广东省广州市天河区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）穗天法行初字第185号
原告翁育明，男，1947年8月8日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。
委托代理人罗德旭，系广东旭瑞律师事务所律师。
委托代理人陈伟杰，系广东旭瑞律师事务所律师。
被告广州市城市管理综合执法局天河分局，住所地：广州市天河区翰景路天华街50号1-3楼。
法定代表人欧伟光，局长。
委托代理人林汉明，系广东南国德赛律师事务所律师。
委托代理人郑晓薇，系广东南国德赛律师事务所律师。
原告翁育明诉被告广州市城市管理综合执法局天河分局要求撤销违法建设行政处理决定一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，�法组成合议庭，于2013年8月19日公开开庭进行了审理。原告翁育明的委托代理人罗德旭、陈伟杰，被告广州市城市管理综合执法局天河分局的委托代理人林汉明、郑晓薇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告翁育明诉称：我于2003年2月经原天河区东圃镇政府、原东圃镇前进村委会等相关单位，在前进村桃园新村缴纳了58万元，获得了天河区东圃镇前进村桃园西路桃园新村D区03、04号地块的使用权，并根据当时相关的法律规定，先后前往广州市城市规划局天河区规划分局、广州市天河区东圃镇建设委员会、广州市天河区东圃镇前进村村民委员会进行申请，获得建房批准，拿到上述部门签发的天城发字东农第1545号、天城发字东农第1551号《农民建房设计要点》。我按照设计要点的要求，委托设计单位进行房屋建筑设计。该房屋设计图亦经由广州市天河区东圃镇建设委员会、广州市天河区东圃镇前进村村民委员会同意并盖章确认。随后，我将上述材料向规划部门申请并获得了天建字东第1545号、天建字东第1551号《广州市天河区建筑工程许可证》。我在2003年下半年开始施工建设，建筑面积为1065.1平方米，房屋建成后，我将房屋的图纸及相关资料送至上述行政主管部门办理验收等手续，并在案涉建筑一直居住使用至今。2013年3月11日，被告以我未经规划部门批准违法建设为由，对我作出了（2013）31550号违法建设行政处理决定。我不服该决定，于2013年5月9日向广州市天河区人民政府申请行政复议，并于2013年7月1日收到广州市天河区人民政府作出的天河府行复（2013）14号行政复议决定。我认为，案涉建筑已经经过规划部门批准，取得了进行建设的行政许可，被告未向有关部门核实相关审批材料，且未在规划部门就案涉房屋的定性予以明确答复的情况下，即认定案涉房屋“未经规划部门批准”、“违章建筑”以及“严重影响城市规划”等，并作出上述处理决定，属于认定事实不清、证据不足、程序违法，亦属于滥用职权；且《违法建设行政处理决定书》的送达方式是“张贴于大门右侧”，送达地址并非我的经常居住地，受送达人马晓生亦非我的委托代理人，该文书并未有效送达，被告的执法程序违法；被告亦以另案材料作为本案的依据，相关案件已经撤诉，被告程序适用错误。为维护法律尊严，保护我合法的生存、生活、居住权，请求人民法院判令撤销被告作出的穗综天违建处字（2013）31550号违法建设行政处理决定。
被告广州市城市管理综合执法局天河分局（以下简称天河城管�法分局）辩称：一、我分局撤销2012年作出的处罚文书并非是因为对原告处罚决定错误，而是因为原处罚文书对事实部分的陈述用词表述不明确而进行相应修正，因此，就同一事实，马晓生已经签名确认了其送达地址为案涉房屋，故我分局将重新作出的《违法建设行政处理决定书》送达案涉房屋并无不当，且我分局是在无法送达原告的情况下才将处理决定书张贴在案涉房屋的大门，且经石溪居委会见证整个送达过程，因此我分局的执法程序合法。二、我分局作出的违法建设行政处理决定有事实及法律法规依据。1、依据《广州市城市管理综合执法条例》第五条第一款和《广州市违法建设查处条例》第六条、第七条的规定，我分局有权对群众投诉的违法建设进行立案，依法定程序对案涉违法建设进行调查并作出处理决定。2、我分局认定涉案房屋为违法建设事实清楚、�据充分。在立案调查期间我分局要求原告提供相关报建资料，但原告提供的资料并非法律法规规定的由城市规划部门核发的《建设工程规划许可证》，且按照原告提供的《广州市天河区建筑工程许可证》上面注明的注意事项，案涉房屋理应按违章建筑处理。依据《广州市违法建设查处条例》第二条规定，案涉房屋属于未取得建设工程许可证或违反建设工程许可证的规定的情形，构成违法建设事实。3、我分局适用法律依据正确。在作出行政处理决定前，我分局根据规划部门的复函意见，已经向国土建设部门发函核实案涉地块，经查，案涉地块没有原告相关报建项目、用地批文等材料，故依据广州市规划局天河分局于2012年2月8日复函的意见，案涉房屋没有合法用地文件，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，违反《广州市城乡规划程序规定》第五十七条�规定，且依据该条规定，对于无法采取改正措施消除影响的规划，并不一定要征求城市规划部门的意见才能作出处理决定，故原告的辩解理由不成立，我分局依据相关法律法规对原告作出限期拆除违法建设的处理决定适用法律依据正确，并未滥用职权。三、我分局执法程序合法。我分局接到群众投诉的案涉违法建设后进行了现场检查，制作了检查笔录和附带文字说明的现场照片，同时向原告发出了询问通知书，依法对原告进行了调查询问，并要求原告提供相关的报建资料，原告未能提供合法的建筑工程许可证，故我分局拟对原告作出限期无条件自行拆除违法建设的处理，并提前向原告发出了行政处罚告知书，根据原告的申请于2012年3月29日举行了听证会，制作了听证笔录，2012年9月13日，我分局根据调查情况和听证情况，向原告作出了穗综天违建处字（2012）31550号《�法建设行政处理决定书》，原告不服，向广州市天河区人民政府申请行政复议，广州市天河区人民政府审查后作出维持我分局决定的复议决定，同时向我分局发出行政复议法律意见书，我分局根据天河区人民政府法律意见书的整改要求，于2013年1月1日撤销原处罚文书，并于2013年3月11日重新作出了穗综天违建处字（2013）31550号违法建设行政处理决定，故我分局执法程序合法。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告翁育明于2003年年底在天河区前进街桃园西路99号地块上建成一栋占地面积218平方米、建筑面积1041平方米的房屋。2011年11月14日，被告天河城管执法分局接群众投诉，对原告翁育明涉嫌违法建设一案予以立案，并于当天至现场检查，在现场未能找到原告，遂拍摄8张现场照片，制作现场检查笔录，由执法人员及相关见证人签名确认。同日，被告向原告翁育明发出穗综天询字（2011）31345号询问通知书，要求原告于当日下午3时派员携带有关资料到执法机关接受询问调查及听取处理意见。次日，原告出具授权委托书，授权其女婿马晓生代为向提交案涉房屋建设的有关报建手续及材料，并向被告提交了下列材料：1、盖有广州市天河区东圃镇建设委员会业务专用章的（199）天城发字东农第1545号《广州市城市规划局天河区规划分局农民建房设计要点》及（199）天城发字东农第1551号《广州市城市规划局天河区规划分局农民建房设计要点》，两份设计要点载明的施工地点分别在桃园西路桃园新村D区03号、04号，且均附有建筑平面图，建筑平面图盖有广州市天河区东圃镇建设委员会业务专用章，并由广州市天河区东圃镇前进村民委员会盖章确认；2、盖有广州市天河区东圃镇建设委员会业务专用章的天建字东第1545号《广州市天河区建筑工程许可证》及天建字东第1551号《广州市天河区建筑工程许可证》；3、广州市天河区规划分局验收记录，在测量人一栏盖有湖南省第一测绘院资料专用章，验收人意见及领导审批意见等栏目空白。2011年12月1日，被告对马晓生进行调查，询问案涉房屋建设事宜，告知其享有陈述、申辩及申请回避权利，并制作两份询问笔录。被告委托广州市城市规划勘测设计研究院对案涉房屋进行测量，案涉房屋首层面积218平方米，总面积为1041平方米。为查明事实，被告于2012年1月11日作出穗天执函（2012）5号《关于征求天河区前进街桃园西路99号违法建设影响城市规划情况的函》，称因其依据有关法律法规仍无法认定案涉房屋是否属于严重影响城市规划且无法采取改正措施消除影响的违法建设，向广州市规划局天河分局征求案涉房屋影响城市规划的意见，并载明附件有现场照片及测量资料、上述两份《广州市天河区建筑工程许可证》复印件、穗城规东片地字（1993）第405号复印件、穗国土建用通字（1993）645号复印件。2012年2月8日，广州市规划局天河分局作出穗规天河（2012）33号《关于规划情况的复函》，函复主要内容如下：一、案涉地块规划控制为二类居住用地；二、建议被告通知建设单位提供合法完备的用地批准文件及经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案总平面图或者建筑设计方案后再作定性处理。
2012年3月19日，被告作出穗综天告字（2011）31550号告知书，告知原告其违法事实、拟作出行政处罚的依据及原告享有的陈述、申辩和听证权利。该告知书由马晓生代收。原告申请听证，并先后委托何荫健、马晓生及欧阳小明律师、罗德旭律师为听证程序的委托代理人。2012年3月29日，被告组织听�，并制作听证笔录。
2012年4月10日、7月10日，被告分别作出穗天执函（2012）58号、133号《关于再次征求天河区前进街桃园西路99号建设影响城市规划情况的函》，再次向广州市规划局天河分局征求案涉房屋影响城市规划的意见。广州市规划局于2012年7月25日就上述133号函件作出穗规函（2012）3526号《关于提供违法建设规划定性意见的函》，函复主要内容如下：案涉地块1993年经市规划局（93）穗城规东片地字405号《建设用地规划许可证》核准由广东大家庭实业集团股份有限公司征用，2011年经市国土局穗国土建用字（2011）112号《建设用地批准书》批准已更名至广州新璟房地产开发有限公司名下，关于地上附着物的处置，建议按照征地拆迁补偿的有关规定执行；如经核实上述两份《广州市天河区建筑工程许可证》合法且案涉建筑严格按照建筑工程许可证要求进行�设的，则应按合法建筑进行拆迁补偿，否则按非合法建筑进行处置。
2012年6月25日，广州市城市规划勘测设计研究院受被告委托，出具了《广州市建设工程违法建设测量记录册》。
2012年8月6日，被告分别作出穗天执函（2012）162号、163号《关于协助调查前进街桃园西路99号建设情况的函》，要求广州市天河区建设和水务局、广州市天河区国土资源和房屋管理局协助核实上述两份《广州市天河区建筑工程许可证》的真实、合法、有效性。2012年9月3日，广州市天河区建设和水务局作出穗天建水函（2012）373号《关于协助调查前进街桃园西路99号建设情况的复函》，函复主要内容如下：其并未核发上述两份《广州市天河区建筑工程许可证》；由于广州市天河区东圃镇建设委员会是原东圃镇政府所属单位，其无法核实上述许可证的真实、合法、有效性。而广州市天河区国土资源和房屋管理局则向被告提供了穗天国房函（2012）333号《关于东圃南地块用地内违法建房屋是否核发用地批文及房屋产权登记事宜的复函》，该复函主要内容如下：案涉地块已取得穗国土建用字（2011）112号《建设用地批准书》，用地单位为广州新璟房地产开发有限公司，用地面积为13210平方米，土地用途为商务金融用地和城镇住宅用地，并已取得穗府国用（2010）第01000028号《国有土地使用证》；该地块内翁育明自建房屋，经查无用地批文、权属证，以及房屋登记记录。
2012年9月13日，被告依据上述证据作出穗综天处字（2012）31550号违法建设行政处罚决定，决定由原告在接到该处罚决定书之日起15日内自行拆除上述违法建设，逾期不履行的则由该分局依法强制拆除，并告知原告依法享有的复议及诉讼权利。原告不服该决定，向广州市天河区�民政府申请行政复议。广州市天河区人民政府复议维持该决定，同时，作出天河府行复（2012）33号《行政复议法律意见书》，认为被告在处理该案时程序存在瑕疵，并提出了相关纠正意见。被告依据上述法律意见书，于2013年1月10日作出穗综天撤字（2013）1号撤销行政处罚决定，以该处罚决定中部分用词表述不明确，有失妥当，存在瑕疵为由，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第二款决定撤销穗综天处字（2012）31550号违法建设行政处罚决定，相关撤销决定书于次日送达原告。
2013年3月11日，被告依据上述证据重新作出穗综天违建处字（2013）31550号违法建设行政处理决定，查明原告翁育明未经规划部门批准，于2003年年底在天河区前进街桃园西路99号地块内擅自建成一栋占地面积218平方米、建筑面积1041平方米的四层框架结构楼房；原告未能提供合�的用地手续及规划报建资料，原告提供的建筑工程许可证在该建筑动工建设时已过期失效，其行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《广州市城市规划条例》第二十八条的有关规定，依据《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，认定上述房屋构成违法建设，且属于严重影响城市规划，无法采取改正措施消除影响的违法建设，应予以拆除，遂依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《广州市城市规划条例》第五十二条第（十三）项、《广州市违法建设查处条例》第八条和第九条规定，决定由原告在接到该处理决定书之日起15日内自行拆除上述违法建设，逾期不履行的则由该分局依法强制拆除，同时，告知原告依法享有的复议及诉讼权利。同日，被告作出穗综天强拆公字（2013）31550号限期拆除违法建设公告，责令原告履行自行拆除违法建设的义务，并告知其依法享有的陈述、申辩权。2013年3月20日，被告在原告不在场的情况下将上述决定书、公告张贴于案涉房屋大门右侧。2013年4月9日，被告作出穗综天强催字（2013）31550号催告书，催告原告履行相关义务。2013年4月16日，被告在原告不在场的情况下将该催告书张贴于案涉房屋大门右侧。原告不服穗综天违建处字（2013）31550号违法建设行政处理决定，向广州市天河区人民政府申请行政复议，广州市天河区人民政府于2013年6月20日作出天河府行复（2013）14号行政复议决定，维持被告作出的上述决定，并于2013年7月1日向原告送达该复议决定。原告仍不服，提起本案诉讼，要求撤销被告于2013年3月11日作出的穗综天违建处字（2013）31550号违法建设行政处理决定。
本院认为，广州市城市管理综合执法机关是省人民政府依法决定具体行使城乡规划管理方面法�、法规、规章规定的部分行政处罚权的行政机关，因此，被告天河城管执法分局依法具有在本辖区内行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权，强制拆除违法建设的法定职权。被告作出违法建设行政处理决定认定事实应当清楚，证据应当充分，程序应当合法，适用法律应当准确。本案中，被告基于复议机关的意见撤销了其于2012年9月13日作出的穗综天处字（2012）31550号违法建设行政处罚决定，该撤销行为的效力及于被撤销的具体行政行为的始终。因此，被告重新作出穗综天违建处字（2013）31550号违法建设行政处理决定时，应当严格依照法定程序，对相关当事人进行询问调查，听取当事人陈述申辩，依法保障当事人的合法权益；且被告作出本案被诉具体行政行为的时间是2013年3月11日，应当按照《广州市城市管理综合执法条例》第二十三条第二款“当事人有权进行陈述和申辩。当事人提出的事实、理由和证据成立的，城市管理综合执法机关应当采纳”的规定，在作出处理决定之前依法告知原告享有陈述、申辩权利。而被告在作出被诉行政处理决定前，未依法告知原告享有陈述、申辩权利，未依法保障行政相对人的陈述申辩权，属于执法程序不当，应予撤销。
另，被告在送达行政处理决定书及其他相关文书时原告均未在场，亦无原告的委托代理人或其同住成年家属在场，被告采取将文书直接张贴在案涉房屋大门右侧的方式送达，存在瑕疵，应予纠正。
综上所述，被诉具体行政行为违反法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目的规定，判决如下：
撤销被告广州市城市管理综合执法局天河分局于2013年3月11日作出的穗综天�建处字（2013）31550号违法建设行政处理决定。
案件受理费50元，由被告广州市城市管理综合执法局天河分局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 苏 扬
人民陪审员 谢淑音
人民陪审员 廖凤如
二〇一四年二月十四日
书 记 员 马妮娜