湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂28刑终182号
抗诉机关利川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）温捷，男，现年44岁，1972年9月14日出生于湖北省恩施市，土家族，大学文化，捕前系恩施市经济开发区管委会办公室副主任，中共党员，恩施市第九届人大代表。住恩施市。因本案于2015年4月14日被刑事拘留，同年4月29日被依法逮捕，现羁押于利川市看守所。
辩护人邹湘萼，湖北夷水律师事务所律师。
利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人温捷犯受贿罪一案，于2016年9月19日，作出(2015)鄂利川刑初字第00428号刑事判决。宣判后，在法定期限内，利川市人民检察院以利检公诉诉刑抗［2016］4号刑事抗诉书向本院提出抗诉，原审被告人温捷提出上诉。本院于2016年11月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭审理了本案。湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院指派代理检察员张海啸出庭履行职务。上诉人温捷及其辩护人邹湘萼到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年至2014年间，原审被告人温捷利用其先后担任恩施市安置办副主任、主任的职务便利，多次收受杨某（已判刑）、陈某、冉某1、向某4人贿赂共计人民币56万元和价值人民币2680元的自动麻将桌一台。原审法院审理认为，原审被告人温捷在担任恩施市安置办副主任、主任期间，利用职务便利，共计收受他人贿赂人民币56万元、自动麻将机一台，数额巨大，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控温捷收受金条的行为，与其职务行为无关，指控不能成立。据此，以温捷犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元。恩施州人民检察院扣押在案的赃款人民币56万元依法予以追缴，上缴国库；继续追缴“川驰”牌自动麻将机一台，依法处理。
利川市人民检察院以原审判决认定原审被告人温捷收受刘某价值人民币1.005万元的金条1根，与其职务无关，不属于受贿。系认定事实、适用法律错误。提出抗诉。
原审被告人温捷上诉称，原审判决认定其受贿人民币56万元，其中50万元证据不足。原审判决没有认定温捷有立功情节，导致量刑偏重。
经二审审理查明：
2013年至2014年间，原审被告人温捷利用其先后担任恩施市安置办副主任、主任的职务便利，多次收受杨某、陈某、冉某1、向某、刘某等人贿赂，共计受贿人民币56万元，价值人民币1.005万元的金条1根，价值人民币2680元的自动麻将桌一台。具体事实如下：
一、原审被告人温捷在担任恩施市安置办主任期间，在恩施市白庙桥棚户区改造项目招投标过程中，提前透露招投标信息，提出建议，并从中协调，帮助借用清江建安公司资质的杨某顺利中标白庙桥棚户区改造工程第一标段。2014年11月左右，杨某为了感谢温捷帮助其顺利中标承接白庙桥棚户区改造工程，在瑞园小区4栋温捷家楼下送给温捷人民币50万元。
上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、恩施市清江建安有限公司出具的说明、中标通知书、合同协议书：证明黄某（杨某为合伙人）借用恩施清江建安有限公司的资质投标白庙桥安置房工程第一标段，该公司只收取一定管理费用，清江建安有限公司中标白庙桥棚户区改造安置房一标段，2014年11月20日温捷代表恩施市安置房建设办公室与清江建安有限公司法定代表人钟某签订合同。
2、招标条件备案书、恩施市发展和改革局恩市发改投资[2013]235号文件、恩市发改审批[2014]55号文件、资格预审初步审查表、资格预审评审报告、评标结果汇总表、招标评标报告：证明杨某借用恩施市清江建安有限公司资质参加白庙安置房工程一标段招投标的情况。
3、恩施市白庙桥棚户区改造安置项目一标段工程款支付审批表、预算单位财政直接支付申请书、收付汇总凭证、发票、转账凭证，记账凭证、清江建安公司项目部工程领款单、电子转账凭证等书证。证明清江建安有限公司申请支付工程预付款，恩施市安置办申请向清江建安有限公司支付工程款，以及恩施市安置房建设办公室支付给清江建安有限公司白庙桥棚户区一标段预付工程款人民币334万元，恩施市国库收付中心向恩施市清江建安有限公司账户转入人民币334万元，黄某领到工程款人民币642.9834万元。
4、证人杨某证言证实，2014年6、7月份，我听说恩施市白庙桥安置房工程要招投标，便请李勇找到温捷了解情况，并称事成后要对温捷表示感谢。2014年9月招投标信息挂出来的前几天，李勇转达了温捷的意思，让我找一家资质好的公司去投标，我便借了“清江建安”公司的资质。在报名时，李勇称温捷让我投白庙桥安置房工程第一标段，之后我顺利中标。2014年11月份左右的一天晚上，我到温捷位于黄泥坝的私房楼下给温捷送了一只熊掌、两条烟和面条。在此半个月后的一天晚上，我得知温捷在瑞园小区的房子里，就开车到瑞园小区去找温捷，见到温捷后，我将事先准备好的装有50万元现金的纸箱子递给了温捷，说感谢下他，温捷接下后，我就开车离开了。这50万元现金是用1573精装酒纸箱装着的，共50扎，每扎1万元。这笔钱是我找谢某分三次借的46万元，再加上自己凑的4万元。并有证人谢某的证言印证杨某三次找谢某借款46万元的事实。
5、证人黄某证言。主要内容为：2014年6、7月份，杨某称恩施市白庙桥安置房工程要开标，我就与杨某一起借用了清江建安有限公司的资质投标，2014年9月份顺利中标。我主要负责工程的具体施工，杨某负责协调、跑关系。
6、原审被告人温捷在检察机关的第一次、第二次供述，2014年11月份左右，杨某为了感谢我帮助其顺利中标承接白庙桥棚户区改造工程，在瑞园小区楼下给我送了人民币50万元。这50万元现金是用一个装酒的纸箱装着的，每扎1万元，共50扎，都是百元的票面。
二、原审被告人温捷在担任恩施市安置办主任期间，在恩施市松树坪安置房小区工程建设过程中，在工程款拨付、工程质量检查等事项上为广东天衡监理公司恩施分公司监理员陈某提供方便，给予关照。为了感谢温捷的关照，陈某分别于2013年腊月、2014年腊月和2015年年初先后三次共计送给温捷人民币2万元和一台价值人民币2680元的“川驰”牌自动麻将机。
上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、调取证据通知书、恩施宏城物业管理有限公司出具的情况：“瑞园小区4栋2单元702室”与瑞园小区瑞雅楼2单元702室属于同一个地方。
2、暂予扣押、封存涉案款物登记表、工商服务业统一收款收据一张：证明2015年3月6日，办案民警依法扣留单价为人民币2680元的“川驰”牌麻将机一台。
3、建设工程监理合同、广东天衡工程建设咨询监理有限公司恩施分公司出具的证明材料：证明2013年11月26日温捷代表恩施市安置房建设指挥部办公室与广东天衡工程建设咨询监理有限公司签订合同，陈某为广东天衡工程建设咨询监理有限公司恩施分公司安全、质量巡查科人员，负责公司所监理项目的安全、质量巡视检查工作。陈某在2012、2013年度因工作成绩突出被公司奖励人民币2万元。
4、证人陈某证言：2013年腊月，我到温捷办公室去汇报工作，工作汇报完以后，我将事先准备好的装有1万元人民币的信封放进温捷办公桌的抽屉里，说是给他拜年，温捷推辞了一下就收下了。2014年腊月，我到温捷办公室去汇报工作，工作汇报完以后，我将事先准备好的装有1万元人民币的信封放进温捷办公桌的抽屉里，说是给他拜年，感谢他对我的关照，温捷推辞一下就收下了，然后我就离开了。2014年腊月24日，温捷搬家到瑞园，他打电话说他搬家，叫我去喝酒，我觉得空手去不好意思，就花了2680元买了个机器麻将桌，送到他瑞园的新房子去了。我给温捷送钱是因为我负责我们公司的安全巡视检查工作，如果我们公司年底收到业主对工程质量的好评，我个人会受到公司的奖励。温捷是业主单位的代表，我平常工作也是受他管理的，我给其送钱一是为了和他搞好关系，让公司得到好评，我个人能够得到奖励，二是跟他关系熟悉了，在日常施工监理中也不会给我们公司找毛病。
5、原审被告人温捷第一次、第二次供述，在恩施市松树坪安置房小区工程建设过程中，在工程款拨付、工程质量检查等事项上为广东天衡监理公司恩施分公司监理员陈某提供方便，给予关照。为了感谢我对他的关照，陈某于2013年腊月、2014年腊月和2015年年初先后三次共计送给我人民币2万元和一台价值人民币2600余元的自动麻将机。
三、原审被告人温捷在担任恩施市安置办主任期间，在柑子槽经济适用房二期3号楼工程建设过程中，在工程款拨付、工程质量检查等事项上为恩施州同欣监理公司监理工程师冉某1提供方便，给予关照。为了感谢温捷的关照，冉某1于2013年和2014年春节期间，先后2次分别送给温捷人民币1万元，共计2万元。
上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、劳动合同、中标通知书、建设工程委托监理合同：证明冉某1于2014年1月1日与恩施州同欣监理公司签订了劳动合同。
恩施州同欣工程建设监理咨询有限公司为恩施市松树坪经适房小区施工监理A标段、柑子槽经适房二期3号楼建设工程项目监理招标的中标人。恩施市安置房建设指挥部与恩施州同欣工程建设监理咨询有限公司分别于2011年10月30日、2013年10月28日签订委托监理合同。
2、证人冉某1证言。2013年春节前，我到温捷位于恩施市宏城建设公司5楼的办公室去找温捷，在温捷办公室，我从包里拿出事先准备好的装有人民币1万元的红包放在温捷办公桌上，说是给他拜年，温捷推辞不要，我放下红包就走了。2014年春节前，我到温捷位于恩施市宏城建设公司5楼的办公室去给温捷拜年，在温捷办公室，我给温捷汇报了一下工作，并说感谢他对我们工作的支持，温捷也很客气，临走时，我将事先准备好的装有1万元现金的信封放在温捷办公桌上了，说是给他拜年，温捷推辞不要，我把信封放在温捷的办公桌上，就离开了。我是我们公司的监理工程师，温捷是业主单位的负责人，在监理过程中，我们监理工作实际上并不好做，需要业主的支持，才好开展工作。温捷是业主单位的代表，我平常工作也是受他管理的，我给温捷送钱，一是为了和温捷搞好关系，希望温捷在工作上支持我们，让我们的工作能够顺利开展，二是和温捷搞好了关系，监理费也能够按时给我们公司支付，这就是我给温捷送钱的原因。
3、原审被告人温捷第一次、第二次供述，在柑子槽经济适用房二期3号楼工程建设过程中，我在工程款拨付、工程质量检查等事项上为恩施州同欣监理公司监理工程师冉某1提供方便，给予关照，为了感谢我对他的关照，冉某1于2013年春节和2014年春节期间，先后2次共计送给我人民币2万元。
四、原审被告人温捷在担任恩施市安置办主任期间，在柑子槽经济适用房二期4号楼工程建设过程中，在工程款拨付、工程质量检查等事项上为恩施州荣锦建设工程有限公司技术负责人向某给予关照。为了感谢温捷，向某于2013年春节期间送给温捷人民币2万元。
上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、授权委托书、中标通知书、建设工程施工合同：证明向某为恩施州荣锦建设工程有限公司柑子槽经适房二期4号楼二标段项目技术负责人。该公司为恩施市柑子槽经适房二期4号楼二标段的中标人。
2、证人向某证言。2013年春节前，我通过电话确定温捷在家后(黄泥坝私房)，就到温捷家去了，到温捷家楼下，我又给温捷打电话，温捷就下楼来了，我就把一个黄色纸袋子(装酒用的纸袋子，里面装有两瓶酒和一个装有2万元现金的信封)递给温捷，说是给他拜年，温捷接过袋子，看了一下，把装钱的信封还给我，说我们之间没有必要这么搞，我说就当是我给他姑娘出国的路费，这样温捷就收下了，然后我就离开了。我和温捷认的郎舅关系，关系一直都比较好，当时温捷是恩施市安置办副主任，我们荣锦建设工程公司中标承建了柑子槽安置房4号楼(二标)工程，在工程施工过程中，工程质量检查、工程款拨付等事项都需要温捷给予支持，所以我才会利用拜年的机会给他表示一下。
3、原审被告人温捷第一次、第二次供述，在柑子槽经济适用房二期4号楼工程建设过程中，我在工程款拨付、工程质量管理等事项上为该4号楼二标段承建方的负责人向某给予关照，为了表示感谢，向某于2013年春节期间送给我人民币2万元。我与向某以前的人情往来都是几千元钱，都不是太大，虽然向某给我钱时说是给我姑娘的学费，但我清楚他这钱是送给我的，因为他有业务在我手上。我收受向某这2万元与我们之间的人情往来无关。
五、原审被告人温捷在担任恩施市安置办主任期间，湖北权某建设工程有限公司总经理刘某为了让温捷调解其与合伙人的关系，和今后承接工程得到关照，于2013年9月份的一天到温捷办公室送给温捷价值人民币1.005万元的金条1根。
上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人刘某证言。2013年9月份，我和我原来的合伙人因为合作不愉快而分伙，之间隔阂很大，我又因为温捷和对方比较熟悉，就想请温捷从中帮忙调和一下。这样我就准备了6条烟用一个资料袋装好，并将我从中国银行恩施分行购买的一根重30克、价值人民币1.005万元的黄金金条放进资料袋中，就到温捷的办公室去，我把情况和温捷说了，温捷答应了，临走时，我拿出事先准备好的装有烟和金条的资料袋递给温捷，温捷就将装有金条的木盒子和一条烟放进自己的办公桌抽屉里。我给温捷送金条，希望他能帮忙调和一下和我原来合伙人的关系，另外，也要和温捷搞好关系，今后在安置办接工程，获得他的支持。
2、原审被告人温捷第一次、第二次供述，湖北权某建设工程有限公司总经理刘某为了让我调解他与合伙人郭某二的关系，于2013年9月份的一天到我办公室送给我金条一根，我问他金条贵不贵，刘某说是黄金纪念牌，不贵，有收藏的价值，我就收下了。刘某给我送金条一是希望我从中协调他与郭某二的关系，主要原因是我和郭某二的关系好，他怕我在他承接安置办工程时难为他，所以要和我搞好关系。2014年6、7月份，刘某找到报名投标恩施市三河安置房小区工程，希望我帮忙，我当时答应他会优先考虑他。因为我对他这个人不了解，就没有从中帮忙。
3、物证，重30克，成色999黄金金条1根经温捷一审当庭辨认，确认刘某送给自己的纪念品。并有暂予扣押、封存涉案款物登记表、发票在案佐证。
此外，还有下列经一审、二审庭审举证、质证，本院予以确认的综合证据：
1、恩施州纪移送函[2015]1号：证明中共恩施州纪律检查委员会于2015年3月9日向恩施州人民检察院移送犯罪嫌疑人温捷涉嫌违法犯罪的相关线索。
2、恩州检反贪决[2015]2号移送审查起诉决定：载明恩施州人民检察院于2015年7月28日决定将温捷涉嫌受贿一案移送利川市人民检察院审查起诉。
3、户籍证明、干部任免审批表、公务员登记表、入党志愿书：载明温捷的基本身份情况，其已达刑事责任年龄。案发前任恩施市住房和城乡建设局党委委员、市安置房建设指挥部办会室副主任。
4、中国共产党恩施市委员会恩市干[2011]160号通知、恩施市人民政府恩市政任[2013]7号文件、恩施市人民政府办公室恩市政办函[2013]14号通知、中国共产党恩施市委员会恩市干[2015]11号意见：证明原审被告人温捷于2011年11月22日任恩施市住房和城乡建设局党委委员；于2013年5月27日任恩施市住房和城乡建设局主任科员；于2013年5月29日任恩施市安置房建设指挥部办公室主任；于2015年2月12日任恩施经济开发区管委会办公室副主任。
5、恩施市人大党委会办公室出具的证明、恩施市人大常委会恩市人常文[2015]3号文件：证明温捷于2011年9月当选恩施市第九届人大代表。恩施市人大常委会于2015年4月14日许可恩施市人民检察院对温捷采取刑事强制措施。
6、湖北省暂扣款物票据：证明2015年7月27日，恩施州人民检察院从温捷处暂扣人民币56.2680万元、金条1根。
关于抗诉机关提出的抗诉意见，上诉人温捷及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
抗诉机关认为，原审判决认定原审被告人温捷收受刘某价值人民币1.005万元金条1根的行为，与其职务行为无关，不构成受贿，属于认定事实、适用法律错误。经审查，刘某送金条给温捷，其目的之一是希望温捷从中协调刘某与原合伙郭某二的关系。目的之二是要和温捷搞好关系，以便今后承接安置办的工程。对此，刘某的证言与温捷的供述相吻合。综合刘某的证言与温捷的供述，上诉人温捷明知刘某送金条给自己，是希望通过自己利用职务上的便利为其谋利，而收受金条，其主客观均符合受贿的构成要件。原审法院采信证据不客观、全面，导致认定事实、适用法律错误。因此，抗诉机关的抗诉意见，本院予以采纳。
关于上诉人温捷提出其在纪委双规期间的有罪供述，系非法证据应当予以排除的申辩意见。经审查，纪委在对温捷违纪调查时，形成的材料并没有作为刑事证据随案移送，根据我国刑事诉讼法的规定，纪委对被告人的调查材料是不能作为刑事诉讼证据的，故温捷在接受纪委调查时所形成的材料，根本不存在刑事诉讼非法证据排除问题。
关于上诉人温捷及其辩护人提出原审判决认定温捷收受杨某人民币50万元不属实，依法不能认定的意见。经审查检察机关对温捷和杨某进行讯问的所有同步录音录像，上诉人温捷在恩施州人民检察院对该案立案侦查期间，前两次供述对收受杨某人民币50万元的事实均供认不讳。虽然温捷对其收受的贿赂款去向说法不一，但并不影响对其受贿事实的认定。另有证人杨某在侦查机关的三次证言予以印证。一审法院在审理过程中，温捷、杨某均翻供，但双方翻供的理由不成立，且侦查机关在对本案侦查时取证程序合法，不存在诱供、指供和刑讯逼供，原审法院依法采信温捷在侦查阶段的有罪供述及杨某在侦查阶段的有罪证言，符合刑事诉讼法律规定。因此，上诉人温捷及其辩护人提出温捷未收受杨某人民币50万元的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人温捷及其辩护人提出温捷有立功情节的上诉和辩护意见。经审查，温捷于2015年4月29日向恩施州人民检察院通过自书材料的形式检举平安玉在柑子槽4#楼招投标工作中的程序问题，并没有举报平安玉的受贿犯罪事实。另查明，州纪委于2015年3月份即掌握了平安玉问题，且平安玉亦于当月将自己所涉问题向纪委作出了全面交待。
此外，州纪委第二监察室2015年9月8日出具的关于温捷在“双规”期间主动检举平安玉受贿线索，属于立功的情况说明，经审查，该情况说明无出具人签名，也无其他证据予以佐证，依法不能作为定案证据采信。综上，温捷的行为不符合立功的构成要件，上诉人温捷及其辩护人提出温捷有立功情节的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于原审法院在对被告人温捷作出有罪判决时，采信了原审被告人在侦查机关的七次有罪供述作为定案证据的问题。经审查，温捷在侦查机关七次讯问时的同步录音像中，2015年4月15日、4月16日、4月29日三次供述的同步录音像与讯问笔录记载的内容一致，可以作为定案证据采信。而5月11日、5月18日、7月23日供述的同步录音录像与讯问笔录记载的内容明显不一致，讯问笔录记载的内容不客观、全面。因此，侦查机关于2015年5月11日、5月18日、7月23日制作的讯问笔录，不具有客观真实性，不能作为定案证据采信。
本院认为，原审被告人温捷在担任恩施市安置办副主任、主任期间，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂人民币56万元、价值人民币1.005万元金条、价值人民币2680余元自动麻将机一台，数额巨大，其行为已构成受贿罪。原审判决认为温捷收受刘某价值人民币1.005万元金条，与其职务行为无关，不构成受贿，本院予以纠正，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。鉴于原审被告人温捷在一审宣判前已退清全部赃款及金条，可以从轻处罚，原审判决对温捷的定罪量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，第九十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条，第十三条，第十五条，第十八条，第十九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销利川市人民法院(2015)鄂利川刑初字第00428号刑事判决。
二、被告人温捷犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月14日起至2018年10月13日止，罚金自本判决送达之日起三个月内缴纳）。
三、扣押在案的赃款人民币56万元及价值人民币1.005万元的金条予以没收，由扣押机关上缴国库。
四、继续追缴“川驰”牌自动麻将机一台。
本判决为终审判决。
审判长 袁 民
审判员 罗远彪
审判员 杨 红
本件与原本核对无疑二O一六年十二月二十八日
书记员 黄薇薇