广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终94号
上诉人（一审被告，反诉原告）：来宾市郑发纸业有限
责任公司，住所地：来宾市河南工业园区福凌路与规划路交叉口西南角。
法定代表人：郑宏明，该公司董事长。
委托代理人：黄庭庆，广西银正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告，反诉被告）:余燕芬，女，1962
年3月2日出生，汉族，住柳州市荣军路颇家巷***号。
被上诉人（一审原告，反诉被告）：张秀云，女，1953年4月27日出生，汉族，住柳州市鱼峰区九头山路****号。
上诉人来宾市郑发纸业有限责任公司（以下简称郑发公司）因与被上诉人余燕芬、张秀云合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2016）桂1302民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭并于2017年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人郑发公司的法定代表人郑宏明、委托代理人黄庭庆，被上诉人余燕芬、张秀云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2015年5月24日、8月20日，余燕芬、张秀云（乙方）与郑发公司（甲方）分别签订了《合作协议》，两份《合作协议》的内容除了合作期限和甲方签约代表签名不同外，其他的内容都相同。《合作协议》约定由余燕芬、张秀云出资300万元参与郑发公司的生产经营；余燕芬、张秀云所出的资金主要用于购买6台造纸机生产线和相关配套设施（包括新仓库、生产所需的原材料和配件等）；郑发公司以原有设备及合格的污水处理系统等参与合作；双方股份为郑发公司66.6%，余燕芬、张秀云为33.4%；合作有效期：从2015年12月1日至2027年12月1日止；双方共同参与经营管理，友好协商妥善处理生产经营中出现的各种问题；余燕芬、张秀云在协议签订后，五日内将首期款50万元、其余的资金在三个月内，分批存入郑发公司的账户；郑发公司违约退还余燕芬、张秀云的投入300万元整，赔偿违约金100万元，余燕芬、张秀云违约应赔偿郑发公司100万元整等等。协议落款处甲方由齐明、郑宏明签名，并加盖郑发公司的公章（2015年8月20日的协议）。余燕芬支付投资款的情况如下：2015年5月22日，汇入吴定红（系齐明的妻子）的工商银行账户20万元；同年5月25日，汇入吴定红的工商银行账户20万元；同年6月2日，汇入吴定红的工商银行账户30万元；同年7月7日，汇入齐明的浦东银行账户55万元；同年9月16日，转入吴定红的农行账户（账号为：6228460856002616166）20万元；同年5月22日，转入吴定红的农行账户（账号为：6228460856002616166）10万元，共计155万元。2015年11月20日，郑发公司向余燕芬出具收条，确认收到从吴定红、齐明的银行帐号将余燕芬的投资款转入郑发公司的账号共计110万元，另有40万元吴定红、齐明不直接转入郑发公司的账号上，而是由吴定红、齐明于2015年11月19日出具一张借条给郑发公司，向郑发公司借款40万元，该借款在被告的《调账说明》、会议笔录等材料中均有反映。张秀云投入资金情况如下：2015年5月22日，汇入吴定红的农行账户（账号为：6228460856002616166）15万元；同年6月18日，汇入齐明的银行账户5万元；同年9月10日，汇入齐明的银行账户5万元；同年10月16日，汇入齐明的银行账户29万；同年10月30日，汇入郑发公司的账户20万元；同年11月18日，汇入郑发公司的账户65万元；还有11万元支付现金给吴定红。2015年11月20日，郑发公司向张秀云出具收条，确认收到从吴定红、齐明的银行帐号将张秀云的投资款转入郑发公司的账号共计150万元。齐明向郑发公司借款后，不久，便去向不明。公司的经营状况、财务状况均由股东郑宏明一人掌握，期间公司的经营管理及费用的支出情况，郑发公司没有与余燕芬、张秀云协商，余燕芬、张秀云均不知情。2016年1月1日，余燕芬、张秀云才参与公司的经营管理，余燕芬开始接管公司的财务，接管财务后，发现余燕芬、张秀云所投资的300万元已经没有了，郑发公司原法定代表人齐明亦不知去向，郑发公司也没有按协议约定购置相关设备、原材料，亦未建好合格的污水处理系统，也没有按约定的时间进行生产，为此，余燕芬、张秀云要求郑发公司按协议进行生产，郑发公司未予履行，双方即产生矛盾，合作协议无法继续执行。故，余燕芬、张秀云诉至法院请求判令解除双方签订的《合作协议》；郑发公司退回余燕芬、张秀云投资款300万元，支付违约金100万元。郑发公司亦提出反诉。主张双方签订的《合作协议》合法有效，余燕芬、张秀云没有证据证实郑发公司存在导致解除合同的客观因素和客观事实；郑发公司已经尽了应当履行《合作协议》的义务，恰恰是余燕芬、张秀云没有履行自己的义务，余燕芬、张秀云尚有40万没有汇到郑发公司的账户，故应驳回余燕芬、张秀云的诉讼请求。另外，请求判令余燕芬、张秀云继续全面履行双方所签订的《合作协议》，并支付违约金100万元。
一审另查明：2011年3月14日，郑发公司成立，营业期限：2011年3月14日至2031年3月13日，为自然人投资或控股的有限责任公司，股东为齐明、郑宏明两个人，原公司的法定代表人为齐明，2015年11月24日，公司的法定代表人由齐明变更为郑宏明，公司的经营范围：纸和纸制品生产、加工、销售；纸浆和纸浆板销售。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、余燕芬、张秀云要求解除合同是否具有事实和法律依据；2、双方当事人在履行合同过程中，哪方存在违约；3、郑发公司反诉请求是否有事实和法律依据。
双方在平等、自愿的基础上于2015年5月24日、8月20日分别签订了两份《合作协议》，协议内容除了合作期限和甲方签约代表签名不同外，其他的内容都相同,按通常习惯应以后面签订的《合作协议》内容为准。《合作协议》系是双方意思表示真实，协议内容没有违反法律的禁止性规定，内容规范，约定明确，协议合法有效。依法成立的协议，对双方均具法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。由于《合作协议》中没有明确约定具体的支付款项（投资款）方式、账号，而是由时任郑发公司的法定代表人齐明指定，余燕芬、张秀云将投资款直接汇入吴定红、齐明的银行账户上，而余燕芬、张秀云已按指定，把300万元的投资款全部汇款入吴定红和齐明的银行账户上，吴定红、齐明收到余燕芬、张秀云的投资款后，已将余燕芬、张秀云的投资款260万元转入郑发公司的银行账户上，郑发公司也出具收条认可了收到投资款的时间、金额及转款人为吴定红、齐明的事实。另外，余燕芬、张秀云的40万元的投资款汇入吴定红、齐明的账号后，齐明、吴定红没有汇入郑发公司的银行账户上，而是由齐明、吴定红直接向郑发公司借用。对余燕芬、张秀云已全部支付投资款的事宜，郑发公司从没有提出过异议，也没有要求余燕芬、张秀云重新汇款或补充汇付款。余燕芬、张秀云在协议约定的付款期限内，已将全部投资款付给郑发公司的法定代表人齐明指定的账户和人员，全面履行了支付投资款的义务，余燕芬、张秀云没有构成违约。而郑发公司没有按照合作协议约定购买6台造纸生产线，也没有调试安装好，环保手续亦没有办理。因造纸行业的污水处理系统必须经验收合格，并取得环保部门的审批手续后，才能投入生产，但郑发公司至今未取得环保合格证，尚未具备生产条件，无法按约定进行生产，而且余燕芬、张秀云所投入的300万元资金，郑发公司在没有与余燕芬、张秀云协商的情况下，已经被启用，余燕芬、张秀云不知投向，致使余燕芬、张秀云无法实现自己的投资目的，郑发公司已构成根本性违约。根据《合作协议》第十三条的约定“郑发公司违约退还余燕芬、张秀云的投入300万元整，赔偿违约金100万元”。故余燕芬、张秀云的诉讼请求，应予以支持。郑发公司提供的证据材料中，所反映郑发公司一些费用支出情况，均未经与余燕芬、张秀云商定，余燕芬、张秀云的投资款的支付没有按约定支出，余燕芬、张秀云不予认可，郑发公司的证据不足以证明余燕芬、张秀云存在违约的事实，故，郑发公司的反诉请求，不予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的之规定，判决：一、解除余燕芬、张秀云与来宾市郑发纸业有限责任公司签订的《合作协议》；二、来宾市郑发纸业有限责任公司返还余燕芬、张秀云的投资款300万元；三、来宾市郑发纸业有限责任公司支付余燕芬、张秀云的违约金100万元；四、驳回来宾市郑发纸业有限责任公司的反诉请求。案件受理费38800元，反诉费17400元，由来宾市郑发纸业有限责任公司负担。
上诉人郑发公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决一至三项，依法另行改判，案件诉讼费由被上诉人余燕芬、张秀云负担。事实和理由为：1.上诉人不存在违约行为，也没有发生合同约定或者法定解除的情形。一审判决据以上诉人没有按照合作协议约定购买6台造纸生产线和办理环保手续而认定上诉人违约是错误的。该协议没有约定被上诉人的出资款由上诉人掌管支配用于购买造纸生产设备等;在双方合作前，被上诉人已经对上诉人的生产经营情况有过充分了解，其与上诉人合作的目的系利益共享风险共担，况且，被上诉人在出资后，一直共同参与公司的经营和管理活动，购置生产线等重大决策均由上诉人与被上诉人讨论决定，不是上诉人的单方行为；新颁布的《环境保护法》对于所有企业的发展和管理带来了难题，而被上诉人又恰逢在上诉人经营状况下滑之时企图撤回出资，一审判决武断认定本案事实并解除合同，判决不公，且不利于市场经济稳定；2.被上诉人的出资款是260万而非300万，一审据以认定被上诉人出资300万的《调帐说明》系复印件，上诉人不予认可，一审据此认定的事实有误；3.一审判决确认上诉人向被上诉人返还300万元投资款及支付100万违约金对上诉人不公。因被上诉人出资260万之后，在双方共同管理经营期间引进了4台造纸生产线及原材料，被上诉人的出资已经按照《合作协议》约定和决策使用完毕，即便出现解除合同的情形，被上诉人也只能对4台生产线进行折价收回而不得要求上诉人以现金返还。关于违约金的问题，上诉人出资不足，违约在先，其次违约金过高，超出实际损失，依法不予支持。
被上诉人答辩称，上诉人的上诉无理，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予以维持。
上诉人郑发公司二审提交的证据为：1.排放污染物许可证，旨在证实上诉人在诉讼过程中已经取得国家发放的排放污染物许可证；2.《关于公司领导班子成员分工的通知》，证实被上诉人已于2015年6月3日参与公司经营管理，被上诉人余燕芬从事财务监管工作；3.《公司股东会议纪要》；4.《来宾郑发纸业有限公司股东会议纪要》。共同证实被上诉人参与了公司经营决策管理；5.银行转账凭证（指令明细信息），证实被上诉人余燕芬掌管公司财务并对外购买货物支付货款的事实；6.来宾市郑发纸业有限责任公司工资花名册，旨在证实被上诉人余燕芬从2015年11月1日对上诉人的员工工资的发放进行审核的事实；7.《收据》，证明余燕芬掌管公司财务，收取第三方租赁郑发公司场地所支付的租金及电费的事实；8.用款申请书，证明张秀云的儿子阙峰与张秀云到东莞出差产生的差旅费；9.出仓单，旨在证实余燕芬掌管公司成品库房及调配的事实；10.《造纸设备购销合同》，证实双方在合作期间引进了四台造纸生产机及相关设备。
被上诉人余燕芬质证意见：对证据1的真实性予以认可，但该证据是在一审判决之后才形成的；对证据2无异议；对证据3，虽然会议纪要中“余燕芬”的字迹系本人所作，但从会议内容看存在悖于常理之处，首先，内容字迹并非车清泉本人所写，这与每次开会都是车清泉负责记录的事实不符；其次，内容并未显示会议地点；第三，会议落款时间有改动；对证据4、5、6、7、8、9、10均不持异议。
被上诉人张秀云质证认为：对证据2，张秀云在2015年6月3日并没有实际出资，但该文件内容显示已经赋予了张秀云财务总监的职位，悖于常情，是虚假的文件；对证据3，虽然“余燕芬”的签名是其本人所留，但不是当场签的，会议纪要并未写明会议地点，且会议时间有所改动；其余质证意见与余燕芬一致。
本院认证意见：对证据1、4、5、6、7、8、9、10，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认；对证据2，结合余燕芬的质证意见及余燕芬在此之后确有掌管公司财务的事实，本院予以认定；对证据3，结合被上诉人均认可所留签名系被上诉人本人所作的事实，本院予以确认。
被上诉人余燕芬、张秀云二审提交的证据为：1.时间显示为2016年3月1日的《会议记录》，证实公司就股东针对齐明借款40万元召开了会议；2.《借条》复印件，证实齐明、吴定红借上诉人40万未还，该款项是被上诉人的投资款，被齐明、吴定红截留了；3.柳州市柳南区人民法院（2016）桂0204民初756号、721号民事判决书，旨在证实两份判决所涉资金与本案诉争出资款无关；4.《董事会议》，证实余燕芬投资了150万元，其中有40万元被齐明节截留了，该会议内容涂改部分是在大家签字后郑宏明擅自涂改的，且原件也被郑宏明撕毁了；5.录音，证明在2015年11月19日的会议中所提到的40万元被齐明拿走了；6.来环罚字【2017】1号行政处罚决定书，旨在证实上诉人没有按照《合作协议》的约定提供合格的污水处理系统参与合作。
上诉人郑发公司质证意见：对证据1，该次会议反映的是齐明与被上诉人的借款关系，与本案无关；2.证据2是复印件，且内容与本案无关联；3.对证据3，被上诉人于本案未出资到位的40万元已经在该两份判决书中体现出来，属于被上诉人与齐明、吴定红之间的民间借贷关系；4.对证据4，会议真实存在，当时郑宏明与二被上诉人在喝茶的时候，郑宏明没有认真看内容，糊里糊涂签了字。涂改部分是郑宏明涂改过后，股东们一致确认签字的，且郑宏明并未撕毁原件；5.对证据5，录音提及被上诉人投资300万元但尚有40万元没有进到公司账户；6.证据6只能证实环保部门在2017年1月19日进行了整改，之后上诉人已经取得了相关许可证，现在国家对环境保护要求越来越严格，不代表上诉人未达到环保部门规定的标准。
本院认证意见：1.对证据1、2、3、5已形成较为完整的证据链，可以互相印证齐明将被上诉人余燕芬的40万元投资款截留，并以借款形式向上诉人出示40万元借条，成为其与公司之间的债权债务；2.对证据4，对于会议内容被删除部分是在何种情形下作出已无法核实，对于该证据所要证明的目的，本院在第1点中已经作出认定；3.对证据6，可以证明上诉人在2016年11月15日因排污不达标，被相关单位处以行政处罚。
本院二审调取的证据为：（2016）桂0204民初721号民事判决的相关诉讼材料：《借条》、庭审笔录等。
上诉人郑发公司质证认为，对真实性无异议，本案诉争的40万元已经在材料中有所体现，属于被上诉人与齐明的私人债务纠纷。
被上诉人余燕芬、张秀云质证意见：对真实性认可，但与本案无关联。
本院认证意见：上述证据来源合法、真实可信。所涉内容为张秀云与齐明、吴定红之间在2015年1月至8月发生的民间借贷关系。但，张秀云在本案中付给郑发公司的150万元投资款，已经由齐明、吴定红全部转入郑发公司账户，由此认定该判决所涉债权债务纠纷与本案无涉。郑发公司的质证意见没有事实依据。
本院查明，一审查明的“2016年1月1日，余燕芬、张秀云参与公司的经营管理”时间有误，应为“2015年11月”；另查明，一审查明的“郑发公司也没有按协议约定购置相关设备、原材料”事实有误，应纠正为“郑发公司购买了4台造纸生产设备”；又查明，（2016）桂0204民初756号民事判决所涉内容为余燕芬与齐明、吴定红在2013年12月至2014年10月期间发生的民间借贷关系。
其余查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人郑发公司与被上诉人余燕芬、张秀云签订的《合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被上诉人诉郑发公司解除《合作协议》，退还300万元投资款并支付100万元违约金，理由在于上诉人未按照《合作协议》购置设备及原材料进行生产，没有建好合格的污水处理系统，所投入的300万元资金被上诉人的股东挪用。而上诉人反诉主张被上诉人未如实履行出资义务，导致《合作协议》履行受阻，要求继续履行合作协议并应为此承担100万元违约金。综观本案案情，双方当事人诉讼主张的实质是在合同履行中哪方违约，进而追究对方违约责任，故本案的案由应确定为合同纠纷。合伙协议纠纷仅适用于个人合伙，一审认定案由有误，本院予以纠正。根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、被上诉人余燕芬、张秀云是否按照合同约定如实出资？二、上诉人郑发公司是否存在违约行为及如何承担违约责任？
一、关于被上诉人余燕芬、张秀云是否如实出资的问题。2015年5月24日、8月20日，上诉人与被上诉人签订书面协议约定，被上诉人向上诉人投资300万进行合作生产。因《合作协议》未约定公司账户，被上诉人随即按照时任公司法定代表人齐明的指定将投资款汇入齐明及其妻子吴定红的账户，其中余燕芬155万元，张秀云转账139万另有11万元现金。嗣后，上诉人于2015年11月20日向余燕芬、张秀云出具收条，确认从齐明、吴定红处收到余燕芬的投资款110万元，张秀云1**万元，共计260万元，但余燕芬仍有40万元尚未转入郑发公司账户。经查，齐明只将余燕芬投资款中的110万元转入上诉人账户，剩余40万元则由齐明向上诉人出具借条，作为齐明向郑发公司的借款。该笔款项未能按照合同约定用于生产。齐明作为时任郑发公司的法定代表人，代表公司履行职务，指定余燕芬、张秀云将300万元投资款汇入指定账户，转而将其中40万元投资款转化为其向公司的借款，上诉人对此是知晓的，该借款行为属公司内部事务，不能对抗被上诉人已足额出资的法律效力。郑发公司二审提出，前述40万元并非投资款，而是被上诉人与齐明之间的其它债务纠纷。但经本院查明，余燕芬与齐明、吴定红借贷关系发生在2013至2014年期间，而本案投资合作始于2015年，时间上并无重叠，故与本案无涉，其辩解缺乏事实依据，不予采纳。综上，本院对被上诉人已完成300万元出资义务予以确认，上诉人主张被上诉人仅出资260万元与事实不符，本院不予支持。
二、关于上诉人郑发公司是否违约及如何承担违约责任的问题。1.《合作协议》约定，被上诉人所投300万元资金用于郑发公司的生产经营，即用于购买6台造纸生产线等，同时，上诉人应以合格的污水处理系统参与合作。虽然协议并没有明确由郑发公司负责购买6台设备，但从被上诉人所提交的录音等证据所反馈的信息看，双方已就上诉人负责购买6台造纸生产机达成合意。且上诉人在庭审中也认可使用被上诉人的投资款购买了4台造纸设备，同时提供了用于购买剩下2台设备的采购合同，以此证明其尚在积极履行购买设备的合同义务。结合被上诉人在合作关系中主要处于投资人的合作地位，可以确认，购置6台造纸机属于上诉人的合同义务范畴。但其并没有完成购置任务，况且，被上诉人的40万元投资款已被齐明所借用，未能用于生产经营，导致被上诉人的投资目的无法实现；郑发公司承诺以合格的污水处理系统进行合作，但在被上诉人已完成出资后一年的合理期间内，上诉人仍未提供合格污水处理系统，成为阻却被上诉人投资目实现的重要因素。鉴于上诉人并没有按照《合作协议》全面履行合同义务，已构成违约，应退还被上诉人投资款300万元及承担支付违约金的责任。2.关于违约金数额是否过高的问题。鉴于上诉人已经履行一部分合同义务，即已经购买4台造纸设备，亦在二审期间提交了排污许可证，故协议约定100万元违约金应属过高，有违公平原则，应予以调整。对此，被上诉人应对上诉人违约行为给其造成的损失的事实承担举证责任，鉴于被上诉人未能提交相关证据，综合本案实际情况，本院确认郑发公司应从2015年11月20日起,以300万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向被上诉人支付违约金至本案生效判决确定的履行期限届满的最后一日止。
综上，上诉人郑发公司的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、维持兴宾区人民法院（2016）桂1302民初1917号民事判决第一、二、四项；
二、变更兴宾区人民法院（2016）桂1302民初1917号民事判决第三项为：来宾市郑发纸业有限责任公司向余燕芬、张秀云支付违约金（违约金以300万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年11月20日计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）。
上述付款义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如未按判决规定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
一审案件受理费38800元，反诉费17400元，共计56200元，由张秀云、余燕芬负担6790元，由来宾市郑发纸业有限责任公司负担49410元。二审案件受理费38800元，由来宾市郑发纸业有限责任公司负担32010元，由余燕芬、张秀云负担6790元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石晓志
审 判 员 黄月秀
代理审判员 廖鹏辉
二〇一七年四月十九日
书 记 员 李思憶
附相关法律条文：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2.《中国人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
3.《中华人民共和国<合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。