重庆市云阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云法刑初字第00309号
公诉机关重庆市云阳县人民检察院。
被告人谢军，男，1977年12月7日出生，重庆市云阳县人，汉族，初中文化，务农，住重庆市云阳县。因吸食毒品，于2015年6月6日被公安民警抓获，同日被云阳县公安局行政拘留五日（拘留期限2015年6月6日至2015年6月10日）；因涉嫌犯容留他人吸毒罪和盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2015年6月11日被刑事拘留，同月25日被执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。
辩护人何昌毅，重庆市云阳县法律援助中心律师。
被告人李某甲，男，1974年4月15日出生，重庆市云阳县人，汉族，初中文化，无业，住重庆市云阳县。因犯交通肇事罪，于2010年6月8日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期2010年6月23日起至2011年6月22日止）。
因吸食毒品，于2015年6月6日被抓获，同日被云阳县公安局行政拘留五日（拘留期限2015年6月6日至2015年6月10日），因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2015年8月19日被云阳县公安局取保候审。
辩护人熊成阳、龚植龙，重庆超祥律师事务所律师。
重庆市云阳县人民检察院以云检刑诉（2015）281号起诉书指控被告人谢军犯容留他人吸毒罪和盗掘古文化遗址、古墓葬罪，指控被告人李某甲犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2015年9月24日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序审理，因辩护人对指控的事实提出异议，本院依法将本案转为普通程序并于2015年12月16日、2016年1月29日公开开庭审理了本案。重庆市云阳县人民检察院指派代理检察员张瀚出庭支持公诉，被告人谢军及其辩护人何昌毅、被告人李某甲及其辩护人熊成阳、龚植龙到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
重庆市云阳县人民检察院指控：
一、2014年上半年，被告人谢军、李某甲与谭某某（在逃）、李某乙（在逃）等四人多次盗掘古墓葬，并在原云阳县云安镇宝塔坡古墓内盗得一铜罐，后变卖获利2000元，每人分得500元。经重庆市文物鉴定组鉴定，谢军等人盗窃的墓葬系汉代墓葬，属于《中华人民共和国文物保护法》保护的古墓葬范围，具有历史、艺术、科学价值。
二、2015年6月6日，被告人谢军在云阳县双江街道大雁路624号1单元202室自家住所内容留冉某某、李某甲、刘某甲、许某某等四人以吸烫的方式吸食冰毒和麻古。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人谢军、李某甲盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，应当以盗掘古文化遗址、古墓葬罪追究其刑事责任。被告人谢军在其住房内容留他人吸毒，应当以容留他人吸毒罪追究其刑事责任。提请对二被告人依法惩处。
被告人谢军、李某甲对指控的犯罪事实及罪名无异议。
被告人谢军的辩护人提出，本案的鉴定人没有到案发现场进行采样和分析，其做出的鉴定意见书不应被采信。
被告人李某甲的辩护人提出，李某甲系从犯，依法可从轻处罚并适应缓刑。其余辩护意见与被告人谢军的辩护人提出的辩护意见基本一致。
经审理查明：
一、2015年6月6日凌晨，被告人谢军在其居住的云阳县双江街道大雁路624号1单元202室内，容留吸毒人员冉某某、李某甲、刘某甲、许某某四人用谢军自制的吸食工具采用吸烫的方式吸食毒品。
上述事实，被告人谢军在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、抓获经过、现场检测报告书、公安行政处罚决定书、相关强制措施法律文书等书证，证人冉某某、李某甲、刘某甲、许某某、刘某乙的证言，被告人谢军的供述，云阳县公安局电子证物检查笔录、指认现场照片等证据证实，足以认定。
二、被告人谢军、李某甲为非法获取文物，于2014年上半年的一天晚上伙同他人来到云阳县云安镇杉树林居委3组宝塔坡一古墓葬处，用携带的洛阳铲等工具共同对该墓葬进行挖掘。经重庆市文物鉴定组鉴定，被盗墓葬为汉至六朝时期墓葬，属于《中华人民共和国文物保护法》规定保护的古墓葬范围，具有一定的历史、艺术、科学价值。2015年6月6日，被告人谢军因吸食毒品被云阳县公安局行政拘留五日。在被拘留期间，谢军如实供述了司法机关尚未掌握的其上述犯罪事实。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
（一）被告人李某甲的供述
2014年春节的一天，谢军、李某甲、谭某某、李某乙四人携带勾锄、铁桶、铁撬、洛阳铲等工具来到云阳县云安镇红旗水泥厂不远的大棚蔬菜园附近，谭某某拿洛阳铲在大棚蔬菜园旁边铲，铲了一会就说下面有一个砖洞，当时他们就商量晚上来挖。四人于当晚又来到该地并轮流拿铁撬往下面挖，当时挖了一个长约有1米、宽约70公分、深约3米的长方形盗洞，就看见了一些规则的汉砖，这个墓已经塌了。谭某某拿着勾锄就往里面挖，挖了一会说这个墓已经被人盗过没东西了。
（二）被告人谢军的供述
2014年农历三四月，谢军和李某甲、谭某某、李某乙来到云阳老场镇附近离河边不是很远的一个地方，在那里他们挖了大概3米多深就挖到了黑颜色的墓砖。这种砖有现在普通火砖的两三块大，长30厘米左右、宽20厘米左右、厚15厘米左右，砖上面还有花纹。这个墓是被盗过的，他们在墓里面挖到了盗洞，没有挖到什么东西。
（三）证人证言
1.证人朱某某的证言，主要证实李某乙居住的那一带小地名为宝塔坡，门牌号都是“宝塔坡xx号”。
2.证人李某乙的证言，主要证实李某乙现居住在宝塔坡35号，其屋门前地坝边有个盗洞，公安民警曾在2015年6月押了两个人过来指认这个盗洞。
3.证人吴某某的证言，主要证实重庆市文化遗产研究院于2015年底在对宝塔坡被盗墓葬进行实地调查勘探时，曾为其打洞挖土。
4.证人向某某的证言，其证言内容与证人吴某某的证言内容基本一致。
（四）渝文广发（2007）17号文件及鉴定意见通知书，主要证实本案鉴定人员具有鉴定资质，还证实鉴定结论已告知被告人谢军、李某甲。
（五）辨认现场照片，主要证实被告人谢军、李某甲在案发现场辨认其作案时所挖掘的古墓盗洞。
（六）云阳县公安局扣押笔录及扣押清单，证实公安机关在被告人谢军家里扣押到铁铲、头灯、撮箕、挖锄等作案工具。
（七）第三次全国文物普查不可移动文物登记表，主要证实本案被盗墓葬为古墓葬。
（八）重庆市文物鉴定组渝文鉴（2016）2号鉴定意见书（附云阳县云安镇宝塔坡墓群勘探报告及勘探现场照片）证实，本案墓葬被盗区域经重庆市文化遗产研究院、云阳县文物管理所实地调查勘探，根据TK4、TK5勘探所见的五花土，判定该盗洞下为一座清代以前土坑（岩坑）古墓群；同时，TK4钻探出土的泥质灰陶碎片为该墓葬随葬品，时代为汉至六朝时期，结合被告人的供述，综合判断被盗墓葬的时代为汉至六朝时期，属于《中华人民共和国文物保护法》规定保护的古墓葬范围，具有一定的历史、艺术、科学价值。
上列证据，收集程序合法，内容客观真实并相互印证，足以证明审理查明的事实，本院予以确认。
本院认为，被告人谢军、李某甲为非法获取文物，故意盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为侵犯了国家的文物管理制度及国家对古墓葬的所有权，构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。公诉机关指控谢军、李某甲犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪的犯罪事实及罪名成立。但其情节较轻，可在三年以下处以刑罚。二被告人在共同犯罪中均积极参与作案，故不宜对其划分主从。
被告人谢军为四名吸毒者提供吸食毒品的场所，其行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控谢军犯容留他人吸毒罪的犯罪事实及罪名成立。被告人谢军一人犯数罪，应当数罪并罚。谢军因吸食毒品在被行政拘留期间如实供述司法机关尚未掌握的其本案盗掘古墓葬的犯罪事实，系自首，且在到案后如实供述其容留他人吸食毒品的罪行，依法可从轻处罚。
被告人李某甲有犯罪前科，酌情从重处罚。鉴于李某甲到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，根据其犯罪情节和悔罪表现，本院依法对其从轻处罚并适用缓刑。
关于被告人谢军、李某甲的辩护人提出二被告人在盗掘古墓葬一案中的鉴定意见书不应被采信的辩护意见。经查，该鉴定意见书由重庆市文物鉴定组依照重庆市文化遗产研究院的实地调查勘探报告出具，鉴定机构、勘探机构、鉴定人员具有法定资质，勘探的程序、检材的来源、取得符合法律及有关规定，鉴定结论与案件待证事实有关联。故本院对该鉴定意见予以采信。辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，根据被告人谢军、李某甲犯罪的事实、性质、情节、认罪态度等情况，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人谢军犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。决定执行有期徒刑十个月，并处罚金一万元，上缴国库。罚金限本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月11日起至2016年4月10日止。）
二、被告人李某甲犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，上缴国库。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 包家付
人民陪审员 王小玲
人民陪审员 丁义蓉
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 余 洋
唐巧
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