新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新01刑再2号
原公诉机关乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，户籍地浙江省瑞安市。
辩护人杨永奇，新疆多盟律师事务所律师。
原审被告人：刘某，户籍地新疆石河子市。
乌鲁木齐市水磨沟区人民法院审理的乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院指控原审被告人吴某某、刘某犯贩卖毒品罪一案，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院于2017年1月25日作出（2017）新0105刑初36号刑事判决，已经发生法律效力。原审法院作出（2017）新0105刑监1号刑事裁定，再审本案。原审再审作出（2017）新0105刑再2号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年11月8日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员高某出庭履行法律职务，上诉人（原审被告人）吴某某及其辩护人杨永奇、原审被告人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：2016年5月27日22时许，被告人吴某某和田某通过微信和电话联系，约定在乌鲁木齐市水磨沟区福宾馆附近进行毒品交易。当日23时许，田某在约定的东福宾馆楼下见到被告人吴某某、刘某和被告人刘某的朋友凯迪日耶·艾力。被告人吴某某让被告人刘某带凯迪日耶·艾力先去到自己开好的东福宾馆726房间，后打电话给被告人刘某，让被告人刘某把自己先前交给他携带着的毒品送下楼。被告人刘某将几小包淡黄色晶体物全部倒入一个透明塑封袋内，用卫生纸包上，又用一软塑料袋包裹好从东福宾馆七楼楼道窗口扔给了楼下的被告人吴某某。被告人吴某某回到田某乘坐的车内，先将自己随身携带的一包用透明塑封袋包装的淡黄色晶体物（9.6克）交给田某，正准备将被告人刘某从宾馆楼上扔给自己的那包用透明塑封袋包装的淡黄色晶体物（6.7克）从袋子里倒出2克留下自己吸食，剩余的再给田某的时候，被公安民警抓获。在抓获被告人吴某某过程中，被告人吴某某迅即将这包毒品(6.7克）藏在车辆后排右侧座位下方的侧缝中。经公安民警搜查，从被告人吴某某裤子左侧口袋内搜出一包用透明塑封袋包装的白色晶体（0.2克）。随后公安民警让被告人吴某某打电话叫被告人刘某下楼，在东福宾馆楼下民警将被告人刘某抓获。随即公安民警上楼到726房间搜查，从被告人刘某放置于东福宾馆726房间内床上枕头下被告人刘某的包内搜出2包白色晶体（一包用黑色塑料自封袋包装，1包用透明塑料自封袋包装）、一包红色晶体。2016年5月31日，公安民警再次对被告人吴某某和田某交易时乘坐的车辆进行搜查，从被告人吴某某贩卖毒品时乘坐的车辆后排右侧座位下方的侧缝中搜出一包用透明塑封袋包装的淡黄色晶体。经毒品分析检验，当场缴获的被告人吴某某和田某交易的一包淡黄色晶体净重9.6克；从被告人吴某某裤子口袋内搜出的一包白色晶体净重0.2克；从东福宾馆726房间枕头下小手包内搜出的二包白色晶体、一包红色晶体净重1.4克；从被告人吴某某贩卖毒品时乘坐的车座下缝里搜出的一包淡黄色晶体净重6.7克，上述物品均检出甲基苯丙胺（俗称冰毒）成分。
上述事实，被告人吴某某、刘某在开庭审理时亦无异议，且有IPhone手机二部、扣押清单、乌鲁木齐市公安局毒品移交清单、乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所（乌）公(刑技)鉴（毒品）字[2016]477号理化检验鉴定书及鉴定意见通知书、乌鲁木齐市公安局乌公（网安）勘（2016）06011、06012号电子证物勘验报告及鉴定告知书、搜查笔录、指认照片、情况说明、证人田某、韩某证言、提取笔录、乌鲁木齐市公安局米东区分局米公（禁）尿检字201620、201621号现场检测报告书、到案经过、身份证明、本院（2014）水刑初字第324号刑事判决书及释放证明书等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人吴某某、刘某明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人吴某某、刘某的犯罪事实及罪名成立，本院予以采纳。被告人吴某某、刘某共同贩卖毒品，构成共同犯罪。被告人刘某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年以内又因犯贩卖毒品罪应当判处有期徒刑以上刑罚，系毒品犯罪的再犯，同时构成累犯，应当从重处罚。被告人吴某某、刘某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。鉴于被告人吴某某、刘某具有吸食毒品的情节，依法可以酌情从轻处罚。公诉机关对两被告人提出的量刑意见，本院予以采纳。对于缴获的毒品甲基苯丙胺16.5克以及作案工具IPhone手机两部依法予以没收。
原审作出（2017）新0105刑初36号刑事判决判决：一、被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万。二、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元。三、涉案毒品甲基苯丙胺16.5克、作案工具IPhoneA1586型手机、IPhoneA1530型手机依法予以没收。
原审再审中，原审被告人吴某某提出我扔的6.7克冰毒和从裤子左侧口袋内搜出的0.2克冰毒是我吸食的，我只贩卖了9.6克冰毒。其辩护人提出以下辩护意见：原审被告人吴某某扔的6.7克冰毒和从裤子左侧口袋内搜出的0.2克冰毒，应定非法持有毒品罪，本案属于特情引诱，原审被告人吴某某无犯罪前科，如实供述犯罪事实，量刑时应予以考虑。原审被告人刘某对原审认定的犯罪事实、证据及判决结果均无异议。
乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院认为，原判事实清楚，量刑适当，建议维持原判。
经原审再审查明：原审认定原审被告人吴某某、刘某贩卖毒品的犯罪事实清楚，且有原审法院经过当庭举证、质证的证据予以证实，本院再审予以确认。
原审再审认为：原审认定原审被告人吴某某、刘某犯贩卖毒品罪的事实清楚、证据充分，且根据原审被告人吴某某、刘某的犯罪情节、危害后果对其定罪量刑并无不当。关于原审被告人吴某某提出我扔的6.7克冰毒是我吸食的辩解及其辩护人提出原审被告人吴某某扔的6.7克冰毒应定非法持有毒品罪的辩护意见，经查，原审被告人吴某某、刘某的供述、证人田某的证言及公安机关出具的情况说明均证实原审被告人吴某某向田某贩卖15克冰毒，每克280元，共计4200元。原审被告人吴某某贩卖的15克冰毒中包括被告人吴某某扔的6.7克冰毒，原审被告人吴某某的辩解及辩护人的辩护意见，与本院查明的事实、证据不符，本院不予采纳。关于原审被告人吴某某提出从我裤子左侧口袋内搜出的0.2克冰毒是我吸食的辩解及其辩护人提出从原审被告人吴某某裤子左侧口袋内搜出的0.2克冰毒，应定非法持有毒品罪的辩护意见，经查，根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，原审被告人吴某某的辩解及辩护人的辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于原审被告人吴某某的辩护人提出本案属于特情引诱，原审被告人吴某某无犯罪前科，如实供述犯罪事实，量刑时应予以考虑的辩护意见，经查，运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。我国刑法规定，“贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处七年以上有期徒刑，并处罚金，”原公诉机关乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院乌水检公诉量建（2017）10号量刑建议书，根据本案案件事实和情节，结合量刑指导意见，建议判处原审被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月至有期徒刑八年六个月，并处罚金。原审被告人吴某某在侦查阶段，起初，拒不供述犯罪事实，之后才如实供述犯罪事实，原判根据原审被告人吴某某贩卖甲基苯丙胺16.5克的数量，考虑原审被告人吴某某归案后如实供述自己的罪行，且具有吸食毒品的情节，对其从轻判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元，量刑并无不当。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审再审判决：一、原审被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月28日起至2023年11月27日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起三个月内向本院缴纳。）二、原审被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月28日起至2018年2月27日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起三个月内向本院缴纳。）三、涉案毒品甲基苯丙胺16.5克、作案工具IPhoneA1586型手机、IPhoneA1530型手机依法予以没收。
上诉人吴某某对原审法院判决不服，提出上诉意见：我只贩卖了9.6克冰毒。6.7克和0.2克构成非法持有毒品罪。其辩护人提出以下辩护意见：原审被告人吴某某扔的6.7克冰毒和从裤子左侧口袋内搜出的0.2克冰毒，应定非法持有毒品罪，本案属于特情引诱，原审被告人吴某某无犯罪前科，如实供述犯罪事实，量刑时应予以考虑。
原审被告人刘某对原审认定的犯罪事实、证据及判决结果均无异议。
乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员意见：原判事实清楚，量刑适当，建议维持原判。
本院认为，原审程序违法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第一款第（五）项之规定，裁定如下：
一、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2017）新01刑再2号刑事判决；
二、发回乌鲁木齐市水磨沟区人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审判长 达莲花
审判员 邓 颖
审判员 于 翔
二〇一七年十二月四日
书记员 聂颖杰