湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民一终字第396号
上诉人（原审原告）曹某甲。
委托代理人刘镇海，益阳市三益法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）鲁长庚。
被上诉人（原审第三人）刘竟成。
上诉人曹某甲与被上诉人鲁长庚、刘竟成提供劳务者受害责任、产品责任纠纷一案，曹某甲不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2014）资民一初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹某甲之委托代理人刘镇海、被上诉人鲁长庚均到庭参加了诉讼。被上诉人刘竟成经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，曹某甲于2013年9月28日经人介绍，到鲁长庚自建住房工地做泥工。同年9月30日，曹某甲站在预制板上施工时，因承载预制板的挑梁断裂，曹某甲随预制板一起从楼上塌落，摔至地面受伤。曹某甲当即入住益阳市人民医院住院治疗57天，病情诊断为L2、L3压缩性骨折、L3左侧横突骨折、左侧桡骨远端闭合性骨折、创伤性湿肺，出院医嘱为卧床休息3个月后复查，择期复查X线，建议加强营养，预防并发症。2014年2月18日，经益阳市前进司法鉴定所鉴定，曹某甲“左桡骨远端粉碎性骨折、经治疗后形成创伤性关节炎”构成八级伤残，“腰2、3椎体压缩性骨折并腰3左侧横突骨折、椎体前缘高度减少1／2”构成八级伤残；左大隐静脉、左总静脉尚存血栓，建议伤后休息8个月，1人陪护4个月，出院后对症治疗费8000元，二期手术拆内固定费用10000元。曹某甲住院期间用去医疗费53446.4元，出院后门诊费用787.70元，购买轮椅1200元。曹某甲系农业户籍，住院期间由其妻子张方英护理，张方英于2012年6月27日进入益阳市政元食品有限公司工作，事发前6个月月平均工资3266.8元。
另查明，鲁长庚所建房屋为自住，共两层200平方米。包括曹某甲在内的施工人员均由鲁长庚直接雇请，均无建筑施工资质。曹某甲每天工资180元，其余人员每天160元，鲁长庚口头委托曹某甲负责和安排具体施工事项。
又查明，断裂的预制板挑梁由鲁长庚从刘竟成处购买。刘竟成于2013年上半年起，未经任何审批手续生产预制板及预制挑梁等预制构件，产品无生产标准、无质量检验，其中预制挑梁每根价格30元，门搁梁和窗搁梁每根价格12元，挑梁尺寸明显大于搁梁。鲁长庚当时共从刘竟成处购买预制板60块、预制板挑梁6根、门搁梁和窗搁梁若干。鲁长庚购买时，先买了预制板，经询问是否有挑梁后购买了挑梁，刘竟成未告知鲁长庚挑梁的承重标准，也未告知挑梁的使用范围。随后，刘竟成将鲁长庚所购物件全部送到了鲁长庚建房工地。此前，刘竟成已将一批同样规格和标准的挑梁卖给附近另一用户，用于自住房施工中承重预制板。2014年3月20日，鲁长庚申请对预制板塌落原因进行鉴定，并预交了鉴定费8000元，经法院委托，湖南大学司法鉴定中心于同年5月15日出具“湖大司鉴中心（2014）建鉴字第15号司法鉴定意见书”，鉴定意见为：被鉴定房屋预制板塌落的主要原因是支撑塌落前预制板的预制挑梁悬挑段根部截面正截面和斜截面承载能力不能满足使用要求。
原审法院认为，本案为提供劳务者受害责任与产品侵权责任的竞合。曹某甲与鲁长庚之间形成提供劳务者受害责任关系，曹某甲是提供劳务方，在提供劳务活动中受伤，应当与接受劳务的鲁长庚根据各自的过错承担相应的责任；曹某甲、鲁长庚与刘竟成之间形成产品责任关系，刘竟成是产品的生产者与销售者，应当对因产品缺陷给曹某甲造成的损害承担侵权责任。即鲁长庚与刘竟成基于不同原因而导致曹某甲受害，产生了对同一损害后果的赔偿义务，属于不真正连带责任。根据有关法律规定，曹某甲可选择提供劳务者受害责任关系向鲁长庚主张赔偿，或者选择产品责任关系向刘竟成主张赔偿。若曹某甲选择提供劳务者受害责任关系向鲁长庚主张赔偿，鲁长庚履行赔偿义务后，可依产品责任关系向刘竟成主张追偿，故在本案中，刘竟成是终局责任人。本案在审理过程中，鲁长庚依据产品责任关系申请追加刘竟成，曹某甲同意追加，且曹某甲、鲁长庚在庭审中主张直接按各方责任比例确定赔偿数额，因本案涉及的提供劳务者受害责任与产品责任均适用过错责任原则，刘竟成是终局责任人，在本案中一并划分各方责任比例，更利于保障各方当事人的实体权利和提高审判效率，故准许曹某甲的请求，在本案中直接按各方过错大小分配其责任比例，并将本案案由确定为提供劳务者受害责任、产品责任纠纷。
刘竟成向鲁长庚出售挑梁时未向鲁长庚说明用途及使用范围，在鲁长庚购买了预制板、询问是否有预制板挑梁后将涉案挑梁出售给鲁长庚，挑梁规格与价格明显区别于搁梁等承重力小的预制小件，且刘竟成此前已将另一批同样规格同样标准的挑梁出售给他人承重预制板，也未能说明挑梁的其他用途。故刘竟成出售挑梁时，明知鲁长庚购买挑梁的用途是承载预制板，其真实意思亦是出售给鲁长庚用于房屋施工中承重预制板，刘竟成辩称其出售的挑梁不是用于承重预制板、鲁长庚用途错误的意见不符合客观事实，不予采纳。刘竟成生产用于建筑施工的建筑构件，构件质量应当符合国家规定的强制性标准，挑梁质量缺陷是造成本案曹某甲伤害的主要原因，刘竟成应当承担产品侵权责任，对曹某甲的损害后果负主要赔偿责任，酌定为70％。鲁长庚申请对刘竟成提供的挑梁进行质量鉴定，经鉴定挑梁质量不合格，鉴定费8000元应当由刘竟成负担。鲁长庚修建的房屋虽未达到适用《中华人民共和国建筑法》的规模，但所建房屋达两层，其施工属高空危险作业，鲁长庚雇请曹某甲等人进行建筑施工，应当提供安全生产条件，采取搭脚手架、布安全网等安全措施，并加强人员管理，保证安全。鲁长庚未采取任何安全管理措施，对曹某甲损害后果的造成有一定过错，应当承担相应责任，酌定为20%。曹某甲受鲁长庚口头委托负责管理施工，明知鲁长庚未采取任何安全措施而不督促其完善，在高空作业中即未履行管理施工的义务，也未对自身安全尽注意义务，应当承担相应责任，酌定为10％。
曹某甲的损失确定为：1、医疗费53446.4元；2、住院伙食补助费1710元；3、误工费，曹某甲未提交长期从事建筑工作的证据，应依其户籍类别，按农业平均收入标准计算，误工时间计算至定残前一日，共140天，为8375.4元（21836元÷365天×140天）；4、护理费13067.2元（3266.8元／月×4个月）；5、残疾赔偿金49104元（7440元／年×0.33×20年）；6、法医鉴定费500元；7、后续治疗费18000元（曹某甲两处八级残，住院治疗时间较短，出院医嘱为进行康复治疗，卧床休息3个月，司法鉴定“出院对症治疗费用8000元”具有合理性，加上拆内固定手术费用10000元）；8、交通费516元；9、残疾辅助器具费1200元；10、精神损害抚慰金16000元；11、营养费2920元（365天×8元／天）。以上共计164839元，由刘竟成赔偿115387元，抵扣已支付的23500元，还应赔偿91887元；鲁长庚赔偿32968元，抵扣已支付的26500元，还应赔偿6468元，曹某甲其余损失自负。鲁长庚已垫付的鉴定费8000元，抵扣鲁长庚还应赔偿的6468元，多支付的1532元，在执行中由曹某甲返还，刘竟成实际应当支付曹某甲共计99887元（91887＋8000）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十一条、第四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘竟成于判决生效后十日内赔偿曹某甲经济损失99887元。二、驳回曹某甲的其他诉讼请求。案件受理费2372元，由刘竟成负担1523元，曹某甲负担849元。
宣判后，曹某甲不服，向本院提起上诉称：1、司法鉴定意见的误工时间为180日，原审计算误工时间140日错误；2、原审中，各方当事人均认可曹某甲日工资为180元，原判参照农村平均收入计算其误工费错误；3、曹某甲因缺陷产品造成人身损害，不存在使用不当的问题，原审判决其自身承担10%的责任不当。请求二审法院撤销原判，改判鲁长庚与刘竟成承担曹某甲受损害的全部损失，由鲁长庚与刘竟成承担一、二审诉讼费用。
鲁长庚答辩称：1、曹某甲的日工资没有180元；2、曹某甲喝酒后作业，自身有过错；3、产品质量问题是刘竟成的责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘竟成未到庭未予答辩。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任、产品责任纠纷。本案争议的焦点是：一、原审计算曹某甲的误工费是否正确；二、原审划分责任是否适当。
一、关于原审计算曹某甲的误工费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，曹某甲于2013年9月30日受伤，2014年2月18日，益阳市前进司法鉴定所作出司法鉴定意见，认定曹某甲构成八级伤残。2013年9月30日至2014年2月17日，共计140天，故原审计算曹某甲的误工时间为140天正确。曹某甲未提交充分有效的证据证明其最近三年的平均收入状况，也未提供证据证实其长期从事建筑行业，故原审按农业平均收入标准计算其误工费正确。曹某甲上诉提出原审计算其误工费不正确的主张，不能成立，本院不予支持。
二、关于原审划分责任是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”产品责任属无过错责任。本案中，涉案预制挑梁经湖南大学司法鉴定中心鉴定，不能满足使用要求，有质量缺陷。刘竟成作为涉案预制挑梁的生产者，依法应承担赔偿责任。原审根据本案的实际情况，判决刘竟成承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。鲁长庚作为屋主，未提供安全的工作环境，应承担一定的赔偿责任，原审判决其承担20%的责任并无不当。曹某甲明知鲁长庚未采取任何安全措施而不督促其完善，未对自身安全尽到注意义务，也应当承担相应责任，原审判决其自身承担10%的责任并无不当，本院予以维持。曹某甲提出其自身不存在过错，不应承担责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
综上所述，曹某甲的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1450元，由上诉人曹某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻宁
审 判 员 付星
代理审判员 黎娜
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 何帆