江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣07刑终156号
抗诉机关（原公诉机关）江西省石城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄锡连，绰号“乌赖”，男，1976年4月29日生于江西省石城县，，汉族，初中文化，无业，家住江西省石城县。2016年7月6日，因吸食毒品被石城县公安局处以行政拘留15日并罚款1900元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于石城县看守所。
江西省石城县人民法院审理石城县人民检察院指控原审被告人黄锡连犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月23日作出（2016）赣0735刑初111号刑事判决。原审被告人黄锡连不服，提出上诉。原公诉机关江西省石城县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭进行了审理。赣州市人民检察院指派代理检察员李雯出庭履行职务，上诉人黄锡连到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月至同年7月期间，被告人黄锡连以每0.3克“冰毒”售价100元的价格在江西省石城县琴江镇凯越宾馆门口向石城县小松镇小松村太平坑组村民廖某出售了5次“冰毒”，廖某每次向其购买0.3克“冰毒”，共计向黄锡连支付现金人民币500元。廖某购买“冰毒”后除用于自己吸食外，还容留温某1、温某2等人吸食“冰毒”。2016年12月22日，石城县法院以容留他人吸毒罪判处廖某有期徒刑一年。
2016年7月6日，被告人黄锡连在江西省石城县琴江镇金鼎宾馆8520房间被公安机关抓获归案，现场扣押9.15克疑似“冰毒”的白色晶体。经鉴定，现场扣押的疑似“冰毒”的白色晶体中检出甲基苯丙胺成份。
2016年7月6日，被告人黄锡连因吸食毒品被石城县公安局处以行政拘留15日并罚款1900元的行政处罚。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被告人黄锡连在一审开庭审理过程中无异议。
被告人黄锡连的侦查阶段的供述，证明2016年6月的一天，经电话联系，他向廖某销售冰毒0.7克，收了100元钱。
2、证人廖某、温某1、温某2、黄某等人的证言，2016年4月至7月期间，被告人黄锡连以每0.3克“冰毒”售价100元的价格，在江西省石城县琴江镇凯越宾馆门口向廖某出售了5次“冰毒”，廖某每次购买0.3克“冰毒”，共计向黄锡连支付人民币500元。廖某购买“冰毒”后除用于自己吸食外，还容留温某1、温某2等人吸食“冰毒”。
3、检查笔录，现场照片，证据保全清单，石城县公安局收缴物品清单，称重笔录，证明2016年7月6日凌晨1时许，公安民警在金鼎宾馆8520房间抓获被告人黄锡连，并在床头、抽屉、被告人身上扣押9.15克疑似“冰毒”的白色晶体及电子称、冰壶、锡箔纸、分装袋等物品。
4、电子物证检查工作记录，证明公安机关提取被告人黄锡连的微信聊天记录，被告人与廖某聊天，销售毒品并支付毒资的过程。
5、通话记录，证明2016年5月至6月，廖某的手机与被告人黄锡连的手机多次通话。
6、赣州市公安司法鉴定中心的鉴定意见，证明2016年7月6日凌晨1时许，公安民警在金鼎宾馆8520房间扣押的9.15克的白色晶体，经检出甲基苯丙胺成份。
7、尿检笔录，证明2016年7月5日至8日，公安人员对黄锡连、廖某、温某1、温某2进行尿检，均检出甲基苯丙胺成。
8、石城县公安局行政处罚决定书，证明2016年7月6日，黄锡连因在金鼎宾馆8520房间吸食冰毒，被石城县公安局行政拘留15日，并处罚款1900元。
9、石城县人民法院（2016）赣0735刑初94号判决书，证明2016年12月，该院判决如下：一、被告人廖某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人温某2犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。三、被告人温某1犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。
10、抓获经过，证明2016年7月6日凌晨，石城县公安局组织对县城宾馆进行清查时，在金鼎宾馆8520房间抓获被告人黄锡连，并在床头、抽屉扣押疑似“冰毒”的白色晶体及电子称、冰壶、锡箔纸、分装袋等物品。将黄锡连带至县公安局接受调查。
11、户籍证明，证明被告人的身份。
原审法院认为，被告人黄锡连以牟利为目的贩卖毒品，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄锡连归案后供述了自己的主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人黄锡连犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月20日起至2017年7月19日止。）
抗诉机关江西省石城县人民检察院抗诉称，原审判决未认定原审被告人黄锡连多次贩卖毒品，情节严重，适用法律错误，量刑畸轻。依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。
江西省赣州市人民检察院出庭的代理检察员认为：支持抗诉机关江西省石城县人民检察院的抗诉理由。2016年7月6日在上诉人所住宾馆房间内扣押9.15克冰毒应当认定贩卖毒品的数量，故其贩卖毒品10克以上，依法应当判处有期徒刑七年以上。
上诉人黄锡连上诉提出，他被行政拘留的十五天时间应当折抵刑期。庭审时辩称，他只向廖某贩卖冰毒一次，被扣押的9.15克冰毒是用于自己吸食，不是贩卖。
经审理查明，原审判决认定的事实是正确的。原审判决认定的证据经一审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，应予确认。
上诉人黄锡连提出其只向廖某贩卖冰毒一次。经查，1、证人廖某、温某1、温某2、黄某等人的证言，证明2016年4月至7月期间，被告人黄锡连以每0.3克“冰毒”售价100元的价格，在江西省石城县琴江镇凯越宾馆门口向廖某出售了5次“冰毒”，廖某每次购买0.3克“冰毒”，共计向黄锡连支付人民币500元。廖某购买“冰毒”后除用于自己吸食外，还容留温某1、温某2等人吸食“冰毒”。2、通话记录，证明2016年5月至6月，廖某的手机与被告人黄锡连的手机多次通话。3、上诉人黄锡连在一审开庭审理过程中对起诉书指控其5次向廖某贩卖毒品无异议。以上证据能够相互印证，足以认定上诉人黄锡连5次向廖某贩卖毒品的事实，故该点上诉理由不能成立。
上诉人黄锡连上诉提出，其行政拘留的十五天时间应当折抵刑期。经查，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。而上诉人因吸毒被行政拘留十五天，与贩卖毒品罪不是同一行为，依法不能折抵刑期，原审判决不予折抵刑期正确，该点上诉理由不能成立。
抗诉机关江西省石城县人民检察院抗诉称，原审被告人黄锡连多次贩卖毒品，情节严重，原审判决适用法律错误，量刑畸轻，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。江西省赣州市人民检察院出庭的代理检察员认为：2016年7月6日，在上诉人黄锡连扣押9.15克冰毒应当认定贩卖毒品的数量，故其贩卖毒品10克以上，依法应当判处有期徒刑七年以上。经查，上诉人黄锡连明知是毒品冰毒而非法向廖某出售，其行为已构成贩卖毒品罪。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》之规定，有吸毒情节的贩毒人员被抓获后，从其处查获的毒品应认定为其贩卖毒品的数量，故上诉人黄锡连贩卖毒品的数量应认定为1.5克+9.15克=10.65克。依照《刑法》第三百四十七条第三款规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。对上诉人黄锡连依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。故江西省赣州市人民检察院出庭代理检察员提出上诉人黄锡连贩卖毒品10克以上，依法应当判处有期徒刑七年以上的意见，及石城县人民检察院提出原审判决适用法律错误，量刑畸轻的抗诉理由，符合事实法律，应当予以采纳。
本院认为，上诉人黄锡连以牟利为目的贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人黄锡连贩卖毒品的数量应认定为1.5+9.15=10.65克，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。江西省赣州市人民检察院出庭代理检察员提出上诉人贩卖毒品10克以上，依法应当判处有期徒刑七年以上的意见，及石城县人民检察院提出原审判决适用法律错误，量刑畸轻的抗诉理由，符合事实法律，应当予以采纳。上诉人黄锡连的上诉理由及辩解，与事实法律不符，不能成立。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但原审判决适用法律错误，量刑畸轻，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持石城县人民法院（2016）赣0735刑初111号刑事判决的定罪部分，即被告人黄锡连犯贩卖毒品罪。
二、撤销石城县人民法院（2016）赣0735刑初111号刑事判决的量刑部分，即判处被告人黄锡连有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。
三、上诉人（原审被告人）黄锡连犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月20日起至2024年1月19日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李 平
审判员 肖建国
审判员 尹钟华
二〇一七年五月十二日
书记员 王华玉
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2016年4月发布的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。