安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终1999号
上诉人（原审被告）：浙江省工业设备安装集团有限公司，住所地浙江省杭州市开元路21号。
法定代表人：张振荣，董事长。
委托诉讼代理人：王国庆，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：金庆华，安徽中皖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪志根，男，1963年4月28日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。
委托诉讼代理人：陈进元，安徽人人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄玉珠，安徽人人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁向阳，男，1967年12月9日出生，回族，住安徽省安庆市大观区。
委托诉讼代理人：丁宁（系丁向阳之弟），住安徽省安庆市怀宁县高河镇前进居委会稼先路***号*栋*室。
被上诉人（原审被告）：丁宁，男，1969年5月18日出生，回族，住安徽省安庆市怀宁县。
上诉人浙江省工业设备安装集团有限公司与被上诉人汪志根、丁向阳民间借贷纠纷一案，安徽省安庆市大观区人民法院于2016年1月18日作出（2014）观民一初字第01170号民事判决，汪志根、浙江省工业设备安装集团有限公司均不服，分别提起上诉，本院于2016年5月5日作出（2016）皖08民终513号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由，裁定发回重审。安徽省安庆市大观区人民法院遂重新组成合议庭，于2016年11月2日作出（2016）皖0803民初1081号民事判决。浙江省工业设备安装集团有限公司不服，提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙江省工业设备安装集团有限公司的委托诉讼代理人王国庆、金庆华，被上诉人汪志根的委托诉讼代理人陈进元、黄玉珠，被上诉人丁向阳的委托诉讼代理人丁宁，被上诉人丁宁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江省工业设备安装集团有限公司上诉请求：撤销原判，一、二审诉讼费以及鉴定费由被上诉人负担，查明被上诉人虚假诉讼的事实，依法追究被上诉人虚假诉讼的法律责任。事实和理由：1、一审中有大量证据证明汪志根与丁向阳已涉嫌虚假诉讼，而原审法院故意回避虚假诉讼的事实，严重违反法律规定。具体如下：首先，根据资金流水，2014年4月11日丁向阳收到汪志根150万元涉案款项后，立即汇给ＸＸ庆，其后，丁向阳与ＸＸ庆之间仍有资金往来，因此，丁向阳介入的150万元涉案款项完全用于其与ＸＸ庆之间的资金拆借，与项目施工无关。其次，丁向阳于2014年4月11日后累计向汪志根还款12.5万元，而汪志根与丁向阳却称本案借款分文未还。丁向阳不正当放弃权利的行为足以表明丁向阳与汪志根共同虚假诉讼，以达到合谋侵害浙江省工业设备安装集团有限公司财产的目的。最后，为了证明丁向阳借款行为系职务行为，诉讼中，汪志根与丁向阳相互配合向法院提供了大量非正常出借人所能获得的项目资料。汪志根与丁向阳在一审中存在合谋串通，以浙江省工业设备安装集团有限公司项目部名义伪造借条、虚构项目借款的事实，而原审法院对浙江省工业设备安装集团有限公司提出的存在虚假诉讼的情形不调查核实，反以浙江省工业设备安装集团有限公司公章管理不善为由，判令浙江省工业设备安装集团有限公司对丁向阳的私人借款承担责任，有失公正。2、借条上加盖的浙江省工业设备安装集团有限公司项目经理部非合同印章，既不在借款人处，也不在担保人处，因此，原判以借条上加盖了印章认定浙江省工业设备安装集团有限公司为借款人，明显错误。3、原判关于“丁向阳因工程建设而融资借款，属于职务行为”的认定错误。所谓职务行为，应同时满足四个方面的条件，即行为人获得公司的授权或存在雇佣关系，行为人在履职期间、履职场地做出的行为，行为人以公司的名义做出行为，行为和职务具有内在联系，即为了工作需要或公司利益而做出的行为。本案中，丁向阳向汪志根借款不构成职务行为，而是个人行为。首先，涉案项目不存在对外融资的必要性。涉案工程主要材料设备的供应由发包人根据施工图负责供应，浙江省工业设备安装集团有限公司承担的工作是安装，对外劳务分包款项也是按实际工作量核算后支付，不存在垫资问题。其次，浙江省工业设备安装集团有限公司与丁向阳之间不构成任命关系，也没有雇佣关系。丁向阳所提交的任命其为项目部常务经理的任命书加盖的是项目部的印章，而非公司印章，且该印章是丁向阳自行刻制，不具备法律效力。再次，丁向阳没有浙江省工业设备安装集团有限公司的授权，无权对外代表浙江省工业设备安装集团有限公司进行民间借贷。最后，丁向阳借款不是在项目建设时期，所借款项也未实际用于项目建设。况且，原判仅将丁向阳的借款行为认定为职务行为，却未对丁向阳向汪志根账户汇款231.5万元认定为职务行为，逻辑混乱。4、原判以浙江省工业设备安装集团有限公司对公章保管不善为由，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判令其对借款承担还款责任，判决错误。首先，浙江省工业设备安装集团有限公司项目经理部非合同印章是丁向阳私刻，浙江省工业设备安装集团有限公司并不知晓，也未曾追认该印章的有效性。浙江省工业设备安装集团有限公司对私刻的印章无从保管，不存在过错。其次，浙江省工业设备安装集团有限公司的职工洪志平收回该印章不能视为公司认可该印章的效力。最后，该印章是非合同专用章，而丁向阳向汪志根借款系合同行为。同时，从汪志根提交的证据来看，汪志根对丁向阳的身份和职权范围十分清楚，不构成表见代理的善意相对人。因此，原判认定浙江省工业设备安装集团有限公司公章保管不善与要求其承担还款责任，二者之间不具有因果关系。
汪志根辩称，1、借条是真实的，借条上虽未注明利息，但实际上双方口头约定了利息，所以出现了一审查明的资金往来情况，丁向阳也明确承认该笔款项尚未偿还。2、汪志根与丁向阳提交的证据材料客观真实，汪志根在一审期间所提交的证据，一部分是丁向阳签订借款合同前所提供的，一部分是诉讼中由汪志根的委托诉讼代理人到安徽盈创石化检修安装有限责任公司调取的。3、对于丁向阳借款是否构成职务行为，浙江省工业设备安装集团有限公司在一审期间认可对该项目没有垫付资金，而项目的建设必然需要资金，丁向阳是项目部常务经理，其在一审期间提交的证据足以证明其为项目部筹集资金，因此，原判认定丁向阳借款系职务行为，并无不当。另外，浙江省工业设备安装集团有限公司在安庆的承包合同不止这一份，直到2014年尚未完工。4、没有证据证明印章是丁向阳私刻的，从汪志根一审提交的证据来看，该印章不仅用于内部管理，也用于对外签订合同，浙江省工业设备安装集团有限公司与安徽盈创石化检修安装有限责任公司签订的补充协议加盖的也是这枚印章，由此可见，该枚印章是浙江省工业设备安装集团有限公司刻制并许可使用的。综上，借条上加盖了浙江省工业设备安装集团有限公司项目经理部非合同印章，而且丁向阳借款是职务行为，因此，应当由公司承担还款责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
丁向阳辩称，1、浙江省工业设备安装集团有限公司收回印章而未报警，足以说明该印章是真实有效的。2、正是基于对丁向阳的了解，汪志根才会借款给丁向阳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
丁宁辩称，1、浙江省工业设备安装集团有限公司收回印章而未报警，足以说明该印章是真实有效的。2、正是基于对丁向阳的了解，汪志根才会借款给丁向阳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
汪志根向一审法院起诉请求：1、判令丁向阳、浙江省工业设备安装集团有限公司立即偿还借款150万元及利息（自2014年4月12日起至被告实际给付之日止按银行同期贷款利率计算）；2、丁宁对以上债务承担连带责任；3、本案诉讼费用，保全费等由被告承担。
一审法院认定事实：（一）2014年4月11日，汪志根向丁向阳转账150万元，同日丁向阳向汪志根出具借条一份，并在借条上借款人处加盖了“浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目经理部非合同专用章”，借条上未注明借款利率及借款期限。丁宁在担保人处签名、捺印。因浙江省工业设备安装集团有限公司对借条存有质疑，提出鉴定申请，南京师范大学司法鉴定中心对借条上的签名及盖章的形成时间作出鉴定，鉴定花费18920元。（二）2011年8月28日，安徽盈创石化检修安装有限责任公司与浙江省工业设备安装集团有限公司签订《施工承包合同》，委托浙江省工业设备安装集团有限公司承担含硫原油加工适应性改造及油品质量升级项目—新老区给排水系统、新区雨水、污水外排管线、环保设施及三废处理工程（港贮部储运系统改造、长输管线安全防护设施2个子项工程）。浙江省工业设备安装集团有限公司于2011年10月13日成立浙江省工业设备安装集团有限公司安庆石化项目部。2011年10月29日，浙江省工业设备安装集团有限公司安庆石化项目部的人事任命文件载明，丁向阳任项目部常务经理，针对项目部的目标、方针进行落实，对项目的实施进行监管。分管：市场开拓，信息收集；协调各相关单位的衔接配合；主抓安全文明生产，对项目部的生产安全直接领导和管理责任；对分包商的资质进行审核、业绩进行考评。该人事任命文件加盖浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目经理部非合同专用章。（三）2012年5月25日，安徽盈创石化检修安装有限责任公司与浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目部签订《补充协议》，对2011年8月28日，安徽盈创石化检修安装有限责任公司与浙江省工业设备安装集团有限公司签订《施工承包合同》（编号：2011-专分-10）的相关事宜，达成补充协议，安徽盈创石化检修安装有限责任公司加盖了公司合同专用章，浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目部加盖了浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目经理部非合同专用章，并由潘利震签名。2012年5月20日，浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目部与安庆市大众架业有限公司签订《脚手架承包合同》，将钢管脚手架项目发包给该公司承包，合同加盖了浙江省工业设备安装集团有限公司项安庆项目经理部非合同专用章。安庆市大众架业有限公司的进度款付款申请单中，洪志平作为项目部质量员签名、潘利震作为公司负责人签名、丁向阳作为项目部负责人签名。（四）2014年12月4日，浙江省工业设备安装集团有限公司员工洪志平收回印章，并出具收条，收条载明“今收到浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目部非合同章壹枚”。（五）安庆分公司含硫原油加工适应性改造及油品质量升级工程于2012年6月30日交工。（六）浙江省工业设备安装集团有限公司未投入项目部施工所需资金，浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目部施工所需资金，由其自行解决。在项目部施工后，浙江省工业设备安装集团有限公司与安徽盈创石化检修安装有限责任公司结算获得资金后，再付给项目部。（七）汪志根所有的43×××05银行账户2011年1月至2014年12月期间交易明细显示，汪志根与丁向阳有以下往来账目：2013年7月8日，汪志根转账丁向阳142.5万元，丁向阳转账汪志根142.5万元，汪志根转账丁向阳142.5万元；2013年7月29日，汪志根转账丁向阳47.5万元；2013年9月5日，丁向阳转账汪志根5万、2.5万；2013年9月17日，丁向阳转账汪志根1.25万元；2013年9月29日，丁向阳转账汪志根2.5万元；2013年10月9日，丁向阳转账汪志根7.5万元；2013年11月4日，丁向阳转账汪志根5万元、5万元；2013年11月28日，丁向阳转账汪志根2.5万元；2013年12月10日，丁向阳转账汪志根7.5万元；2013年12月24日，汪志根转账丁向阳10万元；2014年1月8日，丁向阳转账汪志根7.5万元；2014年1月29日，丁向阳转账汪志根10万元；2014年3月4日，丁向阳转账汪志根2.5万元；2014年4月8日，丁向阳转账汪志根50万元、50万元、50万元；2014年4月10日，丁向阳转账汪志根2.5万元；2014年4月11日，丁向阳转账汪志根7.5万元；2014年4月11日，汪志根转账丁向阳150万元；2014年4月29日，丁向阳转账汪志根2.5万元；2014年5月16日，丁向阳转账汪志根7.5万元；2014年5月31日，丁向阳转账汪志根2.5万元；2014年6月11日，汪志根转账丁向阳6万元。2014年6月11日，张美琴通过6227001689250303841账户转账丁向阳15万元；通过4340621680031055账户转账丁向阳19万元，合计40万元。一审法院认为：债务应当清偿，本案系民间借贷纠纷。双方当事人之间债权、债务，应认定合法有效。保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。本案中，浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目经理部工程所需资金，是由安庆项目经理部自行解决，丁向阳系是浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目经理部的常务经理，其为了浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目经理部工程建设而融资借款，应为职务行为。浙江省工业设备安装集团有限公司对浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目经理部与安徽盈创石化检修安装有限责任公司签订的《补充协议》及多次使用该枚公章从事一系列经营活动，且该枚公章已为施工单位认可，浙江省工业设备安装集团有限公司对此应当是明知的，并未在施工过程中予以制止，浙江省工业设备安装集团有限公司对浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目经理部负有监督管理之责，对以项目部名义对外签订合同和借支款项等活动不加严格监督，直至2014年12月4日由洪志平收回安庆项目部的公章。为此，浙江省工业设备安装集团有限公司应承担相应的责任。借条上加盖了项目部的公章，因此，项目部系涉案借款的借款人，由于项目部不具备独立法人资格，其民事行为的法律后果应由其设立者即浙江省工业设备安装集团有限公司承担。浙江省工业设备安装集团有限公司虽否认该枚公章系其公司所刻制，但未提供证据证明该公章系伪造，且该枚公章最终由浙江省工业设备安装集团有限公司员工洪志平收回，浙江省工业设备安装集团有限公司对公章保管不善，应承担责任。对被告浙江省工业设备安装集团有限公司关于未向汪志根借款、对借款不知情，以及丁向阳不是浙江省工业设备安装集团有限公司的职工、借款属于丁向阳的个人行为、本案与浙江省工业设备安装集团有限公司无关等辩称理由，不予支持。因丁向阳在2014年4月11日后转入款项累计12.5万元，汪志根亦未提供证据证明转入款项并非偿还2014年4月11日借款，故浙江省工业设备安装集团有限公司应偿还汪志根借款本金137.5万元。因借条未约定借款利息及借款期限，故浙江省工业设备安装集团有限公司应自起诉之日即2014年11月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向汪志根支付利息。丁宁在借条中担保人处签名、捺印，自愿为丁向阳的上述借款承担连带保证责任，故对汪志根要求丁宁对上述借款承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。浙江省工业设备安装集团有限公司提出要求汪志根承担鉴定费18920元，因该鉴定结论并不影响借款关系的成立，非必要支出，故对浙江省工业设备安装集团有限公司的该抗辩意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条、第一百零八、第一百零六条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：（一）被告浙江省工业设备安装集团有限公司在本判决生效后十日内偿还原告汪志根借款本金137.5万元及利息（自2014年11月21日起至还清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；（二）被告丁宁对被告浙江省工业设备安装集团有限公司的上述给付义务承担连带清偿责任；（三）驳回原告汪志根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18390元、保全费5000元，共计23390元，由原告汪志根负担1215元，被告浙江省工业设备安装集团有限公司、丁宁负担22175元。
浙江省工业设备安装集团有限公司在二审期间提交以下新证据：授权委托书一份、农民工工资支付一览表一份、国内支付业务付款回单八份、付款完结书八份，证明目的：涉案项目所欠农民工工资尾款已由浙江省工业设备安装集团有限公司委托安徽盈创石化检修安装有限责任公司全部付款完毕。汪志根质证认为，授权委托书是浙江省工业设备安装集团有限公司自行制作，而不是提供给安徽盈创石化检修安装有限责任公司的，否则原件应交给安徽盈创石化检修安装有限责任公司，而不是由浙江省工业设备安装集团有限公司自行保存；对农民工工资支付一览表、国内支付业务付款回单的真实性不持异议，但浙江省工业设备安装集团有限公司支付的只是部分工资；对付款完结书的真实性有异议，出具的时间是2015年2月15日，而安徽盈创石化检修安装有限责任公司付款时间是2015年2月16日，二者不一致。丁向阳质证认为，对授权委托书的真实性无法确认，对农民工工资支付一览表、国内支付业务付款回单的真实性不持异议，对付款完结书的真实性无法确认，这也说明涉案工程款没有付清。汪志根、丁向阳在二审期间均未提交新证据。
浙江省工业设备安装集团有限公司申请复核以下证据，第一组是汪志根在一审提交的第四组证据借条，补充质证如下：两份借条上借款人处均由丁向阳签名，浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目部非合同章加盖在借款人上方空白处。第二组是汪志根一审提交的第十四组证据，补充质证如下：案涉工程总价款是444.52273万元，累计支付进度款357万元，因此，没有对外融资的必要。针对浙江省工业设备安装集团有限公司的复核意见，汪志根补充意见如下：对于第一组证据，项目部的印章是加盖在借款人处，该借款是项目部的借款行为；对于第二组证据，该份证据形成于2015年，而本案的借款发生于2014年，因此，不能达到不需要融资的证明目的。丁向阳和丁宁对前两组证据不持异议。汪志根、丁向阳、丁宁对原审证据亦不申请复核。
合议庭经评议认为，浙江省工业设备安装集团有限公司在二审期间提交的新证据能够相互印证，予以采信。对于浙江省工业设备安装集团有限公司申请复核的证据，第一组证据，从借条内容来看，借条标明的借款人签章处由丁向阳签名并捺印，浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目部非合同章加盖在借款人签章处上方，至于浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目部是否是借款人以及浙江省工业设备安装集团有限公司应否承担还款责任，在处理部分一并分析，此处不再赘述；第二组证据是2015年2月11日安徽盈创石化检修安装有限责任公司与浙江省工业设备安装集团有限公司就含硫原油加工适用型改造及油品质量升级项目的结算单，不能反映浙江省工业设备安装集团有限公司向项目部拨付进度款的情况，不能达到其证明目的。
二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的事实予以确认。
二审另查明，（一）经浙江省工业设备安装集团有限公司授权，安徽盈创石化检修安装有限责任公司于2015年2月16日在决算确认的工程款中支付民工工资967902.5元。（二）因浙江省工业设备安装集团有限公司申请对：（1）涉案的2014年6月11日借条上丁向阳的签字捺印与“浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目部非合同章”加盖印章是否同时期形成予以鉴定；（2）对涉案的2014年4月11日借条是否为2014年4月份形成进行鉴定。原审法院依法委托南京师范大学司法鉴定中心进行司法鉴定，南京师范大学司法鉴定中心作出南师大司鉴中心[2015]文鉴字第512号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：（1）检材1署期为“2014年6月11日”《借条》中“丁向阳”黑色手写签名字迹的形成时间晚于和检材署期为“2014年4月11日”《结算清单》中“用于港贮854项目”黑色手写字迹的形成时间；（2）检材1署期为“2014年6月11日”《借条》中“丁向阳”黑色手写签名字迹的形成时间晚于该《借条》中“浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目部非合同章”印章的形成时间；（3）检材2署期为“2014年4月11日”《借条》中“浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目部非合同章”印章的形成时间与检材署期为“2014年4月11日”《结算清单》中“浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目部非合同章”印章的形成时间为同时期；（4）无法直接比对检材2署期为“2014年4月11日”《借条》中“丁向阳”捺印与“浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目部非合同章”印章的形成时间。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点：原审判令浙江省工业设备安装集团有限公司承担还款责任有无事实及法律依据。对于案涉借款，汪志根在一审期间提交了借条、转账凭证等相关证据，上述证据材料足以证明2014年4月11日，汪志根向丁向阳转账150万元，同日丁向阳向汪志根出具借条一份，并在借条上借款人处加盖了“浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目经理部非合同专用章”。由于浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目经理部工程所需资金均由安庆项目经理部自行解决，丁向阳系浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目经理部的常务经理，其在一审期间提交的证据能够证明其为了浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目经理部工程建设而融资借款，因此，原判认定丁向阳的借款行为构成职务行为，并无不当。借条上加盖的虽是浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目部非合同章，但对于浙江省工业设备安装集团有限公司安庆项目经理部与安徽盈创石化检修安装有限责任公司签订的《补充协议》及多次使用该枚公章从事一系列经营活动，且该枚公章已为施工单位认可，浙江省工业设备安装集团有限公司对此应当是明知的，却未尽到监督管理之责，浙江省工业设备安装集团有限公司应承担相应的责任。项目部系涉案借款的借款人，由于项目部不具备独立法人资格，其民事行为的法律后果应由其设立者即浙江省工业设备安装集团有限公司承担。因此，原审判令浙江省工业设备安装集团有限公司承担还款责任，并无明显不当。浙江省工业设备安装集团有限公司上诉称汪志根与丁向阳恶意串通、虚假诉讼，但在一、二审期间均未能提供充分证据予以证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，浙江省工业设备安装集团有限公司作为举证责任人，应承担不利后果。
综上所述，浙江省工业设备安装集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22175元，由上诉人浙江省工业设备安装集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章伏虎
审 判 员 江 韵
代理审判员 潘 红
二○一七年元月日
书 记 员 王 璜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；