湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终65号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南漳桃源水镜投资有限公司。住所地:南漳县。
法定代表人：薛军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘玉轩，湖北三顾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：襄阳森烨建筑安装有限公司。住所地：宜城市。
法定代表人：覃涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王仕林，宜城市法律援助中心律师。
上诉人南漳桃源水镜投资有限公司（以下简称南漳桃源公司）因与被上诉人襄阳森烨建筑安装有限公司（以下简称襄阳森烨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2016）鄂0624民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南漳桃源公司的委托诉讼代理人刘玉轩、被上诉人襄阳森烨公司的委托诉讼代理人王仕林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
南漳桃源公司的上诉请求：撤销原判，判令被上诉人继续履行合同义务，承担擅自停工违约责任，并支付延误工期违约金140万元。本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判文字书写表达有误。二、原判认定事实错误。1.被上诉人在签约时向上诉人支付保证金60万元，并非100万元。2.2016年5月14日的付款说明是基于被上诉人在2015年6月10日已擅自停工的情况下，上诉人为促使被上诉人早日复工，暂按60%工程量计算，同时也说明要求被上诉人应按合同继续完成40%工程量中未完成的部分，并非已实际认可欠432.7万元。3.上诉人按合同约定已付超工程款，但被上诉人40%工程量中收尾工程仍未完成，故原判“因被告南漳桃源公司没有按照付款说明支付432.7万元工程进度款（包含36万元保证金），原告襄阳森烨公司就没有继续完成收尾工程”错误。4.本案已经认定被上诉人2015年6月10日单方擅自停工，故原判认定“但被告南漳桃源公司仅支付48万元（2015年8月付款）后，其未足额支付其余工程款的行为是违约行为，应承担相应的违约责任。因被告南漳桃源公司没有履行支付工程进度款的义务，原告遂停止施工，未完成合同约定的收尾工程”错误。5.原判认为“此处的3%按照惯例应当认定是月利率”错误，应属总额约定。三、原判适用法律错误。被上诉人40%工程量仍未完成，上诉人按合同约定仅需支付20%的工程款，上诉人在超付工程款的情况下，被上诉人无后履行抗辩权。
被上诉人襄阳森烨公司辩称，原判认定事实清楚，程序合法。请求二审法院维持原判。
襄阳森烨公司一审诉讼请求：被告南漳桃源公司支付拖欠的工程款396.7万元及利息（自2015年5月12日按月利率2%计算至还清之日止）、保证金36万元，并承担本案诉讼费。
南漳桃源公司一审反诉请求：原告襄阳森烨公司继续履行合同义务、支付因延误工期的违约金140万元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告襄阳森烨公司系房屋建筑工程总承包贰级有限责任公司，在2014年与被告南漳桃源公司协商承建其开发的位于南漳县城关镇文笔峰村的大隐南漳项目3#、4#、5#、6#、7#楼土建工程及安装（消防及二次装修部分除外），并签订一建设工程施工合同。双方在合同中约定建筑面积为13749.15平方米、单位造价为1058元/平方米，工程总造价为1454.66万元；开工日期为2014年10月9日，竣工日期为2015年4月9日；竣工日期每延误一天，由乙方即承包方（原告襄阳森烨公司）给付甲方即发包方（被告南漳桃源公司）违约金1万元，累计不超过本合同总价款的10%；乙方在签约时向甲方交付保证金100万元，保证金根据工程付款进度同比例退还，整体工程完工后退还全部保证金；工程款支付在一层顶板起来支付总造价的10%，主体完工支付总造价的10%，外立面完工支付总造价的20%，整体完工支付总造价的20%，竣工验收完成3个月内支付总造价的35%，剩余5%的工程款为质保金，一年期满后无重大质量问题支付3%，两年期满后无重大质量问题支付全部质保金；工程进度达到付款条件时，甲方收到乙方申请后10日内确认工程量并支付工程款；逾期付款超过30天的，按民间市场利率向乙方支付利息，即按未付款的3%作为利息支付给乙方直至付完。双方还就其他权利、义务在合同中进行了约定。同年7月21日，被告南漳桃源公司还与武汉威仕工程监理有限公司（以下简称“武汉威仕公司”）签订一份建设工程监理合同，约定由武汉威仕公司负责总投资约1.2亿元、建筑面积约5万平方米的大隐南漳项目一期工程提供监理和相关服务。
原告襄阳森烨公司在合同签订后，于2014年10月7日进场开始施工，2015年1月21日3至7号楼全部完成主体封顶，后因被告南漳桃源公司没有足额支付工程进度款导致原、被告双方产生纠纷。2015年8月17日，原、被告为工程款的支付问题经协商并达成付款协议，协议约定甲方欠乙方的3至7号楼工程总价40%的进度款230万元，在8月份付50万元、9月份付90万元、10月份付90万元，期间所产生的利息按合同执行。该协议还约定乙方所欠的工程材料款由甲方支付，3至7号楼人工费由乙方负责支付。付款协议签订后，被告南漳桃源公司在同年8月支付48万元后，未继续履行该付款协议，原告襄阳森烨公司遂停止3至7号楼收尾工程的施工。原、被告为工程进度款的支付问题经充分协议，被告南漳桃源公司于2016年5月14日专门针对原告襄阳森烨公司承建的3至7号楼工程出具一份书面付款说明，该书面说明载明：襄阳森烨公司承建工程总造价1400万元（实际以竣工结算为根据），现已完成工程量按60%计算为840万元，应退保证金60万元×60%=36万元，合计为876万元；已支付443.3万元，尚余432.7万元工程款未支付；襄阳森烨公司按照合同内容未完成的部分要及时安排人员完成合同内容里的工程量，并组织相关职能部门进行验收；已支付款项中82万元算到二期工程中（8、9、10#楼），水电费由南漳桃源公司支付，不计入已付款中，交接物资中物资款80万元暂不抵扣工程款、待工程结算时予以冲减，其他有关事项按照合同条款执行。因被告南漳桃源公司没有按照付款说明支付432.7万元工程进度款（包含36万元保证金），原告襄阳森烨公司亦没有继续完成收尾工程，并于2015年5月25日向法院起诉。诉讼中，原、被告双方对自己主张的按照合同约定原告实际完成的工程量、未完成的工程量，在法庭指定期间内未申请进行鉴定。
另查明，2016年5月26日，武汉威仕公司出具一份襄阳森烨公司承建大隐南漳项目3#——7#楼已完成工程量的情况说明，载明3#——7#楼工程合同总价为1454.66万元，2014年10月7日进场，2015年1月21日3#——7#全部完成主体封顶，2015年6月10日停工至今，收尾工程未完成（外墙涂料未全部完工、门未安装等）。
一审法院认为，建设工程合同是属于承揽合同的一种，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计和施工合同。施工合同是承包人完成工程建设与安装任务，发包人验收合格后支付工程款的合同。发包人的主要义务是提供场地、资金、技术资料等，接受建设工程并按照约定支付工程价款等；承包人的主要义务是按照约定施工，保质保量完成并交付合格工程等。本案的原告襄阳森烨公司作为具有相应建筑施工资质的企业在平等、自愿的基础上，与发包人即被告南漳桃源公司协商一致所签订的建设工程施工合同，没有违反法律的禁止性规定，是有效合同，双方必须严格按照合同约定履行义务。原告襄阳森烨公司在按照合同完成一层顶板、主体完工、外立面完工后，双方协商一致并签订了付款协议书，约定按照合同约定支付40%的进度款230万元，分三个月付清。此付款协议是双方对工程进度和工程款的支付的确认，是客观实际的反映，是有效的民事行为，应受法律保护。但被告南漳桃源公司仅支付48万元后，其未足额支付其余工程款的行为是违约行为，应承担相应的违约责任。因被告南漳桃源公司没有履行支付工程进度款的义务，原告遂停止施工，未完成合同约定的收尾工程。2016年5月14日，被告南漳桃源公司在与原告襄阳森烨公司充分协商的基础上出具一份襄阳森烨公司承建的3#至7#楼付款说明，认可按照总工程量的60%结算，尚欠工程款432.7万元（含应退的36万元保证金）。该份说明亦包含了之前付款协议书的内容，是被告南漳桃源公司在尊重基本事实的基础上独立作出的，体现了其真实意思，没有无效的情形存在，亦是有效民事行为，受法律保护。原告襄阳森烨公司依据该份说明所载明的内容，请求责令被告南漳桃源公司支付工程进度款396.7万元、退还保证金36万元符合合同约定，且不违反法律禁止性规定，一审法院予以支持。原告襄阳森烨公司请求被告南漳桃源公司支付所欠工程款396.7万元的利息（自2015年5月12日按月利率2%计算至还清之日止），因原、被告双方没有约定明确的给付时间，原告襄阳森烨公司主张自2015年5月12日起计算理由不充分，一审法院不予支持；确认尚欠工程款432.7万元是被告南漳桃源公司在2016年5月14日出具的付款说明上载明，按照合同约定应当同时支付该笔欠款，逾期30天即2016年6月14日起开始计算利息直至付完；合同约定的违约责任是按未付款的3%支付利息，此处的3%按照惯例应当认定是月利率，当事人约定的利率高过法律规定，故原告襄阳森烨公司请求在法律规定范围内按月利率2%计算利息符合法律规定，一审法院予以支持。被告南漳桃源公司反诉要求追究原告襄阳森烨公司擅自停工的违约责任，支付延误工期的违约金140万元，而原告襄阳森烨公司辩称其停工是行使法律赋予后履行抗辩权，不构成违约行为。一审法院认为法律规定的后履行抗辩权，是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、部分履行的权利。当事人行使后履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任应由对方当事人承担。本案的原告襄阳森烨公司是在被告南漳桃源公司没有足额履行双方签订的付款协议书、没有履行其自己出具的付款说明的情况下停工，是依法行使权利，不构成违约，故对被告南漳桃源公司反诉要求“追究原告襄阳森烨公司擅自停工的违约责任，支付延误工期的违约金140万元”的请求不予支持。但后履行抗辩权属延期的抗辩权，只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，非永久的抗辩权。对方当事人完全履行了合同义务，后履行抗辩权消灭，当事人应当履行自己的义务。故在被告南漳桃源公司履行了给付义务后，原告襄阳森烨公司应当继续履行其合同义务，完成收尾工程。被告南漳桃源公司在其自己没有完全履行合同义务的情况下，无权要求原告襄阳森烨公司继续履行合同义务，故对被告南漳桃源公司反诉要求责令原告襄阳森烨公司继续履行合同义务的请求，一审法院不予支持。经调解，双方不能达成协议。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十七条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条的规定，判决如下：一、被告南漳桃源水镜投资有限公司在本判决生效后三十日内支付原告襄阳森烨建筑安装有限公司工程款3967000元及利息（自2015年6月14日按月利率2%计算至还清之日止）、违约金360000元；二、驳回原告襄阳森烨建筑安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告南漳桃源水镜投资有限公司的反诉请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费41416元、反诉案件受理费8700元，合计50116元，由原告襄阳森烨建筑安装有限公司负担10116元、被告南漳桃源水镜投资有限公司负担40000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，在本案所涉工程尚未完工的情况下，被上诉人襄阳森烨公司提起本案诉讼，要求上诉人南漳桃源公司依合同约定支付工程进度款。而在2015年8月17日，双方为工程款的支付问题经协商达成了付款协议，但上诉人南漳桃源公司在支付48万元后，未继续履行该付款协议。双方为工程进度款的支付又进行协商，上诉人南漳桃源公司于2016年5月14日出具书面付款说明。上诉人南漳桃源公司应当按照上述付款说明向被上诉人襄阳森烨公司支付相应工程进度款。上诉人南漳桃源公司以工程进度为由，拒绝付款，理由不能成立。在上述工程进度款尚未付清的情况下，对于上诉人南漳桃源公司要求追究被上诉人襄阳森烨公司擅自停工的违约责任，并支付延误工期违约金140万元的反诉请求，原判认为“襄阳森烨公司是在南漳桃源公司没有足额履行双方签订的付款协议书、没有履行其自己出具的付款说明的情况下停工，是依法行使权利，不构成违约”，并无不当。上诉人南漳桃源公司主张被上诉人襄阳森烨公司承担擅自停工的违约责任，并支付延误工期违约金140万元，本院不予支持。二审开庭中，上诉人南漳桃源公司明确其一审诉讼请求中要求被上诉人继续履行合同义务是指工程进度达到60%，且被上诉人襄阳森烨公司也不要求解除合同，双方对后续工程的施工、付款可协商处理。上诉人南漳桃源公司称原判决书写表达有误，对于确有错误部分，本院予以更正。
综上所述，上诉人南漳桃源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理适当，但书写表达错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持湖北省南漳县人民法院（2016）鄂0624民初844号民事判决第二、三项，即“二、驳回原告襄阳森烨建筑安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告南漳桃源水镜投资有限公司的反诉请求”；
二、撤销湖北省南漳县人民法院（2016）鄂0624民初844号民事判决第一项，即“一、被告南漳桃源水镜投资有限公司在本判决生效后三十日内支付原告襄阳森烨建筑安装有限公司工程款3967000元及利息（自2015年6月14日按月利率2%计算至还清之日止）、违约金360000元”；
三、上诉人南漳桃源水镜投资有限公司在本判决生效后三十日内支付被上诉人襄阳森烨建筑安装有限公司工程款3967000元及利息（自2016年6月14日按月利率2%计算至还清之日止）、保证金360000元。
若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费60231元，由上诉人南漳桃源水镜投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王淑青
审 判 员 杨 文
代理审判员 刘丹丹
二〇一七年二月十五日
书 记 员 张诗怡