浙江省泰顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温泰刑初字第259号
公诉机关民检察院。
被告人董某某，无业。2014年7月20日，因吸毒被上海市公安局长宁分局处行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月25日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押在泰顺县看守所。
辩护人林欣榆，浙江共进律师事务所律师。
泰顺县人民检察院以泰检公诉刑诉（2014）1208号起诉书指控被告人董某某犯贩卖毒品罪，于2014年11月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰顺县人民检察院代理检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人董某某及其辩护人林欣榆到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2014年2月17日晚，被告人董某某指使李某（另案处理）在泰顺宾馆608房间将20克冰毒以3000元的价格贩买给陈某某。
2、2014年2月18日下午，被告人董某某指使李某准备23克冰毒并在泰顺宾馆608房间等买家上门来拿。随后买家章某某到泰顺宾馆608房间准备拿冰毒时，被公安机关当场抓获。
为证明上述事实，公诉机关向本院提供了相关书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查笔录、视听资料、被告人供述与辩解等证据，认为被告人董某某非法贩卖毒品，其行为应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，以贩卖毒品罪追究刑事责任。
被告人董某某在庭审中辩称：其与陈某某、章某某均不认识，其从来没有与该二人通过电话。也没有卖过毒品给他们，公诉机关指控的两节犯罪事实都不事实。
辩护人辩称：关于第一节犯罪事实，董某某指使李某在泰顺宾馆20克冰毒以3000元价格卖给陈某某的事实不成立。通话记录只能证明这三个手机号码之间有相互联系，但通话的内容、目的、号码持有者没有办法查实，董某某指使李某贩卖毒品给陈某某只有李某的供述，系孤证，且李某与董某某存在利害关系，无法证实被告人董某某指使李某贩卖毒品的事实。关于第二节犯罪事实，董某某贩卖毒品行为，因交易未达成，系犯罪未遂。
本院经审理查明：
2014年02月18日，章某某（另案处理）居间介绍苏某某向董某某购买23克冰毒。当天15时许，苏某某将4600元毒资存入由董某某持有账户名为“郑某某”账号为62×××76的中国农业银行卡中，得知毒资已存入其持有的银行账户后，董某某打电话让李某向买毒者交付冰毒。后被告人章某某在泰顺宾馆608房间准备向被告人李某拿取毒品时，被公安机关当场抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、户籍证明，证实被告人董某某及相关人员的身份情况。
2、中国农业银行视频录像光盘，证2014年2月18日，有人向“郑某某”名下尾号为2876的农行卡的存钱的事实。
3、中国农业银行账号开户信息和交易记录，证实2014年2月18日，账户名为“郑某某”的尾号为2876的农行卡存入人民币4600元的事实。
4、从董某某处扣押物品清单，证实被告人董某某被抓获时从其身上查获尾号为5777的农业银行卡，该银行卡与尾号2876的银行卡的账户名均为“郑某某”的事实。
5、手机照片，证实章某某于2014年2月18日13时07分收到一条内容为“农行，郑某某，62×××76”的短消息的事实。
6、号码为188××××0488、136××××6656、151××××6677等手机号码的通话记录查询单，证实：151××××6677的手机号码在2014年2月2日至2月18日期间与188××××0488的手机号码有23条通话记录，其中，在2014年2月17日23时54分、18日0时1分、0时2分，188××××0488与151××××6677有过多次电话联系，在这段时间内，188××××0488的号码又与136××××6656号码联系，最后151××××6677在2014年2月18日0时4分与136××××6656进行联系。
7、从李某处扣押的物品清单，证实2014年2月18日13时许，侦查人员扣押李某持有的钱包一个，内有现金5000元的事实。
8、行政处罚决定书，证实被告人2014年7月20日，因吸毒被上海市公安局长宁分局处行政拘留五日的事实。
9、审讯同步录像光盘三张，证实公安机关在侦查阶段对被告人董某某进行讯问的情况。
10、证人李某的证言及辨认笔录，证实（1）2月18日下午，其被公安机关采取强制措施期间，接到董某某打来的电话，董某某要求其准备23克冰毒交付给买毒者；（2）其收到曾某某欲向其买1500元冰毒的短信息；（3）其配合公安机关将买毒者指引到泰顺宾馆608房间拿冰毒；（4）李某能够辨认出董某某、陈某某、曾某某的事实。
11、抓获经过，证实被告人董某某系被公安机关抓获归案的事实。
12、李某讯问监控录像光盘制作说明、情况说明，证实（1）2014年2月18日，泰顺县禁毒大队民警在审讯李某期间，李某接到号码为188××××0488的电话（李某说是董某某来电），对方要求李某装23克冰毒，称一会有人拿，钱已经打到账户上。同日晚，董某某再次电话联系李某，称买毒的人要来拿毒品，在李某的配合下，公安机关在泰顺宾馆608房间将来拿毒品的章某某抓获；（2）2014年2月18日，泰顺县禁毒大队民警在审讯李某期间，曾某某电话联系李某，李某未接听。后曾某某发短信称要帮朋友购买1500元冰毒。李某配合公安机关将来拿毒的曾某某抓获。
13、章某某的证言，证实章某某听说苏某某需要帮别人购买冰毒，其便苏某某联系卖毒者，其不知道卖毒者的身份，但是卖毒者将银行卡号发到其手机上，其便将该卡号告诉苏某某，后其听说苏某某将毒资存入该卡号，苏某某让章某某帮忙到双方约定的毒品交易地点泰顺宾馆608房间取毒品时被等候的民警抓获。
14、被告人曾某某的供述，证实，2014年2月17日晚，其朋友林某某要其帮忙买点冰毒。2014年2月18日下午，其便与李某联系，并发了一条“我要一千五东西”的短信给李某，后其带林某某到约定的毒品交易地点泰顺宾馆608房间准备拿毒品时被民警抓获。
本院认为：被告人董某某非法贩买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人董某某指使李某向陈某某贩卖20克冰毒。经查，董某某以及买毒者陈某某均否认对该起买卖毒品事实与董某某有关，公诉机关虽提供的尾号为“0488”电话号码的通话记录，但无法证实该号码由董某某使用的唯一性（号码登记人为王某某），庭审中董某某对该号码的使用情况进行了辩解，现仅凭李某的供述，且李某与董某某在本案中存在利害关系的情况下，公诉机关提供的证据不足以证实董某某指使李某向陈某某贩买20克冰毒的事实，从有利于被告人的角度，对公诉机关指控的该起事实，本院不予认定。同时，李某及其辩护人认为不应认定起诉书指控的第一节犯罪事实的辩护意见，本院予以采纳。被告人董某某辩解2014年2月18日其只是有打过电话给李某，并没有指使李某贩卖23克毒品给他人。经查，李某的证言能够证实董某某在收到取买毒者的毒资后要求其将23克冰毒交付给买毒者；泰顺县公安局禁毒大队出具的情况说明、审讯同步录像视频以及通话记录查询单能够印证李某的上述说法；章某某的证言能够证实苏某某将毒资存入指定账户后，让其帮忙拿取毒品；被告人董某某在庭审中供述能够证实账户名为“郑某某”号码为62×××76的农业银行卡在2014年2月18日由其进行使用，且其查询过当天他人存入一笔4600元的款项；上述证据能够形成完整的证据链，相互印证本案先由毒品购买者先将毒资4600元存入董某某使用的银行卡账户，再由董某某通过电话的方式指使李某将23克冰毒交付给买毒者的事实，本院依法对公诉机关指控的该起犯罪事实予以认定。因此，对被告人董某某的上述辩解，本院不予以采纳。被告人董某某贩卖毒品行为由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法予以从轻处罚。被告人董某某指使他人贩卖毒品，且当庭拒不认罪，酌情予以从重处罚。被告人董某某贩卖毒品违法所得4600元，依法予以追缴，上缴国库。综上，根据被告人董某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人董某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月25日起至2022年1月24日止）。
二、追缴被告人董某某贩卖毒品违法所得人民币4600元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 董夫国
人民陪审员 曾齐文
人民陪审员 郑乃苍
二〇一四年十二月二十二日
代书 记员 黄茹文