江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0111号
上诉人（原审原告）孙盘芬。
委托代理人周坚，江苏博爱星律师事务所律师。
委托代理人徐炜，江苏博爱星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州宾馆有限公司，住所地江苏省常州市化龙巷18号。
法定代表人谢艺彬，该公司执行董事。
委托代理人王建国，江苏宏锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州市虎神钼业有限公司，住所地江苏省常州市新北区孟河镇通江工业集中区晨风路5号。
法定代表人何立新，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）江苏华慧图像科技有限公司，住所地江苏省常州市新北区太湖东路9－2号203室。
法定代表人刘东升，该公司董事长。
委托代理人强菊华。
原审被告童筱素。
上诉人孙盘芬因与被上诉人常州宾馆有限公司（以下简称常州宾馆）、常州市虎神钼业有限公司（以下简称虎神公司）、江苏华慧图像科技有限公司（以下简称华慧公司）、原审被告童筱素民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院2012年12月19日作出的（2012）常商初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月2日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月15日公开开庭审理了本案。孙盘芬及其委托代理人周坚、徐炜、常州宾馆的委托代理人王建国、华慧公司的委托代理人强菊华到庭参加诉讼。经本院依法传唤，虎神公司及童筱素未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年5月6日，童筱素向孙盘芬出具借条一份，载明：“今借到孙盘芬人民币现金贰仟捌佰万元正，约定于2011年7月2日前还清。……受借款人委托，该笔借款由孙盘芬银行卡汇至袁素娟农行牛塘支行卡上。”同日，孙盘芬向袁素娟汇款1500万元，委托丁泳洁向袁素娟汇款800万元，委托任春向袁素娟汇款500万元。
2011年8月22日，孙盘芬作为债权人、童筱素作为债务人、常州某、虎神公司、华慧某作为保证人，在常州某签订《借款担保合同》一份，约定：一、截止2011年8月22日，童筱素结欠孙盘芬借款2300万元，由童筱素分两期还清，期间借款利息按银行同期贷款利率的四倍计算，于2011年8月30日前归还800万元，2011年11月30日前归还1500万元及相应利息；二、常州某、虎神公司、华慧某自愿为童筱素的借款向孙盘芬提供连带责任保证，担保范围为主债务、利息、违约金以及实现债权的费用。邹忆敏在《借款担保合同》保证人一栏签字并加盖了常州某的公章，虎神公司、华慧某分别在保证人一栏加盖公章。
《借款担保合同》签订后，童筱素于2011年9月9日向孙盘芬归还借款本金100万元，于2011年11月归还借款本金400万元后再未归还过任何款项。
2011年12月12日，孙盘芬以童筱素、常州某、虎神公司、华慧某为被告向原审法院提交了起诉状，原审法院经审查后向其出具了诉讼费交纳通知单，后孙盘芬未能按期交纳诉讼费，原审法院也未予立案受理。
2012年6月26日，孙盘芬再次以童筱素未能偿还借款，三保证人未履行保证义务为由诉至原审法院，请求判令：一、童筱素偿还借款本金1800万元及按合同约定计算的利息（1800万元借款利息按银行贷款利率四倍从2011年7月2日计算至还款之日；1000万元借款利息分别按银行贷款利率四倍从2011年7月2日计算至实际还款之日）；常州某、虎神公司、华慧某承担连带还款责任；二、本案诉讼费、保全费、律师费由童筱素、常州某、虎神公司、华慧某共同承担。
原审法院认为：一、关于童筱素是否应向孙盘芬归还借款1800万元并支付相应利息的问题。丁泳洁与任春出具的说明均注明其在2011年5月6日接受孙盘芬委托分别将800万元、500万元汇至袁素娟处，上述书面证言与原审法院调取的农业银行往来明细相互印证，可以形成证据链证明孙盘芬于2011年5月6日向袁素娟汇款2800万元。基于童筱素向孙盘芬出具的借条注明借款汇至袁素娟农行牛塘支行卡上，故可以认定孙盘芬已履行了出借义务，向童筱素实际出借了2800万元。此后，童筱素陈述其陆续向孙盘芬归还了借款本金1000万元，孙盘芬亦认可了童筱素上述还款事实，故对童筱素的还款金额予以确认。综上童筱素尚结欠孙盘芬借款本金1800万元。因《借款担保合同》中明确约定，截止2011年8月22日，童筱素结欠孙盘芬2300万元，借款利息按银行同期贷款利率的四倍计算，该约定未违反相关法律规定，故孙盘芬有权依据《借款担保合同》约定向童筱素主张借款利息。
关于常州某是否为童筱素结欠的借款本息向孙盘芬提供了保证担保的问题。《借款担保合同》上虽然是邹忆敏代表常州某进行签字盖章，但其行为构成表见代理，签署合同的后果应由常州某承担。首先，邹忆敏曾经担任常州某的总经理，有权以常州某名义对外开展业务，签订合同。2011年3月，常州某以董事会决议形式免去邹忆敏总经理的身份后，未能采取合理形式对外公示，孙盘芬作为第三人也无从知晓邹忆敏已不再担任常州某总经理这一事实。其次，《借款担保合同》是在常州某签订的，邹忆敏也当场拿出了常州某的公章在《借款担保合同》上加盖。孙盘芬作为第三人对于公章仅负有形式审查义务，对公章的真伪无法也没有能力进行辨别。最后，从保证人虎神公司、华慧某的陈述可以看出，在2011年8月签订《借款担保合同》期间，邹忆敏作为常州某的两名股东之一，仍参与常州某的经营。综上，虽然邹忆敏自2011年3月起就不再担任常州某总经理一职，但是结合《借款担保合同》的签订地点、常州某公章加盖情况及邹忆敏股东的身份，使得孙盘芬有理由相信邹忆敏有权代表常州某对外签署合同，邹忆敏的行为构成表见代理，常州某为童筱素的债务向孙盘芬提供了保证担保。
关于常州某、虎神公司、华慧某是否应对童筱素结欠的借款本息承担连带保证责任的问题。孙盘芬与常州某、虎神公司、华慧某签订的《借款担保合同》仅约定保证方式为连带责任保证，对于保证期间未有约定。根据我国担保法司法解释规定，当事人对保证期间没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。基于《借款担保合同》约定童筱素应于2011年11月30日归还孙盘芬全部借款本金及利息，故主债务履行期间届满之日为2011年11月30日，孙盘芬应自2011年11月30日起六个月内要求常州某、虎神公司、华慧某承担保证责任。孙盘芬向原审法院提供了人民法院诉讼费交款通知单来证明其在2011年12月12日以提交诉状的形式向保证人主张了权利，自此开始计算保证合同的诉讼时效。但是，孙盘芬提交诉状的行为不能视为向保证人主张权利。理由是：
一方面，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的方式包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。而无论债权人采取主动催收还是提示债权的方式，其应有之意及基本要求应是债权人作出了要求保证人承担保证责任的意思表示并且将该意思表示送达保证人。本案中，孙盘芬虽然在2011年12月12日向原审法院提交起诉状，但其提交起诉状的行为仅是其作出要求保证人承担保证责任的意思表示的单方行为，由于孙盘芬未能按期交纳诉讼费用，导致原审法院对其起诉未予立案，也未能向保证人发放应诉材料，故孙盘芬要求保证人承担保证责任的意思未能送达保证人，也就不能构成孙盘芬向保证人进行了催收或者提示债权，保证期间不因孙盘芬提交起诉状的行为而转化为诉讼时效。
另一方面，保证期间与诉讼时效不同，当事人提交诉状的行为可以导致诉讼时效的中断，但不一定导致保证期间转化为诉讼时效。保证期间是将保证人的保证责任限定在一定的期间内，可以避免保证人长期处于可能承担责任的不利状态，因此法律对于保证期间的规定也更为严格，明确规定保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。因此最高人民法院关于诉讼时效的司法解释中向法院提交诉状即视为向当事人主张权利可引起诉讼时效中断的规定，不能适用于保证期间。故在孙盘芬未向法院提供其他证据证明其在保证期间向保证人主张过权利的情形下，其在2012年6月起诉保证人时，保证期间已经过，保证人常州某、虎神公司、华慧某免除保证责任。
综上，孙盘芬的部分诉讼请求具有法律和事实依据，原审法院依法予以支持。关于孙盘芬要求共同承担律师费用，因孙盘芬未提供支出律师费用的相关证据，故对其上述请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，判决如下：一、童筱素于判决生效之日起十日内向孙盘芬归还借款本金1800万元及相应利息（以2300万元为基数按银行同期贷款利率的四倍自2011年8月23日起计算至款项还清之日止）。二、驳回孙盘芬的其他诉讼请求。案件受理费129800元，保全费5000元，合计134800元，由童筱素负担。
孙盘芬不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对于童筱素应向孙盘芬偿还借款1800万元及相应利息的认定以及由邹忆敏代表常州某在借款担保合同上签字盖章，其行为构成表见代理，后果应由常州某承担的认定，事实清楚、证据充分。二、2011年12月12日，孙盘芬以童筱素、常州某、虎神公司、华慧某为被告向原审法院提交诉状，在接到原审法院诉讼费交纳通知单后，孙盘芬未能按期交费，但原审法院未出具不予立案通知，也未作出不予受理裁定，原审法院认为该案未予立案受理不能成立。此后，孙盘芬交纳了诉讼费用，原审法院受理案件期间的不作为，不能作为孙盘芬未向保证人主张债权的事实，原审法院受理案件后到应诉材料送达过程中，不存在保证期间问题。三、有证据证明孙盘芬从2011年9月至2012年6月期间，多次向债务人童筱素及三保证人主张债权和提示履行保证责任，三保证人及其负责人均表示愿意承担保证责任。四、原审法院未就保证期间问题向孙盘芬释明，要求其进一步举证，否则可能承担不利后果，并给予合理举证期限。综上，请求撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人常州某辩称：一、邹忆敏的行为对常州某不构成表见代理。二、孙盘芬于2011年12月12日起诉，因未交纳诉讼费用，不构成向法院提起诉讼的行为。本案原审法院是2012年6月26日才立案受理，故孙盘芬认为其于2011年12月提起本案诉讼不能成立。三、孙盘芬认为其在2011年9月至2012年6月期间多次向债务人及保证人主张债权无事实依据，常州某从未接到孙盘芬要求履行担保责任的通知。四、原审法院无须就保证期间问题向孙盘芬释明。原审中，常州某认为其未在借款担保合同中签字盖章，担保法律关系不成立，并指出即使构成表见代理，也超过了保证期间。综上，孙盘芬的上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人华慧某辩称：华慧某的强菊华与童筱素是朋友关系，童筱素无法归还孙盘芬的借款，请华慧某进行担保。孙盘芬几次来华慧某催要过款项，强菊华也陪孙盘芬去过常州某主张过还款。
被上诉人虎神公司辩称：虎神公司为本案借款承担担保属实，借款到期后，虎神公司作为担保人由其法定代表人何立新代虎神公司于2011年9月9日还款200万元给孙盘芬，何立新也曾陪同孙盘芬至常州某索款。
原审被告童筱素答辩认为：2009年7月开始，常州某为偿还对外所欠债务及职工集资款，邹忆敏找到当时担任江苏银行常州钟楼支行信贷科长的童筱素，由童筱素向其朋友陆续借款，按邹忆敏要求打入常州艾莎商贸有限公司、常州创骏物资有限公司等账户（常州某账户被法院冻结，故借用上述单位账户对外还款），前后共计借款6000万元左右。后因常州某未能还款，童筱素向孙盘芬借款偿还之前童筱素的对外借款，并由常州某提供担保。本案借款实际是为常州某所用，此外常州某也是借款的担保人，常州某应当依法承担责任。
二审中，孙盘芬认为原审审理查明的事实表述不准确，其主张2011年12月12日其向原审法院提交起诉状后，因未按期交纳诉讼费，原审法院没有立案受理，但法院未将没有立案的情况告知孙盘芬。常州某认为，借款担保合同中的常州某公章是邹忆敏私刻，原审中已提出申请公章鉴定，但原审法院未予准许，对于该节事实，原审判决未予表述。
本院另查明，原审法院对于《借款担保合同》签订后的还款情况表述有误，应为童筱素于2011年9月9日向孙盘芬归还借款本金400万元，于2011年11月14日归还借款本金100万元，后再未归还过任何款项。
对于原审查明的其余事实，双方当事人均不持异议，本院予以确认。
二审期间，孙盘芬提供一份2013年1月8日邹忆敏出具的情况说明，其内容为：本人邹忆敏是常州某总经理，孙盘芬借款给童筱素2800万元，童筱素将该款用于常州某偿还公司债务和职工集资款等。由于童筱素未能及时归还借款，2011年8月22日常州某为童筱素所欠2300万元债务提供连带责任保证。借款保证合同是本人经办，加盖的公章是公司管理公章的工作人员谢洪钢（原法定代表人）给的。2011年9月至2012年6月期间，童筱素陪同孙盘芬多次到常州某来要求承担2300万元的债务还款责任。孙盘芬的几个债权人（何倩、姚某、顾某、胡某等）也同孙盘芬基本上每个礼拜都来常州某。基本上我每次都在场，有时包洁敏、强菊华也在场。我代表公司承诺常州某承担保证责任。到目前为止，我在常州某担任总经理职务，对常州某的经营活动履行全面管理职责。常州某质证认为：情况说明的内容不符合客观事实。童筱素与常州某没有任何关系，其称童筱素将该款用于常州某偿还债务和职工集资款不是事实。情况说明中另称2011年9月至2012年6月期间孙盘芬多次到常州某主张债权以及担保合同中的公章是谢洪刚提供给邹忆敏均不是事实，谢洪钢一审中已出庭作证否认该事实。华慧某质证认为：情况说明属实。华慧某强菊华曾陪同孙盘芬到常州某要过钱。
孙盘芬申请姚某、顾某、胡某作为证人出庭作证称：2011年下半年至2012年上半年期间，曾多次陪同孙盘芬至常州某找过邹忆敏及财务部门负责人催要还款，华慧某及虎神公司也去过。孙盘芬认为：三位证人的证言可以证实孙盘芬在保证期间内向三保证人主张过权利。常州某质证认为：对于三位证人的证言的真实性不予认可。即使三位证人曾经陪同孙盘芬至常州某，也只是向邹忆敏主张还款，而非向常州某主张债权。华慧某对三位证人的证言无意见。
此外，孙盘芬还出示了据称邹忆敏提供的来源于常州某财务账册的部分付款凭证复印件，以证明邹忆敏曾向童筱素借款划入借用的艾莎公司、创骏公司、常州肉松厂账户用于偿还常州某拖欠的职工工资、公司债务、集资款等。常州某质证认为：对上述证据的真实性不予认可，且与本案无关联性。
邹忆敏作为证人到庭作证称：2009年7月常州某改制，我与谢洪钢一起花费1800多万元购买常州某的原30多个股东的股份，并承担常州某所欠约2.05亿元的债务。我前期共投入6000-7000万元，谢洪钢投入多少不清楚，至今股东间未对账。我投入的资金其中有部分即是向童筱素的借款。由于常州某用了童筱素的钱，所以童筱素向孙盘芬借款，用于归还其之前借款，并要求常州某担保，我也同意担保，当时向谢洪钢要了公章签订了借款担保合同。还款期限到期后，孙盘芬多次找过我要钱。常州某质证认为：邹忆敏作为常州某的股东，因履行出资义务与童筱素之间发生的个人借款，不能认定为常州某向童筱素借款。虎神公司、华慧某、童筱素对邹忆敏的证言无异议。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：保证人常州某、虎神公司、华慧某对于本案借款是否应承担连带还款责任。
本院认为：孙盘芬向童筱素出借2800万元，已还款1000万元，尚欠本金1800万元，该事实有借据、银行往来明细及经办人出具的书面证言等证据予以证明，本院予以确认。原审判决童筱素偿还孙盘芬借款本金1800万元，并按同期银行贷款利率四倍给付相应利息，不违反法律规定。但原审判决在计算借款利息时，未结合已付款情况予以分段计算，应予纠正。孙盘芬对此亦不表异议。
常州某、虎神公司、华慧某作为保证人，与债权人孙盘芬、债务人童筱素签订《借款担保合同》，为涉案借款提供连带责任担保。虎神公司、华慧某对其应承担连带保证责任并无异议。常州某否认对涉案借款承担保证责任。
关于邹忆敏的行为是否构成表见代理的问题。本院认为，邹忆敏系常州某的两个股东之一，且曾担任常州某的总经理，其虽在2011年3月份被免去总经理职务，但从之后常州某提交旅游局的相关文件、邹忆敏的名片以及其他保证人的陈述看，邹忆敏仍在以常州某总经理的身份履行职务，而签订《借款担保合同》的地点也是在常州某，且邹忆敏在签订《借款担保合同》时加盖了常州某的公章。虽然常州某对公章的真伪提出异议，但孙盘芬对于该公章只能进行形式审查。故孙盘芬在签约过程中并无过失，其有理由相信邹忆敏具有代理权，邹忆敏的行为已构成表见代理。综上，原审法院认定邹忆敏行为构成表见代理，常州某为童筱素向孙盘芬的借款提供保证担保，并无不当。
关于孙盘芬是否在保证期间内向保证人主张过权利的问题。本院认为，《借款担保合同》约定的主债务履行期届满之日为2011年11月30日，由于双方未约定保证期间，故保证期间为主债务履行期届满六个月。原审法院认定孙盘芬未在保证期间内向保证人主张过权利，依据不足。理由是：
首先，从本案的债务金额来看，签订《借款担保合同》时，尚未偿还的借款本金已达2300万元，对此巨额借款，孙盘芬相比较一般债权人而言，在保护和实现债权方面会更加积极、审慎。而从孙盘芬要求由多家公司作为保证人并提供不可撤销的连带责任担保这一事实也可以看出，孙盘芬为避免实现债权时可能产生风险，其也尽到积极、审慎的注意义务。
其次，在债务履行期届满后的一个月左右即2012年12月12日，孙盘芬就已向原审法院提交了起诉状，要求童筱素及三保证人偿还借款。虽因孙盘芬未交纳诉讼费用，原审法院未予立案，也未将起诉材料送达给三保证人。但结合孙盘芬在二审申请出庭作证的证人姚某、顾某、胡某的证言可以看出，孙盘芬在起诉前已多次向三保证人主张过权利，而虎神公司法定代表人何立新、华慧某代理人强菊华也表示曾多次陪同孙盘芬至常州某主张权利。证人证言与另两个保证人陈述的事实相互印证，且常州某亦未能提供相反证据推翻证人证言。
再次，即使孙盘芬未在保证期间内向常州某主张权利，依据《最高人民法院关于已承担担保责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》精神，保证人共同对债权人承担连带保证责任时，保证人都负有对全部债权承担保证责任的义务，债权人对其中一个保证人或者一部分保证人所实施的行为的效力及于其他某甲因此，债权人向其中部分保证人主张保证责任的效力及于其他某乙本案中，从三方共同签订的《借款担保合同》可以看出，三保证人作出的是有意思联络的连带共同保证，即保证人在设定保证时，不仅知道当童筱素不能偿还借款时，保证人将要对全部债务承担偿还责任，而且也明知是与其他保证人共同为涉案借款提供连带责任保证。由于虎神公司及华慧某在本案二审中已认可孙盘芬曾在保证期间内向其主张过保证责任，而孙盘芬的上述行为的效力应及于另一保证人常州某，故本院对于常州某以孙盘芬未在保证期间内向其主张保证责任而要求免责的辩解意见，不予采信。
综上，上诉人孙盘芬的上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省常州市中级人民法院（2012）常商初字第112号民事判决第二项；
二、变更江苏省常州市中级人民法院（2012）常商初字第112号民事判决第一项为：童筱素于判决生效之日起十日内向孙盘芬归还借款本金1800万元及相应利息（以2300万元为基数按银行同期贷款利率四倍自2011年8月23日起计算至2011年9月9日止；以1900万元为基数按银行同期贷款利率四倍自2011年9月10日起计算至2011年11月14日止；以1800万元为基数按银行同期贷款利率四倍自2011年11月15日起计算至判决生效之日止）。
三、常州宾馆有限公司、常州市虎神钼业有限公司、江苏华慧图像科技有限公司对上述第二项付款承担连带还款责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费129800元，财产保全费5000元，二审案件受理费129800元，合计264600元，由童筱素、常州宾馆有限公司、常州市虎神钼业有限公司、江苏华慧图像科技有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 王 芬
代理审判员 陈 皓
二〇一四年五月七日
书 记 员 唐文宣