中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2013）民申字第1318号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张彦丽。委托代理人：苗文超，北京市炜衡律师事务所律师。委托代理人：郭泽长，北京市炜衡律师事务所律师。再审申请人（一审被告）：闫素英。委托代理人：苗文超，北京市炜衡律师事务所律师。委托代理人：郭泽长，北京市炜衡律师事务所律师。再审申请人（一审被告）：李长杰。委托代理人：苗文超，北京市炜衡律师事务所律师。委托代理人：郭泽长，北京市炜衡律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：彭亮。再审申请人张彦丽、闫素英、李长杰（以下简称张彦丽等三人）因与被申请人彭亮股权转让纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2012）新民二终字第5号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。张彦丽等三人申请再审称：（一）二审判决内容表明，本案核心证据是（2012）乌中行终字第103号行政裁定书。但该裁定已被2013年3月19日新疆维吾尔自治区人民检察院出具的新检行抗字（2013）1号行政抗诉书明确认定为错误，足以推翻原判决。（二）一、二审法院认定案涉《股权转让协议》系附解除条件合同，其中约定的解除条件已经成就，欠缺事实和法律依据。1.《股权转让协议》中的解除条款应为无效，该协议不是附解除条件合同。（1）本案系股权转让合同纠纷，《股权转让协议》于2010年6月3日签订之日即已生效，并于2010年6月4日完成了股东变更登记。二审判决对此亦予以确认。（2）案涉股东变更登记手续已经履行完毕，彭亮已取得股东身份。《股权转让协议》中约定的解除条款，与公司法中有关股东应尽义务及股权转让程序的规定相悖，应属无效。2.《股权转让协议》约定的解除条件并未成就，一、二审法院认定事实错误。（1）乌鲁木齐市国土资源局经济技术开发区分局于2010年9月8日出具的《致函》中载明“你公司虽然在2010年6月7日竞得2009-C-180招挂牌土地……”，表明2010年6月7日至9月8日期间新疆华阜天成房地产开发有限责任公司（以下简称华阜天成）已经取得了该宗土地。故一、二审法院认定本案存在《股权转让协议》第五条“如2010年6月7日华阜天成公司未能取得第一宗招挂牌用地，则李长杰应当退还支票”及第九条第五款“……，乙方有权单独解除本协议”的情形，显属错误。（2）如前所述，2010年6月7日至9月8日期间华阜天成已取得第一宗招拍挂用地，《股权转让协议》中约定的解除条件并未成就。且2010年6月4日已办理股东变更登记，李长杰、闫素英与彭亮、华阜天成之间已无任何法律或事实关系。李长杰、闫素英系自然人，华阜天成系法人，二者之间无任何隶属或权利义务关系，前者作为自然人亦无保证后者获得任何权利或利益的义务和责任。至于2010年9月8日后，系何种原因致使华阜天成被取消竞得资格及相关责任归责问题，则属不同法律问题，对此闫素英已通过行政复议及行政诉讼寻求救济，新疆维吾尔自治区人民检察院亦提出了抗诉。（三）一、二审法院对李长杰、闫素英未经传票传唤，缺席判决。1.本案一审开庭前，法院已知道李长杰、闫素英的出国时间及在加拿大的详细地址，仍以公告送达方式对其二人缺席审判，明显违反法定程序。2.张彦丽无权代替他人提出异议，也无义务帮助法院履行维护程序公正的职责。二审法院以“张彦丽未对原审法院送达方式及缺席审判方式提出异议”为由论证对闫素英、李长杰未经传票传唤，缺席判决的合理合法性，显属错误。（四）一、二审法院对本案基本事实的认定，显属错误。1.一、二审判决认定的基本事实，不应是华阜天成“竞得资格被取消”这一表面结果，而应是其背后隐藏的华阜天成未能取得2009-C-180宗地的原因。（1）华阜天成竞得2009-C-180宗地，是双方当事人约定的支付300万元的股权溢价款的前提条件。（2）华阜天成在竞得土地、签署《成交确认书》、彭亮依约支付300万元股权溢价款后，主动放弃，未按规定签订《国有建设用地使用权出让合同》，是导致华阜天成被取消竞得资格的唯一原因。（3）二审判决以在取消华阜天成竞买资格的具体行政行为未被撤销的情况下，一审法院采信乌鲁木齐市国土资源局经济技术开发区分局向华阜天成的《致函》并无不当为由驳回上诉、维持原判，其大前提无疑就是具体行政行为未被撤销即等于作出具体行政行为的原因亦未发生变化。而新疆维吾尔自治区国土资源厅作出的新国土资复［2012］01号《行政复议决定书》则证明虽“具体行政行为未被撤销”，但其原因却由《致函》中所称的“经审查不符合《投资协议》和《补充协议》约定的土地受让主体资格”变更为“在规定的60日内（2010年6月8日至2010年8月6日）华阜天成房地产开发有限公司未按规定签订《国有建设用地使用权出让合同》”，即华阜天成自己主动放弃。故二审判决以“具体行政行为未被撤销”等同于作出具体行政行为的理由不变，仅认定“竞得资格被取消”这一结果而不问原因，明显本末倒置。2.一、二审判决对本案基本事实的认定，缺乏证据证明。（1）作为一、二审判决认定案件基本事实的唯一证据，《致函》的证明力已被《行政复议决定书》否定。（2）《致函》不具有真实性。乌鲁木齐市国土资源局发布的《国有建设用地使用权挂牌出让公告》（市国土挂告字[2010]5号）第二条称“中华人民共和国境内外的具有相关资质、无不良行为记录的法人、自然人和其他组织均可申请参加，可以单独申请，也可以联合申请。”华阜天成竞得土地后，该局又发布《2010年第六批挂牌土地成交结果一览表》予以确认。可知《致函》中所称2009-C-180宗地早已内定，与事实不符。（3）《致函》不具有合法性。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二十条第三款明确规定：“成交确认书对出让人和中标人、竞得人具有合同效力。”最高人民法院民事审判第一庭《民事审判指导与参考》2011年第1辑中也明确指出：“土地行政主管部门与竞得人签署国有土地使用权竞得成交确认书的行为，是土地行政主管部门代表国有土地所有人与国有土地使用权受让人，对双方民事权利义务的约定，其性质属于民事行为，由此引起纠纷诉至人民法院的，属于民事案件范畴。”对案涉土地进行挂牌交易、发布土地成交结果公告的主体均系乌鲁木齐市国土资源局，乌鲁木齐市国土资源局经济技术开发区分局作出具体行政行为，出具《致函》撤销其上级机关实施的民事行为，显属违法。（4）《行政复议决定书》的真实性，已由彭亮认可并经二审判决确认，其合法性、关联性以及证明力，毋庸置疑。（5）一、二审判决采信《致函》而未采信《行政复议决定书》，但对是否采纳的理由未作任何阐明，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条的规定。张彦丽等三人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十项的规定申请再审。本院认为，本案再审审查的争议焦点为：1.新检行抗字（2013）1号行政抗诉书是否构成新的证据，足以推翻原判决；2.乌鲁木齐市国土资源局经济技术开发区分局出具的《致函》能否作为认定案件事实的依据。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十五条第一款之规定，人民检察院按照审判监督程序提出的抗诉，仅具有启动再审的效力，原生效判决、裁定是否确有错误，尚需人民法院依审判监督程序审理后作出最终认定。故新检行抗字（2013）1号行政抗诉书不具有认定（2012）乌中行终字第103号生效行政裁定书确有错误的法律效力。张彦丽等三人申请再审以新检行抗字（2013）1号行政抗诉书作为新的证据，主张该行政抗诉书已明确认定（2012）乌中行终字第103号行政裁定书适用法律错误，足以推翻以该行政裁定书为核心证据的本案原判决，理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。依本案查明的事实，2010年9月8日，乌鲁木齐市国土资源局经济技术开发区分局向华阜天成出具《致函》，取消该公司对2009-C-180招挂牌土地的竞得资格。经闫素英申请行政复议，新疆维吾尔自治区国土资源厅于2012年4月23日作出新国土资复[2012]01号《行政复议决定书》，决定维持。后虽闫素英对此提起行政诉讼，但被乌鲁木齐市中级人民法院作出（2012）乌中行终字第103号行政裁定书，驳回起诉。前已述及，该行政裁定书系生效裁定。在其未经法定程序被撤销或者变更之前，乌鲁木齐市国土资源局经济技术开发区分局作出的取消华阜天成2009-C-180宗地竞得资格的具体行政行为，合法有效。张彦丽等三人申请再审称《致函》不具有真实性、合法性，其证明力已被《行政复议决定书》否定等主张，与事实不符，本院不予采信。就华阜天成被取消2009-C-180宗地竞得资格的原因而言，《致函》已明确系因该公司不符合约定的土地受让主体，资金不是约定的港资。《行政复议决定书》中有关“在规定的60日内（2010年6月8日至2010年8月6日）华阜天成房地产有限公司未按规定签订《国有建设用地使用权出让合同》”的认定，系基于2010年元月13日《补充协议书》第二条和《成交确认书》的约定而作出，对此《致函》中亦有一致表述。张彦丽等三人申请再审认为，《行政复议决定书》已对《致函》作出了变更，华阜天成在竞得土地、签署《成交确认书》、彭亮支付300万元股权溢价款后，主动放弃，系取消竞得资格的唯一原因，既与《行政复议决定书》有关“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当”的认定不符，亦与理性商业主体的惯常做法相悖，证据明显不足，本院不予支持。《股权转让协议》第五条中约定“如2010年6月7日新疆华阜天成公司未能取得第一宗挂牌用地，则甲方应将该支票退还乙方”，第九条第五款中约定“华阜天成公司仍未能按照投资协议取得乌市经济开发区二期的三宗土地，乙方有权单方面解除本协议，甲方应向乙方退还已支付的股权溢价款和共管账户的转让余款”。张彦丽等三人申请再审以华阜天成已完成股东变更登记，解除合同与公司法中有关股东应尽义务和股权转让程序的规定相悖为由，主张前述解除条款应为无效，于法无据，本院不予采纳。一审法院据此认定《股权转让协议》系附解除条件合同，并无不当。张彦丽等三人申请再审依据《致函》中“你公司虽然在2010年6月7日竞得2009-C-180招挂牌土地”之内容，主张华阜天成已取得该宗土地，系对“取得”土地的曲解，不能成立。一、二审法院依据《致函》这一合法有效的具体行政行为，确认华阜天成被取消2009-C-180宗地的竞得资格，未取得《股权转让协议》中约定的土地，从而作出《股权转让协议》约定的解除条件已经成就的认定，并无不当。况且，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除不以恢复原状为必要。一、二审法院依据彭亮的诉讼请求，判令李长杰、闫素英退还彭亮股权溢价款150万元，张彦丽退还彭亮共管账户中股权溢价款250万元，适用法律亦无不当。至于张彦丽等三人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十项申请再审一节，经本院审查查明，张彦丽参加了本案一、二审诉讼，对其不存在未经传票传唤，缺席判决之情形。对李长杰、闫素英而言，因张彦丽与其二人之间不存在委托代理关系，张彦丽所称其在一审开庭前已向法庭陈述并提供了其二人的出国时间及在加拿大的详细地址之情形，并不构成公告送达的法定障碍。一审法院在采取其他方式无法送达的情况下，依法以在《人民法院报》刊登公告的方式公开通知其二人在规定的期间到指定的地点受领起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、证据及开庭传票等应送达的文书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，并无不当。对此二审法院亦已针对张彦丽的上诉理由予以释明。现张彦丽等三人申请再审仍以相同事由主张对李长杰、闫素英未经传票传唤，缺席判决，欠缺法律依据，本院不予支持。综上，张彦丽等三人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回张彦丽、闫素英、李长杰的再审申请。审 判 长  梁曙明审 判 员  肖宝英代理审判员  武建华二〇一三年九月二十九日书 记 员  徐 阳