贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终1270号
上诉人（一审原告）母越华，女，汉族，1968年5月1日出生，贵州省习水县人。
委托代理人宋小可，贵州金瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审被告）习水县利民房地产开发有限公司。地址习水县东皇镇桂花路***号，机构代码证72214881-6。
法定代表人张永余，公司经理。
被上诉人（一审被告）习水县利民房地产开发有限公司绿洲豪园项目部。营业场所习水县东皇镇府西路82-16。
负责人袁图平。
母越华与习水县利民房地产开发有限公司（以下简称“利民公司”）、习水县利民房地产开发有限公司绿洲豪园项目部（以下简称“绿洲豪园项目部”）商品房销售合同纠纷一案，习水县人民法院于2014年12月3日作出（2014）习民商初字第17号民事判决书，利民公司、绿洲豪园项目部不服，向本院提出上诉，本院于2015年6月4日作出（2015）遵市法民终字第244号民事裁定书，撤销习水县人民法院（2014）习民商初字第17号民事判决书，将该案发回重审。习水县人民法院依法另行组成合议庭进行审理后，作出（2015）习民商初字第385号民事判决，母越华不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人母越华及其委托代理人宋小可、被上诉人绿洲豪园项目部负责人袁图平到庭参加接受询问，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2005年6月10日，习水县发展和改革局下发习发改投资（2005）77文件，同意赤水强化房地产开发有限公司《关于习水县蔬菜公司至新华桥休闲城过道片区开发改造立项的申请》。2011年3月10日，习水县人民政府批复同意对新华桥“绿洲豪园”项目规划方案进行调整。2011年6月14日习水县发展和改革局同意习水县利民公司《关于开发建设习水县城绿洲豪园商住楼项目备案的申请》并备案。同时将发习发改投资（2005）77文件作废。利民公司于2011年8月18日获得建设工程规划许可证，2012年7月27日获得建设工程施工许可证。
2008年6月2日，利民公司下文明确袁图平为新华桥蔬菜公司至休闲城过道片区房地产开发的副经理，分管拆迁、建筑、销售、财务、安全等工作。2013年12月19日习水县住房和城乡建设局向利民公司发放了“绿洲豪园”1号楼预售许可证，明确交房时间为2014年12月31日，建筑面积42139㎡，商品房预售面积为24866.9㎡。
2007年5月20日，以袁图平为甲方，母越华为乙方签订《借款协议》，约定因甲方需资金周转，向乙方借款。乙方同意一次性借款50万元给甲方，甲方将位于习水县府西路蔬菜公司与科技局拆迁后所新修的临正大街1号房2楼中间的商住楼300㎡以上做担保，房价按每平方米叁仟零陆拾元计算，待甲方房屋按国家规定可以出售后，甲、乙双方转为正式房屋买卖合同，借款转抵购房款，如甲方所担保的商住房超出了300平方米按每平方米贰仟玖佰捌拾元计算，甲方负责办理房屋房产手续，乙方只负责甲方在办理房屋房产手续过程中所产生的财政契税费用，甲方向乙方交房日定于2008年5月底。
2007年5月20日与2007年5月25日，以借款人为袁图平，同时盖有利民公司财务专用章，分别出具借条两张，载明借到母越华现金388000.00元和112000.00元。2008年2月5日，同样以借款人为袁图平，同时盖有利民公司财务专用章，出具借条一张，载明借到袁作财（与母越华系夫妻关系）现金10万元，两个月内归还。以上三笔借款共计60万元。
2008年11月11日，名称以甲方为习水县利民房地产开发有限公司、乙方为母越华签订《购房暂定协议》，约定：一、乙方购买甲方开发的新华桥蔬菜公司至休闲城过道片区壹号楼二层房屋性质框架商用楼，面积730㎡，包买价219.2万元，乙方与甲方在签订协议之日，乙方预交甲方定金壹佰陆拾万，房屋交付使用时间为18个月。如超出2个月，甲方将承担乙方已交房款总额的2%利息计算补偿给乙方，房屋交付使用后，乙方凭交房款的收款收据和暂定协议换取国家商品房销售正式合同。办理房屋产权证，乙方在领取房产证时将所欠房屋尾款付清给甲方，甲方才将房产证交给乙方。购房款价额中以含公摊面积，今后乙方享有通道使用权。在协议尾部左边甲方处盖有绿洲豪园项目部公章及袁图平签字，右边乙方处有母越华签字。在协议下面空白处还有“补充协议按原协议价执行”字样，袁图平在旁边签字，同时盖有绿洲豪园项目部公章，时间为2011年9月6日。
以收款人为袁图平，同时盖有利民公司财务专用章，出具以下收条：落款时间为2008年11月4日，收到母越华交来购蔬菜公司改建后正街面二楼营业用房款38万元；落款时间为2008年11月6日，收到母越华购营业用房款32万元；落款时间为2008年11月12日，收到母越华交来购营业用房款10万元；2008年11月18日，收到母越华交来购营业用房款20万元。加上以前的三次借款60万元，组成了160万元。
2011年9月6日，以名称为甲方绿洲豪园项目部、乙方母越华签订《商品房预定协议》，约定乙方预定习水县利民房地产开发有限公司绿洲豪园项目部开发的习水县城新华桥蔬菜公司至休闲城过道片区一、二号楼的二楼临大街商业用房建筑面积约1500平方米，以产权证面积为准，上述房屋定于2012年12月30日前交付使用，逾期按照所交金额的3‰支付违约金。乙方预定的二楼商品房每平方米建筑面积单价为人民币12800.00元，大写壹万贰仟捌佰元正。乙方签订本协议后，支付购房定金200万元，大写贰佰万元，购房定金限于2011年9月30日前付清。甲、乙双方商定，甲方商品房预售许可证获取后，必须以本预定协议约定为依据，改签《商品房出售合同》，乙方支付的购房定金转为购房款。如因甲方原因不能及时签订正式《商品房出售合同》的，甲方除双倍返还交纳的定金外，还须按本合同协议履行交付房屋的义务，其协议价与市场差价由甲方全额赔偿。如乙方不能按本协议约定期限缴纳购房定金，视乙方违约，乙方已缴纳的定金不能退还。合同尾部甲方处有绿洲豪园项目部公章及袁图平签字，乙方处有母越华签名捺印。合同附件有2011年3月重庆市轻工业设计院图纸，该图上载明，1号楼商业建筑面积1313.10㎡，2号楼商业建筑面积1058.95㎡。同日，说明人袁图平签字，同时盖有利民公司绿洲豪园项目部公章，出具一张说明：“我绿洲豪园项目部于2011，9，6日签订的购绿洲豪园正街面二楼的价格按每平方米壹万零贰佰捌拾元执行。”
2011年9月6日至9月30日之间，母越华通过银行汇款的方式向袁图平帐号汇入200万元，对此绿洲豪园项目部予以认可。
另查明，“绿洲豪园”1号楼二层商业用房按照批准的规划，现房屋现状为7个区域板块，预测面积为：2-1号面积为191.01㎡、2-2号面积为306.23㎡、2-3号面积为298.21㎡、2-4号面积为189.29㎡、2-5号面积为187.96㎡、2-6号面积为146.89㎡、2-7号为152.74㎡。
母越华在一审中诉称，2008年11月11日，原、被告双方签订《购房协议》，约定被告将其合法修建的位于习水县东皇镇新华桥蔬菜公司至休闲城过道片区（绿洲豪园项目部）一号楼二层框架结构商业用房（730㎡）以219.2万元的总价卖给原告，交付使用的时间为18个月（即2010年5月11日），逾期交付房屋则按已交房款总额的2%的月利率补偿给原告。
2011年9月6日原被告双方又达成“商品房预定协议”，约定被告将位于习水县东皇镇新华桥蔬菜公司至休闲城过道片区（绿洲豪园项目部）一号楼二层框架结构商业用房余下部分及二号楼全部约1500㎡全部转让给原告，原告依约交纳了定金200万元后，被告又多次要求原告给付购房款，至今原告已给付千万余元，可是被告在办理了商品房预售许可证后，既不将与原告签订的商品房销售合同备案，也不交付房屋，至今，经原告多次催促交房未果。于是原告为维护其合法权益。在本次审理时将诉讼请求变更为请求法院判令：1、确认2008年11月11日原、被告双方签订的《购房暂定协议》有效；2011年9月6日所签订的《商品房预定协议》中涉及一号楼部分（约809.75㎡）有效；2、被告将位于习水县东皇镇新华桥蔬菜公司至休闲城过道片区一号楼二层框架结构商业用房（共约1539.75㎡）交付给原告；并将该房在房管部门办理备案登记及产权手续；3、被告承担违约金2504000元；4、被告承担本案的诉讼费。
利民公司在一审中未到庭未答辩。
绿洲豪园项目部在一审中答辩称，2008年11月11日签订的《购房暂定协议》所约定的标的物由于规划更改，现在修建房屋已不是该协议约定的标的物，不符合有效条件；1号楼的2层商业用房已卖给多人，不符合交付条件；办理产权登记是行政行为，不应由法院判决；违约金的计算与协议约定不符，且自己并未违约，不应承担违约责任；对于二层商业用房一共收到360万元，其余的均为借款，是不同的法律关系。
一审法院认为，由于绿洲豪园项目部负责人袁图平是受利民公司的授权签订合同，故权利义务应由利民公司享有承担。根据双方签订《购房暂定协议》的内容，应认定为商品房预售协议。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。母越华与绿洲豪园项目部于2008年11月11日签订的《购房暂定协议》，由于利民公司于2013年12月19日取得“绿洲豪园”1号楼的预售许可，故应认定该协议有效。对于绿洲豪园项目部辩称原标的物由于更改规划，不符合有效条件。但客观上，“绿洲豪园”1号楼的规划变更不会影响到《购房暂定协议》的履行，对此辩解意见不予采信。对于2011年9月6日签订的《商品房预定协议》中涉及一号楼部分，该协议约定购买的是一、二号楼的二层约1500㎡，对面积只有大概性约定，对一、二号楼的面积分别为多少明确不具体。再者，仅有定金交付方式及金额，没有购房款的交付方式及付款时间，以及约定取得预售许可后签订正式的商品房出售合同等。故《商品房预定协议》涉及一号楼部分应认定为预约合同，该协议根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效……”的规定，在合同成立时就已生效。同时，也因为是预约合同，母越华诉请要求确认为约809.75㎡，不予支持。
对于母越华的第二项诉讼请求，《解释》第五条还规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。对于《购房暂定协议》，由于该协议明确约定了购买房屋的当事人名称、商品房基本状况、面积、交付使用条件及日期、购房价格等主要内容，母越华也按照该约定向利民公司支付160万元，《购房暂定协议》应认定为商品房买卖合同，利民公司应按照合同约定，向母越华交付位于习水县东皇镇新华桥蔬菜公司至休闲城过道片区一号楼二层框架结构商业用房730㎡。但根据现客观情况，二层商业用房虽为框架结构，但习水县住房和城乡建设局根据房屋规划，建立相关房屋信息，房屋产权证的办理必须按照规划的面积予以办理。母越华主张的730㎡，没有这种面积的户型，实际交付不能。经法院对母越华释明后，母越华仍坚持原诉请，故不予支持。由于交付不能，母越华可另行主张违约责任。对于《商品房预定协议》，既然为预约合同，母越华主张交付809㎡，不予支持。对于在房管部门办理备案登记及产权手续，双方合同并未就此进行约定，且是行政机关的行政行为，不是法院受案范围，不予支持。
对于母越华的第三项诉讼请求，《购房暂定协议》与《商品房预定协议》均只约定了逾期交房的违约金。现在是不能交房，故对母越华的此诉请不予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、确认2008年11月11日母越华与习水县利民房地产开发有限公司绿洲豪园项目部代表习水县利民房地产开发有限公司签订的《购房暂定协议》有效；2011年9月6日所签订的《商品房预定协议》中涉及一号楼部分有效；二、驳回母越华的其他诉讼请求。案件受理费58512.00元，由母越华承担38512.00元，习水县利民房地产开发有限公司承担20000.00元。
上诉人母越华上诉称：请求撤销一审判决第二项内容，维持第一项内容。依法改判被上诉人将位于习水县东皇镇新华桥蔬菜公司至休闲城过道区一号楼二层框架结构商业用房（共1472.33㎡）全部交付给我，并将该房屋在房产管理部门办理备案登记及产权手续；由被上诉人承担违约金2,054,000.00元及一、二审诉讼费用。1、双方于2011年9月6日签订的《商品房预定协议》应当认定为生效的商品房销售协议而非预约合同。该《协议》第一条及被上诉人盖章确认的附图明确了买卖标的物的位置、楼层等基本情况，在双方2008年11月11日签订的《购房暂定协议》基础上追加购买二层商用房。商品房面积有确定性，即在1号楼730㎡基础上，再追加购买1号楼二层余下部分和2号楼部分共1500㎡，总面积为2230㎡。因此，1号楼2层只要在2230㎡内就是上诉人全部购买，不管是设计图上载明的1313㎡，原法庭了解的1539.75㎡，或是现在一审中查明的1472.33㎡，均是在双方合同约定购买面积内，无任何歧义。一审判决认定相同相关联的两份协议一份为销售合同，一份为预约合同，与客观事实严重不符。1号楼2层商品房的单价、总价约定是可能计算的，并非约定不明。730㎡以219.2万元包干价买断，余下部分价款计算为（1472.33-730）10280元/㎡=7631152.4元。双方明确约定了交房期限，强化约定“如甲方不能签订正式合同，甲方除双方倍返还定金外还需按本协议履行交付房屋义务”。关于购房款，我已支付被上诉人款项为1018万元，虽有部分为借款，但可以行使互负债务抵消权将借款变为购房款。2、一审判决驳回我交付房屋的诉请于理于法不符。被上诉人的房屋是框架结构，面积可以根据需要隔离交付。我请求交付1号楼2层全部房屋更有利于执行。面积差异不能作为不交付的理由，只是房屋价款的结算。3、一审判决驳回我诉讼交付房屋考虑了被上诉人一房多卖等因素，根据被上诉人一房多卖的情况，将房屋判决交付给我更为公平合理。4、被上诉人应当承担交付不能的违约责任。《购房暂定协议》约定交付房屋时限为18个月，《商品房预定协议》约定交房时间为2012年12月30日。违约按所交金额的3%支付违约金。一审判决要求我另案主张无法律依据。母越华在二审中向本院提交习水县房屋产权登记中心出具的2016年4月29日《情况说明》一份，该情况说明载明了一号楼二层商业用房房号及实测面积情况。2016年5月3日《情况说明》一份，该说明载明“根据绿洲豪园项目部要求把二层商业用房分为7个号，如在办理产权过程中，购房人需合并在不断号的情况下我中心可以予以合并办理产权证。”
被上诉人利民公司未予答辩。
被上诉人绿洲豪园项目部答辩称：请求驳回上诉，维持一审判决。对母越华在二审中提交的两份情况说明均有异议。
本院经审理查明事实与一审一致。另查明，2016年4月29日，习水县房屋产权登记中心出具《情况说明》载明：“习水县利民房地产开发有限公司（绿洲豪园项目）一号楼二层商业用房房号及实测面积为：2-1号实测面积为188.38平方米；2-2号实测面积为307.91平方米；2-3号实测面积为299.75平方米；2-4号实测面积为190.27平方米；2-5号实测面积为188.93平方米；2-6号实测面积为147.66平方米；2-7号实测面积为153.53平方米。”累计总面积为1476.43㎡。
本院认为，本案争议的焦点是：一、涉案《购房暂定协议》、《商品房预定协议》的性质是预约合同还是商品房买卖合同；二、涉案房屋能否交付，交付面积及具体位置；三、利民公司是否应当在本案中支付逾期交房的违约金。本案中，双方签订《购房暂定协议》时间为2008年11月11日，同时附图。所附图纸未显示面积，而最终测量一号楼二层面积为1476.43㎡。双方虽然通过《购房暂定协议》约定了母越华购买一号楼二层框架商用楼730㎡，但同时约定“房屋交付使用后，乙方凭交房款的收款收据和暂定协议换取国家商品房销售正式合同。”由于房屋未实际交付，《购房暂定协议》未明确具体约定730㎡在整个一号楼二层中的具体位置，没有具体房号，属于购买房屋基本信息不明，结合双方签订协议的名称和关于“换取国家商品房销售正式合同”以及交付160万元为“定金”的约定，该《购房暂定协议》的性质为预约合同。故，一审判决认定涉案《购房暂定协议》的性质为商品房买卖合同不当，予以更正。双方签订《商品房预定协议》的时间为2011年9月6日，该协议第一条仅约定乙方（母越华）预定一、二号楼的二楼临街商业用房建筑面积约1500平方米，虽有附图，但协议明确为“预定”，文字约定一、二号楼的具体面积不确定，与所附图标明面积也不一致，且该协议第四条明确约定“甲方商品房预售许可证获得后，必须以本预定协议约定为依据，改签《商品房出售合同》。”故，一审判决认定《商品房预定协议》的性质为预约合同正确。由于预约合同是为签订正式商品房买卖合同而达成的合意，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，涉案《商品房预定协议》并非商品房预售合同，不受涉案房屋是否取得预售许可证的影响，故，涉案《商品房预定协议》全部有效。一审判决仅认定该协议涉及一号楼部分有效不当，应当予以更正。由于两份涉案协议的性质均为预约合同，被上诉人拒绝履行，导致不能签订正式的商品房销售合同，故母越华主张交付涉案房屋的请求因双方未签订正式的商品房买卖合同而不能成立，母越华只能根据合同性质另行主张权利。两份涉案协议虽然均由绿洲豪园项目部负责人袁图平签字盖章，但袁图平是受利民公司授权签订合同。故，一审认定涉案两份协议的权利义务均由利民公司享受和承担正确。利民公司拒绝按照涉案协议履行合同约定义务，违背诚实信用原则，应当按照法律规定和合同约定承担违约责任。母越华坚持要求按照商品房买卖合同认定涉案两份协议性质与协议约定不符，其主张被上诉人承担违约责任建立在要求涉案协议性质认定为商品房买卖合同并要求继续履行的基础上，与本院查明事实不符，且母越华拒绝变更诉讼请求，不宜在本案中进行审理，母越华可另案主张权利。综上所述，母越华的上诉理由不能成立，本院不予支持。但一审判决仅认定涉案《商品房预定协议》涉及一号楼部分有效与协议性质和法律规定不符，应当予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持习水县人民法院（2015）习民商初字第385号民事判决第二项，即“驳回母越华的其他诉讼请求”。
二、变更习水县人民法院（2015）习民商初字第385号民事判决第一项“确认2008年11月11日母越华与习水县利民房地产开发有限公司绿洲豪园项目部代表习水县利民房地产开发有限公司签订的《购房暂定协议》有效；2011年9月6日所签订的《商品房预定协议》中涉及一号楼部分有效；”为“确认习水县利民房地产开发有限公司绿洲豪园项目部代表习水县利民房地产开发有限公司于2008年11月11日、2011年9月6日与母越华签订的《购房暂定协议》和《商品房预定协议》有效。”
一审案件受理费58512.00元，二审案件受理费58512.00元，由母越华负担78512.00元，习水县利民房地产开发有限公司负担38512.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李露露
审 判 员 任建毅
代理审判员 贺灿灿
二〇一六年五月十七日
书 记 员 杨恩高