海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书琼96民终1466号上诉人（原审原告）：曾金飞，男，1974年10月14日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。委托诉讼代理人：李喆智，北京市科瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:文昌长城置业有限公司，住所地:海南省文昌市文城镇。法定代表人:陈玉松,该公司总经理。委托诉讼代理人：彭昭干，湖南共盛律师事务所律师。上诉人曾金飞因与被上诉人文昌长城置业有限公司（以下简称长城公司）商品房销售合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院(2016)琼9005民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾金飞的委托诉讼代理人李喆智、被上诉人长城公司的委托诉讼代理人彭昭干到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曾金飞上诉请求：1、将一审判决第三项变更为：判决被上诉人长城公司向上诉人曾金飞支付逾期交房的违约金(以已付房款491207元为基数,从2013年1月12日起计算至涉案房屋满足合同约定的交付条件之日止,暂计算至2016年3月31日为288338元)及逾期办证的违约金（以已付房款491207元为基数，从2014年2月6日起计算至房屋所有权证及土地使用权证办至上诉人曾金飞名下之日止，暂计算至2016年3月31日为185430元）；2、判决被上诉人长城公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定合同约定违约金过高缺乏法律依据。每日万分之五的违约金仅相当于年息18.25%，计算标准根本不高，计算结果金额大是因为违约时间太长。2、一审判决适用两年诉讼时效属错误适用法律，根本不存在诉讼时效的问题，且长城公司未以诉讼时效进行抗辩。如果长城公司一直不交付房屋，违约金岂不是只能计算两年？3、一审判决错误解读《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定。根据该规定，违约金=实际损失+（按约定计算的违约金-实际损失）×0.3，即491207元×5.25%×3+（268935元-491207元×5.25%×3）×0.3=134826元。损失不仅仅是利息损失，涉案房屋用途是酒店公寓，根据酒店经营价格，三年损失亦为268725元。4、一审判决违反契约自由原则。长城公司完全能够预见到应当承担的损失，不应将违约金数额减少为1.3倍利息损失。综上所述，请二审法院依法改判。长城公司辩称：1、一审判决认定合同约定的违约金过高，于法有据。曾金飞买房纯属炒房。长城公司已采用挂号信的方式送达了交房通知和办证通知，曾金飞既不来收房也不来办证，是为了获取更多的违约金。长城公司对所有买房人都是采用挂号信邮寄的方式通知交房和办证，并不存在没有通知曾金飞收房和办证的事实。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，曾金飞应向一审法院提交其损失的证据。另，曾金飞并没有把房屋交给红树湾酒店经营。2、曾金飞不来收房和办证，是恶意诉讼，其请求法院判令交房和办证完全没有必要。综上所述，请求二审法院驳回曾金飞的上诉请求。曾金飞向一审法院起诉请求：1、判决长城公司将位于海南省文昌市文城镇文清大道555号（清澜新港路022号）完成建设工程规划验收和各种专业验收并取得建筑工程竣工验收备案证明文件的红树湾国际度假公馆C幢809房交付给曾金飞；2、判决长城公司立即将位于海南省文昌市文城镇文清大道555号（清澜新港路022号）的红树湾国际度假公馆C幢809房的房屋所有权证及土地使用权证办理过户至曾金飞名下；3、判决长城公司向曾金飞支付逾期交房的违约金(以已付房款491207元为基数,从2013年1月12日起计算至涉案房屋满足合同约定的交付条件之日止，暂计算至2016年3月31日为288338元);4、判决长城公司向曾金飞支付逾期办证的违约金（以已付房款491207元为基数，从2014年1月9日起计算至房屋所有权证及土地使用权证办至曾金飞名下之日止，暂计算至2016年3月31日为199181.6元）；5、判决长城公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月29日,曾金飞（乙方）与长城公司（甲方）签订《文昌·红树湾国际度假公馆认购书》，约定：乙方认购甲方投资开发的位于海南省文昌市文城镇文清大道555号红树湾国际度假公馆庆龄阁项目第8层809房，建筑面积44.41平方米，单价为12569元/平方米，总价为558189元，并约定了付款方式等事项。合同还约定：乙方应于2012年5月1日或之前与红树湾（香港）酒店管理有限公司（以下简称管理公司）签署认购物业的《委托经营管理合同》。2011年3月29日，曾金飞签署《委托经营管理收益确认书》。该确认书的内容为：“本人曾金飞（身份证号332603197410140914）为文昌红树湾国际度假公馆庆龄阁809号房（以下简称该物业）的买受人,已收到管理公司支付给买受人共计人民币陆万陆仟玖佰捌拾贰元整（￥66982元）（税前），该款项为该物业2012年5月1日至2014年4月30日的委托经营管理收益，本人于2012年5月1日或之前与管理公司签署该物业的《委托经营管理合同》。本确认书一式二份由长城公司保管。实际为从房款中扣除收款人：曾金飞2011年8月20日”2011年3月14日，曾金飞向长城公司支付购房款279095元；2011年10月17日，曾金飞向长城公司支付购房款212112元。曾金飞支付购房款共计491207元。2013年7月9日，曾金飞(买受人)与长城公司(出卖人)签订《文昌市商品房买卖合同》（合同由长城公司邮寄给曾金飞签名），合同约定：买受人购买出卖人投资建设的位于海南省文昌市文城镇文清大道555号红树湾国际度假公馆C幢809房，该商品房的建筑面积44.41平方米，套内建筑面积32.22平方米，按建筑面积计价，每平方米11060.73元，总金额491207元，一次性付款。双方在合同的第八条约定：“出卖人应当在2013年1月11日前,依照国家和地方人民政府的有关规定,将该商品房已完成建设工程规划验收和各种专项验收,并取得建筑工程竣工验收备案证明文件的商品房交付买受人使用”。双方在合同第十一条约定:“如出卖人逾期交房，逾期在30日之内，每逾期一天，买受人有权要求出卖人每日按已付房价款的万分之五支付违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，买受人有权单方面解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按逾期日数每日向买受人支付已付房价款万分之五的违约金。”双方在合同的第十五条约定:“出卖人应当自房屋交付之日起360日内为买受人办理房屋权属证书。在买受人取得该商品房权属证书后，出卖人应当在300日内向土地登记机关申请，为买受人办理土地使用权证。出卖人应当提前30日如实书面告知买受人办理房屋权属证书和土地使用权证登记需要由出卖人提供的证件资料，买受人应及时提供。……如因出卖人的责任，买受人不能在约定期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起每日按已付房价款的万分之五向买受人支付违约金；逾期250日以上的，买受人有权单方解除合同。”双方在合同的第十六条约定：“买受人自行向税务机关缴纳相关税款。”合同还对其他事项进行了约定。双方在上述《文昌市商品房买卖合同》的附件七《合同补充协议》中约定：“1、乙方除按本合同规定的期限内付清房款外，在本合同项下的房产具备通水通电居住使用的条件，或取得《建设工程竣工验收备案证明书》后，甲方应按双方约定的联络方式将入伙通知邮寄给乙方，或通知乙方领取入伙通知书。2、合同书面通知的送达方式为挂号信或EMS《特快专递》。通知的送达时间为挂号信或EMS回执上注明的日期为准。3、乙方的联系方式以本合同载明的电话、传真、地址等为准，且保证所提供的资料真实。如有变更，应在变更后五日内以书面方式通知甲方,否则,由此造成的损失由乙方承担。4、乙方持入伙通知书办理入伙手续；并对本合同项下房地产进行查验。与管理公司交接钥匙，办理好交房手续，签署两年期限的委托管理合同。如查验中发现质量问题，乙方应以书面形式提出。否则，视为乙方无异议。对乙方提出的质量问题，甲方应于乙方办理入伙手续后及时给予相应的保修服务。若乙方在入伙通知书到达后15日内未进行查验或未办理入伙手续，则视为对交付的房地产无异议。5、甲方入伙通知书送达到乙方的时间为甲方交付本合同项下的房产时间，乙方同意从通知入伙或办理入伙时间起计收物业管理费，以管理公司并按国家收费标准为准。……13、补充协议为本合同的组成部分，如本协议与合同书有冲突的，以本补充协议约定为准。……”2014年1月23日，长城公司将《文昌市商品房买卖合同》在房产管理部门办理了预售备案登记。2015年7月13日，曾金飞向海南仲裁委员会提交仲裁申请书,请求解除与长城公司签订的《文昌市商品房买卖合同》，由长城公司返还购房款，并支付利息和违约金。2015年8月28日，曾金飞申请撤回仲裁申请。海南仲裁委员会于2015年9月2日作出（2015）海仲字第655号决定书，决定：准许申请人曾金飞撤回仲裁申请。一审法院认为：曾金飞与长城公司签订的《文昌市商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的文件。”根据上述法律规定可知，办理房屋权属证书包括土地使用权变更和房屋所有权登记手续，房地产开发企业负有协助义务。本案中，曾金飞履行了交付购房款的义务，长城公司应当按照合同的约定在2013年1月11日前将房屋交付曾金飞，并协助曾金飞办理土地使用权变更及房屋所有权登记手续的义务。根据双方在合同的第十五条“出卖人应当自房屋交付之日起360日内为买受人办理房屋权属证书。在买受人取得该商品房权属证书后，出卖人应当在300日内向土地登记机关申请，为买受人办理土地使用权证”的约定，办理房屋所有权证登记的最迟时间是2015年1月6日,时间已经届满，但土地使用权登记申请的前提是取得房屋所有权证，办理的条件尚不具备，故对曾金飞请求判决长城公司立即将涉案房屋的土地使用权办理过户登记至其名下，不予支持。长城公司辩称涉案房屋已经委托管理公司经营管理，曾金飞取得了托管房屋的收益，应当视为转移占有，一审法院认为，《文昌市商品房买卖合同》的附件七《合同补充协议》中约定了“乙方持入伙通知书办理入伙手续；并对本合同项下房地产进行查验。与管理公司交接钥匙，办理好交房手续，签署两年期限的委托管理合同”，双方均没有提供曾金飞与管理公司签订的委托管理合同,没有提供曾金飞或者长城公司与管理公司交接钥匙和房屋的证据，故对长城公司的该项主张不予采信，不能视为房屋已经转移占有。长城公司辩称交房通知到达曾金飞处的时间为交房时间，对于长城公司就该项主张提供的国内挂号信函收据等证据，因证据不足，未予采纳，故对长城公司的该项主张不予采信，对长城公司主张曾金飞在通知收房后不来收房，承担违约责任的证据不足，亦不予采信。关于长城公司是否应当支付逾期交房的违约金288338元及逾期办证的违约金199181.6元（均暂计算至2016年3月31日）的问题。长城公司逾期交付房屋、逾期办理房屋产权证，理应按照合同约定自逾期之日起每日按已付房价款的万分之五支付违约金，截至2016年3月31日仅逾期交房的违约金曾金飞的主张已经高达288338元，过分高于造成的损失，长城公司当庭请求减少违约金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，应当予以减少。因曾金飞对其损失未提供证据予以证明，其损失根据上述司法解释的规定，以及根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于2年的诉讼时效的规定，以2年为期间（2014年至2016年）、按照中国人民银行期间发布的1-3年的贷款利率平均值5.25%为准计算，酌情确定长城公司应当支付的违约金为491207元×5.25%×（1+30%）×2年=67049.76元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、长城公司自本判决生效之日起十日内将位于海南省文昌市文城镇文清大道555号（清澜新港路022号）完成建设工程规划验收和各种专业验收并取得建筑工程验收备案证明文件的红树湾国际度假公馆C幢809号房交付给曾金飞；二、长城公司自本判决生效之日起三个月内协助曾金飞办理红树湾国际度假公馆C幢809号的房屋所有权登记手续；三、长城公司自本判决生效之日起十日内向曾金飞支付逾期交房及逾期办证的违约金共计67049.76元；四、驳回曾金飞的其他诉讼请求。如果长城公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6793.63元,由曾金飞负担2102.35元，长城公司负担4691.28元。本院二审期间，曾金飞围绕上诉请求提交了一份证据即一份《委托经营管理合同》，证明长城公司委托管理公司管理，给各购房者的最低收益率为6%。长城公司认为该份证据为复印件，且与本案无关联性。因该份证据为复印件，本院对该份证据的真实性不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。双方当事人二审争议焦点为：涉案违约金应如何确定。关于违约金标准，应以当事人实际损失为前提，综合考量合同的履行情况并结合诚实信用原则和公平原则等因素加以确定，一审法院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九的规定及长城公司的请求，酌情将违约金的计算标准调整为5.25%年利率，尚属合理，本院予以认定。关于诉讼时效问题，长城公司逾期交房、逾期办证的违约行为一直处于持续状态，因此曾金飞提起本案诉讼请求要求长城公司支付逾期交房违约金、逾期办证违约金，未超过诉讼时效。一审判决仅支持两年的违约金且未区分逾期交房违约金、逾期办证违约金，于法无据，应予纠正。本院认为，应参照合同约定，从长城公司违约之日起至判决生效之日止追究其违约责任，曾金飞在上诉状中将逾期办证违约金的起算日期调整为2014年2月6日，此系曾金飞对自身民事权利的处分，本院予以照准，故长城公司应向曾金飞支付逾期交房违约金(以已付房款491207元为基数,按照年利率5.25%从2013年1月12日起计算至本判决生效之日止)及逾期办证违约金（以已付房款491207元为基数，按照年利率5.25%从2014年2月6日起计算至本判决生效之日止）。如果判决生效之后，长城公司怠于行使其交房及协助办证的义务，曾金飞仍可就该违约行为另行起诉；反之，如因曾金飞的责任导致未能按时交房、办证，则由曾金飞自行承担由此造成的后果。综上所述，上诉人曾金飞的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持海南省文昌市人民法院(2016)琼9005民初580号民事判决第一项、第二项；二、撤销海南省文昌市人民法院(2016)琼9005民初580号民事判决第三项；三、被上诉人文昌长城置业有限公司自本判决生效之日起十日内向上诉人曾金飞支付逾期交房的违约金(以已付房款491207元为基数,按照年利率5.25%从2013年1月12日起计算至本判决生效之日止)及逾期办证的违约金（以已付房款491207元为基数，按照年利率5.25%从2014年2月6日起计算至本判决生效之日止）；四、驳回上诉人曾金飞的其他诉讼请求。如果被上诉人文昌长城置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6793.63元，由上诉人曾金飞负担4996.8元，由被上诉人文昌长城置业有限公司负担1796.83元；二审案件受理费1476元，由上诉人曾金飞负担1086元，由被上诉人文昌长城置业有限公司负担390元。审判长  卢艳萍审判员  林树平审判员  蔡于干二〇一六年十一月二十三日书记员  陈素园附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。