四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第88号
原公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某甲，男，1980年8月8日出生于四川省宜宾县，汉族，�学文化，驾驶员。因本案于2014年6月16日被刑事拘留，2014年7月1日被取保候审，2015年1月15日被逮捕。现押于宜宾县看守所。
原审被告人唐某甲，女，1972年1月13日出生于四川省宜宾县，汉族，小学文化，个体工商户。因本案于2014年5月8日被刑事拘留，2014年6月6日被逮捕，2014年6月10日被监视居住。
四川省宜宾县人民法院审理四川省宜宾县人民检察院指控原审被告人郑某甲、唐某甲犯开设赌场罪一案，于二Ｏ一五年一月十五日作出（2015）宜宾刑初字第3号刑事判决。原审被告人郑某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并讯问上诉人郑某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2013年5月至2014年5月8日，被告人郑某甲提供了一台6座具有赌博功能的捕鱼机，放置在被告人唐某甲位于宜宾县柏溪镇高梨村7组的餐馆内，唐某甲负责�常经营，郑某甲负责捕鱼机的维护，二被告人各得利润的50%。期间，民警在查获该赌博机时将屏幕当场销毁，经郑某甲维修后，二被告人继续经营。二被告人共获利10000余元，各分得5000余元。
2014年2月，被告人郑某甲以每月1000元的租金租用郭某位于宜宾县柏溪镇南兴大道银杏园茶园的一雅间，并放置了一台8座具有赌博功能的捕鱼机供他人赌博。同年4月3日，该捕鱼机被民警查获。郑某甲获利3000余元。
2014年5月3日，被告人唐某甲在位于宜宾县柏溪镇高梨村7组的餐馆内，经营由杨某（具体名字不详）提供的一台6座具有赌博功能的捕鱼机。唐某甲负责日常经营，得利润的60%。
2014年5月8日，民警将被告人唐某甲餐馆内放置的上述共二台12座捕鱼机当场查获，唐某甲随即被传唤到案。经宜宾县公安局认定，该12座捕鱼机系国家禁止设置的赌博机。案发后，郑某甲、唐某�分别缴纳了违法所得20000元、10000元。2014年6月16日，被告人郑某甲主动到宜宾县公安局投案。归案后，二被告人如实供述了犯罪事实。
原判另查明，被告人郑某甲因开设赌场分别于2012年3月14日、2013年1月11日被宜宾县公安局行政处罚，于2013年3月13日被宜宾市公安局翠屏区分局行政处罚。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的以下证据证实：
1.案件来源说明、报案笔录、受案登记表、立案决定书，证实本案来源合法。
2.现场平面示意图、现勘照片，证实案发现场情况。
3.证据保全决定书、清单以及捕鱼机照片，证实民警从案发现场扣押了捕鱼机主机2台、现金186元。
4.证人刘某甲的证言，证实唐某甲是他的老婆。2014年5月8日，民警在他家快餐店查获了两台捕鱼机。那个店子一般是他老婆在管理上分。民警来时有人在打的那台是“郑四”（姓名不详）于2月份�起来的，另外一台是一个姓杨的在2014年5月3日摆的。捕鱼机有上分、下分功能，10元上10000分。他家里开了两个多月，每个月大概有三四千元的收入。
5.证人杨某、王某、刘某乙的证言，证实2014年5月8日，他们在游戏室打捕鱼机时被民警逮了。游戏室里有两台机子，共12个座位，每个座位可供一个人独立打鱼赌博。
6.证人郑某的证言，证实他在离他们工地不远的一家快餐店子打过捕鱼机。那里有两台捕鱼机，他是正月间发现的，先有一台，后在5月份又搬来一台。
7.证人谢某、李某某、谭某某、刘某丙、张某的证言，证实他们均在该店打过捕鱼机。
8.证人颜某的证言，证实“邓四哥”租了他女朋友郭某经营的银杏园茶园里的一间小雅间开游戏室，租金1000元一个月，里面摆放了一台8座的鱼儿机。当时被公安机关查获的时候，有两个男子在打捕鱼机。游戏室是2014年初�的，开了有三个月了，都是他在那里负责捕鱼机的上分。
9.证人郭某的证言，证实她的茶园里有一台8座的捕鱼机，摆放在一间小雅间内。游戏室是“郑四哥”向她租的，一个月租金1000元，开了大约三个月。颜某负责上分收钱。
10.证人文某某的证言，证实2014年4月3日，他在宜宾县柏溪镇南兴大道丝厂旁的银杏园茶园内打捕鱼机时被查获了。
11.证人于某某的证言，证实他是2014年4月3日下午3时许在宜宾县柏溪镇银杏园茶园打捕鱼机被查获的。他打的捕鱼机名字叫八爪鱼，有屏幕显示功能，有上分和下分功能。
12.被告人郑某甲的供述，证实他听说公安机关在找他后，便去投案自首。他因摆鱼儿机的问题多次受过行政处罚。2013年热天，他提出由他出机子、负责机子的修理、维护以及如果有社会上的人来闹事的处理，唐某甲负责场地的提供和看管等，按总收入的五五分成，唐某甲答应了。然后，他用电瓶车拖了一台捕鱼机放在唐某甲的餐馆里。他还教唐某甲的老公刘某甲怎么上分和下分，怎么收钱等。开了大约两三个月，天池派出所的人来把机子砸了。他分了一两千元。2014年3月份，唐某甲又打电话叫他把机子安起，说那里的工地上的人要打。他拖了一张显示屏幕和一台主机去把机子修起了。刚营业两三个月，店子就被天池派出所的查了。2014年以来，他们各分了三千多元。他摆的机子叫快捕鱼，有屏幕显示功能，有上分、扣分、加分等荧屏计分功能。该捕鱼机同时可供6个人玩。在唐某甲那里玩捕鱼机的，都是在工地上上班的民工。2014年4月，他们在柏溪镇丝厂旁边银杏园茶园摆设的捕鱼机被天池派出所查了。摆在那里的机子叫“八爪鱼”，有屏幕显示功能，有上分、扣分、加分等荧屏计分功能。此种捕鱼机可供8人同时玩耍。是2014年正月摆放在那里的，也是与茶馆老板五五分成，他负责出机子和机子的修理、维护以及处理社会上的人来闹事，茶馆老板负责场地和看管等。在此茶馆他分了两三千元。
13.被告人唐某甲的供述，证实2013年她因为摆设捕鱼机被天池派出所的民警来把机子砸了。当时摆的是6座的捕鱼机，是“郑四”放的，她和“郑四”的利润分配是五五分成。两三天后，“郑四”用三轮车将被砸烂的机子拖起走了。她过生日后，“郑四”又用三轮车将机子拖起来。“郑四”负责维修维护，她和老公刘某甲在管理。她与“郑四”半月算一次帐，一次有时能分几百，有时一千多元。她一共分了六七千元。另外一台机子是一个姓杨的在5月3日拖起来的，有人玩，但玩的很少。她和姓杨的谈好的毛利四六开，她占六成。
14.辨认笔录，证实唐某甲、刘某甲辨认出郑某甲就是放捕鱼机在她家�的人。
15.鉴定意见及相关资料，证实经宜宾县公安局具有赌博功能电子游戏设施设备鉴定机构认定，在唐某甲的快餐店中查获的捕鱼机为国家禁止设置的赌博机。
16.非税收入一般缴款书，证实唐某甲于2014年6月9日向宜宾县公安局缴纳待结案款10000元。
17.行政处罚决定书，证实郑某甲于2012年3月14日、2013年1月11日因开设赌场分别受到宜宾县公安局的行政处罚，于2013年3月13日因开设赌场受到宜宾市公安局翠屏区分局的行政处罚。
18.宜宾县公安局于2014年12月4日出具的说明，证实2014年4月3日在银杏树茶园内当场查获的捕鱼机被当场销毁，因时间太久无法找到当场查获现场及销毁赌博机具的照片，故没有进行鉴定。
19.非税收入一般缴款书、扣押财物决定书及清单，证实2014年6月30日，郑某甲上缴违法所得20000元，宜宾县检察院对该款予以扣押。
20.户籍信息，证实了郑�甲、唐某甲的身份信息，二被告人作案时均已达应负完全刑事责任年龄。
21.归案说明，证实2014年5月8日，唐某甲经公安机关传唤到案。2014年6月16日，郑某甲到天池派出所投案。
原判认为，被告人郑某甲、唐某甲违反社会管理秩序，设置捕鱼机供他人赌博从中渔利的事实清楚，证据确实、充分，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人郑某甲自动投案后如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人唐某甲归案后如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人郑某甲、唐某甲当庭自愿认罪且退缴了违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人郑某甲因开设赌场多次受到行政处罚却一直未予悔改，无悔罪表现。原判根据被告人郑某甲、�某甲犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害性，结合二被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郑某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，罚金限于判决生效后十日内缴纳；二、被告人唐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2000元，罚金限于判决生效后十日内缴纳；三、收缴被告人郑某甲的违法所得20000元，唐某甲的违法所得10000元，上缴国库。
原审被告人郑某甲以原判量刑偏重，应适用缓刑为由提起上诉。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，对一审认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑某甲、原�被告人唐某甲违反社会管理秩序，设置捕鱼机供他人赌博从中渔利的行为，构成开设赌场罪。上诉人（原审被告人）郑某甲提出原判量刑偏重，应适用缓刑的上诉理由。经查，根据郑某甲的罪行，应在三年以下有期徒刑幅度内量处刑罚，原判对其判处有期徒刑一年已充分考虑了郑某甲的自首等从轻情节，量刑适当；郑某甲因开设赌场多次受到行政处罚，仍拒不悔改，不符合适用缓刑的条件。因此，郑某甲的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何劲松
审 判 员 黄 翔
代理审判员 郭美宏
二〇一五年二月十一日
书 记 员 温 涛