福建省厦门市海沧区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）海刑初字第338号
公诉机关厦门市海沧区人民检察院。
被告人谢某，男，1962年5月18日出生，汉族，籍贯福建省厦门市，初中文化，无固定职业。2013年1月14日曾因设置具有赌博功能的游戏机供他人赌博被厦门市公安局钟山派出所处以行政罚款人民币500元。2013年3月26日因涉嫌犯开设赌场罪被厦门市公安局海沧分局刑事拘留，3月31日变更为取保候审。2014年4月3日被海沧区人民检察院取保候审，2014年7月10日被本院取保候审。2014年7月21日因涉嫌犯开设赌场罪经本院决定逮捕并由厦门市公安局海沧分局执行。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人王振烈、冯娟娟，福建力衡律师事务所律师。
厦门市海沧区人民检察院以海检公诉刑诉（2014）1117号起诉书指控被告人谢某犯开设赌场罪，于2014年7月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭审理了本案。厦门市海沧区人民检察院指派检察员郑钰出庭支持公诉，被告人谢某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市海沧区人民检察院指控，2013年3月初，被告人谢某租赁海沧区渐美村西片546号店面设置游戏机供人参赌，并在现场负责经营管理。2013年3月25日20时许，公安机关对该店面进行冲击，当场抓获被告人谢某，并查获一台8人机型游戏机、一组6人机型游戏机、一台单人机型游戏机及赌资人民币506元。经鉴定，上述游戏机均是具有赌博功能的赌博机，其中一台可以同时供8人独立使用，一台可以同时供6人独立使用。为支持指控，公诉机关当庭提供、出示了缴获在案的赌博游戏机、赌资等物证照片，证人苏某、郑某、许某等人证言，被告人谢某的供述和辩解，具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书等鉴定意见，查赌现场记录、辨认笔录、现场照片等勘验、检查笔录，被告人谢某的户籍材料、抓获经过、违法犯罪经历查询情况说明、公安行政处罚决定书、销毁赌博机的情况说明等证据证实。起诉认为，被告人谢某以营利为目的，在固定场所设置15台具有赌博功能的赌博机，供不特定人员参赌，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人谢某对起诉指控的事实和罪名没有异议。辩护人辩称：1.被告人谢某系因形迹可疑被民警盘问时，能如实供述所犯罪行，应认定为自首；2.被告人谢某认罪、悔罪态度好，可酌情从轻处罚；3.本案的鉴定具有瑕疵，第二份鉴定意见不能作为定案的依据。建议对被告人判处有期徒刑一年以下刑罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年3月初，被告人谢某为非法牟利，租赁海沧区渐美村西片546号店面用于经营具有赌博功能的游戏机供他人赌博，并在现场负责经营管理。2013年3月25日20时许，公安机关对该赌场进行清查，当场查获一组8人座“水果农庄”赌博游戏机、一组6人座“百依百顺”赌博游戏机、一台“狼Ⅱ”赌博游戏机及赌资人民币506元，随后在该店面楼顶上抓获被告人谢某，并将其带回现场进行询问，被告人谢某能如实供述自己的犯罪事实。经鉴定，缴获的上述赌博游戏机均具备押分、退分等赌博功能的赌博机，总台数共15台。缴获的上述赌博机已由公安机关依法予以销毁，赌资已随案移送。
上述事实，被告人谢某在开庭审理中没有异议，并有缴获在案的赌博游戏机、赌资等物证照片，并有相关的扣押决定书、扣押物品清单，证人苏某、郑某、许某等人证言，被告人谢某的供述和辩解，查赌现场记录、辨认笔录、现场照片等勘验、检查笔录，具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书等鉴定意见，接收刑事案件登记表，抓获经过，被告人谢某的户籍材料、违法犯罪经历查询情况说明、公安行政处罚决定书、销毁赌博机的情况说明等证据证实。
本院认为，被告人谢某以营利为目的，在固定场所设置15台赌博机，供不特定人员参赌，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢某曾因设置赌博机供他人赌博被行政处罚后，二年内设置赌博机5台以上，依法可酌情从重处罚。被告人谢某能如实供述所犯罪行并自愿当庭认罪，依法可从轻处罚。对于辩护人提出被告人谢某具有自首情节的相关辩护意见。经查，被告人谢某被民警抓获时虽能如实供述自己的犯罪事实，但其未能主动投案，依法不构成自首，应认定为坦白。此外，对于辩护人提出涉案的鉴定意见具有瑕疵，第二份鉴定意见不能作为定案的依据等相关辩护意见。经查，根据缴获在案的赌博游戏机等物证，证人苏某、郑某、许某等人证言等在案证据，足以证明缴获的被告人谢某所设置的赌博机数量等事实，被告人亦没有异议，公安机关所作的二份认定意见的标的是一致的，其中第二份认定意见系根据应适用的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（2014年3月26日新颁布）的规定对涉案赌博机的数量予以认定，因此，该认定意见与查明的事实相符，于法有据，本院予以采纳。对于辩护人提出对被告人适用缓刑的建议，本院认为，鉴于被告人具有设置赌博机被行政处罚的劣迹，不宜对其适用缓刑。因此，辩护人提出的上述辩护意见本院不予采纳。但对于辩护人提出被告人认罪、悔罪等酌定量刑情节的意见可以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月21日起至2015年3月14日止；罚金应于本判决生效后的第二日起十日内缴交。）
二、缴获的赌资人民币506元依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈军晖
代理审判员 付 臻
人民陪审员 黄耀庭
二〇一四年十月十七日
书 记 员 王 欣
附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定
设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
（六）参赌人数累计达到20人以上的；
（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
（九）其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（四）其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。