浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭淳民初字第520号
原告：方升兴。
委托代理人：张承进。
委托代理人：项长松。
被告：杭州千岛湖远洋置业有限公司。
法定代表人：王金奎。
委托代理人：朱晶晶。
委托代理人：郭筹鸿。
原告方升兴与被告杭州千岛湖远洋置业有限公司（以下简称远洋置业）商品房预约合同纠纷一案，本院于2014年10月20日立案受理。依法由审判员徐卫平适用简易程序于同年11月13日公开开庭进行了审理。原告方升兴及其委托代理人张承进、项长松、被告远洋置业的委托代理人朱晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2014年5月18日，原告方升兴与被告远洋置业签订了《定金合同》，原告向被告预定“金基观岛”庭院6幢6-6房屋，并支付定金200000元，作为双方订立商品房预售合同的担保，合同约定的预定期为15天。原告一直与被告的销售员龚丽保持联系，之后，被告同意原告提出的将预定的6幢6-6房屋改成“金基观岛”庭院8幢8-8号房屋，相应的变更手续由她负责办理。龚丽同意原告延期协商订立《商品房预售合同》。2014年7月27日，原告受单位安排外出50天的封闭式培训。2014年8月11日下午，龚丽通过短信的方式通知原告“现在有其他客户需要8-8房源，如果今天能来签约，我们会优先考虑你，否则我们不会再为你保留8-8房源，希望你理解”。因原告当时还在封闭式培训课堂上课，客观上不能来淳安与被告协商签订8-8号房的《商品房预售合同》。总之，在原告已经向被告支付了200000元定金的条件下，在双方已经同意将6幢6-6房屋改成“金基观岛”庭院8幢8-8号房屋后，双方就商品房预售合同条款从未进行过实质性的协商；未经原告同意也未给原告合理期限商量签订8幢8-8号房屋的《商品房预售合同》的情形下，被告将8幢8-8号房屋出售给他人，且至今也不返还定金，给原告造成了很大的伤害。为此，特起诉：1、要求被告立即返还定金款即人民币200000元以及该款自2014年5月18日起至返还之日按年利率5.6%计算的利息（截止2014年10月17日的利息是4667元），在诉讼中原告将利息予以放弃；2、要求被告承担本案的诉讼费用。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据材料：
1、定金合同1份、收据1份（均为原件），拟证明一、原告向被告支付200000元定金款，订购了“金基观岛”6-6号商品房的事实及龚丽是被告方职员的事实；拟证明二、定金合同的性质实际上是商品房预约合同，原告在一定期限内取得了与被告方协商的资格，6月2日并非签订商品房买卖合同的时间。
2、短信1份（打印件），拟证明原告已经明确将“金基观岛”6-6号商品房改成8-8商品房，被告对此明知，以及被告违约把8-8商品房出卖给他人的事实。
3、证明1份（原件），拟证明原告在2014年7月27日至9月29日之间在德清参加培训，被告8月11日通知时原告在德清的事实。
4、户口簿1份（复印件，提供原件核对），拟证明原告儿子的生日是6月28日及原告妻子的身份情况。
5、光盘1份附录音资料整理3份（提交光盘），拟证明原告已经明确将“金基观岛”6-6号商品房改成8-8商品房，被告方同意将商议的签约时间从6月2日改成6月28日的事实。
6、证人汪某出庭作证，拟证明原告已经将6-6号房屋换成8-8号房屋的事实。
被告远洋置业答辩称：200000元是6幢6-6房屋的销售定金，与8-8号房屋无关，双方未就8-8房屋销售达成一致协议，原告虽然之前想要将6-6房屋置换成8-8号房屋，但是一直未给出明确意思，在被告的催促下也没有前往签约，所以双方未就8-8房屋销售达成一致协议。6幢6-6房屋是约定在2014年6月2日之前签订商品房买卖合同，该约定清楚明确，但是原告在约定之日无故未前往签订合同，即使提出置换想法也已经是6月底，已经构成违约，所以不论原告是否提出置换房屋与本案已经无关，原告应当承担违约责任。原告在缴纳定金之后，在被告多次催促下均未前往签订合同，也对是否购房模棱两可，造成被告现有的6-6号房屋至今未销售，给被告造成了损失，所以原告应该根据定金罚则承担责任。原告的诉求没有任何依据。
被告为证明其主张，向本院提交光盘1份附录音资料整理1份（提交光盘）、微信聊天记录1份（打印件），拟证明被告多次催促原告签订商品房买卖合同，原告多次推诿，已经违约的事实。
经庭审质证：一、针对原告提交的证据，被告对证据1的真实性、合法性没有异议，但是合同第三条已经明确写明定金是用于双方签订商品房买卖合同的担保，是立约定金的性质，而非原告所说的是取得一个资格，合同第四条也是约定6月2日是签订商品房买卖合同的时间；对证据2没有异议，但是不能证明原告待证事实，短信是在8月11日发的已经超出签约时间，在8月11日短信中被告方销售员也一直让原告前往签约，也明确定金200000元是6-6号房屋的及在8-8号房屋没有人购买的情况下可以作为原告换房的考虑，现在有他人购房，被告有权销售；对证据3的真实性无法确认，也与本案无关；对证据4有异议，且与本案无关；对证据5中8月12日上午的录音的真实性无法确认，对8月12日下午的录音，双方确实发生过该对话，在下午的录音中，被告称原告要购买8-8号房屋可以签约，但是原告配偶没有给出明确的意思表示，对8月12日傍晚的录音有异议，对真实性无法确认，也无法证明原告待证的事实，原告虽然确实说过要换成8-8号，但是被告也明确告知需要办理手续，被告也在8月12日下午告知原告配偶无论购买哪一套房都需要办理相关手续，但是原告至今没有来办理手续，原告已经违约；对证据6，原告申请证人作证超过举证期限，不予质证，其次刚在休庭期间，原告方多次出入，不排除与证人沟通庭审情况的可能性，证人证言也表明原告在询问是否换房时，销售人员是说：8-8号房屋没有销售的情况下是可以换的。
二、针对被告提交的证据，原告对8月12日下午的录音的真实性没有异议，但是当时是多个人对话，不止两个人，录音资料与原告方提供的有部分出入，且不能证明被告待证的事实，反而能证明被告方的销售人员龚丽对将签约时间从6月2日改成6月28日是知情的。微信聊天记录也不能证明被告待证的事实，反而能证明原告方是预定的8-8号房屋，且双方没有就8-8号房屋签约定下具体协商的时间。
本院认证认为，一、原告提供的证据。对证据1的真实性予以认定；对证据2的真实性予以认定，可以反映双方对调换预定房屋进行协商的事实；对证据3，被告未提供反证，结合原告提供的证据2，予以认定；对证据4予以认定；对证据5中与被告提供的相同的录音资料的真实性予以认定，对其他两份录音资料无法确定录音的对象不予认定；对证据6，结合原告提供的证据2、5，对原告确定不要6-6房屋及双方协商调换8-8房屋的事实予以认定。二、被告提供的证据。对真实性均予以认定，从该录音资料、微信聊天记录可以反映双方对调预定房屋、变更签订正式商品房买卖合同的时间进行协商的事实。
根据上述证据的分析认定，结合当事人庭审陈述，本院认定如下案件事实：2014年5月18日，原、被告签订《定金合同》一份，原告向被告预定金基观岛庭苑6幢6-6房屋，约定房屋建筑面积为152.58平方米，单价15008.4元，总金额2289927元。由原告支付被告定金200000元。双方商定预订期为15天，于2014年6月2日前双方签订商品房买卖合同，并对购房优惠、违约责任等事宜进行了约定。当日，原告向被告交付了定金200000元。之后，原告与被告的销售员龚丽确定不再预定6-6房屋，并就调换为8-8房屋以及延迟签订商品房买卖合同的时间通过口头、短信、微信的方式进行了多次协商，现因被告已将8-8房屋出售，双方未能签订正式的商品房买卖合同，因而成讼。
本院认为：一、涉案《定金合同》的性质？根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关意见，商品房预约合同是指商品房购房双方当事人在签署商品房预售契约前所签订的文书，是对双方交易预售商品房有关事宜的初步确认。商品房预约合同作为预约合同的一种，不仅具备预约合同的性质，还显示其特有的特质。一般认为预约合同包括确定条款和不确定条款两部分，涉案《定金合同》应当确定为商品房预约合同性质：一是合同名称虽然为《定金合同》，但合同中明确约定支付的定金200000元作为原、被告双方当事人订立商品房预售合同的担保；二是《定金合同》的内容仅约定了房屋编号、面积、价格及签订商品房买卖合同的时间，但对其他内容，如交房时间、购房款的支付等未作具体约定；三是《定金合同》第九条特别约定：“甲、乙双方应当在本合同第四条约定的期限内签订商品房销售合同。约定期限内未签订的，按合同第六、七、八条确定违约责任，本合同关于房屋销售的条款自动失效。”因此，原告起诉所依据的《定金合同》性质应确定为商品房预约合同，因此发生的纠纷应为商品房预约合同纠纷。二、本案中未能订立商品房买卖合同的原因属于单方违约还是属于不可归责于双方的原因？在预约效力期间，当事人有实现交易的义务以及在有未决条款时尽力完成协商和谈判的义务。就未决条款的磋商，当事人应当遵循预约合同确立的原则和计价标准、履约期间等核心条款，全面、诚信、实际地履行磋商义务。但是，双方当事人在签订本约时，一方不得利用优势地位强迫另一方接受超过预约合同内容的条件。若当事人协商的主合同条款中无约定，则当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约合同的约定拒绝订立本约，不能适用定金罚则。本案中，从合同意思自治的角度出发，当事人有权就合同的主要内容进行磋商，双方在签订《定金合同》之后，双方已确定不再预定6-6房屋，对调换成8-8房屋、正式签订商品房买卖合同的时间进行延期等事宜一直在磋商过程中，即对变更合同的相关条款双方并未明确表示拒绝，作为买受人的原告并无法预见到因正式合同磋商不成而会导致没收200000元定金的风险。因双方未最终达成一致意见而致商品房买卖合同未签订，应属不可归责于双方的事由。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”现原、被告已无法履行签订商品房买卖合同的义务，原告诉请返还定金，有事实与法律依据，本院予以支持。因被告拒绝返还定金，且资金一直由被告占用，故本院确定案件受理费由被告承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告杭州千岛湖远洋置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告方升兴定金200000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告杭州千岛湖远洋置业有限公司负担。
原告方升兴于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告杭州千岛湖远洋置业有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工行淳安支行；户名：淳安县人民法院执行款专户；帐号：12×××48）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本1份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费4300元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68】。
审判员 徐卫平
二〇一四年十一月二十四日
书记员 洪玉芳