重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第01765号
上诉人（原审被告）：重庆诚荣建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区渝北四村20号20-3。
法定代表人：黄晓波，总经理。
委托代理人：廖栋，重庆乾乙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑常五，住四川省领水县。
委托代理人：李丽山，重庆华问律师事务所律师。
委托代理人：李甦，重庆华问律师事务所律师。
上诉人重庆诚荣建筑劳务有限公司与被上诉人郑常五工伤保险待遇纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年12月1日作出（2014）江法民初字第07211号民事判决。上诉人重庆诚荣建筑劳务有限公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2015年3月25日对本案进行了审理。上诉人重庆诚荣建筑劳务有限公司的委托代理人廖栋，被上诉人郑常五的委托代理人李甦参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：被告承包位于重庆市江北区江北嘴中央商务区的中央广场工程后，将劳务工程分包给冉隆明。2013年3月16日，原告经工友刘子安介绍到该工地上从事现浇板打磨工作。2013年3月30日，原告在工作时受伤。被告并未为原告办理工伤保险。
2013年3月31日，原告到中国人民武装警察部队重庆市总队医院住院治疗，入院诊断为：右肱骨大结节骨折。入院记录为：右肩部较肿胀，压痛，右肩活动明显受限，以外展受限为重。治疗经过为：入院后完善相关检查，予以右肩制动、对症等治疗。
2013年4月1日，原告购买肩外展支架共计产生2600元。
2013年4月2日，原告出院，共计住院2天，出院诊断为：右肱骨大结节骨折。出院医嘱为：继续右肩制动，观察右上肢肢端血运、感觉既运动情况，加强右上肢等长收缩锻炼；1月后复查右肩X片，了解有肱骨大结节骨折愈合情况，并遵嘱决定何时拆除右肩制动及医嘱定时复片。原告产生医药费1427.56元。
原告在出院后的一段时间，到中国人民武装警察部队重庆市总队医院进行多次门诊治疗，共计产生门诊医疗费1132.5元。
2014年5月19日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告：右肱骨大结节骨折属于工伤。
2014年5月27日，原告向重庆市江北区人力资源和社会保障局申请劳动能力等级鉴定并缴纳初次鉴定费400元。7月8日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，认定原告目前伤情为：右肱骨大结节骨折愈合后无功能障碍。初次鉴定结论为：伤残十级，无护理依赖。
2014年8月13日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委超期未作出是否受理决定，原告诉至一审法院。2014年8月18日，被告签收一审法院送达的起诉状副本。
庭审中，针对费用清单与本案的关联性问题，因被告没有为原告缴纳工伤保险导致原告享受不到工伤保险待遇，故被告应当对原告举示的费用清单中产生的费用是否与本案具有关联性申请鉴定，一审法院询问被告是否提出申请，被告当庭表示不申请。
郑常五诉称：2013年3月16日，原告经工友介绍到被告承包的位于重庆市江北区江北嘴中央商务区的中央广场工地处从事打磨现浇板工作，日工资为200元，月工资为4350元。2013年3月30日，原告在工作时受伤。后经鉴定，原告为工伤十级，无护理依赖。双方之间的劳动关系已经于2014年8月18日解除，原告要求判决：1、解除双方之间的劳动关系；2、被告支付原告医疗费用5158元、因未签订劳动合同和未缴纳工伤保险而应另行加付的医疗费25%的赔偿费用即1290元、住院伙食补助费96元（32元／天×3天）、住院护理费150元（50元／天×3天）、停工留薪期待遇26100元（4350元／月×6个月）、鉴定期间生活津贴4025元（4350元／月×70%×1个月7天）、交通费500元、鉴定费400元、一次性伤残补助金30450元（4350元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金8502元（4251元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金25506元（4251元／月×6个月）。
重庆诚荣建筑劳务有限公司辩称：2013年4月2日，原告出院，治疗终结，双方的劳动关系解除。被告认为原告的工资应为2012年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资3783元的60%。被告对医疗费用清单部分不认可，清单里面包括不属于工伤医疗的费用，对门诊收据不予认可，原告没有相应的处方和病历予以佐证，对加付赔偿金不予认可。被告认可原告住院伙食补助费为16元、住院护理费为100元、交通费为100元、鉴定费400元。原告的停工留薪期应当为3个月。
一审法院认为，关于解除劳动关系的问题。被告辩称双方的劳动关系在被告出院即治疗终结时解除，但原告出院并不代表双方的劳动关系解除，一审法院对被告的辩解不予采纳。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……由此可知，劳动者因工受伤可以单方提出解除劳动关系。2014年8月13日，原告提起仲裁要求解除双方之间的劳动关系，仲裁超期未受理原告申请，原告随后提起诉讼，请求之一为要求判决解除双方劳动关系，被告在2014年8月18日签收起诉状副本。因解除劳动关系在意思表示在到达对方时发生法律效力，故，一审法院认为双方之间的劳动关系已经于2014年8月18日解除。劳动关系既已解除，则不存在重复解除问题，故，一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。
关于工伤保险待遇的问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告没有为原告办理工伤保险，应当按照工伤保险条例规定支付原告工伤保险待遇。
关于月工资标准的问题。原告主张月工资标准为4350元，该工资标准与2013年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资4252元相差不大，且被告作为工地工程的承包方，应当对原告的工资发放标准具有举证义务。被告没有举证的，原告的主张具有合理性，一审法院对原告主张的月工资4350元予以支持。
《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。原告住院治疗产生医药费1427.56元，该笔费用有××案首页、入院记录、费用清单、医疗收费专用票据予以佐证，被告否认费用的关联性，但并未申请鉴定，一审法院对该笔费用予以支持。原告住院期间购买肩外展支架支付2600元有相应的收据予以佐证，且从原告的住院记录中可以表明原告的伤情需要右肩制动，出院医嘱中有关于继续右肩制动的表述，可以表明原告购买的肩外展支架应在医嘱范围之内。肩外展支架属于治疗用医疗器械，并非××辅助器具，原告要求该笔费用具有合理性，一审法院予以支持。原告在进行门诊治疗产生门诊医疗费1132.5元，但原告并未举示相应的处方、病历予以佐证，一审法院对该笔费用不予支持。
《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定，用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同；（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条第（三）项规定，本办法第二条规定的赔偿，造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用。原告属于工地受伤情形，是被告承包工程后又分包劳务工程给个人进行施工，被告承担的是用工主体责任所产生的工伤赔偿责任，此种责任有别于完整意义下劳动关系所产生的赔偿责任，故不属于《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定的赔偿情形，原告要求以此为依据要求被告支付医疗费用25%的赔偿费用不符合规定，一审法院不予支持。
《重庆市人力资源和社会保障局关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》第十条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。原告住院治疗2天，被告应支付原告住院期间伙食补助费16元（8元／天×2天），超过部分，一审法院不予支持。
关于住院期间护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。结合原告的住院病案首页、入院记录、出院记录，从原告的伤情可知原告住院期间确需人员护理。原告主张住院护理费按照50元／天进行计算具有合理性，原告住院共计2天，被告应支付原告住院期间护理费100元（50元／天×2天），超过部分，一审法院不予支持。
《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，结合工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书及住院病历，一审法院认定原告的受伤部位符合目录中的肩和上臂其他部位的骨折，其对应的停工留薪期最高为5个月，被告应支付原告停工留薪期待遇21750元（4350元／月×5个月），超过部分，一审法院不予支持。
《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××假工资。从评定伤残等级的次月起，按照规定享受伤残待遇。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第（一）项规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，连续工龄不满10年的，其病假工资按本人工资的70％计发。原告于2014年5月27日申请劳动能力鉴定，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会于2014年7月8日作出劳动能力鉴定结论通知书。被告应支付原告鉴定期间的生活津贴6350元［（4350元÷21.75天×4天＋4350元＋4350元÷21.75天×6天）×70%，其中2014年5月27日至31日期间的计薪日为4天，2014年7月1日至8日期间的计薪日为6天］，原告仅要求4025元系其处分其民事权利的行为，一审法院予以确认。
《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。由此可知，支付交通费的条件须包括经医疗机构出具证明、到统筹地区以外就医，原告要求的交通费不符合规定。被告虽然认可交通费100元，但一般授权代理人不具有认可对方诉讼请求的权利，一审法院对交通费不予支持。
《重庆市工伤保险实施办法》第十条第（九）项规定，工伤保险基金用于劳动能力鉴定（确认）费的支出。原告为进行劳动能力鉴定缴纳鉴定费400元，被告应予支付。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级的，从工伤保险基金支付的一次性伤残补助金为7个月的本人工资。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，九级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按十级6个月计发。原告的月工资为4350元，被告应支付原告一次性伤残补助金30450元（4350元／月×7个月）。双方的劳动关系于2014年8月18日解除，解除劳动关系之日的重庆市上年度即2013年度职工月平均工资为4252元／月，原告主张按照4251元／月进行计算，系其处分其民事权利的行为，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金8502元（4251元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金25506元（4251元／月×6个月）。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款，第三十二条、第三十三条第一款，第三十七条，第六十二条第二款之规定，判决：一、原告郑常五与被告重庆诚荣建筑劳务有限公司之间的劳动关系于2014年8月18日解除；二、被告重庆诚荣建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告郑常五医疗费用4027.56元、住院伙食补助费16元、住院护理费100元、停工留薪期待遇21750元、鉴定期间生活津贴4025元、鉴定费400元、一次性伤残补助金30450元、一次性工伤医疗补助金8502元、一次性伤残就业补助金25506元；三、驳回原告郑常五的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆诚荣建筑劳务有限公司负担。
重庆诚荣建筑劳务有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2014）江法民初字第07211号民事判决，并依法改判。其主要理由：郑常五在上诉人处仅工作10余天，双方没有对工资进行约定，客观上也没有工资表。郑常五作为农民工，工伤时间不固定，不能保证每个月都足额工作期满，因此其月平均工资应当按城镇非私营企业社平工资的60%计算，即为其受伤前社平工资3783元／月的60%为2269.8元。一审法院适用法律不当。认定郑常五月平均工资为4350元没有事实依据，也无法律依据。
郑常五答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
二审期间，上诉人与被上诉人未举出新的证据。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点主要是郑常五的工资标准问题。虽然郑常五系农民工，但郑常五入职重庆诚荣建筑劳务有限公司，重庆诚荣建筑劳务有限公司应当与郑常五确定月工资标准等法律法规规定的必要的劳动条件。特别是发生劳动争议后，用人单位对此负有举证义务。在劳动者与用人单位均不能举示证据证明工资标准的情况下，采用重庆市社会平均工资标准作为劳动者月工资标准，对劳动者和用人单位均具有公平性。现郑常五主张月工资标准为4350元，该工资标准与重庆市城镇非私营单位在岗职工2013年度月平均工资4252元相差不大，郑常五的主张具有合理性。本院对郑常五主张的月工资4350元予以支持。
基于此，上诉人重庆诚荣建筑劳务有限公司的上诉理由本院不予支持，一审法院判决正确。
综上所述，上诉人重庆诚荣建筑劳务有限公司的上诉理由不成立。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆诚荣建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一五年四月九日
书 记 员 李 娜