浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第799号
原公诉机关浙江省新昌县人民法院。
上诉人（原审被告人）张某甲，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年1月30日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
上诉人（原审被告人）潘某甲，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年1月30日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
上诉人（原审被告人）段某，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年3月14日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
原审被告人丁某，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
原审被告人潘某乙，职工。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年1月30日被刑事拘留，同年3月6日被取保候审。
原审被告人潘某丙，职工。2011年7月1日因赌博被新昌县公安局罚款人民币五百元。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年3月11日被取保候审。
原审被告人李某甲，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年3月6日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审。
原审被告人马某，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，10月12日被取保候审。
原审被告人潘某丁，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食�罪于2015年3月12日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审。
原审被告人王某，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年3月11日被取保候审。
原审被告人李某乙，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年3月6日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，10月5日被取保候审。
浙江省新昌县人民法院审理浙江省新昌县人民检察院指控被告人张某甲、丁某、潘某甲、潘某乙、段某、潘某丙、李某甲、马某、潘某丁、王某犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人李某乙犯销售有毒、有害食品罪一案，于2015年11月4日作出（2015）绍新刑初字第456号刑事判决。原审被告人张某甲、潘某甲、段某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2011年至2012年4月期间，被告人张某甲、潘某甲与潘孝伟（另案处理）在工商营业执照已被吊销且未取得药品生产许可证的情况下，在新昌县儒岙镇屋沿坑村219号家中用已安装的一条空心胶囊生产线，利用从他人处购买的工业明胶掺入生产空心胶囊并予以销售。被告人潘某甲负责购买明胶、溶胶，被告人张某甲负责切割胶囊、拣胶、包装和销售。其中2011年年底至2012年4月期间，被告人潘某乙负责看线、机修。
2012年4月，被告人张某甲将部分空心胶囊存放于上述家中二楼、三楼房间内。经查实，张某甲将其中15.75件0号空心胶囊（每件8万粒）销售给他人，销售金额共计人民币7310元。具体分述如下：
1、2013年下半年至2014年4、5月，被告人张某甲以人民币400元／件的价格先后几次销售给潘某己、潘某戊夫妇（均另案处理）0号红黄、蓝白空心胶囊共计10件，销售金额共计人民币4000元。
2、2014年10、11月，被告人张某甲以人民币550元／件的价格销售给安徽省亳州市东风中药材栈经营者谭某甲（另案处理）0号灰白空心胶囊3.75件，销售金额共计人民币2010元。
3、2014年11月中旬，被告人张某甲以人民币650元／件的价格销售给安徽省亳州市万齐包装机械经营部经营者被告人李某乙0号蓝白空心胶囊2件，销售金额共计人民币1300元。
被告人李某乙明知上述2件空心胶囊掺有工业明胶，为牟取利益，仍以明显低于市场的价格予以购买，并以人民币700元／件的价格销售给他人，销售金额共计人民币1400元。
2015年1月29日，新昌县公安局民警在上述张某甲家中依法扣押0号空心胶囊共计11件（其中胶囊帽1件），合计货值约人民币5000元。经检验，被扣押空心胶囊送检样品铬含量均超过相关标准。
二、2014年11月至2015年1月期间，被告人丁某与潘孝伟、邵书庆（另案处理）在未取得工商营业执照、药品生产许可证的情况下，在河南省南乐县杨村乡天宇家具城内创办胶囊厂，在厂内安装两条空心胶囊生产线，利用从他人处购买的工业明胶掺入生产空心胶囊并予以销售。生产线实行员工两班轮流工作制，被告人段某负责溶胶，被告人李某甲、潘某丙负责看线、打胶，被告人丁某与邵书庆负责发货。其中2014年11月至12月期间，被告人潘某甲负责安装生产线、机修；2014年12月至2015年1月期间，被告人潘某丙负责机修，被告人潘某丁负责看线、打胶，被告人王某负责切割胶囊，被告人马某负责拣胶。被告人张某甲在该厂烧饭期间指导工人拣胶，其又明知上述空心胶囊掺有工业明胶，为牟取利益，以450元／件的价格从潘孝伟处购买空心胶囊共计27件，后加价销售给他人，销售金额共计人民币15760元。具体分述如下：
1、2014年11月初，被告人张某甲以620元／件的价格先后两次销售给河北省安国市聚杰中药机械销售有限公司经营者刁某（另案处理）0号蓝白、透明空心胶囊共计20件，销售金额共计人民币12400元。
2、2014年11月中旬，被告人张某甲以480元／件的价格销售给盛某（另案处理）0号蓝白空心胶囊7件，销售金额共计人民币3360元。
2015年3月13日，新昌县公安局民警在上述胶囊厂依法扣押0号空心胶囊51件，合计货值约人民币30000元。经检验，被扣押空心胶囊送检样品铬含量均超过相关标准。
三、2014年10、11月，被告人张某甲明知系掺有工业明胶的空心胶囊，为牟取利益，从他人处以人民币600元／件的价格购买0号全白空心胶囊10件、以人民币400元／件的价格购买0号肉色空心胶囊9件，后分别以人民�650元／件、500元／件的价格销售给谭某甲，销售金额共计人民币11000元。
2015年1月至3月，被告人张某甲、潘某甲、潘某乙、李某乙、李某甲、潘某丙、丁某、马某、段某先后被公安机关抓获归案。2015年3月10日、12日，被告人王某、潘某丁先后自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。
原判确认了相应的证据。
原判认为，被告人张某甲故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料并予销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人潘某甲、丁某故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人潘某乙、段某、李某甲、潘某丙、潘某丁、马某、王某故意在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产有毒、有害食品罪；被告人李某乙销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的空心胶囊，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人张某甲、潘某甲在第一节犯罪事实中起主要作用，被告人丁某在第二节共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人潘某乙在第一节犯罪事实中，被告人段某、李某甲、潘某丙、潘某甲、潘某丁、马某、王某在第二节共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人王某、潘某丁犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人张某甲、潘某甲、丁某、潘某乙、段某、马某、李某甲、潘某丙、李某乙归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人潘某丙有劣迹，可酌情从重处罚。被告人潘某乙、李某甲、潘某丙、潘某丁、王某归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，�告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可酌情从轻处罚并适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人丁某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；三、被告人潘某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人段某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元；五、被告人潘某乙犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；六�被告人潘某丙犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；七、被告人李某甲犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；八、被告人马某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；九、被告人潘某丁犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；十、被告人王某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；十一、被告人李某乙犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；十二、禁止被告人潘某乙、潘某丙、李某甲、潘某丁、王某在缓刑考验期内从事食品生产经营活动；十三、新昌县公安局扣押的铬超标胶囊、工业明胶及胶囊生产线予以没收。
上诉人张某甲提出：其出售的胶囊中部分铬含量合格，原判认定其出售胶囊铬均超标没有事实依据。2012年毒胶囊事件发生时，镇政府承诺不再追究其责任，故2011年至2012年4月期间的行为不应再予以认定。原判量刑过重，请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。
上诉人潘某甲提出：2012年毒胶囊事件发生时，因其当即拆除生产线，镇政府承诺不再追究其责任，故本案第一节事实不应再予认定。其在第二节事实中只是一般的员工，且生产时间短，危害小，也未获取利益，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人段某提出：其只是一般员工，仅领取固定工资收入，与其他同为员工的同案犯比较，量刑过重，请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定的原审被告人生产、销售铬超标胶囊的犯罪事实有经原审庭审质证、认证的证人潘某戊、潘某己、李某丙、李某丁、刁某、盛某、张某乙、雎亚娜、谭某甲、谭某乙、谭某丙、朱某证言，搜查笔录、扣押清单及照片，检测报告，工商登记资料、行政处罚决定书，辨认笔录、银行交易明细，现场录像等证据予以证实，各原审被告人对事实也均无异议。对原审查明的事实本院予以确认。
对上诉人张某甲提出其销售的胶囊并非全部都铬含量超标，有部分胶囊系合格的上诉理由，经查，关于本案的第一节事实中张某甲低价销售给潘某己、潘某戊夫妇、谭某甲、李某乙的0号胶囊是其在2011年至2012年4月期间用工业明胶生产。该事实有潘某甲、潘某乙的供述及相关的证人证言予以证实，张某甲对此亦供认不讳。检测报告亦证实案发后公安机关从张某甲处扣押其剩余的0号胶囊经检测铬含量均超标。关于本案第二节事实中张某甲销售胶囊是从儿子潘孝伟在河南办的胶囊厂购入，张某甲对其销售的胶囊明知系工业明胶生产。该事实有张某甲的供述、胶囊购买人的证言予以证实。且公安机关案发后从河南南乐胶囊厂扣押的胶囊经检测铬含量均超标。关于本案第三节事实中张某甲销售给谭某甲的胶囊案发后从谭某甲处被扣押，经检测铬含量均超标。综上，原判认定张某甲销售铬超标胶囊的事实依据充分，原判对尚无充分证据证实张某甲销售的系铬超标胶囊其他三节事实已经予以剔除。张某甲关于原判认定的其销售胶囊中部分系合格胶囊的辩解与事实不符，本院不予采信。
对张某甲、潘某甲提出2012年毒胶囊事件发生时，镇政府承诺不再追究责任，故2011年至2012年4月期间的行为不应再予以认定的上诉理由，本院认为，行为人是否应承担刑事责任应由司法机关依照相关法律规定予以决定，镇政府无权对�问题作出承诺。即便当时因其及时拆除生产线，未对其追究刑事责任，但其在毒胶囊事件爆发后，仍将剩余毒胶囊出售，继续从事毒胶囊的生产、销售，可见其主观恶性大，且之前犯罪行为亦未超过追诉时效，故对2012年之前的犯罪行为一并予以追究并无不当。
本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。关于上诉人张某甲、潘某甲、段某提出原判量刑过重，的上诉意见，上诉人张某甲、潘某甲未经批准，私设胶囊生产线，利用工业明胶生产有毒有害胶囊。在2012年毒胶囊事件发生后，张某甲、潘某甲将之前剩余部分胶囊出售，帮助儿子潘孝伟在河南再次用工业明胶生产、销售胶囊。可见其主观恶性大，理应严惩。上诉人段某在胶囊生产中负责溶胶，溶胶工职责是将明胶融化后，再加入色素着色。溶胶是使用明胶环节，溶胶工对明胶性质认识�度比其他工种更高。虽然段某系一般员工，其在胶囊生产作用与其他工种所起作用更大。原判根据本案犯罪事实、情节，对三上诉人所作量刑基本适当。上诉人张某甲、潘某甲、段某的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 谢檬杰
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 高海燕