浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙绍刑终字第190号
原公诉机关浙江省嵊州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月30日被刑事拘留，同年4月28日变更为取保候审，同年8月29日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人过学超。
原审被告人相某。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年10月22日被刑事拘留，同年11月18日变更为取保候审。
原审被告人张某。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月30日被刑事拘留，同年4月28日变更为取保候审。
原审被告人蔡某。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月30日被刑事拘留，同年4月28日变更为取保候审。
原审被告人曹某。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月3日被取保候审。
浙江省嵊州市人民法院审理浙江省嵊州市人民检察院指控原审被告人刘某、相某、张某、蔡某、曹某犯开设赌场罪一案，于2014年4月4日作出（2014）绍嵊刑初字第82号刑事判决。被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派代理检察员孟柯出庭履行职务，上诉人刘某及其辩护人过学超、原审被告人张某、蔡某、曹某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2012年3月至2013年1月，被告人相某以营利为目的，在其经营的嵊州市三江街道西港村西港台球室内，放置“金鲨银鲨”、“海洋之星海啸来袭”、“海洋之星一网打尽双响炮”等三台赌博机供人赌博，并雇佣被告人刘某从事赌博机收银、上下分、退币等赌博辅助工作，非法获利人民币3万余元。2013年10月31日，公安机关从被告人相某处扣押人民币3万元。
2、2013年1月至3月29日期间，被告人刘某在其租用的嵊州市当代阳光商务广场三楼场地内开设游戏机厅，以放置跑马机、捕鱼机等赌博工具供人赌博的方式赚取非法利益，并雇佣被告人张某、蔡某、曹某和王明涛等人从事收银、上分、下分等赌博辅助工作。2013年3月22日至29日，该赌场经上述跑马机、捕鱼机进行赌博的赌资累计人民币81.5万余元，非法获利人民币99830元。期间被告人张某、蔡某均参与开设赌场4天（3月23日、25日、27日、29日），期间赌场累计赌资人民币36.6万余元；被告人曹某参与开设赌场3天（3月22日、24日、26日），期间赌场累计赌资人民币23.3万余元。
案发后，被告人相某、曹某自动到嵊州市公安局投案，并如实供述上述主要犯罪事实。
嵊州市公安局于2013年3月30日从被告人张某处扣押赌场赌资人民币13600元及捕鱼机、跑马机等赌博工具，同年4月28日从被告人刘某处扣押人民币50万元，上述款项现暂扣于嵊州市公安局。
案件审理期间，被告人刘某通过信件等方式规劝同案犯王明涛于2014年2月17日向嵊州市看守所投案。同日，王明涛因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年3月14日变更为取保候审。原判确认了相应证据。
原审认为，被告人刘某、相某、张某、蔡某、曹某以营利为目的，结伙开设赌场，其中被告人刘某属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人刘某在第1节事实中起辅助作用，为从犯；被告人刘某在案件审理期间规劝同案犯王明涛向公安机关投案，可认定有立功表现；被告人刘某退清赃款并当庭自愿认罪，对被告人刘某可依法减轻处罚。被告人张某、蔡某、曹某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，被告人张某、蔡某当庭自愿认罪，均予从轻处罚。被告人相某、曹某犯罪后自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，均依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；二、被告人相某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；四、被告人蔡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；五、被告人曹某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千元；六、公安机关从被告人相某处扣押的非法获利款人民币三万元、从被告人张某处扣押的赌资人民币一万三千六百元及跑马机、捕鱼机、电脑主机各一台等作案工具、从被告人刘某处扣押的五十万元中的非法获利款人民币九万九千八百三十元，均予没收，由扣押机关上缴国库。
刘某及其辩护人提出：1、上诉人所购跑马机、捕鱼机均为旧机器，可能有旧数据，显示的盈利数与实际盈利不同；张某、蔡某、曹某所供述非法所得均为估计，且是营业额而非获利，原判认定三人参与开设赌场的时间超过上诉人开设赌场的时间，存在重复计算非法所得的可能；刘某与朋友平时也赌博，故盈利数少于一审认定的数目，非法获利数额应以上诉人供述为准，为34000-35000元；2、依据新的司法解释，刘某参与的第一节事实，依法可不作犯罪处理；3、上诉人有立功表现，现已查证属实，请求撤销原判，对上诉人予以减轻处罚并适用缓刑。
原审被告人张某、蔡某、曹某对于原判认定的事实和证据均无异议，曹某提出，其仅在游戏机店负责打扫卫生、泡茶等服务工作，未参与赌博利润分成，也未获得高额固定工资，不应追究刑事责任。
浙江省绍兴市人民检察院认为：1、2014年3月26日，出台了相关司法解释，认定开设赌场案件情节严重的标准相较原省高院的指导意见标准有所降低，省级规定不属于司法解释，本案应适用新的司法解释，认定相某、刘某均已达到开设赌场罪情节严重；2、原判认定第二节事实所依据的是电脑数据，且该数据与被告人蔡某、张某供述相互印证，刘某辩解其与朋友免费玩赌博机的供述与客观证据不符，不应认定，本案对于赌资的认定应以电子数据为准；3、刘某检举同监室的谭本明犯罪，但对谭本明判决认定的事实与刘某所检举内容不同，不应认定为立功；刘某在取保候审期间抓获盗窃电动车的钱杭东，请查清事实后予以认定；4、原审被告人相某、张某、蔡某均属开设赌场情节严重，鉴于上诉不加刑的原则，建议对相某维持原判；张某、蔡某、曹某受刘某雇佣，从事收银、上下分、兑换现金等辅助工作，参与时间较短，情节较轻，未参与赌场利润分成或领取高额工资，建议二审法院公正判决。
经审理查明：
1、原判认定原审被告人相某购买赌博机并雇佣刘某从事赌博机收银、上下分、退币等工作，非法获利3万余元的事实清楚。有经原审庭审质证、认证的证人金某、姚某、马某、扣押决定书、扣押清单、检查笔录、电子证某
2、原判认定刘某租用场地放置赌博机，并雇佣张某、蔡某、曹某和王明涛从事辅助工作，营业期间赌资累计81.5万余元，非法获利99830元的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人姜某甲、赵某、辛某、李某甲、姜某乙、周某甲、裘某、周某乙、周某丙、李某乙、徐某、沈某、李某丙、钱某证言，游戏机券统计表，扣押清单，行政处罚决定书，辨认笔录，现场勘验检查工作记录，电子证据检查工作记录，电子游戏设施设备认定意见书，嵊州市公安局黄泽派出所出具的情况说明，刘某的相关供述及亲笔信函、王明涛、马某笔录、拘留证、取保候审决定书、情况说明，户籍证明，抓获经过以及被告人刘某、张某蔡某、曹某的供述等证据予以证实。本院予以确认。
另查明，2013年6月18日，被告人刘某同马某共同抓获盗窃电动车的犯罪嫌疑人钱杭东，钱杭东因盗窃电动车被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。2013年10月23日，被告人刘某从同监室人员处得知同监室的谭本明尚有盗窃余罪，遂向嵊州市看守所民警举报，后谭本明在接受公安机关讯问时主动交代了盗窃电动车的余罪，并因此被嵊州市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
证实上述事实的证据有检察机关提交，并经庭审质证、认证的证人马某、周某丁证言，钱杭东供述，刘某的询问笔录，移动通信客户详单，抓获经过，浙江省嵊州市人民法院嵊检刑诉（2013）436号起诉书，浙江省嵊州市人民法院（2013）绍嵊刑初字第456号刑事判决书，刘某讯问笔录，陈晓清讯问笔录，谭本明供述，情况说明，抓获经过，浙江省嵊州市人民检察院嵊检公诉刑诉（2014）1083号起诉书，浙江省嵊州市人民法院（2014）绍嵊刑初字第181号刑事判决书予以证实，被告人亦无异议，本院予以确认。
关于上诉及辩护意见本院评析如下：
1、关于刘某及其辩护人均提出刘某所购赌博机均为旧机器，旧数据致显示的盈利数与实际盈利有差别及有重复计算数据可能的辩解及辩护意见，经查，原判认定赌资及非法获利的依据系刘某经营期间每日的电子数据的总和，与游戏机是否存在旧数据及张某、蔡某、曹某参与的具体天数无关，此辩解及辩护意见不能成立；
2、刘某及朋友常自己玩游戏机或请朋友免费玩致电脑数据不准确的辩解及辩护意见，经查，被告人刘某、张某、蔡某在被刑事拘留后对于赌资及盈利数额的供述大体一致，且与电子数据相互印证，各被告人被取保候审后，各被告人供述变化较大，且被告人供述相互之间有过接触，本院认为应采信各被告人之前的供述，原判以电脑充值记录等电子数据认定赌资及盈利数额正确，考虑到各被告人均供述在营业过程中存在赠送游戏币的情况，可作为量刑时酌情考虑因素。
3、关于刘某的辩护人提出原判认定的刘某参与的第一节事实，依法可不作犯罪处理的辩护意见，经查，相某开店期间一直由刘某为其看店，相某店内赌博相关事务均由刘某处理，刘某领取固定工资4500元每月，且其实际所得多于约定数额，被告人刘某亦多次供述其认为相某给其工资较高，本院认为被告人刘某为相某代为从事赌场管理，且领取较高额的固定工资，应以开设赌场罪的共犯论处。
本院认为，被告人刘某、相某以营利为目的，开设赌场，且属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判未认定相某情节严重不当，应予纠正。被告人刘某在原判认定的第一节犯罪事实中，起次要作用，系从犯，应从轻处罚。刘某规劝同案犯投案，可认定为有立功表现，可从轻或减轻处罚。被告人相某、曹某系自首，可从轻或减轻处罚。
另被告人张某、蔡某、曹某受雇在刘某的游戏机厅从事收银、上下分等赌博辅助工作，系从犯，且参与时间均较短，未参与赌场利润分成或领取高额固定工资，犯罪情节较轻，综合考虑其犯罪情节、罪后表现等因素，应免除处罚。
被告人刘某提出其在二审期间有立功表现的辩护意见，本院认为刘某举报谭本明有余罪，但未揭发具体犯罪行为或提供重要线索，其行为不应认定为立功。刘某在取保候审期间抓获盗窃电动车的钱杭东，且钱杭东已因此案被追究刑事责任，依法可认定其行为构成立功。鉴于司法解释对开设赌场罪情节严重的标准作出了明确规定，综合考量被告人刘某的犯罪情节及原判量刑情况等因素，不宜再对其从轻处罚。
原审审判程序合法。未认定被告人相某情节严重不当，致对被告人相某量刑不当，但基于上诉不加刑的原则，不应对被告人相某加刑。被告人张某、蔡某、曹某系从犯，应免除处罚。上诉人及其辩护人的辩解及辩护意见，酌情采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条、第七条之规定，判决如下：
一、维持浙江省嵊州市人民法院（2014）绍嵊刑初字第82号刑事判决第一项、第二项，第六项，即对被告人刘某、相某的量刑及作案工具、非法获利款等予以没收的判决。
二、撤销浙江省嵊州市人民法院（2014）绍嵊刑初字第82号刑事判决第三、四、五项，即对被告人张某、蔡某、曹某的量刑；
三、原审被告人张某犯开设赌场罪，免予刑事处罚；
四、原审被告人蔡某犯开设赌场罪，免予刑事处罚；
五、原审被告人曹某犯开设赌场罪，免予刑事处罚；
本判决为终审判决。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 袁建国
代理审判员 祝ＸＸ
二〇一四年八月四日
书 记 员 赵剑英