甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终476号
上诉人（原审被告）：王小明，女，1961年3月23日出生，汉族，原甘绒厂退休职工。
委托诉讼代理人：李世平，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚永刚，男，1970年11月2日出生，汉族，天水市秦州区地方税务局职工。
被上诉人（原审被告）：周国娟，女，1982年5月22日出生，汉族，天水天宝家居有限公司经理。
委托诉讼代理人：曹瑜祺，甘肃纪元律师事务所律师。
原审被告：王萍，女，1971年5月5日出生，汉族，天水市卫生防疫站工人。
上诉人王小明因与被上诉人姚永刚、周国娟、原审被告王萍民间借贷纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院(2015)天秦民三初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王小明、被上诉人周国娟、原审被告王萍到庭参加诉讼，被上诉人姚永刚经本院公告送达，未到庭。本案现已审理终结。
王小明的上诉请求：1、请求二审法院查明事实后依法撤销一审判决，改判王小明不承担连带清偿姚永刚归还周国娟借款80.55万元及利息的责任；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法，对案件的基本事实认定错误，周国娟作为出借人没有按借款合同约定履行款项出借义务，周国娟与姚永刚之间的借款合同没有生效，借贷主合同没有生效，王小明与周国娟之间的保证合同亦不生效，王小明作为保证人无需承担连带保证责任。1.本案在开庭审理时，周国娟及姚永刚均未出庭，周国娟委托公民个人作为其委托代理人参加诉讼，不符合法律规定，一审法院没有核查代理人的代理行为是否符合法律规定，即开庭审理，属程序违法。2.本案争议的的借款合同未生效，这是本案的一个基本事实。2015年5月9日，周国娟与姚永刚签订了“个人借款合同”，借款合同中约定的出借人是周国娟，王小明作为保证人仅对上述借款合同担保，但从庭审调查及原告陈述及相关证据可以证明，周国娟作为上述借款合同的一方当事人没有实际履行出借款项的义务，相反，依照周国娟提供的证据及双方在庭审中的陈述，可以确定的一个客观事实，是案外人天水天宝家居有限公司会计张成军个人从其账户打出去了80.55万元。本案国娟没有实际提供借款，一审法院审理查明的事实中，也没有证据能够证明出借人周国娟向借款人姚永刚履行了合同约定的出借款项的义务。3.周国娟与姚永刚签订的“个人借款合同”是周国娟个人名义签订的，与天水天保文化产业投资（集团）有限公司无关，也与天水天宝家居有限公司无关，因周国娟系天水天宝家居有限公司经理，故天水天宝家居有限公司出具的“天水天宝家居有限公司证实没有计入公司财务账，即属于周国娟个人资金，”这一关键证据不具有证明效力，同时，这一证据周国娟在开庭时当庭并未向法庭出示、举证，也没有经过当庭质证，而是开庭后由周国娟事后补充，因此该证据违法，不具有证明效力。首先，案外人张成军，具有完全民事行为能力，其名下账户的存款由其管理使用，案外人张成军对其名下账户的存款享有完全所有权和支配权，从其账户中的打款行为是其实施的个人民事行为，理应由其个人承担民事法律责任。不能仅凭没有任何证明效力的“该笔款项没有计入公司账务”就推断案外人张成军名下的存款为被上诉人周国娟的个人资金。我国公司法明确规定了股东财产和公司财产独立的原则。因此，一审法院这一推断，严重背离了证据规则，应予以撤销。4.周国娟所举证据不能充分证明其主张，应承担相应举证不能责任。该案在一审审理法庭调查中，未查明从天水天宝家居有限公司会计张成军名下打入被上诉人姚永刚名下的款项的来源，该笔款项是公司设立的账外账？还是天水天宝家居有限公司的款项？还是张成军的个人款项？还是天水天宝家居有限公司的违法放贷行为？一审法院均未查明。一审法院在原、被告均未出庭的情况下是如何查明事实的，如何认定姚永刚收到了借款，不能排除周国娟对王小明恶意诉讼的可能性，一审法院对此没有依法查明。二、一审法院适用法律不当。根据《担保法》第二十八条的规定“同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本案债务人姚永刚提供了其名下天水市秦州区自由路阳光花苑3-162号房产作为抵押担保，属债务人自己提供物的担保。周国娟只能先就债务人提供的担保物行使担保物权，担保物不足清偿部分，才可以向保证人主张清偿。同时，《物权法》第一百七十六条对此做出了同样的规定。因此，一审法院判决王小明对80.55万元的借款本金及利息承担连带清偿责任明显不当，属适用法律错误。综上所述，请求二审法院在查明案件事实后依法驳回周国娟对王小明的诉讼请求。
周国娟辩称，一审法院认定借款成立的事实清楚，判决按照合同约定承担责任正确，且适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周国娟向一审法院起诉请求：要求三被告连带偿还借款90万元及利息（自借款之日起按照月息3.5％计算利息至付清时止）。
一审法院认定事实：周国娟经朋友介绍认识姚永刚，2015年5月姚永刚提出向周国娟借款。经协商，周国娟与姚永刚、王萍、王小明三方于当月9日签订了个人借款合同及借据、三被告向周国娟签订了抵押担保承诺书，约定：周国娟于2015年5月9日向姚永刚出借90万元，还款日期为2015年8月8日，利息约定为月息3.5‰（基本利率2‰，管理费及调查费1.5‰,如姚永刚到期不归还借款，逾期违约金每天按5‰计算，每延期一天，按实际延期天数200％向甲方支付滞纳金；姚永刚以其名下天水市秦州区自由路阳光花苑3-162号房产作抵押担保、王萍以其名下天水市秦州区新华路94号新华园小区3-431号房产作抵押担保、王小明为本借款承担连带保证责任。同时，姚永刚、王萍将抵押房产的产权证书原件交付周国娟保管，但两套抵押房产均未进行抵押权登记。当日，周国娟取款90万元，在一次性扣除了三个月利息9.45万元后，委托天宝家居有限公司的会计张成军将80.55万元本金打入姚永刚的账户。姚永刚出具收据一张，内容为“今收到合同编号20150508号借款人民币玖拾万元整”。借款合同到期后，周国娟无法找到姚永刚追要借款，遂将三被告起诉至法院，要求处理。另查明，2015年8月31日，周国娟申请对姚永刚、王萍名下房产两处采取诉前保全，并提供其所有甘E70816号路虎揽胜极光越野车一辆、担保人柏传祥所有甘EJ0008号奥迪A8小轿车一辆予以担保。同日，一审法院作出（2015）天秦民保字第5号民事裁定书，裁定查封姚永刚名下位于秦州区自由路阳光花苑3-162号房屋一套及被告王萍名下位于秦州区新华路94号新华园小区3-431号房屋一套。再查明，姚永刚于2010年4月19日从邮政储蓄银行股份有限公司天水市分行贷款15万元，并用其名下天水市秦州区自由路阳光花苑3-162号房屋进行抵押，该笔贷款已于2014年9月30日还清，抵押登记注销。
一审法院认为：本案实质是融借款、抵押、保证为一体的混合合同，原、被告双方争议的焦点：一是周国娟作为原告主张债权的诉讼主体是否适格的问题；二是姚永刚向周国娟借款数额如何认定的问题；三是本案中的担保合同是否成立，王萍、王小明应否承担责任、怎样承担责任的问题。关于周国娟的主体资格是否适格的问题。根据合同相对性原则，本案中借款合同的出借方为周国娟，借款人为姚永刚、担保人为王萍、王小明。虽然该笔借款是用天宝家居有限公司的会计张成军的账户打给姚永刚的，但天宝家居有限公司证实该笔借款并未计入公司的账务，属周国娟个人资金，且天宝家居有限公司也并未向姚永刚主张权利，故周国娟与姚永刚之间的债权债务关系及与被告王萍、王小明之间的担保关系成立，周国娟是本案适格的原告。关于姚永刚向周国娟借款数额如何认定的问题。虽然原、被告双方在签订借据和借款合同时写明借款数额为90万元，但周国娟实际在给姚永刚给付借款时一次性从本金中扣除了3个月利息9.45万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”周国娟在给付姚永刚借款时扣除了9.45万元的利息，因此，周国娟给姚永刚借款的本金应当认定为80.55万元。周国娟要求从借款之日起按照月息3.5％计算利息的诉请，超过了法律规定，对超出部分不予支持。关于担保合同是否成立，王萍、王小明应否承担责任、怎样承担责任的问题。姚永刚、王萍以其名下房产进行抵押担保，该抵押虽未办理登记，但依据《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”故该抵押合同有效，但抵押物未登记致使抵押物权尚未设立。房产抵押人姚永刚、王萍应承担债权人无法实现抵押权的违约责任，即应在提供抵押担保的房屋价值范围内承担连带清偿责任，因姚永刚同时系本案债务人，故应对全部债务承担清偿责任；王小明作为姚永刚的担保人，依据合同应当承担连带保证责任，其辩称该笔借款系原告从银行贷款，但没有提供相应证据证实，周国娟对此亦不予认可，故对王小明的辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条第二款（二）项、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告姚永刚在本判决生效之日起10日内归还原告周国娟借款80.55万元及利息（从2015年5月9日起按照年利率24％计付至还清欠款时止）。被告王萍、王小明对以上本金及利息承担连带清偿责任（其中被告王萍在其抵押的天水市秦州区新华路94号新华园小区3-431号房产价值范围内承担连带清偿责任）。案件受理费13220元、保全费5000元，以上共计18220元，由三被告共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，在民间借贷关系中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照担保法的规定，设定担保，本案中，对双方诉争的借款既设定了物的抵押担保，又有人的保证担保。
首先，关于王小明上诉提出，周国娟与姚永刚之间的借款合同并未生效的问题。通过一、二审查明的事实反映出，2015年5月9日姚永刚向周国娟借款，同日，通过天宝家居有限公司会计张成军的账户支付姚永刚805500元，虽然该笔借款是用天宝家居有限公司的会计张成军的账户打给姚永刚的，但天宝家居有限公司证实该笔借款并未计入公司的账务，属周国娟个人资金，且周国娟系天宝家居有限公司的法定代表人，故周国娟与姚永刚之间的民间借贷关系成立，借款合同已生效。
关于王小明上诉提出对姚永刚应归还周国娟的借款805500元及利息是否应承担连带清偿责任的问题。本案中，债权人周国娟与债务人姚永刚、保证人王萍、王小明共同签订了抵押担保承诺书，约定债务人姚永刚以其名下的房产进行抵押担保，王萍也以其名下的房产作为连带责任抵押担保，王小明承担连带责任担保。该抵押虽未办理登记，但未办理物权登记的，不影响合同效力，故该抵押合同有效，只是抵押物权尚未设立。根据《担保法》第二十八条的规定“同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中的抵押担保承诺书中对债权的实现并没有明确约定，因此，依据上述规定，债务人姚永刚自己提供物的担保的，债权人周国娟应当先就该物的担保实现债权，保证人王萍应以其所有并提供抵押的房产的价值承担抵押担保的连带清偿责任，保证人王小明对借款805500元的本息经实现抵押权仍不能清偿的部分承担连带清偿责任。王萍、王小明承担担保责任后，有权向债务人姚永刚追偿。故一审法院判决王小明承担借款805500元的本息连带清偿责任欠妥。
综上所述，王小明的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条第二款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天水市秦州区人民法院(2015)天秦民三初字第233号民事判决；
二、姚永刚在本判决生效之日起10日内归还周国娟借款805500元及利息（从2015年5月9日起按照年利率24％计息付至还清欠款时止），周国娟应优先以姚永刚抵押担保的天水市秦州区自由路阳光花苑3-162号房产实现债权；
三、王萍以其抵押的天水市秦州区新华路94号新华园小区3-431号房产价值范围内承担连带清偿责任；王小明对借款805500元的本息经实现抵押权仍不能清偿的部分承担连带清偿责任。
一审案件受理费，按原审判决执行。二审案件受理费13220元，由上诉人王小明负担6610元，被上诉人周国娟负担6610元；公告费560元，由被上诉人姚永刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 力
审判员 石 岚
审判员 张小莉
二〇一六年十二月三十日
书记员 刘 浩