重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第04747号
上诉人（原审原告）张东，重庆市万州区长滩镇茶坪村村民，住重庆市万州区。
上诉人（原审原告）张群安，重庆市万州区长滩镇茶坪村村民，住重庆市万州区。
二原告委托代理人唐月红，重庆锦扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕强，重庆市长寿区邻封镇汪塔村村民，住重庆市长寿区。
被上诉人（原审被告）卢仕武，男，1987年12月6日出生，汉族，居民，住云南省昭通市彝良县荞山乡咪咡街**号，公民身份号码5321291987********。
二被上诉人之委托代理人余和。
原审第三人段李明，驾驶员，住重庆市万州区。
上诉人张群安、张东与被上诉人吕强、卢仕武提供劳务者受害责任纠纷一案，经重庆市长寿区人民于年月日，作出（2012）长法民初字第01905号民事判决，上诉人张群安、张东对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2012年11月13日、2012圻12月25日对本案进行了询问，于2013年1月4日对本案进行了开庭审理，上诉人张东、张群安及二上诉人之委托代理人唐月红，被上诉人吕强、卢仕武及二被上诉人之委托代理人余和到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
一审法院审理查明，原告张东、张群安与被告段李明系雇佣关系，2011年4月10日19时许，因渝F×××××货车需要维修，段李明驾车与张东到工地上临时修理点修车，段李明帮修理工扶轮胎时，被飞溅的铁屑击伤左眼。段李明于2011年4月11日至4月20日到西南医院住院治疗，2011年4月20日至4月30日到重庆三峡中心医院住院治疗，二原告分别支付医药费11929.92元和2700元。另查明，段李明曾向重庆市万州区人民法院起诉，要求张东、张群安承担赔偿责任，重庆市万州区人民法院于2011年12月2日作出（2011）万法民初字第04092号判决书，判决由张东、张群安赔偿段李明各项费用共计106233.3元，张东、张群安不服一审判决，上诉于重庆市第二中级人民法院，后撤回上诉。
张东、张群安一审诉称，我二人系合伙关系，2011年4月10日19时许，张东因渝F×××××需要修理，与我们的雇员第三人段李明一起驾车至被告吕强、卢仕武合伙经营的临时修理点维修，被告卢仕武无法独自安装轮胎，便要求段李明帮忙，在此过程中，段李明被飞溅的铁屑击伤左眼。段李明受伤后，到西南医院和重庆三峡医院住院治疗，在西南医院我们为其支付了15162.92元，在重庆三峡医院我们为其支付了2700元。在西南医院治疗时被告卢仕武曾支付了3000元。段李明向重庆市万州区人民法院起诉要求我们赔偿各项费用，万州区人民法院判决由我们赔偿段李明各项费用共计106233.3元，我们向重庆市第二中级人民法院提起上诉，后与段李明达成和解协议，协议约定由我们赔偿段李明101200元，并撤回上诉，现已赔付段李明50000万。请求法院判令被告偿还原告垫付的段李明损失包括在西南医院支付的15162.92元，其中检查费433元、医药费11929.92元、伙食费300元、护理费500元、交通费2000元，在三峡医院支付的医药费2700元，鉴定费700元，和解赔偿金额101200元，一审诉讼费930元，二审诉讼费481元，共计121173.92元。
吕强一审辩称，我经常在工地上以提供劳务的方式修车，修车的零件由车主提供，与被告卢仕武系临时合作修车的关系，未替二原告修车，与第三人段李明受伤没有任何关系。现应依法驳回原告的诉讼请求。
卢仕武一审辩称，二被告系临时合作关系，由汽车老板临时雇佣修车，二原告未提供证据证实二被告曾替二原告修车，也未证实第三人段李明因二被告受伤，依法应驳回原告的诉讼请求。
第三人段李明未作答辩。
一审法院认为，原告张东、张群安与第三人段李明系雇佣关系，第三人段李明从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成人身损害，已通过诉讼要求雇主即原告张东、张群安承担赔偿责任。作为雇主张东、张群安要向被告行使追偿权，依照法律规定，应当是承担赔偿责任后，但二原告并未提供证据证实其已履行了对第三人的赔偿义务。同时，原告虽然提供了住院病历、医药费专用收据、费用清单、诊断证明书、出院证、重庆市渝万司法鉴定所鉴定意见书及发票、重庆市渝东司法鉴定中心司法鉴定意见书及发票、询问笔录、庭审笔录、名片、修理点照片、光盘、短信摘抄记录、和解协议、收条等等证据，以证实第三人段李明遭受的人身损害是由被告吕强、卢仕武造成，但证据之间未能互相印证，也不能与其他证据形成锁链，且二被告对此予以否认。故对原告张东、张群安提供的证据，一审法院不予采信。遂判决：驳回原告张东、张群安的诉讼请求。本案受理费1006元，减半交纳503元，由原告张东、张群安承担。
上诉人张东、张群安不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：1、一审法院认定事实不清，张东、张群安已经履行了5万元的赔偿款，余款也约定了期限付清。结合一系列证据是能认定段李明的伤害是吕强、卢仕武造成的，张东、张群安已经尽到了举证责任，对此事实应当认定；2、一审法院错误的划分了举证责任，张东、张群安已经尽到了举证责任，吕强、卢仕武应举反证。
吕强答辩称，其与卢仕武是临时合作关系，出事的时候其不在现场，与其无关。
卢仕武答辩称，一审判决正确，应当维持。
本院二审期间审理期间，张东、张群安申请证人陈某、张某出庭作证，陈某陈述段李明受伤后看到张东、张群安找吕强、卢仕武协商解决相关事宜，协商后吕强、卢仕武中的一人取了5000元交给张东。张某陈述在西南医院与嫂嫂（即张群安妻子）和卢仕武一起去交费，看见卢仕武给了3000元。张东、张群安提交了与吕强、卢仕武协商解决段李明受商事宜的录像光盘及相应的文字资料。该光盘在庭审中播放，显示吕强、卢仕武与张东、张群安协商解决段李明受伤事宜，图像和谈话内容清楚可辩，吕强、卢仕武不认可是在解决纠纷，但未提供相反证据推翻录像光盘的内容。张东、张某陈述，段李明受伤后，吕强、卢仕武已经支付医疗费11000元，吕强、卢仕武否认支付了该笔款项。张东、张群安与段李明达成和解协议赔偿段李明101200元，支付医药费11929.92元和2700元，共计115830元。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点：一、段李明是否系在卢仕武处修车受伤；二、吕强、卢仕武应否承担赔偿责任。对前述焦点本院评述如下：
争议焦点一，关于陈某的陈述，吕强、卢仕武认为不够清晰，本院认为，陈某对吕强、卢仕武并不熟悉，所以对于吕强、卢仕武具体哪一个取的5000元分不清，但对看见吕强、卢仕武与张东、张群安协商解决段李明受伤事宜并给付5000元，系客观陈述，且吕强、卢仕武无证据予以否认，本院对该证人证言予以采信。关于张某的陈述，吕强认为未提及吕强，故与吕强无关，卢仕武认为其陈述有矛盾但未予以证明，本院认为张某的陈述细致客观符合常理，本院予以采信。关于张东、张群安举示的光盘，吕强、卢仕武承认光盘中的人是自己本人，否认是在协商段李明受伤事宜，但未能举证证明或作出其他合理说明。综上，通过光盘，结合陈某、张某的证人证言，本院认为足以认定段李明系在卢仕武处修车时致伤。
争议焦点二，基于前述事实认定，段李明系在修车过程中帮卢仕武扶轮胎受伤，卢仕武应承担主要责任，吕强承认与卢仕武系合作关系，因此卢仕武对段李明受伤应承担的赔偿吕强应负连带责任。在此次事故中，张东、张群安作为雇主，指示段李明将车辆交给没有维修车辆资质的卢仕武维修，致发生段李明受伤，张东、张群安应就选任过失承担责任。综合事故发生的具体情形，本院认为卢仕武、吕强承担60%的责任，张东、张群安承担40%的责任。张东、张群安承担的款项115830元与吕强、卢仕武分担。即吕强、卢仕武承担69498元，张东、张群安承担46332元。吕强、卢仕武已经垫付的医疗费11000元，虽然吕强、卢仕武予以否认，但张东、张群安认可，则该笔款项应予以扣除，即吕强、卢仕武还应承担58498元。张东、张群安支付医疗费并与段李明达成和解协议承担雇主责任，现向吕强、卢仕武追偿此二人应承担的赔偿费用，本院予支持，吕强、卢仕武应当承担的费用应支付给张东、张群安。
综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，但因二审出现新证据，上诉人张东、张群安的上诉理由成立，上诉请求本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市长寿区人民法院作出的（2012）长法民初字第01905号民事判决；
二、卢仕武于本判决生效之日起十日内向张东、张群安支付赔偿款58498元，吕强对前述赔偿款承担连带责任；
三、驳回张东、张群安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1006元，减半收取503元，由张东、张群安承担201元，吕强、卢仕武承担302元；二审案件受理费1006元，由张东、张群安承担201元，吕强、卢仕武承担302元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 玲
审 判 员 罗登文
代理审判员 刘 静
二〇一三年四月九日
书 记 员 曾 静