湖北省洪湖市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂1083刑初218号
公诉机关洪湖市人民检察院。
被告人刘齐平，男，1991年5月31日出生，汉族，洪湖市人，初中文化，家住洪湖市，无业。因涉嫌开设赌场罪，于2017年4月24日被公安机关抓获，2017年4月25日被洪湖市公安局刑事拘留，2017年6月1日经洪湖市人民检察院批准逮捕，2017年6月2日由洪湖市公安局执行。现羁押于洪湖市看守所。
辩护人李银海，湖北玉沙律师事务所律师。
洪湖市人民检察院以鄂洪检刑诉（2017）201号起诉书指控被告人刘齐平犯赌博罪，于2017年10月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭进行了审理。洪湖市人民检察院指派检察员徐帅出庭支持公诉，被告人刘齐平及辩护人李银海到庭参加诉讼，现已审理终结。
洪湖市人民检察院指控被告人刘齐平在互联网上以自己为群主（昵称：心扉PC）建立了一个QQ群（群名：心扉PC群），将在网上打游戏认识的网友拉进该群作为群成员，尔后，被告人刘齐平在淘宝网上购买机器人软件，并注册机器人QQ号，并设定了利用各种官网数据进行赌博的规则，被告人刘齐平利用该机器人软件在“心扉PC群”内对成员下注情况进行统计和管理，并在支付宝上分别以自己名字和“卢某”以及财付通上设立帐号开设网络赌场赌博，获利总额共计1195092.18元的犯罪事实。公诉机关同时向本院移送了被告人刘齐平在互联网上赌博获利的相关证据。公诉机关认为，被告人刘齐平以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，提请本院依法判处。
被告人刘齐平对公诉机关所指控的犯罪事实无异议。但以自己赌博获利只有十多万元、群内参赌人员只有二、三十人为由，提出了辩解意见。
辩护人李银海的辩护意见：一、起诉书指控被告人刘齐平聚众参与赌博的人数为470人，赌博下注短信798412条，获利金额1195092.18元的事实不清，二、被告人刘齐平能主动认罪，并如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
经审理查明，被告人刘齐平在网上自己建了一个QQ群（群号为529802、群名为“心扉PC群”），自己为群主（QQ号：77×××16、昵称：心扉财物），将网上打游戏认识的大量网友拉进该群作为群成员，尔后自己在淘宝网上购买机器人软件，并注册机器人QQ号，该机器人软件能自动读取“PC蛋蛋”和“加拿大”福彩的官网数据，并已经设定了各种利用官网数据进行赌博的规则，被告人刘齐平利用该机器人软件在“心扉PC群”内对成员下注的情况进行统计和管理。在赌博过程中，成员会在群内发出相关下注的消息。如“100大”、“200小单”、“15T20”，机器人软件会自动识别成员的身份（QQ号）和下注的情况，并根据设定的规则对该成员的输赢情况进行管理，当参赌人员下注输了后，要通过QQ、微信和支付宝向被告人刘齐平所指定的QQ、微信和支付宝转账，被告人刘齐平在收到转账成功的消息后，便通过机器人软件给参赌成员上分（网上赌博的1分对应人民币1元），参赌成员便可继续在群内发消息下注进行赌博。反之，当参赌成员下注赢了后，机器人软件会自动在该成员账户上加分，若参赌群成员不想继续下注时，便会群内发“回”的消息，被告人刘齐平便会通过机器人软件在该成员的账户上下分，同时通过上述三种方式给对方转账。
2017年4月24日晚，被告人刘齐平被抓获后，经洪湖市公安局网络安全侦查大队对其所使用的手机进行电子数据的提取固定，发现被告人刘齐平所建的用于赌博的“心扉PC群”成员共有470人，从手机（IMEI：354382064709722）中发现，自2016年12月18日19时17分至2017年4月13日7时16分，该群内成员进行下注赌博的消息有778418条；从手机（IMEI：354379065404345）中发现，自2017年4月24日18时22分至2017年4月24日23时52分，该群内成员下注赌博的消息有1944条；从手机（IMEI：357000065076761）中发现，自2017年4月12日7时38分至2017年4月24日23时52分，该群内成员下注赌博的消息有18050条。
其中：被告人刘齐平支付宝于（账号13×××63）2016年12月18日至2017年4月24日23：00：00总计获利—600562.47元；以“卢某”姓名登记的支付宝于（账号13×××45）2016年12月18日至2017年4月24日23：00：00总计获利198432.83元；被告人刘齐平财付通（账号Woaln177）从2016年12月18日至2017年4月24日的获利金额合计1597221.82元。
综上，经湖北润为联合会计师事务所提供审计报告证实：被告人刘齐平使用两个支付宝和一个财付通账号开设网络赌场赌博，获利金额总计1195092.18元。
认定上述事实的证据如下：
1.被告人刘齐平户籍信息、扣押清单、个人房屋出租合同，刘齐平银行卡交易记录，犯罪嫌疑人之间的聊天记录，“心扉PC”群成员列表、聊天记录、下注记录，卢某支付宝交易记录、银行卡交易记录截图，洪湖市公安局治安大队情况说明，洪湖市公安局网络安全大队情况说明等书证；
2.苹果6plus手机三部、电脑主机一台等物证；
3.被害人王某1等6人的陈述；
4.证人殷某等3人的证言；
5.湖北润为联合会计事务所报告书；
6.刘某、邱某、卢某讯问笔录；
7.被告人刘齐平的供述与辩解。
以上证据材料，经庭审举证质证，其材料来源合法。情节严重，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人刘齐平以营利为目的，在计算机网络上以开设“心扉PC”群为名，实则上行开设赌场赌博之实，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关所列举的犯罪事实成立，但指控的罪名不当。辩护人李银海的辩护意见，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被告人刘齐平以赌博获利只有十多万元，参赌人员只有二、三十人之辩解意见，经查，2017年4月24日晚，洪湖市公安局网络侦查大队在抓获被告人刘齐平后，现场对其所使用的手机进行数据提取并加以固定，并对所建的“心扉PC群”成员共470人清点排序并列表。被告人刘齐平所辩称的获利只有十多万元，此账目收益与支出至最后的盈利数据，是经过具有国家会计审计资格的湖北润为联合会计事务所提供最终审计报告而得出的结论。且被告人刘齐平在群内发展成员、为网络赌博提供资金支付结算服务、设立多个账号一人使用，管理网络上开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资账户内的资金维护等等。此外，两高一部所规定建立赌博网络后，提供他人组织赌博，构成“情节严重”共有八种表现情形，行为人只需具有其中之一的，便达到此罪的犯罪构成要件，且被告人的行为，已触犯到多项规定，故被告人刘齐平的辩解意见缺乏客观事实依据，本院不予采信。根据被告人的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第二款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人刘齐平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月24日起至2020年10月23日止）。
二、继续追缴被告人刘齐平赌资利润，上缴国库。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨国华
人民陪审员 廖 元
人民陪审员 杜万云
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 雷 佳