河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终3304号
上诉人（原审原告）：卫辉市房地产管理局，住所地：卫辉市卫辉大道。
法定代表人：李英志，局长。
委托诉讼代理人：韩军民，卫辉市保障性住房服务中心副主任。
委托诉讼代理人：张树勇，河南恒辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新乡市第五建筑安装工程总公司，住所地：新乡市中原路东段。
法定代表人：林维浦，总经理。
委托诉讼代理人：李亚方，河南众盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙媛媛，河南众盈律师事务所律师。
上诉人卫辉市房地产管理局（以下简称卫辉房管局）、上诉人新乡市第五建筑安装工程总公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，因均不服河南省卫辉市人民法院（2014）卫民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卫辉房管局委托诉讼代理人韩军民、张树勇，上诉人五建公司委托诉讼代理人李亚方、孙媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卫辉房管局上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由五建公司承担本案鉴定费35840元，及更换锁芯费用6000元。事实和理由：一审鉴定五建公司未完成的工程量，其鉴定费用由卫辉房管局先行垫付了35840元，并在鉴定过程中支付开锁费用6000元。这些费用均作为卫辉房管局的经济损失应由五建公司支付。
五建公司答辩称，鉴定是卫辉房管局向一审法院申请的，答辩人认可工程未完成，所以没有鉴定的必要，卫辉房管局的鉴定与本案没有关联性，该部分费用应由其自行承担。卫辉房管局未提供6000元开锁费的发票原件，且复印件上也不显示是案涉工程的费用。因鉴定程序并不需要启动，所以鉴定过程中产生的开锁费用也不应由答辩人承担。
五建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回卫辉房管局的诉讼请求。事实与理由：一审法院认为卫辉房管局付款“略未达到应付比例”，实质上就是没有按约定完成付款已构成违约，应承担因违约给上诉人造成的停工损失。一审判决对“上级拨付款项”认定为中央预算和省级财政拨款是错误的，中央预算、省级财政及卫辉市财政对卫辉房管局来说均为上级拨付款项。因此，卫辉房管局并未按合同约定支付进度款。2012年8月14日卫辉房管局与五建公司签订补充协议，根据第三条的约定，截止到2012年12月28日，卫辉房管局支付的工程款未达到约定的剩余款项的30%，卫辉房管局再次违约导致五建公司停工。案涉工程存在工程量部分增加变更，卫辉房管局未支付变更部分工程价款，且扣留上诉人10%的质保金比例过高，违反了《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条的规定，因双方的建设工程施工合同已解除，卫辉房管局应返还上诉人质保金。
卫辉房管局答辩称，合同约定的上级拨款就是指中央拨款及省财政拨款，卫辉房管局已按合同约定的比例给足五建公司工程款。答辩人向五建公司拨付工程款时需要五建公司提供发票，五建公司已付发票的款项，卫辉房管局已付清。五建公司未向答辩人发出催缴工程款的通知。
卫辉房管局向一审法院起诉请求：一、五建公司支付卫辉房管局违约金255452.56元；二、五建公司赔偿经济损失41840元。
一审法院认定事实：2011年8月23日，卫辉房管局和五建公司签订三份建筑工程施工合同。合同约定：卫辉房管局将卫辉市廉住房石庄小区建设项目一、二、三标段发包给五建公司进行施工建设；资金来源为上级拨款及自筹；开工时间2011年8月23日，竣工时间2012年5月23日；合同总价款25545256元；工程款支付方式为：1、对上级拨付的资金按工程进度付款，基础建成后付30%，三层主体建成后付30%，封顶后付30%，竣工后付10%。2、剩余工程款在工程验收后一年内，除工程价款的5%作为质保金外，余款一次性付清。2012年8月14日，卫辉房管局和五建公司签订卫辉市2011年廉住房石庄小区建设工程合同补充协议三份。协议约定：单体工程封顶后，已按原合同约定的工程款支付方式支付完毕。剩余的项目工程款依据原合同价格按工程进度分期支付；楼体内外墙水泥粉刷、室内地面、楼顶屋面等施工完成后，经验收合格的，支付剩余工程款的30%；内墙涂料、外墙涂料、室内门窗、卫生洁具、水、电安装等按图纸设计所要求的项目工程完成后，经验收合格的，支付剩余工程款的30%；工程竣工，经验收合格的，扣除质保金，剩余工程款据实结算完毕；原合同中约定的5%质保金更改为10%；2011年开工建设的单体工程，必须在2012年9月30日前完成主体内外粉刷等施工；2012年12月31日前，必须达到竣工验收条件；双方如有违约，违约方应按该标段总价款10%向对方支付违约金。卫辉市发展和改革委员会（2010）77号文件载明卫辉市新建廉租房2010年投资计划3000万元，其中：中央预算内投资1248万元，省财政专项资金187万元，卫辉市财政投资1200万元。2012年8月14日双方签订补充协议之前，卫辉房管局向五建公司支付工程款10872000元。2012年9月27日至2013年12月26日，卫辉房管局向五建公司支付工程款10608212元。至今，五建公司承包建设的工程仍未完工。经河南国信司法鉴定中心鉴定，未完成的工程量造价为1168816.91元。卫辉房管局为申请司法鉴定支出鉴定费35840元。
一审法院认为，卫辉房管局和五建公司签订建设工程施工合同及补充协议，依法成立有效。卫辉房管局和五建公司均应按照合同和协议的约定履行义务。按照补充协议约定，五建公司必须在2013年12月31日前工程竣工并达到验收的条件，但至今仍有造价1168816.91元的工程量未完工。五建公司的行为明显不符合合同的约定，构成违约。卫辉房管局要求五建公司按照补充协议约定的违约金计付标准支付违约金，应予支持。按照合同约定，主体工程封顶前应向五建公司支付上级拨付款项的90%。从双方签订的补充协议内容看，补充协议签订之时主体已经封顶。此时卫辉房管局支付的款项略未达到应付比例，但之后卫辉房管局付款状态处于陆续进行中，并未影响合同的履行。五建公司认为卫辉房管局未及时付款是造成停工的原因，理由不能成立。卫辉房管局提供的为鉴定支付的更换锁芯的费用及卫辉房管局申请鉴定交纳的费用系其诉讼发生的费用，不属于五建公司违约造成的经济损失，要求五建公司予以赔偿，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、五建公司在判决生效后三日内向卫辉房管局支付违约金255452.56元。二、驳回卫辉房管局的其它诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7060元。由卫辉房管局负担990元，五建公司负担6070元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于卫辉房管局是否存在未按合同约定的付款进度付款的问题，五建公司认为卫辉房管局未按约定的付款方式进行付款，2011年8月双方签订的《建设工程施工合同》第26条工程款（进度款）支付第1款约定，对上级拨付资金按工程进度付款，这里的“上级拨付”应包括中央财政、省财政和卫辉市财政，卫辉房管局未按约定的进度足额支付工程款。卫辉房管局认为“上级拨付”资金包括中央财政、省财政，不包括卫辉市财政，卫辉房管局已按合同约定支付了工程进度款。双方签订的《建设工程施工合同》约定案涉工程竣工日期为2012年5月13日，截止到2012年8月14日双方签订补充协议时，案涉工程主体已封顶，但整体工程并没有竣工，双方重新约定了竣工日期及剩余工程款的支付进度。同时，补充协议第一条约定：“单体工程封顶后，已按照原合同约定的工程款支付方式支付完毕，剩余的项目工程款依照原合同价格按工程进度分期支付”。即双方对截止封项时进度款的支付，均认可已按原合同约定的工程款支付方式支付完毕，剩余工程款的支付，按补充协议第三条付款办法的约定进行支付。五建公司认为卫辉房管局未按约定付款，但其在二审当庭表示补充协议约定的剩余工程没有施工完，其工程量具体达到哪个付款结点，五建公司应承担举证责任。因五建公司未提供相关的证据证明其完成的工程量已达到付款结点，故其主张卫辉房管局未按合同约定进度付款的说法证据不足，本院不予认定。
本院认为，卫辉房管局与五建公司分别于2011年8月和2012年8月14日签订了《建设工程施工合同》和补充协议，双方已构成建设工程施工合同关系。五建公司作为承建方，应按合同约定的竣工日期完成案涉工程的建设。根据补充协议第五条施工进度要求约定，五建公司应于2012年12月31日之前完成案涉工程的建设并达到竣工验收条件，但截止到2014年1月24日双方解除建设工程施工合同时，五建公司仍未完成全部工程的施工，已构成违约。五建公司称未完成工程的原因是卫辉房管局未按合同约定支付工程进度款，因五建公司的该抗辩理由证据不足，本院对该上诉理由不予采纳。一审判决五建公司承担违约金255452.56元并无不妥。一审期间，法院委托对案涉工程未完成部分的工程量进行了鉴定，卫辉房管局认为鉴定费35840元，及更换锁芯费用6000元应由五建公司承担。因五建公司认可案涉工程未完工，五建公司是否构成违约不需要通过鉴定未完工程量来认定，未完工程量具体多少不是本案必查的事实，故因鉴定所产生的费用应由卫辉房管局自行承担。卫辉房管局认为应由五建公司承担鉴定费35840元、更换锁芯费用6000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。因五建公司未在一审提出卫辉房管局返还质保金的反诉请求，且双方未对已完成工程量进行决算，卫辉房管局与五建公司对工程款的决算方式未达成一致，质保金问题应在双方结算工程款时一并解决，或由五建公司另案主张。故对五建公司要求卫辉房管局返还质保金的上诉理由本院不作处理。
综上所述，卫辉房管局和五建公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5977元，由卫辉市房地产管理局承担846元，由新乡市第五建筑安装工程总公司承担5131元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一六年××月××日
代理书记员 刘 冬