海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第309号
上诉人（原审被告）：三亚海韵度假酒店有限公司，住所地海南省三亚市三亚湾路168号。
法定代表人：宋立明，该公司总经理。
委托代理人：秦瑞，海南邦威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赫荣晖，女，1974年12月31日出生，满族。
委托代理人：鲁志宏，海南惠海律师事务所律师。
上诉人三亚海韵度假酒店有限公司（以下简称海韵公司）因与被上诉人赫荣晖委托合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第497号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海韵公司的委托代理人秦瑞、被上诉人赫荣晖的委托代理人鲁志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年7月14日，赫荣晖与海韵公司签订《委托经营合同》，赫荣晖将其购买的位于“三亚湾国际公馆”1幢4层0403号房全权委托海韵公司经营管理，委托期限五年，从2009年12月31日起至2014年12月30日止，本合同期内的前三年，赫荣晖不收取回报；后两年的回报，海韵公司每年按人民币171210元回报给赫荣晖。在委托经营管理期限届满前90-60日的30天期间内，任何一方如不向对方出具不续签合同的书面文件，则视为同意按照本合同条件自动续期下一个五年委托经营管理周期，而无须另行书面签署合同。在本合同履行期间，如合同约定的期限届满，不再续签的，任何一方均有权解除、终止本合同，收回或退回所委托或受托的物业等。在本合同履行期间，双方均须保证五年的合同期限，不得无故提前解约。如一方需提前解除、终止合同，需提前一个月书面通知对方，并承担违约责任；海韵公司无故提前解除、终止合同的，除赔偿给赫荣晖造成的损失外，还需按照剩余未履行时间应支付的回报款数额的30%向赫荣晖支付违约金等。在合同末尾处，赫荣晖载明的中国通讯地址是“”。合同签订后，委托合同履行期间，海韵公司向赫荣晖支付2013年、2014年两年的回报款共计276051.18元（税后），双方对该数额无争议。
2014年10月10日，海韵公司向赫荣晖邮寄《不续签合同通知函》，拟书面函告赫荣晖在2014年12月31日委托期满后不再续签《委托经营管理合同》，海韵公司在快递单（申通：768784847677）上载明的通讯地址是“”，该快件被申通公司以“地址不详电话空号”为由于2014年10月27日退回。
2015年1月13日，海韵公司再次以快递方式向“”地址邮寄《收房通知函》，2015年1月18日赫荣晖收函后于1月21日复函表示海韵公司单方违约，应当承担赔偿责任和违约金。之后海韵公司向赫荣晖寄送了新的委托经营管理合同，赫荣晖未签署。2015年2月27日，赫荣晖去酒店办理了“三亚湾国际公馆”1-0403房的收房手续，并向三亚巴特勒物业服务公司缴纳了2015年2月27日-2015年12月31日的物业费、电话年租、电视收视费、卫星收视费等。
一审法院认为：赫荣晖、海韵公司签订的《委托经营管理合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性，系合法有效合同。
关于《委托经营管理合同》是否自动续期。合同第二条约定在该委托经营管理期限届满前的一定期限内，任何一方如不向对方出具不续签合同的书面文件，则视为同意按照本合同条件自动续期下一个五年委托经营管理周期，而无须另行书面签署合同。反言之，即是如海韵公司向赫荣晖出具了不续签合同的书面文件，则双方合同到期自动终止。虽然海韵公司在2014年10月10日向赫荣晖邮寄了《不续签合同通知函》，但海韵公司在快递单上载明的地址和电话错误，赫荣晖在合同上预留的有效地址是“”，但海韵公司在快递单上写的地址是“”，留的电话是赫荣晖在德国的手机，前面未加0，因国际长途拨打之前必须要加0，而且也需要在通讯公司开通国际长途方可拨打，由于海韵公司信息填写错误导致快递公司只将快件发送到长春市，而长春市并无“”小区，快递公司根据被告提供的电话拨打是空号，所以《不续签合同通知函》因未能送达给赫荣晖而退回，责任在于海韵公司，应视为海韵公司未向赫荣晖出具不续签合同的书面文件，双方《委托经营管理合同》按原合同条件自动续期下一个五年周期，合同期限是2015年1月1日至2019年12月31日。
关于违约责任。根据双方合同约定，如一方需提前解除、终止合同，需提前一个月书面通知对方，并承担违约责任；提前解除、终止合同，除赔偿给对方造成的损失外，还需按照剩余未履行时间应取得的回报款数额的30%向赫荣晖支付违约金。这里的“损失”应指的是实际损失，而不是合同履行后的预期可得利益。海韵公司于2015年1月13日向赫荣晖发送《收房通知函》，通知与赫荣晖不存在委托经营管理关系，此时赫荣晖才知道海韵公司与其解除合同，海韵公司的解除行为不符合合同法第九十六条第一款规定的通知到达合同解除情形，而赫荣晖于2015年2月27日办理收房手续，故双方的合同于2015年2月27日正式解除。赫荣晖主张海韵公司赔偿损失856050元，是按照合同约定的委托经营回报款计算五年得出，这里面除了自2015年1月1日至2月26日期间的委托经营回报款21176.53元（税后）（138025.59元／365天×56天）是海韵公司应当给付赫荣晖的之外，其余部分属于合同履行后的预期可得利益，并非赫荣晖的实际损失，因赫荣晖未提供证据证明其实际损失数额，故对赫荣晖超出21176.53元的损失数额不予支持。因被告提前解除合同违反合同约定，海韵公司还应当按剩余未履行时间应支付的回报款数额的30%向赫荣晖支付违约金200685.43元（税后）（（138025.59元×5年）-21176.53元）×30%）。据此判决：一、海韵公司于判决生效之日十日内赔偿赫荣晖2015年1月1日至2月26日期间的委托经营损失21176.53元；二、海韵公司于判决生效之日十日内给付赫荣晖违约金200685.43元。案件受理费12360元（赫荣晖已预缴），由赫荣晖负担9896元，海韵公司负担2464元。
上诉人海韵公司不服一审判决上诉称：一、一审认定事实错误。2014年10月10日，上诉人向被上诉人发出《不续签合同通知函》，该函于2014年10月27日以“地址不祥电话空号”为由退回，上诉人认为或许是被上诉人变更了住址及联系电话，未依法告知上诉人，过错在于被上诉方，其不影响《不续签合同通知函》的送达效力，故认为《委托经营合同》于函件到达对方时解除。为此，上诉人基于合同已经解除的事实，于2015年1月13日仍以快递方式向被上诉人发出《收房通知函》，被上诉人收到函件后于同年1月21日复函上诉人，主张上诉人违约。随后，上诉人告知《不续签合同通知函》已于2014年10月10日向被上诉人发出，上诉人不构成违约。为此，被上诉人主动要求与上诉人协商重新签订《委托经营管理合同》，双方就此达成合意，被上诉人要求上诉人将新的管理合同寄交其签署，其后反悔，改为同意按10月10日的解除合同函处理，于同年2月21日与上诉人办理了收房手续。综上，合同双方履行的是合同期限内的解约手续，依据《委托经营管理合同》的相关约定，上诉人不构成违约，不应承担违约责任。其次，一审法院将《收房通知函》认定为解除合同通知，明显错误。“收房”系合同解除后的法律后果，亦即要求收房意味着委托经营合同已经解除。根据《收房通知函》的内容“自2015年1月1日起，您与三亚海韵酒店有限公司不再存在委托经营关系。”说明自2015年1月1日之前，已发生了合同解除的法律事实，该事实必然指向2014年10月10日的《不续签合同通知函》，因为双方在此之前仅有这份有关合同解除的函件，亦即收房通知函是以不续签合同通知函为存在条件的。故一审法院将收房通知函认定为解除合同通知，属认定事实错误。再次，我国法律规定的违约金属性为惩罚性违约金，亦即当违约金金额无法弥补实际损失的，当事人可以就违约金不足部分请求增加违约金数额，两者不能同时适用。一审法院即判决赔偿金又同时判决支付违约金，违反了法律规定。另外，一审判决还存在违约金给付过高的错误。二、一审判决程序违法。庭审过程中，上诉人以不承担违约责任进行抗辩，一审法院未采纳上诉人的观点。依照法律规定，此时法院应当就违约金是否过高向上诉人释明并建议变更诉求，但一审法院不予释明，其行为违反法律规定，属审理程序错误。因此，一审判决认定事实不清，审判程序违法，请求二审法院依法撤销（2015）城民二初字第497号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人赫荣晖答辩称：一、一审认定事实正确清楚。1、上诉人违约事实清楚。上诉人于2015年1月13日单方面在合同有效期内（2015年1月1日-2019年12月31日）向被上诉人发出《收房通知函》非法解除《委托经营管理合同》，是一种严重违约行为。2、即便上诉人于2014年10月10日欲向被上诉人发出了《不续签合同通知函》，但因上诉人将地址吉林市填成长春市，将国际长途电话少填一个“0”，致使快递公司以“地址不详电话空号”为由退回。即上诉人根本没有履行到法律上的通知义务。3、为什么被上诉人又能在2015年1月13日收到上诉人的《收房通知函》呢？且被上诉人于同年1月21日这时才知道上诉人单方面毁约，并追究上诉人之违约责任。即说明上诉人不是通知不到被上诉人，而是因为工作严重过错所致。4、一审法院既判决赔偿金又同时判决违约金，没有违反法律规定；一审判决违约金给付并不过高。无论依据双方签订的《委托经营管理合同》约定“如一方需提前解除、终止合同，需提前一个月书面通知对方，并承担违约责任；提前解除、终止合同，除赔偿给对方造成的损失外，还需按照剩余未履行时间应取得的回报款数额的30%支付违约金”；还是依据法律规定，其赔偿损失和违约金均是法律认可的。相反被上诉人在合同履行后应当获得的利益856050元的损失没有得到法律维护。一审判决违约金给付和双方约定的“按回报款数额的30%支付违约金”并不高，并没有超出《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定。二、一审判决程序合法。1、法律并没有规定当事人提出的抗辩请求或理由，法院必须采纳。2、一审没有采纳上诉人就违约金过高的抗辩请求，己以判决书的形式做了交代，不存在程序违法。综上，一审认定事实正确清楚，程序合法，请求二审法院全面查实案情，驳回上诉人上诉，维持原判。
经审理查明：一审查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：本案中，海韵公司与赫荣晖签订的《委托经营管理合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性，系合法有效合同。根据双方签订的委托经营管理合同第二条约定，在委托合同届满前90-60日的30天期间内，任何一方如不向对方出具不续签的书面文件，则视为按照本合同条件，自动续期下一个5年委托经营管理周期，而无需另签订书面合同。在合同履行期间，如合同约定的期限届满，不再续签的，任何一方均有权解除、终止本合同，收回或退回所委托或受托的物业等。该约定是一个单方面的约定，即只要任何一方向对方表示不续签合同，并出具书面文件，则视为委托经营合同解除。本案中，海韵公司于2014年10月10日向赫荣晖寄出《不续签合同通知函》，明确做出了委托合同期满后不再续签的意思表示，虽因海韵公司员工将邮寄地址电话填写错误的原因，导致赫荣晖未能收到该《不续签合同通知函》，但该函已明确表示双方签订的委托管理合同到期终止。且2015年1月13日，海韵公司向赫荣晖邮寄了《收房通知函》，更进一步确认了海韵公司不续签委托合同的真实意思表示，故双方委托合同已于2015年1月1日正式解除。因此，双方的委托合同并未自动续期，海韵公司的行为不构成违约。故原审判决海韵公司向赫荣晖支付违约金200685.43元，没有事实依据，本院不予支持。
在海韵公司于2015年1月13日向赫荣晖邮寄《收房通知函》后，赫荣晖于2015年2月27日正式办理了“三亚湾国际公馆”1-0403房的收房手续。从2015年1月1日至2月26日期间，海韵公司仍安排客人入住赫荣晖房屋，且赫荣晖延期收房是海韵公司的工作失误造成。因此，对于赫荣晖2015年1月1日至2月26日期间的委托经营损失，海韵公司应予承担。故一审判决海韵公司赔偿赫荣晖2015年1月1日至2015年2月26日期间的委托经营损失21176.53元，于法有据，应予维持。
综上，一审判决认定上诉人海韵公司未作出不续签合同行为事实错误，判决海韵公司支付200685.43元违约金不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院作出的（2015）城民二初字第497号判决第一项，即三亚海韵度假酒店有限公司于判决生效之日起十日内赔偿赫荣晖2015年1月1日至2月26日期间的委托经营损失21176.53元；
二、撤销三亚市城郊人民法院作出（2015）城民二初字第497号判决第二项。
三、驳回赫荣晖的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费16987元，由上诉人三亚海韵度假酒店有限公司承担340元，被上诉人赫荣晖承担16647元。
本判决为终审判决。
审判长 尹合欢
审判员 吴 忠
审判员 欧 颖
二〇一五年十一月四日
书记员 符雅慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。