青海省海东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东刑终字第66号
原公诉机关民和回族土族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周元元，男，1961年5月20日出生于甘肃省兰州市，汉族，小学文化，住该市红古区海石湾镇。1985年5月15日因犯盗窃罪被甘肃省兰州市红古区人民法院判处有期徒刑四年，1993年1月8日因犯盗窃罪被西宁铁路运输法院判处有期徒刑六年，2000年4月5日因犯贩卖毒品罪被甘肃省兰州市红古区人民法院判处有期徒刑三年，2012年8月9日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被甘肃省兰州市红古区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年10月31日刑满释放。2014年3月5日又涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。
青海省民和回族土族自治县人民法院审理青海省民和回族土族自治县人民检察院指控原审被告人周元元犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月27日作出（2014）民刑初字第52号刑事判决，原审被告人周元元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派代理检察员李晓丽出庭履行职务，上诉人周元元到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原判认定：1、2014年1月上旬某天15时许，被告人周元元在民和县马场垣乡团结村加油站附近给吸毒人员马某甲贩卖毒品海洛因一包，获赃款50元；
2、2014年1月某天14时许，被告人周元元在民和县川口镇南庄子村中国人民银行门口附近给吸毒人员马某甲贩卖毒品海洛因一包，获赃款100元；
3、2014年1月某天15时许，被告人周元元在民和县川口镇南庄子村中国人民银行门口附近给吸毒人员马某甲贩卖毒品海洛因一包，获赃款100元；
4、2014年1月某天17时许，被告人周元元在民和县川口镇南庄子村中国人民银行门口附近给吸毒人员马某甲贩卖毒品海洛因一包，获赃款100元；
5、2014年1月某天16时许，被告人周元元在民和县川口镇南庄子村中国人民银行门口附近给吸毒人员马某甲贩卖毒品海洛因一包，获赃款100元；
6、2014年3月2日18时许，被告人周元元在甘肃省兰州市红古区十八中后面的马路边给吸毒人员马某甲贩卖毒品海洛因一包，获赃款100元；
7、2014年3月4日16时许，被告人周元元在民和县马场垣乡团结桥桥头附近给吸毒人员马某甲贩卖毒品海洛因一包，获赃款100元；
8、2014年2月28日11时许，被告人周元元在民和县李二堡公安派出所对面的饭馆内给吸毒人员庞某甲贩卖毒品海洛因两包，获赃款150元；
9、2014年3月2日12时许，被告人周元元在民和县李二堡公安派出所对面的饭馆内给吸毒人员庞某甲贩卖毒品海洛因两包，获赃款170元；
10、2014年3月4日12时许，被告人周元元在民和县李二堡派出所对面的饭馆内给吸毒人员庞某甲贩卖毒品海洛因两包，获赃款100元；
11、2014年3月3日8时许，被告人周元元在民和县山城大桥附近给吸毒人员马某乙贩卖毒品海洛因一包，获赃款100元；
12、2014年3月4日21时20分，被告人周元元在民和县马场垣高速公路出口处，准备给吸毒人员马某甲再次贩卖毒品海洛因时，被公安民警抓获，当场从其身上查获用黑色塑料包裹的白色粉末状物疑似毒品海洛因三包（净重0.3104克）、现金350元、用于联系贩卖毒品的通讯工具手机一部。
原判认定上述事实的证据如下：
（1）民和回族土族自治县公安局受案登记表、“抓获经过说明”证明：2014年3月4日19时许，吸毒人员马某甲主动将一包从贩卖毒品的周元元手中购买的毒品海洛因交到禁毒大队，并表示愿意配合公安机关将贩卖毒品的周元元抓获。21时20分，该禁毒大队民警由马某甲配合在民和县马场垣高速公路出口处将前来给马某甲贩卖毒品的周元元抓获，当场从其身上查获用黑色塑料包裹的白色粉末状物疑似毒品海洛因三包、现金350元、用于联系贩卖毒品的通讯工具手机一部。
（2）证人马某甲证言、辨认笔录、辨认照片证明：2014年1月至3月，周元元先后在民和县马场垣乡团结村加油站附近、民和县川口镇南庄子村中国人民银行门口附近、甘肃省兰州市红古区十八中后面的马路上、民和县马场垣乡团结桥头附近，给我小包贩卖毒品海洛因七起，每起一包，共七包，计650元。2014年3月4日21时20分，周元元在民和县马场垣高速公路出口处，准备给我再次贩卖毒品海洛因时，被公安民警当场抓获。
（3）证人庞某甲的证言、辨认笔录、辨认照证明：2014年2月28日至3月4日，人周元元先后在民和县李二堡派出所对面的饭馆内给我小包贩卖毒品海洛因三起，每起两包，共六包，计420元。
（4）证人马某乙的证言，辨认笔录、辨认照片证明：2014年3月3日8时许，周元元在民和县山城大桥附近给我以100元贩卖毒品海洛因一包。
（5）调取通话清单说明、中国移动通信客户样单证明：周元元给吸毒人员马某甲贩卖毒品时用号码为1819318****的手机与马某甲号码为1390972****手机进行联系。
（6）民和回族土族自治县公安局搜查笔录、扣押物品清单、证明：2014年3月4日21时20分，周元元在民和县马场垣高速公路出口处，准备给马某甲贩卖毒品海洛因时，被公安民警抓获，当场从其身上查获用黑色塑料包裹的白色粉末状物疑似毒品海洛因三包、现金350元、用于联系贩卖毒品的通讯工具黑色“华为”牌智能平板手机一部，并扣押。
（7）青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验鉴定意见书证明：从周元元身上查获用黑色塑料包裹的白色粉末状物三包净重0.3104克，均检验出海洛因成分；马某甲主动交给民和县公安局禁毒大队的用白色塑料包裹的白色粉末状物一包净重0.0824克，检验出海洛因成分。
（8）刑事判决书、释放证明证明：周元元于1985年5月15日因犯盗窃罪被甘肃省兰州市红古区人民法院判处有期徒刑四年；1993年1月8日因犯盗窃罪被西宁铁路运输法院判处有期徒刑六年；2000年4月5日因犯贩卖毒品罪被甘肃省兰州市红古区人民法院判处有期徒刑三年；2012年8月9日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被甘肃省兰州市红古区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年10月31日刑满释放。
（9）被告人周元元的供述，2014年1月至3月，我先后在民和县马场垣乡团结村加油站附近、民和县川口镇南庄子村中国人民银行门口附近、甘肃省兰州市红古区十八中后面的马路边、民和县马场垣乡团结桥头附近、民和县李二堡公安派出所对面的饭馆内、民和县山城大桥附近，分别给马某甲、庞某甲、马某乙小包贩卖毒品海洛因十一起，共计十四包，获赃款1170元。2014年3月4日21时20分，我在民和县马场垣高速公路出口处，准备给马某甲再次贩卖毒品时，被公安民警当场抓获。
原判认为，被告人周元元贩卖毒品海洛因达十二起（其中未遂一起），查获海洛因成分毒品净重0.3104克，其行为已构成贩卖毒品罪，属情节严重。又系累犯、毒品再犯，应从重处罚。但其自愿认罪，如实供述公安机关尚未掌握的四起贩卖毒品的同种犯罪事实，属坦白行为，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人周元元有期徒刑六年，并处罚金5000元；追缴其违法所得1170元，没收作案工具“华为”牌智能平板手机一部。
上诉人周元元上诉称：原判认定的第一笔事实即在民和县马场垣乡团结村加油站附近给马某甲贩卖毒品的事实和第十一笔事实即在民和县山城大桥附近给马某乙贩卖毒品的事实均不存在；原判认定的第十二笔事实即在民和县马场垣高速公路出口抓获时查扣的毒品为两包而非三包。且其系以贩养吸，每次贩卖的毒品数量极少，并向公安机关提供相关吸毒人员名单具有立功表现，原判量刑过重。
青海省海东市人民检察院的二审出庭意见，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定2014年1月至3月，上诉人周元元先后在民和县马场垣乡团结村加油站附近、民和县川口镇南庄子村中国人民银行门口附近、甘肃省兰州市红古区十八中后面的马路边、民和县马场垣乡团结桥桥头附近、民和县李二堡公安派出所对面的饭馆内、民和县山城大桥附近，分别给马某甲、庞某甲、马某乙小包贩卖毒品海洛因十一起，共计十四包，获赃款1170元的事实，以及2014年3月4日21时20分，在民和县马场垣高速公路出口处，再次给马某甲贩卖毒品时，被公安民警抓获，当场从其身上查获用黑色塑料包裹的白色粉末状物疑似毒品海洛因三包（净重0.3104克）、现金350元、用于联系贩卖毒品的通讯工具手机一部的事实，有经一审庭审举证、质证、认证的证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人周元元称，原判认定的第一笔事实即在民和县马场垣乡团结村加油站附近给马某甲贩卖毒品的事实和第十一笔事实即在民和县山城大桥附近给马某乙贩卖毒品的事实不存在上诉理由。经查，该两起事实虽然由购买毒品者马某甲、马某乙分别作证在前，上诉人周元元供述在后，但供证相印证，且上诉人周元元在公安机关侦查期间供述稳定，一审庭审中对上述事实均予供认，对指控的证据不持异议，在二审庭审中又明确表示公安人员讯问时不存在诱供、逼供情形。综上原判认定的上述两起事实清楚，证据确实，应当认定。
关于上诉人周元元称原判认定的第十二笔事实即在民和县马场垣高速公路出口抓获时查扣的毒品为两包的上诉理由。经查，根据民和县公安局抓获上诉人周元元时制作的搜查笔录和扣押物品清单、照片以及青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验鉴定意见书均证实将其抓获时从其身上查扣毒品为三包，净重0.3104克，且上述搜查笔录和扣押清单上有其签字画押予以确认。故原判认定将其抓获时查扣毒品三包（净重0.3104克）的事实并无不当。
关于上诉人周元元称其系以贩养吸，每次贩卖数量极少的上诉理由。经查，“以贩养吸”以及每次贩卖毒品的数量多少并不影响贩卖毒品罪的成立，贩卖毒品的数量和贩卖的次数均是量刑的依据，原判根据本案具体情况以其贩卖毒品的次数作为量刑依据并无不当。
关于上诉人周元元称其有立功表现的上诉理由。经查，所谓刑法意义上的“立功”是指检举、揭发他人犯罪事实或协助司法机关抓获犯罪嫌疑人（包括同案犯）。上诉人周元元归案后向公安机关提供了马某甲、马某乙、庞某甲的吸毒违法事实，而未提供上述人员涉嫌犯罪的事实及线索，故其有立功表现的上诉理由不能成立。
综上，原判根据上诉人周元元贩卖毒品十二次（其中未遂一起）的犯罪事实，认定情节严重，其又系累犯、毒品再犯等，具有从重处罚情节，但其“自愿认罪”并如实供述司法机关尚未掌握的四起贩卖毒品的同种犯罪事实，具有酌定从轻情节，在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内判处有期徒刑六年，量刑适当。
本院认为，上诉人周元元向他人贩卖毒品十二次（其中未遂一起），其行为已构成贩卖毒品罪，属情节严重，又系累犯、毒品再犯，应从重处罚，但其自愿认罪并如实供述司法机关尚未掌握的四起同种犯罪事实，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。青海省海东市人民检察院的二审出庭意见正确，予以支持。上诉人周元元提出的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 祁昌生
审 判 员 马明霆
代理审判员 田亚萍
二〇一四年十一月五日
书 记 员 乔晓平