湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终797号
上诉人（原审原告）：方建明，男，汉族，1979年11月16日出生，住武汉市蔡甸区。
委托诉讼代理人：徐涛，湖北正苑律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：徐静静，系方建明之妻，汉族，1983年7月2日出生，住湖北省云梦县。
委托诉讼代理人：徐涛，湖北正苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑家发，男，汉族，1975年12月26日出生，住武汉市汉阳区。
被上诉人（原审被告）：余国云，女，汉族，1977年1月22日出生，住武汉市江汉区。
原审第三人：武汉新世家房地产代理有限公司水木清华店（以下简称新世家公司），住所地武汉经济技术开发区10R2地块水木清华华商网1栋33号。
负责人：王涛。
上诉人方建明、徐静静因与被上诉人郑家发、余国云及原审第三人武汉新世家房地产代理有限公司水木清华店房屋买卖合同纠纷一案，不服武汉经济技术开发区人民法院（2016)鄂0191民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人方建明、徐静静上诉请求：变更一审判决第五项，改判郑家发、余国云支付方建明、徐静静违约金人民币6万元。理由是，双方合同合法有效，方建明、徐静静有权依照合同约定主张违约金，郑家发、余国云并未主张违约金过高，一审不应主动代郑家发、余国云行使权利。由于郑家发、余国云不履行合同，给方建明、徐静静造成巨大损失，房价上涨过快、过高是众所周知的事实。
被上诉人郑家发、余国云虽向一审法院提交了上诉状，请求撤销一审判决，依法改判。但在法院指定的期限内未交纳上诉费。二审中经本院通知，拒绝到庭参加诉讼,亦未提交答辩意见。
原审第三人新世家公司述称，对方建明、徐静静的上诉请求无异议。合同不能继续不能履行主要是因为余国云违约。2016年3月7日的三方约定是在三方合同签订之后又经过反复协商才订立的，当时余国云要求涨房价和延迟交房时间，一再拖延才到银行做的贷款面签，贷款审批通过之后，经与双方多次协商，郑家发、余国云均拒绝履行合同。在办理本案房屋贷款时，因余国云自身债务，要求提高房屋首付价款，因方建明、徐静静没有答应，所以郑家发、余国云拒绝配合银行办理面签，最后方建明、徐静静同意提高首付价款，所以贷款金额从50万降到了47万。案涉房屋目前售价可达90万元以上。
方建明、徐静静向一审法院起诉请求：1、解除方建明、徐静静被上诉人郑家发、余国云、第三人新世家公司于2016年1月1日签订的《存量房居间（买卖）合同》；2、郑家发、余国云向方建明、徐静静支付违约金人民币6万元；3、郑家发、余国云向方建明、徐静静返还定金人民币3万元；4、郑家发、余国云向方建明、徐静静返还办理两证的费用人民币9284元；5、郑家发、余国云承担本案的诉讼费用及保全费用。
一审法院查明，2016年1月1日，郑家发、余国云为甲方（卖方），方建明、徐静静为乙方（买方）与第三人新世家公司作为丙方（中介方）签订《存量房屋居间（买卖）合同》，第一条约定；甲方同意将坐落于武汉经济技术开发区水木清华35-1-102房屋出售给乙方，房屋性质属住宅，面积89.17m2，产权证号经0409155号等。第二条约定房屋成交价格为人民币60万元整，该房东产权（使用权）过户的相关费用由乙方承担。…第四条定金及房款交接的约定：（1）乙方应在签订本合同时，向甲方支付人民币3万元整作为定金/首付款，同时甲方将房屋权属证明原件购房合同及发票原件（房产证及土地证原件）交丙方保管，甲方交与丙方人民币1万元作为物业保证。甲乙双方按丙方要求10日内办理房屋过户手续。（2）乙方贷款人民币50万元，实际贷款金额以银行审批为准①甲方在丙方通知下3日内于房地局办理房屋房产证及土地证原件；②两证原件出来后，甲乙双方在丙方通知下3日内于银行方面签贷款手续；③贷款审批通过以后，甲乙双方在丙方通知下3日内于房地局安排过户手续，过户当天，乙方将首付款人民币7万元付给甲方；④过户完毕，丙方将银行放款资料交给银行，银行见资料放款等……。合同签订当日，方建明、徐静静向新世家公司交付了房屋定金人民币3万元，新世家公司向方建明、徐静静开具定金收条，新世家公司于同年1月12日向郑家发、余国云交付定金人民币2万元，并告知郑家发、余国云人民币1万元作为郑家发、余国云依照合同向其交付的物业保证金。郑家发向新世家公司出具了收取定金人民币2万元的收条。因房屋尚未办理两证，方建明、徐静静支付了郑家发、余国云所有的合同房将两证办理至郑家发、余国云名下的房屋登记手续费用合计人民币9269.72元。同年3月7日，双方又签订一份《三方约定》（以下简称约定），双方对于交房的权利、义务进一步做了约定，并约定2016年3月7日到银行面签贷款。双方到银行办理了面签。经向中国工商银行股份有限公司武汉洪山支行核实，方建明、徐静静已与该行签订《个人购房借款/担保合同》借款人为方建明，借款金额为人民币47万元，贷款用途为购买本案房屋，贷款以该房屋作为抵押，约定贷款一次性划入郑家发指定账户，方建明、徐静静作为借款人在借款合同上签章。2016年3月12日该行通过了二手房贷款内部审批手续，因二手房买卖是用标的房屋作为抵押，因此房屋要过户至买房名下作为银行放贷条件，买卖房屋过户手续未能办理，故尚未支付贷款。2016年6月12日，郑家发、余国云以书面方式向方建明、徐静静及新世家公司发出《解除存量房屋（买卖）合同通知书》，方建明、徐静静于同年7月2日起诉。
经一审法院当庭询问，新世家公司协助方建明、徐静静、郑家发、余国云办理房屋买卖合同相关手续期间，余国云认为房屋价格过低，要求方建明、徐静静增加首付款金额并要求新世家公司垫资。经一审法院当庭询问，方建明、徐静静愿意继续履行合同，郑家发、余国云以房价上涨为由拒绝继续履行合同。新世家公司在庭审期间愿意退还郑家发、余国云物业保证金人民币1万元。
一审法院认为，方建明、徐静静、郑家发、余国云及新世家公司签订的合同合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。方建明、徐静静在合同签订后积极履行了缴纳定金、为郑家发、余国云办理房屋两证登记手续、协助办理房屋借款手续等合同约定的义务，且在庭审期间仍愿意继续履行合同，足以证明方建明、徐静静的行为符合诚实信用原则。根据合同法第九十四条的规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。郑家发、余国云抗辩方建明、徐静静同意支付首付款人民币20万元及新世家公司承诺垫资等抗辩意见没有提供证据予以证实，不作为解除合同的正当理由予以采纳。郑家发、余国云认为房屋涨价，原房屋买卖合同无法履行的意见，没有法律依据，不予支持。综上，郑家发、余国云没有正当理由且不履行合同约定的义务，已构成违约，方建明、徐静静请求解除合同的主张，予以支持。根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。方建明、徐静静有权依照合同约定主张违约责任，但方建明、徐静静提供的证据不足以证实其实际损失达到合同约定的人民币6万元。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，结合合同约定有定金条款，郑家发、余国云在签订合同时，对于定金条款的法律后果应当有合理的遇见，方建明、徐静静所主张的违约金虽未能证实其实际损失达到合同约定标准，但定金条款约定的双倍返还原则属于双方当事人均能够遇见的损失，依照合同法第一百一十五条的规定，参照定金法则保护方建明、徐静静的违约金请求。郑家发、余国云虽然抗辩仅收取方建明、徐静静定金人民币2万元，但郑家发、余国云当庭认可合同约定的定金人民币3万元中有人民币1万元用于其向第三人新世家公司交付物业保证金，因此，认定方建明、徐静静实际支付的定金为人民币3万元。另外，方建明、徐静静因办理两证实际支出的费用，属于履行合同过程中为产生的费用，方建明、徐静静请求返还，属于将合同恢复至签订前状态，方建明、徐静静关于返还实际支出费用的请求，予以支持，但方建明、徐静静依照新世家公司开具的收条主张的金额不符合证据形式要件，按照方建明、徐静静提供的有效票据载明的金额予以保护，超出部分不予支持；郑家发、余国云抗辩此费用系履行合同过程中产生的损失的意见，不予采纳。因定金中人民币一万元系新世家公司作为郑家发、余国云应缴纳的物业保证金收取，新世家公司当庭愿意返还不违反法律规定，予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决：一、方建明、徐静静与郑家发、余国云及新世家公司于2016年1月1日签订的《存量房屋居间（买卖）合同》自本判决生效之日起解除；二、郑家发、余国云返还方建明、徐静静办理房屋登记手续的费用人民币9269.72元；三、郑家发、余国云返还方建明、徐静静定金人民币2万元；四、新世家公司返还方建明、徐静静人民币1万元；五、郑家发、余国云支付方建明、徐静静违约金人民币3万元；六、驳回方建明、徐静静的其他诉讼请求。以上判决第二至五项于本判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案案件受理费人民币2282元，减半收取人民币1141元，保全费1013元，合计人民币2154元，由郑家发、余国云负担，此款方建明、徐静静已垫付，郑家发、余国云与本判决第二项款一并给付方建明、徐静静。
经审理查明，一审判决认定的事实属实,本院予以确认。
本院另查明，郑家发、余国云（甲方）与方建明、徐静静（乙方）及新世家公司（丙方）签订的《存量房屋居间（买卖）合同》第八条约定，违约责任：若甲、乙任何一方拒绝履行本合同或中途解除合同，均属违约，违约方需向其他各方分别支付本合同第二条约定的房屋成交价的10%作为违约金。实际损失超过违约金总额的，违约方应据实赔偿，且双倍赔偿丙方所收取的服务费。
本院还查明，诉讼中，双方当事人均未主张合同约定的违约金标准过高，亦未请求减少违约金数额。
本院认为，郑家发、余国云未在规定的期限内交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。本案应围绕上诉人方建明、徐静静的上诉请求及理由进行审理。方建明、徐静静与郑家发、余国云及新世家公司签订的《存量房居间（买卖）合同》合法有效，各方当事人均应严格按照合同约定履行义务。方建明、徐静静积极履行了支付定金、垫付为郑家发、余国云办理房屋两证登记手续的费用、协助办理房屋借款手续等合同约定的义务。郑家发、余国云没有正当理由不履行合同约定的义务，已构成根本违约，方建明、徐静静请求解除合同有事实和法律依据。方建明、徐静静有权依照合同约定主张违约责任。根据合同约定，郑家发、余国云应当按照房屋成交价（60万元）的10%向方建明、徐静静支付违约金。郑家发、余国云并未主张减少违约金数额，也未举证证明违约金过分高于实际损失，一审判决比照定金罚则酌情确定违约金数额，缺乏事实和法律依据，方建明、徐静静的该上诉理由成立，本院予以支持。
综上，上诉人方建明、徐静静的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但实体判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持武汉经济技术开发区人民法院（2016)鄂0191民初2393号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
二、变更武汉经济技术开发区人民法院（2016)鄂0191民初2393号民事判决第五项为：郑家发、余国云支付方建明、徐静静违约金人民币6万元。
以上判决应于本判决生效之日起五日内履行完毕。
三、撤销武汉经济技术开发区人民法院（2016)鄂0191民初2393号民事判决第六项；
四、驳回方建明、徐静静的其他诉讼请求。
如果未按本判决在制定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1141元，保全费1013元，合计人民币2154元，由郑家发、余国云负担。
二审案件受理费人民币2282元，由郑家发、余国云负担。
本判决为终审判决。
审判长 李斌成
审判员 安林锋
审判员 骆朝辉
二〇一七年三月十四日
书记员 饶诗敏