浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙06民终2579号上诉人（原审原告）：浙江朗诗德科技有限公司，住所地浙江杭州湾上虞工业园区，组织机构代码69363958-6。法定代表人：朱锦成，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王云、董俊彬，浙江君策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江万峰建设集团有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道财富广场6幢701室，统一社会信用代码91330604146152082U。法定代表人：高峰，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王伟龙、汪义华，浙江曹娥江律师事务所律师。上诉人浙江朗诗德科技有限公司（以下简称朗诗德公司）与被上诉人浙江万峰建设集团有限公司（以下简称万峰公司）因建设工程施工合同纠纷纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初409号民事判决，向该院提起上诉。该院于2016年7月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经本院院长批准，延长审限二个月。本案现已审理终结。上诉人朗诗德公司上诉请求：一、请求依法撤销（2016）浙0604民初409号民事判决，并改判为支持上诉人一审提出的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人万峰公司已经向上诉人朗诗德公司提交了涉案工程文件资料是错误的。（一）一审法院认为，涉案工程已于2014年1月8日经五方竣工验收合格，原告亦在验收记录中盖章确认，由此可见，被告在竣工验收时已提交了完整的施工文件资料（判决书第17页第3段）。朗诗德公司认为，一审法院的上述判决理由（兼括了事实认定）是错误的。1.一审法院错误地将验收等同于交付。工程资料的验收和工程资料的交付是两个完全不同的概念，其所代表的含义也完全不同。验收指的是由验收主体对工程资料是否完整、是否符合规范要求的审查与检验。而工程资料交付是指将验收合格的工程资料由承包人（本案指万峰公司）转移给发包人（本案指朗诗德公司）占有。验收并不等同于交付。2.在工程实践中，工程资料的验收与交付往往并不同时进行，尤其是在承包人还认为发包人尚欠工程款的情况下，承包人往往以不交付工程资料为胁迫发包人支付工程款的手段。因此，仅凭工程资料已经五方主体验收合格就得出万峰公司已将工程资料交付给朗诗德公司的结论显然是错误的。（二）一审法院以朗诗德公司已取得房产证为由推定工程资料已经交付违反了民诉法解释第93条第4项规定。一审法院认为，根据原告已于2014年7月15日领取了涉案工程的房产证的事实，按照企业厂房办理产权证的相关流程，应推定工程资料完备，至于上虞区房管中心为何无案涉工程竣工资料备案的情况，则不属于该院审查的内容，原告就此认为被告未提供资料的意见，该院难以采信。（判决书第17页第3段）。朗诗德公司认为，一审法院的上述判决理由是错误的：1.关于《民诉法解释》第九十三条第四项的规定。根据《民诉法解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证。其中第四项规定：根据已知事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。事实推定是指在没有证据证明待证事实存在（或不存在）的情况下的一种逻辑证明方法。适用该条款必须具备两个条件：第一、确定存在已知事实存在；第二、根据该已知事实结合日常生活经验可以得出另一个事实。如果“已知事实”本身并不一定存在，那么推定就没有基础，不能适用推定。但根据已知事实和日常生活经验，不能得出另一个事实，也不能推定。2.关于一审法院的推定逻辑。一审法院的推定逻辑是：根据企业厂房办理产权证的相关流程，需要将工程资料交付房管中心备案取得备案证明后方可办理房产证（大前提），现朗诗德公司已取得房产证（小前提，已知事实），因此，工程资料已经交付备案（结论）。一审法院的上述推定逻辑对本案并无适用的余地。一审法院已经查明了下列事实：（1）涉案厂房的工程资料未在房管中心备案；（2）朗诗德公司已经取得了房产证。根据一审法院已经查明的上述事实完全可以确定工程资料未在房管中心备案也可以取得房产证。那么，一审法院认为办理房产证必须以工程资料备案为前提的事实并不存在，因而一审法院以取得房产证即推定工程资料已交付显然是错误的。（三）证人叶某的证言及收据不能证明工程资料已经交付。一审法院认为，根据证据6，后期整理补偿费25000元已由朗诗德公司支付给万峰公司的资料员叶某，“后期资料”在字面上隐含了“前期资料”的意思，故客观上不论是“补做”还是“重做”，施工文件资料均理解为已经全部交付（判决书第17页第3段）。一审法院的上述认定是错误的：诚然，根据现有证据，工程资料已经制作完毕朗诗德公司并无异议，但并不能据此得出万峰公司已将工程资料交付给朗诗德公司的结论。1.本案关于此节的事实是，工程验收合格后，朗诗德公司要求万峰公司交付资料，万峰公司以尚有后期工程资料未制作完毕为由不予交付。在此情形下，朗诗德公司为了尽快取得工程资料联系了万峰公司资料员叶某要求其立即将后期工程资料制作完毕，这是“后期资料”产生的原因。2.叶某在庭审中非常明确地作出如下陈述：（1）叶某只将资料交付给了王国荣（亦为本案万峰公司申请出庭作证的证人），未交付给朗诗德公司。（2）叶某并不了解王国荣是否已将资料交付给朗诗德公司。（3）朗诗德公司要求其制作后期资料时并未说明是因为将万峰公司交付的资料遗失而要求重做或补做，也未说明是什么原因而要求重做或补做。在此情形下，一审法院却以证据6中“后期资料”隐含了“前期资料”的意思即得出资料已全部交付的结论显然极为荒唐。一审法院显然是将“资料制作完毕”等同于“资料已经交付”。综上，朗诗德公司认为，万峰公司提供的涉案工程房产证、竣工验收报告、王国荣的证言、叶某的证言和收据均不能证明万峰公司已将工程资料交付给了朗诗德公司。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《民诉法解释》第九十条的规定，万峰公司对此应承担不利后果。二、一审法院关于工期延误的时间认定错误、调整违约金标准没有事实依据。（一）一审法院关于工期延误的时间认定错误，万峰公司无权顺延工期。一审法院认为，根据2013年4月7日签署的《工程款确认单》确认的工程欠款为47972672元，根据2013年4月2日朗诗德公司出具的《承诺书》约定，在2013年9月30日前应支付万峰公司2000万元。由于朗诗德公司在2013年9月30日前并未向万峰公司支付该2000万元，故在2013年9月30日以后的工期延误，万峰公司提出系因朗诗德公司未及时支付工程款所致，一审法院予以采纳，并认为万峰公司有权顺延工期（判决书第17页第4段－第19页第1段）。一审法院该判决理由是错误的。1.朗诗德公司已根据《承诺书》的要求向万峰公司支付了2000万元工程款，不存在违约的情形。（1）《承诺书》签署后，朗诗德公司已依约向万峰公司支付了2000万元，且万峰公司也自认收到了2000万元，只不过，万峰公司认为该2000万元是场外工程的工程款，而非《承诺书》中约定的工程款，而朗诗德公司认为，该款是履行《承诺书》项下的债务。在此情形下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，由于《承诺书》项下的2000万元债务有高额利息的约定，属于负担较重的债务，应当优先充抵。因此，一审法院认定该2000万元是支付场外工程的工程款，并进而认定朗诗德公司违反《承诺书》约定是错误的。2.朗诗德公司向法院提交的付款凭证也足以证实朗诗德公司并无迟延付款的违约行为。3.退一步讲，如果朗诗德公司存在迟延支付工程款的行为，迟延支付工程款也并非万峰公司顺延工期的必然理由。一、二期工程合同通用条款第13.1款第（2）项约定，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。一、二期工程合同专用条款第13.1款约定，因不可抗力、甲方原因导致工期延迟的，经甲方确认工期相应顺延，顺延天数有甲方签证。据此，朗诗德迟延支付工程款时，万峰公司顺延工期必须具备四个条件：第一、朗诗德公司存在迟延支付工程款的事实。第二、朗诗德公司迟延支付工程款导致万峰公司不能正常施工。第三、万峰公司已向朗诗德公司主张工期顺延的权利。第四、朗诗德公司或其委派的工程师确认同意。然而，截止至一审法庭辩论结束乃至判决送达之日，万峰公司既无证据证明朗诗德公司有迟延支付工程款的事实，也无证据证明因朗诗德公司迟延支付工程款导致其不能正常施工，更无证据证明其就朗诗德公司迟延支付工程款的违约行为提出过顺延工期的主张并已得到工程师或朗诗德公司的确认。因此，一审法院判决一、二期工程的工期延误计算时间只能计算至2013年9月30日是错误的。同时，一审法院认为场外工程的工期延误是因朗诗德公司迟延支付工程款的原因造成万峰公司无须承担违约责任也是错误的。万峰公司无权顺延工期应承担一、二期工程以及场外工程工期延误的全部责任。（二）一审法院调整违约金标准没有事实根据。一审法院以建设工程属于薄利行业，且朗诗德公司未举证证明因工期延误造成朗诗德公司实际损失的数额，从双方利益平衡的角度考虑，将每日万分之五的违约金计算比例调整至每日万分之一是错误的（判决书第18页）。1.一审法院滥用释明权，充当了被上诉人代理人的角色。万峰公司在整个答辩中并未提出约定的违约金过高要求调整的意见，一审法院在庭审中却以“释明”的方式询问万峰公司是否需要调整违约金，系滥用释明权的行为。朗诗德公司认为，是否违约是事实认定的问题，法院有权根据证据作出认定。但约定的违约金标准是否过高既非诉讼请求是否恰当问题，也非程序性问题，而是当事人的抗辩主张，应当由当事人提出，而不应当由法院释明。在万峰公司没有提出，尤其是委托了律师作为诉讼代理人而仍然没有提出的情况下，一审法院以释明的方式变相地帮助万峰公司提出抗辩主张显然是非法的，与法院系居中裁判者的司法地位不符。2.违约金约定公平，符合双方的利益。（1）违约金条款系双方在合同专用条款第13.1款中的约定，系双方真实意思的表示，且不存在无效或可撤销、可变更的事由，合法有效，双方均应严格遵守。（2）合同专用条款第13.1款中约定，因承包人原因导致不能按双方签订的协议书中的竣工日期完成，乙方应向甲方交纳合同总价万分之五的违约金，如果乙方提前完成合同工期按每天万分之五奖励。由此可见，万峰公司工期延误要罚、工期提前则奖，充分表明了双方的约定是公平的，符合双方的利益。3.一审法院认定建筑行业为薄利行业，据此调整违约金是错误的。（1）建筑行业是否为薄利行业并无硬性的规定和标准。是否薄利一方面是主观认识问题，另一方面也是相对概念。比如：有人认为百分之五的利润为薄利，但也有人认为百分之五的利润已经是高利，谁对谁错并无标准，取决于每个人的主观认识。即便是建筑行业是薄利行业也并不代表着本工程万峰公司为薄利。据朗诗德公司了解，在涉案工程中，万峰公司已赚取了巨额利润并非薄利！（2）任何事实的认定应当根据证据并依据法律。一审法院对建筑行业是否为薄利行业既无证据证明，也无法律规定，作此认定实在过于任性！（3）是否为薄利行业并非调整违约金的根据。4.一审法院以朗诗德公司未提供证据证明自己的损失为由调整违约金有失公允。众所周知，在工期被延误的情形下，作为发包方的朗诗德公司存在损失是必然的，这也是根据经验法则可以得出的结论。相信这也是一审法院支持朗诗德公司部分违约金的理由。本案的关键在于在朗诗德无证据证明其损失数额的情况下，是否就可以据此认定双方约定的违约金计算标准过高？显然不能！（1）如前所述，根据经验法则，在工期被延误的情形下作为发包方的朗诗德公司存在损失是必然的。同样，根据经验法则，在工期被延误的情形下作为发包方的朗诗德公司很难就其损失提供具体而明确的证据（尤其是建设工程为厂房的情形下）。（2）违约金具有惩罚违约行为、弥补合同相对人损失的双重功能。因此，只有双方约定的违约金过分高于因违约而给对方造成的损失时，经对方当事人主张，法院才可酌情调整。只要约定的违约金不是过分高于因违约给对方造成的损失，法院就没有调整的必要。这也是提高当事人违约成本的法律保障。本案中，由于建设工程是厂房，不像用于买卖的商品房那样可以根据市场价格的涨跌来判断工期延误造成的得失。因此，朗诗德公司认为，本案中约定的违约金是否过高可以从合同对双方违约时相互间的违约责任是否公平、工期延误的时间长短等因素进行考察。①如前所述，合同专用条款第13.1款约定，对于工期延误或提前，有罚亦有奖符合公平原则。②比照万峰公司向一审法院提交的《承诺书》的约定，合同专用条款13.1条关于合同总价万分之五的约定并不过高。《承诺书》约定，朗诗德延期付款的违约金按同期银行贷款年利率5.6％的四倍即年利率22.4％计算，且一审法院在（2014）绍虞民初字第842号案件中给予了支持。而双方在合同专用条款第13.1款中约定的每日万分之五违约金计算标准年利率只有18％。然而，本案却发生了一个奇怪的现象，一审法院对年利率22.4％的违约金标准不认为过高，却认为年利率为18％的违约金标准过高。一审法院对万峰公司的袒护可见一斑！③涉案工程延误时间极长！一期工程延误的时间长达880天，二期工程延误的时间亦长达744天，场外工程亦延误的时间146天。即便按照一审法院认定的工期延误的期限，一期工程亦达780天，二期工程延误达644天。延误时间之长令人咋舌！参考民间借贷24％年利率标准，万分之五每天的违约金标准，只有其三分之二，怎能判断为过高？三、一审法院关于涉案房屋质量问题的认定及判决理由是错误的。1.建设工程经五方主体验收合格并不代表该建设工程必然合格，只能作为判断工程合格的初步证据。如果工程经五方主体验收合格就确定为质量合格且不可推翻，那么，按此逻辑，任何经五方主体验收为合格的工程其质量必然合格，哪怕房屋倒塌质量也没有问题。显然这是错误的。2.朗诗德公司提交的《检测报告》能证明主体质量不合格，至少可以成为启动质量鉴定程序的根据。一审法院认为，朗诗德公司提交的《检测报告》系单方面委托形成的，不能对抗五方竣工验收记录的理由是错误的。（1）该检测报告虽然系朗诗德公司单方委托，但具有客观真实性，理由如下：第一、朗诗德公司非常明确，无论该委托报告的内容多么客观真实，均不可能被法院直接采信作为定案的根据。若朗诗德公司与受托检测机构恶意串通只会损害朗诗德公司自己的利益。第二、如果朗诗德公司与受托检测机构恶意串通，则检测报告中不可能会出现除了柱内主筋不合格而梁、板混凝土强度、楼板厚度、层高、轴距等被检事项都合格情况，要造假肯定会多造几项，而不会仅造柱内主筋内径不合格这一项。（2）柱子是建设工程主体结构中十分重要的一个部分，柱内主筋是否符合设计要求对建设工程的承重、使用寿命、抗震等级等多方面有着重要的影响。同时，柱内主筋不符合设计要求不仅关系到建筑物本身的质量问题，而且还关系到朗诗德公司上千名员工的生命安全和重大的财产安全。因此，朗诗德公司认为，一审法院不启动质量鉴定程序是明显袒护万峰公司损害朗诗德公司的合法权益的行为。3.一审法院不予准许朗诗德公司提出的对涉案工程质量鉴定申请，程序违法，剥夺了朗诗德公司的举证权。司法鉴定属于诉讼当事人提供证据的一种方式，在一般情况下人民法院都应当予以准许。根据《民诉法解释》第一百二十一条第一款的规定，只有在两种情况下人民法院可以不予准许鉴定申请：（1）申请鉴定的事项与待证事实无关；（2）对证明待证事实无意义。本案中，上诉人在一审中主张工程质量不符合设计要求，要求万峰公司将继续施工至符合设计要求。因此，工程质量是否符合设计要求的鉴定与待证事实显然是有关联的，此其一。其二，如前所述，虽然涉案工程经竣工验收合格，但这仅仅是初步证据，而朗诗德公司提供的检测报告已经证实部分工程柱子的主筋不符合设计要求，为不合格工程。在此情形下工程质量是否符合设计要求的鉴定，对待证事实具有重要意义。因此，在朗诗德公司提出的有关工程质量鉴定的申请不属于我国《民诉法》规定的不予准许鉴定的情形下，一审没有启动司法鉴定，程序违法，剥夺了上诉人的举证权利。4.一审法院认定涉案工程未经竣工验收合格，朗诗德公司擅自使用，因而有关工程质量问题被上诉人可以免责的判决理由是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》以及《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的若干问题的指导意见》的相关规定，即便存在发包人擅自使用建设工程的情形，承包人质量免责的范围不及于主体结构质量。换句话说，即使朗诗德公司擅自使用了工程，若工程主体结构质量不合格，万峰公司仍应当承担责任。四、一审法院对本案与（2014）绍虞民初字第842号案件（该两案实为本诉与反诉的有关系）采用了不同的证明标准认定事实，袒护了万峰公司。［说明：（2014）绍虞民初字第842号案件系万峰公司起诉朗诗德公司要求支付工程款的案件；本案是朗诗德公司提起反诉后一审法院不予受理反诉而另行提起的诉讼，两案的诉讼标的、案件事实具有相关性，系实质上的本诉与反诉关系。］1.在（2014）绍虞民初字第842号案件（以下简称842号案件）中，朗诗德公司对万峰公司提交的《工程款确认单》及信元公司的《司法鉴定报告》所依据的鉴定资料（主要是联系单）提出了两者存在重复计算的质证意见时，一审法院采用的是必须排除一切可能的绝对证明标准。（详见842号案件一审判决书第34－36页）。而在本案的质量问题上，一审法院采取的是相对证明标准（详见本案一审判决书第19－20页）。2.在违约金是否过高的问题上，一审法院对于842号案件与本案采用了不同的判断标准，前以述及，不再赘述。3.在鉴定问题上，一审法院对合同约定的固定价款合同准许万峰公司提出造价鉴定，而对朗诗德公司提出的质量鉴定不予准许，从程序上适用了不同的标准。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当，且审判不公，恳请二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人万峰公司辩称：一、关于案涉工程施工文件资料是否已交付问题。万峰公司认为，万峰公司已按合同、补充协议要求将案涉工程施工文件资料全部交付给了朗诗德公司，且《建设工程文件归档整理规范》（DB/T50328-2014）对万峰公司施工的案涉工程不具有拘束力。1、一期、二期施工合同及场外工程协议书项下工程，万峰公司于2014年1月6日竣工，至2014年1月8日五方综合验收前，万峰公司已将施工文件资料全部交付给了朗诗德公司，万峰公司交付资料的代表为王国荣，朗诗德公司接受资料的代表为王祥明。王国荣与王祥明的证言虽然仅部分相符，但王祥明陈述所有消防资料是王国荣移交给他，是分几次给的，并且是不出具签收凭证，故可证实万峰公司将所有工程施工资料移交给朗诗德公司时是不用签具移交手续的事实。2、2014年6月，朗诗德公司因将万峰公司交付的部分施工文件资料遗失，恳求万峰公司重新补做，后由万峰公司资料员叶某重做遗失部分资料，朗诗德公司收到该部分资料后，额外支付给叶某资料重做费25000元。至此，在朗诗德公司办理案涉工程房产权证前，已具备完整的施工文件资料。王国荣陈述所有的资料已全部移交给朗诗德公司，其证言与叶某的证言可以相互印证。叶某在之后重做资料的过程中，由朗诗德公司单方出资25000元给叶某，按照正常的情况，资料是施工方必须向发包方提供的，基于朗诗德公司将部分资料遗失，故朗诗德公司要求叶某重做资料才拿出25000元给叶某也符合常理。3、2014年7月15日，朗诗德公司已从上虞区房屋管理中心领取万峰公司施工的案涉工程的全部房屋所有权证，依据工业厂房房产证办理流程要求，朗诗德公司取得房屋所有权证，客观上佐证朗诗德公司已收到了万峰公司全部施工文件资料。4、根据双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款32.1条约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。”至2014年1月8日五方综合验收前，万峰公司已向朗诗德公司提交了全部施工文件资料，且朗诗德公司在本案诉讼前从未就施工资料未移交或移交资料不完整向万峰公司主张过要求。如果万峰公司未将所有施工文件资料在竣工验收前交付给朗诗德公司，五方是无法对工程进行竣工验收，以此推理，朗诗德公司已在五方竣工验收前已实际收到了万峰公司提交的所有施工文件资料。5、《建设工程文件归档整理规范》（DB/T50328-2014），不适用于万峰公司承接的案涉工程，该规范实施的时间是2015年5月1日，而万峰公司承接的工程竣工于2014年1月6日，五方综合验收通过的时间在2014年1月8日。二、关于万峰公司是否应支付工期延误违约金问题。万峰公司认为案涉一、二期工程未能在约定的工期内完工，责任在被上诉人，系被上诉人未按时支付工程进度款所致，万峰公司无需支付工期延误违约金。三、关于涉案工程房屋是否存在质量问题，以及朗诗德公司要求对房屋质量进行鉴定的请求是否合法。万峰公司认为，案涉工程房屋质量符合合同要求，不存在质量问题，朗诗德公司要求对房屋质量进行鉴定无事实和法律依据。1、施工合同中对工程质量标准要求为合格，2014年1月6日工程竣工后，2014年1月8日经五方综合验收评定为合格，据此，万峰公司施工的案涉工程房屋质量符合合同约定要求。2、即使万峰公司施工的工程存在质量瑕疵，由此产生的法律后果也应由朗诗德公司承担。（1）、2014年1月6日工程竣工前，朗诗德公司已实际使用在建工程，依据双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款32.8条约定“工程未竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用的，由此产生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”因此，即使万峰公司施工的工程存在质量瑕疵，鉴于朗诗德公司在工程未竣工验收前已实际使用的事实，朗诗德公司应承担强行使用的法律后果。（2）、2013年4月2日，朗诗德公司向万峰公司出具承诺书表示“愿意承诺因资金短缺而未能及时进行室外工程施工，造成室内外雨水不能及时排出，对房屋质量产生不利影响到的全部责任”，据此，朗诗德公司对案涉工程房屋质量受损早有预期，并愿意承担全部责任。（3）、朗德诗公司主张的房屋质量问题（包括外墙剥落；水管锈蚀、漏水；门窗腐烂；防火门、阴井盖破损等），依据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期约定，均已超过一年质量保修期，朗诗德公司无权再向万峰公司主张。3、浙江中能工程检测有限公司出具的《检测报告》（报告编号：JG021500120）系朗诗德公司单方委托所作的检测，该报告结论不能对抗2014年1月8日五方综合验收合格的结果，不具有证明力。综上，万峰公司认为，朗诗德公司的上诉事实和理由与客观事实不符，于法无据，请求二审法院依法驳回朗诗德公司全部上诉请求。上诉人朗诗德公司向一审法院起诉请求：一、被告立即按照《建设工程文件归档整理规范》（GB/T50328-2014）要求向原告交付2010年7月27日签订的《建设工程施工合同》及其补充协议项下工程、2010年9月30日签订的《建设工程施工合同》及其补充协议项下工程、2013年3月28日签订的协议书项下工程的所有施工文件资料；二、被告向原告支付2010年7月27日签订的《建设工程施工合同》及其补充协议项下工程工期延误违约金57973696元、2010年9月30日签订的《建设工程施工合同》及其补充协议项下工程工期延误违约金17320959.01元、2013年3月28日签订的协议书项下工程工期延误违约金2190000元，三项共计违约金77484655.01元；三、被告将质量不符合设计要求的不合格工程继续施工至符合设计要求的合格工程。四、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年7月27日，原、被告双方（甲方为原告、乙方为被告）签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》各一份，约定由被告承建原告工业厂房1#、2#厂房工程（以下简称一期工程），建筑面积约164698平方米；开工日期以实际开工报告为准；合同工期总日历天数一年。其中《建设工程施工补充协议》第二条工程承包范围、方式约定：1、承包范围施工图纸范围内的土建和安装工程；2、承包方式：施工图纸范围内的工程量采用固定总价、包工包料方式报价，即为800元/平米，一次性包死，甲方只负责现场三通一平，不再承担临时水、电、临时设施等其他费用。第三条工程造价约定：合同暂估价：800元/平米×164698平米=131758400元（最终以实际结算为准）。第七条工程款支付约定：合同签订后施工单位进场三天内支付工程合同总价5%；基础工程完成支付工程合同总价20%；一层结构完成支付工程合同总价15%；二层结构完成支付工程合同总价15%；三层结构完成支付合同总价20%；验收合格一个月内支付工程合同总价20%；保修金在两年内一次性付清。另，《建设工程施工合同》第三部分专用条款第三.13.1工期延误双方约定工期顺延的其他情况：因承包人原因导致不能按双方签订的协议书中的竣工日期完成，乙方应向甲方交纳合同总价的每天万分之五的违约金，如果乙方提前完成合同工期按每天万分之五奖励。因人力不可抗拒、甲方原因导致工期延迟，经甲方确认工期相应顺延，顺延天数有甲方签证。合同及补充协议还约定了安全生产、工程保修等其他权利义务。2010年9月30日，原、被告双方（甲方为原告、乙方为被告）又签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》各一份，约定由被告承建原告3#厂房、1#-2#检测车间、1#-3#宿舍楼工程（以下简称二期工程），建筑面积约48232平方米；开工日期以实际开工报告为准；合同工期总日历天数一年。其中《建设工程施工补充协议》第二条工程承包范围、方式约定：1、承包范围施工图纸范围内的土建和安装工程；2、承包方式：施工图纸范围内的工程量采用固定总价、包工包料方式报价，即为／元/平米，一次性包死，甲方只负责现场三通一平，不再承担临时水、电、临时设施等其他费用。（各单体造价报价详见二期报价确认单为准）。第三条工程造价约定：合同估价：（／）×（／）=（／）（最终以实际结算为准）大写人民币肆仟陆佰伍拾陆万壹仟柒佰壹拾捌元整。第六条工程决算和第七条工程款支付的约定同一期合同约定。另，《建设工程施工合同》第三部分专用条款第三.13.1工期延误同一期合同约定。合同及补充协议还约定了安全生产、工程保修等其他权利义务。2013年3月28日，原、被告（甲方为原告、乙方为被告）再次签订了《协议书》一份，约定由被告承建原告新建厂区一、二期工程室外道路、给排水、消防、门卫、室外照明工程。约定开工日期2013年3月28日；竣工日期2013年7月30日；合同工期总日历天数120天。合同价款：合同暂定价金额3000万元；决算方式：本工程竣工结算时按实结算。工程款支付方式：1、本工程双方约定合同暂定价为叁仟万元整人民币，合同签订后，甲方保证工程款分三期支付给乙方。第一期乙方场外工程实际开工20天内，向乙方支付场外工程款1000万元，第二期乙方场外工程实际开工50天内，向乙方再支付场外工程款1000万元，第三期乙方场外工程实际开工85天内，再向乙方支付场外工程款1000万元；场外工程实际开工时间按双方签字为准。2、上述款项甲方未按时支付，则一切损失有甲方承担。若甲方工程款按时支付，则乙方保证按期完成。3、工程完成验收后，一个月内工程款决算完成，余款决算完成后一个月内一次性付清。4、留下5%工程款作为保修金，保修期（一年）满后一个月内付清。双方还约定了违约、竣工验收、质量保修等其他权利义务。上述合同签订后，一期工程实际开工时间为2010年8月10日，二期工程实际开工时间为2010年12月23日，场外工程实际开工时间为2013年4月14日。2013年4月2日，原告朗诗德公司向被告万峰公司出具《承诺书》一份，主要内容为：由于原告因资金周转比较困难未能按合同约定及时支付被告工程进度款表示歉意，并愿意承担因资金短缺而未能及时进行室外工程施工，造成室内外雨水不能及时排出，对房屋质量产生不利影响的全部责任；承诺保证按《协议书》约定的工程款支付方式支付场外工程的三期进度款；保证在2013年9月30日前再向被告支付土建所欠工程款2000万元，若不能兑现，愿以4倍的银行同期贷款利息赔偿被告；被告在2013年7月31日完成场外工程后，一期、二期所有工程量（包括房屋建筑工程与场外工程）原告承诺在一个月内结算完毕，结算后的总工程款额，保证在2013年12月31日前全部向被告付清。若不能兑现，愿以4倍的银行同期贷款利息赔偿被告。上述承诺如不能兑现，原告愿承担被告一切经济损失，并由总公司（朗诗德电器有限公司）担保承担连带责任。2013年4月7日，原、被告（甲方为原告、乙方为被告）达成《工程款确认单》一份，确认截止到2013年1月31日止，甲方尚欠乙方工程款47972672元，欠款中不包括人工补差等，附属工程按协议书另行结算。付款以甲方于2013年4月2日向乙方签订的承诺书为依据一、二期工程及场外工程于2014年1月6日竣工验收合格。被告在庭审中自认原告仅支付被告场外工程款20000000元。同时查明，在2014年1月6日工程竣工验收合格之前，原告已实际在使用涉案厂房。万峰公司于2014年5月12日起诉朗诗德公司主张工程款一案，已另案处理。一审法院认为：原、被告之间签订的一、二期工程的施工合同及其补充协议、场外工程协议书，系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。建设工程施工文件是指在工程施工过程中形成的文件资料。工程竣工验收手续中包括建设单位对勘察、设计、监理、施工单位汇总的工程资料按照验收规范规定的要求进行验收，使其完整、准确。涉案工程已于2014年1月8日经五方竣工验收合格，原告公司亦在验收记录中盖章确认，由此可见，被告万峰公司在竣工验收时已经提交了完整的施工文件资料。同时，根据原告已于2014年7月15日领取了涉案工程的房产证的事实，按照企业厂房办理产权证的相关流程，应推定工程资料完备，至于上虞区房管中心为何无案涉工程竣工资料备案的情况，则不属于该院审查的内容，原告就此认为被告未提供施工资料的意见，该院难以采信。此外，根据证据6，后期资料整理补偿费25000元已由原告支付给被告的资料员叶某，“后期资料”在字面上隐含了“前期资料”的意思，故客观上不论是“补做”还是“重做”，施工文件资料均应理解为已经全部交付。综上，原告现再次要求被告交付施工文件资料的诉请，缺乏依据，该院不予支持。根据一、二期合同及补充协议的约定，一期工程应于2011年8月9日完工，二期工程应于2011年12月22日完工，但在上述时间节点，一、二期工程并未实际完工，根据合同约定的进度款支付方式和时间，结合双方于2013年4月7日签署的《工程款确认单》确认的截止到2013年1月31日原告已实际支付被告一、二期工程款157270000元的事实，应认定在双方《工程款确认单》签署之时，不存在原告未按合同约定的进度款支付方式付款的情形。2013年4月7日签署的《工程款确认单》确认的工程欠款47972672元，根据2013年4月2日原告出具的承诺书约定，该款项的支付时间为2013年9月30日前。在被告未提供有甲方（原告）及其工程师签证确认的工期可以顺延的证据的情况下，应认定系承包人原因导致工期延误，其中一期工程自2011年8月10日至2013年9月30日共延误工期780天，二期工程自2011年12月23日至2013年9月30日共延误工期644天。原告在《承诺书》第二条中保证在2013年9月30日前向被告支付一、二期工程款2000万元的承诺，可视为甲方的确认或具有签证的效力，但事实上原告至今未按承诺书约定支付2000万元工程款，故2013年9月30日以后的工期延误，被告提出系因原告未及时支付工程款所致的抗辩意见，该院予以采纳，被告有权顺延工期。一、二期合同约定的工期延误的违约金标准按合同总价的每天万分之五计算，庭审中被告明确提出约定标准过高，请求法院予以核减，对此该院认为，建筑行业属于薄利行业，合同约定的违约金标准明显过高，在原告未举证证明因工期延误造成原告实际损失数额的情况下，从双方利益平衡的角度考虑，该院对违约金标准予以调整为按合同总价的每天万分之一计算，故一期工程工期延误违约金为10277155.20元，二期工程工期延误违约金为2998574.64元。关于场外工程工期延误问题，场外工程开工日期为2013年4月14日，根据场外工程《协议书》约定，工期为120天，应于2013年8月13日完工。根据被告自认仅收到场外工程款2000万元的事实，结合《协议书》及《承诺书》中约定的场外工程进度款的付款时间节点，应认定存在原告在场外工程施工期间内未按约定支付进度款的事实，故导致工期实际发生延误的原因并不能归咎于被告方，原告据此要求被告承担工期延期的违约金诉请，于法无据，该院不予支持。针对原告主张的被告施工的工程质量不合格，并要求被告将不合格工程继续施工至符合设计要求的合格工程为止的诉请，该院评析如下：首先，案涉工程于2014年1月6日经勘察、设计、监理、承包人、发包人五方主体竣工验收，各分部工程以抽查的形式对质量进行检测，均符合标准及设计要求，结论均为合格，质量控制资料核查均完整，分部工程有关安全和功能检测资料均完整、主要功能和安全项目抽查及感观质量验收均符合要求，综合验收结论为合格，参加验收的五方主体均在单位（子单位）工程质量竣工验收记录上盖章予以确认，工程五方竣工验收过程作为工程建设中的最关键环节，关系到工程最终的质量要求及使用功能，原告作为发包人必然引起足够重视，故其在庭审中提出的因迫于启用房屋而仅仅是在形式上予以确认的意见，显然缺乏依据，该院不予采纳；其次，根据该院依法调取的原告公司用电情况查询清单和用水情况查询清单所反映的内容，结合庭审中原、被告的陈述，对工程未经竣工验收，原告擅自接收并实际使用案涉工程的事实予以确认。该院认为，发包人未经组织验收，即擅自接收并先行使用未经竣工验收的建设工程的，可以认定发包人已放弃质量抗辩，并以其使用行为表明工程质量符合合同约定；最后，原告提供的由浙江中能工程检测有限公司出具的《检测报告》，该检测报告系由原告单方委托所形成，检测时间为2015年11月23日和11月24日，检测范围为1#厂房1--8轴一层柱、二层（梁、板）混凝土强度、楼板厚度、箍筋间距、钢筋内径、层高、轴距检测等。检测报告的内容反映，绝大部分检测结果包括柱、梁的混凝土强度、楼板厚度、柱、梁中箍筋间距、楼板中钢筋间距、轴距、层高等均符合规范要求或允许偏差范围，仅有钢筋内径超出规范规定的允许偏差。该院认为，原告单方委托形成的检测报告不能达到原告提出的关于被告施工的厂房工程主体结构质量不合格这一诉请主张。且该检测报告仅对1#厂房的小部分面积进行抽查检测，从证据的证明力大小考量，该证据不足以对抗单位（子单位）工程质量五方竣工验收记录。综上所述，考虑到案涉厂房工程原告已正常使用两年半之久，现原告依据该检测报告要求对涉案工程房屋的主体结构（包括但不限于涉案建筑物的基础、梁、圈梁、柱、构造柱、承重墙、硂墙、楼梯、板、屋面板）质量是否符合设计要求进行鉴定，对此该院认为原告所依据的该检测报告不足以证明工程质量不合格的结论，亦不足以启动质量问题的鉴定程序，本着严格把握质量鉴定启动的精神，对原告提出的质量鉴定申请，该院不予准许。综上，原告诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告浙江万峰建设集团有限公司应支付原告浙江朗诗德科技有限公司工期延误违约金13275729.84元，限被告浙江万峰建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告浙江朗诗德科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费429223元，由原告浙江朗诗德科技有限公司负担327769元，由被告浙江万峰建设集团有限公司负担101454元。财产保全费5000元，由被告浙江万峰建设集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院围绕上诉人朗诗德公司的上诉请求审理认为，一、关于万峰公司是否已向朗诗德公司交付全部工程资料的问题。上诉人朗诗德公司认为验收不等于交付，取得房产证也不能推定工程资料已交付，朗诗德公司虽向叶某支付了25000元后期资料整理费，但也不能证明所有工程资料均已经交付。本院认为，涉案工程于2014年1月8日经五方竣工验收合格，可推定此时万峰公司应已整理准备好全部工程资料。而双方的争议焦点在于，万峰公司是否将全部工程资料交由朗诗德公司保管。根据建设工程操作实践中的通行做法来看，确实存在竣工验收后但承包人并未将工程资料全部移交给发包方之可能性。根据万峰公司员工王国荣的证人证言可知，其陈述施工资料系叶某于2013年12月份左右交付给他，再由他分三次将全部工程资料交付给朗诗德公司员工王祥明。根据朗诗德公司员工王祥明的证人证言可知，其陈述王国荣陆陆续续将消防资料交付给他，但接收时未签字。根据万峰公司员工叶某的证人证言可知，其陈述将工程资料一次性交付给王国荣，另在2014年年初因朗诗德公司认为资料部分丢失而重新做过一次材料并交给王国荣。本院认为，朗诗德公司对支付给叶某25000元用于支付材料整理费这一事实无争议，若在此之前万峰公司未向朗诗德公司交付全部工程资料，万峰公司作为承包人有义务向发包人移交全部工程资料，朗诗德公司作为发包人并无必要对此额外支付款项。因此，证人叶某陈述系因万峰公司丢失部分资料而要求其重新补做部分材料而支付了25000元之说法应属合理，可以推定之前万峰公司已向朗诗德公司移交全部工程资料。根据上诉人朗诗德公司在一审庭审中的陈述，朗诗德公司系为了办理房产证所以根据需要直接让叶某制作少部分用于办理房产证的资料，现涉案工程房产证已由朗诗德公司领取完毕，结合朗诗德公司已向叶某支付了25000元费用、叶某向朗诗德公司出具了收据的事实，可认定该后期资料亦已制作完毕并向朗诗德公司予以交付。一审法院认定万峰公司已向朗诗德公司交付全部工程资料并无不当，本院予以维持。二、关于一审法院认定的工期延误时间是否正确的问题。一审法院认定因朗诗德公司未按承诺书要求在2013年9月30日前支付2000万元土建工程款而导致工期延误，因此2013年9月30日以后的工期延误系朗诗德公司所致，应由朗诗德公司承担相应的后果。对此，朗诗德公司上诉认为2000万元土建工程款已付清，且即使迟延支付工程款，也并非万峰公司可以顺延工期的必然理由，同时根据合同约定，万峰公司若要顺延工期也需满足合同约定的三个条件。本院认为，关于2000万元土建工程款是否已支付的问题，双方在承诺书中约定的场外工程款支付方式为，第一期1000万于开工后20天内支付，即2013年5月3日前；第二期1000万应于开工后50天内支付，即2013年6月3日前；第三期1000万应于开工后为85天内支付，即2013年7月8日前。而朗诗德公司所指的土建工程款付款日期为2013年9月30日，由此可见三笔场外工程付款时间均早于土建工程款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，场外工程款及土建工程款债务均已到期，且未发现存在担保等情形，故应当按照债务到期的先后顺序抵充，因此该2000万元应认定为支付场外工程款，土建工程款朗诗德公司至今未付，违约事实客观存在。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因上诉人朗诗德公司未能履行在先的支付土建工程款义务，故被上诉人万峰公司可享有相应的顺延工期抗辩权，一审法院认定2013年9月30日前的工期顺延系因被上诉人万峰公司原因所致，2013年9月30日以后的工期顺延系因上诉人朗诗德公司原因所致，对朗诗德公司主张的2013年9月30日以后的工期延误违约金不予支持并无不当，本院予以维持。三、关于一审法院调整违约金计算标准是否合理的问题。上诉人朗诗德公司主张在万峰公司未提出要求调整违约金的情况下，一审法院主动释明是否需要调整违约金，应属不当。本院认为，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案审理中，被上诉人万峰公司已在一审中以其不构成违约为由提出抗辩要求不支付逾期竣工违约金，一审法院就是否需要调整违约金计算标准向万峰公司进行释明并无不当，上诉人对此提出的异议，本院不予采信。关于违约金计算标准是否应当调整的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方当事人均未能提供证据证明因违约方违约造成的实际损失，上诉人未能提供证据证明其主张的违约金约定合理，被上诉人亦未能提供证据证明违约金约定过高。而根据朗诗德公司于2013年4月2日向万峰公司出具的承诺书可知，朗诗德公司承认因资金周转困难，未能按合同约定及时支付工程进度款，并就此向万峰公司深表歉意，故可以认定朗诗德公司在支付工程款上存在一定的迟延支付之过错，本院结合双方当事人的过错程度，根据公平原则酌情调整违约金计算标准为日万分之三。一审法院以建筑行业系薄利行业为由将违约金计算标准调整为日万分之一，不符合法律规定，本院依法予以纠正。四、关于是否应当启动房屋质量鉴定程序的问题。上诉人朗诗德公司认为工程虽经五方主体验收合格，但并不代表工程质量必然合格，检测报告虽系单方制作，但已能初步证明房屋质量存在问题，即使朗诗德公司提前使用了工程，但若工程主体结构质量不合格，万峰公司仍应当承担相应的责任。本院认为，根据被上诉人万峰公司提供的竣工验收记录材料显示，涉案工程已于2014年1月6日经五方主体竣工验收，各分部工程以抽查的形式对质量进行检测，均符合标准及设计要求，综合验收结论为合格，参与验收的五方主体包括上诉人朗诗德公司均在单位（子单位）工程质量竣工验收记录上盖章确认。该验收过程作为工程建设中的最关键环节，关系到工程最终的质量要求及使用功能，朗诗德公司作为发包方理应知晓该验收环节之重要性，其仍在验收记录上盖章确认，可视为其对工程质量合格的认可，其关于当时系迫于房屋启用之急而仅在形式上予以确认之意见于理不合，本院不予采信。同时，经审查，朗诗德公司未经竣工验收即擅自使用涉案工程，可视为其已放弃质量抗辩权利，并以其实际行动表明工程质量符合合同约定。朗诗德公司虽提供了相关的检测报告，但该检测报告系其单方委托形成，检测报告内容亦不足以证明工程厂房主体结构存在质量问题，故一审法院本着严格把握质量鉴定程序启动之精神，考虑到涉案工程朗诗德公司已实际使用两年半之久的事实，对上诉人朗诗德公司要求启动质量鉴定程序之申请不予准许并无不当，朗诗德公司对此提出的异议，本院不予采信。综上，上诉人朗诗德公司提出的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初409号民事判决；二、被上诉人浙江万峰建设集团有限公司应支付上诉人浙江朗诗德科技有限公司工期延误违约金39827189.40元，限于本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回上诉人浙江朗诗德科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费429223元，由上诉人浙江朗诗德科技有限公司负担208602元，由被上诉人浙江万峰建设集团有限公司负担220621元。财产保全费5000元，由被上诉人浙江万峰建设集团有限公司负担。二审案件受理费362844元，由上诉人浙江朗诗德科技有限公司负担150042元，由被上诉人浙江万峰建设集团有限公司负担212802元。本判决为终审判决。审 判 长  高伯军代理审判员  徐燕飞代理审判员  叶利翔二〇一六年十二月十二日书 记 员  叶 婷