贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民三终字第250号
上诉人（原审被告）彭某，女，1980年12月6日出生，汉族，住贵阳市白云区沙文镇凉水村班成组**号。
委托代理人刘家福，系贵州民贵律师事务所律师，执业证号：15201200810309875。
被上诉人（原审原告）曾某某，男，1978年12月5日出生，汉族，住贵阳市白云区沙文镇凉水村班成组**号。
委托代理人宋晓霞，系贵州典正律师事务所律师，执业证号：15201201311733556。
上诉人彭某与被上诉人曾某某离婚纠纷一案，贵州省贵阳市白云区人民法院于2015年7月7日作出（2015）白民初字第1370号民事判决。宣判后，彭某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，原、被告于2012年10月23日在贵阳市白云区沙文镇人民政府登记结婚。2012年3月28日生育婚生子曾某1。由于双方性格不合，常为家庭琐事发生争吵，原告多次与被告协商离婚事宜，被告不予理睬。2015年6月29日，原告起诉离婚并请求判令：一、原、被告离婚；二、婚生子曾某1由原告抚养，被告每月支付抚养费1000元至其成年；三、本案诉讼费由被告承担。另查明，原、被告双方在婚姻关系存续期间共同修建农房，但未办证。
原判认为，夫妻应互相尊重，互尽义务。本案中，原、被告在婚姻关系存续期间，双方因性格不和，常为家庭琐事吵闹，夫妻感情出现裂痕，嗣后对夫妻间产生的矛盾又未能较好协调，缺乏有效的沟通，使夫妻感情完全破裂，同时，本案被告彭某亦同意与原告离婚，故对原告离婚诉请，予以支持。对婚生子曾某1抚养权归属问题，原、被告双方均系孩子父母，对孩子应尽抚养责任，孩子抚养权归属的确定应有利于孩子健康成长。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条“对2周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形的，可予优先考虑：（1）……;（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；……”、第四条“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且具有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可作为子女随父或者随母生活的优先条件予以考虑”，结合本案证据，婚生子曾某1近两年来一直跟随原告及原告母亲生活，已经形成相对固定的生活成长环境，而且被告由于工作原因，无暇照顾和陪护孩子，无法给孩子一个稳定的生活学习环境，同时，原告曾某某仅有曾某1一子，而被告彭某除曾某1外，尚有两个孩子，故综合本案实际，婚生子曾某1与原告一起生活更为实际，也更有利其健康成长，故对原告诉请婚生子曾某1由其抚养，予以支持。被告彭某作为母亲，应每月支付抚养费，享有探视和照顾的权利，原告诉请被告每月支付1000元抚养费，因其未提供证据证明被告的实际收入，结合本案实际，酌情按每月350元予以支持。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十一条、三十二条、三十六条、三十七条、三十八条之规定，判决：一、原告曾某某与被告彭某离婚，予以准许；二、婚生子曾某1由原告曾某某抚养，被告彭某自2015年8月1日起每月支付抚养费人民币350元，至其成年；三、驳回原告曾某某其他诉讼请求。案件受理费人民币300元，减半收取150元，由原告曾某某负担。
一审宣判后，彭某上诉请求撤销原判，改判婚生子曾某1由上诉人抚养，并判决夫妻共同财产一人一半（位于贵阳市白云区沙文镇凉水村班成组约1000平方米房屋一栋）。理由是：1、婚生子曾某1一直由上诉人及其父母抚养，并非由被上诉人及其母亲抚养。被上诉人没有固定工作，不具有抚养孩子的经济能力。上诉人虽另有两名子女但都不属于上诉人抚养，且上诉人已经不具有生育的能力，而被上诉人还具有生育的能力。2、位于贵阳市白云区沙文镇凉水村班成组约1000平方米房屋一栋是婚后修建，属于夫妻共同财产，该房屋已由征收管理局作出征收登记备案，应依法予以分割。
被上诉人曾某某答辩称，原审判决婚生子曾某1随被上诉人生活更有利于孩子，且不要求上诉人承担孩子生活费。诉争房屋不属于夫妻共同财产，是答辩人母亲的房屋，且无任何手续，不应进行分割。原判适用法律正确，恳请二审法院维持原判。
本院二审查明的事实与原判查明的事实一致。二审中，上诉人彭某向本院提交以下三组证据：1、调查户为“曾玉林”的《房屋征收摸底调查表》，欲证明诉争房屋系夫妻共同财产，被上诉人曾某某对此不予认可。2、足享人生足疗店的营业执照及经营者吴俊的证明，欲证明上诉人有稳定的收入可以抚养孩子且表示不需要被上诉人承担孩子抚养费，被上诉人不予认可，并认为上诉人在足疗店上班，其上班时间不能很好的照顾孩子。3、申请证人彭敏、彭芳出庭作证，欲证明诉争房屋系上诉人向其家人借款修建，属于夫妻共同财产。被上诉人曾某某对此不予认可，并称借款修房根本不是事实，诉争房屋系其母亲出资修建，不是夫妻共同财产。被上诉人曾某某亦向本院提交以下两组证据：1、曾某某的特种作业操作证以及顺泰节能设备厂的证明，欲证明被上诉人有特长且有稳定的收入，可以抚养孩子。上诉人对曾某某的特种作业操作证予以认可，但否认其有工作，并称被上诉人游手好闲，不具有抚养孩子的能力。2、申请证人王光贵、陈应龙出庭作证，欲证明婚生子由被上诉人及其母亲抚养，诉争房屋系曾某某母亲所建。上诉人彭某对此不予认可。另查明，上诉人彭某父母居住在修文县，距离双方当事人居住地有20公里，而被上诉人曾某某母亲居住在双方当事人附近，距离大概50米。本案事实，有当事人陈述、调解笔录等证据在卷，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的主要焦点如下：1、婚生子曾某1由谁抚养更有利于孩子成长的问题。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条“对2周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；……”、第四条“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且具有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可作为子女随父或者随母生活的优先条件予以考虑”之规定，本案中，上诉人系在足疗店上班，而被上诉人曾某某有特种行业证，相比较而言，被上诉人的工作更稳定，其收入也较丰厚，在经济能力上曾某某更具备抚养孩子的能力。又孩子自出生以来一直随双方当事人生活，而被上诉人的母亲生活的地方距离双方当事人较近，在双方当事人上班时，从日常生活经验法则可知，被上诉人的母亲对孩子的照顾更多一些。另上诉人彭某在二审中并未提交其不能生育的相关医学证明。故上诉人彭某主张抚养婚生子曾某1的理由不充分，对其抚养孩子的上诉请求，本院不予支持。原审判决曾某1由被上诉人曾某某抚养并无不当，本院予以维持。2、关于诉争房屋是否为夫妻共同财产的问题。上诉人提交名为“曾玉林”的《房屋征收摸底调查表》，欲证明诉争房屋系夫妻共同财产。因该证据不能证明“曾玉林”系本案被上诉人曾某某，故本院对该证据不予采信。又上诉人申请证人出庭作证，因证人均系上诉人的姐妹，与其有利害关系，其证明力并不充分，又被上诉人曾某某也不予认可，故上诉人彭某主张诉争房屋系其夫妻共同财产的理由不充分，且诉争房屋现无任何合法手续，故本院对上诉人彭某主张分割诉争房屋的请求不予支持。上诉人彭某可在诉争房屋手续完善后另行主张权利。另被上诉人曾某某在二审中表示自行抚养婚生子，不要上诉人彭某承担孩子的生活费，本院可从其自愿。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2015）白民初字第1370号民事判决第一项、第三项；
二、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2015）白民初字第1370号民事判决第二项为：婚生子曾某1由曾某某自行抚养至年满十八周岁时止。
一审案件受理费150元，按一审判决执行，二审案件受理费300元，由上诉人彭某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 红
审 判 员 梁少祝
代理审判员 王 琳
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 王宗毅