黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑06民终1074号
上诉人（原审被告）：ＸＸＸ，男，1958年12月1日出生，汉族，退休干部，住黑龙江省肇源县。
被上诉人（原审原告）：黑龙江肇源农村商业银行股份有限公司古恰支行，住所地黑龙江肇源县古恰镇。
负责人：刘海燕，该支行行长。
委托诉讼代理人：朱立友，黑龙江镜丰律师事务所律师。
原审被告：王晶（与ＸＸＸ系夫妻），女，1962年12月8日出生，蒙古族，干部，住黑龙江省肇源县。
上诉人ＸＸＸ因与被上诉人黑龙江肇源农村商业银行股份有限公司古恰支行（以下简称农商银行古恰支行）、原审被告王晶金融借款合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2017）黑0622民初3478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人ＸＸＸ、被上诉人农商银行古恰支行的委托诉讼代理人朱立友到庭参加诉讼，原审被告经本院传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
ＸＸＸ上诉请求：1.请求二审法院改判上诉人不承担律师费用52590.17元；2.由于上诉人ＸＸＸ不是实际用钱人，要求将实际用钱人张永生追加为还款人或者承担连带责任。事实和理由：1.律师代理费判给上诉人负责是不合法的，谁请的律师由谁承担律师费。且黑龙江镜丰律师事务所与肇源县农村商业银行签订的委托协议不是农商银行古恰支行行长刘海燕签的协议，律师事务所所开的发票没有农商银行古恰支行支付的银行凭证，在法庭上视为假发票，法律上是无效的，应由被上诉人支付律师代理费。2.由于上诉人是顶名贷款，办理的过程都是张永生办理，贷款资金由农商银行古恰支行转让张永生提供的肇源县永生物资有限公司账户，理由是银行监督资金经营活动情况，张永生办理贷款用于经营砂石项目，张永生提供了肇源县永生物资有限公司营业执照、税务登记证、机构代码证等资料。转入肇源县永生物资有限公司的贷款资金，张永生并未经营砂石项目，用于其他项目资金，农商银行古恰支行监管不到位所以造成从2017年6月21日起本金利息到期后不能及时还款，在这之前利息和其他费用都是由张永生还款。故要求二审法院改判，并追加张永生为共同还款人。
农商银行古恰支行辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分确凿，适用法律正确，应当维持原判。1.律师代理费应当由上诉人承担。被上诉人通过诉讼方式实现债权，为此支付了律师费，根据双方签订的最高额担保个人借款合同第8.4条、9.1.2条约定，该费用应当由上诉人承担；被上诉人委托了律师出庭，也提供了授权委托书、律师事务所函、律师执业证复印件，在法庭确定符合律师身份参加了庭审，标明被上诉人与律师事务所形成了委托代理关系，上诉人主张不承担律师费用没有法律和事实依据；被上诉人提供了律师事务所与农商银行委托代理合同及律师事务所出具的发票，律师事务所按黑龙江省律师收费办法收取费用且律师事务所也履行了代理职责，足以说明被上诉人为实现债权已支付了上述费用，该费用是因上诉人违约行为发生的，上诉人应当支付该费用；根据民诉法第48条、其司法解释52条及公司法第14条、商业银行法第22条的规定，农商银行古恰支行是肇源工商银行的分支机构，不具备法人资格，在总行的授权范围内开展业务，其民事责任由总行承担，农商银行古恰支行没有独立的财务，因此律师费只能由总行负责签约；中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2016）最高民终613号，已经对借贷合同约定律师费的争议作了由违约方支付的明确答复，“原告通过诉讼方式实现其债权，为此支付律师费、诉讼费等相关费用，根据涉案合同的约定，该费用由被告负担”，被上诉人与律师事务所之间有委托代理协议，签订即生效且履行代理职责，法院判决上诉人承担被上诉人为实现债权而支出的律师费用具有事实依据；对于律师事务所是否开具发票，与上诉人承担律师费用不具有对等关系，上诉人以委托人未开具发票作为拒绝承担律师费用不予支持。2.张永生不应被追加为共同还款人或承担连带责任。1.最高额担保个人借款合同是ＸＸＸ签订的，借款人是ＸＸＸ不是张永生；上诉人所称实际用款人是张永生就应当追加张永生为共同还款人或承担连带责任是不成立的。根据中国银监会2010年第2号通过的个人贷款管理暂行办法第29条第2项受托支付的规定，农商银行古恰支行依据该规定及ＸＸＸ的支付授权委托书办理的，张永生用款完全由ＸＸＸ授权所致。综上，请法院驳回上诉，维持原判。
农商银行古恰支行向一审法院起诉请求：1.要求法院判令被告给付借款本金130万元，及利息、罚息86338.93元（截止到2017年6月20日）共计1386338.93元，并要求支付自2017年6月21日至实际清偿之日止利息、罚息；2.要求被告支付律师代理费52590.17元；3.要求拍卖或变卖用于抵押的被告王晶名下的与被告ＸＸＸ共同共有的位于肇××县城××号（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00017775号）、肇源县东方红街04-021-232（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00001132号）、肇源县城北街03-023-542（房权证号为：肇源房权证肇源镇字第（2006）00017774）、肇源县城北街03-023-595号（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00017773号）房产、被告ＸＸＸ名下的与被告王晶共同共有的位于肇源县东方红街04-021-505（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00012475号）房产及土地使用权优先偿还被告所欠原告本金及利息、罚息共计1386338.93元（截止到2017年6月20日）及自2017年6月21日至实际清偿之日止利息、罚息及律师代理费52590.17元；4.诉讼费、拍卖费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月2日原告与被告ＸＸＸ签订最高额个人担保借款合同一份，被告从原告处借款130万元用于购买砂石，借款期限为2014年3月2日至2017年3月1日，利率按借款发放日所对应的贷款挂牌公告同期同档次利率即9.72‰执行，还款方式为按季还息，到期还本，为了保证借款合同的履行，被告王晶以其名下的与被告ＸＸＸ共同共有的位于肇××县城××号（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00017775号）、肇源县东方红街04-021-232（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00001132号）、肇源县城北街03-023-542（房权证号为：肇源房权证肇源镇字第（2006）00017774）、肇源县城北街03-023-595号（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00017773号）房产、被告ＸＸＸ名下的与被告王晶共同共有的位于肇源县东方红街04-021-505（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00012475号）房产及土地使用权为上述借款提供担保，并在房产部门办理了抵押登记。另查明,被告ＸＸＸ与王晶系夫妻关系。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。原告农商行古恰支行与被告ＸＸＸ签订的《最高额个人担保借款合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定,应认定为合法有效，现被告ＸＸＸ未按照约定履行还款义务，故对原告农商行古恰支行要求被告ＸＸＸ偿还所欠借款本息的诉讼请求，一审法院予以支持。根据法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理,由于该借款用于家庭生产经营，故对原告要求被告王晶对ＸＸＸ的债务承担共同给付责任的诉讼请求，一审法院予以支持。本案中，被告王晶用其名下的与被告ＸＸＸ共同共有的位于肇××县城××号（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00017775号）、肇源县东方红街04-021-232（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00001132号）、肇源县城北街03-023-542（房权证号为：肇源房权证肇源镇字第（2006）00017774）、肇源县城北街03-023-595号（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00017773号）房产、被告ＸＸＸ名下的与被告王晶共同共有的位于肇源县东方红街04-021-505（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00012475号）房产及土地使用权为该笔借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，故该抵押权已合法设立并生效。根据法律规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款之规定，“抵押，是指债务人或者第三人不转移抵押物的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖财产的价款优先受偿”。及双方签订的《最高额个人担保借款合同》第九条的规定，“抵押担保的范围包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、保管费、处置费、过户费等贷款人实现债权和担保权的费用”。原告要求对被告王晶名下的与被告ＸＸＸ共同共有的位于肇××县城××号（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00017775号）、肇源县东方红街04-021-232（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00001132号）、肇源县城北街03-023-542（房权证号为：肇源房权证肇源镇字第（2006）00017774）、肇源县城北街03-023-595号（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00017773号）房产、被告ＸＸＸ名下的与被告王晶共同共有的位于肇源县东方红街04-021-505（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00012475号）房产及土地使用权进行折价或者以拍卖、变卖上述抵押财产的价款优先受偿的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告要求被告支付本案律师代理费52590.17元的问题。原告向本院提交了其与律师事务所签订的委托代理协议及律师收费发票，该笔费用已实际发生，且在合同中对律师费由贷款人承担有明确约定，故一审法院对原告的该项诉讼请求予以支持。原告要求被告承担拍卖费用，由于其没有向一审法院提供证据予以证实，故该项诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项、《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定，判决：一、被告ＸＸＸ、王晶于本判决生效三日后立即清偿原告黑龙江肇源农村商业银行股份有限公司古恰支行借款本金及利息、罚息合计1386338.93元（以后利息以借款本金130万元为基数，自2017年6月21日起按合同约定利率及罚息规定计算至实际给付之日止）；二、被告ＸＸＸ、王晶于本判决生效后给付原告黑龙江肇源农村商业银行股份有限公司古恰支行律师代理费52590.17元；三、被告ＸＸＸ、王晶如未在上述履行期限内自动履行上述款项给付义务，原告黑龙江肇源农村商业银行股份有限公司古恰支行可以折价或者以拍卖、变卖被告王晶名下的与被告ＸＸＸ共同共有的位于肇××县城××号（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00017775号）、肇源县东方红街04-021-232（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00001132号）、肇源县城北街03-023-542（房权证号为：肇源房权证肇源镇字第（2006）00017774）、肇源县城北街03-023-595号（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00017773号）房产、被告ＸＸＸ名下的与被告王晶共同共有的位于肇源县东方红街04-021-505（房权证号：肇源房权证肇源镇字第（2016）00012475号）房产及土地使用权优先受偿；四、驳回原告黑龙江肇源农村商业银行股份有限公司古恰支行其他诉讼请求。案件受理费17750元，减半收取8875元，由被告ＸＸＸ、王晶负担。
二审庭审中，被上诉人提供的证据：个人贷款资金支付授权委托书两份、电汇凭证一份及结算业务委托书一份，经审查，该组证据中，个人贷款资金支付授权委托书系2014年3月31日及2015年3月23日，ＸＸＸ委托农商银行古恰支行将涉案贷款支付到大庆市肇源县永生物资有限公司开设在龙江银行股份有限公司大庆肇源支行的账户中，电汇凭证为ＸＸＸ于2014年3月31日将涉案贷款汇给大庆市肇源县永生物资有限公司的账户中，结算业务委托书为2015年3月23日，ＸＸＸ将涉案贷款汇给大庆市肇源县永生物资有限公司的账户中，该组证据能够证明ＸＸＸ授权农商银行古恰支行将涉案贷款汇到大庆市肇源县永生物资有限公司的账户中，且农商银行古恰支行已经依据ＸＸＸ的指示，将涉案贷款汇入ＸＸＸ指定的账户中，农商银行古恰支行已经完成了委托事项。本院查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为，1.上诉人是否应当承担律师费；2.案外人张永生是否应当追加为共同还款人。对于第一个争议焦点，本院认为，本案为金融借款合同纠纷，上诉人与被上诉人签订的最高额担保个人借款合同内容没有违反法律规定，双方在合同上签字盖章，该合同合法有效。该合同第8.4条约定，“按照本合同约定收回或者提前收回借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等实现债权和担保权的费用时，贷款人均可以直接从借款人在贷款人处开立的账户中划收”，9.1.2条约定，“担保范围包括：本合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、保管费、处置费、过户费等贷款人实现债权和担保权的费用”，故双方已经约定了如果被上诉人发生了实现债权的费用，该费用由贷款人即ＸＸＸ承担，且该律师费有相应的委托代理协议、授权委托书、律师事务所函、增值税发票等证据加以证实，是被上诉人为了实现债权已经发生的费用，应当依照合同约定由上诉人承担，故本院对上诉人的该上诉请求不予支持。对于第二个争议焦点，本院认为，因根据合同的相对性，最高额担保个人借款合同的签订双方为上诉人与被上诉人，案外人张永生并未在该合同上的借款人或者担保人处签字，虽然该款项最终汇入了张永生所有的大庆市肇源县永生物资有限公司的账户中，但此行为系ＸＸＸ书面授权农商银行古恰支行所为，农商银行古恰支行依据该授权委托完成委托事项，符合法律规定，故本院对上诉人的该上诉请求不予支持。
综上所述，ＸＸＸ的上诉请求不成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1115元，由ＸＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 余
审 判 员 刘清贤
审 判 员 韩 洋
二〇一八年五月二十一日
法官助理 傅 佳
书 记 员 刘 佳