广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗天法民一初字第4232、5119号
白成涛（4232案原告、5119案被告）。
委托代理人：刘宏、陈妙玲，分别系北京市盈科（广州）律师事务所律师、实习律师。
南京菲尼克斯电气有限公司（4232案被告、5119案原告），住所地南京市江宁经济技术开发区菲尼克斯路36号。
法定代表人：RalfMassmann，董事长。
委托代理人：杨宏，江苏善融律师事务所律师。
委托代理人：刘敏，该司职员。
白成涛与南京菲尼克斯电气有限公司（以下简称菲尼克斯公司）劳动争议两案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭合并进行了审理。白成涛的委托代理人刘宏，菲尼克斯公司的委托代理人杨宏、刘敏到庭参加诉讼。两案现已审理终结。
本案相关情况
双方有争议的事项为第四项至第八项，其他事项双方无争议。
一、入职时间：2006年8月16日。
二、工作岗位：销售工程师。
三、双方签订劳动合同情况：双方签订的最后一份劳动合同的期限为2012年8月1日至2017年7月31日，约定实行标准工时制。
四、劳动关系解除的时间及原因：菲尼克斯公司于2015年5月27日向白成涛发出《解除劳动合同通知书》：“白成涛先生，因你不能胜任工作，经调整工作岗位和培训后，仍不能胜任工作，经公司研究决定自2015年5月29日起与你解除劳动合同。公司将按《劳动合同法》相关规定，支付你经济补偿金及代通知金”。白成涛确认于2015年5月28日收到该通知书。
菲尼克斯公司为证明其解除行为合法，提交了以下证据：
证据1.部门PIA文件（当庭提交复印件，庭后补交原件），拟证明公司因白成涛不能胜任工作已于2014年6月启动绩效改善行动。该证据显示以下内容：需要改善的方面；目标和改善计划；改善时间（2个月），期间在直线经理张亚敏的主持下进行五次回顾（2014年5月9日、5月23日、6月6日、6月16日、6月20日），其中第1、2次均载明了此期间存在的问题，第3次为手写的回顾意见，最后两次未载明意见；落款处有经理签名（2014.6.6）及“白成涛”字样的签名（2014/6/16）。
白成涛对该证据的真实性不予确认，否认其曾签署该文件，并表示其在2014年12月曾多次明确回复该文件不符合客观事实，不同意签署；且公司发给白成涛的电子文档并无手写部分，而即使该文件属实亦仅体现绩效改善，并不等同于不能胜任工作；另外，该文件显示为2014年6月16日，而白成涛2014年4月、8月份的绩效考核超过100%。
证据2.2014年7月7日转岗邮件（发件人显示zhangyamin、收件人显示baichengtao），主题“关于PIA的后续措施”，内容显示“白工：经过7月3日下午的面谈，PIA的后续措施是：调整你目前的职务分工，你将不再担任湖南、广东地区业务主管，转岗为KA主管，主要负责2014年在你名录下的客户，请知悉。对于以上调整，2014年7月7日起执行，完成上半年绩效评估后，立即完成OA系统里面年度绩效目标的调整。请邮件或者书面确认。”2014年7月11日“baichengtao”回复称“同意。”
白成涛对该证据的真实性不予确认，表示公司的OA邮件系统的密码账户均由公司保管并发给他，1月份左右公司OA多次出现故障，后来才发现其发出的邮件已被删除。关于调岗，白成涛认为所谓的调岗是公司的说法，事实上工作内容及所负责的客户没有变化；白成涛认可公司在2015年1月将岗位名字改了，但更改的原因是组织架构调整。
证据3.日常行为管理邮件：1.“考勤及出差要求”（2014年12月5日）；2.“关于周报的警告”（2014年12月22日）。
白成涛对上述邮件不予确认，其认为邮件中的规定是与员工切身利益相关的，如出差拜访必须提前一个工作日申请，事实上，白成涛作为销售经理，如果客户有要求拜访，临时的是无法拒绝的，如果按公司的规定，所有的都需提前报备，是根本无法达到的，这种规定是明显不合理的；且在我方申请出差有报备时，公司竟然无故拒绝，如果按公司的规定就使白成涛陷入两难的境地，如果申请出差或拜访，公司就拒绝，如果不申请，公司就称旷工，如果不去拜访，其指标就会受到影响。
证据4.“关于白成涛的2014年转岗后的绩效目标书的会议纪要”的电子邮件（2014年12月17日）、DC年度绩效目标书、DC年度绩效考评表（2015年1月15日）、“关于考勤-
友情提醒（2015年3月10日）”、“答复：11周周报”、“关于不能胜任工作的提醒”、“关于不能胜任工作的第二次提醒（2015年4月20日）”、2份关于白成涛先生的处理通报（2015年4月17日）、DC季度绩效考评表（2015年4月17日）。
经查，上述绩效目标书及绩效考评表均无白成涛的签名确认，两份考评表的考评结果分别为：2.0和0.8，直接主管考评意见处分别载明“真实展现了目前的绩效水平”、“目前在重点客户中没有任何突破”；处理通报载明：根据2015年第一季度的考核结果，白成涛在整个Segment销售中排名倒数第一，给予改进处分。
白成涛认为上述证据无其签名，不予确认，且考评成绩明显与事实不符，不清楚如何计算得之。
证据5、员工绩效改善通知书（邮寄送达）及2015年4月27日邮件，多份关于考勤、未交周报、白成涛绩效以及日程工作沟通会议纪要的电子邮件。白成涛对上述证据不予确认。经查，员工绩效改善通知书中员工本人确认一栏为空白。
白成涛主张其表现良好，不存在公司所称的不能胜任工作的情形，对此其提交以下证据：
证据1.白成涛2014年第1、2、3季度的绩效考评表。考评成绩分别为：3.7、3.7、4.1；直接主管考评意见分别为：“团队成绩合格”、“基本反映了目前的状况”、“因为组织结构未调整完成，个人T/O部分无法真实反映现在的水平，调整完成后需要继续评估；在BC客户方面找到一些潜力，但是还是没有突破；designwin第三季度没有一个；商机平台较前两个季度有很大改善。”
证据2.白成涛2014年12月8日回复张亚敏2014年12月1日邮件（主题关于绩效文件）：“张经理，关于绩效文件的内容我存有异议，所以不能签署”，拟证明白成涛不予认可公司发出的PIA绩效改善文件。
证据3.白成涛要求明确调岗原因的邮件。公司曾于2014年12月8日向白成涛发送如下内容的邮件：白工，根据公司要求，转岗需要确认新的目标书，我已经在OA系统中建立，请务必在明天9:00前完成OA中确认工作……；白成涛回复称：张经理，请明确转岗原因，我需要按公司规定走完相关流程后，才能确认新的目标书。
证据4.2015年3月8日、10日、11日，白成涛与公司的往来邮件，拟证明公司无故禁止白成涛的正常出差。
证据5.2015年3月30日的回复邮件，拟证明白成涛关于上级主管在“关于不能胜任工作的提醒”中的陈述不认可并就此作出具体的解释说明，另在邮件中表示自3月份以来，其多份出差申请及销售活动申请都被无故拒绝，其销售工作已经受到了严重影响。
证据6.2015年4月28日就“关于绩效改善的文件的签署”的回复，白成涛称公司自2014年7月、11月的会议上已向其提出提前解除劳动合同，但既无法告知其离职的真正原因，亦不愿意提出合理合法的经济补偿方案；自2014年7月以来，公司已通过调整工作岗位，减少其所负责的客户，禁止其出差与报销等不公正的行动来迫使其接受不合理的离职要求。
菲尼克斯公司对上述证据的真实性、合法性予以确认，但认为不具关联性，另在庭后补交关于白成涛2014年季度及年度考评结果的说明，拟证明白成涛在2014年第1、2、3季度的成绩主要是靠团队其他成员超额完成的，白成涛个人在团队和部门中仍是最差。
法院认定及理由：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，菲尼克斯公司以白成涛不胜任工作且经调岗、培训后仍不胜任工作为由解除双方劳动合同，应就此承担举证责任。但是，首先，菲尼克斯公司并未提交经白成涛本人确认或经公示的关于白成涛所任岗位的职责描述以及绩效考核标准或方案，缺乏合法有效的考核依据；其次，菲尼克斯公司主张其于2014年6月即开始启动关于白成涛的绩效改善行动，并于2014年7月7日以电子邮件的方式对白成涛进行调岗，但其并未提交充分的证据证明白成涛在2014年6月之前已出现了不能胜任工作的情形并已将该情形明确告知了白成涛，且其所称的调岗邮件中亦未明确系因白成涛不能胜任工作而调岗；再者，双方确认的白成涛2014年1、2、3季度的绩效考评表上亦未明确载明白成涛考核不合格，不能胜任工作；最后，根据双方确认的往来邮件可知，双方在2014年12月已就新的绩效目标书、转岗原因以及具体工作安排等发生较大争议，菲尼克斯公司在未妥善处理上述争议的情况下，进行其所谓的培训（在拜访客户及在实际工作中遇到问题而提供支持和辅导，进行沟通回顾等）并按照其单方制定的绩效目标书来进行考核，亦未举证证明白成涛对此曾予确认，显有不当。综上，菲尼克斯公司所提交的证据尚不足以证明白成涛存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项所规定的不胜任工作且经调岗、培训后仍不胜任的情形，应承担举证不能之责，故其解除与白成涛的劳动合同违法。
五、劳动者的月工资情况：1.白成涛自2014年3月1日起月工资构成调整为基本薪资11223元+月营销奖6005元+特奖（不固定）+交通补贴500元+电话补贴400元+餐补（不固定，200元左右）+差旅补贴（不固定）。2.白成涛提交的工资单显示其2014年5月至2015年4月每月应发工资分别依次为17568元、17988元、21392.3元、17444元、17763.8元、15543元、16665.3元、15563元、18643元（另发奖金23198元）、18301元、15543元、16189元。菲尼克斯公司表示交通补贴系不固定的，差旅补贴只要出差且将票据交公司审查后会发放，但白成涛未到公司结算。菲尼克斯公司确认白成涛离职前12个月的平均工资已高于广州市职工平均工资的3倍。
经查，白成涛提交的工资单另显示其自2014年10月起每月工资中代扣代缴（住房公积金、社保）共计3561.8元；工资单上未显示加班费项目，工资单下方均载明“薪资有问题请于10个工作日内与HR联系”。
六、关于2015年5月份的工资：白成涛主张其2015年5月份的工资为17548元，菲尼克斯公司仅支付了8699.16元。菲尼克斯公司提交白成涛2015年4、5月份的工资明细表以及关于旷工书面警告通知的电子邮件拟证明其已足额发放白成涛2015年5月份的工资。白成涛对上述证据不予确认，主张2015年4月份的工资应以其提交的工资单为准，2015年5月份扣除的款项及绩效奖的单方调整没有依据。
经查，菲尼克斯公司提交的2015年4月份的工资明细情况与白成涛提交的该月的工资情况一致，2015年5月份工资中特奖为0，旷工扣款516元，其他代扣代交项目共计3561.8元（不含所得税）。
七、关于加班情况：白成涛主张其在职期间存在加班，但菲尼克斯公司未依法支付加班费，对此其提交自制的加班加点时长汇总表及明细资料予以证实。菲尼克斯公司对加班时长汇总表不予认可，对明细表中载明的报销费用中公司已经向白成涛实际支付的费用予以认可，否认白成涛所谓的招待费是合理的，在公司未审查该费用之前，不认可其主张的数额。
法院认定及理由：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班的应就存在加班事实承担举证责任。本案中，首先，白成涛仅提交自制的加班时长统计表，并无其他证据进行佐证，且菲尼克斯公司亦不予认可，故其应当承担举证不能之责；其次，白成涛作为销售经理，其诸多的接待费用虽发生在工作时间之外，但不应视作为加班的证据；再者，白成涛提交的工资单上未显示加班费项目，但其在菲尼克斯公司工作数年期间从未就此提出异议，应视作双方实际上对加班相关事宜达成一致。综上，白成涛主张的加班费缺乏理据，本院不予支持。
八、关于招待报销款及差旅补贴：白成涛主张其在2015年1月1日至2015年4月期间因工作产生招待费用16344元、差旅费用3817元，但菲尼克斯公司未予以报销。对此其提交以下证据予以证实：1.自制的费用汇总表及相应的发票原件、部分费用报销单；2.以往费用报销流程选例。菲尼克斯公司对证据1的真实性不能完全认可，并主张白成涛的报销未经得上级的同意，另外，白成涛一直未到公司办理离职手续，故公司亦无法核实及结算报销款；对证据2的真实性、合法性予以认可。
经查，证据1显示白成涛所主张的上述费用中，仅有三笔差旅费（即1397元、475元、1008元）有经公司审批同意的差旅费报销单予以佐证；证据2显示以往报销均有经审批同意的招待费报销单或招待费申请单及招待费结算报告。
九、申请仲裁时间：2015年7月13日。
十、白成涛的仲裁请求：裁决菲尼克斯公司向白成涛支付：1.违法解除劳动关系赔偿金380052.045元；2.2014年12月1日至2015年5月29日期间的通讯补贴2400元；3.2014年12月21日至2015年5月29日期间的餐费补贴1560元；4.2014年12月1日至2015年4月25日期间的差旅补贴3817元；5.2015年2月1日至2015年5月29日期间的交通补贴2000元；6.2015年5月1日至2015年5月29日期间的工资17548元；7.2013年5月1日至2015年4月18日期间的加班费227568.6361元；8、2015年1月1日至2015年4月18日期间招待报销款16344元。
十一、仲裁结果：1菲尼克斯公司支付白成涛违法解除劳动关系赔偿金313632元；2菲尼克斯公司支付白成涛2015年5月工资差额8848.84元；3.菲尼克斯公司支付白成涛2015年1月1日至2015年4月18日期间招待报销款16344元；4、驳回白成涛的其他诉讼请求。
十二、诉讼请求：
（一）白成涛的诉讼请求：菲尼克斯公司向白成涛支付：1.违法解除劳动关系赔偿金人民币37467.045元（20815.0025×9×2），后当庭变更为313632元；2.2014年12月至2015年5月期间的通讯补贴2400元（当庭撤回）；3.2014年12月至2015年5月期间的餐费补贴1560元；4.2015年1月至2015年4月期间的差旅补贴3817元；5.2015年2月至2015年5月期间的交通补贴2000元；6.加班费224239.7827元；7.本案诉讼费由菲尼克斯公司承担。
（二）菲尼克斯公司诉讼请求：1.判决菲尼克斯公司解除劳动合同合法，无需支付赔偿金；2、判决菲尼克斯公司无需支付2015年5月工资差额8848.48元；3、判决菲尼克斯公司无需支付2015年1月1日至4月18日招待报销款16344元。
十三、其他需要说明的情况：菲尼克斯公司主张已支付白成涛第2、3项诉讼请求的款项，即已支付2014年12月份-2015年5月份餐费补贴1248元、2015年2月-2015年5月的通讯补贴1600元，合计2848元。白成涛确认已收到2848元，并撤回第2项诉讼请求，但表示未收到第3项诉请的款项。
裁判理由与结果
本院认为：白成涛与菲尼克斯公司之间依法建立了劳动关系，双方的合法权利均受法律保护。白成涛当庭撤回其第二项诉讼请求，符合法律规定，本院予以准许。
关于解除劳动关系的赔偿金。本院已认定系菲尼克斯公司违法解除与白成涛之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，菲尼克斯公司应依法向白成涛支付赔偿金，白成涛在菲尼克斯公司工作8年9个月有余，其白成涛离职前12个月的平均工资已高于广州市上年度职工平均工资的3倍，故白成涛请求菲尼克斯公司支付赔偿金313632元理据充分，本院予以支持。
关于2014年12月至2015年5月期间的通讯补贴、餐费补贴。根据双方均确认的工资构成情况，白成涛每月有400元的电话补贴和200元左右的餐费补贴，故白成涛在上述期间应获得的通讯补贴为2400元（400元×6个月）、餐费补贴为1200元（200元×6个月），白成涛确认已收到菲尼克斯公司支付的2848元并撤回第2项诉讼请求，本院予以认可，故菲尼克斯公司应支付白成涛2014年12月至2015年5月期间的餐费补贴差额752元（2400元+1200元-2848元）。
关于2015年1月至2015年4月期间的差旅补贴。根据菲尼克斯公司的陈述，差旅补贴应经审批后即可发放，现菲尼克斯公司以白成涛未去公司进行结算而不予发放没有依据。根据白成涛提交的证据，其主张的费用中经菲尼克斯公司审核同意的仅有三笔，即1397元、475元、1008元，共计2880元，故菲尼克斯公司应向白成涛支付差旅补贴2880元。
关于2015年2月至2015年5月期间的交通补贴。根据双方均确认的工资构成情况，白成涛每月有500元的交通补贴，菲尼克斯公司未举证证明其已向白成涛支付此期间的交通补贴，应予以补足，故菲尼克斯公司应支付白成涛2015年2月至2015年5月期间的交通补贴2000元（500元×4个月）。
关于加班费。如前所论，白成涛请求菲尼克斯公司支付加班费理据不足，本院不予支持。
关于2015年5月份的工资差额。双方劳动关系于2015年5月29日解除，随后两天为周末休息日。根据双方均确认的白成涛在离职前的月工资情况，本院核算出白成涛在离职前的月平均工资为18672.39元，白成涛在仲裁时主张2015年5月份的工资为17548元并确认菲尼克斯公司已支付8699.16元，本院予以认可。至于菲尼克斯公司所主张的白成涛2015年5月的工资数额，其扣除的款项无相应的证据予以证实，且其实发的数额亦明显低于白成涛离职前12个月的平均工资，故本院对其主张的数额不予认可。另外，根据审理查明的情况，菲尼克斯公司自2014年10月起每月工资中代扣代交项目（住房公积金、社保）共计3561.8元，此亦应属于菲尼克斯公司发放给白成涛的工资。综上，结合白成涛的离职时间即2015年5月29日（恰为该月的最后一个工作日）及其主张的工资数额，故菲尼克斯公司还应支付白成涛2015年5月份的工资差额5287.04元（17548元-8699.16元-3561.8元）。
关于招待报销款。结合白成涛提交的以往的招待费报销流程选例以及菲尼克斯公司所陈述的报销流程可知，招待费的报销需经过公司审核同意的流程，现白成涛仅提交自制的招待费清单，虽有相应的发票原件予以证实，但均无相应的经审核同意的招待费报销单或招待费申请单及结算报告予以佐证，缺乏关联性，故其要求菲尼克斯公司支付缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、南京菲尼克斯电气有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内，支付白成涛违法解除劳动合同的赔偿金313632元；
二、南京菲尼克斯电气有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内，支付白成涛2014年12月至2015年5月期间的餐费补贴差额752元；
三、南京菲尼克斯电气有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内，支付白成涛2015年1月至2015年4月期间的差旅补贴2880元；
四、南京菲尼克斯电气有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内，支付白成涛2015年2月至2015年5月期间的交通补贴2000元；
五、南京菲尼克斯电气有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内，支付白成涛2015年5月份的工资差额5287.04元；
六、驳回白成涛的其他诉讼请求；
七、驳回南京菲尼克斯电气有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案受理费20元，由南京菲尼克斯电气有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 陆 亮 亮
人民陪审员 周 新 林
人民陪审员 廖 凤 如
二〇一六年九月十四日
书 记 员 欧阳肖玲
王嘉蔚