陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕10民终102号
上诉人（原审被告）郭春琪，男，生于1963年4月28日，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）贺安善，男，生于1956年2月16日，汉族，居民。
委托代理人王兵，陕西弘达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王极斌，男，生于1973年6月25日，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）房芳莉，女，生于1974年10月29日，汉族，居民。
上诉人郭春琪与被上诉人贺安善、王极斌、房芳莉民间借贷纠纷一案，不服商州区人民法院（2014）商州民初字第00763号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，原告贺安善作为甲方出借方与乙方借款人被告王极斌、房芳莉于2013年3月28日签订借款合同一份，合同约定：乙方王极斌向原告借款40万元，借款期限一年即从2013年3月29日起至2014年3月28日。月息1.5分，一年共计利息72000元。乙方将全兴园12号楼东单元10层西户住宅房屋抵押给甲方，由于没有房产证，乙方将全兴公司的售房合同抵押给甲方，由甲方在合同执行期内保管，到期乙方连本带息还与甲方，否则甲方有权优先处置乙方此住宅房，收回本息。合同第五条约定：此项贷款由丙方本息全额担保，若乙方无力偿还，甲方到期本息或乙方住宅房无法处置收回甲方本息，丙方承担甲方本息472000元的偿还责任。到期不能如数偿还甲方本息或合同中途乙方退款，甲乙双方付给对方合同总额5%的违约金。合同第七条约定：此合同乙方丙方承担无限责任，乙方偿还清甲方借款本息，此合同终止，甲方退还乙方与全兴公司的购房合同，在合同期内乙方住宅房屋办产权证时，甲方提供乙方购房合同，乙方将产权证抵押与甲方，合同期内乙方不准将房屋抵押与其他人借贷款，否则由丙方承担五六项约定责任。该合同于同日由原告和三被告签字生效。2013年3月29日，在原告办公室，原告贺安善、王极斌、房芳莉、伍海霞在场，被告王极斌、房芳莉对该笔债务向原告出具借条并签字。当日下午原告通过银行转账方式将40万元借款本金汇入被告王极斌账户。2013年6月份，王极斌以办理房产证为由，通过伍海霞将购房合同原告从原告贺安善处取回。借款到期后，被告王极斌、房芳莉偿还原告6万元，剩余借款本息未偿还。之后原告贺安善于2014年7、8月期间向被告郭春琪主张由其偿还借款本息，被告郭春琪予以拒绝。
原审认为，合法的借贷关系受到法律的保护，借款应当偿还。原告贺安善与被告王极斌、房芳莉签订借款合同，被告郭春琪以担保人名义在借款合同上签字，原告亦依约定支付被告王极斌、房芳莉借款本金，原被告之间借款及保证关系清楚，各方均应依合同约定履行相应义务。被告王极斌、房芳莉作为借款人，在借款到期后应偿还原告借款本金，在未依约偿还借款本息的情形下，应按合同约定支付相应违约金。被告郭春琪在原被告借款及借款合同上均以担保人名义签字，应为原被告借款之保证人。依据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任，原告与被告在借款合同第五条明确约定“此项贷款由丙方本息全额担保，若乙方无力偿还，甲方到期本息或乙方住宅房无法处置收回甲方本息，丙方承担甲方本息472000元的偿还责任。”同时在借款合同第七条约定在担保物权无法实现时，担保人承担无限责任，故郭春琪应对被告王极斌、房芳莉的借款本息及违约金负连带清偿责任。依照法律规定，以房屋设定抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。原被告虽在借款时约定用被告王极斌、房芳莉共有的住房一套作抵押，但并未办理房屋抵押登记，故该抵押权未设立，原告无法行使抵押权。按合同第七条对该情形亦明确约定“此合同乙方丙方承担无限责任，乙方偿还清甲方借款本息，此合同终止，甲方退还乙方与全兴公司的购房合同，在合同期内乙方住宅房屋办产权证时，甲方提供乙方购房合同，乙方将产权证抵押与甲方，合同期内乙方不准将房屋抵押与其他人借贷款，否则由丙方承担五六项约定责任”，故原告返还被告王极斌、房芳莉购房合同的行为不能视为其放弃抵押权，故对被告郭春琪辩称的其应在原告贺安善放弃抵押权的范围内免除保证责任，于法无据，不予支持。对被告郭春琪辩称原告贺安善与被告王极斌、房芳莉要求其提供担保存在欺骗行为，无证据证明，不予支持。被告郭春琪作为完全民事行为能力人，对其在借款合同及借条上以担保人名义签字的行为，应为其真实意思表示，其应对自己行为的后果有明确认识，故不能免除其保证责任。根据合同约定计算，原告贺安善与被告王极斌、房芳莉约定借款的月息为1.5%，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类借贷利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。原被告约定的利率未超过银行桶内贷款利率的四倍，故对原告请求被告按月利率1.5%支付利息的请求应予支持。对被告王极斌、房芳莉已偿还原告的60000元，按相关法律规定，应视为支付利息。原告主张违约金，在合同中对违约金的计算基数约定为以合同总额的5%计算，应为20000元，予以支持。据此，商州区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限判决生效之日起10日内由被告王极斌、房芳莉共同偿还原告贺安善借款本金400000元、利息（利息从2013年3月29日起按月利率1.5%支付利息至还款之日止，已付60000元）及违约金20000元，被告王极斌、房芳莉互负连带责任；被告郭春琪对被告王极斌、房芳莉欠原告贺安善的借款本息及违约金承担连带清偿责任。二、被告郭春琪在向原告贺安善偿还被告王极斌、房芳莉所欠借款本息及违约金后，可向被告王极斌、房芳莉追偿。三、驳回原告贺安善的其他诉讼请求。
宣判后，郭春琪不服，向本院提起上诉，要求撤销商州区人民法院（2014）商州民初字第00763号民事判决，依法改判。理由是：1、贺安善与王极斌、房芳莉之间的借款事实是否发生，上诉人并不知情，如贺安善不能证明，应当驳回其诉讼请求；2、2013年3月28日上诉人在双方的借款合同签字属实，但双方之间借款合同的具体规定上诉人并不知情；3、借款合同第五条约定，“此项借款，由丙方本息全额担保，若乙方无力，甲方到期本息或乙方住宅房无法处置收回甲方本息，丙方承担甲方本息肆拾柒万贰仟元的偿还责任；4、被上诉人在没有征得上诉人同意的情况下私自退还抵押购房合同，属对物的担保的放弃，上诉人应当在被上诉人放弃物权担保的范围内免除保证责任。
贺安善答辩称：1、由于对担保责任约定不明，依据法律规定，应按连带责任保证对待；2、被上诉人并没有放弃担保物权，但合同约定的房屋抵押，并没有办理抵押手续，致使抵押无法生效；3、签订借款合同时各方当事人都在场，当天下午贺安善就把钱汇入了王极斌的账户，整个借款过程清楚。
经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，依照当事人所提交证据进行审查，能够认定贺安善已经实际交付40万元借款给王极斌、房芳莉。上诉人郭春琪上诉称对于借款事实是否实际发生贺安善并未提交证据证明，应当驳回其诉讼请求，经查，各方当事人签订借款合同的日期为2013年3月28日，2013年3月29日王极斌、房芳莉夫妇向贺安善出具借到贺安善40万元整等为内容的借条一张，郭春琪对借款合同和借条上担保人一栏“郭春琪”签名均系其所签表示认可。同时，依据贺安善提交的通过中国建设银行转账的凭证一张显示，2013年3月29日由贺安善账户转账40万元至王极斌账户，且在一审庭审时郭春琪称王极斌偿还贺安善5万元其知情，综合以上证据，能够证明本案纠纷所涉及借款确已实际发生，上诉人要求驳回被上诉人贺安善诉讼请求的上诉理由不能成立。上诉人郭春琪上诉称，其在借款合同上签字属实，但对于合同具体规定并不清楚，本院认为，上诉人郭春琪作为完全民事行为能力人，对于自己行为的责任应当有着明确的认识，故其该项上诉理由不能成立。上诉人上诉还称依据借款合同第五条约定，其应当承担一般保证责任，经查，该借款合同第五条约定，“此项借款，由丙方本息全额担保，若乙方无力偿还，甲方到期本息或乙方住宅无法处置收回甲方本息，丙方承担甲方本息肆拾柒万贰仟元的偿还责任”，同时，该该借款合同第六条约定，“合同到期乙方不能如数偿还甲方本息或合同中途乙方退款，甲乙双方付给对方合同总额5%违约金，乙方延期利息照付，延期第三月起按合同第四条执行；延期第四月起按合同第五条执行”，第四条约定，“乙方将全兴园12号楼东单元10层西户159.68㎡住宅房抵押给甲方，由于没有房产证，乙方将与全兴公司的售房合同抵押给甲方，由甲方在合同执行期内保管，到期乙方连本带息肆拾柒万贰仟元整还与甲方，否则甲方有权优先处置乙方此住宅房，收回本息肆拾柒万贰仟元整”。通过审查该借款合同第五条的约定以及综合该借款合同第四、五、六条约定整体来看，并非一般保证的意思表示，应当按照连带责任保证来看待，故上诉人称其为一般保证的上诉理由不能成立。上诉人郭春琪上诉称，借款合同中约定用王极斌、房芳莉夫妇的住宅房屋一套作为抵押，贺安善私自退还购房合同，其应在该物担保范围内免责，但依据法律规定，以房屋设定抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，本案所约定的抵押物并未办理抵押登记，故该抵押权并未设立，且依据借款合同约定贺安善返还被告王极斌、房芳莉购房合同的行为不能视为其放弃抵押权，不存在在该抵押物价值范围免除上诉人保证责任的事由，故其该项上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8140元由上诉人郭春琪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
代理审判员 郭 娜
代理审判员 邓昊宇
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 白晓娟