新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新31民终504号
上诉人（原审被告）：新疆中信虹雨建设工程有限公司（变更前为巴楚县虹鑫市政工程建设有限公司），住所地：新疆喀什地区巴楚县巴楚镇世纪大道（城建大厦四楼）。
法定代表人：熊伟，该公司经理。
委托代理人：周精卫，该公司职员。
委托代理人：刘学莲，新疆诚丹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马超，男，汉族，1974年3月16日出生，新疆布尔津县人，初中文化，务工人员，户籍所在地新疆布尔津县布尔津镇双湖路**号，现住址新疆喀什市多来提巴格乡2大队。
委托代理人：鞠德兴，新疆卓慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程功政，男，汉族，1969年9月21日出生，湖南省常德市人，户籍所在地湖南省常德市鼎城区国营贺家山原种场新合分场4队，现住址湖南省常德市鼎城区国营贺家山原种场新合分场4队。
原审第三人：姚秋和，男，汉族，1964年7月8日出生，湖南省常德市人，大专文化，务工人员，户籍所在地湖南省常德市鼎城区国营贺家山原种场总场机关宿舍，现住址湖南省常德市鼎城区国营贺家山原种场总场机关宿舍。
上诉人新疆中信虹雨建设工程有限公司因与被上诉人马超、被上诉人程功政、原审第三人姚秋和劳务合同纠纷一案，上诉人新疆中信虹雨建设工程有限公司不服巴楚县人民法院（2015）巴民初字第1609号民亊判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人新疆中信虹雨建设工程有限公司的委托代理人刘学莲、周精卫，被上诉人马超及委托代理人鞠德兴到庭参加诉讼，被上诉人程功政、原审第三人姚秋和经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月5日，被告巴楚县虹鑫市政工程建设有限公司通过招投标方式承（包）建巴楚县色力布亚镇中学学生宿舍楼、浴室、锅炉房及厕所的建设项目（二标段），中标工程价格为4541343.96元。2013年4月20日，被告巴楚县虹鑫市政工程建设有限公司将其承包的全部建设工程转包给第三人即本案被告程功政，被告程功政任该工程项目的项目经理，被告程功政聘请苏君武任工程的施工人员，被告程功政聘请第三人姚秋和任工程的技术人员。在施工过程中，经工地监理李开元介绍，原告承包了项目工程中宿舍楼、浴室外墙的保温劳务作业，形成了事实上的劳务分包合同关系。2013年11月7至8日，原告经与程功政下属人员苏君武、姚秋和进行工程量结算，原告已完成的实际施工面积总计为2971.79平方米，单价为每平方米63元。2013年12月20日，姚秋和向原告出具证明一份，证实被告程功政共计欠原告外墙保温劳务费135222元，已付50000元，尚欠原告外墙保温劳务费85222元。2014年10月19日，被告巴楚县虹鑫市政工程建设有限公司法定代表人熊伟出具书面意见，表示愿意按实际工程量核算并由公司算清向原告支付劳务费。
另查明，被告巴楚县虹鑫市政工程建设有限公司已于2015年9月7日经工商登记更名为新疆中信虹雨建设工程有限公司，新疆中信虹雨建设工程有限公司受让了巴楚县虹鑫市政工程建设有限公司所有的权利和义务。
原审法院认为，被告巴楚县虹鑫市政工程建设有限公司将其承包的全部建设工程非法转包给没有施工资质的自然人程功政，被告程功政又将项目工程中宿舍楼、浴室外墙的保温劳务作业分包给没有劳务资质的原告马超，违反法律、行政法规的强制性规定，转包合同及劳务分包合同均属无效合同，但原告提供的劳务已经事实上物化到工程当中，无法予以返还，故被告巴楚县虹鑫市政工程建设有限公司和被告程功政理应对原告劳务费承担连带给付责任。由于被告巴楚县虹鑫市政工程建设有限公司经工商登记已更名为新疆中信虹雨建设工程有限公司，且新疆中信虹雨建设工程有限公司受让了巴楚县虹鑫市政工程建设有限公司所有的权利和义务，因此，本案实际应由新疆中信虹雨建设工程有限公司和被告程功政对原告劳务费承担连带给付责任。原告经与程功政下属人员苏君武、姚秋和进行工程量结算，原告已完成的实际施工面积总计为2971.79平方米，单价为每平方米63元，外墙保温劳务费合计为135222元，原告尚有外墙保温劳务费85222元未得到支付，故原告要求被告支付劳务费85220元的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。对于原告要求被告支付逾期付款利息5241元的诉讼请求，因本案劳务分包合同属无效合同，被告依法确应对原告提供的劳务进行折价予以补偿，但原告明知无劳务资质仍承接外墙保温劳务，具有相应过错，故对原告的该项诉讼请求，因无法律依据，本院不予支持。被告巴楚县虹鑫市政工程建设有限公司及其委托代理人周精卫、周运才辩称，1、被告名称于2015年9月7日更名为新疆中信虹雨建设工程有限公司，其继承了巴楚县虹鑫市政工程建设有限公司所有的权利和义务，对此，本院认为，被告的该项辩称意见与庭审查明事实一致，本院予以采信；2、被告程功政作为项目经理必须到庭参加诉讼，被告已付清程功政工程款，对此，本院认为，被告向本院提交了巴楚县色力布亚中学工程款明细表复印件一欲证实其已付清程功政工程款，但被告至今未与程功政进行结算，也未提交双方间正式的结算协议，故对被告已付清程功政工程款的辩称意见，本院不予采信，至于被告程功政作为项目经理必须到庭参加诉讼的辩称意见，本院已经合法传唤被告程功政，履行了相应职责，至于程功政本人是否按时到庭参加诉讼，是其个人权利的自由选择问题，故对被告的该项辩称意见，本院不予采信；3、本案的案由不应是劳务合同纠纷，而应是加工和承揽合同纠纷，对此，本院认为，本案的案由确定为劳务合同纠纷并无不妥，故对被告的该项辩称意见，本院不予采信；4、原告系与工地项目经理程功政手下的人签订的施工合同，结算应当与合同签订人结算；愿意承担本案诉讼费，原告要求的利息计算过高；工程于2013年11月15日停工，2014年原告并没有施工，第三人姚秋和仅是部分工程的管理人员，仅有与原告对账的权利，没有结算的权利；实际的施工面积是3075.25平方米，原告有共计659.01平方米的面积未施工；根据被告的工程规范，原告有454.5平方米的面积未作岩棉板，仅作了苯板，浴室首层需做402.3平方米的EPS保温板，原告实际施工为酚醛板，均不符合规定，同时要求外墙表面需平整，但原告的施工不平整，被告自己施工平整花费人工费8000元；对此，本院认为，原告与项目负责人程功政聘用的下属人员姚秋和、苏君武进行工程量结算，且姚秋和出具证明予以证实劳务费数额，可以确认姚秋和、苏君武的行为系履行职务的行为，双方的结算行为并无不妥，故对被告的姚秋和不能与原告进行结算的辩称意见，本院不予采信；关于被告提出原告要求的利息计算过高的辩称意见，理由如前所述，原告要求被告支付利息的请求没有法律依据，故对被告的该项辩称意见，本院予以采信；关于被告提出原告施工面积及施工质量有异议的辩称意见，本院认为，就施工面积异议问题，被告向本院提交了工程施工图纸、审计报告、延误工期报告欲证实工程外墙保温总面积是3075.25平方米，原告有共计659.01平方米的面积未施工的事实，但原告已施工的2971.79平方米的外墙保温面积是按实际已完工量测量，并经工程专业技术人员签字认可的事实，故对被告的该项辩称意见，本院不予采信，就施工质量异议问题，因被告未能向本院提交相应证据予以证实，故对被告的该项辩称意见，本院亦不予采信。被告程功政经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，应自行承担不到庭举证、质证的法律后果。
第三人姚秋和经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，应自行承担不到庭举证、质证的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决一、被告程功政支付原告马超劳务费人民币85222元，于本判决生效后十日内付清；二、被告新疆中信虹雨建设工程有限公司（原名称巴楚县虹鑫市政工程建设有限公司）就本判决第一项确定的付款义务承担连带给付责任；三、第三人姚秋和不承担民事责任；四、驳回原告马超的其他诉讼请求；五、赔偿义务人未按本判决指定的期间内履行金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2187元，由原告马超承担287元，由被告程功政承担1900元。
一审判决宣判后，上诉人新疆中信虹雨建设工程有限公司不服向本院提起上诉称，一审查明的事实错误：其已经付清程功政工程款，程功政的债务与其无关，其不应与程功政承担连带责任；本案案由应为承揽合同纠纷，程功政与马超签订承揽合同，权利义务归合同当事人程功政和马超，与其无关，程功政与马超的行为不能认定为职务行为；马超所干的工程有659.01平方米未施工且已干工程质量不合格，应赔偿其损失。请求二审法院依法改判其不承担连带责任。
被上诉人马超答辩称：中信虹雨公司与程功政之间的工程转包合同无效，马超的劳动成果已经物化在工程项目中，马超与程功政没有签订合同，马超与中信虹雨公司形成事实上的劳务关系。中信虹雨公司违法转包工程，致使马超参与到涉案工程中来，中信虹雨公司在该劳务纠纷中存在违法过错，一审判决其承担连带责任合理合法。因承揽合同属于广义的劳务合同，一审以劳务合同纠纷为本案案由并无错误。马超主张的工程劳务费并未包含未施工的劳务费。上诉人未提交证据证实已完工的工程质量不合格，且涉案工程已经使用多年，理应视为合格。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据上诉人中信虹雨公司的上诉理由及被上诉人马超的答辩意见，本院归纳以下争议焦点：上诉人中信虹雨公司对被上诉人程功政支付被上诉人马超的劳务费85222元是否应承担连带责任。本案中，中信虹雨公司将其承包的全部建设工程转包给没有施工资质的自然人程功政，程功政又将工程项目中的保温劳务分包给没有劳务资质的自然人马超，违反法律、行政法规的强制性规定，转包合同及劳务分包合同均属无效。因马超提供的劳务成果已经物化到涉案工程当中，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工无效合同参照有效合同处理，故马超有权要求劳务费。中信虹雨公司与程功政对违法转包、分包存在共同过错，致使马超的债权受到损害，二者应承担连带赔偿责任。因此，上诉人中信虹雨公司应对被上诉人程功政支付被上诉人马超的劳务费85222元承担连带责任。另，因承揽合同属于广义的劳务合同，故一审以劳务合同纠纷为本案案由并无不当。上诉人所称其已经付清程功政工程款、马超所干的工程有659.01平方米未施工且已干工程质量不合格，均未有相应证据佐证，本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由证据不足，予以驳回。原审法院判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2062元，由上诉人新疆中信虹雨建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：赵文武
代理审判员 ：卢建才
代理审判员 ：赵玉斌
二〇一六年四月十三日
书 记 员 ： 胡 萍