湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂96民终214号
上诉人（原审被告）：李化冰，男，1967年3月8日出生，汉族，船员，住湖北省仙桃市。
委托诉讼代理人：付国涛，湖北龙田律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜婵，女，1985年9月19日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
委托诉讼代理人：黄荣，湖北为维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈志珍，女，1970年10月2日出生，汉族，住湖北省仙桃市，现下落不明。
上诉人李化冰因与被上诉人杜婵、沈志珍民间借贷纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2015）鄂仙桃民二初字第00579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李化冰的委托代理人付国涛、被上诉人杜婵及其委托代理人黄荣到庭参加诉讼。被上诉人沈志珍经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李化冰的上诉请求：请求撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由杜婵负担。事实和理由：(一)原审认定沈志珍向杜婵借款10万元缺乏证据证实。1、10万元是一笔金额不小的借款，杜婵仅凭口头约定即借款给沈志珍用于生意周转不合常理。2、根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。杜婵述称10万元是现金交付沈志珍，但借条中未明确借款是现金交付。杜婵述称从事婚庆传媒工作，其提供的2014年9月份银行流水仅能证明其资金流转情况，不能证明2014年11月24日杜婵向沈志珍交付借款的事实。(二)原审仅凭一张连借贷事实尚未查清的借条和结婚证认定该借款为夫妻共同债务错误。1、李化冰与沈志珍于2013年5月23日处于两地分居状态，2015年1月19日双方办理离婚手续。沈志珍明确承认其与案外人汪某某从2011年11月起对外公开为夫妻关系。李化冰与沈志珍在离婚协议书中明确约定婚姻关系存续期间各自经手的债务属于个人债务，由个人负责偿还。杜婵对此真实性无异议，说明杜婵知道沈志珍长期不归家、夫妻分居感情不和、正在协议离婚的事实，在此情况下，如杜婵借款给沈志珍，应由其自负后果。2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条的规定，夫妻一方非因日常生活需要所负债务，如要认定为夫妻共同债务，必须是债权人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示。因此即使本案借款属实，应由杜婵举证证明该借款属于沈志珍、李化冰共同生活所负债务，原审将举证责任分配给夫妻非举债一方错误。
杜婵辩称，（一）沈志珍向杜婵借款10万元的事实清楚，证据充分。2014年9月，沈志珍以和其丈夫经营需要为由，分两次向杜婵各借款5万元，分别出具了两份5万元的借条，有杜婵的银行取款记录和二审中李化冰提交的沈志珍亲笔书写的日记为证。因沈志珍出具的两张借条上未按手印，杜婵担心沈志珍事后不认账，2014年11月24日杜婵碰到沈志珍时，要求其出具一份10万元借条并按手印，此前两张5万元的借条同时被收回。因出具借条的当事人习惯写“今借到”字样，故沈志珍当天出具的借条上注明了“今借到”字样，并在金额、签名、日期上分别按了手印。（二）涉案借款发生在沈志珍、李化冰夫妻关系存续期间，且李化冰没有提交证据证明涉案借款属沈志珍个人债务，根据相关司法解释规定，涉案债务应视为夫妻共同债务。在婚姻关系存续期间，一方对外借债用于周转经营，可适用表见代理，所产生的法律后果直接归属于夫妻双方。本案中，无论沈志珍借款后是否改变借款用途用于赌博，均不影响其与李化冰共同对外承担连带责任。即使沈志珍的确存在赌博行为，也不能证明沈志珍将涉案借款用于赌博，因为沈志珍借款时称其丈夫做生意需要资金周转。2015年初，杜婵向沈志珍催讨借款时，沈以李化冰发生车祸为由推迟还款。另沈志珍的日记中也写到“杜婵10万元137××××6880是私人借的，不是马公司”，下面有沈志珍的签名。以上事实足以证明涉案借款并非赌债。况且，李化冰没有提交沈志珍赌博受到相关处罚的记录，仅有厉害关系的证人证言以及真实性存疑的沈志珍的个人日记，不足以证明沈志珍有赌博行为以及沈志珍将借款用于赌博。（三）李化冰称其与沈志珍感情破裂，其对沈志珍在外赌博一事不知情及提交的沈志珍的日记，杜婵认为属夫妻二人逃避债务的串通行为。2015年1月16日，沈志珍、李化冰将其名下的房产过户给子女，后两人办理离婚登记。足以说明沈志珍、李化冰是转移财产，故意逃避债务。李化冰在原审提交的沈志珍的自述材料落款日期为2015年1月31日，说明双方办理离婚登记手续后仍有联系。沈志珍并非下落不明，而是故意避而不见。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，沈志珍未答辩。
杜婵向一审法院起诉请求：判令沈志珍、李化冰共同偿还借款10万元并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：沈志珍于2014年9月19日和22日分二次向杜婵借款10万元，并于2014年11月24日向杜婵出具借条一份，双方未约定还款期限和利息。
沈志珍与李化冰于1990年10月结婚，因结婚证遗失，于2009年5月25日补领结婚证，于2015年1月19日在仙桃市婚姻登记机关登记离婚。
一审法院认为，杜婵与沈志珍之间的债权债务关系明确，双方签订的合同是其真实意思的表示，合法有效。沈志珍不履行还款义务，应承担民事责任。李化冰系沈志珍之夫，借款发生在婚姻关系存续期间，故李化冰应承担共同偿还借款的责任。李化冰辩称该债务是沈志珍个人用于赌博所借，应由沈志珍个人偿还等抗辩理由，因无合法有效的证据证实，不予采纳。判决：沈志珍、李化冰共同返还杜婵借款10万元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中，杜婵提交了沈志珍出具并加盖手印的借条一份，李华冰虽对其真实性提出异议，但未提交反驳证据。对于为何借款事实发生在2014年9月，而借条落款时间为2014年11月24日，杜婵作出了合理陈述并提供银行取款记录予以佐证。而且，在李化冰二审中提交的沈志珍的日记中，沈志珍对向杜婵借款10万元及向案外人陈珍借款5万元进行了圈注并署名，注明该两笔借款系其私人所借，并非为赌博公司所借。在沈志珍署名的左边，书写的日期虽被涂划，但仍辩认出时间为2014年12月30日。因此，结合双方提供的证据，能够认定沈志珍向杜婵借款10万元属实。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，沈志珍在婚姻关系存续期间以其个人名义向杜婵借款10万元是否属于夫妻共同债务。
首先，涉案借款发生时，沈志珍已与李化冰因感情不和而分居生活。李化冰提交的船员证书、船员服务资历及芜湖石碗江海轮船公司出具的证明证实，2010年5月以来，李化冰一直在外以船员身份在轮船上工作。李化冰提交的手机短信、录音光盘和沈志珍的自述日记可以证实，沈志珍与案外人汪某某长期保持不正当两性关系，加之沈志珍沉迷赌博，自2013年5月以来，沈志珍、李化冰夫妻关系逐渐恶化，进而发展到协议离婚。李化冰从分居至离婚均在外地工作，并未与沈志珍共同生活，李化冰对沈志珍向杜婵借款一事并不知情。
其次，李化冰收入足以满足家庭日常生活需要，在与涉案借款有关的特定时期，其家庭并无生产经营支出。李化冰提交的华夏银行短信、银行账户查询单、芜湖石碗江海轮船公司出具的证明及中国农业银行卡交易明细清单相互印证，证明2013年1月至2015年5月期间，李化冰的月工资收入在三万元以上或者四万元以上。李化冰与沈志珍之女李欣、李化冰与沈志珍之子李林彤的当庭证言及李欣的中国农业银行卡交易明细清单可以证明李欣在涉案借款发生时已参加工作且有收入、李林彤生活费用由李化冰支付的事实。杜婵在一审庭审中称，沈志珍以其丈夫李化冰需钱到福建做生意为由向其借款，但经审理查明，2013年5月以来，沈志珍、李化冰夫妻关系逐渐恶化，2013年11月至2014年12月李化冰一直在安徽省芜湖至安庆的油轮上从事船员工作。没有证据表明，涉案借款用于沈志珍、李化冰共同家庭生活。
再次、沈志珍具有赌博不良嗜好，没有正当职业，也未经营家庭。本案中，李化冰提交的录音光盘，沈志珍的自述日记，李化冰与沈志珍之女李欣、李化冰与沈志珍之子李林彤、李化冰与沈志珍邻居李月新、胡伟当庭证言，能够形成证据链，证实沈志珍长期不归家，沉迷赌博、欠下高额三角赌债的事实。
因此，涉案借款虽发生在婚姻关系存续期间，但李化冰已举出充分证据证实，沈志珍具有赌博不良嗜好、所借债务发生在夫妻感情不和分居期间且未用于夫妻共同生活，在此情况下，应转由杜婵举证涉案债务用于沈志珍、李化冰夫妻共同生活，而杜婵不能进一步举证，理应承担举证不能的不利法律后果。故涉案债务不应认定为夫妻共同债务。
综上，李化冰的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2015）鄂仙桃民二初字第00579号民事判决；
二、沈志珍于本判决生效之日起十日内偿还杜婵借款10万元；
三、驳回杜婵对李化冰的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，均由沈志珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 程身龙
审判员 颜 鹏
审判员 汪丽琴
二〇一六年九月一日
书记员 ＸＸ燕