沈阳经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）经开民初字第00974号
原告：沈阳宏亚房产开发有限公司。住所地：沈阳经济技术开发区。
法定代表人：翟所领，董事长。
委托代理人：王宇平，辽宁正直律师事务所律师。
委托代理人：时学丹，辽宁正直律师事务所律师。
被告：辽宁金帝第一建筑工程有限公司。住所地：辽宁省葫芦岛市。
法定代表人：张凤文，总经理。
委托代理人：赵兵，辽宁合朔律师事务所律师。
委托代理人：张志富，男，满族。住址：河北省承德市。
原告沈阳宏亚房产开发有限公司（以下简称沈阳宏亚公司）与被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司（以下简称辽宁金帝一建）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2013）经开民初字第00555号民事判决后，原告沈阳宏亚公司不服上诉，沈阳市中级人民法院作出[2014]沈中民二终字第2581号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院重审后，依法重新组成由审判员那卓担任审判长、人民陪审员何晖、张红艳组成的合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈阳宏亚公司的委托代理人时学丹，被告辽宁金帝一建的委托代理人赵兵、张志富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告沈阳宏亚公司诉称：双方于2007年8月20日签订了建设工程施工合同，确定了工程承包的范围及双方义务。其中包括承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。宏亚优诗美地一期项目竣工后出现屋面老虎窗保温层没有做、露台以及屋面出现漏水、地下室漏水等现象。经认定为施工质量问题导致，且此现象并没有超出质量保修期。维修责任按合同所示应由被告承担（保修费用应由造成质量缺点的责任方即被告承担），但被告并没有遵照施工合同所达成的约定对此进行维修，也没有支付保修费用。在与被告协商无果的情况下，考虑到住户的利益，我方先后与沈阳禹盛祥防水工程有限公司签订地下室防水工程合同，数额为70,015元；与北京瑞泰建筑装饰工程有限公司沈阳分公司签订露台及屋面防水工程合同，数额为141,556.6元；与福建省杭辉建设工程有限公司签订项目后期维修合同，金额为753,183.21元；与王延德签订屋面老虎窗保温工程合同，数额为9.2万元；个人及其他维修工程数额16,239.5元（有业主签字、发票、金额明细）。以上共计1,071,196.31元，所有费用都由原告垫付。原告认为按照合同约定，被告应当承担项目的保修责任，原告暂为垫付的维修款应由被告承担。诉讼请求：1、请求依法判令被告支付工程维修款1,071,196.31元及利息；2、请求依法判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告辽宁金帝一建辩称：请求法院依法驳回原告的诉讼请求。理由：1、原告通知我方从维修现场撤场，并扣除相应维修款，双方已就维修事项两清；2、关于老虎窗的维修，原告已委托其他工程队施工，但维修费用从我方的维修款中扣除；3、造成防水出现问题的原因是原告屋顶采用天沟设计及利用地源热泵供暖，而非施工原因所致。
经本院审理查明：2007年8月22日，原告沈阳宏亚公司作为发包人与被告辽宁金帝一建作为承包人签订一份《建设工程施工合同》一份，工程名称：宏亚·优诗美地一期工程等22栋（1#-20#、27#、28#）；工程地点：沈阳经济技术开发区中央大街十一号；工程内容：土建、水暖、电气、装修；双方还对开工日期、竣工日期、质量标准、合同价款等进行了约定。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期第2款约定：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为贰年。”第三条质量保修责任第1款约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”
2009年7月1日，诉争工程竣工交付使用，该园区业主开始入住。2009年5月30日至10月31日，诉争工程陆续办理“工程质量竣工验收记录”。
2010年6月至9月期间，原告向被告出具多份工作联系单，催告工程修复事宜，其中被告现场负责人肇福长签收的有5份。2010年9月25日，沈阳寰亚物业有限公司优诗美地管理处给原告工程部发函，即寰物函字（2010）018号“关于优诗美地园区内维修问题的函”，内容：“优诗美地园区从2009年7月1日入住至今以来，存在很多墙体裂纹，墙体长毛及墙体渗水的问题。由于维修效率较低，造成维修不及时，不彻底。很多业主由于工程遗留的历史问题不能及时，有效地解决，从而拒绝缴纳物业服务费，导致我物业公司无力进行正常的物业服务，造成了小区管理的恶性循环，也直接影响到开发的销售情况。以下保修问题，业主投诉量较大，我司希望能够尽快得到解决。并附有至今没有维修的附件1、2、3。”2010年10月10日，原告书面通知被告：“由贵公司承揽的宏亚·优诗美地一期项目现场的维修工作一直不力（人员不足，维修不及时），至今还存在大量的质量问题未能进行维修（详附单），给本公司业主带来无尽的困扰，已经严重损害本公司企业形象及广大业主的利益。为维护本公司企业形象，为广大业主负责，责令你公司维修人员全部退场，由本公司另行组织维修队伍进行维修，所产生的一切费用将由贵公司工程款中扣除，贵公司在现场的设施（包括铁皮房、施工机具、木料）在2010年10月17日前必须全部撤出现场，否则本公司将强行拆除或处理。”2010年10月14日，被告给原告回复函称：“我公司于2010年10月12日收到贵公司发来的《通知》，（无详单）现就相关事项回复如下：由我公司承建的宏亚·优诗美地一期住宅楼工程，我公司自二○○八年七月份竣工后，就组织各种专业人员进行维修，至今仍有部分人员在现场，在维修过程中积极与贵公司物业配合，及时处理各种存在的问题，虽然受到甲委工程及贵公司多次不履行约定的不利因素影响，但我方仍按保修条款规定的内容履行各项义务，并未影响业主使用，目前已基本完成了全部维修工作，我公司会继续在工地留驻维修人员，请贵公司及时提供需维修的通知单。因此：《通知》中所称的事项与事实不符，纯属贵公司在为了达到其他目的有意制造矛盾，给我公司造成了名誉损失，我公司不予认可，并对贵公司提出维修人员退场的意见不予同意，贵公司一意孤行，给我公司造成不良影响，影响正常维修工作，由此造成的一切后果由贵公司负责。注：我公司并未收到《通知》中所称的详单。”
2010年9月25日，被告现场负责人肇福长签字确认《关于屋面“老虎窗”保温情况说明》：“由本单位负责施工的宏亚·优诗美地项目，由于（1＃－15＃、17＃－20＃、27＃等楼）屋面“老虎窗”在施工中没有按图纸要求做保温层，致使屋面“老虎窗”内侧在2009年冬天普遍产生结露、发霉、长毛等现象。本人肇福长代表金帝一建优诗美地项目部郑重向宏亚房产开发有限公司工程部声明：屋面“老虎窗”保温层重新施工由宏亚房产开发有限公司工程部自行找施工单位（或施工人员）进行施工（含外墙涂料），所产生的费用按每个250元（贰佰伍拾元整）从本公司工程款中直接扣除，总共约贰佰个左右（按实际施工数量结算）。施工过程由甲方自行管理。”被告认可原告在工程尾款中扣除该部分维修老虎窗款项。
原告于2013年3月起诉至本院，要求被告支付工程维修款，并对诉争工程维修工程量及维修工程造价申请鉴定。本院依法随机选定辽宁华元工程造价咨询有限公司作为鉴定机构，该鉴定机构于2013年10月11日以申请鉴定人提供证据无法确定实体工程量为由退卷。被告考虑双方的合作关系、以及尽快了结案件等因素，同意给付原告工程款10万元，本院判决被告给付原告工程款10万元，原告不服上诉。沈阳市中级人民法院作出[2014]沈中民二终字第2581号民事裁定，撤销原判，发回重审。
重审中，原告继续对诉争工程维修工程量及维修工程造价申请鉴定。本院依法随机选定辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司作为鉴定机构，该鉴定机构于2015年11月3日作出辽光造价审字（2015）026号鉴定报告书，结论：宏亚优诗美地一期项目维修工程维修造价为1、原被告双方确定的工程造价57,658.91元；其中老虎窗保温57,500元，被告走访承认刮大白158.91元。2、不确定工程造价（1）我司与原被告双方、物业公司、维修施工单位（杭辉建设公司）现场实测及图算工程造价471,400.81元（不含老虎窗保温）；（2）原告、物业公司及维修施工单位（杭辉建设公司）共同确认的工程造价867,556.14元（不含老虎窗保温）；（3）原告送审的工程造价1,071,196.31元。被告对此提出异议并申请复议，鉴定机构于2016年1月12日作出复议答复，维持原鉴定结论。被告提出因原告与案外人签订了维修协议，故不应参照定额鉴定维修工程造价。考虑被告提到的问题，结合原告提供的与案外人签订的维修协议（原告与王延德签订的26栋楼维修协议、原告与沈阳禹盛祥公司签订的地下室防水工程合同、原告与北京瑞泰沈阳分公司签订的露台及屋面防水维修合同），鉴定机构按照合同约定价格计算的双方确定工程造价为57,762.82元；（其中老虎窗保温57,500元，被告走访承认刮大白262.82元）；不确定工程造价为355,854.69元（不含老虎窗保温）（其中地下室防水58,444.56元；屋面及露台防水211,235.67元；零星土建维修86,174.46元）。
被告申请三位工程技术人员到现场查勘后出庭作证，证明由于该工程采用天沟设计、但未能考虑北方冬热温差较大、未能采取针对混凝土热胀冷缩产生温度应力的必要措施、故屋顶漏水不能确定系施工原因所致。被告还提供了“供热用户走访（测温）记录”，以此证明系因地源热泵供暖期间室内温度未达标而导致的室内屋顶、墙体发霉，而非施工原因所致。
上述事实，有《建设工程施工合同》及合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》、工程质量竣工验收记录、工作联系单、2010年9月25日沈阳寰亚物业有限公司优诗美地管理处关于维修问题的函、2010年10月10日沈阳宏亚公司的通知、2010年10月14日辽宁金帝一建的回复函、《关于屋面“老虎窗”保温情况说明》、辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司辽光造价审字（2015）026号鉴定报告书及复议答复报告、定额与合同对比说明、原告提供的与案外人签订的维修协议、被告提供的“供热用户走访（测温）记录”等证据材料及双方当事人的陈述，一审卷宗，庭审笔录，经双方当事人庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及其《房屋建筑工程质量保修书》，是双方当事人的真实意思表示，其内容亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故合法、有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。
关于原告沈阳宏亚公司更换维修施工单位是否属于违约的问题。诉争工程竣工交付使用后，按照双方关于质量保修责任的约定，即“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修；承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”。根据原告提供的催告工程修复“工作联系单”及沈阳寰亚物业有限公司优诗美地管理处“关于维修问题的函”，能够证明被告辽宁金帝一建在负责后续维修中，未能满足园区维修的需要，仍存在保修问题。故原告依据双方关于质量保修责任的约定，委托、更换其他施工单位维修，不属违约。
关于原告沈阳宏亚公司合理维修费用数额如何确定的问题。重审中，原告对诉争工程维修工程量及维修工程造价申请鉴定。鉴定机构作出该项目的维修工程维修造价，即原被告双方确定的工程造价以及不确定的工程造价。1、关于双方不确定的工程造价如何采用问题。鉴定机构与原被告双方、物业公司、维修施工单位（杭辉建设公司）共同走访，经过各方参与，鉴定机构现场实测及图算后确认的工程量，较为客观地反映维修工程的状况，故对该部分工程量，本院予以确认。2、关于维修工程价款参照定额还是合同的问题。因原告委托案外人维修过程中签订有维修协议，故在鉴定维修工程价款时不应参照定额，鉴定机构作出的按照合同约定价格计算的维修费用，较为合理，本院予以确认，即按照合同约定价格计算的双方确定工程价款为57,762.82元（其中老虎窗保温57,500元、被告走访承认刮大白262.82元）；不确定工程价款为355,854.69元（其中地下室防水58,444.56元、屋面及露台防水211,235.67元、零星土建维修86,174.46元）。因双方对维修工程款的利息没有明确约定，且原告预留了被告的部分工程尾款，故对原告主张被告支付维修工程款的利息，本院不予支持。
关于被告提出屋顶漏水不能确定系施工原因及室内屋顶、墙体发霉非施工原因所致、不同意承担相关维修费用的问题。被告为此提供了部分证据，但作为施工方，保证工程质量、采取必要措施是其应尽的义务，且上述保修问题亦不能完全排除施工方的责任，故对其该主张，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决如下：
一、被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司于本判决生
效之日起十日内给付原告沈阳宏亚房产开发有限公司维修工程款（老虎窗保温、刮大白）人民币57,762.82元；
二、被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司于本判决生
效之日起十日内给付原告沈阳宏亚房产开发有限公司维修工程款（地下室防水、屋面及露台防水、零星土建维修）人民币355,854.69元；
三、驳回原告沈阳宏亚房产开发有限公司的其他诉讼请求。
上述维修工程款在原告预留被告的工程尾款中先予扣除，再由被告向原告支付维修工程款余款，如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14,440元，由原告沈阳宏亚房产开发有限公司负担9000元，由被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担5440元；鉴定费6.5万元，由原告沈阳宏亚房产开发有限公司负担4万元，由被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担2.5万元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，预交上诉案件受理费14,440元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未预交上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 那 卓
人民陪审员 何 晖
人民陪审员 张红艳
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 闵 璐
本案判决依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第一百零七条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条:建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。