山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁10刑终88号
原公诉机关山东省威海市文登区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李佳朋，曾用名李明、李大龙，男，1976年6月15日生于黑龙江省虎林市，汉族，大学文化，个体，住山东省威海市文登区。2016年3月1日因本案被抓获，同年3月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被逮捕。
辩护人刘强，山东华田律师事务所律师。
山东省威海市文登区人民法院审理山东省威海市文登区人民检察院指控原审被告人李佳朋犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年三月八日作出（2016）鲁1003刑初389号刑事判决。原审被告人李佳朋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李佳朋、听取辩护人的意见，认为事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月1日，被告人李佳朋通过王某以人民币1000元的价格向于某1贩卖甲基苯丙胺（冰毒）4.84克。威海市公安局文登分局民警于当日将李佳朋抓获归案时，从其身上查获甲基苯丙胺23.03克。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）查获经过、受案登记表证实，被告人李佳朋系公安机关抓捕归案。
（2）扣押笔录、扣押决定书、清单、称重照片、办案说明证实公安机关扣押涉案毒品、现金的情况。
（3）户籍证明证实，被告人李佳朋案发时达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
（4）现场检测报告书证实，被告人李佳朋甲基苯丙胺检测呈阳性。
（5）办案说明证实公安人员对李佳朋进行讯问的情况。
（6）短信记录证实，王某与李佳朋、于某1之间短信联系毒品交易的情况。
2、鉴定意见
毒品检验鉴定报告证实，从李佳朋、王某处查获的白色结晶物中均检出甲基苯丙胺成分。
3、证人证言、辨认笔录
（1）证人王某的证言及辨认笔录证实，2016年3月1日下午两三点钟，以前在她这买过“冰”的男子（于某1）打电话和发信息问她能不能联系到东西（冰毒），她说能，男子说有个老哥要五个（克），她就打电话给李佳朋（李大龙）问他有没有五个东西，李佳朋说有。李佳朋让她到某建设银行那去拿，她也告诉要货的男子到某建行等着拿东西。李佳朋的车停在银行西面，她上车并坐在驾驶员后面，当时车上有三个人，于某2开车，李佳朋坐副驾驶位置，还有一个青年坐在副驾驶后面。李佳朋递了一袋“冰”给她，她就下车往东走去找要“冰”的男子。男子把她叫到一辆黑色奥迪车上，她将“冰”给了他们，然后她和男子被载至公安局了。当时她没给李佳朋钱，她告诉李佳朋一会儿送完东西接着钱后再给他，李佳朋同意了。她以前在李佳朋处买过冰毒，每克200元，这次他们还没有谈价格，她觉得还是以前的价格。她和买“冰”的男子商量的是五克冰毒1000元，每克200元。警察让她配合抓捕李佳朋，她就给李佳朋打电话说要给他钱，李佳朋让她到城北的十字路口燕喜堂药店等着，过了大约十五分钟李佳朋来了，车上有于某2和李佳朋，李佳朋坐副驾驶位置，她上了后座并拿出1000元给李佳朋，李佳朋数了数没说什么，于某2继续开车，警察就在后面上来把他们给抓住了。她是通过朋友介绍认识的李佳朋，她告诉李佳朋她叫王子欣，以前和李佳朋没有什么来往，需要冰毒才找他，她在李佳朋那买过大约四五次冰毒，每次都是1克200元。经辨认，王某辨认出被告人李佳朋。
（2）证人于某1的证言证实，2016年3月1日中午他因吸毒被警察抓了，他主动检举曾卖给他冰毒的王某。他用短信问王某“你那有吗”，他之前从王某处买冰毒都是这么问的，她也明白是什么意思，过了一会儿王某回短信说有，他就和王某发短信、打电话联系买冰毒，他说要“五个”即5克冰毒，他们谈好价格是1000元，约好在某北门见面。当天下午3点多钟，他坐警察的车到某北门，王某上车后拿出一包冰毒，警察就把王某抓住了。打电话时他说要“五个”后王某说她问问，他估计王某是从别人手里拿的冰毒给他。
（3）证人于某2的证言证实，2016年3月1日中午1点多，他跟李佳朋在某北门西首拉面店内吃饭，王某（王子欣）来找李佳朋。王某上车与李佳朋说了几句话，几分钟后便下车走了。傍晚王某又与李佳朋联系上，李佳朋让他开车到燕喜堂药房周围等着王某，李佳朋当时坐在副驾驶位上，王某从左后门上车后，直接交了1000元钱给李佳朋，说“这是一千块钱”，李佳朋收钱后把钱数了一下，然后将钱装进包里，之后开车时他们被警察抓住了。
4、被告人供述和辩解
被告人李佳朋于2016年3月2日供述，他贩卖毒品了。2016年3月1日下午2点左右他卖给王某（王子欣）5克冰毒。当时王某打电话问他有没有5个“冰”（指5克冰毒），她好像是帮别人买，他说有，然后两人电话约定在某北门处交易。当时他和于某2在某北门一家拉面馆吃面。王某来后上了他停在面馆门北面的车后座上，他坐在副驾驶位上，于某2在驾驶位上，于某2小弟陈林在后座。他将事先准备好的一包5克冰毒给了王某，王某就下车离开了。当时他和王某没有商量价格，王某是朋友、看着给。下午4点半左右，王某打电话问他在哪，说在城北十字路口等他，他和于某2开车过去了，王某上车掏出1000元钱给他说是卖的那5克冰毒的钱，他接过来收好。后来他被警察抓了，警察从他右边前裤兜里搜出22克多冰毒。他身上和卖给王某的冰毒都是他一个星期前从一个叫“老李”的湖北人手里买的，买了50克，每克100元。
5、视听资料
公安机关制作的录像证实，被告人李佳朋被抓获的情况。
原审法院认为，被告人李佳朋贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李佳朋通过王某向于某1贩卖甲基苯丙胺4.84克的事实清楚，公安人员从其身上查获甲基苯丙胺的数量应当认定为贩卖毒品的数量。鉴于被告人李佳朋有吸食毒品的情节、本案因特情介入查获的毒品未流入社会，在量刑时可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人李佳朋有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。宣判后，被告人李佳朋以“认定其贩卖毒品罪的证据不足，应认定为非法持有毒品罪”为由提出上诉。辩护人提出，王某与本案有利害关系，李佳朋的有罪供述系非法证据，毒品来源不清，认定李佳朋贩卖毒品的证据不足。辩护人还提供了对毕文浩所做的调查笔录，以证明王某与李佳朋之间有男女关系。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）李佳朋明知甲基苯丙胺系毒品仍贩卖27.87克，其行为已构成贩卖毒品罪。公安机关从李佳朋身上查获的甲基苯丙胺依法应当计入其贩卖毒品的数量，鉴于李佳朋具有吸食毒品的情节和本案因特情介入查获的毒品未流入社会等情节，可对其酌情从轻处罚。辩护人二审期间提供的毕文浩的证言，与本案贩卖毒品的事实没有关联，本院依法不予采纳。辩护人所提李佳朋的有罪供述系非法证据的意见，经审查，李佳朋于2016年3月2日14时许在看守所内所做供述系公安人员依法取得并经李佳朋核对确认，未发现公安人员有采用非法方法收集证据的情形，该份供述内容前后连贯、无反复，更与其他在案证据相吻合，故辩护人的上述意见没有事实根据，本院依法不予支持。王某作为证人对其所知道的案件事实作出陈述符合法律规定，其证言系公安机关依法取得，所证实的内容与于某2、于某1的证言和李佳朋的有罪供述、短信记录等证据相印证，依法应予以采信，辩护人所提王某与本案有利害关系的意见缺乏证据支持，本院依法不予支持。李佳朋通过王某向于某1贩卖甲基苯丙胺4.84克的事实有证人王某、于某1、于某2的证言、辨认笔录、王某手机中的短信记录、相关书证和鉴定意见等证据予以证实，李佳朋在侦查阶段亦予以供认，上述证据之间能够相互印证并排除合理怀疑，该事实应予以认定，公安人员在抓获李佳朋时当场从其身上查获甲基苯丙胺23.03克，依法亦应认定为李佳朋贩卖毒品的数量。李佳朋及其辩护人所提原判认定李佳朋贩卖毒品的证据不足、应认定为非法持有毒品罪等意见，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 伟
审判员 王华胜
审判员 刘净瑜
二〇一七年七月十七日
书记员 于 通