山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1599号
上诉人（原审被告）：杜声坤，无固定职业。
被上诉人（原审原告）：栾广明，无固定职业。
上诉人杜声坤因与被上诉人栾广明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民社二初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告栾广明诉称，2012年9月3日，被告杜声坤通过王某联系我与其他三人，并雇佣包括王某在内的我们五人为银河国际舞蹈中心学校进行内墙粉刷施工，2012年9月16日，我在施工期间从脚手架上坠落受伤，故请求判令被告赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费共计39168.63元。
原审被告杜声坤辩称，银河国际舞蹈中心学校的校长叫王恒，我与王恒是亲属关系，我只是帮忙介绍王某给学校粉刷墙面，我从未雇佣原告，原告等人粉刷墙面使用的原材料、脚手架是学校提供的，相关劳务费实际上亦是由学校支付的，故我不应承担赔偿责任，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，原告栾广明与案外人王某系同村村民，平时其二人从事粉刷墙面工作。2012年下半年，被告杜声坤联系王某召集人员为银河国际舞蹈中心学校粉刷墙面，王某于9月3日联系到原告及柳某等四人后，王某与原告等人到位于烟台市莱山区澳柯玛大街鼎信大厦与被告见面，原告等人与被告经口头协商约定按照施工面积每平方米9元支付劳务费，每5天发放劳务费，劳务费由被告支付给王某。次日，原告、王某、柳某等五人开始粉刷墙面作业，作业使用的原材料、脚手架等由被告提供。期间，被告支付给王某部分劳务费5000元，该款项由原告、王某等五人平均分配。2012年9月16日，原告站在脚手架上作业时，因脚手架上铁质搭板拐角焊接处断裂，致使原告坠落受伤。原告于当日到烟台毓璜顶医院住院治疗，共住院14天，出院诊断为：创伤性硬膜下血肿（左额颞顶叶）、创伤性蛛网膜下腔出血，共产生医疗费30480.63元。其中，被告支付部分医疗费3000元。
2012年12月4日，原告状诉至原审法院，请求判令被告杜声坤及银河国际舞蹈中心学校赔偿医疗费30480.63元、误工费10800元、住院伙食补助费168元、护理费3000元及交通费120元，共计44568.63元。因银河国际舞蹈中心学校未经工商登记、不具备主体资格，原告申请撤回对该学校的起诉，法院予以允准。庭审中，原告变更上述误工费的诉讼请求为5400元。
诉讼中，原、被告均不申请追加银河国际舞蹈中心学校校长王恒为本案的共同被告，原审法院多次要求被告通知王恒到庭接受调查，但王恒未到庭。
原告为证实其主张，申请证人王某、柳某出庭作证。证人王某述称，2012年下半年，被告称有粉刷墙面的活让其找人干，其联系到原告、柳某等人，经原告等人与被告协商，双方确定劳务费为每平方米9元，每5天支付劳务费，当时需要粉刷作业的现场存有粉刷需要的原材料、砂纸、脚手架等，被告称可以使用上述材料，次日其五人到悬挂有银河国际舞蹈中心学校牌子的现场粉刷作业，作业缺少原材料由被告提供，后原告在作业期间从脚手架上摔下，其发现原告所站立的脚手架上面铁质搭板拐角焊接处断裂，事发后被告垫付了医疗费3000元，上述作业的第8日，被告支付了5000元劳务费，该款项由五人平分，后被告又支付了2次劳务费，作业结束后，其与银河国际舞蹈中心学校的会计结算劳务费，被告之前垫付的上述医疗费3000元从原告应得的劳务费中予以扣除。证人柳某述称，2012年下半年，被告联系王某并让王某找人粉刷墙面，后其与王某、原告等人到位于烟台市莱山区的一个舞蹈学校，经与被告协商双方确定劳务费为每平方米9元，其与原告等人作业期间使用的原材料、脚手架等由被告提供，劳务费由其与原告等人平均分配，原告在作业期间从脚手架上摔下受伤，其发现原告所站立的脚手架上面铁质搭板拐角焊接处断裂。原、被告对上述二证人证言均无异议。
庭审中，被告对原告主张的医疗费30480.63元、住院伙食补助费168元、交通费120元的金额均无异议，但辩称上述费用不应由其负担。关于误工费，原告主张伤后需要休治45天，其无固定职业，平时从事粉刷墙面工作，按照建筑行业日工资120元计算误工费为5400元（120元×45天）。被告对原告上述主张的误工时间无异议，但对原告主张的工资标准不予认可。关于护理费，原告主张伤后由其子栾春青1人护理1个月，为此原告提交烟台上车门实业有限公司的企业法人营业执照复印件1份、劳动协议书1份，误工证明1份及2013年6月至8月三个月的工资发放表3份。上述劳动协议书由作为甲方的烟台上车门实业有限公司与作为乙方的栾春青签订，签订时间为2011年9月29日，约定劳动合同期限为三年，乙方同意根据甲方工作需要担任人事岗位工作，乙方工资不低于2000元，同时约定了其他权利义务；上述误工证明内容为：“兹证明我单位职工栾春青因其父亲栾广明发生事故，特请假护理，时间自2012年9月16日至2012年10月15日止，其月工资平均3000元，请假期间扣发工资。2012年11月27日”；2013年6月至8月的工资发放表载明栾春青在事发前三个月每月领取工资均为3000元。原告以此主张护理人员月工资为3000元，因对其护理被扣发工资3000元。被告对原告上述主张的护理期限无异议，但认为护理人员的工资过高。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原、被告的陈述及证人证言能够证实被告联系王某并由王某召集原告在内的多人为银河国际舞蹈中心学校墙面粉刷、原告等人与被告协商确定劳务费、作业使用的原材料及架手架等由被告提供、被告发放劳务费的事实，上述事实符合劳务关系的特征，故法院认定原、被告之间形成劳务关系。因被告提供的脚手架铁质搭板拐角焊接处断裂致使原告在作业期间坠落受伤，故原告对其损伤不存在过错。综上，被告对原告所受经济损失负有赔偿之责。被告虽提出其只是介绍王某给银河国际舞蹈中心学校粉刷墙面、其从未雇佣原告、原告等人的劳务费以及作业使用的原材料、脚手架等是上述学校提供、其不应承担赔偿责任的辩解意见，但原告对此不予认可，被告亦不能提供相关证据予以证实，故对被告的上述辩解意见，法院不予采纳。
庭审中，被告对原告主张的医疗费、住院伙食补助费、交通费的金额均无异议，法院予以确认。关于误工费，因原告平时从事粉刷墙面工作，故可按照2012年建筑业年均工资36232元计算误工费为4467元（36232元÷365天×45天），原告就此主张过高部分，法院不予支持。关于护理费，原告提交的证据能够证实护理人员即其子栾春青因对原告护理1个月被扣发工资3000元，故原告的该项主张于法有据，法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，原审法院于2014年7月21日判决：一、限被告杜声坤于判决生效之日起10日内赔偿原告栾广明医疗费30480.63元、误工费4467元、住院伙食补助费168元、护理费3000元、交通费120元，共计38235.63元。二、驳回原告栾广明的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费914元，由原告栾广明负担130元，由被告杜声坤负担784元。因原告已全额预交，故由被告于判决生效之日起10日内迳付给原告784元。
宣判后，上诉人杜声坤不服原审判决，向本院提起上诉称，
一、原审判决认定上诉人与被上诉人之间形成劳务关系错误。上诉人只是帮忙介绍被上诉人给银河舞蹈中心学校粉刷墙面，上诉人没有雇佣被上诉人，被上诉人等人使用的原材料、脚手架是学校提供的，相关的劳务费也是学校支付的。本案原审诉讼过程中，被上诉人撤回对学校的起诉是错误的。原审判决上诉人承担赔偿责任，不符合侵权责任法的相关规定。二、被上诉人只是临时粉刷墙体，原审法院不应按照建筑行业标准计算误工费，应按照农村居民人均收入标准计算。护理费标准也过高。综上，请二审法院查清事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人栾广明答辩称，其与上诉人之间系劳务关系，工资都是由上诉人发放的，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，被上诉人称，其是农村户口，村里每人分有2分半土地，但其主要生活来源靠打工挣钱。
本院审理查明的其他案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人通过王某联系被上诉人为银河国际舞蹈中心学校墙面粉刷，劳务费是上诉人与被上诉人协商确定，被上诉人作业使用的原材料及脚手架等由上诉人提供，上述事实符合劳务关系的特征，原审法院认定上诉人与被上诉人之间形成劳务关系并无不当。上诉人虽上诉主张其与被上诉人之间不存在劳务关系，但未能提供证据予以证实，本院不予采信。被上诉人系因上诉人提供的脚手架铁质搭板拐角焊接处断裂坠落受伤，被上诉人对其损伤不存在过错，不应承担责任，上诉人作为雇主应承担全部的赔偿责任。因被上诉人在原审提供的证据能够证实护理人员栾春青护理1个月扣发工资3000元。上诉人虽主张被上诉人护理费标准过高，但未能提供相反的证据予以反驳，本院不予采信。原审判决上诉人赔偿被上诉人护理费损失3000元正确，本院予以维持。上诉人此上诉理由不成立，本院不予支持。因被上诉人系农民且分有土地，上诉人主张被上诉人误工费不应按建筑行业标准计算，应按照农村居民人均纯收入标准计算理由正当，于法有据，本院予以采信。原审判决按照建筑行业标准计算误工费依据不足，本院予以纠正。上诉人此上诉理由成立，本院依法予以支持。被上诉人误工费应为1164.6元（9446÷365天×45天）。原审法院对被上诉人其他损失认定并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决按照建筑行业标准认定被上诉人误工费错误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民社二初字第81号民事判决第二项；
二、变更原审判决“限被告杜声坤于本判决生效之日起10日内赔偿原告栾广明医疗费30480.63元、误工费4467元、住院伙食补助费168元、护理费3000元、交通费120元，共计38235.63元”为限上诉人杜声坤于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人栾广明医疗费30480.63元、误工费1164.6元、住院伙食补助费168元、护理费3000元、交通费120元，共计34933.23元。
一审案件受理费914元，二审案件受理费914元，共计1828元，由上诉人杜声坤负担1600元，由被上诉人栾广明负担228元。
本判决为终审判决。
审判长 栾建伟
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一五年一月八日
书记员 李燕平