湖北省武汉市东西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂东西湖民商初字第00011号
原告（反诉被告）高攀，男，1975年5月31日出生，汉族，武汉市人。
被告（反诉原告）余军，女，1969年1月15日出生，汉族，武汉市人，无固定职业。
委托代理人阮山，男，1975年10月4日出生，汉族，武汉市人，无固定职业。
第三人武汉市万科物业服务有限公司。
法定代表人向云，董事长。
委托代理人许超峰，男，1982年5月13日出生，汉族，武汉市人，该公司员工。
委托代理人金凯，男�1982年8月23日出生，汉族，武汉市人，该公司员工。
原告（反诉被告）高攀与被告（反诉原告）余军房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员屠俊霞独任审判。审理期间，本院依高攀的申请追加武汉市万科物业服务有限公司（以下简称武汉万科物业公司）为本案第三人参加诉讼，并依法公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）高攀、被告（反诉原告）余军及其委托代理人阮山、第三武汉万科物业公司的委托代理人许超峰、金凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告高攀诉称，2012年11月19日，我与被告通过第三人武汉万科物业公司签订了《武汉市存量房居间（买卖）合同》，约定：我以720，000元的价格购买余军位于武汉市东西湖区高尔夫城市花园7403栋1单元8层8B号住房，按照该合同约定我于2012年11月19日支付给余军购房定金20，000元，并约定余军于2012年11月23日至银行领取结清资料，在第三人武汉万科物业公司的配合下，办理该房屋《房屋所有权证》及《国有土地使用证》，然后办理房屋交易过户手续。但余军至2012年12月4日一直拒绝执行合同。2012年12月4日，我以《联系函》或短信的形式通知余军，要求余军在一周之内前来执行该合同，否则将诉至法院，但其仍置之不理。请求：1、判令解除房屋买卖合同；2、判令被告余军双倍返还原告高攀定金共计40，000元；3、判令被告余军承担本案的全部诉讼费。
另，针对余军的反诉辩称，1、余军在洽谈和签订合同期间从未提及其急需资金购买已选中的其他房源，武汉万科物业公司可以证实；2、武汉万科物业公司本着公平交易的原则，要求余军提供完整的办证资料后，再由我方支付余军26，000元的办证费用。期间我方曾要求武汉万科物业公司代收26，000元，但武汉万科物业公司以不能代收客户房款为由，没有代收；3、余军从未催促我方尽快按合同约定交付首期房款26，000元，反而我方曾多次要求武汉万科物业公司联系余军协商执行合同事宜，但均无果，此后我多次以各种方式联系余军，但均未得到回应。综上，余军提出的反诉没有任何事实依据，只能进一步证明余军违反合同约定，拒不执行合同，逃避法律责任的事实。
被告余军辩称，第一、同意解除房屋居间（买卖）合同；第二、存量房居间（买卖）合同依法不成立，因为合同上没有任何履行时间，所以无合同的必备条款，故该合同只是意向，不能成为买卖合同；第三、即使合同有效，本案的违约方也应当是原告，解除合同是原告的违约行为造成的；第四、即使不能判令原告违约，本案也会因不可归责于当事人的原因致使合同不能履行，合同应当解除，且互不承担违约责任；第五、我同意返还定金20，000元，我方没有违约，不同意赔偿违约金20，000元，我方没有收取中介费，第三人武汉万科物业公司应返还中介费。
另，提出反诉称，2012年11月19日，我卖房的目的是急需资金购买已选中的汉阳王家湾一楼盘的精装修房源，且也将卖房的目的告诉了高攀和第三人武汉万科物业公司的工作人员。鉴于我签订合同时没有办理该房屋的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》，该合同附加条款第2条约定，高攀应当在办理两证前向我另行支付26，000元，当时约定签订合同当天高攀向我支付该款项，但是第三人却违背诚实信用原则和基本的居间义务，故意没有将付款时间这样的合同必须具备的基本条款写入合同。合同签订后，我按照高攀的要求将该房屋的《商品房买卖合同》和《购房发票》原件交第三人保管并收取高攀20，000元定金。之后，我多次催促高攀或通过第三人催促高攀尽快将办证费用26，000元交给我，而高攀却一再拖延甚至要求更改付款时间，导致我不能按计划时间取得相应资金，选中的精装修房源已经被他人购买，我签订合同的目的已经无法实现。高攀的行为已经构成违约，因其逾期支付26，000元至合同解除之日（2012年12月18日）累计达30天，所以其应当按合同约定承担每日千分之五的逾期付款违约责任，并且无权要求我返还20，000元定金。反诉请求：1、判决反诉被告高攀立即向反诉原告余军支付违约金3，900元（26，000元＊30天＊0.5%）；2、本案诉讼费由反诉被告高攀承担。
第三人武汉万科物业公司述称，1、我方履行了居间合同义务，促成买卖双方交易的达成，合同是相关部门制定的文本，具备合同的必要要件，且三方签字确认，合同有效，余军应当支付所有的佣金费用；2、我方履行了居间合同义务，促成了买卖双方交易的达成，三方签订存量房居间合同目的无法实现的原因在于余军不履行合同，我方在合同履行中不存在过错；3、余军表示合同不成立，但收取高攀2万元定金，不合理；4、合同中约定了各方义务的履行时间，不存在余军所说的无履行时间的情况。合同签订当日，三方曾口头约定余军于当周五将银行出具的贷款结清证明拿来我处后，高攀再向其支付办证费用26，000元，后三方再一起去办理涉案房屋的两证。另，高攀的确提出要我方代收26，000元，但因我公司财务制度不允许，所以未代收，因为余军一直未将贷款结清证明拿来我处，故26，000元办证费用未给付；5、我方不同意退还中介费，因余军违约，故违约方向高攀赔偿中介费。
原告（反诉被告）高攀为支持其本诉请求及对反诉的反驳，向本院提交了以下证据：
1、存量房居间买卖合同复印件�份（与原件核对无异）。证明三方签订合同的时间和具体内容，双方的权利义务关系，合同有效；
2、收条复印件一份（与原件核对无异）。证明余军收取高攀20，000元购房定金；
3、联系函及邮件回单复印件各一份（与原件核对无异）。证明高攀发函联系余军，要求履行合同，但是余军没有履行合同，故起诉至法院；
4、中介费发票复印件一份（与原件核对无异）。证明高攀向第三人缴纳中介费10，080元；
5、照片打印件一张（与原件核对无异）。证明高攀将联系函贴在余军家门口并拍照留存；
6、短信记录打印件一份（与原件核对无异）。证明高攀将联系函的主要内容用短信的方式告知了余军的事实。
被告（反诉原告）余军为支持其对本诉的反驳及其反诉主张，提供了如下证据材料：
1、存量房（居间）买卖合同复印件一份（与原件核对无异）。证明双方口�约定高攀应当于签订合同当日先支付房款26，000元，但高攀至今未支付，已构成违约，故其无权要求余军履行合同；
2、结清证明复印件一份。证明高攀应当在合同签订当日支付房款26，000元。
第三人武汉万科物业公司提交了下列证据材料：
1、第三人的营业执照副本。证明第三人具有对外出售房屋的资格；
2、存量房居间买卖合同。证明三方签订居间买卖合同，合同真实有效，余军应当支付佣金费。
庭审后，为查明余军领取结清证明的时间，本院依第三人武汉万科物业公司向中国银行花桥支行调取了结清证明领取记录一份，该证据显示余军领取结清证明的时间是2012年12月26日。
经庭审质证，余军对高攀提供的证据材料发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明合同有效成立；对证据2无异议；对证据3的真实性有异议，我方不知情，且邮件回单上面注明的是“寄件人要求撤回”；对证据4无异议；对证据5有异议，照片没有形成时间，且不能保证物业不撕掉；对证据6收信人的电话号码无异议，是余军的电话号码，但是没注意该短信。
武汉万科物业公司对高攀提供的证据材料发表如下质证意见：对证据1、2、3、4、5均无异议，我公司也收到了联系函；对证据6不清楚，我公司没有收到。
高攀对余军提供的证据材料发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，当时约定当周的周五由余军将结清证明拿到中介方，我也将26，000元拿到中介方，但是周五余军没有提交结清证明，之后也没有去，故我要求中介方代收房款，但是中介方表示不能代收；对证据2的真实性无法核实，无原件，且余军应当提交给中介方，但是我和中介方从未看到过该证明。
武汉万科物业公司对余军提供的证据材料发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，同高攀的质证意见相同；对证据2的真实性无法核实，无原件，对证明目的有异议，落款的时间是证明开具的时间，不是领取的时间，该证据无法证明余军领取该证明的时间。
高攀对武汉万科物业公司提供的证据材料无异议。
余军对武汉万科物业公司提供的证据材料发表质证意见如下：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，且上面盖章不是第三人的公章，而是租售中心的章。
高攀、武汉万科物业公司对本院依申请调取的证据无异议。余军经本院合法传唤未到庭质证，视为放弃质证。
本院对上述经庭审质证的证据材料认证如下：高攀提供的证据1、2、4，因余军、武汉万科物业公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；对于证据3联系函及邮件回单、证据5照片�可证明高攀以特快专递和在余军门外张贴的方式向余军送达过联系函，但邮件被退回的事实，且武汉万科物业公司对上述两份证据的真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认；对于证据6短信记录，因余军认可接收短信的电话号码系其所有，但未提交相反的证据予以反驳，故本院对该证据的真实性亦予以确认。
余军提供的证据1，因高攀、武汉万科物业公司对其真实性均无异议，本院予以确认；证据2结清证明系复印件，高攀、武汉万科物业公司对其真实性均有异议，且余军在本院指定的期限内未提供原件予本院核实，故对该证据本院不予采信。
武汉万科物业公司提供的证据1、2，高攀、余军对其真实性均无异议，本院予以采信。
本院根据庭审中确认的证据和三方当事人在庭上的陈述，综合认定本案案件事实如下：
武汉万科物业公司成立于1992年11月20日，经营范围为物业管理、房屋租赁信息咨询服务、物业管理信息咨询、房地产营销策划、存量房居间代理活动等。
2012年11月19日，高攀（买方、乙方）与余军（卖方、甲方）、武汉万科物业公司（经纪代理方、丙方）在高尔夫租售中心签订了一份《存量房居间（买卖）合同》，合同约定：余军将其所有的位于武汉市东西湖区高尔夫城市花园7403栋1单元8层8B室的住房一套（建筑面积120.66平方米、武汉市商品房买卖合同编号：WH-
GEF-7403-1-8B）出售给高攀，售房价格为人民币720，000元；甲方承担商品房合同办理两证费用（该证费用由乙方另行支付给甲方），乙方承担房产证过户的个税、契税、营业税及附加等所有过户费用、土地证过户所有费用；在房屋交易过程中，丙方协助甲、乙双方办理登记、房款交割、房屋所有权交付等居间工作，保障交易的安全性。本合同签订之日，乙方按宗需向丙方支付经纪代理费10，800元，如因单方违约导致本合同无法履行，由违约方支付经纪代理费的100%，计人民币10，800元；如因甲、乙双方协商解除合同的，由双方平均负担经纪代理费的100%，计人民币10，800元；乙方逾期不交付房款给甲方，甲方不解除合同的，每逾期一日按未付房款的0.5%向甲方支付违约金；甲方解除合同的，按全部房款的20%向甲方支付违约金。另三方在附加条款中还约定：1、签订合同当日，经甲乙双方协商一致，乙方支付甲方该房屋购房定金20，000元（购房定金从总房款中扣除）；2、由于该房屋现在还未办理《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》（以下简称“两证”），经甲乙双方协商一致，乙方除支付甲方购房款共计720，000元外，另外需在甲方开始办理“两证”之前，支付甲方人民币26，000元用于办理该房屋“两证”，剩余部分归甲�所有；3、经甲乙双方协商一致，乙方以商业贷款方式购买该房屋……7、甲方承诺签订本合同后，全力配合准备好办理贷款及过户所需资料，协助乙方办理贷款过户交房等手续，由此产生的违约责任及纠纷，均由甲方承担。合同还约定了其他权利义务。高攀、余军均在合同上签名，武汉万科物业公司在合同上加盖了武汉万科物业公司租售中心印章。
合同签订当日，高攀向余军支付购房定金20，000元，并向武汉万科物业公司支付佣金10，080元，余军和武汉万科物业公司分别于同日向高攀出具收条、发票。余军收取定金后，虽向武汉万科物业公司交付购房发票等办理两证所需的部分资料，但未提交贷款结清证明。三方遂口头约定，余军需于当周五即2012年11月23日将银行开具诉争房屋的贷款结清证明交给武汉万科物业公司，其便将办理两证的费用26，000元支付给余军，三�再到有关部门办理诉争房屋的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》。之后，余军并未如约将贷款结清证明交付给武汉万科物业公司，高攀要求武汉万科物业公司代余军收取办证费用26，000元，但武汉万科物业公司以公司制度不允许为由拒绝代收。后高攀多次联系余军未果。
2012年12月4日，高攀向余军、武汉万科物业公司发函协商此事。《联系函》的主要内容为：高攀已于2012年11月23日通知武汉万科物业公司，用于办证的26，000元已准备好，随时可以在办证时交给余军。为维护其合法权益，特通过此联系函告知余军和武汉万科物业公司，限定余军于2012年12月4日至2012年12月11日至银行领取该房屋的贷款结清证明及其他办理房屋注销抵押的资料，由武汉万科物业公司在12月14日前协助余军办理该房屋的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》，待两证办理完成后，�军需在三个工作日内配合高攀办理银行按揭贷款手续，待贷款审批后，三个工作日内，配合高攀办理《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》的过户完税手续。如余军依然拒绝按照上述时间节点执行该合同，高攀则要求余军于2012年12月14日前退还该房屋购房定金20，000元，并按照定金罚则赔偿高攀20，000元作为违约金解除该合同。如余军在2012年12月14日前仍拒绝执行该合同并拒绝支付违约金，高攀将于2012年12月15日诉至法院维护其合法权益。本联系函一式三份，高攀、余军、武汉万科物业公司各执一份等。
同日，高攀在武汉万科物业公司工作人员金凯陪同下前往余军家送达联系函，并根据余军的指示将函放入其报箱内。之后，高攀又通过特快专递、将该函张贴于余军家大门外、短信等方式向余军送达联系函，但余军一直置之不理。
审理中，余军于2012年12月26日向�国银行股份有限公司武汉花桥支行领取本案诉争房屋的期权证、购房合同、注销申请书和贷款结清证明。
2012年12月22日，高攀诉讼来院，请求：1、解除房屋买卖合同，要求余军返还购房定金20，000元；2、判令余军赔偿其房屋买卖违约金20，000元；3、判令被告赔偿原告支付的中介费10，080元；4、判令余军承担本案诉讼费用。审理中，经本院释明后，高攀变更诉讼请求，要求如诉称。余军提出反诉，双方当事人坚持各自诉、辩意见，本案调解不成。
本院认为，本案争议焦点：1、《存量房居间（买卖）合同》的效力；2、高攀是否有权解除合同；3、本案是否适用定金罚则；4、高攀是否存在违约行为。
第一、关于《存量房居间（买卖）合同》的效力问题。高攀、余军和武汉万科物业公司签订的《存量房居间（买卖）合同》，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律�规的强制性规定，应为有效。审理中，余军表示同意解除合同，但又认为合同因缺乏必备条款依法不成立，或者即便合同成立，但因违反《中华人民共和国城市房地产管理法》关于“没有依法登记领取权属证书的房屋不得转让”的规定而无效。本院认为，首先，解除合同是以合同有效为前提，余军既同意解除合同，又主张合同无效，故其辩称意见自相矛盾。其次，双方已通过口头或书面形式对各自的权利义务进行了明确约定，并在书面合同上签名或盖章，可见，合同已依法成立。再次，《中华人民共和国城市房地产管理法》关于“未取得权属证书的房屋不得转让”的规定，属于管理性而非效力性强制性规定，不能据此认定高攀与余军、武汉万科物业公司之间的房屋居间（买卖）合同无效。综上，余军的辩称意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
第二、关于合�解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，高攀以余军迟延履行提交办证资料的义务、导致合同无法继续履行为由要求解除合同，审理中，余军亦同意解除合同，故对于高攀要求解除《存量房居间（买卖）合同》的诉讼请求，本院予以支持。
第三、关于本案是否适用定金罚则问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，双方口头约定高攀在交付26，000元办证费用前，余军需提交贷款结清证明等用于办理两证的相关资料，但因余军迟迟未向银行领取相关证明，导致合同不能继续履行，经高攀以书面方式催告后，余军在合理期限内仍未履行相应的义务，致使合同目的无法实现，可见，余军的行为已构成违约，故应向高攀双倍返还定金40，000元。因此，对于高攀要求余军双倍返还定金40，000元的诉讼请求，本院予以支持。
第四、关于高攀是否违约的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，从履行合同义务的先后顺序来看，余军提交贷款结清证明等办证资料在前，高攀支付26，000元办证费用在后，故在余军未履行提交贷款结清证明等办证资料的义务时，高攀有权拒绝履行26，000元办证费用的给付义务，其行为不构成违约。因此，对于余军要求高攀支付违约金3，900元的反诉请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十七条、第九十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国物权法》第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除原告高攀与被告余军、第三人武汉市万科物业服务有限公司于2012年11月19日签订的《存量房居间（买卖）合同》；
二、被告余军于本判决生效后十日内向原告高攀双倍返还定金40，000元；
三、驳回反诉原告余军的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费526元（已减半收取，高攀已预交），反诉费25元（余军已预交，已减半收取），合计551元，由原告（反诉被告）高攀负担100元，被告（反诉原告）余军负担451元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，预交上诉案件受理费551元，款汇武汉市中级人民法院。收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户武汉市法院诉讼费分户；帐号：079501040000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处；行号832886，上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用，按自动撤回上诉处理。
审判员 屠俊霞
二〇一三年三月十九日
书记员 赵 靓