山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）威刑二终字第30号
原公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，个体。2014年4月10日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被取保候审，2015年4月28日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人张传军，山东凌云志律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜某，个体。2014年4月26日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年5月22日被取保候审，2015年4月28日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
原审被告人郭某，无业。2014年4月10日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年5月21日被取保候审，2015年4月28日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
原审被告人姚某，无业。2014年4月10日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年5月21日被取保候审，2015年4月28日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
山东省威海市环翠区人民法院审理威海市环翠区人民检察院指控原审被告人周某、郭某、姚某、姜某生产、销售有毒、有害食品一案，于二〇一五年五月十三日作出（2015）威环刑初字第61号刑事判决。被告人周某、姜某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月至2014年4月，被告人周某在威海市温泉镇林家庄村的加工点，雇佣被告人郭某、姚某加工豆腐、豆腐皮，在加工点经营期间，被告人周某、郭某、姚某使用从被告人姜某处购买的1050kg工业氯化镁加工豆腐3057kg、豆腐皮13104kg，经营额共计人民币（以下币种均为人民币）145017.6元。2014年4月9日，被告人周某、郭某、姚某在上述豆腐加工点内被抓获，从加工点内当场查获用于加工豆制品的工业氯化镁650kg。
2013年9月至2014年4月，被告人姜某在明知被告人周某使用工业氯化镁加工豆腐的情况下，仍向被告人周某销售非法添加物质工业氯化镁1050kg。
原审判决认定上述事实的证据是：
1、证人证言
（1）杨某甲（被告人周某之妻）证实，他们家从2012年4月前后开始从事个体豆制品加工，主要加工豆腐和豆腐皮，加工好后拿到江家寨蔬菜批发市场出售。他们使用的卤片（即氯化镁）有两种，都是姜某提供的，具体数量和区别她不清楚。
（2）杨某乙（周某豆腐加工点工人）证实，周某豆腐加工点使用的卤片有两种，一种是大袋的，100斤一袋，灰色片状，小袋的50斤一袋，白色片状。每个月一般用灰色卤片兑两三次卤水，兑一次卤水能用两三天。几天前周某一次性进了10多袋大袋卤片。
（3）刘某（被告人郭某之妻）证实，2012年5月她和丈夫郭某到周某的豆腐坊干活，制作卤水的活儿一般由郭某干，加工点的卤片有大袋和小袋两种，大袋每袋100斤，小袋50斤，都是周某进的。
（4）杨某丙（被告人姜某之妻）证实，她和姜某经营的卤片有两种，一种是从天津购进的好卤片，包装袋上用中文写着厂名、厂址、生产许可证号和可以用来加工食品。一种是不好的卤片，不好的卤片不能用于加工食品，这种卤片每袋100斤，包装袋上没有中国字，全是拼音和字母。2013年8、9月份之前他们卖的都是这种不好的卤片，后来从电视上了解到国家对食品添加剂要求很严格，她就对姜某说这种卤片外包装上没有厂名厂址和生产许可证等信息，以后别买了，姜某答应了，把家里剩下的20袋不好卤片于2014年3月底4月初卖给了周某。
（5）李某（被告人姜某雇佣的司机）证实，姜某经营的卤片有两种，一种是50斤装，包装上有中国字，另一种是100斤装，包装上全是英文。2014年清明节前一天，姜某让他开车给温泉做豆腐的那家作坊送去20袋大袋卤片。
2、现场勘验、检查笔录
证实2014年4月9日威海市食品药品监督管理局执法人员对周某的豆制品加工点进行检查，发现加工点正在从事豆制品加工活动，从现场当场查获外包装标有magnesiumchloride字样的13袋灰色片状晶体（每袋50公斤）。
3、鉴定意见
青岛海润农大检测有限公司2014年4月30日出具的检测报告，证实从周某豆腐加工点查获的灰色片状物质为氯化镁，其砷、硫酸盐含量严重超标，其中砷含量为5.79㎎/㎏（国家标准≤0.5㎎/㎏），硫酸盐含量为16.8%（国家标准≤0.40%）。
4、书证
（1）涉嫌犯罪案件移送书，证实本案系由威海市食品药品监督管理局移交威海市公安局。
（2）扣押决定书、扣押清单，证实案发后侦查机关从杨某丙处扣押姜某销售涉案氯化镁等物品的销货记录一宗。
（3）抓获说明，证实各被告人的归案经过。
（4）身份证明，证实各被告人的身份情况。
5、被告人供述
（1）周某供述，他自2012年5月开始加工豆腐就从姜某手里购买卤片，他购买的卤片有两种，一种是好的，一种是不好的，好卤片是白色片状固体，50斤一袋，包装袋上写着氯化镁等汉字，每袋37元。不好的卤片是灰色片状固体，100斤一袋，外包装袋上写着类似拼音的字，他看不懂，每袋35元。不好的卤片泡成的卤水颜色发深，有杂质。好卤片泡成的卤水颜色浅，基本没有杂质。他从2012年开始加工豆腐就一直使用这种不好的卤片，2014年元旦前后姜某告诉他国家不允许使用这种不好的卤片，他才开始使用好卤片。从姜某手里购买卤片的数量记不清了，不好的卤片他一共用了30多袋，一袋不好的卤片能加工2600～3000斤黄豆，一斤大豆能生产0.8斤豆腐皮或者2.8斤豆腐，豆腐皮的销售价格是每斤3.2元，豆腐每斤1元或1.1元。他购买卤片时没有向姜某索要卤片可用于加工食品的相关证明文件，姜某知道他买卤片是用来加工豆腐。现在他的加工点还剩13袋不好的卤片，这些卤片是姜某2014年4月初送给他的，当时一共送了20袋，他用了7袋。
（2）郭某供述，他从2012年5月开始帮周某加工豆腐，主要帮着制作卤水点豆腐，周某加工点的卤片有白色和灰色两种，白色的是食用的，灰色的是工业用的。他知道加工豆腐不能用工业卤水，但他是打工的，得听老板周某的。
（3）姚某供述，他从2012年开始帮周某做豆腐，他们点豆腐用的卤粉和卤片都是周某从卖黄豆的人手里买的，其中从姜某处买的最多，两天前姜某给他们送了20袋卤片，向他们提供卤粉和卤片的人都知道他们买卤粉和卤片是用来加工豆腐。卤粉呈白色粉状，每袋50斤，包装袋上写着“食用氯化镁”。卤片是半透明发黑的片状，每袋100斤，外包装上都是外国字，他看不懂。卤片的价格便宜，但质量不好，他听周某说国家从2012年开始就不允许用这种卤片加工豆腐了。周某从开始加工豆腐就一直使用这种卤片制作卤水，国家不让使用后其仍然使用，只是不敢像以前那样明目张胆了。以前姜某不敢给他们多送这种卤片，怕被有关部门查处，这次不知为什么给他们送了这么多。他们每次都要用卤片制作一缸卤水，再用卤粉制作一缸，如果有人来检查，就给检查的人看卤粉制作的那缸卤水，郭某负责制作卤水和点豆腐。
（4）姜某供述，他从2011年开始在网上联系购买卤片卖给豆腐加工点，购买时他没问对方所购卤片能不能用来加工食品，这种卤片比较便宜，一袋20元左右，颜色发乌，透光性差，外包装上没有厂名、厂址、许可证号等，对方说是私人生产的，私人生产销售肯定没有相关证照和证明文件，因此他也就没有向对方索要相关证照以及产品可用于加工食品的证明文件。他先后卖了六七十袋这种卤片。2013年9、10月份，他听说这种卤片是工业用的，国家不让用于加工食品，就开始从天津购买食用氯化镁，这种食用卤片呈淡黄色，透光性好，外包装上标准的信息很规范，厂名、地址、合格证号都有，还写着食用氯化镁。2013年11月前后，他把剩下的十五六袋工业用卤片以每袋20元的价格全部卖给了周某，当时他向周某推荐食用卤片，但周某没要，周某以前也从他手中购买工业用卤片，他知道周某买卤片是用于做豆腐。
原审法院认为，被告人周某、姜某、郭某、姚某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。周某在共同犯罪中，系主犯；姜某、郭某、姚某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人周某、姜某、郭某、姚某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，以生产、销售有毒、有害食品罪分别判处被告人周某有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；被告人姜某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人郭某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人姚某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人周某、姜某不服，均提起上诉。周某的上诉理由是：一审认定罪名错误，其应当构成生产、销售不符合卫生标准食品罪而非生产、销售有毒有害食品罪；犯罪数额认定不当；一审量刑没有充分考虑其认罪态度，处罚过重，请求从轻处罚，并适用缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。姜某以其没有参与加工、销售豆制品；不知道卖给周某的是工业氯化镁，对人体有毒有害；应对周某生产的豆制品进行检测，以确定是否含有有毒有害物质为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人周某、原审被告人郭某、姚某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，上诉人姜某明知周某购买工业氯化镁是用于加工豆制品，仍向周某销售工业氯化镁1050kg，周某、姜某、郭某、姚某的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪中，周某起主要作用，系主犯；姜某、郭某、姚某起次要作用，系从犯，依法均应从轻处罚。周某、姜某、郭某、姚某归案后，如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。
关于上诉人周某及其辩护人提出的一审认定罪名错误的上诉理由和辩护意见。经查，涉案氯化镁砷含量为5.79㎎/㎏、硫酸盐含量为16.8%，有毒、有害物质严重超标，依法属于不能用于加工食品的工业氯化镁。基于该产品外包装上没有标注厂名、厂址、食品生产许可证号等必要内容，也没有提示产品可用于加工食品等，周某应当知道该产品不是食用氯化镁，却仍用于加工豆制品，并将加工好的豆制品拿到市场上销售，其主观上具有生产、销售有毒、有害食品的故意，应当以生产、销售有毒、有害食品罪而非生产、销售不符合卫生标准的食品罪追究其刑事责任，其该上诉理由和辩护人的辩护意见，不予采纳。
关于上诉人周某及其辩护人所提原审判决认定的犯罪数额不当的上诉理由和辩护意见。经查，一审根据杨某丙的销货记录、现场检查笔录、周某、郭某的供述以及证人杨某甲、杨某乙等人的证言证实的事实，认定周某等人使用工业氯化镁加工豆腐3057kg、豆腐皮13104kg，经营额共计145017.6元，证据充分，结论妥当，周某及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人周某及其辩护人提出的一审量刑没有充分考虑周某的认罪态度，对其处罚过重，请求从轻处罚并宣告缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院在量刑时对周某归案后如实供述自己罪行的情节已予以充分考虑，周某生产、销售有毒、有害食品，依法应处五年以下有期徒刑，并处罚金，原审法院根据周某的犯罪情节、在共同犯罪中的地位、作用和归案后的表现，对其从轻处罚，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元，所作量刑无不当之处，周某及其辩护人的该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人姜某提出的其没有参与加工、销售豆制品，其不知道卖给周某的是对人体有毒有害的工业氯化镁，应对周某生产的豆制品进行检测，以确定是否含有有毒、有害物质的上诉理由。经查，基于涉案氯化镁的来源、价格和外包装标示内容异常等情况，姜某应当知道其购买的氯化镁并非食用氯化镁，不能用于加工食品，但其为获取非法利益，在明知周某是用于加工豆制品的情况下，仍多次向周某提供非食用氯化镁，依法应当以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处。生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯，行为人只要在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，即构成本罪，所生产、销售的食品中是否含有有毒、有害物质，不影响对行为人行为性质的认定，姜某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛建军
代理审判员 梁 静
代理审判员 刘 艳
二〇一五年八月十四日
书 记 员 张佳齐