广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终12743号
上诉人(原审原告)：广州市海珠区联惠贸易行，住所地广东省广州市海珠区赤岗东路***号。
个人独资经营者：刘丽香。
委托诉讼代理人：谭志平，广东天穗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓敏，广东天穗律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：福建省惠东建筑工程有限公司始兴分公司，住所地广东省韶关市始兴县太平镇兴平路275、277、281号。
负责人：刘平辉。
被上诉人(原审被告)：福建省惠东建筑工程有限公司，住所地福建省东岭镇东兴街126号。
法定代表人：张连枝，该公司董事长。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：叶纬，广东宜方律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：梁思梅，广东宜方律师事务所律师。
上诉人广州市海珠区联惠贸易行（以下简称联惠贸易行）因与被上诉人福建省惠东建筑工程有限公司始兴分公司（以下简称始兴分公司）、福建省惠东建筑工程有限公司（以下简称惠东公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初7975号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
联惠贸易行上诉请求：1.撤销一审判决，改判始兴分公司、惠东公司向联惠贸易行支付违约金人民币4186963.19元。2.本案一审、二审诉讼费、财产保全费全部由始兴分公司、惠东公司承担。事实和理由：一审法院认为，始兴分公司有理由相信联惠贸易行的业务员宾某有权利签署《供货明细》，构成表见代理，且联惠贸易行在知道《供货明细》及收取利息后没有提出异议，一审法院认为，宾某作为联惠贸易行的委托收款人共收取了53422356元巨额货款，且始兴分公司一直与宾某结算货款，与事实完全不符。首先，宾某只是合同约定的收款人，但是，所有的货款都是由始兴分公司通过银行转账的方式转账到联惠贸易行的银行账户，即联惠贸易行是实际收款人，所有货款都是联惠贸易行收取的，宾某没有收取过任何货款。其次，在整个合同履行过程中，宾某从未与始兴分公司结算货款。(二)联惠贸易行没有主动收取超过货款的款项，并且在知道宾某签署《供货明细》及收到超过货款的款项后，立即以其行动提出异议。一审法院认为，宾某与始兴分公司结算后，始兴分公司支付了50万元、40万元，己超出货款总额，而联惠贸易行没有提出异议，收取了超出货款的款项。由此认定联惠贸易行知道宾某与始兴分公司结算，并且默认了宾某的行为。一审法院认定上述事实错误。联惠贸易行完全不清楚宾某与始兴分公司签署《供货明细》的行为。始兴分公司于2016年9月5日支付402606元款项，其中该笔款项包含202001元的货款和200605元的利息。联惠贸易行收到该笔款项后，通过了解才知道宾某与始兴分公司签署《供货明细》的行为，并立即于2016年9月7日向始兴县人民法院申请财产保全，于2016年9月8日向始兴分公司发送《律师函》，明确表示联惠贸易行不同意60万元利息补偿。另外，联惠贸易行并非主动收取超过货款的款项，系始兴分公司主动将款项转至联惠贸易行的账户，联惠贸易行是被动收取款项。联惠贸易行认为，联惠贸易行在知道宾某的行为及收取部分利息后，己及时以其行为表示了拒绝，提出了异议。一审法院对此事实作出错误的认定，认为联惠贸易行没有提出异议，视为同意以60万元利息的方式补偿。(三)一审判决对始兴分公司应付款项计算不准确。根据一审判决认定的事实，《供货明细》显示双方结算货款为53822356元，包含补承兑贴息款10万元，2013年、2015年利息各30万元。而至今联惠贸易行共收取53422356元。即使按照一审判决认定的事实与法律适用，始兴分公司应向联惠贸易行支付的金额为400000元(53822356元．53422356元)。一审判决付款金额计算错误，判决始兴分公司应向联惠贸易行支付342606元。第二，一审判决适用法律错误。一审判决认为，始兴分公司有理由相信或足以令其相信宾某具有代理权，据此认定，宾某与始兴分公司签署《供货明细》的行为构成表见代理。联惠贸易行认为，宾某的行为不符合表见代理的构成要件。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，表见代理应具备如下构成要件：1.须存在无权代理行为，也即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍以被代理人的名义与相对人订立合同。2.行为人与相对人订立的合同，除欠缺代理权之外，其他方面须符合法律规定的生效条件。3.相对人有理由相信行为人有权代理。首先，本案中，根据《供货明细》的内容，宾某与始兴分公司约定以60万元利息代替违约金的形式对联惠贸易行进行补偿，《供货明细》的性质为补充或变更合同，系对原合同《钢材购销合同》违约条款的变更。而根据《钢材购销合同》的约定。联惠贸易行仅授权宾某签署《钢材购销合同》及收取货款，未授权其对合同的内容作任何的变更或者对联惠贸易行的合法权益作出放弃的意思表示。订立《钢材购销合同》时，合同双方均未想到以后会变更合同，在联惠贸易行未明确表示宾某的代理权限包含变更合同的情况下，宾某的权限仅为订立合同和收取货款，而不能当然推定宾某的的代理权包含了变更合同。其次，宾某除了没有代理权外，其签署的《供货明细》并没有加盖联惠贸易行的公章。当事人在履行合同的过程中，可以对原合同进行补充或变更，签订书面的补充或变更协议。但是《供货明细》只有始兴分公司的单方盖章，并非双方协商一致的结果。因此，不符合表见代理“行为人与相对人订立的合同，除欠缺代理权之外，其他方面须符合法律规定的生效条件”的构成要件。最后，始兴分公司没有理由相信宾某具有代理权。其一，如上所述，宾某没有作为联惠贸易行的委托收款人收取过任何货款，或与始兴分公司结算货款。其二，虽然《钢材购销合同》约定了宾某收款的权利，但未约定宾某具有结算的权利。收款与结算虽然都是跟货款有关，但二者具有本质的区别，前者为纯获利行为，后者为放弃实体权利(违约金)或者是变更合同条款的行为，一审法院将两者混为一谈。结算(变更合同)应另行授权，始兴分公司、惠东公司没有尽到合理的注意义务。其三，宾某签署《供货明细》时的地点在始兴分公司的办公场所内，并非在联惠贸易行的办公场所。其四，宾某在签署《供货明细》时，已于联惠贸易行完全脱离了关系。可见，宾某的行为不足以使始兴分公司相信宾某有变更合同(放弃实体权利)的代理权。因此，参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权。”的规定，宾某签署《供货明细》的行为不仅不具备客观上具有代理权的表象，而且始兴分公司未能承担表见代理的举证责任，其在诉讼过程中未能提供证据证明宾某在签署《供货明细》时向其出示了委托书，而该委托书上注明宾某的权限包含变更合同或签署结算单或放弃违约金。因此宾某的行为不构成表见代理。
始兴分公司、惠东公司辩称：同意一审判决。
联惠贸易行向一审法院起诉请求判令：1.始兴分公司、惠东公司向联惠贸易行支付违约金4186963.91元；2.始兴分公司、惠东公司承担本案全部诉讼费、保全费等费用。
一审法院认定事实：2013年7月1日，联惠贸易行与始兴分公司签订《钢材购销合同》，合同约定，始兴分公司承建的始兴县天元帝景三、四期工程所需钢材约13000吨，全部委托联惠贸易行供应。前期上述项目地下室部分联惠贸易行同意累计给始兴分公司垫资5000吨钢材，（分三批供给：首月：3000吨（十天内供完）、第二个月：1000吨、第三个月：1000吨），该5000吨钢材款始兴分公司在第一批供货之日起90天内全部付清给联惠贸易行。钢材价格：按供货当天广州钢材批发网中同规格同厂家钢材每吨上浮270元定价，此价格不含税，不需开具发票。始兴分公司按上述工程进度，将所需钢材规格、数量计划提前二天通知联惠贸易行，联惠贸易行则应按时、保质、保量将货运送到始兴分公司工地，并码放整齐。其装卸运输费用由联惠贸易行自理。始兴分公司指派材料员刘平辉负责不分早晚验收钢材，并在联惠贸易行开具的送货清单上签字，作为联惠贸易行收款的有效凭证。联惠贸易行指定宾某收取货款，其他人员收取货款联惠贸易行视为无效，联惠贸易行收取货款时只负责提供收款收据。如始兴分公司能正常履约而联惠贸易行供货不及时，使始兴分公司停工待料，影响始兴分公司工程进度，始兴分公司有权单方终止合同，另找钢材供应商。因联惠贸易行所提供钢材不合格，并且没有及时予以更换的，每逾期一日，联惠贸易行应向始兴分公司支付该批不合格钢材相应货款千分之一点五的违约金。始兴分公司必须确保给联惠贸易行支付的货款能如期付清。如超出上述期限，联惠贸易行有权停止供货，且始兴分公司应给联惠贸易行每天支付所欠货款总额千分之一点五的违约金。签订合同后，联惠贸易行共供应了价值53122356元共计13181.6吨钢材给始兴分公司，始兴分公司共支付53422356元给联惠贸易行。2016年1月29日，联惠贸易行与始兴分公司签订《钢材购销合同》的委托收款人宾某与始兴分公司进行结算，经双方核对，联惠贸易行共供应价值53122356元钢材给始兴分公司，结算货款为53822356元，包括补承兑贴息款10万元，2013年、2015年利息各30万元。
一审另查，始兴分公司是惠东公司不具备法人资格的分公司。
2016年9月8日，联惠贸易行向广东省始兴县人民法院申请诉前财产保全，要求保全始兴分公司价值200万元的财产，并交纳财产保全费5000元。
一审法院认为：联惠贸易行与始兴分公司签订《钢材购销合同》合法有效，联惠贸易行、始兴分公司与惠东公司均应自觉履行。现联惠贸易行、始兴分公司与惠东公司双方争议焦点：宾某是否有委托权进行结算。宾某是联惠贸易行与始兴分公司签订《钢材购销合同》的委托收款人，合同明确约定联惠贸易行指定宾某收取货款，其他人员收取货款联惠贸易行视为无效。宾某作联惠贸易行的委托收款人共收取53422356元巨额货款，且始兴分公司一直与宾某结算货款，故始兴分公司有理相信或足以令其信宾某具有代理权。此外，宾某与始兴分公司结算后，始兴分公司支付了50万元、40万元，该款项已超出货款总额。由此，可认定联惠贸易行知道宾某与始兴分公司结算，达成赔偿60万元利息的结算金额，对此，联惠贸易行亦没有提出异议，并收取始兴分公司支付超出货款的款项。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。因此，宾某与始兴分公司结算有效。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定，买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。因此，始兴分公司应支付342606元给联惠贸易行。始兴分公司是惠东公司不具备法人资格的分公司。惠东公司对始兴分公司财产不足以清偿本判决确定的债务时，承担补充清偿责任。
一审判决：一、始兴分公司在判决生效之日起十日内向联惠贸易行清付342606元，并从2016年9月6日起至判决确定的付款期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计付欠款利息给联惠贸易行。二、惠东公司对始兴分公司财产不足以清偿判决第一项确定的债务时，对不足清偿部份承担补充清偿责任。三、驳回联惠贸易行的其它诉讼请求。如果始兴分公司、惠东公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费45296元，其中受理费40296元、诉前保全费5000元，由联惠贸易行负担受理费33857元，始兴分公司负担受理费6439元。诉前保全费5000元由联惠贸易行负担2767元，始兴分公司负担2233元，该诉前保全费已经由联惠贸易行向广东省始兴县人民法院交纳，故始兴分公司将应负担2233元直接支付给联惠贸易行。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：联惠贸易行申请的证人宾某到庭陈述如下：“案涉合同、供货明细、送货单是我签名的。”“是我与始兴分公司接触的。我是把案涉项目介绍给联惠贸易行做，以此获得业务提成。因为是我牵的头，所以我在钢材购销合同上签名。货是我送的，所以我在送货单上签名。货款都是打到联惠贸易行的公账上的，该到的都到了。”“始兴分公司本案中还差40-50万元左右未付”“钢材购销合同上的公章是联惠贸易行把公章给我的”“联惠贸易行没有委托我在明细上签名，但因为我方负责送货，账也对得上，所以我签名。”“明细是我与始兴分公司的财务确定的，我有将明细拿回给联惠贸易行，当时联惠贸易行对于数字是没有异议的。”“在本案钢材购销交易中，我是介绍人、中间人。我当时不是联惠贸易行的员工”“对账时供货明细2013年的利息、2015年的利息是如果资金一次性到位的话，就适当的补偿一点。但后来资金没有一次性到位。没有明确承诺放弃违约金。”“这个是供货明细是没有盖章的。我有拿给联惠贸易行看了一下，联惠贸易行只确定了数字没错，但为何没有盖章我不清楚。”“钢材都是我送的，送货单的签名是我签的，也由我负责追款。”“送货时联惠贸易行还派了一个代表袁某，其负责帮手。”“我负责办收款的手续，收款收据是我开具的，钱直接打到联惠贸易行的账户。”“案涉合同上应该有约定（利息）。违约金就是利息。差不多。”“违约金一般比利息高，所以就收取利息补偿一点”。联惠贸易行对证人证言予以确认。惠东公司及始兴分公司认为，根据证人证言，可确定：证人是案涉交易的全权负责人，签订合同、送货、收款、出具收款收据、结算都是证人做的。证人提到联惠贸易行有人协助其送货。在合同上并无约定利息，只是约定了违约金。证人明确表示做生意的人理解利息和违约金差不多是一个意思。之所以要求惠东公司及始兴分公司支付利息就是要一定的补偿，这是双方通过协商达成的合意。证人认可结算明细已经交给了联惠贸易行，联惠贸易行当时没有提出异议，并且结算明细也给了始兴分公司一份，这与联惠贸易行所称的只有其有原件，始兴分公司没有的说法不符。本院认为，证人到庭的陈述与本案中联惠贸易行、惠东公司、始兴分公司提交的证据中所记载合同的签订情况、对账的情况以及欠款的金额是吻合的，可予采信。但关于争议的证人有无权限在供货明细上签名的问题。根据证人的陈述，虽然证人并非联惠贸易行的员工，但是涉案合同的签订、送货、收款等都是证人代为履行。则即使证人并非联惠贸易行的员工，但该些行为足以让惠东公司、始兴分公司相信证人有权代表联惠贸易行进行涉案的交易，证人在供货明细上签名的行为构成表见代理。而证人亦陈述在供货明细上签名之后，已经将明细交给了联惠贸易行，联惠贸易行对该明细亦无异议。联惠贸易行认可证人的证言，意味着证人前述陈述属实，亦可印证供货明细的效力。因此，一审法院采纳供货明细并无不当。本院对于一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的是宾某是否有权在供货明细上签名？涉案剩余未付款项金额应如何认定？
关于宾某是否有权在供货明细上签名的问题。根据二审中联惠贸易行申请的证人所做的陈述以及本案一审中联惠贸易行、惠东公司、始兴分公司提交的证据，足以认定宾某有权代表联惠贸易行在供货明细上签名，该供货明细对联惠贸易行有约束力。该明细上列明收取利息，并无有关违约金的内容。根据明细的内容，利息以及承兑贴息共计70万元。联惠贸易行认可本金已经支付完毕。惠东公司、始兴分公司则自认尚欠40万元，可见，双方约定了利息之后，联惠贸易行已经收取了部分利息。联惠贸易行收取利息的同时要求违约金属于对迟延付款行为的双重处罚，本院不予支持。
关于欠款金额的问题。二审中，惠东公司、始兴分公司自认拖欠的总额应为40万元。联惠贸易行亦提出该上诉理由，本院对此予以采信。一审法院对金额认定有误，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人联惠贸易行的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但案件处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:
一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初7975号民事判决第二、三项；
二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初7975号民事判决第一项为：被上诉人福建省惠东建筑工程有限公司始兴分公司在本判决生效之日起十日内向上诉人广州市海珠区联惠贸易行支付400000元及利息（利息以400000元为本金，自2016年9月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项实际清偿之日止）；
三、被上诉人福建省惠东建筑工程有限公司在被上诉人福建省惠东建筑工程有限公司始兴分公司财产不足以清偿本判决第二项确定的债务时，对不足清偿部分承担补充清偿责任；
四、驳回上诉人广州市海珠区联惠贸易行的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40296元、诉前保全费5000元，共计45296元，由上诉人广州市海珠区联惠贸易行负担40766.4元，被上诉人福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司始兴分公司负担4529.6元。二审案件受理费33857元，由上诉人广州市海珠区联惠贸易行负担3385.7元，被上诉人福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司始兴分公司负担30471.3元。
本判决为终审判决。
审判长 张朝晖
审判员 刘革花
审判员 练长仁
二〇一七年九月十五日
书记员 罗永娟
潘威
陶智斌