河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终1633号
上诉人（原审原告）：汝阳县城关镇洛峪村五组。
负责人：朱书强，该组组长。
委托代理人：栗园园、任冰丽，河南开物律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：张春和，、
委托代理人：陈志刚，河南民天律师事务所律师。特别授权。
原审第三人：张金星，农民。
原审第三人：娄振铎，农民。
上诉人汝阳县城关镇洛峪村五组（以下简称洛峪五组）因与被上诉人张春和及原审第三人张金星、娄振铎合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2015）汝民初字第628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛峪五组的委托代理人栗园园、任冰丽，被上诉人张春和的委托代理人陈志刚，原审第三人张金星、娄振铎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年12月5日，被告张春和与时任原告洛峪五组组长张广太签订一份土地租赁协议，约定将原告洛峪五组原大路西土地长29.2米，宽17.65米的土地租赁给张春和，租赁期限40年，用途为办养鸡厂。每亩租金为600元，40年租金共计8720元，张春和实际向洛峪五组缴纳现金19500元。协议签订后又补签一份土地租赁协议，洛峪五组部分村民在协议上签字。庭审中，证人朱某、孙某证明签字内容属实，但仅知道是被告张春和办养鸡厂。在洛峪五组换届时，村民得知土地租赁情况后，向政府部门反映，后诉至法院。被告张春和在承租土地一年后将该土地的一半转租给第三人娄振铎，2003年，被告张春和又将其承租的一半转租给第三人张金星。2004年4月9日，第三人张金星、娄振铎向政府部门申请，对承租的土地办理了集体土地建设用地使用证，两人在该土地建设砖混结构的房屋。2013年，因政策原因，政府对该块土地征收时，并向有土地使用证的第三人娄振铎、张金星依政策发放土地及房屋补偿款，现该二处房屋已拆除。
原审法院认为，本案是一起因土地租赁引起的纠纷，被告张春和与原告洛峪五组签订了租地协议，并缴纳了租金，在协议中，村民在上面签字时，被告张春和也说明是办养鸡厂，虽协议签订过程中有瑕疵，但不是该协议无效的因素，故该协议应为有效。在租赁过程中，被告张春和将该土地租赁给第三人娄振铎、张金星，且第三人娄振铎、张金星取得了该块土地的建设用地使用权，并建成房屋居住，该块土地的租赁性质发生根本性变化，政府相关部门在拆迁时，依政策向第三人发放补偿款，第三人娄振铎、张金星有取得该补偿款的合法依据，故原告洛峪五组的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告汝阳县城关镇洛峪村五组的诉讼请求。本案受理费1000元，由原告汝阳县城关镇洛峪村五组承担。
宣判后，洛峪五组不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判支持上诉人的诉请求，确认本案的《土地租赁协议》无效，判决将该土地的补偿款归上诉人所有；3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、2001年12月5日的《土地租赁协议》未经民主议定程序擅自将村集体土地“出租”，违反了法律效力性强制性规定，依法应认定为无效。一审判决将该协议的违法性定性为“部分瑕疵”，并认定该协议有效是错误的。1、该项土地租赁违法，其签订的《土地租赁协议》违反法律效力性强制性规定依法无效。2001年12月5日的《土地租赁协议》名为租赁，实为《土地承包经营协议》。我国《土地承包法》明确规定：“国家实行农村土地承包经营制度”，允许存在的土地租赁只能是家庭承包后的承包方对外出租，属于土地承包经营权流转的范畴。本案中，上诉人作为该集体土地的所有权人，其与被上诉人签署的协议，是土地承包经营协议，根据《土地管理法》第十五条第二款规定和《土地承包法》第四十八条第一款的规定，必须经本集体经济组织三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准后该协议才生效。若该协议是租赁协议，将会使我国法律中关于土地承包的法定程序形同虚设，严重违背国家的土地管理制度、危害到农业的正常生产和农村的稳定。2、2001年12月5日的《土地租赁协议》涉及的是对集体土地的处分，未经法定程序，侵害了本小组村民的集体利益，依法应认定无效。2001年12月5日的《土地租赁协议》是以租赁形式对集体土地进行的处分，根据《村民委员会组织法》第二十四条的规定，以租赁方式处分村集体财产的必须要召开村民小组会议，应当有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。洛峪五组原组长张广太在明知被上诉人不是本集体经济组织成员的情况下，既末召开村民会议，也未经村小组三分之二以上村民代表同意，擅自以18720元的明显低价将集体土地40年的使用权承包给被上诉人管理、经营，违反了法律效力性强制性规定，侵害了村小组的集体利益，该协议依法应认定无效。二、被上诉人在未合法取得案涉土地使用权的情况下，就再次将案涉土地的使用权转租给本案第三人，其转租行为无效。一方面，被上诉人张春和将土地转租给原审第三人娄振铎和张金星，未经上诉人同意，另一方面，被上诉人张春和始终就没有取得该土地合法的使用权，也未依法登记取得过该土地承包经营权证书。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”故被上诉人张春和在未依法登记取得土地承包经营权证书的情况下，就以出租的方式流转土地承包经营权，该流转应依法无效。三、案涉土地的征收补偿款依法应归上诉人所有。1、无论是土地租赁还是转租，发生变化的仅仅是该土地的使用权人，土地的所有权人始终没有发生变化，土地征收行为是土地的所有权人发生变化，因国家征收所取得的利益应由所有权人取得。尽管涉案土地被本案中的被上诉人和第三人娄振铎、张金星违法使用，但他们也仅仅是该土地的使用权人，案涉土地的所有权人始终没有发生变化，原审法院也确认了该土地系上诉人所有的事实，故政府征收该地块发放的土地补偿款依法应归上诉人所有。第三人娄振铎、张金星作为该土地的使用权人，其领取土地补偿款的行为侵犯了上诉人的所有权权益，故该土地补偿款应依法返还。2、因合同无效取得的财产，应当予以返还。本案中的《土地租赁协议》和土地承包经营权再次出租行为，因违反法律的效力性强制性规定，应自始无效。根据合同法第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故本案中娄振铎、张金星就该土地获得的补偿款应当予以返还上诉人所有。3、被上诉人作为共同侵权人，其应对土地补偿款的返还负连带责任。本案中被上诉人对争议土地既未取得过土地承包经营权证，又未经过上诉人同意擅自出租，上诉人认为，被上诉人与第三人构成了共同侵权，侵害了上诉人对该土地的所有权，根据《侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，其对返还土地补偿款的行为应负连带责任。四、第三人娄振铎、张金星对案涉土地进行占有、办理建设用地使用证、建造房屋居住，这一系列行为没有任何法律依据，不能改变上诉人为土地所有权人的事实。本案的两位第三人一审中自称于2004年办理了集体土地建设用地使用证并建造房屋居住。根据《土地管理法》第四十三条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”由此可知，集体建设用地仅限于兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡镇村公共设施和公益事业建设三种情况，不符合这三项用途，则不能取得集体土地建设用地使用证。一审中第三人未出示其自称于2004年办理的《集体土地建设用地使用证》，但就其建成砖混房屋并居住的事实而言，该地块被其用作了宅基地。根据《土地管理法》第六十二条第一款：“农村村民一户只能拥有一处宅基地”。本案中第三人娄振铎、张金星分别属于本村第四组、第六组村民，在其各自村小组均已拥有了宅基地，由于不属于上诉人小组成员，本就不应当在上诉人村小组内取得宅基地，因此，第三人娄振铎、张金星取得该集体土地建设用地使用证，于法律、事实均无法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，保护上诉人的合法权益。
被上诉人张春和答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人的上诉理由没有事实根据，不能成立。l、涉案土地在1993年时上诉人就已经将该土地出租给洛峪村一组的孙海，孙海承租后就将该土地全部进行了水泥硬化，并在土地上建造了平房两间。孙海除租赁涉案土地外，还将涉案土地相邻的同村六组1.63亩土地一并租赁，两块土地总面积为2.41亩。孙海在该2.41亩土地上除建造房屋外，还建造有其他用于提炼保温材料的车间及生产设备，孙海生产经营至1994年因经济形势原因停产。答辩
人认为涉案土地在1993年时就已经改变了土地的使用性质。2、1999年答辩人与孙海协商并经上诉人及六组同意，孙海将所承租上诉人及六组的2.41亩土地转租给答辩人，同时孙海将地上建筑物一并折价卖给答辩人。3、2001年11月份，因上诉人组内欠村委和群众干活款项3万多元，时任组长的张广太与答辩人协商，愿将上述2.41亩土地中属于上诉人组内的0.78亩土地以19500元的价格转让给答辩人，答辩人要求上诉人应征得组内村民签名同意方可签订《土地转让协议》。2001年11月26日，上诉人与答辩人签订了《土地转让协议》，该协议由上诉人组内37户村民签名按指印，当时上诉人组内村民户在48户左右。4、上诉人与答辩人的涉案土地转让业经过洛峪村民委员会的同意，该村委在转让协议上以见证人的身份加盖了村委公章。5、协议达成后，答辩人将协议约定转让价款19500元支付给时任组长张广太，张广太收到答辩人支付的地款19500元后，向答辩人出具了汝阳县农村合作经济组织内部结算凭证。6、2001年12月5日，上诉人时任组长张广太又通知答辩人要求补签一份《土地租赁协议》。2002至2003年年答辩人将涉案土地转租给第三人。2004年第三人向政府申请，对涉案土地办理了集体土地建设用地使用证，办证后第三人即在该土地上建造砖混结构的房屋居住生活。三、上诉人虚构了一个大前提认为2001年12月5日《土地租赁协议》属于土地承包经营协议的范畴，以此推断该租赁协议违反了《土地承包法》的规定，请求确认协议无效的观点不能成立。四、本案发生的究其原因无非是利益驱动。1、第三人在涉案土地是建造房屋并居住十余年的事实全村皆知，如果不是政府整体规划“撤村改居”，将洛峪村土地全部征收整村搬迁涉及拆迁补偿，根本不会发生本案的纠纷。2、涉案土地的征收补偿款究竟归谁所有政府已有定论。如果上诉人对政府的拆迁补偿款发放有异议，可通过行政诉讼的程序进行解决。3、上诉人对政府向第三人颁发的建设用地使用证有异议的话，也应通过行政诉讼的程序迸行解决，这不是民事案件审理的范畴。五、答辩人既不是拆迁补偿对象，也未得到任何拆迁补偿款项，更不存在与第三人共同侵权，上诉人要求答辩人承担连带责任没有依
据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人张金星、娄振铎发表意见称：对原审判决无异议，请求维持原判。
本院经审理查明事实与原审查明基本一致。
本院认为：洛峪五组与张春和签订的租地协议上有该组部分村民的签字，洛峪村村民委员会也在该协议上加盖了印章，且该协议已履行多年，现洛峪五组以签字的村民不知协议的内容，该协议未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意为由要求确认该协议无效理由不能成立。张春和在使用该土地的过程中，又将该土地租赁给娄振铎、张金星，娄振铎、张金星于2004年已取得了政府为其颁发的建设用地使用权证，并在该土地上建成房屋居住。政府相关部门在拆迁时，娄振铎、张金星有取得该补偿款的合法依据，故原告洛峪五组主张该土地的补偿款应归其所有的诉讼请求不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由汝阳县城关镇洛峪村五组承担。
本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 刘丽娜
审判员 王 鹏
二〇一六年四月二十九日
书记员 黄思维