广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第88号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市和盈顺五金制品有限公司。住所地：深圳市宝安区福永街道桥头天福路段红牌科技园第2幢A区第*层。组织机构代码：559885807。
法定代表人：李少涛，总经理。
委托代理人：祁晓玲，广东荣安律师事务所律师。
委托代理人：宋雪，广东荣安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市瑞丰模具钢有限公司。住所地：深圳市宝安区福永街道和平社区重庆路***号第*层*单元。组织机构代码：796638682。
法定代表人：赖雨平，总经理。
委托代理人：黄远伸，广东知明律师事务所律师。
上诉人深圳市和盈顺五金制品有限公司（以下简称和盈顺公司）因与被上诉人深圳市瑞丰模具钢有限公司（以下简称瑞丰公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第2003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月17日，瑞丰公司、和盈顺公司签订一份《销售合同》，约定瑞丰公司为和盈顺公司供应品名为718、8407、45等钢材，结算方式为月结30天（当月货款于次月10日前结清），未结清部分按月息3%计付违约金，并约定如瑞丰公司供应货物未达国家标准，瑞丰公司按材料价格的三倍赔偿。2011年6月，瑞丰公司为和盈顺公司供应钢材金额为13558.8元、7月供货金额13635.4元、8月13802.18元、9月21090.5元，合计62086.88元。和盈顺公司主张瑞丰公司供应的其中品名为8407的钢材存在质量问题。瑞丰公司的一审诉讼请求为：1、判令和盈顺公司支付货款62086.88元，并支付逾期利息（按月息3％计算，计至清偿之日止）；2、判令和盈顺公司承担本案诉讼费用。
和盈顺公司认为瑞丰公司供应的8407的钢材存在质量问题，给其造成了损失，故反诉请求：1、判令瑞丰公司赔偿和盈顺公司各项经济损失共计146890元；2、判令瑞丰公司承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为：瑞丰公司、和盈顺公司签订的《销售合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效，对各方均具有法律约束力。结合本案，瑞丰公司为和盈顺公司供应了价值为62086.88元的钢材，和盈顺公司应当依约支付货款。和盈顺公司未能按期支付货款，构成违约，还应当支付违约金，鉴于双方约定的逾期付款违约金过高，该院予以调整，统一按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍，自每期应付款项之日的次日起计算。至于和盈顺公司的反诉请求，鉴于和盈顺公司提供的现有证据无法表明瑞丰公司供应的货物存在质量问题，且双方未能确定检材无法进行质量鉴定，和盈顺公司也未能充分举证证明其实际损失，故对于该请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、和盈顺公司于判决生效之日起五日内支付瑞丰公司货款62086.88元，并支付违约金（违约金按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，分四笔计算，其中第一笔违约金以13，558.8元为基数自2011年7月11日起计付，第二笔违约金以13，635.4元为基数自2011年8月11日起计付，第三笔违约金以13，802.18元为基数自2011年9月11日起计付，第四笔违约金以21，090.5元为基数自2011年10月11日起计付，以上违约金均计至判决指定的付款之日止）；二、驳回瑞丰公司其他诉讼请求；三、驳回和盈顺公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费700元，反诉受理费1618.9元，由和盈顺公司负担。
上诉人和盈顺公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、瑞丰公司赔偿和盈顺公司各项经济损失共计146890元；3、瑞丰公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由如下：一、一审法院没有查明事实，认定事实错误。1、本案系产品质量纠纷，本案的争议焦点是货物是否存在质量问题。和盈顺公司与瑞丰公司在业务往来过程中就质量问题以函件的形式已进行沟通，且瑞丰公司建议委托权威第三方进行鉴定解决。和盈顺公司在一审举证期内也向一审法院递交了《产品质量鉴定书》，目的也是为了明确双方责任。在产品质量纠纷中，产品质量是否符合约定或标准直接关系到案件的胜败，当案件通过现有证据无法足以证明主张的事实，且待鉴定事项对案件事实又存在较大证明力时，法院应当启动司法鉴定程序，以鉴定结论用来作为认定案件事实的证据。但是一审法院无视和盈顺公司的鉴定申请，不组织对产品质量进行鉴定，导致在事实不清的情况下错误判决，严重侵犯和盈顺公司的合法权益。2、一审法院有关和盈顺公司所举证据未能充分证明和盈顺公司实际损失的认定是错误的。和盈顺公司在一审时提交了第三方向和盈顺公司索赔及和盈顺公司支付赔偿款的凭证等证据足以证明和盈顺公司因瑞丰公司提供的钢的质量存在问题而给和盈顺公司造成的直接经济损失。一审庭审时，瑞丰公司当庭不认可和盈顺公司的证据，但也未提交任何足以推翻和盈顺公司证据的证据，和盈顺公司为了证明自己实际损失的事实，甚至当庭表示愿意通过司法鉴定来鉴定损失数额。但遗憾的是，一审法院不但不组织损失鉴定，反而采信瑞丰公司单方言辞，无视和盈顺公司的书面证据，直接驳回和盈顺公司关于实际损失的全部诉求，实在让和盈顺公司无法信服。3、一审法院认定和盈顺公司的未付款行为已经构成违约是错误的。和盈顺公司是依法行使先履行抗辩权，瑞丰公司产品存在严重质量缺陷，给和盈顺公司造成了直接经济损失146890元，和盈顺公司有权拒绝继续支付瑞丰公司货款，和盈顺公司行为根本没有违约，无需承担违约责任。且和盈顺公司与瑞丰公司也因为产品质量问题通过函件进行过沟通。但最终因意见无法统一，故提至法院，请求法院依法判决。因此，在本案的质量问题没有解决前，将和盈顺公司的行为认定为违约是错误的。二、一审法院适用法律错误。首先，本案中，瑞丰公司交货并达到约定质量标准的义务在先，和盈顺公司付款义务在后，根据《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案的违约方是瑞丰公司而不是和盈顺公司。和盈顺公司依法可以拒绝继续支付货款，待产品质量问题解决后双方再进行结算。其次，一审判决在调整违约金数额时有法不依。一审判决采纳和盈顺公司违约金约定过高应当调整的意见是正确的，但是，调整幅度错误。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。据此应当认为超过贷款利率的1.3倍应当认为过高。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”中国人民银行《关于降低存、贷款利率的通知》规定：“2004年1月1日逾期贷款利率从日万分之二点一调整为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。”根据上述规定，违约金是否过高应当以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍-1.5倍。一审判决在调整到同期同类基准利率的4倍仍然过高，明显有法不依。综上所述，一审认定事实错误，适用法律不当，严重损害了和盈顺公司的合法权益，故请求二审法院依法支持和盈顺公司的全部诉讼请求。
被上诉人瑞丰公司辩称：一、和盈顺公司上诉理由没有合同和法律依据。1、双方合同中明确约定的质量标准只涉及到材质的成分部分，而没有和盈顺公司所提到的耐磨性、耐用性等模糊主观的要求。2、双方也没有约定瑞丰公司的材料将用于涉案模具的制造，和盈顺公司也没有提供其与客户之间的合同，不能证明他们的合同中对于耐磨性、耐用性有要求，他们的合同中也没有指定使用8407这种材料，也没有约定罚款的依据，所以和盈顺公司所提出的所有损失都没有其与客户之间的合同证明。瑞丰公司在起诉之前与和盈顺公司之间的交涉均没有因为质量问题而产生纠纷，和盈顺公司一直是以资金紧张为由要求用手机冲抵货款，所以和盈顺公司的上诉只是一种诉讼手段，而不是基于事实。二、和盈顺公司没有证据证明瑞丰公司的材料存在质量瑕疵。1、和盈顺公司全部的证据没有说明违反合同哪一项标准，其连争议的证据都没有予以说明，故一审不予安排鉴定合理合法，符合事实。2、和盈顺公司自称在2011年7月发现了质量问题，但是相反的是之后几个月还采购8407材料，而且采购量也达过往的两倍，所以瑞丰公司的产品显然不可能存在质量问题。因此和盈顺公司的反诉是以其自己的采购行为相矛盾的。3、和盈顺公司的模具加工过程需要经过很多工序和配套材料的完成，和盈顺公司不能证明所产生的质量后果是由我方的材料所造成的唯一性原则，其他工序的使用不当都有可能成为质量问题的原因。三、和盈顺公司无法证明其主张的真实性和合法性。1、和盈顺公司所主张的模具成本是不真实的，其主张其有重新开模的损失，但是在其证据中并没有提供重新开模的依据，而是将所有的模具生产成本作为损失提出来。2、和盈顺公司的反诉请求中说生产了10万个产品之后出现质量问题，瑞丰公司对照其与客户的合同，发现和盈顺公司已经把客户的订单生产完成了，也就不存在未按时交货的问题。3、和盈顺公司与客户之间的索赔单内容几乎完全一样，只是落款时间不同，显然这是和盈顺公司与他的关联客户之间互相商量的结果，而不是客户处罚的真实意思表示。4、和盈顺公司索赔的金额也高于双方合同约定的标准，合同中约定损失赔偿是涉案材料价格的三倍，而本案中涉案材料仅仅200元左右，三倍计算也不过1000元左右，而和盈顺公司所主张的损失却高达14万多元，因此和盈顺公司的主张是违反合同约定的。5、所谓的客户索赔理由均是和盈顺公司未及时交货，并没有提及质量问题，这些索赔理由与本案没有关联性，不能交货的原因从和盈顺公司的证据中根本无法明确，也不能唯一地指向是我方的产品存在质量问题。
本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：一、和盈顺公司在一审中曾申请法院对瑞丰公司所供的材质进行鉴定，但因瑞丰公司不能确认和盈顺公司所提供的检材是否为其所供，且瑞丰公司主张其向和盈顺公司供应钢材后，和盈顺公司在生产模具时需要进行热处理、进行许多程序加工，瑞丰公司所供的材料在成为模具时，已发生物理和化学变化，不能作为检材使用，故原审法院未组织鉴定。二、和盈顺公司一共向瑞丰公司采购6种规格的钢材，其只对规格为8407的钢材因缺乏耐磨性提出质量异议。三、和盈顺公司于2010年8月份开始向和瑞丰公司订购包括规格为8407的钢材，其主张于2011年7月份向瑞丰公司提出质量异议，并确认瑞丰公司于2011年6月份之前所供的规格为8407的钢材没有质量问题。
本院认为：本案为买卖合同纠纷，争议焦点主要是瑞丰公司所供的规格为8407的钢材是否存在质量问题，原审按银行同期贷款利率的四倍判决和盈顺公司支付延迟付款违约金是否过高。
关于争议焦点一，首先，和盈顺公司在一审中虽然向法院申请对规格为8407的钢材的质量问题进行司法鉴定，但因瑞丰公司对和盈顺公司提供的检材是否为其所供不予确认，且瑞丰公司主张和盈顺公司收到钢材后已进行加工处理，钢材的性质发生了变化，不能作为检材使用，故和盈顺公司未能提供由瑞丰公司确认的钢材作为检材，致使原审未能委托鉴定部门进行司法鉴定，对此应承担举证不能的法律后果。其次，和盈顺公司在本案中只对规格为8407的钢材因缺乏耐磨性提出质量异议，但双方对上述钢材的耐磨性达到何种程度没有作出约定。再次，和盈顺公司在二审中主张瑞丰公司于2011年6月份之前所供的规格为8407的钢材没有质量问题，之后所供的才有质量问题，但其于2011年7月份向瑞丰公司提出质量异议后，于2011年9月份的采购量比之前的还更多，和盈顺公司的上述主张难以令人信服。综合上述情况，和盈顺公司上诉主张瑞丰公司所供的规格为8407的钢材存在质量问题缺乏事实依据，本院不予采信。
关于争议焦点二，双方在《销售合同》中约定结算方式为月结30天（当月货款于次月10日前结清），未结清部分按月息3%计付违约金，原审法院鉴于双方约定的逾期付款违约金过高，已作出适当的调整，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍计付，对此，本院认为并无不妥。和盈顺公司上诉主张对于逾期付款违约金的处理应适用最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，但上述司法解释只针对“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法”情形，本案当事人对此已有约定，不能适用上述司法解释的规定，故原审按银行同期贷款利率的四倍判决和盈顺公司支付延迟付款违约金并不过高。
综上所述，和盈顺公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4435元，由上诉人深圳市和盈顺五金制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤 武 雄
审 判 员 冼 朝 暾
代理审判员 陈 朝 毅
二〇一三年三月十八日
书 记 员 周荻（兼）
附录相关法律条文：
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。