江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终4570号上诉人（原审原告）：顾大卫，男，1967年11月19日生，汉族，居民，住东台市。委托诉讼代理人：季友泉，江苏东亭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东台市保障性住房管理有限公司，住所地东台市广场路8号。法定代表人：王朝慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓君，江苏天全律师事务所律师。上诉人顾大卫因与被上诉人东台市保障性住房管理有限公司（以下简称东台保障房公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2016）苏0981民初4316号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顾大卫上诉请求：依法改判支持顾大卫的诉讼请求，要求东台保障房公司支付逾期交房违约金46392.34元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，以2015年6月26日的电话录音作为认定事实的依据是错误的，从提交的证据来看，不能证明录音是2015年6月26日形成的，录音即使存在，也不能作为通知交房的依据，合同约定的交房通知方式是书面，电话通知无法确定是否是东台保障房公司的正式通知，本身也违反了合同的约定。二、关于两个证人证明顾大卫曾经提出过暂缓交房的要求，这个事实也不能认定，两个证人是东台保障房公司的员工，工作上的过失，与两个证人之间有利害关系，即使双方口头有相关的谈论，也不构成对合同约定的变更，合同约定必须是书面形式。三、一审法院曲解法律，一审法院认为东台保障房公司不构成根本违约而确定其不承担违约责任，违约和根本违约是两个不同的法律概念，违约是承担违约赔偿责任的条件，根本违约是解除或者变更合同的法定条件，以不根本违约排除违约方的违约责任，不符合法律的规定。四、东台保障房公司的违约事实是清楚的，判断行为是否构成违约，首先看合同的约定，然后看是否按照约定履行，从本案看约定的是书面方式通知，在履行中一审法院也已经认定东台保障房公司没有按照约定的书面方式通知顾大卫，这样的履行方式就违反了双方的合同约定，根据合同法一百零七条的规定，另一方当事人应当承担违约责任。东台保障房公司辩称：一、一审法院认定事实正确，2013年10月25日顾大卫与东台保障房公司签订商品房买卖合同，约定东台保障房公司在2015年6月30日前向顾大卫交付案涉房屋，2015年6月26日东台保障房公司已经具备交房条件，并与各业主电话联系，告知业主于2015年6月28日前接收交房，6月26日当天东台保障房公司商业新村售楼处工作人员周娜娜联系顾大卫告知可以交房，顾大卫在电话中表示暂不拿房，根据相关法律规定，××通知××交房，××拒绝收房的，视为××已经交付，本案中顾大卫提出电话录音以及显示照片，真实性均无法证实，与事实不符，录音在一审中东台保障房公司已经向一审法院提示三个细节，一是电话录音开头的彩铃声音，是稠州银行的广告宣传语，顾大卫是稠州银行的工作人员，二是电话机上显示的被叫号码是顾大卫的手机号码，三是电话机及照片上显示的通话日期是6月26日16时17分，要说明的是显示时间是2009年，这是因为该电话机出厂年份是2009年，在使用中一直保持初始年份状态，但月份、日期、时间均是正确显示的，这三个细节结合电话录音内容，充分证明东台保障房公司于2015年6月26日通知顾大卫交房的真实性，由于顾大卫自身的原因未按期交付，也可以通过电信系统查询此通话的真实记录。二、顾大卫认为一审两个证人与本案具有利害关系，不能证明其证言的真实性，其说法与事实不符，固然两位证人在东台保障房公司工作过，但在一审开庭作证时，两位证人已经不在东台保障房公司工作，与东台保障房公司之间没有利害关系，其证言是真实可信的，结合证人证言，顾大卫暂不收房的原因是要转卖，拿房后转让手续麻烦，且顾大卫在一审中表示，房价上涨，请证人李某帮忙卖房，证明顾大卫拖延收房的理由具有正常人的逻辑性。三、顾大卫认为一审法院曲解法律偷换概念，与法不符，一审法院判决正确，顾大卫没有结合一审法院判决的上下文去理解违约与根本违约，只是单纯的看字面含义，一审法院认为的违约仅仅是指东台保障房公司没有按照合同约定的书面通知义务履行书面通知，一审法院认为东台保障房公司没有根本违约是因为东台保障房公司虽然没有书面通知顾大卫，但是已经通过电话通知，通过报纸公示，已经尽到了交房通知的义务，没有妨碍合同目的的实现，不构成根本违约，合同约定书面通知顾大卫重点在通知上面，顾大卫仅仅围绕书面两个字是形式大于实质的理解，合同的目的重点在于让受让人知晓商品房可以交付这个事实，东台保障房公司一系列的证据充分证明顾大卫已经知晓房屋可以交付，只是由于其自身的原因，导致收房延迟。四、顾大卫要求东台保障房公司承担违约金于法无据，与事实不符，事实上东台保障房公司已经履行了及时通知顾大卫交付的义务，不应承担所谓的迟延交付违约金，顾大卫对自身迟延收房有着重大过错，双方合同明确约定交付的时间，顾大卫对商品房具体的地址、房子的状况，以及结合顾大卫现居住在新光公寓（就在商业新村对面），与案涉房屋只有一条马路的距离，以上事实说明即使东台保障房公司不通知顾大卫交房，顾大卫也能知晓，在交房日期到来时顾大卫也应该主动了解情况，防止损失的扩大，事实上，顾大卫并没有任何损失，顾大卫对未及时收房也应承担责任，所以顾大卫要求迟延履行违约金于法无据。顾大卫向一审法院起诉请求：1.依法判令东台保障房公司支付逾期交房违约金46392.34元；2.要求东台保障房公司退还地下室225号车位面积差价款6595.59元和因此造成的契税损失98.93元，计6694.52元。一审法院认定事实，2013年10月25日，顾大卫（××）与东台保障房公司（××）签订《商品房买卖合同》，合同约定：顾大卫向东台保障房公司购买位于东台市海陵北路与金海路交叉口东南角商业新村5号楼1701室及地下室225号、-096号，总价计1310583元，其中地下室225号合同约定面积为42.21平方米，单价为2842.9286元/平方米，东台保障房公司应当在2015年6月30日前将验收合格的商品房交付给顾大卫使用。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，按实结算，单价不变，总价多退少补。合同第九条约定：××逾期交房的违约责任……1.按逾期时间,分别处理(不作累加)。（1）逾期不超过30日，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，××按日向××支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，××有权解除合同。××解除合同的，××应当自××解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按××累计已付款的3%向××支付违约金。××要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，××按日向××支付已交付房价款万分之一的违约金。第十一条约定：商品房达到交付条件后，××应当书面通知××办理交付手续。顾大卫于2013年10月30日前支付了全部购房款。2015年6月30日前，顾大卫未接受到其所购买的房屋，2016年6月18日，东台保障房公司向顾大卫交付了涉案房屋。后顾大卫办理的房屋产权证书，证书中地下室225号车位产权登记面积为39.89平方米，东台保障房公司应再返还顾大卫面积差价款6595.59元。2016年6月17日，顾大卫缴纳了契税19658.75元。一审审理中，东台保障房公司为证明其已按合同约定向顾大卫履行了通知义务，向一审法院提交了2015年6月26日其工作人员与顾大卫（138××××0298）的电话通话录音及电话机显示照片、2015年6月27日《东台日报》中的商业新村商住小区交房通告、2015年6月26日单位工程竣工验收证明书等证据，并申请证人王某、李某出庭作证，证明电话通知交房前顾大卫主动要求暂缓交房。对上述证据，顾大卫称对通话无印象，东台保障房公司未给其打过电话，对电话机显示照片不予认可；对报纸的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，以公告的形式通知交房不符合双方约定；对工程竣工验收证明书、两证人证言均不予认可。一审法院认为，公民及法人的合法权益均受法律保护。顾大卫与东台保障房公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规规定，应认定有效。对合同双方当事人均具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。关于东台保障房公司是否承担逾期交房的违约责任的问题。东台保障房公司提供的单位工程竣工验收证明书，证明2015年6月26日涉案商品房具备交房条件。东台保障房公司提供的2015年6月26日电话通知顾大卫办理交房手续的录音和显示照片，证人王某、李某出庭证明顾大卫主动要求暂缓交房的证人证言，相互印证，能够证明其于合同约定的交房期限届满前已以电话的方式通知顾大卫交房，并于2015年6月27日在《东台日报》上通知购房人办理交房事宜的情况。房屋交付通知的意义在于告知××房屋交付的时间和地点。顾大卫与东台保障房公司签订的《商品房买卖合同》中虽约定了××应当书面通知××办理房屋交付手续，但该通知是否必需以书面为准，可以根据买卖双方当事人的实际情况予以判断。顾大卫与东台保障房公司签订《商品房买卖合同》后，已明确知晓所购房屋的座落位置、约定的交付时间、交付地点；且顾大卫居住、生活地点、工作地点均在东台市区内，案涉房屋所处位置位于其居住和工作地点之间，其具备了解东台保障房公司是否能够在约定的交付期限届满前交付房屋的情形。案涉房屋交付期限届满时，东台保障房公司以非书面方式通知顾大卫交房，虽不符合合同的约定通知方式，但不能据此认定东台保障房公司存在根本违约，顾大卫在东台保障房公司通知交房后，以未接到书面交房通知为由，要求东台保障房公司承担逾期交房违约责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于房屋面积差价款的问题。审理过程中，双方对东台保障房公司应向顾大卫再返还房屋面积差价款6595.59元均无异议，一审法院予以确认。关于顾大卫主张的契税损失的问题。顾大卫与东台保障房公司签订的《商品房买卖合同》系预售合同，顾大卫缴纳的契税系税务部门根据预售合同约定的价款所征收的税款。合同中约定的“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，按实结算，单价不变，总价多退少补”不违反法律规定，且案涉房屋实际面积与合同约定的面积差不超出法律规定的标准，顾大卫多缴的契税可通过其他途径依法处理，东台保障房公司不存在过错，其不应承担赔偿责任。对顾大卫的该诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、东台保障房公司于判决生效之日起10日内返还顾大卫面积差价款6595.59元；二、驳回顾大卫的其他诉讼请求。案件受理费936元，减半收取468元，由顾大卫负担430元，东台保障房公司负担38元。在本院二审过程中东台保障房公司提供商业新村商品房结算单复印件若干，证明绝大部分业主在2015年6月30日前后已经及时收房。顾大卫认为上述结算单为复印件，对真实性不予认可，即使是真实的，也与本案没有关联。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为东台保障房公司是否向顾大卫履行了通知交房的义务，顾大卫向东台保障房公司主张逾期交房违约金有无事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，东台保障房公司与顾大卫签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，对双方具有约束力，合同约定东台保障房公司在2015年6月30日前交房，并约定在房屋达到交付使用条件后，东台保障房公司应当书面通知顾大卫办理交付手续。在一审过程中东台保障房公司提供的电话录音及王某、李某的证人证言等能够证明其已经电话通知顾大卫交房，顾大卫已经知晓交房的相关事项，且东台保障房公司也在同期就交房相关事项在《东台日报》上进行了公告，虽然东台保障房公司采取的通知方式与合同约定的不一致，但其已经通过电话通知及报纸公告的方式向顾大卫告知了交房事项，顾大卫已经知晓，并没有影响交房通知目的的实现，顾大卫不能以未接到书面通知为由要求东台保障房公司承担逾期交房的违约责任。综上所述，顾大卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费936元，由上诉人顾大卫负担。本判决为终审判决。审 判 长  张晨阳代理审判员  刘 淼代理审判员  郑娟娟二〇一七年二月七日书 记 员  施凯钰