江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第02577号
上诉人（一审被告）：孙正球
上诉人（一审被告）：刘以洋
委托诉讼代理人：周西梅，泗阳县城北法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：胡巧英
委托诉讼代理人：王建国，江苏义缘律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：卜海元
上诉人刘以洋、孙正球因与被上诉人胡巧英、卜海元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2014）泗开民初字第766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人刘以洋不服一审判决，向本院提起上诉称，胡巧英的受伤是卜海元导致，且胡巧英的雇主是孙正球，刘以洋同样参加劳动且与其他普通工人相同分配工资，刘以洋不是雇主，不应承担赔偿责任。一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，改判刘以洋不承担责任。
上诉人孙正球不服一审判决，向本院提起上诉称，孙正球没有将工程发包给刘以洋，一审认定孙正球为发包人并承担连带赔偿责任错误，请求二审法院将案件发回重审或驳回胡巧英的起诉。
被上诉人胡巧英答辩称，一审判决认定法律关系正确，责任主体明确，判决的责任分担比例合理，请求二审维持原判。
被上诉人卜海元二审未到庭陈述意见。
胡巧英一审诉称：2013年11月23日早晨，刘以洋、胡巧英、卜海元等人为雇主孙正球在来安工地砌墙，中午下班后刘以洋带工人到来安街吃饭，胡巧英等人乘坐卜海元的电动三轮车到饭店门口，下车时卜海元电动车向前开动一下，致使胡巧英摔下，胳膊骨折，后经鉴定不构成伤残。现要求刘以洋、卜海元、孙正球连带赔偿胡巧英医疗费20006.09元、住院伙食补助费414元、营养费660元、护理费7200元、交通费162元、误工费9835.4元、鉴定费1640元共计39917.49元。
一审经审理查明，孙正球承包位于泗阳县来安街道办事处辖区内某工程，胡巧英经刘以洋允许到该工地从事工程砌砖墙工作，且在工地工作期间工资由刘以洋代发，并由刘以洋负责工地人员管理工作。2013年11月22日上午，经刘以洋安排由卜海元驾驶刘以洋所有的电动三轮车带领工地人员到附近饭店就餐，在胡巧英从电动三轮车下车过程中，车辆动了一下，胡巧英从车上摔倒，致使胡巧英胳膊骨折。事故发生后胡巧英被送往泗阳康达医院住院治疗，至2013年12月7日出院，此住院期间共花费医疗费14953.94元，后于2014年7月19日胡巧英再次到泗阳康达医院进行二次手术治疗，至2014年7月27日出院，此住院期间共花费医疗费4847.15元。胡巧英于2013年11月22日、2013年12月27日、2014年5月23日先后在泗阳康达医院、泗阳县人民医院通过摄影检查发生费用分别为65元、60元、80元。在发生事故后因医疗费问题协商未果，于2013年11月23日20时30分40秒许该事故经泗阳县公安局出警处理未果，胡巧英出院后因伤后事宜协商未果而诉至法院。
在诉讼中，胡巧英申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定，宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所于2015年3月10日作出泗司鉴所（2015）临鉴字第75号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人胡巧英本次损伤后果未达到道路交通事故致残程度。其本次损伤后的休息、护理、营养期限分别以240日、90日、60日为宜。
一审认定的争议焦点为：一、卜海元、刘以洋、孙正球在本案中是否承担赔偿责任及如何承担责任。二、如何认定胡巧英各项损失。
针对争议焦点一，双方均无证据提供，但对于胡巧英由刘以洋的决定到工地工作，且在工地人员日常记工管理、工资支付均由刘以洋负责，双方均无异议，予以认定。
对于卜海元、刘以洋、孙正球的是否承担责任及责任形式分担，胡巧英认为刘以洋系雇主，孙正球与刘以洋存在违法分包关系，卜海元驾驶车辆存在过错，要求卜海元、刘以洋、孙正球连带赔偿，但要求承担赔偿的法律关系为雇佣关系，且未提供证据证明卜海元存在故意或重大过失。刘以洋称，仅负责日常事务管理，实际直接参加劳动，对于领取的工资与其他普通工人相同分配，仅为工人代表，不存在分包关系。卜海元称，同时受雇于刘以洋，理应由雇主刘以洋承担责任，且胡巧英在事故中存在过错，自行承担部分责任。
一审法院认为，结合双方的陈述及日常生活常理，应当认定孙正球将涉案工程承包给刘以洋施工。胡巧英受雇于刘以洋，且卜海元在本案中不承担赔偿责任。理由为：一、刘以洋实际对工地人员进行了实际管理，并支付日常工资；二、刘以洋并未提供证据证明其与孙正球的实际关系，应承担举证不能的后果。三、发生的事故车辆系刘以洋所有，卜海元同时受雇于刘以洋，在工作及中午用餐时间段接受刘以洋领导与安排。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人、知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故刘以洋应当赔偿胡巧英的各项损失，孙正球将工程转包给刘以洋个人，应当承担连带赔偿责任。但胡巧英在提供劳务过程中有过失，未采取足够安全措施及谨慎义务，且自身不具有相关作业资格，故胡巧英对自己的损失承担相应的责任。结合本案实际情况，刘以洋对胡巧英的损失承担70％责任为宜。
针对争议焦点二，一审法院认为，根据相关法律规定，认定胡巧英的各项损失费用为：1、对于胡巧英主张的医疗费20006.09元、住院伙食补助费414元，因胡巧英实际住院25天，结合医疗费发票，该部分并无不当，予以照准。2、对于胡巧英主张的营养费660元、护理费7200元，根据宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所鉴定结论、本地护工标准及胡巧英实际伤情，该费用合情合理，予以照准。3、对于胡巧英主张的误工费9835.4元（14958/365*240），结合证据，胡巧英按照农村居民收入标准主张并无不当，予以照准。4、对于胡巧英主张交通费162元，因胡巧英提供相关交通费票据，且本次交通事故及庭审中司法鉴定的事实实际存有应用交通工具，予以支持。综上，胡巧英的损失合计为38277.49元及鉴定费用1640元。
综上，一审法院认为，公民因生命、健康遭受不法侵害，赔偿义务人应依法赔偿因此造成的经济损失。刘以洋应赔偿胡巧英各项损失为26794.24元（38277.49×70%）及相应的鉴定费用。孙正球承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、刘以洋于判决生效后赔偿胡巧英各项损失共计26794.24元。二、孙正球承担连带赔偿责任。三、驳回胡巧英其他诉讼请求。案件受理费已减半收取200元、鉴定费1640元共计1840元，由刘以洋、孙正球共同负担1288元，胡巧英承担552元。
二审期间，上诉人刘以洋申请证人叶某、谷某出庭作证，叶某陈述，胡巧英在工地做小工，叶某在工地上砌墙的。是刘以洋介绍叶某去做活的。胡巧英是谁找到工地上做活的不清楚，胡巧英的工资报酬不清楚，有无领取工资从谁手里领取工资不清楚，工地是刘以洋记工的，工地上哪些人做大工，哪些人做小工是刘以洋安排的，但刘以洋也干活，砌的墙是泗阳县轮毂厂的墙，工程是谁承包的不清楚。谷某陈述，和胡巧英、刘以洋一起干活时认识的，在工地上做瓦工，是刘以洋介绍谷某到工地干活的，胡巧英是谁找到工地上干活的不清楚，胡巧英在工地做小工，胡巧英有无领取过工资不知道，刘以洋负责每天记工，但刘以洋也干活，不清楚工程的老板是谁。
刘以洋质证认为，证人证言可以证实刘以洋不是老板，只是受老板委托记工的。
孙正球质证认为，对证人证言的真实性认可，但孙正球不是老板。
胡巧英质证认为，对证人证言没有异议，证人可以证实刘以洋是联系人、工地现场分工安排人，刘以洋还负责工地记工工作。
本院认为，孙正球、胡巧英均对证人叶某、谷某证言的真实性予以认可，故对叶某、谷某证言的真实性予以确认，二证人可以证实刘以洋在工地负责记工，并负责联系工人及现场分工安排，但不能证实涉案工程是孙正球承包及孙正球将工程转包给刘以洋施工。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：被上诉人胡巧英系刘以洋联系至工地做工，工资亦系刘以洋发放，在施工过程中，刘以洋对现场施工人员进行管理并负责记工，应认定刘以洋是胡巧英的雇主，胡巧英在工作中午用餐时受伤，作为雇主的刘以洋应承担赔偿责任。刘以洋上诉提出孙正球是雇主，但孙正球予以否认，刘以洋亦未对此提供充分的证据证明，刘以洋该上诉理由不能成立。本案现有证据不足以认定涉案工程是孙正球承包及孙正球将工程转包给刘以洋施工的事实，故孙正球不应承担连带赔偿责任。
综上，一审判决部分结果不当，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泗阳县人民法院（2014）泗开民初字第766号民事判决第一项，即刘以洋于判决生效后赔偿胡巧英各项损失共计26794.24元；
二、撤销泗阳县人民法院（2014）泗开民初字第766号民事判决第二项；
三、驳回胡巧英其他诉讼请求。
一审案件受理费400元，减半收取200元，鉴定费1640元，共计1840元，由刘以洋负担1288元，胡巧英承担552元。二审案件受理费400元，由刘以洋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年十二月九日
书 记 员 刘 倩
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