贵州省铜仁市中级人法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民商终字第1号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）松桃鸿达房地产开发有限责任公司。
法定代表人彭图钊，该公司总经理。
杨秀禄，贵州驰铭律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：贵州宏科建设工程有限责任公司。
法定代表人余晓明，该公司总经理。
委托代理人杨小华，该公司职工。
委托代理人陈勇，泽富律师事务所律师，特别授权。
上诉人松桃鸿达房地产开发有限责任公司（以下简称鸿达公司）为与被上诉人贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称宏科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服松桃苗族自治县人民法院（2013）松民商初字第494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于2009年5月18日签订了《建设工程施工合同》。双方对工程价格约定为：包干价1218元／㎡与单价调整相结合；单价调整办法为：材料降价不减调，①、工程包干价中主要材料单价：42.5级水泥410元／吨；32.5级水泥360元／吨；钢材均价为3600元／吨；砂37元每立方米；碎石45元每立方米；填充墙砌块（370×190×190）1.96元／块（均为运至工地价格）。超出以上材料单价按实调整，差价部分记取综合费的10%。价差部分不为保修金的计算基数。②、工程量增加部分按04定额计算，执行签订合同已出台的整套文件。③、承包范围：基础承台以上的施工图所示工程。在施工过程中按设计施工进行施工，如发生变更（含基础超深），变更部分按实际发生的工程量计算，计价标准按铜仁地区当时的造价信息为准，人工费按实际结算。并按《贵州省2004定额》进行取费。约定工期为2009年5月18日至2010年10月18日。顺延工期的条件为：设计变更、停电、监理签证不及时、未按合同付款、不可抗力。未按约定付款，超过15天，按照应付工程款2%每月支付资金占用费和损失费。合同签订后，原告于2009年5月20日开始施工，2010年7月11日原告完成地下一层、地面八层的主体工程，按合同约定，被告应按工程造价的55%支付工程进度款人民币5319140.00元，但被告没有按合同的约定支付工程款，造成第一次停工。2010年8月26日被告支付该期工程进度款20万元，同年9月12日原、被告签订《协议书》双方约定了所欠工程款支付方式和项目转让。同年10月17日，被告书写一份《承诺书》，被告承诺所欠鸿达大厦工程款和民工工资合计人民币510万元，按合同的约定应补2%的资金占用费外，另再补1.5%的资金占用费，时间从2010年7月20日起并按每月计算资金占用费，直到此笔工程款付清为止。同年11月24日，因被告支付了该期工程款进度款人民币316万元后，原告与被告签订了《鸿达大厦复工协议书》，协议约定复工后的工程款按进度拨付，如未能按时拨款，所造成的违约金损失，按新产生的工程款的15%赔偿。工程材料价格调差，按原合同的规定，由监理公司审核，按季度拨付，在进度款中逐步扣除，复工时间为2010年11月25日。复工协议签订后，2010年12月31日原告完成9-10层主体工程，被告应支付工程进度款230万元，2011年1月10日，被告支付了该期工程进度款180万元。2011年1月26日原告完成第11层主体工程，被告应支付进度款90万元，该期工程进度款于当日支付。2011年3月17日原告完成12-14层主体工程，被告应支付进度款270万元，该期工程进度款于同年4月15日支付30万元，同年5月20日支付240万元。2011年5月16日原告完成15-18层主体工程，被告应支付进度款260万元，该期工程进度款被告于当日支付。2011年8月3日原告完成23-26层主体工程，被告应于同年8月10日支付进度款132万元，由于被告没有按合同的约定按时支付工程款，工程于同年8月12日停工，该期工程进度款被告于同年9月1日支付60万元，9月2日支付72万元。2012年2月11日原、被告就之前的工程量及欠款签订了《结算方式协议书》，协议约定：一、结算依据。以双方事先签订的施工合同、补充合同和承诺书作为结算的依据；二、结算项目。（1）结算乙方（原告）进场以来的工程量，包括超深增加工程量部分。（2）甲方（被告）欠乙方（原告）的欠款利息及违约金。（3）乙方（原告）停工期间的损失；三、结算方式及时间。乙方（原告）2012年2月23日提供结算依据，2012年2月28日前甲方（被告）必须将工程量及超深增加部分结算清楚；四、违约责任。甲方在约定的时间内未做出结算，甲方应赔偿乙方工程欠款违约金10万元。为加快鸿达大厦建设工程步伐，2012年5月10日双方签订了《施工补充协议书》，协议约定，乙方（原告）在完成第十五层楼的砌体工程后，五日内，甲方（被告）应拨付原借款资金88万元。乙方完成主体工程，根据乙方的施工进度，甲方承诺支付工程款120万元。按照施工补充协议书的约定，同年9月26日原告完成主体砌体工程，被告应支付进度款120万元，该笔工程款被告已于同年9月28日支付。同年12月10日原告完成1-26层外墙粉刷工程，被告应支付进度款243.6万元。该笔工程款被告于2013年2月5日支付60万元、2月6日支付40万元、2月7日支付15.3535万元、6月5日支付36万。现原告因被告拖欠工程款、因停工造成的损失等问题多次协商并经相关部门调解均未得到解决为由，于2013年6月6日向人民法院提起诉讼，要求：一、判令准许原告停止履行2009年5月18日签订的《松桃鸿达房地产开发有限公司项目开发建设施工合同》；二、判令被告支付工程款人民币4495488.19元；三、判令被告支付原告工程借款本金人民币3176661.66元，利息人民币1783063.46元；四、判令被告支付原告因延期支付工程进度款造成的停工损失费人民币1668375.51元；五、判令被告支付原告拖欠工程款资金占用费及违约金人民币5145006.00元；六、支付原告鉴定费人民币210000.00元；七、确认原告在被告欠付工程款范围内对该工程享有优先受偿权。诉讼费由被告负担。
被告反诉原告要求：一、判令原告赔偿被告因迟延交付造成的拆迁安置过渡费损失人民币800000.00元；二、判令原告赔偿被告因迟延造成的资金占用费损失人民币9500000.00元；三、案件受理费由原告承担。
另查明，原告宏科公司收到被告鸿达公司支付的各种款项总金额人民币18201535.00元（其中包括被告鸿达公司2010年2月8日支付工人误工、生活补偿款3万元，同年7月27日支付工人误工、生活补偿款3.65万元，同年8月7日支付工人误工、生活补偿款2.55万元，同年8月16日支付工人误工、生活补偿款2.6万元和偿还杨小华个人借款1080000.00元）。2012年9月23日鸿达大厦基础及主体工程经验收合格。
在原审审理过程中，原告于2013年6月25日提出鉴定申请，原审法院对外委托贵州正业建设工程造价事务有限公司对原告承建的鸿达大厦建筑工程的工程造价、停工损失、资金占用费进行了鉴定。为此，原告支付鉴定费210000.00元，被告支付鉴定费50000.00元。贵州正业建设工程造价事务有限公司，于2014年6月20日作出松桃城区龙塘湾鸿达大厦工程造价鉴定报告书：1、“松桃城区龙塘湾鸿达大厦”工程造价为人民币20326123.53元。2、“因开发单位延期支付工程进度款，给施工单位造成的停工损失”金额为人民币1668375.51元。“因被告延期支付工程进度款，占用原告的工程款给原告造成的损失”的鉴定项目，因贵州正业建设工程造价事务有限公司的资质范围仅限于工程造价相关业务，不具备财务会计相关资质和相关专业人员，无法完成对该项目的鉴定工作。
原审法院认为，原告宏科公司系经工商登记注册的其他有限责任公司，从事房屋建筑工程施工、装饰装修、水电安装等业务，并办有安全生产许可证，原告具有建筑资质。原、被告于2009年5月18日签订的《松桃鸿达房地产开发有限公司项目开发建设施工合同》（以下简称施工合同）、2010年9月12日签订的《协议书》、2010年10月17日书写的《承诺书》、2010年11月24日签订的《鸿达大厦复工协议书》、2012年2月11日签订的《松桃鸿达大厦工程结算方式协议》、2012年5月10日签订的《施工补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，原审法院予以确认。双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。
一、关于原告要求停止履行2009年5月8日签订的《松桃鸿达房地产开发有限公司项目开发建设施工合同》的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”的规定。被告在履行合同的过程中，没有按合同的约定支付原告的工程款，现原告要求停止履行合同，符合法律的规定，原审法院予以准许。
二、关于原告要求被告支付所欠工程款人民币4495488.19元的主张。根据贵州正业建设工程造价事务有限公司，于2014年6月20日作出松桃城区龙塘湾鸿达大厦工程造价鉴定报告书：1、松桃城区龙塘湾鸿达大厦”工程造价为人民币20326123.53元。因此，鉴定意见可以确定的工程造价为人民币20326123.53元，原审法院予以认可。原告宏科公司收到被告鸿达公司支付的各种款项总金额人民币18201535.00元。其中包括被告鸿达公司支付给工人误工生活补偿款共计人民币118368.00元和被告鸿达公司偿还杨小华个人借款共计人民币1080000.00元。原审法院认为这两笔款不属于被告支付的工程款，应从原告收取的总金额中扣除。故原告收到被告支付的工程款为18201535.00元-118368.00元-1080000.00元=17003167.00元。被告尚欠原告工程款20326123.53元-17003167.00元=3322956.53元。
三、关于原告要求被告支付工程借款本金人民币3176661.66元，利息1783063.46元的主张。经查，本案系原告宏科公司诉被告鸿达公司建设工程施工合同纠纷，该借款系被告鸿达公司向杨小华的个人借款，与本案无关，原审法院不予支持。就该借款，杨小华可另行主张权利。
四、关于原告要求被告支付因被告延期支付工程进度款，给原告造成的停工损失人民币1668375.51元的主张。根据贵州正业建设工程造价事务有限公司，于2014年6月20日作出松桃城区龙塘湾鸿达大厦工程造价鉴定报告书：2、“因开发单位延期支付工程进度款，给施工单位造成的停工损失”金额为人民币1668375.51元。因此，鉴定意见可以确定的停工损失费金额为人民币1668375.51元，原审法院予以认可。在停工期间，被告鸿达公司支付给原告工人误工生活补偿款共计人民币118368.00元，该笔款应属于被告支付给原告的停工损失费，应从总的款项中予以扣除。原告的停工损失费金额为人民币1668375.51元-118368.00元=1550007.51元。
五、关于原告要求被告支付拖欠工程进度款资金占用费损失及违约金5145006.00元的主张。
对于资金占用费损失问题，原被告双方2009年5月18日签订《松桃鸿达房地产开发有限公司项目开发建设施工合同》，合同签订后，原告于2009年5月20日开始施工，2010年7月11日原告完成地下一层、地面八层的主体工程，按合同约定，被告应按工程造价的55%支付工程进度款人民币5319140.00元，但被告没有按合同约定的时间支付工程款。2010年9月12日原、被告签订《协议书》双方约定了所欠该期工程款为人民币531万元。2010年10月17日被告法定代表人彭图钊书写的《承诺书》，承诺所欠该期工程款和民工工资合计人民币510万元，除按合同规定应补的2%的资金占用费以外，另再补给1.5%的资金占用费，时间从2010年7月20日起并按每月计算资金占用费，直到此笔工程欠款付清为止。2010年11月24日被告支付该期工程款316万元。剩余的工程款1959140.00元至今未支付。被告占用原告510万元工程款的时间从2010年7月20日起算至同年11月24日止为4个月，故该笔资金占用费损失为510万×3.5%×4个月=71.4万元；对于剩余工程款1959140.00元的占用时间，原告要求从2010年11月25日起算至2014年5月30日止共计1283天，被告无异议，原审法院予以确认。故该笔资金占用费损失为1959140×3.5%×42个月=2879935.8元。原告资金占用损失费共计714000元＋2879935.8元=3593935.8元。
对于违约金的问题，原、被告2010年11月24日签订《鸿达大厦复工协议书》，协议约定复工后的工程款按进度拨付，如未按时拨付，所造成的违约损失，按新产生的工程款的15%赔偿。《复工协议》签订后，2011年3月17日原告在完成12-14层主体工程后，被告应于3月21日支付进度款270万元，该期工程进度款被告于同年4月15日支付30万元，同年5月20日支付240万元，被告未按进度支付工程款，构成违约，应承担15%的违约责任，即270万×15%=40.5万。2011年8月3日原告完成23-26层主体工程，被告应于同年8月10日支付进度款132万元，该期工程进度款被告于同年9月1日支付60万元，9月2日支付72万元，被告未按进度支付工程款，构成违约，应承担15%的违约责任，即132万元×15%=19.8万元。2012年12月10日原告完成1-26层外墙粉刷工程，被告应支付进度款243.6万元。该笔工程款被告于2013年2月5日支付60万元、2月6日支付40万元、2月7日支付15.3535万元、6月5日支付36万，被告未按进度支付工程款，构成违约，应承担15%的违约责任，即243.6万元×15%=36.54万元。对于被告未按结算协议约定的时间结算工程款，按协议的约定，被告应支付原告违约金10万元的问题，原审法院认为，被告违约后，已承担了15%的违约责任，该笔违约金，原审法院不予支持。被告应承担的违约金共计人民币40.5万＋19.8万元＋36.54万元=96.84万元。
六、鉴定费一共是人民币26万元。原告支付21万元，被告支付5万元，现原告要求被告支付21万元鉴定费。原审法院认为，该案工程造价评估后，被告欠原告工程款是事实，但被告已支付原告工程款17003167.00元，故该鉴定费按4：6的比例承担，即原告承担40%为10.4万元，被告承担60%为15.6万元。
综上，被告应支付原告工程款人民币3322956.53元，支付原告停工损失人民币1550007.51元，支付原告资金占用损失费人民币3593935.8元，支付原告违约金人民币968400.00元，共计人民币9435299.84元。
关于被告反诉要求原告赔偿被告因迟延交付造成的拆迁安置过渡费损失人民币800000.00元以及因迟延造成的资金占用费损失人民币9500000.00元的主张。经查，本案在审理过程中，被告没有向法庭提交证据证明自己的主张。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定第七十六条：“当事人对自己的主张，只有自己的陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持”的规定。故对被告的反诉请求，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，原审判决：一、解除原告贵州宏科建设工程有限责任公司与被告松桃鸿达房地产开发有限责任公司于2009年5月8日签订的《松桃鸿达房地产开发有限公司项目开发建设施工合同》。二、被告松桃鸿达房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告贵州宏科建设工程有限责任公司工程款人民币3322956.53元、停工损失人民币1550007.51元、资金占用损失费人民币3593935.8元、违约金人民币968400.00元，共计人民币9435299.84元。三、原告贵州宏科建设工程有限责任公司的建设工程价款就该鸿达大厦工程折价或者拍卖的价款中优先受偿。四、驳回原告贵州宏科建设工程有限责任公司其余诉讼请求。五、驳回被告松桃鸿达房地产开发有限责任公司的反诉请求。本诉受理费人民币120968.00元，由原告贵州宏科建设工程有限责任公司承担人民币48388.00元，由被告松桃鸿达房地产开发有限责任公司承担人民币72580.00元；反诉受理费人民币41800.00元，由被告松桃鸿达房地产开发有限责任公司承担。鉴定费人民币260000.00元，原告承担104000.00万元，被告承担156000.00万元。
鸿达公司不服原审判决，请求本院撤销原审判决主文第二、三、五项，维持原判主文第一、四项；依法驳回被上诉人宏科公司的一审诉讼请求；依法支持上诉人鸿达公司的反诉请求。其上诉理由：一、原审判决程序严重违法，损害上诉人的诉权，并导致认定事实错误，适用法律错误。1、原审判决确认的被上诉人宏科公司的诉讼请求与上诉人收到的《民事起诉状》不同，判非所诉。被上诉人的第一项诉讼请求是“判令准许原告停止履行施工合同”，原审判决却是“解除施工合同”。2、上诉人收到原审《应诉通知书》后，即委托本公司法律顾问向光涛为委托代理人，并向原审法院提交了授权委托书，上诉人从未向原审法院提交解除委托的相关法律文件。原审法院开庭前，并未依法给上诉人送达传票，也未依法给委托代理人向光涛送达出庭通知书。原审判决将彭图江和杨征明列为委托代理人，二人均未得到上诉人的授权。因上诉人法定代表人和委托代理人均未参加庭审，原审判决称“被告对原告提交证据的真实性和证明目的均无异议”没有依据。3、上诉人在举证期限内，向原审法院提交了13组证据，提起反诉时，又提交了8组证据，原审判决竟认定上诉人没有提交证据。4、原审中，经原审法院、双方当事人及共同选定的鉴定机构协商，鉴定费包干为10万元，双方当事人各预付5万元。原审却认定本案鉴定费为26万元，被上诉人已支付21万元，对此，上诉人毫不知情，该鉴定报告可能存在被上诉人与鉴定机构合谋损害上诉人利益的嫌疑，不能作为定案的依据。二、原审判决认定事实不清。1、上诉人共向被上诉人支付工程款20，763，535元，原审判决却认定为18，201，535元。2、原审判决认定其中108万元为偿还杨小华个人借款错误，所有付款均为上诉人支付的工程款。3、原审认定被上诉人延期支付工程款的事实大部分错误，上诉人仅在前期有少量拖欠。4、原审认定拖欠工程款造成被上诉人资金占用费损失错误。5、贵州正业建设工程造价事务有限公司作出的《松桃城区龙塘湾鸿达大夏工程造价鉴定报告书》未经质证，鉴定程序不合规范，鉴定依据不全面，其中调差以及隐蔽工程等未得到上诉人签字确认，被上诉人提供的相关资料不真实，该鉴定报告不能作为定案根据。三、原审判决适用法律错误。一审判决对“资金占用费”以及停工损失同时支持，即违约金与损失同时计算，按照原审判决，违约金损失611万元为拖欠工程款332万元的2倍，适用法律错误。
宏科公司二审答辩称，一、原审程序合法。1、解除合同的后果就是停止履行。鸿达公司认为原审判决第一项有问题，却又要求维持。2、原审庭审时，鸿达公司的二代理人当庭出示过委托函，委托彭图江、杨征明为其诉讼代理人，现又否认其委托。3、原审庭审时，审判员问上诉人有无证据出示，上诉人表示没有，上诉人当庭表示不出示证据，表明其已放弃举证权利。4、鉴定费系按规定收取，通知上诉人交费时，上诉人拒绝，并不是上诉人不知情。二、原审认定事实清楚，证据充分。1、上诉人在一审中没有提交证据证明支付了20763353元，上诉人只支付16993535元。2、关于108万元是否是还借款的问题。此款上诉人未按施工合同约定汇入指定账户内，并非支付的工程款。三、原审判决适用法律正确。
二审中，上诉人鸿达公司提交了如下证据：1、上诉人代理人对杨征明的调查笔录，证明杨征明和彭图江参加一审庭审时没有取得鸿达公司的授权，一审程序违法。2、《鸿达房开公司付宏科公司杨小华工程进度款明细表》及相关凭证，证明双方于2013年7月14日进行对账，鸿达公司已支付宏科公司工程款18201535元，超付工程进度款。3、《领据》一份，证明2012年6月6日，宏科公司项目部负责人杨小华向鸿达公司出具《领据》，载明其收到工程款70万元。4、《收据》一份，证明2013年2月8日，鸿达公司就本案工程支付赵桂明钢材款20万元，该20万元应由宏科公司支付，应视为鸿达公司为宏科公司支付工程款20万元。以上2号、3号、4号证据证明鸿达公司实际已支付工程款19101535元。5、《工程款结清证明》，证明2011年9月2日杨小华以书面证明，截止2011年9月2日，鸿达公司已付清本案工程地下负一层至地面二十七层的全部主体建筑工程进度款，无工程欠款。6、《外墙面涂料施工合同》、《门窗、阳台、楼梯栏杆施工合同》，证明本案工程外墙面、门窗、阳台、楼梯栏杆部分已外包并由鸿达公司支付工程款，该部分工程款应从宏科公司的工程款中扣减。7、照片，证明宏科公司未完成的工程量。8、《项目开发建设施工合同》，证明合同约定工程自2009年5月18日起至2010年10月18日完工，宏科公司已严重逾期。9、《鸿达大厦施工复工协议书》，证明鸿达公司依约支付工程款316万元，宏科公司未按期完成工程进度，已逾期四年。严重违约。10、《借款合同》、《借款补充合同二》、《债权债务确认书》，证明由于宏科公司严重拖延工期，导致本案工程房屋无法按期销售，给鸿达公司造成损失。11、松桃县工程质量监督站出具的《关于松桃“鸿达大厦”竣工验收情况的说明》，证明该工程还不具备竣工验收条件，主体结构部分只能作为初步验收，不能作为正式验收。12、调查孙家德的笔录及鸿达公司与孙家德签订的《土石方施工协议》和工程结算说明，证明基础工程不属宏科公司施工范围，应扣减该部分工程款。
本院二审组织双方对委托鉴定时宏科公司提交的由一审法院提供给鉴定机构的证据进行质证。
宏科公司二审质证认为，按合同约定工程款必须进入公司财务帐，支付款项没有宏科公司财务收据，公司不认可；对外墙面、门窗、阳台、楼梯栏杆部分已外包的事实认可，但鉴定报告中已扣减了该部分工程造价。并认为鸿达公司二审提供的其他证据与本案没有关联性。对鸿达公司二审提供的70万元的《领据》，证明其2012年6月6日付工程款70万元，宏科公司代理人杨小华主张该笔款项系鸿达公司分三笔（40万元、20万元、10万元合计70万元）归还的借款，不是工程款，事后补的领条。因该笔款双方两次核对工程款均未涉及，故本院对鸿达公司该份证据的证明目的不予采信。鸿达公司已自认其庭审出示的4号证据不作为证据。
经二审审理查明，2009年5月18日鸿达公司与宏科公司签订的《松桃鸿达房地产开发有限公司项目开发建设施工合同》对工程进度款拨付方式约定：从负一层到框架七层工程完工后，按实际施工建筑面积支付负一层至七层工程总造价的55%的进度款；从八层框架到十层框架工程完工后，按实际施工建筑面积付工程总造价55%的进度款，此后，每四层框架按实际施工建筑面积付工程总造价的55%的进度款；从负一层至五层砌体结构按工程量造价5%的进度款进行支付；此后每五层砌体按工程量造价5%的进度款支付；内粉刷从负一层至二十六层完成工程量后，按10%的进度款支付，在完成负一层至二十六层外粉刷后再支付工程量造价10%的进度款；铝合金安装和外墙漆施工从负一层至十层按工程量造价10%的进度款进行支付，在完成十一层至二十六层铝合金安装及外墙漆施工后再支付工程量造价10%的进度款；水电安装从负一层至至十层按工程量造价5%的进度款进行支付，在完成十一层至二十六层水电安装后再支付工程量造价10%的进度款；验收合格交付使用后扣除1%的质量保证金，剩余4%工程款在验收合格30天内一次性付清。合同还约定鸿达公司支付给宏科公司的一切款项必须进入宏科公司财务部，凭宏科公司财务部开出的正式收据办理付款手续，以保证款项直接使用于工程。若鸿达公司未按合同规定付款，因鸿达公司原因造成当期工程款不能按时支付，超出十五天后，鸿达公司应承担当期工程款总额的2%，作为每月给宏科公司补偿应付款的资金占用费和损失，直至欠款支付为止。合同约定其他税由鸿达公司承担，但对3.43%建安营业税由谁承担约定不明。
2013年7月10日，鸿达公司向原审法院出具授权委托书，委托向光涛为宏科公司诉鸿达公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼代理人。2014年7月28日，鸿达公司向原审法院出具委托书，委托杨征明和彭图江代理出庭与宏科公司的施工合同纠纷一案。
杨小华为宏科公司指定的该项目负责人。宏科公司未完成的施工项目包括外墙涂料、门窗、阳台栏杆、楼梯栏杆、外墙内保温、天棚保温。
宏科公司第一次停工140天，第二次停工233天，第三次停工26天，第四次停工113天，共计512天。
2010年7月26日宏科公司工程完成负一层至七层框架申请拨付工程进度款5319140元。2010年12月24日宏科公司完成八、九、十层主体结构工程，申请拨付工程款2747438元，监理公司审核应付230万元进度款。2011年1月26日宏科公司完成十一层主体结构工程，申请拨付90万元进度款，经监理公司审核同意。2011年3月17日宏科公司完成十二层至十四层工程，申请拨付进度款290万元。2011年5月7日宏科公司完成十五层至十八层工程，申请拨付进度款260万元。2011年6月21日宏科公司完成十九层至二十二层主体结构工程，申请拨付进度款160万元。2011年8月3日宏科公司完成二十三层至二十六层主体结构工程，申请拨付132万元工程进度款。宏科公司完成主体砌筑工程一至十八层，2012年6月23日申请拨付进度款88万元。宏科公司完成主体砌筑工程十九层至二十六层，2012年9月25日申请拨付进度款120万元。宏科公司完成外墙粉刷一层至二十六工程，2012年12月10日申请拨付工程进度款2436000元。共计要求拨付进度款为25522570元。
2011年8月10日应支付工程进度款1320000元，8月19日宏科公司停工。2010年11月24日双方签订的《鸿达大厦复工协议书》载明，2010年8月28日宏科公司停工，鸿达公司支付316万元（已于11月23日支付）后，宏科公司同意11月25日复工。
鸿达公司支付进度款时间分别为：2010年2月8日、7月27日、8月7日、8月16日、日分别支付误工费、生活补贴30000元、36500元、25500元、26000元。2010年8月26支付工程进度款200000元、11月23日支付工程进度款3160000元；2011年1月10日支付工程进度款1800000元、1月12日支付工程款120000元、1月27日支付900000元、4月15日支付300000元、5月16日支付2600000元、5月20日支付2400000元、7月7日支付1600000元、9月1日支付600000元、9月2日支付720000元；2012年1月18日支付工程进度款180000元、9月20日支付1200000元、12月24日支付100000元和150000元；2013年2月4日支付水电材料款330000元、2月5日支付工程进度款600000、2月7日支付塑钢门款100000元和工程进度款400000元、2月8日支付杨庆红油漆款80000元、代付民工工资153535元、代付旗杆款30000元、6月7日支付工程进度款360000元。共计18201535元，其中118368元属停工期间工人生活补贴。2012年9月20日支付的1200000元，其中20万元系宏科公司预交的建安税金，鸿达公司实际支付100万元。
鸿达公司与宏科公司项目部负责人杨小华与案外人签订协议将门窗、阳台、楼梯栏杆及外墙面涂料施工外包给案外人，外包金额分别为87万元、72万元。
二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、鸿达公司已支付的工程款金额是多少；二、宏科公司已完工程造价是多少；三、鸿达公司是否应当承担宏科公司的工程款资金占用费及停工损失，对资金占用费和停工损失主张是否同时支持；四一审程序是否合法。
一审认定鸿达公司已支付给宏科公司款项总金额为18201535元，其中包括118368元属支付工人的误工生活补助款，1080000元属鸿达公司偿还杨小华个人的借款。经查，2013年7月23日，双方派人对账，确认已付工程进度款金额为18201535元。宏科公司一审中提交的《鸿达大厦工程款拨付汇总明细（表一）》记载鸿达公司拨付款总金额为18201535元，并无偿还杨小华借款108万元的记载，且宏科公司提供的《鸿达公司借款费用计算表（表二）》对借款及还款进行了列明。宏科公司也没有提供证据证明其中108万元属偿还杨小华个人的借款，虽然双方在合同中约定，鸿达公司支付给宏科公司的一切款项必须进入宏科公司财务部，凭宏科公司财务部开出的正式收据办理付款手续，以保证款项直接使用于工程工程款。但双方在履行合同过程中，有宏科公司开具收据，也有宏科公司项目部出具领据或该项目部负责人杨晓华个人出具领据领取工程款的情况，并未按约定付款方式履行。一审认定支付的18201535元中有108万元属杨小华个人借款缺乏证据，本院不予认定。至于鸿达公司与杨晓华之间的借款纠纷系另一法律关系，不属本案审理范围，可另案处理。因此，鸿达公司已付工程款应认定为金额18201535元。
一审根据鉴定机构出具的工程造价鉴定报告认定宏科公司已完成的“松桃城区龙塘湾鸿达大厦”的工程造价为20326123.53元。一审庭审质证时，鸿达公司对该鉴定报告虽未提出异议，但鉴定报告中对“图纸版本变更工程量增减调整价款233206.41元、合同约定单价包干部分材料单价调整价款2141689.48元、分包项目开发单位承诺补助费用188604.80元、2011年9月1日以后完成工程实物部分执行“黔建施通（2011）564号”文件进行人机费调整价款131422.12元”等部分造价鉴定内容已作出说明，由于鉴定人无法核实合同约定包干单价所采用的具体图纸、材料价格签证单价和分包项目开发单位承诺补助费用签证单未经鸿达公司确认、合同未明确约定对已施工的填充墙部分、内墙抹灰、外墙抹灰、屋面雨落管、厨卫排水管等部分工程人机费调整方式，该部分金额由法院判决。经二审质证，双方签订合同的时间为2009年5月18日，当时仅有2008年9月的图纸，合同约定的包干单价应当认定系是以2008年9月的图纸为依据，合同签订后，施工过程中，鸿达公司变更设计图纸，导致工程量增减，对图纸变更增加的价款金额233206.41元本院予以认定。双方约定工程价格为包干单价，同时约定对包括水泥、钢材、砂、碎石等主要材料超出约定单价按实调整，一审委托时未将宏科公司提供的材料价格签证单价组织双方质证，宏科公司已将材料价格签证单送给鸿达公司，经二审质证，鸿达公司也没有提供相反证据，故对合同约定单价包干部分材料单价调整价款2141689.48元，本院予以确认。关于分包项目开发单位承诺补助费用188604.80元，虽然宏科公司向鸿达公司送达了签证单，但鸿达公司不认可，宏科公司不能提供承诺的相关证据证明，对该笔费用本院不予认定。关于鉴定报告对已施工的填充墙部分、内墙抹灰、外墙抹灰、屋面雨落管、厨卫排水管等部分工程人机费进行差价调整。本院认为该部分不属增加的工程量，应属合同约定的包干单价范围，宏科公司主张该部分的人机费调整与合同约定不符，故对该部分调整价款金额131422.12元不予认定。宏科公司已完成工程造价应认定为20006096.61元。
一审认定停工损失经鉴定为1668375.51元。本院认为，鉴定机构出具的工程造价鉴定报告书中关于第三次停工损失和第四次停工损失的工人窝工的工资损失部分，已作出“无相关签证资料，由法院判决”的说明。宏科公司在收到鉴定机构的报告后也没有补充该事实的相关证据，且2012年9月该工程主体工程已经完工，宏科公司最后一次申请拨付为完成一至二十六层外墙粉刷工作后。一审认定2013年3月13日至2013年7月5日期间工人工资没有证据，本院不予认定。宏科公司主张的该部分损失，包括52000元＋126000元＋135600元，共计313600元，本院不予认定。
关于宏科公司主张鸿达公司逾期支付工程款要求支付资金占用费损失的问题。双方当事人在施工合同中约定，鸿达公司不能按时支付当期工程款，超出十五天后，鸿达公司应补偿给宏科公司应付款额2%的资金占用费。鸿达公司在拖欠工程款531万元后，承诺除按原合同约定补偿2%资金占用费外，再补偿1.5%的资金占用费。本院认为，3.5%的资金占用费，系利息，即属法定孳息，不属违约金性质。当事人可以对法定孳息的计息方式进行约定，但约定不能超过国家规定的法定利率。本案所约定的每月3.5%的资金占用费明显超过了法定利率，应予调整，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计算。由于鸿达公司在陆续支付前期欠款，该工程没有交付，双方对工程款也未结算，故对2010年10月17日被告法定代表人彭图钊作出支付资金占用费的《承诺书》之后拖欠的工程款的资金占用费，应自2013年6月6日宏科公司起诉之日起以实际欠付工程款额1804561.61元计算至付清止。一审按双方当事人约定的3.5%每月计算资金占用费，适用法律错误，二审应予纠正。
双方签订的《施工合同》约定，由于鸿达公司资金不能到位，造成宏科公司无法按时施工而停工的损失由鸿达公司按实际损失赔偿宏科公司。合同履行过程中，由于鸿达公司未能按时拨付工程进度款，2010年8月28日宏科公司停工，2010年11月24日，双方协商达成《鸿达大厦复工协议书》，约定复工后的工程款按进度拨付，如未能按时拨付，所造成的违约损失，经双方及监理公司审定认可，按新产生工程款的15%赔偿给宏科公司。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案双方当事人之间的复工协议的约定不是对违约金的约定而是对因违约产生的损失赔偿额的计算方法的约定。宏科公司因鸿达公司逾期支付工程款产生的实际损失应当包括利息损失和停工损失。一审法院按双方约定认定2010年11月24日以后鸿达公司因逾期支付工程款构成违约给宏科公司造成的损失为96.84万元。因鸿达公司未按时支付工程款造成的停工损失为1354775.51元，违约金未超过损害赔偿额，宏科公司仍可主张停工损失。由于该资金占用费不属违约金，不属重复约定。鸿达公司提出一审判决对资金占用费及停工损失同时支持违约金，适用法律错误的上诉理由不能成立，不予支持。
宏科公司提交的起诉状主张解除双方签订的施工合同，后其委托代理人在《诉讼请求确认和理由补充意见》中主张判令准许宏科公司停止履行2009年5月18日签订的《松桃鸿达房地产开发有限公司项目开发建设施工合同》。根据合同法的规定，合同当事人一方要求停止履行本案合同，只能是主张解除合同。一审判决解除双方签订的合同并未超出宏科公司的诉请。鸿达公司虽然向一审法院提交了委托代理人向光涛的授权委托书，但其在收到一审法院开庭传票后，当庭向一审法院出具了委托杨征明和彭图江出庭的委托书，应视为鸿达公司变更了委托代理人。因此，一审审判程序合法，并未损害鸿达公司的诉讼权利。
鸿达公司上诉称一审认定其逾期支付工程款的大部分事实错误，仅在前期有少量拖欠。该上诉理由与本院查明事实不符，本院不予采信。由于鸿达公司不能按时支付工程进度款，导致本案工程工期延期，鸿达公司应当承担违约责任。鸿达公司不能提供证据证明案涉工程未能按期竣工系由于宏科公司的责任导致，一审判决驳回其要求宏科公司赔偿损失的反诉请求正确，二审应予维持。
综上，一审判决部分事实认定错误，适用法律错误，二审应予改判。鸿达公司上诉理由部分成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第（二）项的规定，判决如下：
1、维持松桃苗族自治县人民法院（2013）松民商初字第494号民事判决主文第一项、第三项、第四项、第五项及诉讼费和鉴定费负担内容；
2、变更松桃苗族自治县人民法院（2013）松民商初字第494号民事判决主文第二项为：由松桃鸿达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五内支付贵州宏科建设工程有限公司工程款1804561.61元、支付停工损失1354775.51元、赔偿违约损失968400元、支付资金占用费即利息（利率以中国人民银行发布的同期流动资金贷款利率四倍计算：自2010年7月20日起至2010年11月24日止以本金510万元计，自2013年6月6日起至付清止以1804561.61元计。
二审案件受理费140211元，由松桃鸿达房地产开发有限公司负担93411元，由贵州宏科建设工程有限公司负担46800元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 全
审 判 员 熊亚飞
代理审判员 吴爱民
二〇一五年三月十八日
书 记 员 李正雷