广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民三终字第168号
上诉人（原审原告）：岑耀声。
被上诉人（原审被告）：杜学良。
被上诉人（原审被告）：杜志祥。
被上诉人（原审被告）：杜永强。
上诉人岑耀声因与被上诉人杜学良、杜志祥、杜永强人身权、生命权、健康权纠纷一案，不服高要市人民法院（2013）肇要法民三初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月27日，杜学良以经营生意被抢为借口，指使杜永强帮助找人教训岑耀声，在杜永强的介绍下杜学良找到杜志祥并出资人民币1000元让其雇请人员教训岑耀声。同年9月27日21时许，岑耀声被杜志祥雇请的三名男子（在逃）持刀和木棍殴打致轻伤。2013年7月17日，原审法院依法作出（2013）要法刑初字第107号刑事判决，以寻衅滋事罪判处杜学良有期徒刑一年五个月，杜志祥有期徒刑一年五个月，杜永强有期徒刑十个月，该判决书已经发生法律效力。岑耀声被打伤后，在高要市中医院分三次住院治疗共46天：第一次住院从2012年9月28日至同年10月10日；第二次住院从2012年10月10日至同年11月4日；第三次住院从2012年11月30日至同年12月7日。该院于2012年10月10日出院医嘱：加强饮食营养，门诊随诊；并于同年12月7日出具诊断证明，证实岑耀声在该院住院治疗期间每日留陪人一人，出院后休息六月。岑耀声于2013年8月29日向原审法院提出伤残鉴定申请获准，经原审法院依法委托，广东明镜法医临床司法鉴定所于同年12月24日作出广东明镜司法鉴定所（2013）临鉴字第58X号司法鉴定意见书，评定岑耀声的损伤为十级伤残。
以上事实，有诉状本、身份证、门诊病历、疾病诊断证明书、发票、证明、刑事判决书、司法鉴定意见书、开庭笔录及当事人的陈述等材料在案为证，足资认定。
2013年8月13日，岑耀声向原审法院提起诉讼，请求法院判令：（一）1、住院、门诊、复诊后续治疗，其他医药费共20605.55元，残疾后续治疗赔偿10000元，总共30605.55元。2、精神损害抚慰金12000元。3、住院及出院后休息的误工费42000元。4、伤残赔偿金161385元。5、被抚养人抚养费136687.50元。6、交通费为3000元。7、住院伙食5000元。8、陪人护理费为15000元。9、营养费3000元。以上共408678.06元。（二）由杜学良、杜志祥、杜永强承担本案全部诉讼费用。（三）保留继续追究在逃人员的民事责任的权利。
原审法院认为：杜永强经原审法院合法传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃相应诉讼权利且对岑耀声起诉的事实、理由及证据没有异议，但不影响原审法院在查明事实基础上依法作出缺席判决。本案是健康权纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条的规定，公民享有生命健康权。岑耀声的生命健康权被杜学良、杜志祥、杜永强侵害的事实有生效的（2013）要法刑初字第107号刑事判决予以查明和认定，对岑耀声要求杜学良、杜志祥、杜永强赔偿其各项损失中的合理部分，原审法院予以支持。原审法院参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》核算岑耀声的相关损失如下：1、医疗费19385.63元：根据岑耀声提供的高要市中医院的住院医疗费发票、高要市中医院的门诊病历证实岑耀声住院医疗费用为16364元，门诊费用为1917.83元。另外，岑耀声提供了肇庆市第一人民医院的门诊发票及挂号费共1062.8元，以及南方医院的挂号凭条、充值凭条共29元；由于庭审中杜学良、杜志祥均表示对有医院盖章的发票没有意见，故此，原审法院对该两项费用予以支持。对于岑耀声提供的购买中药收据四张，金额共831元，由于上述收据不是医疗机构出具的正式票据，不符合《解释》第十九条之规定，原审法院对此不予支持。2、后续治疗费，岑耀声没有提供证据证实需要后续治疗费10000元，且杜学良、杜志祥表示异议，原审法院对此亦不予支持，岑耀声可待该费用实际产生后再另行主张。3、住院伙食补助费2300元，岑耀声住院共46天：按照50元／天计算，计得2300元。4、误工费25460.05元，岑耀声住院共46天，并于2013年12月24日定残，参照《解释》第二十条第二款，“……误工时间可以计算至定残前一天”的规定，岑耀声诉请误工天数仅为280天，没有超出该规定，原审法院对此予以支持。另，岑耀声提供高要市白土镇长坑村委会出具的证据证实其从事特种水产工作，月收入4500元，由于该证据不足以证实岑耀声的收入情况，且庭审中岑耀声、杜学良、杜志祥都认可岑耀声事发前工作是做早餐，故原审法院对此不予认可。岑耀声的误工费应当参照2012年餐饮业行业在岗职工年平均工资标准计算为33189元／年÷365天×280天=25460.05元。5、护理费3809.39元，岑耀声提供的并经庭审质证的由高要市中医院出具证明证实岑耀声住院期间需要一人护理，原审法院对此予以认可。由于岑耀声没有提供证据证实住院期间由谁护理，结合岑耀声在城镇住院治疗，护理行为发生在城镇的事实，岑耀声护理费参照2013年广东省城镇居民人均可支配收入标准计算为30226.71元／年÷365天×46天=3809.39元。6、营养费800元：医院出具诊断证明证实岑耀声需要加强营养，岑耀声诉请3000元过高，原审法院酌情支持800元。7、交通费500元：岑耀声受伤在高要市中医院住院治疗，之后门诊治疗多次，支出一定的交通费，结合岑耀声住所与医院的路程及治疗的时间，原审法院酌定岑耀声的交通费500元。对于岑耀声提供的肇庆高要往返广州上访及去南方医院产生的交通费不符合《解释》第二十二条的规定交通费应当是就医、转院治疗产生的费用，原审法院不予支持。
于岑耀声诉请残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金应否得到支持的问题。参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用，造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”的规定，岑耀声诉请残疾赔偿金161385元、被抚养人生活费136687.5元、精神损害抚慰金12000元，与上述法律规定不符，并非岑耀声因杜学良、杜志祥、杜永强犯罪行为遭受合理合法部分的物质损失，故原审法院不予支持。
综上，原审法院确认岑耀声的损失如下：医疗费19385.63元、住院伙食补助费2300元、误工费25460.05元、护理费3809.39元、营养费800元、交通费500元，以上六项合共52255.07元。对岑耀声超出部分诉请，原审法院不予支持。
（2013）要法刑初字第107号刑事判决书已经生效，认定了杜学良、杜志祥在共同犯罪中起主要作用，是主犯；杜永强在共同犯罪中起次要作用，是从犯。岑耀声的损害是杜学良、杜志祥、杜永强共同侵权所致，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”的规定，杜学良、杜志祥、杜永强应当对岑耀声的上述损失承担连带责任。因此，对岑耀声要求杜学良、杜志祥、杜永强对其损失承担连带责任的诉请，符合法律规定，原审法院予以支持。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”之规定，由于案件中，杜学良、杜志祥是主犯，杜永强是从犯。为此，杜学良、杜志祥与杜永强应当按照主次责任7：3的比例承担责任，即杜学良、杜志祥共同赔付36578.55元（52255.07元×70%）；杜永强赔偿15676.52元（52255.07元×30%）。杜学良、杜志祥、杜永强并互负连带责任，如果支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。对于岑耀声要求保留继续追究在逃人员的民事责任的权利的诉请，符合法律规定，原审法院对此予以确认，岑耀声有权在在逃嫌疑人归案后另行依法主张。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、原审法院确认本案中岑耀声的损失如下：医疗费19385.63元、住院伙食补助费2300元、误工费25460.05元、护理费3809.39元、营养费800元、交通费500元，以上六项合共52255.07元。二、杜学良、杜志祥在该判决生效之日起十日内共同赔偿36578.55元给岑耀声。三、杜永强在该判决生效之日起十日内赔偿15676.52元给岑耀声。四、杜学良、杜志祥、杜永强互负连带责任，其中任何一人支付超出自己赔偿数额的，有权向其他赔偿义务人追偿。五、驳回岑耀声的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费7430元，由岑耀声负担6324元，杜学良、杜志祥共同负担774元，杜永强负担332元。
岑耀声不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决没有查清事实，不支持岑耀声的伤残赔偿金、被抚养人的抚养费、精神损害抚慰金、误工费和护理费是错误的，应由杜学良、杜志祥、杜永强进行赔偿。（二）误工费应从岑耀声受伤入院之日，即2012年9月27日计算到伤残鉴定之日即2012年12月24日止，时间为447天，应按照33189元／年÷365×447天=40645.15元。伤残鉴定费1590元，该费用实际已经支付，应予计付。营养费应计算3000元，原因在于岑耀声被刀刺伤，失血过多，造成身体致残，需补充营养，以确保身体恢复健康。（三）岑耀声是家庭主要劳动力，是家庭主要收入来源，因被刀刺伤，家庭失去经济收入，且又为岑耀声治伤需大量开支，给家庭造成极大打击，杜学良、杜志祥、杜永强应当赔偿岑耀声各项损失共175963.99元。据此，岑耀声请求判令杜学良、杜志祥、杜永强连带赔偿：1、住院、门诊、复诊后续治疗、后续治疗、其他医药费共计19388.63元，鉴定费1590元，共计20978.63元；2、精神损害抚慰金5000元；3、误工费40645.16元（2012年9月27日计算到伤残鉴定之日即2012年12月24日止，时间为447天，应按照33189元／年÷365×447天=40645.15元）；4、护理费46天，按餐饮业平均工资标准计算为4182.70元；5、住院伙食补助费46天，按每天50元计算，为2300元；6、营养费3000元；7、交通费500元；8、残疾赔偿金53795元；9、被抚养人的抚养费45562.50元。以上1－9项合共175963.99元。
杜学良答辩称：医治费1万多元与收据不符，误工费也没有工资单，不能称为误工。伤残鉴定费不应由杜学良承担。交通费不知从如而来，不应计算。抚养费，岑耀声已经痊愈，无理由由杜学良承担。
杜志祥答辩称：同意杜学良的意见。另，对岑耀声伤残等级不认可，其伤残等级应重新鉴定。
杜永强答辩称：同意杜学良的意见。另，对于抚养费，因岑耀声已经痊愈，不应由杜永强承担。伤残等级应重新鉴定。
各方当事人在二审诉讼期间没有新证据提交。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
二审诉讼期间，经调解，因各方当事人的意见各异没有达成和解协议。
本院认为，本案系人身权、生命权和健康权纠纷，原审法院对此定性正确，应予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：1、误工费应如何计赔；2、后续治疗费应否赔偿；3、残疾赔偿金、抚养费和精神损害抚慰金应否赔偿。
关于误工费应如何计赔的问题。本案中，岑耀声起诉时请求对误工费以住院期间和出院后休息六个月按280天计。原审法院根据岑耀声的请求并参照2012年餐饮行业在岗职工年平均工资标准33189元，计得岑耀声的误工费为25460.05元（33189元／年÷365日／年×280天）正确，应予维持。岑耀声上诉认为其误工不是280天，应为447天，并请求赔偿误工费为40645.16元。对于岑耀声在二审中提出其误工不是280天，应为447天的请求，因其在一审起诉中明确请求误工天数为280天，并非447天。上诉期间，岑耀声请求误工天数为447天属增加新的诉讼请求。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条的规定，经本院调解因各方意见各异而无法达成和解。岑耀声对其增加的误工天数的误工费可另行起诉。
关于后续治疗费的问题。诉讼中，岑耀声未能提供证据证实其因本次事故所受到的伤害需后续治疗，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，岑耀声应承担举证不能的不利后果，对岑耀声上诉主张后续治疗费的请求，应不予支持。原审法院对此处理正确，应予以维持。
关于有关残疾赔偿金、抚养费和精神损害抚慰金应否赔偿的问题。本案中，由于杜学良、杜志祥和杜永强因本案引发的寻衅滋事罪被原审法院追究刑事责任分别判处有期徒刑一年五个月、一年五个月和十个月，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用，造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”的规定，岑耀声请求杜学良、杜志祥和杜永强赔偿残疾赔偿金、抚养费和精神损害抚慰金与上述规定不符，其请求应不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，实体处理正确，应予维持。岑耀声的上诉请求，事实和理据不充分，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3819元，由岑耀声负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐俭玲
审判员 李升文
审判员 梁新敏
二〇一四年八月十五日
书记员 陈唐玲