湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民终396号
上诉人（原审被告）：卢九安，男，1969年4月29日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：唐锦昌，湖南中郡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈剑，湖南中郡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢建国，男，1966年12月19日出生，汉族，居民，住湖南省双峰县。
被上诉人（原审被告）：余慎典，男，1978年11月19日出生，汉族，居民，住湖南省双峰县。
被上诉人（原审被告）：湖南晨瑞典当有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区长沙大道***号桂花城初阳苑********栋***号。
法定代表人：秦红斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张竞月，女，该公司职工。
原审第三人：陈卫国，男，1973年9月26日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。
上诉人卢九安因与被上诉人谢建国、余慎典、湖南晨瑞典当有限公司及原审第三人陈卫国民间借贷纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2017）湘1321民初2912号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卢九安上诉请求：1、撤销湖南省双峰县人民法院（2017）湘1321民初2912号民事判决第一项、第二项，改判驳回谢建国的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，湖南晨瑞典当有限公司与谢建国之间不存在借贷关系，湖南晨瑞典当有限公司是卢九安、谢建国及陈卫国三位合伙人共同选择的对外出现的名义载体，借款人是案外人潘湘华。1、谢建国认识潘湘华在先，2014年5月7日，谢建国经陈懋介绍与卢九安、陈卫国相识，共同商议合伙出资四百万元以湖南晨瑞典当有限公司的名义出借给潘湘华，其中谢建国投资100万，卢九安投资100万，陈卫国投资200万，出借资金所得利润由合伙出资人按出资比例分配，借款收回后，按出资比例分割合伙财产，为确认谢建国拥有25%的出资份额，湖南晨瑞典当有限公司出具了一张《收条》，湖南晨瑞典当有限公司只是三人共同选择的合伙载体和工具而已，卢九安不存在滥用公司股东权利，向潘湘华出借的400万所得合伙收益是由谢建国、陈卫国及卢九安三位合伙人共同分享，卢九安或者陈卫国并未将收益完全归个人占有，湖南晨瑞典当有限公司与三位合伙人和借款人潘湘华之间没有任何账务往来；2、谢建国在起诉卢九安之前起诉的是潘湘华，在其诉状的事实和理由部分，其作出了与此案完全相反的陈述；3、一审庭审结束后，谢建国向法院提供了加盖有湖南晨瑞典当有限公司公章的湖南晨瑞典当有限公司与借款人潘湘华之间的《借款合同》，谢建国提供虚假证据的行为再次印证其在本案中所作的不实陈述；4、除本案诉讼外，谢建国在与卢九安长时间的沟通中从未向卢九安催讨过债务，更没有向湖南晨瑞典当有限公司催讨过。二、一审法院适用法律错误，谢建国所提供的证据不足以证明借贷关系的存在。1、谢建国所提供的《收条》不能作为谢建国主张借贷关系存在的证据，只能证明湖南晨瑞典当有限公司收到谢建国100万的出资；2、湖南晨瑞典当有限公司与谢建国之间没有任何借贷关系的合意，谢建国与卢九安及陈卫国仅仅是以湖南晨瑞典当有限公司为载体对外借款的合伙投资合意；3、从本案的所有账务往来看，均与三人合伙关系相符。三、关于谢建国的权利主张问题。谢建国拥有100万元的合伙出资财产属实，其有权根据三人的合伙事实，在湖南晨瑞典当有限公司收回或者案外人潘湘华向卢九安或陈卫国归还本息后要求按照合伙出资比例分享合伙利益并分割合伙财产。湖南晨瑞典当有限公司作为三人合伙的名义载体，卢九安及陈卫国作为合伙人，没有从谢建国处获得任何利益，谢建国不能因为借款人潘湘华未按时归还借款和支付利息，就要求湖南晨瑞典当有限公司及卢九安归还借款和支付利息。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法改判。
谢建国辩称，1、谢建国之所以起诉潘湘华，是因为卢九安骗谢建国说钱借给潘湘华了，要谢建国代为起诉，但在起诉后法院告知谢建国没有胜诉可能，所以谢建国就撤诉了；2、卢九安称其与谢建国之间是合伙关系没有证据支持；3、卢九安借谢建国的钱是按35‰支付利息，但其借给潘湘华是按42‰收取利息，卢九安赚取了利息差。
余慎典未发表答辩意见。
湖南晨瑞典当有限公司认可卢九安的上诉意见，并称：1、案涉款项没有进入湖南晨瑞典当有限公司的账户，湖南晨瑞典当有限公司不存在实际借款的行为，不应承担责任；2、湖南晨瑞典当有限公司的原股东承诺之前的债务由其承担，湖南晨瑞典当有限公司不承担责任。
陈卫国认可卢九安的上诉意见。
谢建国向一审法院起诉请求：判令三被告偿还原告欠款本金100万元，并按约定利率支付利息及承担因实现债权产生的一切费用。
一审法院认定事实：一、被告湖南晨瑞典当有限公司于2008年12月15日在长沙市工商行政管理局登记成立，法定代表人秦红斌，公司类型为有限责任公司，经营范围为：动产质押典当业务、财产权利质押典当业务、房地产抵押典当业务、限额内绝当物品的变卖、鉴定评估及咨询服务、商务部依法批准的其他典当业务。2013年10月21日，湖南省商务厅以湘商建设[2013]140号文批复同意被告湖南晨瑞典当有限公司法定代表人由罗冠华变更为被告卢九安。2014年6月20日，被告湖南晨瑞典当有限公司召开股东会议，决定选举被告卢九安为董事，被告余慎典为监事，并于同日召开董事会会议，选举被告卢九安为董事长、法定代表人。2016年2月1日，被告湖南晨瑞典当有限公司召开董事会会议，决议免去被告卢九安董事长职务，任命秦红斌为董事长。2014年5月7日，被告卢九安实际担任被告湖南晨瑞典当有限公司法定代表人。2013年10月21日起至2016年2月2日止，被告余慎典、第三人陈卫国系被告湖南晨瑞典当有限公司的股东。二、2014年5月7日，原告通过案外人陈懋介绍认识被告卢九安、余慎典、陈卫国，原告于同日通过在中国建设银行账户62×××28向被告卢九安账户62×××90转账80万元，并通过账号为18×××30的POS机消费套现20万元整交付被告余慎典转付被告卢九安。当日被告余慎典向原告出具了“今收到谢建国出借款人币壹佰万元整，收款账号：62×××38，户名余慎典，开户行：光大银行华丰支行，收款人：余慎典，2014.5.7”的收条，该收条加盖被告湖南晨瑞典当有限公司公章和财务专用章。同日，被告余慎典通过账户62×××38向原告谢建国账户62×××28转款17,500.00元，该款系100万元借期7天的利息。三、2014年5月7日,案外人潘湘华作为借款人（乙方）、被告湖南晨瑞典当有限公司作为出借方（甲方）、案外人邓清海作为连带责任担保人（丙方）签订《借款合同》，约定：乙方向甲方借款人民币肆佰万元（4,000,000.00元），借款利率为42‰，乙方抵押物为：娄星区扶青路市外运车队星城商务区0012幢109、110（娄房权证娄底字第××）及湖南精典玻璃门窗有限公司名下所有财物资产，借款期限为染天，即2014年5月7日至2014年5月13日止，利息支付方式为双方一致认定，借款期限内，利息按月支付，即交付借款之日起一次性支付利息，第三人陈卫国作为被告湖南晨瑞典当有限公司的股东在合同上签名，案外人潘湘华在合同上签名并捺印，案外人邓清海在合同上签名并捺印。案外人潘湘华、邓清海于当日向被告湖南晨瑞典当有限公司出具了“今借到湖南晨瑞典当有限公司现金人民币（大写）肆佰万（小写￥4,000,000.00）元整属实，借款人潘湘华，连带责任担保人邓清海，2014年5月7日”的借据，当日，被告卢九安通过转账方式交付案外人潘湘华400万元。四、案外人潘湘华在借款期限7天届满后，不能偿还借款，原告与第三人陈卫国、案外人陈懋在借款一个月后先后到冷水江市向案外人潘湘华及其父母催讨，潘湘华支付了部分款项给第三人陈卫国，第三人陈卫国支付原告款项20,000.00元。2016年4月19日，原告以案外人潘湘华向其借款100万元为由，并以案外人潘湘华为被告向一审法院提起诉讼，要求案外人潘湘华偿还借款本金100万元及利息。2016年4月28日，原告以主体不符为由向一审法院申请撤诉，一审法院于2016年4月29日作出（2016）湘1321民初1121号民事裁定书，准许原告谢建国撤回对案外人潘湘华的起诉。2016年5月6日原告以卢九安、余慎典、湖南晨瑞典当有限公司为被告诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告谢建国与被告卢九安、余慎典、湖南晨瑞典当有限公司之间是否是借款合同关系，若原告谢建国与被告卢九安、余慎典、湖南晨瑞典当有限公司之间是借款合同关系，则三被告应如何承担偿还责任。2、是否应当支付利息，利息如何计算。对于焦点1，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。”原告于2014年5月7日将100万元通过转账方式及POS机套现的方式均进入被告卢九安个人账户，被告卢九安系被告湖南晨瑞典当有限公司的法定代表人，以被告湖南晨瑞典当有限公司的名义出具了收条，明确写明“今收到谢建国出借款人币壹佰万元整”，并加盖了被告湖南晨瑞典当有限公司公章和财务专用章，足以证明原告在被告湖南晨瑞典当有限公司处享有100万元的债权，且被告卢九安作为法定代表人，将其本人的100万元，与原告谢建国的100万元、第三人陈卫国的200万元，合计400万元，以被告湖南晨瑞典当有限公司的名义出借给了案外人潘湘华，因此，被告湖南晨瑞典当有限公司是借款人，原告谢建国是出借人，形成民间借贷合同关系。被告湖南晨瑞典当有限公司在出具收条的当天，支付原告谢建国借期7天的利息17,500.00元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。被告湖南晨瑞典当有限公司当天支付利息的行为应视为预先在本金中扣除利息，因此被告湖南晨瑞典当有限公司实际借款本金应为982，500.00元。现被告湖南晨瑞典当有限公司未予清偿，显属违约，因此，对于原告谢建国要求被告湖南晨瑞典当有限公司偿还借款本金982，500.00元的诉讼请求故予以支持。被告卢九安作为被告湖南晨瑞典当有限公司的法定代表人，明知被告湖南晨瑞典当有限公司的经营范围不包含借贷业务，仍以被告湖南晨瑞典当有限公司的名义与原告订立民间借贷合同，且以被告湖南晨瑞典当有限公司的名义又出借给了案外人潘湘华，实际归被告卢九安个人使用，利益归个人享有，被告湖南晨瑞典当有限公司并未赢利。被告卢九安滥用公司权利，以公司名义对外借款并归个人使用，损害了原告谢建国及被告湖南晨瑞典当有限公司的利益，因此，被告卢九安应对被告湖南晨瑞典当有限公司结欠原告的借款本息承担连带清偿责任。被告余慎典系公司员工，按照被告卢九安的指示处理公司事务，系履行职务行为，不应承担责任，第三人陈卫国与本案没有直接关系，不承担责任。对于被告卢九安主张，原告谢建国、被告卢九安、第三人陈卫国系合伙关系，共同出资出借给案外人，因此应共担风险，无权向被告卢九安主张100万元的权利。但被告卢九安并未提供确实充分的证据予以证实，且被告卢九安作为被告湖南晨瑞典当有限公司的法定代表人，指示被告余慎典以公司名义向原告谢建国出具收条并加盖公章和财务专用章，足以说明原告谢建国在被告湖南晨瑞典当有限公司享有100万元债权。因此，对被告卢九安此一主张一审法院不予采信。对于被告卢九安主张原告谢建国在案外人潘湘华处享有100万元债权，应向案外人主张，但根据合同相对性，原告谢建国在案外人潘湘华处并不享有100万元债权，仅是被告湖南晨瑞典当有限公司在案外人潘湘华处享有400万元债权，原告谢建国无权向案外人潘湘华主张，因此对被告卢九安的此一主张亦不予采信。对于被告湖南晨瑞典当有限公司主张原告谢建国的100万元并未转入该公司账户，而是直接转入被告卢九安个人账户，因此与原告谢建国并不存在债权债务关系。但被告湖南晨瑞典当有限公司系有限责任公司，作为公司法定代表人的被告卢九安代表公司对外行使权利，即使原告谢建国的100万元没有进入公司账户，但被告卢九安指示作为公司员工的被告余慎典出具了收条，并加盖公章和财务专用章，上述行为足以让原告谢建国相信被告卢九安在代表公司行使权利。因此，对被告湖南晨瑞典当有限公司的此一主张一审法院不予采信。对于焦点2，原告谢建国于2014年5月7日向被告卢九安个人账户转账100万元后，当天被告余慎典即支付原告谢建国7天的利息17,500.00元，且作为被告湖南晨瑞典当有限公司股东的第三人陈卫国在之后的一个月又支付原告谢建国20,000.00元，虽然被告湖南晨瑞典当有限公司未在收条中约定利息，但以实际支付利息的行为说明约定了利息。被告湖南晨瑞典当有限公司的100万元借款，借期7天，支付利息17,500.00元，折合成年利率为90%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”，现被告湖南晨瑞典当有限公司与原告谢建国约定的利率已远超出年利率24%，因此该利率约定超过部分无效，应按年利率24%计算支付利息。对于第三人陈卫国代表被告湖南晨瑞典当有限公司支付原告谢建国20,000.00元，因未约定系本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此该20,000.00元应视为支付利息。据此，经一审法院审判委员会决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖南晨瑞典当有限公司在本判决生效后十日内偿还原告谢建国借款本金982,500.00元，并自2014年5月7日起按年利率24%计算支付利息至本判决确定的履行期限届满日止（已支付20,000.00元）；二、被告卢九安对被告湖南晨瑞典当有限公司结欠原告谢建国的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告谢建国的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,920.00元，财产保全费5,000.00元，合计24,920.00元，由原告谢建国负担950.00元，由被告湖南晨瑞典当有限公司负担23,970.00元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审除对一审查明的“同日，被告余慎典通过账户62×××38向原告谢建国账户62×××28转款17500.00元，该款系100万元借期7天的利息。”这一事实不予确认外，对一审查明的其他事实予以确认。
另查明，二审中，卢九安、谢建国、陈卫国一致认可，2014年5月7日，余慎典通过账户62×××38向谢建国账户62×××28转款17500.00元，该款是100万元按借期5天计算的利息。二审中，谢建国认可其曾经电话向潘湘华的连带责任担保人邓清海催讨过债务。
本院认为，本案中，被上诉人谢建国以其出借了资金给湖南晨瑞典当有限公司，认为其与湖南晨瑞典当有限公司之间已形成合法有效的民间借贷法律关系为由向一审法院提起诉讼，为此其提交了转账凭条、银行取款凭证、湖南晨瑞典当有限公司出具的收条证明其诉讼主张，湖南晨瑞典当有限公司、卢九安、陈卫国、余慎典则认为，湖南晨瑞典当有限公司没有向谢建国借款的意思表示，仅是谢建国、卢九安、陈卫国三人合伙共同以湖南晨瑞典当有限公司的名义借款给案外人潘湘华，本案民间借贷法律关系不成立。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人谢建国提供的证据只能证明其通过转账和消费套现的方式向湖南晨瑞典当有限公司的法定代表人卢九安支付了100万元款项，其未能提供充分证据予以证明双方当事人达成了借款的合意，湖南晨瑞典当有限公司在卢九安收到涉案的100万元后只是向谢建国出具了收条，而收条中注明为“出借款”，并未出具借条或借据，也未注明利息，且湖南晨瑞典当有限公司、卢九安、余慎典均不认可谢建国与他们存在借款关系。此外，从谢建国认可的其与卢九安的微信记录来看，在卢九安谈及“谢总，潘湘华的钱你这么不担心”时，谢建国当时并未予以反驳，亦未向本院提供其曾经向湖南晨瑞典当有限公司、卢九安、余慎典催讨过案涉100万元的相关证据，而与之相反的是，在案外人潘湘华未在约定的期限内偿还借款后，谢建国前往冷水江市向案外人潘湘华及其父母催讨，向潘湘华的担保人邓清海电话催讨，且直至2016年4月，其仍在向潘湘华催讨债务，在2016年4月19日，谢建国以案外人潘湘华向其借款100万元为由向法院提起诉讼，要求案外人潘湘华偿还借款本金100万元及利息，后又撤回起诉，如果谢建国认为是湖南晨瑞典当有限公司、卢九安、余慎典向其借款，则其上述行为明显不符合常理。
综上，谢建国起诉要求湖南晨瑞典当有限公司、卢九安、余慎典清偿借款本息及承担实现债权产生的一切费用的诉讼请求缺乏充分的证据支持，本院依法应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理不当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省双峰县人民法院（2017）湘1321民初2912号民事判决；
二、驳回被上诉人谢建国的诉讼请求。
本案一审案件受理费19920元，财产保全费5000元，二审案件受理费13625元，合计38545元，由被上诉人谢建国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄雅
审 判 员 陈友红
审 判 员 曾爱东
二〇一八年五月二十九日
法官助理 彭祁琏
书 记 员 付雅鹏
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。