江苏省大丰市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民初字第0560号
原告徐云祥，男，汉族。
委托代理人李晓开，北京市仁人德赛（盐城）律师事务所律师。
被告大丰市骏眉咖啡店，住所地大丰市飞达东路**号。
负责人雷宗淼。
委托代理人杨春、胡晓辉，江苏法鼎（大丰）律师事务所律师。
原告徐云祥与被告大丰市骏眉咖啡店（以下简称骏眉咖啡店）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年3月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐云祥及其委托代理人李晓开，被告骏眉咖啡店的委托代理人杨春、胡晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐云祥诉称，原告为被告单位职工，2012年12月31日17时许，原告从被告单位下班回家途中，遭遇交通事故，事故发生后原告被送往大丰市人民医院治疗，被诊断为：1、左额颞顶露骨缺损，2、颅脑外伤术后。2013年1月31日，该事故经大丰市公安局交通巡逻警察大队认定，原告负事故的同等责任。原告多次找被告协商工伤的赔偿事宜，但被告均不予理会。现请求法院判令被告支付原告一次性伤残补助金：9个月×43011元／12月×0.6=19534元、一次性工伤医疗补助金：（75-29）×0.4×43011元／12月=65950元、一次性伤残就业补助金：10个月×43011元／12月=35842元，合计121146元。本案的诉讼费用由被告承担。
被告骏眉咖啡店辩称，1、本案中法院无权就职工是否构成工伤直接作出认定，而应由统筹地区劳动保障行政部门作出，应当驳回原告的诉请。2、原告发生交通事故并非在下班途中，故其受伤不构成工伤。3、原告发生交通事故后，其损害已经法院判决处理并已获得赔偿，且其受伤未被认定为工伤，故其不应适用双倍赔偿。4、原告交通事故发生时，被告尚未设立登记，并非适格的用人单位，故非适格被告，原告将骏眉咖啡店列为本案被告，主体不适格。按照我国民事诉讼法的规定，本案的被告属于个体工商户性质，应当将业主列为被告。
经审理查明，原告徐云祥系被告登记设立前招聘员工。2012年12月31日17时05分，原告下班回家途中，与杨军驾驶的苏J×××××轿车由东向西行驶至大丰市新丰镇开发区南环路与西环路交叉路口时发生碰撞，造成徐云祥受伤。事故发生后，原告被送往大丰市人民医院救治，入院诊断为：颅脑外伤，珠血，左顶头皮裂伤，多发性软组织伤等，住院至2013年2月4日。出院医嘱建议：注意休息，加强营养，门诊随诊。保持切口干洁。2013年9月2日，原告再次前往大丰市人民医院住院行颅骨缺损修补术，住院至2013年9月19日。出院医嘱建议：出院后注意休息，定期门诊复诊，如有不适，及时回医院就诊。2013年1月31日，该事故经大丰市公安局交通巡逻警察大队认定原告徐云祥承担事故的同等责任。
2013年6月26日，原告向大丰市人力资源和社会保障局申请工伤认定。为查明原告徐云祥是否下班途中发生交通事故、是否构成工伤，大丰市人力资源和社会保障局工作人员高敏、马小菲等分别对原告同事陈金冬、陈旭等进行了调查，两人均证实2012年12月31日事故发生当天原告徐云祥正常上班，并在下午4点后5点前下班。但因原告发生事故当时被告尚未依法登记，2013年11月21日，大丰市人力资源和社会保障局作出大人社险工伤终字（2013）第360号工伤认定终止通知书，载明：“徐云祥：你于2013年6月26日向我局提交了你的工伤认定申请表和相关材料，因你提交的工伤认定申请材料不完整，我局于2013年7月9日向你作出《工伤认定申请材料补正通知书》，2013年8月1日补正部分材料，2013年8月15日我局作出受理决定。2013年9月28日你以证明人不能来配合调查为由，向我局申请中止工伤认定，2013年11月8日恢复工伤认定。经调查核实，你在2012年12月31日发生交通事故时，大丰市骏眉咖啡店未经依法登记，其与工伤认定的法定情形不符。根据《工伤保险条例》第二条、第六十六条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省人民政府令第29号）第十六条的规定，现决定终止工伤认定等”。2013年12月23日，原告向大丰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因其未能出具工伤认定书，大丰市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲不字（2013）第022号不予受理案件通知书，认定其不符合受理条件，决定不予受理，后原告向本院提起诉讼。
审理中，经本院委托，盐城市劳动能力鉴定委员会对原告的工伤伤残进行鉴定，结论为：根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，伤残级别为九级。
另查，被告骏眉咖啡店于2013年3月18日登记设立，经营者住所为大丰市区飞达路南侧、东宁路东侧花都美食新天地，经营场所为大丰市区飞达路南侧、东宁路东侧花都美食新天地2幢，经营者为雷宗森。原告发生事故前被招聘后工作的地点即大丰市区飞达路南侧、东宁路东侧花都美食新天地2幢，被告登记设立前系用托馥会所及托馥餐饮管理有限公司的考勤表对原告等员工进行考勤，并以现金形式发放原告等员工的工资。
又查，2013年11月19日，原告徐云祥就机动车交通事故责任纠纷向本院提起诉讼。本院经审理后认定“原告徐云祥在事故发生前一直在外打工，2012年9月在大丰市骏眉咖啡店工作，每月工资1000元。”并认定原告徐云祥的损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、车辆损失等合计221353.59元。2014年7月14日，本院作出（2013）大民初字第2747号民事判决：人民财保大丰支公司在机动车交通事故责任强制险和第三者责任险限额内赔偿原告徐云祥137141.55元等。
上述事实，有原、被告的陈述，入院记录、出院记录、疾病诊断证明书、道路交通事故认定书、大人社险工伤终字（2013）第360号工伤认定终止通知书、劳动仲裁申请书、大劳人仲不字（2013）第022号不予受理案件通知书、盐城市劳动鉴定结论通知书、工商登记信息表、询问笔录、调查笔录、（2013）大民初字第2747号民事判决书等证据在卷证实。
本院认为，职工发生工伤的，应依法享受相应的工伤待遇。本案的争议焦点是：一、被告的主体是否适格？二、原告因交通事故受伤，并在诉讼中主张按工伤处理，应否支持？三、原告的损失应如何确定？
一、关于被告主体是否适格的问题。根据《工伤保险条例》的规定，中华人民共和国境内的个体工商户的雇工，均有依照该条例的规定享受工伤保险待遇的权利。被告在原告发生事故时尚未依法登记设立，应属设立中的个体工商户。设立中的个体工商户与其招聘的劳动者发生劳动报酬或社会保险等纠纷的，应由依法登记设立的个体工商户承担赔偿责任。判定设立中的个体工商户是否与劳动者形成事实劳动关系，可以从三个方面进行考察即是否支付劳动报酬、是否具有隶属关系、是否提供劳动条件和生产资料。被告登记设立及原告事故发生前，原告已被设立中的被告招聘从事相应工作、进行考勤并发放工资，与原告之间建立了事实劳动关系，且在本案所涉纠纷处理时被告已依法登记设立，故原告徐云祥以骏眉咖啡店为被告要求其承担工伤损害赔偿责任，本院依法应予支持。
二、关于原告因交通事故受伤能否按工伤处理的问题，本院认为，原告因交通事故所受损伤应视同工伤处理，其应享受法律规定的工伤待遇。理由如下：1、根据《工伤保险条例》的相关规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。原告在下班途中，发生交通事故，且其在事故中承担非主要责任，故用人单位未为原告投保工伤保险的，应就原告因此造成的工伤损失承担赔偿责任。被告抗辩原告发生事故当日并未上班，属于休息时间，但根据劳动行政主管部门对原告的同事调查内容判断，原告在事发当日系正常上班期间，故本院对被告的此项抗辩意见不予采纳。2、根据《工伤保险条例》及《工伤认定办法》的规定，劳动者发生工伤的，应在法定期限内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。原告在事故发生后的法定期限内，已依法向当地劳动保障行政部门提出了工伤认定的申请，但因原告发生事故时，被告尚未经依法登记，劳动保障行政部门已决定终止工伤认定，故被告抗辩被告需经劳动保障行政部门认定工伤后方可获得工伤赔偿的意见，本院不予采信。
三、关于原告的损失如何确定的问题。鉴于原告系在被告设立中发生的工伤事故，且被告已依法登记设立，故其依法应享受《工伤保险条例》确定的工伤保险待遇，原告主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，本院依法应予支持。原告主张其与被告的劳动关系系在提起诉讼时解除，根据原告治疗的情况，其系在2013年9月19日第二次住院治疗出院，出院后的休息期为两个月，则原告应在2013年11月19日后前往被告单位上班，但原告此后即未去上班，亦未主张前去被告单位上班，故应视为其以实际行为表示解除了与被告之间的劳动关系，本院对原告主张提起诉讼时劳动关系方才解除的请求不予支持。原告主张按43011元／年计算其事故发生前实际工资数额，鉴于其实际工资额已经本院（2013）大民初字第2747号生效民事判决认定为1000元／月，低于2012年统筹地区职工平均工资的60%，本院认定按照统筹地区职工平均工资的60%计算，即2002.74元。综上，本院认定原告的损失为一次性伤残补助金18024.66元（2002.74元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金62752.52元【（75-28）×0.4×3337.9元／月】、一次性伤残就业补助金33379元（3337.90元／月×10个月】，合计114156.18元。
综上，依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第三十二条的规定，判决如下：
被告骏眉咖啡店向原告徐云祥支付人民币114156.18元。于本判决生效后十日内履行完毕。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告骏眉咖啡店负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本7份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 员 朱 剑 媚
代理审判员 徐 辉
人民陪审员 肖 书 平
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 朱爱云（代）
附录法律条文
1、《工伤保险条例》
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
2、江苏省实施《工伤保险条例》办法
第二十四条职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准为：
（一）一次性工伤医疗补助金。按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，五级的，每满一年发给1.4个月的当地职工平均工资；六级的，每满一年发给1.2个月的当地职工平均工资；七级的，每满一年发给1个月的当地职工平均工资；八级的，每满一年发给0.8个月的当地职工平均工资；九级的，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资；十级的，每满一年发给0.2个月的当地职工平均工资。不满一年的，按一年计算。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发40%。
（二）一次性伤残就业补助金。以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1-36个月的一次性伤残就业补助金。
（三）作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。
工伤职工领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后，工伤保险关系终止。
第三十二条用人单位依照《条例》和本办法规定应当参加工伤保险而未参加的或者参加工伤保险后中断缴费的，未参加工伤保险或者中断缴费期间，工伤职工的各项工伤保险待遇，均由用人单位按照《条例》和本办法规定的项目和标准支付。用人单位按照规定足额补缴工伤保险费后，职工继续享受的工伤保险待遇由工伤保险基金和用人单位按照《条例》和本办法规定的项目和标准支付。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。