浙江省衢州市柯城区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0802民初5871号原告：陈和兵，男，1970年9月22日出生，汉族，住衢州市柯城区。委托诉讼代理人：叶国平，浙江南孔律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱梦莹，浙江南孔律师事务所律师助理。被告：吴壮仕，男，1963年10月22日出生，汉族，住衢州市柯城区。委托诉讼代理人：祝永良，浙江浙西律师事务所律师。第三人：李国平，男，1971年7月22日出生，汉族，住义乌市。第三人：衢州市海悦化工有限公司，统一社会信用代码913308027045976424，住所地：衢州市柯城区花园街道北一道94号203室。法定代表人：冯天财，董事长。原告陈和兵与被告吴壮仕、第三人李国平、衢州市海悦化工有限公司（以下简称海悦公司）合伙协议纠纷一案，本院于2017年11月15日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭进行了审理。原告陈和兵及其委托诉讼代理人叶国平，被告吴壮仕的委托代理人祝永良、第三人海悦公司法定代表人冯天财到庭参加诉讼。第三人李国平经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈和兵向本院提出诉讼请求：1.判令被告吴壮仕将30万元交付给第三人海悦公司；2.判令�壮仕在第三人李国平偿还其70万元后即交付给第三人海悦公司；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年3月25日，常山县华发矿业有限公司（以下简称华发公司）与衢州市瑞腾化工有限公司（以下简称瑞腾公司）签订《萤石粉代理销售合同》（以下简称《代销合同》）约定：华发公司80%的萤石粉由瑞腾公司销售，瑞腾公司支付400万元预付货款。同日，华发公司、瑞腾公司、衢州华集贸易有限公司（以下简称华集公司）、海悦公司共同签订《补充协议》约定：海悦公司支付200万元预付货款给华发公司。上述协议签订后，海悦公司向华发公司支付预付款200万元。2015年3月30日，原告陈和兵、被告吴壮仕签订《协议》约定：海悦公司应预付给华发公司的200万元预付款，由陈和兵、吴壮仕各出资100万元；吴壮仕出资的100万元中，30万元一次性汇入海悦公司账户内，另70万�在李国平向吴壮仕偿还70万元借款后再支付给海悦公司。后吴壮仕未按约向海悦公司支付款项。另外，吴壮仕与李国平之间的借款案件已进入执行阶段。原告认为，原、被告签订的《协议》系合伙协议，被告吴壮仕应该履行出资100万元义务，支付给海悦公司。被告吴壮仕辩称，1、海悦公司虽然汇过200万元给华发公司，但华发公司随即将该200万元转账返还海悦公司的陈和兵。虽然陈和兵认为是华发公司归还陈和兵借款，但是协议约定的借款期限并未到期，而且华发公司转账给陈和兵时备注用途是货款，且数额又刚好是200万元。因此，华发公司转账给陈和兵的200万元就是返还海悦公司的200万出资款，即陈和兵、海悦公司实际未向华发公司付款。2、海悦公司签署的《代销合同》及《补充协议》有效期至2015年12月25日，现该合同已期满终止。华发公司、海悦公司均没有实际履行该二份合同，现亦无再履行必要。3、原告陈和兵和被告吴壮仕签订《协议》的基础是海悦公司的上述《代销合同》及《补充协议》。因该二份合同均没有实际履行，且已过期，故原、被告之间的《协议》也无履行必要，被告无需再向海悦公司支付100万元。4、原、被告之间的《协议》仅是一个意向协议，原、被告均未实际出资。李国平是华发公司实际控制人，李国平欠吴壮仕钱，吴壮仕催款时，李国平说过200万元已经返还给陈和兵了。吴壮仕发现有问题，不投入资金是很正常的，其不可能当冤大头将100万元支付给陈和兵。而且，即便是合伙协议，在入伙以后也可以随时退伙。5、原告的第2项诉讼请求不具体明确。李国平尚未偿还吴壮仕70万元借款，以后什么时候偿还亦无法确定。综上，被告请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人李国平未陈述意见。第三人海悦公司述称，1、认同原告陈和兵的意见，吴壮仕欠海悦公司钱未还。2、陈和兵是海悦公司的大股东，担任总经理。海悦公司在涉案萤石矿代理销售业务上的事务，都交给陈和兵负责办理。3、第三人海悦公司不清楚原、被告之间的事情。本院经审理认定事实如下：2015年3月25日，华发公司（甲方）、瑞腾公司（乙方）签订《代销合同》一份，约定：甲方华发公司同意每月所生产的萤石粉产量80%由乙方销售，乙方瑞腾公司在合同签署后两日内一次性支付给甲方预付货款400万元……本协议有效期自2015年3月25日至2015年12月25日止。同日，甲方华发公司、乙方瑞腾公司、丙方华集公司、丁方海悦公司共同签订《补充协议》一份，约定：华发公司与瑞腾公司在2015年3月25日签订的《代销合同》在双方友好协商并经丙方、丁方同意后定如下补充协议，甲方同意乙方支付的400万元预付货款、由乙方和丁方各出资200万元……本补充协议视作《代销合同》的补充协议，具有同等法律效力。上述合同、协议签订当日，海悦公司分二次向华发公司转账交付各100万元、合计200万元。同日，华发公司分二次转账交付陈和兵各50万元、合计100万元，分别备注“资金往来”、“往来款”。同月27日，华发公司再次转账交付陈和兵100万元，备注“货款”。2015年3月28日，海悦公司的股东陈和兵、陈建贞（系陈和兵妻子）、冯天财共同签署股东会决议一份，载�：同意公司在2015年3月25日与华发公司签订的《补充协议》中，出资200万元萤石粉购买预付货款。同意由陈和兵个人出资，风险、收益由陈和兵个人承担，出资的200万元货款陈和兵必须在2016年12月25日前归还公司。2015年3月30日，原告陈和兵（甲方）与被告吴壮仕（乙方）签订《协议》一份，载明：海悦公司与华发公司在2015年3月25日签订的补充协议中，甲方出资200万元的预付货款由甲乙双方各出资100万元（其中30万元现金一次性打入海悦公司账户，李国平欠吴壮仕70万元归还后再支付海悦公司，合计100万元整）。所得利润扣除税收后各自一半，甲方收到乙方30万元货款后合同生效。此后，双方在该《协议》上用手写方式添注：经双方协商同意合同规定支付甲方的30万元延迟到5月30日前支付。乙方如不能按时支付，合同也生效。案件审理过程中，原、被告均认可：华发公司未履行《代销合同》、《补充协议》，未提供过萤石粉。另查明，2015年1月1日，华发公司、陈和兵签订过《借款协议》，约定：华发公司向陈和兵借款1000万元，借款期限至2015年12月30日。又查明，2016年6月28日，本院作出（2015）衢柯花商初字第711号民事判决：李国平于判决生效之日起十日内归还吴壮仕借款150万元及利息；陈和兵对上述70万元债务承担连带清偿责任。截止法庭辩论终结时，前述判决确定的金钱给付义务尚未履行。以上事实有到庭当事人陈述及提供的《代销合同》、《补充协议》、《协议》、股东会决议、转账凭证及民事判决书复印件等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，原、被告签订的《协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。原告诉请要求被告吴壮仕向第三人海悦公司交付100万元。被告抗辩认为，海悦公司支付给华发公司的200万元已返还给陈和兵，海悦公司、陈和兵实际均未出资；《代销合同》、《补充协议》已期满终止，在此基础上签订的《协议》已无履行必要及可能，故不同意再支付出资款。本院认为，首先，海悦公司与陈和兵系不同的民事主体，华发公司转账给陈和兵的款项并不能当然认定是华发公司返还海悦公司预付货款，且华发公司与陈和兵之间确实有其他借款往来、并不能排除归还借款的可能性，故本院对被告该部分抗辩主张不予采纳。其次，被告吴壮仕签订《协议》后未按约履行出资义务，构成违约。然，履行该《协议》的事实基�已经发生了实质性变化，故本案已不适合再强制被告继续履行出资义务。理由如下：其一，本案原告诉请要求被告向第三人海悦公司支付预付款100万元，本质上属于要求被告继续履行《协议》、交付出资款。其二，原、被告之间的《协议》是建立在《代销合同》、《补充协议》基础上形成的。涉案《代销合同》、《补充协议》属于一个整体，合同有效期至2015年12月25日。华发公司自合同签订至今未提供过萤石粉，一直未履行合同。现合同期满逾二年，华发公司履行合同的可能性缺失。以此为基础形成的原、被告之间的《协议》，事实上更加不能履行。其三，从本案各方主体承接代销业务的先后顺序分析。海悦公司支付代销萤石粉业务的预付款在先，然后召开股东会同意该业务交由股东陈和兵个人出资并承担风险及收益，再然后原告陈和兵和被告签订《协议》约定各�承担预付款并收取利润。现海悦公司承接的代销萤石粉业务已过有效期，后签订的《协议》所涉代销业务尚未实际开展、现开展的前提条件已缺失。其四，原告要求被告吴壮仕继续履行合伙协议约定的出资义务。根据相关规定，合伙人要求退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案被告在案件审理过程中明确表示不再履行该《协议》。综上，对原告要求被告继续履行《协议》、向第三人交付100万元的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，判决如下：驳回原告陈和兵的诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元，公告费650元，合计19450元，由原告陈和兵负担，于本判决生效之日交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 员  王引儿人民陪审员  余河洲人民陪审员  徐 蜜二〇一八年一月十一日书 记 员  庞 筱??