吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉06民终481号上诉人（一审被告）：周增坤，抚松县露水河镇鑫宇商店业主，现住吉林省抚松县。委托诉讼代理人：陈维忠，吉林王利律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈鼎，现住吉林省抚松县。委托诉讼代理人：陈莉（陈鼎胞妹），现住吉林省抚松县。一审被告：马琴，现住吉林省抚松县。一审被告：张晓霞，现住吉林省抚松县。一审被告：盛文华，现住吉林省抚松县。张晓霞、盛文华的委托诉讼代理人：徐彦志，吉林靖吉律师事务所律师。上诉人周增坤因与被上诉人陈鼎，一审被告马琴、张晓霞、盛文华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2018）吉0621民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周增坤上诉请求：撤销一审判决，重新审理。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。1、一审判决认定周增坤与陈鼎之间为雇佣关系错误。“百顺劳务处”并非劳务中介机构，而是在牌匾上明确标注承揽“装卸、大小零活、家政服务”和联系电话的劳务单位。周增坤与百顺劳务处多年来形成的是劳务承揽关系，在以前的劳务对接过程中都是百顺劳务处承接劳务后将劳务人员领到工作现场，劳务结束后，周增坤与百顺劳务处结算。本次劳务是周增坤与张晓霞电话协商达成口头协议后，张晓霞指派劳务人员到现场将货物装车。因张晓霞临时有事，没有亲自到现场，只是由劳务处的劳务人员柏某某捎回（劳务费用）而已，实际上劳务费用仍然由周增坤与百顺劳务处结算。陈鼎、张晓霞在庭审中承认陈鼎的劳务费是张晓霞支付的。陈鼎提供的其他劳务人员证明的事实经过也明确记载“柏某某拿回的装车费”，“拿回”显然是拿回劳务处，而不是周增坤与劳务人员单独结算。周增坤与陈鼎之间既没有结算劳务费，也没有形成直接的劳务关系，一审判决认定周增坤与陈鼎是雇佣关系实属认定事实错误。2、陈鼎受伤当日在露水河林区医院就诊，医生认定为线性骨折，不需要住院，回家休息既可。陈鼎在没有住院和转院手续的情况下，仅凭一份虚假的农合证明，擅自到省级医院治疗，扩大了医疗费用，对扩大的医疗费用应当自行承担。一审法院对此抗辩不予采纳，而且酌定交通费1264元，没有事实和法律依据。3、一审法院认定陈鼎误工费天数为185天，认定事实错误。陈鼎在2017年2月23日至7月26日期间先后到吉林大学第二医院、抚松县医院就诊、复查，两家医院先后作出全休3个月、全休2个月、全休1个月的医嘱，且医嘱之间相互矛盾，一审判决依据相互矛盾的多份医嘱认定误工天数为185天错误。二、一审法院适用法律错误。1、周增坤与百顺劳务处之间多年来形成劳务承揽关系，与陈鼎并未形成雇佣关系。陈鼎受伤是劳务处内部管理问题，一审判决只认定张晓霞起介绍作用不承担责任，对挂牌营业的“百顺劳务处”既不审查也不认定错误。2、即使认定周增坤与陈鼎之间形成了劳务关系，根据《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方自身造成损害的，按过错划分责任。陈鼎作为具有完全民事行为能力的成年人，具有对风险的认知和鉴别能力，对本次受伤有重大过错，应当承担与其相应的损害结果。周增坤只是提供工作场所并告知劳务人员承接劳务的数量和要求，在劳务人员装车过程中并无过错，不应承担责任。一审法院判决周增坤承担70%的责任，适用法律错误。综上，请求二审法院予以撤销，重新审理，秉公判处。陈鼎辩称：一审法院认定陈鼎与上诉人为雇佣关系正确，请求二审法院维持对案件性质的认定。一审法院判决陈鼎自行承担30%的责任适用法律不当，二审法院应予纠正。陈鼎是百顺劳务处旗下的劳务人员，劳务人员受雇后所得劳务费要按照10%的比例缴纳给百顺劳务处，事实上是一种管理费的性质。百顺劳务处既然收取了管理费，就应该为劳务人员配备必要的劳动防护设施。劳务人员受伤后，应该给受害人赔偿或补偿。陈鼎在一审时，要求进行伤残鉴定，因没有治疗终结，暂时不能进行司法鉴定，但陈鼎有权在治疗终结后主张权利。一审法院判决驳回陈鼎的其他诉讼请求欠妥，应保护陈鼎继续索赔的合法权益。一审被告马琴同意周增坤的上诉意见。张晓霞、盛文华述称：一、一审法院认定事实正确，周增坤称一审法院认定事实错误没有任何依据。陈鼎等6人从张晓霞处得知周增坤需要人干活。到后，周增坤和陈鼎等人说了干什么活，干多少，怎么干。工作量、质量也是周增坤指明的，价钱也是周增坤与干活的人定的。这些事情，张晓霞及盛文华都不清楚。只是张晓霞告知了陈鼎等6人周增坤处有装车的活的事实。另外，张晓霞、盛文华也没有与周增坤签订任何承揽合同，陈鼎等6人也不是受张晓霞和盛文华的控制和支配。张晓霞、盛文华也从来不会给他们开工资，他们是哪里有活就去那里干，与张晓霞、盛文华没有关系。只是他们对张晓霞告知的哪有干活的信息表示感谢，在自己得到了干活的费用后，都自愿的主动拿出来点钱感谢提供信息的人而已。张晓霞介绍陈鼎等6人去周增坤处干活的行为是提供信息的帮助行为。盛文华是有工作单位的人，与本案的起因、过程、结果没有一点关系。二、一审法院适用法律正确。张晓霞即没有与陈鼎等6人订立劳动合同，也没有给他们支付一分钱的报酬，更没有与周增坤签订任何协议，周增坤也没有向张晓霞支付过服务费用。陈鼎等人的劳动报酬是周增坤给付的，不是张晓霞给付的，张晓霞的行为不是劳务派出行为。陈鼎受到的伤害是由于周增坤指挥、安排、安全注意不到位造成的，与张晓霞无关。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。陈鼎向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令周增坤、马琴、张晓霞、盛文华连带赔偿陈鼎经济损失共计82393.78元；2.依法判决周增坤、马琴、张晓霞、盛文华承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年2月22日早8点左右，陈鼎与另外五人，经张晓霞、盛文华介绍，到周增坤、马琴经营的山货收购站从事将参叶装车的工作。约定包括陈鼎在内的六人将每袋约170斤的参叶从小解放车运到拖挂车上码垛，劳务费共360元，张晓霞、盛文华从中收取36元，剩余六人均分，即每人54元。在装车过程中，因两车均没有安全护栏，地面也没有保护措施，陈鼎在拖挂车与宋国勇、武树山、吴艳会一起悠袋时从车边摔到地上，导致左股骨颈骨折。事故发生后，陈鼎先后在吉林大学第二医院、抚松县人民医院就医治疗，周增坤在垫付5000元医疗费后拒绝赔偿其他各项经济损失，致使陈鼎的合法权益受到严重侵犯。一审法院认定事实：周增坤与马琴系夫妻关系，周增坤系抚松县露水河镇鑫宇商店经营者，类型为个体工商户，注册日期为2008年10月16日，组成形式为个人经营，经营范围为土特产品、中草药购销。张晓霞与盛文华系夫妻关系，张晓霞在其家经营百顺劳务处，该劳务处自始没有营业执照。2017年2月22日，包括陈鼎在内的6人在张晓霞家等活，上午约7时许，张晓霞告知陈鼎等6人，周增坤来电话了，周增坤那有装卸车的活。当日约8时，陈鼎等6人来到周增坤经营的收购站（抚松县露水河镇鑫宇商店），为周增坤装卸三支九叶草，每袋约170斤，周增坤告诉陈鼎等6人，将货物从小车上卸下来再装到大货车上，并指挥陈鼎等人装卸车。陈鼎一只脚站在小车上，另一只脚站在大货车上和其他人共同向大货车上扔袋子，在扔袋子的过程中，由于和其他人受力不均，陈鼎不慎摔到地上，周增坤开车将陈鼎送到露水河林区医院治疗，随后张晓霞也到了露水河林区医院。周增坤为陈鼎垫付检查费100元（该检查费周增坤未提供医疗收据，陈鼎的诉求中也未包括此项），张晓霞为陈鼎垫付医疗费884元。其他人装完车后，周增坤将劳务费360元交付给和陈鼎一同干活的柏某某手中。2017年2月23日，陈鼎到吉林大学第二医院治疗，诊断为左股骨颈骨骨折，实际住院6天，支付医疗费41013.04元，出院医嘱为：1.继续每两天换药一次，至切口愈合后拆线；2.全休三个月；3.定期到我院复查（1月、3月、6月、12月复查X线片）；4.骨折愈合后取出内固定物；5.到当地医院继续对症治疗，病情变化随诊。2017年3月1日，陈鼎到抚松县医院继续治疗，诊断左股骨颈骨骨折术后，实际住院9天，支付医疗费用4726.12元，出院医嘱为：全休两个月，定期复查，病情变化随诊。2017年4月10日，陈鼎到吉林大学第二医院复查，支付费用244.6元，诊断为左股骨颈骨骨折术后，医嘱为：全休1个月，定期复查，病情变化随诊。2017年6月19日，陈鼎再次到吉林大学第二医院复查，支付费用175.2元，诊断为左股骨颈骨骨折术后，医嘱为：全休1个月，定期复查，病情变化随诊。2017年7月26日，陈鼎又到抚松县医院复查，诊断左股骨颈骨骨折术后，支付复查费用88元，医嘱为：全休1个月。陈鼎受伤后，周增坤为其垫付医疗费5000元。一审法院认为，周增坤、马琴主张，其与张晓霞经营的百顺劳务处系承揽关系，与陈鼎等6人不是雇佣关系，并称，本次劳务是周增坤与张晓霞电话协商达成口头协议后，因张晓霞临时有事，没有亲自到现场，但劳务人员是受张晓霞的指派为周增坤装卸货物，劳务费用由周增坤与百顺劳务处结算，只是由劳务处的劳务人员捎回而已。周增坤与陈鼎之间既不结算劳务费，也没有形成直接的劳务关系，并提供百顺劳务处牌匾照片复印件一份予以证明。对周增坤的该主张，陈鼎、张晓霞、盛文华均提出异议。法院认为，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案中，陈鼎等6人到周增坤的收购站干活，张晓霞并没有到现场指挥和管理，陈鼎等6人也不受张晓霞的控制和支配，陈鼎等6人的工作场所是周增坤提供，是经过周增坤的选任，在周增坤安排、指挥下进行装卸车辆，受周增坤的监督和管理，陈鼎等6人的劳务费360元也是周增坤直接支付给和陈鼎一同干活的柏某某。且周增坤未能提供证据证明，张晓霞让其将劳务费交付给柏某某，再由柏某某将劳务费交给张晓霞。周增坤虽提供百顺劳务处牌匾照片复印件，但该证据只有“装卸、大小零活、家政服务”的字样，并没有“加工承揽”的内容，再者周增坤主张其与张晓霞有承揽口头协议，陈鼎等6人系受张晓霞的指派到其收购站装卸车辆，陈鼎、张晓霞、盛文华均予以否认，周增坤也未能提供充足有利的证据加以证明，故法院无法认定周增坤与张晓霞经营的百顺劳务处系承揽关系。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，陈鼎等6人通过张晓霞的介绍，为周增坤装卸车辆，干活的过程中，在周增坤安排、指挥下进行装卸车辆，受周增坤的监督，其劳动内容、劳动地点、劳动方式均受周增坤的支配，劳务费也是周增坤直接向陈鼎、柏某某等劳务人员支付。陈鼎等6人与周增坤之间具有支配和从属关系，符合雇佣关系的特征，二者之间应认定为雇佣关系。陈鼎在为周增坤装卸车辆的过程中不慎受伤，应视为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主，周增坤应当主要承担赔偿责任，即以70%为宜。陈鼎作为成年人，在为周增坤提供劳务过程中，应对周围的工作环境、安全隐患存在一定的认知，避免事故发生，因陈鼎在装车过程中，两只脚各踩一辆车装车，缺乏安全意识，对存在的风险未尽到注意和审慎的义务，故其对损害的发生也有一定的过错，应承担次要责任，即以30%为宜。张晓霞为陈鼎等人联系活干，抽取一定资金，系有偿提供工作信息的服务费用，陈鼎以此要求张晓霞、盛文华承担赔偿责任没有法律依据。对于陈鼎要求马琴与周增坤共同承担赔偿责任，《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。本案中，周增坤虽与马琴系夫妻关系，但周增坤系抚松县露水河镇鑫宇商店经营者，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，陈鼎未能提供证据证明抚松县露水河镇鑫宇商店系周增坤和马琴共同经营，故马琴不应承担赔偿责任。对于陈鼎各项经济损失，经法院审核，认定如下：医疗费为47130.96元；护理费为120.82元×15天=1812.3元；住院期间伙食补助费1500元；营养费，本院酌定为450元；误工费，根据陈鼎的病历和复查诊断的医嘱，陈鼎的误工天数为185天，为120.82元×185天=22351.7元；交通费用应酌定为1264元，以上费用合计为74508.96元。一审法院判决：“一、原告陈鼎的各项经济损失74508.96元，由被告周增坤赔偿70%，即52156.27元（已付5000元可予以减扣），于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告陈鼎的其他诉讼请求。案件受理费1860元（缓交），原告陈鼎负担683元，被告周增坤负担1177元。”本院二审时，周增坤提交证据如下：1、2018年1月23日，周增坤及其委托诉讼代理人拍摄的百顺劳务处牌匾照片一张，证明百顺劳务处并非中介机构，而是负责劳务、对劳务人员具有管理责任的单位；2、刘秀芹书面证言一份，证明该证人于2016年8月之前在周增坤处工作，工作期间亲眼见证了百顺劳务处张晓霞亲自带领工人到周增坤处指挥装车并与周增坤结算一切费用。陈鼎质证，对证据1的真实性没有异议；对证据2刘秀芹证言所证事实不清楚，不认识证人。马琴对以上证据没有异议。张晓霞、盛文华对证据1有异议，认为不属于新证据。一审时，周增坤已向法庭说明了该问题。该照片来源不清楚，不符合有关照片的制作程序及要求。对证据2有异议，证人应当出庭作证，且证言所证实的是2016年8月之前的事情，是否真实无法确认。另外，张晓霞也从未向该证人说的那样，在本案中存在带领工人到周增坤处装车与结算费用的事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周增坤在一审时已提交了百顺劳务处牌匾照片，其主张该证据证明的问题与本次主张一致，该证据不属于新的证据。刘秀芹虽出具了书面证人证言，但张晓霞对该证言有异议，而刘秀芹未出庭接受当事人的质询，该证据不符合证据要求，本院不予采信。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。张晓霞虽然在其住处悬挂了“百顺劳务处”牌匾，但“百顺劳务处”没有营业执照，陈鼎等6人也不是张晓霞招收的员工，不受张晓霞的管理和支配，张晓霞不具有合法的用工主体资格，与陈鼎等人不存在事实上的用人关系。周增坤与张晓霞之间没有签订承揽合同，张晓霞不认可与周增坤达成了口头承揽协议，周增坤也没有证据证明其与张晓霞约定了工作内容、工作要求、工作量及劳动报酬结算方式，不能证明是由张晓霞向其交付劳动成果，与张晓霞形成了承揽关系。陈鼎等人到周增坤处后，由周增坤安排工作任务，接受周增坤的指挥和调度。陈鼎等人是向周增坤提供劳动，与周增坤之间形成了提供劳务关系。此次劳务活动，张晓霞只是为陈鼎等人提供了工作信息，一审法院认定陈鼎是在为周增坤提供劳务工作中受伤，与周增坤形成了劳务关系正确。陈鼎受伤当日在露水河林区医院就医，该医院认为陈鼎不需要住院，回家休息即可。一审庭审时，陈鼎称到长春治疗是同（周增坤、张晓霞）三方一起商量的。周增坤称其拿出5000元钱是（让陈鼎）到抚松（县）医院治疗，不是到长春。张晓霞称陈鼎说的是去长春看病。因陈鼎对露水河林区医院诊疗结果不认同，提出到长春治疗，周增坤虽然称拿钱是去抚松（县）医院治疗，不是去长春，但从陈鼎到吉林大学第二医院就诊情况看，陈鼎在该医院住院治疗是必要的，也是合理的。陈鼎于2017年2月23日到吉林大学第二医院住院治疗，至2017年7月26日医嘱全休1个月，期间，先后在吉林大学第二医院和抚松县人民医院住院治疗，并按医嘱要求定期复查。两家医院虽然先后为陈鼎作出全休3个月、全休2个月、全休1个月的医嘱，但诊疗时间不同，不能认定医嘱存在矛盾，且一审法院系按照陈鼎实际发生的误工天数作出的认定，该事实认定正确。陈鼎受雇于周增坤，听从周增坤的安排。周增坤作为雇主，对雇员的人身安全负有责任，应避免雇员在从事雇佣活动中受到伤害。因周增坤未尽到雇主责任，一审法院按照双方的过错判决周增坤承担70%的责任适用法律得当。综上，周增坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1860元，由上诉人周增坤负担。本判决为终审判决。审判长  綦家通审判员  朱济生审判员  林 梅二〇一八年七月二十五日书记员  何姗姗