江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1457号
上诉人（原审被告）：南通鸿纬物业管理有限公司，住所地如东县。
法定代表人：潘洪，总经理。
委托诉讼代理人：宋雅丽，江苏高仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通江东盐业有限公司，住所地如东县。
法定代表人：樊兵，经理。
委托诉讼代理人：王亚林，江苏通洋律师事务所律师。
原审原告：葛科林，男，1946年4月14日生，汉族，住如东县。
法定代理人：葛某（系葛科林次子），男，1973年2月14日生，住如东县。
原审被告：吴名全，男，1971年2月7日生，汉族，住如东县。
上诉人南通鸿纬物业管理有限公司（以下简称鸿纬物业公司）因与被上诉人南通江东盐业有限公司（以下简称江东盐业公司）、原审原告葛科林、原审被告吴名全机动车交通事故责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623民初3508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿纬物业公司上诉请求：改判由江东盐业公司承担对葛科林的赔偿责任、鸿纬物业公司不承担对葛科林的赔偿责任。事实和理由：宏伟公司与江东盐业公司签订的协议，虽然名为服务外包协议，但实质为劳务派遣协议，应当适用《侵权责任法》第三十四条的规定，由用工单位江东盐业公司承担吴名全侵权造成的葛科林的损失。劳务派遣和劳务外包有实质性的不同，劳务外包是根据外包单位完成的工作量结算，劳务派遣是根据派遣的时间和费用标准、按派遣人数结算，本案中，鸿纬物业公司与江东盐业公司之间签订的协议名为劳务外包，实为劳务派遣。首先在结算模式上完全符合劳务派遣的模式，江东盐业公司每月向物业公司发送被派遣人员的业务结算单，每个人的工资、其他收入、业务费用、管理费、五险等，鸿纬物业公司接到该结算单后据此开具发票，江东盐业公司凭发票付款，鸿纬物业公司凭费用结算单项向吴名全等个人发放工资及其他收入、业务费用，并交纳五险，鸿纬物业公司仅收取管理费6%，这一结算方式不是按外包单位完成工作量结算的，而是按被派遣员工个人每人完成的工作量发放工资及绩效，是借用鸿纬物业公司劳务外包资质，达到上级公司要求清理劳务派遣工、转嫁劳动用工风险的目的。一审中鸿纬物业公司提供的费用结算单发票、工资发放单等证据充分证明双方的以上结算模式，但一审法院对此未作任何陈述及认定。其次，在人员管理考核上也完全由江东盐业公司进行，鸿纬物业公司从未对吴名全等人进行管理考核，吴名全等人此前就在江东盐业公司工作，现在还是，是劳务派遣人员；吴名全等人与鸿纬物业公司的劳动合同是江东盐业公司要求其签订的，其本人并不清楚其含义、不了解鸿纬物业公司的基本情况，合同签订后其工作内容、待遇、管理、业绩考核等均与之前没有变化，仍由江东盐业公司进行，江东盐业公司内部制定了具体考核办法，对被派遣人员的考核有明确规定，但一审法院对这些关键证据均视而不见，回避江东盐业公司实际为用人单位的事实。目前江东盐业公司与鸿纬物业公司的协议关系已经终止，吴名全等还在江东盐业公司，仅是江东盐业公司又将吴名全等职工整体挂靠到如东县劳务服务总公司，以外包之名行派遣之实，更证明江东盐业公司与鸿纬物业公司之间名为劳务外包、实为劳务派遣。根据《劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，应当按照该规定处理。原审法院的错误认定不但有损鸿纬物业公司利益，助长江东盐业公司逃避用工责任，更有损吴名全等被派遣员工的切身利益，应依法纠正。
江东盐业公司答辩称，双方之间为劳务外包关系，而不是劳务派遣关系。根据双方签订的协议名称，这是一份有名合同，明确签署为劳务外包合同，不是劳务派遣协议，是双方之间真实意思的表示，不违反法律规定，是合法有效的合同。劳务外包和劳务派遣在法律上均是被允许的，不存在规避劳务派遣的情形，鸿纬物业公司具有劳务外包的资质，且为了与江东盐业公司签订劳务外包合同积极办理了劳务外包资质。双方签订合同的本意就是劳务外包，江东盐业公司为履行劳务外包合同所支付的费用大大高于劳务派遣，协议中应当支付的费用正是因为江东盐业公司的上级单位要求对劳务派遣用工进行清理、对部分业务进行外包而支付，江东盐业公司提前终止了劳务派遣协议，与鸿纬物业公司签订劳务外包合同，鸿纬物业公司既然享受了劳务外包合同的费用、权利，就应当承担劳务外包合同中劳动者履行职务过程中的侵权行为承担责任。对于鸿纬物业公司提及考核文件，江东盐业公司并未正式发文。原审判决正确。
葛科林一审诉讼请求：判令江东盐业公司、鸿纬物业公司、吴名全赔偿因交通事故造成的损失823190.73元，并承担诉讼费用。
一审法院认定以下事实：2016年4月4日16时30分左右，吴名全驾驶苏06227**号变形拖拉机由东向西行驶至如东县河口镇东环北环交叉路口时，遇有葛科林驾驶无号牌轻便二轮摩托车由北向南行驶，发生交通事故，致葛科林受伤，车辆受损。事故发生后，如东县公安局交通巡逻警察大队经调查，于2016年7月6日作出东公交认字（2016）第186号道路交通事故认定书，认定吴名全承担本起事故的主要责任，葛科林承担事故次要责任。
葛科林受伤后，经如东县第三人民医院送往如东县人民医院救治，2016年5月3日转南通大学附属医院进一步治疗，2016年6月28日出院。经法院委托，南通市第一人民医院司法鉴定所对葛科林的伤情进行司法鉴定，该所于2016年12月1日作出通一院司鉴所[2016]临鉴字第1774号司法鉴定意见书，鉴定意见为：葛科林因交通事故致特重型颅脑外伤、左小腿骨折、左小腿截肢术后，目前为植物人状态，构成交通事故一级伤残，护理期为受伤当日至评残前一日，护理人数住院期间为二人，其余时间为一人，营养期为180日。构成终身完全护理依赖，护理人数为一人。颅骨修补费用为50000元，后期建议配置残疾辅助器具（供参考）：轮椅，一般价格约800元，使用年限为5年；可摇式病床，一般价格约2000元，使用年限为10年；气垫床，一般价格约1000元，使用年限为3年；一次性尿片和一次性尿裤，一天一般3片；鼻饲管，一般价格约50元，一个月换一次；吸痰器、制氧机、食糜搅拌器使用年限为2年，以上费用以实际发生为准。
事故发生后，吴名全先行支付葛科林78000元。吴名全所驾驶苏06227**号变形拖拉机投保有交强险，保险公司已在交强险限额内赔偿葛科林12万元。
另查明，江东盐业公司系法人独资企业，经营范围为盐、预包装食品、日用百货等。鸿纬物业公司系自然人独资企业，经营范围包括物业管理、境内劳务派遣，企、事业单位服务外包等。2015年12月25日，江东盐业公司与鸿纬物业公司签订服务项目外包合同一份，约定：江东盐业公司将全县范围内的商业超市、零售店、饭店及企事业食堂、饮食摊点等所有消费终端的食盐、非盐的订单采集、部分食盐、非盐的配送业务及客户维护外包给鸿纬物业公司，期限为2016年1月1日至当年12月30日。外包费标准按照外包服务项目内容的复杂程度确定，包含人员工资、业务费、保险及管理费用。江东盐业公司有权自行决定是否接受外包服务人员，有权根据外包项目的工作需要制订相应的服务规范、考评办法，以书面方式通知鸿纬物业公司执行，有权要求鸿纬物业公司的外包服务人员遵照服务规范提供服务等。对外包服务人员因工发生伤亡事故，由鸿纬物业公司按相关规定进行妥善处理。合同还对其他事项进行了约定。同日，双方还签订服务项目外包补充协议一份，约定由江东盐业公司每月对委派人员的工作进行检查，并进行考核，按照考核结果兑现业务费等。2015年7月16日，鸿纬物业公司录用吴名全作为公司职员，2016年3月3日，鸿纬物业公司与吴名全签订书面劳动合同，合同期限为2016年全年，约定吴名全的基本工资为1500元/月，业务费按照江东盐业公司的实绩考核结算。发生交通事故，公司不承担任何责任。合同还对其他事项进行了约定。上述协议签订后，各方当事人按照约定进行了实际工作、考核，支付（领取）了相关款项。事故发生当天，吴名全系在送盐途中。
一审法院认为，劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣单位劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。其二者的共同之处在于用工单位都不与劳动者签订劳动合同，主要区别则在于：对用工单位而言，劳务派遣提供的是派遣工，即“人”，而劳务外包提供的则是针对某个独立项目的全部劳务服务，即“事”，劳务派遣的结算标准是“劳动力”即“人工数”，劳务外包的结算标准则是“工作量”即“项目数”。本案中，江苏省苏盐连锁有限公司自2015年3月份起即对下属公司劳务派遣用工进行清理，对劳务派遣人员“只退不进”，要求对部分业务进行外包。吴名全等八人与鸿纬物业公司签订有劳动合同，江东盐业公司将全县范围内的商业超市、零售店、饭店及企事业食堂、饮食摊点等所有消费终端的食盐、非盐的订单采集、部分食盐、非盐的配送业务及客户维护外包给鸿纬物业公司，双方签订服务外包协议，虽在补充协议中双方明确的人员为八名，江东盐业公司对相关人员具有考核、监督管理的权利，但不足以据此认定双方之间即为劳务派遣关系。鸿纬物业公司的经营范围包括有劳务派遣和劳务外包，对于二者的区分应属明知，故本案江东盐业公司与鸿纬物业公司之间应为劳务外包关系。
公民的生命健康权受法律保护，公民因生命、健康、身体遭受伤害时，权利人有权请求赔偿义务人赔偿损失。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本案中，吴名全所驾驶苏06227**号变形拖拉机投保有交强险，保险公司已在交强险限额内赔偿葛科林12万元。故对交强险限额之外的部分，由当事人按责承担。鉴于吴名全承担本起事故的主要责任，葛科林承担事故次要责任，对超过交强险限额部分的损失，法院酌情确定由吴名全承担70%，其余30%由葛科林自行承担。鉴于吴名全驾驶机动车发生交通事故系在送盐至客户处的过程中，其送盐工作系其履行江东盐业公司外包给鸿纬物业公司的服务内容，故对其应承担的赔偿部分由鸿纬物业公司承担。
对于葛科林因本起交通事故造成的损失，经庭审举证、质证，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准计算，审核确认如下：1、医疗费：474347.20元（系住院、门诊费用扣除住院期间伙食费435元、54元）；2、营养费：850元（10元/天×住院计算85天）；3、住院伙食补助费：1530元（18元/天×住院计算85天）。上述1-3系医疗费用范围，小计人民币476727.20元。4、残疾赔偿金：371730元（37173元/年×100%×10年）；5、护理费：34195元（鉴定意见计算至2016年12月1日，为240天，鉴于葛科林伤情较重，其住院85天期间需二人护理，酌情按照120元/天计算，其余155天按照89元/天计算；自2016年12月1日起的护理费用按照89元/天的标准另行计算）；6、交通费酌定2000元；7、精神损害抚慰金30000元；8、残疾辅助器具费：综合考虑葛科林目前的状况及实际需要，结合现有证据并参考司法鉴定意见酌情确定为13000元（含电热水瓶、制氧机、料理机，使用年限自事故发生之日暂定为2年）。上述4-8系伤残费用范围，小计450925元。9、鉴定费：2280元。葛科林的颅骨修补尚未手术进行，相关费用可待实际发生后另行主张。上述费用合计为929932.20元。扣除由保险公司交强险赔偿限额内赔偿12万元，超出部分的809932.20元由鸿纬物业公司赔偿70%，即566952.54元，扣除吴名全先行给付葛科林78000元，鸿纬物业公司尚需赔偿488952.54元，其余部分由葛科林自行负担。鉴于葛科林需要终身护理，考虑到其目前实际状况，故对于自2016年12月1日起的护理费用，法院确定按照89元/天标准的70%，即62.30元由鸿纬物业公司支付，每年履行一次。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十二条及其他民事政策精神之规定，判决：一、葛科林因本起交通事故造成的各项损失中，由南通鸿纬物业管理有限公司赔偿566952.54元，扣除吴名全先行给付的78000元，尚需赔偿488952.54元，于判决生效后十五日内履行。二、葛科林自2016年12月1日起的护理费用，由南通鸿纬物业管理有限公司按照62.30元/天的标准支付，分别于每年的11月30日前履行一次。三、驳回葛科林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4872元，由鸿纬物业公司负担3410元，由葛科林负担1462元。
二审中当事人没有提供新的证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为，目前企业用工形式比较多样，劳务派遣和劳务外包的明显区别在于劳务派遣是以被派遣的劳动者为基本考察对象；劳务外包则以需完成的劳务工作质与量为考察基本对象，作为劳务外包的发包方，不需考虑且无权指定劳务外包的承包方派来完成工作任务的服务人员、服务人员由劳务外包的承包方确定。本案中江东盐业公司与鸿纬物业公司签订的协议名为劳务外包，但其中“甲方（江东盐业公司）有权自行决定是否接受乙方（鸿纬物业公司）派出的外包服务人员”的内容及约定的费用结算形式等，均与劳务外包的实质不符；且被指定的八名“劳务外包服务人员”之前及在江东盐业公司与鸿纬物业公司的“劳务外包”协议终止之后，持续地在江东盐业公司从事内容基本一致的工作、享受着基本相同的待遇，这一事实也不符合劳务外包的实质。《劳务派遣暂行规定》中规定了“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”，说明了确实存在以承揽、外包为名、行劳务派遣之实的情况，故江东盐业公司与鸿纬物业公司之间真正的劳务关系性质，并不能仅以双方协议的名称认定，必须考察双方协议内容及履行的实质。本案因吴名全和葛科林的道路交通事故引发对江东盐业公司与鸿纬物业公司之间协议本质的认定，目前吴名全等人仍在江东盐业公司工作，该认定不仅涉及协议双方的权利义务，更对吴名全等八名“劳务外包服务人员”的权利义务有重大影响，吴名全等人与江东盐业公司之间究竟是劳务外包、劳务派遣，甚至可能是劳动关系，在本案中均不宜且不应作出认定。
但因吴名全交通事故造成的葛科林的损害，必须及时予以赔偿，本案中重点应考虑葛科林的损害及其获得赔偿，江东盐业公司与鸿纬物业公司不是本案重点关注，因事故发生时吴名全与鸿纬物业公司签订有“劳动合同”、事实上又在为江东盐业公司提供服务、江东盐业公司与鸿纬物业公司之间就劳务协议性质有争议，但两者都是吴名全劳务活动的受益人，且对交通事故受害者葛科林而言，吴名全“职务行为”的承受者的认定不能损害其获得赔偿的权利，故本案中可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，由江东盐业公司与鸿纬物业公司共同承担对葛科林的赔偿责任，以平衡各方利益、保护交通事故受害者，同时不影响吴名全等人将来可能主张的劳动者的权利。一审法院对江东盐业公司与鸿纬物业公司之间协议性质认定未能充分论证，所做认定可能影响吴名全等人利益、造成各方利益失衡，应予纠正。
综上，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更如东县人民法院（2016）苏0623民初3508号民事判决主文第一项为：葛科林因本起交通事故造成的各项损失中，由南通鸿纬物业管理有限公司、南通江东盐业有限公司共同赔偿566952.54元，扣除吴名全先行给付的78000元，尚需赔偿488952.54元，于判决生效后十五日内履行。
二、变更如东县人民法院（2016）苏0623民初3508号民事判决主文第二项为：葛科林自2016年12月1日起的护理费用，由南通鸿纬物业管理有限公司、南通江东盐业有限公司共同按照62.30元/天的标准支付，分别于每年的11月30日前履行一次。
三、维持如东县人民法院（2016）苏0623民初3508号民事判决主文第三项，即驳回葛科林的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4872元，由南通鸿纬物业管理有限公司、南通江东盐业有限公司共同负担3410元，葛科林负担1462元；二审案件受理费4872元，由南通鸿纬物业管理有限公司、南通江东盐业有限公司各半负担2436元。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一七年十一月六日
书记员 王 婧