广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）南民再初字第1号
原告彭小玲，无固定职业。
委托代理人余桂兰，广西君行律师事务所律师。（特别授权）
委托代理人余莉，广西君行律师事务所律师助理。（一般授权）
被告黄鹤。
被告罗峰。
被告柳州市中银担保有限公司，住所地柳州市白沙路4号。
法定代表人罗峰，该公司董事长。
被告柳州市正隆经贸有限责任公司，住所地柳州市广汽路汽车贸易园12号地。
法定代表人冯连庆，该公司董事长。
委托代理人邓涛，广西欣和律师事务所律师。
被告冯连庆。
委托代理人邓涛，广西欣和律师事务所律师。
被告罗英。
原告彭小玲诉被告黄鹤、柳州市中银担保有限公司（以下简称中银公司）、罗峰、柳州市正隆经贸有限责任公司（以下简称正隆公司）、冯连庆民间借贷纠纷一案，正隆公司不服柳州市中级人民法院作出的（2010）柳市民一终字第138号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申诉，广西壮族自治区高级人民法院审查后作出（2011）桂民提字第71号民事裁定书，裁定发回本院重审。因罗英与本案有利害关系，本院在重审过程中依职权追加其为被告，并依法另行组成由曾广明担任审判长，人民陪审员韦晓英、黄柳明参加的合议庭，于2012年7月3日公开开庭审理，代理书记员熊柳清担任法庭记录。原告彭小玲及其委托代理人余桂兰、余莉，被告正隆公司、冯连庆及其共同委托代理人邓涛到庭参加诉讼，被告黄鹤、中银公司、罗峰、罗英经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案因案情复杂，争议标的大，涉及法律关系众多，罗峰、黄鹤作为当事人未出庭应诉，无法在审限内查明案件事实，所以，合议庭先后于2012年10月11日、2013年4月8日分别向本院及柳州市中级人民法院申请延期，经批准，审限延长至2013年10月8日。本案现已审理终结。
原告彭小玲诉称，自2008年3月起，被告黄鹤陆续向原告借款，经核对，截止2008年8月12日，被告黄鹤共欠借款4346000元。同时，自2008年3月起，被告罗峰陆续向被告黄鹤借款，截止2008年8月12日，被告罗峰共欠借款7765538元。经协商，原告与被告黄鹤、罗峰达成《还款协议》，协议约定被告黄鹤应于2008年8月15日还清其欠原告的所有款项，同时，被告罗峰愿意用被告正隆公司及被告冯连庆的相关抵押权益为被告黄鹤向原告偿还借款提供相应担保。中银公司与正隆公司约定，若被告罗峰未能在2008年8月13日之前清偿全部借款，则被告正隆公司愿意将其抵押给中银公司的资产交由原告变卖处置，所得款项用于优先偿还被告罗峰对被告黄鹤及原告的欠款。还款期限已届满，但被告黄鹤、罗峰、正隆公司、冯连庆等未能按约履行，故诉至法院，要求判令被告黄鹤向原告归还借款本金4346000元及利息，利息按约定每日1‰计至被告清偿借款为止，其余被告对上述债务承担连带清偿责任。
原告为证明自己的主张，提供如下证据予以证实：1、2008年8月12日彭小玲、黄鹤、罗峰签订的书面《还款协议》，证明黄鹤与罗峰从达成协议当天开始共同偿还彭小玲的4346000元；2、2008年8月12日签订的《关于同意将反抵押物进行抵押的声明》，证明正隆公司同意将正隆公司抵押给中银公司的抵押物转抵押给彭小玲；3、2007年3月29日签订的《委托担保合同》，证明中银公司与正隆公司担保事实的存在；4、2007年4月6日签订的《反担保抵押合同》，证明反担保抵押事实的存在；5、罗峰于2012年6月1日出具的《还款协议说明书》，证明罗峰承认作为直接债务人与黄鹤共同承担对彭小玲4346000元的债务；6、汽车贸易园正隆公司盘点清单，证明2008.8.12三方达成的还款协议及正隆公司的担保声明的真实性及事后盘点的情况；7、柳发改规划（2005）40号文；8、柳商规划（2005）10号文；9、2008年8月10日柳州汇轮公司与柳州市土地交易储备中心签订的《用地意向合同》；10、柳政阅（2010）33号会议纪要，第7-10份证据共同证明汽贸园用地的合法性；11、2008年5月29日中银公司代正隆公司归还借款的柳州市商业银行特种转账借方传票，证明中银公司代正隆公司还贷4862200元。
被告正隆公司及其法定代表人冯连庆共同辩称，不同意原告诉请，请求法院依法驳回原告对正隆公司、冯连庆的诉请。理由如下：1、正隆公司及其法定代表人冯连庆与原告彭小玲、被告黄鹤、罗峰、中银担保公司五方之间的抵押担保关系不成立，正隆公司及其法定代表人冯连庆无须承担对本案原告彭小玲债务的连带清偿责任；2、2008年8月12日中银担保公司和正隆公司签订的《关于同意将反抵押物进行抵押的声明》不具备抵押合同的法定形式要件。原告彭小玲从未与中银担保公司、正隆公司之间签订书面形式抵押合同，抵押权从未设立；3、冯连庆虽是正隆公司的法定代表人，但是上述涉案法律文件均是以正隆公司名义出具，其本人不应承担案件责任。
被告正隆公司及法定代表人冯连庆为证实其主张，提供如下证据予以证实：1、（2011）南民初二字第144号生效判决书，证明正隆公司自行向柳州市商业银行还款5018379.12元，自2007年7月28日，正隆公司先后转给中银公司5885000元、借给中银公司现金890000元，以上共计6775000元，中银公司于2007年7月12日、7月31日、8月2日分三次共转给正隆公司1600000元，尚欠正隆公司5175000元；2、正隆公司与柳州市商业银行签订的（2007）柳商鱼借字第062号《借款合同》、正隆公司与中银担保公司签订的《委托担保合同》、正隆公司与中银担保公司签订的中银保（2007）抵押字第009号《反担保抵押合同》、2008年5月29日柳州商业市银行对公贷款还款凭证、汇轮经贸公司与正隆公司签订的《土地租赁合同》、柳国土监字（2007）第049号行政处罚决定书，证明正隆公司已经清偿中银公司所担保的其向柳州市商业银行借款的500万元，债权消灭、担保消灭、反抵押权亦消灭，反抵押物涉及相关权益违法；3、（2009）北刑初字第64号刑事判决书，证明中银公司是罗峰犯罪的工具，该公司通过虚假注册骗取工商登记，公司没有任何注册资金到位，中银公司依法不具有法人资格；4、柳州市工商局电脑咨询单，证明中银公司已经被柳州市工商局于2010年2月24日吊销营业执照。
被告正隆公司、冯连庆对原告所提证据的质证意见：
1、2008年8月12日，原告彭小玲与被告黄鹤、被告罗峰三方签订的《还款协议》不仅表明了被告黄鹤是原告彭小玲的债务人，被告罗峰是被告黄鹤的担保人，更关键的是该《还款协议》中担保抵押的条款因违反禁止性规定而无效，被告罗峰未对抵押物享有财产权，故抵押无效。
2、被告罗峰提供的抵押资产无效。根据《还款协议》第3条，罗峰提供的抵押物是其不享有所有权的财产，属于以他人之物设定的抵押，该抵押无效。被告罗峰提供的第3项抵押财产是基于中银公司与正隆公司之间就柳州市商业银行贷款中银公司提供担保之后，正隆公司提供反担保抵押所产生的。根据《中华人民共和国担保法》第50条、《中国人民共和国物权法》第192条之规定，抵押物不能与主债权分离而独立用作他项抵押。因正隆公司自行向柳州市商业银行偿还了500万元的银行贷款，抵押权随之消灭。被告罗峰以并不存在之物设定抵押亦属于以其不享有财产所有权提供的抵押，且《还款协议》欠缺中银公司、正隆公司及冯连庆书面形式要件，故协议中涉及的抵押条款无效。
3、2008年8月12日，中银公司与正隆公司《关于同意将反抵押物进行抵押的声明》不具备抵押合同的法定形式要件。原告彭小玲从未与中银公司、正隆公司之间签订书面形式的抵押合同，抵押权没有设立。该《声明》中涉及的抵押资产范围也没有经债权人彭小玲、主债务人黄鹤、担保人罗峰、抵押人中银公司、正隆公司五方共同进行清点确认，该《声明》明显缺乏基本的法律构成要件，抵押权未设立，抵押人无须承担抵押责任。
4、中银公司已被吊销营业执照，其不具备法人资格，作出的声明无效。
5、涉案抵押物属于所有权、试用期不明或有争议的财产，柳州市龙屯路与柳太路交叉处广西柳州汽车贸易园内的12号沿街土地的使用权以及该土地上的附着物为不可抵押财产，正隆公司租赁该地块未取得合法手续，其在该地块上搭建的建筑物属违法占地。2007年3月20日柳州市国土资源局对上述土地进行行政处罚。故正隆公司以该地块上的建筑物设立的抵押无效。
6、正隆公司从未向任何人提供过价值600万元的汽车抵押。正隆公司在反担保抵押合同及《关于同意将反担保抵押物进行抵押的声明》中均未将上述抵押物进行抵押。贷款期间，正隆公司是以汽车合格证向中银公司提供质押担保，2008年5月29日，正隆公司清偿柳州商业银行贷款时，该质押担保早已解除。
原告对被告正隆公司及法定代表人冯连庆所提供的证据的质证意见：
1、被告提供的（2011）南民初二字第144号生效判决书无法说明其所要证明的目的。同时，该判决书可以证明同一天由柳州市商业银行从中银公司账户划款至正隆公司账户，再由正隆公司账户划款到柳州市商业银行账户。
2、正隆公司借款500万是事实，但我们坚持是中银公司归还了欠款，欠款并非由正隆公司清偿，且正隆公司的用地是合法的，柳州市人民政府、柳州市发改委、柳州市商务局等有关部门均下文同意开办汽车贸易园，土地局虽有处罚决定，但并未实际执行。
3、中银公司虽然是虚假注册的，但是不能说中银公司为正隆公司偿还欠款的行为不合法。
4、柳州市工商局电脑咨询单证明中银公司已经被柳州市工商局于2010年2月24日吊销营业执照，原告对此没有异议。
被告黄鹤、柳州市中银担保公司、罗峰、罗英未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。
综合本案证据，本院确认以下事实：柳州市中银担保有限公司成立于2006年3月9日，于2010年2月24日被吊销营业执照。正隆公司成立于1995年9月7日，至今未注销。2008年3月起，被告黄鹤陆续向原告彭小玲借款，经核对至2008年8月12日止，被告黄鹤共欠原告人民币4346000元。同时，自2008年3月起，被告罗峰陆续向被告黄鹤借款，经核对至2008年8月12日止，被告罗峰共欠被告黄鹤人民币7765538元。经协商，原告与被告黄鹤、罗峰达成一份《还款协议》。协议约定：由于乙方（黄鹤）欠甲方（彭小玲）人民币4346000元，而丙方（罗峰）欠乙方人民币7765538元，经三方友好协商，达成以下还款协议。1、乙方所欠款项定于2008年8月15日前还清；……3、丙方同意将以下资产抵押给甲方：⑴“柏宇公寓”项目土地使用权及丙方在该项目所占股权及权益、⑵丙方拥有的兴安“灵湘半岛、六合苑”的所有股权及权益、⑶柳州市正隆经贸有限公司于2007年4月6日跟以丙方为法定代表的柳州市中银担保有限公司签订的《反担保抵押合同》中柳州市正隆经贸有限责任公司反抵押给柳州市中银担保有限公司的抵押担保物及对正隆公司及其股东的债权和资产处置权，并由中银担保公司及正隆公司出具同意将上述资产抵押给甲方的证明；4、如乙丙方无法按期还款，甲方有权处置上述抵押屋子，且可视为经济诈骗移交有关部门处理；……6、如乙方无法按期还款，甲方处置上述抵押资产后如有余额，先偿还乙方。同日，被告中银公司与被告正隆公司签订一份《关于同意将反抵押物进行抵押的声明》（以下简称《声明》），《声明》内容：“本公司同意将2007年4月6日与柳州市正隆经贸有限责任公司签订的：柳州市中银担保有限公司反担保抵押合同中正隆公司担保给本公司的抵押物抵押给彭小玲，若公司法定代表人罗峰在2008年8月13日前无法还清欠彭小玲人民币7765538元欠款，则上述资产由彭小玲自行处置。”正隆公司亦在该声明上签名盖章。
原告于2008年8月14日以被告罗峰涉嫌诈骗为由，向公安机关报案。2009年3月16日，柳州市柳北区人民法院作出（2009）北刑初字第64号刑事判决书，以罗峰犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币200万元，该判决对罗峰涉嫌诈骗未作出认定。
2007年3月29日，正隆公司与中银公司签订《委托担保合同》，中银公司为正隆公司向柳州商业银行贷款500万元提供担保。同年3月30日，正隆公司与柳州市商业银行签订《借款合同》借款500万元，期限为一年，即2007年3月30日至2008年3月30日。正隆公司分别于2008年4月30日、5月29日归还贷款及利息137800元、4880579.12元，共计5018379.12元。被告正隆公司与中银公司于2007年4月6日签订一份《柳州市中银担保有限公司反担保抵押合同》。合同约定：1、抵押反担保的主债权种类和数额：500万元；2、债务人履行债务的期限：2007年3月30日至2008年3月30日止；3、反担保抵押物及反担保抵押的期限：⑴乙方愿意以其购进但仍未销售的汽车合格证向甲方提供质押反担保；⑵以位于柳州市龙屯路与柳太路交叉处广西柳州汽车贸易园内的12号沿街用地上乙方享有所有权或处分权的所有资产；⑶乙方股东愿意以个人资产向甲方提供抵押反担保，并承诺甲方为其资产的第一优先债权人等。双方就其他权利义务还进行了约定。经法院查明，被告罗峰在《还款协议》中，用于抵押的第⑴、⑵项权益，其并未享有支配权。
正隆公司与中银公司之间多年以来均有资金往来。2007年4月2日至2007年7月28日，正隆公司先后通过转账借给中银公司5885000元，现金890000元，共计6775000元。中银公司于2008年5月29日通过银行转款4862200元给正隆公司。正隆公司提供的与中银公司的对账清单，已经在本院（2011）南民初二字第144号民事判决书中予以确认。
另查明，2007年10月8日，中银公司向工商登记申请变更登记中，罗峰、罗英两人为中银公司的股东，登记中虚报注册资金达1.1亿元。2010年2月24日被工商部门吊销营业执照。柳州市汇轮经贸有限公司租用柳南区新云村委的农业用地建立汽车贸易园，但该园区土地至今未能办理使用手续。正隆公司在该地块上兴建混砖和钢架房屋，未经有关部门批准，柳州市国土资源局于2007年3月20日作出柳国土监字第049号行政处罚决定书，该处罚决定书至今仍有效。
在原审过程中，被告罗峰偿还彭小玲57000元，中银公司的办公用品折抵彭小玲债权60000元；同年8月29日，原告从柳州市经侦支队领取中华骏捷轿车一辆，车辆折价抵债99800元。
本院认为，民事活动应遵循诚实信用原则，债权人有权要求债务人按照合同或法律规定履行义务。2008年8月12日，彭小玲、黄鹤、罗峰三方签订《还款协议》确认，彭小玲与黄鹤之间存在债权债务关系，黄鹤与罗峰之间存在债权债务关系，三方约定于2008年8月15日前清偿所欠债务，被告罗峰同意用其资产作抵押。《还款协议》中，罗峰系黄鹤的担保人，其担保的方式为抵押担保。黄鹤作为债务人应承担责任，罗峰系本案担保人应承担担保的连带清偿责任。在原审时罗峰已偿还原告216800元，原告要求被告黄鹤归还借款本金4129200元和罗峰承担连带清偿责任的请求，本院予以支持。设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，正隆公司、冯连庆没有为黄鹤向彭小玲借款与彭小玲签订担保合同。正隆公司和中银公司出具的《声明》不具有担保合同的必要条件，担保合同不成立。一是当事人没有签订书面担保合同，《声明》上只有正隆公司和中银公司盖章，没有原告签字同意；二是双方对合同的主要条文没有达成合意；三是双方没有办理抵押登记、动产质押移交和抵押物的评估、清点等手续；四是中银公司在《声明》中将已经消灭的对正隆公司的抵押权转让给原告彭小玲，违反《中华人民共和国担保法》第五十条“抵押物不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”之规定，该抵押无效，即正隆公司与中银公司之间产生的担保和反担保的主合同是正隆公司与柳州市商业银行签订的《借款合同》，主债务是银行贷款，正隆公司在2008年4月30日、5月29日已偿还了银行贷款，正隆公司与中银公司主合同的权利和义务已消灭，其从合同的权利和义务也随之消灭，中银公司已不再享有反担保的抵押权，仍在《声明》、《还款协议》中将反担保的抵押权约定转让给原告，该约定无效；《声明》中罗峰欠黄鹤7765538元的借款金额与黄鹤所欠彭小玲4346000元的借款金额不一致，相差3419538元，罗峰为黄鹤担保的债务为4346000元，不是7765538元，余额部分是罗峰借黄鹤的借款，正隆公司、冯连庆没有为黄鹤的借款4346000元设立担保，黄鹤也没有要求正隆公司、冯连庆为其提供担保；正隆公司、冯连庆也没有为罗峰向黄鹤借款7765538元设立担保，黄鹤也没有要求正隆公司、冯连庆向其担保。正隆公司虽在《声明》上盖章，但该《声明》没有涉及担保合同的主要内容，如主债权的种类、数额、履行债务的期限、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属、抵押担保的范围等，不具备担保合同的成立要件。另外，涉及反担保的抵押物问题，一是汽车合格证质押，动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，《声明》中涉及到的汽车合格证质押，正隆公司虽然愿意以未销售的汽车合格证向中银公司提供反质押担保，但正隆公司没有交付汽车合格证给彭小玲，该质押没有实际履行，不符合质押的规定；二是《声明》中涉及柳州市龙屯路与柳太路交叉处广西柳州汽车贸易园内的12号沿街用地上正隆公司享有所有权或处分权的所有资产，不明确，不具体，此块土地没有合法用地手续，其地上建筑物所有权不明，即正隆公司所提供的抵押物不具体，没有登记、清点，范围不明确，其抵押不符合《中华人民共和国担保法》第三十九条第四项、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第四项规定，双方也没有签订补充合同，该《声明》不符合抵押、质押合同的构成要件。对于原告提供的正隆公司汽车贸易园盘点清单，仅是正隆公司内部财务数据，它未经中银公司、正隆公司、彭小玲三方签名确认，故该盘点清单不具有证据的关联性、证明的有效性，本院不予采纳。冯连庆是正隆公司的法定代表人，没有以个人名义与原告签订担保合同，其本人不应承担连带责任。综上所述，中银公司、正隆公司出具的《声明》不具备担保合同的构成要件，正隆公司与彭小玲之间不存在担保关系，彭小玲要求正隆公司、冯连庆承担连带责任理由不足、证据不充分，本院不予支持。被告中银公司已被认定为虚报注册资本，且已被工商行政部门吊销营业执照，不具备承担民事责任的主体资格，该公司股东为罗峰、罗英，中银公司应承担的责任由股东罗峰、罗英承担。关于原告主张要求支付利息一节，因双方在《还款协议》中未明确约定利息，其主张要求按每日1‰计付利息的理由不成立，本院不予支持，利息应该按照中国人民银行同期流动资金贷款利率从起诉之日开始计算。原告陈述中银公司为正隆公司还贷4862200元，与本案正隆公司是否承担担保责任无法律关系。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十九条、第五十条、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、第一百八十五条之规定，判决如下：
一、被告黄鹤偿还原告彭小玲借款人民币4129200元并支付利息（从2008年8月20日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）；
二、被告罗峰、罗英对上述债务承担连带清偿责任；
三、驳回原告彭小玲要求柳州正隆经贸有限责任公司及其法定代表人冯连庆承担本案债务连带清偿责任的请求。
案件受理费41568元，诉讼保全费5000元（原告已预交），由被告黄鹤承担。
上述款项，义务人应当于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请强制执行。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院或柳州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于柳州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定，收款单位：广西壮族自治区柳州市中级人民法院，账号：20×××09，开户银行：中国农业银行柳南支行潭中分理处）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 曾广明
人民陪审员 韦晓英
人民陪审员 黄柳明
二〇一三年九月二十二日
代书 记员 熊柳清
附录：本判决援引的法律条文
中华人民共和国民法通则
第四条【自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则】民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第一百零八条【债务的清偿】债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
中华人民共和国担保法
第三十九条【抵押合同内容】抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
第五十条【抵押权转移的从属性】抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
第五十二条【抵押权消灭的从属性】抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。
中华人民共和国合同法
第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
中华人民共和国物权法
第一百八十四条【禁止抵押】下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
第一百八十五条【设立抵押权】设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。
中华人民共和国民事诉讼法
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。