湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终39号上诉人（原审被告）：刘建平，男，1963年8月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：夏海超，湖北和开胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐盼，湖北恒康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱皓，男，1953年11月9日出生，土家族，住湖北省武汉市江岸区。原审被告：龚珍荣，女，1963年5月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：徐盼，湖北恒康律师事务所律师。原审被告：武汉方元环境科技股份有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区江汉经济发展区江旺路**号。法定代表人：刘建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐盼，湖北恒康律师事务所律师。原审被告：武汉市洪山商场股份有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区广埠屯***号。法定代表人：龚晓军。原审被告：武汉麒宇环保工程有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区广埠屯***号。法定代表人：刘晓娟。原审被告：武汉华寅铜业有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区广埠屯***号。法定代表人：洪俊全。原审被告：武汉申源环境工程有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区关山街纺织路*号。法定代表人：龚俊。原审被告：武汉市武汉钢锹厂。住所地：湖北省武汉市江汉区新华下路***号。法定代表人：黄璐。上诉人刘建平因与被上诉人邱皓，原审被告龚珍荣、武汉方元环境科技股份有限公司(以下简称方元环科)、武汉市洪山商场股份有限公司（以下简称洪山商场）、武汉麒宇环保工程有限公司（以下简称麒宇环保）、武汉华寅铜业有限公司（以下简称华寅铜业）、武汉申源环境工程有限公司（以下简称申源环境）、武汉市武汉钢锹厂（以下简称钢锹厂）民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘建平的委托诉讼代理人夏海超、徐盼，被上诉人邱皓，原审被告龚珍荣、方元环科的委托诉讼代理人徐盼，原审被告麒宇环保的法定代表人刘晓娟到庭参加诉讼，原审被告洪山商场、华寅铜业、申源环境、钢锹厂经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。刘建平上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回邱皓的全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由邱皓承担。事实与理由：（一）一审判决认定“以债务人为8人的《还款协议》作出的公证债权文书及执行证书虽然已被撤销，但撤销事由只是因为数额不符，合同本身仍是缔约当事人的真意表示”，一审法院对《还款协议》效力的认定属于认定事实错误。邱皓主张债权本金3000万元是依据刘建平与邱皓在武汉市江天公证处签订的《还款协议》及江天公证处做出的公证书而确定的。《还款协议》第7条约定“经公证后，债权金额以本协议为准。”本案中，因为该公证涉嫌犯罪其公证员余某已被枣阳检察院以出具虚假证明文件罪进行立案调查，经枣阳检察院向江天公证处出具撤销该公证建议后，江天公证处撤销了该公证书。2017年4月26日江天公证处对该公证书作出撤销决定，载明“经复查，新的证据材料表明，公证当事人在申办上述公证时所提供的证据材料与当事人之间真实的债权债务内容不符，且当事人至今未能在本处所涉债权债务内容形成真实的合意。”所以，根据最高法院《合同法解释二》的规定，《还款协议》因债权金额不确定，缺失《合同法解释二》规定的合同必备条款，且协议当事人没有形成真实的合意。一审法院不应认定《还款协议》成立。（二）一审判决未认定抵扣钢锹厂抵偿1000万元及佳丽广场、三阳广场房产406万拍卖款，属认定事实错误。关于将钢锹厂房屋和麒宇公司房屋抵给邱皓一次抵扣1000万元债务，这一事实已经过当事人确认，应依法从案涉借款中予以扣减。根据双方在一审法院主持下于2012年11月15日达成的和解协议的相关规定，刘建平将钢锹厂房屋和麒宇公司房屋移交，办理了移交清单各一份，表明双方在2012年11月27日已经完成1000万元的债务抵扣。一审判决认为抵偿1000万元并未得到当事人及法院确认，这与已查明事实不符。佳丽广场和三阳广场房产的拍卖款406万依法应当从案涉借款中予以扣减。上述房屋是刘建平在和解协议中提供的执行担保财产，后来由邱皓申请法院拍卖，并且在2014年12月18日以406万元拍卖成交，这406万元作为执行款已偿还给邱皓。虽然本次拍卖据以执行的公证书被撤销，但是公证书被撤销而引起的错误执行行为刘建平未申请执行回转，且刘建平到现在对该抵扣金额及事实不持异议，应当视为刘建平对该债务履行完毕。一审法院认为1000万元抵偿款及406万拍卖款存在执行回转可能且无法通过诉讼调解的方式进行确认，故不在本案中处理债务，是将司法确认行为和执行行为相混淆。（三）刘建平未能交付113号大楼拍卖款，是因为邱皓迟迟未算好帐及枣阳检察院在侦查起诉阶段“违法”扣划113号大楼2882万元拍卖款，而非一审法院认定的刘建平抗辩未能交付邱皓仅仅是因为邱皓未算好帐。依据法律规定，处于侦查起诉阶段检察院是不具有扣划权的，但恰恰是在本案邱皓算账期间，枣阳检察院“违法”扣划了这笔拍卖款，否则邱皓这笔拍卖款早已执行到位。因为未交付执行款并非刘建平主观原因，而是因为邱皓及第三人原因所致，所以对本案的利息应当截止计算至2014年10月22日（113号大楼执行款到达执行法院账户之日）。（四）一审判决对借款本息的计算标准适用法律错误。一审法院判决援引的《合同法解释二》第21条规定的利息应当是合同约定的履行期限之内所产生的利息，具体到本案中即借款期限内的利息，不包括逾期利息或违约金。逾期利息或违约金是当事人约定的违约责任，带有一定惩罚性，根据最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息的司法解释的精神，惩罚性的利息应当放在主债务之后，一审法院将案涉借款借期内利息和违约金一并计算，并将每笔还款全部先行冲抵利息和违约金，这一算法是错误的，应当将每笔还款先冲抵借期内利息，再冲抵主债务，再支付违约金。邱皓答辩称：（一）刘建平主张公证书的撤销是枣阳检察院出具的建议，但在一、二审中其都没有提交证据，一审卷宗中的证据表明公证机关撤销公证书的文件是在刘建平的强烈要求下作出的。同时，刘建平主张《还款协议》不成立，但根据合同法的相关条款，都未表明该协议无效。在对该协议进行公证前，还有一份2011年12月30日订立的协议，协议载明下欠本金是3644万，且当庭我提交公证时所有到场人的拍照，故《还款协议》是有效的。（二）关于钢锹厂资产抵扣1000万的问题，一审我就要求其提交相应证据，但刘建平并未提交。按照第一份和解协议，这1000万应当计算进去。但钢锹厂的很多资产都是其他公司所有，并不是刘建平所有。一审法院曾经作出过裁定和腾退公告，要求刘建平腾退。而且和解协议签订后，刘建平提出了不予执行申请，其并未履行其应当承担的还款责任，执行部门不认可该第一份和解协议，后双方才签订第二份和解协议，删除了用钢锹厂资产抵偿1000万的内容。关于406万房屋抵偿的问题，扣除刘建平应当缴纳的税款，只有377万元，可以直接抵扣利息，但房屋的拍卖和抵债是一审法院下的裁定，该裁定未被撤销，故不可能在本案中予以抵偿。（三）根据刘建平在执行中出具的承诺书及还款明细表，113号大楼2882万元拍卖款未能交付不是因为本人未算好帐，而刘建平和刘建平妻子所书写的信件、方元环科的申请，可以证明枣阳检察院是依刘建平的申请划走的2880万元。四、关于刘建平委托诉讼代理人当庭补充的第四点上诉理由，不管如何计算借款本息和违约金，都应当保证我的利益。邱皓向一审法院提起诉讼请求：判令刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂返还借款本金3000万元，自2011年12月30日至2012年3月30日违约金和利息271.4万元，以及自2012年3月30日起至实际付清之日止的利息及违约金（以3000万元为基数按月2%的标准计算），并承担本案案件受理费、诉讼保全费。一审法院认定事实：2011年5月26日，邱皓作为出借人与刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、华寅铜业、钢锹厂签订四份《借款协议》。借款金额分别为700万元、750万元、550万元、600万元，用途均系为借款人在银行办理贷款作过桥资金，利息为月6%，借期1个月，逾期按日4.4万元标准计付违约金。2011年5月30日，邱皓向龚珍荣转账支付四笔分别为500万元、200万元、500万元、100万元，邱皓自认实际出借单日合计1000万元；2011年6月8日，邱皓向龚珍荣转账支付四笔分别为350万元、400万元、250万元、300万元，邱皓自认实际出借单日合计1200万元。2011年7月18日，邱皓作为出借人与刘建平、方元环科、洪山商场、华寅铜业、申源环境、钢锹厂签订《借款协议》。借款金额1200万元，用途为借款人在银行办理贷款作过桥资金，利息为月6%，借期1个月，逾期按日2.4万元标准计付违约金。2011年7月19日，邱皓委托其子邱华向申源环境转账支付1200万元。2011年7月20日，邱皓作为出借人与刘建平、方元环科、洪山商场、华寅铜业、申源环境、钢锹厂签订《借款协议》。借款金额230万元，用途为借款人在银行办理贷款作过桥资金，利息为月6%，借期1个月，逾期按日0.46万元标准计付违约金。当日邱皓委托其子邱华向申源环境转账支付230万元。2011年7月28日，邱皓作为出借人与刘建平、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂签订《借款协议》。借款金额2700万元，用途为借款人在银行办理贷款作过桥资金，利息为次3%，借期15天，逾期按日5.4万元标准计付违约金。当日，邱皓委托武汉湲堰经贸有限公司向申源环境转账支付2700万元。2011年9月1日，邱皓作为出借人与刘建平、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂签订《借款协议》。借款金额2400万元，用途为借款人在银行办理贷款作过桥资金，利息为日0.2%，借期15天，逾期按日4.8万元标准计付违约金。当日，邱皓委托武汉湲堰经贸有限公司向申源环境转账支付2400万元。2011年12月30日，邱皓作为甲方，刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境作为乙方，共同签订《关于偿还借款和违约金的调解协议》。协议约定：确认截至2011年9月27日，乙方尚欠甲方借款本金3656.9万元，因每次借款均违约，应按日7.3138万元标准计付违约金。2011年12月27日和2011年12月30日邱皓收到刘建平付款700万元，故截至2011年12月20日应付违约金687.5万元，下欠本金为3644.4万元，此后违约金按月109万元标准计付。乙方保证自签订该协议后按月支付违约金，保证四个月内还清全部借款及违约金。协议首部所列乙方公司及钢锹厂均在协议尾部盖章，邱皓、刘建平、龚珍荣均在协议尾部签名。2012年1月11日，邱皓作为甲方，刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂作为乙方，共同签订《还款协议》。协议约定：根据2011年9月1日和2011年9月27日及2011年12月30日三次确认书，截至2011年12月30日，乙方尚欠甲方3644.4万元。乙方保证从2011年12月30日起六个月内清偿全部本金并支付相应违约金，甲方承诺在此期间内不起诉乙方、不申请法院强制执行。同日，武汉市江天公证处以前述《还款协议》为基础作出（2012）鄂江天证经字第57号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2012年，邱皓就2011年5月26日出借金额700万元的《借款协议》项下债权起诉刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、华寅铜业、钢锹厂，请求借款人共同向其返还借款本金700万元并支付利息和违约金996326元。该案审理过程中达成和解，各方一致确认：由钢锹厂于2012年2月28日前向邱皓返还借款本金700万元并支付诉讼费38885元。钢锹厂同意此款由湖北省武汉市中级人民法院将执行钢锹厂土地拍卖款中的剩余款项划至湖北省武汉市江岸区人民法院的方式予以支付。邱皓放弃其他诉讼请求。湖北省武汉市江岸区人民法院依法确认前述调解协议合法，于2012年2月10日发生法律效力，并据此于2012年2月13日作出（2012）鄂江岸民商初字第00233号民事调解书。2012年，邱皓依（2012）鄂江天证经字第57号公证书及（2012）鄂江天证经字第673号执行证书向湖北省武汉市中级人民法院申请执行。2012年8月2日，湖北省武汉市中级人民法院发出（2012）鄂武汉中执字第00258号执行通知书，要求被执行人刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂履行偿还邱皓3000万元和相应违约金及实现债权费用的义务。2012年8月19日，刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、钢锹厂、麒宇环保、华寅铜业、申源环境作出《不予执行申请》，要求湖北省武汉市中级人民法院对（2012）鄂江天证经字第57号公证裁定不予执行。2012年11月15日，刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂作出《撤回不予执行申请书》，并与邱皓就还款协议公证执行案件达成《和解协议书》，其中第三条载明被执行人于2012年12月10日前将钢锹厂位于江汉区唐家墩新华小路386号的房屋三楼约为1000平方米和麒宇环保的房屋权利转让给邱皓，抵减借款本金728.6万元、抵减截至2012年3月30日的违约金271.4万元，合计1000万元。第十条载明申请执行人和被执行人共同同意将四处房产为本和解协议提供担保并同意申请执行人将上述房产予以查封，保证本协议的履行。第十一条后半段载明被执行人如不按期履行上述偿还义务或者不按上述金额执行，则本协议终止，邱皓可向人民法院申请恢复公证债权文书的强制执行，被执行人放弃抗辩权。2012年11月20日，湖北省武汉市中级人民法院以（2012）鄂武汉中执裁字第00054号执行裁定书，准予其撤回不予执行公证债权文书的申请。2012年11月27日，华寅铜业、麒宇环保、钢锹厂和邱皓签署关于华寅铜业和麒宇环保抵债财产的《移交说明》。2012年12月3日，邱皓和被执行人达成《补充协议》，约定被执行人（自然人及企业共计8个）于2012年12月31日前偿还邱皓借款本金728.6万元及违约金271.4万元，合计1000万元。2012年12月4日，申请执行人邱皓与被执行人刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂再次达成《和解协议》。此和解协议再次确认了被执行人应清偿的借款本金和违约金共计3000万元，将具有强制执行效力公证书上约定的违约金标准下调至未还款金额的2%，并确定了还款的明细表。与执行中双方于2012年11月15日达成的和解协议相比较，该协议不包含以房屋等抵偿1000万元债权的约定，重申了将刘建平、龚珍荣、刘洁茹（刘建平之女）名下四处房产以供查封便利和解协议履行的约定。2014年9月17日，湖北省高级人民法院作出（2014）鄂执复字第00029号执行裁定书，撤销湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中执异字第00058号执行裁定书，并由湖北省武汉市中级人民法院对洪山商场的执行异议（异议事由为超标的查封问题）重新作出审查。在该裁定书事实查明部分记载了武汉市江天公证处作出（2012）鄂江天证经字第673号执行证书、邱皓申请执行、2012年11月15日达成执行和解的事宜，同时提到因被执行人未履行执行和解协议约定邱皓申请恢复原公证债权文书强制执行，法院查封了刘建平、龚珍荣、刘洁茹（刘建平之女）四套房屋（估值652.99万元）等情形。2015年12月18日，武汉市江天公证处作出（2015）鄂江天证撤字第1号《关于撤销（2012）鄂江天证经字第673号的决定》，载明：因当事人对执行标的数额陈述不实，本处对此核实不严，致该《执行证书》所载执行标的的认定的本金数额有误，依法撤销《执行证书》，该《执行证书》自始无效，如对所公证的民事权利义务有争议，可以依法就该争议向人民法院提起民事诉讼。2017年4月26日，武汉市江天公证处作出《关于撤销（2012）鄂江天证经字第57号的决定》，载明：当事人刘建平于2016年11月10日再次向本处申请撤销上述公证书，并提供了新的证据材料，本处依据《公证程序规则》第六十五条的规定，启动复查程序。经复查，新的证据表明，公证当事人在申办上述公证债权文书时所提供的证据材料与当事人之间真实的债权债务内容不符，且当事人至今未能在本处对所涉债权债务内容形成真实的合意。故依《公证程序规则》撤销前述公证书。如当事人对上述公证书所涉协议的合同效力、债权债务内容有争议的，可以依照《中华人民共和国公证法》第四十条规定就该争议向人民法院提起民事诉讼。一审法院认为：本案争议焦点是，一、案涉8份民间借贷合同是否有效；二、刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂是否应对邱皓负有还本付息的义务；三、下欠本金、利息、违约金的计算标准和金额。案涉八份民间借贷合同是缔约当事人真实意思的表示，每份合同的借款人都包括自然人，合同应自贷款人提供借款时生效，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。案涉八份民间借贷合同均载明借款系为借款人在银行办理贷款作过桥资金，此用途合法，既不牵涉犯罪活动也不会对正常金融秩序造成负面影响，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条所称违反法律禁止性规定的情形。刘建平、方元环科关于案涉合同无效，仅还本不付息的抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予采信。刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂分别是不同借款项下的借款人，但全部在2011年12月30日《关于偿还借款和违约金的调解协议》和2012年1月11日《还款协议》中明确对案涉八份合同项下的借款共同承担还款责任。虽然以《还款协议》为基础作出的公证债权文书以及执行证书均被撤销，但撤销事由均为协议所载本息数额与客观事实不符，故《还款协议》作为合同本身仍是缔约当事人真实意思的表示，自签订之日起成立并生效。刘建平、龚珍荣、方元环科、麒宇环保关于其仅系部分债务的借款人的抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予采信。关于邱皓所举八份借款合同项下实际出借的本金数额和到账时间，当事人意见一致。但一审法院认为，因邱皓在2012年已就其中2011年5月26日所签、出借金额700万元的《借款协议》项下债权起诉刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、华寅铜业、钢锹厂，并达成和解、顺利执行，故根据一事不再理的原则，此款项不应属于本案审理范围，计入本案审理范围的借款具体出借情况为：2011年5月30日出借300万元、2011年6月8日出借1200万元、2011年7月19日出借1200万元、2011年7月20日出借230万元、2011年7月28日出借2700万元、2011年9月1日出借2400万元。关于案涉借款的金钱转账还款数额和时间，当事人意见一致，一审法院已予以确认。关于案涉借款的非金钱转账还款数额和时间，当事人意见存在分歧，一审法院认为均不应作为案涉借款的还款在本案中予以抵扣。1、刘建平、龚珍荣、方元环科、麒宇环保关于2012年2月27日法院划还703万的抗辩。此执行行为的依据为（2012）鄂江岸民商初字第00233号民事调解书，此法律文书所确认的债权债务不是本案处理的范围，其指向的本金未计入本案出借金额，此扣划与本案无关，不应在本案中予以抵扣。2、刘建平、龚珍荣、方元环科、麒宇环保关于2012年11月27日钢锹厂抵偿1000万元（房产及房产抵押权抵债）以及2014年12月17日佳丽广场和三阳广场406万元（刘建平、龚珍荣、刘洁茹三套房产）抵债的抗辩。关于钢锹厂抵偿1000万元事宜，邱皓与债务人在执行中不止达成一份和解协议。其中，2012年11月27日的《移交说明》和2012年12月3日的《补充协议》显示双方具有以相关财产抵偿1000万元的合意，但在2012年12月4日的《和解协议》中已经删除了相关约定，却重申了刘建平、龚珍荣、刘洁茹（刘建平之女）名下四处房产以供查封便利和解协议履行的约定。诸债务人无一提交证据证明用于抵债的房产有合法的权利证书，或者法院以裁定方式对以物抵债的协议内容进行确认。再结合后续实施的执行措施来看，一审法院认为邱皓与债务人关于以钢锹厂房屋、土地抵偿1000万元的意见并未得到当事人以及法院的确认，而是改以查封、拍卖了个人名下的房产。刘建平、龚珍荣、方元环科、麒宇环保关于钢锹厂房屋、土地已抵偿1000万元的抗辩，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。即使认为债务人抗辩的钢锹厂抵偿1000万元属于执行行为，该执行行为和债务人所称的拍卖佳丽广场和三阳广场房产的执行行为的依据均为（2012）鄂江天证经字第57号公证书及（2012）鄂江天证经字第673号执行证书。刘建平等当事人已经向武汉市江天公证处提出了撤销证书的申请，公证处于2015年12月18日作出（2015）鄂江天证撤字第1号《关于撤销（2012）鄂江天证经字第673号的决定》，于2017年4月26日作出《关于撤销（2012）鄂江天证经字第57号的决定》。前述执行行为已经丧失执行依据，故其不能视为对被撤销的公证债权文书所确认债务的履行，不仅不发生清偿的法律效果，还可能启动执行回转等系列法定程序。且因本案部分当事人缺席案件审理，邱皓与债务人未能就前述财产交付可抵扣本案审理中的债权达成一致，一审法院亦无法通过诉讼调解的方式对此予以确认。因此，前述财产交付不能在本案审理中当然抵扣邱皓所诉债权。3、刘建平、龚珍荣、方元环科、麒宇环保关于2014年8月22日113号大楼拍卖款2882万元（其中属于邱皓的为1954.4万元）的抗辩。邱皓以（2012）鄂江天证经字第57号公证书及（2012）鄂江天证经字第673号执行证书为依据申请执行时，洪山商场同时还是其他案件的被执行人。洪山商场房产拍卖所得价款可以用来清偿邱皓的债务。但是，由于（2012）鄂江天证经字第57号公证书及（2012）鄂江天证经字第673号执行证书被撤销，不再作为邱皓申请执行的依据，法院并未将洪山商场拍卖价款在清偿其他债权人之后的余款扣划给邱皓。刘建平、龚珍荣、方元环科、麒宇环保所称因为邱皓迟迟不能算好账致使该款项未能执行给邱皓的主张与事实不符。在该款项没有被执行、也没有经债务人主动交付给邱皓的情形下，刘建平、龚珍荣、方元环科、麒宇环保关于自拍卖成交确认之日停止计息的抗辩没有法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”根据前述规定，案涉民间借贷下欠本息的计算标准为：1、以每笔资金到账日为出借日；2、从出借日次日至还款日计息，当事人约定的违约金包含在利息中依法定标准封顶；3、已归还的利息计算标准为年36%，日利率为36%除以360；4、从最后一个还款日即2011年12月31日之后利息计算标准为年24%，日利率为24%除以360；5、每笔还款先冲抵利息再冲抵本金。具体计算过程如下：1、2011年5月30日出借300万元，按年息36%的标准，自2011年5月31日至2011年6月8日计息，金额27000元。2、2011年6月8日继续出借1200万元，以1500万元为基数，按年息36%的标准，自2011年6月9日至2011年6月28日计息，金额300000元。3、2011年6月29日还款60万元，冲抵前述利息327000元，冲抵本金273000元，剩余本金14727000元。4、以本金14727000元为基数，按年息36%的标准，自2011年6月29日至2011年7月14日计息，金额235632元。5、2011年7月15日还款1200万元，冲抵前述利息235632元，冲抵本金11764368元，剩余本金2962632元。以2962632元为基数，按年息36%的标准，从2011年7月15日至2011年7月19日计息，金额14813.16元。6、2011年7月19日再次出借1200万元。以（12000000元+2962632元）为基数，按年息36%的标准计2011年7月20日当日息，金额14962.63元。7、2011年7月20日再次出借230万元。以（12000000元+2962632元+2300000元）为基数，按年息36%的标准计2011年7月21日当日息，金额17262.63元。8、2011年7月22日还款1200万元，冲抵前述利息（14813.16元+14962.63元+17262.63元），冲抵本金11952961.58元，剩余本金5309670.42元。以5309670.42元为基数，按年息36%的标准，从2011年7月22日至2011年7月27日计息，金额31858.02元。9、2011年7月28日还款70万元，再次出借2700万元。还款70万抵扣利息31858.02元，抵扣本金668141.98元，剩余本金4641528.44元。以4641528.44元为基数，按年息36%的标准计2011年7月28日当日息，金额4641.53元。以（27000000元+4641528.44元）为基数，按年息36%的标准，从2011年7月29日至2011年8月15日计息，金额569547.51元。10、2011年8月16日还款1700万元，抵扣利息（4641.53元+569547.51元），抵扣本金16425810.96元，剩余本金15215717.48元。以15215717.48元为基数，按年息36%的标准，从2011年8月16日至2011年8月18日计息，金额45647.15元。11、2011年8月19日还款1000万元，抵扣利息45647.15元，抵扣本金9954352.85元，剩余本金5261364.63元。以5261364.63元为基数，按年息36%的标准，从2011年8月19日至2011年8月31日计息，金额68397.74元。12、2011年9月1日还款80万元，再次出借2400万元。还款80万元抵扣利息68397.74元，抵扣本金731602.26元，剩余本金4529762.37元。以4529762.37元为基数，按年息36%的标准计2011年9月1日当日息，金额4529.76元。以（24000000元+4529762.37元）为基数，从2011年9月2日至2011年9月25日计息，金额684714.3元。13、2011年9月26日还款500万元，抵扣利息（4529.76元+684714.3元），抵扣本金4310755.94元，剩余本金24219006.43元。以24219006.43元为基数，按年息36%的标准，从2011年9月26日至2011年12月26日计息，金额2228148.59元。14、2011年12月27日还款500万元，抵扣利息2228148.59元，抵扣本金2771851.41元，剩余本金21447155.02元。以21447155.02元为基数，按年息36%的标准，从2011年12月27日至2011年12月30日计息，金额85788.62元。15、2011年12月31日还款200万元，抵扣利息85788.62元，抵扣本金1914211.38元，剩余本金19532943.64元。刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂应以19532943.64元为基数，按年息24%的标准，继续支付自2011年12月31日至清偿完毕之日止的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂自判决生效之日起十日内共同向邱皓偿还截至2011年12月31日的借款本金19532943.64元，并支付按年利率24%的标准自2011年12月31日至付清之日止的利息；二、驳回邱皓其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费205370元、保全费5000元均由刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂共同负担。邱皓在本院二审规定的举证期限内提交了补强证据，经当事人质证，均已记录在卷。至于相关证据的证明力问题，本院根据案件处理需要，在本院认为部分加以评述。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为诉争欠款的本息数额应当如何认定。本院认为，案涉八份《借款协议》及此后各方围绕偿还借款及违约金问题，于2011年12月30日、2012年1月11日签订的《关于偿还借款和违约金的调解协议》、《还款协议》等本案系列合同，均系当事人关于民间借贷的真实意思表示，因案涉借贷已经发生，故上述合同的内容除其中关于利息、违约金等的约定因高于法定标准而不予保护外，其余内容合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。刘建平依据2017年4月26日武汉市江天公证处《关于撤销（2012）鄂江天证经字第57号的决定》，上述《还款协议》确定的债权金额与真实的债权债务数额不符，上诉主张该协议缺少《合同法解释二》规定的合同必备条款，不是当事人的真实合意，因此未成立生效。该项主张实质是以《还款协议》内容中关于债权债务金额约定部分的无效而否定该协议其余条款的效力，混淆了合同内容部分无效与合同缺失必备条款而不成立的差异，与《中华人民共和国合同法》第五十六条关于合同部分无效的规定不符，且本案并无证据证明该协议存在可撤销或全部内容应认定为无效的情形，亦有悖于意思自治及诚信原则，本院不予采信。上述八份《借款协议》签订后，邱皓先后实际出借款项8730万元（其中700万元债权已另案诉讼解决），刘建平、方元环科等八名债务人先后通过转账支付的方式还款6510万元。当事人对上述借款本金及金钱转账还款的数额并无异议，但对本案还是否存在应当抵偿债务的问题有争议。刘建平坚持主张，根据2012年11月15日、11月27日及12月3日的《和解协议书》、《移交说明》、《补充协议》，债务人已经与邱皓达成以钢锹厂及麒宇公司相关资产抵债1000万元的合意并办理了移交手续，同时2014年12月18日邱皓已经在佳丽广场和三阳广场房产拍卖中抵债受偿406万元，上述1406万元应当予以抵扣。邱皓则抗辩提出，上述拟用于抵债1000万元的相关资产系案外人所有，且双方在2012年12月4日签订的《和解协议》中删除了上述抵债1000万元的约定。为证明这一主张，邱皓提交了一审法院（2009）武执字第00088号公告及（2009）武执字第00088-8号执行裁定书复印件，刘建平质证认可该证据的真实性，但认为证据内容并不影响本案抵扣1000万元的约定的成立。本院认为，上述证据可以证明在2012年11月15日的《和解协议书》签订前，武汉恒泽资产经营管理有限责任公司通过执行拍卖程序已经竞购取得钢锹厂原所有的相关房产及土地的权属，钢锹厂对用于本案抵债的资产已丧失所有及处分权利，《和解协议书》关于资产抵债约定因当事人欠缺处分权而效力待定。虽然该协议书签订后，刘建平等本案债务人与邱皓又签署了《移交说明》、《补充协议》，但在邱皓据此申请人民法院强制执行时，刘建平等又申请不予执行，且与邱皓在2012年月4日签订的《和解协议》中取消了《和解协议书》中用钢锹厂房屋、土地等抵债1000万元的约定，进而本案当事人已经合意取消了这一约定，故刘建平主张按这一约定抵扣1000万元的债务缺乏合同依据。即便如其所主张上述抵债约定有效且已经履行，但从本案一审到二审阶段，刘建平并未提交证据证明其与钢锹厂等债务人对用于抵债1000万元的资产享有处分权，且抵债资产已经依约转移给邱皓占有使用。刘建平关于上述抵债1000万元应予抵扣的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2014年12月18日佳丽广场和三阳广场房产拍卖抵债的问题。邱皓认可其以406万元的拍卖价格受偿取得了上述房产，但主张扣除债务人应当缴纳的税款后实际只有377万元，且拍卖抵债的执行裁定尚未被撤销，其不同意在本案中抵扣上述406万元款项。本院认为，佳丽广场和三阳广场的房产以406万元价格拍卖抵偿给邱皓的执行依据即公证机关的公证债权文书已经被撤销，撤销原因是本案当事人对债权债务标的数额的确定有瑕疵，但经审查本案民间借贷确实存在，当事人之间的债权债务关系并未因执行依据的撤销而发生改变，作为被执行人的本案债务人仍然对债权人邱皓负有给付的义务，债务人亦未申请执行回转而是主张继续维持以上述房产抵债的执行裁定的效力，并考量到减轻当事人诉累、节约司法资源等因素，上述房产拍卖抵债款项可以不适用执行回转等程序另案解决，而直接抵扣本案债务。至于抵扣的数额，因邱皓并未提交证据证明其代缴税款的明确数额，仍按406万元予以抵扣，邱皓可以另案向债务人主张代缴的税款。因此，刘建平关于抵扣债务406万元的上诉主张成立，本院予以支持。本案中，刘建平上诉亦对案涉欠款本息的计算时间、计算标准及充抵顺序提出了异议。关于利息的计算时间，刘建平主张利息应当截止计算至2014年10月22日，即113号大楼执行款到达执行法院账户之日，理由是拟分配给邱皓执行款未能交付是邱皓迟迟未算好账及枣阳市人民检察院违法划扣所致。因一审法院已经查明执行法院并未将洪山商场113号楼拍卖价款的执行余款划扣给邱皓，原因是邱皓申请执行的依据（2012）鄂江天证经字第57号公证书及（2012）鄂江天证经字第673号执行证书被撤销，而非刘建平主张的邱皓迟迟未算好账或枣阳市人民检察院划扣等其他原因，刘建平二审中亦未提交新证据证明其上述理由的成立，故本院对该项上诉主张不予支持，一审法院关于案涉欠款利息计算时间的认定并无不当，本院予以维持。关于利息的计算标准及本息的充抵顺序问题，刘建平上诉认为《合同法解释二》第21条规定的利息不包括逾期利息或违约金，一审法院将案涉借款借期内利息和违约金一并计算，并将每笔还款全部先行冲抵逾期利息和违约金是错误的，本案中应当将每笔还款先充抵借期内利息，次充抵主债务，然后再充抵违约金。因上述司法解释第21条并未明确规定先于主债务充抵的“利息”不包含逾期利息或违约金，且刘建平对债务充抵顺序的理解不符合该项条文关于主债务最后充抵的司法解释的意旨，其上诉主张于法无据，不应予以支持。经审查，2011年12月30日《关于偿还借款和违约金的调解协议》系各方当事人对出借款项和已偿付款项进行的对账，扣除约定利息后确定欠款本金为3656.9万元，因约定的利息和违约金高于年利率36%的标准，一审法院按年利率36%的标准计算还款利息和违约金，确定截止2011年12月30日的欠款本金为19532943.64元，符合法律规定。一审法院关于借款本息的计算标准及充抵顺序的认定并未不当，本院予以维持。综上，刘建平的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初2226号民事判决；二、刘建平、龚珍荣、武汉方元环境科技股份有限公司、武汉市洪山商场股份有限公司、武汉麒宇环保工程有限公司、武汉华寅铜业有限公司、武汉申源环境工程有限公司、武汉市武汉钢锹厂自本判决生效之日起十日内共同向邱皓偿还欠款本金19532943.64元及利息（以本金19532943.64元为基数，按年利率24%的标准，自2014年12月19日起计算至付清之日止），佳丽广场和三阳广场房产拍卖抵债款406万元按先息后本的充抵原则在上述欠款本息中予以扣除；三、驳回邱皓的其他诉讼请求。本案一审案件受理费205370元、保全费5000元均由刘建平、龚珍荣、武汉方元环境科技股份有限公司、武汉市洪山商场股份有限公司、武汉麒宇环保工程有限公司、武汉华寅铜业有限公司、武汉申源环境工程有限公司、武汉市武汉钢锹厂共同负担。二审案件受理费205370元，刘建平、龚珍荣、武汉方元环境科技股份有限公司、武汉市洪山商场股份有限公司、武汉麒宇环保工程有限公司、武汉华寅铜业有限公司、武汉申源环境工程有限公司、武汉市武汉钢锹厂共同负担200000元，邱皓负担5370元。审 判 长 邵震宇审 判 员 王潜勇审 判 员 张之婧二〇一八年三月二十一日法官助理 羿 华书 记 员 张本蕤