广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终17994号
上诉人（原审原告、互诉被告）雍先付。
委托代理人李冬菊，广东鼎方律师事务所律师。
委托代理人桑颖，广东鼎方律师事务所律师。
上诉人（原审被告、互诉原告）深圳市矗鑫电子设备有限公司。
法定代表人韩红杰，董事长。
委托代理人杨书洪，广东中建合展律师事务所律师。
上诉人雍先付与上诉人深圳市矗鑫电子设备有限公司（以下简称矗鑫公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
另查明，雍先付与矗鑫公司均确认雍先付受伤后，矗鑫公司一共支付了15344元给雍先付，其中先后转账4687元、5657元，另外现金支付5000元。雍先付主张上述款项均系护理费和护理人员的餐费，矗鑫公司主张上述款项为雍先付受伤后给的待遇，部分为伙食费用。双方确认另有一笔银行转账9471.45元系平安保险支付给雍先付的理赔款。
又查，矗鑫公司于仲裁阶段提交了一份费用报销单，该费用报销单上用途栏记载“老雍护理及餐费”，对应金额分两栏记载4687、5657。用途栏还记载“社保报销医疗费11779，*费16316元差9960转账”。费用报销单后附若干收款收据，包括2015年3月22日至4月22日以及2015年4月30日至2015年5月26日的收款收据，内容均为餐饮，大部分均为2份。收款收据中间夹杂一张雍先付手写的结算单，列明护理人2100元、生活费1992元、小票370.4元，租床等费用225元，住院总天数26天，总计4687.4元。收款收据最后一页亦为雍先付手写的结算单，其中记载“现有票据单9张……总计10386.64元，现已报销票据3张，住院1张16011.65元，门诊两张33元272元,总数16316.65元，减报销11779.09元下补数4573.56元。10386.64＋4573.56=14960.20元总数14960.20减出小阮拿5000元下补数9960.20元”。矗鑫公司及雍先付对上述证据均予以认可。
再查，根据雍先付提交的银行流水，雍先付2014年12月至2015年9月的工资分别为6057.7元、5050.7元、1845.7元、5122.48元、2374.48元、2374.48元、2374.48元、4948.65元、6690.65元、6366.65元。
本院认为，雍先付曾与矗鑫公司存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
关于入职时间问题。雍先付上诉主张其于2005年9月13日入职深圳市宝安区沙井镇XX机电设备厂，后该厂于2009年转给深圳市冈阳XX机电设备有限公司，之后变更为矗鑫公司，原公司在转移时承诺入职年限连续计算。对此，本院认为，矗鑫公司主张雍先付于2009年8月2日入职，于原审时提交了《员工登记表》予以佐证，并认可与深圳市冈阳XX机电设备有限公司存在合作关系。雍先付主张应将深圳市宝安区沙井镇XX机电设备厂的工作年限计入其在矗鑫公司的工作年限中，但深圳市宝安区沙井镇XX机电设备厂与矗鑫公司为不同的企业主体，雍先付未提供证据证明两者存在关联关系，也未提供证据证明深圳市宝安区沙井镇XX机电设备厂在转让给深圳市冈阳XX机电设备有限公司时，深圳市冈阳XX机电设备有限公司承诺将员工的工作年限连续计算。因此，原审依照《员工登记表》上的入职时间认定雍先付的入职时间并无不当，本院依法予以确认。
关于加班工资问题。雍先付上诉主张矗鑫公司应当支付加班工资，对此，本院认为，雍先付实行的是计件工资制，在双方未举证证明雍先付的正常工作时间的工作定额的情况下，根据雍先付主张的上班时间计算，矗鑫公司支付给雍先付的时薪不低于深圳市最低工资标准，因此，原审认定矗鑫公司无需再支付加班工资并无不当，本院依法予以确认，雍先付的该项上诉主张，本院不予支持。
关于未签劳动合同二倍工资差额问题。矗鑫公司上诉主张雍先付入职后从未签订劳动合同，雍先付主张双方签订了劳动合同，合同于2014年11月30日到期后双方未再签订劳动合同。对此，本院认为，矗鑫公司于仲裁期间主张双方签订了有效期至2015年12月31日的劳动合同，原审起诉状称双方签订了有效期至2012年12月31日的劳动合同，在原审庭审及二审阶段则主张雍先付自入职后未签订劳动合同。矗鑫公司关于劳动合同签订状况的陈述前后不一致，对其主张，本院不予采信。原审采信雍先付的主张，认定劳动合同自2014年11月30日到期后双方未再签订劳动合同并无不当，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。矗鑫公司与雍先付的劳动合同于2014年11月30日到期后，应在一个月内与雍先付签订劳动合同，否则应按照上述规定支付雍先付未签劳动合同的二倍工资差额。因矗鑫公司未在劳动合同到期之日后一个月内与雍先付签订劳动合同，矗鑫公司应当支付雍先付2015年1月1日至2015年11月30日期间未签劳动合同的二倍工资差额。因矗鑫公司及雍先付均未提交证据证明雍先付2015年10月及2015年11月的工资发放情况，本院酌情按照雍先付受伤前12个月的平均工资认定雍先付2015年10月及2015年11月工资均为6171元。因此矗鑫公司应当支付雍先付2015年1月1日至2015年11月30日期间的未签劳动合同的二倍工资差额为60879.83元（5050.7元＋1845.7元＋5122.48元＋6171元×3＋4948.65元＋6690.65元＋6366.65元＋6171元＋6171元）。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。
关于解除劳动关系经济补偿金问题。雍先付上诉主张矗鑫公司应当支付解除劳动关系的赔偿金，矗鑫公司主张未解除劳动合同，不应当支付解除劳动关系的经济补偿金。对此，本院认为，雍先付主张系矗鑫公司违法将其辞退，而矗鑫公司则主张是雍先付自动离职，但双方均未能提供有效证据证明各自的主张。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。矗鑫公司主张系雍先付自动离职，但未能提供证据证明其主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，原审认定双方劳动关系是由矗鑫公司提出，双方协商一致解除合同并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，矗鑫公司应向雍先付支付经济补偿。因矗鑫公司及雍先付均未提交证据证明雍先付2015年10月及2015年11月的工资发放情况，本院酌情按照雍先付受伤前12个月的平均工资认定雍先付2015年10月及2015年11月工资均为6171元。结合雍先付的银行流水以及停工留薪期工资，本院认定雍先付离职前12个月的平均工资为5578.12元（6057.7元＋5050.7元＋1845.7元＋5122.48元＋6171元×3＋4948.65元＋6690.65元＋6366.65元＋6171元＋6171元）。矗鑫公司应向雍先付支付经济补偿金36257.8元（5578.12元×6.5个月）。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。雍先付的该项上诉主张缺乏依据，本院不予支持。矗鑫公司的该项上诉主张部分成立，本院部分予以支持。
关于住院伙食补助费问题。根据矗鑫公司于仲裁阶段提交的费用报销单及收款收据，矗鑫公司已经支付了雍先付两次住院期间的餐费，而且支付标准不低于法定标准，雍先付再请求矗鑫公司支付住院伙食补助费差额，缺乏依据，本院不予支持。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。
关于一次性伤残就业补助金问题。雍先付上诉主张矗鑫公司向雍先付转账的款项不应当从一次性伤残就业补助金扣减，对此，本院认为，根据矗鑫公司于仲裁阶段提交的费用报销单及收款收据，矗鑫公司转账支付的4687元及5657元均为护理费以及伙食补助费，现金5000元已经作为医疗费进行了扣减，另有9960元医疗费通过平安保险予以了支付。因一次性伤残就业补助金系法律规定工伤职工在与用人单位解除劳动关系时，由用人单位支付一定数额的就业补助款，矗鑫公司支付的15344元系护理费、伙食补助费以及医疗费，不能再从雍先付的一次性伤残就业补助金中予以扣除。因此，矗鑫公司应当支付雍先付一次性伤残就业补助金22312.48元（5578.12元×4个月）。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。
关于年休假工资问题。矗鑫公司上诉主张雍先付已休年休假，即使未休也已经超过了诉讼时效，对此，本院认为，矗鑫公司作为用人单位未提供证据证明雍先付已休年休假，应承担举证不能的不利后果。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定，年休假可以跨一个年度享受，因此2013年的年休假工资的申请仲裁时效期间应从2015年的1月1日开始计算。雍先付于2015年12月9日申请仲裁，并未超过仲裁时效。原审关于未休年休假工资的计算并无不当，本院依法予以确认。矗鑫公司的该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
关于精神损害赔偿金问题。雍先付上诉主张矗鑫公司应当支付精神损害赔偿金，对此，本院认为，雍先付未举证证明其系因生产安全事故而发生的工伤，应承担举证不能的不利后果。雍先付的该项上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。
因矗鑫公司及雍先付均未对一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资差额提起上诉，本院对原审的相关认定予以确认。
关于律师费问题。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担”，因此，本院依据雍先付的胜诉比例，认定矗鑫公司应当支付雍先付律师费1910.2元。
综上，矗鑫公司及雍先付的上诉主张均部分成立，本院部分予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初2119号民事判决第二项、第三项；
二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初2119号民事判决第一项为：上诉人深圳市矗鑫电子设备有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人雍先付以下款项：
（一）一次性伤残就业补助金22312.48元；
（二）一次性医疗补助金差额2539元；
（三）一次性伤残补助金差额21280元；
（四）工伤停工留薪期工资差额10381.08元；
（五）未签劳动合同二倍工资差额60879.83元；
（六）解除劳动合同经济补偿金36257.8元；
（七）未休年休假工资4122.61元
（八）律师费1910.2元；
三、驳回上诉人雍先付的其他上诉请求；
四、驳回上诉人深圳市矗鑫电子设备有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共15元，由上诉人雍先付负担5元，由上诉人深圳市矗鑫电子设备有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
二〇一六年十二月二十日
书记员 孙巍（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《广东省工伤保险条例》
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……