安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖02刑终155号
原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
上诉人（原审被告单位）繁昌县好而优购物中心有限公司，地址安徽省繁昌县繁阳大道南侧。
诉讼代表人纪海峰，繁昌县好而优购物中心有限公司职工。
辩护人汪爱华，安徽银佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）纪海文，男，1964年12月9日出生，汉族，高中文化，繁昌县好而优购物中心有限公司法定代表人，住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年9月12日被繁昌县公安局监视居住。
辩护人吴宗林，安徽银佳律师事务所律师。
安徽省繁昌县人民法院审理繁昌县人民检察院指控原审被告单位繁昌县好而优购物中心有限公司、原审被告人纪海文犯合同诈骗罪一案，于2016年3月31日作出（2015）繁刑初字第00166号刑事判决。宣判后，原审被告单位繁昌县好而优购物中心有限公司、原审被告人纪海文不服，向本院提出上诉。本院于2016年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务，上诉人繁昌县好而优购物中心有限公司的诉讼代表人纪海峰及其辩护人汪爱华、上诉人纪海文及其辩护人吴宗林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年11月被告人纪海文注册成立繁昌县好而优购物中心有限公司（以下简称好而优公司），从事商品房开发、销售。2011年起，好而优公司开始对外公开预售商铺，待售商铺共计380套。2011年至2012年5月，与好而优公司签定商铺购销合同、委托经营合同，支付首付款的被害人有：鲁亮购买HY322商铺，支付首付款312900元；陈文胜购买HY102商铺，支付首付款242403元、谷生虎购买HY231商铺，支付首付款500010元；陶ＸＸ购买HY366商铺，支付首付款184380元；王玉妹购买HY098商铺，支付首付款340000元；许仕淑购买HY097商铺，支付首付款524000元；张守枝购买HY075商铺，支付首付款164000元；徐贤菊购买HY073商铺，支付首付款120000元；鲍宗坤购买HY062商铺，支付首付款663352元；钟爱兰购买HY022商铺，支付首付款252000元；艾家金购买HY017商铺，支付首付款215000元；黎美丽购买HY016商铺，支付首付款210000元；徐宏兵购买HY008商铺，支付首付款120000元；高成贵购买HY003商铺，支付首付款210000元；王梅购买HY002商铺，支付首付款200000元；翟丽华购买HY380商铺，支付首付款331154元；汪光萍购买HY196商铺，支付首付款256991元；鲁杰购买HY195商铺，支付首付款216835元；吴昌华购买HY190商铺，支付首付款200007元；夏某3购买HY360商铺，支付首付款538325元；周某购买HY359商铺，支付首付款538325元；夏某1、夏某2购买HY358商铺，支付首付款749344元；朱某购买HY355商铺，支付首付款655000元；汪某购买HY354商铺，支付首付款645377元；洪某、杨某购买HY352商铺，支付首付款650000元；赵某购买HY145商铺，支付首付款331500元；吴某、陈某购买HY241商铺，支付首付款630000元；於熔购买HY249商铺，支付首付款630000元；王某购买HY161商铺，支付首付款259000元；姚传军购买HY168商铺，支付首付款240000元；吴昊哲购买HY167商铺，支付首付款238000元；王昌文购买HY158商铺，支付首付款258350元；鲍宗坤购买HY032商铺，支付首付款305627元；凌婕购买HY104商铺，支付首付款474810元。好而优公司对上述商铺购买者未在繁昌县房管局办理商品房登记备案手续。
2012年1月至3月期间，因资金不足，好而优公司决定用商铺作抵押，先后向程伊春、赵飞二人融资，其中抵押给赵飞160套商铺，抵押给程伊春55套商铺，并于同年1月19日为程伊春、4月9日为赵飞在繁昌县房管局办理了登记备案手续。纪海文授意公司销售人员将已抵押备案的给程伊春、赵飞部分商铺的事实对外隐瞒，继续对外销售商铺，导致在2012年3月之后，该公司又将备案在赵飞名下的5套商铺即HY145、161、241、249、327重复销售给被害人赵某、王某、吴某、陈某、於熔、张某，程伊春名下的6套商铺即HY352、354、355、358、359、360重复销售给被害人洪某、杨某、汪某、朱某、夏某1、夏某2、周某、夏某3，并收取了首付款。
2012年7月，好而优公司因无力偿债，又先后与曹兴兵、陶云俊二人达成融资协议，抵押给曹兴兵商铺67套、抵押给陶云俊商铺25套，因所剩商铺不够抵押，纪海文又指使工作人员将此前已出售的24套商铺重复抵押给曹兴兵、陶云俊二人，其中重复抵押给曹兴兵的商铺即姚传军购买的HY168、吴昊哲购买的HY167、王昌文购买的HY158、鲍宗坤购买的HY032；重复抵押给陶云俊的商铺即鲁亮购买的HY322、陈文胜购买的HY102、谷生虎购买的HY231、陶ＸＸ购买的HY366商铺、王玉妹购买的HY098、许仕淑购买的HY097、张守枝购买的HY075、徐贤菊购买的HY073、鲍宗坤购买的HY062、钟爱兰购买的HY022、艾家金购买的HY017、黎美丽购买的HY016、徐宏兵购买的HY008、高成贵购买的HY003、王梅购买的HY002、翟丽华购买的HY380、汪光萍购买的HY196、鲁杰购买的HY195、吴昌华购买的HY190、凌婕购买的HY104，好而优公司为二人就上述抵押的商铺分别于同年7月12日、7月25日在繁昌县房管局办理了登记备案手续。
综上，被告单位好而优公司和被告人纪海文重复抵押及销售的商铺共计35套，收取被害人售房款共计人民币1213.1013万元，所得款项全部用于好而优公司在建工程，案发时无力偿还。
部分商铺购买者发现其购买的商铺在繁昌县房管局被登记在他人名下，遂于2014年7月14日向繁昌县公安局报案，繁昌县公安局于2014年9月12日立案。好而优公司于2014年9月5日释放三套商铺抵押登记，登记备案在受害人凌婕、王玉妹、王梅名下，于2014年10月14日至17日释放17套商铺，登记备案在受害人鲁亮、陈文胜、谷生虎、陶ＸＸ、许仕淑、张守枝、徐贤菊、鲍宗坤、纪泽华（钟爱兰）、艾家金、黎美丽、徐宏兵、高成贵、翟丽华、汪光萍、鲁杰、吴昌华名下，于2014年8月27日至9月25日释放5套商铺，登记备案在受害人赵某、王某、吴某、陈某、於熔、张某名下，于2015年1月28日释放6套商铺，登记备案在受害人洪某、杨某、汪某、朱某、夏某1、夏某2、周某、夏某3名下，于2015年8月24日释放4套商铺，登记备案在受害人姚传军、吴昊哲、王昌文、鲍宗坤名下。
原判认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证明：
1、被告人纪海文供述，证实他是好而优公司法定代表人，好而优公司共有380套预售的商铺，2012年初对外销售。正常销售了100套商铺，其中65套以购买人的名义在县房管局进行了网上备案，因公司在外借贷，将已售的另35套商铺抵押给贷款方并以贷款方赵飞、程伊春、陶云俊、曹兴兵在县房管局进行了网上备案。剩余的280套商铺也以贷款方的名义在县房管局进行了网上备案。好而优公司资产现只有一个仓库。正常销售的35套商铺所得房款1200余万元全部打入好而优公司帐户，钱全部用于好而优公司在建工程。
2、受害人鲁亮、陈文胜、谷生虎、陶ＸＸ、王玉妹、许仕淑、张守枝、徐贤菊、钟爱兰、艾家金、黎美丽、徐宏兵、高成贵、王梅、翟丽华、汪光萍、鲁杰、吴昌华、夏某3、周某、夏某1、夏某2、朱某、汪某、洪某、杨某、赵某、吴某、於熔、王某、姚传军、吴昊哲、王昌文陈述，证实他们在好而优公司签订商品房购销合同购买商铺并支付购房款事实，与本院查明的商铺及购房款事实一致，以上受害人均证实好而优公司在合同中约定2012年6月或12月办理产权过户，并在商品房买卖合同签订同时签订委托经营合同出租商铺，各受害人证实收到数额不等的商铺租金。且附有收据、委托经营合同、商品房买卖合同、预售合同备案通知书等证据予以印证。
3、证人证言
（1）奚邦程证言，证实他曾是好而优公司项目经理，好而优公司从2011年起对外预售商铺，2012年初取得预售许可证，但没有为购买商铺的业主办理登记备案，2012年元月，好而优公司因欠工程款和农民工工资，向程伊春借1500万、向赵飞借2700万，以商铺作抵押并为二人在县房管局办理登记备案手续，但好而优公司并没有将备案给程伊春、赵飞的部分商铺号码贴上代表已销售的红色标贴。2012年7月份纪海文为付工程款向万隆典当的曹兴兵借2000万，以公司60多套商铺作抵押，这60多套里有少量重复；陶云俊之前借几百万给纪海文，纪海文没钱还用公司商铺抵押给陶云俊，李某2提过无足够商铺抵押，他答复与汪月桂协调。已售商铺不办理登记备案，以及备案给赵飞、程伊春的商铺不贴红色标记都是纪海文做的主。
（2）李某2证言，证实她曾在好而优公司销售部工作，公司每销售出一套商铺，会在售楼部展厅将该商铺号用红色标贴贴上。公司老总纪海文和经理奚邦程让她做一套表格分三张，一张是已经在房管局备案的表格，一张是已实际销售的表格，一张是已销售未备案的表格。程伊春、赵飞的商铺备案是她去房管局办理的，之前购买公司商铺的散户不少未备案。2012年7月她为曹兴兵去房管局备案时发现有少量重复情况，之后纪海文、奚邦程让她到房管局备案一批商铺给陶云俊，她讲已经没有空的商铺了，但纪海文等人做她工作，她去房管局将一批商铺备案在陶云俊名下。
（3）汪月桂证言，证实她在好而优公司工作，2013年5月她发现好而优公司有35套商铺不是备案在购买人名下，而是备案在其他人名下，她告诉纪海文，纪海文说当时好而优公司缺钱周转急于融资，将商铺抵押是用于融资。
（4）赵飞证言，证实2012年初纪海文通过他人向他借款700万，约定了还款时间，但纪海文未按约还款。后他将借款转为购房款、追加2000万从好而优公司购买160套商铺，以他的名义在房管局备案。
（5）阮世海证言，证实他是万隆典当的法定代表人，曹兴兵是公司员工。2012年7月纪海文公司缺少资金周转向他公司借款2000万，以好而优公司67套商铺作抵押担保，合同签订后67套商铺在房管局办理了登记备案，曹兴兵将2000万转帐至好而优公司帐户，该借款至今没有归还。证人李某1证言印证。书证借款合同、借款担保合同、商品房买卖合同等予以印证。
（6）陶云俊证言，证实纪海文多次找他借款，借条上加盖好而优公司公章，至2012年7月份，共向他借款本金600万，加利息共800万元，纪海文无钱归还，以好而优公司商铺每平方米9000元价格卖给他25套商铺，他与好而优公司签订商品房买卖合同，25套商铺在房管局登记备案。他不知道重复销售的事。
（7）姚振山证言，证实2012年1月-3月，程伊春与好而优公司签订商品房买卖合同，购买好而优公司商铺56套，支付购房款1500万元。附书证委托付款函、收据、转帐凭证、银行进帐单、预售合同备案通知书等予以印证。
4、赵飞、程伊春、陶云俊、曹兴兵贷款备案抵押一览表证实，好而优公司向赵飞贷款备案抵押商铺共160套，向程伊春贷款备案抵押商铺55套，向曹兴兵贷款备案抵押商铺67套，向陶云俊贷款备案抵押商铺25套事实。
5、预售商铺（未备案）一览表证实好而优公司销售商铺100套，其中35套未网上备案事实。
6、好而优公司销售情况汇总表等书证证实被告单位商铺均已销售事实。
7、私营企业基本注册信息查询单、营业执照证实好而优公司系注册成立及法定代表人情况。
8、到某经过证实被告人纪海文经电话通知后自行到公安机关接受讯问事实。
9、户籍人口信息证实被告人纪海文的年龄、住址等基本情况。
被告单位好而优公司当庭提交繁昌县商品房预售合同备案统计表，证实重复销售的35套商铺现已释放，登记备案在本案被害人名下。
上述证据经质证无异议，且具有客观性和关联性，对其证明效力，予以认定。
针对被告人纪海文及其辩护人辩解、辩护意见、被告单位辩护人的辩护意见，原判评析如下：在案证据被告人纪海文供述、证人奚邦程、李某2等人的证言及借款合同、收据、商品房买卖合同等书证证实，在好而优公司有商铺未出售的情况下，纪海文作为公司法定代表人，隐瞒部分商铺已抵押事实对外出售，骗取购房人的购房款，并且明知公司已无足够数量的商铺抵押、销售，隐瞒部分商铺已出售的事实，与借款人签订借款合同、商品房买卖合同，骗取借款人的借款。这两种情形下被告单位在取得购房人、借款人钱款时其非法占有故意已经成立，且时间长达两年之久直至案发，被告单位虽然在一审庭审前陆续为受害人办理了备案登记手续，此举仅为了消除因诈骗行为带来的社会影响，不能改变行为之初的犯罪动机和非法占有故意。在案证据同时证实，被告人纪海文案发后经公安机关电话通知到某，如实供述自己的犯罪事实，根据相关解释规定，可以认定为自首。
原判认为：被告单位繁昌县好而优购物中心有限公司及其直接负责的主管人员被告人纪海文以非法占有为目的，在签订、履行商品房买卖合同过程中，以重复抵押、销售商铺的方式，骗取购房款1200余万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人纪海文具有自首情节，且截止本案一审庭审前，被告单位释放重复抵押、销售的35套商铺，并登记备案在本案被害人名下，使本案被害人的财产权益得到实现。原判根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告单位繁昌县好而优购物中心有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币四十万元。二、被告人纪海文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。
被告单位好而优公司、被告人纪海文的上诉理由及其各辩护人的辩护意见：1、好而优公司与纪海文均不构成合同诈骗罪，所谓的“重复销售”并未实际完成，其骗取房款根本不存在，只是商业行为中有失诚信的民事欺诈行为，上诉人具有一定的资产，具有实际履行合同或追究违约责任的能力；2、涉案的35套房屋，上诉人已在繁昌县房屋登记发放中心为各买房人办理了备案登记手续，表明上诉人没有非法占有的故意，对购房款只是一时占用而非占有；3、一审虽认定上诉人自首及依法完成全部交易程序等，但在量刑时未能充分考虑本案的实际情况，处罚明显过重。综上，上诉人的行为属于民事纠纷范畴，请求二审法院依法改判。
出庭检察员意见：本案中，好而优公司与纪海文在明知公司资金链断裂的情况仍然对涉案房屋以先抵押后出售及先出售后抵押的方式来骗取被害人资金，其得到资金后也没有退还购房款，非法占有借款人的借款或买房人的房款长达两年多，表明两上诉人在取得购房款或借款时非法占有故意已经成立，其合同诈骗行为已经实施完毕，且一审量刑时已考虑到被害人的损失已挽回。综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，纪海文向本院出示了一份日期为2013年7月2日好而优房屋在建工程价格预评估结果以及商品房销售明码表价表，证实：好而优公司有履行合同的能力，目前评估资产六亿多，其没有诈骗的故意。
出庭检察员发表质证意见认为：该份评估报告是2013年7月2日做出，不是正式的评估报告，不能证明好而优公司当时的资产情况；对明码标价表的真实性不持异议，但亦不能反映好而优公司的实际情况，上述两份证据与本案均无直接的关系。
本院针对以上新证据，经审查认为，第一，预评估结果系四川美意投资有限公司对好而优公司的在建工程委托芜湖新天地房地产估价事务所有限公司于2013年7月2日所作，该份评估报告只是初评结果，在该份评估报告中载明了具体价格以正式出具的评估报告为准，本预评估报告不具备任何法律效力，故该份评估报告不能作为本案的定案依据；第二，明码标价表只是反映好而优公司对外销售房屋的单价以及销售金额等情况，不能反映好而优公司的资金状况，与本案无关联性，亦不能作为本案的定案依据。综上，本院对上述证据的效力不予确认。
经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的
认定本案事实的证据，证据确实充分，本院对一审判决认定的事实予以确认。
针对好而优公司、纪海文及其各辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院结合查明的事实、证据，综合评述如下：
关于好而优公司、纪海文及其各辩护人提出其只是商业行为中有失诚信的民事欺诈行为、没有非法占有的故意以及不构成合同诈骗罪的意见，经查，其一，从犯罪主体来看，好而优公司作为房地产开发商、纪海文作为公司法人代表，均系合同诈骗罪的适格主体；其二，在案证据可以证实本案中纪海文作为好而优公司的法定代表人，主要是采取两种方式骗取购房款，一种是隐瞒部分商铺已抵押事实对外出售，骗取购房人的购房款，另一种是在明知公司已无足够数量的商铺抵押、销售的情况下，隐瞒部分商铺已出售的事实，与借款人签订借款合同、商品房买卖合同，以此骗取借款人的借款，因此，从主观方面来看，两上诉人对于好而优公司资金链断裂的情况是明知的，其在不能为购房人至银行办理按揭贷款时，就应当知道其履约已实际不能，在此情况下仍不及时退还购房款，继续实施欺诈购房者的行为，在主观上可以认定为故意行为，好而优公司和纪海文实施的这种隐瞒事实重复销售、重复抵押的行为目的是为了非法占有购房者的钱财，显然具有非法占有的故意；其三，从客体方面来看，两上诉人的行为侵犯了购房者的财产权利；其四，从客观方面来看，上诉人在出售房屋签订合同时采用了这种隐瞒客观事实，采用欺诈的手段，非法占有购房者钱财直至两年之久，虽然在一审庭审前已为受害人办理了备案登记手续，但不能改变行为之初的犯罪动机和非法占有的故意，两上诉人的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪论处。其上诉理由不能成立。
本院认为：好而优公司和纪海文以非法占有为目的，在签订、履行商品房买卖合同过程中，以重复抵押、销售商铺的方式，骗取购房款1200余万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。一审定罪正确。但根据纪海文系自首，好而优公司在一审审理中已释放重复抵押、销售的35套商铺，并登记备案在本案被害人名下，使本案被害人的财产权益得到实现，减轻了社会危害后果等诸多量刑情节，对纪海文予以减轻处罚，且对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所在社区无重大不良影响，可以对其宣告缓刑。据此，案经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省繁昌县人民法院（2015）繁刑初字第00166号刑事判决第一项，即被告单位繁昌县好而优购物中心有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币四十万元。
二、撤销安徽省繁昌县人民法院（2015）繁刑初字第00166号刑事判决第二项，即被告人纪海文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）纪海文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内付清）。
本判决为终审判决。
审判长 梁 莹
审判员 江隆宝
审判员 陈莲莲
二Ｏ二Ｏ一六年十二月二十一日
书记员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。