广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1557号
上诉人（原审原告）：王瑞平，男，1981年1月24日出生，汉族，住广东省江门市江海区。
上诉人（原审原告）：赵欢，女，1986年10月8日出生，住广东省江门市江海区。
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：冯灿前，广东东达昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄灿，男，1984年8月6日出生，汉族，身份证住址浙江省乐清市白象镇大星村，现于广东省番禺监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：中山市时尚京都物业管理有限公司，住所地广东省中山市西区富华道383号柏景台三层3卡。
法定代表人：邓向阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏昊，广东保信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖伟，广东保信律师事务所实习律师。
原审第三人：李金峰，男，1986年6月29日出生，汉族，住广东省普宁市。
上诉人王瑞平、赵欢因与被上诉人黄灿、中山市时尚京都物业管理有限公司（以下简称时尚京都公司）、原审第三人李金峰房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第1854号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人王瑞平、赵欢上诉请求：撤销一审判决，改判支持王瑞平、赵欢的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序违法，在被上诉人未就剩余房款的支付问题、变更合同履行条款问题提出反诉的情况下，要求上诉人在办理过户手续同时支付剩余房款，且对上诉人就被上诉人应支付的违约金及该违约金与剩余房款进行冲抵的主张未作任何处理。二、一审判决认定事实错误。1.上诉人购买涉案房产的时间在先，原审第三人的抵押在后，且上诉人买房完全出于善意，是善意购买人，依法应受法律保护，被上诉人没有按照合同约定全面履行合同，其行为构成违约。2.被上诉人的后抵押行为已经被生效判决认定构成合同诈骗罪，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第五项关于“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”的规定，被上诉人与原审第三人在后的抵押行为侵害了众多房屋购买人的合法权益，属无效民事行为。3.涉案房产不存在已被损毁灭失或不适合强制执行的情形。三、本案上诉人购买涉案房产之时不存在抵押情形，不应适用《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，应当适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条作为本案判决的法律依据。
被上诉人时尚京都公司辩称，第一，一审认定时尚京都公司在本案中不负民事责任，事实清楚，适用法律正确，该公司对上诉人的上诉请求和理由不予认可；第二，时尚京都公司在委托权限内从事代理活动，只进行销售行为，无权干涉业主的抵押行为，也无证据显示时尚京都公司知道代理活动违法，时尚京都公司虽然是受郑立锋的实际控制，实际上郑立锋是时尚京都公司的投资人，时尚京都公司所有销售资金已经转移给黄灿，该公司并未超越代理权限。
被上诉人黄灿二审未发表答辩意见。
原审第三人李金峰二审未陈述意见。
上诉人王瑞平、赵欢向一审法院起诉请求：1.时尚京都公司、黄灿继续履行中山市西区富华道383号柏景台1层33卡商铺的买卖合同，将该商铺过户至王瑞平、赵欢名下；2.时尚京都公司、黄灿支付违约金给王瑞平、赵欢，按照已经支付款项的每天千分之一计算，共计203473元，其中200000元用于抵扣1层33卡商铺的余款，剩余部分支付给王瑞平、赵欢（截止2015年7月30日计算，实际违约金核算金额按照过户执行日期计算为准）；3.时尚京都公司、黄灿向王瑞平、赵欢支付交通费、通信费、误工费合计3000元；4.如标的物被强制拍卖，王瑞平、赵欢享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2012年7月3日，以黄灿作为出卖人，由中山时尚京都公司代理黄灿与王瑞平、赵欢作为买受人签订商铺买卖合同（地址为：一层33卡），合同约定：买受人购买出卖人出售的中山市西区富华道383号柏景台一层（后该地址变更为中山市西区富华道43号一层）33卡商铺，商铺价款为410098元，买受人应于2012年7月3日前支付购房款的25%即103000元，该商铺被分割到出卖人名下并由出卖人或其代理人通知买受人后的七天内，买受人向出卖人支付全部价款的26%即107089元，剩余房款200000元向银行申请抵押贷款，由贷款银行直接拨入出卖人指定的银行账号。买受人收到出卖人通知（电话通知或书面通知）的5天内须到出卖人销售现场或指定的律师事务所办理按揭贷款手续并提供银行按揭贷款资料；如买受人未按约定期限办理按揭贷款手续或未提供贷款所需资料办理按揭贷款手续的，视为逾期付款，按本合同第五条承担违约责任。买受人需按贷款银行要求提供完备的按揭资料（包括后期银行要求补足的贷款资料），并保证提交资料完全符合银行的要求，若银行还无法按申请额度（需支付5.5成首付）放款，则出卖人需在收到银行书面通知不予贷款之日起15个工作日内无息退回买受人已支付的购房款，不作买受人违约处理。出卖人应于2012年8月1日前交付合同约定的商铺，在商铺交付后的150个工作日内，由出卖人负责向中山市房地产交易登记中心申办该商铺的交易过户手续，买受人必须在出卖人或出卖人的委托人通知的时间内配合出卖人到国土部门签署过户文件、缴纳相关税费并提供办理过户手续所需的一切材料。出卖人如未按本合同规定的时间申办该商铺的交易过户手续，按下列方式处理：（1）逾期不超过30日的，自本合同规定的申办期限届满的第二天起至实际申办之日止，出卖人每日按已付房价款1‰的标准向买受人支付违约金，本合同继续履行；（2）逾期超过30日的，买受人有权单方提出和决定解除本合同。若买受人决定解除本合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知送达之日起60天内退还全部已付房价款，并按已付房价款5%的标准向买受人计付违约金。买受人要求继续履行的，本合同继续履行，自本合同规定的申办期限届满的第二天起至实际申办之日止，出卖人每日按已付房价款1‰的标准向买受人支付违约金。合同还约定了其他事项。合同由王瑞平、赵欢与中山时尚京都公司盖章签名。合同签订后，王瑞平、赵欢于2012年7月3日向中山时尚京都公司支付购房款103000元及律师费1200元，于2013年1月30日支付购房款107098元、代收款13286元，剩余购房款20万元未支付亦未办理银行按揭贷款。后黄灿未按照约定为王瑞平、赵欢办理案涉房产交易过户手续。王瑞平、赵欢遂于2015年5月28日诉至一审法院。
上述案涉房产产权人为黄灿，黄灿于2012年4月16日与中山时尚京都公司签订授权委托书，授权中山时尚京都公司以受托人自己的名义销售、使用、出租包括本案涉案商铺在内的中山市西区富华道383号柏景台一层1卡、二层1卡、五层、地下负2层。2013年1月30日，黄灿因向第三人李金峰借款而将案涉房产抵押登记至李金峰名下，案涉房产至今尚未注销抵押登记。后李金峰与黄灿、郑立锋、叶某因民间借贷发生纠纷，李金峰另案诉至广州市越秀区人民法院[案号：（2013）穗越法民一初字第4144号]。该院经审理作出民事判决：……李金峰对黄灿提交抵押的坐落于中山市西区富华道43号一层33卡房产享有优先受偿权……。该民事判决于2014年9月2日生效，该案于2014年11月5日进入执行程序。
根据广东省中山市中级人民法院（2014）中中法刑二初字第19号刑事判决书、广东省高级人民法院（2015）粤高法刑二终字第80号刑事裁定书查明的事实及认定，郑立锋系黄灿、中山时尚京都公司的实际控制人，郑立锋与叶某系夫妻关系，郑立锋系黄灿的舅舅，郑立锋、叶某、黄灿因在出售包括案涉房产在内的中山市西区富华道383号柏景台一至三层商铺时，隐瞒商铺已出售而抵押给案外人或商铺已抵押而出售给买受人，郑立锋被广东省中山市中级人民法院判决犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；叶某被广东省中山市中级人民法院判决犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三十万元；黄灿被广东省中山市中级人民法院判决犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；郑立锋、叶某、黄灿犯罪所得的赃款共计一亿七千一百八十四万六千元，依法予以追缴。
一审诉讼中，由于黄灿已被判处刑罚且在收监执行中，一审法院询问王瑞平、赵欢关于尚未支付的购房款200000元何时支付，王瑞平、赵欢称如果房产过户到其名下并且将房产证交到其手上，其才愿意在15个工作日内支付剩余购房款。一审法院进一步询问王瑞平、赵欢如果可以办理过户手续，王瑞平、赵欢是否同意在办理过户手续同时缴纳剩余购房款，王瑞平、赵欢明确表示拒绝回答。
一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。王瑞平、赵欢与黄灿签订的商铺买卖合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，符合合同的生效要件，合同合法有效，一审法院予以确认。但合同是否有效与能否履行属于两个不同的法律概念，并不是所有的合法有效合同都能够或者适于强制履行。《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定“六、房屋问题。…（56）买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”涉案房产目前仍存在着抵押未消除，而且本案合同签订后，王瑞平、赵欢并没有全部支付完房价款，只是支付了不足房价款的52%，且庭审中，经一审法院释明，王瑞平、赵欢不同意在办理过户手续同时支付剩余购房款，故本案依法不适用上述法律规定的情形，王瑞平要求继续履行合同并办理过户手续的主张，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。进而，王瑞平、赵欢基于选择继续履行合同而主张的其他诉讼请求亦无依据，一审法院不予支持。王瑞平、赵欢可另行向黄灿主张相应的权利。时尚京都公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证、质证、辩论的诉讼权利，相应的诉讼风险由其自行承担。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第（56）条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回王瑞平、赵欢的诉讼请求。一审案件受理费10235元（王瑞平、赵欢申请缓交），由王瑞平、赵欢负担（王瑞平、赵欢于一审判决生效之日起七日内向一审法院交纳）。
本院二审期间，上诉人王瑞平、赵欢围绕上诉请求提交了证据：1.涉案两个商铺的租赁合同，拟证明涉案商铺已经实际交付给上诉人使用，上诉人将涉案两个商铺用于出租；2.时尚京都公司销售宣传报纸4页，拟证明李金峰办理抵押时知道涉案商铺正在销售；3.（2015）中一法民一初字第2478号民事判决书，拟证明案情相同但是法院有不一样的裁判；4.王瑞平、赵欢寄给越秀法院及广州中院EMS快递复印件、意见书。本院组织当事人进行了质证。时尚京都公司确认（2015）中一法民一初字第2478号民事判决书真实性、合法性，不确认其与本案争议事实的关联性；确认租赁合同的真实性；不确认宣传报纸的关联性。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年7月3日，赵欢、王瑞平与时尚京都公司签订一份租赁合同，将涉案商铺出租给时尚京都公司，租赁期限为2012年8月1日至2015年7月31日。二审诉讼中，上诉人王瑞平、赵欢明确表示该二人愿意在涉案房地产过户备案登记的同时支付剩余购房款。一审诉讼中，黄灿认为合同约定的违约金过高，请求法院予以调整。本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷，本案二审争议焦点为涉案合同是否应当继续履行，本院作如下分析：
第一，王瑞平、赵欢与黄灿签订的商铺买卖合同系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，符合合同的生效要件，合同合法有效，本院予以确认，当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，王瑞平、赵欢按照约定支付了首期购房款，按揭贷款未能办理的原因系由黄灿造成，故王瑞平、赵欢已全面履行了自己的合同义务，黄灿也应按照合同约定全面履行自己的义务，在约定的时间内为王瑞平、赵欢办理案涉房产过户手续。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”黄灿没有按照约定为王瑞平、赵欢办理过户手续，应当承担违约责任，继续履行合同，为王瑞平、赵欢办理案涉房屋过户手续并承担违约金。
第二，《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定“六、房屋问题。…（56）买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”本案合同签订后，王瑞平、赵欢按照约定支付了首期购房款，而余款未能办理按揭贷款的原因在于黄灿，且王瑞平、赵欢同意在办理过户备案登记的同时支付剩余房款，故可认定王瑞平、赵欢积极履行自己的合同义务，并无逾期付款的违约行为，黄灿并已将房屋交付王瑞平、赵欢使用，虽然案涉房屋至今未办理过户手续，但过错不在于王瑞平、赵欢，黄灿应按照合同约定全面履行自己的义务，为王瑞平、赵欢办理案涉房产过户手续。
第三，王瑞平、赵欢购买案涉房产完全出于善意，不存在任何过错，第三人在办理抵押时虽然对案涉房屋的状况进行了现场勘查，但第三人未对抵押物尽审慎审核义务，在王瑞平、赵欢购买房屋后再办理抵押，故第三人所称的抵押权利不能对抗善意的房屋买受人。
综上，黄灿应当继续履行合同，为王瑞平、赵欢办理案涉房屋过户手续并承担违约金。关于违约金，合同约定为按房价款的1‰/日计付，黄灿认为该违约金过高，请求法院予以调整。经本院审查，该约定的违约金明显过高，应予调整，本院调整为按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计付为适当。违约金以王瑞平、赵欢已付购房款210098元（103000元+107098元）为基数，从合同约定交付商铺之日（2012年8月1日）起150个工作日届满（2013年3月9日）后第二日（2013年3月10日）起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算至办理过户之日止。关于王瑞平、赵欢主张的交通费、通信费、误工费，无事实和法律依据，本院不予支持，其主张的优先受偿权亦没有法律依据，本院亦不予支持。时尚京都公司作为黄灿的代理人，以黄灿的名义与王瑞平、赵欢签订涉案合同，合同责任应由黄灿独立承担，王瑞平、赵欢主张时尚京都公司承担涉案合同责任亦没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人王瑞平、赵欢的上诉请求部分成立，予以支持，但该二人于二审诉讼中自认新的事实，导致案件改判，应负担二审诉讼费用。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第1854号民事判决；
二、黄灿于本判决生效之日起十五日内协助王瑞平、赵欢将中山市西区富华道43号一层33卡房产办理过户登记至王瑞平、赵欢名下；王瑞平、赵欢于办理房产过户登记手续的同时向黄灿支付剩余购房款200000元；
三、黄灿于本判决生效之日起十五日内向王瑞平、赵欢支付违约金（违约金以210098元为基数，从2013年3月10日起，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算至办理过户之日止）；
四、驳回王瑞平、赵欢的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10235元（一审法院准予缓交），由黄灿负担（黄灿于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳）；二审案件受理费10235元（王瑞平、赵欢已预交），由王瑞平、赵欢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 琳
代理审判员 马燕清
代理审判员 刘 通
二〇一六年十二月五日
书 记 员 易嘉璇