广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终17736号
上诉人（原审被告）：徐志强，住黑龙江省伊春市南岔区。
委托诉讼代理人：幸伟华，广东华安联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡德军，住江苏省江阴市。
委托诉讼代理人：孙强，江阴市青阳法律服务所法律工作者。
上诉人徐志强因与被上诉人胡德军合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人徐志强上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回胡德军的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由胡德军承担。事实与理由：1.本案案由应为代销合同纠纷，涉案《代销合同》及《代销合同（备注）》名称中有“代销”两字，胡德军起诉时也主张是供销合同；2.涉案《代销合同》内容经过徐志强核实调查，再由胡德军起草打印，合同有瑕疵未约定退货事项，但合同性质仍为代销合同；3.涉案珠宝挂件自始至终由胡德军销售，其派郭某到徐志强处监督销售，直至2016年1月12日；4.徐志强愿将未代销出去的挂件退回胡德军。
被上诉人胡德军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
胡德军向原审法院起诉请求：1.判令徐志强立即向胡德军支付货款54万元，并支付该笔款项自2016年1月1日起至判决给付之日止的利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.判令徐志强按约定向胡德军支付代销货物利润部分16.8万元；3.判令本案受理费及诉讼保全费由徐志强承担。
原审法院认定事实：原审中，双方围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证；对双方有争议的证据和事实，原审法院经审查后依法认定事实如下：2014年5月31日，胡德军与徐志强签订《代销合同》，约定合同所涉货品为翡翠A货挂件，总数为7697件，货价、货量详见货单，以徐志强接手清点为准；合同第2条约定所涉货物成本92万，无论如何销售，以先回本为主，剩余利润，如果两个月内售完，利润胡德军为七成，徐志强为三成，如果两个月以上卖完，利润胡德军为六成，徐志强为四成，销售完毕为结束；合同另约定胡德军在货品本钱卖出后不得从徐志强手中拿回该货物，应继续由徐志强卖货等内容。合同签订同日，双方在货品清单上签名确认货物名称和数量，共计7697件。徐志强取得货物后进行销售。2014年12月16日，胡德军与徐志强签订《代销合同（备注）》，双方在该协议中约定徐志强保证2015年底给予胡德军92万元本钱（现金），结余部分四六分账，按代销合同第2条完成；在徐志强保证整体销售过程销售额不低于120万元（其中包括92万元本钱）结款给胡德军。至2015年底，徐志强向胡德军支付了38万元，余款54万元未支付，胡德军催收未果，故成诉。
原审法院认为：本案是合同纠纷。本案的争议焦点之一是双方的合同关系是否为代销合同。双方签订的合同名为代销合同，代销合同的典型特征是代为销售，余货回收，但在本案的《代销合同》及《代销合同（备注）》中，明确约定了胡德军在货品本钱卖出后不得从徐志强手中拿回货物，也约定了徐志强保证向胡德军结清92万元货物本钱。可见双方所约定的合同主要条款，并不具备代销合同的特征，徐志强主张双方为代销关系并要求退回货物，缺乏依据，原审法院不予认定。本案的争议焦点之二是徐志强应向胡德军清偿货物本钱的金额。双方均确认货物本钱为92万元及徐志强已经清偿38万元，对此原审法院予以确认。对徐志强主张其以货物形式代胡德军向案外人杜清清偿10万元及现金形式向胡德军清偿2万元，根据民事诉讼证据的相关规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，徐志强对其上述主张，没有在举证期内提供有效证据予以证明，胡德军对此也不予认可，故徐志强之主张缺乏依据，原审法院不予采信，并依法确认徐志强尚欠胡德军货物本钱54万元。据此，徐志强应立即向胡德军清偿款项54万元及支付拖欠该款期间的利息。本案的争议焦点之三是徐志强是否应向胡德军支付货物销售的利润。按双方在先后两份合同中关于利润的约定，胡德军、徐志强应以60%、40%的比例分配利润。现货物虽未销售完毕，但徐志强承诺以不低于120万元结款给胡德军，是其同意支付利润的真实意思表示，胡德军以120万元计算其应得利润为（120万元-92万元）×60%=16.8万元，有合同依据，原审法院予以支持。徐志强以行业不景气及未有利润为由不同意支付利润，该理由缺乏依据，不能成立。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决：一、徐志强自判决发生法律效力之日起十日内向胡德军清偿款项54万元及利息（利息自2016年1月1日起计至判决还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、徐志强自判决发生法律效力之日起十日内向胡德军支付利润16.8万元。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明，涉案《代销合同》第7条约定：“货品在乙方（徐志强）手中如有丢失（偷盗）与甲方（胡德军）无关，乙方负全责。乙方在不能低于本钱基础上做赔偿。”
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。涉案《代销合同》及《代销合同（备注）》是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法成立并生效，双方均应依约履行义务。本院综合各方诉辩意见，对本案二审争议焦点评析如下：1.关于涉案合同的性质问题。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”而代销合同是受托人以自己的名义为委托人代销商品，委托人支付报酬的合同。区分买卖合同与代销合同的关键在于标的物所有权是否转移。涉案《代销合同》及《代销合同（备注）》的名称中含有“代销”字样，从内容来看，涉案合同标的物的所有权也未转移于徐志强，否则涉案《代销合同》第7条无必要约定偷盗造成的损失由徐志强赔偿。涉案《代销合同》中第8条关于胡德军在货品本钱卖出后不得从徐志强手中拿回货物的约定，仅是对胡德军终止合同的权利的限制，即胡德军在本钱卖出后仍要委托徐志强代销涉案货品，并非关于涉案货品所有权转移于徐志强的约定。涉案《代销合同（备注）》第1条中关于徐志强保证向胡德军结清本金的约定，仅是为了督促胡德军尽快回本，亦非关于涉案货品所有权转移于徐志强的约定。综上，双方的合同关系应为代销合同关系，原审判决对此认定错误，本院予以纠正。2.关于徐志强应否向胡德军清偿货款及具体金额的问题。涉案《代销合同（备注）》第1条约定，徐志强保证2015年底给予胡德军92万元本钱（现金），该约定是徐志强的真实意思表示，其应依约履行支付款项的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”徐志强主张其以货物形式代胡德军向案外人杜清清偿10万元及以现金形式向胡德军清偿2万元，但其所举证据不足以证明该主张，应承担不利的法律后果，原审对该主张不予采信正确，本院予以维持。徐志强至今仅向胡德军支付货款38万元，原审据此判令徐志强向胡德军支付剩余货款54万元及拖欠期间的利息并无不当，本院予以维持。3.关于徐志强应否向胡德军支付利润及具体金额的问题。根据涉案《代销合同》第2条及《代销合同（备注）》第1条的约定，双方分配利润以代销涉案货品产生利润为前提，涉案《代销合同（备注）》第2条约定：“在徐志强保证整体销售过程中销售额不低于120万元（其中包括92万元本钱）结款给胡德军”，但并未约定支付期限，故仍应以代销涉案货品产生利润或全部代销完毕为前提。现有证据不足以证明徐志强代销涉案货品的销售额超过92万元，涉案货品也未代销完毕，故胡德军主张徐志强向其支付代销货物利润16.8万元无事实依据，本院不予支持，胡德军可在支付条件满足后另行主张。
综上所述，徐志强的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1488号民事判决第一项；
二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1488号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人胡德军的其他诉讼请求。
一审案件受理费10880元、诉讼保全费4020元，由上诉人徐志强负担11364元，由被上诉人胡德军负担3536元。二审案件受理费10880元，由上诉人徐志强负担8298，由被上诉人胡德军负担2582元。
本判决为终审判决。
审判长 丁阳开
审判员 谢国雄
审判员 茹艳飞
二〇一七年一月十七日
书记员 苏仁智