浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第1567、1568号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧波，个体。因本案于2014年11月5日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
上诉人（原审被告人）向文雄，务工。曾因犯寻衅滋事罪于2012年9月13日被判处有期徒刑十个月，同年11月26日刑满释放。因本案于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
上诉人（原审被告人）蔡恩云，系温州市鹿城区双屿街道双岙村村委会主任。因本案于2014年8月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人姚建明、林海，浙江中坚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）温正负，个体。曾因犯寻衅滋事罪于2007年8月20日被判处有期徒刑一年六个月，2008年4月28日刑满释放。因本案于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
上诉人（原审被告人）陈运芳，无业。曾因犯盗窃罪于2014年9月3日被判处有期徒刑一年八个月（刑期从2014年5月10日起至2016年1月9日止），2015年3月5日被解回重审。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人徐宗宙，曾用名徐毕俭，个体。曾因犯抢劫罪于1988年7月2日被判处有期徒刑三年，犯受贿罪被判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑五年；2005年8月25日因阻碍国家工作人员依法执行职务被行政拘留。因本案于2014年6月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人蔡建有，又名蔡建友，个体。曾因吸毒于2007年8月29日被行政拘留。因本案于2014年8月2日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人向玉林，务工。因本案于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人李显军，务工。曾因犯盗窃罪于2012年5月23日被判处有期徒刑六个月，同年6月24日刑满释放；2013年5月9日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月。因本案于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人董学远，务工。因本案于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人林胜勇，个体。曾因犯抢劫罪于1999年5月11日被判处有期徒刑四年；2004年1月15日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年八个月；2008年3月21日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，2014年3月7日刑满释放。因本案于2014年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人李某甲，务工。曾因吸毒于2013年12月13日被责令社区戒毒三年。因本案于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人朱某，云南省彝良县。曾因寻衅滋事于2012年9月8日被行政拘留。因本案于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人顾某，务工。因本案于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人吴某，曾用名吴忠磊，务工。因本案于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人李某乙，曾用名李梦军，务工。因本案于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人单某，务工。因本案于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人蔡策，个体。曾因吸毒于2013年4月18日被行政拘留；同年7月28日因非法携带管制器具被行政拘留。因本案于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人鲍诚，无业。曾因犯破坏生产经营罪于2008年6月5日被判处有期徒刑一年四个月；2011年6月22日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑四年六个月，2014年3月10日刑满释放。因本案于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人潘某，无业。因本案于2014年6月24日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人邓磊，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2015年2月26日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕，因本案于次日被移送至温州市公安局鹿城区分局。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人李文文，无业。曾因犯抢劫罪于2010年11月15日被判处有期徒刑三年十个月；2014年9月3日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年（刑期从2014年5月10日起至2016年5月9日止），2015年3月5日被解回重审。现羁押于温州市鹿城区看守所。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人徐宗宙、蔡建有、向玉林、欧波、李显军、董学远、林胜勇、李某甲、朱某、顾某、吴某、李某乙、单某、向文雄、蔡恩云、蔡策、温正负、鲍诚、潘某、李文文、陈运芳犯聚众斗殴罪，被告人邓磊犯聚众斗殴罪、盗窃罪一案，于二〇一五年九月二十二日作出（2015）温鹿刑初字第522、1184号刑事判决。原审被告人欧波、向文雄、蔡恩云、温正负、陈运芳不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员张义出庭履行职务。上诉人（原审被告人）欧波、向文雄、蔡恩云、温正负、陈运芳、原审被告人蔡策，辩护人姚建明、林海，证人王某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7月开始，被告人蔡恩云欲承包温州市鹿城区双屿街道双岙村西向排洪工程工地渣土运输，多次与该承包工程的项目经理王某甲商谈，后因蔡恩云竞选为村委会主任后不再直接出面，而向王某甲推荐了被告人蔡策。2014年初开始，被告人徐宗宙、蔡建有亦欲承包该工程的渣土运输而多次与王某甲商谈。同年4月19日下午，经王某甲邀约，徐宗宙、蔡建有一方与蔡恩云、蔡策一方到该工程所在的工地办公室进行谈判，但商谈未果。随后，蔡建有纠集了被告人林胜勇、欧波、李显军，并通过欧波纠集了被告人向玉林，通过向玉林纠集了被告人董学远、单某、向文雄等人，通过董学远纠集了被告人朱某、顾某、吴某、李某乙等人，通过向文雄纠集了被告人李文文，通过李文文纠集了被告人邓磊、陈运芳等人，李显军则纠集了被告人李某甲。当天下午5时许，上述被纠集人员一起到工地附近的小饭店集合。在该饭店中，徐宗宙、蔡建有对被纠集的四五十人发烟、言语激励被纠集人员积极参与斗殴，并让单某联系车辆将被纠集的人员运送至双岙村西向排洪工地附近，后蔡建有、向玉林分发由蔡建有事先运送到此地的钢管和刀具，做好与对方斗殴的准备。
蔡恩云随后也指使蔡策及被告人温正负纠集他人欲与徐宗宙、蔡建有一方斗殴。蔡策得知蔡建有、徐宗宙准备了斗殴工具，遂召集黄某、洪道七、郭某等人，准备刀具和钢管，并通过温正负纠集了被告人鲍诚，鲍诚通过周某纠集了被告人潘某，并将被纠集人员聚集到西向排洪安置房工地，分发安全帽和刀具，做好斗殴准备。当晚9时50分许，蔡建有和蔡策电话联系后，即率领其一方人员持刀具、钢管等械具冲进双岙村西向排洪安置房工地，与工地上持刀、钢管的蔡恩云一方人员发生斗殴。其中，蔡建有、林胜勇、欧波、李显军、李某甲、向玉林、单某、董学远、朱某、顾某、吴某、李某乙、蔡策、鲍诚、潘某、邓磊、李文文、陈运芳均持械参与斗殴。因公安人员出警，双方各自散开并逃离。事后，向玉林通过蔡建有从徐宗宙处获得22000元好处费并分发给参与聚众斗殴的人员。
认定上述事实的证据有，证人黄某、郭某、孟某、闫某、孙某、范某、周某、王某甲、王某乙、诸某、张某、林某、宋某、蔡某等人的证言，光盘、辨认笔录、归案经过说明、情况说明、扣押清单、介绍信、通话记录、刑事判决书及罪犯档案资料，行政处罚决定书、社区戒毒决定书、照片、二十二被告人的供述及户籍证明等。
2014年5月7日凌晨，被告人邓磊伙同李文文、陈运芳、张天发（均已判）窜至浙江省东阳市吴宁街道双舰路58号被害人金某经营的烟酒副食品店，用钢筋钳剪断卷拉门挂锁进入店内，窃取现金1300余元及中华、利群、黄鹤楼等卷烟共计100余条。后四人将上述卷烟运至温州销赃，得款30000余元，每人获利7000元。
案发后，被告人邓磊于2015年2月26日主动向公安机关投案。同案犯陈运芳、张天发已退出人民币1613元，并返还被害人金某。
认定上述事实的证据有，被害人金某的陈述，同案犯李文文、陈运芳、张天发的供述，钢丝钳照片、发还清单、刑事判决书、被告人邓磊的供述等。
据此，原审以聚众斗殴罪分别判处被告人徐宗宙有期徒刑四年；被告人蔡建有有期徒刑三年八个月；被告人向玉林、欧波、董学远、林胜勇各有期徒刑三年四个月；被告人李显军、向文雄、蔡恩云、蔡策、温正负、鲍诚各有期徒刑三年六个月；被告人李某甲、朱某、顾某、吴某、李某乙、单某、潘某各有期徒刑三年；认定被告人邓磊犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年四个月，犯盗窃罪判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币4000元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币4000元；认定被告人李文文犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年六个月，与原犯盗窃罪被判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币6000元；认定被告人陈运芳犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，与原犯盗窃罪被判处的有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币5000元；责令被告人邓磊退出违法所得人民币7000元，返还被害人金某。
原审被告人欧波上诉称，其没有直接参与斗殴，要求二审从轻处罚。
原审被告人向文雄上诉称，其没有持械，也没有参与斗殴，虽李文文系其纠集，但原判量刑过重，要求二审从轻处罚。
原审被告人蔡恩云上诉及辩护人辩称，原判认定蔡恩云构成聚众斗殴的事实不清，适用法律错误，证人证言不能相互印证，请求二审对其宣告无罪。辩护人为支持其辩护意见，向本院提供了五份证据。
原审被告人温正负上诉称，其行为属于犯罪中止，要求二审减轻处罚。
原审被告人陈运芳上诉称，原判认定其持械斗殴事实不清，证据不足；其在犯罪过程中已自动放弃，系犯罪中止；一审量刑过重，要求二审减轻处罚。
温州市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确。关于蔡恩云的辩护人当庭提供的五份证据质证认为；一是蔡恩云的妻子叶建敏和证人王某甲之间的通话记录，系王某甲不知情的情况下进行录音，不符合录音的形式要件，不能作为证据使用；二是宋某、王爱崇等人出具的书面说明，二份说明作为证人证言，不符合证人证言的形式要件，不能作为证据使用。另外所附的视频仅有图像，没有交谈的声音，无法判断证人王某甲签署相关证明的过程；三是蔡恩云担任村委会主任的相关书证，证明其于2013年11月当选为村委会主任，与一审判决所认定的事实并无矛盾；四是证人王某甲的出庭证言，只能证实蔡恩云参与工程承包谈判，并未证实蔡恩云指使蔡策参与斗殴的事实。据此，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。二审期间，蔡恩云的辩护人当庭提供了五份证据，无法证实蔡恩云未指使蔡策等人参与斗殴的犯罪事实，不予确认。同案犯蔡策等人的供述，相关证人证言等证据，相互证实蔡恩云为争夺工程，指使蔡策等人与对方斗殴的事实，蔡恩云及辩护人提出原判认定蔡恩云构成聚众斗殴罪事实不清的理由不足，不予采纳。温正负听从蔡策安排，虽然双方斗殴时温不在现场，但其主动召集多人的行为，可视为首要分子。温正负诉称其没有直接参与斗殴，行为系犯罪中止的意见与法不符，不予采纳。欧波纠集他人，之后他人又纠集多人参与斗殴，原判认定欧波系聚众斗殴的积极参与者并无不妥。欧波诉称其没有参与斗殴、系从犯的理由与法不符，不予采纳。虽然向文雄未持械参与斗殴，但其纠集的李文文等人均持械参与斗殴，故原判认定向文雄系持械参与斗殴并无不当，向文雄诉称其没有持械，也没有参与斗殴的理由不足，不予采纳。陈运芳本人及同案犯李文文的供述，虽然能证实陈没有持械参与斗殴，但其纠集的李文文等人均持械参与斗殴，故原判认定陈运芳持械斗殴并无不妥。陈运芳诉称系犯罪中止的理由与事实和法律不符，不予采纳。
本院认为，上诉人欧波、向文雄、蔡恩云、温正负、陈运芳、原审被告人徐宗宙、蔡建有、向玉林、李显军、董学远、林胜勇、李某甲、朱某、顾某、吴某、李某乙、单某、蔡策、鲍诚、潘某、邓磊、李文文为争夺土方工程结伙预谋并纠集人员或受他人纠集和受纠集后又纠集他人持械积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。邓磊还以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪，邓磊犯有数罪，应予并罚。李文文、陈运芳在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，均予数罪并罚。李显军、林胜勇、向文雄、鲍诚、李文文系累犯，均应从重处罚。徐宗宙、温正负有犯罪前科，均酌情从重处罚。原判鉴于邓磊有自首情节，已对其犯聚众斗殴罪减轻处罚，犯盗窃罪从轻处罚。蔡建有、向玉林、欧波、李显军、董学远、林胜勇、李某甲、朱某、顾某、吴某、李某乙、单某、向文雄、蔡策、温正负、李文文、陈运芳归案后能如实供述其罪行，均已从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。欧波、向文雄诉称原判量刑过重，要求二审从轻处罚，蔡恩云及其辩护人请求二审宣告无罪，温正负、陈运芳诉称其行为属犯罪中止，要求二审减轻处罚的理由不足，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 蒋 罕