辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽10民终400号
上诉人（原审原告）：马晓锋，男，1982年12月7日出生，汉族，个体。
委托代理人：苗松，辽宁众义律师事务所律师。
委托代理人：潘杰，辽宁众义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁广通工程有限公司。
法定代表人：于长清，该公司董事长。
委托代理人：田振林，该公司办公室主任。
委托代理人：赵欣，辽宁由靖律师事务所律师。
原审原告马晓峰与原审被告辽宁广通工程有限公司建设工程合同纠纷一案，白塔区人民法院于2015年10月26日作出（2015）辽阳白民一初字第00595号民事判决，马晓峰不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人马晓峰及其委托代理人苗松、潘杰、被上诉人辽宁广通工程有限公司的委托代理人田振林、赵欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马晓峰一审诉称：2010年7月8日，辽阳正鑫房地产开发有限公司（以下简称正鑫公司）将其开发的“辽阳滨河城市经典”工程发包给被告辽宁广通工程有限公司（以下简称广通公司）。广通公司将涉案工程即“辽阳滨河城市经典工程一标段”和“城市经典A#、B#、车库、签证等”工程整体转包给没有施工资质的实际施工人即本案原告。由于原告没有施工资质，故被告广通公司授权原告以广通公司第一项目部的名义进行施工。施工过程中的工程款全部由原告垫付，双方约定垫资利息为187.77万元。2010年7月，原告组织工人开始施工，2012年12月25日案涉工程交付使用，2013年12月16日工程竣工验收合格。2013年12月正鑫公司与被告共同委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对辽阳滨河“城市经典工程”一标段结算进行了审核，2014年1月9日该事务所出具辽中价所建字（2014）第004号《基本建设工程结算审核报告》，审核该部分定案金额为49,024,643.97元，其中包括庄河园林绿化工程有限公司的工程款1,508,389.00元（原告是庄河园林绿化工程公司的法定代表人，其公司承包了案涉工程的绿化及城市经典封堵、院内路面铺装）；2014年5月，正鑫公司与被告又就“城市经典A#、B#、车库、签证等工�”共同委托该造价咨询事务所进行审核，7月10日该事务所出具辽中价所建字（2014）第130号《基本建设工程结算审核报告》，审定该部分的定案金额为4,361,715.73元。2014年11月17日正鑫公司及原告通过对账确定工程总价款51,877,969.51元，其中扣除钢材款15,384,867.20元及第二项目部抽水养护费用20,000.00元后，应付原告工程款为36,473,102.00元。12月26日，三方又签订《工程竣工结算确认书》一份，三方在认可两份审核报告的同时，正鑫公司同意给一项目部即原告增补350,000.00元。故应付工程款增加为36,823,102.00元。截止2013年底广通公司共拨付给原告工程款17,276,067.00元；另给付房屋两套，合计1,055,327.00元；给付混凝土款6,805,000.00元；正鑫公司垫资1,434,140.00元。综上，被告尚欠原告工程款10,252,568.00元，减去质保金2,593,900.00元，仍欠原告工程款7,658,668.00元。涉案工程本就是原告垫资施工，原告垫资金额高达三千余万元，被告不按约定支付工程款，导致原告资金链断裂，不仅使自己背上了巨额债务，同时使得农民工的工资也是无法发放，农民工年年上门讨薪，而原告多次向被告主张工程欠款无果，现诉至法院，请求：一、判令被告向原告支付工程欠款7,658,668.00元（不含质保金）及利息，利息暂计算为302,882.00元（自2012年12月25日计算至结清全部款型时止按中国人民银行同期贷款利率计算），合计7,961,550.00元；二、判令被告向原告支付垫资利息1,877,700.00元；三、判令被告赔偿原告垫资利息损失243,704.00元（自2012年12月25日其计算至结清全部款项时止按中国人民银行同期贷款利率计算）。
被告辽宁广通工程有限公司一审辩称：一、原告将答辩人作为被告属于主体不适格。本案原告的诉讼请求是要求答辩人向其支付工程欠款及垫资利息。从诉讼请�的权利看，答辩人没有与原告签订过《建设工程合同》，更没有约定垫资利息，双方不存在任何法律关系，答辩人没有向原告支付工程款的义务，故答辩人不是本案适格的被告。二、关于辽阳滨河“城市经典”工程，2014年12月26日，经辽阳正鑫房地产开发有限公司、辽宁广通工程有限公司、广通公司第一项目部负责人马秉海共同认定辽阳滨河城市经典工程（由第一项目部施工部分）结算金额为51,877,969.51元（财务结算金额为51,918,636.00元）；按照上述结算金额我公司已经按不同时间给付项目部：1、工程款：18,730,667.00元；2、二户房款：1,055,327.00元；3、应缴纳税费：5,451,456.78元；4、扣钢材款：15,340,646.00元；5、扣混凝土：6,805,000.00元；6、甲方扣垫付（材料）：1,434,140.00元；7、甲方扣利息支出（甲方借项目部款）：382,500.00元；8、质量保证金：2,593,898.00元，已付项目部工程款合计51,793,634.78元；（审计金额）51,877,969.51元—（已付项目部工程款）51,793,634.78元=84,334.73元；上述事实证明，辽宁广通工程有限公司尚欠项目部工程款84,334.73元。
一审法院审理查明：马秉海与马晓峰系父子关系。2010年7月8日，辽阳正鑫房地产开发有限公司将其开发的“辽阳滨河城市经典”工程发包给辽宁广通工程有限公司。2010年7月7日，辽宁广通工程有限公司文件辽广通（办）发[2010]8号，关于辽阳“城市经典”工程会议纪要，内容为：一、第一项目部负责人马秉海。二、该工程实行公司统一指挥、内部承包，各项目部土方工程队实行独立核算、自负盈亏。三、公司税费按10.5%收取（不含咨询费）；四、第一项目部负责A#、B#主体工程及车库和全部基础工程。2014年1月9日辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司出具辽中价所建字（2014）第004号《基本建设工程结算审核报告》，审核该部分定案金额为49,024,643.97元，其中包括庄河园林绿化工程有限公司的工程款1,508,389.00元（马晓峰是庄河园林绿化工程公司的法定代表人，其公司承包了案涉工程的绿化及城市经典封堵、院内路面铺装）；2014年7月10日，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司就“城市经典A#、B#、车库、签证等工程”出具辽中价所建字（2014）第130号《基本建设工程结算审核报告》，审定该部分的定案金额为4,361,715.73元。2014年11月17日正鑫公司及马晓峰通过对账确定工程总价款51,877,969.51元。2014年12月26日，辽阳正鑫房地产开发有限公司与辽宁广通工程有限公司及辽宁广通工程有限公司第一项目部负责人马晓峰签订《工程竣工结算确认书》，三方在认可两份审核报告的同时，辽阳正鑫房地产开发有限公司同意给一项目部即马晓峰增补350,000.00元,合计工程款52,227,969.51元。辽宁广通工程有限公司共拨付给马晓峰：一、工程款18,730,667.00元【1、辽阳正鑫房地产开发有限公司向庄河园林绿化工程公司汇款2,800,000.00元（扣除应给付该公司的绿化封堵工程款1,400,000.00元，其余为给付的工程款）；2、马晓峰及其父亲马秉海领取的工程款17,330,667.00元】；二、给付马晓峰房屋两套，总价值1,055,327.00元；三、给付混凝土款6,805,000.00元；四、辽阳正鑫房地产开发有限公司垫资1,434,140.00元；五、给付钢材款15,384,867.20元；六、2014年11月17日，辽阳正鑫房地产开发有限公司与马秉海签订的A1座、B座和地下室及其他零星结算情况表中（三、四、五项，即其中81#、82#和79#签证单中应由第二项目部李振满承担的费用共计10,556.00元、水电与消防有争议部分234,556.34元、由于第一项目部原因造成第二项目部抽水养护费用暂扣20,000.00元，共265,112.34元）。另，应�除质保金2,593,900.00元,税费5,483,936.80元(52,227,969.51元X10.5%)，辽宁广通工程有限公司扣利息支出382,500.00元，合计52,135,450.34元。综上，辽宁广通工程有限公司尚欠马晓峰工程款92,519.17元。一审法院所确认的上述事实有马晓峰提交的审核报告2份、工程竣工结算确认书、辽宁广通工程有限公司提供的单据23份、证明3张、辽广通（办）发[2010]8号文件及各方当事人陈述笔录在卷为凭。
一审法院认为：辽阳正鑫房地产开发有限公司将其开发的“辽阳滨河城市经典”工程发包给辽宁广通工程有限公司，辽宁广通工程有限公司又将该工程的“辽阳滨河城市经典工程一标段”和“城市经典A#、B#、车库、签证等”发包给马晓峰，双方虽未签订建设工程施工合同，但辽阳正鑫房地产开发有限公司、辽宁广通工程有限公司、马晓峰就工程结算相关问题达成了一致意见，因此辽宁广通工程有限公司应将工程款给付马晓峰。对于马晓峰诉称垫资利息，因其未提供证据证明其垫资数额及垫资利息的约定，故对此诉称，一审法院不予支持；对于马晓峰诉称垫资利息损失，因其未提供证据予以证明垫资利息问题，故对此诉称，一审法院不予支持；对于马晓峰诉称，税费标准过高，因依据辽宁广通工程有限公司辽广通（办）发[2010]8号会议纪要中约定税费为10.5%，马晓峰应按照该约定履行，故对其诉称，一审法院不予支持；对于马晓峰称辽阳正鑫房地产开发有限公司电汇给庄河园林绿化工程公司的款项与本案件无关联，因庄河园林绿化工程公司的法定代表人为本案马晓峰本人，故对于马晓峰的辩称，一审法院不予采纳；对于辽宁广通工程有限公司辩称其未与马晓峰签订合同，马晓峰不应起诉辽宁广通工程有限公司，因工程竣工结算确认书中第一�目部负责人为马晓峰，双方已经就工程款数额达成一致意见，故对此辩称，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、辽宁广通工程有限公司给付马晓峰工程款92,519.17元；二、驳回马晓峰的其他诉讼请求。上款于判决生效后十日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79,957.00元，由马晓峰承担79,197.00元，辽宁广通工程有限公司承担760.00元。
马晓峰的上诉理由及请求是：一、一审法院认定事实错误。1、原审已经查清，除上诉人与被上诉人双方认定的工程款外，案外人正鑫公司向案外人庄河园林绿化工程有限公司汇款280万。园林公司作为法人享有独立的财产权和经营权。虽然上诉人是园林公司的法定代表人，但其与园林公司均为独立个体，故不应相互混淆。一审判决无视书面证据，依据被上诉人的单方陈述将园林公司从正鑫公司收到的280万元进行划分，认定其中140万元为支付园林公司的绿化、封堵款，另140万元是支付给本案上诉人马晓峰的工程款。一审的认定明显是违法法律规定的。2、原审判决认定“2014年11月17日，正鑫公司与马秉海签订的A1座、B座和地下室及其他零星结算情况表中（三、四、五项，即其中81#、82#和79#签证单中应由第二项目部李振满承担的费用共计10，556.00元、水电与消防有争议部分234,556.34元、由于第一项目部原因造成第二项目部抽水养护费用暂扣20,000.00元，共265,112.34元）”由上诉人承担是错误的。首先，《A1、B座和地下室及其他零星结算情况》是由正鑫公司、被上诉人、上诉人三方签订的。其次，在该份《结算情况》中已经写明81#、82#和79#签证单中的10,556元由第二项目部李振满承担，而一审判决将该笔费用从第一项目部即上诉人的工程款中扣除，这意味着该笔款项是由第一项目部承担的，明显与约定不服。第三，通过《结算情况》可以看出2014年11月17日，在计算工程总价款时已经将其中第四项即水电与消防争议部分即234,556.34元扣除，按照《结算情况》约定“三、四项待核对后计入下次结算内”，2014年12月26日，正鑫公司、上诉人、被上诉人签订了《工程竣工结算确认书》，根据三方在《结算情况》中的约定，已被暂扣的水电和消防争议部分即234,556.34元款项此次结算时是应该给付的，但一审法院却将该笔进行了扣减，是错误的。3、原审判决认定“税费为5,483,936.80元”是错误的。关于“城市经典”工程会议纪要是由被上诉人单方出具的，上面只有被上诉人辽宁广通工程有限公司的公章并无与会人员签字，对此证明材料上诉人不予认可，故对上诉人没有法律约束力。该份会议纪要仅代表被上诉人的单方意思，在无上诉人认可的情形下，不应作为双方约定的依据予以采信。一审法院把未经上诉人确认的会议纪要作为双方约定的依据明显是以其强制力干涉当事人意思自治，与法相悖。4、原审判决对于原告诉称垫资利息，不予支持是错误的。一审法院已审理查明，上诉人与被上诉人没有签订书面的《建设工程施工合同》，但被上诉人作为名义承包人与发包人即辽阳正鑫房地产开发有限公司签订的《辽阳滨河城市经典项目工程承包补充协议书》中明确约定了垫资利息。鉴于被上诉人并未实际施工，其所签订的《施工合同》实际上是由上诉人组织工人实施的，工程款亦是由上诉人垫付的，故依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条一款之规定，被上诉人应将其与正鑫公司约定的垫资利息支付给实际垫资一方，即上诉人。一审判决书在工程款总价款中扣除了382,500元，按被上诉人陈述，该笔利息款是因工程款提前支付了，所以正鑫公司又扣回的。通过其陈述首先可以证明，双方是有利息约定的。其次，正鑫公司已将利息支付给了被上诉人。而一审法院一方面没有支持上诉人关于利息的请求，另一方面又从上诉人处扣除了该部分利息，明显自相矛盾。5、原审认定上诉人诉称垫资利息损失因未提供证据证明不予支持是错误的。在上述第4条中上诉人已陈述了向被上诉人主张垫资利息的事实与依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，涉案工程与2012年12月25日交付，�被上诉人应于此时支付工程款及约定的垫资利息。但被上诉人未履行上述义务，故上诉人起诉主张垫资利息损失于法有据。二、原审判决遗漏了上诉人关于欠款利息的请求。一审判决认定了被上诉人欠款的事实，虽然上诉人对欠款金额存有异议，但上诉人从未放弃过利息损失的主张。综上，请求撤销原判，依法改判。
辽宁广通工程有限公司二审答辩认为：一、关于上诉人提出的第一个问题，通过一审法院审理已经查明，正鑫公司给付上诉人绿化、封堵工程款140万元；主体封堵工程款140万元，共计280万元。根据辽中价所建字（2014）130号基本建设工程结算审核报告，对绿化公司的绿化部分定案金额为993,318.19元，对封堵部分定案金额为515,070.54元，两项之和为1,508,389.19元。在一审中，面对被上诉人提供的六张银行转账凭证，被上诉人已经承认其收到绿化、封堵�主体封堵工程款280万元。因此，其中主体封堵部分的140万元应当计入被上诉人给付上诉人的工程款当中。一审法院如此认定事实清楚准确。二、关于上诉人提出的第二个问题，2014年11月17日《A1座、B座和地下室及其他零星结算情况》三、四、五项费用的承担问题，被上诉人认为，上诉人与案外人正鑫公司约定第四项“水电与消防争议部分23.455634万元，暂不支付”；第五项“由于第一项目部原因造成第二项目抽水养护费用暂扣20,000元。”双方约定明确。第三项因没有李振满的签字认可，是正鑫公司与上诉人约定第三方的义务，没有法律效力，一审法院不予支持是正确的。三、关于上诉人提出的第三个问题，上诉人应当缴纳税费双方有明确约定。《A1座、B座和地下室及其他零星结算情况》表及本案其它相关材料均证明第一项目部也是马秉海项目部。该项目开始时由马秉海实施，在施工过程中，也有马秉海签署的单据，后期结算时，上诉人以马秉海之子和绿化公司法定代表人的身份参与进来，是接替马秉海的行为。在施工之前，被上诉人召开【2010】8号会议，在会上约定税费为10.5%，双方应当按照约定履行。这个约定不仅有会议纪要，还有证人出庭作证，证明马秉海参加该会议，对约定10.5%的税费没有异议，上诉人后来参与也没有提出异议。不存在一审法院以强制力干涉当事人意思自治的说法。四、关于上诉人提出的第四个问题，案外人正鑫公司与被上诉人广通公司签订的《辽阳滨河城市经典项目工程承包补充协议书》中第七条第1款（1）向约定，正鑫公司与广通公司协商一致本主体工程封顶“前”不用现金支付工程款。并约定全部费用建成后的滨河城市经典商品房抵销相应工程款。但所抵支付商品房销售款不得超过已完成�程结算总价的78%。在第（3）项还约定乙方在主体结构六层楼面及主体封顶前可以不预付全部工程款，甲乙双方协商一致给乙方支付垫资利息187.77万元包干使用（一期利息）。由此可见，垫资利息是被上诉人与正鑫公司的约定，与上诉人没有关系。正鑫公司依约支付垫资利息也是给被上诉人，而不是给上诉人。这项约定的效力不及于第三人。上诉人对该项约定的适用属于理解错误。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，上诉人是实际施工人，不是承包人，该解释第六条对其不适用。且在该协议实际履行时上诉人没有垫资，正鑫公司至今也没有给付被上诉人该项利息。五、关于上诉人提出的第五个问题，即被上诉人扣上诉人382,500元利息问题。其由来是正鑫公司与被上诉人在《补充协议》第七条1、主体阶段（3）项约定被�诉人在主体工程封堵前垫资，正鑫公司支付垫资利息187.77万元包干使用。但该约定事项在实际履行中发生了反方向的变化，承包人在主体工程封顶前，没有垫资，反而是正鑫公司提前支付货币资金18,730,667元，按该条约定平等适用，被上诉人不仅没有得到187.77万元的垫资利息，反而应当向正鑫公司支付其提前给付货币资金的利息38.25万元，因此被正鑫公司扣利息38.25万元。被上诉人给上诉人在该工程拨款过程中分批扣除，上诉人在领款时没有提出异议，双方已经履行完毕。上诉人据此主张垫资利息是对上述事实的曲解。最后一审判决第二项驳回原告其他诉讼请求，包括垫资及垫资利息请求没有漏判，程序上没有问题。请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实。
本院认为，上诉人马晓峰上诉称正鑫公司给庄河园林绿化工程有限公司汇款280万，因庄河园林绿化工程有限公司系独立的法人，不应将该汇款中的部分款项作为给付马晓峰的本案工程款予以扣除一节，但根据本案两份工程结算审核报告及《A1座、B座和地下室及其他零星结算情况》内容表明工程涉及庄河园林绿化工程有限公司施工的款项仅为1,508,389.19元，该绿化公司的法定代表人亦是本案上诉人，故原审就该部分款项认定系给付马晓峰的工程款并无不当，上诉人的上诉请求本院不予支持。关于上诉人诉称的《A1座、B座和地下室及其他零星结算情况》中第三、四、五项费用不应由其承担一节，因该结算情况的第七项对上述费用在总价款中予以扣除，且根据《工程竣工结算确认书》对该笔争议款项亦无其他约定，故原审法院认定由其承担并无不当。关于上诉人诉称对税费为10.5%不予认可一节，但被上诉人辽广通（办）发[2010]8�会议纪要中已约定税费为10.5%，且有第二项目部及第三项目部相关人员就该会议纪要予以证明，故原审依据该会议纪要认定税费并无不当，该上诉请求本院不予支持。关于上诉人诉称要求给付垫资利息187.77万元一节，因其未对垫资的具体数额及其与被上诉人之间就垫资利息约定情况予以证明，故该上诉请求本院不予支持。关于上诉人诉称被上诉人扣除垫资利息382,500元不认可一节，虽被上诉人与正鑫公司在《辽阳滨河城市经典项目工程承包补充协议书》对正鑫公司不预付工程款并给付其垫资利息有约定，但未对正鑫公司如预付工程款是否反向支付垫资利息进行约定，现被上诉人主张因正鑫公司预付部分工程款，其向正鑫公司支付该预付款项的利息依据不足，上诉人的上诉请求本院予以支持，故辽宁广通工程有限公司应尚欠马晓峰工程款475,019.17元。
综上�依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销白塔区人民法院（2015）辽阳白民一初字第00595号民事判决。
二、被上诉人辽宁广通工程有限公司给付上诉人马晓峰工程款475,019.17元；
三、驳回上诉人马晓峰的其他诉讼请求。
一审案件受理费79,957元，由上诉人马晓峰负担76,190元，由被上诉人辽宁广通工程有限公司负担3,767元，二审案件受理费79,957元，由上诉人马晓峰负担76,190元，由被上诉人辽宁广通工程有限公司负担3,767元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 墅
审 判 员 毕 寒 光
代理审判员 张 丽 丽
二〇一六年五月三十日
书 记 员 秦海�楠