绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍柯刑初字第484号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人杨来德，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人韩刚亮，浙江大容律师事务所律师。
被告人应天强，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人王凯，浙江正大金茂律师事务所律师。
被告人朱燕杨，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人胡坚，浙江震天律师事务所律师。
被告人张星虎，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人周曹明，浙江越光律师事务所律师。
被告人朱建良，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人潘兆忠，浙江德顺律师事务所律师。
被告人李刚，务工。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人竺旦颖，浙江乾盛律师事务所律师。
被告人占山祥，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年9月5日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人滕永祥、王立江，浙江龙山律师事务所律师。
被告人王某，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年1月26日被刑事拘留，同日被取保候审。经本院决定，于2015年4月27日被继续取保候审于住所地。
辩护人俞敏慧、徐丽霞，浙江民伸律师事务所律师。
被告人郦某，务工。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年7月22日被刑事拘留，同月23日被监视居住，经绍兴市柯桥区人民检察院。
指定辩护人喻雷，浙江越光律师事务所律师。
被告人沈建中，经营古玩店。曾因赌博于2008年8月27日被绍兴市公安局越城区分局决定罚款二百元。因涉嫌犯倒卖文物罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人董坚，浙江越光律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉（2015）369号起诉书指控被告人杨来德、应天强、朱燕杨、张星虎、朱建良、李刚、占山祥、王某、郦某犯盗掘古墓葬罪、被告人沈建中犯倒卖文物罪，于2015年4月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派代理检察员赵哲平出庭支持公诉，被告人杨来德、应天强、朱燕杨、张星虎、朱建良、李刚、占山祥、王某、郦某、沈建中及辩护人韩刚亮、王凯、胡坚、周曹明、潘兆忠、竺旦颖、滕永祥、俞敏慧、喻雷、董坚到庭参加诉讼。本案于2015年7月23日经绍兴市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
经审理查明：
一、盗掘古墓葬
1、2013年5、6月份的一天，由被告人朱燕杨驾驶车辆，与被告人杨来德、应天强、占山祥一起，在绍兴市柯桥区湖塘街道古城村岭下水库黄茶坞山坡，对位于该地的二处古墓葬进行盗掘，有被告人杨来德、应天强、朱燕杨、占山祥轮流进行挖掘，挖得陶罐2个、盘1个、碗1个，后销赃得款8500元，被告人杨来德、应天强、占山祥各分得2000元，被告人朱燕杨分得2500元。经鉴定，该二处墓坑分别系明代双穴砖室墓、明代砖室墓，均具有一定历史、科学和艺术价值。
2、2013年10月份的一天，被告人朱燕杨、占山祥、王某经事先商量，在绍兴市柯桥区湖塘街道古城村岭下水库附近毛竹山上，对位于该地的一处古墓葬进行盗掘，挖得铜镜1面，后销赃得款18000元，被告人朱燕杨、占山祥、王某各分得6000元。经鉴定，该处墓坑系宋代砖室墓，具有一定历史、科学和艺术价值。
3、2013年11月份的一天，被告人朱燕杨、王某伙同陈建平（另案处理）经事先商量，在绍兴市柯桥区湖塘街道古城村岭下水库附近毛竹山，对位于该地的一处古墓葬进行盗掘，挖得陶罐1个，后被告人朱燕杨销赃得款800元。经鉴定，该处墓坑系六朝时期砖室墓，具有一定历史、科学和艺术价值。
4、2014年5月份的一天，被告人杨来德、应天强、张星虎经事先商量，由被告人张星虎驾驶车辆，在绍兴市越城区鉴湖镇坡塘龙虎山上移动基站附近，对位于该地的一处古墓葬进行盗掘，但没有挖到东西，以为不是古墓，就停止了盗掘。经现场勘察后鉴定为，盗洞长1.20宽0.70涤1.46米；根据盗洞土质土色考证，该处墓坑属汉代土坑墓，具有一定历史、艺术、科学价值。
5、2014年6月期间，被告人张星虎、朱建良、李刚伙同高志浩（另案处理）等人经事先商量，由被告人李刚驾驶车辆接送，被告人张星虎望风，被告人朱建良等人在绍兴市柯桥区福全镇容山村王家山北坡，先后三次对位于该地的三处古墓葬进行盗掘。经鉴定，该三个墓坑分别系六朝时期砖室墓、汉代土坑墓、六朝时期砖室墓，均具有一定历史、科学和艺术价值。
6、2014年6月份的一天上午，被告人朱建良伙同他人经事先商量，在绍兴市柯桥区福全镇龙尾山村南周自然村旁竹园南山坡，对位于该地的一处古墓葬进行盗掘。经鉴定，该处墓坑属六朝时期砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值。
7、2014年7月初的一天上午，被告人杨来德、应天强、郦某伙同朱国平（已判刑）、过南军（另案处理）经事先商量，在绍兴市越城区鉴湖镇坡塘村应家坞南面山坡处，对位于该地的一处古墓葬进行盗掘，其中被告人杨来德、应天强、郦某均对古墓葬实施了挖掘，挖得“夜壶”、“水钟”、花瓶、罐子各一件，后销售给被告人沈建中，得款15000元，被告人杨来德、应天强、郦某各分得3000元。经鉴定，该处墓坑系六朝时期砖室墓，具有一定历史、科学和艺术价值。
案发后，被告人王某主动向绍兴市柯桥区公安局投案，并如实供述自己的涉案事实。
另查明，公安机关在抓获被告人杨来德时，从被告人杨来德处扣押了探棒12根、探棒探头8个、探棒柄2根、扳手2个、柴刀1把、电筒1个、铁铲1个、探棒锤3个、珠子若干、玉戒指1个、玉块1块、双耳花瓶1个、双耳髱2个、木棍1根。
二、倒卖文物
1、2012年，被告人沈建中在明知对方出售的是出土文物的情况下，仍以6万元的价钱从他人处购得堆塑罐1件欲倒卖牟利。经鉴定，涉案堆塑罐为二级珍贵文物。案发后，涉案堆塑罐已被公安机关扣押。
2、2013年4、5月份期间，被告人沈建中在明知对方出售的是出土文物的情况下，仍以17000元的价钱从他人处购得鸡首壶2件欲倒卖牟利。经鉴定，涉案2件鸡首壶分别为三级珍贵文物及一般文物。
另查明，公安机关在抓获被告人沈建中时，从被告人沈建中处扣押了堆塑罐1件、鸡首壶2件，被告人沈建中归案后，如实供述了其明知上述物品系出土文物而予以收购并欲倒卖牟利的事实。
上述事实，被告人杨来德、应天强、朱燕杨、张星虎、朱建良、李刚、占山祥、郦某、王某、沈建中在开庭审理过程中亦无异议，并有作案工具及赃物照片，扣押清单、情况说明、文物鉴定委托书、绍兴市文物管理局文件、商铺租赁合同、在逃人员登记信息表、拘留证、起诉意见书、公安行政处罚决定书、抓获经过，高志浩、朱国平、过南军、丁国荣、陈立群的证言，绍兴市文物局初步认定意见书、绍兴市文物鉴定书、浙江省文物鉴定书及文物鉴定补充说明，杨来德、应天强、朱燕杨、张星虎、朱建良、占山祥、王某、郦某、沈建中、高志浩、朱国平、过南军的辨认笔录，搜查笔录等证据证实，足以认定。
对被告人朱建良提出的其在盗掘古墓葬共同犯罪中是负责望风的辩护意见。经查，被告人朱建良在侦查和审查起诉阶段多次稳定一致地供述证实，其在盗掘古墓葬过程中是在旁边打打下手，帮忙挖一下古墓，即其直接实施了盗掘古墓葬的行为，并有被告人张星虎供述印证。不采纳被告人朱建良的该辩护意见。
关于第四节盗掘古墓葬行为，对辩护人韩刚亮提出的被告人杨来德、应天强、张星虎系属犯罪预备及辩护人周曹明提出的被告人杨来德、应天强、张星虎属犯罪中止的辩护意见。经查，为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。在该节盗掘古墓葬共同犯罪中，被告人杨来德、应天强、张星虎主观上有盗掘古墓葬的故意，客观上实施了盗掘古墓葬的行为，且已对古墓葬造成了破坏，后因被告人的误判而停止盗掘，犯罪已经既遂。不采纳辩护人韩刚亮、周曹明的相关辩护意见。
本院认为，被告人杨来德、应天强、朱燕杨、张星虎、朱建良、李刚、占山祥、王某、郦某盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，属共同犯罪，其中被告人杨来德、应天强、朱燕杨、张星虎、朱建良、李刚属多次盗掘古墓葬。被告人沈建中以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，其行为已构成倒卖文物罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人杨来德、应天强、朱燕杨、占山祥实施的第一节盗掘古墓葬共同犯罪中，被告人杨来德、应天强、朱燕杨、占山祥对二处古墓葬进行盗掘，应认定盗掘古墓葬二次，故被告人占山祥盗掘古墓葬次数为三次，也属多次盗掘古墓葬。案发后，被告人王某主动投案并如实供述自己的罪行，属自首，依法从轻处罚；被告人沈建中系被动归案，其如实供述从其处被公安机关扣押的文物系出土文物而予以收购并欲倒卖牟利的事实，属于坦白，不能认定为自首，依法从轻处罚。不采纳辩护人董坚提出的被告人沈建中有自首情节的辩护意见。
对控辩双方关于各被告人在盗掘古墓葬共同犯罪中的作用的争议，本院作如下评析：
1、被告人杨来德、应天强、朱燕杨、占山祥在第一节盗掘古墓葬共同犯罪中，对古墓葬轮流进行盗掘，对赃款也予以均分。四被告人在共同犯罪中地位、作用相当，不宜区分主、从犯。不采纳辩护人韩刚亮、王凯、胡坚、滕永祥分别提出的被告人杨来德、应天强、朱燕杨、占山祥在共同犯罪中系从犯的辩护意见。
2、被告人朱燕杨、占山祥、王某在第二节盗掘古墓葬共同犯罪中，经事先商量，对古墓葬进行盗掘，对赃款也予以均分。三被告人在共同犯罪中地位、作用相当，不宜区分主、从犯。不采纳辩护人胡坚、滕永祥、俞敏慧分别提出的被告人朱燕杨、占山祥、王某在共同犯罪中系从犯的辩护意见。
3、被告人朱燕杨、王某等第三节盗掘古墓葬共同犯罪中，根据现有证据证实的事实，被告人朱燕杨、王某的具体行为虽有所不同，但尚不宜区分主、从犯。不采纳辩护人胡坚、俞敏慧分别提出的被告人朱燕杨、王某在共同犯罪中系从犯的辩护意见。
4、关于被告人杨来德、应天强、张星虎第四节盗掘古墓葬共同犯罪，被告人杨来德、应天强均供述经事先跟被告人张星虎商量后，对该处古墓葬共同进行了挖掘；被告人张星虎供述也证实了其事先跟被告人杨来德、应天强商量，到盗掘古墓葬现场后因其不会挖而帮被告人杨来德、应天强望风。故被告人杨来德、应天强、张星虎在盗掘古墓葬共同犯罪中，仅是分工不同，但地位、作用相当，不宜区分主、从犯。不采纳辩护人韩刚亮、王凯、周曹明分别提出的被告人杨来德、应天强、张星虎在共同犯罪中系从犯的辩护意见。
5、被告人张星虎、朱建良、李刚等第五节盗掘古墓葬共同犯罪中，被告人张星虎、朱建良、李刚伙同高志浩（另案处理）等人经事先商量，由被告人李刚驾驶车辆接送，被告人张星虎望风，被告人朱建良等人对古墓葬进行盗掘。被告人李刚在共同犯罪中，虽明知其他被告人实施的是盗墓行为，但其仅是负责接送，未实际实施盗墓行为，其在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯。被告人张星虎在共同犯罪中负责望风，只是与其他被告人分工不同，不宜认定为从犯。不采纳辩护人潘兆忠、周曹明提出的被告人朱建良、张星虎在共同犯罪中系从犯的辩护意见，采纳辩护人竺旦颖提出的被告人李刚在该节共同犯罪中系从犯的辩护意见。对被告人李刚可依法减轻处罚。
6、被告人朱建良等第六节盗掘古墓葬共同犯罪中，根据现有证据证实的事实，该起共同犯罪不宜区分主、从犯。不采纳辩护人潘兆忠提出的被告人朱建良在共同犯罪中系从犯的辩护意见。
7、被告人杨来德、应天强、郦某等第七节盗掘古墓葬共同犯罪中，被告人杨来德、应天强、郦某等经事先商量，对古墓葬进行盗掘，对赃款也予以均分。三被告人在共同犯罪中地位、作用相当，不宜区分主、从犯。不采纳辩护人韩刚亮、王凯、喻雷分别提出的被告人杨来德、应天强、郦某在共同犯罪中系从犯的辩护意见。
被告人杨来德、应天强、朱燕杨、张星虎、朱建良、李刚、占山祥、郦某在归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被告人杨来德、应天强、朱燕杨、张星虎、朱建良、李刚、占山祥、王某、郦某、沈建中均能自愿认罪，酌情从轻处罚。根据被告人李刚、占山祥、王某、郦某的犯罪情节，不宜适用缓刑。不采纳辩护人竺旦颖、滕永祥、俞敏慧、喻雷提出的对被告人李刚、占山祥、王某、郦某适用缓刑的意见。采纳辩护人韩刚亮、王凯、胡坚、周曹明、潘兆忠、竺旦颖、滕永祥、俞敏慧、喻雷、董坚分别建议对被告人杨来德、应天强、朱燕杨、张星虎、朱建良、李刚、占山祥、王某、郦某、沈建中从轻处罚的意见。作案工具和违法所得应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨来德犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年七月二十二日起至二○二五年一月二十一日止。罚金限在判决生效后十天内缴纳）；
二、被告人应天强犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年七月二十二日起至二○二五年一月二十一日止。罚金限在判决生效后十天内缴纳）；
三、被告人朱燕杨犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年七月二十二日起至二○二五年一月二十一日止。罚金限在判决生效后十天内缴纳）；
四、被告人张星虎犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年七月二十二日起至二○二五年一月二十一日止。罚金限在判决生效后十天内缴纳）；
五、被告人朱建良犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年七月二十二日起至二○二五年一月二十一日止。罚金限在判决生效后十天内缴纳）；
六、被告人李刚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年七月二十二日起至二○一九年七月二十一日止。罚金限在判决生效后十天内缴纳）；
七、被告人占山祥犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年九月五日起至二○二四年九月四日止。罚金限在判决生效后十天内缴纳）；
八、被告人王某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。罚金限在判决生效后十天内缴纳）；
九、被告人郦某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。罚金限在判决生效后十天内缴纳）；
十、被告人沈建中犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年七月二十二日起至二○一九年七月二十一日止。罚金限在判决生效后十天内缴纳）；
十一、暂存于绍兴市柯桥区公安局的探棒十二根、探棒探头八个、探棒柄二根、扳手二个、柴刀一把、电筒一个、铁铲一个、探棒锤三个、珠子若干、玉戒指一个、玉块一块、木棍一根、堆塑罐一件、鸡首壶二件予以没收，由绍兴市柯桥区公安局负责处理；双耳花瓶一个、双耳髱二个发还给被告人杨来德；
十二、被告人杨来德的违法所得人民币五千元、被告人应天强的违法所得人民币五千元、被告人占山祥的违法所得人民币八千元、被告人朱燕杨的违法所得人民币九千三百元、被告人王某的违法所得人民币六千元、被告人郦某的违法所得人民币三千元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十一份。
审 判 长 柯玉乔
人民陪审员 俞祖法
人民陪审员 沈保罗
二〇一五年十月八日
书 记 员 李 平