重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终1574号上诉人（原审原告）：李德彦，男，1974年9月19日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：姚明，男，1972年10月18日出生，土家族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。上诉人（原审原告）：李学继，男，1976年8月27日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：姚明，男，1972年10月18日出生，土家族，住重庆市彭水彭水苗族土家族自治县。被上诉人（原审被告）：熊晓洪，女，1970年10月19日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：陈清涛，重庆光界律师事务所（渝北）律师。委托诉讼代理人：王世国，重庆光界律师事务所律师。原审第三人：重庆鸿榜实业有限公司，住所地重庆市黔江区城西八路58号。法定代表人：向银彦，该公司董事长。上诉人李德彦、李学继因与被上诉人熊晓洪、原审第三人重庆鸿榜实业有限公司（简称鸿榜公司）合伙协议纠纷一案，不服（2015）黔法民初字第02043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日受理本案后，依法组成合议庭进行审理，并于2016年12月14日、2017年1月22日进行调查询问，上诉人李德彦、李学继及其委托诉讼代理人姚明，被上诉人熊晓洪及其委托诉讼代理人陈清涛、王世国到庭接受调查询问。本案现已审理终结。李德彦、李学继上诉请求：一、撤销（2015）黔法民初字第02043号民事判决；二、判令熊晓洪支付李德彦、李学继因合伙承建彭水县2012年烟草惠民公路工程（第二批）2标段的工程结算款40万元，或将该案发回彭水县人民法院重审；三、判令由熊晓洪负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审对证据认定采信错误，致使认定事实和裁判结果均错误。1.李德彦、李学继在一审中只能提供日记流水账记录，涉案工程的原始凭证已经交给熊晓洪，上诉人在一审中无法提供原始成本票据。一审法院将该项举证责任强加于上诉人不公平，违背了举证责任分配的诚实信用原则和公平原则。双方因支付工程款发生纠纷，经彭水县郁山派出所询问后便解除了合伙关系，按照双方的口头约定，熊晓洪除了应支付上诉人12万元垫支款外，还应支付28万元利润。一审采信了上诉人举示的除第三组证据第2份证据外的第一、二、四、五、六组证据，就应当支持上诉人的一审诉讼请求。2.瑞华会计师事务所作出的司法会计鉴定意见书不具有合法性和真实性，该鉴定意见不能证明熊晓洪在涉案工程中产生了亏损，一审法院采信该鉴定意见书错误。3.一审法院以上诉人未举示证据证明2013年7月12日之后双方有明确解除合伙的意思表示，不能以两上诉人提前退场认定双方已解除合伙关系的事实显失公平。郁山镇派出所的询问笔录证明，双方2013年7月12日之后均愿意散伙，熊晓洪另行找人做完了涉案工程，说明双方已经解除合伙关系。4.一审以两上诉人不能提供施工日志，也不申请对已完成的工程量进行鉴定为由，判决驳回上诉人的一审诉讼请求，属于不尊重案件事实。二、一审中，被上诉人熊晓洪严重违反了诚实信用原则。三、一审应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定来分配案件的举证责任。被上诉人熊晓洪答辩称，一、本案是因工程款是否亏损产生的诉讼，应由黔江区法院作为一审法院，该院有管辖权。二、上诉人李德彦、李学继的上诉请求不成立，应驳回上诉，维持原判。李德彦、李学继书写的流水账日记与原始票据不符合，不能作为支付40万元工程款的依据。李德彦、李学继诉称在2013年7月13日前投资了88万元，完成了19公里与事实相违背，其实际出资仅12万元。88万元是包含在答辩人领取的100万元工程进度款之中的，答辩人除开支外，通过银行转账到李德彦、李学继，然而其收到该工程款后，没有与熊晓洪算账就擅自离开。熊晓洪通过融资完成了该项目，李德彦、李学继将熊晓洪转来的728000元工程款据为己有，该款应当纳入合伙期间的盈余亏损进行结算。二、双方当事人共同选定了鉴定机构，瑞华〔2015〕5006002号司法鉴定意见书是合法有效的书证。该鉴定意见证明涉案工程处于亏损状态，因此一审法院对李德彦、李学继的诉求不予支持正确。三、李德彦、李学继称已于2013年解除了合伙关系无事实根据。熊晓洪只是将728000元转账给李德彦、李学继去支付工程欠款，然而李德彦、李学继私自侵吞，给工程项目造成了严重经济损失。原审第三人鸿榜公司未参加调查询问活动，也未提供书面答辩意见。李德彦、李学继向一审法院起诉请求：判令熊晓洪立即支付因合伙承建彭水县2012年烟草惠民公路工程（第二批）2标段的工程结算款400000元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年12月，李德彦、李学继与熊晓洪合伙在彭水县靛水街道大厂坝村做土改工程期间，又于2013年4月合伙承建彭水县2012年烟草惠民公路工程（第二批）2标段，并挂靠于鸿榜公司。利润分配方式为：李德彦、李学继全部出资建设分红50%，熊晓洪出工程，分干股50%。2013年7月，因熊晓洪另寻合伙人，李德彦、李学继被迫退伙。退伙后，现该工程已通过验收，熊晓洪拒不结算。结合双方之前的结算，熊晓洪应向李德彦、李学继支付工程利润40万元。熊晓洪一审辩称，李德彦、李学继的诉讼请求不成立。首先，熊晓洪在另案中作为原告起诉李德彦、李学继，请求返还77万元。该案已经开庭审理，熊晓洪在该案中提交的证据显示涉案工程至验收合格时已支出7335774元，而工程合同价是5183495.85元，实际亏损2152278元，不存在利润分配。对亏损部分，李德彦、李学继二人还应当承担一半即1076139元。第二，李德彦、李学继称是被迫退伙不属实。2013年7月13日，在尚未达到拨付进度款的情况下，熊晓洪通过私人关系向开发商领取了工程进度款100万元，除支付税费之外，剩余的77万元已经转账给李德彦和李学继，要求二人支付所欠的民工工资和其他开支，但二人在收到该款后就擅自离开工地。熊晓洪无奈才找人帮忙完成了工程，但并非新合伙人。第三，李德彦、李学继主张的40万元明细不清，没有事实理由。李德彦、李学继主张双方合伙期间的利润是80万元，应当举证证明合伙期间的开支和收益。但是根据熊晓洪举示的证据可以确认，双方合伙期间扣除应付而未付的款项后，李德彦、李学继实际只开支了11万元。虽然约定熊晓洪不实际出资，但实际上也有出资。李德彦、李学继诉称事实理由不成立，应当驳回其起诉。一审法院认定案件事实：2013年4月1日，熊晓洪与鸿榜公司签订《工程项目内部承包合同》，约定鸿榜公司将“彭水县2012烟草工程惠民公路工程（第二批）2标段”全部生产经营权承包给熊晓洪，由熊晓洪承担该工程项目的一切风险，自主经营，全权负责整个工程项目施工管理获得收益。2013年5月15日，鸿榜公司与彭水县福冠交通建设投资有限公司签订《重庆市彭水县烟草惠民工程项目施工合同》，约定由鸿榜公司采取包工包料、机械、设备、安全设备、安全设施和工期、质量等全包干方式进行施工，承建“彭水县2012烟草工程惠民公路工程（第二批）2标段”，开工日期为2013年3月29日，竣工日期为2013年7月26日，项目工程施工合同总价格为5183495.85元。李德彦、李学继与熊晓洪合伙承建该工程，口头约定由李德彦、李学继负责出资和工程具体施工管理，占50%份额；熊晓洪负责联系工程和管账，占50%的份额。2013年4月6日，李德彦、李学继进场施工。2013年7月12日，熊晓洪从鸿榜公司领取工程款1000000元，通过银行转账向李学继交付668000元，向李德彦交付50000元，该款用于工程施工，经李德彦授意向李萍交付52000元，该款用于偿还前期缴纳工程税款所借欠款。李德彦、李学继认为熊晓洪领取的该1000000元应全部交付给其二人，双方因此发生纠纷，李德彦、李学继于2013年7月13日退出施工现场，熊晓洪继续施工完成该工程。现工程已经过验收结算，李德彦、李学继提出在离场后曾与熊晓洪协商过退伙清算，熊晓洪曾口头承诺支付李德彦、李学继280000元并退还已垫支的120000元，因此熊晓洪应当将该400000元支付给李德彦、李学继，遂向彭水县人民法院提起诉讼，该院于2015年4月1日将该案移送黔江区人民法院审理。在熊晓洪诉李德彦、李学继合伙协议纠纷案中，经当事人申请，黔江区人民法院委托瑞华会计师事务所对涉案工程账目进行审计，该所作出瑞华鉴字[2015]50060002号司法会计鉴定意见书，已经双方质证。一审法院认为，该案为合伙协议纠纷，李德彦、李学继与熊晓洪系合伙关系。现李德彦、李学继诉请熊晓洪支付工程结算款400000元，既包括退还李德彦、李学继垫支部分，也包括李德彦、李学继认为应当分配的收益部分。争议焦点在于熊晓洪是否应当向李德彦、李学继支付400000元，作如下评述。首先，关于李德彦、李学继要求支付其垫支部分。李德彦、李学继诉称在合伙期间垫支880000元，而熊晓洪只向其支付720000元，尚欠160000元，现李德彦、李学继只主张120000元。经庭审查明，熊晓洪向李德彦、李学继共计转账支付718000元用于工程开支，另经李德彦授意向李萍转账52000元用于偿还之前的借款。李德彦、李学继举示的日记账系由其自行书写，没有其他证据印证，不足以证明已垫支880000元。结合司法会计鉴定意见书，李德彦、李学继提交的凭证中注明涉案工程的支出为17000元，未注明涉案工程但有领条或账单印证的金额为218790.82元，而熊晓洪实际已向李德彦、李学继转账交付718000元，已超过李德彦、李学继在涉案工程中的开支。对于李德彦、李学继在涉案工程中的垫资部分，在熊晓洪诉李德彦、李学继合伙协议纠纷案中已作处理，即填补李德彦、李学继在涉案工程中的开支后，剩余部分应当返还熊晓洪以对整个工程进行具体清算，故不存在熊晓洪还应向李德彦、李学继支付垫支款项的问题。李德彦、李学继与熊晓洪既为合伙关系，应当按照约定分配合伙期间的盈余、分摊合伙期间的亏损。李德彦、李学继在收到熊晓洪转账后离开施工现场，其虽陈述双方曾协商过退伙事宜但并未举示证据证明，也无证据证明双方有明确解除合伙的意思表示，不能以李德彦、李学继提前离场当然认定为双方已经解除合伙关系。熊晓洪在李德彦、李学继离场后完成整个工程施工，并举示证据证明工程亏损，双方应当对整个工程的债权债务进行清算后按约定分配盈余、分摊损失。现李德彦、李学继主张熊晓洪向其支付垫支款没有事实依据。综上，对李德彦、李学继该部分诉讼请求不予支持。其次，关于原告要求分配工程收益部分。经释明，李德彦、李学继认为在其离开施工现场之时已与熊晓洪解除合伙关系，故不存在对合伙关系进行清算，仅要求分配合伙期间的收益。当事人主张合伙期间收益的，应当举示充分的证据证明存在可供分配的收益。李德彦、李学继诉称主张的400000元包括曾与熊晓洪协商时，熊晓洪承诺支付的280000元，且该部分也是经过相关专业人员估算得出。熊晓洪予以否认，李德彦、李学继亦未举示证据证明存在这一事实，故不予采信。双方合伙承建的公路工程，在李德彦、李学继施工期间未制作规范的施工日志，经释明后，李德彦、李学继既不能提供施工日志亦不申请对其完成的工程量进行鉴定，无法确定原告完成的具体工程量和对应的工程收入，因此无法确定是否存在收益。加之熊晓洪举示证据证明整个工程完工时处于亏损状态，故对李德彦、李学继诉请分配盈余的部分主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李德彦、李学继的诉讼请求。案件受理费7300元（原告已预交），由原告李德彦、李学继负担。本院二审中，李德彦、李学继与熊晓洪均未提交新的证据。本院二审查明：瑞华会计师事务所“瑞华渝鉴字[2015]50060002号”《司法会计鉴定意见书》，载明“据熊晓洪提供资料，注明烟草惠民公路工程支出的金额共586273元，未注明烟草惠民公路工程支出的金额共5771619.92元”、“据李德彦、李学继提供的资料：（1）李德彦、李学继提供的支出凭证738847.82元，其中①注明烟草惠民公路工程总额17000元；②未注明烟草惠民公路工程总额719847.82元（均为清单列示金额501057元，领条、账单金额218790.82元）”。已经发生法律效力的（2014）渝四中法民终字第00769号判决载明，李德彦、李学继分别于2013年3月14日、4月19日向熊晓洪转账17万元用于涉案工程，但双方举示的涉案工程开支票据及审计报告，该17万元并未被明确载入涉案工程的支出之中。本院二审查明的其他案件事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：熊晓洪应否向李德彦、李学继支付40万元工程结算款。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。……”退伙，是指在合伙期间，合伙人因一定的法律事实而退出合伙企业，从而消灭合伙人资格的法律行为。退伙一般分为自愿退伙、法定退伙两大类。自愿退伙，也称声明退伙，是指基于合伙人单方的退伙意愿而终止与其他合伙人之间的合伙协议，退出合伙事务的单方法律行为，其中又包括协议退伙和通知退伙。本案中，李德彦、李学继与熊晓洪之间没有签订书面合伙协议，李德彦、李学继从2013年7月13日起就退出施工现场，之后也没有对涉案工程再行出资以及开展施工和管理，即此时李德彦、李学继以实际行为退出了合伙，为通知退伙。李德彦、李学继作出单方退伙的意思表示送达给熊晓洪之时起，即发生退伙的法律效果，双方已解除了合伙关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李德彦、李学继从2013年7月13日起退出施工现场后，与熊晓洪之间的合伙关系即已经解除，其只能对合伙期间的工程款主张返还，并需要举证证明合伙期间已经完成的工程量、相对应的工程价款、实际支出成本等。关于李德彦、李学继要求分配工程收益28万元的问题，其在一审中既不能提供施工日志也不申请对其完成的工程量进行鉴定，因此无法确定其完成的工程量和对应收入、以及是否存在收益，因此对其分配盈余的主张不予支持。关于李德彦、李学继要求熊晓洪支付垫款12万元的问题，因李德彦、李学继举示的日记账系自行书写，在没有对应票据佐证的情况下，不足以证明其为涉案工程支出成本88万元。结合司法会计鉴定意见书，李德彦、李学继提交的凭证中注明涉案工程的支出为17000元，未注明涉案工程但有领条或账单印证的金额为218790.82元，而熊晓洪实际已向其转账718000元，超过了李德彦、李学继在涉案工程中的开支，故熊晓洪不应向其再支付垫支款项。综上，上诉人李德彦、李学继的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人李德彦、李学继负担。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  郑 斌二〇一七年一月二十四日书记员  吴遥祝