贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民商终字第37号
上诉人（原审被告）宋成才。
被上诉人（原审原告）张选伦。
被上诉人（原审被告）宋成林。
被上诉人（原审被告）蒲启荣。
被上诉人（原审被告）张忠国。
被上诉人（原审被告）夏应刚。
被上诉人（原审被告）李民书。
被上诉人（原审被告）李民亮。
被上诉人（原审被告）时登权。
被上诉人（原审被告）王可立。
被上诉人（原审被告）李民开。
上诉人宋成才因与被上诉人张选伦、宋成林、蒲启荣、张忠国、夏应刚、李民书、李民亮、时登权、王可立、李民开确认合同效力纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2014）安民商初字第262号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审原告张选伦以宋成才、宋成林、蒲启荣为被告向贵州省安龙县人民法院起诉称，2012年，原告张选伦与被告宋成才达成口头合伙协议，双方当时约定合伙从事养牛，随后成立安旺养殖场。因被告宋成才身任教师职务，因此决定由原告作为主要负责人，负责养殖场的日常经营，被告宋成才在闲暇时间帮助原告共同经营。其后，因日常经营需要，被告宋成才推荐其弟宋成林加入合伙，共同经营。但在宋成林加入合伙一段时间后，由于养殖场人手不够，经过协商，同意接受被告宋成才、宋成林的姐夫蒲启荣入伙，共同经营养殖场。在此期间，由于所有合伙人都没有多少资金投入养殖场，故养殖场各合伙人经过协商，且取得当地部分农户的同意，由养殖场的合伙人向农户出具承诺书，以农户的名义向银行贷款，借款后直接交由养殖场，也由养殖场负责偿还银行贷款及利息。综上所述，原被告之间虽无书面合伙协议，但合伙双方已经按照口头合伙协议实际履行了相应的合伙义务，但由于养牛场的经营出现困难，被告宋成才、宋成林、蒲启荣三人却不想履行此合伙，被告的行为已经违反了相关法律法规的规定，故原告依据《合伙企业法》、《民事诉讼法》等相关法律的规定提起诉讼，诉请：1.依法判决原被告之间的口头协议有效；2.依法判决被告继续履行原被告之间的口头合伙协议；3.本案诉讼费由被告承担。
原审被告宋成才一审答辩称，1.宋成才与原告之间不存在合伙，本案无证据证明宋成才投入资金与原告参与养殖业。2.本案合伙关系的确认应该以工商登记为准，工商登记中宋成才并不是合伙人。
原审被告宋成林一审答辩称，我的合伙人不是蒲启荣和宋成才，而是张选伦和李民开。原告称我用农户的身份证去办微企不属实，以前我确实送过资料去办工商登记，但是没有办下来，后来是张选伦自己去办的，我以前是跟张选伦合伙的，但是后面我就没有参与了。
原审被告蒲启荣一审答辩称，我跟张选伦不存在合伙关系，是宋成林和张选伦合伙，我只是帮宋成林管理。
在一审审理过程中，一审法院依职权追加夏应刚、张忠国、王可立、李民书、李民亮、时登权、李民开作为被告参加诉讼。
原审被告夏应刚一审答辩称，宋成林、宋成才、张选伦他们拿我们身份证去办工商的事我不清楚，直到收到法院传票我才知道。
原审被告张忠国一审答辩称，办理工商手续不是我本人办的，字也不是我签的，我也没有合伙。
原审被告王可立一审答辩称，我去张选伦家买太阳能，张选伦说我写字快，给了我一个名单让我帮他抄。
原审被告李民书一审答辩称，当时帮张选伦、宋成才、宋成林他们在银行贷款，后来牛场办理工商的事我不清楚，他们说要复印身份证，我就把身份证给他们了，他们复印了多少我也不知道，更没有签过字。
原审被告李民亮一审答辩称，我不识字，也不会签字。
原审被告时登权一审答辩称，对于办理工商手续我全然不知情，帮宋成林他们借款了现在反到告我们。
原审被告李民开一审未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状及证据。
一审审理查明，2012年年初，贵州省扶贫办针对全省农民推出了草地生态畜牧发展种草养牛科技扶贫项目，安龙县草地生态畜牧业发展中心（以下简称草地中心）采用以下方式实施该项目：农户要成为该扶贫项目的项目户，必须先自愿加入某个合作社成为该社社员，自行到中国农业银行股份有限公司安龙县支行（以下简称银行）贷款，并将从银行贷出来的款项交由合作社集中管理使用。农户清偿银行贷款后再到草地中心领取其所偿还贷款的利息的5%作为贴息。并要求合作社的农户规模需达到13至25户。项目开始时，宋成才到草地中心索要过该项目，并自行制作了《农村土地租赁合同》，合同载明租用安龙县栖凤街道办事处三岔村碓窝井组蒲启荣家土地建设牛棚，宋成才在合同上出租方、承租方栏分别签上“蒲启荣”、“张选伦”的名字。项目中期，变为张选伦、宋成林以安旺养殖场的名义向草地中心申请该项目并接洽此事，得到该项目后，张选伦、宋成林遂到蒲启荣家土地上修建养牛设施，并将该养牛场取名为安旺养殖场。2012年5月基础设施修建结束后，草地中心与银行的相关工作人员到安旺养殖场进行验收，验收合格后，草地中心根据规定给予安旺养殖场基础设施补助款78000元。后张选伦、宋成林共找到13户农户到银行进行贷款。2012年8月，银行通过审核后分别将50000元贷款发放至13户农户的卡中，合计650000元。2012年11月，安旺养殖场为扩大规模，到草地中心申请追加项目，草地中心实地考察后认为达到追加的条件并要求对办公区、隔离区等进行整改。安旺养殖场通过整改得到草地中心追加项目后，张选伦、宋成林、蒲启荣又找到12户农户到银行进行第二批贷款，同年12月，银行通过审核后分别将50000元贷款发放至12户农户的卡中，合计600000元。上述两批贷款到账后，各农户将钱、卡全部交由张选伦等人管理使用。
安旺养殖场经营期间，主要由张选伦负责管理，宋成才、宋成林、蒲启荣均分别与张选伦到牛市买过肉牛。2012年12月27日宋成才与赵方碧签订《甘蔗渣买卖合同书》，购买甘蔗渣用于安旺养殖场肉牛养殖，并多次在甘蔗渣的计量单上签字。安旺养殖场的钱、帐均由张选伦负责管理，其使用现金日记账单记录账目，宋成才在其现金日记账所列的项目上写明“已核查”等字样。
2012年11月份左右，宋成林就未参与安旺养殖场的经营与管理，也未对安旺养殖场的财产进行结算。同时，蒲启荣从福建打工回来，张选伦付给其2012-2013年度的土地租金6500元，此后蒲启荣以自己的土地作为出资参与共同经营牛场。在共同经营一年以后，由于安旺养殖场各合伙人经营管理不善，无力偿还各农户在银行的贷款，已于2013年11月起停止经营，养殖场内仅剩场地和基础设施及切草机、粉碎机等设备，各合伙人之间也并未合伙财产进行清算。
同时查明，2013年8月，草地中心要求将养殖场变为合作社的模式经营，张选伦在未联系到其他合伙人，也并未告知、征得张忠国、夏应刚、时登权、王可立、李民开、李民书、李民亮七人同意的情况下，将其七人用于到银行贷款的户口本、身份证复印件资料与其自行制作的合作社成员名册、出资清单、会议纪要、任职文件、合作社章程等资料一并提交到工商登记部门，通过工商登记部门的审核后，于2013年10月31日获得农民专业合作社法人营业执照。营业执照上载明的单位名称为安龙县安旺生态养殖农民专业合作社，法定代表人为张选伦，成员出资总额为1500000元，业务范围为肉牛养殖及销售。
另查明，张选伦、宋成林于2012年3月，张选伦、蒲启荣于2012年11月分两批找到农户向银行贷款之前，均作为甲方向农户出具承诺书，承诺书载明：“2013年3月7日至2017年3月7日期间在新安镇三岔村碓窝井组开办养牛场工作……甲方若去银行贷款，你们帮忙签字，不管赚钱还是亏本与你们无关，所有本钱利息与乙方无关……乙方与本养牛场不存在任何纠纷。”，现由于各农户在银行的贷款已陆续到期，安龙县安旺生态养殖农民专业合作社无力偿还农户的贷款，故合作社的法定代表人张选伦诉至一审法院要求判决其与宋成才、宋成林、蒲启荣的口头合伙协议有效，并要求其合伙人继续履行口头合伙协议。
再查明，宋成才与宋成林系亲兄弟，蒲启荣系宋成才与宋成林的亲姐夫。
一审认为，关于本案的争议焦点张选伦与各被告之间的口头合伙协议是否有效，其前提是张选伦与各被告之间是否存在事实上的合伙关系，不能单纯仅以有无书面合伙协议去考虑该合伙关系的效力，应结合实际综合考虑。本案中，张选伦、宋成才、宋成林、蒲启荣虽未订立书面合伙协议，口头约定也仅是共同出资、平均分配利润，也未有明确的分工，但根据已查明的事实，虽然工商登记上合伙人名册上没有宋成林，但宋成林已自认其与张选伦之间存在合伙关系，故认定宋成林与张选伦之间存在口头合伙关系。
至于宋成才是否与张选伦存在口头合伙关系。首先，从2012年初兴办牛场、3月租赁土地，农户贷款及2013年1月核查账目的过程均有宋成才参与其中，有其自行制作的《农村土地租赁合同》、与赵方碧签订《甘蔗渣买卖合同书》、计量单上的签字及在张选伦自记的现金日记账所列的项目与清单上写明“2013年1月11日已核查”等证据为凭，虽然其辩称其签订的合同、核查内容等均是受其兄弟宋成林的委托所写，但其并未注明是代签，也并未提交宋成林委托其处理相关事宜的授权委托书；其次，根据张选伦的陈述，在其与宋成才各投入约100000元资金后，由于宋成才的教师身份不便经营牛场，便推荐其弟宋成林加入。宋成林与宋成才均承认是宋成才先认识张选伦，根据常理推断，若宋成才不是合伙人，则张选伦不可能同意未投入任何物资和技术的宋成林加入合伙。综上，宋成才以上的一系列行为表现均证明其已实际参与到安旺养殖场的管理中，故认定宋成才也为张选伦的合伙人之一。
至于蒲启荣是否与张选伦存在口头合伙关系。审理中，各方均认可蒲启荣是2012年11月从福建打工回来，蒲启荣表示其是回来帮忙宋成林在牛场做工，宋成林每月付给其2000元工钱，与张选伦去牛市买牛也是受宋成林委托，但并未提供任何证据证明；2012年11月28日，蒲启荣与张选伦共同作为甲方即承诺人向农户出具《承诺书》，其辩称是受宋成林的委托所签，也未提交宋成林出具的授权委托书，且根据宋成林的陈述，宋成林从2012年11月起就未参与养殖场的管理，故其不可能在未参与管理后还委托蒲启荣代其签订《承诺书》。此外，蒲启荣也认可收到张选伦2012-2013年一年的租金6500元，但是2013年以后至今长达两年的租金其并未向张选伦索要，若仅是租赁关系不符合交易习惯。综上，蒲启荣的辩称与宋成林的陈述相矛盾且有违常理，故对张选伦主张蒲启荣自2013年起用其土地作为入伙资金，蒲启荣也为其合伙人的主张予以支持，对蒲启荣称其不是合伙人，仅是帮宋成林管理牛场的辩称不予支持。
至于原告张选伦与追加的被告张忠国、夏应刚、时登权、王可立、李民开、李民书、李民亮七人之间是否存在口头合伙关系。经查，被告宋成才提交的工商登记材料上显示安龙县安旺生态养殖农民专业合作社的成员系张选伦、张忠国、夏应刚、时登权、王可立、李民开、李民书、李民亮八人，每人以货币各出资90000元，据此被告宋成才认为张选伦的合伙人是张忠国、夏应刚、时登权、王可立、李民开、李民书、李民亮七人。但经查明，张选伦用于办理合作社的工商登记材料中除了《农村土地租赁合同》是宋成林以前拿去办理微企手续的复印件外，其余的申请材料包括农民专业合作社名称预先核准申请书、企业名称预先核准通知书、农民专业合作社设立登记申请书、农民专业合作社成员名册、出资清单、会议纪要、任职文件、章程等全部由张选伦一手操作，经审查与核实，张忠国、夏应刚、时登权、王可立、李民开、李民书、李民亮七人并未实际出资参与合伙，且工商登记材料上的上述材料中的签名均不是这七人亲笔所签，张忠国等七人均在不知情的情况下成为工商登记上的合伙人，但并不是实际的合伙人，另外，宋成林并不是该工商登记上的合伙人，但是其却明确承认其是张选伦的合伙人，故对被告宋成才提交的工商登记材料及其辩称的张选伦的合伙人是张忠国、夏应刚、时登权、王可立、李民开、李民书、李民亮七人，不予采纳。被告宋成林辩称“我的合伙人不是宋成才与蒲启荣，而是张选伦与李民开。”，其并未提交李民开是合伙人的任何证据，在原被告所举的证据中，仅有原告举证中的《农村土地租赁合同》复印件中出现李民开的名字，经查，该《农村土地租赁合同》系宋成才一手操作，宋成林用该合同去办理微企手续时在该合同下方书写“此复印件与原件相符李民开2012.12.12”，宋成林认可“李民开”的名字是其所签。故李民开并不是安龙县安旺生态养殖农民专业合作社的实际合伙人，对宋成林的该辩称不予支持。
综上，原告张选伦对其主张提交了书面证据，且与调取的调查笔录相互印证，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，原告张选伦与被告宋成才、宋成林、蒲启荣之间存在口头合伙关系，且其口头合伙协议未违反法律法规的强制性规定，故原告张选伦与被告宋成才、宋成林、蒲启荣之间的口头合伙协议有效，各方均应继续履行口头合伙协议的内容。
据此，一审法院依照上述理由及《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：1、原告张选伦与被告宋成才、宋成林、蒲启荣之间的口头合伙协议有效；2、原告张选伦与被告张忠国、夏应刚、时登权、王可立、李民开、李民书、李民亮不存在合伙关系；3、驳回原告张选伦的其余诉讼请求。案件受理费50元，由被告宋成林、宋成才、蒲启荣共同负担。
一审宣判后，宋成才不服该判决，向本院提起上诉称：1、上诉人仅是安旺养殖场的合伙人，而非安旺生态养殖农民专业合作社的合伙人，且上诉人已于2013年2月1日与被上诉人张选伦进行清算，合伙关系已经终止，故本案应为合伙纠纷，而非确认合同效力纠纷；2、安旺养殖场的合伙人为上诉人宋成才、被上诉人张选伦及杨海三人，杨海为安龙县交警大队的干警，并对安旺养殖场进行了实际出资，杨海未参加本案诉讼，一审漏列当事人。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人张选伦及杨海的合伙关系已于2013年2月1日终止。
被上诉人张选伦二审答辩称，杨海系我朋友，上诉人二审提交“宋正财收支情况结算清单”是我与上诉人宋成才某日处理部分账目的情况依据，虽是杨海所写，但杨海只是在场人，不能仅此认定杨海系合伙人之一。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人宋成林、蒲启荣、张忠国、夏应刚、李民书、李民亮、时登权、王可立、李民开二审均未进行答辩。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审一致。
综合各方当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、上诉人宋成才与被上诉人张选伦的合伙关系是否已经终止；2、杨海是否系与上诉人宋成才、被上诉人张选伦合伙，一审程序是否漏列当事人。
本院认为，对于争议焦点一，上诉人宋成才在一审中否认其与被上诉人张选伦、宋成林、蒲启荣合伙，只是受宋成林所托代理其签字，但在二审中又自认其是安旺养殖场的合伙人，只是称其已于2013年2月1日与被上诉人张选伦及杨海进行了合伙清算，安旺养殖场上诉人宋成才、被上诉人张选伦及杨海三人的合伙已经终止，为证明此主张，其二审提交了“宋正财收支情况结算清单”一份，本院认为，首先，该清单中记载的内容仅为简单的部分收入、支出和余额数据，当中并无类似合伙清算的词语出现，也看不出有合伙清算的意思表示，且宋成才本人也未在该清单上签名；其次，该清单最后注明“宋正财余额于2013年2月1日晚在宋正财家共三人已交给张选伦”，并有“张选伦已收”的内容，若系合伙的最后清算，该余额也应交给上诉人宋成才而非张选伦，故该清单并不能作为合伙清算的依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及第九十一条第二款“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，上诉人宋成才现不能证明其已经与张选伦进行了合伙清算，对此应承担举证不能的法律后果，其该项上诉理由不能成立。
对于争议焦点二，上诉人及其他被上诉人在一审中自始至终未提及杨海此人，上诉人二审中提交的“宋正财收支情况结算清单”，虽被上诉人张选伦认可为杨海所写，但张选伦并不认可杨海为合伙人，且该清单中姓名为“宋正财”而不是“宋成才”，若杨海为合伙人，三人之间为合伙关系，合伙关系具有较强的人合性，以人与人之间的信任关系为基础，那杨海将上诉人姓名错写为“宋正财”于常理不符，且该清单中也不能反映任何杨海为合伙人的内容，故现有证据不能证明上诉人杨海系与上诉人宋成才、被上诉人张选伦合伙，一审并未漏列当事人，程序并无瑕疵。
对于本案案由的确定，因人民法院对案件的审理围绕当事人的诉请展开，本案中被上诉人张选伦作为原审原告在一审中只诉请确认口头合伙协议的效力，且根据法律、法规的相关规定，在合伙关系成立的前提下，全体合伙人可对合伙自行进行清算，故一审将本案案由确定为确认合同效力纠纷并无不当。
综上，上诉理由均不能成立，本院不予采纳，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宋成才负担。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
权利人可在判决送达后，自动履行期限届满之日起两年内，向原审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 鹏
审 判 员 周先秀
代理审判员 张基柱
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 贺尔陪