广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第270号
上诉人（原审原告）：广东中兴液力传动有限公司。
法定代表人：张斌，该公司董事长。
委托代理人：梁耀南，广东光源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李艳芳，女，1942年7月24日出生，汉族，户籍地址：广东省广州市越秀区明月二巷**号***房。
委托代理人：余菁，广东法颂律师事务所律师。
原审第三人：广州液力传动设备有限公司。
法定代表人：汤伟标。
委托代理人：汤允成，该公司职员。
上诉人广东中兴液力传动有限公司（下称中兴公司）因与被上诉人李艳芳、原审第三人广州液力传动设备有限公司（下称广州液力公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第1651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年2月20日由全体股东签名确认的中兴公司公司章程载明，中兴公司是注册资本1320万元的有限责任公司，经营范围以生产经营液力传动机械、机械制造、铸造、维修等为主，有包括李艳芳在内的35名股东，李艳芳任董事长。2008年1月11日由包括李艳芳在内的全体董事会成员签名确认的中兴公司董事会决议载明，选举张斌为公司董事长，李艳芳担任公司第三届董事。2010年2月8日，中兴公司董事会发文表示李艳芳于2009年8月1日提交辞职书，提出辞去公司董事之职，经当日公司股东大会决议同意李艳芳辞去公司第三届董事会董事一职。2009年10月30日，中兴公司发出《关于公司取消“顾问”聘请有关事项的通知》，表示即日起不再聘用各级顾问，本通知之前聘用的各级顾问从即日起一律解聘。2010年12月28日的中兴公司2010年度股东大会暨第四届董事、监事换届选举会议记录载明公司章程修订、变更事项，增加中兴公司股东不得参与任何对公司业务形成竞争的活动的规定。会议记录有35名股东中实到的29人签名，李艳芳无到会。当日相应修改的公司章程留有中兴公司法定代表人张斌签名。中兴公司当日还出具说明指李艳芳委托代表出席股东大会时拒绝签到、拒绝表决、拒绝在股东决议签名，中途离场，视为弃权。2012年3月13日，中兴公司作出修订后的公司章程，其中载明包括李艳芳在内的股东为30名，第十一条第（七）项的股东义务为公司股东不得参与任何对公司业务形成竞争影响的活动。2012年4月12日，李艳芳委托律师向中兴公司发出律师函，载明中兴公司监事于2012年3月9日上午电话通知李艳芳，称中兴公司将于同年3月23日上午召开2011年度股东大会，中兴公司却提前于同年3月13日上午召开股东大会，未向李艳芳发出书面通知，使李艳芳缺席本次股东大会，要求中兴公司立即撤销本次股东大会作出的相关决议和重新召开股东大会。
另查，广州液力公司于2009年8月12日经工商部门核准成立时企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本50万元，由法定代表人汤伟标全额出资，经营范围为研发、生产、销售液力传动装置、液力变矩器、液力制动器等液力传动机械产品。2010年7月28日，广州液力公司增加注册资本至2000万元，增加部分由广州花都通用集团有限公司出资1950万元投入并持有公司97.5%股权，汤伟标持有公司2.5%股权。广州液力公司2010年3月30日发出的花都通用集团项目动工、开业典礼邀请函，和同年4月21日《今日花都》报上刊登的花都通用集团项目开工开业新闻报道中，均载明李艳芳为广州液力公司的总工程师。
中兴公司提起本案诉讼，在法庭审理过程中，中兴公司提供其负责人工资核算表，指中兴公司向李艳芳发放工资、津贴直至2009年12月底为止。中兴公司表示其主张李艳芳和广州液力公司造成其经济损失1000000元是其自行估算所得。
中兴公司原审诉讼请求为：判令李艳芳退出广州液力公司的生产经营，李艳芳和广州液力公司共同赔偿中兴公司经济损失1000000元并承担案件受理费。
原审法院认为：中兴公司起诉的理由是李艳芳违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条以及中兴公司公司章程的规定，未经股东会或者董事会同意，利用职务便利为自己和广州液力公司谋取属于中兴公司的商业机会，经营与中兴公司同类的业务，造成中兴公司的损失，应退出广州液力公司的经营和予以赔偿。但上述《中华人民共和国公司法》法律条文规定的是公司董事、监事、高级管理人员对公司负有的忠实、勤勉义务和不得有违反上述义务的行为，并规定如有违反上述义务的行为所承担责任的方式是其因此获取的收入归公司所有，没有规定人民法院可依司法强制力判令上述人员退出存在业务竞争的企业的经营。而原审法院查证的事实反映，李艳芳从未担任中兴公司的监事，2008年以前已不是中兴公司的法定代表人，2010年起不在中兴公司任职和受薪，2010年2月8日起不再担任中兴公司董事，2010年3月后才被广州液力公司对外宣布为公司总工程师。即在中兴公司起诉时，李艳芳已不是中兴公司的公司董事或高级管理人员，对中兴公司已不负有上述法律条文所规定的义务。中兴公司提交的2010年度、2011年度的公司章程增加了公司股东亦不得参与任何对公司业务形成竞争影响的活动的股东义务，李艳芳对上述公司章程的效力提出了异议，且同样没有法律规定人民法院可依司法强制力判令股东退出存在业务竞争的企业的经营。至于中兴公司提出李艳芳有拉拢中兴公司技术人员、恶意诋毁中兴公司声誉、挤压侵占中兴公司的市场份额等行为，并导致中兴公司业绩及利润下滑的主张，中兴公司没有予以举证证明。故中兴公司关于要求李艳芳退出广州液力公司的生产经营、李艳芳和广州液力公司共同赔偿中兴公司经济损失1000000元的诉讼请求无事实依据和法律依据，应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回中兴公司全部诉讼请求。案件受理费13800元由中兴公司负担。
判后，上诉人中兴公司不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实错误，导致适用法律及判决错误。一、《中华人民共和国公司法》第一百四十八、第一百四十九条明确规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意、利用职务便利为自己或者为他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的行为，这是公司法明确规定董事、高级管理人员应当履行的义务，是公司法明确规定的禁止性行为。既然法律条文规定董事、高级管理人员不得有上述行为，那么一旦出现董事、高级管理人员有上述行为，产生的直接法律后果就应当停止或退出经营行为，那是公司法立法的本意及宗旨，原审判决认为没有司法强制力判令董事、高级管理人员退出存在竞争的企业的经营显然曲解了公司法上述规定的本意。
二、李艳芳并非原审认为的是在2010年3月后才参与同业竞争，而是早在2008年开始就已经参与同业竞争。李艳芳从2008年1月11日起至2010年2月一直是中兴公司的董事是不争的事实。从广州液力公司2010年3月30日发出的邀请函可以证实，李艳芳早于2009年初就开始广州液力公司的筹建工作。该邀请函中有以下清楚的叙述，广州液力传动设备有限公司经过一年多时间的建设，现已初具规模，正式投产了。从邀请函的上述叙述可以证实，从2010年3月30日往前的一年多，亦即是1999年3月份前，李艳芳就已参与广州液力公司的筹建及经营，而此时，李艳芳仍为中兴公司的董事。此外，根据工商部门的核准，广州液力公司成立的日期为2009年8月l2日，此时李艳芳仍担任中兴公司的董事。因此，无论从广州液力公司的邀请函或是广州液力公司成立的日期均可证实李艳芳在担任中兴公司董事期间参与了同业竞争，违反了公司法及公司章程的规定，而非原审认为的李艳芳不在担任中兴公司的董事或者高级管理人员后再参与广州液力公司的经营的。
综上所述，李艳芳在担任中兴公司董事期间参与同业竞争，根据公司法相关规定，李艳芳应当停止上述行为。原审认为李艳芳不再担任中兴公司的董事后才参与同业竞争且认为没有司法强制力判令李艳芳退出存在业务竞争的企业的经营明显与事实及法律的规定不符，是错误的。为此，为维护中兴公司的合法权益，上诉请求：撤销（2013）穗越法民二初字第1651号民事判决，改判支持中兴公司一审提出的诉讼请求。
被上诉人李艳芳答辩称：同意原审判决。
原审第三人广州液力公司答辩称：同意原审判决。
二审经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。中兴公司与李艳芳二审争议的焦点为中兴公司请求李艳芳退出广州液力公司的生产经营并共同赔偿其经济损失1000000元是否成立。经查，李艳芳未曾担任中兴公司的监事，2008年以后已不担任中兴公司的法定代表人，2010年起亦不在中兴公司担任其他职务，2010年2月8日起不再担任中兴公司董事，而2010年3月后李艳芳才被广州液力公司对外宣布为该公司总工程师，由此可见，李艳芳在被广州液力公司聘请为公司总工程师时已不是中兴公司的董事或高级管理人员，虽然中兴公司提交2010年度、2011年度的公司章程增加了公司股东不得参与任何对公司业务形成竞争影响的活动的股东义务，但是李艳芳对该公司章程的效力提出了异议，并且该公司章程是在李艳芳被广州液力公司聘请为公司总工程师之后才进行修改，因此，本院认为，中兴公司无法举证证实李艳芳有违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条规定的事实，中兴公司请求李艳芳退出广州液力公司的生产经营并共同赔偿其经济损失1000000元缺乏事实根据与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人中兴公司上诉请求的理由不成立，本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人广东中兴液力传动有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一四年四月八日
书 记 员 张剑文
蔡嘉瑜