山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第729号
上诉人（原审被告）曲阜市金声建筑工程公司，住所地山东省曲阜市校场路19号。
法定代表人周庆利，经理。
委托代理人毛某，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）陈中腾。
陈中腾与曲阜市金声建筑工程公司承揽合同纠纷一案，曲阜市人民法院于2012年9月6日作出（2012）曲商初字第59号民事判决，曲阜市金声建筑工程公司不服，向本院提起上诉，本院于2012年12月20日作出（2012）济民终字第1688号民事裁定，撤销曲阜市人民法院（2012）曲商初字第59号民事判决，发回重审，曲阜市人民法院经重审于2014年1月10日作出曲阜市人民法院（2013）曲民重字第10号民事判决，曲阜市金声建筑工程公司不服该重审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2008年7月19日原告陈中腾与被告曲阜市金声建筑工程公司法定代表人周庆利签订《教授花园路面工程协议书》，约定“一、项目部根据甲方提供的图纸说明要求，严格保证质量安全去执行。二、工程造价每平方一次性50元（包括土方、灰土、机械、人工费、管理费等）。三、开工前预付1万元作为材料款，工程完成50%，在每平方拨付的30%，包括前1万元，最后按实际面积结算，扣5%保修金，半年后一次性付清。协议签订后，到7月30日完成，如完不成一天罚1000元”。协议签订的当日，原告陈中腾从被告预支1万元，对教授花园7号楼、8号楼的前后路面工程进行施工。工程完成后，原告陈中腾又于2008年8月2日从被告支取13000元。后原告向被告据实结算工程款未果，原告提起诉讼，要求被告立即支付所欠工程款107246元及利息，诉讼费用由被告承担。另查明，被告将承包的教授花园7号楼、8号楼主体工程内部分包给王新年建设施工，王新年又内部转包给原告实际施工［教授花园7号楼、8号楼主体工程另案为（2013）曲某甲字第89号案件，主体工程与本案室外工程路面、化粪池等小项不重复］。原告还实际施工了7号楼、8号楼的室外工程。原告施工所使用的水泥、砂子、石子、下水管、检查井盖、化粪池均经过被告由曲阜市鲁城街道办事处大庄居委会地材站提供。相应材料款，被告作为原告施工的工程款视为支付。还查明，原、被告签订的《教授花园路面工程协议书》中并未明确约定工程的范围，也未明确约定路面工程造价每平方50元是指路基，还是路基和路某（为便于表述、区分，将路面工程分为路基和路某）。原告认为，其实际施工的工程包括路基、路某和附属设施（即下水管道、检查井、化粪池的建设）；造价每平方50元仅指路基，且双方协议第二条括号所注的簟土方、灰土、机械、人工费、管理费等”显然仅指路基。而被告认为，双方协议中的“路面工程”及“工程造价每平方50元”是指路基和路某的造价；双方协议中的工程范围既然没有约定附属设施，那么附属设施就不是原告施工。又查明，本案原审期间依据原告申请，一审法院委托济宁仲创工程造价咨询有限公司对教授花园7号楼、8号楼前后路面及管沟、检查井等工程进行鉴定。其出具《报告书》鉴定造价为：教授花园7号楼、8号楼前后地面及管沟、检查井等工程价款为130246元（其中：1、管沟、检查井等造价22145元不含砼管、水泥、化粪池价款、税金；2、路面造价33711元不含水泥价款、税金；3、路面基层造价74390元依合同）。原告陈中腾依据鉴定报告认定的工程造价130246元，扣除被告已预支的23000元，要求被告支付剩余的工程款107246元。
原审法院认为，原告实际施工的工程范围是路基、路某和附属设施（即下水管道、检查井、化粪池的施工）；原、被告协议中的“工程造价每平方50元”仅指路基造价。原告实际施工的工程造价经鉴定为130246元，该价款中不合砼管、检查井盖、化粪池、水泥价款（即砼管、检查井盖、化粪池、水泥价价款，被告已支付给供材的曲阜市鲁城街道办事处大庄居委会地材站，作为原告的工程款视为已支付原告），扣减直接支付原告的23000元，被告实际拖欠原告工程款107246元，应予支付。关于欠款利息，因协议无明确约定，故应自起诉之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：被告曲阜市金声建筑工程公司于判决生效后的十日内支付原告陈中腾工程欠款107246元及利息（自起诉的2012年2月13日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告负担855元，由被告负担2445元。
宣判后，曲阜市金声建筑工程公司不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，其中对路面工程施工的工程量及工程款认定错误。本案中，双方签订了承包协议，因此就应当按照该承包协议查明工程量及认定工程款。双方协议中明确约定工程为路面工程，而不包含其它工程。经双方实际测量，该路面工程的总面积为1487.80平方米，再根据合同所约定的本工程为一次性总包工程及每平方米单价50元的约定，实际的路面工程款应为74390元。一审庭审时上诉人提交了支付工程款的证据，被上诉人亦予以认可，实际上上诉人已经超额支付了工程款。被上诉人并未提交充分证据证实其所主张的实际施工的工程，而是企图通过鉴定增加工程量，工程内容是不能通过鉴定增加的。被上诉人应当承担举证不能的法律后果。济宁仲创工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告存在重大瑕疵，不具有证据效力。该鉴定报告缺乏鉴定依据、鉴定程序错误、鉴定人未到庭说明原因，故该鉴定报告不应被采信。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院予以改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人陈中腾答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理期间，上诉人提交下列证据复印件欲证实本案工程是7号、8号楼工程的一部分，上诉人将本案工程承包给了第四项目部，上诉人对第四项目部将工程转包给被上诉人一事不知情亦不同意，本案整个工程造价是每平方50元。上诉人为证实其观点提交的证据复印件如下：1、7号、8号楼支付工程款单据；2、与工程财务部门核算时被上诉人所作的说明；3、7号、8号楼修建化粪池材料的购买价格；4、第四项目部工程材料决算书。被上诉人陈中腾认为上诉人所提交的非二审新证据并不予质证。
二审经审理查明的事实与一审所认定的事实相一致。
本院认为，本案的焦点问题是被上诉人陈中腾实际施工的范围及工程量价值应如何认定，上诉人曲阜市金声建筑工程公司法定代表人周庆利于2008年7月19日与被上诉人陈中腾签订教授花园路面工程协议书，该协议书约定了发包方将路面工程予以承包，并约定了工程造价包括土方、灰土、机械、人工费、管理费等每平方为50元，但根据上诉人在一审提交的由被上诉人陈中腾签收的收料单显示，上诉人于2008年5月18日已将下水管、检查井盖及用于修建化粪池的材料交付给被上诉人，结合一审时上诉人提交的两份由被上诉人作为领款人出具的分别为10000元、13000元的教授花园7号、8号楼室外路面材料款（工程款）借款单，上述证据能够证实被上诉人实际施工的范围不但包括了双方协议中约定的路面基层，在实际建设中还进行了路某及下水管道、检查井、化粪池等附属设施的施工，本案对于该事实予以认定。且本案中的教授花园路面工程协议书落款双方分别为上诉人曲阜市金声建筑工程公司法定代表人周庆利及被上诉人陈中腾，并未显示有王新年等。经审查，上诉人在二审提交的证据亦不能充分证实上诉人或者王新年已经将本案工程款支付给了被上诉人，上诉人提交的证据不能证实其观点。上诉人亦不能证实其所主张的70051.50元工程款是支付的本案所涉工程。对于双方协议中约定的施工部分及被上诉人实际施工中增加的部分，济宁仲创工程造价咨询有限公司均分别进行了鉴定，其中对于双方约定的路面基层施工系按照双方合同约定的面积、单价进行的鉴定，对于实际施工中增加的路某、检查井等的鉴定价值亦不含有检查井盖、化粪池、水泥价款，故一审法院采信该鉴定结论并认定被上诉人陈中腾实际施工的工程价值为130246元，并无不当。该款扣减上诉人直接支付给被上诉人的23000元，上诉人实际拖欠被上诉人工程款107246元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2445元，由上诉人曲阜市金声建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 东
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年六月九日
书 记 员 楚亭亭