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行 政 判 决 书
（2016）内01行终10号
上诉人（原审被告）土默特左旗水务局。住所地，呼和浩特市土默特左旗察素旗镇向阳路。
委托代理人李志国，土左旗防汛指挥部办公室工作人员。
委托代理人吕俊生，内蒙古益鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）内蒙古华巍房地产开发有限公司。住所地，呼和浩特市回民区县府街北社会福利院2号楼1层3016。
法定代表人吴芳昕，该公司经理。
委托代理人白高娃，内蒙古泽铭律师事务所律师。
原审第三人土默特左旗住房和城乡建设局。住所地，土默特左旗政府西街。
法定代表人云宏彬，该局局长。
委托代理人刘克勤，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
委托代理人任红霞，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
上诉人土默特左旗水务局（以下简称土旗水务局）因水务行政处罚一案，不服土默特左旗人民法院（2014）土左行初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人土旗水务局委托代理人李志国、吕俊生，被上诉人内蒙古华巍房地产开发有限公司委托代理人白高娃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明事实及理由，原告丽水山城住宅小区建设项目中山洪沟西岸前排东楼侵占预留抢险通道东西方向0.97米、南北方向2.99米，西岸第三排东楼侵占预留抢险通道东西方向0.52米、南北方向4.92米，西岸第四排东楼侵占预留抢险通道东西方向0.33米、南北方向4.92米，东岸顺岸西南东北方向所建一栋楼建设在预留河道抢险通道位置上，河道最窄处27.27米，河道两侧护坡为浆砌石墙。土左旗水务局于2013年5月3日作出防汛罚先告字[2013]第1号行政处罚先行告知书并送达原告，2013年5月13日作出防汛罚先告字[2013]第1号听证告知书并送达原告，同日作出土左防汛罚决字[2013]第1号行政处罚决定书并送达原告，2013年5月30日作出土左防汛罚决字[2013]第1号行政处罚决定书并送达原告。2013年8月21日呼和浩特市人民政府作出呼政复决字[2013]13号行政复议决定书，决定：一、撤销土左旗水务局于2013年5月13日作出的土左防汛罚决字[2013]第1号《行政处罚决定书》具体行政行为；二、2013年5月30日作出的土左防汛罚决字[2013]第1号《行政处罚决定书》中申请复议的期限由“15日内”变更为“60日内”，提起行政诉讼的期限由“15日内”变更为“三个月内”；三、维持土左旗水务局于2013年5月30日作出的土左防汛罚决字[2013]第1号《行政处罚决定书》具体行政行为。原告内蒙古华巍房地产开发有限公司对该行政复议决定书不服提起行政诉讼，呼和浩特市中级人民法院作出【2013】呼行初字第00023号行政裁定书，驳回原告内蒙古华巍房地产开发有限公司的起诉。内蒙古高级人民法院于2014年6月5日作出[2014]内行终字第26号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2014年8月25日送达原告内蒙古华巍房地产开发有限公司。
原审法院认为，按照土左旗人民政府防汛指挥部办公室关于霍寨沟河道两岸开发治理需绝对保证行洪面积的批复，丽水山城住宅小区建设项目的建设者负有保证主河道不小于35米、两岸预留抢险通道8米、在河道治理工程开工前两岸建设钢筋混凝土垂直结构河堤保障行洪安全的责任。原告内蒙古华巍房地产开发有限公司丽水山城住宅小区建设项目违反出让地块条件、内蒙古泰金源房地产开发有限公司作出关于我公司丽水山城小区内河道安全承诺书、土左旗人民政府防汛指挥部办公室关于霍寨沟河道两岸开发治理需绝对保证行洪面积的批复，部分建筑侵占河道预留抢险通道、建筑河堤不达标、预留河道行洪面积不足的行为应予处罚。被告土左旗水务局发现后，于2013年5月3日作出防汛罚先告字【2013】第1号行政处罚先行告知书并送达原告，2013年5月13日作出防汛罚先告字【2013】第1号听证告知书并送达原告，2013年5月30日作出土左防汛罚决字【2013】第1号行政处罚决定书，符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，原告行政行为程序违法的诉称及辩论意见不予采信；被告2013年5月30日作出的土左防汛罚决字【2013】第1号行政处罚决定书适用《中华人民共和国防洪法》第二十二条、第四十二条、第五十五条、第五十八条和《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条、第四十五条、第四十六条对原告侵占河道预留抢险通道、建筑河堤不达标、预留河道行洪面积不足的违法行为进行处罚，适用法律正确，原告行政行为适用法律错误的诉称及辩论意见不予采信；但被诉行政行为认定(勘验笔录)预留河道抢险通道不足及其他数值与实际数值不符，原告认为行政行为认定事实不清证据不足应当依法撤销的诉称及辩论意见予以采信。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条(一)之规定，判决如下：一、撤销土左旗水务局2013年5月30日作出的土左防汛罚决字【2013】第1号行政处罚决定书。二、土左旗水务局在本判决生效后三个月内重新作出行政行为。案件受理费50元由土左旗水务局负担。
宣判后，被告土旗水务局不服，向本院提出上诉称：一、“丽水山城”住宅小区建设项目侵占防洪河道事实清楚，原判决认为勘验笔录测量数值与实际数值不符属认定事实错误。实际是勘验笔录测量时与GPS定位测量之间的微小误差，行政处罚决定书的内容是严格按照呼和浩特市霍寨沟高速公路－金海大道山洪沟综合治理工程初步设计图集的设计要求被上诉人华巍公司整改，且适用法律正确。二、上诉人向法庭提供的内蒙古自治区人民政府关于呼市城市防洪规划的批复、内水建管（2001）43号内蒙古自治区水利厅关于进一步做好防洪工程确权划界工作的通知、呼水利保〔2011〕342号关于《呼和浩特市霍寨沟高速公路－金海大道山洪沟综合治理工程初步设计的报告、呼市政府办公厅关于开展集中清理市区防洪隐患工作的通知、内蒙古金泰源开发有限责任公司向土左旗防汛指挥部所作的承诺书等证据，并非上诉人做出行政行为后收集的证据，原审法院应予认证。故请求二审法院撤销原判决，发回重审或查明事实后改判维持上诉人于2013年5月30日作出的土左防汛罚决字（2013）第1号行政处罚决定书。
被上诉人华巍公司辩称，被上诉人建设的丽水山城小区具备合法的用地规划，完全按照规划设计建设施工，小区的河道地形图也符合规划设计要求，被上诉人的建设行为不存在任何违法之处。上诉人所做出的行政处罚决定，所依据的主要事实不清，证据不足，适用法律错误，应予以撤销，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人土左旗城建局辩称，原判决正确，应予维持。
经审理查明，2011年10月8日，呼和浩特市水务局以呼水利保〔2011〕342号文件向内蒙古自治区水利厅上报关于《呼和浩特市霍寨沟高速公路－金海大道山洪沟综合治理工程初步设计》的报告，请求自治区水利厅审查批复。该设计报告是依据呼和浩特市科兆丰水业勘测设计院所做出的《呼和浩特市霍寨沟高速公路－金海大道山洪沟治理工程初步设计报告》形成的。被上诉人华巍公司开发的“丽水山城”住宅小区于2012年先后取得了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。除以上事实外，本院二审查明事实与一审相同。
本院认为，上诉人土左旗水务局于2013年5月30日对被上诉人华巍公司所做出的土左防汛罚决字〔2013〕第1号行政处罚决定书（以下简称决定书）的事实依据是呼和浩特市科兆丰水业勘测设计有限公司设计的《呼和浩特市霍寨沟高速公路－金海大道山洪沟综合治理工程初步设计报告》（以下简称设计报告）和土左旗水务局的实地测量笔录。按照《中华人民共和国防洪法》第十条二款即“其他江河、河段、湖泊的防洪规划或者城区防洪规划，由县级以上地方人民政府水行政主管部门分别依据流域综合规划、区域综合规划，会同有关部门和有关地区编制，报本级人民政府批准，并报上一级人民政府水行政主管部门备案；……”的规定，土左旗水务局处罚所依据的设计报告既未会同有关部门编制，也未报土左旗政府批准，亦未以法律形式的文件或通知公示防洪的地域界限，因此，该设计报告并未产生法律意义上的拘束力和公示效果。土左旗水务局以此做为处罚依据无事实依据。同理，其实地勘验笔录亦不能作为处罚的事实依据。该处罚决定依据《中华人民共和国防洪法》第二十二条、第四十二条、第五十五条、第五十八条的规定，其中第二十二条、第四十二条是对违法行为定性的条款。第五十五条、第五十八条是对违法行为罚则条款，但与该法第五十五条、第五十八条相对应的违法行为定性条款分别为第十九条、第二十七条而非第二十二条和第四十二条，即定性和处罚所适用的条款不一致。同时处罚决定依据了《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条、第四十五条、第四十六条，上述三条均为罚则条款，即土左旗没有引用相关法律规定对违法行为进行定性，即告知违法行为违反了河道管理条例的哪一条，就直接引用罚则条款进行处罚。所以土左旗水务局的处罚行为适用法律不当。综上，上诉人土左旗水务局对华巍公司的处罚主要依据不足，适用法律、法规不当，应当予以撤销。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨海鹰
审判员 任艳芳
审判员 于晓华
二〇一六年四月二十一日
书记员 王 燕