鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终1796号
上诉人(原审被告)王琴，女，1963年8月22日出生，汉族，个体工商户。
委托诉讼代理人刘学峰，内蒙古易非律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)石过计，男，1947年11月29日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人折万墭，男，1967年3月9日出生，汉族，个体工商户，系石过计侄子。
委托诉讼代理人折万兵，男，1980年10月14日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古鄂尔多斯市，系石过计侄子。
原审被告伊金霍洛旗苏布尔嘎镇全盛久村民委员会，住所地伊金霍洛旗苏布尔嘎镇全盛久村。
负责人李二虎，该村村长。
原审被告伊金霍洛旗苏布尔嘎镇人民政府，住所地伊金霍洛旗苏布尔嘎镇。
上诉人王琴因与被上诉人石过计、原审被告伊金霍洛旗苏布尔嘎镇全盛久村民委员会（简称全盛久村委会）、原审被告伊金霍洛旗苏布尔嘎镇人民政府（简称苏布尔嘎镇政府）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古伊金霍洛旗人民法院（2015）伊民初字第6298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月28日立案后，依法由审判员乌宁担任审判长，与审判员脑敏达来、代理审判员郝蓉组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定事实：全盛久村实施”十个全覆盖”工程期间，将清理打谷场的工作发包给王琴，由王琴指派司机驾驶自己的装载机进行作业。2015年10月18日15时许，王琴指派司机王丽军去清理全盛久村民班永花家打谷场上的草垛。班永花委托石过计为司机王丽军指明草垛位置。石过计为王丽军指明位置后，站在装载机侧前方观看装载机作业。装载机经过石过计时，装载机铲起的一根木杆致石过计右脚踝损伤，当日19时许，石过计被王琴、王丽军送至鄂尔多斯市中心医院就医，经诊断为右踝关节骨折、右第五跖骨基底骨折，住院治疗32日。就医期间，王琴垫付医疗费1900元。2016年5月5日，经鄂尔多斯司法鉴定中心评定，石过计的上述伤情构成十级伤残，需择期取出骨折内固定物。石过计在公安机关的询问笔录中自述其工作是务农。
另查明，王丽军无装载机操作资质。王丽军在公安机关的询问笔录中自认驾驶装载机将石过计的脚踝碰伤，其陈述的事发经过为：”我推着草往南面经过石过计，石过计当时在我左侧两米左右的地方站着，我从石过计跟前推过去，石过计就坐在地上了（石过计在装载机左侧两米处），我没有管，继续推了十来米将旧草倒在沟里，返回来看见石过计还坐在地上，我将车停下下来问石过计怎么了，石过计说我开的装载机铲子铲的树杆把他腿碰了；（我推完草后发现）沟里有几根树杆，石过计周围没有树杆；（我推草时，草）表面上看不见树杆等东西，草里面有没有树杆我不知道”。班永花在公安机关的询问笔录中陈述：司机清理打谷场时，石过计在场面南边站着，当其回家吃饭回来时，石过计在场面南边坐着，双手握着右脚踝，说是树杆将其碰伤了，估计断了，站不起来。
石过计于2015年12月8日诉至一审法院，请求：1、判令王琴、苏布尔嘎镇政府、全盛久村委会赔偿医疗费26057.49元、护理费3696元、住院伙食补助费3300元、营养费3300元、鉴定费850元、残疾赔偿金56700元、精神抚慰金3000元、后续治疗费10000元、误工费10500元，共计107107.49元；2、诉讼费用由三被告负担。
原审法院认为，提供劳务者因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。装载机司机王丽军驾驶装载机作业时铲起树杆致石过计损伤，王琴作为王丽军的雇主，对于石过计的人身损害应当承担赔偿责任。王琴否认石过计的损伤系王丽军造成。对此，因王丽军在公安机关的询问笔录中自认驾驶装载机碰伤石过计，且按照王丽军陈述的事发经过，在其驾驶装载机经过石过计之前，石过计正常站立，在其驾驶装载机经过石过计后，石过计坐倒在地，而在王丽军倾倒废草的沟内确实发现有树杆，上述情况结合王丽军自认驾驶装载机碰伤石过计的事实，足以证明王丽军操作装载机作业导致石过计右足受伤这一事实的存在具有高度可能性，故该院予以认定。王丽军无装载机操作资质，其在作业之前未清理草垛中的树杆，且在装载机作业的安全范围内有人时仍进行作业，王丽军的上述违规操作行为具有过错，其行为构成侵权。王琴作为王丽军的雇主，应当对石过计的人身损害承担损害赔偿责任。石过计在装载机作业时未主动与装载机保持安全距离，石过计对于自身损害的发生具有一定过错，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。依照双方的过错程度，该院认定，对于石过计的损失，王琴承担60％的赔偿责任，石过计自行承担40％的损失。全盛久村委会系该村十个全覆盖工程的发包方，其将清理打谷场的工作发包给王琴，由王琴指派司机驾驶自己的装载机进行作业，全盛久村委会与王琴之间形成承揽合同关系。全盛久村委会作为定作人，无定作、选任或指示过失，对于承揽人王琴在完成工作过程中造成的损害不承担赔偿责任。苏布尔嘎镇政府对于石过计损害的发生并无过错，石过计要求其承担赔偿责任并无法律依据，该院不予支持。
关于石过计的损失数额，医疗费按照石过计提供的医疗费票据认定为26057．49元；护理费参照内蒙古自治区上一年度居民服务业职工平均工资标准，护理期认定为住院期间32日，护理费共计3616元（113元／日×32日）；住院伙食补助费按照内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为3200元（100元／日×32日）；误工费参照内蒙古自治区上一年度农、林、牧、渔业职工平均工资计算，误工期从受伤之日计算至定残日前一天，按照上述法定计算方式，误工费应为19800元（99元／日×200日），以误工费19800元按照60％的责任比例计算后，王琴的赔偿数额应为11880元，超过石过计主张的误工费10500元，故该院认定石过计的误工费为17500元（10500元÷60％）；原告的伤情构成十级伤残，伤情较重，对于其要求赔偿营养费的诉讼请求，该院予以支持，营养费按照内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，营养期按照住院期间认定为32日，营养费共计3200元（100元／日×32日）；残疾赔偿金参照原告的伤残等级，按照内蒙古自治区上一年度农村居民人均纯收入计算为21552元（10776元／年×20年×10％）；精神抚慰金参照石过计的伤残等级酌情认定为3000元；鉴定费按照石过计提供的鉴定费票据认定为850元。石过计尚未进行二次手术，无法确定后续治疗费的具体数额，对于其要求后续治疗费的诉讼请求，该院不予支持，石过计可待后续治疗费实际产生后另行主张。以上石过计的各项损失共计78975．49元，由王琴按照60％的责任比例赔偿47385．3元，核减王琴已赔偿的1900元，王琴还应赔偿原告45485．3元。王琴主张其已赔偿原告3000元，因无证据证实，该院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，判决：
一、王琴于本判决生效之日起五日内赔偿石过计医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计45485．3元（不含已赔偿的1900元）；二、伊金霍洛旗苏布尔嘎镇人民政府、伊金霍洛旗苏布尔嘎镇全盛久村民委员会不承担损害赔偿责任；三、驳回石过计的其他诉讼请求。
一审宣判后，王琴不服向本院提起上诉称，1.全盛久村委会雇佣上诉人每天按700元工资，由全盛久村委会加油，由结算单证实，所以全盛久村委会与上诉人之间存在雇佣关系；2.全盛久村委会是承揽人，石过计是村委会妇女主任班永花指派到现场平场人，应推定为全盛久村委会指派到现场人，所以全盛久村委会及班永花应当对指派到现场的人员致伤承担责任；3.全盛久村委会已付的医疗费应在本案中核减；4.69岁高龄老人何来误工费；一审判决残疾赔偿金计算错误；5.石过计单方面做出的鉴定意见书对上诉人没有拘束力。请求：驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求。
被上诉人石过计辩称，对上诉请求及理由被上诉人均没有意见。
原审被告全盛久村委会辩称，不同意上诉请求，维持原判。
原审被告苏布尔嘎镇政府未提供书面答辩状。
在二审中，上诉人提供结算单一支，拟证明每天雇佣工资是700元，干了10天，共7000元；一审庭审笔录，拟证明上诉人和全盛久村委会存在雇佣关系；上诉人与村支书胡凤忠对话视频，拟证明村委会自愿承担石过计的所有费用，且证明与上诉人是雇佣关系。其他胡凤忠、班永花、石过计的询问笔录，由苏布尔嘎镇政府在一审提供，确已采信。以上证据的真实性、关联性本院予以确认。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
另查明，上诉人对外发放名片中所载：工程机械租赁有限公司经理王琴，服务范围：出租210、60脚轮挖掘机、大小型翻斗车、50、30、20装载机。承揽挖土方、回填土、倒废土。
本院认为，经查明,王丽军驾驶装载机铲树杆致石过计损伤的事实存在。本案争议焦点在于上诉人与全盛久村委会之间雇佣关系还是承揽关系的问题。对此，上诉人在二审提供的证据证明村委会支书胡凤忠给王琴电话通知用王琴装载机做村里十个全覆盖工程，由村妇女主任班永花负责监督，临时让石过计给转载机司机指地方，此过程中发生了本案事故，王琴每日报酬700元，共10天7000元村委会已付。胡凤忠的询问笔录中回答：”王琴是村委会雇用回来的，﹍﹍我们将他们做的10天活的工程款共7000元结算清了。途中我给王琴则说过，雇用你们的时候，安全问题由你们负责，既然是你们的装载机将人碰上了，那应该有你们（王琴则）负责给石过计看病，之后王琴则也没有说什么的话。”等，以上内容不能证明全盛久村委会与上诉人之间法律意义上的雇佣关系。在本案中，上诉人有自己的公司，转揽挖土方、回填土、倒废土工程，临时接受全盛久村委会清理烂柴垃圾工作，清理工作虽然是全盛久村委会指示和要求，但上诉人用自己的装载机独立完成工作任务，而且全盛久村委会以上诉人交付的工作成果支付了报酬，因此，原审判决认定承揽关系并无不当，故其雇佣关系和全盛久村委会及班永花承担责任的上诉理由不能成立。关于村委会垫付医疗费问题，与本案无关，本案中不作处理。
虽然石过计年近七旬，但仍然单身一人，是家庭经济来源的主力，此事故发生影响了其正常的收入，确实造成了误工损失，因此一审判决给石过计计算误工费并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”，石过计生于1947年11月29日，一审开庭时，即2016年5月31日实际年龄是68周岁，残疾赔偿金应为12931.2元（10776元／年×[20年－﹤68岁－60岁﹥]×10％），一审判决对此计算错误，其他赔偿数额应按一审判决。以上石过计的各项损失共计70354.69元；一审按双方过错程度划分责任并无不当，本院予以确认。由上诉人按照60％的责任比例赔偿42212.81元，核减王琴已赔偿的1900元，上诉人还应赔偿40312.81元。综上，一审判决对残疾赔偿金计算错误，二审予以纠正，王琴的上诉请求部分能够成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款规定，判决如下：
一、维持内蒙古伊金霍洛旗人民法院（2015）伊民初字第6298号民事判决第二项；
二、上诉人王琴于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人石过计医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计40312.81元（不含已赔偿的1900元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费636元，二审案件受理费636元，共计1272元，由上诉人王琴负担479元，由被上诉人石过计负担793元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌 宁
审 判 员 脑敏达来
代理审判员 郝 蓉
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 达 尼 斯