浙江省临海市人民法院民 事 判 决 书（2012）台临民初字第1392号原告：项义虎。委托代理人：张爱国，上海建纬（杭州）律师事务所律师。被告：浙江怡园环境建设有限公司，住所地：衢州市柯城区百汇路**。法定代表人：张智伟，经理。委托代理人：李宏伟，浙江全力律师事务所律师。原告项义虎为与被告浙江怡园环境建设有限公司建设工程合同纠纷一案，于2012年5月22日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理，依法由审判长洪清卫、代理审判员叶再颂、人民陪审员陈素芽组成合议庭，于2012年6月29日第一次公开开庭进行了审理。2012年6月30日原、被告申请庭外和解但未达成和解协议，本院遂于2013年4月22日第二次公开开庭审理了本案，原告项义虎及其委托代理人张爱国和被告委托代理人李宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告项义虎起诉称：2006年5月8日，原告与被告设立的台金高速公路东段工程项目绿化工程工程LH-2合同段项目部签订《施工承包合同》，被告将其总承包的台金高速公路东段工程项目绿化工程LH-2合同段中的上下边坡的绿化工程交由原告施工。《施工承包合同》约定：本工程采用综合计价单价法，工程量按实计量；下边坡喷混绿化综合单价为6.8元／平米、上边坡镀锌铁丝网喷播植草综合单价为4元每平米、如上边坡中60.100cm长的挂网锚杆业主给甲方单独列项计价，则甲方按业主签证单价下浮11.5%后的价格给乙方计价；付款方式为按被告与业主签的“合同协议书”的付款方式同步同比例支付给乙方工程款及质量保修金；当设计变更涉及工程类别、技术要求或施工条件变化时，双方应及时调整工程单价。合同约定：履约保证金40万元。合同签订后，原告按约支付了履约保证金，组织人力、物力按照合同约定进行施工，在施工过程中，按业主要求进行变更。工程于2008年12月27日竣工，并于2008年12月28日通车。经结算，原告施工的工程量达到9142217元，被告至今只支付了320万元，其余款项被告均以业主没有支付为由拒绝支付，而实际上，按照被告与业主签订的总包合同，业主已向被告支付了工程款。据原告了解，被告从业主处领取的工程款项中应支付给原告的款项也早已超出320万元，且工程早已投入使用，被告与业主的结算也已经结束，因此，原告认为，被告拖欠原告工程款的行为已经构成违约。为此，原告提起诉讼要求：1、判令被告立即返还履约保证金人民币40万元；2、立即支付剩余工程款6242217元，并支付延期付款利息118万元；3、由被告承担诉讼费用。被告浙江怡园环境建设有限公司答辩称：2006年5月8日原告在诉状中称与被告签订合同，并将绿化工程LH-2合同段中上下边坡的绿化工程交由原告施工不是事实，根据合同约定，不是全部项目都由原告施工，工程量是按实计算，不是综合计算单价法，原告施工工程量达到9142217元不是事实。被告要求原告提供工资表及材料发票，原告拒不提供是未付工程款的重要原因。现涉案工程还需要保修，整个工程总共押了100多万，因此原告保证金40万元现无法返还给原告。根据合同约定，被告按“同步同比例”要求已向原告支付320万元工程款，不存在违约等情况，原告主张延期付款利息与事实不符。综上，要求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张的事实，向本院提供如下证据：1、原告身份证复印件1份。用以证明原告主体适格。2、工商登记材料、企业组织机构代码证复印件1份。用以证明被告主体适格。3、2006年5月8日原、被告签订的《台缙高速公路东段景观段绿化工程施工承包合同》复印件1份。用以证明双方在合同1.4条、4.1条、4.2条、4.3.1条、5.1条、7.3条约定了合同内容、工程价款、付款方式、施工设计变更等事项，原告是依约变更合同内容的事实。4、原告自己制作的工程计量统计表、复印于审计机构的工程结算审核清单各1份。用以证明原告施工的工程量，除合同明确约定的工程单价外，因设计变更等原因工程量及单价均相应发生变化的事实。5、变更报告单及相关附件1组。用以证明工程变更及原告施工的工程量情况。6、台金高速LH2绿化项目边坡施工班级组（项义虎）工程计量款情况汇总表1份。用以证明2008年2月27日被告已确认欠原告工程款项1251050元的事实。7、收条1份。用以证明被告收到原告保证金40万元的事实。8、网络下载文件1份。用以证明台金高速公路于2008年12月28日已经通车的事实。9、方凤明身份情况、社保花名册1份。用以证明方凤明系原告施工人员的事实。10、方凤民提供的个人工作情况说明1份。证据记载：2006年1月至2009年2月期间，方凤民在项义虎公司工作，期间主要负责台缙高速公路绿化工程LH2及LH3合同段现场施工管理工作，工作任务是负责现场施工、工程资料两大块。……在合同工期内项义虎不仅完成了分包合同中的全部工程量，而且还增加施工完成了大量新增变更工程量，……由于新增变更项目较多，具体单价不够明确，项义虎曾多次催LH2项目部签订一份补充施工合同，但多次遭到推诿，这是原、被告双方难以就工程款支付事宜达成一致意见的主要原因。用以证明方凤明系原告单位员工，方凤明列明原告完成的工程量与原告提供的工程计量统计表基本一致。被告为证明其主张的事实，向本院提供如下证据：1、《台缙高速公路东段项目绿化工程施工合同协议书》及《台缙高速公路东段项目绿化工程施工补充协议书》各1份。用以证明被告承包台金高速公路有限公司LH2工程，工程总价为18317888元的事实。2、质量责任合同1份。用以证明合同约定工程质量要求为：优良工程。3、李国君与原告签订的台缙高速公路东段景观段绿化工程施工承包合同1份。用以证明原告与李国君签订工程施工承包合同，与本案被告不存在工程施工承包关系。4、台缙高速公路东段项目绿化工程施工招标文件36-37页、浙江省交通厅工程质量监督局浙交监（2009）128号文件材料各1份。用以证明招标文件要求工程质量必须达到优良标准，否则要支付2%的合同违约金，但原告施工的工程只达到合格标准的事实。为查明事实，本院应原、被告申请调取到以下证据：1、2012年11月8日浙江中州工程咨询有限公司出具的工程结算审核定单及清单各1份。2、2013年3月27日台州市台金高速公路建设指挥部出具的2006年1月-2012年12月所涉东段工程各施工单位（浙江怡园环境建设有限公司）资金支付情况明细表1份。结合原、被告的质证意见，本院对本案证据认证如下：一、对原告提供证据的认证意见（一）对证据1、2、3的认证意见。被告经质证，对证据1、2真实性无异议，但对关联性有异议，认为合同适格主体不是被告。被告认可证据3内容，但从合同第二页第4.3条约定内容付款情况（同步同比例支付）、合同第三页附加条款可以反映出合同“甲方”主体是李国君，而不是本案被告，证据3上面的合同公章（浙江怡园环境建设工程有限公司台缙高速公路东段工程项目绿化工程LH-2合同段项目部章）是原告自己盖上去的。从合同第1页1.4条、合同4.1条可以反映出双方约定“工程量变，但单价不变”，采用的是固定单价。本院认为，被告对原告提供的证据1、2真实性无异议，本院应予认定。原告提供的证据3显示甲方为李国君且盖有浙江怡园环境建设工程有限公司台缙高速公路东段工程项目绿化工程LH-2合同段项目部章，被告抗辩称该公章是原告自己盖上去的，该主张缺乏证据支持，本院不予采信。根据合同5.1条：甲方授权李国君为本合同项目的甲方全权代表，说明李国君是被告方的代表而不是合同主体，合同主体应该是成立项目部的被告。从履约过程来看也是由被告派项目部经理张志勤到现场管理。因此，浙江怡园环境建设工程有限公司系本案适格被告的事实应予认定。另，原、被告约定采用“固定单价、工程量按实计量，即量变价不变”，对下边坡喷混绿化、上边坡镀锌铁丝网喷播植草、挂网锚杆等单价作了明确约定。另外还规定：如设计变更涉及工程类别、技术要求或施工条件变化时，甲乙双方应及时协商调整工程单价。工程联系单所增或变更的工程是原、被告合同的组成部分，应予认定。（二）对证据4的认证意见。被告经质证，对证据4有异议，认为工程量统计表是原告单方制作，对其内容不予认可。按照合同约定下边坡喷混绿化单价6.8元／㎡，但原告提供的统计表单价都高于这个价格。对工程结算审核清单有异议，工程没有进行审计，无法证明原告复印于审计机构。本院认为，工程量统计表、工程结算审核清单系单方制作且被告不予认可，因此，上述证据无法单独证明待证事实。（三）对证据5的认证意见。被告经质证，认为LH2—22号报告单此项确实是原告做的，具体数额以审计为准。LH2—23报告单第一页真实性没有异议，此项工程确实是原告做的，数额以审计为准，单价根据合同约定待审计下来后再下浮11.5%，并非原告所列款额。LH2—25报告单第一页没有异议，混播不是原告做的，喷播是原告做的，喷播面积以最终审计为准，其它都是复印件，被告不认可。LH2—32报告单真实性没有异议，本来就应该由原告做的，不做怎么喷草。LH2—34报告单第一页没有异议，其它有异议，方凤明是计量人员，不是施工人员，这是被告自己做的。LH2—35报告单第一页真实性没有异议，工程量单价是不变的，数额以审计为准。对LH2—36变更报告单没有异议，但仅是变更报告单，最后应该由审计机构审定；对相关附件有异议，被告认为最终应以审计为准，虽然这里发生单价变化，但根据合同约定单价是不变的；索赔报告真实性没有异议，被告是按照原告做的面积进行计算的，至于破坏多少被告不管的。LH2—37的报告单挂网喷播确实是原告做的，虽增加厚度，但承包时约定单价不变，数量以审计为准。LH2—39报告单第一页没有异议，其它有异议，喷播面积多少最终以审计为准。上下边坡绿化工程还有种树等，不像原告所说只有二项，被告认为按照约定，如需调整单价应该协商解决，本工程结束后原告没有要求增加单价或变更单价，应视为双方接受固定单价。混播不是原告做的，喷播是原告做的。本院认为，证据5显示的是工程增加项目，按原、被告签订的合同，工程单价有约定的按约定，没约定的应根据协商确定单价，协商不成的应按工程审价确定单价。至于新增工程量通过工程变更（联系）单确定并掌握在原告施工人员手中，因被告无反证为此应予认定。（四）对证据6的认证意见。被告经质证，对该证据有异议，该证据不是原件，不能采信。本院认为，原告并未提供证据6原件，被告不予认可，因此不能单独证据相关事实。（五）对证据7的认证意见。被告经质证，对证据7真实性没有异议，对关联性有异议，认为被告单位没有收到项义虎履约保证金40万，收条收款人为李国君，而非被告单位。本院认为，被告对证据真实性没异议，而李国君系原告所设项目部全权代表，因此被告收到原告保证金40万元的事实应予认定。（六）对证据8的认证意见。被告经质证，对证据8台缙高速公路于2008年12月28日通车无异议。结合被告质证意见，本院对该证据予以认定。（七）对证据9的认证意见。被告经质证，对证据9真实性无异议，方凤明是原告雇佣施工人员无异议。本院认为，被告对此证据无异议，本院对该证据予以认定。（八）对证据10的认证意见。被告经质证，对证据10的真实性有异议；方凤明作为原告员工与原告存在利害关系，其提供的个人情况说明不能证实原告主张；既然方凤明作为原告员工曾参与本案项目施工计量，就应当出庭说明具体情况，并接受原被告及法庭的询问。本院认为，被告对证据真实性无异议，而对该证据证明力提出质疑，考虑到方凤明系原告单位员工且未出庭作证，因此，该证据不能单独证明原告主张的事实。二、对被告提供证据的认证意见（一）对证据1的认证意见。原告经质证，对证据真实性没有异议，合同约定工程款为18317888元，这个工程款是根据工程量清单所列预计数量和单位计算的合同总价，与实际相差甚远。本院认为，结合2012年11月8日浙江中州工程咨询有限公司出具的工程结算审核定单及清单可知合同约定工程量与实际总工程量确实存在一定差距。（二）对证据2的认证意见。原告经质证，对证据2真实性没有异议，被告与项目业主签订的质量责任合同约定：优良工程事实，而原告与被告签订的合同另有约定，即“符合业主验收标准”。本院认为，业主与被告，原告与被告之间关于质量的约定确实存在差异。（三）对证据3的认证意见。原告经质证，对证据3内容真实性没有异议，证据3合同与原告方提供的合同内容是一致的，原告提供的合同上是有项目部盖章的，而被告提供的合同没有项目部印章的，这不影响原、被告之间施工承包合同的成立。被告公司是项目总承包方，李国君没有发包资格只是被告公司授权的全权代表，工程款实际也是被告在支付。综上，被告为本案适格主体的事实应予认定。（四）对证据4的认证意见。原告经质证，对证据4招标文件真实性没有异议，招标文件37页（1）规定：违反8.1款关于工程质量必须达到优良的规定，则课以2%合同价的违约金。业主是否已经扣除违约金被告应该提供证据，项目即使没有达到优良标准是否有其它因素介入，被告应该提供证据证明。原告施工的项目是绿化项目，质量监督报告载明：台州至仙居公路绿化工程LH1合同段经质量评定得93.5分，建议评为优良工程；LH2合同段经质量评定得88.7分，建议评为合格工程。台州至仙居公路绿化工程经质量综合评定得91.2分，建议评为优良工程。综上，台州至仙居公路绿化工程经质量综合评定被评为优良工程。LH2合同段经质量评定被评为合格工程，被评为合格而非优良工程的原因在质量鉴定报告第3页明确列明是因为苗木规格与数量达不到设计要求，苗木没有成活率，被告不能把苗木的问题转嫁到原告施工的绿化工程。且工程已经竣工通车，已达到原、被告约定的符合业主验收标准。本院认为，招标文件37页（1）项有关工程质量优良标准是业主与被告的约定，原、被告约定的工程质量标准为“符合业主验收标准”而非“优良”标准，两者存在差别，根据合同相对性原则，业主与被告之间的约定对原告并无约束力。经相关质量鉴定部门鉴定后，台州至仙居公路绿化工程经质量综合评定被评为优良工程，并于2008年竣工通车，应认定达到了业主验收标准。三、对本院调取证据的认证意见（一）对证据1的认证意见。原告经质证，对证据1没有异议，核定单与原告方提供的证据4结算审核清单复印件内容仅有一个差异，原告方提供的复印件中普通边坡钢筋锚杆单价是16.81元，而这份核定单是16.4元，原告同意按照这份核定单上的价格16.4元计算。被告经质证，对证据1清单真实性及所列工程量2000多万没有异议。对清单所列单价有异议，认为新增工程单价高于合同约定的，应该约定单价计算；上下喷播植草、挂网单价合同都有约定，原告主张喷播增加的工程量本来就属于原告应该做工程范围，不应该另外主张。本院认为，《工程结算审核定单》经建设单位：台州市台金高速公路建设指挥部，施工单位：浙江怡园环境建设有限公司，委托单位：浙江台金高速公路有限公司，咨询企业：浙江中州工程咨询有限公司共同核定并加盖公章，因此，《工程结算审核定单》所列台缙高速成公路台州段绿化第二合同段审定金额为20816285元应予认定；《工程造价结算审核清单》经建设单位、施工单位、委托单位三方盖章，《工程造价结算审核清单》所列内容应予认可。此外，原、被告在《台缙高速公路东段景观段绿化工程施工承包合同》中就下边坡喷混绿化、上边坡镀锌铁丝网喷播植草、挂网锚杆单价作了约定，但未对上边坡喷播植草等新增工程项目单价作出明确规定，故应先由双方先协商解决，工程联系单是双方协商的结果，就工程联系单所列单价仍有争议的应按审定单价核算。（二）对证据2的认证意见。原告经质证，对证据2真实性、合法性没有异议。根据这些证据可以确认以下事实：2012年1月11日指挥部已经盖章了，原告认为这个时候造价就已经造好了，被告已经具备了支付条件。由于被告没有及时提交支付报告和计量材料，造成业主一直未能全额支付工程款。被告经质证，对证据2所列数额没有异议，但认为应该扣除税款3.63%、质保金0.5%，公建项目最后审定价要委托审计机构审计，因新增工程量及单价未定，原、被告无法就工程款支付一事达成一致意见。本院认为，2012年1月11日，《工程结算审核定单》、《工程造价结算审核清单》经建设单位、施工单位、委托单位盖章，工程单价已确定，原、被告之间具备了工程款支付的条件，证据2显示2008年1月1日之前，业主支付给被告的工程款总额为9484403元；2008年1月1日至2008年12月31日期间，业主支付又向被告支付了4079216元工程款。至今，业主共向被告支付了13563619元工程款。本院经审理，认定事实如下：原、被告于2006年5月8日签订施工承包合同，原告承包台金高速公路东段工程项目绿化工程LH-2合同段中的上下边坡的绿化工程。《施工承包合同》约定：本工程采用综合计价单价法，工程量按实计量；下边坡喷混绿化综合单价为6.8元／平米；上边坡镀锌铁丝网喷播植草综合单价为4元每平米；如上边坡中60.100cm长的挂网锚杆业主给甲方单独列项计价，则甲万按业主签证单价下浮11.5%后的价格给乙方计价；付款方式为按被告与业主签的“合同协议书”（附后）的付款方式同步同比例支付给乙方工程款及质量保修金；工程已于2008年12月28日竣工通车。2012年11月8日浙江中州工程咨询有限公司向本院出具工程结算审核定单及工程造价结算清单，工程结算审核定单载明：LH2合同段审定数（元）20816285元。工程造价结算清单载明了所涉工程项目审定单价及工程量。2013年3月27日台州市台金高速公路建设指挥部向本院出具2006年1月-2012年12月所涉东段工程各施工单位（浙江怡园环境建设有限公司）资金支付情况明细表，该材料显示：2008年1月1日前，业主已支付给被告9484403元工程款；2008年1月1日至2008年12月31日期间，业主又支付给被告4079216元工程款；2009年1月1日前，业主共向被告支付了13563619元工程款。2009年1月1日后，业主未再向被告支付过工程款。截止目前，原告已从被告处获得工程款共计320万元。本院认为，本案主要有三个争议焦点：一、原告应得工程款的核定问题原告认为，合同1.4条约定工程内容：设计图中上下边坡渡锌铁丝网喷播植草和植被混凝土（喷混绿化）等工程量（下边坡工程量约45万平方米，上边坡工程量约2万平方米），实际上这是签订合同时根据设计图估算的上下边坡绿化工程的全部数量（苗木除外）。根据合同约定，采取固定单价，工程量按实计算。被告辩称除合同约定外其余边坡工程均是被告自己完成的说法不能成立，也没有任何证据。从原告提供证据看，除了《施工承包合同》约定以外，其余的工程项目均是通过变更联系单的方式增加的，变更联系单所附材料施工人员栏签字的是原告现场技术人员方凤明，而且这些变更联系单的原件都在原告处，足以说明这些工程均是原告完成。被告认为有些工程是其自己完成，应当承担举证责任，但其没有提供任何证据，相反被告提供的证据恰恰证明这些工程是原告完成的。首先，从被告提供的证据看，工程的技术交底会议等重要会议的参加方是方凤明，被告项目经理的有些签字也是方凤明代签的，这说明被告根本没有管理人员在现场，甚至连项目经理都不在，更不用说有施工人员在现场。其次，除了边坡绿化工程之外，其余变更的都是些零星工程，工程量都很少，被告不可能另派施工队伍在场；第三，从原告提供的工程量统计表看，这些工程都是与边坡绿化工程相关的工序，被告不可能将部分工序自行施工。原告共完成13工程项目，合计工程款总额为9467314元。被告认为，根据合同第4条第2款的约定：原告承包的具体工程为下边坡喷混绿化、上边坡镀锌铁丝网喷播植草、挂网锚杆三个部分，并非原告所述绿化工程LH-2合同段的上下边坡绿化工程均交原告施工。原告实际工程量为浙江中州咨询有限公司工程造价结算审核清单编号为704-113喷播植草（上下边坡）、704-114挂网喷播、四-115普通边坡钢筋锚杆三个工程项目，合计工程款：6435326.04元。涉案工程中的植物助长孔、框格内复土，马道排水沟、混播草项目并不在合同约定的范围内，均由被告自己施工。而原告提交的证据工程量统计表、工程结算审核清单中也反映不出该工程项目为其施工，因此应承担举证不能的法律后果。作为本项目的工作人员方凤明虽然是原告员工，但也是整个项目的材料负责人，并参与部分工程量的计量与工程汇总工作，对外代表整个LH2合同段的施工方，这不仅从被告提交的证据中能反映得出，也在庭审中得到原告认可。因此被告认为方凤明所参与计量的工程全为原告施工的与事实不符。本院认为，原、被告签订施工承包合同第7.3条明确当设计变更涉及工程类别、技术要求或施工条件变化时，甲乙双方应及时协商调整工程单价。因设计变更需要，工程联系单经被告项目经理张志勤审核（加盖浙江怡园环境建设工程有限公司台缙高速公路东段工程项目绿化工程LH-2合同段项目部章），再报驻地监理、业主代表进行审批，原告根据《台缙高速公路台州段工程变更报告单》进行施工符合相关规定，新增工程量亦符合相关约定。原告拥有其现场技术人员方凤明签字的工程变更联系单原件并提供方凤民个人工作情况说明以证实工程施工相关情况，被告以方凤明身兼多职为由，试图说明方凤明签字的工程并非全是原告完成的，但被告该辩称回避了通过工程变更报告单可以对《施工承包合同》中没有约定的植物助长孔、框格内复土，马道排水沟、混播草等项目进行补充、变更的事实；此外，该辩称无法解释工程变更联系单原件在原告手中的事实，亦与方凤民个人工作情况说明材料所载内容相悖，综上，被告辩称缺乏证据支持，无法对抗原告现有证据，故本院对被告辩称其余边坡工程均是被告自己完成的主张不予采信。原告认为，根据合同4.2条、合同7.3条约定，原告施工的工程中，上边坡挂网喷播的单价是明确的，为45元／㎡，下边坡喷混绿化综合单价6.8元／㎡，钢筋锚杆为业主签订下浮11.5%，为14.88元／㎡。其余工程，由于工程内容或施工技术要求或条件发生变化，原合同对新增工程项目单价并没有约定（包括业主与被告的合同中也没有约定）的双方应另行协商。在施工过程中，被告要求原告先行施工，答应等业主变更单价签证后另行协商，后来被告一直不与原告协商。原告认为上下边坡喷播植草单价原合同没有约定，不同于喷混绿化单价，要求参照合同约定的钢筋锚杆的计价方法（即按业主签证单价下浮11.5%进行结算）计价。这样的计价方法对原告来说已经是不公平的，因为从双方提供的证据看，所有与工程有关的事项均是原告完成的，被告在现场根本没有管理人员，没有尽到任何管理职责，现在原告同意给于被告工程造价的11.5%作为税金（3.4%左右）、管理费和利润，对于被告来说，已算是很高的了。被告认为，根据合同约定工程量实行量变价不变，不影响整个工程款的变化。退一步说，即使技术要求有变化也应根据合同7.3条约定应由甲乙双方及时协商以调整工程单价，而在工程施工中原告未曾提出单价变更，故上下边坡喷播植草单价应以合同约定的6.8元／㎡（即合同约定的喷混绿化单价）单价计价。本院认为，工程单价有争议时应先协商解决，协商不成的应以工程造价结算清单列明单价为准。原、被告之间的工程结算单价在原、被告签订的《施工承包合同》中有明确约定的按约定，没有约定的可以协商确定，协商不成的可以参照相关惯例。对于上下边坡喷播植草等因工程内容或施工技术要求或条件发生变化而由原告完成的其余工程单价，施工承包合同中对此确实没有约定且双方协商未果，现原告要求参照合同约定的钢筋锚杆的计价方法（即按业主签证单价下浮11.5%进行结算）作为上下边坡喷播植草等新增工程项目的单价结算方法有先例可循且具有相对合理性，而被告主张新增工程项目单价亦按《施工承包合同》约定的固定单价计价缺乏依据。故对原告求参照合同约定的钢筋锚杆的计价方法（即按业主签证单价下浮11.5%进行结算）作为原、被告之间新增项目工程单价的结算依据，本院予以采纳。综上，根据本院对原告完成工程项目、工程单价的认定意见，结合工程造价结算审核清单，除原告主张的挂网喷播工程款计算存在错误外，其他工程量及工程款应依法予以认定。原告主张的挂网喷播工程量存在多算情况，应予扣减。根据工程造价结算审核清单显示挂网喷播审定工程量为117522㎡，应减去浙师大施工的样本段（8665.5＋4421.58）㎡，原告实际完成的挂网喷播工程量为104435㎡（117522㎡-（8665.5＋4421.58）㎡］，而非原告主张的107033㎡。该工程项目约定单价为45元／㎡，故原告挂网喷播工程应得款为：104435㎡×45元／㎡="4699575元。综上，原告完成的13项工程款应得总额为9350404"元。二、40万元履约保证金的处置问题。原告认为，原告提供的证据足以说明被告项目部已经收到40万元保证金。首先，被告全权代表李国君出具收条；其次，在2008年2月27日《工程计量款情况汇总表》中明确，原告交被告项目部履约金40万未计入，该款项未退回，而该汇总表有被告项目经理张志勤、被告副总王逢垚的签字；根据《施工承包合同》约定，履约保证金在乙方（原告）完成全部工作保修期满后退还。原告施工的工程在2008年12月28日通车，那么施工完成的时间肯定在这之前，否则业主是不能将工程投入使用的。就按照该时间为竣工时间，那么两年保修期满的时间应是2010年12月28日，被告应在2010年12月底前退还，被告辩称原告缴纳的履约保证金已经交给业主台金公司，但没有提供将该款项交给业主的证据，因此这种说法不能成立。实际上业主是从每月的计量款中扣留5%作为质量保修金的，不需要施工单位提前支付。被告没有积极与业主结算工程款及主张退还保证金，反而以业主没有付款为由拒绝向原告付款，应当承担违约责任。被告从2011年1月1日开始应按银行同期同类贷款利率支付利息。被告认为，施工承包合同第11条附加条款第1款约定：“本履约保证金在乙方完成全部工作保修期满后，乙方凭甲方出具的履约保证金收据与甲方一起到总公司（浙江怡园环境建设工程有限公司）处全额无息退回。”可见，该履约保证金贯穿承包合同的签订至整个工程保修期满，之后才予以返还且不计息。目前被告的整个工程款自2008年2月3日之后就未曾有过结算，这能从原告申请向业主调取的资金支付情况的会计信息中得到反映；此外，被告认为原告与李国君的施工承包合同依附被告与业主的总合同，其中总合同对于该保险金的返还条件未成就，同时原告调取的业主单位工程支付情况中也无返还保修金等相关财务记录，即原告要求被告返还该保证金的条件也未成就，此时要求被告返还该履约保证金及其利息与合同约定相悖，也不尊重客观事实。本院认为，工程在2008年12月28日通车，可以确认原告已完成全部工作，至今已过两年保修期，根据原、被告之间签订的施工承包合同第11条附加条款第1款约定，被告应向原告返还履约保证金。被告辩称原告与李国君签订的施工承包合同依附于被告与业主签订的总合同，总合同约定的履约保证金返还条件未成就，所以原、被告之间的履约保证金返还条件也未成就，被告该辩称违反合同相对性原则，本院不予采信。综上，原告应在2008年12月28日完成全部工作的两年后即2010年12月28日向原告主张返还40万元保证金并支付延期返还利息，原告主张从2011年1月1日开始计息，不损害被告利益，本院予以确认。三、被告是否违约及利息支付问题原告认为，根据合同4.3.1条约定：甲方按总公司（即被告）与业主签订的“合同协议书”的付款方式同步同比例支付给原告工程款及质量保修金。原告完成的工程量是9484283元，而业主与被告签订的整个工程总工程量为20816285元，占比为45.56%。根据该条约定，被告在收到业主的付款后，应将其中的45.56%支付给原告。根据法院从台金高速公路指挥部调查的资金支付情况表和供应商余额表来看，截至目前，指挥部支付给被告的总工程款为13563619元，而被告实际支付给原告的款项仅为320万元。被告未按同步同比例规定支付，应支付利息。被告认为，根据法院调取的证据—-东段工程各施工单位资金支付情况表可以看到如下两个事实：第一，业主只与被告进行了四次工程计量结算，扣除保留金、账面应付账款、工程保证基金、税款等，被告收到工程款约为12950695元；第二，业主工程款的支付集中在2006年和2007年，自2008年2月3日之后业主就已经没有支付给被告整个工程项目的工程款余款。整个工程自2008年12月28日通车，本应在此前对所有工程进行结算，但实际工程量的结算审定造价—浙江中州咨询有限公司于2012年11月8日出具的审核工程价被告直至接到法院送达的证据才知晓。另外，2008年2月3日至2013年3月期间业主也未再支付工程款，这也可从业主处调取的财务信息上得到体现。原告提交补充证据--工程计量款情况汇总表用以证明原告已完成的部分工程量及部分欠款情况，根据2008年2月27日统计的该汇总表显示此时原告未获支付的工程款为1251050元，不能得出截止2007年12月31日原告要求支付工程款180万元诉请的结论，也未考虑被告与业主工程款的实际结算（同步同比例付款约定）；直至开庭前也未有正式的LH2合同段的工程结算审核报告出来，原告实际施工的工程量无法计算，因此在客观条件上并不具备支付工程款的可能；最后，原告诉称被告均以业主未支付为由拒绝支付，实际上台金高速2008年12月28日通车，方凤明系原告职工且作为LH2合同段的材料负责人，保管LH2段整个项目的工程计量材料，在2008年2月3日之后由于原告未及时向被告提供该工程的各项资料导致被告与业主工程结算无法正常进行，目前仍有900万左右的工程款扣留在业主处。因此，原告将其目前未取得工程款的责任全部归责于被告，显然歪曲事实。原告主张的利息不应支持。本院认为，原、被在施工承包合同第4.3.1条约定：甲方按总公司（浙江怡园环境建设工程有限价公司）与业主所签订的“合同协议书”（附后）的付款方式同步同比例支付给乙方工程款及质量保修金。根据现有证据显示业主与被告之间合同协议书约定的付款方式不详，故原、被告之间的同步同比例付款约定亦处于不明状态。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十八条之规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。本案原、被告对建设工程于2008年12月28日竣工通车并实际交付使用的事实均无异议，故被告应付款时间为2008年12月28日。考虑到原告在实际施工过程中新增工程项目，而有些项目单价需审价确定，延期支付有其客观事由，故待价格审定之后，被告应即时支付。根据工程结算审核清单显示，至2012年1月11日，浙江怡园环境建设有限公司、台州市台金高速公路建设指挥部、浙江台金高速公路有限公司等均已先后签字盖章确认。至此，工程总价及工程单价均已经审定，被告不应再就单价未定等理由延期支付工程款。根据本院核定，原告应得工程总款为9350404元，被告已支付320万元，故被告还应向原告支付工程款6150404元及其延期支付利息。综上，浙江怡园环境建设有限公司是本案适格被告，被告应向原告支付剩余工程款6150404元，并在原告完成全部工程且保修期满后应按约返还40万元履约保证金，剩余工程款及履约保证金迟延利息应一并支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内由被告浙江怡园环境建设有限公司支付原告项义虎工程款6150404元及利息（按中国人民银行同期贷款利息自2012年1月11日起计算至本判决生效之日）。二、自本判决生效之日起十日内由被告浙江怡园环境建设有限公司返还原告项义虎履约保证金400000元及利息（按中国人民银行同期贷款利息自2011年1月1日起计算至本判决生效之日）。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66556元，由被告浙江怡园环境建设有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状后七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：19-900001040000225089001）。如法律文书生效后，义务人不自觉履行义务的，权利人可在法律文书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请的，本院不予受理。审 判 长  洪青卫代理审判员  叶再颂人民陪审员  陈素芽二〇一三年七月二日代理书记员  余燕苹