湖南省高级人民法院
民事判决书
（2012）湘高法民三终字第87号
上诉人（原审被告）衡阳市南雁锅炉有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区南三角线56号。
法定代表人夏传奇，该公司经理。
委托代理人罗秋林、邹润琦，湖南天戈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南长宏锅炉有限公司，住所地湖南省衡阳市白沙工业园工业大道3号。
法定代表人曹希新，该公司董事长。
委托代理人邹友良，湖南业达律师事务所律师。
上诉人衡阳市南雁锅炉有限公司（以下简称南雁公司）因与被上诉人湖南长宏锅炉有限公司（以下简称湖南长宏公司）侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2012）衡中法民三初字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人南雁公司的委托代理人罗秋林、被上诉人湖南长宏公司的委托代理人邹友良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，衡阳长宏锅炉有限公司（以下简称衡阳长宏公司）成立于2004年10月19日。2005年1月31日，衡阳锅炉厂经衡阳市人民政府批准以兼并方式改制后公开转让给衡阳长宏公司，其“南雁”商标（注册号为325278，申请日期为1987年11月16日）亦一并由衡阳长宏公司承继。2005年7月11日，衡阳长宏公司向国家工商行政管理总局商标局申请变更“南雁”商标图形，并申请重新注册“南雁”商标。国家工商行政管理总局商标局于2005年9月27日受理，核准注册第4770951号“南雁”商标。2005年11月16日，衡阳锅炉厂破产程序终结，同年12月9日准予注销。2009年4月30日，湖南长宏公司成立。2010年11月20日，衡阳长宏公司将第4770951号“南雁”商标转让给湖南长宏公司并经核准。2011年5月19日，衡阳长宏公司注销。2009年，“南雁”商标被评为湖南省著名商标。
被告南雁公司成立于2005年1月13日，法定代表人为夏传奇，经营范围为锅炉、锅炉配件及辅机等的销售。2012年3月1日，衡阳市工商行政管理局接到投诉，南雁公司销售给永兴县荣盛贵金属有限公司的南雁牌锅炉存在质量问题，经衡阳市工商行政管理局调查取证，核实被告南雁公司对外签订的合同文本上载明的单位地址及法定代表人均为衡阳长宏公司的信息。所提供的组织机构代码及特种设备制造许可证等证件均系将原告公司的证件名称变造、伪造为南雁公司。另用户在网上搜索南雁牌锅炉，立刻出现被告公司名称，但网上显现的厂址及法定代表人均为原告的相关信息。
另查明，南雁公司原法定代表人夏和平系改制前衡阳锅炉厂的正式职工，2004年改制置换身份后，成立南雁公司并任法定代表人。2007年4月1日至2009年3月31日，夏和平在衡阳长宏公司担任焊接工艺工作。2010年11月23日，夏和平将其在南雁公司的45万元股权全部转让给新股东夏传奇，南雁公司法定代表人变更为夏传奇。
原审法院认为，原衡阳锅炉厂生产的“南雁”锅炉在市场中享有较高的声誉，“南雁”作为其拥有的注册商标使用时间长、知名度高，早己为广大公众所知悉。衡阳锅炉厂改制后由衡阳长宏公司受让，故“南雁”商标作为无形资产依法由衡阳长宏公司承继。由于衡阳长宏公司申请对原衡阳锅炉厂拥有的注册号为325278号“南雁”商标的图形进行变更，国家商标局根据《中华人民共和国商标法》第二十二条“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请”的规定，由衡阳长宏公司对325278号“南雁”商标重新提出注册申请，并对原“南雁”商标的图形进行了变更，经核准商标注册证为第4770951号。因此，第4770951号“南雁”商标系由原衡阳锅炉厂325278号“南雁”商标承继并重新注册而来，依法享有专有权并受法律保护。被告所称4770951号“南雁”商标与原衡阳锅炉厂第325278号不具关联性的抗辩理由与事实不符；被告南雁公司原法定代表人夏和平系原衡阳锅炉厂职工，明知“南雁”商标属于原衡阳锅炉厂的注册商标且己被衡阳长宏公司整体受让，仍将“南雁”作为企业字号在企业名称中突出使用，是一种典型的搭车行为。且“南雁”商标于1998年9月30日获得核准注册，被告辩称其企业名称登记在先具有在先权利与客观事实不符；被告自身并不生产锅炉，只是从事锅炉及配件的销售，为了借助原告的知名度，其对外签订锅炉买卖合同样本上，利用衡阳长宏公司法定代表人姓名及单位地址，主观上存在明显的侵权故意。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，被告的行为应认定为商标侵权行为。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）、（十）项的规定，被告南雁公司应当停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并赔偿因此给原告湖南长宏公司造成的损失。由于被告将与原告注册商标相同的文字“南雁”登记为企业名称中的字号，并在相同商品上使用，其行为足以使相关公众误认为被告与原告存在特定的联系，其行为不仅侵犯了原告的注册商标专用权且构成不正当竞争。根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”的规定，被告应承担停止使用的民事责任。原告的诉讼请求符合法律规定；鉴于原告所提赔偿请求数额过高，且未能提交充分的证据予以证实，因此，依据被告侵权行为的过错、侵权程度及损害后果和影响范围等因素确定具体数额。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十六条、第十七条第一、二款，最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民法通则》第九十六条、第一百三十四条第一款第（一）（七）（九）（十）项之规定，判决：一、被告衡阳市南雁锅炉有限公司应在本判决生效后一个月内变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含有“南雁”文字；二、被告衡阳市南雁锅炉有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失50000元人民币（包括律师代理费、为维权的调查取证费及商标信誉损失等）;三、被告衡阳市南雁锅炉有限公司立即在其企业网站上发布启示，公开澄清事实，消除影响；四、驳回原告湖南长宏锅炉有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费4300元、财产保全费1050元，合计5350元，由被告衡阳市南雁锅炉有限公司负担。
南雁公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由如下：一是认定第325278号“南雁”商标转让成立是司法权直接越过行政权，违反法律的强制性规定。商标法第三十九条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。而第325278号商标的转让并没有签订转让协议，转让也未经核准并公告，因此，衡阳长宏公司没有依法取得第325278号“南雁”商标专用权。二是原审判决对“第4770951号商标系由第325278号商标继承并重新注册而来”的事实认定错误。由上可知，第325278号商标并未发生法律上的转让关系，衡阳长宏公司并没有获得第325278号商标的专用权，其注册的第4770951号商标的图形文字与第325278号“南雁”商标完全不同，是全新注册的商标，二者不存在继承关系。被上诉人在一审庭后提交的“国家商标总局的证明”因没有出具单位负责人的签名，不符合证据的要求，不能作为证据使用。三、原审法院剥夺上诉人的质证权，依职权帮助被上诉人调查取证，属程序违法，应予纠正。四是原审判决错误认定上诉人设立了企业网站。上诉人没有向互联网信息登记备案部门申请设立企业网站，被上诉人提交的网页信息资料上显示的厂址及法定代表人姓名均不是被上诉人的，原审判决认定“用户在网上搜索‘南雁’牌锅炉，立刻出现被告公司名称，但网上显示的厂址及法定代表人均为原告的相关信息”的认定没有事实依据，其作出由上诉人在其企业网站发布启示，公开澄清事实，消除影响的判决错误。
被上诉人湖南长宏公司未提交书面答辩状，口头答辩请求本院驳回上诉人的上诉请求。
为了支持其上诉请求，上诉人南雁公司在二审中向本院提交了商标档案查询资料，包括第4770951号商标的商标图形、商标委托代理书、商标注册申请书、商标档案、转让申请书、转让商标代理委托书、商标权转让合同（共10页），来源于国家工商总局商标局，拟证明商标发生转让必须经过商标局批准，转让合同需要经登记备案、公告。第325278号商标的转让未履行上述手续，其并未转让给衡阳长宏公司，也与湖南长宏公司的第4770951号商标没有继承关系。湖南长宏公司质证认为，该份证据与本案没有关联性，不能实现上诉人的证明目的。
被上诉人湖南长宏公司在二审中向本院提交了衡阳市企业工人转正定级审批表、衡阳锅炉厂产权制度改革职工身份置换自愿解除劳动关系协议书复印件，拟证明上诉人南雁公司股东之一刘劼曾系原衡阳锅炉厂职工，对于“南雁”公司当时注册商标的行为是明知的。上诉人南雁公司质证认为，该份证据没有原件，不予质证。
本院经审查认为，对上诉人提交的证据，因被上诉人对该份证据的合法性、真实性没有异议，且该份证据能与其他证明4770951号商标转让的证据相佐证，对该份证据予以确认。对于被上诉人提交的证据，因上诉人对其真实性有异议，被上诉人未能提交证据原件，对该份证据不予确认。
经本院当庭询问，被上诉人湖南长宏公司对原审法院查明的事实没有异议。上诉人南雁公司对原审法院查明的关于第325278号商标已转让给衡阳长宏公司、第4770951号商标与其存在承继关系、南雁公司对外所签合同中标注衡阳长宏公司信息、网络上在南雁公司名称下标注有原告相关信息的事实有异议，认为上述事实的认定没有证据支持。
经审查，原审判决认定的“用户在网上搜索‘南雁’牌锅炉立刻出现被告公司名称，但网上显现的厂址及法定代表人均为原告的相关信息”的事实因没有证据支持，本院对原审法院认定的此项事实依法予以纠正。原审判决认定的第325278号商标已由原衡阳锅炉厂转让给衡阳长宏公司、第4770951号商标与其存在承继关系的事实有衡阳市国有企业产权制度改革领导小组办公室给市财政局下发关于办理衡阳市锅炉厂产权交割手续的通知、国家工商行政管理总局商标局出据的证明予以证实；南雁公司对外所签合同上标注衡阳长宏公司信息的事实由南雁公司与永兴县荣盛贵金属有限公司签订的锅炉销售合同予以证实。因此，上诉人南雁公司关于上述两项事实的异议不成立。
经审理查明，原审法院认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。
本院另查明，原衡阳锅炉厂转让给衡阳长宏公司的第325278号“南雁”文字+图形商标核定使用在第11类锅炉（非机器部件）商品上，有效期限至2008年9月29日，后该商标被注销。第4770951号“南雁”文字+图形商标核定使用在第11类的锅炉（非机器部件），燃气锅炉，蒸汽锅炉（非机器部件），洗衣房锅炉，蒸汽储存器，蒸汽发生设备，加热装置，加热盘，固体、液体、气体燃料加热器，焚化炉商品上，有效期限自2008年6月7日至2018年6月6日。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：南雁公司的行为对湖南长宏公司是否构成商标侵权或不正当竞争。
本案中，被上诉人湖南长宏公司是第4770951号“南雁”文字+图形注册商标的商标权人，其注册商标专用权及相关权益依法应受法律保护。“南雁”商标经过衡阳长宏公司和湖南长宏公司在其生产的锅炉等产品上长期、持续使用，已经具有较高的知名度。上诉人南雁公司作为经营锅炉销售业务的企业，在其企业名称中使用与“南雁”注册商标中的文字相同的企业字号，且“南雁”文字系“南雁”商标中最容易引起相关公众注意到的核心要素，足以使相关公众对其商品或服务的来源产生混淆。南雁公司主张其使用“南雁”字号具有在先权利，但根据本案查明的事实，南雁公司作为由原衡阳锅炉厂的职工成立的公司，明知“南雁”系他人的注册商标，该注册商标已随衡阳锅炉厂整体转让给了衡阳长宏公司，仍将“南雁”作为企业字号使用，其行为违背了诚实信用原则，不具有正当性；同时，基于本案中原衡阳锅炉厂、衡阳长宏公司和湖南长宏公司主体之间特殊的承继关系，上诉人关于其具有在先权利的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”和第二款：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”的规定，南雁公司使用与湖南长宏公司“南雁”商标相近似的文字作为企业字号的行为构成不正当竞争，依法应承担相应的民事责任。原审判决中没有证据证明南雁公司在其企业名称中突出使用了“南雁”二字，也没有证据证明南雁公司在相同或者类似商品上突出使用了“南雁”企业字号，因此，原审判决关于南雁公司构成商标侵权的认定缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。但原审判决关于南雁公司将“南雁”作为企业字号使用的行为构成不正当竞争的认定有事实和法律依据，本院应予维持。
关于责任承担问题。因南雁公司的行为构成不正当竞争，原审法院综合根据湖南长宏公司的诉讼请求及案件具体情况，判决南雁公司变更企业名称符合法律规定。在赔偿数额上，原审法院考虑了南雁公司的主观过错程度、侵权行为后果和影响、湖南长宏公司维权合理开支等确定50000元的赔偿数额并无不当，本院依法应予维持。现没有证据证明南雁公司在其企业网站或其他网站上作了虚假宣传或登载了侵害湖南长宏公司的不实信息，对原审判决关于南雁公司在其企业网站上发布启示，公开澄清事实，清除影响的判决依法予以纠正。
上诉人南雁公司认为原审法院违反法定程序，剥夺其诉权，但没有提供证据予以证实。经审查，原审法院审理案件程序合法，上诉人的该项上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人南雁公司关于撤销“在企业网站发布启示，公开澄清事实，消除影响”的上诉请求有事实和法律依据，依法应予支持。其关于不构成不正当竞争的理由不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院在查清事实后依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市中级人民法院（2012）衡中法民三初字第8号民事判决第（一）、（二）、（四）项；
二、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2012）衡中法民三初字第8号民事判决第（三）项。
本案一审案件受理费4300元、财产保全费1050元，二审案件受理费1050元，共计6400元，由上诉人衡阳市南雁锅炉有限公司负担6000元，由被上诉人湖南长宏锅炉有限公司负担400元。
本判决为终审判决。
审判长陈小珍
代理审判员唐小妹
代理审判员徐康
二O一二年十二月十八日
书记员李晨曦