浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第1610号
上诉人（原审原告）：赵举春。
上诉人（原审被告）：乐清市虹桥银都大酒店。
法定代表人：郑安成。
委托代理人：林顺友。
上诉人赵举春因劳动争议一案，不服乐清市人民法院（2014）温乐民初字第749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，2006年7月4日，原告赵举春到被告乐清市虹桥银都大酒店工作。2013年4月1日，双方签订了《银都大酒店工程（水电维修）承包协议》，约定承包期限为2013年4月1日至2014年3月31日；被告为原告提供所有维修材料、设备及工具；维修内容为银都大酒店所有的水、电路、电器、管道、燃气以及相关设备工程，原告只负责电工工资及工作安排，被告负责电工意外工伤、节日福利待遇；被告支付原告维修报酬每年141000元，按月支付每月11750元，支付时间为当月维修报酬次月15日支付。后原告多次以被告后勤工程部经理的身份参加银都大酒店行政例会。2014年3月20日，原、被告协商一致签订《协商解除工程承包合同协议书》，原告从被告处领取17625元（11750元／月×1.5个月）。被告已为原告缴纳2013年6月至2014年4月的基本养老保险、工伤保险、失业保险。2014年3月24日，原告向乐清市劳动争议仲裁委员会虹桥办事处递交仲裁申请书。2014年6月16日，原告向乐清市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，乐清市劳动争议仲裁委员会逾期未作出决定，故原告诉至原审法院。
原判认为，原、被告虽然签订了承包协议，但根据承包协议的内容，并结合原告参加被告方行政例会、被告为原告缴纳社会保险等情况，可以认定双方属劳动关系。被告主张双方属承包关系的抗辩意见，不予采纳。用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被告主张系原告主动提出解除劳动关系，但未提供证据予以证明，不予采纳，故被告仍应支付原告经济补偿金。原告从2006年7月在被告处工作，至2014年3月21日协商解除劳动合同，累计工作7年8个月，故被告应支付8个月的经济补偿金。虽然被告每月向原告发放11750元，但根据双方协议，电工史开均的工资由原告发放，故该11750元已包含有史开均的工资，应予扣除。原告应对其实际工资，负有责任提供证据，现其提供了史开均的情况说明，认为史开均每月工资只有1000元左右的，但该工资不足史开均2011年的工资的一半，与事实严重不符，故原判采纳被告的抗辩主张，即认定原告每月实际工资为6815元。因此，被告应支付原告经济补偿金为54520元（6815元／月×8个月）。原、被告已签订了书面承包协议，该协议明确约定了双方之间的劳动合同关系，故该协议可视为书面劳动合同，故原告要求支付二倍工资的诉讼请求，不予支持。原告于2014年3月24日已向乐清市劳动争议仲裁委员会虹桥办事处递交仲裁申请书，故其要求补缴养老、工伤、失业、医疗保险的诉请，没有超过一年仲裁时效，被告提出超过仲裁时效的主张，不予支持。根据劳动和社会保障部《社会保险费申报缴纳管理规定》及当地政策规定，用人单位应为员工补缴的社会基本保险仅限于基本养老保险和基本医疗保险，因此原告要求被告为其补缴基本养老保险费、基本医疗保险费的主张，于法有据，但其主张补缴双方劳动关系终止之日上溯二年前社保费的请求已超时效，不予支持。对原告要求补缴工伤保险费、失业保险费的主张，不予支持。双方解除合同时，被告已额外支付原告9792元（11750元／月×1／3月＋5875元），应予以扣除。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告乐清市虹桥银都大酒店支付原告赵举春经济补偿金44728元，款限本判决生效后十日内交原审法院民一庭转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、被告乐清市虹桥银都大酒店依法向社会保险机构为原告赵举春办理并缴纳2012年3月21日至2014年3月20日的社会基本医疗保险费，依法向社会保险机构为原告赵举春办理并缴纳2012年3月21日至2013年5月31日的社会基本养老保险费，原告赵举春个人应缴保险费份额由其本人负担。三、驳回原告赵举春的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告赵举春负担。
一审宣判后，赵举春和乐清市虹桥银都大酒店均不服，向本院提起上诉。
赵举春上诉称：原判将赵举春所带学徒史开均的月工资认定为4935元，明显不符合实际情况。而事实上，赵举春在2013年4月1日订立协议前的月工资已经达到8800元，并且，此后因工作量增加，以及获得管理人员资格证书和特种设备管理证，而增加工资，已经达到月工资10000元。此外，原判剔除用人单位已经支付的9792元，没有事实根据。综上，原判错误，请求二审依法改判。
乐清市虹桥银都大酒店上诉称：2012年，因赵举春提议，双方才于2013年4月订立书面承包协议，约定了年维修报酬为141000元，并由赵举春自行负责招工、工作安排及工资结算，完全符合承包合同的法律特征。原判认定属劳动关系，有悖客观实际，是错误的。此外，赵举春出席相关会议，是基于工作衔接便利，并习惯性地称呼其为工程部赵经理。而上诉人为其缴纳社会保险完全是基于友好关系，而非上诉人作为用人单位的法定义务。综上，原判错误，应予改判。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，二审中，双方对赵举春自2006年7月开始在乐清市虹桥银都大酒店工作的事实没有争议。后双方于2013年4月签订了工程（水电维修）承包协议，从协议书形式和内容上看，虽然具有内部承包法律特征，而双方是否存在隶属性是判断劳动关系的本质特点。本案中，双方在协议订立前存在劳动关系，此后并未解除，故承包协议约定的权利义务仍应视为双方劳动关系的延续，并且，承包协议约定内容具有明显的管理监督的人身隶属关系；同时，乐清市虹桥银都大酒店已经为赵举春办理了社会保险，而社会保险是用人单位的法定义务，也是判断双方劳动关系的重要依据。因此，原判认定双方劳动关系，并无不当，双方于2013年4月签订的承包协议并不改变双方劳动关系的实质。乐清市虹桥银都大酒店主张双方属承包关系的上诉理由不成立，本院不予支持。另外，需要指出的是，企业采用内部承包的形式与劳动者订立协议，是企业提高生产效率的自主经营方式。内部承包合同涉及的权利义务与劳动合同存在区别，但用人单位以承包合同取代劳动合同，侵害劳动者合法权益的，仍应承担用人单位的相关法律责任。本案双方订立的内部承包协议中，所涉及的年维修报酬理应包含了有关工作激励、绩效业绩以及员工聘用等其他费用支出和福利待遇，因此，原判根据案件实际并结合双方当事人陈述，酌情确定月工资为6815元，基本符合同行业收入实际，赵举春主张其月工资应为10000元的上诉意见，本院不予采纳，对原判认定的经济补偿金数额，二审予以认定。同时，原判对双方解除劳动合同时，用人单位支付的17625元中超过当期实际工资部分9792元予以扣减，亦于法有据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，两上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人乐清市虹桥银都大酒店和赵举春各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 厉 伟
代理审判员 郭阳平
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 包 锋