新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兵十四刑终再字第00001号
原公诉机关新疆生产建设兵团和田垦区人民检察院。
申诉人（原审上诉人、一审被告人）麦合木提*达吾提，男，1967年8月13日出生于新疆生产建设兵团第十四师皮山农场，维吾尔族，大专文化，捕前系皮山农场农业科干部、2009年皮山农场大宗农产品收购领导小组副组长，住该场场部住宅区2号楼3单元102室，2009年11月21日因涉嫌贪污被刑事拘留，12�24日被逮捕，2010年11月8日被本院以贪污罪改判有期徒刑10年，现在新疆生产建设兵团第三师金墩监狱服刑。
辩护人库热西*阿西木，新疆热万律师事务所律师。
原审上诉人（一审被告人）艾力*艾合买提，男，1980年3月1日出生于新疆生产建设兵团第十四师皮山农场，维吾尔族，大专文化，捕前系皮山农场棉花加工厂职工、2009年皮山农场对外出售红枣过磅负责人，住该场四连，2009年11月21日因涉嫌贪污被刑事拘留，12月24日被逮捕，2010年11月8日被本院维持贪污罪有期徒刑11年之判处，现在新疆生产建设兵团第三师金墩监狱服刑。
辩护人阿尔法特*艾则孜，新疆热万律师事务所律师。
辩护人迈尔丹*克尤木，新疆热万律师事务所律师。
原审上诉人（一审被告人）米吉提*努尔麦提，男，1982年2月15日出生于新疆生产建设兵团第十四师皮山农场，�吾尔族，大专文化，捕前系皮山农场统战科干部，2009年负责皮山农场八连农副产品收购、保管、出售，住该场四连，2009年11月21日因涉嫌贪污被刑事拘留，12月24日被逮捕，2010年11月8日被本院维持贪污罪有期徒刑2年之判决，2011年11月20日刑满释放，现居住其家中。
原审上诉人（一审被告人）阿卜来提*图鲁甫，男，1981年2月24日出生于新疆莎车县，维吾尔族，大学本科文化，捕前系皮山农场水管站职工，2009年负责皮山农场九连农副产品收购、保管、出售，住该场巴扎连，2009年11月21日因涉嫌贪污被刑事拘留，12月24日被逮捕，2010年11月8日，被本院维持贪污罪有期徒刑2年之判决，2011年11月20日刑满释放，现居住其家中。
原审被告人麦麦提*托合提，男，1953年3月19日出生于新疆生产建设兵团第十四师皮山农场，维吾尔族，初中文化，捕前系皮山农场棉花加工厂�人，2009年负责皮山农场四连农副产品收购、保管、出售，住该场十一连，2009年11月21日因涉嫌贪污被刑事拘留，12月24日被逮捕，2010年4月9日被取保候审，9月15日经和田垦区人民法院决定逮捕，11月8日被本院维持贪污罪有期徒刑2年之判决，2012年4月26日刑满释放，现居住其家中。
2010年8月2日，新疆生产建设兵团和田垦区人民检察院以被告人艾力*艾合麦提、麦合木提*达吾提、米吉提*努尔麦提、麦麦提*托合提、阿卜来提*图鲁甫共同贪污罪一案，向和田垦区人民法院提起公诉。和田垦区人民法院于2010年9月15日作出（2010）和垦刑初字第14号刑事判决，认定五被告人犯贪污罪，判处被告人麦合木提*达吾提有期徒刑12年，艾力*艾合麦提有期徒刑11年，米吉提*努尔麦提有期徒刑2年；麦麦提*托合提有期徒刑2年，阿卜来提*图鲁甫有期徒刑2年。被告人麦合木提*达吾提、艾力*艾合麦提、米吉提*努尔麦提、阿卜来提*图鲁甫不服，向本院提出上诉。本院于2010年11月8日作出（2010）农十四刑终字第4号刑事判决，改判被告人麦合木提*达吾提有期徒刑10年，维持一审对其他四被告人的定罪量刑。判决发生法律效力后，罪犯麦合木提*达吾提仍不服，向本院提出申诉。本院于2012年5月18日作出（2012）十四刑监字第01号通知书，驳回其申诉。麦合木提*达吾提又向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院提出申诉。2013年10月10日，兵团分院作出（2013）新兵刑监字第00014号再审决定书，指令本院再审本案。
本院另行组成合议庭，于2014年1月16日在新疆生产建设兵团图木舒克市人民法院公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第十四师分院检察员阿巴�*太瓦库勒出庭履行职务；申诉人麦合木提*达吾提及其辩护人库热西*阿西木，原审上诉人艾力*艾合买提及其辩护人阿尔法特*艾则孜和迈尔丹*克尤木，原审上诉人米吉提*努尔麦提、阿卜来提*图鲁甫，原审被告人麦麦提*托合提到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经再审审理查明，2009年11月10日左右，被告人艾力*艾合买提对被告人麦合木提*达吾提说：“你将库房的红枣卖了，钱我们花。”麦合木提*达吾提（案发时场农业科科长外出挂职，故由负责该科工作的麦合木提*达吾提出任场大宗农产品收购领导小组副组长）说：“不行！我们是国家干部，这红枣是有主人的。”同月12日左右，艾力*艾合买提再次向麦合木提*达吾提提出“你给我从晒场上往运输车上装一点红枣，剩下的事我来办”，麦合木提*达吾提同意。后麦合木提*达吾提向农场八连库房保管员米吉提*努尔麦提、九连库房保管员阿卜来提*图鲁甫、四连库房保管员麦麦提*托合提三被告人转述了倒卖红枣的意思，三被告人均表示同意。之后，艾力*艾合买提联系了买家和运输车辆，并准备好了过磅单。麦合木提*达吾提先后将260、300、350个装红枣的筐子分别送至米吉提*努尔麦提、阿卜来提*图鲁甫、麦麦提*托合提处，并且安排好装筐人员。同月16日早晨，米吉提*努尔麦提、阿卜来提*图鲁甫、麦麦提*托合提将红枣装筐后通知了麦合木提*达吾提，麦合木提*达吾提又告知了艾力*艾合买提。艾力*艾合买提到皮山县联系了新R-059**号车，并告诉司机说麦合木提*达吾提会与其联系。车开到皮山农场后，司机通过电话联系上了麦合木提*达吾提。当日，麦合木提*达吾提安排人将米吉提*努尔麦提处的260筐、阿卜来提*图鲁甫处的300筐、麦麦提*托合提处的350筐红枣装车后，通知了艾力*艾合买提。艾力*艾合买提遂将9万元现金交给了麦合木提*达吾提。之后，米吉提*努尔麦提、阿卜来提*图鲁甫、麦麦提*托合提乘坐拉红枣的车一起来到艾力*艾合买提负责的过磅处，经过磅红枣总重13900公斤。艾力*艾合买提在提前准备好的4联发票上将红枣数量写为10900公斤，少写了3000公斤，然后将其中的1联给米吉提*努尔麦提，另1联给司机，自己留了2联，并对米吉提*努尔麦提说：“过了皮山农场安检站后将司机的发票拿过来，你保留着。”次日，米吉提*努尔麦提将红枣交给已在和田市等候�艾力*艾合买提。艾力*艾合买提和司机、买主开车到和田县布扎克乡过磅，此时红枣重量为13600公斤。艾力*艾合买提以每公斤28元的价格卖给吉力力*合力力，共得赃款365000元。艾力*艾合买提拿到赃款后付清了运费，让米吉提*努尔麦提将装红枣的筐子送回皮山农场。艾力*艾合买提回到皮山农场后，将赃款中的5万元给了麦合木提*达吾提。麦合木提*达吾提将两次拿到的14万元分给米吉提*努尔麦提、阿卜来提*图鲁甫、麦麦提*托合提各25000元，自己占有赃款65000元。
案发后，从吉力力*合力力处共追回红枣12601公斤。经和田地区价格认证中心鉴定，每公斤红枣当年市场价28.30元，总计估价356608.30元。公安机关从艾力*艾合买提、麦合木提*达吾提、米吉提*努尔麦提、阿卜来提*图鲁甫、麦麦提*托合提处分别追回赃款212000元、64700元、45000元、24000元、25000元，总计370700元。
另查明，2009年11月18日19时10分，公安机关接到举报后，于19日展开侦查，21日对被告人艾力*艾合买提、米吉提*努尔麦提、阿卜来提*图鲁甫、麦麦提*托合提进行了讯问，四被告人对犯罪行为供认不讳，被告人麦合木提*达吾提在第二次讯问中才予供认。
认定上述事实有下列证据：
（一）被告人供述
1.艾力*艾合买提多次供述，其向麦合木提*达吾提提出犯意、联系买家、提供过磅单及销赃、分配赃款。艾力*艾合买提在二审和再审中均供述：麦合木提*达吾提只是把红枣装上车，其他的事情都是我干的；麦合木提*达吾提没有要求让我给其9万元，我为了分给三名保管员才把钱给他的；红枣的重量及出售多少钱的红枣其他被告人都�知道。
2.麦合木提*达吾提的供述，承认其受艾力*艾合买提鼓动，向其他三被告人转告倒卖红枣的意思、准备装红枣的筐子、安排劳力、指使其他三被告人装筐、装车、接受并向其他被告三分发赃款的事实。
3.米吉提*努尔麦提、阿卜来提*图鲁甫、麦麦提*托合提供述，承认其接受麦合木提*达吾提的指使，各自将260、300、350筐红枣装车、过磅，并将红枣运往和田市及分得25000元赃款的事实。
（二）证人证言
1.证人胡吉买买提*吾麦尔（开车司机）证实：2009年11月16日晚，我接到皮山县信息服务公司的信息，皮山农场红枣晒场有人要将红枣运往和田，运费是2100元。我在皮山农场装车、过磅后，拉到和田再次过磅后将红枣卸下。次日将空筐子运回皮山农场后，艾力*艾合买提又给了500元运费。
2.证人吉力力*合力力证实：艾力*艾合买提与我联系要卖红枣，我在和田市以每公斤28元的价格收购了13060公斤红枣，共支付现金365000元。我不知道红枣的来历。
3.证人麦麦提*司马伊的证词证实麦合木提*达吾提通过电话安排麦麦提*司马伊为其他三人准备910个装红枣的筐子和装筐、装车的劳力以及由麦合木提*达吾提支付装筐、装车和劳动力费用的事实。
（三）书证
1.任职文件证明：艾力*艾合买提于2008年4月9日被皮山农场党委聘任为农场棉花厂库房管理员，麦合木提*达吾提被皮山农场党委于2008年2月1日任命为农场园林站副站长、2009年9月任命为农场大宗农产品收购领导小组副组长，米吉提*努尔麦提被皮山农场党委于2009年9月9日任命为农场社区管理服务站干部，阿卜来提*图鲁甫被皮山农场党委于2008年2月1日任命为农场水管站技术员，麦麦提*托�提被皮山农场党委于1991年3月28日正式任命为国家干部。
2.编号为000090的收购红枣凭证证明：2009年11月16日皮山农场4、8、9连的红枣10090公斤，由新R-059**号车运出，过磅人为艾力*艾合买提、库房管理员为米吉提*努尔麦提及其它4联被作废。
3.和田县布扎克乡公平过磅处0005998号过磅单证明：2009年11月17日由新R-059**车运送的13060公斤红枣，艾力*艾合买提谎称是“苹果”。
4.和田垦区公安局刑侦队立案登记表证明：2009年11月18日下午19时10分，喀尔塔格孜（即皮山农场）派出所指导员接到“麦合木提*达吾提、艾力*艾合买提等人将皮山农场交到枣业公司的红枣中的一车运至和田市，卖给了私人”的举报后，将情况汇报给刑侦队予以立案。
5.和田垦区公安局扣押物品清单证明：（1）2009年11月22日扣押吉力力*合力力红枣12601公斤；（2）2009年11月23日和25日共扣押艾力*艾合买提赃款212000元；（3）2009年11月23日和24日共扣押麦合木提*达吾提赃款64700元；（4）2009年11月23日扣押米吉提*努尔麦提赃款45000元；（5）2009年11月23日扣押阿卜来提*图鲁甫赃款24000元；（6）2009年11月23日扣押麦麦提*托合提赃款25000元。
6.和田垦区公安局归还物品清单证明：2009年11月24日将12601公斤红枣发还昆仑山枣业公司。
7.和田垦区公安局的证明证实：从五被告人处追回赃款370700元，其中14365元用于涉案物品鉴定费用，5万元用于奖励举报人，306335元随案移送和田垦区检察院。
8.第十四师财务局的证明证实：2010年7月22日和田垦区检察院将279335元上交师财务局。
9.返还证明证实：和田垦区检察院于2010年7月26日分别归还艾力*艾合买提父亲艾合买提*库尔班7000元、米吉提*努尔麦提父亲努尔麦提*巴克20000元。
10.和田地区估价认证中心鉴定意见证明：涉案红枣为2级，共12601公斤，价值为356608.30元。
以上证据经当庭质证，证据来源清楚，收集程序合法，公诉机关和各被告人均予认可。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
再审中，申诉人麦合木提*达吾提及其辩护人提出，原审将其认定为主犯不当。犯意是艾力*艾合买提提出的，赃款主要由他所得。案发后自己也如数退还了赃款，挽回了损失。原审仍判我10年有期徒刑，明显比其他被告人重，请求法院予以改判。
原审上诉人艾力*艾合买提及其辩护人提出，原审将其认定为主犯不当，其在公安机关讯问中如实供认，还如数退还了赃款，挽回了损失，对其判处11年有期徒刑过重。
原审上诉人米吉提*努尔麦提、阿卜来提*图鲁甫，原一审被告人麦麦提*托合提均作�原判决合理，没有意见，希望再审时也能贯彻“上诉不加刑”原则的意见陈述。
公诉人认为，被告人艾力*艾合买提首先发起犯意，掌控赃款，在共同犯罪中起了主要作用。被告人麦合木提*达吾提安排装运红枣，给其他三被告人分赃款，也起了主要作用。其他三被告人积极配合，是从犯。原审对各被告人的犯罪事实定性准确，量刑适当，应予维持。
本院认为，我国刑法规定，具有国家工作人员身份或者受委托从事国家工作的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪论处。本案中，原审上诉人艾力*艾合买提，申诉人麦合木提*达吾提，原审上诉人米吉提*努尔麦提、阿卜来提*图鲁甫，原审被告人麦麦提*托合提均利用各自职务上主管、经手、管理公共财物的便利，以侵吞、窃取之手段非法占有公共财物价值达356608.30元，其行为均符合贪污罪的法定构成要件。公诉机关指控五被告人犯贪污罪，事实清楚，证据确凿，罪名成立，本院予以支持。
原审上诉人艾力*艾合买提最先提出本案的犯罪动意，并且两次鼓动申诉人麦合木提*达吾提倒卖红枣，主动联系车辆和买主，事先准备了过磅单并销赃，掌握赃款分配权并一人占有全部赃款的百分之六十以上，明显地在整个犯罪的关键环节中起到了主要作用，原审判决认定其为主犯完全符合刑法关于主犯构成的规定。其辩护人提出“认定为主犯不合适”的辩护意见，与事实、证据和法律规定明显不符，不予采纳。
申诉人麦合木提*达吾提是在第二次接受了被告人艾力*艾合买提的犯意挑唆后实施的犯罪。其电话安排米吉提*努尔麦提等三被告人装运红枣，是在贯彻艾力*艾合买提的犯意。其分得的赃款也不足艾力*艾合买提的三分之一。因而综合考量，麦合木提*达吾提在整个犯罪过程中始终处于积极协助、受前位被告人影响的地位，据此认定从犯较为适当。原审判决将麦合木提*达吾提认定为主犯欠妥。其辩护人再审中提出的麦合木提*达吾提“不合适认定主犯”的辩护意见，有一定的事实根据和法律依据，故予支持。
原审判决将上诉人米吉提*努尔麦提、阿卜来提*图鲁甫以及原审被告人麦麦提*托合提均认定为构成贪污罪，且均以从犯论处是正确的。但在对三被告人的量刑方面，均以单纯的实际分赃数额作为唯一依据，而没有考虑三被告人参与贪污的数额均在10万元以上这一量刑重要情节，属于适用法律错误。对于共同贪污等财产型犯罪案件，由于是由各被告人的相互配合、相互作用而共同完成的，人民法院在量刑时，除对主犯应按犯罪总额处罚外，对于从犯，应在参与数额的基础上，考虑其地位、作用并结合实际所得等因素，综合裁量。原一审判决对三被告人以从犯依法作减轻处罚，在法定刑以下量刑是可以的，但减轻幅度过大。本案一审判决对从犯量刑适用法律存在的这一错误，二审中亦未发现。且即使发现，在公诉机关没有提出抗诉的情况下，限于“上诉不加刑”法定原则的限制，当时亦难以纠正。鉴于三被告人在从犯中又属所起作用较轻的，归案后即坦白罪行，得赃数额相对申诉人麦合木提*达吾提较少，且赃款已全部追回，没有造成经济损失；另，三被告人均于二年前刑满释放，再审中如简单机械予以纠正必将影响社会效果与法律效果的统一，故本院维持原判对三被告人已经确立的刑罚。
关于原二审判决中的自首认定问�。本案2009年11月21日，公安机关传唤了原审上诉人艾力*艾合买提、米吉提*努尔麦提、阿卜来提*图鲁甫以及原审被告人麦麦提*托合提。四被告人对犯罪事实均作了坦白。申诉人麦合木提*达吾提则是在第二次讯问中才作了交代。我国刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。”最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”，应当视为自动投案。显然，五被告人的行为都不具备“自动投案”这一认定自首的前提和基本条件而不应作为自首认定。原二审判决中虽在理由部分提到四被告人有自首情节，但并未适用自首的法律规定以自首论处。因此，麦合木提*达吾提申诉要求按自首对待的理由与法不符，不予支持。
原审判决虽认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但对申诉人麦合木提*达吾提以主犯论处欠妥，并由此量刑十年不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团农十四师中级人民法院（2010）农十四刑终字第4号刑事判决中对原审上诉人艾力*艾合买提犯贪污罪判处有期徒刑十一年，对原审上诉人米吉提*努尔麦提犯贪污罪判处有期徒刑二年，对原审上诉人阿卜来提*图鲁甫犯贪污罪判处有期徒刑二年，对原�被告人麦麦提*托合提犯贪污罪判处有期徒刑二年，依法没收追缴的赃物红枣12601公斤的判决；
二、撤销新疆生产建设兵团农十四师中级人民法院（2010）农十四刑终字第4号刑事判决中对原审上诉人麦合木提*达吾提犯贪污罪，判处有期徒刑十年的判决；
三、申诉人麦合木提*达吾提犯贪污罪，判处有期徒刑八年（刑期自判决执行之日起算。判决执行以前，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年11月21日起至2017年11月20日止）。
本判决为终审判决。
审判长 周 建 才
审判员 热依汗古丽*阿布都热西提
审判员 阿卜力克木&mi; ddot;麦麦提
二〇一四年四月二日
书记员 排如合&midd; o t;巴热提尼亚孜