新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）喀民终字第801号
上诉人（原审原告、反诉被告）张德生。
委托代理人刘潇，新疆驼铃律师事务所律师。
委托代理人张春生。
上诉人（原审被告、反诉原告）王洪辉。
委托代理人王清华。
上诉人张德生与上诉人王洪辉承揽合同纠纷一案，前由喀什市人民法院于2011年5月14日作出（2010）喀民二初字第295号民事判决。宣判后，原审原告张德生及原审被告王洪辉均不服，向本院提出上诉，本院以（2011）喀民终字第677号民事裁定书，将本案发回原审法院重审。喀什市人民法院于2013年4月14日作出（2012）喀民初字第1022号民事判决书，上诉人张德生与上诉人王洪辉均不服，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张德生及其委托代理人刘潇、张春生，上诉人王洪辉及其委托代理人王清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年，新疆陆通公司沙阿第五合同段项目部与原告协商由原告施工阿拉尔境内沙雅-
阿拉尔公路建设工程第五合同段k1262＋000-1271＋000段路基、桥涵、路面等工程。2007年4月22日，原告、崔先峰与被告签订合同书，约定原告将其承建的沙雅-
阿拉尔公路建设工程第五合同段k1262＋000-1271＋000段内所有路基土方及路面土方委托被告完成；所有土方均按设计土方量执行，每方装运价为6.4元；施工中人工费、机械费均由被告负担，原告派人监督；付款方式为原告依照被告完成工程量的50%支付，剩余工程款完工后一次性付清。合同签订后，原、被告作为合同双方当事人开始履行合同，被告开始施工。合同履行过程中原告向被告支付工程款1628708.83元。2008年3月7日，原告通过邮局特快专递向被告发送施工通知书，要求“被告在2008年3月10日前进入施工现场，完成未完工程”。并由喀什地区公证处对邮寄送达《施工通知书》过程进行现场证据保全。2009年，工程完工交付使用。后原告以超付工程款为由，诉至法院。
另查，2007年7月16日，原告与新疆陆通公司沙阿第五合同段项目部签订《工程施工劳务合同》一份，约定原告承建阿拉尔境内沙雅-
阿拉尔公路建设工程第五合同段k1262＋000-1271＋000段路基、桥涵、路面等工程，预计合同总价款11998258元，总体工期为2006年7月15日至2008年4月15日，主要人员在2006年6月25日前进场；原告须向新疆陆通公司沙阿第五合同段项目部交纳履约保证金500000元。合同附表中段落工程量清单204-1-a项换填土工程量为3415.4立方；204-1-a项利用土方工程量为6182.3立方米；201-4-f项借土填方（风积沙）工程量为139346立方；314-1-d项天然级配砂砾基底层工程量为86539平方。
原审法院经审理认为，被告按照原告要求施工沙雅-
阿拉尔公路建设工程第五合同段k1262＋000-1271＋000段内所有路基土方及路面土方的装运，完工后由原告支付报酬，应认定双方形成承揽合同关系。该合同系双方真实意思的表示，均应当按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，被告开始施工，原告向被告支付劳务费共计1628708.83元，2008年3月7日原告催促被告于2008年3月10日前进驻工地拉运土方，被告未进驻公司，后因双方结算的依据不同，产生纠纷。双方争议焦点如下：关于合同约定的设计土方量数额。原告认为原、被告合同中约定了被告施工的“所有土方量按设计土方量执行”，而原告计算的设计土方量是依原告与新疆陆通公司沙阿第五合同段项目部签订《工程施工劳务合同》中确定合同段内路基土方及路面土方量，共计180097.74立方。被告认为按申请法院委托评估的土方量310033.36立方米为准。本院认为，评估鉴定出的土方量是310033.36立方米，除去补充鉴定的清理现场的工程量40786.17立方米，被告完成的工程量是269247.19立方米，按照双方约定的每立方米6.4元计算，应为1723182元，除去已经拿走的1628708.83元，原告还应向被告支付94473.18元。故对原、被告的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项之规定，判决如下：（一）原告张德生向被告王洪辉支付报酬94473.18元，此款由原告张德生于判决生效后十日内付清。（二）驳回原告张德生的其他诉讼请求；（三）驳回被告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9909元，由原告张德生负担。反诉费3316元，原告张德生负担829元，被告王洪辉负担2487元。
宣判后，原、被告双方均不服，分别向本院提出上诉。上诉人张德生的上诉理由是：一审认定事实错误，上诉人自行施工的200米试验段应从工程量中扣除，2008年3月，上诉人通过公证处向被上诉人发出通知，催促拉运土方，被上诉人拒不到现场组织车辆拉运土方，为尽快完成工程，上诉人自行拉运土方为10798.11立方米，应从工程量中予以扣除。依据评估报告，被上诉人仅完成了借填土方139165.2立方米，利用土方6182.18立方米，36厘米天然砂砾底基层30909.6立方米，合计176256.98立方米，扣除试验段及被上诉人未完成工程量21063.11元，被上诉人实际完成155193.87立方米，应得劳务费993240.77元，应退回上诉人610887.2元。故请求撤销一审判决第一、二项，驳回被上诉人一审的反诉请求，依法判令被上诉人退回多领取的劳务费610887.2元并承担一、二审诉讼费。上诉人王洪辉的上诉理由是：一审法院在认定上诉人拉运土方量的数量上，未认定清理现场的工程量，属于事实认定错误。鉴定机构的补充鉴定最终确定为40786.17立方米，一审判决不应扣减这部分土方量。另外上诉人支付的鉴定费用，应由败诉方即被上诉人承担，法院没有判决，属漏判事项。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付报酬355504.67元，并承担鉴定费用47000元及一、二审诉讼费。
经审理查明，2006年，新疆陆通公司沙阿第五合同段项目部与上诉人张德生签订协议，约定由上诉人张德生负责施工阿拉尔境内沙雅-
阿拉尔公路建设工程第五合同段k1262＋000-1271＋000段路基、桥涵、路面等工程。2007年4月22日，上诉人张德生、崔先峰与上诉人王洪辉签订《合同书》，约定上诉人张德生将承建的沙雅-
阿拉尔公路建设工程第五合同段k1262＋000-1271＋000段内所有路基土方及路面土方委托上诉人王洪辉完成；所有土方均按设计土方量执行，每方装运价为6.4元；施工中人工费、机械费均由上诉人王洪辉负担；付款方式为上诉人张德生依照上诉人王洪辉完成工程量的50%支付，剩余工程款完工后一次性付清。合同签订后，双方当事人即开始履行合同。合同履行过程中张德生向王洪辉支付工程款1628708.83元。2008年3月7日，张德生通过邮局特快专递向王洪辉发送施工通知书，要求“王洪辉在2008年3月10日前进入施工现场，完成未完工程”。并由喀什地区公证处对邮寄送达《施工通知书》过程进行现场证据保全。2009年，工程完工交付使用。后双方发生纠纷，张德生以超付工程款610887.2元为由，诉至法院，要求王洪辉退还超付的劳务费。王洪辉反诉要求张德生支付尚欠劳务费355504.67元。
本院认为，根据两上诉人的上诉请求及答辩意见，双方当事人的争议焦点是：上诉人王洪辉已完工程量是多少，应付劳务费是多少。2007年4月22日，上诉人张德生与王洪辉签订《合同书》，张德生将其承建的沙雅-
阿拉尔公路建设工程第五合同段k1262＋000-1271＋000段内的所有路基土方及路面土方拉运工程交由王洪辉完成。双方对签订合同书的真实性没有异议，王洪辉亦进行了施工，故应认定双方承揽合同关系成立，后双方发生争执诉至法院。因双方在合同书中约定“所有土方按设计土方量执行，每方装运价为6.4元”，原审法院根据王洪辉的申请，委托中介机构对k1262＋000-1271＋000段内设计土方量进行评估鉴定，评估报告中对该路段的清理现场、填前夯实、挖除淤泥、挖除非适用性土方、换填风积沙、土工格栅、挖土方、借填土方、利用土方、废方外运、护坡道、36cm天然砂砾底基层、15cm天然砂砾底基层等工作的工程量进行了评估，因王洪辉承揽的工程仅为该路段拉运土方工作，因此清理现场、填前夯实、挖除淤泥、挖除非适用性土方、土工格栅、挖土方、废方外运工作非上诉人王洪辉完成。虽上诉人王洪辉认可挖除工作确实不是其完成的，但辩称换填土方工作是其完成的。本院通过向评估机构咨询，换填部分的工程量均未包含在挖除部分的工程量中，故上诉人王洪辉的该辩解理由不能成立。因此，上诉人王洪辉完成的工程量为换填风积沙25622.84立方米、借填土方139165.24立方米、利用土方6182.18立方米、护坡道29302.42立方米、36cm天然砂砾底基层30909.6立方米（85860平方米×0.36米）、15cm天然砂砾底基层0.081立方米（0.54平方米×0.15米），合计231182.36立方米。按照双方合同约定每立方米6.4元计算，已完工程总价款为1479567.1元，已付工程款1628708.83元，故上诉人王洪辉应返还上诉人ＸＸＸ超付款项149141.73元。对上诉人ＸＸＸ上诉称其自行施工的200米试验段及2007年12月后王洪辉再未进入施工现场的未完工程应从总的工程量中扣减的上诉理由，因上诉人张德生在履行合同时与王洪辉对交付的工程现场状况未进行确认，对未完工程也未进行证据保全，上诉人王洪辉对该上诉理由亦不予认可，因此，对ＸＸＸ的该上诉理由因其未能提供充分的证据予以证实，故本院不予支持。
综上，上诉人ＸＸＸ的上诉理由部分成立，应予支持。上诉人王洪辉的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决如下：
一、撤销喀什市人民法院（2012）喀民初字第1022号民事判决第一项，即原告张德生向被告王洪辉支付报酬94473.18元，此款由原告张德生于判决生效后十日内付清；
二、维持喀什市人民法院（2012）喀民初字第1022号民事判决第二项，即驳回原告张德生的其他诉讼请求；第三项，即驳回被告王洪辉的其他诉讼请求
三、上诉人王洪辉应退还上诉人张德生超付的工程款149141.73元，此款由上诉人王洪辉于判决生效后十日内付清；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉部分诉讼费9909元，反诉部分诉讼费3316元，二审张德生交纳诉讼费2818元，王洪辉交纳诉讼费6400元，鉴定费47000元，由上诉人张德生负担12727元，上诉人王洪辉负担56716元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢青萍
代理审判员 张荣琴
代理审判员 王红芸
二〇一四年十月三十日
书 记 员 贺双龙