江西省全南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）全刑初字第30号
公诉机关江西省全南县人民检察院。
被告人赖小金，绰号“高佬”，男，1978年7月8日出生，汉族，江西省信丰县人，小学文化，住信丰县嘉定镇水东路惠丰中心*栋*单元***号。2014年1月21日因涉嫌诈骗罪被全南县公安局刑事拘留，2014年2月20日被逮捕，现羁押于全南县看守所。
辩护人陈永平，江西全民律师事务所律师。
被告人刘油生，男，1968年10月27日出生，汉族，江西省信丰县人，小学文化，住信丰县油山镇长安村铜锣丘***号。2012年7月10日因犯诈骗罪被江西省万安县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月。2013年12月5日因涉嫌诈骗罪被全南县公安局刑事拘留，2013年12月31日被逮捕，现羁押于全南县看守所。
辩护人廖万廉，江西创兴律师事务所律师。
江西省全南县人民检察院以全检公诉刑诉（2014）17号起诉书指控被告人赖小金、刘油生犯诈骗罪，于2014年3月27日向本院提起公诉。本院于2014年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭审理了本案。全南县人民检察院指派代理检察员易菊梅出庭支持公诉，被告人赖小金及其辩护人陈永平、被告人刘油生及其辩护人廖万廉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
全南县人民检察院指控，2013年10月25日，被告人赖小金、刘油生商量好出去骗钱后，二人骑乘一辆红色男装普通款摩托车从信丰县城窜至全南县龙下乡，途径全南县龙下乡河田村梅子坝村小组时，见刘义秀一个人在家，被告人赖小金借机过去搭讪并询问刘义秀家里有无竹子卖，刘义秀后将二人带至家里喝茶，赖小金骗刘义秀说自己是龙南人，在龙南开店，刘油生说自己是浙江人，是开皮鞋厂的老板，专门搞收藏的。在谈论中，刘油生说其公公是国民党的军官，多年前在刘义秀家后面的山窝里埋了金元宝，并拿出一张“藏宝图”给刘义秀看，后刘油生叫刘义秀和赖小金带路去挖金元宝，并称如果挖到了就会给刘义秀和赖小金一万到二万的报酬，如果找不到也会给刘义秀300元的报酬。刘义秀将二人带至其房子背后的山上，赖小金用事先准备好的金属“探测器”假装去探测金元宝，走到一山沟处，赖小金故意让“探测器”响起，然后谎称金元宝就埋在该处，然后刘油生就假装与刘义秀交谈，把刘义秀引到旁边，赖小金趁机将一个假的金佛埋到土里。埋好之后，刘油生和赖小金二人就和刘义秀三人一起过来挖。假金佛被挖出来后，刘油生称该假金佛是国宝，赖小金接着讲这个假金佛能值几百万，赖小金假意提出一到二万元的报酬太少，让刘油生付给其和刘义秀每人250000元酬谢。刘油生假装身上没带够钱要回去取钱，要90000元钱包飞机回去拿钱，刘油生接着就叫刘义秀先拿出50000元钱出来先给赖小金，由赖小金拿着当路费陪刘油生回浙江拿钱，金佛就暂时押在刘义秀家，等刘油生在浙江拿到钱再返回全南县来给刘义秀250000元赎回金佛。于是刘义秀在全南县龙下圩上农村信用社取出35000元，在全南县龙下大桥桥头将35000交给刘油生和赖小金二人，赖小金将假金佛交给刘义秀，嘱咐刘义秀三天内不能与任何人说起此事，并叫刘义秀把手机（“三星”黑色直板手机）交给刘油生保管。赖小金和刘油生二人拿到骗到的35000元后，就开着摩托车离开龙下乡并把刘义秀的手机扔到河里。
对指控的上述事实，公诉机关提交了以下证据：1、被告人的供述与辩解；2、被害人的陈述；3、证人证言；4、现场指认笔录和照片、辨认笔录；5、相关书证；6、物证；7、视听资料等。
公诉机关认为，被告人赖小金、刘油生以非法占有为目的，骗取他人钱财35000元，数额较大，二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究刑事责任。
被告人赖小金辩解，其没有“高佬‘的绰号，也没有实施诈骗犯罪，由于其没有借钱给刘油生，刘油生对其进行诬陷报复。
其辩护人的辩护意见为，1、本案证据不是很充分。刘油生的供述、刘义秀的指认笔录及照片、叶秀清的辨认笔录是经不起推敲的。刘油生的七次口供存有疑点，其七次口供中唯一没有改变的是另一个作案人“高佬”，其供述不能作为证据使用。刘义秀的指认是在作案后75天指认的，应不予认可。2、本案的其他证据与本案无多大关联性。3、公诉机关未提供监控视频和作案工具探测器、藏宝图等，指控被告人赖小金犯诈骗罪证据不充分。4、被告人赖小金的宾馆监控视频只能保存3个月，所以不能提供。
被告人刘油生对起诉书指控其犯罪事实及罪名不持异议，并当庭自愿认罪。
其辩护人的辩护意见为，1、对本案定性不持异议。2、公诉人建议对被告人刘油生在一年至二年幅度内量刑不具合理性。本案系赖小金提议并提供作案工具，而且分赃四、六分成，刘油生分得四成，因此，二人的作用可以区分。刘油生愿意退赃，认罪态度好，还揭露他人犯罪，具有立功表现，应对其在一年以下量刑。辩护人向法庭提交了全南县公安局刑警大队于2014年4月15日出具的情况说明和其本人于2014年4月12日出具的情况说明，以此证明刘油生主动供认赖小金后，公安机关才将赖小金抓获，刘油生具有立功情节。
本院审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。
另查明，2014年5月5日，被告人刘油生的亲属向被害人刘义秀退回赃款人民币35000元，取得了被害人刘义秀的谅解，被害人刘义秀出具了谅解书一份。
以上事实，有以下证据证实：
1、被告人刘油生的供述
证实：①2011年，其因犯诈骗罪被万安县人民法院判刑。②2013年9、10月份的一天，瑞金人“高佬”找到他，约他一起去骗钱，他同意了。③他坐“高佬”的摩托车来到全南县龙下乡，他和“高佬”两个人相互配合，以挖金元宝的名义骗得一名妇女的现金30000元，现金是受骗妇女交到“高佬”手上的，为了防止受害人报案，把她的手机也骗走了，后来把骗得的手机扔到龙下的河里去了。④用于诈骗的工具一个假金佛、一张假地图、一封假信件都是“高佬”事先准备好的。⑤他和“高佬”走到铁石口时，两个人把骗得的钱分了，“高佬”告诉他骗到30000元，他分得11800元。⑥2014年1月9日，刘油生供认“高佬”是信丰人，姓赖，在信丰县赣南附属医院边上开了一家“皇朝宾馆”，他还通过照片辩认出赖小金就是和他一起去骗钱的“高佬”，并且供述是“高佬”准备的金佛、探测器、藏宝图。
2.被害人刘义秀的陈述
证实：①她于2013年10月25日在家被二个男子以挖“金佛”的方式骗走35000元钱及一个黑色三星牌手机。②被骗的35000元是她当天在龙下信用社取出来的现金，取出来后在龙下大桥处交给讲龙南口音的男子（即赖小金）。③2012年冬天，赖小金来过龙下并问她有没有杉树卖。2013年上半年，赖小金来到龙下并问她有没有蚕茧卖。2013年7、8月份的一天，赖小金和刘油生来到龙下，从她家门口经过，没有说话。④在抓获赖小金之前，2014年1月10日她通过照片辨认出赖小金就是骗其钱的人，在抓获赖小金以后，2014年1月23日她现场指认出赖小金就是骗其钱的人。
3、证人证言
（1）证人刘诗奇的证言
证实：①在看守所放风的时候，“丢丢”（黄泉鑫）叫他到12号监室门口，赖小金对他说：“叫刘油生不要供出我来，我没有做过，不要冤枉我，刘油生要是供出我来，我就会供出刘油生和某个人还有一单骗到35000元”。②去年12月份中旬的时候，他和刘油生一同关押在12号监室，刘油生对他讲刘油生跟民警讲是和“瑞金人”去骗的钱，是刘油生自己随便编造出来的，是跟一个信丰本地人去骗钱的，这个信丰人很有钱，有车有宾馆。③刘油生这段时间还对他讲要是赖小金供刘油生出来，刘油生也供姓赖的出来。
（2）证人黄泉鑫（外号：丢丢）的证言
证实：赖小金经常在号子里面跟刘油生喊话，跟刘油生说不要冤枉他，要在法庭说不是他，等他出去后会照顾好刘油生家里人。
（3）证人高纯清的证言
证实：①2014年3月16日吃完中午饭洗澡的时候，听到姓赖的和刘油生对话，姓赖的对刘油生说：“你为什么要把我供出来”，刘油生回答：“公安都有证据，有录像，受害人已经指证你，不说也得说”。姓赖的接着说：“我是不承认，你要汇报就说跟瑞金人一起搞的，不要说我，公安局找不到人的”，刘油生就回答“嗯，好”。姓赖的最后说：“你要帮助我，我也要帮助你，如果要搞就会两败俱伤”。②刘诗奇帮赖小金传过话给刘油生，“丢丢”拿过一个电话号码（1313397****）给刘诗奇，这个号码是姓赖的提供给“丢丢”的，刘诗奇就对刘油生说：“这个号码是姓赖的提供的，姓赖的说是你刘油生和在别的地方作案的一个同伙的号码，姓赖的说他有信心，打死都不承认，你公安拿我没办法，检察院也拿我没办法，法院上也不承认”，姓赖的拿这个号码给刘油生看就是想震住刘油生，想叫刘油生不要供出姓赖的，叫刘油生随便编一个人出来，就查不出来。
（4）证人叶秀清的证言
证实：在刘义秀被骗当天中午，吃完午饭后，她去刘义秀家里找刘义秀，发现有两个男的在刘义秀家饭厅，正坐着和刘义秀聊天，其中一个男子看了她一下，她也看了他，他坐在刘义秀饭桌的右侧，还有一个男子背对着她。下午她就听刘义秀说3万多元被两个男子骗了。
（5）证人朱壬妹的证言
证实：刘油生被抓后，刘油生让律师转告她其和赖小金一起去诈骗的，刘油生叫她去找赖小金把骗到的钱退出来，她跟赖小金说了这事后，赖小金不承认。
（6）证人钟日贵的证言
证实：金鼎皇朝商务宾馆是一个赖的开的，还会在宾馆内卖点茶叶。他和赖小金是在2013年3月份才认识的，不清楚赖小金的朋友圈，不清楚赖小金有什么绰号。
（7）证人蔡军的证言
证实：赖小金主要经营“金鼎皇朝宾馆”。刘油生去年经常来她家宾馆喝茶，赖小金说刘油生这个人不好做朋友。
4、书证
（1）受案登记表一份。证实本案由被害人刘义秀于2013年10月25日报案至全南县公安局龙下派出所，称被二陌生男子以挖金元宝的名义骗走其现金35000元整。
（2）全南县公安局刑事警察大队出具的抓获经过二份。证实被告人刘油生、赖小金被抓获归案。
（3）全南县公安局接受证据材料清单一份。证实被害人刘义秀向全南县公安局刑事警察大队上交假金佛一个。
（4）被告人赖小金、刘油生的人口信息全项查询各一份。证实被告人赖小金、刘油生均已年满18周岁，应负完全刑事责任。
（5）万安县人民法院刑事判决书一份。证实被告人刘油生于2012年7月10日因犯诈骗罪被判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10000元。
（6）信丰县公安局刑事侦查大队出具的证明一份。证实被告人赖小金无违法犯罪记录。
（7）全南县公安局刑事警察大队情况说明一份。证实被害人被骗的一部手机因无法提供手机型号、照片及购买发票等资料，无法进行价格认定。
（8）全南县龙下信用社银行票据照片二张、证明一份、刘义秀存折复印件一份。证实刘义秀于2013年10月25日从信用社支取现金35000元。
（9）在逃人员登记撤销表一张。证实被告人赖小金因涉嫌诈骗罪于2014年1月17日被上网追逃，2014年1月26日撤销。
（10）被害人刘义秀出具的领条和谅解书各一份。证实被告人刘油生的亲属于2014年5月5日向被害人刘义秀退回赃款人民币35000元，取得了被害人刘义秀的谅解。
（11）全南县公安局刑警大队出具的情况说明。证实刘义秀被诈骗当天，龙下派出所管辖范围内天网摄像头在2013年春天打雷时被损坏，后监控一直没有运行。
（12）手机通话清单四份。证实被告人赖小金手机号1597010****、刘油生手机号1517016****于2013年10月1日至2013年12月4日的通话记录情况，期间双方频繁联系。
5、物证
被告人赖小金、刘油生用于诈骗的假金佛一个。
6、现场指认笔录、照片及辨认笔录
（1）现场指认笔录及照片各一份。证实被告人刘油生指认犯罪现场情况。
（2）被告人刘油生辨认笔录及照片一份（辨认时间2014年1月14日）。证实被告人刘油生从辨认照片中辨认出赖小金为其同案犯。
（3）被害人刘义秀辨认笔录二份，辨认照片一份（辨认时间2013年12月2日、2014年1月10日）；现场指认作案人照片二份（2014年1月23日）。证实被害人刘义秀从辨认照片中和现场所排列的嫌疑人中辨认和指认出刘油生、赖小金为诈骗她的人。
（4）叶秀清辨认笔录一份（辨认时间2014年3月24日）。证实叶秀清通过对12张照片的辨认，辨认出8号赖小金就是叶秀清在刘义秀家里见过的两个男子的其中一个。
分析说明：虽然被告人赖小金对其犯罪事实予以否认，但其参与诈骗的犯罪事实有被告人刘油生的供述，被害人刘义秀的陈述，证人刘诗奇、黄泉鑫、高纯清、叶秀清、朱壬妹的证言以及刘油生、刘义秀、叶秀清的辨认笔录等证据证实，且能相互印证，能够形成完整的证据锁链。被害人刘义秀从照片中辨认出和从现场所排列的嫌疑人中指认出赖小金为对她实施诈骗的人之一，证人叶秀清通过对12张照片的辨认，也辨认出8号赖小金就是叶秀清在刘义秀家里见过的两个男子的其中一个，与被告人刘油生所作的供述一致，相吻合，本案事实清楚，证据确凿充分，因此，被告人赖小金提出其没有实施诈骗行为，是被告人刘油生对其进行诬陷报复的辩解意见与本院查明的事实不符，其辩解理由不能成立。其辩护人提出公诉机关指控被告人赖小金犯诈骗罪证据不充分的辩护意见也与本院查明的事实不符，理由不能成立。应当认定被告人赖小金伙同被告人刘油生对被害人刘义秀实施了诈骗行为。
本院认为，被告人赖小金、刘油生以非法占有为目的，骗取他人钱财35000元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人赖小金、刘油生的犯罪事实及罪名成立。依法应对被告人赖小金、刘油生判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人赖小金提出其未实施诈骗行为、其辩护人提出被告人赖小金犯诈骗罪证据不充分的辩护意见与本院查明的事实不符，理由不能成立。被告人刘油生归案后如实供述其犯罪事实，揭发同案犯共同犯罪事实，并当庭自愿认罪，其亲属向被害人刘义秀退回赃款人民币35000元，取得了被害人刘义秀的谅解，因此，对被告人刘油生可以酌情从轻处罚。被告人刘油生归案后揭发的是同案犯共同犯罪的事实，向公安机关提供了同案人的姓氏，经营场所地址，不属于协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）之情形，不具有立功表现，但可酌情予以从轻处罚，故其辩护人提出被告人刘油生有立功表现的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赖小金犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月21日起至2015年10月20日止。罚金限于本判决生效后一个月内交纳。）
二、被告人刘油生犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月5日起至2014年11月4日止。罚金限于本判决生效后一个月内交纳。）
三、随案移交的假金佛一个予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄诗梅
人民陪审员 刘练英
人民陪审员 廖彩成
二〇一四年六月十日
书 记 员 王志颖