湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邵中刑一终字第23号
原公诉机关湖南省隆回县人民检察院。
上诉人（原审被告人）范某某，男，1984年3月14日出生于湖南省隆回县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌聚众斗殴犯罪于2011年8月11日到隆回县公安局投案，同年8月12日被取保候审。2013年11月8日被逮捕。现羁押于隆回县看守所。
湖南省隆回县人民法院审理湖南省隆回县人民检察院指控原审被告人范某某犯聚众斗殴罪一案，于二○一四年一月十三日作出（2013）隆刑初字第401号刑事判决。原审被告人范某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员李海林出庭履行职务。上诉人范某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省隆回县人民法院审理认定，2010年6月5日下午3时许，范某、范某燕（均已判决）、范某杰、卿某某（另案处理）因想参与罗某某（已判决）开设的赌场，从中渔利，遂前往罗某某开设在滩头镇艾鹅村碎石场后山上的赌场闹事。罗某某得知后，便吩咐黄某军（已判决）带着被告人范某某及肖某磊、范某军、罗某（均已判决）等人持刀在路上拦截范豪等人。随后，肖某平骑车赶来现场，黄某军与范某在谈判未果后，双方持刀斗殴。范某、范某燕在斗殴中被砍伤。原判采信同案人范某杰等人的供述及被告人的供述等证据，认为被告人范某某的行为构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，起主要作用，系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十六条第一、四款之规定，判决：被告人范某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月。
上诉人范某某上诉提出：他只是初犯，且有主动投案情节，在取保候审期间，因2004年12月1日在广州的车祸事故，有时在广州配合治疗和打官司，并非有意逃避处罚，同时也没有接到政法部门的通知，造成未能及时开庭结案；在聚众斗殴中，只参与谈判，也没有实施行为，是从犯。
经审理查明，罗某某、肖某平、罗某华（均已判刑）3人在湖南省隆回县滩头镇艾鹅村开设赌场。2010年6月4日，范某燕、范某（均已判刑）、范某杰、卿某某（均另案处理）等人因想参与罗某某开设的赌场，从中渔利，遂在该赌场以不押现金喊空数字赌博的方式故意找茬，被罗某某等人劝阻。范某燕等人走后，罗某某与肖某平、罗某华商量均认为要防备范某燕等人再来赌场闹事，于是，罗某某准备了一些砍刀放在租来的商务车上。同年6月5日下午，范某、范某燕、范某杰与卿某某、范某等人租车前往赌场闹事，罗某某得知情况后，便吩咐黄某军与上诉人范某某及肖某磊、范某军、罗某（均已判刑）等人前去拦截，范某军开着商务车载着范某某、黄某军、肖某磊、罗某及肖某记等人来到滩头镇屺石水库附近时将范某燕等人拦住，范某某、范某军与范某燕等人交涉未果。肖某平得知其外甥卿某某与范某燕等人一同前来闹事，也骑摩托车赶来劝阻卿某某等人不要吵事，亦未能奏效。黄某军将1支仿制手枪交给肖某平后，罗某、肖某记等人持刀与范某燕等人斗殴，黄某军因认识范某，便持刀将范某挡在一旁，罗某持刀朝范某背部砍了3刀，肖某记抓住范某的手把范某摔倒在地，范某燕、范某杰在斗殴中被砍伤。经鉴定，范某、范某杰的损伤构成轻伤，范某燕的损伤构成轻微伤。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
1、隆回县中医院的病历、证人贺莹的证言和隆回县公安司法鉴定中心文证检验意见书证明，范某燕的损伤为轻微伤，范某、范某杰的损伤为轻伤。
2、被害人范某燕的陈述证明，2010年6月4日，他在罗某某开的赌博场里输了3000多元钱，晚上感觉不对劲。认为有诈，便与次日打电话给范某军，要罗某某退钱，范某军要他们过来，他们快到屺石水库时路上有台黑色金杯车挡住，有八、九个人，范某某在打电话，看到他们后，有人拿出1把黑色手枪指着他们不准他们动。砍他的是罗某，砍在他的左、右臂上，范某、范某杰都被砍伤了。在中医院治疗时，他们治疗用的是假名，他叫范飞，范某的名字是范杰，范某杰用的名字是范青。
3、被害人范某的陈述证明，2010年6月5日中午，范某燕打电话给范某军，说昨天在你们老板罗某某场子输了钱，要退点钱，范某军要他们去谈，他们从一条毛马路进去500余米时，路中间停着一台黑色金杯车，车边范某某在打电话，从金杯车里冲出十几个人，拿着各种砍刀向他们剁过来，他的伤被外号“老鼠子”的人砍伤，范某燕的伤被外号“勇估子”的人砍伤，范某杰的伤被1个不认识的年轻人砍伤了。另他们住院时都用的是假名字，他用的假名叫范杰，范某燕用的假名叫范飞，范某杰用的假名叫范青。
4、被害人范某杰的陈述证明，罗某某、肖某平、罗某华等人在滩头屺石水库那边赌博，他与范某燕、范某、范某伟、江某等人在罗某某开的场子里输了许多钱，他们赶去索要钱时，因双方言辞过激发生了打斗，他头部受了伤，范某的伤不知是罗某还是“老鼠子”砍的，范某燕右手被砍伤。
5、证人罗某华的证言证明，2010年6月4日，范某燕等人到赌场喊空数字赌博找茬，事后，他与罗某某、肖某平商量认为要防备范某燕等人来闹事，罗某某讲只要范某燕有胆量，随他来。第2天，罗某某准备了10余把刀放在租来的车上。下午1时许，罗某某得知范某燕等人要来赌场闹事，就要范某某、黄某军、罗某、肖某磊、范某军、肖某平、肖某记等人下去。半小时后，听说范某燕等3人被砍伤。
6、共同作案人范某军的供述证明，2010年6月5日中午，他开了1台商务车，范某某、黄某军他们七八人坐他开的商务车从赌场下来，拦住范某燕等人的车后，他和范某某要范某燕不要去赌场闹事，肖某平将其外甥卿某某叫到一边，想通过卿某某阻止对方来闹事，后双方砍在一起，黄某军一手持刀，一手抓住范某，范某燕一方被砍倒二三个。
7、共同作案人肖某磊的供述证明，案发当天下午，罗某某叫他们八九个人坐车下去，与范某燕等人相遇后，他们中有人与对方交谈，后对方提着砍刀向他们冲来，他们也持刀冲过去，他因认识对方的范某燕、范某和范某杰便站在一旁没过去。范某燕、范某在斗殴中被砍伤。
8、共同作案人肖某平的供述证明，他们的赌场具体由罗某某负责，他和罗某华负责组织人员来参赌。范某燕等人到赌场找茬后，他与罗某某、罗某华商量认为要防备范某燕等人再来闹事。第2天，罗某某听说范某燕等人来了，便安排范某某、黄某军、肖某磊、范某军、罗某等人下去，他知道其外甥卿某某在范某燕一方，便随后骑1台摩托车赶到现场劝阻卿某某，但卿某某不听。黄某军将1支仿制手枪交给他后，他就到附近农户家喝水，后双方持刀斗殴，范某燕等人被砍伤。
9、共同作案人罗某的供述证明，他和肖某磊、肖某记等人给罗某某的赌场看场子。2010年6月5日下午，他坐范某军开的车与肖某记、范某某、肖某磊、黄某军等人从赌场出来，与范某燕等人相遇后，范某军与范某燕交谈，后肖某平也赶来与对方交谈，并将其外甥卿某某叫到一边。黄某军叫他们下车后，范某燕、范某持刀与他们斗殴，他用杀猪刀朝范某背上砍了3刀，对方3人被砍伤。
10、共同作案人黄某军的供述证明，2010年6月5日，罗某某得知范某燕等人要来赌场吵事，就要他和范某某、肖某平等人下去将对方拦住，并讲尽量不要打架，但见机行事。他和范某某等人与肖某磊、肖某记、罗某等人会合后坐范某军的车将对方拦住。肖某平随后也骑摩托车赶到，范某军、范某某、肖某平与范某燕、卿某某交谈，但未谈好，他将1把仿制手枪交给肖某平后，双方持刀斗殴，他因认识对方的范某，便持刀将范某拉到一旁叫其不要去打架。范某燕、范某等人被砍伤后，他就打电话告诉了罗某某。
11、共同作案人罗某某的供述证明，2010年6月4日，范某燕、范某等人到他们的赌场喊空数字赌博找茬，被他们阻止后，范某燕等人声称每天要3000元保护费，他与肖某平、罗某华商量后决定不给钱，并准备了几把刀防备范某燕等人再来吵事。6月5日下午，范某燕等人来后，由于范某燕一伙中有个人是肖某平的外甥，就要肖某平带范某某、肖某记、黄某军、肖某磊、罗某等人下去拦截，不要让范某燕他们来闹事，后听说范某燕等3人被砍伤了。
12、本院（2011）邵中刑一终字第57号刑事判决证明，该案相关同案犯已被判刑的情况。
13、上诉人范某某的供述证明，2010年6月的1天，范某燕、范某等人来赌场找茬子，第2天，罗某某准备了10余把刀放在租来的车上。下午1时许，有人告诉罗某某说范某燕等人要来闹事，罗某某就派他和黄某军、罗某、肖某磊、老鼠公、范某军、肖某平、肖某记等人下去。开下去一里多路，范某军将车停在路中央将对方拦住。肖某平也随后骑摩托车赶到，肖某平同卿某某没谈好，他和范某军也就下去和范某燕等人谈，没有谈拢。后对方的人看拔出刀来，他们这边的人也拿了刀出来，就把范某燕等3人砍伤了。
14、户籍资料证明，上诉人范某某的年龄和身份等情况。
本院认为，上诉人范某某积极参与他人纠集的持械聚众斗殴，妨害社会管理秩序，致2人轻伤，1人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴共同犯罪中，范某某系起辅助作用的积极参加者，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。原判认定范某某起主要作用，系主犯不当，本院予以纠正。范某某上诉提出，他只是初犯，且有主动投案情节，在取保候审期间，因2004年12月1日在广州的车祸事故，有时在广州配合治疗和打官司，并非有意逃避处罚，同时也没有接到政法部门的通知，造成未能及时开庭结案。经查，范某某于2011年8月11日向公安机关自动投案，次日被公安机关采取取保候审后，违反取保候审规定，擅自外出，并更换联系方式，至2013年11月8日被公安机关抓获归案。到案后范某某对犯罪事实供认不讳，属坦白，但依法不能认定为自首，故其辩解提出构成自首的意见，于法无据，本院不予采纳。范某某上诉还提出，在聚众斗殴中，他只参与谈判与协商，也没有实施行为，系从犯。经查，范某某在聚众斗殴共同犯罪中，只参与谈判，没有具体实施殴斗行为，系从犯，原判认定范某某在聚众斗殴共同犯罪中起主要作用不当，应予纠正。故其上诉提出是从犯的辩解理由成立，本院予以采纳，对范某某依法减轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定主从关系和量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十七条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、驳回上诉人范某某的部分上诉。维持湖南省隆回县人民法院（2013）隆刑初字第401号刑事判决中对上诉人范某某的定罪部分；
二、撤销湖南省隆回县人民法院（2013）隆刑初字第401号刑事判决中对上诉人范某某的量刑部分；
三、上诉人范某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即刑期自2013年11月8日起至2016年6月7日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 肖丽忠
代理审判员 徐 成
代理审判员 王彦懿
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 李慧娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改原判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。