广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终859号上诉人（原审原告）：珠海市信用协会，住所地：珠海市香洲梅华东路188号11栋3单元4层办公室1-2号。法定代表人：黄寿雄，秘书长。委托诉讼代理人：刘家晖，广东显德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴渭渭，女，汉族，1990年3月3日出生，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：袁宇鑫，广东亚太时代律师事务所律师。上诉人珠海市信用协会（以下简称信用协会）因与被上诉人吴渭渭劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初6728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。信用协会上诉请求：一、撤销一审判决，信用协会无需向吴渭渭支付2015年7月10日至9月2日期间的工资差额共计4927.74元；二、信用协会无需向吴渭渭支付补偿金1884.68元；三、信用协会无需向吴渭渭支付未签订书面劳动合同二倍工资差额6590元。事实与理由：吴渭渭未在2015年9月1日前在信用协会上过班，信用协会当然没有其入职手续，故信用协会仅能提供2015年8月21日意向聘其为会计的合同。所谓“吴渭渭提供了工作报告及发票”、“工作请示”不是信用协会信纸。信用协会单位信纸均带有大或小的logo抬头（见证据1），“工作报告”内容更不是信用协会业务范围（见证据2），对“三性”予以质疑，其提供其他公司发票，不是信用协会发票，更证明其2015年8月前是在其他公司工作的。吴渭渭没有会计证交信用协会备案和政府机关验证（其庭审中承认没拿到会计证），如强行要求信用协会聘其为会计，实是违反法律法规。信用协会再提供邱子文等当时志愿员工证明吴渭渭没在协会上班。同时，具有资质的会计公司也可证明2015年从未有其他人经手做信用协会会计帐，全部是会计公司报做帐（证据4）。另补充：一、信用协会是民办非营利性社会组织，2015年的8月底前是刚成立后的摸索开展时期，收入极少，存在相当数量的志愿者参与协会的活动开展，他们是自愿奉献自己的时间与精力，没有拿报酬的，作为一审的代理人佘雄就是一典型的志愿者。二、信用协会认为本案的劳动关系确立是在2015年8月29日签订劳动合同的当天，在此之前吴渭渭是以志愿者的角色参与到了信用协会的活动开展中，而且次数是很少的。三、吴渭渭在主张2015年6月10日在协会处工作的证据是相当薄弱的，仅有一份工作报告的原件涉及到协会的业务，其余均没有原件核对、且与协会没有直接的关联性。根据“谁主张、谁举证”的原则，吴渭渭负有证明2015年6月10日起在信用协会工作的举证义务，不能简单以劳动合同法第七条的规定，以用人单位未建立职工名册为由而免除其举证的义务。四、从2015年8月29日签订劳动合同，至9月2日离开协会，前后不到三天时间，结合吴渭渭在9月2日的录音及仲裁的举动，不能排除吴渭渭存在明知协会前期运作不规范、意图通过仲裁、诉讼获得大额赔偿收益的不良诉讼故意。五、信用协会的名称是珠海市信用协会，其宗旨首要是守信用、讲诚信，正是出于吴渭渭有不守信、不讲事实的行为，以至于从仲裁打到一审，现为二审审理。恳请二审法院对本案的事实进行重新的梳理，作出公平公正的裁决。针对信用协会的上诉，吴渭渭答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，信用协会的上诉理由不能成立，请求驳回。一、吴渭渭一审提交的发票、工作请示以及录音资料足以证明吴渭渭于2015年6月10日入职信用协会担任会计岗位一职，系信用协会员工。其中试用期为一个月，试用期间工资为3000元/月，试用期后工资为3900元/月。信用协会并未提供书面劳动合同给吴渭渭签订，直至2015年9月1日信用协会才与吴渭渭签订劳动合同，录音资料中信用协会法人代表也多次自认吴渭渭入职时间及劳动报酬事宜。二、吴渭渭解除劳动合同并向信用协会主张经济补偿金、工资差额、未签合同双倍工资事实清楚、依据充分。首先，双方均认可试用期后（2015年7月10日试用期届满）工资为3900元/月，但在入职期间信用协会仅用私人账户向吴渭渭发放了两笔工资且存在克扣行为，其中2015年7月21日仅发放6月份工资2100元（工资2000元、100元为报销款）。信用协会于8月25日仅向吴渭渭发放7月份工资2000元，直至吴渭渭提出解除劳动合同之日，信用协会均未向吴渭渭支付任何劳动报酬。信用协会以无上岗证及会计工作不合格为由克扣工资明显无事实依据，吴渭渭于2012年取得《会计从业资格证》，系持证上岗，但因信用协会的账目混乱，且多数开支只有收据而无正规发票，完全不符合会计做账规定，并非因吴渭渭过错而导致。其次，吴渭渭于2015年6月10日入职，信用协会一直拒绝为其依法缴纳社会保险，根据《劳动合同法》的相关规定，吴渭渭可依法主张经济补偿金，且就信用协会未足额支付的劳动报酬需向吴渭渭补足工资差额。最后，信用协会聘请吴渭渭为其工作，应当根据《劳动合同法》的规定签订劳动合同。信用协会于2015年8月31日才与吴渭渭签订劳动合同，应当向吴渭渭支付2015年7月10日至8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。四、信用协会在仲裁、一审中提供的证据材料与陈述的事实明显相互矛盾，并存在大量的虚假陈述。吴渭渭入职期间身兼多职，不仅需处理本单位的会计工作，还要处理珠海经济特区王牌广告艺术有限公司（简称王牌公司）的会计工作，甚至需兼职招聘残疾人等人事工作，因此吴渭渭提交的证据中有王牌公司的发票记录，而一审时吴渭渭提交证据7《邮件收发记录》也证实了吴渭渭在8月14日之前就在为信用协会招聘残疾人的工作制订了工作计划，黄寿雄以邮件往来形式对招聘残疾人的工作计划作出指示。一审时吴渭渭提交的证据8《录音及翻译内容》中，吴渭渭与信用协会法定代表人的对话中也印证了招聘残疾人以及信用协会法定代表人实际掌控着两台电脑分别用于王牌公司以及信用协会的开票系统，甚至在此谈话中，黄寿雄也自认了7月份克扣工资的事实，以及自认了吴渭渭早在9月1日就在协会上班的事实。信用协会向一审法院起诉请求：一、判令信用协会无需向吴渭渭支付2015年7月10日至2015年9月2日期间的工资差额4927.74元；二、判令信用协会无需向吴渭渭支付经济补偿金1884.68元；三、判令信用协会无需向吴渭渭支付未订立书面劳动合同二倍工资差额6590元。一审法院经审理查明，一、员工入职时间：吴渭渭仲裁时称2015年6月10日入职信用协会，信用协会则主张实际入职时间为2015年9月1日。二、签订书面劳动合同情况：2015年8月31日，约定合同期限自2015年9月1日至2016年8月31日。三、考勤情况：上下班无考勤记录。四、员工工作岗位：会计。五、约定的试用期及工资情况：试用期1个月，但劳动合同中约定无试用期。同时，劳动合同还约定“双方可随时解除合同、免赔偿金；试用期月工资3000元，试用期后每月3900元；以协会微店支付（加奖金）”。六、员工实际领取工资情况：2015年9月1日，信用协会的法定代表人黄寿雄在与吴渭渭的对话录音中认可给了吴渭渭2000元工资，并称吴渭渭做的东西不及格。现信用协会不认可曾向吴渭渭发放过工资。七、解除或终止劳动关系的时间和原因：2015年9月2日，吴渭渭与信用协会的法定代表人黄寿雄发生争吵，此后不再上班。八、仲裁请求：1.支付违法解除劳动合同补偿金1950元；2.支付2015年7月10日至2015年9月16日期间扣发的工资共计5800元；支付2015年7月9日至8月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额共计6590元。九、仲裁结果：一、信用协会支付吴渭渭2015年7月10日至2015年9月2日期间的工资差额4927.74元；二、信用协会支付吴渭渭经济补偿金1884.68元；三、信用协会支付吴渭渭2015年7月10日至8月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额共计6590元。十、其他情况说明：2015年7月1日，吴渭渭写了工作报告，信用协会的法定代表人黄寿雄在工作报告中添加了手写的指示内容。信用协会的法定代表人黄寿雄同时是珠海经济特区王牌广告艺术有限公司的法定代表人，吴渭渭在2015年6月12日为该公司开具了发票。吴渭渭称黄寿雄身兼多职，经常让吴渭渭一个人干几个公司的活。一审法院认为：一、关于工资。劳动合同书的签订时间及合同期限并不能准确证明员工的入职时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查”。信用协会没有让员工填写入职登记表等，未能提供有效证据证明吴渭渭的入职时间，应承担举证不能的法律后果。根据仲裁委的核实，信用协会提供的证据互相矛盾，而吴渭渭提供了工作报告及发票，这进一步印证了其主张，据此，不予采信信用协会主张的入职时间，并对吴渭渭所陈述的入职时间2015年6月10日予以采信。根据合同的约定，吴渭渭试用期工资3000元/月，试用期后3900元/月，现信用协会不认可曾向吴渭渭发放过工资，故对吴渭渭所陈述的试用期满后仅仅领取工资2000元的说法予以采信。据此，信用协会还应支付吴渭渭2015年7月10日至9月2日期间的工资差额共计4927.74元（3900元/月÷31天/月×22天+3900元+3900元/月÷30天/月×2天-2000）。信用协会诉请无需支付吴渭渭工资差额，缺乏事实和法律依据，一审予以驳回。二、关于经济补偿金。信用协会未按照约定支付劳动者报酬，存在拖欠工资行为，吴渭渭作为劳动者主张解除劳动合同符合法律规定，一审予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，信用协会应支付吴渭渭经济补偿金。根据仲裁委核算出吴渭渭在职期间的月平均工资3769.36元，结合吴渭渭的在职时间，信用协会应支付吴渭渭经济补偿金共计1884.68元（3769.36元/月×0.5个月）。三、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”信用协会自2015年6月10日起聘用吴渭渭，但却于2015年8月31日才签订书面劳动合同，已经超过一个月，其请求无需支付吴渭渭未签订劳动合同二倍工资差额，理据不足，应不予支持。据此，信用协会应向吴渭渭支付自2015年7月10日至2015年8月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额即6537.74元（2000元+4927.74元-3900元/月÷30天/月×3）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审判决如下：一、信用协会于判决生效之日起三日内向吴渭渭支付2015年7月10日至9月2日期间的工资差额共计4927.74元；二、信用协会于判决生效之日起三日内向吴渭渭支付经济补偿金1884.68元；三、信用协会于判决生效之日起三日内向吴渭渭支付2015年7月10日至2015年8月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额即6537.74元。如果信用协会未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由信用协会负担。二审时，双方当事人均没有提交新的证据，本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点在于信用协会与吴渭渭于2015年9月1日之前是否存在劳动关系，是否应当承担用人单位的责任。本案中，信用协会主张吴渭渭入职时间为2015年9月1日，而吴渭渭则主张2015年6月10日即入职信用协会。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条亦明确规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吴渭渭一审时对其2015年6月10日入职信用协会的主张，一是提供了2015年6月12日为王牌公司开具了发票，而信用协会的法定代表人黄寿雄同时也是王牌公司的法定代表人；二是提供了2015年7月1日制作的工作报告，信用协会的法定代表人黄寿雄在工作报告中添加了手写的指示内容；三是提供了其与信用协会的法定代表人黄寿雄的电话录音，黄寿雄在该对话录音中认可曾于2015年7月21日和8月25日分别转账到吴渭渭个人账户上2100元和2000元。以上证据可以反映出吴渭渭于2016年6月12日起即开始为黄寿雄任法定代表人的王牌公司和信用协会提供劳动，黄寿雄亦在2015年的7月和8月份向吴渭渭支付了相应的报酬，一审判决采信吴渭渭的主张认定吴渭渭于2015年6月10日入职信用协会，理据较为充分，本院予以确认。信用协会上诉主张吴渭渭入职时间为2015年9月1日，仅提供了双方于2015年8月31日签订的劳动合同，考虑到现实中存在着未签劳动合同或者迟签劳动合同的情况，劳动合同书的签订时间及合同期限并不能准确证明员工的入职时间。况且根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。信用协会也没有提交员工入职登记表等来证明吴渭渭的入职时间，应承担举证不能的不利后果。至于吴渭渭入职时有无提交会计证等，并不影响本案事实的认定，信用协会关于与吴渭渭2015年9月1日之前不存在劳动关系，不应承担用人单位的相关责任的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。根据双方劳动合同的约定，吴渭渭试用期工资为3000元/月，试用期后为3900元/月，吴渭渭认可试用期满后仅仅领取工资2000元，一审判决信用协会还应向吴渭渭支付2015年7月10日至9月2日期间的工资差额共计4927.74元（3900元/月÷31天/月×22天+3900元+3900元/月÷30天/月×2天-2000）并无不当。因信用协会未按照约定支付劳动者报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项和四十六条第（一）项的规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。一审判决信用协会应支付吴渭渭解除劳动合同的经济补偿金为1884.68元（3769.36元/月×0.5个月）亦无不当。信用协会自2015年6月10日起聘用吴渭渭，但却于2015年8月31日才签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一审判决信用协会应向吴渭渭支付自2015年7月10日至2015年8月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额即6537.74元（2000元+4927.74元-3900元/月÷30天/月×3），亦无不当，本院予以维持。信用协会上诉主张不应支付2015年7月10日至2015年8月31日的工资差额、解除劳动合同的经济补偿金及2015年7月10日至2015年8月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人珠海市信用协会负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  贺 心二〇一七年四月十八日书记员  郑燕霞