福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终69号
上诉人(原审被告)：广州王老吉药业股份有限公司，住所地广东省广州市白云区广花二路831号。
负责人：方广宏，该公司副董事长。
委托诉讼代理人：李锋，广东金领律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡红娟，广东金领律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：罗良兴，男，1966年8月20日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。
委托诉讼代理人：裴亚芹，三明市三元区法律服务中心法律工作者。
原审被告：池其壮，男，1990年10月13日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。
原审被告：广东方胜人力资源服务有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城金穗路3号汇美大厦13层1301、1302室。
法定代表人：刘明建，该公司总经理。
原审被告：林维松，男，1980年11月4日出生，汉族，住福建省永安市。
上诉人广州王老吉药业股份有限公司(以下简称广州王老吉公司)因与被上诉人罗良兴,原审被告池其状、广东方胜人力资源服务有限公司（以下简称广东方胜公司）、林维松机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广州王老吉公司的委托诉讼代理人李锋，被上诉人罗良兴及其委托诉讼代理人裴亚芹,原审被告池其壮、林维松到庭参加诉讼。原审被告广东方胜公司经本院传票传唤,未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州王老吉公司上诉请求：1.撤销福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初69号民事判决,改判驳回罗良兴的诉讼请求；2.案件诉讼费由罗良兴负担。事实和理由：1.一审法院仅依据双方当事人在庭审中的陈述及证人何某的证言,在没有其他客观证据相印证的情况下认定池其壮是履行职务行为,事实不清,证据不足。罗良兴未提供任何证据证明在事故发生当天即2015年10月29日有促销活动，所谓的送货之说没有事实依据。广州王老吉公司作为生产商，只负责对经销商供货，不负责销售事宜，促销活动送货不在广州王老吉公司及其员工的工作范围。证人何某与本案存在利益关系，不排除其为了推卸责任与他人串通作出虚假证言的可能，证人何某的证言不能作为本案定案依据，应当予以排除；2.一审判决认定的住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金等标准过高，误工费的误工时间应计算至定残前一日。罗良兴的残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入标准计算。罗良兴未提供交通费的相应票据予以证实。
罗良兴辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分。2015年10月29日，池其壮驾驶闽Ｇ×××××号小型面包车，由于操作不当撞到道路中心护栏，又撞到相对方向行驶的罗良兴，造成罗良兴受伤，经鉴定为十级伤残，误工期120日，护理期60日，营养期30日。池其壮系广东方胜公司劳务派遣至广州王老吉公司工作，何某、林维松均为广州王老吉公司工作人员，闽Ｇ×××××号小型面包车系何某向林维松所借。2.池其壮在本起交通事故发生时系按照何某的批示从事本职工作，该行为应认定为职务行为。广州王老吉公司作为用人单位，应对池其壮在执行工作任务时造成他人损害承担赔偿责任，故池其壮在本案中不承担赔偿责任。3.一审判决适用法律正确。请求二审法院驳回广州王老吉公司的上诉请求。
池其壮辩称，没有意见。
林维松辩称，同意广州王老吉公司的意见。
广东方胜公司未作答辩。
罗良兴向一审法院起诉请求：池其壮、广东方胜公司、林维松、广州王老吉公司共同连带赔偿医疗费12964.07元、住院期间伙食补助费1350元、营养费1200元、护理费6000元、误工费14000元、伤残赔偿金61444.80元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、鉴定费1000元、施救费160元、车辆损失费510元，合计人民币103928.87元。
一审法院认定事实：
2015年10月29日9时18分许，池其壮驾驶闽Ｇ×××××号小型面包车沿江滨路自南往北行驶至事故地段（三元区江滨路育才路路口），由于操作不当撞到道路中心护栏，又撞到相对方向，由罗良兴驾驶的闽Ｇ×××××号普通二轮摩托车，造成两车损坏、中心护栏损坏和罗良兴受伤的后果。该事故经福建省三明市公安局交通警察支队三元大队认定，池其壮负本起事故全部责任，罗良兴无责任。罗良兴受伤后即往三明市中西医结合医院治疗27天，共支出医疗费12964.07元。出院诊断，中医诊断：××，气滞血瘀症。西医诊断：左侧第2、3、4、5、7肋骨骨折，双肺挫伤，双侧胸腔少量积液，头部外伤，左额部皮肤挫裂伤，左肩软组织挫伤，左小腿皮肤挫裂伤，××变。出院医嘱：3个月内避免胸廓过度负重，出院后适当加强营养，定期复查肋骨三维重建（出院后第1个月、2个月、3个月），左肩功能锻炼，注意观察呼吸情况，若出现呼吸困难及时就诊，我科随诊。××诊断书：建议休息壹个月等内容。2015年11月30日，经福建恒正司法鉴定所鉴定罗良兴的损伤评定为十级伤残，误工期120日，护理期60日，营养期60日，罗良兴为此花费鉴定费用1000元。池其壮在本起交通事故中先行支付给罗良兴2200元。闽Ｇ×××××号小型面包车行驶证上登记的所有人为林维松，事故发生时该车未投保交强险、商业三者险。闽Ｇ×××××号普通二轮摩托车行驶证上登记的所有人为罗良兴。
另查明，池其壮系广东方胜公司劳务派遣到广州王老吉公司工作，工作地点为三明市区，何某、林维松均为广州王老吉公司工作人员，何某为广州王老吉公司在三明地区销售主任，池其壮的工作由其安排，闽Ｇ×××××号小型面包车系何某个人向林维松所借。
一审法院对双方当事人有争议的问题分析认定如下：
一、关于罗良兴主张的赔偿项目及损失确定。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，结合罗良兴提供的三明市中西医结合医院出具的门诊病历、入院记录、出院记录、门诊收费票据、住院收费票据、××诊断书，可确定罗良兴在医院治疗并支出医疗费用的事实，确认罗良兴的医疗费总额为12964.07元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，罗良兴为一处十级伤残，赔偿比例确定为10%，赔偿年限确定为20年,其提供的暂住证、个体工商户登记基本信息、营业执照等证据可证实在城镇居住、生活，应按城镇居民人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金确定为30722.40元/年×20年×10％=61444.80元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，结合罗良兴的伤情等情况，其在医院住院期间需人护理，护理天数确定为27天，其主张护理费按100元/天标准计算未违反法律规定，予以确认,护理费确定为100元/天×27天＝2700元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，结合罗良兴提供的出院记录及鉴定意见，其因伤残持续误工，误工时间确定为117天，个体工商户登记基本信息、营业执照可证实其从事餐饮业，误工费按餐饮业标准计算，误工费确定为36331元/年÷365天×117天=11646.18元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条规定，结合罗良兴提供的出院记录及其在本起事故造成伤残等级，确定住院伙食补助费50元/天×27天＝1350元,营养费为20元/天×60天＝1200元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，结合罗良兴治疗情况，确定交通费为6元/天×27天＝162元。根据罗良兴提供的鉴定发票确认鉴定费为1000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，结合罗良兴的伤残等级及当地的平均生活水平等因素，精神损害抚慰金确定为5000元。罗良兴提供的车辆施救费、维修费发票等证据可证实其损失，确定车辆施救费为150元，车辆维修费为510元。
二、关于本案赔偿主体确认的问题。
根据何某的证人证言及双方当事人在庭审中的陈述可证实，池其壮在本起交通事故发生时系按何某的指示从事本职工作，该行为应认定为职务行为。广州王老吉公司虽对此提出异议，但未提供证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。广州王老吉公司作为用工单位，应对池其壮在执行工作任务时造成他人损害承担赔偿责任，故池其壮在本案中不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，广东方胜公司作为劳务派遣单位，在本案中不存在过错，且罗良兴未举证证明存在过错，故广东方胜公司在本案中不承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，林维松作为闽Ｇ×××××号小型面包车的所有人，其未对该车辆投保交强险，故其应在交强险责任限额范围内承担连带赔偿责任。
综上，一审法院认为，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本起交通事故肇事车辆闽Ｇ×××××号小型面包车的驾驶人池其壮承担事故的全部责任，罗良兴无责任，该车未投保交强险及商业三者险。广州王老吉公司作为用工单位，应对池其壮在执行工作任务时造成他人损害承担赔偿责任。林维松作为闽Ｇ×××××号小型面包车的所有人，其未对该车辆投保交强险，故其应在交强险责任限额范围内承担连带赔偿责任。本案交强险责任限额范围内的金额为91612.98元（医疗费10000元、残疾赔偿金61444.80元、护理费2700元、精神损害抚慰金5000元、车辆维修费510元、施救费150元、交通费162元、误工费11646.18元），商业三者险责任限额范围内的金额为6514.07元（医疗费2964.07元、住院伙食补助费1350元、营养费1200元、鉴定费1000元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认罗良兴因本起交通事故产生的损失如下：医疗费12964.07元、护理费2700元、误工费11646.18元、残疾赔偿金61444.80元、住院伙食补助费1350元、营养费1200元、交通费162元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元、车辆施救费150元、车辆维修费510元，合计人民币98127.05元;二、广州王老吉公司应支付给罗良兴赔偿款95927.05元（损失总额98127.05元－池其壮先行支付2200元），林维松应在交强险责任限额范围内（即在91612.98元内）承担连带赔偿责任。上述款项应于本判决生效之日起二十日内付清；三、驳回罗良兴要求池其壮承担赔偿责任的诉讼请求；四、驳回罗良兴要求广东方胜公司承担赔偿责任的诉讼请求；五、驳回罗良兴的其他诉讼请求。案件受理费2379元，由罗良兴负担134元，由广州王老吉公司负担1150元，林维松负担1095元。
二审中，当事人没有提交新证据。广州王老吉公司对一审法院查明的事实没有异议，但认为一审法院并未查明池其壮是在履行职务行为。罗良兴、池其壮、林维松对一审查明的事实均无异议，对各方当事人无争议的事实，本院予以确认。
二审中当事人争议的焦点：1.池其壮是否系执行职务行为的过程中发生交通事故造成罗良兴受伤；2.罗良兴的伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金、误工费、残疾赔偿金、交通费的计算问题。对于当事人二审争议的事实及问题，本院分析认定如下：
一、池其壮是否系执行职务行为的过程中发生交通事故造成罗良兴受伤。
庭审中，池其壮、罗良兴、林维松均陈述2015年10月29日三明学院举行校运会，池其壮驾驶闽Ｇ×××××号货车到三明学院做场外销售活动，在返回的途中发生交通事故造成罗良兴受伤。证人何某出庭证实2015年10月29日是其让池其壮将促销台、250毫升王老吉饮料等货物送至三明学院做场外销售活动，在返回的路上发生交通事故，造成罗良兴受伤。而池其壮、林维松、何某均系广州王老吉公司工作人员，何某为广州王老吉公司在三明地区销售主任，池其壮的工作由其安排，闽Ｇ×××××号小型面包车系何某向林维松所借。而根据何某的证言及各方当事人在庭审中的陈述，池其壮发生本起交通时系按照何某的指示从事本职工作，应认定池其壮驾驶车辆行为为执行职务行为，池其壮系在执行职务行为的过程中造成罗良兴受伤。广州王老吉公司主张池其壮不是在执行职务行为的过程中造成罗良兴受伤，未提交证据予以证实。
二、罗良兴的伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金、误工费、残疾赔偿金、交通费的计算问题。
罗良兴在三明市中西医结合医院住院治疗27天，一审法院根据住院天数，每天按100元计算罗良兴的护理费，每天50元的标准计算罗良兴的住院伙食补助费并无不妥。一审法院根据罗良兴拾级伤残情况，结合三明市中西医结合医院出院记录中要求加强营养的意见，按每天20元计算营养费于法有据。结合罗良兴的伤残等级及当地的平均生活水平支持罗良兴5000元的精神损害抚慰金合情合理。罗良兴提供的个体工商登记基本信息、营业执照等证据能够证明罗良兴在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源于城市。因此，罗良兴的残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算。本案交通事故发生于2015年10月29日，罗良兴的定残日为2016年6月3日，一审法院根据罗良兴的出院医嘱及其伤残等级确定罗良兴的误工时间为117天并无不当。交通费系法律规定的为治疗和康复支出的合理费用，一审法院根据罗良兴的住院天数，按每天6元的标准计算交通费符合法律规定。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”规定，广州王老吉公司作为用工单位应对其工作人员池其壮在执行工作任务时造成罗良兴受伤承担赔偿责任。广州王老吉公司主张池其壮并非在执行职务行为时造成罗良兴受伤，广州王老吉公司无需承担赔偿责任的上诉请求，没有事实及法律依据，不予支持。广州王老吉公司主张罗良兴的住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金标准过高，误工费的误工时间应计算至定残日前一天，残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入标准计算，交通费未提供证据予以证实的上诉请求，于法无据，不予支持。
综上所述，广州王老吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。广东方胜公司经本院传票传唤,未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2379元，由上诉人广州王老吉药业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞峰
审 判 员 吴树辉
代理审判员 黄莉花
二〇一七年四月十日
书 记 员 张翠芳
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》
申请执行提示：
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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