广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）防市民一终字第14号
上诉人（一审被告）李某，男，1970年4月30日出生，汉族，住防城港市港口区＊＊号。
委托代理人黄海东，广西精一律师事务所律师。
委托代理人王国喜，防城港市工商行政管理局干部。
被上诉人（一审原告）吴某，男，1963年8月12日出生，汉族，住钦州市钦南区＊＊号。
委托代理人蒋永，广西欣和律师事务所律师。
委托代理人刘胜，广西欣和律师事务所律师。
上诉人李某与被上诉人吴某建设用地转让合同纠纷一案，不服港口区人民法院（2012）港民初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月4日立案受理后，依法组成审判员黄醒林担任审判长、代理审判员张小明、苏益彧参加的合议庭，于2013年3月4日公开开庭审理了本案。书记员张依担任庭审记录。上诉人李某及其委托代理人黄海东、王国喜，被上诉人吴某的委托代理人蒋永、刘胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年3月16日，李某与吴某签订一份意向性的《土地转让协议》，3月23日吴某依该协议约定首次付给李某30万元。3月28日吴某与他人签订工期为180天的《土石工程施工合同》，将其名下的土地进行平整，共支付工程款155万元。同年4月30日，防城港市政府核发城镇住宅用地土地使用证给李某，使用权类型为出让，容积率≤2.0，土地出让年限至2079年4月16日。同年6月17日，李某为甲方，吴某为乙方，双方签订一份《土地转让协议》，约定：甲方将其享有国有土地使用权的位于本市西湾广场北面，现状条件为“生地，不平整”�6.292亩土地中的50%即3.146亩土地转让给乙方，转让总价为人民币300万元；付款方式是乙方在与甲方签订合同时付给甲方定金30万元，2011年3月16日前支付90万元，2012年3月16日前支付100万元，其余80万元在开发该土地后或政府修通桃中路一次性付清给甲方，甲方协助乙方办理土地过户手续。协议还约定甲、乙双方可在各自土地上共同开发房地产，乙方负责引资开发，也可以在各自土地上独自建房；双方在签订该土地转让协议后，甲方不得再将转让给乙方的土地收回或再转让给另一方，否则赔偿600万元给乙方作补偿；甲方与乙方2010年3月16日签订的协议作废，同年3月23日甲方收到乙方30万元转作本协议的定金。2010年11月2日，李某出具收据一张，内容是：“今收到吴某交来购地款120万元整（含3月23日收取的30万元）。”2011年6月，李某以金石公馆商住小区名义向市住建委申请对该小区项目用地容积率进行调整。市住建委于同年6月22日在防城港日报刊登《金石公馆商住小区项目用地容积率调整公示》。吴某知情后向市住建委提出异议，要求市住建委停止办理用地容积率调整手续。李某认为吴某反对调整容积率使利益不能最大化，于2011年10月21日在《防城港日报》登报解除《土地转让协议》，后经双方磋商没有取得一致意见。案件审理过程中，广西向阳土地评估有限公司对转让的3.146亩土地进行价格评估。估价基准日2012年7月9日的土地使用权单价为2491元／平方米，土地使用权评估总价为522.46万元。
一审法院认为：李某与吴某签订《土地转让协议》是双方真实的意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，应为有效。双方在第6条约定：“乙方不按时交清转让土地款给甲方时，甲方有权收回转让给乙方的土地或转让给另一方，甲方无须赔偿任何�失给乙方。”按照约定，吴某应当分四期支付土地转让款给李某，即2011年3月16日前支付120万元；2012年3月16日前支付100万元；余款80万元待开发该地后或政府修通桃中路后一次性付清。合同签订后，吴某将第二期付款90万元提前至2010年11月2日，并将合同签订前预付的30万元转为购地款，共付购地款120万元。在第三期付款期限到来之前，李某在未告知吴某的情况下，向市住建委申请对土地容积率进行调整。吴某认为李某未经其同意对土地容积率进行调整是违约行为，不符合双方在合同中的约定。李某不经催告和协商，径直通过登报通知解除合同，明确表示不再履行合同义务，已构成预期违约。我国《合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”李某在明示不再履行合同的情况下，吴某选择解除合同，并请求在合同履行期限届满前承担违约责任，应予支持。李某提出《土地转让协议》违反我国《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定，解除协议源于法律的规定。对此，我国《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是针对土地使用权转让合同标的物设定的物权变动时的限制条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属于合同标的物的瑕疵，并不影响土地使用权转让合同的效力。该项规定不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，李某关于解除《土地转让协议》源于法律规定的辩解不成立，依法不予支持。诉讼中，李某对吴某请求返还土地转让费120万元无异议，法院予以支持。关于损失的赔偿问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当�人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。”李某不履行合同给吴某造成的损失既有直接的利息损失，又有合同履行后可得利益损失。李某付给吴某土地转让费120万元，李某实际占用了该项资金，李某应从实际取得土地转让费之次日起，按中国人民银行规定的同期人民币贷款定期基准利率计至实际付清款项之日止的利息给吴某。李某主张不应按长期贷款利率计算利息的理由成立，予以支持，但其主张双方签订的合同违反法律强制性规定，双方均有过错，利息损失由双方负担的理由不成立，依法不予支持。关于可得利益损失的问题。吴某基于李某的预期违约行为给其造成�得利益损失而提出该项请求，其请求由李某承担违约责任的方式符合法律规定，应予支持。为此，李某提出双方在合同中约定的违约金明显过高，请求予以减少的辩解意见。双方在合同约定甲方不得再将土地收回或转让给另一方，否则赔偿600万元给乙方作补偿。李某转让给吴某土地使用权为3.146亩，评估总价为522.46万元，扣除转让款300万元，可得利益损失为222.46万元，双方约定的违约金600万元过分高于李某预期违约行为造成的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过分高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人的约定超过造成损失的百分之三十的一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”李某除应付给吴某的可得利益222.46万元外，还应由李某按可得利益222.46万元的10%补偿给吴某。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款的规定，判决：一、李某返还土地转让款人民币120万元及利息（利息计算：以30万元为基数，从2010年3月24日起至2010年11月2日，以120万元为基数从2010年11月3日起按人民银行规定的同期人民币贷款（一至三年期）的基准利率计至本案生效判决规定的履行日期最后一日止）给吴某。二、李某赔偿吴某损失人民币2447060元。三、驳回吴某的其他诉讼请求。案件受理费63481元、评估费13449元，合计76930元，由吴某负担36845元，李某负担40085元。
李某不服一审判决，上诉称：一�一审将土地合作开发合同认定为土地转让合同属于事实认定错误。李某与吴某于2012年3月16日签订《土地转让协议》，6月17日再次签订《土地转让协议》，但协议并没有标明转让土地的四至及相关坐标，约定的仅仅是50%的建设用地份额，且协议第4条约定：“甲乙双方可在各自土地上共同开发房地产，由乙方负责引资开发。”该条明确了双方签订合同的目的是合作开发房地产。合同签订后，吴某即联系开发商与李某协商土地开发事宜，共同拟定了《房地产项目合作开发协议书》。吴某还与李某引进的开发商谈判。李某按照吴某的授意，投资155万元用于平整土地。如果李某已将土地出卖给吴某，就不可能出资近80万帮其平整土地。吴某明知宗地不能分割转让的情况下，以购地为名出资给李某合作开发房地产。以上事实表明李某与吴某之间是合作开发房地产的关系，一审�定本案为土地转让合同纠纷属于事实认定错误。二、一审适用法律错误。《城市房地产管理法》第三十八条、三十九条规定，未完成开发投资额25%以上的土地不得转让。这是法律作出的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”本案标的为6.292亩建设用地，在没有建设规划部门的许可及前期投资25%的情况下，该宗地不能分割转让，李某与吴某签订的《土地转让协议》为无效合同。一审法院把“没有完成总投资25%”的强制性规范理解为“为合同标的物的瑕疵”，没有法律依据。此外，《公务员法》明令禁止国家公务员从事商业活动，吴某作为公务员，其经商的行为是非法行为。三、吴某严重妨碍协议的履行，导致合同目的无法实现，李某请求解除合同或者确认合同无效，事实和法律依据充分。吴某在合理的时间内没有完成引资开发的义务，又不允许李某自行引资开发，排挤上诉人的客户。原土地性质为城镇住宅用地，容积率小于2.0，不适宜开发房地产。李某向相关部门申请变更容积率以提高收益。吴某阻挠李某的合理措施，并向规划部门提出异议，导致调整土地容积率的努力失败，错失房地产开发的时机。吴某的行为严重违背双方的约定，导致合同目的不能实现，李某有权解除合同。一审将李某解除合同的行为视为违约行为没有事实和法律依据。四、一审判决李某赔偿吴某可得利益损失2447060元属于错误判决。涉案土地增值是因李某投入155余万元平整土地带来，增值部分与吴某无关。吴某要实现评估报告所确认的价格，必须两次转让后才能实现。两次转让支付的税费及土地增值税就超过土地溢价的50%，况且双方合伙开发房地产，具有市场风险，盈亏尚且未知。吴某仅仅支付120万元，不足应付款项的一半，也无权取得50%的土地使用权。一审按照评估价格减去应支付的成本确认可得利益，又额外增加10%作为补偿，没有法律依据。在此基础上又计算利息更没有法律依据。综上，一审将无效的合同认定为有效合同，对吴某的违约行为不予认定，对李某解除合同的行为视为根本违约行为，此后又错误计算可得利益和利息。请求二审法院依法撤销一审判决并判决案件受理费及评估费由吴某承担。
被上诉人吴某答辩称：一、李某主张双方签订的合同是无效的合作开发合同没有事实和法律依据。双方签订的合同标题即为土地转让协议。在合同中双方明确约定李某将6.292亩土地中的一半即3.146亩转让给吴某。双方各自拥有3.146亩土地的使用权。对于各自拥有的土地可以独自建房，也可以合作开发，两种方式由当事人自由选择。李某�张双方不是土地转让合同没有任何事实依据。二、李某主张一审法律适用错误没有依据。李某认为其与吴某签订的合同违反《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条、第三十九条的规定，没有完成开发投资总额的25%，故属于无效合同。吴某认为上述规定指的是第一次转让土地所应达到的条件，即土地从一级市场流向二级市场必须受到的限制。土地进入二级市场后便不再受到该法的三十八条、三十九条及25%投资额的限制。在本案中，李某的土地已经进入二级市场，不再受房地产管理法的限制。关于本案是否适用《中华人民共和国公务员法》的问题。公务员法确有规定公务员不得从事营利性活动。营利性活动是指经济主体通过经营活动获取经济利益的行为。吴某购买土地主要目的是自己建房或者通过合作开发而取得房产。这种购买土地的行为不是公务员法禁止公务员从事的商业行为。吴某也没有利用职务之便为自己或者他人谋取私利。吴某与李某签订的《土地转让协议》不违反法律规定，为合法有效的合同。此外，李某的行为已经表明其承认土地转让协议的效力，其在诉讼过程中主张吴某违约，在《防城港日报》上声明解除合同。违约与否和解除合同均是以合同依法存在为前提，无效的合同没有违约或者解除合同的说法，故李某以其行为认可合同有效。三、一审判决李某赔偿利息损失以及可得利益损失2447070元事实清楚，法律适用准确。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”吴某一直严格按照《土地转让协议》的一约定履行自己的义务。李某单方于2011年10月21日登报声明解除合同，明确表示不再履�土地转让协议，其行为属于严重的违约行为。吴某有权要求其承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”吴某与李某签订的《土地转让协议》第5条明确约定：“甲乙双方在签订土地转让协议后，甲方不得再把转让给一方的土地收回或者再转让给另一方，否这赔偿陆佰万元（600万元）人民币给乙方作补偿”。该约定符合合同法的规定，是合法有效的合同。李某应当承担违约责任，一审时，李某提出违约金过高，要求法院适当调整。一审法院按照评估结果调低了违约金，只判决其承担2447070元。一审已经充分照顾了李某的利益，是正确的判决。双方签订的协议约定转让土地是3.146亩。如果双方均认真履行合同，吴某将顺利取得土地，包含该土地中的一切利益均归答辩人所有。现李某擅自解除合同，造成答辩人的利益落空。在此情况下，李某应当赔偿吴某的损失。李某认为吴某只支付了120万元，无权取得50%的土地，没有事实依据。吴某的利益并非必须通过两次转让才能实现，答辩人取得该片土地后，无论是合作建房或者自己建房，土地的升值利益都会体现在其中。李某主张必须两次转让并交纳税费才能实现利益与事实不符。李某平整土地所签订的合同是在2010年3月28日，与答辩人签订合同的时间是2010年6月17日。李某与答辩人签订土地转让收入已经扣除其平整土地的成本，因此李某所说的因其平整土地投入155万元才使土地升值的说法不能成立。诚实信用是民事活动的基本原则，李某因土地升值就拒不履行合同，严重违背诚实信用的基本原则。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审过程中，李某在法定举证期限内提交的证据有：1、防城港市国土资源局出具的可否转让土地使用权的复函一份，主张证实吴某与李某签订的《土地转让协议》因未完成开发投资总额的25%，不符合转让条件。如确需办理土地使用权分割手续，请市住建委出具同意分割的证明。2、防城港市住房和城乡建设委员会关于李某用地事宜的复函一份，主张证实涉案地块未完成整体设计方案，且投资未达到项目总投资额的25%，不同意分割地块和转让。3、广西欣和律师事务所法律服务协议及收款收据一份，主张证实李某与吴某之间为合作建房的法律关系，并非土地买卖合同关系。4、房地产项目合作开发协议书一份，主张证实�某没有履行引进资金的义务。5、项目合作开发协议书、协议书、收据各一份，主张证实李某与防城港市海纳百川房地产开发有限公司签订合作合同，共同开发涉案地块，但因吴某的阻挠，致使合作无法进行，李某补偿海纳百川公司5万元的事实。
经质证，吴某认为，证据1、2不是新证据，住建委和国土局不是合同效力的裁决部门，其提供的材料不具关联性；证据3与本案没有关联性，双方签订的《土地转让协议》也明确约定可以合作开发房地产，也可独自建房，吴某有权选择开发方式；证据4与本案没有关联性；证据5证明李某违反合同约定，单方把全部土地用于与他人合作开发房地产项目。
本院认为上述书证，与案件具有一定的关联性，本院作为定案的参考依据。
一审查明事实清楚，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、李某与吴某签订�合同是合伙开发房地产合同还是土地转让合同；二、李某与吴某签订的合同是否合法有效；三、一审判决李某赔偿2447070元及120万元购地款的利息损失有无事实和法律依据。
本院认为：
关于第一个争议焦点，李某与吴某签订的合同是合伙开发房地产合同还是土地转让合同。《土地转让协议》第1条、第2条、第3条、第5条分别就转让地块基本情况、转让价格、价款支付方式、违约责任等方面作出约定。双方在上述条款中明确约定，李某将自己建设规划许可字号为地字第450601200900008号土地的50%转让给吴某，转让价款为人民币300万元，支付方式为2011年3月18日前支付120万元，2012年3月16日支付100万元，余款在开发土地后一次性付清。从上述条款看，双方之间的法律关系应为建设用地转让合同关系。李某主张双方在协议第4条约定，甲乙双方可以在各自的土地上共同开发房地产，也可以独自建房，而吴某选择合作开发房地产，故双方是合伙关系。本院认为，该条约定是选择性条款，吴某有权选择实现物权的具体方式，即可以合作建房，也可以独自建房，无论选择何种方式行使物权，均不影响双方协议转让建设用地的基本事实。李某主张双方的法律关系不是土地转让关系而是合作开发房地产的关系与事实不符，对其此项主张，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，李某与吴某签订的《土地转让协议》是否合法有效。李某主张双方签订的土地转让协议违反了《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条的规定，未完成投资总额的25%，且违反宗地不得分割转让的强制性规定，应为无效合同。本院认为，《城市房地产管理法》第三十八条仅为管理性规范，设定的是行政机关审批城市房地产物权变动的限制性条件，不是认定合同效力的文件，�影响当事人所签订的土地转让合同的效力。本案双方当事人签订的《土地转让协议》的效力不受《城市房地产管理法》的制约。此外，李某主张吴某作为国家公务员不得经商，故其签订的合同无效。本院认为，公务员不得经商是指公务员不得专门从事商业活动，不得利用职务之便谋取非法利益。吴某的公务员身份不影响其民事权利能力和民事行为能力，其签订《土地转让协议》，购买土地的行为属于普通民事法律行为，该行为不违反法律的禁止性规定。综上，李某与吴某签订《土地转让协议》主体适格，意思表示真实，内容不违反法律规定，标的合法，为合法有效的合同。李某主张《土地转让协议》违反法律规定而无效没有法律依据，对其此项主张，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，一审判决李某赔偿2447070元及120万元购地款的利息损失有无事实和法律依据。如上所述，双方签订的合同合法有效，各方当事人均应当严格按照合同的约定履行自己的义务。李某主张吴某反对容积率的调整，导致利益不能最大化，合同目的不能实现，故其有权解除合同。本院认为，吴某对行政机关调整容积率提出异议是作为利害关系人应有的权利，是行使权利的体现，异议是否成立由行政机关依职权裁决。吴某提出异议的行为不违反法律的禁止性规定，不影响合同目的实现，不是违约行为。李某登报声明解除合同没有事实和法律依据，其应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成�损失。”本案中，双方在《土地转让协议》中约定李某不得再把转让给乙方的土地收回或再转让给另一方，否则赔偿600万元给乙方作补偿。按照该条约定，李某违约应当赔偿600万元。李某在一审时提出约定的违约金数额过高，要求法院适当调整。一审除判决退还购地款本金及计算利息外，根据土地评估价格扣减交易成本，确认吴某的可得利益为222.46万元，并在可得利益的基础上增加10%作为赔偿数额。二审中，李某主张吴某的可得利益还应当扣除扣除平整土地的投资及税费。本院认为，购地款利息与可得利益确有矛盾之处，赔付可得利益即不能再计算利息，可以利益亦应当按照损益相抵原则适当扣减相关费用，但意思自治是民事商事活动的基本原则，双方关于违约责任的约定是双方真实的意思表示。按照约定，李某违约应当赔偿600万元。一审判决支持的赔偿总额没有超过双方的约定。对于该判决，权利人吴某亦无异议并请求二审予以维持。李某主张收取的120万元不应当计付利息，可得利益应当扣除税费，扣除平整土地的投资，不能额外增加10%，与双方在《土地买卖协议》中关于违约责任的约定不符。对其主张，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63481元，由上诉人李某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄醒林
代理审判员 苏益彧
代理审判员 张小明
二〇一三年五月二十九日
书 记 员 张 依