广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第1168号
上诉人（原审原告、被告）曹月梅，女，汉族，住广东省佛山市禅城区，公民身份证号码×××7940。
上诉人（原审被告、原告）佛山市社会福利院，住所地广东省佛山市禅城区，组织机构代码××。
法定代表人齐广忠，院长。
委托代理人王美美，广东宝慧律师事务所律师。
委托代理人刘健萍。
上诉人曹月梅与上诉人佛山市社会福利院（以下简称福利院）因劳动争议一案，双方均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法湾民初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年7月27日判决如下：“佛山市社会福利院应在本判决发生法律效力之日起十日内向曹月梅支付加班费1918.25元；二、佛山市社会福利院应在本判决发生法律效力之日起十日内向曹月梅支付2015年3月工资1640元；三、佛山市社会福利院应在本判决发生法律效力之日起十日内向曹月梅支付解除劳动合同的经济补偿40102.15元；四、佛山市社会福利院应在本判决发生法律效力之日起十日内向曹月梅支付2013、2014、2015年的未休带薪年休假的工资报酬4744.82元；五、驳回曹月梅的其他诉讼请求；六、驳回佛山市社会福利院的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人�共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
曹月梅不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、加班费：（一）原审审查加班事实时，确认了护理岗位每周工作6天，早班7：00-14：00或中班14：00-21：00或夜班21：00-7：15，曹月梅对原审确认的上班时间没有异议，但对原审根据福利院提交的员工签名证据，以普通生活常识分析就得出福利院安排了20至30分钟的就餐时间这一结论有异议，曹月梅认为原审采信福利院这一主张有误，福利院根本就没有安排20至30分钟的就餐时间。护理岗位是特殊的工作岗位，照顾对象主要是行动不便的老人和××儿童，这些行动不便的老人或××儿童，每分钟都不能离开，护理人员必需全程、全天候贴身照顾，时刻在岗关系到护理对象的生命安全，即便是上厕所，也要交待同事帮忙照看。这种情况下，没有专门的就餐时间。大家都要吃饭，不存在谁先吃谁先帮忙照看的情况，只能在岗位上快速吃完，边看着照顾对象边吃。况且，签名的员工与福利院存在利害关系，不应当作为证据采信；另外，单位并没有提供证据证明“就餐时间内护理对象的安全不需要由就餐人负责”的文件材料以免除就餐人工作失职责任，也即就餐时间内，护理对象的安全依然是由负责该护理对象的就餐人承担的，因此，护理岗位的加班事实是存在的，请二审法院重新审查护理岗位早、中班加班时间并支持曹月梅相关加班费的主张。
2009年9月至2009年12月30日期间加班费：早班、中班加班费148.67元。夜班加班费193.83元。周末加班费63.72元。法定假日加班费212.41元。2010年1月至2010年12月期间加班费：早班、中班加班费193.10元。夜班加班费1604.74元。周末加班费252.87元。法定假日加班费1241.38元。2011年1月至2011年7月期间加班费：早班、中班加班费212.41元。夜班加班费1765.22元。周末加班费278.16元。法定假日加班费1365.52元。2014年12月至2015年2月期间加班费：早班、中班加班费289.66元。周末加班费101.15元。法定假日加班费1103.45元。
以上护理员岗位加班费合计9026.29元。
2011年7月13日至2012年期间，曹月梅于社工岗位的加班费为1588.36元。周末加班费389.43元。2013年至2014年11月30日期间加班费3578.88。周末加班费873.56元。
以上社工岗位加班费合计6430.23元。
综上，护理岗位与社工岗位加班费合计15456.52元。
（二）2013年2月至2015年3月的加班费核算中，原审认定福利院2013年2月至2015年3月期间向曹月梅支付的加班费为：2014年1月27日800元，2015年2月6日153.4元、1000元，曹月梅�上述查明事实有异议，曹月梅主张其中的800元、1000元分别是2014年春节和2015年春节的过节费。不能简单的认定为上述共1800元是加班费，该加班费如何计算得来的，福利院没有举证证明。曹月梅主张2013全年、2014年1月-2014年11月30日期间社工岗位的加班费为3578.88元；2014年12月1日-2015年3月20日护理岗位期间的加班费为1160.92。
综上，以上二项共计未足额支付加班费：4739.80元。
二、请求依法判令福利院赔偿社保损失2746.00元。曹月梅1998年入职福利院，福利院在履行为曹月梅办理社保义务时，是以曹月梅作为城镇居民身份参加社保的，可是从2000年开始至2014年7月，在曹月梅不知情的情况下，福利院就把曹月梅的户口改为以农村居民参保，这一情况也是曹月梅最近去办理失业登记时才得知。社保经办部门要求曹月梅必须补足农村户口与城镇居民的差额才能�受失业救济，这是福利院的故意过错导致曹月梅补交差额及滞纳金。请法院一并处理曹月梅的社保损失，依法判令福利院赔偿曹月梅社保损失2746.00元。
三、关于经济补偿，原审在核算经济补偿基数时，住房公积金部分只算了50%，基于住房公积金在个人购买商品房或到期后可以全部拿出来使用，单位代缴和代扣的都属个人的收入，不应当只算一半，请求判令福利院支付经济补偿44272.85元。
四、双倍工资差额。曹月梅认为，原审在审查是否应向曹月梅支付2014年2月至2015年3月未签订劳动合同的双倍工资差额时，不应该割裂2015年1月1日前后的时间，虽然曹月梅不得巳在2015年3月16日倒签订了2015年1月1日的劳动合同，但至少应该支持2015年1月前11个月的未签订劳动合同的双倍工资差额。原审在审查2013年的合同到底是一年期还是两年期时，用了大量的模�词汇，原审在查明、认定事实方面，过于主观意测，也没有依据现有的证据，没有考虑福利院违法巳经成为习惯的本质，用“可能性”、“高度可能性”代替了证据，作出了有利于福利院的裁决，属于对事实审查、认定不清。原审对2013年签订劳动合同的举证责任分配给曹月梅是不适当的，根据“谁主张、谁举证”的规定，曹月梅巳经举证《就业失业登记证》显示2012、2013“实现就业”，而2014年没有“实现就业”，并结合一系列证据证明了2013年有签订合同，但2014年没签订，福利院若想证明2014签订了合同，只能要求福利院举证，否则，就要承担举证不能的不利后果，请求二审判令福利院支付2014年3月至2015年1月未签订劳动合同的双倍工资差额28647.14元。
五、曹月梅对原审判决第二、四项内容服判，请求二审维持原审。
六、请求判令福利院支付本案�全部诉讼费用。
针对曹月梅的上诉，福利院称以其上诉意见作为答辩意见。
福利院亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、曹月梅在劳动仲裁阶段没有主张2013年、2014年年休假待遇，2015年3月工资，是新增的请求，原审不应该进行审查。
二、曹月梅在劳动仲裁阶段只是主张周末加班和节假日加班工资，没有主张延长工作时间加班工资，即使存在上夜班的情况，也不属于加班，曹月梅劳动仲裁阶段没有主张，原审不应判决福利院支付延长工作时间加班工资。
三、原审法院认定曹月梅从事社工岗位工作时间为早上8：00-11：30是认定事实错误，曹月梅提交的社工周工作计划是曹月梅单方制作的，没有其他任何证据予以佐证。福利院已提交了春晖服务中心、乐众服务中心出具的证明及福利院社工部工作人员出具的证明，证明曹月梅在福利院社工部的工作时间是每周一至周六的8：30-11：30，14：00-17：30。原审法院以曹月梅单方制作的材料认定曹月梅的上班时间是8：00，是认定事实错误，曹月梅不存在延长工作时间加班的情况。
四、曹月梅不存在周末加班的情况，福利院无须向曹月梅支付周末加班费。曹月梅每天实际工作时间约6.5小时，一周最多工作6天，一周工作时间最多39.6小时，符合劳动法的相关规定。即使周六日有上班，但福利院安排了曹月梅每周至少休息一天，且周六日工作6.6小时没有超过法律规定和劳动合同约定的每天工作时间，福利院无需支付周六日加班工资。曹月梅2014年12月开始在老人护理岗位上早班07：15-14：00或者中班14：00-21：00。
五、福利院已足额向曹月梅支付法定节假日加班费，不存在未足额支付法定节假日加班费的情�，（一）法定节假日加班需额外支付二倍工资而不是额外支付三倍工资。《劳动法》第四十四条第（三）项规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”单位安排劳动者在法定节假日工作，应该是总共支付三倍工资报酬（包括法定节假日原来作为有薪假日所应该支付的工资）。即法定节假日加班需额外支付二倍工资而不是额外支付三倍工资。
（二）福利院以26天作为月计薪天数是根据劳动合同的约定及实际上班情况确定的。即使仲裁委认定应以21.75日为月计薪日，只是福利院对相关法律条文的理解错误，并非福利院故意拖欠工资报酬，申请人不应以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿。
六、福利院无需支付曹月梅经济补偿。如前所述，福利院认为，曹月梅不存在周末加班的情况，福利院亦已足额支付法定节假日加班费。而且曹月梅在申请劳动仲裁前，一直没有向福利院提出对加班工资有异议，福利院已主动支付加班工资，不是恶意拖欠加班工资，只是对相关法律条文的理解有不同。本案是曹月梅主动离职，按照法律的相关规定不应支付经济补偿。而且，双方是否已解除劳动关系无法确定，裁决书直接裁决福利院支付经济补偿，却没有对曹月梅解除劳动关系的请求作出裁决的做法与法律的相关规定不符。
七、福利院无须向曹月梅支付2015年年休假待遇费。《职工带薪年休假条例》第五条：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨年度安排。”曹月梅自2015年3月20日起开始旷工�但福利院仍有充足的时间根据工作情况安排2015年应休年休假。福利院认为无须向曹月梅支付年休假待遇费。
综上，二审请求：撤销原审判决，改判：1.福利院无须向曹月梅支付35557.08元（包括经济补偿金33657.36元、周未及法定节假日加班工资1337.01元、年休假工资562.71元）；2.驳回曹月梅的诉讼请求；3.诉讼费用由曹月梅负担。
针对福利院的上诉，曹月梅主张以其上诉意见作为答辩意见。
双方在二审期间均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明：诉讼中双方均确认曹月梅每周工作六天。曹月梅确认对原审判决认定的其在职期间的加班天数无异议。
本院认为：本案是因追索加班工资、经济补偿金等引发的劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的规定进行认定处理。综合双方的诉辩及已查明的事实，本院对本案二审期间的争议焦点作如下评析：
关于社保损失的问题。曹月梅在仲裁和原审中均未提出关于社保损失的主张，该项请求属于曹月梅二审期间新增的诉讼请求，福利院不同意就该事项进行调解，故本院对曹月梅该项请求不予审查。
关于工资的问题。首先，对于2015年3月份工资，曹月梅对原审认定福利院应向其支付2015年3月工资1640元无异议，福利院主张该月工资未经仲裁，不应处理，但曹月梅在仲裁中已经对该月加班工资提出请求，而加班工资的计算与当月工资计算具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，对曹月梅关于2015年3月工资的请求应一并处理。福利院关于不应在本案中处理该月工资的主张不能成立，同时福利院对原审认定的该月工资的�体数额未提出异议，本院确认原审该项的认定，福利院应向曹月梅支付2015年3月工资1640元。其次，关于加班工资。双方均确认曹月梅在职期间每周工作六天，曹月梅对原审认定的其在职期间的加班天数无异议，但认为其在护理岗位的工作时间中不应扣减就餐时间。对于就餐时间，福利院提交了员工签名确认的证据证明存在就餐时间这一事实，而且按照通常的生活经验，酌情扣减半小时就餐时间符合人的生活规律也合乎常理，故对曹月梅要求不扣减就餐时间的主张，本院不予采纳。福利院主张曹月梅在护理岗位早班工作时间为7：15—14：00，但福利院在仲裁阶段已经确认曹月梅在护理岗位早班工作时间为7：00—14：00，福利院在诉讼中亦未能提供证据推翻其此前已作出的确认，故对福利院诉讼关于曹月梅在护理岗位早班工作时间为7：15—14：00的主张，本院不予采信。对于曹月梅在社工岗位的工作时间，曹月梅提交了社工周工作计划拟证明其工作时间，该工作计划除记录工作时间外，还记录了每天的工作安排，能与曹月梅的工作内容相符，虽然福利院不确认曹月梅提交的工作计划的真实性，但福利院亦未能提交确实有效的证据推翻前述工作计划，而福利院作为用人单位应当对曹月梅的工作情况进行举证，在福利院未能举证证明的情况下，原审采信曹月梅的主张，确认其社工岗位的工作时间为早上8：00-11：30，下午2：00-5：30正确，本院予以维持。综上，双方在二审期间对原审认定的加班时间提出的异议均不能成立，原审认定的加班时间正确，曹月梅主张2014年1月和2015年2月的800元和1000元系过节费，但其在原审中已确认转账记录中的“津贴”即为加班费，在曹月梅无举交反证予以证明的情况下，对其二审中的对于款项性质的新主张，�院不予采信。经本院核算，原审计算的福利院应向曹月梅支付加班工资差额1918.25元正确，本院予以维持。第三，关于未休年休假工资。曹月梅对原审认定福利院应向其支付年休假工资4744.82元无异议，福利院主张2013年、2014年的年休假工资未经仲裁，不应处理，但曹月梅在仲裁中已经对2015年年休假工资提出请求，也即曹月梅关于年休假工资的请求已经仲裁程序，在诉讼中曹月梅增加计算年休假工资数额的请求应一并处理。福利院关于不应在本案中处理2013年、2014年年休假工资的主张不能成立，福利院未举证证明其已安排曹月梅享有了2013年、2014年及2015年度相应的年休假，应由福利院承担举证不能的不利后果，同时福利院对原审认定的应付年休假工资数额未提出异议，本院确认原审该项的认定，福利院应向曹月梅支付年休假工资4744.82元。
关于未签订书面劳�合同的二倍工资差额。双方均确认2013年1月签订了一份劳动合同，福利院主张该份劳动合同是两年期劳动合同，并提交了劳动合同文本拟证明其主张；曹月梅主张该份劳动合同为一年期劳动合同，但未提交证据证明。曹月梅主张福利院提交的劳动合同文本上其曹月梅的签名非其本人所签，综合本案事实，双方确认该份劳动合同是由福利院将合同文本发给员工，员工将合同拿回去签名后交回福利院，双方并非同时在场签名，也即存在员工拿回合同后非其本人签名而将合同交回福利院的可能性。结合该份劳动合同签订的前后经过来看，双方签订了劳动合同后，于2013年1月29日由佛山市禅城区人力资源和社会保障局鉴证盖章，且与曹月梅同时期签订劳动合同的大部分员工均签订的两年期劳动合同。当时双方未发生争议，福利院不可能于2013年1月就为未发生的诉讼准备证据材�，从福利院将双方劳动合同交劳动行政部门鉴证备案的行为来看，福利院一直认为该份合同即为双方真实签订的劳动合同，并且认为合同上曹月梅的签名是真实的。再结合福利院于2015年3月通知曹月梅原劳动合同到期要求续订劳动合同的行为来看，福利院自始至终都确定双方签订的劳动合同为两年期劳动合同。综合前述，本院认为双方均确认签订了劳动合同，而福利院将其手中持有的劳动合同交劳动行政部门鉴证备案，双方亦按照该份劳动合同的约定履行了合同并于合同到期后续签了劳动合同，故可以确定该份劳动合同即为双方当时签订的合同文本，上面所载的劳动合同期限2013年1月1日至2014年12月31日即为双方约定的合同期限。因双方已经签订了书面劳动合同，曹月梅要求福利院支付2014年2月至2014年12月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额不能成立，本院不予支持。
关于解除劳动关系的经济补偿金。本案中双方劳动关系解除是曹月梅以福利院未及时支付劳动报酬为由要求解除劳动关系并支付经济补偿金。如前所述，福利院确实存在拖欠曹月梅加班工资的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动关系的经济补偿金。前述法条中并没有对未及时足额支付的行为是否存在主观恶意进行规定，也即只要存在未及时足额支付劳动报酬的事实，劳动者就有权要求解除劳动关系并获得经济补偿，福利院关于其未及时足额支付劳动报酬并无主观恶意故而无需支付经济补偿金的主张不能成立，本院不予支持。曹月梅主张应将公积金的单位负担部分亦计算入其月平均工资中，根据《广�省工资支付条例》第五十四条第（一）项的规定，工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。故曹月梅关于将公积金单位负担部分计算入月平均工资的主张不能成立，本院不予采纳。经核算，曹月梅离职前十二个月的平均工资为2358.95元，曹月梅于1998年7月入职，于2015年3月21日离�，福利院应向曹月梅支付解除劳动关系的经济补偿金40102.15元。原审判决处理正确，本院予以维持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市社会福利院负担5元，上诉人曹月梅负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 谢达辉
代理审判员 周 嫄
二〇一五年十二月二日
书 记 员 郅 红
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