安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终248号
上诉人（原审原告）：李君兵，1973年2月12日出生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托代理人：袁瑞松，安徽霍达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘国林，1972年11月1日出生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托代理人：田永，安徽大鸣律师事务所律师。
上诉人李君兵为与被上诉人刘国林民间借贷纠纷一案，不服霍邱县人民法院于2015年12月4日作出的（2014）霍民二初字第00847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人李君兵及其委托代理人袁瑞松、被上诉人刘国林及其委托代理人田永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李君兵诉称：2014年3月29日，刘国林以做生意缺少资金为由向原告借现金28万元整，并立借据（欠条）为凭，后原告多次向刘国林催要，刘国林都以各种理由拒不归还借款。庭审中李君兵陈述的借款过程是：2014年3月27日，刘国林向原告借款15万元，该款是原告做生意的营业收入借给被告的，2014年3月28日刘国林又让原告从刘国林老婆手里借13万元交给刘国林，共计28万元。事后由刘国林出具28万元欠据一份。现诉请要求：1、判令被告刘国林偿还原告借款28万元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告刘国林辩称：李君兵要求被告偿还的28万元，事实上是赌债，不应受到法律保护。因为该28万元款项系李君兵个人的赌债，李君兵通过非法手段将债务转移给被告的，该债务为虚假债务。李君兵所称被告借款28万元，又无其他证据证明给付被告28万元的事实。因此，李君兵诉讼主张证据不足，不应得到法院的支持，请求法庭驳回李君兵的诉请。
原审法院查明：李君兵与刘国林系朋友关系。2014年3月29日，刘国林给李君兵出具“今欠李君兵贰拾捌万元整”欠条一份，没有约定欠款原因。
另查明：2014年8月4日，刘国林向霍邱县公安局报案，2014年3月，其被李君兵带到赌博场所输了40多万元。霍邱县公安局于2014年8月5日予以立案。并找到李君兵、刘国林及参与赌博的相关人员进行了调查。现公安机关对该案的有关事实没有作出认定。
原审法院认为：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应有充分明确的认知，李君兵在其诉状中称，刘国林以做生意缺少资金为由向李君兵借到现金28万元整，但李君兵所举的证据是刘国林于2014年3月29日出具的一份“欠李君兵28万元”的欠据，而不是出具的“借据”。同时，李君兵当庭又陈述，2014年3月27日，刘国林向李君兵借款15万元，次日即28日刘国林让李君兵从刘国林家属手里借了13万元，用于做生意。根据公安机关的调查情况看，2014年3月份，李君兵与刘国林一同去了“赌场”，刘国林在赌博过程输了几十万元。李君兵在公安机关调查材料中陈述“欠条”的来源是“原告借给被告15万元，又担保从他家属手里借了13万元，原告借给被告的钱都是赌过钱之后在外面给他的”。李君兵对同一事件的陈述，多次发生重大变更且违背常理，有违民事诉讼应当遵循的诚实作用原则和民事诉讼中的禁止反言规则。同时，李君兵未提供证据证明借款现金的交付情况，应当承担举证不能的不利后果。综上，李君兵未提供充分证据证明其已履行了向刘国林交付28万元借款的义务，且前后陈述相互矛盾，故其要求刘国林偿还借款28万元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款之规定，原审判决：驳回原告李君兵的诉讼请求。案件受理费5500元，由原告负担。
李君兵不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、上诉人在一审诉状中的诉称与在公安机关调查中的陈述并不矛盾，只是陈述的侧重点不同。诉状中陈述了被上诉人借款的缘由，在公安机关的陈述中表明了上诉人出借28万元给被上诉人不是给其赌钱所用，前后不存在冲突、反言。被上诉人让上诉人找何新丽（被上诉人之妻）拿钱，上诉人按照被上诉人妻子何新丽的要求出具借据，写明借到张德志13万元，系客观事实。上诉人将该13万元交给被上诉人后，加上以前出借的15万元，于是被上诉人出具28万元借款的欠条。二、原审法院认定上诉人未提供证据证明借款现金交付情况，应当承担举证不能的不利后果，属认定有误。被上诉人具有完全民事行为能力，深知出具欠条的法律后果，且被上诉人在一审中未否定28万元借款的真实存在，只是辩称该28万元系“赌债”，说明被上诉人自认欠上诉人28万元债务的事实，故上诉人无需对是否履行现金交付义务进行举证。被上诉人在一审中未举证证明该借款为“赌债”，应当承担举证不能的不利后果。上诉人作为霍邱县较有影响力的美佳乐快餐店经理，有一定的经济实力，又与被上诉人系朋友关系，上诉人完全有能力以现金方式出借15万元，另13万元现金的来源已经清楚，故应当认定上诉人已经履行现金交付借款的义务。三、上诉人与被上诉人系朋友关系，当时没有区分出“借条”还是“欠条”，只是为了记录双方存在民间借贷关系，上诉人作为普通公民，不可能对此作出如此细致的区分。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
刘国林在庭审中辩称：一、上诉人所称的28万元债权实际上系赌债，是上诉人在被上诉人醉酒状态下在赌场为被上诉人输的钱；二、上诉人作为开连锁店的老板，应对欠条和借条的含义区别有了解，之所以被上诉人出具欠条，是对双方输钱进行结算的结果；三、上诉人作为一个生意人应知道条据的重要性，两次借款均为事后补条据，同时又补成欠条，显然不是借款；四、上诉人称与被上诉人是朋友关系，上诉人应该知道被上诉人是否爱好赌博，是否做生意，做什么生意，一审庭审中未向法庭如实陈述，显然是隐瞒事实；五、被上诉人如果是正常做生意，需要上诉人向被上诉人老婆借款或担保借款吗？这违背常理，我们认为上诉人无法向法庭说明原因；六、被上诉人从未收到上诉人给付的分文现金，更未收到大额现金。综上所述，上诉人所称借款不属实，实际为赌债，并无证据证明。请求二审法院维持原判，驳回上诉。
李君兵在二审中提交证据如下：六安市中级人民法院（2015）六民二终字00130号民事判决书一份。证明：上诉人并不认识张德志，张德志系被上诉人妹婿，上诉人通过被上诉人的家属拿到13万元，该13万元是28万元借款中的部分借款来源。
刘国林质证如下：真实性、合法性无异议，关联性有异议，也达不到上诉人的证明目的。
本院对李君兵所提交证据的认证意见为：真实性、合法性、关联性予以确认，至于李君兵的证明目的能否成立，需结合本案其他证据予以综合分析认定。
双方当事人所举其他证据同一审，相对方的质证意见也同一审，本院的认证意见与原审一致。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、李君兵提供的欠条是否足以证明案涉28万元以现金的方式交付刘国林；二、案涉28万元的借贷事实是否实际发生。
关于焦点一，因债务人刘国林以欠条的债务系赌债为由，完全否认案涉借款关系真实性，加之债权人李君兵提交的直接证据仅为欠条，尚不足以认定借款事实发生；且民间借贷合同属实践性合同，自出借人实际出借款项时生效，故在本案中，李君兵作为主张合同关系成立并生效的一方当事人，应当对合同订立和生效的事实承担举证责任，即其应承担案涉借款实际发生的举证责任。李君兵在一审庭审中陈述刘国林向其借款28万元的事实为：2014年3月27日，刘国林向其借款15万元；3月28日，李君兵向刘国林老婆借款13万元，用于做生意，当日下午其将该13万元交给刘国林，后刘国林出具28万元的条据。李君兵在二审庭审中陈述的借款事实为：第一笔15万元，在2014年3月29日之前几个月之内，陆续分几次现金给的，因为当时是好朋友，没有让刘国林打条子；第二笔13万元是2014年3月29日下午交给刘国林的，不知道刘国林借13万元有什么用，刘国林说有急用，当时刘国林出具28万元的欠条。综合以上可以看出，李君兵关于借款事实在一、二审中的表述前后不一，相互矛盾，关于刘国林借款的用途李君兵也存在前后不一的陈述。因此，李君兵主张两次以现金方式交付刘国林28万元的事实，证据不足，本院不予支持。
关于焦点二，刘国林在向公安机关报案时陈述，其两次同李君兵一起到赌场赌博，两次一共在赌场借了30万元，都是经李君兵手借的。后李君兵经常找其要钱，其给李君兵出具28万元的欠条。李君兵在公安机关询问时陈述，对两次和刘国林一起到赌场赌博的事实没有异议，其一共借给刘国林28万元，但两次借款都是在刘国林赌博以后在外面给他的。结合公安机关对其他案外人人的询问笔录以及刘国林向李君兵出具欠条的事实，根据民事诉讼优势证明规则，在李君兵无充分证据证明其现金交付刘国林28万元的情况下，刘国林陈述通过李君兵借款用于赌博，后出具28万元欠条事实的存在具有高度可能性，应予以采信。本案一审时李君兵于2014年9月18日向原审法院起诉，而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起施行，该《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用该《规定》。故依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护”之规定，即便李君兵与刘国林之间存在借贷关系，该借贷关系依法不予保护。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。李君兵的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由李君兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
审 判 员 朱晓青
代理审判员 高 华
二〇一六年四月八日
书 记 员 袁 敏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。