安徽省宿松县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）松刑初字第00021号
公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
被告人杨某甲，男，1986年10月8日出生于安徽省宿松县，汉族，无业，住宿松县孚玉镇通达南街**号（户籍地宿松县。2014年5月31日因涉嫌犯非法经营罪被宿松县公安局刑事拘留，同年7月3日经安徽省宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人田中宇，安徽松圣律师事务所律师。
安徽省宿松县人民检察院以宿检公诉刑诉（2014）287号起诉书指控被告人杨某甲犯非法经营罪、开设赌场罪，于2014年12月24向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2015年1月6日公开开庭进行了审理。安徽省宿松县人民检察院指派代理检察员金先兵，被告人杨某甲及其辩护人田中宇等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安徽省宿松县人民检察院指控：一、非法经营的事实
2013年至2014年5月期间，被告人杨某甲以明显低于市场的价格从李某（另处）经营的网店“乾元照明”和网店“乐佳丽”多次购买一品黄山、硬中华、利群、软玉溪、红塔山等品牌香烟，杨某甲通过银行、支付宝等方式向李某等人使用的账户共转账购买22万余元香烟，后通过中通、韵达、天天等快递公司运至宿松县。杨某甲在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，将购进的香烟按中华香烟每条170元、一品黄山每条36元、利群每条70元、玉溪香烟每条120元、红塔山香烟每条50元向何某丙、吴某甲、杨某戊销售，共计向何某丙销售卷烟价值54400元，向吴某甲销售卷烟价值10800元，向杨某戊销售卷烟价值12300元，总价值77500元。另宿松县公安局于2014年5月31日在杨某甲家中查获扣押硬中华香烟41条、利群香烟20.1条，价值8377元。经安徽省烟草质量监督检测站鉴定：扣押卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
二、开设赌场的事实
2014年3月底至5月初，何某甲、齐某甲（均另处）等人合伙在湖北省黄梅县独山镇境内开设赌场30余场，赌场以“推牌九”的方式进行赌博，石某甲、刘某甲、杨某丁、周某（均另处）等人坐方，每场参赌人员达20余人，采取满坎飘红、鳖打水等方式抽头渔利，王某甲（另处）在赌场内负责打水钱，每场抽头4万余元。被告人杨某甲在赌场内顶刘某甲坐正方，由杨某甲分得每天的坐方水钱，除去开支每场分得水钱6000余元，杨某甲共顶刘某甲坐方15场次，非法获利9万余元。另被告人杨某甲在赌场内向王中放码5万，向郝某放码6000元，向杨某己放码8万元，向唐某放码2万元。
公诉机关认为，被告人杨某甲在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，非法经营烟草专卖品，情节严重；以非法营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项和第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应以非法经营罪和开设赌场罪追究其刑事责任。在开设赌场的犯罪中，被告人杨某甲起次要作用，符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款和第二十七条的规定，是从犯，应当从轻处罚。被告人杨某甲犯有数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应数罪并罚。该院提请法院依法判决。
被告人杨某甲对公诉机关的指控无异议，并自愿认罪。其辩护人为被告人杨某甲作罪轻的辩护。
经审理查明：一、被告人杨某甲非法经营的事实
2013年至2014年5月期间，被告人杨某甲以明显低于市场的价格从李某（另处）经营的网店“乾元照明”和网店“乐佳丽”多次购买一品黄山、硬中华、利群、软玉溪、红塔山等品牌香烟，杨某甲通过银行、支付宝等方式向李某等人使用的账户共转账购买22万余元香烟，后通过中通、韵达、天天等快递公司运至宿松县。杨某甲在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，将购进的香烟按中华香烟每条170元、一品黄山每条36元、利群每条70元、玉溪香烟每条120元、红塔山香烟每条50元向何某丙、吴某甲、杨某戊销售，共计向何某丙销售卷烟价值54400元，向吴某甲销售卷烟价值10800元，向杨某戊销售卷烟价值12300元，总价值77500元。另宿松县公安局于2014年5月31日在杨某甲家中查获扣押硬中华香烟41条、利群香烟20.1条，价值8377元。经安徽省烟草质量监督检测站鉴定：扣押卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
二、被告人杨某甲开设赌场的事实
2014年3月底至5月初，何某甲、齐某甲（均另处）等人合伙在湖北省黄梅县独山镇境内开设赌场30余场，赌场以“推牌九”的方式进行赌博，石某甲、刘某甲、杨某丁、周某（均另处）等人坐方，每场参赌人员达20余人，采取满坎飘红、鳖打水等方式抽头渔利，王某甲（另处）在赌场内负责打水钱，每场抽头4万余元。被告人杨某甲在赌场内顶刘某甲坐正方，由杨某甲分�每天的坐方水钱，除去开支每场分得水钱6000余元，杨某甲共顶刘某甲坐方15场次，非法获利9万余元。另被告人杨某甲在赌场内向王中放码5万，向郝某放码6000元，向杨某己放码8万元，唐某放码2万元。
本案在审理期间，被告人杨某甲主动退缴了违法所得款80000元。
上述事实，被告人杨某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人杨某甲的供述和辩解，同案人和证人何某甲、齐某甲、石某甲、詹某甲、杨某乙、王某甲、汪某甲、詹某乙、何某乙、杨某丙、刘某甲、杨某丁、周某、何某丙、吴某甲、杨某戊、张某甲、李某、张某乙、杨某乙、汪某乙、刘某乙、高某甲、王某乙、周送德、刘某丙、何某丁、何某戊、吴某乙、孙某甲、方某甲、柴某、何某己、孙某乙、罗某、吴某丙、石某乙、方某乙、余某甲、赵某、吴某丁、马某、王某丙、何某庚、朱某、葛某、万某、�某、唐某、石某丙、杨某己、余某乙、齐某乙、吴某戊、石某丁、高某乙、王某丁、杨某庚、陈某等人的供述和证言，宿松县公安局户籍证明、辨认和指认笔录及其照片、抓获经过、扣押物品清单，银行（邮政）账户明细和交易记录，快件照片，快递详情单，手机照片，通话详单，通话频率分析，聊天记录截屏照片，安徽省烟草质量监督检测站鉴定意见，南京掌控通信科技有限公司司法鉴定所司法鉴定报告，宿松县汽车站证明，宿松县烟草公司证明，宿松县烟草专卖局检查笔录和照片，帐本复印件等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杨某甲在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人杨某甲等以非法营利为目的，设立赌博场地，招集他人赌博，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人杨某甲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，应予采纳。在开设赌场的犯罪中，被告人杨某甲起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人杨某甲在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人杨某甲主动退缴了部分非法所得款，在庭审中自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。综上，根据被告人杨某甲的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等决定对其予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币77500元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币70000元，数罪并罚，决定执行判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币147500元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月31日起至2015年1月30日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、宿松县公安局扣押的假冒伪劣硬中华香烟41条、利群香烟20.1条，依法销毁。
三、被告人杨某甲退缴的违法所得款80000元，上缴国库；没收被告人杨某甲下余违法所87500元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 张小敏
二〇一五年一月七日
书记员 王松梅
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒�，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。