广东省江门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）江中法民四仲字第78号
申请人：江门市宁晖五金塑料有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区杜阮镇松香山北路5号3幢。
法定代表人：李明辉，总经理。
委托代理人：杨翔宝，广东祥兴律师事务所律师。
委托代理人：梁晓馨，广东祥兴律师事务所实习律师。
被申请人：戴碟，女，汉族，1995年7月12日出生，住广西壮族自治区桂平市。
委托代理人：苏承周，江门市江海区公职律师事务所律师。
申请人江门市宁晖五金塑料有限公司（以下简称宁晖公司）因与戴碟工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（下称蓬江劳仲委）作出的蓬江劳人仲案字（2015）第2262号仲裁裁决，于2015年9月23日向本院提出撤销申请。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
申请人宁晖公司称：2013年9月2日，戴碟经其同乡介绍，进入宁晖公司工作，在注塑车间任啤塑机操作工。同月7日，戴碟因违规操作，造成右手受伤。2015年2月12日，江门市蓬江区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（蓬人社工认（2015）A11号），认定戴碟该次事故为工伤。2015年4月13日，江门市劳动能力鉴定委员会作出《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》（江劳鉴蓬（2015）102号），鉴定戴碟的劳动能力功能障碍程度为伤残七级。同年7月1日，江门市劳动能力鉴定委员会作出《江门市工伤职工停工留薪期确认书》（江劳鉴蓬工确（2015）21号），确认2013年9月7日至2013年10月28日、2014年2月20日至2015年4月12日为戴碟的工伤停工留薪期。同月24日，江门市劳动能力鉴定委员会作出《江门市工伤职工停工留薪期复查确认节》（江劳鉴工确得（2015）19号），复查确认2013年9月7日至2014年4月12日为戴碟的工伤停工留薪期。
因戴碟入职第6天就发生事故，还没有领取过工资，宁晖公司也还未来得及为其办理社会保险。宁晖公司单位注塑车间的啤塑操作工以计件形式计算工资，2013年1月至9月注塑车间的平均工资为1620．97元。经江门市人力资源和社会保障局、江门市地税局核定，江门市蓬江区2013年1月至10月职工平均月缴费工资为1395.20元。
2015年8月11日，戴碟向蓬江劳仲委申请劳动仲裁，要求宁晖公司支付有关工伤待遇和经济补偿金等。蓬江劳仲委于2015年9月10日作出蓬江劳人仲案字（2015）第2262号《仲裁裁决书》，裁决宁晖公司应支付戴碟工伤待遇款231237.20元和经济补偿金5594.56元。宁晖公司对此仲裁裁决不服，现向法院申请撤销该仲裁裁决。
宁晖公司认为：蓬江劳仲委作出的上述仲裁裁决断章取义，枉法裁决，裁决不公，脱离事实和法律，理由如下：
一、蓬江劳仲委以2013年度江门市在岗职工平均工资357l元作为戴碟的平均月工资，没有事实和法律依据，对宁晖公司不公平。1、戴碟于2013年9月2日入职，9月7日就发生工伤事故，尚没有领取过工资。2、戴碟的岗位是注塑车间的啤塑机操作工，为明确具体的工作岗位，且相同岗位的还有其他员工。3、根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平确定。4、宁晖公司已经举证证明注塑车间啤塑机操作工的月平均工资，2013年1月至9月该注塑车间的平均工资为1620.97元。5、事实上，宁晖公司单位所有员工包括厂长，月平均工资都没有达到357l元，但蓬江劳仲委却认定只上6天班的戴碟，月平均工资为357l元，这对宁晖公司不公平。6、宁晖公司提供了相关证据证明注塑车间啤塑机操作工的月平均工资，戴碟没有提供任何证据推翻宁晖公司证据的真实性，而蓬江劳仲委却以该证据为宁晖公司制作而不予采纳，但同为宁晖公司制作的其他证据如考勤记录等，却被采纳，这种主观、故意的“选择性采纳”，也对宁晖公司不公平。7、若仲裁员对该证据无法树立内心确信，为查明案件事实，还原真相，则应依职权进行调查取证，而不是无所作为，强行裁决由宁晖公司来承担“举证不能”的不利后果。8、根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受××前十二个月平均月缴费工资”，经江门市人力资源和社会保障局、江门市地税局核定，江门市蓬江区2013年1月至10月职工平均月缴费工资为1395.20元，故戴碟的工伤待遇（包括一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金）应为61388.80元（1395.20元／月×44个月=61388.80元），退一步讲，即使一定要按相同岗位平均工资计算，也只有71322.68元（1620.97元／月×44个月=71322.68元），而蓬江劳仲委却强行认定戴碟的工伤待遇为157127元，两者相差竞一倍有多。
二、蓬江劳仲委认定“停工期工资既包括停工留薪期待遇，也包括了停工留薪期至评定伤残等级之日的原待遇”没有事实和法律依据。1、《广东省工伤保险条例》第二十六条规定“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”。2、停工留薪期是指职工因治疗工伤而无法工作的时间，这一时间的长短应由劳动能力鉴定委员会来确认，最长不超过二十四个月。3、法律只规定了“停工留薪期内，原工资福利待遇不变”；法律并没有规定“停工留薪期后至评定伤残前原工资福利待遇不变”。4、根据法律对“停工留薪期”的定义，停工留薪期届满后，工伤职工就应参加力所能及的工作，至于何时去评定伤残，在伤残评定条件成就后，主动权完全掌握在职工手里。5、若职工迟迟不去做伤残评定，又不参加力所能及的工作，这期间再“保持原工资福利待遇”，就侵害了用人单位的合法权益，违反公平原则。6、这就是法律设计“停工留薪期”的本意，也是规定停工留薪期须由劳动能力鉴定委员会来确认，且有最长期限限制的立法目的。7、若“停工留薪期至评定伤残等级之日原待遇不变”，则确认停工留薪期，就完全失去了意义。8、因此，戴碟的停工留薪期工资，应为l4979.99元（计算公式：1620．97元／月÷21.75×201日=14979．99元），在江门市劳动能力鉴定委员会已经对戴碟工伤停工留薪期作出复查确认（为2013年9月7日至2014年4月12日）的情况下，而蓬江劳仲委却对此置之不理，直接从2013年9月7日开始，一直计算至2015年4月12日。
三、蓬江劳仲委认定宁晖公司须向戴碟支付经济补偿金没有事实和法律依据。1、按照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同，须支付经济补偿金。2、没有任何证据证明戴碟是依照该第三十八条规定解除与宁晖公司的劳动合同。3、若戴碟以宁晖公司没有为其办理社会保险而解除劳动合同，应先由戴碟向宁晖公司提出要求，在宁晖公司拒绝后，再以此作为理由，告知宁晖公司解除劳动合同。4、在适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十八条规定中，都会要求劳动者有一个“告知”程序，即要求劳动者明确告知用人单位其辞职的原因是由于用人单位不提供相应劳动条件。5、本案的特殊性是戴碟才入职6天时间，客观上根本不可能为戴碟办理社会保险。6、而且戴碟也从未向宁晖公司提出要求，更没有以此为理由向宁晖公司辞职。7、在没有任何证据证明戴碟是基于何种原因辞职的情况下，蓬江劳仲委却直接裁定宁晖公司须向戴碟支付经济补偿金，明显失当。
综上，宁晖公司认为，蓬江劳仲委的仲裁裁决．违反《广东省工伤保险条例》、《广东省工资支付条例》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律法规的相关规定，违反公平原则，侵害了宁晖公司的合法权益。现宁晖公司依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，特向法院申请撤销蓬江劳仲委于2015年9月10日作出蓬江劳人仲案字（2015）第2262号《仲裁裁决书》。
被申请人戴碟辩称：宁晖公司所申请仲裁裁决并没有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的可撤销的情形，请求法院驳回宁晖公司的申请。
本院查明，戴碟因与宁晖公司工伤保险待遇争议一案，于2015年7月31日向蓬江劳仲委申请仲裁。蓬江劳仲委于2015年8月27日开庭进行审理，于2015年9月10日作出蓬江劳人仲字（2014）第2262号仲裁裁决，裁决：宁晖公司在裁决生效之日起三日内支付戴碟停工期工资68563.20元、护理费2960元、住院伙食补助费2590元、一次性伤残补助金46423元、一次性伤残就业补助金89275元、一次性工伤医疗补助金21426元和经济补偿5594.56元。该仲裁裁决为终局裁决。宁晖公司不服上述裁决，向本院申请撤销。
本院另查明，2015年7月24日，江门市劳动能力鉴定委员会作出《江门市工伤职工停工留薪期复查确认节》（江劳鉴工确得（2015）19号），复查确认2013年9月7日至2014年4月12日为戴碟的工伤停工留薪期。
蓬江劳仲委以“停工留薪期至评定伤残等级之日”从2013年9月7日戴碟遭受工伤之日开始，一直计算至2015年4月12日评定伤残等级之日。
本院认为，蓬江劳仲委在审理宁晖公司与戴碟的工伤保险待遇争议一案中，仲裁裁决直接依照《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”的规定，裁决从2013年9月7日戴碟遭受工伤之日，一直计算至2015年4月12日伤残评定之日止的停工期工资。而按照《广东省工伤保险条例》第十九条“劳动能力鉴定委员会负责劳动能力障碍程度和生活自理障碍程度鉴定，以及工伤医疗终结期和停工留薪期确认、工伤复发确认、辅助器具配置确认、工伤康复确认等工作”及第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，劳动能力鉴定委员会依法承担停工留薪期确认的职能，在劳动能力鉴定委员会作出停工留薪期确认的情况下，应当先按照该确认书确认的期限来认定停工留薪期。本案裁决中，劳动者两次住院治疗之间相隔数月，仲裁机构没有考虑两次住院治疗之间时间的性质，全部认定为停工留薪期，处理不妥。本院认为，对于戴碟所请求的停工期工资，应区分停工留薪期及其他期间，给予相应不同待遇。对被认定为停工留薪期期限内的，应支付不低于原待遇的停工留薪期工资；对停工留薪期以外的停工期间，因劳动者未实际提供劳动，宜由用人单位支付不低于本地最低工资标准的生活费。因此，本案属于适用法律、法规错误的情形。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的……；人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”的规定，宁晖公司申请撤销蓬江劳仲委作出的蓬江劳人仲字（2015）2262号仲裁裁决理由成立，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（九）项之规定，裁定如下：
撤销江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会的蓬江劳人仲字（2015）2262号仲裁裁决。
当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向江门市蓬江区人民法院提起诉讼。
本案案件受理费400元，由江门市宁晖五金塑料有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴拥军
审 判 员 唐 砚
代理审判员 赵 沂
二〇一五年十二月八日
书 记 员 梁丹婷