北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第00517号
上诉人（原审被告、原告）北京金丰餐饮有限公司，住所地北京市海淀区知春路59号中关村海关办公楼二层。
法定代表人宋子刚，总经理。
委托代理人韩巍巍，男，1986年5月6日出生，北京金丰餐饮有限公司人事主管。
委托代理人王忠新，北京市易行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）张苏萍，女，1965年1月14日出生。
委托代理人伍诚笑，男，1977年9月6日出生。
原审第三人北京兵工食府有限责任公司味铭府分公司，住所地北京市海淀区甘家口甲8号6、7号平房。
法定代表人魏建兴，董事长。
上诉人北京金丰餐饮有限公司（以下简称金丰公司）因与被上诉人张苏萍、原审第三人北京兵工食府有限责任公司味铭府分公司（以下简称兵工食府味铭府分公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第02625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人金丰公司之委托代理人韩巍巍、王忠新，被上诉人张苏萍及其委托代理人伍诚笑，原审第三人兵工食府味铭府分公司之法定代表人魏建兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张苏萍在原审法院诉称：我于2008年7月3日入职，任店长职务，平均月薪4366.92元。2012年4月12日我被金丰公司违法辞退。但金丰公司辞退我时，我身患乳腺癌，需要多次手术治疗，花费大量费用，现本人生活无以为继。现我不服仲裁裁决，请求法院判令金丰公司支付我：1、违法解除劳动合同赔偿金44000元；2、2008年8月1日至2012年4月12日期间超时加班费50000元；3、2008年8月1日至2012年4月12日期间双休日加班费30000元；4、医疗期内被解除劳动合同的医疗补助费52403.04元及造成医疗待遇损失13100.76元的赔偿费用。
金丰公司在原审法院辩称并诉称：张苏萍要求我公司支付医疗期内被解除劳动合同的医疗补助费及造成医疗待遇损失赔偿费用的诉讼请求未经仲裁前置程序。我公司于2011年12月28日同北京北方朗悦酒店管理有限责任公司（以下简称北方朗悦公司）签订了《房屋租赁合同》，承租房屋用于餐饮经营，但不是接管北方朗悦公司的人员、经营权。张苏萍同原单位的劳动关系已经解除。我公司与张苏萍签订的《劳动合同》第一条约定，期限自2012年1月1日起至2012年12月31日止。因此可以确认张苏萍2012年1月1日才入职我公司。我公司同张苏萍之间以及北方朗悦公司之间并不存在接管关系。张苏萍的工作年限不应合并计算为在我公司的工作年限。2012年4月12日，因张苏萍违反了我公司的《员工手册》相关规定，我公司依法与张苏萍解除了劳动关系。现我公司不服仲裁裁决，请求法院判令：我公司无需支付张苏萍解除劳动合同经济赔偿金26201.54元。
张苏萍在原审法院针对金丰公司的起诉辩称：金丰公司违法与我解除劳动关系，应支付我违法解除劳动合同的经济赔偿金，不同意金丰公司的全部诉讼请求。
兵工食府味铭府分公司在原审法院述称：张苏萍于2008年7月至2011年12月31日期间在我公司工作。2011年12月31日，因我公司承租合同到期，金丰公司就继续租用了我公司的工作场所，并向我公司表示将我公司全部人员接收。我公司的员工全部都继续留在金丰公司工作，工作岗位及工作内容没有变化。
原审法院经审理查明：2011年12月28日，金丰公司向北方朗悦公司承租了北京市海淀区三里河路37号北京兵工甘家口招待所内的平房一栋和二层楼房一栋（以下简称三里河兵工招待所），用于餐饮经营。金丰公司认可该地此前由兵工食府味铭府分公司承租并从事餐饮经营，经营场所对外称味铭府。2012年1月29日，张苏萍与金丰公司签订了2012年1月1日起至2012年12月31日止的劳动合同，合同中约定张苏萍的月工资标准为3590元。张苏萍的工作岗位为经理，工作地点即为金丰公司承租的上述场所。根据张苏萍提供的银行卡明细载明，2011年1月至2011年12月期间，张苏萍的各月工资分别为：1796.56元、1796.56元、3356.60元、3905.38元、3990.38元、3990.38元、4027.83元、4099.20元、4424元、4346.40元、4443.40元、4637.40元。就2012年1月1日之前的工作情况，张苏萍主张其2008年7月3日即入职兵工食府味铭府分公司，任经理一职，工作地点亦为三里河兵工招待所。兵工食府味铭府分公司认可张苏萍陈述的2012年1月1日之前的工作情况。金丰公司对张苏萍主张的2012年1月1日之前的入职时间表示不清楚，但认可张苏萍2011年12月31日前后的工作岗位和工作地点没有变化。就由兵工食府味铭府分公司的员工变更为金丰公司的员工的情况。张苏萍主张因2011年12月31日金丰公司接替兵工食府味铭府分公司，向北方朗悦公司承租了位于北京兵工甘家口招待所的内房屋经营餐饮，金丰公司同时将包括其在内的原兵工食府味铭府分公司的员工全部接受，故兵工食府味铭府分公司并未与其办理解除劳动关系的手续，也没有向其支付解除劳动关系补偿金。兵工食府味铭府分公司认可张苏萍的主张。据此，张苏萍主张其属于非因本人原因从原用人单位（兵工食府味铭府分公司）被安排到新用人单位（金丰公司）工作。为证明上述主张，张苏萍另向本院提交了欢迎信和仲裁庭审笔录予以佐证。其中，欢迎信系金丰公司法定代表人宋子刚手写，其中载明，“欢迎大家加盟金丰餐饮集团：宋子刚代表全体员工欢迎大家，同时公司在标准化之路中承诺大家三个不变：1、所有岗位不变、职务不变、薪资不变；2、合同转换不变……”，落款处有宋子刚本人的签名，日期为2011年12月31日。仲裁庭审笔录显示，2012年9月6日，在北京市海淀区劳动争议仲裁委员会的庭审过程中，仲裁员询问，“你公司（金丰公司）与味铭府是什么关系？”，金丰公司回答，“我公司于2011年12月28日与北方朗悦公司签订了《房屋租赁合同》……接手味铭府的经营。餐厅的员工我公司一并承接”；仲裁员询问，“申两人（张苏萍、马慧慧）一直是味铭府的员工吗？”，金丰公司回答，“具体的不清楚，但是申二人是我公司从原公司接手的。”金丰公司认可上述两份证据的真实性，但主张因其承租了兵工食府味铭府分公司之前的经营场所，考虑到年底不好找人，而张苏萍之前就在此工作，对情况比较了解，故与张苏萍协商后，张苏萍自愿留任，并重新签订了劳动合同，因此不属于非因劳动者本人原因发生的用人单位变更，而系劳动者自愿留任。为证明上述主张，金丰公司向法院提交了《金丰公司正式职位申请表》（以下简称职位申请表）予以佐证。该职位申请表中“是否与原单位解除劳动合同关系”一栏处，张苏萍的选择为“是”；下方有“宣言”载明，“本人填表前已经通过《金丰管理制度》培训，《金丰用工制度》培训、《金丰考勤和工时制度》培训……并严格按照金丰标准制度执行……”申请表下方有张苏萍的签字，日期为2012年1月29日。张苏萍认可该职位申请表的真实性，但对证明目的不予认可。2012年4月12日，金丰公司向张苏萍做出了“解除／终止劳动关系通知”，其中载明，“张苏萍女士：鉴于你管理公司味铭府餐厅过程中出现严重失误，导致公司对外结算账务混乱，同时，你所负责管理的味铭府餐厅的员工，多次出现严重违纪情况，给公司声誉造成了严重影响。该行为严重违反了公司员工手册第3.11条、第6.2.11条之规定。根据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，经公司研究决定：从即日起与你解除劳动关系”。为证明解除原因，金丰公司向法院提交了管理制度规定、厨房烟道清洗工程验收单（以下简称验收单）、报销单、发票等证据予以佐证。其中，管理制度规定第3.11条系关于违纪解聘的规定；第六章系关于纪律处分的规定，其中在6.2违纪种类部分规定“发生下列严重过失者，给予开除处理，……”，第6.2.11条规定为“工作疏忽或渎职导致集团或客户的经济或声誉损失（200元以上）”；张苏萍否认该管理制度向其公示过，金丰公司则主张在职位申请表中张苏萍已经认可其接受了管理制度相关培训。验收单为两张，加盖有北京高翔保洁服务部（以下简称高翔服务部）公章；作业时间分别为2012年2月24日和2012年3月24日；委托单位为金丰公司；其中2012年3月24日的验收单的“3月”字样有修改痕迹。发票共两张，分别系2012年3月1日和2012年3月16日开票，收款单位均为高翔服务部，付款单位均为金丰公司，项目均为“厨房油烟清洗费”，单价均为700元。报销单共两张，填写日期分别为2012年3月2日和2012年3月20日，金额均为700元，用途均为“清洗烟道”；其中2012年3月2日的报销单的报销人为“马慧”，“财务审核”处均有签字确认；“部门确认”处有“张苏萍”的签字；2012年3月20日的报销单报销人为“高阳”，“公司审批”、“财务审核”和“部门确认”处均有签字确认，其中部门确认处有“马慧”和“张苏萍”的签字。对上述的验收单、发票和报销单，张苏萍仅认可有其本人签字的报销单的真实性。金丰公司主张张苏萍管理该公司清洗工作，2012年2月，该公司只进行了一次油烟清洗，而张苏萍以发票丢失为由，骗取了两张发票，要求金丰公司重复报销700元，该行为属于侵占公司财产，给公司造成了经济损失，故依法与其解除劳动合同。但就张苏萍骗取发票的情况，金丰公司未向法院举证证明；就报销单、发票和验收单均有日期不同的两份的情况，金丰公司未向法院做出合理解释；且金丰公司认可该公司最终一笔也没有报销。张苏萍对上述解除理由不予认可，主张金丰公司系违法与其解除劳动合同。张苏萍主张其在2008年8月1日至2012年4月12日期间存在超时加班和双休日加班，但就上述主张未向法院举证证明。张苏萍当庭撤回了要求金丰公司报销2012年1月至2012年7月医药费30000元的诉讼请求。另查，金丰公司为张苏萍缴纳了2012年2月至2012年3月期间的社会保险。金丰公司主张张苏萍要求该公司支付医疗期内被解除劳动合同的医疗补助费及造成医疗待遇损失赔偿费用的诉讼请求，未经仲裁前置程序。经法院核算，张苏萍离职前12个月的平均工资数额为4052.86元。张苏萍以要求金丰公司支付违法解除劳动合同赔偿金、报销医药费、支付超时加班费及双休日加班费等为由诉至北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会，仲裁委员会裁决如下：1、金丰公司支付张苏萍违法解除劳动合同经济赔偿金26201.54元；2、驳回张苏萍的其他申请请求。张苏萍与金丰公司均不服仲裁裁决，于法定期限内向法院起诉。张苏萍起诉在先。
原审法院认定以上事实，有当事人陈述、劳动合同、欢迎信、仲裁庭审笔录、裁决书等证据材料在案佐证。
原审法院判决认定：本案主要的争议焦点有二，其一为金丰公司与张苏萍解除劳动合同的行为是否构成违法解除；其二为张苏萍在兵工食府味铭府分公司的工作年限是否应当合并计算为在金丰公司的工作年限。就双方劳动关系的解除情况一节。金丰公司主张张苏萍在该公司只进行了一次油烟清洗的情况下，以发票丢失为由，骗取了两张发票，要求金丰公司重复报销700元，该行为给公司造成了经济损失，也违反了该公司的规章制度，故该公司系依法与其解除劳动合同。但金丰公司提交的票据、报销单和发票，均系日期不同的两份，金丰公司未提交充分证据证明上述两份材料均系同一次油烟清洗形成；且对张苏萍骗取两张财务票据的主张，亦未向法院举证证明；故金丰公司就张苏萍的违纪行为并未向法院提交有效证据予以佐证。此外，金丰公司最终一笔费用也未给张苏萍报销，也即，该经济损失并未实际发生。综上，金丰公司主张因张苏萍给该公司造成损失，故构成严重违反用人单位的规章制度并因此与其解除劳动合同，缺乏事实依据，该解除理由不能成立。鉴此，金丰公司与张苏萍解除劳动合同的行为缺乏事实和法律依据，系违法解除。就张苏萍的工作年限计算问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持；其中，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中，张苏萍的工作地点自始未发生变化；而三方当事人均认可张苏萍在兵工食府味铭府分公司的工作岗位与在金丰公司的工作岗位并未变化；再结合金丰公司法定代表人手写的欢迎信，以及金丰公司在仲裁庭审过程中的陈述，可以认定，张苏萍工作单位的变更系金丰公司承租了兵工食府味铭府分公司此前经营的工作场所继续从事餐饮经营活动所致。张苏萍填写职位申请表和与金丰公司签订劳动合同的行为虽然不排除双方合意的因素，但上述行为并不影响张苏萍的工作年限合并计算。综上，张苏萍系非因本人原因从兵工食府味铭府分公司被安排到金丰公司工作，鉴于兵工食府味铭府分公司并未支付张苏萍经济补偿，故张苏萍在上述两个单位的工作年限应当合并计算。现张苏萍主张其2008年7月3日入职兵工食府味铭府分公司，兵工食府味铭府分公司认可该入职时间，而金丰公司未提交相反证据反驳上述主张，故法院对张苏萍主张的入职时间予以采信。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，根据张苏萍的工作年限及月均工资标准，金丰公司应支付张苏萍违法解除劳动合同经济赔偿金32422.88元。张苏萍要求金丰公司支付2008年8月1日至2012年4月12日期间超时加班费和双休日加班费，但就上述期间的加班情况未向法院举证证明，其应承担举证不能的不利后果，故法院对其上述请求，依法不予支持。张苏萍要求金丰公司支付医疗期内被解除劳动合同的医疗补助费及造成医疗待遇损失赔偿费用的诉讼请求，未经仲裁前置程序，法院对其上述请求，依法不予处理。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、北京金丰餐饮有限公司于本判决生效之日起七日内支付张苏萍违法解除劳动合同经济赔偿金三万二千四百二十二元八角八分；二、驳回张苏萍的其他诉讼请求。
金丰公司不服原审判决，向本院提出上诉，要求撤销原判、依法改判或发回重审。其主要的上诉理由是：金丰公司与张苏萍之间不存在承接关系，仲裁庭审笔录中出现记载同客观事实不一致的情形时，不应直接采信；金丰公司与兵工食府味铭府分公司之间不存在任何法律关系；张苏萍是自愿申请金丰公司的职位，不是“被安排”、“被迫”行为；原审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，属于适用法律不当；至于张苏萍何时入职兵工食府味铭府分公司，与金丰公司无关，金丰公司客观上也无法举证，让金丰公司承担举证责任有失公平；2012年4月12日，因张苏萍违反了金丰公司的《员工手册》相关规定，公司依法与其解除劳动关系，不存在违法之处。
张苏萍同意原审判决，不同意金丰公司的上诉请求和理由。
兵工食府味铭府分公司同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：金丰公司上诉主张张苏萍在管理公司过程中出现严重失误，导致公司对外结算账务混乱，其负责管理的味铭府餐厅的员工，多次出现严重违纪情况，给公司声誉造成了严重影响，其行为严重违反了公司员工手册第3.11条、第6.2.11条之规定，故公司与张苏萍解除劳动合同，不存在违法之处。但根据查明的事实，金丰公司提交的证据并不能证明其上述主张，因此，金丰公司以张苏萍行为严重违反公司员工手册之规定为由与其解除劳动合同，缺乏事实依据。原审法院认定金丰公司与张苏萍解除劳动合同的行为系违法解除，该认定并无不妥。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，在原用人单位未支付经济补偿的前提下，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，张苏萍在兵工食府味铭府分公司及金丰公司的工作地点、工作岗位均未发生变化，再结合金丰公司法定代表人手写的欢迎信、金丰公司在仲裁庭审过程中的陈述以及兵工食府味铭府分公司未支付张苏萍经济补偿等事实，可以认定，张苏萍的情形符合上述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，故原审法院在计算经济赔偿金时将张苏萍在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，于法有据。
张苏萍主张其于2008年7月3日入职兵工食府味铭府分公司，兵工食府味铭府分公司认可该入职时间，而金丰公司未提交相反证据反驳上述主张，故法院采信张苏萍主张的入职时间并无不当。
综上所述，原审法院判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元，由北京金丰餐饮有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费十元，由北京金丰餐饮有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 吴博文
代理审判员 曹燕平
二〇一四年二月十八日
书 记 员 刘芳明