安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖02刑终2号
原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马继国，男，汉族，1984年4月19日出生，大专文化，无业，住安徽省灵璧县。因犯非法经营罪于2011年6月29日被河南省南阳市宛城区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5000元，2013年6月23日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月9日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年8月12日经芜湖市弋江区人民检察院批准，同日被芜湖市公安局弋江分局逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
安徽省芜湖市弋江区人民法院审理芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人马继国犯非法经营罪一案，于2016年11月22日作出（2016）皖0203刑初87号刑事判决，原审被告人马继国不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员何茂鑫出庭履行职务，上诉人马继国某1参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定:马继国违反国家烟草专卖规定，在未取得烟草专卖销售许可证的情况下，于2015年5月，将价值120000元的黄金叶等品牌卷烟销售给孙某经营的古悦烟酒店。2015年7月8日晚22时许，马继国在芜湖市弋江区弋江嘉园一期38幢1单元门口，准备将部分卷烟贩卖给在该处开便利店的应某某时，被芜湖市烟草专卖局行政执法人员当场查获，共查获硬盒利群、黄金叶、中华、钻石（大好河山）等品牌卷烟计683条，价值156211元。上述卷烟价值共计276211元。
原审认定上述事实有以下证据予以证实：
1、扣押物品清单证实：公安机关扣押了马继国的部分物品包括手机、银行卡及皖Ｂ×××××汽车一辆。
2、芜湖市烟草专卖局移送财物清单等有关书证材料证实：芜湖市烟草专卖局对马继国涉嫌无准运证运输烟草专卖品，先行登记保存马继国持有的卷烟有，84mm硬利群（红长嘴）卷烟600条、84mm硬中华10条、84mm硬黄金叶（天叶）63条、84mm硬钻石（大好河山）10条。上述卷烟已移送公安机关。
3、芜湖市烟草专卖局出具的《证明》证实：马继国未在芜湖市内领取过烟草专卖零售许可证。
4、检验报告、涉案卷烟价格鉴定结论书证实：芜湖市烟草专卖局送检的先行登记保存的马继国持有的上述四种品牌的卷烟，经安徽省烟草质量监督检测站检测，均为真品卷烟。零售价格分别为84mm硬利群（新版）140元/条、84mm硬中华450元/条、84mm硬黄金叶（天叶）1000元/条、84mm硬钻石（大好河山）471.12元/条。先行登记保存马继国持有的上述四种品牌683条，共计价值156211元。
5、证人陈某、孙某的招商银行账户往来记录证实：2015年5月24日13时29分38秒，陈某在招商银行开设的账号为621……6718的账户上汇入120000元，交易对方信息为孙某、账号为622……1462，之后依次取款为45000元、15000元，并转出60000元，转出款的交易对方信息为马继国、账号为621……6692。孙某在招商银行开设的账号为622……1462的账户上，于2015年13时29分38秒汇出120000元，交易对方为陈某。
6、身份证明材料证实：马继国的身份基本事项。
7、到案经过证实：2015年7月8日，因马继国无法提供合法有效的烟草运输证明材料，被芜湖市烟草专卖局当场查扣清点，后移送公安机关。
8、刑事判决书及罪犯档案资料证实：马继国某2犯非法经营罪，于2011年6月29日被河南省南阳市宛城区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5000元。于2013年6月22日刑满释放。
9、孙某证言证实：其经营芜湖市古悦烟酒店。马继国某2非法经营罪被判刑之前，其与马就认识，并与其经营的烟酒店有业务往来。马出狱之后又与其联系，继续出售卷烟给其烟酒店。2015年5月马继国出售价值120000元的卷烟给其烟酒店，是通过招商银行转账支付价款的。马继国提供一招商银行账户，开户人是陈某，账号为621……6718，其本人招商银行账号为622……1462，价款是2015年5月24日转付的。马继国出售给其卷烟的价格分别是红利群牌（硬盒）卷烟125元/条、中华牌（硬盒）卷烟395元/条、黄金叶（天叶）牌卷烟900元/条。
10、陈某证言证实：其与马继国是大学同学。2014年7月份之后，通过马继国认识了一些开烟酒店的人，之后经马继国邀请，帮马继国开过五、六次车（包含2015年）到芜湖，当时看到他车内有封装好的卷烟。每次下了芜湖长江大桥，马继国都会电话联系别人，然后就有人来取货。2015年5月，因其招商银行的信用卡需要60000元还款，其向马继国借钱周转，马说刚好有人要汇十几万元给他，就把这笔钱全部转其银行账户。之后，其向马继国提供了其招商银行储蓄卡号为621……6718的银行账户，当天下午，该账户汇入120000元，其不清楚是谁汇的。之后，其分两次取款，分别是45000元、15000元，并于当天下午，将余下的60000元转给了马继国的银行账户。
11、应某某证言证实：其在弋江区弋江嘉园徽韵园38幢1单元101室经营便利店，通过在弋江嘉园二期开便利店的刘某认识马继国，得知从马继国处能进到串码的利群牌和芙蓉王牌卷烟。从2014年五、六月份至2015年7月，共计从马继国处购进卷烟十多次，每次100条到50条不等。2015年7月8日，马继国与其联系，称有二、三百条利群卷烟，让其买下来，其说只能要一百条，后马继国开了一辆东风日产尼桑轿车将货送到，车牌号是皖Ｂ×××××,在下货时被烟草专卖局的人员现场控制。
12、刘某证言证实：其在芜湖市弋江区大公山路弋江嘉园二期经营琪琪烟酒店，通过其舅舅认识马继国，马继国有时从外地弄点卷烟到芜湖来卖，有时其店里缺卷烟，就给马继国打个电话，他就会把卷烟送过来，按市场批发价付款给马继国。从马继国处拿的卷烟主要有芙蓉王牌、利群牌，芙蓉王牌卷烟220元/条、利群牌卷烟126元/条。2015年7月8日9时左右，其舅舅说马继国要来，让其在店里等，但后来听说马因贩卖卷烟被芜湖市烟草专卖局抓了。
13、范某证言证实：其在合肥市瑶海区嘉华中心A座29号经营徽凤烟酒店，其与马继国是朋友，知道马继国曾因贩卖卷烟，犯非法经营罪被判过刑。2015年三、四月份知道马继国又无证倒卖卷烟，马继国于2015年4月从其烟酒店购买过价值20000元的卷烟。
14、辨认笔录证实：证人孙某、范某经辨认，确认马继国系本案被告人。
15、马继国供述证实：其于2015年7月8日在合肥从一个姓杨的手中购买了600条硬盒红利群卷烟(123元/条），63条黄金叶（天叶）卷烟（705元/条），是一个河南姓王的人送到合肥的，10条钻石（大好河山）卷烟（435元/条）和10条硬中华卷烟（390元/条)存放在自己家中的。300条红利群卷烟准备卖给应某某经营的弋江嘉园和平烟酒店，剩余的利群卷烟留着自己卖，黄金叶卷烟准备做保健品业务时作配送礼品，硬中华卷烟及钻石（大好河山）卷烟准备送人。
原判认为：马继国违反国家烟草专卖规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额共计276211元，其行为构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关指控“被告人马继国自2014年7月至2015年6月，在河北省邯郸市韩某1处，先后购买了价值1498551元的卷烟进行销售，牟取非法利益”，经查，该项指控只有证人韩某1的证言反映马继国从其处购买卷烟，马继国与韩某1之间1498551元的银行流水，也只能证明两者之间存在过经济往来，无证据证明韩某1所称销售给马继国的卷烟去向，也无证据证明马继国从韩某1处购买香烟后，有生产、运输、储存、销售等经营牟利行为。故该项指控事实不清、证据不足，不予支持。马继国曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对辩护人关于“起诉书指控被告人马继国将价值120000元的黄金叶等品牌卷烟销售给孙某经营的古悦烟酒店不应认定”的辩护意见，经查，证人孙某、陈某的证言、二人的银行交易记录能够环环相扣、相互印证起诉书指控的事实，故对辩护人的该项辩护意见，不予采纳。对辩护人关于“起诉书指控马继国贩卖卷烟给应某某、只有应某某的单方陈述及认定涉案卷烟的价格应当以批发价来确定”的辩护意见，经查，证人应某某、刘某的证言能够相互印证马继国贩卖香烟的事实，且2015年7月8日晚，被告人马继国被查获驾车运输683条卷烟，属无准运证运输烟草专卖品的行为，马继国也未在芜湖市内领取过烟草专卖零售许可证，其无准运证运输烟草专卖品的行为本身属非法经营行为；至于非法经营数额的认定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价计算；……”综上，公诉机关对该项事实的指控及非法经营数额的认定并无不当，对辩护人的该项辩护意见，不予采纳。马继国就其于2015年7月9日在公安机关办案场所所作的供述，在庭审中向法庭申请排除非法证据，称系办案人员刑讯逼供。法庭依法先行调查，公诉机关向法庭出示了侦办案单位出具的《情况说明》、《芜湖市看守所入所体检表》，均能证明侦办单位讯问程序合法，未有刑讯逼供的行为，马继国入看守所时身体状况正常。故对马继国的该项申请，不予支持。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第四条第一项之规定，判决：一、被告人马继国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金30000元。二、扣押的683条卷烟，予以没收，上缴国库。
马继国上诉称：1、申请非法证据排除。他在派出所讯问期间受到了刑讯逼供，办案人员掰他手指头，不给吃喝，不给休息。入所后出于对朋友的义气以及被公安威胁，作出了不实供述。2、原判认定数额错误。（1）原判认定的12万元，是孙某给他的酒钱，并没有证据证明该笔汇款是他卖烟的违法所得，应予以扣除。（2）对查货的烟草，其中600条硬盒红利群卷烟的价格应以批发零售价计算，不应以鉴定价格计算。另外83条烟草是他准备个人使用或送人的，这部分没有牟利的意图，应予以扣除。
经审理查明：原判认定上诉人马继国犯非法经营罪的事实清楚，证据经一审庭审质证查实，本院予以确认。
针对马继国的上诉理由及出庭检察员的意见，本院综合评判如下：
1、关于是否存在非法取证问题。在案证据马继国供述有7次，分别是2015年7月9日在芜湖市公安局中山南路派出所执法办案中心的供述，以及2015年7月10日、7月17日、8月12日、11月10日、12月9日、2016年5月4日在芜湖市第一看守所的供述。办案人员在每次讯问前均依法向马继国告知了相关权利和义务，除了2015年11月10日关于韩某2指控的供述、2016年5月4日关于12万的供述，这两次讯问笔录马继国拒绝签字以外，其他供述笔录均由马继国阅读后签字确认，亦能反映马继国入所后有供述的主动性和自愿性。且马继国曾因非法经营罪被判刑，对犯罪嫌疑人在讯问阶段的权利和义务有较清楚的认知，对其提出其处于义气或畏惧而进入看守所后作出不实供述的意见，不合常理亦无证据支持。一审法院根据情况说明等在卷证据，已就马继国提出非法证据排除的申请，作出详细阐述，二审予以支持。综上，本院对该上诉理由不予采纳。
2、关于是否向孙某贩卖价值12万元烟草的问题。经查，侦查机关依照法定程序对孙某询问，向其宣读了《证人诉讼权利义务告知书》，并且孙某对笔录签字确认，原判将该份笔录作为证据使用并无不当。孙某证言明确表示，马继国被南阳市以非法经营罪判刑前，曾与他的烟酒店有业务往来，双方早已认识，马继国出狱后再次与他联系，并于2015年5月向其销售烟草，5月24日他向马继国提供的银行账户转账了12万，该账户开户人是陈某。陈某证言亦证实，其向马继国提供银行卡号后，账户上汇入12万的事实，且其不认识孙某。孙某证言与银行账户往来记录、陈某证言、辨认笔录、刑事判决书等证据，能够相互印证，足以证实该笔事实。虽然马继国辩称该笔汇款为酒款，但没有相关证据证实，故对马继国提出其并未向孙某销售12万元烟草的上诉理由，本院不予采纳。
3、关于被查货的683条烟的问题。经查，马继国到案后对被查货的烟草系从外地购买，准备将其中300条利群烟卖给应某某等事实，有2015年7月9日、2015年7月10日、7月17日、12月9日等在卷多次供述予以证实，主要内容前后稳定。虽其在庭审时称被查获的烟系应某某抵债给他的，但并无证据证实，且与其在侦查阶段供述、应某某证言等证据不符，本院对该意见不予采纳。经营行为包括生产、储存、运输、零售、批发等一系列活动。马继国以获取非法利益为目的，明知烟草是国家法律规定属于专营、专卖品，在未取得烟草专卖零售许可证、准运证等情况下，实施非法运输烟草专卖品等行为，且已达到刑事立案标准，侵犯了正常的市场秩序，构成非法经营罪且既遂，故原判将被查获的683条烟草计入犯罪数额并无不当。关于被查获烟草的销售或购买价格，仅有马继国供述证实，并无其他证据予以佐证，原判在无法查清销售或者购买价格时，依据《安徽省在销卷烟价格目录》零售指导价计算被查获物品价格，并无不当。综上，本院对马继国提出该上诉理由不予采纳。
本院认为：马继国违反国家烟草专卖规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额共计276211元，其行为构成非法经营罪，且情节特别严重。马继国曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。又考虑到被查获的烟草并未流入社会，原判量刑并无不当。综上，原判定罪准确，量刑适当，程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一七年三月六日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；