陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终1066号
上诉人（原审被告）：陕西日升矿业工程有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区曲江新区曲江行政商务区政通大道2号曲江文化创意大厦第1幢1单元17层11701号。
法定代表人：王某某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘某，陕西博义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：覃某某，男，1980年3月27日出生，汉族，陕西省紫阳县人。
委托诉讼代理人：贺某某，陕西博照律师事务所律师。
原审被告：神木县孙家岔镇崖窑峁矿业有限公司，住所地陕西省神木县孙家岔镇沙坡村。
法定代表人：李某某，该公司总经理。
上诉人（原审被告）陕西日升矿业工程有限责任公司（以下简称日升公司）因与被上诉人（原审原告）覃某某、原审被告神木县孙家岔镇崖窑峁矿业有限公司（以下简称崖窑峁公司）合同纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2016）陕0821民初4368号民事判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经阅卷、听取双方当事人意见，现已审理终结。
日升公司上诉请求：一、依法撤销神木县人民法院（2016）陕0821民初4368号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。首先，《施工合同》有邱某某本人签字，并不当然证明邱某某为上诉人公司职员或其授权代表；其次，被上诉人提供的工程统计表无结算明细，如何认定总工程款为8307670元及下余未付工程款为5486043.4元；再次，被上诉人提供的原审被告煤矿于2014年12月21日开出的经办人为邱某某的收款单据，并未明确是质保金，亦不能认定该收据为邱某某抵偿工程款行为所得；最后，被上诉人提供的证据不足以证明其与上诉人存在法律关系，被上诉人也不能完全证明其为该工程的实际施工人，即便是实际施工人，在不能提供工程结算验收报告等证据证明其完成工程量且验收合格时，也不能认定其诉讼请求的正当性、合法性。二、原审适用法律错误，本案中邱某某是否为授权代表或职务行为，《施工合同》双方当事人是否存在转包或违法分包，被上诉人是否为实际施工人，也不能提供工程竣工验收合格报告，一审法院依照《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》判决上诉人承担付款责任，属适用法律错误。三、原审法院适用程序不当。首先，被上诉人主体不适格，不享有诉权。其次，本案遗漏案件必要共同诉讼的当事人，被上诉人提供的《施工合同》、工程结算汇算单、收据等证据均为邱某某本人行为，邱某某作为本案的必要共同当事人，一审法院应当通知其参加诉讼。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，且遗漏案件必要共同诉讼的当事人，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
日升公司并向二审申请对《神木县孙家岔镇崖窑峁煤矿二期井巷工程施工合同》、《陕西日升公司驻崖窑峁煤矿2014年2-2上斜巷工程款统计表》、《陕西日升公司驻崖窑峁煤矿2014年2-2上斜巷工程覃某某施工队结算汇总单》上所盖的：“陕西日升矿业工程有限责任公司（编号6101130004374）”、“陕西日升矿业工程有限责任公司崖窑峁煤矿项目部（编号6101130004374）”两枚印章的真实性进行鉴定。还申请追加邱某某为本案共同被告。
覃某某辩称：一、一审中上诉人日升公司与崖窑峁煤矿都认可《神木县孙家岔镇崖窑峁煤矿二期井巷工程施工合同》的真实性，且该合同主体负责人及法定代表人栏中是邱某某签字，说明该工程邱某某是责任人。之后合同的履行全部由邱某某负责，被上诉人覃某某实际施工，进一步说明上诉人仅仅违规借用或者以其他方式让邱某某利用资质施工，上诉人根本没有实际履行合同，那么最终责任当然由违规在先的上诉人承担。二、工程结算是指施工企业按照承包合同和已完工程量向建设单位（业主）办理工程价清算的经济文件。工程结算单是对工程内容完成的清算凭证，是施工人持有的债权凭证，至于结算明细清单应该由具有资质的承包方和发包方持有，被上诉人无义务提供。质保金收据是邱某某质押给被上诉人，因此由被上诉人一直持有。邱某某在与上诉人签约后，一直出面处理工程事务，作为施工人完全有理由相信邱某某代表日升公司的身份，至于是否越权、无权代理及职工与否，这是公司内部管理的问题，与被上诉人无关。三、原告是实际施工人不仅有结算单两份予以证明，更有持有的质保金收据予以佐证，作为实际施工人即利害关系人起诉承包人完全符合民诉法119条规定。综上，请求二审法院维持原判。
覃某某的委托诉讼代理人补充意见如下：被上诉人覃某某作为实际施工人主张工程款，依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人主张工程款合理合法。一、邱某某代表公司行为。陕西日升公司与崖窑峁煤矿签订的《二期井巷工程施工合同》负责人中有邱某某签字，之后全部工程由覃某某组织施工，崖窑峁煤矿甚至将部分工程进度款直接支付给覃某某。工程完工后，邱某某和覃某某对工程进行结算并由陕西日升公司在结算统计单中盖章，即使日升公司不认可结算单盖章行为，不能排除覃某某对公章及负责人邱某某的信赖和认可。二、覃某某完成工程及所欠工程款是事实。1、一审中上诉人陕西日升公司、被上诉人覃某某及第三人崖窑峁煤矿均参与庭审，一审已经确认工程完工；2、被上诉人覃某某持有的与邱某某共同结算制作的工程款统计表及覃某某工队结算汇总单等完工后的书面文件确认单，完全明确了工程项目及工程总价，可以说明覃某某系实际施工人以及工程完成结算的事实；三、邱某某并非本案的必要共同诉讼人，邱某某与日升公司系内部管理关系，陕西日升公司将承包的工程交由邱某某全部操作的违法性应由日升公司自行承担。四、一期工程款1277213元已经付清。上诉人日升公司承包的是二期工程。一期工程剩余的1277213元包含于总工程款（煤矿与日升公司）的8307670元，之后又结算包含在日升公司与实际施工人覃某某的5486043.4元。实际施工人应得款项5486043.4元已经直接由煤矿向覃某某支付3340619元，其中一期工程款1277213元包含在已支付款项中。被上诉人请求的2145424.4元属于上诉人承包的工程范围，上诉人应对该笔款承担支付义务。
覃某某向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款2145424.4元及利息（利息从2015年6月8日起至工程款付清时止，月利率按照中国人民银行同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月8日，被告崖窑峁公司负责人李光耀代表被告崖窑峁公司与被告日升公司负责人邱某某代表被告日升公司签订了《神木县孙家岔镇崖窑峁煤矿二期井巷工程施工合同》，合同约定被告崖窑峁公司将煤矿2-2上煤斜巷二期井巷工程承包给了被告日升公司。被告日升公司将部分工程分包给原告覃某某。原告覃某某按照约定完成了全部工程。2014年11月5日，被告日升公司与原告对2014年5月到11月的工程款进行了结算，总工程款结算为8307670元，下余未付工程款为5486043.4元。结算后，被告日升公司负责人邱某某向原告支付了3340619元，下余工程款2145424.4元未支付，但邱某某将质保金2193755.09元的质保金收据向原告交付以抵偿工程款。
一审法院认为，原告与被告日升公司在平等、自愿的基础上达成了建设工程施工的口头协议，但原告作为自然人，未取得建筑施工企业资质，原、被告所签施工口头协议无效。协议虽然无效，但工程竣工后，被告日升公司与原告对工程款进行了结算，并以质保金抵偿工程款，可以认定被告日升公司对工程验收合格，故原告诉请被告按照合同约定支付剩余工程价款，该院予以支持。原告要求被告崖窑峁公司在质保金范围内支付工程款，因原告未能提供证据证明质保金已具备退还条件，且原告与被告崖窑峁公司不存在合同关系，故对原告要求被告崖窑峁公司在质保金范围内支付工程款的诉讼请求不予支持。被告日升公司辩称不承担支付工程款的义务，邱某某伪造被告日升公司印章与原告签订合同，但未申请对日升公司印章进行鉴定，对其辩称不予采纳。被告日升公司还辩称，其对工程及欠款不清楚，但从二被告签订的合同上的负责人为邱某某，可以看出邱某某作为日升公司在被告崖窑峁公司项目上的负责人，其在该项目上作出的行为引发的后果应当由被告日升公司承担。被告日升公司当庭申请证人作证，但证人未到庭。被告日升公司当庭申请该院调取二被告于2014年5月8日签订的施工合同、工程资料、工程款结算资料，但该院认为上述证据系二被告之间工程项目上的往来，不属于该院调取证据的范围，故对被告日升公司的调取证据申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告陕西日升矿业工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告覃某某工程款2145424.4元。二、驳回原告覃某某的其他诉讼请求。
如未按照本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付赤炎履行期间的债务利息。案件受理费23960元，由被告陕西日升矿业有限责任公司负担。
二审期间，双方当事人未提供新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致，故对一审查明事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。本案中，原审被告神木县孙家岔镇崖窑峁煤矿与上诉人陕西日升矿业工程有限责任公司就该煤矿二期井巷工程签订书面施工承包合同，合同末尾有双方企业印章及负责人签名，上诉人日升公司方负责人的签名为“邱某某”，合同附件注明有施工单位及委托人员的资质证明及日升公司的投标书，原审被告崖窑峁煤矿在一审庭审中认可邱某某作为日升公司的负责人与煤矿签订了合同，并认可该工程已经于2015年8月完工，故该合同文本的印章及签名足以使善意相对人形成邱某某代表日升公司承包该工程的认识，邱某某使用公章签订履行合同的行为应认定为上诉人日升公司的行为。上诉人日升公司认为邱某某并非公司职员或其授权代表，并提出对合同中的公章进行鉴定的申请，经查，上诉人日升公司在一审庭审中陈述系本公司职工私下将公司印章借给邱某某，公司并不知情，且在庭审中明确表示对公司印章不申请鉴定，故上诉人日升公司在一审时已认可印章的真实性且未申请鉴定，二审申请鉴定不予支持，亦不能随意否认公章的效力。至于被上诉人覃某某是否为实际施工人以及是否享有诉权，根据被上诉人覃某某持有的邱某某、覃某某共同签名的《陕西日升公司驻崖窑峁煤矿2014年2-2上斜巷工程款统计表》（施工单位：覃某某）、《陕西日升公司驻崖窑峁煤矿2-2上煤斜巷工程覃某某施工队结算汇总单》，又转账凭证证明崖窑峁煤矿多次直接向被上诉人覃某某支付工程款，以及覃某某持有日升公司抵偿其工程款的《崖窑峁矿业有限责任公司收款（欠）单据》（交款单位为“陕西日升矿业有限公司”、经办人为“邱某某”、金额为“2193755.9元”），此收据金额与原审被告崖窑峁煤矿一审庭审认可持有日升公司工程款转化而来的质保金数额一致，故可认定被上诉人覃某某系本案工程的实际施工人，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，其请求上诉人日升公司支付剩余工程款应予支持。上诉人日升公司还上诉提出应追加邱某某为本案必要当事人，因使用日升公司印章签订履行合同的法律后果应由日升公司承担，邱某某是否有权代理或表见代理或涉嫌违法犯罪属于上诉人日升公司内部追责、报案、追偿的问题，不属于本案审查的范围，且上诉人在一审中亦未申请追加，故二审不予支持。
综上所述，上诉人陕西日升矿业工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23960元，由上诉人陕西日升矿业工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 慧
审判员 李 娟
审判员 惠海胜
二〇一七年五月十六日
书记员 张 媛