重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝刑终76号
原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。
上诉人（原审被告人）吴鸿，男，1976年6月6日出生于重庆市渝中区，汉族，初中文化，无业，住重庆市渝中区。因犯贩卖毒品罪于2014年2月20日被判处有期徒刑十一个月，2014年10月23日刑满释放。因本案于2016年9月9日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人任涛，重庆固德律师事务所律师。
重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控被告人吴鸿犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月13日作出（2016）渝05刑初129号刑事判决。原审被告人吴鸿不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察官李星出庭履行职务。上诉人吴鸿及其辩护人任涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市第五中级人民法院判决认定：2016年9月8日上午9时许，被告人吴鸿从他人处购得毒品返回其租赁的九龙坡区港韵新苑小区房屋时，在该小区被民警抓获，民警从吴鸿随身携带的黑色挎包内查获甲基苯丙胺片剂（麻古）95.5克、甲基苯丙胺（冰毒）49.3克。随后，民警在吴鸿位于港韵新苑小区的租赁房查获甲基苯丙胺片剂20.8克、甲基苯丙胺1182.4克。
重庆市第五中级人民法院认为，被告人吴鸿为牟取非法利益，为贩卖而持有毒品甲基苯丙胺1231.7克及甲基苯丙胺片剂116.3克，其行为已构成贩卖毒品罪。吴鸿曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十一条、第六十四条之规定，判决：被告人吴鸿犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；查获的毒品及作案工具予以没收，由扣押机关处理。
上诉人吴鸿对一审认定其涉嫌犯罪的毒品种类和数量没有异议，辩解查获的毒品系用于自己吸食，不是用于贩卖。辩护人提出认定吴鸿贩卖毒品证据不足，请法院依法判决。
重庆市人民检察院认为，原判认定吴鸿犯罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，吴鸿及其辩护人提出的辩解辩护意见不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人吴鸿案发前从事毒品交易。2016年6月10日，吴鸿以“童某”的名义，租赁了九龙坡港韵新苑房屋用于居住。2016年9月8日9时许，吴鸿外出返回港韵新苑小区房屋时，在该小区被民警抓获，民警从吴鸿随身携带的黑色挎包内查获用蓝色塑料袋装的毒品甲基苯丙胺片剂5袋（净重分别为19.2克、19.2克、19克、19.1克和19克）、用透明塑料袋装的甲基苯丙胺1袋（净重49.3克）。随后，民警在对吴鸿港韵新苑小区租赁房搜查时，在卧室壁柜内一个黄鹤楼1916烟盒内查获用蓝色塑料袋装的毒品甲基苯丙胺片剂1袋（净重18.3克）、在壁柜角落查获用透明塑料袋装的毒品甲基苯丙胺片剂1袋（净重2.1克），在主卧方桌上查获用玻璃瓶装的甲基苯丙胺片剂4颗（净重0.4克）；在次卧衣柜内查获两个黄鹤楼1916烟盒，其中一个盒内查获用透明塑料袋装的甲基苯丙胺3包（净重分别为22.7克、2.9克、11.1克，另一个烟盒内查获用透明塑料袋装的甲基苯丙胺4包（净重分别为2.6克、12.9克、49.3克和49.6克）；在次卧衣柜里一个印有“MADEENOCH”字样的红色纸盒内查获用透明塑料袋装的甲基苯丙胺1袋（净重为1031.3克）。经鉴定，18.3克毒品甲基苯丙胺片剂中甲基苯丙胺含量为14.3%、从吴鸿随身包内查获的5袋甲基苯丙胺片剂中甲基苯丙胺含量分别为14.4%、14.1%、14.2%、14.4%、14.3%；1031.3克甲基苯丙胺中甲基苯丙胺含量为77.7%,烟盒内查获的淡黄色甲基苯丙胺中甲基苯丙胺含量77.5%，白色甲基苯丙胺中甲基苯丙胺含量为77.4%；烟盒内查获的灰色甲基苯丙胺中甲基苯丙胺含量分别为54.5%、64.2%、63.4%；从吴鸿身上查获的1包甲基苯丙胺中甲基苯丙胺含量为77.4%。
上述事实，有下列证据证实：
1.《受案登记表》、《指定管辖决定书》、《立案决定书》、《移送案件通知书》、《抓获经过》及《彭水县公安局综合报告》、彭水县公安局出具的情况说明证实，2016年5月，彭水县公安局在办案中发现吴鸿涉嫌贩卖毒品线索，于同月25日对吴鸿立案侦查。同年9月8日9时许，公安人员抓获吴鸿，从吴鸿随身携带的黑色挎包内及其租住的港韵新苑房间内查获到疑似冰毒和麻古。同年11月7日，因案发地在九龙坡区，该案被移送重庆市公安局。
2.检查笔录、《搜查证》、搜查笔录、封存笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单、称量笔录、毒品检材提取笔录及称量照片、《器材校准证书》证实，公安人员抓获吴鸿时，从吴鸿提的印有“韩都衣舍”粉红色塑料口袋发现三个冰壶（其中一个破碎），在吴鸿牛仔裤包内发现人民币8100元，在吴鸿随身斜挎的黑色包中间层包内发现2部手机（一部是号码为1512326××××的vivo牌子白色手机，一部是印有“WDBOO”字样的白色手机），在黑色挎包的最里层发现一外用透明塑料膜封包内有用蓝色塑料袋封装的疑似麻古5小包，净重分别为19.2克、19.2克、19克、19.1克、19克（提取检材编号为12-16号），以及一外用报纸封包好的疑似冰毒一包，净重49.3克（提取检材编号为17号）。公安人员当着吴鸿及见证人，对重庆市九龙坡区港韵新苑吴鸿的租赁屋进行搜查，在主卧的壁柜里发现一个黄鹤楼1916烟盒，内装有用蓝色塑料封装袋装的疑似红色麻古丸子一袋，净重18.3克（提取检材编号为3号），在壁柜角落里搜查发现有用透明塑料封装袋装的疑似红色麻古丸子一袋，净重2.1克（提取检材编号为2号），在主卧方桌子上面搜查发现一个用玻璃瓶装的疑似红色麻古丸子4颗，净重0.4克（提取检材编号为1号）。在对次卧搜查中发现：在次卧的衣柜右半边的第二个格子内有2个银白色电子秤和一个黄鹤楼1916烟盒，烟盒内装有用透明塑料封装袋装的疑似淡黄色冰毒晶体一大袋，外用透明塑料封装袋装的疑似淡黄色冰毒晶体一小袋、外用透明塑料封装袋装的疑似白色冰毒晶体一袋，净重分别为22.7克、2.9克、11.1克（提取检材编号为5号、6号、7号）；在另一个黄鹤楼1916烟盒内发现外用透明塑料封装袋装的疑似灰色冰毒晶体四袋(一小袋三大袋)，净重分别为2.6克、12.9克、49.3克、49.6克（提取检材编号为8、9、10、11号）；在第三个格子里发现外用纸箱装的透明塑料封装袋若干个；在右边衣柜最下面个格子发现一个印有“MADEENOCH”字样的红色纸盒，纸盒子内装有用透明塑料封装袋装的疑似淡黄色冰毒晶体一大袋，净重1031.1克（提取检材编号为4号）；在衣柜左边中间格子发现透明塑料封装袋一袋；在床头柜发现淡黄色塑料手套一双；在客厅冰箱内发现冰壶2个。对上述毒品及毒品包装物、手机、冰壶等予以扣押。
3.《鉴定委托书》、重庆市公安局物证鉴定中心渝公鉴（毒化）〔2016〕43714号《物证检验报告》证实，送检的1号、2号、3号、12号、13号、14号、15号、16号检材中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中3号、12号、13号、14号、15号、16号检材中甲基苯丙胺含量分别为14.3%、14.4%、14.1%、14.2%、14.4%、14.3%；送检的4号至11号、17号检材中均检出甲基苯丙胺成分，其中4号、5号、7号、9号、10号、11号、17号检材中甲基苯丙胺含量分别为77.7%、77.5%、77.4%、54.5%、64.2%、63.4%、77.4%。
4.DNA检材提取笔录、DNA血样提取笔录、《鉴定委托书》、鉴定机构及鉴定人资格证、重庆市公安局物证鉴定中心渝公鉴（黔）（DNA）〔2016〕0500号《DNA检验报告》证实，案发后，民警对从吴鸿随身携带的黑色挎包及吴鸿居住的重庆市九龙坡区港韵新苑房间内查获的以下疑似毒品包装物进行DNA检材提取：圆形玻璃瓶，在次卧的衣柜里黄鹤楼1916烟盒内装疑似淡黄色冰毒晶体的透明塑料袋、内装疑似淡黄色冰毒晶体的透明塑料袋、内装疑似白色冰毒晶体的透明塑料袋，另一个印有黄鹤楼1916烟盒内装疑似灰色冰毒晶体的透明塑料袋，吴鸿包内查获的包装5袋疑似麻古的第二层塑料膜、第三层保鲜膜，吴鸿包内查获的包装疑似毒品冰毒的报纸均检出混合基因。经检测，黄鹤楼1916烟盒内装疑似白色冰毒晶体的透明塑料袋、另一个印有黄鹤楼1916烟盒内装疑似灰色冰毒晶体的透明塑料袋以及报纸上能找到吴鸿的基因。
5.调取证据通知书、电话清单证实，1512326××××的号码手机客户名称是吴鸿的父亲吴某某。
6.电子物证检查委托书、《电子证据检查工作记录》证实，经对吴鸿所使用手机进行检测，发现2016年5月至同年9月8日凌晨，该手机短信中收发多条疑似毒品交易信息。
7.调取证据通知书、银行明细证实，2016年8至9月，吴鸿的工商银行卡、兴业银行卡有频繁的打款入账和现金支取记录。
8.证人封某某的证言及辨认笔录证实，2016年9月8日9时许，民警在小区抓获一个犯罪嫌疑人，还当着他的面对被抓获的人进行检查，随后又到楼上对那男子的住处进行搜查。被抓的男子住在港韵新苑。民警在该男子挎包内查获了白色晶体和红色颗粒丸子以及一些随身物品，在男子租住的房间主卧里面查获了少量的红色颗粒丸子，然后在房间的次卧查获了一大袋淡黄色晶体，还查获了其他颜色的晶体若干袋。民警将查获的物品封装在塑料封闭袋内，被抓的那个男子和他都在封装袋上签了字的。案发后，他辨认出吴鸿即为2016年9月8日9时许在港韵新苑被抓获的男子。
9.证人王某某的证言及辨认笔录、房屋租赁合同证实，2016年6月10日，王某某出面以妻子的名义将其家所有的九龙坡港韵新苑房屋以每月1400元人民币的价格租给自称“童某”的人，租赁期从2016年6月10日至12月9日。对方签名时没有出示身份证，留的联系电话是1512326××××。房屋出租时是打扫干净了的。案发后，王某某辨认出吴鸿就是承租他房屋的男子。
10.证人陶某某的证言证实，吴鸿从2016年就一个人在外面住，不清楚住哪里。2012年吴鸿从戒毒所出来后在九龙坡杨家坪新世纪瑞成商都用花车卖衣服，因亏得太多了，就没有做了。后吴鸿偶尔找她拿点钱用，一般200元左右。吴鸿要吸食毒品。
11.《尿液提取笔录》、《检测报告书》、告知笔录及随附照片，证实吴鸿归案后尿液检测结果呈甲基苯丙胺阳性。
12.《常住人口登记表》，证实吴鸿涉案时已年满十八周岁。
13.重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法刑初字第00155号《刑事判决书》、《罪犯档案资料》证实，吴鸿因犯贩卖毒品罪于2014年2月20日被判处有期徒刑十一个月，2014年10月23日刑满释放。
14.上诉人吴鸿的供词，证实吴对公安机关在其随身物品和租赁房处查获毒品、天平秤、塑料分装袋的事实没有异议，同时供认1512326××××手机系其使用。辩解他买毒品是用于自己吸食。
本院认为，上诉人吴鸿为牟取非法利益，非法贩卖毒品甲基苯丙胺1231.7克、甲基苯丙胺片剂116.3克，其行为已构成贩卖毒品罪。吴鸿曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，应从重处罚。关于吴鸿辩解提出查获的毒品是其用于自己吸食以及辩护人提出认定吴鸿的行为构成贩卖毒品罪证据不足的意见，经查：吴鸿没有固定正当职业，其供述被公安机关查获的大量毒品系用于个人吸食不符合常理。更为重要的是，公安机关在吴鸿租赁房处同时缴获了贩毒常用工具塑料分装袋和天平秤，被查获毒品的状态亦显示涉案毒品存在分装行为，结合办案部门提取的吴鸿手机短信信息、银行卡中资金流转记录等证据，足以认定吴鸿案发前即在从事毒品交易，其被查获的毒品亦系用于贩卖。吴鸿及其辩护人提出原判定罪不当的意见不成立，不予采纳。吴鸿贩卖毒品数量大，且曾因贩卖毒品被判过刑，系累犯和毒品再犯，罪行极其严重，原判根据其犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，量刑适当，对检察机关发表的出庭意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁胜强
审 判 员 陈佳佳
代理审判员 高 攀
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 陈 红