广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）穗天法刑初字第1671号
公诉机关广州市天河区人民检察院。
被告人黎某，男，1960年10月22日出生，汉族，户籍住址广西壮族自治区。2003年9月10日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年四个月，2003年12月21日刑满释放。因本案于2013年3月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
被告人麦某，女，1975年3月21日出生，汉族，户籍住址广西壮族自治区扶绥县。因本案于2012年5月23日被羁押，2012年5月25日因涉嫌诈骗罪被广州市公安局白云区分局取保候审。因本案于2013年3月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
被告人吴某，男，1965年6月21日出生，汉族，户籍住址广西壮族自治区。因本案于2013年3月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
被告人许德凯，男，1963年4月10日出生，汉族，户籍住址广西壮族自治区。2007年5月29日因犯诈骗罪被浙江省安吉县人民法院判处有期徒刑六年，2011年9月1日刑满释放。因本案于2013年3月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
被告人黄某甲，男，1960年10月18日出生，汉族，户籍住址广西壮族自治区。2001年7月9日因犯诈骗罪被广西壮族自治区南宁市永新区人民法院判处有期徒刑九年六个月，2008年1月11日刑满释放。因本案于2013年3月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民检察院以天检公刑诉（2013）1773号起诉书指控被告人黎某、麦某、吴某、许德凯、黄某甲犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2013年9月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派代理检察员王宇出庭支持公诉，被告人黎某、麦某、吴某、许德凯、黄某甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广州市天河区人民检察院指控：2012年5月23日9时许，被告人麦某伙同“吴深”及另一名男子（均另案处理）在广州市白云区新市汇侨新城南区罗马广场旁边，谎称认识建设银行内部人员，以可以凑钱兑换旧币赚钱为由，骗取被害人谭某乙人民币31000元。
2013年3月5日8时许，被告人吴某和麦某、黎某、许德凯、黄某甲经密谋后，在广州市天河区员村二横路11号大院附近，由吴某物色对象并与被害人黄某丙搭讪，许德凯和黄某甲负责望风，继而由黎某、麦某用迷信诱骗，谎称被害人黄某丙的儿子有血光之灾需拿钱祈福消灾为名，骗走被害人人民币52000元及圆形包金玉坠1个（经鉴定，价值人民币1000元）后逃离现场。2013年3月16日8时许，吴某、麦某、黎某、许德凯、黄某甲五人在佛山市南海区被抓获。
公诉机关认为被告人黎某、麦某、吴某、许德凯、黄某甲的行为已构成诈骗罪，提请本院依法判处，并列举了相关证据。
被告人黎某、麦某、吴某、许德凯、黄某甲对指控的事实均不持异议，并表示认罪。
经审理查明：
一、2012年5月23日9时许，被告人麦某伙同同案人“吴深”及另一名男子（均另案处理）在广州市白云区新市汇侨新城南区罗马广场旁边，谎称认识建设银行内部人员，以可以凑钱兑换旧版人民币赚钱为由，骗取被害人谭某丙人民币31000元。当日，被告人麦某被抓获归案，2012年5月25日被广州市公安局白云区分局取保候审。
上述事实，被告人麦某在开庭审理过程中不持异议，并有被害人谭某丙的陈述及辨认笔某证人庄某、谭某甲的证言，案发现场照片，现场勘验笔录，检验报告，到案经过，取保候审材料以及被告人麦某等证据证实，足以认定。
二、2013年3月5日8时许，被告人吴某和麦某、黎某、许德凯、黄某甲经密谋后，在广州市天河区员村二横路11号大院附近，由吴某物色对象并与被害人黄某丁搭讪，许德凯和黄某甲负责望风，继而由黎某、麦某诱骗被害人黄某丁，谎称其儿子有血光之灾需拿钱“祈福消灾”，将被害人黄某丁的人民币52000元及圆形包金玉坠1个（经鉴定，价值人民币1000元）放进塑料袋，并诱骗被害人闭目拜神，然后趁机采取调包的方式盗走上述财物。得手后五名被告人逃离现场，共同分赃。
2013年3月16日，公安机关根据线索在佛山南海区黄岐西环桥底菜市场门口小食档将黎某、麦某、吴某、许德凯、黄某甲抓获归案。案发后，从被告人黎某处缴获的赃款人民币1800元、圆形包金玉坠1个及从被告人黄某甲处扣押人民币1700元已由公安机关发还被害人。
在本案审理过程中，被告人黎某家属代其退出赃款人民币9000元，被告人吴某家属代其退出赃款人民币10800元（款项由本院代管）。
上述事实，被告人黎某、麦某、吴某、许德凯、黄某甲在开庭审理过程中不持异议，并有被害人黄某丁的陈述及辨认笔某证人黄某乙的证言及辨认笔某案发现场监控录像截图，赃物、作案工具照片，扣押发还清单，现场勘验笔录，涉案物价格鉴定结论书，被告人黎某、麦某、吴某、许德凯、黄某甲的户籍材料，被告人黎某、许德凯、黄某甲的前科材料，抓获经过、破案报告以及被告人黎某、麦某、吴某、许德凯、黄某甲的供述等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控2013年3月5日犯罪事实的定性问题。经查，五名被告人先采取欺骗的方式让被害人自愿拿出钱财“祈福消灾”，然后乘被害人不注意之机采取调包的方式窃取被害人的钱财。被害人并没有基于认识错误而处分财物，被告人占有财物的实质性手段是秘密窃取，故该宗犯罪应定性为盗窃，而非诈骗。故公诉机关指控诈骗罪定性有误，本院予以纠正。
本院认为，被告人黎某、麦某、吴某、许德凯、黄某甲结伙以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人麦某结伙以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人麦某一人犯数罪，应数罪并罚。被告人黎某、黄某甲归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人麦某、吴某、许德凯在庭审中能如实供述、自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人黎某、吴某主动退出部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人许德凯被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内又犯罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黎某、黄某甲有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人黎某、吴某退出的部分赃款依法发还给被害人。继续追缴本案违法所得发还被害人。根据被告人吴某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人黎某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月16日起至2015年1月15日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人麦某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押3日，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月16日起至2016年3月12日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳）。
三、被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳）。
四、被告人许德凯犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月16日起至2015年6月15日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳）。
五、被告人黄某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月16日起至2015年3月15日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳）。
六、被告人黎某退出的赃款人民币9000元及被告人吴某退出的赃款人民币10800元发还给被害人黄女（款项均由本院代管）。
七、继续追缴本案的违法所得，发还给被害人（由广州市公安局天河区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹之华
人民陪审员 曹效清
人民陪审员 刘绮华
二〇一三年十一月××日
书 记 员 陈 敏