中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2012）知行字第18号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：荣华饼家有限公司（WINGWAHCAKESHOPLIMITED）。住所地：香港特别行政区新界元朗泰利街**号荣华工业中心5字楼。
法定代表人：刘培龄，该公司董事。
委托代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所律师。
委托代理人：董咏宜，广东文迪律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区三里河东路*号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：段莉，该委员会审查员。
委托代理人：于智博，该委员会审查员。
第三人：佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行。住所地：广东省佛山市顺德区勒流街道政和南路*号。
法定代表人：苏国荣，该商行总经理。
委托代理人：刘春田，北京市地石律师事务所律师。
委托代理人：董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。
申请再审人荣华饼家有限公司（简称荣华公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、第三人佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行（简称苏氏商行）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2008）高行终字第107号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，并于2012年5月17日进行了公开听证，荣华公司的代理人温旭、董咏宜，商标评审委员会的代理人段莉、于智博，苏氏商行的法定代表人苏国荣及代理人刘春田、董宜东到庭参加了听证，本案现已审查终结。
荣华公司申请再审称：原审法院判决维持商标评审委员会2007年7月16日作出的商评字（2007）第4131号《关于第1255171号“荣华月”商标争议裁定书》（简称第4131号裁定），认定事实和适用法律错误，请求对本案进行再审，依法撤销原审判决及商标评审委员会的被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。具体理由如下：（一）本案二审法院严重违反法律程序。二审判决作出的时间是2008年5月13日，但苏氏商行却在5月10日就已得到判决并作为补充证据提交给了审理另一案件的法院，该事实说明二审程序严重违法。（二）原审判决认定事实错误。1、原审判决以苏氏商行享有在先的“荣华”商标权为由，认定其注册第1255171号“荣华月”商标（简称争议商标）的行为不具有恶意，是认定事实错误。苏氏商行虽然从1985年起将“荣华”作为字号使用，但没有证据证明其同时将“荣华”作为商品商标使用。苏氏商行1996年1月才具有生产资质，此后才可能在其商品上使用“荣华”商标。苏氏商行在1997年受让取得第533357号“荣华”图文组合商标（简称“荣华及图”商标），不等于取得了在先权利。原审法院认为在先权利可以通过受让取得，没有法律依据。荣华公司在争议商标申请前已在大陆连续使用“荣华”商标超过十年，“荣华”商标的在先权利属于荣华公司。2、原审判决以争议商标“荣华月”与“荣华及图”商标的受让取得形成了权利上的连续性为由，认定苏氏商行不具有恶意，与事实不符。争议商标是文字商标，“荣华及图”商标是图文组合商标，两者字数不同，含义也不同，使用在月饼商品上，“荣华月饼”与“荣华月月饼”明显不同，消费者不会认为两者构成延续性商标。苏氏商行在明知荣华公司的荣华月饼已经非常知名的情况下，在“荣华及图”商标的原权利人已经被注销的情况下恶意受让该商标，然后注册争议商标的行为，恰恰说明其具有搭便车的主观恶意。争议商标的字体明显近似于荣华公司一直使用的商标字体，更加远离其已受让取得的商标，这进一步印证了其恶意。3、原审判决以“荣华”一词显著性较弱为由，认定苏氏商行不具有恶意，与客观事实不符。虽然“荣华”并非独创词汇，但是荣华公司的“荣华”商标通过荣华公司及其关联企业长时间的持续使用和宣传，使相关公众将“荣华”月饼与荣华公司相联系，使得其“荣华”未注册商标获得了很强的显著性，而且该商标使用的是手书的魏碑体繁体字体，还在字体外留白边，从字形上加强了其显著性。争议商标使用的也是魏碑体繁体字，其字体外也留有白边，与荣华公司在先使用的“荣华”商标几乎完全一样，而且争议商标的字体明显接近于荣华公司所采用的特殊魏碑字体，而与电脑字库中的魏碑字体不同。这种从整体到细节的抄袭模仿，更加证明苏氏商行具有搭便车的恶意。4、荣华公司开始在中国大陆销售“荣华月饼”的时间至少在1987年之前，该事实有在商标评审时提交的1988年的报纸和在一审诉讼时补交的1987年的证据予以证实，原审法院认定荣华公司1991年才开始在国内销售荣华月饼，明显认定错误。从荣华公司补充收集的新证据可知，其“荣华月饼”早在1980年就已通过各种方式进入国内，为国内消费者所认知，早于苏氏商行1985年使用“荣华”字号。（三）苏氏商行注册争议商标明显具有恶意。苏氏商行注册争议商标但又不使用或不规范使用，反而以荣华公司使用“荣华月饼”的既定方式使用，主观恶意明显，这种恶意单纯从争议商标的申请过程中是难以判断的，需要结合苏氏商行的实际使用行为、方式加以认定。原两审法院没有考虑苏氏商行申请争议商标后的实际使用的证据，导致结论错误。综观所有证据可以清楚地证明，苏氏商行通过购买“荣华及图”商标、注册本案争议商标“荣华月”，再仿照荣华公司的方式使用“荣华月饼”标记，而且在月饼盒上使用模仿荣华公司的“花好月圆”商标图案，在产品上打上其在香港注册的一个空壳公司监制的字样，其客观上的“搭便车”行为和主观上的恶意是非常明显的。（四）原审判决适用法律错误。荣华公司关于苏氏商行具有恶意的意见，均有在商标评审及一审诉讼程序中提交的证据作为依据。但原两审法院均以“注册争议商标后是否有不正当使用行为不属于商标行政确权案件的审理范围”为由而全部予以回避了。在《商标审查及审理标准》关于“恶意”判断的规定中，明确指出“系争商标申请人注册后具有以牟取不正当利益为目的，利用在先使用人有一定影响商标的声誉和影响力进行误导宣传的行为”，也是评价是否具有恶意的考虑因素。原两审法院不审查苏氏商行申请争议商标后的行为，没有正确适用法律。综上所述，由于荣华公司的“荣华”商标是有一定影响的商标，苏氏商行注册争议商标的行为主观恶意明显，争议商标应予撤销。
商标评审委员会答辩称：根据荣华公司及苏氏商行提供的证据材料，难以认定苏氏商行申请注册争议商标“荣华月”具有恶意；荣华公司所称苏氏商行在使用包装装潢中摹仿其商标的情形不属于本案审理范围，其申请再审时补充提交的新证据在评审阶段未提交，不是作出具体行政行为依据的事实，不应作为审查行政行为合法性的依据。荣华公司的再审申请应予驳回。
苏氏商行答辩称：（一）荣华公司关于二审法院程序违法的主张与事实不符，该项申请再审理由不能成立。本案的二审判决是在2008年5月19日由苏氏商行的代理人提交给其他法院的，该事实在广东省高级人民法院审理的民事案件的卷宗中有据可查。荣华公司提交的二审法院程序违法的证据，来源无法考证，不具有真实性、合法性。（二）原审判决认定事实及适用法律正确，应予维持。1、苏氏商行从1985年起就享有“荣华”字号权，1997年受让取得了“荣华及图”注册商标，“荣华”文字是该商标呼叫和识别主体，苏氏商行在此基础上注册“荣华月”商标，不违反法律规定。2、苏氏商行注册争议商标不应该认定有主观恶意。商标权具有地域性，荣华公司在香港的使用，不能作为其在大陆地区主张在先权利的依据。在中国大陆实行的商标注册法律制度下，注册商标可以排斥与之近似的未注册商标使用。虽然苏氏商行取得“荣华及图”商标的时间是1997年，但是该商标核准注册的时间却是在1990年，在该商标核准注册之后，他人将“荣华”二字作为商标使用在相同或者类似商品上，无论使用什么字体，均在该商标的排斥范围之内。未注册商标无论是否有一定影响，都不能对抗已有的注册商标。荣华公司1991年在大陆申请注册“荣华”商标被驳回，那时其已经知道有在先注册的“荣华及图”商标存在，此后其在月饼商品上使用“荣华”未注册商标，本身就是一种侵权行为，可能造成消费者混淆的恰恰是荣华公司在大陆违法使用“荣华”未注册商标的行为，荣华公司反而主张苏氏商行注册争议商标有恶意，显然没有法律依据。3、苏氏商行在香港注册公司的情况，与本案不具有关联性，不能作为证明其注册争议商标有恶意的证据。4、荣华公司依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十一条第一款提出的撤销理由不能成立，本案争议仅涉及争议商标注册是否损害荣华公司的民事权益问题，商标法第四十一条第一款显然不适用于本案。荣华公司的再审申请没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其再审申请。
本院认为，鉴于苏氏商行不认可荣华公司关于二审程序违法的证据的真实性与合法性，荣华公司又没有其他有效证据证明其主张，故本院对该证据不予采信，对荣华公司就程序违法问题提出的申请再审理由不予支持。荣华公司申请再审时提交的其“荣华月饼”早在1980年就已通过各种方式进入中国大陆地区、为中国大陆地区消费者所认知的其他新证据，不是商标评审委员会及原审法院裁判所依据的事实，而且这些证据不属于会对本案裁判产生重大影响的新证据，故本院对这些新证据不予采纳。
根据商标评审委员会及原审法院查明的事实，苏氏商行自上世纪80年代起就使用了“荣华”字号，经营范围包括糕点、饼食；该商行又于1997年12月受让取得了1990年11月10日核准注册在“糖果、糕点”商品上的“荣华及图”商标，在“荣华及图”注册商标有效存续的情况下，依照中国现行的商标注册法律制度，在争议商标申请注册时，荣华公司在中国大陆地区使用的“荣华”未注册商标，不能认定为商标法第三十一条所指的在先使用并有一定影响的商标，因而荣华公司关于争议商标注册违反现行商标法第三十一条规定的主张不能成立。荣华公司主张争议商标注册违反了商标法第四十一条第一款的规定，但是荣华公司提出的撤销本案争议商标的具体理由和证据材料均只涉及损害该公司民事权益的问题，不能证明争议商标注册属于该条款所指的以“欺骗手段或者其他不正当手段”取得注册的情形，因此商标法第四十一条第一款的规定不适用于本案的商标争议。
本院认为，由于苏氏商行注册的争议商标与其拥有的“荣华及图”商标近似，因此苏氏商行注册争议商标的行为不具有违法性，不属于法律意义上的“不正当手段”，故不应认定苏氏商行具有商标法第三十一条所指的恶意。原审法院不支持荣华公司关于争议商标注册有主观恶意的主张，不属于认定事实错误。在商标确权案件中即使考虑商标申请人使用争议商标的行为来判断主观上是否有恶意，也是指申请人实际使用该商标的行为，而不是其使用其他商标标识或他人商标的行为，否则就会超越商标确权案件的审理范围。荣华公司主张的苏氏商行注册争议商标后不使用，以及使用其他商标、使用与荣华公司的商品相似的包装装潢等申请争议商标后的行为，在法律性质上属于是否构成不正当竞争行为或者是否侵害他人商标权的问题，不属于本案审查范围，因此，原审法院认定并无不当。荣华公司关于原审法院适用法律错误的申请再审理由也不能成立。
综上所述，荣华公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：
驳回荣华饼家有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 殷少平
代理审判员 周云川
二〇一二年十月三十日
书 记 员 曹佳音