山西省运城市盐湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）运盐刑重字第4号
公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
被告人张晓东，男，1981年7月10日出生，汉族，高中文化，出生于山西省静乐县，系河南省商丘市嘉信商贸医药公司的医药代表。2013年6月24日因涉嫌犯销售假药罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，2013年7月26日被执行逮捕，2013年8月23日被取保候审，2014年8月18日由本院决定逮捕，同年8月20日被执行逮捕，现羁押于运城市盐湖区看守所。
辩护人：魏朝辉、樊颖，山西众志诚律师事务所律师。
运城市盐湖区人民检察院以运盐检公诉刑诉（2014）165号起诉书，指控被告人张晓东犯销售假药罪和销售有害食品罪，于2014年6月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2014年9月12日作出（2014）运盐刑初字第328号刑事判决。判后，被告人张晓东不服，以其销售的产品是在不明知的情况下售出，应宣判其无罪为由，上诉至运城市中级人民法院。中院于2014年12月19日作出（2014）运中刑二终字第171号刑事裁定，以原判认定部分事实不清为由，将本案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市盐湖区人民检察院指派检察员欧晓燕依法出庭支持公诉，被告人张晓东及其辩护人魏朝辉、樊颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
运城市盐湖区人民检察院指控：2009年5月至2012年6月，被告人张晓东在网上认识吉林长春的孙锐（真名孙金祥）后，通过电话联系孙锐，要求购买“睡眠卫士”和“妇炎清胶囊”假药，孙锐通过物流公司配货收款和物流公司配货通过银行收款的方式，分多次将9500盒假“睡眠卫士”胶囊和4000盒“妇炎清胶囊”假药发至运城，由被告人张晓东签收。之后，被告人张晓东在明知9500盒“睡眠卫士”胶囊和4000盒“妇炎清胶囊”是假药的情况下，将上述假药部分出售给盐湖区南晨药店、盐湖区广生堂大药房等多家药店和诊所，部分在自己曾经经营的一家药店销售。
针对上述指控，运城市盐湖区人民检察院当庭出示并宣读了被告人供述、证人证言、书证、鉴定意见等证据材料。
运城市盐湖区人民检察院认为，被告人张晓东的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条之规定，应当以销售假药罪和销售有害食品罪追究其刑事责任。
被告人张晓东当庭辩解：起诉书指控的犯罪事实部分不属实。1、自己是通过网站了解医药信息的，当时不是以假药进行购买的，是以真药购买的，发货的时候配备了完整的手续；2、接到一审判决后，自己发现孙锐2012年11月才开始生产假药，而自己是在2009年至2010年之间买的，故不认为自己购买的是假药；3、2012年3月15日，在太原火车站对面一个宾馆里面举行的药品展销会上，自己看到孙锐在展销会上展示“睡眠卫士”，自己认为假药不可能在宾馆进行展示；4、原一审判决中，认定自己销售的“睡眠卫士”是有害食品的证据是用山东生产的“睡眠卫士”鉴定确定的，而自己实际销售的是陕西生产的“睡眠卫士”，并非同一品牌，该认定错误；5、起诉书指控自己销售假药的数量与实际不符。自己是医药代表，没有药店，通过给别人送药的方式销售药品，实际销售的数量是分销给下线的数量，应以自己在公安机关的供述为准。
其辩护人提出辩护意见认为：1.公诉机关没有证据证实被告人在“明知”情况下销售假的“妇炎清胶囊”和“睡眠卫士”。2.无证据证实被告人所销售的药品是假药，因为孙金祥本人供述他从2012年11月开始制作假的“妇炎清胶囊”和“睡眠卫士”，吉林省农安县人民法院对孙金祥所作出的生效判决证实，孙金祥生产假药时间为2012年10月至2013年5月16日，而公诉机关指控被告人从2009年5月份至2012年6月之间从孙金祥处购买假的“睡眠卫士”、“妇炎清胶囊”进行销售，孙金祥生产假药的时间在被告人停止销售药品之后。3.孙金祥供述其的记录包括销售出去的数量和有购买意向的数量，并不能代表是已经销售的数量，被告人关于销售数量的供述前后不一，公诉机关指控被告人销售假”睡眠卫士”的数量为9500盒和“妇炎清胶囊”数量为4000盒的证据不足，不应认定。4.长春市食品药品监督管理局稽查分局、保山市食品药品监督管理局、宁城县食品药品监督管理局关于“妇炎清胶囊”的证明与被告人销售“妇炎清胶囊”的行为之间不存在因果关系，不能作为认定被告人的行为构成销售假药罪的证据予以采信。5.2013年7月31日山西省食品药品检验所出具的“睡眠卫士”检验报告与被告人销售的“睡眠卫士”行为之间亦不存在因果关系。盐湖区公安分局未从被告人及其下线处扣押到涉案的“睡眠卫士”，山西省食品药品检验所检验的“睡眠卫士”和被告人所销售的“睡眠卫士”无关；被告人供述自己从孙金祥处购买的“睡眠卫士”系“陕西欣运睡眠卫士”，而送检的“睡眠卫士”是平凉得康延龄有限公司委托山东常润生物工程公司生产的；孙金祥生效判决证实孙金祥制造假药的原料是“稻壳子粉”，检验报告证实送检的“睡眠卫士”中含有非法添加化学药品。综上，辩护人认为，公诉机关指控被告人构成销售假药罪和销售有害食品罪的证据均不足，应宣告被告人无罪。
经审理查明：2009年5月至2012年6月，被告人张晓东在网上认识吉林长春一个自称叫孙锐的人，孙锐真名孙金祥，经过电话联系，通过物流公司配货收款和物流公司配货银行收款的方式，张晓东多次从孙金祥处购买假“妇炎清胶囊”约4000盒。后被告人张晓东将4000盒“妇炎清胶囊”大部分出售给盐湖区南晨药店、盐湖区广生堂大药房、荟萃药店、安邑亨通药店、空港亚宝药房、永济春天药店、虞乡惠通药房、黄营药店、万荣县医院对面某药店等多家药店和诊所，部分在自己曾经经营的一家药店销售。
同时查明，被告人在销售“妇炎清胶囊”期间，还从孙金祥处购买“睡眠卫士”予以销售。
又查明，原审期间，被告人张晓东提出其销售假药共非法所得960元，并将960元上缴至本院。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭当庭举证、质证的下列有效证据予以证实：
（一）证明案件起因和案发经过的证据
1、被告人张晓东于2013年6月24日、2013年7月17日、2013年7月26日、2013年7月29日、2013年8月6日、2013年8月22日在公安机关的供述，主要内容：我从2009年5月开始到2012年6月之间在孙锐手上进药。前后从孙锐手上进过9500盒“睡眠卫士”，进过4000盒“妇炎清胶囊”。“睡眠卫士”每盒进价2.5元，卖3元一盒，“妇炎清胶囊”每盒进价2.8元，卖价3-4元之间不等。“睡眠卫士”我从2011年开始卖，卖给过永济虞乡惠通药房大约100盒，每次二、三十盒，接货的是一个三十多岁的男的；卖给永济春天大药房大约200盒，一个三十来岁的女的接的货；卖给闻喜火车道边一个道北诊所大约300盒，是通过货运部发的货；卖给运城急救中心对面一个药店约100盒，接货的是一个50岁左右姓李的男的；卖给万荣县医院对面一个药店大约100盒，接货的是一个三十岁左右的男的；卖给夏县庙前药材100盒左右，接货的是两口子；卖给空港飞机场斜对面亚宝药店大约50盒，接货的是个女的；卖给夏县尉郭乡一个亨通药店100盒左右，每次20盒左右，接货的是个二十来岁的女的；剩余的想不起来了。“妇炎清胶囊”卖给安邑亨通药店大约30盒，每次10盒。卖给安邑中学北边不远处的一个药店，接货的是个30岁左右的男的；卖给万荣太赵村卫生所大约30盒，接货的是个五、六十岁的女的；卖给临猗县楚侯恩惠来药店20盒，接货的是个三十岁左右的男的；除了这些，剩余的“妇炎清胶囊”和“睡眠卫士”在我自己开的药店出售了，叫广生堂大药房，在圣惠南路路桥公司对面。
2、被告人张晓东于2015年1月25日在公安机关的供述，主要内容：我在孙金祥处进过大约1000盒”睡眠卫士”和200多盒“妇炎清胶囊”，这些假药的去向以我在公安机关的交代为准。孙金祥的销售记录本上虽然记着我共进了9500盒“睡眠卫士”和4000盒“妇炎清胶囊”，但我没有收到这么多货。我也没开过药店，不存在在自己药店销售药品的情况。以前在公安机关有的供述，是为了争取宽大处理才那么说的，我销售的“妇炎清胶囊”是哪产的记不清了，但“睡眠卫士”是陕西欣远保健品公司生产的。
3、孙金祥于2013年6月3日在长春市宁城县公安局侦查期间的供述，主要内容：我叫孙金祥，孙锐是我起的假名，这个名字主要是跑业务时候用。我是从2010年开始向张涛销售假“妇炎清胶囊”，刚开始我自己进货卖给张涛，2012年11月份我开始自己制作假药“妇炎清胶囊”卖给张涛，每盒3元，一件400盒，一件1200元。卖给张涛多少件记不清了。我除了制作“妇炎清胶囊”外，还制作“睡眠卫士”、眠乐、丁香牙痛灵、前列康胶囊、咳喘停、高效骨痛宁、生命力胶囊、风痹骨安。制药的原料是稻壳子粉，制的药销售到内蒙古、吉林、山西、山东、河北、天津等地。给山西省运城市解州医药超市薛晓斌处发过“睡眠卫士”，发了一件300盒。我给山西运城的张晓东处发过“睡眠卫士”、“妇炎清胶囊”。
4、孙金祥笔记本记录的销售假药、销售有害食品的明细，证实孙金祥在自己的笔记本上记录了其几年来销售给运城张晓东“妇炎清胶囊”和“睡眠卫士”胶囊的流水记录情况。
（二）证明案件侦破的相关证据
1、2013年5月31日长春市食品药品监督管理局药品稽查分局给长春市公安局所出的证明及保山市食品药品监督管理局关于“妇炎清胶囊”协查结果函，证实标示云南宝芝堂药业有限公司生产的，产品批准文号为Z20030637的“妇炎清胶囊”，经与云南省保山市食品药品监督管理局协查核实，确认上述药品为假药。
2、2013年4月26日宁城县食品药品监督管理局给宁城县公安局所出的证明，证实标示云南宝芝堂药业有限公司生产，批准文号为：国药准字Z20030637，产品批号为：120706的“妇炎清胶囊”。该批准文号为假冒批号，系假药。
3、2013年7月31日山西省食品药品检验所检验报告，证实在运城市公安局盐湖分局经侦大队三中队办案期间，由运城市食品药品监督管理局对标示平凉得康延龄有限公司委托山东常润生物工程公司生产的，批准文号为国食字G20040905“睡眠卫士”、得康一源、“睡眠卫士”芪参胶囊，经检验非法添加化学药品1项，检验结果不符合规定。
4、2013年5月27日公安部经济犯罪侦查局关于对内蒙古赤峰杨丽华等人生产、销售假药、销售有害食品案有关线索深入经营的通知及附件涉案线索情况，证实犯罪嫌疑人杨丽华、张涛等人从吉林长春孙金祥处购进“妇炎清胶囊”、“复方蚂蚁风湿灵”共计3000余件后，向各药店、诊所、卫生室销售，经鉴定上述药品批号为假冒批号，药品系假药，另经侦查发现，孙金祥还通过物流方式向内蒙古、吉林、山西、山东等地大量销售假药、销售有害食品。拟以此案为基础发起集群战役。涉及山西省的线索为：运城（1）、张晓东，电话1303801****；（2）、电话1399498****；（3）、电话1393410****；（4）、电话1393596****；（5）、电话1534097****；（6）、电话1590359****；（7）、电话1332748****；（8）、电话1513504****。
5、运城市公安局盐湖分局于2015年2月3日所出具的情况说明，证实：（1）被告人张晓东所销售的“妇炎清胶囊”系长春孙金祥（孙锐）所生产，张晓东所销售的“睡眠卫士”胶囊从孙金祥处所进，当时未转来对应的假药鉴定报告。（2）除了孙金祥的笔记本外，现无其他证据证明张晓东销售的“妇炎清胶囊”是4000盒、“睡眠卫士”胶囊是9500盒。（3）2013年7月31日，山西省食品药品检验所检验报告所鉴定的“睡眠卫士”生产厂家是山东常润生物工程公司，张晓东交代他销售的“睡眠卫士”是陕西欣远保健品公司生产的。
6、吉林省农安县人民法院（2014）吉农刑初字第92号刑事判决书，证实同案犯孙金祥于2012年10月至2013年5月16日间，租用农安县三岗乡光复村居民王彦林的民房，以淀粉和稻糠粉为原料，生产与国家药品标准不符的假药“妇炎清胶囊”，并销售到内蒙古、榆树市等地。被农安县人民法院以犯生产、销售假药罪判处有期徒刑十个月，并判处罚金人民币2万元。该判决同时证实，2013年12月23日当地公安局向其出示其所记载的流水账本后，孙金祥供述称，自己记载的不全是销售出去的，因为有客户打电话有意向要购买的自己也都记到本上，区分不出售出的和未售出的，自己也没有特殊标记。“妇”字都是妇科药品，包括“妇炎清胶囊”，也有“妇科宁胶”“妇科本草”等。自己是从2012年末上的设备，天气冷不能生产，从2013年五一左右才开始生产，5月16日被抓。
7.吉林省农安县人民法院法律文书生效证明，证实被告人孙金祥生产、销售假药一案的（2014）农刑初字第92号刑事判决书，已于2014年3月27日起发生法律效力的事实。
（三）其他证据
被告人张晓东的常住人口详细信息，证实被告人张晓东，男，1981年7月10日出生，汉族，初中文化，出生于山西省静乐县，住山西省静乐县段家寨乡石门子村。
被告辩护人当庭提供的运城市公安局盐湖分局扣押物品、文件清单一份，以此证实当时公安机关在被告处扣押的物品里不含涉案的“妇炎清胶囊”和“睡眠卫士”，因该证据系复印件，公诉机关提出异议，本院不予采纳。
本院认为：被告人张晓东违反国家药品管理法规，在明知必须经过检验而未经检验的情况下，通过网络从他人处购买假药“妇炎清胶囊”予以销售，其行为侵犯了国家的药品管理制度，同时危害了人民群众的生命、健康安全，已构成销售假药罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人张晓东销售假药罪的基本犯罪事实清楚，基本证据能够相互印证，罪名成立，本院予以确认。被告人张晓东及其辩护人认为张晓东销售“妇炎清胶囊”不存在明知是假药而销售的情形，且其销售“妇炎清胶囊”的时间在孙金祥生产假药之前，销售的数量也未达到4000盒，张晓东同时辩解其当时在网上购药时，孙金祥给其配备了完备手续，其辩护人认为张晓东的行为不构成销售假药罪。经查，张晓东作为医药代表，其应当知道销售“妇炎清胶囊”必须经过检验，其虽辩称孙金祥给其邮寄了完备手续，但并未提供相关证据；被告人销售“妇炎清胶囊”的时间确实在孙金祥生产假药之前，但孙金祥的供述可以证实，其从2010年开始销售假的“妇炎清胶囊”，当时是从别处进的货，2012年11月份开始生产假药；被告人张晓东于2013年7月26日在侦查阶段的供述和孙金祥笔记本记录的销售明细可以印证，张晓东从孙金祥处购买“妇炎清胶囊”约4000盒，张晓东于2015年1月26日在侦查阶段的供述，否认了之前所说的销售“妇炎清胶囊”为4000盒，仅有200盒，与孙金祥笔记本记录的明细数量差异较大，不可采信。张晓东及其辩护人认为被告人的行为不构成销售假药罪的辩护意见，无证据支持，本院不予采信。
销售有害食品罪是指销售者故意在销售的食品中掺入有害食品原料，或者销售明知掺有有害的非食品原料的食品的行为。公诉机关指控被告人销售“睡眠卫士”的行为构成销售有害食品罪，经查，被告人张晓东在侦查机关供述称，其从2009年5月份至2012年6月期间从孙金祥处购买假的“睡眠卫士”、“妇炎清胶囊”进行销售，而孙金祥的生效判决书证实，孙金祥于2012年10月至2013年5月16日期间租用民房，生产与国家药品标准不符的“妇炎清胶囊”等假药予以销售，但案发后只查到假药“妇炎清胶囊”，其他药物均无实物，无法查清是否属于假药。孙金祥、张晓东二人的供述及生效判决可以印证，被告人张晓东销售“睡眠卫士”的时间在孙金祥生产“睡眠卫士”的时间之前，被告人供述自己从孙金祥处购买的“睡眠卫士”系“陕西欣运睡眠卫士”，而送检的“睡眠卫士”是平凉得康延龄有限公司委托山东常润生物工程公司生产的。且公安机关并未从张晓东及其下线处扣押过被告人所销售的“睡眠卫士”，其所销售的“睡眠卫士”是否为有害食品，现无证据证实。故公诉机关指控被告人张晓东犯销售有害食品罪的现有事实不清，证据不充分，罪名不能成立，对被告人及其辩护人认为张晓东的行为不构成销售有害食品罪的辩解、辩护意见，本院予以支持。鉴于被告人张晓东主动上缴非法所得960元，依法可对其酌定从轻判处。对被告人的非法所得，依法应予以没收，上缴国库，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张晓东犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即被告人张晓东的刑期自2014年8月20日起至2015年12月19日止。罚金自本判决生效后三十天内缴纳。）
二、被告人张晓东主动上缴的非法所得九百六十元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 靳君健
审 判 员 李 伟
代理审判员 谢继琴
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 刘 洋
附：1、送达信息
法律文书（）运盐刑重字第号刑事判决书公诉机关盐湖区人民检察院收件人被告人张晓东受送达人送达人靳君健、刘洋上诉状递交地址运城市盐湖区人民法院立案庭2005办公室2、本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。