湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终126号
原公诉机关湖南省双牌县人民检察院。
上诉人(原审被告人)袁某甲，男，1979年11月15日出生于湖南省双牌县，汉族，大专文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月14日被双牌县公安局抓获，同年10月15日被双牌县公安局刑事拘留，同年10月29日被双牌县公安局执行逮捕。现羁押于双牌县看守所。
上诉人（原审被告人）文某甲，男，1969年1月15日出生于福建省福州市，汉族，大专文化，双牌县林业局职工。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月14日被双牌县公安局抓获，2015年10月15日被双牌县公安局刑事拘留，同年10月29日被双牌县公安局执行逮捕。现羁押于双牌县看守所。
辩护人汪顺生，湖南顺胜律师事务所律师。
湖南省双牌县人民法院审理双牌县人民检察院指控的原审被告人袁某甲、文某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年三月三日作出（2015）双刑初字第94号刑事判决。宣判后，被告人袁某甲、文某甲均不服，分别于2016年3月12日、3月15日向本院提起上诉。本院于2016年4月1日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。永州市人民检察院于2016年4月7日至5月7日借阅案卷。本院受理后，依法由审判员周艳君担任审判长，与审判员黄宁、代理审判员曹江组成合议庭，于2016年5月30日在双牌县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员刘海艳担任记录。永州市人民检察院指派检察员杨正害出庭履行职务。上诉人袁某甲、上诉人文某甲及其辩护人汪顺生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年10月3日，被告人袁某甲、文某甲商量共同贩卖毒品（指甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂）获利，文某甲出资购买，袁某甲负责贩卖，利润对半。第二天中午，被告人文某甲到袁某甲家，将在外购得的十二粒麻古和0.5克冰毒交给袁某甲贩卖。2015年10月5日13时许、10月6日15时许、21时许，吸毒人员蒋某甲用手机联系袁某甲，在袁某甲家里，分三次共购买三粒甲基苯丙胺片剂和0.3克甲基苯丙胺，袁某甲每次收取200元毒资，共计收取600元。余下的毒品大部分由袁某甲自己吸食，袁某甲给文某甲1000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人袁某甲、文某甲的户籍证明，证明被告人袁某甲、文某甲的自然身份情况。
2、袁某甲、文某甲银行账户交易明细、被告人袁某甲、文某甲微信聊天记录、通话记录，证明二被告人商议贩卖毒品的经过和袁某甲付1000元给文某甲的情况。
3、抓获经过，证明二被告人被公安机关抓获归案的情况。
4、行政处罚决定，证明购毒人员蒋某甲因吸毒被行政处罚。
5、尿检报告，证明袁某甲、文某甲、蒋某甲均系吸毒人员。
6、辨认笔录，证明二被告人互相辨认出对方系共同贩卖毒品的人及蒋某甲辩认出袁某甲的情况。
7、证人蒋某甲的证言，证明2015年10月5日中午，他打电话给袁某甲，到袁某甲家购买了200元毒品（一粒麻古和0.1克冰毒），10月6日下午，他打电话给袁某甲，到袁某甲家购买了200元毒品（一粒麻古和0.1克冰毒），当晚九点多钟，他又打电话给袁某甲，到袁某甲家购买了200元毒品（一粒麻古和0.1克冰毒）的情况。
6、被告人袁某甲的供述和辩解，证明2015年10月3日下午，文某甲跟他说搞点毒品回来卖，看能不能搞到钱，他说到时再讲。晚上文某甲用手机发短信给袁某甲说：“兄弟，刚才忘记个很重要的事，你计算下，本钱除外，你给多少利给我，其他你自己把空间留出来，东西交给你由你把握安排。”接着文某甲又发短信说：“利润对半分，赚到钱一人一半。”到中午时，文某甲到了他家里，在他的卧室里，文某甲拿了十二粒麻古和一包冰毒（0.5克）给他，他和文某甲在家里用自制的矿泉水瓶吸食了一粒半的麻古和一小包冰毒，文某甲吸完毒品走了。他在家里把十粒半麻古跟一包冰毒进行了分包，把一包冰毒分成六小包。2015年10月5日13时许、10月6日15时许、21时许，蒋某甲用这个号码打电话到他的这个号码联系他，分三次共购买三粒麻古和0.3克冰毒，袁某甲每次收取200元毒资，共计收取600元。本来可以卖2000元的毒品，他拿了1000元给文某甲，是用他的农行卡转了1000元钱到文某甲的邮政银行卡上。如果全部卖出去的话，他也可以赚取1000元左右的利润，但是他没有卖出去，都是自己吸食了，这也是他和文某甲赚取的利润对半分，只不过文某甲要了1000元钱，他的利润就是剩下的没有卖出去的冰毒和麻古的情况。
7、被告人文某甲的供述和辩解，证明2015年10月3日白天，他在街上遇到袁某甲，就跟他商量，搞点东西（指冰毒和麻古）回来卖，卖了之后大家一起赚些钱，袁某甲当时没表态。当天晚上，他就发手机短信给袁某甲，大概意思是叫袁某甲计算下，把本钱除外，多少利润给他，东西都交给袁某甲，由袁某甲把握安排，并发信息给袁某甲叫袁某甲算好了给他信息，具体见手机短信内容。第二天早上六点左右，长沙一个外号叫“XX”的人送了十二粒麻古和一包0.5克冰毒给他，当时商定价格是880元，钱先欠到。当天十一时许袁某甲回短信给他意思是利润对半分，赚到钱一人一半。当天中午，他到袁某甲家，拿了十二粒和0.5克冰毒给袁某甲。2015年10月6日，袁某甲发信息给他，叫他发银行卡号，他就发了一张邮政的卡号和建行的卡号给袁某甲，发了卡号后，他邮政卡上就收到1000元钱，这是袁某甲分给他卖麻古和冰毒的钱的情况。
原判认为：被告人袁某甲、文某甲违反毒品管理法规，向他人贩卖甲基苯丙胺0.5克和甲基苯丙胺片剂12粒，其行为均已构成贩卖毒品罪。二被告人在共同犯罪中作用相当，均系主犯。对被告人袁某甲、文某甲均适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人袁某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；二、被告人文某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，被告人袁某甲不服，以原判认定事实不清，量刑过重为由提起上诉，请求二审撤销原判，改判其有期徒刑八个月，其理由为：一审认定其从文某甲处拿过12粒麻古和0.5克冰毒事实，但其给付文某甲的1000元是其和蒋某甲共同出资购买的全部毒品价款，而非利润钱。
被告人文某甲不服，以原判认定事实错误，量刑过重为由提起上诉，请求二审撤销原判，改判其拘役或者管制。其具体理由为：一、一审判决认定事实错误。1、认定其出资购买毒品错误。袁某甲转账给他的1000元系转送毒品的报酬而非出资。2、认定其与袁某甲所起作用相当错误。其所起的只是帮助作用，应认定为从犯。二、一审判决对其量刑过重。
其辩护人汪顺生当庭提出和上诉人相同的辩护意见。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人袁某甲、文某甲违反毒品管理法规，向他人贩卖甲基苯丙胺0.5克和甲基苯丙胺片剂12粒，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案中，二上诉人对原判认定的“文某甲交给袁某甲12粒麻古和0.5克冰毒、袁某甲三次贩卖给蒋某甲毒品收取了毒资600元及袁某甲通过银行转帐给付文某甲1000元”的事实无异议，仅对1000元的出资来源及是否利润提出了异议。对此，本院认为，两上诉人客观上共同实施了向蒋某甲贩卖毒品的行为，主观上其贩卖毒品的故意有二上诉人在公安机关的供述和上诉人的短信记录证明，足以认定。而收取的1000元出资来源及是否利润并不影响本案的定罪量刑，故二上诉人及辩护人就此提出的辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。另，上诉人文某甲及其辩护人汪顺生还提出“其在共同犯罪中应认定为从犯”的辩护意见，经查，文某甲在本次共同犯罪中，系犯意的提出者和毒品的提供者，而袁某甲系贩卖毒品的实施者，两人所起作用大致相当，均起了主要作用，原判认定两人均系主犯并无错误，对上诉人文某甲及其辩护人就此提出的辩护意见本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，对二审出庭检察员要求维持原判的出庭意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周艳君
审 判 员 黄 宁
代理审判员 曹 江
二〇一六年五月三十日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。