河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀01刑终763号
抗诉机关（原公诉机关）石家庄市长安区人民检察院。
原审被告人王军，男，1965年12月19日出生（户籍地：四川省仪陇县，汉族，初中文化，捕前租住石家庄市长安区。2013年10月22日因涉嫌伪造公司印章罪被刑事拘留，2013年11月21日被执行逮捕，2014年12月21日被取保候审，同日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2015年1月4日被执行逮捕。2016年3月17日被石家庄市长安区人民法院取保候审。
辩护人赵菁喆，河北世纪鸿业律师事务所律师。
石家庄市长安区人民法院审理长安区人民检察院指控原审被告人王军犯伪造公司印章罪、诈骗罪一案，于2016年3月16日作出（2015）长刑初字第254号刑事判决。长安区人民检察院不服提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市人民检察院指派检察员王晓林出庭履行职务，原审被告人王军及其辩护人赵菁喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，
（一）伪造公司印章部分
2009年7月份，被告人王军与邯郸市邯三建筑工程有限公司达成协议，挂靠该公司并以该公司的名义与河北中加房地产开发有限公司签订石家庄市长安区白佛村旧村改造项目C、D座两栋楼的施工合同。
2009年11月，河北中加房地产开发有限公司与邯郸市邯三建筑工程有限公司签订白佛口村改造项目（南区）补充协议书，约定建筑面积为四栋楼（1、2、3、4座）及地下车库，该补充协议书上邯郸市邯三建筑工程有限公司委托代理人为王军。2009年12月16日，河北中加房地产开发有限公司与邯郸市邯三建筑�程有限公司签订石家庄市长安区白佛口村旧村改造项目补充协议书，协议约定建筑面积为五栋楼（A、B、C、D、F座），该补充协议书上邯郸市邯三建筑工程有限公司委托代理人为王军。经石家庄市公安局物证鉴定所鉴定，前述两份补充协议中邯郸市邯三建筑工程有限公司印章与邯郸市邯三建筑工程有限公司在邯郸市工商局的备案章不一致。
2009年11月24日、2010年1月8日、2012年11月23日、2013年5月31日，被告人王军先后向河北中加房地产开发有限公司开具四张盖有邯郸市邯三建筑工程有限公司财务专用章的收据，交款单位为河北中加房地产开发有限公司，收款人为王军，以上四张收据金额共计1774万元。经石家庄市公安局物证鉴定所鉴定，该四张收据上邯郸市邯三建筑工程有限公司财务专用章与邯郸市邯三建筑工程有限公司在邯郸市工商局的备案财务专用章不一�。
上述事实，有如下证据证实：
1、被告人王军供述：我挂靠邯郸市邯三建筑工程有限公司承建白佛口村旧村改造项目，不仅承建邯三公司认可的C、D座两栋楼，也承建2009年11月和2009年12月16日两份补充协议上涉及到的楼座，该两份补充协议均是我先交给邯郸市邯三建筑工程有限公司业务员黄某1，后黄某1拿着盖好邯三公章的补充协议回来。四张收据上的财务章是我让司机刘兵从黄某1那拿来，后交给我儿子王某1保管，需要盖财务章时直接在收据上加盖。2013年9月，河北中加房地产开发有限公司在其租住地梅迪雅居1号楼1单元701室将白佛口村旧村改造项目全部资料包括C、D栋楼的资料全部抢走。
2、证人黄某1证言：我是邯郸市邯三建筑工程有限公司工作人员，2006年后主要负责石家庄白佛口旧村改造项目前期手续。2009年7月份，王军与我联系，希望用邯郸市邯三建筑工程有限公司资质承建白佛口村项目，经邯郸市邯三建筑工程有限公司同意，我拿着相关证明代表邯郸市邯三建筑工程有限公司与河北中加房地产开发有限公司签订了白佛口村旧村改造项目C、D两栋楼的施工合同。除C、D两栋楼施工合同外，王军再没有给过我任何施工合同要求加盖邯郸市邯三建筑工程有限公司公章，我也没有给过王军盖有邯三公司财务专用章的收款收据。2010年11月12日，白佛口村发生事故，我是事后知道的，王军弟弟王海告知我事情已经处理好，不用管了。
3、证人王某1证言：我在白佛口村旧村改造项目中负责财务，2010年左右，我父亲王军的司机刘兵将邯郸市邯三建筑工程有限公司财务专用章交给我，需要在收据上加盖财务章时，经父亲王军同意，我会在收据上加盖此印章。
4、证人王某2证言：河北中加�地产开发有限公司与邯郸市邯三建筑工程有限公司商议验收交接手续时，邯三公司不认可南区1、2、3、4号楼及地下车库和北区1、2、6号楼的施工合同，称协议上的章是假章，邯三公司不认可协议的效力。2009年11月24日、2010年1月8日、2012年11月23日、2013年5月31日，河北中加房地产开发有限公司给付王军工程款共计1774万元，王军出具了加盖邯郸市邯三建筑工程有限公司财务专用章的四张收据，后发现收据上邯郸市邯三建筑工程有限公司财务专用章系假章，邯三公司不认可付款的事实。
5、证人席某证言：我是邯郸市邯三建筑工程有限公司副总，我公司承建了白佛口村旧村改造项目中C、D两座楼，具体施工由王军负责，其他施工项目均与其公司无关。我公司知道王军在白佛口村施工过程中发生工伤事故，但不知道是A楼发生的事故，王军称事故已经处理完了，故�公司未实际参与工伤事故的处理。
6、证人刘某证言：我在河北中加房地产开发有限公司工作，白佛口村旧村改造项目由王军负责施工，不知道什么原因，工程没干完，承建商就离开工地了。
7、证人于某1证言：我在王军公司工作，2013年5月7日，河北中加房地产开发有限公司与王军、王某1、王海签订的补充协议上邯郸市邯三建筑工程有限公司锦城项目部的印章是王某1从包里拿出来，由王军在协议上加盖的。
8、证人黄某2证言：我受雇于王军，在白佛口工地北区A、B、C、D、F楼及一半车库的地基挖槽工程完成后，我负责准备地基验槽记录，在项目部的安排下，在2009年至2010年期间，我找黄某1在地基验槽记录上加盖过几次邯郸市邯三建筑工程有限公司公章，具体时间、具体哪几栋楼，记不清了。
9、证人何某证实，其不知道王军�程建设情况，其向侦查机关提交了王军留在家中的部分证据。
10、证人于某2证言：我是河北中加房地产开发有限公司的副总，王军用邯郸市邯三建筑公司的资质承建白佛口村旧村改造项目。2010年白佛口村发生工伤事故，王军称不用通知邯郸市邯三建筑有限公司，他自己处理，并出钱进行了赔偿。
11、河北中加房地产开发有限公司报案材料证实，其公司于2009年11月、2009年12月16日与代表邯三公司的王军签订白佛口村改造项目（南区）1、2、3、4号楼及地下车库的补充协议及白佛口村改造项目（北区）A、B、C、D、F号楼补充协议，上述协议均有王军签字并盖有邯郸市邯三建筑工程有限公司公章。其公司在与邯三公司商议办理验收交接手续时，邯三公司仅认可黄某1签字的协议，称有王军签字的协议书上的公章均为假章。
另有邯郸市邯三建筑工程有限公司报案材料、辨认笔录、C座住宅楼地基验槽记录、王军承诺书、石家庄市公安局物证鉴定所公冀石物证鉴文字（2013）99号鉴定书等证据。
（二）诈骗部分
2012年7月17日，被告人王军以其负责施工的锦城小区需要向建设局缴纳保证金为由，向被害人王某3借款20万元，承诺一个月归还，并支付每万元4分的利息，由其儿子王某1出具借条。次日王某3扣除8000元利息后，向王某1账户转款19.2万元。
2013年8月14日，被告人王军以急需向石家庄市长安区劳动监察大队缴纳罚款为由，向王某3借款10万元，承诺给予5000元利息，由王某1出具借条，约定一个月还清。当日，王某3扣除利息后，向王某1账户转款9.5万元。
2013年8月18日，被告人王军以还需向劳动监察大队缴纳罚款为由，再次向王某3借款15万元，承诺半个月归还，还款时支付利息，王军出具借条后，王某3给予其15万元现金。
后王军并未向建设局缴纳保证金，也未向劳动监察大队缴纳罚款。2013年9月24日，王军归还王某310万元。案发后，王军委托律师向王某3归还35万元。
上述事实，有如下证据证实：
1、被告人王军供述：2012年，具体时间记不清了，我在锦城项目工地上需要用钱，我就给王某3打了电话，说工地上需要用钱，让她借给我些钱，我说给她4分利息，王某3就同意了。然后我让我儿子王某1去找王某3，具体转账还是现金我就不知道了，实际借到的钱是19.2万元，是我儿子王某1去办的，借了钱之后我用这些钱买装修材料了。2013年7月份，也是锦城项目工地施工需要钱，我又给王某3打电话向她借钱，这次是借10万元，还是让王某1去办的，每月给王某34分利息。2013年8月又是因为锦城项目上缺钱，我就亲自去找王某3�钱，王某3在裕华路保定会馆旁边的民生银行给我14万现金，我给王某3打了借条，借款金额写的是15万元，多出的1万元是给王某3的利息。2013年9月份，我在成都用我女儿的工商银行卡给王某3民生银行的卡转账10万元。
2、被害人王某3陈述：2012年7月份一天，我和王某2在办公室，王军到我们办公室问我和王某2能不能给他找点钱，他说是给建设局交保证金，要借20万，用1个月，4分利息，当时我觉得利息挺高，就同意了。过了两天，王军的儿子王某1来找我，王某1给我打了一张20万元的借条，我通过银行给王某1的卡上转了19.2万元，8000元王某1说是利息。到了还钱的日子，王某1说过了春节还钱。之后一直没有还。2013年8月12日，我在锦城工地的办公室，王军到我办公室说监察大队找他要罚款，他没有钱，让我借给他50万元，我说上次的钱还没有还，我没有那么多钱�只有十万元，王军说十万也行，并说半个月就还我，同时还说给我5000元的利息。2013年8月14日，王某1到我办公室找我，给我打了一张10万元的借条，上面写着到2013年9月14日还钱，然后我就去民生银行裕东支行给王某1的卡上转账9.5万元。2013年8月18日左右，王军又到我办公室说交给劳动监察大队的罚款不够，我又找了15万元给了王军，这次给的是现金，王军给我打了15万元的借条，写着半个月内归还。借款期限到的时候，我就找不到王军，打电话他不接，或者就关机。我问王某1，王某1说老家有事，过几天就回来，也没说还不还钱。2013年9月20日前后，王某1通过银行转账给我的民生银行卡上转了10万元，并说他只有这点还款能力，剩下的钱让我找他爸爸要。
3、证人王某1证言：我在锦城项目工地负责财务，也负责买材料。我给王某3写过两张借条，都是我父亲联系王某3借的，我去找王某3拿的钱，借钱的原因我不太清楚，可能是锦城项目工地上资金周转有困难。一张借条2012年7月17日的，借款金额是20万元，写着2012年8月17日归还；一张借条是2013年8月14日的，写着2013年9月14日归还。从王某3处借钱的利息是一个月3分或4分，从王某3那里拿钱的时候就直接把利息付了，具体给了多少，我现在记不清了。2013年10月份前后，我父亲还了王某310万元左右。从王某3那里借的钱都买了施工材料了。我父亲还向王某3借过15万元，是我父亲写的借条，这笔钱也用在锦城项目工地了。
4、证人王某2证言：2012年7、8月份，我和王某3在办公室办公，王军到我们办公室问我们能不能给他找点钱，说是去建设局交保证金，每月4分利息。我和王某3就同意了。后来王军的儿子王某1过来找我和王某3，我给了王某15万元的现金，王某3去银行给王某1�账20万元，王某1给我们写了借条。过了几天，我的钱要回来了，王某3的钱有没有要回来我当时不知道。2013年8月份，王军又到我们办公室找我们借钱，说是去长安区劳动监察大队交罚款，不交罚款就得停工，我说我没有钱，王军就让王某3借给他钱，王某3当时就同意了，借给王军10万元，应该是后来王某1写的借条并和王某3办理的转账手续。过了几天，王军又找王某3借了15万元，说是长安区劳动监察大队交的罚款不够，还得交。
5、证人杨某证言：2013年8月15日之前，上午大约十点半至十二点之间，我到我们公司财务室找会计王某3申请预支工资，材料部的负责人佟志利也进来了，他想找王某3报销票据。这时王军也进了财务室，他挺着急地问王某3能不能给他筹点钱，他说有事急用，还说给王某3高利息。王某3问他借多少，王军说借50万，王某3说没有那么多。然后王军转身问我和佟志利，我们都说没有钱。王某3就问王军这么着急借钱要干什么，王军说到长安区劳动监察大队交罚款，要不人家就把工地封了。王军刚说完话，佟志利就走出了财务室，我也紧跟着出了财务室。后面的事情我就不知道了。
6、证人佟志利证言：2013年8月10日前后的一天上午十一点左右，我到公司财务室找总会计师王某3报销票据，我到公司财务室的时候，王某3和公司的出纳王某2以及公司工程部经理杨某都在财务室。这时王军也来到了财务室，他对王某3说长安劳动监察大队要他交罚款，不然就封工地了。王军说借王某3个人的钱，给她高利息，王某3问他借多少钱，王军说五十万，王某3说没有那么多。王军对我和杨某说让我俩也帮帮忙，他短时间用，给五分到六分的利息。我当时还想这么高的利息，挺划算，但是考虑到王军欠供货商的钱给�了，我手头也没有多余的钱，于是我跟王军说没有钱，让他找别人借。后来我看财务室人挺多，也挺乱的，报销不了票据，我就离开财务室了。
7、证人于某1证言：2013年6月，王军分两次从我这里借了共计125万元。2013年8月19日，在裕华路楚风楼饭店，王军拿十万元现金还我。我当时还开玩笑说“王总，够大方的，我过生日你上这么大的礼”，王军说“别闹了，我都快穷死了，趁你过生日，我先还你10万元，我再留点，请你们到成都玩，你叫上老二”，我问他是不是甲方给结账了，王军说不是，他说从会计王姐（王某3）个人手里弄了点，让我别再催他，以后他想办法。我说“你还挺能耐，王会计过得那么细，你怎么从王会计那里弄出来的钱”，王军说“别提了，我说长安区劳动监察大队交罚款50万，不然就封工地了，我答应人家高利息才把钱弄到手的，你可得替我保密”。2013年8月19日下午，吃完午饭，王军邀请我们到成都玩了一圈，他花钱给我们买的机票，在成都世代锦江宾馆安排我们住总统套房，都是王军花的钱，说是为了感谢我这两年对他的帮助，这一趟估计花了四、五万元。我还说他把这些钱还给我多好，王军说这是他应该安排的。
8、证人于某2证言：王军借了我哥哥于某1125万元，有借条，但是借条是王军的儿子王某1写的。2013年8月19日，在裕华路楚风楼饭店，王军还了于某1十万元现金。王军给于某1钱的时候，于某1还跟王军开玩笑说“王总，你太大方了，兄弟过生日，你给上这么大的礼”，王军说“别开玩笑了，我都快穷死了，这点钱还是从财务王姐（王某3）那弄的呢。王军说他跟王某3说长安监察大队对锦城工地进行处罚，需要交罚款，不交罚款就得封工地，非常着急，他用高利息拿的王某3�钱，让我们千万别说出去。2013年8月19日下午，王军花钱给我们买的机票，邀请我们去成都玩了一圈，说是为了感谢于某1帮他摆平好几件事，这一趟估计花了四、五万元。
9、证人路某证言：2013年8月份于总过生日，在裕华路谈固东街楚风楼饭店请吃饭，大约12点，王军也去了，他进门后就把手里的包裹放到了饭桌上，他打开后我看到全是钱，当时于总就说“我过生日，你给我送礼，还送这么多钱”，王军说“哪是送礼啊，我快穷死了，这十万元是还你的钱，现在先还十万，剩下的以后有钱了再还给你，千万别催了”，后来我们就吃饭了。吃完饭，王军邀请我们到成都玩了一圈，王军给买的机票钱，到了成都，王军安排我们住在成都世代锦江宾馆住总统套房，这一趟估计花了好几万元。
10、证人狄某证言：2013年8月于总过生日，在裕华路谈固东街的楚风楼饭店请吃饭，大约12点，王军也去了，他进门后就把手里的包裹放到了饭桌上，他打开后我看到全是钱，都是百元面值的，而且都是捆好的，王军说是十万元，是先还于某1的，让于总别再催要欠款了，王军说他会想办法的，还说于总过生日，请我们到四川玩玩。吃完饭，王军说买好了去成都的机票，我因为家里有事就没有去，后来听说王军请他们在成都玩得挺好的，花了不少钱。
另有证人李某、闫某、韩某、马某、赵某证言，借条，施工合同，民生银行业务受理单、对账单，收据，到案说明，户籍信息和现实表现等证据。
以上证据来源合法、内容客观，且均经当庭质证，依法确认其效力。
原审法院认为，公诉机关指控被告人王军犯伪造公司印章罪一节，公诉机关提交的证据仅能证明两份补充协议中的“邯郸市邯三建筑工程有限�司印章”以及四张收款收据中的“邯郸市邯三建筑工程有限公司财务专用章”与邯郸市邯三建筑工程有限公司在邯郸市工商局的备案章不一致，公诉机关并没有提取到相关印章，且未提交证据证明这些印章系本案被告人王军伪造、在何处伪造，故公诉机关指控被告人王军犯伪造公司印章罪，事实不清、证据不足，不予支持。
公诉机关指控被告人王军犯诈骗罪一节，被告人王军对指控的事实不予认可，其提出之前与被害人有过多次借贷关系，均已归还，其与被害人之间是正常的民事借贷行为。由于被告人王军在借款过程中，有虚构借款用途的行为，故判断被告人的行为是否构成诈骗罪，关键在于被告人主观上是否具有非法占有的目的。被告人第一次向被害人借款的时间与第二次借款时间相隔一年，期间被害人可以联系到被告人，被告人也并无隐匿以躲避债务的行为，可见被告人主观非法占有的目的并不明显；另外被告人在2013年9月24日向被害人还款10万元，说明被告人主观上有还款的意愿，被告人于2013年10月22日因涉嫌伪造公司印章罪被刑事拘留，这是导致被告人不能还款的一个客观原因。根据本案现有证据，无法证实被告人王军有诈骗被害人的主观故意，故对公诉机关指控被告人王军犯诈骗罪，不予支持。经原审法院审委会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三款之规定，判决被告人王军无罪。
石家庄市长安区人民检察院不服原判，向本院提起抗诉称：1、证人王某1证实被告人王军司机刘兵曾给过其邯郸市邯三建筑工程有限公司财务专用章，王军亦供述该章系其让司机交给王某1保管并使用，虽然辩称该章系邯郸市邯三建筑工程公司员工黄某1所给，并非其伪造，但黄某1予以否�，且王军亦未提供其他证据证明该章系黄某1所给，并且经鉴定该印章与所备案印章不一致，足以认定该印章系王军伪造。2、被告人王军有虚构借款事由、隐瞒真相的行为；王军虽因他罪被羁押造成不能还款的可能，但有多名证人能证实王军拖欠大量工程款和材料款，并不具备偿还能力，而多次向王某3借款，借款期限到期后仍长期不归还，并躲避王某3，足以证实王军有非法占有他人财物的主观故意。王军构成伪造公司印章罪、诈骗罪，原判决认定王军无罪，适用法律确有错误，请求依法改判。
石家庄市人民检察院经审查后认为抗诉正确，予以支持。
原审被告人王军辩称其不构成伪造公司印章罪和诈骗罪。
原审被告人王军辩护人辩护意见：关于伪造公司印章罪，侦查卷中《关于11.12事故有关责任人员的处理决定》作为重要的定案依据�邯三公司伪造；现有证据充分证明邯三认可王军承建C、D座以外工程；鉴定结论不能确定涉案公章、财务章系伪造，王军没有私刻邯三公司公章、财务章的必要，且没有其他证据证明王军伪造邯三公司印章。关于诈骗罪，王军与王某3之间是民间借贷行为，王军没有非法占有的主观故意，借款过程中也不存在虚构事实的行为，且王军已全额归还全部借款。一审判决认定王军不构成伪造公司印章罪、诈骗罪，事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理查明的事实与原审所查基本一致，有原审期间公诉机关提交并经庭审质证的相关证据证实，本院予以确认。
二审期间公诉机关未提交新证据。
本院认为，公诉机关指控原审被告人王军伪造公司印章，王军予以否认，公诉机关提交的证据仅能证明两份补充协议中的“邯郸市邯三建筑工程有限公司”印章以及四张收款收据中的“邯郸市邯三建筑工程有限公司财务专用章”与邯郸市邯三建筑工程有限公司在邯郸市工商局的备案章不一致，但公诉机关并没有提取到相关印章，且未提交证据证明这些印章系本案被告人王军伪造及在何处伪造，故公诉机关指控被告人王军犯伪造公司印章罪，事实不清、证据不足，原审法院认定王军不构成伪造公司印章罪，并无不当。
公诉机关指控原审被告人王军诈骗犯罪，王军予以否认，王军及其辩护人均称其与被害人之间是正常的民间借贷行为。公诉机关提供的证据证明王军在借款过程中有虚构借款用途的行为，但被告人第一次向被害人借款的时间与第二次借款时间相隔一年，期间被害人可以联系到被告人，被告人也并无隐匿以躲避债务的行为，另外被告人在2013年9月24日向被害人还款10万元，说明被告人主观上有还款的意愿，被告人于2013年10月22日因涉嫌伪造公司印章罪被刑事拘留，这是导致被告人不能还款的一个客观原因。根据本案现有证据，尚不足以证实被告人王军有诈骗被害人财物并非法占有的主观故意，故公诉机关指控被告人王军犯诈骗罪，证据不足，原审法院认定王军不构成诈骗罪，并无不当。公诉机关抗诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵彩然
审 判 员 戚风祥
代理审判员 张 宁
二〇一六年十一月四日
书 记 员 郅 茎