江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终415号
上诉人（原审被告）：江西省春有畜禽养殖有限公司，住所地江西省上饶市弋阳县弋江镇大树漆工大道295号。
法定代表人：陈春有，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张良发，江西华箭律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）：胡有才，男，1960年6月14日出生，汉族，住江西省上饶市弋阳县。
委托诉讼代理人：王谋才，江西碧落律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：江西一星建筑有限公司，住所地江西省上饶市弋阳县南岩镇康伯花园北区西3幢2单元302室。
法定代表人：丁原美，该公司董事长。
上诉人江西省春有畜禽养殖有限公司（以下简称春有公司）因与被上诉人胡有才、江西一星建筑有限公司（以下简称一星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2016）赣1126民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
春有公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判上诉人承担51,800.25元工程款；本案一、二审诉讼等费用由二被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定被上诉人胡有才与被上诉人一星公司签订的协议不包括土方工程，与事实不符。首先，在2015年6月16日上诉人与被上诉人一星公司签订的《建设工程施工合同》中，明确“工程名称：弋阳县春有种鸭场标准化建设项目；工程内容：设计图纸内所有工程；承包范围：总承包。”由此可见，上诉人发包给被上诉人一星公司的工程内容，包括了土方工程。其次，被上诉人一星公司与被上诉人胡有才于2015年6月16日签订的《施工项目内部经济责任协议书》第三条承包责任范围中明确：“乙万必须严格履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》所有的相关条裁”、“乙方必须严格履行甲方与建设发包方的《建设工程施工合同》”。由此可见，被上诉人一星公司与被上诉人胡有才签订的协议，同样包括土方工程。最后，在被上诉人一星公司与被上诉人胡有才签订的协议书上，已经清楚地写明“工程内容：土建”。而“土建”一词，虽不是正式用语，但在建筑行业中，大家都知道这是除了装饰装修工程、水电安装工程外的所有工程，包括土石方工程、桩基及基础工程、砌筑工程混凝土及钢筋混凝土工程等内容。由此可见，原审法院对“土建”的含义未进行探究，导致事实认定不清。2、上饶荣信造价事务所有限公司（以下简称荣信公司）作出的《司法鉴定报告书》，违背了客观、公正原则，且前后矛盾，依法不应采信。首先，荣信公司于2016年6月17日作出《司法鉴定报告书》（以下简称报告书）（初稿）中，对土方项目的报告分两部分，一是无争议挖基础土石方总计为16,582.74元；二是有争议部分，上诉人认为造价应为3,545.58元，被上诉人胡有才认为造价应为13,812.16元。换句话说，即使是按照被上诉人胡有才的意见，那么，挖基础土石方的造价为(16,582.74+13,812.16)30,394.9元。其次，荣信公司于2016年9月27日作出的报告书（定稿）中称工程量鉴定依据是“法院提供的土方工程开支明细（已质证）、施工图纸、建设工程施工合同，并于2016年6月13日到现场进行核实的工程量”，但土方工程量的造价竟然依据被上诉人胡有才单方提供的《弋阳县春有种鸭场标准化建设项目基建土方工程挖掘及运输开支明细》，分文不差地照搬照抄，土方工程款一下子就变成99,240元，与初稿相比造价相差竟然高达68,845.1元。最后，荣信公司在2016年9月27日作出的报告书中称“土方工程开支明细（已质证）”，不是事实。原审对本案共开了两次庭，第一次是2016年4月25日，此时被上诉人胡有才并没有提供土方工程开支明细，不存在对此证据质证问题。第二次是2016年10月28日，在此次开庭中，证人黄某、蔡某等人才出庭作证（详见庭审笔录），也就是对此证据进行质证的时间应是2016年10月28日。因此，2016年9月27日作出的称土方工程开支明细“已质证”，显然不是事实。3、原审在对事实认定上，有失客观、公正。首先，原审认定施工现场的实际地形地貌已被破坏，对实际的土方工程量难以精确计算，不是事实。理由是：第一，上诉人与被上诉人一星公司签订的合同中已经明确工程内容是“设计图纸内所有工程”，因此，只要有设计图纸，就不存在工程量难以精确计算问题。并且在上诉人与被上诉人一星公司签订的建设工程施工合同中，已经就“隐蔽工程和中间验收”作出明确约定，所以，如果存在隐蔽工程部分，那么也只要请对方拿出验收单即可查明。第二，施工现场目前仍然存场，且东面、南面、北面地貌完好，西面缺口部分的宽度也只有短短的27米。为证明这一事实，上诉人在庭审中提供了现场照片及录制的光盘。因此，地形、地貌情况非常清楚，但原审却未予考虑。第三、荣信公司作出的报告书（初稿）中，明确山坡挖土为615立方米，江西省合众勘测规划有限公司（以下简称合众公司）出具的测量报告中土方总挖方量为360.4立方米。这一事实足以说明，土方工程量是可以准确计算的。其次，被上诉人胡有才提供的土方工程挖掘及运输开支明细以及证人证言前后矛盾，且不合常理。表现在：第一，上诉人开工建设的种鸭场，挖土位置长、宽、高分别只有27米、7米、3.5米，土方数量如果按照荣信公司（初稿）中的数字为615立方米，按照合众公司为360.4立方米，就是这区区几百立方米泥土，胡有才提供的开支明细中竟然120型挖机挖掘时间149小时、90型挖机挖掘时间184小时，共计333小时，这简直就是天方夜谭！奇怪的是原审却完全采信了。第二，被上诉人胡有才开支明细中，运土共460车是运送到县人民医院工地的，每车50元，共计23,000元。但被上诉人胡有才申请出庭作证的证人田某当庭证明被上诉人胡有才不需支付运费，运费由需土（购土）方支付。上诉人也提交了县人民医院大楼工地土方工程的承包人李勤春的证明，证实2015年度没有人从高速公路路边的种鸭场拉土到该工地。而证人黄某、蔡某、王某、汪某的证言却声称，土是运到县医院工地上的，有签名、有账本等等。面对如此矛盾的证据，原审在未进一步查明的情况下，就加以认定，有失公正。4、原审将不同的法律关系进行混同处理，于法无据。首先，上诉人与被上诉人一星公司是发包方与承包方关系。被上诉人一星公司与被上诉人胡有才是内部承包关系，或者是转包关系。被上诉人胡有才与开挖掘机、运土方驾驶员是合同关系，或者雇佣关系。其次，依据合同相对性原则，上诉人与被上诉人胡有才不存在直接法律关系。最后，上诉人依法只承担未付被上诉人一星公司工程款责任，不存在支付被上诉人胡有才聘请或雇佣人员挖土、运土的费用。
胡有才辩称，原审认定事实清楚，上诉人主张土方包含在被上诉人胡有才与被上诉人一星公司签订的协议中的说法与事实不符，在一审中提供的施工图纸可以证实被上诉人胡有才与被上诉人一星公司签订的协议不包含土方，而是与上诉人另行协议的；上诉人认为司法鉴定意见违反客观公正的说法不符合事实，该鉴定机构是原审法院委托的有鉴定资质的机构，且对初稿提出了异议，进行过实地勘察，鉴定合法；原审法院对本案十分慎重，证据经过多次质证，程序合法，事实清楚；被上诉人胡有才是实际施工人，上诉人作为发包方在未付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
一星公司未进行答辩。
胡有才向一审法院起诉请求：判令被告一星公司支付原告实际施工的弋阳县春有种鸭场标准化建设项目工程款300,767.16元；被告春有公司对上述工程款的支付承担连带责任；本案诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：2015年6月16日，被告一星公司与被告春有公司签订了《建设工程施工合同》，由一星公司承建春有公司的《弋阳县春有种鸭场标准化建设项目》，合同约定：开工日期为2015年6月8日，竣工日期为2015年11月8日；工程总价款为701,300元，工程质量标准合格，工程内容为设计图纸内所有工程；开工前由发包人（春有公司）办理好施工所需证件、批件；工程款的支付方式和时间：合同签订开工前支付合同价款的30%，一层楼面完工支付合同价款的20%；二层楼面完工支付合同价款的30%，余款待工程竣工验收后支付合同价款的20%。合同对其他事项还进行了约定。同日，被告一星公司（甲方）与原告胡有才（乙方）签订了《施工项目内部经济责任协议书》，协议书约定：一星公司将“弋阳县春有种鸭场标准化建设项目”工程转包给胡有才组织施工；工程内容为土建，承包原则单独核算，盈亏自负，资金自筹。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，原告胡有才组织人员进场施工。在土建工程施工前，胡有才雇请挖掘机对待建工程的土方（合同之外的工程）进行了挖掘和运输。因建设项目未办理批准手续，弋阳县城乡规划建设局于2015年8月19日向被告春有公司的法定代表人陈春有下发了责令停止违法（章）行为通知书，责令其于2015年8月19日10时前停建。此后，该建设项目停建至今。双方对已完成的工程量未能达成一致的结算意见，原告依法诉至该院。该院在审理过程中，原告胡有才依法申请对已完成的工程量进行鉴定。该院依法委托上饶荣信造价事务所有限公司进行鉴定，经鉴定，原告胡有才已完成工程量的造价为191,427.31元，其中鸭含（不含土方）78,107.7元，值班室（不含土方）10,692.55元，土方部分102,627.06元（含税金3,387.06元）。原告支付了10,000元鉴定费。庭审中，原告胡有才表示对土方部分饶高才25车的运费1,250元、田新50车的运费2,500元不用支付。截止法庭辩论终结前，被告春有公司已向原告胡有才支付了工程款37,000元。
一审法院认为，被告一星公司作为承包人将承包建设的被告春有公司的建设工程转包给原告胡有才施工，违反了法律的禁止性规定，故被告一星公司与原告胡有才签订的承包协议属于无效合同，但原告胡有才组织施工人员进行了施工，是案涉工程的实际施工人。因被告春有公司的建设项目未办理批准手续，被弋阳县城乡规划建设局责令停建，且一直未能复工，现原告依法要求其支付已完成工程量的工程款，符合法律规定。经鉴定，原告已完成的土建工程为88,800.25元（78,107.7元+10,692.55元），对此该院予以认定。原告胡有才与被告一星公司签订的协议不包括土方工程，故被告一星公司对土方工程的工程款不承担责任。因被告春有公司与原告胡有才对土方工程未签订书面合同，对工程价款的金额也未进行约定或约定价款的计算方法，而施工现场的实际地形地貌已被破坏，对实际的工程量（土方）难以精确计算。双方对原告胡有才进行土方工程的施工事实一致认可，原告胡有才向该院提供证据证明了土方工程的实际费用支出，且相关施工及运输人员也出庭作证，其提供的证据能相互印证，被告春有公司提供的反驳证据不足以推翻原告胡有才的相关证据，也不能证明原告胡有才完成土方工程的实际价款，故对被告春有公司的反驳意见不予采纳。经鉴定，原告胡有才完成土方工程的总价款为102,627.06元（含税金3,387.06元），因原告作为自然人承建工程，没有提供缴纳税款的票据，故对3,387.06元税金予以扣减；因原告不用支付田新、饶高才的运费，故对该两人的运费3,750元予以扣减；因证人游某（运输土方的驾驶员）未出庭质证，对原告主张的游某4,250元（85车）运费难以认定，对此不予支持，因此，原告胡有才完成的土方工程量价款为91,240元（102,627.06元-3,387.06元-3,750元-4,250元），扣除被告春有公司已支付的37,000元，还有54,240元未获支付。综上，原告胡有才实际还有143,040.25元（54,240元+88,800.25元）工程款未获支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因被告一星公司未向原告胡有才支付工程款，故被告春有公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告江西一星建筑有限公司在本判决生效之日起七日内向原告胡有才支付土建工程款88,800.25元；二、被告江西省春有畜禽养殖有限公司在本判决生效之日起七日内向原告胡有才支付土方工程款54,240元；三、被告江西省春有畜禽养殖有限公司对上述第一项的88,800.25元土建工程款承担清偿责任；四、驳回原告胡有才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,812元，诉讼保全费1,920元，鉴定费10,000元，共计17,732元，由原告胡有才负担6,710元，由被告江西一星建筑有限公司负担2,020元，被告江西省春有畜禽养殖有限公司负担9,002元。
春有公司在二审期间向本院提交以下两组证据：第一组证据：2015年7月9日《弋阳县人民医院整体搬迁工程土方回填施工承包合同》复印件一份，证明李勤春是该工程的承包人，而李勤春的证明证实被上诉人胡有才的土方没有运到工地，被上诉人胡有才申请出庭作证的证人证言不真实。第二组证据：1、照片六张，证明工程开工前2015年6月17日拍摄的现场情况，包括现场的地形地貌；2、2015年7月6日照片三张、2015年7月10日照片一张、2015年7月11日照片一张，证明开工现场的机器等情况；3、2016年7月13日照片两张，证明2016年7月13日场地已经平整好了，开始放样。
胡有才质证认为：对于第一组证据，一审时李勤春未到庭作证，故对其证言真实性有异议；对于第二组证据，不是新证据，对其真实性有异议，不是施工现场，不能证明山场的原状。
一星公司未进行质证。
本院认证认为：对于第一组证据，施工承包合同能够证明李勤春是该工程的承包人，但李勤春未出庭作证，且被上诉人胡有才对其证言的真实性有异议，故本院对其证明目的不予确认。对于第二组证据，经法院实地核查，照片所拍摄的场地确为涉案施工前后的场地，但不能证明具体的时间。
胡有才、一星公司在二审期间均未向法庭提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：一、被上诉人胡有才与被上诉人一星公司签订的《施工项目内部经济责任协议书》是否包括土方工程？二、原审法院认定的土方工程造价是否正确？三、被上诉人胡有才能否向上诉人春有公司主张工程款？
对于焦点一，从上诉人春有公司与被上诉人一星公司于2015年6月16日签订的《建设工程施工合同》来看，约定了工程名称为弋阳县春有种鸭场标准化建设项目，工程内容为设计图纸内所有工程，承包范围为总承包。可见，该《建设工程施工合同》总承包的是设计图纸内的所有工程，对平整土地的土方工程没有特别约定，根据建筑行业习惯，工程总承包项目正式开工前，建设单位应当做好与工程总承包项目实施相关的三通一平等准备工作。而本案中的挖土方、运土方工程为《建设工程施工合同》项目实施前的相关工程，理应由建设单位即上诉人春有公司预先做好，它不属于合同内的项目工程。结合被上诉人胡有才与被上诉人一星公司于同日签订的《施工项目内部经济责任协议书》明确约定了工程内容为土建，故原审法院认定被上诉人胡有才与被上诉人一星公司签订的协议不包括土方工程正确，上诉人春有公司主张包含土方工程的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于焦点二，上诉人春有公司主张荣信公司作出的《司法鉴定报告书》所依据的被上诉人胡有才提供的土方工程开支明细，由于该明细由被上诉人胡有才单方提供未经质证且与证人证言前后矛盾，故不应采信，对此，本院通过翻阅原审卷宗发现，原审法院已组织当事人对被上诉人胡有才提供的土方工程开支明细及相关证据进行了质证，上诉人春有公司的法定代表人陈春有对上述证据发表了质证意见并在质证笔录上签字按手印，其质证意见是对土方工程开支明细及相关证据的真实性有异议，故上诉人春有公司主张土方工程开支明细在原审法院未经质证的上诉理由不能成立。由于被上诉人胡有才提供的土方工程开支明细有相关施工及运输人员出庭作证，能够相互印证其所要证明的案件事实，而上诉人春有公司未向法院提供充足有效的证据证明其主张，且未申请对土方工程造价进行重新鉴定，故原审法院依照荣信公司作出的《司法鉴定报告书》认定土方工程量价款并无不当。
对于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人胡有才作为涉案工程的实际施工人，由于被上诉人一星公司未向其支付工程款，原审法院认定上诉人春有公司作为发包人应在欠付工程款范围内对被上诉人胡有才承担责任正确。
综上所述，江西省春有畜禽养殖有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,089元，由上诉人江西省春有畜禽养殖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱晖华
审判员 罗 玮
审判员 姜一珉
二〇一七年六月十五日
书记员 林也力