安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖12刑终401号
原公诉机关阜南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶雨，男，1978年7月1日出生于安徽省阜南县，汉族，小学文化，农民，住安徽省阜南县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月23日经阜南县公安局决定刑事拘留（执行未获），2016年11月9日被江苏省昆山市公安局交警大队民警抓获，当月14日被阜南县公安局执行刑事拘留，当月28日经阜南县人民检察院批准逮捕，同年12月1日被宣布逮捕。现羁押于阜南县看守所。
阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人陶雨犯诈骗罪一案，于2017年7月13日作出（2017）皖1225刑初125号刑事判决。原审被告人陶雨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年1月25日至同年6月13日，被告人陶雨以其小额贷款公司需要资金为由，并使用阜房权证颍州字第100552**号《房屋所有权证》抵押，先后六次从被害人陶某1处均借款5万元，月利率2%，借款时均先预付陶某1半年利息0.6万元，实际借款共计26.4万元。2015年3月被害人陶某2经陶某1介绍认识被告人陶雨，同年3月15日、4月2日，陶雨仍以其小额贷款公司需要资金为由，并使用上述《房屋所有权证》抵押，继续由陶某1保管该《房屋所有权证》原件，陶某2留存该《房屋所有权证》复印件，两次从陶某2处均借款10万元，月利率2%，借款时均先预付陶某2半年利息1.2万元，实际向陶某2借款17.6万元。后被告人陶雨失联。经阜阳市不动产登记中心核查，无阜房权证颍州字第100552**号《房屋所有权证》的信息；无陶雨此人的房屋信息。
原判认定上述事实的证据如下：
1、陶雨用于抵押借款的阜房权证颍州字第100552**号《房产证》及阜阳市不动产登记中心出具的协助查询财产通知书，证明经阜阳市不动产登记中心查询，阜房权证颍州字第100552**号《房屋所有权证》，无此证信息；无陶雨房屋信息。
2、借条复印件，证明2015年1月25日、1月28日、2月12日、3月6日、3月31日、6月13日，陶雨从陶某1处共借款六笔，每笔借款5万元，借款时均先给付半年利息，其中2015年3月31日的该笔借款，陶雨注明用房产抵押；2015年3月15日、4月2日，陶雨从陶某2处共借款二笔，每笔借款10万元，借款时均先给付半年利息，其中2015年4月2日的该笔借款，约定借款期限至同年10月2日止。
3、阜阳市工商行政管理局出具的私营企业基本注册信息查询单，证明2013年8月26日，陶雨与他人在阜阳市颍泉区中国银行北侧阜阳刺绣厂5幢登记注册阜阳市爱妃圣帝婚纱摄影有限公司。
4、抓获经过及代为羁押通知书，证明2016年11月9日7时许，江苏省昆山市公安局交警大队民警在执勤时发现驾驶员陶雨被刑拘上网追逃，遂将陶雨控制并羁押于昆山市看守所，同年11月14日被带离。
5、前科情况查询，证明被告人陶雨无违法犯罪记录。
6、常住人口查询详细信息，证明被告人陶雨犯罪时已达完全负刑事责任年龄。
7、被害人陶某1陈述，证明2013年认识了陶雨，其说在阜阳开家小额贷款公司，想借他钱用于高息放款，并从他那六次借款共计30万元，第一次是2015年1月25日，陶雨借款5万元，用期一年，利息半年一结，月息二分，陶雨说其用房产证抵押，并把阜房权证颍州字第100552**号房产证交给他，他给陶雨5万元钱，陶雨从中给他6000元利息；第二次是同年1月28日，第三次是同年2月12日，第四次是同年3月份，第五次是同年3月31日，第六次是同年6月13日，以上陶雨分别借款5万元，都是说要用房产证作抵押，每次陶雨从中抽出0.6万元作为半年利息，陶雨每次借款都是和其老婆一起来的，上述钱款到期后他就联系不到陶雨，后他到房产部门查陶雨房产证是假的。他还介绍陶某2借给陶雨20万元，当时陶雨说贷款公司用钱，怕陶某2不借给其，让他把房产证带着，也用房产证作抵押，当时他考虑是自家，房子是两间半的门面也值钱，他就把房产证带着去找陶某2，陶雨又用该房产证分两次从陶某2处各借10万元，共计20万元，陶某2看过房产证后让他保管，并把房产证复印一份留下。
8、被害人陶某2陈述，证明2015年3月份，他经陶某1介绍认识陶雨，陶雨说其开家小额贷款公司，因资金紧张想向他借款，并说给2分利息，又将其阜阳市颍州区春益雅苑的房产证用作抵押，他就同意了。2015年3月15日，陶雨向他借10万元，他让陶某1保管房产证，他只留下复印件；同年4月2日，陶雨又向他借10万元，同年9月份钱款到期后他让陶雨还钱，陶雨说过两天就还，之后就联系不上陶雨。他二次借给陶雨款都出具有条据，陶雨每次都从中给他半年利息1.2万元，陶某1借给陶雨30万元也没要回来。
9、证人王某某证言，证明他于2015年8月份认识陶雨，当时陶雨在阜阳市大戏院南侧路西开家够味快餐店，他因经营自酿酒等，陶雨从他处买过东西。2015年10月29日，陶雨向他借款2万元，他看陶雨开的饭店规模还可以，就从农商银行取1万元借给陶雨没打条据，同年11月份他邻居金某某说陶雨店要转让，他们再联系陶雨时就联系不上了，听金某某说陶雨欠其三千多元。
10、证人陶某3证言，证明他在阜阳刺绣厂5幢经营钟表。陶雨经营的圣帝婚纱影楼与他的店挨着，后陶雨又把影楼改成够味餐厅，因付不上工资于2015年关门。
11、证人陶某4、刘某某证言，证明陶某2是陶某4父亲、刘某某丈夫。陶雨曾到她们家中借款两次，每次借款10万元，都是陶雨和陶某1一起去的，陶雨说其开的小额贷款公司要用钱，并说愿意给她们月息二分，她们给陶雨10万元现金时，陶雨从中给她们1.2万元作为半年利息。陶雨说拿其在阜阳的房产证作抵押，她们要了陶雨房产证复印件，原件交给陶某1保管，该20万元钱是陶某4及其哥陶某5打工挣的钱。
12、被告人陶雨供述，证明2015年3月份，他因做生意资金紧张向陶某2、陶某1借款，其二人对他不信任，他说他在阜阳有房子，可以用房产证作抵押，后他办个假房产证，分六次从陶某1处借款30万元，每次各5万元，分二次从陶某2处借20万元，每次10万元，因借款到期，陶某1、陶某2向他要款，他没钱就外出打工。他向陶某1每次拿款5万元，月息是2分，拿款时已扣除六个月利息0.6万元，实际每次只拿4.4万元现金，共拿现金26.4万元；他向陶某2拿钱是用假房产证做抵押，月息2分，扣除半年利息1.2万元，实际只拿8.8万元，二次共计17.6万元。这些钱一部分付店面房租和人员工资，一部分用于养车等日常消费。他办理的阜房产证颍州字第100552**号房屋所有权证，是花一百多元找办假证的人办的。他没在阜阳开设小额贷款公司，也没参股。他经营的快餐店是2015年春至10月份，经营有五六个月，影楼是从2009年至2015年，两个店共亏损三四十万元，房租是每年18万元。他借陶某1、陶某2钱时，已外欠60万元外帐。
据此，原审法院认为：被告人陶雨以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人钱款共计44万元，数额巨大，已构成诈骗罪，应受刑事处罚。被告人陶雨为取得两被害人信任，以其小额贷款公司需用钱为由，使用高息作为诱饵，并使用虚假《房屋所有权证》用于抵押借款，此后将借款转移以逃避返还并失联，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人陶雨犯诈骗罪，判处有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人陶雨退赔被害人陶某1人民币贰拾陆万肆仟元、退赔被害人陶某2壹拾柒万陆仟元。
被告人陶雨上诉称，其没有采用虚构事实或隐瞒事实真相使被害人产生错误认识出借款项，双方属于民间借贷关系，其没有诈骗的故意，也没有躲避意图。即使认定为诈骗，诈骗数额认定错误。一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求予以改判。
经二审审理查明：2015年1月25日至同年6月13日，上诉人陶雨使用虚假的《房屋所有权证》抵押，先后从被害人陶某1、陶某2处骗取钱款共计44万元，后陶雨失联的事实已为原判所列经一审当庭举证、质证的证据证明，本院予以确认。
关于上诉人陶雨认为其没有采用虚构事实或隐瞒事实真相使被害人产生错误认识出借款项，双方属于民间借贷关系，其没有诈骗的故意，也没有躲避意图的上诉理由。经查，上诉人陶雨在明知自己生意亏损，经济状况不佳，举债已达数十万元、无实际偿还能力的情况下，仍用伪造的房产证骗取被害人的信任，进而骗取款项，在预付部分利息后，不再有还款行为，并中断联系。上诉人陶雨客观上采取了虚构事实，隐瞒真相的手段，主观上诈骗故意明显。故对此节上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人陶雨认为即使认定为诈骗，一审认定诈骗数额错误的上诉理由，经查，陶雨认为其用假房产证仅抵押借款5万元的辩解与其供述及被害人陈述、证人证言等证据相矛盾，且与常理不符。对此节上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陶雨隐瞒事实，用伪造的房产证作抵押，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法判处。原判根据上诉人陶雨犯罪的事实、性质、情节以及悔罪表现予以判决，并无不当。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 琦
审 判 员 邢轶慧
审 判 员 袁理想
二〇一七年九月二十日
法官助理 刘钦锋
书 记 员 郭子龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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