安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖12民终33号
上诉人（原审原告）：王敏，女。
委托代理人：丁飞，安徽皖太律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑华义，男。
委托代理人：武峰，安徽惠君律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司太和支公司。
负责人：李梅梅，该支公司总经理。
委托代理人：郑鸿雁，安徽国运律师事务所律师。
上诉人王敏、郑华义、中国人民财产保险股份有限公司太和支公司（以下简称人民财险太和支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2016）皖1222民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：本案中，交通事故认定书违背事实真相，不应作为定案依据，法院应重新进行责任划分。一审判决误工费、交通费、精神抚慰金计算不合理。郑华义给付的5000元不是垫付款，属于看望王敏的礼金，不应从赔偿款中扣除。王敏超出交强险范围的损失数额，应由郑华义全额赔偿。王敏腿部因本次事故遗留疤痕，需要进行美容修复，郑华义应当予以赔偿。
郑华义上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：王敏的人身损害赔偿应按照农村居民标准计算。一审判决存在超诉讼请求情形，属于法律适用错误。一审判决支持了后续治疗费7500元，又判令王敏二次手术期间的材料费、药品费等相关费用实际发生后另行主张，属于重复计算费用。
人民财险太和支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院按照城镇居民标准支持伤残赔偿金、按照居民服务业标准支持误工费，没有事实和法律依据。一审判决支持的精神抚慰金过高。一审法院在认定二次鉴定费950元由王敏负担的前提下，没有在判决中体现出来。该公司不应承担诉讼费。
一审法院查明：2015年7月28日07时许，王敏驾驶两轮电动车沿太何路行驶至姜寨段时，与郑华义驾驶的皖SIE6**小型轿车碰撞发生交通事故。该事故经过太和县公安局交通警察大队处理，出具太公交认字[2015]652号道路交通事故认定书，载明“王敏驾驶两轮电动车沿太何路行驶至姜寨段时，与自北向南行驶超车后驶回原车道的郑华义驾驶皖SIE6**小型轿车尾部碰撞，造成王敏受伤，两车受损的交通事故。郑华义驾驶机动车超车后未与被超车辆拉开必要的安全距离，违反了《中国人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十七条之规定，是造成事故的原因。王敏驾驶非机动车在没有非机动车道的道路上行驶，未靠车行道的右侧通行，且驾驶电动自行车搭载十二周岁以上人员，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条和《安徽省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第四十一条第四款之规定，是造成事故的原因。此起交通事故的发生，郑华义、王敏的双方过错所致，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条的规定，认定王敏承担本起事故的主要责任，郑华义承担本起事故的次要责任。”王敏于2015年7月28日入住太和县人民医院，2015年8月20日出院，实际住院23天，出院诊断为右侧胫骨平台粉碎性骨折、右侧腓骨小头骨折、右侧腓总神经损伤、右胫骨中上段占位内生软骨瘤，支付医疗费用32469.23元，购置膝足踝固定支具花费3000元。王敏委托安徽中天司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该鉴定机构于2016年1月6日出具司法鉴定意见书，载明：“（一）被鉴定人王敏因道路交通事故致右胫骨平台粉碎性骨折，右腓骨小头骨折，右腓总神经损伤，造成右下肢丧失功能达25%以上，属于九级伤残；（二）被鉴定人王敏的误工期限以伤后240日为宜，营养期以伤后90日为宜，护理期限以伤后90日为宜；（三）被鉴定人王敏去除右胫骨平台粉碎性骨折的内固定物需要费用7500元，不含二次手术期间的材料费、药品费等相关费用。”王敏支付鉴定费用1900元。本案在审理过程中，人民财险太和支公司申请对于王敏的伤残等级、三期（误工期、护理期、营养期）进行重新鉴定。经王敏、人民财险太和支公司协商，法院委托安徽正宇司法鉴定所对于王敏的伤残等级、三期进行鉴定。该鉴定机构于2016年7月26日出具司法鉴定意见书，载明“被鉴定人王敏因外伤致右胫骨平台粉碎性骨折伴塌陷，右侧腓骨小头骨折，右腓总神经损伤，右胫骨中上段占位，现遗有右下肢丧失程度达25%以上，属于九级伤残；（二）被鉴定人王敏本次外伤后，建议其误工期180日，护理期限90日，营养期60日。”人民财险太和支公司支付鉴定费用3950元。王敏驾驶的电瓶车在事故中受损，经过修理，花费607.7元。王敏提供了其与中国太平洋人寿保险股份有限公司签订的个人代理合同及其名下借记卡（卡号6212261311002628873）2014年9月1日至2015年7月31日的明细清单。中国太平洋人寿保险股份有限公司阜阳中心支公司出具证明，载明“王敏是我公司高级专务，月工资不固定，根据出勤率及业绩发放工资奖金等。2015年7月28日因交通事故请假没来公司上班，工资等停发”。安徽和润大药房零售连锁有限公司出具证明，载明“王敏（身份证号341222197812238728）于2014年5月1号至2014年8月31号曾在安徽和润大药房零售连锁有限公司上班。上班期间月平均工资是2800元”。
一审另查明：皖SIE6**小型轿车的登记车主为候柱，该车在人民财险太和支公司投保交强险。在王敏住院期间，郑华义支付医疗费用5000元。太和县公安局苗集派出所出具情况说明，郑华义于2016年6月1日支付王敏5000元医疗费用。王敏于2016年6月1日向郑华义出具收条，载明收到郑华义5000元。在本案审理过程中，人民财险太和支公司先予支付王敏医疗费10000元。依据王敏的申请，一审法院对于涉案交通事故发生现场进行了勘察，并调取了太公交认字[2015]652号道路交通事故认定书卷宗中录像资料。王敏在庭审中陈述，对于太公交认字[2015]652号道路交通事故认定书申请过复核，结果系维持。
一审法院认为，道路交通事故认定书是公安交警部门通过现场勘查、询问相关人员等手段，并依据客观证据作出的对于交通事故基本情况、事发经过及当事人责任程度的认定。王敏对太公交认字[2015]652号道路交通事故认定书的交通事故形成原因及当事人责任均有异议。但其提供的证据不足以推翻该事故认定书的证明效力，故对于该事故认定书予以确认。事故认定书认定郑华义承担本起事故的次要责任，酌定郑华义对于王敏的损失承担30%的赔偿责任。王敏的伤残等级、误工期、护理期、营养期经过重新鉴定，对其伤残等级九级、误工期180日，护理期限90日，营养期60日予以确认。王敏的医疗费用为32469.23元，膝足踝固定支具3000元，右胫骨平台粉碎性骨折的内固定物需要费用7500元，系其治疗伤情必要花费，予以确认；营养费为1800元（30元/天×60天）；住院伙食补助费为690元（30元/天×23天）；王敏提交的证明能证明其在城镇工作，故其残疾赔偿金标准以城镇居民计算，为107744元（26936元/年×20年×20%）；王敏提交的证据不能证明其固定收入或近三年的平均收入，其误工费参照服务业计算，为20559.6元（114.22元/天×180天）；护理费为10279.8元（114.22×90天）；精神抚慰金为12000元（60000元×20%）；交通费115元（5元/天×23天）；修车费花费607.7元；第一次鉴定费1900元，第二次鉴定费酌定王敏负担950元，合计199615.33元。扣除先予支付的医疗费用10000元，人民财险太和支公司在交强险范围内赔偿王敏110607.7元；不足部分，由郑华义在其责任范围内赔偿，扣除其先行支付的5000元、5000元，郑华义应当赔偿王敏13702元【（199615.33元-120607.7元）×30%-10000元】。王敏的二次手术期间的材料费、药品费等相关费用实际发生后，另行主张。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故责任损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司太和支公司于判决生效之日起十五日内赔偿王敏110607.7元。二、郑华义于判决生效之日起十五日内赔偿王敏13702元。三、驳回王敏的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4594，由中国人民财产保险股份有限公司太和支公司负担2313元，郑华义负担240元，王敏负担2041元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行了举证质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王敏申请的证人证言，不足以推翻交通事故认定书对于事故责任的划分，对证人证言不予采信。本院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，当事人对于自己主张的事实有责任举证证明，否则应承担对自己不利的法律后果。王敏上诉主张交通事故认定书违背事实真相，不应作为定案依据，但其举证的证据不足以推翻该事故认定书对于事故事实及责任划分的认定，对其上诉主张本院不予采信。受害人有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算；无固定收入的按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。一审时王敏举证的证据及二审庭审陈诉均表明其无固定收入，又没有举证证明最近三年的平均收入状况，一审法院参照所在地相近行业即居民服务业上一年度职工平均工资计算其误工费，符合法律规定。一审时，王敏未举证交通费发票，一审法院根据住院天数等案件实际情况酌定支持交通费115元，有事实和法律依据。一审法院根据王敏的伤残程度、当事人的过错责任等情况，判令支持精神抚慰金12000元，公平合理。王敏上诉主张一审判决支持的误工费、交通费、精神抚慰金不合理及人民财险太和支公司上诉主张的精神抚慰金过高，没有依据，本院不予采信。派出所出具的情况说明及王敏出具的收条均表明郑华义支付的5000元属于垫付款，应在赔偿款中予以扣除，王敏上诉主张该款项属于礼金，没有证据支持，本院不予采信。因本次交通事故中王敏、郑华义分别承担主次责任，王敏超出交强险赔偿范围的损失应按照责任比例进行赔偿，一审法院判令郑华义赔偿该部分损失的30%，符合法律规定，王敏上诉主张应由郑华义全部赔偿，本院不予采信。王敏上诉主张腿部疤痕美容修复费用应由郑华义先予赔偿，但该费用既没有实际发生也不属于必然发生的费用，本院不予支持。一审时，王敏举证的大药房证明、保险公司证明、房产证等证据能够证明其在城镇生活、居住满一年以上，一审法院按照安徽省城镇居民标准支持其残疾赔偿金，有事实和法律依据，郑华义及人民财险太和支公司上诉主张应按照农村居民标准计算其残疾赔偿金，本院不予采信。安徽中天司法鉴定中心的鉴定意见载明：被鉴定人王敏去除右胫骨平台粉碎性骨折的内固定物需要费用7500元，不含二次手术期间的材料费、药品费等相关费用，一审法院依据该鉴定意见支持后续治疗费7500元，同时释明该费用不包含二次手术期间的材料费、药品费等相关费用，当事人可在实际发生后另行主张，证据确实充分，郑华义上诉主张一审法院重复计算王敏的后续治疗费用，本院不予采信。一审法院根据二次鉴定结论判令王敏负担950元鉴定费，并在总的赔偿款项中予以扣除，不存在人民财险太和支公司上诉主张的未在判决中体现问题。一审法院依据案件裁判结果及当事人的过错程度合理划分诉讼费，符合法律规定，人民财险太和支公司上诉主张一审判决诉讼费分担有误，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，王敏、郑华义、人民财险太和支公司的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计2165元，由王敏负担1220元，郑华义负担143元，中国人民财产保险股份有限公司太和支公司负担802元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
审 判 员 孙 颖
代理审判员 颜廷光
二〇一七年二月十日
书 记 员 李丹青
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；