安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终1092号
上诉人（一审原告）：刘某。
法定代理人：唐华亮，系上诉人刘某之父。
委托代理人：朱春，安徽杜文律师事务所律师。
委托代理人：杨树雨，安徽杜文律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：张素良。
委托代理人：陈军，系被上诉人张素良之连襟。
被上诉人（一审被告）：中国大地财产保险股份有限公司宁波分公司。
负责人：金乐煜，该分公司总经理。
委托代理人：王明明，该分公司员工。
上诉人刘某因与被上诉人张素良、中国大地财产保险股份有限公司宁波分公司（以下简称大地财险宁波分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2016年3月25日作出的（2015）灵民初字第03751号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员张虹良、代理审判员朱珊珊组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘某一审起诉称：2015年10月2日14时40分，刘敏驾驶三轮电动车牵引着刘某驾驶的三轮电动车（车载唐梦茹、唐梦轩、唐雨洁），沿201省道由南向北行驶到48KM＋170M处路段时，与相对方向逆向行驶由张素良驾驶的浙B×××××小型普通客车发生碰撞，造成刘某严重受伤及车辆损坏的交通事故。刘某受伤后先后在灵璧县人民医院、徐州市第一人民医院住院治疗，花去了大量医药费。张素良拒绝支付医药费且不愿赔偿。浙B×××××号车于2015年3月25日在大地财险宁波分公司投保了机动车交强险和商业三者险，事故发生在保险期内。灵璧县公安局交警大队认定张素良负事故的主要责任。综上，为维护自身合法权益，刘某一审请求依法判令赔偿医疗费、营养费、护理费、车辆损失、交通费等合计77725.37元（变更为81785.37元）。
大地财险宁波分公司一审答辩称：医疗费应扣除10%的非医保用药；营养费和住院伙食补助费按照30元／天计算；日用品不属于直接损失，不应当由保险公司承担；交通费不予认可，食宿费和住院伙食补助费计算重复，不予认可；关于车辆损失，保险公司定损金额为2600元，刘某如有异议可以进行物价鉴定。不承担任何间接费用如诉讼费、鉴定费。
张素良一审答辩称：同意大地财险宁波分公司的答辩意见。医疗费应当全部由大地财险宁波分公司承担。
一审法院查明：2015年10月2日14时40分许，刘敏驾驶三轮电动车牵引着刘某驾驶的三轮电动车（载唐梦茹、唐梦轩、唐雨洁），沿201省道由南向北行驶到48KM＋170M处路段时，与相对方向逆向行驶由张素良驾驶的浙B×××××号小型普通客车发生碰撞，造成刘敏、刘某、唐梦茹、唐梦轩、唐雨洁受伤及三车损坏的交通事故。本起事故经认定，刘敏和刘某分别应负事故的次要责任，张素良应负事故的主要责任。
事故发生后，刘某当即被送往灵璧县人民医院进行救治。经诊断，刘某的伤情为：失血性休克、肝破裂、小肠系膜广泛挫裂伤、横结肠浆膜挫裂、头面部多发挫裂伤、左侧桡骨远端骨折、左前臂挫裂伤。刘某住院治疗10天于10月12日办理出院，支出医疗费19902.58元。张素良共计为刘某和伤者刘敏垫付17000元，其中刘敏使用177.8元，其余16822.2元为刘某使用。出院医嘱：家属要求转入徐州市第一人民医院进一步治疗。
当日刘某遂转入徐州市第一人民医院进行救治。入院诊断：左侧桡骨远端骨折、肝脏破裂修补术后小肠细膜、横结肠系膜挫裂伤修补术后、头面部多发挫裂伤术后、左前臂挫裂伤术后。刘某住院治疗20天，于10月31日办理出院，支出医疗费33644.65元，出院医嘱：院外注意休息，加强营养；3个月内避免负重活动，院外遵医嘱下适当功能锻炼；4周门诊复查，不适及时就诊。
浙B×××××号小型普通客车登记所有人为张素良，该车在大地财险宁波分公司投保了交强险和50万元的商业三者险，并投保了不计免赔附加保险。事故发生在保险期间。
另查明，刘某系刘敏的女儿，其与本案另一伤者唐梦茹系同胞姐妹。在审理本起交通事故时，因另外三名伤者唐梦茹、唐梦轩、唐雨洁也另案起诉，为便于交强险医疗费及伤残项下保险金额的分配，四名伤者当庭自行达成约定，一致同意由伤情较重的唐梦茹使用40%的比例，其余三名伤者分别使用20%的比例。
一审法院认为：事故车辆浙B×××××号车在大地财险宁波分公司投保了交强险和50万元的商业三者险，且事故发生在保险期间。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，刘某的各项损失，应由大地财险宁波分公司在交强险责任限额内先予赔偿，交强险赔偿后的不足部分，由大地财险宁波分公司在商业三者险范围内按照事故责任比例予以赔偿，仍有不足的由侵权人张素良按照事故责任比例承担。鉴于刘某和另一名伤者刘敏均驾驶非机动车辆并且分别负事故的次要责任，张素良驾驶的为机动车辆，并且承担事故的主要责任，因此以刘某和刘敏分别承担15%的责任，张素良承担70%的责任为宜。对于诉讼费，参照《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的规定，交强险赔偿部分的诉讼费用由保险公司承担。
刘某的损失为：医疗费53547.23元；住院伙食补助费900元；营养费900元；护理费3027.6元；交通费1200元；车辆损失2600元，以保险公司认可的定损金额2600元为准，以上合计61960.83元。鉴于刘某在事故发生时未满16周岁，且没有证据证明其存在误工的事实，因此误工费的赔偿请求不予支持；刘某食宿费、日用品的赔偿请求没有依据，不予支持。大地财险宁波分公司首先应在交强险医疗费项下赔偿刘某医疗费、营养费、住院伙食补助费2000元（四名伤者约定由刘某使用2000元），在伤残赔偿限额项下赔偿刘某护理费、交通费4227.6元（四名伤者约定由刘某使用22000元，本案使用4227.6元，尚余17772.4元），在交强险财产项下赔偿刘某车辆损失费2000元，还应在商业三者险赔偿限额内赔偿刘某37763.06元［（医疗费、营养费、住院伙食补助费、车辆损失总额57947.23元-交强险项下赔付医疗费2000元-交强险项下赔付财产损失2000）×主要责任70%的赔偿比例］，以上共计45990.66元。鉴于张素良已经垫付16822.2元，该垫付部分应从上述款项中扣除。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法
院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、大地财险宁波分公司赔偿刘某医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项损失共计29168.46元；二、驳回刘某的其他诉讼请求。上述第一项，限于判决生效之日起十日内连同诉讼费直接支付给刘某。案件受理费2336元，减半收取1168元，刘某负担748元，大地财险宁波分公司负担117元，张素良负担303元。
刘某不服一审判决，向本院提起上诉称：1、依照法律规定，机动车一方承担事故主要责任的，应承担80%的责任比例，一审判决认定不当。2、一审判决认定刘某的营养费、住院伙食补助费的标准不当，应按100元／天计算；一审时刘某提供了烟草零售许可证，能够证明护理人员系从事零售业，故护理费应当参照零售业职工平均工资计算；一审未予支持护理人员的误工费、食宿费错误。3、车损费一审按照2600元计算错误。涉案两辆电动车仅购买几个月时间，购买价格为8800元，应按20%折旧以7040元计算车损费用为宜，一审按照保险公司定损的金额2600元计算不当。综上，刘某二审请求撤销一审判决，依法改判。
大地财险宁波分公司辩称：1、《中华人民共和国道路交通安全法》未明确规定主次责任的比例如何划分，故一审认定张素良承担70%的责任正确。2、一审判决认定营养费、住院伙食补助费的计算标准正确，护理费计算标准应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定认定，刘某的护理人员误工损失属护理费范畴，已作认定，不应重复计算，食宿费亦不应支持。刘某提供的烟草零售许可证与本案无关联性。大地财险宁波分公司二审请求驳回上诉，维持原判。
张素良辩称：同意大地财险宁波分公司的答辩意见。
当事人二审所举证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一审判决认定的责任比例及各项损失数额是否正确。
《安徽省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第五十四条的规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的损失超出第三者责任强制保险责任限额的部分，机动车一方有事故责任的，由机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任”，本案中，张素良驾驶机动车与刘敏和刘某驾驶的非机动车发生交通事故，张素良经认定负事故的主要责任，刘敏和刘某分别负事故的次要责任，故张素良应承担80%的赔偿责任，一审判决认定不当，本院予以纠正。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，一审判决参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准认定住院伙食补助费、营养费为30元／天正确。另刘某不能提供有效证据证明护理人员收入实际减少的数额及近三年的平均收入状况，一审判决参照居民服务业职工平均工资即104.36元／天认定护理费正确。刘某为未成年人，其不能提供有效证据证明因涉案事故造成实际收入减少以及有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，而实际发生了住宿费和伙食费，故其主张误工费及食宿费，缺乏事实及法律依据，一审判决未予支持正确。
刘某一审仅提供两张收据证明其购买电动车的费用为8800元，未提供正式发票证明其购买涉案电动车的实际支出，大地财险宁波分公司及张素良对其提供的购买电动车的收据均不予认可。刘某虽称大地财险宁波分公司作出的车损定损金额不当但未申请对涉案电动车的损失进行重新鉴定，视为其对保险公司定损金额的认可，故一审法院按照大地财险宁波分公司定损的车损金额进行判决正确，本院予以确认。
刘某因涉案事故造成的损失为：医疗费53547.23元；住院伙食补助费900元；营养费900元；护理费3027.6元；交通费1200元；车辆损失2600元，以保险公司认可的定损金额2600元为准，以上合计62174.83元，大地财险宁波分公司应在交强险限额内赔偿刘某医疗费2000元、护理费及交通费4227.60元、车损费2000元，在商业三者险赔偿限额内赔偿刘某医疗费、营养费、住院伙食补助费等43157.80元［（62174.83元-2000元-2000元-4227.60元）×80%］，以上共计51385.38元。鉴于张素良已经垫付16822.2元，该垫付部分应从上述款项中扣除。
综上，刘某的上诉请求，具有事实及法律依据的部分，本院予以支持，缺乏事实及法律依据的部分，本院予以驳回。一审判决虽认定事实清楚，但认定责任比例不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2015）灵民初字第03751号民事判决：
二、被上诉人中国大地财产保险股份有限公司宁波分公司于本判决生效后十五日内赔偿上诉人刘某各项损失34563.18元；
三、驳回上诉人刘某对被上诉人张素良的诉讼请求；
四、驳回上诉人刘某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2336元，减半收取为1168元，由上诉人刘某负担748元，被上诉人中国大地财产保险股份有限公司宁波分公司负担117元，张素良负担303元；二审案件受理费2336元，由上诉人刘某负担2286元，被上诉人中国大地财产保险股份有限公司宁波分公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 张虹良
代理审判员 朱珊珊
二〇一六年六月八日
书 记 员 王思嫚
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
第十九条未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。
投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发