广东省深圳市中级人民法院
民事判�书
（2016）粤03民终11111号
上诉人（原审原告）：何志明，住安徽省巢湖市无为县。
委托诉讼代理人：张嘉宝，广东生龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王成根，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：经文侠，广东深君联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市大族云峰投资有限公司。
法定代表人：高云峰，该公司董事长。
上诉人何志明因与上诉人王成根、被上诉人深圳市大族云峰投资有限公司（以下简称大族云峰公司）健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人何志明上诉请求：1、撤销(2015)深龙法坂民初字第634号民事判决书；2、依法改判两被上诉人共同支付上诉人196，996.64元，扣减被上诉人已支付的96，024元，两被上诉人仍需支付100，972.64元。3、本案一审、二审诉讼费由两被上诉人共同承担。事实与理由：
一、原审法院认定事实及适用法律错误，两被上诉人属违法分包。
二、一审法院适用法律错误，两被上诉人应当对违法分包一事承担连带责任。
三、一审法院认定事实错误，上诉人存在护理费及营养费。综上，原审法院认定事实及适用法律错误，上诉人特向二审法院提起上诉，恳请贵院依法改判。
上诉人王成根上诉请求：1、依法撤销深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法坂民初字第634号民事判决书之第一项判决；2、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：
一、一审判决认�事实错误。一审判决认定涉案人民调解委员会制作的调解协议显失公平是错误的。
二、一审判决程序违法。根据我国《人民调解法》以及《中华人民共和国民法通则》第59条规定，对重大误解或显失公平的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。如果上诉人认为调解协议书显失公平，应当提起撤销之诉。
三、司法确认并非是《人民调解协议书》生效的必要条件。
被上诉人何志明辩称，一、何志明与王成根之间签订的《人民调解协议书》系参照工伤标准达成的赔偿协议，但事实上工伤赔偿条准的核心依据是伤残级别系数。何志明在不知道伤残级别的情况下签订的该《人民调解协议书》应当认为为显失公平。二、一审法院依法开庭作出一审判决，程序并不不妥，上诉人何志明主张王成根支付赔偿差额的诉讼请�，即意为撤销该份协议，而且针对此类纠纷，深圳市各级人民法院均有相关的司法判例，上诉人何志明认为若要求上诉人何志明先依据本案法律关系针对调解协议提出撤销之诉，再根据同样的法律关系另行提出赔偿之诉的话，明显违背一事不再理的诉讼原则，这样会导致司法资源的浪费。三、一审法院认定《人民调解协议书》显失公平的依据是上诉人何志明未进行伤残级别鉴定的前提下签订，且赔偿金额差距较大，并非以该协议是否经过司法确认作为判案依据。王成根辩称一审法院以未经过司法确认作为一审判案依据纯属混淆概念。
被上诉人王成根辩称，《人民调解协议书》合法有效，应当驳回何志明的诉讼请求，一审法院支持何志明的部分诉讼请求是错误的，应当依法予以撤销。
何志明向一审法院起诉请求：1、两被告共同赔偿原告残疾赔偿金48982.4元、精神损失费20000元、被扶养人生活费44190.08元、住院伙食补助费4700元、受害人误工费26780元、护理费7520元、交通费3000元、营养费3000元、鉴定费1800元、医疗费37024.16元，以上合计196996.64元，扣除被告已支付的96024元，被告仍需支付100972.64元；2、诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：被告深圳市大族云峰投资有限公司为龙岗区xx街道xxx更新项目的合法实施主体，被告王成根是该工程项目木工组的负责人，承包该工程中的木工项目。原告何志明系被告王成根聘用的人员，在该工程项目工地从事木工工作。2015年1月10日原告在施工过程中不慎发生意外事件导致右拇指远节钢筋挤压离断伤。原告受伤后，于2015年1月10日至2015年2月4日至深圳市龙华新区人民医院住院治疗，出院医嘱建议全休4周，术后2月复查X线，取骨钢针，加强功能锻炼，门诊随诊。2015�4月13日至2015年5月5日，原告再次入深圳市龙华新区人民医院住院治疗，出院医嘱建议全休4周，加强功能锻炼，门诊随诊。原告两次住院的医疗费共计为37024.16元。2015年5月18日，经深圳市龙岗区坂田街道人民调解委员会主持调解，原告何志明（乙方）与被告王成根（甲方）达成人民调解协议，协议的主要内容为：1、双方经协商一致，同意于协议签订当日解除双方的雇佣关系；2、甲方于2015年5月5日前已支付乙方此次意外事故治疗的全部医疗费用及生活费用等约51024元，以发票清单为准；3、在本协议第二条确认金额的基础上，经甲、乙双方自愿协商并参照广东省工伤保险条例（乙方自愿放弃伤残等级鉴定），甲方再向乙方补助一次性抚恤金、生活费、护理费及医疗期工资等其他一切法定费用在内共计45000元，上述费用于签订协议后现金支付（以收条为准）；4、甲方除�付上述款项外，不再向乙方承担基于雇佣关系或此次意外事故所产生的其他任何经济及法律责任；5、乙方自愿放弃就双方解除劳动关系及意外赔偿事宜所享有的一切、诉讼等权利；6、乙方自愿放弃其他任何经济赔偿要求，且今后不得以任何理由再向甲方及任何部门追讨任何待遇或经济补偿、赔偿（如误工费、营养费、交通费、伤残赔偿等），甲、乙双方已经了解基于雇佣关系及意外而产生的全部权利和法定义务，以后互不追究；7、乙方收到甲方支付的上述款项后，不再就此次意外事故向甲方提出赔偿、补偿、补助等任何形式的要求，双方基于此次意外事故所产生的法律关系予以终结，劳动关系解除。如因补偿款发生的纠纷由乙方自行解决，与甲方无关。乙方不得再就意外事故一事向任何个人及单位提出任何经济补偿及一切责任，如有产生其他法律责任由乙方自行承担。自协议签订之日起三十日内凭本协议到当地人民法院申请司法确认。原、被告双方签订上述协议后，被告王成根即向原告何志明支付了上述人民调解协议项下的96024元，但双方未向人民法院申请司法确认。2015年6月4日，受原告何志明的委托，广东南天司法鉴定所评定原告为x级伤残，原告为此支付鉴定费1800元。
原告为农业家庭户口。原告的母亲丁xx，1954年9月28日出生。原告另有3个兄弟，均已成年。原告的女儿何xx，2012年2月17日出生；原告的儿子何x杰，2015年2月12日出生。上述人员均为农村户口。
一审法院认为，被告王成根在履行涉案工程木工承包项目过程中，聘请原告何志明到涉案工地从事具体的木工工作，被告王成根与原告何志明之间形成的是个人劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提�劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在履行木工活动过程中，发生意外导致受伤，现无证据证明原告对此受伤存在过错，调解协议中也未确认原告存在过错，而是由被告王成根承担全部医疗费用，故被告王成根应当对原告的损失承担全部赔偿责任。被告王成根与原告何志明在人民调解协议书中已确认原告的此次受伤为意外事故，亦无相关部门认定原告的此次受伤为安全生产事故，故原告的受伤不属于在从事劳务活动过程中因安全生产事故遭受的人身损害，而且，事发后就赔偿问题原告也只是与被告王成根个人进行协商，被告深圳市大族云峰投资有限公司并没有作为赔偿义务人参与调解并支付赔偿款项，证明原告亦认可被告深圳市大族云峰投资有限公司不是责任承担主体，故原告要求被告深圳市大族云峰投资有限公司承担共同或连带赔偿责任，理由不充分，一审法院不予支持。
对于原告的损失情况，一审法院分析如下：1、残疾赔偿金。原告为农业家庭户口，其主张按照农村居民标准计算残疾赔偿金，符合法律规定。原告经鉴定为x级伤残，伤残赔偿指数为0.2，按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中的2014年全省农村居民人均纯收入12245.6元/年的标准计算，残疾赔偿金为48982.4元（12245.6元/年×20年×20％）。被告辩称原告在人民调解协议中已明确表示自愿放弃伤残等级鉴定，故原告的伤残等级与本案无关。一审法院认为，进行伤残等级鉴定，是原告享有的法定权利，在人民调解协议尚未被司法确认的情况下，原告进行伤残等级鉴定，以确定损失情况，并无不妥，故一审法院对被告的该辩解理由不予采纳。2、被扶养人生活费。原告主张的被扶养人为其母亲丁xx、女儿何xx及儿子何x杰。事发时丁xx60岁零3个月，扶养年限为19年零9个月，但原告另有3个兄弟，故原告仅应承担被扶养人丁xx生活费的1/4。原告的女儿何xx，事发时为2岁零10个月，扶养年限为15年零2个月，但何xx尚有另一扶养义务人即原告的妻子，故原告仅应承担被扶养人何xx生活费的1/2。原告的儿子何x杰，事发时尚为胎儿，并未出生，但为保护胎儿利益，我国《继承法》明确规定了继承时应当保留胎儿的份额。根据该立法精神，一审法院认为原告可以主张何x杰的被抚养人生活费。何x杰的扶养年限为18年，但何x杰尚有另一扶养义务人即原告的妻子，故原告仅应承担被扶养人何x杰生活费的1/2。综上，前15年零2个月每年的被扶养人均为5/4人（1×1/4+2×1/2），第15年零3个月至第18年每年的被扶养人均为3/4人�1×1/4+1×1/2），第18年零1个月至第19年零9个月每年的被扶养人均为1/4人。由于上述人员均为农村家庭户口，且原告的残疾赔偿金也是按照农村居民标准计算，因此，应按《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中的农村居民人均年生活消费支出标准10043.2元/年计算被扶养人生活费。但前15年零2个月每年的赔偿总额均超过了赔偿义务人应支付的农村居民人均年生活消费支出额2008.64元（10043.2元/年×20％），因此，前15年零2个月的被抚养人生活费应按2008.64元/年计算，故前15年零2个月的被扶养人生活费为30464.37元（2008.64元/年×15年+2008.64元/年÷12×2）。第15年零3个月至第18年的被扶养人（3/4人）生活费为4268.36元（2008.64元/年×2年×3/4+2008.64元/年÷12×10×3/4）。第18年零1个月至第19年零9个月的被扶养人（1/4人）生活费为878.78元（2008.64元/年×1年×1/4+2008.64元/年÷12×9×1/4）。综上，被扶养人生活费共计为35611.51元。3、精神损害抚慰金。原告在事故中受伤，并因此构成了伤残，原告的精神受到了一定的损害，依法有权获得精神损害抚慰金。根据原告的伤残等级情况，一审法院酌定为20000元。4、住院伙食补助费。原告两次住院共计47天，故住院伙食补助费应为4700元（100元/天×47天）。5、误工费。原告两次住院共计47天，两张出院医嘱显示各休息4周（该休息期间未超过定残日前一天），故误工时间为103天。原告未提供证据证明其收入状况，考虑到原告从事的是建筑行业，故一审法院酌定按照国有同行业在岗职工年平均工资中建筑业年平均工资51588元予以计算。按此计算，误工费为14557.71元（51588÷365×103）。6、护理费。原告两次住院的医嘱中均没有护理人员的记录，故原告主张护理费缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。7、交通费。�据原告的住院情况，一审法院酌定交通费为500元。8、营养费。原告提供的医嘱中没有加强营养的建议，故原告主张营养费没有事实依据，一审法院对此不予支持。9、鉴定费。原告因涉案交通事故构成伤残，支付鉴定费1800元，原告为此提供了鉴定费的票据，故一审法院确定鉴定费为1800元。10、医疗费。根据原告提供的医疗费票据，原告两次住院的医疗费共计为37024.16元。综上，原告的损失总额为163175.78元。
根据最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第六条的规定，调解协议在订立调解协议时显失公平的，当事人一方有权请求法院变更或撤销。涉案人民调解协议是在原告未进行伤残等级鉴定的前提下签订的，但经过鉴定，原告构成伤残等级，且如上所述，原告的损失总额共计为163175.78元，而调解协议仅约定被告向原告支付96024�赔偿款，该赔偿金额与原告的损失金额差距较大，明显显失公平，原告要求被告支付剩余赔偿款，理由成立，一审法院予以支持。扣除被告王成根支付的96024元赔偿款，被告王成根尚应赔偿原告67151.78元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告王成根于判决生效后五日内支付原告何志明人身损害赔偿款67151.78元；二、驳回原告何志明的其他诉讼请求。付款义务人如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2319.46元，减半收取1159.73元(原告未预交),由原告承担463.73元，被告王成根承担696元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，人民调解协议系在上诉人何志明未进行伤残鉴定的情况下签订，其实际损失与人民调解协议确定的王成根应承担的赔偿金额差距较大，一审法院认定显失公平并无不当。一审中，何志明根据其实际损失提出诉讼请求，已经明确包含了撤销人民调解协议的意思表示，王成根认为何志明应当提起撤销之诉，在没有撤销人民调解协议的情况下，一审判决直接认定显失公平程序违法，王成根上诉理由并无�律明确规定，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被上诉人大族云峰公司明知王成根作为自然人，并无施工资质，将工程发包给王成根，依法应当对王成根的赔偿义务承担连带责任。上诉人何志明关于护理费、营养费的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第634号民事判决第一项。
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第634号民事判决第二项。
三、被上诉人深圳市大族云峰投资有限公司对上诉人王成根的赔偿义务承担连带责任。
四、驳回上诉人王成根的上诉请求。
五、驳回上诉人何志明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2319.46元，减半收取1159.73元，由何志明承担463.73元，王成根、深圳市大族云峰投资有限公司承担696元；二审案件受理费3799元，由上诉人王成根、被上诉人深圳市大族云峰投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
代理审判员 陈 俊 松
代理审判员 侯 巍 林
二〇一六年八月十八日
书 记 员 胡谈盛（兼）