中华人民共和国
江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1350号
上诉人（原审被告）：苏州凯通工程机械有限公司，住所地中华人民共和国江苏省太仓市。
法定代表人：杜书阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：匡泉生，江苏熠达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：匡小雨，江苏熠达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：维特根有限公司，住所地德国。
法定代表人：君特*罗伯特*海恩，该公司总裁兼首席技术官。
法定代表人：希鲁斯*巴利马尼，该公司研发工程部总监兼授权代表。
委托诉讼代理人：翁莉，北京市路盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾正权，北京路盛（上海）律师事务所律师。
上诉人苏州凯通工程机械有限公司（以下简称凯通公司）因与被上诉人维特根有限公司（以下简称维特根公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭审理了本案。凯通公司的委托诉讼代理人匡泉生、匡小雨，维特根公司的委托诉讼代理人顾正权到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
维特根公司一审诉称，其是一家以生产沥青路面冷铣刨机、沥青冷再生及热再生机、水泥混凝土划模摊铺机、（维宝）沥青搅拌站、露天矿开采机等设备的世界著名的工程机械制造厂商。其产品以其创新的设计、先进的技术和可靠的质量赢得国内外广大用户的信赖，远销全球85个国家和地区，自1984年进入中国市场后，设备销售至全国各地。2010年3月25日，维特根公司向中国国家知识产权局申请名称为“道路铣刨机或者类似物的顶料器或者顶料装置”的发明专利，2014年8月20日，该专利经公告授权，专利号为ZL20101013××××.4，优先权日为2009年3月25日，该专利目前仍合法有效。维特根公司在生产经营中发现凯通公司在国内大肆制造和销售与涉案专利相同的侵权产品，在其网站上展示和许诺销售该侵权产品，并在各地参加包括中国国际工程机械、建材机械、工程车辆及设备博览会在内的各类具有社会影响的重大专业展览会，谋取非法利益。2015年7月，维特根公司向凯通公司购买了被诉侵权产品，经比对，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，构成对涉案专利的侵害，凯通公司应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，故诉至法院，请求判令凯通公司：1、立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品；2、销毁为制造侵权产品的专用模具及侵权产品库存；3、赔偿经济损失100万元（包括临时保护期使用费及专利授权后的赔偿金额）；4、赔偿因制止侵权所支付的合理费用30万元。
凯通公司一审答辩称：1、其是经销通用机械设备及零部件的公司，经销的产品有近千种，其不清楚也不知晓维特根公司的铣刨鼓抛料板有专利，也不清楚是否侵害了维特根公司的发明专利权，其没有侵权的主观故意；2、凯通公司是一家经销通用机械设备和零部件的贸易企业，没有生产许可证，维特根公司也未能提交凯通公司生产被诉侵权产品的证据，故维特根公司要求凯通公司销毁制造被诉侵权产品专用模具没有事实依据；3、凯通公司销售给上海安瑞贸易有限公司的被诉侵权产品有合法来源，系从隆尧县盛达汽车配件厂（以下简称盛达汽配厂）采购，且由于铣刨鼓抛料板非通用产品，销量非常有限，凯通公司也仅采购5块并销售2块给上海安瑞贸易有限公司，没有库存，故不存在销毁库存产品及赔偿经济损失100万元及合理费用30万元的问题；4、维特根公司于2009年印刷的出版物中即有被诉侵权产品的照片，证明涉案专利的技术方案在专利申请日之前即已公开，为公众所知，丧失专利的新颖性。综上，请求驳回维特根公司的全部诉讼请求。
一审法院查明：
一、涉案专利的基本情况
维特根公司于2010年3月25日向国家知识产权局申请名称为“道路铣刨机或者类似物的顶料器或者顶料装置”的发明专利，并于2014年8月20日经公告授权，专利号为ZL20101013××××.4，优先权日为2009年3月25日。该专利共包括17项权利要求，维特根公司在本案中主张以权利要求1、3、4、5、6、8、9、11确定其保护范围。其中权利要求1为独立权利要求，内容为：一种用于道路铣刨机的顶料器（20），该顶料器具有：基本上矩形的、具有一长度和宽度的顶料器主体，该主体具有前面的运输面（21）和后面的固定面；该主体沿着其长度的至少一部分弯曲，使得所述前面的运输面在纵向凹入，而所述后面的固定面在纵向突出；以及一纵向延伸的固定肋从后面的固定面伸出，所述顶料器主体在横向关于所述固定肋对称，使得所述顶料器主体能被旋转180度调转安装在两个安装位置之一中。权利要求2内容为：根据权利要求1所述的顶料器，其特征在于，顶料器（20）的运输面（21）布置成基本上与顶料装置的进给方向（V）成横向并且至少部分地沿着与工具进给方向相反的方向凹入。权利要求3内容为：根据权利要求2所述的顶料器，其特征在于，运输面（21）至少局部呈凹形，或者具有由直线和/或曲段构成的凹入部分。权利要求4内容为：根据权利要求1任一所述的顶料器，其特征在于，在运输面（21）中加入一个或者多个加深部（21.1、22）。权利要求5内容为：根据权利要求1-3任一所述的顶料器，其特征在于，至少一个螺栓接受部（29）用作固定接受部；顶料器（20）前侧的螺栓接受部（29）终止于螺栓头接受部（29.1），在该螺栓头接受部中固定螺栓（24）的螺栓头至少局部不能旋转。权利要求6内容为：根据权利要求5所述的顶料器，其特征在于，在运输面（21）的背面至少有一个凸出的固定凸出部（26.1、26.2）或者一个凹入的固定接受部。权利要求7内容为：根据权利要求6所述的顶料器，其特征在于，借助该至少一个固定凸出部（26.1、26.2）或者该至少一个固定接受部来形状配合地限制顶料器在与进给方向（V）成横向的平面上进行移动。权利要求8内容为：根据权利要求7所述的顶料器，其特征在于，在运输面（21）背面上布置一个或者多个所模制出的加强肋（27）。权利要求9内容为：根据权利要求8所述的顶料器，其特征在于，螺栓接受部（29）贯通固定凸出部（26.2）或者固定接受部。权利要求10内容为：根据权利要求9所述的顶料器，其特征在于，该固定面（25）的构造形式可以使顶料器安装在不同的工作位置上。权利要求11内容为：根据权利要求10所述的顶料器，其特征在于，固定凸出部（26.2）或者固定接受部镜像对称地形成。
涉案专利申请公布文本中记载的权利要求共包括17项，维特根公司在本案中主张被诉侵权产品亦落入申请公布文本权利要求1、3、4、5、6、8、9、11的保护范围。其中，权利要求1内容为：一种顶料器（20），该顶料器具有：沿着供给方向（V）的运输面（21）；与运输面（21）相对的背面，这个背面构成一个至少具有一个支撑面的固定面（25）；固定接受部。权利要求2内容为：根据权利要求1所述的顶料器，其特征在于，顶料器（20）的运输面（21）布置成基本上与顶料装置的进给方向（V）成横向并且至少部分地沿着与工具进给方向相反的方向凹入。权利要求3内容为：根据权利要求2所述的顶料器，其特征在于，运输面（21）至少局部呈凹形，或者具有由直线和/或曲段构成的凹入部分。权利要求4内容为：如果权利要求1-3任一所述的顶料器，其特征在于，在运输面（21）中加入一个或者多个加深部（21.1、22）。权利要求5内容为：根据权利要求1-3任一所述的顶料器，其特征在于，至少一个螺栓接受部（29）用作固定接受部；顶料器（20）前侧的螺栓接受部（29）终止于螺栓头接受部（29.1），在该螺栓头接受部中固定螺栓（24）的螺栓头至少局部不能旋转。权利要求6内容为：根据权利要求5任一所述的顶料器，其特征在于，在运输面（21）的背面至少有一个凸出的固定接受部（26.1、26.2）或者一个凹入的固定接受部。权利要求7内容为：根据权利要求6所述的顶料器，其特征在于，借助该至少一个固定凸出部（26.1、26.2）或者该至少一个固定接受部（29）来形状配合地限制顶料器在与进给方向（V）成横向的平面上进行移动。权利要求8内容为：根据权利要求7任一所述的顶料器，其特征在于，在运输面（21）背面上布置一个或者多个所模制出的加强肋（27）。权利要求9内容为：根据权利要求8任一所述的顶料器，其特征在于，螺栓接受部（29）贯通固定凸出部（26.2）或者固定接受部。权利要求10内容为：根据权利要求9任一所述的顶料器，其特征在于，该固定面（25）的构造形式可以使顶料器安装在不同的工作位置上。权利要求11内容为：根据权利要求10任一所述的顶料器，其特征在于，固定凸出部（26.2）或者固定接受部镜像对称地形成。
2016年2月22日，凯通公司就涉案专利向中国国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，中国国家知识产权局专利复审委员会经形式审查该请求符合专利法及其实施细则和审查指南的有关规定，准予受理。截至判决之日，中国国家知识产权局专利复审委员会尚未就该请求作出无效宣告审查决定。
二、凯通公司的基本情况及被诉侵权行为
凯通公司成立于2009年9月，注册资本100万元，经营范围为经销通用机械设备及零部件，机械设备维修，机械设备租赁，城市道路工程施工，公路工程施工；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。
2012年11月28日，北京捷鼎知识产权代理有限责任公司委托代理人盛勇、殷航、陈利民在上海市黄浦区公证处公证员范志佳和工作人员王鹏的监督下来到上海市龙阳路2345号上海新国际博览中心，在该中心正在举办的中国国际工程机械、建材机械、工程车辆及设备博览会上由殷航取得《会刊》一份，《会刊》载明展商包括凯通公司。上述人员进入博览中心E1馆凯通公司展位现场，并取得《凯通机械路面机械零件》产品宣传册一本、宣传单一张及名片两张，展台上有铣刨鼓抛料板展示，盛勇等对抛料板各部分技术特征均进行了拍摄固定。《凯通机械路面机械零件》中公司简介内容为：凯通公司是一家专业从事路面工程机械、摊铺机、压路机以及路面养护机械、铣刨机、路拌机零配件的生产销售、日常维护、大修及技术服务的企业，公司将以专业的技术支持，完善的售后服务体系，合理的零件价格，大量的零件库存服务于中国公路的每一家企业。在铣刨机配件系列有铣刨鼓抛料板的介绍，并列明其为易损件。
2013年4月1日，申请人罗思（上海）咨询有限公司委托代理人冯宾在上海市黄浦公证处公证员范志佳及工作人员王鹏的监督下来到位于江苏省太仓市陆渡镇郑和中路4号的凯通公司，购买了铣刨鼓抛料板两块，价款为560元。
2015年7月22日，北京路盛（上海）律师事务所委托代理人冯宾在上海市黄浦区公证处公证员范志佳和工作人员宋邦瑜的监督下取得了凯通公司销售的铣刨鼓抛料板两块，发票记载两块抛料板的价格为558元。庭审中，凯通公司认可上述铣刨机抛料板确系其销售。10月14日，冯宾在公证员的监督下与凯通公司销售人员周某联系，表示需要购买327块抛料板，周某表示这款产品库存卖的比较快，可能没这么多，最好先确定数量，公司需要准备，周某陈述冯宾上次购买的铣刨机抛料板是做热处理的，为防止氧化还做了喷砂处理。
2015年10月14日，北京路盛（上海）律师事务所委托代理人姜文静在上海市黄浦公证处公证员范志佳及工作人员王鹏的监督下对凯通公司的网站内容进行了公证保全。该网站宣传称，凯通公司发展到成为一个在生产筑路机械配件行业最大的工厂，有8年摊铺机、铣刨机和压路机配件出口的经验，其中铣刨机配件包括了易损件，凯通路面机械配件部分包括了新款铣刨鼓抛料板。
2015年11月3日，北京路盛（上海）律师事务所委托代理人叶欣在上海市黄浦公证处公证员顾侠君和工作人员林精华的监督下对1688网站上凯通公司的网页内容进行了公证保全。该网站内容列明公司主营产品或服务包括铣刨机配件，年营业额1001万元/年到2000万元/年，关于铣刨机热卖部分有“维特根新款铣刨机抛料板工程机械配件”的介绍，并附有铣刨机抛料板各个角度的照片。
三、侵权比对、现有技术和合法来源抗辩相关事实
双方当事人一致确认，上述公证购买及网站许诺销售的铣刨机抛料板均为同一产品，技术特征相同。庭审中，双方均确认被诉侵权产品技术特征与涉案专利权利要求1、3、4、5、6、8、9、11及涉案专利申请公布文本权利要求1、3、4、5、6、8、9、11的技术特征相同。同时，凯通公司以维特根公司2009年的出版物中的两张照片提出现有技术抗辩，经核查，照片仅拍摄了铣刨机抛料板的正面，反面及顶端的技术特征均未能反映。
关于上述产品的来源，凯通公司主张其不具备加工生产能力，被诉侵权铣刨机抛料板非其制造，而系从盛达汽配厂采购，并提供了2013年2月28日和9月30日的采购合同各一份，采购数量分别为5块和2块，并提供了入库单、收据和送货单相佐证。对此，维特根公司认为，凯通公司在其网站上宣传其为生产筑路机械配件行业最大的工厂，并宣称开发和制造行业领先质量的产品是其首要任务，且凯通公司的销售人员周某在电话中陈述被诉侵权产品卖得比较快，冯宾上次购买的铣刨机抛料板是做热处理的，为防止氧化还做了喷砂处理，并且2012年11月28日凯通公司在上海新国际博览中心的展会上已经展示了被诉侵权产品，故综合上述情况维特根公司认为凯通公司主张的合法来源抗辩不能成立，应认定被诉侵权产品系凯通公司制造并销售。
四、其他
本案中，维特根公司就被诉铣刨机抛料板涉嫌侵权事宜向一审法院提起了两起诉讼，另一起诉讼为（2015）苏中知民初字第0286号侵害外观设计专利权纠纷。维特根公司主张其为制止两案的侵权行为共支付公证费15600元及法律服务费79303.45元，并提供公证费发票及法律服务费发票加以佐证。
一审法院认为：
涉案“道路铣刨机或者类似物的顶料器或者顶料装置”发明专利现行合法有效，依法应受法律保护。经比对，被诉侵权产品具备涉案专利申请公开文本权利要求1、3、4、5、6、8、9、11和涉案专利权利要求1、3、4、5、6、8、9、11的全部技术特征，落入涉案专利临时保护期及涉案专利的保护范围。
关于凯通公司提出的现有技术抗辩。凯通公司提交的出版物上无法反映其形成时间是否早于涉案专利的申请日，且凯通公司做出现有技术抗辩依据的两张照片仅为铣刨机抛料板的正面，反面及顶端的技术特征均未能反映，无法与被诉侵权产品进行比对，故对凯通公司的现有技术抗辩不予采信。
关于凯通公司是否存在制造行为。维特根公司指诉凯通公司的侵权行为包括制造、销售和许诺销售，凯通公司仅认可其存在销售和许诺销售行为。对于凯通公司是否存在指诉的制造行为，一审法院认为，凯通公司经营范围并不包括制造涉案机械设备，在维特根公司无其他证据证实凯通公司存在制造行为的情况下，仅凭凯通公司在网站上的宣传及其销售人员对铣刨鼓抛料板所做热处理及喷砂处理的陈述，无法因此认定凯通公司系制造商，对维特根公司该项主张不予采信，相应的对其要求销毁制造侵权产品模具的请求不予支持。
关于凯通公司提出的合法来源抗辩。凯通公司在1688网站的铣刨机热卖部分有“维特根新款铣刨机抛料板工程机械配件”的介绍并配有附图，且其未能提供其产品有维特根公司合法授权的证据，亦无法解释其在2012年11月28日上海新国际博览中心的展会上即有侵权产品展示的原因，故对凯通公司的合法来源抗辩不予采信。
综上，凯通公司销售、许诺销售侵害维特根公司涉案专利权的侵权产品，且不能提供合法来源，故应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。就凯通公司应承担的临时保护期使用费及赔偿金额，由于维特根公司无确切证据证实其因被侵权所受到的实际损失或凯通公司因侵权所获得的利润或专利许可使用费，综合考虑涉案专利的类别、凯通公司在临时保护期内使用涉案专利技术方案的期限及侵权行为持续的时间、凯通公司的主观故意、侵权产品为易损件及单件价格、维特根公司的相关合理支出等因素，并结合维特根公司针对同一产品提起两件专利侵权诉讼等事实予以酌定。关于维特根公司要求销毁库存的诉请，因其未能提供证据加以证实，且判决停止侵权足以保护其合法权益，对其该主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、凯通公司立即停止侵害维特根公司第ZL20101013××××.4号发明专利权的行为；二、凯通公司于判决生效之日起十日内支付维特根公司临时保护期内的使用费、损害赔偿及合理开支共计人民币30万元；三、驳回维特根公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16500元，由凯通公司负担。
凯通公司不服一审判决，向本院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回维特根公司的诉讼请求；由维特根公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审认定事实不清，认定凯通公司销售的被控侵权产品没有合法来源无事实依据。凯通公司是专门经销通用机械设备及零部件的公司，销售的产品均是从其它经销商或厂家进货，作为一个普通的经销商不清楚也不知晓涉案专利权的存在，维特根公司一审起诉前亦从未向凯通公司提出过所售产品侵犯其专利权，其销售被控侵权产品主观系善意。凯通公司销售的铣刨机抛料板均从盛达汽配厂或从维特根公司授权经销商处合法购买。对此，凯通公司提供了购买侵权产品的证据，能证明该产品合法来源，不应承担赔偿责任。2、退一步讲，即使构成侵权，在维特根公司无确切证据证实实际损失的情况下，一审判决赔偿损失30万元明显偏高。
维特根公司答辩称：1、一审判决认定事实正确，凯通公司没有充分证据证明被控侵权产品是案外人生产销售给凯通公司。2、一审时我方主张法定赔偿，一审法院有权酌定合理的赔偿金额。故请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：1、凯通公司主张的合法来源抗辩能否成立；2、一审判决确定的赔偿额是否适当。
双方当事人二审均未提供新的证据，对一审法院查明事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
二审另查明：
涉案专利的公开日为2010年9月29日。
本院认为：
一、关于凯通公司主张的合法来源抗辩能否成立
《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，从凯通公司的网页宣传可知，其在铣刨机热卖部分对“维特根新款铣刨鼓抛料板工程机械配件”进行了介绍，说明其对涉案专利产品有所了解。凯通公司陈述其销售的所有被控侵权产品均从盛达汽配厂或维特根公司授权经销商处合法购买，但其未提供任何证据证明其产品来源于维特根公司授权经销商。对于其产品来源于盛达汽配厂，凯通公司仅提供了2013年2月和9月的采购合同，并不能证明2012年上海新国际博览中心展会上展示的被控侵权产品的来源。虽然凯通公司认为其与盛达汽配厂在2012年达成口头协议，在展会上许诺销售被控侵权产品，但对此未能举证证明。因此，凯通公司主张的合法来源抗辩不能成立，本院不予采纳。
二、关于一审判决确定的赔偿额是否适当
涉案被控侵权产品系易损件，从一审维特根公司提供的凯通公司销售人员的录音公证证据可以看出，被控侵权产品的销售较快。凯通公司销售被控侵权产品的时间较长，从涉案专利临时保护期即开始销售。本案中，维特根公司要求赔偿的损失包括专利临时保护期使用费和专利授权后的赔偿金额。鉴于维特根公司未提供确切证据证实其因被侵权所受到的实际损失或凯通公司因侵权所获得的利润，以及专利许可使用费的情况，一审法院综合考虑涉案专利的类别、凯通公司在临时保护期内使用涉案专利技术方案的期限及侵权行为持续的时间、凯通公司的主观故意、侵权产品为易损件及单件价格、维特根公司的相关合理支出等因素，并结合维特根公司针对同一产品提起两件专利侵权诉讼等事实，酌定的赔偿数额并无不当。凯通公司对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，凯通公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5800元，由凯通公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 滔
审判员 张长琦
审判员 罗伟明
二〇一六年十二月二十五日
书记员 李 馨