湖北省武汉市江夏区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0015民初470号
原告邹杨。
原告李胜。
以上两原告委托代理人程睿，重庆康渝律师事务所律师。
被告中国化学工程第七建设有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙都南路199号。
法定代表人苏富强，董事长。
委托代理人王健，系该公司员工。
委托代理人谭锡斌，系该公司员工。
被告黄磊。
第三人重庆四兴建设有限公司，住所地重庆市长寿区凤城平湖路6号金凤新城2号楼3楼1号。
法定代表人李洪波，执行董事。
原告邹杨、李胜与被告中国化学工程第七建设有限公司（以下简称七建公司）、黄磊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月23日受理后，依法由审判员宋任忠适用简易程序于2016年3月21日公开开庭进行了审理。此次庭审中，被告黄磊提出反诉，且本案案情复杂，当事人争议较大，不宜采用简易程序审理，本院裁定案件转入普通程序审理，由审判员宋任忠担任审判长、与审判员金国银、人民陪审员张世婷组成合议庭于2016年4月21日再次开庭进行了审理。因案件的处理结果可能与重庆四兴建设有限公司（以下简称四兴公司）有利害关系，本院依法追加该公司为本案第三人，并于2016年6月14日再次适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李胜及原告邹杨、李胜的委托代理人程睿、被告七建公司的委托代理人王健、谭锡斌、被告黄磊到庭参加了诉讼。第三人四兴公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。被告黄磊在本案审理中提出反诉，但因其诉讼主体不适格，本院已另行制作民事裁定书裁定驳回起诉，该裁定书已发生法律效力。本案现已审理终结。
原告邹杨、李胜诉称，2013年4月7日，被告七建公司与武汉港华能源有限公司签订湖北华商环保科技有限公司30×104m3／D液化天然气项目EPC工程总承包合同，约定由被告七建公司向武汉港华能源有限公司承包该工程的施工图设计、采购、施工（含交工验收）。该工程总价款为56，600，000元。合同中约定被告七建公司的工程项目部经理为被告黄磊。2013年4月15日，被告黄磊以承包人的名义将该工程中的土建工作内容分包给原告邹杨。双方合同约定工程价款为暂定8，000，000元。承包范围：施工图中的双倍基础、建构筑物、厂区道路、厂区硬化、厂区绿化等。结算办法为：执行2008年《重庆市建筑工程计价定额》等五部相关定额、《重庆市建筑工程费用定额》及相关配套文件规定。人工工日价格执行施工期间《重庆市建设工程造价信息》公布的信息价格等条件。进度款支付方式和时间为：1、支付方式：银行转账。2、按照工程形象进度支付工程款，经承包人项目经理或者监理工程师签证为依据，支付进度款为完成工程量的70%。3、工程完工后工程进度款支付完成工程量价款的70%，其余工程款竣工验收完后，完善竣工资料，并经承包人审定后作为工程结算造价，审计完成后完成7个工作日内支付结算价款的95%，其余5%作为质量保证金，质保期满后（壹年）支付。合同签订后，我们作为合伙人共同对合同约定的内容进行了施工，并于2013年11月完成了工程施工，但被告七建公司的工程进度款却未如期支付。2014年1月26日，被告七建公司与我们召开了会议，形成会议纪要。双方对后续内容进行了约定：2014年2月28日前EPC项目部承诺支付土建工程队工程款1，000，000元。被告黄磊同时作出“如果到期未能支付完该工程款，所产生的一切后果及损失由本人（黄磊）承担”的承诺。综上，我们认为，依约履行合同是各自义务，我们履行了自己的义务，被告七建公司应履行支付工程款的义务。被告黄磊对被告七建公司支付工程款另行出具承诺书，对此亦应承担付款义务。故起诉，要求被告七建公司支付工程进度款1，000，000元及自2014年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用损失至款项付清时止，由被告黄磊承担补充清偿责任。
被告七建公司辩称，我公司于2014年7月14日与发包方武汉港华公司签订了总承包合同，同日与分包方四兴公司签订分包合同，将所有工程分包给了四兴公司，我公司与二原告无任何关系，我公司并非适格被告。我公司收到总承包商的工程款，已将全部工程款支付给分包方，有银行回执为证。我公司对于二原告诉状中陈述的会议纪要和承诺函不知情。另外，被告黄磊不是我公司员工，而是四兴公司委派项目经理，具体实施该项目，有承诺书为证。我公司与二原告无任何往来，请求驳回对我公司的全部诉讼请求。
被告黄磊辩称，一、七建公司作为第一被告不成立。被告七建公司与武汉港华能源有限公司签订湖北华商环保科技有限公司30×104m3／D液化天然气项目EPC工程总承包合同。合同主体为被告七建公司和武汉港华能源有限公司，与二原告无关。分包合同中无任何单位公章或合同专用章，该合同的主体为我和原告邹杨。二、二原告为合伙人的关系不成立。分包合同的签署人为原告邹杨，我也从未收到可证明二人为合伙关系的书面函。三、地基换填处理属于分包合同外的工作内容不成立。四、二原告主张的未如期支付工程款的事实不成立。依据分包合同的约定，工程进度款只需支付至合同暂定价的70%即可，即5，600，000元，截止2014年1月31日，我共向二原告支付了工程进度款6，462，086元，已经超出了合同约定的应付进度款。五、因二原告的违约行为等原因导致承诺支付的1，000，000元工程款现不能支付。根据2014年1月26日会议纪要内容，我于2014年1月26日至2014年1月31日期间又支付了工程款500，000元，在仔细梳理分包合同履行情况时，发现有未完工工程和不合格工程未整改的违约行为，且已付工程款超过工程结算款的可能性很大，我立即书面（邮件）通知二原告进行竣工验收和结算工作，但二原告至今拒不竣工验收，也拒绝配合结算，导致不能支付会议纪要中承诺的1，000，000元工程进度款。实际情况是已付工程款已经超过了审计后的结算总价款，我承诺的1，000，000元工程款是属于分包合同内结算总价款，不能超过结算总价款支付。六、二原告回避分包合同约定的竣工验收和结算工作，是掩盖其质量不合格和不履行合同的事实，单方面错误地认为我催促要求结算是承认其土建工作。我只认可合格工程量，不合格和验收未通过工程量不予认可，返修后才予以认可。七、二原告存在诸多不履行分包合同的违约行为及未足额缴纳履约保证金、领取了相关劳保用品，结算审计时应一并扣除相关费用。经计算，我已经超额支付工程款379249.17元，请求人民法院驳回二原告的诉讼请求，并判决由二原告退还该超额支付的工程款。
第三人四兴公司未到庭应诉，通过邮寄《情况说明书》的方式述称，原告邹杨、李胜与被告七建公司、黄磊建设施工合同纠纷所争议的施工工程系被告七建公司直接发包给原告邹杨、李胜，与我公司无关。
经审理查明，2013年4月7日，武汉港华能源有限公司作为发包方与作为承包方的被告七建公司签订《湖北华商环保科技有限公司30×104m3／D液化天然气项目EPC工程总承包合同》，合同双方约定，由七建公司承建湖北华商环保科技有限公司30×104m3／D液化天然气项目，工程承包范围为施工图设计、采购、施工（含交工验收），合同价格为56，600，000元。承包方项目经理姓名：黄磊。同日，被告七建公司作为承包方与作为分包方的第三人四兴公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由四兴公司分包湖北华商环保科技有限公司30×104m3／D液化天然气项目EPC工程工程，工程承包内容与范围为施工图设计、采购、施工（含交工验收），合同价格暂定为55，468，000元。分包方委派黄磊担任工地履行本合同的分包项目经理。同年4月15日，被告黄磊作为承包人与作为分包人的原告邹杨签订《建设工程施工分包合同》，约定由邹杨分包承建湖北华商环保科技有限公司30×104m3／D液化天然气项目EPC工程施工图中土建工作内容，承包范围：：施工图中的双倍基础、建构筑物、厂区道路、厂区硬化、厂区绿化等。合同价款暂定8，000，000元，以结算为准。承包方派驻的代表为黄磊，职务为项目经理。分包方派驻的代表为邹杨，职务为项目经理。工程款（进度款）支付：按照工程形象进度支付工程款，经承包人项目经理或者监理工程师签证为依据，支付进度款为完成工程量的70%。工程完工后工程进度款支付完成工程量价款的70%，其余工程款竣工验收完后，完善竣工资料，并经承包人审定后作为工程结算造价，审计完成后完成7个工作日内支付结算价款的95%，其余5%作为质量保证金，质保期满后（壹年）支付。本工程结算采用一审制，承包人在收到分包人结算30日内完成结算审计，并作为付款依据。在该合同的首部列明中国化学工程第七建设有限公司重庆分公司为总承包单位，四兴公司为分包单位，但该两单位未在合同中签章，合同中仅被告黄磊和原告邹杨署名。该分包合同签订后，原告邹杨、李胜合伙对分包合同约定的工程进行了施工，并于2014年1月施工结束。2014年1月26日，原告李胜与被告黄磊等人经会商，形成主题为湖北华商环保科技有限公司30×104m3／D液化天然气项目关于支付土建工程进度款事宜的《会议纪要》一份，其主要内容为：按合同约定中国化学工程第七建设有限公司湖北华商液化天然气项目经理部（简称EPC）已支付土建施工队工程款计5，962，086元，2014年1月27日EPC承诺支付土建工程队工程款500，000元，2014年2月28日前EPC承诺支付土建工程队工程款1，000，000元。现土建队已完成竣工验收，EPC配合土建队提交结算所需要的资料，由土建队完成结算后交EPC，EPC在一个月内审核完。结算额的工程款按合同的约定下浮10%（含税），支付95%，一星期付清该款。原告李胜与被告黄磊等人在该会议纪要上签名，被告黄磊并加盖经被告七建公司备案的中国化学工程第七建设有限公司湖北华商液化天然气项目经理部印章。同日，被告黄磊与中国化学工程第七建设有限公司湖北华商液化天然气项目经理部共同出具《承诺书》，其内容为：今中国化学工程第七建设有限公司湖北华商液化天然气项目经理部负责人黄磊承诺于2014年2月28日前支付该项目土建队李胜工程款1，000，000元。该项目土建队尾款经EPC审计完成后，一星期支付完该工程款的95%，如到时未能完成该工程款所产生的一切后果及损失由本人（黄磊）承担。此后，原告邹杨、李胜接收了工程款500，000元。2014年3月24日，原告李胜出具《工程中间交接证书》，其主要内容为：湖北华商环保科技有限公司30×104m3／D液化天然气项目土建已完工程于2014年3月23日交接。被告黄磊在该交接证书上签名，并加盖中国化学工程第七建设有限公司湖北华商液化天然气项目经理部印章。原告邹杨、李胜提交相应结算资料后，中国化学工程第七建设有限公司湖北华商液化天然气项目经理部出具《重庆市建筑安装工程造价预（结）算书》，认定湖北华商环保科技有限公司30×104m3／D液化天然气项目施工图中土建工程施工单位为邹杨，工程造价为7，574，863.55元。原告邹杨、李胜未在结算书上签名，对该认定结论未予确认。原告邹杨、李胜催收工程进度款1，000，000元未果，遂诉至本院五里界人民法庭。本案在审理过程中，到庭当事人确认涉诉工程现未验收，但武汉港华能源有限公司曾经使用了该工程。
以上事实，有双方当事人的当庭陈述，经庭审质证、认证属实的原告邹杨、李胜当庭出示的湖北华商环保科技有限公司30×104m3／D液化天然气项目EPC工程总承包合同、建设工程施工分包合同、会议纪要、承诺书、工程中间交接证书、中国化学工程第七建设有限公司湖北华商液化天然气项目经理部出具的重庆市建筑安装工程造价预（结）算书；被告七建公司当庭出示的湖北华商环保科技有限公司30×104m3／D液化天然气项目EPC工程总承包合同、建设工程施工专业分包合同；被告黄磊当庭出示的建设工程施工分包合同、原告李胜出具的工程结算资料送审承诺书等证据材料证实，足以认定。
本院认为，被告七建公司作为承包方与作为发包方的武汉港华能源有限公司签订《湖北华商环保科技有限公司30×104m3／D液化天然气项目EPC工程总承包合同》后承建了合同项下的工程，双方在该总承包合同中约定承包方被告七建公司在该液化天然气项目EPC工程的项目经理为被告黄磊。该合同签订后，被告黄磊和原告邹杨签订《建设工程施工分包合同》，将上述总承包合同项下的土建工程分包原告邹杨施工。其后，原告邹杨、李胜对该分包合同项下的土建工程实施了施工。《建设工程施工分包合同》首部中列明的缔约主体包括被告黄磊和原告邹杨，以及国化学工程第七建设有限公司重庆分公司、第三人四兴公司，但因中国化学工程第七建设有限公司重庆分公司、第三人四兴公司仅列为合同主体，未在该合同上签章，故从形式上，该合同的缔约双方系被告黄磊和原告邹杨两个自然人。被告黄磊作为《湖北华商环保科技有限公司30×104m3／D液化天然气项目EPC工程总承包合同》中约定的被告七建公司在该液化天然气项目EPC工程的项目经理与原告邹杨签订《建设工程施工分包合同》，该分包合同中约定：承包方派驻的代表为黄磊，职务为项目经理，分包方派驻的代表为邹杨，职务为项目经理。自签订《湖北华商环保科技有限公司30×104m3／D液化天然气项目EPC工程总承包合同》后，《建设工程施工分包合同》的约定再次确认被告黄磊为被告七建公司在该液化天然气项目EPC工程的项目经理的身份，故被告黄磊在上述合同中的身份系项目经理或项目负责人。故实质上，《建设工程施工分包合同》合同当事人一方并非被告黄磊。在《建设工程施工分包合同》履行过程中，被告七建公司下属的湖北华商液化天然气项目经理部出具《会议纪要》以及该项目部与被告黄磊共同出具《承诺书》，对《建设工程施工分包合同》履行中的相关事项进行了变更约定，且被告七建公司下属的湖北华商液化天然气项目经理部出具的《重庆市建筑安装工程造价预（结）算书》中确认了原告邹杨施工人的身份，并结合被告黄磊、七建公司未予举证证明二者之间存在建设工程施工合同关系，本院依法确认《建设工程施工分包合同》合同当事人一方为原告邹杨，另一方非被告黄磊，乃系被告七建公司下属的湖北华商液化天然气项目经理部。本院裁定被告黄磊作为反诉主体不适格，驳回其起诉，但作为与本案的处理结果有利害关系的案件当事人，被告黄磊在本案中依法享有抗辩权，其辩称其个人系《建设工程施工分包合同》的一方当事人，基于上述论理，本院不予采信该辩称意见。被告七建公司辩称其与武汉港华公司签订总承包合同后与第三人四兴公司签订了分包合同，将所有工程分包给了四兴公司，被告黄磊作为第三人四兴公司的项目经理与二原告发生的合同关系与该公司无关。对此，第三人四兴公司述称，其公司未与二原告建立合同关系，系直接与被告七建公司建立合同关系。基于上述论理，以及被告黄磊虽既是被告七建公司在该工程的项目经理又是第三人四兴公司在该工程的项目经理，但二原告出示的《会议纪要》、《承诺书》、《重庆市建筑安装工程造价预（结）算书》等证据材料证明了被告七建公司下属的中国化学工程第七建设有限公司湖北华商液化天然气项目经理部与二原告建立了分包合同关系，而被告七建公司、黄磊未举证证明被告黄磊履行第三人四兴公司项目经理的身份与二原告建立了分包合同关系，故被告七建公司的该辩称意见，因于法无据、举证不能，本院不予采信。被告黄磊辩称二原告为合伙人的关系不成立，因二原告当庭确认合伙关系，且原告邹杨系《建设工程施工分包合同》的当事人，在被告七建公司下属的湖北华商液化天然气项目经理部出具的《重庆市建筑安装工程造价预（结）算书》中被列为施工人，原告李胜在签订《会议纪要》、《承诺书》的过程中以施工人的身份参与，故本院依法确认二原告在涉案工程中系合伙人，被告黄磊的该辩称意见，与事实不符，本院不予采信。
被告七建公司下属的湖北华商液化天然气项目经理部与原告邹杨、李胜签订的《建设工程施工分包合同》系合同当事人真实意思的表示，合同成立，但由于原告邹杨、李胜作为自然人无建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，该合同无效。但原告邹杨、李胜依据该合同的约定履行了施工义务，合同相对方应据实支付相应的工程款。《建设工程施工分包合同》的当事人经会商形成了《会议纪要》，达成了“2014年2月28日前EPC承诺支付土建工程队工程款1，000，000元”的合意，该工程款1，000，000元为工程进度款，系合同当事人初步认定已施工工程的工程量后确认的工程进度款数额、给付方式，该合意是当事人真实意思的表示，被告七建公司下属的湖北华商液化天然气项目经理部未按上述合意支付工程进度款1，000，000元，原告邹杨、李胜据此主张合同相对方支付该款及自2014年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用损失即利息，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条规定的精神，本院予以支持。因中国化学工程第七建设有限公司湖北华商液化天然气项目经理部系被告七建公司的下属机构，不具有法人资格，该项目部的民事责任依法由被告七建公司承担。被告黄磊与被告七建公司下属的湖北华商液化天然气项目经理部共同出具《承诺书》，承诺“于2014年2月28日前支付该项目土建队李胜工程款1，000，000元。该项目土建队尾款经EPC审计完成后，一星期支付完该工程款的95%，如到时未能完成该工程款所产生的一切后果及损失由本人（黄磊）承担”。被告黄磊的该承诺构成了债务加入，依法应承担共同支付工程进度款及资金占用损失的责任，原告邹杨、李胜主张由被告黄磊承担补充清偿责任，不违反法律规定，本院予以支持。被告黄磊辩称依据分包合同的约定，工程进度款只需支付至合同暂定价的70%即可，即5，600，000元，截至2014年1月31日，二原告已经领取了工程进度款6，462，086元，二原告已经多领取了工程进度款。因前文论述了《建设工程施工分包合同》无效，且《建设工程施工分包合同》的当事人在施工过程中经会商形成了《会议纪要》，达成了“2014年2月28日前EPC承诺支付土建工程队工程款1，000，000元”的合意，该合意亦系对《建设工程施工分包合同》中关于工程进度款支付方式的变更，故被告黄磊的该辩称意见，无事实依据，本院不予采信。被告黄磊还辩称，依据《建设工程施工分包合同》的约定“本工程结算采用一审制，承包人在收到分包人结算30日内完成结算审计，并作为付款依据”。收到原告邹杨、李胜提交相应结算资料后，被告七建公司下属的湖北华商液化天然气项目经理部出具《重庆市建筑安装工程造价预（结）算书》，认定湖北华商环保科技有限公司30×104m3／D液化天然气项目施工图中土建工程造价为7，574，863.55元，该款即为工程结算款。结合二原告存在诸多不履行分包合同的违约行为及未足额缴纳履约保证金、领取了相关劳保用品，结算审计时应一并扣除相关费用。经计算，已经超额支付工程款379249.17元。故应驳回二原告主张支付工程款1，000，000元的诉讼请求。因原告邹杨、李胜在本案中主张工程进度款，非工程结算款，而被告七建公司下属的湖北华商液化天然气项目经理部出具《重庆市建筑安装工程造价预（结）算书》认定的土建工程造价为7，574，863.55元未获原告邹杨、李胜的确认，《建设工程施工分包合同》无效，且该合同中关于“本工程结算采用一审制，承包人在收到分包人结算30日内完成结算审计，并作为付款依据”的约定显系违反《中华人民共和国合同法》第三条的规定，故被告黄磊的该辩称意见，无事实依据及于法无据，本院不予采信。对于可能存在的未施工工程、工程质量不合格、未足额缴纳履约保证金、领取了相关劳保用品的相关主张，当事人可在工程结算时一并处理。第三人四兴公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条的规定，判决如下：
一、由被告中国化学工程第七建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告邹杨、李胜工程进度款1，000，000元及以1，000，000元为基数自2014年3月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本院确定的给付之日的资金占用损失。
二、由被告黄磊对上述工程进度款1，000，000元及资金占用损失承担补充清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费14700元，由被告中国化学工程第七建设有限公司、黄磊负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在递交上诉状时应预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。户名：湖北省武汉市中级人民法院；帐号：17×××67；开户行：农行武汉市民航东路支行；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 宋任忠
审 判 员 金国银
人民陪审员 张世婷
二〇一六年七月一日
书 记 员 刘 君