广东省佛山市三水区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛三法民一初字第360号
原告：严英奎，男，汉族，1967年9月11日出生，户籍地：四川省宣汉县，现住广东省佛山市禅城区。
委托代理人：陈策宇，广东百浩律师事务所律师。
被告：蒲大万，男，汉族，1961年10月1日出生，户籍地：四川省阆中市，现住广东省佛山市禅城区。
被告：佛山市云东海建筑工程有限公司，住所地：广东省佛山市三水区西南街广海中路23号201。
法定代表人：郑炳飞，公司总经理。
被告：佛山市云东海建筑工程劳务有限公司，住所地：广东省佛山市三水区西南街广海中路23号201。
法定代表人：郑炳洪，公司总经理。
被告：刘永东，男，汉族，1970年9月17日出生，住广东省罗定市。
上述三被告的共同委托代理人：彭晓伟，广州金鹏律师事务所律师。
被告：苟兴广，男，汉族，1965年8月6日出生，住四川省阆中市。
原告严英奎诉被告蒲大万、佛山市云东海建筑工程有限公司（以下简称云东海建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年5月18日立案受理后，依法由审判员何永添适用简易程序公开进行审理。审理过程中，经被告云东海建筑公司的申请，本院于2015年6月9日依法追加佛山市云东海建筑工程劳务有限公司（云东海劳务公司）、刘永东、苟兴广作为本案的共同被告。本案于2015年6月29日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告严英奎及其委托代理人陈策宇、被告蒲大万、被告云东海建筑公司、云东海劳务公司、刘永东的共同委托代理人彭晓伟到庭参加诉讼。被告苟兴广经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告严英奎诉称：2014年7月，被告云东海建筑公司将其承建的三水区乐平范湖工业区风行新型材料厂建筑工程分包给没有资质的被告蒲大万承建，被告蒲大万随后雇请原告为其做工，每日工资为320元。2014年11月5日，原告在建筑工地拉料时，因缺乏安全防护措施致使原告的右脚卡在钢管缝中受伤，随后原告被送往佛山市三水区中医院住院治疗，诊断为：右腓骨远端骨折；右胫骨远端内侧、后侧骨折。2015年4月30日，原告经司法鉴定为十级伤残，拆内固定需后续治疗费12000元。原告在本案中的损失包括：后续治疗费12000元、鉴定费2500元、护理费4384.80元、残疾赔偿金65197.40元、住院伙食补助费2800元、误工费56000元、精神抚慰金10000元、交通费1000元，合共153882.20元。但被告只支付了原告在佛山市三水区中医院住院的医疗费用，对其他损失未作赔偿。五被告之间存在层层分包关系，且分包之间没有相关资质，依照人身损害赔偿的相关司法解释，五被告应共同承担连带责任。原告为维护自己的合法权益，诉请判令：1、五被告连带赔偿原告各项经济损失153882.20元；2、本案诉讼费用由五被告承担。
被告蒲大万辩称：请法院依法对原告的各项诉讼请求予以审查。
被告云东海建筑公司辩称：涉案工程与我方没有关联，我方承包涉案工程后，将工程劳务部分分包给有资质的云东海劳务公司，故我方在本案中并无选任过失，不应承担赔偿责任，请法院依法驳回原告对我方的诉讼请求。
被告云东海劳务公司辩称：一、我方要求原告配合我方办理工地意外保险的索赔手续；二、我方将部分工程（框架）劳务分包给被告刘永东，分包合同通用条款中的第七条约定，如发生安全、工伤事故，经济责任由刘永东负责，并支付医疗费用和经济赔偿。现行法律没有规定劳务分包需要审查分包人是否具备资质。本案中的赔偿责任，应由被告刘永东承担。本案当中，原告因自身原因造成人身损害，无论是劳务公司还是被告刘永东，都不是侵权方，原告应承担大部分责任，与我方无关。
被告刘永东辩称：我方将承接的部分工程分包给被告苟兴广，并已支付全部的工程款，如果产生相应的责任应由被告苟兴广承担，而不应由我方承担。原告的受伤并不是工伤事故，是原告自身的原因造成的。退一步说，假如需要分清责任，原告自已应承担大部分的责任。被告蒲大万是原告的直接雇主，应由直接雇主承担责任，被告云东海建筑公司、云东海劳务公司及我方都不应承担赔偿责任。
被告苟兴广没有答辩，也没有提供证据。
经审理查明，云东海建筑公司是一家具有房屋建筑工程施工总承包二级资质的企业，云东海劳务公司是一家经营范围为建筑劳务分包的企业。2014年5月16日，云东海建筑公司与云东海劳务公司签订《建筑工程劳务分包合同》，云东海建筑公司将其承接的佛山市三水区乐平镇范湖工业园内的佛山市风行新型材料有限公司的车间A、B、C、D座及综合楼、办公楼工程的劳务部分分包给云东海劳务公司，工程价款为1000万元。2014年6月16日，云东海劳务公司与刘永东签订《单项工程雇工合约》，云东海劳务公司又将其从云东海建筑公司承接的劳务工程中的模板、框架工程分包给刘永东，工程价款为415万元；2014年9月13日，刘永东与苟兴广签订《范湖风行厂工地承包合约》，刘永东将承接的分包工程中的脚手架、模板的搭建、拆除工程分包给苟兴广；其后苟兴广又将模板拆除工程分包给蒲大万。2014年9月，蒲大万雇请严英奎拆除模板。刘永东、苟兴广、蒲大万均以自然人的身份承接分包的工程，不具备相应的资质。2014年11月5日，严英奎在工地拉倒模板时，脚踩在钢管上滑倒，右腿卡在钢管中而受伤。事后，原告被送乐平中心医院治疗，又后被转送到佛山市中医院三水医院住院治疗，医生诊断为：右腓骨远端骨折、右胫骨远端内侧、后侧骨折。严英奎于2014年11月27日出院。其后，严英奎又多次在该院门诊治疗，并于2015年1月15日在佛山市中医院三水医院住院行右胫腓骨联合内固定拆除术，于2015年1月20日出院。两次出院时均医嘱全休一个月。2015年4月30日，严英奎经广东通济司法鉴定中心鉴定，结论为：1、被鉴定人严英奎右下肢损伤后功能部分丧失属十级伤残；2、被鉴定人严英奎右胫腓骨远端骨折内固定物拆除费用以不少于12000元为宜。严英奎因此而支出了鉴定费2500元。严英奎认为五被告没有赔偿其损失，遂诉至本院。
另查明，原告住院期间由其妻子唐令文进行护理，唐令文在佛山市禅城区周尚针织厂工作，2014年1月至10月份的平均工资为4213.64元。事发前，原告在佛山市居住已年满一年。原告治疗过程中，被告刘永东为原告垫付了医疗费50938.77元，并支付了赔偿款9000元。
以上事实有合同三份、营业执照两份、原告身份证、户籍证明各一份、出院记录二份、住院证明书二份、证人证言二份、司法鉴定书一份、鉴定费发票一份、佛山市禅城区周尚针织厂营业执照一份、税务登记证一份、唐令文工资明细单一组、银行流水记录一份、周振华证明一份、租房合同一份、铺位（厂房）租赁合同一份、医疗费发票十三份、收据三份及原、被告的陈述等证据材料证实。
本院认为，本案争议的焦点在于：一、原告的真正雇主是谁，五被告在本案中应负的民事责任；二、原告在本案中应获的赔偿数额。
关于第一个争议焦点。结合原告与被告蒲大万的陈述，被告蒲大万在苟兴广处承接工程后，并非出于苟兴广的要求蒲大万才找人施工，雇佣原告是被告蒲大万一人的意愿；在施工中，原告要听从被告蒲大万的安排；在工资发放上，蒲大万从雇佣工人中应收的工资中每100元扣除5元作为收益，因此蒲大万与原告之间存在着从属关系，蒲大万并非单纯介绍原告前来施工，而是从中得到了利润，因此原告的真正雇主应为被告蒲大万。至于五被告的民事责任问题上，被告蒲大万通过层层分包的方式承接工程后雇请原告，由于蒲大万并不具备用工主体资格，原告与蒲大万之间形成的只是劳务关系，原告在从事劳务活动中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在原告与被告蒲大万的过错上，被告蒲大万作为雇主未能为原告提供安全防护设施，创造安全的施工条件，对事故的发生具有相当的过错；而原告作为施工者，施工期间应根据施工条件负合理的安全注意义务，但原告明知工地内堆放着钢管而未审慎注意，致使脚踩在钢管上滑倒而受伤，原告的行为对自身的受伤亦有一定的过错。综合双方的过错，被告蒲大万应对原告的损失承担70%的赔偿责任。现原告诉请被告蒲大万承担赔偿责任，对于合理部分，本院予以支持。被告云东海建筑公司将工程劳务部分分包给正规劳务公司，本身对原告的受伤并无过错，现原告诉请被告云东海建筑公司承担连带赔偿责任，本院不予支持。而被告云东海劳务公司、刘永东、苟兴广在分包时未对接受分包人是否具备资质及安全施工条件进行审查，而致发生安全生产事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，应当与雇主即被告蒲大万承担连带赔偿责任，原告诉请有理，本院予以支持。被告云东海劳务公司、刘永东的免责理由依据不足，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。针对原告的诉请，本院作如下认定和分析：
1、根据医疗机构出具的证据，可确认原告在本案中产生的医疗费为50938.77元。
2、后续治疗费。根据鉴定结论可确认为12000元。
3、住院伙食补助费。原告两次住院共28天，住院伙食补助费根据原告的住院天数每天按100元计算确定为2800元（28天×100元／天）。
4、护理费。根据原告的伤情，确有护理的必要。原告在住院期间由其妻子唐令文进行护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。事发前唐令文在佛山市禅城区周尚针织厂工作，2014年1月至10月份的平均工资为4213.64元。所以原告的护理费为4213.64元／月÷30天×28天=3932.73元。
5、误工费。本次事故致原告胫腓骨骨折，根据公安部颁布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，胫腓骨骨折误工日为120天，故本院确定原告本案中的误工天数为120天。虽然被告蒲大万确认其雇请原告时按每天320元的标准发放工资，但同时表明原告有工作时才有这一收入，没有工作则不发放工资，可见每天320元并不是原告的固定收入。原告从事建筑业，本院参照2014年度国有同行业（建筑业）在岗职工的年平均收入水平每年41217元的标准，将原告的误工费确定为41217元／年÷365天×120天=13550.79元。
6、残疾赔偿金。原告定残时年未满六十周岁，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，可计算20年；原告在佛山市居住已超过一年，有收入来源，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待，原告经评定构成十级伤残，按10%计算，按城镇居民人均可支配收入32598.70元／年计算，其残疾赔偿金应为32598.70元／年×20年×10%=65197.40元。被告云东海建筑公司、云东海劳务公司、刘永东认为原告评残为单方委托，并且是自行要求出院，对评残的结果持有异议，提出了重新鉴定的申请。经查，原告经两次住院后，伤情已经稳定，鉴定机构接受委托，可见评定的时机已经成熟，法律上并无禁止原告不能单方委托鉴定，鉴定机构具有相关鉴定资质，其结果客观可信，本院予以采信。被告的异议并无证据支持，本院不予采纳，其重新鉴定的申请，本院不予准许。被告云东海建筑公司、云东海劳务公司、刘永东辩称原告残疾赔偿金应按农村标准计算，但被告蒲大万在庭上也承认原告在佛山市禅城区居住满两年，结合原告提交的租赁证据，本院确认原告事发前在佛山市居住已年满一年，根据其银行记录，原告具有收入来源，按相关规定可按城镇居民的标准计算残疾赔偿金。三被告辩解无理，本院不予采纳。
7、鉴定费。根据鉴定费发票可确定为2500元。
8、交通费。本院酌定为600元。
9、精神损害抚慰金。本次事故致原告十级伤残，给其造成一定的精神损害，现原告诉请赔偿精神抚慰金，合理合法，本院予以支持。本院根据事故各方的过错程度、被告承担责任的经济能力等各方面因素，酌定精神抚慰金为8000元。
综上，原告因本次事故产生的不包含精神损害抚慰金的损失为151519.69元。对于该损失，被告蒲大万按责任比例赔偿106063.78元（151519.69元×70%），连同精神抚慰金8000元，并扣除被告刘永东已垫付的医疗费50938.77元、赔偿款9000元，被告蒲大万的赔偿数额为106063.78＋8000-59938.77=54125.01元。被告云东海劳务公司、刘永东、苟兴广对被告蒲大万的赔偿义务承担连带赔偿责任。被告苟兴广经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告蒲大万于本判决生效之日起十日内赔偿原告严英奎54125.01元；
二、被告佛山市云东海建筑工程劳务有限公司、刘永东、苟兴广对被告蒲大万被本判决第一项所确定的赔偿义务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告严英奎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取即1689元，由原告负担489元，由被告佛山市云东海建筑工程劳务有限公司、刘永东、苟兴广、蒲大万共同负担1200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 何永添
二〇一五年八月十七日
书记员 叶凤华