福建省沙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沙刑初字第201号
公诉机关沙县人民检察院。
被告人黄德胜，男，1969年5月11日出生于福建省沙县，汉族，高中毕业，个体，住福建省沙县，因犯非法经营罪于2014年3月28日被刑事拘留，同年4月27日变更强制措施为取保候审；2015年4月23日经沙县人民检察院决定取保候审。现在家候审。
沙县人民检察院以沙检公刑诉（2015）163号起诉书指控被告人黄德胜犯非法经营罪，于2015年9月30日向本院提起公诉。本院于同年10月8日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。沙县人民检察院指派检察员江德茂出庭支持公诉，被告人黄德胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
沙县人民检察院指控，2013年1月至2014年3月27日间，被告人黄德胜在沙县凤凰路36幢3号自己经营的体育彩票店内，先后以手机、传真机收受号码投注，银行卡转账或现金交易的结算方式，向下线倪某、张某、魏某、林某乙、陈某、邱某等人收受“六合彩”、“外围体彩”投注，累计收受投注金额456961余元（人民币，下同），其中收受邱某投注214111元；收受魏某投注205170元；收受张某投注37680元。被告人黄德胜在收受投注号码和金额后，转给“厦门上线”（未到案），并按照与厦门上线的约定从中“退水”获利。经调查，被告人黄德胜先后从倪某、张某、魏某、林某乙、陈某、邱某的投注额中抽取2%至14%不等的“水钱”，累计盈利23918元。被告人黄德胜于2014年3月27日被沙县公安局民警当场查获，到案后如实供述自己的犯罪事实。
公诉机关为证实上述指控的事实，向法庭提供了相关证据。
公诉机关认为，被告人黄德胜利用“六合彩”、“外围体彩”的方式进行非法经营，累计收受他人投注金额456961元，抽水盈利23918元，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人黄德胜对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：
2013年1月至2014年3月27日间，被告人黄德胜先后以手机、传真机收受号码投注，银行卡转账的结算方式，收受下线邱某、魏某、张某等人投注的“六合彩”、“外围体彩”，投注金额分别为214111元、205170元、37680元，合计收受投注款456961元，并从中抽水盈利23918元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1．户籍证明，证实被告人黄德胜的身份情况，被告人黄德胜犯罪时已达刑事责任年龄。
2．到案经过、破案经过，证实被告人黄德胜在沙县凤凰路36幢3号被公安机关当场抓获，到案后如实供述了自己的犯罪事实。
3．中国建设银行股份有限公司沙县支行DCC历史流水，证实被告人黄德胜持有胡某账号为62×××38账户自2013年1月1日至2014年3月27日期间与邱某、魏某、张某的资金往来情况。
4．“六合彩”码单、投注单，证实被告人黄德胜记录的其向他人收取“六合彩”、“外围体彩”投注的情况。
5．搜查笔录、指认照片，证实公安机关对被告人黄德胜居住的沙县凤凰路36幢3号进行搜查，并扣押物品。
6．扣押物品文件、清单、扣押决定书、提取笔录，证实公安机关从被告人黄德胜家中扣押赌资3113元、松下牌传真机1台、“六合彩”图纸12张、六合白纲1本、济公皇中皇日历1本、登记投注“六合彩”码单18张、手机5部。
7．暂扣款收据，证实被告人黄德胜退出违法所得款人民币23918元，该款现扣押于沙县公安局。
8．证人林某甲证言，证实其和丈夫黄德胜从2006年开始，在沙县凤凰路36幢3号经营体育彩票，因为有人询问想买“六合彩”，为了挣钱，被告人黄德胜有私自经营“六合彩”和“外围体彩”，向外面买的人收单，2014年3月27日被民警查获。其负责经营体育彩票，被告人黄德胜在自己经营的体育彩票店内有私自经营“六合彩”与“外围体彩”赌博。自2014年2月底，其在被告人黄德胜忙不过来时，有帮投注人投注“外围体彩”和“六合彩”的号码送到二楼，由被告人黄德胜进行登记；有时投注人会将投注的号码发信息给其，由其再报给被告人黄德胜。对被告人黄德胜每天收多少单，每单多少钱并不清楚，其不认识上线，也不知道盈利情况。
9.证人魏某证言，证实其是老彩民，2006年开始在离其家比较近的被告人黄德胜开的体彩店购买体育彩票。2013年2月份，其发现有人在被告人黄德胜处投注“外围体彩”，其也开始投注“外围体彩”。开始时其到被告人黄德胜店里现金投注，后来其通过号码为136××××5125的手机以短信将投注号码和投注金额发送到被告人黄德胜号码为135××××4509的手机，被告人黄德胜收到其投注短信后，一般会给其回复短信确认。确认投注后，被告人黄德胜在开奖后（大概19时左右），通过手机将当天的开奖结果发送到其手机上。其与被告人黄德胜几天结一次账，如其没有中奖，其通过建行账号为62×××27账户转账给被告人黄德胜指定账号为62×××38的胡某账户，其共转账19笔，投注款共计205170元；如有中奖，被告人黄德胜也会通过胡某账户将中奖款转入其建行账户。被告人黄德胜按7%退水给其。
转账交易明细确认单，证实其确认向被告人黄德胜投注共计205170元。
10.证人邱某证言，证实其住所离被告人黄德胜经营体育彩票的店铺很近，开始其在被告人黄德胜的彩票店购买正规的国家体育彩票，时间长了，便知道被告人黄德胜有收“外围体彩”和“六合彩”，从2013年1月底至2014年3月期间，其向被告人黄德胜投注“外围体彩”和“六合彩”。因其投注金额大，其与被告人黄德胜采取转账交易，通过其建行账号为62×××15账户转账给被告人黄德胜指定账号为62×××38的胡某账户，其共转账61笔，投注款共计214111元。被告人黄德胜给其“六合彩”退水10个点，“外围体彩”退水8个点。
辨认笔录、照片及转账交易明细确认单，证实邱某辨认被告人黄德胜，其确认共向被告人黄德胜投注214111元。
11.证人张某证言，证实其从2013年6月开始，通过朋友介绍，在被告人黄德胜处购买“外围体彩”，其以短信通过号码为138××××7588的手机将投注号码和投注金额发送到被告人黄德胜号码为135××××4509的手机，被告人黄德胜收到其投注短信后，会给其回复短信确认。在其有投注时，被告人黄德胜在当天19时30分左右，通过手机将当天的开奖结果发送到其手机上，如其没有中奖，其通过建行账号为62×××85账户转账给被告人黄德胜指定账号为62×××38的胡某账户，其共转账206笔，投注金额共计37680元；如有中奖，被告人黄德胜也会通过胡某账户将中奖款转入其银行账户。
辨认笔录、照片及转账交易明细确认单，证实张某辨认被告人黄德胜，其确认共向被告人黄德胜投注37680元。
12.证人林某乙证言，证实被告人黄德胜系其姐夫，其于2014年3月27日晚上19点左右到被告人黄德胜家买“外围体彩”，其发现被告人黄德胜在靠近窗户桌子上记载一些数字，被告人黄德胜告诉其记载的是“六合彩”，其才知道被告人黄德胜有收“六合彩”赌博投注。之后其与被告人黄德胜核对中奖情况，核对完之后其就和“师傅（小车教练）”聊天，被告人黄德胜在统计，20点30分左右，公安机关到被告人黄德胜住所将其与“师傅”、被告人黄德胜控制住。
13.证人陈某证言，证实其于2014年3月27日晚上八点左右到沙县凤凰路36幢3号二楼向被告人黄德胜购买“六合彩”，还没来得及买便被警方抓获。其共向被告人黄德胜购买了2次“六合彩”。
辨认笔录及照片，证实陈某辨认被告人黄德胜。
14.证人孙某证言，证实其于2014年3月27日晚将“会钱”送到被告人黄德胜家时被警方一起抓获。其与被告人黄德胜熟识，知道被告人黄德胜有收“六合彩”的单子，有时候被告人黄德胜夫妇比较忙，会叫其儿帮忙接电话把投注号码和投注金额记录下来，然后把单子拿给被告人黄德胜，其没有向被告人黄德胜投注“六合彩”。被告人黄德胜的妻子林某甲有帮被告人黄德胜接电话，并将投注人、投注号码及金额记下来拿给被告人黄德胜。用电话、短信投注的人比较多，直接去黄德胜家投注的比较少。其不知道被告人黄德胜盈利的具体情况。
15.证人倪某证言，证实其自2013年7月份经朋友介绍，开始向被告人黄德胜购买“外围体彩”。其用手机将投注的号码和金额发送到被告人黄德胜的手机，被告人黄德胜会将开奖号码发给其。
16.证人胡某证言，证实被告人黄德胜是其小姑丈。被告人黄德胜以因超生二胎怕被计划生育罚款，自己的户头上不敢存钱为由，要其帮忙办一张银行卡给被告人黄德胜使用。其同意后，被告人黄德胜将其带到建设银行办理一张户名为胡某，账号为62×××38的银行卡，办好银行卡后，被告人黄德胜就将卡拿走了，之后银行卡在被告人黄德胜使用，其对被告人黄德胜利用该卡进行“外围体彩”和“六合彩”交易不知情。
17.被告人黄德胜供述及辩解，证实其听说朋友“张姐”有收受别人投注“外围体彩”，有一次其偷偷地将她手机上的号码抄起来，自己和厦门的上线联系，厦门上线到其经营的体彩店看后，给其20000元作为本钱。其从2013年1月份开始，在沙县凤凰路36幢3号自己经营的体育彩票店开始收受他人投注“外围体彩”和“六合彩”赌博，并将收受的投注转报给上线，其从中“抽水”盈利。“六合彩”抽取12个点的“退水”，“外围体彩”抽取14个点的“退水”。其也有给投注额比较大的下线“退水”。魏某住处与其店铺很近，一开始魏某在其店铺买体彩，时间久了魏某知道有人向其投注“外围体彩”，魏某也就向其投注“外围体彩”，开始时是现金交易，之后其就用手机发短信的方式将账号为62×××38的胡某账户发送给魏某，让魏某将投注的款通过这个账户转给其。自那时起，其就用手机接收投注的号码和金额，隔几天或者一两个月输赢到达一定数额时再转账交易，“外围体彩”其按7%退水给魏某。张某是2013年6月份通过一个姓许的木工朋友介绍到其处投注“外围体彩”，张某家离其经营的店铺太远，所以张某提出转账交易。因张某是通过朋友介绍的，双方不是很熟悉，所以每天都会对账，当天或者第二天会把账目的钱转账结清。邱某从2013年过年前后就开始向在其处投注“六合彩”，其有给邱某10%的退水，一开始双方是现金交易，之后其将账号为62×××38的胡某账户发给邱某，后来就通过转账交易，因为双方彼此熟识，会累积到一定金额再转账。其妻子林某甲对其收受“六合彩”、“外围体彩”的赌博行为不是很清楚，因为是夫妻，在其忙不过来时会叫其妻子林某甲帮忙一下，其妻没有参与结算、投注的具体事宜。对厦门的“上线”其不知道具体的名字，其手机内有存的号码，分别显示为厦门一、厦门六。
黄德胜对其使用的户名为胡某的建设银行账号（62×××15）与魏某、邱某、张某等人的交易明细进行辨认，辨认出魏某，转账存入的金额为205170元，魏某大多买的是“外围体彩”；辨认邱某转账存入的金额为214111元，邱某属于既有买“外围体彩”也有买“六合彩”；辨认出张某转账存入37680元，大多买的是“外围体彩”。
辨认笔录及照片，证实被告人黄德胜辨认魏某、邱某、张某。
指认笔录及照片，证实被告人黄德胜经营“六合彩”与“外围体彩”的地点为沙县凤凰路36幢3号。
本院认为，被告人黄德胜利用“六合彩”、“外围体彩”揽注猜码牟取利益，收受的“六合彩”、“外围体彩”投注款计456961元，被告人黄德胜的行为已构成非法经营罪，情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄德胜被公安机关抓获到案后，能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；被告人黄德胜主动退出赃款，可酌情从轻处罚；在本案审理过程中，被告人黄德胜能自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人黄德胜供犯罪所用的本人财物予以没收，上缴国库。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人黄德胜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起执行。罚金应于本判决生效后第二日内交纳。）
二、被告人黄德胜退出的赃款人民币二万三千九百一十八元，予以没收，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库。
三、被告人黄德胜被扣押的赌资三千一百一十三元，作案工具松下牌传真机一台、手机五部，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张昌善
人民陪审员 陈光铨
人民陪审员 胡安栋
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 张德浚
附：有关法律规定、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。