甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兰民二终字第293号
上诉人（原审原告）甘肃鑫山重工程机械有限公司，住所地兰州市西固区。
法定代表人张耀军，该公司董事长。
委托代理人张润丁，甘肃正天合律师事务所律师。
委托代理人李平，男，汉族，该公司债权部主任，住兰州市城关区。
被上诉人（原审被告）张小军，男，汉族，1984年3月5日出生，甘肃省康乐县虎关乡关北村村民，住该村张家5号。
被上诉人（原审被告）庞军，男，汉族，1971年7月29日出生，甘肃省临洮县玉井镇朱家坪村村民，住该村孙家庄社5号。
上诉人甘肃鑫山重工程机械有限公司（以下简称鑫山机械公司）因买卖合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2014）西民二初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫山机械公司的委托代理人张润丁，被上诉人张小军到庭参加诉讼。被上诉人庞军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年3月6日，鑫山机械公司与张小军签订《工程机械买卖合同（融资）》，合同约定：张小军以融资付款方式向鑫山机械公司购买山重建机“STRONG”液压挖掘机（发动机号73215293、整机编号J5YD0093）一台，标的物总金额990000元，首期款197960.50元分期支付（其中第一笔为定金10万元，剩余首期款在2013年4月20日至2013年8月20日期间分次支付）；剩余融资款89100O元采取租赁方式按月支付，融资期限为36个月，每期27904元。对验收和质量争议处理的约定：验收标准及保修期限按标的物生产厂家提供的质量标准及售后服务条款执行，随车附件、工具、资料按随车装箱清单验收。张小军在收货后七日内未提出书面异议的，或提出异议后又不将标的物运回鑫山机械公司指定场所待验的，视为验收合格。当日，张小军向鑫山机械公司支付了10万元首付款后，签收整机；后又支付了2013年4月至7月分期款及2013年8月部分分期款合计134000元；拖欠20l3年8月部分分期款6089元及2013年9月至12月分期款11I616元，合计拖欠分期款117705元；分期支付的首付款97960.5O元也一直未付；鑫山机械公司多次催要，张小军拒不给付后，鑫山机械公司依据《工程机械买卖合同》第四条第一项，张小军在依约付清本合同标的物价款以及因违约、侵权产生的违约金、赔偿金后，标的物所有权移至张小军；在此之前，鑫山机械公司保留标的物所有权，张小军仅享有使用权之规定，于2014年1月7日将挖掘机拖回，并以79万元的价格出售给他人。另外，合同还约定庞军对张小军的所有债务承担连带保证责任。
原审法院认为，依法成立的合同应受法律保护。当事人双方于2013牛3月6日签订的《工程机械买卖合同》为分期付款买卖合同，该合同合法有效。张小军在收到挖掘机后，未能如期全额向鑫山机械公司支付标的物的首付款及到期的价款，拖欠首期款及分期款215665.50元，张小军应承担违约责任。鑫山机械公司在张小军未能按期付款的违约状态下，鑫山机械公司收回标的物，符合双方合同的约定且不违反法律规定。收回标的物并另行处置，是鑫山机械公司主动行使了合同的解除权。在诉讼中，张小军也同意解除合同。在解除合同的情况下，计算鑫山机械公司的实际损失时，应当就鑫山机械公司按合同应得的利益与张小军已付款和其实际占有使用期间的使用费进行折算。该挖掘机鑫山机械公司与张小军约定的租金总额为1103544.00元，扣减鑫山机械公司再次出售价790000元及张小军已付的全部价款234000元，张小军的违约行为给鑫山机械公司造成的实际损失应为79544元。因双方在合同第八条第二项关于违约金有明确的约定，鑫山机械公司诉请支付违约金29114.50元应予支持。对鑫山机械公司主张的拖车费2000元，因未提供相应证据，不予支持。庞军不仅在合同中担保方处签名，而且以担保书的形式自愿为张小军的欠款承担连带保证责任，其应当对上述债务承担连带保证责任。张小军以挖掘机存在质量问题，给其造成经济损失进行抗辩，因其未提供证据证明，故对其抗辩理由不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十四条、第一百六十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：被告张小军于本判决生效之日起十五日内给付原告甘肃鑫山重工程机械有限公司挖掘机使用费79577元；承担逾期付款违约金29114.50元，合计108658.50元。上述债务由被告庞军承担连带清偿责任。案件受理费5002元，减半收取2501元，由被告张小军承担。如未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，鑫山机械公司不服一审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一审法院认定的案件部分事实错误，导致了判决结果的错误。鑫山机械公司在一审中陈述设备二次出售79万元仅是合同签订价，而非实际所得金额，鑫山机械公司二次销售的行为与本案无任何关联，一审法院将三个主体间的两个合同牵强附会为一个法律关系而减轻张小军的法律责任，属明显的认识错误；工程机械买卖合同及租金测算表均表明本案为所有权保留的分期付款买卖合同，张小军每月应付分期款为27904元，一审法院认定协议合法有效，亦认定张小军拖欠分期款期限为四个多月，因此，鑫山机械公司主张根据实际使用设备期间按照合同约定的分期款支付设备使用费，既符合合同约定，又符合法律规定，应当得到法院的支持。一审法院认定鑫山机械公司损失的计算方式没有事实及法律依据；一审法院的判决结果违背工程机械行业基本的交易习惯，损害了鑫山机械公司的合法财产权益。使张小军从违约行为中获得了较为丰厚的利润。请求：一、撤销西固区人民法院（2014）西民二初字第134号民事判决第一项，改判张小军支付购买设备的首期欠款97960.5元，分期欠款117705元（欠款期间2013年8月20日至2014年1月7日），合计215665.5元；2、全部诉讼费用由张小军承担。
被上诉人李小军辩称，从鑫山机械公司购买的挖掘机出现各种质量问题，给厂家和鑫山机械公司打电话，都不理睬，导致无法施工，造成了经济损失，要求赔偿。
经审理查明，原审认定事实正确，本院予以确认。另查明，当事人双方签订的《工程机械买卖合同（融资）》第八条关于乙方（指张小军）付款的违约责任约定：“3、甲方（指鑫山机械公司）有权直接诉诸法律要求乙方偿还标的物价款、利息、违约金和追偿发生的费用等经济损失；双方也可协商甲方收回标的物，拍卖或变卖后，偿还甲方的标的物价款、利息、违约金，由此产生的律师费、公证费、拖车费、诉讼费、鉴定费、拍卖费等费用由乙方承担。4、如果拍卖、变卖标的物所得价款不足偿还甲方全部价款、利息、违约金、追偿及处理标的物发生的费用，甲方有权向乙方继续追偿；如果拍卖、变卖标的物所得价款偿还甲方的全部价款、利息、违约金、费用后，还有剩余款项，剩余款项返还乙方。”
本院认为，鑫山机械公司与张小军、庞军签订的工程机械买卖合同不违反法律禁止性规定，合同合法有效。张小军在收到挖掘机后，未能如期全额向鑫山机械公司支付挖掘机首付款及到期的价款，存在违约行为，鑫山机械公司在张小军违约后收回保留所有权的挖掘机，符合双方合同的约定。依据合同中关于违约责任第3款、第4款的约定，原审法院按合同总价款，扣减鑫山机械公司再次出售价及张小军已付的部分价款，认定因张小军的违约行为给鑫山机械公司造成的损失的计算方式符合合同约定。鑫山机械公司提出其二次出售挖掘机的行为与本案无关、判决结果违背工程机械行业的交易习惯的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。鑫山机械公司的上诉理由和请求均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5002元，由上诉人甘肃鑫山重工程机械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵晓金
审 判 员 魏长青
代理审判员 邱 彬
二〇一四年十月二十六日
书 记 员 蒋菊梅