江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8328号
上诉人（原审原告）:刘文静,女,1973年12月1日生,汉族，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：刘恒武，江苏清正苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵辉，江苏清正苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:上海施锦服饰有限公司,住所地上海市青浦区朱枫公路3533弄2号1幢1层A区187室。
法定代表人：石汝珍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梅心，上海恒隆律师事务所律师。
上诉人刘文静因与被上诉人上海施锦服饰有限公司（以下简称上海施锦公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初5859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
刘文静上诉请求：依法改判支持上诉人诉请。事实及理由：1、对于上诉人的工作年限问题，属于被上诉人的举证范围，但被上诉人并未举证，而一审法院以用人单位保存档案年限为2年为由确认被上诉人不承担举证责任，但在一审中，上诉人提供的证据可以证明上诉人的工作年限的起算时间，而一审法院仍认定被上诉人的抗辩事由成立，无事实和法律依据。另外，根据最高院《审理劳动争议案件司法解释（三）》第四条的规定，可以看出，虽然被上诉人注册日期为2011年8月，但是在此之前已经从事开业前的准备活动或相关经营活动的，也应当认定为其与劳动者履行劳动合同的期限，故一审法院认定上诉人的工作年限是不正确的，从而导致计算经济赔偿金的基数及年限都是错误的；2、《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因造成停工、停产、歇业，在一个支付周期内，应当视为劳动者提供正常劳动支付其工资，本案中，被上诉人在百货大楼撤柜是其自身原因导致的，与劳动者无关，应当视为劳动者提供了正常的劳动并支付工资，故一审法院未支持上诉人2016年10月份工资是错误的；3、一审法院未能支持失业待遇损失是错误的，根据省高院关于审理劳动争议案件的审理指南的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位未为劳动者办理社会保险，劳动者主张赔偿失业待遇损失的，不以劳动者失业状态持续为前提，相关损失以劳动者所能享受的最长失业待遇期间计算。本案中，被上诉人在一审期间，未能就上诉人是否失业提供任何证据，也未能就该部分提出任何异议，一审法院在当事人双方均未能提出异议的情况下，以上诉人未处于失业状态为由不予支持失业保险待遇损失是没有依据的；4、本案属于劳动争议案件，应适用劳动法的相关原则，一审法院错误的将本应由被上诉人的举证责任问题认定属于上诉人的举证范围，造成本案在相关事实的认定方面存在疏漏及错误。
上海施锦公司辩称：不同意上诉人的全部上诉请求。理由如下：1、一审法院认定的上诉人的工作年限与事实相符，被上诉人公司提供了由上诉人亲笔拟写的社保养老金清单以及被上诉人的工商基本信息作为证据证明刘文静的工作年限；2、在一审中由于上诉人不能提供劳动合同，且上诉人也确认该劳动合同由徐州市百货大楼保管，为了查明该事实，一审法院前往徐州市百货大楼进行了解，并没有取得关于上诉人所主张的刘文静的工作期限是从2011年7月开始的任何证据，且刘文静本人也在现场；3、上诉人没有提供证据证明刘文静的工作年限从2011年7月起算，被上诉人公司开设联销专柜时间与刘文静在公司的工作年限不具备关联性。我们认为一审法院认定的工作年限、经济赔偿金完全符合法律规定。3、关于失业待遇损失，根据《江苏省高院审理劳动争议案件审理指南》第五条第三款的规定，要求失业保险待遇损失要件之一是劳动者处于失业状态，但是根据刘文静的自认，以及一审法院前往徐州百货大楼调查了解的情况，刘文静从被上诉人公司离职之后即在百货大楼其他柜台工作，不存在失业，因此上诉人主张失业保险待遇认定错误的上诉请求不存在。4、被上诉人在一审中基于基本的证据提出与上诉人的工作年限从2014年7月起算，上诉人于2016年9月离职，事实上没有满六个月，但是一审法院仍然按照满半年的计算标准给予了上诉人相对多的工作年限的赔偿金。同时，另案王蕾与刘文静的情况完全相同，一审判决后王蕾没有上诉，也表明王蕾本人对一审事实的确认，因此请求法庭驳回上诉，维持原判。
刘文静向一审法院提出诉讼请求：1、上海施锦公司支付拖欠的2016年9月至10月份工资6040元；2、上海施锦公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资20925元；3、上海施锦公司支付经济赔偿金33697元；4、上海施锦公司支付失业金（赔偿失业保险待遇）22400元；5、上海施锦公司出具解除劳动合同证明并补办补缴社会保险和向社会保险经办机构办理档案及社会保险转移手续。
一审法院查明：刘文静原系上海施锦公司的员工，在上海施锦公司设在徐州中央百大的“纸米”专柜从事服装销售工作。刘文静工作期间，上海施锦公司未为原告办理社会保险登记，相关社保费用由刘文静自行缴纳，参保的社保种类有医疗保险和养老保险。2016年9月上海施锦公司从徐州中央百大撤柜，双方劳动关系随即终止。随后，刘文静继续在徐州中央百大其他柜台工作。2016年10月27日，刘文静向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以刘文静提供的证据不完整在五日内又不补正为由，决定不予受理。
关于刘文静的工作年限，刘文静称其于2010年7月到上海施锦公司工作，自2012年开始任柜长，双方于2011年3月开始每年签订一次为期一年的劳动合同，合同由徐州中央百大女装商场提供，签订后由徐州中央百大保管，双方最后一次签订劳动合同约定的工作期限为2015年3月至2016年3月。上海施锦公司称与刘文静的劳动合同期限可以参考支付报酬的起点，徐州中央百大未将劳动合同交予上海施锦公司，鉴于双方均不能提供劳动合同，上海施锦公司根据刘文静手写要求养老金缴费的最早时间2014年7月仅认可双方自2014年4月1日起建立劳动关系。本院依职权向徐州中央百大调取涉案劳动合同，并调取了刘文静自2008年1月至2016年10月的社保费缴费记录，但因徐州中央百大未保存已履行期满的劳动合同，故未能调取到相应劳动合同，法院调取的社保费缴费记录中亦未记载刘文静的所在单位。
关于刘文静的工资数额，刘文静提供了其交通银行账户交易明细和工资表，主张其劳动合同解除前十二个月的平均工资为3063元（2015年10月至2016年9月的工资分别为3420元、2693元、2503元、3206元、3842元、3203元、3082元、3504元、2798元、2698元、2779元、3032元）。其中交通银行账户交易明细记载显示，自2011年7月22日起，刘文静账户每月固定有来自上海的现金存款。上海施锦公司对刘文静提供的工资表的真实性予以认可，但认为工资数额应以上海施锦公司核定为准，并提供2016年1月26日、2月29日、3月31日银行交易凭证，证明上海施锦公司向刘文静支付2015年12月、2016年1月、2月的工资分别为2503元、3070元（实为另案王蕾的工资数额，上海施锦公司将刘文静本月工资3206元打入王蕾的银行账户）、3542元；手机银行交易截图二份，证明上海施锦公司于2016年10月1日、11月1日支付原告2016年8月、9月的工资分别为2779元、2250元。上海施锦公司同时认可刘文静主张的2016年4月至8月的工资数额。
另查明，上海施锦公司成立于2011年8月29日。根据上海施锦公司提交的其与徐州中央百大、南京中央商场集团联合营销有限公司签订的二份《联销合同》记载，上海施锦公司于2014年4月1日起在徐州中央百大设置联销专柜，最终履行期满日为2016年3月31日。
刘文静提供了徐州中央百大出具的关于要求各品牌公司与员工建立劳动合同关系并为员工缴纳社会保险及调整薪资的通知，并据此主张上海施锦公司于2011年4月即在徐州中央百大设置专柜。上海施锦公司对刘文静提交的上述证据不予认可，并称其于2012年4月以后才在徐州中央百大设立柜台。
一审法院认为双方均认可曾签订了书面劳动合同，已建立劳动关系，故双方权利义务应受劳动法律法规调整。根据双方诉辩主张，本案的争议焦点为：上海施锦公司是否欠付刘文静工资；上海施锦公司应否支付刘文静未签订书面劳动合同的二倍工资；上海施锦公司是否违法解除双方劳动关系；如何认定刘文静的工作年限；上海施锦公司应否支付刘文静失业金；刘文静要求上海施锦公司补办补缴社会保险应否作为民事案件处理。
关于争议焦点一即上海施锦公司是否欠付刘文静工资的问题。经双方共同确认，刘文静为上海施锦公司工作至2016年9月上海施锦公司从徐州中央百大撤柜之日，2016年10月刘文静未提供劳动。而根据双方陈述及举证，刘文静的月工资均系次月发放，故上海施锦公司应于2016年10月支付刘文静2016年9月的工资。虽然上海施锦公司于2016年11月1日才支付刘文静2016年9月的工资2250元，但考虑到刘文静于2016年10月27日申请劳动争议仲裁后，双方处于劳动争议处理期间，上海施锦公司延迟支付工资并非无故拖欠。根据刘文静提供的工资表、银行账户明细及被告提供的工资支付凭证来看，刘文静的工资数额需经上海施锦公司重新核算，故上海施锦公司发放的工资2250元系刘文静2016年9月的实际应得工资。刘文静要求上海施锦公司发放2016年9月、10月的工资6040元的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。
关于争议焦点二即上海施锦公司应否支付刘文静未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。自2016年4月1日起，刘文静继续为被告提供劳动，上海施锦公司亦向了就发放相应工资，但双方未再签订书面劳动合同。上海施锦公司主张因撤柜后留机动柜台导致双方原劳动合同顺延且性质为“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，因上海施锦公司主张的劳动合同顺延并不符合法定情形，而劳动合同法明确规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同，即使如上海施锦公司所主张双方自2016年4月1日起建立“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，亦应以书面形式订立。故上海施锦公司未与刘文静签订书面劳动合同，应自用工之次月起支付刘文静二倍工资。刘文静主张的未签订书面劳动合同双倍工资20925元，其中2016年5月至9月的工资共计14029元符合法律规定，法院予以支持，超出部分法院不予支持。
关于争议焦点三即上海施锦公司是否违法解除双方劳动关系的问题。上海施锦公司主张刘文静对撤柜事实知晓且无异议，双方自2016年4月1日起建立以完成一定工作任务为期限的劳动合同，但刘文静并不认可，且无书面劳动合同证明上海施锦公司上述主张。因建立劳动关系应当订立书面劳动合同，上海施锦公司未能证明其已向刘文静履行书面要约义务且因刘文静的原因未签订书面劳动合同，故未订立书面劳动合同的不利后果应由上海施锦公司承担。上海施锦公司不能证明双方自2016年4月1日起就订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同达成一致的意思表示，故法院对其抗辩不予采纳。自2016年4月1日起，双方形成事实劳动关系。上海施锦公司撤柜致使双方劳动关系建立的基础发生重大变化，应参照劳动合同法第四十条提前三十日以书面形式通知刘文静或额外支付刘文静一个月工资后解除劳动合同。上海施锦公司未履行提前通知或支付代通知金义务而解除双方劳动合同，且未通知工会，属于违法解除，应支付刘文静违法解除合同赔偿金。
关于争议焦点四即如何认定刘文静的工作年限，亦即经济赔偿金的计算期限问题，双方对于刘文静的入职时间陈述各异，双方虽认可签有书面劳动合同，但均未提供，法院依职权调查亦未调取到。因用人单位保管劳动者相关档案的法定期限为二年，而上海施锦公司认可刘文静的工作年限为两年半，故刘文静主张其于2011年7月与上海施锦公司建立劳动关系并无证据证明，对此上海施锦公司亦不负有举证证明责任。虽然刘文静银行账户中自2011年7月开始即出现来自上海的现金存款，上海施锦公司亦称无法区分哪些不是其支付刘文静的工资，但上海施锦公司成立时间为2011年8月29日，在此之前并不具备用工资格，不能仅因款项来自上海即认定系上海施锦公司支付刘文静的工资。故刘文静举证不能证明其主张的超过上海施锦公司自认的工作期限，法院据此认定刘文静在上海施锦公司工作共计2年零6个月，劳动关系终止前12个月刘文静的平均工资为2973.17元（2015年10月至2016年9月的工资分别为3420元、2693元、2503元、3206元、3542元、3203元、3082元、3504元、2798元、2698元、2779元、2250元），上海施锦公司应支付刘文静的经济补偿金为2973.17×3×2=17839.02元。
关于争议焦点五即上海施锦公司应否赔偿刘文静失业保险待遇的问题。虽然为劳动者办理社会保险并缴纳社保费用是用人单位的法定义务，但因刘文静自与上海施锦公司终止劳动关系后即另行参加工作，并未实际处于失业状态，不符合失业金领取条件，故刘文静该项诉讼请求无事实及法律依据，法院不予支持。
关于争议焦点六即刘文静要求上海施锦公司补办补缴社会保险应否作为民事案件处理的问题。因劳动者要求用人单位出具解除劳动合同证明、补办补缴社会保险、向社会保险经办机构办理档案和社会保险转移手续的，均不属于劳动人事争议受理的范围，故法院对刘文静该项诉讼请求均不予支持，刘文静可向社会保险经办机构或相关行政部门申请解决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第四十八条、第八十二条的规定，遂判决，一、本判决生效之日起十日内，上海施锦服饰有限公司支付刘文静未签订书面劳动合同的二倍工资14029元、经济赔偿金17839.02元，合计31868.02元；二、驳回刘文静其他的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的上海施锦公司信息打印件1份、上海荷雅服饰有限公司企业基础信用报告打印件1份，虽然从表面上看，两公司的股东一样，但因上述证据并非来源于工商管理机构，其来源不合法，故本院对该组证据不予采信。对中央百大供应商网上服务系统说明复写件1份、销售报表1份、通知函、联销合同复印件1份，虽然被上诉人有异议，但联销合同与一审联销合同从形式、内容上看，并无本质差异，而上述证据间相互印证，故本院对以上证据予以采信。对交通银行个人存款凭条六张，虽然被上诉人有异议，但该组证据的来源合法，形式完整，故本院对该组证据予以采信。
二审期间查明，上海施锦服饰有限公司于1997年12月2日向国家工商行政管理总局商标局申请“纸米”商标，申请人地址为上海市青浦区朱枫公路3533弄2号1幢A区187室。1999年5月7日，“纸米”商标获批注册，专用权期限为2009年5月7日至2019年5月6日。
其他查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据上诉人、被上诉人的诉辩，本案二审争议焦点在于：刘文静工作年限、经济赔偿金如何确定；被上诉人应否支付刘文静2016年10月份工资；刘文静要求失业待遇损失有无事实及法律依据。
关于刘文静工作年限、经济赔偿金如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，刘文静与上海施锦公司对刘文静入职时间存在争议，按照上述法律规定，上海施锦公司应承担举证责任。虽然上海施锦公司工商登记时间为2011年8月29日晚于刘文静主张的2011年7月，但根据二审查明的事实，上海施锦公司曾于1997年12月2日就以公司名义申请“纸米”商标，早于其公司注册登记时间，可见，上海施锦公司早在工商注册之前就已经以公司名义对外进行活动。刘文静在一审提交的银行明细，自2011年7月始每月固定由上海银行存入唯一一笔现金，其金额、时间均与刘文静二审提交的存款凭条相对应。从存款凭条内容上看，2011年7月22日、2013年7月30日存款凭条与上海施锦公司一审认可的双方成立劳动关系的2014年4月的存款凭条，无论是书写习惯、笔迹均一致，且存款人姓名均系“施勇妹”，结合刘文静在二审补充提交的联销协议、通知函以及二审查明的事实，应当认定刘文静入职时间应为2011年7月，刘文静在上海施锦公司工作期限为5年3个月。经计算，上海施锦公司应支付给刘文静经济补偿金为2973.17元×5.5×2=32704.87元。
关于被上诉人应否支付刘文静2016年10月份工资的问题。根据查明的事实，刘文静的工资系次月发放，刘文静2016年10月起未向被上诉人提供过劳动，而2016年9月工资被上诉人已经支付给刘文静，故刘文静要求被上诉人支付2016年10月份工资的主张，不能成立。
关于刘文静要求失业待遇损失有无事实及法律依据的问题。劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失的，应同时具备用人单位未按规定缴纳失业保险费、劳动者处于失业状态并符合失业保险申领条件等三个要素。根据查明的事实，刘文静在与被上诉人解除劳动合同关系后，继续在徐州市中央百货大楼有限公司的其他专柜工作，并未处于失业状态，不符合失业金领取条件，故一审法院判决驳回刘文静此项诉讼请求，符合法律规定。
综上，上诉人刘文静的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初5859号民事判决第二项，即“二、驳回刘文静其他的诉讼请求。”；
二、变更徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初5859号民事判决第一项，即“一、本判决生效之日起十日内，上海施锦服饰有限公司支付刘文静未签订书面劳动合同的二倍工资14029元、经济赔偿金17839.02元，合计31868.02元；”，为“本判决生效之日起十日内，上海施锦服饰有限公司支付刘文静未签订书面劳动合同的二倍工资14029元、经济赔偿金32704.87元，合计46733.87元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 胡元静
代理审判员 张 璟
二〇一八年七月十七日
书 记 员 魏天玥