浙江省嘉善县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉善刑初字第327号
公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。
被告人王某甲。因本案于2014年10月22日被嘉善县公安局刑事拘留，2014年11月28日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人华杏芬，浙江泽厚律师事务所律师。
辩护人任跃进，北京市长歌律师事务所律师。
被告人王某乙，公司员工。因本案于2014年10月22日被嘉善县公安局刑事拘留，2014年10月28日被取保候审。
辩护人张宏，浙江嘉深律师事务所律师。
被告人李某，公司员工。因本案于2014年10月22日被嘉善县公安局刑事拘留，2014年11月28日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人范建富，浙江东方正大律师事务所律师。
被告人刘某，公司员工。因本案于2014年10月22日被嘉善县公安局刑事拘留，2014年11月28日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人洪海波，浙江大昭律师事务所律师。
被告人汪某，公司员工。因本案于2014年10月22日被嘉善县公安局刑事拘留，2014年11月28日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人杭璐东、庄小娟，浙江嘉深律师事务所律师。
被告人徐某，公司员工。因本案于2014年10月22日被嘉善县公安局刑事拘留，2014年11月28日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人黄庆红、马玲燕，浙江嘉深律师事务所律师。
被告人马某。因本案于2014年10月22日被嘉善县公安局刑事拘留，2014年11月28日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人陈燕，浙江思贤律师事务所律师。
被告人吴某，美容店业主。因本案于2014年8月12日被嘉善县公安局刑事拘留，2014年8月26日被取保候审，2014年11月28日被逮捕，经本院决定于2015年7月12日被取保候审。
辩护人朱泳，浙江东方正大律师事务所律师。
辩护人顾宇，浙江嘉深律师事务所律师。
被告人刁某。因本案于2014年11月26日被嘉善县公安局刑事拘留，2014年12月31日被逮捕，经本院决定于2015年7月25日被取保候审。
辩护人吴蝶，浙江兴嘉律师事务所律师。
嘉善县人民检察院以善检公诉刑诉（2015）274号起诉书指控被告人王某甲、王某乙、李某、刘某、汪某、徐某、马某、吴某、刁某犯销售假药罪，于2015年4月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月22日、12月2日公开开庭审理了本案。嘉善县人民检察院指派检察员朱聚红、代理检察员李培丽、山笋怡出庭支持公诉，上述九被告人及各自辩护人到庭参加了诉讼。期间，本院因公诉机关补充侦查的建议于2015年7月15日和2015年11月10日分别作出延期审理的决定，并于2015年8月15日和2015年11月30日恢复审理。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人王某甲、王某乙、李某销售假药，被告人刘某、马某、徐某、汪某明知他人销售假药而提供帮助，销售金额达人民币13万余元，其中徐某参与期间公司销售金额达65000余元，马某、汪某参与期间公司销售金额达53000余元；被告人刁某明知假药而予以销售，销售金额为人民币8000余元，未销售金额为7000余元；被告人吴某明知假药而予以销售，已销售金额为4000元，未销售金额为15000元。应当以销售假药罪追究九被告人的刑事责任。同时认定，在共同犯罪中，被告人刘某、马某、汪某、徐某系从犯；被告人刁某、吴某部分金额系未遂；各被告人均具有坦白情节。公诉机关当庭提供了相关证据予以证实，诉请本院依照《中华人民共和国》第一百四十一条、第二十五条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款之规定予以判处。
被告人王某甲对起诉书指控其销售假药的事实无异议，对销售数量存在异议，辩称其和公司员工用过肉毒素。其辩护人的辩护意见：公诉机关指控销售假药402瓶系依据马某的电脑中的出库单，该出库单起始时间为2013年9月16日至2014年10月21日，而马某入职的时间为2014年5月，其无法对其入职之前的“出库单”予以确定；出库单作为一种个人记载，记载的真实性、客观性有待考量，本案中没有其他证据与出库单相印证；出库作为一种行为，与销售概念不同，出库的假药中可能有赠品、退货、未送达的情形，甚至有库管处出于其他目的不实记载；不能仅依据出库单作为认定销售假药的数量，结合被告人刁某、李某的供述，宜认定为150瓶左右；被告人王某甲有坦白情节，且愿意退赃。请求对其从轻处罚。
被告人王某乙对起诉书指控的事实无异议，辩称其用过肉毒素，每半年注射一次。其辩护人的辩护意见是：被告人王某乙系培训师，在“天琪”没有股份，虽系被告人王某甲的妹妹，但每月工资也仅四、五千元，与其他员工相差不大，报销签字也是由别人在负责，其在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯；具有坦白情节；愿意退赃；目前处于怀孕期间。建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人李某对起诉书指控销售假药的事实无异议。表示其记不清销售数量；其有10%干股，至2014年5月到期后未续约；对于公司的人事、进货其没有决定权。其辩护人的辩护意见是：从本案所查实销售假药的数量及获利情况来看，属于情节一般；被告人李某系为老板打工；销售假药的行为未给使用者造成严重伤害；有坦白情节。请求对其从轻处罚。
被告人刘某对起诉书指控销售假药的事实无异议。辩称其不是公司财务；其使用过肉毒素。其辩护人的辩护意见是：被告人刘某系总经理助理，负责公司杂事，其没有财务专用章及制作财务报表，并非公司财务；各被告人也用过回春素，并无不良反应；对公诉机关指控销售假药的数量有异议，根据上家及下家的证言，应认定为150瓶。建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人汪某对起诉书指控的事实无异议。表示其本人仅销售了两三瓶回春素。其辩护人的辩护意见是：被告人王某甲至“天琪”工作至案发，四、五个月时间，销售假药的数量少；系从犯；具有坦白情节。建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人徐某对起诉书指控销售假药的事实无异议，辩称其记不清销售数量。其辩护人的辩护意见是：被告人徐某自2014年3月应聘至“天琪”工作至案发，时间较短，其销售假药的数量较少；系从犯；具有坦白情节。建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人马某对起诉书指控的事实无异议，辩称其使用过肉毒素，认为无副作用。其辩护人的辩护意见是：被告人马某于2014年5月通过正规渠道应聘至“天琪”工作，系公司后勤，负责货物管理和发货，在共同犯罪中所起所用较小，系从犯；具有坦白情节。建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人吴某对起诉书指控的事实无异议。其辩护人的辩护意见是：本案中的假药系推定的假药，没有对使用者造成严重伤害，社会危害性相对较小；从被告人吴某处查获的假药未及销售，应认定为犯罪未遂；具有坦白情节；被告人吴某销售假药时间短，销售数额不大，违法所得较少。建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人刁某对起诉书指控的事实无异议。其辩护人的辩护意见是：被告人刁某认罪态度好，有坦白情节；其妻身患××，脑部静脉血管畸形，随时有生命危险，且家中有幼女需其照顾。建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
被告人王某甲于2012年8、9月份左右以“天琪微整形培训机构”的名义进行微整形培训并销售假药，被告人王某乙任公司的培训师，负责回春素、保妥适等产品介绍及采购，被告人李某负责公司的市场销售及采购。同时雇佣被告人刘某为公司总经理助理，被告人汪某、徐某为市场销售员、课程推销员招揽客户，被告人马某负责公司后勤货物管理与发货。2012年9月份左右开始至案发，多次销售回春素、保妥适等假药至浙江、江苏、安徽等地。
2014年3月，被告人吴某在“天琪微整形培训机构”进行相关培训并从该处购得回春素（肌肉型）、保妥适等假药用于在其经营的嘉善县权健自然医学体验中心进行销售。经查，被告人吴某已销售回春素（肌肉型）4瓶，销售金额为人民币4000元；另公安机关从吴某住处查获待销售的回春素（肌肉型）10瓶。
2014年夏天，被告人刁某在上海地铁站处销售给李某假药肉毒素共130瓶左右、销售给王某乙假药肉毒素共20瓶左右，销售金额约人民币8250元。另在刁某住处查获待销售肉毒素共计132瓶。
经嘉兴市食品药品监督管理局认定，被查扣肉毒素及回春素均为假药。
另查明，被告人王某甲、王某乙、李某、刘某、汪某、徐某、马某、吴某、刁某到案后均如实供述了自己的主要犯罪事实。审理过程中，被告人王某甲退违法所得45000元，被告人王某乙退违法所得25000元，被告人李某退违法所得10000元，被告人刘某退违法所得10000元，被告人吴某退违法所得4000元，被告人刁某退违法所得8250元。被告人王某甲与被告人王某乙系兄妹关系。2015年6月28日，被告人王某乙在上海市第一妇婴保健院浦东分院生育一女。
上述事实，有被告人王某甲、王某乙、李某、刘某、汪某、徐某、马某、吴某、刁某的供述和辩解，被害人曹某、周某的陈述，证人杨某、赵某等人的证言，现场勘验检查笔录，计算机勘验检查工作记录，辨认笔录，搜查笔录，扣押决定书及扣押清单，嘉兴市食品药品监督管理局假药认定书，情况说明，抓获经过，户籍证明，缴款凭证，门诊病历，出生医学证明等证据予以证实，足以认定。
关于被告人王某甲、王某乙、李某、刘某、汪某、徐某、马某销售假药的数量及金额。本院认为，公诉机关以出库单记载的回春素、保妥适的数量作为指控上述七被告人销售假药的数量及金额，但未能提供假药购买者证人证言、相关交易及付款凭证等证据予以印证，认定被告人王某甲、王某乙、李某、刘某涉案数额已超100000元的证据尚不充分。
关于被告人王某乙的辩护人所提的其应认定为从犯的辩护意见。经查，被告人王某乙系被告人王某甲的妹妹，其参与了采购假药、作为培训师进行培训，但其未直接销售假药，且在“天琪”没有股份，也没有财务及人事管理权，工资收入与其他被告人相比无明显差距，根据其在共同犯罪中所起的具体作用，可以认定为从犯。被告人王某乙的辩护人就此所提予以采纳。
本院认为，被告人王某甲、李某、王某乙、刘某、汪某、徐某、马某、刁某、吴某明知假药而予以销售，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。在被告人王某甲、王某乙、李某、刘某、汪某、徐某、马某的共同犯罪中，被告人王某甲、李某系主犯；被告人王某乙、刘某、汪某、徐某、马某起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。九被告人均有坦白情节，依法从轻处罚。根据本案的退赃情况，对各被告人酌情从轻处罚。根据被告人王某乙的犯罪情节、悔罪表现及其家庭实际情况，可以适用缓刑。各被告人及辩护人所提的合理辩护意见予以采纳，不合理辩护意见不予采纳。被告人王某乙回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。为打击刑事犯罪，维护社会秩序，依照《中华人民共和国》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月22日起至2016年10月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人王某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币40000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人李某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月22日起至2016年7月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人刘某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币25000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月22日起至2015年12月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人汪某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月22日起至2015年12月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
六、被告人徐某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币25000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月22日起至2016年1月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
七、被告人马某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月22日起至2015年12月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
八、被告人吴某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行刑事拘留的15日，即自2014年11月28日起至2015年7月12日止。刑期已执行完毕。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
九、被告人刁某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币18000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月26日起至2015年7月25日止。刑期已执行完毕。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
十、禁止被告人王某乙在缓刑考验期内从事药品销售活动。
十一、所退违法所得人民币102250元及扣押在案的假药依法予以没收，其他物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄炎松
人民陪审员 王根思
人民陪审员 徐小娜
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 刘文婷