云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云09民终156号上诉人（原审被告）：龚文剑，男，1978年11月22日生，汉族，住凤庆县。被上诉人（原审原告）：李兆兴，男，1953年4月16日生，汉族，住沧源县。委托诉讼代理人：李兆华（系李兆兴弟弟），男，1964年10月10日生，汉族，住沧源县。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：龚明平，男，1979年8月12日生，汉族，住凤庆县。被上诉人（原审被告）：龚建平，男，1981年4月24日生，汉族，住凤庆县。被上诉人（原审被告）：彭绍和，男，1970年7月14日生，汉族，住凤庆县。上诉人龚文剑与被上诉人李兆兴、龚明平、龚建平、彭绍和农村建房施工合同纠纷一案，不服沧源自治县人民法院（2016）云0927民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龚文剑、被上诉人李兆兴及其委托诉讼代理人李兆华、被上诉人龚建平、彭绍和到庭参加诉讼。被上诉人龚明平经本院依法传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。龚文剑上诉请求：撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由:龚文剑与龚明平、龚建平、彭绍和四人合伙承建李兆兴家的房子，并签订了合伙协议，但是协议找不到了。因为负责技术和施工的股东彭绍和、龚建平中途私自撤股，导致工作无法开展致使工程瘫痪。建房合同是龚文剑代表股东四人与李兆兴签订的，四股东是平均入股，应当平均承担利润和风险，赔偿责任不应由龚文剑一人承担。建房合同没有约定具体的违约金赔付标准，对于赔偿李兆兴的损失原审判决过高。李兆兴辩称：龚文剑与龚建平、龚明平、彭绍和四人的合伙关系与自己无关，建房合同是龚文剑与自己签订的。龚文剑完成工程总量的20%都不到，但自己已经支付了工程款总价的80%即29840元，工程没有完工是龚文剑造成的，其构成了违约，应该按照合同约定承担施工总价100%的违约责任。请求驳回上诉，维持原判。龚建平辩称：计划要承建70多间房屋时确实商量过一起去做工程，但最终只承包了3间，所以自己就没有去做。相应的款项来源自己不清楚，也没有参与李兆兴房屋的建盖，不应承担责任。彭绍和辩称：自己没有参与李兆兴房屋的建盖，不应该承担任何责任。自己参与签定合同的房子只有一间，该房屋已经完工。龚明平未到庭参加诉讼，无答辩意见。李兆兴向一审法院起诉请求：1、被告履行双方签订的承建合同；2、四被告按照合同约定支付原告违约金37840元；3、四被告返还建房款29450元。一审法院认定事实：2016年3月19日原、被告签订了一份房屋施工建设合同，建房面积为88平方米，单包工，每平方米单价430元，施工总价为37840元。李兆兴于2016年3月19日付给龚明平工程款20000元，2016年5月2日付给龚文剑红砖款5000元，2016年4月11日付给龚明平工程款3000元，2016年6月19日付给龚明平工程款1000元，2016年7月4日付龚明平工程款450元，共计29450元，在施工期间房屋只是打好地平，其余未施工至今。一审法院认为，原、被告双方签订了房屋施工建设合同，就应按约定履行合同的权利、义务，在双方签订了房屋施工建设合同后，被告已对房屋进行施工打好了地平，其余被告在施工期限内未履行完，被告已构成违约，对原告要求被告继续履行房屋承建的诉讼请求，原告已要求违约金及返还工程款的同时不适合在要求被告继续房屋承建，原审不予以支持。关于房屋施工建设期间原告向被告龚文剑、龚明平支付工程款29450元的问题，庭审时经原告与龚明平核实其中4450元，已用于承建部分工人的工资，原审予以认可，对剩余25000元的工程款被告未继续承建应该返还。关于违约金问题，在原、被告签订的合同中已明确约定按施工总价百分之百给予处罚，违约金为37840元，为此，原审予以支持。关于被告龚明平、龚建平、彭绍和是否存在连带责任，经庭审调查，龚明平虽然在收款收据上签字，但用款人是龚文剑，应由龚文剑承担责任。合同上虽然有龚明平、龚建平、彭绍和的名字，但是实际签订合同的是龚文剑，三被告未在合同上签名，故不承担责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十四条第三款的规定，判决：一、龚文剑于判决生效之日起十五日内返还给李兆兴工程款25000元及给付违约金37840元，共计62840元；二、驳回李兆兴的其他诉讼请求。案件受理费1482.26元，减半收取741.13元，由龚文剑承担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理确认的案件事实与原审确认的事实一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，李兆兴与龚文剑自愿签订《沧源县芒卡片区房屋施工承建合同》，双方则应按合同约定履行各自的义务，龚文剑未履行合同约定的建房义务，构成违约，应承担相应的违约责任。从本案实际来看，龚文剑已经以自己的实际行动表明无法继续履行合同，李兆兴起诉要求返还建房款的同时不适合再要求龚文剑继续履行合同，且要求龚文剑继续履行合同已无实际可能，李兆兴与龚文剑签订的《沧源县芒卡片区房屋施工承建合同》应予解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，因合同取得的财产应予以返还，李兆兴向龚文剑支付的29450元建房款，除用于支付工人工资4450元外，剩余的25000元应由龚文剑返还李兆兴。关于龚文剑上诉认为自己与龚明平、龚建平、彭绍和是合伙关系，合同是其代表股东与李兆兴签订，四个人是平均入股，应当平均承担利润和风险的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，虽李兆兴与龚文剑签订的《沧源县芒卡片区房屋施工承建合同》载有龚明平、龚建平、彭绍和的姓名，但三人并未参与合同的签订及李兆兴房屋的实际施工，该合同的主体应为李兆兴和龚文剑，龚文剑未能提供证据证实自己与龚明平、龚建平、彭绍和是合伙关系，应承担举证不能的不利后果，对其所持上述主张，本院不予支持。关于龚文剑上诉认为违约金约定过高要求适当减少的问题，违约金是当事人双方在订约时对一方违约后可能造成损失的一种预先估算，与违约后守约方的实际损失不可能完全相符，在双方已经约定违约金的情形下，应在法律规定的范围内最大限度的保护守约方的合法利益。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，李兆兴与龚文剑签订的《沧源县芒卡片区房屋施工承建合同》约定，如有一方违约，将按施工总价的百分之百给予违约金处罚，该约定虽是当事人双方真实意思表示，但该违约金约定明显过高，应予调整，而双方当事人均未对李兆兴的实际损失举证证明，结合本案实际，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本院酌情将龚文剑应承担的违约金调整为，按龚文剑应返还李兆兴的建房款25000元为基数，自合同约定的工程完工日期即从2016年7月21日起以年利率24%计算至付清李兆兴25000元建房款之日止的利息。原审判令龚文剑给付李兆兴违约金37840元不当，本院予以纠正。综上所述，原判认定基本事实清楚，但部分法律适用不当，本院予以改判。上诉人龚文剑针对原判所提出的部分上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下：一.撤销沧源佤族自治县人民法院（2016）云0927民初390号民事判决；二.解除上诉人龚文剑与李兆兴于2016年3月19日签订的《沧源县芒卡片区房屋施工承建合同》；三.上诉人龚文剑于本判决生效之日起十五日内返还被上诉人李兆兴建房款25000元并承担违约金（违约金为自2016年7月21日起按25000元以年利率24%计算至付清建房款之日止的利息）；四.驳回被上诉人（原审原告）李兆兴的其他诉讼请求。二审案件受理费1482.26元，由上诉人龚文剑负担。一审案件受理费1482.26元，减半收取741.13元，由上诉人龚文剑负担。本判决为终审判决。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长 李 明审判员 苏国权审判员 赵艳洁二〇一七年六月二日书记员 黄丕奇