云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大中民终字第550号
上诉人（原审被告）祥云县福祥建筑有限责任公司。
住所地：祥云县。
法定代表人陈福祥，系公司董事长兼总经理。
委托代理人张浙生，云南正圣律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）李春文，男，1969年1月26日生，汉族，贵州省兴义市人，小学文化，农民，住贵州省兴义市。
委托代理人李金玉，云南安华律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）许天美，女，1975年9月10日生，汉族，贵州省兴义市人，小学文化，农民，住贵州省兴义市。
委托代理人李中学，云南剑宇律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人祥云县福祥建筑有限责任公司与被上诉人许天美、李春文提供劳务者受害责任纠纷一案，云南省祥云县人民法院于2014年7月11日作出（2013）祥民初字第980号民事判决，上诉人祥云县福祥建筑有限责任公司不服，于2014年8月4日提出上诉，本院于同年9月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院查明的案件事实：2012年被告福祥建筑公司承包了祥云县银冠地产开发有限公司阳光城二期工程。施工过程中，被告福祥建筑公司将承建的阳光城二期工程2、3、5、6、23栋楼的屋顶上瓦工程以包工不包料的形式发包给不具有建筑施工资质的被告李春文。约定单价为30元／㎡。因施工需要，被告李春文从贵州省兴义市招用了包括原告许天美在内的部分工人。原告许天美于2012年6月1日到被告福祥建筑公司工地工作，其具体工作是先做工，到煮饭时间去煮饭，约定工资为90元／天，由李春文供吃，住，工资由李春文发放。2012年7月29日15时许，原告许天美在阳光城二期工程6号楼六层搬运瓦片时提升机突然坠落致伤，原告受伤当天被送往祥云县人民医院治疗，由于伤情严重，当天转大理学院附属医院住院治疗，经诊断，原告的伤情为：1、失血性休克；2、气管插管术后；3、多发肋骨骨折、双侧胸腔积液、血气胸；4、甲状腺挫伤；5、左肘大部分离断伤；6、左肱骨下段骨折；7、左桡骨骨折；8、左锁骨骨折；9、左肩月甲骨骨折。住院83天后好转出院，出院医嘱为：1、继续外固定架固定；2、术后三月、六月、一年复查X线，加强患肢肘部、腕部及各手指功能锻炼；3、不适随诊。原告住院期间丈夫钟仕国从贵州赶来护理照顾原告四十三天，其余的天数由被告李春文请人护理，李春文支付了护工的护理费3200元。李春文在原告许天美住院期间支出过住院期间的医疗费320元、部分伙食费及现金9000元。被告福祥建筑公司为原告支付了祥云县人民医院的抢救费4679.53元、大理学院附属医院的医疗费87791.56元、重新鉴定的鉴定费2000元。原告许天美的损伤经云南省第一人民医院评定为六级伤残，需后续治疗费48000元，原告为鉴定支出检查费709.4元。
原审法院认为：被告福祥建筑公司以包工不包料的形式将银冠阳光城二期工程的屋顶上瓦工程承包给被告李春文，二被告之间成立建设工程施工合同关系。被告李春文承包后，从贵州雇请了原告许天美等人来做工，李春文与许天美成立雇佣关系。被告福祥建筑公司作为承包整个工程的公司，具有相应的建筑施工资质，但却将上瓦的工程分包给不具有相应资质的李春文，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，禁止将工程肢解分包以及禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位和个人，故福祥建筑公司应对原告许天美的受伤承担相应的赔偿责任，被告李春文作为原告许天美的直接雇主也应承担相应的赔偿责任。根据利益分配情况，由被告福祥建筑公司承担70%的责任，被告李春文承担30%的责任。原告的损失为：1、医疗费92791.09元；2、误工费22905元（根据原告的受伤程度及恢复情况确定为300天×76.35元／天）；3、护理费7781元（60天×76.35元／天＋3200元）；4、住院伙食补助费4150元（83天×50元／天）；5、营养费1200元（60天×20元／天）；6、残疾赔偿金61410元（6141元×20年×50%）；7、后续治疗费48000元；8、鉴定费及检查费2709.4元；9、交通费根据原告的住院情况综合确定为3000元，上述费用合计243946.49元。按照上述赔偿比例，被告福祥建筑公司赔偿原告170762.54元（243946.49元×70%），扣除已支付的94471.09元，还应支付76291.45元。被告李春文赔偿原告73183.95元（243946.49元×30%），扣除已支付的12520元，还应支付60663.95元。原告主张误工费以2000元／月的标准计算，原审法院认为，原告仅是打工，并没有固定的收入，故该主张不予支持。原告主张护理费以200元／天的标准计算，原审认为，原告受伤后其丈夫仅护理了四十三天，而且原告丈夫也是打工，并没有固定收入，故原告主张以6000元／月来计算护理费不符合法律的规定，不予支持，护理期限根据原告的伤情及恢复情况确定为一百天。原告许天美要求以城镇标准计算残疾赔偿金，因其提交的证据不能证明其在城镇有合法的暂住证明、在城镇有相对固定的工作和收入、已连续居住、生活满一年，故原告的该项主张不予支持。二被告答辩主张与法律规定相悖，不予采纳。案经合议庭合议，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告祥云县福祥建筑有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告许天美医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、后续治疗费、鉴定费及检查费、交通费合计243946.49元的70%，即170762.54元，扣除已支付的94471.09元，还应赔偿76291.45元。二、被告李春文于判决生效后十日内赔偿原告许天美医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、后续治疗费、鉴定费及检查费、交通费合计243946.49元的30%，即73183.95元，扣除已支付的12520元，还应赔偿60663.95元。三、被告祥云县福祥建筑有限责任公司与被告李春文相互承担连带赔偿责任。四、驳回原告许天美的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告祥云县福祥建筑有限责任公司不服，向本院提起上诉。请求：一、撤销祥云县人民法院（2013）祥民初字第980号民事判决。二、改判上诉人在本案中对被上诉人许天美的损失不承担赔偿责任。三、一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。主要理由，1、被上诉人许天美与被上诉人李春文形成个人之间的劳务关系，许天美是受李春文的安排为其从事雇佣活动过程中受伤。原审法院应当依照《侵权责任法》第三十五条之规定，审查作为劳务接受一方的李春文和作为劳务提供一方的许天美对本案的发生各自所负的过错程度，判决各自应承担的责任。上诉人自始至终均未雇请或招用过被上诉人许天美，也从未直接安排其从事我公司承建的银冠阳光城二期工程活计，上诉人与被上诉人许天美并未形成劳务关系。故，上诉人将银冠阳光城二期工程的屋顶上瓦工程单项分包给李春文的行为无论是否违法，均不能得出由上诉人对许天美的损失承担赔偿责任的结论。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的雇主责任是无过错责任，而《侵权责任法》第三十五条规定的是过错责任。上诉人虽然将银冠阳光城二期工程的屋顶上瓦工程单项分包给李春文，但分包方式是包工不包料，即劳务分包，劳务分包与建设工程分包存在着本质区别。关于劳务分包，《建筑法》及《合同法》均未禁止。故，上诉人单项分包上瓦工程并未过错。本案被上诉人许天美是因李春文擅自违反操作规程使用提升机超载运送瓦片致使钢绳断裂而致伤在提升机内的许天美。上诉人己安排了专人操作提升机，李春文却擅自违规使用该机器才酿成本案。被上诉人李春文的行为是造成被上诉人许天美人身损害后果的直接原因和根本原因，该行为对损害后果的发生所占的原因力比例较大，其过错程度也较大。一审判决根据利益分配情况确定李春文承担30%的赔偿责任明显与《侵权责任法》的法理相悖。且，一审判决忽略了被上诉人许天美自身的过错。被上诉人许天美违规进入提升机内，对提升机的承载能力及超载与否等安全隐患未尽到合理范围内的预见义务，其自我保护意识较弱，自身存在过错，应自行承担相应责任。
被上诉人李春文答辩称，上诉人祥云县福祥建筑有限责任公司，应当承担造成许天美人身损害后果的全部赔偿责任，答辩人不承担任何民事赔偿责任。答辩人和许天美等工人一样，提供的只是劳力，不存在承包关系。就算是上诉人与答辩人之间的建设施工合同成立，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定，因答辩人属于个人承包，未取得建筑施工企业资质承包合同应认定为无效合同，因合同无效，合同约定的条款对双方没有约束力，因此，本案的高空安全事故责任应当全部由上诉人承担。答辩人和许天美等工人搬运瓦片都是通过提升机运输，是经上诉人许可的，不存在擅自使用，且答辩人从未派工人操作提升机，都是上诉人的专业工人自己操作，事故发生时提升机也由上诉人的专业工人操作。答辩人作为带班组长，没有相应的资质和技术，对提升机的安全事故无法预见和控制，没有任何过错，不应当承担民事赔偿责任。一审判决答辩人承担的73183.95元的民事责任，属判决不公，请求二审法院改判该款由上诉人承担。
被上诉人许天美答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实依据，请求驳回上诉维持原判。
上诉人祥云县福祥建筑有限责任公司证明答辩主张的九组证据，被上诉人李春文证明答辩主张的九组证据，被上诉人许天美证明起诉主张的十组证据均已随案移送本院。二审诉讼中，三方当事人均未向本院提交新证据并坚持一审质、认证意见。对原审认定事实及计算赔付标准均无异议，本院对原审法院质、认证意见及认定事实依法予以确认。
根据三方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、被上诉人许天美损受害责任主体的问题；2、被上诉人许天美有无过错的问题。
（一）、关于被上诉人许天美受害责任主体的问题
本院认为，上诉人祥云县福祥建筑公司以包工不包料的形式将银冠阳光城二期工程的屋顶上瓦工程承包给被上诉人李春文，二者形成了建设工程施工合同关系。被上诉人李春文为完成建设工程施工合同，从贵州雇请了被上诉人许天美等人，形成雇佣关系。诉讼中，上诉人祥云县福祥建筑公司及被上诉人李春文，对李春文所雇被上诉人许天美从事雇佣活动过程中摔伤的事实不持异议。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止将工程肢解分包以及禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位和个人”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包货分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，雇员许天美在为雇主李春文提供雇佣活动中摔伤致残，对此雇主李春文应当赔偿雇员许天美因身体伤害而产生的各项经济损失。上诉人祥云县福祥建筑公司在与李春文签订工程分包过程中，应当依法负有对李春文建筑施工资质审查的义务，但上诉人祥云县福祥建筑公司违反上述法定义务，且未对搬运提升机依照安全操作规程，安排专人负责使用，在李春文违规超载使用提升机时，未有效制止，导致许天美在18米的高空搬运建筑材料时，钢绳突然断裂，摔下致六级伤残的后果。故，上诉人祥云县福祥建筑公司与被上诉人李春文具有共同过错，且，其过错责任大于李春文。一审人民法院认定上诉人祥云县福祥建筑公司承担连带责任并无不当。但原审人民法院依照利益分配原则确认本案赔偿责任比例错误，在确认承担连带责任的同时又未引用相关法律规定不当，本院予以纠正。本案担责后果不应当以利益分配作为赔偿责任比例划分，应当依据《侵权责任法》第十四条规定的连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。因本案各方当事人对原审人民法院确认以下的赔偿范围及计算赔偿标准均不持异议，即，被上诉人许天美的损失为：1、医疗费92791.09元；2、误工费22905元（根据原告的受伤程度及恢复情况确定为300天×76.35元／天）；3、护理费7781元（60天×76.35元／天＋3200元）；4、住院伙食补助费4150元（83天×50元／天）；5、营养费1200元（60天×20元／天）；6、残疾赔偿金61410元（6141元×20年×50%）；7、后续治疗费48000元；8、鉴定费及检查费2709.4元；9、交通费根据原告的住院情况综合确定为3000元，上述费用合计243946.49元。根据上诉人祥云县福祥建筑公司的过错责任大于李春文的事实，原审人民法院确认由上诉人祥云县福祥建筑公司承担70%的责任，即：（243946.49元×70%）170762.54元，扣除已支付的94471.09元，还应支付76291.45元。被上诉人李春文承担30%的责任，即：（243946.49元×30%）73183.95元，扣除已支付的12520元，还应支付60663.95元的判决，符合案件事实及法律规定，应当支持。
（二）、关于被上诉人许天美有无过错的问题
本院认为，被上诉人许天美进入悬停于18米高空的提升机内，是为了完成雇主李春文安排搬运瓦片的工作，并非违规进入提升机，对提升机承载能力及超载与否不能预见、也不明知，其对提升机因超载导致钢绳断裂，从高空摔下致六级伤残的损害后果，不存在故意或过失，不存在过错。其受害责任是因为上诉人祥云县福祥建筑公司与被上诉人李春文共同过错造成，对其受害责任被上诉人许天美不应当承担任何责任。上诉人祥云县福祥建筑公司“被上诉人许天美违规进入提升机内，对提升机的承载能力及超载与否等安全隐患未尽到合理范围内的预见义务，其自我保护意识较弱，自身存在过错，应自行承担相应责任”等的上诉理由及被上诉人李春文“自己仅提供的只是劳力，不存在承包关系，本案的高空安全事故责任应当全部由上诉人承担”等的抗辩理由，无事实及法律依据，不予采纳。
综上，原审人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定所作的判决，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持。上诉人祥云县福祥建筑公司上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
若负有义务的当事未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2765元，由上诉人祥云县福祥建筑公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 鲍 强
审判员 王梓静
审判员 段 榆
二〇一四年十二月十二日
书记员 左 羚