江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第00541号
上诉人（原审原告）徐晓华。
上诉人（原审原告）徐子萱。
法定代理人徐晓华。
上诉人（原审原告）王正武。
上诉人（原审原告）朱秋凤。
四上诉人共同委托代理人朱如华，江苏陈继强律师事务所律师。
四上诉人共同委托代理人汪旭东，南京知识律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泰州市姜堰区俞垛卫生院，住所地泰州市姜堰区俞垛镇育才路**号。
法定代表人顾杰，该院院长。
委托代理人姜印贵，江苏江豪律师事务所律师。
上诉人徐晓华、徐子萱、王正武、朱秋凤与被上诉人泰州市姜堰区俞垛卫生院（以下简称俞垛卫生院）医疗损害责任纠纷一案，泰州市姜堰区人民法院于2015年4月21日作出（2014）泰姜民初字第01607号民事判决，上诉人徐晓华、徐子萱、王正武、朱秋凤不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2013年6月28日，浩桂芹在俞垛卫生院为王某开具了药物米非司酮（作用是用于药流的，浩桂芹开的处方诊断是“功血”作用，功血即子宫功能性出血，即月经不调，但米非司酮并未有治疗该症状的作用），用于终止妊娠。同年6月30日浩桂芹为王某（化名“刘小平”）诊断流产，开具输液皮条1付、羟乙基淀粉，并注明手术费200元，当日浩桂芹亦在俞垛卫生院门诊处为王某实施了清宫终止妊娠手术，王某在手术过程中出现大出血，经抢救无效死亡。经鉴定，被害人王某符合在引产过程中子宫内壁破损及牵拉子宫致使周围血管断裂等引起大出血致失血性休克继发弥漫性血管内凝血（DIC）而死亡。
在2014年7月前，病人至俞垛卫生院看病，都是直接看病，病人看完病之后，凭医生处方去收费处缴费取药。
浩桂芹为王某（化名“刘小平”）制作的医疗文书中虚构王某“停经3个月＋，2013年6月30日17时，因流产、出血半小时、来医院治疗”的情况。2013年5月13日，受害人王某在姜堰溱潼医院进行彩色多普勒超声诊断，超声提示：单活胎，中孕。
泰州市妊娠14周及以上人工终止妊娠手术凭证定点单位名单中，姜堰的定点医院为：市人民医院、市中医院、溱潼医院、张甸医院。实行凭证定点引产必须索取市人口计生委出具的引产介绍信，否则不得施行引产手术。人工终止妊娠药品只能在定点医院使用，并建立完整的管理台账制度，人工流引产药品确因医学需要改作他用时，须经院长或分管院长批准。《2012年10月份以来姜堰区医疗机构出生实名登记制度落实情况督查通报》中载明，对怀孕十四周岁以上的孕妇终止妊娠，需凭区计生委出具的引产介绍信和当事人的申请书，对怀孕14周以下需终止妊娠的孕妇，各机构必须凭镇（区）计生办出具的证明，填写知情同意书后方可实施终止妊娠手术。《关于印发医疗卫生机构和计生服务机构禁止非医学需要胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠行为各项管理制度的通知》及其附件，证实相关部门规定，对妊娠14周以上人工终止妊娠手术，凭乡镇人口计生部门出具的同意施行人工终止妊娠手术介绍信，到市人口和计划生育委员会换发介绍信后，到有引产资质的医疗部门或市指导站实施，其他任何单位不得开展妊娠14周以上人工终止妊娠手术。俞垛卫生院于2013年4月1日晨会传达了上述文件的规定，并对“两非”工作、实名登记工作、准生证的检查、引产药品管理作了布置。
王某于2013年6月30日终止妊娠时，怀孕已经超14周，其终止妊娠并未办理相应的终止妊娠的手续。王某母亲在泰州市姜堰区卫生局的询问笔录中陈述，因王某通过B超得悉其怀孕为一女婴欲做引产。陈某（村卫生院医生）系浩桂芹为王某引产的介绍人，在实施终止引产手术时只有浩桂芹与陈某在场，浩桂芹并没有通知俞垛卫生院其他医务人员到场，王某出血后，方才通知其他医务人员进行救治。在救治过程中，浩桂芹仍告知其他参与救治人员，王某系不全流产，怀孕三个多月。
2014年3月24日，浩桂芹犯医疗事故罪被判处有期徒刑一年；同年6月10日，浩桂芹被泰州市姜堰卫生局开除。
王某于1987年4月2日出生，2010年4月19日与徐晓华登记结婚，并于2010年11月14日婚生一女徐子萱。其父亲王正武于1963年1月12日出生，其母亲朱秋凤于1965年7月15日出生。
2014年12月23日，中共泰州市姜堰区兴泰镇委员会组织科、泰州市兴泰镇苏庄村村民委员会出具证明载明，王某系泰州市兴泰镇苏庄村村民委员会后备干部，工资由财政支付，户口性质为城镇户口。
原审归纳本案争议焦点：俞垛卫生院在本案中是否构成侵权；徐晓华、徐子萱、王正武、朱秋凤要求俞垛卫生院赔偿受害人王某死亡所引起的各项损失944839元有无事实及法律依据；受害人王某死亡所引起的赔偿责任如何承担。
原审法院认为：首先，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗活动，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。参照《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的规定，所谓诊疗活动，是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。本案中，受害人王某、其丈夫徐晓华和其母朱秋凤在明知王某怀的女婴，不想要，且在受害人怀孕超过五个月的情况下，私自找浩桂芹为受害人进行引产，该行为不能称为诊疗活动，故徐晓华、徐子萱、王正武、朱秋凤认为受害人与俞垛卫生院间构成医患关系，不予采信。其次，浩桂芹的行为是否属于执行职务行为。本案中，受害人王某及亲属至俞垛卫生院实施终止妊娠时，其在已知晓未能取得相关部门出具终止妊娠审批手续的情形下，仍要求实施终止妊娠手术，从客观形式上受害人及其亲属已认识，故徐晓华、徐子萱、王正武、朱秋凤认为浩桂芹的行为属于职务行为的意见，不予采信。最后，俞垛卫生院在抢救受害人的过程中是否存在过错。（2014）泰姜刑初字第0040号刑事判决书已认定，现有证据不能证明俞垛卫生院在抢救受害人过程中存在过错，徐晓华、徐子萱、王正武、朱秋凤未就此节事实提供新的证据证明俞垛卫生院在抢救受害人过程中存在过错，故对此诉称意见，不予采信。综上，徐晓华、徐子萱、王正武、朱秋凤要求俞垛卫生院赔偿因王某死亡引起的各项损失的诉讼请求，不予支持。徐晓华、徐子萱、王正武、朱秋凤因王某死亡引起的各项损失，可依法另行主张。
据此，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回徐晓华、徐子萱、王正武、朱秋凤的诉讼请求。案件受理费13428元，由徐晓华、徐子萱、王正武、朱秋凤负担。
上诉人徐晓华、徐子萱、王正武、朱秋凤不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定受害人王某、其丈夫徐晓华和其母朱秋凤在明知王某怀的女婴，不想要，且在受害人怀孕超过五个月的情况下，私自找浩桂芹为受害人进行引产的事实错误。首先，该说法无事实依据。其次，受害人王某、其丈夫徐晓华和其母朱秋凤不存在私自找浩桂芹进行引产的事实，而是通过熟人介绍找到被上诉人医生，其选择和接受的均是被上诉人的诊疗。一审将通过熟人介绍直接接触医生与就诊人到医疗机构求医并接受医疗机构医生诊疗的行为进行了人为分割。受害人尽管系熟人介绍找到浩桂芹，但其本质意愿和目的并非找浩桂芹个人，而是作为医疗机构的被上诉人。2、一审认定浩桂芹的行为不属于职务行为错误。本案中，浩桂芹是以被上诉人医生的身份，在被上诉人的医疗场所，使用被上诉人的医疗设备为受害人进行手术，且在刑事判决对该事件的定性已经明确，即系作为医务人员的浩桂芹严重不负责任导致的医疗事故，该定性已经明确浩桂芹的行为是作为医务人员的行为，该行为属于职务行为。3、一审认定被上诉人在抢救受害人过程中不存在过错错误。在后续抢救过程中，实施终止妊娠手术的医生刻意隐瞒受害人病情是过错之一，被上诉人为了怕担责任，不用其救护车将受害人转院救治，存在严重过错和不负责任。二、一审适用法律错误。1、一审认定双方不存在医患关系适用法律错误。不管何种原因形成的引产，引产属于正常的诊疗业务活动。即使本次终止妊娠手术系因胎儿性别，也不能否定在实际引产手术过程中，双方形成的诊疗关系。2、一审判决以受害人未取得终止妊娠审批手续作为认定浩桂芹的行为是非职务行为的依据，属于适用法律错误。首先，一审法院以职务行为是否正确作为判断是否职务行为的标准。但侵权责任法及最高院的司法解释均没有要求职务行为必须是正确的。其次，在法律上判断是否属于职务行为，依据的是浩桂芹以被上诉人的医生身份，按照其执业地点、类别、范围，并在被上诉人的医疗场所实施手术的事实。3、一审判决认定被上诉人在抢救过程中不存在过错适用法律错误。首先，一审得出该结论是援引（2014）泰姜刑初字第0040号刑事判决书的内容，但忽视了刑事审判和民事审判对于证据和事实认定的不同法律原则和标准。其次，本案事实表明，被上诉人在后续抢救过程中为了怕担责任，不用医院救护车及时将受害人转送有条件的医院进行救治。综上，请求撤销原判，依法改判并支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人俞垛卫生院答辩称：一、一审认定事实清楚。1、姜堰区卫生局的笔录及（2014）泰姜刑初字第0040号刑事判决书中的证人证言均能证实一审认定的受害人王某、其丈夫徐晓华和其母朱秋凤在明知王某怀的女婴，不想要，且在受害人怀孕超过五个月的情况下，私自找浩桂芹为受害人进行引产的事实。上诉人是与浩桂芹私自达成的合意，上诉人与被上诉人之间没有形成医疗服务合同关系。2、依据《侵权责任法》第三十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判断是否属于职务行为，应从具体的行为标准考量。浩桂芹的行为属于个人行为，不是履行职务的行为。3、上诉人在一审期间没有提供证据证明被上诉人存在过错，上诉人认为在抢救过程中存在隐瞒病情及不用救护车延迟救治时间的情况属于上诉人的个人猜测。二、原审适用法律正确。受害人通过向浩桂芹送钱，由浩桂芹为其做引产手术，在受害人及浩桂芹均明知被上诉人不具备超过14周终止妊娠的资质而私下违规引产，无论在法律层面还是道德层面，双方都未能形成医疗服务关系。被上诉人已经对其医生尽到了教育和管理的义务，浩桂芹明知医院无引产资质，明知故犯，不应由被上诉人为浩桂芹的行为买单。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
二审中各方均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、王某与被上诉人之间是否形成医疗服务合同关系；2、浩桂芹的行为是否属于职务行为；3、被上诉人在抢救过程中是否存在过错？
关于争议焦点一，上诉人徐晓华、朱秋凤及陈某在（2014）泰姜刑初字第0040号案件中的笔录均证实王某是在怀孕超过5月以上，因知道怀的是女婴，不想要，经陈某介绍，由浩桂芹为王某实施引产手术的事实。王某方在无引产手续的情况下，通过非正常途径就诊，浩桂芹明知医院无手术资质，在未告知被上诉人的情况下私自为王某手术，该行为系双方私下达成的合意，王某与被上诉人之间并未形成诊疗服务合同关系。王某虽以“杨芳”及“刘小平”的名义向被上诉人缴纳了部分费用，但因浩桂芹制作的门诊病历、临时医嘱单及病程记录等医疗文书，虚构了受害人王某“停经3个月＋，2013年6月30日17时，因流产、出血半小时、来医院治疗”的情况，被上诉人收取的费用是依据浩桂芹制作的虚假病历收取的流产手术费用，而非引产手术费用，故被上诉人收取费用的行为不能视为双方已经就实施引产手术形成诊疗服务合同关系。
关于争议焦点二，所谓职务行为，是指工作人员履行职务的行为，包括单位的安排、指派以及为单位利益所进行的行为。本案中，被上诉人俞垛卫生院已经在会议上传达了《关于印发医疗卫生机构和计生服务机构禁止非医学需要胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠行为各项管理制度的通知》及其附件的文件精神，从姜堰区卫生局及（2014）泰姜刑初字第0040号案件中浩桂芹的供述及证人陈某的证言中可知，浩桂芹对被上诉人无实施14周以上终止妊娠手术的资质是明知的，且受害人王某也未提供终止妊娠相关手术，浩桂芹未经单位安排、委托，相反违反被上诉人的规定，利用医院的设备和条件私自为受害人王某实施手术，该行为不能视为职务行为，造成的后果也应由实施侵权行为的人承担相应的责任。
关于争议焦点三，因浩桂芹的行为不属于职务行为，其在后续抢救过程中继续隐瞒病情的行为不能证明被上诉人在抢救过程中存在过错。至于上诉人所称被上诉人为了不担责任，不使用救护车抢救受害人，其亦未能提供任何证据证明该事实。故对上诉人主张的被上诉人在抢救过程中存在过错，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13428元，由上诉人徐晓华、徐子萱、王正武、朱秋凤负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 玫
代理审判员 顾春旺
代理审判员 缪翠玲
二〇一五年八月六日
书 记 员 侯永羚