河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1672号
上诉人（原审被告）：李平。
上诉人（原审被告）：李小强。
二上诉人共同委托代理人：郭胜利，河南君友律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：牛发军。
委托代理人：顾振兴，河南坤达律师事务所律师。一般代理。
上诉人李平、李小强因与被上诉人牛发军买卖合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2015）西民二初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李平及李平、李小强的共同委托代理人郭胜利，被上诉人牛发军及其委托代理人顾振兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告牛发军经营煤炭生意，被告李平、李小强从牛发军处拉煤进行销售，截止2013年3月26日，李小强从牛发军处拉煤三车，煤款共计46944元；李平从牛发军处拉煤十一车，煤款共计83148元。李平、李小强合计从牛发军处拉煤十四车，煤款共计130092元。期间，李平于2013年2月8日给牛发军汇款45000元、李小强于2013年12月26日汇款28000元，李平、李小强合计汇煤款73000元。庭审中，牛发军提供《欠条》一张及录音证据六份，据此证明李平、李小强尚欠牛发军煤款。《欠条》载明：“今欠到现金煤款（29900元）（贰万玖仟玖佰元正）李平2013.12.23”。六份录音证据显示的内容为：1、从2013年12月21直至2014年8月份，牛发军一直在向李平、李小强要账；2、牛发军把全部磅单给李平、李小强是用于对账；3、2014年1月20日的录音内容提到把条子换了，让李小强也赶到，三个人打条子，再打个57000元条子。李平、李小强提供证据为全部十四车煤的磅单，以此证明全部煤款已于2013年12月26日结清。同时李平、李小强提供两张汇款凭证及牛发军出具的28000收到条一张，证明李平、李小强已还清欠条29900元煤款。现双方对煤款是否结清存争议，引发本案纠纷。
原审法院认为：牛发军与李平、李小强间有煤炭交易往来，李平、李小强从牛发军处合计拉煤十四车，煤款共计130092元，期间李平、李小强分两次共汇给牛发军煤款73000元，此事实双方均无异议。牛发军提供的录音内容与李平、李小强尚欠牛发军煤款57092元的事实相符。李平、李小强辩称录音是李平的声音但录音内容不完整，原审法院告知其可以对录音完整性进行鉴定，但李平、李小强也未向法院提出书面鉴定申请，故对于录音证据的完整性真实性予以采信。李平、李小强答辩所称的全部煤款已于2013年12月26日结清，但录音内容均能证明李平、李小强尚欠牛发军煤款，牛发军一直在向李平、李小强要账，故李平、李小强所称的煤款已全部结清，不予采信。至于李平、李小强所辩称的全部磅单在其手中证明其已结清煤款，但牛发军提供2014年2月26日牛发军与李平的录音内容，能够证明牛发军全部把磅单给李平、李小强是为了用于对账，而非李平、李小强所称的全部煤款已付清。另李平、李小强答辩称，剩余煤款是用现金方式结清，牛发军不认可且李平、李小强无任何证据证明牛发军收到过现金给付，李平、李小强在给牛发军通过汇款支付时尚知道让牛发军打个收条以证明，但现金支付给牛发军却无任何收条等证明，此做法与逻辑不符，故对李平、李小强的主张不予支持。对于李平、李小强给牛发军出具的欠条，李平、李小强认可是其所写，对欠条的真实性予以认可，但此29900元的欠条是在双方对账过程中形成，并非最后的结算依据。此29900元包含在最终的欠款数额中。且此欠条与录音证据中提到的换个条子，再打个57000元的内容吻合。因此，牛发军方证据能够证明牛发军与李平、李小强间债权债务的基本内容，应予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、李平、李小强于判决生效之日起十日内支付牛发军煤款57092元及利息（按一年期同期银行贷款利率计算，从2013年10月17日起算至实际付款之日止）；二、驳回牛发军的其他诉讼请求。如李平、李小强未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1580元，由李平、李小强承担。
上诉人李平、李小强不服原审判决向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、一审法院认定上诉人李小强向被上诉人支付煤款57092元及利息是对事实的错误认定。第一，上诉人李小强与上诉人李平是两个平等的民事主体，不能让李小强对李平的民事行为承担民事责任。第二，李小强在三张过磅单上签字是代李平行使购买行为，属于民事代理行为，李平也予以了追认，其本人并非实际购买者，不应对该购买行为承担民事责任。第三，一审法院在审理查明部分表述李小强从被上诉人处拉煤三车，煤款共计46944元，于2013年12月26日向被上诉人汇款28000元与最后判决李小强向被上诉人支付煤款57092元及利息也是相互矛盾的。二、一审法院认定由上诉人李平对被上诉人提出的录音证据的真实性进行鉴定是对事实的认定错误，也是对法律的适用错误。第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”是被上诉人提出录音证据予以证明上诉人李平仍拖欠其5万余元的煤款未支付，其应当对其提出的录音证据的真实性加以证明，因此，对该录音证据的真实性的鉴定应当由被上诉人提出，而非由上诉人李平提出。第二，在一审中被上诉人提出的录音为四份，而在一审判决中却认定的是六份录音证据，明显与事实不符。三、一审法院认定上诉人李平向被上诉人支付煤款57092元及利息是对事实的错误认定。第一，上诉人李平从被上诉人处购买的最后一车煤是在2013年3月26日，2013年12月23日经上诉人李平与被上诉人结算，李平向被上诉人出具《欠条》，写明“今欠现金煤款29900元，李平2013.12.23”，又于2013年12月26日向被上诉人汇款28000元，足以证明李平己向被上诉人支付完毕所欠煤款。第二，上诉人李平与被上诉人之间的交易习惯为拉煤时现金结算，经过结算由李平拿走过磅单的第一联（黑色联），交易完成。当时未付现金时由李平在磅单上写上“欠”字，并签上自己的名字，待付款后由李平拿回过磅单的第一联（黑色联），交易完成。对此，被上诉人也予以了认可，并承认李平在拉煤时曾以现金的形式支付过煤款。现在所有十四车煤的过磅单全在李平手中，也足以证明李平己支付完毕所欠被上诉人的煤款。第三，上诉人李平通过算账，十四车煤总煤款130092元，其中8车煤款当场现金支付共计55192元，2013年2月8日转账汇款45000元，余款29900元，与其2013年12月23日向被上诉人书写《欠条》金额完全相符，也间接证明上诉人李平的陈述与事实相符，李平己支付完毕所欠被上诉人的煤款。第四，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三项明确规定存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，而一审法院却仅凭被上诉人提供的上诉人李平否认其真实性的录音证据来认定上诉人李平拖欠被上诉人57092元煤款，是对事实的认定错误，对法律的适用错误。四、一审法院适用法律错误。第一，一审法院判决所适用的《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，没有任何一条是规定上诉人李小强与李平共同向被上诉人履行支付义务的。第二，一审法院认定从2013年10月17日起计算利息没有任何法律依据。第三，在没有充分证据证明上诉人李平欠被上诉人煤款的情形下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，判决李平向被上诉人支付57092元煤款，是适用法律的错误。综上，请求二审法院：1、撤销（2015）西民二初字第35号民事判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人牛发军答辩称：一、李平与李小强属于共同经营行为，应该对欠款承担连带清偿责任。在一审中上诉人的答辩、质证、辩论以及法院最终查明的案件事实与证据，都可以说明李平与李小强为共同经营行为，煤款也是一并进行结算，对本案欠款应共同偿还。需要说明的是上诉人李平和李小强为父子关系，上诉人之所以在一审中未提出而在二审中提出李小强和李平是代理关系的辩解，是出于作为父亲的李平为保全儿子李小强不受债务所累而将全部债务推给自己的原因，而法律毕竟是法律，是公正的，不含有任何感情因素，一审判决正是一审法院在尊重客观事实和证据的基础上作出的，二审法院应予支持。二、对于上诉人认为答辩人在一审中提交的录音证据有异议，应当由上诉人提供证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。所以，上诉人认为答辩人的录音证据有异议，应当有证据加以证明，一审法院也告知上诉人可以对录音进行鉴定，而上诉人未提出鉴定申请，所以没有证据证明上诉人异议的成立，应当承担不利后果。答辩人一共提交了六份录音证据，该六份录音证据均经过当事人质证，是可以作为定案依据的。三、对于2013年12月23日上诉人李平出具的《欠条》，仅仅是上诉人和答辩人在双方对账过程中形成的，并非最后的结算依据，该《欠条》的29900元是包含在最终的欠款数额中的，并且之后上诉人与答辩人仍一直进行对账，这些在一审证据中可以证明且由法院查明。上诉人称本案所涉及的14车煤的过磅单在上诉人李平手中，就能够证明煤款已经付清是没有任何依据的，也不符合交易习惯，并且一审中已经认定该过磅单之所以在李平手中是因为对账的原因，而非结算的原因。答辩人在一审中所提交的录音证据是真实的、客观的，没有任何瑕疵，一审法院也已经认定该证据的效力，而上诉人在一审中有权进行鉴定而不鉴定，在二审中仍以录音证据的真实性为由进行辩解使答辩人颇为不解，其行为难以掩饰上诉人恶意上诉，拖延时间的动机。综上，请二审法院依法维持原判，维护答辩人的合法权益，体现法律的严肃性，彰显法律的公平公正。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，牛发军与李平、李小强间有煤炭交易往来，李平、李小强从牛发军处拉煤共计十四车，煤款共计130092元，期间李平、李小强分两次共汇给牛发军煤款73000元，此事实双方均无异议。李平、李小强属于共同经营行为，对拖欠牛发军的煤款应该共同偿还。李平、李小强上诉称李小强在过磅单上签字是代李平行使购买行为、属于民事代理，李小强不应承担民事责任的主张，依据不足，本院不予支持。牛发军提供的录音内容与李平、李小强尚欠牛发军煤款57092元的事实相符，李平、李小强原审期间针对该录音证据的完整性、真实性未向法院提出书面鉴定申请，原审法院对于牛发军提供的录音证据予以采信，并无不当，本院对该录音证据亦予以确认。关于李平、李小强上诉称对所欠牛发军煤款130092元己支付完毕的主张，除牛发军认可的转账73000元外，李平、李小强未能提供证据证明还以现金方式支付了8车煤款55192元，故李平、李小强的该上诉主张证据不足，本院依法不予采纳。李平、李小强拖欠煤款未付给牛发军造成利息损失，牛发军要求支付利息符合相关法律规定，因牛发军与李平、李小强之间并未明确约定煤款的给付时间，故应从牛发军主张之日起按照中国人民银行的同期同类的贷款利率的标准计算。原审判决计算利息部分有误，本院予以纠正。综上，李平、李小强的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，实体部分处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更洛阳市西工区人民法院（2015）西民二初字第35号民事判决第一项为：李平、李小强于判决生效之日起十日内支付牛发军煤款57092元及利息（按中国人民银行的同期同类的贷款利率的标准计算，从2014年12月24日起算至实际付款之日止）；
二、撤销洛阳市西工区人民法院（2015）西民二初字第35号民事判决第二项；
三、驳回牛发军的其他诉讼请求。
如李平、李小强未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持；二审案件受理费1227元，由李平、李小强承担1100元，由牛发军承担127元。
本判决为终审判决。
审判长 王鑫杰
审判员 邢 蕾
审判员 于 磊
二〇一五年十二月十八日
书记员 李 程