中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1981号
上诉人（原审原告）科森蒂诺公司，住所地西班牙阿尔梅里亚省看托里亚A—334公路59公里处。
法定代表人佩豪尔赫·库埃·沃贝拉，法务部总监。
委托代理人黄嘉怡，北京大铭律师事务所律师。
委托代理人张婧，北京大铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人何瑾瑜，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人科森蒂诺公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第2887号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
申请商标系国际注册第1165890号“DEKTONBYCOSENTINO及图”商标（详见附件），由科森蒂诺公司于2013年7月13日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请领土延伸保护，指定使用在第19类可移动的非金属建筑物、大理石、硅石（石英）、陶瓷、表面、墙壁和地面覆盖物（非金属）、浴室方砖、非金属建筑材料等商品上。
引证商标二由“DEKORON及图”构成（详见附件），申请日为2010年10月20日，注册号为G1050408，核定使用商品为第19类的地面用镶木地板、非金属铺地瓷砖、非金属软百叶窗、镶木地板、非金属装饰墙壁的材料、建筑物用的非金属墙壁覆层、建筑物用的非金属壁砖。该商标专用期限至2020年4月9日，目前商标权利人为KULCHENKOVYACHESLAVNIKOLAEVICH。
针对申请商标的领土延伸保护申请，商标局于2014年3月11日向科森蒂诺公司发出《国际注册驳回通知书》，决定对申请商标在陶瓷、木屑板、砖等商品上的领土延伸保护申请，予以驳回。科森蒂诺公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
在商标评审阶段，科森蒂诺公司向商标评审委员会提交了引证商标相关解释信息、该公司其他商标信息、相关报道及网页信息复印件等证据。
商标评审委员会于2015年1月4日作出商评字[2015]第119号《关于国际注册第1165890号“DEKTONBYCOSENTINO及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：第1989296号“德佳隆DEKON及图”商标（简称引证商标一）、第3085562号“DETON及图”商标（简称引证商标三）因期满未续展，已丧失商标专用权，不再构成申请商标的注册障碍；科森蒂诺公司在沥青、地沥青和柏油、非金属碑、木屑板、生石膏、石料、石板、花岗石、粗陶、混凝土、砖、铺路用道渣、坚硬灰岩、石灰、水晶石、石英、石棉水泥、建筑用非金属刚性管商品上进行了国际删减；申请商标在非金属建筑材料、浴室方砖、表面、墙壁和地面覆盖物（非金属）商品上与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标，科森蒂诺公司提交的证据不足以证明申请商标在上述商品上经使用，相关公众已能将其与引证商标二相区分；申请商标在陶瓷、可移动的非金属建筑物商品上与引证商标二未构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：申请商标在陶瓷、可移动的非金属建筑物商品上在中国的领土延伸保护申请予以初步审定，申请商标在非金属建筑材料、浴室方砖、表面、墙壁和地面覆盖物（非金属）商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
科森蒂诺公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：
在案证据不能证明引证商标二已被撤销，故其仍可作为评判申请商标是否获准注册的依据；申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回科森蒂诺公司的诉讼请求。
科森蒂诺公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：该公司已对引证商标二提出连续三年停止使用的撤销申请，申请商标与引证商标二未构成使用在类似商品上的近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、科森蒂诺公司在商标评审提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在二审诉讼阶段，科森蒂诺公司补充提交了以下证据：
1、商标撤三字[2015]Y008787号《关于第G1050408号“DEKORON”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》复印件，载明：撤销第19类G1050408号“DEKORON”商标（即本案引证商标二）在“1、非金属软百叶窗；2、非金属装饰墙壁的材料；3、建筑物用的非金属墙壁覆层”部分核定使用商品上的注册，作出时间为2015年12月9日，用以证明引证商标二已被部分撤销；
2、商标撤三字[2015]W004128号《关于第G1050408号“DEKORON”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》复印件，载明：撤销第19类G1050408号“DEKORON”商标（即本案引证商标二）在“1、非金属铺地瓷砖；2、建筑物用的非金属壁砖”部分核定使用商品上的注册，作出时间为2016年5月24日，用以证明引证商标二已被部分撤销。
商标评审委员会对以上证据的真实性予以认可，并确认两撤销决定已生效。以上证据有撤销决定在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。
在二审诉讼阶段，科森蒂诺公司提交了引证商标二因连续三年停止使用的撤销决定，用以证明引证商标二在核定使用的非金属软百叶窗、非金属装饰墙壁的材料、建筑物用的非金属墙壁覆层、非金属铺地瓷砖、建筑物用的非金属壁砖商品上的注册已被撤销。商标评审委员会确认上述撤销决定已经生效。引证商标二在上述商品上不再构成申请商标的注册障碍，但在核定使用的地面用镶木地板、镶木地板上仍然可以作为评判申请商标是否予以核准注册的依据。申请商标指定使用的非金属建筑材料、浴室方砖、表面、墙壁和地面覆盖物（非金属）商品与引证商标二核定使用的地面用镶木地板、镶木地板在功能、生产部门等方面存在较大差异，未构成类似商品。故申请商标指定使用在非金属建筑材料、浴室方砖、表面、墙壁和地面覆盖物（非金属）上与引证商标二未构成使用在类似商品上的近似商标。科森蒂诺公司的上诉理由成立，本院予以支持。
本案二审诉讼阶段科森蒂诺公司提交的撤销决定所证明的事实发生于被诉决定及原审判决之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据科森蒂诺公司所提交的上述证据，故本案的一、二审诉讼费用应由科森蒂诺公司承担。
综上，依据新发生的事实，原审判决及被诉决定的相关认定不妥，应予撤销。科森蒂诺公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第2887号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第119号《关于国际注册第1165890号“DEKTONBYCOSENTINO及图”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对国际注册第1165890号“DEKTONBYCOSENTINO及图”商标重新作出商标驳回复审行政决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由科森蒂诺公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年十月十四日
书记员 张 倪