广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂10刑终160号
原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄斯聪，男，1970年6月24日出生，农民，住德保县。因犯诈骗罪，2003年12月30日被广西自治区田东县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2004年9月23日刑满释放；因犯诈骗罪，2006年3月30日被广西自治区靖西县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，2006年11月12日刑满释放；因犯诈骗罪，2014年12月19日被广西壮族自治区贺州市八步区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元，2015年10月17日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月17日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于百色市第二看守所。
辩护人黄长雄，广西中名律师事务所律师。
广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理右江区人民检察院指控原审被告人黄斯聪犯诈骗罪一案，于二〇一六年三月三十日作出（2016）桂1002刑初50号刑事判决。原审被告人黄斯聪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员戴抒雁、张英杰出庭履行职务。上诉人黄斯聪及其辩护人黄长雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5月16日，被告人黄斯聪伙同麻某善（已判刑）、罗某、黄某乙、谭某（三人均另案处理）合谋到百色市右江区实施诈骗，当天20时许，罗某在百色市歌舞团门口见到被害人万某甲在散步，遂上前与被害人万某甲搭讪，自称系云南省文山州教育局的副局长，要去百色市逸夫小学找一个姓“李”的老师，请求被害人万某甲带其到该小学，此时被告人黄斯聪和谭某则在旁边帮忙望风，早已在小学大门处等候的麻某善看到被害人万某甲和罗某两人后即假装从小学门口往外走，罗某则假装上前询问麻某善逸夫小学有没有一个姓“李”的老师，麻某善称认识该老师，并自称其也是逸夫小学的覃老师。罗某于是称其找“李老师”是想跟他购买一批感应器，请求麻某善带其二人去找李老师，但麻某善以时间太晚不能带太多人为由让罗某在逸夫小学门口等候，只带着被害人万建规沿右江区桂林街延长线到滨江国际小区侧门找到已在该处等候假扮李老师丈夫的黄某乙，麻某善告知黄某乙有人要购买感应器，黄某乙表示现有3万张存货，其愿以30元一张的价格出售该批感应器，麻某善遂提出要看样品，黄某乙于是假称回家拿样品，在滨江国际小区黑暗处将其事先准备好的一张手机内存卡交给麻某善。后麻某善和被害人万某甲拿着该手机内存卡返回逸夫小学门口找罗某，罗某看过后称愿意以38元一张的价格购买该感应器，但时间已晚，无法从银行取钱，于是与麻某善和被害人万建规约定第二天进行交易。次日7时许，麻某善与被害人万某甲相约到逸夫小学大门西对面的“肯德基汉堡”店门口找到黄某乙，黄某乙提出愿以每张30元的价格出售3万张感应器，麻某善遂向万某甲提议两人共同出资从黄某乙化手上买下这3万张感应器，之后再以38元的价格转手卖给罗某，从中赚取8元的差价，被害人万某甲表示同意。麻某善于是向黄某乙化提出要先拿货去交易，交易结束后再付款，但黄某乙化以货量太大为由要求两人先支付押金，麻某善于是和被害人万某甲商量筹钱，之后麻某善从在附近望风的谭某手上拿了一袋用黑色塑料袋包装着的冥币作为押金交给黄某乙化，被害人万某甲则在麻某善的陪同下回家取了两本存折，然后拿存折到右江区新兴路那毕桥头的农村合作银行取款49000元人民币，之后将该49000元现金及戴在手上的一枚金戒指交给黄某乙作为其交纳的押金。黄某乙得款后就将一塑料袋包装好的一瓶酒当作感应器交给麻某善，三人约定由麻某善拿着感应器去找罗某交易，被害人万某甲与黄某乙化留在原处看管押金。麻某善与罗某会合后，又打电话给被害人万某甲并以老板叫其到右江区新兴路的工商银行拿钱为由将被害人万某甲支开，黄某乙化遂趁机逃离现场，整个诈骗过程中，被告人黄斯聪和谭某负责在附近望风。诈骗得手后，麻某善、罗某、黄某乙、黄斯聪、谭某五人汇合，将所骗得的49000元现金平分，每人分得赃款9000多元，金戒指则分成5节，每人分得一节。案发后，因被害人万某甲未能提供金戒指的相关票据且公安机关无法追回实物，无法对金戒指作出价格鉴定。原判另查明，被告人黄斯聪曾因诈骗罪，于2003年12月30日被广西田东县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2004年9月23日刑满释放；又因犯诈骗罪，于2006年3月30日被广西靖西县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，2006年11月12日刑满释放；再因犯诈骗罪，于2014年12月19日被广西贺州市八步区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元，2015年10月17日刑满释放。2016年2月29日，被告人黄斯聪退出诈骗赃款6000元，缴纳罚金人民币6000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实百色市公安局右江分局于2014年5月17日对本案决定立案侦查。
2、被害人万某甲的陈述，证实其系田林县六隆镇政府退休干部，现住百色市公务员小区。2014年5月16日晚20时许，其散步至右江恒升大酒店门口，遇见一自称系云南文山州教育局副局长的男子问路，称要去百色市逸夫小学找“李老师”购买感应器并请求其带路，后其将该问路男子带到百色市逸夫小学门口时，遇见自称该校的“覃老师”，并由该“覃老师”带其去找姓“李”的老师购买感应器，后在对面小区遇见自称李老师的老公（黄某乙），黄某乙称有3万张存货可出售，次日自称系百色市逸夫小学“覃老师”的麻某善以购买感应器后转卖给自称系云南文山州教育局副局长的罗某赚取8元差价为由，提议由其与“覃老师”（麻某善）共同出资作押金付给自称系百色市逸夫小学“李老师丈夫”的男子（黄某乙化），用以购买3万个感应器。其同意后，在麻日善的陪同下回家拿了两本存折到百色市右江区那毕桥头的农村信用合作银行取出了人民币49000元，黄某乙称钱太少，其遂将49000元现金及戴在手上的一枚金戒指交给黄某乙作押金。黄某乙得款后就将一塑料袋装好的货交给麻某善，麻某善拿着感应器去找罗某交易，后又打电话给其并以罗某叫其到右江新兴路的工商银行拿钱为由将其支开，当其赶到约好的地方后却打不通麻某善的电话，于是返回刚才黄某乙所在处，发现黄某乙也不见了，其遂报警。其被诈骗的金戒指系其女儿万某乙于生日时赠送给其的，戒指系纯金打造，正上方刻有一个“福”字样。3、辨认笔录，证实万某甲从三组各十二张照片中辨认出其中一组9号照片上的男子（麻某善）就是自称百色市逸夫小学“覃老师”的人；一组7号照片上的男子（黄某乙）就是自称“李老师的老公”的人；一组11号照片上的男子（罗某）就是问路并自称系“副局长”的人。
4、证人万某乙的证言，证实其系万某甲的女儿。其父亲万某甲被诈骗的那枚金戒指是其在田林金鑫珠宝店购买的，并且于其父亲万某甲过生日时赠送给其父亲的，该金戒指是四四方某的，戒指上刻了“福”字。
5、接受证据清单，证实案发后，公安机关接到（1）广西农村信用社利息支付凭证三张（万某甲2014年5月17日取款凭证）；（2）广西农村信用社存款存折复印件贰张（万某甲本人存款存折）；（3）广西农村信用社定期一本通存折复印件贰张（万某甲本人存款存折）。
6、广西农村信用社利息支付凭证、广西农村信用社存款存折复印件、广西农村信用社定期一本通存折复印件，证实万某甲于2014年5月17日共支取了49000元。
7、情况说明，因万某甲未能提供被骗金戒指的相关票据，且实物无法追回，相关部门无法鉴定。
8、现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片、现场指认笔录、照片说明，证实案发现场位于百色市逸夫小学门口及江滨二路滨江国际住宅小区对面一凉亭后面的河边一处草坪，案发后麻某善到现场进行指认。
9、同案人黄某乙的供述，证实2014年5月份的时候，黄某乙与罗某、黄斯聪以及一个年约四十岁的“阿某甲”和一个年约四十岁的“阿某乙”共同到百色市右江区诈骗了一名老人。其五人用一张手机内存卡和一瓶白酒作为道具，黄某乙化扮演出货的卖家自称系百色市逸夫小学李老师的丈夫，罗某扮演买家自称系某单位的领导，“阿某甲”扮演中间人，黄斯聪和“阿某乙”负责望风，以合伙做生意为由一步步把对方骗上钩，最后对方出资后其五人拿到钱便逃离现场，一起分赃。其分得9000多元现金及一节金戒指。
10、同案人麻某善的供述，证实其于2014年5月份伙同罗某、黄某乙化、黄斯聪、谭某到百色市右江区实施诈骗。其中麻某善扮演中间人，自称系百色市逸夫小学老师，黄某乙扮演货主卖家，自称系百色市逸夫小学某老师的爱人，罗某扮演外地来的买家，黄斯聪和谭某负责望风。其用手机内存卡充当感应器，以共同出资购买感应器后转卖赚取差价为由，提议万某甲共同出资作押金。万某甲同意后，其陪同万建规回家拿了两本存折到百色市右江区那毕桥头的农村信用合作银行取出了49000元。交付押金时，黄某乙称钱太少，万某甲遂将49000元现金及戴在手上的一枚金戒指交给黄某乙作押金。黄某乙得款后就将用一塑料袋装好的一瓶酒当做感应器交给其，其假装拿着感应器去交易跟罗某会合，之后其打电话给万某甲并以罗某叫万某甲到右江××××路的工商银行拿钱为由将万某甲支开，黄某乙化遂趁机逃离现场。
11、被告人黄斯聪的供述及辨认笔录，证实2014年5月份的时候，其和罗某、谭某、黄某乙化以及一个年约四十岁的男子“阿显”一起来到百色市右江区，以合伙共同出资做生意为由诈骗了一名年约六十岁的男子。其中黄某乙化扮演卖货卖家，罗某扮演收购货物的买家以及“阿显”扮演中间人，三人出面实施诈骗，其和谭某则负责望风。被告人黄斯聪辨认出9号照片上的男子（麻某善）就是与其一起参与诈骗的“阿显”。
12、人员基本信息，证实被告人黄斯聪出生于1970年6月24日，作案时已达负刑事责任年龄。
13、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人黄斯聪曾因犯诈骗罪，于2003年12月30日被广西田东县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2004年9月23日刑满释放；又因犯诈骗罪，于2006年3月30日被广西靖西县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，2006年11月12日刑满释放；再因犯诈骗罪，于2014年12月19日被广西贺州市八步区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元，2015年10月17日刑满释放。
14、收据证实，2016年2月29日，被告人黄斯聪退出诈骗赃款人民币6000元，交纳罚金人民币6000元。
原判认为，被告人黄斯聪以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法骗取公民私有财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。被告人黄斯聪曾因犯诈骗罪被判处刑罚，属有前科劣迹，可以酌情从重处罚。被告人黄斯聪在本案中仅起从犯作用，庭审后主动退出赃款人民币6000元，并缴纳罚金，依法对被告人黄斯聪予以减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人黄斯聪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币六千元；二、被告人黄斯聪退出赃款人民币六千元，依法发还被害人万某甲。
黄斯聪上诉称，1、其事前无通谋，其所实施的“望风”行为不影响主犯罗某和麻某善诈骗行为的发生。2、本案与其刚服刑完毕的诈骗案应合并审理，分开量刑对其量刑不公。一审法院量刑过重，请求二审法院依法判决。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。同时，辩护人表示上诉人家属于2016年6月1日再次退赔被害人万某甲6000元，并取得被害人的谅解。希望法庭基于该量刑情节予以改判。
百色市人民检察院出庭检察员意见认为，1、原判认定的犯罪事实清楚，有合法的证据证实，证据之间相互印证，形成完整的证据体系。其虽事前无通谋，但在实施犯罪行为过程中与同案人形成默契，对犯罪事实有促进作用，且上诉人事后分得赃款，足以认定其伙同他人进行诈骗的犯罪事实。2、案件合并审理目的是为节约司法资源，并无减轻被告人处罚这一说法。综上，上诉人的上诉理由不成立，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但鉴于上诉人在二审阶段继续赔偿被害人损失6000元，请法庭结合全案的事实和证据作出裁判。
经审理查明，原判认定被告人黄斯聪犯诈骗罪的犯罪事实，有经开庭举证、质证并经查证属实的被害人陈述、同案人供述、辨认笔录、接受证据清单、广西农村信用社利息支付凭证、广西农村信用社存款存折、广西农村信用社定期一本通存折、收据、现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片、现场指认笔录、照片说明、刑事判决书、刑满释放证明书、被告人供述等证据证实，以上证据确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
另查明，被骗金戒指因无法追回，且被害人万某甲未能提供购买该戒指的相关票据，故无法对该金戒指进行价格鉴定。该事实有经二审庭审举证质证的右江区人民法院（2015）右刑初字第121号麻某善刑事判决书予以证实。
再查明，上诉人黄斯聪家属于2016年6月1日代黄斯聪退赔被害人万某甲被骗损失6000元，并取得被害人的谅解。该事实有经二审庭审举证质证的收据、谅解书及被害人家属万某丙的询问笔录予以证实。
关于上诉人黄斯聪及其辩护人提出黄斯聪事前无通谋，其所实施的望风行为不影响本案主犯诈骗行为的发生的辩解，经查，上诉人黄斯聪在诈骗实施过程中负责望风，并在事后分得赃款，是分工明确的共同犯罪。一审认定其为从犯，并依法给予减轻处罚，符合罪责刑相适应原则。故对该意见，本院不予采纳。
关于上诉人黄斯聪及其辩护人提出本案应与其刚服刑完毕的诈骗案合并审理，分开量刑导致对其量刑不公的辩解，本院认为，一审法院根据法律规定对本案进行审理是正确的，对该意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄斯聪以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的方法骗取公民现金49000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人黄斯聪曾因犯诈骗罪被判处刑罚，具有前科劣迹，可以从重处罚。在共同犯罪中，上诉人黄斯聪起次要作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，应当从轻或减轻处罚。一审法院结合上诉人的犯罪性质和情节已对其减轻处罚。鉴于上诉人黄斯聪家属在二审审理期间又代其退赔被害人损失6000元，并取得被害人谅解，本院决定对上诉人黄斯聪酌情从轻改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2016）桂1002刑初50号刑事判决的第二项，即被告人黄斯聪退出赃款人民币6000元，依法发还被害人万建规；
二、撤销广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2016）桂1002刑初50号刑事判决的第一项，即被告人黄斯聪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币六千元；
三、上诉人（原审被告人）黄斯聪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月17日起至2017年9月16日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 金 碧
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 许 斯 雯
二〇一六年六月二十日
书 记 员 廖 辉 辉