山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第279号
上诉人（原审原告）：龙口市康德果蔬有限公司。住所地：龙口市黄城工业园。
法定代表人：于春梅，经理。
委托代理人：程学勇，山东龙博律师事务所律师。
委托代理人：曲永海，山东崇真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙口市新嘉建筑工程公司。住所地：龙口新加街道办事处驻地。
法定代表人：王英顺，总经理。
委托代理人：王深茂，该公司经理。
原审第三人：郑新庆。
委托代理人：宋士刚，龙口市法律援助中心律师。
上诉人龙口市康德果蔬有限公司（下称康德公司）因与被上诉人龙口市新嘉建筑工程公司（下称新嘉公司）、原审第三人郑新庆建设工程合同纠纷一案不服龙口市法院（2005）龙新民重字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康德公司的委托代理人程学勇、曲永海，被上诉人新嘉公司的委托代理人王深茂，原审第三人郑新庆及其委托代理人宋士刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，新嘉公司系具有建筑资质的工程施工单位。2003年8月I8日郑新庆借用新嘉公司资质以新嘉公司的名义与康德公司签订了建设工程施工合同，约定：由新嘉公司承包康德公司位于龙口市黄城工业园的康德公司办公楼土建、水、电工程（甩项另见附表），合同总价款518000元，工期114天，2003年8月18日开工，2003年I2月10日竣工。监理单位委派工程师曲天鹏担任总监理工程师，对工程质量（包括材料质量）、进度、造价控制及安全生产、文明施工进行监理。发包人康德公司驻派工程师程某担任工程师，行使甲方（康德公司）代表的权利。由发包方康德公司供应材料设备。对于合同价款与支付，双方约定，承包方进入施工现场后7天内，支付预付款50000元，基础工程完工付78000元，二层顶板砼浇注完后付80000元，主体完成付80000元，外墙装饰完成付80000元，内墙装饰完成付80000元。以上付款前提是验收合格。竣工验收交付使用时扣除质保金后全部付清。
2003年8月23日，新嘉公司与郑新庆签订工号承包合同，约定：新嘉公司将康德公司办公楼工程以518000元转包给郑新庆施工，并约定工号承包人是工程第一责任人，必须同公司签订工程质量终身责任制合同。工期自2003年8月18日至12月10日，与康德公司、新嘉公司签订的建筑工程承包合同施工日期一致，逾期一天建设单位罚款2000元。根据建设单位的付款情况，新嘉公司根据郑新庆的工程造价、形象进度，按比例付给工程款，并按工程总造价提取7%管理费（含税金，按付款额扣除）。工程竣工后，按工程总价扣除30000元保证金，保修期满付清。期间，郑新庆不得以任何理由向建设单位直接支取资金。
合同签订后，郑新庆组织施工人员进驻康德公司办公楼建设工地进行施工，新嘉公司未参与工程施工。在合同履行过程中，工程未按合同约定时间完工。2004年3月11日，因合同中办公楼工程屋面防水及楼梯踏步贴花岗石未包含在原施工合同中，康德公司与新嘉公司协商签订了补充合同，载明“一次定价52.6万元（康德公司供料不包括在52.6万元内），一次性约定康德公司供钢筋83吨，水泥310吨，工程竣工后价格、数量均不作调整”。合同签订后，康德公司继续供应建筑材料，郑新庆施工，2004年4月20日，郑新庆撤出施工场地。2004年4月16日，康德公司因业务发展需要，申请黄城工业园提前验收，2004年4月28日，康德公司组织建设、勘察、设计、施工、监理、消防、环保等部门对办公楼工程通过验收，并取得了单位工程竣工验收报告。
施工期间，郑新庆从康德公司收取工程款2000元，从新嘉公司收取工程款37.8万元，共计38万元。
康德公司以工程未完工、质量不合格为由提起诉讼，请求法院判令新嘉公司承担违约金206000元。新嘉公司及郑新庆主张郑新庆系挂靠经营，新嘉公司与康德公司所签订的建设工程施工合同应当无效，不应向康德公司支付违约金。
郑新庆于2004年6月17日起诉康德公司（2004）龙城民初字第507号建设工程合同纠纷一案中，康德公司驻派涉案工程工程师程某到庭证实，其于2003年7月28日，经他人引荐到康德公司工地担任康德公司施工工地代表，并根据康德公司法定代表人于春梅的授意，和监理工程师曲天鹏做出了工程预算。因压低工程造价，为了省钱，经市政公司王福成联系，以510000元的价格发包给了没有建筑资质的郑新庆。康德公司要求郑新庆找挂靠单位，郑新庆找到了新嘉公司，签订合同时，程某、曲天鹏、于春梅、郑新庆及王福成等人均在场，新嘉公司曲经理拿印章到工地盖的章。证人刘某到庭证实，因郑新庆没有建筑施工资质，经其介绍借用了新嘉公司的资质，并与康德公司签订了合同。
原审法院依据建筑承包合同书、工号承包合同书、补充合同、单位工程竣工验收报告、证人证言、收款收据等认定以上事实。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案根据证人程某及刘某在（2004）龙城民初字第507号郑新庆起诉康德公司建设工程合同纠纷一案中到庭作证的证言，其二人对康德公司将工程发包给郑新庆以及让郑新庆寻找挂靠单位、签订合同等内容进行了详细的陈述，结合新嘉公司的答辩意见，可以认定郑新庆借用新嘉公司的资质承包工程，而且这一事实，康德公司是明知和故意追求的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，应认定无效。因此，康德公司与新嘉公司于2003年8月18日签订的建筑工程承包合同及补充合同、新嘉公司与郑新庆于2003年8月23日签订的工号承包合同均属无效合同。在无效合同中约定的违约责任条款自始无效。康德公司请求新嘉公司承担违约责任无事实和法律依据，依法不予支持。原审法院于2014年12月7日判决：驳回龙口市康德果蔬有限公司要求龙口市新嘉建筑工程公司给付违约金206000元的诉讼请求。案件受理费5900元，其他诉讼费2900元，由康德公司承担。
宣判后，上诉人康德公司不服，向本院上诉称：2003年8月18日上诉人与被上诉人签订了《办公楼建筑工程承包合同》，2003年3月11日上诉人与被上诉人又签订了《补充协议》，合同当事人及工程施工人均为被上诉人。原审法院以程某及刘某在（2004）龙城民初字第507号建设工程施工合同纠纷一案中的证言，结合被上诉人的答辩意见，认定郑新庆借用被上诉人公司资质签订承包合同，且上诉人是明知和故意追求的。该认定完全是一审法院的一种主观推测，是违反证据法律规则的：1、从合同签订的主体来看，2003年8月18日是上诉人与被上诉人直接签订的，合同的相对人是上诉人与被上诉人，而不是郑新庆。2、从上诉人当庭提交的证据来看，郑新庆是在上诉人与被上诉人签订合同后，于2003年8月21日持被上诉人出具的委托书到上诉人工地进行施工。委托书已经明明白白告诉郑新庆当时以何种身份到上诉人处施工。3、从郑新庆在庭审中提交的其与被上诉人在2003年8月23日签订《工号承包合同》所载明的内容上看也是清清楚楚证明郑新庆是被上诉人内部施工队，二者并非挂靠关系。4、从后期合同履行过程看，上诉人所有的事始终是与被上诉人联系，无论是签订的《补充合同》，还是双方来往的信函中所争执施工质量、施工工期、未完工程及返修工程等等，上诉人从未与郑新庆联系。而且监理人员代表监理公司出具的未完工程及需维修工程的通知，监理公司也是通知被上诉人，从未通知过郑新庆。至于郑新庆与被上诉人签订工号合同，那是被上诉人与郑新庆之间的事情，与上诉人无关。5、从付款方式看，上诉人在工程施工过程中，全部的工程款的支付也是上诉人直接支付给被上诉人，只有2000元是郑新庆在被上诉人撤离工地后，以个人名义向上诉人借款2000元，上诉人经核实被上诉人同意后才支付的，该款根本不是上诉人在施工期间支付给郑新庆的工程款。6、被上诉人在原一审及（2004）龙城民初字第507号和（2005）龙城民初字第91号民事案件中，均认可郑新庆系其内部施工队，而在该一审庭审中却与郑新庆互相串通，否认已经认可的事实，很明显是企图将同上诉人签订的合法有效的《建筑施工合同》变成无效合同，进而免除其应当承担逾期102天的违约责任。7、证人程某与刘某证言的效力问题。证人程某虽是上诉人聘用为工程师，但仅两个月，因其与郑新庆不正当利益交易被上诉人发现并开除，其本身对上诉人非常不满，这样与上诉人有直接利害关系的人，其证言的证明力根据《证据规则》不能作为有效证据使用，而证人刘某上诉人根本不清楚该人是干什么的，没有任何证据可以证实该人是受上诉人法定代表人委托联系郑新庆的。郑新庆随意找个人所做的证人证言，其证据的证明力显然不具备任何法律效力。《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第63条明确规定人民法院应当以证据能够证明案件事实为依据作出裁判；第七十七条规定人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定……原始证据的证明力一般大于传来证据，直接证据证明力一般大于间接证据。上诉人所提交的证据都是在未发生纠纷时的原始证据和直接证据，而郑新庆提交的证人证言均是在发生纠纷后的传来证据和间接证据，但一审法院却偏偏置上述法律规定不顾，主观臆断，将证人证言这种间接证据的效力置于直接证据效力之上，令上诉人不能接受。综上所述，一审法院由于认定事实错误，导致其适用法律错误，一审法院如此判决，将导致工程尚未完工，且逾期102天的工程无任何人承担违约责任，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人新嘉公司答辩称，原审判决正确，请求维持。
原审第三人郑新庆答辩称，郑新庆与新嘉公司是借用施工资质的工程挂靠关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
本院审理查明，2003年8月I8日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，由被上诉人承包上诉人的康德果蔬办公楼工程。同日，被上诉人出具委托书载明“兹委托郑新庆同志为龙口市康德果蔬有限公司办公楼工程工地负责人，负责本工地的施工管理工作。”关于郑新庆在本案中的法律地位，当事人持有不同意见。上诉人主张郑新庆不是合同当事人，其仅是被上诉人委派到工地的施工负责人。郑新庆主张其与被上诉人是挂靠关系，其在原审当中提交了在其他案件中提供的证人程某、刘某出庭作证的证言。上诉人对证人证言持有异议，主张程某、刘某作为工程管理人员、监理人员根本没有看到上诉人与被上诉人合同签订以及施工中的交涉情况，根本不可能对郑新庆与被上诉人是何种关系进行确认，该二人不能证实案件的真实性。上诉人未能就证人证言提供相反证据。
本院查明的其他案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为，当事人对主张的事实应当提供证据，没有证据或证据不足以证明相关事实的，应当承担不利后果。上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》成为合同当事人，被上诉人与郑新庆均主张其双方为挂靠经营关系，且郑新庆在与本案关联的案件中提供相关证人出庭作证，证明郑新庆挂靠新嘉公司签订涉案合同的情况，上诉人虽以郑新庆不是合同的履行与结算主体予以否认，但未提交相反证据，原审法院鉴于证人的身份并结合被上诉人的自认认定郑新庆与被上诉人的挂靠关系并无不当。上诉人的上诉主张，依据不足，依法应予驳回。原审判决处理正确，应依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十一条和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5900元，由上诉人龙口市康德果蔬有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一五年六月二十七日
书记员 车丽翠