贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第282号
上诉人（原审被告，反诉原告）凯里市豪东房地产开发有限公司。
法定代表人……。
委托代理人……。
被上诉人（原审原告，反诉被告）罗天翼……。
罗天翼与凯里市豪东房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，凯里市人民法院于2013年12月6日作出（2013）凯民初字第398号民事判决，凯里市豪东房地产开发有限公司不服向本院提起上诉，本院于2014年3月5日立案受理，依法组成合议庭书面审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告（反诉被告）于2009年9月10日先向被告（反诉原告）交购房首付款112254.00元，2009年10月21日双方当事人协商一致签订了《商品房买卖合同》。合同约定：凯里市豪东房地产开发有限公司将其开发的新时代幼儿园综合楼……房出售给罗天翼，房屋总价为372254.00元。原告于2010年2月10日交清余款260000.00元。原、被告双方签订的合同第六条约定“……余款作银行贷款”，第七条“买受人如未按本合同规定的时间付款的，逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行。”，第八条“出卖人应当在2010年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，出卖人可据实予以延期：1，遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2，因国家政策原因，且出卖人在政策执行之日起30日内告知买受人的；3，因国家技术原因不能解决的，应当自发生之日起30日内告知买受人的；4，房屋达到交房条件，但因政府部门迟迟不来验收，双方不承担违约责任”；第九条又约定“出卖人逾期交房的违约责任：1，逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；2，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金”。同时双方还签订了附件四《合同补充协议》，该协议也约定“从买受人付清购房款之日起，15个月内交房，也可提前交房”。2010年2月10日原告交清购房款余款。2010年12月31日，被告未能将验收合格的商品房交付原告使用，2011年4月28日商品房在初验中发现存在的问题较多，初验机关要求被告整改后再次检查。2011年5月18日被告在黔东南日报上公告交房通知。2012年5月14日原告接房。2011年9月28日建设等单位签署竣工验收合格纪要意见，该商品房竣工验收合格，被告办理了竣工验收备案表。
另查明：（2013）黔东民申字第54号民事裁定书认定该商品房于2011年9月28日竣工验收合格；同时也认定《商品房买卖合同》与《合同补充协议》中的交房时间不冲突，15个月内的任何一个时间都可以约定为具体的交房时间。还认定违约金按日支付已交房款万分之三并未过分高于造成的损失。（2013）黔东民终字第209号民事判决书认定被告凯里市豪东房地产开发有限公司与业主签订的补充协议是对原约定的变更，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，应以变更后的交房时间来起计逾期交房时间。
原审法院认为：原、被告双方当事人签订的《商品房买卖合同》系双方在平等、自愿、合法的基础上签订的，是依法成立并生效的合同，应受法律保护，双方当事人应按约定全面履行各自的权利、义务。而双方签订的《合同补充协议》是对主合同中某个条款更具体的约定，也是双方在平等、自愿、合法的基础上签订的，是依法成立并生效的合同，也应受法律保护。本案反诉原告要求解除双方签订的《商品房买卖合同》的反诉请求，依照《最高人民法院关于〈审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的应于支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经双方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定，反诉原告没有在解除权发生之日起一年内行使，已过行使解除权的期限。另外，反诉原告要求反诉被告支付预期付款违约金的请求，因反诉原告没有证据证实，合同也没有约定购房余款交付的时间，且现提出反诉请求已超过诉讼时效，反诉被告也不予认可。故对反诉原告的反诉请求，不予支持。原告（反诉被告）全面履行了自己的义务，被告（反诉原告）没有在主合同约定的期限内交付经验收合格的房屋，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；……”的规定，被告（反诉原告）辩解应按合同附件四《合同补充协议》的约定以变更后的交房时间来起算逾期交房时间的理由成立，予以支持。按《合同补充协议》的约定从2010年2月10日原告付清购房款后的15个月内交房，即2011年5月10日交房，扣除凯里市建设局通知停工10天，被告实际交房时间应为2011年5月20日，而被告的商品房依照已生效的（2013）黔东民申字第54号民事裁定书认定的2011年9月28日计算，被告延期交房128天。2011年9月23日左右业主第一批起诉被告支付延期交房违约金的案件法院已经受理，说明业主已经接到被告的交房通知，从2011年9月28日之后延期接房的责任应自行承担。依照双方签订的合同约定，被告逾期交房，应按日支付已交房款万分之三的违约责任，即14294.00元（372254元×逾期交房天数128×违约金按日万分之三）。原告要求被告立即交付经验收合格商品房的请求，不属于人民法院民事案件审理的范围，不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、被告凯里市豪东房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告罗天翼逾期交房违约金14294.00元。二、驳回原告罗天翼的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告凯里市豪东房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费1260.00元，由原告罗天翼承担900.00元，被告凯里市豪东房地产开发有限公司承担360.00元。反诉案件受理费110.00元，减半收取55.00元，由反诉原告凯里市豪东房地产开发有限公司承担
一审判决后，被告凯里市豪东房地产开发有限公司不服，上诉称：1、双方当事人在合同中约定的逾期交房违约金日万分之三过高，一审法院在上诉人请求予以调整减少的情况下仍予以支持错误，应按照评估机构评定的同地段房屋租金标准确定逾期交房违约金；2、被上诉人罗天翼逾期付款应承担违约责任，逾期付款违约金应予以抵扣，请求撤销一审判决，依法改判。
原告罗天翼二审期间未作答辩。
二审经审理查明：2009年10月21日，被上诉人罗天翼与上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，凯里市豪东房地产开发有限公司将其开发的位于新时代幼儿园综合楼第一幢二单元九层一号房出售给被上诉人罗天翼。合同约定：房屋总价为372254.00元。买受人付首付款112254元，余款260000元作银行按揭贷款。买受人如未按合同规定的时间付款，逾期在30日内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十五的违约金。出卖人应当在2010年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，出卖人可据实予以延期：1，遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2，因国家政策原因，且出卖人在政策执行之日起30日内告知买受人的；3，因国家技术原因不能解决的，应当自发生之日起30日内告知买受人的；4，房屋达到交房条件，但因政府部门迟迟不来验收，双方不承担违约责任。出卖人逾期交房，逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。同时双方还签订了附件四《合同补充协议》，该协议也约定“从买受人付清购房款之日起，15个月内交房，也可提前交房”。被上诉人罗天翼于2009年9月10日向上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司交购房首付款112254.00元。2010年2月10日被上诉人罗天翼交清购房余款。2010年12月31日，上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司未能将验收合格的商品房交付被上诉人罗天翼使用，2011年4月28日商品房在初验中发现存在的问题较多，初验机关要求上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司整改后再次检查。2011年5月18日上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司在黔东南日报上公告交房通知。2012年5月14日被上诉人罗天翼接房。2011年9月28日建设等单位签署竣工验收合格纪要意见，该商品房竣工验收合格，上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司办理了竣工验收备案表。
上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司申请并经人民法院委托，黔东南州黔元房地产估价有限公司2012年4月23日作出黔元评房字（2012）第075号《房地产租赁估价报告书》，参照评估房屋所在区域类似房屋，确定与被上诉人罗天翼所购商品房同栋商品房2010年、2011年月租金每月为950元。
上述事实，有被上诉人罗天翼的起诉状、上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司的反诉及答辩状以及双方所举的证据材料和庭审记录等证据在卷佐证，经庭审举证、质证，可以认定。
本院认为：本案上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司与被上诉人罗天翼所签订的上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司将正在建设中的商品房预先出售给被上诉人罗天翼，被上诉人罗天翼支付房价款的合同，是商品房预售合同。上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司与被上诉人罗天翼签订的《商品房买卖合同》（含主合同和合同附件）系双方在平等、自愿、合法的基础上签订的，是依法成立并生效的合同，应受法律保护，双方当事人应按约定全面履行各自的权利、义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司与被上诉人罗天翼在《商品房买卖合同》中约定上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司作为出卖人应在2010年12月31日前将经验收合格的商品房交付买受人即被上诉人罗天翼使用。上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司和被上诉人罗天翼又在《合同补充协议》中约定，从买受人付清购房款之日起15个月交房，也可提前交房。《合同补充协议》针对交房时间作了特别约定，应视为对主合同约定的交房时间作了变更。上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司与其他购房者所签订的《商品房买卖合同》中的《合同补充协议》的内容基本一致。《合同补充协议》是双方当事人在平等、自愿、合法的基础上签订的，不具有《合同法》第五十二条、第五十三条所规定的情形，也无免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形，不属于合同中的格式条款，该条款的约定体现了民法上的权利义务一致原则，故应以此《合同补充协议》的约定作为认定交房时间的合同条款。被上诉人罗天翼2010年2月10日交清购房余款，据此计算，上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司应在2011年5月10日前交房，扣除因凯里市建设局通知停工10天，上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司实际应在2011年5月20日前交房。上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司虽在2011年5月18日在黔东南日报上公告通知交房，但此时的商品房未符合合同约定的“经验收合格”的交付条件，被上诉人罗天翼有权拒绝接房。2011年9月23日同小区业主起诉上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司，2011年9月28日商品房经验收合格，此时商品房已符合交付条件，被上诉人罗天翼应依照诚实信用原则办理交接手续。被上诉人罗天翼未办理交接手续，2011年9月28日后延期接房的责任应由被上诉人罗天翼自行承担。上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司逾期128天交房违约，被上诉人罗天翼要求继续履行合同，上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司应承担违约责任。上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司与被上诉人罗天翼虽在合同中约定了违约金的计算方法（按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金），上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司以约定的违约金过分高于造成的损失为由请求人民法院予以调整。被上诉人罗天翼没有提供证据证明因上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司违约造成的实际损失。上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司申请并经人民法院委托，黔东南州黔元房地产估价有限公司2012年4月23日作出黔元评房字（2012）第075号《房地产租赁估价报告书》，参照评估房屋所在区域类似房屋，确定与被上诉人罗天翼所购商品房同栋商品房2010年、2011年月租金每月为950元。被上诉人罗天翼虽提出异议，但没有提出足以反驳的证据。该鉴定机构或者鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，可以作为认定损失的依据。被上诉人罗天翼所请求及一审判决所支持的违约金均超过了以上述租金所计算出来的损失的30%，被上诉人罗天翼与上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司在合同中约定的违约金过高，其超过损失30%以上的部分不予支持，一审予以支持错误，本院予以纠正。被上诉人罗天翼应获违约金应为：950元／月×12个月÷365天×128天×130%=5197.15元。
因交付房屋属于本案商品房买卖合同约定的基本义务，被上诉人罗天翼要求上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司立即交付经验收合格商品房的请求属于人民法院的受案范围。一审以被上诉人罗天翼要求上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司立即交付经验收合格商品房的请求，不属于人民法院民事案件审理范围不予处理的理由错误。被上诉人罗天翼购买的商品房已经验收合格符合交付条件并已实际交付被上诉人罗天翼。被上诉人罗天翼的该项诉请本院不予支持。
本案双方当事人在合同中没有约定付款期限。被上诉人罗天翼于2009年9月10日向上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司交购房首付款112254.00元。2010年2月10日被上诉人罗天翼交清购房余款。被上诉人罗天翼在合理期限内支付了购房款，上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司主张被上诉人罗天翼逾期付款违约没有依据。一审判决驳回上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司反诉请求符合法律规定。
综上所述，上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司上诉理由部分成立，其相应上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条之规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院（2013）凯民初字第398号民事判决第三项，即“三、驳回反诉原告凯里市豪东房地产开发有限公司的反诉请求”；
二、撤销凯里市人民法院（2013）凯民初字第398号民事判决第一项、第二项及案件受理费的负担；
三、上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司于收到本判决书之日后十日内支付被上诉人罗天翼逾期交房违约金5197.15元；
四、驳回被上诉人罗天翼的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审本诉案件受理费共计1362元，由上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司负担132元，被上诉人罗天翼负担1230元。一、二审反诉案件受理费110元由上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 王 莉
审判员 李邦华
二〇一四年五月二十七日
书记员 王 珺