广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深南法刑初字第833号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人吴某华，男，汉族。因赌博，于2000年1月21日被广东省茂名市公安局处以罚款2000元；因犯诈骗罪，于2010年6月29日被广东省惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑5年2个月，于2014年4月30日刑满释放。
被告人李某金，男，汉族。
被告人林某珍，女，汉族。
以上三被告人因本案于2015年3月21日被抓获，同日被刑事拘留，于2015年4月25日被逮捕。
被告人吴某清，男，汉族。因本案于2015年3月21日被抓获，次日被刑事拘留，于2015年4月25日�逮捕。
辩护人陈某欣，广东某律师事务所律师。
辩护人王某艺，广东某律师事务所实习律师。
深圳市南山区人民检察院以深南检公诉刑诉（2015）786号起诉书指控被告人吴某华、李某金、林某珍、吴某清犯诈骗罪，于2015年7月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院分别指派代理检察员廖婷、检察员李书勤出庭支持公诉，被告人吴某华、李某金、林某珍，被告人吴某清及其辩护人陈某欣、王某艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
2015年3月，被告人吴某华、李某金、吴某清、林某珍共同商量以“捡钱分钱”的方式实施诈骗，并进行明确分工，其中李某金负责假装掉钱，吴某华、林某珍负责捡钱并引诱被害人分钱，吴某清负责望风和用骗来的银行卡取钱。2015年3月10日8时许，吴某华等四人到深圳市南山区西丽综合商贸城附近看到被害人杨某玲从中国农业银行出来，遂将其作为作案目标。吴某华走在杨某玲前面故意弯腰假装从地上捡钱，林某珍上前引诱杨某玲一起找吴某华分钱，此时李某金返回并假装询问林某珍和杨某玲有无捡到其掉的钱，见林某珍二人否认后离开。后林某珍和杨某玲找到吴某华要求分钱，三人便到附近的名典咖啡厅商量分钱事宜，吴某华提出自己捡到的是秘鲁币，要留作自用，愿意去银行取人民币分给林某珍和杨某玲。林某珍则提出愿意陪吴某华一起去银行取钱，但为了保障安全，三人须将各自身上的财物（包括银行卡）放入一个塑料袋中交给杨某玲留在咖啡厅里保管，并互相告知银行卡密码。随后，林某珍将装有三人的财物的塑料袋进行掉包，再和吴某华一起离开咖啡厅，�杨某玲的两张银行卡（一张中国农业银行卡和一张中国建设银行卡）和密码交给在外等候的吴某清。吴某清随即用骗得银行卡在西丽众冠花园楼下的平安银行柜员机上取现，分别从杨某玲的中国农业银行卡取走人民币l万元，从中国建设银行卡取走人民币2万元，后又与李某金一起到西丽天虹商场分别用杨某玲的中国农业银行卡刷卡人民币5739元和中国建设银行卡刷卡18027元购买了两条黄金项链。最后，吴某清、李某金带着现金和黄金项链回到龙华与吴某华、林某珍一起将骗得的现金均分，每人分得人民币9000余元，黄金项链暂由吴某清保管，未及分赃。经查，吴某华、林某珍在回龙华的路上将杨某玲的手机扔掉，同日9时许，上述手机在在西丽丽岛公交站台的绿化带被清洁工郭某氏捡获交给公安机关，经鉴定，上述手机价值人民币617元。
2015年3月21日，公安机�在深圳龙华大浪南国宾馆将被告人吴某华、吴某清、李某金、林某珍抓获。吴某清将其个人分得的赃款人民币9800元和其保管的用赃款购买的两条黄金项链交给公安机关，后发还给被害人杨某玲。
公诉机关并向本院提交深南检量建（2015）764号量刑建议书，认为四被告人犯诈骗罪，数额较大，建议对被告人吴某华判处一年六个月至两年六个月有期徒刑，并处罚金；对被告人李某金、林某珍判处一年以上、两年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人吴某清判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
四被告人在开庭审理中均表示对公诉机关指控的犯罪事实无异议，四被告人并认罪、悔罪。
被告人吴某清的辩护人提出辩护意见称：1、本案定性错误。诈骗罪要求被害人基于错误认识自愿处理其财物，但本案中，被害人虽产生了错误认识，但其没有让被告人占有自己财物的意思表示，其将财物放入塑料袋的行为并非处分其财产的行为。因此，本案应认定为盗窃罪。2、被告人吴某清认罪态度好，且其将赃物全部上缴；整个犯罪行为中，被告人吴某清仅负责取钱，其主观恶性较小；被告人吴某清系初犯、偶犯，且其家庭经济极为困难，并有一子刚考入大学。故请求对被告人吴某清从轻处罚。
经审理查明，2015年3月，被告人吴某华、李某金、吴某清、林某珍共同商量以“捡钱分钱”的方式实施盗窃，并进行明确分工，其中李某金负责假装掉钱，吴某华、林某珍负责捡钱并引诱被害人分钱，吴某清负责望风和用窃来的银行卡取钱。2015年3月10日8时许，吴某华等四人到深圳市南山区西丽综合商贸城附近看到被害人杨某玲从中国农业银行出来，遂将其作为作案目标。吴某华走在杨某玲前面故意弯腰假装从地上捡钱，林某珍上前引诱杨某玲一起找吴某华分钱，此时李某金返回并假装询问林某珍和杨某玲有无捡到其掉的钱，见林某珍二人否认后离开。后林某珍和杨某玲找到吴某华要求分钱，三人便到附近的名典咖啡厅商量分钱事宜，吴某华提出自己捡到的是欧元，要留作自用，愿意去银行取人民币分给林某珍和杨某玲。林某珍则提出愿意陪吴某华一起去银行取钱，但为了保障安全，三人须将各自身上的财物（包括银行卡）放入一个塑料袋中交给杨某玲留在咖啡厅里保管，并互相告知银行卡密码。于是，被害人杨某玲将现金1万元、金饰若干及两张银行卡（一张中国农业银行卡和一张中国建设银行卡）装入塑料袋交给被告人林某珍，并告知两被告人其银行卡密码。此后，被告人林某珍假借上厕所，将塑料袋中所有财物取出，放入卫生纸，被告人吴某华将塑料袋封好后交还被害人杨某玲进行保管，被告人林某珍、吴某华随即离开咖啡厅，将杨某玲的两张银行卡和密码交给在外等候的吴某清。吴某清随即用骗得银行卡在西丽众冠花园楼下的平安银行柜员机上取现，分别从杨某玲的中国农业银行卡取走人民币l万元，从中国建设银行卡取走人民币2万元，后又与李某金一起到西丽天虹商场分别用杨某玲的中国农业银行卡刷卡人民币5739元和中国建设银行卡刷卡18027元购买了两条黄金项链。最后，吴某清、李某金带着现金和黄金项链回到龙华，与吴某华、林某珍一起将现金均分，每人分得人民币9000余元。上述从被害人杨某玲处窃来的金饰由被告人林某珍保管，上述购买的黄金项链由吴某清保管，均未进行分赃。经查，吴某华、林某珍在回龙华的路上将杨某玲的手机扔掉，同日9时许，上述手机在在西丽丽岛公交站台的绿化带被清洁工郭某氏捡获交给公安机关，经鉴定，上述手机价值人民币617元。
2015年3月21日，公安机关在深圳龙华大浪南国宾馆将被告人吴某华、吴某清、李某金、林某珍抓获。吴某清将其个人分得的赃款人民币9800元和其保管的用赃款购买的两条黄金项链交给公安机关，后发还给被害人杨某玲。本案审理期间，被告人李某金向被害人杨某玲退还9900元，被告人林某珍的家属向被害人杨某玲退还9800元，被害人杨某玲均出具了收条。
上述事实，有缴获白色手机，被告人吴某清、李某金购买的黄金首饰等物品的照片及辨认；受案登记表，银行明细对账单，扣押清单，发还清单，售货小票，抓获经过，缴获经过，刑事判决书，释放证明，被告人身份信息材料，关于被告人李某金退赃9900元的情况说明，关于被告人林某珍家属代其退赃9800元的情况说明，被害人杨某玲出具的收条等；证人黄勇、郭某氏、吴某文的证言；被害人杨某玲的陈述；被告人吴某华、李某金、吴某清、林某珍的供述；价格鉴定结论书；案发现场勘验检查工作记录，被害人杨某玲，被告人吴某华、李某金、吴某清的辨认笔录；监控视频录像等业经查证属实的证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴某华、李某金、林某珍、吴某清以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，但指控的罪名不成立，本院予以更正。从本案作案过程看，四被告人虽制造掉钱、分钱的骗局，使被害人产生错误认识，将财物放入三人共同存放财物的塑料袋并告知对方自己的银行卡密码，但被害人并非基于上述错误认识自愿、主动的将自己的财物交给被告人吴某华、林某珍，其只是意欲分得所谓欧元而将财物放入塑料袋作为某种�保。此后，四被告人获取被害人银行卡、现金、金饰并从银行卡中取款均是在被害人不知情的情况下秘密窃取，并不符合被害人意愿。由此，四被告人行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，应属盗窃罪。本案四被告人共同预谋作案，各有分工，事后平分所得现金，故四被告人在共同犯罪中所起的作用基本一致，本院对此不区分主从犯，但被告人吴某清未直接参与盗窃行为，而是负责望风和取款，本院在量刑时酌情考虑。被告人吴某华被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人李某金、林某珍、吴某清均有退赃行为，本院对上述三被告人酌情从轻处罚。综合考虑四被告人的犯罪情节、认罪态度、社会危害性及退赃情况等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告人吴某华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月21日起执行至2016年12月20日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人李某金犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月21日起执行至2016年3月20日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人林某珍犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即�2015年3月21日起执行至2016年3月20日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
四、被告人吴某清犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月21日起执行至2016年1月20日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何湘波
人民陪审员 雷新凤
人民陪审员 辛倩平
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 邢燕芳