河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀06民终4398号上诉人（原审原告）：魏军，男，1967年11月6日出生，汉族，住河北省涞源县。委托诉讼代理人：马雅杰，河北泉源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏志强，男，1978年1月24日出生，汉族，住河北省涞源县。被上诉人（原审第三人）：徐兴顺，男，汉族1962年9月7日出生，满族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：张少怀、张伏龙，北京大成（石家庄）律师事务所律师。上诉人魏军与被上诉人魏志强、徐兴顺因债权人撤销权纠纷一案，不服河北省涞源县人民法院(2015)涞民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人魏军的委托诉讼代理人马雅杰、被上诉人徐兴顺的委托诉讼代理人张少怀，到庭参加诉讼。被上诉人魏志强经合法传唤、未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏军上诉请求：1、撤销河北省涞源县人民法院(2015)涞民初字第11号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:除斥期间与诉讼时效属于两个相对的法律概念，属于诉讼时效。无论是普通的诉讼时效，还是特殊的诉讼时效，就不是除斥期间。合同法七十五条中的一年不属于除斥期间，而属于特殊诉讼时效。一审法院一方面认定该一年属于特殊诉讼时效期间，另一方面又认定此期间不是诉讼时效期间，而是除斥期间。这完全是自相矛盾，不能自圆其说。一审法院适用法律严重错误。假使合同法七十五条中的一年属于除斥期间，造成超过该一年也不是上诉人自身的原因。被上诉人徐兴顺滥用管辖异议权，一审出具驳回异议裁定后又上诉，一审法院将上诉卷交到二审法院后，二审法院迟迟没有作出任何答复，无奈上诉人撤回起诉后，又以相同的事实和理由提起诉讼。对于这种特殊的情况，一审法院没有逐级请示最高院，妄加揣测立法本意，进行判决，违反基本的法律原则。魏志强早已成家另过，其父亲与其没有一起居住，一�法院将开庭传票送达魏志强父亲程序严重违法。徐兴顺答辩称，根据民法基本原理，诉讼时效仅适用于请求权，除斥期间适用于形成权。债权人撤销权属于形成权，合同法七十五条规定的一年属于除斥期间，因此不适用中止、中断或延长的规定。上诉人2012年4月15日起诉，后又撤诉，又于2013年6月27日起诉，过了一年的除斥期间，撤销权消灭。上诉人认为超过一年是因为徐兴顺滥用管辖异议造成，缺乏根据。依法提出管辖异议是诉讼法赋予当事人的权利，何来无端指责，更不是超过一年除斥期间消灭撤销权的借口。其申请撤销的是《和解协议书》中的部分条款，但这一条款己经为保定市中院(2011)保民三初字第130号及省高院(2011)冀民一终字第181号民事判决书确认合法有效。在魏志强不配合法院工作，拒绝接收法院文书的情况下，原审法院克服�难，依法送达，送达程序符合规定。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。魏志强未答辩。魏军向一审法院起诉请求：1、判令在债权范围内撤销魏志强与徐兴顺于2010年3月7日签订的《和解协议书》中魏志强无偿放弃到期债权及财产利益的协议内容；2、魏军行使撤销权的所有费用由魏志强和徐兴顺承担；3、本案诉讼费用由魏志强和徐兴顺承担。一审法院认定事实：2008年1月29日魏志强取得乌龙沟乡乡办铅锌矿后，因资金紧张与魏军签订合作协议，由魏军投资一千万占矿山60％股份，魏志强占40％，双方共同经营管理。2008年6月13日魏志强并代表涞源县蓝光铅锌矿、涞源县中奥铅锌选厂与徐兴顺及李玉国签订《合作协议》，约定合作矿山开采、选矿等事宜。同时约定徐兴顺给付魏志强及其所代表的矿山、选厂三千万，并于协议达成之日起7日内付700万元，同年7月30日前付一千万元，余款给付时间另议。徐兴顺、魏志强及矿山、选厂、李玉国按75％、20％、5％享有利益承担亏损。2009年5月6日魏志强以蓝光铅锌矿和中奥铅锌选厂的名义与徐兴顺又签订《合作协议》，将协议付款时间变更为协议达成之日起7日内给付700万元，于2009年7月30日前给付一千万元，余款给付时间另议，并对利益和亏损比例调整为魏志强20％，徐兴顺80％。2010年3月7日魏志强与徐兴顺因合作协议的履行发生纠纷，双方签订《和解协议》，协议确认主要内容：1、因魏志强违约自愿以徐兴顺欠的800万元和20％的股权用来弥补给徐兴顺造成的损失；2、徐兴顺以服务费的方式自2010年底给付魏志强500万元、2011年底给付500万元、2012年底给付300万元，以后每年150万元至2018年保�每年12月底一次性付清，否则承担延期利息。2011年1月5日魏志强为徐兴顺出具承诺书，“2010年3月7日的和解协议书条款中给魏志强500万元已给付200万，剩余300万元由于服务不到位，给徐兴顺生产造成影响，对剩余的300万不再追要，承诺2011年配合徐兴顺按和解协议条款履行，做好矿山、选厂服务工作。”期间，徐兴顺因合同纠纷向保定市中级人民法院对魏志强提起诉讼，市中院于2011年9月18日作出（2011）保民三初字第130号民事判决，解除了徐兴顺与魏志强的服务费等条款。双方上诉后河北省高院于2012年2月24日作出（2011）冀民一终字第181号民事判决，驳回上诉，维持原判。魏军知悉后于2012年4月15日，以魏志强与第三人签订的《和解协议》中魏志强无偿放弃到期债权及财产利益为由提起撤销权之诉。2013年6月6日魏军以证据未准备充分为由，申请撤回起诉，2013年6月6日涞源县人民法院作出（2012）涞民初字第361号民事裁定，准许魏军撤回起诉。2013年6月27日魏军再次提起撤销权之诉。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十五条规定，“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”合同法第七十五条中的一年，属于特殊的诉讼时效期间，此期间不是诉讼时效期间，而是除斥期间。本案魏军自2012年4月15日提起撤销权之诉后，因相关证据尚未取得申请撤诉后，又于2013年6月27日再行提起撤销之诉已超过合同法规定的一年特殊时效期间。故徐兴顺主张魏军撤销权之诉，已超过一年时效的抗辩理据充分，予以支持。此期间徐兴顺虽提出管辖异议之诉，但该诉并不导致本案适用民法中普通诉讼时效期间的中止或中断情形。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第八条规定，“合同法第五十五条规定的一年、第七十五条和一百零四条第二款规定的五年为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”。故魏军提起的撤销权之诉已超过时效期间。依照《中华人民共和国合同法》第七十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席判决：“驳回原告魏军的诉讼请求。案件受理费80元，由原告魏军承担。”二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，债权人的撤销权应在法定期间内行使，否则撤销权消灭。《中华人民共和国合同法》第七十五条规定，“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”该条规定的“一年、五年”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条的规定,均为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的情形。本案为撤销权之诉，魏军于2012年4月15日提起撤销权之诉后，于2013年6月6日以证据未准备充分为由，撤回起诉，后于2013年6月27日再次提起撤销权诉讼，已超过一年的除斥期间。一审法院驳回其诉讼请求并无不当。提出管辖异议是法律赋予徐兴顺的权利，徐兴顺提出管辖异议并不违反法律规定。导致超过一年除斥期间的原因，是魏军撤诉所致，与徐兴顺提出管辖异议和二审法院审理没有�接关系。一审法院独立依据法律规定审理本案，未向上级法院请示并无过错，并非是妄加揣测立法本意，违反法律原则。一审法院留置送达开庭传票，诉讼程序合法。综上所述，魏军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人魏军负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈恒然审 判 员  郑金梁代理审判员  王 琦二〇一六年十一月十七日书 记 员  佟锡尧