广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤12行终13号
上诉人（原审被告）封开县住房和城乡规划建设局。住所地：广东省封开县江口镇东堤路**号。
法定代表人陈钊杰，该局局长。
委托代理人吕运聪，男，封开县住房和城乡规划建设局工会主席。
委托代理人黄小凤，广东祥麟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）植展林，男，汉族，1962年12月16日出生，身份证住址：广东省封开县，现住封开县。
被上诉人（原审原告）植范林，男，汉族，1965年10月3日出生，身份证住址：广东省封开县。
被上诉人（原审原告）植芝林，男，汉族，1969年2月13日出生，身份证住址：广东省封开县。
被上诉人植展林、植芝林的委托代理人植范林，系植展林、植芝林的兄弟。
上诉人封开县住房和城乡规划建设局（以下简称封开住建局）因与被上诉人植展林、植范林、植芝林行政协议纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2016）粤1203行初67号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年10月26日，封益建置业有限公司出具委托书，该委托书主要表示根据县政府有关指示，需要整合开发江口镇封州二路的一幅土地作为康怡花园建设用地，该公司委托封建设局、封规划局和县土地储备中心办理该项目范围内植范林等被搬迁户的搬迁有关工作；2007年12月29日，植范林代表三被上诉人作为乙方与甲方封城乡建设规划局签订了《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》及《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》，主要约定：甲方将位于江口镇虎鼻山开发区26号地�置换乙方现有房屋用地长12米，宽10米，计120平方米(土地使用证封府国用[2002]字第0363号)，并负责为乙方办理好江口镇虎鼻山开发区26号地块，长20米，宽10米，面积200平方米的土地使用证，土地使用证是居民住宅用途，办证一切费用由甲方负责，乙方如需在新置土地上建房，必须服从总体规划，甲方必须在新置土地背后山坡建一排洪渠，并按规范搞好护坡、降坡，迁移影响建房的高压线及广告宣传牌，甲方负责为乙方办理好建房报建手续，在甲方搞好降坡、护坡，建好排洪渠和防护墙，迁移高压线和广告宣传牌之后，甲方将置换后的土地使用证及房屋建筑工程规划许可证交付给乙方。2010年7月2日，被上诉人提出《关于要求调整土地及发证的申请》，要求封国土资源局对置换后的位于江口镇虎鼻山开发区26号地块，面积长20米，计200平方米的土地使用证登记在被上诉人�下。2010年7月5日，封城乡建设规划局发给三被上诉人封城规地字第[2010]058号建设用地规划许可证并附康怡小区拆迁拟置换用地位置图，其中建设用地规划设计要点明确同意三被上诉人在江口镇虎鼻山开发区26号地按照规划设计要点委托持证设计部门进行规划设计，项目名称：住宅，地块总面积200m2，其中净面积200m2。2010年8月6日，植范林与封城乡建设规划局签署《关于提交办理调整及发证有关资料的证明》，封城乡建设规划局确认植范林向该局提交《关于要求调整土地及发证的申请》原件、《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》及《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》原件、康怡小区拆迁拟置换用地位置图原件、置换前国有土地使用证(封府国用[2002]字第0363号)复印件、建设用地规划许可证（封城规地字第[2010]058号）原件、植展林、植范林、植芝林身份证复印件、关�江口镇居民植范林及县益建置业有限公司申请办理调整用地手续的批复（封国土政[2002]37号）复印件等资料属实，同意为植范林办理置换后的国有土地使用证登记在植范林、植展林、植芝林名下，并负责一切办证费用，在双方代表签字之日起2个月内，将置换调整后的国有土地使用证依法办理好。2013年5月23日，封益建置业有限公司出具解除委托通知书，决定撤销该公司上述在2007年10月26日对原封建设局、原封规划局和县土地储备中心的委托。2014年6月6日，封开住建××××开县国土资源局、封益建置业有限公司及植范林在内的各搬迁安置户代表召开关于康怡花园用地拆迁户安置用地办理土地证问题的协商调解工作会议，制作了会议纪要，封开住建局和封国土资源局原则同意各用地户均按深度20米办证，但出于方便住户日后进出及人身安全考虑，要求各用地户须同意在后�山一侧各自地证红线范围内退让离山边至少3米土地作住户进出通道及消防通道，签名确认的用地户，国土部门方可为其办理土地使用证；会上达成如下承诺协议：封益建置业有限公司同意为拆迁户办理纵深20米的用地手续，但拆迁户必须在后面预留3米作为消防安全和地质灾害安全通道；封益建置业有限公司和部分拆迁户分别在该协议上盖章和签名确认，封开住建局和封国土资源局均签署“同意该方案”的意见及加盖公章，植范林不同意，故没有在该协议上签名。2014年6月25日，植范林向封开住建局递交《关于要求按协议办理土地使用证的申诉书》，要求封开住建局按照当时双方签订的协议书条款办理置换后的土地使用证及将办理置换后的土地使用证所需时间予以告知，封开住建局于2014年7月2日作出封建规函[2014]68号《关于植范林申诉书的答复》，认为植范林不按达�统一意见后的会议纪要的要求签名确认，所以国土部门无法为其方办理国土证，希望其尽快签名确认，以便国土部门早日办理国土证；2014年7月15日三被上诉人又向封开住建局递交《关于再次要求办理土地使用证的申诉书》，提出与上述申诉书一样的要求，封开住建局于2014年8月5日作出封建规函[2014]75号《关于植展林三兄弟申诉书的答复》，要求三被上诉人按会议纪要要求签名确认，让工作人员及早办好土地证。2015年，三被上诉人向封开县人民法院提起民事诉讼，要求判令封开住建局履行双方签订的协议条款，于30个工作日为三被上诉人办理置换后200平方米的土地使用证，封开县人民法院于2015年11月27日作出（2015）肇封法民一初字第237号民事裁定书，认为三被上诉人的起诉不符合起诉条件，裁定驳回三被上诉人的起诉，三被上诉人不服，提起上诉，广东省肇庆市中级人民法院于2016年3月23日作出（2016）粤12民终239号民事裁定书，认为封城乡建设规划局（现封开住建局）与植范林签订了《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》及《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》符合行政协议的内涵，三被上诉人应依据行政诉讼法的有关规定提起行政诉讼，原审法院裁定驳回起诉正确，故裁定驳回上诉，维持原裁定。到被上诉人提起本案起诉之前，封开住建局仍没有××镇虎××山开发区××号地块，长20米，宽10米，面积200平方米的土地使用证给三被上诉人。
原审法院审理认为，根据已发生法律效力的肇庆市中级人民法院（2016）粤12民终239号民事裁定书认定：“封城乡建设规划局（现封开住建局）与植范林签订了《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》及《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》符合行政协议的内涵，”因此，上述《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》及《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》属行政协议。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的,合同无效;(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益的;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，上诉人、被上诉人双方签订的上述行政协议是双方当事人的真实意思表示，没有存在合同无效的情形，属合法有效，被上诉人有权�此提起行政诉讼；按照双方签订的上述行政协议，上诉人负责为被上诉人办理好江口镇虎鼻山开发区26号地块，长20米，宽10米，面积200平方米的土地使用证及房屋建筑工程规划许可证，但上诉人现仍没有履行，因此，被上诉人主张上诉人未按照约定履行协议的理由成立，应予支持。被上诉人要求因上诉人违约赔偿其交通费、误工费、通讯费、律师费21500元的15000元，由于被上诉人未提供相关证据证明，没有事实依据，不予支持。
对于上诉人提出被上诉人应按约服从规划要求同意退离山边至少3米土地作住户进出通道、消防通道和排洪渠维护通道，这样国土部门才能为被上诉人办理200平方米的土地使用证的问题，经查，土地使用证的登记、核发虽然不属于上诉人的法定职责，但是本案争议的焦点是上诉人应按约定为被上诉人办理土地使用证，被上诉人已将其�理土地使用证的有关资料提交给上诉人，上诉人应将该有关资料向国土部门申请办理土地使用证，国土部门是否登记、核发土地使用证不属本案的审理范围。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款的规定，作出如下判决：一、封住房和城乡规划建设局应自本判决发生法律效力之日起60日内，为植展林、植范林、植芝林办理江口镇虎鼻山开发区26号地块，长20米，宽10米，面积200平方米的土地使用证及房屋建筑工程规划许可证。二、驳回植展林、植范林、植芝林的其他诉讼请求。
上诉人封开住建局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》、《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》属于行政协议是错误的。在本案中，上诉人是接受了封益�置业有限公司的委托，代为负责办理被上诉人植范林等搬迁户的搬迁工作。该委托因封益建置业有限公司的授权而产生的，并不是因行政机关的法定职责而产生的，这与一般的行政机关与相对人签订的协议是有区别的。虽然已发生法律效力的(2016)粤12民终239号《民事裁定书》认定上诉人与被上诉人签订的《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》、《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》符合行政协议的内涵，但并没有直接认定上述两份协议书属于行政协议。被上诉人认为上述两份协议书因协议一方是行政机关，从形式上来看符合主体条件，但由于上诉人作为协议一方的身份，不是依据相关行政法律法规授权取得的，而是因封益建置业有限公司的授权而取得的，因此上述两份协议书实质上是不属于行政协议。故一审判决认定《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》、《土地置�及房屋拆迁补偿补充协议书》属于行政协议是错误的。二、一审判决查明了上诉人与封益建置业有限公司之间的委托关系和解除关系，但在审查上述两份协议书时却错误适用法律。封益建置业有限公司委托上诉人代为负责办理被上诉人植范林等搬迁户的搬迁工作，被上诉人植范林等是知悉的。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》、《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》直接约束的应为封益建置业有限公司与被上诉人，而不是上诉人与被上诉人。换言之，无论封益建置业有限公司是�解除对上诉人的委托，上述两份协议书约定的权利义务均应由封益建置业有限公司与被上诉人享有和承担。因此，一审判决适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十四条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，明显是适用错误。综上所述，一审判决认定《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》、《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》属于行政协议是错误的，同时没有按照合同法对委托关系的规定对上述两份协议书进行审查也是错误的。因此，请求：一、撤销一审判决第一项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人植展林、植范林、植芝林答辩称：一、一审判决认定《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》、《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》属于行政协议是正确的。首先，根据《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》、《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》的内容及依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十一条第一款：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”及第二款第二项：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；”规定，答辩人与被答辩人签订《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》及《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》明显属于行政协议。其次，已生效的肇庆市中级人民法院（2016)粤12民终239号《民事裁定书》中亦认为《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》及《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》符合行政协议的内涵，而且《民事裁定书》所说的“符合行政协议的内涵”所表达的意思就是认定了上述两份协议书属于行政协议。至于被答辩人在《行政上诉状》中说协议书是依据封益建置业有限公司授权取得并不是依据相关行政法律法规授权取得，因此上述两份协议书并不是行政协议的观点是不成立的，因为根据上述最高院的司法解释，只要行政机关在法定职责范围内与公民签订的涉及土地、房屋等征收征用补偿协议就应认定行政协议，而不论该协议是法律法规授权还是第三人授权。二、一审判决在审查《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》、《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》时适用法律正确。首先，《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》、《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》均不适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定。由于答辩人与被答辩人所签订的上述两协议为行政协议，并不是民事合同，而行政协议必须由合同双方亲自履行。因为根据上述最高院司法解释第十一条，行政协议的目的即“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标”；内容即“与公民、法人或者其他组织协商订立�具有行政法上权利义务内容的协议”，因此行政协议必须由行政机关去履行，而不能由第三人代行政机关去履行。故无论被答辩人与封益建置业有限公司是否存在委托关系，《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》和《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》都不适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定。其次，答辩人在2007年12月29日与被答辩人签订《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》、《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》时，完全不知道被答辩人与封益建置业有限公司之间的委托关系，只知道封开县人民政府要收回土地重新搞房地产开发，建商品楼。直到封开县人民法院于2015年7月29日上午9:30时审理答辩人与被答辩人房屋拆迁补偿合同纠纷一案时，答辩人看到被答辩人递交的《民事答辩状》及证据《封益建置业公司有限公司委托书》后才知道。由于答辩�在与被答辩人签订《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》和《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》时，并不知道被答辩人与益建公司的委托代理关系，因此根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条中“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”规定，《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》、《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》直接约束答辩人与被答辩人，并不是被答辩人在《行政上诉状》中所说的直接约束答辩人与封益建置业有限公司。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充足，适用法律、法规正确，请求二审法院判决驳回被答辩人的上诉，维持原判。
本案为二审案件，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭决定进行不开庭审理。
本院二审查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案的《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》及《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》是否属于行政协议？本案被上诉人是否有权提起行政诉讼？二、涉案的《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》和《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》是否合法有效？应否按协议履行？三、上诉人封开住建局应否承担违约责任，赔偿被上诉人植展林、植范林、植芝林的损失？
一、关于本案涉案的《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》及《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》是否属于行政协议，本案被上诉人是否有权提起行政诉讼问题。
1.根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十一条第一款：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”规定，涉案《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》及《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》符合上述特征，房屋拆迁补偿涉及的土地使用权置换的主体是行政机关，上诉人封开住建局作为行政机关，与被上诉人植展林、植范林、植芝林签订上述协议，是行使行政管理职能范畴，而非某个民事主体能够委托进行的，涉案《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》和《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》，应从其实质内容判断其性质，而不以是否存在封益建置业有限公司的委托关系来判断。因此，涉案的《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》和《土地�换及房屋拆迁补偿补充协议书》属于行政协议，且已为发生法律效力的肇庆市中级人民法院（2016）粤12民终239号民事裁定书“封城乡建设规划局（现封开住建局）与植范林签订了《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》及《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》符合行政协议的内涵，上诉人应依据行政诉讼法的有关规定提起行政诉讼”作出认定，本案不在赘述。2.既然涉案的《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》及《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》属于行政协议，那么本案被上诉人植展林、植范林、植芝林作为协议的相对方，在行政机关不依法履行、未按照约定履行协议的情况下有权提起行政诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”的规定，其起诉期限参照民事法律规范关于诉讼时效的规定，本案植展林、植范林、植芝林提起行政诉讼，没有超过法定起诉期限。
二、关于涉案的《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》和《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》是否合法有效，应否按协议履行问题。
1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的,合同无效;(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益的;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，上诉人、被上诉人双方签订的涉案《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》及《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有存在合同无效的情形，应认定为合法有效。2.涉案的《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》和《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》合法有效，并没有变更或解除，协议双方应严格按协议履行。被上诉人已将其办理土地使用证的有关资料提交给上诉人，上诉人应将该有关资料向国土部门申请办理土地使用证，上诉人封开住建局没有按照协议约定履行，应判令其依约履行。支持被上诉人植展林�植范林、植芝林要求判令封开住建局履行协议的诉讼请求，有利于信赖利益的保护。
三、上诉人封开住建局应否承担违约责任，赔偿被上诉人植展林、植范林、植芝林的损失问题。
上诉人封开住建局虽然违约可能造成了被上诉人植展林、植范林、植芝林一定的损失，但由于被上诉人植展林、植范林、植芝林没有提供相关证据证实其损失的存在及损失的大小，故，对于被上诉人植展林、植范林、植芝林要求判令上诉人封开住建局赔偿经济损失的诉讼请求，本院不予支持。
因此，上诉人封开住建局认为涉案的《土地置换及房屋拆迁补偿协议书》和《土地置换及房屋拆迁补偿补充协议书》不是行政协议的理据不足，本院不予采纳。被上诉人植展林、植范林、植芝林要求判令上诉人封开住建局履行协议的理由成立，应予支持。对被上诉人植展林、植范林、植芝林要求赔偿经济损失的请求不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人上诉请求改判的理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人封开住建局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭卓腾
审 判 员 高永宏
代理审判员 叶志敏
二〇一七年五月十六日
书 记 员 何剑锋