辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终11861号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行。负责人：卜仁校。委托诉讼代理人：陆凯。委托诉讼代理人：吴春伟。被上诉人（原审被告）：杨贺。被上诉人（原审被告）：沈阳荣盛锦绣天地房地产开发有限公司。法定代表人：代国亮。委托诉讼代理人：张美琪。委托诉讼代理人：周冠斌。上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行（以下简称建设银行）与被上诉人杨贺、沈阳荣盛锦绣天地房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）借款合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（以下简称一审法院）(2016)辽0102民初5834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭。经询问各方当事人，因没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。上诉人建设银行委托诉讼代理人吴春伟、被上诉人委托诉讼代理人张美琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建设银行上诉称：一审法院以涉案房产仅办理了抵押权预告登记为由，驳回建设银行对该房产享有优先受偿权的诉讼请求，忽视了预告登记的效力。法律规定抵押登记制度，主要目的系基于物权的公示公信原则。依据相关法律规定，预告登记制度的目的是为保障将来实现物权，本身即具备公示效力。一审法院判决时未对抵押权预告登记进行正确的法律评价，违反法律设立预告登记制度初衷。故请求法院：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、判决支持我行一审中的诉讼请求；3、上诉费由杨贺、荣盛公司共同承担。杨贺未提供答辩意见。荣盛公司辩称，房屋尚未转移到杨贺名下，没有办理抵押权登记，建设银行不享有优先受偿权，请求维持原判。2016年5月16日，建设银行以杨贺、荣盛公司为被告向一审法院起诉称：2015年1月5日，建设银行与杨贺签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定，建设银行向杨贺提供借款220，000元，借款期限自2015年1月5日至2035年1月5日，还款方式为等额本息还款，并以位于辽宁省沈阳市经济技术开发区沈辽西路136-29号2-18-3的房产作抵押。同时，合同对违约责任、利息、复利、罚息的收取作为了明确的约定。建设银行放款后，杨贺未按约偿还借款本息。建设银行认为，建设银行与杨贺之间签订的《个人住房（商业用房）借款合同》是合法有效的，建设银行已按合同约定履行了向杨贺支付借款的义务，但杨贺却未依照合同约定还款，其行为是严重的违约行为。另，荣盛公司依据《个人住房（商业用房）借款合同》第12条的约定在保证范围内承担连带保证责任。综上，为了维护建设银行的合法权益，请求人民法院支持建设银行的诉讼请求。诉讼请求：1、判令解除建设银行与杨贺签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、判令杨贺偿还建设银行借款本金214,720.85元、利息6,483.69元、罚息及违约金214.87元（自杨贺未还款之日起暂计至2016年4月28日，以后利息和罚息按合同约定另行计算至实际还清日止），共计221,419.41元；3、判令杨贺赔偿建设银行为实现债权所支出的律师费7,085.79元；4、判令建设银行对杨贺自愿设定抵押的抵押物享有优先受偿权；5、判令荣盛公司就上述债务承担连带保证责任；6、判令杨贺、荣盛公司承担本案的全部诉讼费用。杨贺未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。荣盛公司辩称，杨贺系借款合同直接受益人，且违约行为系杨贺单方、自身原因，应当由杨贺承担全部责任。且借款合同中明确了担保方式为保证及抵押，即使我方应承担保证责任，也应先就抵押房产进行执行后，就不足部分承担保证责任。律师费为建设银行要求杨贺偿还借款所发生费用，也是因杨贺的欠款行为所产生，与我方无关，故不应要求我公司对此承担连带责任。一审法院认定事实：2015年1月5日，建设银行（贷款人）与杨贺（借款人、抵押人）、荣盛公司（保证人）签订《个人住房（商业用房）借款合同》1份，约定借款金额为220,000元；借款用于购买位于辽宁省沈阳市经济技术开发区沈辽西路136-29号2-18-3，建筑面积80.72平方米的房产；借款期限为240个月（即2015年1月5日至2035年1月5日）；借款利率为月浮动利率；本合同项下贷款利率调整日为每年的1月1日；本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；借款采用等额本息还款方法；借款合同还约定，借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人有权解除与借款人的借贷关系，宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；杨贺以其购买的上述房产为借款提供抵押担保，并于2015年1月8日在辽宁省沈阳市房产局办理了预购商品房抵押权预告登记；抵押担保范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）；保证人为上述借款提供连带责任保证；本合同项下债务到期或者贷款人根据本合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，借款人未按时足额履行，或者借款人违反本合同的其他约定，保证人应在保证范围内立即承担连带保证责任；保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书由贷款人核对无误、收执之日止；保证范围包括本合同所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）。借款合同签订后，建设银行如约发放贷款，而杨贺未按约定足额偿还借款本息，截至2016年4月28日尚欠建设银行借款本金214,720.85元、利息6,483.69元、罚息214.87元未还。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案杨贺经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。一审法院根据建设银行提供的证据对建设银行及荣盛公司所述的案件事实予以认定。建设银行与杨贺、荣盛公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》合法有效，一审法院予以确认。杨贺未按借款合同的约定，履行按期偿还建设银行借款的义务，属违约行为，应承担相应的民事责任。借款合同约定，借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人有权解除与借款人的借贷关系，宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。杨贺未按约定足额偿还借款，故对建设银行要求解除借款合同，并要求杨贺偿还剩余贷款本金、利息及罚息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于建设银行主张对位于辽宁省沈阳市经济技术开发区沈辽西路136-29号2-18-3，建筑面积80.72平方米的抵押预告登记房产享有优先受偿权的诉讼请求，因抵押预告登记并未使建设银行获得现实的抵押权，故建设银行对该房屋不享有优先受偿权。荣盛公司为借款的保证人，主债务人杨贺未履行还款义务，建设银行有权要求荣盛公司对借款承担连带保证责任。借款合同约定，本合同项下债务到期或者贷款人根据本合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，借款人未按时足额履行，或者借款人违反本合同的其他约定，保证人应在保证范围内立即承担连带保证责任，故对荣盛公司提出该笔债务应先由杨贺个人承担的抗辩，一审法院不予支持。关于建设银行主张律师费的诉讼请求，因建设银行未提供证据证明该笔费用已实际支出，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条二款、第九十七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除建设银行与杨贺、荣盛公司于2015年1月5日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、杨贺于本判决发生法律效力后10日内偿还建设银行贷款本金214,720.85元、利息6,483.69元、罚息214.87元（截止至2016年4月28日）；并自2016年4月29日起，按借款合同约定的计息办法给付建设银行逾期利息至本判决实际清偿之日止；三、荣盛公司在抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书由建设银行核对无误、收执之日前对杨贺应支付的上述款项承担连带责任；四、驳回建设银行其他诉讼请求。如果杨贺、荣盛公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,727.58元，减半收取2,363.79元，由杨贺、荣盛公司负担。二审审理中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于建设银行主张的抵押权效力问题，因抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，依据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，抵押预告登记并未使预告登记的权利人获得现实的抵押权，故预告登记的权利人对预告登记的抵押房产不享有优先受偿权。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费4727.58元，由上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 松审 判 员  邰越群代理审判员  黄大鹏二〇一六年十一月二十九日书 记 员  张 楠本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；