福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终37号
上诉人（原审原告）：陈玉华，男，1957年5月7日出生，汉族，住长乐市。
委托诉讼代理人陈桂斌，国浩律师（福州）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈尊武，男，1974年1月3日出生，汉族，住长乐市。
委托诉讼代理人郑进禄，福建闽航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈章发，男，1934年5月7日出生，汉族，住长乐市。
委托诉讼代理人李露华，福建闽航律师事务所律师。
上诉人陈玉华因与被上诉人陈尊武、陈章发建设工程合同纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2015）长民初第2239号民事判决，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
陈玉华上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判陈尊武、陈章发赔偿陈玉华各项损失人民币608151.65元；二、由陈尊武、陈章发承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一、陈玉华与陈尊武、陈章发系雇佣关系，而非承揽关系。二、一审认定陈玉华承担主要责任，陈尊武、陈章发对陈玉华损失承担30%赔偿责任，显失公平。三、一审认定赔偿金额错误。1误工时间应从受伤之日计算至定残日，而非一审认定的135天；2一审以个人体质原因认定陈玉华承担因此造成损失的30%，明显没有法律依据；3精神损害抚慰金是考虑双方过程程度下认定的金额，不应当按照过错责任比例再进行划分。
陈尊武辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。陈玉华提出双方系雇佣关系与事实不符，有承包收条与借条证明是承揽关系。原审认定30%责任予以认可。赔偿金额原审认定无误。××损伤陈玉华要自己承担后果，精神抚慰金也是合理的。
陈章发辩称，同意陈尊武的答辩意见，请求驳回陈玉华的上诉请求。
陈玉华向一审法院起诉请求：1.陈尊武、陈章发共同赔偿陈玉华947878元，其中医疗费132119元（98369元+18181元+7826元+7743元，扣除陈尊武、陈章发已经支付的医疗费7743元）、住院伙食补助费30元×45天=1350元、护理费222075元[住院期间护理费6075元（135元×45天）+出院后护理费216000元（暂定为5年，每天按100元计算）]、营养费5000元、交通费2000元、误工费60125元（受伤之日算至2015年10月12日共计16个月零3天：建筑业工资标准44814元/年÷12个月×16月+44814元/年÷12月÷30天×3天）、残疾赔偿金491552元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费1400元；2.陈玉华保留后续治疗费的追索权。
一审法院对双方没有争议的事实予以确认，一审法院认为双方的主要争议焦点：1.陈玉华与陈尊武、陈章发之间的法律关系如何认定；2.各方过错及赔偿标准如何确定；3.陈玉华原有××在本案摔伤造成的损伤参与度是否成立及可否相应减轻陈尊武、陈章发的赔偿责任。
针对第一个争议焦点，一审法院认为，证人陈某确认其在出具时间为2015年2月14日及内容为“今收到永和楼包工面积2310平方，每平方单价110元，总造价254100元，工程款已全部结清”的收条上签名，该收条已明确上述款项系工程款及工程款如何计算出来。证人陈某虽辩称因其识字不多，故不知道收条内容，但作为完全民事行为能力人，其应当知道在收条上签名所产生的法律后果。同时，陈玉华庭审陈述其除了工资为270元/天，没有其他收入；其于2014年4月底开始工作，而至受伤之日即2014年6月9日，工作天数应不超过60天，故其工资应该不超过2万，但是陈某陈述收款254100元后分给工人，自己大概剩下5万多，故陈玉华的工资与上述收入明显不符，故陈玉华陈述受雇于陈尊武、陈章发的可信度较低。
另外，徐银铿的证言确认陈玉华承包了工程、陈金响的证言确认工地现场由陈玉华在管理与指挥，上述证言亦可佐证陈玉华承包了讼争房屋的土建工程。陈章发提交的上述证据组成相互印证的证据锁链，证实陈玉华承包了讼争房屋的土建工程。而陈玉华提交的陈某的证言亦从收入方面证明了双方系承揽关系。
至于陈尊坦的证言因其对于其父亲与陈章发是兄弟还是堂兄弟陈述不清，且其对于何人召其到工地上打工，开始称由陈章发召集，后改口称由陈玉华召集，但问及为何前后陈述矛盾时直接表明其忘记了，同时其系在陈玉华受伤之前或之后到工地上打工亦存在前后陈述矛盾，故该证言可信度较低，依法不予采纳。而且即使陈尊坦全部证言系真实的，其从事的工作内容与房屋土建工程有所重叠，但陈尊坦亦陈述工资由陈章发直接发放，有别于陈玉华所述的工人工资由其向陈章发取得后，由陈玉华发放的情形；故并不能排除陈章发个人雇佣陈尊坦从事卫生清洁及参与土建工程辅助性工作的情形。
陈玉华主张陈尊武、陈章发共同承担赔偿责任，陈尊武、陈章发辩称虽然讼争房屋所在土地使用权人为陈尊武、陈章发，但实际上土地由陈章发使用，且陈尊武对于房屋建设情况不知情，该房屋系由陈章发筹款（有向他人借款）200多万元建设，且完工后由陈章发一人居住。陈玉华提交了地籍调查表证明讼争房屋所在土地使用权人为陈尊武、陈章发，陈尊武、陈章发未就此提交证据。根据房地一体的原则，一般情况下，土地使用权人就是房屋所有人。陈尊武系陈章发儿子，父亲向别人借款筹集资金200多万元在鹤上镇仙街村建十层房屋，建好后由陈章发一个人居住且陈尊武居住在长乐市区而对此毫不知情。上述事实主张明显不符合常理。陈尊武、陈章发作为房屋所有权人应共同承担赔偿责任。
针对第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，陈尊武、陈章发建设十层房屋，根据《中华人民共和国建筑法》有关规定，应当选任具有从事建筑活动资质的建筑施工企业，而其选任没有从事建筑活动资质的陈玉华承包其建设的十层房屋的土建施工工程并由其参与施工，对陈玉华的受伤存在一定过失，应承担相应的赔偿责任。陈玉华明知自己没有上述资质，仍承包房屋的土建施工工程并参与施工，且在高空作业的情况下，未绑防护绳，因自身的疏忽导致其坠地受伤应承担主要责任。一审法院综合上述情况，酌情认定陈尊武、陈章发对陈玉华的损失承担30%的赔偿责任。
经审查，一审法院对陈玉华主张赔偿项目作如下认定：
1．医疗费，陈玉华主张的医疗费可分为四笔即98369元、18181元、7826元、7743元，其中一笔医疗费7826元仅有收款收据，不是正式发票，且没有病历及用药清单相印证，对上述费用依法不予采纳。双方确认医疗费7743元由陈尊武、陈章发支付，依法予以认定。其他医疗费有正式票据为证，可以认定但还应扣除闽晟蓝司鉴所[2015]临鉴字第2042号鉴定意见书所确认的无关联性用药4674.79元。上述鉴定意见书载明的医疗费9641.716元系根据损伤参与度即自身患有椎管狭窄自付10%进行扣除，由于之后形成的闽晟蓝司鉴所[2016]临鉴字第1255号鉴定意见书已结合原告的伤情针对损伤参与度专门出具了更为具体的鉴定意见，故上述医疗费可待之后计算出来的损失总额中一并予以扣除。认定医疗费为119618.21元。
2．住院伙食补助费，双方对住院伙食费标准30元/天无异议，予以确认。对于计算天数以住院天数为准无异议，但对住院具体的天数产生争议。陈玉华的住院期间为2014年6月9日至2014年7月25日，上述期间的天数已达到45天，故住院伙食补助费的天数按原告主张的45天计算。
3．护理费，护理费可分为住院期间的护理费和出院后的护理费。住院期间的护理费，原告主张由护工护理，但未举证，可参照护工同等级护理劳动报酬，酌情确定护理费130元/天，天数以原告主张的住院天数45天为准。出院后的护理费天数以闽晟蓝司鉴所[2015]临鉴字第2042号鉴定意见书所确认的5年为准；出院后的护理费标准，酌情确定70元/天。
4．营养费，营养费虽无医嘱，但考虑到原告构成伤残，营养费系其必要开支，酌情确定3000元。
5．交通费，交通费虽然没有证据，但系原告的必要开支，结合原告入院、出院情况并结合原告的伤情及必要陪护人员的交通费，酌情确定1000元。
6．误工费，陈玉华未能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。陈玉华从事行业为建筑业，可以按其主张的建筑业的平均工资44814元/年计算误工费。陈玉华出院后应当在三个月内提出鉴定申请，超出三个月才申请鉴定的，应由陈玉华就延后申请鉴定作出合理解释，而陈玉华仅以双方调解为由致申请延迟，而陈尊武、陈章发亦予以否认。故确认陈玉华的误工期为住院天数45天，及出院后90天，共计135天。
7．残疾赔偿金，陈玉华的户籍所在地为城镇，故残疾赔偿金根据陈玉华伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。陈玉华主张残疾赔偿金491552元低于法定标准491558.40元(30722.4元/年×20年×0.8),系对自身权利的处分，对陈玉华的上述主张依法予以支持。
8.精神损害抚慰金，陈玉华因本次事故受伤致残，遭受一定的精神损害。酌情认定精神损害抚慰金40000元。
9.鉴定费1400元有正式发票为证，陈尊武、陈章发亦无异议，依法予以支持。
针对第三个争议焦点，原告没有就此提交证据。陈尊武提交了闽晟蓝司鉴所[2016]临鉴字第1255号证明陈玉华既往颈椎后纵韧带钙化伴椎管狭窄是造成其颈3－4脊髓损伤伴不全瘫的次要因素，参与度拟为25%－35%。陈章发对上述证据无异议。陈玉华对证据的真实性无异议，认为鉴定申请没有在举证期内提出；参与度认定25%－35%没有法律依据；根据最高院的公报案例，个人体质原因对损害结果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。
一审法院认为，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。本案中，福建晟蓝司法鉴定所根据法医学检验及送检材料，××因果关系参与程度的判定方面的专门知识对本案双方争议的损伤参与度问题作出了鉴定意见。该鉴定意见合法、合理。
本案原、被告双方系承揽关系，本案事故发生的主要过错在于陈玉华高空作业未绑防护绳及自身疏忽大意，而其患有颈椎后纵韧带钙化伴椎管狭窄的旧疾致使其伤情更加严重，即鉴定意见书所确认的旧疾是造成陈玉华伤情的次要因素，同时陈尊武、陈章发的过错在于选任上的过失，其过错程度相对较小而且其过错的表现形式并不是其行为直接加害于陈玉华，而且其也不可能预见到陈玉华患有旧疾。综合考量双方的法律关系、过错程度及表现形式等方面，旧疾的损伤参与度部分的损失不应当由陈尊武、陈章发承担，应由陈玉华自身承担。
鉴定意见书结论为损伤参与度为25%－35%，一审法院结合鉴定意见书及本案案情酌情确认损伤参与度为30%。
陈尊武于2015年6月10日就已提交了有关损伤参与度的鉴定申请，同时结合一审法院根据本案案情多次给予双方当事人举证期限（最后一次的举证期限截止的日期为2016年9月2日），陈尊武的上述鉴定申请并没有超过举证期限。
另外，陈玉华所提交了最高院公报案例（荣宝英诉王阳等机动车交通事故责任纠纷）的裁判要点为交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。显而易见，本案中陈玉华对自己受伤负有主要过错，故上述案例不应在本案作为参照。
综上所述，陈玉华在本案中的总损失为808095.25元（医疗费119618.21元+住院伙食补助费1350元+护理费133600元+营养费3000元+交通费1000元+误工费16575.04元+残疾赔偿金491552元+精神损害抚慰金40000元+鉴定费1400元）。
陈玉华获赔的数额为169700元[（808095.25元×（100%－损伤参与度30%）×责任比例30%]。陈尊武、陈章发先行支付的7743元应予以抵扣。陈尊武支出的鉴定费6500元亦按上述比例计算后其中5135元由陈玉华承担，一并在陈玉华获赔的数额中予以抵扣。故陈玉华实际获赔的具体数额为156822元。陈玉华的后续治疗费，可待实际产生后，另行起诉。
依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条、第十四条、第二十六条、第八十三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第二十九条规定，判决：一、陈尊武、陈章发应于本判决生效之日起十日内一次性共同赔偿陈玉华各项损失156822元。二、驳回陈玉华其他诉讼请求。案件受理费13279元，减半收取6640元，由陈玉华负担5541元，由陈尊武、陈章发共同负担1099元。
二审中，当事人没有提交新证据。根据现有证据，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，关于本案双方当事人系雇佣还是承揽关系问题，原审法院结合证人证言、收条以及借条等证据，分析认定陈章发将案涉房屋土建工程发包给陈玉华，认定事实无误，陈玉华上诉认为系雇佣关系，没有事实依据，本院不予支持。
关于各方过错及赔偿责任问题，陈尊武、陈章发属农村建房，建设十层房屋，根据《中华人民共和国建筑法》有关规定，应当选任具有从事建筑活动资质的建筑施工企业，而其选任没有从事建筑活动资质的陈玉华承包其建设的十层房屋的土建施工工程，存在过错，同时，根据《福建省农村村民住宅建设管理办法》第二十八条“农村住宅施工质量和安全由建房村民和参与建设各方共同负责…农村住宅建设一定规模以上（四层及四层以上或者集中统建的），应由具备相应资质的施工企业承接施工”规定，陈尊武、陈章发对陈玉华的建筑资质以及安全生产条件均应以审查，一审法院仅考虑陈章发、陈尊武的资质审查义务，未认定负有安全生产条件的审查义务，酌定两人对陈玉华的损失承担30%的赔偿责任，不符合法律规定，本院结合双方当事人的权利义务以及过错程度，认定陈章发、陈尊武对陈玉华的损失应承担40%的赔偿责任。
关于陈玉华患有旧疾对损害后果的发生经鉴定损伤参与度为25%～35%，对该损失应否由陈玉华自行承担以及承担多少合理问题，本院认为，因陈玉华对本案事故的发生有重大过错，一审法院认定本案赔偿情形不能参照最高人民法院公报案例（荣宝英诉王阳等机动车交通事故责任纠纷）的裁判要旨判决，是正确的，认定损伤参与度为30%亦在合理范围，本院予以维持。
关于陈玉华各项赔偿费用问题：1、误工时间，进行伤残等级评定一般应在损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结后进行，陈玉华治疗出院后，就延后申请伤残等级鉴定未作出合理解释，原审法院以住院期间以及出院后90日计算误工时间，已合理考虑双方权益，本院予以维持；2、精神损害抚慰金，精神损害抚慰金应结合受害人伤残等级以及过错程度等合理确定，原审法院确定精神损害抚慰金为4万元后计入总损失，结合损伤参与度、责任比例认定赔偿金计算方式错误，本院结合陈玉华三级伤残等级以及自身过错程度，认定陈玉华精神损害抚慰金为16000元。
综上，陈玉华总损失为：医疗费119618.21元、住院伙食补助费1350元、护理费133600元、营养费3000元、交通费1000元、误工费16575.04元、残疾赔偿金491552元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金16000元；陈章发、陈尊武应赔偿陈玉华各项损失共计231066.67元（768095.25×40%×70%+16000）。陈尊武、陈章发支出申请关联性鉴定费2500元，因无关联扣除费用比例约为10%，陈玉华应承担鉴定费250元；损伤参与度鉴定费用4000元，支持参与度30%，陈玉华需承担鉴定费1200元，以及陈尊武、陈章发先行支付的7743元应予以抵扣。陈尊武、陈章发实际应支付221873.67元。综上所述，陈玉华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销福建省长乐市人民法院（2015）长民初字第2239号民事判决；
二、陈尊武、陈章发于本判决生效之日起十日内赔偿给陈玉华各项损失共221873.67元；
三、驳回上诉人陈玉华一审其他诉讼请求；
四、驳回上诉人陈玉华的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4840元，减半收取2420元，由陈玉华负担1854元，由陈尊武、陈章发负担566元；二审案件受理费3140元，由陈玉华负担1994元，由陈尊武、陈章发负担1146元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余秋萍
代理审判员 金光玉
代理审判员 陈碧珍
二〇一七年四月六日
书 记 员 郭梦铃