安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）芜中刑终字第00055号
原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何诗文，绰号“小文子”，男，1977年11月6日出生，汉族，小学文化，无业，住南陵县。2004年4月16日因犯寻衅滋事罪、妨害公务罪被南陵县人民法院判处拘役三个月。2010年4月30日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被南陵县公安局刑事拘留。同年6月4日，经南陵县人民检察院批准，被南陵县公安局执行逮捕。
辩护人吴焕澄，安徽籍山律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谈思登，绰号“四豹子”，男，1982年11月4日出生，汉族，初中文化，无业，住南陵县。2010年2月24日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被南陵县公安局刑事拘留，同年3月5日，经南陵县人民检察院批准，被南陵县公安局执行逮捕。
辩护人李建祥，安徽籍山律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）强健，男，1990年6月19日出生，汉族，初中文化，无业，住南陵县。2010年4月30日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被南陵县公安局刑事拘留，同年6月4日，经南陵县人民检察院批准，被南陵县公安局执行逮捕。
原审被告人李年宝，绰号“二孬”、“结巴佬”，男，1981年4月19日出生，汉族，初中文化，无业，住南陵县。2010年4月30日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被南陵县公安局刑事拘留，同年6月4日，经南陵县人民检察院批准，被南陵县公安局执行逮捕。
原审被告人陈建，男，1988年8月24日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省肥东县。2010年1月28日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被南陵县公安局刑事拘留，同年3月5日，经南陵县人民检察院批准，被南陵县公安局执行逮捕。
原审被告人孙长春，绰号“大泡”，男，1984年6月9日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省定远县。2010年4月30日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被南陵县刑事拘留，同年6月4日，经南陵县人民检察院批准，被南陵县公安局执行逮捕。
原审被告人李军，男，1973年8月24日出生，汉族，初中文化，无业，住南陵县。1990年12月30日因犯抢劫、盗窃被铜陵市中级人民法院判处有期徒刑十六年，于2001年12月4日刑满释放。2010年4月30日因涉嫌犯聚众斗殴罪被南陵县公安局取保候审。
安徽省南陵县人民法院审理安徽省南陵县人民检察院指控原审被告人何诗文、李年宝、陈建、强健、孙长春、李军犯聚众斗殴罪，原审被告人谈思登犯聚众斗殴罪、开设赌场罪一案，于2010年12月29日作出（2010）南刑初字第157号刑事判决。原审被告人何诗文、谈思登、强健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、聚众斗殴犯罪事实：2010年1月27日晚19时许，被告人何诗文因误认为被告人谈思登及曹小军（刑拘在逃）一方将其手下人员扣留在南陵县工山镇戴汇村，遂邀集被告人李年宝、李军等人到戴汇街道与谈思登等人斗殴，李年宝则按照何诗文的指使，驾驶一部商务车来到籍山镇金穗宾馆，在该宾馆李年宝带领八九人赶至南丫路加油站与何诗文汇合；被告人李军亦到此与何诗文汇合；孙长春、陈建亦受他人邀集，到此与何诗文汇合，参加集合人员共计约十七、八人，人员到齐后，何诗文等人分配了砍刀、长矛等凶器，驾驶四辆车到戴汇街道，在戴汇街道加油站处，被告人强健、汪某（另案处理）与何诗文等人汇合。此时，被告人谈思登、曹小军亦邀集“艾从晃”（音，在侦）等十余人持钢筋在戴汇街道转盘处等候，何诗文一方下车后即持砍刀、长矛冲向对方，谈思登一方见力量悬殊即四散溃逃，何诗文一方追赶十几米后即返回。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人何诗文供述，他得知手下的三个人被谈思登扣留后，即打电话邀集李军、李年宝等人，在南丫路加油站汇合后，就开车到了戴汇加油站，在那里下车后，大家都拿砍刀、长矛朝戴汇街道冲过去，过了约五分钟，大家都各自返回到车内。
2、被告人李年宝供述，案发当晚，其和李军接到何诗文的电话，要他开车到金穗宾馆，其到金穗宾馆后，有八、九个小青年上了他的车，他将车开到南丫路加油站后，何诗文、李军的车已经在那里了，后“杨二”和“星星”也开车从何湾方向赶过来，当时，小文子还讲，“我们要心齐，下车后带我冲。”接着往车牌上贴“百年好合”遮住车牌，每辆车平均分配器械，搞好后四辆车赶往戴汇街道，在戴汇加油站，汪某、强健也在那里，他们下车后每人手里拿着家伙，其手里拿的是钢管，小文子喊“冲”，他们就朝对方冲，对方也有人喊冲，但跑了一段路就冲散了。
3、被告人孙长春供述，其前一天受苏某之邀到南陵县，第二天晚六点，又接到苏某的电话，讲他有三个朋友在戴汇被扣，要他帮忙，后他在五里大转盘坐一部黑色轿车到南丫路加油站前面，在那里，又开来一部全顺面包车，从何湾方向又开来一部轿车，共四辆车十几个人，小文子当时讲，我们人少，对方人多，我们兄弟要齐心，之后，分配了砍刀、长矛，随后，四辆车开往戴汇，开到戴汇大酒店看到强健、汪某等人，在那里看见前方有对方的人，我们这边不知谁发令喊冲，我们十几个人就带东西冲散了对方的人。
4、被告人强健供述，其在戴汇街道加油站遇到何诗文等人的车子后，就和他们打招呼，还没说上几句话，就见到“四豹子”等人拿着钢管等物品朝他们冲过来，他们也从车里拿出砍刀、钢管朝对方冲过去（其当时拿的是钢管），冲到对方人前面时，对方的人就跑掉了，他们跟在后面追，但没追多远就没有追了。
5、被告人李军供述，其接到小文子的电话后，就驾车到南丫路加油站，在那里小文子讲曹军把他几个人扣下了，后来李年宝和“星星”也开车到了这里，人到齐后，小文子下车讲：“戴汇有几十人，但肯定没我们心齐，你们下车后带我往前冲。”当时还用“百年好合”红纸贴住车牌，将每辆车上的砍刀、长矛分配好，开车到戴汇加油站车上所有的人都下了车，各自手上都拿了砍刀和长矛，其当时拿的是砍刀，对方的人在戴汇街道转盘处，他们就持砍刀、长矛向对方冲去，对方可能是被我们的气势压倒，我们还没跑到转盘处，对方的人就跑散离开了。
6、被告人陈建供述了其参与了该起聚众斗殴的犯罪事实。
7、被告人谈思登供述，案发当晚其得知有人要到戴汇街道来打架，就将对方来的人多的消息告诉大家，并提议到戴汇文师傅家拿家伙，还让四个小兄弟到文师傅家拿了四根钢筋，对方来了三、四部车子在戴汇医院停下后，下来约二十人，而且手里都拿了砍刀和长矛，我们这方只有十四五个人而且只有几根钢筋，所以因为害怕就纷纷往山上跑，对方则持砍刀、长矛追赶，后来的事就不清楚了。
8、证人张某的证言证实其当晚从戴汇街道开车到南陵县，在路上看见何诗文和其他几部车停在路边，问其戴汇那边有多少人，还讲要好好搞一下的事实。
9、证人苏某的证言证实，其伙同何诗文等人携带砍刀、长矛驾驶四部车子到戴汇街道，在戴汇加油站看见强健、汪某和一个不认识的人，下车后看见戴汇转盘处有许多人，而且还有人喊“冲”，他们也朝对方冲去，但对方和他们还没有接触就被冲散了。
10、证人汪某的证言证实，当晚其和强健等人在戴汇吃饭时，曹军等人来找何某，之后其和强健等人离开饭店走到戴汇加油站看见何诗文的四部车子也赶到这里，小文子下车后还打了一个电话给对方，双方都有火气，这时，其听到戴汇转盘处有人喊冲，小文子将电话挂断后说了一句冲，他们就拿着东西冲过去，但冲过去后，双方几乎没有接触对方就冲散了。
二、寻衅滋事犯罪事实：何诗文等人在戴汇街道实施上述聚众斗殴行为后，在回南陵县城关途中，苏某又打电话给何诗文要回去再找对方斗殴，何诗文在电话中进行劝阻后，苏某等人仍然将车调头驶往戴汇街道，何诗文、李年宝、李军等人亦跟随将车驶往戴汇街道，到戴汇街道后，李年宝、陈建、强健、孙长春、李军伙同一道来的人，在戴汇大酒店内，有人殴打无辜群众陈龙、程帮江，还有人打砸朱某、许某停靠在路边的车辆。打砸车辆经南陵县价格认证中心价格鉴定，两部车辆损失共计13080元。
另查明，上述损失，被告人何诗文已经全部赔偿被害人朱某、许某。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人何诗文供述，在开车离开戴汇街道约5分钟，星星打电话给他要回去再搞一下，其当时劝他别搞了，但星星不听劝，和杨二将车调头再次返回戴汇大酒店门口，他则将车停在戴汇加油站附近，看到有许多人下车乱砸乱打，但没看清是哪些人。
2、被告人李年宝供述，在我们返回开出戴汇街道约5分钟，其看见“星星”的车调头再次向戴汇街道开去，小文子也紧跟返回戴汇街道，其没办法也只好返回戴汇街道，在戴汇大酒店附近下车，其只是持钢管追了一段距离但没有打人，“星星”等人打砸停在路边的车，打完后，他们就驾车离开了。
3、被告人孙长春供述，他当时坐小文子的车离开戴汇后约六、七分钟，苏某打电话给小文子，讲还要回头再打，小文子当时劝他们不要再搞了，但电话中有一个东北口音的人讲一定要回去再搞一次，接着看见苏某的那部车调头往戴汇去了，之后三部车子都调头往戴汇方向开，在戴汇大酒店附近下的车，由于苏某的车子是先到的，那部车上的人下来后，用钢管、砍刀之类的东西打砸停在路边的两部车子，还有人持砍刀、长矛冲进戴汇大酒店，之后其看见苏某从里面出来，其当时也下了车，手持钢管站在车边，但没有动手，小文子没有下车。
4、被告人强健供述，回头上车后，车子朝南陵县方向开，开了一段时间后，又掉头朝戴汇街道开，开到戴汇街道加油站，他们都拿着砍刀、钢管下了车，在戴汇街道，阿虎、杨二等人将停在戴汇街道的一些车子砸了，小文子也下了车，但手里没拿东西，只是在他自己车子旁边站着，阿虎等人打砸了一会，都上了车子又往南陵县方向开了。小文子只是在他自己车旁站着。
5、被告人李军供述，回头往南陵县方向开出约一公里，看见星星的车先调头往戴汇方向开，小文子和他们也调头跟在后面，车子到戴汇大酒店门口全部停下来，小文子手下这帮人手持砍刀、长矛下车后见谁打谁，有部分人持砍刀、长矛追打别人至戴汇大酒店内，还有人将别人追打到人家家里去了，还有人将停放在路边的车辆砸毁了。
6、被告人陈建供述了其参与该起寻衅滋事的犯罪事实。
7、证人汪某陈述，将对方的人冲散后，他们就回到加油站上车离开，可是没开一段路，发现小文子的车调头又返回戴汇街道，在戴汇大酒店门口，他们纷纷下车，持械追打围在大酒店见到我们就跑的人，其当时是拿钢管追打的，但没打到人，但看到“星星”等人在打停在路边的车辆
8、证人苏某陈述，其看见有人冲进戴汇大酒店殴打他人，他本人则持钢管和其他人将停放在饭店门口的两部车子砸了。
9、证人孙某到庭作证，其代理何诗文赔偿各车主的全部经济损失19500元、赔偿受害人陈龙13000元的事实。
三、开设赌场犯罪事实：2010年1月下旬，被告人谈思登伙同何某（已判决）、曹小军在南陵县工山镇戴汇老街原供销社后面场基，开设以“推牌九”方式进行赌博的赌场，持续二日。期间，参赌人员众多，每日抽头获利约三千元。后赌场因利益分配问题导致谈思登、曹小军等人与何诗文等人发生聚众斗殴而终止。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人谈思登供述了其和曹军、何某在戴汇搞了一场“牌九”赌场，后因为利益分配而发生矛盾的事实。
2、证人何某的证言证实，其和谈思登、曹军三人在戴汇村以推牌九的方式开设赌场，搞了两天后因为打架就没有搞了。
上述犯罪事实，另有下列综合证据予以证实：
1、南陵县价格认证中心南价证鉴（2010）26号价格鉴定结论书，鉴定两部被损车辆损失为13080元。
2、被告人何诗文的前罪判决书，证实其有前科。
3、被告人李军的前罪判决书，证实其有前科。
4、各被告人的到案经过，证实各被告人到案情况且被告人谈思登有自首情节。
5、各被告人户籍信息，证实各被告人均系本案在案被告人。
6、南陵县公安局刑侦大队2010年5月1日出具的一份情况说明，证实被告人李军有自首及立功情节。
原判认为：被告人何诗文、谈思登、李年宝、陈建、强健、孙长春、李军持械聚众斗殴，行为已构成聚众斗殴罪；被告人何诗文、李年宝、陈建、强健、孙长春、李军伙同他人随意殴打他人、情节恶劣，任意损毁他人财物、情节严重，行为已构成寻衅滋事罪；被告人谈思登开设赌场，行为已构成开设赌场罪。各被告人属共同犯罪。被告人何诗文、谈思登在共同犯罪中均起主要作用，应为主犯；被告人李年宝、陈建、孙长春、强健、李军在聚众斗殴犯罪中起次要作用，是从犯，但在寻衅滋事犯罪中，所起作用基本相当，均为主犯。被告人谈思登是自首、被告人李军是自首且有立功等情节经查与事实相符，予以认定。被告人何诗文、李年宝、陈建、强健、孙长春、李军犯聚众斗殴罪、寻衅滋事两罪，应两罪并罚；被告人谈思登犯聚众斗殴罪、开设赌场两罪，应两罪并罚。何诗文案发后积极赔偿他人经济损失有悔罪表现，可酌情从轻处罚。谈思登在开设赌场罪中情节较轻、予以从轻处罚。结合其自首情节，决定对其减轻处罚；被告人李年宝、陈建、强健、孙长春在聚众斗殴犯罪中是从犯，决定对该起犯罪减轻处罚；结合被告人李军的从犯、自首、立功情节，对其减轻处罚并适用缓刑。综上，对被告人何诗文适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二、四项、第二百九十三条第一、三项、第二十六条第一、四款、第六十九条第一款之规定，对被告人谈思登适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二、四项、第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第六十七条第一款之规定，对被告人李年宝、陈建、强健、孙长春适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二、四项、第二百九十三条第一、三项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一款之规定，对李军适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二、四项、第二百九十三条第一、三项、第六十九条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条第一款之规定，以上各被告人均适用第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人何诗文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，决定合并执行有期徒刑四年。
二、被告人谈思登犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。决定合并执行有期徒刑二年，并处罚金2000元。
三、被告人李年宝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，决定合并执行有期徒刑二年二个月。
四、被告人陈建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，决定合并执行有期徒刑二年二个月。
五、被告人强健犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，决定合并执行有期徒刑二年二个月。
六、被告人孙长春犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，决定合并执行有期徒刑二年二个月。
七、被告人李军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，决定合并执行有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。
何诗文的上诉理由：聚众斗殴应属未遂，认定其寻衅滋事罪缺乏依据，请求改判。其辩护人提出相同辩护意见。
谈思登的上诉理由：聚众斗殴应属未遂，开设赌场情节较轻，聚众斗殴中应系从犯，且有自首情节，原判量刑过重。其辩护人提出相同辩护意见。
强健的上诉理由：原判量刑过重，请求减轻处罚。
经审理查明：原判认定上诉人何诗文、谈思登、强健及原审被告人李年宝、陈建、孙长春、李军持械聚众斗殴，上诉人何诗文、强健及原审被告人李年宝、陈建、孙长春、李军寻衅滋事，上诉人谈思登开设赌场的事实及证据经一审庭审质证查实，相互印证。本院予以确认。
本院认为：上诉人何诗文、谈思登、强健、原审被告人李年宝、陈建、孙长春、李军持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；上诉人何诗文、强健、原审被告人李年宝、陈建、孙长春、李军伙同他人随意殴打他人、情节恶劣，任意损毁他人财物、情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪；上诉人谈思登开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。属共同犯罪。均应数罪并罚。上诉人何诗文、谈思登及其辩护人均提出聚众斗殴系未遂。经查：本案双方已完成聚众行为并着手实行斗殴行为，故已构成聚众斗殴罪既遂，该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。上诉人何诗文及其辩护人提出认定其寻衅滋事罪缺乏依据。经查，原判认定的该起事实已为同案犯所证实，何诗文亦有供述予以印证，予以确认。故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。上诉人谈思登及其辩护人提出在聚众斗殴中系从犯，开设赌场情节较轻，有自首情节。经查，原判依据相关证据认定谈思登在聚众斗殴中系主犯，亦属适当。关于开设赌场情节较轻及自首情节，一审业已认定，并在量刑时予以体现，本院不再重复考虑。原判根据犯罪事实及各被告人具有的情节对其所处刑罚均属恰当。同理三上诉人及辩护人均提出原判量刑过重的上诉辩称，本院均不予采纳。综上所述，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯晓雯
审判员 王士平
审判员 郑 丰
二Ｏ二Ｏ一一年二月二十一日
书记员 强 晨
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项：原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。