河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀03民终693、694号
上诉人（原审原告、被告）：刘海山,男，1967年3月26日出生，汉族，现住秦皇岛青龙满族自治县，。
委托诉讼代理人：张锡鹏，河北三和时代律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：秦皇岛开发区热力工程安装有限公司,住所地秦皇岛经济技术开发区黑龙江西道33号，社会统一信用代码：91130301713166983R。
法定代表人：杨宝江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王其彬，河北华伦律师事务所律师。
上诉人刘海山与上诉人秦皇岛开发区热力工程安装有限公司因劳动争议纠纷二案，均不服秦皇岛经济技术开发区人民法院（2016）冀0391民初1936、2121号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘海山上诉请求：改判秦皇岛开发区热力工程安装有限公司支付其工伤保险待遇427415.25元；改判秦皇岛开发区热力工程安装有限公司支付解除劳动关系经济补偿金18832元；诉讼费用由秦皇岛开发区热力工程安装有限公司负担。事实与理由：医院的诊断书2份证明需陪床护理，共住院45天，每天200元，计9000元；住院治疗及复查的交通费用应当予以支持，一审法院仅支持140元；刘海山月均工资是9000元，一审法院却按照每年46239元计算错误；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按照每月4367.4元计算；一次性伤残补助金应当以本人每月9416元工资为标准计算；应当判令秦皇岛开发区热力工程安装有限公司支付解除劳动关系经济补偿金9416×2=18832元。
秦皇岛开发区热力工程安装有限公司辩称：刘海山不是本公司职工，其护理费与本公司无关，交通费也与本公司无关，而且刘海山的所谓交通费都在统筹地区以内，不属工伤保险应该给付的范围，刘海山的其他主张也没有法律依据，不予认可。
秦皇岛开发区热力工程安装有限公司上诉请求：依法改判秦皇岛开发区热力工程安装有限公司不承担刘海山停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性医疗就业补助金；刘海山月工资标准应当参照2014年河北省建筑业平均工资计算；诉讼费用由刘海山负担。事实与理由：秦皇岛开发区热力工程安装有限公司与刘海山没有劳动关系，刘海山是陈胜合雇佣打零工，而停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性医疗就业补助金的给付需基于双方存在劳动关系；刘海山是陈胜合雇佣的建筑小工，其工资待遇应当按受伤时2014年河北省建筑行业平均工资37954元计算。
刘海山辩称：所受伤已经劳动保障行政部门确认为工伤，秦皇岛开发区热力工程安装有限公司应当依法给付工伤保险待遇。
刘海山向一审法院起诉请求判令秦皇岛开发区热力工程安装有限公司：1、支付停工留薪期工资11个月×9416元=103576元；2、二次手术前复查费、医药费和住院费10537.25元；3、伙食费：（16天+29天）×50元/天=2250元；4、交通费：386元；5、护理费：11个月×200元/天=6600元；6、一次性伤残补助金:9416元×11个月=103576元；7、一次性伤残就业补助金：5000元×8个月=40000元；8、一次性工伤医疗补助金：5000元×20个月=100000元；9、劳动能力鉴定费：1200元；10、解除劳动关系经济补偿金：9416元×2个月=18832元。
秦皇岛开发区热力工程安装有限公司向一审法院起诉请求：虽2014年8月25日刘海山受伤住院，但因双方不存在劳动关系，刘海山系陈胜合雇佣，秦皇岛开发区热力工程安装有限公司不应给付刘海山停工留薪期工资、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金等款项。
一审法院认定事实：2014年4月29日，秦皇岛开发区热力工程安装有限公司与秦皇岛波盾电子有限公司签订建设施工合同，由秦皇岛开发区热力工程安装有限公司承建秦皇岛波盾电子有限公司新厂区工地工程。秦皇岛开发区热力工程安装有限公司将该项目的绑架子工程分包给自然人陈胜合，陈胜合于2014年8月25日雇佣刘海山到工地工作。2014年8月25日下午，刘海山在工作中受伤被送至秦皇岛市中医医院治疗，经诊断：腰1锥体压缩骨折、双侧10、11肋骨骨折。刘海山于2014年8月25日至2014年9月22日在该医院住院手术治疗。2015年12月28日至2016年1月13日，刘海山在秦皇岛市中医医院第二次住院治疗，进行了固定物取出手术，产生二次手术住院医疗费、检查费10537.25元。
2014年12月刘海山向秦皇岛经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与秦皇岛开发区热力工程安装有限公司存在劳动关系。开发区仲裁委员会于2014年10月20日作出仲裁裁决书，裁决双方存在劳动关系。秦皇岛开发区热力工程安装有限公司对该仲裁结果不服，向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年4月10日作出（2015）秦开民初字第267号民事判决书，判决双方不存在劳动关系。刘海山对该判决书不服提起上诉，秦皇岛市中级人民法院于2015年7月27日作出（2015）秦民终字第1127号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2015年3月23日，刘海山向秦皇岛市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2015年11月17日作出冀伤险认决字（2015）030044462号《认定工伤决定书》，认定刘海山所受伤属于工伤。秦皇岛开发区热力工程安装有限公司对上述《认定工伤决定书》不服，于2016年3月1日向秦皇岛市海港区人民法院提起行政诉讼，秦皇岛市海港区人民法院于2016年4月12日作出（2016）冀0302行初65号行政判决书，驳回秦皇岛开发区热力工程安装有限公司的诉讼请求。2015年12月25日经秦皇岛市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘海山构成八级伤残；停工留薪期为伤后8个月，无须延长。2016年10月28日，因取出内固定物，刘海山经秦皇岛市劳动能力鉴定委员会鉴定，二次手术停工留薪期为3个月。刘海山支出鉴定费1200元。2016年刘海山向秦皇岛经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁,要求秦皇岛开发区热力工程安装有限公司支付工伤保险待遇、社会保险费、劳动能力鉴定费、经济补偿金，仲裁委员会作出秦开劳人仲案字（2016）第39号仲裁裁决书，裁决秦皇岛开发区热力工程安装有限公司与刘海山解除劳动关系，秦皇岛开发区热力工程安装有限公司给付刘海山工伤保险待遇共计151818.05元。刘海山、秦皇岛开发区热力工程安装有限公司对仲裁裁决均不服，双方向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据上述规定，秦皇岛开发区热力工程安装有限公司将其施工工程分包给不具备用工主体资质的自然人陈胜合，刘海山受陈胜合雇佣，在工作时受伤，秦皇岛开发区热力工程安装有限公司作为用工单位应承担刘海山的工伤保险责任。秦皇岛市人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》，认定刘海山属于工伤，秦皇岛开发区热力工程开发有限公司不服提起行政诉讼，秦皇岛市海港区人民法院（2016）冀0302行初65号行政判决书确认了工伤认定使用法律正确，程序合法，该行政判决书现已生效，本院予以确认。经秦皇岛市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘海山的伤残等级为八级，应按照八级伤残享受工伤保险待遇。秦皇岛开发区热力工程安装有限公司未为刘海山缴纳工伤保险费，应向刘海山支付工伤保险待遇。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定，秦皇岛开发区热力工程安装有限公司向刘海山支付工伤保险待遇后，有权向陈胜合追偿。关于刘海山主张的各项工伤保险待遇，一审法院认定如下：
1、医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。刘海山主张二次手术治疗费、复查费10537.25元，提交了其就诊的医疗机构的病案、医疗费票据等证据，一审法院对刘海山主张的该项请求予以支持。秦皇岛开发区热力工程安装有限公司主张二次手术费用已由陈胜合支付，刘海山不予认可，秦皇岛开发区热力工程安装有限公司未向一审法院提交证据，一审法院对其该抗辩不予支持。
2、住院伙食费。刘海山经两次住院治疗共计45天，参照《河北省贯彻实施新工伤保险条例十项具体意见》第四条第一款之规定，职工住院治疗工伤伙食补助费统筹地区以内为每人每天20元，故秦皇岛开发区热力工程开发有限公司应给付刘海山住院伙食补助费900元（20元×45天）。
3、停工留薪期的护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条、三十四条之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。刘海山主张停工留薪期11个月的护理费，因其提供的劳动能力鉴定无记载停工留薪期间需要护理，一审法院对其该主张不予支持。
4、交通费。刘海山因就医发生交通费，提供医疗费票据140元，一审法院予以认定。
5、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。刘海山经劳动能力鉴定委员会鉴定，停工留薪期共计11个月，秦皇岛开发区热力工程安装有限公司应给付刘海山11个月的工资。刘海山主张其月收入为9000元，因其提交的证人证言、证明均无相应工资表相佐证，一审法院对其主张的月收入不予认定，其工资应按照2014年河北省职工平均工资每年46239元计算。刘海山的停工留薪期工资计算为42385.75元（46239元÷12×11）。
6、一次性医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，根据《河北省工伤保险条例实施办法细则》第三十四条，标准为解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资的20个月，即77065元（46239元÷12个月×20个月）。
7、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残为11个月的本人工资，故秦皇岛开发区热力工程安装有限公司应向刘海山支付一次性伤残补助金42385.75元（46239元÷12×11）。
8、一次性就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金,标准为解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资的8个月,即30826元（46239元÷12×8个月）
9、劳动能力鉴定费。刘海山因劳动能力鉴定支出鉴定费1200元，并提交了鉴定费票据，一审法院予以支持。
10、解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。秦皇岛开发区热力工程安装有限公司将工程分包给陈胜合，陈胜合雇佣刘海山从事工作，刘海山与陈胜合及秦皇岛热力工程安装有限公司之间均不存在劳动关系，刘海山主张解除劳动关系经济补偿金没有法律依据，一审法院不予支持。判决：一、秦皇岛开发区热力工程安装有限公司于本判决生效后十日内给付刘海山医疗费10537.25元、住院伙食补助费900元、交通费140元、停工留薪期工资42385.75元、一次性伤残补助金42385.75元、一次性伤残就业补助金30826元、一次性医疗补助金77065元、劳动能力鉴定费1200元，共计205439.75元。二、驳回刘海山、秦皇岛开发区热力工程安装有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，刘海山围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。刘海山提供交通费票据4张，证明刘海山因工伤治疗产生交通费的事实。秦皇岛开发区热力工程安装有限公司质证认为：对于真实性、关联性均有异议，该票据不能证明与刘海山的工伤医治和康复有关系。本院认为，刘海山在本案一审期间未提交上述证据，且不能作出合理说明，另外该4张票据的时间和金额均与其上诉主张不符，本院不予采信。
本院二审补充查明：一审中刘海山提交的秦皇岛市中医医院出具的诊断证明书中记载“住院期间需陪护壹人”。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，秦皇岛开发区热力工程安装有限公司将其施工工程分包给不具备用工主体资质的自然人陈胜合，刘海山受陈胜合雇佣并在工作时受伤，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第七条的规定，秦皇岛开发区热力工程安装有限公司应当承担刘海山的工伤保险责任。根据《工伤保险条例》的有关规定，停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性医疗就业补助金属于工伤保险待遇范围，秦皇岛开发区热力工程安装有限公司上诉主张不应支付于法无据，本院不予支持。关于刘海山月工资收入问题，因其提交的证人证言、证明均无相应工资发放明细或纳税证明相佐证，且不能证明秦皇岛开发区热力工程安装有限公司也按照每月9000元支付刘海山报酬，一审法院按照2014年河北省职工平均工资每年46239元计算其各项工伤待遇并无不当。关于护理费问题，刘海山在一审中提交的诊断证明书中记载需1人陪护，且根据秦皇岛市中医医院2014年9月22日出具的诊断证明书，刘海山因受伤致其腰1椎体压缩骨折、双侧10、11肋骨骨折，刘海山主张住院期间的护理费本院予支持，按照2014年河北省职工平均工资每年46239元计算，其护理费为46239元÷365天×45天=5700.7元。关于交通费问题，因刘海山未能提交相应票据，对其上诉请求不予支持。关于解除劳动关系补偿金问题，已经人民法院生效判决认定双方不存在劳动关系，刘海山此项上诉请求于法无据，不予支持。
综上，秦皇岛开发区热力工程安装有限公司上诉请求不能成立，应予驳回，刘海山的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持秦皇岛经济技术开发区人民法院（2016）冀0391民初1936、2121号民事判决第一项，即秦皇岛开发区热力工程安装有限公司于本判决生效后十日内给付刘海山医疗费10537.25元、住院伙食补助费900元、交通费140元、停工留薪期工资42385.75元、一次性伤残补助金42385.75元、一次性伤残就业补助金30826元、一次性医疗补助金77065元、劳动能力鉴定费1200元，共计205439.75元。
二、撤销秦皇岛经济技术开发区人民法院（2016）冀0391民初1936、2121号民事判决第二项，即驳回刘海山、秦皇岛开发区热力工程安装有限公司的其他诉讼请求；
三、秦皇岛开发区热力工程安装有限公司于本判决生效后十日内给付刘海山护理费5700.7元；
四、驳回秦皇岛开发区热力工程安装有限公司的上诉请求；
五、驳回刘海山的其他上诉请求。
如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费40元，均由秦皇岛开发区热力工程安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓龙
审 判 员 鲍成新
代理审判员 桑华民
二〇一七年三月二十日
书 记 员 韩佳颖