济南市长清区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民初字第1914号
原告苏文学，男，生于1954年11月9日，汉族，居民，住济南市长清区。
委托代理人郝作法，男，生于1955年3月23日，汉族，济南长清天恒法律服务所法律工作者，住济南市长清区。
被告史广财，男，生于1960年1月17日，汉族，居民，住济南市长清区。
委托代理人史刚，男，生于1983年12月21日，汉族，居民，住址同上，系被告史广财之子。
委托代理人胡建波，山东鲁蔚律师事务所律师。
委托代理人李汝亮，山东鲁蔚律师事务所实习律师。
第三人李兴亮，男，生于1958年8月25日，汉族，居民，住济南市长清区。
原告苏文学与被告史广财提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年7月24日立案受理后，依据被告申请于2015年9月24日依法追加李兴亮为第三人参加本案诉讼，并依据原告申请就其损伤是否构成残疾和误工时间等事项进行了司法鉴定。此后，本院依法组成合议庭，于2016年1月11日公开开庭对本案进行了审理。原告及其委托代理人郝作法，被告的委托代理人史刚、胡建波、李汝亮，第三人李兴亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苏文学诉称，2015年6月30日，原告与第三人李兴亮一同受被告史广财雇佣至其家中修盖房屋，并约定每天报酬为110元。次日下午四时左右，在拆架子过程中，原告从梯子上摔至地面受伤，造成右股骨近端粉碎性骨折。此后，被告夫妇和第三人将原告送至济南市长清区人民医院就诊，后转至山东省立医院西院住院治疗。原告住院治疗14天，支出医疗费60000余元。原告因伤遭受了巨大的经济损失和精神痛苦，但被告一直未予赔偿。故原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求依法判令：1、被告赔偿原告医疗费60000元、住院伙食补助费420元、交通费300元，误工费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等损失待鉴定后确定；2、被告承担本案诉讼费用。
被告史广财辩称，原告苏文学系受第三人李兴亮雇佣至被告处提供劳务。原、被告之间不存在雇佣关系，原告应向第三人主张赔偿权利。同时，原告对自身损伤的造成应负全部责任，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人李兴亮述称，第三人与被告史广财曾在一起务工，与原告苏文学系同村村民。被告因家里盖房子至济南市槐荫区朱庄劳务市场（以下简称朱庄劳务市场）找人，被告先找到原告，后找到第三人。当时商量的是每人每天110元，不包括餐费。原告受伤的事情与第三人没有任何关系。
经审理本院认定，原告苏文学与第三人李兴亮均系济南市长清区平安街道办事处抄纸王庄村民。原告与第三人均有承包土地，在农闲时间亦外出打零工。
2015年6月30日，原告苏文学与第三人李兴亮至被告史广财位于济南市长清区平安街道办事处大于庄的家中为被告提供盖房所需的调灰、和泥等小工劳务。当天完工后，被告给付第三人劳务报酬220元，其中包含原告应得报酬110元。次日下午四时许，原告在爬上被告扶着的梯子拆除一楼的架子时不慎摔落地面致伤。随即，被告与第三人将原告送至济南市长清区人民医院就诊。经该院拍片检查，原告伤症显示为右股骨近端粉碎性骨折。随后，原告被送往山东省立医院（西院）就诊。经该院拍摄X线片检查，原告伤症被确诊为右股骨近端粉碎性骨折。原告在该院住院治疗13天，行右股骨近端粉碎性骨折切开复位PFNA内固定手术，于7月14日出院，支出医疗费58461.37元。原告住院治疗期间，被告代原告垫付医疗费2000元。原告出院后，双方未能就赔偿事宜协商一致。现原告为要求被告赔偿医疗费等各项损失诉至本院。
诉讼中，本院依据原告苏文学申请，就其损伤是否构成残疾等事项委托济南市中医医院司法鉴定所进行了鉴定。该鉴定所于2015年10月12日作出济中医司鉴所[2015]临鉴字第635号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告的损伤构成十级残疾；伤后误工时间为200天；伤后护理期限为90天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；后续治疗费为10000元。原告为进行该次鉴定支出检查费184元、鉴定费3400元。
原告苏文学依据上述司法鉴定意见，明确其要求被告赔偿的医疗费为58645.37元、误工费为15480元、护理费为8240元、住院伙食补助费1300元、交通费为2080元、后续治疗费为10000元、残疾赔偿金为56520元、精神损害抚慰金为5000元，并增加了要求赔偿鉴定费3400元的诉讼请求。同时，原告表示不要求第三人李兴亮承担赔偿责任。
被告史广财对上述司法鉴定意见提出异议，认为：原告苏文学经治疗后已完全恢复，行走自如，其损伤不构成残疾；误工时间200天过长，误工时间最长应计算至定残日前一天，即2015年10月11日；护理时间亦过长，且后续治疗费过高。由此，被告申请鉴定人员出庭接受询问。本院核准被告的该项申请后，向鉴定人员王春英、崔梅发出出庭通知书，鉴定人王春英、崔梅到庭接受询问。
鉴定人王春英、崔梅指出：原告苏文学在受伤3个月后进行伤残情况鉴定，符合鉴定规则确定的时间要求。经检查，原告因右股骨近端粉碎性骨折遗有右髋关节功能部分受限，功能丧失度为34.83%，相当于右肢肢体功能丧失20.63%，符合《道路交通事故受伤人员伤残评标》（GB18667-2002）中4.10.10i规定的一肢体功能丧失10%构成十级残疾的标准，故评定为十级残疾；至于误工时间和护理时间，均是按《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）中10.2.10关于股骨干骨折手术治疗后务工期为90-300天、护理期为60-120天的标准，综合考虑原告伤情后作出的评定；对后续治疗费，因原告的内固定需行取出手术，且该内固定属于长骨钢板，故需支出的医疗费要高于取出短骨钢板所需费用。根据目前医疗行业收费水平，一般均在10000元以上。
庭审中，被告史广财申请出庭作证的证人赵宝安、李友岭、ＸＸ到庭参加了诉讼，拟证明第三人李兴亮承揽了小工劳务并自行招揽原告苏文学提供涉案劳务。
证人赵宝安曾与原告一起为被告提供盖房劳务，其主要证明：其系在朱庄劳务市场接受被告雇佣至被告处提供盖房劳务。其对第三人是通过什么方式至被告处提供劳务的并不知情。其听被告讲，原告系第三人找去干活的。原告从梯子上摔落受伤后，其将梯子搬走。
证人李友岭亦曾与原告一起为被告提供盖房劳务，其主要证明：其系由他人电话联系后至被告处提供盖房劳务。其对原、被告及第三人之间的关系并不知情。其曾见到被告于6月30日当天将原告和第三人的劳务报酬全部交付第三人。
证人ＸＸ主张其曾与原告一起为被告提供盖房劳务，但原告与第三人均表示不认识证人ＸＸ，其主要证明：其系通过案外人房某至被告处干活，一开始是房某给付报酬，后来由被告支付报酬。其对原、被告及第三人之间的关系并不知情。其听他人讲，原告系第三人找去干活。
本院确认的以上事实，有原告苏文学提供的山东省立医院（西院）的住院病案、住院费收费发票的原件各一份、其妻子和儿子的身份证复印件各一份、鉴定费发票和济南市中医医院门诊收费票据的原件各一份；本院依据原告申请委托济南市中医医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书一份以及证人证言和当事人陈述等在案为凭，经开庭质证和本院审查，予以采信。
本院认为，原告苏文学在为被告史广财提供房屋修建劳务过程中，在登上被告所扶梯子拆除一楼外边的架子时摔地致伤，并住院治疗，事实清楚，原、被告均予认可，本院予以确认。本案争议焦点有二：一是被告应否承担赔偿责任；二是原告要求赔偿的各项损失是否合法合理。
关于焦点一，即被告史广财应否承担赔偿责任。首先，被告虽主张其将小工劳务全部承包给第三人李兴亮，但未能提供承包合同等直接证据予以证明。被告提供的其与第三人之间的通话录音，并无第三人承揽小工劳务的直接表述，且第三人亦否认与被告之间存在承揽关系。其次，被告申请出庭作证的证人赵宝安、李友岭、ＸＸ虽在其提交的书面证言中称原告系第三人招募至被告处提供劳务，但在庭审中均表示系听被告或他人转述，其对原、被告与第三人之间的关系并不知情，故本院对证人赵宝安、李友岭、ＸＸ提交的书面证言不予采信。再次，根据承揽合同的交易习惯，承揽报酬一般是在工作成果完成后一次性付清或者是根据工作成果完成进度付款。本案中，被告按天向第三人结算报酬，不符合承揽合同的交易习惯。最后，从证人赵宝安、李友岭、ＸＸ当庭陈述可以看出，其均系为被告提供建房所需的主要劳务，并按日领取报酬。可见，被告在建房过程中不存在将建房劳务承包给他人的情况。综上所述，被告主张的将修建房屋所需的小工劳务承包给第三人，证据不足，本院不予认定。
原告苏文学为被告史广财提供建房劳务，双方形成个人之间的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故原告在为被告提供劳务过程中受伤，被告作为接受劳务一方应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。关于原、被告的过错程度，原告作为年逾60旬的老人，应当知晓室外高处作业存在一定风险，但其未尽到安全注意义务，在未采取合理固定措施的情况下，径行登上梯子进行拆除作业导致不慎摔伤，对自身损害的发生存有一定过错。被告作为接受劳务的一方，理应采取充分的保障措施，提供符合安全生产条件的作业工具，以保证提供劳务者的人身安全，但其未能履行上述义务，对原告损害的发生负有主要过错。据此，本院酌定原告承担30%的过错责任，被告承担70%的赔偿责任。
关于焦点二，即原告苏文学要求赔偿的各项损失是否合法合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费等，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金以及继续治疗实际发生的必要的后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，济南市中医医院司法鉴定所接受本院委托对原告伤后的残疾情况、误工时间、护理期限和人数、后续治疗费等事项进行了司法鉴定。被告对鉴定意见提出异议，并申请鉴定人出庭。鉴定人员王春英、崔梅亦应本院要求出庭对被告的异议逐项进行解答。本院认为，鉴定人员的解答依据充分，适用的鉴定标准符合相关规定，本院予以确认。同时，鉴于原告的残疾等级系依据功能性障碍而作出，原告的肢体功能仍有继续恢复的可能，鉴定人员对此亦表示认可。本院遂向被告释明如其坚持异议，可申请进行重新鉴定，但被告未在本院限定期限内提出重申鉴定申请，应视为对该项权利的放弃，故本院对济南市中医医院司法鉴定所作出的鉴定意见予以采信。原告依据该鉴定意见被告赔偿医疗费（含后续治疗费）、残疾赔偿金、误工费、护理费等各项损失的诉讼请求，合法合理，本院予以支持，但具体金额应由本院依法确认。
1、关于医疗费，原告主张为58645.37元，有在自被告处取回其持有的2000元住院预缴金收据后，从山东省立医院（西院）开具的58461.40元的住院收费票据原件一份和济南市中医医院的184元的放射检查费门诊收费票据原件一份为凭。被告对原告住院期间的医疗费不持异议，但认为184元的放射检查费缺乏门诊病历予以佐证。因放射检查费系原告在济南市中医医院司法鉴定所进行鉴定时支出的必要费用，故应由被告一并赔偿。扣除被告在原告住院期间垫付的医疗费2000元，被告应赔偿原告医疗费{（58461.37元+184元）×70%-2000元}39051.76元
2、关于后续治疗费，原告主张为10000元，以鉴定意见为准。被告认为该费用尚未发生，不应予以赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款明确规定，赔偿权利人可以待后续治疗费实际发生后另行起诉，但根据鉴定结论确定必然发生的费用，可与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因鉴定意见已明确认定原告的内固定钢板需再行取出手术，故原告的后续治疗费系确定必然发生的费用，其要求被告一并予以赔偿，符合法律规定。被告应赔偿原告后续治疗费（10000元×70%）7000.00元。
3、关务误工费，原告主张为15480元，误工时间为鉴定意见认定的200天，计算标准为上年度山东省城镇居民人均可支配收入。被告认为原告系农村居民，不存在误工损失，且误工时间过长，最长应计算至定残日前一天。因误工费系根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，且又不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故只要原告具备劳动能力，能够以自身劳动取得收入，其因伤导致收入减少，便存在误工损失。被告提出的原告不存在误工损失的抗辩，于法无据，不能成立。关于误工时间，如受害人因伤致残，则自定残之日起便计算残疾赔偿金，此后的误工损失已由残疾赔偿金予以填补，故法律规定的误工时间可计算至定残日前一天应系最长误工时间，否则会导致重复赔偿，加重侵权人的赔偿义务。鉴定意见确定原告伤后误工时间为200天，可证实原告伤后存在持续误工之情形，故误工时间依法应计算至定残前一天即2015年10月11日，共计103天。至于误工费计算标准，因原告系农村居民，且受伤时已年满60周岁，其虽在农闲时间务工，但并非常年以务工为主要收入来源，故本院酌定误工费计算标准以2015年度山东省农村人均纯收入和农民家庭人均生活消费支出额的总和{（12930元+8748元）÷365天}59.39元/天为准。据此，被告应赔偿原告误工费（59.39元/天×103天×70%）4282.02元。
4、关于护理费，原告主张为8240元，护理期间和人数以鉴定意见为准，计算标准为80元/天。被告认为护理时间过长，且护理人员即原告的妻儿均系农村居民，不存在因护理而减少的收入，故不同意支付护理费。因护理费系根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。如前所述，鉴定意见认定的护理时间和人数可作为确定原告护理费的依据。至于护理费的计算标准，因原告妻儿亦系农村居民，且原告未能举证证明护理人员收入情况，故本院酌定护理费计算标准参照误工费计算标准确定。被告应赔偿原告护理费{（59.39元/天×13天×2人＋59.39元/天×77天）×70%}4282.02元。
5、关于交通费，原告主张为2080元，住院期间13天，每天按《山东省省直机关差旅费管理办法》规定的市内交通费80元/人为准。被告对此不予认可，认为交通费应以实际支出为准。因交通费系根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，且应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，故原告的上述主张于法相悖，本院不予支持。原告虽未提供相应票据证明交通费支出情况，但其在住院治疗期间必然产生交通费，故依据原告住院治疗13天的事实和护理人员往返所需的必要支出，本院酌定交通费按每天10元计算。被告应赔偿原告交通费（10元/天×13天×70%）91.00元。
6、关于住院伙食补助费，原告主张为1300元，住院治疗13天，每天按100元计算。因住院伙食补助费系参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，而山东省财政厅于2014年颁布施行的《山东省省直机关差旅费管理办法》第十六条规定的出差伙食补助标准为100元/天，故原告的上述主张，符合法律规定，本院予以支持。被告应赔偿原告住院伙食补助费（1300.00元×70%）910.00元。
7、关于残疾赔偿金，原告主张为56520元，残疾等级为十级，按20年计算，计算标准为上年度山东省城镇居民人均可支配收入。被告认为原告已超过60周岁，应按其年龄减去相应年份，且计算标准应以农村居民人均纯收入为准。因残疾赔偿金系根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，而原告定残时年仅60周岁，尚未年满61周岁，故残疾赔偿金应按20年计算。如误工费计算标准所述，原告并非常年以务工为主要收入来源，故赔偿标准应按2015年度山东省山东省农民人均纯收入12930元计算。由此，被告应赔偿原告残疾赔偿金（12930元/年×20年×10%×70%）18102.00元。
8、关于精神损害抚慰金，原告主张为5000元，被告对此不予认可。原告因伤致残，承受了较大的生理和精神痛苦，其要求赔偿精神损害抚慰金符合法律规定。因精神损害的赔偿数额系根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定，故综合考量本案中的上述因素，本院酌定被告赔偿原告精神损害抚慰金2000.00元。
9、关于鉴定费，原告主张为3400元，有鉴定费发票为凭，被告对此不持异议，本院予以确认。被告应赔偿原告鉴定费（3400元×70%）2380.00元。
本案经调解未果，为维护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、限被告史广财于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏文学医疗费39051.76元。
二、限被告史广财于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏文学后续治疗费7000.00元。
三、限被告史广财于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏文学误工费4282.02元。
四、限被告史广财于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏文学护理费4282.02元。
五、限被告史广财于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏文学交通费91.00元
六、限被告史广财于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏文学住院伙食补助费910.00元。
七、限被告史广财于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏文学残疾赔偿金18102.00元。
八、限被告史广财于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏文学精神损害抚慰金2000.00元。
九、限被告史广财于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏文学鉴定费2380.00元。
十、驳回原告苏文学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3513元，由原告苏文学负担1803元，被告史广财负担1710元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 张小亮
人民陪审员 李吉寿
人民陪审员 卢宪华
二〇一六年五月十八日
书 记 员 于 鑫