广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤17民终1077号
上诉人(原审原告)：曾日升，男，1962年8月15日出生，汉族，住广东省阳西县。
委托诉讼代理人：曾锐献，男，1990年4月11日出生，汉族，住广东省阳西县。系曾日升的儿子
委托诉讼代理人：吴奕强，男，1963年2月26日出生，汉族，住广东省阳西县。
被上诉人(原审被告)：余广逢，男，1972年1月18日出生，汉族，住广东省阳西县。
被上诉人(原审被告)：余先盛，男，1971年11月10日出生，汉族，住广东省阳西县。
委托诉讼代理人：刘高强，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
上诉人曾日升因与被上诉人余广逢、余先盛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院于2016年8月15日作出的（2016）粤1721民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年12月，余先盛将位于阳西县城甲商业街M栋一楼房的室内木工装修工程发包给余广逢，余广逢承揽了以上室内木工装修工程后，雇用曾献谋、廖文允等人进行室内木工装修工作。2015年1月20日，余广逢又再雇请曾日升到涉案房屋做工，曾日升按照余广逢的安排在该房屋四楼工作，当天下午15时许，余广逢下到一楼给屋主一个朋友开门时发现曾日升已经受伤躺倒在一楼的地上。事故发生后，曾日升被送到阳西县人民医院抢救，从2015年1月20日起至2015年1月27日止，共住院7日，用去医疗费42007.70元，经诊断为：1、重度颅脑外伤：1）、左额叶脑挫裂伤；2）、中颅底及两侧颞骨骨折；3）气颅；4）、蛛网膜下腔出血；2、左侧动眼神经损伤？3、肺挫伤两下肺盘状肺不张；4、全身多处皮肤挫裂伤；5、左桡骨粉碎性骨折。全身多处皮肤挫裂伤。出院医嘱：转上级医院继续治疗。2015年1月27日，曾日升被转院至暨南大学附属第一医院，从2015年1月27日至2015年2月17日止共住院22天，用去医疗费92582.37元（4142.56元+88439.81元），经诊断为：1、重型颅脑损失术后；2、多发颅底骨折合并脑脊液漏；3、左侧桡骨骨折；4、左侧动眼神经损伤。出院医嘱：转当地医院继续康复治疗。2015年2月17日，曾日升被转院至阳西县人民医院，从2015年2月17日至2015年3月15日共住院26日，用去医疗费61867.30元。经诊断为：1、重型颅脑损伤术后；2、多发颅底骨折合并脑脊液漏；3、左侧桡骨骨折；4、左侧动眼神经损伤；5、低钠血症；6、低蛋白血症；7、肺部感染；8、气管切开术后。出院医嘱：1、继续住院治疗；2、不适随诊。2016年1月19日，曾日升向原审法院申请要求进行伤残和后续护理鉴定，原审法院依法委托广东漠江法医临床司法鉴定所对曾日升因该起事故造成的伤情进行鉴定，该所于2016年4月21日作出司法鉴定意见：1、被鉴定人曾日升的损伤是坠落性外力作用所致；2、四肢瘫（肌力Ⅰ级），按上述道标符合一级伤残；3、护理依赖为完全护理依赖。原审法院另查明，曾日升为非农业家庭户口。原审法院又查明，余广逢不具备相应的建筑房屋工程（装修工程）的施工资质。余广逢在曾日升住院期间垫付了医疗费5000元。以上事实，有当事人在原审庭审中的陈述及双方当事人提供的证据以及原审法院依法调取的证据证实，证据来源合法，内容真实，原审法院对上述事实及证据予以确认。
原审判决认为：余先盛将其房屋的部分装修工程（室内木工装修工程）发包给余广逢承揽，余广逢则雇请包括曾日升等人进行装修的工作，事实清楚，证据充分，应予以认定。余广逢辩称其与曾日升之间不存在雇佣关系的意见，虽然余广逢与曾日升未签订雇佣合同，但从本案的具体情况来看，判断雇佣关系是否成立，应主要考察双方是否存在雇佣合同（包括口头约定）、一方是否向另一方提供劳务，另一方是否向对方支付报酬、一方所从事的工作是否受另一方的控制、指挥和监督等因素。在雇佣关系中，雇员应处于雇主的监督之下亲自完成某项工作，雇主所支付报酬有比较固定的行业标准，该报酬体现的是劳动力的价格。从本案查明的事实来看，曾日升及曾献谋、廖文允为余先盛装修是余广逢雇请，并且也口头约定了工资是220元/天，曾日升及曾献谋、廖文允的工作是由余广逢安排、指挥、管理，且工资也是余广逢与他们结算，曾日升以及曾献谋、廖文允并没有与余先盛接触，且在装修过程中请谁装修也完全由余广逢自由安排，曾日升及余广逢、曾献谋、廖文允为余先盛装修房屋无需受到余先盛对其劳动时间及劳动纪律的限制，从双方的人身依附关系、劳动报酬的支付方式及劳务专属性等角度来看，曾日升以及曾献谋、廖文允与余广逢之间存在的是雇佣关系，而余广逢与余先盛之间存在的是承揽关系。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”及第二款“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”和《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程；”、第二十三条“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。”的规定，本案中，作为雇主的余广逢，对曾日升在从事雇佣活动中受伤造成曾日升的损失应当承担赔偿责任。余先盛作为家庭装修的发包人，没有严格审查余广逢是否具备相应的资质，是否具有安全生产的条件，未尽到注意义务，存在选任过失，应与余广逢承担连带赔偿责任。曾日升在施工中未尽谨慎注意安全义务，在施工过程中没有采取必要的安全措施，对其损害结果的发生存在重大过错，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”和第三十五条“个人之间形成劳务关系，……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自过错承担相应的责任”的规定，依法应减轻余广逢的赔偿责任。综观全案，对事故造成的损失，曾日升自身应承担30%的责任，余广逢承担70%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和计算方法，结合曾日升诉请的损害赔偿项目范围及相关证据，并参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿数额，确认该事故造成曾日升的损失如下：1、医疗费196450.37元（42000.7元+4142.56元+88439.81元+61867.30元）。以上医疗费根据曾日升提交的医疗发票予以认定。而对曾日升另提交的其中2015年1月27日的购买人血白蛋白针11瓶共3936元的票据，票据显示购买人血白蛋白针的购货人是阳西县人民医院而非曾日升，该票据只是销售清单而非正式发票，且曾日升住院期间也未有医嘱要求余广逢购买人血白蛋白针，医院的用药清单也没有注射该人血白蛋白针的记录，故对余广逢该证据，应不予采信。曾日升提供的2015年2月17日开具的收款收据480元，因该票据是收据而非正式发票，且曾日升也未能说明该项费用是何用途且余广逢对此也不予认可，对此不予采信。对于曾日升提交的2015年3月28日购买的气床垫共275元并没有医嘱，也未能证明该气垫床是曾日升本人使用，对此不予采信。曾日升提交的2015年3月31日开具700元的发票，因购买上述药品原告未能说明清楚是购买何种药品且没有医嘱，余广逢对此也未予认可，对此不予采信；2、住院伙食补助费5500元。曾日升合共住院55天（7天+22天+26天），故住院伙食补助费为5500元（100元/天×55天）；3、护理费5500元。曾日升因本次事故共住院55天，参照阳江地区护工标准100元/天计算，其护理费为100元/天×55天=5500元；4、误工费37720.44元。曾日升属无固定工资收入，故其误工费应按城镇居民的标准计算，曾日升的误工时间计算至定残前一天（2016年4月20日），即计算曾日升误工费的时间从住院当天（2015年1月20日）计算至定残前一天（2016年4月20日）共456天，为37720.44元（30192.9元/年÷365天×456天），曾日升请求误工费99000元，已超过余广逢应赔偿范围，对超出部分不予支持；5、残疾赔偿金603858元。曾日升在该次事故中受伤因四肢瘫评定为一级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，曾日升的残疾赔偿金的计算标准应以2014年全省城镇居民人均可支配收入30192.9元/年的标准计算二十年，则伤残赔偿金应为30192.9元/年×20年×100%=603858元；6、营养费3000元。根据医院出具的处理意见以及考虑曾日升的伤情、年龄，曾日升请求营养费3000元，合法合理，予以支持；7、鉴定费3100元。该项损失系曾日升为评定其伤残等级所实际支付的必要、合理费用，应属赔偿范围，有曾日升提供的发票为证，予以支持；8、精神损害抚慰金30000元。鉴于此次事故造成曾日升一级伤残，确已对其身体和心理带来一定的伤害，也会对其今后的工作和生活带来一定的困难，其要求赔偿精神损害抚慰金，依法应予支持。依据余广逢在事故中的过错程度及受诉法院所在地平均生活水平等因素综合考虑，曾日升请求精神损害抚慰金30000元，合法合理，予以支持；9、长期护理费酌定支持182500元。曾日升经广东漠江法医临床司法鉴定所鉴定为完全护理依赖，定残后长期护理费的计算，根据曾日升现在的状况，属于四肢瘫，生活不能自理，需要长期有人护理，参照公安部发布的《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T8002008附录B有关规定，完全护理依赖比例为100%，并参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬100元/天计算，根据其年龄、健康状况确定护理期限暂定为5年，故长期护理费暂计算为182500元（100元/天×365天/年×5年），如果护理期限超过5年，曾日升可再行向余广逢主张，以上各项损失共计1067628.81元，予以确认。因精神损害抚慰金30000元已属酌情计赔，故除精神损害抚慰金30000元外的1037628.81元损失，由曾日升自负30%即为311288.64元，余广逢承担70%即为726340.17元。故余广逢实际应赔偿曾日升损失为756340.17元（726340.17元+30000元）。因曾日升在住院期间余广逢已垫付医疗费5000元，故余广逢尚应赔偿曾日升损失为751340.17元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，作出判决：一、限余广逢在判决书发生法律效力之日起十五日内赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费残疾赔偿金、伤残及护理鉴定费、精神损害抚慰金、长期护理费合共751340.17元给曾日升；二、余先盛对上述第一项赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回曾日升的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20458元，由曾日升负担11623元，余广逢、余先盛共同负担8835元。
上诉人曾日升不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定误工费计算方法错误。对于误工费的计算方法，曾日升是余广逢的雇员，其月工资的计算方法是以天数计算，每天220元，对此双方当事人均予以认可，且有同事证实。事发后在当地派出所调查时，余广逢在口供中是认可的。一审庭审中，双方当事人对工资事实也予以认可。二、一审判决后期护理费暂计5年没有法律依据，无形中加重了上诉人的负担，增加了讼累。根据鉴定意见，曾日升属于四肢瘫痪，生活完全不能自理，需要长期护理。综上所述，一审判决存有认定事实及处理结果错误，有违司法公正及合理性，请求二审法院依法撤销一审判决，改判误工费按220元/天计算，月工资为6600元，后期护理费按100元/天，以20年进行计算，应为720000元。
被上诉人余广逢答辩称：一、一审判决认定误工费计算方法精准正确，公正公平。曾日升系提供劳务的建筑工人，而非建立劳动关系的建筑行业工作者，曾日升的工期有长有短，工作内容多样而不仅限于木工，工作机会极不稳定，工资水平波动极大。总体而言，不能仅依照一次的收入来计算未来5年的误工收入，一审法院采取城镇居民纯收入作为标准计算误工收入，既考虑了曾日升的诉讼请求，也考虑了余广逢的实际履行能力，兼顾法理与人情。二、一审法院根据曾日升实际身体健康状况、余广逢的收入及家庭情况、执行难度等各方面因素暂计5年后期护理费，合情合理。综上所述，一审判决事情清楚，证据充分，法律适用准确，请求二审法院依法驳回曾日升全部诉讼请求。
被上诉人余先盛答辩称：一审判决事实认定和判决部分没有异议，请求驳回曾日升上诉请求。曾日升认为其工资每天220元没有法律依据，曾日升在上诉状中称对于工资计算方法双方予以认可的讲法明显与一审庭审事实不符，一审庭审余先盛并没有对其工资计算方法予以认可。一审判决后期护理费5年合理合法，由于人体病理复杂性，现时病症并不能代表以后病症，从情理来看暂定5年有利于伤者得到长期的照顾。
本院经审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点是：一、原审按照2014年全省城镇居民人均可支配收入30192.9元/年的标准计算曾日升的误工费是否正确。二、原审按照5年的护理期限暂计算护理费为182500元是否正确。对于争议焦点一，曾日升与余广逢之间并非长期、固定的雇佣关系，曾日升上诉主张应按照其受雇于余广逢的工资标准即每天220元计算误工费，理据不足，不予支持。曾日升不能举证证明其有固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，原审按照2014年全省城镇居民人均可支配收入30192.9元/年的标准计算曾日升的误工费正确，本院予以维持。对于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定了护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理期限最长不超过二十年，原审根据曾日升的年龄、健康状况确定护理期限暂定为五年，护理费暂计算为182500元，处理并无不当，且并不妨碍曾日升在五年之后再行向赔偿义务人主张护理费的权利，故本院予以维持。
综上所述，曾日升上诉理据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9901元，由曾日升负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 飘
审判员 何桂霞
审判员 施震宇
二〇一七年一月十六日
书记员 林宗发