湖南省郴州市北湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴北民二初字第841号
原告郴州新泰高科混凝土有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区石盖塘镇石盖塘村。
法定代表人鲍俊，该公司总经理。
委托代理人李利云，系湖南民浩律师事务所律师。
被告郴州市竹山建筑有限公司，住所地湖南省郴州市体育路节水大楼。
法定代表人侯军生，该公司董事长。
委托代理人刘俊跃，系湖南善道律师事务所律师。
第三人夏青云，男，1977年12月13日出生，汉族，住湖南省长沙市。
原告郴州新泰高科混凝土有限公司诉被告郴州市竹山建筑有限公司、第三人夏青云债权人代位权纠纷一案，本院2014年9月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭进行了审理。原告郴州新泰高科混凝土有限公司（以下简称新泰高科）的委托代理人李利云、被告郴州市竹山建筑有限公司（以下简称竹山公司）的委托代理人刘俊跃到庭参加诉讼，第三人夏青云经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告新泰高科诉称，2011年5月19日，被告与第三人签订了《建设工程桩基础施工内部承包合同》，约定：被告承包大华天都综合楼工程桩基础部分转包给第三人包工包料承建，工期为四个月，桩基础工程竣工验收合格后十三个月时间被告付工程款，第三人向被告支付履约保证金50万元。被告与第三人一致确认工程款为4874304.91元，已给100万元，仍剩余387万元左右，且是到期债权。2011年9月8日，第三人与原告签订了《预拌混凝土购销合同》，购买预拌混凝土用于五岭广场“大华天都”工程桩基建设。合同约定：供货单价为到工地价C30每立方345元，付款时间为按月结算，每月的最后一天付清当月的砼款，违约方承担另一方追究违约责任的律师费等费用。该合同签订后，原告按合同约定，向“大华天都”工程发混凝土共计6251.5立方米，第三人一直未按合同付款，拖欠原告货款1826904元达两年多时间，按合同约定，第三人应向原告支付违约金900多万元，现原告要求第三人支付拖欠的货款时承担部分违约金913452元及实现债权费用70807元。在2012年10月8日，第三人书面委托被告从其桩基础工程款中代付拖欠原告货款1826904元，被告不予给付。第三人长期拖欠原告货款，又总不行使对被告的到期债权，给原告造成损害，为了维护原告的合法权益，原告依法行使代位权，请求人民法院判令：
1、请依法判决被告郴州市竹山建筑有限公司向原告支付其欠第三人夏青云的履约保证金及工程款2811163元；
2.由被告承担本案诉讼费用。
为支持其诉讼主张，原告新泰高科向本院举出如下证据：
证据一：原告营业执照、组织机构代码证，拟证明原告主体资格及工商登记情况。
证据二：原告法定代表人证明书、法定代表人身份证，拟证明原告法定代表人及其身份情况。
证据三：被告企业注册登记资料，拟证明被告主体资格及工商登记情况。
证据四：被告与第三人内部承包合同，拟证明第三人承包了被告约定工程总造价约为460万元的桩基础施工工程，约定第三人向被告付履约保证金50万元等权利义务。
证据五：原告与第三人签订的混凝土购销合同，拟证明原告与第三人约定原告发混凝土至被告大华天都综合楼桩基工程的权利与义务。
证据六：第三人出具的委托付款协议，拟证明原告发至大华天都综合楼桩基工程施工项目混凝土为6251.5立方米，第三人尚欠原告混凝土款1826904元。
证据七：原告与第三人的混凝土对帐单及2011年9月至2012年6月十个月的月对账单，拟证明原告发至大华天都综合楼桩基工程施工项目混凝土为6251.5立方米，货款金额为2399904元，第三人尚欠原告混凝土款1826904元。
被告竹山公司辩称：已付和代付的工程价款，以鉴定结论为准，第三人夏青云保证金50万元并未缴纳。1、通过审计，被告已经付了夏青云3**万多元；2、保证金50万元夏青云并没有交给被告；3、夏青云所垫付的工程款、材料款应当优先支付。
为支持其抗辩理由，被告竹山公司举出如下证据：
证据一：《建设工程桩基础施工内部承包合同》，拟证明1、夏青云与竹山公司签订《建设工程桩基础施工内部承包合同》；2、合同约定工程价款为包干价，含人工挖孔桩全部人工、材料费及其他相关费用，部分人工挖孔桩改机械冲孔桩全部工料费及其他相关费用，测桩验桩所有费用，溶洞处理材料费及浇灌工料费、税金等一切相关费用。夏青�应付未付施工费用、税金等尚未结清，应予从其桩基工程款中扣除；3、合同第七条五约定，桩基础施工期间，如城管、建设、质监、环保等相关职能部门的手续和费用均由乙方（夏青云）负责。现项目尚未竣工验收，相关职能部门将产生的费用尚未确定，因此，竹山公司应结付夏青云的工程款余额也未能确定。4、根据合同第八条三约定，乙方在施工期间，必须按合同工期完成工程任务，每提前一天甲方奖励乙方10000元，每推迟一天甲方罚乙方10000元，以此类推。夏青云承包施工期间，延误工期多达壹佰余天，依照合同约定应承担违约金100余万元。对于夏青云应承担的违约金应从审定工程价款中扣除，对此，双方尚有争议；5、合同第六条第3项约定付款方式：“待桩基工程竣工验收合格后13个月时间，乙方开具税票，甲方拨付桩基总价款的70%，主体工程完工10层后�方拨付桩基工程总价款的20%，主体工程验收后甲方拨付总工程款10%。”夏青云至今未开具税票，现主体工程尚未竣工验收，工程价款付款期限尚未届满，付款条件尚未成就，故不属于到期债务；6、合同第九条第2项：本项目施工管理费由乙方按桩基工程总价的1.5%上交甲方，所纳施工管理费数额在工程结算付款时甲方从乙方工程款中扣除。
证据二：《付款凭证》21张，拟证明竹山公司已付夏青云桩基工程款2449341元。
证据三：部分应扣款项清单，拟证明应扣施工管理费73114.27元；税金312199.3元。
证据四：（2014）郴北民二初字第34号《民事判决书》、（2014）郴民一终字第644号《民事裁定书》，拟证明桩基施工包工头江保良、王春红向北湖区法院起诉竹山建筑公司和夏青云，判决夏青云与竹山公司共同支付江保良王春红工程款本金965278元及利息59365元（后期利息按判决确定的年利率6.15%另行计算至工程款本金全部清偿之日止）。
证据五：郴同会所审鉴字（2015）01号审计鉴定报告，拟证明经审计，已付第三人夏青云各种款项394万多元。
证据六：银行转账单，拟证明被告申请鉴定的费用是14000元。
经本院公告传唤，第三人夏青云未到庭参加诉讼和答辩，亦未向本院提交证据。
经本院组织庭审质证，被告对原告提交的证据一至三、五至七的真实性均无异议，对证据四中的保证金有异议，认为保证金第三人未交。
原告对被告提交的证据一、二、四至六的真实性无异议；认为证据三中的施工管理费不是双方结算的依据，对证明方向有异议。
本院认证如下：原、被告提交的证据均可作为查明本案事实的依据。第三人夏青云在本案审理时所欠原告的债务数额以原告提交的证据六确定为1826904元。因原、被告对郴同会所审鉴字（2015）01号《审计鉴定报告》均无异议，同意该审计结果，据此确定第三人夏青云对被告郴州市竹山建筑有限公司享有到期债权的数额为926972.01元（经审计，截止2013年1月31日，被告与第三人夏青云的结算金额是4874304.91元，至2014年12月4日，被告已付（包括代付）第三人夏青云各种款项3947332.90元）。
本院查明事实如下：
2011年5月19日，被告竹山公司与第三人夏青云签订了大华天都综合楼工程桩基础部分转包的内部承包合同，同年9月18日，第三人夏青云与原告新泰高科签订了《预拌混凝土购销合同》，原告共向被告的大华天都综合楼工地发混凝土6251.5立方米。因第三人未按合同约定付款，2012年10月8日，第三人夏青云向原告新泰高科出具了《委托付款协议》，约定由�告竹山公司的“郴州大华天都项目部”代付原告新泰高科砼材料款1826904元。因被告竹山公司拒绝支付款项，而第三人夏青云与被告竹山公司有到期债权，故此，原告向本院对被告提起代位权诉讼。在诉讼过程中，被告竹山公司申请对已付（包括代付）和尚未支付给第三人夏青云大华天都项目桩基工程款进行审计，经本院委托，郴州同兴有限责任会计师事务所出具的郴同会所审鉴字（2015）01号《审计鉴定报告》结论为：截止2013年1月31日，被告与第三人夏青云的结算金额是4874304.91元，至2014年12月4日，被告已付（包括代付）第三人夏青云各种款项3947332.90元。原、被告对此审计结论均无异议。据此确定第三人夏青云对被告竹山公司享有到期债权的数额为926972.01元（即尚未支付给第三人夏青云大华天都项目桩基工程款）。
另，原告罗建文、赵兵诉被告郴州市竹�建筑有限公司、第三人夏青云债权人代位权纠纷一案与本案一并审理，庭审中查明，第三人夏青云在大华天都综合楼桩基工程施工项目中尚欠两原告罗建文、赵兵的债务数额为1386135元。
本院认为，本案系债权人代位权纠纷。本案诉争的焦点，是被告竹山公司是否应当在第三人夏青云对被告享有的到期债权的范围内向原告新泰高科履行代偿责任。原告新泰高科与第三人夏青云的未结材料款1826904元，已由第三人夏青云向被告出具了《委托付款协议》，第三人夏青云欠原告新泰高科的材料款数额为1826904元已经确定。原告诉讼请求中的违约金913452元、实现债权费用70807元未与第三人结算，且未提交任何证据，该两项诉请金额984259元无证据可以证实，本院不予确认。庭审中查明，至2014年12月4日，第三人夏青云在大华天都综合楼桩基工程施工项目中对被告竹山公司�享有926972.01元到期债权怠于行使，已对原告（债权人）造成损害，原告新泰高科要求被告竹山公司代第三人夏青云向原告履行1826904元代偿责任的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。因第三人夏青云在大华天都综合楼桩基工程施工项目中对被告竹山公司享有的到期债权为926972.01元，故被告竹山公司在此数额的范围内承担代偿责任。与本案一并审理的原告罗建文、赵兵诉被告郴州市竹山建筑有限公司、第三人夏青云债权人代位权纠纷一案中查明，第三人夏青云在大华天都综合楼桩基工程施工项目中尚欠原告罗建文、赵兵借款1386135元。综上，本院确定，将第三人夏青云对被告竹山公司享有的926972.01元到期债权，按第三人夏青云尚欠两案原告的债务按比例由被告竹山公司代偿，即被告竹山公司向原告新泰高科代偿债务490778.64元（926972.01÷（1386135＋1826904）×1826904=527067.64元，减去本案诉讼费29289元和审计费的一半7000元】，超出部分本院不予支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十二条、第十三条、第十六条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四的规定，判决如下：
一、被告郴州市竹山建筑有限公司代第三人夏青云向原告郴州新泰高科混凝土有限公司代偿债务490778.64元，限被告郴州市竹山建筑有限公司在本判决生效后十日内支付。
二、驳回原告郴州新泰高科混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果被告郴州市竹山建筑有限公司未按生效判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费29289元，由被告郴州市竹山建筑有限公司承担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 郭 蓉
审 判 员 张东明
人民陪审员 曾庆懂
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 李亚奇
附有关法律文书：
《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款：
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
《�华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）
第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
第十六条债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
第二十一条在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当�法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。