广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终156号
上诉人（一审被告）桂林市喜乐会餐饮文化传播有限责任公司。
法定代表人刘华英。
上诉人（一审被告）ＸＸ明。
上诉人（一审被告）董超。
上述三上诉人共同委托代理人刘高政，广西五和律师事务所律师。
上述三上诉人共同委托代理人刘卫，广西五和律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）广西天马钢结构安装工程有限公司。
法定代表人李进德，该公司总经理。
委托代理人戴国巍，广西嘉合律师事务所律师。
上诉人桂林市喜乐会餐饮文化传播有限责任公司（以下简称喜乐会餐饮公司）、ＸＸ明、董超因与被上诉人广西天马钢结构安装工程有限公司（以下简称天马钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员邹高林和代理审判员杨寒玲参加的合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。书记员黄艳华担任记录。上诉人喜乐会餐饮公司、ＸＸ明、董超的共同委托代理人刘高政、刘卫，被上诉人天马钢结构公司的委托代理人戴国巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年4月5日，原告天马钢结构公司与被告董超、ＸＸ明签订《工程承包合同》一份，约定由原告承包被告董超、ＸＸ明拟经营的位于桂林市穿山东路1号的喜乐会会所钢结构补建部分施工工程。该合同的第一条约定该工程的名称为喜乐会会所钢结构补建部分、消防梯及观光电梯井道钢结构部分；第二条约定承包方式为包工包料；承包总价为33万元（不含税），现金计算并开具收据；由甲方（ＸＸ明、董超）提出或由乙方（原告）提出经甲方同意的工程量增减，按实际增减工程量另行结算；第三条约定合同签订三日内，甲方支付乙方工程总价的20%；基础完工付工程总价的20%；主钢架进场，经验收质量达到合同要求，付工程总价的30%；钢架安装完毕，屋面瓦安装完毕，付工程总价的20%；工程竣工，经甲、乙共同验收之后达到合同要求，付工程总价款的5%，余款5%作为保修金，从竣工之日起满一年后，无质量问题七天内付清余款；第七条约定甲方因生产或使用需要，确需要变更设计时，应于乙方下料前以书面形式通知乙方，并按规定办理变更工程手续，签订补充协议或变更合同；第八条约定在工程完工后，乙方书面向甲方提交竣工验收报告。甲方在收到书面通知后，应在三天内组织相关人员进行验收。超过一星期不验收，该工程自然过渡为合格工程；第九条约定乙方责任造成工程质量达不到合同要求，乙方负责返工的全部费用。甲方未按合同要求付款，每逾期一天向乙方支付千分之五的滞纳金。合同签订后，原告即进场施工。被告ＸＸ明、董超按照工程的进度及合同的约定，分别于2012年4月9日、2012年5月12日、2012年5月25日共计支付了工程款231000元给原告。2012年6月8日，该工程竣工，被告ＸＸ明、董超进行了验收，但双方并未签署相关竣工验收的文件。由于被告ＸＸ明、董超尚欠原告工程款未支付，原告多次催要未果，遂诉至该院，请求判令：1、三被告共同向原告支付拖欠的工程款225375.11元及欠款利息（截止到起诉前暂计29524元，利息从2013年6月5日起按同期银行贷款利率计算到实际付清止）；2、三被告向原告赔偿违约金共计94306元（第一阶段从2012年6月5日起按66000元计算一年为12045元，第二阶段从2013年6月5日起按欠款总金额225375元的万分之一每天计算到2015年6月5日为82261元）；3、本案的全部诉讼费由三被告承担。一审另查明，2012年11月7日，被告喜乐会餐饮公司成立，当时的股东为被告ＸＸ明、董超，其中被告ＸＸ明的股权占65%，被告董超的股权占35%。
一审法院审理后认为：原告天马钢结构公司与被告ＸＸ明、董超签订的《工程承包合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为有效合同。合同双方应当按照约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、原告是否有权要求被告ＸＸ明、董超支付剩余的工程款及逾期利息并支付违约金；二、被告喜乐会餐饮公司是否应当就被告ＸＸ明、董超的上述债务承担共同支付的责任；三、本案中原告的主张是否已经超过诉讼时效。针对本案的争议焦点，该院作如下分析：一、本案中，合同双方对于合同的总价已有明确的约定，且在庭审中也无异议，原告已经依约完成了施工，被告ＸＸ明、董超应当依约足额支付工程款。因此，原告要求被告ＸＸ明、董超支付剩余工程款99000元的主张，有事实和法律依据，该院予以支持。原告主张双方在履行合同的过程中存在增加工程量的情况，故被告ＸＸ明、董超应当额外支付工程款126375.11元，但未提供充分证据予以证实，该院不予支持。被告ＸＸ明、董超主张原告在施工过程中造成中国电信股份有限公司桂林分公司铺设的电缆损坏，被告董超代为支付了赔偿款68000元，双方已经口头协商与工程款进行抵扣，没有提供充分证据予以证实，该院不予采纳。被告ＸＸ明、董超未足额支付工程款的行为，构成了违约，也造成了原告的损失。双方在违约条款明确约定了逾期付款滞纳金的计算标准，但该标准过高，该院根据实际情况予以调整。原告主张被告ＸＸ明、董超应当支付逾期付款的利息，但该主张已与违约金的请求重合，该院不予支持。二、发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。被告ＸＸ明、董超是被告喜乐会餐饮公司设立时的股东，应为被告喜乐会餐饮公司的发起人，故被告喜乐会餐饮公司应当承担被告ＸＸ明、董超的上述合同责任。被告喜乐会餐饮公司辩称其不是本案适格的当事人，没有法律依据，该院不予采纳。三、当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。按照双方的合同约定，余款5%作为保修金，从竣工之日起满一年后，无质量问题七天内付清余款。可知最后一期工程款的给付时间是竣工之日（2012年6月8日）起七日内，因此，本案中诉讼时效届满之日为2015年6月15日。原告于2015年6月4日即诉至该院，并未超过诉讼时效。三被告辩称双方签订的合同中指的最后一期工程款为保修金，具有区别于其他工程款的特殊性，故诉讼时效应当分别计算。由于双方签订的合同中约定的保修金虽负有担保的功能，具有特殊性，但该笔款项与其他工程款属于分期履行的同一债务，故三被告的主张，没有法律依据，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十六条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释（2009）5号）第二十九条第二款，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释（2008）11号）第五条的规定，判决：一、被告喜乐会餐饮公司、ＸＸ明、董超支付原告天马钢结构公司工程款99000元；二、被告喜乐会餐饮公司、ＸＸ明、董超支付原告天马钢结构公司违约金共计29700元；三、驳回原告天马钢结构公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费，因适用简易程序，减半收取3269元（原告已预付该院），由原告天马钢结构公司负担1500元，被告喜乐会餐饮公司、ＸＸ明、董超负担1769元。上诉人喜乐会餐饮公司、ＸＸ明、董超均不服一审判决，共同上诉称：一、一审对在庭审过程中上诉人提供的中国电信股份有限公司桂林分公司出具的《证明》及《维修费发票》不组织进行质证，对被上诉人天马钢结构公司在施工中造成中国电信股份有限公司桂林分公司铺设的光缆损坏，上诉人董超代为支付赔偿款68000元，双方口头同意用工程款进行抵扣的事实不予认定，一审程序严重违法，认定事实严重错误。二、一审适用法律错误。1、根据建设部、财政部制定的《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，建设工程质量保证金虽从工程款中预留，但是用于对工程质量进行担保，与工程款的性质并不相同。一审将质保金认定为应当支付的最后一期工程款，据此认定被上诉人天马钢结构公司的主张未超出诉讼时效期间，适用法律存在严重错误。2、一审判决上诉人喜乐会餐饮公司与其股东ＸＸ明、董超共同承担支付工程款责任，完全突破了合同相对性原则，违背了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》关于可要求发起人或成立后的公司承担责任的选择性原则，适用法律存在严重错误。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人天马钢结构公司的一审诉讼请求；3、由被上诉人天马钢结构公司承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人天马钢结构公司答辩称：一、被上诉人从未与上诉人协商过以赔偿损失金额68000元抵扣工程款，根本不存在协商抵扣工程款的事实。二、从合同约定的最后付款时间2013年6月15日开始，到本案起诉时的2015年6月4日为止，期间被上诉人多次向上诉人催款，包括2014年1月20日书面发函及多次电话催款，诉讼时效已多次中止中断，本案并未超过诉讼时效期间。三、本案上诉人拖欠的工程款总额应为225375.11元，包括原合同范围内的99000元及增加工程价款126375.11元。四、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定，三上诉人应当共同承担本案债务。综上，一审适用法律正确，程序正当，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，一审认定的事实除双方签订的《工程承包合同》第九条约定甲方（按：指上诉人ＸＸ明、董超）未按合同要求付款，每逾期一天向乙方（按：指被上诉人天马钢结构公司）支付千分之五的滞纳金有误，应为千分之零点五的滞纳金之外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明：2012年4月底，被上诉人天马钢结构公司在承建本案涉诉钢构工程施工过程中，挖断中国电信股份有限公司桂林分公司铺设的电信光缆，上诉人董超实际控制的桂林市飞跃无限通讯器材贸易有限公司代为赔付通信线路维修费68000元。
本院综合诉辩双方的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、上诉人董超代为支付的68000元光缆损坏赔偿款可否用于抵扣拖欠被上诉人天马钢结构公司的工程款；二、被上诉人天马钢结构公司提起本案诉讼追索拖欠的工程款及保修金，是否已经超过诉讼时效期间；三、一审判令三上诉人喜乐会餐饮公司、ＸＸ明、董超共同承担付款责任，是否属于适用法律错误。
本院认为：关于争议焦点一。上诉人喜乐会餐饮公司、ＸＸ明、董超在一审庭审中提供的中国电信股份有限公司桂林分公司出具的《证明》及《维修费发票》，可以证实被上诉人天马钢结构公司在承建本案涉诉钢构工程施工过程中，挖断中国电信股份有限公司桂林分公司铺设的电信光缆，上诉人董超代为赔付通信线路维修费68000元。虽然三上诉人提供上述《证明》及《维修费发票》超出一审法院指定的举证期限，且被上诉人天马钢结构公司当庭表示不同意质证，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，当事人逾期提供的证据，并非当然失去证据资格，对与案件基本事实有关的证据，人民法院应当采纳。被上诉人天马钢结构公司虽然否认在施工中出现毁损电信电缆并由上诉人董超代为赔付通信线路维修费68000元的事实，但未能提供出证据佐证被上诉人的事实主张，而三被上诉人却能为其主张事实提供出佐证证据。根据民事诉讼所实行的优势证据规则，应认定三上诉人在一审中既已主张的被上诉人天马钢结构公司在施工中不慎毁坏了电信电缆并由上诉人董超代为赔付通信线路维修费68000元的事实成立，一审对此事实不予认定不当。对三上诉人逾期在一审庭审中才提交的电信公司《证明》及《维修费发票》，一审不组织被上诉人天马钢结构公司进行庭审质证和依法予以采纳，亦属于程序不当，本院予以纠正。
但是三上诉人提供的电信公司《证明》及《维修费发票》不能证实其所主张的其已与被上诉人天马钢结构公司达成口头协议用上诉人董超代为支付的68000元光缆损坏赔偿款抵扣尚欠被上诉人天马钢结构公司的工程款的事实，三上诉人在本案中未能提供其他证据证实其上述主张事实，而被上诉人天马钢结构公司对三上诉人上述主张事实也予以否认。因此，在本案中没有充分证据证明双方已经达成口头协议用上诉人董超代为支付的68000元赔偿款抵扣工程款，一审对此的认定并未有误，本院对三上诉人就此提出的上诉异议不予支持。
关于争议焦点二。根据建设部、财政部制定的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因此，建设工程保修金虽从工程款中预留，但是用于对工程质量进行担保，而工程款并无担保的功能，两种款项的性质并不相同，诉讼时效期间的起算时间也不相同。根据本案双方当事人在签订的《工程承包合同》中的约定和在本案诉讼中的一致陈述，上诉人支付的最后一期工程款应当在被上诉人天马钢结构公司于2012年6月8日提交竣工验收报告后7日后即2012年6月16日开始计算诉讼时效，而上诉人应当返还的建设工程保修金应当从诉争工程视为竣工之日即2012年6月15日起满一年后，无质量问题七天内付清，即保修金的诉讼时效是从2013年6月24日起开始计算。因此，被上诉人天马钢结构公司迟至2015年6月4日才向一审法院起诉要求三上诉人支付拖欠的工程款及保修金，其中要求支付拖欠的工程款的部分诉请已经超过法定的两年诉讼时效期间，人民法院依法不予保护，要求返还保修金的部分诉请尚在法定的两年诉讼时效期间内，人民法院依法予以保护。被上诉人天马钢结构公司辩称其在向一审法院起诉前已于2014年1月20日书面发函及多次电话向上诉人提出催款要求，上诉人对此不予认可，被上诉人天马钢结构公司承认其书面催款函未交由上诉人签收，被上诉人天马钢结构公司也提供不出与上诉人电话联系的通话清单，因此，被上诉人天马钢结构公司辩称其存在诉讼时效中止、中断的事由不能成立，本院不予采信。一审将建设工程保修金作为应当支付的最后一期工程款，据此认定被上诉人天马钢结构公司要求支付诉争工程竣工时即应支付的工程款的主张未超出诉讼时效期间，适用法律存在错误，本院予以纠正，对上诉人就此提出的上诉异议予以支持。故，被上诉人天马钢结构公司在本案中诉请并依法能够得到人民法院支持的上诉人未履行债务，应是依双方约定在承包总价款33万元中由上诉人扣留5%且至今尚未返还的建设工程保修金16500元（33万×5%）以及从2013年6月24日起开始计算的逾期付款违约金。双方在签订的《工程承包合同》第九条违约条款中约定甲方（上诉人方）未按合同要求付款，每逾期一天向乙方（被上诉人方）支付千分之零点五的滞纳金。双方约定的违约金过分高于上诉人违约造成的损失，本院对上诉人违约未及时返还建设工程保修金的违约金应依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条调整确定为4950元（16500元×30%）。对被上诉人天马钢结构公司超出此数额的诉请违约金金额及无合同依据、实则为重复诉请的利息损失金额均不予支持。至于被上诉人天马钢结构公司在上诉答辩中称上诉人拖欠的工程款总额还应包括增加工程价款126375.11元，因被上诉人天马钢结构公司并未就此提出上诉，依法不列入本案二审的审理范围。
关于争议焦点三。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”并无要求合同相对人应当择一选择公司发起人或者成立后的公司承担合同责任的限制性规定。因此，三上诉人上诉主张一审确定三上诉人共同承担本案的付款责任，适用法律错误，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定的部分案件事实不清，适用法律部分有误，导致对本案实体处分部分错误，本院予以纠正。上诉人喜乐会餐饮公司、ＸＸ明、董超的部分上诉理由能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第811号民事判决第三项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第811号民事判决第一项；
三、上诉人桂林市喜乐会餐饮文化传播有限责任公司、ＸＸ明、董超共同返还被上诉人广西天马钢结构安装工程有限公司建设工程保修金16500元；
四、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第811号民事判决第二项为：上诉人桂林市喜乐会餐饮文化传播有限责任公司、ＸＸ明、董超共同支付被上诉人广西天马钢结构安装工程有限公司违约金4950元。
本案一审案件受理费3269元、二审案件受理费2874元，合计6143元，由上诉人桂林市喜乐会餐饮文化传播有限责任公司、ＸＸ明、董超共同负担377元，由被上诉人广西天马钢结构安装工程有限公司负担5766元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 胜
审 判 员 邹高林
代理审判员 杨寒玲
二〇一六年四月七日
书 记 员 黄艳华