江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终480号
上诉人（本诉原告、反诉被告）：葛成芹。
委托诉讼代理人：王鸿莲，江苏益淮律师事务所律师。
被上诉人（本诉被告、反诉原告）：管乐芝。
委托诉讼代理人：薛忠凯，江苏安淮律师事务所律师。
上诉人葛成芹因与被上诉人管乐芝租赁合同纠纷一案，不服淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初3605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人葛成芹及委托诉讼代理人王鸿莲、被上诉人委托诉讼代理人薛忠凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人葛成芹上诉请求：1、撤销（2016)苏0802民初3605号民事判决书第二项，驳回被上诉人在一审中的反诉请求；2、二审法院在一审判决第一项内容的基础上增加违约金15万元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不应当支付被上诉人租金。1、被上诉人与上诉人之间签订的承包协议事实上是一份转租合同，而该份转租合同的租赁期限超出了主合同的承租期限，超出部分无效。被上诉人与淮安市建设培训中心之间的租赁合同到期后，实际占有使用涉案房屋的是上诉人，此时与淮安市建设培训中心之间形成不定期租赁合同关系的是上诉人，而非一审法院认定的被上诉人。因此，一审法院以被上诉人与淮安市建设培训中心形成不定期租赁合同为由要求上诉人支付2013年4月19日至11月27日期间的租金没有事实和法律依据。2、上诉人与被上诉人于2014年7月3日签订的协议明确载明涉案房屋中所有资产（共计28万元）归葛成芹所有，酒店从2014年7月3日起所产生的一切费用和责任由葛成芹承担。该协议说明双方之间的关于2014年7月3日之前的租金巳经结清，之后的租金由葛成芹负责向酒店实际管理人交付，与管乐芝无关。如果双方之间租金未结清，被上诉人管乐芝不可能与上诉人葛成芹达成这样的协议。3、在一审时，被上诉人提出用房屋内的装潢、装饰、保证金以及固定设施抵充房租至2014年11月30日期间的租金，法庭要求被上诉人出具相关证据，被上诉人并没有证据出具予以证明。因此，一审法院判决上诉人支付被上诉人主合同到期后的租金没有事实和法律依据。二、一审法院判决被上诉人支付上诉人的违约金过低。上诉人与被上诉人之间签订的协议明确约定一方违约，另一方应当支付违约金30万元。约定应得到法庭的支持与认可。一审法院在未查清上诉人实际损失的情况下，仅仅因被上诉人提出违约金过高要求调整，就将违约金调整为5万元，对上诉人来说显失公平。上诉人因为被上诉人的违约而造成的经营损失远远超出30万元，一审法院将违约金调整过低，判决显失公平。
被上诉人管乐芝辩称：1、我方没有违约之处，判我方承担违约金对该判决我方也不服；2、2014年7月3日协议与本案无关联，该份协议是因为被上诉人之前欠上诉人的借款30万，后双方协商，涉案的资产折价28万元抵偿给上诉人。关于双方之间的租金结算，该份协议中并未处理；3、一审判决支持被上诉人的租金我方认为少了，时间应该计算到2014年11月30日。上诉人的上诉请求无事实依据，请求维持。
原告葛成芹向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告保证金10万元；2、判决被告支付违约金30万元；3、被告承担本案诉讼费用。
被告管乐芝辩称：被告没有违约行为，不应支付违约金30万元。
反诉原告管乐芝向一审法院提起反诉请求：判令反诉被告支付反诉原告承包金38.75万元。事实和理由：2011年11月7日，反诉原告与反诉被告签订承包协议，反诉被告每年应支付反诉原告承包金30万元，反诉被告自2013年4月19日起未交承包金，截止2014年11月30日，反诉被告欠反诉原告承包金48.75万元，扣除反诉原告缴纳的10万元保证金，反诉被告还应支付反诉原告承包金38.75万元。
反诉被告葛成芹辩称：双方签订承包协议时，反诉原告故意隐瞒与建设宾馆签订的租赁合同期限，并保证承包协议期限没有问题，因被告原因导致原告无法经营，给原告造成了重大的经济损失，且承包协议是无效协议，故反诉被告不应该支付反诉原告承包金38.75万元。
一审法院认定事实：2008年1月18日，被告管乐芝（乙方）与淮安市建设培训中心（甲方）签订《建设宾馆租赁合同》（下称租赁合同），约定被告管乐芝租赁市建设宾馆用于经营。该合同第三条约定：租赁期限五年，自2008年1月18日至2013年1月17日止，合同期满后，经甲方同意，可以延长租期2年，年租金不变。合同第四条约定：租金为每年30万元。合同第七条约定：筹备期为4个月，筹备期内免收租金，不计入租赁期限。合同签订后，被告管乐芝对租赁场所进行了装修并投入经营，并交纳租金至2013年4月18日。2013年5月18日租赁合同期限届满后，双方未能续签书面租赁合同。
2011年11月7日，被告管乐芝（甲方）以淮安市建设宾馆名义与原告葛成芹（乙方）签订《建设宾馆餐饮部承包协议》（下称承包协议》。协议第一条载明甲方从市建设局租赁了淮安建设宾馆，时间为7年(2008年至2015年)，本协议从2011年12月8日起将餐饮部承包给乙方，至2015年5月7日止。在此期间，凡涉及到建设局方面有关租赁经营方面的事宜均由甲方出面协调解决。协议第三条约定建设宾馆和建设局签订的合同租金由甲方负责交纳。乙方承包餐饮部的金额为每年30万元，所交纳的租金，甲方必须出具收款单据，否则乙方可拒绝交纳，乙方拖欠3个月不交租金的，甲方有权终止此协议，并承担违约金，如甲、乙双方违约，违约金为30万元。承包协议签订后，原告葛成芹按协议约定经营建设宾馆餐饮部。
2013年11月27日，淮安市住房和城乡建设局（下称市住建局）在被告管乐芝租赁经营场所张贴通知，通知中记载租赁合同至2013年5月17日租赁期满，合同自行终止，因淮安市建设培训中心撤销，其权利义务由市住建局承担，要求被告管乐芝于通知后3日内返还建设宾馆并办理交接手续，逾期不办理将采取必要措施（含停水、停电）。2013年12月19日，市住建局发布通知将建设宾馆房产调由淮安市物业管理中心管理。因被告管乐芝未返还建设宾馆，淮安市物业管理中心（下称市物管中心）于2013年12月28日起停止对建设宾馆供水、供电，并于2014年1月份向清河区人民法院提起诉讼，要求被告管乐芝返还租赁的建设宾馆房屋。清河区人民法院判决被告管乐芝返还建设宾馆，被告管乐芝不服上诉至淮安市中级人民法院，淮安市中级人民法院于2014年8月判决驳回被告管乐芝的上诉，维持原判。上述期间，原告葛成芹仍经营建设宾馆餐饮部。时至2014年11月30日，在清河区人民法院执行局的督促下，原告葛成芹搬离涉案房屋，至今未向被告管乐芝支付2013年4月19日起至2014年11月30日期间租金。
2014年7月3日，原、被告另行签订一份《协议》，协议约定：一、建设大酒店所有资产（共计28万元整）归葛成芹所有；二、酒店从2014年7月3日起所产生的一切费用和责任由葛成芹承担；三、管乐芝有义务协同葛成芹把酒店与住建局合同纠纷的诉讼进行到终止；四、协议签字生效，……协议签订后，被告管乐芝出具收条，载明：“今收到建设大酒店资产贰拾捌万元，注：由葛成芹已付”。同日，双方确认葛成芹代付管乐芝与住建局培训中心的租房保证金拾万元整，合同终止住建局退还给管乐芝时，归还给葛成芹，如住建局扣除管乐芝不足10万元，由管乐芝补齐10万元，归还给葛成芹，此后房租由葛成芹负责。同时葛成芹手写备注：“物品设备、音响归葛成芹，如果管乐芝造成酒店损失由管乐芝负责承担，如果葛成芹造成酒店损失由葛成芹承担，以后房租由葛成芹负责”。
另，被告管乐芝陈述称2014年7月3日与葛成芹所签协议与双方2011年11月7日签订的承包协议并无关系，因个人与葛成芹有30万元债务未结清，同时被涉案房屋的管理人住建局起诉要求终止合同，返还房屋，而葛成芹又想继续经营建设宾馆，故在该协议中将建设宾馆内的实施设备折价28万元给葛成芹，葛成芹将30万元借条予以返还，管乐芝销毁后另行出具28万元收条。同时管乐芝陈述称涉案房屋系其出资进行装修装潢，并购买设施设备，在迁出涉案房屋时与涉案房屋的管理人市住建局已达成合意，用房屋内的装潢、装饰，保证金以及固定设施抵充房租至2014年11月30日，故要求原告葛成芹支付2013年4月19日到2014年11月30日期间租金，但并未能提交相关证据予以证明。
一审法院认为，原、被告于2011年11月7日签订的《承包协议》约定由被告将其承租的建设宾馆餐饮部承包给原告经营，承包期间由原告独立经营核算，自负盈亏，并按年计算承包费。因此根据双方签订的合同内容，虽然形式上为承包协议，但合同实质系租赁合同。现双方合同已实际终止履行，原告要求被告退还保证金10万元，于约相符，被告亦认可并同意返还，一审法院予以支持。关于原告要求被告赔偿违约金30万元的问题。原告要求被告赔偿30万元违约金符合双方在承包协议中的约定，但在庭审中被告亦以违约金过高为由要求调整，对此一审法院认为，违约金的数额应当以实际损失为基础，根据查明的事实，涉案房屋产权人早于2013年11月27日在建设宾馆张贴公告，告知被告租赁期限届满并要求被告腾退房屋，原告葛成芹对此事实应当明知，但其并未依据双方签订的承包协议向被告主张违约责任，而是继续经营使用建设宾馆餐饮部，甚至于2014年7月3日与被告另行签订协议，明确表明签订协议后建设宾馆所产生的一切费用和责任由其个人承担，足以证明原告对继续经营所能产生的收益和风险是有心理预期的。结合涉案房屋装修装潢以及设施、设备均系被告出资购置，以及原告在2013年4月19日起至2014年11月30日期间一直未缴纳租金的事实，表明原告的经营成本较少，在此种情况下，原告一方面主张出现经营损失，另一方面又不积极迁出涉案房屋，自身也存在过错。同时，原告对其主张的经营损失并未能充分举证证明。一审法院兼顾案涉合同的实际履行情况以及双方当事人均有过错责任等综合因素，酌情认定被告管乐芝赔偿原告违约金5万元。关于反诉原告要求反诉被告支付2013年4月19日至2014年11月30日承包金的问题。依法签订的合同，对当事人均具有法律约束力。承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期间支付。反诉原、被告签订的《承包协议》约定的租赁期限为2011年12月8日至2015年5月7日，而反诉原告管乐芝与涉案房屋当时的管理人淮安市建设培训中心签订《租赁合同》约定的租赁期限至2013年5月17日，其中转租期限超过承租人租赁期限部分，应认定为无效，即承包协议租赁期限中关于2013年5月18日至2015年5月7日租赁期限的约定无效。但涉案房屋管理人在2013年11月27日才通知反诉原告搬离，故自2013年5月17日至11月27日期间，反诉原告管乐芝与涉案房屋管理人形成不定期租赁合同关系，该期间反诉被告葛成芹一直占用使用涉案房屋，亦应支付该段期间的占用费用，故反诉原告管乐芝可以主张反诉被告葛成芹支付2013年4月19日至11月27日期间的租金，经计算为182397元，其主张超过部分，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告管乐芝于判决生效后十日内返还原告葛成芹保证金10万元，赔偿原告违约金5万元；二、反诉被告葛成芹于判决生效后十日内支付反诉原告管乐芝租金182397元；三、驳回原告葛成芹其他诉讼请求；四、驳回反诉原告管乐芝其他诉讼请求。上述两项相抵后，原告葛成芹给付被告管乐芝32397元。本诉案件受理费7300元，由原告葛成芹负担。反诉案件受理费3556元，由反诉原告管乐芝负担。
本院经审查，确认一审法院查明的事实。
本院认为，合法的民事法律关系应受法律保护。上诉人与被上诉人签订的《承包协议》不违反法律规定，除在期限上超过管乐芝与淮安市建设培训中心所签的《租赁合同》期限部分因违法而无效外，其余内容当事人应按《承包协议》约定履行各自的义务。
关于违约金30万元的问题。30万元违约金是双方在《承包协议》第三条约定的。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。合同法一百一十四条第二款规定的是约定的违约金“过分高于和适当减少”两个限制语。所谓“过分高”应由违约方负举证责任，但一审庭审中被上诉人并未举证证明，法庭要求其庭后举证也没有向法庭举证，应负举证不能的责任。相反，上诉人在本案原一审庭审中举证证明及本案一审中均举证证明2013年其承租的餐饮部年营业额4486212.5元，纯利润约30万元。本案被上诉人与建设宾馆签订的《租赁合同》到期日是2013年5月17日，而与上诉人签订的《承包协议》开始时间为2011年12月8日，到期日是2015年5月7日，合同期限约定为41个月，而无效期限达24个月，占比约为58%。涉案房屋产权人于2013年11月27日张贴公告，告知被上诉人租赁期限届满并要求被上诉人于3日内腾退房屋，还于2013年12月28日起停止对建设宾馆供水、供电（包含上诉人承租的餐饮部），造成上诉人剩余承包期无法实现合同目的，过错完全在被上诉人，应认定本案的违约责任在被上诉人。虽然上诉人经营至2014年11月30日才搬出承租的餐饮部，但承租的餐饮部从2013年12月28日被停水、停电，之后虽也在经营，但水、电是上诉人自行解决的，且该情形下的经营，与正常供电，供水情形下的经营自不能相比。一审中上诉人向法院提供了营业损失的有关证据，对该部分证明营业损失的证据应作为认定营业损失的参考。故一审法院将违约金30万元调为5万元欠妥。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定的：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，违约金应确定为20万元。
关于反诉承包金问题。被上诉人一审中反诉要求上诉人支付2013年4月19日至2014年11月30日期间承包金。本案中次承租人即上诉人与承租人即被上诉人签订的《承包协议》约定租赁期为2011年12月8日至2015年5月7日，而承租人即被上诉人与其上手签订《租赁合同》约定的租赁期至2013年5月17日，承租人即被上诉人转租期限超过承租人租赁期限近两年（差10天），《承包协议》超出《租赁合同》期限近两年（差10天）的部分应认定无效，即《承包协议》租赁期中关于2013年5月18日至2015年5月7日租赁期限的约定无效。上诉人的租金已交到2013年4月18日，与双方约定的2013年5月17日相差一个月，上诉人应向被上诉人支付这一个月的租金2.5万元。关于2013年5月18日至2014年11月30日间的租金，此时，被上诉人与前手的《租赁合同》已到期，其向上诉人主张承包费（租金）无法律和合同依据，同时被上诉人亦未举证其在上手合同期满后向其上手支付房屋占用或使用费的证据。一审法院判令上诉人向被上诉人支付该时段内租金不当，应予纠正。
关于2014年7月3日《协议》问题。上诉人认为《协议》与本案有关联，但没有举证证明，被上诉人认为《协议》与本案无关联。经对《协议》内容审查，该协议内容并没有涉及到《承包协议》，故本案对《协议》不予理涉，当事人有证据可另案诉讼。一审人民法院关于违约金和租金认定事实和适用法律错误，应予纠正。关于返还保证金的判决并无不当，应予维持。
综上所述，葛成芹的上诉请求成立。依照《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十五条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初3605号民事判决三项；
二、撤销淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初3605号民事判决第一、二、四项；
三、被上诉人管乐芝于判决生效后十日内返还上诉人葛成芹保证金10万元，赔偿上诉人葛成芹违约金20万元；
四、上诉人葛成芹支付被上诉人管乐芝2013年4月19日至5月17日的租金2.5万元。
五、驳回反诉原告管乐芝其他诉讼请求。
上诉案件受理费7036元由葛成芹负担336元，管乐芝负担6700元；一审案件受理费7300元，由葛成芹负担800元，管乐芝负担6500元，一审反诉案件受理费3556元，由管乐芝负担3000元，葛成琴负担556元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓明
审 判 员 张桂林
代理审判员 黄春丽
二О二О一七年四月五日
书 记 员 唐小捷