湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终985号
抗诉机关（原公诉机关）长沙市岳麓区人民检察院。
原审被告单位长沙海联投资咨询管理有限公司，单位住所地长沙市岳麓区银盆岭街道岳麓大道233号湖南科技大厦19楼，法定代表人彭美。
诉讼代表人谢纪东，男，长沙海联投资咨询管理有限公司总经理。
原审被告人王志坚，男，1974年11月25日出生于湖南省，汉族，大学本科文化，长沙海联投资咨询管理有限公司原董事长、法定代表人，住长沙市岳麓区。因本案于2014年7月26日被刑事拘留，2014年8月12日被逮捕，2014年11月10日被取保候审。
辩护人袁军、王娟，湖南云端律师事务所律师。
长沙市岳麓区人民法院审理岳麓区人民检察院指控原审被告单位长沙海联投资咨询管理有限公司犯单位行贿罪，原审被告人王志坚犯贪污罪、单位行贿罪一案，于2016年8月11日作出（2015）岳刑初字第780号刑事判决。原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院提出抗诉。本院于2016年9月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月28日通知长沙市人民检察院查阅案卷，并于2017年4月13日公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派检察员许金林出庭履行职务，原审被告单位的诉讼代表人谢纪东，原审被告人王志坚及其辩护人袁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污的事实
2011年上半年，被告人王志坚为了将来在申报创新基金项目的过程中能够得到时任湖南省火炬创业中心主任聂荣喜（另案处理）关照和帮助，明知聂某的小舅子谭某（另案处理）的长沙龙谷科技推广服务有限公司（以下简称龙谷公司）不符合申报中小企业公共技术服务机构补助资金项目的条件，仍接受聂某指使，安排海联公司员工胡某等人在谭某仅提供了龙谷公司营业执照、章程和公章等材料的情况下大量编造虚假材料，为龙谷公司编制申报材料。龙谷公司的申报材料“包装”好报至湖南省火炬创业中心之后，聂某利用职务之便违规将该项目推荐到国家创新基金管理中心并请有关领导予以关照。在聂某的帮忙之下，龙谷公司申报的“湖南省新材料产业技术转移平台”项目成功立项并获得了国家创新基金50万元的无偿补助资金。被告人王志坚以业务咨询费的名义分得7万元、聂某分得8万元、谭某分得35万元。
原审判决认定上述事实的证据有：1、科技部财政部关于2011年度科技型中小企业技术创新基金项目申报工作的通知、湖南省科学技术厅发展计划处关于组织2011年度国家创新基金项目的通知、龙谷公司申报“湖南省新材料产业技术转移平台”项目的中小企业公共技术服务机构补助资金项目申请书、湖南省2011年度创新基金立项项目表、龙谷公司的企业注册登记资料、纳税记录、湖南省财政厅关于下达2011年第二批中央财政补助科技型中小企业技术创新基金的通知、收款回单、现金取款回单、龙谷公司在招商银行的账户流水、湘潭大学和中南大学及湖南大学分别出具的没有与龙谷公司签订过“战略合作协议”的证明、长沙民德消防工程涂料有限公司出具的没有与龙谷公司开展过任何项目许可使用服务业务及其他业务的证明、被告人王志坚的户籍证明及现实表现材料等书证；2、证人聂某、谭某、曾某、胡某的证言；3、被告人王志坚的供述等。
二、单位行贿的事实
被告人王志坚在担任海联公司董事长、法定代表人期间，为海联公司代理的项目能在申报国家创新基金项目中获得推荐立项资格，向湖南省科技厅发展计划处副处长常小佑（另案处理）、湖南省火炬创业中心主任聂荣喜、湖南省火炬创业中心财务部部长兼审理部部长王瑶华（另案处理）等人共计行贿人民币36.5万元，常某、聂某、王某1等人利用职务便利，使得海联公司在创新基金项目的申报立项中获得了被优先推荐的明显竞争优势，谋取不正当利益。具体事实如下：
1、2009年-2013年，被告人王志坚为了让其公司提供咨询服务的项目在申报国家创新基金项目过程中能获得常某的帮助，分多次送给常某现金共计人民币16.5万元。
2、2012年项目评审期间，被告人王志坚为请聂某帮忙使其希望关照的创新基金项目能被列入推荐至国家创新基金中心的名单中，到聂某办公室送给其现金人民币3万元。
3、2011年至2013年项目评审期间，被告人王志坚为请求王某1在项目评审打分时向评审专家打招呼，拉高项目评审分数，获得推荐立项的机会，分多次送给王某1共计人民币17万元。
在常某、聂某、王某1等国家工作人员的关照下，2012年海联公司以大量虚假材料申报的“面向湖南工程机械行业中小企业的技术转移服务平台”项目，成功立项获得创新基金无偿补助人民币70万元。
另查明，2011年至2013年，聂某与被告人王志坚联系由海联公司连续三年为湖南省火炬创业中心申报的“湖南省科技创业孵化与中小企业创新服务平台”项目虚假包装申报材料，海联公司共从火炬中心以“咨询费”的名义非法获利人民币24万元。
原审判决认定上述事实的证据有：1、湖南省2010-2013年度创新基金立项项目表、海联公司申报“面向湖南工程机械行业中小企业的技术转移服务平台”项目的中小企业公共技术服务机构补助资金项目申请书、海联公司关于湖南省火炬创业中心的财务凭证、海联公司财务人员曾某出具的情况说明等书证；2、证人常某、聂某、王某1、曾某的证言；3、被告人王志坚的供述等。
2014年7月26日，被告人王志坚在长沙市天心区人民检察院立案侦查期间，如实交代了上述事实。案发后，被告人王志坚主动向长沙市天心区人民检察院退缴人民币100万元。
原审判决认定上述情节的证据有：长沙市天心区人民检察院出具的到案经过、扣押决定书、扣押财物清单、长沙银行网上银行电子受理凭证、湖南省非税收入一般缴款书等。
原审法院认为，被告人王志坚以非法占有为目的，伙同他人利用国家工作人员的职务便利，以骗取的手段非法占用公共财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告单位长沙海联投资咨询管理有限公司为谋取不正当利益而行贿，被告人王志坚作为直接负责的主管人员，向国家工作人员提出请托，决定并实施行贿行为，被告单位长沙海联投资咨询管理有限公司、被告人王志坚的行为均已构成单位行贿罪。在贪污犯罪中，被告人王志坚起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人王志坚到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告单位长沙海联投资咨询管理有限公司、被告人王志坚主动退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人王志坚一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人王志坚系初犯，认罪态度较好，具有悔罪表现，其所在社区矫正部门亦愿意接纳其为社区矫正对象，对其进行帮助和教育。该院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第三百九十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第三十条，第三十一条，第六十七条第三款，第六十九条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告单位长沙海联投资咨询管理有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币二十万元；二、被告人王志坚犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；三、追缴被告单位长沙海联投资咨询管理有限公司、被告人王志坚的犯罪所得人民币一百零一万元，予以没收，上缴国库。
长沙市岳麓区人民检察院抗诉及湖南省长沙市人民检察院支持抗诉提出：1、一审判决对原审被告人王志坚所犯贪污罪量刑畸轻；2、数罪并罚适用缓刑不当。
原审被告人王志坚及其辩护人辩称：1、其在共同犯罪中所起作用很小，系从犯；2、其主观恶性小，全部退缴违法所得，原审判决适用缓刑并无不当。
经审理查明，原审判决认定被告单位长沙海联投资咨询管理有限公司单位行贿，原审被告人王志坚贪污、单位行贿的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本案检辩双方的争议焦点在于：1、一审判决对贪污罪量刑是否属畸轻；2、数罪并罚适用缓刑是否不当。现综合本案事实、证据，本院综合评判如下：
1、关于贪污罪的量刑是否属畸轻的问题。王志坚在共同犯罪中，系受有职务身份的聂某为其亲属谭某谋取利益的要求，帮助其整理材料申报补助基金，王志坚本人并无分赃的故意，后将7万元交到了公司财务，王志坚在共同犯罪中所起作用不大。虽系共同贪污犯罪50万元，但其如实供述所犯罪行，有系从犯、认罪悔罪、主动退缴全部违法所得等从轻、减轻处罚情节，一审对其判处有期徒刑一年，不属量刑畸轻。
2、关于适用缓刑是否适当的问题。司法实践中，对犯有数个职务犯罪依法实行并罚，一般不适用缓刑。但本案原审被告人王志坚不是国家工作人员，且其中一个罪名是单位行贿罪，不是其本人利用职务实施犯罪。一审判决综合其犯罪情节、对社会的危害程度等及其居住地司法行政机关亦建议对其适用社区矫正，对其宣告缓刑并无不当。
本院认为，原审被告人王志坚以非法占有为目的，伙同利用他人国家工作人员的职务便利，以骗取的手段非法占用公共财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪；原审被告单位长沙海联投资咨询管理有限公司为谋取不正当利益而行贿，原审被告人王志坚作为直接负责的主管人员，向国家工作人员提出请托，决定并具体实施行贿行为，原审被告单位长沙海联投资咨询管理有限公司、原审被告人王志坚的行为均已构成单位行贿罪。在共同贪污犯罪中，原审被告人王志坚起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人王志坚到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告单位长沙海联投资咨询管理有限公司、原审被告人王志坚主动退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。原审被告人王志坚一人犯数罪，应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一七年八月十七日
书 记 员 林 剑
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。