广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3373号
上诉人（原审原告）：刘亚丽，女，汉族，1980年4月23日出生，住址：广东省深圳市南山区。
委托代理人：谭惠明，广东博商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市中梁投资有限公司，住所地：惠州市惠阳区淡水万顺三路一楼。
法定代表人：刘定良。
委托代理人：刘志平，广东惠天好律师事务所律师。
上诉人刘亚丽因与惠州市中梁投资有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告诉称，原告与被告于2014年9月24日签订《商品房认购协议书》、《商品房买卖合同》及《买卖双方补充约定》，约定原告将位于惠阳淡水人民六路中梁尚园xx号房出让给被告，该房建筑而积为40.89平方米，合同价为230139元；原、被告双方约定被告于2014年9月24日之前支付首期购房款117039元，余款人民币113100元于2015年1月19日前支付，被告于合同签订当日共计向原告支付首付款117039元，并向原告支付维修基金2453元、预告登记费80元，房产登记费80元,房产证工本费80元,房产档案证明费5元，贴花5元、办现费1000元等费用，佘款113100元至今未付。2015年12月，原告以快递形式向被告催要尾款，被告对此仍不予理采，原告不得已于2015年5月委托律师以律师函的形式告知被告，解除双方签订的认购协议、房屋买卖合同及补充协议等。依据双方签订《买卖双方补充约定》笫四条笫二款约定，逾期付款超过30日的，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应按购房总价款的百分之二十向原告支付违约金。现因被告逾期付款超过一年多时间，为维护原告合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求：1、解除原、被告双方签订的《商品房认购协议书》、《商品房买卖合同》及《买卖双方补充约定》；2、判决被告向原告支付违约金46027.8元；3、本案诉讼费由被告承担。
原告为其陈述的事实提供的证据有：1、商品房认购协议书、商品房买卖合同；2、买卖双方补充约定；3、一次性签合同确认单；4、快递单及催告函；5、快递单、律师函、委托书；6、竣工验收备案；7、商品房预售许可证；8、通信记录及短信息。
被告辩称：一、答辩人已经履行了合同主要义务，要求继履行合同，双方未达成解除合同的合意，被答辩人单方发出的解除合同通知不发生合同解除的法律效力。合同是为实现一定目的订立的协议，合同目的是当事人订立合同时所要得到的经济利益。为维护稳定的经济秩序，合同能否继续履行应当考量合同目的能否实现，当事人的经济利益是否受到影响。本案商品房销售合同关系中，出卖人即被答辩人的目的是得到价款，而买受人即答辩人的目的在于得到房屋。答辩人已经支付购房款人民币117039元及房屋维修基金人民币3908元，履行了合同主要义务。且答辩人已书面正式通知被答辩人表示其愿意继续履行合同并同意支付余款及按日支付逾期应付款万分之五的违约金。答辩人对被答辩人未造成重大损失，答辩人与被答辩人间签订的合同能够实现，从维护交易稳定和安全角度出发，答辩人愿意支付违约金及余款，能有效避免被答辩人的损失。故答辩人要求继续履行合同更加能兼顾公平，平衡各方的利益。被答辩人解除合同不合法定程序，其不具备解除合同约定或法定的条件。按合同法的规定，解除合同需书面通知合同相对方，并催告给予一定的合理期限，答辩人并未收到被答辩人任何催告通知，被答辩人称已解除合同于法不合，不产生合同解除的效力。根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约大小等综合考虑合同当事人是否享有解除权。综合本案情况看，答辩人已经履行了合同主要义务，认定被答辩人享有法定解除权，无事实和法律依据，并导致合同双方利益的显著失衡。二、商品房买卖是典型的卖方市场，本案《商品房认购协议书》、《商品房买卖合同》及《买卖双方补充约定》均由被答辩人制作，答辩人对于被答辩人处于弱势地位，其谈判合同条款的能力极为有限，被答辩人在合同条款中对于违约责任的设置，完全由被答辩人决定。三、被答辩人没有提交答辩人违约造成其实际损失的证据材料，被答辩人要求答辩人按照合同约定支付46027.8元的违约金的诉讼请求，该违约金计算标准明显过高，有违公平原则。综上所述，现被答辩人要求解除合同与合同法维护交易稳定的立法宗旨不符，且不利于商品房交易市场的秩序稳定。再者，被答辩人单方面解除合同没有事实和法律依据，应当按照合同约定继续履行合同义务。鉴于答辩人同意支付剩余房款及按日支付逾期应付款万分之五的违约金，合同履行不存在障碍，从诚实信用和维护交易稳定、鼓励交易进行的角度出发，答辩人与被答辩人之间的合同目的仍可继续实现，合同可继续履行。故，请求法庭依法驳回被答辩人的所有诉讼。
被告为其陈述提交如下证据：1、广东博商律师事务所律师函，证明我方要求继续履行合同，未发生解除合同合意；2、邮政特快专递快递单及投递查询记录，证明我方向原告邮寄律师函；3、收款收据，证明原告收取被告维修基金3908元。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年9月24日，原被告双方签订《【中梁尚园】商品房认购协议书》、《广东省商品房买卖合同》（以下简称“合同”）、《买卖双方补充约定》（以下简称“补充约定”），合同约定被告（买受人）向原告（出卖人）购买位于惠阳区淡水人民××中××楼××房，房屋总价款为230139元。合同第六条约定：买受人于2014年9月24日之前付清总房款的50%即117039元，余款113100元于2015年1月9日之前付清。补充约定第四条约定买受人逾期付款的违约责任，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的百分之二十向出卖人支付违约金。合同签订当天，被告支付房款117039元。
另查明，原告于2015年12月6日向被告发出支付购房款催告函，并委托律师事务所于2016年5月3日向被告发出解除合同的律师函。被告于2015年12月11日通过手机短信询问原告银行账号，但至今未向原告支付剩余房款。被告委托律师事务所于2016年5月10日向原告发出要求继续履行合同的律师函。
再查明，涉案商品房于2014年6月9日取得商品房预售许可证，有效期至2016年6月30日。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案为商品房预售合同纠纷。原被告双方签订的合同及补充约定均是双方真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定、合法有效，原被告应当按照约定履行自己的义务。依照合同第六条约定，被告应于2015年1月9日之前付清剩余房款113100元，经原告2015年12月6日催告后，截至法庭辩论终结前，被告仍未付清剩余房款，被告逾期支付房款已超过30天，其行为已构成违约，根据补充约定第四条约定，原告请求解除合同及补充约定，理由成立，本院予以支持，被告要求继续履行合同，无事实依据，本院不予支持。原告请求解除认购协议书，因该认购协议书所预约的事项已履行完毕，本院不予支持。被告因逾期支付房款超过30日导致合同解除的违约金为总房款230139元的20%即46027.8元，故原告请求被告支付违约金46027.8元，理由充分，应予支持。该违约金在被告已支付房款中予以抵扣。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、解除原告惠州市中梁投资有限公司与被告刘亚丽双方于2014年9月24日签订的签订《广东省商品房买卖合同》和《买卖双方补充约定》。
二、被告刘亚丽于本判决发生法律效力之日向原告惠州市中梁投资有限公司支付违约金46027.8元，该违约金在被告刘亚丽已支付房款中予以扣除。
三、驳回原告惠州市中梁投资有限公司其他诉讼请求。
本案受理费951元减半收取即475.5元，由被告刘亚丽承担。
当事人二审的意见
上诉人刘亚丽不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1、依法撤销(2016)粤1303民初1563号民事判决：2、直接判决驳回被上诉人的全部诉讼请求：3、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
事实与理由：原审法院在上诉人履行了合同主要义务，其要求继续履行合同，双方未达成解除合同的合意的情况下，判决解除上诉人与被上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》等并向被上诉人支付违约金46027.8元，属认定案件事实和适用法律错误。具体理由如下：一、原审判决解除上诉人与被上诉人于2014年9月24日签订的《广东商品房买卖合同》和《买卖双方补充约定》无法律依据。上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同合法有效，上诉人自始至终都不同意解除合同，无论于律师函还是庭审中均明确表示愿意履行合同并同意支付余款及按日支付逾期付款万份之五的违约金的解决方案，而被上诉人没有发生任何重大情势变化，不存在“法律上或者事实上不能履行”情形，完全具备履行合同的能力。结合本案商品房销售合同关系中，被上诉人的目的是得到价款，而上诉人的目的在于得到房屋。现上诉人已支付购房款人民币117039元及房屋维修基金人民币3908元，履行了合同主要义务，且上诉人已书面正式通知被上诉人同意支付余款及按日支付逾期应付款万分之五的违约金。上诉人对被上诉人未造成重大损失，上诉人与被上诉人间签订的合同能够实现，从维护交易稳定和安全角度出发，上诉人愿意支付违约金及余款，能有效避免被上诉人的损失。故上诉人要求继续履行合同更加能兼顾公平，平衡各方的利益。对于上诉人与被上诉人所签订的合同继续履行，双方的目的都能实现，双方经济利益并未受到任何影响的情况下，原审法院就判决解除该含同，没有事实和法律依据。再者，被上诉人解除合同不合法定程序，其不具备解除合同约定或者法定的条件。按合同法的规定，解除合同需书面通知合同相对方，并催告给予一定的合理期限，上诉人并未收到被上诉人任何催告通知，被上诉人于法不合，不产生合同解除的效力。
二、原审判决解除上诉人向被上诉人支付违约金46027.08元，无法律依据。本案中《买卖双方补充约定》第四条是无效条款，因为该格式条款约定的目的是限制业主的合法权益、减轻自身违约责任，显失公平也与主合同第七条约定相悖，既违反了《消费者权益保护法》第二十六条第二款、“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易：第三款“格式条款、通知、声明、店堂告示等含前款所列内容的，其内容无效”的规定，也违反了《合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟制，并在订立合同时未与对方协商的条款”的规定。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定应认定该条款无效。
三、被上诉人未为上诉人办理商品雳预售预告登记，该行为已构成违约，原审注院未予以认定，损害上诉人权益。根据《广东商品房买卖合同》第二十四条约定，被上诉人于合同生效之日30天内，代上诉人办理商品房预售预告登记，但截止于2016年6月22日被上诉人未依合同约定义务履行预售预告登记手续。鉴于上诉人购买涉案预售的住房，它涉及被告的基本生存权利，所以应对涉案房屋的权利有特殊保护的必要。被上诉人怠于履行合同约定义务向惠阳区房产管理局申请预售预告登记，已违反了合同约定的义务。原审法院对被上诉人的违约行为未予以认定，严重损害上诉人权益。
四、商品房买卖是典型的卖方市场，本案合同均由被上诉人制作，上诉人对于被上诉人处于弱势地位，其谈判合同条款的能力极为有限，被上诉人在合同条款中对于违约责任的设置，完全由被上诉人决定，显失公平。
五、原审在判令解除案争商品房买卖合同的同时，仅对上诉人的违约进行处理，而未对被上诉人应返还上诉人首付款的义务进行处理，即原审对于解除合同的后果仅进行了单方处理，显系适用法律错误。
六、上诉人原审陈述的答辩意见，原审判决没有阐述不予采纳的法律依据，损害上诉人权益。
综上，上诉人认为在双务合同中，双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约大小等综合考虑合同当事人是否享有解除权。综合全案情况看，上诉人已经履行了合同主要义务，在各方均存在违约的情况下，认定被上诉人享有法定解除权，无事实和法律依据，并导致合同双方利益的显著失衡。故，原审法院审理本案属认定事实有误，适用法律不当。为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请求二审法院依法判决驳回被上诉人在本案原审的全部诉讼请求，并予以直接改判。
被上诉人惠州市中梁投资有限公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。被答辩人刘亚丽与答辩人惠州市中梁投资有限公司于2014年9月24日签订《商品房买卖合同》及《买卖双方补充约定》，约定被答辩人于2014年9月24日前付房款117039元，余款113100元于2015年1月9日前付清。合同签订后至今，被答辩人仅向答辩人支付117039元及维修基金3908元等款项，购房余款113100元被答辩人时至今日也未向答辩人缴纳，答辩人于2015年12月6日以快递形式向被答辩人发函催要尾款（答辩人于一审时提交了快递原件等证据，快递地址为被答辩人身份证地址，电话为被答辩人留在答辩人处并现在仍在使用的电话），被答辩人对上述快递不予理采，其仅于2015年12月11日曾向答辩人处工作人员询问答辩人的银行账号，答辩人处工作人员也短信回复答辩人处银行账号后被答辩人仍不付款（答辩人一审时提交了手机短信原件及通话记录，被答辩人予以否认但未提供被答辩人的通话详单予以佐证其未发短信这一事实），被答辩人于一审开庭时也确认因自身原因未在合同约定时间内付款，因被答辩人未按合同约定的时间付款，经答辩人催告后合理期限内仍不付款，答辩人不得已委托本代理人以律师函的形式通知被答辩人解除双方签订的合同。被答辩人复函要求继续履行合同，但至今也未向法庭举证证明其有履行合同的能力并支付上述款项。被答辩人的上述逾期付款行为已构成根本违约，依法应当承担违约责任，依据双方签订的《买卖双方补充约定》第四条约定：逾期付款超过三十日的，出卖人有权解除合同并要求买受人按合同总价款的百分之二十承担违约责任，上述约定是被答辩人与答辩人真实意思表示，内容不违反法律强制规定，被答辩人及答辩人均应遵守。为此，因答辩人未按约定时间内付款超过三十日，经答辩人催告后三个月内的合理期限内仍未付款，答辩人通知解除合同符合双方合同约定也符合法律规定，依法应予维持。
二、答辩人承诺，购房款117039元及维修基金3908元等费用在扣除违约金后46027.08元余款可即日起打入法院账户，或于判决生效之日直接支付给被答辩人。
三、被答辩人因未付购房尾款，被上诉依法行使不安抗辩权未为其办理预告登记，被答辩人在一审结束前对此并未提任何异议,也未向法院提出反诉，故要求答辩人承担违约责任于法无据。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人惠州市中梁投资有限公司于2016年12月16日，向本院出具关于愿意对本院调解的函，内容如下：“刘亚丽上诉惠州市中梁投资有限公司商品房预售合同纠纷一案，本人作为惠州市中梁投资有限公司的委托代理人，经获惠州市中梁投资有限公司特别委托授权，特作如下承诺若刘亚丽同意解除双方签订的商品房买卖合同，则在违约金方面，惠州市中梁投资有限公司同意作出让步，只要求刘亚丽支付违约金3万元，刘亚丽已付款项117039+3908元抵扣30000元后，余款自调解书下达之日起三日内一次性支付完毕。”
本院判决理由及结果
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点：双方当事人于2014年9月24日签订的《广东省商品房买卖合同》和《买卖双方补充约定》是否应当解除。
依据双方当事人签订的《买卖双方补充约定》第四条约定：“买受人逾期付款超过30日的，出卖人有权要求买受人支付全部购房总价款或者解除合同。”本案中，上诉人应当按照上述协议约定，于2015年1月9日之前付清剩余房款113100元。但是，经被上诉人2015年12月6日催告后，至今为止，上诉人仍未付清剩余房款，上诉人逾期支付房款已超过30天，其行为已构成违约，根据补充约定第四条约定，被上诉人请求解除合同及补充约定，理由成立，应当予以支持，上诉人要求继续履行合同，无事实依据，不予支持。由于惠阳地区近期房价上涨，刘亚丽虽在本案的预售商品房买卖合同中存在违约，导致合同解除还须承担相应的违约责任，被上诉人亦由于房价上涨的原因坚持解除合同。鉴于上述原因，本院兼顾公司原则，酌情将刘亚丽的违约金调整至被上诉人惠州市中梁投资有限公司在本案的调解方案同意的3万元。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，同时考虑公平原则，酌情调整违约金。上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，判决如下：
一、维持惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1563号第一项、第三项及案件受理费的处理；
二、变更惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1563号第二项为：上诉人刘亚丽于本判决发生法律效力之日向被上诉人惠州市中梁投资有限公司支付违约金30000元，该违约金在被告刘亚丽已支付房款中予以扣除。
本案二审受理费合计951元，由上诉人刘亚丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
代理审判员 寇 倩
代理审判员 黄宇乐
二〇一六年十二月二十九日
法官 助理 黄晓娜
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；