北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第02585号
上诉人（原审原告、反诉被告）杜旭，女，1985年8月3日出生。
委托代理人尤俊，北京市中允律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）袁汉城，男，1951年1月10日出生。
委托代理人杨丽（袁汉城之妻），中关村二小退休教师。
上诉人杜旭因租赁合同纠纷一案，不服北京市海淀人民法院（2013）海民初字第08884号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。
杜旭在原审法院诉称：2012年8月12日，我与袁汉城签订《租赁协议书》，从袁汉城处承租位于北京市海淀区马连洼商服平房，双方约定：租期5年，自2012年8月12日起至2017年8月11日止；租金为每年28万元，含房租、取暖费、物管费、卫生费、自建房；第一年按季度支付，每季度7万元，从第二年开始每年一次性支付；准许经营的项目为餐饮；我必须按规定正确使用，不得改变房屋使用性质，不得经营允许范围外的其他项目；物业调整房租时，所调费用由我承担；承租期间袁汉城协助我出具有关证明材料；协议期满后所有硬装修设施归袁汉城所有。后我开始对租赁房屋进行装修，工料共计花费241624.30元。装修完成后，我要求袁汉城提供有关证明材料，用以办理卫生许可证和营业执照。只要袁汉城提供房屋所有权证复印件，我就可以办理卫生许可证和营业执照，但袁汉城至今未向我提供，致使我未能办理上述证照。而我在租赁协议书履行期间，还向房屋产权人北京东居物业管理有限公司（以下简称东居物业公司）要求提供房屋所有权证，但该公司称其只对袁汉城，其与我无任何关系，不能为我出具办理营业执照的相关手续。我无奈到北京市海淀区建委询问，才知道租赁房屋无房屋所有权证。2013年1月12日，我通知袁汉城，因未办理营业执照，我暂停支付租金，这是我行使不安抗辩权。2013年1月23日，我到租赁房屋取东西，发现门被袁汉城从里面锁住，我已无法进入。2013年3月初，袁汉城开始装修租赁房屋，并于当月将招牌更换为菊园川湘菜馆并经营，我因此未再与袁汉城联系。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋与承租人订立的租赁合同无效。现袁汉城将其承租的无房屋产权证的房屋转租给我，该租赁协议应属无效。另外，我在此之前不知晓租赁房屋不得转租，而袁汉城擅自转租，亦导致其与我签订的房屋租赁协议书无效。另外，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，袁汉城在明知其出租的房屋没有房屋产权证、不能转租、不能办理经营手续的情况下，还出租给我，且未向我出具办理相关证照的证明材料，导致我在装修后无法办理相关证照、无照经营，合同目的落空，由此给我造成装修损失和经营利润损失，袁汉城对此应予赔偿。综上，我诉至法院，请求法院依法确认双方于2012年8月12日签订的《租赁协议书》无效；袁汉城向我赔偿装修费用损失共计188918.89元以及经营利润损失14万元。本案的诉讼费由袁汉城负担。
袁汉城在原审法院辩称：杜旭所述与事实不符。杜旭所租房屋系我从东居物业公司处承租的，租赁合同一年一签。我与杜旭签订租赁协议书时，我将上述情况都告诉了杜旭并告知其营业执照很难办，一时半会儿办不下来。应杜旭要求，双方签订租期为5年的租赁协议书。我除自留1间房屋外，将餐厅和餐厅家具都交付杜旭使用。杜旭进行装修后经营餐厅，先后支付了共计14万元租金。2013年1月12日，我找杜旭要第三季度的租金，杜旭说考虑考虑再说。后我多次催告杜旭交租金未果。我经报警进入租赁房屋内，发现杜旭已搬走餐厅大灯、空调、厨房用具等。我多次联系杜旭，但一直未能联系上。我认为，杜旭与我签订的租赁协议书合法有效，符合有关法律的规定，不具备法律所规定的合同无效的条件，所以杜旭要求确认该租赁协议书无效，无事实和法律依据。而且，杜旭不交租金，构成违约，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款，因承租人违约导致租赁合同无法继续履行，承租人请求出租人赔偿剩余租期内装饰装修残值损失的，不予支持，故杜旭要求我返还装修费，亦不符合法律的规定。此外，租赁协议书约定我负有出具有关证明材料的协助义务，而不是由我去办理营业执照，而杜旭在租赁协议签订后至今未找我要求协助出具有关材料，所以我不同意赔偿杜旭主张的14万元损失。综上，请求法院驳回杜旭的全部诉讼请求。因杜旭经催告不交租金并搬离租赁房屋，系其以行为表示其不再租赁诉争房屋，已构成根本违约，故我要求解除双方之间的租赁协议书并要求其支付拖欠的租金，而且，杜旭应按租金的20%支付违约金。因此，我提出反诉，要求解除双方于2012年8月12日签订的《租赁协议书》；要求杜旭向我支付其所拖欠的2013年2月12日至2013年4月11期间的租金46666元并支付违约金9320元。本案的反诉费由杜旭负担。
杜旭针对袁汉城的反诉在原审法院辩称：袁汉城没有证据支持其反诉请求，袁汉城主张其于2013年1月13日、2013年1月22日、2013年2月22日三次贴催缴告知书，催促我交纳租金，但我当时从未见到过上述通知。袁汉城主张其是在2013年1月报警后、在警察在场的情况下打开门进入租赁房屋的，我也不知道此事，就此袁汉城应提交相应的证据。2013年1月12日，我、崇保旭与袁汉城、杨丽谈话的时候明确提出，袁汉城不给我提供办理营业执照的手续，我暂停交纳租金，对此我有录音为证。袁汉城说无法提供办照手续，无法办理营业执照，并称没有营业执照没事，让我们继续经营，说有事替我们解决。由此可见，袁汉城先是欺骗我签订租赁合同，后又迟迟不提供办照手续，逼我无照经营，最终是为了迫使我方撤场。现我方坚持认为双方签订的租赁协议书无效，不同意袁汉城要求解除租赁协议书的反诉请求。而且，我方已交纳2012年8月12日至2013年2月11日的租金，且已事先通知袁汉城，如果不给我提供办理营业执照的手续，我方暂停交纳租金，只要袁汉城提供上述手续，我方就交纳租金，所以我方未交纳后续租金并不构成违约，而袁汉城擅自撬锁进入租赁房屋并经营，违约在先，所以，我不同意支付违约金。综上，我不同意袁汉城的全部反诉请求，请求法院予以驳回。
原审法院审理查明：坐落于北京市海淀区马连洼商服平房原有的建筑面积为264平方米的平房产权人系东居物业公司，该房屋无房屋产权证。东居物业公司将该房屋出租给袁汉城经营餐饮，双方约定不得转租。租赁标的另包括自建部分60平方米，东居物业公司与袁汉城约定，此60平方米的所有权归东居物业公司，袁汉城只有使用权。
2012年8月12日，袁汉城（甲方、出租方）将其承租的上述房屋出租给杜旭（乙方、承租方），双方签订《房屋租赁协议书》并约定：承租年限为5年，即自2012年8月12日至2017年8月11日止；乙方一年应交纳费用合计28万元，包括房租、取暖费、物管费、卫生费、自建房；付款方式为第一年乙方按季度付费，每季度7万元，从第二年开始，乙方每年一次性付清28万元，乙方应在每次交费前30日交齐下次房租，如无故拖欠租金，甲方给予乙方10天的宽限期；准许经营项目为餐饮；乙方必须按规定正确使用，不得改变房屋使用性质，不得经营允许范围外的其他项目；乙方有权使用出租人房屋内的公共设施，但不得擅自改造、损坏，如有损坏按原价双倍赔偿；承租期间甲方协助乙方出具有关证明材料；乙方应按时交纳租金，不得拖延，超过交纳时间后，甲方有权单方终止合同，收回房屋，对乙方财产给予留置；因乙方原因终止租赁，投资硬装修设施不得拆除；本协议期满后，所有硬装修设施归甲方所有；甲乙双方无故违约，则违约方承担全部责任；违约方应交纳租金的20%作为另一方的经济补偿；甲方在餐厅内留有1间住房，归甲方所有；甲方在餐厅费用，乙方按8折收取。
上述租赁协议书签订当日，袁汉城向杜旭交付了除自留1间住房以外的其余房屋。经袁汉城同意，杜旭亦于当日就租赁房屋与吴学富签订富雅装饰合同，约定由杜旭提供材料，由吴学富负责施工，工程总造价7万元。杜旭于2012年10月11日完成装修，于2012年10月12日起在租赁房屋处经营聚满福酒家至2013年1月12日，经营期间未办理营业执照。杜旭已向袁汉城支付2012年8月12日至2013年2月11日期间的租金共计14万元。
2013年1月12日，杜旭向袁汉城提出，因租赁房屋处未办理其名下的营业执照，其暂不支付后续租金，其要求袁汉城为其办理营业执照，待营业执照办下来后再继续付费，而且，其称经其了解租赁房屋处无法以其名义办理营业执照。袁汉城则要求杜旭按照合同约定如期支付租金，并表示无法在租赁房屋处以杜旭名义办理营业执照，但其愿意再想想办法，并建议在办理不下营业执照的情况下，双方均应考虑另找下家。对此，杜旭称，袁汉城要是能为其办营业执照就为其办营业执照，袁汉城要是办不下营业执照就找下家。
杜旭自2013年1月13日起陆续从租赁房屋处搬离物品并离开，仅留有监控设备一套和风机一台未搬走。2013年1月20日，袁汉城进入租赁房屋并居住。2013年3月，袁汉城将租赁房屋处的招牌换为菊园川湘菜。租赁房屋由袁汉城经营菊园川湘菜馆至今，袁汉城于2013年10月25日在租赁房屋处登记注册北京友缘餐饮管理有限公司。
在本案审理中，法院经询问东居物业公司市场部经理车立强了解到，该公司与袁汉城就诉争房屋租赁事宜起先未签订合同，后来每年一签；涉案租赁房屋系按照规划大纲图上的餐厅用途所建；该公司不知晓袁汉城将诉争房屋转租杜旭一事，袁汉城就此告知该公司是找一个合作伙伴，而该公司不准许转租。另外，经杜旭申请，法院就租赁房屋处的装修工程造价委托北京市兴中海建工程造价咨询有限公司（以下简称兴中海建公司）进行评估。兴中海建公司于2013年9月26日组织双方当事人勘验现场，于2013年10月8日根据双方当事人一致确认的项目和双方当事人所争议的项目出具鉴定报告，鉴定评估结果为：租赁房屋处装修工程确定金额为182459.66元，无法确定金额为6459.23元，由法院裁判。另外，根据上述鉴定报告，上述确定金额中包含8台监控设备的现值共计1200元；上述无法确定金额涉及现场勘验时包房、大厅的吸顶灯（争议金额为528.07元）、大厅中的节能灯泡更换（数量28个，功率为9瓦，争议金额为1043.64元）、大厅中的排风扇（2台，争议金额为452.84元）、疏通烟道及排烟风机（1台，争议金额为4655.11元）；上述鉴定报告使用的年限法成新率为96.70%。
庭审中，杜旭称，其在本案审理中才知晓租赁房屋不得转租；其从租赁房屋处搬离系为躲避卫生等各项检查、以免因无照经营被查处，是暂时停业；因袁汉城更换了租赁房屋处的招牌，其于2013年1月20日至2013年4月13日期间未联系袁汉城；其要求袁汉城就监控设备和风机对其进行折价赔偿，其不要求取走实物；除监控设备和风机外，租赁房屋处还有其灶台一个未搬走，但其就此举证不足；其关于14万元经营利润损失的诉讼请求系其比照已付租金数额提出的，但其未就该项诉讼请求提交证据予以证明。
袁汉城称，其未将房屋转租一事告知东居物业公司，只是说找一个合作伙伴，但其认为东居物业公司已默认其转租行为；杜旭搬离租赁房屋系以其行为表明不再继续租赁房屋；其不同意折价赔偿杜旭留在租赁房屋处的监控设备和风机，要求杜旭自行取走；租赁房屋处无杜旭主张的厨房灶台；其自2013年4月13日起在租赁房屋处经营菊园川湘菜馆，故其主张的拖欠租金至2013年4月11日止，若诉争租赁协议书被法院确认无效时，其要求杜旭参照租金标准支付2013年2月12日至2013年4月11日期间的房屋占有使用费。
就鉴定报告中的争议项目：双方一致认可，争议金额所涉吸顶灯是指袁汉城进入租赁房屋后安装的水晶灯，争议金额所涉排烟风机是现仍在租赁房屋处的杜旭的风机；但杜旭称，鉴定报告中吸顶灯的争议金额是兴中海建公司根据其对其原有水晶灯的描述作出的；袁汉城称，鉴定报告中吸顶灯的争议金额是兴中海建公司针对鉴定勘验当时租赁房屋处其安装的水晶灯作出的。另外，杜旭称，其于经营期间曾更换大厅中的节能灯泡，但不清楚鉴定勘验时大厅内的灯泡是否是其所换；争议金额所涉大厅中的排风扇是其安装的；其曾于经营期间疏通烟道；杜旭就其上述主张提交了相应票据予以证明。此外，袁汉城称，其不清楚杜旭在经营期间是否更换大厅的节能灯泡，但争议金额所涉大厅中的节能灯泡是其更换的；争议金额所涉大厅中的排风扇是其原有的；鉴定所涉疏通烟道系其所为，其不清楚杜旭经营时是否疏通烟道，但杜旭既然经营就应疏通烟道；袁汉城未就其上述主张提交证据予以证明。
原审法院判决认定：违反法律或行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，袁汉城与杜旭于2012年8月12日签订的《租赁协议书》虽系双方当事人的真实意思表示，但是，袁汉城在明知不得转租的情况下仍将租赁房屋租赁给杜旭，侵犯了东居物业公司的合法权益，故袁汉城与杜旭签订的上述《租赁协议书》，依法应被认定为无效，且袁汉城就此应承担主要责任；因杜旭在知晓袁汉城非租赁房屋产权人的情况下，未就袁汉城有无出租权履行其应尽的注意义务，故其对诉争租赁协议书之无效亦存在过错，应承担次要责任；关于袁汉城与杜旭的责任比例，由法院依法予以确定。袁汉城反诉要求解除上述租赁协议书，该主张无事实和法律依据，法院不予支持。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，诉争租赁协议无效给杜旭造成装饰装修损失，就已与租赁房屋形成附合的装饰装修物，袁汉城理应依法向杜旭赔偿现值损失，具体数额由法院结合鉴定报告、双方就相关装饰装修事项的举证情况和当庭陈述以及双方的责任比例，依法予以判定；就未与租赁房屋形成附合的监控设施以及风机，在袁汉城不同意利用并给付折价的情况下，杜旭理应自行取走；就杜旭关于租赁房屋处还有其灶具一台的主张，杜旭未就此举证证明，袁汉城亦予以否认，故法院对此不予采信。就杜旭主张的经营利润损失14万元，杜旭未就此举证证明，法院依法不予支持。关于袁汉城主张的2013年2月12日至2013年4月11日期间的房屋占有使用费，虽然双方在因营业执照的办理和后续租金的支付产生矛盾后，杜旭擅自搬离租赁房屋且此后未就租赁房屋的使用与袁汉城进行沟通，明显不妥，但是，一方面，杜旭自2013年1月搬离租赁房屋处后，未再占有使用租赁房屋；另一方面，杜旭虽主张其搬离租赁房屋只是暂时停业，但结合其与袁汉城于2013年1月12日的谈话，其上述搬离行为已表明其不再继续使用租赁房屋，而袁汉城亦在此认识下于杜旭搬离后不久即进入租赁房屋，进行装修并用于自行经营，故袁汉城要求杜旭支付2013年2月12日至2013年4月11日期间的房屋占有使用费，无事实和法律依据，法院不予支持。庭审中，杜旭称，其通知袁汉城因未办理营业执照而暂时停止支付租金的行为是行使不安抗辩权，该主张于法无据，法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条判决：一、杜旭与袁汉城于二〇一二年八月十二日签订的《房屋租赁协议书》无效。二、袁汉城于本判决生效后十日内赔偿杜旭装修损失人民币十二万八千零五元八角五分。三、驳回杜旭的其他诉讼请求。四、驳回袁汉城的其他反诉请求。
如果袁汉城未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
杜旭不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求是：撤销原审判决第三项，请求判令袁汉城赔偿经营利润损失14万元。上诉理由是：我要求的经营损失就是租金损失，因为没有办下营业执照。合同约定对方提供手续，到现在也没有提供，在原审过程中是袁汉城自己办下来的，袁汉城提供手续过程中存在欺诈行为，致使我们不能实现租赁房屋的经营目的14万元的损失就是我交给他的租金，应按照比例承担损失，对方应该承担70%的过错。我到海淀区建委也查了这个房屋确实没有房产证。我租了以后就开始装修，已经开始试营业，但试营业半年也无法拿到办理营业执照的手续。走是我提出来的，2013年1月20日和对方谈请对方赶紧办手续，如果不办手续就停止支付房租。当时临近春节，卫生工商税务的证都没有，无法经营。
袁汉城服从原审判决，针对杜旭的上诉理由答辩称：对方的陈述我不认可。2012年8月12日对方接手的餐厅，在接手之前7月份整个一个月对方到餐厅视察了解，流水、客流量怎么样，她心里都摸透了，双方洽谈之后所签订的合同还是她起草她修改打印的。我们协助对方办理营业执照，因为我们在那已经经营15年，东居物业公司不是没有产权证，属于镇里面的老旧楼房，我们也去建委问了，建委说小区住房都有产权证，因为诉争房屋属于东居物业公司，是西北旺镇的楼房配套。我们在她接饭馆的时候已经说了，我们是上网去找合作伙伴。我们承认是我们侵犯了东居物业公司的权利，我告诉她这没有营业执照。东居物业公司是大产权。我跟她说这是转租的，东居物业公司让我找合伙人，我跟对方说千万别直接找东居物业公司，可是她直接去找东居物业公司打架，对方越过我去办照，东居物业公司说不对她们。后来我们又找了新的合伙人把执照办下来了，执照还是我的名字，因为是我租的房。我要是给她办也是我的名字。另外，依据最高法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，房屋租赁合同无效，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。对方已经营业并占用了房屋，让我退还房租没有法律依据，另外对方走的时候根本没有打招呼，对方的手机不开，找人找不到，到一审法院通知我们去法院时我们才见到人。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人的陈述，杜旭提供的2012年8月12日的《租赁协议书》等证据，袁汉城提供的租赁协议等证据，鉴定报告、询问笔录及本案开庭笔录，在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，杜旭主张经营利润损失（即租金损失）14万元，但依据现有证据，不能证实袁汉城在签订租赁合同过程中有欺诈行为，杜旭实际支付的租金在合同无效时相当于房屋使用费，杜旭要求返还缺乏法律依据。另外，合同无效的情况下，当事人应承担相应的缔约过失责任，由此导致的损失范围不应当包括合同履行利益，杜旭主张的所谓经营利润损失属于合同履行利益的范畴，其该项主张依据不足。
综上，原审判决并无不当，杜旭的上诉请求依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费七千元，由杜旭负担二千一百元（已交纳）；由袁汉城负担四千九百元（本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费六千二百三十四元，由杜旭负担三千八百零八元（已交纳）；由袁汉城负担二千四百二十六元（本判决生效后七日内交纳）。一审反诉费一千二百元，由袁汉城负担（已交纳）。
二审案件受理费六千二百三十四元，由杜旭负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张洁芳
代理审判员 刘国俊
代理审判员 冀 东
二〇一四年五月十五日
书 记 员 刘芳芳