四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）广刑终字第81号
原公诉机关广元市利州区人民检察院
上诉人（原审被告人）赵秋，女，汉族，生于1989年8月7日，中专文化，四川省绵竹市人。2013年6月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年8月5日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
原审被告人杨帆（绰号：亮娃子），男，汉族，生于1992年8月6日，小学文化，四川省德阳市旌阳区人。2009年12月22日因犯聚众斗殴罪被德阳市旌阳区法院判处有期徒刑二年，2011年1月9日刑满释放。2013年6月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年8月5日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
原审被告人代某（绰号：强哥），男，汉族，生于1970年1月2日，初中文化，广元市利州区人。1986年9月因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑三年，1989年6月刑满释放；1991年4月17日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六年六个月，1995年9月26日刑满释放；1999年10月19日因犯盗窃罪被巴中市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2000年12月23日刑满释放。2013年6月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年8月5日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
原审被告人李全忠（绰号：杰娃子），男，汉族，生于1985年10月5日，小学文化，广元市利州区人。2011年8月4日因犯故意杀人罪被广元市中级人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。2013年6月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年8月5日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
广元市利州区人民法院审理的广元市利州区人民检察院指控被告人杨帆、代某、李全忠犯贩卖毒品罪，被告人赵秋犯运输毒品罪一案，于2014年6月6日作出（2014）广利州刑初字第105号刑事判决。原审被告人赵秋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月4日公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员向德荣出庭履行职务，上诉人赵秋、原审被告人杨帆、代某、李全忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明的事实和证据：2013年6月26日，被告人杨帆通过刘某（另案处理）介绍，在德阳市商业街天鑫宾馆门口，从一名男子处赊购冰毒约50克。当晚，在广元市利州区南环路马家沟被告人李全忠租住房内，以12000元的价格将购得的冰毒和随身携带的3颗麻古贩卖给被告人代某，经代某当场称量所购冰毒净重48.3克。被告人代某将购得的冰毒以每小包0.3克至0.4克，每大包0.6克至0.7克的方式分包后，存放于被告人李全忠租住房卧室沙发内，并告知被告人李全忠冰毒藏匿在其沙发中。
2013年6月27日，被告人杨帆再次与代某联系后，二人约定以12000元的价格卖给代某“一个”（50克）冰毒及20颗麻古。被告人杨帆再次通过刘某介绍从一名男子处以10000元的价格购得冰毒48.4克、麻古20颗后，打电话联系被告人赵秋帮其运送毒品到广元，并叫被告人赵秋在裙子里面多穿一条短裤装毒品。当晚，被告人杨帆、赵秋乘坐一辆“黑的”并由赵秋将毒品匿于裙子里面短裤包内，从德阳将毒品运至广元准备卖给被告人代某。2013年6月28日0时许，被告人杨帆、赵秋在广元下高速经过陵江收费站时，被民警挡获，现场从被告人赵秋身上查获冰毒48.4克，麻古20颗（1.9克）。
破案后，侦查人员在被告人李全忠租住房卧室沙发中查获冰毒45.2克，从被告人代某身上查获冰毒0.9克。
另查明，被告人李全忠因犯故意杀人罪于2010年10月16日被羁押，于2011年8月18日被释放，期间共羁押10个月3天。
原审法院认定事实的证据：
一、书证，包括：（一）受案登记表、立案决定书，证实了案件来源合法；（二）被告人户籍信息、到案经过、情况说明、前科情况，释放证明书，证实了四被告人在作案时均已满十八周岁，四被告人系抓获归案，办案人员经过查找未找到代某与李全忠贩卖毒品的买家，被告人杨帆因犯聚众斗殴罪于2009年被判处有期徒刑二年，被告人代某有多次犯罪前科，被告人李全忠因犯故意杀人罪于2010年10月16日被拘留，于2011年8月18日因宣告缓刑被释放；（三）扣押清单、称量报告，证实了在赵秋、代某、李全忠扣押了毒品疑似物，公安机关对扣押物进行称量；（四）公安机关办案单位情况说明，证实了公安机关经过多方查找，但未找到代某与李全忠贩卖毒品的买家，李全忠系公安机关通过技术侦查手段抓获。
二、证人证言。证人谢某是赵秋的朋友，与赵秋、杨帆一同从德阳坐车到广元，其证实看见副驾那个小伙子给了赵秋一个纸盒子和一个红包，后来被警察搜出来才知道里面装的是毒品。证人刘某是李全忠女朋友，证实在2013年6月28日凌晨两点左右警察对其租房进行搜查，在卧室里沙发下面，发现了几十包透明袋装的东西。证人严某是司机，证实案发当天他搭载杨帆、赵秋、谢某从德阳到广元，在广元下高速时被警察查获其搭载的乘客身上带有毒品。
三、被告人供述。被告人杨帆供述他在2013年6月26日赊了一个毒品并联系广元的“强哥”，然后他找了一辆“黑的”从德阳来到广元，与“强哥”联系后来到马家沟一个居民房的二楼第一间房里，他与“强哥”开始交易，这时“杰娃子”也来到房里，“强哥”就让杰娃子吸食了一点冰毒，杰娃子吸食了以后说可以，“强哥”就拿了一个电子秤进行称量并说净重只有48.3克，“强哥”就让“杰娃子”取钱回来，给了他12000元。6月27日中午他打电话问强哥还要不要冰毒和麻古，强哥说要，然后杨帆联系“黑的”司机和赵秋，让赵秋把毒品放在她身上带到广元，赵秋同意后他们就一起坐“黑的”从德阳到广元，在广元高速收费站被公安机关查获。
被告人代某供述其毒品来源于从被告人扬帆处购买，事后将毒品分装后藏于李全忠租房内的沙发中。2013年6月27日扬帆通过电话与代某联系好让扬帆再贩卖给代某毒品一个（50克）。
被告人李全忠在在他家查出的毒品是代某在杨帆那里买的，他帮代某取钱回来吸了几口毒品，后来代某将毒品放在他租房的沙发里。
被告人赵秋供述与起诉书指控的基本一致。
四、鉴定意见。经广元市公安局物证鉴定所检验报告书鉴定在被告人代某包内和李全忠房间内查获的白色毒品疑似物均含有甲基苯丙胺，在被告人赵秋身上查获的白色毒品疑似物含有甲基苯丙胺，红、绿色毒品疑似物含有甲基苯丙胺和咖啡因。
五、检查、辨认笔录及照相，证实公安机关依法对代某、李全忠、赵秋进行检查，杨帆辨认出为其介绍并担保赊毒品的人。
原审法院认为，被告人杨帆明知是毒品而贩卖、运输，其行为触犯了我国刑法第三百四十七条之规定，构成贩卖、运输毒品罪；被告人代某、李全忠非法持有毒品，数量较大，其中代某非法持有毒品46.1克，李全忠非法持有毒品45.2克，其行为触犯了我国刑法第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪；被告人赵秋明知是毒品而运输，其行为触犯了我国刑法第三百四十七条之规定，构成运输毒品罪，应当追究上述被告人的刑事责任。公诉机关指控杨帆犯罪的事实清楚，证据确实充分，予以采纳，但对公诉机关指控的罪名，原审法院认为，被告人杨帆以贩卖为目的邀约赵秋参与运输冰毒48.4克、麻古1.9克，在赵秋同意后杨帆与赵秋一起将毒品从德阳运至广元，被告人杨帆的行为属贩卖、运输毒品行为，应当以贩卖、运输毒品罪追究被告人杨帆的刑事责任。公诉机关对被告人杨帆的罪名定性不完整，予以纠正。
对被告人杨帆称其具有立功情节的辩称，根据公安机关的情况说明“李全忠系公安机关采取技术侦查手段抓获”和李全忠当庭的供述“在抓捕时并未看到杨帆”可以看出，被告人杨帆的行为不属于立功，对该辩称不予采纳。
对于公诉机关指控被告人代某、李全忠罪名问题，公诉机关以被告人代某“欲将冰毒交与李全忠贩卖”来证实被告人代某与李全忠对代某藏于李全忠处的毒品具有贩卖的主观故意，经查，公诉机关未举证证实被告人代某向李全忠说过该批毒品用于贩卖，无法确定被告人对这些毒品具有贩卖的主观故意，对此，出庭公诉人认为被告人代某与李全忠此前曾零星贩卖过毒品，并以此推断该二被告人对查获毒品具有贩卖的主观故意，经审查，公诉机关出庭公诉人举示的证明材料中有该二被告人的供述，而被告人代某、李全忠对零星贩卖毒品的具体时间、地点、对象均不清楚，特别是被告人代某在公安机关的供述不稳定，无法锁定其有贩卖毒品的事实，另一被告人李全忠虽供述帮代某买过几次毒品，但对接毒、送毒的细节未作供述，无法确认贩卖事实的真实性，以致公诉机关无法依据被告人的供述对零星贩卖事实加以指控，所以，公诉机关举示的证明材料达不到确实、充分的法定证据要求，故指控被告人代某、李全忠贩卖毒品的意见因缺乏证据，对该指控不予采纳，在无证据证实该二被告人有其他毒品犯罪的时候，本案只有确实的证据证实该批毒品系被告人代某所有，且被告人李全忠明知代某将毒品存放在自己的住处并未表示反对，说明该二被告人对该批毒品处于非法持有的状态，应当以非法持有毒品罪追究被告人代某、李全忠的刑事责任，故被告人代某及辩护人以及被告人李全忠的该辩解、辩护意见予以采纳，公诉机关指控被告人代某、李全忠贩卖毒品罪罪名，予以纠正。
对被告人赵秋辩护人的辩护意见，原审法院认为，被告人赵秋受杨帆邀约共同运输毒品48.4克、麻古1.9克，赵秋与杨帆之间系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人杨帆系毒品所有人，并提出犯意，联系运输工具，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人赵秋出于帮朋友的忙替朋友运输毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人赵秋系初犯，其到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，故对该辩护人的上述辩护意见予以采纳。
综上，被告人杨帆在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人李全忠在前罪被判处有期徒刑宣告缓刑考验期间，再次故意犯罪，依法应当撤销缓刑；被告人代某有多次犯罪前科，本次再次故意犯罪，说明其主观恶性较深、人身危险性较大，可酌情从重处罚；被告人赵秋在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人杨帆、赵秋到案后如实供述，具有坦白情节，依法可从轻处罚，赵秋系初犯，可酌情从轻处罚；被告人代某、李全忠到案后供述其持有毒品的基本犯罪事实，该行为系坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条的规定，判决，一、被告人杨帆犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产70000元；二、被告人代某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金20000元；三、被告人李全忠犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金15000元；撤销广元市中级人民法院（2011）广刑初字第19号刑事判决中对被告人李全忠的宣告缓刑部分；实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑五年六个月，并处罚金15000元；决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金15000元；四、被告人赵秋犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金30000元。
上诉人赵秋的主要上诉理由：1、自己运输的毒品中的麻古是吸食的，不应计入运输毒品的数量；2、自己在运输毒品的过程中被查获，毒品没有流入社会，应认定为犯罪未遂；3、自己系从犯、初犯、偶犯，认罪态度好有坦白情节。
出庭履行职务的检察员意见：1、上诉人赵秋在运输毒品的过程中被查获，应构成运输毒品罪；2、原审法院的事实认定清楚，量刑适当，建议维持原判。
二审经开庭审理，查明的事实和证据与一审相同，本院对原审的事实和证据予以确认。
本院认为，原审被告人杨帆明知是毒品而贩卖、运输，其行为构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人代某非法持有冰毒46.1克，原审被告人李全忠非法持冰毒45.2克，二人的行为均构成非法持有毒品罪；上诉人赵秋明知是毒品而运输，其中冰毒48.4克、麻古1.9克，其行为构成运输毒品罪，原审法院认定罪名准确，本院予以确认。对于原审法院没有将原审被告人杨帆两次贩卖、运输毒品的数量予以合计表述的问题，本院予以纠正，即杨帆贩卖、运输冰毒96.7克，麻古1.9克。对于上诉人赵秋认为，自己运输毒品中的麻古是吸食的，不应计入运输毒品的数量的意见。本院认为，在赵秋身上查获的毒品的所有人为杨帆，杨帆邀约赵秋运输毒品的目的是将该毒品运输到广元进行贩卖，即赵秋不对该毒品享有支配、处分的权利，其辩解吸食的理由与审理查明的事实不符，故对其辩解不予采纳。对于赵秋认为自己在运输毒品的过程中被查获，毒品没有流入社会，应认定为犯罪未遂的意见。本院认为，运输毒品是否既遂应以行为人是否开始运输为限，本案中上诉人已将毒品从德阳市运输到广元市境内，其行为完全符合运输毒品罪的构成要件，故对其辩解不予采纳。对于上诉人认为自己系从犯、初犯、偶犯，认罪态度好有坦白情节的意见，本院认为，该意见一审法院在量刑时已充分考虑，本院不再重复评价。
综上，原判认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 师德雄
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一四年八月十一日
书 记 员 潘 灿