安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终623号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽大树建筑工程有限公司，住所地安徽省长丰县水湖镇长丰路工商银行三楼。
法定代表人：杨家树，该公司董事长。
委托代理人：韩永嵘，安徽神州行律师事务所律师。
委托代理人：徐春侠，安徽神州行律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：长丰县万胜房地产开发有限公司，住所地安徽省长丰县水湖镇长丰路长丰国际大厦。
法定代表人：王志法，该公司董事长。
委托代理人：林松，安徽协利律师事务所律师。
委托代理人：王曦，安徽协利律师事务所律师。
上诉人安徽大树建筑工程有限公司（以下简称大树公司）与上诉人长丰县万胜房地产开发有限公司(以下简称万胜公司)因建设工程施工合同纠纷一案,均不服安徽省合肥市中级人民法院于2016年2月1日作出的（2014）合民一初字第00557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人大树公司的委托代理人韩永嵘、徐春侠，上诉人万胜公司的委托代理人林松、王曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年11月，万胜公司对安徽长丰国际大厦工程公开进行招标。2008年12月18日，大树公司中标。2008年12月23日，万胜公司与大树公司签订一份《建设工程施工合同》，约定万胜公司将其开发的安徽长丰国际大厦工程交由大树公司承包施工，工程地点位于长丰县××镇长丰东路南侧，面积约17718平方米，承包范围为建筑、结构、给排水、电气等（详见施工图），开工日期为2009年2月18日，竣工日期为2010年5月13日，合同工期总日历天数450日历天（包括法定节假日），合同价款2555万元。合同专用条款第7条约定，杨家元为项目经理。合同专用条款第26.1条约定：工程款的支付方式和时间为基础（含地下室）至二层的全部结构完成后的十天内，付合同价款的10%;五层及以下的全部结构完成后的10天内，付合同价款的15%;八层全部结构完成后的10天内，付合同价款的10%;十一层全部结构完成后的10天内，付合同价款的10%;十四层及以下的全部结构完成后的10天内，付合同价款的10%;十八层及以上的全部结构完成并经本工程中间结构验收通过后的10天内，付合同价款的15%;本工程的全部工程竣工验收通过并且提交全套竣工资料后10天内，付合同价款的15%;余款待工程竣工结算审定并且提交相关资料之日计算起一个月内结清（应留置本工程结算总价5%的款额为保修金，该保修金在工程竣工验收合格之日起满一年后如无质量缺陷且无息结清）。第32.1条约定：竣工验收合格后五天内承包人提供全套竣工图及有关资料各二份，发包人收到本条所述全部资料后的第十天为工程的交付日。第35.2条约定承包人的违约责任为：承包人应确保该工程如期完成，因“抢工”、“赶工”、“冬季施工”产生各种费用应自理。如中标承包人未按合同工期（含发包人签证同意的延期）内完成，每延误一天应向发包人支付工期违约金，按合同造价的万分之三/天，以日累计，违约金从工期履约保证金中扣除，由于中标承包人延误工期又产生“工程越冬”的各种费用则由中标承包人另行承担。以上违约金从工期履约保证金中扣除后的不足部分发包人有权直接从工程结算款项中扣除。本工程履约保证金为合同价的百分之十。第47条补充条款第三项约定：工程竣工决（结）算送审时，由发包人委托造价咨询单位审核，其审核的核减率超过送审价的5%以上部分的审核费用及核增工程价款的审核费用，由承包人承担。承包人在付清应承担的审核费后，方可进行工程价款结算。万胜公司在合同发包人处加盖该公司印章，王志法在法定代表人处签名;大树公司在该合同承包人处加盖该公司合同专用章，杨家树在法定代表人处签名、杨家元在委托代理人处签名、郑丹平也在承包人处签名。
合同签订后，万胜公司于2009年6月8日下达正式开工令，大树公司遂进场施工。2012年9月19日，大树公司施工的安徽长丰国际大厦工程经验收合格。2012年10月15日，万胜公司收到大树公司移交的安徽长丰国际大厦工程的全部竣工档案资料。2013年7月8日和7月27日，万胜公司先后向大树公司发《函》，要求大树公司在收函后15日内指派专人来公司办理竣工结算事宜。2013年10月23日，经万胜公司委托，浙江省房地产管理咨询有限公司出具《关于安徽长丰国际大厦工程结算造价的审核报告》（以下简称《审核报告》），审核结果为安徽长丰国际大厦的工程造价为25180118元。大树公司对该造价数额不持异议。万胜公司为此向审计机构支付审核费用22万元，其中8万元为基本审核费，14万元为追加费。
2014年7月20日，万胜公司向大胜公司发出《通知》，以大树公司存在工期延误749天应向其支付工期违约金5741085元为由，要求大树公司接通知后尽快与其结算。大树公司接《通知》后，未予回复。
2014年8月4日，大树公司起诉至原审法院，请求：1、万胜公司支付给大树公司工程款5210118元；2、万胜公司退还给大树公司履约保证金1837500元；3、万胜公司支付给大树公司违约金1479999元（按日万分之三从2012年9月29日计算至2014年8月28日）；4、万胜公司承担本案全部诉讼费。案件审理期间，万胜公司提起反诉，请求：1、大树公司支付万胜公司逾期工期违约金5741085元以及万胜公司因工程逾期而增加的项目管理费用30万元，合计6041085元；2、大树公司支付万胜公司14万元审计费用；3、大树公司承担本案全部诉讼费用。
另查明：万胜公司共收到大树公司缴纳的履约保证金合计220万元，截止2010年11月，大树公司收到万胜公司退回保证金712500元。截止2013年2月，大树公司收到万胜公司已付工程款为1997万元。
又查明：2009年5月18日，万胜公司（合同甲方）与大树公司（合同乙方）签订一份《长丰国际大厦基坑支护项目承包协议书》，约定万胜公司将长丰国际大厦基坑支护项目交由大树公司承包施工，工程范围由安徽工程勘察院提供的经专家组于2009年5月9日及5月16日论证通过的基坑支护图纸、意见等施工内容，结算方式以图纸及工程签证（变更）依据按实结算，对付款方式双方约定可以此项费用中支出35万元作保证金，下剩工程款根据2008年12月23日甲乙双方签订的《建设工程施工合同》同比例支付等。协议经双方签字盖章后生效。该项协议签订后，大树公司对安徽长丰国际大厦基坑支护项目进行了施工，在施工过程中发生了塌方事故，后大树公司又按加固方案进行了施工，并已施工完毕。在《审核报告》中列明基坑支护项目的造价为609522元，具体分为两块，一块是按09年5月14日方案施工的造价经审核为475773元，另一块是按09年7月27日加固方案施工的造价经审核为133749元。
再查明：2009年6月30日，万胜公司与案外人合肥中信消防工程有限公司（以下简称中信消防公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定万胜公司将安徽长丰国际大厦消防工程交由中信消防公司施工，开工/竣工日期与建筑工程同步，合同工期总日历天数450日历天（包括法定节假日），合同价款175万元。2009年12月1日，中信消防公司向万胜公司出具一份《转账证明》，要求万胜公司将安徽长丰国际大厦消防工程的工程款汇至大树公司名下的银行账户内。2010年12月2日，大树公司向万胜公司出具一份《借款申请书》，内容为：我公司承建长丰国际大厦工程已进入装饰阶段，现申请借款五十万元，此款决算时从工程款中扣除。请王总、黄总给予支持和帮助。同日，大树公司向万胜公司出具收据一张，并在该收据的收款事由上载明“借款50万元，待付工程款时从中扣除”。万胜公司于次日通过银行转账付给大树公司50万元，并在银行转款凭证上注明用途为暂借款。万胜公司提交的长丰县公安局刑事侦查大队于2013年6月5日对大树公司项目经理杨家元所作的询问笔录记载该50万元为消防工程暂借款。另外，该询问笔录还记载：杨家元承认郑丹平系涉案工程的实际施工负责人，涉案工程工期延误的原因在以下几个方面：一是在基坑施工过程中，因梅雨季节下大雨和郑丹平未按约定方案施工导致基坑塌方;二是万胜公司未及时支付工程款;三是消防工程施工不及时;四是万胜公司未及时对材料进行定价，导致大树公司迟迟不能购买材料。双方当事人对该询问笔录无异议。
原审法院认为：双方签订的《建设工程施工合同》以及《长丰国际大厦基坑支护项目承包协议书》合法有效，大树公司在合同签订后依约进场施工，现工程已施工完毕并通过竣工验收，且交付万胜公司使用，万胜公司应向大树公司支付工程款。涉案安徽长丰国际大厦工程经万胜公司委托浙江省房地产咨询管理有限公司进行造价审核，审定金额为25180118元。大树公司对该审定金额亦不持异议，故涉案工程总造价为25180118元。关于已付工程款，大树公司认可收到万胜公司工程款为1997万元，而万胜公司则辩称，其支付给大树公司的工程款为2047万，两比相差50万元，即大树公司于2010年12月2日向万胜公司的借款50万元。因合同约定大树公司的施工范围为安徽长丰国际大厦的土建、水电安装及内外装饰，不包含消防工程，大树公司现主张的工程款也不包括消防工程款，而万胜公司提交的长丰县公安局刑事侦查大队于2013年6月5日对大树公司项目经理杨家元所作的询问笔录记载该50万元为消防工程暂借款，故该50万元与本案不具有关联性，不能认定为万胜公司对大树公司的已付工程款，原审法院对万胜公司的该抗辩理由不予采信。综上，涉案工程总造价为25180118元，扣除万胜公司已付款1997万元，万胜公司尚欠大树公司工程款5210118元未付，应予支付。
根据合同约定，履约保证金为合同价的百分之十，即255万元。大树公司诉称其交付给万胜公司的履约保证金为255万元，除直接支付给万胜公司的220万元外，另外35万元为基坑支护项目的工程款。万胜公司辩称，大树公司实际支付给万胜公司的履约保证金为220万元，有万胜公司出具的4张收款收据为证。虽然双方在《长丰国际大厦基坑支护项目承包协议书》中约定可以以此项费用中支出35万元作保证金，但万胜公司并未就该35万元向大树公司出具保证金收款收据，且基坑支护项目的工程款已计入涉案工程总造价中，而大树公司对涉案工程总造价数额又不持异议，故原审法院认定大树公司支付给万胜公司的履约保证金为220万元，扣除万胜公司已退还履约保证金712500元，万胜公司尚应返还大树公司履约保证金1487500元。对大树公司超出该数额的诉请，不予支持。
合同专用条款第26.1条约定，本工程的全部工程竣工验收通过并且提交全套竣工资料后10天内，万胜公司应付至合同价款的95%，余款待工程竣工结算审定并且提交相关资料之日起一个月内结清（应留置本工程结算总价5%的款额为保修金，该保修金在工程竣工验收合格之日起满一年后如无质量缺陷且无息结清）。涉案安徽长丰国际大厦工程竣工验收时间为2012年9月19日，万胜公司收到大树公司移交的涉案工程的全部竣工档案资料时间为2012年10月15日，故万胜公司应于2012年10月25日前支付大树公司合同价款的95%为24272500元（2555万元x95%=24272500元），而大树公司于2013年2月收到万胜公司支付的工程款为1997万元，故万胜公司存在逾期付款的违约行为，应承担相应的违约责任。根据合同专用条款第35.1条约定，发包人应承担的违约责任是支付银行同期贷款利息。故万胜公司应向大树公司支付违约金487161元【以4302500元（24272500元-19970000=4302500元）为基数，按中国人民银行同期贷款利率年利率6.15%标准，自2012年10月26日计算至2014年8月28日止共672天】。大树公司诉请要求以7047618元（5210118元+1837500元=7047618元）为基数，按日万分之三的标准，从2012年9月29日开始计算违约金，缺乏合同依据，不予支持。
合同约定开工日期为2009年2月18日，竣工日期为2010年5月13日，合同工期总日历天数为450日历天（包括法定节假日）。万胜公司实际下达开工令的时间为2009年6月8日，工程竣工时间为2012年9月19日，延误工期达749天。合同专用条款第35.2条约定，承包人未在合同工期内完工，每延误一天应向发包人支付工期违约金，按合同造价的万分之三/天，以日累计。大树公司应向万胜公司支付逾期完工违约金5749850元（2555万元x日万分之三x749天=5741085元）。从万胜公司提供的长丰县公安局刑事侦查大队对大树公司项目经理杨家元的询问笔录可以反映出：杨家元在该笔录中认为涉案工程工期延误的原因在以下几个方面：一是在基坑施工过程中，因梅雨季节下大雨和郑丹平（系大树公司实际施工负责人）未按约定方案施工导致基坑塌方;二是万胜公司未及时支付工程款;三是消防工程施工不及时;四是万胜公司未及时对材料进行定价，导致大树公司迟迟不能购买材料。双方当事人对该询问笔录无异议。因双方当事人对工程逾期完工均负有责任，且合同约定的逾期完工的违约金数额过高，大树公司亦提出要求予以核减，原审法院酌定大树公司应承担逾期完工违约金2870542.5元。万胜公司反诉要求大树公司支付逾期完工违约金5741085元，对其中合理的部分，予以支持。大树公司反诉辩称逾期完工违约责任系不可抗力（指下雨）和万胜公司原因导致，其不应承担逾期完工的违约金。因该抗辩理由与该公司项目经理杨家元在公安机关的陈述不一致，原审法院不予采信。
万胜公司反诉诉请要求大树公司支付因工程延误而增加的项目管理费30万元，依据是审核报告。因万胜公司在本案中并未提供相关证据证明30万元的构成，该30万元在审核报告中也未计入工程总造价，而大树公司对此亦不予认可，故对万胜公司该项反诉请求，不予支持。
合同专用条款第47条第三款约定，工程竣工决（结）算送审时，由发包人委托造价咨询单位审核，其审核的核减率超过送审价的5%以上部分的审核费用及核增工程价款的审核费用，由承包人承担。承包人在付清应承担的审核费用后，方可进行工程价款结算。涉案工程通过竣工验收后，由万胜公司委托浙江省房地产咨询管理有限公司对涉案工程造价进行审核。大树公司对工程总造价审定金额为25180118元无异议。万胜公司为此向审计机构支付了22万元审核费，其中8万元为基本审核费，14万元为追加费。根据合同约定，该14万元应由承包人大树公司支付。万胜公司反诉诉请要求大树公司支付审核费14万元，具有合同依据，予以支持。大树公司辩称，该费用系万胜公司与审计机构自行确定，其不应承担该笔费用。因大树公司该抗辩理由与合同约定不符，不予采信。根据合同约定，万胜公司应于2012年10月25日前支付大树公司合同价款的95%为24272500元，而涉案工程的审核报告于2013年10月23日作出，在此后一个月内，大树公司在付清应承担的审核费14万元后，双方可进行工程价款结算，即按审定金额对下欠工程总价款的5%进行结算。万胜公司在本诉中辩称，大树公司至今未付审核费14万元，其可据此拒付下欠工程款5210118元，该抗辩理由不能成立，不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条的规定，判决：1、万胜公司于判决生效之日起十日内一次性支付大树公司工程款5210118元;2、万胜公司于判决生效之日起十日内一次性退还大树公司履约保证金1487500元;3、万胜公司于判决生效之日起十日内一次性支付大树公司逾期付款违约金487161元;4、大树公司于判决生效之日起十日内一次性支付万胜公司逾期完工违约金2870542.5元;5、大树公司于判决生效之日起十日内一次性支付万胜公司审核费14万元;6、驳回大树公司的其他诉讼请求。7、驳回万胜公司的其他反诉请求。本诉案件受理费71493元，由大树公司负担11245元，万胜公司负担60248元。反诉案件受理费55068元，由万胜公司负担28247元，大树公司负担26821元。
上述判决作出后，双方均提起上诉。
大树公司上诉称：原判认定事实部分不清，适用法律错误。1、35万元不包括在基坑支护的工程款内，是由大树公司代万胜公司支付给基坑支护项目的实际施工人安徽工程勘察院作为工程款，万胜公司应返还大树公司履约保证金1837500元。2、原审认定大树公司对工期逾期承担同等责任显失公平，涉案工程逾期违约金数额应按照万胜公司的实际损失确定违约金计算的基数和各方过错划分责任大小。工程逾期是万胜公司自身原因和消防工程延误，消防工程竣工验收不合格，影响了土建工程的验收合格，消防工程的施工人中信消防公司应承担工期延误的绝对责任。基坑支护塌方不是大树公司未按照约定方案施工导致，是万胜公司擅自进行设计变更造成；万胜公司指定的材料延误工期；万胜公司认可增加的164天，应从逾期天数中扣除；万胜公司拖延支付工程款造成工期延误。降水也是导致工期延误的不可抗力，应予以扣减天数。3、追加审核费14万元的原因是万胜公司擅自变更基坑支护设计方案，造成该项费用审计增加，且双方已经有合同包干价，不需要审计，大树公司承担该项费用违背公平原则和诚实信用原则。故请求撤销原审判决第二项，改判万胜公司一次性退还大树公司履约保证金1837500元，撤销原审判决第四项，依法改判大树公司不承担任何逾期完工违约金或发回重审，撤销原审判决第五项，改判驳回万胜公司此项诉讼请求，判令万胜公司承担一、二审诉讼费用。
万胜公司答辩称：大树公司实际缴纳的保证金数额为220万元，万胜公司应退还的履约保证金中应当扣除40%工期保证金即102万元。大树公司工程逾期749天事实清楚，应承担违约责任。大树公司应按照合同约定支付审计费14万元。
万胜公司上诉称：1、双方约定的支付工程款的条件未成就，一审判决万胜公司支付工程款违反合同约定。万胜公司实际支付的工程款为2047万元，并非一审认定的1997万元。根据合同第47条补充条款第三项约定，大树公司未支付审计费14万元，万胜公司有权不进行工程决算以及不支付工程剩余款项。根据合同第35.2条，万胜公司有权将逾期完工违约金从履约保证金和工程款中扣除。50万元是双方约定的暂借款，同意在万胜公司应付工程款中扣除，万胜公司可以行使抵销权，自行扣减。2、一审判决万胜公司退还履约保证金1487500元，违反了合同约定，案涉工程逾期严重，应在履约保证金中扣除40%工期保证金。3、一审法院判令万胜公司支付逾期付款违约金487161元无依据，万胜公司不存在逾期付款的情形，万胜公司不支付剩余工程款，是扣除了工期逾期违约金。4、原判主动酌定减少逾期完工违约金无事实和法律依据，一审按照杨家元的询问笔录认定双方均负有责任，明显没有依据。梅雨季节下雨并非不可抗力，基坑塌方是大树公司未按照方案施工造成；万胜公司没有不及时支付工程款；大树公司提供的证据不能证明案涉工程是因消防工程影响了整体竣工验收；材料采购由大树公司负责，不存在万胜公司未及时对材料定价延误工期的情况。5、原判未支持万胜公司增加的管理费用30万元，系认定错误，故请求：撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项及第七项判决，改判驳回大树公司的诉讼请求并支持万胜公司的反诉请求，一、二审诉讼费用由大树公司承担。
大树公司答辩称：大树公司已经补充证据证明万胜公司指定材料超期，基坑支护工程造成的延误103天应由万胜公司承担相应责任。大树公司施工期间降雨多达241天势必造成工期延误。大树公司应当完工的竣工时间应顺延到2012年6月8日，大树公司不应当承担任何逾期责任。案涉工程审核是万胜公司单方委托，基坑支护二次开挖造成审核费用增加，大树公司不应当承担责任。
二审庭审中，大树公司新提交以下证据：
证据一：2009年6月26日《停工通知》。证明目的：1、万胜公司下达“停工通知”由原来第二套方案改用第三套方案即喷砼护坡，要求大树公司再次停止施工。2、2009年5月23至7月1日期间，共计停工39天，万胜公司承担39天工期逾期的违约责任。
证据二：2009年7月26日万胜公司给大树公司《回复》函件。证明目的：1、万胜公司认可2009年7月23日，已完工的基坑工程是由于强降雨造成基坑塌方；2、大树公司在基坑支护班组抢险加固，垫付35万元，万胜公司同意此款纳入保证金，等工程结算一并返还。
证据三：2010年7月22日万胜公司给大树公司的《复函》。证明目的：关于基坑塌方造成的顺延工期问题，万胜公司同意顺延。因此基坑工程二次施工工期自2009年7月5日至2009年9月7日顺延64天。
证据四：长丰县住房和城乡建设局2011年6月15日下达的《通知》，安徽省建科建设监理有限公司（以下简称建科公司）2011年6月20日下达的《通知》。证明目的：1、长丰国际大厦主体结构工程于2011年6月15日前已全部完工，具备验收资格，但由于万胜公司自2011年4月26日才确定指定材料外墙真石漆，铝合金构架，铝合金窗百叶及钢化玻璃推拉窗价格，造成大树公司因外墙真石漆和安装窗工程延误工期256天，安装工程无法完工，导致整体工程不能验收。2、消防工程严重滞后，消防工程未能完工，导致长丰国际大厦整体工程无法验收。
证据五：2016年4月16日《情况说明》，上海亚士漆有限公司合肥销售部出具情况说明。证明目的：万胜公司自2010年8月22日至2011年4月26日期间不予确定外墙真石漆的价格及色卡，造成产品选定及施工拖延。
证据六：长丰国际大厦建设工程消防验收资料阅卷笔录及图片。证明目的：消防工程自2010年10月1日至2012年7月16日，其实际施工历时共计是654天。2010年10月1日至2012年9月18日验收，消防工期为718天。造成长丰国际大厦无法整体验收主要责任在于消防工期拖延。其中1、海浪消防设备有限公司安徽分公司营业执照，证明吴建明先挂靠中信消防公司施工，后挂靠河南省海浪消防设备有限公司安徽分公司施工消防工程，该公司于2010年7月8日成立；2、开工报告，证明消防工程复工开工时间为2012年4月6日；3、竣工验收证书，证明消防工程竣工时间为2012年7月16日；4、建设工程消防验收受理凭证，证明长丰县公安消防大队于2012年9月17日受理案涉工程消防验收。
庭审后，大树公司又补充提交两组证据：
第一组：基坑支护抢险加班费用票据5张。证明大树公司支付的基坑费用35万元的原始票据留存在施工单位，未列入审计材料送审，所以该35万元不包含在基坑支护的造价609522元内。
第二组：大树公司购买消防材料票据2张。证明根据2010年11月28日协调会要求，大树公司向万胜公司申请借款50万元，用于消防工程，与大树公司承建的土建工程无关，不应在大树公司工程款中扣除。
万胜公司质证认为，大树公司提交的上述证据均不属于新证据，不应采纳。对证据一真实性无异议，但该证据只证明载明的变更部分只是基坑支护工程的一小部分，对整个基坑支护工程的施工影响不大，不能证明停工39天。对证据二真实性无异议，基坑塌方根本原因是大树公司的施工质量问题，强降水只是诱发原因，35万元已经计入了工程总造价。对证据三真实性无异议，该证据证明逾期完工责任是大树公司，基坑支护及二次加固等费用已经计入工程造价，万胜公司在18层完工前都按照合同付款，基坑塌方是大树公司施工造成。对证据四两份通知的证据三性均有异议，即使真实，也达不到其证明目的。对证据五的三性均有异议，真实性无法核对，不符合法定形式要件，且因利害关系不具有证明力。对证据六中营业执照真实性无异议，对其他证据的三性均有异议，均无法达到其证明目的。对大树公司庭后补充提交的两组证据，万胜公司认为均超出举证期限，均不予认可。
本院认证意见为：对证据一、二、三真实性，万胜公司予以认可，本院对该三组证据予以确认。对证据四长丰县住房和城乡建设局2011年6月15日下达的《通知》和安徽省建科建设监理有限公司2011年6月20日下达的《通知》，能够与其他证据相互印证，本院对该证据真实性予以确认。对上述四组证据的证明目的，本院将结合其他证据予以综合认定。对证据五，万胜公司不予认可，大树公司也未提供相关证据予以佐证，对该证据本院不予采信。对证据六，系消防工程相关施工资料，案涉消防工程为万胜公司分包，万胜公司能够提供该组证据原件或相关材料予以核对但不予提供，大树公司仅能提供复印件，本院对其真实性予以认可，对其证明目的结合其他证据予以综合认定。对大树公司庭后提交的两组证据，均为复印件并超出举证期限，万胜公司不予认可，且两组证据载明的时间与金额与其主张不能完全一致，大树公司并无其他相关证据予以佐证，本院不予采信。
双方所举其他证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：2009年6月26日，万胜公司发出《停工通知》，通知大树公司停止施工。根据2009年6月30日编号005号工程技术联系单，万胜公司同意补偿大树公司基坑支护施工方案改变造成的停工窝工损失，大树公司认可2009年7月1日复工，并于7月5日轴基槽等基坑支护工程施工完毕并验收合格。根据2009年7月25日《会议纪要》，基坑工程塌陷后，重新研究确定施工方案，至2009年8月24日，人工挖孔桩冠梁及现浇板等工程验收合格。至2010年7月22日，万胜公司发出《复函》，同意基坑支护工程顺延工期。2010年11月28日，长丰县住房和城乡建设局、万胜公司、大树公司以及监理单位建科公司召开会议，形成会议纪要，载明长丰国际大厦施工土建工程已接近尾声，消防工程由中信消防公司施工，消防工程工期严重滞后，已影响总工程进度，决定由大树公司安排相关人员抓紧施工消防工程，万胜公司催促中信消防公司安排工程技术人员到现场管理施工，万胜公司拨付50万元消防工程款至大树公司账户，本款用于长丰国际大厦消防工程。
本院认为，根据双方当事人的举证、质证和诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、万胜公司欠付大树公司的工程款是多少；2、万胜公司应退还大树公司的履约保证金是多少；3、万胜公司应否支付大树公司逾期付款违约金及数额如何确定；4、大树公司应否支付万胜公司逾期完工违约金及数额如何确定；5、大树公司应否支付万胜公司审核费14万元及项目管理费30万元。
（一）关于万胜公司欠付大树公司的工程款是多少。双方对工程总价款25180118元和万胜公司已付款1997万元均无异议，只对万胜公司于2010年12月2日支付给大树公司的50万元有争议。经查，2009年12月1日，中信消防公司向万胜公司出具一份《转账证明》，要求万胜公司将安徽长丰国际大厦消防工程的工程款汇至大树公司名下的银行账户内。根据2010年11月28日会议纪要，万胜公司支付50万元给大树公司用于案涉消防工程。2010年12月2日，大树公司向万胜公司出具一份《借款申请书》，载明长丰国际大厦工程已进入装饰阶段，现申请借款五十万元，此款决算时从工程款中扣除。同日，大树公司向万胜公司出具收据一张，并在该收据的收款事由上载明“借款50万元，待付工程款时从中扣除”。万胜公司于次日通过银行转账付给大树公司50万元，并在银行转款凭证上注明用途为暂借款。可见，万胜公司支付的50万元，确系用于案涉消防工程，因案涉消防工程并非大树公司施工，现大树公司主张土建安装工程款项，该50万元不应计入万胜公司支付给大树公司的已付工程款，万胜公司可另行主张。万胜公司认为该款应抵扣土建工程款的主张，理由不充分，本院不予采信。原审认定万胜公司尚欠大树公司工程款5210118元（25180118元-1997万元）并无不当。
（二）关于万胜公司应退还大树公司的履约保证金是多少。双方对大树公司支付的履约保证金220万元以及万胜公司已退还履约保证金712500元均无异议，对35万元应否作为大树公司已经支付的履约保证金有异议。万胜公司主张35万元不应算作保证金，该款已计入了工程总造价，大树公司认为该35万元票据并未提交审核结算，没有计入基坑支护工程款中，万胜公司应予返还。2009年5月18日，双方签订《长丰国际大厦基坑支护项目承包协议书》，约定可以以此项费用中支出35万元作保证金。对万胜公司委托浙江省房地产管理咨询有限公司出具的案涉《审核报告》中基坑支护工程款部分，双方均无充分证据或理由证明该价款是否包含35万元。现大树公司主张其已实际支付35万元，但在基坑支护工程报送结算资料时未提出该问题，亦未取得万胜公司的认可，且没有提供有效的证据证明该35万元的具体支出情况，35万元不应计入履约保证金，故原审法院认定大树公司支付的履约保证金仅为220万元并无不当，对大树公司该项诉请，本院不予支持。万胜公司上诉提出应退还的履约保证金中应当扣除合同约定的40%工期保证金，作为工程逾期违约金，因逾期完工违约金数额并不确定，且万胜公司已提出该项主张，故不应在履约保证金中重复扣除。
（三）关于万胜公司应否支付大树公司逾期付款违约金及数额如何确定。原审已查明万胜公司应于2012年10月25日前支付大树公司合同价款的95%为24272500元（2555万元x95%=24272500元），而大树公司至2013年2月收到万胜公司支付的工程款为1997万元，万胜公司存在逾期付款的违约行为。万胜公司上诉提出其依据合同约定扣除了大树公司的工期逾期违约金，不存在逾期付款的情形。2012年10月25日，万胜公司应支付至合同总价的95%，此时，双方并未就工程是否逾期形成一致意见，工程逾期完工的责任也并不清晰，万胜公司按照单方主张的数额自行抵扣工程款，既无相应依据，又未告知大树公司，故万胜公司该项理由不成立，本院不予采信。原审判决依据双方合同专用条款第35.1条约定，以欠付款4302500元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2012年10月26日起至大树公司主张之日止，计算逾期付款违约金并无不当。
（四）关于大树公司应否支付万胜公司逾期完工违约金及数额如何确定。大树公司主张工程逾期完工责任在万胜公司，大树公司不应当承担责任，万胜公司主张大树公司应承担工期延误责任，原判不应减少逾期违约金。根据2010年11月28日会议纪要，案涉土建工程已接近尾声，消防工程工期严重滞后，已影响总工程进度；2011年6月15日，监理单位建科公司向大树公司发出通知称：你公司承建的长丰国际大厦项目工程，报送资料及现场均已合格，可向住建局、质监局、业主方黄总、刘工申请进行主体竣工验收；2011年6月20日，长丰县住房和城乡建设局向大树公司发出通知，称大树公司申请的长丰国际大厦工程验收申请，由万胜公司先行进行消防验收合格后，再给予工程验收以及竣工备案。长丰县公安消防大队于2012年9月17日受理案涉消防工程验收材料，次日验收合格，2012年9月19日案涉长丰国际大厦工程全部验收合格。从以上事实可以看出，消防工程确实影响了案涉土建工程的验收，而案涉消防工程系万胜公司自行分包，故万胜公司应对工程逾期承担相应责任。根据万胜公司提供的长丰县公安局刑事侦查大队对大树公司项目经理杨家元的询问笔录可以看出，杨家元自认工期延误的原因之一是大树公司实际施工负责人郑丹平未按约定方案施工导致基坑塌方，故大树公司对工期延误亦负有相应责任。万胜公司于2009年6月8日下达开工令，工程竣工时间为2012年9月19日，但至2011年6月20日案涉工程已具备竣工验收条件，故应从2009年6月8日至2011年6月20日计算大树公司逾期完工日期，延误工期为292天。2009年6月26日，万胜公司发出《停工通知》，通知大树公司停止施工。根据2009年6月30日编号005号工程技术联系单，万胜公司同意补偿大树公司基坑支护施工方案改变造成的停工窝工损失，大树公司认可2009年7月1日复工，并于7月5日轴基槽等基坑支护工程施工完毕并验收合格。根据2009年7月25日《会议纪要》，基坑工程塌陷后，重新研究确定施工方案，至2009年8月24日，人工挖孔桩冠梁及现浇板等工程验收合格。至2010年7月22日，万胜公司发出《复函》，同意基坑支护工程顺延工期。据此本院确认，2009年6月26日至2009年6月30日，2009年7月25日至2009年8月24日，为万胜公司同意工期顺延的期间，共计35天。故大树公司延误工期的天数为257天（292天-35天）。大树公司认为工期延误还有梅雨季节降水、万胜公司逾期支付工程进度款、逾期指定施工材料等因素造成，但既无相关签证单，又无其他有效证据予以证实，该主张理由不充分，本院不予采信。根据合同专用条款第35.2条约定，承包人未在合同工期内完工，每延误一天应向发包人支付工期违约金，按合同造价的万分之三/天，以日累计。故逾期完工违约金计算为1969905元（2555万元×日万分之三×257天）。
（五）关于大树公司应否支付万胜公司审核费14万元及项目管理费30万元。根据合同专用条款第47条第三款约定，核减率超过送审价的5%以上部分的审核费用及核增工程价款的审核费用，由承包人承担。万胜公司向浙江省房地产咨询管理有限公司支付了22万元审核费，其中14万元为追加费。大树公司对审定金额25180118元无异议，根据合同约定，该14万元应由大树公司承担。大树公司上诉提出该审核是万胜公司单方委托，审核费用增加是万胜公司造成，理由不充分，不予采信。万胜公司主张大树公司未支付该14万元审核费，其有权行使先履行抗辩权拒绝结算工程款，因双方对审核费用及承担未达成一致，现对万胜公司要求大树公司承担14万元审核费用已予支持，故万胜公司该抗辩理由，本院不予支持。万胜公司请求大树公司支付因工程延误而增加的项目管理费30万元，系单方提供，并无相关证据证明30万元的具体构成，大树公司对此亦不予认可，原审对万胜公司该项请求不予支持，并无不当。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律基本准确，但对大树公司逾期完工违约金的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持合肥市中级人民法院（2014）合民一初字第00557号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项，即“长丰县万胜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付安徽大树建筑工程有限公司工程款5210118元”、“长丰县万胜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性退还安徽大树建筑工程有限公司履约保证金1487500元”、“长丰县万胜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付安徽大树建筑工程有限公司逾期付款违约金487161元”、“安徽大树建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付长丰县万胜房地产开发有限公司审核费14万元”、“驳回安徽大树建筑工程有限公司的其他诉讼请求”、“驳回长丰县万胜房地产开发有限公司的其他反诉请求”。
二、变更合肥市中级人民法院（2014）合民一初字第00557号民事判决第四项“安徽大树建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付长丰县万胜房地产开发有限公司逾期完工违约金2870542.5元”为：安徽大树建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付长丰县万胜房地产开发有限公司逾期完工违约金1969905元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费71493元，由安徽大树建筑工程有限公司负担11245元，由长丰县万胜房地产开发有限公司负担60248元。反诉案件受理费55068元，由长丰县万胜房地产开发有限公司负担31389元，由安徽大树建筑工程有限公司负担23679元。二审案件受理费147579元，由安徽大树建筑工程有限公司负担26479元，由长丰县万胜房地产开发有限公司负担121100元。
决为终审判决。
审 判 长 陶 宝 定
代理审判员 赵 方 超
代理审判员 杨 福 来
二〇一七年一月十三日
书 记 员 陈茜（代）
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。