广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法知民终字第106号
上诉人（原审被告）：顺德区容桂旺客隆百货商店，住所地广东省佛山市顺德区。
经营者：谭新华，男，汉族，住湖南省衡山县。
委托代理人：邱运忠，广东容桂律师事务所律师。
委托代理人：邱昌亮，广东容桂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：蔡晓东，该公司执行董事。
委托代理人：俞菁华，广东卓建律师事务所律师。
上诉人顺德区容桂旺客隆百货商店（以下简称旺客隆商店）因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2015年3月3日，原创动力公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.立即停止销售侵犯原创动力公司《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品著作权的防水袖套商品的行为，销毁库存；2.赔偿原创动力公司经济损失人民币10000元（包含原创动力公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理查明：《喜羊羊与灰太狼》系列卡通影视剧是由原创动力公司制作并发行，原创动力公司是该卡通片及其相关作品的著作权人。2007年7月11日，原创动力公司向广东省版权保护联合会就其“暖羊羊”美术作品申请登记，广东省版权保护联合会对上述作品进行了登记并颁发了作品登记号为作登字：19-2007-F-1016号的《著作权登记证书》。2008年8月29日，原创动力公司向广东省版权保护联合会就其“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二喜羊羊”“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之五美羊羊”“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之灰太狼”“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之懒羊羊”等美术作品申请登记，广东省版权保护联合会当日对上述作品进行了登记，并发给原创动力公司《著作权登记证书》，证书记载作品完成时间均为2003年12月18日。
2008年1月，《喜羊羊与灰太狼》在第四届金龙奖原创动画漫画艺术大赛2007年度动漫榜中榜，被推选为内地及港澳台年度最佳创意动画。此外，《喜羊羊与灰太狼》还分别获得了上海电视节“白玉兰奖”国产动画片银奖、广东省第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖。
2014年7月21日，原创动力公司的委托代理人俞菁华向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全。同年8月29日上午，公证员孙胜华与公证人员叶柔均和俞菁华来到位于佛山市顺德区市场二楼的“旺客隆”商铺，俞菁华以普通消费者的身份在缴纳人民币281.5元后从该商铺购买了物品七个，同时取得了单号：303055609《旺客隆百货》小票、发票号码：01462292《广东省佛山市国家税务局通用机打发票发票联》各一张，公证人员叶柔均使用手机对该商铺及商铺周边进行了拍照（相片两张）。购物结束后，俞菁华将上述物品带到佛山市顺德公证处进行了拍照和封存。2014年9月29日，广东省佛山市顺德公证处出具了（2014）粤佛顺德第46512号公证书对上述事实予以确认。
庭审中，对（2014）粤佛顺德第46512号公证书的封存物品进行拆封，内有防水袖套一双（下称被控侵权产品）。经比对，原创动力公司认为被控侵权产品上的卡通形象图案，使用了原创动力公司享有著作权的涉案美术作品中的“喜羊羊”、“美羊羊”形象，两者实质相似，构成侵权。旺客隆商店认为被控侵权商品的图案形象的脸部、头发、嘴部及外形轮廓与原创动力公司的作品均不一致，两者不同。
庭审中，原创动力公司确认其指控旺客隆商店侵犯的具体权利是作品的发行权，其请求的10000元经济损失是考虑原创动力公司享有著作权作品的声誉、旺客隆商店侵权的情节及经营情况，包括原创动力公司为制止侵权支出的合理费用等因素，由法院酌定。
另查，顺德区容桂旺客隆百货商店是个体工商户，经营者是谭新华，经营场所位于佛山市顺德区，经营范围包括零售：日用百货、家用电器、服装、五金、文体用品、文具；预包装食品、乳制品、卷烟，成立日期2013年2月20日。
原审法院认为：原创动力公司主张的动画片《喜羊羊与灰太狼》中的“喜羊羊”“美羊羊”与“懒羊羊”等形象属于美术作品，原创动力公司就上述作品进行了著作权登记并附有作品创作原作，且处于有效期内，因此，可以认定原创动力公司是涉案作品的著作权人。本案双方争议的问题分析如下：
一、被控侵权产品是否旺客隆商店销售的问题。
对于被控侵权产品是否由旺客隆商店销售的事实，原创动力公司为此提供了（2014）粤佛顺德第46512号公证书予以证实，即旺客隆商店销售被控侵权产品的事实经过法定程序公证，而旺客隆商店提供的证据不足以推翻上述公证书所证明的事实，故原审法院确认被控侵权产品为旺客隆商店销售。
二、旺客隆商店销售被控侵权产品的行为是否侵犯了原创动力公司的著作权。
经庭审比对，被控侵权产品的表面上有两个卡通头像图案，虽然在面部表情、嘴巴等与原创动力公司享有著作权的作品的存在一些细微差别，但二者整体形象相近似，相关公众会认为该被控侵权产品上的卡通图案即为原创动力公司作品上的“喜羊羊”造型。
综上所述，旺客隆商店未经著作权人许可，销售了侵犯原创动力公司享有著作权的“喜羊羊”美术作品的被控侵权产品，已侵犯了原创动力公司对该涉案作品享有的发行权。但被控侵权商品上的卡通头像图案上没有蝴蝶结等，与“美羊羊”作品图案存在较大差异，不构成实质相似，故原创动力公司指控旺客隆商店侵犯其“美羊羊”作品发行权，证据不足，原审法院不予支持。
三、旺客隆商店应承担的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经许可复制、发行他人作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。据此，原创动力公司要求旺客隆商店停止销售侵犯“喜羊羊”卡通形象美术作品著作权的防水袖套商品的行为，销毁库存请求成立，原审法院予以支持。关于赔偿损失数额，鉴于原创动力公司未能举证证明其因旺客隆商店侵权行为所遭受的损失及旺客隆商店因侵权行为所获取利益的具体数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”原审法院综合考虑涉案作品的类型、旺客隆商店的侵权行为性质及情节、原创动力公司为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情确定旺客隆商店赔偿原创动力公司经济损失8000元。对超出该部份的请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第九条、第十条第一款第（五）项、第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、旺客隆商店立即停止销售侵犯原创动力公司《喜羊羊与灰太狼》卡通系列中的“喜羊羊”美术作品著作权的防水袖套商品，并销毁库存侵权产品；二、旺客隆商店自判决发生法律效力之日起十日内赔偿原创动力公司经济损失人民币8000元；三、驳回原创动力公司的其他诉讼请求。本案受理费50元，由旺客隆商店负担。
上诉人旺客隆商店不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。现有证据不足以证实旺客隆商店销售了被控侵权防水袖套。其一，（2014）粤佛顺德第46512号公证书的记载的内容与事实不符，不足以采信。根据孙胜华本人陈述，其是在2014年8月29日上午11点才到达旺客隆商店处，而根据原创动力公司提交的购物小票显示，原创动力公司在2014年8月29日上午10点39分便完成了整个购物行为，换句话来说，公证员孙胜华并未见证和监督原创动力公司购物的整个过程，其据此出具的公证书不足以采信。另外，公证员无法提供哪怕是一张原创动力公司在旺客隆商店购物时所拍的照片，该事实可进一步佐证公证员未到过现场。原创动力公司虽辩称购买行为与录音时间相隔较长，公证员记忆的准确性难免有所改变，但从公证员陈述时的口气来看，其对到达旺客隆商店的时间是非常确定的。一审判决仅以相隔时间过长公证员记忆难免出现差错，便采信了公证书的效力，显然是难以令人信服。其二，（2014）粤佛顺德第46512号公证书违反了法定程序，不足以采信。根据《公证程序规则》第二十七条及五十四条的规定，公证机构派员外出办理保全证据公证应当有两人以上进行。涉案公证书虽陈述叶柔均曾到过旺客隆商店处，但没有任何证据证明。根据《广东省办理保全证据公证办证指引》第三十七条的规定，办理保全侵权物证公证时，公证员应对现场路牌标识、门牌号码、店名招牌以及周围相关状况进行拍照并附公证书，但涉案公证书却无任何关于商铺周边环境的照片。自始自终，都没有任何证据证明公证员到过购买现场。（二）原创动力公司为制止侵权行为所支出的合理费用已在同一时间段的其他案件中得到了合理赔偿，本案不应再重复处理。原创动力公司取得（2014）粤佛顺德第46512号公证书后，以该公证书为主要证据，分七次向佛山市顺德区人民法院起诉。在已生效的四份判决中，人民法院已对原创动力公司为制止侵权所支出的合理费用作出了处理，本案不应再处理，否则有违公平、公正原则，同时也违背了“任何人不得从违法行为中获利”的司法原则。综上，旺客隆商店请求：1.撤销一审判决，改判驳回原创动力公司的全部诉讼请求；2.判令一审、二审受理费由原创动力公司负担。
被上诉人原创动力公司答辩称：旺客隆商店的侵权行为已为生效判决所确认，旺客隆商店未提交新的证据，其否认侵权的上诉意见不能成立。根据本案证据及一审查明的事实，旺客隆商店提出的理由均不成立，其销售被诉侵权产品事实清楚、证据充分。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，（2014）粤佛顺德第46512号公证书附有旺客隆商店门面的相片。
本院认为：本案属著作权侵权纠纷。综合双方当事人在二审阶段的诉辩，本案争议的焦点为：1.被诉侵权产品是否旺客隆商店销售；2.原审判决认定的赔偿数额是否正确。
关于被诉侵权产品是否旺客隆商店销售的问题。原创动力公司提交的公证书明确记载了公证购买被诉侵权产品的时间、地点、公证人员以及购买过程等，并附有旺客隆商店销售的被诉侵权产品以及所出具的相关单据等，足以证明旺客隆商店销售被诉侵权产品的事实。原创动力公司提交的公证书附有旺客隆商店门面的相片，旺客隆商店称公证过程未对旺客隆商店周围情况拍摄相片以证实公证人员已到现场的上诉理由与事实不符。旺客隆商店上诉称公证员孙胜华并未在场见证购买过程，但未能提交充分证据予以证明。因旺客隆商店的上诉理由均不成立，故本院对其相关上诉主张不予支持。
关于原审判决认定的赔偿数额是否正确的问题。由于本案原创动力公司因侵权行为所遭受的损失和旺客隆商店因侵权行为所获利益无法确定，原审法院根据著作权法第四十九条的规定，酌情予以确定赔偿数额并无不当。旺客隆商店上诉认为原审判决支持原创动力公司关于合理开支的诉讼请求错误。对此，本院认为，合理开支只是原审判决确定赔偿数额的一个参考因素。原创动力公司基于同一份公证书所公证购买的不同商品对旺客隆商店提起包括本案在内多起诉讼，对该公证费用应在包括本案在内的多件案件中予以合理分摊。原创动力公司委托律师参加诉讼同样也要支付一定的成本。因此，在原创动力公司为本案支付了合理开支的情况下，原审判决将合理开支作为确定赔偿数额的考虑因素于法有据，所确定的赔偿数额正确，本院对此予以维持。
综上所述，旺客隆商店的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人顺德区容桂旺客隆百货商店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
代理审判员 郑正坚
代理审判员 吴媛媛
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 许佩珊
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