湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终561号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司咸宁市分公司营业部，住所地湖北省咸宁市咸安区温泉路43号。
主要负责人：黄元新，该公司营业部经理。
委托诉讼代理人：李莹，湖北开成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏怀望，男，1973年7月11日出生，汉族，住湖北省通山县。
被上诉人（原审被告）：卢苇，女，1983年10月12日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：晏兴，湖北宁华律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司咸宁市分公司营业部（以下简称人保财险咸宁公司营业部）因与被上诉人夏怀望、卢苇机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初2574号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
人保财险咸宁公司营业部上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人赔偿被上诉人损失金额为61055.52元；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对夏怀望的误工损失计算标准适用2017年度燃气和供应业在岗工作人员人均工资收入标准计算错误。一审认定夏怀望系从事燃气供应业工作人员，依据湖北省人民政府燃气管理部分分发相�类别的燃气从业人员专业考核合格证书的规定，夏怀望没有提供该行业人员考核合格证书和取得该行业资格证。夏怀望提供劳动合同没有备案，也没有提供用人单位为其缴纳社会保险的人身关系的相关记录和收入证明。夏怀望所从事的行业属于居民一般服务性行业，应按照居民服务性行业在岗职工收入标准计算误工损失。请求二审依法改判。
夏怀望辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，保险公司的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。1.夏怀望系温泉城区明兴液化气站石油气充装站的合同工，夏怀望与该站签订了劳动合同。从事液化气加气充装工作是否应持证上岗，用人单位是否为劳动者缴纳社会保险，不属于本案争议的事项。2.夏怀望为温泉城区明兴液化气站从事充装加气，向客户运送上门服务，其月收入有用人单位的劳动报酬收入证明，且每月获得的收入高于该行业在岗职工平均收入标准，按照实际收入标准计算高于按照行业标准计算的损失，一审按照行业标准计算并无不当。3.上诉人保险公司不遵守诚实信用原则，有意拖延赔偿义务履行时间，损害受害人及时得到赔偿的利益。
卢苇未提交书面答辩。口头辩称，夏怀望的误工损失应参照居民服务业在岗职工平均收入标准计算，不应按照燃气供应业在岗职工平均收入标准计算。
夏怀望向原审法院起诉请求：1.判令上述被告赔偿因本次交通事故造成的损失118124.66元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年7月27日20时30分许，卢苇驾驶鄂Ｌ×××××号小轿车由通山县往咸宁温泉方向沿S208线行驶，行至桂花镇××加油站路段，违法占道超车与夏怀望驾驶鄂Ｌ×××××号正三轮摩托车由咸宁温泉往通山县方向直行行驶发生碰撞，造成夏怀望受伤，二车受损的道路交通事故。2016年8月9日咸宁市公安局交通警察支队二大队马桥中队作出了咸公交字（2016）第2-1027号道路交通事故责任认定书认定：卢苇负本次交通事故的全部责任，夏怀望无责任。事故发生后，夏怀望被送往咸宁市中心医院（同济咸宁医院）住院治疗29天，共花费医疗费35881.96元。2016年8月26日经湖北循其本价格鉴定评估有限公司作出的鄂循价鉴字（2016）232号价格鉴定意见书鉴定：鄂Ｌ×××××号正三轮摩托车的车辆损失为3792元（已扣除残值）。夏怀望为此支付了评估费190元。2017年3月17日经通山县人民医院法医司法鉴定所通医司法鉴定所（2017）临鉴字第215号鉴定意见书鉴定:夏怀望损伤程度评定为轻伤二级。误工期180天，护理90天，营养期60日。医疗费以实际治疗发票为准。夏怀望为此支付了鉴定费600元。2017年6月30日人保财�咸宁公司营业部提出书面申请，要求对夏怀望的护理时间，误工时间重新鉴定。2017年9月29日咸宁市中心医院法医司法鉴定所咸中心司鉴所（2017）临鉴字第681号法医学意见书鉴定:夏怀望C3右侧椎板骨折等，误工期150日，护理60日。人保财险咸宁公司营业部为此支付了鉴定费750.50元和复印费50元。鄂Ｌ×××××号小轿车的车主及驾驶员是卢苇，该车在人保财险咸宁公司营业部投保机动车交通事故责任强制保险和不计免赔率的商业第三者责任险1000000元。事故发生后，卢苇为夏怀望垫付了医疗费26500元。夏怀望在咸宁市××区明兴液化石油气充装站从事送气工工作。
一审法院认为：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。咸宁市公安局交通警察支队二大队马桥中队作出的咸公交字（2016）第2-1027号�路交通事故责任认定书，认定事实清楚、划分责任准确、合法，本院予以采信。因此卢苇负本次交通事故的全部责任，夏怀望无责任。对夏怀望主张的误工费损失，根据其所从事的职业，按照湖北省2017年度燃气和供应业人均年平均工资标准计算。对夏怀望主张的精神损害抚慰金，因与法无据，不予支持。对夏怀望主张的餐饮费损失，因未提交正规的票据，故对该项诉求不予支持。对提出的交通费损失，根据夏怀望的实际住院天数酌情认定。夏怀望因本次道路交通事故造成的损失核定如下：1.医疗费35881.96元，根据医疗机构出具的医疗费票据，结合夏怀望的病历和诊断证明等相关证据确定。2.住院伙食补助费1450元，根据夏怀望的住院天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算29天即50元/天×29天=1450元。3.营养费435元，根据夏怀望的实际住院天数确�即15元/天×29天=435元。4.护理费5371.56元，根据咸宁市中心医院法医司法鉴定所咸中心司鉴所（2017）临鉴字第681号法医学意见书确定的护理天数，参照湖北省2017年度居民服务业人均年平均工资收入标准计算，即32677元/年÷365天×60天＝5371.56元。5.交通费700元，根据夏怀望的实际住院天数酌情确定。6.误工费32205.61元，根据咸宁市中心医院法医司法鉴定所咸中心司鉴所（2017）临鉴字第681号法医学意见书确定的误工天数，参照湖北省2017年度燃气业人均年平均工资标准计算，即78367元/年÷365天×150天＝32205.61元，7.车辆损失3792元，根据夏怀望提交的湖北循其本价格鉴定评估有限公司作出的鄂循价鉴字（2016）232号价格鉴定意见书确定。8.鉴定费1400.50元，根据夏怀望、被告人保财险咸宁市分公司营业部提交的鉴定费票据确定。9.车辆评估费190元，根据夏怀望提交的评估费票据确定�10.施救费150元，根据夏怀望提交的施救费票据确定。夏怀望因本次道路交通事故造成的损失为81576.63元，应由人保财险咸宁公司营业部在交强险死亡、伤残赔偿110000元限额范围内赔偿38277.17元,在医疗费赔偿10000元限额范围内赔偿10000元，在财产损失2000元限额范围内赔偿2000元。对超出交强险医疗费赔偿限额的损失及车辆损失合计29558.96元，由人保财险咸宁公司营业部在商业三者险500000元（不计免赔率）的保险限额内予以赔偿。法医鉴定费1400.50元、评估费190元、施救费150元合计1740.50元，由夏怀望自行承担600元，由卢苇赔偿1140.50元。据此判决：一、夏怀望的事故损失81576.63元；由夏怀望自行承担600元；由中国人民财产保险股份有限公司咸宁市分公司营业部赔偿79836.13元，已赔偿800.50元，还应赔偿79035.63元；由卢苇赔偿1140.50元。二、卢苇应赔偿1140.50元，已赔偿26500元，多赔�的25359.50元在中国人民财产保险股份有限公司咸宁市分公司营业部赔偿的79035.63元中扣减后返还给卢苇。上述款项限赔偿义务人于本判决生效后十五日内履行完毕。三、驳回夏怀望的其他诉讼请求。本案案件受理费919元，由卢苇承担。
二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：夏怀望户籍登记为农业居民户口。夏怀望所在用人单位为：咸宁市××区明兴液化气石油气充装站，该企业为个人独资企业，企业投资人刘瑞佳。经营范围：石油液化气充装批发和零售。2016年1月，夏怀望在该石油气充装站务工并与该用人单位签订了《劳动合同书》。劳动报酬按照所在岗位执行工资底薪5500元/月计发加奖励工资。事故发生前，夏怀望在该充装气站所得劳动报酬按月完成充装气数量按1.5元/公斤返现计算，自2016年4月至7月，平均月报酬在10000元/月以上。夏怀望在通山县××小区××号房屋居住，并在该片区从事石油气临时销售服务。夏怀望在明兴液化气充装站提取销售的液化气，夏怀望按规定向咸安区国家税务局缴纳销售税。夏怀望在明兴液化气充装站从事送气工作，所得报酬按每月完成送气公斤数返现取酬。
一审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人人保财险咸宁公司营业部对夏怀望在本次交通事故中受伤并造成损失的事实认可。涉案争议的焦点为夏怀望在本次交通事故中的误工损失计算标准有争议。经核实，夏怀望在本次事故发生前，在刘瑞佳投资经营的企业
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咸宁市××区明兴液化气石油气充装站从事石油气充装运送工作，虽夏怀望不属于从事燃气类液化气石油气的适格经营者，但上诉人人保财险咸宁公司营业部对夏怀望从事燃气类液化气石油气经营业主运送销售、充装液化气石油气劳务不持异议。因夏怀望在刘瑞佳投资经营的企业咸宁市××区明兴液化气石油气充装站从事石油气充装运送工作所得劳动报酬并不固定，该企业出具证明证实夏怀望的年所得收入高于2017年度从事燃气和供应业在岗职工人均收入78367元/年的标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审基于该解释规定精神，参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》燃气和供应类在岗职工平均工资78367元/年计算夏怀望的误工损失，符合法律规定。上诉人人保财险咸宁公司营业部上诉提出，夏怀望的误工损失应参照上述在岗职工居民服务业平均工资标准32677元/年计算损失的理由与客观事实不符，其上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人人保财险咸宁公司营业部的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司咸宁市分公司营业部负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐金美
审判员 郭 华
审判员 陈继高
二〇一八年四月二十三日
书记员 吴佳灵
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；