云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民一终字第184号
上诉人（原审被告）姜兴全，男，汉族，1964年XX月XX日生，小学文化，农民，住元谋县。公民身份号码XX。
委托代理人XX，XX县XX镇法律服务所法律工作者。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）王兴平，男，汉族，1979年XX月XX日生，小学文化，农民，住元谋县。公民身份号码XX。
委托代理人XX，云南XX律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人姜兴全因与被上诉人王兴平健康权纠纷一案，不服元谋县人民法院（2014）元民一初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2014年4月13日上午10时许，徐发兵打电话邀约原、被告及方云飞三人到黄瓜园大牲畜市场打牌，三人来到后，原告讲只玩10元一局的牌，一局20元的牌不玩，被告就说要玩找其孙子去玩，为此，双方发生吵闹。被告就伸出一只手抓住原告的肩膀，一脚把原告绊倒在地上，原告讲可能骨头断了。牲畜市场的管理员王青林见状便将原告扶起来，并把原告扶上摩托车到黄瓜园赵春医院摄片检查，发现原告左臀部粉碎性骨折。原告遂到元谋县石云医院进行住院治疗。经诊断，原告的伤情为：左股骨大粗隆粉碎性骨折。住院治疗至2014年8月11日好转出院，住院治疗120天，用去医疗费15300元，原告的医疗费已由被告全部支付。原告的伤经楚雄正源司法鉴定中心作出楚正司鉴（2014）0537号鉴定意见书，其鉴定意见为：1、王兴平的伤残程度为十级伤残；2、后期治疗费为8000元；误工损失日为270日。在审理期间，被告要求对原告的伤残等级重新鉴定，本院组织双方协商同意后委托云南公正司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心作出云南公正（2014）法临鉴字第274号鉴定意见书，该鉴定中心的伤残等级鉴定意见与楚雄正源司法鉴定中心的鉴定意见完全一致。原告的经济损失如下：1、医疗费在新农合未报销的金额为15300元，已由被告全额支付；2、后期治疗费8000元；3、残疾赔偿金，原告欲证明其妻儿在城镇生产生活，为此提供了房主杨得财的租房情况说明、租厩合同以及黄瓜园成龙幼儿园的情况说明等证据，能够相互印证原告及妻儿两年多以来一直在黄瓜园镇生活，其一家的生活消费及收入来源与城镇基本一致，故残疾赔偿金的标准应按照受诉法院所在地上一年城镇居民人均可支配收入标准计算，即23236元／年×20年×10%=46472元。被赡养人的费用不应支持，因其父母均未满60周岁，故原告主张被赡养人生活费不予支持。被抚养人王顺鑫在黄瓜园镇就读幼儿园中班，现年4周岁多，故被抚养人的生活费按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，即15156元／年×13年×10%÷2=9851.40元；4、营养费以住院天数计算，即30元／天×120天=3600元；5、住院伙食补助费30元／天×120天=3600元；6、护理费以住院天数计算，标准应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，即64.50元／天×120天=7740元；7、误工费应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，误工时间从住院当天计算至定残前一天，即64.50元／天×197天=12706.50元；8、鉴定费两次费用合计2300元；交通费酌情认定400元；10、精神抚慰金没有相应的证据加以证明，故原告的该项主张不予支持，原告以上的经济损失合计109969.90元。
原审法院认为，公民享有身体健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案原告王兴平与被告姜兴全因玩牌而发生吵闹。在吵闹过程中，被告一脚把原告绊倒在地上。造成原告左股骨大粗隆粉碎性骨折，原告的伤构成十级伤残。被告的行为严重侵害了原告的身体健康权，对原告的经济损失被告应承担80%的主要赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。受害人和行为人对损害的发生都有过错的，可以根据实际情况，由双方承担相应责任。本案原告在相互吵闹事发当时没有尽量避免事态扩大，引起纠纷也有一定的责任。故原告对其经济损失应自行承担20%的次要责任。被告辩解原告的经济损失应按照农村标准计算，但原告提供了充分的证据证明其本人及妻儿全家人的生产生活、收入来源及生活消费基本在黄瓜园镇，故被告的该项辩解主张不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十五条、第二十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》之规定判决：一、由被告姜兴全于判决生效之日起三十日内赔偿原告王兴平各种经济损失合计87975.92元，扣减被告已支付的医疗费15300元，被告姜兴全实际还应赔偿原告王兴平各种经济损失72675.92元。二、驳回原告王兴平的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，姜兴全不服提起上诉，请求撤销（2014）元民一初字第348号判决，改判上诉人姜兴全不承担被上诉人医疗费外的任何赔偿费用，或者按农村居民标准计算合法损失后，上诉人承担30%的责任。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实不符合客观实际，划分赔偿责任明显不公平、不合理。1、2014年4月13日中午10点钟左右，是徐发兵、方云飞、被上诉人三人在黄瓜园牲畜市场门口约好打牌后，才叫徐发兵打电话给上诉人来打牌玩，可上诉人来了后，被上诉人又不玩牌，其行为违反诚实信用原则，被上诉人存在过错；2、纠纷引发的起因完全属于被上诉人的过错行为导致，被上诉人说不玩牌后，又到旁边卖东西的地方找了一元钱的二张纸币，来上诉人的脸边煽动激怒上诉人，上诉人站起来后，问被上诉人给是要绊一下，被上诉人就不得并用右手去推打上诉人的肩膀上两下，之后双方才拉扯起来，被上诉人没有站稳跌倒才受伤。伤后徐发兵、方云飞、上诉人及王青林一起把被上诉人送到赵春医院治疗，经双方协商及王青林协调，双方达成口头赔偿协议，被上诉人的医疗费全部由上诉人承担，其他损失由被上诉人自己承担。之后，上诉人按双方达成的口头协议履行支付医疗费用，被上诉人出院后就反悔，跟上诉人要钱，上诉人不同意支付，被上诉人才起诉。综上所述，双方已达成口头赔偿协议，且该协议已履行，口头协议合法有效，被上诉人的诉讼请求应当予以驳回。其次，如果此口头协议不能成立，一审认定事实明显错误，上诉人根本没有用脚将被上诉人绊倒而受伤。而是因为两人拉扯后，被上诉人自己站不稳跌倒的，被上诉人存在重大过错行为，本案上诉人应该只承担30%的次要责任。上述事实，有徐发兵、方云飞、王青林（王青林是纠纷发生后才到现场）的相关证言证明，但一审法院只采用了被上诉人提供的证人证言，而上诉人提供的同样证人的证言一审法院就不采用，上诉人要求法庭去调查也不调查情况，明显偏袒被上诉人一方。二、本案赔偿标准、赔偿费用和事实认定明显错误，请二审法院纠正。1、医疗费一审认定15300元，而上诉人的医疗费单价合计只有9292.31元，认定明显错误。2、依据楚正司鉴（2014）0537号鉴定意见第二项，被上诉人需要后期治疗费8000元，而鉴定意见是2014年8月7日作出的，被上诉人做鉴定时还在住院，而出院时间为2014年8月11日，此次住院的医疗费，实际就是后期治疗费，因此后期治疗费应该为8000元减去此次住院医疗费6311.38元，才是应该要支持的后期医疗费。3、伤残赔偿金按城镇标准认定46472元错误，被上诉人是黄瓜园镇舍多村委会舍多大村的农业人口，有承包土地，一审按城镇居民标准计算经济损失错误，被上诉人并没有提交在城镇的合法暂住证明，及在城镇有相对固定的工作和收入情况，村委会证明和牲畜租厩合同及租房居住合同都不真实，不属于合法有效的证明，也证明不了被上诉人在城镇的情况，黄瓜园镇属于乡镇并不属于城镇，黄瓜园镇离元谋县城还有18公里左右，中间隔离着30多个村子，黄瓜园镇根本挂不上城镇级别。上诉人也一直在黄瓜园牲畜市场租厩做生意，黄瓜园牲畜市场一个星期七天就只是星期六赶街那天能做生意，其他时间都在家里，而且每年春节之后有3个月都做不成生意，被上诉人受伤那天就是星期六赶街天，都是没有生意才要约打牌玩，致使纠纷发生，因此被上诉人只能按农村居民标准计算经济损失。4、王顺鑫被抚养人生活费用也应该按农村标准计算，王顺鑫是农村户口，所上的幼儿园是私人办的学校，不属于正式的学校（成龙幼儿因没有办学执照），不是城镇学校。5、营养费3600元，被上诉人没有提交任何证据证明，按法律规定不应该支持。6、护理费应该按医院出具的护理证明86天计算，因为之后第二次住院34天，医院并没有出具护理证明。7、误工费不符合法律规定及显失公平，一审计算至开庭后第二次鉴定伤残的时间错误，应该按医院天数120天计算。9、交通费400元没有证据，不应该支持。三、本案的伤残鉴定意见不客观，上诉人不服第一次鉴定，申请重新鉴定，在申请书中已经写明，被上诉人的伤情按规定达不到伤残，因为被上诉人的伤情没有经过照片复查，重新鉴定时，鉴定机构仍未进行照片复查，而且，鉴定费应该是上诉人预交，但本案却是在上诉人根本不知道的情况下进行了重新鉴定，从重新鉴定的鉴定意见看，被上诉人的伤残只是“目前构成伤残”，以后达不到伤残，不应该支持被上诉人伤残赔偿金。
被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人上诉的事实不能成立，且没有相应证据证明，因此上诉人的上诉请求不能成立，请驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对因玩牌致使本次纠纷的发生及治疗的经过无异议，但上诉人认为，一审法院遗漏认定了下列事实：1、徐发兵打电话给上诉人约打牌，称被上诉人、方云飞、徐发兵已经在打牌处了。上诉人赶到后，被上诉人又不玩牌，然后又用一元钱纸币在上诉人脸边煽动的事实。2、被上诉人伤后双方达成了口头赔偿协议，被上诉人的医药费由上诉人承担，其他费用由被上诉人自己承担。3、一审法院认定上诉人一脚把被上诉人绊倒在地是错误的，上诉人并未用脚将被上诉人绊倒，事实是双方发生拉扯时因地面不平，被上诉人站不稳才摔倒的。4、一审认定云南公正司法鉴定中心的伤残等级鉴定意见与楚雄正源司法鉴定中心的鉴定意见完全一致是错误的。5、一审认定被上诉人的各项经济损失错误，一审按城镇居民标准计算错误，只能按农村居民标准计算。被上诉人则认为，一审认定“原告讲只玩10元一局的牌，一局20元的牌不玩”是错误的，被上诉人没有讲过这样的话。对于双方当事人无异议的事实本院予以确认。
二审中，上诉人提交了询问笔录一份，被询问人是骆弟坤，欲证实被上诉人在农村还有土地，其还经常回去耕种。
经质证，被上诉人认为，证人未到庭接受询问，其证言的真实性不予认可，其次，被上诉人并不否认其有承包地的事实，但土地是其父母在耕种，不能改变被上诉人长期在黄瓜园镇居住生产生活的事实，对该份询问笔录不予认可。
二审中，被上诉人提交了个体工商户营业执照一份，食品卫生许可证一份，税务登记证一份，欲证实被上诉人经营顺兴餐馆到2011年9月开始做牛生意，其早已脱离了农业生产。
经质证，上诉人认为，该三份证据在一审时就存在，不属于新证据；被上诉人没有提供卫生许可证和税务登记证副本，不能证明被上诉人一直经营着该餐馆。
本院认为，上诉人提交的骆弟坤的询问笔录，因骆弟坤未到庭接受质询，对该份询问笔录不予采信。被上诉人提交的三份证据，因被上诉人在本案纠纷发生时并未经营餐馆，因此该三份证据与本案不具有关联性，不予采信。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、被上诉人的伤是如何产生的；被上诉人的伤是否构成十级残；二、纠纷发生后，上诉人与被上诉人是否达成口头赔偿协议；三、本案中，应该按照城镇居民标准还是按照农村居民标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费；一审认定的各项经济损失是否正确；四、一审划分双方当事人的责任承担比例是否适当。
上诉人认为，被上诉人的伤是双方拉扯时因地面不平，被上诉人站不稳才摔倒的，上诉人并没有用脚将其绊倒。被上诉人的伤达不到十级残，一审中，上诉人对伤残等级申请重新鉴定，但鉴定机构并没有对被上诉人的伤进行摄片检查，鉴定意见为被上诉人此次损伤程度目前已构成十级残，该鉴定意见已明确被上诉人的损伤只是目前构成十级残，以后构不成残疾。在将被上诉人送到医院检查后，上诉人与被上诉人在王青林参与的情况下，达成了口头赔偿协议，由上诉人赔偿被上诉人此次受伤的所有医药费，其他费用由被上诉人自行承担，上诉人已按照口头协议履行了支付医药费的义务。被上诉人属于农村居民，在农村有土地耕种，黄瓜园镇属于乡镇，不属于城镇，因此本案不能按城镇居民标准，只能按农村居民标准计算。一审认定的各项经济损失不合理，上诉人支付了被上诉人医药费15300元，但从被上诉人提交的医药费发票看医药费只是9292.31元；上诉人作鉴定时还在第二次住院期间，第二次住院的医药费应该包含在后期医药费中；被上诉人没有提交需要支付营养费的证据，因此不需要支付营养费；护理费应该按医院出具的护理证明86天计算，第二次住院34天，医院并没有出具护理证明；误工时间计算至开庭后重新鉴定的前一日错误，应该按住院天数120天计算；交通费400元没有证据证明，不应该支付。被上诉人的伤构不成残疾，因此不应该支付残疾赔偿金和被抚养人生活费。本案纠纷的发生是因被上诉人的原因造成的，且是因为自己站不稳摔倒在地的，应该由被上诉人承担主要责任，上诉人只应该承担30%的责任。被上诉人认为，被上诉人的伤是因上诉人在双方发生争执的情况下，用脚将被上诉人绊倒在地摔伤的；被上诉人的伤经过鉴定构成十级残，上诉人认为构不成残疾的主张不能成立；纠纷发生后，上诉人与被上诉人并没有达成口头赔偿协议；本案中，被上诉人及其家人脱离农业生产，长期在黄瓜园镇租房居住生活，租厩从事牛生意买卖，应该按照城镇居民标准计算被上诉人的损失；一审认定的各项经济损失正确；一审划分双方当事人的责任承担比例适当。
本院认为，根据双方当事人提交的在场人的证明，能证实王兴平的伤是在双方发生争执并拉扯的过程中摔倒在地的事实。王兴平的伤残程度在楚雄正源司法鉴定中心鉴定后，鉴定意见为十级残，在一审审理过程中，姜兴全申请重新鉴定，经云南公正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为王兴平此次损伤程度目前已构成十级残，上诉人认为王兴平的伤只是目前构成十级残，将来构不成残的主张不能成立。一审中上诉人提交了王青林、徐发兵、方云飞三人的证明，三位证人陈述了双方在医院达成由上诉人承担王兴平的医药费用，其他费用由被上诉人自行承担的事实，但被上诉人提交的王青林、徐发兵的情况说明中，并没有陈述该部分事实，而且，被上诉人否认双方达成口头赔偿协议，因此上诉人主张双方达成口头赔偿协议的事实证据不充分，不予认定，上诉人认为不应该赔偿本案除医药费以外的其他损失的主张不能成立。被上诉人虽然属于农村居民，但其自2012年3月起在黄瓜园镇居住生活，从事牛生意买卖，以从事牛生意买卖的收入为其家庭生活来源，因此，一审按城镇居民标准计算被上诉人的经济损失并无不当。被上诉人第一次住院治疗新农合减免后，实际支付医药费2981.03元，第二次住院支付医药费6311.28元，在赵春医院和石云医院检查费1080元，骨肽针费用5175元，合计15447.31元，被上诉人认可医药费是15300元，其起诉时没有要求支付医药费，因此医药费应以被上诉人认可的15300元为准。被上诉人2014年7月8日至2014年8月11日在元谋石云医院住院治疗，其做鉴定的时间是2014年8月7日，但从石云医院出具的费用清单看，被上诉人从8月1日起就没有用药，因此，上诉人认为第二次住院的医药费6311.28元应包含在后期医药费中的理由不能成立，被上诉人的医药费应以鉴定意见为依据认定为8000元。根据被上诉人的伤残情况，其住院期间应给予一定的营养费，但一审支持营养费每天30元过高，二审予以适当调整。一审认定住院伙食补助费30元适当。根据被上诉人的伤残情况，一审以其住院天数计算护期理限并无不当。因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案被上诉人住院时间为120天，第一次定残的时间是2014年8月7日，定残时尚在住院期间；被上诉人起诉后，上诉人申请重新鉴定，重新鉴定的定残时间为2014年11月6日，一审法院以重新鉴定的定残日前一天计算误工时间错误，本案应以被上诉人住院天数120天为其误工时间。根据鉴定机构出具的凭证，一审法院认定鉴定费为2300元正确。根据被上诉人住院治疗及两次鉴定的实际情况，一审认定被上诉人交通费为400元并无不当。故被上诉人王兴平的经济损失是：医药费15300元，后期治疗费8000元，残疾赔偿金46472元（23236元／年×20年×10%），被抚养人生活费9851.40元（15156元／年×13年×10%÷2），营养费1200元（10元／天×120天），住院伙食补助费3600元（30元／天×120天），护理费7740元（64.50元／天×120天），误工费7740元（64.50元／天×120天），鉴定费2300元，交通费400元，合计102603.40元。因过错侵害他人健康权的，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案上诉人与被上诉人因打牌发生争执并在拉扯中致使被上诉人摔倒，上诉人对损害的发生存在主要过错，应当承担侵权责任，被上诉人对损害的发生也有过错，可以减轻上诉人的责任，一审根据双方当事人的过错划分责任承担比例并无不当。
综上所述，一审判决认定事实不清，但对误工时间和营养费认定不当，应予以改判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销元谋县人民法院（2014）元民一初字第348号民事判决书；
二、由姜兴全于判决生效之日起三十日内赔偿王兴平各项经济损失82082.72元，扣除姜兴全已支付的医药费15300元，姜兴全现实际应支付王兴平各项经济损失66782.72元。
三、驳回王兴平的其他诉讼请求。
一审案件受理费373元，二审案件受理费327元，合计700元，由王兴平承担140元（已交），由姜兴全承担560元姜兴全已交327元，由姜全兴在履行上述款项时支付王兴平233元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院或与原审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 刘 芳
审判员 吴启贤
审判员 陈翠连
二〇一五年五月十五日
书记员 胡志福