新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2015）新兵民一终字第00049号
上诉人（原审原告、反诉被告）新疆五家渠兴菱地产开发有限公司，住所地新疆生产建设兵团五家渠市22区浙海公馆（国际蓝湾）小区10-2-102。
法定代表人刘晓娜，该公司总经理。
委托代理人于峰，新疆江清月律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁胜利北路8号。
法定代表人肖春虎，该公司董事长。
委托代理人王伊明，该公司法律顾问，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
上诉人新疆五家渠兴菱地产开发有限公司（以下简称兴菱地产）因与上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民一初字第01号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴菱地产的法定代表人刘晓娜及其委托代理人于峰，上诉人盐城二建的委托代理人王伊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月21日，兴菱地产与盐城二建签订《施工协议书》，主要内容为：盐城二建以包工包料方式承建兴菱地产位于102团甘莫公路以北龙凤嘉苑小区和甘莫公路以南龙凤庄苑小区；开工日期为2011年7月25日，竣工日期为2011年10月30日；工程造价暂定价为900元／m2，待工程竣工验收合格后，以昌吉地区2010定额估价为依据进行决算和计取税金，材料根据五家渠市定额站发布的信息价格为标准进行调差，材差不进入取费；付款方式为盐城二建垫付至主体竣工并中检合格后，主体二层完工付75%，工程竣工验收合格后付85%，交工验收合格后付到95%，预留5%保证金一年后付清；工程款以支票方式支付；兴菱地产在盐城二建进入工地后提供全套施工图纸；盐城二建如不按图施工，所发生的一切费用和后果均由盐城二建单方面自行承担；施工中所有的变更均需兴菱地产确认签字后方可实施。同年8月25日，盐城二建与兴菱地产签订《建设工程施工合同》，主要内容有：工程名称为102团龙凤庄苑住宅小区商铺；工程地点在102团甘莫公路旁；工程内容为全套施工图所含内容；承包范围有土建、水、暖、电、排；开工日期为2011年9月5日；竣工日期为2012年6月15日；工程质量标准为合格；合同价款为5245875元；合同价款采用可调价合同；通用条款列举的违约情形如何承担违约责任，在专用条款中均约定为协商。补充条款内容为：1.按2004年昌吉定额计算三类取费，以政府发布的有关文件调差；2.材料调差部分不进入取费；3.双方于2011年7月21日签订的《施工协议书》作为本合同的一部分；4.外墙保温、地暖、防水、门窗除外由甲方自行确定施工方；5.其它材料不需要包含在内的双方另行协商或指定。
2012年7月24日，兴菱地产刘晓娜与盐城二建王化斌签订《补充协议书》，主要内容为：7月21日四栋商铺通过中检，中检后盐城二建再无能力施工，项目部负责人王化斌向盐城二建申请停工，放弃后续施工，为此，盐城二建与兴菱地产约定：1.由盐城二建更换项目经理，于即日起20日内将剩余工程完工、并交付；2.盐城二建若三日内未派其他队伍进场施工，兴菱地产有权派其他队伍进场施工，所有维修等工程款项从盐城二建工程款中直接扣除；3.盐城二建施工队剩余工程款待结算后付给盐城二建，其他施工队所施工的款项，兴菱地产直接扣除；4.盐城二建必须配合其他施工队开具正规的建筑业发票；5.盐城二建项目部所遗留的债权债务，兴菱地产概不负责，兴菱地产给盐城二建担保的材料钢管以及其他建筑设施，盐城二建要在决算前尽快还清，所欠发票尽快补上，所欠102团的电费、水费，盐城二建决算前结清；6.如果盐城二建违约不施工也不顺利交接资料等，盐城二建承诺从双方施工协议所约定的完工日期，即2011年10月30日起，每天支付3000元补偿款；7.双方签订的几份主管部门所购买的大本合同只用来让盐城二建办手续用，目前执行的合同均是双方所签订的施工协议和补充协议书，其他办理手续用的合同不生效，正规合同按双方约定走完招标手续另签。同年8月1日，兴菱地产与盐城二建再次签订《补充协议书》，该《补充协议书》除有刘晓娜、王化斌签名外，还加盖了盐城二建、兴菱地产的单位公章，但主要内容与7月24日签订的《补充协议书》主要内容基本一致。8月27日，兴菱地产向盐城二建发出《通知》称，因盐城二建未按8月1日双方签订的补充协议入场施工，兴菱地产于8月26日组织施工，却遇盐城二建工人阻止，兴菱地产决定后续工程仍由盐城二建继续施工，需于8月29日开始施工，15日内完工。推迟进场一天罚款10000元，推迟交工一天罚款20000元。8月27日，刘晓娜出具《证明》称：上述《通知》罚款内容只针对王化斌使用，如果盐城二建工人不到工地阻止施工，上述《通知》作废。10月11日，盐城二建与兴菱地产形成《B段、C段、D段、F段四栋商铺停工违约以前未完成及需要返工的工程量》确认单，主要内容为：1.1－20条为打印内容，对盐城二建施工工程未完成部分及需返工部分的罗列；2.21条（打印内容），兴菱地产担保的各种租赁费，只认可2011年的，2012年的与兴菱地产无关；3.22条（打印内容），工人闹事损失由盐城二建负担，工人上访一次，兴菱地产可直接从工程款中扣盐城二建5万元；4.23条（打印内容），由于盐城二建违约，给兴菱地产造成经济上的损失及未完成的工程量，需要返工的工程量及各种担保费用、材料费用，兴菱地产直接从盐城二建的工程款中扣除；5.24条（打印内容），盐城二建若不及时认可遗留的问题，影响剩余工程的施工，从2012年10月1日起，兴菱地产将对盐城二建每天处10000元罚款，直接从工程款中扣除；6.24条（手写内容），此工程造成的损失与罚款及违约是盐城二建王化斌项目部所为；7.25条（手写内容），为不得让工人闹事，工人若到兴菱地产工地闹事，以派出所的立案和出警次数为根据，闹一次则从王化斌项目部工程款中扣除50万元做为罚款对兴菱地产进行补偿；8.26条（手写内容），如果盐城二建在2012年10月13日前不能和兴菱地产顺利交接，水、电预埋等不给兴菱地产交底，视为盐城二建对本工程的决算及剩余工程的放弃，兴菱地产保留对盐城二建王化斌项目部起诉的权利。8月27日，兴菱地产以龙凤庄苑小区一期工程商铺主体封顶、住宅主体五层已完工为由，向五家渠房产局提出住宅商铺预售申请。
2013年4月1日，兴菱地产与新疆福星建设（集团）有限公司恒源分公司签订《施工协议书》，约定由新疆福星建设（集团）有限公司恒源分公司对盐城二建中检完、需要修补的工程进行施工。同年3月20日，黄树金与刘晓娜在102团人民调解委员会达成协议，并形成（2013）年民调字第（066）号《人民调解协议书》，确定兴菱地产代盐城二建于4月15日前向黄树金支付租赁费138581.63元。因兴菱地产未按承诺付款，黄树金为此向五家渠垦区人民法院提起诉讼。五家渠垦区人民法院于2013年8月26日作出（2013）五垦法民一初字第573号民事判决书，判决：兴菱地产给付黄树金租赁费138581.63元；兴菱地产负担败诉部分诉讼费1623元。
2011年7月30日，王化斌取得盐城二建及法定代表人胡跃兰签章的《法定代表人授权委托书》，获得了以盐城二建名义参加102团龙凤花园小区工程的招投标活动及管理所有工程与处理本工程一切事务的权利。自2011年9月14日至2012年3月15日，王化斌从刘晓娜处多次以收条、借条、证明等形式收取工程款1537000元，用于支付农民工工资、材料款等，2011年11月18日，兴菱地产通过转账方式向盐城二建支付工程款1220000元。2012年6月11日，兴菱地产经第六师劳动保障监察支队、新疆生产建设兵团第六师建设局确认，向新疆生产建设兵团第六师财务局交纳“农民工工资保证金”100000元。同年12月5日，盐城二建向兴菱地产出具1500000元建筑业统一发票。
2012年12月16日，兴菱地产出具《证明》称，向王化斌累计支付工程款254万元，后经核实该款未交回盐城二建，亦未全部用于本工程款项，致使劳务公司、材料商多处上访、诉讼索款。
2013年3月20日，王化斌以盐城二建项目负责人名义向兴菱地产出具欠条，主要内容为王化斌为盐城二建在102团龙凤庄苑工地项目负责人，现欠兴菱地产1358581元工程款正规发票，承诺于5月30日前补上。同年3月21日，王化斌以盐城二建项目负责人名义向兴菱地产出具收款证明，证明截止2013年3月20日前，盐城二建共收到兴菱地产工程款2858581元，其中：2011年度兴菱地产相继拨款257万元；垫付机械费、工人工资等3万元；垫付谢富江加气块2万元；垫付黄树金设备租赁款138581元；合计2858581元可直接从盐城二建工程款中扣除。
2013年4月8日，该院立案受理兴菱地产的起诉，同年4月24日盐城二建提起反诉。5月16日，盐城二建提出对102团龙凤庄园商铺B、C、D、F段以及经济签证部分、室外安装部分、配电箱主材等已完成工程量进行审计评估的申请。当日，兴菱地产提出对盐城二建承建的不合格工程返工部分的造价进行鉴定的申请，盐城二建代理人王伊明提出《印章鉴定申请》，要求对有盐城二建公章及胡跃兰私章的《授权委托书》印章进行鉴定。6月10日，盐城二建代理人王伊明提出《放弃印章鉴定申请》。8月15日，盐城二建代理人王伊明提出《鉴定申请》，要求对《B段、C段、D段、F段四栋商铺停工违约以前未完成及需要返工的工程量》确认单中手写24-26条笔迹添加时间与打印字体及印章形成时间进行鉴定。8月22日，王化斌向法庭证实在胡跃兰让其签字时即有打印部分和手写部分，王化斌签字后，胡跃兰在上面盖章。12月9日庭审时，当庭告知双方当事人，该鉴定申请经询问无法作出。
2013年11月25日，新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司受该院委托出具新正司鉴建字（2013）1号《102团龙凤庄园住宅小区商铺B栋、C栋、D栋、F栋工程造价司法鉴定报告》，鉴定意见为：102团龙凤庄园住宅小区商铺B栋、C栋、D栋、F栋工程，垂直运输按卷扬机计取，管理费率、利润按中间值计取工程造价为4452823.45元，经济签证部分工程造价37768.73元。同年12月9日，盐城二建代理人王伊明向该院提交《申请》，主要内容为：2013年12月，因本诉原告兴菱地产放弃102团龙凤庄园工程中质量不合格部分诉请，盐城二建亦同意放弃本工程中经济签证部分（即37000元经济签证部分）。当日，刘晓娜向该院提交申请，主要内容为：鉴于本案盐城二建放弃评估报告中的经济签证工程造价（37768.73元）部分，为表示兴菱地产大度和让步，兴菱地产也放弃本案涉及工程返工返修工程款部分。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告因施工关系签订《施工协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充协议书》等多份合同，均是双方在不同时间段为解决施工等问题经协商而签订的书面合同。在第一份《施工协议书》中，已明确规定了施工对象、工程价款、开竣工时间、结算方式等工程施工合同的必要条款，依据该协议书即知原、被告双方的权利义务；此后，双方当事人用建设部门印制的施工合同范本签订了《建设工程施工合同》，该合同在补充条款中明确《施工协议书》是本合同的一部分；而《补充协议书》系双方履行《施工协议书》过程中出现争议而签订的，《补充协议书》中写有“双方签订的几份主管部门所购买的大本合同只用来让盐城二建办手续用”，该约定明确了《建设工程施工合同》的适用情形，因涉案工程并非强制性招投标范围的工程，故该约定不违反法律、法规的强制性规定，属有效约定。上述合同记载了双方当事人完成项目施工的过程，是双方当事人真实意思的表示，均属有效合同。承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。本案中，被告在原告催告后仍不能完工，原告于2013年4月1日将未完工工程另行发包他人施工，该事实已充分说明承包人无法继续履行施工义务，致原、被告所签订施工协议丧失实际履行之基础。因此，原告要求解除与被告签订的全部协议，该院予以支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，原、被告签订的施工协议已经实际解除，双方当事人均有权依据合同约定主张相应权利。原告为此主张被告承担违约责任、赔偿损失等，符合法律规定；被告向原告主张支付剩余工程款、承担违约责任等，亦符合法律规定。对原告称被告未完成工程量的80%，无权请求剩余工程款的主张，不符合上述法律规定，该院不予采纳。
支付工程款是发包人的主要义务，工程部分交付的，发包人应当相应支付，应付工程款和实付工程款金额应当依据合同和双方共同签认的文件为基础予以认定。本案中，被告未全面履行施工义务，涉诉后经该院委托鉴定机构进行鉴定，确定被告已完工程造价为4452823.45元，经济签证部分工程造价为37768.73元。双方当事人对该鉴定意见均无异议，该院予以确认。对于原告应如何支付剩余工程款，双方争议较大。1.对原告已向被告支付的工程款的认定。原、被告在《施工协议书》中约定“工程款以支票方式支付”，但原告仅以支票方式向被告支付了1220000元工程款，其余工程款的支付均在施工过程中由王化斌以收条、借条等形式收取，王化斌于2013年3月21日向原告出具的收款证明确认收款金额为2858581元（包含支票付款的1220000元），并对该数据的形成作了说明。王化斌作为被告的委托代理人，负责涉案工程的施工，其作为工程项目负责人履行职务行为的后果应由被告承担。故该院确认原告已向被告支付的工程款金额为2858581元；对被告不认可其中部分款项的意见，该院不予采纳。原告称在已付工程款中还应计入（2014）兵六民二终字第006号判决中确定原告为被告承担连带责任的158427.48元，因原告未向法庭提交已代被告承担连带责任的支付证据，该院不予采纳。2.对原、被告在审理过程中作出的互为放弃说明的认定。施工方交付的工程不符合质量要求的，发包方可以要求施工方承担修理、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，被告因工程款结算金额问题，向该院提出了鉴定申请，鉴定机构对被告已完工工程价款作出鉴定意见，同时对被告合同外经济签证也作出了鉴定意见；原告则提出对被告施工不合格工程鉴定返修造价。经双方当事人协商，被告放弃鉴定意见中经济签证部分，原告放弃需返工造价，双方当事人的上述互为放弃行为，是自行处分其民事权利的行为，也是对被告所施工工程中不合格部分减少价款的核算行为，符合法律规定，该院予以确认。后原告反悔有违诚实信用原则，该院不予支持。3.对确认单中手写内容效力的认定。2012年10月11日，原、被告对被告未完工工程量签订确认单，刘晓娜在确认单后手写“如果盐城二建在2012年10月13日前不能和兴菱地产顺利交接，水、电预埋等不给兴菱地产交底，视为盐城二建对本工程的决算及剩余工程的放弃，兴菱地产保留对盐城二建王化斌项目部起诉的权利。”该内容是刘晓娜个人意见的陈述，虽然王化斌出庭证明先写该内容后盖章，但该内容未能遵循公平原则确定双方的权利和义务，该院不予采用。对原告依据此条主张不予支付被告剩余工程款的主张，该院不予支持。综上，该院确认本案工程总价款为4452823.45元，原告已向被告支付的工程款为2858581元，未支付的工程款为1594242.45元。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，被告施工工程于2012年7月21日通过中检后，原、被告之间虽然签订了限期被告施工的《补充协议》，但被告并未继续施工，补充协议中也约定原告有权派其他队伍进场施工，所有维修等工程款项从被告工程款中直接扣除。原、被告的上述约定，是对被告未完工工程后续处理方式的约定，确定了被告未施工的工程价款不再向被告支付、需返工的工程造价款要从应付工程价款中扣除。原、被告的互为放弃协议即是原告以不合格工程返工造价与被告经济签证应付工程价款互抵，故该院确认原告应向被告支付剩余工程款金额为1594242.45元，对被告多主张部分，该院不予支持。
开具相关票据为承包方必须履行的法定义务。本案中，双方当事人对于被告已向原告开具金额150万元的发票无异议，该院予以确认。2013年3月20日，王化斌出具的欠条中确认尚有1358581元的工程款发票未开具，结合以上对原告已支付的工程款金额及应支付的剩余工程款金额的认定，该院对被告还应向原告出具发票的金额确定为2952823.45元（1358581元＋1594242.45元）。被告如果不向原告出具发票，必然造成原告的税款损失，该损失因被告不履行法定义务而产生，故原告主张被告不出具发票时应抵扣等值税金，符合法律规定，该院予以支持。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算方法。本案中，原、被告在《施工协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》中均未对被告延期交工应如何承担违约责任进行约定，原告亦未提交证据证明被告延期交工给其造成损失的金额，故对原告要求被告承担逾期交工违约金153万元的主张，该院不予支持。原告要求被告赔偿未按图施工造成的损失33万元，未提交证据证明被告未按图施工，也未提交证据证明其所主张损失是如何构成的，故该院不予支持。
施工单位负有收集、整理立卷其承包的工程文件并及时向建设单位移交的义务。本案中，被告所施工工程未交付使用，也未进行竣工验收，且原、被告在多份补充协议中均约定被告应向原告交付施工资料、交底，并有被告不及时移交按天支付补偿款的约定。虽然，该资料所包含的内容并未进行约定，但被告作为施工企业，应当知道其应收集、整理的工程文件范围及应向发包方移交工程文件的范围。故对被告称资料所包含的内容未进行约定，原告的主张属请求不明确的意见，该院不予采纳。对原告要求被告交付施工工程资料的主张，该院予以支持。原告要求被告赔偿无法交付工程资料给原告造成的损失，其未主张损失的具体金额，结合本案当事人在补充协议中的约定，该院酌情确定被告每迟延交付一天，则自逾期之日起至实际交付之日，按双方当事人补充协议中约定的每日3000元标准计算违约金。
原、被告在工程量确定表的22条中约定，工人上访一次，原告扣除被告5万元；25条中约定，工人到原告处闹事一次，原告扣除被告5万元，以派出所的立案和出警次数为根据。原告却未向法庭提交被告的工人上访或到原告处闹事的证据。故对原告要求被告承担因违反补充协议第22条、25条的约定，承担违约金50万元的主张，该院不予支持。
本案已经认定的事实是被告应按合同约定垫资施工，但被告却因无力垫资在中检后申请停工；在施工过程中，被告施工项目部确实存在因欠付农民工工资、材料商的材料款等情形，为此原告未到约定的付款时间即由法定代表人刘晓娜向被告工地负责人王化斌以借款等形式预付工程款，以解决被告施工中存在的资金短缺问题，该行为系双方协商变更付款方式而达成一致的结果，也是原告方为帮助被告渡过难关采取的措施。故原告不能按合同约定全额向被告转账支付工程款的过错责任在被告，被告再以原告未按合同约定方式支付工程款而要求原告为此承担约定违约金10万元的主张，有违诚实信用及公平原则，该院不予支持。
建设工程的工程款利息，从应付工程价款之日起计付，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，被告为原告施工的项目未能完工交付，被告已施工工程价款也是在诉讼中确定的，故被告主张的利息应从其提起反诉之日起，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即自2013年4月24日被告提起反诉之日起，按未支付工程款金额1594242.45元以年利率5.76%计算利息损失即（1594242.4元×5.76%／365×760）。对被告从2012年6月起计算利息的主张，该院不予采纳。经计算利息损失为191204.27元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十二条、第二百六十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）项、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第五十一条、第六十四条第一款之规定，原审判决：一、解除原告新疆五家渠兴菱地产开发有限公司与被告江苏盐城二建集团有限公司2011年7月21日签订的《施工协议书》、2012年7月24日和8月1日签订的《补充协议书》、2011年8月25日签订的《建设工程施工合同》；二、原告新疆五家渠兴菱地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付被告江苏盐城二建集团有限公司工程款1594242.45元；三、原告新疆五家渠兴菱地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付被告江苏盐城二建集团有限公司逾期付款利息191204.27元；四、被告江苏盐城二建集团有限公司于判决生效后十日内向原告新疆五家渠兴菱地产开发有限公司交付工程资料；若江苏盐城二建集团有限公司未按期交付工程资料，则自逾期之日起，每日向原告新疆五家渠兴菱地产开发有限公司支付违约金3000元；五、被告江苏盐城二建集团有限公司于判决生效后十日内向原告新疆五家渠兴菱地产开发有限公司开具金额为2952823.45元工程款发票；逾期则扣减等值税金，并由原告五家渠兴菱地产开发有限公司在税务部门直接开具；六、驳回原告新疆五家渠兴菱地产开发有限公司其他诉讼请求；七、驳回反诉原告江苏盐城二建集团有限公司其他诉讼请求。
上诉人兴菱地产不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、双方当事人签订的《施工协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》、《未完成及需要返工的工程量确认单》，是双方真实意思的表示，上述合同、协议、确认单中对违约责任及违约金的数额均进行了约定。兴菱地产在原审中主张了盐城二建的四种违约行为并要求承担违约责任，1、逾期交工，2、逾期交付工程资料，3、未完工程的违约责任，4、按照约定上访的违约惩罚；而原审判决仅支持了逾期交付工程资料的违约认定，对其他违约责任没有认定，明显存在判决漏项；而且原审认为盐城二建构成违约，但认为没有造成损失，故对兴菱地产主张违约金153万元不予支持是错误的。二、《未完成及需要返工的工程量确认单》系盐城二建的代理人王化斌签字，并经盐城二建盖章，当事人有权放弃权利以履行合同义务，约定大于法定。该确认单第24条至26条是双方真实意思的表示，原审认为其中第24条至26条违反了公平原则而不予认定有误。三、兴菱地产不应当支付盐城二建工程款及利息。即使支付工程款，原审也计算错误，兴菱地产已经向工程材料商支付的158427.48元，应当扣减，工程欠款数额应为1435814.97元。而且利息的起算也计算不当。四、关于发票问题，兴菱地产在原审诉讼请求中明确了税金抵扣金额为81766.76元，而原审判决对逾期则扣减等值税金没有确定具体数额，将导致无法实际履行，应明确抵扣数额。综上，原审认定部分事实不清，判决错误。请求二审撤销原判第二、三、四、五、六项，依法改判。
上诉人盐城二建不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决第四项确定的工程资料一直由王化斌持有并保管，施工完毕后，由于兴菱地产需要该工程资料办理竣工验收、质检等手续，王化斌已将该工程资料交付兴菱地产。兴菱地产现不但全部楼体竣工验收并通过了质检，而且施工完毕的房屋大都销售出手并在产权申报办理之中，兴菱地产如未取得工程施工资料是不可能办理完毕上述手续的。另外，兴菱地产楼盘产权手续已办理完毕，已经不再需要施工资料，由此，原审判决第四项已经失去了履行的法律意义。综上，兴菱地产实际是在取得了该工程的施工资料后，又与王化斌相互串通，单方制定了无效的逾期不交工程资料每天处以3000元违约金来损害盐城二建的合法权益。请求维持原审判决第一、二、三、五、六、七项，撤销第四项，改判为盐城二建无需向兴菱地产交付工程资料，同时不再逾期之日向兴菱地产支付违约金3000元。
本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。
另查明：一、涉案工程已经竣工验收，交付使用。
二、因拖欠五家渠秦园建材有限责任公司为涉案工程供应的混凝土款，五家渠秦园建材有限责任公司诉至法院，要求盐城二建、兴菱地产承担付款责任。2014年12月5日新疆生产建设兵团第六师中级人民法院作出（2014）兵六民二终字第006号民事判决：盐城二建支付五家渠秦园建材有限责任公司混凝土款、违约金共计158427.48元，兴菱地产承担连带责任。后新疆生产建设兵团五家渠垦区法院执行，于2015年5月4日从兴菱地产扣款158427.48元，支付给五家渠秦园建材有限责任公司。
二审庭审中，盐城二建当庭按原审判决第五项确定的发票数额，将开具的发票交付给兴菱地产。
本院认为：本案的争议焦点是：一、盐城二建的哪些行为构成违约；违约金应如何计算；二、兴菱地产是否应支付盐城二建工程款、利息；数额是多少；三、盐城二建是否应向兴菱地产交付工程资料；是否应承担违约金。
一、关于盐城二建的哪些行为构成违约、违约金应如何计算的问题。本案中，双方当事人为施工所需在不同时间段签订的《施工协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》均为有效。兴菱地产认为原审对盐城二建逾期交工、未完工程、工人上访的违约责任及承担违约金没有认定，从本案查明的事实看，双方于2011年7月21日签订的《施工协议书》第十条约定“付款方式：由乙方付至主体竣工并中检验收合格后，甲方付给乙方主体完工付75%；工程竣工合格后，甲方付给乙方85%，工程交工验收合格后支付到95%，预留5%保证金，一年后付清。”兴菱地产未按照约定支付工程款亦构成违约，对造成盐城二建未按照合同约定交工、工程未完工、工人上访应承担部分责任，而且兴菱地产亦未提交因盐城二建延期交工给其造成损失的证据。故原审对盐城二建违约责任的认定并未遗漏，对兴菱地产违约金的主张不予支持并无不当。兴菱地产要求盐城二建支付违约金153万元的上诉主张不能成立。
二、关于兴菱地产是否应支付盐城二建工程款、利息以及数额问题。兴菱地产以其与盐城二建签订的《未完成及需要返工的工程量确认单》刘晓娜在确认单后手写“如果盐城二建在2012年10月13日前不能和兴菱地产顺利交接，水、电预埋等不给兴菱地产交底，视为盐城二建对本工程决算及剩余工程的放弃，兴菱地产保留对盐城二建王化斌项目部起诉的权利。”主张不予支付盐城二建剩余工程款，因盐城二建对涉案工程主体完工并中检合格，新疆福星建设（集团）有限公司恒源分公司对盐城二建中检完的工程进行了后续施工，并竣工验收交付使用。兴菱公司应当按盐城二建完成的工程量支付工程款。因此，刘晓娜手写的该条款与法律规定相悖，对该条款不予认定。原审该部分认定正确。兴菱地产不支付工程款的上诉理由不能成立，对其不支持工程款的上诉主张不予支持。
关于工程款的数额问题。兴菱地产认为即使应支付工程款，还应扣减其实际支付的158427.48元。经核实，2015年5月4日新疆生产建设兵团五家渠垦区法院从兴菱地产扣款158427.48元，支付给五家渠秦园建材有限责任公司。该158427.48元系兴菱地产替盐城二建支付的款，可以从应付款1594242.45元中扣减，兴菱地产尚欠盐城二建工程款计1435814.97元（1594242.45元-158427.48元），应向盐城二建支付。原审该部分事实认定不当，予以纠正。兴菱地产部分上诉理由成立，对其该上诉主张予以部分支持。
关于利息的起算问题，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”盐城二建于2013年4月24日提出反诉，要求支付工程款及利息，该利息应从其反诉之日起算。
兴菱地产支付158427.48元的时间在2015年5月4日，在此之前兴菱地产仍欠盐城二建1594242.45元，因此，应从2013年4月24日起至2015年5月4日计算利息损失即186172.56元（1594242.45元×5.76%÷365天×740天）。原审该部分事实认定不当，予以纠正。兴菱地产部分上诉理由成立，对其该上诉主张予以部分支持。
三、关于盐城二建是否应向兴菱地产交付工程资料，是否应承担违约金的问题。盐城二建作为施工方，完成了涉案工程主体施工，应当向工程发包方交付施工资料。盐城二建认为该施工资料已交付兴菱地产，否则不可能对该工程整体验收并交付使用，但其并未提交交付该施工资料的证据，因此，盐城二建仍有义务交付施工资料。鉴于本案工程已整体验收并交付使用，施工资料已不影响工程验收及使用。因此，原审判决盐城二建不交付工程资料而支付每日3000元违约金，违反公平原则，应予纠正。盐城二建部分上诉理由成立，对其上诉请求予以部分支持。
关于发票问题，二审中，盐城二建当庭将原审判决第五项确定的发票交付给兴菱地产，原审判决第五项已经实际履行，故对原审判决第五项予以撤销。
综上，一审认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民一初字第01号民事判决第一项、第六项、第七项、即“一、解除原告新疆五家渠兴菱地产开发有限公司与被告江苏盐城二建集团有限公司2011年7月21日签订的《施工协议书》、2012年7月24日和8月1日签订的《补充协议书》、2011年8月25日签订的《建设工程施工合同》；六、驳回原告新疆五家渠兴菱地产开发有限公司其他诉讼请求；七、驳回反诉原告江苏盐城二建集团有限公司其他诉讼请求”；
二、撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民一初字第01号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即“二、原告新疆五家渠兴菱地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付被告江苏盐城二建集团有限公司工程款1594242.45元；三、原告新疆五家渠兴菱地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付被告江苏盐城二建集团有限公司逾期付款利息191204.27元；四、被告江苏盐城二建集团有限公司于判决生效后十日内向原告新疆五家渠兴菱地产开发有限公司交付工程资料；若江苏盐城二建集团有限公司未按期交付工程资料，则自逾期之日起，每日向原告新疆五家渠兴菱地产开发有限公司支付违约金3000元；五、被告江苏盐城二建集团有限公司于判决生效后十日内向原告新疆五家渠兴菱地产开发有限公司开具金额为2952823.45元工程款发票；逾期则扣减等值税金，并由原告五家渠兴菱地产开发有限公司在税务部门直接开具”；
三、新疆五家渠兴菱地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付江苏盐城二建集团有限公司工程款1435814.97元；
四、新疆五家渠兴菱地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付江苏盐城二建集团有限公司逾期付款利息186172.56元；
五、江苏盐城二建集团有限公司于判决生效后十日内向新疆五家渠兴菱地产开发有限公司交付工程资料。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费21540元，邮寄送达费88.8元，合计21628.8元（新疆五家渠兴菱地产开发有限公司已交纳），由新疆五家渠兴菱地产开发有限公司负担10814.40元，由江苏盐城二建集团有限公司负担10814.40元；一审反诉案件受理费60900元，鉴定费45000元，保全费5000元，合计110900元（江苏盐城二建集团有限公司已交纳），由江苏盐城二建集团有限公司负担66884元，新疆五家渠兴菱地产开发有限公司负担44016元。江苏盐城二建集团有限公司预交的二审案件受理费20395元，由江苏盐城二建集团有限公司负担。新疆五家渠兴菱地产开发有限公司预交的二审案件受理费21540元，由新疆五家渠兴菱地产开发有限公司负担19386元，由江苏盐城二建集团有限公司负担2154元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐丽丽
代理审判员 朱程文
代理审判员 罗婷婷
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 罗燕莉