宁波市江东区人民法院民 事 判 决 书（2015）甬东民重字第4号原告：徐保钢。委托代理人：张帅军、周玲玲，浙江欧硕律师事务所律师。被告：浙商财产保险股份有限公司宁波中心支公司。住所地：宁波市江东区和济街***号*幢16-1。负责人：夏爱明，该支公司总经理。委托代理人：于勇、叶甬蓉，浙江浙甬律师事务所律师。原告徐保钢与被告浙商财产保险股份有限公司宁波中心支公司(以下简称“浙商保险公司”)劳动合同纠纷一案，本院于2015年2月9日作出（2014）甬东民初字第1347号民事判决书。原告徐保钢不服一审判决，上诉于宁波市中级人民法院。宁波市中级人民法院审理后，以原告徐保钢在二审期间提交《劳动合同》且被告浙商保险公司对此提出异议并申请鉴定为由，撤销本院（2014）甬东民初字第1347号民事判决并发回本院重审。本院于2015年9月8日立案受理，依法另行组成合议庭，适用普通程序于2016年6月15日公开开庭进行了审理。原告代理人周玲玲、被告代理人叶甬蓉到庭参加诉讼。在案件审理过程中，被告提出对原告于二审期间提供的《劳动合同》中落款处公章形成时间及真实性进行鉴定，后又撤回鉴定。本案经庭外和解未成，现已审理终结。原告起诉称：2012年6月底，原告进入被告处工作，任业务经理一职，双方签订有劳动合同，但被告未为原告缴纳社会保险。2013年8月起，被告开始拖欠原告工资，经原告多次催讨，被告至今未付。同时，根据被告单位的相关规定，被告还应按实收保费规模向原告支付日常运营费用，但亦未予支付。综上，请求判令：一、被告支付原告2013年8月至2014年2月期间拖欠的工资90319.86元、运营费用138899.74元，合计229219.60元(上述费用暂计至2014年2月，自2014年3月起工资按月基本工资4000元，提成工资按保费收入的1%计，运营费用按保费收入的2%计)；二、被告因克扣工资支付原告经济赔偿金229219.60元及补偿金57304.90元，合计286524.50元(针对第一项诉讼请求，以后的费用作相应调整)；三、被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额159397.54元；四、被告按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴原告2012年6月至今的社会保险费，如无法补缴，则赔偿原告上述费用损失。在本案审理过程中，原告自愿撤回第三项诉讼请求。被告答辩称：一、原告部分诉讼请求超出仲裁申请范围，本案应不予审理。二、原、被告间并未建立有真正的劳动关系。原告系宁波市江北慈城立新冲床配件厂法定代表人，其社保也一直由该厂负责缴纳。从被告单位的监控资料、其他员工的陈述中均可证实，原告并未实际至被告处上班，故被告不存在拖欠工资及运营费用的事实，也无需为原告缴纳社保。三、即使有运营费用，根据原告提供的《浙商保险宁波中心支公司分支机构运营管理办法》规定，运营费用须实报实销，且报销款项系用于整个职场，并非给予个人。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，向本院提供如下证据：1.劳动合同原件一份、银行清单复印件二份，并申请法院调取地税局纳税记录一份，拟证明原、被告间建立有劳动关系；被告已按月向原告支付部分工资，并代缴个人所得税。2.《浙商保险宁波中心支公司分支机构运营管理办法》打印件一份、2013年8月至2013年12月期间运营费用对账单复印件一份，拟证明根据被告单位的规定，被告应按实收保费的2%向原告支付日常运营管理费用，被告至今尚欠原告该费用138899.74元，同时，被告还应按实收保费的1%向原告支付团队长奖励。3.仲裁裁决书及送达回执复印件各一份，拟证明本案已经仲裁前置程序。经质证，被告对劳动合同、对账单的真实性、合法性及关联性有异议，对其他证据的形式真实性均无异议。原告在仲裁、一审阶段均未向法庭提交该劳动合同，且在诉讼请求中也明确主张未签订劳动合同的二倍工资，原告作为劳动者对是否签订劳动合同应当具有清晰的认识，基于原告稳定而一贯的陈述，被告有理由相信该劳动合同不真实，另外，该证据已超过举证时效，不属于新证据。对账单仅为复印件，且无被告确认，同时，在原告提供的证据中，2013年12月的实收保费金额有二个且各不相同，故对该证据的真实性有异议。被告向其他劳动者每月发放工资时会在汇款信息栏备注“工资”，但在原告提供的银行清单中并无备注，且银行清单中的汇款金额与纳税记录中收入额不尽相同，故被告主张上述汇款并非工资。根据运营管理办法，运营费用实行预算制，按月实报实销，并非不计前提按实收保费金额的2%给予职场，且支付对象为整个职场，并非个人。本院认为，对被告无异议的证据，本院予以确认。劳动合同系原件，虽被告在本案审理过程中提出鉴定申请，但后撤回，也未提供证据证明该合同系伪，故本院对该合同的真实性、合法性及关联性予以认定。对账单系复印件，且被告不予认可，原告也未提供其他证据加以佐证，本院对真实性不予认定。被告为证明其主张，向本院提供如下证据：1.户口簿、银行卡信息复印件各一份，并申请法院调取原告名下2013年1月至2013年12月期间银行明细原件一份，拟证明原告系被告单位虚挂人员，其每月将被告汇入其名下的款项全数汇入被告单位原负责人周某甲之子周静远银行账户内。2.社保查询单复印件二份、企业基本情况打印件一份，拟证明原告系宁波市江北慈城立新冲床配件厂法定代表人，其在进入被告处工作前，社保已由该单位负责缴纳。3.现场检查事实确认书、公文处理单、整改报告、关于下一步整改措施的报告复印件各一份，拟证明2013年5月14日，中国保险监督管理委员会宁波监管局在现场检查时发现被告单位存在虚挂业务员的情况，要求被告予以整改，被告单位原负责人周某甲亲自起草整改报告，并在报告中承认虚挂业务员的事实。经质证，原告对银行明细、企业基本情况的真实性无异议，对其他证据的真实性、合法性及关联性均有异议。原告在外是否存在投资与其和被告间是否建立有劳动关系没有必然冲突。现场检查事实确认书中并未确认原告系虚挂人员。本院认为，对原告无异议的证据，本院予以确认。在原审案件中，证人周某甲对整改报告的真实性予以认可，同时也认可周静远系其子，故本院认为，证据3相互印证，本院对证据3予以采信。户口簿与周某甲陈述相符，本院对真实性予以认定。银行卡信息中记载的周静远信息与户口簿信息一致，故本院对银行卡信息的真实性予以认定。原审中，原告申请证人包某、范某、周某乙、周某甲出庭作证，被告申请证人吴某心、沈某。本院出示证人证言笔录六份、徐保钢询问笔录一份、仲裁庭审笔录一份。经质证，原告对包某、范某、周某乙、周某甲的证人证言无异议，可以证明原告的工作岗位、工资组成。对吴某、沈某的证人证言有异议。对询问笔录、仲裁庭审笔录均无异议。被告对包某、范某的证人证言有异议，该两名证人与被告存在另案劳动争议，与案件审理结果有利害关系。证人周某乙的证言中提及原告基本未上班，也未出席会议，未履行一般劳动关系中劳动者的义务。被告申请的证人陈述称原告的身份为“徐厂”，故原告身份实为厂方代表，而非被告员工。对仲裁庭审笔录的真实性无异议，但徐保钢本人询问笔录中对事实陈述不清，且在仲裁笔录及询问笔录中均陈述称未签订劳动合同，故其陈述不可信。本院认为，证人包某、范某与被告存在另案诉讼，与案件审理结果具有法律上的利害关系，证言证明力较弱。对其他证人证言、询问笔录、仲裁庭审笔录，与本案其他证据可以相互印证的部分，本院予以确认。本院经审理，认定事实如下：原告徐保钢与被告浙商保险公司于2012年7月1日签订劳动合同一份，约定：合同期限为2012年7月1日至2015年6月30日，其中2012年7月1日至2012年12月31日为试用期；原告担任销售工作，并参照《浙商财产保险股份有限公司销售系列管理办法》标准；试用期月劳动报酬依公司销售人员薪酬考核办法，试用期满后，按被告的薪酬管理制度执行；被告在次月15日前发放原告当月工资。附件部分约定：销售人员的考核依据《宁波中心支公司经营管理及考核办法》执行(合同期间以当年新出台的考核办法为准)，原告如不能达到考核办法的合格标准的，在经过一定的培训后，仍不能达到考核办法的合格标准的，被告可根据《劳动合同法》第四十条第二项的规定解除劳动合同。试用期内原告如不能达到考核办法的合格标准的，无需经过培训，被告可根据《劳动合同法》第三十九条第一项规定解除劳动合同。2012年8月至2013年8月期间，被告每月中旬均通过尾号为3089或0224的银行账户向原告名下工商银行尾号为6505的账户内汇款，款项不等，但均在10000元以上，显示名目为“支付”或“浙商”。2013年9月起，该账户内仅在2013年9月17日、11月22日、12月27日间汇入6872元、1000元、5000元，显示名目为“浙商”。2013年2月至2013年9月，原告均在收到被告汇款后一周内将该账户内款项取整汇至被告原负责人周某甲之子周静远名下工商银行尾号为2876的账户内。2012年7月至2013年9月期间，原告个税由被告缴纳。根据被告单位制定的《浙商保险宁波中心支公司分支机构运营管理办法》第六条第(三)项的规定，日常运营费用是指除职场租金外，以本机构实收保费的2%作为日常运营管理费用，包括行业协会会费、水电费、通讯费、办公用品、出差费、培训费、招待费、单证费等，该费用实行预算制，按月实报实销。同时，该办法第九条第(一)项规定，公司提取机构当月实收保费1%作为团队长管理奖励，用于奖励机构各业务团队负责人。中国保险监督管理委员会宁波监管局曾于2013年5月14日现场对被告单位进行检查，并作出现场检查事实确认书，载明被告单位存在全日制人员管带非全日制人员、非全日制业务员名下虚挂业务等问题，时任被告负责人的周某甲起草整改报告，并提交中国保险监督管理委员会宁波监管局。原告为与被告劳动合同纠纷，向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：被告支付拖欠的工资62319.86元(计算至2014年2月)、运营费用138899.74元；二、被告支付因克扣工资的经济补偿金201219.60元及赔偿金50304.90元；三、被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额159397.84元(庭审中明确该项诉请的期间为2012年7月28日至2013年6月27日)；四、被告为原告补缴2012年6月至今的社保，如无法补缴，则赔偿原告上述费用损失。该委于2014年8月29日出具裁决书，驳回原告的全部仲裁申请。原告对此不服诉至法院。另查明，原告系宁波市江北慈城立新冲床配件厂的法定代表人，其社保也由该单位负责缴纳。本院认为，在确认劳动关系争议中，主张劳动关系成立的一方应当负有较高的举证义务。劳动关系的成立需具备如下特征：一、劳动关系双方主体适格；二、劳动者与用人单位间签订有劳动合同或存在事实劳动关系；三、劳动者与用人单位间存在人身隶属性质，劳动者接受用人单位的管理、监督或指挥；四、用人单位建立劳动者的档案信息，劳动者遵守用人单位的规章制度，并服从用人单位的工作安排；五、劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中，原告虽提供了劳动合同、银行汇款清单及纳税记录用以证明原、被告间存在劳动关系，但未举证证明其工作岗位、工资组成，且被告每月向原告汇款的金额被原告取整后转汇至被告原负责人周某甲之子周静远名下银行卡内，原告无法就该汇款缘由作出合理解释。另外，原告自认未进行考勤，也无法提供任何会议签到记录、其承接的保单业务、客户信息等用于证明其履行了劳动义务，接受被告的管理，有悖于一般劳动关系情形，原告提供的证据尚未达到高度盖然性证明标准，故原、被告间劳动关系不成立，原告的各项诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告徐保钢的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  陈 奕代理审判员  熊兴华人民陪审员  顾晓明二〇一六年六月二十九日代书 记员  林静益本案引用的法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。