内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第1742号
上诉人（原审被告、反诉原告）焦鹏，男，1966年10月10日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省宝清县。
委托代理人王彧，黑龙江金马律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）谭国东，男，1972年9月11日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市元宝山区。
委托代理人魏明，内蒙古千孚律师事务所律师。
原审第三人元宝山区五家镇第二联营煤矿。住所地赤峰市元宝山区五家镇金桥村。
法定代表人王雷，矿长。
原审第三人赤峰市元宝山区五家镇人民政府。住所地赤峰市元宝山区五家镇。
法定代表人刘庆利，镇长。
上诉人焦鹏因与谭国东、原审第三人元宝山区五家镇第二联营煤矿（以下简称联营煤矿）、原审第三人赤峰市元宝山区五家镇人民政府（以下简称五家镇政府）合伙纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2014）元民初字第748号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审谭国东诉称，焦鹏系联营煤矿的承租人，享有该煤矿的经营权，谭国东与焦鹏于2013年2月7日签订《煤矿合作协议书》，协议第2条约定“甲方（焦鹏）自愿将煤矿的全部财产权的50％转让给乙方（谭国东）”；同时协议第4条明确约定“自签订协议后，该矿除钩机外的所有有形财产、产品、库存物品、设备和无形财产均有乙方的一半股份，该矿的实际经营权由乙方负责”。谭国东与焦鹏签订的《煤矿合作协议书》已实际履行。现诉至法院，请求依法确认谭国东、焦鹏双方存在合伙关系及合伙所占比例。
原审焦鹏辩称，一、根据《中华人民共和国合伙企业法》第十四条的规定，合伙应当有合伙协议，合伙人认缴或者实际交付的出资，合伙企业名称和经营场所等；该法第十八条还规定了合伙协议应当载明的事项。这些双方都没有明确的意思表示，也没有文字记载，那么合伙关系无从说起，所以说合伙关系是根本不存在的。二、谭国东、焦鹏所签订“煤矿合作协议书”开宗明义，名称即为合作而不是合伙。“协议书”中也有“入股合作人”的表述，其真实的意思表示是谭国东投入15000000元，可拥有联营煤矿50％的经营权，可见就是合作经营。三、根据焦鹏与联营煤矿签订的“协议书”可知，焦鹏所取得的只是该煤矿的承包经营权，而不是所有权。那么根据物权法的规定，联营煤矿的资产仍然属于五家镇政府的，既然联营煤矿都不属于答辩人何谈合伙？谭国东完全混淆了财产所有权和实际经营权的概念，在此基础上提出确认合伙关系显然是错误的。综上可知，谭国东、焦鹏之间只是合作关系，并不存在合伙关系，那么要求确认合伙所占比例更是无源之水，无本之木，其诉请无理，应予驳回。
原审第三人联营煤矿、五家镇政府未提出答辩意见。
反诉原告焦鹏诉称，一、谭国东严重违约，应当承担违约责任。根据“协议书”第二条的约定，协议签订后谭国东应付给焦鹏15000000元，但是谭国东支付了5000000元的合作款后，应付的10000000元合作款至今未付。我方认为，谭国东没有依约支付联营煤矿50％的经营权对价款是严重的违约行为。根据“协议书”第八条的约定，谭国东应当承担违约责任，支付违约金为转让总价款的20％，即3000000元。二、继续履行“协议书”已不可能，故必须解除。谭国东应当将联营煤矿的经营权交给焦鹏。首先，谭国东负责经营期间自称亏损，但又不向焦鹏公开账簿，可见谭国东既不诚信，也已经无能力经营；其次，谭国东在没有通知焦鹏，没有办理交接手续的情况下，于2014年1月对联营煤矿弃管，给合作经营造成了极大的损失；再次，作为实际经营人，谭国东不积极处理10名工人的工伤事故，不给工人支付工资，逼得焦鹏向赤峰市元宝山区融昌小额贷款公司借款1550000元用于解决以上问题。据此可知，继续合作已不可能。为此，现提出反诉请求判令：1、解除双方签订的煤矿合作协议书，谭国东将煤矿交付给焦鹏；2、谭国东返还焦鹏已出售库存煤款（库存煤款以会计账目为准）；3、谭国东给付焦鹏违约金300万元；4、要求谭国东给付其变更诉讼请求导致我方发生的各种费用3000元。
反诉被告谭国东辩称，1、2013年2月7日谭国东、焦鹏双方签订的煤矿合作协议书不违反合同法第五十二条的规定，合法有效，双方已实际履行不能解除。2、双方签订协议后共同经营、共同安排管理人员，不存在侵占煤款的事实，焦鹏要求返还煤款的理由不成立。3、谭国东已全部履行协议，不损害焦鹏的利益，不构成违约。4、焦鹏与谭国东享有煤矿的经营权并没有异议，但基于经营投入的资金具有财产属性，可视为谭国东入股投入，同时五家镇政府对双方的入股合作没有意见，双方的合作没有侵犯五家镇政府的利益，应得到法律的保护。焦鹏的反诉请求应予驳回。对焦鹏要求谭国东给付3000元因变更诉讼请求而支出的费用，如其反诉成立，我方愿意承担3000元的费用。
原审判决认定，2010年1月25日五家镇政府（甲方）与焦鹏（乙方）签订了“协议书”，协议约定，以联营煤矿法定界限内资源枯竭时为止，自2010年1月1日起，乙方每年向甲方缴纳管理费700000元。协议签订之日，乙方向甲方缴纳350000元，2010年6月30日乙方向甲方缴纳剩余的350000元。自2010年开始，乙方分别于每年的1月1日，6月30日分别向甲方缴纳350000元。乙方拥有煤矿的产权、经营管理权、用工自主权、经营权、收支分配权。2012年11月14日焦鹏（甲方）、刘景利（乙方）、五家镇政府（丙方）签订了“买卖合同”，合同约定，甲方自愿将其经营的联营煤矿矿井及井上一切设备（含房屋）产权、经营权及相应的其他权利转移给乙方。转让费15000000元，乙方于2012年11月14日之前给付甲方15000000元，并自2012年11月14日起按月利率24‰甲方付给乙方利息。甲方交付煤矿的时间为2013年10月30日。到期后如甲方选择不向乙方交付煤矿，甲方应当将转让费及应给的利息全部返还给乙方，买卖合同自行终止。乙方接手煤矿后，享有甲方与丙方于2010年1月25日签订的协议的全部权利，并承担义务。2013年2月7日，焦鹏（甲方）与谭国东（乙方）签订了“煤矿合作协议书”，甲方因经营之需，吸收乙方为入股合作人。协议约定，甲方自愿将煤矿全部财产权的50％转让给乙方，乙方总计支付甲方转让价款人民币15000000元。协议书第三条载明，自本协议生效后三日内，乙方支付甲方5000000元；如果自签订本协议之日起60日内甲方将煤矿转让他人，甲方负责退还乙方5000000元入股款和在此期间乙方的其他投入，并另行赔偿乙方损失6000000元，本协议自动解除。如转让未成时，合作协议继续履行，并于2013年4与15日前乙方再支付甲方5000000元；余款在双方无争议后于同年5月31日前支付甲方。协议第四条约定，协议签订后，该矿除钩机以外的所有有形财产、产品、库存物品、设备和无形财产均有乙方的一半股份，该矿的实际经营权由乙方负责。协议签订后，谭国东支付给焦鹏5000000元。2013年5月31日刘景利（甲方）与谭国东（乙方）签订了“债权转让协议书”，刘景利将借给焦鹏的15000000元中的10000000元转让给谭国东，作为谭国东对联营煤矿（焦鹏）的两笔入股款10000000元。该债权转让协议书刘景利于2013年5月31日即送达于焦鹏。谭国东对联营煤矿已实际经营。
又查明，元宝山区五家镇第二联营煤矿系集体企业，采矿许可证记载采矿权人为元宝山区五家镇第二联营煤矿。
原审法院认为，五家镇政府与焦鹏签订的“协议书”，约定了焦鹏拥有联营煤矿的产权、经营管理权、用工自主权、经营权、收支分配权。焦鹏与谭国东签订的“煤矿合作协议书”中，亦明确约定了谭国东出资15000000元后，焦鹏将煤矿的全部财产权的50％转让给谭国东。焦鹏虽不参与合伙经营，但谭国东、焦鹏按照协议提供资金或者实物，并对谭国东经营期间的支出、风险责任、盈余分配进行了约定，故谭国东、焦鹏间合伙关系成立。焦鹏称谭国东、焦鹏系合作关系的主张，本院不予采纳。协议签订后谭国东将5000000元转让款给付了焦鹏，余款10000000元谭国东以债权转让的形式完成了转让价款的给付。为此，谭国东享有了对焦鹏在联营煤矿的全部产权50％的份额。谭国东提交的证据能够证明向焦鹏送达过债权转让协议书，故焦鹏称谭国东未向其送达过债权转让协议的辩解，不能成立。
因谭国东通过现金和债权转让的形式将15000000元的煤矿股权转让款给付了焦鹏，所以谭国东并未构成违约，故对焦鹏的反诉请求，法院不予支持。综上，判决：一、谭国东、焦鹏之间的合伙关系成立。二、谭国东享有焦鹏在联营煤矿全部财产（钩机除外）中50％的份额。三、驳回反诉原告焦鹏的诉讼请求。
宣判后，上诉人焦鹏不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人一审反诉请求。理由为：上诉人焦鹏与被上诉谭国东之间系合作关系而非合伙关系；谭国东与刘景利签订的债权转让协议是虚假的，其债权转让行为并不存在；一审程序违法，支持被上诉人谭国东变更诉讼请求错误，审理上诉人反诉错误，诉讼费承担错误。
被上诉人谭国东答辩服判。
经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，双方在签订的煤矿合作协议书上虽注明的是合作关系，但根据协议内容，双方共同出资，共享盈利，风险共担，符合合伙的法律特征，实际上是一种合伙关系。上诉人称与被上诉人谭国东系合作关系的主张，本院不予采纳。
协议签订后谭国东将5000000元转让款给付了焦鹏。2013年5月31日，谭国东与刘景利达成协议，以刘景利享有对焦鹏的10000000元债权转让给谭国东，作为谭国东应付的合伙出资款，且该转让通知了焦鹏。为此，谭国东完成出资义务，依约享有在联营煤矿的全部财产权（钩机除外）50％的份额。
被上诉人谭国东在一审审理过程中，依法院释明，变更了诉讼请求，上诉人焦鹏庭审时亦不持异议。故其主张一审审判程序违法，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35800元，由上诉人承担，邮寄费100元，二当事人均担。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 徐书文
审判员 崔明明
二〇一五年十一月二日
书记员 郭 宇