福建省古田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0922刑初275号
公诉机关古田县人民检察院。
被告人韩利伟（绰号“阿九”），男，1994年4月21日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无职业，户籍地古田县，住古田县。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2016年5月5日被古田县公安局刑事拘留，同月18日被逮捕，现羁押于古田县看守所。
辩护人邱昌登，福建华忠盛律师事务所律师。
被告人郑建顺（绰号“阿妹”），男，1992年5月14日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无职业，户籍地古田县，住古田县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月5日被古田县公安局刑事拘留，同月26日被逮捕，现羁押于古田县看守所。。
辩护人吴玉杰，福建航嘉律师事务所律师。
被告人蓝海杰，男，1991年3月18日出生于福建省古田县，畲族，初中文化，无职业，住古田县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月12日被古田县公安局刑事拘留，同月26日被逮捕，现羁押于古田县看守所。
辩护人程巧平，福建国富律师事务所律师。
古田县人民检察院以古检公刑诉（2016）237号起诉书指控被告人韩利伟、郑建顺、蓝海杰犯贩卖毒品罪，于2016年9月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月11日、12月2日公开开庭进行了审理。古田县人民检察院指派检察员张文聘出庭支持公诉，被告人韩利伟、郑建顺、蓝海杰及其辩护人邱昌登、吴玉杰、程巧平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
古田县人民检察院指控，2016年5月4日，被告人郑建顺、韩利伟经电话联系，双方约定韩利伟以2.148克3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）与郑建顺以22.72克氯胺酮（俗称K粉）交易；2016年4月间及5月4日，被告人郑建顺三次将毒品氯胺酮贩卖给吸毒人员兰某、韩利伟、林某吸食，情节严重；被告人蓝海杰明知是毒品氯胺酮仍帮助被告人郑建顺将1克氯胺酮贩卖给吸毒人员林某。
公诉机关为支持其指控，向本院提交了相关证据。
公诉机关认为，应以贩卖毒品罪追究被告人韩利伟、郑建顺、蓝海杰刑事责任；被告人韩利伟具有立功情节，依法可从轻处罚；被告人郑建顺在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人蓝海杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当对蓝海杰从轻处罚。
被告人韩利伟对指控的犯罪事实无异议，但认为其在收到被告人郑建顺毒品后，不愿意再继续与其交易，不构成贩卖毒品罪。
被告人郑建顺、蓝海杰对指控的犯罪事实无异议，自愿认罪。
被告人韩利伟的辩护人邱昌登辩护意见是，被告人韩利伟没有贩卖毒品的主观故意，没有实际进行交换毒品的客观行为，无法律与司法解释规定交换毒品的行为可以成立贩卖毒品罪，且亦不属“以贩养吸”情形，故被告人韩利伟的行为不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪处罚；被告人韩利伟具有立功情节，到案后积极配合侦查，具有坦白情节，系初犯，且其购买的毒品未流入社会，对被告人韩利伟可从轻、减轻处罚。
被告人郑建顺的辩护人吴玉杰辩护意见是，对公诉机关指控被告人郑建顺构成贩卖毒品罪没有异议，但认为因郑建顺并不是“以贩养吸”，故在郑建顺住处查获的2.98克氯胺酮不应计入贩卖毒品的数量中；被告人郑建顺劝蓝海杰投案自首，蓝海杰也予以确认，被告人郑建顺到案后能如实供述，是偶犯、初犯，庭审中主动认罪，主观恶性和社会危害性小，贩卖给韩利伟的22.72克的K粉未流入社会造成危害，请予以酌情从轻处罚。
被告人蓝海杰的辩护人程巧平辩护意见是，被告人蓝海杰贩卖氯胺酮数量为1克的事实清楚，证据充分，其贩卖的毒品系“其他少量毒品”，被告人蓝海杰的基准刑宜确定为三个月拘役。在本案中系从犯、且具有投案自首情节，系初犯、偶犯，无犯罪前科，主观恶性小，自愿认罪，坦白，故被告人符合依法免除刑罚情形。
经审理查明，2016年4月间的一天19时许，被告人郑建顺经电话联系在古田县城东街道新丰农贸市场路口将1克氯胺酮以200元价格贩卖给吸毒人员兰某吸食。
被告人郑建顺、韩利伟经电话联系后双方约定郑建顺将22.72克氯胺酮、韩利伟将2.148克3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺互相交换，该宗毒品作价1200元。2016年5月4日17时许，在古田县城西街道金源酒店609房间，郑建顺将22.72克氯胺酮交付给韩利伟，韩利伟许诺当晚交付2.148克3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺给郑建顺。
同日19时许，被告人郑建顺经电话联系，指使被告人蓝海杰到古田县城东街道朗庭音乐公馆208包厢将1克氯胺酮以200元价格贩卖给吸毒人员林某吸食。
同日19时许，古田县公安局干警在古田县城西金源酒店609房间抓获被告人韩利伟，当场查获26.85克3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺及22.72克氯胺胴，自制冰壶一个，吸管铲一包，自封袋若干；21时许，韩利伟协助公安机关在城东街道锦贤宾馆门口抓获被告人郑建顺，并在其住处查获2.98克氯胺酮。
经被告人郑建顺规劝，被告人蓝海杰于同年5月12日主动到古田县公安局投案。
上述事实，被告人韩利伟、郑建顺、蓝海杰在庭审中没有异议，且有证人兰某、林某、黄某、陈某、熊某、刘某等人证言；辨认笔录；古田县质量计量检测所检测意见及通知书、宁德市公安局物证鉴定所检验报告及通知书；古田县公安局现场搜查、勘查笔录，示意图，照片；古田县公安局出具的扣押物品清单、到案经过、情况说明、行政处罚决定书、查询违法犯罪记录情况说明、户籍证明；关于被告人韩利伟协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人情况证明等证据证实，足以认定。
关于辩护人邱昌登认为被告人韩利伟的行为不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪处罚；被告人韩利伟辩解认为其不构成贩卖毒品罪的意见。经查，被告人韩利伟、郑建顺达成毒品易货交易意向，且郑建顺向韩利伟交付了22.72克氯胺酮，韩利伟并许诺交易当晚交付约定的3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应以贩卖毒品罪定罪量刑。辩护人该项辩护意见及被告人辩解意见不予采纳。
本院认为，被告人韩利伟违反国家毒品管理法规，明知是毒品3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺胴而贩卖给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人郑建顺违反国家毒品管理法规，明知是毒品氯胺胴而多次贩卖给他人吸食，情节严重；被告人蓝海杰违反国家毒品管理法规，明知是毒品氯胺胴而贩卖给他人吸食，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人韩利伟到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，可减轻处罚。辩护人邱昌登认为被告人韩利伟具有立功、坦白等情节，可从轻、减轻处罚的意见与事实相符，予以采纳。被告人郑建顺到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；案发后劝导其他同案人投案，可酌情从轻处罚；在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其参与的罪行负责。辩护人认为郑建顺到案后能如实供述，庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚的意见与事实相符，本院予以采纳；贩卖毒品的，当场查扣的毒品数量，应当计入贩卖毒品的数量，辩护人吴玉杰认为在被告人郑建顺住处查获的2.98克氯胺酮不应计入贩卖毒品的数量的意见没有依据，不予采纳；辩护人吴玉杰认为被告人郑建顺规劝被告蓝海杰投案自首，可从轻处罚的意见与事实相符，予以采纳。辩护人邱昌登、吴玉杰均认为被告韩利伟、郑建顺被查获的毒品未流入社会，其主观恶性和社会危害性较小的意见亦无依据，不予采纳。被告人蓝海杰案发后能主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，且在本案的共同犯罪中系从犯，依法可从轻处罚。辩护人程巧平认为被告人蓝海杰贩卖少量毒品，在本案中系从犯、具有自首情节等意见与事实相符，予以采纳；但其认为被告人符合依法免除刑罚情形的意见无法定依据，不予采纳。三被告人均有吸毒情节，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条第一款、第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人韩利伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月5日起至2021年5月4日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人郑建顺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月5日起至2019年5月4日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人蓝海杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月12日起至2017年1月11日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、扣押到案的毒品26.85克3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺、25.7克氯胺胴，冰壶一个，吸管铲一包，自封袋若干予以没收，由扣押机关古田县公安局予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 林光义
审 判 员 魏振惠
人民陪审员 陈 锋
二〇一六年十二月二日
书 记 员 卢珊珊
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。