吉林省辽源市龙山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0402刑初170号
公诉机关辽源市龙山区人民检察院。
被告人谢文杰，住福建省龙岩市。曾因犯诈骗罪，于2011年9月28日被判处拘役五个月，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月28日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
辩护人甘雨忱，吉林辽东律师事务所律师。
辽源市龙山区人民检察院以龙检刑检刑诉（2016）153号起诉书指控被告人谢文杰犯诈骗罪，于2016年4月27日向本院提起公诉。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭进行了审理，龙山区人民检察院指派检察员牟伟出庭支持公诉，被告人谢文杰及其辩护人甘雨忱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人谢文杰于2015年4月，在网上购买了“建设银行积分兑换”的钓鱼网站源码，后在QQ上联系到梁福（已判刑），由梁福利用伪基站为其发送诈骗短信。梁福于2015年4月末至5月14日，伙同朱晓峰、冯旭生、付连军（三人均已判刑）在山东淄博、辽宁大连、沈阳、吉林辽源、公主岭等地发送诈骗短信2万6千余条，共骗得被害人姜某某、张某甲、张某乙等人银行卡上现金7万余元。
公诉机关认为，被告人谢文杰利用发送短信诈骗他人财物，情节严重，其行为已构成诈骗罪，应当依法追究其刑事责任。其部分诈骗未遂，可以从轻或者减轻处罚。
被告人谢文杰对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人亦无异议，但对公诉机关认定的诈骗数额提出异议，认为案发前有20余人向公安机关报案陈述被短信诈骗事实，只有11人提供收到短信证据，9人提供消费记录，不能提供收到短信、银行卡消费记录证明不了与本案有关系；被告人当庭自愿认罪，案发后家属积极返赃，愿意缴纳罚金，希望对谢文杰减轻处罚并处以缓刑。
经审理查明，被告人谢文杰于2015年4月，在网上购买了“建设银行积分兑换”的钓鱼网站源码，并编辑成内容为“中国建设银行95533发送积分兑换现金”的诈骗短信，后在QQ上联系到梁福（已判刑），由梁福利用伪基站为其发送该诈骗短信。梁福于2015年4月末至5月14日，伙同朱晓峰、冯旭生、付连军（三人均已判刑）在山东淄博、辽宁大连、沈阳、吉林辽源、公主岭等地发送诈骗短信2万6千余条，共骗得被害人姜某某、张某甲、张某乙等人银行卡上现金7万余元。
认定上述事实的证据如下：
1、物证照片，证实梁福、冯旭生实施发送短信诈骗所用的伪基站设备情况；手机截图照片，证实部分被害人接到诈骗短信内容。
2、书证
（1）冯旭生所持尾数为4381的中国邮政储蓄银行卡信息，证实2015年5月2日至5月13日，冯旭生接收梁福划转现金情况。
（2）梁福所持尾数为7101的中国交通银行卡信息，证实2015年1月1日至5月21日，梁福接收上线谢文杰转来的现金及支付给冯旭生的现金情况。
（5）被害人所持银行卡信息，证实本案部分被害人接到诈骗短信，点击链接后，银行卡上现金被转走的情况。
（6）扣押清单,证实公安机关在抓获梁福、冯旭生、付连军时，扣押银行卡、伪基站设备、U盘（内含伪基站设备系统）、手机、笔记本电脑、租车手续的情况；在谢文杰处扣押电信上网卡20张、联通上网卡6张、移动上网卡3张、移动电话卡11张、笔记本电脑4台、手机4部、无线上网卡3个、叶平龙、邱镇平、吴文华个人资料各1套。
（7）中国建设银行辽源分行出具的证明,证实该银行无涉案所发95533的短信内容业务。
（8）无锡市公安局南长分局扣押谢文杰电脑里提取的有关资料,证实谢文杰使用的盛大账号密码、钓鱼网址后台及相关数据。
（9）辽源市公安局东吉分局扣押、发还物品文件清单，证实谢文杰父亲谢延星代谢文杰返赃66030元。
（10）徐州市铜山区人民法院刑事判决书，证实谢文杰于2011年9月18日因犯诈骗罪被判处拘役五个月，缓刑一年。
（11）辽源市中级人民法院刑事判决书，证实同案梁福、冯旭生、朱晓峰、付连军因犯诈骗罪被分别判处相应刑罚情况。
3、证人徐某甲的证言，证实2015年4月下旬卖给梁福二台伪基站设备的事实。
4、被害人陈述
（1）被害人徐某乙陈述，证实在2015年5月13日9时许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走3350元。
（2）被害人翟某某陈述,证实在2015年5月13日13时许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走10000元。
（3）被害人刘某甲陈述,证实在2015年5月13日20时50分许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走5000元。
（4）被害人刘某乙陈述,证实在2015年5月13日19时30分许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走5000元。
（5）被害人张某丙陈述,证实在2015年5月13日13时许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走2100元。
（6）被害人刘某丙陈述,证实在2015年5月13日15时许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走1000元。
（8）被害人李某甲陈述,证实在2015年5月13日13时许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走300元。
（9）被害人姜某某陈述,证实在2015年5月13日11时28分许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走10000元。
（10）被害人曹某某陈述,证实在2015年5月13日13时11分许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走400元。
（11）被害人刘某丁陈述,证实在2015年5月13日12时05分许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走1000元。
（12）被害人李某乙陈述,证实在2015年5月13日12时30分许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走990元。
（13）被害人孙某某陈述,证实在2015年5月13日11时30分许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走10000元。
（14）被害人王某某陈述,证实在2015年5月13日11时30分许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走5000元。
（15）被害人刘某戊陈述,证实在2015年5月13日14时许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走3000元。
（16）被害人张某甲陈述,证实在2015年5月13日13时45分许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走3000元。
（17）被害人刘某己陈述,证实在2015年5月13日14时许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走3900元。
（18）被害人姚某某陈述，证实2015年5月13日15时许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走1000元。
（19）被害人张某乙陈述,证实在2015年5月9日晚许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走3700元。
（20）被害人汪某某陈述,证实在2015年5月9日晚19时许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走5000元。
（21）被害人李某丙陈述,证实在2015年5月9日晚17时许，收到建行95533短信，按短信提示操作，建行卡上现金被转走5000元。
5、同案梁福的供述，证实2015年4月下旬至5月14日期间，其伙同朱晓峰、冯旭生、付连军一起先后在辽宁省、山东省、吉林省等地利用伪基站发送诈骗短信，发送的内容是移动10086和建设银行95533为主，最主要上线是叫建行的，昵称叫为了谁（谢文杰），冯旭生所发的诈骗短信都是这个上线给的。这个叫建行的每次支付报酬都是把钱打在其交通银行卡里。
6、同案冯旭生的供述，证实自2015年4月下旬至5月14日，通过梁福购买伪基站设备并在大连跟梁福学会使用发送短信的方法，在梁福的指令下在吉林省的四平、公主岭、吉林、长春等地发送诈骗短信的事实。
7、同案朱晓峰的供述，证实自2015年4月下旬至5月14日，伙同梁福一起到山东省平度市购买伪基站设备以及介绍冯旭生与梁福认识，梁福教授冯旭生使用伪基站设备发送短信方法，为梁福开车在辽宁大连、吉林通化等地发送短信诈骗的事实经过。
8、同案付连军的供述，证实其明知冯旭生利用伪基站发送短信进行诈骗犯罪活动，还为其开车在吉林省四平、公主岭、吉林、长春、辽源等地发送短信的事实。
9、吉林省无线电管理委员会办公室辽源管理处关于公安局收缴“伪基站”的鉴定测试报告，证实公安机关在冯旭生处扣押的电子设备定性为伪基站，伪基站软件记录统计发送建设银行95533诈骗短信条数为26398条；公安机关在梁福处扣押的电子设备为伪基站设备，该设备缺少硬盘。
10、被告人谢文杰供述,证实其于2015年4月在网上花1200元钱购买了钓鱼网站源码，并编辑成“建设银行”官方手机短信那种诈骗短信，后在网上发布找代发伪基站诈骗短信的人，用网名“为了谁”认识网名叫“我是好人”（自己备注为营口老黑，即梁福），并将其发展成为用伪基站发送短信的下线，从2015年4月末到2015年5月13日一直为其代发短信，短信内容为建设银行95533积分兑换。按小时结算，后来按天计算，梁福按照其指令发送诈骗短信，共获取赃款7万余元，给梁福2到3万元。
综上，被告人谢文杰对公诉机关指控的事实供认，并有被害人陈述、同案犯供述、相关书证、物证照片及鉴定报告等证据予以证实，足以认定公诉机关指控的事实清楚，本院予以确认。关于被告人谢文杰辩护人对诈骗数额提出的异议，经查，虽然本案部分被害人手机中诈骗短信内容已经删除不能提供或者银行卡注销不能查询相关银行卡转账信息，但综合本案事实，在案被害人陈述的收到诈骗短信时间及点击链接被骗过程、短信内容均一致，辩护人又不能提供同一时间存在其他犯罪事实的证据，故公诉机关指控诈骗数额证据充分，本院予以确认。
本院认为，被告人谢文杰利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为已构成诈骗罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。因其所实施的诈骗行为有未遂部分，可以从轻处罚。其当庭自愿认罪，案发后其家属积极返赃，可以从宽处罚。根据本案犯罪事实、情节及社会危害程度，对其可以从轻处罚，辩护人的对谢文杰减轻处罚并适用缓刑的辩护意见本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、第二十三条犯罪未遂、第五十二条罚金数额的裁量、第五十三条罚金的缴纳及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
被告人谢文杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月28日起至2019年1月27日止。）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省辽源市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 班晓伟
人民陪审员 王德才
人民陪审员 王德智
二〇一六年六月二日
书 记 员 郭 峰