广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤12刑终60号
原公诉机关广东省封开县人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫坚新，男，1977年12月10日出生，汉族，高中文化，户籍及现住址为封开县。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕，现羁押于封开县看守所。
辩护人宾勇，广东斑石律师事务所律师。
广东省封开县人民法院审理广东省封开县人民检察院指控原审被告人莫坚新犯故意伤害罪一案，于2018年1月3日作出（2017)粤1225刑初196号刑事判决。宣判后，原审被告人莫坚新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年10月21、22日左右，被害人聂某1连续两晚到被告人莫坚新位于封开县大洲镇大和村委会三传口村小卖部实施盗窃，为了避免财产继续受到损失，从10月23日起被告人莫坚新晚上在小卖部睡觉。2016年10月26日凌晨3时许，被害人聂某1再次撬开被告人莫坚新小卖部右侧门，企图进入实施盗窃，在进入小卖部的过程中被正在小卖部睡觉的被告人莫坚新发现，被告人莫坚新就用红色水瓢装上石灰粉泼向被害人聂某1后向厨房方向弄烂围着厨房的木板跳出屋外报警并叫来村民莫某1、莫某2、苏某1三人，被害人聂某1跟随被告人莫坚新到厨房欲从被告人莫坚新跳出的地方逃跑，但被被告人莫坚新在屋外用木棍阻止，被困于小卖部厨房的被害人聂某1就拿起厨房内的空酒瓶等物品从厨房处往外朝人扔，于是被告人莫坚新从屋外绕到小卖部正门进入屋内再次拿起红色水瓢装上石灰粉回从屋外绕到厨房外泼向被害人聂某1，致其双眼受伤。经中山大学法医鉴定中心鉴定，聂某1的损伤程度构成重伤一级。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的现场勘验笔录及现场照片、鉴定意见、受案登记表、立案决定书、户籍证明、无犯罪记录证明、抓获经过、处警经过、大洲镇卫生院出车出诊经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、检查笔录、办案说明、聂某1盗窃案材料、证人证言、被害人聂某1的陈述、被告人莫坚新的供述和辩解等证据证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人莫坚新故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法追究其刑事责任。被告人莫坚新主动投案，如实供述其罪行，是自首，依法可从轻或减轻处罚。本案起因是被害人聂某1进入小卖部实施盗窃，被害人存在过错，对被告人莫坚新酌情从轻处罚。根据被告人莫坚新的犯罪情节及悔罪表现，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第一款之规定，作出如下判决：被告人莫坚新犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
上诉人莫坚新及其辩护人提出：上诉人莫坚新的行为属于防卫过当。莫坚新是在小偷不停地用酒瓶、木柴等物品扔向众人，情急之下才第二次向被害人泼石灰的，其行为具有防卫性质，符合防卫过当的特征，属于防卫过当，请求二审法院减轻判决并改判缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人莫坚新犯故意伤害罪的事实清楚，本院予以确认。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
1.现场勘验笔录及现场照片，证明：案发现场小卖部概况。
2.鉴定意见
（1）中大法鉴中心【2017】临鉴字第L59623号鉴定意见书，证明：聂某1双眼的损伤程度构成重伤一级。
（2）广西盛邦司鉴中心【2017】临鉴字第473号法医临床司法鉴定意见书，证明：聂某1双眼的损伤构成五级伤残。
3.书证
（1）受案登记表、立案决定书，证明：本案2017年7月17日立案。
（2）户籍证明、无犯罪记录证明，证明：被告人莫坚新及被害人聂某1的身份信息情况，莫坚新没有犯罪前科。
（3）抓获经过，证明：莫坚新于2017年8月4日被传唤归案。
（4）处警经过，证明：2016年10月26日凌晨大洲镇派出所接到莫坚新报警后出警的经过。
（5）大洲镇卫生院出车出诊经过，证明：2016年10月26日凌晨大洲镇卫生院到三传口村出诊的情况。
（6）搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证明：对莫坚新小卖部进行搜查，依法扣押水瓢一只并随案移送。
（7）检查笔录，证明：对莫坚新人身进行检查，没有发现可疑物品。
（8）办案说明，证明：无法提取莫坚新用于泼向聂某1的石灰粉。
（9）聂某1盗窃案材料，证明：公安机关对聂某1涉嫌三次到莫坚新小卖部实施盗窃立刑事案件。
4.证人证言
（1）证人苏某1的证言：2016年10月26日凌晨3时许其接到莫坚新电话说抓小偷，其到小卖部后见到莫坚新、莫某2在厨房外面，莫坚新手里拿着一根木棍，莫坚新对小偷说：“不可出来，出来就打死你。”小偷听到后在厨房内用空酒瓶等物品扔向其几个人，莫坚新就用水瓢装石灰粉泼向小偷，小偷就没有什么动静了，莫某1和莫坚新把小偷抓住。抓到小偷后见到他头部左侧有血迹，全身石灰粉。
经辨认，苏某1辨认出莫坚新、辨认出聂某1就是偷小卖部东西的人。
（2）证人莫某1的证言：2016年10月26日凌晨3时许莫坚新打电话给其说困住小偷，叫其帮忙。其到小卖部后见到小偷被困在厨房内，厨房外面站着莫坚新、苏某1、莫某2，其用电筒照到小偷身上已经有石灰粉，小偷见到外面有人就在厨房内拿空酒瓶等物品扔向其几个人，其还被小偷扔的木柴打中了手臂，莫坚新拿水瓢装石灰粉往小偷泼过去，小偷就蹲下来了，其几个人就把小偷抓获。抓到小偷时发现他头部有血迹。
经辨认，莫某1辨认出莫坚新、辨认出聂某1就是偷小卖部东西的人。
（3）证人莫某2的证言：2016年10月26日凌晨3时许其听到莫坚新小卖部有人喊抓贼，其到小卖部后见到莫坚新一人在厨房外面拿着一根木棍守着，莫坚新对小偷说“出来，出来”，小偷听到后拿起厨房内的空酒瓶等物品扔向其几个人，莫坚新用水瓢里的石灰粉向小偷泼去，小偷就没有动静了，莫某1和莫坚新就进屋抓小偷，抓到小偷后见到他头部有血迹，全身都是石灰粉。
经辨认，莫某2辨认出莫坚新、辨认出聂某1就是偷小卖部东西的人。
（4）证人聂某2的证言：聂某1与其是堂兄弟关系，据其所知聂某1在2016年10月26日前身体没有什么病，面部五官也没有病，就是反应比较迟钝。
（5）证人聂某3的证言：其儿子聂某12016年10月26日前眼睛没有受过伤，没有近视和遗传性眼科疾病，2016年10月26日在大洲镇盗窃被人泼石灰粉后右眼看不见东西，左眼只看到一点点。
（6）证人卢某的证言：其与聂某1隔离村，其感觉聂某1智力有问题，身体就没有什么病，视力是正常的，其盗窃被泼石灰粉后一只眼失明，另一只眼只能勉强看到路。
5.被害人聂某1的陈述
我的眼睛受伤了，右眼看不见，左眼视力非常差。2016年10月26日凌晨，我和同村的“水源”、“阿伟”、“水源”弟弟共驾驶两台摩托车从苍梧县木双镇出发来到大洲镇泗科村委一间公路边的小卖部准备撬门偷东西。“水某”撬开门后，我钻进去发现里面有一名男子，该男子用石灰粉往我身上泼，我的眼睛当时就很刺痛，视力变得模糊。然后该男子用东西打我，之后他往厨房方向跑去弄烂木板跳出外面，我也想从这里出去，该男子不准我出去。之后他打电话叫人来，当时我的眼睛已经看不见了，我听到有几个人来了感到害怕，在地上摸到玻璃瓶、玻璃杯往他们扔过去，之后又有人从厨房外面向我身上泼石灰粉，之后有人把我抓住。我一共盗窃过那间小卖部三次，前两次时间是被抓那次的几天前，也是和“水某”、“阿某”、“水某”弟弟一起偷，盗得香烟、零钱。
6.被告人莫坚新的供述和辩解
2016年10月21日、22日连续两个晚上有人进入我小卖部偷了香烟、零钱，为了伏小偷，23日开始我在小卖部碾米房的沙滩椅睡觉。26日凌晨3时许，我听到侧门有人撬门，我看不清外面有多少人或带有什么凶器，怕他们对我行凶，于是拿起屋内的水瓢装上屋内放着用来种果用的石灰粉在屋内等。我见到小偷伸只头进来立刻用石灰粉向他泼过去，然后我跑去厨房从木板破烂的地方跳出去大声喊“捉贼啊”，小偷在厨房想出来我就拿起木棍，小偷缩回厨房站着。等了一会村民莫某1、苏某1、莫某2到了，我打电话报警，小偷听到报警就拿起厨房的空啤酒瓶、木柴往我们扔，于是我从小卖部正门进去拿水瓢装了石灰粉回到厨房外，看见小偷拿着茶杯还想扔我，我就用石灰粉往小偷泼过去，小偷就没有动静了，我们就把小偷抓住等警察来。
经辨认，莫坚新辨认出聂某1就是小偷。经指认，莫坚新指认出其小偷进入小卖部的位置、厨房位置。
上诉人莫坚新及其辩护人提出的意见，评析如下：
我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，”即是防卫过当。据此，防卫过当具有以下两特征：
1.防卫过当同正当防卫一样，具有行为的防卫性，这是二者的相同之处。所谓行为的防卫性，是指防卫过当同正当防卫一样，均属于防卫行为的范畴之内，防卫过当的最初必定是进行防卫。它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的。
上诉人莫坚新的行为具有防卫性质，他的防卫行为是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的。本案的起因是莫坚新的小卖部在案发前的几天连续两晚被他人盗窃，鉴于此，莫坚新于案发前一晚在小卖部过夜，案发当天凌晨聂某1进入莫坚新的小卖部实施盗窃时，莫坚新为了本人的人身权利和财产权利免受正在进行的不法侵害第一次向聂某1泼了石灰粉。之后，莫坚新跑到屋外报警并叫来莫某1等人帮忙抓捕，聂某1则拿起厨房内的空酒瓶等物品砸向厨房外众人，证人莫某1还被其扔出的木柴打中了手臂，莫坚新为了制止聂某1的伤人行为避免本人及他人人身权利遭受正在进行的不法侵害，第二次向聂某1泼了石灰粉。因此，莫坚新两次向聂某1泼石灰时，不法侵害均是客观存在并正在进行，其泼石灰的行为是为了使本人及他人的人身、财产权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。属于防卫行为，具有行为的防卫性，符合防卫过当的第一特征。
2.防卫过当同正当防卫相异的一个特征，就是防卫过当具有客观的危害性和主观罪过性，这是其同正当防卫的本质区别。从客观上看，防卫过当是在行为的强度、后果上明显超过了防卫的必要限度，给不法侵害人造成了重大损害，从而危害了社会，违犯了法律对防卫行为合法化的限度要求。从主观上看，防卫过当人在实施防卫行为时，对防卫过当的结果持有放任或过失的心理态度，因而主观上具有罪过。
上诉人莫坚新的防卫行为明显超过防卫的必要限度，造成了重大损害，具有客观的危害性和主观罪过性。正当防卫的限度应当以足以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。一方面，要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观心理状态以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等。另一方面，还应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果。莫坚新在向聂某1第二次泼石灰时，厨房外面有莫坚新等四人，而聂某1是孤身一人，双方力量悬殊，且莫某1仅是被聂某1扔出的木柴打中手臂并无致伤，此时面临的不法侵害并不严重，莫坚新却再次向聂某1泼石灰，其两次泼石灰的行为导致聂某1重伤，应当认定莫坚新的防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害，符合防卫过当的第二特征。
综上所述，上诉人莫坚新的行为符合防卫过当的两个特征，构成防卫过当。原判没有认定莫坚新的行为属于防卫过当确有不当，应予纠正。对莫坚新及其辩护人所提莫坚新的行为属防卫过当的上诉理由和辩护意见，理据充分，予以支持。
本院认为，上诉人莫坚新两次向被害人聂某1泼石灰的行为是为制止正在进行的不法侵害，属于防卫行为，具有防卫性质；其防卫行为造成被害人聂某1重伤，明显超过必要限度，造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。鉴于上诉人莫坚新的行为属于防卫过当，依法应当减轻处罚。另外，上诉人莫坚新有自首情节，依法可以减轻处罚。根据莫坚新的犯罪情节和悔罪表现，依法对其适用缓刑不致再危害社会。原判认定莫坚新犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，唯适用法律错误，没有认定莫坚新的行为属于防卫过当，导致量刑过重，应予纠正。上诉人莫坚新及其辩护人提出莫坚新属于防卫过当，请求减轻判决并改判缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，理据充分，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省封开县人民法院（2017）粤1225刑初196号刑事判决中对上诉人莫坚新的定罪部分；
二、撤销广东省封开县人民法院（2017）粤1225刑初196号刑事判决中对上诉人莫坚新的量刑部分；
三、上诉人莫坚新犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 方仲伟
审 判 员 孟智华
审 判 员 秦 雯
二〇一八年二月九日
法官助理 何彦斌
书 记 员 何焯韬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。