山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋11民终1528号上诉人（原审被告）：张某某。上诉人（原审被告）：田某某。委托诉讼代理人：王李琴，山西双丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）苏某某，现羁押于孝义市看守所。委托诉讼代理人：张丽妍，山西晋义律师事务所律师。原审被告：任某某。委托诉讼代理人：张某某（系任某某之夫），住孝义市中阳楼街道办事处西关村。原审被告：尚某某。委托诉讼代理人：李鸿鹏，山西省前广律师事务所律师。上诉人张某某、田某某因与被上诉人苏某某、原审被告任某某、尚某某借款合同�纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第2198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张某某、被上诉人苏某某的委托诉讼代理人张丽妍、原审被告任某某的委托诉讼代理人张某某、上诉人田某某的委托诉讼代理人王李琴、原审被告尚某某的委托诉讼代理人李鸿鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某某上诉请求：1、依法撤销一审判决中第一项、第二项，并依法改判上诉人张某某归还被上诉人借款49.8万元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人涉嫌经济刑事犯罪，已被立案侦查，刑事案件的审理与本案有关，本案款项是否属于刑事案件的款项尚不清楚，故本案应中止审理。被上诉人将非法吸收或者集资诈骗的钱财出借予上诉人，获取高额利�，属违法犯罪行为，原审未查明也未对上诉人该辩解意见进行解释说明，存在事实认定不清。即使上诉人应还款，也应只归还剩余本金49.8万元，不应支付利息。2.在被上诉人催促下，上诉人曾于2013年7-10月之间分3次归还被上诉人7.2万元，每次归还2.4万元，通过ATM机将现金汇入指定的被上诉人所有的建行帐户中，一审中上诉人已提出，但一审法院未进行查证。3.被上诉人主体适格存疑。在签订合同时，其工作人员要求签订的借款合同书与借据中的出借人均为苏某某，但共有人承诺书与财产共有人借款证明中的出借人均为山西申利投资担保有限公司，4份合同存在明显出借人不一致情况。4.共有人承诺书与财产共有人同意借款证明均是在任某某不知情下，由上诉人所填写的，任某某不应承担任何还款义务。田某某上诉请求：1、撤销一审判决第一�、第二项，并依法改上诉人不承担还款义务；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审未依法查明事实。一审中上诉人张某某陈述曾于2013年7-10月归还过被上诉人7.2万元，这一事实是认定本案借款尚未归还金额的必要证据，而一审法院未调查收集必要的证据，直接予以否定该还款事实，于法相悖。（二）一审判决适用法律错误。1、关于本案保证期间的认定。结合本案各方提交的借款合同及担保承诺，双方并未对保证期间作出约定，保证期间应为主合同履行届满后六个月。在借款合同到期后六个月内，被上诉人未向上诉人主张权利，依法应免除上诉人的担保义务。一审法院适用担保法司法解释，认定保证期间约定不明，实属错误适用法律。2、关于本债务清偿顺序错误适用法律。《解释二》第二十条适用前提为债务人�给付不足以清偿对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，而事实上，主债务人受让了他人对出借人所控制公司的债权，完全有能力履行还款义务。本案中，一审法院并未查明主债务人偿还债务的能力，而机械套用该解释，对清偿顺予作出认定，是对该解释的错误理解和适用。苏某某答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。任某某述称，对借款事实不知情，不应当承担还款责任。尚某某述称，本案借款涉及非法吸收公众存款的刑事案件，应当免除保证责任。苏某某向一审法院起诉请求：被告张某某、任某某共同归还原告借款80万元并按年利率24%支付利息至还清之日（60万元本金从2013年5月10日至2015年9月9日的利息为33.6万元及20万元本金从2013年6月5日至2015年9月4日的利息为10.8万元），共计124.4万元，判令被告田某某对60万元借款及按年利率24%支付至还清之日（2013年5月10日至2015年9月9日）的利息33.6万元共计93.6万元承担连带还款责任；判令被告尚某某对20万元借款及按年利率24%支付至还清之日（2013年6月5日至2015年9月4日）的利息10.8万元承担连带还款责任。一审法院认定事实：被告张某某与被告任某某系夫妻关系。2013年5月10日，原告苏某某与被告张某某签订项目投资借款合同书，约定被告张某某向原告苏某某借款60万元，借款期限为180天，资金使用固定回报率为本金基数的3%，由被告田某某为该笔借款提供担保，并于同日给被告张某某转账58.2万元。2013年6月5日，被告张某某再次与原告苏某某签订项目投资借款合同书，向原告借款20万元，约定借款期限90天，资金使用固定回报率为本金基数的2%，担保费为本金基数的1%，由被告尚某某为该笔借款提供担保，并于同日给被告张某某转账19.4万元。二被告田某某、尚某某在担保人承诺书中均约定“如借款人逾期未能偿还其借款本息，自愿从我账户存款、库存原材料及产品、所有财产等偿还借款全部本息，同时愿承担一切连带责任”。被告任某某在两份财产共有人同意借款证明书及共有人承诺函上签字，同意借款人被告张某某向原告苏某某借款两笔，共计80万元。2013年6月11日，被告张某某通过转账方式给付原告苏某某利息1.8万元。剩余借款原告经多次索要，被告张某某于2014年8月14日出具保证书一份，保证于2014年9月8日前归还欠款80万元。2014年9月4日、9月7日被告张某某分两次归还原告借款本金20万元，并由孝义市申利房地产开发有限责任公司出具收据两支，分别载明：今收到张某某交来借苏某某本金壹拾万元整。现原告提起诉讼，提出上述诉讼请求。庭审中被告张某某辩称分3次以现金方式存入原告指定的账户7.2万元，但未能提供证据予以证明，原告亦予以否认。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护，被告张某某向原告借款80万元，有被告张某某与原告苏某某签订的两份项目投资借款合同书在案为凭，但原告苏某某在给付被告张某某借款时扣除利息2.4万元，实际给付被告张某某借款77.6万元，故被告张某某向原告苏某某的借款本金为77.6万元。被告张某某于2014年9月4日、9月7日分两次归还的20万元，根据孝义市申利房地产开发有限责任公司出具的收据可以认定被告张某某归还的系借款本金。故被告张某某尚欠原告本金57.6万元。被告张某某辩称剩余的借款60万元，有王兰及樊爱梅书写的同意书，将其债权转让给被告张某某，用以归还被告张�某向原告的借款，但并未通知原告，原告对此债权转让亦不予认可，故对被告张某某此辩称该院不予支持。被告张某某辩称分三次以现金方式存入原告指定的账户7.2万元，但未能提供证据予以证明，原告亦予以否认，故对被告张某某此辩称，该院亦不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中被告张某某在还款时两笔�务均已到期，该两笔债务种类相同，且原、被告双方未约定清偿顺序，故此笔还款应优先抵充担保数额最少的第二笔债务19.4万元，剩余的6000元应抵充第一笔债务，即被告张某某尚欠原告本金57万元。被告尚某某的保证责任因主债务已偿还，故应免除其担保责任。本案中被告张某某与原告苏某某约定的利率按每月3%计算，即年利率36%，2013年6月11日被告张某某给付原告苏某某利息18000元，未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，故被告张某某支付原告的利息18000元，不应折抵其所借债务的本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，本�中原告与被告张某某约定的利率超过了年利率24%，应按照年利率24%计算。借款本金19.4万元的利息从2013年6月5日计算至2014年9月4日，15个月利息为58200元。借款本金58.2万元的利息从2013年6月10日计算至2014年9月9日，15个月利息为174600元。2014年9月9日之后被告张某某向原告借款本金应按照57万元，按年利率24%计算，至2015年9月9日，12个月利息为136800元。综上，被告张某某应归还原告苏某某本金57万元，利息369600元。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款之规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中被告田某某在担保人承诺书中约定“如借款人逾期未能偿还其借款本息，自愿从我账户存款、库存原材料及产品、�有财产等偿还借款全部本息，同时愿承担一切连带责任”。被告田某某的保证责任应视为约定不明，其保证期间为主债务履行期届满之日起二年，因此被告田某某应对被告张某某向原告苏某某借款57.6万元承担保证责任，因被告张某某现实际欠原告本金57万元，故被告田某某应对被告张某某向原告苏某某借款57万元本金及利息311400元承担保证责任。被告张某某虽已归还原告借款本金20万元，但此笔借款从2013年6月5日计算至2014年9月4日期间的利息，被告张某某并未支付，故被告张某某尚应支付原告此笔债务利息58200元，被告尚某某作为此笔债务的担保人，应对此债务的利息承担担保责任。被告任某某系被告张某某之妻，并在两份财产共有人同意借款证明书及共有人承诺函上签字，说明被告任某某认可此笔债务为二被告的夫妻共同债务，故对原告要求二被告张某某、任某某归还借款之诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）被告张某某、任某某归还原告苏某某借款本金57万元及利息311400元，被告田某某对此笔债务承担连带偿还责任，于本判决生效后十五日内付清。（二）二被告张某某、任某某归还原告苏某某借款本金20万元的利息58200元，被告尚某某对此笔债务承担连带偿还责任。（三）驳回原告苏某某的其它诉讼请求。如果未按�判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19992元，由被告张某某、任某某承担13196元，原告苏某某承担6796元。二审期间，双方当事人均未围绕其请求、答辩提交新证据。查明事实同一审，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、本案借款人实际应归还借款金额及利息的确定；2、上诉人田某某是否应当承担偿还借款的保证责任。关于本案借款人实际应归还借款金额及利息的确定。上诉人张某某于2013年5月10日，向被上诉人苏某某借款60万元，借款期限至2013年11月9日，月利率3%，实际支付借款金额为58.2万元。上诉人张某某于2013年6月5日，向被上诉人苏某某借款20万元，借款期�至2013年9月4日，月利率3%，实际支付借款金额为19.4万元。上诉人张某某于2013年6月11日付给被上诉人苏某某利息1.8万元；上诉人于2014年9月4日归还本金10万元，于2014年9月27日归还本金10万元。上述借款、还款、付息的事实双方当事人均予以认可，本院予以确认。依据上述事实，上诉人实际借款数额为77.6万元，按照双方借款数额及约定利息、借款时间等，可认定上诉人于2013年6月11日付息1.8万元，是给付60万元这一笔借款的利息，该付息为约定利息，且未超过年息36%并已履行，本院予以确认。因2014年9月4日归还本金10万元、2014年9月27日归还本金10万元，故截止2014年9月4日，上诉人张某某应偿还被上诉人苏某某本金为77.6万元及从2013年6月11日至2014年9月4日之利息，自2014年9月5日起计本金67.6万元至2014年9月27日之利息，从2014年9月28日起至实际还款之日止计本金57.6万元的利息；另加计从2013年6月5日起至2013年6月11日止借款本金20万元所产生之利息。被上诉人苏某某提出诉讼请求按年利率24%支付利息，未超过法律规定范围，本院予以支持。上诉人张某某另主张于2013年7月至10月偿还过7.2万元，但其对偿还该7.2万元的具体时间，汇款帐号均不能明确，一、二审期间未向法庭提交相关证据予以证实其主张，亦未向法院申请调取证据，故其以一审法院未进行查证为由提起上诉，理由不能成立，一审法院以证据不足不予支持其主张符合法律规定，本院予以确认。本案借款事实清楚，被上诉人苏某某因涉嫌刑事犯罪与本案并非同一法律关系，不影响本案借款事实的认定，故上诉人主张中止本案且不支付利息的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人田某某是否应当承担偿还借款的保证责任，上诉人田某某为上诉人张某某提供60万元借款的担保，并签订担保承诺书，该承诺书内容约定：1、本人所提供的贷款担保资料真实、完整、有效，并对其承担法律责任。2、如借款人逾期未能偿还其借款本息，自愿从我账户存款、库存原材料及产品、所有财产等偿还借款全部本息，同时愿承担一切连带责任。从该承诺书内容中不足以认定保证人与债权人约定了保证期间，故依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债权履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中被上诉人苏某某未在主债务履行期满之日起6个月内要求保证人田某某承担保证责任，故上诉人田某某依法免除保证责任�该担保承诺书中并未约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，即不存在视为约定不明的情形，故一审法院适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，应予以纠正。综上，上诉人张某某主张其应归还被上诉人借款49.8万元的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；上诉人田某某主张其应免除保证责任的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。原审被告任某某、尚某某未针对一审判决向本院提起上诉，故对一审判决针对该二人应承担责任本院不予审理，其二人主张不承担责任的称述意见，不属于本案审理范围。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：�、撤销山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第2198号民事判决第一项，即二被告张某某、任某某归还原告苏某某借款本金57万元及利息311400元，被告田某某对此笔债务承担连带偿还责任，于本判决生效后十五日内付清；二、由上诉人张某某、原审被告任某某于本判决书生效之日起十五日内偿还被上诉人苏某某借款本金77.6万元及利息，利息为自2013年6月11日起至2014年9月4日，利率为年息24%；三、由上诉人张某某、原审被告任某某于本判决书生效之日起十五日内偿还被上诉人苏某某借款本金67.6万元的利息，利息为自2014年9月5日起至2014年9月27日，利率为年息24%；四、由上诉人张某某、原审被告任某某于本判决书生效之日起十五日内偿还被上诉人苏某某借款本金57.6万元的利息，利息为自2014年9月28日至还清之日止，利率为年息24%；五、由上诉人张某某、原审被告任某某于本判决书生效之日起十五日内偿还被上诉人苏某某借款本金20万元的利息，利息为自2013年6月5日起至2013年6月11日，利率为年息24%；六、上诉人田某某对上诉人张某某借款60万元及利息不承担保证还款责任；七、原审被告尚某某对上述借款的利息中的58200元承担连带偿还责任。八、驳回上诉人张某某、田某某的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19992元，由上诉人张某某负担13994元，由�上诉人苏某某负担5998元；二审案件受理费20538元，由上诉人张某某负担14377元，由被上诉人苏某某负担6161元。本判决为终审判决。审 判 长  潘 文审 判 员  王晓强代理审判员  任慧慧二〇一七年一月十九日书 记 员  高 羽