河南省商丘市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）商刑终字第164号
原公诉机关虞城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，因涉嫌犯挪用公款罪于2012年6月20日被刑事拘留，7月4日被逮捕，2013年8月1日被取保候审。
辩护人孙靖琳、周芳卫（实习），河南京港律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某某，男，因涉嫌犯挪用公款罪于2012年5月18日被刑事拘留，6月2日被逮捕，10月18日被取保候审。
辩护人王云华，天津法商律师事务所律师。
辩护人吴建啟，男，1964年10�1日出生，汉族，住天津市南开区水上公园路**号内**号楼*号，系谢某某的亲友。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，因涉嫌犯挪用公款罪于2012年6月13日被逮捕，7月17日被取保候审，2014年3月27日被逮捕，4月2日被取保候审。
辩护人王志英，河南君盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）康某某，男，因涉嫌犯挪用公款罪于2012年5月18日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，7月17日被取保候审，2014年3月27日被逮捕，4月2日被取保候审。
辩护人赵玉祥，河南高成律师事务所律师。
民权县人民检察院指控张某某、谢某某、陈某某、康某某犯挪用公款罪一案，民权县人民法院于2013年7月25日作出（2012）民刑初字第380号刑事判决。民权县人民检察院提起抗诉。本院于2013年12月9日作出（2013）商刑终字第130号刑事裁定，将该案发回民权县人民法院重新审理，后指定虞城县人民法院审理。虞城县人民法院于2014年8月26日作出（2014）虞刑初字第93号刑事判决。张某某、谢某某、陈某某、康某某均不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月21日公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员王洪波、王永芳出庭履行职务。四上诉人及各自辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2006年，民权县医药总公司（国有独资公司，以下简称医药总公司）改制为河南民和堂医药有限公司（私营企业，以下简称民和堂公司）。2008年，民权县政府为解决职工安置问题，县财政局拨付给医药总公司2945000元安置补偿款，经原医药总公司领导班子成员张某某、谢某某、陈某某、康某某与部分职工代表等人研究发放安置补偿款，按照之前该公司职工个人承担18%的比例扣除职工的养老保险金，实际按照8%的比例缴纳，上述2945000元用于该公司职�的安置补偿、补缴职工养老保险金及其他花费外，下余725000元留存在民和堂公司银行账户上，后被用于民和堂公司的经营。2011年1月，经张某某安排，康某某让财务人员将该725000元以张某某个人集资款的名义入到了民和堂公司的账目上。后经张某某、康某某、陈某某、谢某某共同商议，将725000元以陈某某、谢某某个人集资的名义重新入到民和堂账上，用于该公司的经营活动。2012年1月份，康某某、陈某某、谢某某、会计李某某各分得利息10000元。案发后，被挪用的款项及利息全部被追缴。康某某、陈某某分别于2012年5月17日、6月12日主动投案。
上述事实有张某某、康某某、陈某某、谢某某的供述，证人赵某某、宋某某等人证言，转账凭证、收据等证据证实。
原判认为，张某某、谢某某、陈某某、康某某利用领导民权县医药总公司改制工作的职务之便，将725000元公款�入个人名下并获取利息，其行为均构成挪用公款罪，系共同犯罪。康某某、陈某某自动投案，能够如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。谢某某、陈某某、康某某在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法减轻处罚。四被告人系初犯、偶犯，案发后赃款全部被追回，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人张某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；二、被告人谢某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；三、被告人陈某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；四、被告人康某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年。
张某某上诉称：涉案的725000元是多扣除的职工个人的经济补偿金，不属于公款。
辩护人除同意张某某上诉理由外，另辩称：1、认定张某某安排将725000元以个人名义集资事实不清，证据不足；2、多扣职工经济补偿金为40余万元，原审认定725000元不当；3、案发时医药总公司已经改制为私营企业，张某某不具有国家工作人员的身份，不构成挪用公款罪。
谢某某上诉称：725000元是职工个人的经济补偿金，不属于公款。
辩护人除同意谢某某上诉理由外，另辩称：1、谢某某不符合挪用公款罪的主体要件，没有挪用公款的主观犯意，公款没有被实际挪用，不构成挪用公款罪；2、多扣职工经济补偿金为40余万元，原审认定725000元不当；3、谢某某系从犯，量刑重。
陈某某上诉称：系从犯，有自首情节，请求适用缓刑。
辩护人除同意陈某某上诉理由外，另辩称，725000元属于医药公司代扣代缴职工养老金剩余的钱，不属于公款。
康某某上诉称：725000元不属于公款；系从犯，有自首情节，请求适用缓刑。
辩护人除同意康某某上诉理由外，另辩称：案发时康某某不具有国家工作人员身份，不构成挪用公款罪。
二审期间，张某某辩护人提交商丘华杰医药公司审计报告一份，以证明张某某对将725000元以谢某某、陈某某名义集资的事情不知情。经查，在案证据证实，张某某先安排将725000元公款以他个人名义集资，后又安排以谢某某、陈某某名义集资，财务人员赵某某未将以张某某名义集资的记账凭证相应修改，因此该审计报告不能证实张某某对以谢某某、陈某某名义集资725000元的事情不知情。
商丘市人民检察院出庭检察员意见为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审维持原判。
二审查明事实与一审一致，据以采信的证据经核实无误。
现对四上诉人上诉理由及辩护人辩护意见评析如下：
1、关于张某某、谢某某、康某某上诉及辩护人辩称涉案的725000元�多扣除的职工个人的经济补偿金，不属于公款的问题。经查，医药总公司改制方案、民权县人民政府会议纪要及转账凭证证实，民权县财政局为医药总公司拨付2945000元用于职工安置，要求专款专用，不得挪作他用；康某某、谢某某、陈某某的供述，证人赵某某、李某某证言及医药总公司职工经济补偿款发放和养老金情况表证实，民权县医药公司按以往惯例多扣除了职工欠缴的个人养老金，2945000元安置补偿款在发放职工经济补偿金、补缴职工养老保险金等后剩余725000元。本院认为，该725000元来源于财政拨款，属于公款。即使由于多扣职工养老金产生，在退还职工之前也应视为公款。该上诉理由及辩护意见不成立。
2、关于辩护人辩称案发时医药总公司已经改制为私营企业，张某某、谢某某、陈某某、康某某不具有国家工作人员身份，该案公款没有被实际挪用，不构�挪用公款罪的问题。经查，民权县委组织部文件证实，张某某、谢某某、陈某某、康某某曾分别被任命为医药总公司的总经理和副总经理；民权县人民政府会议纪要证实，2008年4月民权县人民政府在研究民权县医药总公司改制后土地处置资金使用问题时，张某某作为医药总公司的代表参加会议；发放职工经济补偿金时民权县医药总公司与职工签订的《解除劳动合同协议书》证实，张某某作为医药总公司的法定代表人在上面签字。本院认为，民权县医药总公司改制为私营企业民和堂公司后，张某某等四人仍在履行医药公司改制后续工作的领导职能，仍然属于国家工作人员。张某某等四人作为医药总公司的领导班子成员，利用管理、经手发放职工经济补偿金的职务之便，将725000元公款以个人名义集资，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。该辩护意见不成立。
3、关于辩护人辩称认定张某某安排将725000元以个人名义集资事实不清，证据不足的问题。经查，张某某安排康某某将725000元公款先以其个人名义集资，后又共同商议改成以谢某某、陈某某名义集资的事实，有康某某、谢某某、陈某某的多次供述证实，供述之间能相互印证；证人赵某某、宋某某证言及记账凭证、集资款收据亦间接证实了上述事实。张某某本人在一、二审庭审中对上述事实未直接否认，仅表示记不清楚。上述事实清楚，证据确实充分。该辩护意见不能成立。
4、关于辩护人辩称多扣职工经济补偿金为40余万元，原审认定725000元不当的问题。经查，证人赵某某作为民权县医药总公司的现金会计，负责直接发放职工经济补偿金，其证实民权县财政局拨付的294.5万元公款发放职工经济补偿金、补缴职工养老保险金及其它花费后剩余725000元，并提供职工补偿款发放和扣养老金情况表加以证实；民权县医药总司记账凭证及集资收据亦证实张某某等人将725000元公款改成个人名义集资；康某某、谢某某、陈某某三人在侦查阶段对医药公司改制结束后剩余725000元公款的事实一直供述稳定。上述证据充分，辩护人该辩护意见无事实依据，不予支持。
5、关于陈某某、康某某上诉及谢某某辩护人辩称原判量刑重的问题。本院认为，张某某作为民权县医药总公司的总经理，安排将725000元公款以个人名义集资，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。康某某作为主管财务的副总经理，先与张某某商议将725000元公款以张某某个人名义集资，后又与张某某、谢某某、陈某某共同商议以谢、陈二人名义集资，并安排财务人员赵某某、宋某某将上述情况入账、改帐，在张某某调离后直接决定了725000元公款集资利息的分配，在共同犯罪过程中起�要作用，原判认定康某某为从犯不当，导致量刑偏轻。鉴于上诉不加刑原则，不再加重其刑罚。谢某某、陈某某参与共同犯罪，所起作用小，系从犯。原判对谢某某量刑偏重，应予纠正。陈某某系从犯，又有投案自首情节，归案后认罪态度一直较好，对其可适用缓刑。对谢某某辩护人该辩护意见及陈某某该上诉理由予以支持，对康某某该上诉理由不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对谢某某、陈某某量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百二十六条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下：
一、驳回上诉人张某�、康某某的上诉。
二、维持虞城县人民法院（2014）虞刑初字第93号刑事判决定罪及对被告人张某某、康某某量刑部分，即张某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；康某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年。
三、撤销虞城县人民法院（2014）虞刑初字第93号刑事判决对被告人谢某某、陈某某量刑部分，即判处谢某某有期徒刑四年；判处陈某某有期徒刑二年。
四、上诉人（原审被告人）谢某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年。
（刑期自判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
五、上诉人（原审被告人）陈某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵宇明
审 判 员 陈建国
代理审判员 李 彦
二〇一四年十二月十二日
书记�员董遥远