四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）广民终字第372号上诉人（原审被告）孙xx。委托代理人刘xx。被上诉人（原审原告）胡x。委托代理人刘xx。上诉人孙xx因抵押权纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2012）广利州民初字第1724号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月27日公开开庭进行了审理，上诉人孙xx及委托代理人刘xx、被上诉人胡x及委托代理人刘xx到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明：2010年10月28日，广元市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）作为委托方与资产占有方广元市安全生产应急救援大队和受托方广元产权交易中心有限公司（以下简称产权交易中心）签订了《产权交易委托合同》，由国资委委托产权交易中心对广元市安全生产应急救援大队占有的位于广元市利州区东坝办事处兴安路与育才路交汇处“育才家园”2幢1-4层办公用房（建筑面积578.38平方米，国有出让土地使用权面积155.71平方米，用途为商业混合住宅用地，出让终止日期为2032年11月11日）进行公开处置。产权交易中心与广元市嘉禾拍卖有限责任公司（以下简称嘉禾拍卖公司）签订了“委托拍卖合同”，委托嘉禾拍卖公司公开拍卖该标的物。2011年5月27日，该标的物被告以人民币270万元的价格竞拍成交，被告与嘉禾拍卖公司签订了拍卖成交确认书。因被告购买该房产资金不足，在原告处借款，并于2011年6月22日向原告出具书面借条一张，借条内容为：经借到胡x现金240万元，此款于2012年6月22日归还，本人用购买的广元市利州区东坝办事处育才路与兴安路交汇处“育才家园”内广元市安全生产应急救援大队办公用房作抵押，到期未归还用此房作价240万元，拍卖后归还，此借款利息按2%计算、按月支付。被告在原告处借款后，原告于2011年7月8日通过中国农业银行代被告向产权交易中心支付广元市安全生产应急救援大队办公楼拍卖价款200万元，2011年7月18日原告又通过中国邮政储蓄银行代被告向产权交易中心支付广元市安全生产应急救援大队办公楼拍卖价款40万元，合计240万元。另查明，被告的妻子卢xx向广元市房地产管理处出具声明，证明被告参与拍得的该房产系被告独自一人出资购买，可由被告全权处置。2011年7月21日，被告与嘉禾拍卖公司签订了拍卖成交证明书，拍卖成功后，2011年8月16日，经拍卖成交的位于广元市利州区东坝办事处兴安路与育才路交汇处“育才家园”内原广元市安全生产应急救援大队2幢1-4层办公用房（建筑面积578.38平方米）过户登记在被告名下，该房产证号为：广房权证城字第20110725005**号。2011年11月17日，原、被告双方签订《抵押担保借款合同》，合同中原告为甲方、被告为乙方，合同约定“乙方因购买办公用房需资金周转在甲方借款，借款人民币240万元，借款期限自2011年10月22起至2012年6月21日止，借款利率2%，利息按月支付，于每月初10日前付清当月利息，逾期归还借款和利息，则乙方应当支付违约金。乙方如不按合同规定使用借款，甲方有权收回借款。乙方自愿用房屋所有权证《广房权证城字第20110725005**号、国有土地使用证广国用（2011）第5615号》作抵押，到期不能归还甲方的借款和利息，甲方有权处置抵押物。乙方到期如数归还借款的，抵押权消灭。乙方必须按合同规定期限还本付息。抵押范围：借款本金、利息、违约金、拍卖佣金、诉讼费、律师代理费等。甲乙双方共同确认抵押房产价值及状况。借款到期如果乙方逾期一个月不还款或者乙方不按月支付利息，乙方同意嘉禾拍卖公司将抵押房产依法拍卖。”双方签订借款合同当日，被告购买的房产作为原告借款抵押物在广元市房地产管理处进行了登记并办理了房屋他项权证（证号为广房他证城字第20111117000**）。因被告未按借款合同偿还借款，2012年7月IO日，原、被告双方签订一份协议，协议中原告为甲方、被告为乙方，协议说明乙方因购买办公用房向甲方借款240万元，借款期限为2011年6月22日起至2012年6月22日止，借款利息按2%计算，按月支付，于每月初IO日前付清当月利息。截止2012年6月22日乙方未能偿还到期债务，达成其内容为“乙方承诺2012年7月22日前一次性还清借款本金及利息，如乙方未按约定履行则自愿将自己个人独立所有的位于广元市利州区东坝办事处育才路与兴安路交汇处‘育才家园’内2幢1-4层办公用房《广房权证城字第20110725005**号、广国用（2011）第5615号》抵偿给甲方，用于抵偿甲方借款本金240万元。乙方应当在2012年7月30日前办理过户手续，过户时甲乙双方所需缴纳的税款及各项费用均由乙方承担。本协议签订之日起房屋即视为乙方将房屋移交给甲方管理，甲方有权将房屋出租，乙方应积极配合签订租赁协议，否则甲方可自行出租给他人。房屋租金全部由甲方直接收取，2012年7月30日前的租金用以抵偿乙方的利息。2012年8月1日起无论房屋是否过户完毕，租金归甲方所有”等协议。协议签订后，原告与被告一起将该办公楼的第二层出租给吴飞宏，三、四层出租给利州区技术监督局，同时原告为该办公楼缴纳了物管费，并对该办公楼进行了维修安装。因被告一直未履行还款责任，故原告诉请判令被告按协议约定将抵押给原告的房屋（广房权证城字第20110725005**号和广国用（2011）第5615号）过户给原告，并赔偿原告因该诉讼产生的律师费损失及本案诉讼费由被告承担。原审法院认为：2011年5月27日，被告在嘉禾拍卖公司以人民币270万元的价格竞拍到国资委委托产权交易中心公开处置的位于广元市利州区东坝办事处育才路与兴安路交汇处“育才家园”内广元市安全生产应急救援大队办公用房即2幢1-4层办公用房。被告因购买该处房屋资金不足向原告借款240万元，并于2011年6月22日向原告出具了书面借条，对被告的借款，按照借款用途，原告分两次替被告向产权交易中心支付该房屋拍卖款共计240万元。该房屋拍卖成交并缴纳了相关税费后，于2011年8月16日登记在被告名下且为被告的个人财产（房产证号为：广房权证城字第20110725005**号、广国用（2011）第5615号国有土地使用证）。2011年11月17日，原、被告双方签订“抵押担保借款合同”，被告同意以该房屋作抵押，该抵押范围：借款本金、利息、违约金、拍卖佣金、诉讼费、律师代理费等，该抵押经登记办理了房屋他项权证，该抵押担保借款合同系原、被告双方的真实意思表示，不违反法律规定，依法予以确认。因被告未偿还原告借款，2012年7月10日原、被告双方签订协议，协议中被告承诺2012年7月22日前一次性还清原告借款本金及利息，如被告未按约定履行还款责任则自愿将个人所有的“育才家园”内2幢1-4层办公用房抵偿给原告，用于抵偿原告的借款本金240万元，并应当于2012年7月30日前办理过户手续，过户时双方应缴纳的税款及各项费用由被告承担，该协议系原、被告双方的真实意思表示，不违反相关法律规定，该抵押协议合法有效。在被告未偿还借款、未履行该抵押合同的情况下，原告要求按协议约定将被告抵偿给原告的房屋《广房权证城字第20110725005**号、国有土地使用证广国用（2011）第5615号》过户给原告的诉请本院予以支持。至于原告主张的律师费损失因未提交证据，本院不予支持。对于被告的辩称，因未提交相关证据，本院不予采纳。遂判决：限被告孙xx在本判决生效后十日内将其抵偿给原告胡x的房屋《广房权证城字第20110725005**号、国有土地使用证广国用（2011）第5615号》过户给原告胡x；本案诉讼费13000元，由被告孙xx负担。上诉人孙xx上诉认为，原审法院错误认定当事人之间的法律关系，适用法律错误。上诉人与被上诉人对抵押权没有争议，被上诉人可以通过拍卖抵押物来清偿债权，但不能主张抵押物的所有权。2012年7月10日的协议是抵押担保借款合同的补充协议，用抵押物折价抵偿债务的条款是“流质条款”应为无效。请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人胡x答辩称，根据《物权法》、《担保法》、《担保法解释》均规定，债务人不履行到期债务，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价。双方的债权于2012年6月22日到期后，上诉人未履行还款义务双方才在7月10日签订协议，以抵押财产折价抵偿，符合法律规定合法有效。请求驳回上诉，维持原判。二审中上诉人向本院提供了以下证据1、《抵押房产价值及状况确认书》（复印件）、《房屋他项权证存根》（复印件）。上诉人以此证明，本案诉争房屋在抵押登记时双方议定的价值是350万元。被上诉人质证认为，确认书上的房屋价值350元是因办理抵押登记时，登记机关要求只能按抵押物70%价值进行抵押登记，故才填写了价值350万元。本院认证认为，该两份证据虽系复印件，但被上诉人对其真实性认可，本院对其真实性予以认定。2、2011年6月30日、2012年2月22日银行业务凭证两张（复印件）。上诉人以此证明，曾向被上诉人还息共计25万元。被上诉人经休庭后核实质证认为，两笔还息是真实的。本院认证认为，对该证据真实性予以认定。被上诉人二审中未提供新证据。经过庭审及一、二审的证据本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院另查明，借款后被上诉人分两次向上诉人偿还利息共计25万元。2012年8月后本案诉争房屋由被上诉人以每月9000元出租。本院认为，根据《物权法》第195条及《担保法》第53条的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。本案中双方在《抵押担保借款合同》中约定的还款日期为2012年6月22日，因上诉人未能按约定如期足额偿还借款本息，7月10日经双方协商，达成了用本案诉争房屋抵偿被上诉人240万债权的《协议》。该《协议》是上诉人未能偿还到期债权后，双方对抵押权实现方式的约定，而非上诉人所称是原《抵押担保借款合同》的补充协议。用诉争房屋折价抵偿的条款并非流押条款。同时从双方《抵押担保借款合同》的约定和履行情况来看，上诉人所欠的借款本息及违约金也大于诉争房屋的价值。故该《协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按《协议》约定履行。上诉人的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13000元，由上诉人孙xx负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈志谦审 判 员  韩恩齐代理审判员  贺 斌二〇一三年六月五日书 记 员  刘 蕊