山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱中商终字第180号
上诉人（一审被告）：山东京庄建设有限公司，住所地：山东省曹县（青岛）工业园区。
法定代表人：王沂伟，董事长。
委托代理人：付永刚、周云昌，山东泉舜律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：莱芜市鹏泰物资有限公司，住所地：高新区龙潭东大街。
法定代表人：卢化春，经理。
委托代理人：魏小林，莱芜莱城浩正法律服务所法律工作者。
一审被告：魏丕文。
一审被告：魏延培。
一审被告魏丕文、魏延培共同委托代理人：任启文，莱芜莱城凤城法律服务所法律工作者。
一审被告：魏纪友。
上诉人山东京庄建设有限公司（以下简称“京庄公司”）因买卖合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2015）莱商初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人京庄公司的委托代理人付永刚、周云昌，被上诉人莱芜市鹏泰物资有限公司（以下简称“鹏泰公司”）的法定代表人卢化春、委托代理人魏小林，一审被告魏丕文、魏延培及共同委托代理人任启文到庭参加诉讼。一审被告魏纪友经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
鹏泰公司一审诉称：2013年11月27日，鹏泰公司与京庄公司莱芜分公司负责人谢金良签订钢材购销合同，给该公司在莱城区口镇港里村的工地供应钢筋，截止2013年12月10日，欠货款328001.20元，京庄公司莱芜分公司负责人谢金良出具欠条，魏纪友、魏丕文、魏延培提供担保。该款经鹏泰公司多次催要，债务人并不履行。2014年3月27日，谢金良等人给鹏泰公司出具保证书，保证在2014年4月1日之前偿还全部货款，逾期不付承担由此产生的一切费用。京庄公司莱芜分公司系京庄公司的分公司。根据法律规定，京庄公司应对分公司的行为承担责任。请求判令京庄公司、魏丕文、魏延培、魏纪友连带偿还欠款328001.20元及支付违约金（自2013年11月28日起至实际付款日，每天按428.20元支付）和实现债权的费用10000元；诉讼费、保全费由京庄公司、魏丕文、魏延培、魏纪友承担。
一审法院查明：京庄公司是山东曹县工商行政管理局于2003年3月31日注册成立的有限责任公司，法定代表人为王沂伟，注册资金5000万元人民币。京庄公司莱芜分公司于2013年10月9日在莱芜市莱城区工商行政管理局注册登记，隶属山东京庄建设有限公司，经营期限为长期，负责人谢金良。谢金良以京庄公司代表人的身份与莱芜市莱城区港里村签订《港里村安置楼建设施工合同书》。合同约定：京庄公司以招投标价格每平方米1860元垫资承建莱芜市港里村的规划住宅楼；合同双方对承建工程概况、合作原则方式方法、双方权利义务、合同变更转让、违约责任以及合同效力均作出了约定，该合同盖有（甲方）莱芜市莱城区口镇港里村村民委员会单位章，盖有（乙方）京庄公司单位章，代表人栏由谢金良签字。2013年11月20日，京庄公司在莱芜日报上发出公告，公告内容：“为确保公司稳定××发展，经公司研究决定，自2013年11月20日起停止京庄公司及莱芜分公司在莱芜市的一切开发建设工程项目。此前与我公司及分公司有业务联系往来的单位和个人，限2013年11月27日前与原联系人协商解决，也可与我公司总部联系协商处理，逾期我公司不承担任何责任”。2013年11月20日，谢金良给京庄公司出具承诺书一份，承诺书表明谢金良因合作条款的原因，与京庄公司不再合作，之前在莱芜以京庄公司名义发生的一切业务，由其个人负责一切责任，与京庄公司无关。2013年11月27日，鹏泰公司（甲方、供方）与京庄公司莱芜分公司莱芜港里项目部（乙方、需方）签订《钢材购销合同》一份，该合同对供应产品的名称、规格、单价、质量标准及接收验收方式、货款结算方式、违约责任进行了约定，合同落款甲方为鹏泰公司且盖有鹏泰公司公司章，乙方为谢金良签字。该合同约定货款每三百吨结清一次，在三个月内该批货物达不到三百吨也必须结清这批货款。若到付款日期后，乙方不能按时付款的，甲方有权停止乙方施工，并且把所欠货款从发货之日起每天每吨加收5元支付给甲方违约金。2013年11月28日，鹏泰公司的货物销售单由谢金良签字，该销售单位表明：销货单位为鹏泰公司，购买单位为口镇港里村生活区，数量为85.64吨，货款328001.20元。2013年12月10日，谢金良出具欠条一份，该欠条记载：钢筋款（85.64吨，规格见送货单明细），共计货款328001.20元，欠款人谢金良，保证人魏纪友、魏延培、魏丕文。2014年3月27日，谢金良出具保证书一份，该保证书记载：在2014年4月2日之前一次性付清欠鹏泰公司钢筋款328001.2元，此货款如在2014年4月2日之前付不清，由港里社区工地所存同等价值钢筋如数补还，或由担保人魏纪友、魏丕文、魏延培等三人无条件偿还，此间所产生一切费用由欠款人与担保人全部承担，欠款人谢金良，保证人魏纪友、魏延培、魏丕文。鹏泰公司于2014年9月25日请求法院判令谢金良、魏纪友、魏丕文、魏延培支付钢材款，后由于鹏泰公司没有在法院指定的期限内提供谢金良确切地址，被裁定驳回起诉。2015年5月15日，莱芜莱城浩正法律服务所给原告出具发票一张，该发票表明鹏泰公司代理费10000元。2015年1月26日，鹏泰公司又起诉京庄公司、魏纪友、魏丕文、魏延培至法院，请求判令京庄公司、魏丕文、魏延培、魏纪友连带偿还欠款328001.20元及支付违约金（自2013年11月28日起至实际付款日，每天按428.20元支付）和实现债权的费用10000元。
一审法院认为：公司对其法定代表人及其工作人员从事其职务经营活动，产生的民事责任由其公司承担。分公司可以自己名义从事其与法律地位相当的民事活动的分支机构，分公司不具有法人资格，其在参与民事活动中产生的民事责任由公司承担。京庄公司与莱芜市莱城区港里村签订《港里村安置楼建设施工合同书》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应当认定合法有效。京庄公司与京庄公司莱芜分公司的负责人谢金良签订承诺书，该行为系公司内部行为，且京庄公司未到京庄公司莱芜分公司的登记机构进行负责人变更，法律上并没有终止谢金良的京庄公司莱芜分公司的负责人职务，其对抗谢金良非职务行为系个人行为签订《钢材购销合同》的理由，不能成立。京庄公司在莱芜日报上发表公告的行为，是单方意思表示，对其没有约定用该方式设立与变更相对方的权利义务缺乏约束力。京庄公司莱芜分公司在组织实施港里村安置楼建设中，可以在核准的范围内，依法与他人签订合同，因此，京庄公司莱芜分公司谢金良与鹏泰公司签订的《钢材购销合同》，系合同双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，该合同合法有效。鹏泰公司依《钢材购销合同》约定，将钢材送到港里村安置房施工工地，并由莱芜分公司负责人谢金良在销货单上签字验收，完成了交付货物的义务，京庄公司莱芜分公司未能如约支付货款属于违约，应当承担违约责任。京庄公司莱芜分公司作为京庄公司的分支机构，其对外经营活动中产生的权利义务均应由京庄公司承担，因此，鹏泰公司要求京庄公司偿还欠款328001.20元及支付违约金的诉讼请求，予以支持。谢金良在出具的欠条保证书中，对未按期还款所产生的费用进行了约定，为此，鹏泰公司要求京庄公司支付实现债权10000元费用的请求，予以支持。魏纪友、魏丕文、魏延培为债务人提供保证担保，并未约定保证方式和保证期限，应当认定为连带责任担保，鹏泰公司曾于2014年9月25日以买卖合同纠纷为由向法院提起诉讼，要求保证人承担保证责任，因此，担保人的担保期间应从要求保证人承担责任的日期起计算保证诉讼时效，鹏泰公司要求魏纪友、魏丕文、魏延培承担连带偿还货款的请求符合法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第三条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、京庄公司向鹏泰公司支付货款328001.20元和违约金（自2013年11月28日起至判决生效之日，每天按428.20元支付）以及实现债权的费用10000元；二、魏纪友、魏丕文、魏延培对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费6220元，保全费2220元，由京庄公司负担。
京庄公司不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实错误，第一、认定谢金良的个人行为属于职务行为错误。谢金良与京庄公司终止合作关系后，以个人名义与鹏泰公司签订钢材购销合同，以个人名义向鹏泰公司出具欠条，与京庄公司无任何关系。第二、认定2013年11月20日后谢金良仍是上诉人职工错误，京庄公司已于2013年12月10日刊登公告，表明谢金良终止与京庄公司的合作关系，不再是上诉人职工。第三、认定京庄公司与莱芜市莱城区港里村存在建设施工合同关系错误。《港里村安置楼建设施工合同书》是复印件，没有合同原件；一审判决适用法律错误。一审法院适用法律的前提是谢金良是京庄公司的员工，而事实情况是谢金良不是京庄公司职工；一审审理程序违法，京庄公司追加谢金良为被告，一审法院置之不理，造成程序严重违法；一审法院确定的违约金过高，请求予以调整；请求撤销原判、改判京庄公司不承担付款责任。
鹏泰公司二审辩称：首先，京庄公司的上诉是围绕着2013年12月10日在莱芜日报上刊登的公告及京庄公司莱芜分公司负责人谢金良同日出具的承诺书来进行的，并以此主张谢金良的行为是个人行为，与京庄公司无关，该观点不能成立。理由如下：1、谢金良出具的承诺书不具有真实性。2、京庄公司在莱芜日报刊登公告的行为既不是法定行为也不是约定行为，该公告对鹏泰公司没有约束力。3、京庄公司莱芜分公司是2013年10月9日在莱芜市工商局登记设立的，负责人是谢金良，该登记状态一直持续到2015年6月8日，京庄公司在2015年6月8日首先变更了京庄公司莱芜分公司的负责人，由谢金良变更为黄国华，然后于当日注销了京庄公司莱芜分公司。也就是说谢金良与鹏泰公司签订购销合同、出具欠条时仍然是京庄公司莱芜分公司的负责人。其行为仍然是职务行为。4、京庄公司刊登公告的内容与工商登记事实不一致，应以工商登记为准。其次，一审法院适用法律正确。一审法院正确认定了谢金良的职务行为，适用法律正确。第三、一审法院程序合法。鹏泰公司在一审中并未追加谢金良为被告。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。
魏丕文、魏延培二审述称：京庄公司称谢金良的行为不是职务行为与事实不符。魏丕文、魏延培在知道谢金良是分公司的负责人的前提下才提供的担保，两人不是为谢金良个人担保，而是为公司担保。保证期间不因任何的事由发生中断、中止和延长的后果，鹏泰公司起诉京庄公司时已超过六个月的担保期限，魏丕文、魏延培已解除了担保责任。
鹏泰公司为证明其观点，向本院提交京庄公司莱芜分公司的工商登记信息两份。证明2015年6月8日，京庄公司对莱芜分公司的负责人进行了变更登记，由谢金良变更为黄国华，同日注销了该分公司。京庄公司于2013年12月10日在莱芜日报刊登的公告的内容以及谢金良出具的承诺书的内容，与该工商登记载明的信息不一致，根据该工商信息，鹏泰公司认为谢金良与上诉人中止合作关系的时间是在2015年6月8日，而非京庄公司所称的2013年12月10日。谢金良自2013年10月9日至2015年6月8日这段时间所实施的与公司业务相关的活动均应认为是职务行为，因此，京庄公司应当对其工作人员的行为引起的法律后果承担责任。
京庄公司的质证意见：对证据的真实性没有异议，虽然变更负责人是2015年6月8日，但谢金良在2013年12月10日已经不是公司的负责人。
魏丕文、魏延培对证据无异议。
魏纪友未作质证。
对鹏泰公司二审提交的证据，本院经审核认定如下：工商登记材料的形式、来源均符合法律规定，与本案有关联性，能够证实京庄公司莱芜分公司负责人变更的事项，应认定为有效证据。
本院查明：2013年11月27日，鹏泰公司与谢金良签订的《钢材购销合同》中，需方名称为“京庄公司莱芜分公司港里项目部”，送货地点为“港里项目部工地”，购货用途为“根据工程建设所需”，购货数额为“根据工程进度需要，分期分批购买钢材”。2015年6月8日，京庄公司莱芜分公司的负责人由谢金良变更为黄国华。同日，京庄公司莱芜分公司注销，注销原因：“决议解散”。
其余事实，与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题主要有以下三点：1、一审程序是否违法。2、谢金良与鹏泰公司签订购销合同产生的法律效力是否及于京庄公司，京庄公司是否应当承担民事责任。3、鹏泰公司请求的违约金应如何计算。
一、关于一审程序是否违法。
本案案由为买卖合同纠纷，解决的是合同双方基于买卖关系产生的纠纷，谢金良作为京庄公司莱芜分公司的负责人签订合同，不是本案必须进行共同诉讼的当事人。京庄公司在一审中请求追加谢金良为被告参加诉讼，无法律依据，其诉称一审程序违法的上诉意见，本院不予采信。
二、关于谢金良与鹏泰公司签订购销合同产生的法律效力是否及于京庄公司，京庄公司是否应当承担民事责任。
《中华人民共和国公司法》第三条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记”。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十六条规定：“分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围”，第四十八条规定：“分公司变更登记事项的，应当向公司登记机关申请变更登记…变更负责人的，应当提交公司的任免文件以及其身份证明”。由此可见，分公司负责人变更应当办理变更登记，从而向社会公众公示代表权变更的状态，提高交易效率，维护交易安全及交易秩序。如果分公司负责人的变更未及时进行工商变更登记的，对外不具有公示力，不能产生对抗善意第三人的效力。本案中，谢金良与鹏泰公司签订购销合同时间为2013年11月27日。京庄公司莱芜分公司变更负责人的日期是2015年6月8日。签订合同时谢金良仍然是京庄公司莱芜分公司注册登记的负责人。鹏泰公司作为善意第三人基于谢金良担任京庄公司莱芜分公司负责人的身份与其签订钢材购销合同，而合同约定的产品名称、需方名称、送货地点、购货用途、购货数额等均与京庄公司莱芜分公司港里工地施工项目存在关联性，所以购销合同的相对方是谢金良担任负责人的京庄公司莱芜分公司，而不是谢金良个人。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。一审法院认定由京庄公司承担支付货款的民事责任是合法的。
京庄公司称谢金良的行为是个人行为不是职务行为，故京庄公司不应承担民事责任。该意见与工商登记的信息不符，即使京庄公司在其内部正确履行了关于分公司负责人变更的手续，但其法律效力仅仅在于公司内部，在工商变更登记之前，不能对抗善意第三人。京庄公司在莱芜日报刊登公告以及谢金良出具承诺书的行为，不符合《中华人民共和国公司登记管理条例》关于分公司负责人变更的法定程序，不能对抗鹏泰公司的诉求。对京庄公司的此项上诉意见，本院不予采信。
三、关于鹏泰公司请求的违约金应如何计算。
购销合同约定的违约责任为“每吨每天加收5元”，一审法院认定每天违约金为428.20元，以此计算每年的违约金约为货款本金的47%。京庄公司认为违约金过高，请求本院予以调整。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于法律保护的最高年利率24%的规定，综合本案案情，本院酌定违约金为每年按欠付货款的24%收取，违约金应自双方约定的最后还款期限2014年4月2日开始起算。
综上，京庄公司提出请求减少违约金的意见，本院对违约金依法予以酌减。京庄公司的其余上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决对违约金的计算过高，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城商初字第211号民事判决第二项，即“魏纪友、魏丕文、魏延培对上述款项承担连带清偿责任”。
二、变更莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城商初字第211号民事判决第一项，即“山东京庄建设有限公司于该判决生效后十日内支付莱芜市鹏泰物资有限公司货款328001.20元和违约金（自2013年11月28日起至该判决生效之日，每天按428.20元支付），实现债权的费用10000元”变更为“山东京庄建设有限公司于该判决生效后十日内支付莱芜市鹏泰物资有限公司货款328001.20元和违约金（自2014年4月2日起至该判决生效之日，以欠付货款为基数，按年利率24%计收取违约金），以及实现债权的费用10000元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6220元，保全费2220元，由山东京庄建设有限公司负担；二审案件受理费6220元，由山东京庄建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢攸军
代理审判员 任晓兰
代理审判员 葛宝玉
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 刘 青