云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）迪行终字第1号
上诉人（一审原告）和永亮，男，1935年2月19日出生，纳西族，住云南省香格里拉县。
委托代理人和润虎，男，1972年8月15日出生，纳西族，住云南省香格里拉县，系上诉人儿子。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（一审被告）云南省香格里拉县金江镇人民政府。住所地：云南省香格里拉县金江镇。
法定代表人李浩城，系该镇代理镇长。
委托代理人和济洲，系该镇副镇长。代理权限：特别授权代理。
委托代理人李志春，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
第三人云南省迪庆藏族自治州香格里拉县金江镇仕达村委会仕林三组。住所地：云南省香格里拉县金江镇仕达村委会仕林*组。
负责人余国新，男，系该村民小组组长。
第三人韩永正，男，苗族，1966年9月6日出生，住云南省香格里拉县金江镇仕达村委会仕林*组**号。身份证号码：×××。
第三人陶玉全，男，苗族，1971年5月7日出生，住云南省香格里拉县金江镇仕达村委会仕林*组*号。身份证号码：×××。
上诉人和永亮因与云南省香格里拉县金江镇人民政府（以下简称金江镇政府）土地使用权行政处理决定一案，不服云南省香格里拉县人民法院2014年12月1日作出的（2014）香行初字第04号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭，2015年1月14日公开开庭审理了本案，上诉人和永亮及其委托代理人和润虎，被上诉人的特别授权代理人和济洲、李志春，第三人香格里拉县金江镇仕达村委会仕林三组（以下简称仕林三组）负责人余国新，第三人韩永正、陶玉全到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
一审人民法院审理查明：1981年土地联产承包时，仕林三组拦河坝边有一块2.9亩的饲料地，但没有明确分给何人使用。该地由该组村民（当时的队长）和永亮自行耕种几年后借给韩某某耕种，韩某某从1986年至1988年耕种三年，后来由韩永正、陶玉全两户在未经生产队同意情况下开荒耕种至今二十余年。2013年，和永亮与韩永正、陶玉全二人因该地使用权发生纠纷，申请到金江镇政府请求处理。金江镇政府多次组织双方进行调解，但始终无法达成调解协议。为此，于2013年8月10日作出《土地使用权行政处理决定书》，将争议土地收归集体。和永亮不服，向香格里拉县人民政府申请行政复议。2013年9月21日，金江镇政府矛盾调处中心再次就此纠纷组织调处，但因和永亮在调处意见书上签了“此份调处意见我不服”的说明，而未能达成协议。在对纠纷处理过程和复查中，发现2013年8月10日作出《土地使用权行政处理决定书》的主体和程序存在瑕疵，于2013年9月27日作出了金政发（2013）213号《金江镇人民政府关于撤销对和永亮与韩永正、陶玉全的﹤土地使用权行政处理决定书﹥的通知》，自行将其撤销。由此，香格里拉县人民政府作出了行政复议终止通知书。由于矛盾未解决，2013年11月28日，金江镇政府在重新调查事实后作出了《土地使用权处理决定书》，决定将争议地确权为仕达村仕林三组所有，由仕林三组行使使用权。和永亮不服，于2014年1月14日向香格里拉县人民政府再次提起行政复议，香格里拉县人民政府复议决定维持金江镇政府2013年11月28日作出的《土地使用权行政处理决定书》。
一审人民法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款规定，金江镇政府具有对个人之间的土地权属争议进行处理的职权，其对争议作出处理具有法律依据。和永亮向金江镇政府主张争议地使用权的依据主要为一组笔记本记录及五份证人证言，经庭审举证质证，该笔记本分配记录无其他证据能够印证，证明力不足；且该笔记本中关于2.9亩土地为和永亮饲料地的记录笔迹及墨水颜色均不一致。证人韩某某的证言也只能证实当时和永亮借给他耕种的事实，而无法证明该地的使用权属于和永亮。同时，第三人韩永正、陶玉全两户在未经生产队同意的情况下开荒耕种至今二十多年的事实也无法确定争议地的使用权归属。金江镇政府在通过调查无法确认争议地使用权的情况下将其确权为仕林三组所有并不违反法律规定。金江镇政府向法庭提交的证据，能够证明其在处理和永亮与韩永正、陶玉全发生的土地使用权纠纷过程中，认定事实清楚，证据确实充分。由此，确认金江镇政府作出的具体行政行为程序合法，证据确实充分，适用法律正确，和永亮要求撤销金江镇政府于2013年11月28日作出的《土地使用权处理决定书》的诉讼请求不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，和永亮所提出的请求依法判令返还其饲料地使用权以及请求第三人陶玉全、韩永正二人承担土地孳息人民币2400元的诉讼请求不属于行政案件的审查范围，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、驳回和永亮的诉讼请求；二、本案受理费50元，由和永亮负担。
上诉人和永亮不服一审判决，提起上诉称：上诉人的第二组证据是土地下放时依职权制作的公文文书，按证据规则不必要其他人签字或加以证明，是合法有力的证据。上诉人依法在7月6日向余吉文，7月27日向李光华，8月10日向和凡取证，所证实内容属实。而被上诉人8月17日所进行的取证，是在被上诉人施压威胁的情况下作出了违心相反的证据，证人项兴正是第三人陶玉全的亲舅舅不能作为证言证据。上诉人在向法院提交了10组证据和记载有原始土地分配情况的笔记本等书证，而笔记本是本案的关键证据，被上诉人对于该组证据存在疑问，上诉人在原一、二审庭审中请求过进行鉴定。不能凭空质疑推翻案件关键证据。根据上诉人所提交的原始笔记本所记载的土地分配表，可以明确看出仕达村仕林三组1981年土地的分配情况以及诉争的2.9亩饲料地的使用权属上诉人的事实。2.9亩是39.17亩以内的份额。该组土地分配表系唯一记录该村土地面积的真实书面材料，虽然记载简易，但符合当年历史背景。事实上，所记载的土地分配情况除诉争的2.9亩饲料地以外，与现今仕林三组村民所分配到的土地的实际情况一致，这充分说明土地分配表是真实、有效、可信的。并且该组证据与韩某某的证人证言能够相互印证，当时村民是认可2.9亩饲料地分配给上诉人的，只有确定了2.9亩饲料地使用权的权属，才具备对外租借的条件。被上诉人向一审法院提交的3组证据，对韩永正、陶玉全的调查笔录以及5组证据3份调查笔录违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条规定，没有向复议机关提交，是作出具体行政行为后收集的证据，且该证据没有注明调查日期。被上诉人在处理历史遗留问题时，没有尊重和考虑当年的历史背景，没有客观认定记载原始分配情况的笔记本，所作出的《处理决定》事实不清，证据不足，请二审法院撤销（2014）香行初字第04号行政判决，依法改判支持上诉人的一审诉求，并判令本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人金江镇政府在二审答辩期间未作出书面答辩，其庭审中辩称：2013年6月，和永亮和韩永正、陶玉全因2.9亩饲料地使用权发生纠纷，申请金江镇政府处理。金江镇政府多次组织双方进行调解未果。经走访调查查明，因该纠纷没有任何证据证实1981年土地联产承包时，争议的饲料地已经承包给和永亮或其他人使用。和永亮主张该饲料地使用权属于自己所有，但无法提供承包合同或其他确切证据证实。而他提供的笔记本复印件因没有其他人的签字，也没有当时的队会计等了解情况的人员的证言加以证实，无法认定该争议地块使用权属其所有。韩某某的证言只能证明当时和永亮借给他耕种的事实，而无法证明使用权属和永亮。加之当时队领导项兴正等了解情况的老人的证言证实这块地确实没有承包给和永亮使用。因此，将此争议地块确权给和永亮没有任何证据支持。而1992年韩永正、陶玉全两户在未经生产队同意情况下开荒耕种至今的事实也无法确定争议地块的使用权归属。为尊重历史，并从维护公共利益的角度出发，将双方争议地块在使用权不明确的情况下决定由仕林三组行使使用权，符合相关法律法规规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，于2013年11月28日作出《土地使用权行政处理决定书》，决定将争议地块确权为仕达村仕林三组行使使用权。一审判决认定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律正确，请予以维持。
第三人仕林三组在二审答辩期间未作出书面答辩，其庭审中的参诉意见同意被上诉人意见。
第三人韩永正在二审答辩期间未作出书面答辩，其庭审中的参诉意见同意被上诉人意见。
第三人陶玉全在二审答辩期间未作出书面答辩，其庭审中的参诉意见认为一审认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，请依法维持。
综合双方当事人在本案诉讼中的诉辨主张，本案双方当事人争议的焦点是：被上诉人于2013年11月28日作出的《土地使用权行政处理决定书》认定事实是否清楚，证据是否确实充分，适用法律是否正确。
被上诉人金江镇政府向一审法院提供的证据和依据有：
1、和永亮身份证复印件一份；
2、和永亮笔记本复印件一组；
3、韩某某、余秀妹证词各一份；
4、调解笔录及证明复印件各一份；
5、《土地经营权调处意见书》复印件一份；
6、金政发（2013）213号《金江镇人民政府关于撤销对和永亮与韩永正、陶玉全的﹤土地使用权行政处理决定书﹥的通知》复印件一份；
7、《香格里拉县人民政府行政复议办公室行政复议终止通知书》复印件一份；
8、2013年11月28日《土地使用权行政处理决定书》复印件一份；
9、香格里拉县人民政府行政复议办公室《行政复议决定书》复印件一份；
10、和凡、李光华、余文吉、和从云四位证人的五份证言。
上诉人和永亮向一审法院提交的证据材料有：
1、和永亮身份证复印件一份；
2、和永亮笔记本复印件一组；
3、韩某某、余秀妹证词各一份；
4、调解笔录及证明复印件各一份；
5、《土地经营权调处意见书》复印件一份；
6、金政发（2013）213号《金江镇人民政府关于撤销对和永亮与韩永正、陶玉全的﹤土地使用权行政处理决定书﹥的通知》复印件一份；
7、《香格里拉县人民政府行政复议办公室行政复议终止通知书》复印件一份；
8、2013年11月28日《土地使用权行政处理决定书》复印件一份；
9、香格里拉县人民政府行政复议办公室《行政复议决定书》复印件一份；
10、和凡、李光华、余文吉、和从云四位证人的五份证言。
上述证据均已随案移送本院，本院依法予以收录。
第三人未向一审法院提交证据。
二审庭审中，上诉人对一审认定的事实“但没有明确分给何人使用”有异议，认为已经作为饲料地分给了自己使用。对其余事实当事人均无异议，本院予以确认。
另，二审法院查明：本案诉争土地2.9亩系第三人仕林三组集体所有土地，1981年土地联产承包时确定为饲料地。仕林三组分配的饲料地全社都没有办理承包合同等文书，全社的承包地和饲料地均以和永亮笔记本中记录的情况进行耕种。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款规定：“土地所用权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。个人之间、个人与单位之间的争议，由乡人民政府或者县级以上人民政府处理”的规定，本案由上诉人和永亮申请被上诉人金江镇政府处理，因此，金江镇政府具有对本辖区内个人之间的土地使用权争议作出处理的职权。根据《土地权属争议调查处理办法》第三条“调查处理土地权属争议，应当以法律、法规和土地管理规章为依据。从实际出发，尊重历史，面对现实”的规定。本案诉争土地2.9亩属于第三人仕林三组集体所有土地，1981年仕林三组实行土地包产到户，被确定为饲料地。由和永亮耕种几年后，借给韩某某耕种，韩某某从1986年至1988年耕种了三年，因调整到土地而将借种的土地抛荒。1992年第三人韩永正、陶玉全开荒耕种至今已有二十余年。被上诉人金江镇政府应依据上述事实确定其使用权。而本案中金江镇政府以走访调查情况认定本案诉争土地2.9亩没有明确分给何人使用的证据，而决定双方争议的地块属于仕达村仕林三组所有，由仕达村仕林三组行使使用权。该行政行为依据的走访调查笔录，采用与本案当事人有利害关系的证人证言，同时证人证言反复不稳定，证明力较低，行政行为以此作为审查的依据显然证据不足。根据《中华人民共和国土地管理法》规定，土地属于国家所有和集体所有两种，公民个人只能拥有土地使用权。本案中上诉人和第三人韩永正、陶玉全争议的土地属于使用权争议，而被上诉人处理决定处理的是争议土地所有权，显然处理决定认定事实不清。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十五条“有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；（二）不按照批准的用途使用土地的；（三）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的”的规定。本案不属于集体可以收回土地使用权的规定。综上，被上诉人2013年11月28日作出的《土地使用权行政处理决定书》认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销，并重新作出具体行政行为。一审法院认定“金江镇政府在通过调查无法确认争议地的使用权情况下将其确权为仕林三组所有并不违反法律规定”不当，一审法院以被上诉人作出的处理决定认定事实清楚，证据充分，适用法律适当为由，驳回和永亮诉讼请求属认定事实不清，证据不足，应予改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项1目，第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省香格里拉县人民法院（2014）香行初字第04号行政判决；
二、撤销被上诉人云南省香格里拉县金江镇人民政府2013年11月28日作出的《土地使用权行政处理决定书》；
三、被上诉人云南省香格里拉县金江镇人民政府重新对该争议土地使用权纠纷作出处理决定。
一审案件受理费人民币50元，二审案件受理费人民币50元，由被上诉人云南省香格里拉县金江镇人民政府承担。
本判决为终审判决。
审判长 周 萍
审判员 耿晓燕
审判员 李永梅
二〇一五年一月十九日
书记员 史昕然