河南省洛阳市涧西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0305刑初541号
公诉机关洛阳市涧西区人民检察院。
被告人史大朋，男，1982年3月15日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地：河南省温县），捕前住北京市通州区。2014年8月25日北京市公安局通州分局永顺派出所民警将其抓获，同年8月26日羁押于北京市通州区看守所，2014年8月29日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局长春路分局刑事拘留，同年9月10日因涉嫌信用卡诈骗犯罪被洛阳市公安局长春路分局执行逮捕。
辩护人牛佩伟、孙鹏，河南开物律师事务所律师。
洛阳市涧西区人民检察院以洛涧检刑诉（2014）360号起诉书指控被告人史大朋犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2014年12月18日向本院提起公诉。本院于2015年3月18日作出（2014）涧刑公初字第383号刑事判决。宣判后，被告人史大朋不服一审判决，向洛阳市中级人民法院提出上诉。洛阳市中级人民法院审理后，认为原判认定部分事实不清，于2015年6月30日作出（2015）洛刑一终字第98号刑事裁定，撤销了本院（2014）涧刑公初字第383号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2016年2月2日作出（2015）涧刑重字第3号刑事判决。宣判后，被告人史大朋不服判决，向洛阳市中级人民法院提出上诉，检察机关提出抗诉，洛阳市中级人民法院审理后，认为原审法院审理原审被告人史大朋犯诈骗罪、信用卡诈骗罪过程中存在可能影响公正审理的情形，且本案部分事实不清，于2016年11月3日作出（2016）豫03刑终146号刑事裁定，撤销了本院（2015）涧刑重字第3号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法再次另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市涧西区人民检察院指派检察员酒松娇依法出庭支持公诉。被告人史大朋及其辩护人牛佩伟、孙鹏到庭参加诉讼。本案报经本院审判委员会研究后作出决定。现已审理终结。
洛阳市涧西区人民检察院指控，2013年6月份，史大朋编造虚假理由向于某借款。2013年7月19日17时左右，于某将魏某卡号为62×××82的中国银行卡内170万元，转入史大朋卡号为62×××01的中国银行卡内，史大朋于当天打了一张200万元借条，于某做担保。后史大朋以自己的新安县新城区亚威花园1号楼2103房产证和别克商务车作抵押。借款到期后，史大朋一直推脱不还钱。后经查明，史大朋提供的用于抵押的房产证系假证，骗取的钱款用于购买车辆等。
2013年6月18日，史大朋向中国银行洛阳分行七里河支行提供了假房产证等虚假资信证明，申请办理了一张信用额度为20万元的中国银行白金卡（卡号：60×××36）。2013年12月9日，史大朋通过POS机套现30万元，但未按照信用卡约定在到期前归还全部欠款，经中国银行多次以电话、短信、发函等形式催收还款，史大朋拒不履行还款义务，至2014年5月9日银行报案时已逾期五个月，拖欠信用卡本金共300098元。案发后，被告人史大朋家属已于2014年9月16日将欠款本息全部还清。
公诉机关认为，被告人史大朋以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人史大朋恶意透支信用卡，数额特别巨大，经发卡银行多次催收后，超过三个月仍未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项之规定判处。
被告人史大朋辩解，1、其不构成诈骗罪。当时借款是于某作的担保，借钱目的是用于投资开发房地产，并没有虚构事实，本案的出借人不是魏某。制作假房产证是为了让他人以此证作为抵押，去融来资金偿还于某，不是用于向于某借款做的抵押。于某向公安机关提供的假房产证不是史大朋制作，与史大朋无关。2、对于指控的信用卡诈骗事实和罪名均认可，自愿认罪，但透支款息已全部退赔，希望从轻处罚。
其辩护人辩称，一、史大朋不构成诈骗罪。1、本案系民间借贷，借款本金应是170万元。借款到期后，史大朋有两部车和亚威金尊世家2602号房产，足以偿还债务，于某等人已扣押了史大朋价值62万元的辉腾车，仅欠100余万元。2、史大朋借款的目的是为了开发房地产，因于某等人的原因改变了借款用途，于某等人说服史大朋开办担保公司，史大朋借款时并没有虚构事实。3、于某向公安机关提供的假房产证不是史大朋制作，与史大朋无关，与本案的借款无关，不存在史大朋以假证作为抵押让于某帮忙借款的事实。4、本案的出借人不是魏某。二、史大朋构成信用卡诈骗罪，其在公安机关侦查诈骗犯罪过程中，主动交代了信用卡诈骗的事实，应属自首；史大朋亲属在法院判决前已归还全部本息；综上建议对其减轻处罚，判处三年以下有期徒刑。
经审理查明：
一、诈骗事实
2013年6月份，被告人史大朋为设立担保公司编造了以开发房地产缺乏资金为由，向于某提出借款，于某联系朋友被害人魏某，魏某同意借款。2013年7月19日，魏某将自己身份证和中国银行卡交给于某，于某与史大朋一同到中国银行，由于某将魏某的中国银行卡内170万元转入史大朋的中国银行卡内，转款后史大朋于当天出具了一张200万元的借条，期限至2013年10月19日，于某作为担保。后史大朋将一本自己名下的房屋所有权证（新安县新城区亚威花园1号楼2103号）和一辆牌号为豫Ｃ×××××的别克商务车的登记证书交给于某，作为该借款的抵押。借款到期后，于某多次催促史大朋还钱，史大朋一直推脱未还。后魏某等人发现史大朋提供的用于抵押的房产证系假证，即向公安机关报案。
另查明，上述170万元转入史大朋中国银行卡内后，史大朋并未用做实际投资经营，其主要用作偿还债务、出借资金给他人、个人日常消费等，并花费62万元购买了一辆大众辉腾牌轿车。魏某在向史大朋讨要欠款过程中，将该辉腾车开走，余款史大朋未退还。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被告人史大朋的供述，主要证明其为设立担保公司编造了开发房地产项目缺少资金，向于某提出借款。后二人在中国银行，由于某向史大朋中国银行卡内转入170万元。借款期限到后，史大朋一直未还款，为延缓还款期限，史大朋伪造了位于新安县亚威金尊世家11号楼2602号的假房产证，并让于某看了该证。因史大朋所借钱款已挥霍消费，无法偿还该款的事实。
2、被害人魏某的报案材料及陈述，主要证明其经于某介绍同意借款给史大朋，并将自己的银行卡和身份证交给于某，由于某向史大朋的银行卡内转入170万元。后魏某发现史大朋借款理由系编造，又发现史大朋用于抵押的房产证系伪造的假证，魏某意识到自己被骗。后在追要欠款过程中，魏某将史大朋的辉腾轿车开走，剩余欠款史大朋未归还。
3、证人于某的证言，主要证明史大朋以开发房地产缺乏资金为由，向于某提出借款，并承诺可以用房产证和车辆做抵押。于某联系朋友魏某后，魏某同意借款。后于某用魏某的中国银行卡向史大朋的中国银行卡内转入170万元（扣除了30万元利息），由史大朋出具了200万元的借条。史大朋将一本房产证（位于新安县新城区亚威花园1号楼2103号）交给于某，当时关某在场。后于某查实该房产证系假证，亚威花园房产证还没有开始办理，根本没有21层，于某意识到被骗的事实。
4、证人关某的证言，主要证明史大朋通过于某借款200万元，在2013年8月份，史大朋将一个房产证和车辆登记证直接给了于某，当时关某在场。因史大朋借于某的钱，于某让史大朋拿房产证和车辆作抵押，于某拿到房产证后，关某看到是新安县亚威花园的房产证。
关某2014年3月18日书写的证明，内容为“2013年8月16日有史大朋拿着新安县新城区亚威花园一套房产证及商务别克在新区厚德办公室交给于某做为抵押，当时我们三人在场。特此证明。”。
5、证人邓某1的证言，证明2013年6月7日邓某1借给史大朋200万，借款期限是三个月，史大朋当时说用这200万元给他父亲打个流水，用来做验资证明，就用几天。借完钱后，史大朋一直推脱不还钱，2013年11月底或12月初，史大朋给邓某1还了10万元钱，2014年春节前，史大朋又还了10万元，剩余款项至今未还。
6、证人周某证言：2013年我记的是天热的时候，邓某2和史大朋合伙在新安县铁门镇庙头村合伙盖小产权房，邓某2负责买这块地皮，史大朋负责投资。史大朋和我说他在此投了八、九十万元。史大朋给邓某2钱的时候我在场两次，第一次是在新安县北京路农村信用社门口给的，当时史大朋给了邓某230万元现金；第二次是在史大朋的车上，给了邓某2十几万元现金，其他怎么给的我就不知道了。史大朋投资到该小产权房的钱是借来的，后来不知什么原因，史大朋和邓某2发生了矛盾，就在买的地皮上挖了一个很大的坑，邓某2自己一个人在这个地皮上盖起了房子，现在房子盖好了，房子属于邓某2的。
7、证人邓某2证言：2013年5月份左右，我认识了史大朋。我在新安县铁门镇庙头村310国道处盖了房子。现在的房子是前后两栋楼，前面的楼是2014年刚过完年动的工，现在前后楼都已经盖好了。史大朋刚认识我没几天，就让我给他作担保借了200万元。2013年5月份左右，我开始盖后面的楼时，史大朋和我说盖房子是否可以让他入一股，然后我就让他入了一股，后楼做地基的施工地以及后楼一楼的建筑队都是史大朋找的，后楼盖到一楼封顶的时候，史大朋和我说他要退股，后来算了算，史大朋大概在后楼上投了55万元左右。我不清楚史大朋入股的钱是从哪来的。我听说史大朋和于某有经济往来，史大朋欠着于某的钱，但具体多少我不清楚，后来听说于某还把史大朋的辉腾车开走了。史大朋在2014年没有给我盖的前楼投过任何钱。
8、证人潘某（亚威金尊世家售楼部人员）证言：新安县没有亚威花园项目，我们公司的项目是亚威金尊世家。1号楼只有18层，没有2103室。史大朋没有在亚威金尊世家买过房子，查无此人。
9、书证：（1）新安县房地产管理局2014年3月18日出具证明，载明“洛阳亚威金尊置业有限公司在新安县新城区开发的亚威金尊世家小区，截止目前尚未在我局办理过房产登记手续，史大朋所持房权证新房字第××号房屋所有权证系假证。”。（2）新安县房地产管理局档案室2014年3月21日出具证明，载明截止2014年3月21日，史大朋身份证号,410323198203150054在该局无房产登记情况。（3）新安县房地产管理局2014年3月24日出具证明，内容为“兹有史大朋所制【新安房产证（2012）字第078**号】房产证，位于新安县亚威金尊世家11号楼1单元2602室，登记时间2012年10月28日，建筑面积139平方米，套内面积127平方米，此证为假证。特此证明。”。（4）借条一张，内容为“今借到现金贰佰万元整。2013.7.19至2013.10.19，借款人史大朋，担保人于某，落款日期2013.7.19”。（5）中国银行客户回单一张，时间为2013年7月19日，由魏某账户转入史大朋账户170万元。于某提供的史大朋别克牌汽车注册登记机动车信息复印件一份。（6）中国银行洛阳分行户名为史大朋、王海军等人的历史交易明细单；洛阳市公安局长春路分局2014年11月1日出具的情况说明载明“犯罪嫌疑人史大朋供述将诈骗金额中的60万元借给王海军，我队多次寻找王海军，但未找到其人。”该局2014年12月7日出具情况说明载明“我队在办理史大朋诈骗案中，对资金流向进行调查，多次电话联系相关人员王海军（身份证号），王海军拒不配合，后到王海军户籍地新安县铁门镇崔家庄村井字沟组寻找此人，未找到。特此说明。”（7）客户名称为史大朋，日期为2013年7月21日，金额为62万元的辉腾车辆销售出库单一份。
二、信用卡诈骗事实
2013年6月18日，被告人史大朋提供了假房产证（新安县亚威金尊世家11号楼2602号）等虚假资信证明，向中国银行洛阳七里河支行申请办理了一张信用额度为20万元的中国银行白金卡（卡号60×××36）。2013年12月9日，史大朋用该卡通过POS机套现30万元，但未按照信用卡约定的期限归还本息。后经中国银行多次以电话、短信、发函等形式催收还款且已逾期五个月，史大朋仍未偿还本息，至2014年5月9日共拖欠信用卡本金300098元。案发后，史大朋家属于2014年9月16日将欠款本息全部还清。
上述事实，有以下证据予以证明：
被告人史大朋的供述，主要证明其办理信用卡的过程以及办卡成功后，通过POS机套现30万元，因无力偿还，更换了联系方式，致使银行方面无法与其联系，逾期拒不偿还透支款项的事实。
2、中国银行洛阳七里河支行的报案材料，证明史大朋办理信用卡后，使用信用卡透支，经银行多次催收三个月逾期仍未偿还透支款项的事实。
3、证人田某的证言，证明史大朋向中国银行七里河支行申领信用卡的过程以及史大朋使用信用卡透支后，经银行多次催收逾期仍未偿还透支款项的事实。
4、证人卢某的证言，证明卢某将被告人史大朋透支的银行款项全部退还银行，银行给其出具了相应的收据的事实。
5、信用卡申领材料、银行交易清单、信用卡欠款催收函、中国银行七里河支行信用卡逾期电话催收台账、抓获经过、中国银行洛阳七里河支行2014年9月16日和9月17日出具的情况说明各一份、该行2014年9月23日出具的还款证明及被告人的户籍证明等证据在卷资证。
以上证据经当庭宣读、出示、质证，证据之间能够相互印证，证据来源合法，可以作为定案依据，应予以采信和确认。
本院认为，被告人史大朋以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，涉案数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；史大朋以非法占有为目的，使用信用卡超过规定的期限透支，并且经发卡银行多次催收后超过三个月仍未归还，属恶意透支，涉案数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人史大朋一人犯二罪，应实行数罪并罚。对于史大朋及其辩护人提出170万元的出借人不是魏某的意见，通过本案目前证据魏某的陈述、于某等人的证言，结合银行转账凭证等证据，能够确认款项来源于魏某的银行卡，没有足够、确实的证据证明170万元与他人有关联，故该意见本院不予采纳。对于史大朋及其辩护人提出史大朋不构成诈骗犯罪，本案属于民间借贷的意见，经查，史大朋在公安侦查阶段供认其借款目的是开办担保公司，本次庭审中供认借款目的为开发房地产，前后供认虽不一致，但从其收到170万元后的行为反映，其均未用于所供认的生产经营活动，而是用于购买车辆、出借资金给他人、偿还个人借款、个人生活消费等，肆意挥霍骗取的资金，并无能力偿还，且在期间伪造假房产证骗取他人信任，推脱还款，具有非法占有他人钱财的故意，其行为属于诈骗性质，故史大朋及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。公安机关对信用卡诈骗犯罪立案后，侦查阶段史大朋能如实供述所犯罪行，并当庭自愿认罪，具有坦白情节；其在人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息；综上情节，针对信用卡诈骗犯罪，依法可以对史大朋从轻处罚。根据本案的事实、犯罪情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项和第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人史大朋犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2014年8月25日起至2027年8月24日止。罚金于判决生效之日起三十日内向本院缴纳。)
二、被告人违法所得赃款未退还的，依法继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范映晖
人民陪审员 李 冰
人民陪审员 汪 洋
二〇一七年五月十八日
书 记 员 赵媛媛