湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0124民初1775号原告：张玉良，女，1971年6月8日出生，汉族，居民，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：郭亚军，宁乡县湘宁法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘莉，宁乡县湘宁法律服务所法律工作者。被告：张灿，女，1985年11月10日出生，汉族，居民，住湖南省宁乡县。被告：宁乡京樽信息工作室，住所地宁乡县玉潭镇八一东路龙头湾431室。经营者：张灿。两被告共同委托诉讼代理人：刘湘民，宁乡县玉潭法律服务所法律工作者。被告：胡晓，男，1989年11月20日出生，汉族，居民，住湖南省宁乡县。原告张玉良诉被告张灿、宁乡京樽信息工作室（以下简称京樽工作室）委托理财合同纠纷一案，本院于2017年3月30日立案受理后，根据被告张灿的申请，依法追加胡晓为第三人，后根据原告申请，依法追加胡晓为被告。本院依法适用简易程序于2017年4月19日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，于2017年4月20日裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告双方及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张玉良向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告返还侵占的人民币67?095元（即67642元-547元）；2、判令被告支付原告利息14?090元，利息按月利率3%的标准从2016年8月30日计算至2017年3月29日，后段利息顺延计算至实际清偿之日；3、被告支付原告代理费4000元；4、被告承担本案诉讼费。庭审中，原告明确第一项诉讼请求为：基于被告张灿的代理操盘行为给原告的账户资金造成损失，所以要求被告退还原告向被告网银账户转入的67?095元并支付相应的利息。事实与理由：2016年8月中旬，被告张灿加原告为微信好友后，与原告私聊了十几天，主要聊天内容是被告张灿介绍其经营的被告京樽工作室“炒黄金”的业务可以赚大钱，并多次邀请原告到其工作室开户炒黄金。2016年8月29日晚被告张灿7点到10点期间一直发信息给原告，原告没有理睬被告张灿，更不计划开户炒黄金。被告张灿在原告迟迟不回信息的情况下，就要历经铺派出所辅警胡晓送原告去被告京樽工作室见面。2016年8月30日下午胡晓如约把原告送到京樽工作室的办公室与被告张灿见面，张灿即以炒黄金能帮原告赚大钱诱惑并劝说原告开户，并承诺其全权为原告炒黄金，且一个月能帮原告翻窗而获得巨额收益。原告在被告张灿的欺骗下于当日向被告张灿在中国银行的账户内转账67?642元（折合美元10?000元），被告张灿即在自称是被告京樽工作室代理的“香港天誉国际黄金”的炒金交易网络平台开了户并进行炒黄金业务。在随后的炒黄金期间原告发现账户内的资金日益亏损，遂要求被告张灿停止操盘并返还全部资金，但被告张灿置之不理继续操盘至2017年2月24日，致使原告的资金仅剩余80.29美元。被告张灿在资金余额不足无法进行操盘交易后返还了人民币547元。被告张灿的欺诈行为致使原告的资金亏损一空，所剩无几。2017年3月份以来原告多次以各种方式向被告要求返还资金67?095元并支付利息，但被告拖延至今，拒不返还。综上所述，原告认为被告在法律禁止地下炒黄金的情况下采用欺诈的手段侵占原告的资金进行炒金，其行为违法，故被告与原告之间的合同无效，被告实际是以炒黄金的金融交易业务为幌子，是非法侵占原告钱财的行为。被告的违约行为严重侵害了原告的财产权益，为维护自身合法权益，原告诉至法院。诉讼中，原告申请追加胡晓为本案共同被告，要求被告张灿、京樽工作室、胡晓共同返还侵占的本金、利息及其他费用。事实与理由为：因原告的钱是打入张灿的账户，但是庭审中张灿提供的证据表明原告的钱一部分流入了胡晓的账户，故基于不当得利的法律关系，胡晓应当向原告返还。被告张灿辩称：1、答辩人与原告原本素不相识，原告经胡晓的介绍入群，对现货投资表示极大的兴趣，问及相关操作事宜及开户入金事宜，答辩人提示了相关风险。8月30日下午，原告与胡晓一同来到答辩人工作室，原告以未带网银且时间紧迫为由提出借答辩人网银帮忙入金，并主动提供后台出入金账户53×××57及登录后台的密码，原告及胡晓在场情况下，答辩人登陆了原告的炒金账户后台，并立即将原告转入的人民币67?642元两次转入了原告的账户内。平台根据入金量及即时汇率转换了10000美金打到原告操作账户，原告提出要求答辩人协助盯单，并将原告的账户和密码告知了胡晓及答辩人。原告随即离开，双方至2017年3月未再见面。从2016年8月30日至2017年1月12日长达四个多月期间，原告本人在群内发言活跃，并要求答辩人帮助分析看盘，解救套单。双方无任何口头约定或书面合同，答辩人亦未索取任何报酬。期间原告账户交易354笔，79笔亏损单，剩余为盈利单。对于账户下单的单量、进出场价格及操作地点，出入金及账户密码原告可以自行控制，账户每笔交易记录清楚，亏损均因其自身原因导致。答辩人未接受原告委托，未为其操盘，且在三人均知晓密码的情况下，原告也不能明确哪些交易由答辩人进行。答辩人自始至终未为原告进行过任何操盘和其他事项，其每手交易的部分手续费作为佣金进入了原告账户的代理商胡晓的美元回佣账户内。原告认定答辩人非法欺诈原告资金无事实和法律依据。2、宁乡京樽工作室并未代理天誉金号有限公司的炒金平台，也未向原告账户获利，更未提供场地供原告炒金，仅因朋友关系借用了答辩人的网银及工作室电脑入金，不能诬陷京樽工作室违法经营。原告的出金，系其将炒金账户的资金提取至个人银行卡内，而非答辩人的现金返还。原告也不能提供相应证据，证明天誉国际交易平台为期货交易平台，香港天誉金号有限公司是受香港金银业贸易场监督的会员单位，未列入国家禁止交易的平台黑名单。3、被答辩人要求答辩人支付利息14?090元，无事实依据。双方无任何委托理财合同关系，无需支付任何利息，且双方也没有约定因本金所产生的利息。综上，原告所述与事实相去甚远，经不起推敲，逻辑混乱，且无有力证据支持。请求依法驳回。被告胡晓辩称：其在2015年认识被告张灿，张灿多次提及投资炒现货黄金一事，并宣称其公司操盘手炒黄金多年，后将其拉入QQ群，当时不知炒现货黄金不合法，黄金作为一种投资项目，只能通过银行或国内交易所等，其余投资渠道都是不合法的，且京樽工作室也不具备炒黄金的经营范围。2016年7、8月份，被告张灿给其开了户，并邀其介绍客户，张灿还另建了一个京樽黄金原油交流群，拉其入群，其拉了被答辩人张玉良等人入群后，被答辩人张玉良在张灿手里开了户，张灿操盘，后被答辩人张玉良称其账户一直在亏损，其还劝过被答辩人张玉良别再投钱。2017年1月因案外人张建明爆仓了，亏了4000美金，张建明多次找被告张灿要退钱，张灿一直关门，电话也不接，并在微信上辱骂其，声称要起诉。诉讼中，原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换与质证。现将举证、质证情况分列如下：（一）原告张玉良向本院提交了如下证据：证据1、中国银行转账凭证和张玉良个人账号交易查询单，拟证明原告因被告张灿以“炒黄金”赚大钱的诱惑、欺诈手段于2016年8月30日转账人民币67?642元给被告张灿的事实；证据2、被告张灿在网络平台“炒黄金”的交易记录照片，拟证明2016年8月30日至2017年2月24日被告将侵占原告的全部资金在其自称代理的“香港天誉国际黄金”的“炒金交易网络平台”开户并进行“炒黄金”交易，入金（开户）10?000美元（折合人民币67?642元），出金（剩余）80.26美元（折合人民币547元），造成原告财产受损人民币67?095元的事实；证据3、被告宁乡京樽信息工作室个体工商户登记信息，拟证明被告宁乡京樽信息工作室的经营范围为商品信息咨询服务，不具备黄金交易的合法资质；证据4、宁乡县湘宁法律服务所建议函，拟证明原告委托宁乡县湘宁法律服务所向被告催告返还侵占资金的事实；证据5、代理费收据，拟证明原告支付宁乡县湘宁法律服务所代理费4000元的事实；证据6、被告张灿与原告张玉良的微信聊天记录照片，拟证明原告张玉良要求被告张灿返还资金，被告张灿拒不返还资金并威胁原告张玉良的事实；证据7、被告张灿创建的京樽黄金交易微信交流群照片，拟证明被告张灿创建了京樽黄金交易微信群并以“京樽分析师”的名义宣传“炒黄金”获利，且在该群发展了至少80个人的事实。被告张灿、京樽工作室对上述证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，此转账凭证和查询单只能证明原告以被告名义将原告人民币兑换成美元的客观事实，但不能达到原告的证明目的；对证据2三性有异议：1、交易记录清单不能证明系张灿个人在网络平台进行操作，2、合法性有异议，原告没有提交原件，交易记录没有公章，不符合证据的形式要件，3、关联性有异议，其内容显示如果是真实的，入金出金记录均不能证明系被告张灿的交易记录，也不能达到原告的证明目的。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，不能证明宁乡京樽信息工作室具备黄金交易的资质，这只是对工商部门登记的信息公示；对证据4的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的有异议，函只能证明法律服务所与被告进行过协商和沟通，但不能证明是湘宁法律服务所向被告催要返还侵占资金的事实；对证据5的真实性无异议，合法性有异议，既然原告委托湘宁法律服务所委托代理，必须有相应的委托代理合同及正式的收费发票，关联性有异议，本身是原告自行委托代理人的必要的开支和费用，与被告无直接关联，与本案没有直接关联；对证据6、微信和聊天记录，所提供的聊天记录均只能证明原告和被告之间有过争吵的事实，不能证明双方为了炒黄金有争吵的事实；对证据7的合法性和关联性、证明目的有异议，不能达到原告的证明目的，被告创建微信群没有宣传“炒黄金”获利，只是在群内发表个人观点，原告无法证实被告炒黄金获利的相关证据。被告胡晓对原告的提交的证据1、2、3、4、5、6、7三性无异议。（二）被告张灿、京樽工作室向本院提交了如下证据：证据1、中国银行网上转账的流水及交易查询记录，拟证明原告于2016年8月30日分两次汇款人民币至被告张灿的银行账户，并通过原告的创建后台在香港的平台上于当日16时4分将原告的67?642元人民币兑换成10?000美金的客观事实；证据2、天誉有限公司代理账号管理系统操作平台胡晓代理商信息及绑定银行信息、代理商业务信息，拟证明胡晓系天誉金号有限公司代理，原告张玉良系胡晓的终端客户；证据3、出入金报告表、平仓单量报告，拟证明原告从开始入金到出仓的全部交易记录及胡晓从中获取佣金的记录，原告的账户是开户在胡晓的后台代理编号下面，胡晓从中获取平台佣金4210美金的客观事实，被告张灿没有侵占原告资金，也没有参与操盘和进行交易，更没有收取原告的佣金和从中获利；证据4、营业执照、宁乡京樽工作室重要提示，拟证明被告经营执业范围是商品信息咨询服务，风险告知提示对客户商品数据分析不承担任何经济责任和法律责任；证据5、原告用手机发短信或用微信与被告的聊天记录，拟证明原告进入“大阳上升飞腾”微信群使用微信号为“5。22。”和“本宝宝不聊天，炒黄金可以加我”以及“zhangyuliang”三个微信进行个人进行“炒黄金”行为，原告进入“大阳上升飞腾”微信群是通过微友胡晓于2016年8月26日这天申请加入的，不是被告张灿加原告为微信好友的，也没有通过“京樽工作室”进行“炒黄金”，京樽工作室自始至终只有被告一人上班；被告张灿提供的个人数据分析只是在微信群当中的个人见解，而且反复声明“本群供各位爱好者相互交流讨论，所做分析图仅代表个人的观点，盈亏自负”，原告并没有委托被告操盘，系原告个人行为，且原告本人熟悉并知晓个人操盘，原告在微信聊天记录中承认个人操盘的事实；证据6、天誉金号有限公司工商登记，拟证明天誉金号有限公司系香港合法注册公司；证据7、天誉国际金业有限公司的贵金属买卖条款，拟证明原告与第三方天誉国际金业有限公司签订的理财合同管辖在香港，并适用香港法律。证据8，申请证人文某出庭作证，拟证明：1、张玉良是与胡晓一起主动到张灿、京樽工作室入金注册，并不是被告张灿动员和诱惑原告炒黄金；2、张灿在2016年8月30日开户只是帮原告上户入金，并没有其他操盘行为；3、张灿本人及京樽工作室没有侵占原告的资金。证据9、微信聊天记录，拟证明胡晓拉张玉良入群，胡晓对于炒黄金非常在行，张灿在群里多次提醒注意风险，张玉良对相关专业术语非常熟悉。证据10，承诺书，拟证明张建明事件张灿本人不承担任何经济、法律责任和一切连带责任；证据11，现货黄金相关解释，拟证明炒黄金在国内很普遍且并不保证现货黄金交易稳赚不赔。原告张玉良对上述证据发表质证意见如下：对证据12016年8月30日原告汇款的事实真实性无异议，对证明目的有异议；对证据2三性有异议，对证据3三性有异议，对证据4营业执照真实性无异议，对工作室重要提示的证明目的有异议；对证据5，经核对第49页至58页群聊天记录，真实性无异议。对第59页开始至64页的个人微信和短信聊天记录，真实性无异议。对证据6、7三性均有异议。对证据8有异议：第一，原告到京樽工作室不是主动去的，而是被告张灿多次发出邀请；第二，被告张灿是以代理商名义为原告开设账户，并亲自操盘；第三，张灿声称10?000美元进行了炒黄金的交易，但无法证实，原告怀疑这一万美元没有进行实质交易而是进入了张灿、胡晓的账户。对证据9三性提出异议，聊天记录不连贯、不能反映客观事实，不能达到被告的证明目的。对证据10的三性提出异议，与被告胡晓提交的承诺书自相矛盾，无法达到证明目的。对证据11，与本案无关。被告不具备炒黄金的资质。被告胡晓对上述证据发表质证意见如下：对证据1无异议。原告打钱给被告张灿是事实。对证据2真实性有异议，我从未与天誉国际金号签订过任何代理协议，张玉良系我的客户不是事实，是被告张灿要我介绍给张灿的，张玉良是在被告张灿手里开户的。对证据3，我获利4210美金不属实，被告张灿说自己没有操盘不属实。对证据4，炒黄金已经超出被告的经营范围，风险告知书不属实，其没有见过。证据5不属实，我没有进入过该微信群，所以原告不可能通过我进入该群，我只进过京樽信息群，我有所有的微信记录证明。对证据6、7不知情。对证据8有异议，证人所述不实。对证据9三性有异议，微信截图不连贯，其他与其无关。对证据10真实性有异议，承诺书日期是假的。对证据11,不知情，与本案无关。（三）被告胡晓向本院提交了如下证据：证据1、宁乡京樽信息工作室个体工商户登记基本信息一份，拟证明宁乡京樽信息工作室无经营“炒黄金”额度资质，存在非法炒黄金；证据2、多份京樽信息工作室法人及分析师、经理代客操盘微信聊天记录照片，拟证明宁乡京樽信息工作室法人及相关工作人员从事非法经营“炒黄金”及代客操盘的事实；证据3、宁乡京樽信息工作室法人张灿微信记录向第三人胡晓索要代客操盘费7万元人民币微信记录照片一份；拟证明宁乡京樽信息工作室法人张灿代客操盘是事实；证据4、宁乡京樽信息工作室法人张灿代客操盘微信记录说明照片一份，拟证明宁乡京樽信息工作室法人张灿代客操盘是事实；证据5、宁乡京樽信息工作室法人张灿对第三人胡晓多次辱骂并威胁微信聊天记录一份，拟证明宁乡京樽信息工作室法人张灿对第三人胡晓多次辱骂并威胁；证据6、客户张建明证明一份，拟证明宁乡京樽信息工作室法人张灿从事非法“炒黄金”及代客操盘是事实，可以证明第三人胡晓无操盘；证据7、宁乡京樽信息工作室法人张灿2017年2月18日才提供给第三人胡晓，胡晓、张建明、张玉良账号密码，拟证明第三人胡晓未参与操盘一事是事实；证据8、宁乡京樽信息工作室法人张灿提供跟客户操盘记录多份，拟证明宁乡京樽信息工作室法人张灿代客操盘是事实。证据9、证人通某及微信截图4张，拟证明证人作假、京樽信息工作室法人和证人都从事中国法律未许可的事情。证据10、京樽工作室法人张灿承诺书一份，拟证明京樽信息工作室从事的经营活动与我无关。证据11、微信聊天截图5张，拟证明京樽工作室法人张灿到处污蔑辱骂胡晓。证据12、微信记录2张，拟证明京樽工作室法人张灿污蔑威胁辱骂胡晓。证据13、邮政银行交易明细，拟证明其在2016年9月22日至2017年2月27日共计收到天誉金号有限公司平台支付的介绍费31?015元。原告张玉良对证据1-13三性均无异议。被告张灿对上述证据发表质证意见如下：对证据1证明目的有异议，本人工商登记信息合法，信息咨询，本身并没有进行炒黄金的业务；对证据2的第1-3页，是有人以京樽信息工作室的名义开了一个京樽信息交流群，但是在群里并没有经营和盈利；第4页信息工作室的简介是真实的，对第5、6页有异议，头像是本人，张楚煊也是本人曾经用过的名字，但内容不知情。对证据3、4的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议。微信照片及记录无法证实被告张灿代客操盘的客观事实，其内容只是原告和被告、第三人和被告之间的微信好友的聊天，不能客观的反映被告张灿就是代客操盘。对证据5真实性无异议，对证明目的有异议，只能证明被告与第三人胡晓发生了矛盾，且双方都有言语上的人身攻击，对证据6三性均有异议，张建明的证明不符合证据的形式，证人证言必须由当事人到庭接受双方当事人的询问和法庭的审查，对合法性有异议，对证明的内容有异议，也无法达到第三人的证明目的；对证据7有异议，2017年2月28日是原告、第三人当时开户时就告诉给我的，这个账号和密码是当时进入后台出入金的账号和密码。不是操盘的密码。这个密码可以随时改动，只是当时胡晓向我要账号和密码，我就给他了，也不晓得是否改了密码。而且该账户和密码与操盘无关，达不到第三人的证明目的。对证据8三性均有异议，不能达到第三人的证明目的。对证据9的三性有异议，截图不能证明就是证人文某的相关截图，且与本案无关，来源也不合法。对证据10的真实性有异议，但不能达到其证明目的。对证据11、12的真实性无异议，但对关联性、合法性有异议，是张灿与家人的聊天记录，与本案无关，且来源不合法。对证据13无异议。（四）本院对胡晓、张灿分别制作调查笔录一份。其中笔录1（对胡晓的笔录）内容要点如下：2016年8月中旬左右，张灿为其在天誉金号有限公司账户管理系统开立了代理账户，2017年2月18日张灿向其发送了天誉金号有限公司账户管理系统的账号（mp01×××06a）密码，其才开始登陆。该账户是张灿用于向其返还介绍费的账户。其拉朋友进微信群“京樽原油交流群”，张灿通过该平台根据张灿代客操盘多少交易量计算介绍费，再将钱打入其在中国邮政银行的卡上（卡号：62×××43），客户报表中的胡晓、张玉良、张建明情况属实。从2016年8月1日至2017年2月6日胡晓在报表中三个账户所得佣金合计4622.23美元，均是打至其在中国邮政银行的账户。原告对该笔录内容无异议；被告张灿、京樽工作室质证认为：大多数属实，提款由天誉金号的平台返现，不通过张灿或京樽工作室，实际上是香港天誉金号给开发客户的代理商佣金；且胡晓所得佣金仅是张玉良一户的，并不包括张建明等人的。笔录2（对张灿的笔录）内容要点如下：1、2016年8-9月胡晓给了其天誉金号有限公司账户管理系统的账号和密码，该账户管理系统中代理商的信息均是胡晓本人注册，客户每交易一笔按标准一手计算，平仓即返50美元到胡晓回佣账户，平仓和返现的时间是同步的。业务费的返还不需要登录，系统后台自动返现到胡晓账户。返现后，登录胡晓的账户和密码，点击资金管理中的出金即可。客户报表列明的胡晓、张玉良、张建明属实，提款记录中的三笔记录均属实。原告对调查的事实无异议，其他的不知情，对张灿回答的真实性请法庭核实。被告胡晓对调查笔录的真实性有异议，交易情况其不清楚。其所得佣金大概是4210美金。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1,被告对真实性无异议，本院予以采信，但仅凭证据1不能证明被告存在向其“承诺赚大钱”及欺诈的事实；原告提交的证据2，该交易记录与被告提交的平仓单量报告能够吻合，本院对双方证据体现的在案涉平台的交易记录予以确认，但仅凭该证据不能证明原告主张的代理关系。原告提交的证据3，被告对真实性、合法性无异议，本院认为该证据亦与本案相关联，依法予以采信。原告提交的证据4、5、6，被告对真实性无异议，对合法性、关联性提出异议，本院审查认为证据4、6来源合法、内容真实、且与本案相关联，依法予以确认，但证据5非正式票据，本院不予确认。原告提交的证据7，仅凭该照片不能达到原告的证明目的，本院不予采信。被告张灿、京樽工作室提交的证据1，与原告提交的证据1能互相印证，可以确认原告向被告张灿账户汇款67?642元后，被告支出67?462元的事实。被告提交的证据2，结合本院对胡晓的谈话笔录，本院对胡晓在案涉平台代理账户管理系统中有独立账户（代理名称：胡晓）及代理编号（mp01×××06a），其美元回佣账户为30×××06，绑定银行为中国邮政储蓄银行，银行账号为62×××43的事实予以确认。被告提交的证据3中的出入金报表、平仓单量报告与原告提交的证据2吻合，本院对该交易记录予以确认。被告提交的证据4中的营业执照，本院审查认为来源合法、内容真实，可以证明被告的主体资格，依法予以采信；但京樽工作室风险提示的照片不能达到其证明目的，不予采信。被告提交的证据5，包括微信及短信聊天记录，原告对真实性无异议，该证据亦与本案有关联，故本院予以采信。被告提交的证据6，仅凭该证据不能达到其证明目的。被告提交的证据7,因原告与天誉金号有限公司之间的法律关系与本案系不同法律关系，故本案不作审查。被告提交的证据8，对证人文某陈述的张玉良转钱给张灿、张玉良和张灿在一起办的开户，及开户时胡晓在场的证言予以采信。对其他证言不予采信。被告提交的证据9，结合证据5，本院对该聊天记录的真实性予以采信。被告提交的证据10，与本案无关，本院不予采信。被告提交的证据11，不能达到被告的证明目的，本院不予采信。被告胡晓提交的证据1，如前所述，属于有效证据，但仅凭该工商登记信息，不能证实其存在非法炒黄金的事实。胡晓提交的证据2、3、4、7、13，结合质证意见及庭审查明的事实，本院审查认为其证据来源合法、内容真实、且与本案相关联，依法予以采信。被告胡晓提交的证据5、6、12，与本案无关，本院不予采信。证据8、9、10，不能达到其证明目的；证据11、12，与本案无关，本院均不予采信。根据到庭当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：宁乡京樽信息工作室于2015年5月6日由张灿注册成立，经营范围为商品信息咨询服务。2016年8月30日，原告经被告胡晓介绍，到宁乡京樽信息工作室办理开户入金手续。因入金手续需通过网上银行操作，而原告当时并未开通网银，故其与被告张灿协商一致后，汇款67?642元人民币至被告张灿的中国银行账户。被告张灿通过登陆天誉金号有限公司（域名：www.pibullion.cn）网上开户平台，使用原告提供的信息（包括身份信息、手机号、邮箱号等）注册账号后，分两次支付共计67462元为原告办理了开户入金手续。中间的差额180元被告张灿主张已退还原告，但未提交证据。原告开户成功后，即在www.pibullion.cn主页下载MT4交易软件。交易记录显示，其自2016年8月31日开始进行买入和卖出操作，其中：2016年8月1日至2016年9月1日交易1.2手，2016年9月2日至2016年10月2日交易29.60手，10月3日至11月3日交易24手，2016年11月4日至2016年12月4日交易12.60手，2016年12月5日至2017年1月5日交易16手，2017年1月6日至2017年2月6日交易0.8手，以上合计84.2手。2017年2月24日张玉良出金80.29美元（折合人民币547元）。自此原告账户亏损额为66?915元。后原告多次向被告主张返还该款项未果，故诉至本院。另查明，被告胡晓于2016年8月26日下午17时邀请原告张玉良（当时其微信名为“5。22。”），加入“大阳上升飞腾”微信群。被告张灿系“大阳上升飞腾”微信群群主，群昵称为京樽分析师。原告入群后，被告张灿发消息称“欢迎新朋友入群，祝愿渣沽顺手，赚钱多多”、“京樽工作室每周五，惯例加班的。群内有朋友要过来探讨行情，相互交流的，可以过来呀！现在实体生意不好做，未来资本市场会更加兴起，这是趋势！！”。并张玉良称“欢迎家门随时来玩”。被告张灿亦同时是“京樽黄金原油交流群”群主，群昵称为京樽张楚煊、张灿黄金。2016年12月19日-20日该群成员“经理-钰雷”陆续发布了京樽信息工作室简介、京樽信息工作室给单原则、京樽信息工作室业务范围及京樽分析师简介宣传等图片。其中宁乡京樽信息工作室简介中显示“宁乡京樽信息工作室…主要经营现货类大宗商品的数据分析，并提供即时交易策略…”；京樽信息工作室业务范围载明：“……提供现货类大宗商品、黄金、白银、原油、外汇开户及操作建议”。京樽分析师宣传图片显示“张楚煊京樽在线分析师专职于现货类黄金、白银、原油及其衍生品如沥青、聚丙烯的波段及中长线布局……目前担任京樽工作室在线分析师，主要负责VIP实盘客户数据单波段单。”对宣传图片中的照片张灿认可为其本人，并陈述张楚煊为其曾用名。与此同时，张灿在群内发布了多条宣传代办开户入金的消息：“线上办理的，请提交资料给我。下午和晚上搞定。感谢各位的支持和信任”；“群内有朋友想入金，想省事的，可以将资金转入我卡里我用网银可以快速入金o”；“身份证正反面拍照，银行卡正面照，手机号码，邮箱，及银行卡开户地址！提交给群主我，”。故本院确认，被告张灿多次以被告宁乡京樽工作室的名义向原告及群内成员进行开户入金的宣传，并发布投资建议，且其对这一案涉平台的开户及交易流程是熟知的。原告张玉良入群后，其群昵称为“本宝宝不聊天，关于炒黄金可以探讨”，后又改为“玉玉”、“zhangyuliang”。原告在群内发布了多条消息：“新手想入门，盼老板多指点”；“原本计划晚上来的，忽然有事，改日再来”；“我去打做宣传”“今天晚上看做个好梦不达，做了发财梦明天就来开户”，“今天的行情是新手入门的好机会”；“这个平台确实有钱赚，就是要跟单走，起得早，困得晚，手着快，做不到各几点就亏得一塌糊涂”；“我十月放肆赚点钱过开做原油”“来一波大的，要不翻仓，要不清盘”；“该死的我刚才点错了”；“如果有机会平仓，我还找机会下个1手的单子”；“都跟我一样平凡下单你很快就会成暴发户”、“我反正要尝试几回多单和空单”；“我冇搞正一回我抗议”；“如果有机会平仓，我还找机会下个一手的单子”；“还不下来我硬想跑路了”；“我守了一天一晚哒”；“哎1176我还想加仓的，怕冇得机会走”。1月18日其向被告张灿发送短信内容如下：“尊敬的群主，你好……第一，你要我把钱汇到你的账上，一个月就帮我把投入的资金赚回来，结果一哈就直接亏损到2648块钱美金的位置。第二，我自己接手操盘之后，你把我的账号密码泄露给其他人，你是失去了职业道德……”本院亦据此确认，原告对其在天誉金号有限公司平台开户的行为明知，其本人亦参与了交易。关于被告张灿是否参与原告账户的交易和操作。2016年11月原告张玉良与被告张灿的微信聊天记录显示，张玉良向张灿询问，昨天的两个单是在利润最少时候出的单。张灿回答，“没事。今晚的数据，走了个震荡。没有达到预期的走势。不过没关系。今晚若收在1300以下，下周会来一波跌。”12:35“先莫晒罗”“昨晚单子是激进了些”。及1月19日早上11:02分“换句话说。在整个事件中，我只是个没有收益，给你们干活几个月，却没有人发一分钱酬劳给我的可怜虫！！”“如果按照你们去请人操盘，你去问下操盘手多少钱一个月，然后操盘手是从来都不承担任何客户账户风险的。”故本院确认，除原告本人外，被告张灿亦参与了原告在天誉金号有限公司开立账户的交易。诉讼中，原告张玉良及被告张灿均否认参与原告账户的交易，二人的交易行为不能区分。还查明，天誉金号有限公司代理账户管理系统中，被告胡晓作为代理商的代理编号为：mp01×××06a,美元回佣账号为30×××06，绑定银行为中国邮政储蓄银行，银行账号为：62×××43，代理商业务讯息一栏中显示黄金基本手续费为USD$50.0。被告张灿陈述，原告账户每发生一手交易，该平台自动返佣50美金到被告胡晓账户，该佣金在原告账户中扣除；被告胡晓因原告账户共计获利4210美金。经查询胡晓在邮政银行开立的账户（账号：62×××43），其在2016年9月22日至2017年2月27日共计收到31?015元。胡晓陈述这其中包含了张玉良和案外人张建明、周志龙三户的介绍费，扣除平台返还的张建明、周志龙账户的介绍费，其自愿退还张玉良2万元。再查明，原告及被告双方未签订书面委托理财合同，未就止损进行约定，原告亦未支付被告委托理财费用。原、被告参与天誉金号有限公司平台投资、交易，均未在外汇局办理相应登记手续。另，本院于2017年7月以本案所涉的天誉金号有限公司炒金平台及部分当事人的行为可能涉嫌违法犯罪为由将相关线索材料移送宁乡市公安局，该局以证据不足为由暂不予立案。本院认为，本案的争议焦点在于：1、原、被告之间的法律关系如何认定；2、原告账户的资金亏损责任如何承担；3、被告胡晓能否认定不当得利，并向原告返还其损失。对此，本院逐一评析如下：关于焦点一。本案中，原告张玉良支付给被告张灿67?642元，其目的是让被告张灿为其办理炒黄金的开户入金手续，被告张灿在京樽工作室根据原告提供的信息为原告在案涉平台开立了账户。开户后，被告张灿亦为其操盘，从1月19日被告张灿向原告张玉良发出的信息内容“换句话说。在整个事件中，我只是个没有收益，给你们干活几个月，却没有人发一分钱酬劳给我的可怜虫！！”“如果按照你们去请人操盘，你去问下操盘手多少钱一个月，然后操盘手是从来都不承担任何客户账户风险的。”也可以推知双方虽未以书面形式或者口头形式订立合同，但存在事实上的委托合同关系。张灿辩称仅借用网银帮原告入金、且从未参与交易与事实不符，其还辩称双方无书面合同且未索取任何报酬，并不影响委托关系认定，本院不予采信。关于焦点二。原告主张2016年8月31日在案涉平台交易，至2017年2月24日出金，期间资金亏损66915元系由被告造成，故主张被告全额返还，实质是向被告提出对亏损资金的赔偿请求。本院认为，根据法律及相关行政法规的规定，未经我国金融监管部门批准通过互联网站、应用软件等各类网络平台为境内客户提供外汇、贵金属、期货、指数等产品交易，属于违法行为。另根据国务院颁布的《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条明确规定：“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”原告张玉良在境外天誉金号有限公司平台投资黄金等业务，是一种境内个人直接参与境外金融衍生品交易的行为，违反了中国现行外汇管理制度，也扰乱了市场经济管理秩序，原被告之间的委托合同因违反法律、行政法规的强制性规定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“因合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，被告张灿、京樽工作室明知其单位和个人均未按规定至外汇局办理相应登记手续，也不具备经营黄金现货、期货业务或相应经纪、代理业务的资质，仍为原告提供场所和设备，为原告办理开户入金手续并代其交易；原告作为完全民事行为能力人，应有审慎义务，其自愿在案涉平台办理开户手续，参与开户及交易，在整个交易过程中，其对上述平台的资金和交易均可自行操作，并未受到被告的控制导致操作不能，故双方对于损失的发生均存在一定的过错，本院酌定各按50%划分责任。关于焦点三。受益人取得利益与受害人遭受损害之间存在因果关系是不当得利适用的条件之一。本案中被告胡晓账户获得的返还佣金来源于案涉平台，而非原告张玉良账户，原告未提交证据证明其所受损失与胡晓获利存在因果关系，原告关于被告胡晓基于不当得利应向原告返还的主张不能成立。但诉讼中，被告胡晓自愿退还佣金20?000元支付给原告张玉良，不违反法律规定，本院予以确认。综上，原告入金损失共计66?915元，扣除被告胡晓自愿返还的20000元，由被告张灿、金樽工作室共同偿还原告23?457.5元。对于未入金180元，被告张灿无证据证明已退还原告，故应予返还。双方未就利息及代理费进行约定，原告的主张没有事实和法律依据，本院对被告关于不支付利息和代理费的辩论意见予以采信。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第五十八条、第三百九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条之规定，判决如下：一、被告张灿、宁乡京樽信息工作室共同返还原告张玉良23?457.5元；二、被告张灿返还原告张玉良180元；三、被告胡晓支付原告张玉良20?000元；以上一、二、三项支付义务，限本判决生效之日起五日内履行完毕；四、驳回原告张玉良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1930元，由原告张玉良负担942元，被告张灿、宁乡京樽信息工作室负担988元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  刘舟舟审 判 员  刘青青人民陪审员  杨大明二〇一七年十二月三十日书 记 员  陶 欢附相关法律法规条文：《中华人民共和国民法总则》第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全部地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。