北京市东城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第13567号
原告吴继民，男，1966年9月6日出生。
原告胡继绪，男，1965年4月28日出生。
原告钱叶忠，男，1952年1月15日出生。
三原告委托代理人唐小五，北京市两高律师事务所律师。
被告北京城乡中昊建设有限责任公司，住所地北京市东城区永定门外东滨河路11号。
法定代表人闫瑞泉，董事长。
委托代理人潘文华，女，1982年8月15日出生。
被告天津盘龙谷文化发展有限公司，住所地天津市蓟县兴华大街63号。
法定代表人陆新畲，董事长。
委托代理人邓菲，男，1978年3月12日出生。
被告邵国明，男，1970年3月2日出生。
原告吴继民、胡继绪、钱叶忠诉被告北京城乡中昊建设有限责任公司（以下简称城乡中昊公司）、邵国明、天津盘龙谷文化发展有限公司（以下简称盘龙谷公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年10月17日立案受理。依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴继民、胡继绪、钱叶忠的委托代理人唐小五、被告北京城乡中昊建设有限责任公司的委托代理人潘文华、被告邵国明、被告天津盘龙谷文化发展有限公司的委托代理人邓菲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2009年8月9日，邵国明与钱叶忠签订《合伙协议》，约定双方合伙承包天津盘龙谷文化城边坡治理工程，邵国明不实际出资，负责业务联络，钱叶忠负责合伙事业经营所需资金的全部出资，双方各占合伙份额的50%。2009年12月9日，钱叶忠、胡继绪、李待清、李胜祥、吴继明就承包盘龙谷文化城边坡治理工程签订《合伙协议》。协议约定，就钱叶忠和邵国明签订合伙协议中钱叶忠所得的股东权分5股投入，5人共同投入，利润均分。但后来李胜祥未实际出资。2009年12月10日，邵国明、钱叶忠与被告城乡中昊公司签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称分包合同）。合同约定，被告城乡中昊公司将其承建的天津盘龙谷文化城一期国际会议中心、颁奖礼堂、空中餐厅边坡支护工程（以下简称涉诉工程）发包给邵国明、钱叶忠施工。合同约定，工程单价为锚杆180元每米，毛石挡墙540元每立方米。合同对付款方式、工程期限和双方责任等有关事项进行约定。完工后，被告城乡中昊公司未按约支付工程款。原告共计完成的工程款包括毛石挡墙19227.51立方米，人工桩98.91米，锚杆2525.8平方米，被告应付工程款总额为10906736.4元。邵国明陈述称，被告城乡中昊已给付邵国明6250000元。根据邵国明陈述，现被告城乡中昊公司仍欠付工程款4656736.4元。原告多次催要，被告城乡中昊公司拒不给付。被告天津盘龙谷公司为该工程的建设方，其在欠付被告城乡中昊公司工程款的范围内承担连带责任。现钱叶忠将其在《分包合同》中的权利转让给原告吴继民、胡继绪。现原告诉至法院，要求被告城乡中昊公司及天津盘龙谷公司支付原告吴继民、胡继绪工程款4656736.4元及以上述数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的自2012年4月1日起至判决生效之日止的利息。
被告城乡中昊公司辩称：被告城乡中昊公司与邵国明、钱叶忠签订合同，由二人承包涉诉工程，与胡继绪和吴继民没有任何关系。邵国明和钱叶忠施工过程中，钱叶忠并未忠实履行合同义务，在施工现场无法找到钱叶忠，城乡中昊公司与钱叶忠单方解除合同关系，只与邵国明存在合同关系。邵国明完成施工后，城乡中昊公司与其进行了结算，工程款总额为7790321.76元，城乡中昊公司已实际支付邵国明工程款7937073.6元，超过结算总额。故不同意原告的诉讼请求。
被告邵国明辩称：邵国明与钱叶忠合伙承包涉诉工程，合伙时约定由钱叶忠实际出资。合同签订后，二人开始施工，当时钱叶忠与胡继绪、吴继民、李待清、李祥胜另行签订合伙协议，进行施工。2010年1月份左右，钱叶忠过春节回家，称回去筹集资金节后继续施工，但春节后就一直未到施工现场。2010年3月，钱叶忠称因筹集不到资金要退出，胡继绪找邵国明称要继续施工。后胡继绪、李祥胜、吴继民、邵国明在现场施工完毕。该工程主要由邵国明垫资完成，而且是高息借款。工程结算时，邵国明急需资金还清借款，给胡继绪、李祥胜、吴继民等人打电话，告知结算事宜，但胡继绪、李祥胜、吴继民都没有明确表态，只要求结算完毕后对账。于是邵国明与城乡中昊公司签订结算协议，城乡中昊公司将全部工程款给付邵国明。邵国明认为工程已结算完毕，其不再向城乡中昊公司主张工程款。不同意原告的诉讼请求。
被告天津盘龙谷公司辩称：天津盘龙谷公司是该工程的建设方，将包括涉诉工程在内的整体工程发包给城乡中昊公司。天津盘龙谷公司与城乡中昊公司的合同就整体工程尚未结算完毕，但天津盘龙谷公司按照合同已将应付进度款全部给付城乡中昊公司，且双方就涉诉工程的工程款已结算完毕，并实际给付城乡中昊公司。天津盘龙谷公司与原告没有任何合同关系，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：2009年8月9日，邵国明（甲方）与钱叶忠（乙方）签订《合伙协议》。协议约定，双方自愿合伙承包涉诉工程。甲方不实际出资，负责业务联络，乙方负责合伙事业经营所需资金的全部出资。甲乙双方各占合伙份额的50%。乙方首次出资十万元整，作为合伙事业的启动资金，施工过程中如资金短缺，乙方应及时追加出资。甲乙双方按合伙项目纯利润平均分配，即各分项利润的50%，利润分割时间和方式由甲乙双方另行商定。
2009年12月9日，钱叶忠、胡继绪、吴继民、李待清、李祥胜签订《合伙协议》。协议约定，就涉诉工程参照钱叶忠和邵国明的合伙协议。钱叶忠所得的股东权分5股投入，对涉诉工程施工利润分5股均分，5股的合伙人共同投入，利润均分。
2009年12月10日，城乡中昊公司（甲方）与邵国明、钱叶忠（乙方）签订《分包合同》。合同约定，承包人：城乡中昊公司，分包人：邵国明施工队。一、工程概况：1.1、分包工程名称：天津盘龙谷文化城一期国际会议中心／颁奖礼堂／空中餐厅边坡支护工程。1.3分包工程承包范围及内容：1.3.1、北京地质工程勘察院2009年7月设计的《天津蓟县盘龙谷文化城项目人工边坡治理施工设计》第三册中全部施工内容。1.3.2、分包内容，包括但不限于以下内容：1、锚索工程；2、浆砌块石挡土墙；3、钢筋混凝土格构施工；4、浆砌块石填充墙施工，外露石墙勾缝；5、土方开挖与回填人工配合费石砌景观墙（含图纸所示所有工作内容）；6、所有试验费含锚杆基本实验和张拉机应力监察实验等。二、承包方式：包工、包料、包机械设备、包安全文明施工、包税金。三、协议总价款及造价说明：3.1、本合同为单价包干合同，合同综合单价：锚杆：每米180元；毛石挡墙：每立方米540元（含格构梁、柱及钢筋等所有费用）。3.2工程量以甲方提供施工图纸为依据，据实结算。3.3现场发生设计变更，变更工程量以甲方、监理确认工程量为依据，单价执行合同单价。第四条、付款方式：4.1、工程正式开工后，乙方完成总工程量50%时，经甲方及监理确认合格后的七个工作日内，甲方支付已完成工作量的60%，工程竣工后经验收合格后的75个工作日内完成结算。结算完成后十日内甲方支付到结算总价款的80%。一年后十个工作日内支付至结算总价款的95%，尾款5%二年后十个工作日内付清（无息）。本工程的开工日期为2009年7月15日，完工日期为2010年7月30日。
关于施工情况，原、被告均认可因开工时施工图纸未全部作出，价格无法确定，导致签订合同日期晚于实际开工日期，开工日期为2009年7月15日，竣工验收为2012年3月。关于施工人员，邵国明坚持答辩意见中的陈述，钱叶忠在施工一定时间后无法找到，由胡继绪、李祥胜、吴继民、邵国明在现场施工完毕。原告不认可邵国明所说钱叶忠未在现场的情况，且钱叶忠与胡继绪、吴继民等是合伙关系，即使钱叶忠本人不在施工现场，但胡继绪、吴继民是作为钱叶忠的合伙人的身份在现场完成施工。
2012年9月，邵国明、钱叶忠曾将城乡中昊公司诉至天津市蓟县人民法院。在起诉状中，邵国明、钱叶忠认可城乡中昊公司已支付工程款6250000元，要求城乡中昊公司给付剩余工程款5983440元。后邵国明、钱叶忠撤回该起诉。
2013年2月6日，城乡中昊公司与邵国明签订《护坡工程结算汇总表》，工程结算造价为7790321.76元。城乡中昊公司称，工程开工后不久就无法找到钱叶忠，一直是邵国明完成施工，后城乡中昊公司与邵国明进行结算，考虑到邵国明施工过程中的困难，实际给付邵国明7937073.6元。关于结算过程，邵国明坚持答辩意见中的陈述，认可由其个人实际领取工程款7937073.6元，认为涉诉工程款已全部结算完毕，邵国明本人不再向城乡中昊公司主张任何权利。
关于工程款的计算方式，原告称双方所签合同为固定单价合同，根据双方结算，分包人完成施工的工程量为毛石挡墙19227.51立方米，锚杆2525.8米，人工桩98.91米；毛石挡墙每立方米540元，该部分工程款为10382855.4元；锚杆每米180元，该部分工程款为454644元，人工桩每米700元，该部分工程款为69237元，以上工程款共计
10906736.4元。
城乡中昊公司认可原告所称施工方完成的人工桩及锚杆的工程量及单价，认为施工方完成毛石挡墙的工程量应为19227.51减去人工桩的98.91后的19128.6立方米，而且认为原合同中约定的毛石挡墙的单价为每立方米540元为综合单价，分包内容包括浆砌块石挡土墙、钢筋混凝土格构施工、浆砌块石填充施工、外露石墙勾缝、土方开挖与回填人工配合费、石砌景观墙、含格构梁、柱及钢筋等所有费用，而且包括文明施工费、临时设施费、检测费、利润、税费及管理费等费用。该单价是考虑到施工方进行的所有施工确定的单价，但邵国明施工队对合同中的分包内容并未全部施工，其中顶端石砌景观墙及挡墙中的伸缩缝等未施工，综合单价应相应减少；根据签订合同时的设计施工图，双方确定的工程量为2691.18立方米，新增工程量为16536.33立方米，虽合同中约定设计变更的工程量按合同单价执行，但新增工程量为签证工程量，单价不能执行合同单价，而应当按照2008年定额及信息价重新协商综合单价。城乡中昊公司与邵国明签订的《护坡工程结算汇总表》即是在以上计算方式中得出的。关于未做伸缩缝的问题，城乡中昊公司认为应当扣除12051元。
邵国明称，双方的合同中约定了毛石挡墙的综合单价为540元每立方米，该综合单价只包括格构梁、柱及钢筋等费用，且约定发生设计变更仍应执行单价。因现场为不规则地形，施工过程中根据城乡中昊公司要求，对原设计进行变更，增加了工程量，但在施工过程中城乡中昊公司从未提到过要变更合同单价。在完成施工进行结算时，城乡中昊公司提出按照天津市2008年定额计算，邵国明开始并不同意，但考虑到垫付的工程款急需偿还，且城乡中昊项目负责人口头承诺在结算完毕后仍可以补偿邵国明施工队部分工程款，保证不让其亏本，在此情况下，邵国明与城乡中昊公司签订《护坡工程结算汇总表》。邵国明施工队确实没有进行顶端石砌景观墙的施工，但如果进行施工，需要另行计算工程量，邵国明认可完成的毛石挡墙的工程量为19128.6立方米，其中并未包括顶端石砌景观墙的工程量，故综合单价仍应按照540元每立方米计算。同意扣除未做伸缩缝的款项12051元。
三原告认可城乡中昊所称毛石挡墙的工程量为19128.6立方米，对综合单价的意见同邵国明的意见。同意扣除未做伸缩缝的款项12051元。
盘龙谷公司为天津盘龙谷项目的建设方，城乡中昊公司为承包方。其中的涉诉工程，城乡中昊公司分包给邵国明施工队进行施工。关于涉诉工程工程款，盘龙谷公司与城乡中昊公司均认可现双方已结算完毕并将工程款给付城乡中昊公司。
关于工程款给付数额，城乡中昊公司及邵国明均认可城乡中昊公司于2010年4月13日支付邵国明工程款1000000元；于2010年7月19日支付邵国明工程款1200000元；于2010年10月11日支付邵国明工程款191103.6元；于2010年11月11日支付邵国明工程款1285970元；于2011年1月25日支付邵国明工程款2150000元；于2011年7月19日支付邵国明工程款110000元；于2013年2月6日支付邵国明工程款2000000元；以上总计支付工程款
7937073.6元。以上金额中，城乡中昊公司实际支付邵国明的款项共计5317187.5元，其余款项2619886.1元以城乡中昊代扣管理费、税金、材料款、水电费、中介费及代邵国明偿还借款及利息的方式支付。城乡中昊公司为此提供邵国明的收据、汇款凭证及承包费结算表等予以佐证。原告认可城乡中昊公司实际给付邵国明工程款5317187.5元，对城乡中昊公司以代扣款方式给付的2619886.1元的真实性、合法性、关联性均不予认可，但原告在本次诉讼中仍按照邵国明之前起诉时所称已给付6250000元与工程总价款10906736.4元的差额主张工程款及利息，关于邵国明实际领取的工程款5317187.5元与其自称领取的6250000元，原告另行主张权利。
庭审中，原告钱叶忠表示将《分包合同》的债权全部转让给吴继民、胡继绪，吴继民、胡继绪表示接受。城乡中昊公司对此不予认可，认为债权转让并未通知城乡中昊公司。
以上事实，有当事人当庭陈述，《分包合同》，《护坡工程结算汇总》，《承包费结算表》，《合伙协议》两份，收据，汇款凭证等证据在案为证。
本院认为：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。根据本院查明的事实，城乡中昊公司自盘龙谷公司承包涉诉的天津盘龙谷文化城建设工程后，与邵国明、钱叶忠签订《分包合同》，将涉诉工程交由二人施工。应指出，邵国明、钱叶忠作为个人并没有建筑施工资格和企业资质，故上述合同应属无效。因涉诉工程已经竣工验收，合同虽无效，被告仍应当参照合同约定的价款给付原告工程款。
关于工程款总额一节，根据《分包合同》约定，工程款计价方式为单价包干合同，合同执行综合单价，其中锚杆为每米180元，毛石挡墙为每立方米540元，（包括格构梁、柱及钢筋等所有费用），现场发生设计变更，变更工程量以甲方、监理确认工程量为依据，单价执行合同单价。庭审中，三原告、城乡中昊公司、邵国明均认可人工桩单价为每米700元，且认可邵国明施工队完成毛石挡墙19128.6立方米，锚杆2525.8米，人工桩98.91米。城乡中昊公司称，该综合单价包括浆砌块石挡土墙、钢筋混凝土格构施工、浆砌块石填充施工、顶端石砌景观墙、挡墙中的伸缩缝等在内的综合单价，因邵国明施工队未完成顶端石砌景观墙及挡墙中的伸缩缝的施工，综合单价应予以调整。但根据本院查明的事实，合同中约定设计变更后仍应执行综合单价，毛石挡墙综合单价中包括的格构梁、柱及钢筋等亦不同于城乡中昊公司所称顶端石砌景观墙及伸缩缝，三原告、城乡中昊公司、邵国明均认可的毛石挡墙的工程量并不包含顶端石砌景观墙的工程量，亦同意扣除未做伸缩缝的工程价款12051元。邵国明表示在施工过程中城乡中昊公司从未提出过单价变更，现城乡中昊公司不能提供证据证明双方对《分包合同》中的综合单价进行变更，城乡中昊公司要求变更毛石挡墙综合单价的答辩意见，本院不予采信。本院认为，双方应按照《分包合同》中约定的单价及双方确认的工程量计算合同价款，综上所述，涉诉工程的工程款应为10841274元。
关于邵国明与城乡中昊公司单独签订结算协议办理结算一节，因《分包合同》系由邵国明、钱叶忠二人共同与城乡中昊公司签订，合同签订后，吴继民、胡继绪等人作为钱叶忠的合伙人与邵国明共同完成涉诉工程施工；邵国明、钱叶忠作为合同主体对城乡中昊公司享有共同债权，在涉诉工程价款为10841274元的情况下，邵国明未经钱叶忠同意及授权，单独放弃二人应当享有的部分债权，与城乡中昊公司签订结算协议，该协议对钱叶忠不发生法律效力，钱叶忠仍有权向城乡中昊公司主张合同工程价款。
关于已付工程款数额一节，原告只认可邵国明实际收到工程款5317187.5元，但本次诉讼中同意按照邵国明在之前诉讼中自称的已收到6250000元要求城乡中昊公司支付剩余工程款，城乡中昊公司与邵国明均认可城乡中昊公司已实际支付邵国明工程款7937073.6元，只是其中2619886.1元是通过代扣款项的方式支付。本院认为，作为城乡中昊公司的共同债权人，邵国明、钱叶忠均有权利要求城乡中昊公司给付工程款。邵国明向城乡中昊公司主张工程款过程中，双方就具体的付款方式协商一致，城乡中昊公司亦提供收据、汇款凭证等证明其付款数额，本院对城乡中昊公司与邵国明均认可的已付款7937073.6元予以确认。城乡中昊公司应将工程总价款扣除上述价款后的剩余工程款给付邵国明、钱叶忠。
关于庭审中邵国明表示其已与城乡中昊公司结算完毕，不再要求城乡中昊公司支付工程款一节，因剩余工程款为邵国明与钱叶忠对城乡中昊公司享有的共同债权，现邵国明放弃其主张工程款的权利，钱叶忠有权主张要求城乡中昊公司支付全部剩余工程款。
关于原告要求天津盘龙谷公司承担连带责任一节，因城乡中昊公司与天津盘龙谷公司均认可双方就涉诉工程已结算完毕并已实际支付工程款，原告亦未能举证证明天津盘龙谷公司就涉诉工程仍欠付城乡中昊公司工程款，原告的该项请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于钱叶忠将《分包合同》中的债权转让给吴继民、胡继绪一节，城乡中昊公司称该债权转让并未通知其公司，对此不予认可，但现吴继民、胡继绪作为受让债权人将城乡中昊公司等诉至本院，该行为应视为通知。城乡中昊公司的答辩意见，本院不予采信。
关于原告要求被告支付自2012年4月1日至本判决生效之日至的利息一节，双方均认可涉诉工程于2012年3月竣工验收，利息从应付工程价款之日计付。根据《分包协议》约定，工程竣工验收后的75个工作日完成结算，结算完成后10日内城乡中昊公司支付到结算总价款的80%，一年后10个工作日支付至结算总价款的95%，尾款5%二年后十个工作日内付清（无息）。双方应于2012年4月1日起的75个工作日内即2012年7月13日前完成结算，并于2012年7月23日前给付至工程总价款的80%即8673019.2元，扣除城乡中昊公司已给付邵国明的5937073.6元，到期未给付的2735945.6元，应自2012年7月24日起支付利息。2013年2月6日，城乡中昊公司另行支付邵国明2000000元，到期未给付的735945.6元，应自2013年2月7日支付利息。一年后10个工作日内即2013年8月5日之前，应付至工程款的95%即10299210.3元，到期未给付的2362136.7元应自2013年8月6日起支付利息。二年后十个工作日内即2014年8月5日前付清尾款，到期未给付部分2904200.4元应自2014年8月6日起支付利息。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第（五）项，第八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，第二十六条之规定，判决如下：
一、被告北京城乡中昊建设有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告吴继民、胡继绪天津盘龙谷文化城边坡支护工程剩余工程款二百九十万四千二百元四角；
二、被告北京城乡中昊建设有限责任公司于本判决后十五日内向原告吴继民、胡继绪以二百七十三万五千九百四十五元六角为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自二○一二年七月二十四日至二○一三年二月六日止的利息；以七十三万五千九百四十五元六角为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自二○一三年二月七日至二○一三年八月五日止的利息；以二百三十六万二千一百三十六元七角为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自二○一三年八月六日至二○一四年八月五日止的利息；以二百九十万四千二百元四角为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自二○一四年八月六日至判决生效之日止的利息；
三、驳回原告钱叶忠、胡继绪、吴继民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费44059元，由三原告负担14026元（已交纳），被告北京城乡中昊建设有限责任公司负担30033元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李玉斌
代理审判员 齐建卿
人民陪审员 朱树荆
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 宋梦迪