湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4502号
上诉人（原审原告）:杨顺。
委托诉讼代理人：杨月桥。
被上诉人（原审被告）：武汉盛源汽车客运有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区联合村12号。
法定代表人：周敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章精哲，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：江厚军，湖北山河律师事务所律师。
上诉人杨顺因与被上诉人武汉盛源汽车客运有限公司（以下简称盛源公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年8月23日公开开庭审理了本案，上诉人杨顺委托诉讼代理人杨月桥与被上诉人盛源公司委托诉讼代理人章精哲均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
上诉人杨顺上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认杨顺与盛源公司自2010年11月至2017年3月存在劳动关系；3、盛源公司向杨顺支付双倍工资赔偿372000元；4、盛源公司向杨顺支付自2010年11月至2017年3月的社会保险费193650元；5、盛源公司退还杨顺承包金300000元及多收滥收款287000元。事实和理由：杨顺与盛源公司在2010年11月签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，合同有效期为26个月，自2010年11月4日至2013年12月31日。杨顺于2017年3月申请仲裁时合同就已经到期，认为双方应当按照国家法律法规及相关国家政策建立劳动关系，而盛源公司为了规避用工责任和逃避法定义务，认为双方应该继续签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，显然双方没有达成一致意见。合同到期后，杨顺受盛源公司管理，以盛源公司名义对外经营出租车辆，受雇于盛源公司，在盛源公司任出租车司机一职，双方建立事实上的劳动关系，因此一审法院认为双方未就如何建立劳动关系进行协商达成一致意见显然属于事实认定错误。根据法律规定合同成立的有效要件之一，要求双方必须建立在平等、自愿、协商一致的基础上，而本案中，双方意思表示不一致，无法按照合同履行。杨顺在盛源公司任出租车司机一职，该职务的工资多少与盛源公司的出租运营收入直接相关，营运收入越多工资越高，工资的发放形式为劳动者自行从盛源公司的营运收入中扣除，盛源公司对杨顺的职务要求包括必须向乘客开具发票、不得拒载、保证盛源公司的营运车辆整洁、设备完好，显然双方之间存在用工的隶属关系，杨顺不属于个体工商户，无法自行管理营运车辆，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文件，显然双方属于劳动关系，故一审法院认为双方未形成劳动关系显然属于适用法律错误。
被上诉人盛源公司答辩认为双方系承包合同关系，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人杨顺在一审的诉讼请求：1、确认杨顺与盛源公司自2010年11月至2017年3月存在劳动关系；2、盛源公司向杨顺支付双倍工资赔偿372000元；3、盛源公司向杨顺支付自2010年11月至2017年3月的社会保险费193650元；4、盛源公司退还杨顺承包金300000元及多收滥收款287000元。
一审法院认定事实：自2010年11月起，杨顺在盛源公司承包经营出租车，按月缴纳承包费。2010年11月4日，盛源公司与杨顺签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，约定：承包经营车辆车号为鄂Ａ×××××；合同有效期自2010年11月23日至2013年12月31日；盛源公司每月向杨顺按月收取承包费，每月承包费5460元，承包费项目包括：税(费)、经营权有偿出让金、车辆拆旧、车辆保险费、养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费、车费发票、耗材、座套及清洗费、盛源公司管理收益和投资收益；盛源公司的权利义务有按照有关法律法规、国家、省、市有关政策和行业管理规定，制定人员、车辆、服务质量等管理制度，组织并督促杨顺认真执行等；杨顺的权利和义务为有权利根据本合同约定从事客运出租汽车营运、并享有扣除营运成本和交纳承包费后的收益权；严格遵守行业管理规定和盛源公司的管理制度，做到车容整洁、证照齐全、标识清晰、服务规范、设备完好、行车安全、按时交费等；双方劳动关系的建立，按照国家劳动保障法律法规和省、市有关政策规定办理等。同日，杨顺及案外人杨帆签字确认承包车辆缴费金额认定书，主要写明承包费5460元，其中税费407元、经营权有偿出让金533元、车辆保险费650元、副班管理费200元、企业收益2325元、座套制作及清洗更换费40元、车辆折旧1305元。合同到期后，双方未续订合同，双方仍按原合同履行。盛源公司向杨顺发放了盛源公司的《驾驶员管理手册》、客运出租汽车服务监督卡等证件。现杨顺本人未从事营运活动，该车由他人进行营运，承包费仍由杨顺向盛源公司缴纳。
2017年3月6日，杨顺向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决：1、由盛源公司为其补缴社会保险96825元；2、由盛源公司向其支付未签订书面劳动合同二倍赔偿372000元。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月作出不予受理通知书。
一审法院认为，杨顺自2010年11月起向盛源公司承包出租车，双方于2010年11月14日签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，杨顺系自行安排管理营运时间，除向盛源公司缴纳承包费用外，其余营运收入均由其自行支配，自负盈亏，盛源公司不向杨顺支付劳动报酬的对价。双方虽在经营合同中约定承包费项目包括养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费，但在双方确认的承包费组成项目中未包含社会保险费。双方虽在经营合同中约定依法依规建立劳动关系，但双方未就如何建立劳动关系进行协商并达成一致意见。盛源公司目前对杨顺的的管理是基于双方签订的承包经营合同以及有利于向公众提供出行服务的行业要求的管理，不同于用人单位对劳动者基于隶属关系的管理。现杨顺本人已未从事营运活动。综上，双方未形成劳动关系。因双方未形成劳动关系，杨顺主张的未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿及社会保险费的诉讼请求，不予支持。杨顺要求盛源公司退还杨顺承包金300000元及多收滥收款287000元，因该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，不予审理。综上所述，对杨顺提出的全部诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，一审判决：驳回杨顺的全部诉讼请求。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免交。
二审中，杨顺提交下列证据：1、武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）；2、武汉市客运出租汽车管理处（以下简称客运管理处）2017年6月26日的回告；3、湖北省鄂政办发（2005）41号文件。上述证据证明合同中补充协议内容为盛源公司私自添加，根据文件第四条规定，出租车公司与驾驶员之间必须签订劳动合同，并为其缴纳社保。杨顺与盛源公司之间存在劳动关系。
盛源公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，补充协议内容有添加是事实，补充协议的内容是根据武汉市人民政府办公厅武政办164号文件为合同标的鄂Ａ×××××出租车于2013年7月5日更新为鄂Ａ×××××，是由政府统一规定的，车辆实际上也是杨顺在运营，合同最后一页公司承包车辆缴费金额认定书，用双方约定的方式，变更了主体合同中承包费包含社保费的事实，该合同不能证明双方之间存在劳动关系；对证据2真实性无异议，证明目的有异议，证明内容第一项表明，盛源公司是代扣代缴的义务人，由于杨顺严重违背合同约定，拒交承包费，盛源公司在杨顺欠缴费用期间已停止纳税，不能达到杨顺的证明目的，双方之间是承包经营关系而非劳动关系；对证据3真实性无异议，作为规范性文件不应作为证据使用。
经审核，本院对上述证据的真实性予以认可，但对双方是否具有劳动关系不具有证明力，故对上述证据不予采信。
盛源公司二审中未提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，杨顺与盛源公司签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，由杨顺承包盛源公司客运出租汽车从事营运活动。杨顺每月承担固定的承包费用，并享有经营自主权和经营收益权。盛源公司则承担提供具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的车辆的义务，享有按照合同约定收取承包费的权利。双方签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》没有约定具体工作时间、工作内容、劳动报酬及相应的社会保险、福利等劳动待遇。在合同履行过程中，杨顺实际驾驶车辆进行营运活动，不受盛源公司的管理、指挥和监督，工作时间、场所由其自行支配，其劳动所得除交纳承包费外归杨顺个人所有，自负盈亏，不存在杨顺提供劳动，盛源公司支付劳动报酬的对价关系。杨顺主张与盛源公司在人格上、组织上、经济上存在一定从属性，该从属性是由出租车行业特点所决定，与劳动关系中的人身、财产、组织隶属性并不相同，故本院认为双方未建立劳动关系。虽然为推进出租车行业健康发展，国家倡导出租车行业承包经营模式向劳动用工模式改革，但实践中有出租车企业和驾驶员未建立劳动关系，且近年来国家政策法规亦允许出租汽车经营者与驾驶员签订劳动合同或经营合同。本院审查是否存在劳动关系依据的是劳动法律法规和双方之间存在的事实，故杨顺主张根据国家相关法规、政策，双方应存在劳动关系，本院不予支持。
综上所述，杨顺的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杨顺负担，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一七年九月十一日
书记员 徐梦窈