贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2301民初3827号原告：张国金，男，1961年3月20日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：吴铁虹，贵州驭龙律师事务所律师，特别授权代理。被告：贵州天瀛房地产开发有限公司，住所地：贵州省兴义市桔山城市中心区瑞金大道1栋101号，统一社会信用代码91520000569207962H。法定代表人：李义，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨德坤,系贵州天瀛房地产开发有限公司工作人员，特别授权代理。委托诉讼代理人：谌贻栋,系贵州天瀛房地产开发有限公司财务人员，特别授权代理。被告：李义，男，1971年12月29日生，汉族，贵州省兴仁县人，系贵州天瀛房地产开发有限公司总经理，住贵州省兴义市。被告：唐银，男，1979年4月2日生，汉族，贵州省册亨县人，系贵州天瀛房地产开发有限公司监事，住贵州省兴义市。原告张国金与被告贵州天瀛房地产开发有限公司（以下简称天瀛房开公司）、唐银、李义债权人代位权纠纷一案，本院于2017年5月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张国金及委托代理人吴铁虹到庭参加诉讼，被告天瀛房开公司、唐银、李义经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张国金向本院提出诉讼请求：1、判令天瀛房开公司归还张国金借款964307.73元，唐银、李义对天瀛房开公司的前述债务不足清偿部分承担连带清偿责任；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：案外人胡淇文向天瀛房开公司承包了位于兴义市××山路的天瀛国际项目工程施工，因施工需要垫资便陆续向张国金借款，从2014年11月起张国金通过现金支付方式分四次向胡淇文提供了借款本金共计943000元，胡淇文于2016年5月6日向张国金出具一张借到张国金现金943000元的借条，口头约定月利率2%，借款本息待胡淇文与天瀛房开公司就天瀛国际项目工程结算后支付。胡淇文出具前述《借条》后又陆续向张国金借款10000元、5000元、3000元，张国金均以现金方式向胡淇文支付了贷款本金，但胡淇文未出具欠条。此外，胡淇文因资金紧张，张国金还代其交纳了天瀛国际项目工程水电费6307.73元，并将水电费发票原件交付给胡淇文。2016年6月至8月期间，胡淇文与天瀛房开公司对天瀛国际项目工程进行结算，据了解经过结算天瀛房开公司至少还欠胡淇文工程款300多万元，同时天瀛房开公司股东唐银、李义从胡淇文处收取的200万元工程保证金也未退还。于是，胡淇文向张国金承诺由天瀛房开公司从欠付胡淇文的工程款中直接支付张国金94万元用于清偿前述借款，并向天瀛房开公司出具了《申明》。其后，天瀛房开公司以与张国金没有发生债权债务关系为由拒绝履行。张国金认为胡淇文因工程需要垫资向张国金借款，在工程完工后未及时履行，同时天瀛房开公司怠于支付胡淇文工程款，导致张国金的债权不能及时实现，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，张国金有权向天瀛房开公司行使债权人代位权。同时唐银、李义作为天瀛房开公司股东未足额出资，应根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》相关规定，应就天瀛房开公司前述债务不能清偿的部分承担连带清偿责任。被告天瀛房开公司、唐银、李义未到庭参加诉讼，也未提出答辩意见。为查明案件事实，本院在开庭审理后于2017年10月13日调查天瀛房开公司，该公司主张其与胡淇文于2016年9月1日仅对天瀛国际项目基础工程及主体工程总价款进行了结算，因天瀛房开公司在施工阶段及总结算后还多次代胡淇文直接向施工班组支付过工人工资或直接向建筑材料供应商支付过材料款，而胡淇文至今未与天瀛房开公司就已付（含代付工资及代付材料款）工程款和未付工程款进行对账结算，故天瀛房开公司现在不清楚是否还欠胡淇文工程款或欠多少工程款。本案经本院审理认定事实如下：2015年初，案外人胡淇文以贵州万丰集团兴达建设安装工程有限责任公司名义向天瀛房开公司承包了位于兴义市××山路的天瀛国际项目基础及主体工程施工,胡琪文向天瀛房开公司股东唐银、李义支付了工程保证金。在施工期间，胡淇文于2016年5月5日向张国金出具943000元的《借条》一张，未书面约定还款期限。2016年9月1日,胡淇文退出天瀛国际项目施工，并以贵州万丰集团兴达建设安装工程有限责任公司名义与天瀛房开公司办理收方结算，双方确认工程总价款为34724735.48元（含工程保证金）。在该结算前后，胡琪文以贵州万丰集团兴达建设安装工程有限责任公司名义与天瀛房开公司还签订有多份《代付协议》，其中对于因承包天瀛国际项目施工欠付的部分工人工资和材料款，约定由天瀛房开公司从应支付的工程款中扣除后直接支付给施工班组或建筑材料供应商。2016年11月16日，胡淇文通过案外人胡良洪向张国金提交内容为“天瀛房开笔山路天瀛国际项目，胡淇文与张国金股东问题，因此项目张国金入股资金94万元，由于目前无法进行此项目的结算，望天瀛房开公司张国金的入股资金提前从贵公司支付给张国金为谢。特此申明：贵公司将此款转入张国金的账户，此款以后从总工程款中扣除”的《申明》。其后，张国金以《申明》及胡淇文出具的前述《借条》要求天瀛房开公司付款被拒，故提起本案诉讼。上述事实，有张国金陈述及提交的胡淇文出具的《借条》、《申明》、本院对胡良洪制作的《询问笔录》、本院对天瀛房开公司制作的《询问笔录》、天瀛房开公司庭后提交的结算表、《代付协议》在卷佐证，故作认定。本院认为，张国金提起债权人代位权之诉。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）、债权人对债务人的债权合法；（二）、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）、债务人的债权已到期；（四）、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。首先，张国金拒绝追加胡淇文作为本案第三人参加诉讼，其在本案中坚称其与胡淇文就涉案款项是民间借贷关系，而胡琪文以个人名义向张国金出具的《申明》载明的则是入股资金，即张国金与胡淇文之间的涉案债权债务关系难以判明。更为重要的是，民间借贷是实践性合同，以出借人向借款人实际支付贷款为生效要件，而胡淇文向张国金出具的借条载明金额为943000元，但张国金并未提供充分证据证明其已实际向胡琪文支付了该贷款，故在张国金明确拒绝追加胡琪文作为本案第三人参加诉讼之情形下，不能准确判明张国金与胡琪文之间是否属于民间借贷关系或该民间借贷关系是否成立并生效。其次，经本院庭后向天瀛房开公司询问，天瀛房开公司主张至今尚未与胡淇文就已付款明细、是否尚欠工程款或尚欠多少工程款办理结算，故本院不能判明天瀛房开公司是否还欠胡淇文工程款或尚欠多少工程款，以及欠付的工程款是否到期。此外，天瀛国际项目基础、主体工程系胡淇文以贵州万丰集团兴达建设安装工程有限责任公司名义向天瀛房开公司承建施工，收方结算也是由胡淇文以该公司名义与天瀛房开公司办理的，在未确定胡淇文与贵州万丰集团兴达建设安装工程有限责任公司之间是何种法律关系的情形下，本案亦不能判明胡淇文对天瀛国际项目基础、主体工程款享有独立的债权。综上，张国金不能提供充分证据证明自己主张的事实成立，应承担举证不足的法律后果，即其诉讼请求因不具备债权人代位权成立的法定要件，依法应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回张国金的诉讼请求。案件受理费13444元，由张国金负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  陈然明审 判 员  夏 赋人民陪审员  常维进二〇一七年十月十九日书 记 员  周光艳