贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第841号
上诉人（原审被告）中交四航局第一工程有限公司。
法定代表人罗宽荣，该公司总经理。
委托代理人陈启环，广东环球经纬律师事务所律师。
委托代理人曾瑛，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国水利水电第一工程局建筑安装处。
负责人于涛，主持该处工作。
委托代理人程朝华，贵州朝华明鑫律师事务所律师。
委托代理人黄筑沙，贵州朝华明鑫律师事务所律师。
原审第三人中国水利水电第一工程局有限公司。
法定代表人徐银林，该公司总经理。
委托代理人伦冠梅，该公司职工。
上诉人中交四航局第一工程有限公司（以下简称中交四航局一公司）与被上诉人中国水利水电第一工程局建筑安装处（以下简称中水一局建安处）、原审第三人中国水利水电第一工程局有限公司（以下简称中水一局）建设施工合同纠纷一案，贵定县人民法院于2014年8月18日作出（2014）贵民商初字第7号民事判决后，中交四航局一公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2008年7月14日，原、被告双方就贵阳至都匀高速公路A线新建进场便道工程签订了一份《施工合同》，工程地点在贵州省龙里县五里村，原告中水一局建安处在施工过程中，恰遇被告中交四航局一公司进行的贵阳至都匀高速公路第七合同段路基隧道标（k243＋693.956—k247＋740）招投标工作，原告中水一局建安处的法定代表人方永云以第三人中水一局副局长的身份，并以第三人中水一局之名参加投标工作，同时以原告名义缴纳了30万元投标保证金。2008年11月14日，被告中交四航局一公司副总经理李俊勇带队到原告处进行考察，并就原告投标的项目进行了洽谈，达成了初步意见。2008年11月21日，被告向第三人中水一局下达中标通知书。2008年11月28日，原告中水一局建安处的法定代表人方永云以第三人中水一局名义与被告中交四航局一公司签订了一份第七合同段路基隧道标《工程施工合同》。2009年2月6日，冉知明（工程实际施工人）将200万元履约保证金交给原告，同月11日，原告中水一局建安处按合同约定又将200万元履约保证金支付被告，被告中交四航局一公司出具收据一份给原告收持。原告收到被告送达的中标通知书后，成立了贵阳至都匀高速公路第七合同段一工区，并以一工区名义进行前期施工准备工作。2009年2月26日，被告向原告成立的一工区下达开工令，通知原告于2009年3月1日正式施工。由于原告在施工过程中工程出现了一些质量问题，2009年1月21日，被告以（四航一办公字（2009）13号）文件《关于要求切实履行承诺的函》送达第三人，第三人于2009年3月9日复函，否认与被告有合同关系，并否认方永云系其公司副局长。2009年5月11日，被告致函第三人，要求其配合处理原告在施工中出现的有关事宜，同月5月14日，第三人复函被告，并郑重声明：“贵阳至都匀高速公路第七合同段路基隧道标（k243＋693.956—k247＋740）工程第三人与被告未签订《施工合同》，也从未接到过被告的中标通知书”。随后，被告要求原告停止施工，立即退场，2009年8月4日，原、被告办理了物品移交手续，原告正式退出施工场地。2009年10月10日，被告函告原告，就原告施工的第七、第九合同段的工程进行结算。嗣后，冉知明向贵阳市中级人民法院提起诉讼，请求原、被告及第三人等连带返还其给付的履约保证金200万元，经贵阳市中级人民法院审理后，作出了（2009）筑民一初字第51号民事判决，该案经贵州省高级人民法院二审调解，由原告中水一局建安处于2011年2月10日前返还冉知明（工程实际施工人）出资款200万元。2011年6月1日，原告致函被告，要求被告于7月1日前退还其给付的履约保证金200万元，2013年8月1日，原告委托贵州朝华明鑫律师事务所律师程朝华、黄筑沙依法向被告发送律师函，责令被告在接到律师函后十日内商谈处理还款事宜，被告均未答复。2013年12月31日，原告向一审法院起诉。一审另查明：原告中水一局建安处原法定代表人方永云于2012年4月28日因贪污罪被吉林省永吉县人民法院判处有期徒刑十年六个月，现在服刑。第三人庭审中要求对第七合同段路基隧道标《工程施工合同》上加盖的第三人印章进行鉴定，但在一审法院指定的期限内又未提交书面申请。
原审�告中水一局建安处一审诉称：2008年5月，原告拟向被告中交四航局第一工程有限公司承包其承建的贵阳至都匀高速公路第七合同段路基隧道工程，因原告无工程施工资质，于是原告找到了第三人中国水利水电第一工程局有限公司合作，合作方式为由原告出资，中水一公司用其资质承建该工程。2008年11月21日，中交四航局一公司向中水一公司发出中标通知书，该通知书载明该工程中水一公司已中标，中标金额为116577038元，同时要求中水一公司按该通知书在规定期限内缴纳履约保证金。2009年2月11日，原告向被告中交四航局一公司缴纳履约保证金200万元，之后，原告成立了贵都高速公路第七合同段项目部。2009年2月26日，中交四航局一公司向原告项目部一工区发出《关于下发开工令的通知》，要求原告按时开工建设。2009年8月，中交四航局一公司突然以原告与中水一公司内�有问题为由要求停止施工，立即退场。2009年8月4日，原、被告办理了物品移交手续。原告退场至今，多次要求中交四航局一公司尽快返还工程履约保证金200万元未果，遂向本院提起诉讼，请求：一、判决被告返还原告工程履约保证金人民币200万元；二、判决被告支付占用原告工程履约保证金人民币200万元期间产生的孳息648711元（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2009年2月11日计算至2013年12月31日止共计648711元，2014年1月1日以后的利息按此计算至被告实际清偿债务之日止）；三、本案诉讼费由被告承担。
原审被告中交四航局一公司一审辩称：被告与原告不具有合同关系，合同相对方是第三人，被告作为总承包单位，具有独立的法人资格，签订合同需要审核相对方的资质，不可能与没有资质的原告签订，至于原告与第三人如何约定，被告不清楚，本案履约保证金与原告无关，属于被告与第三人的关系，第三人是基于与被告的合同关系缴纳的履约保证金，原告应该向第三人索取保证金，原告2009年缴纳保证金，2013年才向法院起诉，超过了两年的诉讼时效，请求法院驳回原告诉请。
原审第三人中水一局一审辩称：第三人没有参与纠纷所涉工程，也与原告没有合同关系，因为原告的资质问题，为了从被告处取得工程项目，原告私自以第三人的名义参与投标，该事实被告一直是知晓的，原告按照被告要求缴纳了200万元的保证金，并按照要求正常施工，在原告施工进度正常的情况下，因为原告没有立即设立账户，被告才要求原告退场，双方产生纠纷，原告从2009年退场后，一直与被告交涉保证金的退还问题，第三人与原、被告之间没有合同关系，与本案没有关联。
一审法院认为：2008年7月14日，原告中水一局建安处修建被告中交四航�一公司承包的贵阳至都匀高速公路A线新建进场便道工程时，原告中水一局建安处的法定代表人方永云以第三人中水一局副局长的身份，并以第三人中水一局之名参加被告中交四航局一公司进行的贵阳至都匀高速公路第七合同段路基隧道标招投标工作，同时缴纳了30万元投标保证金。中标后，原告中水一局建安处的法定代表人方永云又以第三人中水一局之名与被告中交四航局一公司签订了一份贵阳至都匀高速公路第七合同段路基隧道标《工程施工合同》。该合同成立是否合法、是否有法律效力，不是本案审理的范围，本院不作认定。但是，原告依据该合同约定，缴纳给被告履约保证金200万元、根据被告下达的开工令进场施工、退场移交物资以及工程结算的事实存在，予以认定。因《工程施工合同》已经终止履行，原告所做的工程已经结算，被告应按约定返还原告缴纳工程履约保证金，因此，对原告中水一局建安处第一诉讼请求，依法应予支持；原告诉请要求被告支付履约保证金200万元期间的利息，因被告的行为属恶意占有的行为，故对原告中水一局建安处之诉讼请求，依法应予支持，关于利息的起算时间应从工程结算一个月后计算。被告中交四航局一公司主张本案已超过诉讼时效，从2009年10月10日双方工程结算时起，原告、被告、第三人以及冉知明都在为履约保证金的返还经过诉讼程序和函告商讨，2013年8月1日，原告通过律师函仍然在追讨履约保证金，原告的诉讼未超过法律规定的二年诉讼时效，被告主张本案已超过诉讼时效的意见不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第一百零七条之规定，判决：被告中交四航局第一工程有限公司在本判决生效后十五日内返还原告中国水利水电�一工程局建筑安装处履约保证金二百万元（￥2000000）及利息［利息从2009年11月11日起按中国人民银行同期贷款年利率5.76％（三至五年期）计算至本判决指定的履行期限届满之日止］。案件受理费27990元，由被告承担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，中交四航局不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
其主诉主要理由为：一审判决认定事实和适用法律均存在明显错误。首先，一审判决对于上诉人证据即加盖原审第三人印鉴的案涉合同《中交四航局贵阳至都匀高速公路第七合同段路基隧道标（K243＋693.956～K247＋740）工程施工合同》（合同编号四航-
CCJB-B2-2008-038）］，所显示的合同当事人为上诉人和原审第三人，以及原审第三人在一审庭审中质疑印鉴却不申请鉴定的关键事实视而不见，明显认定事实错误。案涉履约保证金支付的依据是上诉人与原审第三人所签订的案涉合同，其退还与否均应依据案涉合同有关规定执行，与被上诉人无关。上诉人与原审第三人签订案涉合同时，上诉人已尽注意义务，并前往原审第三人住所地进行调查后，双方才签订合同，故上诉人与原审第三人之间的合同关系确切无误。在案外人冉知明诉中国水利水电第一工程局有限公司、中国水利水电第一工程局建筑安装处、胡兵，第三人中交四航局第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案［案号（2009）筑民一初字第51号］一审判决中，贵州省贵阳市中级人民法院对上诉人与原审第三人之间的合同关系予以确认。
其次，一审关于“该合同成立是否合法、是否有法律效力，不是本案审理的范围，本院不作认定”的处理完全错误。案涉纠纷案由为建设工程施工合同纠纷，因此合同是否成立，合同效力如何，合同履行情况依法应当属于本案审查处理范围，此乃商事审判、合同纠纷案件的基本常识。一审判决中多次出现的“按照约定”究竟指向哪一份合同约定？合同一旦锁定，当事人即己明确。毫无疑问，案涉合同当事人是上诉人和原审第三人，而与被上诉人无关。一审判决有悖于合同相对性原则，适用法律错误。
第三，假设案涉诉讼时效的时间点属实，本案涉及诉讼时效期间的时间点有五个，其一，2009年10月10日，上诉人函告原审第三人，进行结算；其二，贵州省高院民事调解书，2011年2月10日前被上诉人返还冉知明出资款200万元；其三，2011年6月1日，被上诉人致函上诉人要求上诉人于7月1日前返还其给付的履约保证金200万元；其四，2013年8月1日，被上诉人委托律师向上诉人发送律师函主张履约保证金；其五，2013年12月31日，被上诉人起诉，被上诉人诉讼时效期间在2013年7月1日即已经届满，而被上诉人在诉讼时效丧失之后的2013年8月1日委托律师向上诉人发送律师函主张履约保证金，并未取得上诉人同意，因此，被上诉人诉请已经超过诉讼时效期间，业已丧失胜诉权。一审判决关于诉讼时效期间、诉讼时效中断的处理，适用法律错误。
第四，一审违反级别管辖规定审理本案，程序违法。根据最高人民法院2008年3月30日公布的《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》中关于贵州省的管辖规定：其他中级人民法院管辖诉讼标的额在100万元以上的笫一审民事案件。本案诉讼标的额为2648711元，依法应当由黔南布依族苗族自治州�级人民法院作为一审法院，一审法院明知对本案无管辖权，仍违法审理本案，程序违法。
被上诉人中国水利水电第一工程局建筑安装处答辩称：1、上诉人称本案合同当事人是原审第三人而与答辩人无任何关系的理由毫无事实依据。尽管答辩人未与上诉人签订书面的施工合同，但根据答辩人所提供的一系列证据均证明，从一开始，一直在为上诉人进行施工的是答辩人而不是第三人。在上诉人前期与第三人调查洽谈的过程中，答辩人就已经在为本案案涉工程的进场便道进行施工，一审答辩人提交的证据（违章罚款通知书、进场道踣存在问题的报告、施工进度月计划、关于下发开工令的通知及通用函、关于贵都高速第七、九合同段有关便道结算的函、贵都高速第七、九合同段有关便道结算审核表）均形成了充分的证据链证明，上诉人明确知道是答辩人为案涉工程进行�工的事实。上诉人在一审提交《中交四航局贵阳至都匀高速公路第七合同段路基隧道标工程施工合同》以证明案涉工程的合同当事人系原审第三人而不是答辩人。该份证据原审第三人当庭予以否认，并当庭说明了该份合同系答辩人的原法定代表人方永云伪造其公章与上诉人签订的，而该事实上诉人早就知晓。原审第三人提交的证据，与上诉人的往来函件进一步对该事实予以佐证。本案答辩人与上诉人虽未签订书面的施工合同，但已形成了事实上的施工合同关系。
2、上诉人一再否认收到答辩人交纳的工程履约保证金200万元完全违背了诚信原则。答辩人在一审提交的银行转账凭证（原件）证明答辩人于2009年2月6日通过建行吉林口前分理处，账号为22001617036053526532的账户向上诉人转账人民币200万元；提交的收据证明上诉人收到该200万元后于2009年2月11日向答辩人出具了收据，该两份证据无论从时间上、金额上及收据载明的内容上均能相互应证系答辩人向上诉人交纳了200万元履约保证金的事实。答辩人提交的电子转账凭证（原件）证明，上诉人于2009年3月17日通过建行广州珠海支行账号为44001430401050192823的账户向答辩人退还30万元投标保证金。显然，上诉人一直都明确知晓答辩人是实际施工方，上诉人也一直因本案案涉工程与答辩人进行着款项往来，上诉人在一审中也没有任何证据证明原审第三人委托过答辩人进行施工或交纳过相关款项。
3、上诉人称本案已超过诉讼时效的理由不成立。一审答辩人提交的律师函及邮政快递回单充分证明，答辩人于2013年4月9日委托贵州朝华明鑫律师事务所通过邮政快递向上诉人发出催款律师函，网上快递查询显示，该邮件上诉人于2013年4月11日签收，同年8月1日，答辩人又委托该律师事务所向上诉人发出追讨履约保证金的律师函，但被上诉人拒收。就本案而言，答辩人退出施工以后，上诉人与答辩人事实上的施工合同关系并未解除，上诉人也未向答辩人表示过拒不归还该保证金的主张，更何况上诉人与答辩人从未对该保证金的返还期限做过约定。上述事实及证据证明，答辩人从2011年6月起至2013年8月，一直都在积极的向上诉人主张权利，本案时效应从答辩人起诉之日起计算，即便从2013年4月9日计算，上诉人起诉时也并未超过法律规定的两年诉讼时效期限。因此，上诉人称本案已超过诉讼时效的理由不成立。
4、上诉人提出一审法院违法级别管辖的理由于法无据，应不予支持。上诉人在一审答辩期限内提出管辖权异议，要求将本案移送广州市珠海区人民法院审理，但并未就级别管辖的问题提出异议，甚至上诉人的管辖异议被驳回后在其上诉期间，也没有提出级别管辖的异议。更何况一审也没有违反级别管辖的规定，上诉人提出一审法院违反级别管辖的理由于法无据，应不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人中水一局辩称：被上诉人和原审第三人没有任何管理和被管理的关系，是两个独立的法人，原审第三人和上诉人之间不存在合同关系，投标是被上诉人参与投标，怎么存在签合同的问题。被上诉人是实际施工单位。对此，上诉人与被上诉人是清楚的。
经本院审理，二审查明：被上诉人于2009年2月6日通过银行汇票汇款200万元给上诉人。上诉人于2009年2月11日向被上诉人出具收据，收据的内容为：中国水利水电第一工程局建筑安装处交来银行汇票代中国水利水电第一工程局有限公司缴纳贵阳至都匀高速公路施工第七合同段路基隧道标工程履约保证金200万元。2013年4月9日，被上诉人通过律师发函给上诉人要求返还其给付的履约保证金200万元（邮寄地址广州市前进路163号，该地址为上诉人的上级单位中交四航局有限公司地址，详情单EMS1048264470301，网上查询显示上诉人的上级单位中交四航局有限公司单位收发章于2013年4月11日签收）。其余二审查明事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：1、上诉人与原审第三人中水一局签订贵阳至都匀高速公路第七合同段路基隧道标《工程施工合同》效力；2、被上诉人要求上诉人返还合同保证金200万元是否超过诉讼时效；3、一审法院受理本案是否违反级别管辖的规定。
本院认为：一、关于上诉人与原审第三人中水一局签订贵阳至都匀高速公路第七合同段路基隧道标《工程施工合同》�力问题。2008年7月14日，被上诉人中水一局建安处修建上诉人中交四航局一公司承包的贵阳至都匀高速公路A线新建进场便道工程时，被上诉人中水一局建安处的法定代表人方永云以原审第三人中水一局副局长的身份，并以原审第三人中水一局名义参加上诉人中交四航局一公司进行的贵阳至都匀高速公路第七合同段路基隧道标招投标工作，同时缴纳了30万元投标保证金。中标后，2008年11月28日，被上诉人中水一局建安处的法定代表人方永云又以原审第三人中水一局名义与上诉人中交四航局一公司签订了一份贵阳至都匀高速公路第七合同段路基隧道标《工程施工合同》。从上诉人与原审第三人中水一局签订贵阳至都匀高速公路第七合同段路基隧道标《工程施工合同》过程来看，被上诉人法定代表人方永云不是原审第三人的副局长，被上诉人不具有签订工程施工合同的资�，原审第三人未授权被上诉人以原审第三人名义与上诉人签订合同，事后原审第三人对贵阳至都匀高速公路第七合同段路基隧道标《工程施工合同》未予追认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，被上诉人以原审第三人名义与上诉人签订贵阳至都匀高速公路第七合同段路基隧道标《工程施工合同》无效。故上诉人应返还被上诉人合同保证金200万元及相应利息。根据本案实际，利息计算从2009年11月11日起按中国人民银行同期贷款年利率5.76％（三至五年期）计算至生效判决指定的履行期限届满之日止。原判对合同效力不予认定虽有不当，但判决结果正确，应予确认。
二、关于被上诉人要求上诉人返还合同保证金200万元是否超过诉讼时效问题。由于被上诉人以原审第三人名义与上诉人签订贵阳至都匀高速公路第七合同段路基隧道标《工程施工合同》无效，故被上诉人要求上诉人返还合同保证金不受诉讼时效的限制。对此，上诉人对此上诉理由不成立，对其该项上诉请求不予支持。
三、关于一审法院受理本案是否违反级别管辖的规定问题。一审法院受理本案后，上诉人在一审答辩期限内提出地域管辖权异议，要求将本案移送广州市珠海区人民法院审理。一审法院作出（2014）贵民商初字第7号民事裁定，裁定驳回中交四航局一公司对本案提出的管辖权的异议。中交四航局一公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日作出（2014）黔南立民终字第19号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。而上诉人就本案级别管辖问题，未在一审法院审理过程中提出异议，视为上诉人对一审受理本案的认可。故对上诉人提出级别管辖权异议不予支持。
综上，上诉人上诉理由不充分，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27990元，由上诉人中交四航局第一工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 高 潮
审判员 熊元伦
二Ｏ一五年元月三十日
书记员 左龙祥