湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3268号
上诉人（原审被告、反诉原告）：姚轻霞，女，1977年8月20日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区。
委托诉讼代理人：樊海清，襄阳市襄州区大禹法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北润达工程机械有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区新城十路11号（1）。
法定代表人：郑章钧，董事长。
委托诉讼代理人：孙黎，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
原审被告：姚双全，男，1954年12月26日，汉族，湖北省襄阳市人，住湖北省襄阳市高新技术产业开发区。
上诉人姚轻霞因与被上诉人湖北润达工程机械有限公司（以下简称湖北润达公司）、原审被告姚双全买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人姚轻霞的上诉请求：依法撤销原判，予以改判或发回重审。事实与理由：一、原审法院程序违法。一审法院的冻结裁定中武汉欣稳成物资有限公司提出保全显属错误；且财产保全程序违法。二、原审法院认定事实错误。原审法院认定合同全部内容为双方真实意思的表示具有约束力，认定错误。湖北润达公司的诉讼请求中，并未请求返还挖掘机，而擅自非法拖走了姚轻霞购买的挖掘机，原审法院认定挖掘机设备应当返还给湖北润达公司，认定错误。三、原审判决适用法律错误。本案诉争的是挖掘机买卖，而不是挖掘机设备租赁，故原审法院判令支付设备使用费及违约金错误。
被上诉人湖北润达公司则答辩要求驳回上诉，维持原判。
原审被告姚双全同意姚轻霞的上诉请求和理由。
被上诉人湖北润达公司向一审法院提出的诉讼请求：1、解除湖北润达公司与姚轻霞之间签订的《工程机械分期付款买卖合同》，2、姚轻霞支付湖北润达公司机械设备使用费211,016元及违约金（以应付使用费为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算，从应付款第二日开始计算，暂计算至2017年3月9日为12,034.95元，最终计算至实际付款之日），暂合计223,050.95元；3、姚轻霞、姚双全承担拖车费20,000元；4、姚轻霞、姚双全承担湖北润达公司因向法院起诉支出的律师费4,000元；5、本案诉讼费由姚轻霞、姚双全承担。
上诉人姚轻霞在一审提出反诉请求：1、湖北润达公司赔偿姚轻霞经济损失250,000元；2、本案诉讼费由湖北润达公司承担。审理中，姚轻霞调整、增加反诉请求后为：1、湖北润达公司赔偿姚轻霞经济损失141,750元（截止2017年10月15日的利润损失及为评估支出的鉴定费）；2、湖北润达公司向姚轻霞返还挖掘机设备（型号XG808）；3、本案诉讼费由湖北润达公司承担。
一审查明的事实：湖北润达公司成立于2009年7月24日，经营范围为工程机械设备、工程车、商用车的销售；租赁及配件销售等。
2013年10月4日，湖北润达公司（甲方，卖方）与姚轻霞（乙方，买方）签订《工程机械分期付款买卖合同》（合同编号：W2013086），合同约定乙方向甲方购买XG808型厦工挖掘机一台，单价400,000元，其他费用42,800元，包括手续费6,000元、GPS费4,000元、保险费10,800元、履约保证金18,000元、担保费4,000元。甲方送货，运费卖方承担。关于付款方式及期限约定，乙方于合同签订当日支付首付款40,000元及其他费用42,800元，合计82,800元，剩余款项（含分期付款利息）乙方自向甲方支付首付款的次月起分36个月按约定期限及时足额偿还甲方，具体支付期限及金额以《还款计划表》为准。关于违约责任约定：乙方未按合同约定时间及时、足额偿还货款，应向甲方支付违约金，每逾期一日违约金按标的物货款总额的万分之六计算。同时，甲方有权选择单方解除合同并要求乙方赔偿损失，甲方有权采取收回设备、诉讼等方式向乙方追讨欠款，乙方赔偿的范围包括但不限于标的物使用费、逾期利息、违约金、收回及处置标的物所产生的费用、律师代理费、保全费等。其中，标的物使用费的计算标准为每月每台按标的物货款总额的10%支付；收回标的物的费用标准为：湖北省行政区域内的，乙方支付甲方20,000元，湖北省外行政区域的，乙方支付甲方40,000元。标的物运输费乙方按甲方实际支付的数额给付。合同附件《还款计划表》中，姚轻霞确认从2014年1月至2016年12月分36个月支付分期款，每月支付11,364元，均于当月20日支付。
同日，姚双全向湖北润达公司出具《担保承诺函》及《担保承诺书》，承诺自愿为姚轻霞向湖北润达公司购买厦工牌挖掘机提供连带责任保证，担保期限为合同约定的债务履行期限届满之日起两年。
上述协议签订当日，湖北润达公司向姚轻霞交付XG808型厦工挖掘机一台。
合同履行过程中，因姚轻霞逾期支付货款，湖北润达公司于2016年7月16日将合同所涉设备自行取回。
一审审理中，双方确认姚轻霞累计支付设备款230,984元，湖北润达公司主张姚轻霞按照同型号挖掘机设备的市场租赁价格支付使用费。另，姚轻霞在案件审理过程中自行委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对厦工XG808挖掘机停工损失（从2016年7月16日起一年零三个月）进行评估，该公司评估结论为：通过价格鉴定评估，本次评估价格为135,750元，姚轻霞为此支付评估费6,000元，同时，该评估报告书认定，该设备未长期包租的情况下，根据市场调查结合凭证平均每月工作150小时，每小时租金150元，则每月收入22,500元。
另查明，湖北润达公司2013年度对外出租XG808型厦工挖掘机的价格为13,000元/月，其为主张本案债权支出律师费4,000元。
一审法院认为，姚轻霞以分期付款的方式向湖北润达公司购买挖掘机设备，并在《工程机械分期付款买卖合同》上签字确认，表明合同内容为其真实意思表示，其据此享有合同权利、履行合同义务。本案中，湖北润达公司提交的《工程机械分期付款买卖合同》虽未签章，但其已依照合同约定向姚轻霞交付挖掘机设备，根据湖北润达公司的履约行为及其诉讼主张所依据的基础合同，可认定湖北润达公司认可合同约定的内容并自愿接受该合同的约束，其通过后续履行行为对合同进行了确认。故，《工程机械分期付款买卖合同》已成立并生效，对双方均具有约束力，姚轻霞认为合同无效的辩称意见不成立。合同履行过程中，湖北润达公司于2013年10月4日向姚轻霞交付了XG808型厦工挖掘机一台，姚轻霞应当按照合同约定支付首付款及分期款。截止2016年7月16日，即湖北润达公司自行取回设备之日，姚轻霞应付首付款及分期款合计423,720元，其仅支付230,984元，欠付192,736元，所欠价款金额已达到全部价款的五分之一，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条的规定，湖北润达公司有权解除合同。对于湖北润达公司要求解除双方签订的《工程机械分期付款买卖合同》的诉讼请求，法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条的规定：“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付标的物的使用费。”。关于使用费的支付标准，合同约定：“每月每台按标的物货款总额的10%支付”，该标准显然过高，主动调整为以同型号挖掘机设备的市场租赁价格为计算标准，并无不当，法院予以确认。结合法院查明的事实，XG808型厦工挖掘机对外出租价格为13,000元/月（远低于姚轻霞提交的评估报告书所认定的每月收入22,500元的标准），截止湖北润达公司取回设备之日，姚轻霞实际使用设备33个月零12天，应付使用费434,200元，扣除姚轻霞已付款项230,984元，尚欠203,216元。故对于湖北润达公司要求姚轻霞支付机械设备使用费211,016元的诉讼请求，法院在203,216元的范围内予以支持，超出部分不予支持。
本案中，姚轻霞逾期支付货款，构成违约，应承担违约责任。关于违约责任，双方约定：“乙方未按合同约定时间及时、足额偿还货款，应向甲方支付违约金，每逾期一日违约金按标的物货款总额的万分之六计算”，该标准明显过高，湖北润达公司主动调整为按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算，不违反法律规定，法院予以确认。鉴于湖北润达公司已于2016年7月16日自行取回挖掘机设备，姚轻霞应及时结清使用费，逾期未付的应从次日计算逾期付款违约金。故姚轻霞应承担的违约金为：以应付设备使用费203,216元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍，从2016年7月17日计算至付清之日。对于湖北润达公司要求姚轻霞支付违约金的诉讼请求，在以法院所认定标准计算所得金额的范围内予以支持；超出部分不予支持。对于湖北润达公司要求姚轻霞赔偿其因追索债权而支出律师费4,000元的诉讼请求，符合合同约定，法院予以支持。对于湖北润达公司要求姚轻霞承担拖车费20,000元的诉讼请求，其未提交运输合同及付款凭证，鉴于该设备湖北润达公司已实际取回，法院酌定拖车费5,000元，超出部分不予支持。姚双全向湖北润达公司出具《担保承诺函》及《担保承诺书》，承诺自愿为姚轻霞向湖北润达公司购买厦工牌挖掘机提供连带责任保证，担保期限为合同约定的债务履行期限届满之日起两年，截至起诉之日，保证期限尚未届满。对于湖北润达公司要求姚双全对上述债务承担清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。关于姚轻霞要求湖北润达公司赔偿经济损失141,750元的反诉请求，因姚轻霞违约在先，欠付款项已超过设备全部价款的五分之一，湖北润达公司有权依照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条的规定要求解除合同并主张使用费，即使设备被拖回造成经济损失，该损失应当由姚轻霞自行承担。故姚轻霞的该项反诉请求，法院不予支持。关于姚轻霞要求湖北润达公司返还挖掘机设备（型号XG808）的反诉请求，因本案设备系所有权保留，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条的规定，湖北润达公司有权取回设备，且本案所涉基础合同《工程机械分期付款买卖合同》经法院认定解除，合同解除后，设备应当返还，现湖北润达公司已自行取回设备，姚轻霞主张返还无事实及法律依据，故该项反诉请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除湖北润达公司与姚轻霞签订的《工程机械分期付款买卖合同》；二、姚轻霞于判决生效后十五日内向湖北润达公司支付设备使用费203,216元及违约金（以203,216元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍，从2016年7月17日计算至付清之日）；三、姚轻霞于判决生效后十五日内向湖北润达公司支付拖车费5,000元、律师费4,000元，合计9,000元；四、姚双全对上述第二、三项给付义务承担连带清偿责任；五、驳回湖北润达公司的其他诉讼请求；六、驳回姚轻霞的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5,006元、保全费1,755元，合计6,761元湖北润达公司已预交，由姚轻霞、姚双全负担，反诉费2,525元姚轻霞已预交由姚轻霞负担。
经本院二审审理查明：《工程机械分期付款买卖合同》第七条规定，在姚轻霞未付清全部货款及相关费用前，对挖掘机不享有所有权。第九条2.2条规定，湖北润达公司有权在不通知姚轻霞的情况下采取GPS锁机、收回设备、诉讼等任何方式向姚轻霞追讨欠款。姚轻霞因此遭受损失由其自行承担，姚轻霞应赔偿湖北润达公司的损失包括但不限于标的物的使用费、逾期利息、违约金、收回及处置标的物所产生的费用、律师代理费等。第2.3条规定姚轻霞有违约时，湖北润达公司有权将标的物变卖、拍卖等处分行为，所得款项用于弥补湖北润达公司的损失，不足部分湖北润达公司仍有权向姚轻霞继续追偿。其他二审审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，《工程机械分期付款买卖合同》合法有效，本院予以确认，依据上述合同第九条2.2条规定，湖北润达公司有权在不通知姚轻霞的情况下采取GPS锁机、收回设备、诉讼等任何方式向姚轻霞追讨欠款。姚轻霞因此遭受损失由其自行承担，姚轻霞应赔偿湖北润达公司的损失包括但不限于标的物的使用费、逾期利息、违约金、收回及处置标的物所产生的费用、律师代理费等。符合《中华人民共和国合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”的规定，湖北润达公司在姚轻霞违约时可以解除合同，收回标的物，并要求姚轻霞支付标的物的使用费。
虽然上述合同第九条第2.3条规定，姚轻霞存在合同约定的违约情形时，湖北润达公司有权将标的物变卖、拍卖等处分行为，所得款项用于弥补湖北润达公司的损失，不足部分湖北润达公司仍有权向姚轻霞继续追偿，但湖北润达公司选择依据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条主张自己的权利，符合法律规定，本院予以支持。因标的物的使用费按照合同的约定过高，湖北润达公司主动调整为以同型号挖掘机设备的市场租赁价格为13,000元/月（远低于姚轻霞提交的评估报告书所认定的每月收入22,500元的标准）计算标的物的使用费，本院予以准许。本案中按照租赁费的标准计算标的物的使用费，并非认定双方的《工程机械分期付款买卖合同》系租赁合同关系。现经计算标的物的使用费为434,200元，扣除姚轻霞已付款项230,984元，姚轻霞尚欠湖北润达公司203,216元。故对于湖北润达公司要求姚轻霞支付机械设备使用费211,016元的诉讼请求，法院在203,216元的范围内予以支持。关于标的物，因《工程机械分期付款买卖合同》中约定了在姚轻霞未付清全部款项时，不享有所有权，且湖北润达公司有权在事先不通知姚轻霞的情况下收回设备。现湖北润达公司收回其享有所有权的标的物符合合同的约定，本院予以确认。
关于姚轻霞上诉认为，原审法院的冻结裁定中“武汉欣稳成物资有限公司”提出保全显属错误，且财产保全程序违法。经查，原审保全裁定中的“武汉欣稳成物资有限公司”系笔误，原审法院已经补正为“湖北润达工程机械有限公司”。
综上所述，姚轻霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5006元，由上诉人姚轻霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 赵文莉
审判员 徐子岑
二〇一八年八月十日
书记员 范 欢