深圳市罗湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）深罗法行初字第322号
原告王一民。
被告深圳市卫生和计划生育委员会，住所地广东省深圳市罗湖区田贝一路21号大院。
法定代表人罗乐宣，主任。
委托代理人张东煜，北京德恒（深圳）律师事务所律师，执业证号14403201010926847。
委托代理人吴伟刚，该单位科员。
第三人深圳希玛林顺潮眼科医院有限公司(下简称“希玛林顺潮医院”），住所地深圳市福田区泰然九路盛唐商务大厦101号。
法定代表人李肖婷，该公司总经理。
委托代理人ＸＸ明。
原告王一民诉被告深圳市卫生和计划生育委员会行政不作为一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，发现希玛林顺潮医院与本案在法律上有利害关系，追加其为本案的第三人参加诉讼。依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告王一民，被告委托代理人张东煜、吴伟刚，第三人委托代理人ＸＸ明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告作为受害人于2015年8月向被告举报希玛林顺潮医院医务人员肖月影、朱先雷、刘柏江均无合法有效的《大型医用设备（眼科准分子激光医疗仪）上岗证》，涉嫌非法从事眼科准分子激光治疗近视眼手术医疗技术工作。被告于2015年9月29日作出答复，称“经调查，未发现希玛林顺潮医院医务人员肖月影、朱先雷、刘柏江存在非法行医行为”。卫生部《准分子激光角膜屈光手术质量控制标准》明确强制性规定如下：5.3.1手术医师持有中华人民共和国医师资格证书、医师执业证书和中华人民共和国卫生部“大型医用设备（眼科准分子激光治疗仪）上岗合格证”，并具有眼科主治医师或以上职称。5.3.2门诊医师应持有中华人民共和国医师资格证书及医师执业证书的眼科医师。5.3.3护士应持有中华人民共和国护士资格证书和执业证书。5.3.4激光机操作人员应持有中华人民共和国卫生部“大型医用设备（眼科准分子激光治疗仪）上岗合格证”。《广东省准分子激光角膜屈光手术管理规范》也作出了上述强制性规定。被告作为卫生行政机关，无视国家法律法规，无视国家及升级卫生行政部门作出的医疗技术规范性文件的强制性规定，对希玛林顺潮医院的违法医疗行为未作出任何行政处罚，已构成行政不作为。被告行政不作为，不仅包庇纵容不法医疗机构，严重损害公民合法权益，而且社会危害极大，应依法予以严惩！依据《行政诉讼法》第十一条、第六十七条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条作出上述请求。请求法院：一、判决被告行政不作为；二、判决被告依法吊销希玛林顺潮医院《医疗机构执业许可证》。
被告辩称，一、被告已经依法对原告提出的举报事项依法作出处理，并不存在行政不作为违法。1、2015年8月7，原告向被告举报称：“我于2014年4月18日在希玛林顺潮医院做了准分子飞秒激光治疗近视眼手术，术后效果极差。已查明：手术医生肖月影持有的大型医用设备上岗证已过期失效，技师刘柏江、朱先雷无医师执业证书，无大型医用设备上岗证，验光人员吴燕卿无医师执业证书，无验光师资格证书。”被告受理了原告的举报，于2015年9月2日对第三人进行调查。经现场检查并调取相关证据，被告确认以下事实：（1）第三人持有有效的《医疗机构执业许可证》，核准设置的诊疗项目包括眼科（白内障科专业、青光眼科专业、斜视与小儿眼科专业、屈光科专业、眼底病科专业），并已经办理了准分子激光角膜屈光手术的医疗技术登记。（2）现场提取第三人屈光科医师肖月影的《医师资格证书》和执业地点为希玛林顺潮医院的《医师执业证书》，该医师能够提供广东省医学会医疗技术审核与临床应用工作研讨暨准分子激光角膜屈光手术培训证书，发证时间为2013年11月18日，有效期为三年；该医师持有原卫生部核发的《大型医用设备上岗合格证》，可操作大型设备名称为PRK（LASIK）医师，有效日期为2007年12月至2012年12月。（3）朱先雷系视光部工作人员，从事验光检查等工作，同时也是准分子激光上机技师，朱先雷持有《全国医用设备使用人员业务能力考评成绩合格证明》，报考专业为眼科准分子激光装置（PRK/LASIK）技师，发证时间为2013年1月4日；持有《职业资格证书》，职业（工种）及登记为眼睛验光员，发证时间为2005年8月1日。（4）刘柏江也系视光部工作人员，从事验光检查等工作，同时参与准分子激光手术一些诸如滴眼药水、××病人等简单的辅助工作；其持有《职业资格证书》，职业（工种）及登记为眼睛验光员，发证时间为2012年4月18日。（5）吴燕卿也系视光部工作人员，从事验光检查等工作，其持有《职业资格证书》，职业（工种）及等级为验光员，发证时间为2013年1月21日。同日，被告向第三人作出201501001176-1号《卫生监督意见书》，根据《广东省准分子激光角膜屈光手术管理规范（试行）的要求，责令第三人肖月影医师在6个月内对过期的《大型医用设备上岗证》进行延续换证。2、2015年9月15日，被告向原告作出深卫计信函[2015]78号《关于王一民投诉深圳希玛林顺潮眼科医院有关问题的复函》，向原告答复了以下内容：“一、深圳希玛林顺潮医院肖月影医师具有有效执业资质和职称资格；该医师持有的卫生部核发的大型设备PRK（LASIK）的《大型医用设备上岗合格证》，有效日期2007年12月至2012年12月被告已令其申请延续换证或参加复训。二、该院手术助手朱先雷技师能提供有效的大型设备上岗证，能提供《职业资格证书》职业（工种）及等级：眼睛验光员。三、该院手术辅助人员刘柏江技师能提供《职业资格证书》职业（工种）及等级：眼睛验光员。四、该院验光师吴燕卿能提供《职业资格证书》职业（工种）及等级：眼睛验光员。未发现朱先雷、刘柏江、吴燕卿从事岗位与执业资质不相符的情况。”2015年9月17日，原告签收该复函。3、2015年9月17日，原告再次向被告投诉称：深圳希玛林顺潮眼科医院肖月影持有的《大型医用设备上岗合格证》已于2012年12月过期失效，仍然为患者做激光手术，其他医务人员刘柏江、朱先雷、吴燕卿均无《执业医师资格证书》和《大型医用设备上岗合格证》，有关部门竟对上述严重违法行医行为未作出任何处罚，严重违反了《医疗机构管理条例》，背后是否有权力寻租利益交换行为？2015年10月28日被告对原告作出深卫计信函[2015]91号《关于王一民投诉深圳希玛林顺潮眼科医院有关问题的复函》并向其邮寄送达，告知其关于第三人希玛林顺潮医院肖月影医师、朱先雷技师、刘柏江技师、验光师吴燕卿资质问题，被告已在深卫计信函[2015]78号答复；被告已依法对第三人进行调查，并对发现问题及时提出监督意见，不存在不作为和利益交换行为。根据以上事实，被告在对原告举报事项进行调查基础上对第三人依法作出处理，并在法定期限内将处理结果告知了原告，被告并不存在行政不作为违法。其理由在于：1、根据原卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条有关“卫生技术人员”的解释性规定：卫生技术人员是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。本案肖月影作为眼科医师，具有有效的《医师资格证书》和《医师执业证书》，并不属于《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条规定的“任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”的情形，即通常所说的“从事非法行医行为”，肖月影已经获得《大型医用设备上岗合格证》并经广东省医学会组织的“广东省医疗技术审核与临床应用工作研讨会暨准分子激光角膜屈光手术培训会”培训，考试合格，其具有从事准分子激光角膜屈光手术的技术资质。至于其持有的《大型医用设备上岗合格证》有效期问题，被告已经通过《卫生监督意见书》责令其限期延续换证。被告已经对原告提出的有关肖月影的举报事项依法作出处理，并不存在行政不作为违法。2、根据《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2014]16号）以及原卫生部《关于卫生行政许可项目清理结果的通知》（卫政法发[2004]277号）的规定，国务院和原国家卫生部已经于2004年5月取消“大型医用设备上岗人员技术合格证核发行政审批项目。此后，原国家卫生部在全国范围内推行全国医用设备使用人员业务能力考评，通过该项考评的人员获得《全国医用设备使用人员业务能力考评成绩合格证明》即具备从事相关设备操作岗位资质。本案朱先雷持有该项准分子激光治疗装置技师资质证明，具有从事该项医疗行为的资质，并不存在原告举报的非法行医行为。被告据此将上述情况答复原告，不存在行政不作为违法。3、此外，原告举报的刘柏江、吴燕卿均系视光部工作人员，从事眼光检查和相关辅助工作，且持有相应的《职业资格证书》，并不存在原告举报的非法行医行为。被告据此答复将上述情况答复原告，不存在行政不作为违法。二、原告请求法院判决被告依法吊销第三人《医疗机构执业许可证》的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据及鉴于上述事实，原告投诉的上述人员均具有与其从事岗位相符的执业资质，没有证据证明上述人员存在法律规定的非法行医行为，原告要求依照原国家卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条规定对第三人作出行政处罚的诉讼请求，缺乏事实根据。同时，根据该《实施细则》第八十一条的规定，“任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，责令其立即改正，并可处以3000元以下罚款；有下列情形之一的，处以3000元以上5000元以下罚款，并可以吊销其《医疗机构执业许可证》”。该规定授予了卫生监督部门根据案件具体情形进行裁量的权力，并非一概作出吊销《医疗机构执业许可证》的行政处罚。原告要求判令被告直接吊销第三人《医疗机构执业许可证》的诉讼请求，缺乏法律依据。此外，也是最重要的，根据司法权与行政权权限划分原则，司法权应对行政自由裁量权予以尊重，不得以司法权代行行政权作出行政处理决定。原告提出此种诉讼请求，其实质是要求人民法院以司法权代行行政权，该项请求已经超越了行政诉讼法规定的人民法院受案范围，依法应予裁定驳回。三、原告的诉讼请求不具体，不符合法定起诉条件，同时在被告对原告的举报事项已经依法作出处理的情况下，原告却提起行政不作为之诉，属于诉讼类型选择错误，依法应裁定驳回起诉。根据《行政诉讼法》第四十九条第（三）款的规定，提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。本案原告要求判决被告行政不作为，未明确具体的行政不作为形式，亦未明确是要求确认行政不作为违法，该项诉讼请求不明确、不具体，不符合法定起诉条件。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2015]9号，下称《行政诉讼法解释》）第三条第一款第（一）项之规定，本案应裁定驳回起诉。同时，根据《行政诉讼法解释》第二条的规定，行政诉讼原告应根据案件情况依照该规定确定诉讼请求，如果诉讼类型选择错误，极易造成法律关系错位和法律行为效力冲突。本案中，被告根据原告的举报已经对第三人作出调查、处理并将处理结果告知原告，该作为行为已经发生法律效力，未经法定程序撤销即具有法律效力。原告如不服可以对被告的处理行为提起撤销或变更之诉，依照法定程序解决被告行政行为效力问题。原告置被告已经作出的行政行为的效力于不顾而再行提起行政不作为之诉属于诉讼类型选择错误，依法应予以驳回。综上所述，被告已经依法对原告提出的举报事项依法作出调查、处理并将处理结果告知原告，被告并不存在行政不作为违法；同时，原告提出的诉讼请求不具体、不明确，实体上缺乏事实根据和法律依据，程序上属于诉讼类型选择错误，且超出人民法院行政诉讼受案范围，恳请人民法院依法裁定驳回其起诉！
原告向本院提供了以下证据：1、被告答复函；2、涉案医务人员非法资质证书；3、原告手术记录。
被告向本院提供了以下证据：1、来访人员登记表（2015年8月7日）及信访材料；2、现场笔录、询问笔录及卫生监督意见书；3、肖月影执业资格信息资料、执业证、大型设备上岗合格证、培训证书；4、朱先雷业务能力考评合格证明及考评相关网页；5、朱先雷、刘柏江、吴燕卿的职业资格证；6、78号复函；7、来访人员登记表（2015年9月17日）；8、深卫计信函[2015]91号复函；9、信访件答复函签收表及邮寄单。
第三人希玛林顺潮医院未向本院提供证据。
经质证，本院对上述证据作如下确认：原、被告提交的全部证据均属于形式真实、内容合法，与本案有关联，本院予以采信，并据以确定案件的事实。
根据上述有效证据本院认定以下事实：2015年8月7日原告向被告投诉，称2014年4月18日在第三人希玛林顺潮医院做准分子飞秒激光治疗近视眼手术，手术医生肖月影持有的大型医用设备上岗证已过期失效，技师刘柏江、朱先雷无医师执业证书，无大型医用设备上岗证，验光人员吴燕卿无医师执业证书，无验光师资格证书，致使原告术后后果极差。被告受理了原告的举报，2015年9月2日被告到第三人希玛林顺潮医院进行调查，调取了原告的《近视矫治病历首页》、《准分子激光手术术前总结》、《飞秒激光（LASIK)矫视手术知情同意书》、《飞秒激光制作角膜瓣（ZIEMER）手术记录》、《屈光不正术后复检记录》、《医药费收据》等材料，并制作了《现场笔录》和《询问笔录》。《现场笔录》在“检查记录”载明，被告现场已核查第三人希玛林顺潮医院持有的《医疗机构执业许可证》正、副本，核实第三人希玛林顺潮医院已办理准分子激光角膜屈光手术的医疗技术登记。现场提取肖月影医生的《医师资格证书》、《医师执业证书》、能提供广东省医学会医疗技术审核与临床应用工作研讨暨准分子激光角膜屈光手术培训证书,并持有卫生部核发的《大型医用设备上岗合格证》，可操作大型设备名称为PRK（LASIK）医师，有效日期2007年12月至2012年12月。现场提取朱先雷的相关资质，能提供卫生部人才交流服务中心核发的《全国医用设备使用人员业务能力考评成绩合格证明》，报考专业为眼科准分子激光装置（PRK\\\LASIK）技师，能提供《职业资格证书》职业（工种）及等级：眼镜验光员。现场提取刘柏江、吴燕卿的相关资质，能提供《职业资格证书》职业（工种）及等级：眼镜验光员。当天被告向第三人希玛林顺潮医院发出201501001176-1《卫生监督意见书》，责令肖月影医师6个月内对过期的《大型设备上岗合格证》进行延续换证。
2015年9月15日被告向原告发出并送达深卫计信函[2015]78号《市卫生计生委关于王一民投诉深圳希玛林顺潮眼科医院有关问题的复函》，告知原告，第三人希玛林顺潮医院肖月影医师具有有效资质的职称资格，该医师持有的卫生部核发的的大型设备PRK（LASIK）的《大型医用设备上岗合格证》，有效日期2007年12月至2012年12月，被告已责令其申请换证或参加复训。手术助手朱先雷、手术辅助人员刘柏江、验光师吴燕卿均能提供《职业资格证书》职业（工种）及等级：眼镜验光员，未发现朱先雷、刘柏江、吴燕卿从事岗位与执业资质不相符的情况。2015年9月17日原告向被告的信访部门进行来访登记投诉。
2015年10月28日被告向原告发出并送达深卫计信函[2015]91号《市卫生计生委关于王一民投诉深圳希玛林顺潮眼科医院有关问题的复函》，告知原告关于深圳希玛林顺潮眼科医院肖月影、朱先雷、刘柏江、吴燕卿资质问题已作答复，深圳市卫生监督局已依法调查，并对发现的问题及时提出监督意见，不存在不作为和利益交换行为。原告认为被告作为卫生行政主管部门，对原告投诉第三人希玛林顺潮医院违法医疗行为未作出行政处罚，构成行政不作为，向法院提起诉讼，请求确认被告构成行政不作为，并依法吊销第三人希玛林顺潮医院的《医疗机构执业许可证》。
本院认为，行政不作为是指以消极不作为方式表现出来的行政行为。本案被告接到原告的投诉后,及时对第三人医院的《医疗机构执业许可证》及原告投诉的手术医生和辅助人员进行了调查取证，并对第三人违法违规人员发出《卫生监督意见书》，责令肖月影医师6个月内对过期的《大型设备上岗合格证》进行延续换证。被告对原告的投诉已履行其调查、提出整改意见，并履行告知原告处理结果的法定职责。因此原告认为被告不履行法定职责，理由不成立，应予驳回。
《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第一款规定：“任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，责令其立即改正，并可处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，处以三千元以上五千元以下罚款，并可以吊销其《医疗机构执业许可证》：（一）任用两名以上非卫生技术人员从事诊疗活动；（二）任用有非卫生技术人员给患者造成伤害。”本案是否需要吊销第三人希玛林顺潮医院的《医疗机构执业许可证》，属于被告行政执法的自由裁量权。本案被告已对第三人希玛林顺潮医院的违法行为发出责令其立即改正的意见书，被告对第三人希玛林顺潮医院的处理没有违反法律规定。因此原告要求判决吊销第三人希玛林顺潮医院的《医疗机构执业许可证》的请求，不符合法律规定，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：
驳回原告王一民的全部诉讼请求。
本案受理费人民币50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 邱昭霞
人民陪审员 张文钊
人民陪审员 李丽慧
二〇一六年四月十九日
书 记 员 黄金能