山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终2244号
上诉人（原审被告）：许昌亮源焦化有限公司。住所地：河南省襄城县紫云镇孙祠堂村。
法定代表人：张晓红，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：王玉光，河南志晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东阳光天润化工设备有限公司。住所地：山东省肥城市高新技术开发区。
法定代表人：李大路，总经理。
委托代理人：温奎信，肥城万信法律服务所法律工作者。
委托代理人：王善宝，男，1962年2月17日出生，汉族，住山东省肥城市。
上诉人许昌亮源焦化有限公司（以下简称亮源公司）因与被上诉人山东阳光天润化工设备有限公司（以下简称阳光天润公司）承揽合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2015）肥商初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
亮源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回一审原告对上诉人的诉讼请求。事实和理由：第一，双方通过补充协议变更了付款方式，并约定了涉案工程的投入使用时间，被上诉人未依约完工，已经构成违约，我方停止付款是依法行使先履行抗辩权；第二，被上诉人没有按照合同提交《工程竣工验收申请报告》、《工程开工验收申请报告》，没有直接证据证明工程经过竣工验收和开工验收，补充协议（3）中也只是表述完成了部分工程建设，不是全部完成。第三，一审法院依据2013年11月12日工程移交单、2014年11月21日工作联系函、2014年12月6日证明来结合工程承揽合同第六条第三款“如因甲方不及时提供水、电、蒸汽和生产原材料或供量不足影响试车，影响时间超过两周，则按工程合格结论”的约定，推定工程合格，属于认定事实错误。工程移交单只能证明被上诉人将工程所有设备移交我方，但被上诉人并没有提出竣工验收申请报告，涉案工程并没有经过双方的共同检查验收并签字，我方也就没有提供试车所需要的材料的义务，假使2013年11月12日工程未能试车原因无法查明或确因我方的主电缆原因导致，一审法院也不能推定工程合格，因为被上诉人没有提交竣工验收申请报告告知我方可以试车，没有给予我方合理时间准备试车所需材料。2014年11月21日的工作联系函恰好说明双方对开工验收时间做出的变更，但不能说明已经完成试车。第四，被上诉人的询证函是伪造的，一审法院两次不准许我方的鉴定申请，还认定了伪造的询证函具有证明力，严重违反法定程序。该询证函显示“欠贵单位11636794.24”，后该句话被划线，显然是被上诉人立案提交证据后又伪造，我方申请鉴定数字上的横线形成于我方加盖财务专用章之后，一审法院以被上诉人承认划线形成于我方加盖财务章之后为由，不准许鉴定申请，既然被上诉人认可伪造，一审法院为何还认定该证据具有证明力？第五，一审法院未准许对工程造价、工程量、工程质量的鉴定申请，程序严重违法。该工程没有经过试车验收，虽说私下调解时双方对未试车事实的认可不得作为诉讼中对其不利的证据，但可以作为法官判断是否试车的一个心证。第六，一审法院剥夺了当事人的辩论权利，庭审程序不合法，而且在法庭辩论终结后，对撤诉的处理方式严重违反法定程序。一审中还起诉了中国工商银行股份有限公司许昌天平街支行、张博维，一审法院在立案后没有将文书送达给张博维的情况下就开庭审理本案，程序违法，剥夺了张博维的辩论权利。一审法院撤诉处理未征询我方意见，程序违法。
阳光天润公司辩称，第一，补充协议书（3）中第一条即为“双方确认乙方已完成洗脱苯工段，脱硫工段等部分工程建设，工期顺延与乙方无关”，并注明因甲方资金紧张工期顺延与乙方无关，说明延误工期是上诉人造成的。第二，从双方所签合同看，该产品已经使用，并生产合格的产品至今。合同约定“如不按时组织验收则视为工程竣工且合格”，并约定“如因甲方不及时提供水、电、蒸汽和生产原材料或供量不足影响试车，影响时间超过两周，则按工程合格结论”等。第三，欠款数额明确，对账函的11636794.24元之后，上诉人又付了50万元，实际欠11136794.24元。第四，所交付的工程全部合格。2013年11月12日的工程移交单可以证明已经按合同完成了工程，不试车的主要原因是上诉人二期焦炉未投产、主电缆未接入，应上诉人的要求暂不试车。从2014年11月21日上诉人出具的工作函可以看出，定于2014年11月21日进行试车开工、需要被上诉人派人协助试车。而2014年12月6日上诉人出具证明证实被上诉人派来鲍国泉、王金海同志于2014年11月19日至次月16日来上诉人处协助试车。2014年12月16日上诉人出具的验收单中对三号初冷防腐施工载明验收合格。上诉人提出的先履行抗辩权，无事实和法律依据，各种补充协议都有上诉人自认违约的事实，从工程合格到试车相距一年多的时间，也是由于上诉人的原因，被上诉人没有任何过错。第五，2014年9月24日的应收款询证函是双方真实意思表示，欠款数额是11636794.24元，上诉人收到后未提出任何异议，加盖了印章，且在收到函后又支付了50万元。第六，一审程序合法公正，被上诉人撤回了对张博维、中国工商银行股份有限公司许昌天平街支行的诉讼请求符合法律规定，不必征求上诉人的同意。第七，一二审诉讼费由上诉人承担。
阳光天润公司向一审法院起诉请求：被告支付工程款11136794.24元，并支付违约金。
一审法院认定事实：
一、2011年11月5日“河南许昌亮源焦化有限公司60万吨/年焦化工程承揽合同”方面的事实
1、原告承揽被告脱硫、硫胺、洗脱苯、蒸氨工程的事实。
2011年11月5日，原、被告签订“河南许昌亮源焦化有限公司60万吨/年焦化工程承揽合同”一份，合同约定，项目名称：许昌亮源焦化有限公司脱硫、硫胺、洗脱苯、蒸氨工程。工程工期：总工期为六个月（不含调试期），自2011年11月10日至2012年5月25日。工程总价及付款：工程总价2500万元，其中：脱硫工段854.2万元、硫胺工段711.8万元、洗脱苯工段779.2万元、蒸氨工段154.8万元；合同签订后甲方（指被告，下同）预付定金10万元，每月30号乙方（指原告，下同）向甲方上报当月完成工程量的总价，下月5日前甲方向乙方支付上月完成工程量总价的40%，2012年5月25日前甲方应累计支付乙方至1000万元现金；剩余款项自2012年6月开始支付，至2013年5月30日支付完毕，计12个月，每月25日前支付125万元现金，共计1500万元；当月支付不足或未付部分，每延迟1天支付0.05%的违约金。工程质量的验收：1、工程竣工验收，各工段工程竣工后，乙方分别向甲方提出《工程竣工验收申请报告》，甲方应在7天内组织双方人员共同检查验收并签字，如不按时组织验收则视为“工程竣工且合格”。经竣工验收合格后方可进行介质试车，否则发生的设备设施及人身安全事故由甲方承担；2、工程开工验收，工程经竣工验收合格后即进行试车，运行一周乙方即向甲方提交《工程开工验收申请报告》，甲方应在7天内组织人员进行验收，如试运行时间超过三周甲方仍不验收，则视为“甲方对该工程不再验收，按‘工程合格’结论”；3、如因甲方不及时提供水、电、蒸汽和生产原材料及辅助材料或供量不足影响试车，影响时间超过两周，则按“工程合格结论”。合同签订后，原告开始为被告制作并安装相应设备。2011年11月12日，因被告化产区内有原告需继续使用的设备，双方对此进行了协商，商定共折款195万元，同日签订“补充协议书(2)”一份，扣除上述款项后，将合同价款变更为2305万元。另外双方还将付款方式变更为：合同签订后甲方预付定金10万元，每月30号乙方向甲方上报当月完成工程量的总价，下月5日前甲方向乙方支付上月完成工程量总价的41.2%，2012年5月25日前甲方应累计支付乙方至950万元现金；剩余款项自2012年6月开始支付，至2013年5月30日支付完毕，2012年6月份至2013年4月份每月25日前支付113万元现金，2013年5月份支付112万元现金，共计1355万元；当月支付不足或未付部分，每延迟1天支付0.05%的违约金。2012年10月23日，因“甲方资金紧张，致使工期顺延”，双方签订“补充协议书(3)”一份，约定：甲乙双方一致确认，乙方已完成洗脱苯工段、脱硫工段等部分工程建设，工程工期顺延与乙方无关；甲乙双方同意由乙方先自行投资使洗脱苯工段具备投产条件，可投入运行进行生产，销售收入乙方先行支付生产成本，剩余部分用于抵顶甲方应付乙方的全部工程款，直至全部工程款付清，甲方也可以用本公司其他经营收入向乙方支付工程款，乙方出具相应收据。2012年12月31日，双方签订“补充协议书(4)”一份，约定：乙方保证在粗笨工段试产后，2013年5月31日前完成脱氨工程并投入使用，2013年8月31日前完成脱硫工程和蒸氨工程并投入使用。2013年7月5日，双方签订“补充协议书(5)”一份，约定：原合同工程承包范围中的设备、管道的防腐保温工程由甲方本厂施工队进行施工，相应工程款78万元在原合同中剔除，应付工程款变更为2227万元。2013年11月12日，原告向被告出具“工程移交单”一份，载明：“我方已按合同要求完成了许昌亮源煤焦化有限公司（脱硫、硫胺及蒸氨系统安装）工程，因甲方二期焦炉未投产，甲方主电缆未接入化产配电室，应甲方要求春节前暂不进行试车调试运行。现将所有设备（非标设备、标准设备及电机水泵）及电气仪表移交甲方，由甲方进行设备维护及保养。待甲方二期工程投产后通知我公司派技术人员进行试车运行”，被告方工作人员在该移交单上注明：“现场非标设备、标准设备及电机水泵已到位，但目前暂没有进行试车，对其质量达标于（应为“与”）否没法判断”，被告方4名工作人员于同日在该移交单上签字。2014年11月21日，被告给原告发出“工作联系函”，载明：“原有山东阳光天润化工设备有限公司承揽的脱硫、硫胺、蒸氨工程根据实际需要定于二零一四年十一月二十一日进行试车开工。特需山东阳光天润化工设备有限公司派人协助试车”。同年12月6日，被告方委托代理人刘京辉出具证明一份，载明：“由山东阳光天润化工设备有限公司鲍国泉、王金海同志于2014年11月19日至2014年12月6日来许昌亮源焦化有限公司，对脱硫、硫胺工程协助试车”。
2、补充协议书(3)的履行情况
原、被告2012年10月23日签订“补充协议书(3)”后，原告即投资使洗脱苯工段投入运行进行生产。2013年1月至2014年8月，双方逐月制作“生产经营情况”表，均注明了“本月用于支付工程款的金额”，分别为：2013年1月319353.70元、2月719928.52元、3月90万元、4月100万元、5月1127344.10元、6月1017559.18元、7月1111339.03元、8月704078.02元、9月1816908.76元、10月614033.72元、11月1602884.99元、12月1783281.98元、2014年1月1350649.20元、2月1209515.94元、3月1100928.21元、4月528582.70元、5月914462.68元、6月1271890.85元、7月903341.80元、8月1560515.71元。上述“生产经营情况”表均由双方工作人员签字，被告还加盖了单位公章。后被告未将上述款项全部支付给原告。
二、2014年3月12日“加工承揽合同”方面的事实。
2014年3月12日，原、被告签订“加工承揽合同”一份，合同约定，原告按照被告提供的图纸为被告制作横管初冷器，数量：149.154吨，单价：9800元/吨，金额1461709.20元；设备重量以实际过磅为准；合同签订后预付定金30%，发货前付60%，留10%质保金，自安装完毕后的一年后付清，如付不清，每天按合同总额的10%承担违约金；定金到原告账户后合同生效。合同签订前，被告于2014年3月11日以银行承兑汇票向原告付款50万元。2014年5月22日，被告向原告出具收到条一份，载明“收到山东阳光天润化工设备有限公司设备如下：…合计153.36吨”，被告在该收到条上加盖了“许昌亮源焦化有限公司仓储专用章”，并由其工作人员签字。2014年5月30日，被告以银行承兑汇票向原告付款990413元，原告为被告出具收据一份，并注明：“（横管初冷器2014.3.12合同：852635.20，化产设备款：137777.80）”。2014年11月12日，被告向原告出具证明一份，载明：“今收到阳光天润化工初冷器一台，今试水压0.39MPa，煤气系统符合技术要求，特此证明”，该证明加盖“亮源焦化行政人事部办公专用”印章，并由其工作人员签字。2014年12月15日，被告出具“许昌亮源焦化有限公司三号初冷器防腐验收单”一份，载明：“三号初冷塔防腐施工单位：河南省防腐保温开发有限公司，我方施工要求为磨光机除锈，涂刷两道防锈底漆，两道面漆，经许昌亮源焦化有限公司生产部验收合格”，该验收单加盖“亮源焦化行政人事部办公专用”印章，并由其工作人员签字。
三、双方债权债务情况
(一)脱硫、硫胺、洗脱苯、蒸氨工程的付款情况：1、2011年11月8日，被告向原告电汇10万元；2、2011年12月7日，以银行承兑汇票付款100万元；3、2012年1月19日，以银行承兑汇票付款20万元；4、2012年6月2日，以银行承兑汇票付款406438.54元；5、2013年2月2日，被告以转账方式付款319353.70元；6、2013年3月4日，被告以转账方式付款719928.52元；7、2013年4月7日，被告以转账方式付款90万元；8、2013年5月6日，被告以转账方式付款100万元；9、2013年6月6日，被告以转账方式付款50万元；10、2013年6月20日，被告以转账方式付款50万元；11、2013年8月10日，被告以银行承兑汇票付款100万元；12、2013年10月14日，被告以银行承兑汇票付款100万元；13、2013年11月7日，被告以银行承兑汇票付款100万元；14、2014年1月28日，被告以银行承兑汇票付款100万元；15、2014年5月30日，被告以银行承兑汇票付款137777.80元；16、2014年9月4日，被告以银行承兑汇票付款100万元；17、2015年2月16日，被告以银行承兑汇票付款50万元，以上共计11283498.56元。(二)横管初冷器的付款情况：2014年3月11日，被告以银行承兑汇票付50万元；2014年5月30日，被告以银行承兑汇票付款852635.20元，以上共计1352635.20元。2014年9月24日，原告聘请的泰安君贤聚联合会计师事务所给被告发出“应收款询证函”一份，载明：“截止日期：2014.9.17，贵单位欠：11636794.24”，被告于次日在该询证函上加盖“许昌亮源焦化有限公司财务专用章”进行确认。该询证函“欠贵单位”栏有“11636794.24”的字样，并被一横线划掉。对此，原告称系收到该询证函后，其业务员在核对账目时误填上的，后发现不对就划掉了。被告称其在盖章前存在该数字，因双方互不相欠，就加盖了公章。
一审庭审中，被告还提出因工程没有竣工，其拒付货款是行使先履行抗辩权的答辩意见。案经一审开庭调解，双方未能达成一致意见，原告同意违约金自2014年11月13日起算。
一审法院认为，原、被告于2011年11月5日签订的“河南许昌亮源焦化有限公司60万吨/年焦化工程承揽合同”及“补充协议书(2)(5)”，不存在导致合同无效的情形，合法有效。至2015年2月16日，被告为履行该合同已付货款11283498.56元，对此双方的账目相符，故被告尚欠原告货款10986501.44元，事实清楚，一审法院予以确认。双方在合同中约定了付款时间，后通过“补充协议书(3)”进行了变更，根据“生产经营情况”表，被告如按“补充协议书(3)”的约定履行，应至2014年8月付清全部货款。按照双方合同及补充协议书(2)的约定，对付款时间的合同本意为合同完工付款950万元，完工后一年内付清所有款项。现原告提交的证据无法确认完工时间，仅能从其提交的“工程移交单”确认2013年11月12日已经全部完工，故一审法院依此确定完工时间，即被告至2013年11月12日应付至950万元，至2014年11月12日前付清所有款项，现被告仍欠付原告货款，应按合同约定承担违约责任。案件调解过程中，原告同意要求被告自2014年11月13日起按每日0.05%承担违约责任，一审法院予以支持。
原、被告于2014年3月12日签订的“加工承揽合同”不存在导致合同无效的情形，合法有效。但合同约定违约金每天按合同总额的10%计算，明显高于有可能给原告造成的损失，案件调解过程中，原告同意按银行同期贷款利率计算违约金，一审法院予以支持。就合同价款，虽然合同中载明为1461709.20元，但合同还注明单价为9800元/吨，“设备重量以实际过磅为准”。从2014年5月22日的收到条可以证实设备的实际重量为153.36吨，合同约定付款至90%，其余10%质保金安装完毕后一年后付清。现有证据可以证实被告已付款1352635.20元，结合付款至90%的约定，可以推定双方约定的是以单价乘以实际重量作为合同价款的，故合同价款实际为1502928元，对此，2014年9月24日的“应收账款询证函”亦可佐证。从原告提交的2014年3月11日的收据及被告提交的2014年5月30日的收据，可以认定被告已付货款为1352635.20元。对于其他货款，双方约定“自安装完毕后的一年后付清”，虽然被告的工作人员于2014年11月12日给原告出具的证明不能确定设备是否安装，但被告于2014年12月15日出具了“许昌亮源焦化有限公司三号初冷器防腐验收单”，依据通常流程，防腐工程在设备安装完毕后才能进行，故可以推定涉案设备于2014年11月12日前已经安装完毕，双方约定的付款条件至2015年11月12日成就，被告应于该时间将剩余的10%的质保金支付原告，故原告要求被告支付剩余货款150292.80元的诉讼请求应予支持。被告未按双方约定的时间付款，应承担违约责任，如前所述，违约金按照银行同期贷款利率计算。
对于被告提出的脱硫、硫胺、洗脱苯、蒸氨工程没有竣工、验收的答辩意见，一审法院认为，第一，虽然原告没有提交合同约定的《工程竣工验收申请被告》及《工程开工验收申请报告》，但双方签订的“补充协议书(3)”中明确载明，原告已完成了洗脱苯、脱硫工段的工程；第二，原告提交的2013年11月12日的“工程移交单”可以证明，原告已完成了脱硫、硫胺、蒸氨工段的安装；第三，原告提交的2014年11月21日的“工作联系函”可以证明，涉案工程除洗脱苯工段已运行外，其他三个工程已准备进行试车，依据双方合同约定“经竣工验收合格后方可进行介质试车”，进一步证明脱硫、硫胺、蒸氨工段已施工完毕；第四，原告提交的2014年12月6日被告工作人员出具的证明可以看出，脱硫、硫胺已完成试车；第五，双方在合同中约定：“如因甲方不及时提供水、电、蒸汽和生产原材料及辅助材料或供量不足影响试车，影响时间超过两周，则按‘工程合格结论’”，2013年11月12日的“工程移交单”可以证实因被告主电缆未接入导致无法试车，现已超过两周。综上，应当认定涉案工程已竣工，部分工程至今没有试车是被告不能提供试车条件所致，故被告的该答辩意见不能成立。对于被告提出的因工程没有竣工，其拒付货款是行使先履行抗辩权的答辩意见，一审法院认为，首先，如前所述，应当认定工程已经竣工；其次，2014年9月24日的“应收账款询证函”可以证实，双方已对2014年9月17日前的账目进行了核对，被告确认应付账款为11636794.24元，该证据与原告提交的其他证据能够互相吻合，形成完整的证据链条，应当认定双方债权债务关系明确。综上，被告以工程没有竣工验收作为拒绝付款的抗辩理由不能成立，该答辩意见一审法院不予支持。
就2014年9月24日的“应收款询证函”中被横线划掉的部分，双方存在争议。一审法院认为，首先，虽然该证据上“欠贵单位”栏有“11636794.24”的字样，但从现有证据看，没有证据证实被告对原告享有债权的相关事实，一审庭审中被告也没有对此作出合理解释，结合本案的其他证据，应当认定该证据对原告主张的事实有证明力；其次，被告于2015年2月16日又向原告付款50万元，在该证据上加盖公章时“互不相欠”的辩解意见不能成立。判决：一、被告许昌亮源焦化有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告山东阳光天润化工设备有限公司脱硫、硫胺、洗脱苯、蒸氨工程款10986501.44元；二、被告许昌亮源焦化有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告山东阳光天润化工设备有限公司脱硫、硫胺、洗脱苯、蒸氨工程违约金（本金10986501.44元，自2014年11月13日起至付清之日止，每日按0.05%计算）；三、被告许昌亮源焦化有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告山东阳光天润化工设备有限公司初冷器工程款150292.80元；四、被告许昌亮源焦化有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告山东阳光天润化工设备有限公司初冷器工程违约金（本金150292.80元，自2015年11月12日起至付清之日止，按同期银行贷款利率计算）。案件受理费88621元、财产保全费5000元，共计93621元，由被告许昌亮源焦化有限公司负担。
二审中，上诉人提交其与河南开元电气有限公司的电气传动部分安装合同、电缆桥架订购合同等，欲证实其于2009年已经完成了全厂电缆、高低压配电柜的建设。上诉人还提交增值税专用发票一宗，一张发票日期为2014年7月9日，两张为2014年12月8日，欲证实被上诉人迟迟不开工试车，上诉人所在地环保机关要求开工，上诉人购买电缆、通知被上诉人试车，被上诉人确实派人协助，但没有完成试车，没有提交工程开工验收申请报告，工程是否达到合同约定的工艺标准不能确定。被上诉人对此均不予认可，认为与本案无关，且发票日期与工程移交单日期相距一年。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人亮源公司始终主ＸＸ光天润公司承揽的工程并未完工和验收，但由阳光天润公司出具并由亮源公司工作人员签名的2013年11月12日的“工程移交单”中，已经明确载明了阳光天润公司已经完成了承揽的工程并移交给了亮源公司，一审法院据此确定完工时间，符合双方履行实际情况，并无不妥。对于试车问题，在工程移交单中载明“因甲方（亮源公司）二期焦炉未投产，甲方主电缆未接入化产配电室，应甲方要求春节前暂不进行试车调试运行”，当时未能试车的原因明确，双方当时也并无争议，一审法院依据双方约定的“如因甲方不及时提供水、电、蒸汽和生产原材料及辅助材料或供量不足影响试车，影响时间超过两周，则按‘工程合格结论’”作出认定，是正确的。根据现有证据能够认定工程完工并能够得出“工程合格结论”，上诉人亮源公司应当依照约定支付剩余款项。对于其应付款数额，2014年9月24日的“应收款询证函”中载明的数额与当事人合同约定及实际履行过程中确定的数额相符，一审法院予以认定，并无不妥。据此，在能够认定工程完工、能够得出工程合格结论并且能够明确工程价款的情况下，对上诉人二审中提出的质量鉴定申请、工程造价评估申请及现场勘验申请，依法不予准许。一审法院在审理过程中对当事人申请撤回对部分当事人起诉的处理方式也并不违反法律规定，亦不存在剥夺当事人辩论权利的情形。
综上所述，亮源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费88621元，由上诉人许昌亮源焦化有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 峰
审 判 员 张 萍
代理审判员 刘文华
二〇一七年二月十六日
书 记 员 刘晓旭