杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭萧义民初字第328号
原告吴某某。
委托代理人王国锋，浙江湘湖律师事务所律师。
被告何某某。
委托代理人何东南，浙江均思律师事务所律师。
被告汪某某。
委托代理人侯建亮，浙江凯旺律师事务所律师。
被告褚某甲。
被告褚某乙。
委托代理人褚某丙。
被告褚某甲、褚某乙共同委托代理人白颖，浙江施清律师事务所律师。
原告吴某某诉被告何某某、汪某某、褚某甲、褚某乙提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年8月7日立案受理后，依法由代理审判员郦金晶适用简易程序进行审理。因案情复杂，转入普通程序并组成合议庭于同年12月23日公开开庭进行了审理。原告吴某某及其委托代理人王国锋，被告何某某及其委托代理人何东南，被告汪某某及其委托代理人侯建亮，被告褚某甲及被告褚某甲、褚某乙共同委托代理人白颖均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴某某诉称：2011年11月，被告汪某某承建被告褚某甲和褚某乙的新农村房屋，被告汪某某又将造房中的盖瓦部分转包给被告何某某，原告在被告何某某处做工。2011年12月2日，原告在劳务活动中从高处坠落致脾脏破裂、多处肋骨骨折等，经萧山区第四人民医院住院治疗终结。后经杭州明皓司法鉴定所萧山分所鉴定为八级伤残。故原告请求法院依法判令：1.被告何某某赔偿原告医药费、误工费、护理费等共计205263.20元（具体明细为：医药费86008.2元；误工费150天×109.82元／天=16473元；护理费60天×109.82元／天=6589.2元；交通费2000元；住院伙食补助费34天×50元／天=1700元；营养费90天×60元／天=5400元；残疾赔偿金14552元／年×20年×30%=87312元；被扶养人生活费10208元／年×9年×30%／2=13780.8元；精神损害赔偿金15000元；法医评残费2000元。合计236263.2元，扣除中国人寿保险支付的16000元，及被告汪某某支付的15000元，还剩205263.2元）；2.被告汪某某、褚某甲、褚某乙对被告何某某的上述赔偿义务承担连带责任。
被告何某某辩称：其与原告均受雇于被告汪某某，不应成为赔偿主体。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告汪某某辩称：一、对于原、被告之间的关系、原告在做工期间受伤并构成八级伤残的事实无异议。二、原告的损失应当根据各方的过错来承担相应的责任。本案中，工程发包方具有过错，应承担相应的责任；被告汪某某作为承包人，将其部分工程转包，也应承担相应的责任；原告在事故中没有尽到安全注意义务，也有过错，应承担相应的责任。故四被告应当按份承担责任。三、关于原告的合理损失：医疗费请法庭根据票据原件据实计算，剔除无关联的费用，其中被告汪某某已垫付18000元；住院伙食不住费及营养费计算时间偏长；对误工费及护理费的标准没有异议；交通费的证据无关联性，票据金额也不足2000元，请法庭酌情考虑；对残疾赔偿金的计算金额和计算方式没有异议，时间均偏长；对被抚养人生活费的计算方式没有异议；精神损害抚慰金标准偏高；对鉴定费2000元没有异议。
被告褚某甲、褚某乙共同辩称：其二人不应作为本案的被告。第一，被告褚某甲、褚某乙在与被告汪某某签订合同时，约定承包方式为包工包料，并由被告汪某某对全程的施工安全负责；第二，合同中明确约定工程是不得分包和转包的，其二人对被告汪某某的转包行为不知情也不认可；第三，被告汪某某具有承包资质，资质等级证书上系杭州市萧山区建设局盖章认可的。故被告褚某甲、褚某乙不应作为本案的被告，不应承担连带责任。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.杭州市萧山区第四人民医院门诊病历1份、住院病历2组、费用汇总清单2组、浙江省医疗机构住院收费收据1组（保险公司盖章复印件），欲证明原告受伤住院34天及花去医疗费86008.2元的事实；2.交通费发票1组，欲证明原告花去交通费2000元的事实；3.司法鉴定书及发票各1份，欲证明原告伤情鉴定为八级伤残，误工时间5个月，护理时间2个月，营养期3个月及鉴定费为2000元的事实；4.南阳派出所报警单1份，欲证明原告于2011年12月2日受伤的事实；5.保险公司付款证明1份，欲证明保险公司已支付16000元，该保险系村委会投保，被保人系原告的事实；6.结婚证、户口本、出生医学证明各1份，欲证明王某某系原告的儿子，现年9周岁的事实。
经质证，被告何某某认为，对证据1没有异议，但与其无关；对证据2的“三性”均有异议，对日期及乘车人员有异议，与本案无关；对证据3、4没有异议；证据5恰恰可以证明本案与被告何某某无关；对证据6的真实性有异议，原告儿子的户口地址与原告本人的地址不一致，且无法证明原告欲证明的事实。被告汪某某认为，对证据1的真实性没有异议，其中医疗费中其已垫付18000余元；对证据2关联性有异议；对证据3真实性没有异议，但认为鉴定结论中三期时间偏长，缺乏合理性；对证据4-6没有异议。被告褚某甲、褚某乙与被告汪某某的质证意见一致，补充说明证据5系村委会统一投保，与任何被告均无关，被保人系原告。
经审查，本院认为，证据1形式真实、来源合法，与本案事实具有关联性，且四被告均无异议，故本院予以认定；证据2从票面上无法看出系原告就医治疗发生的费用，与本案缺乏关联性，故本院不予确认；对证据3，被告何某某无异议，被告汪某某、褚某甲、褚某乙虽对误工休养期、护理期及营养补偿期的时间有异议，但未提出重新鉴定申请，也未提供其他相反证据予以反驳，故本院对证据3予以认定；证据4、6系职能机构出具的对应文书，本院予以认定；证据5能证明原告收到该保险赔偿金16000元的事实，本院予以认定。
被告汪某某为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：何某某签字的支付凭证，欲证明其与被告何某某之间是转包的关系，将部分的盖瓦片工作转包给何某某，上面均由何某某本人签字，可以证实双方之间的关系。经质证，原告和被告褚某甲、褚某乙均无异议。被告何某某认为，其总共拿到6000元钱属实，11月23日的500元是打牌的钱除外。但该证据不能证明其与被告汪某某系转包关系。经审查，本院对该证据的真实性予以确认，至于该证据能否证明被告何某某和被告汪某某之间系转包关系，本院将在争议焦点部分详细论述。
被告褚某甲、褚某乙为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.农村建房施工合同书1份，欲证明签合同时被告汪某某与被告褚某甲、褚某乙约定所有责任由被告汪某某承担的事实；2.资质等级证书1份，欲证明被告汪某某有施工资质的事实。
经质证，原告认为，证据1对责任承担的约定系合同双方的内部约定，与第三人无关；对证据2的真实性、合法性无异议，但该证书2004年年检之后再无年检过，且被告汪某某应具备的是建设法规定的相应资质证书。被告何某某认为，证据1证明了被告汪某某与两位房东之间有房屋施工合同，而他们与原告之间没有合同，恰恰可以证明被告何某某是劳务者的事实；对证据2没有异议。被告汪某某认为，对证据1形式上的真实性没有异议，但双方之间约定的效力需依法审查，其认为关于发生事故被告褚某甲、褚某乙不担责的约定效力有问题。此外，合同虽约定不得分包、转包，但被告汪某某将部分盖瓦工作转由被告何某某进行施工，主要是考虑技术问题，并非整体转包，且被告褚某甲、褚某乙也是明知的。因为根据协议的约定，如果被告褚某甲、褚某乙认为违约是可以终止合同的，而他们默认了转包的事实；对证据2的真实性没有异议，但该证书没有进行年检，影响到效力，因此被告褚某甲、褚某乙虽然进行了资格审查，但审查不够细致，也具有过错。
经审查，本院认为，对证据1的真实性予以确认，但该合同系被告汪某某与房东之间的约定，其中免责条款的约定对外不发生效力；证据2虽载明被告汪某某曾具有承建村镇农居住宅的资质等级，但《村镇建筑工匠从业资格管理办法》已于2004年7月2日废止，因此无法证明被告汪某某现仍具备资质和相应安全生产条件，故本院不予认定。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
2011年11月，被告汪某某承建被告褚某甲、褚某乙的新农村住房。2011年12月2日，原告在为被告褚某甲、褚某乙的房屋盖瓦片时，不慎从屋顶摔下。事发后，原告当日被送往杭州市萧山区第四人民医院救治。经诊断，原告脾脏破裂、左侧多发肋骨骨折、肝破裂、横结肠破裂、左肱骨远端骨折，于当日住院进行脾脏切除、肝破裂修补术、横结肠破裂修补术、结肠系膜修补术等治疗，于2012年1月1日出院。2013年6月9日，原告在杭州市萧山区第四人民医院住院拆除内固定，于2013年6月13日出院。事故发生后，被告汪某某共支付医药费15000元，原告从中国人寿保险股份有限公司杭州市分公司领取保险金16000元。
2013年7月12日，原告经杭州明皓司法鉴定所萧山分所鉴定因上述事故受伤构成八级伤残，伤后的误工休养时间在5个月左右较为合理，专人护理期限在2个月左右较为合理，营养补偿期在3个月左右较为合理。
另查明，原告目前的被抚养人为其婚生儿子王某某（2004年3月4日出生）。
本院认为：本案的争议焦点有以下三点：
一、被告何某某与原告之间是否构成雇佣关系。首先，从被告汪某某当庭回家取得的账本上看，点工的工资大都有工时记载，而被告何某某的部分仅有支付金额的记载，两者存在不同，且账本中也没有被告汪某某支付原告工资的记录。被告何某某认可收到6000元，其虽主张自己是按280元／工计算工资的，但却无法提供相应证据证明其施工天数。其次，原告坠落的事故发生后，被告何某某也没有继续从事提供劳务的活动，若其仅是雇员，事故不应当会对其工作产生中断影响。再次，从庭后本院去某某村调查的情况看，能够印证原告诉称的事实。综上所述，结合原告及被告汪某某的陈述，本院认定原告应系受被告何某某指派从事劳务，与被告何某某构成雇佣关系。
二、原告有无过错以及各方责任的承担。被告何某某作为雇主，不具备相应的安全生产条件，使原告在劳务活动中遭受到损害，应承担相应的民事责任。原告明知施工中具有危险性，因缺乏必要的安全防范意识，自身疏于安全注意义务，可酌情减轻被告何某某的赔偿责任。综上，原告应自行承担20%的责任，被告何某某负80%的责任。被告汪某某作为分包人，将屋顶盖瓦工程转包给没有相应安全生产条件的被告何某某，被告褚某甲、褚某乙作为发包人，将工程发包给不具备安全生产条件的被告汪某某，故被告汪某某、褚某甲、褚某乙均应对被告何某某的赔偿义务连带赔偿责任。
三、原告在本次事故中的合理损失，根据原告受伤程度、治疗情况、诉讼请求，并结合相关证据和法律规定，本院认定如下：1.医疗费86008.20元；2.误工费16473元（误工休养期限5个月×2012年度全省全社会在岗职工平均工资109.82元／天）；3.护理费6589.20元（护理期限2个月×2012年度全省全社会在岗职工平均工资109.82元／天）；4.交通费1000元（根据原告实际的治疗需要并结合四被告的意见，本院酌情认定交通费为1000元）；5.住院伙食补助费1700元（住院34天×50元／天）；6.营养费2700元（营养补偿期3个月×30元／天）；7.残疾赔偿金87312元（2012年浙江省农村居民人均纯收入14552元／年×20年×30%）；8.被抚养人生活费13780.80元（浙江省2012年度农村居民人均生活消费支出10208元／年×9年×30%÷2人）；9.法医鉴定费2000元。综上，原告的物质损失为217563.20元。综合原告伤残等级，及各方过错，本院酌情认定原告的精神损害赔偿金为12000元）。
据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、何某某赔偿吴某某因伤造成的物质损失217563.20的80%计174050.56元，扣除汪某某已支付的15000元及吴某某领取的保险赔偿金16000元，尚需支付143050.56元。
二、何某某于本判决生效之日起十日内支付吴某某精神损害抚慰金12000元；
上述两项付款义务限何某某于本判决生效之日起十日内支付；
三、汪某某、褚某甲、褚某乙对何某某的上述第一、二项付款义务承担连带责任。
四、驳回吴某某的其余诉讼请求。
如四被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4378元，由吴某某负担977元，何某某负担3401元，汪某某、褚某甲、褚某乙对何某某应负担部分诉讼费负连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。上诉案件受理费，由本院另行书面通知预交，未按通知的交费期限交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郦金晶
代理审判员 陈 龙
代理审判员 杨 莉
二〇一四年一月六日
书 记 员 朱萧波