河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2055号
上诉人（原审被告）：洛阳德道塑料科技有限公司。
法定代表人：姜会明，该公司总经理。
委托代理人：姜会茹，该公司总经理助理。特别授权。
委托代理人：张峰，河南焦点律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审原告）：张进涛。
委托代理人：孙书强，洛阳市涧西区法律援助中心指派河南鼎大律师事务所律师。一般代理。
上诉人洛阳德道塑料科技有限公司（以下简称德道公司）与被上诉人张进涛劳动争议纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人德道公司委托代理人姜会茹、张峰，被上诉人张进涛委托代理人孙书强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月1日，原告到被告单位从事拉丝工作，后调整为收丝工。被告与原告签订了劳动合同，合同期限为2014年3月1日至2015年2月28日止，试用期一个月。劳动合同中约定了原告岗位属于定时工作制，工资按计件核算。合同中第七条约定了原告承诺其自行缴纳社会保险费，被告每月向原告支付其应承担的社会保险费部分，合同该条款为格式合同条款。被告没有给原告缴纳社会保险。原告每月工作时间为26天。2014年3月至5月期间，被告按照每月3800元的标准支付原告工资。2014年6月起，被告在没有与原告协商一致的情况下，按照计件考核支付了原告2014年6月份的工资2915元。被告2014年3、4、5、6、7月份工作时间分别为26天、27天（包含清明节1天）、28.5天、23天、16天。2014年7月23日上午，原告在被告单位门口与被告发生纠纷，之后原告没有再到被告单位工作。原告与被告均没有提供证据证明双方是违法解除劳动合同关系。原告向洛阳高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求德道公司：1、支付2014年7月份未发放的工资2557.69元；2、支付无理扣发的2014年6月份工资738.85元；3、支付自2014年3月7日至7月22日期间的加班工资21056.24元；4、支付未依法签订劳动合同应支付的双倍工资差额14174元；5、支付未提前30日通知解除劳动合同应支付的1个月工资3800元；6、支付违法解除劳动合同应支付的赔偿金3800元；7、补缴2014年3月至8月的社会保险；8、出具解除劳动合同的书面证明。2014年10月14日，洛阳高新区劳动人事争议仲裁委员会作出高新劳仲案字（2014）第228号仲裁裁决书，裁决：1、洛阳德道塑料科技有限公司支付张进涛2014年6月份工资885元；2、洛阳德道塑料科技有限公司支付张进涛2014年7月份工资1900元；3、洛阳德道塑料科技有限公司支付张进涛经济补偿1900元；4、洛阳德道塑料科技有限公司给张进涛出具解除劳动合同关系的证明；5、其它请求不予支持。原告不服洛阳高新区劳动人事争议仲裁委员会的劳动仲裁，诉至法院。
原审法院认为：依据《劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。2014年3月至5月期间，被告按照每月3800元的标准支付原告工资。2014年6月起，被告在没有与原告协商一致的情况下，按照计件考核支付了原告2014年6月份的工资。依据《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。被告单方面变更原告工资考核标准的行为，法院不予认可。被告应按照2014年3月至5月期间的工资标准支付原告2014年6月份、7月份的工资。所以，被告应支付原告2014年6月份、7月份的工资分别为885元（3800-2915=885）、2338.46元（3800÷26×16=2338.46）。原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，没有依据，不予支持。被告没有给原告缴纳社会保险，原告与被告解除劳动关系，被告应支付原告经济补偿。依据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告在被告处工作不满六个月，所以，被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿为1900元（3800÷2=1900）。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告与原告签订的劳动合同中约定了原告岗位属于定时工作制，工资按计件核算。原告2014年3、4、5、6、7月份工作时间分别为26天、27天（包含清明节1天）、28.5天、23天、16天。被告应支付原告加班工资为3069.23元（3800÷26×21=3069.23）。被告与原告签订了劳动合同，原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资的请求，不予支持。原告要求被告支付未提前30日通知解除劳动合同的1个月工资的请求，不符合《劳动合同法》第四十条的规定，故不予支持。依照《社会保险费征缴暂行条例》和《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》的规定，原告要求被告补缴社会保险费的请求，不属人民法院的受案范围，应由社保管理部门解决处理。原告可向相关部门申请解决。依据《劳动合同法》第五十条第一款的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。所以，被告应给原告出具解除劳动合同关系的证明。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条、第四十七条、第五十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条之规定，判决：一、被告洛阳德道塑料科技有限公司支付原告张进涛2014年6月份工资885元。二、被告洛阳德道塑料科技有限公司支付原告张进涛2014年7月份工资2338.46元。三、被告洛阳德道塑料科技有限公司支付原告张进涛经济补偿1900元。四、被告洛阳德道塑料科技有限公司给原告张进涛出具解除劳动合同关系的证明。五、被告洛阳德道塑料科技有限公司支付原告张进涛加班工资3069.23元。六、驳回原告张进涛的其他诉讼请求。七、以上一至五项限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告张进涛、被告洛阳德道塑料科技有限公司各承担5元。
宣判后，德道公司不服并提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。双方签订劳动合同对工作时间、工资、分配方案、社保缴纳等都有明确的约定，不存在上诉人变更工资报酬未与劳动者达成一致的情况。二、一审判决证据不足。上诉人与被上诉人约定的每月工作时间是每月最低不少于26天，且被上诉人的工资报酬来源是计件提成，不存在定时工作制，加班支付加班工资的情况（详见被上诉人的劳动争议仲裁申请书）。因此，一审法院判决上诉人在6、7月份己实行计件工资情况下再支付加班工资没有事实依据。由于第3、4、5三个月，是培训和设备调试阶段，被上诉人无编织布从业经验，技术非常不成熟，我们每月暂按3800元的金额发工资，其中已包含加班工资（并有证据证实被上诉人3、4、5月份是认可此工资的），一审法院判决支付3、4、5月份加班工资证据不足且计算方法与事实不符。综上所述，请求1、依法撤销（2014）洛开民初字第644号判决书第二项。改判上诉人支付被上诉人7月份工资1720元；2、依法撤销（2014）洛开民初字第644号判决书第三项、第五项判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张进涛答辩：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持，上诉人上诉请求无事实根据及法律依据，应予以驳回。
二审中，上诉人德道公司提交被上诉人劳动仲裁申请书一份，拟证明双方协商每月工作不低于26天，不存在加班工资的事实。经本院组织庭审质证，被上诉人张进涛对申请书真实性、合法性无异议，但认为该申请书在仲裁阶段已经被撤回，被上诉人已经重新递交过申请书。该证据上诉人应该在一审中提交，现不属新证据。该证据不能证明其主张。本院认为，该证据与本案争执事实具有关联性，予以采信。
本院经审理查明：2014年7月22日，被上诉人张进涛仲裁申请书仲裁请求为：1、请求被申请人（即本案上诉人德道公司，下同）支付2014年6月至7月16日工资3257元；2、请求被申请人支付因无故解除劳动合同经济补偿金1900元；3、请求被申请人支付2014年3月1日至7月21日加班工资5616元（共39天即312小时）；4、请求被申请人出具解除劳动合同书面证明。另仲裁申请书中事实理由部分称申请人于2014年3月1日到被申请人公司工作，工作前双方谈妥每月上26（天）班月薪为3800元整。其余二审查证事实与一审认定相一致。
本院认为，本案争执双方书面劳动合同中对工资一项仅表述为计件核算，但如何核算则约定不明，故一审按被上诉人前三个月（2014年3、4、5月）每月发放3800元计算被上诉人月工资，于法有据，本院予以维持。至于劳动合同中约定由劳动者（被上诉人）自行缴纳社会保险费，上诉人每月向其支付其应承担的社会保险费部分，则有违劳动法的相关规定，依法不予保护。从二审查明事实看，双方对每月工作26天是有明确约定的，故一审认定的被上诉人加班时间有误，本院予以纠正。具体为4月份加班1天，但清明节并未休息，应按3天计算，5月份加班2.5天，共计加班5.5天，上诉人应支付被上诉人加班工资为803.85元（3800÷26×5.5=803.85）。综上所述，一审认定事实部分有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第644号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第644号民事判决第六、七项；
三、变更洛阳高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第644号民事判决第五项为洛阳德道塑料科技有限公司支付张进涛加班工资803.85元；
四、驳回张进涛的其他诉讼请求。
以上支付款项，均应在本判决生效后十日内履行完毕，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费负担维持，二审受理费10元，由上诉人洛阳德道塑料科技有限公司、被上诉人张进涛各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴爱国
审判员 索如意
审判员 刘海琳
二〇一五年十月二十日
书记员 周 颖