江苏省睢宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）睢民初字第00953号
原告余启福，个体户。
委托代理人崔胜春、杜庆珠，江苏淮海正大律师事务所律师。
被告江苏昌亿房地产开发有限公司，住所地睢宁县高作镇工业路8号。
法定代表人王光武，该公司董事长。
委托代理人乔文猛。
被告中城建第九工程局有限公司，住所地上海市仙霞路333号维京大厦22楼A2／B1。
法定代表人潘建根，该公司董事长。
委托代理人房明忠，江苏明弘律师事务所律师。
原告余启福与被告江苏昌亿房地产开发有限公司、中城建第九工程局有限公司江苏分公司、中城建第九工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月25日立案受理后，依法由代理审判员厉玲适用简易程序独任审判，后组成合议庭，于同年10月31日、12月20日公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，原告余启福自愿撤回对被告中城建第九工程局有限公司江苏分公司的诉讼，本院依法予以准许。原告余启福及其委托代理人崔胜春、被告江苏昌亿房地产开发有限公司的委托代理人乔文猛、中城建第九工程有限公司的委托代理人房明忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余启福诉称：2011年4月11日被告江苏昌亿房地产开发有限公司与被告中城建第九工程局有限公司江苏分公司签订《协议书》一份，约定将睢宁县高作镇御香园小区工程发包给被告中城建第九工程局有限公司江苏分公司施工。2011年5月23日被告中城建第九工程局有限公司江苏分公司与原告余启福签订《内部承包合同》一份，将上述工程转包给原告施工，原告是该工程的实际施工人。合同签订后，原告代被告中城建第九工程局有限公司江苏分公司向被告江苏昌亿房地产开发有限公司交纳了定金2万元及工程保证金9万元。原告于2011年6月1日组织工人进入施工场地，建造了食堂、厕所、办公用房等，安装了水、电等建筑施工必须的设施设备。为此花费材料费315294元，并支付现场施工人员、管理人员工资费用482730元。但被告未向原告提供施工图纸、施工许可证等施工必须的手续和条件，原告多次要求其提供，被告未予答复。被告的行为已构成根本违约，为维护原告的合法权益，故提起诉讼要求判令解除原告与被告中城建第九工程局有限公司江苏分公司之间的施工合同，判令二被告连带返还双倍定金及保证金13万元，二被告连带赔偿损失798024元，诉讼费用由被告承担。
被告江苏昌亿房地产开发有限公司辩称：一是江苏昌亿房地产开发有限公司与原告之间不存在合同关系，仅是在2011年4月11日与中城建第九工程局有限公司江苏分公司签订意向协议，中城建第九工程局有限公司江苏分公司不具有法人资格，工程也没有经过招投标，此意向协议是无效协议；二是原告要求返还定金和保证金没有事实依据。2011年4月11日，被告江苏昌亿房地产开发有限公司收到中城建第九工程局有限公司江苏分公司交付的工程订金2万元、工程保证金9万元，原告要求返还的主体不适格，其中订金2万元也不是有保证性质的定金；三是原告要求江苏昌亿房地产开发有限公司赔偿其建设的食堂、办公用房及厕所的费用798024元没有依据，原告没有在江苏昌亿房地产开发有限公司施工的场地上建有这些设施。即使建有此设施也是为了中城建第九工程局有限公司江苏分公司将来施工所用，属于自备的施工物，要求江苏昌亿房地产开发有限公司承担该笔损失没有依据。综上，请求依法驳回原告对江苏昌亿房地产开发有限公司的诉讼请求。
被告中城建第九工程局有限公司辩称：一是中城建第九工程有限公司及其下设的中城建第九工程局有限公司江苏分公司从未与原告签订过内部承包合同，中城建第九工程局有限公司江苏分公司只与被告江苏昌亿房地产开发有限公司签订意向性协议，故原告起诉中城建第九工程局有限公司江苏分公司及中城建第九工程有限公司没有合同依据；二是依据原告起诉的事实和理由，本案涉及两个法律关系，一个是原告和中城建第九工程有限公司江苏分公司之间的内部承包关系，另一个是原告与江苏昌亿房地产开发有限公司之间的施工合同关系；不属于同一个的法律关系，不应在一个案件中加以处理。综上，请求驳回原告对中城建第九工程有限公司的诉讼请求。
经审理查明：2011年4月11日被告江苏昌亿房地产开发有限公司与被告中城建第九工程局有限公司江苏分公司签订《意向协议书》一份。约定将睢宁县高作镇御香园小区4幢11＋1层、框剪结构土建、水电工程发包给被告中城建第九工程局有限公司江苏分公司施工，中城建第九工程局有限公司江苏分公司交付江苏昌亿房地产开发有限公司合同定金2万元，待江苏昌亿房地产开发有限公司前期手续办齐后，中城建第九工程局有限公司江苏分公司再交纳江苏昌亿房地产开发有限公司工程保证金98万元。原告余启福以委托代理人的身份在该意向协议书上签字。2011年5月23日被告中城建第九工程局有限公司江苏分公司与原告余启福签订《承包合同》一份，将上述工程转包给原告施工，工程资金由原告余启福自行筹集并由余启福独立核算、自负盈亏；原告余启福应当支付给中城建第九工程局有限公司江苏分公司总包配合服务费为工程决算总价的百分之六，该项应付款项中城建第九工程局有限公司江苏分公司可在工程款中依付款进度作相应比列的扣除，但原告余启福需在工程竣工前付清。
2011年4月11日原告以中城建第九工程局江苏分公司的名义向被告江苏昌亿房地产开发有限公司交纳工程订金2万元，2012年4月2日原告向被告江苏昌亿房地产开发有限公司交纳工程保证金9万元。2011年6月18日江苏昌亿房地产开发有限公司向中城建第九工程局江苏分公司发出于2011年6月18日进入睢宁县高作镇御香园工地进行建筑施工的入场通知书。原告余启福于2011年6月进入施工场地，建造了食堂、厕所等建筑施工必须的临时设施。
2012年4月15日原告余启福为解决御香园建筑工程问题向王甫述、贾振凤出具内容为“本人余启福现就关于江苏省睢宁县高作镇与江苏昌亿房地产开发公司签订的高作镇御香园建筑工程问题现委托王甫述、贾振凤全权代理建设工程的相关一切事宜”的委托书一份。2012年8月8日被告江苏昌亿房地产开发有限公司与原告的委托代理人王甫述、贾振凤签订协议书，就御香园小区活动板房事宜达成协议载明如下：一、王甫述、贾振凤受余启福全权委托处理和江苏昌亿房地产开发有限公司签订活动板房工程及办公用具（事宜）。二、依据公司目前状况共同商定：当商品房建设取得预售房许可证时开始付第一批工程款20万（元），当主体封顶时付第二批工程款10万（元），当验收结束付清所余工程款（活动板房和办公用具计人民币29万，预收保证金11万（订金2万元及保证金9万元），合计40万元整）。
2012年8月13日余启福向被告江苏昌亿房地产开发有限公司发出终止《委托书》通知，撤销王甫述、贾振凤两位同志，代为处理江苏省睢宁县高作镇御香小区建筑工程的相关一切事宜。
2012年9月26日江苏淮海正大律师事务所崔胜春、杜庆珠接受余启福的委托向江苏昌亿房地产开发有限公司发函一份，要求江苏昌亿房地产开发有限公司于2012年10月9日前向中城建公司及余启福提供施工图纸、施工许可证等施工必须的手续、材料，如逾期不予提供也不给予明确的书面回复，则视为江苏昌亿房地产开发有限公司认可余启福进驻施工场地，建造食堂、厕所、办公用房等，安装水、电等建筑施工必须的设施设备，共花费313835.8元，并视为江苏昌亿房地产开发有限公司已解除合同，同时余启福有权依法退场并追究江苏昌亿房地产开发有限公司的相关法律责任。后被告江苏昌亿房地产开发有限公司未提供施工图纸等材料，原告以诉称理由，诉讼来院，在诉讼中明确诉讼请求为要求确认原告与被告中城建第九工程局有限公司江苏分公司之间的施工合同无效，二被告连带返还双倍定金及保证金13万元，连带赔偿损失798024元。
另查明，被告中城建第九工程局有限公司江苏分公司于2013年2月22日被注销核准。
以上事实有原、被告陈述，及提交的意向协议、内部承包合同、收条、入场通知书、照片、律师函、委托书、协议书、终止委托书等证据证实。
双方当事人争议的焦点是：1、各方当事人之间法律关系性质如何认定，合同是否有效；2、保证金及订金是否应当返还，如返还，返还主体如何确定；3、原告要求赔偿损失是否应予支持。
关于争议焦点一各方当事人之间法律关系性质如何认定，合同是否有效的问题。本院认为，从原告余启福以被告中城建第九工程局有限公司江苏分公司委托代理人的身份与被告江苏昌亿房地产开发有限公司签订的意向协议、及与被告中城建第九工程局有限公司江苏分公司签订的内部承包协议书的约定来看，江苏昌亿房地产开发有限公司发包的工程由原告余启福具体承包施工，原告应当支付给中城建第九工程局有限公司江苏分公司总包配合服务费为工程决算总价的6%，能够认定原告余启福借用中城建第九工程局有限公司江苏分公司的资质与被告江苏昌亿房地产开发有限公司签订《意向协议》，原告处于实际施工人的地位。故原告余启福系借用资质签订施工合同，涉案合同的真正履行人系余启福。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的……。故原告与被告中城建第九工程局有限公司江苏分公司签订的《内部承包合同》及中城建第九工程局有限公司江苏分公司与被告昌亿公司签订《意向协议》，为无效合同。
关于争议焦点二保证金及订金是否应当返还，如返还，返还主体如何确定的问题。本院认为，原告余启福作为实际施工人在施工的过程中，按照约定向被告江苏昌亿房地产开发有限公司缴纳保证金及订金，因本案双方所签合同无效，根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故原告余启福要求被告昌亿公司返还保证金及订金的部分请求予以支持。被告江苏昌亿房地产开发有限公司抗辩保证金与订金不应返还给原告，原告主体不适格的观点，不能成立，本院不予支持。
三、关于争议焦点三原告要求赔偿损失是否应予支持的问题。本院认为，原告在实际施工的过程中，为了工程的施工，进行必要的前期准备支出部分费用。原告余启福的委托代理人王甫述、贾振凤接受原告的委托与被告江苏昌亿房地产开发有限公司对前期的费用已经进行结算。根据我国《民法通则》第六十三条第二款的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。原告应对委托代理人王甫述、贾振凤签订的前期费用的结算行为所产生的法律后果，承担民事责任。对于前期准备支出的费用，原、被告双方进行了结算确定为29万元，除此之外，本案原告所提供的证据不足以证实所建造的食堂、厕所等前期准备支出费用的具体数额，在此种情况下，按照双方确定的29万元计算工程款较为适当，故被告江苏昌亿房地产开发有限公司应当支付原告前期准备支出的工程款29万元。至于原告在双方结算后再要求被告支付其材料费，现场施工人员、管理人员工资等费用，本院不再予以支持。
综上，本案系原告余启福借用被告中城建第九工程局有限公司江苏分公司的名义承包工程进行施工，双方之间签订的合同为无效合同，原告要求中城建第九工程局有限公司承担返还保证金、订金及赔偿损失的请求，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告江苏昌亿房地产开发有限公司返还原告余启福保证金9万元及订金2万元，合计11万元，于本判决生效后十日内付清；
二、被告江苏昌亿房地产开发有限公司赔偿原告余启福施工前期准备损失29万元，于本判决生效后十日内付清；
三、驳回原告余启福对被告中城建第九工程局有限公司的诉讼请求；
四、驳回原告余启福其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13080元，由原告余启福负担7480元，被告江苏昌亿房地产开发有限公司负担5600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 张晓亮
代理审判员 厉 玲
人民陪审员 王冠群
二〇一四年三月十七日
书 记 员 徐晓娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。