浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第3410号
上诉人（原审原告）：中国建筑技术集团有限公司。
法定代表人：黄强，董事长。
委托代理人：王正和�系该公司员工。
委托代理人：杨立洲，浙江湘湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁北纬41度酒业有限公司。
法定代表人：徐关兴，董事长。
委托代理人：周延峰、李艳红，浙江博方律师事务所律师。
上诉人中国建筑技术集团有限公司（以下简称建筑集团）因与被上诉人辽宁北纬41度酒业有限公司（以下简称北纬公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年4月7日，建筑集团下属浙江分院与北纬公司签订建设工程设计合同一份，由北纬公司作为发包人委托设计人建筑集团下属浙江分院承担辽宁北纬41度酒庄及五星级度假酒店等项目的工程设计。双方约定设计费用为2195800元�由北纬公司分四次向建筑集团下属的浙江分院付费，第一次付费占总设计费的20%定金，为439200元，在合同签订后三日内支付；第二次付费额为658700元，在方案报批后一周内支付；第三次付费额为878300元，在施工图完成一周内支付；第四次付费额为219600元，在主体验收后一周内支付；合同履行后，定金抵作设计费。合同还对其他权利义务及违约责任等事项进行了约定。北纬公司在该合同上加盖了合同专用章并支付了定金439200元。2013年7月7日，该工程设计效果图通过审查。2013年8月7日，桓仁满族自治县城乡规划建设局向北纬公司出具辽宁北纬41度酒庄方案审查意见，要求其调整总平方案。同日，北纬公司向建筑集团下属浙江分院发出要求建筑集团停止设计的函。同月9日，双方形成协调纪要，同意终止设计合作，由建筑集团下属浙江分院在一周内将所有设计文件资料，一次性完整地提交给北纬公司，并同意在20天内，北纬公司对建筑集团下属浙江分院提交的设计文件进行核实，并对设计费用作出初步意见，反馈给建筑集团下属浙江分院。同月15日，建筑集团下属浙江分院向北纬公司交付设计文件，交付内容有：1、合同内全部方案报审文本8本，于2013年5月7日完成，并送达当地政府一起评审；2、合同内1-2项二项全部初步设计文件一本，按要求整理完成于2013年7月24日的《辽宁工作整理》文件资料完成于2013年8月9日协调为准；3、合同内3、5二项的施工图已快递至业主8套2013年8月5日，含建筑、结构、水、电、暖各工种的全套施工图；4、合同外30亩土地方案设计二次文件已装订在移交初步设计中一并装订成册；5、施工图设计完成的同步结构计算书全套一份，含钢结构、网架；6、以上所有资料电子文档一份（光盘一张）。北纬公司工作人员�倍在接收时注明仅为形式接收，仅接收与《辽宁工作整理》相关文件，实际内容另行审核。2013年9月6日，北纬公司致函给建筑集团下属浙江分院，认为建筑集团下属浙江分院提交的部分材料不符合双方前期达成的共识，具体审核工作正在进行，尚不具备支付后续设计费的条件。同月16日，建筑集团下属浙江分院发函给北纬公司，通知北纬公司按合同条款方案报批完成应支付658700元，并要求北纬公司作出反馈（书面）意见，合情合理给予结算。后因双方就后续设计费支付无法达成一致意见，故建筑集团诉至原审法院，要求：1、北纬公司支付建筑集团设计费2806600元，支付逾期付款违约金737760元，合计3544360元；2、本案诉讼费用由北纬公司承担。
原审法院认为，建筑集团、北纬公司之间订立的建设工程设计合同系当事人真实意思的表示，内容亦不违反法律、法规的强制�规定，应属合法有效。当事人应当按照约定全面履行义务。合同履行过程中，因规划部门要求北纬公司调整总平方案，双方为此形成协调纪要，同意终止设计合作，审理中，建筑集团、北纬公司也认可双方之间的合同已经解除，对此本院予以确认。本案的争议焦点是建筑集团履行合同的程度。根据设计文件交付清单的记载，全部方案报审文本及1-2项二项全部初步设计文件完成于协调纪要前，施工图已于2013年8月5日快递至北纬公司，但建筑集团并未提供北纬公司已收到施工图的证据，且北纬公司也不认可其在协调会之前收到过施工图，故建筑集团认为其在协调会之前已完成施工图设计的说法难以成立。另，建筑集团在总平方案设计未获审批的情况下所进行的其他设计，由此造成的后果由其自行承担。虽然建筑集团进行了初步方案设计工作，但总平方案未获审批，对此应根据公平原则和诚实信用原则考量，北纬公司已支付的定金可抵作部分设计费用，本院酌定北纬公司支付建筑集团200000元的设计费。鉴于双方已协议解除合同，但双方核算一直未能达成一致，故北纬公司未付款不存在违约，故建筑集团要求北纬公司支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。建筑集团要求北纬公司支付合同以外的30亩土地方案设计费1050000元，因无证据证实，该院不支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年11月7日判决：一、辽宁北纬41度酒业有限公司于判决生效之日起十日内支付中国建筑技术集团有限公司设计费200000元；二、驳回中国建筑技术集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35155元，减半收取17577.5元，由建筑集团负担16585.5元，由北纬公司负担992元。
�判后，建筑集团不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决对建筑集团已于协调会之前的2013年8月5日前完成施工图设计这一事实未予以认定显属错误。首先，建筑集团提供的设计文件交付清单北纬公司代表褚倍予以签字确认。虽褚倍注明仅为形式接收，实际内容另行审核。但这一注明不影响褚倍已确认清单中记载的施工图于2013年8月5日快递给北纬公司这一事实。因为这一记载事项并不涉及设计资料的实际内容，也只是一个接收的事实。因此，褚倍的签字应认定为对这一事实的确认。其次，从双方开协调会形成协调纪要到建筑集团按纪要要求向北纬公司提交设计文件资料中间仅隔五天时间，而且还有两天是双休日。稍有设计专业知识的人都可知，建筑集团不可能在如此短的时间之内完成本案所涉工程的设计施工图工作及清单第5项“施工图设计完成的同步结构计算书全套”这一工作。由此也可反证建筑集团在协调会之前已完成施工图设计这一事实。最后，关于2013年8月8日，建筑集团向北纬公司快递施工图这一事实。因为建筑集团下属浙江分院的当初负责设计的工作人员变动，一审期间未找到邮寄凭证，二审中已经提交证据证明邮寄时间为2013年8月8日。2、一审判决认为建筑集团在总平方案设计未获审批的情况下所进行的其他设计，由此造成的后果由其自行承担，是错误的。首先，建筑集团的总平方案不存在未获审批这一情况，而事实上建筑集团的方案已于2013年7月7日得到规划部门的审批。即便是北纬公司提供的2013年8月7日规划部门的“辽宁北纬41度酒庄方案审查意见”，也不存在未获审批的内容，而是“请调整总平方案”。所谓“调整”，只有在已获审批的情况下才会有调整，未获审批何来调整。所以�建筑集团的方案不存在未获主管部门审批这一事实。而调整方案在设计过程中是一个常态现象，贯穿至整个项目的竣工完成止，而调整的原因也主要是基于业主的要求而产生。其次，建筑集团在2013年8月7日之前没有收到过北纬公司送达的任何文件、通知。建筑集团在这之前按双方合同约定完成的设计工作理应由北纬公司按约承担设计费用。一审判决在事实认定部分未摘录表述双方合同约定的建筑集团应向北纬公司交付设计资料的时间。双方在合同第四条约定，建筑集团应在2013年5月向北纬公司交付方案文本；2013年6月交付初步设计文本；2013年7月至8月交付施工图文件。由此可见，建筑集团开展下一阶段的设计工作并不是以前阶段设计工作得以审批为前提的。从一审判决的表述来看，其认为建筑集团在总平方案设计未获审批的情况下不能进行后续设计的结论是错误的�3、建筑集团完成的合同外30亩土地方案设计工作的事实应予以认定。一审判决未认定该部分事实。虽然北纬公司对这一事实予以了否认，但是从现有证据仍可以证明这一事实的存在。首先，在一审审理期间，双方均向法庭提交了协调纪要这一份证据。双方提交的文本均存在建筑集团方代表在签名处批注的“合同外的方案设计费望及时协调处理”的内容。这证明存在合同外设计是事实，否则北纬公司不可能允许建筑集团代表在自己所持文本上加此内容。其次，在北纬公司代表褚倍签收的设计文件交付清单中，第4项内容就是合同外30亩土地方案设计文件。如果不是双方约定的合同外设计项目，北纬公司根本不应该接收这一设计成果。而从褚倍的批注中表明，其“仅接收与《整理》相关文件”，虽然《辽宁工作整理》仅存在双方口头约定，但这一表述即表明了合同外30亩土地的设计工作也在双方的约定中存在，也属《辽宁工作整理》的内容之一。最后，合同外的设计工作在本案中主张也符合双方的约定。在双方签订的合同第8.5款约定“发包人委托设计人承担本合同内容之外的工作服务，另行支付费用”。因此，建筑集团主张105万合同外设计费是有事实依据的。二、一审判决适用法律错误。一审判决在裁判中运用了公平原则和诚实信用原则，并在考量支付建筑集团设计费时用了“酌定”支付的表述。而本案中不应适用公平原则和诚实信用原则。诚实信用原则和公平原则两者并用，鲜见用于合同纠纷的裁判中。诚实信用原则更多的体现在程序处理中，如证据规则规定的举证责任的诚实信用原则，民诉法规定的民事诉讼应遵循诚实信用原则。一审判决引用的《合同法》第六十条的内容与也本案的裁判没有多大关系，纯属死套条文。一审�决没有说明在本案中运用公平原则和诚实信用原则考量的正当性和必要性，也未论述适用两原则与案件事实的关联性，“充分”运用了法官的自由裁量权，对案件“酌定”进行了处理，也使裁判增加了不确定性。建筑集团认为，一审判决的适用法律显属错误，这类不确定性的裁判应予以纠正。综合以上论述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。请求二审法院撤销（2014）杭上民初字第850号民事判决，并依法改判北纬公司支付建筑集团设计费2806600元；二、一二审案件受理费由北纬公司承担。
被上诉人北纬公司答辩称：一审法院认定事实清楚，本案是建设工程设计合同纠纷，对于设计合同变更的履行情况，因为设计标的是建设工程合同，设计中要经过政府对设计图纸阶段性的审核，通过后才能进行下一阶段的设计。设计必须审查通过才能继续，案涉�计合同并非双方纯粹商务活动，不依靠第三方的审核，这与一般设计合同不同。设计分四个阶段，每个阶段性的工作是按照设计方案来的，各个阶段完成后，必须征得主管部门的许可，然后才能进行下一个阶段。项目的文本方案通过以后，在总平阶段没有通过，但是建筑集团却在总平未通过的情况下，强行进行下一阶段。概念性设计阶段完成后，当地政府认为不符合当地要求，包括水源地保护等，必须进行调整后再进行设计，但是建筑集团没有管这些事实，而去继续进行自己的设计，导致了无效的设计。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回建筑公司的上诉请求。
二审中，北纬公司未向本院提交新的证据。建筑集团向本院提交下列证据：1、30022号公证书一份，拟证明建筑集团已在2013年8月9日之前向北纬公司发送了施工图的电子稿，系列电子稿由建筑集团工作人员孙红霞邮箱发出；2、30023号公证书一份，拟证明建筑集团已在2013.8.9之前向北纬公司发送了施工图的电子稿，系列电子稿由建筑集团工作人员许博邮箱发出；3、劳动合同书三份，拟证明孙红霞、许博的身份情况，系建筑集团下属浙江建筑设计分院设计人员；4、QQ聊天记录，拟证明应北纬公司要求，建筑集团于2013年8月5日完成全部施工图文稿，8月7日打图，8月8日将全部施工图蓝图邮寄给北纬公司，8月13日北纬公司拒收的事实，同时可以证明北纬公司投资缩减，急于动工，恶意拒付设计费；5、申通快递详情单及快递电脑查询单一份，拟证明建筑集团于2013年8月8日将设计完成的全部施工图快递给北纬公司，北纬公司恶意拒收的事实；6、照片23张，拟证明建筑集团于2014年11月19日赴北纬公司处调查拍摄，拟证明北纬公司厂房已建成，已建成的总平布置及建筑结构与北纬公司提供的设计图纸一致；7、北纬公司举行奠基仪式的新闻稿一份，拟证明北纬公司于2013年8月12日举行奠基仪式的事实；8、辽政（2009）172号文件一份，拟证明本案所涉项目所属地块不在大伙房饮用水水源保护区范围。
对于建筑集团提交前述证据，北纬公司认为，除证据6照片外，其余证据均非二审新证据，在保留此意见前提下，证据1、2，对公证书本身没有异议，但对公证书所述内容，不能证明上诉人的证明目的，公证书只是当时的客观事实，邮件的发件人和收件人身份、内容均无法确认，且邮件内容与其一审中提交的证据相矛盾；证据3、三份劳动合同书，许博2014年的劳动合同有原件，但是2011年的劳动合同没有原件，只能证明许博在2014年是在建筑集团工作，现有证据不能证明这两人是上诉人的员工，建筑集团需要提交社保材料才能证明，仅凭上诉人自己出具的劳动合同是无法证明的；证据4、QQ聊天记录，不能作为证据，QQ聊天记录不属于电子证据，该证据无法证明主体的真实性；证据5，系建筑集团恶意送达，在方案设计没有通过的情况下，双方的协调会议纪要是在8月9日，建筑集团8月8日就寄送文件，方案设计没通过，其就将施工图寄过来；证据6、照片拍摄时间无法确定，无法确定现在酒店的实物照片，更无法确定该些实物是按照建筑集团的设计进行建造的，该建筑系北纬公司委托辽宁北方设计院有限公司及另一家进行设计的；证据7、新闻稿，无异议，作为当年度重大项目，为迎合政府的意思，北纬公司在效果图、方案图之后进行奠基仪式；证据8、辽政（2009）172号文件，北纬公司在一审中已经提交该份证据，故该证据不属于二审新证据，从该份文件中无法看出本案项目不在大伙房水源保护区，而当�规划设计院出具的文件认为案涉工程在大伙房水源保护区范围内。
对于建筑集团提交的前述证据，本院认为，证据1、2、4的两份公证书、QQ聊天记录，北纬公司的异议成立，该些证据无法证明邮件的相对人、QQ聊天的相对人的身份，不能达到建筑集团的证明目的；证据3，劳动合同书，可以证明孙洪霞、许博系建筑集团的员工；证据5，北纬公司对其真实性无异议，本院予以确认；证据6，北纬公司的异议成立，本院不予确认；证据7，北纬公司对其真实性无异议，本院予以确认；证据8，北纬公司于一审中已经提交，不属于二审新证据，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为建筑集团履行案涉设计合同的程度。根据桓仁满族自治县城乡规划建设局于2013年8月7日出具的《辽宁北纬41度酒庄方案审查意见》，辽宁北�41度酒庄总平方案，因不符合《电力设施保护条例》和《辽宁省人民政府关于划定大伙房饮用水水资源保护区的批复》的相关规定，要求调整总平方案。故，原审法院据此认定建筑集团所作总平方案未获审批，并无不当。根据双方之间签订的《建设工程设计合同（一）》第五条的约定，第二次付费为方案报批后一周内，现因总平方案未获通过，故该次付费及其后的付费的条件尚不成就。建筑集团在总平方案未获审批的情况下，径行施工图阶段设计，其后果应由自己承担。考虑到北纬公司要求建筑集团移交其已经完成的成果，并予以接收，以及二审中也自认其后续建造案涉工程时部分使用了建筑集团的阶段性成果的事实，原审法院酌情确定北纬公司尚应支付设计费200000元，应属合理。建筑集团上诉主张北纬公司应支付第二次及其后的全部设计费的理由不能成立，本院不予支持。因双方系协商一致解除合同，且双方就设计费核算并未达成一致，故原审法院认定北纬公司未付款不属于违约行为，进而对建筑集团要求北纬公司支付违约金的请求不予支持，亦无不当。建筑集团主张的合同以外的30亩土地方案设计费，但并未提供充分有效的证据予以证明，原审法院不予支持，并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27653元，由中国建筑技术集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年四月八日
书 记 员 袁其伟