湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民三终字第509号
上诉人（原审原告）张泽军。
委托代理人曾铁辉，湘阴县南湖法律服所法律工作者。
上诉人(原审第三人)湘阴县国土资源局，住所地湘阴县文星镇新世纪大道。
法定代表人周应龙，局长。
委托代理人熊威，湖南卓夫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘阴县东塘镇湖湾村村民委员会。
法定代表人张建坤，主任。
上诉人张泽军、湘阴县国土资源局因与被上诉人湘阴县东塘镇湖湾村村民�员会（以下简称湖湾村村委会）财产损害赔偿纠纷一案，均不服湖南省湘阴县人民法院（2015）湘民一初字第413号民事判决，分别向本院提起上诉。本院2015年11月27日受理后，依法组成由审判员闾开海担任审判长，审判员刘霁、朱慧娟参加的合议庭，于2016年3月8日公开开庭进行了审理。书记员胡航诚担任法庭记录。上诉人张泽军及其委托代理人曾铁辉、上诉人湘阴县国土资源局的委托代理人熊威，被上诉人湖湾村村委会的法定代表人张建坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年7月4日，湖湾村村委会作为甲方与张浩武、张泽军作为乙方签订《湖湾村林场承包管理合同》，合同的主要内容如下：（一）甲方将大桃山、小桃山、倒挂金钩承包给乙方经营管理使用，承包时间暂定十五年（自二00三年七月至二O一八年十二月三十日，如林业部门到期不能批示砍伐，可以延长时间）；（二）乙方必须将三山翻耕培植生态林，甲方有权督促乙方再造生态林，否则经济责任由乙方自负；（三）生态幼林前四年（自2003年至2007年）开发培植管理费用由乙方承担，但上级部门下拨的培植津贴款及其他收入全部由乙方领取作再造土地、培植幼林等使用，甲方不能干预，四年后按纯利润分红，甲方三旬，乙方七旬（所有收入、开支，除管理费用纯利润，甲、乙方双方3：7分成）以三山树的收入分红为原则；（四）甲方必须维护乙方的合法权力，共同保护森林，打击盗窃分子和耕牛破坏现象；（五）乙方有经营和使用权，承包期间甲方不能借口作其他使用，造成经济损失由甲方负责赔偿；（六）承包人有继承权，受法律保护，双方不能反悔或终止合同，否则后果自负；（七）1997年签的承包森林合同，经双方同意，终�作废；（八）合同从签字之日起生效，此合同一式三份，甲方壹份，乙方贰份，希双方共同遵守，违约者自负。甲方的负责人在此合同上签了个人名字后加盖了村委会公章，乙方张浩武、张泽军签了名字，张浩武还在上面盖了私章。合同签订后，张泽军于2003年春在小桃山栽植国外松、枫树，请了张锡初挖洞，挖了2200多个洞，工钱为0.5元／洞，于2006年底在大桃山栽种桔树，请了张某挖洞，挖了3400多个洞，工钱为0.8元／洞。2009年8月10日湖湾村村委会作为甲方与湘阴县东塘镇国土资源所作为乙方签订协议书，协议书内容：甲方向乙方申请对甲方村上的所属大桃山等及各小组的荒山进行开发平整，现就相关事项签订协议如下：一、乙方按相关的土地开发平整政策对甲方的村上及各组上的荒山进行土地开发平整。二、乙方负责处理该开发平整项目施工过程与村上、组上、村民及土地承包人的关系，如需要对上述单位和个人在施工过程中要进行补偿的情况，由甲方摸清情况，由施工单位进行补偿，因有漏补、少补造成有关纠纷，由甲方处理承担扣相应费用，乙方概不负责，相关单位和个人也无权向乙方提出补偿要求，如开发土地上有承包户，由甲方与承包户发生关系，不许承包人找乙方纠纷。三、由甲方确定开发平整范围，由乙方在地形图上圈出红线，施工单位在红线范围内施工。四、施工完成后，由甲、乙双方组织验收，达到政策规定标准。五、甲方按施工方监督，施工方施工。六、本协议一式两份，甲、乙双方各存一份，自签议日生效。甲方负责人和乙方负责人张建坤、张文典在此协议上签字并加盖了公章。在进行土地平整时湖湾村村委会负责人张建坤与张泽军通了电话，张泽军在电话中没有明确表态是否同意对其所承包的土�进行开发整理。湖湾村村委会负责人张建坤向湘阴县国土资源局表明大桃山已有村民承包，但湘阴县国土资源局要求湖湾村村委会与其协调，承诺在土地开发整理后再安排费用补偿损失。协议签订后当年10月份湘阴县国土资源局就进行开发，张泽军回家后发现承包的大桃山上所栽的桔树及小桃山上所栽的部分树木被土地平整时推翻毁损，就一直找各相关部门处理。2012年元月13日张泽军在东塘乡国土所原书记张文典处领取补偿款壹万元，该赔偿款注明是国土所支付，但实际是由土地治理工程的施工方出的钱。2013年张泽军向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2013年9月10日作出(2013)湘行初字第71号行政裁定，驳回张泽军的起诉。张泽军于2014年2月21日向原审法院提起民事诉讼，请求判令湖湾村村委会赔偿直接损失269650元和相应的间接损失和期望利益，判令湘阴县国土资源�承担连带责任并恢复原状。在诉讼过程中，张泽军于2014年5月4日申请损失鉴定，各方于2014年6月22日签订《协议书》，协议书对“大桃山小桃山评估数据明细表”各方陈述意见。2014年7月21日湖南正宏司法鉴定中心司法鉴定书鉴定张泽军的损失为20.46万元，鉴定费用12000元。2014年2月1日原审法院找张浩武作谈话笔录时他明确表示放弃该案所产生的实体权利或利益，不愿意参加诉讼。根据双方当事人协议中所陈述的大桃山桔树被毁损情况和小桃山树林被毁损情况，一审时法庭确认大桃山种植面积为62亩，种植桔树2000株，存活率98%，高度1米，冠幅1尺，管理水平中等，小桃山栽植国外松300株，湖南正宏司法鉴定中心根据此依据出具了关于湘阴县张泽军承包林地中被毁损林木所受经济损失的鉴定意见，湖南正宏司法鉴定中心认为因果木、林木被毁造成的经济损失有：A、开垦种植费：从砍山、炼山作床整地打穴及种植等工序，依照我省平均劳动力成本计算约需1800元／亩；则果场总的开垦种植费用为：果场初始开垦面积62亩×1800元／亩=11.16万元；B、苗木费：柑桔苗约5元／株（按普通品种计算），并按实际保存苗木2000株计算，则苗木费用=2000株X5元／株=1万元；C、农药、肥料成本：按照果木栽培基本要求：每穴施40-50kg农家杂肥，辅以长效的化肥氮、磷、钾肥各1-2公斤；按规定进行病虫害防治及促梢长苗追肥，经比照相同类别果园肥料农药平均综合成本，每一年（含基肥）每亩约需投入550元，第二年及至盛产前（追肥）每亩需投入约350元，则被毁果园（2年小计）农药化肥投入总成本约为900元／亩。则毁损前两年投入农药、肥料成本（按实际管理面积计算）为：(550+350)×25=2.25万元；D、生产管理费用：管理工序主要包括扩穴、松土、中�除草、整形修剪、病虫害防治等劳作，平均每亩每年用工约8个，依据我省农林牧渔行业平均劳动工资80元／天计需开支640元／亩，则2年果园生产管理费用（按实际管理面积计算）为：640元／亩x25亩x2年=3.2万元；E、毁损后重置将推迟2年达产所造成的损失评估：依前期全部投入按年利率6%计息作投资收益回报，以代替产量损失：第一年为(A+B+C+D)×0.06=1.0566万元；第二年为1.12万元；所以重置期因收益推迟造成的损失小计为2.1766万元；F、用材林毁损损失评估：依据现场在“相似林分”中测算数据，从2003年种植到2009年被毁损，国外松和枫香按重置成本计算每亩约值2500元，毁损300株林木，按当时2x3米株行距计算约有2.7亩面积，所以评估损失为2.7×2500=0.675万元。综上所述，因果木、林木被毁造成经济损失为A+B+C+D+E+F=20.4616万元。重审时，湖南�宏司法鉴定中心的鉴定人胡某出庭作证，经法庭及双方当事人质询，鉴定人胡某对湖南正宏司法鉴定中心出具的《关于湘阴县张泽军承包林地中被毁林木所受经济损失的鉴定意见》中的经济损失予以说明，其中开垦种植费、农药肥料成本、生产管理费用、毁损后重置将推迟2年达产所造成的损失没有直接依据，是根据行业规范、重置成本公式等估算得出的，而苗木费、用材林毁损损失有部分直接依据。重审查明，张泽军领取的1万元实际即湘阴县国土资源局支付给张泽军的赔偿款；证人张某证实，张泽军请人挖洞之前没有对山林进行清理、推平，除了张泽军自己进行管理外并没有聘请专人对山林进行管理。
原审法院经审理认为，本案的争议焦点有两个：1、张泽军的林木被毁导致的损失有哪些？2、张泽军的损失应由谁来承担？关于第一个问题，根据湖南正宏司法鉴定中心出具的关于湘阴县张泽军承包林地中被毁损林木所受经济损失的鉴定意见及证人证言，能够认定的林木被毁导致的损失有以下几点：1、张泽军请工人张锡初、张某挖洞的工钱：分别为2200洞*0.5元／洞=1100元，3400洞*0.8元／洞=2720元；2、苗木费：柑桔苗约为5元／株（按普通品种计算），并按实际保存苗木2000株计算，则苗木费用为2000株*5元/株=1万元；3、生产管理费用：管理巩固主要包括扩穴、松土、中耕除草、整形修剪、病虫害防治等劳作，平均每亩每年用工约8个，依据我省农林牧渔行业平均劳动工资80元／天计需开支640元／亩，果园出示开垦面积62亩，但依实际成活保存的苗木数折算成标准果园60-100株／亩（取中值）的有效管理面积为2000/80=25亩，则2年果园生产管理费用为：640元／亩*25亩*2年=3.2万元；4、用材林毁损损失评估：依据现场在“相似林分”中�算数据，从2003年种植到2009年被毁损，国外松和枫香按重置成本计算每亩约值2500元，毁损300株林木，按当时2*3米株行距计算约有2.7亩面积，所以评估损失为2.7*2500=0.675万元。而其他开垦种植费、农药肥料成本等均无直接证据证明，不予认定。由于张泽军在审理过程中放弃其提出的间接损失824850元的诉讼请求，系当事人意思自治，予以支持。综上，张泽军承包的林木被毁导致的损失总计为52570元。关于第二个问题，张泽军与张浩武于2003年7月4日依法与湖湾村村委会签订了湖湾村林场承包管理合同，对大桃山、小桃山、倒挂金钩依法享有承包经营权，承包经营期限自2003年7月至2018年12月30日，后张浩武退出承包合同。湖湾村村委会本应对张泽军的承包经营权予以保护，但在明知大桃山、小桃山土地有承包人的情况下，未经承包人张泽军同意，仍将大桃山、小桃山作为荒山、荒地向湘阴县国土资源局申请土地开发整理，湘阴县国土资源局也在明知该块土地有承包人且不属于荒地、废地、弃地，而且对村委会与承包人的纠纷是否解决未予查明的情况下，仍对该块土地进行开发整理，湖湾村村委会与湘阴县国土资源局的行为共同导致张泽军所承包土地上的林木遭到损毁，湖湾村村委会与湘阴县国土资源局应当对其给张泽军造成的财产损失进行赔偿。湖湾村村委会辩称张泽军违约在先，不能成为侵害张泽军合法权益的理由，法院对此不予采纳；湘阴县国土资源局辩称没有实施侵权行为与查明的事实不符，其理由不能成立，法院对此不予采纳。综上，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由湖湾村村委会和湘阴县国土资源局共同赔偿张�军52570元，湘阴县国土资源局已经支付的1万元予以抵扣，实际由湖湾村村委会和湘阴县国土资源局共同赔偿42570元，并相互承担连带责任（此款限本判决生效后三日内一次付清）；二、驳回张泽军的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，鉴定费及鉴定费用14000元，共计19350元，由张泽军负担9350元，湖湾村村委会和湘阴县国土资源局共同负担10000元。
一审宣判后，张泽军、湘阴县国土资源局均不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。
张泽军上诉称：一、原判未予采信湖南正宏司法鉴定中心的鉴定意见明显不当，请求依法判令湖湾村村委会和湘阴县国土资源局共同赔偿张泽军因林地被平整所造成的直接经济损失204600元；二、原判对张泽军所提出的要求湘阴县国土资源局对张泽军所承包的林地恢复原状的诉讼请求未予支持明显不当；三、鉴定费及鉴定人出庭作证的费用不应由张泽军负担；四、原判对张泽军因林地被平整所造成的间接经济损失未予认定明显不当，请求依法判令湖湾村村委会和湘阴县国土资源局共同赔偿张泽军因林地被平整所造成的间接经济损失300000元。综上，请求依法改判。
湘阴县国土资源局上诉称：一、湘阴县国土资源局是依据湖湾村村委会的申请对张泽军所承包的土地进行平整，湖湾村村委会从未告知湘阴县国土资源局该土地由张泽军承包，湘阴县国土资源局也从未承诺会对张泽军进行补偿，且依据湘阴县国土资源局与湖湾村村委会所签订的协议书，对承包纠纷由湖湾村村委会负责处理，故湘阴县国土资源局并未实施侵权行为，不�承担侵权赔偿责任；二、原判认定张泽军的损失明显过高。综上，请求依法改判。
针对张泽军的上诉，湘阴县国土资源局答辩称：张泽军的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。
针对张泽军的上诉，湖湾村村委会答辩称：张泽军的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。
针对湘阴县国土资源局的上诉，张泽军答辩称：湘阴县国土资源局的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。
针对湘阴县国土资源局的上诉，湖湾村村委会答辩称：请求依法判决。
各方当事人在二审过程中均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原判认定的事实一致,本院对此予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、张泽军因林地被平整所造成的直接经济损失金额应当如何认定；2、张泽军因林地被平整所造成的直接经济�失应由谁承担赔偿责任；3、张泽军所提出的要求湘阴县国土资源局对张泽军所承包的林地恢复原状的诉讼请求是否应予支持；4、鉴定费及鉴定人出庭作证的费用是否应由张泽军负担；5、张泽军因林地被平整所造成的间接经济损失是否应予认定。
关于焦点1，湖南正宏司法鉴定中心的鉴定意见是依据原审法院的委托所作出的，鉴定人员和鉴定机构具有相应的资质，鉴定程序合法，且在鉴定前由张泽军与湖湾村村委会负责人张建坤对承包林地的基本情况共同签字进行了确认，鉴定人员在重审开庭时也出庭接受了质询，湖湾村村委会和湘阴县国土资源局虽对上述鉴定意见提出异议，但并未提供有力证据足以推翻上述鉴定意见，因而应依据湖南正宏司法鉴定所的鉴定意见确认张泽军因林地被平整所造成的直接经济损失金额为204600元，原判认定张泽军因林地被平�所造成的直接经济损失金额为52570元依据不足且明显过低，应予纠正。故张泽军所提出的原判未予采信湖南正宏司法鉴定中心的鉴定意见明显不当的上诉理由成立，本院予以采纳；湘阴县国土资源局所提出的原判认定张泽军的损失明显过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点2，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“侵权人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，湖湾村村委会明知其与张泽军签订了承包合同，在未经张泽军明确同意的情况下，申请湘阴县国土资源局对张泽军所承包的林地进行开发平整，致使张泽军所承包的林地上林木被毁坏，其行为具有明显过错，应对张泽军因所承包的林地上林木被毁坏所造成的直接经济损失承担主要�偿责任。依据《湖南省土地开发整理条例》的规定，需要进行开发整理的土地应为未利用土地、废弃地等，湘阴县国土资源局作为负责湘阴县区域内土地开发整理工作的行政主管部门，在接受湖湾村村委会的申请后，没有认真审查湖湾村村委会申请进行开发整理的土地是否有人承包经营及是否栽种林木，就发包给施工单位施工，其行为亦具有一定过错，也应对张泽军因所承包的林地上林木被毁坏所造成的直接经济损失承担一定赔偿责任。本院根据过错大小，确定湖湾村村委会应承担60%的赔偿责任，湘阴县国土资源局应承担40%的赔偿责任。由于湖湾村村委会、湘阴县国土资源局并无共同侵权的故意，因而不应认定为共同侵权，不应承担连带赔偿责任，原判认定湖湾村村委会、湘阴县国土资源局应当互负连带赔偿责任显然不当，应予纠正。故湘阴县国土资源局�提出的湘阴县国土资源局不应承担侵权赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点3，张泽军并未提供有力证据足以证明其所承包的林地经过开发平整后不能用于林业种植，因而张泽军在已要求侵权人承担赔偿责任的情况下，再要求湘阴县国土资源局对其所承包的林地恢复原状明显缺乏法律依据，原判未予支持其该项诉讼请求并无不当。故张泽军所提出的原判对其所提出的要求湘阴县国土资源局对其所承包的林地恢复原状的诉讼请求未予支持明显不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点4，鉴定费及鉴定人出庭作证的费用是张泽军主张赔偿权利所必须支出的费用，应由侵权人承担，原判认定其中部分由张泽军承担确有不当，应予纠正。故张泽军所提出的鉴定费及鉴定人出庭作证的费用不应由张泽军负担的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于焦点5，张泽军在重审过程中明确表示对于因其所承包的林地被平整所造成的间接损失将另行主张权利，因而原判对于张泽军因所承包的林地被平整所造成的间接损失在本案中未予认定并无不当。故张泽军所提出的原判对张泽军因林地被平整所造成的间接经济损失未予认定明显不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认定张泽军因林地被平整所造成的直接经济损失金额为204600元，上述损失应由湖湾村村委会赔偿122760元（204600元*60%），湘阴县国土资源局赔偿81840元（204600元*40%），张泽军已领取的10000元补偿款应予抵扣，湘阴县国土资源局实际还应支付张泽军赔偿款71840元。原判认定事实不清，适用法律错误，处理不当。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法�第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
1、撤销湘阴县人民法院（2015）湘民一初字第413号民事判决；
2、由湘阴县东塘镇湖湾村村民委员会赔偿张泽军因所承包的林地上林木被毁坏所造成的损失122760元；
3、由湘阴县国土资源局赔偿张泽军因所承包的林地上林木被毁坏所造成的损失81840元，除张泽军已领取的10000元外，实际还应支付71840元；
上述二、三项付款义务，限付款义务人于本判决生效后十日内履行。
4、驳回张泽军的其他诉讼请求.
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5350元，鉴定费及鉴定费用14000元，共计19350元，由张泽军负担3350元，湘阴县东�镇湖湾村村民委员会负担10000元，湘阴县国土资源局负担6000元；二审案件受理费9960元，由张泽军负担6000元，湘阴县东塘镇湖湾村村民委员会负担2000元，湘阴县国土资源局负担1960元。
本判决为终审判决。
审判长 闾开海
审判员 刘 霁
审判员 朱慧娟
二〇一六年五月十六日
书记员 胡航诚