山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2323号
上诉人（原审被告）：张宝刚。
委托诉讼代理人：陈仲春，山东宏论律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：平原县明星建筑安装工程有限公司。住所地平原县城共青团路*号。
法定代表人：蔡连明，董事长。
委托诉讼代理人：张海霞，山东指南针律师事务所律师。
上诉人张宝刚因与被上诉人平原县明星建筑安装工程有限公司（下称明星建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2016）鲁1026民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月6日立案后，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈仲春，被上诉人的委托诉讼代理人张海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张宝刚上诉请求：一、依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案不符合民事诉讼立案条件，应当裁定驳回起诉。2016年2月20日，被上诉人已经向平原县人民法院提起行政诉讼，在人民法院已经依法立案受理的情况下，被上诉人又提起民事诉讼，要求确认双方不存在劳动关系，属于重复起诉。2、原审判决认定事实不清。滕林林与上诉人之间没有合伙协议，也没有进行利润分红，上诉人只是受雇于滕林林负责其承包的工地工程的管理工作。上诉人不是承包合同的一方当事人，与滕林林不是合伙关系。3、原审判决适用法律错误。原审法院在认为部分引用的最高院的条文是以滕林林与上诉人存在个人雇佣关系为前提，这与查明部分认定被上诉人将工程发包给滕林林和上诉人相矛盾。4、根据在原审过程中，双方提供的证据，足以证明是被上诉人将工程发包给滕林林，滕林林雇佣张宝刚负责工地的带班、提料工作这一事实。
明星建筑公司辩称，一、本案符合民事诉讼法规定的立案条件，应当立案审理。二、一审认定事实清楚，上诉人与滕林林之间无论是合伙关系还是雇佣关系，被上诉人与上诉人之间都不存在劳动关系。三、一审适用法律正确。
明星建筑公司向一审法院起诉请求：请求裁决在2014年10月23日被告受伤时双方不存在劳动关系。
一审法院认定事实：原告明星建筑公司承包恩城南城社区11号-16号的施工工程，将2014年6月15日至2014年11月5日的钢筋制作、绑扎工程发包给滕林林和张宝刚，明星建筑公司负责进材料，按照完成的工程量支付工程款，原告任年军项目部以任年军个人账户向滕林林支付承包款，滕林林自带施工机器，张宝刚负责看图纸提料、带班干活，滕林林和张宝刚给工人考勤、算工资等。2014年10月23日18时15分，张宝刚在下班途中发生交通事故，经德州市公安局交通警察支队平原大队确定张宝刚无事故责任。被告于2015年4月29日向德州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，德州市人力资源和社会保障局于2015年10月20日作出工伤认定决定书，原告不服工伤认定于2016年2月24日向一审法院行政庭提起行政诉讼。原告于2016年2月23日申请仲裁原被告是否存在劳动关系，平原县劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月13日作出平劳人仲案字[2016]第6号不予受理通知书。以上事实，由当事人陈述、交通事故认定书、证人证言、银行交易记录、不予受理通知书、承包合同、调查笔录等证据在卷为凭，并经当庭质证，予以采信。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是原、被告是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动合同的双方主体之间不仅存在着财产关系还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除了提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的成员。本案中原被告对张宝刚发生交通事故前在原告明星建筑公司承包的恩城南城社区11号-16号的施工工程处，钢筋制作、绑扎工地负责提料、带班工作、工人考勤、算工资无异议。双方均提供宋恩刚、陈金平、张兴民的证言证实，被告提交人社局对滕林林的调查录音笔录、被告提请滕林林、张文武出庭作证。被告不认可承包合同但将承包合同当证据，又未提供相反证据反驳承包合同，应视为其认可承包合同的内容。从承包合同可知，明星建筑公司是发包方，负责进材料，滕林林、张宝刚负责人员安排、人员管理，工程进度、质量、安全，工资发放等一切事务。原告的项部记账页及银行交易记录和滕林林及张文武的证言，能相互印证，证明原告任年军项目部以任年军个人账户向滕林林支付工程款，原告不给被告发工资。根据最高人民法院对《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复意见，“实际施工人与其招用的劳动者之间认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间即不存在雇佣关系，也不存在劳动关系”。通过以上可知原被告未签订劳动合同，无建立劳动关系的意思表示及合意，原告不给被告发工资，双方无管理、依附等关系，双方不存在劳动关系。被告认为依照《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条和山东省高级人民法院相关民事审判会议纪要的规定应认定原被告存在劳动关系，但原被告是发包与承包关系，即使被告无用工主体资格是劳动者，但认定劳动关系存在与承担用工主体责任或者民事赔偿责任是不同的。承包人、分包人或转包人违反《建筑法》的相关规定，应承担相应的行政责任和民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定劳动关系。综上所述，依据现有的证据尚不能认定平原县明星建筑安装工程有限公司张张宝刚之间存在劳动关系。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：原告平原县明星建筑安装工程有限公司与被告张宝刚之间不存在劳动关系。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据。本院认定事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审法院是否应受理该劳动争议案件；二、上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。
关于焦点一。本案明星建筑公司提起劳动仲裁的时间为2016年2月23日，提起行政诉讼的立案时间为2016年2月24日。明星建筑公司提起劳动仲裁的时间较行政诉讼时间早，不属于重复立案，一审法院受理该劳动争议案件正确。
关于焦点二。事实劳动关系的确认，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督。劳动者提供的劳动是否是用人单位的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬。本案中，明星建筑公司承包工程后，又发包给滕林林，滕林林雇佣张宝刚，张宝刚的工资由滕林林发放。因滕林林并非是具备建筑资质的单位、组织，系其个人承包，张宝刚与滕林林为平等主体，属于雇佣关系。张宝刚与明星建筑公司并无身份上的从属和依附关系，不受明星建筑公司各项劳动规章制度的制约，也不享受明星建筑公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇，明星建筑公司亦未直接招用张宝刚并向其支付过报酬，其将工程发包给滕林林，并不必然导致其与张宝刚之间形成事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”其实质是发包人与劳动者之间不存在劳动关系，但发包人应承担相应民事责任。故，张宝刚与明星建筑公司不存在劳动关系。
综上所述，张宝刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张宝刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷玉昌
审 判 员 杨 敏
代理审判员 刘 亮
二〇一六年十二月八日
书 记 员 吴 婷