四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）广刑终字第41号
原公诉机关广元市利州区人民检察院。
上诉人（被告人）李学军（绰号李小宝，），男，1975年10月25日出生于四川省绵阳市江油市，汉族，初中文化，无业，1997年6月19日因犯故意杀人罪、流氓罪，被四川省绵阳市中级人民法院判处无期徒刑。2013年2月6日刑满释放。2014年7月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局利州区分局予以刑事拘留，同年7月17日被依法执行逮捕。现羁押于广元市看守所。
辩护人李志，四川忠玉律师事务所律师。
广元市利州区人民法院审理广元市利州区人民检察院指控被告人李学军犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月25日作出（2014）广利州刑初字第415号刑事判决。被告人李学军不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派代理检察员杨丽恒出庭履行职务，上诉人李学军及其辩护人李志到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原审经审理查明，2014年4月下旬，被告人李学军在四川省德阳市广美广场附近从李某某（另案处理）处购买甲基苯丙胺（冰毒）16克和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）60颗（40元／颗），随后带至广元家中，并分装成数十小包，除部分吸食外，先后向吸毒人员鲁某某、殷某某进行贩卖：
1、2014年6月下旬，李学军在利州区老城云盘梁栖凤路游泳池附近向吸毒人员鲁某某贩卖约1克甲基苯丙胺，获毒资300元。
2、2014年6月下旬，李学军在广元市上西火车站附近向吸毒人员殷某某贩卖约0.5克甲基苯丙胺，双方商定价格为150元。由于殷某某身上只有100元现金，李学军该次实际获毒资100元。
2014年7月1日，被告人李学军在利州区金海湾建设银行ATV机上向李某某汇款4300元（其中300元为路费，其余款项按双方此前交易价格200元／克计算欲购买冰毒数量），让李某某帮其购买毒品。7月2日晚，李某某携带从德阳购买的毒品到广元4号桥附近时，被公安机关现场查获，当场扣押甲基苯丙胺两包，共计47.55克。
7月3日晚，公安机关在利州区老城华北小区内将李学军抓获，当场从其身上及家中缴获甲基苯丙胺5.29克，甲基苯丙胺片剂4.75克。
上述事实，有下列证据证实：
一、被告人李学军当庭自愿认罪部分事实。
（一）物证。公安机关查获毒品冰毒的刑事照件。（二）书证。公安机关受理刑事案件、立、破案登记表；破案以及抓获经过说明、承办案件说明；扣押清单，称量报告，被告人的前科资料以及身份信息等。（三）证人殷富敏、鲁毅等人的证言。（四）搜查、辨认笔录。（五）毒品成分鉴定以及被告人尿液检测报告等证据证实，足以认定。
二、被告人李学军当庭否认的公诉机关指控的犯罪事实部分的相关证据。（除上述有关证据外）
（一）书证。1.犯罪嫌疑人李某某的银行个人账户明细。此证据证明被告人李学军通过银行向其打款4300元的事实。
2.被告人李学军与犯罪嫌疑人李某某的通话记录。该证据证明被告人在2014年7月1、2日与犯罪嫌疑人李某某通过电话发生过频繁联系的事实。此与二人言词证据证实的联系买卖毒品的过程一致。
（二）犯罪嫌疑人李某某的供述与辩解。被告人李学军在我处购买毒品共2次。2014年7月1日晚接到被告人李学军打的电话，叫我帮助买4000元钱的冰毒，并让我带到广元来，并给我300元路费，毒品数量按钱数算。之后，他把4300元打在了此前他叫我办的银行卡上
（三）被告人李学军在侦查阶段所作供述。被告人供述与辩解的主要内容：（1）我跟他（指犯罪嫌疑人李某某）不是很熟悉，我通过银行给他打款时屏幕显示“＊纪军”，但我不知是不是李宾（指李某某）的名字。（2）2014年7月1日晚10点多，我看自己冰毒不多了，就用自己电话与李宾联系（他的手机号：1518366****），我说只有4000元，要是他带来的多，就先欠些。卡号我从手机上销了。（3）我从李宾处拿的是200元／克，4000元可以拿近20克左右。
原审认为，被告人李学军明知是毒品而予以贩卖，其贩卖数量认定为冰毒31.54克，其行为构成贩卖毒品罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人李学军贩卖毒品的部分犯罪事实以及指控罪名成立，应予采纳。被告人李学军对公诉机关指控其2014年7月1日向犯罪嫌疑人李某某购买毒品的犯罪指控所持异议，经法庭审理查明的事实和证据表明：被告人李学军通过电话联系到犯罪嫌疑人李某某让其给购买冰毒，并汇款4300元（其中300元为路费）。这一事实，被告人在侦查阶段所作供述与犯罪嫌疑人李某某的供述内容、电话通话记录、物证以及抓获被告人李学军和犯罪嫌疑人李某某的经过说明等证据印证一致。但公诉机关对被告人的该次贩卖毒品指控存在以下问题：1.公安机关从犯罪嫌疑人李纪兵身上当场收缴的毒品冰毒47.55克，是犯罪嫌疑人李某某所购进的还是本身就持有，按现在毒品市场交易的价格，结合双方对毒品价格的供述，4000元不可能买到47.55克；2.被告人李学军对犯罪嫌疑人李某某此次带来的毒品47.55克，从主、客观上如何确定其真实欲购买的数量。上述问题，犯罪嫌疑人李某某曾供述该批次毒品是从邓某某处购买，现因其死亡而陷于孤证，无法证明毒品购进真实情况，不能排除公安机关查获的此批毒品为犯罪嫌疑人李某某所持有，故公诉机关指控认定二人系共同购进毒品行为从证据上缺乏印证，但证据足以证明犯罪嫌疑人李某某带来广元的该批毒品中有被告人李学军所要购买的毒品部分，所以被告人的此次购买毒品行为从证据上认定为从犯罪嫌疑人李某某处购买较宜，根据双方此前进行毒品交易的价格和被告人在侦查阶段供述此次认购价格确定为200元／克，毒品冰毒数量确定为20克，纳入其贩卖毒品的数量，综合予以量刑。被告人李学军当庭对其侦查阶段所作供述的翻供无正当理由，本院不予采纳。鉴于被告人有犯罪前科（前科犯罪时未成年），同时考虑部分认罪、以贩养吸等量刑因素，对其综合予以量刑。判决：被告人李学军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币50000元。
上诉人李学军主要上诉理由：1、判决书中予以确定上述人李学军是以贩养吸，但从上诉人李学军家中搜出的5.29克和4.75克毒品全部定性为贩卖，不够准确。2、公安机关从犯罪嫌疑人李某某身上查获47.55克毒品及对查获的47.55克毒品称量时，上诉人李学军不在现场。3、从犯罪嫌疑人李某某在公安机关的供述中称，他自己也不知道所持有的毒品的具体重量，而是在公安机关对毒品进行称量后，他才知道从他身上搜出的毒品重量。一审认定从李某某身上查获的47.55克毒品的其中20属上诉人李学军贩卖毒品的数量，是主观推理，没有事实证明。
辩护人李志主要辩护意见：李某某的证据是个附件，是利州区缉毒民警对其进行询问。而且李某某已死亡，其供述已经无法取证是否属实，也无法出庭作证，而且李某某的笔录出现了多次反复，他说李学军拿钱给他买毒品，但就查获的毒品和他自己供述，他自己还吸食了部分毒品的数量来看，李学军借给他4300元并不能买到近5000元的毒品。他的笔录多次出现反复，不应该被列为证据采信。李学军配合公安机关抓获了鲁毅、殷富敏，公诉机关却表述说李学军是在交易途中被抓获的，而且对于李学军配合抓获二犯罪嫌疑人的行为，并未作出明确的立功表示。李学军贩卖的数量并不多，而且卖给鲁某某的100块毒品里还有50块是欠账，并不能符合以贩养吸这个定性。李学军家庭困难，而且父亲过世，母亲年事已高，无业，靠收低保过日子，并且李学军到案后如实供述自己的犯罪事实，积极悔罪，希望二审法庭人性化适用法律，从轻判处。
二审经开庭审理查明的事实和对证据与一审相同，本院予以确认
本院认为，上诉人李学军先后向吸毒人员鲁某某、殷某某贩卖毒品的事实，有本案查证的证据及上诉人李学军的供述，另对其家中及其身上查获的毒品应认定为贩卖毒品的数量。上诉人李学军提出其属以贩养吸不应对其家中及其身上查获的毒品认定为贩卖毒品的数量的意见，本院不予支持。对上诉人李学军及其辩护人提出“一审认定从李某某身上查获的47.55克毒品的其中20克属上诉人李学军贩卖毒品的数量，没有事实证明”的意见，本院认为，上诉人李学军向上家李某某打款目的是用于购买毒品，得到李某某供述的印证。虽然李某某携带被抓获的毒品数量47.55克大于上诉人李学军打款4000元可能买到的数量，但不影响其为了贩卖而购买毒品的性质认定。一审从有利于被告人的原则以双方议定的200元1克及上诉人李学军打款4000元能实际购买到20克的数量予以认定准确。上诉人李学军及其辩护人提出的上述意见不能成立，本院不以支持。上诉人李学军辩护人另提出“李学军配合公安机关抓获了鲁某某、殷某某，并未作出明确的立功表示”、“卖给鲁某某的100块毒品里还有50块是欠账，并不能符合以贩养吸这个定性”的意见，经查证该意见缺乏证据支持，本院不予认定。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下；
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审 判 长 师德雄
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一五年六月四日
书 记 员 张 媛