上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）虹民四（民）初字第103号
原告施永新。
委托代理人施玲华。
被告上海市第一人民医院。
法定代表人王兴鹏。
委托代理人孙岗。
原告施永新与被告上海市第一人民医院（以下简称市一医院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员任佩独任审判，公开开庭进行了审理。原告施永新及其委托代理人施玲华，被告市一医院的委托代理人孙岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告施永新诉称，2011年5月3日，原告因右肩关节骨折脱位入被告处行手术治疗，术后摄片复查正常后出院。后原告多次至被告处复诊，在原告向被告处医生反映其右肩关节疼痛，右手不能上举至头部的情况下，被告处医生均诊断原告右肩关节在位，嘱原告继续锻炼即可。2014年1月21日，原告至上海市同济医院（以下简称同济医院）检查提示右肩关节半脱位。2014年4月8日，原告入上海交通大学医学院附属瑞金医院（以下简称瑞金医院）再次手术，现逐步恢复中。因被告处医生手术失误及术后误诊，致原告错失最佳治疗时机，故诉至法院，要求被告赔偿医疗费70，552元、营养费3，000元、护理费9，934元、误工费14，901元、丧失劳动能力费394，659元、残疾赔偿金87，702元、交通费1，000元、精神损害抚慰金5万元、一次性后续医疗费15万元。审理中，原告放弃丧失劳动能力费的赔偿请求，变更精神损害抚慰金的赔偿请求为5，000元，并要求被告就前述赔偿项目按照50%的责任比例（其中精神损害抚慰金要求全额赔偿）承担赔偿责任。
被告市一医院辩称，要求按照医疗损害鉴定意见作为承担赔偿责任的依据，原告主张的赔偿比例过高，仅认可按照25%-30%的责任比例承担赔偿责任。对于原告主张的部分赔偿项目及金额持有异议。具体赔偿意见：1、医疗费，认可两次住院费用分别为27，157.76元、32，091.32元，要求扣除医保支付金额；同济医院门诊费用无法确认与本案有关，不予认可；瑞金医院门诊费用仅认可原告在瑞金医院出院之前产生的费用，对原告出院之后（2014年7月3日）的门诊费用不予认可；2、营养费，认可按20元／日标准赔偿；3、护理费，不认可原告赔偿标准，要求法院依法处理；4、误工费、残疾赔偿金，对原告的计算方式及主张的金额无异议，赔偿时应计算责任比例；5、交通费，未提供票据，不予认可；6、精神损害抚慰金，酌情认可1，000元；7、后续医疗费，赔偿责任以本案审结为终止，原告不存在后续治疗，故不予认可。
经审理查明，原告户籍地为本市崇明县三星镇育新村XXX号，户别为非农业家庭户口。
2011年5月3日，原告因“外伤致右肩疼痛伴活动受限即刻”入住市一医院骨科。查体：右肩部压痛，右肩主动活动受限，右上肢肌力下降，右上肢牵拉试验（＋），右上肢感觉麻木，手指活动欠佳，血运好。辅助检查（X线）：右肱骨小结节骨折。初步诊断：右肱骨小结节骨折。5月3日术前小结载明：术前诊断：右肱骨小结节骨折；臂丛神经损伤。5月6日，原告在全麻下行右肱骨小结节切开复位内固定术，术中见肱骨小结节骨块粉碎，部分小骨块游离，肩胛下肌部分撕裂，部分与小结节骨块相连。术后行抗炎治疗。5月9日，复查X线：右肱骨上端见三枚高密度结节影，右肩关节在位，周围软组织肿胀。放射学诊断：右侧肱骨小结节骨折内固定术后改变。5月10日查体：右手活动可，右上肢末梢血运、感觉正常。复查X线片示骨折对位对线好，准予出院，嘱出院后右上肢功能锻炼。5月11日，患者出院。出院诊断：右肱骨小结节骨折；臂丛神经损伤。
2014年1月21日，原告至同济医院检查。右肱骨上段穿胸位DR检查提示：右肱骨头皮质欠光整。右肩关节正位DR检查提示：右肱骨头骨皮质欠光整，右肩关节半脱位。肩关节螺旋CT平扫检查提示：①右肩关节脱位术后改变，右肩关节间隙稍增宽；②右肱骨头内侧缘骨质增生改变。
2月27日，原告至瑞金医院检查。右侧肩关节正位片＋出口位片放射检查提示：右侧肱骨头内固定术后，右侧肩关节退变，肩峰下通道变窄。2月28日，右侧肩关节CT三维重建提示：①右侧肱骨头内固定术后，肱骨头内多处囊性骨质吸收改变，右侧肩关节退变；②右肩下盂唇形态欠规则。右肩关节MR平扫检查提示：①右肩术后改变，肱骨头上移，肱骨头内多处囊性骨质吸收改变；②右肩冈上／下肌变性，右肩下盂唇形态欠规则，请结合临床病史及老片。
4月8日，原告入住瑞金医院骨科。体检：右肩关节内旋畸形，外旋功能受限，前屈上举90度，外展60度，JobeTest（-）。诊断：陈旧性肩关节脱位（右肩）。
4月16日，市一医院肩关节正位X线检查提示：放射学表现：①右侧肱骨小结节骨折内固定术后，右肱骨上端见三枚高密度结节影；②右肩关节在位；③软组织未见异常。放射学诊断：右侧肱骨小结节骨折内固定术后改变。
4月21日，原告在瑞金医院全麻下行右肩关节镜探查修复＋切开术。4月22日，右侧肩关节正位片提示：右侧肩关节术后，肱骨头内见数个金属内固定影，余各骨未见骨质破坏；盂肱关节在位，盂肱关节及肩锁关节面光整，关节间隙正常。右侧上段肱骨外侧软组织内见类圆形等密度结节影；右上臂周围软组织见条状低密度影；请结合临床，随访。4月25日，原告出院，出院时情况：患肢末稍血运良好，手指运动感觉未见明显异常。
7月3日，原告因“右肩关节脱位术后”至瑞金医院复诊。查体：右肩被动前屈130度，外展70度。
现原告以被告存在医疗过错为由诉至本院，要求判如所请。
另查明，原告共提供医疗费票据8张，金额总计61，100.58元（含同济医院740元），其中原告自行支付36，148.19元，医保统筹支付24，952.39元。
审理中，应原告申请，本院委托上海市医学会（以下简称市医学会）就被告在对原告的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，原告人身损害等级和医疗过错的责任程度进行鉴定。2014年11月11日，市医学会出具沪医损鉴（2014）258号鉴定意见书。该鉴定意见书分析说明载明“2011年5月3日患者因‘外伤致右肩疼痛伴活动受限’入住市一医院骨科。诊断：右肱骨小结节骨折；臂丛神经损伤。5月6日患者行右肱骨小结节切开复位内固定术，5月11日出院。据鉴定会现场询问出院后患者至医方复诊。2014年患者在外院摄片诊断：陈旧性右肩关节半脱位。2014年4月21日患者在外院行右肩关节镜探查修复＋切开术。患者诉目前仍有右肩关节活动不利。根据送鉴资料、现场阅片及体检，专家组分析认为：1、根据患者症状、体征及辅助检查，医方诊断‘右肱骨小结节骨折’成立，行右肱骨小结节切开复位内固定术有手术指征。医方处理符合医疗规范。2、术前医方对手术相关风险如肩关节半脱位或脱位及存在肩关节功能障碍等有书面告知，患方知情同意并签字。3、但医方在诊疗过程中存在以下不足：①诊断不准确：结合2011年5月入院后患者的症状、体征、辅助检查及后续资料，医方诊断臂丛神经损伤依据不足。术后于2011年5月9日及2011年7月4日在医方摄片均显示存在肩关节半脱位，但医方未提示该情况并建议进一步检查。②告知欠详细：出院后随访中医方对半脱位的情况未告知，未结合此情况告知针对性功能锻炼。医方的不足在一定程度上影响了患者的肩关节功能恢复。4、功能障碍原因：肩关节损伤的恢复与损伤程度、治疗方案、治疗及时与否、功能锻炼及患者全身情况等因素均有关。患者肩关节直接撞击地面导致的暴力损伤、关节粘连是导致目前右肩关节功能障碍的主要原因。据鉴定会现场体检，患者右肩关节外展受限，存在轻微功能障碍。鉴定意见为“1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、市一医院在医疗活动中存在诊断不精确、告知欠详细的医疗过错，与患者右肩关节轻微功能障碍的人身损害结果存在一定的因果关系。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者的人身医疗损害等级为三级戊等，对应XXX伤残。4、本例医疗过错医方的责任程度为次要责任。”原、被告对该鉴定意见均无异议。
审理中，本院另委托市医学会对原告因本次医疗损害所致的休息、护理、营养期（三期）进行评估。2014年11月28日，市医学会出具沪医三期鉴（2014）048号鉴定意见书，三期评估意见为“根据沪医损鉴（2014）258号医疗损害鉴定意见书结论，根据医疗损害所致伤残后治疗及恢复的实际需要，并参照沪司鉴办（2008）1号《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》相关条款。被鉴定人的XXX伤残1、休息期为90日；2、护理期为60日；3、营养期为30日。”原、被告对该鉴定意见均无异议。
审理中，原告表示因无法提供同济医院就诊病历原件，故就同济医院相关医疗费用不再要求由被告赔偿。
以上事实，有沪医损鉴（2014）258号医疗损害鉴定意见书、沪医三期鉴（2014）048号医疗损害三期鉴定意见书、住院病历、出院小结、门急诊就医记录册、影像诊断报告、医药费发票、住院病人费用清单、居民户口簿及原、被告陈述等为证，本院予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗活动具有高度专业性及相当复杂性，故医疗损害赔偿必须以医疗机构在医疗行为中存在过错，且患者的损害结果与医疗机构的不当医疗行为之间存在因果关系为前提，而对于医疗行为是否违反诊疗常规及医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系，除依照一般常理及当事人提供的证据材料进行认定外，还有赖于具有专业知识、经验、技能的相关专家作出判断。本案中，原、被告之间的医疗争议经市医学会进行医疗损害鉴定，结论为本例属于对患者人身的医疗损害，被告在医疗活动中存在医疗过错且该过错与患者人身损害结果存在因果关系，患者的人身医疗损害等级为三级戊等，对应XXX伤残，医方的责任程度为次要责任。市医学会的前述鉴定意见程序合法、分析客观、论证全面，应具有证明力，且双方当事人对此均无异议，本院依法采纳该鉴定意见作为本案定责的依据。参照该鉴定意见，根据医方责任程度，本院酌情确定被告按照35％比例承担赔偿责任。
关于本案损害赔偿范围的确定。本案中，为查明原告因医疗损害导致的休息、营养、护理期限，由市医学会对原告进行鉴定，现原、被告对该鉴定意见均予以认可，本院采纳该鉴定意见作为计算赔偿范围的依据。1、医疗费。被告对原告2014年7月3日的门诊费用不予认可，然原告该日系因“右肩关节脱位术后”前往瑞金医院复诊，医疗损害鉴定意见书对当日查体结果亦予以摘录，故本院确认该费用与本案医疗损害间具有因果关系，被告对此应予赔偿。另，原告支付的医疗费中由医保统筹支付24，952.39元，此系由医保基金承担，非原告实际损失，应予扣除。原告放弃要求被告赔偿同济医院就诊费用，属原告对其权利的自行处分，并无不当，本院照准。除前述两部分外，原告因被告之医疗行为致人身损害，其在被告处及之后在相关医疗机构就诊所产生的医疗费均属原告实际损失，应据实赔偿。根据原告提供的医药费发票，结合出院小结、门急诊就医记录册、住院病人费用清单等，本院确定原告共产生医疗费35，408.19元。2、营养费、护理费。根据原告的实际情况，结合司法鉴定确定的营养期、护理期，本院酌定营养费900元、护理费2，400元。3、误工费、残疾赔偿金。被告对原告该两项赔偿金额予以认可，与法不悖，本院照准。4、交通费。原告因前往医院就诊及到鉴定部门进行伤情鉴定等，必有交通费用支出，综合考虑原告实际情况、就医次数以及进行司法鉴定等因素，本院酌情支持该项费用500元。上述由本院确认的各赔偿项目及金额，由被告按照35%的比例承担赔偿责任。5、精神损害抚慰金。原告因被告对其人身的医疗损害，造成XXX伤残，确实会对其生活造成不便，给原告造成一定程度的精神伤害，综合考虑原告实际损害后果及被告的过错程度，本院酌情支持该项费用3，000元。另，关于后续医疗费。原告可待费用实际发生后，在证明相关费用的必要性及与本案医疗损害具有因果关系的前提下，另行主张，本案对此不作处理。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
于本判决生效之日起十日内，被告上海市第一人民医院赔偿原告施永新医疗费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金，合计52，633.92元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1，824.30元，减半收取912.15元，由原告施永新负担254.23元，被告上海市第一人民医院负担657.92元。鉴定费4，300元，由被告上海市第一人民医院承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 任佩
二〇一五年四月七日
书 记 员 钟锐
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……