广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤刑终551号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪清雅，女，1976年7月25日出生，汉族，文化程度初中，香港特别行政区居民。因本案于2015年5月9日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。
辩护人刘雅雯、黄怡钦，广东金地律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理深圳市人民检察院指控原审被告人洪清雅犯走私普通货物罪一案，于2015年12月24日作出（2015）深中法刑二初字第348号刑事判决。宣判后，原审被告人洪清雅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、听取上诉人、辩护人的意见，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2007年年初，被告人洪清雅接受章某的委托，以每台P**游戏机2530元港币、每台N**游戏机1825元港币、每台P**或XBOX360游戏机95200元港币、每台IP**平�电脑200元港币的价格收取相应的“带工费”，帮章某找香港“水客”将游戏机等货物走私进境。每次章某有货物走私进境时，由其公司员工曾某请面包车将货物送至香港上水火车站交给被告人洪清雅。同时，曾某、何某在笔记本上以“上水”或者“洪小姐”作为洪清雅的代号，记录下每次送货的时间和数量。洪清雅及其弟弟戚某将货物派发给“水客”，“水客”将货物从深圳罗湖等口岸偷带进境后送往洪清雅的父亲洪某甲开的周辉士多店（深圳罗湖区和平路华侨酒店商场428商铺），由洪某甲等人负责收集整理并通知章某派人提货。2007年8月28日，洪某甲等人因涉嫌走私被深圳海关缉私局查获，随后，洪清雅的弟弟洪某乙成为该团伙在深圳收货点的负责人，在侨社大院11栋1单元202房对“水客”偷带进境的货物进行整理、打包后通知章某提货，或者送至章某指定的地方�章某收到货物后，按照事先约定的价格将“带工费”支付给洪某乙等人。经查证，2007年3月至2010年8月，被告人洪清雅等人为章某走私进境各类游戏机共计41213台，奶粉679罐，经拱北海关核定，上述货物共计偷逃应缴税额人民币5965396.78元。
原审认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等。
原审判决认为，被告人洪清雅违反海关法规，逃避海关监管，走私普通货物入境，偷逃应缴税款特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪。被告人洪清雅在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。归案后，被告人如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款之规定，作出判决：被告人洪清雅犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六百万元。
上诉人洪清雅上诉称：一审认定犯罪数额有误，其在走私活动中系主犯事实不清，其属于从犯，其有自首情节，且育有三个小孩，请求二审依法对其从轻处罚。
上诉人洪清雅的辩护人提出：一审认定洪清雅系主犯不当，洪清雅属于从犯，家庭有特殊困难，案发后有自首情节，一审对洪清雅偷逃应缴税额认定错误，量刑过重，请求二审依法改判。
经审理查明：上诉人洪清雅于2007年年初接受章某的委托，以收取相应的“带工费”帮章某找香港“水客”将游戏机等货物走私进境，并负责在香港接货、派货。章某雇请的曾某、何某以“上水”或者“洪小姐”作为洪清雅的代号，记录交接货物的时间和数量，洪清雅或其弟弟戚某将货物接收后派发给“水客”，由“水客”将货物从深圳罗湖等口岸偷带进境，送往洪清雅的父亲洪某甲在深圳罗湖区和平路华侨酒店商场428商铺的小商店，由洪某甲等人负责收集整理并通知章某派人提货。2007年8月28日，洪某甲等人因被深圳海关缉私局查获，洪清雅的弟弟洪某乙继续负责在深圳收货。洪某乙等人在侨社大院11栋1单元202房对“水客”偷带进境的货物进行整理、打包后通知章某提货，或者送至章某指定的地方。章某收到货物后，按照事先约定的价格支付“带工费”。
经查证，2007年3月至2010年8月，洪清雅等人为章某走私进境各类游戏机共计41213台，奶粉679罐，经拱北海关核定，上述货物共计偷逃应缴税额人民币5965396.78元。2015年5月9日洪清雅在深圳市罗湖海关被抓获。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证明：
（一）物证、书证
⒈拱北海关缉私局接受刑事案件登记表、立案决定书、情况说明等，证明2010年8月4日，拱北海关缉私局根据群众举报，对章某团伙走私案立案侦查的经过。
⒉拱北海关缉私局出具的归案经过，证明2015年5月9日拱北海关缉私局通过边控在深圳市罗湖海关将洪清雅抓获归案的经过。
⒊拱北海关缉私局扣押清单，证明侦查机关依法对涉案地址进行搜查，其中在侨社大院3号楼3112房查获送货单、记录纸、海关旅客行李、个人邮递物进出口税款缴纳证、罗湖海关扣留凭单、手机等物，在章某住所查获移动硬盘、笔记本电脑等物。
⒋拱北海关缉私局侦查员从章某笔记本电脑中提取数据的说明及走私游戏机、电脑入境数量清单，经章某确认，证明拱北海关缉私局侦查员从章某的电脑中提取相关数据，系章某委托各通关渠道走私入境的货物明细表，其中标注“侨社回货”的为洪清雅负责的部分。
⒌何某笔记本及走私数量汇总表，经章某、何某确认，证明缉私警察从章某家中搜出，由何某记录，内容是各通关渠道的货物品名、数量及收货人的详细记录，其中标注通关渠道“洪小姐”以及物品、数量。
⒍曾某笔记本及走私入境游戏机数量统计表，经章某、李某等人确认，证明缉私警察从章某住所搜出，由曾某等人记录，内容是各通关渠道走私入境的货物品名、数量及收货人的详细记录，其中标注通关渠道“上水”的记录系洪清雅负责走私入境的部分并记录物品、数量。
⒎广东省珠海市中级人民法院（2011）珠中法刑初字第94号刑事判决书，认定2007年章某与洪清雅商定，由章某支付带工费，洪清雅负责组织“水客”将货物从香港走私到深圳后交给洪某甲，洪某甲收集和整理货物后再交给章某派来接货的人。洪某甲被深圳海关缉私局查获后，洪某乙负责在深圳收货，将走私入境的货物整理打包后，送交给章某指定的人接收。洪某乙参与走私入境苹果IPAD平板电脑748台、游戏机31070台，偷逃应缴税额人民币4930341.23元。
⒏广东省深圳市中级人民法院（2008）深中法刑二初字第205号刑事判决书，认定洪某甲、周某、谢某、吴某甲等人在深圳市罗湖区华侨酒店商场428号商铺接收水客走私入境的游戏机等，偷逃应缴税额人民币174558.46元。
⒐身份资料，证明洪清雅的身份情况。
⒑拱北海关缉私局《关于洪清雅走私数量及偷逃税款认定的情况说明》，证明2007年年初至案发，洪清雅参与走私游戏机、平板电脑及奶粉等进境的具体货物数量及偷逃税款。
根据从章某索尼笔记本提取的电子记账数据�示，洪清雅自2010年6月至7月，共为章某走私进境的IPAD平板电脑748台、索尼PSP3000游戏机875台、微软XBOX360游戏机1702台（详见《洪某乙2010年6月至7月代章某走私游戏机入境数量统计表》），经拱北海关关税处核定，偷逃税款人民币907839.72元（详见《拱税核字（2010）0087号海关核定证明书》）；为章某走私进境明治奶粉679罐（详见《洪某乙2010年6月为章某走私奶粉入境数量表》），经拱北海关关税处核定，偷逃税款人民币15833.29元（详见《拱税核字（2010）0036号海关核定证明书》）。
根据何某等人记录的黑色封面存货计数帐统计，2008年3月至4月，洪清雅为章某走私进境PSP2000游戏机3410台、WII游戏机160台、XBOX360游戏机56台（详见《2008年3月至4月洪清雅、洪某乙为章某走私入境的游戏机数量统计表》），经拱北海关关税处核定，偷逃税款人民币506152.04元（详见《拱税�字（2011）0022号海关核定证明书》）。
根据曾某等人记录的封面为牛皮纸颜色、写有“易康”字样的笔记本统计，2007年3月至8月，洪清雅为章某走私进境各种品牌游戏机共9395台（详见《洪清雅2007年3月至8月代章某走私游戏机进境数量统计表》），经拱北海关关税处核定，偷逃税款人民币1035055.55元（详见《拱税核字（2015）0066号海关核定证明书》）；2007年9月至2008年2月代章某走私进境的游戏机共24867台（详见《洪某乙2007年9月至2008年2月代章某走私游戏机入境情况汇总表》），经拱北海关关税处核定，偷逃税款人民币3500516.18元（详见《拱税核字（2011）0009号海关核定证明书》）。
以上偷逃税款共计人民币5965396.78元。
（二）证人证言
⒈证人章某的证言：与我一直合作的两帮水客团伙中的一帮叫“侨社”，联系人是香港的“洪小�”。2007年年初，我认识了在上水负责派货给“水客”的“洪小姐”。从2007年年初一直到2010年8月，我都有找她帮我带游戏机过关，中间她们出过两三次事。我最早找的水客只有洪小姐一个，因为当时她在上水派货，我们送货给她也是送到上水，当时只要说送到上水都是交给她。每次有货要给洪小姐进的话，KELLY即曾某、阿力或何某他们会叫面包车装游戏机送给她。洪小姐收到货后，会将游戏机派发给水客。水客带过关后，会将游戏机送到侨社大院。之后洪小姐在深圳这边的人会打电话叫我们去取。所以在深圳这边我们都称之为“侨社”。“洪小姐”和我2010年6、7月份记录上的“侨社”应该是一批人。2010年6月开始还带IPAD、奶粉和尿片等货物。带工费每台XBOX3**游戏机150元，PSP每台30元左右，IPAD每台30元左右，IPAD每台2**元左右。我们送货给洪小姐有KELLY开的送货单给她们的人签收。
⒉证人何某的证言：“洪小姐”是专门在香港上水中心收货的。每次送货到楼下，“洪小姐”自己或叫她弟弟、工人下来拿，点货后写个收条给我。我就将收条带回去交给KELLY。洪小姐应该是有一帮水客帮他们偷带到深圳后，集中到侨社让我们去取货，或者送货到我们的收货点。我在香港上水送货时，见过洪小姐的弟弟，在侨社取货时，见过洪小姐的爸爸。笔记本上的“上水”就是送货给洪小姐的记录。
经辨认，证人何某辨认出洪清雅即“洪小姐”，戚某即洪清雅的弟弟，多次在香港收货。
⒊证人李某证言：帮章某带货的水客我知道有香港上水的洪先生、洪小姐一伙，他们好像是姐弟，是水客头。他们是2007年年初开始帮章某带货的。他们在香港上水将要带的游戏机分派给水客偷带到深圳，集中以后交给章某在深圳接货的�。我们这边如果有货要洪先生一伙带到深圳，曾某就会让我或她父亲打包好货物，然后叫出租的面包车，由我或者她父亲跟车送到上水。交货时还要给洪先生或者洪小姐一张写有货物情况的纸条，由他们签收。曾某笔记本中记录的上水代表的是洪先生。
经辨认，证人李某辨认出洪清雅即“洪小姐”，戚某即洪清雅的弟弟“洪先生”。
⒋证人蔡某证言：2007年年初至2009年5月我帮章某打工，主要是负责拉货。章某在日本、香港等地购买游戏机后，找人从香港偷带到深圳，在深圳这边安排人接收后打包整理，再通过物流公司发运给国内的客户。我知道这些货都是从香港由水客走私进来的。刚开始的时候我主要是去侨社一个叫“洪叔”的人那里接货，洪叔的儿子给我搬过货，货物主要是游戏机等，大约有几万部。
经辨认，证人蔡某辨认出洪�甲即“洪叔”，洪某乙是洪某甲的儿子。
⒌证人洪某甲的证言：我是2007年3月开始在罗湖区和平路华侨酒店商场428号商铺接收水客走私入境的游戏机等货物，付给他们带工费。我主要走私的是游戏机、传真机、打印机等。货主把货运到香港上水火车站附近，我女儿洪清雅还有其他一些人就分派给香港水客，然后经罗湖口岸走私入境带到428号商铺交给我和周某等人。清点打好包装之后发运给货主。
⒍证人周某、吴某甲、谢某的证言：华侨酒店商场428号商铺是洪某甲租的，专门用来接收“水客”交来的水货，没有经营过其他任何生意。
⒎证人洪某乙的证言：我从2009年年初开始在香港上水一带派货给水客，帮人偷带游戏机、奶粉、尿片等用品，并且在深圳罗湖口岸附近侨社大院3号楼3112房租用该住处作为水客偷带货物过关后的收集点。香港上水我所租的房，由我姐洪清雅和我收、派货。洪清雅长期在香港负责我所讲的水货生意，和章某方面的联系主要是通过她，带工费也是我姐报给章某的，对章总那边来说，我姐是老板。章某他们称呼我姐为“洪小姐”。大陆这边的事由我负责，水客将货成功带过海关，在国内交货给我时，我都会支付带工费给他们，我再让我老婆吴璇用我手机发信息给章老板，告诉他有多少货进来并送货给他，让他将带工费存入吴璇在交行或者招行的账户内。
⒏证人戚某证言：2007年年初到2010年年初，我在香港帮我姐洪清雅及我弟洪某乙打工。期间，我在上水火车站帮我姐收货及搬货。当时主要是帮章先生偷带游戏机进境。章先生的货都是司机用车运来的，来货之前会电话联系我姐。我姐就会安排收货，一般是安排我去收，有时候她自己也会收。司机将游戏机给我们时，会带一张单来，上面有游戏机的品名及数量，这张单由我姐收着拿回去入账。收了货一般都由我用手推车将游戏机推到上水中心2座20A的仓库里，然后由我姐安排“水客”偷带入境，有时候，我姐也会在上水火车站就地将游戏机派发给“水客”带入境。
经辨认，证人戚某辨认出章某、曾某、何某。
⒐证人夏某真证言：2007年，洪某甲被抓以前，洪清雅和洪某甲合作帮章某从香港走私货物到深圳。洪某甲被抓后，洪清雅和洪某乙合作走私至今。洪清雅负责在香港收货、派货给水客或者水客头，由水客偷带到深圳，交给洪某乙在侨社的收货点。由洪某乙组织人在深圳侨社接货、打包和整理货物，并送到客户手中。走私的货物主要是游戏机和奶粉。期间，我也去洪某乙的收货点帮过忙，送过货。
⒑证人吴某乙证言：我从2010年年初开始帮洪某乙�深圳罗湖口岸附近接收水客从香港偷带入境的游戏机等电子产品，送到洪某乙租住的侨社大院。2010年，我去过几次香港，帮洪某乙的姐姐洪清雅从租用的仓库拉货到上水火车站附近交给水客头，对方再派货给水客，让他们带货到国内由洪某乙收货。
⒒证人渠某、郑某、朱某、陈某、梁某的证言：2010年４月至８月期间，曾帮“财叔”从香港带游戏机和少量IPAD电脑到深圳侨社大院交货。在香港交货给“财叔”的有“黑仔”、“高佬”、“光头仔”等人。
经辨认，证人渠某、郑某、朱某、陈某、梁某辨认出洪某乙就是“黑仔”。
（三）被告人的供述
上诉人洪清雅供述：我28岁开始在香港上水火车站帮人带货过关或派货给水客，有时也会帮人看货。2010年年底，我弟洪某乙被抓后就不做了。2015年5月9日下午，我从香港九龙塘坐火车到深圳罗湖，从罗湖口岸过关准备回福建，在过边检时被拦下，后被海关从深圳带到珠海。我是在我弟洪某乙出事前的一两年做这个事的。当时章老板和一个叫KELLY（姓曾）的女同志一起在上水火车站找到我。章老板说他有一些游戏机，想让我在香港帮他派给水客带进国内。有货时，KELLY会打电话给我，我会到上水火车站。KELLY或者KELLY的爸爸跟着面包车送到上水火车站交给我。货物都是游戏机，有360及PSP等。我就将货派给水客，KELLY也会在那里帮忙。水客会带游戏机从罗湖口岸过关，他们带的游戏机不打税，除非被抓到。水客带游戏机大概一部60至80港币左右，但是这些钱不是我给的。我弟戚某跟我一起做，他在香港帮忙搬货。我知道派货给水客带进境是走私违法行为。
经辨认，洪清雅辨认出章某是章老板，曾某是KELLY。
（四）鉴定意见
⒈中华人民共和国拱北海关拱税核字（2011）0009号《偷逃税款海关核定证明书》，证明“526”章某团伙涉嫌走私普通货物案中，根据洪某乙2007年9月至2008年2月走私游戏机等数量认定表，认定上述偷逃税款共计3500516.18元。
⒉中华人民共和国拱北海关拱税核字（2011）0022号《偷逃税款海关核定证明书》，证明“526”章某团伙涉嫌走私普通货物案中，洪清雅、洪某乙2008年3、4月部分偷逃税款共计506152.04元。
⒊中华人民共和国拱北海关拱税核字（2011）0036号《偷逃税款海关核定证明书》，证明“526”章某团伙涉嫌走私普通货物案中，奶粉、洪某乙部分偷逃税款共计15833.29元。
⒋中华人民共和国拱北海关拱税核字（2015）0066号《偷逃税款海关核定证明书》，证明“526”章某团伙涉嫌走私普通货物案中，洪清雅2007年3月至8月部分偷逃税款共计1035055.55元。
⒌中华人民共和国拱北海关拱税核字（2010）0087号《偷逃税款海关核定证明书》，证明“526”章某团伙涉嫌走私普通货物案中，洪某乙、张咸雄部分偷逃税款共计907839.72元。
（五）检查笔录
拱北海关缉私局搜查笔录，证明侦查机关对涉案地址侨社大院3号楼3112房、章某住所进行搜查，查获涉案移动硬盘、笔记本电脑等物的经过。
关于上诉人洪清雅所提上诉意见及其辩护人所提辩护意见，综合评析如下：
⒈关于上诉人洪清雅及其辩护人提出原判认定上诉人洪清雅偷逃应缴税额错误的意见，经查：（1）根据拱北海关缉私局搜查笔录、《关于洪清雅走私数量及偷逃税款认定的情况说明》和海关核定证明书，证明侦查机关根据从章某索尼笔记本提取的电子记账数据，以及何某、曾某等人的记录等，认定洪清雅、洪某乙�人于2007年3月至2010年8月间为章某走私进境的电子产品、奶粉的数量等信息，相关原始证据由章某、何某等人予以确认，海关核税部门据此作出的偷逃税款核定证明书认定的犯罪数额真实客观。（2）证人章某、何某、李某、洪某甲、洪某乙、戚某、夏某真、吴某乙的证言一致证明洪清雅在帮助章某走私货物过程中负责在香港收发货物，故洪清雅应对“侨社”走私团伙洪某甲、洪某乙等人参与走私的犯罪事实承担责任。（3）珠海市中院人民法院根据公诉机关对章某、洪某乙犯罪事实的指控，认定同案人章某、洪某乙的犯罪数额，是基于当时检察机关指控的事实和证据；而本案中深圳市中级人民法院根据公诉机关指控洪清雅的犯罪事实及出现的新证据，认定洪清雅的偷逃应缴税额人民币5965396.78元符合事实与法律，没有不当。故上诉人洪清雅及其辩护人认为原判认定上�人洪清雅偷逃应缴税额错误的意见不予采纳。
⒉关于上诉人洪清雅及其辩护人提出洪清雅有自首情节的意见，经查，根据拱北海关缉私局出具的归案经过，洪清雅于2015年5月9日从深圳罗湖口岸入境时被抓获，洪清雅归案后供述其从罗湖口岸过关准备回福建，洪清雅在本案案发后并无主动投案，上诉人洪清雅及其辩护人关于洪清雅有自首情节的意见没有证据支持，不予采纳。
⒊关于上诉人洪清雅及其辩护人提出其系从犯，原判量刑过重，请求对洪清雅从轻处罚的意见，经查，证人章某、何某、李某、洪某甲、洪某乙、戚某的证言一致证明，洪清雅接受章某的雇请，安排人员在香港接受章某送交的走私物品，通过“水客”走私入境后，经整理打包后再送交章某，并从中收取带工费牟利。上诉人洪清雅在帮助章某走私普通货物共同犯罪中起次要作用，属从犯。上诉人洪清雅及其辩护人提出洪清雅系从犯的意见成立。
本院认为，上诉人洪清雅违反海关法规，逃避海关监管，走私普通货物入境，偷逃税款数额特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪。上诉人洪清雅在帮助章某走私普通货物共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。上诉人洪清雅归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯认定上诉人洪清雅系主犯不当，致量刑失当，应予纠正。上诉人洪清雅及其辩护人提出洪清雅系从犯的意见经查属实，予以采纳；其他上诉、辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第三项、第二十七条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判�如下：
一、维持广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法刑二初字第348号刑事判决对上诉人洪清雅的定罪部分。
二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法刑二初字第348号刑事判决对上诉人洪清雅的量刑部分。
三、上诉人洪清雅犯走私普通货物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月9日起至2022年5月8日止；罚金应于判决生效后一个月内向深圳市中级人民法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴铭泽
代理审判员 吴 俊
代理审判员 王丽珊
二〇一六年五月十日
书 记 员 张奕富
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品�逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。