福建省莆田市荔城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）荔民初字第2948号
原告陈金柏，男，1959年12月14日出生，汉族，居民，住所地福建省莆田市荔城区，居所地福建省莆田市荔城区。
委托代理人陈新棋、郭少洪，福建典冠律师事务所律师。
被告陈庆润，男，1963年6月18日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市荔城区。
委托代理人杨明宇、马红，福建众益律师事务所律师。
第三人吴志光，男，1976年10月9日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市涵江区。
原告陈金柏与被告陈庆润因建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年7月2日立案受理后，依法组成合议庭于2013年9月12日公开开庭进行了审理。原告陈金柏及其委托代理人陈新棋、被告陈庆润及其委托代理人马红、第三人吴志光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈金柏诉称：2007年3月8日，原告陈金柏与第三人吴志光签订《模板工程施工合同》一份，合同约定：第三人吴志光将莆田工艺美术城石雕区模板工程承包给原告施工，单价分别为每平方米22.5元、26.5元。后因工期紧张，原告遂将其中的5#楼-2的模板工程转包给被告陈庆润施工，自己施工5#楼-1和6#楼。被告分别于2007年4月13日、5月10日、5月11日、5月24日从原告处预支备料款人民币30000元、10000元、10000元、50000元，共计人民币10万元，同时，原告将500块模板折价人民币28025元一并转让给被告所有。之后，原、被告及第三人吴志光三方约定：5#楼-2的模板工程款由被告直接与第三人吴志光进行结算，与原告无关。2010年间，原告曾向莆田市荔城区人民法院起诉，请求被告返还暂支的备料款人民币10万元、模板折价款人民币28025元，共计人民币128025元及其利息。之后，原告因案由错误申请撤诉，该院于2010年11月12日作出裁定，准许原告撤诉。2012年8月，原告再次向莆田市荔城区人民法院提起诉讼，请求被告吴志光及第三人陈庆润归还工程款，2013年3月19日，经调解，原告与被告吴志光就自己施工的5#楼-1、6#楼工程款达成协议。原告再次撤回对第三人吴志光的起诉。请求判令：被告陈庆润返还原告陈金柏暂支的备料款人民币10万元、模板折价款人民币28025元，共计人民币128025元及自2010年11月12日起至还款之日止按银行同期贷款利率计算的利息。
被告陈庆润辩称：1、原告请求其返还暂支的备料款人民币10万元、模板折价款人民币28025元，没有事实依据；2、本案只有原告与第三人吴志光之间有合同关系，故被告所做工程应由原告结算，原告请求其返还已付工程款没有事实与法律依据；3、原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。故原告的诉求没有事实依据，且其尚有30%的工程款未结算。
第三人吴志光辩称：其当初系将莆田工艺美术城石雕区的5#楼-1、5#楼-2、6#楼三座模板工程承包给原告施工，因原告施工来不及，遂将其中的5#楼-2转包给被告陈庆润施工。其有将工程款支付给被告，上述三座楼的工程款我均已结算清楚，其与原告之间现没有合同纠纷，其与被告的工程款也已结算清楚。
经审理查明：2007年3月8日，原告陈金柏与第三人吴志光签订《模板工程施工合同》一份，约定第三人吴志光将莆田市工艺美术城石雕区（5#楼-1、5#楼-2、6#楼三座）模板工程承包给原告陈金柏施工。单价按模板接触面展开计算，所有基础、梁、柱、栏板、压顶的模板为22.5元／㎡，斜层面层按展开为26.5元／㎡。后因工期紧张，原告将其中的5#楼-2模板工程转包给被告陈庆润施工，余下的5#楼-1、6#楼二座模板由其自行施工。被告分别于2007年4月13日、5月10日、5月11日、5月24日从原告处预支备料款人民币30000元、10000元、10000元、50000元，共计人民币10万元，同时，原告将模板500块折价人民币28025元一并转让给被告所有，上述款项共计人民币128025元，并由被告陈庆润在字据上签名确认，但双方没有书面约定利息。被告陈庆润自2007年6月8日至2009年1月23日分十六次从第三人吴志光领取工程款人民币39.6万元。2008年3月10日原告与第三人吴志光进行结算并形成《工艺城石雕区5-6#楼工程量计算表》和《工艺城石雕区5#楼-1、5#楼-2、6#楼模板工程完成量工程量计算表》各一份，莆田工艺城石雕区5#楼-1、5#楼-2、6#楼三座的工程款为395309×2＋877697＝1668315元，其中5#楼-1、6#楼二座的工程款为人民币395309.26＋877697.62＝1273006.88元，案外人陈金生（现场施工员）分别在该两份《工程量计算表》上签名确认。另查，2007年11月3日，因2007年9月17日5#楼-130-50轴屋面模板被烧毁，原告与第三人吴志光达成《协议书》一份，约定第三人吴志光一次性补偿给原告人民币480000元。2007年4月11日至2009年1月24日间，原告陆续从第三人吴志光领取模板工程款合计人民币1746000元。2013年3月19日，经调解，本院作出（2012）荔民初字第4601号民事调解书，内容如下：“被告吴志光自愿在本调解书送达时一次性支付原告陈金柏人民币二万元，原告陈金柏与被告吴志光对本工程及有关的债权债务全部结算清楚。”被告陈庆润、第三人吴志光均确认双方之间的工程款已结算清楚。原告陈金柏曾就本案诉求于2010年9月26日向本院提起诉讼，后主动撤回起诉，本院于2010年11月12日作出（2010）荔民初字第2583号民事裁定书，予以准许。后于2012年8月21日再次向本院提起诉讼，原告主动撤回起诉，本院于2013年3月19日作出（2012）荔民初字第4601号民事裁定书，予以准许。被告陈庆润没有提供有关其施工的莆田工艺城石雕区的具体工程量的证据。
针对原、被告争议的事实问题，本院予以查明、分析并认定如下：
1、被告陈庆润承包莆田工艺美术城石雕区模板施工除5#楼-2一座外，是否还施工第三人吴志光发包的其他工程？
被告陈庆润主张其从第三人吴志光处领取的工程款包含其独立向第三人吴志光承包的其他工程，但庭审中未能说明具体的工程项目或编号，且未能提供相关证据予以证实，第三人吴志光庭审中确认其发包的工程仅为三座即5#楼-1、5#楼-2、6#楼。本院经审查认为，被告陈庆润施工石雕区模板工程仅为5#楼-2一座，其从第三人吴志光处领取的工程款为5#楼-2的模板工程款。
2、被告陈庆润是否与原告陈金柏约定其所转包的石雕区5#楼-2的模板工程款由其自己与第三人吴志光直接结算并领取？
原告陈金柏主张被告陈庆润所转包的石雕区5#楼-2的全部模板工程款由其自己与第三人吴志光直接结算并领取，并提供被告陈庆润于2009年10月16日在（2009）在荔民初字第2446号民事诉讼中作为证人所作的证言予以证实，本案庭审中被告陈庆润自认原、被告及第三人之间曾口头约定其直接向第三人吴志光支取工程款，且被告陈庆润也实际从第三人吴志光处支取工程款人民币39.6万元。本院经审查认为，被告陈庆润所转包的石雕区5#楼-2的全部模板工程款确实由其自己与第三人吴志光直接结算并领取。
2013年7月2日，原告陈金柏诉至本院，因被告不同意调解，致本院无法调解。
上述事实，有原告陈金柏、被告陈庆润、第三人吴志光的陈述及原告提供的1、《模板工程施工合同》一份、（2009）荔民初字第2446号庭审笔录复印件一份、《工程量计算表》复印件二份；2、字据原件一份；3、（2010）荔民初字第2583号民事裁定书复印件一份；4、（2012）荔民初字第4601号民事调解书、民事裁定书复印件各一份；5、借款单复印件16张；6、本院（2012）荔民初字第4601号案件中《协议书》一份、庭审笔录二份、调解笔录一份（均为复印件）；被告陈庆润提供的陈金柏民事起诉状二份等证据在案为凭，并经本院审查、认证，可以采信。
本院认为：被告陈庆润主张其曾承包除莆田工艺城石雕区5#楼-2外由第三人吴志光直接发包的其他工程，但未能说明具体的工程项目和编号，也未能提供具体的工程量，且不能提供相关证据予以证实，由此产生的不利后果应由被告陈庆润承担。被告陈庆润从第三人吴志光直接领取的工程款为人民币39.6万元，与原告与第三人吴志光、案外人陈金生核算的石雕区5#楼-2工程量人民币395309元相当，且被告陈庆润确认其与第三人吴志光之间的工程款已结算清楚，而原告陈金柏从第三人吴志光处共领取工程款为人民币176600元，与其实际应得的工程款人民币1753006.88元（包括其施工的工艺城石雕区5#楼-1、6#楼的工程款人民币1273006.88元和因其施工的5#楼-1失火获得的赔偿款人民币480000元）相当，综上所述，原、被告双方各自从第三人吴志光处领取的工程款符合客观实际，被告陈庆润从原告处预支的备料款人民币10万元及模板折价款人民币28025元应当予以返还，故原告陈金柏上述诉讼请求，具有事实依据，本院予以支持。因原、被告双方未书面约定利息，故原告请求被告支付上述款项自2010年11月12日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息，不具有事实依据，但可请求被告支付上述款项自主张权利之日（2013年7月2日）起至本院指定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。被告辩称原告的起诉已超过诉讼时效，因原告向被告提出的本案诉求曾二次向法院起诉，后均撤回起诉，本院于2013年3月19日依法作出裁定予以准许至今尚未满二年，故被告的上述辩解意见，不具有事实及法律依据，本院不予支持。经审理查明，第三人吴志光与本案原、被告不存在法律上的利害关系，应当通知其退出本案诉讼.据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告陈庆润应在本判决生效之日起十日内返还原告陈金柏预支的工程款计人民币十万元及模板折价款人民币二万八千零二十五元，并自二〇一三年七月二日起至本院指定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；
二、驳回原告陈金柏对被告陈庆润的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币3360元，由被告陈庆润负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
审 判 长 陈向阳
人民陪审员 黄秀清
人民陪审员 蔡碧琴
二〇一四年三月十四日
书 记 员 宋寅颖
附注法律条文
《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可
以要求其支付价款或者报酬。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。