江西省鹰潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鹰刑一终字第68号
原公诉机关江西省余江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某（绰号“安哩”），江西省南城县人，无业，家住南城县。2014年7月18日因本案被取保候审，2014年12月1日被逮捕。现羁押于余江县看守所。
原审被告人晁某，江西省金溪县人，务工，家住金溪县。2014年7月1日因本案被取保候审，2014年12月1日被逮捕。现羁押于余江县看守所。
江西省余江县人民法院审理余江县人民检察院指控原审被告人吴某、晁某犯开设赌场罪一案，于2014年12月1日作出（2014）余刑初字第137号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问原审被告人吴某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2013年5月上旬的一天，金溪县的江小星、曾微、彭兵兵、朱志斌、闻勇辉（均另案处理）等人商议共同在余江县开设赌场，由闻勇辉联系到南城县的被告人吴某并商量一起开设赌场，吴某则联系李水才（另案处理），李水才联系程有生（另案处理），彭兵兵联系余江县的吴跃生（另案处理）。后商定闻勇辉、江小星、曾微、彭兵兵、朱志斌等人占赌场45%的股份，其中朱志斌安排被告人晁某在赌场负责指路和抽“水钱”，至案发朱志斌分给晁某工资1200元；程有生、吴某、李水才等人占赌场45%的股份，其中程有生安排程德华（另案处理）在赌场负责抽“水钱”；吴跃生占赌场10%的股份，负责安排赌博场地、望风、指路、午餐等事宜。为吸引赌客来赌博，赌场规定凡开车来赌博的赌客可以领取车费及“脚费”。5月2日至8日，吴某等人先后组织在余江县塘潮源卢家活动中心开设赌场1日；在余江县马荃镇霞山村五峰倪家69号开设1日；在五峰倪家65号开设3日；在五峰倪家祠堂开设2日。后赌场停止开设一段时间，闻勇辉则联系鹰潭市龙虎山的赌场股东在龙虎山合伙开设赌场，闻勇辉、江小星、曾微、彭兵兵、朱志斌、程有生、邓喜文（另案处理）等人与龙虎山的赌场股东在龙虎山塘桥村流源舒家猪场旁山丘下开设赌场2日。
2013年5月20日，闻勇辉等人又联系吴跃生回到余江县马荃镇霞山村五峰倪家祠堂继续开设赌场。金溪县的股东加入邓喜文，邓喜文、闻勇辉、江小星、曾微、彭兵兵、朱志斌等人共占赌场50%股份，其中邓喜文占10%的股份；南城县的吴某、李水才退出，朱志强（另案处理）经程有生介绍加入，“翘嘴”（另案处理）亦加入，程有生、朱志强、“翘嘴”共占赌场40%的股份；吴跃生仍占赌场10%的股份。
吴某等人开设的赌场以用骨牌比点数大小的方式进行赌博，每庄抽取庄家赌资10%的红利“水钱”进行营利。赌场开设期间，吸引金溪县、南城县等地赌博人员参与赌博，赌场股东也会参与赌博。至2013年5月21日案发，该赌场每天参赌人员达三、四十余人，共获取非法利润二十二万余元。
2014年7月1日，被告人晁某到金溪县公安局自动投案，归案后如实供述了其主要犯罪事实，并向侦查机关上缴了违法所得1200元；同年7月18日，被告人吴某到余江县公安局自动投案，归案后如实供述了其主要犯罪事实，并向侦查机关上缴了违法所得32000元。
原审法院认为，被告人吴某、晁某伙同他人以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪；被告人吴某、晁某自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，属自首，依法均可从轻或减轻处罚；被告人吴某、晁某主动上缴个人违法所得，均可酌情从轻处罚。公诉机关指控的罪名及犯罪情节成立，予以采纳。被告人晁某受他人安排在赌场负责指路和抽“水钱”，在犯罪当中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。鉴于被告人吴某、晁某的犯罪情节，决定给予被告人吴某、晁某不同程度的从轻处罚。根据被告人吴某、晁某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条之规定，原审法院判决如下：一、被告人吴某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金一万元（已缴纳）；二、被告人晁某犯开设赌场罪，判处拘役二个月，并处罚金五千元（已缴纳）；三、被告人吴某违法所得款32000元，被告人晁某违法所得款1200元，均予以没收，上交国库。
上诉人吴某上诉称，原审量刑过重，请求从轻判决。
经审理查明，2013年5月上旬的一天，金溪县的江小星、曾微、彭兵兵、朱志斌、闻勇辉（均另案处理）等人商议共同在余江县开设赌场。之后，闻勇辉联系了南城县的上诉人吴某商量一起开设赌场，吴某联系李水才（另案处理）、李水才联系程有生（另案处理）、彭兵兵联系余江县的吴跃生（另案处理）商量一起开设赌场。后又商定闻勇辉、江小星、曾微、彭兵兵、朱志斌等人占赌场45%的股份，其中朱志斌安排原审被告人晁某在赌场负责指路和抽“水钱”，至案发朱志斌分给晁某工资1200元；程有生、吴某、李水才等人占赌场45%的股份，其中程有生安排程德华（另案处理）在赌场负责抽“水钱”；吴跃生占赌场10%的股份，负责安排赌博场地、望风、指路、午餐等事宜。为吸引赌客来赌博，赌场规定凡开车来赌博的赌客可以领取车费及“脚费”。5月2日至8日，上诉人吴某等人先后在余江县塘潮源卢家活动中心开设赌场1日，在余江县马荃镇霞山村五峰倪家69号开设赌场1日，在五峰倪家65号开设赌场3日，在五峰倪家祠堂开设赌场2日。
上诉人吴某等人开设的赌场以用骨牌比点数大小的方式进行赌博，每庄抽取庄家赌资10%的红利“水钱”进行营利。赌场开设期间，吸引金溪县、南城县等地赌博人员参与赌博，赌场股东也会参与赌博。至2013年5月21日案发，该赌场每天参赌人员达三、四十余人，共获取非法利润二十二万余元。
2014年7月1日，原审被告人晁某到金溪县公安局自动投案，归案后如实供述了其主要犯罪事实，并向侦查机关上缴了违法所得1200元；同年7月18日，上诉人吴某到余江县公安局自动投案，归案后如实供述了其主要犯罪事实，并向侦查机关上缴了违法所得32000元。
上述事实有经一审庭审举证、质证并经查证属实的证据有：上诉人吴某的供述和辩解，原审被告人晁某的供述和辩解，同案犯吴跃生、程有生、江小星、曾微、彭兵兵、朱志斌、朱志强、李水才、程德华、邓喜文的证言，上诉人、原审被告人及同案犯辨认赌场的股东及参与赌场分工人员的笔录和照片，上诉人吴某、原审被告人晁某及同案犯吴跃生、朱志强、李水才、程德华、邓喜文现场指认笔录及照片，同案犯江小星、程有生、曾微、彭兵兵、朱志斌现场指认笔录，现场平面示意图，现场照片，归案情况说明，常住人口信息表，户籍证明，扣押决定书，扣押清单，农商行现金缴款单等证据证实。
另查明，原审被告人晁某于2013年5月27日因本案被余江县公安局行政拘留，同年6月5日被暂缓执行并释放。
以上事实有余江县公安局余公（治）决字（2013）第0159号行政处罚决定书、行政拘留执行回执、行政拘留暂缓执行呈批表等证据证实。
本院认为，上诉人吴某、原审被告人晁某以营利为目的，伙同他人开设赌场，他们的行为均构成开设赌场罪。吴某、晁某均构成自首，依法可从轻或减轻处罚。同时，上诉人吴某、原审被告人晁某主动上缴违法所得，尚可酌情从轻处罚。晁某在犯罪当中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚、减轻或者免除处罚。鉴于上诉人吴某认罪态度始终较好，并综合考虑吴某的其它情节，上诉人吴某要求再从轻处罚的上诉请求，本院予以支持。同时，原审被告人晁某因本案于2013年5月27日起至同年6月5日止被余江县公安局行政拘留的羁押期限应予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省余江县人民法院（2014）余刑初字第137号刑事判决第二、三项，即：被告人晁某犯开设赌场罪，判处拘役二个月，并处罚金五千元（已缴纳）；被告人吴某违法所得款32000元，被告人晁某违法所得款1200元，均予以没收，上交国库。
二、撤销江西省余江县人民法院（2014）余刑初字第137号刑事判决第一项，即：被告人吴某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金一万元（已缴纳）。
三、上诉人吴某犯开设赌场罪，判处拘役二个月零十五天，并处罚金人民一万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月1日起至2015年2月15日止。）
本判决为终审判决。
审判长 赵登波
审判员 李国盛
审判员 赵 阳
二〇一五年一月十九日
书记员 李志武