河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终428号
上诉人（原审原告）刘天有，男，1965年6月12日出生，汉族，住孟州市。
委托诉讼代理人陈沉，河南河阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏辰建设集团有限公司。住所地：苏州吴中经济开发区苏街*号。
法定代表人沙国江，总经理。
委托诉讼代理人卜海宁，员工。
被上诉人（原审被告）朱运通，男，1961年11月29日出生，汉族，住河南省孟津县。
原审第三人杨卫兵，男，1966年7月31日出生，汉族，住孟州市。
上诉人刘天有因与被上诉人苏辰建设集团有限公司（以下简称苏辰公司）、被上诉人朱运通、原审第三人杨卫兵民间借贷纠纷一案，不服孟州市人民法院（2016）豫0883民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭审理了此案。上诉人刘天有及其委托诉讼代理人陈沉、被上诉人苏辰公司的委托诉讼代理人卜海宁、被上诉人朱运通、原审第三人杨卫兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘天有上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人苏辰公司偿还上诉人刘天有借款65万元及利息。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定朱运通是苏辰公司承建的孙家湾大桥工程的“实际承包人”，不是该工程的项目经理，这一基本事实认定是错误的。2013年2月18日苏辰公司出具的“关于孙家湾大桥主要施工人员的变更通知”，将原投标书中的项目经理变更为朱运通，“变更通知”上加盖有苏辰公司的印章。上述证据有其他证据予以印证，足以证明朱运通是该工程的项目经理，而非承包人。2、原审认定朱运通借款行为构不成表见代理是错误的。实践中，大部分纠纷来源于项目经理以项目部的名义对外发生的法律行为，由于项目经理的身份比较复杂，既可能是建筑企业隶属的管理人员，也可能是挂靠、转包或违法分包项目中的实际施工人，但无论其真实身份如何，其外观上的项目经理身份就具有了代理建筑且从事特定工程管理等商事行为的代理权表象。上诉人提交的大量证据及朱运通提交的大量证据，足以证明朱运通具备该工程项目部经理的身份，且朱运通持有苏辰公司的中标通知，明确表示可以代表苏辰公司，借条及借款协议均注明其项目部经理的身份，且注明了借款用途，那么根据行业惯例，上述种种身份已经足以让相对人认为其有权以苏辰公司的名义对外签订相关合同，可以认为朱运通具备了代理权的表象。朱运通的借款行为符合表见代理的基本特征，因此应当认定。3、原审判决对相关证据的认定明显偏袒被上诉人。二、原审适用法律正确但是判决结果错误，朱运通借款的清偿责任应当由苏辰公司承担。《中华人民共和国合同法》第49条规定的是表见代理，原审认定苏辰公司存在重大过错，但是判决仅仅让朱运通承担还款责任。
被上诉人苏辰公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱运通辩称：同意上诉意见。
原审第三人杨卫兵述称：同意上诉意见。
刘天有一审法院起诉请求：判令被告苏辰公司、被告朱运通偿还借款65万元及利息(50万元的利息从2013年12月23日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算；15万元的利息从2014年9月23日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算)。
一审法院认定事实：2012年2月27日，江苏太平洋建设有限公司丹江口分公司成立，负责人常云。2012年10月29日，丹江口市太平洋建设有限公司（一审判决书简称“太平洋公司”）成立，法定代表人常云。（苏辰公司庭审中称，苏辰公司和太平洋公司是两个独立的法人，太平洋公司是代表苏辰公司在丹江口市负责苏辰公司整个中标工程的工程管理，所以太平洋公司是苏辰公司的项目管理公司，在丹江口市成立工程管理公司是因丹江口市政府要求苏辰公司将工程的所得税和营业税留在当地而必须在当地成立公司，便于在当地开户、开票、交税，所以太平洋公司实际和苏辰公司是一体的，其并不是人财物独立的公司，其是依附于苏辰公司而存在的。另，江苏太平洋建设有限公司丹江口分公司也是苏辰公司在当地注册的一个公司，当时公司的成立是因为太平洋公司作为项目管理公司还未成立，为了把被告朱运通分包的小桥工程的税收留在当地，所以在当地先成立了江苏太平洋建设有限公司丹江口分公司，便于苏辰公司与业主结算工程款，并将税收留在当地，所以从实际情况上讲江苏太平洋建设有限公司丹江口分公司也是苏辰公司总承包工程中前期的项目管理公司）。
2012年7月22日，江苏太平洋建设有限公司丹江口分公司与河南胜达建筑工程有限公司珠海施工队签订了工程合作协议书，约定由河南胜达建筑工程有限公司珠海施工队承包江苏太平洋建设有限公司丹江口分公司的丹江口市环库路（东环路段一级公路）工程（即4M*5M拱涵及一跨13米预应力小桥，一审判决书统称“小桥工程”）。江苏太平洋建设有限公司丹江口分公司的签字代表是马来（苏辰公司庭审中称，马来是其公司人员，负责对分包人朱运通所承建的孙家湾大桥工程进度和工程质量进行监管，同时帮助和协助分包人朱运通在组织施工当中的相关事务的落实和解决，如分包工程款的计算和给付），河南胜达建筑工程有限公司珠海施工队的签字代表是朱运通（朱运通庭审中称，没有河南胜达建筑工程有限公司珠海施工队这个单位，工程合作协议书上盖的公章是假的），该小桥工程实际是朱运通个人承包施工（朱运通庭审中称，该小桥工程实际于2012年5月开始，于2013年3月结束）。
2012年4月18日，朱运通入驻丹江口市孙家湾大桥及接线工程（一审判决书简称“孙家湾大桥工程”）场地，随即举行开工仪式。
2012年11月22日，丹江口市交通运输局和丹江口市综合招投标中心通知被告苏辰公司中标孙家湾大桥工程。2012年12月被告苏辰公司与丹江口市交通运输局签订孙家湾大桥工程建设工程施工合同，承建孙家湾大桥工程。在苏辰公司投标时孙家湾大桥工程的项目经理是丁洪江（系苏辰公司职工）。2013年2月18日苏辰公司出具“关于孙家湾大桥主要施工人员的变更通知”，将原投标书中的项目经理变更为了朱运通（其不是苏辰公司职工），该变更通知上的其他人员均不是苏辰公司的职工，均为朱运通的人员。
2013年6月1日朱运通与杨卫兵签订投资协议，约定：“工程方：太平洋建设集团有限公司孙家湾大桥项目部合同签订执行人甲方：朱运通投资方：乙方：杨卫兵甲方因建造孙家湾大桥资金短缺，履行合同项目困难，愿与乙方共同完成项目合作，本着公正、平等、自愿、诚信、互利原则，经甲乙双方协商，一致达成如下协议合同条款：一、甲方必须经太平洋建设集团有限公司同意，合同中注明，乙方受甲方委托与太平洋建设集团签订合作协议。并以财务总监的身份开通工程项目资金专用账户。在协议执行中甲方不得以任何方式另立账号和转移工程项目资金，合同执行完毕，乙方把账户交于甲方。二、乙方投入总资金贰佰万元人民币，用期十个月。效益回报资金壹佰万元人民币，回报资金每月按实际到账资金的5%结算。甲方使用资金数额不足二百万，甲方也必须按壹佰万元回报支付给乙方。乙方不得动用甲方专用账户资金，如不经甲方同意私自动用，应承担相应的法律责任。三、乙方先向甲方注入壹佰万元，另壹佰万元两个月内到位（甲方需提前一个月向乙方提出），乙方按时间安排到位，其效益回报每月按比例支付。四、乙方派两人到项目部监管资金，配合甲方资金运作和施工管理，但不承担工程项目中的债权债务及任何事故与风险责任。按甲方分工负责本职工作，甲方承担工资。五、为保证工程和投资协议的顺利进行，甲方的工程项目资金必须专款专用，不得用于其它项目开支，否则乙方可以拒付。孙家湾大桥项目甲方有权支配，乙方无权干涉。六、资金到位签订合同，每月二十日乙方有权转付效益回报。也有权支付十个月到期后的本金，甲方不得以任何理由干预。如到期未支付乙方本金，可将差额部分按6%回报结算，延期两个月（或协商）。如到期甲方拒不履行偿还义务，导致乙方采取相关措施的费用（如诉讼费、律师费、差旅费、人员工资等）由甲方承担。七、诚信为本，信誉至上。甲乙双方共同遵守本协议，自愿承担本协议规定的全部违约责任，如任何一方不按协议执行，可通过法律途径解决（诉乙方法院）。本协议一式三份，甲乙双方介绍人各持一份，自签字之日起生效，具有同等法律效益”。朱运通和杨卫兵分别在投资协议上签了字，刘天有和成顺作为见证人在投资协议上签了字。
2013年10月22日，朱运通（乙方）与刘天有、黄发根（甲方）签订借款合同，该合同第一条约定：“因乙方在建设太平洋集团丹江口市孙家湾大桥项目资金紧张，向甲方借款壹佰万元整（1000000元），借款期限12个月，月息3‰，每月20号支付利息”。2015年5月6日，朱运通向原告出具证明1份，载明借款时与原告约定利息是月利率3%，合同中的3‰系打印错误，另2014年7月22日借条上“刘龙”与原告刘天有系同一人。
2013年10月22日，刘天有通过银行转账给杨卫兵50万元，朱运通于2013年10月22日向原告出具借据一份，载明：“今借到孟州市西街村刘天有现金伍拾万整（500000元）朱运通2013、10、22号”；2014年7月22日，刘天有以现金形式给付杨卫兵15万元，朱运通于2014年7月22日向原告出具借条一份，载明：“今借到刘龙壹拾伍万元整（150000元整）太平洋孙家湾大桥项目部朱运通2014、7、22号”。以上合计65万元。原告与朱运通均认可通过杨卫兵的银行账户按月利率3%支付原告2个月利息的事实。
2013年7月16日，太平洋公司（作为甲方）与河南胜达建筑工程有限公司（作为乙方）签订了工程合作协议书，约定由河南胜达建筑工程有限公司承包太平洋公司的孙家湾大桥工程，太平洋公司的签字代表是孟彦富（苏辰公司庭审中称，孟彦富是其公司人员，其和马来都是太平洋公司的管理人员，孟彦富负责苏辰公司在丹江口市的所有工程），河南胜达建筑工程有限公司的签字代表是第三人杨卫兵（系受朱运通委托），该工程合作协议书第四条约定：“承包方式：包工、包料、包质量、包进度、包安全、包内部各项组织管理等”；第五条第1款约定：“开工日期：2013年3月15日，完工日期：2014年3月15日”；第十条第2款约定：“项目经理须持有关主管部门核发与在建工程规模相适应的建造师证书，且在建工程只能有壹个，项目经理在现场的时间每天不低于6小时，负责处理工程上有关事务，否则甲方有权予以处以2000元罚款”；第十一条第3款约定：“施工中的水、电、食宿、工具等设施的约定：食宿、工具、水电等施工设施由乙方自行解决，甲方予以协助”；第十三条第4款约定：“为保证工程的顺利进行，乙方对本工程的工程款须专款专用，且须提供专款专用证明，甲方有权对乙方的工程款支付、乙方在本工程的财务情况进行监管、督查，乙方必须配合”；第十四条第1款约定：“乙方按合同约定的工期及质量要求完成项目施工任务，承诺为完成该工程投入不少于壹仟伍佰万元的资金，否则甲方有权终止合同、责令退场，并按照已完验收合格工程量的60%予以结算，余额作为对甲方损失补偿，由此导致的其他一切后果及损失由乙方承担”；第十四条第8款约定：“严禁乙方以甲方名义发生一切与工程相关的经济往来，乙方承诺在对该工程施工中发生的一切经济往来，如材料供应、机械租赁、用工等，与甲方无任何关系，在此期间发生的一切经济纠纷，乙方自行解决，否则甲方有权终止合同、责令退场，并按照已完验收合格工程量的30%予以结算，余额作为对甲方损失补偿，由此导致的其他一切后果及损失由乙方承担”。该工程合作协议书上加盖的河南胜达建筑工程有限公司的公章系假章[杨卫兵庭审中称其不清楚章的真假，其签字时章已经盖上了。朱运通庭审中称章是假的，他、会计张红、杨卫兵、孟彦富都知道章是假章。在该工程之前，他以河南胜达建筑工程有限公司的名义还承包有其他工程（即小桥工程），那个公章是真的，孟彦富说因为有以前的资料在，都是他干的活，就用以前的公章，该工程合作协议是补的]。孙家湾大桥工程一直由朱运通实际施工。2014年9、10月朱运通停工退场，当时该工程未竣工。苏辰公司（或太平洋公司）未进行后续工程，后续工程由其他单位完成。
杨卫兵是宋聚安和成顺委派到孙家湾大桥施工工地监管资金的，同时朱运通委派杨卫兵管财务，朱运通每月给杨卫兵发工资4000元,杨卫兵于2013年5月到该工地工作。
一审法院认为：本案争执的问题有：一、朱运通是苏辰公司承建的孙家湾大桥工程的项目部经理还是该工程的承包人。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第12条规定：“项目经理实行持证上岗制度。从事工程项目施工管理的项目经理，必须经各省、自治区、直辖市建设行政主管部门或国务院各有关部门组织培训、考核和注册，获得《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》或《建筑施工企业项目经理资质证书》”，第14条规定：“取得《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》，并经过项目经理岗位工作实践后，达到项目经理资质申请条件的，由本人提出申请，经企业法定代表人签署意见，参加相应级别的项目经理资质考核”，第19条规定：“项目经理是岗位职务，在承担工程建设时，必须具有国家授予的项目经理资质，其承担工程规模应符合相应的项目经理资质等级”，第27条规定：“已取得项目经理资质证书的，各企业应给予其相应的企业管理人员待遇，并实行项目岗位工资和奖励制度。具体办法由企业自行规定”，朱运通并不符合《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的相关规定，朱运通的庭审陈述及2013年6月1日的投资协议、2013年7月16日的工程合作协议书、2013年7月5日朱运通与原告签订的借款合同等证据可证实朱运通并不是苏辰公司承建的孙家湾大桥工程的项目部经理，而是该工程的实际承包人。2013年2月18日，苏辰公司出具的关于孙家湾大桥主要施工人员的变更通知虽记载朱运通是项目经理，但该证据无其他证据相印证，其证明力小于朱运通的庭审陈述及2013年6月1日的投资协议、2013年7月16日的工程合作协议书等证据。二、朱运通与原告之间是合作投资关系还是借款关系。2013年6月1日的投资协议虽名为投资协议，但其内容均系借款性质，朱运通还与原告签订了借款合同，并给原告出具了借条，以上证据充分证明朱运通与原告之间是借款关系。三、朱运通借原告款的本金及利息的认定。双方对借款本金为65万元均无争议。双方借款合同明确约定借期内利息为3%，庭审中，原告、朱运通、杨卫兵均认可已支付原告2个月的利息，因此50万的利息应从2013年12月23日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算；15万的利息应从2014年9月23日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算。四、朱运通借原告款的行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，认定构成表见代理的，应当符合两个基本要件：第一、无权代理人以被代理人名义订立合同；第二、相对人有理由相信行为人有代理权，即相对人对行为人具有代理权的外观表象尽到谨慎的审查义务，且善意无过失。行为人对外借款是否构成表见代理，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断，同时应考虑合同（或借条）的出具时间、以谁的名义签字、借款划付依据、还款主体、是否盖有相关印章及印章真伪、项目公司是否知道行为人的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。朱运通借原告款的行为既不符合表见代理的权利外观要件，也不符合表见代理的主观因素要件。首先，朱运通借原告款的行为不符合表见代理的权利外观要件，对于权利外观的考量应当结合合同订立与履行过程中的各种因素，综合判断行为人的行为能否产生具有代理权的表象。1、借款合同不是以苏辰公司（或太平洋公司）名义签订的，是朱运通以其个人名义与原告签订的。借条是朱运通以项目部的名义出具的，未加盖苏辰公司（或太平洋公司），或项目部公章。2、原告支付给朱运通的借款汇入了杨卫兵的账户（另15万元，原告称以现金形式给付朱运通），均未汇入苏辰公司（或太平洋公司）账户，交付方式与苏辰公司（或太平洋公司）无关联。3、苏辰公司（或太平洋公司）未参与其中任何款项的借入或利息的支付。其次，原告作为借款关系的相对人，不能被认定主观善意且无过失地相信朱运通有代理权。1、杨卫兵受原告委派监管资金，杨卫兵与朱运通签订了投资协议，并受朱运通委托与太平洋公司签订了工程合作协议书，并且原告与朱运通本人签订了借款合同，以上可知，原告应当知道朱运通是该工程实际的承包人。2、工程合作协议书约定的工程完工日期为2014年3月15日，投资协议约定款项用期10个月，从投资协议签订的2013年6月1日起算10个月是2014年4月1日，而朱运通给原告出具的15万借条是2014年7月22日，在2014年9、10月朱运通已停工退场。综上，原告并非“善意且无过失”的第三人。故朱运通借原告款的行为不构成表见代理。
本案的关键是朱运通向原告借款的清偿责任是否应由被告苏辰公司承担。原告欲使苏辰公司承担清偿责任，必须举证证明朱运通的借款行为满足以下任一条件：第一、朱运通向原告借款的行为系履行职务行为，即朱运通是苏辰公司的负责人或其他工作人员；第二、若非职务行为，须取得苏辰公司的授权，即其系苏辰公司的委托代理人；第三、若上述两个条件均不满足，则原告须证明朱运通的借款行为符合表见代理的构成要件。首先，朱运通不是苏辰公司的工作人员，朱运通是该工程的承包人，朱运通向原告借款的行为并非职务行为。朱运通并非苏辰公司的项目经理，即使其是项目经理，《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第６条规定：“工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统，实行项目经理负责制。项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任”。由此可见，项目经理的职责是对工程项目施工负有全面管理的责任，作为项目负责人，不具有对外借款的职权。其次，本案无证据证明苏辰公司给予朱运通对外借款的特别授权。最后，朱运通借原告款的行为不构成表见代理。事后苏辰公司也未对朱运通对外借款的行为给予追认。故朱运通应对原告借款承担清偿责任。但是苏辰公司在本案中存在过错，即：1、未审查、核实朱运通的项目经理资质；2、明知朱运通同时在承建两个建设工程；3、未审查、核实2013年7月16日的工程合作协议书上乙方加盖公章的真伪；4、2013年2月18日出具了朱运通为项目经理的关于孙家湾大桥主要施工人员的变更通知；5、对朱运通参与该工程的财务情况怠于监管、督查。根据苏辰公司的过错程度，苏辰公司应对朱运通经依法强制执行后不能清偿原告借款本息的损失承担20%的补充赔偿责任。
一审法院判决：一、限被告朱运通于判决生效后三日内给付原告刘天有借款65万元及利息（50万的利息从2013年12月23日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算；15万的利息从2014年9月23日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算）；二、被告苏辰公司对朱运通经依法强制执行后不能清偿原告刘天有借款本息的损失承担20%的补充赔偿责任（履行该补充赔偿责任的具体金额及履行期限由孟州市人民法院另行以执行裁定确定）；三、驳回原告刘天有的其他诉讼请求。案件受理费10300元，由被告朱运通承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审中，上诉人刘天有向本院提交如下证据：
第一组：
1、湖北省十堰市中级人民法院（2016）鄂03民终1893号民事判决书一份，证明生效的民事判决书已经确认朱运通为苏家湾大桥工程项目部经理，其借款行为为职务行为，借款由苏辰公司负责偿还。
2、孟州市人民法院（2015）孟西民初字第00051号民事判决书一份，证明朱运通在庭审时提交的证据及答辩意见均认可自己是苏辰公司承建的苏家湾大桥项目部经理，借款用于苏家湾大桥，借款应当由苏辰公司偿还。
3、苏家湾大桥开工照片4张，证明苏家湾大桥工程由苏辰公司承建，马来为公司负责人，朱运通为项目部经理。
4、2013年5月28日，苏辰公司项目部和十堰市康路工程测试有限公司签订的技术服务合同书，双方加盖有印章，项目部一栏有朱运通的签名。
5、2013年11月25日函件，发函单位，苏辰公司孙家湾大桥项目部，施工单位负责人朱运通，有朱运通的签名，加盖有项目部的印章。
第一组证据拟证明：生效的人民法院判决书已经认定，苏家湾大桥工程由苏辰公司承建；朱运通为苏辰公司承建的苏家湾大桥工程的项目部经理，该项目的负责人；其借款行为为职务行为，苏辰公司对朱运通以苏家湾项目部的名义的借款承担还款责任。
第二组
上诉人中国银行卡银行流水。
2、苏家湾大桥项目部财务逐月报表。
3、苏家湾大桥项目部付款凭证。
第二组证据拟证明：上诉人出借给苏家湾工程项目部经理朱运通现金数额为65万元、借款已经实际支付且朱运通将该借款用到了苏家湾大桥项目,分别用于支付工人工资、工程款、材料款等。用于苏辰公司的生产经营。
第三组
1、2014年8月29日录音记录。
2、太平洋公司2014年8月29日出具的丹字（2014）第3号公函及照片。
3、丹江口市交通运输局、丹江市六里坪人民政府2014年10月8日公告。以上证据证明苏辰公司同意支付借款。
4、2016年4月24日朱运通给李振朝发的短信。
5、2016年4月19日朱运通给宋聚安发的短息。以上证据拟证明2016年4、5月份，苏辰公司派代理人左文俊到洛阳调解归还借款之事，当时苏辰公司同意负责偿还借款，但是不同意偿还利息，上诉人不同意，所以没有达成调解协议。
6、关于农民工工资问题解决方案。证明苏辰公司直接支付农民工工资。
7、苏家湾大桥太平洋支付工程款情况。大桥工程款由苏辰公司直接支付。以上证据证明工程款由苏辰公司支付。
8、苏辰公司为朱运通出具的”承诺书”一份。证明苏辰公司认可其他借款。
9、2016年5月9日朱运通书写的“情况说明”。
第三组证据拟证明：苏辰公司对朱运通以其名义借款的事实是明知的，且事后苏辰公司予以追认，且同意支付借款，所以还款责任应当由苏辰公司承担。
以上证据拟综合证明：苏辰公司承建了苏家湾大桥工程，朱运通为该项目部经理，为该项目部负责人，上诉人将款借给了朱运通，朱运通将款用到了该工程，无论朱运通是职务行为还是表见代理或者事后追认，判决结果相同，即应当由苏辰公司承担还款责任。
被上诉人苏辰公司质证称：第一组证据1，该证据的真实性无异议，但对其所证明的目的有异议，该事实认定有错，我方公司针对该判决申请再审。证据2、该证据并没有发生效力，已由焦作市中级人民法院的发回重审裁定推翻。证据3、开工照片不是新证据，其次该证据也不能证明朱运通是我公司项目部经理的身份，应当不予采信。证据4、也不是新证据，对真实性无异议，对证据指向有异议，我方不予认可。证据5与证据4一致。第二组证据1、不是新证据，不予质证。证据2、对该份证据的真实性不认可。证据3、也不是新证据，该证据并非我公司项目部所有，该凭证是由朱运通本人聘请的财务人员由杨卫兵所制作，且我公司对该证据由上诉人提供持有异议，我公司认为该重要的财务证据在上诉人处且为上诉人所有，足以证明上诉人与朱运通与杨卫兵存在合伙经营关系，并非普通借贷关系。第三组证据1、该证据不是新证据，我方对该证据的真实性持有异议，同时提供者李振朝与本案有利害关系。证据2、对该证据的三性均不认可。证据3、该证据不属于新证据，且对该证据的三性不予认可。证据4、5的证据均不是新证据，且不能印证上诉人的证明目的，对该证据不认可。证据6、该证据不属于新证据，其次该证据属于复印件，对证据的真实性无法确定。证据7、该证据不属于新证据，该证据没有我公司盖章及我公司相关人员签字，与我公司没有任何联系。证据8、该承诺书真实性我方无异议，但从承诺书中可以看出朱运通系我公司工程分包人的身份是没有异议的，该承诺书出现在我公司与李振朝等三人的纠纷之后，我公司为了更好的解决纠纷同意在欠付朱运通分包款的范围内解决问题。证据9，朱运通在我公司与李振朝等三人与孟州市人民法院的诉讼中已说明是由胁迫所写，并非其本人的真实意思表示。
被上诉人朱运通质证称：对情况说明的真实性无异议，但那是我被绑架了，在孟州一个沟底下被胁迫下写的。对上诉人所提交的其它证据无异议。
原审第三人杨卫兵质证称：同意上诉人的意见。
证据的分析和认定：对第一组证据1，本院对其真实性予以认定，但综合全案证据，对该判决的证明指向不予认定。对第一组证据2，因上诉人未提交该案已经生效的证据，本院对其证明指向不予认定。对第一组证据3，本院对其真实性予以认定，但该照片不能证明朱运通系苏辰公司的员工。对第一组证据4和证据5，结合本案其他核心证据，仅能证明朱运通是名义上的项目部经理，不能证明上诉人的证明指向。对第二组证据1，一审法院已予提交和认定。对第二组证据2，因该证据来源不明，故本院对其真实性不予认定。第二组证据3，该收据交款单位为“杨卫兵”，而不是被上诉人苏辰公司，故结合本案其他核心证据，不能证明本案借款用于苏辰公司的生产经营。对第三组证据1，本院对其真实性不予认定。对第三组证据2、本院对其真实性予以认定，该证据证明为了推进孙家湾大桥复工的进度，苏辰公司要求孙家湾大桥项目部于2014年8月31日前做好孙家湾大桥外欠款上报统计工作，不能证明被上诉人苏辰公司已经同意偿还本案的借款。对第三组证据3，不能证明上诉人的证明指向。对第三组证据4和证据5，不能证明上诉人的证明指向。对第三组证据6，因该证据系复印件，本院对其真实性不予认定。对第三组证据7，该证据没有被上诉人苏辰公司的盖章，不能认定。对第三组证据8，不能证明上诉人的证明指向。对第三组证据9，该证据系被上诉人朱运通的单方陈述，且朱运通前后陈述自相矛盾，故该证据不能证明上诉人的证明指向。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：本案系民间借贷纠纷。一、关于被上诉人朱运通系承包人（实际施工人）还是被上诉人苏辰公司的项目部经理（员工）的争议焦点。1、本案的借条上仅有被上诉人朱运通的签字，虽载有“太平洋建设孙家湾大桥项目部朱运通”的字样，但系手写而成且没有被上诉人苏辰公司的盖章。2、本案的借款合同上乙方（借款人）系被上诉人朱运通，没有被上诉人苏辰公司字样，更没有被上诉人苏辰公司的盖章。3、原审第三人杨卫兵（孙家湾大桥项目合作投资人，财务总监）接受朱运通的委托，作为“河南胜达建筑工程有限公司”的代表，与丹江口市太平洋建设有限公司（苏辰公司的项目管理公司,代表苏辰公司）签订了孙家湾大桥及接线工程《工程合作协议书》，使用了“河南胜达建筑工程有限公司”的假公章，该协议应视为苏辰公司与朱运通所签的工程分包协议。4、上诉人刘天有在二审中提交的数十张收据可以证明本案孙家湾大桥工程经济活动的交款单位是原审第三人杨卫兵，也就是以杨卫兵的名义出的钱，而不是以苏辰公司名义出的钱。5、被上诉人朱运通于2013年5月23日向太平洋建设集团丹江口分公司出具的委托书中载明“关于孙家湾大桥鉴定的工程合作协议，我方使用财务总监杨卫兵的账号，开户行为农业银行丹江口市支行，卡号62×××78，今后项目进账拨入此账号。因此造成的一切均由我负责。未经三方同意，此账号不能改动”，该委托书可以佐证被上诉人朱运通的实际施工人身份。6、虽然本案上诉人刘天有提供了“关于孙家湾大桥主要施工人员的变更通知“等相关证据，但该证据仅能证明被上诉人朱运通系名义上的项目经理，结合本案核心、关键证据，可以认定被上诉人朱运通实系本案分包工程的承包人，即实际施工人，其借款行为不是职务行为，应自行偿还借款。二、关于本案是否构成表见代理。1、借款合同不是以苏辰公司名义签订的，是朱运通以其个人名义与刘天有签订的。借条是朱运通以项目部的名义出具的，但未加盖苏辰公司或项目部公章。2、刘天有支付给朱运通的借款汇入了杨卫兵的账户，未汇入苏辰公司账户，交付方式与苏辰公司无关联。3、苏辰公司未参与其中任何款项的利息的支付。4、刘天有作为借款合同的相对人，不能被认定主观善意且无过失地相信朱运通有代理权。借款合同中约定委托杨卫兵作为财务总监并参与管理，且明确载明“乙方（朱运通）在孙家湾大桥因资金紧张，现向甲方（黄发根、刘天有）借款壹佰万元整”。故刘天有应当知道朱运通是该工程实际的承包人。综上，刘天有并非“善意且无过失”的第三人，朱运通借刘天有款的行为不构成表见代理。三、丹江口市交通运输局南水北调交通复建项目指挥部（业主）出具了“关于孙家湾大桥及接线工程施工纠纷解决途径的说明”，载明“由于施工单位管理不善等原因，施工现场各种矛盾突出，导致民工及材料供应商等多次上访、阻工，严重影响该工程的正常推进。”在此情况下，2014年8月29日被上诉人苏辰公司向孙家湾大桥项目部、朱运通和杨卫兵出具了函，该函载明“根据2014年7月份业主要求孙家湾大桥施工队退场的会议精神，为了加快后续队伍进场速度，推进孙家湾大桥复工的进度，要求孙家湾大桥项目部于2014年8月31日前做好孙家湾大桥外欠款上报统计工作，统计结果必须真实有效，逾期将视为欠款人个人行为并对该项目合同相关权利的放弃，并保留追究有关问题的法律权利。”在诉讼中，被上诉人苏辰公司和被上诉人朱运通均认可苏辰公司欠朱运通工程款，但是工程款数额存在重大分歧。通过前述两份证据及被上诉人苏辰公司、被上诉人朱运通的陈述，可以证明被上诉人苏辰公司为了工程复工，在其欠付被上诉人朱运通工程款的情况下，向孙家湾大桥项目部、朱运通、杨卫兵出具了函。该函的相对人是孙家湾大桥项目部、朱运通、杨卫兵，而不是上诉人刘天有。该函上并没有关于统计过的债务由苏辰公司无条件全额偿还的内容，应理解为苏辰公司愿意为了解决纠纷同意在欠付朱运通工程款的范围内解决问题，而不是向刘天有作出了无条件还款的承诺。综上，上诉人刘天有的各项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人刘天有负担。
本判决为终审判决。
审判长 王国星
审判员 贾胜利
审判员 程全法
二〇一七年十一月十日
书记员 申慧洁