江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣05民终298号上诉人（一审原告）:刘云汉，男，1961年6月26日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：温鹏，江西袁河律师事务所律师。上诉人（一审被告）：新余蓝天碧水开发建设有限责任公司，住所地江西省新余市仰天岗太阳城小区。法定代表人：何明春，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨春艳、徐保华，该公司职员。被上诉人：丰城同创实业有限公司，住所地江西省宜春市丰城市剑南街道。法定代表人：何明春，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱新平，该公司职员。上诉人刘云汉因与上诉人新余蓝天碧水开发建设有限责任公司（以下简称蓝天碧水公司）、被上诉人丰城同创实业有限公司（以下简称丰城同创公司）民间借贷、保证、抵押合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初3945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。刘云汉的委托诉讼代理人温鹏，蓝天碧水公司的委托诉讼代理人杨春艳、徐保华，丰城同创公司的委托诉讼代理人朱新平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘云汉上诉请求：一、依法判令蓝天碧水公司、丰城同创公司向刘云汉支付律师费20000元。二、本案一、二审诉讼费用由蓝天碧水公司、丰城同创公司承担。事实和理由：一、一审法院认定双方未明确约定律师费的承担，属于认定事实错误。《借款协议》第六条第五项明确约定，“如乙方违约，除应向甲方支付违约金和应计算的利息外，乙方应承担甲方实现债权所产生的一切费用”。《补充协议》第三条约定，“如乙方违约未偿还甲方的借款本息，甲方有权通过法律途径经市场公开拍卖后所得现金中收回借款本息以及实现债权所产生的一切费用”。而实现债权所产生的一切费用包括债权人为实现债权所产生的律师费用,由此，可以认定双方已经明确约定了律师费用承担的内容。二、律师费由违约方承担有法律依据。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条明确规定，“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”。本案系因蓝天碧水公司、丰城同创公司违约所致，且刘云汉主张的20000元律师费也完全在《江西省律师服务收费指导意见》核准范围内，属于合理费用，应依法予以支持。一审法院对刘云汉要求蓝天碧水公司承担律师费的诉请不予支持属认定事实和适用法律错误，依法应予改判。蓝天碧水公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判蓝天碧水公司归还借款本金4838955元，并按月利率2%支付至还清之日止的利息（其中1934436元借款本金的利息从2015年8月2日开始起算，2904519元借款本金的利息从2015年7月20日开始起算）。二、本案上诉费用由刘云汉承担。事实和理由：一审判决未考虑预先在本金中扣除利息的因素，认定本案借款金额为2000000元和3000000元。除去预先从借款本金中扣除的利息，本案实际借款金额应为1940000元和2910000元，一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判或发回重审。《借款协议》约定提前一个月支付下个月的利息，属于“砍头息”，是不受法律保护的。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百二十五条明确规定，“在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息”。本案中，2015年4月2日刘云汉转账2000000元至蓝天碧水公司，蓝天碧水公司于2015年4月3日按协议约定月利率3%提前支付了一个月利息60000元给刘云汉。2015年4月20日刘云汉转账3000000元至蓝天碧水公司，蓝天碧水公司于2015年4月27日按协议约定月利率3%提前支付了一个月利息90000元给刘云汉。根据《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，可以认定蓝天碧水公司实际借到的金额为1940000元和2910000元。随后，蓝天碧水公司又以本金2000000元按月息3%向刘云汉支付了3期利息，以本金3000000元按月息3%向刘云汉支付了2期利息，其中多支付的利息应计算为偿还本金，应从本金中扣除。参照《刘云汉2000000元、3000000元借款本金利息计算表》，2000000元借款截止2015年7月9日，蓝天碧水公司尚欠借款本金应为1934436元，至于2015年7月10日以后的利息，应以1934436元为基数按月利率2%计算；3000000元借款截止2015年6月24日，蓝天碧水公司尚欠借款本金应为2904519元，至于2015年7月10日以后的利息，应以2904519元为基数按月利率2%计算。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。蓝天碧水公司答辩称：律师费不是法定必须产生的费用，且刘云汉没有提供律师代理协议和发票，请求驳回刘云汉的上诉请求。刘云汉答辩称：蓝天碧水公司的上诉请求没有事实和法律依据。首先，民间借贷是实践性合同，借款数额以实际到账金额为准，本案中，刘云汉提供的转账凭证足以证明刘云汉足额出借了借款金额，对此蓝天碧水公司也予以认可。再者，所谓砍头息，是指出借人预先在借款中扣除利息，然后再将扣除利息的本金出借给借款人。《中华人民共和国合同法》第二百条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条均明确规定必须存在预先扣除的情形，本案中显然不存在预先扣除的情形，都是在借款支付至蓝天碧水公司名下后，蓝天碧水公司再依据合同约定支付当月利息，蓝天碧水公司在上诉状中所称“砍头息”的三种情形并无法律明确规定。双方签订的《借款协议》第三条明确约定，乙方即蓝天碧水公司应按月提前一个月支付应付利息，按实际到账日期支付每下个月利息。该约定合法有效，并无不当，借款到账后，蓝天碧水公司支付当月利息完全符合双方合同约定。丰城同创公司答辩称：没有异议。刘云汉向一审法院起诉请求：一、判令蓝天碧水公司归还借款本金2000000元，并按月息2%计算自2015年8月2日至借款本金还清之日的利息。二、判令蓝天碧水公司归还借款本金3000000元并按月息2%计算自2015年7月20日至借款本金还清之日止的利息。三、丰城同创公司对上述债务承担连带清偿责任。四、刘云汉对蓝天碧水公司登记备案在刘云汉名下的位于新余市毓秀山国际生态城中央公园22套房（2栋22103、22003、23103、23003、22903、22803号；3栋13103、13003、12903、12803、22902、22802、23202、23102、23002；4栋13203、13103、13003、12903、12803、12703、12603号）在拍卖或者变现后所得价款享有优先受偿权。五、蓝天碧水公司向刘云汉支付律师费20000元。六、本案诉讼费由蓝天碧水公司、丰城同创公司承担。一审法院查明：2015年4月2日，刘云汉（甲方）与蓝天碧水公司（乙方）、丰城同创公司（丙方）签订《借款协议》，2015年4月27日，刘云汉（甲方）与蓝天碧水公司（乙方）、丰城同创公司（丙方）签订《补充协议》，两份协议约定乙方向甲方借款5000000元，借款期限为6-9个月，最短不得少于6个月，最长不得超过9个月，自款项汇入乙方指定账户之日其计算，借款满6个月后乙方可提前还款，月息3%，乙方应按月提前一个月支付下个月应付的利息，乙方应在2015年10月2日后、2016年1月2日前一次性归还甲方本金2000000元，2015年10月20日后、2016年1月20日前一次性归还甲方借款本金3000000元，乙方自愿将自己位于新余市毓秀山国际生态城中央公园22套房（2栋22103、22003、23103、23003、22903、22803号；3栋13103、13003、12903、12803、22902、22802、23202、23102、23002号；4栋13203、13103、13003、12903、12803、12703、12603号）与甲方签订《商品房买卖合同》并在新余市房管局备案，作为上述借款本息抵押担保，如乙方未按时履行协议约定，则甲方将通过法律途径经市场公开拍卖后所得现金中收回本金和利息。且《商品房买卖合同》第四条、第六条的价格不作为依据，甲方并未实际支付首付款，也无需进行按揭贷款，丙方自愿为乙方向甲方的借款本金、利息及实现债权的费用承担连带责任保证，保证期间为两年。2015年4月2日，刘云汉转账2000000元至蓝天碧水公司，2015年4月20日，刘云汉转账3000000元至蓝天碧水公司。刘云汉陈述蓝天碧水公司在借款后其中2000000元借款本金的利息按月利率3%支付到了2015年8月2日，3000000元借款本金的利息按月利率3%支付到了2015年7月20日，其余借款本金及利息未归还，据此，刘云汉特向法院起诉并提出前列诉请。一审法院认为：本案属民间借贷、抵押、保证合同纠纷。蓝天碧水公司向刘云汉借款，双方形成借贷关系，该借款合同系双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，依法成立，合法有效。因借款已到期，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，刘云汉可以要求蓝天碧水公司归还借款本金。至于借款本金的数额，双方约定的月利率3%过高，对于已经支付的利息，不再调整，对于未支付的利息，按月利率2%计算，故对于刘云汉要求蓝天碧水公司归还借款本金5000000元并按月利率2%支付至还清之日止利息（其中2000000元借款本金的利息从2015年8月2日开始起算，其中3000000元借款本金的利息从2015年7月20日开始起算）的诉讼请求，予以支持。关于律师费，该费用并非刘云汉实现债权的必要费用，刘云汉与蓝天碧水公司、丰城同创公司亦未明确约定该费用的承担，故不予支持。关于刘云汉要求对蓝天碧水公司登记备案在其名下位于新余市毓秀山国际生态城中央公园22套房优先受偿的诉讼请求，虽然刘云汉与蓝天碧水公司签订了《商品房买卖合同》，但根据刘云汉、蓝天碧水公司签订的《借款协议》及相关补充协议来看，刘云汉与蓝天碧水公司之间并不存在真实的房屋买卖意思表示，蓝天碧水公司将该22套房屋登记在刘云汉名下只是为了担保其所欠债务，虽然未办理抵押登记，但已备案登记在刘云汉名下，造成了事实上在蓝天碧水公司未归还借款的情况下，刘云汉有权对该22套房屋优先受偿的公示，故对刘云汉要求对该22套房屋优先受偿的诉讼请求，予以支持。关于刘云汉要求丰城同创公司承担连带清偿责任的诉讼请求，因丰城同创公司已表明愿意承担连带保证责任，且蓝天碧水公司已提供物的担保，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条之规定，刘云汉可以要求丰城同创公司对拍卖或变卖备案在刘云汉名下的22套房屋后不足以清偿的部分承担连带还款责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、蓝天碧水公司于判决生效之日起十日内归还刘云汉借款本金5000000元并按照月利率2%支付至还清之日止的利息（其中2000000元借款本金的利息从2015年8月2日开始起算，其中3000000元借款本金的利息从2015年7月20日开始起算）。二、刘云汉有权拍卖或变卖登记备案至刘云汉名下的位于新余市毓秀山国际生态城中央公园22套房（2栋22103、22003、23103、23003、22903、22803号；3栋13103、13003、12903、12803、22902、22802、23202、23102、23002号；4栋13203、13103、13003、12903、12803、12703、12603号），在本判决第一项的范围内优先受偿。三、如执行本判决第二项确定的房产不足以清偿本判决第一项确定的蓝天碧水公司拖欠刘云汉的借款本金及利息，丰城同创公司对不足以清偿的部分承担连带清偿责任。四、驳回刘云汉的其他诉讼请求。案件受理费46800元，保全费5000元，合计51800元（已由刘云汉预交），由刘云汉承担206元，蓝天碧水公司承担51594元，丰城同创公司连带承担51594元。本案二审过程中，刘云汉、丰城同创公司未向本院提交新的证据。二审庭后，蓝天碧水公司向本院提交了2015年4月3日、5月11日、6月12日、7月9日四次向刘云汉各支付60000元利息，2015年4月27日、5月27日、6月24日三次向刘云汉各支付90000元利息的转账凭证。上述转账凭证可与本案双方签订的《借款协议》约定、刘云汉一审陈述及（2017）赣05民终300号案相关事实相互印证。本院除对一审法院查明事实予以确认外，另查明，2015年4月3日、5月11日、6月12日、7月9日蓝天碧水公司根据《借款协议》约定以2000000元借款为基数按月利率3%四次向刘云汉各支付60000元利息，2015年4月27日、5月27日、6月24日蓝天碧水公司根据《借款协议》约定以3000000元借款为基数，按月利率3%三次向刘云汉各支付90000元利息。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、蓝天碧水公司上诉主张的“砍头息”是否存在，如果存在，是否应从借款本金中扣除？蓝天碧水公司的上诉请求是否有依据？二、刘云汉主张的律师服务费20000元是否应由蓝天碧水公司、丰城同创公司承担？对此，本院分析评述如下。关于争议焦点一。本院认为，借款人借款的目的是为了利用借款取得利益，包括借款的期限利益，如果出借人预先扣除利息后交付借款本金或要求借款人于借款当日或不久即以提前偿还利息的形式偿还借款，无疑剥夺了借款人对部分借款本金的期限利益。本案中，2015年4月2日刘云汉转账2000000元至蓝天碧水公司，蓝天碧水公司即按双方约定于2015年4月3日提前支付了一个月利息60000元给刘云汉，2015年4月20日刘云汉转账3000000元至蓝天碧水公司，蓝天碧水公司即按双方约定于2015年4月27日提前支付了一个月利息90000元给刘云汉，虽然不属于出借人预先扣除利息后交付借款本金，并非典型的“本金中扣除利息”的行为，但亦使借款人利用本金创造经济效益的资金条件受到限制，对于借款人来说是不公平的。根据《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，对蓝天碧水公司主张上述预先支付的60000元、90000元利息应从借款本金中予以扣除的上诉意见，本院予以采纳。因蓝天碧水公司随后还以2000000元为基数按月利率3%向刘云汉支付了3期利息，以3000000元为基数按月利率3%向刘云汉支付了2期利息，多支付的利息亦应从本金中予以扣除，故截至2015年7月2日，2000000元借款尚欠借款本金为1934436元，截至2015年6月20日，3000000元借款尚欠借款本金为2904519元。因蓝天碧水公司支付的第一期利息已全部从借款本金中扣除，故1934436元借款本金的利息应从2015年7月2日开始计算，2904519元借款本金的利息应从2015年6月20日开始计算。关于争议焦点二。双方签订的《借款协议》第六条第五项明确约定，“如乙方违约，除应向甲方支付违约金和应计算的利息外，乙方应承担甲方实现债权所产生的一切费用”，《补充协议》第三条亦约定，“如乙方违约未偿还甲方的借款本息，甲方有权通过法律途径经市场公开拍卖后所得现金中收回借款本息以及实现债权所产生的一切费用”，上述“实现债权所产生的一切费用”应包括债权人为实现债权所产生的律师费用，故对刘云汉主张双方已经明确约定了律师费用承担的上诉意见，本院予以采纳。本案系因蓝天碧水公司、丰城同创公司违约所致，20000元律师服务费亦在《江西省律师服务收费指导意见》核准范围内，属于合理收费，且刘云汉已向一审法院提交了《委托代理合同》和相应的缴费发票，故对刘云汉要求蓝天碧水公司、丰城同创公司支付20000元律师服务费的上诉主张，本院予以支持。综上，一审判决处理有所不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初3945号民事判决；二、新余蓝天碧水开发建设有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向刘云汉归还借款人民币4838955元，并以4838955元为基数，按月利率2%支付至还清之日止的利息（其中1934436元借款本金的利息从2015年7月2日开始计算，2904519元借款本金的利息从2015年6月20日开始计算）；三、刘云汉有权拍卖或变卖登记备案至刘云汉名下的位于新余市毓秀山国际生态城中央公园22套房（2栋22103、22003、23103、23003、22903、22803号；3栋13103、13003、12903、12803、22902、22802、23202、23102、23002号；4栋13203、13103、13003、12903、12803、12703、12603号），在本判决第二项的范围内优先受偿；四、如执行本判决第三项确定的房产不足以清偿本判决第二项确定的新余蓝天碧水开发建设有限责任公司拖欠刘云汉的借款本金及利息，丰城同创实业有限公司对不足以清偿的部分承担连带清偿责任；五、新余蓝天碧水开发建设有限责任公司向刘云汉支付律师费20000元，丰城同创实业有限公司连带承担；六、驳回刘云汉的其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，保全费5000元，二审案件受理费3820.90元，合计55620.90元，由上诉人刘云汉承担2008.90元；由上诉人新余蓝天碧水开发建设有限责任公司承担53612元，被上诉人丰城同创实业有限公司连带承担。本判决为终审判决。审判长  刘维文审判员  傅惠君审判员  朱 伟二〇一七年九月十九日书记员  敖蒙娜