浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第203号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李梅堂。
委托代理人（特别授权）：王盼。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈文宣。
上诉人李梅堂因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2012）金武民初字第724号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告陈文宣在原审中起诉称，2011年，李梅堂承建浙江洪塘工贸有限公司厂房建筑工程。2011年7月，将扣子板、木模支撑等木工工程分包给陈文宣。陈文宣召集人员进行施工，2011年11月4日，当陈文宣在第一层楼顶上扣扣子板时，跟其一起干活的陈文翠站在外墙木方中搞清理工作，因木方断裂而从8米高处坠地致伤。在第五层楼未完工的情况下，李梅堂便将陈文宣赶走。2011年11月29日，双方经计算，陈文宣完成1-4楼及5楼部分工程的工程款合计279300元，已支付223440元，尚欠55860元。现该厂房已在2011年12月实际交付使用。后经多次催讨，李梅堂拒绝支付工程款。故诉请判令李梅堂立即支付陈文宣工程款55860元。
原审被告李梅堂在原审中答辩称，双方于2011年6月6日签订《建筑施工单项承包协议书》，陈文宣于2011年6月10日进场施工。根据合同约定，陈文宣应在4个月内完工，但陈文宣却还有三分之一的工程量未完工。李梅堂是按发包方的要求进行换人。李梅堂为完成剩余工程量支出工程款20876元，故仅欠陈文宣工程款34984元。
反诉原告李梅堂在原审中反诉称，2011年6月6日，双方签订《建筑施工单项承包协议书》一份，约定：李梅堂将洪塘工贸有限公司厂房工程的木板制作、支撑木模以包清工的形式承包给陈文宣，陈文宣在4个月内完工。到了2011年11月29日，陈文宣不能依约交付工程。李梅堂遂重新找人完成本工程未完成工程。加之陈文宣拖延工期导致李梅堂经济损失共计40000余元。故诉请判令陈文宣支付李梅堂违约金10000元及经济损失40000元，合计50000元。
反诉被告陈文宣在原审中答辩称，双方签订《建筑施工单项承包协议书》的时间为2011年7月，陈文宣于2011年7月10日进工地搭工棚，正式进场是在7月12日左右。在工程施工过程中，因李梅堂未能及时供应材料，导致工程延期。故诉请驳回李梅堂的诉讼请求。
原审查明，双方于2011年签订《建筑施工单项承包协议书》一份，李梅堂将浙江洪塘工贸有限公司厂房工程的木模支撑以包清工方式承包给陈文宣施工。施工内容为：木板制作、支撑木模、材料完工后的堆放等相关工程；工期为从进场四个月内完工；工程款按每平方米24.50元计算，付款方式为：浇好每层按80%计算，清理完成后付10%，剩余款项春节前付清；若李梅堂发现陈文宣有拖延进度，或无力挽回施工进度，其有权采取措施，另派其他施工队或增加施工人员，陈文宣不得干涉；双方有一方违约，违约方支付另一方违约金10000元。陈文宣于2011年7月中旬进场施工。2011年11月下旬，因陈文宣未能按时完成工程量，李梅堂要求陈文宣退场。陈文宣退场时尚有部分工程未完工。2011年11月底，双方对工程进行了结算，本案总工程款为279300元，李梅堂已付80%计223440元，剩余20%计55860元待到工程粉刷完毕扣去未完成的工程量所用去人工工资，余款经李梅堂确认后10日内付清。在庭审中，陈文宣自认未完成工程量工程款为2500元。
原审法院认为，李梅堂在取得浙江洪塘工贸有限公司厂房木工工程后，将部分工程以包清工的方式分包给陈文宣的事实清楚。陈文宣按双方签订的《建筑施工单项承包协议书》的约定进行了施工，李梅堂应当向陈文宣支付相应的工程款。从双方于2011年11月底签字确认的清单上来看，陈文宣在退场时确有部分工程尚未完工，但李梅堂已按工程完工情况向陈文宣支付了80%的工程款，并注明剩余工程款55860元扣除未完工部分工程款后再结，故李梅堂辩称陈文宣退场时尚有三分之一的工程未完工不实，且李梅堂的相关证据并不足以证明陈文宣未完成的工程量，故不予认定，但庭审中陈文宣自认未完成工程量工程款2500元，应予以核减。关于反诉的诉请问题，从庭审查明的事实来看，陈文宣自认其进场是在2011年7月中旬，而合同约定的完工时间应为进场后4个月内，故至陈文宣退场时即2011年11月下旬已超过了工程期限，但工程并未完工，陈文宣辩称李梅堂未及时提供建筑材料，因其未提供证据证明，不予认定。综上，陈文宣应按合同约定向李梅堂支付违约金10000元。关于李梅堂主张的经济损失问题，因其提交的罚款通知书及罚款支付凭证均涉及案外人，且无法证明其真实性，陈文宣亦不认可，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、被告李梅堂于本判决生效后5日内支付原告陈文宣工程款53360元；二、反诉被告陈文宣于本判决生效后5日内支付反诉原告李梅堂违约金10000元；综合判决第一、二项，由李梅堂于本判决生效后5日内支付陈文宣43360元；三、驳回原告陈文宣的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告李梅堂的其他诉讼请求。本诉案件受理费599元（已减半），由原告陈文宣负担27元，由被告李梅堂负担572元；反诉案件受理费525元（已减半），由反诉原告李梅堂负担420元，由反诉被告陈文宣负担105元，均限本判决生效后7日内交纳。
宣判后，李梅堂不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，依法改判，并由陈文宣承担本案上诉费。一、原审对反诉证据2-4系错误认定。1、双方签订的《建筑施工单项承包协议书》第九条第2款规定：由于乙方（陈文宣）原因造成返工的，造成损失概由乙方负责。2、李梅堂提供的反诉证据2证明了李梅堂与陈荣海、叶雄心的法律关系，反诉证据3证明了因陈文宣无故拖延工期及工程中现浇平板、框架梁、外墙面多处出现胀模、偏位等质量问题，造成原材料浪费及返工，反诉证据4证明了因陈文宣拖延工期及工程质量问题而造成李梅堂损失37000元的事实，原审对上述关键证据不予认定欠缺法律依据。二、原审以李梅堂提交的罚款通知书及罚款支付凭证均涉及案外人，且无法证明其真实性为由驳回李梅堂主张经济损失的诉请没有法律依据。1、罚款通知书及罚款支付凭证系客观真实发生，具备真实性。2、原审若认为该证据存疑应当在调查清楚的情况下方可认定。3、陈荣海和叶雄心系李梅堂的发包人，不是一般的案外人。综上，原审法院在反诉部分未对反诉证据2-4进行认定错误，其对李梅堂主张的经济损失的诉请不予支持系判决错误。在二审审理中，李梅堂提出关于本诉部分，原审中陈文宣提供的清单中载明剩余20%的工程款计55860元未付，1、说明至少有五分之一的工程没有完工，所以才结算了80%的工程款，剩余的20%的没有结算。2、原审对陈文宣没有完成的工程所用去的人工工资仅认定了2500元，事实上这个费用要比2500元多得多。3、因双方是包清工的形式，如果说20%的余款，而陈文宣只承认剩余的工程所花费的工资是2500元，而55860减去2500元剩余的是利润，这也不符合常理及事实。
陈文宣答辩称，一、其于2011年7月份进场，四个月完工，到2011年11月底完工。二、一般的工地是里面一层，外面一层的做，这样是不会耽误工期的，但本案工程是里面三层先做，再做外面的。三、是李梅堂将陈文宣赶走，并不是陈文宣违约，结算的时候，所有的工程款计算清后才出具了清单。人工工资，陈文宣自认2500元都多了。另外，清单是2011年11月30日出具的，2012年的罚款与陈文宣2011年的钱没有关系。
在二审中，陈文宣未向本院提供新的证据，李梅堂向本院申请了证人某、代某出庭作证，用以证明李梅堂的经济损失。证人朱某陈述，其系浙江洪塘工贸有限公司基建科科长，管工程质量；木工是2011年6月中旬进场的，木工班工期延误了三个月，其认为有三分之一没有完工，但和陈文宣没有结算过，对李梅堂结算有没有扣除37000元也不清楚。证人代某陈述，其系泥工小包头，对陈文宣的进场时间不清楚，对李梅堂结算被扣除37000元也不清楚。
陈文宣质证认为，代某的陈述有些还是事实的，朱某的陈述不是事实。
本院认证认为，两证人的证言从内容上看不能达到李梅堂的证明目的，本院不予采信。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方签订的《建筑施工单项承包协议书》第八条第5款约定“甲方（李梅堂）发现乙方（陈文宣）有拖延进度，或无力挽回施工进度，其有权采取措施，另派其他施工队或增加施工人员，乙方不得干涉”；第10款约定“甲乙双方有一方违约，违约方支付另一方违约金壹万元整”。陈文宣退场时工程未全部完工并已超过了合同约定的工程期限，李梅堂已按合同的约定重新找人完成了未完工部分，并已诉请要求陈文宣支付违约金10000元，其要求陈文宣赔偿经济损失40000元的诉请无合同依据，原审拒此判决驳回其该项反诉请求并无不当。故李梅堂主张陈文宣应赔偿经济损失40000元所提起的上诉，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。另李梅堂在二审期间对本诉部分所提起的上诉，因已超过上诉期限，本院不作处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费840元，由李梅堂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一三年四月七日
代书记员 王 璐