湖南省临澧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑重初字第1号
公诉机关临澧县人民检察院。
被告人周某某，男，湖南省临澧县人。因本案，于2013年3月5日被临澧县公安局刑事拘留，2013年3月22日被该局变更为取保候审。2013年7月4日经临澧县人民检察院决定对其重新办理了取保候审手续。2013年8月6日经本院决定逮捕，2014年5月13日被逮捕。现押于临澧县看守所。
辩护人汪辉，湖南鼎鸣律师事务所律师。
被告人汤某某，男，河南省雎县人。因本案，于2013年3月5日被临澧县公安局刑事拘留，2013年3月22日被该局变更为取保候审。2013年7月4日经临澧县人民检察院决定对其重新办理了取保候审手续。2013年8月6日经本院决定逮捕，2014年5月22日被怀化铁路公安处吉首站派出所民警抓获，同年5月26日被逮捕。现押于临澧县看守所。
辩护人杨耀敬，湖南鼎鸣律师事务所律师。
临澧县人民检察院以湘临检刑诉（2013）67号起诉书指控被告人周某某、汤某某犯非法制造爆炸物罪，被告人刘某某犯非法运输爆炸物罪，于2013年7月31日向本院提起公诉。本院受理后，公开开庭进行了审理，于2014年10月23日作出（2013）临刑初字第65号刑事判决，判决被告人刘某某犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑十年六个月；被告人汤某某犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑十年；被告人周某某犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑五年。被告人汤某某、刘某某不服该判决，向湖南省常德市中级人民法院法院提起上诉。该院于2015年1月23日作出（2014）常刑一终字第99号刑事裁定，撤销本院（2014）临刑初字第65号刑事判决，将案件发回本院重新审理。本院于2015年2月9日立案重审，依法组成由审判员陈爱明担任审判长，审判员黄明才、人民陪审员邹纯如参加的合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了重新审理。书记员苏鹏担任法庭记录。临澧县人民检察院指派代检察员柳回军出庭支持公诉。本院在重审期间，公诉机关临澧县人民检察院以案件需要补充侦查为由，于2015年5月5日向本院建议延期审理。同日，本院决定本案延期审理一个月。2015年6月5日恢复审理。公诉机关临澧县人民检察院又以案件需要补充侦查为由，于2015年8月31日向本院建议延期审理。同日，本院决定本案延期审理一个月。2015年10月1日恢复审理。在诉讼过程中，公诉机关临澧县人民检察院以因法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刘某某刑事责任为由，于2015年11月25日要求对被告人刘某某撤回起诉。本院于2015年11月27日依法作出（2015）临刑重初字第1号刑事裁定，准许临澧县人民检察院对被告人刘某某撤回起诉。现已审理终结。
临澧县人民检察院指控，2013年2月至3月4日间，被告人周某某、汤某某在未办理任何合法证照的情况下，租赁津市市白衣镇永兴村村民王某甲家房屋作为生产窝点，非法制造烟花半成品笛音。3月4日晚19时许，周某某、汤某某雇请刘某某驾驶湘J817**小客车将装填完毕的60件笛音运往临澧县销售，途经临澧县合口镇龙池村路段时，被临澧县公安局民警查获。2013年3月5日凌晨，临澧县公安局民警在周某某、汤某某非法制造笛音窝点，当场查封、扣押了笛音成品5件以及配制药用的原材料对苯二甲酸氢钾5包、高氯酸钾10包、笛音胶筒1件、生产工具液压机1台。经司法鉴定和现场抽检计算，所查扣笛音药物共计546千克（其中查获运输的60件笛音药物520千克），且该笛音药物系烟火药爆炸物。
被告人周某某、汤某某归案后，如实供述了自己非法制造爆炸物的犯罪事实。
在开庭审理过程中，公诉人宣读、出示了指控被告人周某某、汤某某犯罪的证人证言，临澧县公安局扣押物品、文件清单及现场照片、搜查笔录、抽样、检查、销毁笔录、销毁物品清单及照片，机动车信息查询记录，物证鉴定意见书，线索来源及抓获经过，常住人口信息表，被告人周某某、汤某某的供述等证据。公诉机关以被告人周某某、汤某某的行为已构成非法制造爆炸物罪，且情节严重，但被告人周某某、汤某某均具有坦白情节为由，提请本院依法判处。
被告人周某某对公诉机关指控的犯罪事实供认属实，对指控的罪名无异议，没有提出辩解意见。辩护人汪辉提出的辩护意见是被告人周某某生产的笛音属烟花爆竹，烟花爆竹是危险品，但不属于刑法意义上的爆炸物。因此，《民用爆炸物品安全管理条例》、《民用爆炸物品品名表》均未将烟花爆竹列为爆炸物。生产笛音必须配制烟火药，不能将被告人周某某、汤某某生产的笛音中含有烟火药折算数量以非法制造爆炸物定罪量刑，被告人周某某的行为不构成非法制造爆炸物罪，只构成其他罪名，且有自首情节，应当从轻判处刑罚。
被告人汤某某对公诉机关指控的犯罪事实供认属实，但辩称自己的行为不构成非法制造爆炸物罪，只构成非法经营罪。辩护人杨耀敬提出的辩护意见是烟花爆竹是一种易燃易爆物品，但不是具有高危险、高杀伤人、高破坏力的爆炸物，不是刑法所指的爆炸物。黑火药是爆炸物，而根据《民用爆炸物品品名表》备注的用于生产烟花爆竹的黑火药除外，即用于生产烟花爆竹的烟火药不是爆炸物。被告人汤某某违反《烟花爆竹安全生产管理条例》，非法生产的烟花爆竹不是爆炸物，其行为不构成非法制造爆炸物罪，应以其他罪名定罪处罚。在共同犯罪中，被告人汤某某受被告人周某某之邀参与其中，只起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。
经审理查明：被告人周某某与被告人汤某某是亲戚关系，2013年1月，二人在一起走亲戚时，被告人周某某想起非法生产烟花爆竹制品笛音可赚钱供家庭生活，遂邀被告人汤某某参加。被告人汤某某表示同意。被告人周某某提出二人各出资6000元，由被告人汤某某负责联系租用非法生产烟花爆竹的场地、联系司机运输笛音，自己负责购买非法生产烟花爆竹的工具和原材料并配制烟火药。2013年2月至3月4日间，被告人周某某、汤某某共同出资12000元，在未取得《烟花爆竹安全生产许可证》和工商行政管理部门登记办理营业执照的情况下，租用津市市白衣镇永兴村村民王某甲家房屋作为非法生产烟花爆竹的场地，非法生产烟花爆竹制品笛音130件（每件140饼），先后三次租司机刘某某驾驶其所有的湘J817**号中型普通客车（面包车）运至临澧县销售。其中已销售65件。2013年3月4日晚19时许，被告人周某某、汤某某租刘某某驾驶的中型普通客车将60件笛音运回临澧县销售，途经S304省道临澧县合口镇龙池村路段时，被临澧县公安局民警查获，全部笛音被扣押。次日凌晨，临澧县公安局合口派出所民警在周某某、汤某某非法生产烟花爆竹的现场扣押了笛音5件以及配制笛音药用的原材料对苯二甲酸氢钾5包、高氯酸钾10包及笛音胶筒1件、生产工具液压机1台。经现场抽检计算，所查扣笛音药物共计546千克（其中查获的60件笛音药物504千克）。经抽样送湖南鼎信司法鉴定中心鉴定，该笛音药物具有易燃易爆性，含有爆炸物，属烟火药。临澧县公安局扣押的上述物品，均已依法销毁。
被告人周某某在取保候审期间脱逃，被临澧县公安局上网追逃。2014年5月13日，临澧县公安局办案民警获悉了被告人周某某联系电话和行踪信息后，在该局新安派出所电话通知其到新安派出所。被告人周某某当日到新安派出所以后，如实供述了自己非法生产烟花爆竹的事实；被告人汤某某被抓获到案后，如实供述了自己非法生产烟花爆竹的事实。
上述事实，有下列已经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
1、证人马某某证言证明，他是津市市白衣镇永兴村治安主任，该村村民王某甲家中平时只有王某甲80多岁的父亲在家。临澧县公安局民警在王某甲家住宅搜查时，他见到搜出一台液压机、纸箱装的塑料饼子、袋装的白色粉末等物品，听说是用来生产笛音的物品，均被临澧县公安局依法扣押了；
2、证人王某甲证言证明，2013年2月，他回家时发现有二男二女在他家里生产笛音。这四个人他都不认识，只知道有一个男人和他女儿熟，是和他女儿联系好后在他家中做笛音，前后断断续续做了一个多月。他还看到他们喊刘某某的车运过二次笛音；
3、证人王某乙证言证明，是周某某、汤某某和她联系后，说租用她父亲王某甲家的房屋生产什么零件，她同意了。后来她知道是生产的笛音后就问过周某某、汤某某，他俩说马上就搬走；
4、证人黄某某证言证明，周某某是她丈夫，2013年春节后，周某某和汤某某在津市市白衣镇一个农户家里生产笛音，事发前两天，她到周某某、汤某某生产笛音的地方去过。事发当天，周某某、汤某某租一辆面包车将60件笛音运回临澧县销售，途经合口镇路段被查扣了，她当时就坐在该面包车上；
5、证人刘某某证言、机动车信息查询记录证明，他驾驶自己的湘J817**福田中型客车帮周某某、汤某某运过三次笛音到临澧县，每次获得车费300元。第三次是2013年3月4日，他驾车将60件笛音运往临澧，在临澧县合口镇附近被临澧县公安局合口派出所民警拦住，60件笛音被扣押了；
6、临澧县公安局办案民警拍摄的现场照片证明了被告人周某某、汤某某非法生产烟花爆竹的地点、非法生产现场存放物品状况及运输笛音的车辆及车内堆放的笛音状况等；
7、临澧县公安局抽样笔录，湖南鼎信司法鉴定中心鼎司鉴微字（2013）第02号、第03号微量物证鉴定意见书证明，公安民警从被告人周某某、汤某某非法生产的笛音中提取的药物样品经司法鉴定机构检验，该笛音具有易燃易爆性，含有爆炸物，属烟火药；
8、临澧县公安局搜查笔录，扣押物品、文件清单证明，公安机关依法扣押被告人周某某、汤某某非法生产笛音所需工具、原材料和非法生产的笛音数量；
9、销毁笔录，销毁物品清单及销售物品照片证明，2013年3月8日，临澧县公安局合口派出所办案民警将依法扣押的液压机1台、高氯酸钾10包、对苯二钾酸氢钾5包、笛音胶筒1件、成品笛音65件依法销毁；
10、临澧县官亭乡枣木村村民委员会，津市市新村社区居民委会分别出具的证明材料，分别证明了被告人周某某、汤某某的家庭经济状况；
11、临澧县公安局合口派出所办案民警出具的线索来源及抓获经过、怀化铁路公安处吉首站派出所民警出具的到案情况说明材料证明了被告人周某某、汤某某的归案情节；
12、常住人口信息表证明了被告人周某某、汤某某的基本身份情况；
13、被告人周某某供述，他邀汤某某共同出资非法生产笛音，地点由汤某某联系。生产笛音用的主要工具液压机、生产笛音所使用的原材料都由周某某购买，并负责配制烟火药。他俩一共非法生产了笛音130件，都是汤某某联系小客车师傅刘某某运输到临澧销售的。已经卖了65件。2013年3月4日，由汤某某再次联系刘某某驾车将60件笛音运到临澧准备销售，当行至S304省道临澧县合口镇龙池村路段时，被临澧县公安局合口派出所民警拦住并扣押了；
14、被告人汤某某供述，临近2013年春节的时候，他在岳母家见到周某某，周某某邀他合伙非法生产笛音，他同意了。二人商定各自出资6000元，由他负责找生产场地和运货的司机，周某某负责购买设备、进原材料并配制烟火药和联系买家。他俩租了津市市白衣镇永兴村十组村民王某甲的的房屋，从2013年2月24日开始生产笛音，前两次将生产的65件笛音租刘某某驾驶的小型客车运出去卖掉了，第三次租刘某某驾驶的小客车将60件笛音运回临澧县销售，当行驶至S304线临澧县合口镇龙池村路段时被公安机关查获了。
本院认为，被告人周某某、汤某某违反《烟花爆竹安全管理条例》，在未取得《烟花爆竹安全生产许可证》和工商行政管理部门登记办理营业执照的情况下，非法生产烟花爆竹。虽然国务院于2006年5月10日公布的《民用爆炸物品安全管理条例》和中华人民共和国国防科学技术工业委员会、中华人民共和国公安部于2006年11月9日公布的《民用爆炸物品品名表》都未将烟花爆竹和用于生产烟花爆竹的黑火药列为爆炸物，但在此以后，最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》均将黑火药、烟火药列为爆炸物，且该通知规定非法生产烟花爆竹及相关行为涉及非法制造爆炸物，构成非法制造爆炸物罪的，以该罪定罪处罚。被告人周某某、汤某某非法生产烟花爆竹及相关行为涉及非法制造爆炸物烟火药546千克，其行为均已构成非法制造爆炸物罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。辩护人汪辉提出的被告人周某某的行为不构成非法制造爆炸物罪，只构成其他罪名的辩护意见的理由不成立，本院不予采纳。被告人汤某某称其行为不构成非法制造爆炸物罪，只构成非法经营罪的辩解意见以及辩护人杨耀敬提出的被告人汤某某的行为不构成非法制造爆炸物罪，只构成其他罪名的辩护意见的理由亦不成立，本院不予采纳。被告人周某某、汤某某非法制造烟花火药的数量虽然达到有关司法解释情节严重的数量标准，但因系二被告人家庭正常生活所需，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，可不认定为情节严重。在共同犯罪中，被告人周某某邀被告人汤某某共同出资合伙非法生产烟花爆竹，自己负责购买非法生产烟花爆竹所需工具、原材料后并配制烟火药，起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人汤某某明知被告人周某某配制烟火药而参与其中，起了次要作用，是从犯，应当减轻处罚。故辩护人杨耀敬提出的在共同犯罪中，被告人汤某某是从犯，应当减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人周某某的犯罪事实已被司法机关发现，并已对其采取取保候审强制措施的情况下，违反取保候审的有关法律规定而脱逃，虽然此后按公安机关的要求及时到案，这是其应尽的随传随到的法定义务，其行为不符合自首的主动投案的要件，不应认定为自首。辩护人汪辉提出的被告人周某某有自首情节的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人周某某、汤某某到案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。据此，对被告人周某某、汤某某共同适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项，第二条第（一）项，第九条第一款、第二款；对被告人周某某还适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款；对被告人汤某某还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十三条第一款，判决如下：
一、被告人周某某犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年；
二、被告人汤某某犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人周某某的刑期自2014年5月13日起至2017年4月2日止，2014年5月13日以前先行羁押18日已折抵刑期；被告人汤某某的刑期自2014年5月22日起至2016年5月3日止，2015年5月22日以前先行羁押18日已折抵刑期。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈爱明
审 判 员 黄明才
人民陪审员 邹纯如
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 苏 鹏
附相关法条：
1、《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
2、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；
（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；
（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。
第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置，危害严重的；
（四）达到本解释第一条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
第九条因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。
在公共场所、居民区等人员集中区域非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，或者因非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物三年内受到两次以上行政处罚又实施上述行为，数量达到本解释规定标准的，不适用前两款量刑的规定。