中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申2668号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）:江西省龙马建设工程有限公司。住所地：江西省上饶市广丰区芦林工业区建业路。
法定代表人：张荣权，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王建，江西创德律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）:江西中巨泰投资有限公司。住所地：江西省南昌市西湖区站前西路**号*栋*单元***室。
法定代表人：李智，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张圣莹，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
再审申请人江西省龙马建设集团有限公司（以下简称龙马公司）因与被申请人江西中巨泰投资有限公司（以下简称中巨泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2016）赣民终字第148号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
龙马公司不服二审生效判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，向本院申请再审。主要事实理由如下：一、有新的证据，足以推翻原判决。（一）根据一、二审判决，本案有两份《建设工程施工合同》，“合同一”是龙马公司的工作人员江曙林以个人名义与中巨泰公司签订的，“合同二”是龙马公司与中巨泰公司签订的。一审、二审中，作为定案依据的均是“合同一”，理由是“合同二”缺失合同签订时间、工程开、竣工时间等内容，且并非双方实际履行的合同，该合同中的结算条款对双方没有约束力。为此，龙马公司到万年县建设局调取了在该局存档的《建设工程施工合同》，上面明确约定开工时间为2012年10月8日，竣工日期为2013年8月31日，合同签订时间为2012年9月25日，万年县建设局也已盖章证实上述事实。该新证据足以证实“合同二”才是双方正式履行的合同。（二）即使按照“合同一”计算本案工程款，根据一审委托鉴定机构上饶荣信造价事务所有限公司在二审结束后出具的证明，一、二审直接按竣工验收备案表中的面积计算工程款是错误的。竣工验收备案表的面积是标准层的总面积，对于车库和屋顶层的架空层（阁楼）没有计算面积，但在实际施工过程中，车库实际层高为2.4米，阁楼层高1.2-3.9米。根据江西《建筑工程建筑面积计算规范》GB(T50353-2005)规定，车库、架空层（阁楼）层高超过2.2米应计算全面积；层高在1.2米-2.2米按一半计算面积；层高小于1.2米不计算面积。按此规定计算，龙马公司实际总施工面积为15125.74㎡，而竣工验收备案表上的面积只有11545.99㎡，一、二审依据竣工验收备案表计算工程款是错误的。二、一、二审判决在认定以下基本事实方面缺乏证据证明。（一）龙马公司未认为“合同一”无效，而是认为“合同二”的签订时间明显晚于“合同一”，“合同二”变更了“合同一”的约定。一、二审判决依据龙马公司未向上饶市中级人民法院提出上诉，认定当事人实际履行的是“合同一”，缺乏证据证明。（二）一、二审判决以“合同一”第二章第十七条第一项为依据计算本案实际应付的工程款，缺乏证据证明。（三）龙马公司与中巨泰公司在2014年5月6日签订的协议书中约定，同意于2014年5月21日前共同完成或寻求第三方造价咨询机构完成工程最终决算，充分表明双方均同意委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，而事实上一审法院也委托了相应鉴定机构作出了工程造价的鉴定结论。一、二审判决以该约定并未改变计价方式为由，未采用该鉴定，是错误的。三、一、二审判决适用法律错误。（一）一、二审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，属适用法律错误。本案实际履行的是“合同二”，并非“合同一”，一、二审判决适用上述法律规定是错误的。（二）一、二审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项，属适用法律错误。龙马公司已提交的双方盖章的“合同二”，是对“合同一”进行的变更，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项未对“合同二”进行认定，适用法律错误。
中巨泰公司提交意见称：一、龙马公司提交的《建设工程施工合同》存在变造证据的可能。二、“合同一”约定固定单价，对于可调整的项目亦作了规定，关于层高的约定是双方真实意思表示，应按“合同一”计算。三、原审认定当事人履行“合同一”是基于合同实际履行情况，且该事实已被上饶市中级人民法院（2015）饶中民二终字第40号民事判决所确定。四、工程造价的鉴定并不是简单的800元乘以面积，有些材料价格可能会有波动。五、原审适用法律不存在错误之处。
本院认为，本案的争议焦点有三：一是是否有新的证据足以推翻原判决；二是原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明；三是原审判决适用法律是否存在错误。
一、关于是否有新的证据足以推翻原判决
龙马公司再审中提交了其在万年县建设局调取的《建设工程施工合同》和上饶荣信造价事务所有限公司出具的证明，拟证明“合同二”是双方实际履行的合同，原审直接按照竣工验收备案标准的面积计算工程款有误。
关于龙马公司提交的其在万年县建设局调取的《建设工程施工合同》，该证据在二审中已经提交，并不属于本案再审新证据。龙马公司提交的其在万年县建设局调取的《建设工程施工合同》，虽对合同编号、工程开工时间、工程竣工时间以及合同签订时间有记载，但中巨泰公司并不认可。中巨泰公司亦提交了其在万年县城建档案室调取的《建设工程施工合同》作为新证据，该《建设工程施工合同》中的合同编号、工程开工时间、工程竣工时间以及合同签订时间均为空白。万年县建设局存档的《建设工程施工合同》与万年县城建档案室存档的《建设工程施工合同》对工程开工、工程竣工以及合同签订的时间记载并不一致，不能仅依据龙马公司提交的万年县建设局存档的《建设工程施工合同》认为“合同二”对工程开工、工程竣工以及合同签订时间有记载。万年县人民法院（2014）万民二初字第86号民事判决查明，龙马公司与中巨泰公司于2012年11月9日签署《补充协议》一份，对2012年8月9日签订的《建设工程施工合同》（即“合同一”）进行确认。龙马公司是该案的当事人，但并未对该判决查明的事实提出上诉。上饶市中级人民法院基于中巨泰公司提起上诉，作出（2015）饶中民二终字第40号民事判决，确认了该事实，该民事判决书已经生效。对于该民事判决书确认的以上事实，龙马公司在原审中并未提供充分证据予以推翻，原审法院予以认可，符合证据规则。龙马公司再审中提交的其在万年县建设局调取的《建设工程施工合同》亦不足以推翻以上事实，龙马公司认为有新证据足以证明双方实际履行“合同二”的主张，本院不予支持。
关于上饶荣信造价事务所有限公司出具的证明。竣工验收备案表是龙马公司一审中提交的，用于证明其施工的工程经中巨泰公司验收，中巨泰公司对该证据的真实性并无异议，只是认为不能证明实际施工人是龙马公司。鉴于双方均认可竣工验收备案表的真实性，原审法院依据竣工验收备案表认定龙马公司施工的工程面积，符合证据规则。龙马公司再审中拟以上饶荣信造价事务所有限公司出具的证明作为新证据，推翻其在一审中提交的竣工验收备案表记载的内容，有违诚信，不能得到支持。而且，据前文所述，当事人双方实际履行的是“合同一”，而不是“合同二”，上饶荣信造价事务所有限公司出具的证明，实际是要求按照“合同二”约定的方法来重新计算龙马公司施工的工程面积，与当事人约定不符，不能得到支持。龙马公司关于有新证据证明原审以竣工验收备案表中的面积计算工程款有误的主张，本院不予支持。
二、关于原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明
龙马公司认为原审判决认定事实存在三个方面的错误：一是原审判决认定当事人实际履行的是“合同一”缺乏证据证明；二是原审判决以竣工验收备案表中载明的建筑面积为计算工程款依据缺乏证据证明；三是原审判决未采用一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论是错误的。
关于当事人实际履行的是“合同一”还是“合同二”的问题。如前所述，上饶市中级人民法院（2015）饶中民二终字第40号民事判决已经查明，龙马公司与中巨泰公司2012年11月9日签署《补充协议》已经确认双方履行的是“合同一”。龙马公司一审中提交的“合同二”合同编号、工程开工时间、工程竣工时间以及合同签订时间均为空白，不能证明“合同二”对“合同一”进行变更；二审中提交的其在万年县建设局调取的《建设工程施工合同》亦不能推翻（2015）饶中民二终字第40号民事判决认定的事实。原审法院依据（2015）饶中民二终字第40号民事判决认为双方实际履行“合同一”，符合证据规则。龙马公司关于原审法院认定双方实际履行“合同一”缺乏证据证明的主张，本院不予支持。
关于原审判决以竣工验收备案表中载明的建筑面积为计算工程款的问题。如前所述，竣工验收备案表是龙马公司一审中提交的，双方对其真实性并无异议，原审法院依据竣工验收备案表认定龙马公司施工的工程面积，符合证据规则。龙马公司关于原审判决依据竣工验收备案表计算工程款缺乏证据证明的主张，本院不予支持。
关于原审判决未采用一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论的问题。上饶荣信造价事务所有限公司所作鉴定结论依据的是“合同二”的结算条款，而不是“合同一”的结算条款。龙马公司与中巨泰公司实际履行的是“合同一”，而不是“合同二”，原审法院未采用鉴定机构的鉴定结论，符合当事人的约定。龙马公司关于原审判决未采用鉴定机构作出鉴定结论错误的主张，本院不予支持。
三、关于原审判决适用法律是否存在错误
龙马公司认为，原审法院适用法律存在两个方面的错误：一是原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条是错误的；二是原审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项是错误的。如前所述，原审法院认定当事人双方实际履行的是“合同一”而不是“合同二”符合证据规则，原审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项并无不当。“合同一”约定的结算方式为固定单价包干，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，没有按照鉴定结论计算工程款，并无不当。龙马公司关于原审判决适用法律错误的主张，本院不予支持。
本院认为，龙马公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，裁定如下：
驳回江西省龙马建设工程有限公司的再审申请。
审 判 长 张雪楳
代理审判员 林海权
代理审判员 高燕竹
书 记 员 张茜娟
二〇一六年十一月十一日