宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0203刑初439号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人朱涛。2016年1月8日因吸毒被宁波市公安局海曙分局行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月8日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
辩护人叶逸。
被告人李某某。2014年5月16日因赌博被宁波市公安局海曙分局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月8日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
辩护人邵光辉。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉[2016]412号起诉书指控被告人朱涛、李某某犯贩卖毒品罪，于2016年10月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员周正坚、代理检察员周理栋出庭支持公诉，被告人朱涛及其辩护人叶逸、被告人李某某及其辩护人邵光辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控：
（一）运输毒品
2015年10月18日晚，被告人朱涛与王小春（另案处理）约定，以人民币7000元的价格向其购买甲基苯丙胺（冰毒）80克。后被告人朱涛指示他人将人民币5000元转入王小春持有使用的农村信用社卡内。同日22时许，被告人朱涛在宁波市海曙区段塘街道丁家村附近，取得王小春事先放置在一辆电动车上的甲基苯丙胺约80克，即携带该毒品运输至宁波市象山县。
（二）贩卖毒品
2015年11月10日18时40分许，被告人朱涛伙同李某某在宁波市象山县丹东街道春兰宾馆门口贩卖给覃某（另案处理）甲基苯丙胺约2克，得款人民币250元。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人朱涛单独或与他人合伙，违反国家毒品管理法规，明知是毒品而进行贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人李某某与他人合伙，违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李某某系从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，予以惩处。在庭审中，公诉机关对指控的第一节犯罪事实的罪名变更为贩卖、运输毒品罪。
根据以上事实、情节，公诉机关建议以贩卖、运输毒品罪判处被告人朱涛有期徒刑十五年，并处没收财产；以贩卖毒品罪判处被告人李某某有期徒刑一年，并处罚金。
被告人朱涛对于公诉机关指控的犯罪事实有异议，其当庭供认曾于2015年10月18日向王小春电话联系购买冰毒80克，并且让覃某将5000元转入王小春持有使用的其名下的农村信用社卡内，其也于当晚按照王小春的指示去段塘街道丁家村附近的电动车上提取毒品，但是当时仅提取到一团报纸，里面没有毒品，其曾打过王小春电话，但王小春没接，后其回象山去了。其没有实际取得冰毒，而是被王小春骗走了5000元。2015年11月10日其没有贩卖毒品给覃某。
被告人朱涛的辩护人认为：第一，指控运输毒品行为系客观不能。2015年10月18日购买的甲基苯丙胺客观上不存在。根据朱涛和王小春的供述，80克毒品客观上是不存在的。因为朱涛之前欠王小春17000元一直未还，王小春对朱涛谎称有80克冰毒，可以以低价5000元卖给朱涛，于是朱涛同意购买。但是朱涛在电动车篮子里拿到的是一团破报纸。朱涛将一团破报纸运输到象山，属于客观上的犯罪不能。第二，假设存在80克毒品，携带自己吸食的毒品不应当定运输毒品罪，而应定非法持有毒品罪。第三，2015年11月10日李某某贩卖甲基苯丙胺给覃某，与朱涛无关。综上所述，本案指控被告人朱涛犯贩卖、运输毒品罪证据不足，请求判决无罪。
被告人李某某当庭认罪，对公诉机关指控的犯罪事实与罪名无异议。
被告人李某某的辩护人对于本案定性无异议，认为被告人李某某系从犯，且当庭认罪，希望法院从轻、减轻处罚。
经审理查明：
一、2015年10月18日晚，被告人朱涛与王小春（另案处理）约定，以人民币7000元的价格向王小春购买甲基苯丙胺80克。后被告人朱涛指示他人将人民币5000元转入王小春持有使用的农村信用社卡内（系被告人朱涛名下，卡号为62×××90）。同日22时许，被告人朱涛在宁波市海曙区段塘街道丁家村附近，取得王小春事先放置在一辆电动车上的甲基苯丙胺70余克，即携带该毒品运输至宁波市象山县用于贩卖。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．证人覃某的证言及辨认笔录证实，2015年10月18日下午朱涛给其打电话，要借10000元，说到“大元”（即孙利元）那里拿货（买冰毒），拿到货以后给他一些。后其向朱某借了5000元，让朱某将5000元转到朱涛名下的一张农村信用合作社的卡里。后来朱涛把货拿来，自己卖掉了，钱也赌博输掉了，其只好从老乡处借了2000元归还给朱某，余钱没还。
2．证人朱某的证言及辨认笔录证实，2015年10月18日其在“大牛”（即覃某）宿舍（象山县白象路）里，大牛向其借10000元。因其没有10000元，借给“大牛”5000元。后“大牛”给其一张卡号，其用自己工商银行网银（卡号为62×××89）给那张卡转了5000元。其答应借5000元，利息500元。后来“大牛”还了其2000元，因平时其都是在“大牛”这里吸毒，因此其余钱也没好意思向他讨，就算了。后来“大牛”告诉其，5000元是转给朱涛了，当时朱涛在宁波拿货需要钱。朱涛拿到货后回象山，把货卖掉，钱被朱涛赌博输掉了。
3．调取证据通知书和分户明细对帐单证实，2015年10月18日朱某名下的牡丹灵通卡转入朱涛名下的卡号为62×××90的农村信用卡5000元。
4．搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实在2016年1月8日，公安人员从王小春和孙利元所共同居住的柳汀新村12幢24号310室的房间内搜查到孙利元持有的银行卡六张，其中一张为朱涛名下的卡号为62×××90的农村信用卡。
5．被告人朱涛（号码为182××××2659）、王小春（号码为159××××5997）的通某2及基站位置证实，2015年10月18日被告人朱涛与王小春有多次通某2，且在当晚22时许其位置在段塘丁家村附近，当晚被告人朱涛又到象山。
6．宁波市公安局采取技术侦查措施决定书证实，宁波市公安局依法对朱涛（号码为182××××2659）、覃某（号码为151××××1544）的移动电话采取技术侦查措施。
7．宁波市公安局海曙分局禁毒大队制作的侦控记录表两份证实，2015年10月18日11时17分起至当日23时32分，被告人朱涛与孙利元、王小春、覃祥春之间有多次通话，在电话中被告人朱涛向王小春购买80克货，谈好价钱为7000元，先通过银行卡转帐5000元给王小春作为预付款。后被告人朱涛按照王小春的指示，来到海曙区段塘丁家附近在一辆电动车上拿到了毒品，当晚其回到象山，覃某在象山塔山路路口与被告人朱涛会面。
8．被告人李某某的供述供认，其是从2015年4、5月份开始和朱涛保持情侣关系，大部分时间是和朱涛住在一起。孙利元和王小春是男女朋友关系，其叫孙利元为姑姑，叫王小春为姑父。其知道孙利元、王小春和朱涛在贩卖毒品，朱涛的毒品是从孙利元和王小春那里买来的。朱涛电话里会和孙利元、王小春咨询毒品的情况。朱涛有时会去宁波找孙利元和王小春，回来就带了一些毒品回来。
9．被告人朱涛的供述在案。被告人朱涛到案后曾多次供述供认，2015年10月份左右，其想从王小春那里拿一些货，之后其给王小春打电话，王小春表示同意，并谈好要80克，价格7000元，先付5000元定金，等货卖掉后再给他2000元。之后其让“大牛”（即覃某）先转5000元给王小春，是汇入放在王小春处的以其名义办理的一张农村信用卡（卡号尾数是4790）里（后来听大牛说5000元是向朱某借的）。钱到后王小春给其打电话，称把货放在海曙区段塘丁家附近的电动车上，袋内装了70多克冰毒。其拿到货后，留了10来克自己吃，把其余的给了“大牛”，从“大牛”手里拿了剩余的2000元。后来这2000元其自己占用了，未付给王小春。
二、2015年11月10日18时40分许，被告人朱涛伙同被告人李某某在宁波市象山县丹东街道春兰宾馆门口贩卖给覃某甲基苯丙胺约2克，得款人民币250元。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．证人覃某的证言证实，2015年11月10日晚上，其给朱涛打电话要2克冰毒，谈好是250元钱。之后在晚上6点多钟，其到春兰宾馆门口，将250元钱给李某某，李某某给其2克冰毒。
2．通某2单证实2015年11月10日晚被告人朱涛、被告人李某某、覃某三人之间有多个通某2。
3．宁波市公安局采取技术侦查措施决定书证实，宁波市公安局依法对朱涛（号码为182××××2659）、覃某（号码为151××××1544）等人的移动电话采取技术侦查措施。
4．宁波市公安局海曙分局禁毒大队制作的侦控记录表两份证实，2015年11月10日18时40分左右，被告人朱涛叫被告人李某某拿两包冰毒给覃某，后被告人李某某在春兰宾馆门口将2克冰毒交给覃某，得款250元。
5．证人张某的证言证实，其是象山凯歌宾馆的老板，在2015年时李某某多次入住该宾馆，有时一住就是10多天，平时和朱涛住在一起，他们说是夫妻。
6．宾客住宿登记表、境内旅客查询结果列表证实，从2015年10月起以李某某名义多次在象山凯歌商务旅店登记住宿。
7．抓获经过证实，2016年1月8日1时许，宁波市公安局海曙分局鼓楼派出所民警根据线索分别在宁波市象山县丹东街道步行街凯歌宾馆201房间、宁波市海曙区高塘二村13幢45号102室抓获了被告人朱涛、被告人李某某。
8．搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片证实，2016年1月8日1时许，宁波市公安局海曙分局民警在宁波市象山县丹东街道步行街凯歌宾馆201房间抓捕被告人朱涛时，当场查获一只电子秤、三部手机和两张银行卡。
9．证人李某的证言证实，其住在宁波市海曙区高塘二村13幢45号102室的房子里，被告人李某某从2015年12月15日左右暂住到其房间里。
10．搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片证实，2016年1月8日宁波市公安局海曙分局民警在宁波市海曙区高塘二村13幢45号102室抓捕被告人李某某时，当场查获一部金色的苹果6手机、一张农村信用社银行卡和三张农业银行卡。
11．被告人朱涛、李某某的户籍证明，证实两人的身份情况。
12．被告人朱涛、李某某的供述在案。被告人李某某当庭对于上述犯罪事实供认不讳。
本院认为，被告人朱涛违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人李某某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。其中在共同贩卖毒品犯罪中，被告人朱涛起主要作用，系主犯；被告人李某某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人李某某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。对于公诉机关指控的第一节犯罪事实，虽然被告人朱涛与王小春约定购买80克毒品，因毒品未被实际缴获，而被告人朱涛多次供述曾拿到70余克毒品，该供述符合毒品交易的惯例，因此从有利于被告人的角度就低认定毒品数量为70余克。被告人朱涛在公安阶段曾有多次供述，供认其于2015年10月向王小春购买了80克毒品，实际拿到了70余克冰毒，并运输至象山用于贩卖，该供述与证人覃某、朱某的证言、通某1、侦控记录表、银行对帐单等证据互相印证，足以认定其贩卖、运输毒品的犯罪事实，因此对于其当庭提出的未实际拿到毒品，只拿到了空报纸的辩解不予采信，对于辩护人提出的运输毒品行为系客观不能的辩护意见不予采纳。从公安机关的侦控记录表、证人覃某、朱某的证言及被告人朱涛在公安机关的供述可以证实，被告人朱涛是以贩卖为目的而购买了70余克毒品，并运输至象山，至于被告人朱涛购买此70余克毒品具体贩卖给谁、贩卖的具体数量多少，均不影响其构成贩卖、运输毒品罪，因此辩护人提出的即使毒品存在，也应定非法持有毒品罪的辩护意见不予采纳。被告人李某某当庭供认帮助被告人朱涛贩卖毒品2克，且有证人证言、通某2、侦控记录表等证据相互印证，因此对于被告人朱涛提出的没有参与贩卖2克毒品的辩解不予采信，对于其辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。违法所得予以追缴；供犯罪所用的本人财物予以没收。公诉机关的量刑建议基本适当。对被告人朱涛依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，对被告人李某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱涛犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月8日起至2031年1月7日止。）
二、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月8日起至2017年1月7日止。上述罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、违法所得250元予以追缴，作案工具黑色直板金立手机、金色苹果6手机、电子秤各一只予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张丹丹
代理审判员 王振科
人民陪审员 蒋伟成
二〇一六年十二月七日
代书 记员 陈 露
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条【毒品的范围及毒品数量的计算】本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。