湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5294号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司湖南省分行，营业场所长沙市芙蓉区白沙路2号。
负责人：文爱华，行长。
委托诉讼代理人：厉平春，湖南淡远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘小林，湖南淡远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡明月，男，1952年2月25日出生，汉族，户籍地浏阳市，现住浏阳市。
委托诉讼代理人：侯坚，湖南正军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁根深，男，1970年2月12日出生，汉族，住浏阳市。
委托诉讼代理人：侯坚，湖南正军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐伟根，男，1969年4月12日出生，汉族，住浏阳市。
委托诉讼代理人：侯坚，湖南正军律师事务所律师。
原审第三人：陈浩，男，1983年1月9日出生，汉族，户籍地浏阳市关口街道办事处水佳社区车湾组，现住浏阳市集里街道办事处礼花路礼花山庄**栋。
原审第三人：陈德生，男，1958年1月24日出生，汉族，户籍地浏阳市，现住浏阳市。
委托诉讼代理人：陈浩，男，1983年1月9日出生，汉族，户籍地浏阳市，现住浏阳市，系陈德生之子。
上诉人中国建设银行股份有限公司湖南省分行（以下简称建行湖南分行）因与被上诉人胡明月、袁根深、徐伟根及原审第三人陈浩、陈德生执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）(2016)湘0181民初7438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
建行湖南分行的上诉请求：撤销一审判决，改判支持建行湖南分行的全部诉讼请求，由胡明月、袁根深、徐伟根承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原判决存在适用法律错误，应当予以改判。一、原判决回避销售预告登记也仅是一种请求权，忽略陈浩对涉案房屋也不享有现实所有权的事实，原审法院对涉案房屋的处置行为没有事实与法律依据，原审法院作出的执行分配方案应当停止执行。而原判决却选择性的认定预抵押登记非对房屋享有现实的抵押权，判决驳回建行湖南分行的诉讼请求，该判决事项明显属于适用于法律错误由此可见，陈浩对于涉案房屋不享有现实的所有权，原审法院的执行行为和拍卖涉案房屋明显缺乏事实和法律依据，涉案房屋的执行分配方案应当停止执行。二、建行湖南分行对涉案房屋的预告抵押登记至今尚未失效，仍然具有法律效力，而原审法院处置涉案房屋的行为未经预告登记的权利人同意，该处分不发生物权效力。原审法院已查明涉案房屋至今尚不具备办理不动产登记（原称房屋他项权证）的条件，故根据《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，建行湖南分行在涉案房屋上设置的预告抵押登记尚未失效，仍然具有法律效力。而原审法院作出的拍卖涉案房屋及作出的执行分配方案，均是对涉案房屋的处分，且此处分行为未经享有预告抵押房屋的权利人即建行湖南分行的同意，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定，该拍卖及执行分配方案损害到了建行湖南分行合法权益，应当属于无效行为。
胡明月、袁根深、徐伟根辩称：一、原判决事实认定清楚，适用法律准确，应予维持。建行湖南分行对涉案的商铺不享有优先受偿权。自《物权法》确立预告登记制度以来，抵押预告登记仅是为了将来债权的实现设定的一种事先约束，待转为抵押登记时才具有现实的优先受偿权。最高人民法院（2015）民申字第766号《民事裁定》认为：“在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物”。另外，司法实践中上述问题常见于向银行贷款购房，银行往往要求开发商为借款人提供阶段性连带保证，同时要求借款人将所购期房办理抵押预告登记并约定办证后转为抵押本登记。实际上银行的该贷款行为已经设立了“双保险”，即使抵押预告登记不具有优先受偿权，在未取得他项权证或产权证之前，开发商的保证责任未免除，银行的债权完全可以实现。建行湖南分行与第三人陈浩签订了借款（抵押）合同，但抵押权是否设立还应该看权利的设定是否符合《物权法》规定的条件。《物权法》第一百八十七条明确规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。可见，以在建建筑物为抵押物设置抵押权的，也必须进行抵押登记，抵押权才能成立。
预告登记虽然具有重大的意义和效力，但不是正式登记，实践中应当及时办理正式登记，才能真正保障自己的权益。本案中，仅对涉案房屋办理了预告登记，未办理正式登记，银行依据预告登记主张抵押房屋的优先受偿权无法得到支持。二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第508条被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。一审法院查明了建行湖南分行是在法院依法三次拍卖涉案房产后，才开始主张权益，陈浩也一直在向建行湖南分行履行还款的义务，其权益并未受到损害。因此，建行湖南分行不享有对涉案房屋的优先权，同时其又未提供参与分配的有效法律文书，因此，其无权参与本次分配。三、本案银行不享有优先权，其权益不会受到侵害，但对于胡明月、袁根深、徐伟根来说将面临“灭顶之灾”。总之，胡明月、袁根深、徐伟根结合相关法律和法院判例分析认为，应当考虑物权法定的原则及预告登记的效力。直接认定预告抵押登记的权利人享有优先受偿权突破了预告登记的效力范围，缺乏法律依据，最高院也作出了抵押预告登记不具有优先受偿权的倾向性判例。因此，债权银行享有优先受偿权的担保物权，应当满足《物权法》第187条规定，以本法第180条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。据此规定，银行作为抵押权人享有优先受偿权的前提是办理抵押登记。而预告登记不是不是物权法规定的此种抵押登记，是有别于抵押登记的另一种登记类型。因此，建行湖南分行在商品房按揭贷款中仅办理了预告登记，其不能享有优先受偿权。
陈浩、陈德生：1、支持建设银行优先权。2、这是陈德生与胡明月、袁根深、徐伟根之间的纠纷，不应当把陈浩作为第三人。
建行湖南分行向一审法院起诉的诉讼请求：1、立即停止陈浩所有的位于浏阳市集里街道办事处东钰铂郡B栋101号、102号、103号、104号、105号房屋处置价款分配方案的执行；2、确认建行湖南分行对陈浩所有的上述房屋处置价款享有优先受偿权。
一审法院认定：2016年10月9日，一审法院就申请执行人胡明月、袁根深、徐伟根与被执行人陈德生、陈浩民间借贷纠纷四案作出执行分配方案，执行分配方案的内容为：申请执行人胡明月、袁根深、徐伟根与被执行人陈德生、陈浩民间借贷纠纷四案，一审法院在执行过程中依法三次公开拍卖陈浩所有坐落于浏阳市集里街道办事处东钰铂郡B栋101号、102号、103号、104号、105号及201号房产50%份额，除105号商铺以570000元成交，其他房产均无人报名竞买而导致流拍。一审法院依法三次拍卖陈浩所有的房产后，中国建设银行股份有限公司湖南分行向一审法院提交了参与分配申请书要求优先受偿，林君向一审法院提交了相关执行依据及申请书申请参与分配。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第八十八条、《房屋登记办法》第六十八条的规定特制定如下分配方案。一、参与分配的范围。本方案中处置财产为被执行人陈浩所有位于浏阳市××办事处××钰铂郡××、××、××、××、××商铺及××号房××50%份额。上述财产经三次拍卖除105号商铺以570000元成功卖出，其他财产因无人报名竞买均导致流拍。除拍卖成功财产外，胡明月、袁根深、徐伟根三人均向一审法院提交了以物抵债申请书，本次分配因之前从执行款中预留了处置费用，本次分配无应优先支付的费用。二、具体参与分配的当事人及分配金额、以物抵债房产。1、胡明月分配现金15万元，浏阳市集里街道办事处东钰铂郡B栋104号商铺以物抵债102万元；2、袁根深分配现金15万元，浏阳市集里街道办事处东钰铂郡B栋101号、102号商铺以物抵债120万元；3、徐伟根分配现金27万元，浏阳市集里街道办事处东钰铂郡B栋陈浩所有103号商铺、201号房产50%份额以物抵债283.12万元；4、建设湖南分行房屋预告抵押登记不能取得抵押权，预告登记并未使银行获得现实的抵押权，银行不能对该预售商品房行使抵押权，即建设湖南分行债权系普通债权，且建行无据以参与分配的生效法律文书，故不参与此次分配。5、林君于2016年10月9日向一审法院提交了不参与分配申请书，故不纳入此次分配。
一审法院另认定：2014年9月19日，建行湖南分行与陈浩、案外人悠扬公司签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定：陈浩因购买悠扬公司开发的位于浏阳市集里街道办事处东钰铂郡B栋101号、102号、103号、104号、105号房屋的需要，向建行湖南分行申请贷款310.5万元，借款期限120个月，陈浩以上述购买的房屋为贷款提供抵押担保。因购买的是期房，建行湖南分行与陈浩仅于2014年9月29日依法到浏阳市房屋权属登记管理中心办理了预告抵押权登记，登记证号分别为浏房预字第214004300、214004301、214004302、214004303、214004304。2014年10月8日，建行湖南分行向陈浩发放借款310.5万元。截止2016年12月27日，贷款本金余额为2719340.48元。陈浩购买的坐落于浏阳市集里街道办事处东钰铂郡B栋101号、102号、103号、104号、105号房产，因开发商悠扬公司未向登记部门申请办理首次房屋登记，导致陈浩无法申请办理不动产权登记，至今不具备办理不动产登记证明（原称房屋他项权证）条件。
一审法院认为：陈浩向建行湖南分行借款，将其购买的位于浏阳市集里街道办事处东钰铂郡B栋101号、102号、103号、104号、105号房产办理了抵押预告登记，并且至今不具备办理抵押权登记的条件，债权也未消灭，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，故本案的预告抵押登记至今未失效。但抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。建行湖南分行作为预告抵押房屋的权利人，其在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对房屋办理抵押登记的请求权，而非对房屋享有现实的抵押权。故一审法院对建行湖南分行请求确认对预告抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。建行湖南分行的债权系普通债权，且在制定分配方案时建行湖南分行无据以参与分配的生效法律文书，一审法院于2016年10月9日就申请执行人胡明月、袁根深、徐伟根与被执行人陈德生、陈浩民间借贷纠纷四案作出的执行分配方案符合有关法律规定，故一审法院对建行湖南分行要求停止对分配方案执行的诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回建设湖南分行的诉讼请求。本案受理费55329元，由建设湖南分行负担。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、建行湖南分行对陈浩所购房屋处置价款是否享有优先受偿权；二、应否停止陈浩所购位于浏阳市集里街道办事处东钰铂郡B栋101号、102号、103号、104号、105号房屋处置价款分配方案的执行。对此，本院分析如下：
关于焦点一。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。根据上述法律规定，在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，抵押预告登记权利人而只是取得将来进行抵押权登记的请求权。本案中，建行湖南分行只是享有将来进行抵押权登记的请求权，并不享有现实抵押权。故建行湖南分行请求确认对陈浩所购上述房屋处置价款享有优先受偿权缺乏法律依据，一审判决对此不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。本案中，建行湖南分行作为陈浩所购上述房屋抵押预告登记权利人其预告登记至今未失效。根据上述法律规定，建行湖南分行在未办理房屋抵押权设立登记前享有当抵押登记条件成就或约定期限届满对房屋办理抵押登记的请求权，该请求权具有排他效力，可排他性的对抗他人针对上述房屋的处分。由此可见，建行湖南分行对陈浩所购位于浏阳市集里街道办事处东钰铂郡B栋101号、102号、103号、104号、105号房屋享有的排他行请求权，可以对抗关于其他债权人的分配方案。故建行湖南分行请求停止陈浩所购位于浏阳市集里街道办事处东钰铂郡B栋101号、102号、103号、104号、105号房屋处置价款分配方案的执行于法有据，本院予以支持。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，建行湖南分行的上诉请求部分成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省浏阳市人民法院(2016)湘0181民初7438号民事判决；
二、停止陈浩所购的位于浏阳市集里街道办事处东钰铂郡B栋101号、102号、103号、104号、105号房屋处置价款分配方案的执行；
三、驳回中国建设银行股份有限公司湖南省分行的其他诉讼请求。
本案一审受理费55329元，二审受理费55329元，由中国建设银行股份有限公司湖南省分行负担55329元，胡明月、袁根深、徐伟根负担55329元。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 黎 藜
审判员 戴 莉
二〇一七年十月十五日
书记员 杨 琼
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。