山西省交口县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）交民初字第517号
原告王某某。
委托代理人张桂芳。交口县双池镇双池村委会推荐代理。一般授权代理。
被告张某某。
委托代理人张英元，交口县双池镇法律服务所法律工作者，一般授权代理。
被告景某某。
委托代理人王银光，山西仁睿律师事务所律师，特别授权代理。
原告王某某诉被告张某某、景某某人身损害赔偿纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王某某及其委托代理人张桂芳、被告张某某及其委托代理人张英元、被告景某某及其委托代理人王银光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王某某诉称：2015年4月13日，原告在桃红坡天源洗煤厂给被告张某某干活时，被告雇佣的吊车司机景某某操作失误致使吊车架迅速下滑，导致在架子上干活的原告从高空坠落摔伤。当日，被告陪同原告前往交口县中医院进行检查。次日，原告又转院至介休北辛武整骨专科医院住院治疗。4月24日，在被告张某某要求下，原告转至双池镇医院疗养。4月30日，原告前往汾阳医院复查。回来后在家养伤，直至5月5日，发觉脚部肿胀厉害，疼痛难忍，给被告张某某打电话协商，被告说不管。于是，原告前去双池宏康医院治疗，并于6月10日基本康复时出院。7月22日，经山西省交口司法鉴定中心鉴定：原告受伤构成十级伤残。期间，原告曾和被告协商过赔偿问题，一直没有结果，为赔偿提起诉讼，要求：1、二被告赔偿原告各项损失费72847元；2、由二被告承担本案诉讼费。为支持自己的主张，原告向本院提供了如下证据：
1、原告身份证及户籍。证明原告的身份情况。
2、华某、王某证言。证明案件发生事实。
3、介休北辛武医院与交口县宏康医院治疗病历及收费票据。证明伤情及开销。
4、原告母亲工资证明。证明原告陪护人员的工资情况。
5、交通税票19张。证明因治疗支出的部分交通费。
6、司法鉴定意见书及鉴定收费票据。证明原告损伤构成十级伤残。
被告张某某对原告提供的证据质证认为：
对证据1、2、认可。
对证据3、介休北辛武医院2015年4月24日X线检查两处骨折外固定对位良好，无不适。出院注意事项是加强双下肢功能锻炼。可以说不需要住院治疗。在宏康医院输液是氨基酸，宏康医院治疗时，给原告治疗费，原告不要，说自己能看得起。医药费是正规票据的认可。
对证据4、原告介休住院，被告给雇护理人员，护理费被告已支付。双池卫生院的护工及工资也是被告已经承担。
对证据5、去交口中医院、介休医院的住院出院都是被告的车，故原告未开支交通费，更没有包车。另外原告的票据是连号票，不是实际开支不承担。
对证据6、对伤残赔偿标准，原告提供户口是农民，没有提供应当按照城镇标准计算的证据予以佐证，故应按农业人口标准计算赔偿。
被告景某某对原告提供的证据质证认为：
对证据1、真实性无异议。户口是农民，原告要求按城镇居民赔偿不妥。
对证据2、证人证言，证人不出庭无效，证据不实。证人说原告写好证人抄，违反规定。
对证据3、××患者良好，加强锻炼，后去双池宏康医院看病属于自行扩大损失，应自行承担，对汾阳医院看病认可，不等于赔偿。对宏康医院的票据属于私自看病，不认可。
对证据4、真实性认可。
对证据5、交通票据不是真实票据，多与少同意责任人承担100元费用。
对证据6、对鉴定书真实性认可，但合法性、合理性不认可，应进行工伤鉴定，代理人所说属于工伤。
被告张某某提供书面答辩状辩称：给桃红坡天源洗煤厂设置防尘网是我承揽的工程，原告王某某及被告景某某都是我雇佣的，原告王某某是安装防尘网每天150元的工资，雇佣被告景某某主要是其有吊车要使用吊车，利用吊车安装防尘网，吊车当作足手架使用，人站在吊篮内上下移动安装，吊车及司机每天700元的报酬。干一天算一天，属于临时雇员，是松散的雇佣关系。发生事故原因是因为被告景某某操作失误，将吊车高速转低速时转到空挡而使吊篮落地造成原告受伤，故被告景某某有重大过失，事故赔偿应由被告景某某承担，被告景某某是最终责任人，应当承担最终赔偿责任。和原告王某某在吊篮内工作的另有一人即华某，华某认可发生事故时，他和原告王某某正在抽烟。这说明当时原告王某某注意力不集中，忽视了自身安全，根据我国《民法通则》第一百三十一条，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任的规定，应当适当减轻赔偿人的赔偿责任。关于原告说他有病被告不管，事实是2015年4月13日下午发生事故后被告即将原告送往交口县中医院，第二天早上又送到介休北辛武医院住院到2015年4月24日，处置好后介休北辛武医院出院当日回双池卫生院疗养，2014年4月29日原告未通知护士及大夫的情况下自行出院，出院时已经无明显不适。结果2015年5月5日又自行住进宏康医院，一住就是35天。在宏康医院的开支属于扩大开支，我不同意承担。治疗期间我已经在介休支付医药费2547.19元，在介休开支护理雇工护理费13天1000元护理费，给了原告500元现金，双池卫生院押金500元，已支付的款项希法院一并按责任处理。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。可以得出雇主承担的是无过错责任，不是承担责任的主体，但本案中因被告景某某存在重大过失行为，导致本案原告王某某受伤，被告景某某属于我的雇员，在本起事故中有重大过失，按照法律规定即使我作为雇主赔偿原告以后，我也有权向被告景某某追偿，故请求人民法院直接判决被告景某某赔偿原告。为支持自己的主张，向本院提供以下证据：
1、原告王某某、事故现场人张某、吴某、华某证明。证明原告受伤是由于被告景某某操作失误，高速转低速时转到空挡而落地造成，事故赔偿应由被告景某某承担，被告景某某是最终责任人。
2、原告伙伴华某证明。证明原告在发生事故时正在抽烟，注意力不集中，自身有一定的安全责任。
3、双池医院入院证、出院记录、病案、病历、医嘱单。证明原告在2014年4月24日X线检查，‘对线、对位均好’。原告与2005年4月26日的住院第三天‘无明显不适’；原告与2015年4月29日从双池卫生院出院时已‘无明显不适’。回家养病就行，或者在双池卫生院继续住院即可，没有必要去宏康医院住院40天，宏康医院的住院费用是扩大的开支，被告不予承担。
4、医药费收据。证明被告张某某给原告开支医疗费2547.19元。被告景某某开支1400元。
5、介休北辛武医院费用清单。这些费用都是由两被告支付。
以上证据证明：被告张某某实际给原告开支医药费2547.19元，介休护理费1000元，现金500元，双池卫生院押金500元。合计4547.19元
被告张某某的证人张某、吴某出庭作证：证言与书面证明一致。
原告对被告张某某提供的证据质证认为：
对证据1、4、5、无异议、
对证据2、对华某的证言有异议，原告没有抽烟，证言有假，需要当场对质。
对证据3、有异议，病历写无明显不适，不代表没有后遗症，没有内在不适，并不代表原告完全康复。
被告景某某对原告提供的证据质证认为：
对证据1、四个证人证言，有三证人不能出庭作证，不符合内容不真实，不认可。还有一位证人是原告，给被告景某某作证，是把证人推给被告。不能排除原告有恶意。
对证据2-6不予质证。
被告景某某提供书面答辩状辩称：答辩人对原告的受伤很同情，基于同情答辩人当时垫付了3000元的医疗费。如果不诉讼，答辩人不再要回；如果诉讼，答辩人要求要回。本案的雇主是张某某，还是张某某的哥哥？原告没有搞清楚。是谁承揽了交口县天源焦化实业有限公司的安装业务？有没有承揽资质？八米高的钢结构防尘网大型工程，天源公司能否包工包料承包给他俩？原告没有搞清楚。原告举证有问题。在本案中，原告是雇员，且答辩人不属于第三人。根据最高人民法院《关于审理人身损害若干问题的司法解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。根据劳社部发（2015）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四项规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织后自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据上述两步法律法规的规定，答辩人建议如下：
本案属于工伤赔偿案件，建议原告及时撤诉，另诉。本案答辩人景某某不应承担责任，原告应及时撤回对景某某的起诉，防止拖延时间，不利于原告拿到赔偿款。
为支持自己的主张，向本院提供以下证据：
证人华某、王某证明。证明第一、二被告有过错，原告受伤是真的，还有二证人韩双玉，卜秀萍证明，第一、二被告是雇佣关系，与原告起诉相吻合。
原告王某某对被告景某某提供的证据质证认为：对卜与韩证据有异议，对王，华的证明有异议，对内容真实性有异议。
被告张某某对被告景某某提供的证据质证认为：全部认可。
经审理查明：被告张某某承揽了桃红坡天源洗煤厂的防尘网安装工程，工期大概十天左右，被告张某某雇佣原告王某某提供劳务，雇佣被告景某某及其所有的吊车，被告景某某为自己吊车驾驶员。2015年4月13日安装工作期间，吊车架迅速下滑，导致在架子上干活的原告张某某从高空坠落摔伤。原告受伤后在介休北辛武医院（11天），双池卫生院（5天）、宏康医院（37天）共住院治疗53天。经山西省交口司法鉴定中心鉴定：原告受伤构成十级伤残。原告王某某于2015年8月25日申请交口县劳动争议仲裁委员会仲裁，交口县劳动仲裁争议仲裁委员会于2015年8月25日作出交劳人仲不字[2015]8号不予受理通知书，理由为：申请人申请的主体不适格。现原告以吊车司机景某某操作失误吊车架迅速下滑致使其受伤，要求吊车司机景某某及雇主张某某赔偿形成诉讼。
上述事实，有原、被告双方当事人的陈述，双方出示的证人证言，住院证、出院证、司法鉴定意见书在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
另查明：被告张某某支出医药费2547.19元，介休护理费1000元，现金500元，双池卫生院押金500元。合计4547.19元。被告景某某垫付3000元。原告在介休北辛武医院、双池卫生院住院期间由两被告雇人护理。
本院认为，承揽是指一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受成果并给付一定报酬的合同。雇佣是一方提供劳务，另一方据此支付劳动报酬的法律关系。承揽人和雇员之间的区别在于：雇员被雇佣存在的是“服务合同”，承揽人被雇佣存在的是“提供服务的合同”。根据本案查明的事实，被告张某某与桃红坡天源洗煤厂形成承揽关系，被告张某某与原告王某某形成雇佣关系。本案生产工具吊车系被告景某某自身提供，被告景某某操作吊车有其专业性、独立性，对其操作吊车的责任风险应当自行承担。原告王某某的损害是被告景某某操作吊车失误造成事故，其行为应属于重大过失。根据民法通则权利义务对等原则，被告景某某对被告张某某享有获取报酬权利的同时，也应承担安全从事劳动生产活动的义务，故被告景某某应承担一定的赔偿责任。雇主张某某对于雇员原告王某某的人身安全负有保护义务，雇员原告王某某在为其工作中受到伤害，雇主被告张某某亦应承担赔偿责任，亦即被告张某某和被告景某某都应承担责任。原告王某某接受劳务时，应当首先考虑自身的安全，不具备安全条件仍然接受，对自己遭受伤害亦有一定责任。本院综合考虑酌情确定被告张某某承担45%的赔偿责任，被告景某某承担45%的赔偿责任，原告王某某自身承担10%的责任。因事故原告王某某的损失项目计算如下：
医药费，汾阳医院579元、宏康医院4130元、北辛武医院3947.19元、双池卫生院500元，合计9156.19元。本院予以确认。
护理费，北辛武医院1000元、双池卫生院500元、宏康医院住院37天为2466.67元（每月2000元÷30天×37天），合计3966.67元。
住院伙食补助费，根据吕梁市的规定每日15元，住院53天为795元。
误工费，原告请求按山西省上一年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资30467元计算，误工101天为8430.59元（30467÷365天×101天）。
交通费，北辛武住出院有被告车接送，去汾阳医院的交通费请求过高，原告提供的都是连号票，不符合事实，本院酌情确定为200元。
残疾赔偿金：原告户籍为农业人口，原告未提供应当按照城镇居民标准计算的有关证据，被告关于应当按照农村居民标准计算的抗辩，本院予以采纳。根据山西省上一年度农村居民人均可支配收入8809元计算，十级伤残为17618元（8809元×20年×10%）。
精神损害抚慰金5000元，根据原告的伤残等级，本院予以确认。
鉴定费1800元。
以上合计46966.45元。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告张某某于本判决生效之日起二十日内支付给原告王某某16587.71元（46966.45元×45%－垫付4547.19元）。
二、被告景某某于本判决生效之日起二十日内支付给原告王某某18134.9元（46966.45元×45%－垫付3000元）。
三、减去第一项、第二项剩余的4696.65元（46966.45元×10%），由原告王某某自行承担。
四、驳回原告王某某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费728元，由被告张某某承担214元，被告景成朋承担214元，原告王某某承担300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。
本判决申请执行期限，判决生效后，义务人在自动履行期限内不履行，权利人在自动履行期满后二年内申请法院强制执行。
审 判 长 宋彦峰
人民陪审员 冯海亮
人民陪审员 庞云平
二〇一五年十二月三日
书 记 员 关红香
?
?