重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终1284号
上诉人（原审被告）：璧山县大路煤业有限公司胜利煤矿，住所地重庆市璧山区八塘镇青云村六社，组织机构代码76886218—5。
负责人：阳长斌。
被上诉人（原审原告）：董其平，男，汉族，1969年7月2日出生，住重庆市璧山区。
委托诉讼代理人：董其芬，女,汉族，1963年4月13日出生，住重庆市北碚区。
上诉人璧山县大路煤业有限公司胜利煤矿（以下简称胜利煤矿）因与被上诉人董其平劳动争议纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院(2016)渝0120民初6300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人胜利煤矿的负责人阳长斌，被上诉人的委托代理人董其芬到庭参加了审理。本案现已审理终结。
胜利煤矿上诉请求：1、撤销（2016）渝0120民初6300号民事判决书并依法改判。2、上诉费用由被上诉人负担。主要事实和理由：1、董其平于2015年5月申请鉴定到2015年9月作出鉴定结论，鉴定期间生活津贴应按照4个月认定；2、辅助器具配置费应由社保基金支付；3、被上诉人借支费用是因此次工伤引起，应一并处理，一审不予处理不恰当；4、被上诉人未以未买齐社会保险或以关闭企业为由解除劳动关系，上诉人不应支付经济补偿金。
董其平答辩称：同意对一审判决予以改判，诉讼费用由法院依法决定。理由：1、一审判决认定鉴定期间为6.7个月，与实际不符，2015年5月5日开始申请鉴定，故应多认定20天；2、辅助器具应由单位去社保基金办理，但至今上诉人都没有为被上诉人办；3、关于借款，被上诉人与上诉人在2016年3月28日进行了差额结算，上诉人尚欠被上诉人6600元，有借条为证。希二审法院全面审查。
董其平向一审法院起诉请求：一、依法解除原告与被告的劳动关系。二、依法判决被告支付原告经济补偿金6个月×4738元/月=28428元。三、依法判决被告立即支付原告：1、一次性伤残补助金18个月×4738元/月=85284元；2、一次性工伤医疗补助金12个月×5175元/月=62100元；3、一次性伤残就业补助金60个月×5175元/月=310500元；4、停工留薪期工资12个月×4738元/月=56856元；5、生活津贴8个月×4738元/月×70%=26533元；6、住院护理费99天×100元/天=9900元；7、住院伙食补助费99天×8元/天=792元；8、交通费1000元；9、配助听器2400元×（75岁—47岁）/4年一次=16800元；10、垫付医疗费6600元。上述款项共计604793元。
一审法院认定事实：董其平于2011年2月22日到胜利煤矿处工作，工种为掘进工。双方签订有书面劳动合同，胜利煤矿为董其平参加了工伤保险。2014年4月29日18时20分左右，董其平在井下工作面从事装砂作业时，在处理危岩的过程中，由于巷道天平上的一块岩石垮落，导致董其平的头部等处被岩石砸伤。受伤后董其平被送往第三军医大学新桥医院住院治疗22天，医院诊断为：多发颅骨骨折；气颅；颅底骨折；双侧多发性肋骨骨折；双肺挫伤；胸1椎体右侧横突骨折；右侧尺骨近端骨折；右侧跟骨骨折。2014年5月22日，董其平从第三军医大学新桥医院出院，出院诊断为多发颅骨骨折；气颅；颅底骨折；双侧多发性肋骨骨折；双肺挫伤；胸1椎体右侧横突骨折；右侧尺骨近端骨折；右侧跟骨骨折；全身多处皮肤挫裂伤；右侧桡骨小头粉碎性骨折。2014年5月22日到璧山县中医院住院治疗54天，2015年4月21日至璧山县中医院住院治疗14天,2015年8月19日到第三军医大学新桥医院住院治疗9天，四次住院天数共计99天。胜利煤矿于2014年4月30日向璧山区人力资源和社会保障局提出对董其平工伤认定申请，璧山区人力资源和社会保障局于2014年5月6日作出璧人社伤险认决字（2014）518号《认定工伤决定书》，认定董其平在2014年4月29日的受伤为工伤，工伤部位为头颅；双侧多发骨折；双肺；胸1椎体右侧横突；右侧尺骨；右侧跟骨，用人单位为璧山县大路煤业有限公司胜利煤矿。2015年4月17日璧山区人力资源和社会保障局作出璧人社伤险认决字（2014）518-1号《认定工伤补充部位决定书》，认为因胜利煤矿在申请工伤认定时未及时提供详细、完整的病历及诊断证明，致该局于2014年5月6日作出的璧人社伤险认决字（2014）518号《工伤认定决定书》遗漏了工伤部位，因此将全身多处皮肤；双侧桡骨；眼部视神经补充认定为工伤部位。董其平于2015年5月25日向璧山区劳动能力鉴定委员会提出对其伤残情况进行劳动能力鉴定申请，2015年9月9日璧山区劳动能力鉴定委员会作出璧劳初鉴字（2015）413号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定董其平为伤残柒级，无生活自理障碍。并于同日作出璧劳初鉴字（2015）414号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定董其平确认需要配置助听器。董其平对璧劳初鉴字（2015）413号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》鉴定结论不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力再次鉴定申请。2015年12月15日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字（2015）925号《再次鉴定结论书》，鉴定董其平伤残伍级，无生活自理障碍。2016年6月24日董其平以胜利煤矿为被申请人，向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项：1、双方终止劳动关系，2、由被申请人支付申请人如下工伤待遇：一次性伤残补助金90000元、一次性医疗补助金62100元、一次性就业补助金310500元、停工留薪期工资60000元、生活津贴28000元、住院护理费8000元、住院伙食补助费800元、交通费1000元、医药费6600元、配置助听器9000元；3、解除劳动合同的经济补偿金25000元，以上共计601000元。该仲裁申请书副本于2016年6月28日送达胜利煤矿。璧山区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月26日作出渝璧劳人仲案字（2016）第303号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人璧山县大路煤业有限公司胜利煤矿支付申请人董其平如下工伤保险待遇共计321851元：1、一次性伤残就业补助金255120元（4252元×60个月）；2、停工留薪工资28428元（4738元×6个月）；3、生活津贴16583元（4738元×70%×5个月）；4、住院期间护理费7920元（80元×99天）；5、辅助器具（助听器）配置费7200元（2400元×3次）；6、垫支医疗费6600元。二、由被申请人璧山县大路煤业有限公司胜利煤矿支付申请人董其平经济补偿金16583元（4738元×3.5个月）上述款项共计人民币338434元应于本裁决生效之日起十日内支付完毕。三、从2014年10月27日起，双方当事人终止劳动关系并终止工伤保险关系。四、驳回申请人的其他仲裁请求。董其平不服该裁决，向一审法院提起诉讼，请求判令如上请求事项。
另查明，2014年10月27日重庆市璧山区人民政府作出璧山府发（2014）58号《关于对璧山县大路煤业有限公司胜利煤矿依法实施关闭的决定》，决定对胜利煤矿依法实施关闭。2016年3月28日，董其平与胜利煤矿对董其平受伤期间产生的住宿费和医疗费进行结算，当日胜利煤矿向董其平出具了《欠条》，该欠条载明：“2016年3月28日与董其平结住宿和药发票共计欠款6600元。”庭审中董其平与胜利煤矿均认可董其平受伤前的月平均工资按4738元计算。
另庭审中，胜利煤矿称董其平受伤后，董其平的妻子张家文和女儿董亚利在胜利煤矿处共借支6万元，并要求在赔偿款中扣除。董其平认可其受伤后在胜利煤矿处拿了6万元钱，但认为有3万元是缴纳的医疗费，另外3万元是其伙食费和护理费，且不同意在本次工伤保险待遇中扣除。
一审法院认为，董其平于2014年4月29日在胜利煤矿上班时受伤并被认定为工伤，伤残等级为伍级，用人单位为胜利煤矿，已经依法确认，且双方当事人均予认可，本院予以确认。董其平因工受伤，依法应享受国家规定的工伤保险待遇，胜利煤矿应当依据《工伤保险条例》的相关规定支付董其平工伤伍级伤残相对应的工伤保险待遇。
由于胜利煤矿已为董其平参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十七条之规定，董其平请求胜利煤矿支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、辅助器具的配置属于工伤保险基金支付的范畴，故对以上事项一审法院不予审理。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定：五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或用人单位依法解除劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为计发基数，一次性伤残就业补助金伍级为60个月。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少一年递减10%。距法定退休年龄不足一年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。2014年10月27日，胜利煤矿被璧山区人民政府依法实施关闭，因此一审法院确认双方劳动关系终止的时间为2014年10月27日，这时董其平距法定退休年龄10年以上，其一次性伤残就业补助金应按全额支付。据渝人社发（2014）119号《重庆市人力资源和社会保障局关于2014年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》第一条规定：在我市2014年度社会保险工作中，适用上年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资的，按重庆市统计局公布的2013年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资4252元/月执行。对此，可确认董其平的一次性伤残就业补助金为4252元/月×60个月=255120元。
根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条的规定：工伤职工停工留薪期是指工伤职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。董其平的工伤，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S02.1，结合第三军医大学新桥医院和璧山区中医院的住院病历等证据，董其平的停工留薪期为6个月。庭审中，董其平与胜利煤矿均认可董其平受伤前的月平均工资为4738元，为此可确认董其平的停工留薪期工资为4738元/月×6个月=28428元。
《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发放生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。董其平的鉴定期间为2015年5月25日至2015年12月15日，共计6.7个月，故其鉴定期间生活津贴为4738元/月×6.7个月×70%=22221.2元。住院期间护理费按80元/天计算，董其平共住院治疗99天，其护理费为80元/天×99天=7920元。交通费本院酌情主张500元。
渝璧劳人仲案字（2016）第303号仲裁裁决书作出后，胜利煤矿未起诉，并在庭审中称认可仲裁裁决，故一审法院确认胜利煤矿应支付董其平辅助器具配置费7200元。对胜利煤矿要求在工伤保险待遇中抵扣董其平借支的款项，因仲裁裁决中并未涉及此项，而胜利煤矿亦未起诉，故对此项一审法院在本案中不予审理。
胜利煤矿依据规定应给付董其平工伤伍级伤残所对应的工伤保险待遇为：一次性伤残就业补助金255120元；停工留薪期工资28428元；鉴定期间生活津贴22221.2元；交通费500元；住院期间护理费7920元；辅助器具配置费7200元；垫支医疗费6600元，以上共计327989.2元。
据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项规定，用人单位被责令关闭的，劳动合同终止，在此情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2014年10月27日胜利煤矿被璧山区人民政府依法关闭，故其应当支付董其平2011年2月22日至2014年10月27日之间共计4个月的经济补偿金，董其平的经济补偿金为4738元/月×4个月=18952元。对董其平的诉讼请求，一审法院予以部份支持，其超过部份，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十三条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告董其平与被告璧山县大路煤业有限公司胜利煤矿于2014年10月27日劳动合同终止。二、限被告璧山县大路煤业有限公司胜利煤矿于本判决生效之日起五日内给付原告董其平如下工伤待遇：一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴、住院护理费、垫支医疗费、交通费、辅助器具配置费等工伤保险待遇共计327989.2元。三、限被告璧山县大路煤业有限公司胜利煤矿于本判决生效之日起五日内给付原告董其平经济补偿金18952元。四、驳回原告董其平的其他诉讼请求。如果被告璧山县大路煤业有限公司胜利煤矿未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告董其平负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中被上诉人举示了重庆市人力资源和社会保障局《关于调整工伤职工配置辅助器具项目和标准的通知》（渝人社发[2009]228号）和璧山区社保局工伤生育科出具的证明两份；拟证实1、一审判决认定的辅助器具标准符合重庆市相关规定，应由上诉人胜利煤矿去工伤保险基金办理，但上诉人至今未去办理；2、住院99天的伙食补助工伤基金只给报销了22天，其余77天因为出院证未盖鲜章、超时等原因工伤基金不予支付，应由单位支付。上诉人胜利煤矿对上述证据无异议。本院对上诉人未向工伤基金部门办理为董其平配置助听器的申请的事实予以确认；对于住院期间伙食补助费，经工伤保险经办部门审核符合报销标准的仅为22天。被上诉人在审理中还提出上诉人为其参保基数不足等问题。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为,针对双方当事人的争议焦点，本院评判如下：
012处劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由针对针针对第一，一审判决认定的劳动能力鉴定期间从2015年5月25日起至2015年12月15日止，总计为6.7个月，一审庭审笔录载明双方一致认可2015年5月25日是第一次申请劳动能力鉴定的日期，故本院对该事实予以确认；董其平对第一次劳动能力鉴定结论不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定的时间应当计入鉴定期间，故鉴定期间应计算至终局决定的作出时间即2015年12月15日，上诉人提出劳动能力鉴定期间应按4个月计算不符合事实及法律规定，故对其该项上诉理由本院不予支持；第二，关于辅助器具配置费，上诉人在一审庭审中明确表示认可仲裁裁决，故一审法院依据胜利煤矿自认的事实作出判决符合法律规定，且依照相关规定应由单位为工伤职工办理辅助器具报销的申请，但上诉人至今未到社保部门为董其平办理助听器的配置申请，导致董其平未能享受该项工伤保险待遇，故本院对上诉人胜利煤矿提出辅助器具配置费应由工伤保险基金支付的上诉理由不予支持；第三，董其平在一审举示的欠条证实胜利煤矿确认欠董其平住宿及医药费6600元的事实，故一审法院判决胜利煤矿给付该笔款项正确；至于上诉人提出应在本次工伤待遇中扣减董其平及其亲属借支的费用，因双方当事人对借支费用的使用及结算尚存争议，故一审法院不予处理正确，上诉人可另行主张权利；第四，关于上诉人主张不应支付经济补偿金，根据劳动合同法第四十四条、第四十六条的相关规定，因用人单位被责令关闭的，劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，故上诉人该项上诉理由本院不予支持。对被上诉人董其平所提出的诸项异议，本院依法不予审查。
综上所述，胜利煤矿的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人璧山县大路煤业有限公司胜利煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 刘润荔
审 判 员 罗太平
二〇一七年三月十六日
法官助理 王睿杰
书 记 员 邓 超