安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终810号
上诉人（原审被告）：安徽美滋源食品饮料有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区沫河口工业园淝河北路19号。
法定代表人：徐奇麟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孟兆喜，安徽东石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏看，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏听，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
上诉人安徽美滋源食品饮料有限公司（以下简称安徽美滋源公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称河北养元公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民三初字第00314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人安徽美滋源公司委托诉讼代理人孟兆喜、被上诉人河北养元公司委托诉讼代理人苏看到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽美滋源公司上诉请求：撤销一审判决，改判安徽美滋源公司不承担侵权责任或裁定发回重审。事实和理由：一、被控侵权产品非安徽美滋源公司生产。一审判决以河北养元公司提供的实物外包装载明的生产厂家等信息与安徽美滋源公司工商登记信息一致即认定被控侵权产品系安徽美滋源公司生产销售属于认定事实错误。安徽美滋源公司并无易拉罐饮料生产能力。河北养元公司购买被控侵权产品的店铺没有字号和营业执照，也没有开具发票，该销售方与河北养元公司有恶意串通之嫌。二、本案应当追加被控侵权产品的销售方为当事人参加诉讼。三、被控侵权产品如系侵权产品，则无论侵权主体是谁，一审判决判定5万元赔偿数额均过高。庭审中，安徽美滋源公司又提出，被控侵权“金六核桃露”产品不侵犯河北养元公司“六个核桃”注册商标专用权。
河北养元公司辩称：一、安徽美滋源公司生产销售“金六核桃露”产品侵犯河北养元公司“六个核桃”商标专用权。经公证购买的被控侵权产品外包装和内包装的罐体所标明的厂家和厂址均指向安徽美滋源公司；河北养元公司二审提供的新证据也证明案涉被控侵权产品系安徽美滋源公司生产。在安徽美滋源公司没有提出反驳证据情况下，应当认定案涉产品系由该公司生产。二、河北养元公司没有追加被控侵权产品的销售方为被告，是考虑零售商没有赔偿能力，如追加其为本案被告将会拖延诉讼进程。三、一审判决判定5万元赔偿数额过低。
河北养元公司向一审法院起诉请求：判令安徽美滋源公司立即停止侵犯其“六个核桃”注册商标专用权的行为，赔偿经济损失25万元（含合理开支费用），并在蚌埠市媒体、安徽省媒体刊登声明消除影响，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：河北养元公司经国家工商总局核准，获得第5127315号“六个核桃”商标注册证，核定使用的商品为第32类：无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳、植物饮料、水果饮料、豆奶，注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日止。
2012年10月，中国广告协会和中国广告长城奖广告主奖组委会向河北养元公司颁发2012中国广告长城奖广告主奖荣誉证书，载明：贵公司“养元六个核桃”品牌荣获2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。2012年12月，河北省工商行政管理局向河北养元公司颁发河北省著名商标证书，载明：你单位使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标，被认定为河北省著名商标（证书有效期三年）。2013年、2014年，河北养元公司与中央电视台广告经营代理单位荣昌传媒有限公司签订《养元2013年（2014年）央视招标段广告代理合同》，约定发布产品名称为“养元•六个核桃核桃乳”，发布媒体CCTV，发布净总价分别为67323294元和67768040元等。2014年12月12日，中国饮料工业协会出具中饮协函【2014】15号证明：河北养元公司是我协会理事单位，是《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一。2013年其“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料中产销量排名前三位。2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局对河北省工商行政管理局《关于河北养元智汇饮品股份有限公司在案件中申请认定“六个核桃”注册商标为驰名商标的请示》予以批复，认定河北养元智汇饮品股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标，该批复文件中“六个核桃”商标图样与第5127315号商标图样相同。
2015年8月28日，河北养元公司向安徽省阜阳市惠颍公证处申请证据保全。同日，公证处公证人员和某人的代理人苏看来到位于阜阳市颍河西路元丰大市场内的一家门头上有“食品饮料白酒元丰160号”等字样的店铺，苏看在该店铺内以普通消费者身份购买了“六个核桃花生露”饮料、“六仁核桃露”、“金六核桃露”饮料各一箱；公证人员对苏看的购买行为进行了现场监督。购买行为结束后，上述人员回到公证处办公室，对所购物品进行了拍照，取得照片四十二张，公证人员监督苏看对所购物品进行了封存，苏看对封存后的物品进行保管。2015年10月20日，该公证处针对上述公证行为制作（2015）皖阜惠公证字第5733号公证书，其中涉及本案被控侵权产品的照片有八张，照片中产品外包装上分别印制有：馨乐园、生产商安徽美滋源食品饮料有限公司、地址蚌埠市沫河口工业园淝河北路、金六核桃露等。
一审庭审中，合议庭打开公证处封存的“金六核桃露”外包装，其上展示的信息和公证书所附案涉产品照片的信息相同，内装24听核桃露产品，灌装产品的外观印制有：馨乐园、复合风味饮料、金六核桃露、经常用脑多喝核桃、生产商安徽美滋源食品饮料有限公司、地址蚌埠市沫河口工业园淝河北路、2015年1月1日等。
安徽美滋源公司企业基本注册信息：统一社会信用代码340321000040794、名称安徽美滋源公司、法定代表人徐奇麟、企业类型有限责任公司（自然人投资或控股）、住所安徽省蚌埠市淮上区沫河口工业园淝河北路19号、登记状态存续、成立日期2012年12月7日、核准日期2015年4月13日、股东徐奇麟和张建新、许可经营项目C07食品生产，登记机关蚌埠市工商行政和质量技术监督局等。
一审法院认为，河北养元公司是第5127315号“六个核桃”注册商标的权利人，该注册商标合法有效，依法应予保护。任何市场主体未经河北养元公司的许可，在相同或者类似商品上使用与河北养元公司注册商标相同或近似商标的，均构成对其注册商标专用权的侵犯。
根据河北养元公司在本案中提供的被控侵权产品外包装和产品实物，可以认定该产品生产主体的信息是“安徽美滋源公司、蚌埠市沫河口工业园淝河北路”，和本案安徽美滋源公司的工商登记注册信息一致，因此可以认定安徽美滋源公司是被控侵权产品的生产和销售者。该产品外包装和听装产品实物上印制的“金六核桃露”文字标识具有标示产品来源的商标功能，属于生产者在该产品上使用的商标，该文字标识与涉案注册商标“六个核桃”相比，前者文字标识中的第一个文字“金”字是常用的褒义修饰词，最后一个文字“露”是产品类别的名称，该前后两个文字对该文字标识而言不具有典型识别意义，而中间三个文字“六核桃”是该文字标识中的核心部分，是该标识中具有识别意义的部分，而涉案“六个核桃”文字标识中的“个”字是量词，该标识的核心部分为“六核桃”，即前者文字标识的核心部分与涉案商标标识中的核心部分相同，因此前者商标标识与案涉商标标识构成相似，安徽美滋源公司也没有证明其使用的商标有合法的来源，因此能够认定其未经河北养元公司许可，在同一种商品上，使用与河北养元公司注册商标相近似的商标，侵犯了河北养元公司的商标专用权。
安徽美滋源公司辩称其不是被控侵权产品的生产和销售者，以及被控侵权产品上的标识不构成侵权的理由均不成立，不予采纳。
综上所述，安徽美滋源公司生产和销售“金六核桃露”产品的行为构成对河北养元公司涉案注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任，关于赔偿损失的数额，由于河北养元公司没有提交证据证明其因侵权所受到的损失，也没有证据证明安徽美滋源公司因侵权行为获得的利润，参酌安徽美滋源公司的侵权情节和河北养元公司的维权支出，酌定安徽美滋源公司赔偿河北养元公司经济损失50000元，对河北养元公司的其他诉讼请求予以驳回。该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、安徽美滋源公司于判决生效之日立即停止生产和销售侵犯河北养元公司第5127315号注册商标专用权的“金六核桃露”饮料产品。二、安徽美滋源公司于判决生效之日起十五日内赔偿河北养元公司经济损失50000元。三、驳回河北养元公司的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由安徽美滋源公司负担4000元，河北养元公司负担1050元。
本院二审期间，河北养元公司提交了淮南市潘集区市场监督管理局于2015年2月10日作出的《淮南市潘集区市场监督管理局行政处罚决定书》（淮潘市监罚字〔2015〕23号），以证明涉案产品系安徽美滋源公司生产。安徽美滋源公司质证认为，其对该证据真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。该《处罚决定书》不能反映所涉被控侵权产品系美滋源公司生产，只能证明销售该产品的单位销售过标有安徽美滋源公司名称的产品，不能实现河北养元公司证明目的。且该证据能反映产品价格，可以据以确定侵权赔偿数额。本院认为，该《行政处罚决定书》所涉产品为“馨乐园”牌“六仁核桃露”，与涉案产品“金六核桃露”并非同一产品，与本案不具有关联性，对该证据不予采信。
二审庭审后，在双方当事人在场的情况下，本院在外网电脑打开被控侵权产品包装标示的网址××。该网址所指向网页的题图为“安徽美滋源食品饮料有限公司”，网页左上角标有“馨乐园”字样，网页右下方“联系我们”栏目标有公司联系电话、地址等信息，左下方“产品中心”栏显示“果汁饮料”、“易拉罐”等项目，点开后可跳转至相应种类产品展示栏目。安徽美滋源公司核对后认可该网站系其公司官方网站，但称其并无易拉罐产品的生产能力。
双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
二审查明的其他案件事实与一审一致。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉“金六核桃”产品是否系安徽美滋源公司生产；二、案涉“金六核桃露”产品是否侵犯河北养元公司“六个核桃”商标专用权；三、如案涉“金六核桃”产品系侵权产品，且系安徽美滋源公司生产，其侵权赔偿数额应如何确定；四、本案是否遗漏必要共同诉讼当事人。
关于争议焦点一。案涉被控侵权产品外包装上标注的生产厂家、厂址、联系方式等信息与安徽美滋源公司工商登记注册信息一致；其上标注的网址指向安徽美滋源公司官方网站，标注的联系电话、商标等信息与该公司官方网站标示的信息一致，在此情形下，安徽美滋源公司上诉虽提出案涉被控侵权产品系他人冒用其公司名义生产，但未举证予以证明，故对其此节上诉理由，本院不予采纳。安徽美滋源公司上诉又称其不具备生产易拉罐产品的能力，但该上诉理由与其在网站上将易拉罐饮料作为一大产品种类进行宣传的事实相互矛盾，故其此节上诉理由，本院亦不予采纳。案涉被控侵权产品的购买过程有公证书在卷佐证，安徽美滋源公司认为河北养元公司与销售方之间有恶意串通之嫌，但未提交相应证据，故本院不予采信。综上，一审法院认定涉案被控侵权产品系安徽美滋源公司生产、销售并无不当。
关于争议焦点二。案涉“金六核桃露”产品作为植物饮料，与河北养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标核准使用的类别相比，属于相同商品；该产品外包装上使用的“金六核桃露”标识较为醒目，能够起到标示商品来源的作用；该“金六核桃露”标识与河北养元公司“六个核桃”注册商标整体构图方式相同，字体相近，文字主体部分均为“六”、“核桃”，而“六”与“核桃”并非汉语中的惯常组合，且河北养元公司提供的证据足以证明“六个核桃”在植物饮料相关市场中具有较高的知名度，“六”、“核桃”这一组合较为明确地指向“六个核桃”，“金六核桃露”仅是在“六”、“核桃”的基础上以“金”、“露”字加以修饰，相关公众容易在其与“六个核桃”之间建立联系，认为是“六个核桃”品牌的产品分支，造成误认和混淆。据此，应当认定涉案“金六核桃露”侵犯了河北养元公司“六个核桃”注册商标专用权。
关于争议焦点三。安徽美滋源公司未经权利人许可，以营利为目的，生产、销售侵犯河北养元公司享有注册商标专用权的商品，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。由于河北养元公司未能提供其因安徽美滋源公司侵权受到的实际损失、安徽美滋源公司因实施侵权行为而获取的利益以及其商标许可使用费等证据，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，参考安徽美滋源公司的侵权情节和河北养元公司的维权支出等因素，酌情确定安徽美滋源公司赔偿河北养元公司5万元并不过高。安徽美滋源公司关于一审判决判定5万元赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点四，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。根据上述规定，生产与销售商标侵权商品属于两种独立的侵权行为，只要侵权行为人实施了其中一种行为即构成侵犯注册商标专用权。两者在商标侵权诉讼中不是必要的共同诉讼当事人。故本案河北养元公司仅起诉安徽美滋源公司而不起诉销售方的行为并无不当。安徽美滋源公司关于一审判决遗漏必要共同诉讼当事人的上诉主张于法无据，本院不予采纳。
综上所述，安徽美滋源食品饮料有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由安徽美滋源食品饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文友
审 判 员 徐旭红
代理审判员 卢 慎
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 王晓菲