广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民五终字第2593号上诉人（原审原告）：朱小平，男，汉族，住江西省吉安市永丰县，公民身份号码为×××501X。被上诉人（原审被告）：东莞船井电机厂，住所地：广东省东莞市。负责人：黎任荪，厂长。被上诉人（原审被告）：船井电机（香港）有限公司，住所地：香港。法定代表人：冈本直美，董事长。以上两被上诉人的委托代理人：王云昭、郭雪茵，均系广东林德律师事务所律师。上诉人朱小平因与被上诉人告东莞船井电机厂（以下简称船井厂）、船井电机（香港）有限公司（以下简称船井公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法樟民一初字第489号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：一、基本情况：朱小平于2013年12月19日进入船井厂工作，任职作业员，双方签订了书面的劳动合同，约定试用期从2013年12月19日至2014年12月18日止。船井厂为朱小平参加了住院基本医疗保险、门诊基本医疗保险、工伤保险。朱小平于2013年12月28日15时35分在船井厂上班时和员工陆森林发生了争执，后双方拉扯，造成了朱小平背部有轻微伤痕，经过东莞市公安局黄江分局梅塘派出所调解，由陆森林一次性赔偿朱小平医疗费200元了结此事。船井厂主张朱小平在试用期内，经过多次教育、指导和帮助，仍然多次出现不良品，无法胜任生产线工作，并在工作期间和其他员工发生争执和拉扯，据此，于2014年1月14日以试用期不合格为由解除和朱小平的劳动关系。后朱小平于2014年4月28日向东莞市劳动人事争议仲裁院黄江仲裁庭申请仲裁。二、朱小平在仲裁阶段的申诉请求为：1.确认劳动关系解除无效；2.船井厂、船井公司支付医疗费500元，后续医疗费1000元；3.船井厂、船井公司支付2014年1月15日至2014年6月12日期间的工资15000元；4.船井厂、船井公司支付2013年度年终奖3000元；5.船井厂、船井公司支付交通费1000元、误工费1000元。仲裁庭2014年6月10日驳回了朱小平的全部请求。三、解雇的情况：船井厂主张朱小平试用期不合格，因此船井厂可以解雇并无需支付赔偿。船井厂提供了以下证据证明该主张：1.廖某证人证言，证人在仲裁阶段出庭证明朱小平曾经因为不胜任工作先后换过三个工作岗位，但是依然不能胜任工作；2.证人黄某的证词，黄某陈述朱小平经过调岗依然不能胜任工作，之后还和员工发生争执拉扯行为；3.教育、训练、讲习记录表以及员工手册，证明朱小平已经学习了厂规厂纪；4.员工违纪处分单，证明因朱小平工作存在疏忽造成了不良品，有三名员工签字确认，事后给予了朱小平记小过的处分；5.治安调解协议书，证明朱小平和陆森林在上班期间进行拉扯，已经报案处理。朱小平认为两位证人和本案有利害关系，也不确认员工违纪处分单，并认为自己只是和陆森林有拉扯行为，并非是打架，同时主张自己尚且在医疗期，船井厂不能予以解雇，并提供了病假证明书、医疗费票据、诊断证明书等，以上证据显示船井厂朱小平于2014年1月15日以“右手拇指感染”为由请假两天，2014年1月19日被东莞市黄江医院诊断为“右拇指关节挫伤”，2014年4月16日到江西永丰县人民医院门诊治疗“右拇指关节挫伤”等。四、朱小平在诉讼中向东莞市社会保障局申请工伤认定，社保局于2015年2月2日作出了不予认定工伤决定书。朱小平并未针对该决定书提起行政复议或者行政诉讼。原审法院认定上述事实的证据，有朱小平提供的说明、报告书、收据、诊断证明书、病假单、病例、车票、治安调解协议，船井厂、船井公司提供的劳动合同、教育、训练、讲习记录表、员工手册、员工违纪处分单、报告书、病假单、治安调解协议书、证人证言以及东劳人仲院黄庭案字[2014]238号仲裁裁决书，以及本案一审庭审笔录等。原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。朱小平和船井厂、船井公司已经形成劳动关系，双方的权利和义务受到我国劳动法律法规的调整和保护。争议焦点为船井厂、船井公司是否有权解雇朱小平。船井厂解除和朱小平的劳动关系时，朱小平尚且在试用期内。“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定该员工是否适合于做某事。《劳动部办公厅对的复函》（劳办[1996]5号）对试用期作了如下的定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。因此，用人单位在试用期内解雇劳动者并不需要达到“严重违反劳动纪律的程度”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……。本案两位证人陈述了朱小平在工作期间存在“由于工作经常作业不及时，影响后工位人员作业，并将不良品流入后工位，经过多次教育仍然不能改善，不能胜任工作又进行换岗，换岗之后又和其他人员发生争执拉扯，之后依然不能胜任工作”等情况，并提交了违纪处分单，虽然没有朱小平的签名，但有三名管理人员的签字。结合朱小平在工作期间更换不同工作岗位，并和员工确实在工作期间有争执和拉扯行为的情况，可以证明朱小平不能胜任船井厂安排的工作，船井厂可以依法在试用期内和朱小平解除劳动关系，并无需支付赔偿。至于朱小平提出的医疗期不能解雇的主张，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定：“医疗期是指企业职工因患××休息不得解除劳动合同的时限”。虽然医疗期属于劳动者休息权的一种，但这并不意味着劳动者享受医疗期的时间、条件不受任何限制。若允许劳动者不需要具备任何条件，不需要履行任何手续就可以享受医疗期，那将不仅会影响用人单位的正常经营管理，而且必将使劳动合同的履行受到影响，使劳动合同的目的无法实现，导致劳动者和用人单位之间的利益出现另一种失衡。我国有关的劳动法律规范就医疗期作已出了相应的规定，而劳动者实际享受到的医疗期限，还要根据劳动者所患××的种类和严重程度，参照医疗机构出具的病休意见，在法定的医疗期限内具体确定。朱小平虽然提供证据证明自己有“拇指挫伤”并进行治疗的情况，但并没有提供任何医疗机构的意见证明朱小平需要在治疗期间停止工作，进行全休治疗××。因此，朱小平主张自己享有医疗期没有事实和法律依据。据此，朱小平的该项主张不能成立。因双方的劳动关系已经于2014年1月14日解除，朱小平要求2014年1月15日后的工资已没有法律依据，依法不予支持。至于朱小平要求支付医疗费的主张，船井厂已经为朱小平参加了医疗保险，朱小平要求船井厂承担非因工负伤的医疗费用没有法律依据，不予支持。至于朱小平诉请的年终奖、交通费和误工费，均没有任何事实和法律依据，依法不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条的规定，判决：驳回朱小平的诉讼请求。本案一审受理费10元，由朱小平负担。一审宣判后，朱小平不服，向本院提出上诉称：是否存在不胜任工作以及争执拉扯行为的定性是本案的关键。一、试用期解除劳动合同无需严重违反劳动纪律显然不当。为了防止用人单位随意试用劳动者，劳动合同法强制规定除第三十九条、第四十条第一、二款的情形外，用人单位不得解除劳动合同。违反劳动纪律以及用人单位规章制度的情形必须达到严重的程度，否则用人单位不得解除，原审判决认定无需达到严重程度，与法律规定不符，显然不当。朱小平仅就工作问题与管理员合理争执，非无理取闹。拉扯，仅轻微性质的行为，无打架的意思，不符合劳动合同法第三十九条的规定，也不符合用人单位制度规定3.3.4.14条，未达到严重的程度，用人单位没有依据解除劳动合同，不能与“更换岗位”一起认定朱小平不胜任岗位工作，况且拉扯的后果责任应由管理人员负责。用人单位主张朱小平不能胜任，应对此进行客观举证。仅以用人单位的证人证言作出论断，有利害关系，用人单位主张朱小平不胜任岗位的事实不能成立。争执拉扯行为是一个人主观意识下支配的动作，不能胜任工作是劳动者不能完成劳动合同的约定的工作或同岗位的工作，总之“争执拉扯”推断为“不胜任工作岗位”不符合实际。据此，原审法院认定事实错误，不能认定朱小平不胜任工作岗位。即使存在朱小平不能胜任工作岗位的情形，仅用人单位提前一个月通知劳动者或者额外支付一个月工资后，劳动关系的解除方可成立。本案中，用人单位没有履行劳动合同法第四十条规定的义务，所以，双方之间的劳动关系尚未解除，船井厂的行为违法。二、朱小平确实患病负伤且尚未治疗终结，由患××诊断证明可知朱小平依法应在医疗期，船井厂无视其在2014年1月3日、6日、7日知悉朱小平于本单位负伤休假以及2014年1月12日至14日患病的事实，解除与朱小平的劳动合同违反劳动合同法的规定，其目的明显是为了免除法定义务。三、医疗费由第三人侵权产生，不存在医疗保险纳入范畴，应当由第三人承担。侵权第三人是船井厂的管理人员，船井厂、船井公司应负担连带责任。四、年终奖、交通费及误工费是在不能解除劳动合同的前提下产生的。故上诉请求：一、确认双方劳动关系解除无效；二、船井厂、船井公司支付朱小平医疗费500元、后续治疗费1000元；三、船井厂、船井公司支付朱小平2014年1月15日至6月12日期间的工资15000元；四、船井厂、船井公司支付朱小平2013年终奖3000元；五、船井厂、船井公司支付朱小平交通费1000元、误工费1700元。船井厂、船井公司针对对方的上诉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，各方未向本院提交新的证据。经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：船井厂解除与朱小平的劳动关系是否合法。船井厂主张朱小平试用期不合格而解除与朱小平的劳动关系，为此提交了证人廖某的证言、证人黄某的证言、教育、训练、讲习记录表及员工手册、员工违纪处分单与治安调解协议书。证人廖某、黄某虽是船井厂员工，但其证言有员工违纪处分单、治安调解协议书予以佐证，故上述证据可证明朱小平确实存在不能胜任船井厂安排的工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项的规定，船井厂在试用期内和朱小平解除劳动关系符合法律规定。船井厂是以朱小平试用期不合格为由解除劳动关系的，而非以朱小平严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动关系，故朱小平主张其未达到严重程度，船井厂不能解除劳动关系的理据不足，本院不予支持。朱小平虽提供证据证明其有“拇指挫伤”并进行治疗，但并未提供任何证明其需停止工作而进行全休治疗××，故朱小平主张享有医疗期及船井厂不能解除劳动关系的理据不足，本院亦不予支持。另，原审法院对朱小平主张船井厂、船井公司需支付医疗费500元、后续治疗费1000元、2014年1月15日至6月12日期间的工资15000元、2013年终奖3000元、交通费1000元及误工费1700元的处理恰当、说理充分，本院在此不予赘述，予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。朱小平的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由朱小平负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  许 卫审 判 员  叶志超代理审判员  陈美苑二０一六年二月十九日书 记 员  尹钧泰