贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字586号
上诉人（原审原告）马强。
被上诉人（原审被告）贵州省毕节汽车运输公司，住所地毕节市七星关区翠屏路1号。
法定代表人蒋红全，总经理。
上诉人马强与被上诉人贵州省毕节汽车运输公司（以下简称运输公司）合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2013年4月23日作出（2013）黔七民初字第576号民事判决，运输公司不服，提出上诉。本院以“原判决认定事实不清”为由，将此案发回重审。贵州省毕节市七星关区人�法院又于2014年12月26日作出（2013）黔七民初字第2035号民事判决，马强不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审原告马强诉称：原告于1998年从贵阳来运输公司投资，经营客运多年。2009年，运输公司为了规范广东至福建客运市场，由运输公司大方站、黔西站、赫章站以及运输公司长途客运分公司（以下简称长运分公司）、运输公司出台了《关于对广东、福建专线车辆实行自主经营走联合道路的报告》（以下简称报告）批复，经运输公司2009年8月28日经理办公会议决定，同意长运分公司报告，请长运分公司按照行署、行政管理机构的要求，由运输公司授权给长运分公司进行自主经营。2009年9月28日上午，原告参与了长运分公司落实《报告》的会议，该会议明确“经营启动资金需210万元，资金来源主要由卢锦成、陈文林、马强三方各组织70万元，于2009年10月1日前交运输公司专线专户。融资也可向他人以10万元为一个融资额进行融资。此项资金为投资股金，主要用于经营启动资金，不得挪为他用。”会后原告多方筹集资金72万元，并分多次打入运输公司的银行账户，运输公司的专线分公司于2009年12月13日出具收款收据“今收到马强交来广东、福建专线承包启动款72万元整”。运输公司收到原告交付的72万元承包启动款后，一直不与原告签订承包经营协议。2010年4月，原告多次追退承包启动款，运输公司退回原告40万元。2010年6月7日，运输公司与卢锦成签订了《委托经营管理合同》、《客运车辆承包经营合同》、《客运车辆承包经营的补充协议》。2010年11月16日，运输公司为了拖延退款的时间，假意承诺将原有与卢锦成签订的38辆车承包给原告，并于2010年10月16日�午形成了商谈纪要。要求原告写清楚承包的条件后，运输公司又借故一再拖延，当时运输公司指定分管的经理罗成琪还专门向运输公司写了一份“发包给马强承包经营的关键问题”报告，但最终运输公司一直未与原告签订任何一份承包经营的协议。原告多次找运输公司退还余款32万元未果。故请求判决被告退还原告的承包启动款32万元，支付原告的32万元的同期银行贷款利息（从2009年12月13日至一审判决前）。案件受理费由被告承担。
原审被告运输公司辩称：2009年9月28日“会议纪要”是事实上的合同，明确了双方的权利和义务，明确资金来源主要由马强、卢锦成、陈文林三方各组织70万元，明确马强等人的70万元资金为投资股金，明确“利润分配、风险承担，运输公司占25%，其余的投资占75%”，明确马强的70万元是投资股金，是要承担利润分配和风险的，2009年12月13日马强交的是广东、福建长线承包启动款72万元。马强等人参与签订的“会议纪要”在以后的经营中得到了具体实施，马强在经营中是主要参与经营的管理者之一；马强事实上参与了2009年9月至2010年5月期间的经营，是主要参与经营者。从2009年9月至2010年6月7日，马强参与经营期间，经营亏损达300万元左右，基于此，马强退出经营。之后，运输公司才把广东、福建专线于2010年6月7日重新承包给卢锦成。马强投入的72万元承包启动金在马强经营期间已经亏损完，风险与利益共存，马强诉求运输公司退还其32万元承包启动金于理于法都是相悖的。至于马强提到的运输公司已退还其40万元款项的问题，系在运输公司领导完全不知情的情况下，个别管理人员私自退还给马强的，运输公司正在调查，并保留依法追回的权利。请求驳回原告的诉讼请求，诉讼费用由原告承担。
原审经审理查明：运输公司广东、福建专线组车辆的原承包人系饶芝春。2009年3月，饶芝春涉嫌犯罪后，广东、福建专线的运输市场混乱，给社会带来不稳定因素。原毕节地委、行署针对这一情况要求运输公司牵头整合长线客运市场。2009年8月15日，运输公司下属的长运分公司、大方车站、黔西车站、赫章车站联合向运输公司经理室提出《报告》，运输公司于2009年8月29日在《报告》上注明：“经公司2009年8月28日经理办公会议决定，同意长运分公司报告，请分公司按照行署、行管机构的要求，国家法律、法规和企业的管理规定，进行自主经营，确保企业的各项规费按时收取，确保经营者和投资人的利益得到保障，保持社会稳定”。
长运分公司为落实《报告》，于2009年9月28日组织卢锦成、陈文林、马强及相关人员参加会议，并作出“会议纪要”。之后，长运分公司依据“会议纪要”将毕节至广东、福建的35辆长途客运班车发包给卢锦成、陈文林、马强共同经营。“会议纪要”明确：“经营启动资金为210万元，由卢锦成、陈文林、马强各组织70万元，于2009年10月1日前交运输公司长线专户，该资金为投资股金，主要用于经营启动资金，不得挪为他用；福建组客发班由卢锦成负责，广东组客发班由陈文林、马强负责。本次受托经营管理期限为四年，其间任何一方不得以任何借口终止合作，除遇不可抗力因素终止合作协议外，对违约方可处70万元违约金（此违约金属其他投资人按投资比例分取），并追究因违约造成的损失；产生利润时，首先提出纯利润25%作为运输公司和长运分公司管理费用及解决日常开支。剩余纯利润75%属投资人按投资份额分取。新增资产和承担亏损同样按投资份额比例承担。”“会�纪要”作出后，卢锦成、陈文林、马强在经营毕节至广东、福建的专线车辆过程中，马强于2009年12月13日将其承包启动款72万元交到运输公司长线专户。卢锦成、陈文林、马强在2009年9月至2010年5月期间，经营毕节至广东、福建的专线车辆的过程中，因管理不善，导致亏损300余万元（含马强交启动资金72万元）。之后，卢锦成、陈文林、马强之间出现内讧，不再愿意共同承包广东、福建专线的客运经营业务，只愿意其中一人单独承包。马强、陈文林先后退出了承包经营，导致“会议纪要”终止。为稳定客运市场，长运分公司于2010年6月7日与卢锦成重新签订《委托经营管理合同》、《客运车辆承包经营合同》及《客运车辆承包经营的补充协议》，将毕节至广东、福建的35辆长途客运班车发包给卢锦成经营，承包期限为3年，即2010年6月1日至2013年5月31日止。卢锦成承包毕节�广东、福建的专线车辆后，经营至2010年10月底，一直亏损，无法缴纳承包费用。之后，长运分公司又和马强商谈毕节至广东、福建专线车辆的承包事宜，遂出现了本案马强提供的2010年11月8日马强向运输公司提出的承包签约条件资料、2010年11月16日《有关福建、广东客运车辆承包商谈纪要》、2010年11月17日罗成琪书写《发包给马强承包经营的关键问题》。长运分公司与马强无法达成承包经营的条件后，未将广东、福建专线车辆重新承包给马强经营。
原审认为：长运分公司依据2009年9月28日的“会议纪要”将毕节至广东、福建的专线车辆发包给卢锦成、陈文林、马强共同经营，“会议纪要”在长运分公司及卢锦成、陈文林、马强之间产生了承包经营关系。“会议纪要”明确：“经营启动资金210万元（含马强交到运输公司长线专户的承包启动款72万元）属投资股�，主要用于经营启动资金，不得挪为他用；福建组客发班由卢锦成负责，广东组客发班由陈文林、马强负责；本次受托经营管理期限为四年；产生利润时，首先提出纯利润25%作为运输公司和长运分公司管理费用及解决日常开支，剩余纯利润75%属投资人按投资份额分取。”卢锦成、陈文林、马强共同承包了长运分公司的毕节至广东、福建专线车辆后，在经营过程中，因内部出现内讧，不愿意共同承包，造成经营管理不善，导致共同经营至2010年5月遂亏损300余万元（含马强交启动资金72万元）。之后，马强、陈文林退出了承包经营，导致运输公司及长运分公司尚未提取管理费用及解决日常开支的费用，“会议纪要”即终止履行。“会议纪要”终止履行后，长运分公司重新将毕节至广东、福建的专线车辆发包给卢锦成经营并无不妥。卢锦成无法经营后，长运分公司又和马强商谈毕节至广东、福建专线车辆的承包事宜，因未达成承包经营的条件，才未将广东、福建专线车辆重新承包给马强经营。综上，原告马强诉称被告运输公司收到其72万元承包启动款后，一直未与其签订承包经营协议，其未实际参与承包经营。请求判决被告运输公司退还其承包启动款32万元及同期银行贷款利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告马强的诉讼请求。案件受理费6，850.00元由原告马强承担。
上诉人马强不服一审判决，上诉至本院。请求：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2013）黔七民初字第576号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审认定事实不清，证据不足。被上诉人�供的第2号证据只能证实上诉人与公司之间有借贷关系和债务关系。上诉人并没有以广东专线负责人身份签字或从事相关工作。一审依据该证据认定上诉人参与经营属认定事实不清。二、基于被上诉人已退还上诉人承包启动款40万元，只差欠32万元的客观事实，双方之间已从合同关系转变为更为明确的债权债务关系。一审判决驳回上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据。三、一审将“会议纪要”认定等同于承包合同没有事实及法律依据。
被上诉人运输公司答辩称，“会议纪要”明确了70万元是投资股金，是要承担利润分配和风险的，上诉人参与签订了“会议纪要”并在之后实际参与经营，被上诉人有充分的证据加以证明。上诉人马强在参与经营期间经营亏损达三百多万元，其退出经营后，被上诉人才将广东、福建专线重新承包给卢锦成。马强投入的72万元资�已在经营中亏损完了，现在其还要求退还32万元启动金于法于理都是相悖的。综上，一审认定事实清楚，证据确凿，应用法律适当，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。
二审双方争议的焦点是：一、上诉人马强是否实际参与承包经营。二、被上诉人运输公司应否退还上诉人马强32万元。
本院认为：关于上诉人马强是否实际参与承包经营的问题。上诉人马强于2009年9月28日参与签订的《会议纪要》明确：由卢锦成、陈文林、马强组建经营管理集体，各投资70万元股金作为启动资金，共同承包经营广东、福建专线。《会议纪要》还对卢锦成、陈文林、马强作为承包方的权利义务、利润分配及亏损承担、违约责任等作了明确约定。《会议纪要》签订后，上诉人马强按约定分期向运输公�交纳了广东、福建长线承包启动款72万元，并由运输公司于2009年12月13日向其出具了收款收据。而被上诉讼人运输公司提交由马强签字确认的领条以及《广东、福建专线组2009年9月至2010年6月7日收支统计表》与收款收据能够相互印证，证明2009年9月至2010年5月期间马强作为广东专线负责人之一实际参与了广东、福建专线的经营，且该期间承包经营不但没有盈余，反而亏损300多万元。故上诉人马强认为其没有以广东专线负责人身份签字就不算参与经营的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于被上诉人运输公司应否退还上诉人马强32万元的问题。根据2009年9月28日《会议纪要》对利润分配和风险承担的约定：产生利润时，首先提出纯利润25%作为运输公司和长途客运分公司管理费用及解决日常开支。剩余纯利润75%属投资人按投资份额分取。新增资产和�担亏损同样按投资份额比例承担。上诉人马强参与经营广东、福建专线期间，承包组并没有盈利，三个投资人不但没有利润可分取，还要按投资比例分担经营亏损。因此被上诉人运输公司并没有向上诉人马强退还承包启动款72万元的义务。虽然上诉人马强退出经营后，被上诉人曾退还其40万元，但上诉人并没有证据证明其与被上诉人已从承包合同关系转变为债权债务关系。故上诉人要求被上诉人退还剩余32万元承包启动款无事实及法律依据，本院依法不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6，850.00元由上诉人马强承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 �唐琳
审判员 朱 莉
二〇一五年六月十日
书记员 詹 淼