安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖02刑终75号
原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
上诉人（原审被告单位）繁昌县鑫磊融资担保有限公司，住所地繁昌县繁阳镇迎春西路707号，法定代表人万磊。
诉讼代表人李翔，男，1988年1月20日出生，住安徽省繁昌县，系繁昌县鑫磊融资担保有限公司员工。
上诉人（原审被告人）万磊，男，1979年8月19日出生，汉族，初中文化程度，户籍地安徽省繁昌县，现住安徽省繁昌县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年8月1日被刑事拘留，同日被取保候审。2016年12月30日被逮捕，现羁押于繁昌县看守所。
辩护人李大东，安徽东帆律师事务所律师。
安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告单位繁昌县鑫磊融资担保有限公司、原审被告人万磊犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年1月3日作出（2016）皖0222刑初255号刑事判决。原审被告单位繁昌县鑫磊融资担保有限公司、原审被告人万磊不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月13日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员何茂鑫出庭履行职务，上诉人繁昌县鑫磊融资担保有限公司的诉讼代表人李翔、上诉人万磊及其辩护人李大东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2007年11月，被告人万磊等人出资成立繁昌县鑫磊融资担保有限公司，主要从事贷款担保、票据承兑担保等业务。自2010年至2014年期间，被告单位繁昌县鑫磊融资担保有限公司未经金融主管部门批准，或用公司名义或用被告人万磊名义以资金周转为由，以1.5℅-2℅的月利率作为回报，向被害人熊某1、汪某等多名社会不特定对象吸收资金，并将上述资金以较高利率借给他人，从中赚取利息差。因借出资金未能收回，导致繁昌县鑫磊融资担保有限公司资金链断裂，无法偿还被害人本息。至案发时止，尚欠多名被害人本金1069.5万元（其中欠熊某1105万元、汪某174万元、俞某1227万元、胡某10万元、俞某2163.5万元、何某20万元、彭某40万元、宋某6万元、袁某10万元、李某170万元、熊某240万元、葛某20万元、王某10万元、滕某113万元、骆某11万元、徐某70万元、汤某80万元）。2016年8月1日，被告人万磊在父亲的陪同下，主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实。
案发后，被害人汪某、熊某1、俞某1、胡某、俞某2、何某、彭某、宋某、袁某、李某1、熊某2、滕某1、徐某对万磊表示谅解，部分被害人已与万磊达成还款协议、债务转让协议。
原判认定以上事实，有控辩双方提交并经当庭质证的下列证据予以证明：
1、私营企业基本注册信息查询单证实，被告单位繁昌县鑫磊融资担保有限公司为被告人万磊等人出资成立，法定代表人为被告人万磊，经营范围是从事贷款担保、票据承兑担保等业务。
2、人口信息证实，被告人万磊住址等基本情况。
3、被告单位繁昌县鑫磊融资担保有限公司或被告人万磊向被害人熊某1、汪某、俞某1、胡某、俞某2、何某、彭某、宋某、袁某、李某1、熊某2、葛某、王某、滕某1、骆某、徐某、汤某出具的收据、借条证实，被告单位向上述人员非法吸收存款1069.5万元，并与上述人员的陈述记录、证人高某的证言记录相一致，被告单位的诉讼代表人及被告人万磊当庭亦承认。
4、谅解书证实，被害人汪某、熊某1、俞某1、胡某、俞某2、何某、彭某、宋某、袁某、李某1、熊某2、滕某1、徐某对万磊表示谅解。
5、还款计划协议书证实，万磊与何某已达成分期还款的协议。
6、债务转让协议证实，安徽美佳汽车有限公司、万磊已与俞某1、俞某2、熊某2、汪某、熊某1订立债务转让协议，万磊所欠上述人员债务由安徽美佳汽车有限公司承担。
7、证人佘某证言证实，安徽大红鹰科技有限公司向某昌县鑫磊融资担保有限公司借款386.4万元未归还。
8、证人李某2证言证实，中诚塑业科技有限公司向万磊借过钱，数额不少，利率较高。
9、到案经过及被告人万磊供述证实，被告人万磊主动到案如实供述非法吸收公众存款的事实。
上列证据来源合法，具有客观性和关联性，可作认定上述所查明事实的证据。
关于周某飞陈述繁昌县鑫磊融资担保有限公司、万磊通过李某4向其吸收存款175万元的问题，从控方展示的证据看，主债务人系李某4，繁昌县鑫磊融资担保有限公司、万磊为担保人，此笔款项不宜计算在本案非法吸收公众存款数额内。关于滕某2陈述万磊向其吸收存款570万元的问题，从控方展示的证据看，其中一笔20万元汇入被告单位帐户，一笔350万元汇入熊某2帐户；而芜湖市中级人民法院审理的滕某2诉李某4、繁昌县鑫磊融资担保有限公司借款合同纠纷案中诉讼标的本金也为570万元，繁昌县鑫磊融资担保有限公司为该案借款人李某4的担保人，滕某2在该案提交的证据中也有上述两张同样的银行汇款凭证，芜湖市中级人民法院民事调解书亦予确认；而万磊称这570万元已由李某4偿还，为此事还进行了民事诉讼。可见本案万磊向滕某2借款570万元关系不明晰，认定依据不足。因此对辩护人对万磊犯罪数额的辩护意见予以采纳。
原判认为，被告单位繁昌县鑫磊融资担保有限公司违反国家金融管理规定，以公司或以万磊名义向多名社会不特定对象吸收存款，数额巨大，至案发时仍有1069.5万元本金未能归还被害人，扰乱国家金融秩序，行为构成非法吸收公众存款罪，被告人万磊为被告单位的法定代表人，属被告单位直接负责的主管人员，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。案发后被告人万磊主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚，且部分被害人与万磊达成还款协议、债务转让协议，获得大部分被害人谅解，亦可酌情从轻处罚。原判根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：被告单位繁昌县鑫磊融资担保有限公司犯非法吸收公从存款罪，判处罚金人民币20万元；被告人万磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；被告单位繁昌县鑫磊融资担保有限公司非法吸收存款1069.5万元于判决生效后一个月内返还给本案各被害人。
繁昌县鑫磊融资担保有限公司和万磊的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审判决对非法吸收公众存款部分的数额认定有违事实和法律，在一审判决认定的被害人中，俞某2系其朋友，俞某1是基于其姐姐俞某2与万磊之间的朋友关系而借款给万磊的公司，被害人熊某2、徐某与万磊也系朋友关系，上述款额605.5万元不应计算在非法吸收公众存款的犯罪数额中；2、其与被害人汤某之间有长期的借贷往来，对于其与汤某之间的借款80万元不应计算在非法吸收公众存款的犯罪数额中；3、一审判决对单位判处罚金20万元明显过高；4、万磊具有自首和立功情节，依法可从轻或减轻处罚，案发后，取得大部分受害人谅解，在与各被害人达成还款计划后，其能积极履行还款计划，其系初犯，一直以来热心公益事业，一审量刑畸重，请求二审法院判处其三年以下有期徒刑并适用缓刑。
二审庭审中，万磊向本院提交了新证据：1、两份谅解书，证实被害人王某和骆某与万磊就借款制定了还款计划，并表示对万磊的行为予以谅解；2、身份证复印件和银行流水账，证实汤某和万磊之间有长期的业务往来；3、荣誉证书和证明，证实万磊热心公益事业，通过设立基金和捐款的方式关爱弱势群体；4、熊某3等13名被害人签名的申请报告，证实上述被害人请求本院对万磊从轻处罚，给予判处缓刑，更大程度减少债权人的损失。
出庭检察员发表质证及出庭意见认为：对证据1的真实性和合法性不持异议，但是非法吸收公众存款罪侵犯的是国家金融秩序，并不是个人，两个人的谅解并非可以起到很大作用；对证据2的真实性无法判断，只能证明汤某和万磊之间有资金往来，但与本案非吸的数额认定无关联；对证据3，属于品格证据，与本案定罪量刑无关；对证据4，和证据1的性质一样。本案中集资对象既有亲友，又有其他社会人员，均应纳入社会公众的范围，对该类人员的借款应一并计入吸收的资金中；汤某与万磊之间的的借贷关系已履行完毕，即便之前存在的合法借贷事实也不能阻止万磊对汤某非法集资行为的认定，一审认定事实事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
本院针对以上新证据，经审查认为：对证据1、4，出庭检察员不持异议，本院予以确认；对证据2、3，只能证实汤某和万磊之间有过资金的往来以及万磊的品格等，但不能证明与本案的关联性，故本院对证据2、3的证明力不予确认。
经审理查明：原判认定繁昌县鑫磊融资担保有限公司和万磊非法吸收公众存款的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。
二审另查明，万磊在一审审理结束后，于2017年1月21日向某昌县看守所民警检举揭发了在逃犯罪嫌疑人盛某的行踪轨迹，繁昌县峨山派出所民警根据万磊提供的线索，将盛某抓获归案。王某和骆某等15名被集资人已与万磊达成了还款计划，并出具谅解书，表示对万磊的行为予以谅解，同时也向本院出具了请求法院对万磊判处缓刑的申请报告。
针对繁昌县鑫磊融资担保有限公司、万磊及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院根据查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于繁昌县鑫磊融资担保有限公司和万磊及其辩护人提出被害人俞某2、俞某1、徐某、熊某2均与万磊系朋友关系，上述款额605.5万元不应计算在非法吸收公众存款的犯罪数额中的意见，经查，第一，“非法集资的社会性特征是指集资对象为社会公众，即社会不特定对象。非法集资刑事案件中的亲友，包括亲属和朋友。对亲属的认定，原则上限于配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。对于其他亲属，应在确定亲属关系的基础上，进一步查明相互间关系如何，日常交往是否密切，借款的目的等因素进行综合判定。对于集资对象既有亲友、单位职工等内部人员，又有其他社会人员的情形，如果均为非法集资行为指向的对象，均应纳入社会公众的范围。”本案中，在案证据表明该17名被集资对象与万磊并无亲属关系，亦无证据证实俞某2、俞某1、徐某与万磊系朋友关系，即便俞某2、俞某1、徐某、熊某2认定为亲友，也因集资对象中包含有其他社会人员，均应纳入社会公众的范围，故对上述人员的认定属于社会不特定对象范畴；第二，在案证据可以证实上述被集资人存款的目的是为了获取比银行贷款高得多的利息，万磊借款并不是为了解决生产经营、生活等困难，而是为了借款后发放贷款赚取利息差，借款的性质应属非法吸收公众存款；上述款额605.5万元应计算在非法吸收公众存款的犯罪数额中，故对该上诉意见，本院不予采信。
2、关于繁昌县鑫磊融资担保有限公司和万磊及其辩护人提出其与汤某之间的借款80万元不应计算在非法吸收公众存款的犯罪数额中的意见，经查，在案证据汤某的证言证实汤某的公司曾向万磊的繁昌县鑫磊融资担保有限公司借款50万元用于归还银行贷款，不久就已归还，之后，万磊曾向汤某借款50万元和30万元并口头承诺按照月息2分支付利息，该证言与万磊在侦查机关的供述能够相互印证，显然涉案的80万元借款发生在汤某与万磊之间的的债权债务已经履行完毕后，故万磊向汤某借款80万元应当计算在万磊非法吸收公众存款数额内，对该上诉意见，本院不予采信。
3、关于繁昌县鑫磊融资担保有限公司提出一审判决对单位判处罚金20万元明显过高的意见，因一审法院已根据繁昌县鑫磊融资担保有限公司的犯罪事实及情节等，在法定量刑幅度内作出适当量刑，故对该上诉理由，本院亦不予采信。
4、关于万磊及其辩护人提出万磊具有自首和立功情节、依法可从轻或减轻处罚，请求二审法院对其适用缓刑的意见，经查，万磊所吸收的资金均用于其公司的担保业务，案发后其积极与被集资人就非吸资金达成还款计划，获得了大部分被集资人的谅解，具有一定的悔罪表现，目前只有2名被集资人（葛某20万元、汤某80万元）因要求万磊一次性还款未能达成谅解；万磊提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的藏匿地点，属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，构成立功，依法可以从轻或减轻处罚。故本院根据万磊的犯罪事实、情节和悔罪表现，以及被集资人的谅解，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，可以对其宣告缓刑。
本院认为：繁昌县鑫磊融资担保有限公司和万磊违反国家金融管理制度，向社会不特定对象吸收资金1069.5万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。一审定罪正确。一审法院根据繁昌县鑫磊融资担保有限公司的犯罪事实及情节等，判处其罚金20万元并无不妥，本院予以维持。但鉴于案发后万磊积极与本案被集资人就非吸资金达成协议，获得了大部分被集资人的谅解，具有一定的悔罪表现，依法可酌情从轻处罚；其系自首和立功，依法可从轻或减轻处罚，故根据万磊的犯罪事实、情节和悔罪表现，以及被集资人的谅解，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所在社区无重大不良影响，可以对其宣告缓刑。对万磊上诉及其辩护人辩护提出的对其判处缓刑的上诉意见，本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销安徽省繁昌县人民法院（2016）皖0222刑初255号刑事判决；
二、上诉人（原审被告单位）繁昌县鑫磊融资担保有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十万元；
上诉人（原审被告人）万磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内付清）。
原审被告单位繁昌县鑫磊融资担保有限公司非法吸收存款1069.5万元于判决生效后一个月内返还给本案各被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第三款：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重