四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川10民终326号上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省江油市城建工程集团有限公司，住所地四川省江油市工业园汇昌路1号。法定代表人：罗文斌，董事长。委托诉讼代理人：覃克武，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：戴先华，四川法泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：内江宾馆有限公司，住所地四川省内江市市中区玉带街84号。法定代表人：何云章，总经理。委托诉讼代理人：杨建华，四川得助律师事务所律师。上诉人四川省江油市城建工程集团有限公司（以下简称江油建司）因与被上诉人内江宾馆有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2016）川1002民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江油建司的委托诉讼代理人覃克武、戴先华，被上诉人内江宾馆有限公司的委托诉讼代理人杨建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江油建司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.查清事实后支持江油建司的一审诉讼请求,驳回内江宾馆有限公司的一审反诉请求；3.判令本案本诉、反诉的诉讼费由内江宾馆有限公司承担。二审诉讼中，江油建司变更其上诉请求为：1.撤销一审判决第一项，改判为“内江宾馆4号楼室外装修经鉴定工程造价1,169,903元，因内江宾馆有限公司已经支付工程款156,000元，扣除后内江宾馆有限公司尚应向江油建司支付工程款1,013,903元，并返还工程质量保证金300,000元，两项合计为1,313,903元，并按年息24%（5年以上贷款基准利率6.12%的4倍）支付此款从2005年2月1日起至实际付清款项之日止的违约金，返还工程报名费3,800元”；2.撤销一审判决第二项；3.维持一审判决第三项；4.撤销一审判决第四项，改判为“驳回内江宾馆有限公司的反诉请求”；5.一审和二审的本诉、反诉诉讼费用，鉴定费用由内江宾馆有限公司承担。事实和理由：1.一审判决第一项漏判江油建司请求的工程款违约金。根据《建筑装饰工程施工合同》第6.2款“在施工过程中乙方现场完成50万元的工程造价后，7个工作日内甲方支付乙方30万元工程款。乙方总计完成80万元的工程造价时，7个工作日内甲方按剩余工程造价的85%一次性拨付工程款，……，若甲方不能按时拨付工程款，甲方承担相应违约责任”的约定，工程进度款与工程质量并不挂勾，内江宾馆早应付款，另见证据122页《拨款申请》。鉴定造价虽然是诉讼中作出，但确认了内江宾馆欠付工程款项的事实，江油建司请求的工程款违约金，符合合同第9.1款“甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按应付款额的0.5%支付滞纳金”的约定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时问:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”和《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》“29.欠付工程价款的利息如何确定？当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍”的规定，且符合众多司法判例。2.一审判决第二项存在如下错误。第一，一审法院对工程质量和整改费用进行鉴定。（1）违反如下法律规定：①违反诉讼时效的规定。2009年9月，本案立案后，内江宾馆有限公司才抗辩工程质量有问题。反诉时间是2012年9月30日，江油建司当时就抗辩已经超过诉讼时效，其反诉应当予以驳回。②违反擅自使用不得以质量问题为由主张权利的规定。最高人民法院《关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》明确规定“装饰装修工程属于建设工程”。外墙装饰装修的本质只是对建筑进行形象美观，不是地基基础工程和主体结构。每道施工程序均经内江宾馆有限公司书面验收签章，发包人使用至今。一审判决支持内江宾馆有限公司以使用部分质量不符合约定为由的反诉，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的明确规定。③违反整改费用适用的前置法定条件。一审判决在未征求江油建司是否同意返工的情况下，支持整改费用，损害承包人利益，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款，应予支持”的规定。另一方面，一审判决在内江宾馆有限公司尚未对工程进行整改，支持整改费用，违反《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》“31.如何处理发包人提出的工程质量问题？…。承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复而另请他人修复的，所发生的修复费用由发包人自行承担”的规定，内江宾馆有限公司在判决生效后，不必然对工程整改，继续使用的可能性极大，这将使其从中获得近90万元的利益，显然错误。（2）违背如下事实：①内江宾馆有限公司对工程环节进行验收，确认质量合格。施工中，内江宾馆有限公司委派多人进行现场管理，包括总经理谢自生、现场代表李宏炽等，还聘有第三方监理进行现场监理，见证据36-39页的《通知》。合同附表一《由乙方采购甲方审查的材料设备一览表》，明确了工程五项材料(铝型材、钢化玻璃、铝塑板、结构胶)的名称、规格型号、品牌、厂家。上述监管人员对全部进场材料进行了认定、验收和封样，才准予施工使用，并在6份单证上签字并加印章，见证据56-61页。而且，所有材料均有质量检验报告，见证据65-83页。上述监管人员对玻璃幕墙基层、骨材等工序进行了材料、工艺验收，才准予玻璃和铝塑板上墙，见证据62-63页《通知》，证据84-120页现场施工照片。一审判决在内江宾馆有限公司未提供任何反驳证据的情况下，以“不能达到原告的证明目的”为由，未予采信上述部分证据，违反《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定。②内江宾馆有限公司在完工后4年多均认可工程质量。内江宾馆有限公司的辩称和反诉称“在登记备案时，因江油建司拿不出相关资料，故向内江市建设局备案单位为重庆西铝华川工程总承包公司。本合同纠纷为2004年，在五年期间，本案适格的原告不行使自己的权利，根据法律规定，本案的诉讼时效已过。本次纠纷是内江宾馆有限公司发现江油建司在施工过程中有偷工减料、减少施工程序等违规施工行为，内江宾馆有限公司要求其改进，但江油建司拒不改正，后江油建司擅自撤场所致”，完全是颠倒事实、倒打一耙，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”如存在上述事实，内江宾馆有限公司有能力提供相关证据加以证明。但是，从2005年2月工程完工，至2009年9月江油建司起诉前，内江宾馆没有提交任何证据证明其对质量提出异议，要求整改。根据《最高人民法院内江宾馆有限公司辩称，同意江油建司变更上诉请求并针对变更后的上诉请求进行答辩：1.关于违约金，案涉工程一直存在质量问题，工程一直没有验收，最终的价款没有确定，双方没有对工程款进行结算，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款和第三条第一款，本案的违约金不应该给予支持。2.本案一审法院依法委托具有资格的单位进行鉴定，鉴定报告显示案涉工程存在质量问题，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，内江宾馆有限公司有权要求江油建司依法进行整改。3.内江宾馆有限公司对工程质量不应该承担任何责任，本案工程质量问题是由江油建司原因导致。请求驳回江油建司的上诉请求。江油建司向一审法院起诉请求：1.判决内江宾馆有限公司支付工程款1,169,965元及逾期利息，返还300,000元保证金及利息，返还3,800元工程报名费；2.本案诉讼费由内江宾馆有限公司承担；3.驳回内江宾馆有限公司的反诉请求。内江宾馆有限公司向一审法院提出反诉请求：1.判令江油建司对质量不合格的外墙装修进行整改，整改费用891,173元，并支付整改期间的营运损失；2.诉讼费由江油建司承担。一审法院认定事实：2004年5月11日，双方当事人签订了内江宾馆4号楼外墙装修工程施工合同，合同对工程价款、开工竣工时间、承包范围、承包方式、江油建司应支付保证金300,000元、垫资施工、工程进度款的拨付、结算资料的认可、违约责任的承担、工程提前使用和擅自动用的损失责任等都作了明确约定。合同签订后，江油建司即按合同开始施工并向内江宾馆有限公司缴纳了工程保证金300,000元。施工中内江宾馆有限公司仍然正常经营。后因双方发生施工意见分歧，江油建司在完成合同中约定的部分工程量后撤离施工现场。内江宾馆有限公司先后支付了部分工程款156,000元，但双方从未对江油建司实际完成的工程量进行过验收和工程决算。后江油建司多次将自行制作的工程决算书和催收工程款通知书等邮寄给何彬，内江宾馆有限公司未予答复。江油建司多次催收工程款未果，遂诉至一审法院。原一审审理中，四川天成工程造价咨询有限公司于2014年11月19日对涉案的内江宾馆外墙装修的工程量和工程价款作出川天成鉴报字（2014）第C422号鉴定意见书。鉴定意见是：4号楼室外装修工程造价1,169,603.00元（人民币：壹佰壹拾陆万玖千玖佰零叁元整）；其中二层以上的为874,995.00元，二层及其以下为294,908.00元。鉴定意见特别说明：本鉴定意见是基于双方对已提交的鉴定材料中有双方签字共同确认无异议的资料部分的基础上作出的，若双方对上述资料有异议，本鉴定意见不成立。西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心于2015年9月8日作出编号为JGJ2015-055鉴定报告，对内江宾馆4#楼外墙装修工程施工质量是否满足规范、双方签订的合同及建设工程结算书中的相关要求。结论是：1.外墙沸碳铝塑板幕墙的龙骨，存在采用木条代替铝型材的现象，龙骨与墙体连接的后置埋件存在未采用镀锌化学膨胀螺栓与墙面连接的现象，连接材料均为普通螺钉，上述现象与建设工程结算书中所列项目不符；2.沸碳铝塑板幕墙与墙面之间未发现存在由防火棉、防火泥胶等组成的防火隔离层，不满足规范要求，与建设工程结算书中所列项目不符；3.现场未发现幕墙铝型材龙骨与主体结构的防雷体系连接，不满足规范要求；4.现场抽查检测部分外墙沸碳铝塑板的厚度，所测外墙沸碳铝塑板的厚度均满足双方签订的建筑工程施工合同附表一中外墙沸碳厚度为4mm的要求；5.沸碳铝塑板幕墙6~7×B轴处横向铝型材龙骨的尺寸均不满足双方签订的建筑工程施工合同附表一中76×44系列铝型材的规格型号参数。沸碳铝塑板幕墙2~6×B轴处竖向铝型材龙骨的尺寸不满足原被告双方签订的建筑工程施工合同附表一中76×44系列铝型材的规格型号参数：现场所测76×44竖向铝型材龙骨的壁厚均不足3mm，不满足双方签订的建筑工程施工合同附表一中76×44系列铝型材的规格型号参数；6.玻璃幕墙横向铝型材矩管龙骨的几何尺寸均不满足原被告双方签订的建筑工程施工合同附表一中76×44系列铝型材的规格型号参数；7.隐框幕墙所用玻璃从破坏形式可判定，不属于钢化玻璃或夹层玻璃，不满足规范要求，与建设工程结算书中所列项目均为钢化镀膜玻璃不符；8.上列所述不满足规范的项目对幕墙的安全性存在影响，应进行处理。同时该鉴定中心函复：我单位具有的资质是工程质量事故鉴定资质，不具备造价鉴定，返工重做所需的费用应由贵院委托具有造价资质的单位进行鉴定。重审审理中，一审法院根据内江宾馆有限公司的申请依法委托四川衡平司法鉴定所对涉案的内江宾馆4号楼外墙装饰装修工程存在质量问题及安全隐患的部分返工重做所需费用进行鉴定。四川衡平司法鉴定所于2017年7月4日做出川衡（2017）建鉴字第23号鉴定意见书，鉴定意见：根据西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心出具的《内江宾馆4#楼外墙装修工程鉴定报告》JGJ2015-055，内江宾馆有限公司4号楼外墙装饰装修工程存在质量问题及安全隐患的部分返工重做所需要的费用鉴定意见建议为：人民币891,173元。一审法院认为，双方当事人签订的内江宾馆4号楼外墙装修工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。合同签订后，江油建司进场施工，完成了合同中约定的部分工程量。审理中经鉴定涉案的内江宾馆4号楼室外装修工程造价1,169,903元；其中二层以上的为874,995元，二层及其以下为294,908元，一审法院对此工程造价予以确认。因内江宾馆有限公司已经支付工程款156,000元，扣除后内江宾馆有限公司尚应向江油建司支付工程款1,013,903元，故江油建司提出的要求内江宾馆有限公司支付工程款1,169,903元，返还保证金300,000元，返还工程报名费3,800元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。因双方未进行工程结算，工程款1,169,903元系鉴定造价所得，不存在利息，故江油建司提出的要求内江宾馆有限公司支付工程款利息的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。江油建司完成的工程项目，经鉴定存在质量问题及安全隐患，不满足规范的项目对幕墙的安全性存在影响，应进行处理。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”之规定，因涉案工程已经建成多年，整改不妥，经一审法院委托鉴定，四川衡平司法鉴定所鉴定该工程整改费用为891,173元，故内江宾馆有限公司提出的要求江油建司支付整改费用891,173元的反诉请求，合法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”之规定，江油建司应先支付整改费用，内江宾馆有限公司后支付江油建司上述工程款及返还保证金和工程报名费。因内江宾馆有限公司未提供整改工程期间营业损失的证据，且江油建司支付整改费用后工程无需进行整改，故内江宾馆有限公司提出的要求江油建司支付整改期间的营业损失的反诉请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、内江宾馆4号楼室外装修经鉴定工程造价1,169,903元,因被告内江宾馆有限公司已经支付工程款156,000元，扣除后被告内江宾馆有限公司尚应向原告四川省江油市城建工程集团有限公司支付工程款1,013,903元,并返还工程质量保证金300,000元，返还工程报名费3,800元；二、原告四川省江油市城建工程集团有限公司于本判决生效后十五日内支付被告内江宾馆有限公司工程整改费用891,173元。以上一、二款互相抵扣后，被告内江宾馆有限公司应支付原告四川省江油市城建工程集团有限公司426,530元,于本判决生效后十五日内支付。三、驳回原告四川省江油市城建工程集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告内江宾馆有限公司的其他反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.江油建司主张的工程款、工程质量保证金逾期支付的违约金是否应该得到支持；2.内江宾馆有限公司提出的反诉请求是否超过诉讼时效、是否应当支持。关于江油建司主张的工程款、工程质量保证金逾期支付的违约金是否应该得到支持的问题。案涉工程价款在本案诉讼中经造价鉴定方才确定，除此之外双方当事人并未办理工程结算，江油建司亦无证据证明系内江宾馆有限公司单方原因导致案涉工程未结算，故一审法院对江油建司主张的工程款、工程质量保证金逾期支付的违约金不予支持并无不当。关于内江宾馆有限公司提出的反诉请求是否超过诉讼时效、是否应当支持的问题。本案中，内江宾馆有限公司主张江油建司撤场系因江油建司“在施工过程中有偷工减料、减少施工程序等违规施工行为”且拒不改正，可见自江油建司撤离施工现场时，内江宾馆有限公司就已知道或者应当知道案涉工程质量存在问题，2009年9月25日江油建司起诉主张工程款后内江宾馆有限公司辩称案涉工程存在质量问题、于2012年9月30日提出反诉请求，江油建司辩称该反诉请求已超过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”之规定，内江宾馆有限公司的反诉请求已经超过诉讼时效，不应予以支持。综上所述，江油建司的上诉理由及请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省内江市市中区人民法院（2016）川1002民初1926号民事判决第三项；二、撤销四川省内江市市中区人民法院（2016）川1002民初1926号民事判决第二项、第四项；三、变更四川省内江市市中区人民法院（2016）川1002民初1926号民事判决第一项为内江宾馆有限公司于本判决生效后十五日内向四川省江油市城建工程集团有限公司支付工程款1,013,903元，并返还工程质量保证金300,000元，返还工程报名费3,800元；四、驳回内江宾馆有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,030元，由内江宾馆有限公司负担，反诉费18,030元，由内江宾馆有限公司负担；二审案件受理费18,030元，由四川省江油市城建工程集团有限公司负担5,318.27，由内江宾馆有限公司负担12,711.73元。本判决为终审判决。审判长 叶 波审判员 易小峰审判员 王 侯二〇一八年七月三十一日书记员 何 敏