浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙甬商终字第1090号
上诉人（原审被告）：郑文香。
委托代理人：葛丰盛。
被上诉人（原审原告）：丁慈良。
上诉人郑文香为与被上诉人丁慈良定金合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2012）甬象商初字第995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年3月9日，丁慈良、郑文香通过象山爱房房产有限公司（以下简称爱房公司）介绍达成房屋买卖意向，并以丁慈良为买方、郑文香为卖方签订房屋买卖合同一份，约定：丁慈良购买郑文香所有的坐落象山县丹东街道建设路214号-1-202室房屋，房价为468000元；丁慈良于合同签订当日应向郑文香支付房屋买卖定金20000元，如果丁慈良违约，定金不予返还，如果郑文香违约，定金双倍返还等。同日，丁慈良向郑文香交付20000元，郑文香儿子葛丰盛向丁慈良出具收条一份，载明：“今收丁慈良人民币房屋订金贰万元整（20000.）收款人：葛丰盛（代收）。”一个月之后，郑文香退还丁慈良儿子丁昂8000元。2009年4月26日，郑文香通过象山新家园房地产中介服务部将该房屋以481600元的价格出卖给案外人柯者天。
丁慈良于2012年6月8日向原审法院起诉称：2009年3月，郑文香委托其儿子葛丰盛与丁慈良协商坐落象山县丹东街道建设路214号-1-202室房屋的买卖事宜。双方签订买卖合同后，丁慈良于2009年3月9日支付郑文香房屋买卖订金20000元，葛丰盛代郑文香出具收条一份。同年3月14日，葛丰盛以家人不同意出卖为由要求解除合同。丁慈良多次要求郑文香返还20000元订金，但郑文香不予理睬。此后，丁慈良得知郑文香已将该房屋出卖给他人。请求判令：郑文香返还丁慈良订金20000元。原审庭审中，丁慈良确认其儿子丁昂收到郑文香返还的订金8000元，并变更诉讼请求为：判令郑文香返还丁慈良订金12000元。
郑文香在原审中答辩称：一、丁慈良于2009年3月9日向郑文香支付的20000元款项实为双方在房屋买卖合同中约定的定金，葛丰盛在收条中因笔误将定金写成了“订金”；二、丁慈良未在合同约定期限内向郑文香支付房款，构成违约，根据定金罚则，郑文香有权没收该20000元定金。现丁慈良认为郑文香违约，应提供相应的证据。请求驳回丁慈良的诉讼请求。
原审法院审理认为，案件争议焦点为：一、丁慈良于2009年3月9日交付郑文香的20000元款项系定金还是订金；二、双方系谁违约导致房屋买卖合同未能继续履行。
对于第一个争议焦点，丁慈良认为对于20000元款项的定性应以出具在后的收条为准，该款应为“订金”，具有预付款性质，合同解除后，应予退还。郑文香认为，根据合同约定，该20000元实为定金，收条上记载为“订金”系笔误。原审法院认为，丁慈良、郑文香在原审庭审中一致认可房屋买卖合同约定了定金内容，丁慈良交付争议款项的时间、金额与合同约定一致，表明丁慈良交付郑文香20000元款项的真实意思应为交付合同约定的定金。而且，交付定金乃房屋买卖行业的交易习惯。据此，应认定丁慈良于2009年3月9日交付郑文香的20000元款项为定金。
对于第二个争议焦点，丁慈良认为其与郑文香约定的付款期限未至，郑文香却违反合同约定将房屋出卖给他人，构成违约。郑文香认为，合同解除系丁慈良不愿继续履行，丁昂收取郑文香退还的8000元，并同意解除房屋买卖合同，其行为构成表见代理，效力及于丁慈良。原审庭审中，丁慈良确认收到该8000元，亦系对丁昂上述行为的追认，现丁慈良又向郑文香主张返还余款，无法律依据。原审法院认为，鉴于丁慈良、郑文香均无法提供房屋买卖合同文本，现双方对房屋买卖合同约定的付款期限、付款条件等内容又持不同意见，对于双方基于上述约定内容提出的违约主张，难以采纳。丁慈良系退休、高龄老人，丁昂系其儿子，又曾到郑文香家中看过房屋，丁昂约葛丰盛见面，商量查看房屋所有权证与土地使用权证以及重新签订合同事宜，葛丰盛有理由相信其是受丁慈良指示而为，其上述行为构成表见代理，行为的后果应由丁慈良承受。丁昂向郑文香主张返还定金，葛丰盛代表郑文香返还8000元，后郑文香又将该房屋出卖给柯者天，可推论丁慈良、郑文香双方已达成解除合同的合意。郑文香辩称丁昂于收款当日代表丁慈良放弃余款12000元，并提供爱房公司员工陈侠、史芳芳的证言予以证明。原审法院认为，丁慈良一直持有20000元定金的收条，证人证言无法完全推翻丁慈良持有收条的证明力，郑文香又未能提供爱房公司保存的合同文本以证明其主张，鉴此，对郑文香的该辩称，不予采信。综上，认定本案房屋买卖合同系由丁慈良、郑文香协议解除。
原审法院认为：丁慈良、郑文香于2009年3月9日签订的房屋买卖合同已协议解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。郑文香辩称根据定金罚则，定金应予没收，但未能提供充分证据证明合同履行中丁慈良存在违约情形，据上所述，郑文香亦无证据证明丁慈良已放弃余款12000元，结合郑文香将其房屋高于原出卖给丁慈良的价格出卖给他人的事实，郑文香应当将尚欠的定金12000元返还丁慈良。丁慈良的诉请，依法有据，应予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十三条第一款、第九十七条之规定，于2012年11月2日作出如下判决：郑文香于判决生效后十日内返还丁慈良款项12000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由郑文香负担。
郑文香不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、丁慈良儿子丁昂在原审中的证言可以证明解除合同系丁昂提出，原审判决认定解除合同系郑文香提出，违背客观事实；二、丁慈良明确表示不购买房屋，郑文香当然可以按合同约定没收定金，无需再举证证明丁慈良违约；三、郑文香按合同约定没收了20000元定金后，丁慈良为要回定金，多次到郑文香家吵闹，并到有关部门投诉，郑文香返还丁慈良8000元，并不意味郑文香同意解除合同，更不能推定双方已达成解除合同的合意；四、丁慈良持有收条仅能证明郑文香收到20000元，而郑文香并未否认收到20000元，郑文香提供证人证言是为证明是丁慈良提出返还定金要求，即便无法证明丁慈良已经放弃12000元，也不能改变丁慈良违约在先的事实；五、房屋买卖合同是通过爱房公司于2009年3月9日签订，而丁慈良于2012年6月7日才提起诉讼，象山县丹东街道人民调解委员会出具的调解不成告知书也仅能证明丁慈良于2011年10月26日提出过调解，因此丁慈良的诉讼请求，早已超过诉讼时效。综上，请求撤销原判，依法改判驳回丁慈良原审的诉讼请求。
丁慈良答辩称：原审法院对本案主要事实认定清楚，证据确凿，适用法律正确，判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，郑文香、丁慈良均未向本院提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：郑文香、丁慈良均未提供双方签订的房屋买卖合同文本，双方对房屋买卖合同约定的付款期限陈述不一致，郑文香又未提供证据证明系丁慈良要求解除合同，因此，郑文香上诉称丁慈良违约在先，缺乏证据，难以采信。丁慈良已通过其儿子丁昂收回其中的8000元定金，郑文香已将房屋出卖给他人，可以说明双方均同意解除房屋买卖合同。因房屋买卖合同已解除，现丁慈良要求郑文香返还剩余定金12000元，应予支持。丁慈良向原审法院提供的关于丁慈良消费投诉的说明显示，丁慈良于2010年10月初曾向象山县消费者权益保护委员会进行消费投诉，郑文香提出丁慈良的诉讼请求已超过诉讼时效，与事实不符，不予采纳。原审法院对本案事实认定清楚，判决并无不当。郑文香的上诉请求，缺乏事实和法律依据，难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人郑文香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 王文海
审 判 员 徐 栋
二〇一三年三月六日
代书记员 李军英