中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3376号
上诉人（原审原告）正大（中国）服饰有限公司，住所地中华人民共和国福建省泉州市惠安县洛阳镇北工业区。
法定代表人郭敬清，总经理。
委托代理人廖荣华，男，1974年12月10日出生。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人苗贵娟，该委员会审查员。
原审第三人康恩泰有限公司，住所地瑞士联邦，世达比奥6855，利奥南特路13号。
法定代表人帕奥罗·奥兰迪，特命代表。
委托代理人王振坤，北京费岚清律师事务所律师。
委托代理人张文月，男，1983年5月1日出生，棐兰德知识产权代理（北京）有限公司商标代理人。
上诉人正大（中国）服饰有限公司（简称正大公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第665号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年1月14日，上诉人正大公司的委托代理人廖荣华，原审第三人康恩泰有限公司（简称康恩泰）公司的委托代理人王振坤、张文月到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第7943178号“zegda及图”（简称争议商标）由泉州市正亿体育用品有限公司（简称正亿公司）于2009年12月24日申请注册，2012年5月7日获准注册，核定使用商品为第25类的服装等。经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，该商标注册人名义2011年9月7日变更为正大（中国）体育用品有限公司，2012年8月22日变更为正大公司。第4389929号“Zegna”商标（简称引证商标一）、第969347号“ZEGNA”商标（简称引证商标二）的注册人均为康恩泰公司，其申请注册日分别为2004年11月30日、1995年7月31日，核定使用商品分别为第25类的婴儿全套衣等、服装等。2012年7月4日，康恩泰公司针对争议商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议撤销申请。2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第83567号《关于第7943178号“zegda及图”商标争议裁定书》（简称第83567号裁定），裁定：争议商标予以撤销。正大公司不服第83567号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标的文字部分与引证商标一、二的文字部分字母首字母相同，排列顺序相近，且均无明显含义，仅存在字母大小写及中间字母的区别，但上述区别尚不足以排除相关公众将其混淆的可能，故争议商标与引证商标一、二构成近似。商标评审委员会认定争议商标与两引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，并无不当。其他案件的相关认定不能成为本案中认定争议商标与引证商标一、二是否构成近似商标的当然依据。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：维持商标评审委员会作出的第83567号裁定。
正大公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第83567号裁定。其上诉理由是：争议商标是图文组合商标，引证商标是文字商标，二者在组成上不同；争议商标是以正大公司主品牌“正大”商标的汉语拼音“ZHENGDA”为素材进行创作的，引证商标“Zegna”源自其创始人的姓名，二者在商标设计理念和内涵上不一样；正大公司所提交的广告宣传证据材料可以证明争议商标所形成的商誉，足以使该商标与正大公司形成稳定的对应关系，从而与引证商标相区分，不会造成相关公众的混淆、误认。
商标评审委员会、康恩泰公司服从原审判决。
经审理查明：
争议商标（见本判决书附图）由正亿公司于2009年12月24日申请注册，2012年5月7日获准注册，核准注册号为7943178，核定使用商品为第25类的服装等，商标专用期限至2022年5月6日。经商标局核准，该商标注册人名义2011年9月7日变更为正大（中国）体育用品有限公司，2012年8月22日变更为正大公司。
引证商标一、二（见本判决书附图）的注册人均为康恩泰公司，其申请注册日分别为2004年11月30日、1995年7月31日，核准注册号分别为4389929、969347，核定使用商品分别为第25类的婴儿全套衣等、服装等，商标专用期限分别至2018年9月20日、2017年3月27日。
2012年7月4日，康恩泰公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议撤销申请。其主要理由：一、争议商标与康恩泰公司在先在类似商品上注册的“Zegna”、“ZEGNA”、“ErmenegildoZegna”等系列商标已构成2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第三十一条的规定。争议商标与康恩泰公司商标共存必然导致相关公众的混淆和误认。二、康恩泰公司商标经过大量注册及宣传使用已具有较高的知名度，与康恩泰公司形成一一对应关系，已构成驰名商标。争议商标的注册和使用将损害消费者及康恩泰公司的利益，违反了《商标法》第十三条的规定。二、争议商标系对康恩泰公司商标的恶意复制和摹仿，其注册必将引发不良影响，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。正大公司的行为违反诚实信用原则，违反了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》及《巴黎公约》的相关规定。四、争议商标与康恩泰公司知名商标十分近似，不具备区分不同商品来源的识别功能，违反了《商标法》第九条的规定。五、正大公司不具有本案答辩资格。综上，康恩泰该公司请求依据《商标法》第四十一条的规定，撤销争议商标的注册。康恩泰公司向商标评审委员会提交了相应的证据。
正大公司答辩的主要理由：争议商标与康恩泰公司“Zegna”商标在商标组成、设计理念、内涵等方面明显不同，不构成近似商标。正大公司注册争议商标并无恶意。正大公司对康恩泰公司提交证据的合法性和关联性存在质疑。正大公司注册争议商标正当合法，请求维持争议商标的注册。正大公司亦向商标评审委员会提交了相应证据。
2013年10月9日，商标评审委员会作出第83567号裁定。该裁定认定：
争议商标中的文字“zegda”与引证商标一、二除字母大小写之别外，仅中间一字不同，整体视觉效果近似。且二者均无常用固定含义，难以从含义上相区分。争议商标与上述两商标同时使用在服装、婴儿全套衣等同一种或类似商品，易造成消费者混淆，己构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
争议商标与康恩泰公司主张的其他在先注册商标整体尚可区分，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
本案中，争议商标不存在对社会公共利益和公共秩序有消极、负面影响的情形，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
鉴于本案己适用《商标法》第二十八条的规定对康恩泰公司商标予以保护，不存在需要跨类保护的情形，故不再适用《商标法》第十三条的规定进行审理。
鉴于康恩泰公司并未明确争议商标损害了其除商标权之外的何种在先权利，故其依据《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定所提主张商标评审委员会不予支持。本案中，在争议商标申请注册前康恩泰公司己在相同或类似商品上注册了前文所述商标，因此本案不适用2001年《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定。
此外，康恩泰公司称争议商标的注册具有主观恶意、违反诚实信用原则等其他主张缺乏充分的事实依据，商标评审委员会不予支持。依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
正大公司不服第83567号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。一审庭审过程中，正大公司明确表示对争议商标与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品不持异议。
在本院审理期间，正大公司补充提交了以下证据材料：1、销售合同；2、广告合同；3、企业品牌宣传视频。以上证据材料用以证明争议商标经过正大公司的使用，与其形成对应关系，不会造成消费者的混淆、误认。商标评审委员会认为上述证据不是第83567号裁定作出的依据，不应予以采信；康恩泰公司认为不属于新证据，不应予以接受，且对上述证据材料的真实性、关联性不予认可。
以上事实有争议商标及引证商标档案、第83567号裁定、《商标争议裁定申请书》、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
争议商标与引证商标均核定使用在服装等商品上，已构成同一种或者类似商品，对此各方当事人不持异议，本院予以确认。故本案争议焦点在于争议商标与引证商标是否构成近似。
争议商标为文字与图形组合商标，引证商标一、二均为文字商标。争议商标的文字部分与引证商标一、二的文字部分均由五个字母组成，仅有中间一个字母不同，整体外观、发音均极为接近，相关公众施以一般注意力，不易发现上述区别，从而造成混淆、误认。正大公司主张争议商标与引证商标在商标设计理念和内涵上不一样，但是对于相关公众而言，并不了解商标标志是如何进行设计的、有何特别的含义，而仅仅依据两个标志本身进行判断。因此，正大公司的该项上诉主张，本院不予支持。
商标评审委员会在审理依据《商标法》第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件时，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。正大公司在评审阶段未提交争议商标的使用证据，因此，相关证据不是商标评审委员会审查的范围。正大公司向一审法院起诉后，本应积极行使行政诉讼的救济权利，而其仍未提交有关争议商标使用情况的相关证据，直至上诉至本院后方提交，对此，本院原则上不应予以接受。且正大公司提交的涉及争议商标使用情况的证据材料中：销售合同均为同一日签订，是否实际履行并无其他证据佐证；广告合同、企业品牌宣传视频中显示的多为正大公司的其他商标，因此，上述证据亦不足以证明争议商标经过正大公司长期、广泛的使用已形成稳定的市场秩序，可以使相关公众将争议商标与引证商标相区别，不会造成混淆误认，正大公司的该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决及第83567号裁定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。正大公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由正大（中国）服饰有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
代理审判员 焦 彦
代理审判员 马 军
二〇一五年一月十六日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 张梦娇