甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘04刑终78号
原公诉机关靖远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）雒维宏，男，生于1970年4月8日，汉族，甘肃省靖远县人，大学文化，中共党员，靖远县北湾镇第十五届人大代表，原任靖远县卫生局副局长兼靖远县北湾镇中心卫生院院长。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2013年11月14日被刑事拘留，同月30日被逮捕。2014年6月19日被取保候审。
原审被告人陈化丽，女，生于1972年1月20日，汉族，甘肃省靖远县人，中专文化，中共党员，原任靖远县北湾镇中心卫生院党支部书记兼出纳。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年11月14日被刑事拘留，同月21日被取保候审。
靖远县人民法院审理靖远县人民检察院指控原审被告人雒维宏犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪及原审被告人陈化丽犯挪用公款罪一案，于2014年6月19日作出（2014）靖刑初字第48号刑事判决。宣判后，原公诉机关提起抗诉。本院于2015年6月24日作出（2015）白中刑二终字第26号刑事裁定，以原审认定事实不清、证据不足，撤销原判，发回重审。2016年5月24日，靖远县人民法院作出（2015）靖审监刑初字第1号刑事判决。原审被告人雒维宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2007年10月至2013年10月，被告人雒维宏任靖远县卫生局副局长兼靖远县北湾镇中心卫生院院长；2010年11月至2013年10月，被告人陈化丽任靖远县北湾镇中心卫生院党支部书记兼出纳。
（一）2011年至2013年，被告人雒维宏利用职务之便，指使被告人陈化丽收取村医专项补助款138400元；采用虚开发票、收入不入账等手段套取单位公款24900元；采用虚报煤款套取公款67351元；采用处罚方式收取职工罚款10540元。以上共计241191元，雒维宏安排陈化丽私设账户保管。
2011年10月至2013年3月，雒维宏以给单位跑项目、给领导拜年送礼为名，从陈化丽处分四次共提走现金60000元，其中有10000元上交靖远县卫生局，有5000元用于卫生院办公楼招标的招待费用，其余45000元被其非法占有。
2013年10月8日，雒维宏指使陈化丽将保管的91600元公款以雒维宏个人名义借给靖远县乌兰镇粮管所，借款期限三个月，并约定收取2.2%的月利息。
（二）2011年至2013年，被告人雒维宏利用职务之便，在采购药品的过程中，为给甘肃省基本药物配送企业甘肃仁和医药公司、靖远同济医药公司谋取利益，违反规定，大量购进国家基本药物目录外的药品，于2011年底、2012年底分两次收取甘肃仁和医药公司业务经理赵某（另案处理）现金10000元，靖远同济医药公司经理王某现金6000元。
案发后，被告人雒维宏的亲属向检察机关上�雒维宏涉嫌贪污和受贿的赃款66000元，被告人陈化丽向检察机关上缴挪用的公款91600元及利息6179.64元，上述款项已上缴至甘肃省人民检察院案件款专用账户。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证、物证
1.中共靖远县委组织部出具的雒维宏基本情况简历表、靖远县人力资源和社会保障局出具的招收集体工人审批登记表、介绍信、靖远县人民政府[2007]126号文件、中共北湾镇委员会党委发[2010]67号文件、靖远县卫生局“证明”等文件，证明被告人雒维宏、陈化丽的身份情况。
2.户籍证明，证明二被告人的年龄、住址等基本信息。
3.扣押清单、被告人陈化丽处的三本“记事本”复印件及其整理的北湾镇中心卫生院账外现金收支明细表，证明2011年以来靖远县北湾镇中心卫生院账外现金的来源、名目及使用情况。
4.银行交易明细对账单及存取款凭证，证明被告人陈化丽收取的账外现金一部分临时存入其个人账户（农村信用联社北湾信用社，账号：6210610008400519959）后的使用情况。
5.北湾镇中心卫生院2011-2013年煤款付款凭证、印刷费付款凭证、村医专项补助发放凭证，证明2011-2012年北湾镇中心卫生院供煤款收支及2013年1月发放村医专项补助款情况。
6.银行交易明细对账单及存取款凭证，证明被告人雒维宏个人账户于2013年10月8日收到陈化丽转账10万元，并于同日向靖远县乌兰粮管所账户转入50万元。
7.借条，证明被告人雒维宏于2013年10月8日借给靖远县乌兰镇粮管所50万元，约定月利息为2.2%，借款期限为三个月。
8.北湾镇中心卫生院2011年至2013年药品应付款账、账页、会计总账页、出纳现金日记账、药品采购情况说明及统计表，证明北�镇中心卫生院向甘肃仁和医药公司、靖远同济药业公司采购药品的数量、金额以及采购的非基药占采购基药的比例。
9.基层医疗卫生机构药物文件及靖远县国家基本药品目录、价格表，证明自2011年1月1日起，各基层医疗卫生机构使用药品采购方式及执行标准。
10.检察机关出具的“办案说明”，证明检察机关在侦查此案过程中，被告人雒维宏只有受贿犯罪存在自首情节，不具备立功情节；被告人陈化丽挪用公款犯罪不构成自首。
（二）证人证言
1.证人王某1证言证明，其通过妻子张丽翠得知卫生院将2013年1月、4月发给北湾村卫生室村医的补助款收回，全都交给了陈化丽，此事雒维宏没有和大家商量过。春节期间，其和陈化丽负责给卫生院职工及各村村医每人发了20斤清油。对医生的罚款，由陈化丽负责处罚和收取罚款。其在雒�宏的安排下，让“靖远华宇印务商社”虚开印刷费10000元，虚报的钱都交给了陈化丽。
2.证人曾某证言证明，2013年1月，院长雒维宏说其不在村卫生室工作，让其将打入其工资卡的2400元村医补助款收回交给陈化丽，陈没有开收据，也没有在单位账上入账。每年春节给单位职工发福利和给上级部门领导送慰问品的费用在财务大帐没有支出。
3.证人王某2证言证明，北湾卫生院对各村卫生室及乡村医生有罚款现象，罚款由陈化丽收取。证人王志成、欧阳志刚、景世奇、魏万强、周玉林、陈化宇、包杰、张鹏飞、陈彦宁、陈迎军、王小刚、常万兰、马宏天的证言，证明收取罚款的内容与证人王某2证言证明的内容基本一致；其证明收取所在卫生室村医专项补助款的过程与证人曾某证言证明的内容基本一致。
4.证人孙某证言证明，2011年3月后，北湾镇卫生院一直在其经营的“靖远华宇印务商社”印制病历首页、门诊日志等印刷品，年底由县财政局给其转账付款。2011年底，卫生院办公室主任王某1提出卫生院有些日常开支没有发票，让其在开发票时多开些。当年，其在开发票时就在实际发生额基础上根据王某1的要求多开了三、四千元，2012年多开了一万元，多报的钱都交给了王某1。
5.证人陈某证言证明，其于2007年至2012年间给北湾镇卫生院供煤。2011、2012年，县财政将煤款打到其的银行卡上，陈化丽让其将钱全部转到她的个人账户，由她根据拉煤进度给其付款。
6.证人陈某1证言证明，2013年3月，靖远县卫生局与县委统战部共同为北湾镇卫生院几个卫生室争取了改造项目，其让雒维宏准备10000元钱，交给卫生局副局长王某3，由王某3买了些礼品。
7.证人王某3证言证明，2013年春，县委统战部为卫生系统联系了10个村卫生室的项目，卫生局从北湾镇卫生院雒维宏处收过10000元钱，安排其用这些钱买了一些礼品。
8.证人陈某1、王某3、齐某证言证明，他们在任时没有向北湾镇卫生院收过费用，逢年过节期间，雒维宏也没有给他们送过礼品或现金。
9.证人王某4证言证明，其任靖远县卫生局长期间，北湾镇卫生院每年春节给其礼节性的送过一些食品、蔬菜、清油，没送过烟酒和现金。当时给卫生院一个改扩建项目，是用局里的办公费用争取的，没有让北湾卫生院拿过费用，也没有让雒维宏筹措相关费用。
10.证人高某、邵某证言证明，北湾卫生院办公大楼的设计等前期工作中，因为涉及项目的一些可行性研究，其二人和雒维宏多次商谈并接受过雒维宏的招待用餐。
11.证人苏某证言证明，通过其介绍，雒维宏在2013年国�节后给乌兰粮管所借了50万元，用于给粮管所偿还农发行贷款。
12.证人李某证言证明，2013年10月份，为了偿还粮管所欠农发行的到期贷款，通过局长苏某介绍，从雒维宏个人处借款50万元，期限为3个月，利息是每月2分2厘，是通过单位财务办理的借款手续。
13.证人高某证言证明，2010年至2011年新农合药品采购按照省卫生厅规定由省级部门对价格出台指导价和最高限价，允许地方进行二次议价，靖远县卫生局执行的是二次议价标准，并联合其他单位制定下发了相关文件，规定基层定点医疗机构（乡镇卫生院、村卫生室）实行药品集中统一采购，严禁私自采购和随意调价。从2011年11月1日起，药品采购取消二次议价，全部遵照省级网上平台确定的目录进行集中采购管理，乡镇卫生院必须在国家基本药物目录内网上采购，并对药品种类作出了规定，不允�在网下采购。
14.证人王某证言证明，为了给北湾镇卫生院多销售药品，2011、2012年春节前其给雒维宏两次送了现金6000元及四条香烟、四瓶白酒。
15.证人赵某证言证明，为了给北湾卫生院多销售药品，2012、2013年春节其和雒维宏拜年时，两次送了10000元的现金、四条香烟、四瓶白酒。
（三）被告人供述与及辩解
1.被告人雒维宏供述，其任北湾镇卫生院长期间，为了支付账上没法报销的招待费、垃圾清理费、小维修等费用，从2011年开始，先后从单位账上及罚款中套取资金24万元左右。其中有从各卫生室村医处收取的专项补贴大概13万元左右，套取煤款6万多元，收取的罚款1万元左右，虚报印刷费、耗材套取13000元，还有以其他名目虚报套取的几千元。所有的钱都由陈化丽保管，由其安排支出。几年中，其共从陈化丽处拿了6万元现�，2万元用于2011年卫生院住院部大楼招标费用和会务接待费（15000元交给了王某4，5000元用于招待）；2012、2013年春节给领导拜年用了2万元，有1万元交给了局长陈某1，还有1万元用于垫付过年给领导拜年的花销。2013年9月27日，靖远县粮食局局长苏某让其帮忙给乌兰粮管所筹措一部分资金，其就让陈化丽凑了10万元（陈化丽保管的公款8万多元和陈的个人1万多元，其给陈化丽说利息算陈化丽的），连同其个人的钱一共凑了50万元借给了乌兰粮管所，办手续时给其个人出具的借条，并约定月利息为2分2厘。2011、2012年春节前，其收了同济药业公司经理王某的6000元现金和仁和药业公司赵经理的10000元现金。
2.被告人陈化丽供述，其手中保管的公款241191元，有从单位煤款中虚报出来的67351元，从村医处收取的专项补助款138400元，从财务虚报的24900元，从职工处收取的罚�10540元。所有收入都在记事本上记着，2012年1月给职工发放福利和给领导拜年花费了37000元。2011年10月26日，雒维宏说单位住院部招标用钱，拿走了2万元；2012年12月说统战部跑项目用，拿走了2万元；2013年1月说给领导拜年，拿走了1万元；2013年3月卫生局搬迁用，让其给他卡上打了1万元。2013年9月28日，雒维宏说苏某要借款，让其把收来的补助款91600元再凑上几千元凑成10万元借给苏某，并说利息（月息2分）算其的，其就同意了。借给乌兰粮管所的10万元中，有8400元是其个人私款。
原审法院认为，被告人雒维宏身为国家工作人员，利用职务之便，非法占有公款45000元，其行为已构成贪污罪；被告人雒维宏与同为国家工作人员的被告人陈化丽共同利用职务之便，将91600元公款借给他人使用进行营利活动，其行为均已构成挪用公款罪。被告人陈化丽在初次接受调查�，就主动供述了其与雒维宏共同挪用公款的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；在挪用公款犯罪中，雒维宏起了主要作用，系主犯；陈化丽起了次要作用，系从犯，依法应当免除处罚。被告人雒维宏能自愿认罪，依法可以从轻处罚。鉴于被告人雒维宏的亲属主动上缴了全部赃款，被告人陈化丽上缴了挪用公款的本金及利息，依法对其二人酌情从轻处罚。根据被告人雒维宏的犯罪性质、情节及社会危害程度，适用缓刑不致发生社会危险性，可对其适用缓刑。同时，雒维宏为他人谋取利益而收受他人财物16000元的行为因未达到刑法规定的犯罪数额，不以受贿罪论处，但对其违法所得依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条一款、第三百八十三条一款（一）项、三款，第三百八十四条一款、第六十四条、第二十五条一款、第二十六条一、四款、第二�七条、第六十七条、第六十九条一款、第七十二条一款、第七十三条二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十九条之规定，判决：一、被告人雒维宏犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10万元；犯挪用公款罪，判处拘役三个月。决定执行有期徒刑八个月，缓刑二年，并处罚金10万元。二、被告人陈化丽犯挪用公款罪，免予刑事处罚。三、上缴的贪污赃款45000元、受贿赃款16000元、挪用公款非法所得利息6179.64元予以没收，上缴国库；已上缴的挪用公款91600元退回靖远县北湾镇中心卫生院。
原审被告人雒维宏上诉提出，其没有指使陈化丽挪用单位的公款，借给乌兰粮管所的50万元中有陈化丽的10万元，其不知道这10万元中有91600元公款，挪用公款系陈化丽个人行为，与�诉人无关。原审判决认定上诉人挪用公款的事实错误，对其贪污罪的量刑过重。请求二审查明事实，给上诉人公正判决。
二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。认定本案事实的证据，原审在公开开庭审理时已出示、质证。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，予以确认。本院二审期间，上诉人雒维宏未提交新的证据。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）雒维宏犯贪污罪，与原审被告人陈化丽共同犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。关于雒维宏所提挪用公款系陈化丽个人行为与其无关的上诉理由，经查，上诉人雒维宏在侦查机关多次稳定的供述，其向陈化丽示意单位小金库还有8万余元公款，让陈化丽个人再拿1万多元凑够10万元借给乌兰粮管所，挣得利息归陈化丽个人所得的事实，与同案被告人陈化丽的供述基本一致，能够印证雒维宏有将公款借给他人使用进行营利活动的主观故意和客观行为，其行为构成挪用公款罪。故其所提不构成挪用公款罪的上诉理由与审理查明的事实不符，不予采信；其所提原审判决对其贪污罪量刑过重的上诉理由亦不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 欣
代理审判员 杨志宇
代理审判员 李军霞
二〇一六年八月九日
书 记 员 朱 琳