福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽03刑终351号
原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆怀，男，1991年12月1日出生于贵州省毕节市，汉族，小学文化，务工，户籍地为贵州省毕节市，经常居住地为莆田市城厢区。曾因吸毒，于2014年11月4日被莆田市公安局秀屿分局处以行政拘留十日并处罚款人民币1000元（以下货币均为人民币）；现因涉嫌贩卖毒品罪于2015年11月13日抓获，次日被刑事拘留，次月11日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
原审被告人陈江国，男，1986年5月15日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，务工，户籍地为贵州省大方县，经常居住地为莆田市城厢区。曾因犯抢夺罪，于2015年3月11日被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元；现因涉嫌贩卖毒品罪于2015年11月13日抓获，次日被刑事拘留，次月11日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人陆怀、陈江国犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年六月七日作出（2016）闽0305刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人陆怀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员陈娟、张鑫杰出庭履行职务。上诉人陆怀、原审被告人陈江国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年11月12日21时许，曾某电话联系被告人陈江国欲向其购买3粒冰毒，双方约定在莆田市城厢区龙德井路口文献便民超市进行毒品交易。因陈江国无毒品现货，次日凌晨，陈江国与被告人陆怀联系，希望可以较低价格通过陆怀购买3粒冰毒，双方约定价格为每粒80元，因陈江国没有现金，双方商定待陈江国拿到曾某现金后再交易。当晚，陈江国与陆怀在城厢区龙德井路口会合，陈江国到对面的文献便民超市找曾某，随后被告人陈江国、陆怀当场被公安民警抓获，从陆怀身上查获四袋疑似冰毒的白色晶体并予以扣押，经称重，分别为9.9克、0.7克、0.6克、0.6克。上述被查获的疑似冰毒白色晶体经鉴定，送检材中均检出甲基苯丙胺成分。
原判另查明，涉案的甲基苯丙胺11.8克已被公安机关扣押。被告人陆怀、陈江国因2015年11月12日的吸毒行为于次日分别被莆田市公安局秀屿分局处以行政拘留十五日并处罚款2000元、行政拘留十日并处罚款1000元，尚未执行。
原判认定上述事实的证据有：1.证人曾某的证言、辨认笔录及照片，证明2015年11月12日晚，其通过电话向陈江国购买3颗冰毒，并约定在城厢区龙德井路口的文献便民超市内交易，后陈江国及一名陌生男子被公安机关抓获了。辨认出被告人陈江国。
2.公安机关作出的人身检查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、称重过程记录及称重照片、物证鉴定所检验报告，证明：公安机关的搜查扣押情况、查获毒品的称重情况及经鉴定涉案毒品检出甲基苯丙胺成分。
3.公安机关作出行政处罚决定书及行政拘留执行回执，证明：被告人陆怀、陈江国因2015年11月12日的吸毒行为于次日分别被莆田市公安局秀屿分局处以行政拘留十五日并处罚款2000元、行政拘留十日并处罚款1000元。被告人陆怀还曾因吸毒，于2014年11月4日被莆田市公安局秀屿分局处以行政拘留十日并处罚款人民币1000元。
4.莆田市城厢区人民法院作出的刑事判决书及莆田市第二看守所作出的刑满释放证明书，证明：被告人陈江国曾因犯抢夺罪，于2015年3月11日被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。
5.公安机关作出的工作说明、抓获经过、人员基本信息表、户籍证明，证明：被告人陆怀、陈江国的到案经过、户籍登记情况。
6.公安机关提取的被告人陆怀、陈江国通话清单，证明：案发当日被告人陆怀、陈江国与曾某的通讯记录。
7.被告人陆怀的供述及辩解、辨认笔录及照片，证明：2015年11月12日晚，其吸食完冰毒后与陈江国联系，陈江国想向其购买3粒冰毒，其答应以一粒80元的价格卖给陈江国，因为陈江国没有钱，双方便约定等陈江国先将3粒冰毒卖给陈江国的朋友后，再把钱给他。当晚，其便带着3粒冰毒及一大袋冰毒来到城厢区龙德井与陈江国会和，陈江国到龙德井附近的文献便民超市与朋友交易，其在后面跟着，然后就被公安民警抓获了。公安民警对其进行搜身，并从其右边裤袋搜出藏有冰毒的一个芙蓉王香烟盒，内有4袋冰毒，共计12克左右。其身上的毒品是在仙游那向王小浪购买的。辨认出同案犯陈江国，指认出毒品交易地点。
8.被告人陈江国的供述及辩解、辨认笔录及照片、指认作案地点笔录及照片，证明：2015年11月12日晚21时许，曾某通过电话向其购买3粒冰毒，并约定到城厢区龙德井文献便民超市交易。次日凌晨0时许，其通过电话向陆怀购买3粒冰毒，陆怀表示1粒要80元，因为其没有现金，陆怀不肯马上把冰毒给他，约定等待其拿到曾某的钱后，其把钱给陆怀，陆怀再把冰毒给他。当晚，其与陆怀会合后，其去龙德井附近的文献便民超市找曾某时就被公安机关抓获，看到陆怀也被抓了。公安民警从陆怀的身上搜出一个芙蓉王香烟盒，香烟盒内藏有冰毒，具体数量其不清楚。辨认出同案犯陆怀及购买冰毒的曾某，指认出毒品交易地点。
原判认为，被告人陆怀违反国家毒品管制规定，明知是甲基苯丙胺而非法销售11.8克；被告人陈江国违反国家毒品管制规定，明知是甲基苯丙胺而非法销售1.9克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陆怀有劣迹，在量刑时予以考虑；被告人陈江国曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。据此，依法作出判决：一、被告人陆怀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。二、被告人陈江国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。三、扣押在公安机关的甲基苯丙胺十一点八克，予以没收，依法处理。
上诉人陆怀上诉称：其没有贩卖毒品，原判认定事实不清、证据不足。
出庭检察员意见：1.原判认定事实清楚，证据确实、充分；2.对陈江国贩卖的1.9克毒品应认定为犯罪未遂，相应对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人陆怀、原审被告人陈江国贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
关于上诉人陆怀称原判认定其贩卖毒品事实不清、证据不足的上诉理由，经查，上诉人陆怀与原审被告人陈江国商定贩卖毒品的事实能得到陆怀、陈江国在侦查阶段供述的证实，两人供述的时间、地点、毒品数量、交易方式等细节能够相互印证，且能得到通话清单、扣押清单等证据的左右，陈江国在庭审时对此亦供认不讳，足以认定。故上诉人陆怀此节辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陆怀明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，共计11.8克；原审被告人陈江国明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，共计1.9克。二人的行为均已构成贩卖毒品罪。陈江国已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该部分予以从轻处罚。上诉人陆怀有劣迹，量刑时予以考虑。原审被告人陈江国曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应予从重处罚；其归案后如实供述自己的罪行，应予从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但原判对陈江国的犯罪形态认定不当，予以纠正，出庭检察员相关意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305刑初字101号刑事判决第一、三项，即对上诉人陆怀定罪量刑及对涉案扣押毒品的判决部分；
二、撤销莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305刑初字101号刑事判决第二项，即对原审被告人陈江国的判决部分；
三、原审被告人陈江国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十一月十三日起至二○一七年三月十二日止。罚金限在判决生效之日其五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林越峰
代理审判员 陈若男
代理审判员 李启昌
二〇一六年九月十八日
书 记 员 许丽珊
附：本案有关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。