吉林省松原市中级人民法院
民 � � � 判 决 书
（2015）松民一终字第894号
上诉人（原审原告）梁朝林。
委托代理人滕振明。
上诉人（原审被告）王殿有。
委托代理人尹万利，吉林良佐律师事务所律师。
委托代理人王秀芹，吉林巨石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王野。
委托代理人包艳炜。
被上诉人（原审被告）王桂杰，。
委托代理人管丽辉，吉林信维律师事务所律师。
上诉人梁朝林、上诉人王殿有因与被上诉人王野、王桂杰健康权纠纷一案，不服松原市宁江区人民法院（2014）宁民初字第2182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人梁朝林及其委托代理人滕振明与上诉人王殿有的委托代理人尹万利、委托代理人王秀芹及被上诉人�野的委托代理人包艳炜及被上诉人王桂杰及其委托代理人管丽辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告梁朝林诉称，原告系×××金王子翻斗车司机，因该车需要更换变速杆线于2013年9月9日到修理部修车，当时×××号翻斗车在达兴配件重汽车修理部正在修理，当晚8时左右，修理部的修理工在调试维修×××号翻斗车时，原告正好从该车后通过，因看见车后退，本能的用手扶住车的翻斗边缘，在手扶住边缘的瞬间手被该车后大箱板夹住，造成右手粉碎性骨折，伤后到前郭县中医院门诊治疗，诊断为“右手中、还、小指骨骨折”2013年9月11日，因为伤势恶化，原告入住前郭县中医院，住院治疗27天好转出院，经过与王野、王桂杰协商没有达成赔偿协议，现依法请求人民法院依法判决三被告赔偿原告损失医疗费7698.63元、误工费77200元（200元／天X386天）、护理�3259.98元（120.70元／天X27天）、伙食费2700元（100元／天X27天）、精神抚慰金3000元、伤残补助金89098.40元（22274.60元／年X20年X20%），合计183057.01元。
被告王殿友辩称，原告的伤是自己造成的，王桂杰雇佣的司机在修车过程中操作不当致使车辆流坡，应承担赔偿责任。王殿友雇佣的修理工是免费为王桂杰修理车辆的，王桂杰是受益人，造成损失也应由其承担责任。王殿友不承担责任。
被告王野辩称，王野是被告王殿友雇佣的工作人员，不应该承担责任。
被告王桂杰辩称，原告诉称的事实和理由与实际不符。我是经营翻斗车从事劳务的个人，车辆出现故障后由我丈夫送往被告经营的达兴配件重汽修理部维修，与其谈好修理价格等事宜后修理部告知等维修好给我电话，这样按照修理部安排将车辆停放在修理部。2013年9月9日晚，得知修理部�理工王野在维修我的车辆时操作有误致使此车自动后退，王野当时在车底维修，情急下喊了一声帮推推，就这样原告上前推车的过程中受伤，后住院治疗产生费用。本案系侵权纠纷，我对原告不构成侵权，故应驳回原告对我的告诉。且我与被告达兴修理部之间形成承揽合同关系，承揽人的主要义务是按照定做人的要求完成修理车辆的工作并交付修理好的车辆，定做人的义务就是给付相应的报酬。本案中我已将车辆交付给修理部，修理部已经开始履行合同义务，此时修理部占有此车辆，其风险在交付时已经转移。故请求法院依法驳回原告对我的告诉。
经原审审理查明，原告系×××金王子翻斗车司机，被告王殿友系松原经济技术开发区达兴重汽修理配件经销部经营者，该企业类型为个体工商户，注册号为220700600041072。被告王野系被告王殿友雇佣的工作人员，被告王桂杰系×××翻斗车车主。2013年9月9日，因×××翻斗车在修理中流坡，将原告右手夹住，造成原告右手粉碎性骨折，伤后到前郭县中医院门诊治疗，诊断为“右手中、还、小指骨骨折”。2013年9月11日，原告入住前郭县中医院，住院治疗27天好转出院。医疗费共花费7698.63元。根据医嘱原告住院为二级护理27天。庭审中原告申请进行伤残等级鉴定，经松原市中级人民法院委托吉林公正司法鉴定中心鉴定后，于2014年10月31日作出吉公正（2014）法临鉴字第364号司法医院鉴定意见书，鉴定意见为：被告梁朝林右手指损伤可评九级伤残。根据该伤残鉴定结论原告诉讼请求变更为：误工费77200元（200元／天X386天）、护理费3259.98元（120.70元／天X27天）、伙食费2700元（100元／天X27天）、精神抚慰金3000元、伤残补助金89098.40元（22274.60元／年X20年X20%）。原告的户籍地址是前郭尔罗斯蒙古族自治县，后搬至英祥明苑小区居住。被告提供证人潘某某，系其修理部工人，其证实“我看见有个车流坡了，原告用手去推，后来受伤了，原告距离流坡车辆有一米多远，如果原告不动车辆不能碰到原告，车辆流坡的原因一般都是手刹没拉。王野是管理我的，我给修理部打工。流坡时张某某从车里跑出来。流坡的车是我们修理部修的。”证人张某某，系修理流坡车辆的司机，其证实“我修的是王桂杰的车，当时我在车下，车我已经修完交付给司机，司机已经调试完毕了，说让我再去看看才出事流坡的。手刹是司机配合我们去调，司机参与调试。修车时司机没有在我们这买件和交手工费。出事时不知道司机是否在场。当时是下班期间，我就免费帮着修的。修车时是流坡车的司机在车上操作，叫什么不清楚。流坡的车辆与后车间隔有两米左右。原告在流坡车里侧后车厢的位置，流坡时我已经从车内出来，原告怎么受伤的我没看到。”原告认为证人潘某某证言不真实，证人张某某证言无异议。被告王桂杰认为两名证人证言均不真实。
上述事实有原、被告的当庭陈述及住院病历、住院药费收据、药费清单明细、门诊药费收据6枚、住院诊断书4枚、医疗费票据、鉴定书一份、个体户机读档案登记资料一份、原告收入证明一份、原告营运证一枚、驾驶证一枚、安监局卷宗一份、现场照片13张、商品房买卖合同一份、英祥明苑沿江花园小区入住手册一份、松原市祥机物业管理有限公司证明一份、物业费收据一枚、取暖费发票一枚、证人潘某某、张某某的证言等证据予以证实，足以认定。
原审认为，公民的健康权受到法律保护，侵害公民生命健康权并造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。原告在被告王殿友�营的松原经济技术开发区达兴重汽修理配件经销部因车辆流坡受到人身伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’是指从事雇主授权或者只是范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”，故作为雇主王殿友应当对原告造成的损失承担赔偿责任。被告王殿友辩解称是被告王桂杰的司机在车上操作导致车辆流坡，并提供证人张某某的证言予以证实，但证人张某某即为修理被告王桂杰车辆的工人，且除此之外无其他证据予以佐证，被告王桂杰对证人证言真实性有异议，故对于被告王殿友的该项辩解，本院不予采信。原告主张被告王桂杰承担赔偿责任，但对此未提供相关证据予以证实，故对此请求本院不予支持。原告主张被告王野承担赔偿责任，虽原告称被告王野是达兴重汽修理配件经销部实际经营者，但对此并未提供相关证据予以证实，且被告王野不予认可，故对于原告主张被告王野承担责任的请求，本院不予支持。原告主张医疗费7698.63元，被告王殿友辩称对用药清单有异议，认为与受伤没有因果关系，但对此并未提出相反证据予以反驳，故对原告的该项请求本院予以支持。原告主张的误工费按照日收入每天200元计算至评残前一日，为此原告提供工资证明一份予以证实。被告王殿友辩称，工资应按行业标准计算到评残前一日。因被告对工资证明有异议，且原告无其他证据予以证实，故对于被告的辩解，本院予以支持。因原告从事的是交通运输行业，故对于原告主张的误工费应按交通运输业的行业标准予以计算。原告主张误工费计算至评残前一日，虽被告认可误工时间计算到评残前一日，但原告提供的吉林省前郭县中医院的诊断书中医生处理意见为“全休一个月，病情由变化随时复查”，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至订残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受�法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因原告未提供其持续误工的证明，故对于误工时间的认定应按照住院27天加上医嘱处理意见一个月予以保护，即误工费为10611.12元（186.16元／天X57天）。对于原告主张的护理费，因被告辩称应按最新标准进行计算，本院予以支持，故护理费应为108.59元／天X27天。对于原告主张的住院期间的交通费100元，因未提供票据予以支持，且被告对此不予认可，故对此主张，本院不予支持。原告主张的精神抚慰金3000元，因其未向本院提交相关证据予以证实，且被告不予认可，故本院对此主张不予支持。原告主张的伤残赔偿金按城市标准计算，有其提交的购房合同、小区入住手册、物业出具的证明及缴纳物业费、取暖费的票据予以证实，足以认定原告在受伤前一年已在城市居住一年以上，所以伤残补助费应当按照城市标准保护。原告梁朝林私自进入修理区域，本应预见该行为可能造成危险的可能，在前车流坡的情况下伸手推车，未尽相应安全注意义务，属于存在一定过失，对自己的损害应当承担一定的过错责任。综上依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定判决，一、被告王殿友于判决生效后立即赔偿原告梁朝林：医疗费7698.63元、误工费10611.12元（186.16元／天X57天）、护理费2931.93（108.59元／天X27天）、伙食补助费2700元（100元／天X27天）、残疾赔偿金89098.40元（22274.6元X20年X20%）各项费用共计113040.08元的70%即79128.05元，剩余30%由梁朝林自行承担。二、被告王野不承担责任。三、被�王桂杰不承担责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3737元，由被告王殿友承担2615.9元，原告承担1121.1元。
宣判后，梁朝林与王殿友不服原审判决均提起上诉，梁朝林上诉称，一、被上诉人王殿友、王野、王桂杰均应承担责任，王野作为修理部实际经营者应共同承担责任；二、原审保护误工天数及工资标准过低；三、上诉人梁朝林不应承担责任；四、精神抚慰金应当保护。王殿友上诉称，一、梁朝林受伤其自身应承担责任；二、王桂杰的车辆已经修复完毕交付给王桂杰司机，如承担责任应由王桂杰承担；三、要求对梁朝林伤残重新鉴定；四、应追加王桂杰司机孙长喜为被告。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人梁朝林答辩称，王殿友、王野、王桂杰均应承担责任，王殿友要求追加王桂杰的司机为被告，梁朝林不同意，王殿友的�诉没有法律依据。
上诉人王殿友答辩称，王桂杰的车溜坡，梁朝林不应用手去推其自身有责任，另王桂杰的车已经修理完毕交付给司机，所以王殿友不应承担责任。
被上诉人王野答辩称，我不是修理部的经营者，我不应承担责任。
被上诉人王桂杰答辩称，我不应承担责任，我的车辆在修理部维修，此时风险应由修理部承担，不同意追加孙长喜，本案与其无关，王桂杰认为原审判决正确，请求维持原判。
经本院审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’是指从事雇主授权或者只是范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”，故作为雇主王殿友应当对梁朝林造成的损失承担赔偿责任。上诉人梁朝林称，被上诉人王殿友、王野、王桂杰均应承担责任，王野作为修理部实际经营者应共同承担责任；经查明上诉人梁朝林到达兴重汽修理配件经销部修理汽车期间因×××翻斗车在修理中流坡，将其右手夹住，造成右手粉碎性骨折，达兴重汽修理配件经销部的业主王殿友应承担一定的责任，证人潘某某、张某某证实王野参与经销部的管理与发工资，其二人为事故发生时达兴重汽修理配件经销部员工，其证言中对经销部日常管理的陈述应予采信，足以认定�野也是经营者之一，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条的规定在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。王野与王殿友应共同承担50%责任。×××翻斗车司机在停车修理时未按规定采取制动措施，根据《中华人民共和国道路交通管理条例》第六十一条规定，驾驶人对于溜车致人损害存在一定责任，应承担20%的赔偿责任为宜，由于该车辆车主是王桂杰，该赔偿责任应由王桂杰承担，上诉人梁朝林的该项上诉请求本院予以支持。上诉人梁朝林称原审保护误工天数及工资标准过低问题，依照《最高人民法院关于审理人身损�赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至订残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因梁朝林未提供其持续误工的证明，故对于误工时间的认定应按照住院27天加上医嘱处理意见一个月予以保护，原审据此作出认定并无不当，梁朝林此项上诉请求，本院不予支持。上诉人梁朝林又称其不应承担责任，原审认定梁朝林进入修理区域，在前车溜坡的情况下伸手推车，未尽相应安全注意义务，存在一定过失，对自己的损害应当承担一定的过错责任，梁朝林此项上诉请求，本院不予支持。上诉人梁朝林称精神抚慰金应当保护。上诉人梁朝林在事故中负少部分责任，且确实对于精神和肉体造成了双重伤害，梁朝林主张3000元精神抚慰金并无不当，应予保护。
关于王殿友上诉请求第一条梁朝林受伤其自身应承担责任，本院予以支持，梁朝林自身承担30%的责任为宜。第二条王桂杰的车辆已经修复完毕交付给王桂杰司机，如承担责任应由王桂杰承担，王殿友虽然提供证人曲某某出庭作证，但曲某某的证言与证人潘某某、张某某的证言相互矛盾且对方当事人持有异议，对该证人的证言效力本院不予确认。第三条要求对梁朝林伤残重新鉴定，因该鉴定不存在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条规定的情形，故上诉人王殿友提出重新鉴定的申请本�不予准许。第四条应追加王桂杰司机孙长喜为被告，因没有证据证明案外人孙长喜与本案具有关联性，王殿友的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省松原市宁江区人民法院（2014）宁民初字第2182号民事判决第四项（即四、驳回原告的其他诉讼请求。）
二、撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2014）宁民初字第2182号民事判决第一项第二项第三项（即一、被告王殿友于判决生效后立即赔偿原告梁朝林：医疗费7698.63元、误工费10611.12元（186.16元／天X57天）、护理费2931.93（108.59元／天X27天）、伙食补助费2700元（100元／天X27天）、残疾赔偿金89098.40元（22274.6元X20年X20%）各项费用共计113040.08元的70%即79128.05元，剩余30%由梁朝林自行承担。二、被告王野�承担责任。三、被告王桂杰不承担责任。）
三、上诉人王殿友、被上诉人王野于判决生效后立即赔偿上诉人梁朝林：医疗费7698.63元、误工费10611.12元（186.16元／天X57天）、护理费2931.93（108.59元／天X27天）、伙食补助费2700元（100元／天X27天）、残疾赔偿金89098.40元（22274.6元X20年X20%）等各项费用共计113040.08元的50%即56520.05元及精神抚慰金3000元共计59520.05元。
四、被上诉人王桂杰于判决生效后立即赔偿上诉人梁朝林：医疗费7698.63元、误工费10611.12元（186.16元／天X57天）、护理费2931.93（108.59元／天X27天）、伙食补助费2700元（100元／天X27天）、残疾赔偿金89098.40元（22274.6元X20年X20%）各项费用共计113040.08元的20%即22608元。
未按照本判决所指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费11211元，由王殿友、王野承担5605.5元，王桂杰承担2242.2元，梁朝林承担3363.3元。
本判决为终审判决。
审判长 韩方德
审判员 冷晓峰
审判员 李 铭
二〇一五年十二月一日
书记员 张 雪