广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东三法民二初字第1032号
原告广东鸿顺建筑工程有限公司，住所地为广东省台山市台城环市东路东方豪苑15号01号房。
法定代表人曹英超，总经理。
委托代理人周娟，广东坤益律师事务所律师。
被告东莞市百分百建设工程有限公司，住所地为广东省东莞市东城区光明村百分百科技园。
法定代表人胡森江，总经理。
委托代理人庾国斌，广东章禹律师事务所律师。
委托代理人袁玉婷，广东章禹律师事务所律师。
原告广东鸿顺建筑工程有限公司诉被告东莞市百分百建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员杨诚适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人周娟，被告委托代理人庾国斌、袁玉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广东鸿顺建筑工程有限公司诉称，2013年9月，原告通过招投标程序，承接了东莞市常平汽车客运站建筑工程项目，与发包方东莞市常平镇人民政府及东莞市常平镇横江厦股份经济联合社签订了《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同》（下称“招投标合同”）及附件，其中招投标合同附件中明确约定了案涉19台风管式分体空调机组可选品牌、具体的型号、规格、技术参数、施工设计图等内容。（详见招投标合同附件P126、P141及主站房图纸TS－02第22－26项）2014年8月5日，经发包方同意，原告与被告就东莞市常平汽车客运站空调通风工程签订案涉《施工分包合同》，该合同就工程款、承包方式、违约条款等进行了相关约定，其中合同1.2条工期：总工期为90天历天，2014年8月5日开工，2014年11月5日竣工，每个单项工程的起止日期，按甲方进度调整。1.3条承包方式：（1）包施工、包材料、包工程风险、包安全、包施工质量、包工期、包竣工验收合格。无论被告对施工图纸理解如何，漏量漏项均与被告自负，但由被告提供书面漏量漏项工程签证，经业主确认的工程签证增补及设计变更工程另行计算。第四条被告责任第（2）款：严格按照施工图纸设计与说明书以及施工技术规范和操作规程进行施工，接受原告和质监部门的监督。第六条材料、设备供应第（2）款：被告供应的材料、设备必须符合图纸设计要求及招标文件品牌的要求。第八条违约第（4）款：被告责任造成停工、返工、材料、器材损失均由被告承担。逾期竣工，从逾期次日起，每逾期1天，按千分之五向原告偿付违约金。2014年10月31日，案涉工程项目的监理公司广东宏茂建设监理公司召集原告（黄松伟到场）、被告（殷红春到场）在内的多家施工单位于项目部会议室召开工地监理例会，出席单位代表签字确认，并形成会议纪要。其中会议纪要“建设单位张泽斌第6点”记载：通风空调工程的设备，同意施工单位（指被告）可以使用“美的”牌空调设备。施工单位遇到通风空调工程的技术问题与专业监理人员（指广东宏茂建设监理公司）沟通，其他问题由总包单位（指原告）与上级领导沟通。通风空调施工单位提交同一联系单的内容前后矛盾，每次参加例会人员不同，不能形成资料的闭合。施工单位选择的通风空调设备必须是同一品牌厂家的设备。2014年11月6日，广东宏茂建设监理公司针对通风空调工程的现场施工情况向原告发出《监理工程师通知单》DG220236043，发现施工现场存在“主站房空调通风管未按设计图纸要求（暖通专业施工说明第三条）制作”问题。2014年11月11日，常平镇住房规划建设局向原告发出《工程质量责令整改通知书》（整改ZJCP(2014)第56号），指出问题如下：1、主站房》630mm的通风空调风管连接方式与设计不符，风管原材进场未报审；2、主站房消火栓部分配线型号与设计不符。限期于2014年11月18日前整改完毕。2014年12月2日，广东宏茂建设监理公司针对通风空调工程的现场施工情况向原告发出《监理工程师通知单》DG220236044，该通知指出问题如下：1、现场使用的铜管、保湿材料未经甲方确认，擅自使用。2、大于等于630mm的通风空调风管未按图纸施工，未按《监理工程师通知单》DG220236043要求整改，强行施工。监理公司限期施工单位整改，以便复查。2015年3月24日，广东宏茂建设监理公司针对通风空调工程的现场施工情况向原告发出《监理工程师通知单》DG220236055，该通知指出问题如下：空调设备的风管室内机MDVD112T2与图纸设计不符。要求施工单位按图纸五日内完成整改。2015年3月25日，常平镇住房规划建设局向原告发出《工程质量责令整改通知书》（整改ZJCP(2015)第1065号），指出问题如下：主站房多联空调柜机技术参数不满足设计要求，安装位置与设计不符，责令立即整改，限2015年4月1日前整改完毕。2015年4月15日，广东宏茂建设监理公司针对通风空调工程的现场施工情况向原告发出《监理工程师通知单》DG220238056，该通知书指出：你公司进场的风管式分体空调机与设计图纸不符，特对你公司进场设备作退场处理（于2015年4月30日前退场）。2015年4月28日，常平镇火车东站建设协调办公室向原告发出“关于常平汽车客运站暖通分部工程的施工存在问题和处理意见的通知”，该通知概意：经检查发现，案涉用于主站房的19台风管式分体空调主机，包括制冷量、风压、出风形式在内的相关参数以及吹风工艺与设计不符，要使用美的牌空调且符合原设计参数的要求是可行的，但需提前与美的厂家定制。该通知指出，要求原告在2015年4月30日前将案涉不符合设计要求的19台设备退场处理，否则保留追究原告的法律责任。2015年5月11日，常平镇火车东站建设协调办公室由镇府领导牵头召开通风与空调分部工程专项协调会，与会单位包括发包方、设计公司、监理公司、被告（郑工），会议中各单位均指出被告实际施工与设计方案严重不符的问题，主要包括：第一，被告购置的19台案涉空调与设计技术参数要求差距甚远，无论风量、冷量都满足不了施工现场的实际使用。第二，原设计图纸是顶出风，但被告未经相关主体同意，擅自按照侧出风进行实际施工。第三，被告可以通过提前定制的方法，让空调生产厂家根据施工设计的实际要求量身定做符合合同约定的相关设备，但其并未如此为之。2015年6月8日，常平镇火车东站建设协调办公室再次向原告出具通知，内容与2015年4月28日的通知雷同，进一步指出，要求原告在2015年6月15日前将案涉不符合设计要求的19台设备退场处理，逾期不整改的，将对主站房19台风管式分体空调主机进行重新招标采购，并按设计图纸按照施工，所产生的一切费用将由施工单位负责。该通知抄送给被告。2015年6月10日，原告向被告发出“关于常平汽车客运站工程施工存在问题的函”。该函将常平镇火车东站建设协调办公室于2015年6月8日作出通知的相关情况予以告知，并要求被告按业主的要求在2015年6月15日前完成整改，否则原告将采取相应的法律措施。2015年6月17日，应原告的请求，东莞市住建局召集发包方、原告、被告、广州名阳建筑设计有限公司（即招投标附件中的空调施工图纸的设计公司）、广东宏茂建设监理公司就案涉19条空调的后续处理问题进行协调会，但由于被告的原因未能达成一致意见。2015年6月18日，被告针对原告6月8日的函件，回复的主要观点如下：“1、在2015年6月15日之前未收到原告任何关于整改的书面文件；2、其认为案涉19台空调在采购之前，其技术参数是已经原告人员以及发包方的签名确认，认为该确认行为是对原空调技术参数变更的合同行为，是重新约定，不存在与原约定、设计不符的现象；3、要求对19台空调之外的工程量进行结算，并指出重新招投标是原告的违约行为，关于19台空调的问题由法院等第三方单位认定；4、认为原告要求其整改，将造成其无法施工及工期延误，保留追究原告的法律责任”。2015年8月20日，原告委托广东坤益律师事务所发出《律师函》，严正指出被告存在的违约事实，并要求1、解除与被告签订的该合同；2、限被告于2015年8月30日之前将已置放在发包方工地的19台风管式分体空调机组撤离，逾期不予搬离，请被告自行承担物件灭失、破损等法律责任，原告保留追究被告因此产生相关费用损失的权利；3、限被告于2015年8月30日之前与原告一起邀请发包方、监理公司或第三方机构对被告已承建的符合合同约定部分工程量进行清算；4、按该合同约定向原告支付违约金。另外，原告先后两次将贰佰零叁万肆仟元工程款支付给被告。综上，原告认为，被告未依约及时履行合同义务，不仅未按约定购买案涉19台空调设备，且不按合约约定的图纸设计要求施工，也未在合同约定的时间内完成案涉工程（截止到起诉日仍未完工），被告的上述系列行为已构成根本违约，严重损害原告的权益。鉴于案涉工程是常平镇府的重大民生工程，临近春运，整体工程的投入使用关乎民生，经原告发出律师函，被告仍不肯自行搬离19台不符合合同约定的空调，又不愿意与发包人、原告等单位对其在合同范围内的施工量进行核对结算，造成局面的僵持，被告的消极违约行为必定导致总包方原告未能及时向发包人整体交付工程并投入使用。根据原告的现场初步核算，被告按合同已施工的工程量约值人民币80万元，故原告请求在扣除该部分工程款（或通过鉴定确定，原告提起本案诉讼的同时提交《司法鉴定申请书》，恳请法院批准同意）后，被告予以返还多付的款项。因此，为厘清双方的权利义务，确保案涉的整体项目工程尽快投入使用。为维护自身合法权益，原告向法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除原告与被告于2014年8月5日签订的案涉《施工分包合同》；2、被告退还原告工程款123.4万元；3、被告自行处理案涉19台空调；4、被告支付违约金267万元（以267万元为本金，自2014年11月6日起算，按合同约定每日千分之五标准计算至法院判决案涉合同解除之日止，并以案涉合同工程款为限）；5、被告承担全部诉讼费用及司法鉴定费用。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交的证据有标准施工合同、标准施工合同附件、东莞市常平汽车客运站空调通风工程施工分包合同、常平汽车客运站汇总表、分部分项工程计价表、施工图纸、照片、《工地监理例会会议纪要》GD22024142及签到表、《监理工程师通知单》GD220236043、《工程质量责令整改通知书》（整改ZJCP（2014）第0000056）、《监理工程师通知单》GD220236044、《监理工程师通知单》GD220236055、工程质量责令整改通知书（整改ZJCP（2015）第1065）、《监理工程师通知单》GD220238056、《关于常平汽车客运站暖通部分工程的施工存在问题和处理意见的通知》、《常平汽车客运站关于通风与空调部分工程专项协调会》及签到单、《关于常平汽车客运站暖通分部工程的施工存在问题和处理意见的通知》、《关于常平汽车客运站工程施工存在问题的函》、《关于常平汽车客运站通风工程相关问题的会议纪要》及签到表、《关于关于常平汽车客运站工程施工存在问题函的回复》、律师函、快递单及追踪记录、收据、电子转账凭证、请款报告、收款授权委托书、工程款、材料款请款单。
被告东莞市百分百建设工程有限公司辩称，1、业主东莞市常平汽车客运站的标书存在严重缺陷，标书中列明具体的空调参数和五个具体的品牌，但五个品牌的空调均没有对应的参数的机型；2、被告从原告获得分包合同后，发现该问题，已经尽了被告方的最大努力解决，被告提出的解决方案是变更品牌，变更为约克品牌，但该方案被业主否定，第二方案在五个品牌中尽可能采取与之前的参数相符的品牌，也是通过原告与业主沟通并获得同意才施工的；3、现在最大的问题是业主认为施工的空调不符合标书的设计规范，监理公司及常平的相关政府部门认为施工的空调与设计不符合并要求停工，这才导致工期延误无法完成的最大原因；4、如果严格按照标书的要求这是一项不可能完成的工程，因为标书上表明的五个品牌没有生产相对应的参数的机型，如果业主要坚持标书上的规格，标书的空调参数部分应当废掉，因为是不可能完成的，因此被告认为被告没有违约，也没有工期延误，被告是在一项工程标书有缺陷的情况下尽了最大努力弥补和解决，被告已经穷尽了被告能力范围的救济手段；5.关于原告诉请的违约金，退一万步来讲，如果法庭认为被告违约，需要支付违约金，原告要求的违约金过高，请法庭予以减低，减低的标准，在原告与业主签订的总承包合同中有约定工期延误的违约金最高额为总工程的5%，原被告之间的分包合同也应当按照合同的约定，即使法院判定被告违约，被告承担的违约金也应当为原被告双方约定合同总额的5%。
被告为支持向抗辩向本院提交的证据材料有工作联系单两份、回复函及技术偏差分析表。
经审理查明：台山市鸿顺建筑工程有限公司与东莞市常平镇人民政府及东莞市常平镇横江厦股份经济联合社签订了《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同》，承包常平汽车客运站的施工，工程内容包括地基基础工程、通风空调工程等，合同附件二“安装材料及设备明细表”载明有关风管式空调机组的规格为“按图”，品牌有“特灵、开利、松下、美的、大金”。2013年12月29日台山市鸿顺建筑工程有限公司经工商登记变更为本案原告。2014年8月5日，原告（甲方）与被告（乙方）签订东莞市常平汽车客运站空调通风工程施工分包合同（以下简称施工分包合同），承包范围包括主站房、司乘公寓、维修及检理用房、设备房及垃圾房等空调通风工程的供货、安装、调试、投运、工程交付（含工程竣工资料）及工程保修。施工分包合同1.2条“工期”约定：总工期为90日历天，2014年8月5日开工，2014年11月5日竣工，每个单项工程的起止日期，按甲方进度调整。1.3条“承包方式”约定：（1）包施工、包材料、包工程风险、包安全、包施工质量、包工期、包竣工验收合格。无论乙方对施工图纸理解如何，漏量漏项均由乙方自负，但由乙方提供书面漏量漏项工程签证，经业主确认的工程签证增补及设计变更工程另行计算。第四条“乙方责任”第（2）款载明：严格按照施工图纸设计与说明书以及施工技术规范和操作规程进行施工，接受甲方和质监部门的监督。第六条“材料、设备供应”第（2）款：百分百公司供应的材料、设备必须符合图纸设计要求及招标文件品牌的要求。第八条“违约”第（4）款：百分百公司责任造成的停工、返工、材料、器材损失均由乙方承担。逾期竣工，从逾期次日起，每逾期1天，按5‰向甲方偿付违约金。
双方确认案涉工程依照双方签订的合同主站房工程需购置19条空调，关于空调参数的要求合同约定为原告提交的主要设备材料表（一）中第2227项有载明，具体情况为：1.风管式分体空调机组AHU1141台:室内机型号YBDB25C、冷量28KW、风量5000CMH、功率1.1KW，室外机型号YBO25E2B、冷量28KW、功率8.55KW、EER=3.27；2.风管式分体空调机组AHU11～1313台：室内机型号YBDB60H、冷量62KW、风量12000CMH、功率4KW，室外机型号YBO30E1B*2、冷量62KW、功率20.2KW、EER=3.06；3.风管式分体空调机组AHU21～55台：室内机型号YBDB60H、冷量62KW、风量12000CMH、功率4KW，室外机型号YBO30E1B*2、冷量62KW、功率20.2KW、EER=3.06。
2014年10月31日，案涉工程项目的监理公司广东宏茂建设监理有限公司（以下简称宏茂监理公司）召集原告、被告及其他分包单位召开工地监理例会。形成的会议纪要“建设单位张泽斌第6点”载明：通风空调工程的设备，同意施工单位可以使用“美的”牌空调设备。施工单位遇到通风空调工程的技术问题与专业监理人员沟通，其它的问题由总包单位与上级领导沟通。被告确认会议签到表上被告员工殷红春的签名。
被告向本院提交了一份落款时间为2014年12月8日的工作联系单，工作联系单载明：“致东莞市常平镇人民政府、东莞市常平镇横江厦股份经济联合社：事由：关于风管式分体空调机组品牌。内容：经甲方、监理部评定，同意你项目部按下表选用相关材料、设备品牌：1.材料设备名称：风管式分体空调机组AHU114，品牌：美的，备注：冷量25KW、风量4400CMH、静压150PA；2.材料设备名称：风管式分体空调机组AHU11～13和AHU21～5，品牌：美的，备注：冷量50KW、风量7000CMH、静压196PA”，提出单位加盖有广东鸿顺建筑工程有限公司常平汽车客运站工程项目部的印章，也有甲方人员的签名，监理单位人员签名处无人签名和盖章。双方确认，被告现在购买的准备用于案涉工程的19台空调即为该工作联系表上载明的型号的空调，其中冷量为25KW的1台，冷量为50KW的18台。被告认为该工作联系单可视为原被告双方已经认可变更了合同关于空调参数的要求。原告确认该工作联系单上加盖的原告的项目部印章以及甲方签名的真实性，但认为在施工过程中，如果分包方与分工工程相关的工程问题需要请示发包方的，必须原告加盖项目部的印章后，发包方才会予以接受及审查，原告加盖项目部的印章并不代表同意被告制作联系单的内容，原告并不懂专业的空调技术，不明白该参数代表什么，原告对联系单的内容并不确认，工作联系函能否发生作用应当有业主和监理公司认可。庭审中双方确认以下事实合同约定用于主站房的19台空调的能效比为3.06，但被告主张根据其调查，如果室外的工况温度为35度时能效比为2.6，被告称其购买的19台空调的能效比为2.43。
2015年3月24日，宏茂监理公司向原告发出《监理工程师通知单》GD220236055，内容为：主站房施工现场存在以下问题：空调设备的风管室内机MDVD112T2与图纸设计不符。要求施工单位按图纸五日内完成整改。
2015年3月25日，东莞市常平镇住房规划建设局向原告发出《工程质量责令整改通知书》（整改ZJCP(2015)第1065号），内容为：主站房多联空调柜机技术参数不满足设计要求，安装位置与设计不符，责令立即整改，限2015年4月1日前整改完毕。
2015年4月15日，宏茂监理公司针对通风空调工程的现场施工情况向鸿顺公司发出《监理工程师通知单》GD220238056，内容为：你公司进场的风管式分体空调机与设计图纸不符，特对你公司进场设备作退场处理（于2015年4月30日前退场）。
2015年4月28日，东莞市常平镇火车东站建设协调办公室向原告发出《关于常平汽车客运站暖通分部工程的施工存在问题和处理意见的通知》，内容为：经检查发现，目前已经进场拟用于主站房的19台风管式分体空调主机，包括制冷量、风压、出风形式在内的相关参数以及吹风工艺与设计不符。且经过相关查证，该空调品牌型号（技术参数）可通过厂家提前定制，其产品也是完全可以满足设计要求的。监理项目部已向你方发出局部停工整改通知书，现严肃要求你方在2015年4月30日前将案涉不符合设计要求的设备退场。如逾期不整改，我单位将有权取消施工合同内相关条款，并追究相应的法律责任。
2015年5月11日召开了常平汽车客运站关于通风与空调分部工程专项协调会，原告、被告、监理单位、设计单位等派人参加了会议。会议的记录显示：“设计单位梁工：原设计为顶出风空调机组，现场所进设备外观为侧出风空调机组，侧出风冷却效果比顶出风差，空调机组能效，原设计的能效比为EER=3.06,现场设备能效比为EER=2.427,在节能方面需重新考虑，严重影响节能验收，属重大变更内容。监理单位毕工：关于主站房已进场的19台风管式分体空调机组的制造工艺和相关参数以及能效比与设计要求不符的问题，监理部已下发监理工程师通知单要求施工单位立即整改，空调机组能效，原设计的能效比为EER=3.06,现场设备能效比为EER=2.427，差距明显，且目前施工现场已进场空调机组的相关参数及制造工艺方面与设计的要求也不相符……在设计单位未出具正式的设计变更之前，不管施工单位采取（包括提前定制在内的）任何措施，现场施工都应该无条件满足设计及相关施工规范的要求，以确保本工程项目整体的施工质量。施工单位空调班组郑工：1.招标文件中没有约克这个品牌，而且五个品牌中设备参数均不能满足设计要求且偏差均较大，最后施工单位推荐选用美的品牌；2.因招标文件中五个品牌均不能满足设计要求，只有美的是这三个参数中最接近的，因参数与图纸有偏差，故在进场前书面去请示甲方同意；3.关于品牌能否非标定制的问题，较多数厂家是不能提供定制服务的（美的品牌不提供这种服务）；4.关于货不对版的疑虑，我司到货的设备与图纸及清单要求一致，只是参数有偏差，且我司购买价格与投标价格是基本吻合的；5.关于该设备的室外机是顶送风形式的问题，冷量风量及静压是评估空调机组最重要的三个参数，大小尺寸以及送风方式均有各自特点，不会影响空调的制冷制热效果，故前期进场确定设备前我司未对送风方式向甲方提出疑虑并确认，确实属于我司失职，但鉴于不影响效果且目前已经进入收尾阶段，希望相关单位能特别给以支持。被告确认会议签到表上郑赛峰为被告的员工。
2015年6月8日，东莞市常平镇火车东站建设协调办公室向原告发出《关于常平汽车客运站暖通分部工程的施工存在问题和处理意见的通知》，内容与2015年4月28日的通知大致一致，同时要求鸿顺公司在2015年6月15日前将案涉不符合设计要求的19台设备退场处理，逾期不整改的，将对主站房19台风管式分体空调主机进行重新招标采购，并按设计图纸按照施工，所产生的一切费用将由施工单位负责。通知底部载明抄送给被告。
2015年6月10日，原告向被告发出“关于常平汽车客运站工程施工存在问题的函”。该函将东莞市常平镇火车东站建设协调办公室于2015年6月8日作出通知的相关情况予以告知，并要求百分百公司按业主的要求在2015年6月15日前完成整改，否则鸿顺公司将采取相应的法律措施。
2015年6月17日，原告、被告、广州名阳建筑设计有限公司（设计单位）、宏茂监理公司、住建局召开会议，会议纪要载明：目前拟用于主站房的19台风管式分体空调主机已全部到场，经建设、设计、监理单位检查发现以上设备的制造工艺以及相关参数与设计图纸不符，经协调原被告无法就上述问题达成一致意见，建议各方继续协商或通过法律途径解决。
2015年6月18日，被告针对原告6月10日的函件进行回复，主要意见为：“1、在2015年6月15日之前未收到鸿顺公司任何关于整改的书面文件；2、案涉19台空调在采购之前，通过对各项参数进行偏差对比分析后，选用技术参数最接近的美的品牌，并经原告项目经理签字及盖章确认和提交业主代表签字确认，可以认为是三方对空调进行了重新约定并确认，不存在与约定、设计不符的现象；3、如果重新招标，招标前对被告已完成的工程进行验收和工程计量，并按实际完成部分进行结算和付款，且原告需承担相应的违约责任，关于被告购买的19台空调是否有问题及责任划分，由法院裁定或第三方单位认定；4、原告要求被告整改造成被告无法施工及工期延误，相应的责任应由原告承担，保留追究鸿原告的法律责任”。
2015年8月20日，原告委托广东坤益律师事务所发出《律师函》，指出被告存在的违约事实，并要求：1、解除与被告签订的该合同；2、限被告于2015年8月30日之前将已置放在发包方工地的19台风管式分体空调机组撤离，逾期不予搬离，请被告自行承担物件灭失、破损等法律责任，原告保留追究被告因此产生相关费用损失的权利；3、限被告于2015年8月30日之前与原告一起邀请发包方、监理公司或第三方机构对被告已承建的符合合同约定部分工程量进行清算；4、按该合同约定向原告支付违约金。被告称未收到原告的律师函。
被告向本院提交了东莞美的暖通设备销售有限公司和广东美的暖通设备有限公司的回复函各一份，内容为：1、我司在2015年4月前不提供制冷量为28KW、62KW、室外机顶出风的风管式分体空调机组；2、贵公司采购的该批设备是按贵单位提供的技术参数及图纸要求所能提供的最接近的设备；3、关于贵公司咨询的按图纸参数非标定制产品，目前我公司暂不提供非标定制服务；4、关于贵公司提到的有我司人员提供书面文件能按图纸参数订制室外机为顶出风的风管式分体空调机组的情况，我司核查后确认无此事。
被告确认已经收到原告支付的工程款2034000元，原告起诉时向本院提交了工程量鉴定申请，后又向本院提交了撤回工程量鉴定申请，要求撤回其提出的鉴定申请。
以上事实，标准施工合同、标准施工合同附件、东莞市常平汽车客运站空调通风工程施工分包合同、常平汽车客运站汇总表、分部分项工程计价表、施工图纸、《工地监理例会会议纪要》GD22024142及签到表、《监理工程师通知单》GD220236043、《工程质量责令整改通知书整改》（ZJCP（2014）第0000056）、《监理工程师通知单》GD220236044、《监理工程师通知单》GD220236055、《工程质量责令整改通知书》整改ZJCP（2015）第1065、《监理工程师通知单》GD220238056、《关于常平汽车客运站暖通部分工程的施工存在问题和处理意见的通知》、《常平汽车客运站关于通风与空调部分工程专项协调会》及签到单、《关于常平汽车客运站暖通分部工程的施工存在问题和处理意见的通知》、《关于常平汽车客运站工程施工存在问题的函》、《关于常平汽车客运站通风工程相关问题的会议纪要》及签到表、《关于常平汽车客运站工程施工存在问题函的回复》、工作联系单、回复函以及本院庭审笔录等附卷为据。
本院认为，原被告之间签订的施工分包合同，不违反法律的强制性规定，本院依法予以确认，双方均应依约履行各自义务。本案的争议焦点为：一、被告提交的工作联系单的效力问题，二、被告的行为是否构成根本违约。
关于争议焦点一，首先，2014年10月31日，原告、被告、业主方代表、监理单位及其他分包单位召开工地监理例会，形成的会议纪要建设单位张泽斌（业主方代表）意见的第6点载明：通风空调工程的设备，同意施工单位可以使用“美的”牌空调设备。施工单位遇到通风空调工程的技术问题与专业监理人员沟通，其他问题由总包单位与上级领导沟通。被告确认会议签到表上被告员工殷红春的签名。即此时业主方已经明确表明施工单位遇到通风空调工程的技术问题需与专业监理人员沟通。其次，根据工作联系单上载明的内容分析：“经甲方、监理部门评定，同意你项目部按下表选用相关材料……”，即要选用工作联系单上载明的相关参数的材料、设备名称需要经过甲方和监理部门的同意，该工作联系单上明确列出了“监理单位人员签名”栏，但无监理人员的签名。再次，原被告签订的分包合同中对用于主站房工程的19台空调的各项参数有明确的约定，被告作为专业从事建设工程施工的单位，应当明知案涉由其承包的空调通风工程中关于19台空调机组参数的变更，属于工程重大事项的变更，其理应清楚，工程施工过程中重大事项的变更应当经过监理部门的同意。最后，东莞市常平镇住房规划建设局发出《工程质量责令整改通知书》（整改ZJCP(2015)第1065号）、宏茂监理公司发出《监理工程师通知单》DG220238056、常平镇火车东站建设协调办公室向鸿顺公司发出“关于常平汽车客运站暖通分部工程的施工存在问题和处理意见的通知”，都明确地指出被告购买的拟用于案涉主站房的19台空调的相关参数与设计不符，要求将该设备退场；在2015年5月11日有原告、被告、监理单位、设计单位、业主方代表等参加的通风与空调分部工程专项协调会，监理单位和业主又明确表明现场设备的参数与设计严重不服；2015年6月8日常平镇火车东站建设协调办公室再次对案涉工程发出通知，要求将不符合设计要求的设备退场；2015年6月10日原告向被告发函要求被告按常平镇火车东站建设协调办公室2015年6月8日发出的通知的要求进行整改；2015年6月7日原告、被告、设计单位、监理单位、东莞市住建局等单位又就案涉空调通风工程召开协调会议，但未达成一致意见。也就是说监理单位、住建局、协调办公室多次发函、发通知要求整改以及几次的协调会议上业主方、监理单位、设计单位均已多次表明被告购买的拟用于案涉主站房的19台空调的相关参数与设计不符，被告也参与了协调会议，原告也向被告发函要求被告按照业主的要求进行整改，被告理应清楚业主方、监理单位、设计单位、原告的意见。综上，本院认可原告的主张，该工作联系单是基于被告提出想要变更空调参数的意愿，而加盖印章走相应的审批流程，但监理单位未在工作联系单上签名，说明该流程尚未走完，未得到最终的认可，之后业主方、监理单位、设计单位、原告的意见也明确表明工作联系单上载明的参数的空调设备与设计不符，无法满足案涉工程的需要，故本院认为该工作联系单不能证明构成了对原被告签订的分包合同中对空调参数的变更。
关于争议焦点二，被告购买的拟用于案涉主站房的19台空调的制冷量、能效比、送风形式等相关参数与设计不符，被告主张该参数是依据约克牌空调制定的，而原告与业主签订的合同中关于空调机组的品牌中（特灵、开利、松下、美的、大金）没有约克牌，在业主要求的品牌中无法购买到与设计参数要求相同的空调设备。本院认为，首先，被告作为专业的从事建设工程施工的单位，在与原告签订合同时，应当审慎的对待合同的每一条款，双方签订的施工分包合同第六条“材料、设备供应”第（2）款明确约定：百分百公司供应的材料、设备必须符合图纸设计要求及招标文件品牌的要求，同时有关主站房工程的空调参数要求，是合同关键内容之一，被告在签订合同时，理应仔细审核，对于其自身没有能力完成的条款和约定，在签订合同时就应当提出，但被告在签署合同时并未提出异议和要求更改。其次，被告向本院提交的东莞美的暖通设备销售有限公司和广东美的暖通设备有限公司的回复函，没有出具函件的单位出庭接受询问，同时也不足以证明其他品牌在市场上无法购买或定制到与合同载明的参数要求的空调设备。再次，根据被告购买的空调设备的相关数据与合同载明的参数要求对比，在制冷量、风量、能效比方面都存在明显差距，低于合同的参数要求，被告也无法证明其已经购买了空调已经最大限度接近了合同的参数要求的空调设备。业主方、监理部门、设计部门也多次明确表示被告购买的空调与设计图纸不符，无法满足设计的要求，并被要求退场。综上，被告购买的空调无法满足案涉工程的设计需要，不能用于案涉工程，被告的行为已经构成根本违约。
基于争议焦点二的论述，被告购买的空调不符合合同的约定，无法满足案涉工程的设计需要，被告的行为已经构成根本违约，故本院对原告要求解除合同的主张依法予以支持，被告于2015年9月16日签收了本院送达的原告提交的起诉状及其他法律文书，即原告要求解除合同的意思表示于2015年9月16日到达被告处，本院认定原被告签订的《东莞市常平汽车客运站空调通风工程施工分包合同》于2015年9月16日解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”被告确认已经收到原告支付的工程款2034000元，被告应当向原告返还，现原告主张被告返还1234000元，系原告对自身权利的处置，该处置不违反法律的强制性规定，本院依法予以准许。对于被告已经购置的案涉19台空调，被告应自行拉回。
关于违约金，被告的行为已经构成违约，理应承担相应的违约责任。原告主张依据原被告签订的施工分包合同第八条违约第（4）款：被告责任造成停工、返工、材料、器材损失均由被告承担。逾期竣工，从逾期次日起，每逾期1天，按5‰向原告偿付违约金，故主张以267万元为本金，以5‰/天，从2014年11月6日起算至案涉合同解除之日。被告主张如果法庭认为被告违约，需要支付违约金，原告要求的违约金过高，请法庭予以减低，减低的标准，在原告与业主签订的总承包合同中有约定工期延误的违约金最高额为总工程的5%，原被告之间的分包合同也应当按照该约定，被告承担的违约金也应当为原被告双方约定合同总额的5%。本院认为，原告未举证证明因被告的违约行为造成的具体损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”之规定，本院依法依被告的请求对原告主张的违约金进行调整，本院采信被告主张的以原被告双方约定合同总额的5%计算违约金，即2670000*5%=133500元，对于原告超出该部分的诉讼请求依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院判决如下：
一、原告广东鸿顺建筑工程有限公司与被告东莞市百分百建设工程有限公司签订的东莞市常平汽车客运站空调通风工程施工分包合同于2015年9月16日解除；
二、限被告东莞市百分百建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告广东鸿顺建筑工程有限公司退还工程款1234000元；
三、限被告东莞市百分百建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告广东鸿顺建筑工程有限公司支付违约金133500元；
四、限被告东莞市百分百建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内拉回其购买的拟用于案涉主站房工程的19台空调机组；
五、驳回原告广东鸿顺建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费19016元，由原告广东鸿顺建筑工程有限公司负担12355元，由被告东莞市百分百建设工程有限公司负担6661元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 杨 诚
二〇一五年十一月九日
书 记 员 谢嘉敏
附相关法律法规条文：
1.《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
2.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务
3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
5.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。