浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2336号
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司建德支公司。
负责人陆福根。
委托代理人王阳、王正江。
被上诉人（原审原告）赵小孝。
委托代理人聂玉红。
被上诉人（原审被告）林建辉。
被上诉人（原审被告）邱金良。
被上诉人（原审被告）紫金财产保险股份有限公司浙江分公司。
负责人沈发鸿。
委托代理人许艳。
上诉人天安财产保险股份有限公司建德支公司（以下简称天安保险建德支公司）因与被上诉人赵小孝、林建辉、邱金良、紫金财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称紫金保险浙江分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2014）杭建民初字第534号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年8月25日18时30分许，林建辉驾驶浙A×××××号车由北向南行驶至马目中潭路段时，占用对向机动车道行驶，致使邱金良驾驶的浙A×××××号车由南往北行驶时采取紧急避险措施后，与赵小孝驾驶的两轮摩托车发生碰撞，造成赵小孝受伤以及赵小孝摩托车、浙A×××××号车损坏的交通事故。该事故经建德市公安局交通警察大队认定，林建辉负事故的主要责任，邱金良负事故次要责任，赵小孝无责任。经浙江法会司法鉴定所鉴定，赵小孝因右侧足弓结构破坏，构成道路交通事故捌级伤残，其误工期限为120天，护理期限为45天，营养期限为30天。浙A×××××号车在紫金保险浙江分公司投保了交强险，保险期间为2013年3月30日至2014年3月29日。浙A×××××号车在天安保险建德支公司投保了交强险，保险期间为2012年12月26日17时至2013年11月26日17时。本次事故均发生在保险期限内。另经原审法院核实，本案交通事故造成邱金良的车辆损失，目前尚未提起诉讼，邱金良同意紫金保险浙江分公司在交强险限额内优先赔付赵小孝的财产损失。
根据双方提交的有效证据及当事人自认并结合浙江省有关道路交通事故损害赔偿项目之标准，原审法院确定赵小孝因本次事故造成的各项经济损失为：（1）医疗费6412.65元；（2）住院伙食补助费，住院治疗34天，赵小孝按每天50元的标准计算并无不当，原审法院予以支持，住院伙食补助费为50＊34=1700元；（3）根据鉴定意见，赵小孝误工天数120天，参照全社会单位在岗职工年平均工资44513元计算，误工费为44513／365＊120=14634.41元。（4）根据鉴定意见，赵小孝护理天数45天，其住院期间护理费按护工工资100元／天标准计算为100＊34=3400元，非住院期间护理费参照全社会单位在岗职工年平均工资44513元计算，非住院期间护理费为44513／365＊11=1341.48元，护理费合计为4741.48元；（5）营养费，原审法院酌情确定为1000元；（6）因赵小孝主要收入来源并非农业生产，其主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，原审法院予以支持，其残疾赔偿金为37851＊20＊10%=75702元。被扶养人生活费，因被扶养人出生于1937年8月11日，事故发生时超过75周岁，共有三人扶养，其扶养费为11760＊5＊10%／3=1960元。残疾赔偿金合计77662元；（7）鉴定费2100元；（8）根据赵小孝伤残等级及当事人在本次事故中的过错程度，原审法院酌情认定精神损害抚慰金5000元；（9）交通费，原审法院酌情确定为500元。以上合计113750.54元，其中赵小孝主张非医保用药、鉴定费、精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付，符合法律规定，原审法院予以支持。
赵小孝于2014年6月3日诉至原审法院，请求判令：1、紫金保险浙江分公司、天安保险建德支公司在交强险及商业险限额内赔偿赵小孝道路交通事故损害赔偿款118234.65元，不足部分由林建辉、邱金良连带赔偿。2、本案诉讼费用由林建辉、邱金良负担。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，机动车之间发生交通事故，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自的过错比例分担责任。同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同按责任比例予以赔偿。本案中，建德市公安局交警部门认定林建辉负事故的主要责任，邱金良负事故的次要责任，赵小孝无责任，原审法院予以确认。因紫金保险浙江分公司、天安保险建德支公司分别系肇事车辆浙A×××××号车、浙A×××××号车的交强险保险人，赵小孝损失应由紫金保险浙江分公司、天安保险建德支公司在交强险限额范围先行赔付。对天安保险建德支公司提出的医药费中应扣除非医保用药的抗辩意见，因医疗保险属于社会保障体系范畴，具有社会福利的性质，而医疗费赔偿则属于侵权赔偿范畴，是一种侵权后果，且《机动车交通事故责任强制保险条例》也未规定基本医疗保险范围外用药不属于赔偿范围，故医疗费赔偿应以受害人确有必要并已实际发生为依据，不以医疗保险为限，故对赵小孝主张的确有必要并已实际发生的医疗费，保险公司均应在保险责任限额内予以赔偿，对天安保险建德支公司提出的该项抗辩意见，于法无据，原审法院不予采信。对天安保险建德支公司提出赵小孝主张的鉴定费不予赔偿的抗辩，因该费用是赵小孝为确定事故受损程度而支出的必要、合理费用，属于事故损害范围，赵小孝要求在交强险中赔付，邱金良也同意在交强险内先行向赵小孝赔付，原审法院予以支持，故赵小孝支出的鉴定费2100元，应由紫金保险浙江分公司、天安保险建德支公司在交强险财产损失限额内各承担1050元，对天安保险建德支公司的该项抗辩原审法院不予采信。机动车交通事故责任强制保险条款第八条中规定：死亡伤残赔偿限额为110000元；医疗费用赔偿限额为10000元；财产损失赔偿限额为2000元。赵小孝主张的各项赔偿标准均未超出交强险责任限额，故对赵小孝因本次事故遭受的合理损失113750.54元，应由紫金保险浙江分公司、天安保险建德支公司在交强险限额内分别赔偿56875.27元，因林建辉已赔偿6000元，故紫金保险浙江分公司应在交强险限额内再赔偿50875.27元。综上，原审法院对赵小孝诉讼请求中的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、紫金保险浙江分公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内支付赵小孝道路交通事故赔偿款50875.27元。二、天安保险建德支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内支付赵小孝道路交通事故赔偿款56875.27元。三、驳回赵小孝的其它诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1332元，由赵小孝负担118元，林建辉负担850元，邱金良负担364元。当事人在判决书生效后十五日内到原审法院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用，依法强制执行。
宣判后，天安保险建德支公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院仅凭被上诉人赵小孝在起诉前单方委托鉴定机构做出的伤残鉴定，就认定其构成十级伤残，且没有理会上诉人提出的重新鉴定申请，属程序违法。2014年4月28日，被上诉人赵小孝委托的浙江法会司法鉴定所对其伤残等级出具司法鉴定意见：赵小孝因道路交通事故受伤目前遗存右侧足弓结构破坏1／3以上，已核成道路交通事故X（十）级伤残。上诉人对此存有异议。鉴定书中描述，三者影像检查显示，右侧足弓角134度，左侧足弓角137度，故以遗留右侧足弓角偏小（足弓结构破坏）而评定为伤残十级，然而，判定足弓破坏的条件必须是：伤侧内（或外）弓角比未受伤侧内（或外）弓角﹥10％，可见赵小孝的左右足弓角仅相差3度：依照GB18667—2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第（4.10.10.d）条“肢体损伤致：一足足弓结构破坏1／3以上”为X级伤残之规定，由此可见赵小孝的情况显然构不成伤残等级。其次，上诉人对被上诉人赵小孝单方委托鉴定机构作出的鉴定结论有权申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。浙江法会司法鉴定所既非上诉人与被上诉人赵小孝协商确定，亦非人民法院指定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，上诉人有权申请重新鉴定。一审法院在上诉人有足够充分的理由申请重新鉴定的情况下，依然驳回了上诉人的重新鉴定申请，严重侵害了上诉人的合法权利。2、一审法院在一审庭审后向建德市下涯镇施家村村民委员会制作了调查笔录一份，以及被上诉人赵小孝在一审庭审后向一审法院提供其父赵宗明户口本复印件，均未向上诉人出示、未经上诉人质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。再则证人罗某、王某是由被上诉人赵小孝代为寻找，不是与本案无关的第三人。上诉人认为其与被上诉人赵小孝存在利害关系，对其证言的“三性”有异议。因此，以与被上诉人赵小孝存在利害关系的证人证言以及未经上诉人质证的证据，认定被上诉人赵小孝主要收入来源并非农业生产以及相关的被扶养人情况，属严重的程序违法、事实认定不清。3、一审法院既然认可被上诉人赵小孝从事建筑工匠的职业，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第二十条的有关规定，被上诉人赵小孝误工费的标准应以《2013年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资》中建筑业39113元／年／365天的标准计算，而不是2013年全社会单位在岗职工平均工资44513元／年／365天的标准计算。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，要求重新鉴定后依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人赵小孝二审辩称：一、原审法院不同意上诉人提出重新鉴定申请，符合法律规定，并不存在程序违法。首先，浙江法会司法鉴定所系具有鉴定资质的专业鉴定机构。其次，在鉴定之前被上诉人根据法会司法鉴定所的要求通知了交通事故相关责任方林建辉、邱金良到场参加鉴定，而林建辉、邱金良均表示同意法会司法所进行鉴定。该次鉴定虽系被上诉人单方委托，但已得到林建辉、邱金良的确认同意，应视为当事人协商确定的鉴定机构。再次，上诉人以伤侧内弓角比未受伤侧内弓角大于10%标准作为判定足弓破坏条件，并以被上诉人的左右足弓角仅相差3度，认为不符合“一足足弓结构破坏1／3以上”，该项主张没有相应的法律依据。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》附录C.7.2条b项之规定，足弓1／3结构破坏是指足三弓的任一弓的结构破坏，而根据被上诉人的检查报告可以反映右侧足弓较左侧偏小，故法会司法鉴定所以被上诉人右侧足弓结构破坏1／3以上评定构成拾级伤残，符合评定标准之规定。本案中，被上诉人委托法会司法鉴定所进行鉴定已获得交通事故相关责任人的同意，且鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序不违法，鉴定结论依据充分，而上诉人未提供相应证据足以反驳鉴定结论，只是对鉴定标准提出异议要求申请重新鉴定，属于理由不充分，原审法院不予准许符合法律规定。二、在一审庭审中，被上诉人为证明其父亲赵宗明系由被上诉人和哥哥、弟弟三人扶养的事实，已向法庭提供了建德市下涯镇施家村村民委员会出具的证明。关于被上诉人一审庭审后向原审法院提供赵宗明的户口本以证明赵宗明的年龄，在一审庭审中被上诉人已提出会在庭后提供该证据，而主审法官征求上诉人意见时上诉人代理人明确回答不需要再另行质证，应视为上诉人自行放弃质证的权利，故上诉人以该户口本未向其出示、未经其质证为由认为不能作为定案依据的理由不能成立。被上诉人申请证人罗某、王某出庭作证，未违反法律规定。罗某、王某均具备完全民事行为能力，符合作为证人的条件，且是将被上诉人所从事职业的真实情况作客观陈述，均系亲身感知的事实，并到庭接受了当事人的质询。上诉人以证人与被上诉人存在利害关系对证人的证言提出异议，但并未提供任何相反证据予以反驳。对于被上诉人的主要收入来源并非从事农业生产以及其父亲系由三兄弟进行扶养的事实，被上诉人已经完成举证责任，且该事实也得到原审法院在庭后依职权向建德市下涯镇施家村村民委员会所做调查的核实确认。三、原审法院认定被上诉人主要职业为从事建筑工匠，事实上被上诉人不仅承包建造房屋施工，有时还会在工地上与施工人员一起干活，原审庭审中也未提供证据证明最近三年平均收入状况。根据相关规定，应适用“全省全社会单位在岗职工年平均工资”标准，原审法院按2013年全社会单位在岗职工平均工资44513元／年标准计算被上诉人的误工费正确。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，适用法律正确，判决结果客观公正。上诉人的上诉请求理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人紫金保险浙江分公司二审辩称：同意赵小孝的答辩意见。
被上诉人林建辉、邱金良二审未提交书面答辩状，亦未作口头答辩。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明，经浙江法会司法鉴定所鉴定，赵小孝因右侧足弓结构破坏，构成道路交通事故拾级伤残。其他查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、天安保险建德支公司申请重新鉴定的主张应否得到支持。本案所涉鉴定系赵小孝在起诉前单方委托，但鉴定机构浙江法会司法鉴定所及鉴定人员均具有相应资质，且所依据的鉴定材料真实，上诉人天安保险建德支公司虽主张被上诉人赵小孝的左右弓角相差3度不能达到评定伤残的标准，但未能提供相关证据证明，故原审法院采信该鉴定意见并无不妥。一、二审期间，天安保险建德支公司均未提交充分证据证明本案有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形存在，故本院对其要求重新鉴定的申请不予准许。
二、一审是否程序违法。关于一审对赵小孝的收入来源及被扶养人情况进行调查却未予质证一节，本院认为，一审对建德市下涯镇施家村村民委员进行了询问，并制作笔录，系原审法院为了确认赵小孝提交证据的真实性所做的核实，未予质证并不违反相关程序。关于赵小孝一审庭审后补充提交的赵宗明户口本未予质证一节，本院认为，赵小孝庭后补充提交的户口本仅起到了补强证明的作用，印证赵小孝已提交的由建德市下涯镇施家村村民委员出具的证明中关于被扶养人赵宗明情况的真实性，一审对此未进行质证亦未予认证并无明显失当，对上诉人的该节上诉理由，本院不予采信。
三、赵小孝的误工费计算标准是否合理。赵小孝一审中提交的相关证据能够相互印证其主要收入来源并非农业生产，且其未提交最近三年平均收入状况，原审法院根据本案实际参照浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算其误工损失亦无不当。
综上，天安保险建德支公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用1114元，由天安财产保险股份有限公司建德支公司负担。天安财产保险股份有限公司建德支公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 徐亚萍