北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第880号
上诉人（原审原告）冯建科，男，汉族，住山东省嘉祥县。
委托代理人宋艳军，男，汉族，住内蒙古赤峰市松山区。
委托代理人贾同伟，山东宏易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马静，该委员会干部。
委托代理人洪飞扬，该委员会审查员。
原审第三人山东济宁心心酒业有限公司，住所地山东省济宁市北郊（济汶公路1号）。
法定代表人韩宇，董事长。
委托代理人李学胜，山东佳仕特律师事务所律师。
上诉人冯建科因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1715号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年2月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：2005年1月25日，冯建科向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第4480360号”天地同心TIANDITONGXIN及图”商标（简称被异议商标）的注册申请。在法定异议期内，山东济宁心心酒业有限公司（简称心心公司）提出商标异议申请。2010年7月14日，商标局作出（2010）商标异字第13878号《”天地同心TIANDITONGXIN及图”商标异议裁定书》（简称第13878号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。冯建科不服该裁定，于2010年8月16日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审请求。2013年4月8日，商标评审委员会作出商评字（2013）第10634号《关于第4480360号”天地同心TIANDITONGXIN及图”商标异议复审裁定书》（简称第10634号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。冯建科不服，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：商标评审委员会虽已针对商评字（2012）第19994号《关于第4480360号”天地同心TIANDITONGXIN及图”商标异议复审裁定书》（简称第19994号裁定）在《商标公告》上刊登无效公告，但其仍应将该裁定因何无效的原因通知商标异议复审的双方当事人或收回第19994号裁定，商标评审委员会在未采取任何告知当事人行为的情况下作出第10634号裁定存在程序不严谨之处，对此予以指出。
根据在案证据，被异议商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条有关”不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，商标评审委员会对此认定正确，应予维持。
综上，商标评审委员会作出的第10634号裁定主要证据充分，适用法律正确，虽存在程序瑕疵，但并不影响第10634号裁定结论的正确性。
北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回冯建科的诉讼请求。
冯建科不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决及第10634号裁定，改判支持其诉讼请求。其主要上诉理由是：第一，商标评审委员会作出的第10634号裁定程序严重违法，一审法院在明知程序违法的情况下，仍然维持第10634号裁定，属严重错误。第二，山东省高级人民法院（2012）鲁民三终字第75号民事判决书（简称第75号判决）不能作为认定在被异议商标申请注册日前，心心公司已经使用被异议商标并产生一定影响的证据。同时，冯建科在一审庭审中提交的证据能够证明冯建科使用”天地同心”商标的时间明显早于心心公司，一审判决对此未予认定存在错误。因此，一审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。
商标评审委员会、心心公司服从一审判决。
经审理查明，被异议商标系第4480360号”天地同心TIANDITONGXIN及图”商标，由冯建科于2005年1月25日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第33类：酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、白兰地、清酒、米酒等。
在法定异议期内，心心公司针对被异议商标提出异议申请。
2010年7月14日，商标局作出第13878号裁定，认为心心公司提供的证据可以证明，”天地同心”为其较早使用在”酒（饮料）”等商品上的商标，在市场上具有一定影响。冯建科将”天地同心TIANDITONGXIN及图”商标申请注册在第33类”酒（饮料）”等商品上，已构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为。裁定：被异议商标不予核准注册。
冯建科不服上述裁定，于2010年8月16日向商标评审委员会提出异议复审申请。其理由为：冯建科创立的济宁名将酒业有限公司，建于2003年。2005年济宁名将酒业有限公司获地区五十强企业。冯建科的产品不但畅销济宁当地，还远销外地。被异议商标是冯建科独创的，有着独特的含义。被异议商标的申请注册符合法律规定，请求核准被异议商标的注册。
冯建科向商标评审委员会提交以下主要证据：企业法人营业执照、产品照片、企业照片。
心心公司认为被异议商标的申请注册是对其未注册知名商标的恶意抢注，请求依据《商标法》第三十一条的规定，对被异议商标不予核准注册。
心心公司向商标评审委员会提交以下主要证据：
1、工商查询证明文件原件，由嘉祥县工商局出具，载明：经微机查询济宁名将酒业有限公司，查无此企业。
2、国家经济贸易委员会相关文件。
3、2003年、2006年山东省著名商标证书，山东济宁心酒厂”心（图）”商标为山东省著名商标。2009年山东省著名商标证书，心心公司”心及图”商标为山东省著名商标。
4、心心公司商标注册情况。
5、2004年9月8日、12月29日山东济宁心酒厂与圣土公司签订的广告发布合同，约定由圣土公司制作”天地同心”电视广告；与济宁市广播电视台、济宁广电报社签订广告发布业务合同；济宁市广播电视报社出具证明，山东济宁心酒厂在该报发布”天地同心酒”广告。
6、无锡市锡山东亚彩印厂出具的证明及加工定作合同，自2004年8月份起至今，其为山东济宁心酒厂印制天地同心酒彩箱、彩盒；重庆吉马玻璃制品有限公司出具的证明及工矿产品购销合同，自2004年8月20日起一直为山东济宁心酒厂生产”天地同心”酒瓶瓶型至今。
7、济宁高新区香港大厦出具的证明，载明该大厦2004年、2005年均在销售心心公司天地同心白酒，并附有2004年11月8日发票一张。
2013年4月8日，商标评审委员会作出第10634号裁定，认定：心心公司提交的嘉祥县工商局出具的查询文件证明，冯建科所提到的济宁名将酒业有限公司，经查询无此企业，因此对冯建科关于济宁名将酒业有限公司申请使用商标的理由不予认可。冯建科提供的产品照片复印件、企业照片复印件等证据，或与本案不具关联性，或不能显示证据形成时间和使用主体，因此，冯建科提交的证据不能证明其曾在被异议商标申请日前使用该商标。
本案的核心是冯建科是否在知晓心心公司在酒商品上在先使用”天地同心”商标并具有一定影响的情况下，抢先申请注册该商标。
已经生效的第75号判决中认定，”心心公司生产的\'天地同心\'白酒自2004年投放市场以来，投入了大量的人力、财力进行宣传，在山东卫视、济宁市广播电视台、济宁市市中区广播电视台、济宁市任城区广播电视台、济宁日报、济宁广播电视报等多家媒体发布广告，并通过做车体广告、墙体广告等多种宣传方式，使其在市场上有了很高的知名度。””心心公司为证明其\'天地同心\'白酒系知名商品，提交了\'天地同心\'白酒历年来所获得荣誉情况，自2004年至2010年宣传情况及同时期的生产、销售情况......，足以证明心心公司的\'天地同心\'白酒在市场上具有较高的知名度，为相关公众所熟知，应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的知名商品”。”......涉案被控侵权产品使用了与心心公司的\'天地同心\'白酒相同的商品名称、外包装及装潢，且双方均在济宁地区进行销售，足以造成相关公众对商品的混淆。”
根据山东省高级人民法院的生效判决，以及心心公司在本案中提交的在被异议商标申请日前曾委托济宁圣土广告有限公司（简称圣土公司）进行”天地同心”酒广告宣传、与济宁市广播电视台签订合同进行”天地同心”酒广告宣传、曾与无锡市锡山东亚彩印厂签订合同印制”天地同心”产品包装盒、与重庆吉马玻璃制品有限公司签订合同订制”天地同心”产品酒瓶、曾出售到济宁市香港大厦的”天地同心”商品销售发票复印件等相关证据，两者结合相互印证，可以认定在被异议商标申请注册之前（2005年1月25日前），心心公司所生产的”天地同心”产品在酒等商品上已具有一定的知名度。冯建科与心心公司同处山东省济宁市，理应知晓心心公司”天地同心”商标已在酒等商品上有一定知名度的事实，却在相同或类似商品上抢先注册与心心公司未注册商标相同或近似的商标。
因此，被异议商标在指定使用商品上申请注册已违反了《商标法》第三十一条有关”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
在一审庭审中，冯建科补充提交以下证据：第19994号裁定、《商标注册公告》总第1333期、第4480360号商标注册证、（2012）济阳商初字第822号判决、冯建科与济南鲁酒王酒厂签订的《白酒加工合同》、冯建科与温州市瓯南印业有限公司签订的《订货合同》、工商查询材料等。上述证据用以证明冯建科于2003年9月已使用”天地同心”商标，该商标由冯建科构思并于2003年12月完成设计且已取得商标注册证，山东济宁心酒厂与心心公司为两个企业，不存在任何关联。
在一审庭审中，心心公司补充提交以下证据：济企改工财贸字（2005）3号、济国资（2005）26号、嘉祥县质量技术监督局证明、温州市瓯南印业有限公司证明等。上述证据用以证明心心公司系由企业改制而来，冯建科在一审诉讼中所提交的证据存在伪造的情况。
上述事实，有被异议商标档案、第13878号裁定、第10634号裁定、第19994号裁定、冯建科及心心公司在行政程序和诉讼程序中提交的证据材料，以及各方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。本案中，商标评审委员会在作出第19994号裁定后，通过在《商标公告》上刊登公告的形式确认该裁定无效，但其并未明确告知行政相对人无效的原因或收回第19994号裁定，并且直接作出第10634号裁定存在明显瑕疵，但是并未实质损害行政相对人的合法权益，故一审法院在指正商标评审委员会程序瑕疵的基础上，对第10634号裁定进行实体审理并无不当。因此，冯建科此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。
本案中，心心公司提交的已经生效的第75号判决明确载明：”心心公司始建于1970年，2005年集团公司完成企业改制，更名为山东济宁心心酒业有限公司。””心心公司生产的\'天地同心\'白酒自2004年投入市场以来，投入了大量的人力、财力进行宣传，在山东卫视、济宁市广播电视台、济宁市市中区广播电视台、济宁市任城区广播电视台、济宁日报、济宁广播电视报等多家媒体发布广告，并通过做车体广告、墙体广告等多种宣传方式，使其在市场上有了很高的知名度。””心心公司为证明其\'天地同心\'白酒系知名商品，提交了\'天地同心\'白酒，历年来所获得荣誉情况，自2004年至2010年宣传情况及同时期的生产、销售情况......，足以证明心心公司的\'天地同心\'白酒在市场上具有较高的知名度，为相关公众所熟知，应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的知名商品。””......涉案被控侵权产品使用了与心心公司的\'天地同心\'白酒相同的商品名称、外包装及装潢，且双方均在济宁地区进行销售，足以造成相关公众对商品的混淆。”同时结合心心公司在商标行政阶段提交的在被异议商标申请日前曾委托圣土公司进行”天地同心”酒广告宣传、与济宁市广播电视台签订合同进行”天地同心”酒广告宣传、曾与无锡市锡山东亚彩印厂签订印制”天地同心”产品包装盒、与重庆吉马玻璃制品有限公司签订合同订制”天地同心”产品酒瓶、曾出售到济宁市香港大厦的”天地同心”商品销售发票复印件等相关证据，足以认定在被异议商标申请注册之前心心公司所生产的”天地同心”产品在酒等商品上已具有一定的知名度。心心公司将”天地同心”使用于酒商品的酒瓶、包装盒并进行”天地同心”酒广告宣传，上述使用行为能够标识商品来源，从而起到了商标的作用。冯建科与心心公司同处山东省济宁市，理应知晓心心公司”天地同心”商标已在酒等商品上使用并有一定知名度的事实，并且被异议商标已经完整包含了中文”天地同心”，与心心公司在先使用并具有一定影响的”天地同心”商标相似程度较高，因此冯建科申请注册被异议商标主观上难言正当。一审判决及第10634号裁定据此认定被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条有关”不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形并无不当，本院予以确认。虽然第75号判决形成时间晚于被异议商标申请注册日，但是其认定的涉案事实形成时间早于被异议商标申请注册日，一审判决结合其他在案证据进行认定本案事实并无不当。冯建科虽主张其使用被异议商标时间早于心心公司，但其并未提交具体使用被异议商标的销售发票，仅凭销售合同等证据尚不足以支持其相关主张。因此，冯建科此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条”原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任”的规定，在行政诉讼程序中，并未禁止行政相对人补充提交证据，同时为了诉讼经济原则及避免行政相对人因不能举证而撤销其注册商标，而无其他救济途径的情况发生，对行政相对人在行政诉讼阶段补充提交的证据不宜简单、机械的一律不予采纳。由此，一审法院应当根据在案情况，对冯建科提交的证据进行相应的认定，否则冯建科将丧失其他救济途径，本院对此予以指正。然而，冯建科在行政诉讼程序中所提交的证据并不足以支持其上诉请求，故本院对冯建科的上诉主张不予支持。
综上所述，一审判决及第10634号裁定虽然存在瑕疵，但其认定结果并无不当，本院在纠正一审判决及第10634号裁定瑕疵的基础上，对冯建科的上诉请求不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由冯建科负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由冯建科负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 李小英