福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽04民终1313号上诉人（原审被告）：戴鹏，男，1991年5月17日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。委托诉讼代理人：董建波，男，1970年7月6日出生，汉族，住福建省三明市三元区。系上诉人戴鹏的舅舅。委托诉讼代理人：罗坚平，福建光兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐名强，男，1975年5月16日出生，汉族，住福建省大田县。委托诉讼代理人：范祯量，大田县岩城法律事务中心法律工作者。原审被告：大田县亚艺新型环保建筑材料有限公司，住所地：大田县石牌镇上坡村。法定代表人：黄其众，总经理。上诉人戴鹏因与被上诉人唐名强、原审被告大田县亚艺新型环保建筑材料有限公司（以下简称亚艺公司）民间借贷纠纷一案，不服大田县人民法院（2016）闽04民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人戴鹏的委托诉讼代理人董建波、罗坚平，被上诉人唐名强及委托诉讼代理人范祯量到庭参加诉讼，原审被告亚艺公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人戴鹏上诉请求：1、撤销大田县人民法院（2016）闽04民初352号民事判决；2、驳回被上诉人（原审原告）唐名强的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人唐名强承担。事实和理由：1、一审判决事实不清，证据不足。上诉人虽于2013年10月13日向被上诉人唐名强出具了一份《借条》，但该借条根本未履行，并无实际合同标的的交付行为，依据借贷合同具有实践性的特征，该合同实际并未生效。2、一审法院违法直接通知开庭作出判决程序违法。《民事诉讼法》第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。一审法院违反上述规定至今没有向上诉人送达起诉状副本等材料，造成上诉人失去答辩等诉讼权利。一审法院通知开庭的传票托克拉克商贸有限公司在2016年5月10日转交给上诉人。综上所述，一审判决事实不清、程序违法，请求依法作出公正判决。被上诉人唐名强答辩称：原审判决查明事实清楚，证据确凿，程序合法，判决正确。在本案重审前的审理中都能准确送达判决文书，为何开庭传票送达不到，根据相关法规规定，上诉人的理由不能成立，本案原审法院送达程序合法。原审原告唐名强向一审法院起诉请求：1、被告戴鹏立即向原告偿还借款本金500000元、利息160500元（按月息1.8%从2013年10月13日暂计至2015年8月13日为198000元，扣除已支付利息37500元），合计人民币660500元，并支付从2015年8月14日起至二被告实际还款之日止按月利率1.8%计算的利息。2、被告亚艺公司对被告戴鹏的上述债务承担连带清偿责任。3、二被告承担本案的诉讼费用。在案件审理过程中，原告认为被告亚艺公司系实际借款人，本案借款应由二被告共同偿还，于2015年9月25日申请变更诉讼请求，将诉讼请求变更为：1、被告戴鹏、亚艺公司立即偿还借款本金500000元、利息160500元（按月息1.8%从2013年10月13日暂计至2015年8月13日为198000元，扣除已支付利息37500元），合计人民币660500元，并支付从2015年8月14日起至二被告实际还款之日止按月利率1.8%计算的利息。2、二被告承担本案的诉讼费用。在原一审庭审中，原告变更利息请求为154500元（从2013年10月13日起至2015年2月12日止，按月利率1.8%计算，利息为144000元；从2015年2月13日起至2015年8月12日止，按月利率1.6%计算，利息为48000元；扣除被告戴鹏已支付的37500元），合计人民币654500元，并支付从2015年8月13日起至本判决指定的履行期限届满之日止的利息（按银行同期贷款利率的四倍计算）。在重审庭审中，原告主张自2013年10月13日起至2015年8月12日止的利息154500元，主张自2015年8月13日起至本判决指定的履行期限届满之日止的利息按月利率1.6%计算。一审法院认定事实：2013年10月13日，被告戴鹏向原告唐名强借款500000元，并向原告出具一份借条，双方约定借款利息按月利率4%计算，借款期限为一个月，被告亚艺公司作为担保人在借条上盖章。同日，原告根据被告戴鹏的要求，将款项500000元转至福建省大田县鑫城水泥工业有限公司的财务人员林秀萍的银行账户。借款后，被告于2014年11月13日支付给原告利息37500元。一审法院认为，原告唐名强与被告戴鹏之间因借贷而产生的债权债务关系明确，被告戴鹏应当偿还借款。原告在庭审中主张的自2013年10月13日起至2015年8月12日止的利息154500元，以及自2015年8月13日起至本判决指定履行期限届满之日止的利息按月利率1.6%计算，不违反法律规定，本院予以支持。根据原告提供的借条，被告亚艺公司系作为担保人在借条上盖章，原告提供的福建省大田县鑫城水泥工业有限公司出具的收款收据不足以证明被告亚艺公司系本案共同借款人，故原告要求被告亚艺公司作为共同借款人偿还借款本息的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原、被告在借条中未约定担保人被告亚艺公司的保证期间，被告亚艺公司的保证期间应为本案借款履行期限届满即2013年11月13日之日起6个月即2014年5月13日，原告未提供证据证明在上述保证期间内要求被告亚艺公司承担保证责任，故被告亚艺公司亦免除保证责任。被告戴鹏、亚艺公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其主动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款、《中华人民共和国担保法》第二十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告戴鹏应于本判决发生法律效力后1个月内偿还给原告唐名强借款500000元、利息154500元（利息计至2015年8月12日），合计人民币654500元，并支付从2015年8月13日起至本判决确定的还款之日止的利息（按月利率1.6%计算）。二、驳回原告唐名强的其他诉讼请求。本院二审期间，被上诉人围绕上诉请求依法提交了中国建设银行股份有限公司大田镇东支行出具的历史流水的证据，户名为唐名强，期间自2014年1月2日至2015年6月30日，其中2014年2月19日流水载明戴鹏将摘要为利息的17500元转入该账号，2014年10月23日流水载明戴鹏转帐存入该账号的20000元亦属于利息款项，可以证实双方借款的实际发生。上诉人戴鹏质证认为，对该历史流水的真实性没有异议，但对证明的内容有异议，转帐用途有时候是利息有时候是货款，并不能证明就是支付利息。本院认证认为，双方对该份证据的真实性均无异议，本院作为证据予以采信。上诉人戴鹏对一审判决认定其要求被上诉人将款项转至林秀萍的账户，借款后支付利息的数额等事实有异议。结合本案一、二审相关证据，本院认定如下：2013年10月13日，唐名强将款项500000元转至福建省大田县鑫城水泥工业有限公司的财务人员林秀萍的银行账户。2014年2月19日，戴鹏将摘要为利息的17500元转入被上诉人唐名强中国建设银行股份有限公司大田镇东支行账号内。唐名强对戴鹏于2014年2月19日、10月23日两次共转入的37500元自认属于利息款项，本院予以确认。对一审法院查明的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条明确规定“因受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”上诉人在二审庭审中对一审法院两次寄交应诉材料的特快专递邮件详情单没有异议，故本案受送达人戴鹏拒收法院寄交的邮政特快专递应视为送达，邮政人员记明的拒收日期为送达日期。因此，上诉人戴鹏主张一审法院违反有关送达规定，存在程序违法的理由不能成立，本院不予支持。上诉人戴鹏与被上诉人唐名强之间因借贷而产生的债权债务关系明确，上诉人戴鹏应当还款付息。关于上诉人戴鹏主张双方借款未履行，但没有提供相反证据予以证明，且于2014年2月19日向唐名强转帐支付利息17500元，故可以认定双方借款已实际发生。上诉人戴鹏该项主张因证据不足，本院不予支持。原审被告亚艺公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，上诉人戴鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10345元，由上诉人戴鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长 何 善 坚审 判 员 黄 国 庆代理审判员 胡 彩 凤二〇一六年十二月九日书 记 员 饶婕（代）附：主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定。