浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1626号
上诉人（原审原告）：广德县正昌新型建材厂。住所地：安徽省宣城市广德县桃州镇富家村社区。
代表人：万正琴，总经理。
委托诉讼代理人：陈思雯、王超，浙江天程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区体育场路***号。
法定代表人：叶健，董事长。
委托诉讼代理人：应岳灵，该公司员工。
上诉人广德县正昌新型建材厂（以下简称正昌建材厂）与被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第4668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
正昌建材厂上诉请求：1.撤销原审判决第二项，发回重审或改判支持正昌建材厂的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由昆仑公司承担。事实和理由：一、一审法院将合同约定的《认定证书》等同于《浙江省新型墙体材料产品认定证书》属事实认定错误。依据案涉《烧结页岩砖购销合同》第七条的约定，只有在正昌建材厂不配合其办理墙改费用，即基于正昌建材厂的过错致使墙改费退还不出，尾款不予支付。合同第十条对配合义务作出了约定：供方提供产品合格证、检测报告、产品认定证书等其他材料。正昌建材厂在合同签订后即向昆仑公司提供了合同约定的相关材料，同时也按照约定向昆仑公司提供符合质量要求的产品，故正昌建材厂已完全履行了双方签订的合同义务，并不存在任何的违约行为，故责任不应当归责于正昌建材厂。如若在签订合同时，昆仑公司特指要求正昌建材厂提供的是《浙江省新型墙体材料产品认定证书》，正昌建材厂根本不可能与昆仑公司签订该份买卖合同。昆仑公司作为杭州本土的建筑企业，其应当知晓办理时需要提供《浙江省新型墙体材料产品认定证书》，而其也知晓正昌建材厂为安徽企业，只有安徽省产品证书，故合同约定瑕疵是为昆仑公司故意或者重大过失所致，责任理应由其自行承担。二、一审法院在没有任何证据证明涉案工程墙改费是否已退还、基于何种原因未退还、正昌建材厂提供的墙体材料在本涉案工程中的比例等情况，就作出本案判决，属认定事实不清。首先，墙改费的退还应当由建设单位向墙体材料行政管理部门提出墙改专项基金返还申请，再由墙体材料行政管理部门作出审核。其次，根据《关于加强墙改专项基金返退管理的有关规定》，墙改费不予反退的原因不仅仅只有使用未获得《认定证书》的产品，还包括在主体工程完工粉刷前或中间结构验收时未申请验收等其他原因。最后，正昌建材厂供应的墙体材料仅仅占涉案工程的小部分。一审法院在未查清上述案件事实，将责任全部归责于正昌建材厂，属事实认定不清。三、一审法院错误理解“尾款”概念。“尾款”应当是指合同约定的最后一期付款。依据案涉《烧结页岩砖购销合同》第六条的约定，尾款，应当是指最后一个月的货款。四、一审法院超出法律规定的审理期限，属于程序违法。
昆仑公司辩称，一、一审判决事实认定清楚，正昌建材厂作为一家多年专业经营新型墙体材料的建材厂，应当了解浙江省墙改费退费所需要的材料，且合同签订地、买方住所地以及合同履行地均是在浙江省内，从合同解释、交易习惯等角度理解合同中所述的交易证书也应当是浙江省新型墙体材料认证证书。由于正昌建材厂无法提供上述认证证书导致昆仑公司无法退回887705元的墙改费，根据案涉合同第七条的约定，昆仑公司可以拒付尾款。一审法院从此条款的定义目的分析，认为尾款与可以退还的城改费887705元相对应是公平公正的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
正昌建材厂向一审法院起诉请求：1.昆仑公司立即支付货款1509543.82元，违约金40757.7元（违约金按日万分之五暂计算2015年10月28日至2015年12月21日共54天，1509543.82元*0.0005*54天=40757.7元，之后按日754.8元计算至实际返还之日止）；2.一审诉讼费用由昆仑公司承担。
一审法院认定事实：2014年11月，正昌建材厂（供方）与昆仑公司的下属公司浙江昆仑建设集团股份有限公司二建公司（以下简称昆仑二建公司，需方）签订《烧结页岩砖购销合同》一份，约定，正昌建材厂向昆仑二建公司提供烧结多孔砖，并就规格及单价作出了约定，合同单价为基价，如遇原材料上调或降价随行就市调整单价，双方以书面形式通知需方，并按通知的价格执行；交货地点为余政储出（2013）29号地块项目部工地；供方负责送达施工现场的，以货到现场由需方收货人验收签字确认为准；每月结算，以实际发货数量为准，次日10日前支付上月全部货款，如延期付款的，每日加付余款万分之五的滞纳金，付款前，供方提供发票；供方需配合需方墙改费用事宜，若墙改费退还不出，则尾款不予支付；供方提供产品合格证、检测报告、产品认定证书及退还墙改费的相关有效资料。合同签订后，正昌建材厂依约于2014年11月30日至2015年8月31日分批向昆仑公司提供了砖块。经对账，截止2015年10月12日，昆仑公司尚欠正昌建材厂货款1720143.44元。后昆仑公司又于2015年10月28日支付货款210600元，剩余货款1509543.44元未支付。
另查明，杭州市新型墙体材料管理办公室于2010年6月26日发布了《关于加强墙改专项基金返退管理的有关规定》，其中第一条规定，“建设工程按规定缴纳专项基金预收款后，在主体工程竣工后根据使用新型墙体材料使用量返退专项基金。”第二条规定，“在建设工程中全部使用非烧结类新型墙体材料和使用全部杭州市新型墙体材料示范企业生产的非粘土新型墙体材料的，专项基金预收款予以全额返退；建设工程（含基础部分）使用获《浙江省新型墙体材料产品认定证书》的非粘土新墙体，按新型墙体材料占墙体材料总使用量实际比例退还，对其中使用获《浙江省新型墙体材料产品认定证书》的烧结多孔砖（指矩形孔或矩形条孔），烧结空心砖按实际使用比例的50%退还。”第三条规定，“使用未获得《浙江省新型墙体材料产品认定证书》的产品的，专项基金预收款不予返退。”另外，只有浙江省墙体材料生产企业才有资格获得浙江省新型墙体材料产品认定证书。
一审法院认为，本案的争议焦点在于昆仑公司是否有理由拒绝支付货款1509543.44元。《烧结页岩砖购销合同》第七条约定，正昌建材厂需配合昆仑公司墙改费用事宜，若墙改费退不出，则尾款不予支付。同时在该合同的第十条还约定，正昌建材厂需要向昆仑公司提供产品合格证书、检测报告、产品认定证书及退还墙改费的相关有效资料。依照杭州市新型墙体材料管理办公室于2010年6月26日发布了《关于加强墙改专项基金返退管理的有关规定》，墙改费的退费需要提供浙江省新型墙体材料产品认定证书，因正昌建材厂系安徽省企业无法取得上述证书，故依照上述合同约定，昆仑公司有权拒绝支付尾款。合同中对于何为“尾款”未作具体约定。但从“若墙改费退不出，则尾款不予支付”条款的订立目的分析，昆仑公司为防止由于正昌建材厂的原因导致其墙改费退还不出给自己造成损失故而设立了上述条款以保障自己的利益。因此，“尾款”应与可以退还出的墙改费对应。昆仑公司已提供证据证明正昌建材厂提供的多孔砖按照规定本可以退还887705元的墙改费，但由于正昌建材厂不能提供浙江省新型墙体材料产品认定证书，导致上述墙改费无法退还，故正昌建材厂有权拒绝支付相应的货款，但剩余的621838.44元货款应予支付。关于违约金，合同中约定的滞纳金实质即是指违约金，根据合同约定逾期付款的违约金的标准为未支付货款的日万分之五，该约定尚属合理，正昌建材厂要求自2015年10月28日起算，符合合同约定，该院予以支持。以应支付的货款621838.44元为基数，暂算至2015年12月21日为16790元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、昆仑公司于判决生效之日起十日内支付正昌建材厂货款621838.44元，并支付违约金16790元（暂计至2015年12月21日，2015年12月22日起至货款付清之日止的违约金，以未支付的货款为基数，按照日万分之五的标准另行计算支付）。二、驳回正昌建材厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18752元，由正昌建材厂负担11027元，昆仑公司负担7725元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，昆仑公司以正昌建材厂未能提供退还墙改费的相关有效资料导致墙改费退还不出为由拒付货款，该主张之本质系昆仑公司欲将其对正昌建材厂享有的违约赔偿请求权与正昌建材厂对其享有的货款支付请求权相抵销。经审理查明，案涉《烧结页岩砖购销合同》项下，昆仑公司仍欠付货款1509543.44。现昆仑公司主张将上述货款中的887705元与其享有的违约赔偿请求权相抵销，其应当举证证明正昌建材厂的违约行为所造成的实际损失为887705元。依据《关于加强墙改专项基金返退管理的有关规定》的相关规定，建设工程按规定缴纳专项基金预收款后，在主体工程竣工后根据使用新型墙体材料使用量返退专项基金，对其中使用获《浙江省新型墙体材料产品认定证书》的烧结多孔砖（指矩形孔或矩形条孔）、烧结空心砖按实际使用比例的50%退还。现，昆仑公司提交的证据仅能证明案涉工程的建设单位杭州博越房地产开发有限公司已预交墙改专项基金1775410元。但，对于正昌建材厂所供烧结多孔砖在案涉工程新型墙体材料实际使用量中所占比例以及对应的可以退还的专项基金预收款，昆仑公司均未提交证据予以证明，即其未能举证证明其因正昌建材厂的违约行为所遭受的实际损失的具体金额，故其在本案中行使抵销权的依据不足。一审法院认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。综上，正昌建材厂的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第4668号民事判决；
二、浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付广德县正昌新型建材厂货款1509543.44元，并支付自2015年10月28日起至货款实际付清之日止按未支付货款的日万分之五计算的违约金；
三、驳回广德县正昌新型建材厂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18752元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担。二审案件受理费7725元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担。上诉人广德县正昌新型建材厂于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张 敏
审判员 赵 魁
二〇一七年八月二十九日
书记员 周天阳