吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉06民终49号
上诉人（一审原告、反诉被告）：徐连胜，住吉林省白山市。
委托诉讼代理人：王文君，吉林审航律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：临江市建筑安装有限责任公司，住所地吉林省临江市站前路鸭绿江花园小区C2栋。
法定代表人：郭林。该公司经理。
委托诉讼代理人：孙中梁，吉林靖吉律师事务所律师。
一审追加原告：徐文贵，住白山市。
一审追加原告：宋荣，住白山市浑江区。
上诉人徐连胜因与被上诉人临江市建筑安装有限责任公司（以下简称临江建筑安装公司）及一审原告徐文贵、宋荣健康权纠纷一案，不服吉林省临江市人民法院（2017）吉0681民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐连胜上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判。事实与理由：一、一审法院认定临江建筑安装公司与我为代表的12名工人之间是建筑工程合同关系没有事实及法律依据。1、一审法院认定案涉工程由临江建筑安装公司于2015年9月份承包给了梁强，因梁强无力完成，便将工程承包给由我牵头的12名施工工人进行，这一事实认定错误。一审临江建筑安装公司提交的周云和梁强的外墙保温施工合同是虚假的。对案涉工程我们是由临江建筑安装公司工地负责人周云直接雇佣，并不是承包。况且12名工人共同承包一项工程不符合建筑行业交易规则，也不现实。2、我们与临江建筑安装公司之间是雇佣关系。临江建筑安装公司是案涉工程的总承包人，对于案涉工程的工作场地、生产条件、原材料、主要生产工具等均是由临江建筑安装公司提供。我们仅是从事瓦工工作的专业人员，至于工作时所需的安全绳等工具均是个人随身工具，无论是为单位干活还是个人干活均是要携带的。我们在工地干活期间完全受临江建筑安装公司工地负责人周云的管理和领导，我们仅提供劳务，并不提供生产设备、原材料等，我们每人获得的也仅是劳务费，并不包含工程利润，因此双方之间是雇佣关系。3、徐连胜是为了临江建筑安装公司从事劳务活动过程中受伤。2015年10月4日上午9时30分左右，徐连胜在临江建筑安装公司施工的松江小区40号楼工地从事外墙保温工作时，临江建筑安装公司用自有吊车将装有徐连胜的吊筐准备吊到6层楼干活，吊车在行至4层楼时，因吊车的油丝绳被堆放的钢管立柱缠住，吊车司机没有及时停车，导致上升中的吊筐侧翻，将徐连胜从吊筐中甩出受伤。对于该事实一审法院并未查清。二、一审法院判令我承担20%的责任没有依据。我为临江建筑安装公司提供劳务，我在从事雇佣活动中没有故意或重大过失，对于所受到的伤害我本身不应承担责任。
临江建筑安装公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，采信证据准确，请求维持原判。
徐文贵、宋荣未陈述意见。
徐连胜、徐文贵、宋荣向一审法院起诉请求：1.医疗费2950元；2.住院伙食补助费2400元（24天×100元）：3.住院期间护理费5799.36元（24天×2人×120.82元）；4.误工费87857.46元（2015年10月4日至2017年4月18日共562天×建筑业156.33元）；5、后续护理费705588.80元（120.82元×365天×20年×80%）；6.残疾赔偿金498017.20元（24900.86元×20年）；7.被抚养人生活费12548元（父亲79岁、母亲76岁，七个子女农村户口8783.31元×10年/7人）；8.营养费9000元；9.交通费905元（105+800）；10.精神抚慰金50000元。以上共计1375062.82元。事实和理由：徐连胜于2015年5月受雇于临江建筑安装公司，2015年9月18日进入临江建筑安装公司施工的松江河花园小区40号楼进行施工过程中发生事故受伤，被送往抚松县医院和吉林大学白求恩第一医院救治，经诊断：徐连胜椎体爆裂性骨折（T12）、完全截瘫、椎体压缩性骨折（T11、L4）、椎管内积血（L3、4椎体水平）等多处伤情，现向人民法院提起诉讼,要求临江建筑安装公司赔偿徐连胜医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、误工费、后续护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等总计1375062.82元。
临江建筑安装公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐连胜返还垫付的医疗费153523.97元。事实和理由：2015年9月份临江建筑安装公司与徐连胜签订了外墙保温施工合同，9月18日徐连胜在施工中受伤，并送往医院治疗，临江建筑安装公司垫付了全部医疗费用，临江建筑安装公司与徐连胜之间是承揽合同关系，不是雇佣关系，徐连胜的损害后果应当由自己承担，徐连胜应当返还临江建筑安装公司所垫付的费用。
一审法院认定事实：2015年9月临江建筑安装公司将其所承建的松江小区40号楼、41号楼、66号楼外墙保温工程以每平方米27元的价格承包给梁强，因梁强无力在规定时间内完成外墙保温工程，便将40号、41号、66号楼的外墙保温工程承包给由徐连胜牵头的12名施工工人进行施工，没有签订合同，约定每平方米29元，安全绳、安全带、灰桶、电钻、搅拌器等工具自备，2015年10月4日9时许徐连胜在40号楼施工中因挂钩脱落从四楼坠落受伤，被送往抚松县人民医院住院治疗，后转入吉林医大一院住院治疗，总计住院治疗25天，花费医疗费146651.97元(徐连胜支付1266元、临江建筑安装公司垫付的医疗费145385.97元）、门诊治疗费用3166元（徐连胜支付1650元、20元、14元、189元，临江建筑安装公司垫付1287元、6元)；一级护理24天，诊断为：徐连胜椎体爆裂性骨折（T12）、完全截瘫、椎体压缩性骨折（T11、L4）、椎管内积血（L3、4椎体水平）、双侧竖脊肌及腰大肌挫伤、双侧创伤性湿肺、双侧液气胸、双侧多发肋骨骨折、左侧锁骨骨折、右侧肩胛骨骨折、胆囊壁水肿、双侧肾上腺血肿、双肾挫伤、右侧腹膜后挫伤办血肿、十二指肠降段及水平段肠壁挫伤、右侧胫后静脉、右侧腓静脉血栓（急性期）、双侧小腿肌间静脉血栓（急性期）、电解质紊乱-
低氯、低钙血症、低蛋白血症。经吉林正达司法鉴定中心司法鉴定：1.徐连胜完全性截瘫（双下肢肌力0级伴大小便失禁）评定为伤残，双侧多发肋骨骨折评定为十级伤残、左侧锁骨骨折内固定术后评定为十级伤残；2.徐连胜此次损伤后的护理依赖程度评定为大部分护理依赖，护理费用参照相关标准予以计算；3.徐连胜此次损伤的营养期限评定为90日，每日营养费用可参照住院伙食补助费用计算；4.徐连胜此次损伤后的的误工期限评定为自受伤之日起至评残前一日止。另查明，徐连胜的父母均已76周岁以上，为农村户口，兄弟姊妹七人。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的合法的民事权益受法律保护。徐连胜在施工工地受伤属实，徐连胜受伤的原因是其与其他施工工人在为临江建筑安装公司的外墙保温工程施工过程中因施工中操作不当、安全措施不到位而导致。《中华人共和国建筑法》第二条规定：在中华人共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。临江建筑安装公司所承建的松江花园40号、41号、66号楼的外墙保温工程是其总承包建筑工程不可拆分的一部分，将其承包给以徐连胜为代表的施工工人进行施工，虽未签订承包合同，该工程应受《中华人民共和国建筑法》调整，临江建筑安装公司与徐连胜等人之间形成的是建筑工程合同关系。根据《建筑法》的规定：承包建筑工程必须具备相应的资质。建筑工程合同本质上属于承揽合同，是承揽合同的特殊形式。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，临江建筑安装公司将所承建的工程部分分包、发包，理应委托具有相应资质的建筑单位进行施工，明知以徐连胜为代表的十二名施工工人没有资质，不具备安全生产和防护条件，仍将外墙保温工程发包给以徐连胜为代表的施工工人进行施工，因此具有明显选任过失,徐连胜长期从事外墙保温工程，应当知道施工中的安全措施和操作规程，而在施工中由于操作不当，安全措施不到位，导致自己受伤，且明知自己没有相应资质而承包工程,应承担本次事故的主要责任。临江建筑安装公司作为总承包单位，存在明显选任过失，应承担相应的赔偿责任应当承担20%责任为宜。
徐连胜合理的经济损失如下：1.医疗费146651.97元(徐连胜支付1266元、临江建筑安装公司垫付的医疗费145385.97元）、门诊治疗费用3166元（徐连胜支付1650元、20元、14元、189元，临江建筑安装公司垫付1287元、6元)予以认可。徐连胜实际支付医疗费用3139元，主张2950元，予以认可。临江建筑安装公司反诉称垫付3800元在抚松县人民医院的住院费用，不是医疗机构出具的医疗票据，徐连胜也不认可，不予认可。2.住院伙食补助费2400元（24天×100元/天）予以认可。3.护理费5799.36元（24天×2人×120.82元/天）予以认可。4.误工费87857.46元（建筑业156.33元/天×受伤日至评残前一日562天）不予认可，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的损失计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。徐连胜未能提供最近三年的平均收入状况，也未能举证证明其属于建筑业，对于徐连胜的误工损失应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，也就是居民服务、维修和其他服务业的平均日工资120.82元/天计算，误工天数予以认可，即徐连胜的误工费应为67900.84元（120.82元/天×562天）；5.后续护理费705588.80元（大部分护理依赖80%×20年×365天×120.82元/天）不予认可。徐连胜经司法鉴定为大部分护理依赖，依照《吉林省高级人法院关于二O一六年人身损害赔偿执行标准的通知》规定：非医护人员的护理费参照“居民服务、维修和其他服务业”的误工标准计算，年标准为31535元/年，即徐连胜的护理依赖程度为大部分护理依赖，其护理费为504560元（20年×80%×31535元/年）；6.残疾赔偿金498017.20元（24900.86元×20年）予以认可；被抚养人徐文贵、宋荣生活费12548元[（8783.31元/年×2人×5年二位追加原告均超过75周岁）/7（兄弟姊妹7人）]予以认可；7.营养费9000元（90天×100元）予以认可；8.精神抚慰金50000元，不予认可，根据案件的实际情况，酌情认定精神抚慰金20000元；9.鉴定费3300元、鉴定产生的交通费905元（105元过道费+800元出租车费）予以认可。临江建筑安装公司提起反诉称，要求徐连胜返还垫付的医疗费用等153523.97元，于法无据，不予支持。综上所述，临江建筑安装公司赔偿徐连胜、徐文贵、宋荣损失241934.64元{[医疗费2950元+住院伙食补助费2400元+住院期间护理费5799.36元+误工费67900.84元+定残后护理费504560元+残疾赔偿金517108元（伤残赔偿金498017.20元+被抚养人生活费12548元）+营养费9000元]×20%+精神抚慰金20000元}，扣除临江建筑安装公司垫付的医疗费用146678.97元，临江建筑安装公司还应赔偿徐连胜95255.67元（其中支付被抚养人徐文贵、宋荣生活费2509.60元）；驳回徐连胜的其他诉讼请求；驳回临江建筑安装公司的反诉请求。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国建筑法》第二条、第十九条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百三十三条规定，判决如下：一、临江建筑安装公司于判决生效后十日内赔偿徐连胜、徐文贵、宋荣各项经济损失95255.67元（其中被抚养人徐文贵、宋荣的生活费2509.60元）；二、驳回徐连胜的其他诉讼请求；三、驳回临江建筑安装公司的诉讼请求。案件受理费8588元，由徐连胜负担6870元，由临江建筑安装公司负担1718元；鉴定费3300元、因鉴定产生的交通费905元，由临江建筑安装公司负担;反诉费1685元，由临江建筑安装公司负担。
二审期间，徐连胜申请证人祝某某证实，徐连胜是在塔吊吊运中因下面的油丝绳被压住，在上升的过程中导致吊筐侧翻将徐连胜甩出筐外，吊筐就是架子筐，是工地提供。吊筐、油丝绳及往塔吊上挂吊筐都是其自己挂上和安装。证人肖某某证实徐连胜受伤经过与祝某某证实的一致。临江建筑安装公司质证认为，证人证言不是新证据，证人在一审时出庭作证，与一审证人证言不一致，证人与本案有利害关系，不应采信。是否是塔吊吊运的不清楚。
本院认定如下：因在临江建筑安装公司提供的交付工具清单中有架子筐，对证人证实吊筐由工地提供不予确认，临江建筑安装公司对是否是塔吊吊运的事实不清楚，亦未提供反驳证据，故本院对证人证明的其他内容予以确认。另外本院认定临江建筑安装公司将涉案施工程发包给以徐连胜为代表的12人施工，本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于徐连胜上诉主张其与临江建筑安装公司是雇佣关系不是承揽关系的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，徐连胜称其与临江建筑安装公司约定对涉案施工工程按照每平方米29元结算，在工地工作主要需要安全绳、灰板子、刷子、吊筐、安全带、车子、灰桶、搅拌器、电钻。塔吊、吊筐、滑轮、铁锹是工地提供，其他小型工具是工人随身携带。安装公司提供的交付徐连胜工具清单中有架子筐、安全绳、搅拌钻、大桶、电线、板锹、所有工具。因此可以认定徐连胜主要利用自己的工具完成工作，向定作人交付劳动成果，定作人给付劳动报酬，符合承揽关系的法律特征;双方之间没有人身依附关系，徐连胜提供的不是劳务，工资支付不具有相当的稳定的周期，而是按工程一次性结算，不符合雇佣关系的法律特征，故应当认定双方是承揽关系，本院对徐连胜的该项上诉主张不予支持。关于徐连胜主张其不应当承担20%责任的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，临江建筑安装公司将涉案施工工程选任无资质作业的徐连胜为其作业，具有过错，应当承担一定的责任。二审中徐连胜提供的证人祝某某、肖某某证实，徐连胜是在工地提供的塔吊吊运其上升的过程中，因下面的油丝绳被压住导致吊筐侧翻，将徐连胜甩出筐外。作为具有施工资质的临江建筑安装公司应当知道塔吊严禁载运人员，但该公司违反塔吊安全规范，导致徐连胜受伤致残应当承担60%的主要责任;徐连胜作为施工人员亦应知道该行为存在安全隐患，因其未尽到安全注意义务导致其本人受伤，应当自行承担40%的次要责任。综上，一审法院认定部分事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省临江市人民法院（2017）吉0681民初190号民事判决第二、三项。
二、变更吉林省临江市人民法院（2017）吉0681民初190号民事判决第一项“临江建筑安装公司于判决生效后十日内赔偿徐连胜、徐文贵、宋荣各项经济损失95255.67元（其中被抚养人徐文贵、宋荣的生活费2509.60元）。”为“临江市建筑安装有限责任公司于判决生效后十日内赔偿徐连胜、徐文贵、宋荣各项经济损失539151.95元（其中被抚养人徐文贵、宋荣的生活费7528.8元）”。
一审案件受理费8588元，由徐连胜负担3435.2元、临江市建筑安装有限责任公司负担5152.8元；鉴定费3300元、因鉴定产生的交通费905元，由临江市建筑安装有限责任公司负担2523元、徐连胜负担1682元;反诉费1685元，由临江市建筑安装有限责任公司负担;二审案件受理费13740元，由徐连胜负担5496元、临江市建筑安装有限责任公司负担8244元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 华
代理审判员 张林姝
代理审判员 闫 靓
二〇一八年二月八日
书 记 员 毕 凝