河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法知民终字第257号
上诉人（原审原告）：东莞市以纯集团有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇怀德社区新下路*号。
法定代表人：郭东林，该公司董事长。
委托代理人：裴敏，广东经纶律师事务所律师。
委托代理人：曾艳湄，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张鹏丽，女，汉族，1987年5月4日出生，住河南省郑州市金水区。
上诉人东莞市以纯集团有限公司（以下简称以纯公司）因与被上诉人张鹏丽侵犯商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下称一审法院）（2014）郑知初字第1039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人以纯公司的委托代理人裴敏、曾艳湄，被上诉人张鹏丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
以纯公司上诉请求：撤销一审判决，判令张鹏丽赔偿以纯公司损失30万元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：张鹏丽在发布的商品信息中使用以纯公司商标标注、推广来源不明的商品，符合《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第（五）项：“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，应当认定张鹏丽侵权。一、关于不当使用以纯公司商标宣传网点及商品问题。网店本身是一种信息发布形式的宣传广告，利用网络搜索引擎的商品推广是网络推销手段，以驰名、著名、知名商标作为搜索关键词的行为是将他人知识产权作为自己的经营资源使用以达到扩大自己网店知名度、提高自己经营收益的目的，而不是针对商品的商标指示性使用。本案中，张鹏丽未经以纯公司许可来宣传自己，显然不当，属于商标法规定的“其他侵害他人注册商标的侵权行为”，应赔偿以纯公司的损失。二、张鹏丽对所售商品无法出示合法来源证明，应认定无合法来源，所售商品不是正品。三、张鹏丽形式上的虚拟网店网络销售行为，不能掩盖实质上利用他人商标为自己商业行为宣传的侵权目的。
张鹏丽辩称：没有法律规定禁止在淘宝上销售以纯公司产品，张鹏丽在网店上销售的是在以纯公司经销商处购买的正品，使用以纯的名称也仅仅是为了区别该店销售的其他商品品，并未侵犯以纯公司的权益，不应承担责任。请求：驳回上诉，维持原判。
以纯公司向一审法院起诉请求：一、张鹏丽赔偿因侵害以纯公司注册商标专用权所致以纯公司损失及支付的其他费用合计人民币30万元；二、张鹏丽承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1999年7月14日，广州市白云区矿泉晓业服装行获得第1293407号“以纯”商标，核定使用商品为国际商品服务分类表第25类，包括服装、针织品衣服、亚麻布贴身衣服、睡衣裤、衬衫、衬裤、皮衣、浴衣、工作服、裤子，有效期至2019年7月13日；国家工商行政管理总局商标局于2006年6月14日核准第1293407号商标变更注册人名义为郭东林。2008年1月14日，郭东林获得第4118078号“YISHION”商标，核定使用商品为国际商品服务分类表第25类，包括服装、风衣、裤子、裙子、外套、针织服装、鞋、帽子、腰带、衣物、工作服、衬衣、皮衣、套服、上衣、运动衫、大衣、夹克（服装）、仿皮服装、T恤衫、制服、西服、内衣、内裤、背心、睡袍、睡衣裤、衣领（衣服）、袖口、旗袍、羽绒服装、药物用衣、游泳衣、游泳裤、体操服、柔道服、戏装、舞衣、足球鞋、体操鞋、滑雪靴、跑鞋（带金属钉）、爬山鞋、拖鞋、木鞋、凉鞋、高筒靴、运动鞋、运动靴、雨鞋、鞋底、贝雷帽、大礼帽、袜裤、领带、围巾、披巾、头巾、领巾、披肩、衣服吊带、背带、皮带（服饰用），有效期至2018年1月13日。2008年1月14日，郭东林获得第4118079号“YISHION以纯”注册商标，核定使用商品为国际商品服务分类表第25类，包括服装、风衣、裤子、裙子、外套、针织服装、鞋、帽子、腰带、衣物、工作服、衬衣、皮衣、套服、上衣、运动衫、大衣、夹克（服装）、仿皮服装、T恤衫、制服、西服、内衣、内裤、背心、睡袍、睡衣裤、衣领（衣服）、袖口、旗袍、羽绒服装、药物用衣、游泳衣、游泳裤、体操服、柔道服、戏装、舞衣、足球鞋、体操鞋、滑雪靴、跑鞋（带金属钉）、爬山鞋、拖鞋、木鞋、凉鞋、高筒靴、运动鞋、运动靴、雨鞋、鞋底、贝雷帽、大礼帽、袜裤、领带、围巾、披巾、头巾、领巾、披肩、衣服吊带、背带、皮带（服饰用），有效期至2018年1月13日。2005年12月31日，国家工商总局商标局认定“以纯”注册商标为驰名商标。郭东林出具的授权书载明：郭东林授权许可以纯公司在其产品上及产品流通销售、品牌推广、企业形象和产品广告宣传及其他合理使用方式使用第1293407号、4118078号、4118079号注册商标，使用的范围和期限以商标注册证上登记为准，以纯公司有权对仿冒、假冒该商标或其他侵害该商标专用权的侵权行为以自己的名义向人民法院提起诉讼，有效期至2017年4月5日。
2014年7月9日，ｑｉｎ×××＠ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ关于信息披露问题向ｘｕａ×××＠163.ｃｏｍ发送邮件，该邮件载明：注册名称为“琦琦吃屁变蚂蚁”的注册身份证号为。
2013年12月23日，郭东林的委托代理人王弯到广东省东莞市南华公证处申请办理保全证据公证。2013年12月23日，公证处人员冯晓敏、康江铨监督王弯操作该公证处计算机，对“琦琦正品代购屋”淘宝网店橱窗图片及买家评价网页进行截屏并打印，操作完成后转刻成光盘。广东省东莞市南华公证处对上述过程出具（2014）粤莞南华第000219号公证书予以确认。公证书所附打印页面产品展示橱窗内多处产品下方标注有“以纯代购专柜正品”、“代购以纯专柜正品”等字样；在打印页面来自买家的好评“宝贝信息”中自2009年11月8日至2010年4月30日多处显示“以纯”、“以纯代购”、“YISHION/以纯”等字样，该公证证据不显示自2010年4月30日以后有关以纯产品买家评价的信息。另查明，1、2014年10月15日，以纯公司与广东经纶律师事务所签订民事委托代理合同，该合同载明：以纯公司因与张鹏丽侵害商标权纠纷一案，聘请广东经纶律师事务所的律师作为委托代理人，费用为15000元；2、张鹏丽系“琦琦正品代购屋”淘宝网店注册人。
一审法院认为：以纯公司是第1293407号、第4118078号、第4118079号注册商标的商标权人，其注册商标专用权依法应受保护。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。就本案而言，以纯公司经过郭东林的明确授权对侵犯上述注册商标专用权的行为可以自己的名义提起民事诉讼。本案中，被控侵权行为发生在2014年5月1日以前，故应适用2001年10月27日修订《中华人民共和国商标法》。2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，广东省东莞市南华公证处（2014）粤莞南华第000219号公证书能够证明张鹏丽开设的淘宝网店上使用有“代购以纯专柜正品”、“以纯代购专柜正品”、“以纯”、“YISHION以纯”等字样，且销售了含有“以纯”、“YISHION以纯”字样的服饰，张鹏丽对此予以认可，但以纯公司提供的广东省东莞市南华公证处（2014）粤莞南华第000219号公证书不能证明张鹏丽销售的含有“以纯”、“YISHION以纯”字样的服饰系假冒其注册商标专用权的商品。故以纯公司诉称张鹏丽销售侵犯其注册商标专用权商品的理由因证据不足，不予支持。张鹏丽在其淘宝店铺中销售多种品牌服装，其在宣传中使用“代购以纯专柜正品”、“以纯代购专柜正品”、“以纯”、“YISHION以纯”等字样的目的在于告知消费者，所宣传服装指向的具体品牌，促使消费者了解欲购买衣服品牌的特点，以区别于其经营的其他服装品牌，张鹏丽使用“代购以纯专柜正品”、“以纯代购专柜正品”、“以纯”、“YISHION以纯”等字样属于向消费者说明其销售商品来源的指示性使用；其次，张鹏丽使用上述字样宣传产品时并没有宣传其自身，不足以导致一般社会公众误认张鹏丽与以纯公司存在关联关系，从商标使用方式、网站的页面设置、被控侵权使用行为是否会使相关公众对服装来源产生混淆和误认角度来分析，张鹏丽为指示其所销售商品的信息而使用以纯公司的注册商标，未造成相关公众的混淆，也不存在其他商标利益的损害。综上，以纯公司要求张鹏丽赔偿损失的诉讼请求不能成立，不予支持。综上，依照2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回以纯公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由以纯公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，张鹏丽为了证明其销售产品的合法来源提交了四份证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
一、个体工商户（封丘县丹琦宜春专卖店）侯丹琦于2015年11月2日出具的证明，主要内容为：张鹏丽于2008年在我店购买的一批积压服饰，属于以纯公司授权我店经营的正规产品；
二、封丘县丹琦以纯专卖店营业执照（复印件）；
三、东莞市以纯集团有限公司驻郑州办事处于2015年12月28日出具的证明（原件），内容为：“兹证明侯丹琦客户410727198707010319身份证，为我公司“以纯”品牌服饰在河南省新乡市封丘县加盟客户，双方合作时间从2008年6月至今，特此证明”；
四、侯丹琦于2016年2月19日出具的证明，内容为：“本人侯丹琦为以纯服饰有限公司区域加盟商，店内所售所有货品为以纯服饰有限公司出品。在2009年2013年期间向张鹏丽出售过一批积压库存，关于这批货张鹏丽怎么处理与我无关，因店内没有机打小票，特此证明”。（营业执照及证明上加盖有侯丹琦印章以及封丘县丹琦以纯专卖店印章）。
以纯公司于2016年6月29日提出的质证意见为：
一、对（证据一）以纯公司认可侯丹琦专卖店是其合作客户，认可证明的真实性，但不认可张鹏丽购买销售的服装有合法来源。
二、对（证据二）侯丹琦营业执照的真实性没有异议；
三、对（证据三）以纯公司出具的授权证明没有异议；
四、对（证据四）侯丹琦于2016年2月19日出具《证明》印章的真实性没有异议，但是对证明的内容有异议，其认为2009年2013年期间向张鹏丽出售一批积压库存，5年时间没有任何业务记录依据的证明，是带有帮忙性质的证明，与张鹏丽证明事实没有关联性。
本院对以上证据的真实性予以确认。
另外，以纯公司提出，仅起诉张鹏丽2013年在网上发布的信息，之前的没有起诉，以纯公司未调取张鹏丽的销售记录，也不能证明张鹏丽销售。
根据当事人的上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审的争议焦点为：张鹏丽是否侵犯了以纯公司的注册商标专用权；如侵犯，责任如何承担。
本院认为：关于张鹏丽是否侵犯了以纯公司注册商标专用权的问题。本案中，张鹏丽在淘宝网店上使用“代购以纯专柜正品”、“以纯代购专柜正品”、“以纯”、“YISHION以纯”等字样，销售了含有“以纯”、“YISHION以纯”字样的服饰。但是，以纯公司并未提交证据证明张鹏丽销售的服饰是侵犯以纯公司商标专用权的假冒商品。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，不能认定张鹏丽销售的是侵犯以纯公司商标专用权的假冒商品。另外，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第一条规定:“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”。本案中，张鹏丽使用含有“以纯”、“YISHION以纯”字样的行为只是表明其销售的商品中有以纯公司产品，以区别于张鹏丽经营的其他服装品牌，并非利用以纯公司的注册商标为自己做宣传。张鹏丽在开设的淘宝网店上使用“代购以纯专柜正品”等字样，销售产品展示中含有“以纯”、“YISHION以纯”字样的服饰的行为，不侵犯以纯公司的注册商标专用权，张鹏丽无需承担相应的侵权责任。
综上，以纯公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由东莞市以纯集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵 筝
代理审判员 梁培栋
二〇一六年十一月七日
书 记 员 钟秀秀