山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终227号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司即墨支公司。住所地：青岛即墨市岙蓝路****号丙。
主要负责人：刘超，总经理。
委托诉讼代理人：杨鹏，山东昌智律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：张金泉，男，1943年1月5日出生，汉族，住山东省博兴县。
委托诉讼代理人：韦良钦，山东英天律师事务所律师（特别授权代理）。
原审被告：谷训英，男，1987年4月1日出生，汉族，住山东省惠民县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司即墨支公司（以下简称平安财险即墨支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服博兴县人民法院(2016)鲁1625民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人平安财险即墨支公司上诉请求：1.请求二审法院查明实事，撤销一审判决第一项中在交强险和商业险范围内上诉人不应承担的50000元赔偿金，并依法予以改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定事错误。首先，原审法院对被上诉人主张的医药费89927.56元，未对非医保用药进行扣除，上诉人对该项费用中27000元的非医保用药不应承担赔偿责任，该自费药部分应由被上诉人自行承担；其次，被上诉人主张的二次手术费用尚未实际产生，该项费用应在实际产生后另行主张。被上诉人单方委托所做出的淄高司鉴所(2016)临鉴字第70号司法鉴定意见书，二次手术费用鉴定为23000元依据不足，与事实不符。2.原审法院程序违法。一审时，被上诉人提交淄博高青县人民医院做出的淄高司鉴所(2016)临鉴字第70号司法鉴定意见系被上诉人单方委托，整个鉴定过程未通知上诉人方，也未有上诉人的参与，鉴定程序违法。上诉人对该鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，但原审法院不予准许，剥夺了上诉人重新鉴定的权利，属于程序违法。
被上诉人张金泉辩称，上诉人的上诉无任何事实和法律依据。1.上诉人承保的是商业性质的保险，根本不能等同于国家福利性质的医保，上诉人也没有任何证据证明被上诉人的医疗费用中有非医保用药。法律规定并未将医疗费用的赔偿限定在医保范围之内，《民法通则》、《侵权责任法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》均未对医疗费的赔偿作任何限制，即凭医疗费发票赔付。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”该条明确了只要出具医院的收款凭证就可主张赔偿，并没有将非医保用药排除在外。上诉人没有证据反驳该治疗及用药的必要性和合理性，应推定治疗机构的治疗和用药符合被上诉人伤情的实际需要，具有必要性和合理性。被上诉人受伤后被送入医院进行治疗，具体治疗方案是医院和医生根据被上诉人的伤情确定的。2.上诉人作为专业理赔机构，明知医院应优先使用医保用药，其在接到事故报案后，有义务提醒和监督医院的用药，对不合理的用药应及时提出异议，并负责与医院进行交涉，因上诉人不履行监督义务而超出医保用药范围的费用，上诉人应予赔偿。超医保用药不赔的免责条款无效，保险合同附带条款约定的3.超医保用药不赔条款系典型格式条款，《中华人民共和国合同法》第三十九条明确规定了提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，而“超医保医药不赔”的约定对被上诉人和投保人显然不公。同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条规定了保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付等免除或减轻保险人责任的条款属于保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款。因此，该免责条款应认定为不产生效力。而且保险条款之“国家基本医疗保险的标准”含义并不明确，并不必然应理解为上诉人主张的“超医保用药费用不赔偿”，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条之规定，对格式条款有两种以上解释时，应作出不利于上诉人的解释。居民医保、职工医保等国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，以避免或减轻劳动者因患病、治疗等所带来的经济风险。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的适用范围。在治疗过程中，无论侵权人还是被侵权人，对于医疗机构针对病情及发展情况依照医学知识和科学方法采取的治疗方式、标准和用药范围均无法预见和控制。因此，如果按照上诉人关于医疗费中的非医保部分不予赔偿的理解对争议条款进行解释，则明显降低了上诉人的风险，减轻了其义务。交强险和商业三者险的设立目的，就是为了保障受害人依法得到赔偿。而如将非公费医疗用药费用的承担风险由投保人和受害人来承担，显然从根本上违背了立法的宗旨和目的。商业保险本身承保的就是风险，发生交通事故致人受伤后，会发生一定的超医保用药费用显然在保险公司的可预见范围内，保险公司在计算保险费率时也已经予以考虑。因此，由上诉人承担相应超医保用药费用也符合国家政策与基本法理，上诉人应当承担非医保用药费用赔偿责任。4.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”被上诉人的伤情为右胫腓骨近端粉碎性开放性骨折、右肩锁关节脱位、前额及右足皮肤裂伤、脑震荡等，其伤情非常严重，其右胫骨、右锁骨骨折之内固定物均需再次手术取出，被上诉人的二次手术费用已经鉴定结论所确定，且合理合法，一审判决上诉人予以赔偿正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”上诉人未提交足以反驳的证据，一审法院对上诉人对司法鉴定意见书的异议不予支持正确。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告谷训英未陈述意见。
张金泉向一审法院主张诉讼请求：请求依法判令被告赔偿原告医疗费89927.56元、护理费10543.24元、住院伙食补助费960元、残疾赔偿金30283.2元、交通费700元、精神损害赔偿金2000元、二次手术费用23000元、营养费2700元、鉴定费2500元，以上损失共计162614元，原告主张损失141336.49元。
原审法院审理查明：2015年11月24日08时25分许，被告谷训英驾驶的鲁Ｍ×××××号小型轿车沿205国道由南向北行驶至博兴县庞家镇杨集村路口超车时，未确保行车安全，与沿205国道由西向东过公路原告张金泉驾驶的电动自行车相撞，致使原告张金泉受伤，两车损坏。该交通事故经博兴县公安局交通警察大队认定，被告谷训英承担事故的主要责任，原告张金泉承担事故的次要责任。涉诉交通事故发生后，原告张金泉在博兴县中医医院住院治疗1天，经诊断伤情为头皮裂伤、头皮血肿、右胫腓骨骨折、右小腿及足部皮裂伤、右肩锁关节脱位，支付住院医疗费用5958.29元。后原告张金泉转入滨州市人民医院继续住院治疗31天（2015年11月25日2015年12月26日），经诊断伤情为右胫腓骨近端粉碎性开放性骨折、右肩锁关节脱位、前额及右足皮肤裂伤、脑震荡，支付住院治疗费用83969.27元。被告谷训英为原告垫付医疗费用20000元。2016年04月27日，淄博高青县人民医院司法鉴定所出具淄高司鉴所[2016]临鉴字第70号司法鉴定意见书：被鉴定人张金泉本次道路交通事故致伤右下肢，导致右胫腓骨近端粉碎性开放性骨折，后遗右膝关节功能障碍，关节活动度降低，右下肢功能部分丧失之损伤构成十级伤残；被鉴定人张金泉本次道路交通事故致伤右肩部，导致右肩锁关节脱位，后遗右肩关节功能障碍，关节活动度降低，右上肢功能部分丧失之损伤构成十级伤残；护理期限为90天，住院期间需2人护理，其他时间1人护理；营养期限为90天；二次手术费用需23000元。原告另支付鉴定费2500元。另查明，原告户籍性质为非农业。事故车辆鲁Ｍ×××××号车系被告谷训英所有，该车在被告平安财险即墨支公司投保机动车第三者责任强制保险及500000元责任限额机动车不计免赔第三者责任保险各1份，涉诉交通事故发生在保险期间。
原审法院认为，1.因原、被告双方对博兴县公安局交警大队出具的道路交通事故认定书均无异议，故对上述证据本院依法予以采信。事故车辆鲁Ｍ×××××号车在被告平安财险即墨支公司投有机动车第三者责任强制保险1份，涉诉交通事故发生在保险期间。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，被告平安财险即墨支公司应在机动车第三者责任强制保险限额内先行承担赔偿责任。公民的健康权应受法律的保护。被告谷训英驾驶机动车违反交通法规，致使原告受伤，侵害了原告的健康权。根据本案实际，酌定由被告谷训英对原告因涉诉交通事故造成的超出机动车第三者责任强制保险限额范围的损失承担80%的赔偿责任。2.关于原、被告对对方主张的异议问题。①关于被告平安财险即墨支公司主张扣除原告用药明细中15%的非医保用药。因被告平安财险即墨支公司未提交证据证实其主张，也未对原告用药明细中的非医保用药进行辨认、举证，故对被告平安财险即墨支公司上述主张依法不予支持；②关于被告平安财险即墨支公司对原告提交淄博高青县人民医院司法鉴定所出具淄高司鉴所[2016]临鉴字第70号司法鉴定意见书异议的认定。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。”的规定，本案中被告平安财险即墨支公司虽对原告提交的司法鉴定意见书有异议，但未提交足以反驳证据，故对被告平安财险即墨支公司的该项异议不予支持；③关于原告主张的精神损害抚慰金2000元的认定。考虑到原告的伤情确实给其造成一定的精神痛苦，综合考虑原、被告的利益，对原告主张精神损害抚慰金2000元予以支持；④关于原告主张的营养费。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，根据原告提交的淄博高青县人民医院司法鉴定所出具淄高司鉴所[2016]临鉴字第70号司法鉴定意见书载明的内容结合原告因涉诉交通事故造成的伤情、年龄及当地生活水平，酌定原告的营养费标准为30元/天，即原告的营养费为2700元（30元/天×90天）；⑤关于原告主张的后续治疗费23000元。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“对于鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，故对原告的该项主张依法予以支持；⑥关于原告主张护理费计算标准的认定。结合原告的户籍性质，对原告主张的护理费计算标准可参照山东省2015年度城镇居民人均可支配收入31545元/年计算，即原告的护理费为10543.24元[(32天×2人+58天×1人)×86.42元/天]；⑦关于原告主张交通费700元的认定。根据本案实际，结合原告就医地点、时间、人数、次数，对原告主张交通费700元予以支持。3.根据原告的诉请及相关法律规定，其损失计算为：医疗费用：①医药费89927.56元。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合住院病案等相关证据确定；②住院伙食补助费960元（32天×30元/天）。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，并结合原告请求予以确定；③营养费2700元；④后续治疗费23000元。伤残赔偿费用：①残疾赔偿金30283.20元（31545元/年×8×12%）；②护理费10543.24元；③交通费700元；④精神损害抚慰金2000元。其他损失：鉴定费2500元。以上共计160128.37元。4、依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，被告平安财险即墨支公司在机动车第三者责任强制保险赔偿限额内还应赔偿原告损失53526.44元（医疗费用10000元+伤残赔偿费用43526.44元）。超出机动车第三者责任强制保险限额范围的部分损失109087.56元，由被告平安财险即墨支公司在机动车第三者责任保险限额内按照涉诉交通事故责任比例赔偿原告损失85270.05元（106587.56元×80%），由被告谷训英按照涉诉交通事故责任比例赔偿原告损失2000元（2500元×80%）。因被告谷训英为原告垫付费用20000元，故由原告返还被告谷训英垫付款18000元，被告谷训英在本案中不再承担民事赔偿责任。原告因涉诉交通事故应获赔损失120796.49元，原告诉讼请求超出本院核定范围的，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司即墨支公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿原告张金泉损失53526.44元，于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告张金泉损失85270.05元，原告张金泉取得上述赔偿款后即返还被告谷训英垫付款18000元；二、被告谷训英在本案中不再承担民事赔偿责任；三、驳回原告张金泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3127元减半收取1564元，由被告中国平安财产保险股份有限公司即墨支公司负担。
二审期间，当事人均未提交证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一、关于医疗费问题。上诉人主张非医保用药其不应在保险范围内承担赔偿责任，而应当由被上诉人承担。1.上诉人并没有提交证据证实涉案交通事故治疗所用医药费中药物属于非医保用药的范围。2.从现行法律规定来看，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。上述法律规定并没有将医疗费限定在医保用药范围内。
二、对于鉴定意见问题。首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据>的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。”的规定，本案中上诉人平安财险即墨支公司虽对原告提交的司法鉴定意见书有异议，但是其在一、二审期间均未提交足以反驳的证据，对上诉人申请重新鉴定的主张不予支持，该鉴定结论应当作为认定本案事实的依据。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案被上诉人的伤情为右胫腓骨近端粉碎性开放性骨折、右肩锁关节脱位、前额及右足皮肤裂伤、脑震荡等，其伤情非常严重，其右胫骨、右锁骨骨折之内固定物均需再次手术取出，被上诉人的二次手术费用已经鉴定结论所确定，且合理合法，一审判决上诉人予以赔偿并无不当。
综上，上诉人的上诉主张均不成立，不予支持。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理1050元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司即墨支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄跃江
审判员 唐顺江
审判员 刘 伟
二〇一七年三月二十八日
书记员 宋廷晓