福建省福州市仓山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）仓刑初字第1017号
公诉机关福州市仓山区人民检察院。
被告人黄某甲，男，1962年7月27日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，户籍地福州市仓山区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月10日被刑事拘留，2015年4月15日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人潘祥勇，北京中银（福州）律师事务所律师。
辩护人陈兰珍，北京中银（福州）律师事务所实习律师。
被告人黄某乙，男，1965年1月25日出生于福建省福州市，汉族，小学文化，无业，户籍地福州市仓山区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月10日被刑事拘留，2015年4月15日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人陈冰剑，福建知茂律师事务所律师。
福州市仓山区人民检察院以仓检诉刑诉（2015）959号起诉书指控被告人黄某甲、黄某乙犯非法经营罪，于2015年12月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福州市仓山区人民检察院指派代理检察员官荣贵出庭支持公诉。被告人黄某甲、黄某乙及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
福州市仓山区人民检察院指控：2014年3月至2015年3月间，被告人黄某甲、黄某乙未经政府有关部门批准，在福州市仓山区私设生猪屠宰点，屠宰生猪用于销售。截至案发，二人共私宰生猪约360头，销售金额约人民币54万元。2015年3月10日，公安机关将该屠宰点捣毁，当场查获尚未屠宰的生猪2头，已屠宰的生猪肉150千克。经福州市仓山区价格认证中心鉴定，上述查获的生猪价值共计人民币2280元，生猪肉价值共计2888元。
公诉机关认为，被告人黄某甲、黄某乙违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售活动，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款之规定，提请本院以非法经营罪追究其刑事责任。就上述指控，公诉机关提供了相关证据予以证实。
被告人黄某甲对罪名无异议，但对公诉机关指控的涉案私宰猪数量和销售金额有异议，认为两被告人共私宰生猪约70、80头，销售金额共计约7、8万元。其辩护人提出，1、对公诉机关指控的私宰生猪数量和销售金额有异议，被告人黄某甲非法经营期间，存在因生病及节假日没有私宰猪的情况，本案应以被告人的同步录音录像及被告人当庭供述为准。2、本案两被告人分开销售其私宰的猪肉，故应对两被告人的销售金额分开认定。
被告人黄某乙对罪名无异议，但认为两被告人私宰的生猪数量只有50、60头，销售金额共计约5、6万元。其辩护人提出，1、起诉书指控两被告人私宰生猪数量为360头及销售金额为54万元，证据不足、事实不清。本案应按两被告人当庭确认的录音供述内容，即私宰生猪300头及销售金额约45万元定罪量刑。2、被告人黄某乙系初犯、偶犯，且私宰的猪并非死猪或病猪，故其主观恶性及社会危害性较小。3、被告人黄某乙具有如实供述罪行并当庭认罪的悔罪行为。
经审理查明：2014年3月至2015年3月间，被告人黄某甲、黄某乙未经政府有关部门批准，在福州市仓山区私设生猪屠宰点，屠宰生猪用于销售。截至案发时，两被告人共私宰生猪约300头，销售金额约人民币40万元，个人非法获利均为1万余元。2015年3月10日凌晨，公安机关将该生猪屠宰点捣毁，当场抓获被告人黄某甲、黄某乙，并查获用于私宰生猪的作案工具及尚未屠宰的生猪2头、已屠宰的生猪肉150公斤。被查获的私宰生猪经检测，未检出盐酸克仑特罗等有害物质。经福州市仓山区价格认证中心鉴定，上述查获的生猪价值共计人民币2280元，生猪肉价值共计2888元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证，能相互印证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、证人郑某某的证言及其辨认笔录，证实被告人黄某乙于2014年3月左右开始在叶下村菜市场贩卖猪肉，平均一天至少卖半只猪，除了春节等大节日外，黄某乙每天都有卖猪肉，有时附近工厂或村里人摆酒时还定过整头猪。按其摆摊时间计算，黄某乙至少卖了180只猪。每斤猪肉约8元钱，价格与市场水平相当。黄某乙每月缴纳摊位费200元。
2、证人江某某的证言及其辨认笔录，证实被告人黄某乙是叶下村菜市场、与证人摊位相邻的卖猪肉摊主。黄某乙大约从两年前开始在市场里卖猪肉，一天大约卖半只猪肉，有时不到半只。但没有天天卖。
3、证人郑某某的证言及其辨认笔录，证实被告人黄某甲从2014年3月份左右开始在胪厦村菜市场卖猪肉。该菜市场在春节期间要过了大年十五才有摊主经营，扣除一些节假日及黄某甲因病没卖猪肉的时间，黄某甲至少有180天在市场卖猪肉。平均一天卖半只猪，至少卖了90只左右。每斤猪肉价格约八元钱，每月缴纳摊位费500元。
4、福州市仓山区商贸服务业局出具的证明，证实福州市仓山区查获的生猪屠宰点，未经市政府批准设立，系私宰窝点，属于被取缔对象。
5、屠宰工具照片及提取笔录、扣押物品清单，罚没肉进出仓单、过磅单，证实公安民警于2015年3月10日凌晨，在福州市仓山区抓获私宰生猪的两被告人时，当场提取并扣押用于私宰生猪的厚背白刃砍骨刀一把、三角刀一把、剃猪粗毛工具一把以及刮胡刀工具一把，现场查获尚未屠宰的生猪2头（190公斤），已屠宰的生猪肉150公斤。
6、中国检验认证集团福建有限公司出具的检测证书，证实被查获的私宰生猪经检测，未检出盐酸克仑特罗、莱克多巴胺、沙丁胺醇等有害物质。
7、福州市仓山区价格认证中心关于非法经营猪肉的价格鉴定结论意见书，证实涉嫌非法经营的生猪190㎏（2头）和白条肉150㎏的鉴定价格分别为2280元和2888元。
8、现场辨认笔录及照片，证实两被告人指认福州市仓山区即是二人从2014年3月起共同私宰生猪的现场。被告人黄某甲、黄某乙还分别指认福州市仓山区系从2014年3月份起各自非法销售猪肉的现场。
9、被告人的户籍资料，证实被告人黄某甲、黄某乙的户籍具体信息。
10、公安机关出具的侦破经过、情况说明，证实本案于2015年3月10日凌晨公安民警联合工作人员在福州市仓山区查获一私宰生猪场，并当场抓获私宰生猪的两被告人的侦破经过。公安民警当场查获宰杀的生猪三只（其中一只已经切块），将屠宰生猪的猪肝取样送检；并由仓山区商贸服务业局将该三只生猪肉扣押在某食品有限公司，提供相应的罚没单据和过磅单。
11、被告人黄某甲的供述和辩解及辨认笔录，证实2014年3月初，黄某甲和弟弟黄某乙未经有关部门审批，在其位于福州市仓山区的家里合伙私宰生猪。屠宰后的猪肉未经检验、检疫，二人各拿一半到自己的摊点上销售。黄某甲的摊点在胪厦村菜市场，黄某乙的摊点在叶厦村菜市场。有时因有事或生病没宰猪，有时过节或村里人定猪肉会多宰一、两头，所以平均二人每天宰一头生猪。从2014年3月至今，每人卖了100多只生猪，二人共卖300只。一只猪可卖1300多元，每只猪赚100元左右，每人大约赚1-2万元。
12、被告人黄某乙的供述和辩解及辨认笔录，证实黄某乙与哥哥黄某甲未经审批，从2014年3月开始在其位于仓山区盖山镇尚保村103号的自己家里屠宰生猪。有时休息没宰猪，有时有人预定会多杀一、二头，所以平均一天宰杀一头猪，一人半头。猪宰好后，猪肉没经过检验、检疫，黄某乙和黄某甲就分别拿到叶下菜市场和胪厦菜市场的摊点卖，一只猪可卖1300多元，至案发时一人赚一万多元。
关于被告人黄某甲的辩护人向本院提交的证据，本院分析认证如下：1、福建省地质医院病历、出院小结、医疗费发票、用药清单及福州东南眼科医院出院小结，可证明被告人黄某甲因病分别于2015年1月14日至1月28日及2015年2月26日至3月9日住院治疗15天及11天的事实，辩护人关于被告人黄某甲在住院期间无法屠宰生猪的意见，符合常理，本院予以采信。2、某市场管理员和某村委会于2015年10月8日出具的证明，属于未能出庭作证的证人证言，证据的证明力不足，且相应证明内容已有市场管理员郑某某其后于2015年11月17日在侦查机关所作的证言为凭，故该份证据本院不予采信。3、村委会关于停水的证明，与本案不具有关联性，本院不予采信。
关于被告人黄某乙的辩护人向本院提交的证据，本院分析归纳如下：1、证人江某某的证明及证人郑某某于2015年10月11日出具的证明，均属于未能出庭作证的证人证言，其证言的真实性无法确认，且证人郑某某的证明内容已有该证人其后于2015年11月25日在侦查机关所作的证言为凭，故本院不予采信。2、证人肖雪金的证明，属于未能出庭作证的证人证言，且系亲属证言，证据的证明力不足，本院不予采信。
本院认为，被告人黄某甲、黄某乙违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。两被告人及其辩护人对起诉书关于私宰生猪数量360头及销售金额54万元的指控有异议，鉴于两被告人相应的书面供述均缺乏同步录音录像印证，该指控亦无足够的其他证据可相互佐证，故本院不予以采纳；依据被告人黄某甲归案后第二份讯问笔录的同步录音录像中关于“两被告人共私宰生猪300头、个人非法获利1-2万元”的供述内容与被告人黄某乙归案后第一份讯问笔录的同步录音录像的供述内容可相互印证，且该部分供述业经两被告人当庭确认，本院予以采纳；同时，根据“证据缺陷利益归被告人”原则就低认定两被告人后期及当庭供述的每只猪销售价格为1300余元。据此，本院依法采纳两被告人私宰生猪300头、销售总金额为40万元。被告人黄某甲的辩护人提出两被告人分开销售其私宰的猪肉，应分开计算销售金额的辩护意见，因本案两被告人合伙私宰生猪，构成共同犯罪，应以共同犯罪的总金额作为本案定罪量刑的依据，故该项辩护意见本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月10日起至2017年6月9日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人黄某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月10日起至2017年6月9日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳）。
三、追缴被告人黄某甲的违法所得人民币一万元，被告人黄某乙的违法所得人民币一万元，上缴国库。
四、福州市仓山区商贸服务业局扣押的生猪2头及生猪肉150公斤予以没收。
五、公安机关扣押的作案工具厚背白刃砍骨刀一把、三角刀一把、剃猪粗毛工具一把以及刮胡刀工具一把予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 吴洪青
人民陪审员 叶树光
人民陪审员 陈 云
二〇一六年七月六日
书 记 员 林萍萍
附：本刑事判决书引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
1、第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
4、第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
5、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款：违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。