安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黄中法刑终字第00054号
原公诉机关安徽省黄山市屯溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴监清，男，1965年9月15日出生于安徽省黄山市，汉族，原黄山市屯溪区屯光镇湖边社区居委会党支部书记，住黄山市屯溪区。因涉嫌犯受贿罪于2014年1月12日被黄山市屯溪区人民检察院决定刑事拘留，同年1月14日由黄山市公安局屯溪分局执行拘留，同年1月26日经黄山市人民检察院批准逮捕，次日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于祁门县看守所。
辩护人谢晓剑，安徽地平律师事务所律师。
安徽省黄山市屯溪区人民法院审理屯溪区人民检察院指控原审被告人吴监清犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2014年7月23日作出（2014）屯刑初字第00098号刑事判决。原审被告人吴监清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派代理检察员洪流出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吴监清及其辩护人谢晓剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、被告人吴监清受贿事实
为促进上下坞安置区有序、快速推进，确保新安江中心城区延伸段综合整治工程的如期完成，2009年5月，黄山市城市建设投资（集团）有限公司（以下简称城投公司）与屯溪区屯光镇人民政府、屯光镇湖边社区居委会（以下简称湖边社区）就“上下坞安置区”工程签订协议书，约定包干建设范围，并明确三方责任。安置区工程属于政府工程，城投公司投入的资金属于政府性资金。
黄山市新诚建安有限公司（以下简称新诚建安公司）、黄山市万隆建筑安装工程有限公司（以下简称万隆建筑公司）通过招投标分别取得“上下坞安置区”道路及雨污水工程、上下坞至屯光大道排水（污）管网工程的承包权，并分别与屯光镇政府、湖边社区签订建设工程施工合同。后上述两公司分别与程某甲签订合同，由程某甲对上述工程负责施工。
屯光镇人民政府在收到城投公司支付的工程款后及时支付给湖边社区，再由湖边社区将工程款支付给具体施工人，吴监清作为湖边社区党支部书记，支付工程款时需经其签字审核。2010年至2013年，被告人吴监清利用受政府委托管理公共事务的职权便利，先后三次收受程某甲（另案处理）现金共计人民币8万元。具体如下：
（一）2011年春节前，被告人吴监清收受承建“上下坞安置区”主干道工程的程某甲现金人民币4万元；
（二）2011年6月份，被告人吴监清收受承建“上下坞安置区”区间道三标段工程的程某甲现金人民币2万元；
（三）2013年7、8月份，被告人吴监清收受承建“上下坞安置区”污水管网工程的程某甲现金人民币2万元。
二、被告人吴监清非国家工作人员受贿事实
2010年至2012年，黄山市建工集团有限公司（以下简称建工集团）、黄山海棠置业有限公司（以下简称海棠公司）、安徽四通显示科技股份有限公司（以下简称四通公司）分别与湖边社区签订协议，承建湖边社区综合楼装饰工程、新区路与前湖路交叉口东北角黄国挂1001号地块的全部项目（包括湖边社区大市场）、电子显示屏工程。后建工集团与程某甲签订项目承包协议，将综合楼装饰工程交由程某甲负责施工。
2011年至2013年期间，被告人吴监清利用其担任湖边社区党支部书记的职权便利，收受程某甲、许某、程某乙现金共计9.3万元，具体如下：
（一）在该社区的“上下坞安置区”区间道长亭山道路工程上收受程某甲1.5万元，在湖边社区综合楼装饰工程上收受程某甲3万元；
（二）在湖边社区大市场土建工程上，先后三次收受许某共计4万元；
（三）在电子显示屏工程上，收受程某乙0.8万元。
2013年9月，被告人吴监清通过其弟弟吴某退还给许某3.6万元。
另查明，被告人吴监清于2005年1月3日至案发前一直担任屯光镇湖边村（后改为湖边社区居委会）党支部书记。被告人吴监清具有自首情节并积极退缴全部违法所得。
原判认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人供述和辩解等。
根据以上事实和证据，原审法院认为：被告人吴监清在担任湖边社区党支部书记期间，利用受政府委托管理公务的职权便利，收受贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；利用担任湖边社区党支部书记的职权便利，收受贿赂，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人吴监清触犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人吴监清具有自首情节且退出全部违法所得，依法可以减轻处罚。根据被告人吴监清的犯罪情节和悔罪表现，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第一百六十三条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十一条，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十二条第二款的解释》之规定，判决如下：一、被告人吴监清犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产五万元，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，合并执行有期徒刑四年，并处没收财产五万元；二、违法所得17.3万元依法予以追缴。
原审被告人吴监清上诉提出：1.一审认定受贿罪定性不当，应定性为非国家工作人员受贿罪；2.一审认定部分事实不清：（1）其收受程某甲的第一笔4万元的款项是代其弟弟收的桶料费，不应计入犯罪数额；（2）退还给许某的3.6万元应从犯罪数额中扣除。
吴监清的辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察人员发表如下意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人吴监清犯罪事实分别有原判列述的相应证据证实，所列证据均经一、二审庭审举证、质证并查证属实，本院对一审所认定的事实、证据予以确认。
对于吴监清及其辩护人提出一审对受贿罪定性不当，应定性为非国家工作人员受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，“上下坞安置区”工程是拆迁安置民生工程，实施该工程的资金是政府资金。湖边社区是基层自治组织，既没有承包工程的权利，也没有工程施工资质，在没有举行招投标程序和签订正式建设工程施工合同的情况下，其不具备成为政府民生工程承包方的资格和条件。新诚建安公司、万隆建筑公司均是通过招投标程序取得“上下坞安置区”工程中的道路、污水管网的承包权利，签订了相关主管部门监制的正式的建设工程施工合同并在合同中明确为承包方，是该工程法律上的承包方，该两公司将工程内部承包给程某甲，程某甲则成为了实际上的施工人。因该拆迁安置工程位于屯光镇湖边社区范围内，屯光镇政府、湖边社区均有责任并有条件推动拆迁安置的顺利完成，三方签订的协议书及补充协议书主要是为了明确分工、强化责任。就本案事实来看，在“上下坞安置区”民生工程中，城投公司负责出资，屯光镇政府负责中转资金并监督资金的使用，湖边社区则负责推动拆迁安置工作和政府资金的具体使用。综上，屯光镇将工程款支付给湖边社区是将政府资金交由湖边社区根据工程进度进行管理和拨付，工程款在湖边社区账户上并未改变政府资金的属性，委托管理关系客观存在。吴监清等湖边社区的工作人员在该民生工程的推进过程中实际上是代为管理政府资金、协助政府管理公共事务，属于依照法律从事公务的人员，其利用职权之便，收受程某甲的财物，并为程某甲谋取利益，其行为已构成了受贿罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于吴监清及其辩护人提出其收受程某甲第一笔4万元系程某甲叫其转交给其弟弟的桶料费的上诉理由和辩护意见，经查，其在侦查阶段的多次供述均承认该4万元是程某甲给其的好处费，并与程某甲侦查阶段的证言一致，而且从二审开庭结合之前的证据来看，吴监清收受程某甲4万元用于自家房子的装修，之前未与其弟弟沟通取得授权，之后也未返还，其与其弟弟都是独立的完全民事行为能力人，其对该4万元既无正当的请求权，更无合法的所有权。此外，其弟弟与程某甲是合伙关系，程某甲送4万元之前取得了其弟弟的同意，能够代表合伙人的共同意思，至于4万元在承包人内部如何分担并不影响吴监清收受承包人贿赂的事实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于吴监清提出其退给许某3.6万元应从犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护意见，经查，在卷证据证实，吴监清自2011年起三次收受许某的钱款，共收受4万元，并利用其职务之便为许某任法定代表人的黄山海棠置业有限公司谋取利益，在2013年下半年才通过其弟弟向许某退还3.6万元，其对于该3.6万元的受贿行为已经完成，之后退还的行为不影响犯罪数额的认定，且一审对吴监清退出违法所得的行为已经在量刑上予以考量。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人吴监清在担任黄山市屯溪区屯光镇湖边社区党支部书记期间，利用受政府委托管理公务的职权便利，收受贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；利用担任湖边社区党支部书记的职权便利，收受贿赂，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。鉴于被告人吴监清具有自首情节且退出全部违法所得，依法可以减轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。履行职务检察员的出庭意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡秀萍
审 判 员 刘国栋
代理审判员 吴天石
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 汪筱颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；