中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第723号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天津市小拇指汽车维修服务有限公司。住所地：天津市北辰区外环线西侧北仓道北侧北仓道5009号。
法定代表人：田俊山，该公司总经理。
委托代理人:张颖颢，天津耀达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区凤起东路358号五福天星龙大厦B座2009室。
法定代表人：兰建军，该公司总经理。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：兰建军，杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司总经理，住杭州市余杭区。
一审被告、二审上诉人：天津市华商汽车进口配件公司。住所地：天津市津塘公路178号。
法定代表人：田俊山，该公司经理。
委托代理人：田冬生，该公司职员。
再审申请人天津市小拇指汽车维修服务有限公司（简称天津小拇指公司）因与被申请人杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司（简称杭州小拇指公司）、兰建军及一审被告、二审上诉人天津市华商汽车进口配件公司（简称天津华商公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2012）津高民三终字第0046号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。
天津小拇指公司申请再审称：（一）二审判决认为天津小拇指公司的行为构成不正当竞争，认定事实及适用法律存在错误。1.二审判决认定不正当竞争未以事实为依据。天津小拇指公司从事汽车维修行业，而杭州小拇指公司的经营范围并不包含汽车维修类，两公司之间在汽车维修行业不存在竞争关系；杭州小拇指公司的主营业务是特许经营，而天津小拇指公司未从事特许经营业务，故在特许经营领域双方也不构成竞争关系。一审法院认为两公司之间并不存在具体的竞争关系，因而判决驳回杭州小拇指公司关于不正当竞争的诉讼请求是正确的。二审判决认为竞争关系“并非仅以相同行业或服务类别为限”，继而认定杭州小拇指公司与天津小拇指公司构成竞争关系，明显错误。2.二审判决认定2008年10月杭州小拇指公司的商号已具有知名度，缺乏充分的依据；对此，有新的证据足以推翻原判决。天津小拇指公司在二审庭审后向法庭提交了2004年至2012年浙江省知名商号名单，因二审法院对该证据未组织质证，亦未在判决书中列明，故该证据应属于再审的新证据，证明杭州小拇指公司未被认定为浙江省知名商号，足以说明认定杭州小拇指公司具有知名度缺乏基本事实依据，认定事实错误。另外，还有大量证据可以证明天津地区的汽车维修行业市场系由天津小拇指公司自己所开拓，杭州小拇指公司才是搭便车者。3.二审判决认定天津小拇指公司使用“小拇指”字号存在主观恶意，足以造成市场混淆误认，均缺乏事实依据。4.二审法院对重要的证据未组织质证，对重要事实也未查明，程序违法。浙江省商务厅向商务部递交的《关于上报杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司特许经营有关情况的函》，即使该函是二审法院依职权调取的证据，其性质仍属于证据，二审法院未依法组织质证，属于程序违法；而且该函内容有误，由于杭州小拇指公司未取得机动车维修资质的行政许可，故其不可能符合特许经营备案的条件。5.二审判决认定天津小拇指公司的行为构成不正当竞争，适用法律存在明显错误。二审法院引用《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第五条第（三）项的规定，即经营者“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”，损害竞争对手的，构成不正当竞争行为。但是天津小拇指公司使用的是在天津市行政区划内经工商局合法登记注册的企业字号，并非“擅自使用”，使用的也不是杭州小拇指公司的“企业名称”；同时，更无可能“引人误认为”是杭州小拇指公司的商品，因为“小拇指”是企业字号而非商品，杭州小拇指公司是科技开发型企业，并无涉诉商品。可见二审判决对该法律适用错误。（二）二审判决认定天津小拇指公司构成商标侵权，认定事实及适用法律也存在错误。早在杭州小拇指公司的两个涉案“小拇指”商标被核准注册之前，天津小拇指公司已经得到德国小拇指汽车维修服务有限公司（简称德国小拇指公司）使用“小拇指及图”商标的授权，而且天津小拇指公司合法享有“小拇指及图”标识的著作权，故其使用“小拇指及图”商标具有合法依据，而且该商标与涉案的两个“小拇指”文字商标不近似，不构成侵害商标权。由于杭州小拇指公司使用“小拇指”商标从事汽车维修行业和特许经营，均不符合法定条件，属于非法经营行为，故其权利不应得到法律保护；天津小拇指公司未开展特许经营活动，所属的商店均为其分支机构，故未在第35类服务项目中使用杭州小拇指公司的涉案商标。综上，请求对本案进行再审。
兰建军、杭州小拇指公司提交书面答辩意见称：（一）二审判决认定事实清楚，且有充分的证据予以证明。1.杭州小拇指公司自身未经营汽车维修业务，其下属的直营店经营机动车维修业务获得了行政许可，均不存在违法经营问题；杭州小拇指公司作为“小拇指”品牌的运营商，以商业特许经营的方式从事经营活动也符合法定条件。天津小拇指公司称杭州小拇指公司存在非法经营行为，却始终未提供相应的证据。2.天津小拇指公司与杭州小拇指公司存在同业竞争关系。“小拇指”商号和商标是杭州小拇指公司在中国首创，天津小拇指公司使用“小拇指”商号存在主观恶意，其所谓的德国小拇指公司，在原审时已经查明是其自己在香港注册的公司，其用该公司的名义在香港注册“小拇指及图”商标后，再授权其在大陆地区使用该商标，并在网站上进行虚假宣传，目的就是为了造成消费者混淆误认，充分反映了其不正当竞争的恶意。3.反不正当竞争法第五条第（三）项中的“商品”，当然包括服务，故二审判决适用该条款是正确的。（二）原两审法院均认定天津小拇指公司的行为构成商标侵权，有充分的事实和法律依据，完全正确。（三）本案不属于有新的证据足以推翻原判决的情形。天津小拇指公司所称的新证据，并不是法律意义上的新证据，其在原审时未在举证期限内提交，且没有合理理由，不应认定为新证据，而且这些证据也不能证明其诉讼主张。（四）二审判决认定事实的主要证据均经过了质证，程序合法，天津小拇指公司关于证据未经质证的申请再审理由不能成立。综上，天津小拇指公司申请再审的理由均不成立，请求驳回其再审申请。
本院经审查认为，杭州小拇指公司许可他人在车辆清洁、车辆保养和维修等服务领域使用其商标，或者其从事商业特许经营活动，许可其直营店、加盟商在经营活动中使用其“小拇指”品牌、专利技术等经营资源，并不以其自身取得经营机动车维修业务的行政许可为前提条件，这与实际经营机动车维修业务的被许可人应依法取得相应的行政许可，并无矛盾之处。无论杭州小拇指公司是否获得了经营机动车维修业务的行政许可，均不影响该公司依法制止侵犯其商标权和不正当竞争行为的民事权利，也不影响人民法院依法保护其民事权益。天津小拇指公司关于杭州小拇指公司从事特许经营不符合法定条件或有非法经营行为，故其权利不应受法律保护的主张，没有事实和法律依据。此外，根据原审法院查明的事实，杭州小拇指公司2008年4月8日已取得商务部商业特许经营备案。因天津华商公司向原审法院称其向商务部等行政主管部门反映杭州小拇指公司违法经营的问题，二审法院依职权向有关行政机关了解调查处理情况，只是为了印证通过庭审、质证等程序对案件事实形成的判断，并非以此作为本案判决的事实依据，也不会由此替代任何一方当事人的举证责任。天津小拇指公司主张杭州小拇指公司违法经营，应自行承担相应的举证责任，其关于二审程序违法的申请再审理由不能成立。
根据反不正当竞争法第二条的规定，该法所称“商品”包括服务。认定不正当竞争行为并不以经营者之间存在直接的竞争关系或处于同一行业为条件。二审判决认为竞争关系“并非仅以相同行业或服务类别为限”，符合法律规定。按照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。天津小拇指公司提出的关于二审判决适用反不正当竞争法存在错误的相关主张，是对该法有关规定的曲解，本院不予支持。
根据二审法院查明的事实，天津华商公司与杭州小拇指公司2008年6月30日签订的《特许连锁经营合同》明确约定，天津华商公司未经杭州小拇指公司书面同意不得以任何形式使用“小拇指”等相关标志进行企业名称登记注册；但是，该公司的法定代表人田俊山在当年10月即作为法定代表人设立了天津小拇指公司，而且天津小拇指公司天津总店的经营地点与天津华商公司的注册地点相同、天津华商公司的网站内所显示的宣传信息以及相关联系信息均直接指向天津小拇指公司、天津小拇指公司宣传单中亦载明天津华商公司的网站。上述事实说明，天津小拇指公司在明知杭州小拇指公司的“小拇指”字号、品牌及其跨省区开展商业特许经营业务的情况下，仍将“小拇指”作为其字号使用，二审判决认定其使用“小拇指”字号主观上明显具有攀附他人商誉的意图，有充分的事实依据。天津小拇指公司将“小拇指及图”标识进行著作权登记、在香港注册德国小拇指公司及注册“小拇指及图”商标并授权其在大陆地区使用的行为，进一步表明其具有不正当的意图。天津小拇指公司关于其拥有著作权及德国小拇指公司的授权，使用“小拇指”或相关标识不构成侵权的抗辩理由，原审法院不予支持，并无不当。原审法院另查明，杭州小拇指公司自2004年10月成立时起即以“小拇指”作为字号，并创立了专门针对汽车小擦小碰的微创伤修复的汽车微修体系，以“小拇指”品牌开展商业特许经营活动，该公司曾荣获中国连锁经营协会颁发的“2008中国特许经营连锁百强”证书、2009年曾被浙江省质量技术监督局认定为浙江服务名牌等荣誉。二审法院综合考虑本案的事实和证据，认定在2008年10月天津小拇指公司成立时，杭州小拇指公司的“小拇指”字号及相关服务已具有一定的市场知名度，并根据天津小拇指公司的网站和其它宣传材料上的内容、该公司单独或突出使用“小拇指”或“天津小拇指”等字样进行宣传等事实，认定其使用“小拇指”字号可能使相关公众认为该公司与杭州小拇指公司存在某种渊源或联系，从而对市场主体或服务来源产生混淆误认，进而依法认定天津小拇指公司的行为构成不正当竞争，判决其承担停止使用“小拇指”字号等民事责任，认定事实及适用法律并无不当，天津小拇指公司关于其不构成不正当竞争的申请再审理由不能成立。
根据原审查明的事实，天津小拇指公司在经营场所、宣传材料及网站中，不仅多处使用了“小拇指及图”商标，而且存在单独或突出使用“小拇指”商标的行为；不仅在天津小拇指公司的网站上存在招商加盟的内容，而且也实际开展了加盟连锁经营活动。天津小拇指公司使用的“小拇指及图”商标标识中，主要识别部分为“小拇指”文字，与涉案的“小拇指”注册商标的文字相同，原两审判决认定该商标与“小拇指”商标构成近似并无不当。二审判决根据查明的事实，认定天津小拇指公司在与杭州小拇指公司、兰建军分别注册的两个“小拇指”商标核定的相同服务项目上，未经许可使用相同或近似的商标，足以导致相关公众混淆误认，构成侵害商标权，并判决其承担相应的民事责任，有充分的事实和法律依据。天津小拇指公司关于其不构成侵权的再审申请理由不能成立，本院不予支持。
此外，杭州小拇指公司的商号是否曾经被行政机关认定为知名商号，并非法院认定该公司商号是否具有知名度的法定条件；天津小拇指公司在二审庭审后提交的浙江省知名商号名单的证据，也不属于法律意义上的新证据，二审法院对该证据未组织质证，并未违反法律规定。天津小拇指公司关于该证据属于再审新证据、该证据足以推翻原判决的申请再审理由，也不能成立。
综上，本院认为，天津小拇指公司申请再审的理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回天津市小拇指汽车维修服务有限公司的再审申请。
审判长 夏君丽
审判员 殷少平
审判员 钱小红
二〇一三年七月二日
书记员 曹佳音