湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1354号
上诉人（原审被告）：郴州市宇兴劳务派遣有限公司，住所地湖南省郴州市东风路龙泉名邸南苑15栋206。
法定代表人:刘洪珍，该公司总经理。
委托诉讼代理人:谭敬泽，湖南五岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贺金明，农民。
委托诉讼代理人:刘凌龙，湖南永安和律师事务所律师。
原审被告：湖南省怀化井巷工程有限公司，住所地湖南省沅陵县官庄镇辰龙大道39号。
法定代表人：罗洪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭国保，该公司经理。
上诉人郴州市宇兴劳务派遣有限公司（以下简称宇兴公司）因与被上诉人贺金明及原审被告湖南省怀化井巷工程有限公司（以下简称怀化公司）劳动争议一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人宇兴公司的委托诉讼代理人谭敬泽、被上诉人贺金明的委托诉讼代理人刘凌龙到庭参加诉讼。原审被告怀化公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宇兴公司上诉请求：改判宇兴公司不垫付贺金明的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金；改判宇兴公司不支付贺金明一次性就业补助金和停工留薪工资及没有安排工作期间补发工资3390元；改判贺金明的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金在法定基数上核减60%；改判宇兴公司不支付贺金明解除劳动合同经济补偿金。事实和理由：1、宇兴公司只负责为贺金明办理伤残待遇义务，没有垫付义务；2、贺金明伤愈出院后一直没有到单位报到，也没有履行任何请假手续，宇兴公司将贺金明已作为自动离职处理，贺金明与宇兴公司之间的劳动关系终止，依法不应支付贺金明一次性就业补助金和停工留薪期间工资及补发工资，即使贺金明不属于自动离职，停工留薪期间应为28天-56天，一审法院认定10.43个月不符合规定；3、一审法院判决贺金明与宇兴公司解除劳动关系时已年满58周岁，应予以在原基础上核减60%；4、贺金明属于自动离职并且单方解除与宇兴公司的劳动合同，宇兴公司不应支付贺金明经济补偿金。
贺金明辩称，1、工伤保险拨付只与用人单位发生关系，不与劳动者发生关系，宇兴公司有义务支付各项费用；2、宇兴公司并没有证据证明贺金明自动离职；3、劳动仲裁裁决解除贺金明与宇兴公司之间的劳动关系时未满58周岁，一审法院核减数额并无不当；4、贺金明以用人单位没有未其购买养老保险、失业保险为由申请解除劳动合同，宇兴公司请求不应付解除劳动合同积极补偿金于法无据。
怀化公司未到庭参加诉讼亦未提交书面意见。
贺金明向一审法院起诉请求：请求解除贺金明与宇兴公司的劳动关系；判决宇兴公司与怀化公司连带支付贺金明一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及其他费用259353元。
一审法院认定事实：2011年6月，贺金明经宇兴劳务派遣有限公司派遣到怀化公司驻湖南省桂阳县宝山有色金属矿业有限责任公司项目部做钻工。2014年10月1日，贺金明因工受伤，后经郴州市宇兴公司申请和委托，郴州市人社局将贺金明的受伤事故认定为工伤，湖南省劳动能力鉴定委员会于2015年8月14日将贺金明的伤残鉴定为七级。宇兴公司和怀化公司只为贺金明购买了工伤保险，缴费工资基数为4000元，没有购买其他保险。贺金明申请仲裁，桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月8日做出裁决：1、申请人贺金明与被申请人郴州市宇兴劳务派遣有限公司解除劳动关系；2、被申请人郴州市宇兴劳务派遣有限公司支付申请人贺金明一次性伤残就业补助金60000元，护理费2767.5元，住院期间工资7635元，共计人民币79402元，第三人湖南省怀化井巷工程有限公司承担连带责任；3、由被申请人、第三人协助申请人在裁决生效之日起十个工作日内向工伤保险经办机构申请一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间的伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通费等待遇。贺金明收到该仲裁裁决书后，不服该裁决。现请求法院依法判决：1、解除贺金明与宇兴公司之间的劳动关系；2、宇兴公司和怀化公司连带支付贺金明一次性伤残补助金，一次性医疗补助金及其他费用共259353元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、贺金明的月工资金额；2、贺金明因工受伤后，工伤保险待遇如何计算；3、解除劳动关系后，经济补偿金是否应支持。
关于焦点一。贺金明认为其月平均工资为4000元，宇兴公司、怀化公司认为只有2000元，但双方均未提供充足的证据证明自己的主张。参照郴州市工伤保险管理服务中心出具的《证明》，证明贺金明的工资基数为4000元，酌定其工资为4000元。
关于焦点二。2014年10月1日贺金明在怀化公司工作过程中受伤，11月17日被认定为工伤，2015年8月14日经鉴定工伤等级为七级。因此贺金明要求宇兴公司，怀化公司支付工伤保险待遇的请求，符合法律规定的部分应予以支持。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，在劳务派遣当中，用工单位给被派遣劳动者造成伤害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。贺金明由宇兴公司派遣到怀化公司工作，宇兴公司是派遣单位，怀化公司是用工单位，宇兴公司与怀化公司对贺金明的工伤应当承担连带责任。针对贺金明主张的各项费用，评判如下：1、一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。本案中，贺金明请求解除劳动关系，并要求相关工伤保险待遇，受伤后也未到怀化公司上班，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致伤残被鉴定为七级伤残的，享受以下待遇：工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区人民政府规定。参照《湖南省实施（工伤保险条例）办法》第二十六条的规定，职工因工致伤残鉴定为七级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动合同期满终止劳动关系，或职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月本人工资。一次性伤残就业补助金是15个月本人工资。第二十七条的规定，距法定退休年龄不足5年的，对一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，每少一年减除20%。故贺金明应享受的工伤保险基金支付的一次性伤残补助金为52000元（4000元×13个月=52000元）、一次性工伤医疗补助金为48000元（4000元×15个月×80%=48000元），由宇兴公司、怀化公司支付的一次性伤残就业补助金为48000元（4000元×15个月×80%=48000元），2、停工留薪待遇；根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，具体到本案，贺金明从2014年10月1日受伤到2015年8月14日鉴定完止，共计为10.43个月，其待遇为41720元（4000元×10.43个月=41720元）。3、住院期间护理费；因贺金明未提供住院期间确需护理及护理人员的收入状况，护理期限的相关证据，故对贺金明请求护理费的诉讼请求不予支持。4、住院伙食补助费及交通费，贺金明未提供相关证据证明其实际支出，同时根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工住院工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明、报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定，故贺金明请求的住院伙食补助费、交通费应由工伤保险机构支付，不予支持。5、劳动能力鉴定费，因贺金明未提供相关证据，不予支持。6、继续治疗费，因贺金明未提供出院医嘱，不能确定是否需要继续治疗，不予支持。7、劳动关系存续期间内没有安排工作应补发工资，贺金明从2015年8月14日做完鉴定到2015年11月19日，共计为3个月，按照最低工作标准1130元一个月，为3390元。以上各项共计为175390元。
关于焦点三。贺金明从2011年6月至2015年11月在宇兴公司工作，时间为4年零5个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应补偿4个半月贺金明解除合同前12个月平均工资。因双方未能提供有效的工资情况，参照投保的工资基数4000元的标准，即应补偿18000元。
据此，原审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十二条，第四十六条、第四十七条、第五十八条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条、第二十六条的规定,判决:“一、解除原告贺金明与被告郴州市劳务派遣有限公司的劳动关系；二、被告郴州市劳务派遣有限公司、湖南省怀化井巷工程有限公司连带给付原告贺金明一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、解除劳动关系经济补偿金等各项经济补偿共计211110元。限判决书生效后十日内履行完毕；三、驳回原告贺金明的其他诉讼请求。如果未按照本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告郴州市劳务派遣有限公司负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、宇兴公司提交了贺金明收到一次性伤残补助金和劳动能力鉴定费用共计52680元的收条及贺金明收到伙食补助费和交通费共计1020元的收条，宇兴公司认为这两项费用应在判决书款项中予以扣除，贺金明认为只能扣除一次性伤残补助金和劳动能力鉴定费52680元，伙食费和交通费不应在判决款项中予以扣除。经本院审查，52680元应在一审所判款项中予以抵扣。2、本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、宇兴公司是否应支付贺金明的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。二、宇兴公司是否应支付贺金明停工留薪工资，如果需要支付，停工留薪期应是多少天；三、宇兴公司如需支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，应在原基础上减除多少。四、宇兴公司是否应支付贺金明经济补偿金。
关于焦点一。宇兴公司为贺金明购买了工伤保险，依据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十一条规定：用人单位应当自收到劳动能力鉴定结论书之日起30日内，持工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书，到统筹地区经办机构为职工办理工伤保险待遇申报手续。工伤保险待遇支付是由工伤保险经办机构直接支付给用人单位，再由用人单位支付给劳动者，故宇兴公司有义务为贺金明办理相关手续，宇兴公司未及时为贺金明办理工伤保险待遇申报手续，故一审判决宇兴公司支付贺金明的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金并无不当。
关于焦点二。宇兴公司主张贺金明属于自动离职，不应支付停工留薪工资，即使贺金明不属于自动离职，停工留薪期间应为28天-56天。首先，宇兴公司并未提交证据予以证实贺金明属于自动离职；其次，关于停工留薪期间，一审法院从贺金明受伤之日起计算至贺金明评定伤残等级后并无不当。
关于焦点三。本案中，贺金明受伤后，宇兴公司、怀化公司并未再安排工作，但也没有履行解除劳动关系的相关程序，没有证据证明宇兴公司与贺金明的劳动关系已经解除。直到2015年11月19日贺金明以宇兴公司只为其购买了工伤保险，并未购买其他社会保险为由申请劳动仲裁请求解除与宇兴公司的劳动关系时，双方的劳动关系可视为解除，此时贺金明并未年满58周岁，贺金明与宇兴公司解除劳动关系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，以宇兴公司未给贺金明购买社会保险为由解除劳动关系，并不属于自愿与用人单位解除或终止劳动关系的范围。故宇兴公司主张贺金明在解除劳动关系时已年满58周岁，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应在原基础上减除60%的上诉理由不能成立。一审法院对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金在原基础上减除20%，虽有不当，但贺金明并未提出上诉，故本院不予调整。
关于焦点四。贺金明以宇兴公司只为其购买了工伤保险，并未购买其他社会保险为由申请劳动仲裁请求解除与宇兴公司的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项规定，劳动者因该项理由请求解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故宇兴公司主张不应支付贺金明经济补偿金的上诉理由不能成立。
综上所述，宇兴公司已经给付贺金明的52680元应予以扣除，一审判决未予扣除不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初92号民事判决第一、三项，即：“一、解除原告贺金明与被告郴州市劳务派遣有限公司的劳动关系；三、驳回原告贺金明的其他诉讼请求。”
二、变更湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初92号民事判决第二项为郴州市劳务派遣有限公司、湖南省怀化井巷工程有限公司连带给付贺金明一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、解除劳动关系经济补偿金等各项经济补偿共计158430元。限本判决书生效后十日内履行完毕；
三、驳回郴州市劳务派遣有限公司其他上诉请求。
如果未按照本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 张友荣
代理审判员 黄 慧
代理审判员 夏国争
二〇一六年九月十八日
书 记 员 曾筱钧
附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。