辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民再88号
上诉人（原审原告）：胡俊威，男，1951年11月3日生，满族，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：李建毅（系上诉人之妻），女，1952年5月1日生，汉族，住大连市沙河口区。
被上诉人（原审被告）：大连高新技术产业园区凌水街道办事处，住所地大连市凌水路***号。
法定代表人：侯卫，系该街道办事处主任。
委托诉讼代理人：韩业超，系北京大成（大连）律师事务所律师。
上诉人胡俊威与被上诉人大连高新技术产业园区凌水街道办事处（以下简称”凌水街道”）财产损害赔偿纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2011年9月5日作出（2010）甘民初字第6351号民事裁定，驳回胡俊威的起诉。胡俊威不服，提出上诉。本院于2011年12月9日作出（2011）大民一终字第2449号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。胡俊威不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。省高院于2012年10月24日作出（2012）辽审四民申字第70号民事裁定，指令本院再审。本院于2013年6月5日作出（2013）大审民终再字第61号民事裁定：一、撤销（2011）大民一终字第2449号民事裁定和（2010）甘民初字第6351号民事裁定；二、指令大连市甘井子区人民法院对本案进行审理。大连市甘井子区人民法院于2015年8月20日作出（2013）甘民再初字第22号民事判决和民事裁定。胡俊威不服，上诉至本院。本院于2016年1月20日作出（2015）大审民再终字第114号民事裁定：一、撤销（2013）甘民再初字第22号民事裁定和民事判决；二、发回重审。大连市甘井子区人民法院于2017年1月16日作出（2016）辽0211民初1584号民事判决，胡俊威对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡俊威及其委托诉讼代理人李建毅、被上诉人凌水街道的委托诉讼代理人韩业超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡俊威上诉请求：撤销（2016）辽0211民初1584号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、红星粉末厂系上诉人投资创办的企业，只是基于当时的政策要求无法办理私营企业营业执照，所以才在工商部门登记为集体企业，被上诉人作为主管单位的电机厂并未对红星粉末厂进行投资。2、上诉人与被上诉人以及电机厂签订的《关于变更企业产权解除合作关系及租赁合同》即35号合同合法有效，该合同足以证明上诉人创办的红星粉末厂与被上诉人主管的电机厂之间仅存在欠款关系，红星粉末厂是上诉人个人所有的企业。虽然该合同并未实际履行，但不能因为未履行而否定企业的产权归属。
凌水街道辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。
胡俊威向一审法院起诉请求：1、要求被告将侵占的大连红星粉末冶金厂（以下简称”红星粉末厂”）和大连福星粉末冶金有限公司（以下简称”福星粉末公司”）返还给原告。2、要求被告赔偿给原告和两个企业造成的六项损失8,476,501元。其中：（1）企业创办初期投资70,000元，本息共计369,289.20元。（2）企业后期投入的资金469,067元，本息损失1,033,437元。（3）养老保险费损失本金146,752.89元，本息共计176,737.60元。（4）145个月的工资损失725,000元。（5）两个企业的损失5,861,874.40元。其中：①红星粉末厂的损失是990,000元，17年的利息损失是475,200元。②福星粉末公司的损失是1,226,189元，17年的利息损失是588,570.72元。③上述二个企业损失的应收货款500,000元，利息损失150,000元。④二个企业停产17年的损失1,881,914.68元。⑤企业仓库里存放的桑拿浴器、调温床垫等半成品的损失50,000元。（6）造成红星粉末厂其他职工失业等损失310,162.86元。
一审法院认定事实：大连发电机制造厂成立于1958年10月8日，住所地为大连市甘井子区凌水桥，企业性质为集体所有制，主管部门为被告，法定代表人为程远珉。
红星粉末厂成立于1990年9月22日，住所地为大连市甘井子区凌水镇凌水桥，企业性质为集体所有制，法定代表人原为胡俊威，后于2000年3月20日更换为程远珉，主管部门为发电机厂。2003年12月12日,红星粉末厂因逾期未年检，被吊销营业执照。根据红星粉末厂的工商档案记载，1990年8月30日，辽宁会计师事务所大连分所向大连市甘井子区工商局出具《企业开业（变更）登记注册资金验资报告书》，其对红星粉末厂的验资结果为企业实有资金13万元，其中固定资金10万元，流动资金3万元，资金来源为主管部门拨款。
福星粉末公司成立于1993年4月2日，住所地为大连市甘井子区凌水桥，企业性质为中外合资，发起人为香港福丰年国际贸易有限公司与红星粉末厂，法定代表人为李率兴，总经理为胡俊威。1998年10月13日，福星粉末公司因不按照规定办理验照手续被吊销营业执照。
1994年2月19日，发电机厂作为甲方，红星粉末厂作为乙方，胡俊威等人作为丙方，共同签订了《关于变更企业产权解除合作关系及租赁合同》，该合同中写明红星粉末厂的所有权归甲方，管理经营的权利归丙方。同时约定，协议自公证之日起，丙方要在二个月之内向甲方缴清47万元及合资公司自建的8万元厂房，逾期不缴按银行规定的标准缴纳每天万分之五的滞纳金，甲丙双方办理资产转接手续。该合同于1994年2月21日进行了公证，公证号为（1994）甘证经字第35号（以下简称35号协议）。上述合同并未实际履行。
1999年11月19日，原告因涉嫌挪用资金罪被大连市公安局甘井子公安分局刑事拘留，同年12月17日被取保候审，2000年12月15日被监视居住。2002年5月17日，甘井子区人民检察院提起公诉，同年9月4日，甘井子区人民法院作出逮捕原告的决定并对原告执行逮捕，2003年10月8日被取保候审。随后，经历刑事判决、发回重审、检察院撤诉、移送等司法程序，2004年7月1日，大连市沙河口区人民检察院以”大连市公安局沙河口分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件”为由作出沙检刑不诉（2004）9号对原告不起诉决定。2008年7月1日，大连市中级人民法院作出（2007）大法确申字第5号裁定书，确认甘井子区人民法院于2002年9月4日作出逮捕原告决定的行为违法。2008年7月28日，甘井子区人民法院作出（2003）甘刑初字第472号决定，撤销本院于2002年9月4日对胡俊威做出的逮捕决定和2003年10月8日做出的取保候审决定。
2001年3月9日，大连市甘井子区凌水镇人民政府与大连滨基投资有限公司（以下简称滨基公司）签订了《大连发电机制造厂转让合同》。该合同中写明凌水镇政府将所属的发电机厂（包括其下属企业福星粉末公司和红星粉末厂）的全部资产（土地除外）所有权转让给滨基公司，原企业的债权、债务、合同履行、经济纠纷、民事责任、职工安置等均由滨基公司承担，凌水镇政府不再承担连带责任。2001年7月23日，大连市甘井子区经济体制改革委员会作出《关于大连发电机制造厂改制为大连龙神制冷设备有限公司的批复》（甘体改发[2001]96号），批复主要内容为：同意发电机厂及下属企业全部资产转让给滨基公司，转让后改制为大连龙神制冷设备有限公司。企业改制后，原企业的债权与债务、经济纠纷、职工安置及未尽事宜等均由改制后的大连龙神制冷设备有限公司承担。发电机厂因改制于2001年8月13日注销。
滨基公司成立于2000年8月27日，法定代表人为柳玉滨，后变更公司名称为大连滨基企业集团有限公司，该公司因逾期未年检于2008年1月11月被吊销。
大连龙神制冷设备有限公司成立于2001年8月8日，法定代表人为王同军，住所地为大连市甘井子区凌水桥，企业性质为有限责任公司，经营截止日期为2031年8月7日。
原告胡俊威于2009年起诉被告，要求被告将原告的人事档案完好无损地交回到甘井子区人才交流中心，停止侵权，同时赔偿销毁档案损失、交纳劳动保险费、取暖费、赔偿原告工资、精神损失费、上访交通费、住宿费等费用共计1,387,029.30元。历经数次审理，大连市甘井子区人民法院于2013年4月12日作出（2012）甘审民初字第91号民事判决，判令被告给付原告丢失档案赔偿金206,763.80元。”关于原告提出的由于档案材料丢失产生的一切损失380,838.50元”的诉请，该判决认为”被告的工作人员将原告档案借出，未能尽到妥善的保管义务，致使档案丢失，原告的档案虽已经重新建立，社会保险缴纳等事宜最终也得到解决并享受了退休待遇，但是，原告的档案信息并没有完全恢复。被告对于原告的损失应当承担赔偿责任。”故”综合考虑档案丢失对原告就业及享受相关待遇的影响程度、时间、后续的影响，酌定按当年大连市在岗职工平均工资的70%计算档案丢失的损失。综合计算刑事案件处理过程中原告的非羁押期间和刑事案件结束至原告退休的损失为294,179元乘以70%，得收入损失为205,925.30元，再加上补办档案的费用838.50元，合计206,763.80元。故被告应赔偿原告档案丢失的赔偿金206,763.80元。””关于原告要求被告为原告缴纳劳动保险费、利息、取暖费156,190.89元及1999年11月至2011年11月工资720,000元的诉讼请求，原告的理由：第一,其与被告存在劳动关系；第二,被告将红星粉末厂转让，应当负担该厂职工的安置；第三，因被告的不当行为，使原告受到了长期的法律追究。”对于上述三个理由，该判决认为原告与被告之间不存在劳动人事关系、改制企业职工的安置问题不属法院受理案件的范围及原告的该项请求与该案不是同一法律关系，当事人可以通过国家赔偿、侵权诉讼等方式处理，驳回了原告的起诉。下判后，原、被告均上诉，市中院于2013年7月22日作出（2013）大民五终字第535号民事判决，维持了大连市甘井子区人民法院（2012）甘审民初字第91号民事判决。
原告胡俊威于2010年10月13日向大连市中级人民法院提出国家赔偿申请，大连市中级人民法院于2014年7月9日作出（2014）大法委赔再第2号国家赔偿决定”一、赔偿义务机关大连市甘井子区人民法院向赔偿请求人胡俊威支付限制人身自由429天的赔偿金人民币86,096.01元；二、赔偿义务机关大连市甘井子区人民法院向赔偿请求人胡俊威支付精神损害抚慰金20,000元；三、驳回赔偿请求人胡俊威的其他赔偿请求。”
另查，原告人事档案存放于甘井子人才中心，每月由红星粉末厂按照机关事业保险缴纳标准为其缴纳养老和医疗保险费、档案管理费等。原告自2009年10月起按照机关事业保险缴费标准补缴其自2001年1月起至2011年11月的保险费用共计143,246.33元，已补缴的上述费用系原告自行出资缴纳。原告于2012年2月12日向甘井子人才中心缴纳了采暖费3,506.56元，原告称该笔费用系办理退休必须缴纳的费用。
因市中院发回裁定中认为应向赵玉萍、许永彬、王永斌释明是否作为本案的共同原告，亦或另行提起诉讼，在发回重审阶段，大连市甘井子区人民法院于2016年5月27日依法向上述三人进行释明可另行提起诉讼。在本次审理过程中，原告提交了收条两张，其中一张系2016年5月28日王永斌出具，内容为”今收到大连红星粉末冶金厂胡俊威在1994年1月集资的5,000元人民币，共21年零5个月，本金和利息合计18,302元。”另一张系2016年5月28日许永彬与赵玉萍共同出具，内容为”今收到大连红星粉末冶金厂胡俊威在1994年1月集资的15,000元人民币，共21年零5个月，本金和利息合计54,910元。”
一审法院认为，本案的争议焦点为红星粉末厂和福星公司的性质及归属问题。
根据工商档案记载，红星粉末厂是经凌水镇政府批准成立的集体所有制企业。《城镇集体所有制条例》第四条规定，”集体所有制企业是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。”红星粉末厂属于集体所有制企业，个人对红星粉末厂不享有所有权，原告胡俊威对红星粉末厂主张权利无事实及法律依据。关于福星粉末公司，该公司系中外合资企业，从工商登记看，股东有香港福丰年国际贸易公司与红星粉末厂，原告胡俊威并非福星粉末公司股东，无权对福星粉末公司主张权利。因此，原告胡俊威要求被告返还红星粉末厂和福星粉末公司以及赔偿上述两公司的经营损失的诉讼请求没有事实依据，该院不予支持。
关于原告的红星粉末厂实为其个人私有企业，其系该厂的唯一投资人的主张。该院认为，《最高人民法院关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第49条规定，个人合伙或者个体工商户，虽经工商部门错误地登记为集体所有制企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按照个人合伙或者个体工商户对待。红星粉末厂工商档案显示，红星粉末厂系由凌水镇政府批准成立的集体所有制企业。根据原告所诉，其有义务证明工商部门登记错误，该错误或源于工商部门的行政登记错误，或工商登记不实（其本人系实际投资人）。本案中，原告既未举证证明行政登记错误，提供的证据亦不足以证明其系实际投资人，存在工商登记不实的情形。工商登记作为国家公权力机关所作行政登记，具有推定的证明效力，即红星粉末厂系集体所有制企业。且，原告提供的（1994）甘证经字第35号公证书，明确载明红星粉末厂由发电机厂所有，由原告胡俊威等人负责经营管理。因此，原告诉讼主张不能成立。关于原告提出的红星粉末厂的原始财务账、资料等证据在被告处，从而依据相关法律规定，应由被告负责举证的主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据这一规定，举证责任转移的前提条件是”有证据证明一方当事人持有证据”。本案中，原告既未举证证明其所谓”原始财务账、资料”等证据真实存在及该证据能反映出原告实际投资的额度大小，又未能举证证明该证据确为被告实际持有，因此，本案不符合证据规定所明确的证明责任推定的条件。本案仍应适用”谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则。从而原告未完成其系红星粉末厂实际投资人的诉讼主张的举证责任。
关于原告提出的被告从未向企业投资，从而大连发电机制造厂不可能系案涉企业权利人的意见。该院认为，从企业的工商档案可以看出，红星粉末厂的资金来源是”主管部门拨款13万元”；35号协议也明确乙方（红星粉末厂）的所有权属甲方（大连发电机制造厂）所有。可以看出，现有证据证实大连发电机制造厂系红星粉末厂的实际权利人，原告主张该事实不存在，仍需要举证否定这一证据事实。由于原告未能举证证明其系企业实际权利人，故该院对其诉称意见不予采纳。
关于原告要求被告赔偿粉末厂损失、福星公司损失、应收货款损失、企业停产损失、企业仓库存放的桑拿浴器、调温床垫等半成品损失、原告垫付的无法报销费用损失的诉讼主张。以上所谓”损失”的发生均以原告是案涉两个企业的实际权利人为前提。如前所述，原告未对该项主张完成举证。故原告要求被告赔偿上述损失没有事实依据。
关于原告以被告将红星粉末厂转让及长期受到法律追究，被告存在过错为由要求被告赔偿保险费及工资损失的诉讼请求。该院认为，首先关于被告将红星粉末厂转让出去是否应对原告进行安置并承担原告的工资和保险待遇问题，已经发生法律效力的（2012）甘审民初字第91号民事判决对该问题进行了详细的阐述，在此不再赘述。其次，关于原告主张的其因被告原因受到长期法律追究，被告应支付该段时期的工资和保险等问题，市中院发回裁定认为原审”以重复起诉为由，裁定驳回原告胡俊威的该项起诉不当。”因（2012）甘审民初字第91号民事判决审理的是原、被告间的人事争议，且该判决亦指出”当事人可以通过国家赔偿、侵权诉讼等方式处理，与人事关系不是同一法律关系，不能同时调整。”故本案从侵权法律关系方面进行审理。对于原告的该项理由，本次审理需审查被告在原告长期受到法律追究这一节事实上是否存在过错，是否应当承担赔偿责任。该院认为，原告应对其主张提供相应的证据予以证明。但根据原告提供的证据，无法得出系因被告原因导致原告受到法律追究的结论。且举报权是公民的基本权利，对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。即使被告存在举报不实的情形，亦不必然导致原告受到长期法律追究。原告据此要求被告承担工资和保险等费用，事实和法律依据不足。
关于原告胡俊威要求被告赔偿许永彬、王永斌和赵玉萍三人的损失的诉讼请求。该院认为，在法院向上述三人进行释明后，上述三人既未申请作为本案的共同原告，亦未另行提起诉讼，而被告是否给三人造成损失，造成损失的数额等问题系三人与被告之间的法律关系，需具体进行审查，非两张收条能解决的问题，且原告提供的收条内容为”收到大连红星粉末厂胡俊威在1994年1月集资”，集资亦与诉请的三人损失不完全一致，原告要求被告将上述三人的损失全部支付给原告的诉请依据不足。
综上所述，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，经审委会讨论决定，判决：驳回原告胡俊威的诉讼请求。案件受理费人民币77,812元，由原告胡俊威承担，该院免予收取。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人认为原审认定的所有事实均不符合实际情况，违背了本院（2013）大审民终再字第61号民事裁定和（2015）大审民再终字第114号民事裁定。原审认定红星粉末厂系被上诉人的集体企业是错误的。对上诉人的意见，本院认为，上诉人未对原审某节具体事实提出异议，其提出的意见属于本案的焦点问题，并不是对事实部分的异议。本院二审对原审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是红星粉末厂的性质及所有权归属。上诉人主张红星粉末厂系上诉人投资成立的私营企业，被上诉人未进行投资，而且根据35号合同亦可以证明该厂产权属于上诉人所有。对此，本院认为，首先，红星粉末厂从工商登记看系集体所有制企业，主管部门系发电机厂。工商登记作为国家公权力机关所作的行政登记具有推定的证明效力，除非有充分的证据证明登记错误。现上诉人主张应根据实际出资确认企业的性质，根据举证责任规则，上诉人应当证明其对红星粉末厂进行了实际出资。上诉人提交了其自称系”原始财务账、资料”等证据拟证明其进行了实际出资，而被上诉人未进行出资，本院认为，上诉人提交的上述”原始财务账、资料”均系复印件而且并不是完整的财务账目，并不能确认其真实性，也不能反映出上诉人进行了投资。上诉人认为其提供的发电机厂的”原始财务账、资料”证明被上诉人未进行投资，并认为如果是被上诉人进行了投资，应不需要在账务中记载为粉末厂的应收款项，这是上诉人单方面的理解。红星粉末厂是独立经营的企业，无论是谁进行了投资，即使是发电机厂投资成立的，如果在经营过程中发生借款关系，在财务账目中也应当明确体现，而不会因为出借人是其投资人就在财务上混同，也就是说财务账体现的借款关系并不能证明企业的投资人是谁。其次，《关于变更企业产权解除合作关系及租赁合同》即35号合同中记载”大连红星粉末冶金厂（乙方），是1990年9月22日经甘井子区工商局批准的独立法人企业。乙方是由原大连凌水电机厂现改为大连发电机制造厂（以下简称甲方）同市内七名招聘人员（以下简称丙方）联合创办的经济实体，合同规定乙方的所有权属甲方所有，经营管理权属丙方所有。甲方向丙方投入41.3万元的资产，由丙方全权负责经营管理工作”。从以上内容可以看出，红星粉末厂的所有权是没有争议的，是归发电机厂所有，而且也对企业的创办情况进行了陈述。同时该35号合同亦记载”甲方提出要抽回55万元资产，放弃在乙方的全部产权，由丙方人员将55万元资产（其中47万元资金，8万元自建厂房）缴给甲方，丙方购得甲方在乙方的全部产权，解除甲丙双方以及丙方同凌水镇政府的一切经济及行政关系，享有乙方的全部资产权和经营管理权”。从以上内容可以看出，35号合同旨在变更红星粉末厂的产权，由上诉人通过给付47万元资金和8万元自建厂房的方式购买红星粉末厂的所有权，如果按照合同履行，红星粉末厂就应当变更为上诉人所有，但上诉人自己也认可其并未按照合同约定给付47万元资金，虽然上诉人提出未给付47万元资金是因为被上诉人提出要进行改制等原因，但都是其个人陈述，并无证据证明。上诉人未按照合同约定支付购买款项，当然不能取得企业的所有权。
综上，上诉人提交的证据不能证明红星粉末厂系其投资成立，亦不能证明其根据35号合同取得了红星粉末厂的所有权。上诉人提出的诉讼请求均是以其为红星粉末厂的所有权人为前提，在该前提不成立的情况下，对其诉讼请求，不应予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77,812元，由上诉人胡俊威负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长张燕
审判员孙利颖
审判员祝贺
二Ｏ一七年八月三日
书记员浦丽娜