广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民一终字第49号
上诉人（一审被告）：中房集团南宁军安房地产有限责任公司。
法�代表人：郑直，董事长。
委托代理人：岑日波，广西广合律师事务所律师。
委托代理人：蔡小桂，广西广合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西茂功建筑有限公司。
法定代表人：黎虎，总经理。
委托代理人：林敢，广西国海律师事务所律师。
一审第三人：广西锦泽房地产开发有限公司。
法定代表人：ＸＸ，经理。
上诉人中房集团南宁军安房地产有限责任公司（以下简称“军安公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2009）南市民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月2日受理后，依法组成由审判员覃龙担任审判长，代理审判员谢素恒和代理审判员冼锐参加的合议庭，于2013年于12月24日公开开庭审理了本案。书记员林晓华担任法庭记录。上诉人军安公司的委托代理人岑日波、蔡小桂，被上诉人广西茂�建筑有限公司（以下简称“茂功公司”）的委托代理人林敢，一审第三人广西锦泽房地产开发有限公司（以下简称“锦泽公司”）的法定代表人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年1月25日，军安公司作为甲方、锦泽公司作为乙方，双方签订《开发建设军安小区房地产项目总承包合同书》，约定双方利用各自优势，对甲方原已部分实施开发的军安新村一号大院项目进行合作开发，当时的项目现状是：报建手续完备，主体工程建设进度已完成基础施工，但因故停工已逾八个月，项目已取得预售许可证但未实际预售，未收取任何预售款项。双方的合作方式是：甲方将“军安小区”项目按现状整体移交并全权委托乙方，由乙方实施项目总承包开发建设全部工程，甲方给予完全的配合。即乙方借支垫付1200万元给甲方处理项目原有遗留问题，甲方即将项目按现状整体移交乙方，由乙方全权实施项目的全程系统开发建设和经营管理；项目融资和售楼所得款项由乙方收取掌握，首先用于保证完善项目建设的需要和归还乙方借支垫付的1200万元款项，其次用于支付乙方按每平方米100元计收的投资报酬，再次用于支付项目管理及其它相关费用，最后盈利由乙方拨付给甲方。双方还约定：合同签订后，甲方不再独立与他方签订任何与本项目有关的合同、协议、承诺，否则视为无效；甲方完全授权乙方对本合作项目事实全程整体开发建设、经营与管理，并配合乙方完善有关手续；项目全部工程由乙方组织施工，甲方按国家现行工程造价结算规定对乙方结算；鉴于项目在合作过程中并不更名转户，甲方授权乙方以甲方名义展开项目管理与经营，并及时为乙方提供印鉴、签署等方便。
2006年5月，军安公司作为发包人、�功公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》（合同编号：2006字218号），约定由军安公司将军安新村一号大院工程发包给茂功公司承包施工。工程的内容为：15个单体；框架结构，地面6层，总建筑面积47873.7平方米。承包范围包括：土建、水电、消防、防雷。合同价款为31751200元。合同采用可调价格，价款调整方法：根据双方商定，以中标价为合同价款，最终结算时按实际完成工程量（含设计单位及发包人认可的设计变更、发包人确认的工程签证、发包人另行委托工程等）进行结算。
自2006年8月8日至2007年1月28日，军安公司和锦泽公司陆续向茂功公司支付工程款分别为26753140元和14685666元，合计为41438806元。其中，截至2006年9月5日，茂功公司共收到军安公司和锦泽公司支付的工程款已达23384877元。2006年9月5日，军安公司的法定代表人郑直出具一份加盖公司财务专用章的《收据》，收到茂功公司付款202万元。12月4日，军安公司再出具一份加盖公司公章的《收条》，收到茂功公司付款10万元。2007年1月9日，茂功公司代军安公司向科顿公司支付4万元单元门制作安装款。1月12日，茂功公司代军安公司向南宁建筑研究院支付检测费1.8万元。
2007年1月16日，茂功公司承建的军安新村一号大院15栋住宅楼通过竣工验收。自3月20日起，茂功公司开始陆续向军安公司移交工程竣工资料。但是，双方在结算的过程中就工程款和工程量问题发生争议。
2007年5月24日，茂功公司派驻军安新村一号大院的项目部负责人卢诗新出具《承诺书》，承诺其自当日下午开始对军安新村一号大院的工程质量问题进行全面检查和处理，在5月27日下午前维修完毕。并保证“如还没完成工程维修，所发生的费用由我施工方负责承担”。
2007年7月9日，广西建筑质检中心根据军安公司的委托，在监理公司永威公司的见证下，出具了桂建质检现场门窗（2007）第001号《工程质量检测报告》、桂建质检钢管（检二）（2007）第001号《工程质量检测报告》，分别认定军安新村一号大院住宅楼工程的部分飘窗不锈钢护栏、楼梯及阳台钢管扶手所采用的钢管、不锈钢钢管、方通壁厚不符合设计的技术要求，部分塑料门、窗和门框、窗框的型材的部分指标不符合相关标准的技术要求。
2007年7月30日，华泰天正公司受军安公司的委托，对军安新村一号大院工程进行结算审定，并出具了《工程结算书》。其中，《建筑安装工程结算验证审定单》的“工程项目名称”项下，列有“军安新村总平排水工程”，且该审订单所列的“施工单位”为茂功公司。军安公司在审定单中“建设单位”一栏内加盖了公章，但在诉讼过程中对于该审定造价不予认可。茂功�司未在“施工单位”栏内盖章确认。
2007年8月25日，茂功公司以军安公司的名义，委托桂正信公司专门对军安新村一号大院总平排水工程进行结算审核，审核的定案金额为1552763.36元。茂功公司在《审核定案表》中“施工单位”一栏内加盖了公章，但军安公司未在“建设单位”栏内盖章确认该审核结论。
2008年1月4日，军安公司与茂功公司共同签署《委托书》，“根据南宁市建委、南宁市房改办关于军安项目结算问题的协调意见”，委托南宁市造价站裁定军安新村项目工程结算造价争议问题。双方同意该站的审定结论将作为解决双方造价争议问题的最终依据，双方必须共同遵守。2008年3月7日，军安公司、茂功公司与南宁市造价站签订《建设工程造价咨询协议书》，约定军安公司、茂功公司共同作为甲方，南宁市造价站作为乙方，由甲方委托乙方为军安新村一号大院住宅楼工程（共15栋）及附属工程项目提供建设工程造价结算的审定。当甲方军安公司和茂功公司意见不统一时，以乙方的意见为准。乙方完成初稿后应及时向甲方发出核实通知，甲方须在七个工作日内答复，否则视为认可。
2008年4月19日，南宁市造价站出具《竣工结算报告》，认定军安新村一号大院工程的结算造价为38386028.64元。南宁市造价站在《军安新村一号大院结算编制说明》中注明：“小区总平排水因无双方确认的竣工图，且为隐蔽工程，双方争议较大，待资料完善再计，暂不计入本审核结算造价内。”2008年4月23日，军安公司向南宁市建委递交《关于强烈要求重新审核军安新村经济适用住房工程结算的请示》，反映南宁市建设工程造价管理站违规操作，致使军安新村一号大院住宅楼工程的结算审定出现重大偏差，要求重新审核该工程的结算，纠正错漏项目。
2008年5月6日，南宁市建委出具军安新村一号大院15栋住宅楼的《竣工验收备案表》。
2008年5月23日，南宁市建委根据军安公司的请示，主持由南宁市监察局、南宁市信访局、南宁建设质监站、南宁市造价站，以及军安公司、茂功公司共同参加的军安新村一号大院项目造价审核和工程质量纠纷问题协调会，并制定南建纪要（2008）133号《南宁市建设委员会关于解决军安新村1号大院项目造价审核和工程质量纠纷会议纪要》。纪要表明：军安公司和茂功公司均同意调整华泰天正工程造价咨询有限公司编制的工程决算书中不合理的单价取费；对存在工程签证手续不完备问题的部分工程量，南宁市造价站在编制决算书暂时不予考虑，但须列单并清楚注明。此外，南宁建设质监站负责对军安公司反映的工程质量、未按图纸施工等问题进行复查。2008年5月28日，军安公司向南宁建设�监站出具《关于广西茂功建筑有限公司在军安新村一号大院工程施工中恶意使用不合格产品及不按图纸施工严重问题的情况报告》，要求南宁建设质监站对茂功公司的行为进行处罚。2008年8月8日，南宁建设质监站根据军安公司的投诉，向茂功公司发出《关于对军安新村一号大院工程存在质量问题要求施工单位进行整改的通知》，要求茂功公司对军安新村一号大院的工程质量问题进行全面保修和处理，整改方案报监理单位审批，整改同时做好处理记录及建设、监理、住户等各方签认手续，并将整改情况报该站备案。但茂功公司未能提供其按照该通知要求制作的整改方案和签认手续，也未能提供其在南宁建设质监站备案的证明。
2008年10月20日，南宁市造价站出具《初步审核报告》，确认双方无争议的土建工程造价为27298899.85元。双方有争议的部分包括：安装工程，造价3861080.79元，建设方已认可，由于施工方未派预算员对数，茂功公司未认可；质量有争议的部分，造价5318200.15元，双方对造价已认可；变更、签证、附属工程，造价1207559.52元，因变更资料、签证单及竣工图均未加盖建设单位公章，军安公司未认可；钢筋替换部分，造价90551.09元，由于没有监理及有关各方对钢筋替换所做的现场签证，只能估算从第三层板开始进行冷轧带肋钢筋替换；天棚部分，因施工方未能提供完整的竣工图纸，无法按照其提出的混合砂浆计量，全部按刮水泥油计算；总平排水工程，因无双方签字认可的竣工图，且为隐蔽工程，争议较大，目前无法计量。
2009年7月1日，茂功公司向一审法院提起诉讼，请求：1、判令军安公司向茂功公司支付工程款8859343元；2、本案所有诉讼费用由军安公司负担。本案一审审理过程中，茂功公司以锦泽公司已代军安公司支付了14685666元工程款，且其业已收到军安公司支付的26753140元工程款并代军安公司支付了2179043.28元其他性质的款项为由，将诉讼请求变更为：1、判令军安公司向茂功公司支付工程款679029.28元；2、本案所有诉讼费用由军安公司负担。
军安公司在本案诉讼过程中表示认可南宁市造价站《初步审核报告》的结论，但茂功公司对其中的多项部分表示异议。此后，双方因工程质量和结算问题无法达成一致意见。
2012年12月24日，一审法院召集茂功公司、军安公司和锦泽公司针对南宁市造价站出具的《初步审核报告》进行质证，并通知南宁市造价站到庭接受质询。军安公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒绝出席。南宁市造价站就茂功公司对于《初步审核报告》提出的各项异议进行了解释和说明，茂功公司和锦泽公司均表示没有异议。2012年12月31日，南宁市造价站向一审法�出具了《关于军安新村一号大院住宅楼工程施工合同纠纷案件有关问题的复函》，对12月24日调查核实的问题进行了总结，并明确指出《初步审核报告》可作为法院讼争工程造价审定的结论。茂功公司表示认可该复函的效力。
一审法院另查明：茂功公司从南宁市城市建设档案馆调取的军安新村一号大院住宅《排水总平面图》的竣工图载明，该总平排水工程的施工单位为茂功公司。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、茂功公司施工的军安新村一号大院工程具体项目范围，是否包含总平排水工程；二、茂功公司施工的军安新村一号大院工程造价和工程款是多少；三、军安公司是否应向茂功公司支付尚欠工程款679029.28元。
一审判决认为：本案讼争的军安新村一号大院工程由军安公司中标取得开发建设资质，其作为建设方与施工方茂功公司于2006年5月签订的《�设工程施工合同》，意思表示真实，内容符合法律和相关行政法规的规定，应为合法有效的合同，对双方均具有法律约束力。尽管军安公司此前与锦泽公司签订的《开发建设军安小区房地产项目总承包合同书》约定，该工程由锦泽公司实施项目总承包，且合同签订后，军安公司不再独立与他方签订任何与本项目有关的合同、协议、承诺，否则视为无效。但是，锦泽公司并未否认本案讼争的《建设工程施工合同》的法律效力，同时还表示同意茂功公司起诉所提出的诉讼主张，支持茂功公司向军安公司所主张的工程款债权。因此，《建设工程施工合同》没有经第三方利害关系人提出异议，其法律效力没有因此受到影响。
一、关于茂功公司承揽军安新村一号大院工程的具体项目范围的问题。茂功公司与军安公司签订的《建设工程施工合同》，约定由茂功公司承揽的军安�村一号大院工程内容包括15个单体的地上建筑，总建筑面积47873.7平方米。茂功公司起诉主张，除了合同约定的项目之外，其实际施工的范围还包括总平排水工程，但军安公司对此不予认可。一审法院根据查明的法律事实，认定军安新村一号大院的总平排水工程的施工方是茂功公司，所依据的事实和理由如下：1、在已经备案的军安新村一号大院住宅《排水总平面图》的竣工图中，明确注明了施工单位是茂功公司。依照《建设工程质量管理条例》第四十九条第一款、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第八条和第十一条的规定，建设工程竣工备案是建设单位在工程竣工验收之后应该向建设主管部门履行的法定义务，建设单位应保证其所移交备案资料的真实性和合法性。故该竣工图可以证实总平排水工程确由茂功公司施工的事实；2、在军安公司委托华泰天正公司进行的结算审定中，军安公司确认了结算审定项目的施工单位是茂功公司，同时也确认了施工项目中包括总平排水工程；3、在南宁市造价站出具《竣工结算报告》之后，军安公司在向南宁市建委出具的《关于强烈要求重新审核军安新村经济适用房工程结算的请示》中，也明确指出该报告“漏算了小区排水工程”；4、在军安公司与茂功公司均认可的《初步审核报告》中，审计项目包括了总平排水工程。只是由于总平排水工程无法计量，该报告未予计算该项工程的造价。但军安公司并未对此提出异议。5、军安公司主张总平排水工程是案外人豪洁公司施工的，并举双方签订的《施工合同》以及《工程结算书》为证。但是，该《施工合同》和《工程结算书》仅为单一证据，没有相关的证据证明其客观真实且确已经实际履行。此外，其法律效力和证据�力均不及于上述经一审法院论证并采纳的证据。故军安公司的这一主张缺乏事实依据，不予支持。由此可见，茂功公司承建的军安新村一号大院工程除了15栋单体的地上建筑、附属的总平签证、接待中心、挡土墙工程之外，还包括总平排水工程。
二、关于茂功公司承揽的军安新村一号大院工程造价和工程款的问题。针对茂功公司承建的军安新村一号大院工程造价，军安公司与茂功公司均分别委托多个鉴定部门进行了造价鉴定。现双方均无异议的造价结论仅为南宁市造价站出具的《初步审核报告》。该报告载明，茂功公司承建的军安新村一号大院土建工程、安装工程、质量有争议的工程、钢筋替换工程、变更工程、签证工程和附属的总平签证、接待中心、挡土墙工程，造价总计为37776291.4元。一审法院采纳该审定结论为认定本案讼争工程造价的依据。但是，由于总平排水工程争议较大，南宁市造价站未予计量。针对总平排水工程造价的问题，茂功公司举华泰天正公司和桂正信公司分别出具的《工程结算书》和《结算审核报告书》，证明两家审计单位分别认定该工程的造价为677727.42元和1552763.36元，并主张桂正信公司出具的审定结论应作为认定本案总平排水工程造价的依据。军安公司质证后对于上述两个造价审定结论均不予认可。但军安公司未能举证对上述两份造价审定结论进行反驳，也未申请重新进行鉴定。针对上述两个均未被军安公司认可的审定结论，茂功公司有权选择其中对其有利的结论作为其诉讼主张的依据。因此，本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，并结合当事人的主张，采纳桂正信公司出具的造价审定结论，即认定茂功公司施工的总平排水工程造价为1552763.36元。综上，茂功公司因承建军安新村一号大院15栋单体以及附属的总平签证、接待中心、挡土墙和总平排水工程，应收取的工程款为39329054.76元，即37776291.4元＋1552763.36元。
三、茂功公司关于军安公司应向其支付尚欠工程款679029.28元的诉讼请求能否得到支持。根据查明的法律事实，本案讼争的军安新村一号大院工程，业经竣工验收和整体交付使用。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款的规定，建设工程经验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。因此，军安公司应向茂功公司支付工程价款。现有证据表明，茂功公司已经收取军安公司的工程款共计41438806元，其中军安公司直接付款26753140元，军安公司通过锦泽公司付款14685666元。另外，军安公司分别于2006年9月5日和12月14日出具《收据》和《收条》，表明共收到茂功公司支付的212万元。军安公司虽对该事实不予认可�但未能举证推翻《收据》和《收条》上加盖的公司财务专用章和公章的真实性。因此，认定军安公司已收到该款。此外，茂功公司还代军安公司支付给科顿公司单元门制作安装款4万元、支付给南宁建筑院检测费1.8万元，共计5.8万元。综上，扣减上述212万元和5.8万元后，茂功公司实际收到军安公司支付的工程款应为39260806元，军安公司还应向茂功公司支付工程款68248.76元（即39329054.76元－39260806元）。
军安公司主张因军安新村一号大院工程存在质量问题，其不应向茂功公司支付尚欠工程款。根据查明的法律事实，可以认定茂功公司施工的军安新村一号大院工程确实存在质量问题，且没有充分的证据表明该质量问题已经由茂功公司整改完毕。但是，我国实行建设工程竣工验收备案制度，由建设单位在工程施工结束之后组织施工、勘察、设计和鉴定等各方单位对工程质量是否符合约定的标准进行验收，并将验收资料交建设主管单位进行备案。在工程验收之前，建设单位发现工程存在因施工导致的质量问题的，可以要求施工单位进行修理、返修或者改建。若施工单位拒绝，建设单位可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，请求减少支付工程价款。但若工程已经经过竣工验收、且完成了交付使用和备案程序，则表明建设单位认可施工单位已经履行了合同的主要义务，所交付的工程符合设计标准、且具备接收和使用的条件，其应依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款的规定，向施工单位履行支付工程款的主合同义务。建设单位若确实发现并认为验收行为有误的，可以向建设主管部门申请，要求其依照《建设工程质量管理条例》第四十九条第二款、《房屋建筑工�和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第八条、第十一条的规定撤销并重新组织验收。否则，施工单位对工程在使用过程中发现的质量问题进行维修，则属于主合同义务以外的保修义务。若其拒绝履行保修义务，可以依据《中华人民共和国建筑法》第六十二条和第七十五条的规定对其进行处罚并要求其承担损失赔偿责任，但建设单位不得以此为由拒绝履行工程款的支付义务。本案中，讼争的军安新村一号大院工程业已在军安公司的主持下，于2007年1月16日通过竣工验收，工程已经全面交付使用并进行了竣工备案。且现有证据表明，军安公司并未向建设主管部门提出过撤销验收的申请，该验收行为依然有效。经一审法院释明，军安公司也明确表示不在本案中针对损失赔偿问题提出反诉。因此，军安公司以质量问题为由拒绝履行工程款支付义务的主张，缺乏�实和法律依据，不予支持。
综上，一审法院遂依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条、第七十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款，《建设工程质量管理条例》第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第八条、第十一条的规定，判决：一、中房集团南宁军安房地产有限责任公司向广西茂功建筑有限公司支付尚欠工程款68248.76元；二、驳回广西茂功建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费59332元，由广西茂功建筑有限公司负担53369元，中房集团南宁军安房地产有限责任公司负担5963元。
军安公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实不清。1�军安公司对2008年10月20日南宁市造价站出具的《初步审核意见》中有争议的部分并不认可，一审判决歪曲军安公司的意思表示，错误地认定军安公司对审核意见全部认可；2、《初步审核意见》只是一份供委托方参考的意见，不具备审定结算的法律效力，一审判决将不具备结算法律效力的参考意见作为认定本案讼争工程造价的依据没有事实和法律依据；3、该工程存在严重的质量问题，南宁市造价站的审核意见所得出的有争议部分的数据本身就缺乏真实性、科学性和合理性；4、一审判决认定总平排水工程由茂功公司施工，且造价为1552763.36元是错误的。不管是华泰天正公司还是桂正信公司分别出具的《工程结算书》和《结算审核报告书》都未得到认可，对当事人不产生法律约束力，亦不能作为定案的依据。二、一审认定锦泽公司和茂功公司不存在利害关系，将锦泽公司支付给茂功公司的14685666元认定为是代军安公司支付给茂功公司的部分工程款是错误的，严重损害了军安公司和众多业主的权益，甚至存在帮助隐瞒犯罪的嫌疑。1、锦泽公司与茂功公司的法定代表人都是廖千山，廖千山是该两家公司的实际控制人，两公司存在利害关系，锦泽公司将14685666元转给茂功公司实际是廖千山恶意侵占行为。2、锦泽公司不是《建设工程施工合同》的发包人，双方没有法律关系，无权代军安公司支付工程款给茂功公司；3、合同约定发包人军安公司支付的是进度款，而锦泽公司支付的所谓“工程款”不符合工程量的进度，完全为了转钱而转钱，与工程无关，茂功公司支付给军安公司的212万元是代收的售房款，不是返还工程款。4、根据《建设工程施工合同》的约定，应扣留工程总价的3%作为质保金，但锦泽公司付款行为明显损害了军安公司关于质保金约定的利益。三、一审审判程序违法。根据一审卷宗材料记载，军安公司原来的委托代理人没有收到传票传唤，一审法院也没有提前两个月登报公告，致使军安公司未参加2012年12月24日的开庭，造价站出具的说明和回函也没有通知军安公司参加质证，直接作为定案依据，剥夺了军安公司的诉讼权利。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回茂功公司的全部诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。
茂功公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，军安公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
一审第三人表示同意一审判决。
根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、茂功公司的施工范围是否包括总平排水工程？二、本案工程总造价应如何认定？三、茂功公司已收到工程款是多少，军安公司尚欠茂功公司多少工程款？四、一审的审判程序是否违法？
二审诉讼期间，军安公司向本院提交两份新证据：1、2007年茂功公司向军安公司提交的《军安新村一号大院A、B、C栋工程结算书》，目的是证实2007年茂功公司所提交的结算书没有总平排水工程项目，证明茂功公司承认所完成工程不包括总平排水工程；2、《付款发票》8张，证实豪洁公司收到工程款项后向军安公司出具发票，结合军安公司与豪洁公司《施工合同》及《结算书》，从而证明总平排水工程是豪洁公司完成而非茂功公司施工。茂功公司质证后认为，1、2007年茂功公司提交结算报告时总平排水工程尚未结算，因此该结算中未包括总平排水工程；2、该案诉讼达五年之久军安公司才提供发票，其真实性无法确认，且军安公司与豪洁公司还有其他合作项目，该发票所付的款项指向不明。3、�上证据均不能证明军安公司的证明目的。
本院对军安公司提交以上新证据的真实性予以确认，对其关联性结合其他证据在后面另作评述。
二审另查明，茂功公司在签订《建设工程施工合同》进场施工后，锦泽公司分别于2006年6月8日、6月16日、6月28日、7月12日、7月14日（分两笔）、7月25日、12月6日8次向茂功公司支付14685666元，军安公司自2006年8月8日至2007年1月28日分60次向茂功公司支付进度款26753140元。
二审又查明，一审法院于2012年10月17日签发传票，传唤本案三方当事人于2012年12月24日9时到一审法院的第三号法庭参加本案第三次开庭。因一审法院法官通过电话无法联系军安公司的诉讼代理人宾健，即于2012年10月18日通过广西区速递物流有限公司向军安公司的住所地“南宁市园湖北路22号”投递特快专递，邮寄送达开庭传票，且在该邮递件的受送达联系人一栏上注明�健及其手机号码。2012年10月24日，该特快专递被退回一审法院，广西区速递物流有限公司在该邮件上注明：“收件人拒收”字样并加盖该物流公司印章。此后，一审法院主审法官一直设法通知军安公司出庭，军安公司亦未能积极配合。2012年12月24日，一审法院按传票通知时间组织当事人对南宁市造价站出庭人员进行质询。
此外，二审查明的其他事实和一审相同。
本院认为，军安公司与茂功公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，一审法院认定该合同为有效合同正确，本院予以确认。
一、关于茂功公司的施工范围是否包括总平排水工程的问题。
本院认为，总平工程是本案单体工程验收之后的收尾工程，不包括在军安公司与茂功公司签订的《建设工程施工合同》中约定的施工项目，排水工程又是总�工程的项目之一。要认定总平排水工程是否属于茂功公司施工范围，应从以下证据考虑：首先，《排水总平面图》是该工程施工备案资料之一。本案中，军安公司签收认可茂功公司向其提交的施工资料的真实性，并向建设主管部门移交该备案资料，备案存档的《排水总平面图》上注明的施工单位是茂功公司。其次，茂功公司在工程竣工后向军安公司提交的结算书中未将排水工程列入，而军安公司委托华泰天正公司审核后确认施工项目中包括总平排水工程。再次，南宁市造价站出具《竣工结算报告》之后，军安公司在向南宁市建委的请示报告中，认为该造价虚高且漏算了小区排水工程，之后南宁市造价站出具《初步审核报告》，审核的项目亦包括有总平排水工程，军安公司对此也并未提出异议。因此，一审法院结合以上证据认定茂功公司的施工范围包括总平排水工程有事实依据，本院予以确认。军安公司上诉称该排水工程系案外人豪洁公司施工且工程造价为1858184.08元，其在一审提供《施工合同》、《工程结算书》的基础上，二审提供了8张金额为600万元的《建筑业统一发票》予以证明。对此，本院认为，豪洁公司承建军安公司还另有其他项目，仅凭《施工合同》及《结算书》难以否定茂功公司对排水工程施工的事实，一审诉讼至今，军安公司从未提供该付款凭证，且所提供的发票中没有金额为1858184.08元发票，亦无任何一张发票注明是支付排水工程的工程款。因此，军安公司该上诉主张因证据不足，本院不予支持。
二、关于本案工程总造价应如何认定的问题。
本院认为，当事人对工程结算有约定的，应按当事人的约定认定工程价款。本案工程竣工验收后，因军安公司对茂功公司单方提交的工程结算报告不予认可，双方遂于2008年1月4日共同签署《委托书》，委托南宁市造价站裁定军安新村项目工程结算造价争议问题，并同意该站的审定结论将作为解决双方造价争议问题的最终依据，双方必须共同遵守。2008年3月7日，军安公司、茂功公司又与南宁市造价站签订《建设工程造价咨询协议书》，约定当军安公司和茂功公司对结算意见不统一时，以南宁市造价站的意见为准。因此，本案军安公司与茂功公司对工程造价的结算主体及如何确认结算结果有明确约定，该约定属于双方解决争议方法的合意，内容合法有效，双方应按该约定诚信履行。
2008年4月19日，南宁市造价站出具《竣工结算报告》，除了因资料不全对小区排水工程未计入审核结算造价外，认定茂功公司完成的其他工程结算造价为38386028.64元，双方对该结算结果均不予认可。综合考虑各方的意见后，南宁市造价站对结算报告进行复核�于2008年10月20日又出具《初步审核报告》，确认工程造价为37776291.4元。2012年12月24日，南宁市造价站出庭接受当事人质询后，对当事人提出的各项异议进行了解释和说明，并在庭后向一审法院出具了书面复函，明确指出《初步审核报告》可作为讼争工程造价审定的结论。因此，根据当事人的约定及南宁市造价站的最后结算意见，一审法院认定《初步审核报告》可以作为本案的证据采信，并认定茂功公司除排水工程外，完成的工程造价为37776291.4元有理有据，本院予以确认。军安公司上诉主张南宁市造价站的审核报告不能作为定案依据，不仅违反当事人约定，也没有法律依据，本院不予支持。
此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没�证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”以及该规定第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予支持”的规定，对于争议较大南宁市造价站未予计量结算的总平排水工程造价问题，茂功公司在诉讼中举出华泰天正公司和桂正信公司分别出具的《工程结算书》和《结算审核报告书》，并主张以桂正信公司出具的审定结论作为认定本案总平排水工程造价的依据。军安公司质证后对于上述两个造价审定结论均不予认可，但未能举出证据对上述两份造价审定结论进行反驳，也不申请一审法院进行司法鉴定。因此，一审法院依法采纳桂正信公司出具的造价审定结论认定茂功公司施工的总平排水工程造价为1552763.36元并无不当，本院予以维持。综上，一审法院认定茂功公司完成的工程总造价为39329054.76元（37776291.4元＋1552763.36元）正确，本院予以确认。
三、关于茂功公司已收到工程款是多少，军安公司尚欠茂功公司多少工程款的问题。
本院认为，军安公司与锦泽公司系合作开发房地产法律关系，军安公司与茂功公司属建设工程发包人与承包人关系，锦泽公司与茂功公司在本案中不存在直接的法律关系但有利害关系。军安小区停工八个月后，军安公司于2006年1月引入锦泽公司合作开发，约定军安公司将项目现状移交并全权委托锦泽公司实施项目总承包开发建设，并由锦泽公司负责融资继续开发军安小区。茂功公司于2006年5月进场施工后，锦泽公司即分别于2006年6月8日、6月16日、6月28日、7月12日、7月14日（分两笔）、7月25日、12月6日8次向茂功公司支付14685666元，军安公司于2006年8月8日后陆续给茂功公司支付进度款26753140元，茂功公司对收到以上款项均予认可。因此，锦泽公司向茂功公司支付款项虽没有直接的合同依据，但锦泽公司是该项目的合作开发人，向茂功公司的付款行为是其作为合作融资方的内在义务，也为该工程得以顺利继续施工建设并于2007年1月通过竣工验收提供了关键的资金支持，且至一审诉讼前，军安公司亦未对锦泽公司的8次付款行为提出异议。因此，茂功公司收到锦泽公司的14685666元款项性质应认定为工程款。加上军安公司直接付款26753140元，一审认定茂功公司共收到的工程款共计为41438806元正确，本院予以确认。军安公司称锦泽公司与茂功公司为有利害关系的企业，对锦泽公司的付款行为不予认可。对此，本院认为，法律并未禁止有利害关系企业间的合法交易，军安公司主张锦泽公司的付款行为有损合作方的利益，但没有证据证明锦泽公司与茂功公司存有恶意串通行为并造成损害第三人的后果，因此，本院对军安公司该上诉主张不予支持。至于茂功公司在施工中向军安公司支付的212万元款项性质问题，因该转款事实客观存在，双方虽各自对款项性质主张不同，但都没有证据佐证。因此，应根据出账人茂功公司的主张，认定为返还借支部分工程款。军安公司主张该笔款为茂功公司代为收取的售房款，亦因没有证据证明，本院不予采信。扣减茂功公司返还给军安公司的212万元及代支费用5.8万元，茂功公司实际已收到工程款39260806元（41438806元-2178000元），据此，军安公司尚欠茂功公司工程款为68248.76元（即39329054.76元－39260806元）。军安公司二审提出的工程质量问题、合作开发售房款等问题均属另外法律关系，当事人可另案处理。
四、关于一审审判程序是否违法的问题。
本院认为，人民法院审理民事案件，应依法通知诉讼当事人及其参与人参加诉讼活动，充分保障各方当事人的诉讼权利；当事人在诉讼中亦有义务积极配合人民法院举证质证，方便查清案情，不应消极应诉或拖延诉讼。经审查，一审法院在审理本案过程中，均能依法保护各方当事人的诉讼权利，并通过多次开庭及询问当事人的形式，组织当事人举证质证，耐心听取当事人陈述和辩论，力求查清案件法律事实，依法公正裁判。军安公司上诉称一审法院未能合法传唤，致使其未能参加2012年12月24日的开庭，剥夺其诉讼权利。对此，本院认为，根据本院二审查明的事实，一审法院此次开庭对当事人的传唤方式并不违法，军安公司因拒绝签收邮寄送达的传票，导致其未能参加该次庭审活动，产生的不利后果依法应由其自行承担。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。军安公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1506.22元，由军安公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃 龙
代理审判员 谢素恒
代理审判员 冼 锐
二〇一四年一月十五日
书 记 员 林晓华