甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）甘05刑终92号
抗诉机关（原公诉机关）张家川回族自治县人民检察院。
原审被告人马某，男，生于1986年，回族，甘肃省张家川县人，初中文化，无业，住张家川县。2017年4月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月26日逮捕，现羁押于秦州区看守所。
辩护人杨一飞，甘肃本心律师事务所律师。
原审被告人马某犯贩卖毒品罪一案，张家川县人民法院于2017年11月16日作出（2017）甘0525刑初51号刑事判决，以被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，宣判后，被告人马某不服，提出上诉。本院受理后，认为原判认定被告人马某犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，于2018年2月7日作出（2018）甘05刑终4号刑事裁定书，撤销原判发回重审。张家川县人民法院于2018年4月28日作出（2018）甘0525刑初3号刑事判决，以被告人马某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月。宣判后，被告人马某服判，未提出上诉，张家川回族自治县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月28日公开开庭审理了本案。天水市人民检察院指派检察员刘永恩出庭履行职务，原审被告人马某及其辩护人杨一飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2017年4月，天水市公安局秦州分局缉毒大队民警对辖区吸毒人员进行排查时发现秦州区的罗某有吸毒嫌疑。4月19日缉毒大队民警对罗某进行传唤，并在罗某驾驶的车辆内查获吸食剩余的冰毒,罗某交待其车上的毒品系张家川的马某给其贩卖的,罗某经公安机关做工作同意配合缉毒大队民警抓获马某。4月20日上午，罗某电话联系马某后与公安民警一同前往张家川县，在张家川县滨河路十字路口将马某抓获，当场从马某身上查获用白纸包的甲基苯丙胺（俗称冰毒）2包，净重11.383克，用白纸包的甲基苯丙胺、氯胺酮混合片剂（俗称麻古）2片，净重0.182克，共计11.565克。
经天水市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人马某处扣押的冰毒中检出甲基苯丙胺，从麻古中检出甲基苯丙胺、氯胺酮成分。
认定上述事实的证据有经当庭质证的下列证据：
一、书证
1、受案登记表、抓获经过证实了案件的来源和被告人归案的经过。
2、电话通话详单证实了马某与罗某的手机通话的详细记录。
3、天水市公安局秦城公安分局收缴毒品清单证实，从被告人马某处收缴甲基苯丙胺11.383克，甲基苯丙胺、氯胺酮0.182克。
4、现场检测报告书证实被告人马某经现场检测，结果呈阴性；罗某经现场检测，结果呈阳性，系吸毒人员。
二、鉴定意见
天水市公安局司法鉴定中心天公鉴（理）字[2017]363、364号鉴定文书证实,从罗某处查获的白纸包装的白色晶体状物1包，净重0.997克，白塑料袋包装的白色晶体状物，净重0.116克；从被告人马某处查获的白纸包装的白色晶体状物2包，净重分别为9.601克、1.782克，以上可疑物均检出毒品甲基苯丙胺；从被告人马某处查获的白纸包装的红色小圆片2片，净重0.182克，检出毒品甲基苯丙胺、氯胺酮成分。
三、辨认、提取、毒品取样、称量笔录
1、现场辨认笔录证实，被告人马某2017年4月20日被公安机关抓获的地点为张家川县张家川镇阿阳大道（原滨河路）与桥南路交汇处十字路口。
2、提取笔录证实，公安民警依法从被告人马某上衣口袋内提取用白纸包的白色晶体颗粒状物1大包、用白纸包的白色晶体颗粒状物1小包、用白纸包的红色小圆片2片。
3、毒品取样、称量笔录证实，公安机关依法对从被告人马某处提取的毒品可疑物取样、称量的过程。
经过庭审质证，上述证据来源合法，能够相互印证，具有客观真实性，可作为定案的依据予以认定。
原审法院认为，贩卖毒品罪是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。公诉机关指控被告人马某涉嫌贩卖毒品罪，但当庭提供的证据不能充分证明被告人马某在2017年4月17日向罗某贩卖毒品冰毒的事实。公安民警在2017年4月20日从被告人马某身上查获的两包毒品也无证据证明其具有贩卖毒品的故意，公诉机关指控应以贩卖毒品罪追究被告人刑事责任的公诉意见不能成立，不予支持。被告人马某明知是毒品而非法持有且数量较大，其行为符合非法持有毒品罪的构成要件，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人马某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元；二、随案移送的vivoY27手机一部予以发还。
抗诉意见：一、原审判决认定事实和引用证据不当。1.起诉书认定被告人马某给罗某贩卖冰毒11.383克的事实，不仅有被告人马某在侦查阶段的两次有罪供述，而且与罗某的证言相互印证。马某江的证言客观地证实了经自己联系，罗某与马某认识后，罗某曾向马某购买冰毒的事实，且侦查人员当场从马某身上查获毒品冰毒及麻古，证据之间能够相互印证。原审判决主要采信了被告人翻供后的供述，以马某江、赵某某证言与本案没有关联性为由不予采信不当。2.侦查机关出具的“办案说明”是证明案件程序性事实的材料，而不是证明案件事实的证据，侦查人员作为侦查活动的亲历者，最能够说明侦查取证过程的合法性，且侦查人员在“办案说明”上签名后加盖了公章。故原审判决认定“用办案说明证实被告人马某具有贩卖毒品的故意是不成立的”说法违反了法律规定。3.罗某对其是2017年4月17日在马某处购买2000元冰毒的，而不是4月12日购买冰毒的问题已经作出合理解释，并有相关书证能够证实。二、原审判决没有综合被告人马某在公安机关的有罪供述，而是错误地采信了被告人马某翻供后的口供，并以该口供定案，违反法律规定。
二审庭审中原审被告人马某及辩护人提出，马某给罗某贩卖毒品不是事实，是罗某向其借款10000元，没钱还暂时将罗某的冰毒质押在他处；其在侦查阶段的有罪供述系刑讯逼供后按办案人的提示所做的虚假交代。罗某的多份证言均不一致，公安人员在法院审理期间庭前会议后所取马某江、赵某某证人证言来源不合法。
经二审审理查明,认定原审被告人马某犯非法持有毒品罪的犯罪事实与原审法院认定一致。认定原审被告人犯罪事实的证据，已经原审法院庭审举证、质证、认证。并经本院二审开庭审理，查证、核实，证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证。原审被告人及辩护人在二审中再未提出新的证据。故本院对一审认定原审被告人犯罪的事实与证据予以确认。
关于认定被告人马某犯贩卖毒品罪有其在侦查阶段的两次有罪供述证实，且与罗某的证言相互印证的抗诉意见。经查，吸毒人员罗某所证明的2017年4月12日，马某在张家川县给其贩卖毒品2克的证言，与通话记录所载明罗某在太原的客观事实不符。且罗某交待在前，原审被告人马某的两次有罪供述在后，其供述的合法性不能排除合理怀疑，不符合刑事证据的证明标准，一审判决未予采信并无不当。
关于证人马某江、赵某某的证言与罗某的证言能相互印证，一审判决中未采信两人的证言不当的抗诉意见。经查，两证人的证言所证的是分别知道2016年罗某从马某处取毒的情况，且无其他证据证实并确认。故一审判决认为证人马某江、赵某某证言与公诉机关指控2017年4月给罗某贩卖毒品的事实没有关联性，对马某江、赵某某的证言不予采纳的意见正确，抗诉机关的抗诉意见不能成立。
关于抗诉提出，侦查机关出具的“办案说明”能够说明侦查取证过程的合法性，原审判决认定“用办案说明证实被告人马某具有贩卖毒品的故意是不成立的”说法违反了法律规定。经查，公安机关引诱犯罪而出具的情况说明应附有其他证据证实其说明的客观性，但该说明没有电话录音等相关客观证据印证，加之被告人马某否认所说明的内容，故该说明不能证明被告人马某具有贩卖的主观故意和事实。原审判决中没有将“办案说明”作为证据采用正确，抗诉机关提出应采用“办案说明”的意见不能成立。
本院认为，原审判决认定原审被告人马某犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。起诉指控及抗诉意见认为原审被告人在4月12日和20日给罗某贩卖毒品的事实不清、证据不足，抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王卫红
审 判 员 汪 文
审 判 员 赵 岷
二〇一八年七月十八日
法官助理 张富强
书 记 员 刘 刚