江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）门包民初字第0299号
原告张某甲。
被告张某乙。
委托代理人安姗。
原告张某甲与被告张某乙夫妻财产约定纠纷一案，本院于2014年3月27日立案受理后，依法由审判员杜开宇适用简易程序于2014年4月16日不公开开庭进行了审理。原告张某甲，被告张某乙的委托代理人安姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某甲诉称，原、被告系父子关系。2010年12月24日，被告与原告母亲张某丙在海门市民政局协议离婚并办理了离婚登记。双方离婚协议约定将原、被告及张某丙三人共同共有的位于上海市XX区XX路XXXX弄X号XXX室的房屋归原告所有。因被告与张某丙未将双方已离婚及财产分割情况告知原告亦未办理上述房产过户登记手续，故原告对此并不知晓。2013年1月，被告以135万元的价格将上述房产出售给他人，并让原告一同办理了房屋过户手续。嗣后，原告得知已售房屋应为其所有，遂向被告索要售房款，被告予以拒绝。现原告诉至法院要求被告返还售房款135万元。
被告张某乙辩称，对于原、被告及被告前妻张某丙曾共同共有位于上海市XX区XXX路XXXX弄X号XXX室房产及该房产于2013年1月17日以135万元出售给韩甲某、韩乙某、蔡某的事实没有异议。被告只收取了132万元，余款3万元韩甲某、韩乙某、蔡某至今未给付，且其中2万元已补偿原承租人损失，40万元用于归还银行贷款，90万元原告同意交由被告用于生产资金周转。虽被告与其前妻张某丙在离婚时约定上述房屋归原告所有，但直至房屋出售时未办理产权变更登记，该赠与行为未完成，不产生赠与的法律效力，该房屋仍为三人共同共有。对于共同共有财产的分割应当考虑共有人对共有财产的贡献，因本案诉争房产有部分房屋贷款已由被告归还，故原告所占份额不超过10%为宜。
经审理查明，原、被告系父子关系。2009年被告张某乙与原告母亲张某丙共同购买了位于上海市XX区XXX路XXXX弄X号XXX室房产并办理了房屋产权登记，房产证登记权利人为张某乙、张某丙、张某甲。同年2月28日，被告与交通银行股份有限公司上海闸北支行签订了“个人住房抵押贷款合同”，贷款50万元用于购买上述房屋并以所购买房屋抵押担保。
2010年12月24日，被告与张某丙因感情不和在海门市民政局婚姻登记处签订了离婚协议书并办理了离婚登记。双方对于子女的抚养及夫妻关系存续期间的共同财产、债权债务的处理均作了相应约定。对于本案诉争房屋，被告与张某丙约定：“上海XX区XXX路XXXX弄X号XXX室归张某甲，所有变更产权费用由男方承担，该房贷款由男方负责偿还”。
2013年1月17日，原、被告及张某丙经上海驰程房产经纪事务所居间介绍将位于上海XX区XXX路XXXX弄X号XXX室房屋作价135万元出售给韩甲某、韩乙某、蔡某所有。被告已收取房款132万元，并已将银行贷款本息全部还清。
上述事实，由原告提供的上海XX区XXX路XXXX弄X号XXX室房屋产权证复印件（登记权利人为张某乙、张某丙、张某甲）、“离婚协议书”、离婚证，被告提供的“个人住房抵押贷款合同”、还贷明细、“房地产买卖居间协议”、“上海市房地产买卖合同”、被告向韩甲某、韩乙某、蔡某发出的“通知书”及当事人陈述等证据予以证实。
根据原告的主张、举证，被告的答辩、质证，本案的争议焦点为被告与其前妻张某丙在离婚协议中约定的“上海XX区XXX路XXXX弄X号XXX室归张某甲，所有变更产权费用由男方承担，该房贷款由男方负责偿还”条款的法律性质。
原告主张，因被告与原告母亲张某丙在离婚时已约定将上海XX区XXX路XXXX弄X号XXX室房屋归原告所有，由被告负责清偿该房屋抵押贷款。现该房屋已作价135万元出售给他人，原告作为该房屋的所有权人当然有权被告就已收取的房款予以返还。
被告辩称，该房屋系原、被告及张某丙三人共同共有，虽其与张某丙在离婚时约定将各自份额均赠与给原告所有，但被告作为赠与人，有权在赠与财产权利转移之前撤销赠与，因该房屋未办理相应的产权变更登记，赠与尚未生效。现被告及张某丙已以将该房屋出售给他人的方式明示撤销赠与，故原告无权就该房款全额主张。对于共同财产的分割，应当扣除共同债务后以各共有人对于共有财产的贡献确定分配比例。
本院认为，首先，合同法调整的是平等主体之间的民事权利义务关系，不适用具有婚姻、收养、监护等身份关系的协议。离婚协议中夫妻双方对于财产分配、子女抚养的约定是建立在解除原有婚姻关系这种特定人身关系的基础之上，是与身份密切相关的协议，不应由合同法来调整。此外，离婚协议中关于房屋赠与的约定并不构成一般意义上的赠与合同。根据合同法的规定“赠与合同是赠予人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”，是诺成性合同，不仅需有赠予人无偿将自己的财产赠与给受赠人的意思表示，还需有受赠人接受赠与的意思表示，赠予人与受赠人为合同相对方。本案中，被告与张某丙在离婚协议中约定将上海XX区XXX路XXXX弄X号XXX室房屋归原告所有，系对于夫妻关系存续期间共同财产的分配意见，并未在被告、张某丙与原告之间达成一致，不符合合同的成立要件，显然也不构成赠与合同。既然不构成赠与，那么当然也不存在赠予人根据合同法加以撤销的可能。
其次，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第八条“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”的规定，应当认定夫妻双方在离婚协议中对于财产分割的条款为附条件的合同，即夫妻一方或双方以离婚为条件对于夫妻财产作出的分配。实务中，夫妻离婚时常存有出于离婚的目的及离婚后夫妻双方或子女生活的考量，而约定将夫妻关系存续期间的房屋约定归一方或子女所有。如夫妻双方在离婚时约定将一方或双方名下的房屋归子女或他人所有，可以视为夫妻一方为换取另一方同意协议离婚而承诺履行的义务，在相对方已经依照约定与对方协议解除婚姻关系的前提下，基于诚实信用原则，夫妻双方均应当依照承诺履行相应的给付房屋的义务。否则构成违约的，离婚协议约定的受益人有权要求离婚当事人依照离婚协议履行义务。
最后，夫妻双方在离婚时订立的财产分割协议不存有欺诈、胁迫等情形的，一方就财产分割问题反悔的，不应予以支持。现未有证据证明被告与张某丙订立的财产分割协议存有上述情形，故被告及张某丙均应按离婚协议履行相应义务。
本案中，因被告与张某丙在离婚时约定上海XX区XXX路XXXX弄X号XXX室归原告所有，所有变更产权费用由男方承担，该房贷款由男方负责偿还。被告与张某丙办理了协议离婚手续后，应当依照离婚协议中对于该财产的分配意见将上海XX区XXX路XXXX弄X号XXX室房屋过户至原告名下。原告作为该条款的受益人，有权主张该房屋所有权或据此享有出售、出租该房屋的收益。现因该房产已由原、被告及张某丙出售给第三人所有并办理了产权变更登记，原告作为离婚协议的受益方，当然有权就房屋出让所得主张权利。
被告明知诉争房屋虽仍登记在原、被告及张某丙名下，但因其与张某丙离婚时一致同意该房屋产权归原告所有，故出售该房所得的钱款，在未取得原告同意下被告无权占有、使用，被告已收取的钱款应当予以返还。
审理中，被告辩称出售房屋所得已收取132万元，其中2万元已用于补偿承租人的损失，40万元已用于归还房屋贷款，90万元在取得原告同意后用于生产资金的周转，余款3万元至今未收到。本院认为，被告未提供证据证明用于补偿原房屋承租户2万元及90万元用于生产资金周转已得到原告的同意，故对于该辩称本院不予支持，被告应当向原告返还取得的售房款。因离婚协议中已约定房屋贷款由被告负责偿还，故即便部分售房款确用于归还贷款，被告仍负有向原告全额返还售房款的义务。因原告未有证据证明被告已领受了余款3万元，故对于该款被告不负有返还义务。原告如有证据证明被告已领受该款可另行主张，如被告确未领受该款，原告可基于购房合同另行向第三人主张权利。
综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第八条、第九条的规定，判决如下：
被告张某乙于本判决生效之日起15日内返还原告张某甲132万元。
驳回原告张某甲的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16950元，减半收取8475元，由被告张某乙承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费16950元（该院开户银行：中国银行南通市西被闸支行；户名：南通市财政局；账号：47×××82）
审判员 杜开宇
二〇一四年六月二十六日
书记员 张丽英