江西省高安市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行初字第3号
原告高安市莲花房地产开发有限公司。
法定代表人饶光辉，男，该公司董事长。
委托代理人梁刚，男，江西瑞州律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告高安市规划与建筑监察大队。
法定代表人刘勇华，男，该大队大队长。
委托代理人谢伟红，女，江西雪辰律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被告高安市城乡规划建设局。
法定代表人黄少华，男，该局局长。
委托代理人胡大龙，男，江西筠泉律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原告高安市莲花房地产开发有限公司（下称原告）不服被告高安市规划与建筑监察大队［下称被告（一）］、高安市城乡规划建设局［下称被告（二）］2013年4月3日作出的停建通知书，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告法定代表人饶光辉及委托代理人梁刚，被告（一）法定代表人刘勇华及委托代理人谢伟红，被告（二）委托代理人胡大龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2006年3月我公司通过竟标方式，有偿取得了103506.7m2的土地使用权。同年7月，我公司向被告（二）申办商务酒店工程规划许可证，其设计规划为总建筑面积17351.7m2层高17层（另有地下层一层），一至四层（包括裙楼）为酒店，五层以上为住宅楼和写字楼。该规划设计获得了被告（二）的许可，下发了工程规划许可证。2008年初，我公司对园区规划作出局部调整，其中商务酒店原设计的单间住宅及写字楼全部改为成套住宅，酒店部分维持不变。该调整后的设计方案呈报至被告（二）审批。同年3月，被告（二）经审查，同意了原告的规划调整，在修改后的规划许可证上注明，建设规模：23层计20621.63m2；附图及附件名称：一至二十三层平面图、立面图、剖面图。基于被告（二）许可的工程规划，2008年4月，我公司将该工程施工图的设计发包至江西省建筑设计研究总院，设计的总体规划为：总建筑面积20957m2，建筑高度67.55m，地下层为地下车库及设备用房，地上1层为餐厅和商业服务网点，2层为宴会厅和餐厅包房，3-4层为宾馆，5-21层为住宅。该施工图的设计文件，我公司于2012年4月报送至宜春市消防支队、宜春市宜诚施工图设计审查有限公司分别进行审核、审查，结论均为：通过。同月，被告（二）在对原告报批的商务酒店工程建设项目文件审批无异议后，组织了对该工程的招投标工作，嗣后，又对相关文件进一步认真审查，核发了该商务酒店工程的施工许可证。2012年7月2日，商务酒店建设工程正式开工，被告一、二均派员到工程现场放线施工。然而，当工程建设到第四层楼面时，被告（一）以在施工过程中，违反了规划审批要求，改变了原施工建筑设计为由，于2013年4月3日向原告下达了《停建通知书》，工程被迫停工。我公司为此向被告一进行了多次交涉，未果。尔后又向被告（二）以口头和书面方式多次提出了申诉。可两被告仍一意孤行，我行我素，对我公司的诉求无动于衷。该工程自停工至今已超过8个月之久，直接经济损失在800万元以上，且损失仍将继续发生。综上所述，我公司的商务酒店工程是严格按照法定程序向包括被告（二）在内的有关单位申请报建的，建设工程获得了包括被告（二）在内的相关单位的批准，而被告（一）在被告（二）核发工程施工许可证后，当施工进入第四层时，按被告（二）的指令，以“莫须有”的理由，对我公司下达停工令。两被告的非法行政行为，给原告造成了巨大的经济损失。我公司迫于无奈，特具状人民法院，请求：1、撤销被告（一）对我公司作出的停建通知书；2、责成两被告偿付因其行政侵权行为给原告造成的经济损失800万元；3、本案诉讼费用由两被告承担。庭审中原告提出变更诉讼请求为：1、确认两被告行政行为违法，撤销被告作出的停建通知书。2、原诉状要求的赔偿经济损失800万元暂不提出，我公司保留对该诉请的权利。
被告（一）辩称：1、我大队不是本案行政诉讼的被告主体，原告起诉我大队属主体错误，依法应当驳回其起诉。虽然2013年4月3日对原告作出的《停建通知书》是以我大队名义作出，但我大队是由相关行政机关委托的组织所作的具体行政行为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第25条规定，不系行政诉讼的被告。另据建设部1996年发布的《城建监察规定》第六条第五项规定，我大队也不具备行政诉讼主体资格。故原告起诉我大队主体错误，依法应当驳回其起诉。2、我大队所作出的《停建通知书》，系不可诉“具体行政行为”，原告对该《停建通知书》不服而提起诉讼没有法律依据，应当予以驳回。我大队于2013年4月3日对原告莲花都市嘉园商务酒店工程作出的《停建通知书》虽然是具体行政行为，但该《停建通知书》是对原告存在违法行为而作出的一种“立即制止违法、违章行为”的具体行政行为。该具体行政行为既不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定中的任何一种，也不属于最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见1至8条当中的任何一种，更不属于法律、法规规定可以提起诉讼的具体行政行为，所以依据《中华人民共和国行政诉讼法》第41条第四项的规定，本案不属于人民法院行政诉讼的受案范围，原告起诉没有法律依据，依法应当驳回。3、原告起诉已超过诉讼时效，依法亦应予驳回其诉讼请求。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第39条规定，原告应当在收到答辩人所作出的《停建通知书》之日起三个月内提起诉讼。原告收到该通知书时间为2013年4月3日，应当在同年7月前起诉，而其诉状时间为同年12月6日，早已超过了法律规定的时效。4、我大队所作出的《停建通知书》是合法有据的，原告无权要求撤销。首先，我大队是依据《城建监察规定》第三条、第七条第一项之规定，依法依职对原告在建的该工程违反《建设工程规划许可证》进行违章建房的违法行为进行“监督、检查和管理”。其次，我对原告下达的《停建通知书》是有证据的。根据我大队检查，发现原告在建筑莲花都市嘉园商务酒店施工过程中，在工程第四层施工完毕后，拟建第五层时，擅自变换施工图纸，准备将该工程第五层以上建成成套住宅式商品房。而原告经规划审批的图纸是第五层以上作为商务酒店只许可建成用于酒店用途的单间。原告的行为显然违反了《建设工程规划许可证》，又是违法的行为，依法应当制止。为避免造成更大或不可挽回的损失，我大队依职权依证据及时下达了《停建通知书》。最后，我大队所下达的该通知书是对原告违反行政法规的行为进行及时制止的具体行政行为。而《行政诉讼法》规定，只有对行政相对人作出“行政处罚”的具体行政行为，才必须履行相关的行政程序。而对该种及时制止违法行为的具体行政行为，才必须履行相关的行政程序。而对上述种类具体行政行为需要履行相关的行政程序没有法律上的强制性要求，故我大队不存在行政程序违法的情形。5、原告所诉请的损失无证据给予佐证，与我大队所作的《停建通知书》亦无直接因果关系。即使存在一定损失，也不因我方造成，而是由于原告自身存在违法行为且又拒不履行《停建通知书》中指定的义务所造成的后果，责任应自负。综上所述，请求人民法院查明事实，严格按照法律法规的规定，驳回原告的无理无据之诉。
被告（二）辩称，一、原告拟将莲花都市嘉园商务酒店工程五层以上改建为商品住宅套房不符合建设工程规划要求。1、2003年7月8日，高安市人民政府与浙江义乌客商叶荣兴签订了《莲花商住小区开发建设项目合同书》。合同约定，高安市人民政府同意提供173亩左右的土地用于叶荣兴投资开发高安市莲花商住小区；叶荣兴成立开发企业（后组建设立原告）按高安市人民政府规划要求进行开发。2、2005年2月，该商住小区建设规划总平面图经原高安市人民政府相关领导审查批准。建设指标为：用地面积173.896亩（115927m2），建筑面积为218605m2（含18层宾馆），容积率1.89，建筑密度29.86%，绿地率35%。3、2005年12月15日，经高安市人民政府批准，高安市国土资源管理采取挂牌方式出让高安大道以北173.896亩国有土地使用权，并进行了出让公告，将高安市人民政府审查批准的建设规划总平面图告知了所有竞买人。根据《竞买须知》第二十七条规定：“买受人取得该宗土地后进行开发建设，临高安大道规划宾馆必须与其它工程同步建设”。2006年1月20日，莲花地产开发公司竞买成功，并与高安市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》。该合同第11条约定：“受让人在受让宗地内进行开发建设必须严格按高安市城市建设规划要求执行”。4、2006年6月7日，原告申报了该小区规划方案总平面图（调整方案），经高安市城市规划建设委员会及相关领导审查批准。根据调整后的方案，该小区总用地面积115932.28m2，总建筑面积218588.28m2（其中商务宾馆15200m2），容积率1.89，建筑密度29.86%，绿地率35.2%。5、2006年6月13日，高安市发展和改革委员会向原告下发了《关于开发“莲花都市嘉园”商住小区报告的批复》（高发改投字（2006）16号）。批复规定项目总建筑面积218588m2（不含2.2米以下架空层面积），其中住宅面积1604437m2，商业建筑面积38509m2，幼儿园面积999m2，商务酒店建筑面积15200m2，配套用房面积3443m2，共安排住户1326户。6、2006年7月27日，高安市城市规划建设委员会向原告核发了莲花都市嘉园商务酒店《建设工程规划许可证》（编号2006-109号），建设规模17851.2m2，并附一至十八层平面图、立面图。该规划建筑方案一至四楼为酒店裙楼，五层以上为宾馆单间。2008年3月27日，高安市城市规划建设委员会对部分建筑进行了调整，该酒店调整为23层，面积20621.83m2。上述《建设工程规划许可证》上规定要求事项为：一、本证是城市规划区内，经城市规划行政主管部门审定，许可建设各类工程的法律凭证。二、凡未取得本证或不按本证规定进行建设，均属违法建设。三、未经发证机关许可，本证的各项规定均不得随意变更。四、建设工程施工期间，根据城市规划行政主管部门的要求，建设单位有义务随时将本证提交查验。五、本证所需附图或附件由发证机关依法确定，与本证具有同等法律效力。故原告将该商务酒店项目五层以上改建成住宅套房违反了建设工程规划。二、我局从未以任何方式同意原告将该酒店工程五层以上改建为商品住宅套房，原告诉称歪曲事实。1、建设工程规划许可证由城市规划委员会办公室核发，是进行各类工程建设的法律凭证，任何单位和个人都不得擅自改变。2、2006年7月27日，高安市城市规划委员会向原告核发了前述酒店《建设工程规划许可证》（编号2006-109号）。2008年3月27日，高安市城市规划建设委员会对商务酒店进行了规划调整，只是在2006年7月27日核发的许可证基础上变更了建筑面积和层数，即面积调整为20621.83m2，层数调整为23层。因建筑不改变使用功能，所以没有要求建设单位提供变更后的规划图纸。3、根据原告申请，2012年4月24日，我局向其核发了《建筑工程施工许可证》。许可内容是建设莲花都市嘉园商务酒店，建设单位在取得施工许可证后，不得改变工程规划，必须严格按工程规划施工。4、2012年12月16日，我局向原告送达了莲花商务酒店严格按规划许可（酒店功能）建设的《函告》。函告内容为：贵公司开发的莲花商务酒店建设工程规划许可证已于2006年7月（编号：2006-109）核发，请贵公司严格按照审批的建设施工图进行建设，我办也将严格按照规划审批方案及建筑施工图予以竣工验收，严禁改变使用功能及平面布局。5、2013年4月3日，因原告违反规划审批要求，改变了原施工建筑设计，被告（一）对该酒店工程送达了停建通知书。4月8日，原告向我局书面申诉，申诉报告反映，原告认为该酒店工程五层以上应当建商品住宅套房，且符合城建规划。为此，我局书面回复了原告，指出其不按规划施工的违法及后果，要求原告尽快持一套符合规划许可审批要求的建设施工图与我局规划股沟通和核实，以便严格按照《城乡建设规划法》等法律法规和上级文件要求以及符合规划的建筑方案平面、立面、剖面图进行施工建设，共同维护城市规划的严肃性。综上所述，原告将莲花都市嘉园商务酒店工程五层以上改建为商品住宅套房，不符合规划要求，被告（一）责令其停止施工并接受检查于法有据，我局收到原告的申诉后依法及时进行了回复，原告不思悔改是导致该工程停工的直接原因，责任全在于原告自己。请求法院查明事实，正确适用法律，驳回原告的诉请。
经审理查明，2003年，高安市委、政府组团赴江浙招商，同年7月8日与浙江义乌商人叶荣兴签订了《莲花商住小区开发建设项目合同书》，合同约定，高安市将173亩左右国有土地协议出让给叶荣兴开发建设高安市莲花商住小区，土地出让金共计3200万元（含土地取得费、拆迁安置费、小区周边基础设施建设费、契税等），叶荣兴应在合同签订后七天内缴交保证金50万元，保证金折抵土地出让金。出让金分4期缴付，合同签订后一个月内缴付1000万元，次月缴付800万元，2003年11月底前缴付400万元；余款1000万元在“三通”完成、土地使用权证取得时付清。此后叶荣兴未按合同约定时间缴付出让金，至2005年11月底分10次缴交出让金2200万元。此时因国家政策规定经营性土地使用权出让必须通过公开招拍挂程序。2005年2月，市规划部门审查该项目建筑总平面图并报相关领导批准，具体指标为：用地面积115927m2（合173.89亩），建筑占地面积34616m2，建筑总面积218605m2，容积率1.89，建筑密度29.86%，绿地率35%，并将该指标作为土地出让条件告知了竞买人。同年12月15日，该块土地经市人民政府批准决定按商业、住宅地进行使用权挂牌出让，挂牌时间定为2006年1月9日9时至同月20日10时，起拍价为4330万元，参加竞拍的单位有3家。2006年1月20日，由市国土资源交易中心主持竞拍，经过133轮竞价，原原告法定代表人叶荣兴以6000万元价格中标。同日高安市国土资源局即与原告签订了《国有土地使用权出让合同》。合同对土地交付、出让金的缴交、土地开发建设与利用、违约责任等进行了约定。其中第十一条约定，受让人在受让宗地内进行开发建设必须严格按高安市建设规划执行。2006年6月，原告向市规划委员会申报了总平面图调整，具体指标为：用地面积115932.28m2（合173.898亩），总建筑面积218588.28m2（其中商务酒店15200m2），容积率1.89，建筑密度29.86%，绿地率35.2%。2006年6月13日，市发改委向原告下发了《关于开发“莲花都市嘉园”商住小区报告的批复》（高发改投字（2006）16号）。项目总用地面积115930m2，总建筑面积218588m2，其中商务酒店15200m2。同年7月27日，市规划委员会核发了“莲花都市嘉园”商务酒店《建设工程规划许可证》（编号2006-109号），建设规模17851.2m2，并附一至十八层平面图、立面图、剖面图。2008年3月27日，原告向市规划委员会对部分建筑进行规划调整，商务酒店调整为23层，建筑面积20621.83m2，并附一至二十三层平面图、立面图、剖面图，同时补交了规划配套费，经批准后，原告于同年4月与江西省建筑设计研究总院签订建设工程设计合同，委托该院设计莲花商务酒店工程，2008年6月该院设计出图，标名各项经济技术指标为总建筑面积23126.77m2，商业裙楼面积8904.99m2，商务酒店公寓面积14221.78m2，地下室建筑面积（不计入容积率）2727.93m2，地下停车位66辆，楼层为24层。2012年4月原告将该设计提请宜春市公安消防支队进行消防设计审核，该支队于同月12日出具宜公消审（2012）第0023号审核意见书，同意了该工程消防设计。意见书中说明了总建筑面积为20957m2，建筑高度67.55m，地下1层为车库及设备用房，地上1层为餐厅和商业服务网点，2层为宴会厅和餐厅包房，3-4层为宾馆，5-21层为住宅。后原告又将设计文件提请宜春市宜诚施工图设计审查有限公司审查，该公司于2012年4月24日下发了审查合格书，合格书中标明建筑总面积为21503m2，建筑高度为69.3m2，层数为地上21层、地下一层。同月19日已原告向被告（二）申请建筑工程施工许可，同月27日，被告（二）向原告下发了建筑工程施工许可证，许可证上标明建设规模为18500m2。2012年7月2日，原告邀请二被告现场放线定位，此后合同施工单位江西华庆建筑工程有限公司开始工程的施工。2012年12月16日，被告二向原告发送了《关于莲花商务酒店严格按规划许可（酒店功能）建设的函告》。2013年4月3日，被告（一）以原告在施工过程中，违反了规划审批要求，改变了原施工建筑设计为由，下达了停建通知书，原告向被告（二）提出了申诉，被告（二）于同年4月8日对该申诉进行了回复，回复认定发现该项目有可能在转换层改变规划审批内容和规划审批建筑方案平面、立面、剖面的苗头和趋势，被告（一）下发停建通知书，目的是防止给原告造成不必要的经济损失。同时要求原告尽快持符合规划许可审批要求的施工图，与其规划股沟通、核实，以便依法按符合规划的建筑方案进行施工建设，原告不服该回复遂诉至本院。
本院认为，城乡规划主管部门应为城乡规划委员会或城乡规划建设局，被告（一）系城建监察队伍，只能在城乡规划主管部门领导下，行使城建监察职能，根据《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，因此，被告（一）无权作出该具体行政行为。且被告（一）在作出停建通知前未找当事人（原告）询问，也未进行调查，更未告知权利、义务，执法程序不合法，且该《停建通知书》未适用法条，其行政行为违法。另《停建通知书》上未加盖被告高安市城乡规划建设局印章，该具体行政行为并非由被告（二）作为，因此，原告对被告（二）的诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。为了规范行政执法，保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第2、3、4目和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销被告高安市规划与建筑监察大队于2013年4月3日向原告高安市莲花房地产开发有限公司下达的《停建通知书》。
二、驳回原告高安市莲花房地产开发有限公司对被告高安市城乡规划建设局的诉讼请求。
三、由城乡规划行政主管部门根据查明的事实确认原告高安市莲花房地产开发有限公司的建设行为是否违法重新作出具体行政行为。
案件受理费50元，由被告高安市规划与建筑监察大队承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。
审判长 邓 坚
审判员 胡 勇
审判员 梅焱礼
二〇一四年五月二十九日
书记员 谢继东