山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋11刑终29号
原公诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田新漾，男，1964年10月12日生，汉族，高中文化，孝义市下堡镇人，孝义市兴宏煤业有限公司股东，住孝义市升德苑小区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年6月21日被孝义市公安局刑事拘留，同年7月27日被孝义市公安局取保候审。2014年9月18日孝义市人民法院决定逮捕，于2016年9月13日被孝义市公安局执行逮捕。现羁押于孝义市看守所。
辩护人延锁平，山西远志律师事务所律师。
原审被告单位孝义市兴宏煤业有限公司，住所地山西省吕梁孝义市振兴街道办东庄村。
法定代表人田磊，该公司总经理。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告单位孝义市兴宏煤业有限公司、原审被告人田新漾犯合同诈骗罪一案，于二0一六年十一月十四日作出（2014)孝刑初字第223号刑事判决。宣判后，原审被告人田新漾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2010年4月，被告人田新漾购买被告单位孝义市兴宏煤业有限公司并任该公司法定代表人，后江玉明（在逃）入股成为该公司股东。2012年4月，被告人田新漾将该公司的法定代表人变更为其儿子田磊。2011年10月至2013年5月，被告单位孝义市兴宏煤业有限公司分别与国电青山热电有限公司、天津市隆信商贸有限公司、襄樊市兆发煤炭有限公司、山西太师冶金实业集团有限公司、九江龙腾化工燃料有限公司等签订煤炭购销合同并收取预付款，但该公司均未按合同规定履行，并将预付款挪作他用拒不退款，共欠九江龙腾化工燃料有限公司205万元、山西太师冶金实业集团有限公司300万元、襄樊市兆发煤炭有限公司34万元、天津市隆信商贸有限公司35万元。国电青山热电有限公司未预付款，由介绍人郭菊贵给被告人田新漾垫付煤款90万元，被告人田新漾至今尚欠郭菊贵45万元。另被告人田新漾还实际参与骗取江西九江龙腾化工燃料有限公司205万元，剩余公司的合同以及预付款均由江玉明签订并支配。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
郭菊贵的报案材料及陈述：2011年10月，我介绍孝义市兴宏煤业有限公司与国电青山热电有限公司签订了一份煤炭购销合同，约定兴宏煤业有限公司作为供货方等内容。但兴宏煤业有限公司在合同签订后，田新漾以没有筹集到资金为由，拒不履行合同，并趁机向作为合同中介方的我提出支付90万元预付款的要求。为促使交易顺利完成，我就给田新漾打款90万元，可是过了一个月左右，田新漾还是没有发运，我就要求田新漾退款，薛守云还给我带来兴宏煤业有限公司和田新漾的还款承诺书，但是田新漾还是不予退款。后田新漾分三次退给我40万元。
山西太师冶金实业集团有限公司的报案材料及许其凝的陈述证实：2012年3月21日，我公司和江玉明签订了一份购煤合作协议，加盖了兴宏煤业有限公司的合同专用章，他还给我公司提供了兴宏煤业有限公司的法人授权书和股权书，协议签订后，我公司付给他600万元承兑，但该公司在协议签订后一直没有组织发运电煤，我就多次催促江玉明要求他退款，后来他分几次陆续退了290万元。
吴应福的报案材料及陈述：该原系襄樊市兆发煤炭有限公司法人代表。2011年7月25日，我和江玉明签订了煤炭购销合同，加盖了兴宏煤业有限公司的公章，后付给江40万元的煤款，但他一直不给我发煤，到现在江玉明还有340191元没有退还。
天津市隆信商贸有限公司的报案材料及李敬的陈述：我公司于2011年12月份和孝义市兴宏煤业有限公司签订了一份煤炭购销合同。合同是和江玉明签订的，合同上他们公司的章是江加盖的，合同签订后我给孝义市兴宏煤业有限公司账户打款180万元，但江玉明收到煤款后一直不予发煤，我多次催问，后江玉明陆续给我公司退款145万元，现在还欠35万元。
黄珂的报案材料及陈述：该系九江龙腾化工燃料有限公司员工。2012年9月2日，我公司与孝义市兴宏煤业有限公司签订煤炭购销合同，9月6日给孝义市兴宏煤业有限公司打款205万元，该公司的法定代表人田磊还在收据上签字。后来孝义市兴宏煤业有限公司一直不予发煤，江玉明和田新漾一直推脱。合同签订时，听吴颢说江玉明和田新漾都在场，他们是一起协商购煤事宜的。合同上的章是江玉明加盖的。
证人沈某证明：我和江玉明是夫妻关系。我不知道江玉明在孝义市兴宏煤业有限公司有投资和担任什么职务。有关我个人卡上的转账等都是江玉明安排的，我不清楚怎么回事。
证人王某甲证明：我没有给孝义市兴宏煤业有限公司发运电煤，是在2012年8月份给江玉明申报过铁路计划。我给他申报过发往谢庄站台、南定站台、中驿站台的铁路计划，但中驿站台没申报成。中驿站台的铁路计划没能申报成，我及时通知了江玉明，他说只要申报就行了，至于能不能申报下来就不用我管了。我给他申报下的计划他也没有使用。当时江玉明计划使用一个铁路计划号，往谢庄站台发运电煤，但由于他没有支付铁路运费和代发费，我就不允许将电煤上站台，后来他给我银行卡转了40万元，还说第二天将钱付清，我就同意先让他把电煤送上站台，可他一直没有支付剩余的铁路运费和代发费，我就没有给他批下车来，铁路计划号也就作废了。后来，他说不发运了，我就让他把电煤拉下站台，他说运费太高，让我帮忙把电煤卖掉，我没答应，只是帮他找了一个煤场，过了一段时间我见那些电煤不见了。收到的40万元，我退给江玉明11万元的现金，田新漾15万元的现金。
证人田磊证明：2012年2月份，孝义市兴宏煤业有限公司的法人代表变更为我。江玉明是2011年前半年到我公司的。我知道九江龙腾化工燃料有限公司有业务往来，江玉明让我给对方开了一份收据。九江公司的205万元打进来后，我父亲田新漾让我把60余万元转到我和我父亲卡上，剩余的都是江玉明让我转到相应的账户里。转进来的钱我不知道我父亲如何使用了。我印象中我公司没有就此事购买过电煤。
证人周某证明：该系山西华辰煤业有限公司经理。我公司给山西大力能源有限公司和安徽省宿县萧华贸易有限公司往湖北中驿站的大别山电厂运过电煤。我没有听过孝义市兴宏煤业有限公司。
证人王某乙证明：该系金晖发运站工作人员。我不知道孝义市兴宏煤业有限公司是否往站台上过煤，我们只是面对代发公司。我们站台为山西华辰煤业有限公司往大别山电厂发过煤。
证人吴某证明：2010年我将孝义市兴宏煤业有限公司转让给田新漾，法人变更为他，后来法人又变更为他儿子田磊。公司在田新漾手里就没有怎么经营。2013年为河北公司加工的精煤上过站台，以前就没有组织过电煤上站台。
证人郭某证明：该系孝义市兴宏煤业有限公司员工。自田新漾开始经营公司以来基本上不生产，2012年7、8月份给河北科瑞公司加工精煤后，才开始正常经营的。公司2010年左右买了1000余吨质量不好的中煤存在公司的煤场，2011年陆续拉了一些电煤，也就买了约1万吨左右。河北公司进驻后，田新漾还负责买过不少原煤，用于给河北公司加工。2012年8、9月份，田新漾没有买过电煤，当时也没有生产、加工电煤。田新漾给金晖站台拉过电煤，是用给河北公司加工后剩下的中煤和2011年买的一些质量好一点的煤配出来的。煤在站台堆了半年左右，田新漾就让我想办法卖掉，我就找了一个收煤的人，卖了70余万元。钱我没有给田新漾，我将我在孝西站台约4000吨质量不好的中煤给他了。
证人宋某证明：该系孝义市兴宏煤业有限公司员工。公司本身没有怎么生产过，到了2012年8月份河北公司委托代加工后才开始正常生产经营。2012年8月份开始公司代河北公司买过煤，2013年就是河北公司自己购煤，我公司没有独立买过煤。
证人霍某证明：王某丙借用过我的身份证，可能他用我的身份证办过银行卡。我不认识田新漾和江玉明。
证人王某丙证明：2013年5月23日，田新漾和我商量将他公司账户内的100万元转到一个个人的银行卡中，方便随时取现，我就帮他转到霍某的银行卡里。转进去的钱他都取现和转账了。
证人马某证明：2013年5月份，田新漾给我银行卡打20万元，我不清楚。我就没办过农行银行卡，2012年3、4月我把我的身份证给了田新漾让他给我办过驾驶证。
孝义市兴宏煤业有限公司工商资料等证实：法定代表人为田磊，股东为田新漾。
煤炭购销合同、付款凭证、银行查询等附案佐证。
转账明细表证实：收到预付款后资金的去向。
常住人口信息证实：被告人田新漾的基本情况。
江玉明供述：我是2010年1、2月份担任孝义市兴宏煤业有限公司股东的，我占60%的股份，田新漾占40%的股份，这是我们私下协商的。后来公司的法人变更为他儿子田磊。我公司和九江公司有业务，我和田新漾和九江公司的人签订了煤炭购销合同，后来车皮一直批不下来，无法发运，后来公司就将这笔煤款周转了，还了其他公司的欠款。我还和天津市隆信商贸有限公司、襄樊市兆发煤炭有限公司、山西太师冶金实业集团有限公司签订过煤炭购销合同，合同签订后收预付款没有给天津公司、太师公司发煤，襄樊市兆发煤炭有限公司给的是铁路计划费。
被告人田新漾供述：2011年10月，通过郭菊贵介绍和国电青山热电有限公司签订了煤炭供销合同，但不是郭菊贵先前口头说的预付全款。合同签订后，国电青山热电有限公司没有预付款给我公司，于是郭菊贵就说由她垫资给国电青山热电有限公司发煤，但是郭支付给我公司90万元，远远不够一列煤的钱，所以我只是组织了一些电煤，并且报了铁路计划，但是由于后续款没有到位，所以也一直没有发运。我公司和江西九江公司有业务，是江玉明和对方公司的人签的合同，并收了九江公司的预付款，当时我公司也组织了电煤到金晖站台，后来我们还去九江公司协商退款，合同签订时我也在场。九江公司的煤款到我公司账户后，我取了一部分煤款联系购煤，江玉明拿了一部分报铁路计划。拉到站台的煤后来通过我公司的郭某卖了，卖煤的钱转到我农行卡里。卖煤后我们就不想退款，因为当时煤价下跌的厉害，而且对方需要电煤，就想只要能发运给对方电煤，这样就能赚点钱，如果退款的话，就赔的太厉害了。我公司联系业务基本上是江玉明负责，我知道的有太师公司、郭菊贵、大连的公司和九江的公司。
原审法院认为，被告单位孝义市兴宏煤业有限公司在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。被告人田新漾作为该公司的直接负责的主管人员参与诈骗，且数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。孝义市人民检察院指控罪名成立。但公诉机关关于指控被告人田新漾尚欠郭菊贵45万元的事实，本案指控为合同诈骗，在合同签订后郭菊贵给付的购煤款系其自行垫付，无证据证明该款系合同相对方国电青山热电有限公司支付的购煤款，郭菊贵的付款行为无证据证明亦取得国电青山热电有限公司的委托授权，且作为合同一方的当事人国电青山热电有限公司并未就其是否受到损失而主张权利，该行为不符合合同诈骗罪的构成要件，该院不予支持。辩护人关于郭菊贵一事的辩护意见，予以采纳。关于被告人田新漾及其辩护人的其他辩护意见，经查，在收到九江龙腾化工燃料有限公司预付款后，被告单位及被告人田新漾等人将资金转出并挪作他用，证人吴某、郭某、宋某的证言证明被告单位孝义市兴宏煤业有限公司在被告人田新漾经营期间不能正常生产，在金晖站台组织的电煤系质量低下的配煤，并将该煤另行处置，未履行合同义务，且拒不退款，致使预付款直至案发后仍无法返还。被告人田新漾的行为符合合同诈骗罪的构成要件，故不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百三十一条，第三十条，第三十一条、第六十四条之规定，以被告单位孝义市兴宏煤业有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金500000元；被告人田新漾犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金200000元；责令被告单位孝义市兴宏煤业有限公司退赔九江龙腾化工燃料有限公司205万元、山西太师冶金实业集团有限公司300万元、襄樊市兆发煤炭有限公司34万元、天津市隆信商贸有限公司35万元。
上诉人田新漾的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人积极调煤到站台、江玉明联系铁路货运，上诉人有积极履行合同的行为，无诈骗的故意；2、江玉明在兴宏煤业公司中占股60%，其与太原太师公司、天津隆信公司、襄樊兆发公司签订的合同，上诉人不知情，上诉人非公司主要负责人，不应承担责任，不构成犯罪。
经审理查明，原审认定原审被告单位孝义市兴宏煤业有限公司与四家公司签订煤炭购销合同并收取预付款，后均未按合同规定履行，并将预付款挪作他用拒不退款，共欠四被害单位574万元，数额特别巨大；上诉人田新漾是孝义市兴宏煤业有限公司的股东之一，实际参与管理、经营，是该公司直接负责的主管人员，其参与骗取江西九江龙腾化工燃料有限公司205万元，数额特别巨大，原审被告单位、上诉人的行为构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，所采信的证据均经一审庭审举证、质证。本院二审期间，上诉人未提出新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据亦予以确认。
本院认为，原审被告单位孝义市兴宏煤业有限公司在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人田新漾作为该公司的直接负责的主管人员参与诈骗九江龙腾化工燃料有限公司预付款，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人田新漾及其辩护人所提其有积极履行合同的行为，无诈骗故意的上诉意见，原审被告单位及上诉人田新漾等人在收到九江龙腾化工燃料有限公司预付款后，将资金转出并挪作他用，该单位虽组织了一些煤运到金晖站台并申报了铁路运输，但铁路运输未获批准，原审被告单位将该煤另行处置，未能履行合同义务，且拒不退还被害单位预付款，故该上诉理由不成立；关于上诉人田新漾及其辩护人所提被告单位与太原太师公司、天津隆信公司、襄樊兆发公司签订合同，其不知情不应承担责任的上诉意见，经查，上诉人田新漾是孝义市作为兴宏煤业有限公司的股东，实际参与管理、经营，是该公司直接负责的主管人员，本案系单位犯罪，其应当承担刑事责任，上诉人的该上诉理由不成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑亦无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹宪强
审判员 杨尉苑
审判员 陈星星
二〇一七年二月二十八日
书记员 刘旭珍