山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊少民终字第25号
上诉人（原审被告）：朱小彬，男，聊城市龙豪建筑安装有限公司职工。
委托代理人：冯天宏，山东普新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐新兰，女，农民。
委托代理人：许小苹，济柴聊城机械有限公司职工。
委托代理人：何克新，山东智祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聊城市龙豪建筑安装工程有限公司。住所地：聊城市凤凰工业园经四纬二路。
法定代表人：李宪文，经理。
上诉人朱小彬因与被上诉人徐新兰、聊城市龙豪建筑安装工程有限公司（以下简称龙豪公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第1470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人朱小彬及其委托代理人冯天宏、被上诉人徐新兰的委托代理人许小苹、何克新到庭参加诉讼，被上诉人龙豪公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告徐新兰受雇于被告朱小彬，从事建筑粉刷墙壁工作。2013年被告龙豪公司承建了山东昌华造纸机械有限公司职工公寓楼工程，该工程具体由被告龙豪公司刘学平项目部承建。被告朱小彬分包了该项目的墙壁粉刷工程。被告朱小彬无建筑资质。2013年7月7日上午11时许，原告在工作中从脚手架上坠落受伤，后被送往聊城市人民医院治疗。经医院诊断为颈椎多方骨折脱位并颈脊髓损伤、头面部外伤术后。原告住院337天，时间为2013年7月7日至2013年6月9日，医疗费计147363.65元（被告朱小彬垫付94700元）。经原告申请，本院委托聊城法衡司法鉴定所对原告伤残等级、伤后误工时间、护理时间等进行鉴定，结论为：1、原告损伤为一级伤残。2、原告需长期护理，住院时2人护理、出院后1人护理。3、营养时间为一年。4、后续治疗及康复费自己提供单据。5、残疾用具660元，每6年更换一次（参考）。原告支出鉴定费2800元，保全费3020元。原告夫妇及子女自2010年起一直在聊城市区居住，女儿许某甲，儿子许某乙。原告母亲高维英1937年4月14日出生，育有七个子女。原告之夫许小苹为济柴聊城机械有限公司职工，2013年4-6月平均工资为3773元。护理人员徐建兰系朱老庄镇小徐村村民。庭审中被告朱小彬对原告的鉴定及其长期在城镇居住的主张有异议，认为认定的伤残等级不客观，申请重新鉴定；原告应有公安机关发放的暂住证。审理中原告主张被告的赔偿数额变更为900000元。
上述事实有以下证据：1、住院病历1宗、诊断证明书1份；2、聊城市人民医院住院结算证明1张，金额为147363.65元；3、聊城法衡司法鉴定所鉴定书1份；4、鉴定费单据1张，金额2400元；保全费单据1张，金额3020元；5、原告身份证及户口本；6、聊城市公安局东昌府分局新区派出所出具的居住调查证明1份；7、原告丈夫许小苹工资表3份及扣发工资证明；7、护理人员徐建兰的身份证明及朱老庄镇小徐村委会证明1份；8、被抚养人高维英身份证及村委会证明；9、证人薛某出庭作证证言。10、双方当事人陈述。上述证据经质证及审查，予以采信。
原审法院认为：原告徐新兰受雇于被告朱小彬，双方已形成雇佣关系，原告在工作中身体受到伤害，作为雇主的被告朱小彬应当承担赔偿责任，赔偿原告医疗费、误工费、护理费等。原告在工作中因疏忽大意、安全意识差而从脚手架上坠落受伤存在一定过错，其应承担相应责任。结合本案实际，以原告承担10%为宜。作为发包方的被告龙豪公司将工程发包给没有资质的被告朱小彬，造成原告在施工中受伤，其应与实际施工人（被告朱小彬）对原告的损害承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳相反证据和理由的，可以认定其证明力。”故被告朱小彬要求重新鉴定原告伤残等级的理由不充分，本院不予支持。原告及其子女长期在聊城市区居住，有聊城市公安局东昌府分局新区派出所出具的居住调查证明为证，其伤残赔偿标准应以城镇居民标准计算，子女抚养费应按城镇居民标准计算。原告从事建筑粉刷工种，其误工费应参照建筑行业误工标准计算，时间至定残日前一天。原告住院期间护理人员经鉴定由2人护理，原告主张由其丈夫及其姐姐护理，被告朱小彬虽有异议，但未有证据，故本院对原告主张护理人员身份，予以认可。原告出院后护理人员标准可参照城镇居民标准计算。原告现尚在身体康复期，就其今后护理时间，可暂定为5年，5年后视恢复情况再行主张。原告要求被抚养人生活费于法有据，本院应予支持。原告要求精神抚慰金50000元明显过高，被告认可5000元，本院予以支持。原告要求交通费过高，本院酌定为200元。原告要求鉴定费确为原告鉴定伤残等级实际支出，亦应支持。原告损失为：医疗费147363.65元（被告朱小彬垫付94700元）、残疾赔偿金565280元（28264元×20×100%）、误工费46846.8元（130.13元×360日）、护理费219168.89元（3773元÷30日×337日＋110.96元／日×337日＋77.44元／日×360日×5）、抚养费48060.71元（17112元÷2＋17112元÷2×4＋×7393元×5÷7）、营养费10800元（30元／日×30日×12月）、住院伙食补助费10110元（30元／日×337日）、鉴定费2800元、残疾辅助器具费3300元（660元×5）、精神抚慰金5000元、交通费200元，共计1058930.05元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款的规定，于二O一四年十二月二十日判决：一、被告朱小彬于本判决生效后十日内赔偿原告徐新兰医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾辅助器具费、精神抚慰金、交通费等共计953037.05元（被告已支付94700元）。二、被告聊城市龙豪建筑安装工程有限公司对朱小彬的上述义务承担连带赔偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12800元，保全费3020元，由原告承担500元，被告承担15320元。
朱小彬不服提起上诉。请求：1、依法撤销聊城市东昌府区人民法院作出的（2014）聊东民初字第1470号民事判决书，并依法改判或发回重审。2、本案的诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是本案的适格主体。上诉人为被上诉人龙豪公司负责现场施工的工作人员，上诉人不是赔偿义务人，不应当承担赔偿责任。被上诉人龙豪公司没有将工程转包给上诉人。上诉人也没有雇佣被上诉人徐新兰。该项目的项目经理是刘学平，被上诉人龙豪公司将该工程承包给刘学平，上诉人是被上诉人龙豪公司员工，负责管理内外墙施工，负责工程质量、安全等。被上诉人龙豪公司按月给上诉人及被上诉人徐新兰发放工资。徐新兰与龙豪公司之间应该是劳动合同关系，应适用劳动合同法调整。二、一审判决认定被上诉人徐新兰承担10%的过错明显过少。上诉人作为负责安全施工事务的龙豪公司工作人员，按照公司要求，为相关工作人员提供了安全带、安全帽等相关安全设施和防护措施。被上诉人徐新兰摔伤，是其从架子上向下跳摔伤的，且徐新兰在上诉人多次要求其佩戴安全帽的情况下，仍然违反安全操作规范，拒绝佩戴安全帽。上诉人在一审开庭时已经申请证人出庭作证，证实以上情况。三、上诉人在一审中提出对被上诉人的伤残等级等进行重新鉴定，一审法院没有依法予以准许。上诉人认为被上诉人的伤残等级等鉴定结论过高，护理期限太长，我们对一审鉴定不服，现依法申请重新鉴定。民诉法第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”。本案中，上诉人对该鉴定意见有异议，一审法院应当通知鉴定人出庭作证。一审法院没有依法通知鉴定人出庭作证，故该证据不能作为认定事实的依据。同时，一审法院选定的司法鉴定机构，对于残疾器具的更换周期、赔偿期限及器具的费用没有鉴定资格，鉴定意见不应作为有效证据使用。四、一审判决认定被上诉人徐新兰伤残赔偿金、被扶养人生活费等按城镇居民标准进行赔偿于法无据。被上诉人徐新兰户籍所在地为聊城市东昌府区侯营镇东涨村，其赔偿标准应当按农村居民赔偿标准予以赔偿。被上诉人仅提交了其与隋某某签订的租赁合同，我方不予认可。根据相关民事证据规则，出租方应当出庭接受质询，否则不能作为定案的依据。聊城市天斗面业有限公司出具的证明仅加盖财务现金收讫章，不具有证明被上诉人在在其院内居住的事实。东昌府公安局新区派出所出具的证明也不具有证明被上诉人居住地的效力，该证据显示派出所出具的证明是根据民警及特勤走访徐新兰及邻居，并取得三份证明材料做出的。该走访民警及特勤应当出庭接受质询，否则不能作为定案的依据。且新区派出所没有提交其作出该证明而依据的三份材料，故该份证据不能证明被上诉人的居住地为天斗面业公司院内的事实。
徐新兰答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原审判决。一、一审判决上诉人承担赔偿责任认定事实清楚。在一审庭审过程中上诉人已认可徐新兰是其雇佣的工人，徐新兰摔伤时在场证人薛某也证明徐新兰受雇于上诉人，且由朱小彬给他们支付工资，徐新兰受伤后朱小彬也支付给徐新兰部分医疗费用，以上证据可充分证明上诉人与被上诉人双方雇佣关系的存在，作为雇员的徐新兰在从事雇佣过程中受伤，作为雇主的上诉人朱小彬就应该依法承担赔偿责任。徐新兰与龙豪公司不存在合同关系。虽然上诉人称系龙豪公司的工人，是职务行为，可上诉人在一审中并未有直接证据证明其主张，上诉人和龙豪公司之间只是存在挂靠关系，赔偿主体应为上诉人。龙豪公司根据法律规定，应与朱小彬承担连带赔偿责任。二、根据《安全生产法》第36条、37条之规定，朱小彬作为雇主，雇佣工人从事内墙粉刷高空危险作业，上岗前没有按照上述法律对工人进行岗前安全教育，发放安全防护用品，采取安全防范措施，导致事故发生，应当对本次事故的发生承担主要甚至全部责任。一审判决确定的责任比例合理合法。三、一审的司法鉴定，是双方当事人亲自到场共同选定的鉴定机构，鉴定时，上诉人在场现场监督，程序合法，鉴定依据充分。上诉人未有任何证据证明该鉴定意见存在具有法律规定的重新鉴定的情形，所以对于上诉人的重新鉴定要求不应予以支持。上诉人称一审选定的鉴定机构没有残疾辅助器具鉴定资质，无证据证明，也无法律依据。四、徐新兰及子女抚养等费用应按照城镇居民标准赔偿。东昌府区公安局新区派出所作为法定的公民户籍及居住的管理行政机关，其依职权出具的证明，完全可以证明徐新兰及其家人自2010年9月在聊城市东昌西路天斗公司家属院居住至今的事实。另外天斗公司及房东的证明互相印证，也能充分证明徐新兰及其家人自2010年9月开始在城区居住的事实。因徐新兰及其家人在聊城市区居住一年以上，其经常居住地为城区，其主要收入来源也为城区，所以徐新兰及子女的抚养等费用应按城镇居民赔偿。
二审法院查明：被上诉人徐新兰受伤后在聊城市人民医院住院治疗，自2013年7月7日至2014年6月9日，共计337天。其他事实同原审法院查明。
本院认为，本案争议焦点问题是：上诉人朱小彬与被上诉人徐新兰之间是否存在雇佣关系；被上诉人徐新兰对自身受到伤害应当承担多大责任；上诉人朱小彬申请重新对被上诉人徐新兰的伤残等级等进行鉴定，应否支持，聊城法衡司法鉴定所是否具有评定残疾用具及更换周期的资质，其出具的相关鉴定意见应否作为有效证据采信；被上诉人徐新兰伤残赔偿金、被抚养人（子女）生活费应按照城镇居民标准还是农村居民标准进行计算。
关于上诉人朱小彬与被上诉人徐新兰之间是否存在雇佣关系。一审判决根据证人薛某的出庭证言及徐新兰的陈述，认定朱小彬与徐成兰之间存在雇佣关系，朱小彬对此不予认可，主张自己是被上诉人龙豪公司负责现场施工的工作人员，徐新兰与龙豪公司存在劳动合同关系，但是没有提供有效证据予以证明，其主张不能成立。关于徐新兰对自身受到伤害应当承担责任比例问题。徐新兰是在从事雇佣活动中自身受到伤害，依据侵权责任法的规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中徐新兰从朱小彬方提供的脚手架上坠落受伤，没有证据证明徐新兰对其摔伤存在明显过错，一审判决酌情确定双方各自应承担的责任，属自由裁量范畴，无明显不当。关于朱小彬申请重新鉴定的问题。朱小彬虽然对一审期间的司法鉴定意见持有异议，但没有提出证据证明存在重新鉴定的法定情形，其申请重新鉴定不予支持。聊城法衡司法鉴定所出具的鉴定意见中对残疾辅助器具轮椅的配置使用意见，是根据《聊城市医疗机构医疗服务价格》出具的参考意见，一审将其作为判决的参照意见，并不违反“参照配制机构的意见”之规定，也符合节约诉讼成本的司法理念。对于被上诉人徐新兰伤残赔偿金、被抚养人（子女）生活费应按照城镇居民标准还是农村居民标准进行计算的问题，徐新兰一方为此提供了居住地东昌府区公安局新区派出所和天斗公司及房东的证明，能充分证明其及两个子女自2010年9月开始在城区居住生活的事实。朱小彬虽有异议，但是没有提供有效的反驳证据，其该项上诉理由也不能成立。综上所述，朱小彬的上诉理由均不能成立，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人朱小彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 张运华
审判员 范晓静
审判员 贾 琼
二〇一五年六月二十三日
书记员 李丹丹