河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀06民终670号
上诉人（原审被告）:江苏中欣建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。
法定代表人：胡彬相，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郝彦龙，河北昊正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：涿州市利源商贸有限公司，住所地河北省涿州市双塔区大石桥村菜市场北。
法定代表人：张建明，该公司经理。
委托诉讼代理�：岳仁东，该公司法律顾问。
上诉人江苏中欣建设集团有限公司（以下简称中欣公司）因与被上诉人涿州市利源商贸有限公司（以下简称利源公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2016）冀0681民初2327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中欣公司的委托诉讼代理人郝彦龙、被上诉人利源公司的委托诉讼代理人岳仁东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中欣公司上诉请求：1、依法撤销原判改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实和程序错误。上诉人曾向一审法院提交涿州市人民法院（2015）涿民初字第923号民事调解书，且也曾向一审法院提出追加涿州健康乔投资有限公司（以下简称第三人）为第三人的请求�但一审法院并没有按照程序追加，且上诉人与第三人曾因涿州培训保障基地建设项目生活区二施工总承包工程进行过调解，该项目产生的所有费用均由第三人结算直接给付，期间被上诉人曾在调解书生效后，按照调解书内容直接联系第三人并领取未结的全部钢材款，但一审法院在认定该事实的基础上却没有追加第三人，明显程序违法。该行为在合同法上属于债务转移行为，被上诉人认可该笔钢材款产生的基础为涿州培训保障基地建设项目生活区二施工总承包工程，也认可了上诉人将该笔债务转移给第三人，同时被上诉人也按照债务转移（涿州市人民法院调解书）之内容向第三人主张钢材款并执行，可见债务主体已经变更，且原违约责任在被上诉人领取钢材款同时并没有与第三人提出，原违约条款就视为放弃。但一审法院却还依旧判决上诉人承担违约责任，明显错�。二、建议依法撤销原判改判驳回被上诉人的诉讼请求。一审判决驳回了被上诉人的其他请求，可见是认定了被上诉人从第三人处按调解书给付全部剩余钢材尾款的事实，即债务转移的事实，但又判决上诉人承担违约责任明显错误，违约条款已经不适用债务转移。
利源公司辩称,被上诉人同意一审判决，不同意上诉人上诉请求。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当维持。针对上诉人的上诉理由，被上诉人认为本案双方当事人系买卖合同关系的双方当事人，涿州建康乔投资有限公司不是双方合同当事人，上诉人一审要求追加其为第三人，没有事实和法律依据，不符合合同相对性的原则。上诉人上诉主张存在债务转移行为，被上诉人认为本案涉及的上诉人与案外人调解不属于债务转移，债务转移的必备条件需经债权人同意，截止一审诉前，被上诉人未收到债务转移通知，也没有同意债务转移。所以，该调解应认定为债务的加入或第三人自愿清偿。上诉人在履行合同义务时存在违约行为，理应按合同约定承担相应违约责任，本案中虽然被上诉人未上诉，但对一审判决违约金减半，是存有异议的。一审中上诉人认为违约金过高，应承担违约金过高的举证责任，否则应承担不利的法律后果，但上诉人未就违约金过高提交证据，所以一审法院应尊重双方约定，不应调整违约金。综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求应驳回。
利源公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决中欣公司给付货款、延期付款资金占用赔偿合计3989617.99元；2、本案诉讼费用、保全费由中欣公司承担。
一审法院认定事实：利源公司与中欣公司签订的《工业品买卖合同》和（2015）涿民初字第923号民事调解书，证实了中欣公司（当时中欣公司名称为“江苏中信建设集团有限公司”，于2016年3月24日变更为“江苏中欣建设集团有限公司”）向利源公司购买钢材并欠钢材款的事实，中欣公司主体适格。中欣公司给利源公司签的27张《延期付款协议》，证实利源公司共向中欣公司供钢材3589.709吨，计10801067.26元。中欣公司于2016年2月2日给付利源公司7560747元，2016年7月21日给付利源公司4300000元，共计中欣公司给付利源公司11860747元，其中包含违约金1059680元。利源公司按合同约定的“延期付款每天每吨按3元”违约金计算至2016年7月21日，要求中欣公司再给付违约金3989617.99元。
一审法院认为，利源公司与中欣公司签订的《工业品买卖合同》，合法、有效，双方的买卖合同关系成立，利源公司已履行了约定的义务，中欣公司当时未支付货款，给利源公司签订的27张《延期付款协议》。中欣公�应当按照《延期付款协议》约定的期限支付货款，逾期付款应按合同约定支付违约金。利源公司向中欣公司供钢材共计10801067.26元，中欣公司于2016年2月2日给付利源公司7560747元，至起诉时利源公司按合同计算货款及违约金共计8144222.99元，其中包含货款3240320.26元，违约金4903902.73元，利源公司起诉后中欣公司于2016年7月21日给付利源公司4300000元，余下违约金3844222.99元未支付。利源公司申请将诉讼请求变更为3989617.99元，即将违约金计算至2016年7月21日。中欣公司提出异议，认为违约金约定过高。按照相关法律规定，违约金约定过高的，可以适当减少，故余下的违约金3989617.99元，中欣公司减半支付，即支付1994809元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：“一、被告江苏中欣建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告涿州市�源商贸有限公司违约金1994809元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费38717元，保全费5000元，共计43717元，由原告负担19359元，被告负担24358元。”
二审中，当事人没有提交新证据。经查明，在一审中上诉人未申请追加涿州健康乔投资有限公司为第三人。2014年9月11日利源公司向涿州市联合实业集团有限公司借款2000万元，月息一分六厘，2015年2月3日利源公司偿还借款本金2000万元，2015年2月4日利源公司偿还借款2000万元利息1546667元；2015年8月11日利源公司向涿州市联合实业集团有限公司借款1500万元，月息一分六厘，2016年4月18日利源公司偿还借款本金1500万元，借款利息2008000元。本院对一审查明的其他事实予以�认。
本院认为，利源公司与中欣公司签订的《工业品买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方应按合同的约定履行自己的权利义务。利源公司已按合同约定向中欣公司供应钢材3589.709吨，计10801067.26元。中欣公司未按照《延期付款协议》约定的期限支付货款，应按约定支付违约金。对于中欣公司主张追加第三人的请求，在一审卷中未记载，中欣公司亦未提供证据证明曾申请追加涿州健康乔投资有限公司为第三人，故中欣公司主张曾提出追加涿州健康乔投资有限公司为第三人的请求不属实。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”依照此规定，中欣公司未提供证据证明其与涿州健康乔投资有限公司达成的调解协议经债权人（利源公司）同意，对此利源公司亦不认可，故不能够认定本案的债务发生了转移，故中欣公司应按合同约定履行自己的义务，并承担违约责任。关于本案违约金的问题，中欣公司未按合同约定的期限支付货款，应承担违约责任支付违约金。至于一审法院将利源公司主张的违约金3989617.99元调整为1994809元是否适当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”对于如何认定约定的违约金过分高于造成的损失问题，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的�释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。利源公司一审中主张自己的损失是向涿州市联合实业集团有限公司两次借款，按月息一分六厘向涿州市联合实业集团有限公司支付利息。本案中，由于中欣公司的逾期付款，致使利源公司向涿州市联合实业集团有限公司借款，并产生利息损失，该损失应为利源公司的实际损失。中欣公司共计欠款10801067.26元，利源公司超过该数额的借款产生的利息损失不应转嫁于中欣公司。按照欠款10801067.26元，按利源公司借款月息一分六厘计算，按借款时间2014年9月11日至2015年2月3日的利息为：823761元；2015年8月11日至2016年2月2日利息为：990817元；2016年2月2日至2016年4月18日，按欠款3240320.26元（10801067.26元-7560747元）计算利息为：133069元。由于中欣公司的逾期付款，两次借款给利源公司造成的利息损失共计：1947647元（823761元+990817元+133069元）。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，在以利源公司利息损失的基础上上浮30%确定违约金，即1947647元+（1947647元×30%）=2531941元。因中欣公司已经支付利源公司违约金1059680元，故还应支付利源公司违约金1472261元。综上，一审法院将利源公司主张的违约金调整为1994809元无法律依据，应予以纠正。中欣公司的其他上诉主张不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人中欣公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持河北省涿州市人民法院（2016）冀0681民初2327号民事判决第二项，即“驳回原告其他诉讼请求。”
二、变更河北省涿州市人民法院（2016）冀0681民初2327号民事判决第一项“被告江苏中欣建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告涿州市利源商贸有限公司违约金1994809元。”为“上诉人江苏中欣建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人涿州市利源商贸有限公司违约金1472261元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38717元，保全费5000元，共计43717元，由上诉人江苏中欣建设集团有限公司负担16133元，被上诉人涿州市利源商贸有限公司负担27584元。二审案件受理费共计38717元，由上诉人江苏中欣建设集团有限公司负担28575元，被上诉人涿州市利源商贸有限公司负担10142元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁曙光
审 判 员 翟乐光
代理审判员 臧海月
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 杜少童