浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4721号
上诉人(原审被告)：何剑平，男，1973年6月6日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
委托代理人（特别授权代理）：关涛，浙江近山（杭州）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：胡淼根，男，1957年10月26日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
委托代理人（特别授权代理）：李忠山，上海申浩（杭州）律师事务所律师。
上诉人何剑平为与被上诉人胡淼根合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：胡淼根与丁飞虹原系夫妻，于2000年间离婚。此后，丁飞虹多次向胡淼根借款，并于2009年8月24日出具《借据》一份，载明：“本人因急需资金故向胡淼根借款人民币柒拾万元正，借期叁年（2012年8月31）。”2013年4月25日，在丁飞虹位于杭州市余杭区仁和镇仁和印象1幢1单元301室的家中，在胡淼根、丁飞虹、何剑平等在场的情况下，何剑平向胡淼根出具《借条》一份，载明：“今借到胡苗根借到人民币肆拾万元整。”诉讼过程中，何剑平自认在收到本案诉讼材料后才知道胡淼根的真实姓名。对于出借给丁飞虹的700000元，胡淼根自认丁飞虹以为其购车、购商铺出资的方式归还了300000元，并称何剑平出具给其的《借条》，是其向丁飞虹催讨剩余借款时，丁飞虹把何剑平叫来后出具的。另，何剑平于2009年1月7日向丁飞虹借款50000元，于2010年8月16日向丁飞虹借款200000元，于2011年4月25日向丁飞虹借款2070000元，其妻子王米芬于2011年1月6日向丁飞虹借款180000元。
原审法院审理认为：根据胡淼根的举证和陈述，可以认定其曾出借给丁飞虹借款700000元。根据其自认，丁飞虹已经归还借款300000元，尚余借款400000元未归还。本案当中，根据双方当事人的陈述，可以认定，在2013年4月25日，在丁飞虹家中，在胡淼根、何剑平、丁飞虹均在场的情况下，何剑平出具了本案所涉的《借条》，而何剑平也知道在当时及之后其与胡淼根之间并不会实际发生借贷关系。因此，从胡淼根向丁飞虹催讨借款400000元时，何剑平在丁飞虹在场的情况下出具《借条》给胡淼根，胡淼根予以接受且未提出异议等事实和行为分析，各方当事人虽然未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方当事人上述民事行为能够推定双方有订立合同的意愿，是以我国合同法第十条第一款中的“其他形式”订立了类似于何剑平自愿承担丁飞虹对胡淼根所负的借款债务400000元的合同。该合同合法有效，现胡淼根要求何剑平归还借款，合法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：何剑平于判决生效之日起十日内归还胡淼根借款本金400000元，并支付自2017年3月29日起至判决确定的履行之日止的按年利率6%计算的利息损失。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3650元，财产保全费2520元，合计6170元，由何剑平负担。胡淼根于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退诉讼费；何剑平于本判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，何剑平不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决仅凭《借据》一份，就认定丁飞虹向胡淼根借款700000元的事实明显错误。借款事实的发生一般包括两部分，一是双方有借款合意，二是双方有款项交付。依照《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法(2009]297号)第十六条、第十七条、第十八条规定，一审法院在未对胡淼根与丁飞虹是否有款项交付等事实进行查清的基础上，仅凭双方有借款合意即借据，就认定丁飞虹向胡淼根有借款700000元的事实明显错误。(二)何剑平作为丁飞虹集资诈骗案的受害者，在未拿回被丁飞虹诈骗款项的前提下，再自愿替丁飞虹向他人还款违背生活常理。根据浙江省中级人民法院(2014)浙杭刑初字第00174号刑事判决书内容，犯罪人丁飞虹供述到2013年4月25日止，其估算大约有2000万元本金未能归还，2014年4月26日，其到杭州市公安局余杭区分局良渚派出所投案。何剑平为配合公安调查，提供证据证明其被丁飞虹集资诈骗金额200多万元，同时，何剑平为了资金安全考虑，在2013年4月22日，让丁飞虹出具了一份借条，内容是“今向何剑平借人民币壹佰柒拾万元整。(定于4月25日归还)”。以上事实表明，丁飞虹截止在2013年4月26日己丧失还款能力，仍拖欠何剑平被诈骗款项170万元，何剑平在得知丁飞虹即将自首的情况下，其首要选择是拿回自己被诈骗的款项，保证资金安全回归，其让丁飞虹补签170万的借条，也进一步印证了何剑平当时的危机感和采取保证资金安全的措施。如果忽略以上背景和事实，在未查清何剑平向胡淼根出具40万元借条的前因后果，仅仅凭借一张借条就认定何剑平自愿承担丁飞虹对胡淼根所负的借款债务40万元，明显违背生活常理，也是极其错误的简单推定。(三)何剑平向胡淼根出具40万元借条的真实目的为了拿回被丁飞虹诈骗的集资款项。胡淼根与丁飞虹原系夫妻，育有一女，于2000年离婚，但双方此后仍有借款等经济往来，表明双方仍有一定的感情基础。何剑平在得知丁飞虹即将自首的情况下，在2013年4月22日让丁飞虹出具了一份170万的借条，定于4月25日归还。2013年4月25日，何剑平在丁飞虹家催讨欠款时，丁飞虹出于保护自己前家庭的动机，欺骗承诺何剑平向胡淼根出具40万元借条后，保证归还何剑平的170万元，何剑平为了能及时拿回自己的集资诈骗款，且出于认为只出具借条，没有实际交付款项不产生法律效力的认识基础上向胡淼根出具了一份连胡淼根名字都写错的40万元借条，其真实目的不是自愿承担丁飞虹对胡淼根所负债务，而是为了保证自己的资金安全，及时拿回被丁飞虹诈骗的集资款。(四)该借据存在明显的形式瑕疵，不能推定为是其他形式的债务转让合同。首先，债务转让合同三方必须达成一致意见，显然，何剑平的意思不是去承担债务，而是为了及时拿回自己的集资诈骗款，三方的意思明显不一致。其次，债务转让合同起码要对债务的全部或部分转让进行明确约定，且要明确债权人、债务人、第三人的姓名及各自的权利义务，而该借条欠缺以上要件。最后，债务转让合同最终要有债权人、债务人、第三人的签字才能正式生效，显然该借据只有何剑平和胡淼根的签字，且对债务转让内容只字未提。因此，该借据存在明显的形式瑕疵，不能推定为是其他形式的债务转让合同。二、一审判决适用法律错误。根据合同法，合同成立指合同当事人就合同内容达成合意，各方当事人的意思表示一致，何剑平的本意是及时拿回自己的集资诈骗款，通过借据形式应付一下丁飞虹，根本没有与胡淼根、丁飞虹达成债务转让合同的意思表示。一审法院仅依据一张借据，在未查清借据背后的前因后果就简单推定双方是以我国合同法第十条第一款中的“其他形式”订立了合同，适用法律明显错误。请求撤销一审判决第一项，判决驳回胡淼根原审诉讼请求，一审、二审诉讼费由胡淼根承担。
被上诉人胡淼根答辩称：一审的事实查明和法律适用均正确。借款是70万元，当时胡淼根自身到庭回答了法庭的询问。
二审期间，上诉人何剑平向本院提交了证据1、借条1份，证明丁飞虹在2013年4月22日欠何剑平170万元。证据2、刑事判决书1份，证明丁飞虹供述没有偿还能力，到2013年4月25日其估算大约有2000万本金未能归还。证据3、王米芬银行流水3页，证明从2012年5月到2013年4月14日，王米芬给丁飞虹陆续打款。被上诉人胡淼根未向本院提交新的证据。
经质证，胡淼根认为，证据1，不是新证据，与本案没有关联性。证据2，不是新证据，判决的事实何剑平早就知道，该判决书向全社会公开的，并且该证据与本案没有关联性。证据3，不是新证据，是何剑平配偶帐户与丁飞虹的转帐，发生在多年前，与本案没有关联性。
本院经审查后认为，何剑平向本院提交的证据1、2、3，均与本案缺乏关联性，本院对其证据效力不予认可。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案中何剑平于2013年4月25日向胡淼根出具金额为40万元借条的事实清楚。现何剑平所异议的系其自身出具借条的法律后果问题，对此本院认为，借条作为债权凭证除基于借款关系而形成外，在交易习惯中还存在因包括结算在内的诸多因素表明借条出具人愿意承担债务的情形；本案中胡淼根已举证证明案外人丁飞虹尚欠其40万元债务，在胡淼根、丁飞虹、何剑平三方共同在场的情形下何剑平向胡淼根出具了相应金额的借条，且何剑平明确其出具借条当时即不存在向胡淼根借款的意思，结合何剑平作为一个完全民事行为能力人应当知晓出具借条作为债权凭证的行为后果和法律意义等因素，原审判决认为何剑平系以出具借条的形式明确其自身愿意承担该40万元债务尚无不当。综上所述，何剑平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理7300元，由何剑平负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 剑
审判员 黄江平
审判员 夏明贵
二〇一七年十一月三十日
书记员 金佳惠
?PAGE?１?