广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终432号
上诉人（原审原告）：刘慧欢，女，1979年7月20日出生，汉族，广东省博罗县人，住博罗县，
上诉人（原审原告）：陈小钊，男，1982年7月25日出生，汉族，广东省博罗县人，住博罗县，
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：杨创铄，广东奔犇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠东县泛华房地产开发有限公司，住所地惠东县平山平深路南湖商住区。
法定代表人：罗远球。
委托诉讼代理人：朱锐，系该公司销售部经理。
上诉人刘慧欢、陈小钊与惠东县泛华房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠东县人民法院（2017）粤1323民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告起诉称：提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付逾期交房的违约金175219元（暂计至2017年4月10日），并向原告交付涉案商品房；2.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将其第1项诉讼请求中的违约金补充为从2016年1月1日起至2017年7月26日止按房屋总价款每日万分之五的标准计算，据此将违约金的金额变更为215451元。对于原告增加的诉讼请求，经本院依法送达预交受理费通知书后，原告无正当理由未在本院指定期限内足额补交该案件受理费。据此，对于原告在庭审中增加的诉讼请求，本院不作处理。
原告刘慧欢、陈小钊诉称的事实和理由：2015年，原告购买了被告位于惠东平山青云社区塔仔地段“XX花园”项目下的商品房（4号楼16层01号房）一套，双方就此签订了《广东省商品房买卖合同》（编号：HT0030558）。合同约定总房价为752012元，被告应当在2015年12月31日前向原告交付商品房。合同还约定，被告逾期超过30日交房，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告计付已支付全部房价款万分之五的违约金。原告现已按合同约定履行了全部付款义务，但被告至今仍未将商品房交付给原告使用，该行为严重侵害了原告的合法权益，已构成违约。原告为维护自身合法权益，现依法向法院提起诉讼，恳请法院判如所请。
被告泛华公司辩称：一、原告主体身份不明，卷宗证据材料没有可以证明其身份的证据，请法院依法查明其民事主体是否适格。二、答辩人迟延交付商品房存在合理的客观因素。因为在2015年5月1日至2015年6月30日连续强降雨的天气原因（即合同约定的不可抗力），施工单位在施工过程中造成项目地块西北面的边坡坍塌，致使项目停工足有三个月时间，这是众所周知的事实，非因被告方面的过错导致。所以，根据合同的补充约定、公平原则、房地产开发与工程建设的通常惯例，答辩人交付商品房的时间应顺延三个月，即交付时间应迟延至2016年3月31日。而被告已于2016年3月29日组织建设、监理、施工、勘察、设计五方对XX花园建筑工程进行验收，并通过验收合格，完全具备合同约定的交付条件。被告在建筑工程经验收合格后即向原告发出书面收楼通知，但原告至2016年8月28日才接收涉案房屋。至此，本案中的商品房的交付时间应认定为答辩人发出书面通知的时间，答辩人不存在任何违约行为，依法应当驳回原告的全部诉讼请求。综上，请贵院查明本案事实，并作出公正的法律裁决，以彰显法律的公平正义，维护当事人的合法权益。
原审法院查明的事实
经审理查明，被告泛华公司为经营房地产开发业务的有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2007年6月26日。
2016年7月18日，原告刘慧欢、陈小钊作为买受人与被告泛华公司（出卖人）签订一份《商品房买卖合同》（合同编号：HT0030558）,约定原告向被告泛华公司购买被告开发的位于惠东县××青云社区××地段××花园××楼××房，该商品房为预售商品房，商品房预售许可证号为：惠东房预许字第XXXXX9号。合同约定：一、该商品房合同约定建筑面积共141.90平方米，其中，套内建筑面积115.17平方米，分摊共有建筑面积26.73平方米。二、该商品房的价款按建筑面积计算，单价为每平方米5299.59元，总价款752012元整，买受人在2016年7月18日前付清房款60%即452012元，余款30万元由买受人提供资料申请银行按揭。三、出卖人应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、政府职能部门延误办理有关文件、批准手续等原因；3、施工中遇到重大技术问题不能马上解决的；4、其他非因出卖人的过错原因造成的延期；5、买受人未按合同约定付清所有房款或其他购房费用的。四、除上述规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过30日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金；五、商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。上述合同于2016年7月25日在惠东房产管理局办理了预售登记备案手续。
关于购房款的支付问题，原告刘慧欢、陈小钊向本院提交了两份购房款发票（开票日期分别为2016年7月25日和2016年10月11日）和惠州市住房公积金贷款个人借款凭证（借款期限：2017年1月10日至2030年1月10日）、个人贷款还款计划表予以佐证，该证据证实原告向被告泛华公司支付了购房款452012元，并通过公积金贷款方式向被告支付了剩余购房款30万元。
被告对于其辩称原告已于2016年8月28日接收了案涉商品房的主张向本院提供了下列证据予以佐证：1、惠东怡景湾物业管理有限公司出具的《证明》；2、《怡景湾XX入住流程单》；3、《保证书》、4、《入住协议》；5、《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》；6、惠东怡景湾物业管理有限公司向原告收取装修押金、垃圾清运费的收款收据。上列证据充分证实被告于2016年8月28日向原告交付了案涉商品房的事实，经本院询问，原告确认其已对案涉商品房进行装修，但认为该商品房并不符合合同约定的交付标准，故主张未实际接收房屋。
被告向本院提交了一份《建筑工程竣工验收报告》，该证据证实案涉商品房所在楼盘于2016年3月29日经过五方（建设单位、监理单位、总承包施工单位、勘察单位、设计单位）验收合格。经本院询问，被告确认其尚未取得建设主管部门出具的工程竣工验收备案证明文件。
被告对于其辩称的因天气原因造成延期交楼的辩解意见，向本院提供一份由施工单位中铁建工集团有限公司与建设单位即被告泛华公司之间的《工作联系单》和自行制作的情况说明予以佐证，该证据证实被告同意施工单位基于连续强降雨天气造成部分基建坍塌的情况而请求延期三个月竣工的申请。
2017年4月17日，原告以上述诉称的事实与理由向本院提起诉讼，提出了上述诉讼请求。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案是商品房预售合同纠纷，被告泛华公司具备房地产开发资质，原告刘慧欢、陈小钊向被告购买的位于惠东县××青云社区××地段××花园××楼××房已取得商品房预售许可证明，原、被告所签订《商品房买卖合同》（合同编号：HT0030558）系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，本院予以确认。双方当事人均应按约定全面履行自己的义务。
原告在本案中已按合同约定向被告全额支付了涉案商品房的全部购房款，该事实有原告提供的购房款发票和个人借款凭证予以佐证，本院予以确认。被告已在2016年8月28日将涉案商品房交付原告使用，该事实有被告所提供的《入住协议书》、《保证书》、收款收据等证据及原告在庭审中的自认为证，本院亦予以确认。上述《商品房买卖合同》于2016年7月18日签订，但约定在2015年12月31日前交付涉案商品房，该约定交楼日期有悖常理，应属无效，视为双方未约定具体交楼日期。原告在其《民事起诉状》的事实与理由中主张上述《商品房买卖合同》系于2015年签订，但未就此提供相关证据予以佐证，本院不予采信。从原告所提供的惠州市住房公积金贷款个人借款凭证可知，原告于2017年1月10日才向被告付清购房余款30万元，被告在2016年8月28日已将涉案商品房交付原告装修使用，应属合理交楼时间，据此，原告诉请被告支付逾期交房违约金无事实和法律依据，本院不予支持。
对于原告诉请被告交付涉案商品房的诉求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，原告于2016年8月28日签字领取商品房钥匙并对房屋进行装修的行为，系原告与被告对房屋的转移占有，当日应视为涉案房屋的交付使用日期。对于原告主张的虽对涉案房屋进行装修，但涉案房屋未达到合同交付条件，据而主张未实际接收房屋的意见，本院认为，原告在明知涉案房屋未达到合同交付条件的情况下仍自愿接收房屋并进行装修使用，即使该房屋未达到合同约定的交付条件，原告亦应承担由此带来法律后果。且目前并无证据证实该房屋存在质量问题，如原告在房屋的使用过程中发现该房屋确实存在质量问题的，原告可另循其他法律途径解决。据此，原告的上述诉求，于法无据，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告刘慧欢、陈小钊的全部诉讼请求。
案件受理费3805元（原告已预交），由刘慧欢、陈小钊负担。
当事人二审的意见
刘慧欢、陈小钊不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、请求法院撤销一审判决；二、请求判令被上诉人按照上诉人一审提出的诉讼请求对上诉人进行赔偿，并交付涉案商品房；三、本案诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：上诉人购买了被上诉人位于惠东平山青云社区塔仔地段“XX花园”项目下的商品房，因上诉人已经按照合同约定的履行了全部付款义务的情况下，被上诉人至今仍未将商品房交付给上诉人，该行为严重侵害了上诉人的合法权益，已构成违约。上诉人为维护自身合法权益，向惠东县人民法院提起诉讼，请求法院判令：1、请求判令被告向原告支付逾期交房的违约金￥175219元（暂计至2017年4月10日）并向原告交付涉案商品房；2、本案诉讼费由被告承担。惠东县人民法院开庭审理后于2017年8月18日作出(2017)粤1323民初1431号民事判决书，判决驳回原告全部诉讼请求。
上诉人认为原审判决认定事实、适用法律错误，现依法提起上诉，具体事实与理由如下：
一、原审法院认定事实错误，证据不足。
l、原审法院认定《商品房买卖合同》于2016年7月18日签订，但约定在2015年12月31日前交付涉案房屋，该约定交楼日期有悖常珅，应属无效，视为双方未约定具体交楼日期。
上诉人在一审中已向法庭阐明，前述于2016年7月18日签订的《商品房买卖合同》是后来换签的合同，第一份合同签于2015年，这就是双方为什么会约定在2015年12月31日前交付房屋的原因。按照日常的交易习惯都是先签《商品房买卖合同》然后再付款，同时上诉人也于2015年交付了一些购房款项，试想一下如果上诉人没有在2015年签订买卖合同的话，那么上诉人又有什么理由要付款呢？
2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”原审法院在没有掌握充足证据的情况下就草率地认定《商品房买卖合同》是签订于2016年7月18日,认定2015年12月31日的交房日期无效是系属认定事实不清，证据不足。
二、原审法院适用法律错误。
l、原审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”就认定上诉人于2016年8月28日签字领取商品房钥匙并对房屋进行装修的行为，系上诉人与被上诉人对房屋的转移占有，当日就视为涉案房屋的交付使用日期。此处认定不当，原审法院忽略了一个前提条件就是被上诉人并没有取得建设主管部门出具的工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告。
《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。
原审法院在被上诉人没有取得建设主管部门出具的工程竣工验收备案证明文件，不具备交房条件的重要前提下就根据《最高人民认院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定认定被上诉人于2016年8月28日已经向上诉人交付房屋是错误的。
2、同时原审法院还忽略了一个重要事实就是，上诉人能进入房屋装修的前提是上诉人要向被上诉人申请房门钥匙。原审法院不能因为上诉人能对房屋进行装修就认定被上诉人已经交付房屋和上诉人已经占有房屋。所谓占有是对房屋的实际控制，但实际上上诉人每次想进入房屋对其进行装修都要向被上诉人申请拿钥匙，在这种情况下实际控制的状态还没有形成，能构成占有吗？显然是不成立的。
综上所述，上诉人为维护自身合法权益，向贵院提起上诉，望贵院查清事实，判如所请。
被上诉人惠东泛华房地产开发有限公司答辩称：一、对方律师说到我们到目前为止都没有达到政府部门相关备案或者验收合格的条件，我方请对方律师到相关部门查实。二、432号案业主在2015年签订的只是定金协议，认购书是不会注明商品房的交付时间。具体是以正式的购房合同为准。对方之前跟我们公司签的是一份临时性的合同，2016年7月份签订的才是正式的购房合同。如果按照2015年12月份计算违约金是不合理的。三、根据业主与开发公司签订的购房合同的约定，我们交房的条件是商品房验收合格，在2016年3月31日之前，我们已经达到了五方验收合格，而且有验收报告。在2016年3月31日之前，我们已经以邮递的形式通知业主来收楼。所以我方认为我方不存在违约的情况。
被上诉人惠东泛华房地产开发有限公司二审提交新证据：快递情况说明，证明我们公司已经在2016年3月31日前以邮寄形式通知业主收楼。
上诉人刘慧欢、陈小钊质证：一、对于这份证据的真实性和关联性均不予以确认。因为出具快递情况说明的是坪山投揽站的公章，我们认为如果要证明快递情况应该出具邮政公司的公章以及签收人的签收底单，方可证明邮件的相关签收情况。所以对其真实性不予确认。二、情况说明上面明确注明他所证明的是3个业主均不是本6案的业主，所以与本案没有任何关联性。
上诉人刘慧欢、陈小钊二审提交新证据：证据一为收据三张，证明上诉人于2014年12月27日已与被上诉人就买房相关事宜签订了合同并支付了相关款项；证据二为POS签购单，证明上诉人于2014年12月27日向被上诉人支付购房定金的事实；证据三为银行清单，证明上诉人于2015年1月6日向被上诉人支付182012元购房款的事实。
被上诉人惠东泛华房地产开发有限公司质证：定金、首付款和维修基金都是我们公司收的，但是实际情况来讲，客户有的是在2015、2016、2017甚至今年签订的都有，所以还是要以与房管局签订的为准。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，依据上诉人二审提交的证据《收据》、《银行清单》，可以确认，上诉人于2014年12月27日向被上诉人支付50000元购房定金；于2015年1月6日向被上诉人支付182012元首期购房款。
本院认为，本案是商品房预售合同纠纷，根据各方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：一是双方当事人本案购房合同约定的房屋交付期限应当如何认定；二是惠东泛华房地产公司是否存在逾期交房以及逾期违约金应当如何计算。具体析如下：
关于双方当事人本案购房合同约定的房屋交付期限应当如何认定的问题。双方当事人于2016年7月18日签订的《商品房买卖合同》约定的交付期限为2015年12月31日，造成约定的交付期限在签订合同之前的原因，上诉人认为是双方当事人于2015年已经签订《商品房买卖合同》，本案提交的合同系网签备案合同，原合同约定的交付期限并没有修改。对此，一方面，二审开庭期间上诉人诉称：“因涉案的商品房在首次签订合同时存在抵押，未能及时进行网签合同，于2016年待惠东泛华房地产公司注销抵押登记之后才到房产局进行网签，合同约定的交房期限还是之前签订合同的期限。”被上诉人惠东泛华房地产公司对于上诉人二审的陈述不予以否认，并且自认确认存在抵押的情形。另一方面，依据上诉人二审提交的《收据》、《银行清单》，本院可以确认，上诉人分别于2014年12月27日、2015年1月6日已经向被上诉人支付50000元购房定金以及182012元的首期购房款，按照商品房交易习惯在未签订购房合同之前，买受人一般不会支付购房首期款，惠东泛华房产公司二审抗辩本案2016年之前未有签订其他购房合同，本院不予以采信。据此，上诉人主张2015年已经签订了购房合同并且已经实际支付部分购房款，具有事实依据，且符合交易习惯，本案购房合同约定的房屋交付期限应当为2015年12月31日。
关于惠东泛华房地产公司是否存在逾期交房以及逾期违约金应当如何计算的问题。根据双方当事人签订的《广东省商品房买卖合同》第九条1款第（2）项约定：“逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款的万分之五”本案中，涉案商品房购房总房价款为752012元，上诉人于2014年12月27日支付50000元定金，2015年1月6日支付182012元购房首付款，2016年10月11日交付220000元给被上诉人，2017年1月10日取得银行贷款300000元，涉案房产的转移占有时间为2016年8月28日。因此，在被上诉人实际交付房产之前，上诉人已付房款为232012元，按照上述合同约定逾期交房违约金计算应当自2016年1月1日起至2016年8月28日止，以已付房款（232012元）为基数，按日万分之五向上诉人计付违约金。
综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律并无不妥，本应维持。但鉴于本案二审出现新证据，且该新证据直接导致二审改判。上诉人的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠东县人民法院(2017)粤1323民初1431号民事判决；
二、惠东县泛华房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向刘慧欢、陈小钊支付违约金（以232012元为基数从2016年1月1日起至2016年8月28日止，按日万分之五计付违约金。）
本案一审受理费3805元，由刘慧欢、陈小钊负担3309元，由惠东县泛华房地产开发有限公司负担496元。本案二审受理费3805元，由刘慧欢、陈小钊负担3309元，由惠东县泛华房地产开发有限公司负担496元。刘慧欢、陈小钊一二审多预交992元由惠东县泛华房地产开发有限公司径直支付给刘慧欢、陈小钊。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一八年四月十六日
法官助理 黄晓娜
书 记 员 曾晓英
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；