广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第93号
上诉人（原审原告）：李雪连。
委托代理人：林家辉，广东大展律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湛江市锦鸿木业有限公司。
法定代表人：戴义，董事长。
委托代理人：殷日兴，湛江市锦鸿木业有限公司法务部员工。
上诉人李雪连、湛江市锦鸿木业有限公司（下称锦鸿木业公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2013）湛遂法民二初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月28日受理后，依法组成由审判员杨伟玲担任审判长，审判员黎振华、杜友裕参加的合议庭对本案进行了审理，代理审判员钟斯宁担任记录。上诉人李雪连及其委托代理人林家辉，上诉人锦鸿木业公司的委托代理人殷日兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李雪连诉称：李雪连于2010年9月开始在锦鸿木业公司家俱厂从事油漆工作，月薪2800元，李雪连在锦鸿木业公司工作期间，锦鸿木业公司没有依法和李雪连签订书面劳动合同，也没有为李雪连购买工伤保险和其他社会保险。2011年5月7日，李雪连在工作时被流水线车将右小腿右胫腓骨挤压致伤，随即被送往中国人民解放军一九六医院治疗，被诊断为：右胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折。李雪连在该院行右胫腓骨中下段切开复位内固定术和抗感染等治疗，住院医治47天后，考虑方便照顾和减少费用，于2011年6月22日出院转回遂溪县杨柑镇中心卫生院继续治疗至7月17日出院，共住院72天。李雪连住院期间的医疗费锦鸿木业公司已支付。出院后，李雪连遵医嘱作门诊治疗。2012年12月27日，在锦鸿木业公司允许下，李雪连先垫付医药费到解放军一九六医院进行拍片复查，确诊还需择期住院取出内固定物手术，后续医疗费为10000元。事故发生后，锦鸿木业公司只支付了2011年8月至2012年5月期间的生活费给李雪连，之后就不再支付任何费用给李雪连，锦鸿木业公司拖欠李雪连自事故发生至今的工资不发。李雪连伤情稳定后，于2013年1月16日向法院提起诉锦鸿木业公司健康权纠纷一案，遂溪县人民法院于2013年3月28日作出（2013）遂法民一初字第130号民事裁定书，以李雪连未经工伤认定及申请劳动部门仲裁赔偿径直起诉，人民法院不应受理，李雪连应申请劳动工伤认定及劳动仲裁为由，驳回李雪连的起诉。2013年3月26日，李雪连依法向遂溪县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局依据《工伤保险条例》第十条第二款规定，决定不予受理。李雪连认为，锦鸿木业公司作为一企业法人，却违反劳动法不与李雪连签订书面劳动合同，不依法为李雪连购买社保和工伤保险，在李雪连遭受工伤事故的情况下，不依法向劳动保险部门申请工伤认定，还以各种理由故意拖延赔偿，导致李雪连丧失了依法申请工伤认定的权利。锦鸿木业公司的行为严重侵犯了李雪连的合法权益，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，特向法院起诉，请求1、判令锦鸿木业公司支付李雪连医药费857.5元、护理费5760元、住院伙食补助费3600元、交通费600元，后续治疗费10000元；2、判令锦鸿木业公司给李雪连支付停工留薪期的拖欠工资77560元（自事故发生之日即2011年5月7日至2013年8月15日），并依法加付100%的赔偿金77560元；3、判令锦鸿木业公司给李雪连支付工伤保险待遇：一次性伤残补助金25200元、一次性伤残就业补助金22400元、一次性工伤医疗补助金5600元，共计53200元；4、判令锦鸿木业公司支付李雪连工伤残疾鉴定费300元；5、判令锦鸿木业公司给李雪连支付不与李雪连签订书面劳动合同的另一倍工资30800元；6、判令依法解除双方劳动关系，锦鸿木业公司支付李雪连解除劳动关系的经济补偿金8400元；7、判令锦鸿木业公司为李雪连补缴自2010年9月至解除劳动关系之日的社会保险费（具体数额由社会保险机构核实）；本案诉讼费由锦鸿木业公司负担。
锦鸿木业公司辩称：李雪连的诉讼请求没有事实依据，且已超过相关法律规定的时效，李雪连没有在法律规定的期间内提起工伤认定及申请仲裁，其诉求缺乏法律依据。锦鸿木业公司虽对李雪连工伤的事实予以承认，但李雪连请求赔偿缺乏依据。锦鸿木业公司与李雪连签订了劳动合同即入职申请表，锦鸿木业公司是同意接收李雪连工作的，且李雪连也在合同上签字认可，是双方真实意思表示，合同虽不完善，但不影响合同的成立，锦鸿木业公司认为双方是签订了书面劳动合同的。李雪连住院期间的工资锦鸿木业公司照常发放，但李雪连出院后没有回来上班，也没有请假，当属自动离职，不存在再发放工资。李雪连委托法院对其工伤劳动能力残疾等级进行鉴定不符合法律规定，依法应予驳回。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，李雪连申请劳动仲裁的期限已过，且没有其他不可抗力原因，因此应驳回李雪连的诉讼请求。虽然锦鸿木业公司没有提起对李雪连进行工伤认定，但法律规定李雪连也有权申请进行工伤认定，但由于李雪连放弃工伤认定的权利，才导致申请仲裁不予受理，责任不在于我公司。至于李雪连月平均工资问题，根据我司提供的签领工资表可以证明，李雪连月平均工资只有1193元，没有2800元这么高。法律没有规定法院可以委托相关部门对李雪连的劳动能力残疾等级进行鉴定，该鉴定程序不合法，李雪连应申请工伤认定后才能进行劳动能力残疾等级鉴定，故对该鉴定结果不予认可。综上，请求法院依法驳回李雪连的诉讼请求。
原审法院经审理查明：李雪连于2010年9月8日起，在锦鸿木业公司从事油漆工作，李雪连在锦鸿木业公司工作期间，锦鸿木业公司没有依法和李雪连签订书面劳动合同，也没有为李雪连购买工伤保险和其他社会保险。2011年5月7日，李雪连在工作时被流水线车将右小腿右胫腓骨挤压致伤，随即被送往中国人民解放军一九六医院治疗，被诊断为：右胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折。李雪连在该院行右胫腓骨中下段切开复位内固定术和抗感染等治疗，住院医治47天后，考虑方便照顾和减少费用，于2011年6月22日出院转回遂溪县杨柑镇中心卫生院继续治疗至7月17日出院，共住院72天。李雪连住院期间的医疗费锦鸿木业公司已全部支付。出院后，李雪连遵医嘱作门诊治疗。2012年12月27日，李雪连先垫付医药费到解放军一九六医院进行拍片复查，确诊还需择期住院取出内固定物手术，后续医疗费为10000元。事故发生后，锦鸿木业公司只支付了生活费6500元给李雪连，之后就不再支付任何费用给李雪连，并拖欠李雪连自事故发生至今的工资没有发放。2012年12月27日，李雪连到解放军第一九六医院进行复查，诊断为在正常情况下住院取出内固定物估计需医疗费人民币10000元。李雪连伤情稳定后，于2013年1月16日向法院提起诉锦鸿木业公司健康权纠纷一案，遂溪县人民法院于2013年3月28日作出（2013）遂法民一初字第130号民事裁定书，以李雪连未经工伤认定及申请劳动部门仲裁赔偿径直起诉，人民法院不应受理，李雪连应申请劳动工伤认定及劳动仲裁为由，驳回李雪连的起诉。2013年3月26日，李雪连依法向遂溪县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局决定不予受理。李雪连认为，锦鸿木业公司作为一企业法人，却违反劳动法不与李雪连签订书面劳动合同，不依法为李雪连购买社保和工伤保险，在李雪连遭受工伤事故的情况下，不依法向劳动保险部门申请工伤认定，还以各种理由故意拖延赔偿，导致李雪连丧失了依法申请工伤认定的权利。锦鸿木业公司的行为严重侵犯了李雪连的合法权益，遂向法院起诉，要求处理。
庭审中，李雪连与锦鸿木业公司对李雪连在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的事实均予认可。因此，原审法院根据李雪连申请，委托湛江市劳动能力鉴定委员会对李雪连的劳动能力残疾等级进行鉴定，该委接受委托对李雪连作出致残等级九级的鉴定结论。锦鸿木业公司对李雪连的鉴定结论提出异议，认为鉴定程序不合法；同时辩称与李雪连于2010年9月8日签订了书面劳动合同；李雪连月平均工资没有2800元，而是1193元；此外，锦鸿木业公司还辩称李雪连出院后没有上班，也没有办理请假手续，当属自动离职，不存在拖欠李雪连工资。李雪连认为在工伤待遇上因锦鸿木业公司拒绝承担赔偿责任，李雪连为维护自身合法劳动权益一直通过法律途径主张自己的权利，没有超过劳动争议纠纷一年的诉讼时效，在此期间锦鸿木业公司一直拖欠李雪连工资和拒绝继续支付生活费，既无书面通知李雪连上班，又没书面通知解除双方劳动关系，因此李雪连不存在自动离职。
原审法经审理认为：根据《工伤保险条例》第五十四条规定，本案李雪连与锦鸿木业公司双方因工伤待遇赔偿方面发生争议，故属劳动争议纠纷案件。本案中，李雪连于工作时间在工作场所内，因工作原因受到事故伤害的事实清楚、且锦鸿木业公司承认李雪连工伤的事实，法院予以认定。在双方均承认李雪连属工伤的前提下，法院根据李雪连申请委托湛江市劳动能力鉴定委员会对李雪连的劳动能力残疾等级作出致残等级九级的鉴定结论没有违反法律规定，应予以采纳。根据《工伤保险条例》第十条的规定，锦鸿木业公司作为用人单位，应当为李雪连按时缴纳工伤保险费，但锦鸿木业公司没有为李雪连缴纳工伤保险费，违反了法律强制性规定，李雪连发生工伤应由锦鸿木业公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，李雪连主张锦鸿木业公司支付医疗费857.5元、护理费5760元、住院伙食补助费3600元、劳动能力鉴定费300元、交通费600元及停工留薪期的拖欠工资和一次性伤残补助金合法有据，法院予以支持；李雪连主张后续治疗费10000元虽未实际发生，但有医疗诊断证明证实，法院予以支持。李雪连主张月平均工资为2800元的依据不足，锦鸿木业公司举证证明李雪连月平均工资为1193元，法院予以采纳，故李雪连主张停工留薪期的工资和一次性伤残补助金应按月平均工资1193元予以计算。李雪连住院期间，已先后收取锦鸿木业公司支付的生活费6500元应从赔偿款中冲减。
《工伤保险条例》第十七条规定，李雪连发生事故伤害，锦鸿木业公司作为用人单位应当在30日内申请工伤认定，锦鸿木业公司未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合规定的工伤待遇等有关费用由锦鸿木业公司负担。此外，仲裁时效期间应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，李雪连于2012年12月27日还进行诊断复查，因锦鸿木业公司拒绝赔偿遂于2013年1月16日向法院提起诉讼，向对方当事人主张权利，属申请仲裁期间中断。因此，锦鸿木业公司辩称李雪连没有申请工伤认定，且超出一年申请劳动争议仲裁的时效期间，及原审法院委托对李雪连进行劳动能力残疾等级鉴定程序违法，应驳回李雪连诉讼请求的理由依据不足，法院不予采纳。
本案中，锦鸿木业公司辩称李雪连出院后没有上班，也没有请假，应属自动离职，但锦鸿木业公司没有在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明给李雪连。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，李雪连请求解除双方劳动关系，而主张锦鸿木业公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、解除劳动关系经济补偿金及不签订书面劳动合同的另一倍工资和补缴自2010年9月至解除劳动关系之日的社会保险费，未经劳动争议仲裁委员会仲裁，违反了仲裁前置的法律规定，原审法院不予支持，李雪连可根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定另行申请仲裁主张权利。
综上所述，依照《工伤保险条例》第十七条第一款、第四款、第三十条第一款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条第一款第（一）项、第六十二条第二款、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限湛江市锦鸿木业有限公司于判决发生法律效力后五日内支付医疗费857.5元、护理费5760元、住院伙食补助费3600元、后续治疗费10000元、劳动能力鉴定费300元、交通费600元、停工留薪期的拖欠工资14316元、一次性伤残补助金10737元，共计人民币46170.5元给李雪连；冲减被告已支付给原告的生活费6500元，湛江市锦鸿木业有限公司尚须支付39670.5元给李雪连。如湛江市锦鸿木业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回李雪连的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湛江市锦鸿木业有限公司负担。
李雪连不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、原审判决偏信一面之辞，认定李雪连的月工资为收入1193元没有事实根据。李雪连在锦鸿木业公司工作为计件工资，平均每月在2800元左右，有时达到3000多元。但由于锦鸿木业公司发放工资的形式不规范，李雪连没法提供工资证明。锦鸿木业公司在举证时只提供淡季时的工资表和李雪连受伤后只领生活费的工资，原审没有公平客观要求锦鸿木业公司提供全年工资表，偏信一方，按月工资1193元计算，导致李雪连的停工留薪期的工资和一次性伤残补助金畸低，损害了李雪连的合法权益。二、原审以未经劳动仲裁为由，在本案中不处理和支持李雪连的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金、解除劳动合同经济补偿金和不签订劳动合同的另一倍工资以及补缴社会保险费违反法律规定。李雪连曾就工伤待遇及解除劳动关系相关赔偿问题一并于2013年5月6日向遂溪县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，该委于2013年5月7日作出不予受理决定。李雪连以此为据向原审法院提起诉讼。因此，原审法院应依法一并处理。但原审法院却无视事实，以未经仲裁为由对李雪连的请求不予处理。综上，请求二审法院依法改判，支持李雪连的上诉请求。
锦鸿木业公司不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、原审判决违反法定程序。根据国务院《工伤保险条例》第55条第（一）项“申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不受理的决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼”的规定，可见，当事人对申请工伤认定不予受理决定不服的，可申请行政复议，也可选择行政诉讼，行政复议或行政诉讼是法定程序，在未穷尽行政救济手段的情况下，直接向人民法院提起民事诉讼，存在不符合上述法律的规定。结合本案，李雪连2013年3月26日向劳动部门申请工伤认定，因其超过申请期限，被劳动部门依法作出不予受理的决定，并依法告知其在收到决定书60日内可申请行政复议或提起行政诉讼。可是，李雪连在规定的时间内没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼，而是直接向法院提起民事诉讼，显然是错误的。而原审法院受理后不但没有纠正，反而支持李雪连的诉讼请求，于法律而不顾，在李雪连没有申请行政复议或提起行政诉讼以及没有进行工伤认定的法定程序情况下，受理李雪连的申请，委托劳动部门对李雪连进行劳动能力伤残鉴定，显然违反法定程序，也属于越权行为。虽然锦鸿木业公司承认李雪连是工作中受的伤，但也不能因此免除不需要劳动部门对工伤认定的法定程序，工伤认定的主体是劳动部门。因此，本案所作出的劳动能力伤残鉴定是无效的，不能采纳，原审法院违法。二、本案已超过劳动仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。结合本案，李雪连于2011年5月7日在工作中发生伤害，后住院72天，于2011年7月17日出院。李雪连在住院当天被诊断为：右胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折。因此，根据上述法律规定，本案李雪连申请仲裁时效应从2011年5月7日起开始计算至2012年5月7日止一年。但是，李雪连在没有申请劳动仲裁的前提下，于2013年1月16日向法院起诉，后被法院以没有经过仲裁前置，依法驳回起诉。2013年3月26日，李雪连又向劳动部门申请工伤认定，被劳动部门以超过申请时效为由作出不予受理的决定。尔后，李雪连又于2013年5月7日向原审法院起诉，由此可见，李雪连已超过法律规定的一年劳动仲裁时效。李雪连也未能提供劳动仲裁时效中断的证据，而原审法院却认为李雪连存在中断的事由，缺乏证据，于法无据。而申请劳动仲裁是法定必经程序，故原审法院也不应受理。三、原审判决认定事实错误。锦鸿木业公司提交的与李雪连签订的《劳动合同》来源真实，双方也实际属行了合同的权利、义务。因此，原审法院认定双方当事人没有签订局面劳动合同的事实错误。四、原审判决第一项判决错误。由于本案李雪连没有经过法定程序进行工伤认定，根据《工伤保险条例》有关规定，享受工伤待遇的前提必须经过劳动部门依法作出工伤认定，才能享受工伤待遇。否则，工伤待遇无从谈起。原审判决锦鸿木业公司支付李雪连拖欠工资14316元，于法无据。五、原审判决偏袒李雪连，有法不依。综上，为维护法律的严肃性，请求二审法院撤销原审判决，依法作出公正裁决。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，案件的争议焦点是：锦鸿木业公司应否按工伤保险待遇向李雪连赔偿。李雪连于2011年5月7日在锦鸿木业公司工作时发生伤害，被送医院治疗，经诊断为：右胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折而住院治疗。李雪连于工作时间在工作场所内，因工作原因受到事故伤害的事实清楚、且锦鸿木业公司承认李雪连工伤的事实。李雪连虽然未进行工伤认定，但原审法院根据李雪连申请，委托湛江市劳动能力鉴定委员会对李雪连的劳动能力残疾等级作出鉴定，结论为李雪连致残等级九级，这为处理本案提供依据，符合实际，可以采用。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，锦鸿木业公司作为用人单位，应当为李雪连办理工伤保险并按时缴纳工伤保险费，但锦鸿木业公司没有为李雪连办理工伤保险并缴纳工伤保险费，违反了法律强制性规定，李雪连发生工伤应由锦鸿木业公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故锦鸿木业公司关于鉴定结论无效不予采纳。
李雪连上诉主张月平均工资为2800元的，但不能提供有效证据予以证明，本院不予采纳。李雪连上诉主张锦鸿木业公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、解除劳动关系经济补偿金及不签订书面劳动合同的另一倍工资和补缴自2010年9月至解除劳动关系之日的社会保险费。原审法院认为李雪连未经劳动争议仲裁委员会仲裁，违反了仲裁前置的法律规定，不在本案中予以处理并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。上诉人李雪连、锦鸿木业公司的上诉理据不足，依法应予以驳回。依照《工伤保险条例》第六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李雪连、湛江市锦鸿木业有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 伟 玲
审判员 黎 振 华
审判员 杜 友 裕
二〇一四年六月三日
书记员 钟斯宁（代）
附相关法律条文：
《工伤保险条例》第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。