柱；墙体仅是外观墙，并非承重墙，仅起到美观作用；一层没有围护，为敞开式，不能抵御外界环境的不利影响，且不能作为该商铺生产、生活的场所。该商铺为临街铺，这条道路是进出该门面所有人员必经且唯一的通行道路。（三）根据湖南省住房和城乡建设厅湘建房（2010）295号《关于修订湖南省房产面积测算及共有建筑面积分摊规则的通知》第5.1.1条规定，共有建筑面积只能采用一种分摊方法，而本案的测绘报告数据体现出两种分摊方法，碧桂园其他商铺都是按比例分摊，而陶源8栋110号商铺则是指定分摊，明显不合法。二、郴州市房屋测绘队对陶源8栋110号商铺进行测绘的数据是由碧桂园公司提供的，碧桂园公司应对其提供的数据的真实性、合法性和有效性负责。碧桂园公司与郴州市房屋测绘队系委托关系，由此产生的法律后果应由委托方碧桂园公司承担。因碧桂园公司提供给郴州市房屋测绘队的设计图纸表明的“挑廊、门柱、门廊”存在错误，导致郴州市房屋测绘队出具的测量数据不真实，得出错误的公摊面积。故碧桂园公司存在明显过错，由此产生的法律后果，应当由碧桂园公司承担。三、谭娅华已于2013年1月30日向郴州市房屋测绘队反映商铺公摊面积不合理、不合法的问题，郴州市房屋测绘队于当日向碧桂园公司建议：《房屋测绘报告书》不能作为确权的依据，最终面积是依据规划验收图纸到现场实地测绘后计算确定。关于碧桂园·翡翠山陶源8栋门面买卖合同中的纠纷问题，建议本着公平合理交易的原则，根据实际情况，按套内面积计价或设计变更，双方协商处理。四、谭娅华分两次交给碧桂园公司的60，000元系预售合同中约定的定金，因双方对商铺公摊面积产生分歧，但谭娅华又有购买该商铺的意愿才会在碧桂园公司的要求下交纳两份定金，这样才有足够的时间处理公摊面积事宜。谭娅华从2013年初开始多次找碧桂园公司协商，直至2013年6月17日通过湖南众望归律师事务所送达律师函给碧桂园公司，碧桂园公司一直未给予谭娅华任何答复，也迟迟不与谭娅华签订商品房买卖合同，且在没有通知谭娅华的情况下将该商铺卖给第三人，并非谭娅华违约在先。五、碧桂园公司提供给谭娅华的认购书为小五号字体的格式合同，当时签认购书时，碧桂园公司不准许谭娅华添加或减少一个字，属于霸王条款。且碧桂园公司规定签合同时间仅为两分钟，否则不予认购，明显显失公平。综上，碧桂园公司存在明显过错，应当双方返还定金给谭娅华。
被上诉人碧桂园公司辩称：一、谭娅华与碧桂园公司前后分别签署了两份碧桂园·翡翠山陶源8栋110号商铺的认购书，且在认购书中对该商铺的建筑面积、套内建筑面积、公摊面积、房屋价款、建筑超标面积的计算等内容的约定是一致的，表明谭娅华在签署认购书时是知道该商铺的公摊面积、建筑面积及价格的，碧桂园公司不存在欺诈、隐瞒行为。二、碧桂园·翡翠山陶源8栋110号商铺的预测面积是由郴州市房管局下属的房屋测绘队作出的，碧桂园公司也是根据郴州市房屋测绘队出具的测绘报告如实填写涉案房屋的建筑面积、公摊面积，并未擅自更改上述面积的数据，且测绘报告也明确说明建筑施工图经政府部门批准，碧桂园公司无过错。三、在碧桂园公司对本案无过错的情形下，谭娅华以不存在或不明确的事实及理由一直拒绝按认购书上的约定签订商品房买卖合同，碧桂园公司有权根据认购书的约定没收谭娅华已缴纳的房屋定金，且另行出售。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人谭娅华为证明自己的上诉主张，向本院提交三份证据：
1、邮寄发票；
2、邮寄单据；证据1、2拟证明湖南众望归律师事务所已将律师函邮寄给碧桂园公司；
3、律师函，拟证明碧桂园公司迟迟不与谭娅华签订商品房买卖合同，是因为涉案商铺存在公摊面积计算错误和同小区商铺按不同标准计算公摊面积的问题。
被上诉人碧桂园公司质证认为：三份新证据都不是新证据。证据1不能证明任何内容；证据2中的EMS快递单封面没有注明函件的具体内容，快递单寄件日期未显示年份，无法知晓快递内容和具体年份，且谭娅华也未提交快递单的跟踪记录，无法确认碧桂园公司是否签收，对证据2不予认可；根据谭娅华提供的快递单无法证明碧桂园公司收到律师函，该律师函也无法证实涉案商铺的公摊面积计算错误以及同小区商铺按不同标准计算公摊面积的事实，故对证据3也不予认可。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：律师函是谭娅华单方委托律师事务所发出的函件，该律师函无法证实是谁在履行《碧桂园·翡翠山认购书》中有违约行为，与本案的处理无关联，故本院对证据1-3均不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为谭娅华要求碧桂园公司双倍返还定金120，000元的诉讼请求能否得到支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，谭娅华与碧桂园公司签订的两份《碧桂园·翡翠山认购书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照认购书的约定履行自己的义务。2012年12月17日签订的《碧桂园·翡翠山认购书》“乙方的义务”中约定“谭娅华与碧桂园公司签署《商品房买卖合同》等合同文件并缴付第一期楼款时间为2012年12月27日，谭娅华应于该时间携带认购书、身份证明及认购书约定的第一期楼款到碧桂园·翡翠山销售中心与碧桂园公司签署《商品房买卖合同》等合同文件及办理相关手续。”而谭娅华没有按照认购书约定的时间缴付第一期楼款，导致双方未签署《商品房买卖合同》等合同文件，并非碧桂园公司在认购书约定的时间不与谭娅华签署《商品房买卖合同》等合同文件，碧桂园公司也并未在2012年12月27日之前将谭娅华认购的陶源8栋110号商铺另行出售。因此，谭娅华要求碧桂园公司双倍返还定金的上诉请求，本院不予支持。至于谭娅华认为陶源8栋110号商铺的公摊面积计算不合理、不合法的问题，谭娅华可与碧桂园公司进行协商，协商不成，视为双方对商品房买卖未达成合意，原审判决碧桂园公司返还谭娅华认购定金60，000元正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。上诉人谭娅华的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人谭娅华负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄ＸＸ
审判员 谷 敏
审判员 雷金梅
二〇一五年十一月二十七日
书记员 资 威
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。