湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终1369号上诉人（原审原告）：黄仁红。委托诉讼代理人：邹泽任，资兴市金鑫法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：资兴市延忠新型环保砖厂。事务执行人：谢建英。委托诉讼代理人：乐永吉，湖南锐鹏律师事务所律师。上诉人黄仁红因与被上诉人资兴市延忠新型环保砖厂劳动争议纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2017）湘1081民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年7月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄仁红及其委托诉讼代理人邹泽任，被上诉人资兴市延忠新型环保砖厂的委托诉讼代理人乐永吉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄仁红请求撤销原判，改判资兴市延忠新型环保砖厂支付黄仁红各项工伤保险待遇82450元，诉讼费由资兴市延忠新型环保砖厂负担。事实与理由：《工伤保险条例》没有规定距退休年龄不足5年的每少一年减少20%的规定；《湖南省实施办法》第二十七条所规定的距退休年龄不足5年，每少一年减除20%的前提是达到退休年龄后能够享受社会养老费；因被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险，上诉人无法享受养老保险金，故不应适用上述《湖南省实施办法》的规定。此外，上诉人治疗期间的停工留薪工资应该按照郴州市2014年度职工平均工资3690元计算，不能按照被上诉人答辩状中陈述的3200元计算。资兴市延忠新型环保砖厂答辩称：资兴市延忠新型环保砖厂与黄仁红不是劳动关系，而是雇佣关系；本案遗漏了承包人刘洋为当事人。请求依法处理。黄仁红原审法院起诉请求：1.判令支付各项工伤保险待遇共计116125元（停工留薪工资44280元、护理费1107元、住院伙食补助费90元、劳动能力鉴定费380元、交通费80元、调档和复印费56元、邮寄费44元、一次性伤残补助金25830元、一次性医疗补助金22140元、一次性就业补助金22140元）；2.判令支付未签订劳动合同的双倍工资差额29260元（3690元／月×7个月×2－3690元／月×7个月）；3、案件受理费由资兴市延忠新型环保砖厂负担。原审法院查明：2015年3月1日，黄仁红被招聘为资兴市延忠新型环保砖厂的员工，从事厂内驾驶平板运输工作，但未签订劳动合同，也未缴纳工伤保险。经资兴市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，双方存在事实劳动关系。2016年3月29日，郴州市人力资源和社会保障局认定黄仁红于2015年10月21日受伤为工伤。2016年11月14日，郴州市劳动鉴定委员会鉴定黄仁红的伤残为拾级。2016年12月19日，黄仁红向资兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付各项工伤保险待遇116125元。资兴市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月22日作出资劳人仲案字[2016]第156号仲裁裁决书。黄仁红不服，提起本案诉讼。对于黄仁红在资兴市延忠新型环保砖厂上班期间的实际月平均工资，根据工资表，确认为3087元。原审法院认为，本案为劳动争议纠纷。对于黄仁红请求支付未签订劳动合同的双倍工资差额，因其申请仲裁时并未提出该项请求，且该项诉讼请求属于独立的劳动争议，应当先申请仲裁，故对该项诉讼请求不予审理。本案争议焦点为：黄仁红的各项工伤保险待遇计算标准该如何确定。根据《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，黄仁红在资兴市延忠新型环保砖厂因工受伤并被确认为十级伤残，现双方均同意解除劳动合同，故双方的劳动关系解除，黄仁红可请求一次性享受各项工伤保险待遇。关于停工留薪期待遇该如何确定。一为停工留薪期的时间。黄仁红于2015年10月21日工作时受伤，住院9天，出院医嘱为全休2月，确定停工留薪期为3个月。二为停工留薪期的工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，停工留薪期的工资应按黄仁红工作期间的实际月平均收入计算。虽然查明黄仁红的月平均工资为3087元，但资兴市延忠新型环保砖厂诉讼中主张按月工资3200元计算，故停工留薪期工资为9600元（3200元／月×3月）。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的确定。对于该三项待遇，黄仁红主张按郴州市2014年度职工月平均工资3690元予以计算，资兴市延忠新型环保砖厂主张按其实际月工资予以计算。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”及《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满１月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”，本案中，双方未签订书面劳动合同，故该三项待遇应当按照郴州市2014年度职工月平均工资3690元予以计算。因黄仁红为十级伤残，故一次性伤残补助金计算为7月×3690元／月＝25830元。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《湖南省实施办法》第二十六条、第二十七条第一款的规定，十级伤残职工享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为6个月本人工资，但距法定退休年龄不足5年的，每少一年减除20%，最高减除额不得超过全额的90%。因黄仁红在受伤时已年满58周岁，距法定退休年龄不足两年，故其享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应减除60%，分别计算为6月×3690元／月×40%＝8856元。另外，因黄仁红住院治疗9天，其请求住院伙食补助费90元符合法律规定。对于住院护理费，黄仁红请求按郴州市2014年度职工月平均工资3690元予以计算，于法无据，应按80元／天计算为720元。对于鉴定费380元及交通费80元，因有正规的发票予以证实，予以支持。对于调档复印费及邮寄费78元，于法无据，不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条第二款，《湖南省实施办法》第二十二条第一款、第二十六条、第二十七条第一款、第三十七条第一款，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、资兴市延忠新型环保砖厂于判决生效后十日内一次性支付黄仁红各项工伤保险待遇金54412元（住院期间伙食补助费9天×10元/天＝90元、住院期间护理费9天×80元/天＝720元、鉴定费380元、交通费80元、停工留薪期工资3200元／月×3月＝9600元、一次性伤残补助金7月×3690元／月＝25830元、一次性工伤医疗补助金6月×3690元／月×40%＝8856元、一次性伤残就业补助金6月×3690元／月×40%＝8856元）；二、驳回黄仁红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费予以免收。本案二审中，上诉人黄仁红没有提交新的证据材料。被上诉人资兴市延忠新型环保砖厂提交了以下证据材料：1、资兴市延忠新型环保砖厂与刘洋签订的《延忠新型环保砖厂生产线承包经营合同》，拟证明生产线由刘洋承包，有关事务均与资兴市延忠新型环保砖厂无关，黄仁红与资兴市延忠新型环保砖厂之间没有事实劳动关系；2、资劳人仲案字（2015）第79号仲裁裁决书，拟证明黄仁红的工资由刘洋支付，黄仁红是与刘洋之间存在劳务关系。上诉人黄仁红对被上诉人提交的上述证据材料质证意见为：在劳动仲裁时已经提交，仲裁已经予以认定和处理。本院认证如下：被上诉人资兴市延忠新型环保砖厂提交上述证据材料的目的是否认双方之间存在劳动关系。但双方之间存在劳动关系系由生效的资劳人仲案字（2015）第79号仲裁裁决书予以裁决，故对被上诉人的上述证据材料本院不予采纳。本院二审查明的案件事实与原审法院认定的案件事实一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因此，被上诉人资兴市延忠新型环保砖厂否认双方之间存在劳动关系，不属于本案二审的审理范围，且双方之间存在事实劳动关系为生效的仲裁裁决书予以确认。本案的焦点在于如何计算黄仁红应当享有的工伤待遇。《工伤保险条例》第三十七条授权省级人民政府规定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准，《湖南省实施办法》系根据上述授权制定，应当在湖南省范围内执行。因此，上诉人要求不予减除一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的主张没有法律依据，本院不予支持。此外，停工留薪期间的工资应当按照实际工资计算，上诉人要求按照郴州市2014年度职工月平均工资予以计算，亦没有法律依据。综上所述，上诉人黄仁红的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  刘 军审 判 员  林海波审 判 员  朱国均二〇一七年八月十一日法官助理  黄 慧书 记 员  曹 媛