江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏11民终1383号上诉人（原审被告）：陈月芳。委托诉讼代理人：杨颖，江苏江成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾秀东。委托诉讼代理人：魏家巍，江苏龙俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱秀坤。委托诉讼代理人：冯兰珍。上诉人陈月芳因与被上诉人顾秀东、朱秀坤健康权纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2015）扬民初字第542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。陈月芳上诉请求：依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定陈月芳与顾秀东是劳务关系是事实认定错误，双方之间应为承揽关系；一审遗漏了上诉人已经给付顾秀东4万余元，其中仅有1万元左右是工资的事实；陈月芳没有事实侵权行为，无证据证实陈月芳有指示过失，陈月芳不应对顾秀东的损害承担任何责任，朱秀坤对顾秀东没有排除施工隐患，应当对顾秀东的损害承担一定的赔偿责任。顾秀东辩称，一审认定事实清楚，适用法律基本正确；上诉人给付的40360元是预付给顾秀东的工钱，应在双方结算顾秀东工资时处理；朱秀坤应当与上诉人承担连带责任。朱秀坤辩称，协议约定大理石安装由陈月芳负责，人员也由陈月芳安排；顾秀东不受朱秀坤控制，事故发生时朱秀坤也不在现场，安全保护措施应当由陈月芳采取，朱秀坤没有过错；请求驳回上诉，维持原判。顾秀东向一审法院起诉请求：陈月芳、朱秀坤赔偿损失计1702559.67元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：陈月芳为大理石厂个体工商户业主，经营范围是大理石加工、销售。2014年6月15日，家住扬中市三茅镇友好村282号的朱秀坤向陈月芳购买房屋装饰所需的大理石。双方约定由陈月芳为其安装施工，根据石材安装工作量结算报酬，具体是以平方米或米为单位。后陈月芳将该大理石安装工程交给顾秀东安装施工。2014年8月7日下午，顾秀东在安装朱秀坤家室内大理石的过程中，不慎从未装扶手的二层楼梯上坠落摔伤。事故发生后，顾秀东被送往江苏大学附属医院住院治疗，同年9月1日出院。后顾秀东又陆续到涟水县中医院、涟水军民医院等进行治疗。顾秀东在整个治疗过程中共支出医疗费91235.67元。2015年10月10日，扬中市人民医院司法鉴定所对顾秀东的伤残程度出具鉴定意见：顾秀东因从高处坠落致胸8、9、10椎体骨折伴截瘫，构成人体损伤二级伤残；误工期自受伤之日始至鉴定前一日止（计405天），营养期180日，住院期间二人护理，为长期完全护理依赖。另查明，陈月芳在经营大理石厂过程中，如有安装大理石工程需要，就联系顾秀东或者其他安装人员进行施工，工程结束后按行业价格结算报酬。顾秀东不需要参加大理石厂考勤，其按照正常的工作进度完成相应的工作量，获取相应的报酬。事发前，顾秀东从陈月芳处领取报酬2200元。事发后，陈月芳支付顾秀东医疗费40360元作为其预付的工钱。一审法院认为，本案为身体权、健康权纠纷。根据证据及双方当事人的陈述，顾秀东与陈月芳经营的大理石厂之间并无长期固定提供劳务和接受劳务的关系，顾秀东除了接受陈月芳指定的大理石安装劳务，也自行接受其他大理石安装劳务。本案中，顾秀东接受陈月芳指示后，自行到朱秀坤家从事劳务，具体的作息时间由其自己确定，提供劳务过程中并不接受陈月芳的管理、指导、验收，在劳务完成后按照行业市场价格获得报酬，双方之间无人身依附关系，系一般劳务关系。顾秀东主张其与陈月芳之间为雇佣关系缺乏事实和法律依据，不应采纳。陈月芳按照朱秀坤要求完成涉案房屋的大理石安装工程，完成工程后结算报酬，双方形成承揽合同关系。承揽人在完成承揽工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案中，顾秀东在安装大理石过程中从楼梯上坠落摔伤，其未举证证实朱秀坤在顾秀东从事安装活动过程中具有指示过失，故作为定作方的朱秀坤不承担赔偿责任。顾秀东未能提供从事大理石安装需要具备特殊资质的相关依据，且顾秀东的受伤亦非因不具备大理石安装资质要求所致。为此，顾秀东要求朱秀坤承担指示过失责任的主张亦不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中顾秀东独自在现场施工，没有证据显示他人对其实施了侵权行为，应当认定其自身行为不当是导致事故的主要原因，其应承担主要责任，自行承担70%的损失。陈月芳指示顾秀东到朱秀坤处提供劳务时，亦未检查和排除施工现场的安全隐患，没有督促顾秀东采取足够的安全措施，对顾秀东的损伤亦有过错，应承担30%的赔偿责任。就顾秀东在诉讼中主张的损失项目，确认其合理部分为：⒈医疗费91235.67元、⒉住院伙食补助费2430元(81天×30元)、⒊营养费3600元(180天×20元/天)、⒋误工费57428元(以建筑装饰业年平均工资51756元，计算405天)、⒌护理费158960元(81天×2人×80元/天＋365天×5年×80元/天)、⒍残疾赔偿金618228元(34346元/年×18年)、⒎精神损害抚慰金4万元、⒏交通费2000元，以上合计973881.67元。陈月芳承担上述损失的30％计292164元。判决：一、陈月芳赔偿顾秀东292164元；二、驳回顾秀东的其他诉讼请求；上述款项限于判决生效后十日内付清；案件受理费8920元，鉴定费3080元，合计12000元，由顾秀东承担9940元，陈月芳承担2060元（此款顾秀东已垫付，由陈月芳在给付上述款项时一并给付顾秀东）。一审已经查明，但一审判决未记载的事实有：2014年6月15日陈月芳与朱秀坤签订的协议记载，朱秀坤将住宅花岗石承包给陈月芳施工，签订该协议。协议约定了价款和预付款金额。二审期间，顾秀东表示，陈月芳给付顾秀东的款项是工资预付款，如果结算后该款超过顾秀东应得工资，超过部分可以在本案执行期间相应地抵冲陈月芳的赔偿款。本院认为，根据双方当事人陈述以及陈月芳与朱秀坤签订的协议，一审法院认定陈月芳与朱秀坤之间系承揽关系并无不当，本院予以支持。案涉工程事项是有相当技术要求和相当危险性的事项，陈月芳是经营石材业务的工商户，朱秀坤将该工程事项发包给陈月芳后，施工中的安全管理责任应由陈月芳负担。陈月芳承揽该工程事项后，应组织具备相应工程技术能力、安全注意能力的人员实施，并且采取足够的安全防护措施。根据已经查明的事故经过，应当认定顾秀东不具备应有的安全注意能力，陈月芳也没有采取足够的安全防护措施。陈月芳和顾秀东的上述过错对顾秀东的损伤有直接的因果关系，一审法院根据双方当事人的过错情形，判令陈月芳承担赔偿责任，符合侵权责任一般规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条在规定个人之间形成劳务关系情况下的损害赔偿责任时，并未特别规定个人之间承揽或雇佣的情形，陈月芳与顾秀东在案涉工程事项中也未明确界定双方之间的民事关系性质；《最高人民法院》第十条规定的承揽人造成自身损害时，定作人因定作、指示、选任过失承担相应的赔偿责任，该责任也是一种过错责任。综上，一审法院认定陈月芳与顾秀东之间系劳务关系，并根据双方过错情形，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定判决陈月芳承担30%的赔偿责任，比例适当，应予支持。因双方当事人对陈月芳已经交付给顾秀东的款项性质有争议，且本案并不涉及双方劳务报酬的结算事项，顾秀东也同意结算报酬后，在执行期间将上述款项超过其应得报酬的部分抵冲陈月芳的赔偿债务，故一审法院未理涉该款项，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1861元，由陈月芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  张传军代理审判员  李益成代理审判员  戴晓东二〇一六年十一月四日书 记 员  韩蓉蓉