江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终4265号
上诉人（原审被告）：上海秋荣实业发展有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇南桥路839号3幢336室。
法定代表人：陈荣根，该公司经理。
委托诉讼代理人：罗侯，上海锶镫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周梅，女，1971年6月18日出生，汉族，市民，住阜宁县。
委托诉讼代理人：管爽，阜宁县新华法律服务所法律工作者。
原审被告：上海富程环保工程有限公司，住所地上海市崇明县庙镇宏海公路263号1幢239室。
法定代表人：冯世丹，该公司董事长。
上诉人上海秋荣实业发展有限公司（以下简称秋荣公司）因与被上诉人周梅、原审被告上海富程环保工程有限公司（以下简称富程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2016)苏0923民初1903号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
秋荣公司上诉请求：发回重审或改判驳回周梅的全部诉讼请求，秋荣公司不向周梅支付工程款及保证金；一、二审诉讼费由周梅承担。事实和理由：一、吴红升应为本案诉讼参与人而未参与本案，故本案应当发回重审。秋荣公司是与周梅、吴红升二人签订的塑钢窗分包协议，吴红升领取了工程款，但其在一审中到庭陈述“案涉工程由周梅承建，权利和义务均由周梅享有和承担�其不再向二被告主张权利”，两者之间存在矛盾。二、合同约定的价格应为368.98元/㎡。单价398.98元/㎡是富程公司与秋荣公司之间的结算价格，秋荣公司与周梅之间结算价格398.98元/㎡减去承诺书的30元/㎡，如果富程公司与秋荣公司之间的结算价格即为秋荣公司与周梅的结算价格，那么秋荣公司也没有必要参与到涉案工程中了。一审法院已经认定承诺书是合同的一部分，则应当按照合同约定的价格368.98元/㎡结算。同时，一审法院认为周梅、吴红升与秋荣公司签订的分包合同无效，该承诺书作为合同约定的一部分亦无效，基于无效合同取得的财产，应当予以返还，案涉承诺书载明的周梅、吴红升给予秋荣公司30元/㎡款项未有支付，对秋荣公司提出的30元/㎡是周梅、吴红升承诺给秋荣公司的利润，应当从工程款中予以扣除的抗辩意见未予采纳，30元/㎡对周梅而言也是扣减材料费用和人工费用后的利润，如果按照上述规定，周梅获取的利润也应当返还秋荣公司。三、一审法院判决秋荣公司向周梅返还30万元保证金不当。秋荣公司只收取了吴红升的保证金，只有吴红升有权要求秋荣公司返还，且向吴红升支付的57万元中已经包含了30万元保证金，一审法院未予采纳不当。
周梅辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
富程公司未到庭、未作答辩。
周梅向一审法院起诉请求：1.秋荣公司立即支付周梅工程款和保证金417111.65元；2.富程公司承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由秋荣公司、富程公司负担。
一审法院认定事实：阜宁县澳洋工业园管理委员会�阜宁县山阳花苑一期工程改造安置需要，于2011年8月与中科建设开发总公司签订阜宁县万顷良田山阳花苑一期安置楼工程建设施工合同。嗣后，中科建设开发总公司将上述工程转包给富程公司施工。后富程公司将阜宁县万顷良田山阳花苑安置小区一期工程塑钢门窗工程承包给不具有建筑工程施工资质的秋荣公司施工，并于2012年3月12日补签了分包合同1份，合同约定，分包合同价款暂定金额为5000000元，竣工后按实结算，下浮3%，其中不可竞争费用和发承包双方签订的价格不参加下浮；承包人向分包人收取审计总价的15%管理费，即承包人收到总包/业主工程款扣除15%比例后全额支付给分包人，税收代扣代缴。2012年1月5日秋荣公司与周梅、吴红升签订分包合同，将上述塑钢窗工程分包给周梅、吴红升施工，合同约定，分包合同价款暂定金额3500000元，竣工后按实�算，下浮3%，其中不可竞争费用和发承包双方签订的价格不参加下浮，承包人向分包人收取审计总价的15%管理费，即承包人收到总包/业主工程款扣除15%比例后全额支付给分包人，税收代扣代缴。后周梅实际施工了阜宁县万顷良田山阳花苑安置小区一期工程15幢至26幢楼的塑钢窗工程。
一审法院另查明：2012年1月5日，周梅和吴红升在其与秋荣公司签订的分包协议书空白处出具承诺书1份，载明：“照每个平方30元整（叁拾元整）先付100000.00（壹拾万）元整多退少补（押金）承诺人：吴红升、周梅，2012.1.5。”2012年1月16日，秋荣公司收取周梅、吴红升保证金300000元。秋荣公司向吴红升出具收据1份，载明：“交款单位吴红升，收款方式现金，人民币叁拾万，收款事由阜宁山阳花苑安置小区�钢窗保证金”。秋荣公司在单位盖章处加盖印章，后周梅在交款单位处添加其姓名。阜宁县万顷良田山阳花苑安置楼一期工程15幢至20幢于2013年5月10日经竣工验收合格后交付使用，21幢至26幢楼于2013年8月30日经竣工验收合格后交付使用。周梅、秋荣公司、富程公司一致确认周梅实际施工的阜宁县万顷良田山阳花苑安置小区一期工程15幢至26幢楼塑钢窗工程面积为5485.828㎡、单价为398.98元/㎡，秋荣公司、富程公司已支付工程款1530000元（含吴红升领取的570000元）。
一审法院还查明：案外人郑萍同意将周梅差欠其50000元借款冲抵案涉工程价款。吴红升自认案涉15幢至26幢楼塑钢窗工程是由周梅所承建，权利义务由周梅享有或承担，其不向秋荣公司、富程公司主张权利。
一审法院认为，富程公司将阜宁县万顷良田山阳花苑安置小区一期工程塑钢门窗工程转包给未取得建筑施工企业资质的秋荣公司施工，秋荣公司又将上述工程中的15幢至26幢楼塑钢窗工程分包给不具有从事建筑活动主体资格的周梅施工，富程公司与秋荣公司、秋荣公司与周梅签订的分包合同均违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同。但由于周梅承建的阜宁县万顷良田山阳花苑安置小区一期工程15幢至26幢楼塑钢窗工程已经竣工验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，周梅有权参照分包合同的约定要求秋荣公司支付工程价款。双方当事人对案涉工程面积为5485.828㎡、单价为398.98元/㎡均无异议，一审法院予以确认工程总价款为2188735.65元。秋荣公司与周梅约定按工程结算的总价款的15%收取管理费用，工程总价款为2188735.65元，计算15%的管理费应为328310.35元。秋荣公司向周梅收取管理费的约定违反了法律的禁止性规定，违法所得应予以没收。故应从秋荣公司应付给周梅的工程总价款中扣留管理费328310.35元，由一审法院依法予以收缴，上交国库。合同约定工程价款按实际总价款下浮3%结算，结算价款应为2123073.58元。
一、关于周梅、吴红升出具的承诺书给付秋荣公司30元/㎡款项是否应在案涉工程价款中予以扣减的问题。
2012年1月5日，周梅和吴红升出具“照每个平方30元整先付100000.00元整多退少补（押金）”的承诺，该承诺附置于秋荣公司与周梅、吴红升签订的分包协议书上，周梅认为该款是支付给秋荣公司经办人的个人回扣，不应从工程款中予以扣减，秋荣公司认为该款是周梅、吴红升给予经营利润，应从案涉工程款中予以扣减。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院认为，案涉周梅、吴红升与秋荣公司签订的分包合同无效，该承诺书作为合同约定的一部分亦无效，基于无效合同取得的财产，应当予以返还。案涉承诺书载明的周梅、吴红升给予秋荣公司30元/㎡款项未有支付，秋荣公司提出承诺书中30元/㎡是周梅、吴红升给秋荣公司的利润，应从案涉工程款中扣�的辩解意见，无法律依据，一审法院不予采纳。
二、关于案涉保证金300000元是否予返还的问题。
周梅认为案涉保证金应予返还，秋荣公司认为保证金收据中周梅的签名是后添加，未有收到周梅的保证金，不予返还。一审法院认为，诉争的保证金收据由秋荣公司出具给吴红升、周梅，周梅的名字虽系后添加，但案涉工程经秋荣公司转包给周梅、案外人吴红升，后由周梅实际施工，吴红升的签名在收据出具时即存在，且吴红升到庭证明案涉工程权利、义务均由周梅享有和承担，吴红升对上述收据所有权利应由周梅享有。依据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故秋荣公司收取了周梅、吴红升的300000元保证金应返还周梅。对秋荣公司提出支付给吴红升的570000元工程款中含�证金300000元的辩解意见，秋荣公司未有举证证明，一审法院不予采纳。
三、关于案涉工程税金费率为5.28%还是5%的问题。
周梅认为应按5%扣减工程税金，秋荣公司认为应按5.28%代扣税金，一审法院认为，涉案合同约定“税收代扣代缴”，该约定表明该工程税金的实际负担人是周梅。根据法律规定，建设工程税金依法应当由建筑施工企业缴纳，法定税率为5.28%，按照工程总价款2188735.65元计算的税金应为115565.24元。因周梅均不具备工程建设的纳税主体资格，故应从秋荣公司应付周梅工程价款中扣减税金115565.24元，由具有工程建设纳税主体资格的承包方向税务机关交纳。周梅不再承担提供阜宁县万顷良田山阳花苑安置小区一期塑钢窗建筑工程发票的义务。
综上，案涉工程下浮计算总价款为2123073.58元,扣减15%的管理费328310.35元、下浮总价3%为65662.07元，5.28%的工程税金为115565.24元、秋荣公司已支付1580000元，尚应向周梅支付工程余款99198元，并返还保证金300000元。
三、关于富程公司是否应对涉案工程款承担连带责任的问题。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”本案中，富程公司将阜宁县万顷良田山阳花苑安置小区一期工程塑钢门窗工程承包给秋荣公司施工，秋荣公司又将上述工程中的15幢至26幢楼塑钢窗工程分包给周梅施工，致分包合同均无效。故富程公司作为转包人应对秋荣公司差欠周梅的工程款99198元承担连带清偿责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、秋荣公司于判决生效后10日内向周梅支付工程款99198元；二、秋荣公司于判决生效后10日内返还周梅保证金300000元；三、富程公司对上述第一项确定的秋荣公司的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回周梅的其他诉讼请求。案件受理�7556元，保全费2870元，合计10426元，由周梅负担448元，秋荣公司负担9978元。（周梅已预交）
在本院二审过程中，秋荣公司向本院提交2012年11月18日的付款凭单复印件一份，证明秋荣公司向吴红升的收款委托人顾春付款50万元，吴红升总计在秋荣公司拿走工程款107万元。周梅对该证据的三性均不予认可。秋荣公司未提供向吴红升支付的另外57万元付款凭证，故本院对其主张不予采纳。在本院二审庭审过程中，吴红升到庭陈述，30万元保证金为周梅、吴红升共同缴纳，各自交纳了15万元，由周梅就案涉工程其他权利一并主张，其不再主张。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、吴红升是否为本案�必要诉讼参与人；二、合同单价是否应当扣除30元/㎡；三、秋荣公司是否应当向周梅退还30万元保证金。
本院认为，关于争议焦点一，秋荣公司与周梅、吴红升签订分包协议，在一审庭审过程中，吴红升到庭陈述案涉权利义务由周梅一人主张，其不再向秋荣公司、富程公司主张权利，故秋荣公司主张吴红升为本案必要诉讼参与人没有依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，秋荣公司与周梅、吴红升签订分包协议约定，分包合同价款暂定金额3500000元，竣工后按实结算，下浮3%，在一审过程中，周梅、秋荣公司、富程公司一致确认周梅实际施工的阜宁县万顷良田山阳花苑安置小区一期工程15幢至26幢楼塑钢窗工程面积为5485.828㎡，单价为398.98元/㎡，在分包协议书背面吴红升、周梅出具承诺“照每个平方30元整（叁拾元整）先付100000元整，多退少补（押金）”，秋荣公司、周梅、吴红升均表示10万元没有支付，秋荣公司认为该承诺系周梅、吴红升承诺单价按398.98元/㎡减30元/㎡结算，周梅、吴红升不予认可，秋荣公司承诺书中的“押金”二字为秋荣公司添加，秋荣公司认为该“押金”二字的意思是从保证金里抵扣，但周梅、吴红升亦不予以认可，秋荣公司未能举证证明上述承诺的意思为周梅、吴红升认可结算价每平方米减少30元，故一审法院未支持秋荣公司合同单价扣除30元/㎡的主张符合法律规定。
关于争议焦点三，秋荣公司认可收到保证金30万元，但其认为是吴红升个人缴纳的，对此吴红升到庭陈述由周梅一并主张，秋荣公司认为30万元保证金已在向吴红升支付的57万元工程款中支付，吴红升对此不予认可，秋荣公司未能提供证据证明其主张，故一审法院判决秋荣公司向周梅返还30万元保证金有事实和法律依据。
综上所述，秋荣公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7556元，由上诉人上海秋荣实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晨阳
代理审判员 刘 淼
代理审�员郑娟娟
二〇一七年一月十九日
书 记 员 施凯钰