江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣08刑终293号
原公诉机关江西省安福县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李冬生，男，1966年10月22日出生于江西省安福县，汉族，文盲，务农，住安福县。2016年4月27日因涉嫌犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪经安福县公安局决定被取保候审，2016年8月24日经安福县人民法院决定被逮捕。
辩护人刘桂雄，江西安平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张志强，男，1983年8月18日出生于江西省安福县，汉族，高中文化，务农，住安福县。2016年4月27日因涉嫌犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪经安福县公安局决定被取保候审，2016年8月24日经安福县人民法院决定被逮捕。
原审被告人罗小飞，男，1971年5月12日出生于江西省安福县，汉族，文盲，务农，住安福县。2016年4月27日因涉嫌犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪经安福县公安局决定被取保候审，2016年8月24日经安福县人民法院决定被逮捕。
原审被告人杨烛文，男，1975年11月24日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，务农，住安福县。2016年4月27日因涉嫌犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪经安福县公安局决定被取保候审，2016年8月24日经安福县人民法院决定被逮捕。
原审被告人李国生，男，1967年12月17日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，务农，住安福县。2016年4月27日因涉嫌犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪经安福县公安局决定被取保候审，2016年8月24日经安福县人民法院决定被逮捕。
原审被告人陈太华，男，1964年1月10日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，务农，住安福县。2016年4月27日因涉嫌犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪经安福县公安局决定被取保候审，2016年8月24日经安福县人民法院决定被逮捕。
江西省安福县人民法院审理安福县人民检察院指控原审被告人李冬生、罗小飞、张志强、杨烛文、李国生、陈太华犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪一案，于二○一六年十月八日作出（2016）赣0829刑初95号刑事判决。原审被告人李冬生、张志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人李冬生、张志强，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年4月14日下午，被告人李冬生、罗小飞、张志强、杨烛文、李国生、陈太华分别持枪与杨某到安福县赤谷乡陂头村上山元山场、黄屯村下仔坑山场进行狩猎，并在下仔坑山场捕获野猪一只。经鉴定，李冬生持有的是以火药为动力发射金属弹丸的自制单管猎枪，具有致伤力；张志强、杨烛文持有的是以火药为动力发射金属弹丸的单管猎枪，具有致伤力；罗小飞、陈太华、李国生持有的是以火药为动力发射金属弹丸的自制火药枪，具有致伤力。2016年4月14日，被告人罗小飞、杨烛文、陈太华被公安机关抓获归案；2016年4月15日，被告人李冬生、张志强、李国生主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实。上述事实，有相关证据予以证实。
原审法院认为，被告人李冬生、罗小飞、张志强、杨烛文、李国生、陈太华违反枪支管理规定，非法持有枪支，六被告人的行为均已构成非法持有枪支罪；同时，六被告人违反狩猎法规，在禁猎期使用禁用工具狩猎，情节严重，六被告人的行为还构成非法狩猎罪。对六被告人依法应当数罪并罚。案发后，被告人李冬生、张志强、李国生主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。被告人罗小飞、杨烛文、陈太华归案后，如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十一条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人李冬生犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；犯非法狩猎罪，判处拘役四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月。二、被告人罗小飞犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；犯非法狩猎罪，判处拘役四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月。三、被告人张志强犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；犯非法狩猎罪，判处拘役三个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月。四、被告人杨烛文犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；犯非法狩猎罪，判处拘役三个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月。五、被告人李国生犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；犯非法狩猎罪，判处拘役三个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月。六、被告人陈太华犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；犯非法狩猎罪，判处拘役三个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月。
原审被告人李冬生上诉及其辩护人辩护提出，上诉人李冬生具有自首情节，且未在社会上造成危害后果，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
原审被告人张志强上诉提出，其属于牵连犯，应当择一重处罚，不应数罪并罚，且其有自首情节，原判量刑时未予体现，请求二审从轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致。有经一审庭审举证、质证、认证的以下证据予以证实，经审核，本院予以确认：
1、证人杨某的证言，证实2016年4月14日中午12点左右，其见李冬生准备去狩猎，便向李冬生要求同去，李答应了。随后，其与罗小飞、陈太华三个人乘坐罗小飞的车先来到安福县赤谷乡陂头村上山元山场，李国生、李冬生、张志强、杨烛文随后骑摩托车也到了。除了其，其余六人均各带了一把枪。七人在上山元山场没寻找到猎物，就到黄屯村下仔坑山场继续寻找。不知道是谁先发现的猎物，众人捕获了一只25公斤左右的野猪，交由李冬生带回。随后，除了杨烛文自己背枪，罗小飞、李国生、陈太华、李冬生、张志强五人均将枪放在罗小飞的车子里带回。回程路上，公安局民警将其及罗小飞、杨烛文、陈太华四人抓获，并当场缴获了六支枪，李冬生、张志强、李国生骑摩托车逃跑了。七人约定如果捕获了野猪，开第一枪打中猎物的人分一条后腿，开第二枪打中的人分三只脚，剩余的按人员平均分配。
2、证人曾某（被告人李冬生的妻子）、欧阳四英（杨某的妻子）的证言，两人分别证实2016年4月14日，李冬生和杨某等人到山场打猎。
3、检查笔录、现场勘查笔录及照片，证实案发现场及相关情况。
4、常住人口信息表，证实各被告人的身份情况，均为完全刑事责任能力人。
5、归案情况说明，证实被告人罗小飞、杨烛文、陈太华于2016年4月14日被抓获归案，被告人李冬生、张志强、李国生于2016年4月15日主动到公安机关投案。
6、办案说明，证实2016年4月15日，被告人李冬生带领公安民警去寻找扔掉的野猪，但未找到。
7、扣押决定书、扣押清单及指认照片，证实2016年4月25日，公安机关扣押了被告人李冬生、罗小飞、张志强、杨烛文、李国生、陈太华所持有的枪支及弹药，六被告人对各自持有的枪支进行了指认。
8、吉安市公安司法鉴定中心痕迹检验鉴定书（吉市）公（司）鉴（痕）字[2016]019号，证实送检编号为1号的疑似枪支系以火药为动力发射金属弹丸的自制单管猎枪，具有致伤力；编号为2、5号的疑似枪支系以火药为动力发射金属弹丸的单管猎枪，具有致伤力；编号为3、4、6号的疑似枪支系以火药为动力发射金属弹丸的自制火药枪，具有致伤力。
9、被告人李冬生的供述，供认2016年4月13日下午2点左右，其听说安福县赤谷乡陂头村上山元旁的山场经常有野猪活动，便问与其一起在赤谷街上玩的罗小飞、李国生是否愿意第二天一起去打猎，三人商定第二天去。4月14日中午，其与罗小飞、李国生约定出发时间后，回家拿枪，在家里又打电话给张志强，张表示愿意去。杨某在旁，提出要同去，其就答应了。杨烛文在其家隔壁做事，便问他去不去，杨也同意去。其与李国生、张志强将枪放在罗小飞的车子里，骑摩托车先到了陂头村上山元山场，不久，罗小飞开车带着陈太华、杨某到达，李国生、张志强、杨烛文骑摩托车也陆续到达，七人中除了杨某外，都带着枪进了山场。因在该山场没找到猎物，其提议到黄屯村下仔坑山场上去看看。到达下仔坑山场后，其先发现了猎物的痕迹，于是七人分别在不同的方向对山场进行了包围。其第一个发现了野猪，并朝野猪打中了第一枪，接着罗小飞打中了一枪，后野猪被捕获，由其拿着野猪。打完猎，罗小飞搭乘陈太华和杨某返回，其与李国生、张志强、陈太华将枪放在罗小飞车子里，各自骑摩托车返回，杨烛文自行背枪骑摩托车返回。返回路上，其看到公安民警拦停了罗小飞的车，就骑摩托车逃跑，并将野猪扔掉了，其4月15日到公安机关投案，并带领公安民警到现场寻找扔掉的野猪，但未找到。当时同去的七人约定：如果捕获了野猪，开第一枪打中了的人分一条后腿，开第二枪打中了的人分三只脚，剩余的按人员平均分配。
10、被告人罗小飞、张志强、杨烛文、李国生、陈太华对非法持枪、非法狩猎的事实均供认不讳，且与被告人李冬生的供述相互印证。
本院认为，上诉人李冬生、张志强及原审被告人罗小飞、杨烛文、李国生、陈太华违反枪支管理规定，非法持有枪支，二上诉人及四原审被告人的行为均已构成非法持有枪支罪；同时，二上诉人及四原审被告人违反狩猎法规，在禁猎期使用禁用工具狩猎，情节严重，六人的行为还构成非法狩猎罪，依法应当数罪并罚。上诉人李冬生、张志强及原审被告人李国生系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人罗小飞、杨烛文、陈太华归案后，如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人李冬生、张志强及李冬生的辩护人提出二上诉人系自首，且未在社会上造成危害后果，原判量刑过重的意见，经查，原判量刑时根据上诉人李冬生、张志强非法持有枪支、非法狩猎的犯罪事实并综合考虑上诉人李冬生、张志强系自首、未造成严重社会后果等情节，已在法定刑幅度内对二上诉人予以从轻量刑，所判刑罚符合罪刑相适应原则，不存在量刑过重，故对该上诉及辩护意见不予采纳。上诉人张志强提出其非法持有枪支行为与非法狩猎行为属牵连关系，为牵连犯，应择一重罪处罚，不应数罪并罚的意见，经查，牵连犯，是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个犯罪行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。本案中上诉人张志强非法持有枪支的行为与非法狩猎的行为之间并不是手段与目的或者原因与结果的牵连关系，不属牵连犯，依法应对其非法持有枪支和非法狩猎行为分别定罪量刑后，合并执行其刑罚，而非择一重罪处罚，故对该上诉意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍春辉
代理审判员 李 健
代理审判员 张晨菁
二〇一六年十二月二日
书 记 员 胡传义