湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00254号
原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏嵬。因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月19日被刑事拘留，2012年5月25日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
原审被告人陈某。因涉嫌犯非法经营罪于2012年3月29日被刑事拘留，2012年5月5日被逮捕。2013年10月30日被取保候审。
湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人陈某、魏嵬犯非法经营罪一案，于二○一四年一月三日作出（2013）鄂武昌刑初字第00401号刑事判决。原审被告人魏嵬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员陈菲、黄燕出庭履行职务。上诉人（原审被告人）魏嵬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人魏嵬为从事本案非法经营，于2009年11月24日注册成立湖北大宗农产品电子商务有限公司，2011年3月28日公司名称变更为湖北恒联大宗农产品商务有限公司（以下简称“湖北恒联公司”），公司地址在武汉市武昌区武珞路442号中南国际商务公寓2单元14层3号，被告人陈某担任该公司法定代表人，被告人魏嵬负责该公司具体经营活动，公司经营范围限于商务信息咨询服务（不含国家规定需要审批后方可从事的信息服务）与农产品市场信息咨询服务。被告人陈某、魏嵬为谋求非法利益，在未经国务院期货监督管理机构批准的情况下，以集中交易方式进行标准化合约交易，实行当日无负债结算制度和保证金制度，非法从事变相期货交易活动，并利用该公司在互联网上的电子交易平台，从中获取交易手续费。
2009年11月至2012年3月间，被告人陈某、魏嵬通过提供该公司网上交易平台，招揽张某乙等多名客户进入该平台进行农产品莲子、茶树菇买卖的标准化合约交易，以每笔交易收取人民币0.5元交易手续费的方式共计获利人民币1396028元。张某乙在交易过程中，因价格不断上涨，为保证合约不被强行平仓而多次追加保证金，最终仍因价格异常波动（合约交易价格高于现货价格10余倍）导致合约无法继续交易，湖北恒联公司强行撤销被害人的交易协议，致使张某乙名下交易账户损失人民币187.9万元，其他客户的投资（经现有报案材料统计的22名客户，报称受损的数额共计80.35万元）也亏损殆尽，统计损失金额共为268.25万元。
经被害人告发，被告人陈某、魏嵬先后于2012年3月29日、4月19日分别被公安机关抓获归案。
公安机关从湖北恒联大宗农产品商务有限公司在中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行的账户中追缴人民币1101957元（已扣押冻结），被告人陈某的家属在本案审理期间，为补偿本案受损客户的经济损失，主动退赔人民币40万元（已缴至原审法院）。被告人陈某、魏嵬均同意将湖北恒联公司账户中的上述款项对受损的客户予以补偿。
原审认定上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
1、武汉市公安局武昌区分局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过、破案经过材料。证实经被害人告发，公安机关先后将被告人陈某、魏嵬抓获归案的情况。
2、湖北恒联大宗农产品电子商务有限公司的企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公司设立的相关手续、公司董事会成员任职决定、公司变更登记手续、《租赁合同》等材料。证实该公司设立及公司变更登记等情况。
3、被害人张某乙的报案材料及其提供的相关书证：（1）《大宗商品电子交易规范》、《湖北大宗农产品电子商务有限公司结算管理细则》；（2）湖北大宗农产品电子交易市场公告（2011）022号、交易平台中莲子交易的电子记录屏显打印件、K线图；（3）电子交易平台显示的划入资金详情表。证实张某乙参与了湖北恒联公司的上述合约交易，为保证合约不被强平，通过湖北大宗农产品电子交易软件27次追加保证金的事实。
4、被害人张某乙、王某乙的陈述。证实其经人介绍进入湖北恒联公司电子交易平台，进行农产品莲子、茶树菇的合约交易，该公司利用当日无负债的方式将价格不断拉高，使得其不断追加保证金至187.9万元，后被该公司单方取消合约，损失上述全部保证金。
5、被害人杜某、王某丙、孙某甲、王某丁、周某、葛某、段某甲、段某乙、高某、刘某甲、孙某乙、刘某乙（代表张某丙等内蒙古的10名客户）的报案及陈述。均证实其进入湖北恒联公司交易平台进行合约交易，后受到不同程度损失的情况。
6、北京金网安泰信息技术有限公司出具的相关书证：该公司的企业法人营业执照（副本）、《电子交易平台建设合同》、交易管理系统密码重置申请、公司名称变更说明、湖北恒联大宗公司的授权书及说明等材料。
7、证人张某甲（北京金网安泰信息技术有限公司）的证言。与证据6共同证实湖北恒联公司通过该公司建立网上电子交易平台，该公司为恒联公司提供软件开发、技术支持等服务的事实。
8、证人杨某、王某甲、左某、何某、郑某、于某（均系湖北恒联大宗公司员工）证言。共同证实湖北恒联公司非法从事变相期货交易，即公司通过设立的电子交易平台，招揽客户进入平台上开户，买卖农产品，公司从中收取手续费，在交易过程中农产品价格的涨跌是由公司的交易软件控制的，公司员工均可以参与交易；公司不是做现货交易，因公司没有现货交割仓库；公司负责人是魏嵬、陈某，我们所有事情都要向魏总请示；陈某是2011年8月份才到公司来告知要行使管理权，并安排郑某保管公章、证照等物品；财务人员王某甲证实向陈某的卡上打款20万余元，这是魏嵬给陈某的分红和佣金。
9、湖北省人民政府办公厅《关于署名张某丙等人来信反映情况协调的报告》。反映湖北恒联大宗公司涉嫌变相期货交易、操纵市场价格、欺诈投资者。
10、国务院2011年12月22日38号文件。其中规定“除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易”。
11、湖北大宗农产品公司电子交易平台记录、中国工商银行个人网上银行、湖北大宗农产品公司电子交易登陆账号明细。证实本案被害人在该公司电子交易平台上的交易数据、成交记录等情况。
12、中国证券监督管理委员会湖北监管局出具的关于对湖北恒联大宗农产品电子商务有限公司经营行为性质的函。证实该公司不是中国证监会批准的期货经营机构，不具有中国证监会颁发的期货经营许可证，不具备开展期货业务资格，不属于中国证监会及其派出机构的监管对象，其经营行为未经中国证监会批准。
13、被告人陈某、魏嵬的供述。对上述事实予以供认。
陈某的辩护人当庭提交以下书证：1、魏嵬向陈某所打“欠条”及“债转股”协议，证明二人有债务关系，陈某担任湖北恒联公司的法人是以其债务入股，目的是追回债务，反映其主观恶性较小；2、郑某的一份书面证词，拟证实陈某有自动投案的情节；3、陈某的家属向法院交纳人民币40万元的单据。公诉人对上述材料的真实性表示认可，对郑某的证词证实的目的认为还需要公安机关的材料佐证才能作为定案依据。
原审认为，被告人陈某、魏嵬未经国家主管部门批准或同意，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人陈某系经举报后，因本案前来武汉市，后公安机关根据线索将其抓获归案，现有材料不足以证实陈某系投案途中被抓获，故对辩护人认为陈某应具有自首情节的辩护意见不予采纳。经证实，被告人陈某在湖北恒联公司设立阶段及经营前期，确未具体参与，但对公司从事的上述经营予以认可，故其在共同犯罪中以及对本案所造成的参与交易客户的巨大损失均起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。对辩护人关于陈某地位作用方面的辩护意见予以采纳。在一审审理期间，被告人陈某的家属积极筹措资金弥补被害人经济损失以此减轻陈某的罪责，可以对陈某从轻处罚。被告人魏嵬设立上述公司、建立网站交易平台、具体负责经营、并掌控公司的人员及资金管理，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；魏嵬能当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。本案张某乙等被害人为了盈利而自动进入上述网上交易平台，并按照期货交易的模式进行农产品交易，参与者确应对其参与行为承担相应的风险责任即应承担一定经济损失。对魏嵬辩护人的相关辩护意见予以采纳。经审前社会调查，被告人陈某居住地社区矫正机关建议对其适用非监禁刑、并接受监管，根据上述事实情节，可以对陈某适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第四款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条的规定，认定被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六十万元（此款于判决生效之日起三十日内缴纳）；被告人魏嵬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七十万元（此款于判决生效之日起三十日内缴纳）；被告人陈某家属退赔的人民币40万元（缴至原审法院账户）和公安机关从湖北恒联大宗农产品商务有限公司在中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行账户中追缴的人民币1101957元（已冻结），共计1501957元按照现有在案统计的受损客户人数、按比例予以补偿，补偿的人数及数额详见附表；对非法经营所得继续予以追缴。
上诉人魏嵬的上诉理由：原判量刑过重。
湖北省武汉市人民检察院当庭发表意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人魏嵬为从事本案非法经营活动，于2009年11月24日注册成立湖北大宗农产品电子商务有限公司，2011年3月28日公司名称变更为湖北恒联大宗农产品商务有限公司（以下简称“湖北恒联公司”），公司地址在武汉市武昌区武珞路442号中南国际商务公寓2单元14层3号，原审被告人陈某担任该公司法定代表人，上诉人魏嵬负责该公司具体经营活动，公司经营范围限于商务信息咨询服务（不含国家规定需要审批后方可从事的信息服务）与农产品市场信息咨询服务。陈某、魏嵬为谋求非法利益，在未经国务院期货监督管理机构批准的情况下，以集中交易方式进行标准化合约交易，实行当日无负债结算制度和保证金制度，非法从事变相期货交易活动，并利用该公司在互联网上的电子交易平台，从中获取交易手续费。
2009年11月至2012年3月间，上诉人魏嵬、原审被告人陈某通过提供该公司网上交易平台，招揽张某乙等多名客户进入该平台进行农产品莲子、茶树菇买卖的标准化合约交易，以每笔交易收取人民币0.5元交易手续费的方式共计获利人民币1396028元。张某乙在交易过程中，因价格不断上涨，为保证合约不被强行平仓而多次追加保证金，最终仍因价格异常波动（合约交易价格高于现货价格10余倍）导致合约无法继续交易，湖北恒联公司强行撤销被害人的交易协议，致使张某乙名下交易账户损失人民币187.9万元，其他客户的投资也亏损殆尽，目前统计损失金额共计人民币268.25万元。
经被害人告发，原审被告人陈某、上诉人魏嵬先后于2012年3月29日、4月19日分别被公安机关抓获归案。
公安机关从湖北恒联大宗农产品商务有限公司在中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行的账户中追缴人民币1101957元（已扣押冻结），原审被告人陈某的家属在一审审理期间，为补偿本案受损客户的经济损失，主动退赔人民币40万元（已缴至一审法院）。上诉人魏嵬、原审被告人陈某均同意将湖北恒联公司账户中的上述款项对受损的客户予以补偿。
上述事实，有公安机关出具的抓获经过、破案经过材料，湖北恒联大宗农产品电子商务有限公司的企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公司设立的相关手续、公司董事会成员任职决定、公司变更登记手续、《租赁合同》等材料，被害人的报案材料及其提供的相关书证，被害人的陈述，北京金网安泰信息技术有限公司出具的相关书证，证人证言，湖北省人民政府办公厅《关于署名张某丙等人来信反映情况协调的报告》，国务院2011年12月22日38号文件，湖北大宗农产品公司电子交易平台记录、中国工商银行个人网上银行、湖北大宗农产品公司电子交易登陆账号明细，中国证券监督管理委员会湖北监管局出具的关于对湖北恒联大宗农产品电子商务有限公司经营行为性质的函，陈某的家属向法院交纳人民币40万元的单据，上诉人魏嵬、原审被告人陈某的供述等证据证实。以上证据，均经一审、二审法庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人魏嵬、原审被告人陈某未经国家主管部门批准或同意，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人魏嵬设立上述公司、建立网站交易平台、具体负责经营、并掌控公司的人员及资金管理，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；魏嵬能当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审被告人陈某在湖北恒联公司设立阶段及经营前期，确未具体参与，但对公司从事的上述经营予以认可，故其在共同犯罪中以及对本案所造成的参与交易客户的巨大损失均起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。一审审理期间，原审被告人陈某的家属积极筹措资金弥补本案经济损失以此减轻陈某的罪责，可以对陈某从轻处罚。原审根据上诉人魏嵬、原审被告人陈某的犯罪事实、犯罪性质、情节及其行为对社会的危害程度，在法定幅度内对其裁量刑罚均无不当。上诉人魏嵬的上诉理由，本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈丽敏
审判员 熊华东
审判员 刘永祥
二〇一四年四月二十一日
书记员 王 静