浙江省三门县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台三民初字第641号
原告：陈正宣。
委托代理人：胡革文。
被告：浙江通达建设集团有限公司。
法定代表人：杨建华。
委托代理人：陈徐红，浙江星海律师事务所律师。
原告陈正宣诉被告浙江通达建设集团有限公司劳动争议纠纷一案，原告于2015年6月4日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月24日公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈正宣起诉称：原告自2014年5月下旬开始，经老乡介绍到被告承建的台州力邦工贸有限公司2号厂房工地打工，从事打桩工种，原、被告签订了试用期为两个月的书面劳动合同，被告还为原告参保了工伤保险。上班后，原、被告实际约定工资为250元／天，原告月平均工资在6000元以上。2014年6月29日上午10时左右，原告在工地维护压泵机时，左手不慎遭该机挤压伤。伤后，原告被送至台州医院路桥院区治疗，被诊断为左手绞轧伤。原告住院32天，花去医药费26000元左右，均已由被告支付。医嘱出院后休息五个月。虽原、被告在2014年7月31日签署了解聘协议，当时被告告知原告如果原告签字的话，在社保中心赔的钱多，原告这才签字，但原告的工伤在该时尚未处理完毕，故当时解除劳动劳动是不符合法律规定的，故原告停工留薪期工资应计算6个月。原告的伤经三门县人力资源与社会保障局认定为工伤，经台州市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残。2015年3月16日，原告向三门县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，在仲裁时，原告曾向被告提出过解除劳动关系。三门县劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月14日以三劳仲案字（2015）第75号仲裁裁决书裁决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告支付给原告一次性工伤就业补助金25970元、停工留薪期工资13050元、护理费3904元、住院伙食补助费672元。原告认为，三门县劳动人事争议仲裁委员会在作出裁决时，停工留薪期工资既没有依原告的实际工资，也没�依被告答辩时同意的44513元／年计算，而以明显低于行业标准工资的数额计算，明显有损原告正当权益。故原告起诉请求判令：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告支付给原告住院伙食补助费960元（30元／天×32天），住院期间护理费3904元（122元／天×32天），停工留薪期工资36000元（6000元／月×6个月），伤残就业补助金26580元（45567元／12个月×7个月），共计67444元。
庭审中，因计算标准发生变化，原告将第二项诉讼请求变更为：要求被告支付给原告住院伙食补助费960元（30元／天×32天），住院期间护理费4224元（132元／天×32天），停工留薪期工资36000元（6000元／月×6个月），一次性伤残就业补助金28217元（48372元／12个月×7个月），共计69401元。
被告浙江通达建设集团有限公司答辩称：原告已经参加工伤保险，原、被告双方签订劳动合同，�告在工作中受伤并认定为工伤，构成八级伤残，原告于2015年3月16日向三门县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁均属实。但原告在试用期工资是80元／天，不存在原告所说的250元／天以及月平均工资为6000元这一事实，且原、被告在2014年7月31日签订了解除劳动合同协议书一份，故劳动关系当时已经双方自愿协商、自愿解除，原告要求解除原、被告之间的劳动关系的诉请已无必要，且停工留薪时间相应也只能计算到2014年7月31日，按照双方劳动合同约定的日工资80元来计算，不应该按月工资6000元计算。关于住院伙食补助费960元，根据《工伤保险条例》第三十条的规定应该由工伤保险基金支付，也不应该由被告支付。关于一次性伤残就业补助金，对计算7个月无异议，但是原、被告于2014年7月31日已解除劳动关系，故应按照2013年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资标准3709.41元／月来计算。关于住院期间护理费，因住院期间已经有医院的护理人员进行护理，产生了护理费640元，该笔费用被告在医疗费中已经承担，即便需要另行计算护理费，也应该由工伤保险基金支付。另外原告受伤是由于原告妻子违规操作所造成，所以原告应自行承担一定责任，对原告上述损失中合理部分，被告愿意承担40%的责任。
原告为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据：
1.三门县人事劳动社会保障局工伤认定决定书（三工伤认定（2014）883号）、台州市伤残职工劳动能力鉴定结论（台劳鉴（2015）2-7043号）原件各一份，证明原告的伤系工伤，构成八级伤残。
被告质证称：对该组证据无异议，但是造成工伤的原因是原告妻子违规操作，原告应自行承担一定的民事责任。
2.浙江省台州市医疗机构门诊病历一本通、台�恩泽医疗中心（集团）路桥医院出院记录原件各一份，证明原告治疗经过和住院时间。
被告质证称：对门诊病历以及出院记录中打印的部分均无异议，对出院记录中手写的“休息叁个月”的真实性有异议，因为被告从劳动人事争议仲裁委员会以及从法院收到的证据副本中，出院记录上都没有这几个字，且出院记录上打印记载了“建议休息4周”，原告应该对自己的主张承担举证责任。
原告称：出院记录中手写的“休息叁个月”系医生所写，原告找医生开医疗证明书时，医生写的是休息三个月，所以原告把出院记录拿回给医生，让医生修改了休息时间。
3.台州恩泽医疗中心（集团）路桥医院医疗证明书（0021239、0019095）原件各一份，证明原告的休息时间为五个月。
被告质证称：对编号为0021239的医疗证明书的真实性、证明对象有异议，该医疗证明书中记载的休息时间与出院记录记载的休息时间不一致，出院记录上的建议休息时间为四周，该医疗证明书中记载的休息时间为三个月，医生不可能同一时间作出两份结果不同的意见，而且“休息叁月”字迹与医疗证明书上其他内容的字迹不一样，故被告认为“休息叁月”系原告自行添加。对编号为0019095的医疗证明书的真实性、合法性和关联性均有异议，该份医疗证明书中建议休息二个月，被告认为结合出院记录，医院建议休息时间为四周，但是时隔三个月之后，原告的状况应该恢复得更好的情况下，医院还建议休息二个月，不合理。且原、被告于2014年7月31日已解除劳动关系，即便存在相关休息损失问题，这个责任也不应该由被告承担。
4.三劳仲案字（2015）第75号仲裁裁决书原件一份，证明该案经过三门县劳动人事争议仲裁委员会仲裁�事实。
被告质证称：对经过仲裁没有异议，但是对仲裁赔偿的项目有异议。
被告为反驳原告及证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
5.《建筑业劳动合同》原件一份，证明原、被告于2014年5月15日签订劳动合同，约定试用期为60天，试用期每天报酬为80元。
原告质证称：对该份证据真实性无异议，对合法性有异议，因为建筑行业最低工资标准不可能是80元／天，该合同的内容不符合法律规定，该合同应认定为无效。
6.原、被告于2014年7月31日签订的《解聘协议》原件一份，证明原、被告于2014年7月31日解除了劳动关系。
原告质证称：对证据的真实性无异议，合法性有异议，原告是2014年6月29日受伤，法律规定在受伤期间以及养伤期间用人单位不能解除劳动关系，故该协议不符合法律规定。
7.原告�院发票复印件一份，证明原告住院期间由医护人员进行护理，产生相应的护理费也包含在医疗费中，已经由被告实际承担，所以原告再主张住院期间护理费是不合理的。
原告质证称：对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，该证据中的护理费严格上来讲是病理上医护人员的护理，而原告要求支付的是住院期间生活上的护理，两者不同。
本院对原、被告提供的证据认证如下：
被告对原告提交的证据1、证据2中的浙江省台州市医疗机构门诊病历一本通、证据4均无异议，且上述证据均系原件，故本院对证据1、证据2中的浙江省台州市医疗机构门诊病历一本通以及证据4均予以采信。被告对原告提交的证据2中的出院记录上手写内容“休息叁个月”以及证据3的真实性提出异议，本院认为，证据3系原件，且加盖了浙江省台州医院路桥院区医疗证明章，并由医师签字确认，证据2的出院记录上“休息叁个月”虽系手写，但也由医师签字确认，证据2的出院记录手写内容“休息叁个月”与证据3能相互印证，具有较强的证明力，且被告也未提供证据予以反驳，故本院对证据2的出院记录中的手写内容以及证据3予以采信，并据此认定原告出院后医嘱休息五个月。原告对证据5的真实性无异议，本院对真实性予以确认，该证据可证明原、被告于2014年5月15日签订《建筑业劳动合同》一份。原告对证据6的真实性无异议，本院对真实性予以确认，该证据可证明原、被告于2014年7月31日签订《解聘协议》。原告对证据7的真实性无异议，本院对真实性予以确认，该证据可证明原告住院费用中包含了640元护理费。
综上，本院认定本案事实如下：原、被告于2014年5月15日签订《建筑业劳动合同》一份，约定：甲方（被告）安排乙方（原告）在台州力邦工贸有限公司项目部从事桩基岗位开机工作（工种）；本合同为固定期限劳动合同，合同期从2014年5月15日起至工作任务完成时止；试用期为60天，试用期内每天报酬80元，试用期满后甲方（被告）每工支付乙方（原告）劳动报酬100元。被告为原告缴纳了工伤保险费。2014年6月29日，原告因工受伤，被送至台州医院路桥院区治疗，住院32天，共花费医疗费26568.15元（包含护理费640元），已由被告支付。原告于2014年7月31日出院，医嘱休息五个月。原、被告在2014年7月31日签订《解聘协议》，约定：因工伤事故原因，甲方（被告）与乙方（原告）解除劳动聘用关系，特签订本解聘协议书，双方签订后，自2014年7月31日起生效。2014年9月5日，原告的伤经三门县人事劳动社会保障局认定为工伤。台州市劳动能力鉴定委员会于2015年3月5日作出劳动能力鉴定结论，原告被鉴定为八级伤残。原告于2015年3月19日向三门县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：一、解除双方劳动关系；二、被申请人（被告）支付申请人（原告）住院伙食补助金960元，住院护理人员工资3904元，停工留薪期工资36000元，鉴定费300元；三、被申请人支付给申请人一次性伤残补助金66000元、工伤医疗补助金26580元，伤残就业补助金26580元。三门县劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月14日作出三劳仲案字（2015）第75号仲裁裁决书，该裁决书于2015年6月2日送达给原告。
本院认为，原、被告之间存在劳动关系，原告在工作过程中遭受伤害，构成工伤，被告依法应向原告给付相应的工伤保险待遇。原、被告于2014年7月31日签订了《解聘协议》，而此时原告刚刚出院，尚未经过工伤认定以及劳动能力鉴定，故该《解聘协议》违反了《中华�民共和国劳动合同法》以及《工伤保险条例》的相关规定，应认定为无效。原告于2015年3月19日申请仲裁时提出解除原、被告之间的劳动关系，故原、被告之间的劳动关系依法于原告提出解除劳动关系的请求后才解除。关于一次性伤残就业补助金，原告主张按2014年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资标准计算，符合法律规定，根据原告的伤残等级，本院认定一次性伤残就业补助金为28217元（48372元／12个月×7个月）。
关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。结合原告的住院时间、医嘱休息时间以及伤残等级评定时间，原告主张停工留薪期工资按六个月计算，符合法律规定，应予支持。原告主张按月工资6000元的标�计算停工留薪期工资，无事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期，故原、被告签订的劳动合同中关于试用期的约定违反了法律规定，应认定为无效，而被告未证明原告每月的实际工作天数，故本院根据原、被告签订的劳动合同，认定原告的工资为100元／天，并据此认定原告停工留薪期的工资为3050元／月×6个月=18300元。关于住院期间护理费，住院费用中包含的640元护理费系医院治疗过程中的护理，根据原告的伤情，在住院期间，尚需专门人员对原告进行日常生活的护理，原告主张住院期间护理费4224元，合法合理，该笔费用依法应当由被告负责。原告主张的住院伙食补助费依法应当由工伤保险基金支付，故对原告的该项请求，本院不予支持。
综上，根据《中�人民共和国劳动法合同法》第十九条第三款，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、解除原告陈正宣与被告浙江通达建设集团有限公司的劳动关系；
二、被告浙江通达建设集团有限公司支付给原告陈正宣一次性伤残就业补助金28217元、停工留薪期工资18300元、住院期间护理费4224元，总计50741元，款限本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告陈正宣的其他诉讼请求。
如果被告浙江通达建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由被告浙江通达建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向�院递交上诉状一式二份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状后七日内先预缴上诉案件受理费10元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19900001040000225089001，开户银行：台州市农行］。
本案申请执行期限为二年
审 判 长 陈亚利
代理审判员 赵敏丹
人民陪审员 俞国珍
二〇一五年十月二十三日
代书 记员 马晓珊