广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0605民初5020、5088号
原告：广东华典建设集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城海三路北侧50街区泽景苑C栋401、403，营业执照注册号440682000029301。
法定代表人：庞伟强。
委托代理人：刘和，广东信孚律师事务所律师。
被告：刘佑德，男，1962年1月26日出生，汉族，住湖南省耒阳市，
委托代理人：邱瑞嫦，广东中信致诚律师事务所律师。
委托代理人：李诗琪，广东信广律师事务所律师。
本院于2017年4月13日受理了原告广东华典建设集团有限公司与被告刘佑德劳动争议纠纷一案[案号为（2017）粤0605民初5020号]。刘佑德于2017年4月14日以广东华典建设集团有限公司为被告提起诉讼[案号为（2017）粤0605民初5088号]，因广东华典建设集团有限公司、刘佑德均因不服佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的佛南劳人仲案字[2016]2194号仲裁裁决而提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告，故广东华典建设集团有限公司为原告，刘佑德为被告，本院对两案合并审理且一并作出判决。两案依法适用简易程序，于2017年5月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘和、被告的委托代理人李诗琪到庭参加了诉讼。两案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
1.劳动仲裁请求。被告于2016年7月19日作为申请人以原告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：（1）双方解除劳动关系并要求被申请人支付经济补偿金9280元；（2）被申请人支付2014年12月19日至21日的工资640元；（3）被申请人支付停工留薪期工资55680元；（4）被申请人支付一次性伤残补助金74240元、一次性伤残就业补助金185600元及一次性工伤医疗补助金37120元；（5）被申请人支付2014年12月21日至2015年3月14日住院期间的护理费共9100元；（6）被申请人支付出院后生活护理费72000元；（7）被申请人支付交通费3000元；（8）被申请人支付后续治疗费30000元；（9）被申请人支付医疗费1421.5元；（10）被申请人支付鉴定费5020元。以上合计483101.5元。
2.劳动仲裁结果：（1）被申请人应在裁决生效后十日内支付申请人2014年12月19日至21日的工资640元；（2）被申请人在裁决生效之日起十日内支付申请人解除劳动合同的经济补偿金9280元；（3）被申请人应在裁决生效后十日内支付申请人停工留薪期工资55680元、一次性伤残补助金74240元、一次性伤残就业补助金185600元、一次性工伤医疗补助金37120元，双方终结劳动关系；（4）被申请人应在裁决生效后十日内支付申请人护理费5880元；（5）被申请人应在裁决生效后十日内支付申请人医疗费1421.5元；（6）被申请人应在裁决生效后十日内支付申请人交通费584.5元；（7）驳回申请人的其他仲裁请求。
3.原告在（2017）粤0605民初5020号案中的诉讼请求:（1）确认原、被告之间不存在劳动关系；（2）原告无需支付被告2014年12月19-21日的工资640元及解除劳动关系的经济补偿金9280元；（3）原告支付被告工伤待遇107446元，其中医疗费1421.5元、交通费584.5元、护理费5880元、停工留薪期工资15720元、一次性伤残补助金20960元、一次性工伤医疗补助金10480元、一次性伤残就业补助金52400元；（4）本案诉讼费用由被告承担。
被告在（2017）粤0605民初5088号案中的诉讼请求：（1）原、被告于2016年7月12日解除劳动合同关系；（2）原告支付被告2014年12月19-21日的工资640元；（3）原告支付被告解除劳动合同的经济补偿金9280元；（4）原告支付被告停工留薪期工资55680元、一次性伤残补助金74240元、一次性伤残就业补助金185600元、一次性工伤医疗补助金37120元；（5）原告支付被告2014年12月21日至2015年3月15日住院期间的陪护费9100元；（6）原告支付被告出院后2年的生活护理费72000元；（7）原告支付被告医疗费1421.5元、后续治疗费30000元、鉴定费5020元；（8）原告支付被告交通费3000元；（9）本案诉讼费用由原告承担。2017年5月23日,被告申请撤回第（2）项“原告支付被告2014年12月19-21日的工资640元”诉讼请求。
4.被告的入职时间及工作岗位。被告于2014年12月19日受案外第三人黎仕元的安排进入金棕榈园5栋从事清洗外墙工作。
5.劳动合同签订情况。原告没有与被告签订劳动合同。
6.参加社会保险情况。原告没有为被告参加社会保险。
7.被告的工资收入情况。原、被告之间没有约定工资情况，被告尚未收取2014年12月19-21日的工资。
8.被告的工伤情况。2016年3月16日，佛山市南海区人力资源和社会保障局出具佛南人社工[2016]1265号《工伤认定决定书》，查明原告承包了金棕榈园5栋C座4楼项目，黎仕元与原告签订承包合同，被告的工作安排由黎仕元负责，被告经黎仕元安排进入金棕榈园5栋C座4楼项目工作，2014年12月21日17时30分左右，被告在公司承包建筑项目金棕榈园5栋C座4楼阳台清洁外墙时，不慎从4楼跌落到3楼阳台，造成头部受伤，即到南海狮山华立医院治疗，诊断为：脑疝；广泛脑肿胀；弥漫性轴索损伤；右额颞叶硬膜下血肿；左颞叶迟发性脑血肿。根据《广东省工伤保险条例》第四十二条，原告承担被告工伤保险责任。2016年5月23日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛劳鉴（二）初字2016年0725号初次鉴定（确认）结论书，确定被告的劳动能力障碍等级为6级，停工留薪期为12个月。2016年10月10日，佛山市劳动能力鉴定委员会出具佛劳鉴（二）复字2016年127号复查鉴定结论书，确认被告的劳动功能障碍为6级。
9.其他需要说明的事实。（1）2014年12月21-23日和2014年12月23日至2015年3月14日期间，被告分别在南海狮山华立医院和广东三九脑科医院住院（共84天）治疗，期间的治疗费用均由原告承担。2015年3月14日被告出院，出院医嘱为：遵照医院指示，转当地医院继续治疗。6个月后修补颅骨。（2）2015年6月30日，被告的儿子刘小朋委托广东正华法医临床司法鉴定所对被告的伤残程度及后续治疗费用、误工期、护理期进行评定。2015年10月9日该鉴定机构出具正华司鉴所[2015]临鉴字第472号司法鉴定意见书，确认：①刘佑德因颅脑损伤致精神障碍及轻度智力缺损，按照职工工伤与职业病致残等级标准评定为六级伤残；②刘佑德的后续治疗费用评定为人民币叁万元；③刘佑德误工期从2014年12月21日算起至2015年10月9日止；④刘佑德护理期评定为2年。被告支付该次鉴定费用3100元。（3）被告于2015年6月在佛山市顺德区伍仲珮纪念医院法医精神病司法鉴定所进行鉴定，为此支付744.5元检查费和1920元鉴定费。（4）2015年11月6日，被告作为申请人，以广东华典建设集团有限公司佛山百粤分公司（以下简称百粤公司）为被申请人向仲裁委员会申请仲裁，请求确认被告自2014年12月19日起即与百粤公司建立劳动关系。2015年12月23日，仲裁委员会作出佛南劳人仲案字[2015]3999号仲裁裁决书，裁决驳回被告的仲裁请求。被告对此不服，于2015年12月25日向本院提起诉讼。在诉讼过程中，刘佑德于2016年4月1日自愿撤回起诉，本院于2016年4月1日作出（2015）佛南法民一初字第2563-2号民事裁定书，裁定准许刘佑德撤回起诉。
（5）经本院查明，原告对佛南人社工[2016]1265号《工伤认定决定书》不服，于2016年4月20日向南海区政府申请行政复议，南海区政府受理后经审核，于2016年6月1日作出南海府行复[2016]144号《行政复议决定书》，维持佛南人社工[2016]1265号工伤认定决定。原告对该行政复议决定书不服，以佛山市南海区人力资源和社会保障局、佛山市南海区人民政府为被告、本案被告刘佑德为第三人向佛山市顺德区人民法院提起行政诉讼[案号为（2016）粤0606行初378号]请求撤销工伤认定决定书，顺德区法院作出（2016）粤0606行初378号行政判决，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服上述判决，向佛山市中级人民法院提起上诉，该院经审理后作出（2016）粤06行终503号行政判决，确认原告将承包的建设工程中部分项目分包给不具备用工主体资格的黎仕元，黎仕元招用刘佑德从事建筑物外墙清洁工作（贴外墙瓷砖），刘佑德在清洁外墙过程中不慎跌落受伤，各方当事人对此均不持异议。认定南海区人社局作出佛南人社工[2016]1265号工伤认定决定的执法主体适格，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。南海区政府作出南海府行复[2016]144号行政复议决定的执法主体适格，程序合法，维持上述工伤认定决定正确，佛山市顺德区人民法院作出（2016）粤0606行初378号行政判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，原告的上诉理由不成立，驳回其上诉，维持原判。
（6）被告受伤后，不再为黎仕元提供劳动。
本案中，双方举证及质证意见如下：
（一）原告举证如下：
1.营业执照副本、身份证；2.佛南劳人仲案字[2016]2194号仲裁裁决书、送达回证；3.黎仕元的身份证、劳务承包合同、补充协议、借支单、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单、外墙抹灰贴砖班组工程进度付款表；4.金棕榈第八十八次监理周例会会议纪要；5.佛南人社工[2016]1265号工伤认定决定书、佛劳鉴（二）初字2016年0725号初次鉴定（确认）结论书；6.佛南劳人仲案字[2015]3999号仲裁裁决、15-2563号应诉通知书、（2015）佛南法民一初字第2563-2号民事裁定书。
经质证，被告对原告证据1、2均无异议。对证据3中黎仕元身份证的真实性无异议，对关联性有异议；对劳务承包合同、补充协议不予确认，合同和协议上均没有原告的公章，不是有效文件，且该组证据与被告无关，被告对此不知情；对借支单、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单、外墙抹灰贴砖班组工程进度付款表均不予确认，认为与本案无关。对证据4有异议，认为与本案无关。对证据5无异议，该组证据证明被告受伤为工伤，劳动功能障碍等级为六级，停工留薪期为12个月，相关工伤待遇赔偿应由原告承担。对证据6的真实性、合法性予以确认，但对关联性和证明内容有异议，百粤公司与原告都有作为民事诉讼当事人的资格，被告曾以百粤公司作为仲裁的被申请人和民事诉讼的被告，与本案无关，不影响本案审理，本案诉讼没有违反一事不再理原则。
（二）被告举证如下：
1.身份证、工商公示信息、组织机构代码证；2.佛南劳人仲案字[2016]2194号仲裁裁决书、送达回证、邮单；3.南海狮山华立医院住院病案首页、出院小结、广东三九脑科医院入院记录、出院记录、疾病诊断证明书；4.佛南人社工[2016]1265号工伤认定决定书、佛劳鉴（二）初字2016年0725号初次鉴定（确认）结论书、佛劳鉴（二）复字2016年127号复查鉴定结论书；5.司法鉴定意见书、发票；6.2015年6月17日广东省医疗收费票据；7.聘用陪护工收费单；8.交通费发票；9.2016年4月12日广东省医疗收费票据。
经质证，原告对被告证据1-4均无异议。对证据5、6的真实性无异议，但认为这是被告自行委托的鉴定，与本案无关。对证据7的真实性无法确认，且也不是工伤赔偿的范围。对证据8的真实性无异议，对关联性有异议，认为应由法院酌定。对证据9的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明该收费票据是检查工伤所产生的费用。
以下是双方有争议的事项，本院认定如下：
一、关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。
佛山市中级人民法院在（2016）粤06行终503号行政判决中认定以下事实：原告将承包的建设工程中部分项目分包给不具备用工主体资格的黎仕元，黎仕元招用被告从事建筑物外墙清洁工作（贴外墙瓷砖）。因此，本案的争议焦点是作为分包单位的原告与不具有用工主体资格的实际施工人黎仕元招用的劳动者即被告之间是否存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，劳动法上的劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而劳动者则向用人单位提供职业性的劳动所形成的法律关系。对于是否形成劳动关系，最核心的问题体现在以下两个方面：一是劳动者和用人单位都是劳动关系的主体，劳动者通过与用人单位建立劳动关系并付出劳动获得报酬；二是劳动关系与劳动过程相关联系，在劳动过程中，劳动者被列为用人单位的组成人员，担任一定的工作，并遵守用人单位的劳动纪律，服从指挥、接受管理，与劳动过程没有直接联系的社会关系则不属于劳动法调整的劳动关系。根据上述分析，无论实际施工人是否具备用工主体资格，由于实际施工人招用的劳动者并非与分包单位建立劳动关系，其不属于分包单位组成人员，不接受分包单位指挥和管理，分包单位亦无需向其直接支付劳动报酬，因此，本案中，作为分包单位的原告与实际施工人的黎仕元招用的劳动者即被告之间不存在劳动关系。原告请求确认其与被告之间不存在劳动关系，无需向被告支付解除劳动关系的经济补偿金9280元，本院予以支持。
由于本院已确认原、被告之间不存在劳动关系，现被告请求确认双方于2016年7月12日解除劳动关系，并要求原告支付解除劳动关系的经济补偿金9280元，没有依据，本院不予支持。
二、关于被告受伤前工资标准的问题。
本案中，原、被告双方均未能提交证据证明被告受伤前的工资情况，《广东省工资支付条例》第四十八条规定，“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按有利于劳动者的原则计算确定”。被告主张按2014年佛山地区社会平均工资4640元/月标准计算其受伤前的工资及各项工伤待遇，没有违反法律规定，本院予以支持。
三、关于被告所受伤害是否属于工伤的问题。
2014年12月21日，被告在工作中不慎跌落造成头部受伤，2016年3月16日，佛山市南海区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书认定被告的受伤为工伤，原告承担被告工伤保险责任。原告对上述工伤认定不服，于2016年4月20日向南海区政府申请行政复议，南海区政府受理审查后作出行政复议决定书，维持上述工伤认定。原告不服上述复议决定，向顺德区法院提起行政诉讼请求撤销工伤认定决定书，顺德区法院作出行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服上述判决，向佛山市中级人民法院提起上诉，该院也作出行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。综上，本院认定被告的伤害属于工伤。
四、关于原、被告双方的各项请求是否合法合理的问题。
被告于2014年12月21日在工作中受伤，被认定为工伤，原告承担被告工伤保险责任。被告的工伤被鉴定为劳动能力障碍6级，停工留薪期为12个月。因原告未为被告参加社会保险，故根据《工伤保险条例》第六十二条规定，相关工伤保险待遇应由原告支付。
1.关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。如上文所述，结合被告自2014年12月21日受伤后不再为黎仕元提供劳动的事实，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条、第三十三条的规定，原告应向被告支付的停工留薪期工资和工伤保险待遇包括：停工留薪期工资55680元（4640元/月×12个月）、一次性伤残补助金74240元（4640元/月×16个月）、一次性伤残就业补助金185600元（4640元/月×40个月）、一次性工伤医疗补助金37120元（4640元/月×8个月）。原告请求只需支付被告停工留薪期工资15720元、一次性伤残补助金20960元、一次性伤残就业补助金52400元、一次性工伤医疗补助金10480元，本院不予全部支持。
2.关于住院期间的陪护费。被告因工伤于2014年12月21日至2015年3月14日期间共住院治疗84天，结合被告的病情，原告住院期间需要陪护符合实际情况，故被告住院期间的护理费计算为5880元（70元×84天），原告应支付予被告。被告请求的住院期间的陪护费超过上述核定部分的，本院不予支持。
3.关于医疗费。本案仲裁裁决第五项内容为原告支付被告医疗费1421.5元，原、被告双方对此均无异议，视为服裁，本院予以确认，原告应向被告支付医疗费1421.5元。
4.关于交通费。被告主张受伤期间因治疗产生交通费3000元，要求原告予以支付。庭审中，被告提供了共584.5元的交通票据，原告同意按上述票据金额支付，故本院予以确认，即原告应向被告支付交通费584.5元。至于其余2415.5元（3000元-584.5元），由于被告未能提供相关证据证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予支持。
5.关于被告2014年12月19-21日的工资问题。如上文所述，原告非法将涉案工程分包给不具有用工主体资格的实际施工人黎仕元，黎仕元自行招用被告进行劳动。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第4条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，原、被告双方均确认实际施工人黎仕元尚未支付被告2014年12月19-21日的工资，现被告提起仲裁请求原告支付，符合上述规定情形，本院予以支持。经核算，原告应向被告支付的2014年12月19-21日工资为449.04元（4640元/月÷31天×3天）。原告请求无需支付被告2014年12月19-21日工资640元，本院不予全部支持。
6.关于后续治疗费、生活护理费、鉴定费。被告请求原告支付后续治疗费30000元,但未能提交证据证明该费用已实际发生,故本院不予支持。被告可以在向佛山市劳动能力鉴定委员会申请确认确实需要进行后续治疗后，另案就具体后续治疗费的问题提出主张。被告请求原告支付生活护理费72000元和鉴定费5020元，没有法律依据，本院不予支持。
裁判结果
依照《工伤保险条例》第六十二条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案判决如下：
一、确认原告广东华典建设集团有限公司与被告刘佑德之间不存在劳动关系。
二、原告广东华典建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资55680元、一次性伤残补助金74240元、一次性伤残就业补助金185600元、一次性工伤医疗补助金37120元予被告刘佑德，双方终结工伤保险关系。
三、原告广东华典建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费1421.5元予被告刘佑德。
四、原告广东华典建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付护理费5880元予被告刘佑德。
五、原告广东华典建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付交通费584.5元予被告刘佑德。
六、原告广东华典建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年12月19-21日工资449.04元予被告刘佑德。
七、驳回原告广东华典建设集团有限公司在（2017）粤0605民初5020号案的其他诉讼请求。
八、驳回被告刘佑德在（2017）粤0605民初5088号案的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上述两案免收案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 廖锡燕
二〇一七年六月九日
书记员 吴倩雅