陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渭中刑二终字00020号
原公诉机关大荔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝栓潮，男，1972年12月24日出生于陕西省大荔县，汉族，小学文化，农民。2009年4月22日因犯寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪被大荔县人民法院判处有期徒刑四年，2011年9月22日刑满释放。2013年9月11日因涉嫌犯故意伤害罪被大荔县公安局刑事拘留，同年10月15日被逮捕，现羁押于大荔县看守所。
陕西省大荔县人民法院审理陕西省大荔县人民检察院指控原审被告人郝栓潮犯故意伤害罪一案，于二0一四年一月二十六日作出（2014）大刑初字第00017号刑事判决，原审被告人郝栓潮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月28日中午12时许，西环路“唯美”壁纸店业主赵某在同州路西段某火锅店与该店业主发生口角并厮打，后被告人郝栓潮伙同上官某某（已判刑）、付某（在逃）、路某某（已不起诉）、樊某某（已不起诉）等人赶至西环路“唯美”壁纸店门口附近与发生争执，上官某某将赵某踏倒在地上后，被告人郝栓潮与上官某某、路某某、付某等人对被害人拳打脚踢，期间上官某某从地上捡起一把刀子在被害人赵某身上连刺两刀，经法医鉴定，赵某之伤情为轻伤。上述事实，有被害人赵某的陈述、证人孙某某、白某、赵某、张某、许某某的证言、现场辨认笔录及照片、被害人伤情鉴定意见、大荔县人民法院刑事判决书、汉中市中级人民法院刑事裁定书、陕西省汉江监狱释放证明书、被害人书写的谅解书、同案犯上官某某、路某某、樊某某的供述、被告人郝栓潮供述等证据证实，据此，原审法院认为，被告人郝栓潮伙同他人，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，被告人郝栓潮因犯寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪刑满释放后五年内再次实施故意伤害犯罪，且其从1992年10月起，多次犯罪，应从重处罚。但被告人郝栓潮在案发后能积极赔偿被害人损失，取得了被害人的谅解，认罪态度好，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十五条之规定，以被告人郝栓潮犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。
郝栓潮上诉称，自己是在付某的纠集下参与故意伤害犯罪，怕事态扩大，还制止了付某等人；案发后积极赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解；在看守所有检举揭发立功行为；原审判决对自己量刑有重。
经审理查明，原审判决认定的上诉人郝栓潮犯故意伤害罪的事实和情节是清楚正确的，有下列证据证实：
1、被害人赵某陈述，他是某壁纸店的老板，2013年1月28日，他和白某在某火锅店贴壁纸时，店里一个大约45岁左右干木工活的男的嫌他装的壁纸不行，嘴里不干不净的说着，还让干完活后把卫生打扫干净。因这个活是搞设计的张某介绍的，并不赚钱，他就说那个男的算什么东西，还让他打扫卫生。那个男的拿起一把靠背椅扑向他，他拿起旁边的一把火钳子，火锅店的付某从后边抱住他，这男的拿靠背椅砸在他的眼眶上，他看不见东西，拿火钳子乱抡了几下，有两下打在了人身上，但他眼睛看不见，不知道打住了谁。他说他干活不赚钱还挨了打，不干了。付某说干还得干，不干还得干。他和白某出门时，付某让他等着，让他的壁纸店干不成。他和白某回到壁纸店约有十分钟，见一辆白色的本田小轿车停在他店门前的台阶下，付某和其他四个男的从车上下来，一个穿黑衣服的男的手中拿着刀，这五个人扑到他跟前，一个年龄较大的人把他往某招待所内拉，他挣脱后，见对方有人拿刀。就掏出了他的壁纸刀问想干啥。这个年龄较大的人就说到他店里打架，还掏刀，让其他人打。一个戴眼镜的小伙子上来一脚踏在他的胸前，他向后倒时把身后的摩托车压倒了，倒地时拿刀乱抡，划到戴眼镜的小伙子肩部了。他趴在地上后，感到有东西刺他，用刀砍他，还有人对他拳打脚踢，后有人在他头上踩了两下，他就昏了。
2、证人孙某某（系被害人赵某之母）证明，2013年1月28日中午1时许，她在她家开的某壁纸店呆着，他儿子赵某回来了，他看到赵某的眼睛有点红。后几个小伙子来，其中一个小伙子把她店里的电话线拔了，后开始围打赵某，她出去打电话叫家里人，回来时那些人都走了，她把赵某送到医院治疗。
3、证人白某证明，他是赵某的朋友，2013年1月28日中午，他给赵某帮忙在某火锅店贴壁纸时，火锅店一个监工因嫌他们浪费壁纸与赵某发生争吵并厮打起来，被店里一个穿蓝色羽绒服、外地口音、20多岁的男老板拉开了，赵某的左眼被打的充血了。后赵某说不干这活了，男老板说不干活让赵某开不成店，赵某说看能不能开。老板就给人打电话说有人到火锅店找事，他和赵某回到壁纸店不久，见一辆白色小轿车停在店门口，下来五个男的，带头的是一个四十多岁的男的，这个男的到赵某跟前骂了赵某几句，赵某还了几句后，这个男的就让其他人打，并和一个穿浅色外套、一个穿带帽羽绒服、一个戴眼镜的男的一起打赵某，他们把赵某踏倒在地（赵某在倒地过程中把门口一辆电动自行车压倒了）拳打脚踢，穿带帽羽绒服的男的从自己身上拿了一把匕首在赵某身上捅了几下又将匕首装在身上，戴眼镜的男的从地上捡起一把匕首（可能是赵某身上带的平时贴壁纸用的美工刀）在赵某身上捅了几刀，后被壁纸店隔壁的老板拉开了，带头的四十多岁的男的和穿带帽羽绒服的男的还在蜷缩在血泊中的赵某头部踏了几脚。他们离开后，他和赵某的母亲把赵某送到医院。并证明在那四个人开始打赵某时，穿蓝色羽绒服、外地口音、20多岁的男老板到壁纸店把电话线拔了。
4、证人赵某（系被害人赵某同村人）证明，2013年1月28日12是30分许，他和赵某的母亲在壁纸店内闲聊，赵某和工人回来了，赵某的右眼有点红肿，说是刚才干活时被人打了，正说着时，见一辆白色小轿车停在某某招待所门口，从车上下来五名男子，领头的是一个40多岁的男的，他们把赵某围在中间，40多岁的男的骂赵某，赵某还了几句后，这男的就让其他人打，一个男的先一脚把赵某踏倒在地，然后40多岁的男的和其他三个男的对倒在地上的赵某拳打脚踢，一个穿深蓝色羽绒服的男的从身上掏出一把匕首在赵某上半身捅了几下，接着一个戴眼镜的男的从赵某身边捡起一把刀子，又在赵某身上捅了几下，接着他们又对赵某拳打脚踢，后一个男的劝开那些人。40多岁的男的和一个男的又踏了赵某几脚才离开。并证明打人的用了两把刀捅赵某，一把是他们来自带的，一把是赵某身上带的贴壁纸的工具刀，那个男的从地上捡起刀捅完赵某后把刀扔在地上，赵某的邻居拾起刀交给他，他把刀放在赵某的店里了。
5、证人张某证明，他从事装修设计，设计的许多活都是赵某干的，他介绍了赵某给付某干活。2013年1月28日10时许，他给付某打电话时，付某让他叫赵某到火锅店，说有一些零碎活要干。他给赵某打电话说了事情，到下午17时许，赵某的女朋友给他打电话时他才知道赵某被打的事情。
6、证人许某某证明，他是大荔县西环路某招待所业主，南邻赵某的某壁纸店，北邻十九味包子店。2013年1月28日中午13时许，他见赵某的壁纸店门口围了许多人，进去见赵某蜷缩在地上，旁边有几个小伙子不停的指着赵某骂，赵某的母亲挡着不让再打赵某。他到跟前见赵某右手流血，他捡起脚下的一把带血的红把的单刃折叠刀子，被旁边一个小伙子要去了，后帮忙把赵某抬到救护车上。
7、大荔县公安局扣押物品清单记载，2013年2月2日，大荔县公安局侦查人员从路某某手中扣押一把黑色折叠匕首。
8、辨认笔录记载，2013年2月21日，在大荔县公安局侦查人员押解下，上官某某、路某某分别指认大荔县某某招待所门前台阶上、北邻某壁纸店、南邻某某超市为伤害赵某现场。辨认照片在一审开庭时经上诉人郝栓潮辨认属实。
9、辨认笔录记载，2013年1月28日，在侦查人员组织下，白某从10张不同的男子免冠照片中辨认出郝栓潮为2013年1月28日13时左右在某壁纸店门前参与打伤赵某的男子。辨认照片在一审开庭时经上诉人郝栓潮辨认属实。
10、大荔县公安司法鉴定中心公（荔）鉴（刑技）字（2013）017号法医学人体损伤程度决定书鉴定意见为，赵某之伤为轻伤。
11、大荔县某某骨科医院诊断证明（2013年1月30日出具）记载，樊某某左手背锐器伤，住院手术治疗。上官某某左肩部锐器伤，住院手术治疗。
12、谅解书记载，郝栓潮、上官某某、路某某、樊某某在案发后积极赔偿赵某的损失，赵某建议对郝栓潮、上官某某、路某某、樊某某从轻处罚。
13、大荔县人民法院（2009）荔刑初字第014号刑事判决书证明，2009年4月22日，被告人郝栓潮因犯寻衅滋事罪，被大荔县人民法院判处有期徒刑三年，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑四年。
汉中市中级人民法院（2011）汉中刑二执字第925号刑事裁定书证明，大荔县人民法院于2009年4月22日（2009）荔刑初字第014号刑事判决，以被告人郝栓潮犯寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪，判处有期徒刑四年（刑期至2011年12月7日止）。陕西省汉江监狱根据郝犯的悔改表现提出减刑建议书，经审理后裁定，对罪犯郝栓潮减去有期徒刑剩余刑期的刑罚执行。陕西省汉江监狱释放证明书记载，郝栓潮于2011年9月22日因减余刑被释放。
大荔县人民法院（2013）荔刑初字第00103号刑事判决书证明，被告人上官某某犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年零二个月。
14、路某某供述，2013年1月28日中午，他和上官某某到火锅店看装修进度，见付某和樊某某在店里，付某说贴壁纸的小伙子在店里闹事，还把郝栓潮他哥打了，提出到壁纸店找看怎么处理，四人刚出店门就见郝栓潮开他的白色本田车来了，付某又给郝栓潮说了事情，郝栓潮也说到壁纸店去看看。郝栓潮拉着他们四人到壁纸店，下车后，郝栓潮先过去找站在门口的壁纸店老板说事，拉着那老板的胳膊要到店里说，那老板掏出一把刀子说让把他弄死，郝栓潮还是拉老板进店说事，在拉扯中，那老板用刀乱抡把樊某某左手划伤了。郝栓潮看到后就说让打，上官某某先在那老板胸腹部踏了一脚，那老板在倒地过程中还拿刀乱抡，倒地后他拿匕首在那老板后背刺了一刀，起来后又在老板上半身及头部拳打脚踢，在这过程中，樊某某、上官某某、郝栓潮也拳打脚踢那老板，打了几下后，上官某某捡起老板掉在地上的刀子在老板身上捅了几下。这时有一个中年人拉开他们，郝栓潮又过去在老板头上踏了两脚，他也过去踏了一脚后，郝栓潮开车拉着他们到某某医院给他和樊某某把伤口包扎了。并证明当天他穿的墨绿色带帽子的羽绒服；上官某某穿黑色羽绒服，戴一副黑框眼镜；郝栓潮穿灰色外套；樊某某穿土灰色羽绒服，付某穿蓝色羽绒服。樊某某及罪犯上官某某供述亦能证明上述事实。
15、上诉人郝栓潮供述，2013年1月份，他在大荔县同州路开的火锅店要装修，他的合伙人付某叫的赵某给火锅店贴壁纸，那天付某打电话说赵某在店里和他哥郝栓锁发生争执，把郝栓锁打了。他开车赶到火锅店时赵某已经离开了，付某叫的路某某、上官某某、樊某某准备去找赵某闹事，他也同意去找赵某。开车拉着他们四人到壁纸店，下车后他拉着站在壁纸店门口的赵某说要问几句话，赵某推开他后他就质问赵某，两人说高后樊某某推了赵某一下，问赵某想干啥，赵某躲闪时手中的刀挥了一下把樊某某手划破了，上官某某踏了赵某一脚，踏的过程中被赵某捅了一刀，他和樊某某、上官某某、路某某对倒地的赵某拳打脚踢，路某某用匕首在赵某上半身刺了一刀，上官某某捡起赵某掉在地上的刀子在赵某上半身捅了两刀，后来他又在赵某头上踏了两脚，接着路某某也在赵某头上踏了一脚后就离开了。
上述证据，一审在开庭时举证、质证，来源合法有效，内容客观真实，本院审理后予以确认。
对于郝栓潮上诉所持自己是在付某的纠集下参与故意伤害犯罪，怕事态扩大，还制止了付某等人；在看守所有立功行为的上诉理由。经查，路某某、樊某某、罪犯上官某某的供述，他们在付某的纠集下欲去被害人赵某的壁纸店找赵某理论上诉人郝栓潮之兄与赵某厮打一事时，上诉人郝栓潮亦闻讯赶至，开车拉着他们到壁纸店找到赵某，在与赵某发生争吵后，上诉人郝栓潮让他们殴打赵某后，他们即伙同上诉人郝栓潮一起殴打赵某，在他们致赵某受伤倒地被人拉开后，上诉人郝栓潮又在赵某头部踩踏两脚。且上述供述可与被害人赵某陈述、证人白某、赵某证言相互印证，证明上诉人郝栓潮在殴打被害人时行为积极主动；且现有证据不能证明上诉人郝栓潮有制止他人伤害被害人赵某的行为及立功情节。对于上诉人郝栓潮所持案发后积极赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，原审判决对自己量刑有重的上诉理由。经查，原审在对其量刑时对上述情节已作充分考虑，对其所处刑罚并无不妥。故其所持上诉理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郝栓潮在闻知其兄与被害人发生厮打，伙同他人前去找被害人理论发生争吵后，不能正确处理，纠集他人殴打被害人，致其轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人郝栓潮因犯寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪刑满释放后五年内再次实施故意伤害犯罪，且其从1992年10月起，多次犯罪，依法应从重处罚。但鉴于其在案发后能积极赔偿被害人损失，取得了被害人对其犯罪行为的谅解，归案后认罪态度好，依法可酌情对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万宏革
代理审判员 徐 娟
代理审判员 雷莉娜
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 张 爱