江西省峡江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）峡刑初字第7号
公诉机关江西省峡江县人民检察院。
被告人许某甲，男，1970年1月1日出生，汉族，初中文化，住浙江省台州市路桥区。因涉嫌职务侵占罪于2012年9月24日被江西省峡江县公安局刑事拘留，同年9月27日被江西省峡江县公安局取保候审，于2013年9月23日被江西省峡江县人民检察院续保，于2014年9月22日被江西省峡江县人民检察院监视居住。
被告人徐某某，男，1988年3月10日出生，汉族，初中文化，住浙江省温岭市。因涉嫌职务侵占罪于2012年10月8日被江西省峡江县公安局刑事拘留，同年11月10日被江西省峡江县公安局取保候审，于2013年10月16日被江西省峡江县人民检察院续保，于2014年10月15日被江西省峡江县人民检察院监视居住。
江西省峡江县人民检察院以赣峡检刑诉（2014）95号起诉书指控被告人许某甲、徐某某犯职务侵占罪，于2014年12月29日向本院提起公诉。本院于次日立案。本案在审理过程中，公诉机关于2015年3月25日向本院建议延期审理，本院于2015年3月26日决定延期审理，于2015年4月10日恢复审理，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江西省峡江县人民检察院指派代理检察员郭朝燕出庭支持公诉。被告人许某甲、徐某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年8月期间，被告人许某甲与被告人徐某某通过电话商量如何偿还银行即将到期贷款，后两人商定用峡江县丰源铜业有限公司的公款偿还。2012年8月28日16时许，被告人许某甲利用职务便利，擅自将该公司的400万元货款转入自己所在的台州农村合作银行的账户，并电话告知被告人徐某某用自己留下的身份证、银行卡、U盾及银行密码通过网上银行、银行柜台偿还银行贷款和个人债务。公诉机关为证明以上事实，提供了相关证据予以证明，认为被告人许某甲伙同徐某某利用公司职务便利，非法占有财物400万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，建议结合两被告人的自首、全部退赃、谅解等情节进行量刑。针对公诉机关的指控，两被告人并无异议并表示认罪。
经审理查明，2012年5月份，峡江县丰源铜业有限公司（以下简称“丰源公司”）在峡江县注册成立，注册股东为林某甲、周某甲，许某乙、陈某甲、许某甲为该公司的隐名股东。
2012年8月16日，被告人许某甲受许某乙的委托负责丰源公司的前期管理。因丰源公司在筹建过程中，公司财务人员未聘请，故许某甲多次受林某甲的委托处理公司业务往来款。
2012年8月25日至案发前，因自己银行贷款即将到期，被告人许某甲多次与被告人徐某某通过电话商量如何还贷。起初徐某某提出以帮许某甲借款存银行赚取银行积分的方式以贷养贷，后许某甲提出最近会经手丰源公司一笔公款，款到帐后要徐某某将该笔公款转存银行，以赚取积分，但最后许某甲在电话中告诉徐某某，用公司公款直接偿还银行的贷款，徐某某表示同意。
2012年8月28日16时许，被告人许某甲接到林某甲的指示，要其将丰源公司的400万元转存至陈某甲账户用于支付采购原材料款。许某甲接到指示后，并没有将该款打入上述帐户，而是利用职务上的便利将该400万元转入自己在台州农村合作银行账户（原有存款：11，572.1元）。许某甲转款完毕，立即开车逃往浙江，同时将转款消息电话告知了在浙江台州的徐某某，并要求其立刻按照之前的约定操作。当日16时许，徐某某接到许某甲用该笔公款用于偿还贷款及个人债务的通知后，利用许某甲留下的台州农村合作银行的银行卡、U盾、密码及身份证，通过网上银行，转入许某丙在台州银行的账户70万元（原有存款：67，265.91元），用于偿还许某丙在台州银行的贷款50.4199万元（实际使用人为许某甲），并从该账户转入徐某某在浙江泰隆银行账户25万元（原有存款：108，266.09元）；转入许某甲在浙江泰隆商业银行的账户58万元（原有存款：95，900元），用于偿还许某甲在浙江泰隆银行两笔贷款46.314495万元、19.044245万元；转入徐某某在浙江泰隆商业银行的账户80万元（原有存款：108，266.09元），用于偿还徐某某的银行贷款43.26126万元（实际使用人为许某甲）、信用卡透支款18.03万元（实际使用人为许某甲）；转入许某甲在台州银行的账户50万元（原有存款：11，262.22元），用于偿还许某甲在台州银行贷款50.85万元。当日，徐某某又通过许某甲在台州农村合作银行（偿还了许某甲在该银行的贷款45.9945万元，再通过上述账户取现95万元存入许某丙在台州农村合作银行账户（原有存款：245，698.32元），用于偿还许某丙的银行贷款51.1052万元（实际使用人为许某甲）。后徐某某又从浙江泰隆银行提取现金54万元，从台州农村合作银行许某丙的账户提取现金20万元，ATM机取现1.95万元，共计提现75.95万元，其中用于偿还徐某某个人债务为35万元，在台州医院看望病人花费1.95万元。次日清晨，按照许某甲的要求，徐某某通过网上银行从许某甲的账户将15万元转入林妙增账户，将31.5万元和2.1万元转入陈某丙账户，用于偿还许某甲所欠个人债务；从剩余的现金中给了许某甲老婆陈某乙15万元作为生活费，25万元交给自己老婆潘某某保管。8月29日，两被告人得知已报警，因害怕被抓便躲藏于台州市内。
案发后，被告人许某甲、徐某某主动委托家属与丰源公司商谈退赃事宜，后主动到江西省峡江县公安局投案，现已全部退赃，并与被害公司达成了和解协议，取得了丰源公司的谅解。
以上事实，有以下证据予以证实：
1、被告人许某甲的供述，证实2012年8月份，其受丰源公司委托处理公司业务往来款。2012年8月25日至案发前，多次与徐某某电话商量如何偿还银行到期贷款，后告诉徐某某用公司公款偿还银行贷款。2012年8月28日16时许，将丰源公司的400万元货款转入自己银行账户，并电话告知徐某某用于还贷还债，后开车逃往浙江台州，得知报警后委托家属退赃，害怕被抓躲藏在台州市内。
2、被告人徐某某的供述，证实2012年8月期间，其与许某甲讨论过如何偿还银行到期贷款，后来同意许某甲提出的以公司公款来偿还。2012年8月28日16时许，其电话得知许某甲要求他将账户里的400万元用于偿还银行贷款及其他借款，按许某甲的要求，偿还了银行贷款和个人债务，并从剩余的现金中给了许某甲的老婆15万元，剩下的25万元交给了自己的老婆保管，得知报警后藏匿台州市内。
3、证人林某甲、周某甲及周某乙的证言，证实丰源公司的隐名股东有许某乙、陈某甲等人，被告人许某甲是受公司股东许某乙的委托管理公司业务。2012年8月28日，被告人许某甲将丰源公司购买原材料的400万元擅自转入自己在台州农村合作银行账户。
4、证人朱某某证言，证实被告人许某甲的家属向丰源公司退赃的事实。
5、证人陈某乙的证言，证实2012年8月29日清晨，被告人徐某某给了她15万元的生活费及替许某甲退赃的事实。
6、证人陈某丙的证实，证实2012年8月29日，收到两笔还款，共计33.6万元。
7、证人陈某丁、林妙增的证言，证实2012年8月29日，收到15万元的还款的事实。
8、证人潘某某的证言，证实徐某某交给其25万元的事实。
9、中国农业银行峡江县支行结算业务申请书，查询存款通知书，许某甲、徐某某、许某丙、陈某丙、林妙增的银行账户明细对账单，证实被告人许某甲将丰源公司400万元转入自己所在的台州农村合作银行的账户，以及400万元以网上转款、银行柜台的方式用于偿还银行贷款和信用卡透支款等事实。
10、许某甲、徐某某、许某丙的银行贷款、徐某某的银行信用卡还款凭证，证实许某甲、徐某某、许某丙的银行贷款及徐某某的银行信用卡透支款，已于2012年8月28日还款。
11、扣押、发还物品清单，赃款领条，谅解建议书、和解协议书，证实两被告人已全部退赃，取得被害公司的谅解，并达成和解协议。
12、职务证明，证实被告人许某甲系丰源公司隐名合伙人及在该公司临时担任管理业务的职务。
13、丰源公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证，证实丰源公司系私营有限责任公司。
14、认罪书及两被告人所在社区的证明，证实两被告人有认罪悔罪表现，以及两被告人在社区的表现良好。
15、归案情况说明，证实被告人许某甲、徐某某系自动向公安机关投案的事实。
以上证据经当庭质证，且来源合法，内容真实，能相互印证，可以确认。
本院认为，被告人许某甲作为受丰源公司股东委托行使该公司的资金往来职务的人员，利用职务上的便利，将该公司的原材料款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人徐某某事先与被告人许某甲共谋偿还银行到期贷款事宜，且双方商量由徐某某负责将许某甲非法占有该公司的资金通过网上银行、银行柜台转款的方式偿还银行贷款及个人债务，故被告人徐某某的行为亦构成职务侵占罪共犯。因此，公诉机关指控两被告人的罪名成立。鉴于被告人徐某某并未实施非法占有该公司资金的行为，而是在许某甲实施非法侵占公司财物完毕后帮助处理违法所得，为许某甲实施非法侵占公司资金提供了帮助，以达到偿还银行贷款等债务的目的，对许某甲非法占有公司财物的实际转移起了铺助作用，故被告人徐某某的行为系从犯。
虽两被告人客观上非法占有了丰源公司400万元，但主观目的是为急于偿还即将到期的银行贷款和个人债务，而非用于挥霍或实施违法犯罪活动，事实上被害公司亦未因两被告人的行为而遭受生产或经营方面的损失，反而两被告人委托亲属积极筹款退还赃物，最终全部退还400万元，挽回了被害公司的全部经济损失。案发后，两被告人自动投案，积极配合侦查，如实供述了全部罪行，属于自首，并在本案审理过程中认识到自身行为的违法性和危害性，表示认罪悔罪。被害公司对两被告人的行为表示了谅解，并请求司法机关对两被告人从宽处罚。综上，鉴于两被告人的行为主观恶性不大，社会危害性和人身危险性较小，且两被告人有自首情节，依法可减轻处罚，即可在法定刑五年以下有期徒刑幅度内处罚。同时，两被告人全部退赃并取得被害公司的谅解，酌情可以从轻处罚。另外，两被告人自愿真诚悔罪，被害公司自愿和解，双方当事人达成了和解协议，化解了彼此矛盾，修复了双方关系，依法可对两被告人在以上量刑幅度内进一步从宽处罚。被告人徐某某系从犯，依法应当从轻处罚，故可比照被告人许某甲所处刑罚从轻处罚。根据宽严相济的刑事政策及罪责刑相适应的原则，结合两被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪表现，以及没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对两被告人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条第一款第（一）项，第二百七十九条之规定，判决如下：
一、被告人许某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、被告人徐某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 玉
人民陪审员 肖祖绍
人民陪审员 刘 协
二〇一五年五月五日
书 记 员 陈 红
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款（职务侵占罪）公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款（共同犯罪）共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条（从犯）在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款（自首）犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款（缓刑适用的条件）对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百七十七条（和解协议的范围）下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
第二百七十九条（和解协议的效力）对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处罚的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。