辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽01刑再3号
抗诉机关辽宁省人民检察院。
原审被告人张大志。因涉嫌贪污罪于2016年5月5日被刑事拘留，同年5月18日被依法逮捕。2017年2月24日被取保候审。
沈阳市沈河区人民检察院指控被告人张大志犯贪污罪一案，沈阳市沈河区人民法院于2017年2月24日作出（2016）辽0103刑初816号刑事判决。宣判后，原公诉机关沈阳市沈河区人民检察院提出抗诉，沈阳市人民检察院支持抗诉。本院于2017年6月1日作出（2017）辽01刑终230号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。该裁定发生法律效力后，辽宁省人民检察院于2018年1月15日作出辽检公二审刑抗〔2018〕3号刑事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2018年2月27日作出（2018）辽刑再6号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院检察员朗杰、蒋战出庭履行职务，原审被告人张大志及其辩护人邱国亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳市沈河区人民法院一审查明，树诚公司系隶属于沈阳市水利局的国有控股企业，原审被告人张大志经沈阳市水利局党组任命，于2007年9月至2011年12月任树诚公司经理，期间实施了以下犯罪行为：
1．2010年10月、2011年1月，原审被告人张大志二次指示树诚公司出纳殷桂银（另案处理）从树诚公司账户中提取钱款，殷桂银遂于2010年11月10日将树诚公司的人民币2万元转入张大志名下银行卡中，2011年1月14日，殷桂银又将人民币2.3万元转入张大志名下银行卡中，张大志将此两笔钱款用于个人消费。后张大志指示树诚公司会计李玲（另案处理）将此两笔款项共计4.3万元计入支付抚顺码头工程人工费中，藉以冲账。
2．2011年春节前，原审被告人张大志指示殷桂银从树诚公司账户中提取人民币8万元，用于购买沈阳卓展商场购物卡，殷桂银遂于2011年1月9日使用树诚公司钱款购买了面值共计8万元的卓展购物卡，张大志将其中面值共计3万元的部分送给他人，将余下面值5万元的购物卡占为己有。后张大志指示李玲将此8万元记入支付大伙房水库工程人工费中，藉以冲账。
3．2010年4月26日，原审被告人张大志以新民橡胶坝办事为由，指示殷桂银从树诚公司账户中提取5万元后，又指示李玲将此款做入农田水利工程人工费中冲账，张大志将此5万元侵吞。
上述事实，沈河区人民检察院提供的并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1．案件来源及抓捕经过，证明本案来源系他人检举，原审被告人张大志经侦查机关电话传唤到案。
2．书证营业执照、公司变更登记核准通知书、有限责任公司变更登记申请书、股东会决议、关于张大志等同志职务任免的通知、沈阳市水利局情况说明、承诺书、编办文件、事业单位法人证书、张大志事业单位年度考核登记表、干部任免审批表，证明了树诚公司系国有控股企业，张大志原任沈阳市水利局技术审查中心主任、沈阳市浑蒲灌区管理中心主任，2007年受沈阳市水利局党组任命到树诚公司担任公司经理。
3．证人殷桂银的证言，证明其是树诚公司的出纳，在2010年底和2011年初，张大志分两次电话说他在外地需要钱，让其从树诚公司账户上取点钱打过去，于是其就从树诚公司的账户上两次取了大概4万元钱，分几笔用网银转给了张大志，也是这个期间，其应张大志的要求从树诚公司取了5万元，通过银行柜台汇给了张大志，之后张大志也没有提交过任何相关的报销凭证，这些钱也不是以出差的名义入的账。2011年的春节前，张大志分两次让其从树诚公司账户里拿钱，去卓展买购物卡，其中一次买了8万购物卡都给张大志了。
4．证人李玲的证言，证明其是树诚公司的会计，张大志当经理的时候，经常从树诚公司借钱，他先是打白条，其和殷桂银手上的白条攒到一定程度了，一次性找一个工程成本冲账，然后再把张大志打的白条撤出来交还给张大志销毁。当问到张大志这些钱如何平账时，张大志说让冲到工程成本里，每次冲账找他签字的时候，都会明确告诉他记到哪笔工程支出中。2010年底和2011年初张大志有四万多元的花销，冲到了抚顺码头的人工费当中。2010年4月张大志从殷桂银手里以新民橡胶坝办事为由拿走了5万元现金，并给殷桂银打了5万元的收条，后这笔钱一起冲到农田水利工程中了。在核对现金账余额的时候，得知张大志让殷桂银到卓展买了8万元的购物卡，张大志让其将该笔钱冲进工程里，最后这笔钱应该是做到了大伙房水库的一个工程人工费当中了。
5．记账凭证、人工费表、张大志书写收据（白条），证明张大志利用职务的便利贪污钱款，并指示财务人员做假账冲抵的事实。
6．银行交易明细，证明了殷桂银从公司账户上给张大志转款的事实。
7．原审被告人张大志的供述，证实其在担任树诚公司经理期间，经常从树诚公司提取现金用于请客吃饭等消费，需要多少钱就电话告诉李玲，准备好后到公司找殷桂银取现金，之后再让李玲把账目做平，大部分都冲到工程的人工费当中了。2010年年底至2011年年初，其去上海看望女儿，手头正好缺钱，就让殷桂银从公司账户里取钱转给自己，这两次一共转了4.3万元，都用于个人消费了，之后也没有还给公司。后来这笔款用人工费冲抵了，账上没有显示其借款。2011年春节前，其告诉会计李玲，让出纳殷桂银从树诚公司的账上提取8万元，并让殷桂银把这些钱都购买了沈阳卓展的购物卡，其中三万元的卡送给以前对公司有帮助的人了，剩下5万元的卡用于自己消费了。2010年4月26日，以新民橡胶坝办事为由从公司账户中拿出5万元，这个钱用于买礼物送礼和自己吃喝了。这笔钱让李玲冲到人工费当中平账了。
上述证据，形式、来源合法，内容相互印证，能够形成完整的证据链条，具有客观性和真实性，可以作为定案的依据，予以确认。
沈阳市沈河区人民法院一审认定，张大志作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪，应依法承担刑事责任。公诉机关指控张大志犯贪污罪的罪名成立。关于公诉机关指控的第三起事实，经查，对该笔款项，张大志本人没有非法占有钱款的客观事实，对该笔款项不应认定为其贪污的犯罪数额，故对该笔指控不予支持。张大志经侦查机关传唤，主动到案，在一审判决前如实供述了犯罪事实，可认定为自首，其到案后主动退缴赃款，积极缴纳罚金，在庭审中确有悔罪表现，张大志所在单位出具了其表现一贯良好的证实，所在社区矫正机构亦同意对张大志实行社区矫正，综合张大志的法定、酌定量刑情节，故依法对张大志从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十五条、第七十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，判决被告人张大志犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳），依法上缴国库；扣押在案的涉案赃款依法处理。
宣判后，原公诉机关沈阳市沈河区人民检察院提出抗诉。抗诉机关的抗诉理由主要为：起诉书指控的第三起事实，是通过使用虚假的记账凭证入账方式，从树诚公司账户中支取15万元，分给李玲和殷桂银作为福利。张大志作为树诚公司的经理，在虚假的工程票据上签字，通过骗取方式获取公共财物，贪污行为已经既遂，将15万元分配给李玲、殷桂银，是对赃款进行处置。张大志在虚假票据上签字，体现了张大志主观具有非法占有故意，客观上实施了骗取公款的行为，因此，张大志与李玲、殷桂银系共同犯罪，其本人是否实际获取到赃款，不影响其构成贪污罪。因此，对于起诉书指控的张大志犯贪污罪的第三起犯罪事实，应予以认定。
沈阳市人民检察院支持抗诉，理由如下：原审公诉机关指控的第三起犯罪事实，系张大志与殷桂银、李玲三人共同犯罪，原审判决以原审被告人张大志未非法占有财物为由判处该起事实被告人张大志不构成贪污罪属适用法律错误，原审被告人张大志事先参与共谋，且将体现公款的票据予以签字审批，即使其个人没有分得赃款，亦不影响其贪污罪共犯的认定。出庭支持抗诉的检察员当庭发表意见：1.张大志作为公司的负责人在没有上级领导审批的情况下，张大志无权利擅自处理国有控股公司的财产；2.张大志和涉案人员李玲、殷桂银所述均能证明张大志事先与李玲、殷桂银预谋占有公司财产，虽然张大志没有实际取得财产，但此情节不影响张大志对该笔款项承担刑事责任。
张大志在二审庭审中对抗诉的犯罪事实辩解如下：1.其从未有与李玲、殷桂银共同贪污原起诉书指控的第三笔钱款的主观故意，该笔款项仅作为发放李、殷的福利费，其自始没有参与分配该笔款项的想法；2.树诚公司虽有主管部门，但公司属于自收自支、独立核算、自负盈亏的企业，公司负责人有权根据公司的经营状况和管理需要决定为工作人员发放福利；3.其在体现涉案款项的票据上签字，系履行公司负责人对财务票据审核的工作惯例，其不明知亦不可能区分出多张票据中的部分票据系第三起犯罪事实中涉案款项的票据，不能以其在票据上签字为由要求其承担刑事责任。综上，其既无贪污故意，亦无贪污行为，对抗诉书所指的犯罪事实不应承担刑事责任。
辩护人的辩护意见是：1.李玲和殷桂银在争取福利费后，支取钱款和核销票据均未与原审被告人张大志协商，张大志对此亦不知情。故张无共同犯罪的故意和行为，不应对该起犯罪承担刑事责任；2.抗诉书指控张大志系获取公司财物后转送的行为与客观事实不符。在案证据证实，殷桂银从树诚公司账户转出15万元至其银行卡中，后将款项的一半7.5万元分给李玲，李玲将15万元做在工程租赁费票据中，张大志没参与亦不知上述过程，故认定转送没有依据；3.张大志在记账凭证上签字是公司的习惯性做法，是张大志对在任期间的财务活动履行管理责任，不是单独只针对本案抗诉书指控的该笔款项签字，且在签字行为发生之前，殷桂银和李玲已经将钱款提走和分配；4.本案所涉款项的用途是福利费，张大志作为自收自支、独立核算、自负盈亏的公司领导，有权根据情况发放福利，即使在此过程存在违规和违法行为，亦应由实施行为的人承担责任，而非张大志本人；5.张大志没有实际获得任何款项，更无套取款项转送他人的行为；6.树诚公司工商登记资料为国有控股企业，但无证据证实有关部门有过实际出资或出资方转移出资财物权属的事实，树诚公司虽然经有关部门发起设立，但公司独立核算，自负盈亏，张大志行使管理权发放福利即使不当，此起行为亦不应认定为犯罪。综上，抗诉理由不能成立，请二审法院维持原审判决。
本院二审审理期间，查明的事实及证据与一审判决认定相一致，在本院二审审理过程中未发生变化，本院依法对上述事实及证据予以确认。出庭检察员、原审被告人张大志及其辩护人均未提出新的证据。
本院二审认为，原审被告人张大志利用担任国家工作人员的职务便利，伙同他人侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。关于抗诉机关所提张大志应对原审起诉书指控的第三起犯罪事实承担刑事责任，即张大志虽未分得该起犯罪事实所涉钱款，但因其事先参与共谋侵吞该笔款项，且在体现该笔款项的核销票据上签字，故张大志应对该起事实承担责任的意见。经查，2011年，在张大志即将离任树诚公司时，公司会计李玲找到张大志，以在张大志任期的五年内，其和公司出纳殷桂银承担的工作任务重，比较辛苦，二人工资较低为由，请求公司发些福利费用，张大志考虑二人的工作和工资情况，表示同意；2011年10月17日，殷桂银从公司的账户中转出人民币15万元至自己的银行卡内，并将一半钱款分给会计李玲，后李玲以工程租赁费为名将上述款项在财务账目中做平，2011年10月26日将体现上述款项的票据夹带在诸多票据中请张大志签字，并在张大志签字后告知张大志，福利费己处理完毕；上述事实有证人李玲、殷桂银的证言，记账凭证，殷桂银银行卡交易明细，原审被告人张大志的供述等证据证实，予以认定。原审被告人张大志作为树诚公司的负责人，在管理公司履行职责期间，根据公司的经营情况和员工的工作、待遇情况，决定为员工发放福利，事项本身并未明显超出经营管理者正常认知管理权的范围和程度；其根据员工请求同意发放福利的意见不能等同于其具有与李玲、殷桂银共同贪污公款的故意，亦不能认定其有将公共财物占为己有或转送他人的目的。且对于李玲和殷桂银套取和分配钱款，张大志既未参与，事先亦不知情，仅以张大志按照财务流程签字核销的票据中掺有涉案发票，即认定其实施了共同贪污的犯罪行为并应承担刑责，事实及法律依据并不充分。张大志在管理公司事务中的不当行为所致的损失问题，亦应通过相关法规处理为宜。综上，张大志既无贪污的主观目的，亦未实施贪污公共财产的客观行为，故一审法院未认定原起诉书指控张大志实施该起犯罪行为，并无不当，抗诉机关的抗诉理由，本院二审不予支持。另一审法院综合全案证据，结合张大志具有的自首、退还赃款等情节，并考虑张大志所在单位出具的日常表现证明及张所在的社区矫正机构出具的矫正意见，对张大志减轻处罚并宣告缓刑，亦无不当。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。
辽宁省人民检察院抗诉认为，二审裁定对第三起事实未予认定属于认定事实有误，且适用法律错误，导致量刑不当。理由如下：第一，从证据角度来看，证人李玲与殷桂银均证实当李玲向张大志提议套取树诚公司公款为二人发放福利时，张大志明确表示同意，殷桂银遂于2011年10月17日从树诚公司账户转入其个人账户15万，并将其中7.5万转给李玲，自留7.5万，对此事实，张大志一直予以供认。书证银行账户明细、记账凭证及网上银行电子回执等，证实殷桂银的个人账户在2011年10月17日有三笔树诚公司共计15万元（每笔5万）转入，当天转入李玲账户7.5万元。上述证据能够相互印证，足以证实原审被告人张大志与李玲、殷桂银既有事前共同贪污的预谋，又有事后李玲和殷桂银按照事先预谋将公款据为己有的行为，二审法院认为“对于李玲和殷桂银套取和分配钱款，张大志既未参与，事先亦不知情”，属认定事实错误。第二，从适用法律方面来看，在预谋阶段，当李玲向张大志提议套取树诚公司公款为其与殷桂银发放福利时，作为树诚公司的经理张大志当即明确表示同意，可见二人对共同贪污已经达成共识，张大志具有共同贪污的主观故意。张大志作为公司经理虽未分得赃款，但李玲和殷桂银完全是在他的授意下，实施了共同贪污的犯罪行为，张大志对整个贪污完成起到关键作用。三人显然已成立贪污罪共犯。虽然贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，但非法占有并非只是非法占为己有，还包括帮助他人非法占有，张大志没有实际分得赃款，只是共同犯罪人对赃款的分配问题，并不影响其贪污罪的成立。第三，从量刑方面来看，根据我国刑法规定，对贪污犯罪定罪量刑时不仅考虑数额多少，还要考虑情节轻重，因对同一被告人量刑时情节是固定不变的，所以认定贪污数额的不同必然会导致量刑的差异，这也符合我国刑法罪责刑相适应的原则。本案原判仅认定原审被告人张大志贪污17.3万元，而未认定贪污15万元的事实，必然会导致量刑不当。
沈阳市人民检察院出庭支持抗诉，抗诉理由如下：针对起诉书指控的第三起贪污犯罪事实，沈阳市沈河区人民法院一审判决认定不构成贪污罪，属适用法律错误，导致量刑不当。沈阳市中级人民法院二审裁定对该起事实认定有误，亦适用法律错误，导致量刑不当，应通过再审程序予以纠正。第一，从证据角度来看，证人李玲与殷桂银均证实当李玲向张大志提议套取树诚公司公款为二人发放福利时，张大志明确表示同意，殷桂银遂于2011年10月17日从树诚公司账户转入其个人账户15万，并将其中7.5万转给李玲，自留7.5万，对此事实，张大志在侦查阶段予以供认，在一审庭审中亦无异议。书证银行账户明细、记账凭证及网上银行电子回执等，证实殷桂银的个人账户在2011年10月17日有三笔树诚公司共计15万元（每笔5万）转入，当天转入李玲账户7.5万元。上述证据能够相互印证，足以证实原审被告人张大志与李玲、殷桂银既有事前共同贪污的预谋，又有事后李玲和殷桂银按照事先预谋将公款据为己有的行为，二审法院认为“对于李玲和殷桂银套取和分配钱款，张大志既未参与，事先亦不知情”，属认定事实错误。第二，从适用法律方面来看，在预谋阶段，当李玲向张大志提议套取树诚公司公款为其与殷桂银发放福利时，作为树诚公司的经理张大志当即明确表示同意，可见三人对共同贪污的犯罪故意已经达成共识，张大志具有共同贪污的主观故意。张大志作为公司经理，虽未分得赃款，但李玲和殷桂银完全是在他的授意下，实施了共同贪污的犯罪行为，张大志对整个贪污完成起到关键作用。三人显然已成立贪污罪共犯。虽然贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，但非法占有并非只是非法占为己有，还包括帮助他人非法占有，张大志没有实际分得赃款，只是共同犯罪人对赃款的分配问题，并不影响其贪污罪的成立。
原审被告人张大志在再审庭审中对检察机关抗诉的犯罪事实辩解如下：对抗诉书认定的犯罪数额有异议，原审判决认定的犯罪数额是14.3万元，而抗诉书上认定的是17.3万元。关于抗诉书中的第三起犯罪事实，没有犯罪的主观故意。
辩护人的辩护意见是：1、树诚公司在实际运营中的真实身份为自负盈亏的非国有公司，且张大志对公司的利润资金有权批准使用。涉案的15万元也不是水利局或是明确的国有资产；2、就公诉机关提起抗诉的第三起所谓犯罪事实，张大志并没有与李玲、殷桂银具有贪污罪的事前合谋，从主观上到客观上均无犯罪的故意，张大志之所以在涉案票据上签字，是在履行公司领导的签字权利，就该犯罪事实的发生，张大志不应承担刑事责任，请法院结合全案证据驳回公诉机关的抗诉请求。
本院再审期间沈阳市人民检察院出庭支持抗诉，并提供如下新证据：
1．沈阳市水利局局长石军出具的情况说明；
2．中国建设银行乙类转账支票，编号为0255153、0592241及通用记账凭证2份；
3．沈阳市水利局2002年3月7日党组会议记录；
4．沈阳市水利局2003年7月7日党组会议记录；
5．证人李玲的证言，证明树诚公司营业执照上记载是国有控股企业，公司的法定代表人由沈阳市水利局委派，是水利局的事业编制干部，公司的收入主要依靠承包水利局的内部工程。
6．证人丛日新的证言，证明领导要求大家都得挂名当股东，沈阳环城水利工程有限公司经营和员工个人没有关系，也不享有股东权利。
7．证人康颖的证言，证明其是沈阳环城水利工程有限公司的挂名股东，没有在该公司投资，其他事情都是由领导决定。
8．证人徐虹的证言，证明其是沈阳环城水利工程有限公司的挂名股东，在该公司并未实际投资入股，也不享有股份也不参与分红，由沈阳市水利局或者沈阳市浑北灌区管理中心工作决定让其在该公司挂名当股东。
9．证人杨柏春的证言，证明其是沈阳环城水利工程有限公司的挂名股东，在该公司并未投资入股，完全服从沈阳市水利局的安排。
10．证人李广文的证言，证明沈阳市康源水利工程有限公司是沈阳市水利局决定并出资的公司，开办此公司的目的是进行水资源开发。其在该公司并未实际投资入股，由沈阳市水利局党组决定让其在该公司挂名当股东后又被派去任副经理职务，该公司的所有资金、设备都是水利局投的，人员也是局里抽调的。对沈阳市康源水利工程有限公司在树诚公司所持有股份的具体情况不清楚，这是沈阳市水利局的安排。
11．证人于洪波的证言，证明沈阳市康源水利工程有限公司是沈阳市水利局决定并出资的公司，开办此公司的目的是进行水资源开发。其在该公司并未实际投资入股，由沈阳市水利局党组决定让其在该公司挂名当股东，该公司的所有资产都是水利局投的。并不清楚沈阳市康源水利工程有限公司在树诚公司持有股份的事。
12．证人邹玉平的证言，证明其在沈阳市康源水利工程有限公司并未实际投资入股，也不享有股份，不参与分红，该公司的所有资产、股份均出自于沈阳市水利局。2010年沈阳市康源水利工程有限公司持有的树诚公司的股权转让给孙立民，转让股权的事是沈阳市水利局定的。
上述证据用以证明树诚公司的企业性质为国有控股企业。
张大志的质证意见：张大志是沈阳市水利局派到树诚公司工作的，张大志认为树诚公司是国有企业，但是在张大志任职期间，沈阳市水利局准备把树诚公司改制，国资委却没有查到该公司的任何记载。因此树诚公司具体是什么性质，张大志也说不清楚，张大志现在认可树诚公司是国有控股企业。
张大志辩护人的质证意见：证据1并不能证明待证事实及树诚公司是否为国有控股公司；证据2在记账凭证上记载摘要是暂借工程款及还款，与注册资本没有因果关系，更不能证明出资事项；证据3只能证明树诚公司的人员组成情况，与是否认定为国有企业并不能当然成立；证据4的内容不能证明该公司的性质为国有控股企业，只能说明用红头文件干预企业经营的行为；证据5中，关于李玲的证言，票据的用途很明确，是工程的用款与还款，并非如李玲在询问笔录中所述，与注册资本有关，因此证据5不能证明公诉机关的待证事实。关于丛日新、康颖、徐虹、杨柏春的证言，不能证明水利局是否实际出资，以及树诚公司是否为国有控股公司。关于李广文、于洪波、邹玉平的证人证言，康源公司是否为水利局出资，是否为国有公司，应由康源公司的工商登记及实际注册资本的法律依据来依法认定，而不是以该三人的证人证言来认定。
本院再审对沈阳市人民检察院提供的证据予以采信，树诚公司的性质为国有控股企业。
本院再审对原审认定的事实予以确认。
本院再审认为，关于抗诉机关所提张大志虽未分得原审起诉书指控的第三起犯罪事实所涉钱款，但其与李玲、殷桂银既有事前共同贪污的预谋，又有事后将公款据为己有的行为，故张大志并未实际分得钱款，并不影响其贪污罪的成立，张大志应对该起犯罪事实承担刑事责任的意见。首先，张大志主观上不具有与李玲、殷桂银共同贪污的故意。张大志只是对李玲向其提出给其与殷桂银发放福利予以口头同意，但李玲和殷桂银将公司钱款通过何种方式转入该二人账户及款项如何入账冲抵均未与张大志协商，且李玲和殷桂银在票据核销前已将公司钱款套取，张大志对李玲、殷桂银套取树诚公司钱款的行为事先并不知情，其事后知道该二人套取公司钱款并不等同于其具有与李玲、殷桂银共同贪污公款的故意。而且张大志作为树诚公司的法定代表人，其管理树诚公司履行职务期间，根据员工的待遇情况决定向员工发放福利，事项本身并未明显超过经营管理者正常认知的范围和程度，亦不能据此认定张大志具有将公共财物占为己有或转送他人的目的，故原审认定张大志对起诉书指控的第三起犯罪事实并无贪污的主观目的正确；其次，张大志客观上没有实施将公共财物据为己有的行为。张大志在原审起诉书指控的第三起犯罪事实所涉核销票据上签字系其在树诚公司履行财务管理职责，张大志的签字行为亦发生在李玲与殷桂银将该笔钱款提走和分配后，且张大志实际并未分得该起犯罪事实所涉钱款，故无法认定张大志与李玲、殷桂银共同实施了贪污树诚公司钱款的犯罪行为。
综上，认定张大志实施了原审起诉书指控的第三起共同贪污的犯罪行为并承担刑事责任的事实和法律依据并不充分，对抗诉机关所提抗诉意见不予支持，原审综合全案证据、结合张大志具有的自首、退还赃款等情节，并考虑张大志所在单位出具的日常表现证明及张大志所在社区矫正机构出具的矫正意见，认定张大志犯贪污罪并宣告缓刑，亦无不当，再审予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持本院（2017）辽01刑终230号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王曌鋆
审 判 员 戈利利
审 判 员 安一凌
二〇一八年八月二十七日
法官助理 陆政贤
书 记 员 韩 丹
本裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条
人民法院按照审判监督程重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭继续进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当按照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条
再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣判被告人无罪。