河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终3450号
上诉人（原审被告）：王有龙，男，生于1997年1月4日，汉族，住河南省邓州市。
委托诉讼代理人：刘春强，邓州市花洲中心法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：镇平县玉世界电子商务有限公司。住所：镇平县石佛寺镇国际玉城。组织机构代码：34175944-5。
法定代表人：柳东生，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐舒天，河南雷雨律师事务所律师。
原审被告：曲荣鑫，男，生于1989年3月2日，汉族，住河南省南阳市宛城区。
上诉人王有龙因与被上诉人镇平县玉世界电子商务有限公司（以下简称“玉世界公司”）、原审被告曲荣鑫技术委托开发合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2017）豫1324民初413号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王有龙及委托诉讼代理人刘春强，被上诉人玉世界公司的委托诉讼代理人徐舒天，原审被告曲荣鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王有龙上诉请求：依法撤销镇平县人民法院（2017）豫1324民初413号民事判决，或改判，或发回重审，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决上诉人与曲荣鑫承担连带责任，属于法律关系错误，事实不清。上诉人与曲荣鑫是雇佣劳动关系，“赔偿凭证”是在受胁迫的情况下所写的，上诉人的签字纯属职务行为，与被上诉人之间不存在任何关系，一审判决上诉人承担连带责任与事实不符。2、一审对“赔偿凭证”中所涉及的赔偿数额的认定和判定错误，无事实依据。3、一审认定本案是技术委托开发合同纠纷错误，有违法律规定，更与事实不符。4、原审适用法律错误。
玉世界公司辩称，1、上诉人与曲荣鑫对被上诉人进行的合同行为不是公司职务行为，是二人的自然人行为，因为无任何证据证明是公司与被上诉人发生合同关系，事实证明是二人以自然人身份与被上诉人发生合同关系的。上诉人与曲荣鑫的公司是否是雇佣关系，与被上诉人无关。2、“赔偿凭证”无任何证据证明是在受胁迫的情况下写的，应予以采信。3、“赔偿凭证”所列的三项赔偿费用符合事实，上诉人和曲荣鑫在软件开发方面相对于被上诉人是比较专业的，是他们根据实际情况自己列出的赔偿项目。4、一审适用法律正确。请求维持原判，驳回上诉。
玉世界公司向一审法院起诉请求：判令王有龙和曲荣鑫按约定赔偿其损失10万元及其中4.6万元的滞纳金，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年3月份，王有龙、曲荣鑫和玉世界公司约定，由王有龙、曲荣鑫设计开发玉世界公司需要的玉世界联盟导购平台电脑软件，一个月左右完成工作。玉世界公司支付了开发报酬3.8万元，由曲荣鑫领取。后王有龙、曲荣鑫未能如期完成，双方协商延长18天，但仍未完成工作。王有龙、曲荣鑫承诺2016年5月25日保证软件平台上线运行，但仍未能完成工作。开发失败的原因，王有龙、曲荣鑫称系自己组建的团队功能不健全。2016年5月29日王有龙、曲荣鑫书面承诺赔偿玉世界公司损失10万元，内容如下：1、玉世界公司支付给王有龙、曲荣鑫的开发报酬3.8万元；2、王有龙对二次开发核算的费用数额4.6万元；3、玉世界公司两个月的工人工资和基本消费计1.6万元。以上三项总计10万元。双方约定该赔偿款项至2016年11月1日付清。同日，王有龙就4.6万元赔偿款，给玉世界公司写凭证一份，约定于3日内付清，3日内若不付清，每天付46元滞纳金；曲荣鑫作为担保人签了名。2016年6月21日玉世界公司就该4.6万元向本院起诉王有龙、曲荣鑫，后玉世界公司撤诉。王有龙、曲荣鑫至今未履行赔偿义务。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”玉世界公司委托王有龙、曲荣鑫开发玉世界联盟导购平台电脑软件，虽未出具书面合同，但玉世界公司已经履行支付开发报酬3.8万元的义务，王有龙、曲荣鑫均认可并接受了玉世界公司的报酬，故双方之间形成技术委托开发合同关系。《中华人民共和国合同法》第三百三十四条规定：“研究开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。”合同成立后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，玉世界公司支付给王有龙、曲荣鑫开发报酬3.8万元,但王有龙、曲荣鑫未按照约定向玉世界公司交付技术成果。曲荣鑫辩称开发失败是由于技术开发合同中的风险所致，但未提供证据证实该开发课题在国际和国内现有技术条件下有足够的难度，属于不可克服的技术困难，故辩称理由不成立。王有龙、曲荣鑫已构成违约，应当承担违约责任。曲荣鑫辩称曲荣鑫系南阳市完美文化传媒有限公司、南阳市鑫盛网络科技有限公司法定代表人，王有龙系职工，王有龙、曲荣鑫与玉世界公司实施的行为系职务行为，其法律后果应由所在公司承担。本案中，王有龙、曲荣鑫未提供证据证实是以公司法人的名义从事民事活动，且与玉世界公司签订赔偿协议，自愿承担赔偿责任，因此王有龙、曲荣鑫实施的民事行为不是职务行为，其法律后果应由王有龙、曲荣鑫承担。王有龙、曲荣鑫与玉世界公司签订赔偿协议，自愿就开发失败的后果向玉世界公司赔偿，系双方的真实意思表示，为有效协议。王有龙、曲荣鑫辩称该赔偿协议系被逼迫所写，无证据证实，不予采信。《中华人民共和国合同法》第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”本案中，王有龙、曲荣鑫收取玉世界公司的3.8万元系开发报酬，也进行了开发、付出了劳动，开发失败后也承诺给玉世界公司赔偿二次开发费用4.6万元，玉世界公司要求退还第一次开发费用属重复请求，也不公平，故玉世界公司对该3.8万元之请求，不予支持。玉世界公司要求的二次开发费用4.6万元，属未开发成功违约之赔偿，要求合理，予以支持。玉世界公司要求的1.6万元，双方写明系开发失败期间玉世界公司的工人工资和基本消费损失，被告书面承诺予以赔偿，请求成立，予以支持。玉世界公司的滞纳金请求实则为王有龙、曲荣鑫逾期支付二次开发费用4.6万元应承担的违约责任，双方约定的违约计算办法为每逾期一天按46元予以支付。王有龙、曲荣鑫认为过高，请求法院予以调整。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”参照上述规定，本院将该违约计算办法调整为按年利率24%计算。综上，王有龙、曲荣鑫应偿付玉世界公司款总计6.2万元（其中4.6万元从2016年6月1日起按年利率24％计算至4.6万元付清之日止）。曲荣鑫辩称在2016年的诉讼中，未收到撤诉裁定，可能存在重复诉讼。经审查，2016年诉讼中法院按照曲荣鑫提供的送达地址已邮寄送达，快递单子显示“门卫签收”，因此曲荣鑫的辩称理由不成立，本案不存在重复诉讼。玉世界公司的部分请求得到支持，故本案诉讼费双方应合理负担。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百三十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、限曲荣鑫、王有龙在本判决生效后十日内偿付镇平县玉世界电子商务有限公司二次开发导购平台费用4.6万元及逾期支付违约金（违约金，按本金4.6万元、从2016年6月1日起按年利率24%计算至4.6万元付清为止）；二、限曲荣鑫、王有龙在本判决生效后十日内偿付给镇平县玉世界电子商务有限公司因开发失败造成的工人工资等损失1.6万元；三、驳回镇平县玉世界电子商务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由镇平县玉世界电子商务有限公司负担300元，曲荣鑫、王有龙负担2000元。
本院二审期间，上诉人王有龙围绕其上诉请求提交了三份证人证言，以及证人田某出庭作证，用于证明王有龙系曲荣鑫的公司员工，其在“赔偿凭证”上的签字系职务行为。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人王有龙提供的证据是为了证明其是曲荣鑫的公司员工，但并不能证明在本案中是以公司的名义与玉世界公司从事开发软件行为，也不能证明系职务行为，故对此证据本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，王有龙上诉称与曲荣鑫是雇佣劳动关系，其签字是职务行为，不应承担赔偿责任，但并未提交相关证据证明在本案中，王有龙和曲荣鑫对玉世界公司进行的软件开发行为是公司职务行为，因此，该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于“赔偿凭证”，是王有龙和曲荣鑫因开发失败和玉世界公司签订的赔偿协议，自愿就开发失败的后果向玉世界公司进行赔偿，并写明了各项赔偿数额，且签名按了指印。上诉人无证据证明“赔偿凭证”是在受胁迫的情况下所写，应认定为真实意思表示，应该按照“赔偿凭证”进行赔偿。对于“赔偿凭证”中第一项重复请求的3.8万元，一审法院已经扣除。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，王有龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由王有龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 李新华
审判员 赵 琳
审判员 罗 军
二〇一七年九月二十六日
书记员 孙方超