广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0304民初15564、17297号
原告（被告）程想平，男。
委托代理人郭云安，广东王芬律师事务所律师。
被告（原告）浙江鹏洲建设有限公司，住所地台州市。
法定代表人张德金，总经理。
委托代理人徐斯俊，男，系原告后勤经理。
委托代理人徐柏文，男，系被告法务。
第三人廖绍东，男。
委托代理人肖学成，广东南龙律师事务所律师。
上列原告诉被告工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。
本案相关情况
一、劳动关系的认定：位于深圳市福田区福田南大康福盈门项目（以下简称“大康福盈门项目”）由中铁集团总承包，被告分包后将建设工程中的隔墙、抹灰、压光装修工程转包给第三人，2013年6月23日由第三人廖绍东聘请原告在该工地工作，任抹灰工，原告工资由第三人结算并支付。根据以上事实，本院认定原告与第三人存在雇佣关系（劳务关系），被告与第三人存在非法转包关系，原告与被告不存在劳动关系。但是，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项关于“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”和第（五）项关于“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，被告与原告没有劳动关系，并不等同于被告无须承担原告的工伤保险责任。
二、受伤时间：2013年10月11日。
三、工伤认定及行政诉讼情况：2014年9月9日，深圳市人力资源和社会保障局作出深人社认字（福）[2014]第432826001号《深圳市工伤认定书》，认定原告2013年10月11日受伤属工伤，用人单位为被告。被告对该工伤认定不服并提起行政诉讼，2015年9月17日，深圳市中级人民法院作出(2015）深中法行终字第784号《行政判决书》，认定前述工伤认定合法。该《行政判决书》已生效，依法被告应当承担原告的工伤保险责任。
四、劳动能力鉴定情况：2014年11月24日，深圳巿劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴首字[2014]第396000号《深圳市工伤（××）职工劳动能力鉴定结论》，评定原告为十级伤残，医疗终结日期2014年4月11日。此后，原告提起再次鉴定，2014年12月30日广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴再字[2014]1468号《省级劳动能力鉴定结论》，再次鉴定原告为十级伤残。该《省级劳动能力鉴定结论》已生效。原告支付鉴定费650元。
五、工伤保险缴纳情况：被告未为原告缴纳工伤保险。
六、工资标准：原告实行计件工资制,由第三人按月预支生活费,待工程完工后统一结算。原告主张计件标准为抹灰9-10元/平方米，第三人则主张计件标准为抹灰6元/平方米。原告提供的《结帐单》落款时间为2014年1月19日，主要内容为：“程想平自2013年6月23日在—工地到2014年6月19日结帐离开…扣除过往工资付款23000元，实际净工资58443元+6600元=65043元-5043元=60000元，自签字之日起，双方解除一切经济、劳务关系（本工资含加班费等其他所有费用），上述“2014年6月19日”的“6”字有涂改痕迹，同时结帐单空白处备注“龙岗35700元，裙楼地下室3917×9元=35253元，首层1049平方×10元=10490元，660平方×10元=6600元”，原告及第三人分别在结帐人、班组长处签名。仲裁庭审中，原告及第三人均确认结帐单中结算的工资已于2015年2月支付完毕，其中的65043元不包含“过往工资付款23000元”，结帐单落款时间2014年1月19日由第三人填写。原告主张结帐单中结算的工资系其本人2013年6月23日至2014年1月19日的工资，上述期间原告受第三人安排同时在大康福盈门项目工地及龙岗项目工地工作，原告不清楚龙岗工地由何单位总包或分包；被告及第三人主张结帐单结算的工资系原告及其配偶二人2013年6月23日至2014年6月19日期间的工资，原告受伤后，曾于2014年3月至2014年6月返回工地工作，结帐单结算的工资除上述期间原告在大康福盈门项目工地工作的工资外，同时包含其夫妻二人在龙岗工地工作的工资，龙岗工地并非被告总包或分包的工程。
对此争议，本院认为，首先，结帐单上“2014年6月19日”的“6”字有涂改痕迹，且落款时间为2014年1月19日，该时间由第三人填写，应当认定结帐单结算的是2013年6月23日至2014年1月19日期间的工资。其次，结帐单中明确记载的是原告本人的工资，未有证据证明原告的配偶与原告同时期在同一工地工作，也未有其他证据证明结帐单结算了除原告以外的其他人员工资，被告及第三人主张结帐单结算的是原告及其配偶二人工资的辩解理由不成立，本院不予采纳。再次，原告及第三人均确认结帐单中的工资65043元中不包含“过往工资付款23000元”，应当认定结帐单结算的工资总额为88043元（65043+23000），该工资总额亦与结帐单备注的分项内容相符，结合原告系实行完全计件工资制，且原告2013年10月11日至2014年1月19日属于法定停工留薪期的事实，应当认定结帐单结算的实际是原告受伤之前即2013年6月23日至2013年10月10日的工资，鉴于没有证据证明龙岗工地系被告承包或分包的项目，上述“龙岗35700元”不应列入原告在被告工地工作的工资。最后，被告在诉讼中提供的《2014年4月15日廖绍东泥工班误工费》上显示原告妻子师忙签收了4200元，该证据从时间上无法与上述结账单存在关联性，不能证明结账单上的款项包含了师忙的工资。综上，本院认定原告2013年6月23日至2013年10月10日在被告承包的工地工作的工资总额为52423元(88043-35700)，按此标准折算，原告正常工作时间的月平均工资应为14571元[52423÷(5+21.75×3+8)×21.75]。
七、关于原告主张支付工伤保险待遇的诉讼请求,根据法律、法规规定和前述第一、三、四、五、六点认定的事实和理由，被告应当支付原告法定的工伤保险待遇，其中应支付原告2013年10月11日至2014年4月11日工伤停工留薪期工资87426元（14571×6）；应支付原告一次性伤残补助金101997元（14571×7）、一次性工伤医疗补助金14571元14571×1）、一次性伤残就业补助金58284元（14571×4）；应支付原告住院伙食补助费952元(80×70%×17);应支付原告住院期间护理费2232元（131.29×17）；应支付原告鉴定费650元（300+350）。原告的请求超过上述法定数额的部分，不符合法律规定，理由不成立，本院不予支持。相反，被告主张无须支付原告上述法定工伤保险待遇的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。原告主张原告的工伤保险待遇由第三人直接承担、其承担补充责任的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，理由不成立，本院不予支持。第三人不承担本案的民事责任，至于被告与第三人之间的纠纷可另循途径解决。
八、关于原告主张支付医疗费18620元、食宿和交通费5000元、治疗终结后至恢复工作期间13个月工资321505.34元的诉讼请求，因原告没有证据证明其本人实际支付了医疗费，原告治疗终结后没有为被告提供劳动，且原告与被告不属于劳动关系，故原告的上述请求，于法无据，本院不予支持。
九、关于原告主张支付未签劳动合同的二倍工资272042.98元的诉讼请求，前述第一点已认定被告与原告不存在劳动关系，原告主张被告支付未签劳动合同二倍工资的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。相反，被告主张无须支付原告未签劳动合同二倍工资38521元的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。
十、关于原告主张补缴2013年6月24日至2015年1月25日社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，本院不予审理。
十一、关于原告主张支付律师代理费5000元的诉讼请求，即使被告提出原告在劳动仲裁阶段没有提出该请求的辩解理由成立，但由于该费用是依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定的因仲裁或诉讼而产生的可以由败诉方承担的费用，本院决定直接予以处理，根据支持原告诉讼请求的数额，确定被告应支付原告律师费1200元。
十二、仲裁案号：深劳人仲案[2015]1079号。
十三、仲裁请求：1、被告支付一次性伤残补助金14万元；2、被告支付一次性伤残就业补助金8万元；3、被告支付一次性工伤医疗补助金2万元；4、被告支付医疗费18620元；5、被告支付伙食补助费6200元；6、被告支付食宿、交通费5000元；7、被告支付后续康复治疗费3万元；8、被告支付2013年10月11日至2014年4月11日的停工留薪期间工资12万元；9、被告支付6个月的生活护理费17730.30元；10、被告支付2013年7月25日至2014年6月24日的未签订劳动合同双倍工资差额22万元；11、被告支付2014年4月11日至2015年1月12日的工资18万元；12、被告继续履行劳动合同，安排原告适当工作并不得降低工资标准；13、被告支付劳动能力鉴定费650元；14、被告支付后续康复鉴定费2000元；15、被告为原告补缴2013年6月24日至2015年1月25日的社保。
十四、仲裁结果：1、被告支付原告2013年10月11日至2014年4月11日工伤停工留薪期工资87426元；2、被告支付原告鉴定费650元；3、被告支付原告住院伙食补助费952元；4、被告支付原告住院期间护理费2232元；5、被告支付原告一次性伤残补助金101997元；6、被告支付原告一次性工伤医疗补助金14571元；7、被告支付原告一次性伤残就业补助金58284元；8、被告支付原告2014年1月27日至2014年4月11日未签订劳动合同二倍工资38521元；9、驳回原告的其他诉讼请求。
十五、原告诉讼请求：1、被告支付一次性伤残补助金173118.26元；2、被告支付一次性伤残就业补助金98924.72元；3、被告支付一次性工伤医疗补助金24731.18元；4、被告支付医疗费18620元；5、被告支付伙食补助费6200元；6、被告支付食宿、交通费5000元；7、被告支付2013年10月11日至2014年4月11日停工留薪期间工资148387.08元；8、被告支付6个月的生活护理费17730.30元；9、被告支付2013年7月25日至2014年6月24日未签订劳动合同双倍工资差额272042.98元；10、被告支付2014年4月11日至2015年5月12日13个月工资321505.34元；11、被告支付劳动能力鉴定费650元；12、被告为原告补缴2013年6月24日至2015年1月25日的社保费；13、被告支付律师费5000元。
被告诉讼请求，1、无须支付原告2013年10月11日至2014年4月11日工伤停工留薪期工资87426元、鉴定费650元、住院伙食补助费952元、住院护理费2232元、一次性伤残补助金101997元、一次性工伤医疗补助金14571元、一次性伤残就业补助金58284元以及2014年1月27日至2014年4月11日未签订劳动合同二倍工资38521元；2、改判原告的相关工伤保险待遇由第三人承担，其承担补充责任；3、诉讼费由原告承担。
判决结果
本院依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十三条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告（原告）浙江鹏洲建设有限公司应当支付原告（被告）程想平2013年10月11日至2014年4月11日工伤停工留薪期工资87426元。
二、被告（原告）浙江鹏洲建设有限公司应当支付原告（被告）程想平鉴定费650元。
三、被告（原告）浙江鹏洲建设有限公司应当支付原告（被告）程想平住院伙食补助费952元。
四、被告（原告）浙江鹏洲建设有限公司应当支付原告（被告）程想平住院期间护理费2232元。
五、被告（原告）浙江鹏洲建设有限公司应当支付原告（被告）程想平一次性伤残补助金101997元。
六、被告（原告）浙江鹏洲建设有限公司应当支付原告（被告）程想平一次性工伤医疗补助金14571元。
七、被告（原告）浙江鹏洲建设有限公司应当支付原告（被告）程想平一次性伤残就业补助金58284元。
八、被告（原告）浙江鹏洲建设有限公司应当支付原告（被告）程想平律师代理费1200元。
以上一至八项款项，被告限于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
九、被告（原告）浙江鹏洲建设有限公司无须支付原告（被告）程想平2014年1月27日至2014年4月11日未签订劳动合同二倍工资38521元。
十、驳回原告（被告）程想平的其他诉讼请求。
十一、驳回被告（原告）浙江鹏洲建设有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元，收取5元，由被告负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 赖国庆
二〇一六年九月十九日
书记员 黄永周
第1页共11页