广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠中法刑终字第99号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏松波，男，1991年12月4日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，户籍地福建省安溪县。因本案于2013年9月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人张爱斌，广东华大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丘纯城，男，1970年1月1日出生于广东省揭西县，汉族，小学文化，广东省揭西县。因本案于2013年9月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人苏松波、丘纯城犯开设赌场罪一案，于2014年2月28日作出（2013）珠香法刑初字第2026号刑事判决。原审被告人苏松波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和提讯上诉人苏松波、丘纯城，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2O13年8月中旬至9月中旬间，被告人苏松波租来一辆粤AS6Z**轿车，并在车内将手提电脑、发射器等工具进行连接，由发射器在车内自动运作向周围的手机用户群发广告短信，并雇请被告人丘纯城驾驶该汽车在广东省内及广西壮族自治区各地行驶，为澳门“白金国际”赌博网站群发赌博等信息广告共25万余条。
2013年9月22日，公安人员在珠海市拱北富湾酒店282房将被告人苏松波、丘纯城抓获，并缴获作案工具诺基亚牌手机一部、天线一条、发射器一台、宏基牌手提电脑一台。
上述事实，被告人苏松波、丘纯城在原审开庭过程中亦无异议，并有证人钟某某的证言，抓获经过，搜查笔录，扣押笔录，扣押及发还物品清单，提请法院判决物品、文件清单，手机通话记录，酒店住房押金单，常住人口基本信息和证明，电子证物检查工作笔录，小区短信设备使用说明书，赌博网站截图照片，发送信息系统截图，租车单和授权书，行驶证复印件，现场及物证照片等证据证实。
依据以上事实和证据，原审法院认为被告人苏松波、丘纯城为赌博网站群发广告信息，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，被告人苏松波起主要作用，是主犯；被告人丘纯城起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人苏松波、丘纯城归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人苏松波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人丘纯城犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；三、扣押在案的作案工具诺基亚牌手机一部、天线一条、发射器一台、宏基牌手提电脑一台予以没收，上缴国库。
原审被告人苏松波上诉及其辩护人辩护称，原判决适用法律错误，其行为不构成开设赌博罪，应构成扰乱无线电通讯管理秩序罪；退一步讲，即使其行为构成开设赌场罪，其行为也不符合司法解释规定的“情节严重”的情形；其是受他人雇请打工的，不是主犯，是从犯；其拿到发射器时别人已经发送二十多万条，其只发送了两三万条。原判决事实认定和适用法律错误，请求二审依法改判，对其从轻处罚。
原审被告人丘纯城上诉称，其和上诉人苏松波仅实施发送垃圾短信行为，不属于司法解释规定的为赌博网站投放广告行为。从其行为起因、行为方式及结果看，其行为应构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，而非开设赌场罪。原判决定性错误，对其量刑过重，请求二审依法改判，对其从轻处罚。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于本案的事实和定性问题。经查，两上诉人受澳门“白金国际”赌博网站负责人员的雇请，采用伪基站向周围的手机用户群发赌博网站广告短信共25万余条。该节事实，有两上诉人的供述以及电脑界面显示的发送数据统计相互印证，足以认定。两上诉人的行为一方面干扰了无线电通讯正常进行，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十八条的规定，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，应处以三年以下有期徒刑、拘役、或者管制，并处或单处罚金；另一方面该行为也属于为赌博网站发送广告的行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，构成开设赌场罪的共犯。且根据该解释的规定，为赌博网站投放广告500条以上的，属于情节严重，应处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。两上诉人发送赌博网站广告信息25万多条，属于“情节严重”。两上诉人的行为触犯两个罪名，根据想象竞合犯的法律适用原则，应择一重罪处罚，即以开设赌场罪定罪处罚。原判决定性准确，两上诉人及辩护人就本案定性问题所提上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。
关于本案主从犯的划分及量刑问题。本院认为，两上诉人受雇于赌博网站帮助网站散发广告，其行为构成开设赌场罪的共犯。但两上诉人在共同犯罪中均仅起到帮助作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。原判认定上诉人苏松波为主犯不当，且对两上诉人的量刑过重，应予以纠正。
综上，本院认为上诉人苏松波、丘纯城为赌博网站群发广告信息25万多条，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，上诉人苏松波、丘纯城起帮助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人苏松波、丘纯城归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，定罪准确，但认定上诉人苏松波为主犯不当且对两上诉人量刑过重，依法应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法刑初字第2026号刑事判决的第一项、第二项中对上诉人苏松波、丘纯城的定罪部分和第三项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法刑初字第2026号刑事判决的第一项、第二项中对上诉人苏松波、丘纯城的量刑部分；
三、上诉人苏松波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月22日起至2015年9月21日至。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
四、上诉人丘纯城犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月22日起至2014年12月21日至。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 侯静晶
代理审判员 张超君
二〇一四年三月十二日
书 记 员 赵璐芝
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
理由福曾经供述过该宗犯罪事实，买毒人员吴添华证实，原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。