辽宁省朝阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）朝刑二终字第00231号
原公诉机关辽宁省朝阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈立胜，男，1967年9月8日出生于辽宁省朝阳县，汉族，初中文化，个体。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年6月17日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，同年7月24日被取保候审。2014年1月22日被朝阳县人民法院重新取保候审。
上诉人（原审被告人）陈将军，男，1991年8月25日出生于辽宁省朝阳县，汉族，初中文化，个体。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年5月27日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于朝阳县看守所。
辩护人季桂新，辽宁红枫律师事务所律师。
辽宁省朝阳县人民法院审理辽宁省朝阳县人民检察院指控原审被告人陈立胜、陈将军犯挪用资金罪、诈骗罪一案，于2014年8月8日作出（2014）朝县刑初字第00034刑事判决。原审被告人陈立胜、陈将军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。朝阳市人民检察院指派检察员�忠民出庭支持公诉。上诉人陈立胜、上诉人陈将军及其辩护人季桂新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人陈立胜、陈将军系父子关系。2010年7月，被告人陈立胜经人介绍与朝阳县隆达汽车驾驶员培训学校（以下简称隆达驾校）校长李利峰认识。随即双方初步达成合作意向，由陈立胜成立朝阳县隆达驾校东大道分校，陈将军任分校校长，陈立胜、陈将军负责招生、训练，学员达到考试标准后由隆达驾校负责到交警队预约进行考试。之后被告人陈立胜、陈将军出资建立了隆达驾校东大道分校训练场地。2011年4月，陈立胜、陈将军开始向隆达驾校输送学员，并交纳考试费用。2012年2月27日，隆达驾校和陈将军签署了与上述内容基本一致的书面协议。2012年6月份，隆达驾校因故通知陈立胜、陈将军停止招生。同年9月份，隆达驾校再次正式通知且不再接收二被告�招收的学员。同年12月份，隆达驾校又登报声明解除与被告人陈立胜、陈将军的合作关系。
2011年至2012年被告人陈立胜、陈将军与隆达驾校合作期间，二被告人经隆达驾校准许，自己或通过他人以隆达驾校的名义向学员收取学费，交费未得到驾驶执照的人员名单及交费金额如下：吴某某人民币6500元；牟某某人民币10000元；毕某某人民币5000元；张某某人民币6500元；华某某人民币6000元；褚某某人民币6500元；于某某人民币7000元；孙某某人民币6500；华正旺人民币6500元；郭某某人民币6000元；郭某某人民币6000元；亓某某人民币6000元；毕某某人民币5800元；许某某人民币6500元；张某某人民币6000元；吕某某人民币4300元；荣某某人民币4750元；王某某人民币5500元；王某某人民币5500元；赵某某夫妇10300元；郭某人民币8500元；李某人民币5500元；沈某人民币7000元；孙某某人民币6000元；刘某某人民币6000元；李某某人民币5000元；李某某（朝阳县瓦房人）人民币5000元；闫某某人民币6000元；张某人民币5000元；郝某某、张某某人民币13000元；孙某某人民币5000元；杨某某人民币6000元；高某人民币5000元；张某人民币5000元；杨某某人民币5000元；董某某人民币5000元；刁某某人民币6000元；唐某某6000元；林某某人民币5000元；张某某人民币5000元；王某某人民币5000元；邢某人民币5000元；邢某某人民币5000元；姜某某人民币5000元；白某某人民币5000元；刘某某（建平万寿人）人民币6000元；白某某人民币7000元；姜某某人民币4500元；李某某人民币6300元；孔某某人民币6300元；皮某某人民币6800元；孙某某、刘某某、刘某某人民币13500元；张某某人民币4500元；郭某某人民币8000元；王某某人民币3900元；茹某某人民币3740元；刘某某人民币4500元；刘某某人民币4500元；张�某人民币6000元；董某某人民币5000元；李某人民币5000元；刘某某人民币10000元；袁某某人民币5100元；张某某人民币3900元；李某某人民币5200元；李某某人民币4000元；丛某某4000元；刘某某人民币8000元；李某某人民币5500；徐某、张某某、刘某某共计人民币14000元；于某某人民币18500元；宋某人民币10000元；韩某某人民币5200元；苗某某人民币6500元；穆某某人民币5500元；张某某人民币4500元；姜某某人民币4000元；李某人民币5000元；王某人民币5800元；张某某人民币5800元；黄某某人民币5000元；李某人民币5000元；李某人民币5000元；王某某人民币5000元；王某某、吴某某人民币11000元。
被告人陈立胜、陈将军收取以上学员学费合计人民币529190元占为己有。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。并根据本案事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《�华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款之规定，认定：一、被告人陈立胜犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月17日起至2020年3月30日止）。二、被告人陈将军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月27日起至2019年2月26日止）。
上诉人陈立胜的上诉理由是，其行为构成挪用资金罪，不构成职务侵占罪。原审认定收取学费数额有误，其收取的学费中包括中间人的提成，每个提成200至500元不等，这部分提成不应计算在挪用资金数额内。原判认定收取的学费名单里，有的已经得到驾照，有的已退学费，这部分金额应从学费总额中扣除。
上诉人陈�军的上诉理由是，与隆达驾校联系合作的是陈立胜，收取的学费都是陈立胜用了，其没有使用，担任校长也是陈立胜口头安排的，其没有履行校长职责，且该分校没有营业执照。其起辅助作用，是从犯，原判量刑过重。
辩护人的辩护意见是，认定陈将军职务侵占罪事实不清，证据不足。陈将军属从犯，认罪态度好，有认罪悔罪表现，主观恶性和行为危害性较小，应对其从轻或减轻处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人陈立胜、陈将军的上述犯罪事实清楚。另查明，上诉人陈立胜、陈将军还收取苏某某学费5400元、班某某3940元，并分别向隆达驾校、市交警队交学费32230元、9940元，合计42170元。上诉人陈立胜、陈将军收取学员学费合计人民币496360元占为己有，认定本案事实的证据如下：
1、证人李某某的证言：我是朝阳县隆达驾校校长。陈立胜、陈将军在2011年4月�开始成立隆达驾校东大道分校，由陈立胜负责在东大道乡招生、训练，学员达到考试标准由隆达驾校负责到交警队预约进行考试。在2012年2月27日与陈立胜之子陈将军签订合作协议，大约在2012年6月口头通知陈将军正式脱离合作关系。同年8月31日后，正式解除合作关系。2012年12月份在报社发过一次声明，解除与陈立胜、陈将军的合作关系。
2、证人孙某某证实：我介绍陈立胜、陈将军与隆达驾校校长李某某于2010年7月份认识，并口头协商开办驾校。
3、陈将军与隆达驾校于2012年2月27日签订的协议书，证实隆达驾校负责招收学员的预约考试，陈将军负责提供训练场地及学员培训的事实。
4、证人王某某证实，2010年秋天，陈立胜租其土地建房办隆达驾校东大道分校。
5、证人张某某证实：陈立胜是我岳父，我是隆达驾校东大道分校职工，负责带办理驾驶证人员到交警队�业务，陈立胜和陈将军负责招生及收取学费，然后将学费交给总校一部分。自2011年初至今，只有部分学员报名考试，很多学员没有参加考试。
6，证人吴某某证实：2011年12月份，我在北沟门乡交给张某某6500元；证人牟某某证实：2012年6月，我父亲在大庙镇政府前交给陈将军10000元；证人徐某某证实：我是给我媳妇毕某某办驾驶证，在2011年的冬天交给张某某5000元；证人张某某证实：我在2012年11月份交给张某某6500元；证人华某某证实：2012年3月份，张某某带我到朝阳的一个小饭店，我交给一个自称是隆达驾校的人6000元钱；证人褚某某证实：2012年1月份，我在朝阳的一个饭店交给张某某6500元；证人于某某证实：2012年4月份，我在朝阳的一个饭店交给张某某7000元，当时饭店里还有一个年轻的男的，是校长的儿子；证人孙某某证实：2011年12月，我姑爷姜某某办证，交给张�某6500元；证人华某某证实：2011年12月，在北沟门乡交给张某某6500元；证人郭某某证实：2012年4月，在北沟门乡交给张某某6000元；证人郭某某证实：2012年4月，在北沟门乡交给张某某6000元；证人亓某某证实：2012年4月，我替魏某某交6000元给张某某；证人毕某某证实：2012年2月，我交给张某某5800元；证人许某某证实：2011年12月，在朝阳的一个饭店，经张某某介绍，我将6500元交给驾校的一个人了；证人张某某证实：2011年12月，在朝阳市交警队门口的一个饭店，经张某某介绍，我将6000元交给驾校的人了；证人吕某某证实：2011年3月，在北大街的饭店，我交给陈立胜4300元；证人李某某证实：2012年5月，我替荣某某交给驾校教练李某4750元，李某又交给了陈将军；证人王某某证实：2011年3、4月份，在陈立胜家开的饭店，我交给陈立胜5500元；证人王某某证实：2012年初，我交给张某某5500元；证人赵某某证实：2011年11月，我通过姜某某交给陈立胜10300元，包括赵某办驾证的钱；证人姜某某证实：2012年2月，我帮本村的八个人在陈立胜的饭店办证，其中赵某某、赵某交10300元，姜某某交4500元，郭某交8500元，他们把钱都交给了陈立胜。邢某某、邢某某、姜某某每人5000元，交给了陈将军。王某某交给张某某5500元，当时我在场；证人李某证实：2012年3、4月份，我在陈立胜的饭店交给陈立胜5500元；证人沈某证实：2012年3月，我在陈立胜的饭店交给陈立胜7000元；证人李某某证实：我跟陈立胜是邻居。2012年9月份，我的4个亲戚和两个朋友分多次在几个地方交给陈立胜一共是33000元钱。李某某的5000元，李某某的5000元，闫某某的6000元，张某的5000元，孙某某和刘某某是交给陈立胜的12000元钱（每人6000元）；证人孙某某证实：2012年6月，我和我朋友刘某某每人交给陈立胜6000元钱；证人刘某某证实：我和孙某某一起报的名，交给陈立胜6000元；证人李某某证实：2012年8、9月份，我交给陈立胜5000元；证人闫某某证实：2012年秋天，我在陈立胜的饭店交给陈立胜6000元；证人厚某某证实：我是给我女儿张某办证，在大白楼附近交给陈立胜5000元；证人郝某某证实：2012年4月份，我和张某在陈立胜的饭店交给陈立胜13000元，每人6500元；证人孙某某证实：2012年夏天，我交给张某某5000元，张某某又交给了老陈；证人杨某某证实：2011年12月，我在北大街一个饭店交给陈将军6000元；证人高某证实：我通过张某某在朝阳的一个饭店交给姓陈的驾校校长5000元；证人张某证实：2011年12月，我通过张某某交给陈将军5000元；证人董某某证实：2011年末，我通过张某某交给陈立胜5000元；证人刁某某证实：2011年秋天，我在陈立胜的饭店交给他6000元；证�张某某证实：2012年6月，我妻子孙某某办驾照找的陈立胜，交了5000元，另外通过我介绍给陈立胜的一共7个人，杨某某交了6000元，张某、高某、杨某某分别交了5000元，一共是21000元。董某某5000元、刁某某6000元、唐某某6000元；证人苏某某证实：我帮助林某某和张某某在陈立胜那办证，每人交5000元，交给了张某某；证人林某某证实：2012年11月，我通过苏某某交了5000元；证人张某某证实：2011年2月，我通过苏某某在北大街的一个饭店交了5000元钱；证人张某某证实：经过自己给白某某、刘某某、白某某、李某某、孔某某、王某某、皮某某报名；证人王某某证实：2012年春，通过张某某交给陈立胜5000元；证人邢某证实：2012年1月，通过姜某某在北大街饭店交给陈将军5000元；证人邢某某证实：2012年1月，通过姜某某在北大街饭店交给陈将军5000元；证人姜某某证实：2012年1月，�过姜某某在北大街饭店交给陈将军5000元；证人白某某证实：2011年11月，通过张某某在北大街饭店交给陈立胜5000元；证人刘某某证实：2012年5月，通过张某某交给陈将军6000元；证人白某某证实：2012年5月，通过张某某交给陈将军7000元；证人姜某某证实：2011年11月，通过姜某某在北大街一个饭店交给陈立胜4500元；证人李某某证实：2012年4月，通过张某某找到陈立胜，交了6300元；证人孔某某证实：2012年4月10日，交给张某某6300元；证人皮某某证实：2012年7月，交给张某某6800元；证人孙某某证实：2011年11月，我与刘某某、刘某某三人在北大街的饭店共计交给陈立胜13500元钱；证人孙某某证实：2011年12月，找陈立胜办证，张某某交4500元，郭某某交8000元；证人王某某证实：2012年夏天，我联系王某某办证，王某某让我把3900元交给另一个退学的人，练了一个月车，也没给我报名；证人王某某证实：我负责在大庙镇给陈立胜的隆达驾校东大道分校招收学员，陈立胜给我提成，。茹某某是2012年7月份交给我3940元，我把这钱给陈将军3740元。张某某是2012年6月份交给我3940元，我交陈将军3740元。我一共招收17名学员，退了3个，还剩14个，收学费5万多元，都交给陈将军了；证人李某某证实：2011年6月份，我小舅子刘某某和我小姨子刘某某办驾驶证，交给陈将军和张某某共计9000元；证人张某某证实：2011年11月，在北大街的饭店交给陈立胜父子6000元；证人董某某证实：2012年1月，在北大街的饭店交给陈立胜父子5000元；证人李某证实：2012年2月，在市交警队门口交给陈将军5000元；证人刘某某证实：2011年11月，我和我姐夫办驾证，找到陈立胜，我交给他10000元；证人袁某某证实：2012年5月，我交给王某某5100元；证人张某某证实：2012年5月，我交给王某某3900�；证人李某某证实：2012年夏天，我交给王某某5200元；证人李某某证实：我和丛某某一起到朝阳的一家饭店，每人交给陈立胜4000元；证人丛某某证实：2011年2月，我交给陈立胜4000元办证；证人刘某某证实：2012年5月，在陈立胜的饭店，我交给陈立胜8000元；证人李某某证实：我通过李某找到陈立胜办证，我交给李某5500元；证人徐某、张某某、刘某某证实：2011年11月，在陈立胜的饭店，我们三人共交给陈立胜14000元；证人于某某证实：2011年末，我交给陈立胜5人学费25000元，陈立胜报名花去6500元，剩余18500元没有退还；证人宋某证实：2012年7月，我交给王某某10000元，王某某把这钱又给了陈将军；证人韩某某证实：2012年6月，我通过王某某交给陈将军5200元；证人苗某某证实：2012年6、7月，我交给张某某6500元；证人穆某某证实：2011年11月，我找到张某某，在朝阳客运站隆达驾校报名点将5500元交给张某某；证人张某某证实：2012年4月，在陈立胜的饭店，交给陈立胜4500元；证人姜某某证实：2011年3月，交给陈立胜4000元；证人李某证实：2012年2月，在北街饭店交给陈立胜5000元；证人王某证实：2011年3月，交给陈立胜5800元；证人张某某证实：2011年3月，交给陈立胜5800元；证人黄某某证实：2012年1月，在北大街的饭店交给陈立胜父子5000元；证人李某证实：2012年2月，在北大街的饭店交给陈立胜父子5000；证人李某证实：2012年2月，在北大街的饭店交给陈立胜父子5000元；证人王某某证实：2012年2月，在隆达驾校陈立胜办公室交5000元；证人王某某、吴某某证实：2012年2月，在市交警队交给陈立胜11000；证人张某某证实：我负责给隆达驾校东大道分校招收学员，从中收点好处费。我一共招了33名学员，收学费大约21万元，收取大约有一万元好处费，剩下�都交给陈立胜父子了。后来我基本每个学员都给返钱了；证人苏某某证实：2011年11月，在朝阳的一个饭店交给陈将军5400元；证人班某某证实：2012年5月，我交给王某某3940元。以上证人证言及证实材料证实学员本人或通过他人将办理汽车驾驶员执照的学费交给陈立胜或陈将军，至今未得到驾驶证。
7、上诉人陈将军供述：2011年，我和我父亲陈立胜在东大道开了一个隆达驾校的分校，我是分校校长，由我方负责安排学员练车，由隆达驾校负责安排学员进行考试。我们驾校一共收了200多名学员，大约有20多人领证了。有中间人帮我招收学员，给中间人200至300不等的好处费。收取的学费我经手一部分，我父亲经手一部分。2012年6月份后，隆达驾校说不招生了，我们的学员不给安排考试，学费就没交到隆达驾校，都在我父亲我俩手里。
8、上诉人陈立胜供述：我是通过朋友�识的隆达驾校校长李某某。我和我儿子与李某某商定在隆达驾校开设一个分校，我负责招生、练车，让隆达驾校这边负责给学员约考，学员费用由我收取，隆达驾校从学员费用里收取2000元管理费。练车场地由我提供，车辆由隆达驾校出一台我自己买一台。自2009年我开始招生，在招生的当地都找了一个中间人，由他负责给我招生，每个人我给他200块钱好处费，有大庙的王某某，北沟门的张某某，木头城子的李某某，他们帮我收费，把学费交给我和我儿子，钱统一都由我保管，我再把学费交到隆达驾校。2012年6、7月份左右，李某某不让我招生了，但是有人报名我也在接收。到2012年10月份李某某就让我把学校牌子摘掉。自从不合作到现在驾校也就办不下去了，除了少数几个学员给约考外，剩下的都在我手上压着呢，大约共有180人左右，共计大约收了有60多万人民币。没报名的学员有多少我说不好，我把钱花了，用于驾校的建设有20多万元。我儿子陈将军也知道我花了，钱没了，但是不知道我干啥了。陈将军没参与钱的事，都归我管。
9、隆达驾校出具的专用收款收据6张，朝阳市交警支队出具的收据9张，证实陈立胜、陈将军分别向隆达驾校、市交警队交学费32230元、9940元，合计42170元。
10、案件来源、立案决定书、抓捕经过，证明案发及抓捕二上诉人的经过。
上述证据，均经一、二审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈立胜、陈将军与朝阳县隆达汽车驾驶员培训学校签订协议，负责招收学员，并对所招收学员进行培训。此行为系陈将军、陈立胜代为朝阳县隆达汽车驾驶员培训学校履行招收学员和对学员进行培训的职责。后陈将军、陈立胜成立“隆达驾校东大道分校”，陈将军任“校长”，并开始招收学员，收取学�。此期间，陈将军、陈立胜利用职务之便，将所收取应交给朝阳县隆达汽车驾驶员培训学校的学费非法占为己有，且数额巨大，陈将军、陈立胜的行为构成职务侵占罪，系共同犯罪，应予刑罚处罚。对上诉人陈立胜所提其行为构成挪用资金罪的上诉理由本院不予支持。陈将军任“隆达驾校校长”，并收取部分学费，与陈立胜共同非法占为己有，在共同犯罪中并非起辅助作用，不属从犯，故对其及其辩护人所提其系从犯的上诉理由和辩护意见本院不予支持。陈立胜对为其介绍学员的人给予一定数额的现金，应视为其对非法占有物的自行处分，不应从犯罪数额中扣除。故对陈立胜所提应将给中间人的提成从犯罪数额中扣除的上诉理由本院不予支持。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原判未判令陈将军、陈立胜退赔非法占有的财物不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省朝阳县人民法院（2014）朝县刑初字第00034号刑事判决。
二、责令上诉人陈将军、陈立胜将非法占有的人民币496360元退赔给朝阳县隆达汽车驾驶员培训学校。
本判决为终审判决。
审判长 曹学昌
审判员 王曙光
审判员 付玉东
二〇一五年一月十六日
书记员 刘竞辉