新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1319号上诉人（原审原告）：新疆金山推工程机械有限公司，住所地新疆乌鲁木齐。法定代表人：段立中，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志远，新疆衔锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆常有投资有限公司，住所地新疆和田地区和田市。法定代表人：金常有，该公司总经理。上诉人新疆金山推工程机械有限公司（以下简称金山推�司）因与被上诉人新疆常有投资有限公司（以下简称常有公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，上诉人金山推公司提出的上诉请求涉及的事实亦清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金山推公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判常有公司支付律师代理费2534元、公告费390元、邮寄送达费80元。事实和理由：第一、一审法院认定部分事实不清。依据我公司与常有公司之间的协议，发生争议产生的律师代理费由常有公司承担。常有公司应当按照约定向我公司支付律师费代理费。一审诉讼中，律师代理费已经产生，由诉讼代理律师进行立案并到庭参加诉讼，可以证明律师代理费已经实际发生。一审法院对我公司主张的律师代理费进行确认，但判决驳回了我公司该项诉讼请求；第二、一审法院判决漏判了邮寄送达费及公告费用。一审法院立案及审理过程中，我公司负担了邮寄送达费及公告费。但一审法院仅对案件受理费进行了裁判，对邮寄送达费及公告费没有处理，遗漏了两项费用。综上，请求二审法院查清案件事实，依法判决，支持我公司的上诉请求。常有公司未作答辩。金山推公司向一审法院起诉请求：常有公司支付其购买装载机的首付款5万元、利息7366.67元、律师代理费2534元。一审法院认定事实：2013年8月10日，金山推公司与常有公司签订了一份《协议》，主要约定：一、常有公司在金山推公司处提取装载机为山推牌***0AA（加长臂）一台。其中合同价355000元（含运费、配件），首付款合计124475.77元，首付款包含起始租金64400元、担保费4959元、保证金12880元、保险费6624.77元。余款常有公司已与山重融资租赁有限公司采取融资租赁的方式以融资24个月按月支付。二、常有公司于本协议签订之日给金山推公司交付首付定金124475.77元。十、如有纠纷协商解决不成时，由违约方承担诉讼费、保全费、执行费、评估费、诉讼代理费等全部费用。同日，双方又签订了一份还款协议书，主要约定：常有公司购买金山推公司装载机型号***0W（加长臂），总价款355000元，尚欠金山推公司首付款5万元，常有公司保证2013年9月1日还款8500元，2013年10月10日至2014年2月10日每月还款8300元。如未按时按数归还本金款时，自合同签订之日起以还款额及月利率千分之七点三为据给金山推公司支付利息。当日，金山推公司将***50W（加长臂）装载机交付常有公司。常有公司尚欠金山推公司5万元至今未付。一审庭审中，金山推公司自认常有公司于2013年8月10日支付了首付款74475.77元。另，2016年3月7日，金山推公司与新疆衔锦律师事务所签订委托代理合同，未约定代理费金额、付款时间。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。金山推公司与常有公司签订的《协议》、《还款协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容合法，属有效合同，双方应当按约定履行各自的权利义务。根据金山推公司出具的购机收条证明金山推公司已履行了交货义务，虽交付的装载机型号与协议约定不相符，但常有公司未提出异议，应视为该装载机型号符合双方约定。根据金山推公司提供的《还款协议书》，可以看出金山推公司与常有公司针对常有公司欠付首付款5万元约定了具体还款时间，即5万元分六次分别于2013年9月10日至2014年2月10日前归还，常有公司应当向金山推公�支付首付款5万元。现常有公司未履行付款义务，故金山推公司要求常有公司支付首付款5万元的诉讼请求，一审法院予以支持。常有公司未按约定时间和金额支付金山推公司首付款已构成违约，常有公司应承担违约责任。金山推公司主张按月利率4.875‰计算自2013年8月10日至2015年12月31日期间的利息，一审法院认为，利息起算时间应从还款协议约定的付款时间开始起算，故多诉部分不予支持。月利率4.875‰低于协议约定，且未高于2013年人民银行同期贷款利率，一审法院予以支持。利息计算即：8800元，自2013年9月11日至2015年12月31日,利息为1179.75元。8300元，自2013年10月11日至2015年12月31日，利息为1072.26元。8300元，自2013年11月11日至2015年12月31日，利息为1031.79元。8300元，自2013年12月11日至2015年12月31日、利息为991.33元。8300元，自2014年1月11日至2015年12月31日，利息为950.87元。8300元，自2014年2月11日至2015年12月31日，利息为910.41元。以上利息合计6136.41元。常有公司未履行付款义务，从而引发本案纠纷，责任在于常有公司。金山推公司因本案纠纷聘请律师支付律师代理费，系为本案所需支付的必要费用，符合协议约定，应由常有公司支付金山推公司，但金山推公司未举证其实际产生律师代理费的事实依据，故一审法院不支持。金山推公司取得证据后，可另行主张。常有公司经一审法院公告送达未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理、判决。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、新疆常有投资有限公司支付新疆金山推工程机械有限公司首付款5万元；二、新疆常有投资有限公司支付新疆金山推工程机械有限公司欠款利息6136.41元；三、驳回新疆金山推工程机械有限公司对律师代理费2534元的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认定事实有还款协议、委托代理合同、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据在卷为证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案争议焦点为：金�推公司主张常有公司赔偿律师代理费损失2534元有无事实及法律依据。金山推公司与常有公司于2013年8月10日签订的《协议》系双方当事人真实意思表示，内容合法，依法具有法律效力，合同当事人均应当按照合同约定履行义务、享有权利。依据合同约定，因《协议》产生纠纷，由违约方承担诉讼代理费等全部费用。常有公司没有按照合同约定支付首付款，已经构成违约，应当承担相应违约责任。金山推公司主张常有公司赔偿律师代理费损失，有合同依据。同时，金山推公司亦应进一步提供证据证明其公司已经实际支付了律师代理费及具体主张金额的证据，证明其公司实际产生了律师代理费损失。金山推公司提供的《委托代理合同》中未约定代理费金额及付款时间。金山推公司提供的《委托代理合同》及本案的诉讼情况可以证明其公司为了本案纠纷的解决�诉至人民法院，委托了律师事务所律师作为本案诉讼代理人，但金山推公司没有提供证据证明其公司已经实际支付了律师代理费2534元，代理费损失已经实际产生，应当承担举证不能的法律后果。本院对金山推公司主张常有公司赔偿律师代理费损失2534元不予支持。金山推公司一审诉讼中并未提出常有公司赔偿公告费390元、邮寄送达费80元的诉讼请求，故金山推公司在二审中上诉主张常有公司赔偿上述公告费390元及邮寄送达费80元，不符合民事诉讼法的相关规定，本院对金山推公司的该上诉主张不予审理。综上所述，金山推公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（金山推公司已预交），由金山推公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈映红审 判 员  李卫玲代理审判员  田 姝二〇一七年四月十三日书 记 员  李 聃