浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初408号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人陈某，个体。因本案于2015年7月27日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审，同年12月17日被再次取保候审，2016年3月18日经本院决定被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人周湘妤，浙江一华律师事务所律师。
被告人朱某，无业。因本案于2015年7月27日被取保候审，同年12月17日被再次取保候审。
辩护人陈红芳，浙江一华律师事务所律师。
被告人苏某，务工。因本案于2015年8月6日被取保候审，同年12月17日被再次取保候审。
被告人洪某，无业。因本案于2015年8月6日被取保候审，同年12月17日被再次取保候审。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2016〕439号起诉书指控被告人陈某、朱某、苏某、洪某犯开设赌场罪，于2016年3月16日向本院提起公诉。本院于同年3月18日以简易程序立案，于同年3月29日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区检察院指派代理检察员沈彬出庭支持公诉。被告人陈某、朱某、苏某、洪某及辩护人周湘妤、陈红芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2015年5月30日，被告人陈某创建一个“五五班小学同学”微信群，利用抢红包比大小的形式进行赌博，雇佣被告人朱某、苏某、洪某及张某（另案处理）代发红包并抽取头薪。具体为庄家发人民币（下同）300元或500元红包，随机由5个人抢，抢到金额最小的人继续发300元或者500元红包，依此重复；群里有人红包发到限额以后，由代发人员代发红包，每代发一个抽头人民币10元至30元不等，其中代包人员收取少量好处费，其余头薪都交给被告人陈某。截止案发，该群共发红包2586635元，抽取头薪11万元，其中被告人陈某代发红包432460元，抽取头薪14440元；被告人朱某代发红包2107900元，抽取头薪73110元；被告人苏某代发红包26500元，抽取头薪12170元，个人获利3768元；被告人洪某代发红包19775元，抽取头薪11365元，个人获利3894元。上述事实，公诉机关提供了相应证据。据此，被告人陈某、朱某、苏某、洪某的行为均已构成开设赌场罪，被告人陈某、朱某有坦白情节，被告人苏某、洪某系从犯且有自首情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款之规定予以处罚。
被告人陈某、朱某、苏某、洪某对起诉书指控均无异议，并表示自愿认罪。
辩护人周湘妤对起诉书指控的事实没有异议，但认为被告人陈某等人的行为构成赌博罪。
辩护人陈红芳提出：1、被告人朱某系帮助被告人陈某代发红包、抽取头薪等，应认定从犯；2、本案应认定赌博罪；3、被告人朱某抽取头薪为73110元，而非83110元。
经审理查明，2015年5月30日，被告人陈某使用其微信号创建名为“五五班小学同学”的微信群，利用抢红包比大小的形式进行赌博，期间，伙同妻子即被告人朱某一起管理该微信群，并雇佣被告人苏某、洪某及张某（另案处理）帮忙代发红包并抽取头薪。具体如下：庄家在群里发人民币（下同）300或500元红包，由5人随机抢，抢到红包金额最小的人继续发300或500元红包，依此重复；红包金额到限后，由被告人陈某、朱某、苏某、洪某等代包人员代发红包，并从中抽头10至30元不等。另，为吸引参赌人员，被告人陈某、朱某还用部分头薪设置微信群奖金池。截至案发，该群共代发红包金额3155685元，抽取头薪111085元。其中，被告人陈某代发红包432460元、抽取头薪14440元；被告人朱某代发红包2107900元、抽取头薪73110元；被告人苏某代发红包302280元、抽取头薪12170元、个人获利3768元；被告人洪某代发红包313045元、抽取头薪11365元、个人获利3894元。
案发后，被告人陈某、朱某于2015年7月27日在本区黄龙住宅区7区10幢406室被公安人员抓获；被告人苏某、洪某于同年8月6日向鹿城区公安分局莲池派出所自动投案。
上述事实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王月平、戴瑜、林玲、黄静莲的证言、搜查笔录、“五五班小学同学群”成员名单、扣押决定书、行政处罚决定书、微信红包统计表格、归案经过、情况说明、人口信息等证据证实，足以认定。
关于指控各被告人代发红包及抽取头薪金额问题。经查，根据各被告人的供述及微信红包统计表格等证据相互印证，被告人苏某代发红包金额为302280元而非26500元、被告人洪某代发红包金额为313045元而非19775元，该群总发红包金额为3155685元而非2586635元。另，被告人朱某抽取头薪金额为73110元而非83110元。本院认为，起诉书指控的上述金额系统计方式有误或笔误，应予纠正。
关于二辩护人提出被告人陈某、朱某等人的行为构成赌博罪的辩护意见。本院认为，微信群是利用微信创建的、用以邀请朋友在同一个界面进行交流互动的集合，其辐射范围仅限于群内成员各自的朋友，他人需要通过群里人员的主动邀请才能进入。被告人陈某通过微信群聚集的参赌人员系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，因此，被告人陈某利用微信群聚集朋友及朋友的朋友以抢红包比大小方式进行赌博的行为应认定赌博罪为宜。故上述辩护意见予以采纳。
关于辩护人陈红芳提出被告人朱某系从犯的辩护意见。经查：1、被告人朱某、陈某的供述，能证明被告人朱某与被告人陈某共同管理微信群的代包资金及奖金池；2、根据微信红包统计表格，被告人朱某代发红包金额为2107900元、抽取头薪73110元，远高于本案其他三名被告人的涉案金额。综上，本院认为，被告人朱某参与管理赌博微信群，且个人涉案金额大，在共同犯罪中作用积极，不宜认定从犯。上述辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人陈某、朱某、苏某、洪某以营利为目的结伙聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，应予惩处。鉴于被告人苏某、洪某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，均应依法从轻处罚；被告人陈某、朱某归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，均可依法从轻处罚。二辩护人就上述理由发表的辩护意见，均予采纳。公诉机关建议判处被告人陈某、朱某有期徒刑三年至五年的量刑意见，与法不符，不予采纳；建议判处被告人苏某、洪某有期徒刑六个月至一年的量刑意见偏重，不予采纳。综合考量本案的犯罪情节、性质及各被告人的认罪、悔罪表现等，对四被告人均可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人朱某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币4万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人苏某犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人洪某犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、扣押在案的被告人陈某、朱某共同违法所得人民币103423元、被告人苏某违法所得人民币3768元、被告人洪某违法所得人民币3894元，均予没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机九只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈直生
人民陪审员 王锡全
人民陪审员 黄宏臻
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 董伟靖
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。