广州市海珠区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗海法刑初字第206号
公诉机关广州市海珠区人民检察院。
被告人谭某，曾用名谭勇，男，1987年4月4日出生，汉族，湖北省监利县人，文化程度初中，户籍地湖北省监利县红城乡裴铺村75号。2008年1月3日因抢劫罪被湖北省监利县人民法院判处有期徒刑三年，2010年2月5日刑满释放。因本案于2013年9月21日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人黄坚明、陈光辉，广东广强律师事务所律师。
被告人姚某，男，1982年7月15日出生，汉族，湖北省监利县人，文化程度初中，户籍地湖北省监利县红城乡胜利村*组**号。因本案于2013年9月21日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人王思鲁、吴杰臻，广东广强律师事务所律师。
广州市海珠区人民检察院以穗海检诉（2014）第3号起诉书指控被告人谭某、姚某犯故意伤害罪，于2014年1月23日向本院提起公诉，并建议适用简易程序进行审理，本院审查后认为本案不宜适用简易程序审理，决定变更为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派代理检察员刘莉莉出庭支持公诉，被告人谭某及其辩护人黄坚明、陈光辉、被告人姚某及其辩护人王思鲁、吴杰臻到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人谭某于2013年9月19日17时许，纠集被告人姚某及多名男子（均另案处理）持械到本市海珠区鹭江西街29号五楼制衣厂，因先前与被害人赵某丙等人发生冲突，到场以破门而入的方式与被害人赵某丙等人理论。期间，一名同案男子持刀将被害人赵某丙的面部砍伤（经鉴定，损伤属重伤）。
同月21日，被告人谭某、姚某到公安机关投案自首。
公诉机关认为：被告人谭某、姚某无视国家法律，聚众斗殴，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，请本院依法判决。
被告人谭某表示认罪，但辩称其没有持械，没有指使同案人砍人，请本院查明事实，依法定罪。
被告人谭某的辩护人辩护提出：一、本案伤人者并非谭某所纠集，系其自发前往案发现场，谭某已明确拒绝伤人者到现场，致人重伤是伤人者个人实行过限行为，应由伤人者独自承担责任；二、被告人谭某在本案中不是首要分子和积极参与者；三、退一步说，即使伤人者是被告人谭某纠集而来的，但现场只发生了伤人者和被害人赵某丁两人之间的打斗，其他人并未动手；四、本案系因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾所引发的犯罪；五、被告人谭某在案发的过程中并未持械；六、本案被害人存在重大过错，且已对被告人谭某表示谅解；七、被告人谭某有自首的情节，综上，被告人谭某不构成聚众斗殴罪，自然也不构成聚众斗殴转化的故意伤害罪，被告人谭某可能构成寻衅滋事罪，请求本院以恰当的罪名适当判决，并处以一年以下有期徒刑的处罚。
被告人姚某表示认罪，但辩称其案发时并无动手、亦无持械，请本院依法判决。
被告人姚某的辩护人辩护提出：一、被告人姚某在案发过程中并无持械、亦无实际动手；二、被告人姚某不是聚众斗殴的首要分子，亦非致被害人重伤的直接致害人，不应转化为故意伤害罪；三、被害人在本案中存在过错；四、被告人姚某案发后自首、积极赔偿被害人部分损失并获得被害人谅解；综上，请求本院对被告人姚某按聚众斗殴罪或寻衅滋事罪定罪，并处以八个月以下有期徒刑、缓刑或者免于刑事处罚。
经审理查明：证人李某甲与前夫证人黄荣的弟媳证人吴某甲案发前因生活琐事发生矛盾。
2013年9月19日14时许，证人李某甲、李某乙（李某甲妹妹）、被告人谭某（李某甲妹夫）前往本市海珠区鹭江西街29号五楼制衣厂内找证人吴某甲理论，与证人吴某甲、吴某乙（吴某甲父亲）、赵某甲（吴某甲母亲）、赵某丁（吴某甲表哥）发生冲突并引发打斗，被告人谭某、证人李某甲、吴某乙、赵大某受轻微伤。后被告人谭某、证人李某甲、李某乙逃离上述制衣厂。证人李某甲、李某丙往新海医院就诊。
同日17时许，被告人谭某纠集被告人姚某（李某甲姐夫）、罗计宝、周志勇、石心平、“阿军”及一名“谭某的朋友”（后五人均另案处理）持啤酒瓶、菜刀等工具去到上述制衣厂。被告人姚某率先破门而入，并与证人黄某（证人吴某甲丈夫）发生激烈争吵。期间，被告人谭某对被害人赵某丁进行了指认，“谭某的朋友”持刀将被害人赵某丁的面部砍伤（经鉴定，损伤属重伤）。后被告人谭某、姚某等人逃离现场。
同月21日，被告人谭某、姚某到公安机关投案自首。
另查明，2013年10月12日，被告人姚某委托其妻子李海霞与被害人赵某丁前往本市海珠区凤阳街人民调解委员会就上述犯罪造成的损害赔偿纠纷达成和解，确认2013年9月19日18时许双方因生活口角问题引发纠纷、互相动武，致赵某丁、李某甲受伤入院的事实，并就赔偿问题达到协议，被告人姚某于2013年10月12日首期支付人民币十万元给被害人赵某丁，至被告人姚某、谭某两人解除拘留当天再支付人民币二十万元给被害人赵某丁，双方就此不再追究对方经济及相关责任。被害人赵某丁出具谅解书请求公安机关、检察院、法院不予追究被告人姚某、谭某刑事责任。直至本案审理期间，被害人赵某丁又提出对被告人谭某、姚某的犯罪行为不予谅解。
认定上述事实，有经公诉机关当庭出示，并经质证、认证的以下证据证实：
1、物证、书证
（1）到案经过、侦查报告，证实：2013年9月21日18时30分许，被告人谭某和姚某自行来到广州市海珠区凤阳街派出所接受调查。
（2）涉案菜刀照片，证实：被告人谭某签认照片中菜刀就是其案发后扔到垃圾桶的菜刀。
（3）手机通话记录清单，证实：谭某（电话：130××××2827）于2013年9月19日15时、16时、17时、18时许与证人李某乙（电话：159××××2632）均有多次通话记录，于16时许与被告人姚某（电话：137××××5696）有三次通话记录。
（4）（2013）穗海凤阳调字第305号人民调解协议书、谅解书、收据、委托书、担保书，证实：证人李海霞（被告人姚某妻子）受被告人姚某委托与被害人赵某丁就其药费等相关赔偿金额问题达成调解协议，双方约定赔偿金额为人民币30万元，被害人赵某丁已收到证人李海霞所代姚某支付的首期赔偿款人民币10万元，余款人民币20万元将于被告人姚某、谭勇（谭某）二人解除拘留当天支付给赵某丁，并由潘胜利作为担保人，双方当事人对调解协议及赔偿金额均表示满意，被害人赵祖某请公检法不予追究姚某、谭勇的相关刑事责任。
（5）广州市公安局海珠区分局行政处罚决定书3份，证实：广州市公安局海珠区分局分别对证人赵某甲、吴某甲、吴某乙处以行政拘留五日。
（6）证人李某乙提供的其与谭某的结婚证及身份证复印件，证实：被告人谭某婚姻和身份情况。
（7）被告人谭某、姚某的身份信息，证实：被告人谭某、姚某的身份情况。
（8）（2007）监刑初字第161号刑事判决书、（2010）江狱通字第22015号刑满释放人员通知书，证实：被告人谭某2008年1月3日因抢劫罪被判处有期徒刑三年，2010年2月5日刑满释放。
2、勘验、检查笔录
穗公（海刑技）勘（2013）092219号现场勘查记录，证实：本案现场大门被人破坏，物品被翻乱，地上发现受害人被砍伤头部所遗留的血迹，现场一白色垃圾桶内发现一把被告人遗留的菜刀，楼梯发现被告人所遗留的饮料瓶，附现场照片19张。
3、证人证言
（1）证人黄某证言，证实：2013年9月19日17时30分左右，我当时在本案制衣厂的办公室里，突然间冲上来十多个男子，其中有三个男子手拿着刀，先把办公室外面的门踢烂后冲到车间，那伙人二话没说就冲我表哥赵某丁砍去，砍到了赵某丁头部左边，然后那伙人就跑了，我们马上报警并送表哥去了医院。
对方其中一个人叫姚某，是湖北省监利县观音乡人，身高1.65米，有点胖，短头发，年约三十岁，其他的男子不认识，都年约二十三、四岁，都是短头发。姚某当时是带头踢了门，冲进来后把车间的凳子和桌子踢翻。现场还有一个是姚某妹妹的男朋友，身高1.72米，有点胖，短头发，他当时拿着一把30cm长刀，冲进车间就用手指着我表哥赵某丁，说了一句“就是他”。然后有另一个人冲向表哥赵某丁，我一转身时赵某丁就被砍伤头部倒地了，至于是谁砍中表哥的我没看到，因为人很多很乱。
（2）证人赵某甲证言，证实：2013年9月19日14时许，李某甲带着她的妹妹李某乙和妹妹的男朋友谭勇来到我们的制衣厂，李某甲打了吴某甲（小梅）两个耳光，吴某甲将李某甲按到地上，并用手抓她的头发，我也上前帮忙，后来我丈夫吴某乙和谭勇用凳子互相砸对方，我的小舅子赵某丁也拿起一张凳子砸对方，对方见斗不过就转身逃跑了，赵某丁见他逃跑就将大门关上，不让李某甲和李某乙离开，后来李某甲不断使劲拉铁门，最终和李某乙一起逃跑了。
到了17时许，谭勇带着亲戚姚某和五六个男子来到我们的制衣厂，当时我非常害怕，谭勇就指着我的小舅子赵某丁说“就是他”，由于当时场面很混乱，我也看不见发生什么事，后来对方的男子就离开了，而赵某丁就躺在地上，脸部流了很多血。谭勇年约26岁，身高约1.68米，中等身材，湖北省监利县人；姚某年约30岁，高约1.65米，中等身材，姚某没有动手打我们。
经混合照片辨认，证人赵某甲辨认出被告人谭某就是带着6、7名男子来打架的男子“谭勇”；被告人姚某就是来打架的男子。
（3）证人吴某甲证言，证实：2013年9月19日14时许，我接到哥哥黄荣的妻子李某甲的电话，因奶奶照顾谁的孙子的问题发生了口角，不久李某甲带着她的妹妹李某乙和妹妹的男朋友谭勇来到我的制衣厂，李某甲打了我两个耳光，于是我们俩就扭打在一起，我就将她按在地上，用手抓她的头发，母亲赵某甲也上来帮手殴打李某甲，站在门外的谭勇也和我父亲吴某乙和表哥赵某丁用凳子互砸，后来谭勇就逃跑了，过了一会儿李某乙和李某甲也逃跑了。
到17时许，谭勇带着五六个男子来到我的制衣厂，当中有我认识的姚某，他是李某甲姐姐李海霞的丈夫，我还看见谭勇拿着一把菜刀，当时姚某就和我丈夫黄某在说话，但谭勇非常激动地指着我表哥赵某丁说“就是他”，这时对方其中一名男子拿着一把刀就冲过了砍了赵某丁一下然后就逃跑了，我没有看清那名男子的特征。姚某没有打架也没有拿武器。
经混合照片辨认，被告人谭某就是案发当时手里拿菜刀并指着赵某丁说“就是他”的男子“谭勇”；被告人姚某就是和谭勇等人一起来的男子。
（4）证人吴某乙证言，证实：2013年9月19日13时许，我在制衣厂上班，当时黄某的哥哥的老婆李某甲带着她妹妹和妹妹的男友来到我们厂，李某甲妹妹的男友守在办公室门口，李某甲和她的妹妹进入办公室打我女儿，我看到就过去劝架，李某甲妹妹的男友不让我进去，还用拳头朝我打过来，接着又在旁边拿起木凳子打我，我也顺手拿起木凳子和他对打起来，当时我小舅子的儿子赵某丁见状也过来劝架，也被对方打了，后来他们就跑了，我只记得那个男的20多岁，比较壮，李某甲约20多岁。后来听说16时许，李某甲妹妹的男友又带一帮人过来厂里打架，赵某丁被打伤了，在421医院就诊，当时我不在场。
（5）证人李某乙证言，证实：2013年9月19日14时许，我姐姐李某甲打电话告诉我她被前夫黄荣的弟妹小梅（即证人吴某甲）骂了，叫我和她一起去厂里找吴某甲理论，于是我、谭勇、李某甲三人一起去到案发的制衣厂，吴某甲的父亲吴某乙坐在门口，我和李某甲进到厂里找到吴某甲，谭勇站在工厂大门口等，李某甲先打吴某甲一巴掌，然后吴某甲将李某甲压在地上，双方打在一起，吴某甲妈妈（即赵某甲）也上前帮忙，我见到就上前劝架，吴某乙从外拿一张胶凳子进来，砸了我背一下，吴某甲的表哥赵某丁过来帮忙打架，这时谭勇见到就过来帮忙，赵某丁与吴某乙就一起走上前拦住谭勇，并用长木板凳打谭勇，谭勇也还手然后就逃跑，赵某丁将厂门关上，并用手中的铁凳子打李某甲头部，后来黄某与黄荣从外面踢开门，我就扶着我姐姐到新海医院治疗。到医院后，我就打电话给我大姐李海霞告诉她整个情况。李某甲的伤势初步诊断是脑震荡及多处软组织损伤。黄荣是我前姐夫，我们双方有一个女儿和儿子，黄某是黄荣的弟弟，是吴某甲的丈夫，他们没有参加打架，李某甲和吴某甲主要是因为一些家庭小事才有纠纷的。谭勇当天穿着一件白色上衣，米色裤子，绿色的休闲皮鞋。
我和我丈夫谭勇是2013年5月9日在湖北省监利县民政局登记结婚的，登记证上我丈夫的名字叫谭某，身份证号码为421023198704042912，我丈夫说他读书的时候叫谭勇，户口本上的名字叫谭某。
（6）证人李某甲证言，证实：2013年9月19日14时许，因为吴某甲说我偷了她的东西，我和妹妹李某乙以及妹妹的男朋友谭某一起去找吴某甲理论。我打了吴某甲一巴掌后，吴某甲和他妈妈就一起动手打我，李某乙见状就进入办公室准备拉开我们，吴某甲的爸爸吴某乙就拿木板凳砸我们，就被谭某挡住了。后来谭某还手，吴某甲的表哥赵某丁拿板凳来砸谭某，谭某打不过他们就逃走了，赵某丁和吴某乙来打我和李某乙，还把门锁上，最后我和李某乙逃跑出来到医院治疗了。我看到吴某乙和赵某丁打谭某，谭某嘴里有血，鼻梁有伤，我后背的伤是吴某乙和赵某丁打的，手上的伤是吴某乙打的，头部的伤是赵某丁用铁架的板凳打到的。谭某也叫谭勇，是湖北监利人，二十多岁，身高约1.7米，中等身材。
4、被害人陈述
被害人赵某丁陈述，证实：2013年9月19日14时许，我表妹吴某甲在鹭江西街29号5楼制衣厂内与她姐姐李海霞（实为李某甲）有口角，后李海霞叫了一男一女上来三人一起打吴某甲和我姑父吴某乙，当时我和吴某乙与对方男子打起来，那男子见到我们拿凳子打他就慢慢退走，走的时候还对我们说：“老子马上带人上来。”
到了17时许，李海霞的亲戚姚某等人到场，我听到厂的第二道铝合金门被砸了，刚才第一次打架的男子带着一帮人冲上来，他们有的拿啤酒瓶，有的手里拿用黑布包着的东西。进厂后他们向厂里扔啤酒瓶，指着我们说：“你们都给老子别动。”第一次打架的男子看到我后，就对着跟他一起那帮人说：“砍死这个小鸡巴。”接着上来了两名男子，加上他三个人。其中一个男的右手拿着用黑布包着的刀状物，左手拿着啤酒瓶，往我打过来，另外两人也打我了，当时我感觉我眼前有红色的东西喷出来，之后的事我就不知道了。我的左侧脸部被砍伤，缝了二十多针。
2013年10月12日，我与姚某等人因受伤等医疗费用达成调解协议，由对方一次性赔偿我医药费等一切费用共人民币三十万元。今后我也不追究砍我的人的任何法律责任和民事责任，我是自愿与对方达成协议的，我至今收到对方的赔偿10万元，按照协议书的内容，姚某、谭某释放后，他们家属再付我20万元，我同意了。
直至本案开庭审理时，被害人赵某丁又称其虽已接受被告人姚某妻子支付的人民币10万元赔偿款，但在其要求两被告人支付余下人民币20万元，两被告人方坚持要待两被告人释放后再支付，故被害人赵某丁不同意对两被告人谅解。
经混合照片辨认，被害人赵某丁无法确认被告人谭某、姚某。
5、被告人供述及辩解
（1）被告人谭某供述，证实：2013年9月19日14时许，我女朋友李某乙接到她姐姐李某甲的电话称其与前夫的妹妹小梅（吴某甲）发生口角纠纷，叫李某乙和我一起去评评理。于是我们三人去到广州市海珠区鹭江西街29号五楼的制衣厂，我在厂门口等，李某甲跟李某乙进了厂，之后我听到厂里有打架的声音，于是我也进了厂，见到李某甲已被人按到在地，吴某甲拿着东西砸她，吴某甲的妈妈（赵某甲）按住李某甲。而李某乙则被小梅的父亲（吴某乙）及表哥（赵某丁）挡在另一边，其中赵某丁在打李某乙的耳光及用脚踏李某乙，我冲过去拉开吴某乙和赵某丁，赵某丁一拳打在我的鼻子上，我还手用拳头打回对方，赵某丁又从我身后扼住我脖子，吴某乙则用凳子砸在我的左脸、左肩、左手、右脚、左脚等部位，后他们俩都用凳子砸我，我往楼下跑，十分钟后才见到李某乙扶着李某甲也下楼，我见到李某甲的头部及一只手在流血，而李某乙的鼻子及一只脚也在流血，我送她们俩去医院之后就去找李某乙与李某甲的姐夫姚某，跟他说了情况之后姚某跟他的一名工仔、一名朋友、表哥与我共五人一起去到制衣厂，途中碰到我的一个朋友，之后我们五人来到上址四楼时发现上述的那名朋友也跟了上来，我叫他回去不要添乱。上到五楼时姚某带人先进去厂内，见到厂里的人拿着凳子、剪刀等工具等着我们。姚某跟制衣厂的厂长黄某在很大声地理论，我认出对方的人中站着并手上拿着凳子的人就是赵某丁，此时我前面说的在路上碰见的朋友不知从什么地方冒了出来跟赵某丁打了起来，还拿刀出来砍了赵某丁，然后就跑了，我不知道那个朋友的真实姓名，男，年约20岁左右。四川省的口音，中等身材，身高有1.70米，他是去年到我处打过两天的临工而认识的。对方抬着赵某丁要去医院，我在地上看见砍伤赵某丁的菜刀，捡起来放进厂里的垃圾桶后就离开了。我是主动去派出所投案自首的。
经混合照片辨认，被告人谭某辨认出被告人姚某就是与其一起去案发现场的男子之一。
（2）被告人姚某的供述，证实：2013年9月19日约16时多，我接到我妻妹李某乙的电话，她称她与李某甲、她朋友谭勇三人在李某甲前夫黄荣的弟弟黄某的厂里被打，于是我和朋友罗计宝、周志勇、“阿军”、我妻子的表哥石心平五个人到制衣厂理论，后来谭勇和他的朋友也跟着我们上去。当我推开制衣厂门后，见到该厂里有人手拿着工具迎战的样子，其时双方都还未有人动手。后我和黄某在争吵，期间我听到谭勇说了一句“就是他”，我并没有理会，突然间我听到有人叫了一声“啊”，之后我见到对方的人抬着一名受伤的男子出去，并且见到地上有血，此时我发现我方的人全部都跑光了，我骂了一会也感到害怕而跑了。我不知道受伤的人是谁，只知道是对方的人，也不知道那人具体伤在什么部位。我没留意谭勇和他的朋友是否有带工具，但我们其他人都没有带工具。谭勇，男，年约25或26岁，湖北省监利县人，是李某乙的朋友，而谭勇的那名朋友的真实姓名不知，他的体貌特征我都没留意，只知是一名男子。罗计宝，男，约25或26岁，湖北省监利县红城乡人；周志勇，男，年约28或29岁，湖北省监利县红城乡人，身高约1.63米，瘦身材；阿军，男，年约20岁，湖北省人，身高1.70米多，瘦身材；石心平，男，年约30多岁，是李海霞的表哥，是湖北省监利县红城乡人，我只知道他在鹭江西街29号三楼的制衣厂工作。
案发当时我没有动手打人，我只和黄某在争吵，我们这一方只有和谭勇来的那个朋友动了手，是他用菜刀砍伤黄某的一个亲戚的头部。我是主动去派出所投案自首的。
经混合照片辨认，被告人姚某辨认出被告人谭某，案发时谭某与谭的一个朋友将对方一名男子打倒在地。
6、鉴定意见
（1）穗海公（司）鉴（法）字（2013）2326号法医学人体损伤程度鉴定书，证实：被害人赵某丁左顶部至左下颌部受锐器作用，造成失血性休克，损伤属重伤。
（2）穗海公（司）鉴（法）字（2013）2339、2342、2341、2340、2336号，证实：被告人谭某的损伤属轻微伤；证人吴某乙、赵某甲、李某甲的损伤属轻微伤；证人吴某甲的体表未见明显损伤。
7、视听资料
案发现场途经楼梯走道监控视频一段，显示：2013年9月19日18时07分左右，被告人谭某、姚某等7名男子上梯前往案发现场，其时被告人谭某带头，被告人姚某空手，其中有一男子手持啤酒瓶、有一男子手持黑布包裹的菜刀状物品。至18时10分左右，两被告人及伤者等陆续下楼，期间被告人谭某将一菜刀状物品扔进楼道的垃圾桶。
公安机关提取视频截图3张，分别是被告人谭某前往现场、姚某前往现场及谭某扔刀状物的场面，经被告人谭某、姚某、证人赵某甲、李某乙、吴某甲签认。
以上证据经庭审质证、认证，本院予以确认。
针对本案控辩双方争议的焦点、公诉机关的起诉意见、两被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评价如下：
一、关于本案的起因及被害人是否存在过错问题。
本案源于证人李某甲与证人吴某甲之间（两人为前妯娌关系）因生活琐事产生矛盾，后证人李某甲、李某乙、被告人谭某前往本案案发地的制衣厂与证人吴某甲、吴某乙、赵某甲及被害人赵某丁理论，并使矛盾激化引发两方第一次的斗殴，致谭某、李某甲（被告人方）和吴某乙、赵某甲（被害人方）四人分别受轻微伤，被告人谭某将李某甲送院治疗后，又纠集被告人姚某等同案人又返回上述制衣厂斗殴并发生本案。上述起因问题，有证人吴某甲、赵某甲、吴某乙、李某乙、李某甲、被告人谭某、被害人赵某丁的相关言辞证据予以证实。证人赵某甲、吴某甲、吴某乙因为第一次斗殴中的殴打他人行为，已被公安机关处以行政拘留五日。被告人谭某、姚某亦因为涉嫌故意伤害而被诉至本院。因此本院认为，本案源于家庭、邻里纠纷等民间矛盾，且被害人方对本案的引发和双方矛盾的激化存在一般过错，被告人姚某的辩护人辩护所提本案被害人存在一定过错的意见，本院予以采纳，但被告人谭某的辩护人辩护所提被害人存在重大过错的意见，本院不予采纳。
二、关于本案两被告人的地位、作用及犯罪定性问题。
被告人谭某在与被害人赵某丁等人发生第一次斗殴之后，又纠集被告人姚某、同案人罗计宝、周志勇、石心平、“阿军”及一名“谭某的朋友”持啤酒瓶、黑布包裹的菜刀状物品等工具返回之前发生斗殴的制衣厂，被告人一方七人持工具通过楼梯返回制衣厂的情节，有制衣厂楼梯间的监控录像清楚记录。被告人谭某的辩护人辩护称致人重伤者并非谭某纠集，而是其自行到达现场伤人的意见，与监控录像表现的事实及被告人姚某的供述不符，此意见本院不予采纳。结合之前已发生过一次斗殴的前提，及监控录像上被告人方有两人手持工具的情节，足见被告人方返回制衣厂进行聚众斗殴的主观故意明显。
到达制衣厂后，被告人姚某率先破门而入，与制衣厂内人员对峙，并与证人黄某发生激烈争吵，此情节有证人黄某、吴某甲、被害人赵某丁、被告人谭某、姚某的言辞证据证实，事实足以认定，可见被告人姚某在本案中属积极参与。
在被告人姚某与证人黄某争吵期间，被告人谭某对被害人赵某丁进行了指认，“谭某的朋友”即上前持刀将被害人砍至重伤，其中被告人谭某指认被害人的情节，有证人黄某、赵某甲、吴某甲、被害人赵某丁、被告人姚某的言辞证据予以证实，足见被告人谭某既是本案的引发者、纠集者，也是致被害人赵某丁重伤的主要责任人之一。被告人谭某的辩护人辩护所称谭某曾明确拒绝伤人者到现场，致人重伤是伤人者个人被告过限行为的辩护意见，与被告人谭某与伤人者一起从楼梯到达案发的制衣厂，并在现场对被害人进行指认行为明显不符，被告人谭某与伤人者共同犯罪的主观故意明显，辩护人辩护所提的此点意见，本院不予以采纳。
对于两被告人的辩护人辩护称两被告人构成寻衅滋事罪的意见，本院认为寻衅滋事罪的主观动机一般是无事生非、起哄闹事、逞能显势、无理取闹、横行霸道等，这是寻衅滋事罪与其他犯罪的主要区别，但在本案中，被告人谭某在第一次斗殴被被害人一方打伤后，又纠集被告人姚某等人持械返回制衣厂，破门而入、与对方发生对峙及发生激烈争吵，后在被告人谭某的指认下，双方即发生打斗致被害人重伤后打斗结束，整个过程中，被告人一方聚众对制衣厂内被害人一方人员进行报复的目的性明确，而非一般的逞强闹事，故两被告人的辩护人辩护认为两被告人构成寻衅滋事罪的意见，本院不予采纳。
被告人谭某、姚某伙同他人持械聚众斗殴，被告人谭某是犯罪的首要分子、被告人姚某是犯罪的积极参加者，两人行为均构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴的过程中，被告人谭某对被害人赵某丁进行指认，由谭某纠集而来的同案人将被害人砍至重伤，被告人谭某是致人重伤的直接行为人的纠集者、指挥者，是重伤结果产生的主要责任人之一，其行为又符合《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款规定的罪名转化条件，构成由聚众斗殴罪转化的故意伤害罪。被告人姚某在聚众斗殴过程中并未实际动手殴打他人，与致人重伤的结果无直接关联，其并不满足上述法律规定的由聚众斗殴罪转化的故意伤害罪的条件，应仍以聚众斗殴罪论处，公诉机关指控被告人谭某犯故意伤害罪的罪名成立，但指控被告人姚某犯故意伤害罪的罪名不准确，本院予以纠正。
三、关于本案是否存在当事人和解的情节问题。
对于两被告人的辩护人辩护所提两被告人与被害人赵某丁已达成和解，赔偿了被害人部分损失并取得被害人谅解的意见，经查，2013年10月12日，被告人姚某委托其妻子李海霞与被害人赵某丁前往本市海珠区凤阳街人民调解委员会就本案犯罪造成的损害赔偿纠纷达成调解：“确认2013年9月19日18时许双方因生活口角问题引发纠纷、互相动武，致赵某丁、李某甲受伤入院的事实，并就赔偿问题达到协议，被告人姚某于2013年10月12日首期支付人民币十万元给被害人赵某丁，至被告人姚某、谭某两人解除拘留当天再支付人民币二十万元给被害人赵某丁，双方就此不再追究对方经济及相关责任。被害人赵某丁出具谅解书请求公安机关、检察院、法院不予追究被告人姚某、谭某刑事责任。”但至本案审理时，被害人赵某丁已明确提出对被告人谭某、姚某的犯罪行为不予谅解，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第五百零二条的规定，因双方和解协议中赔偿部分并未完全履行，今被害人反悔表示不谅解本院予以采纳，应视为和解不成立，被告人姚某家属已支付的人民币十万元赔偿款，作为被告人姚某积极赔偿被害人损失的情节予以考虑。
五、关于本案其他的量刑情节问题。
两被告人及其辩护人均称两被告人在作案的过程中并无持械的意见，与本案监控视频证据显示一致，但两被告人在明知同案人持械前往参与斗殴的前提下，仍继续实施聚众斗殴，应按持械聚众斗殴的共犯论处。对于两被告人及其辩护人辩护所提被告人存在自首情节请求从轻或者减轻处罚的意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，公诉机关指控被告人谭某、姚某的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控被告人谭某犯故意伤害罪的罪名成立，唯指控被告人姚某犯故意伤害罪的罪名不当，本院予以纠正。被告人谭某无视国家法律，伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人姚某无视国家法律，伙同他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，均依法应予以惩处。被告人谭某纠集同案人参与实施作案，并对被害人进行指认，致使同案人持刀将被害人砍致重伤，是本案的组织者、纠合者及致人重伤的主要责任人，是主犯，应对其所参与的全部罪行承担责任；被告人姚某虽受他人纠集参与持械聚众斗殴，是积极参与者之一，但其在犯罪的过程中并未持械、亦未实际动手殴打他人，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人谭某、姚某在作案后主动前往公安机关投案并如实交代主要犯罪事实，是自首，依法应减轻处罚。被告人谭某曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。本案是由家庭、邻里纠纷等民间矛盾所引发，被害人一方在案发前确有殴打被告人谭某等人的行为，对本案的引发和矛盾的激化起到一定作用，被害人一方在本案中存在一般过错，可酌情对两被告人从轻处罚。被告人姚某案发后积极赔偿被害人经济损失人民币十万元，有一定的悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。公诉机关建议对两被告人在有期徒刑三年以下处刑的量刑建议合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二款、第二百三十四条第二款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人谭某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月21日起至2016年3月20日止）。
二、被告人姚某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月十五日（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月21日起至2014年6月4日止）。
三、扣押作案工具菜刀一把予以没收（由广州市公安局海珠分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 林耀斌
人民陪审员 何翠娴
人民陪审员 潘新标
二〇一四年五月十九日
书 记 员 杨嘉智
黎梓琪