江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终2159号
上诉人（原审原告）：陈山，男，1972年2月12日生，汉族，住南京市玄武区。
委托诉讼代理人：陈林（系陈山之兄），住南京市玄武区。
委托诉讼代理人：屠云翔，江苏金宪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉莹，女，1990年4月5日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：王丽华，辽宁兴达律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：胡正萍，女，1965年2月20日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：王丽华，辽宁兴达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张长平，女，1978年4月17日生，汉族，住南京市玄武区。
委托诉讼代理人：谭波，北京市京师（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张健，北京市京师（南京）律师事务所律师。
上诉人陈山、吉莹、胡正萍、张长平抵押合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈山上诉请求并辩称：撤销一审判决，改判胡正萍、吉莹协助将涉案房屋恢复登记至陈山名下。事实及理由：一审判决已经认定吉莹与张长平并不存在真实的借贷关系，双方签订的关于涉案101室房屋的南京市房地产抵押合同无效，在张长平不享有抵押权的情况下，并不存在抵押权的涤除之说。一审判决无法强制执行，抵押权涤除的履行期限没有规定，可能导致无法执行。一审判决适用法律错误。
胡正萍、吉莹上诉请求并辩称：撤销一审判决，改判驳回陈山的一审全部诉讼请求。事实及理由：1、胡正萍既不是案涉房屋的产权人，也非抵押权人，不应作为被告参加诉讼。2、一审认定吉莹无权与张长平签订抵押合同错误。2012年吉莹将房屋抵押给张长平时，吉莹当然是101室房屋所有权人，无任何证据证明吉莹在当时明知自己不享有房屋权利。3、一审认定张长平知晓陈山与胡正萍、吉莹之间关于101室的纠纷错误。4、一审法院认定吉莹与张长平签订抵押合同为恶意串通错误。陈山没有证据证明吉莹、张长平达到恶意串通的要件。陈山与ＸＸ涉嫌诈骗，请求中止审理本案。
张长平上诉请求并辩称：撤销一审判决，改判驳回陈山的一审全部诉讼请求。事实及理由：1、一审认定因张长平与吉莹系亲戚关系，曾参与胡正萍向陈山催债过程而知晓陈山与胡正萍、吉莹之间的纠纷错误。张长平与吉莹之间存在真实的借贷关系，自2011年至2012年期间陆续借给吉莹90多万元，并有借条。后因吉莹未能按期归还借款且部分借条已到期，应张长平要求，吉莹于2013年9月份重新写了一份汇总的暂缓还款协议书给张长平，并收回了之前的借条，双方之间借贷关系真实合法。张长平和吉莹虽是亲戚，但若非亲戚也不会借这么多钱。张长平于2012年8月1日去101室并非向陈山催款，而是因吉莹与胡正萍向张长平保证钱肯定会还，要其一起去向其债务人要钱，以证明并未说谎。张长平并不知晓胡正萍、吉莹与陈山之间关于101室的纠纷。从未与吉莹恶意串通谋取101室房屋权益。一审适用法律错误。恶意串通应达到排除合理怀疑，陈山并无证据证明张长平与吉莹存在恶意串通。3、一审法院审理程序不当，一审开庭时，上诉人正处在产后哺乳期间，无法到庭应诉。一审法院电话联系后半年时间内张长平并未接到法院开庭通知，一审审理程序不当。陈山与ＸＸ涉嫌诈骗，请求中止审理本案。
陈山向一审法院起诉请求：1、判决确认吉莹、张长平签订的关于南京市玄武区一枝园16号101室房屋抵押合同无效，张长平不享有抵押权；2、判令吉莹、胡正萍将南京市玄武区一枝园16号101室房屋的产权证和土地证恢复登记至陈山名下。
一审法院认定事实：2011年12月22日，陈山与南京市玄武区住房和建设局签订了《南京市直管公有住房买卖契约》约定，由陈山购买101室房屋（建筑面积63.83平方米）。产权证登记时间为2012年1月10日。
2012年4月6日，ＸＸ假冒陈山与胡正萍签订借款协议，并冒用陈山名义出具给胡正萍授权委托书一份，委托胡正萍出售101室房屋，并假冒陈山申办了上述《授权委托书》公证。
2012年7月18日至8月16日期间，陈山的父亲等人多次报警，称有人来101室房屋要债闹事，南京市公安局玄武分局新街口派出所多次出警，其中7月18日接处警工作登记表处警经过及结果记载：“2012年07月18日21时35分，一枝园16号101室有人来要钱，但自己不欠对方的钱。现在双方发生纠纷。民警到现场将当事人胡正萍、陈山带回所协调处理。”7月25日记载：“2012年07月25日11时26分，一枝园16号1单元101反映有要债的人来我家闹事，但是我不认识他们。民警到现场，陈山称刚才来了四个中年妇女过来称其房子被抵押出去，要求其搬走，陈称可能是其弟弟ＸＸ干的事，现ＸＸ找不到，几个妇女已经走掉。”8月1日记载：“2012年08月01日20时43分，一枝园16号101有人来要债，自己儿子不在家。民警到现场将当事人蔡素珍和张长平带回所调解处理。”
2012年7月，胡正萍以“陈山”的委托代理人名义与吉莹签订关于101室房屋的南京市存量房买卖合同。2012年8月20日，胡正萍以“陈山”的委托代理人名义向南京市房产局申请房屋权属变更登记。2012年8月22日，101室房屋被过户登记于吉莹名下。胡正萍、吉莹承认吉莹并未支付购房款，并解释称因ＸＸ借钱未还，胡正萍是通过将101室房屋过户至女儿名下的方式维护自身合法权益。
张长平系吉莹的表姐。2012年9月3日，吉莹（甲方）与张长平（乙方）签订借款合同，约定吉莹向张长平借款900000元，借期12个月，年利率5%，吉莹将101室房屋抵押给张长平作为担保。同日，双方签订了抵押房地产价值协议书，共同确认101室房屋的价值为900000元。
2012年9月3日，吉莹（甲方）与张长平（乙方）又签订南京市房地产抵押合同，约定：主债合同名称为《借款合同》，债务人为甲方；抵押担保的借款本金金额为人民币900000元；债务人履行抵押担保债务期限自2012年9月3日起至2013年9月2日止；甲方将101室房屋抵押给乙方，作为甲方履行债务的担保；甲、乙双方确认，101室房屋总价值为900000元。2012年9月7日，吉莹将101室房屋抵押给张长平，并办理了抵押登记手续。
后陈山以吉莹、胡正萍为被告诉至一审法院，请求判决确认胡正萍无权代理陈山，其以陈山名义与吉莹于2012年7月13日签订的南京市存量房买卖合同无效，胡正萍、吉莹恢复101室房屋所有权至陈山名下。2015年3月2日，一审法院（2014）玄民初字第751号民事判决书判决：“一、胡正萍无权代理陈山与吉莹就南京市玄武区一枝园16号101室签订的《南京市存量房买卖合同》，对陈山不发生法律效力。……”后陈山、胡正萍、吉莹不服该判决，向南京市中级人民法院提起上诉。南京市中级人民法院经审理认为：“胡正萍无权代理，胡正萍以陈山名义与吉莹签订的房屋买卖合同的效力不能及于陈山，故陈山与吉莹之间的房屋买卖关系当然无效，原审法院对胡正萍以陈山名义与吉莹签订的《南京市存量房买卖合同》效力的表述，符合法律规定。……胡正萍与吉莹系母女关系，且吉莹购房后未实际支付房款，吉莹的购房行为在主观上亦不构成善意，故吉莹不能取得案涉房屋的所有权，吉莹、胡正萍上诉认为该交易构成表见代理或善意取得，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。”2015年11月1日，南京市中级人民法院（2015）宁民终字第3533号民事判决书判决维持了一审法院判决第一项。
一审审理中，吉莹提供2013年9月暂缓还款协议书一份，称2011年至2012年期间，吉莹向张长平借款90万元，借款均是现金支付的，因部分借条已到期，张长平让吉莹重新写了该份协议书，确认借款没有归还。对此，陈山不予认可，认为吉莹、张长平系亲戚关系，明知陈山系101室房屋所有权人，恶意串通在该房屋上设立抵押权。
一审法院认为：根据生效判决，胡正萍以陈山名义与吉莹签订的关于101室的房屋买卖合同无效，吉莹对101室亦不构成善意取得，故吉莹并不是涉案房屋的所有权人，胡正萍及吉莹负有将101室房屋恢复登记至陈山名下的义务。鉴于吉莹并不享有101室的所有权，故其无权与张长平签订101室的房屋抵押合同，亦无权将101室抵押给张长平，其为张长平在101室房屋上设立抵押权的行为无效。张长平与吉莹系亲戚关系，曾经参与了胡正萍向陈山的催债过程，知晓陈山与胡正萍、吉莹之间关于101室的纠纷，张长平未出庭抗辩，吉莹所举“暂缓还款协议书”尚不足以证明双方存在真实的借贷关系，吉莹主张双方存在借贷关系的事实不能成立，综合上述事实，可以判断吉莹与张长平并不存在真实的借贷关系，双方在不存在真实借贷关系的前提下签订101室的抵押合同应认定为恶意串通，该串通行为损害了陈山的利益，故吉莹与张长平签订的关于101室的南京市房地产抵押合同无效，张长平不享有101室的抵押权，陈山的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于胡正萍、吉莹主张本案应当中止审理，移送公安机关处理的问题，ＸＸ虽假冒陈山向胡正萍借款并冒名对授权委托书进行公证，但其并非本案被告，同时本案审理的系吉莹与张长平的抵押合同的效力，故胡正萍主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。
判决：一、吉莹与张长平签订的关于南京市玄武区一枝园16号101室房屋的南京市房地产抵押合同无效，张长平不享有抵押权；二、胡正萍、吉莹于南京市玄武区一枝园16号101室房屋上设立的抵押权涤除之日起十日内协助陈山将该不动产恢复登记至陈山名下。一审案件受理费12800元，由吉莹、胡正萍、张长平共同负担。
当事人对一审查明的事实并无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，吉莹提交胡正萍于2015年4月10日收到涉案房屋购房款86万元的收条一份及交通银行存款及转账回单共四张：1、2015年4月1日14时38分09秒，户名吉莹的帐号实收现金4000000元；2、2015年4月1日，付款人吉莹，通过其上述账号向收款人胡正萍付款280000元；3、2015年4月9日13时50分42秒，吉莹上述帐号的银行卡实收现金480000元；4、2015年4月9日，付款人吉莹，通过其上述账号向收款人胡正萍付款580000元。吉莹、胡正萍欲证明吉莹已向胡正萍支付了购买涉案房屋的房款，该款为吉莹的丈夫给吉莹的，因吉莹丈夫家里经营梅花鹿，2015年吉莹与其丈夫商量，其丈夫即将该款支付给吉莹，吉莹未将该款项直接支付至胡正萍名下，而将该款项存入吉莹名下，再由吉莹在同一银行转账给胡正萍是因为需要证据。胡正萍陈述2012年7月15日其将房子出售给吉莹时没有交钱，因为吉莹没有钱，所以当时没有付款，吉莹欠其82万元。后来吉莹结婚后，吉莹的丈夫给吉莹钱，吉莹才支付的房款。陈山认可单据的真实性，但不认可收条的真实性，且认为上述证据不能证明吉莹、胡正萍已经支付了房款，胡正萍、吉莹已认可双方之间并未支付购房款，该证据亦不属于新证据，胡正萍、吉莹想通过后补付款收据的方法来证明买房行为的合法性。张长平对上述证据均无异议。
根据双方举证质证情况，本院对四份转账回单的真实性予以确认。
二审中，张长平提交其手书的90万元债权的流水账。及张长平农业银行2010年1月1日至2012年12月31日交易明细清单、张长平丈夫谭晓东的收入证明欲证明张长平向吉莹借款95万元，且全部现金支付。陈山对上述证据均不予认可。吉莹、胡正萍对上述证据没有异议。二审庭审中，张长平表示该流水账并不是张长平手写，是其嫂子统计的。张长平还提交结婚证、户籍资料、张长平之子2016年2月15日的出生证明，拟证明张长平处于产假、哺乳期，一审法院违法缺席审理。各方对结婚证、户籍材料、出生证明真实性均无异议，本院二审对该证据的真实性予以确认。
本院二审还查明，一审期间，一审法院于2016年2月26日、2016年5月11日通过EMS寄送开庭传票，吉春花签收，张长平确认其已于2月19日出院，之后一直住在家里，一审传票送达地址是其居住地址，EMS上的电话也是张长平的电话，吉春花为其母亲，但张长平认为其母亲签收的单据其没有看到，该传票应该由其本人签收，吉春花代签对其不发生法律效力。
本院二审又查明，关于胡正萍向警方报案的ＸＸ、陈山共同诈骗胡正萍一案，ＸＸ经网上追逃后于2017年7月前后被抓获，后被批捕，警方在询问陈山了解案情后未对陈山采取任何强制措施。陈山陈述其对ＸＸ买卖房屋不知情，陈山与ＸＸ没有共同合意，陈山对ＸＸ出售房屋后的情况也不了解。
本院二审另查明，（2015）宁民终字第3533号民事判决于2015年11月1日下达，吉莹、胡正萍就（2015）宁民终字第3533号民事判决向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2016年12月29日裁定驳回吉莹、胡正萍的再审申请。
以上事实，有收条、转账回单、流水账、交易明细清单、收入证明、结婚证、户籍材料、出生证、民事裁定书及当事人陈述等在卷证实。
本院认为，本案争议焦点为：一、吉莹、张长平签订的房屋抵押合同是否有效，张长平是否享有抵押权；二、胡正萍、吉莹是否应协助陈山将该涉案房屋恢复登记至陈山名下；三、本案是否应中止审理、一审是否违反法定程序。
一、关于吉莹、张长平签订的房屋抵押合同是否有效，张长平是否享有抵押权的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。生效裁判已认定胡正萍代理陈山与吉莹就涉案房屋签订的《南京市存量房买卖合同》对陈山不发生法律效力，胡正萍在该案中亦辩称其为采取私力救济手段将陈山名下房产过户至吉莹名下，吉莹、胡正萍在本案二审中提交其于（2015）宁民终字第3533号案件审理期间发生的双方之间的转账记录，并主张吉莹已向胡正萍支付相关款项；但其在该案审理期间并未提交该证据，且该转账记录金额与房款数额亦不一致，吉莹亦无法证明该款项来源，因此吉莹提交的证据不能证明吉莹已实际支付房款。吉莹和胡正萍为母女关系，吉莹在2012年8月22日时并未支付房屋买卖款，但其仍在将涉案房屋过户后第11天将该房屋抵押给其表姐张长平。张长平虽主张与吉莹存在90万元的债权债务关系，但张长平提交的流水账为其单方制作，收入证明、交易及收入证明等均不能证明张长平与吉莹之间的款项往来情况，吉莹亦未提交其向张长平借款的证据。张长平于2012年8月1日曾赴涉案房屋，且被公安机关带走询问，理应知晓房屋内居住人员并非吉莹，且涉案房屋存在权属争议，结合其与吉莹、胡正萍之间存在亲戚关系，张长平在已经知晓涉案房屋存在争议且房屋内居住人员并非吉莹的情况下，在涉案房屋权属于2012年8月22日过户至吉莹名下11天即与吉莹签订抵押合同，张长平提交的证据均不能证明其主张。一审法院认定吉莹与张长平签订的涉案房屋的抵押合同无效，张长平不享有涉案房屋的抵押权，符合法律规定。
二、关于胡正萍、吉莹是否应协助陈山将该涉案房屋恢复登记至陈山名下的问题。因吉莹、张长平签订的涉案房屋的抵押合同无效，张长平不享有涉案房屋的抵押权，胡正萍、吉莹应协助陈山将涉案房屋恢复登记至陈山名下。一审法院判令在抵押权涤除之日起十日内协助有误，本院二审予以纠正。胡正萍、吉莹在判决生效后十日内协助陈山将涉案房屋恢复登记至陈山名下。
三、关于本案是否应中止审理、一审是否违反法定程序的问题。胡正萍报警所称的陈山、ＸＸ诈骗胡正萍一案件，ＸＸ已经公安机关追逃后抓获并已被批捕，但公安机关未对陈山采取任何强制措施。陈山亦陈述其对ＸＸ买卖房屋不知情，与ＸＸ也没有共同合议，对出售房屋后的情况也不了解。胡正萍并无其他证据证明陈山在本案中涉及犯罪行为。胡正萍、吉莹、张长平主张本案应中止审理，并不符合法律规定，本院不予采纳。
关于上诉人张长平主张的送达问题。本院认为，根据民事诉法的相关规定，受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人的同住成年家属在送达回证上签收的日期为送达日期。张长平认可一审法院邮寄送达的地址为张长平居住地址，EMS上所留的电话号码亦为张长平所使用，其同住母亲吉春花签收日期为开庭传票的送达日期，张长平主张其没有看到单据，传票应该由其本人签收，吉春花代签对其不发生法律效力，并不符合法律规定，本院不予支持。一审法院开庭传票送达张长平后，张长平未在通知的时间到庭参加诉讼，应该承担相应的法律责任，一审法院审理程序并无不当，张长平上诉主张一审法院程序违法，本院不予支持。
综上所述，陈山的上诉请求部分成立，吉莹、胡正萍、张长平的上诉主张并不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初490号民事判决第一项；
二、变更南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初490号民事判决第二项为：胡正萍、吉莹于判决生效后十日内协助陈山将南京市玄武区一枝园16号101室房屋恢复登记至陈山名下。
二审案件受理费25600元，由吉莹、胡正萍负担12800元，张长平负担12800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 朱亚芳