上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）徐刑初字第797号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人吴恩，男，1972年4月24日出生，汉族，户籍地上海市虹口区，住上海市浦东新区。辩护人夏毅斌，上海安智杰律师事务所律师。辩护人蔡晶晶，上海安智杰律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉(2015)748号起诉书指控被告人吴恩犯贪污、受贿罪，于2015年9月22日向本院提起公诉。本院于2015年9月28日立案，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员顾某出庭支持公诉。被告人吴恩及其辩护人夏毅斌、蔡晶晶到庭参加诉讼。期间，根据法律的规定，本案延期审理。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：1993年，被告人吴恩进入上海市城乡建设和管理委员会科学技术委员会办公室(简称“科技委办公室”)工作，并于2007年起，担任科技委办公室副主任。2009年科技委办公室注册成立了上海建瓴工程咨询有限公司(简称“建瓴公司”)，并与科技委办公室工程咨询部合署办公，被告人吴恩兼任建瓴公司总经理，主持建瓴公司的经营管理工作。2012年2月，上海美兰湖医院投资有限公司(简称“美兰湖公司”)委托建瓴公司就罗店新镇配套服务设施工程进行技术咨询，双方进行了合同磋商和项目准备工作，并确定合同价款为人民币40万元。为感谢科技委办公室原领导陈甲的提携，在项目合同签订过程中，被告人吴恩利用其身为建瓴公司总经理全面负责公司生产经营的职务便利，在未与美兰湖公司商议的情况下，虚构了由陈甲经营管理的上海城凯建筑设计有限公司(简称“城凯公司”)将配合建瓴公司完成咨询工作的事实，直接要求建瓴公司计划经营部将城凯公司作为共同受托方参与咨询合同，并确定利益的分配方案，将本应由建瓴公司收取的人民币35万元通过城凯公司予以侵吞。2012年至案发，被告人吴恩伙同牛某某、徐甲(均另案处理)等人，以在合同价款之外另行收取专家费的方式，多次向送审单位龙域集团有限公司、上海恒骏房地产有限公司、上海展鸿房地产有限公司、上海滨江祥瑞投资建设有限责任公司、上海瑞虹新城有限公司、上海中成智谷公司、上海翎丰房地产开发有限公司、上海茂昌置业有限公司、上海宝松置业有限公司、隆视公司、上海保利建颖房地产有限公司、上海朗合地产开发有限公司、上海恒骏房地产有限公司等单位索取贿赂共计人民币23.6万元。公诉机关认定被告人吴恩的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第二十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第六十九条、第六十八条之规定，应当分别以贪污罪、受贿罪追究被告人吴恩共同犯罪的刑事责任，并予以数罪并罚。同时认定被告人吴恩具有立功表现。提请依法审判。被告人吴恩辩解没有贪污人民币35万元；没有指使他人索取贿赂。辩护人认为起诉书的指控与事实不符，被告人不具有贪污的主观故意，客观上也没有通过任何途径或方式实施侵吞公共财物的行为，被告人不构成贪污罪；被告人犯受贿罪证据不足。经审理查明，1993年，被告人吴恩进入上海市城乡建设和管理委员会科学技术委员会办公室工作，并于2007年起，担任科技委办公室副主任。2009年科技委办公室注册成立了上海建瓴工程咨询有限公司，并与科技委办公室工程咨询部合署办公，被告人吴恩兼任建瓴公司总经理，主持建瓴公司的经营管理工作。一、被告人吴恩犯贪污罪2012年2月，上海美兰湖医院投资有限公司委托建瓴公司就罗店新镇配套服务设施工程进行技术咨询，双方进行了合同磋商和项目准备工作，并确定合同价款为人民币40万元。为感谢科技委办公室原领导陈甲的提携，在项目合同签订过程中，被告人吴恩利用其身为建瓴公司总经理全面负责公司生产经营的职务便利，在未与美兰湖公司商议的情况下，虚构了由陈甲经营管理的上海城凯建筑设计有限公司将配合建瓴公司完成咨询工作的事实，直接要求建瓴公司计划经营部将城凯公司作为共同受托方参与咨询合同，并确定利益的分配方案，将本应由建瓴公司收取的人民币35万元通过城凯公司予以侵吞。上述事实有下列证据予以证实：1、事业单位法人证书、档案机读材料、组织机构代码证、中共上海市建设和交通工作委员会关于汤文等同志职务任免的通知、关于上海建瓴工程咨询有限公司人事任免的通知、建瓴公司主要领导职责分工等证据，证实被告人吴恩系事业单位和国有公司中从事公务的人员。被告人吴恩身为科技委办公室副主任，兼任建瓴公司总经理，全面负责科技委业务或主持建瓴公司日常生产经营和管理工作，在具体项目的承接、审批及评审过程中，具有相应的管理职权。2、证人余某的证言,证实美兰湖医院项目是由建瓴公司独立完成，城凯公司并未参与美兰湖医院项目的工作，美兰湖医院支付给城凯公司的35万元费用可以由吴恩占有并支配。3、证人陈甲的证言,证实2012年吴恩以签订三方协议的方式将城凯公司拉入到美兰湖医院项目，吴恩还提出在美兰湖医院项目40万报酬中城凯公司获得35万。陈甲关照余某听从吴恩安排，日后由吴恩支配并使用该笔钱款。4、证人吕某某的证言,证实2009年9月至2012年5月，陈甲担任城凯公司经理，余某所接项目城凯公司扣完管理费、税金等后，均由余某自由支配。罗店新镇项目35万元款项已经进入公司账。5、证人牛某某的证言,证实美兰湖医院项目由建瓴公司独立完成项目工作。2012年下半年，项目结束很久后，徐甲称要以城凯公司名义出具一份美兰湖医院项目的咨询报告，落款城凯公司。6、证人徐甲的证言，证实在建瓴公司与上海美兰湖医院投资有限公司商讨合同后，吴恩明确甲方要求将城凯公司加入合同，并明确了城凯公司分得35万元，建瓴公司分得5万元。此外，在整个过程中城凯公司都没有参加具体工作。合同具体操作是牛某某负责的。直到2012年下半年，美兰湖项目结束很久后，吴恩称城凯公司需要一个美兰湖项目报告归档，徐甲便按照吴恩要求通知牛某某写报告，后通过电子邮件发送给余某。7、证人王甲的证言，证实2012年建瓴公司与美兰湖公司有过合作，并签订合同。该项目在具体商谈的时候，肯定没有城凯公司参与，但具体执行时城凯公司是否参与王甲不清楚。此外，该份合同王甲虽然签字，但没有具体看合同内容，因为合同决定最终是吴恩做出。8、证人陈某乙的证言，证实美兰湖妇产科医院建造时，陈某乙负责该院的建设施工。该项目在2011年因为未批先建而停工，其单位因为了解到建瓴公司是建交委下属公司，有政府背景，因此找到建瓴公司做设计顾问。合同价款40万元。关于合同上为什么乙方二是城凯公司，陈某乙不清楚。陈某乙也不知道陈甲这个人。因为美兰湖医院就是支付40万元，具体支付给谁，陈某乙不用去管。9、证人戴某某的证言，证实在签订合同之前，戴某某从来不知道城凯公司。只是在签订合同时，才看到乙方多了城凯公司。戴某某不认识陈甲，因为工作关系认识余某，但美兰湖项目其肯定没和余某跑过项目。10、罗店新镇配套服务设施项目(上海美兰湖妇产科医院)总体设计技术咨询报告、技术咨询合同，证实2015年2月3日由城凯公司提供的美兰湖项目咨询报告及合同，合同委托方为上海美兰湖医院投资有限公司，受托乙方一是上海建瓴工程咨询有限公司，乙方二是中国国际设计集团上海城凯建筑设计有限公司。合同价款40万元，建瓴公司5万元，城凯公司35万元。11、记账凭证、银行日记账、记账凭证、增值税普通发票、网银转账业务回单、报销单，证实建瓴公司收到业务费5万元；城凯公司收到罗店新镇项目费用共计35万元。12、项目初审表、项目情况表、合同流转单、罗店新镇项目技术讨论会会议签到、评估鉴定意见、罗店新镇配套服务设施项目前期工作会议纪要等证据，证实建瓴公司按约负责设计顾问总体协调和施工图设计顾问工作，针对消防、防雷、交港、卫生等专业开展咨询工作，提供咨询意见。13、被告人吴恩的供述和辩解。上述证据均经庭审查证属实，本院予以确认。二、被告人吴恩犯受贿罪2012年至案发，被告人吴恩伙同牛某某、徐甲(均另案处理)等人，以在合同价款之外另行收取专家费的方式，多次向送审单位索取贿赂，共计人民币23.6万元。1、2013年6月，被告人吴恩等人在组织龙域产业园生产用房总体设计文件技术评审中，向送审单位龙域集团有限公司索取现金人民币1万元。2、2013年7月，被告人吴恩等人在组织虹桥商务区核心区一期05地块虹桥南北区建筑总体设计文件技术评审中，向送审单位上海恒骏房地产有限公司索取现金人民币3.2万元。3、2013年8月，被告人吴恩等人在组织临空16-1地块商业(宾馆)项目总体设计文件技术评审中，向送审单位上海展鸿房地产有限公司索取现金人民币1.7万元。4、2013年8月、10月，被告人吴恩等人在组织黄浦区XXX街坊地块、黄浦区XXX街坊地块项目总体设计文件技术评审中，两次向送审单位上海滨江祥瑞投资建设有限责任公司索取现金，共计人民币3万元。5、2014年1月，被告人吴恩等人在组织瑞虹新城3号地块总体设计文件技术评审中，向送审单位上海瑞虹新城有限公司索取现金人民币1.4万元。6、2014年1月，被告人吴恩等人在组织上海中成智谷创意设计中心二期总体设计文件技术评审中，先后向送审单位上海中成智谷公司索取现金人民币1.5万元、人民币6,000元，共计人民币2.1万元。7、2014年1月，被告人吴恩等人在组织上海莘庄商务区12A-01A地块开发项目总体设计文件技术评审中，向送审单位上海翎丰房地产开发有限公司索取现金人民币1.5万元。8、2014年1月，被告人吴恩等人在组织上海青浦豪盛商业广场总体设计文件技术评审及复审中，先后向送审单位上海茂昌置业有限公司索取现金人民币7,000元、人民币8,000元，共计人民币1.5万元。9、2014年2月，被告人吴恩等人在组织宝松广场项目总体设计文件技术评审中，向送审单位上海宝松置业有限公司索取现金人民币1.5万元。10、2014年2月，被告人吴恩等人在组织上海隆视投资管理有限公司项目总体设计文件技术评审中，向送审单位隆视公司索取现金人民币2万元。11、2014年3月，被告人吴恩等人在组织徐汇滨江XH129D-02地块项目总体设计文件技术评审中，向送审单位上海保利建颖房地产有限公司索取现金人民币1.2万元。12、2014年4月，被告人吴恩等人在组织南桥新城A-01-05地块总体设计文件技术评审中，向送审单位上海朗合地产开发有限公司索取现金人民币2万元。13、2014年6月，被告人吴恩等人在组织宝山区顾村镇C2-3、C3-2地块项目总体设计文件技术评审中，向送审单位上海恒骏房地产有限公司索取现金人民币1.5万元。上述事实有下列证据予以证实：1、证人徐甲的证言，证实2012年底吴恩找到徐甲、牛某某商量，吴恩表示同意在总体设计评审项目的合同外要求业主单位拿现金过来直接由徐甲内部安排分配，并按照专家人数来确定向业主方多要专家评审费的金额，让甘某某具体联系业主让对方多支付专家费。甘某某收到的款项会如数交给徐甲，并由徐甲按照事先商量的分配方案，将钱款装进不同的信封，再将信封给吴恩、牛某某、甘某某。2、证人牛某某的证言，证实2012年牛某某和徐甲到吴恩办公室向吴恩汇报工作，吴恩对徐甲说，关于签合同的项目，让徐甲做方案，一个是确定要钱的金额，还有一个是分配的金额，这些方案都要吴恩过目，由徐甲执行向业主单位索要专家费。吴恩还参与部分业主的商谈，会以强硬态度要求业主以现金方式多付专家费。如果部分业主不支付，吴恩会指示牛某某予以刁难。徐甲收到钱款后予以分配，至于具体的比例，是徐甲和吴恩定的。3、证人甘某某的证言，证实2012年年底吴恩告知甘某某，吴恩、牛某某、徐甲商量过向业主多要专家费，吴恩同意的，让甘某某根据徐甲或者牛某某的要求操作，后由牛某某带着甘某某与业主谈，在评审会当天，业主会带现金到场，甘某某收到钱后交给徐甲、牛某某。徐甲收到专家费后，会把这些钱分配并分别放在信封里装好，让甘某某交给吴恩、牛某某。甘某某将徐甲分配好钱款的信封交给过吴恩，大概有三、四次。4、证人胡某的证言，证实2014年4月在召开南桥新城A-01-05地块总体设计项目评审会时，业主带了现金到现场，胡某代甘某某将现金收下，甘某某称这些现金是专家评审费。此外，胡某还看到过这种情况一两次。5、证人王乙的证言，证实只要是签订合同的项目，合同款项都是从财务部门流转的，业主支付的款项都是转账或支票进财务账，财务会开具等额发票。专家咨询费肯定是包含在合同支付款内的，否则无法从科技委或建瓴公司账目上支付专家费。6、证人沈某某的证言，证实吴恩对多收专家费是知晓且参与其中的，多收的专家费根据吴恩以及徐甲的指示都由沈某某来分掉。7、证人陈丙的证言，证实2012年3月份起徐甲让陈丙开始接手科技委、建瓴公司的幕墙评审项目接洽工作，并称吴恩要求幕墙评审不与业主签订合同，让陈丙打电话给业主收取专家费。其中扣除场地费及实际发放给专家的外，多余会交给徐甲予以私分。8、证人虞某某、徐某乙、赵某某、庞某某、俞某、宗某某、彭某某、任某某、张某某、封某某、季某、姜某某等人的证言及技术咨询合同，专家费申请单等证据，证实送审单位龙域集团有限公司、上海恒骏房地产有限公司、上海展鸿房地产有限公司、上海滨江祥瑞投资建设有限责任公司、上海瑞虹新城有限公司、上海中成智谷公司、上海翎丰房地产开发有限公司、上海茂昌置业有限公司、上海宝松置业有限公司、隆视公司、上海保利建颖房地产有限公司、上海朗合地产开发有限公司等单位，在科技委组织的评审会前，科技委的甘某某等人打电话要求带现金到现场，作为发放给专家的费用，且无法开具发票。上述款项共计23万余元。9、案发情况，证实被告人吴恩到案以及举报他人犯罪情况。10、被告人吴恩的供述和辩解。上述证据均经庭审查证属实，本院予以确认。针对被告人吴恩是否构成贪污罪、受贿罪，本院作如下评判：被告人吴恩身为科技委办公室副主任，兼任建瓴公司总经理，系事业单位和国有公司中从事公务的人员。被告人吴恩故意利用职务便利非法占有公共财物。在本案中，相关证人证言可以相互印证，建瓴公司与美兰湖公司进行合同磋商和项目准备工作，并确定合同价款。因被告人吴恩提出，后将城凯公司作为乙方二加入合同，负责配合协调工作，具体合同利益分配也由被告人吴恩决定。在美兰湖项目具体实施过程中，城凯公司及其业务员并未参与任何合同内容的操作。项目结束后，美兰湖公司按约支付了40万元咨询费，其中35万元打入城凯公司账户，并可由被告人吴恩随时予以支取。被告人吴恩利用主持建瓴公司日常生产经营和管理工作的职务便利，将本该由建瓴公司进行咨询业务收取的款项人民币35万元，通过虚列合同方城凯公司予以转移、控制，主观上有非法占有公共财物的故意，客观上有利用职务便利控制、侵吞公共财物的行为。至于被告人吴恩控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污罪的构成。故应当以贪污罪追究被告人吴恩刑事责任。被告人吴恩伙同他人利用职务便利，索取他人财物。根据同案犯牛某某、徐甲的供述以及证人甘某某等人的证言可以证实，被告人吴恩伙同牛某某、徐甲等人，利用组织评审的职务便利，以在合同价款之外另行收取专家费的方式，多次向送审单位索取贿赂共计人民币23万余元，起诉书指控被告人吴恩犯受贿罪，且系索贿，证据确实充分。现有证据证实徐甲已将受贿款分发给被告人吴恩等人，被告人吴恩基于共同受贿的概括故意分到具体赃款数额是否清楚，不影响共同受贿犯罪的认定，被告人吴恩应对共同索贿人民币23万余元承担全部刑事责任。综上，被告人吴恩的辩解和辩护人的意见，本院不予采纳。本院认为，被告人吴恩身为国有事业单位及国有企业中从事公务的人员，侵吞国有公司人民币35万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人吴恩又伙同他人索取贿赂共计人民币23.6万元，数额巨大，其行为又构成受贿罪，且系共同犯罪，应予以数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。另查明，被告人吴恩在相关部门进行核查过程中即交代了贪污的基本事实经过，依法可认定为自首。鉴于被告人吴恩犯贪污罪有自首情节，且相关赃款已被追回，可依法予以从轻或减轻处罚。被告人吴恩有立功表现，依法予以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第二十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴恩犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月20日起至2019年1月19日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、已被追回的赃款人民币三十五万元予以发还；受贿款予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 朱锡伟
人民陪审员 黄红梅
人民陪审员 刘梅娟
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 杨莉莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。……第九十三条……国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。