黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第691号
上诉人（原审原告）大庆市华圣房地产开发有限公司，住所地大庆市高新区海外学子归国创业园E座10号商服。
法定代表人尹权，该公司董事长。
委托代理人毕国峰，黑龙江峰衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省阜宁县城胜利北路。
法定代表人肖春虎，该公司董事长。
委托代理人刘国昌，黑龙江天地人和律师事务所律师。
原审原告大庆市华圣房地产开发有限公司（以下简称华圣公司）与原审被告江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）建设工程施工合同纠纷，大庆市让胡路区人民法院于2012年8月16日作出（2011）让商初字第273号民事判决；判后原审被告盐城二建不服，向本院提起上诉，本院于2013年8月1日作出（2012）庆民二终字第377号民事裁定，将本案发回大庆市让胡路区人民法院重审；大庆市让胡路区人民法院重审后，于2015年1月9日作出（2013）让民初字第2473号民事判决；原审原告华圣公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，1、2007年4月5日，原、被告双方签订了第三标段建设工程施工合同一份，该合同包含一份《华圣欧洲城项目建设平方米包价方案》及被告为原告出具的承诺函。该合同约定由被告施工原告发包的华圣欧洲城住宅小区第三标段的3＃楼、9＃楼和1＃地下车库B工程，工程价款的结算方式采用固定价格方案，即按《华圣欧洲城项目建设平方米包价方案》的规定执行，13层的建筑每平方米335元，17层的建筑每平方米350元，24层每平方米350元，地下车库每平方米310元。按照该合同补充条款第5条第5款的约定，被告施工的3标段3＃楼（13层）应当于2007年11月10日竣工交付，9＃楼（24层）应当于2007年12月20日竣工交付，地下车库应当于2007年12月10日竣工交付。同时该合同专用条款第10条第2款约定承包方每拖延交付一天，支付总价款的0.05﹪违约金。工程质量达不到要求，由承包人限期整改并承担2倍的损失，仍达不到合同标准，由发包人另行选择高资质的施工企业施工，由此而发生的一切费用由承包人承担，并支付总价款的5﹪的违约金。房屋经大庆高新区扶昆测绘技术开发有限公司测绘，出具了房产测绘报告，3＃楼建筑面积为16959.78平方米，9＃建筑面积为10056.64平方米，地下车库为6074.23平方米，3＃、9＃号楼分别为13层和24层建筑。施工后，被告向原告提出了3＃，9#、1＃地下车库B工程的竣工验收申请，原告对该工程予以验收，设计单位、原、被告、及监理单位在竣工报告上均加盖了公章，竣工时间为2008年12月25日。
2、2007年1月30日，原、被告双方签订了第四标段建设工程施工合同一份，该合同包含一份《华圣欧洲城项目建设平方米包价方案》及被告为原告出具的承诺函。但该合同在第一部分协议书中同时存在两份第三页，承包人处一份加盖了被告的公章，一份加盖了沈阳顺天建筑有限责任公司的公章。该合同约定由被告施工原告发包的华圣欧洲城住宅小区第四标段的4＃楼、10＃楼和2#地下车库工程，工程价款的结算方式采用固定价格方案，即按《华圣欧洲城项目建设平方米包价方案》的规定执行，13层的建筑每平方米335元，17层的建筑每平方米350元，24层每平方米350元，地下车库每平方米310元。按照该合同补充条款第5条第5款的约定，被告施工的4标段4＃楼（13层）应当于2007年11月10日竣工交付，10＃楼（24层）应当于2007年12月20日竣工交付，地下车库应当于2007年12月10日竣工交付。同时该合同专用条款第10条第2款约定承包方每拖延交付一天，支付总价款的0.05﹪违约金。工程质量达不到要求，由承包人限期整改并承担2倍的损失，仍达不到合同标准，由发包人另行选择高资质的施工企业施工，由此而发生的一切费用由承包人承担，并支付总价款的5﹪的违约金。房屋经大庆高新区扶昆测绘技术开发有限公司测绘，出具了房产测绘报告，4＃楼建筑面积为16461.46平方米，10＃建筑面积为10019.42平方米，地下车库为6139.67平方米，4＃、10＃号楼分别为13层和24层建筑。施工后，被告向原告提出了4＃，10＃、2#地下车库工程的竣工验收申请，原告对该工程予以验收，原、被告、及监理单位在竣工报告上均加盖了公章。竣工日期为2008年12月20日。
3、2008年7月28日，原、被告双方签订了第七标段建设工程施工合同一份，该合同包含一份被告为原告出具的承诺函。该合同约定由被告施工原告发包的华圣欧洲城住宅小区第七标段的商服A、B、C、D及会所托幼工程，因是商服，双方并未按照《华圣欧洲城项目建设平方米包价方案》的规定计算工程价款，按照第协议书第一部分第3条的约定，被告施工的7标段（A、B、C、D、商服、托幼会所）开工日期为2008年7月15日，竣工日期为2008年9月30日。按照专用条款第6条及补充条款第一条第2款的规定，合同价款采用固定价格方案即330元每平方米。专用条款第10条第2款约定承包方每拖延交付一天，支付总价款的0.05﹪违约金。工程达不到要求，由承包人限期整改并承担2倍的损失，仍达不到合同标准，由发包人另行选择高资质的施工企业施工，由此而发生的一切费用由承包人承担，并支付总价款的5﹪违约金。房屋经大庆高新区扶昆测绘技术开发有限公司测绘，出据了房产测绘报告，商服A的建筑面积为780.49平方米，商服B的建筑面积为780.49平方米，商服C的建筑面积为918.72平方米，商服D的建筑面积为780.49平方米，会馆及托幼的建筑面积为2237.64平方米。施工后，被告向原告提出了A、B、C、D及会所托幼工程，工程的竣工验收申请，原告对该工程予以验收，原、被告、及监理单位在竣工报告上均加盖了公章，商服A、C、D及会所托幼工程竣工时间分别为2008年12月25日，2008年12月26日，2008年11月25日，2009年5月30日。
上述工程的竣工时间原告并没有将因不可抗力等原因延误施工的天数予以折扣，因此，现原告仅就按照双方所签订的建设施工合同的期限要求被告承担违约责任。
另查明，大庆市建设局为原告发包的3＃楼、9＃楼和1＃地下车库B、4＃楼、10＃楼和2#地下车库、商服A、C、D及会所托幼工程颁发《建筑工程施工许可证》的时间分别为2008年10月23日，2008年9月11日，2009年3月3日，2008年10月23日，2008年10月23日，2009年3月3日，2009年6月16日，2009年6月16日，2009年6月16日，2009年6月16日。同时，被告曾于2007年6月20日向原告发过函件，要求原告多付工程进度款时必须由该公司财务人员到场，并同时加盖该公司公章的正规收据方可拨付，否则将不予承认，由此引起的后果由原告负责，但原告对被告曾发函的事实不予认可。
原审法院认为，根据己查明的事实能够看出，涉案工程均系在己竣工之后才取得建设局颁发的《建筑工程施工许可证》，即在盐城二建与华圣公司签订建设工程施工合同及盐城二建施工完毕之后，涉案工程才获得行政机关的开工许可。该行为己违反了《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，即华圣公司无权要求盐城二建支付延期交工的违约金。本次开庭时，法庭释明原告，如果支付违约诉求不成立的话，是否变更诉讼请求，原告坚持不予变更。故原告的诉讼请求没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第七条之规定，判决：驳回原告大庆市华圣房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费41920元由原告大庆市华圣房地产开发有限公司承担。保全费5000元及邮寄费42元均由原告承担。
上诉人华圣公司上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，不能厘清施工许可证与民法中违约责任的区别，导致判决结果错误。一审已认定建筑工程施工许可证属于行政许可范围，而本案属于民事范畴，与行政行为认定并无直接因果关系，即行政行为不必然导致民事行为的无效。从本案来看，虽然开工时我方没有取得建筑工程施工许可证，但在施工行为完成后或进行中已取得施工许可，是建筑领域的惯例。由于政府部门颁发施工许可证的行为受多种因素的影响，在施工结束后，行政机关对工程施工行为的认可，尤其是颁发竣工备案证、预售许可证的事实，已充分证明行政机关对先期施工行为的追认。所以颁发施工许可证的行为并不必然导致整个施工合同的无效，反而是对已完成施工行为的追认。一审判决以行政法规认定民事行为无效，既没有因果关系，更属于程序违法和适用法律不当，依法应予纠正。一审判决以行政法规为依据，直接判决定我方无权主张违约责任，于法不符。根据合同法四十四条规定，双方之间签订的合同并不因批准、登记而生效，即自其成立之日起即具有法律效力。一审判决以行政法规的规定，认定民事行为的效力，于法无据。请求二审法院撤销原判，依法改判支持我方要求被上诉人给付逾期竣工违约金4390086元的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人盐城二建答辩称，上诉人诉称的我方逾期竣工的情况与事实不符，本案所涉工程逾期竣工的原因是上诉人造成的。一审法院并没有认定我们双方之间的施工合同是无效的。根据建筑法的相关规定，建筑工程开工前，应当由建设单位，也就是上诉人向建设部门申请领取施工许可证，没有取得施工许可证的，不允许擅自施工。既然不能擅自施工，自然也不能擅自竣工，只有取得了施工许可证后，才能办理相应的竣工手续。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审过程中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，在建设工程领域，施工许可证是由建设行政主管部门颁发的准予建筑工程开工的文件，它具有一定的法律效力，凡是应当申请领取施工许可证的建筑工程，没有施工许可证就不能开工。《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。该法第六十四条进一步规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。依据本案现已查明的事实可知，在双方当事人签订涉案建设工程施工合同及被上诉人盐城二建开始进行施工之时，上诉人华圣公司尚未取得涉案工程的施工许可证，则在被上诉人盐城二建在对涉案工程进行施工过程中，本案工程因未依法取得行政部门的监管及审批，而导致是否符合开工条件这一事实存在不确定性，尽管在工程竣工前或竣工后，上诉人华圣公司作为发包方陆续补办了开工许可，但此种事后补办行为不能作为事先行为合法的认定，亦不能推定双方所约定的开工之初工地状况符合开工标准，在此种情况下，双方对于工程交工时间的约定亦不能对施工方盐城二建产生羁束力。在无证据证明盐城二建在施工过程中存在故意、重大过失等情形导致施工期限延误，双方之间对工程的交工时间因违反了行政法规强制性规定而导致无效。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41921元，由上诉人大庆市华圣房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙文斌
代理审判员 齐少游
代理审判员 王 宣
二〇一五年十月十五日
书 记 员 李 丹
附本案相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。