广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1769号
上诉人（原审原告）：陆茂盛，男，1967年12月17日出生汉族，住址：广东省信宜市。
上诉人（原审原告）：梁芝凤，女，1967年10月12日出生汉族，住址：广东省。
委托代理人：邓创新，男，1954年6月29日出生汉族，住址：广东省信宜市。
被上诉人（原审被告）：陆超群，男，1954年6月1日出生汉族，住址：广东省信宜市。
委托诉讼代理人：梁启富，男，1964年9月8日出生汉族，住址：广东省信宜市。
上诉人陆茂盛、梁芝凤因与被上诉人陆超群恢复原状纠纷一案，不服信宜市人民法院（2017）粤0983民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人陆茂盛、梁芝凤请求：1、请求依法依事实撤销一审法院不按证据提交起诉，却按被告的证据，严重违背事实的枉法判决。2、支持上诉人的上诉请求，作出重新判决认定。事实与理由：一、上诉人和被上诉人是同母异父兄弟关系，1998年因父母赡养和屋宅基地分割问题发生纠纷，将屋和宅基地平均分成两份。当时随陆超群先取都不满足，1998年8月3日陆超群亲自请水口司法干部到永管理区刘显光等干部到陆隆志屋内进行调解处理划分，并作笔录如下：陆隆志：比60元钱韦秀连带儿子下来，在正月担果子去卖，没有见过一分钱，也没有买过一分钱菜，分家就是争屋边屋地，同时还扬言发火烧屋，每次都讲请打手来打全家人，三个月的电费都没比过，同时家内的实物都归他，一分钱都没比过。陆茂盛：1、摩擦问题主要是分屋地（照管理区分）。2、二一添作五，老屋及屋地各对半。3、讲系讲按上述分，分后这是我的你搬开，即时搬开，也曾经请他搬回住。刘显光讲，分开随你先取都有利。圹窝冇分旧公路上面与新屋面积基本，补一个屋地比旧屋。1998年8月3日上午，在陆隆志屋经司法所做公证分成两份，新屋一份，旧屋及空地一份。做好公证分配，后经司法所做签，抽签决定落实，陆超群先抽，抽着旧屋及屋地一份，分后圹窝一直都是父亲养鱼养鸭作生活补充，分三个月后，陆超群就拒交生活费，遗弃赡养，分后父母一直跟陆茂盛同住，生老病痛收敛殡葬都是陆茂盛出钱打理的。按理圹窝应归陆茂盛所有。1998年8月4日签订协议书：（一）经双方当事人协商同意将旧屋以及新屋围墙外所划分定的界桩至旧公路面上的一块打平的屋基地为一份，归陆超群所有。（二）新屋从本屋围墙角外壹米桩及西横屋墙角壹米桩，取直线东到公路边沟，西到竹头边，北面归陆茂盛所有，南面归陆超群所有。（三）新屋从本屋围墙前面的圹窝，只能作为种植、养殖使用，但不能建房。（四）各兄弟的份额界至范围内的果树竹林跟地走（包括陆隆志所种植的果树竹林在内）。（五）兄弟合养父母，每兄弟每月各支付给父母30斤大米，50元人民币作为父母的生活费用（其他开支包括生老病痛费用的开支，兄弟共同承担）。协议书第一点，经双方当事人同意将旧屋以及新屋围墙外的划分定的界桩处至旧公路上面的屋基地分为一份，归陆超群所有，这一点：明确表明屋基地在旧公路面上，旧公路是一条7米宽从南北相通的公路，2013年4月陆超群强行将旧公路填埋未经镇政府相关部门审批，强占旧公路建房，属违建行为，再建1米高，已停建。因以将旧公路填没，又强行将冇分的圹窝填埋，充当强求通道，请二审法院依法判令被上诉人恢复旧公路作通行使用，恢复圹窝兄弟共用，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：土地在争议未解决之前，应恢复原貌收益、使用。请二审法院依法判令被上诉人恢复圹窝原貌，遵守协议第三点。二、原审法院认定判决严重有错，适用法律错误，判决错误，请二审法院依法纠正。原审法院如此认为：“协议书第二点新屋从屋围墙1米桩及西横屋1米桩取直线东到公路边沟，西至竹头边（即畜牧场围墙边止），北面归陆茂盛所有，南面陆超群所有。”“南面”难道至到海南岛么？“南面”是指我们划分的屋基地，旧公路我们是没有权利分的，圹窝是指定冇分的，请看98年8月5日司法所分给陆茂盛屋示图，明确标明南面没分的旧公路和没分的圹窝位置。2015年9月20日水灾瓦房部分倒塌，陆超群由政府补助34320元重建家园，陆超群不是重建家园，也不是在屋基地建房，而是建在违章旧公路上，强行填埋圹窝做路，难道政府补助就可以强占旧公路，强行侵占、横行么？原审法院认为圹窝四至不清，圹窝是用石头砌成的，只要恢复就清楚界至了。原审法院另查明，陆茂盛与被告陆超群的土地界至整体向南移了5米，并在该位置上挖掘一条自西向东的水沟。这样的查明真是天大的错误，这5米是陆超群遗弃赡养父母，放弃继承财产，2016年1月6日经水口司法干部到永居委干部本村村长在场，经陆超群亲手牵线确定，后又经信宜市人民法院（2016）粤0983民初228号判决书、茂名市中级人民法院（2016）粤09民终875号民事判决书法律生效8个月后才合法挖掘的，请二审法院查明。综上所述，原审法院查明事实严重有错，适用法律错误，而至驳回原告的诉讼请求，判决错误，对这样的判决坚决不服，现依法向茂名市中级人民法院提出上诉，请二审法院依法撤销广东省信宜市人民法院（2017）粤0983民初735号《民事判决书》，重作出公正的判决，以维护公民的合法权益。
被上诉人陆超群辩称：请求依法维持一审判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。上诉人和被上诉人在1998年经过水口司法所干部进行调解协商后签订的协议书约定南面归被上诉人所有，北面归上诉人所有，已经对涉案圹窝分割清楚。现被上诉人对圹窝进行填埋是出于安全考虑，并没有在圹窝位置上建房，也没有改变圹窝现状。上诉人的上诉事实理由不足，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原告陆茂盛、梁芝凤向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告依约恢复座落在信宜市水口镇到永村陆茂盛与陆超群宅基地内圹窝原状，停止对原告圹窝使用权的侵害。2、本案的一切诉讼费应该由被告承担。
一审法院审理查明：原告陆茂盛与被告陆超群是兄弟关系，原告陆茂盛、梁芝凤是夫妻关系。陆超群与陆茂盛于1998年8月4日在信宜市水口镇法律服务所主持调解下，达成《协议书》，主要内容为：“当事人：陆超群，男，现年46岁，住水口镇到永管理区上陆村。当事人：陆茂盛，男，现年32岁，住水口镇到永管理区上陆村。纠纷经过：陆超群与陆茂盛是同母异父兄弟。因分屋基地发生纠纷，曾经管理区干部多次调解无果，后由陆超群投诉水口镇法律服务所，经本所组织双方当事人（内有父母在场）进行调解协商，达成协议如下：（一）经双方当事人协商同意将旧屋以及新屋围墙外所划分定的界桩外至旧公路面上的一块打平屋基地为一份，归陆超群所有。（二）新屋从本屋围墙角外壹米桩及西横屋墙角壹米桩，取直线东到公路边沟，西到竹头边（即畜牧场围墙边止），北面归陆茂盛所有，南面归陆超群所有。（三）新屋从本屋围墙前面的圹窝只能作为种植、养殖使用，但不能建房。（四）各兄弟的份额界至范围内的果树、竹木跟地走（包括陆隆志所种植的果树竹木在内）。（五）兄弟合养父母，每兄各支付父母30斤大米，50元人民币作为父母的生活费用。（其他开支包括生老病痛费用的开支兄弟共同负担）。（六）分落下给陆超群的旧屋（上陆村屋）在父母陆隆志、刘美英未百年归寿之前不能转让，待父母百年归寿后（即处理开后事之日起）方可自行处理。父母在世时可以在任何一方居住（指房屋）。分家后添置的实物家具归各自所有。（七）在1998年农历7月6日前各行搬清楚。主持调解人栏：邱立明、李家瑞、甘晔签名，在场人栏：刘新华、陆或签名。”被告陆超群于2013年将圹窝填埋用于种植，陆超群原居住的瓦房因2014年9月20日水灾倒塌，陆超群由政府补助34320元在分得的土地上（《协议书》分得的土地西面，畜牧场围墙底）建造了一幢一层楼房，圹窝所在的位置是出入该楼房的唯一通行路径。现圹窝的位置，其中部分用于通行，部分用于种植。庭审中原告称原圹窝面积约2.5分，被告称约2分，但双方均不清楚圹窝的具体四至。
另查明，原告陆茂盛与被告陆超群的土地界至【即《协议书》中第（二）条从本屋围墙角外壹米桩及西横屋墙角壹米桩，取直线东到公路边沟，西到竹头边（即畜牧场围墙边止）】被原告陆茂盛、梁芝凤整体向南面移了5米，并在该位置上挖掘了一条自西向东的水沟。
一审法院认为：两原告与被告作为近亲属，双方房屋亦相邻，双方应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。原告要求被告恢复圹窝原状的主要理由是认为圹窝属于原、被告双方共有。根据原告提供的《协议书》第（二）条“新屋从本屋围墙角外壹米桩及西横屋墙角壹米桩，取直线东到公路边沟，西到竹头边（即畜牧场围墙边止），北面归陆茂盛所有，南面归陆超群所有”可知，圹窝所在的土地在南边，应归被告陆超群所有，双方只是在《协议书》的第（三）条约定圹窝只能作为种植、养殖使用，不能用于建房。该《协议书》是在水口镇法律服务所主持下，由陆茂盛、陆超群签名、盖指模，并经在场人见证达成的协议，该协议是双方的真实意思表示，原审法院予以采信。因此，对原告要求恢复圹窝原状的主张，原审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告陆茂盛、梁芝凤的诉讼请求案件受理费100元（原告已预交），由原告陆茂盛、梁芝凤负担。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张的，应承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人陆茂盛诉请物权保护的主要理由是认为涉案圹窝属于双方共有，但其提供的《协议书》无法证实涉案圹窝是否属于双方共有。根据《协议书》第（二）条“新屋从本屋围墙角外壹米桩及西横屋墙角壹米桩，取直线东到公路边沟，西到竹头边（即计畜牧场围墙边止），北面归陆茂盛所有，南面归陆超群所有”可知，圹窝所在的土地位于南边，按约定应归被上诉人所有，双方只是在《协议书》的第（三）条约定圹窝只能作为种植、养殖使用，不能用于建房。该《协议书》是在水口镇司法所主持下，由陆茂盛、陆超群签名、盖指模，并经在场人见证达成的协议，该协议是双方的真实意思表示，合法有效，本院予以采信。此外，上诉人提供的《协议书》附件现场示图、照片难以查实涉案圹窝原来的具体面积界至，且上诉人在起诉及庭审时均不能举证恢复原状的具体标准，其恢复原状的诉请缺乏履行基础。综上，本案上诉人起诉要求被上诉人恢复涉案圹窝原状的诉求缺乏充分有效的证据支持，本院无法支持。原审判决并无不当，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陆茂盛、梁芝凤承担。
本判决为终审判决。
审判长 邹辉球
审判员 阮树本
审判员 潘泽茂
二〇一七年十月三十日
书记员 林小群