上海市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）普刑初字第1333号
公诉机关上海市普陀区人民检察院。
被告人谢某某，男，1963年2月20日出生于上海市，汉族，大专文化，系上海市某某区房地产事务所工作人员，户籍在上海市普陀区；因本案于2014年4月25日由上海市普陀区人民检察院决定，被上海市公安局普陀分局执行刑事拘留，2014年5月7日被依法逮捕；现羁押于上海市看守所。
辩护人肖力军，上海市恒业律师事务所律师。
被告人陈某，男，1978年1月15日出生于上海市，汉族，大专文化，系上海某某某投资置业有限公司工程部员工，户籍在上海市普陀区，住上海市普陀区；因本案于2014年4月25日由上海市普陀区人民检察院决定，被上海市公安局普陀分局执行刑事拘留，2014年4月30日被取保候审。
辩护人胡忠兵，上海福湾律师事务所律师。
上海市普陀区人民检察院以沪普检诉刑诉（2014）1371号起诉书指控被告人谢某某、陈某犯贪污罪，于2014年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭进行了审理。上海市普陀区人民检察院指派检察员冯霞出庭支持公诉，被告人谢某某及其辩护人肖力军、被告人陈某及其辩护人胡忠兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，上海市某某区房地产事务所（以下简称“某某房地所”）系上海市某某区住房保障和房屋管理局下属的国有事业单位。被告人谢某某于2002年起在某某房地所工作，负责代理各类房地产事务，接受区内单位和个人的委托，协调代办各类房地产测绘、办证、物业资质等相关事宜、提供房地产信息以及相关业务咨询服务等。被告人陈某系上海某某某投资置业有限公司（以下简称“某某某公司”）职工。
2008年，贵州航天电器股份有限公司（以下简称“贵州航天”）与某某某公司合作，由某某某公司的全资子公司上海达乾实业有限公司（以下简称“达乾公司”）通过招拍挂方式取得普陀区桃浦镇650街坊38丘地块使用权，由贵州航天出资在该地块上建立上海航天电器技术研究院大厦项目。期间，贵州航天受让达乾公司100%股权，并将达乾公司更名为上海航天科工电器研究院有限公司（以下简称“上海航天”）。项目竣工后，贵州航天欲办理房产证时由于该地块土地使用权证上的权利人与项目主体非同一公司而无法通过规划验收，贵州航天遂委托某某某公司办理相关事宜，某某某公司指派被告人陈某帮助协调办理该事项。2013年7、8月间，被告人陈某至某某房地所，通过某某房地所工作人员被告人谢某某办理上述土地使用权证权利人更名一事，同时希望能在更名时减免税费。被告人谢某某遂以某某房地所的名义带被告人陈某到税务部门办理上述事宜。税务部门经审查认为，达乾公司和上海航天仅为企业名称变更，无需缴纳相关税费。
被告人谢某某遂起意贪污，向被告人陈某提出以收取咨询费的名义让上海航天支付费用，被告人陈某即出面与上海航天协商，上海航天同意支付人民币10万元咨询费，但提出须转账支付并开具发票。被告人谢某某找到上海勘兴规划设计咨询有限公司（以下简称“勘兴公司”）经理朱培根，以勘兴公司名义与上海航天签订委托协议，约定由勘兴公司代办桃浦镇650街坊38丘房地产权证事宜，上海航天支付咨询费人民币10万元。2013年10月、11月，上海航天分两次将本应支付给某某房地所的咨询费人民币10万元汇入勘兴公司账上，勘兴公司在扣除10%的费用后将人民币9万元交给被告人谢某某，被告人谢某某、陈某各分得赃款人民币4.5万元。
2014年4月23日，被告人谢某某在上海市普陀区人民检察院反贪污贿赂局调查期间，主动供述了司法机关尚未掌握的上述犯罪事实。次日，被告人陈某主动至检察院投案，并如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人谢某某、陈某及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人孙某某、陈某某、卓某某、朱某某、李某、陈某甲、蒋某的证言，上海航天、达乾公司工商登记资料，产权交易凭证、产权交易合同书，建设用地批准书、建设用地规划许可证、国有建设用地使用权出让合同、契税缴款书、上海市财政局缴款书、房地产权证，授权委托书、上海航天相关财务凭证、银行凭证、发票、短信记录，谢某某建设银行账户交易明细、陈某配偶朱某某建设银行账户交易明细，某某房地所的银行资料，事业单位法人证书、组织机构代码证、关于某某房地所主要职责的情况说明等书证，某某某公司工商资料，职务证明、职工登记表、岗位聘用协议、人口信息表，员工情况登记表、工程部岗位说明书、劳动合同，上海市普陀区人民检察院反贪污贿赂局出具的工作情况等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人谢某某系国有事业单位工作人员，利用其代理和咨询房地产业务的职务便利，伙同被告人陈某共同截留某某房地所的公共财产人民币10万元并予以侵吞，其行为均已构成贪污罪，依法应予处罚。上海市普陀区人民检察院指控的犯罪事实和罪名成立。被告人谢某某、陈某将本应由某某房地所获取的营业收入人民币10万元予以截留并侵吞，其支付给勘兴公司的人民币1万元系因犯罪行为而支出的成本，不应当在犯罪数额中予以扣除，被告人谢某某的辩护人提出的相关意见不予采纳。
被告人谢某某系贪污犯罪的起意者和具体策划者，且利用其国家工作人员的身份实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人谢某某、陈某均有自首情节，且退赔了全部赃款，依法可以减轻处罚。被告人陈某在被司法机关取保候审期间能遵纪守法，确有悔罪表现，依法可以适用缓刑予以考验。公诉机关的量刑建议以及被告人谢某某辩护人提出减轻处罚的意见、被告人陈某辩护人提出减轻处罚并适用缓刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2019年4月22日止。）
二、被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人陈某回到社区后应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
三、被告人谢某某、陈某退赔的赃款人民币十万元发还上海市普陀区房地产事务所。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王惠笙
人民陪审员 葛秀宝
人民陪审员 周婵娟
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 殷轶群
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三款与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款第（一）项个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。
二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。