北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中知行初字第4536号
原告福建达利食品集团有限公司，住所地福建省泉州市惠安县紫山林口。
法定代表人许世辉，董事长。
委托代理人朱陶荔，福建力华律师事务所律师。
委托代理人刘兰，女，1961年6月出生。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人仝彤。
委托代理人罗慧敏。
第三人山东亮康然食品有限公司，住所地山东省滕州市东沙河华腾私营工业园区。
法定代表人朱宝亮，董事长。
委托代理人刘冬，北京天驰洪范律师事务所律师。
委托代理人段立红，北京天驰洪范律师事务所律师。
原告福建达利食品集团有限公司（简称达利公司）因商标争议行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于2013年10月9日作出的商评字（2012）第26356号重审第01634号“关于第3490687号‘可比克KEBIKE及图’商标争议裁定”（简称第26356号重审第01634号裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2014年4月21日受理后，依法组成合议庭，并通知山东亮康然食品有限公司（简称亮康然公司）作为第三人参加本案诉讼，对本案进行了审理。原告达利公司的委托代理人朱陶荔，被告商标评审委员会的委托代理人罗慧敏，第三人亮康然公司的委托代理人刘冬、段立红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第26356号重审第01634号裁定中申请人为达利公司，被申请人为亮康然公司，该裁定认为：本案涉及以下几个争议焦点：
1、第3490687号“可比克KEBIKE及图”商标（简称争议商标）的申请注册是否构成对第3319866号、第3319865号、第3485719号、第3485720号商标（统称引证商标）的复制和抄袭，构成了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款所指的情形；2、争议商标的申请注册是否损害了达利公司的在先著作权，并与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，从而违反《商标法》第三十一条、第二十八条之规定。
1、本案中，达利公司认为其引证商标已是事实上的驰名商标，争议商标的申请注册是对其驰名商标的复制和抄袭。但达利公司提供在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册日即2003年3月18日前，引证商标经过长期持续使用及持续广告宣传等已为公众熟知，构成了驰名商标。因此，达利公司的该项主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
2、根据查明的事实，达利公司曾在对争议商标提出异议时主张其申请注册违反《商标法》第二十八条、第三十一条之规定，且国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）已对上述事实予以认定，故根据《商标法》第四十二条的规定，商标评审委员会不再对争议商标是否违反上述条款进行审理。
依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定如下：争议商标予以维持。
原告达利公司诉称：一、第3319866号商标已被商标局认定为驰名商标，且原告有充分证据证明原告引证商标在争议商标注册日前亦已驰名，因此争议商标违反了《商标法》第十三条第二款的规定；二、原告依据新的不同的事实，适用《商标法》第二十八条、第三十一条的规定对争议商标提起争议，并未违反一事不再理原则。争议商标违反了《商标法》第二十八条、第三十一条的规定，应予撤销注册。综上第26356号重审第01634号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销，并责令作出新的商标异议复审裁定。
被告商标评审委员会辩称，第26356号重审第01634号裁定认定事实清楚、适用法律正确、符合法律程序，请求人民法院予以维持。
第三人亮康然公司陈述意见，第26356号重审第01634号裁定作出程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明：
第3490687号“可比克KEBIKE及图”商标即争议商标申请注册的时间为2003年3月18日，经商标局核准注册后使用的商品为第30类“饼干、蛋糕、饼干（曲奇）、糕点”等。商标权专用期限自2004年10月21日至2014年10月20日止。现商标权人为亮康然公司。
第3319866号商标的申请时间是2002年9月25日，经商标局核准注册后使用在第29类“鱼肉干、水果罐头”等商品上，经续展后商标专用权期限至2023年9月13日止。
第3319865号商标的申请时间是2002年9月25日，经商标局核准注册后使用在第30类“馅饼、蛋糕粉”等商品上，经续展后商标专用权期限至2024年3月27日止。
第3485719号商标的申请时间是2003年3月14日，经商标局核准注册后使用在第30类“馅饼、方便面”等商品上，经续展后商标专用权期限至2014年10月27日止。
第3485720号商标的申请时间是2003年3月14日，经商标局核准注册后使用在第29类“蛋黄、油炸土豆片”等商品上，经续展后商标专用权期限至2014年9月20日止。
在争议商标的异议期内，达利公司曾经针对争议商标提出异议申请，商标局作出（2008）商标异字第09449号“可比克KEBIKE”商标异议裁定书，认为争议商标与引证商标指定使用的商品属于非类似商品。鉴于双方商标的图文表现形式不同，对达利公司称亮康然公司复制其商标并侵害其著作权的理由，亦不予支持。商标局依据《商标法》第三十三条的规定，裁定争议商标予以核准注册。
2010年2月20日，达利公司对争议商标提出争议，主要理由是：引证商标具有极强的独创性和显著性，经过多年的宣传和使用，已形成极高的知名度和认知度，成为了驰名商标，争议商标注册使用在与上述商标指定使用商品类似或相关联的商品上，是对该商标的复制和抄袭。同时，“可比克COPICO及图”标识于2002年9月25日创作完成，并于2003年4月7日向福建省版权局申请了版权备案，达利公司对该标识享有著作权。此外，争议商标的注册具有明显恶意，违反诚实信用原则，其注册使用极易引起消费者的混淆、误认。综上，依据《商标法》第十三条第二款、第三十一条的规定，请求撤销争议商标的注册。
达利公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：荣誉证明；版权备案证书；广告费合同、发票、形象代言人代言引证商标产品的资料；商标局于2011年5月27日认定第3319866号商标为驰名商标的批复；亮康然公司被投诉的相关网络材料。
商标评审委员会受理后，于2012年6月15日作出商评字（2012）第26356号争议裁定书（简称第26356号裁定），认为争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定，应予撤销。
亮康然公司不服，起诉至本院。本院经审理后作出（2012）一中知行初字第2847号行政判决（简称第2847号判决）认为，达利公司以争议商标违反《商标法》第十三条第二款及第三十一条的规定提出撤销申请，并未涉及《商标法》第二十八条的相关内容；且在异议程序中，商标局已明确认定争议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标，争议商标未违反《商标法》第二十八条的规定，基于一事不再理原则，即使达利公司在争议程序中再次主张争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，商标评审委员会亦不应当再次予以审理。综上，争议商标是否违反《商标法》第二十八条的规定不属于本案审理范围，商标评审委员会对此进行审理并据此撤销争议商标的裁定超出了评审范围，属于超越职权的行为，第26356号裁定应予以撤销。
商标评审委员会和达利公司不服第2847号判决，向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院经审理后作出（2013）高行终字第921号行政判决（简称第921号行政判决）认为，达利公司提交的争议商标申请书所依据的事实和理由，并未涉及《商标法》第二十八条的相关内容，商标评审委员会直接适用《商标法》第二十八条作出第26356号裁定缺乏事实和法律依据。另外，（2008）商标异字第09449号“可比克KEBIKE”商标异议裁定书已对争议商标和引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的近似商标以及争议商标未侵害达利公司的相关著作权作出生效裁定，达利公司作为上述裁定的相对人，在没有新的事实的情况下，基于相同理由对争议商标再次提起争议撤销申请，违背商标评审的“一事不再理”规定。商标评审委员会在第26356号裁定中对争议商标是否与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的近似商标及《商标法》第三十一条的“损害达利公司的在先著作权”进行认定，有违《商标法》第四十二条的规定，属于程序违法。因此，北京市高级人民法院作出第921号行政判决，驳回商标评审委员会的上诉，维持第2847号判决。第921号行政判决现已生效。
在本案诉讼过程中，原告向本院补充提交了引证商标及相关产品的宣传资料、增值税专用发票等主要证据。但上述证据原告无正当理由未在行政阶段向被告提交，不是被告作出第26356号重审第01634号裁定的证据，本院依法不予采纳。
庭审中，原告明确要求认定第3319866号商标为驰名商标，并在此基础上主张争议商标因此违反了《商标法》第十三条第二款的规定。
上述事实，有争议商标和引证商标档案、（2008）商标异字第09449号“可比克KEBIKE”商标异议裁定、争议申请书、第26356号裁定、第2847号判决、第921号行政判决、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于第26356号重审第01634号裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
本案涉及以下两个争议焦点问题：
一、根据上述查明的事实，生效的第921号行政判决已经认定，原告提交的争议商标申请书所依据的事实和理由，并未涉及《商标法》第二十八条的相关内容；另外，（2008）商标异字第09449号“可比克KEBIKE”商标异议裁定书已对争议商标和引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的近似商标以及争议商标未侵害达利公司的相关著作权作出生效裁定，原告作为上述裁定的相对人，在没有新的事实的情况下，基于相同理由对争议商标再次提起争议撤销申请，违背商标评审的“一事不再理”规定。因此，本案中，原告实质没有提出争议商标和引证商标构成《商标法》第二十八条规定的近似商标的争议理由，且基于“一事不再理”原则，被告对此亦不应进行审理；另外，同样基于“一事不再理”原则，被告对争议商标是否侵害了原告的相关著作权亦不应进行审理。本院对上述问题也不进行审理。
虽然被告在第26356号重审第01634号裁定中基于“一事不再理”原则未对上述问题进行实体审理，但并没有指出原告实质未提出争议商标和引证商标构成《商标法》第二十八条所指的近似商标的争议理由，而且被告归纳的第2个争议焦点，即“争议商标的申请注册是否损害了达利公司的在先著作权，并与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，从而违反《商标法》第三十一条、第二十八条之规定”，易使人误认为原告提出了争议商标和引证商标构成《商标法》第二十八条所指的近似商标的争议理由。因此，第26356号重审第01634号裁定存在一定的瑕疵，本院在此予以指出，但该瑕疵并不实质影响本案的事实认定和法律适用。
二、关于争议商标是否违反了《商标法》第十三条第二款规定的问题，本院认为，原告要求认定第3319866号商标为驰名商标，但该商标的申请时间是2002年9月25日，仅比争议商标的申请日即2003年3月18日早几个月；原告提交的证据显示的时间均为2003年3月18日以后，即便第3319866号商标被商标局于2011年5月27日认定为驰名商标，但距2003年已长达近8年时间。综合以上因素，本院认为，原告提交的证据不足以证明在争议商标申请日之前，第3319866号商标已经被相关公众广为知晓，成为了驰名商标，因此，争议商标并未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
综上，第26356号重审第01634号裁定虽有瑕疵，但作出程序合法，认定事实基本清楚，适用法律基本正确，结论正确，依法不应予以撤销，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告福建达利食品集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由福建达利食品集团有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 夏晓红
代理审判员 董 伟
人民陪审员 董晓静
二〇一四年八月二十日
书 记 员 亢 娜