广东省韶关市浈江区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0204民初596号原告：李宝德，男，汉族，1983年2月4日出生，住深圳市南山区。委托诉讼代理人：薛胜显，广东简则律师事务所律师。被告：韶关市莱斯物业服务有限公司。住所地：韶关市浈江区。法定代表人：庄志杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈晓琴，广东众同信律师事务所。委托诉讼代理人：刘炼鑫，广东众同信律师事务所。被告：韶关市莱斯房地产有限公司。住所地：韶关市浈江区。法定代表人：刘晓钟，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晓琴，广东众同信律师事务所。委托诉讼代理人：刘炼鑫，广东众同信律师事务所。原告李宝德诉被告韶关市莱斯物业服务有限公司（以下简称莱斯物业公司）、韶关市莱斯房地产有限公司（以下简称莱斯房地产公司）租赁合同纠纷一案，本院于2018年3月21日立案受理，依法由审判员侯传良适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李宝德的委托诉讼代理人薛胜显、被告莱斯物业公司及被告莱斯房地产公司的委托诉讼代理人刘炼鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李宝德诉称：2011年6月16日，原告向被告二处购买了位于韶关市浈××北路××区××层××号商铺（以下简称该房屋），建筑面积为14.8平方米，并办理了该房屋房地产权证，享有该房屋合法所有权。2012年1月19日，原告与两被告签订编号为xxxxx号《莱斯.星光大道委托经营管理合同》，合同约定：原告委托被告一对该房屋进行全权经营管理，委托期限为十年，自2011年10月1日至2021年9月30日。在委托期间内，即2016年10月1日至2021年9月30日共计五年，被告一固定每年向原告支付经营管理收益人民币30133元，即每月为人民币2511元，如被告一拖欠支付原告经营收益，每逾期一日，按应付经营收益的日万分之五向原告支付违约金。被告二作为被告一的担保方，自愿对被告一向原告所负合同规定义务承担担保责任。合同签订后，原告依约履行合同向被告一该房屋，但被告一并未能依约履行支付经营收益的义务，被告二亦未履行其担保责任。原告曾多次催收欠款，但均无效果。原告认为，原告与两被告签订的《莱斯.星光大道委托经营管理合同》系双方真实意思表示合同法有效，两被告拖欠原告房屋经营收益行为已构成违约，依法依约应向原告承担违约责任。为维护自身的合法权益，原告依法向法院提起诉讼，请求：1、判令两被告继续履行与原告于2012年1月19日签订的编号为xxxxx《莱斯.星光大道委托经营管理合同》；2、判令被告一支付原告经营收益人民币37665元（按每月2511元计算，从2016年10月1日起至合同期限届满之日止，暂计至2018年1月经营收益为37665元）；3、判令被告一支付原告违约金人民币8660.65元（按日万分之五标准，以应支付原告经营收益为基数，计算至被告一支付完毕所拖欠经营收益之日止，暂计至2018年1月4日，违约金人民币8660.65元）；上述二、三项两项共计金额为人民币46325.65元；4、判令本案诉讼费、保全费等原告为实现债权所支付其他合理费用由被告一承担；5、判令被告二对被告一向原告所负债务承担连带担保责任。被告莱斯物业公司、莱斯房地产公司共同辩称：一、原告未履行止损义务，应承担由此造成的扩大损失的责任。原告与被告一于2012年1月19日签订《莱斯．星光大道委托经营管理合同》，约定2016年10月被告开始支付原告经营收益。后自2014年以来，由于传统商业受到电子商务的严重冲击、(GB5006-2014)建筑设计防火规范的消防新规发布及整体经济环境持续下滑，商城的经营越来越困难，且现在的社会经济环境的变化在6年前三方签订《莱斯．星光大道委托经营管理合同》时无法预见，如果继续履行原合同将导致被告方蒙受巨额经济损失，对被告明显不公平，也必使企业陷入困境。为此，被告一于2016年9月30日向包括原告在内的委托方发出书面《告知函》，告知委托方其实际经营的困难与提供防止损失扩大的选择方案给委托方。在该情况下，绝大多数的委托方均与被告方达成了新的协议，同意按照原合同约定的收益基础打5折收取委托经营收益。仅有少数委托方（包括原告在内）仍坚持要求继续按原合同履行，致使其损失扩大，责任不在被告方。被告方认为，被告已向原告发送《告知函》，告知经营损失不断扩大的情况下，原告仍要求继续履行原合同，拒绝被告方提供的止损方案。根据《合同法》第119条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”原告未尽到止损义务，该损失应由原告自行承担。二、原告在本案中主张的违约金过高。本案中，原告主张的违约损失仅是其未如期收到委托经营收益而产生的投资及收益损失，该违约损失应以中国人民银行同期贷款利率为参照标准。若按照应支付的商铺委托经营收益的日万分之五计算违约金，则该违约损失明显高于造成的损失。根据《关于适用若干问题的解释（二）>第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”。法院应以原告的实际损失为基础，兼顾当事人未履行止损义务的过错程度等综合因素，依法公平、合理地认定被告方的违约损失责任。原告要求答辩人继续按照原合同履行答辩人是难以承受的经济压力，而原告还要求答辩人支付违约金，对答辩人来说更是雪上加霜。答辩人认为原告提出的违约金过高，请求原告减少违约金的数额，请法院予以支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告李宝德于2011年6月16日向被告莱斯房地产公司购买了莱斯房地产公司位于韶关市浈××北路××层××号商铺。2012年11月19日，原告（委托方、甲方）与被告莱斯物业公司（受托方、乙方）、莱斯房地产公司（担保方、丙方）签订一份《莱斯·星光大道委托经营管理合同》，约定：甲、乙、丙三方就甲方认购的上述物业委托给乙方经营管理事宜达成相关合同。一、委托内容：甲方委托乙方对该物业进行全权经营管理，乙方在委托期限2011年10月1日至2021年9月30日共拾年，进行对该物业的统一经营，乙方有权决定该物业的经营范围、经营主体等，甲方对此无异议。二、甲乙双方的权利和义务：（一）甲方享有以下权益：1、甲方委托乙方统一经营管理该物业。2、在委托期限内，自2016年10月1日至2021年9月30日共伍年，乙方每年固定向甲方支付经营收益￥30133元。即每月乙方支付甲方经营收益￥2511元[备注：每年的经营收益分四个季度支付，乙方于每年每季度第一个星期一（遇法定节假日延后至法定节假日结束后的下一个星期一）将收益存入甲方本人开户的银行账户中，至本合同期限届满]。3、甲方负责缴纳国家规定的作为业主所须缴纳的相关税费（包括租赁税），由乙方按国家相关税法代扣代缴。（二）产权变更、抵押事项：1、合同有效期内，甲方有权按法律规定将该物业转让、赠与、抵押，但甲方需确保该物业的受让人概括承受甲方在本合同项下的一切权利义务，并保证该物业受让人书面同意遵守乙方或经乙方同意使用该物业的第三人与他人就该物业所签订的租赁合同、合作合同、物业管理公约等有关文件，否则甲方应向乙方支付所造成的损失赔偿金。2、合同有效期内，如甲方将该物业部分或全部转让、赠与、抵押，应提前书面通知乙方，并在转让或赠与后协助受让人办理委托经营管理关系的变更手续。新旧业主需共同与乙方确认原委托管理关系的延续性，同等条件下乙方有优先购买权。如乙方不购买，甲方必须保证受让方继续履行本合同，否则甲方须赔偿由此给乙方造成的一切经济损失。3、甲方应负责提供该物业使用的相关证件及配合乙方办理相关手续，并及时如实通知乙方其与莱斯房地产公司《商品房买卖合同》的签订与履行情况。4、合同有效期内，甲方不得干涉乙方经营行为，如甲方干涉乙方经营行为给乙方造成经济损失的，须赔偿乙方一切损失。三、乙方权益和责任：（一）合同有效期内，乙方负责经营管理该物业，承担该物业的水电费、物业管理费等日常运作费用和维修费用。（二）合同有效期内，乙方有权对受托管理的该物业进行装修、改造或增设它物。（三）乙方在本合同期内，必须按期向甲方支付经营收益。（四）乙方在受托管理该物业时，装修、改造、增设它物，不得损害受托管理商铺的主体结构。本合同期满后，如甲方愿意接受，乙方可一次性折价转让给甲方；如甲方不愿意接受，由乙方自行拆除。但若拆除装修或增设的建筑物，可能导致该物业严重损害的，乙方不得拆除，无偿赠与甲方。四、担保条款：丙方作为乙方的担保方，在乙方到期不能按本合同约定履行对甲方的债务时，由丙方对乙方就本合同规定义务承担担保责任。五、违约责任：（一）若未经乙方书面同意，甲方单方解除本合同、或无法确保该物业受让人继续履行本合同的，则甲方应向乙方赔偿所造成的一切经济损失。（二）如乙方拖欠支付甲方经营收益，乙方从逾期之日起，按应支付的该商铺委托经营收益的日万分之五向甲方支付违约金。（三）一方如违反本合同任何约定的，均应承担赔偿损失的责任，包括预期利益的损失。六、其它：（一）本合同不可解除，除双方协商一致及出现不可抗力的因素外······。此后，原告将涉案商铺交付给莱斯物业公司使用、收益。原告认为，莱斯物业公司未按时履行付款义务，莱斯房地产公司未履行担保清偿义务，经其多次催追无果，故提起本案诉讼。庭审中，原告确认诉讼请求要求被告支付的经营收益37665元是从2016年10月计至2017年12月，被告对此不持异议。两被告除答辩意见外，还提出了本案合同性质应为委托经营合同的辩论意见。本院认为：原告李宝德与被告莱斯物业公司、莱斯房地产公司签订的《莱斯·星光大道委托经营管理合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律，行政法规的效力性强制规定，合同依法成立并有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点为：一、双方签订的《莱斯·星光大道委托经营管理合同》的性质是委托合同还是租赁合同。二、《莱斯·星光大道委托经营管理合同》是否应继续履行。三、《莱斯·星光大道委托经营管理合同》的违约金约定是否应当予以调整。一、关于合同的性质问题。委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同；委托合同中受托人的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬；受托人依据委托处理该项事务的后果，由委托人承担。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同；承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁房屋，义务是支付租金；承租人按照合同约定使用房屋取得的经营利益归于承租人。本案中，从原告与莱斯物业公司、莱斯房地产公司签订的《莱斯·星光大道委托经营管理合同》的内容看：虽三方约定原告委托莱斯物业公司经营管理涉案商铺，并由莱斯物业公司支付“经营收益”给原告，但结合莱斯物业公司在约定范围内自行决定涉案商铺的使用；商铺发生所有权变动时，不影响合同效力；商铺转让时，莱斯物业公司享有优先购买权；《莱斯·星光大道委托经营管理合同》更加符合租赁合同的特征，莱斯物业公司向原告支付的款项是确定的，其利用原告商铺取得的超过约定部分款项归属于自身。为此，原告与莱斯物业公司、莱斯房地产公司签订的《莱斯·星光大道委托经营管理合同》，名为委托合同，实际为租赁合同关系。两被告主张该合同为委托经营合同的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。二、合同是否应继续履行的问题。原告与莱斯物业公司、莱斯房地产公司在《莱斯·星光大道委托经营管理合同》中约定经营收益是各方的真实意思表示，合同签订后原告也已依约履行了合同的义务，将商铺交付给莱斯物业公司使用，合同履行过程中经营环境的变化属于正常的经营风险，合同仍应继续履行。因此，两被告认为适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定原告未履行止损义务，应承担由此造成的扩大损失的责任的相关抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。因此，莱斯物业公司应当按照合同约定继续支付欠付的款项，莱斯房地产公司应当继续对莱斯物业公司就合同规定义务承担担保责任。三、关于合同约定的违约金是否应当予以调整的问题。两被告提出违约金过高，要求予以减少，经审查，双方约定如拖欠支付款项，应从逾期之日起，按应支付款项的日万分之五支付违约金，此并未超过相关法律的规定，违约金的约定并不过高，两被告提出的相关抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第三百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、第二十九条的规定，判决如下：一、被告韶关市莱斯物业服务有限公司、韶关市莱斯房地产有限公司继续履行与原告李宝德签订的《莱斯·星光大道委托经营管理合同》；二、被告韶关市莱斯物业服务有限公司在本判决生效之日起五日内支付2016年10月至2017年12月的租金37665元及违约金给原告李宝德（违约金按每日万分之五计算，以每季度租金7533元为基数分别自2016年10月11日起、2017年1月10日起、2017年4月11日起、2017年7月4日起、2017年10月10日起，均计至本判决确定的履行之日止）；三、被告韶关市莱斯房地产有限公司对被告韶关市莱斯物业服务有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取479.07元，由被告韶关市莱斯物业服务有限公司、韶关市莱斯房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  侯传良二〇一八年五月十日书记员  罗惠青