四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终291号
上诉人（原审被告）：四川皓峰房地产有限公司，住所地四川省眉山市新区旭光小区西门。
法定代表人：彭皓峰，执行董事。
委托诉讼代理人：李爱辉，四川兴远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盐源县凤凰建筑工程承包有限责任公司，住所地四川省盐源县盐井镇。
法定代表人：孙志明，经理。
委托诉讼代理人：黄文安，男，该公司项目经理。
被上诉人（原审被告）：中国人民解放军四川省普格县人民武装部，住所地四川省凉山彝族自治州普格县新南路17号。
法定代表人：王筱建，部长。
被上诉人（原审被告）：代从华，男，汉族，村民，住四川省眉山市（现下落不明）。
上诉人四川皓峰房地产有限公司（以下简称皓峰房地产公司）因与被上诉人盐源县凤凰建筑工程承包有限责任公司（以下简称凤凰建筑公司）、被上诉人中国人民解放军四川省普格县人民武装部（以下简称普格武装部）、被上诉人代从华建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2014）川凉中民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人皓峰房地产公司的委托诉讼代理人李爱辉、凤凰建筑公司的委托诉讼代理人黄文安到庭参加诉讼。普格武装部、代从华经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
皓峰房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求判令驳回凤凰建筑公司的全部诉讼请求或裁定驳回起诉；3.二审上诉费用由各被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审原告凤凰建筑公司主体资格不适格，本案诉争工程的实际施工人为黄文安。一审凤凰建筑公司提供的《营业执照》和《组织机构代码证》，表明其营业期限已届满，且自2003年之后就未进行年检，即不能证明凤凰建筑公司一审原告主体资格为合法。本案中无相应证据证明黄文安取得了凤凰建筑公司的有效授权。凤凰建筑公司为证明黄文安属签订施工合同的代理人，向法院提交了《法人授权证明明书》，但从该证据来看，该授权书形成于黄文安与代从华签订施工之后，且并非其法定代表人孙志明授权，法定代表人处有一个“柏周新”的签名，无法证明与凤凰建筑公司的关联性，因此该授权证明书从形式到内容均不合法，不能证明黄文安取得了凤凰建筑公司的有效授权能够代为签订施工合同。凤凰建筑公司没有与皓峰房地产公司签订过任何施工合同。一审中凤凰建筑公司提供的《建设工程施工合同》的发包人为“眉山市皓峰房地产开发有限公司”、承包人为“黄文安”。上诉人的名称为“四川皓峰房地产开发有限公司”，从未进行过更名，与施工合同中的发包人毫无关联，而该施工合同也没有皓峰房地产公司印章，只有代从华在合同上签字。其次，施工合同载明的承包人为黄文安，与凤凰建筑公司也毫无关联性；即使其后凤凰建筑公司给予黄文安的授权为真实有效的，凤凰建筑公司也未与皓峰房地产公司签订过任何施工合同。因此凤凰建筑公司向皓峰房地产公司主张权利于法无据。从凤凰建筑公司的起诉状及其提供的证据材料可以看出，黄文安于2003年2月7日与代从华签订《建设工程施工合同》时，其并未取得凤凰建筑公司的授权。也就是说，凤凰建筑对此实际上毫不知情，显然本工程并非由其承包，而是由黄文安以个人名义承包。凤凰建筑公司事后出具授权证明书，授权黄文安全权代理施工本工程，明显属于黄文安借用企业资质、营业执照，以凤凰建筑公司名义施工以获取非法利益，该事实在一审法庭调查阶段已得到凤凰建筑公司当庭认可，这一行为已严重违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，属无效行为。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，借用资质属无效行为，应以实际施工人作为合同主体。黄文安才是本案所涉工程的实际施工人，应依法驳回其起诉；二、皓峰房地产公司未与普格武装部联合改造本项目，不是本项目的建设单位，也未签订过《建设工程施工合同》，皓峰房地产公司未与凤凰建筑公司形成施工合同民事法律关系，代从华才是本案的责任主体，应驳回对凤凰建筑公司的诉讼请求。2003年3月5日的《关于拆除重建普格武装部临街旧房的协议》系代从华伪造皓峰房地产公司印章与普格武装部签订的，代从华伪造印章的行为后果不能由皓峰房地产公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理成立的前提是合法的民事行为，而代从华伪造印章属于违法行为，依法对皓峰房地产公司不具有约束力。且凤凰建筑公司及普格武装部在一审过程中均表示不能且未出示《委托书》的原件，应由其分别承担相应举证不能的法律后果，也不符合表见代理“相对人有理由相信行为人有代理权”的客观要件。因此代从华的违法行为不构成表见代理，应由代从华本人对普格武装部及凤凰建筑公司承担责任，一审认定代从华与皓峰房地产公司存在表见代理关系错误。本案所涉项目的建设主体为普格武装部，根据项目的基础工程验收表及工程竣工验收报告均明确载明建设单位系普格武装部，且一审庭审中凤凰建筑公司陈述其收到的工程款也是来自于普格武装部监管的账户。由此可见，该项目的报建、施工、竣工均与皓峰房地产公司无关，皓峰房地产公司与该项目没有法律意义上的关系。一审判决皓峰房地产公司向凤凰建筑公司支付工程款，但皓峰房地产公司既不是项目的建设单位也不是施工单位，不管是普格武装部还是凤凰建筑公司或黄文安均未将已竣工的房屋交付给皓峰房地产公司，在皓峰房地产公司没有占有过诉争项目房屋的情况下，皓峰房地产公司没有支付工程款的义务。本案中的未付工程款应当由项目建设单位或实际占有人承担；三、在诉讼过程中，普格武装部与项目的实际施工人黄文安已将部分房屋予以处置，并由黄文安收取了房款，但一审判决对此只字不提。一审中，在皓峰房地产公司不知情的情况下，普格武装部与项目的实际施工人黄文安协商，将本案诉争房屋处置给了其他人，并由黄文安收取了房款。前述事实在庭审中已明确提出，但一审判决却遗漏该重要事实。该事实充分证明普格武装部作为项目建设单位、黄文安作为实际施工人共同对诉争项目房屋行使了处分权，皓峰房地产公司从未占有也未处分过诉争项目房屋，一审判决皓峰房地产公司承担工程款缺乏事实及法律依据。另一方面，黄文安已收取了房款冲抵部分工程款，但一审判决却未将黄文安收取的款项抵扣工程款，认定事实不清。综上，请求驳回对皓峰房地产公司的诉讼请求或驳回凤凰建筑公司的起诉。
凤凰建筑公司辩称，皓峰房地产公司委托代从华进行案涉工程项目华北三个。凤凰建筑公司垫资修建本案工程，皓峰房地产公司应当对本案案涉工程款负责。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
凤凰建筑公司向一审法院请求：请求依法判令皓峰房地产公司、普格武装部给付所欠的工程款1074024元，并承担违约责任及本案的诉讼费用。
一审法院认定事实:2002年10月10日，皓峰房地产公司出具委托书，委托公司副经理代从华负责办理与普格武装部旧房改造项目的有关手续事宜。同年10月11日，代从华、郭建君代表皓峰房地产公司与普格武装部签订《关于拆除重建普格武装部临街旧房的协议》，该协议主要约定普格武装部将其所属的门市旧房交由皓峰房地产公司拆除后，并由皓峰房地产公司自筹建设资金负责新建三楼一底共四层的综合楼用房。新房建成后，双方按40％和60％的比例分配，普格武装部占40％，皓峰房地产公司占60％，即按施工图上标注的一至六轴线共四层概由普格武装部所有，六至十七轴线共四层概由皓峰房地产公司所有。2003年2月7日，代从华、郭建君以眉山市皓峰房地产开发有限公司名义将上述合同所涉及的全部工程发包给黄文安，双方因此签订《建设工程施工合同》，该合同主要约定由黄文安垫资修建普格武装部商住楼的土建、安装工程，皓峰房地产公司按工程进度分期付款，即底层完工验收合格，按实际完成工程量支付；第二层完工验收合格，按实际完成工程量支付；主体完工验收合格，按实际完成工程量支付；全部完工验收合格后，扣除质量保证金支付其余工程款；开工时间为2003年2月9日。2003年3月5日，代从华以皓峰房地产公司法人代表的名义与普格武装部重新签订《关于拆除重建普格武装部临街旧房的协议》，该协议明确废除了双方于2002年10月11日签订的《关于拆除重建普格武装部临街旧房的协议》，并主要约定普格武装部将其所属的门市旧房交由皓峰房地产公司拆除后，由皓峰房地产公司自筹建设资金负责新建四楼一底共五层的综合楼用房；新房建成后，按施工图上标注的一至八轴线，从第二层起算，共四层概由普格武装部所有，一至八轴线底层门面房及八至十六轴线共五层概由皓峰房地产公司所有；普格武装部应为皓峰房地产公司建设提供电源、水源，但皓峰房地产公司必须自行安装电表、水表，费用由皓峰房地产公司支付。黄文安在签订上述建设工程施工合同后，即组织人员进场施工。2003年3月10日凤凰建筑公司出具的法人授权证明书中载明“授权单位项目经理黄文安为签订经济合同代表人，该代表就普格武装部商住楼全权代理权限范围内与你方达成的协议，由其单位负责履行，并承担责任。”2003年6月、2004年6月普格武装部商住楼的基础工程、主体工程相继完工，凤凰建筑公司作为施工总承包单位向有关单位报送了工程验收备案表。
2004年11月3日，普格武装部向皓峰房地产公司去函称“双方于2003年3月5日签订了《关于拆除重建普格武装部临街旧房的协议》，该协议约定工程于2003年7月10日全部完工。但贵公司没按协议约定完成防水、排污处理等项目的建设工程，导致所建楼房之间不能交付使用。同时贵公司派驻现场负责人代从华擅自离开施工现场，我方建议贵公司另派人员于2004年11月15日前来施工现场负责工程施工，按合同约定完成工程建设项目。如贵公司不能如期派员来施工现场负责工程善后义务，我方将与购房户协商共同自救，达到合同约定工程建设目标，避免我方与购房户的共同损失，所需建设费用和由此产生的法律后果由你负责。”2004年11月10日皓峰房地产公司向普格武装部回函称“我公司从未与贵部签订《关于拆除重建普格武装部临街旧房的协议》，也从未提供任何一份售房合同，此完全属代从华私刻我公司印章的个人行为，我公司于2004年9月已怀疑代从华私刻我公司的印章并在凉山州境内使用，且代从华已亲口承认，鉴于此我公司已于2004年10月8日向本地公安机关报案，并告知了凉山州人民政府、凉山州建设局、国土局。目前该案件正在调查、处理当中。”
2005年4月20日，普格武装部（甲方）就武装部商住楼及民兵训练基地收尾工程与黄文安（乙方）签订《普格武装部商住楼及民兵训练基地收尾工程施工合同》，该合同主要约定：原工程所欠材料及工资等款项与本工程无关；全部原施工资料在开工5天内送达县城建局，申请对工程的全面验收，如因此原因造成的一切政治及经济后果，均由乙方黄文安负责，与甲方普格武装部无关；本工程工期为40天，即从2005年4月20日起至2005年5月31日前完工；本工程总造价为70000元包干，施工过程中如甲方普格武装部提出变更内容，变更部分所发生的费用，甲方按变更部分市场价的实际发生费用增付，工程竣工并经甲方及有关主管部门验收合格审定结算，扣除工程保修金后，一次性付清余款；施工时，甲方普格武装部负责联系电源、水源，乙方黄文安自行安装电表、水表，工程结束后支付工程中所用水电费。
2006年1月17日，凤凰建筑公司前后所完成的普格武装部商住楼全部工程竣工验收合格。截止凤凰建筑公司提起诉讼时，其前后收到工程款共计723660元，其中收到普格武装部的工程款60000元。
一审庭审中，经皓峰房地产公司申请，一审法院依法委托四川求实司法鉴定所对普格武装部商住楼在开发过程中使用过的皓峰房地产公司的印章进行鉴定。由于普格武装部拒绝提供代从华以皓峰房地产公司法人代表的名义与普格武装部重新签订《关于拆除重建普格武装部临街旧房的协议》的原件进行鉴定，一审法院在凤凰建筑公司和皓峰房地产公司提供的鉴定检材范围内委托四川求实司法鉴定所对《建设工程主体部分工程验收备案表》中施工单位一栏上加盖的皓峰房地产公司的公章真伪进行鉴定。鉴定结论为：《建设工程主体部分工程验收备案表》中加盖的皓峰房地产公司的印章与皓峰房地产公司提供鉴定的真实印模，不是同一枚印章盖印。印章鉴定费2000元，已由皓峰房地产公司预交。经质证，凤凰建筑公司认为该份鉴定结论与本案无关联性，皓峰房地产公司对该份鉴定结论的真实性、合法性、关联性无异议，普格武装部对该份鉴定结论的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。
2015年7月20日，四川协合工程造价咨询有限公司在接受一审法院的委托后，对诉争工程造价作出川协合基鉴（2015）143号《建设工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：普格武装部商住楼工程造价总金额为1559328元，其中2004年7月前完工部分为1464993.63元，2005年5月完成的扫尾工程部分为94333.88元。工程造价鉴定费33500元，已由凤凰建筑公司预交。经质证，各方对上述工程款的计算无异议，一审法院对鉴定结论予以确认。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无论是否有效，承包人取得工程价款的前提条件都是工程经竣工验收合格。本案中，凤凰建筑公司所施工的普格武装部商住楼于2006年1月17日竣工验收合格，因此凤凰建筑公司主张工程款的诉讼请求，依法应当予以支持。凤凰建筑公司作为施工方，在完成工程项目普格武装部商住楼的过程中，其前后与皓峰房地产公司、普格武装部分别签订了二份施工合同。根据2015年7月20日四川协合工程造价咨询有限公司作出川协合基鉴（2015）143号《建设工程造价鉴定报告》中载明：普格武装部商住楼工程造价总金额为1559328元，其中2004年7月前完工部分为1464993.63元，2005年5月完成的扫尾工程部分为94333.88元。诉讼中，凤凰建筑公司自认其前后收到工程款共计723660元，其中收到普格武装部的工程款60000元。在扣除已付款后，凤凰建筑公司于2004年7月前完工部分的工程余款为801333.63元，2005年5月完成的扫尾工程部分的工程余款为34333.88元。
凤凰建筑公司于2004年7月前完工部分是凤凰建筑公司的项目经理黄文安与代从华、郭建君于2003年2月7日签订的《建设工程施工合同》中约定的工程项目，因此该合同的相对方从形式上看是代从华、郭建君。而代从华、郭建君签订该施工合同是基于其与普格武装部于2002年10月11日签订的《关于拆除重建普格武装部临街旧房的协议》。从2002年10月10日皓峰房地产公司出具委托书，委托公司副经理代从华负责办理与普格武装部旧房改造项目的有关手续事宜的委托事项，可以认定2002年10月11日代从华、郭建君与普格武装部签订协议的行为是代表皓峰房地产公司履行职务的行为。尽管该份协议被双方于2003年3月5日重新签订《关于拆除重建普格武装部临街旧房的协议》所取代，且诉讼中对重新签订协议后所发生的加盖皓峰房地产公司的印章真伪进行鉴定的结论为：与皓峰房地产公司提供鉴定的真实印模，不是同一枚印章盖印。但作为前后两份合同相对方的普格武装部，在未收到皓峰房地产公司撤回委托的情况下，基于连续发生的代从华两次签约行为，其有理由认为代从华有权代表皓峰房地产公司签订《关于拆除重建普格武装部临街旧房的协议》，该表见代理关系成立。而黄文安以个人名义与代从华、郭建君于2003年2月7日签订的《建设工程施工合同》，根据2003年3月10日凤凰建筑公司出具的法人授权证明书中“授权单位项目经理黄文安为其签订经济合同代表人，该代表就普格武装部商住楼全权代理权限范围内与你方达成的协议，由其单位负责履行，并承担责任”的委托事务上，可以认定黄文安以个人名义的签约行为是其履行职务的行为。综上，皓峰房地产公司应向凤凰建筑公司支付2004年7月前完工部分的工程余款801333.63元。凤凰建筑公司与普格武装部之间没有直接的法律关系，基于合同的相对性，凤凰建筑公司无权要求普格武装部承担给付责任。
凤凰建筑公司于2005年5月完成的扫尾工程部分的工程余款34333.88元是凤凰建筑公司的项目经理黄文安与普格武装部于2005年4月20日签订的《普格武装部商住楼及民兵训练基地收尾工程施工合同》中约定的工程项目，该合同的相对方是普格武装部，因此普格武装部应向凤凰建筑公司支付2005年5月完成的扫尾工程部分的工程余款34333.88元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、皓峰房地产公司于本判决生效之日起十日内支付凤凰建筑公司工程款801333.63元及利息（从2006年1月17日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；二、普格武装部于本判决生效之日起十日内支付凤凰建筑公司工程款34333.88元及利息（从2006年1月17日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；三、驳回凤凰建筑公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14466.22元，由凤凰建筑公司负担1795.22元，皓峰房地产公司负担11813元，普格武装部负担858元；印章鉴定费2000元，由皓峰房地产公司负担；工程造价鉴定费33500元，由凤凰建筑公司负担5218元，皓峰房地产公司负担26566元，普格武装部负担1716元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。皓峰房地产公司对2003年3月10日凤凰建筑公司向黄文安出具法人授权证明书的事实提出异议。各方当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
根据本案各方一审提交的证据材料，本院另查明，一审中凤凰建筑公司提交了《委托书》复印件，载明：“兹委托我司代从华副经理负责办理与普格县人民武装部旧房改造项目的有关手续事宜。特此委托。委托人：四川皓峰房地产有限公司”并加盖皓峰房地产公司印章和法定代表人印鉴。皓峰房地产公司一审中对该证据材料真实性无异议，对合法性、关联性有异议。
二审中，皓峰房地产公司对2002年10月11日代从华、郭建君代表皓峰房地产公司与普格武装部签订的《关于拆除重建普格武装部临街旧房的协议》予以认可，但认为该协议并未实际履行；对于2003年3月5日代从华与普格武装部重新签订《关于拆除重建普格武装部临街旧房的协议》，皓峰房地产公司不予认可。
2003年2月7日，代从华、郭建君以“眉山市皓峰房地产开发有限公司”名义将案涉工程发包给黄文安，双方因此签订《建设工程施工合同》。该《建设工程施工合同》首部发包人（甲方）载明为“眉山市皓峰房地产开发有限公司”，承包人（乙方）为“黄文安”。代从华在尾部的甲方“眉山市皓峰房地产开发有限公司”法定代表人处签名，黄文安在乙方、法定代表人处签名。该《建设工程施工合同》无皓峰房地产公司印章。
本院认为，本案争议焦点为：凤凰建筑公司是否为适格原告以及皓峰房地产公司是否是工程款支付责任主体。
根据本案一审、二审查明的事实，2003年2月7日，代从华、郭建君以“眉山市皓峰房地产开发有限公司”名义将案涉工程发包给黄文安，双方因此签订《建设工程施工合同》。1.就该《建设工程施工合同》发包人主体认定方面。《建设工程施工合同》虽然载明的发包人为“眉山市皓峰房地产开发有限公司”，与本案上诉人皓峰房地产公司名称不一致，且没有加盖皓峰房地产公司印章，但一审中凤凰建筑公司提交了载明时间为2002年10月10日《委托书》复印件。从《委托书》内容看，该《委托书》载明代从华为皓峰房地产公司副经理，《委托书》没有明确载明皓峰房地产公司委托代从华进行有关民事法律行为的具体行为对象，应理解为该委托代理的意思表示，是向与委托事项有关的不特定民事权利主体发出。该《委托书》载明的具体委托事项是办理与普格武装部旧房改造项目有关手续事宜，因此代从华有权以皓峰房地产公司的名义进行旧房改造项目有关的民事活动并作意思表示。而进行相应的订立建设工程施工合同，属于旧房改造项目范围之内。皓峰房地产公司并未举证否定《委托书》的真实性。并且皓峰房地产公司二审庭审中对代从华、郭建君代表皓峰房地产公司与普格武装部于2002年10月11日签订的《关于拆除重建普格武装部临街旧房的协议》的真实性予以认可并知情，也无证据证明皓峰房地产公司及时解除了对代从华的委托授权。因此，2002年10月10日《委托书》能够代表皓峰房地产公司的真实意思表示。皓峰房地产公司未及时解除对代从华的授权并通知有关合同相对人，具有一定过失，致使凤凰建筑公司及黄文安有理由认为代从华有代理权限。原审判决认定代从华与皓峰房地产公司构成表见代理关系，有事实和法律依据。因此原审判决认定皓峰房地产公司构成本案《建设工程施工合同》的发包人并无不当。皓峰房地产公司与普格武装部之间就《关于拆除重建普格武装部临街旧房的协议》的争议，可另行处理；2.就该《建设工程施工合同》承包人主体认定方面。虽然黄文安在《建设工程施工合同》承包人处签字，但事后凤凰建筑公司出具法人授权证明书，授权黄文安处理普格武装部商住楼履行事宜，授权黄文安全权代理施工案涉工程，并以凤凰建筑公司名义进行竣工验收手续。皓峰房地产公司二审中对凤凰建筑公司对黄文安出具授权的行为的真实性提出异议但未提交证据证明。一方面，凤凰建筑公司在合同的实际履行中成为了该合同实际履行主体。另一方面，接受履行并与皓峰房地产公司构成表见代理关系的代从华未提出异议，视为认可。皓峰房地产公司提出凤凰建筑公司的营业执照载明的经营期限届满，但未证明凤凰建筑公司已被登记机关注销登记，故凤凰建筑公司法人主体资格仍然存续。凤凰建筑公司有权以该公司名义主张因实际施工产生的相应工程价款的权利，原审判决对此认定并无不当。
关于皓峰房地产公司主张黄文安已收取了房款冲抵部分工程款，但未提交证据证明其具体数额，也未证明其系在凤凰建筑公司自认收到的工程价款723660元之外。故对于皓峰房地产公司主张冲抵应付工程款的上诉主张，证据不足，本院不予支持。
综上，皓峰房地产公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14466.22元，由四川皓峰房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李海昕
审 判 员 杨鲁静
代理审判员 刘燕萍
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 彭扬梅