广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终1328号
上诉人(原审原告)：马志勇。
委托代理人：马志敏。
被上诉人(原审被告)：广州市天河区保安服务公司。
法定代表人：郑卿，总经理。
委托代理人：李龙，广东盛元天得律师事务所律师。
委托代理人：胡文敏，广东盛元天得律师事务所律师。
上诉人马志勇因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初7857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：上诉人于1995年5月6日入职被上诉人处。2010年12月31日，上诉人与被上诉人签订了期限为从2010年12月31日起至法定的终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，约定了标准工时制（即每日工作8小时，每周工作5天，每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天）。上诉人的法定退休时间为2015年9月1日，被上诉人于2015年9月25日为上诉人办理领取基本养老保险待遇，并于2015年10月15日向上诉人发出了《退休证》；社保机构从2015年10月份起向上诉人发放退休工资。劳动关系存续期间被上诉人通过银行转账支付上诉人的工资，由上诉人负责考勤。
2016年4月26日，上诉人向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于同日以上诉人属于达到退休年龄的情形作出穗天劳某案不字（2016）第85号《不予受理通知书》，上诉人不服该通知向原审法院提起诉讼。
上诉人主张其工资收入为3000元／月；被上诉人对此不予认可，为此提交了上诉人《2014年1月至2015年12月份的工资清单》{该工资清单由应发工资［基本工资（其中2015年5月之前为1550元、2015年5月起为1895元）＋加班费＋高温费］＋职务补贴100元构成，实发工资分别为2018.88元、2508.88元、2178.88元、1998.88元、1998.88元、2148.88元、2140.35元、2140.35元、2140.35元、2640.35元、1990.35元、2040.35元、1968.83元、3760.77元、2068.83元、2068.83元、2117.68元、2047.88元、1973.64元、2213.64元、2153.64元、2430元、2100元、2100元}。上诉人对该证据不予确认。
上诉人主张其每周上班六天、每天8小时，存在节假日加班及被上诉人尚未支付其2016年1月份工资；为此提供了2013年9月至2016年1月份的部分《排班表》。被上诉人对该《排班表》不予确认，主张排班表无相关人员的签名及被上诉人的盖章，并主张其司每周上班5天，实行标准工时制，2016年1月上诉人、被上诉人已无劳动关系。
上诉人为主张被上诉人非法解除与其的劳动关系，提交了银行账户历史明细（该明细显示上诉人从2015年2月15日至2015年9月15日分别发放工资1968.83元、3760.77元、2068.83元、2068.83元、2117.88元、2047.88元、1973.64元、2213.64元）。被上诉人对该证据的真实性予以确认。
原审法院认为：上诉人、被上诉人双方存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
关于劳动关系存续期间的问题。上诉人1995年5月6日入职被上诉人处，上诉人主张双方劳动关系存续至2016年1月31日，而被上诉人则主张双方的劳动关系存续至2015年9月。上诉人法定的退休时间为2015年9月1日，被上诉人已为上诉人办理领取基本养老保险待遇，并发放了《退休证》，双方的劳动关系因上诉人已达退休年龄并依法享受基本养老保险待遇而劳动合同终止，故上诉人主张此后双方存在劳动关系依据不足。原审法院结合上诉人的工资发放情况、社会养老保险金的发放情况及被上诉人的主张，确认上诉人、被上诉人双方在1995年5月6日至2015年9月30日期间存在劳动关系。
关于解除劳动关系赔偿金的问题。上诉人因达退休年龄并依法享受基本养老保险待遇而劳动合同终止，上诉人主张被上诉人非法解除与其的劳动关系及要求被上诉人赔偿缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予采纳。
关于工资单的问题。该请求并非劳动争议的受案范围，原审法院对此依法不予调处。
关于未休年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，上诉人在2015年度应休年休假天数为11天（273天÷365天×15天）。上诉人主张其月工资为3000元，被上诉人对此不予确认并提供了《2014年1月至2015年12月份的工资清单》，上诉人对此也不予确认。然上诉人所提供的根据银行账户历史明细所反映的工资与被上诉人所提供的证据所显示的工资金额相吻合，且上诉人也未有其他证予以反驳，故原审法院对被上诉人所提供的《2014年1月至2015年12月份的工资清单》予以采纳，对上诉人主张的月工资3000元不予采信。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，被上诉人应当支付上诉人2015年度未休年休假工资1814.37元{[（1550元＋100元）×7个月＋（1895元＋100元）×5个月]÷12个月÷21.75天×11天×（300%-100%）}。对于上诉人主张的2015年度之前的未休年休假工资，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，已超过法定的时效规定，且无证据显示有时效中止或中断的情形，故原审法院对此不予支持。至于被上诉人主张其已经实际上安排了上诉人休年休假，被上诉人未就此进行举证，应承担举证不能的不利法律后果，原审法院对此不予采信。
关于加班工资及2016年1月份工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，由上诉人负责考勤，上诉人未举证用人单位掌握加班事实存在的证据，故应由上诉人就加班承担举证责任，现上诉人所提供的部分《排班表》未有当事人员签名或被上诉人确认盖章，且也无其他证据予以佐证，不足以证明上诉人的加班情况，故上诉人应承担举证不能的不利法律，原审法院对主张的加班费不予支持。同理，上诉人仅提供《排班表》，不足以证明其于2016年1月份有为被上诉人提供劳动，故上诉人该项请求，原审法院亦不予支持。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。上诉人、被上诉人双方在2010年已签订了无固定期限劳动合同，上诉人如主张在此之前未签订书面劳动合同的二倍工资差额，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，已超过法定的时效规定，且无证据显示有时效中止或中断的情形，故原审法院对此不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，于2016年12月7日作出判决：一、确认马志勇与广州市天河区保安服务公司自1995年5月6日至2015年9月30日期间存在劳动关系；二、广州市天河区保安服务公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向马志勇支付2015年度未休年休假工资1814.37元；三、驳回马志勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市天河区保安服务公司负担。
判后，上诉人马志勇不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清，引用法律条文不当，依法应予撤销。2、关于一审确认劳动关系时间，上诉人1995年5月6日入职被上诉人处（有当时入职收取培训费凭条及押金条已收回为证，有2016年1月排班表以及银行工资流水佐证），所以双方劳动关系存续期间为1995年5月至2016年1月31日，如果按照被上诉人所说是2015年9月结束劳动关系，请问为何在2015年10月发放工资2430元,2015年11月发放工资2100元以及2015年12月工资2100元，故双方劳动关系是从1995年5月至2016年1月，一审法院认定错误，请求二审法院依法予以更正。
3、关于排班问题，因上诉人是被上诉人派驻的负责人，每个月都是由上诉人负责安排下个月的排班，排班表一份交给天河保安公司中队负责人，一份留底作上班使用，队员按照排班表上班，无需保安公司及所属中队和保安队员签名。根据（最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释）的规定，该排班表已经在天河保安公司凤凰中队出示，所以被上诉人说法错误。
4、关于非法解除劳动关系经济补偿金126000元的问题。上诉人是在2015年9月底开始享受养老金，但是被上诉人仍然支付上诉人2015年9月之后的工资，广州天河区保安服务公司凤凰派出所警察列汉文就解除劳动关系事宜与上诉人谈过话，2016年1月31日电话通知上诉人称：“老马，你被派出所解雇，1月份工资不给，你今天必须写一份辞职书。”上诉人找派出所副所长确认，副所长叫上诉人照着列汉文所说去做。故根据《中华人民共和国劳动法》第47条的规定，被上诉人属非法解除与上诉人的劳动关系，应支付赔偿金126000元。
5、关于年休假的问题。一审法院认定上诉人的年休假为11天，是错误的，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，上诉人是1995年5月入职，《职工带薪年休假条例》是2008年1月实施，故从2008年至2015年是8年，每年10天，共计120天，应为83103.44元。双方是2016年1月31日终止劳动关系，上诉人于2016年4月26日申请仲裁没有过仲裁时效，请求二审法院依法予以改判。一审法院依据《企业职工带薪年休假条例》是错误的，一审法院引用的《企业职工带薪年休假条例实施办法》是人社部于2008年9月18日公布并实施，与国务院2008年制定的《职工带薪年休假条例》相抵触，是无效的。
6、关于双休日加班工资的问题，上诉人1995年5月入职，全部是工作6天，人员紧张时还要强制加班，甚至整个月都要上班，比方说1995年派驻单位广东省电力学校，每天上班，有当时派驻单位保卫科、队员王某、李某作证，之后派驻广州市肉联厂旧址是6天工作制，从无5天工作制一说，因此，请求撤销一审判决，依法支持上诉人双休日加班工资155364.88元。
7、关于未签订劳动合同双倍赔偿的问题。上诉人确实是在2010年签了一份劳动合同，但是被上诉人没有将劳动合同交予一份上诉人，则根据规定，视为双方未签订劳动合同，故从1995年5月至2016年1月，双方未签订劳动合同，请求二审法院判决被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额120000元。
综上所述，原审判决引用法律条文错误，认定事实不清，判决显示公平，请求依法予以撤销，发回重审或重新判决，故上诉人请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、判决被上诉人支付上诉人为此事奔波的车费846元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人广州市天河区保安服务公司答辩称同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，关于劳动关系存续期间的问题，上诉人于1995年5月6日入职被上诉人处工作，上诉人于2015年9月1日达到法定退休年龄，上诉人已办理退休手续享受基本养老保险待遇，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的双方劳动合同终止，故上诉人主张双方自1995年5月6日至2016年1月31日存在劳动关系，缺乏依据，二审对其该项主张不予支持。如前所述，上诉人于2015年9月1日因达到法定退休年龄并依法享受基本养老保险待遇而劳动合同终止，上诉人主张被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，本院对其该项主张不予支持。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资的问题，双方签订了期限为从2010年12月31日起至法定的终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，如上诉人主张2010年之前被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资，已经超过法定的诉讼时效。综上，上诉人主张被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资，缺乏依据，本院对其该项主张不予支持。
关于法定节假日加班工资、双休日加班工资的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。根据上述规定，上诉人主张加班费，其应当就存在加班事实进行基本举证予以证明，但上诉人未能提供证据证明存在加班的事实，也未能证明单位掌握加班事实存在的证据拒不提供，故上诉人主张被上诉人支付法定节假日加班工资、双休日加班工资，缺乏依据，本院对其该项主张不予支持。
关于未休年休假工资、2016年1月工资、工资单的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。上诉人上诉请求被上诉人支付上诉人处理本案争议的费用846元，上诉人的该项请求属于二审新增的诉讼请求，二审对此不予调处，上诉人可以另行主张权利。
本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人马志勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨晓航
审判员 苏韵怡
审判员 王 珺
二〇一七年三月二十日
书记员 叶永峰
江志芳