文书内容上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终217号上诉人(原审被告)：洪小梨，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：徐晓倩，浙江浙甬律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海美邦教育信息咨询有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：周汉民，总经理。委托诉讼代理人：陈祥龙，上海迈林律师事务所律师。上诉人洪小梨因特许经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初81485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月7日公开开庭审理了本案。上诉人洪小梨及其委托诉讼代理人徐晓倩，被上诉人上海美邦教育信息咨询有限公司(以下简称美邦公司)的委托诉讼代理人陈祥龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人洪小梨上诉请求：撤销一审判决,改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：(一)上诉人并未违约使用被上诉人的商标。1.根据相关协议的约定，上诉人“欲将”其原经营地址变更为新经营地址，原地址“将”不再经营。根据该约定的表述，经营地址变更的时间是不确定的，且新经营地址因遭遇举报并未实际经营。有关新店的宣传推送的实际发布人并非上诉人，且宣传材料亦不能证明上诉人两家店实际经营，一审判决据此认定上诉人实际使用了涉案商标，属于事实认定错误。2.根据被上诉人与黄某某签订的协议书8.2约定，地理上的扩大范围表述为“不得在约定地址以外”，而后才是不得扩大范围使用。因此，三方协议有关“扩大范围使用商标”的约定，应理解为是不能将涉案商标用于其他商品，而非不得在新地址使用。即使该约定包括扩大地理范围上的使用，上诉人无过错，一审判决认定上诉人违约是错误的。(二)关于赔偿数额的认定。上诉人认为，一审法院并未以商标使用费的金额来认定损失，而以不确定的加盟费等可期待利益来确定实际损失，该认定有误。上诉人是基于续约转让才与被上诉人产生合同关系，三方协议并未约定上诉人需另行交某开店服务费和使用费，被上诉人也无需提供相关服务，一审法院认定该费用为“加盟费”是曲解了合同的相关约定。根据他案判决，该笔费用在被上诉人不履行或不全面履行服务时需要返还给相对方，不是一审判决认定的为获取特许经营权而支付的一次性费用。即使确实存在违约使用商标的行为，上诉人的违约时间仅为1年6个月，根据每月1200元的使用费，损失仅为2万元，一审判决赔偿金额过高。(三)根据三方协议约定，合同解除后，被上诉人不能再提出支付违约金的要求。被上诉人美邦公司辩称：一审法院对于上诉人违约使用涉案商标以及特许经营资源事项的认定合理，关于赔偿金的认定也符合双方约定，请求法院驳回上诉，维持原判。美邦公司向一审法院起诉请求：1.判令洪小梨向美邦公司支付赔偿金人民币(以下币种同)100,000元；2.判令洪小梨支付美邦公司商标违约使用费，按照每日500元计算，自2015年5月19日起至2016年6月13日止共392天，共计196,000元；3.判令洪小梨向美邦公司支付商标使用费，自2015年4月17日起计算至2016年11月20日止，共计31,945.21元；4.判令洪小梨向美邦公司支付商标使用费滞纳金，每迟延一日滞纳金按金额总数的5‰计算，自2016年1月2日起至2016年12月8日共342天，共计34,200元。一审法院认定事实：美邦公司成立于2005年10月19日，注册资本为100万元，经营范围为教育信息咨询(不得从事教育培训、中介、家教)，商务信息咨询、企业管理咨询、建筑装饰设计咨询(以上咨询除经纪)，家庭服务(除职业中介、家教)，会展服务，文教用品、玩具、百货的销售，附设分支机构。中国商业特许经营网(http：//txjy.syggs.mofcom.gov.cn)载明美邦公司进行了特许备案，备案公告时间为2008年8月19日，备案号为XXXXXXXXXXXXXXXX，授权的特许品牌为新爱婴，授权类型为第XXXXXXX号注册商标。第XXXXXXX号“新爱婴COMBABY”商标注册人为福州蒙台梭利教育信息咨询有限公司，核定使用商品为第41类学校(教育)；教育；培训；寄宿学校；组织竞赛(教育或娱乐)；组织表演(演出)；图书出版(广告宣传册除外)；节目制作；文娱活动(商品截止)，注册有效期经续展至2025年7月13日。后该公司将该注册商标授权原告在中国区域内使用及再许可使用，并授权美邦公司就第三方违约或侵权使用该商标事宜单独提起诉讼或仲裁，追究相关责任方的违约或侵权责任，授权期限自2006年1月1日至2025年7月13日。2011年4月17日，美邦公司(甲方)与案外人黄某某(乙方)签订了《新爱婴项目服务协议书》。协议第2条第1款约定：乙方自愿向甲方申请开办一家新爱婴早教中心，该早教中心名称为新爱婴早教中心杭州下沙园；第2条第2款约定：甲方向乙方授予新爱婴经营权并提供管理体系，用于经营该中心；第2条第3款约定：管理体系即有价值的专用的商用名称、商标、建筑风格、课程体系、商业模式和专有技术，核心内容是“COMBABY新爱婴”商标及其早教中心经营管理体系和课程体系；第3条第1款约定：乙方向甲方缴纳开店筹建期服务费3万元，协议期内课程使用费7万元，该费用于协议签订后5日内缴纳；第3条第2款约定：在合作期内，乙方向甲方缴纳“COMBABY新爱婴”商标使用费每月1,200元，该费用一次性缴纳，于协议签订后5日内缴纳，首年度商标使用费按9个月缴纳；第7条第6款约定：乙方或该中心发生重大变动时，如更换负责人、增减注册资金、变更地址、改变经营面积和经营范围，必须在10日内通知甲方，并应征得甲方的书面同意；第7条第7款约定：乙方除经营该中心之外，不得自己经营或参与、授意他人经营与新爱婴早教中心相同或相类似经营活动；同时，未经甲方同意，不得将本该中心经营权以转让、出租、承包等方式变更经营者；第8条约定：“商标”的定义指甲方注册登记的各项商标或任何同该商标有关的其它标识或特殊标记；乙方不得在本协议约定地址外开设和参与经营与早教中心相类似机构，乙方及该中心不得以任何形式和方法扩大新爱婴商标的使用范围……未经甲方允许不得将许可商标许可他人使用，包括但不限于转让、出借、出租、承包等方式，乙方有义务在使用中维护甲方商标的商誉；第10条第1款约定：如果乙方违反本协议7.4、7.5、7.6、8.2、9.1条，甲方有权提前终止协议，甲方以书面或电子邮件形式向乙方发出《终止协议通知函》，本协议即自行终止；或者甲方有权取消与变更本协议约定；第11条第2款约定：本协议提前解除或期满终止后，乙方应在10日内支付所有应付甲方的费用，同时乙方应在10日内归还甲方商业秘密资料，归还所有甲方的商业标志、商标、招牌、《手册》和资料等；第11条第3款约定：自本协议解除或终止之日起，乙方应立即停止该中心的业务活动和任何形式的广告宣传，停止使用甲方商标、商号、标志(包括相似或易混淆的任何商标、商号和标志)；第15条约定：协议有效期为三年，自2011年4月17日起至2014年4月16日止。此外，协议还对费用与付款方式、商业秘密保护、违约与处罚、协议的变更、转让、解除、违约责任、争议解决方式等内容进行了约定。2015年5月18日，美邦公司(甲方)与案外人黄某某(乙方)、洪小梨(丙方)签订了《新爱婴项目服务三方协议(杭州下沙园续约转让)》。协议首先说明了乙方、丙方系夫妻关系，甲、乙双方在《新爱婴项目服务协议书》中约定乙方在浙江省杭州市下沙江干区下沙高沙学林街XXX号开办一家新爱婴早教中心，现丙方欲将原地址浙江省杭州市下沙江干区下沙高沙学林街XXX号变更为新地址浙江省杭州市下沙梦琴湾2层10-1，原地址将不再经营“COMBABY新爱婴”早教；截止本协议签某之日，原协议期限已届满，现乙方欲将该早教中心转让给丙方继续经营。协议第1条约定：原协议(即上述《新爱婴项目服务协议书》)继续有效，期限延长至2017年4月16日止，原协议的乙方变更为丙方，原协议的权利义务转移至丙方。甲、丙方需继续承担原协议约定的权利与义务；第2条约定：截止本协议签订之日，根据原协议，乙方尚欠两年商标使用费未缴纳，乙方已缴纳的保证金1万元用于冲抵此费用，甲方不予退还；第3条约定：本协议期内，丙方需缴纳“COMBABY新爱婴”商标使用费每年人民币2万元，该费用的缴纳分为三个阶段，即每年缴纳2万元，缴费截止日期分别为2015年5月18日、2016年1月1日、2017年1月1日；第4条约定：本协议签订后，丙方必须按期缴纳本协议规定的各项费用，不得以任何理由拖欠。丙方未按本协议约定日期缴纳各项费用的，除应补缴该费用外，丙方应以每迟延一日按金额总数的5‰支付滞纳金。如丙方在超过付款期限30日仍不支付所欠费用，甲方有权单方面终止本协议，并有权要求丙方承担违约责任；第7条约定：杭州下沙园所签订的会员服务合同，均需以丙方或丙方注册公司名义签某，不得以甲方公司或商标名义签某…丙方自行承担丙方或丙方公司与杭州下沙园售后服务事宜等全部责任；第8条约定：丙方不得擅自扩大、滥用原协议关于“COMBABY新爱婴”商标的使用范围。丙方如逾期未经甲方授权使用或在本协议约定期限内扩大范围使用甲方企业标志、商标或课程、课程名称、经营技术与管理体系的，丙方将承担10万元的赔偿金，并另按500元每日支付逾期使用费。第11条约定：本协议生效后，与原协议具有同等法律效力；本协议与原协议如有冲突之处，以本协议为准。此外，协议还对款项支付方式、商业秘密保护、协议延续、与原协议的关系、争议解决方式等内容进行了约定。2015年5月18日，洪小梨向美邦公司支付了第一期商标使用费2万元。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于洪小梨与美邦公司签订三方协议之后的经营情况。根据美邦公司提供的(2016)浙杭钱证内字第19613号公证书，2016年11月4日，美邦公司的委托代理人在公证员祝世翔、工作人员蔡婷婷的监督下，进入位于浙江省杭州市经济开发区学林街XXX号招牌为“新爱婴”的店铺，向工作人员索取了宣传单两张，并对店名、门牌、周围环境、店内招牌及获取宣传单的过程进行了拍摄，其中底楼玻璃门宣传海报上明确使用了“COMBABY新爱婴”标识，二楼区域横跨学林街XXX-XXX号，窗玻璃上贴了“新爱婴”标识。后通过扫描上述宣传单中大的一张上的二维码，关注该公众号，点击公众号“新爱婴”页面右上角按钮，打开相应页面，点击“查看历史消息”，分别滑动至历史消息中标题为“下沙新爱婴社区(2015年5月25日17：12)”文章、“新爱婴早教中心下沙园5岁啦(2015年8月29日17：13)”文章、“新爱婴小童星评比大赛(2016年3月29日13：17)”文章，点击“阅读原文”后查看全文。根据公证书附件的照片、手机截图打印页、宣传单复印件等材料，上述三篇文章主要介绍了新爱婴早教中心举办的亲子活动简介，在2015年5月25日、8月29日发布的文章末尾注明的活动地点为新爱婴早教中心下沙园，地址是杭州市江干区高沙学林街XXX号；在2016年3月29日发布的文章末尾注明的活动地点有两个，一是白杨园区(杭州下沙开发区梦琴湾7号楼10-1二楼)，另一个是下沙园区(杭州市江干区高沙学林街XXX号)。在取得的宣传单中有“COMBABY新爱婴”、“新爱婴”字样，并对该早教中心进行了说明、宣传，称新爱婴是最专业、最正规的蒙台梭利早教中心，是中国早期教育领导品牌，宣传单尾部还列明了报名地址，课程表下也载明新爱婴下沙园地址为杭州下沙经济开发区学林街XXX-XXX号。根据公证书内显示的照片及宣传单课程表上载明的地址情况，新爱婴早教的原地址实际上为学林街XXX-XXX号。针对美邦公司提供的关于新爱婴白杨园的活动宣传网页内容打印件，一审法院组织双方登录爱早教网(http：//www.izaojiao.com/huodong/39279)进行勘验，在法院连接外网的电脑上输入上述网址，显示爱早教杭州亲子活动的页面，在江干区亲子活动>室内活动板块下，显示“开业游园庆典两天四场快乐不停歇(已结束)”的标题，主办机构为新爱婴白杨园，活动时间为2015年6月15日至6月22日，活动地址为江干10号大街梦琴湾7号楼2层，联系方式为0571-XXXXXXXX、XXXXXXXXXXX，活动介绍中称该活动系新爱婴分园开业庆典，新爱婴早教中心下沙分园成立于2010年，经过5年的发展，新爱婴的第二个教学中心——梦琴湾白杨园将于2015年6月13、14日试营业，6月20、21日正式营业，其中多张照片显示了新爱婴早教中心外部、内部的招牌，其中内部前台背景墙、内部装饰墙上有“COMBABY新爱婴”标识，对于蒙台梭利启蒙课程、感觉统合课程、美育创意课程、感官梳理教育、爱乐音乐课程等也作了简单介绍。对于该份证据，洪小梨在一审庭前会议中称对真实性无异议，在一审庭审中则否认自己是网页内容的发布者，但对于网页内容中的联系电话里确有洪小梨本人的手机号码予以认可，并提出活动宣传不等于实际经营。一审法院认为，根据一审庭审中美邦公司、洪小梨双方的陈述，洪小梨并未否认公证书、活动宣传网页所反映内容的真实性，至于洪小梨的行为是否构成在经营中使用美邦公司涉案商标、是否构成违约，需结合其他证据予以综合评判。洪小梨提供了工商登记情况、商铺证明、工商新办委托协议书、杭州凯迅商务咨询有限公司出具的关于杭州羽韵教育咨询有限公司的说明、微信截屏等证据，以证明洪小梨很早就根据三方协议开展在新地址设立公司事宜，但是直到2016年4月8日公司才被核准设立，美邦公司实际上知道洪小梨在原地址、新地址同时经营，是默许的。美邦公司对洪小梨提供的上述证据均不认可，表示在签订三方协议之前就知道洪小梨在两个地址经营，但因为与洪小梨关系不错，一直通过沟通的方式处理。一审法院认为，洪小梨提供的杭州凯迅商务咨询有限公司出具的关于杭州羽韵教育咨询有限公司的说明未提交原件，其真实性无法确认。洪小梨提供的其他证据主要为了说明其位于新地址的公司于2016年4月8日才被核准设立，但洪小梨是否存在违约行为，仍需结合本案其他证据予以综合评判。2.三方协议于美邦公司发出的解除通知到达洪小梨之日即2016年11月20日解除。一审法院认为，根据《商业特许经营管理条例》的规定，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动，其本质是一种商业经营行为。美邦公司根据案外人的某某，拥有第XXXXXXX号“新爱婴COMBABY”注册商标的独占使用权，美邦公司以“新爱婴COMBABY”注册商标等为经营资源开展商业特许经营，并经过商务主管部门的备案。涉案原协议与三方协议为商业特许经营合同，系本案当事人的真实意思表示，未损害国家、集体和第三人的利益，也未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。根据案情、当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1.洪小梨是否违反三方协议约定，扩大范围使用美邦公司“新爱婴COMBABY”商标；2.美邦公司关于赔偿金、商标违约使用费、商标使用费及滞纳金的诉请是否应得到支持。首先，关于洪小梨是否存在违约行为。美邦公司认为洪小梨违反三方协议的约定，在原地址和新地址都经营涉案“新爱婴COMBABY”早教中心，使用了美邦公司的“新爱婴COMBABY”商标，构成违约。洪小梨则认为三方协议并没有明确约定地址变更的具体时间，其在新地址尚未被核准设立公司之前，其在原地址经营“新爱婴COMBABY”早教中心属于合理使用，且美邦公司也是明确知晓并默许的，其不构成违约。一审法院认为，根据三方协议及美邦公司提供的公证书所显示的内容，在三方协议约定的合同履行期内，洪小梨在位于原地址及新地址的新爱婴早教中心门口张贴的广告、指示牌、海报、发放的宣传单中以及微信公众号推送的文章中均使用了“COMBABY新爱婴”、“新爱婴”标识，其中“COMBABY新爱婴”标识文字内容与第XXXXXXX号“新爱婴COMBABY”商标一致，区别仅在于“新爱婴”与“COMBABY”字样上下互换；“新爱婴”标识的文字内容系“新爱婴COMBABY”的组成部分，因此这两个标识与第XXXXXXX号商标构成近似。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。从本案现有证据及洪小梨陈述来看，新爱婴早教中心的宣传单、微信公众号推送的早教中心介绍、活动预告及爱早教网关于该早教中心的活动报名宣传中均使用了“新爱婴”、“COMBABY新爱婴”，对相关课程的介绍也与原协议关于课程体系的约定基本一致，可以认定洪小梨使用了美邦公司的特许经营资源，故洪小梨所提其没有实际经营早教中心，没有使用美邦公司的商标、课程的意见，一审法院难以采信。关于洪小梨所提三方协议中并没有约定经营地址变更的具体时间，且美邦公司实际上默许洪小梨在原地址和新地址同时经营的意见，一审法院认为，三方协议没有明确约定由原地址变更为新地址的具体时间，但从三方协议的缔约目的来看，美邦公司、洪小梨与案外人签约一是为了将新爱婴早教中心的经营者由案外人变更为洪小梨，二是为了将新爱婴早教中心的经营地址变更为浙江省杭州市下沙梦琴湾2层10-1。一审庭审中美邦公司称三方协议第7条“杭州下沙园签订的会员服务合同”中的“下沙园”指的是新地址，因为在签订三方协议时，在合同名称后附括号表明了该协议是杭州下沙园续约转让协议，并非默许洪小梨在原地址可以继续经营，洪小梨对此不予认可。一审法院认为，从该条的字面含义结合美邦公司的解释来看，前半段表述的是尚未签订会员服务合同的情况，后半段表述包含可能存在变更经营地址后客户转移的情况，而根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第六十一条、六十二条的规定，在合同当事人无法协议补充、且无法按照合同条款和交易习惯确定的情况下，履行期限不明确的，负履行义务的一方可以随时履行，对方也可以随时要求履行，但应当给履行义务的一方必要的准备时间。根据三方协议签订的目的及相关法律规定，位于新地址的早教中心有相关活动信息被发布、经营地点确定即意味着原地址不应再继续经营，美邦公司在一审庭审中称在三方协议签某时就已知晓洪小梨在两个地址经营，洪小梨则称其一直在筹划新地址开店事宜，2016年4月8日新公司才被核准设立，位于原地址的公司转让给他人(具体时间为2016年6月13日)后位于新地址的早教中心才正式经营。但根据美邦公司提供的爱早教网(http：//www.izaojiao.com/huodong/39279)关于新爱婴白杨园的活动宣传网页内容打印件、公证书显示，早在2015年6月中旬，位于新地址的新爱婴早教中心即有活动宣传，宣传中对于新地址的早教中心门面、外部及内部环境均有照片显示，对蒙台梭利启蒙教育等一系列课程体系的介绍也较为详细，且在新爱婴微信公众号发布的“新爱婴早教中心下沙园5岁啦(2015年8月29日17：13)”文章中，明确显示庆祝新爱婴早教中心下沙园成立5周年的庆祝活动时间为2015年9月5日晚，地址在新爱婴早教中心下沙园内(学林街XXX号)；在“新爱婴小童星评比大赛活动”预告中，明确显示活动时间是2016年4月1日至20日，活动地点是下沙园区和白杨园区。综合上述证据，一审法院认为洪小梨存在扩大范围使用美邦公司商标、课程的违约行为，至于位于新地址的公司何时被核准设立，与是否实际经营无关。其次，关于美邦公司诉讼请求的处理。第一，针对赔偿金及商标违约使用费的诉请。三方协议第8条约定，丙方如逾期未经甲方授权使用或在本协议约定期限内扩大范围使用甲方新爱婴企业标志、商标、或课程、管理体系等，丙方将承担10万元的赔偿金，并另按每日500元支付逾期使用费。现洪小梨违反了三方协议第8条的约定，作为过错方，应当承担支付违约金的民事责任。关于赔偿数额，一审庭审中美邦公司提供的其与案外人签某的协议、网上银行电子回单，意在说明2011年到2013年，新爱婴早教中心的加盟费和每年的商标使用费是增加的，洪小梨违反约定在两个地址同时使用了涉案商标，给美邦公司造成了加盟费的损失。洪小梨对上述证据的真实性、关联性提出异议，并提出三方协议约定的赔偿金及逾期使用费的标准过高，应予调整。一审法院认为，虽然美邦公司提交的上述两份证据与本案事实无关，但对于双方约定的赔偿金是否过高的评判有一定的参考意义。三方协议第8条约定的赔偿金和逾期使用费实质上都属于违约金的性质，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，虽然美邦公司未提供证据证明其实际损失，但根据原协议第3条第1、2款的约定，案外人(被特许人)向美邦公司支付开店筹建期服务费、协议期内课程使用费共计10万元(一审庭审中美邦公司明确该笔费用实际上是被特许人为获得特许经营权而向其支付的加盟费用)后，再按每月1,200元的标准支付商标使用费；根据三方协议第3条的约定，洪小梨(被特许人)向美邦公司按每年2万元的标准支付商标使用费。其中，被特许人一次性缴纳的开店筹建期服务费、协议期内课程使用费，是为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用，是特许人允许被特许人使用其各项知识产权、经营模式的对价。综合考虑本案中洪小梨的过错及违约行为的发生时间、持续时间长短、每年支付的商标使用费金额等因素，按照三方协议第8条约定的10万元支付违约金并不过高，一审法院予以支持，但美邦公司再主张要求洪小梨支付商标违约使用费的依据不足，一审法院不予支持。第二，针对支付商标使用费及滞纳金的诉请。双方对于洪小梨已根据三方协议约定向美邦公司支付第一期商标使用费2万元达成一致，但洪小梨尚未支付第二、三期商标使用费。根据查明的事实，洪小梨在相关宣传中使用了美邦公司的涉案商标、课程等，应当依协议约定按期缴纳各项费用，鉴于三方协议已于2016年11月20日解除，美邦公司主张洪小梨支付自2015年4月17日起至2016年11月20日止的商标使用费共计31,945.21元于法有据，一审法院予以支持。根据三方协议第4条的约定，洪小梨未按约定日期缴纳费用存在两种后果：一是支付滞纳金，合同继续履行；二是超过付款期限30天仍不支付的情况下，美邦公司可单方面终止协议，并要求洪小梨承担违约责任(但对于如何承担违约责任，并未约定)。本案中美邦公司已向洪小梨发送《协议解除告知函》，以洪小梨违反第4条约定为由解除三方协议，而根据约定，美邦公司在洪小梨超过付款期限30天仍不支付所欠费用即可行使单方解除权，故美邦公司应自行承担怠于行使该权利的后果，故一审法院支持每迟延一日按金额总数的5‰支付滞纳金30天，共计3,000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、洪小梨于判决生效之日起十日内支付美邦公司100,000元；二、洪小梨于判决生效之日起十日内支付美邦公司商标使用费31,945.21元、滞纳金3,000元；三、驳回美邦公司其余诉讼请求。一审案件受理费6,732元，由美邦公司负担4,223元，由洪小梨负担2,509元。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：美邦公司与黄某某签订的《新爱婴项目服务协议书》约定：5.甲方在乙方开店筹建期提供以下服务：5.1甲方为乙方提供新爱婴早教中心经营授权牌，作为开办该中心的某某；5.2甲方为乙方提供店铺选址、装修设计与店面形象设计等指导工作；5.3甲方为乙方提供人员招聘的指导与人力资源管理方案的指导；5.4甲方为乙方指派该中心教师提供上岗前的专业培训；5.5甲方为乙方指派该中心管理人员并提供经营管理技能培训……6.甲方为乙方提供商标与课程体系使用：……6.2甲方为该中心提供新爱婴课程体系的某某使用，课程体系包括：蒙台梭利启蒙课程、感觉统合课程、蒙台梭利数理课程、奥尔夫音乐课程、爱乐音乐课程、美育课程、福禄贝尔创意课程、快乐英语课程。根据双方当事人二审的诉辩意见，本案争议焦点有两方面，一是上诉人是否存在违约使用涉案商标的行为；二是如果上诉人存在违约行为，一审法院确定的赔偿数额是否合理。以下分别进行评述：一、上诉人是否存在违约使用涉案商标的行为1.关于上诉人是否在新店中使用了涉案商标。上诉人认为，其新开店铺由于资质欠缺遭到举报，在营业当天即被工商查处，新店并未实际经营，没有使用涉案商标。本院认为，上诉人在庭审中确认其新店于2015年6月13日开店，在顾客已经进店后被工商部门叫停营业。该陈述表明，新店铺至少已经进行了营业，至于其后是否被工商部门叫停营业均不影响新店已经实际营业的事实，且上诉人亦未提供证据证明新店被工商部门查处。结合被上诉人对新店进行广告宣传的证据，足以证明上诉人在新店内外部的招牌、墙面上使用了涉案商标，对于上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。2.关于上诉人同时在新店和旧店中使用涉案商标的行为是否构成违约。上诉人认为，三方协议中有关不得扩大商标使用范围应理解为商品范围的限制，而非地址范围的限制。本院认为，涉案三方协议第8条约定：丙方不得擅自扩大、滥用原协议关于“COMBABY新爱婴”商标的使用范围。首先，从该条款的文义看，该条款对于商标使用范围并未仅限制在商品或服务类别上，故在文义解释上不能得出该条款并不限制在合同约定外店铺上使用涉案商标的结论。其次，从合同目的看，各方签订三方协议的目的之一是将新爱婴早教中心的原经营地址变更为浙江省杭州市下沙梦琴湾2层10-1。如果允许上诉人在同时在两家店铺使用涉案商标，则变更店铺经营地址的约定便无意义，与合同目的不符。综上，本院认为上诉人同时在两家店铺使用涉案商标，违反合同约定，其行为构成违约。二、一审判决确定的赔偿数额是否合理上诉人还认为，三方协议未约定合同解除后被上诉人可请求支付违约金，故在合同解除后，被上诉人无权主张违约金。本院认为，《合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。根据上述规定，涉案三方协议系特许经营合同，属于《合同法》上的无名合同，对于特许经营合同解除后守约方能否主张违约金，法律和相关法规并无明确规定，故在法律适用上可参照买卖合同有关规定。参照买卖合同司法解释的规定，被上诉人有权主张继续适用违约金条款主张违约金，故对上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。上诉人认为，被上诉人的实际损失即为商标使用费，一审判决考虑案外人交某的加盟费，其所确定违约金数额过高。本院认为，特许经营合同标的具有综合性，不仅包括注册商标等知识产权的许可，还包括经营模式的授予，如营业场所布置、业务培训、财务管理、服务守则、广告宣传以及产品销售、产品设计和产品质量等多方面的内容，即特许经营合同中必须同时具有知识产权许可的条款及为达到“统一经营模式”目的而设定的条款，这是特许经营合同与单纯知识产权许可合同的重要区别之一。就本案而言，美邦公司与黄某某所签订的原协议不仅包括商标许可，美邦公司还需提供管理体系、开店指导、人员培训、课程教材等服务。而涉案三方协议约定，美邦公司与洪小梨继续承担原协议约定的权利与义务。因此，就上诉人违约所造成的损失而言，不能仅考虑商标使用费，一审法院综合考虑原协议约定的开店筹建期服务费、课程使用费、商标使用费，以及违约行为的持续期间等因素，认定合同约定的违约金数额未过分高于实际损失并无不当，本院予以维持。一审法院判决上诉人支付被上诉人商标使用费及滞纳金于法有据，并无不当，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,999元，由上诉人洪小梨负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 渊审 判 员  胡 宓代理审判员  范静波二〇一七年九月二十一日书 记 员  蔡 宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。