河南省南阳市宛城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宛民初字第269号
原告（反诉被告）南阳市向阳房地产开发有限责任公司。
法定代表人向东升，任公司董事长职务。
委托代理人刘家铭，河南雷雨律师事务所律师。代理权限特别授权。
被告（反诉原告）郑州万力冷暖工程有限公司。
法定代表人张玉生，任公司总经理职务。
委托代理人田新清，河南新律律师事务所律师。代理权限特别授权。
原告（反诉被告）南阳市向阳房地产开发有限责任公司（以下简称向阳公司）诉被告（反诉原告）郑州万力冷暖工程有限公司（以下简称万力公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年1月21日提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。庭审中，被告提出反诉，本院予以准许并合并审理。原告向阳公司委托代理人刘家铭，被告万力公司法定代表人张玉生及其委托代理人田新清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年10月23日，被告在原告公司所在地签定了《建设工程施工合同》，承揽原告荷花广场地温空调系统工程。合同签订后原告支付被告工程款815000元，并多次催促被告尽快施工。然而被告只进了少量制作风管的复合板旧材，且只有三四个工人到场，几天后去向不明。制作的风管也严重影响房屋功能使用。此后原告无数次催促，被告方置若罔闻，既不履行合同，又不退还收取的工程款，影响了原告整个工程进度，给原告方造成了巨大经济损失。请求依法判令：1、被告返还工程款815000元及违约责任（自2009年12月21日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息）；2、被告承担本案一切诉讼费用。
被告辩称，1、被告依约完成合同约定的第一阶段的工程内容。工程进入第二阶段的前夕，被告向原告提出第二阶段付款的申请（申请是2010年4月20日）后，原告突然于2010年5月15日强行驱赶被告方施工人员进入工地及工地的办公室等区域。这个事实证明原告具有严重的违约行为，在合同法中称之为根本性违约。2、被告为履行合同支付了图纸设计费、施工费、管理费以及被原告扣留在工地的施工材料、办公板房、办公、生活设施、电缆、电动阀以及施工的工具，合计费用为102.167658万元。对于102.167658万元减去815000元为206676.58元，被告作为反诉，请求原告予以返还。
原告针对反诉答辩称，被告反诉不能成立。其请求的费用与原告无关，本施工合同中，被告存在多处违约，被告应赔偿原告的损失，但是原告并没有主张这样的权利。因此被告反诉不能成立。
原告为支持其主张，向本院提交如下证据：
1、《建设工程施工合同》原件一份。主要证实：①原、被告施工合同约定内容；②被告不按照合同约定进行施工，且开始施工时即使用旧材料制作风管；③原告的诉请。
2、《南阳市商业银行电汇凭证》原件一份。主要证实：①原告按照合同第四条约定支付被告第一笔工程款815000元；②原告的诉请。
3、《清场通知书》复印件及被告方拒收退回的特快专递原件。主要证实：①被告存在多处违约，在收取原告815000元后，施工质量不合格并转包工程。施工方只进了少量制作风管的旧材，材料均未得到监理方的签字认可，且只有几个工人施工几天便不见踪影。制作安装的少量风管太低，严重影响房屋使用功能，必须予以拆除。由于被告拖延工期及施工质量存在严重问题，拒不整改，且长期停工，原告及监理公司多次电话通知被告尽快前来协商解决，但被告始终不来人洽谈，监理单位及原告早已电话告知被告张玉生解除合同等基本事实，在原告多次电话通知被告前来商谈施工事宜遭拒绝下发快件又被拒收；②当时通知被告的事项；③原告所诉事实及诉请成立。
4、南阳市住建委下属的南阳市城建建设监理所出具的《情况说明》原件一份。主要证实：①被告方存在的违约及过错为：当时运到项目现场部分用于制作风管的复合板、一捆直径20镀锌钢管、少量的镀锌钢管旧材，这些材料未经监理方检查和验收，被告对3c楼三楼安装了近30米风管，2010年1月3日业主及监理单位发现已安装风管不符合标高，且无法满足建筑功能要求，原告及监理方当即口头通知被告拆除整改，被告自此退场，至第一次起诉前一直未整改、未施工。②原告所诉事实及诉请成立。
5、（2011）宛民初字第1471号民事裁定书。主要证实：①原告就此纠纷已于2011年7月21日向法院起诉，但被告仍然偶尔接电话，拒不提供具体办公地址，造成文书无法送达。特别是于2014年保全被告银行账户后，其律师到法院询问后仍不领取文书，贵院于2014年11月6日裁定驳回原告的起诉；②原告的诉请;③原告一直在主张自己的权利。
6、证人邹会景出庭作证证言。证明证人作为原告项目工程的监理，在天热图纸会审时见过被告张经理。后来被告给证人送过一份施工人员名单、公司资质、施工组织设计、开工报告。按规定被告每干完一个工序就得报验一次。如果不报验证人就不知道。证人曾催促过被告进场施工，但被告没有进场。有一天证人没到工地，第二天就看到被告在原告工地安装有十几米的风管，用的材料是没有经过报验的复合管材，经测量后确定标高不够，就通知需要整改。随后还没落实就找不到人了，也没有派人来维修。后来其他施工的公司使用的图纸是原告交的白图。
7、公证书及现场录像光盘。主要证实：①被告辩解的现场遗留物资和完成的工程量不属实；②原告的诉请。
对原告所举证据，被告的质证意见为：证据1无异议，对证明方向有异议；证据2无异议；证据3有异议，从邮政快件上看不显示日期，收寄日期及收寄局不显示，属于单方制作没有向外发出，快递的事实没有发生；证据4我们当时用的全是新材料无缝钢管，从出厂就是没有刷漆，我们买的材料都是国家标准的材料。关于标高不能这么说，本身建筑设计就很低，3C楼三楼安装了近30米风管不属实，板材经现场监理同意，要求姓邹的监理出庭接受质询；证据5真实性不予认可，没有接到过电话和邮件，银行通知我们才知道；证据6，证人陈述与原告举证不符，情况说明中说我方1月3号退场后不再施工，但又说有两次图纸会审，中间有3个月左右，可见施工时间最低为3个月。原告又举证清场通知为5月7日，时间又延长1个月。4个月肯定干的工程更多。图纸应由监理保存，但其陈述不符合规则。原告支付的款系打洞预埋款，如果我们开始干风管原告就得另行付款。我们从2009年12月底就开始在下面加工，待配件到工地后才吊装。因为标高问题于2010年1月15日进行第一次图纸会审，我们做的风管完全符合标高。做好的风管名称为波镁复合风管，总计长度为1280平方米。都是按图纸的要求做的。证据7认为录像提供不全，录像中显示被告在现场堆放、安装有风管和已加工好的成品玻镁风管布满地面，还有已搬运到各楼内的玻镁板材。且录像显示被告方已打好空调立管的预埋洞。
被告为支持其辩解，向本院提交以下证据：
1、支出凭证和段保申《公证书》。证明段保申供货及安装施工费用；支付段保申共计10万元。
2、支出凭证和夏建朝《公证书》。证明支付夏建朝施工费用共计3万元整。
3、夏建朝《公证书》声明中第2条、从邓州转到向阳公司的材料转运吊运搬家费用报销凭证、材料转运记录单、计算清单。证明从邓州工地转运到南阳荷花工地的施工材料费用，根据材料转运记录单，计算材料价值为98305.78元。
4、夏建朝《公证书》声明中第1、2条的计算清单。证明向阳公司强行扣留万力公司施工现场搭建的板房和办公、生活设施等费用、材料清单计算，计算材料价值20230元。
5、夏建朝《公证书》声明中第1、2条计算清单。证明向阳公司强行扣留万力公司施工现场仓库施工用电缆及电动阀等费用，材料清单计算，计算材料价值16076元。
6、夏建朝《公证书》声明中第2条向阳公司强行扣留万力公司施工队夏建朝施工工具费用，160型电焊机1台、剥丝机1台、水钻及钻头各2台、电锤1把、手电钻2把，价值约13000元。
7、财务记账凭证、转账单。证明支付向阳公司鲜化龙的图纸审核补助费用1万元。
8、国家发展计划委员会、建设部所制定的《工程设计收费标准2002年修订本》、设计费计算单、图纸会审纪要。证明图纸设计费用为S＝77.78965×［1±（－20%～＋25%）］万元＝77.78965×［1－20%］万元＝62.23172万元。
9、财务记账凭证。证明万力公司荷花广场管理费用；核算清单111747.6元。
10、通话录音记录、付款申请。证实万力公司施工人员被强行驱赶及原因、向阳公司仍然使用万力公司所设计图纸。
11、施工日志。证实万力公司已开始进行第二阶段施工（室内末端系统工程施工）。
12、证人夏建朝出庭作证证言。证明我们是劳务人员，没有施工资质。是被告方朱总找我们的，承包的是辅助工程，含前期预埋工程、开挖工程。开工及施工过程中进料到现场，没有原告及监理公司的书面签证。施工中干完一项活后才让监理来验收。该工程样板间干完时，我跟着去验收的。验收后第二天，我们去上班，原告方保安不让进。过了几天看到有个印着界中米醋的白色厢式货车将我们工具及电脑等物品拉走了。我的手机不能拍照，没有报警也没有再向原告要过。
原告对被告的证据质证意见为：对证据1不认可，段宝申是山东格瑞德公司职工，应由该公司出具证明，且证明内容不属实，施工面积、现场遗留物资按双方所签的合同，需要原告及监理签字验收，但原告和监理方均没有签字，更没有见到这些物资。被告在邓州有工地，签订的合同应系其他工地，与本案无关；证据2不认可，工程不许转包，该证据只能证实被告转包工程属实，夏建朝没有施工资质，原告强行驱赶被告施工不属实，被告收到工程款后，仅施工了约30米的旧风管，通知后一直未整改，没有见到现场物资，证人夏建朝称被拉走其物资，应当报警处理。更证明监理公司的证明是其他工地淘汰下来的材料。证据3、4、5、6内容不真实，与本案无关。其中第15和16页中两张2009年8月23日和10月17日增值税发票显示日期均是在双方签订合同之前。证据7系当时是总经理的鲜化龙个人行为，不是公司行为。证据8国家标准无异议，被告负责施工，设计应该是附随义务。证据9内容不予认可且与我们无关。证据10监理邹工的录音即使是真实的，也不能证明被告的观点，录音谈的是湖北建兴长期拖延工期的事情，与本案没有关系。对付款申请我们没有见到，我们所有的工作联系函都有签字和回执。证据11是被告单方制作的。对于一个施工纠纷来说大量都是专业术语与书面证据印证，被告所举证据均不具有证据的三性且这些证据基本上来源于被告方单方，对被告抗辩事实应当通过公证处对现场进行公证或通过公安机关处理，但是被告证据不能证实自己的主张。证据12证人与被告系利害关系人，其证言不能作为定案依据，所作内容不属实。尤其称自己所有的价值几万元的物资留在现场，并且看到被其他车辆拉走，不采取措施，与常理不符。原告方从来没有组织保安阻止证人进场。2010年4月26日组织公证处、保安公司、监理公司将湖北建兴清场。两件事不是一回事。证人证言虚假，不真实。
根据上述有效证据及双方当事人庭审中陈述、诉辨，本院可以确认如下案件事实：
2009年10月23日，原告向阳公司与被告万力公司经协商，由被告（乙方）承接原告（甲方）开发建设的南阳向阳荷花广场地温空调系统工程。为此，双方签订建设工程施工合同，主要内容为：1.1……工程内容：与地温空调系统有关的施工设计图纸、管网预埋；末端、主机站和室内管网、计量、热水系统的安装施工（不含打井工程施工）；整个地温空调系统的调试。室外管网价格另计。1.2开工和竣工计划：在签订本合同后，乙方配合土建施工，进行与地温中央空调系统有关的预留口工作，土建施工完毕，验收后三个月内，地温中央空调室内末端系统施工全部完工。……第3条、本合同总价为人民币815万元（大写：捌佰壹拾五万元整）。第4条、付款办法：本合同生效后，预埋工程开始甲方支付乙方工程总造价的10%，即815000元；室内末端工程安装开始，甲方支付乙方工程总造价的30%，即244.5万元；室内末端系统工程安装完毕，甲方再支付乙方工程总造价的20%，即163万元；主机到施工工地时，甲方再支付乙方总价的20%，即163万元；……第6条乙方责任……6.3按合同工期保质、保量完成承包范围的全部施工内容，并及时向甲方提交竣工验收报告，同时将所有设备有关技术资料移交于甲方。……第11条、优惠条件，11.1免费设计地温空调系统工程施工图纸。……第12条、违约责任，12.1由于甲方因素造成误工、返工，其责任由甲方承担；工程未验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而引起的质量及其它问题由甲方承担。12.2施工质量不符合规范要求和制冷、制热参数达不到要求，乙方应无偿维修或者返工。”合同签订后，原告于2009年12月21日给被告汇款815000元。庭审中，被告认可该工程的监理方是南阳市城建建设监理所（以下简称监理所），具体负责工程的监理工程师是邹会景。
2011年8月6日，监理所出具情况说明：我方作为向阳公司“向阳?荷华广场”项目工程的监理方,特对万力公司施工的地温空调系统情况作如下说明:“万力公司当时运到项目现场部分用于制作风管的复合板、一捆Φ20镀锌钢管、少量的镀锌钢管旧材，这些材料未经我监理方检查和验收，后万力公司对3C楼三楼安装了近30米风管。2010年1月3日业主向阳公司及我监理方发现已安装风管不符合标高，且无法满足建筑功能要求，向阳公司及我监理方当即口头通知万力公司拆除整改，万力公司自此退场，至今未整改、未施工。”2010年5月5日，原告因他事申请南阳市宛都公证处对向阳荷华广场1#、2C、2B、3AB、2A、3C号楼工程量进行保全证据公证，现场录制有VCD光碟。录像中显示2A、3C号楼中，被告堆放、安装有风管和已加工好的成品玻镁风管，还有已搬运到各楼内的玻镁板材。还显示有一处被告方已打好空调立管的预埋洞。2010年2月12日，被告曾给原告方时任经理鲜化龙账户汇入10000元现金，其陈述为图纸审核补助费用。2011年7月21日，原告向本院提起民事诉讼，本院于2014年11月6日以原告不能提供被告详细地址为由，作出（2011）宛民初字第1471号民事裁定书，驳回原告起诉。
综上所述，本院认为，原告向阳公司与被告万力公司签定的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应当依照合同约定自觉履行。根据合同第4条约定：“本合同生效后，预埋工程开始甲方支付乙方工程总造价的10%，即815000元；……，”现原告已依照合同约定支付了第一笔合同款815000元，但就被告是否依约完成了与工程价款相适应的预埋工程等，双方产生了重大分歧，也是本案的主要争议焦点。根据“谁主张、谁举证”的举证原则，被告应就已完成预埋工程向本院举证，但其提交的证据比较单一，仅系夏建朝的证人证言，其证言也没有其他证据相印证。根据其施工日志记载，施工期长达半年时间，却没有与原告有过任何洽谈或协商的记录，更没有找监理方对预埋工程进行报验的记录。其陈述的施工工具被原告扣留在工地，随后被货车拉走而不寻求救济或拍摄视频等证据，也与常理相悖，依法不足采信。相反，原告提交的监理所情况说明和证人邹会景证言，均证实被告只安装近30米风管，被发现标高不合格要求拆除整改后，被告方退场，未进行整改、未再施工。该证据由于系直接参与工程的第三方监理机构所出具，可信度和权威性较高，应予以采信。故被告因不能证明已按合同约定完成了预埋工程，则无权收取原告已支付的工程款。鉴于被告曾汇给原告时任经理鲜化龙10000元图纸审核补助费，该费用不属合同约定费用，应当予以扣减。对遗留在原告工地的“用于制作风管的复合板、一捆Φ20镀锌钢管、少量的镀锌钢管旧材，”虽然因时间久远原物不复存在而无法确定其价值，但毕竟存在于原告工地。为尊重事实，减少诉累，本院酌定折价10000元作为弥补。综上，被告应限期返还原告工程款795000元。因双方系合同之债，原告请求自2009年12月21日起支付利息不妥，以原告第一次起诉之日（2011年7月21日）起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息为宜。被告反诉要求原告承担施工费、管理费以及被原告扣留在工地的施工材料、办公板房、办公、生活设施、电缆、电动阀以及施工的工具费用，因均系单方制作证据，没有其他证据相印证，依法不予支持。被告要求原告承担图纸设计费，提交的与工程监理邹会景的通话记录被其在到庭作证时否认，亦不能提交其它有力证据证明原告随后确实使用了自己设计的图纸，本院对该反诉请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第二百六十九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关司法解释之规定，判决如下：
一、限被告郑州万力冷暖工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告南阳市向阳房地产开发有限责任公司工程款795000元，并自2011年7月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至款付清为止。
二、驳回原告其他诉讼请求。
三、驳回被告郑州万力冷暖工程有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11950元，反诉费2150元，保全费5000元，原告负担300元，被告负担18800元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 袁泽军
审 判 员 张治菊
人民陪审员 李培培
二〇一六年六月十二日
书 记 员 马爱丽