贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终1728号
上诉人（原审被告）贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾路C区15栋。
法定代表人肖春明，该公司董事长。
委托代理人廖俊杰。
委托代理人廖黎莉。
被上诉人（原审原告）赵红英。
委托代理人苏梅，贵州北斗星律师事务所律师。
委托代理人田尊贤，贵州北斗星律师事务所实习律师。
原审第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行，住所地在本市白云区同心西路109号。
负责人王威，该行行长。
上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称贵阳宏益房开）与被上诉人赵红英以及原审第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行（以下简称农行白云支行）商品房预售合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院作出（2015）南民初字第3219号民事判决，上诉人贵阳宏益房开不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2012年8月10日，原告与被告签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定，原告购买被告开发建设的位于本市南明区花果园路的花果园项目U1区第7栋2单元3层3号房，房屋建筑面积67.55平方米；房屋总价款267867元，原告应于本合同签订之日向被告支付首期房款80867元，余款187000元以银行按揭支付。合同第十一条交付时间和条件中约定，出卖人应当在2014年12月31日前向买受人交付该商品房。合同第十三条逾期交房责任约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）、逾期在90工作日内（该时限应当不小于第十条第1（1）项中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金（该违约金比率应当不小于第十条第1（1））项中的比率），并于该商品房实际交付之日起30工作日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）、逾期超过90工作日（该日期应当与本条第1（1）项中的日期相同），买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起90工作日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，……”。合同第二十九条约定：“本合同自双方签字（盖章）之日起生效。双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充（补充协议见附件十二），但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。对本合同的解释，应当采用书面形式。本合同附件及补充协议与本合同具有同等法律效力。”合同附件十二《补充协议》约定：“一、关于订立主合同及本补充协议的特别提示：1.1、买卖双方经友好、自愿协商一致，订立如下条款，作为对本《商品房买卖合同》（以下简称本合同）的修改和补充。签订本合同及其相关补充条款、附件前，买受人确认出卖人已就本合同及补充协议、附件中包含的免除或限制出卖人责任的条款作出了特别提示，买受人对相关内容已充分理解其含义并同意全部内容。……7.3、出卖人逾期交房天数达到买受人解除合同的条件时，买受人选择解除合同的，必须在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）书面通知出卖人，出卖人在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）未收到解除合同的书面通知的，视为买受人选择继续履行合同，并放弃解除合同的权利，逾期交房违约金适用本合同第十三条及本补充协议第7.2条关于继续履行合同之规定。……二十一、关于补充协议的效力：21.1本补充协议是买受人、出卖人对于《商品房买卖合同》的补充约定，《商品房买卖合同》约定的条款内容与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。二十二、格式条款提示说明和确认：22.1、买受人确认，出卖人在签订本合同及相关补充协议、附件前，已就合同条款中免除或限制出卖人责任的条款作出了特别提示，买受人已充分理解并同意其全部内容（此条为最后一条）”。此《补充协议》全部为打印件，无填充内容。上述《商品房买卖合同》及《补充协议》均加盖有被告的印章，原告签名及捺印。合同签订之日原告支付被告首期购房款80867元、预告登记费80元。2012年9月1日，原告作为借款人、抵押人，被告作为保证人与第三人签订了一份《个人购房担保借款合同》，约定原告向第三人借款187000元用于购买上述房屋，借款期限180个月，即自2012年9月1日起至2027年8月31日止；并以上述房屋设定抵押，合同并对贷款利率、罚息利率、违约责任等进行了约定。第三人将该笔借款支付被告，原告按约向第三人归还本金及支付利息，至2015年4月1日，原告已归还第三人借款本金20719.3元，支付借款利息29831.55元，尚欠借款本金166280.70元。合同约定的交房期限到期，被告未能履行交房义务。2015年5月28日原告诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》；2、解除原告与第三人签订的《个人购房担保借款合同》；3、被告返还原告首期购房款80867元及预告登记费80元；4、被告返还银行按揭本金20720元和银行按揭利息29832元（从2012年10月1日暂计算至2015年4月1日），及2015年4月1日以后至被告实际解除合同之日止的银行按揭本金与利息；5、被告支付原告首期购房款及预告登记费的资金占用费13926元（按中国人民银行同期贷款利率，从2012年8月10日暂计算至2015年5月14日）及2015年5月14日以后至被告实际返还首期购房款之日止的资金占用费；6、被告向第三人偿还原告尚欠第三人的购房贷款本金、利息及因提前解除借款合同原告应当向第三人支付的违约金；7、诉讼费由被告承担。
原判认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。本案原告与被告签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，受法律保护，双方均应按合同约定履行义务。合同签订后，原告已按约履行了支付购房款的义务，根据合同约定，被告应当在2014年12月31日前向原告交付房屋，但被告未按合同约定期限履行交付房屋的义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。本案《商品房买卖合同》约定的交付房屋期限是2014年12月31日前，逾期90工作日是至2015年5月14日，90工作日后的60日是至2015年7月13日。原告系于2015年5月28日向法院起诉，未超过约定逾期90个工作日后的60日，原告向法院起诉解除合同亦是通知解除合同的方式，故原告诉请解除与被告签订的《商品房买卖合同》，符合法律规定，予以支持。被告辩称并未达到合同解除的条件，不同意解除的理由不能成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”原告诉请解除与被告、第三人签订的《个人购房担保借款合同》的请求，符合法律规定，应予以支持。第三人辩称不同意解除借款合同的主张，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”原告诉请被告返还首期购房款的请求，应予以支持。故原告已支付给第三人的借款本金及已经归还的借款利息被告应返还原告，原告尚欠第三人的借款本息由被告返还第三人。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案约定原告退房的违约金为原告全部已付款的2%即5357.34元，明显过低，不足以弥补原告的损失，故原告诉请被告赔偿因被告逾期交付房屋给原告造成的损失的请求应予以支持。原告向被告支付的首付购房款，被告占用该款的资金占用费，为原告的损失，原告诉请从2012年8月10日开始计算至实际返还之日止，不违反法律规定，应予以支持，该损失应按其已支付的首期购房款的银行同期定期存款利率计算。原告诉请被告支付预告登记费80元，此费用也属于原告的损失，原告诉请被告支付的请求应予以支持。因预告登记费系被告代登记部门收取，故原告诉请被告支付占用此款的资金占用费的请求，不符合法律规定，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、解除原告赵红英与被告贵阳宏益房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》；二、解除原告赵红英与第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行签订的《个人购房担保借款合同》；三、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告赵红英首期购房款80867元及预告登记费80元；四、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵红英首期购房款80867元的资金占用损失（以本金80867元，从2012年8月10日起，按中国人民银行同期定期存款利率计算至实际付清之日止）；五、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵红英自2012年10月1日起至本判决生效之日止原告赵红英已归还第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行的借款本金及借款利息（以第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行于本判决生效当月出具的还款对账单为准）；六、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行偿还原告赵红英自本判决生效之日起就《个人购房担保借款合同》剩余的借款本金及罚息（以《个人购房担保借款合同》约定计算）；七、驳回原告赵红英的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3209元，由原告赵红英承担200元，由被告贵阳宏益房地产开发有限公司负担3009元（此款原告赵红英已预交，被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵红英）。
原审宣判后，贵阳宏益房开不服该判决，向本院提起上诉称：1、原判对被上诉人赵红英提起诉讼本身就是一种通知行为的认定错误。“书面通知”与“提起诉讼”是两个完全不同的概念，本案中“书面通知”是上诉人与被上诉人在协商一致情况下达成的约定条款，是解除合同的前置条件，该约定不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，两者不能等同；2、根据上诉人与赵红英签订的《商品房买卖合同》约定，解除合同的违约金为被上诉人已付房款的2%，且根据《补充合同》约定，违约赔偿标准之外其它违约赔偿责任被上诉人已放弃，因此，原判决对违约金进行调增违反双方约定。而且原判按银行同期存款利率支持损失也明显错误，被上诉人选择以按揭贷款方式购买房屋系其自身的选择，证明被上诉人自愿承担因此带来的法律后果，包括经济损失，故即便解除合同也不应由上诉人承担除合同约定外的损失；3、依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条的规定，只有当商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后请求解除贷款合同的才能予以支持。本案中，上诉人与赵红英签订的《商品房买卖合同》是否解除尚处于争议之中，因此，原判判决解除赵红英与原审第三人签订的《个人购房担保借款合同》应属适用法律错误；4、合同解除后应双方返还，但原判只判决上诉人返还被上诉人的购房款，却未判决被上诉人返还上诉人的房屋。涉诉房屋在产权部门办理了备案预告登记，上诉人返还房款后，房屋无法恢复到上诉人名下，上诉人客观上无法收回房屋，这明显损害上诉人的利益。综上，请求二审法院撤销原判，驳回赵红英的一审诉讼请求。
被上诉人赵红英答辩称：1、被上诉人通过书面通知向上诉人要求解除合同，或是直接向法院起诉要求解除合同这两种方式并不排斥，原判认定被上诉人向法院起诉就是通知上诉人要求解除合同符合法律规定；2、双方签订合同时已经支付了首期款和预告登记费，现由于上诉人的违约行为导致合同解除，故该期间上诉人占用上述款项必然给被上诉人造成损失，原判以银行同期存款利率计算损失符合客观实际，而且该损失由上诉人违约造成，应由其承担责任；3、双方的购房合同解除后，必然导致被上诉人与第三人的借款合同无法继续履行，原判依据法律规定解除该借款合同正确。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回贵阳宏益房开的上诉，维持原判。
原审第三人农行白云支行未进行答辩。
二审经审理查明的事实与原判查明事实一致。本案事实，有当事人陈述、《商品房买卖合同》、《个人购房担保借款合同》、收据、银行对账单等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”以及第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，本案中，赵红英在合同约定的解除权行使期限内通过向人民法院提出诉讼的方式请求解除合同，原审法院亦依法将该民事起诉状送达至贵阳宏益房开，其在诉状中的意思表示与书面通知产生的效果相同，原判据此支持赵红英要求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。
对于上诉人主张违约金应当按照《商品房买卖合同》约定的标准进行赔偿的上诉请求，本院认为，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”之规定，虽然被上诉人赵红英未对其实际损失提供相应证据予以证明，但是根据一般生活常识，其已支付购房款的银行同期存款利息损失显然存在，而本案《商品房买卖合同》中约定的违约金明显低于该实际损失，故原判对此予以适当调整符合法律规定，本院亦依法予以维持。
对于上诉人提出的本案贷款合同应否解除的问题，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”的规定，原审法院在认定本案《商品房买卖合同》达到约定的解除条件，根据赵红英请求判令解除合同的同时，判令解除赵红英与原审第三人签订的贷款合同符合法律规定，并无不当，本院依法对此予以维持。
至于上诉人所提合同解除后应双方返还的问题，由于本案中上诉人并未实际交房给被上诉人，故不存在被上诉人返还房屋给上诉人的问题，对该上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3209元，由上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 符黎音
代理审判员 李 娜
二〇一六年六月十三日
书 记 员 冷冬莉