陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终976号
上诉人（原审原告）：马永宁，男，1972年2月29日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：朱笑一，陕西言泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司定边县支行，住所地定边县。
负责人：武生富，系该行行长。
委托诉讼代理人：张少雄，系该行法律顾问。
上诉人马永宁因与被上诉人中国工商银行股份有限公司定边县支行储蓄存款合同纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2015）定民初字第00701号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人�永宁的委托诉讼代理人朱笑一，被上诉人中国工商银行股份有限公司定边县支行的委托诉讼代理人张少雄到庭参加了诉讼，上诉人马永宁，被上诉人中国工商银行股份有限公司定边县支行的负责人武生富经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人马永宁的上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、将本案发回重审或者查清事实后改判；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。理由如下:第一，上诉人提交的证据能够证明被上诉人在管理上诉人存款的过程中存在过错，被上诉人应承担赔偿责任。根据上诉人提交的存取款明细清单，能够证实上诉人银行卡内的涉案资金被盗取是持有银行卡，通过POS交易使用第三方的终端刷卡设备，通过现场的刷卡行为完成资金的交付和转移。上诉人在一审时提交的太平洋保险榆林中心支公司出具的《证明》及与该证明�关联的《理财金账户历史明细清单》，也能够证明，通过“中间业务后台方式”完成的支付，是通过在POS机上刷银行卡完成的支付行为。说明上诉人卡内资金是通过持有银行卡完成的交易。被上诉人以自己的员工演示交易和员工内部的电子邮件的方式来证明，POS交易和中间业务后台方式还可以通过其他非持卡方式完成交易，不具有真实性，被上诉人对此存在过错。当上诉人的同一银行卡同一时刻、在不同的地方发生多次交易行为时，被上诉人的交易系统允许了这种交易的实现却未能及时发现这种交易的异常，导致上诉人卡内资金被盗并遭受损失，被上诉人显然存在管理上的过失。第二，被上诉人不能证明上诉人涉案银行卡内资金的减少系因上诉人实施的取款或交易行为所致，也未能证明被上诉人在管理中没有过错，被上诉人应承担赔偿责任。上诉人涉案两张银行卡内的资金减损并非上诉人实施的取款或者交易行为所致。被上诉人在诉讼过程中以与自己具有利害关系的自己银行系统内部员工的电子邮件作为证据，称上诉人设立了与涉案银行卡相关联的交易账号，并使用这些交易账号进行了转账和交易，因此导致银行卡内的资金减少。这些证据无法证明其客观真实性，也不能证明上诉人涉案银行卡与这些交易账号具有关联性，被上诉人未能证明导致上诉人银行存款减少的交易账号如何与上诉人的银行卡相关联并获得交易授权。被上诉人不能证明其没有过错，根据被上诉人对存款安全承担的管理职责，应向上诉人承担相应损失。第三，一审判决错误地分配举证责任，适用法律错误。本案上诉人与被上诉人就存款发生的纠纷，是储蓄合同纠纷。根据合同法和证据规则的规定，被上诉人应就存款是否被领取、取款人、领取的时间、地点及领取交易方式等事项承担举证责任，证明其无过错。如果被上诉人不能完成举证责任，则需承担相应的法律后果。被上诉人没有完成其应尽的举证责任，应向上诉人承担赔偿存款的不利后果，一审判决错误分配举证责任，未能考察到被上诉人是存款的管理人，存取款的规则也是被上诉人所制定等情形。
被上诉人中国工商银行股份有限公司定边县支行答辩认为，第一，关于实体pos机和模拟pos机是两个概念，一种是在商场中直接刷卡的pos机，这是实体pos机，另一种通过网络刷卡的pos机是模拟pos机。后台交易是存款人在银行柜台机存取款机以外通过网络支付的一种情形，上诉人一审主张的存款损失7万多元，全部是通过模拟pos机交易或者是后台交易支付的，不是通过银行柜台进行支付的，现实的生活中，如果存款人的存款卡号及身份信息及手机号码一旦被窃�就有可能发生上述后台支付或者模拟pos机支付的行为，也不排除上诉人本人操作上述行为的可能。第二，本案一审诉讼后，被上诉人对上诉人的诉讼高度重视，通过银行电子网络系统进行了调查，从上级银行的电子系统反应出，上诉人所主张的存款的损失都是通过模拟pos机和后台交易支付的，并不是在实体pos机和柜台交易的，说明上诉人的存款损失的责任不在于开户银行。第三，上诉人在一审主张称自己的银行卡被盗，但是查无此事，银川市兴庆公安局也没有查清该事实，如果上诉人马永宁的存款是在柜台支付或者实体pos机以及自动取款机交易，银行没有识别到该卡是伪卡的话，上诉人才需要承担责任，否则上诉人不承担责任。
被上诉人马永宁向一审法院起诉请求：1、中国工商银行股份有限公司定边县支行赔偿马永宁存款损失80843.9元及利息。2、本案的诉讼费用由中国工商银行股份有限公司定边县支行承担。
一审法院认定事实：马永宁先后在中国工商银行股份有限公司定边县支行处申请开办了账号分别为***的工银灵通卡（以下简称灵通卡）和***的理财金（以下简称理财卡）账户卡各一张。马永宁所有的灵通卡2014年5月25日至2014年5月27日通过中间业务后台方式、POS机交易、网银支付56次，共计金额42122元。2014年5月28日该卡退货款两次，分别为99.7元，付款退货一次4949元，马永宁于2014年5月28日取现金5100元，消费99元。马永宁持有的理财卡2014年5月25日至5月27日通过中间业务后台方式、POS机交易支付18次，共计金额35065元，以上两卡共计支付金额为80849.9元，马永宁已取回退款金额5199元，以上支付应为75650.9元。另查明，马永宁起诉的金额80849.9元中包含后取走的5100元。2014年5月27日马永宁向银川市燕鸽湖石油派出�报案，仅疑似马永宁的卡被复制，但案件无实质性进展。
一审法院认为，马永宁在中国工商银行股份有限公司定边县支行办理的理财卡、灵通卡两张，虽与中国工商银行份有限公司定边县支行建立了储蓄合同关系，但本案中，马永宁仅向法院提交及陈述了两张卡通过中间业务后台方式、POS机交易、网银支付的明细、地点和金额，并未能提交相关的证据予以证明其持有的在中国工商银行股份有限公司定边县支行办理的两张卡内现金被他人持伪卡所支取，亦未能证明马永宁卡内款被支付等行为的实施是由中国工商银行股份有限公司定边县支行的过错导致的，应承担举证不能的民事责任，故对其诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回马永宁�诉讼请求。案件受理费1820元，由马永宁承担。
二审庭审后被上诉人向法庭提交证据：上诉人马永宁电子银行开户、电子银行个人客户注册申请书及相关凭证，证明上诉人马永宁在被上诉人处办理了开通网上银行业务，并领取U盾。
上诉人马永宁质证认为，上诉人马永宁对该四份证据中其本人签字的真实性是认可的，但因证据是复印件需要与原件核对。其中电子银行个人客户注册申请书两份是被上诉人从客户留存联复印并加盖公章后提交法庭，说明被上诉人并未将该材料在办理业务的时候交给上诉人马永宁，在开通手机银行的栏目中，勾选的项目并非马永宁自己申请开通过，这些项目也没有上诉人马永宁签字开通。且电子银行注册开户凭证中特别提示中载明的内容，说明办理网上银行转账汇款等业务需要使用U盾，被上诉人没有提交上诉人使用U盾的相关证据，不能证明上诉人曾经网上转账和汇款。从本案案情来看，上诉人不可能在两地同时使用U盾实施网上支付和转账，上述证据不能证明马永宁账户内存款的缺失就是通过网银转账的方式减少的。
上诉人庭审后也向法庭提交证据：上诉人马永宁领取的被上诉人给其发放的U盾，序号为：***号，证明如果要实施网上的转账和支付必须使用U盾，而马永宁无法在同时较远的两地使用U盾进行转账和汇款，所以表明马永宁账户内资金的缺失不是上诉人马永宁使用U盾完成。
被上诉人质证认为，对上诉人的该证据的真实性认可，但该U盾交付上诉人以后，是由上诉人使用并持有，具体上诉人是如何使用，被上诉人并不清楚，本案中上诉人并没有提交证据证明是他人持有伪卡在柜台取走款项，被上诉人对于上诉人的存款减少不应承担责任。
本院�质证对双方提交的证据作如下认定：对被上诉人提交的四份证据，对第一份证据电子银行开户可以结合上诉人提交的证据证明其真实性，可以证明上诉人马永宁在被上诉人处办理网上银行业务并领取了U盾；对第二份证据电子银行个人客户注册申请书、电子银行注册/银行还款服务开立/预注册电子银行启用申请书中上诉人马永宁对其签字是认可的，对该两份证据的真实性予以认定，可以证明上诉人马永宁开通网上银行并办理了相关手续。对上诉人提交的证据因被上诉人对真实性认可，对真实性予以认定，可以证明上诉人马永宁办理网上银行，并领取U盾的事实。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，故本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是被上诉人是否应当对上诉人银行卡资金减少承担赔偿责任的问题。上诉人称其一审提交的证据能够证明被上诉人在管理上诉人存款的过程中存在过错，对于上诉人银行卡资金减少被上诉人应承担赔偿责任。上诉人提供的证据仅证明其银行卡内的资金通过“POS交易”和“中间业务后台方式”减少，但上诉人并未提供证据证明系第三人持有伪造的银行卡导致上诉人账户内资金减少；在无需使用银行卡卡片介质的交易中，只要能够提供密码即视为本人交易，上诉人未提供证据证明发卡银行或ATM机具有所有性、收单机构对密码泄露存在过错，不能证明被上诉人对上诉人银行卡内资金的减少存在过错，上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人称被上诉人不能证明上诉人涉案银行卡内资金的减少系因上诉人实施的取款或交易行为所致，也未能证明被上诉人在管理中没有过错，一审分配举证责任错误，被上诉人应承担赔偿责任。依据谁主张谁举证原则，对于伪卡交易事实的存在持卡人负有举证责任，被上诉人作为发卡银行其有义务向持卡人提供盗刷行为发生时的视频资料、交易数据、签购单等证据材料。本案中，被上诉人已经向上诉人提供了相关的银行卡交易数据，履行了其责任，上诉人的该上诉理由不能成立。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1820元，由上诉人马永宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠东东
代理审判员 高 清
代理审判员 张彩莲
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 朱涛涛