广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂07民终122号
上诉人（一审原告、反诉被告）王廷国，男，1973年1月5日出生，汉族，贵州省普定县化处镇陶家村居民，住。被上诉人（一审被告、反诉原告）上海明鹏建设集团有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人李科鹏，该公司董事长。委托代理人吴先贤，该公司项目经理。委托代理人邓成华，广西论证律师事务所律师。
上诉人王廷国因与被上诉人上海明鹏建设集团�限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2015）灵民初字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人王廷国、被上诉人上海明鹏建设集团有限公司的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告成立广西灵山三科现代农副产品批发市场有限公司承建灵山现代农副产品批发市场工程，于2014年2月20日与钦州市滨海建筑工程施工图审查中心签订了《施工图设计审查合同》一份，合同记载灵山现代农副产品批发市场的建筑面积为14782.42平方米，建筑层数为二层，主要结构形式为框架结构。施工图设计图纸标注的建筑面积为14720.34平方米，主体工程的底层是有永久性顶盖无围护结构的架空走廊。为建设工程的需要，被告另成立上海明鹏�设集团有限公司灵山三科现代农副产品批发市场项目部，并以其名义于2014年3月27日与原告签订《承包组施工合同》一份，合同约定：由原告包工包料承包灵山现代农副产品批发市场（一期A区）建筑工程的模板制作与安装，所有施工内容为模板的制作、安装、拆除、整理；工期为2014年4月16日至2014年5月18日；工程量按建筑面积计算，造价每平方米140元（此单价已包基础在内）；合同签订后如果有变更，增减工程量按图纸砼实际接触面积每平方米人民币42元结算（梁柱板交叉面不予计量），计算公式为S＝L×H。合同签订后，原告依约组织人员进场施工。由于原告资金紧缺，被告分别于2014年5月17日、19日、28日、同年6月1日共垫资453900元购买模板8900张（价格51元／张，其中被告自用200张）给原告施工。在施工过程中，灵山现代农副产品批发市场变更设计，取消了一、二层�闸门两边的240条构造柱的模板安装。被告根据原告要求支付工程进度款的申请，分别于2014年5月5日、31日、同年7月4日共支付给原告的工程进度款1526577元。工程尚未完工时，原告于2014年7月3日将被告垫资购买的模板（被告自用的除外）私自变卖给案外人陈强，得价390000元。后原、被告双方对工程量的核算产生争议，影响了民工工资发放，于2014年7月30日经灵山县住房和城乡建设局、灵山县劳动和社会保障局监察大队调解，双方达成了一致协议：确认工程建筑面积以最后核算为准；对由被告垫资购买给原告施工之用且被其私自变卖的模板8700张，双方另行按合法途径解决；对尚欠民工工资411601.67元，由被告一次性垫付。被告按协议垫付民工工资后，于2014年8月1日与原告协商并达成一致意见，双方与作为担保人的郭水明共同签订了《补充协议》一份，约定：被告垫资购买�原告施工之用且被其私自变卖的模板8700张（总价款8700×51元＝443700元），由原告返还款项200000元给被告（其中有50000元由吴武和在其它工程款中负责归还）；余下未完成的工程量由原告负责加派人手做完，所产生的工人工资由原告结算付清；在协议签订之日，原告要返还50000元，之后原告有全权处理剩余的模板、木方；若原告未能履行协议的约定，由郭水明为原告的欠款100000元担保，被告可在其外架工程款中扣回。此协议结尾还特别约定“此款付清后，公司与王廷国的模板纠纷事情解决清楚”。后被告已收到原告返还的模板款200000元（其中有100000元在郭水明的工程款中扣回）。原告为了核算工程量，于2014年10月10日自行委托广西科桂司法鉴定中心对本案涉案工程的建筑面积进行鉴定，该中心依据原告提供的鉴定委托书和工程设计、变更设计图纸等，以及到现场勘探、其他与工程造价鉴定相关的材料而于2014年10月15日作出科桂司鉴中心（2014）造价鉴字第002号《司法鉴定意见书》，结论为：原告承包的模板制安分项工程建筑面积16732.42平方米，工程结算造价2342539元。原告为此支付鉴定费10000元。原告于2014年10月15日将该鉴定意见书送达给被告的灵山现代农副产品批发市场项目部要求核算，但被告收到后既不与原告核算又不作任何意思表示。为此，原告委托广西桂盟律师事务所律师岑光备于2014年12月22日代其向该院提起诉讼，支付了律师代理费15000元。原告请求判令：1、被告支付工程款314237.33元、赔偿鉴定费10000元及律师代理费15000元给原告；2、案件受理费由被告负担。本案在一审审理过程中，被告以已多支付了工程款给原告为由提出反诉，要求原告返还多收的工程款255636.57元，并对原告自行委托广西科桂司法鉴定中心所作出的《司�鉴定意见书》不予认可，原告为此要求广西科桂司法鉴定中心作进一步的解释，该中心于2015年1月26日作出了《灵山现代农副产品批发市场第一层地面至第二层停车场部分建筑面积和钢楼梯洞口建筑面积的计算说明》一份，对其作出的鉴定结论是根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）的规定予以计算的，并对如何计算的方法进行了分析说明。但被告仍不予认可，故申请要求重新鉴定。法院通过广西壮族自治区钦州市中级人民法院摇珠选定入围的评估鉴定机构广西金朋工程造价咨询有限公司并于2015年2月27日委托其对本案涉案工程的建筑面积进行重新鉴定，该公司于2015年7月23日作出金朋造钦字（2015DJ］第07-001号《鉴定报告》，鉴定结论为：原告承建的模板制安工程已完成的工程量，即已完工程的建筑面积为13642.95平方米。被告为此支付鉴定费35100元。该公�作出的鉴定结论是根据2013年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》建筑面积计算规则、2013年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程定额宣贯资料》的规定予以计算。原告对该鉴定结论亦不予认可。在庭审中，原告要求可按《施工图设计审查合同》记载的建筑面积14782.42平方米来计算工程款，但被告没有同意，请求增加要求原告返还多收的工程款150840.2元，被告反诉请求的标的额共计为406476.77元。被告主张原告未完成的一、二层夹层窗台压顶模板安装、一层夹层三单元主梁模板加（钢管）支顶、塔吊井安装的工程而分别由工人宁荣华、黄雄昌、易念周另外完成，并分别支付了工程款5468.1元、3750元、2744元，原告认可易念周另外完成的工程，对宁荣华、黄雄昌另外完成的工程不予认可。对原告在施工过程中使用了被告的钢筋，原、被告双方一致认定为17条，价�共计500元。
一审法院认为，原告与被告自愿签订的《承包组施工合同》，是双方的真实意思表示，主体适格，内容合法，为有效合同。被告主张因原告没有相应的建筑资质而合同无效，因原告承包的工程是模板的制作与安装，是被告建设建筑工程流程的一道工序，待主体工程建成即行拆除的附属工程，原告是作为劳务作业的实际施工人，被告负有指导、监督、管理的权利和义务，只要求被告具有法定的建筑资质，而无法定另要求劳务作业的实际施工人具有相应的建筑资质，故被告的这一主张不成立，该院不予支持。根据该合同的约定，原告承包的工程量按建筑面积计算，造价每平方米140元，但原、被告双方对建筑面积的计算产生不同意见。原告主张应按其自行委托广西科桂司法鉴定中心所作出的《司法鉴定意见书》核算的建筑面积为准，退而求其次可按《施工图设计审查合同》记载的建筑面积为准，被告则坚持主张应按广西金朋工程造价咨询有限公司作出的《鉴定报告》核算的建筑面积为准。虽然《司法鉴定意见书》是根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）的规定予以计算，《鉴定报告》是按2013年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》建筑面积计算规则、2013年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程定额宣贯资料》的规定予以计算，但对双方有争议的建筑面积计算均是遵从“建筑物间有围护结构的架空走廊，应按其围护结构外围水平面积计算。层高在2.20m及以上者应计算全面积；层高不足2.20m者应计算1／2面积。有永久性顶盖无围护结构的应按其结构底板水平面积的1／2计算”的内容相同的条款规定计算，只是双方的理解不同。《司法鉴定意见书》忽视了被告承建本案涉案主体工程的底层是�久性顶盖无围护结构的架空走廊的事实，导致计算该底层工程全面积，而《鉴定报告》按规则计算该底层工程1／2面积，前者的鉴定结论比施工图设计图纸标注的建筑面积和《施工图设计审查合同》记载的建筑面积还大得多，后者的鉴定结论比之要小，更符合施工途中因设计变更取消部分建筑面积的事实，故两者相比，后者的可信度较大，该院对原告的这一主张不予采信，对被告的这一主张予以采信，采纳《鉴定报告》的鉴定结论。据此，原告承包的模板制安工程的工程款为1910013元（13642.95平方米×140元）。被告反诉主张已支付了的工程进度款1528872.40元、垫付的民工工资411601.67元、垫资购买的模板款100000元（由郭水明担保偿还，至今未还）及余款243700元、易念周工程款2744元、宁荣华工程款5468.10元、黄雄昌工程款3750元、钢筋款1000元，还有设计变更取消240条构造柱的模板安装工程款19353.60元，共计787617.37元应在原告所得的工程中予以扣除，并要求原告返还多收取的工程款406476.77元给被告。据已查明被告已支付了的工程进度款为1526577元，被告主张的数额有误，应予更正，该院支持更正数额后的主张；对被告要求扣除的模板款100000元及余款243700元，因原、被告双方已就被告垫资购买的模板而被原告私自变卖的事情签订了《补充协议书》，该协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，根据该协议约定，被告同意原告只偿还模板款200000元即可，而无要求原告偿还模板余款243700元的约定，且原告已偿还完毕，事情已得到妥善解决，故不应再在本案中处理，被告这项反诉主张不成立，该院不予支持；对被告要求扣除易念周、宁荣华、黄雄昌的工程款，因原告只认可易念周的这项，而不认可宁荣华、黄雄昌的这两项，被告未能举出相关�据予以佐证及申请宁荣华、黄雄昌出庭作证，应承担对其不利的法律后果，故该院只确认易念周的这项工程款2744元，对宁荣华、黄雄昌的这两项工程款不予确认；对被告要求扣除钢筋款1000元，双方在庭审中一致确认为500元，该院尊重双方当事人的意见，确认钢筋款为500元；对被告要求扣除设计变更取消240条构造柱的模板安装工程款19353.60元，因《鉴定报告》是根据设计变更后的工程进行核算，鉴定结论的建筑面积实际上不包括有这一建筑面积，故被告这项反诉主张不成立，该院不予支持；对被告要求扣除垫付的民工工资411601.67元，原告无异议，该院予以支持。据此，被告实际已支付了工程款1941422.67元（1526577元＋411601.67元＋2744元＋500元）给原告，扣除被告实际已支付了的工程款后，原告应得工程款为1910013元－1941422.67元＝-31409.67元，这说明被告在双方未结算工程量时已多支付了工程款给原告，原告应予返还多收取的工程款31409.67元给被告。原告要求被告支付工程款的主张无理，该院不予支持，被告的反诉主张有部分成立，该院支持返还31409.67元的反诉请求。原告主张由被告赔偿其支付的鉴定费10000元和因被告拒绝支付工程款而导致诉讼所支付的律师代理费15000元，因原告自行委托鉴定工程建筑面积所提供的证据《司法鉴定意见书》不被该院采纳，以及其支付的律师代理费是为了维护其自身的权益，且无合同的约定，故无法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条和《最高人民法﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决：一、驳回原告王廷国的诉讼请求；二、反诉被告王廷国返还多收取的工程款31409.67元给反诉原告上海明鹏建设集团有限公司；三、驳回反诉原告上海明鹏建设集团有限公司的其他反诉请求。案件本诉受理费6389元，反诉受理费4225元，鉴定费31500元，三项合计42114元，由原告（反诉被告）王廷国负担38216元，被告（反诉原告）上海明鹏建设集团有限公司负担3898元。
上诉人王廷国不服一审判决，上诉称，一、一审认定上诉人承包工程的建筑面积错误。双方当事人均承认图纸标明建筑面积14782.42平方米。双方在合同中约定：“工程量按建筑面积每平方米140元计算。合同签订后如果有变更，增减工程量按图纸实际接触面积每平方米42元计算。（梁柱板较差面积不予计算）协议采用全费用综合单价包工包料方式。庭审中被上诉人承认上诉人已经完成了施工，工程质量合格。广西科桂司法鉴定中心所作出的《司法鉴定意见书》核算的建筑面积16732.42平方米。该鉴定意见是按照《建筑工程建�面积计算规范》计算，一审不予采信没有理由。广西金朋工程造价咨询有限公司鉴定报告认为上诉人完成的建筑面积是13642.95平方米。一审法院采信广西金朋工程造价咨询有限公司的鉴定报告是错误的。理由如下：1、金朋公司没有司法鉴定许可证。2、鉴定报告没有司法鉴定人签字。3、鉴定适用规范错误。本案工程是建筑工程不是装饰装修工程，应当按照《建筑工程建筑面积计算规范》计算，不是按照2013年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》建筑面积计算规则、2013年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程定额宣贯资料》的规定计算。4、鉴定结论错误。错误主要在”建筑物的顶盖“如何计算建筑面积问题。金朋公司把第二层停车场楼板、车道检点定义为顶盖，并只按一半面积计算，得出的结论是错误的。二、一审判决存在错误，被上诉人没有补交增加诉�请求部分的受理费情况下，一审也给予受理和判决。案件受理费分担不公平，应按照法院支持的比例合理分担诉讼费，并且鉴定费用35100元是否有收费依据，请二审法院审查是否存在鉴定中心乱收费现象。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人反诉请求。一审、二审受理费和鉴定费由被上诉人负担。
被上诉人上海明鹏建设集团有限公司答辩称，广西金朋工程造价咨询有限公司是法院入围的鉴定机构，其资质符合法律规定，并且是通过钦州市中级人民法院摇珠程序选定的评估公司，程序合法有效，该公司作出的鉴定报告也是真实有效的，一审法院采信正确。上诉人单方委托的广西科桂司法鉴定中心所作出的《司法鉴定意见书》核算的建筑面积16732.42平方米是错误的，程序不合法，计算依据错误，不应采信。被上�人一审的诉讼费已经足额缴纳，不存在上诉人所称的没有补交诉讼费的情况，至于一审案件诉讼费如何分担问题由法院判决。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审诉讼过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。
经过开庭审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方分歧意见，本院归纳本案的争议焦点为：讼争的工程建筑面积是多少？广西金朋工程造价咨询有限公司作出的金朋造钦字（2015DJ］第07-001号《鉴定报告》能否作为本案定案依据？
本院对本案综合评判如下：
本院认为，对于有争议的工程建筑面积可以由专业的鉴定机构鉴定，双方当事人均无异议。上诉人王廷国起诉前曾单方申请广西科桂司法鉴定中心评估鉴定，该鉴定中心作出了《�法鉴定意见书》。被上诉人认为，该意见书是上诉人单方申请的鉴定，提交的材料没有经过双方质证，结论不符合客观事实，向一审法院申请鉴定。本院认为，上诉人庭前委托广西科桂司法鉴定中心评估鉴定是单方委托，鉴定机构未经过双方当事人协商，提交的材料未经过双方当事人质证，现场鉴定过程未有双方在场，广西科桂司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》被上诉人不予认可，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。被上诉人向法院申请鉴定，符合法律规定。经过摇珠程序，法院从入围法院鉴定机构名册中选定广西金朋工程造价咨询有限公司作为鉴定机构，程序合法，该公司资质合法，鉴定依据《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》和《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额宣贯资料》适用规范正确，基于经过双方举证质证的材料进行鉴定，鉴定报告一审送达双方当事人后，当事人均未申请重新鉴定。因此，广西金朋工程造价咨询有限公司作出的金朋造钦字（2015DJ］第07-001号《鉴定报告》程序合法，可以作为本案定案依据。一审法院依据该《鉴定报告》认定涉案工程建筑为13642.95平方米，并无不当，本院予以维持。被上诉人一审过程中已经缴纳了增加诉讼请求部分的受理费，一审程序合法，上诉人提出被上诉人未缴纳新增诉讼请求的诉讼费的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人王廷国上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维�原判。
二审案件受理费10614元，由上诉人王廷国负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 成
审判员 李夏冰
审判员 陆 斌
二〇一六年五月十七日
书记员 苏 芸