山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）菏刑二终字第124号
原公诉机关郓城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董林燕。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月15日被新疆乌鲁木齐公安局抓获，同年8月21日被郓城县公安局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
辩护人于树勇，山东海扬律师事务所律师。
郓城县人民法院审理郓城县人民检察院指控原审被告人董林燕诈骗一案，于二○一四年七月二十一日作出（2014）郓刑初字第33号刑事判决。被告人董林燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年初，被告人董林燕以购买银行承兑汇票、扩大上海琉璃厂规模、发展养生堂会馆等名义，向济南的张某某、朱某某筹集现金，并通过朱某某认识了郓城县的被害人孙某某、王某某。被告人董林燕安排朱某某向孙某某、王某某借款，许诺短时间内偿还并支付高额利息。2013年1月7日，朱某某与张某某至郓城，从孙某某、王某某处分别借款250000元、100000元，扣除利息后，将带走的现金336000元交给了被告人董林燕。后被告人董林燕以资金不足为由多次通过朱某某向孙某某、王某某借款共计
1682200元（扣除利息后），均由孙某某经手通过银行转账的方式汇给户名为董林燕及董林燕使用的户名为张某甲的中国建设银行卡上，至2013年4月13日，被告人董林燕向被害人孙某某、王某某借款共计人民币2018200元，均由朱某某为被害人孙某某、王某某出具借条。被告人董林燕将上述款项用于偿还个人债务、信用卡透支及个人消费支出等。2013年3月12日，朱某某归还被害人孙某某现金7500元。同年4月10日，被告人董林燕支付朱某某现金
50000元。其余款项1960700元被其占为己有。被害人孙某某、王某某将钱款借出，被告人董林燕于2013年5月份停止使用原手机号码，于同年6、7份逃匿至新疆，因被害人孙某某、王某某无法与之取得联系，遂至郓城县公安局报案。被告人董林燕于2013年7月16日被郓城县公安机关上网通缉，同年8月15日被新疆乌鲁木齐市公安机关抓获，同年8月21日移交郓城县公安机关。
上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）郓城县公安局出具户籍证明，证明被告人董林燕实施犯罪时已达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
（2）郓城县公安局出具受案登记表、立案决定书，证明被害人孙某某到郓城县公安局报案。
（3）郓城县公安局出具在逃人员登记表，证明被告人董林燕于2013年7月16日被公安机关进行网上追逃，2013年8月21日撤销登记。
（4）新疆乌鲁木齐市公安局新市区分局六十户派出所出具抓获证明，证明被告人董林燕于2013年8月15日被该派出所民警抓获。
（5）郓城县公安局出具发破案经过，证明2013年5月14日，郓城县公安局接被害人孙某某、王某某报案，称其二人于2013年1月7日至4月13日被济南董林燕以购买银行承兑汇票为由骗取现金200余万元。该局接报后予以立案侦查，并对董林燕进行网上追逃。
（6）郓城县公安局出具扣押清单，证明公安机关依法扣押了被告人董林燕涉案使用的银行卡。
（7）董林燕涉案使用的银行卡交易明细，证明被告人董林燕通过银行转账、取款、还款的情况。
（8）被害人孙某某提供汇款凭条及朱某某为其出具的借据，证明孙某某通过银行向董林燕汇款后由朱某某为其与王某某出具借据的情况。
（9）孙某某银行卡交易明细，证明被害人孙某某通过建设银行的银行卡向被告人董林燕汇款2018200元的事实。
2、被害人陈述
（1）被害人孙某某陈述，证明2013年1月，其与王某某经济南的朱某某、张某某介绍认识了董林燕，当时得知董林燕很有实力，在济南经营多家养生堂会馆，并且在上海有一家玻璃琉璃厂，并准备做银行贴票生意。因董林燕资金紧张向其借钱，第一次其借给董林燕25万元，王某某借款10万元，实际支付33.6万元，是朱某某与张某某带走的现金，由朱某某出具的借条。至2013年4月13日，其与王某某共借给董林燕200余万元，有王某某的30万元，都是通过银行汇给董林燕的。2013年3月份，被告人董林燕通过网上银行转账归还其7500元。到2013年5月份，董林燕的手机就打不通了。
（2）被害人王某某陈述，证明其通过朱某某介绍，认识了董林燕，朱某某、董林燕以办理承兑汇票贴票业务为由，三次骗取其现金30万元。第一次直接交给朱某某10万元、第二次和第三次都是由孙某某通过银行转账到董林燕账户，每次10万元。
3、证人证言
（1）证人张某某证言，证明其通过圣美认识了董林燕，董林燕通过其介绍认识了朱某某。2013年1月份，董林燕说要做银行贴票和发展上海玻璃琉璃厂生意急需要钱，要求其与朱某某筹集资金，其随朱某某按董林燕的安排到郓城县向孙某某、王某某借款，向其二人借款35万元，当时扣除利息后带走现金33.6万元，其回济南后将借款交给董林燕。其实董林燕当时在济南就有一家养生堂会馆。
（2）证人朱某某证言，证明董林燕当时准备做银行贴票生意及发展个人企业，因资金紧张要求其帮忙筹款。经其介绍，董林燕认识了郓城的孙某某、王某某，董林燕答应给孙某某、王某某4分的利息，其为中间人，张某某作担保人。第一次，孙某某、王某某借给了35万元，扣除利息实际借给33.6万元，其与张某某将借来的33.6万元交给了董林燕。后来董林燕又多次向孙某某、王某某借款，都是由其为孙某某、王某某出具的借条。2013年4月10日，董林燕曾还给其5万元。
（3）证人刘某某证言，证明其曾借款给董林燕，后董林燕通过建行银行转账归还了自己借款。
（4）证人王某甲、徐某某、尹某某、丁某、刘某、孙某甲、赵某某证言，均证明自己曾借款给董林燕，后董林燕将借款归还的事实。
（5）证人张某甲证言，证明董林燕曾借其身份信息在建设银行开户的事实。
4、被告人供述
被告人董林燕对其通过朱某某、张某某向孙某某、王某某借款200万元的事实均予以供认，并供述其用借来的款项偿还了个人所欠高利贷及银行借款等。
原审法院认为，被告人董林燕以非法占有为目的，虚构做银行承兑汇票生意、扩大投资、发展养生堂会馆等事实，骗取二被害人现金1960700元用于偿还其个人所欠高额债务后逃匿，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以被告人董林燕犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元；责令被告人董林燕退赔被害人孙某某、王某某经济损失。
宣判后，被告人董林燕不服提出上诉。主要上诉理由：是朱某某向本案的被害人借款，后董林燕又向朱某某借款，是民事上的两个借贷关系，董林燕没有诈骗本案的被害人。另外，朱某某在案发前已偿还被害人孙某某11万余元。在一审期间，董林燕将自己的养老金银行卡的密码已交给被害人，判决中没有认定。辩护人提出上述同样的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。在二审期间，被告人亲属替被告人退赃10万元。
关于被告人董林燕及其辩护人提出是朱某某向本案的被害人借款，并由朱某某给被害人打的欠条，后董林燕又向朱某某借款，是民事上的两个借贷关系，董林燕没有诈骗本案的被害人的意见。经查，除第一笔35万元由朱某某从被害人处拿走后给了被告人董林燕，其余款项均是由被害人孙某某通过银行打到被告人指定的账户上，虽然朱某某向被害人打的欠条，实际使用人是被告人董林燕。董林燕在高额负债，明知无偿还能力情况下，以虚构投资酒店、银行办理承兑汇票等事实，大量高息借款归还之前的高息借款及个人支出，其行为构成诈骗犯罪。被告人及其辩护人提出系民事借款的意见不能成立。
关于被告人提出其养老金银行卡的密码已交给被害人的问题。经查，被害人孙某某证实在一审开庭时被告人董林燕同意将养老金银行卡交给她，并书写书面材料及密码。孙某某持董林燕书写的材料到县公安局领取了扣押的董林燕养老金银行卡，上有余额11000元左右，每月能领取工资1800元左右。
本院认为，上诉人董林燕明知自己无还款能力的情况下，虚构事实，骗取他人现金1960700元用于偿还其个人所欠高额债务后逃匿，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。鉴于孙某某已领取了董林燕养老金银行卡余额11000元左右，现每月能领取工资1800元左右。在二审期间，上诉人亲属筹集10万元赔偿给被害人，被害人同意接受，表示对董林燕行为予以谅解，可酌情对上诉人从轻处罚。董林燕提出朱某某在案发前已偿还被害人孙某某11万余元的意见，无其他证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持郓城县人民法院（2014）郓刑初字第33号刑事判决第一项中对被告人董林燕定罪及罚金部分。即“被告人董林燕犯诈骗罪，并处罚金五万元；”
二、撤销郓城县人民法院（2014）郓刑初字第33号刑事判决中对被告人董林燕量刑及财产责令退赔部分。即“判处有期徒刑十四年，责令被告人董林燕退赔被害人孙某某、王某某经济损失。”
三、对上诉人董林燕判处有期徒刑十一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月15日起至2025年2月14日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十五日内向本院缴纳。）
四、上诉人董林燕亲属替被告人退赃十万元，发还给被害人；董林燕的养老金银行卡内的现金由被害人领取；不足部分继续追缴，发还给被害人。
本判决为终审判决。
审判长 于 博
审判员 郭玉亭
审判员 郝银刚
二〇一四年十月三十日
书记员 孟久皓