重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终2548号
上诉人（原审被告）姚霞。
委托代理人李宗文，重庆索通（渝北）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗淑芳。
委托代理人任杰，重庆雾都律师事务所律师。
委托代理人冯栋梁，重庆雾都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李永祥。
委托代理人李伟，重庆�君律师事务所律师。
姚霞与罗淑芳、李永祥健康权纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第06478号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人姚霞及其委托代理人李宗文，被上诉人罗淑芳的委托代理人任杰、冯栋梁，被上诉人李永祥的委托代理人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年4月15日，罗淑芳到汇博食府上班从事洗碗工作，未签订合同。2014年4月25日下午2时左右，罗淑芳在汇博食府上班过程中在餐厅摔倒受伤。罗淑芳受伤后即被送往重庆市第五人民医院进行治疗，共住院29天，出院诊断为：左股骨颈骨折。出院医嘱为：1、继续卧床3月以上，床上患肢功能训练，禁止下床行走；2、每月门诊复查摄片，依据CR结果决定具体下床活动时间；3、注意加强营养，促进骨折愈合；4、术后一年可考虑取除内固定空心针，如远期发生股骨头坏死，需行人工关节置换术。
一审法院受理此案后，罗淑芳申请对伤残等级、后续医疗费、护理依赖及护理期限进行鉴定，一审法院在征求各方当事人选择鉴定机构意见的基础上委托了重庆市法庭科学司法鉴定所对上述项目进行了鉴定。重庆市法庭科学司法鉴定所于2014年11月3日出具渝法庭[2014]医鉴字第614号司法鉴定意见书，认为：1、经审阅重庆市南岸区人民法院所提供的罗淑芳病历材料及影像学资料、结合目前检查，分析认为：罗淑芳于2014年4月24日因故受伤，其伤后影像学片示“左股骨颈骨折，折端相嵌”；经行左股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术等治疗，近期影像学片示“左股骨颈骨折已愈合，股骨颈短缩，骨折部内固定器在位”。罗淑芳目前遗留左髋、膝关节活动受限，经测量后用百分�计算再乘以髋、膝关节权重指数0.6、0.28，其左下肢功能丧失已达50%以上，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.8.10.f）条之规定，目前左下肢功能障碍属（八）级伤残。2、罗淑芳左髋关节内固定需择期再次手术取除，参照重庆市三级甲等医院目前收费标准，估计需人民币8000-10000元左右。3、××致残等级》标准第4.1.4条护理依赖指工伤致残者因生活不能自理，需依赖他人护理者。生活自理范围主要包括以下五项“：a）进食；b）翻身；c）大小便；d）穿衣、洗漱；e）自主行动”五项；罗淑芳目前左下肢功能受限程度较重，需要壹人专人护理，其护理时限予以暂定壹年时间认定较为适宜。2015年3月24日，重庆市法庭科学司法鉴定所出具《关于重庆市法庭科学司法鉴定所渝法庭[2014]医鉴字第614号司法鉴定意见书的补充说明》，对罗淑芳鉴定意见第3�进行了补充说明：罗淑芳目前左下肢功能障碍程度需壹人专人护理，其护理时限予以暂定壹年时间认定较为适宜，护理程度以大部分护理依赖认定。罗淑芳预付了鉴定费2400元。一审法院将司法鉴定意见书送达各方当事人后，姚霞认为鉴定书结论明显依据不足，存在诸多事实不清的地方，并申请了鉴定人出庭接受质询。经一审法院通知，鉴定人朱某、许某出庭接受质询。姚霞预付了鉴定人出庭交通、误工等费用600元。
一审法院另查明：姚霞（甲方）与李永祥（乙方）于2014年3月11日签订了《厨房承包协议》，协议约定：乙方整体承包南岸区汇博食府厨房；厨房配置（人员）：炉子2人、墩子2人、凉菜1人、洗碗工1人（工资2500元）；厨房整体工资（6人）20000元/月；承包工资包含所有医疗保险、养老保险、月奖、节约奖以及其他所有加班费用；安全：厨房所有�工安全责任自负，如造成重大责任事故由厨房自行承担。李永祥领取了2014年3月厨房承包工资，该结算字据上载明：2014年3月，总计21天；李永祥厨房承包工资（6人）：17500÷31×21天=11855元、2500÷31×21天=1694元、2000÷31×10天=645元，后两项为洗碗；小计为14194元；扣除借款2500元、扣款50元，余11644元。上有李永祥签名。
重庆市南岸区汇博食府系姚霞经营的个体工商户字号，成立日期为2007年7月10日，注销日期为2014年5月9日。
罗淑芳于2015年10月8日向重庆市南岸区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局以南岸人社伤险认不受字[2015]70号工伤认定申请不予受理决定书决定：申请已超过《工伤保险条例》第十七条第二款“工伤职工或者直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障�门提出工伤认定申请”规定的申请时限；并且罗淑芳已享受养老待遇。故对罗淑芳提出的罗淑芳工伤认定申请不予受理。
对罗淑芳诉请的费用，姚霞、李永祥意见如下：
1、住院伙食补助费：罗淑芳请求928元（32元/天×29天），提交住院病历证实住院29天。姚霞、李永祥无异议。
2、护理费。罗淑芳请求36500元（100元/天×365天），提交司法鉴定意见书证实护理时限为1年。姚霞、李永祥对司法鉴定意见书不予认可。
3、残疾赔偿金。罗淑芳请求151296元（25216元/年×20年×30%），提交户口簿证实罗淑芳系城镇户口，应按上一年度城镇居民可支配收入计算残疾赔偿金；提交司法鉴定意见书证实罗淑芳八级伤残。姚霞、李永祥对罗淑芳系城镇户口无异议，对司法鉴定意见书不认可。
4、后续治疗费。罗淑芳请求10000元，提交司法鉴定意见书。姚霞、李永祥对司法鉴定意见书不予认可，并认为应实际产生后再行主张。一审法院向罗淑芳释明：残疾赔偿金与后续治疗费系同一部位，经过后续治疗取出内固定后，残疾程度可能改变，故不宜同时主张两项费用，罗淑芳可选择在本案中选择主张残疾赔偿金还是后续治疗费。罗淑芳经考虑后决定在本案中选择主张残疾赔偿金，放弃后续治疗费。
5、鉴定费。罗淑芳请求2400元，提交鉴定费发票和收据各一张。姚霞认可发票载明的2100元，对收据载明的300元不予认可。李永祥对证据真实性无异议，由法院依法认定。
关于垫付费用，罗淑芳陈述姚霞垫付护理费600元、住院医疗费20000元左右。姚霞否认垫付护理费600元，并在三次庭审过程中多次否认垫付医疗费及任何费用。后经一审法院多次询问并告知法律后果，姚霞认可垫付住院医疗费，�出庭代理人表示对具体金额不清楚。李永祥未垫付费用。
一审法院认为：一、关于罗淑芳到汇博食府上班究竟是受谁的雇佣？“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。判断是否建立雇佣关系或者和谁建立雇佣关系，我们可以从以下几个方面来综合判断。第一，从控制监督权来看，雇员在受雇期间，其行为受雇主的控制、监督和指挥。第二，从利益归属来看，雇员从事的雇佣活动创造的经济利益和其他物质利益均归属于雇主。第三，从报酬的发放来看，雇员从事雇佣活动其目的是为了获得报酬，雇主为此向雇员支付报酬。本案中，罗淑芳到汇博食府上班从事洗碗工作，未签订任何合同。罗淑芳提供自己的劳务以获得报酬，必然建立了雇佣关系。至于究竟是和汇博食府还是和厨师长李永祥建立雇佣关系，一审法院认为，罗淑芳与汇博食府建立了雇佣关系，理由有四：一、罗淑芳从事的是厨房洗碗工的工作，虽可能直接受厨师长李永祥的控制、监督和指挥，但李永祥也系汇博食府雇工，其自身也受汇博食府控制和安排，故罗淑芳最终是受汇博食府控制和安排；二、从工资表及2014年3月厨房工资发放收条上可以看出，汇博食府所有人员的工资（包括李永祥）都由汇博食府发放；三、虽厨房承包协议中约定的是厨房整体工资为20000元/月，但从2014年3月厨房工资发放收条上来看，只有14194元并非20000元，而是由汇博食府进行核算和发放，特别是上有“扣款”一项，更是体现了汇博食府对厨房，包括李永祥、洗碗工等的控制力和支配力；四、汇博食府是对外营业和工商登记注册的主体，不管是李永祥作为厨师将菜做得好吃，抑或罗淑芳作为洗碗工将碗洗得干净，其获得的评价都是�博食府这个餐馆不错，故汇博食府是最终利益的获得者。综上，一审法院认为，罗淑芳是和汇博食府建立了雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。罗淑芳在上班时间在汇博食府餐厅摔倒系在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主汇博食府应承担赔偿责任。因汇博食府于2014年5月9日注销，故其应承担的赔偿责任应由其经营者姚霞承担。关于姚霞辩称厨房承包协议中约定了“厨房所有员工安全责任自负”，其不应承担赔偿责任。一审法院认为，该项免责条款违反法律规定，应为无效条款。
二、重庆市法庭科学司法鉴定所出具渝法庭[2014]医鉴字第614号司法鉴定意见书及补充意见是否符合法律规定，本案是否应予采信？姚霞以鉴�结论程序违法、适用标准错误等理由认为该司法鉴定意见书及补充意见不应采信，并申请重新鉴定。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证的方法解决的，不予重新鉴定。一审法院认为，姚霞未提交任何证据证明鉴定结论有上述情形之一，故一审法院对姚霞关于重新鉴定的请求不予准许。一审法院结合司法鉴定意见书及鉴定人出庭接受质询的情况认为：鉴定人�具备相应资质、鉴定程序合法、适用标准正确，应予采信。关于姚霞预付的鉴定人员出庭接受质询的费用600元，因一审法院对该司法鉴定意见书予以采信，故该费用应由姚霞自行承担。
对罗淑芳诉请的费用，一审法院认定如下：
1、住院伙食补助费。一审法院认为，姚霞、李永祥对罗淑芳请求928元无异议，一审法院予以确认。
2、护理费。一审法院认为，司法鉴定意见书及补充鉴定意见认为罗淑芳目前左下肢功能障碍程度需壹人专人护理，其护理时限予以暂定壹年时间认定较为适宜，护理程度以大部分护理依赖认定，一审法院认为以此为基础依法主张护理费30176.80元（37721元/年×80%）。
3、残疾赔偿金。一审法院认为，姚霞、李永祥对罗淑芳城镇户口无异议，一审法院予以确认。一审法院依据司法鉴定意见书认定的八级伤残�法主张残疾赔偿金150882元（25147元/年×20年×30%）
4、后续治疗费。经一审法院释明后罗淑芳自愿放弃主张该项费用，一审法院予以准许。
5、鉴定费。一审法院认为，罗淑芳提交的鉴定费发票和收据均加盖有鉴定机构印章，来源合法、内容真实，应予采信，一审法院依法主张鉴定费2400元。
关于垫付费用。一审法院认为，因姚霞否认垫付护理费600元，故一审法院认定姚霞未垫付护理费600元。
罗淑芳的损失共计184386.80元。该损失应由姚霞赔偿。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，一审法院判决如下：一、姚霞于本�决生效之日起十日内赔偿罗淑芳住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费共计184386.80元；二、驳回罗淑芳的其他诉讼请求。案件受理费4150元，由罗淑芳承担162元，姚霞承担3988元。
姚霞不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第06478号民事判决，改判罗淑芳的赔偿费用由李永祥承担。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、姚霞与李永祥系厨房承包经营关系，属于餐饮行业中普遍存在的包厨制度，且并不违反法律规定。本案中姚霞与李永祥签订了承包经营合同的事实得到了确认。一审判决将包厨制度解释为雇佣关系，背离基本事实，适用法律错误。姚霞与李永祥之间是加工承揽关系。2、被上诉人罗淑芳是李永祥的雇员，由李永祥面试后决定雇佣。其工作由李永祥安排和控制，李永祥对罗淑芳的工资具有支配和控制的权利，汇博食府每月只按照承包经营费与承包人结算。李永祥在承包经营费中赚取了大额的差价，是承包经营的利益获得者。3、罗淑芳治疗并未终结，伤残等级鉴定过高。4、罗淑芳作为成年人未负注意义务，在湿滑地面滑倒，对伤害结果也应承担部分责任。
被上诉人罗淑芳答辩称，一审判决正确，应予维持。
被上诉人李永祥答辩称，罗淑芳工资的确定和发放均是由上诉人完成，一审认定的事实是正确的，李永祥不应承担赔偿责任。
上诉人为证明自己的事实主张，在二审中申请证人张某出庭作证。张某陈述其系汇博食府的前台管理，据其所知食府的厨房是承包给了厨师李永祥，厨房人员由李永祥负责，工资和安全也由其负责。李永祥招聘了罗淑芳后与张某进行了沟通，因洗碗工要传菜，要和前厅接洽�
被上诉人罗淑芳和被上诉人李永祥均不认可上诉人提供的证人证言为二审新证据。本院认为，上诉人的证人证言在一审阶段可以提供但无正当理由未予提供，本院不将其作为二审新证据采纳。
本院二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，关于罗淑芳是与汇博食府还是与李永祥形成雇佣关系的问题，一审判决从对雇佣劳动者管理控制主体、工资发放主体、利益归属主体等方面进行考量得出汇博食府是雇主的结论符合雇佣关系成立的要件。从内部关系层面分析，厨房是汇博食府的一部分，从厨师到洗碗工都无一例外要接受食府的管理和安排；从外观形态上看，罗淑芳在汇博食府的厨房从事洗碗、传菜等工作，其有理由相信自己是为汇博食府工作而不是为李永祥个人打工。上诉人姚霞关于罗淑芳是与李永祥形成雇佣关系，汇博食府不应承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于罗淑芳治疗是否终结，伤残等级鉴定是否过高的问题。罗淑芳2014年4月24日受伤后入院治疗，于同年5月23日治疗终结出院，再于同年10月30日进行伤残等级鉴定，期间伤情得到稳定，鉴定机构作出了八级伤残的鉴定结论，上诉人认为治疗未终结且伤残等级过高但未举证证明，本院对其此点上诉理由不予支持。
关于罗淑芳是否应承担部分责任的问题。一方面上诉人并无证据证明罗淑芳自身存在过错，另一方面根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，在此情形下雇主应承担无过错责任。对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求均不成立。一审判决认定事�清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费1322元由姚霞负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 樊 群
审判员 苏致礼
审判员 段晓玲
二〇一六年五月四日
书记员 陈园媛