山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊商终字第218号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州瑞特金属材料有限公司。住所地：杭州市拱康路**号*号楼***室。
法定代表人：贺大庆，经理。
委托代理人：高红莲，山东同心达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：聊城市经济开发区天成管业有限公司。住所地：聊城市经济开发区蒋官屯办事处周吴海村。
法定代表人：孙洪臣，经理。
委托代理人：肖春林，男，1973年12月6日出生，汉族，该公司法律顾问。
委托代理人：周长勤，男，1964年11月23日生，汉族，该公司员工。
原审被告：贺怀友，男，1956年4月27日出生，汉族，居民，住聊城市经济开发区。
上诉人杭州瑞特金属材料有限公司因买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东商初字第461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人高红莲，被上诉人的委托代理人肖春林、周长勤，到庭参加诉讼；原审被告贺怀友经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告贺怀友系被告杭州瑞特金属材料有限公司的员工。2013年11月10日，原告聊城市经济开发区天成管业有限公司与被告贺怀友签订协议书一份。协议内容是：杭州瑞特从聊城市经济开发区天成管业有限公司购买钢管如下：规格30×5，吨数1.231，单价4430。规格34×5，吨数3.449，单价4400（以上内容系填写的，以下内容是格式条款）经双方协商达成协议如下：1、即日起7天内，需方必须将所欠货款全部付清，逾期而还不清时所造成的经济损失，每晚一天每吨加价50元，由需方承担……2、如有质量异议必须在7日内向供方提出（须出具有关文字依据）……供方聊城市经济开发区天成管业有限公司，需方贺怀友。另双方对钢管的质量标准口头约定为GB8162质量标准。协议签订当日，被告即把钢管提走。2013年12月10日，被告杭州瑞特金属材料有限公司将30×5的钢管货款5453.33元付给原告，34×5的钢管货款15157.6元被告至今未付。被告主张之所以未将货款付清，是因为上述钢管存有质量问题，并提交申请要求鉴定，同时提出反诉，要求解除合同，退回34×5的钢管，并要求反诉被告赔偿其经济损失8604.10元。对上述主张，杭州瑞特金属材料有限公司提交了温州市鹿城龙腾金属材料经销部出具的退货说明、李广魁出具的证明及通话清单各一份以及照片两张进行证明。反诉被告对反诉原告提出的质量问题不认可，并主张反诉原告未在协议约定的检验期间内提出质量异议，应视为产品质量符合约定标准。
一审法院审理认为：被告贺怀友系被告杭州瑞特金属材料有限公司员工，其与原告签订协议的行为系职务行为，由此产生的民事责任应由杭州瑞特金属材料有限公司承担。
原、被告签订的买卖协议系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，属有效协议，双方应全面履行。被告辩称双方未对协议中有关付款方式及质量异议的格式条款进行约定，对此，原告不认可，且被告贺怀友在协议下方签署了姓名。因此，应认定被告对协议内容是完全认可并同意的，故对被告的上述辩称，不予确认。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款明确规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。本案中，买卖双方于2013年11月10日约定“如有质量异议必须在7日内向供方提出（须出具有关文字依据）”，即被告应在2013年11月17日前对钢管质量问题向原告提出，现被告提供不出在此日期前提出质量异议的证据，其所提供的通话清单也不能证实是针对钢管质量进行的通话，即使是也已超过约定的检验期间，据此，应认定原告所供34×5的钢管符合约定的GB8162质量标准，现被告以原告所供货物质量不合格为由要求鉴定并提出反诉要求解除合同、退回钢管以及赔偿其经济损失，于法无据，不予支持。被告购买原告钢管后未按约定偿还货款，现原告要求被告偿还并按合同约定的“逾期而还不清时所造成的经济损失，每晚一天每吨加价50元”支付2014年2月17日之前的经济损失予以支持。原审法院遂于2014年6月12日，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十八条之规定，判决：一、限被告杭州瑞特金属材料有限公司于判决生效后十日内偿还原告聊城市经济开发区天成管业有限公司货款15157.6元。二、限被告杭州瑞特金属材料有限公司于判决生效后十日内支付原告聊城市经济开发区天成管业有限公司经济损失15520元。三、驳回原告聊城市经济开发区天成管业有限公司要求被告贺怀友偿还货款及支付经济损失的诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）杭州瑞特金属材料有限公司的反诉请求。案件受理费567元，反诉案件受理费用400元，由被告（反诉原告）杭州瑞特金属材料有限公司承担。
上诉人杭州瑞特金属材料有限公司不服一审判决上诉称：一、一审人民法院依据协议书认定上诉人向被上诉人承担责任认定错误，适用法律错误。1、被上诉人提交的所谓的“协议书”的内容不是双方之间协商出来的结果，不是双方真实意思表示，而是被上诉人单方提供的制式的文书，属于格式条款，均属于违反法律的无效条款。其一、协议第2条无效，它的“需方不能因质量异议为由拒绝付款”属于利用格式条款免除了自己的瑕疵担保责任，是无效的。其二、协议第1条关于付款时间逾期付款的罚则的内容也是无效的，是利用格式化免责条款加重了上诉人责任，排除上诉人主要权利。其三、本案中双方关于付款方式的真实意思是货到验收付款，是口头约定，且没有约定违约金。而实际的履行也符合口头约定，如此就充分说明了双方用诺诚的合意排除了格式条款的适用。因此，上诉人提供的协议无效，其条款的内容对双方不具有法律拘束力，不应作为认定上诉人逾期付款及质量异议不成立的依据。2、上诉人与被上诉人之间交易约定是赊购钢管，付款方式是货物到达第三方验收无误后付款。在所谓的协议上填写的仅仅是价格与数量，协议中的三条内容对双方不适用。这一事实从上诉人订购要求及付款时间就足以证实。上诉人业务员在钢管市场中按公司要求寻求货到后验收付款的货源时，被上诉人口头答应才有后来的交易，而第一个规格的钢管也是2013年12月10按照4430元付款，这距离交易时间11月10日一个月之久，且被上诉人在一审庭审时双方对此规格的付款期限及金额双方均无异议，说明双方之间以实际行动按照口头承诺履行的付款义务，并不存在所谓的协议上的逾期7天的违约金和质量异议约定。一审判决对2013年11月10日当天上诉人选购被上诉人两个规格的钢管予以认定，但是有意忽视对30×5规格的付款金额及时间的确认和判断，这就是一审法院认定事实不清的重大失误之处。同一天选购两个规格的钢管，其中一个规格的铜管付款期限及金额的履行的认可决定着另一个规格的付款方式及质量异议方式，不可能允许一个交易同时有两个付款方式质量异议同时存在。因此，一审判决有意避开双方已经认可的货到验收后付款的口头约定，并忽视已经履行的部分内容的事实，单凭对方提供的格式协议的内容，置客观事实于不顾，判决上诉人担责是错误的。二、一审判决漏查重要案件事实。2013年11月10日，双方当天共交易了两个规格的钢管，但是并未主动向我方提供产品合格证书及发票。在上诉人赊购的第二个规格也即34×5钢管遭到收货方质量异议并退货时，上诉人遂即派员与被上诉人声明，被上诉人同意退货。当上诉人组织人员及资金将存在质量问题的钢管运回被上诉人处后又遭反悔拒收返回的钢管。交涉及一审审理中，上诉人多次要求被上诉人提供公司的生产资质证书，并提供本次交易的发票及产品质量合格证书，被上诉人均未能提供，分明是被上诉人缺失诚信，违背产品质量法及其他法律规定。众所周知，被上诉人作为钢管的专门生产公司，其在庭审时也认可争议钢管系自己生产的，口口声声说符合国家际准（GB8162），但是拒不提供生产钢管的资质证书。像被上诉人的一没有生产资质，二没有发票及合格证书，其生产出来的钢管无疑属于三无产品，对此，上诉人在一审中提供实物照片证明质量有问题并多次要求进行质量鉴定申请，一审人民法院对于被上诉人的生产资质等不主动审查，亦对上诉人申请置之不理，显然有意偏袒被上诉人。人民法院允许这些产品流向市场，其危害是难以想象的。因此，上诉人认为一审中提出的质量检验申请应当给予重视及保护，被上诉人的生产资质法院应当主动依职权审查，既然存在质量异议，上诉人也提供证据，就应当调查清楚，不能故意遗漏，更不能放任自流，姑息养奸。三、一审判决适用法律错误。上诉人偿还被上诉人15157.60元货款系错误的，因为前面所述的因由，无缝钢管存在严重质量问题上诉人没有验收合格，根本不能流向市场，上诉人有权依法退货。同理，一审判决未查明事实，就轻易依据对双方并没有实际拘束力的违约条款，判决上诉人偿还经济损失15520元，于法于情于理均不能成立。被上诉人主张的经济损失，提供的依据却是违约金条款，违约金与经济损失是两个截然不同的法律概念，被上诉人并没有提供经济损失的证据，一审判决适用法律错误。同时判定的损失远远高于了货款本金更是离谱。综上所述，上诉人与被上诉人口头约定货到验收付款方式赊购钢管，因部分货物存在质量问题要求退货的请求合理合法。一审判决依据限制加重上诉人责任，免除自己责任的无效格式条款协议判决上诉人担责，认定事实和适用法律错误，且一审判决对于被上诉人的生产资质未作审查存在遗漏案件重要事实。恳请二审人民法院查明事实后予以改判驳回被上诉人的请求，支持上诉人的反诉请求。
被上诉人聊城市经济开发区天成管业有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。1、双方所争议的钢管是在市场上流通的，协议书是双方自愿签订的，不是被上诉人强加于上诉人的。2、被上诉人与上诉人签订的协议书是有相对性的，不受第三方约束，并未约定由第三方验收无误后付款。3、依据交易习惯和惯例，发票是买方将钢管款全部付清后才能开具，是货物买卖双方最终的结算单。上诉人未付清本批次钢材款，我们暂不能为其开具发票。4、被上诉人的生产资质不是特别许可经营，我方有经营许可营业执照。5、我方要求的经济损失是由于上诉人未在2014年2月17日前将其所说的有质量问题的货物返还，我们生产的钢管不是针对上诉人的3.449吨，而是生产了二、三十吨，现已销售一空。综上，上诉人的上诉请求于法无据，应以双方签订的协议书为准，请求驳回其上诉请求。
二审审理期间，被上诉人向法庭提交了钢管市场聊城东方巨业物资有限公司货款条一份，以及聊城市鑫海晟钢管有限公司协议书一份，拟证明在钢管城比他们大的公司也是与本案协议书条款约定相同；另提交了其公司做账的增值税发票复印件一份，拟证明上诉人及贺怀友在其公司不止一次提货，在2013年5月22日之前其为上诉人开具了增值税专用发票，签订的协议书和涉案协议书是一样的。上诉人质证认为，被上诉人提供的这些均非证据，且均与本案没有关联性。
二审查明的其他事实同一审法院审理查明。
本院认为，本案争议的主要焦点问题是：上诉人与被上诉人签订的协议书中关于质量异议期和罚则条款是否系双方真实意思表示，该条款是否是被上诉人单方制作的格式条款；被上诉人是否具有生产资质证书，产品是否存在质量问题；一审法院判决适用法律是否正确。
根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。从被上诉人与上诉人所使用的协议书的内容看，在供方的名称、地址、税号等相关记载上，均是打印文字，且均为被上诉人的单位名称和相关记载，可以认定属于合同法规定的预先拟定，为订立合同重复使用的格式条款。而在协议书中“如有质量异议必须在7日内向供方提出（须出具有关文字依据）”、“需方不能因质量异议为由拒付款”的表述看，存在限制上诉人权利以及加重上诉人责任的相关内容，且没有做特殊标记和相关说明，违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，应认定协议书该部分内容为无效条款，不产生法律效力。被上诉人所提及的钢管城的其他公司的协议书及货款条，以及与上诉人在其他业务中的其公司作账的增值税发票复印件，均无法证明与本案所涉买卖合同有直接、必然的联系。被上诉人要求按照合同约定“逾期而还不清时所造成的经济损失，每晚一天每吨加价50元”，未提供证据证明其损失的构成，且上诉人对此损失约定认为过高要求予以调整，故原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百六七条之规定支持上诉人按合同约定支付被上诉人2014年2月17日之前的经济损失显属不当，依法应予以纠正。对于被上诉人主张损失的诉讼请求应依据中国人民银行同期贷款利率予以计算。
关于涉案钢管是否存在质量瑕疵的问题。上诉人向被上诉人主张钢管存在质量问题的依据系被上诉人未向其提供钢管的产品合格证书。而被上诉人认为其公司营业执照上有明确的的经营范围，公司的业务属于加工性质，非直接生产，而是通过毛坯进行拔管，只要形成了管材，材质符合GB8162的标准即属合格产品，如钢管从外观上看有质量问题是可以直接看出的。上诉人称其将钢管发到杭州后便发现了质量问题，并随即通知了被上诉人。但被上诉人对此并不认可，上诉人也未提供相应证据证明发现质量问题后立刻通知了被上诉人。上诉人称2013年11月30日将货物拉回聊城后存放在鹏超货场并进行了拍照，但照片无法直接证明存放在鹏超货场的钢管即为被上诉人所生产的涉案钢管，上诉人也未提交其他证据证明被上诉人生产的钢管和其他公司生产的钢管有明显区别的标志。故上诉人要求对钢管进行鉴定的请求，无法予以支持，其主张被上诉人生产的钢管存在质量问题的理由，因缺乏证据不能成立。因此，原审驳回上诉人要求被上诉人返还货款及赔偿经济损失的诉讼请求并不无不当。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东商初字第461号民事判决第一、三、四项；
二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东商初字第461号民事判决第二项，变更为：上诉人杭州瑞特金属材料有限公司支付被上诉人聊城市经济开发区天成管业有限公司自起诉之日至本判决还款之日的银行利息（以15157.60元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
上诉人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费567元，由上诉人杭州瑞特金属材料有限公司承担179元，被上诉人聊城市经济开发区天成管业有限公司承担388元，一审反诉费400元，由上诉人承担；二审案件受理费567元，由上诉人杭州瑞特金属材料有限公司承担179元，由被上诉人聊城市经济开发区天成管业有限公司承担388元。
本判决为终审判决。
审判长 赵曙昉
审判员 陈家勇
审判员 董 慧
二〇一四年八月二十八日
书记员 田 哲