重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第01628号
上诉人（原审原告）舒瑞华，无固定职业。
委托代理人黄太春，重庆国彦律师事务所律师。
委托代理人赵树乾，重庆国彦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆西南医院，住所地重庆市沙坪坝区高滩岩正街**号。
法定代表人郭继卫，重庆西南医院院长。
委托代理人余静波，重庆钧儒律师事务所律师。
委托代理人牟继双。
上诉人舒瑞华与被上诉人重庆西南医院医疗损害责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年12月16日作出（2013）沙法民初字第06934号民事判决，上诉人舒瑞华对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，于2014年3月4日进行了询问，上诉人舒瑞华的委托代理人黄太春，被上诉人重庆西南医院的委托代理人余静波参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年7月9日，原告舒瑞华因骶尾部偶有痒感到被告重庆西南医院就医，经查见一拳头大红色浸润性斑块，诊断为“皮肤癌转移”？，拟进行手术加病理，经该院与患者术前沟通，征得原告同意并签署《手术同意书》，并告知了包括“术中出血不止，术后伤口感染，术后伤口愈合不良，术后伤口影响美观，术中损伤其他引起的功能障碍，术后伤口形成疤痕的可能”在内的多项医疗风险后。被告重庆西南医院于当日对原告行局部切除组织活检，术后顺利。原告支付了医疗费用383.40元。2012年8月22日原告因骶尾部活检术后溃疡一月余，到被告处检查治疗，经查，骶尾部见溃疡，诊断：1、为放射性皮炎2、慢性溃疡。经医方行对症处置后，原告返回。原告支付了医疗费用153元。2012年9月27日原告因两个月前在被告处诊断为放射性皮炎，再次到被告处复诊，经查骶尾部见一黄豆大溃疡，诊断为1、放射性皮炎；2、慢性溃疡。经门诊处置后，原告返回。原告支付了医疗费用380.10元。2012年10月11日，原告入住被告处治疗，诊断为1、放射性皮炎；2、皮肤溃疡形成；3、2型糖尿病。经住院对症治疗，病情好转。原告于2013年6月9日要求出院。出院诊断为1、放射性皮炎；2、皮肤溃疡形成；3、2型糖尿病；出院医嘱为1、继续糖尿病饮食，控制血糖，定期血糖、血压监测；2、未愈和创面继续积极治疗；3、一月后来院复查，不适随诊。原告支付了相应的住院治疗费43130.90元。此后原告通过城镇居民基本医疗保险，报销了27258元。2013年8月30日原告到被告处复查，支付了西药费513.60元。同年9月24日原告再次复查，产生西药费383.60元。
审理中，原告申请医疗过错鉴定，经重庆市科证司法鉴定所进行了鉴定。该所做出了鉴定意见为：被告西南医院对原告舒瑞华作出皮肤癌临床诊断并做活检的行为存在过错，该过错和损害后果间有因果关系，为间接因素。同时原告申请了伤残等级鉴定。经重庆市法庭司法鉴定所做出的鉴定意见，原告目前为Ⅹ级伤残。原告分别支付了鉴定费6500元和700元。
原告舒瑞华诉称，原告于2012年7月9日在被告处就医，被告医院根据医疗常识和原告的病史告知情况下，应考虑到原告患放射性皮炎的可能，但却作出了错误的诊断，致使原告不适合做活检而错误的进行了活检，使得原告伤口久治不愈，受到经济损失和严重的精神负担。现要求被告支付原告医疗费44953元、伙食补助费12050元、护理费19280元、营养费5000元、交通费2000元、残疾赔偿金45936元、精神抚慰金50000、鉴定费7200元，合计赔偿损失179219元。
被告重庆西南医院辩称，被告的诊疗符合医疗常规，不存在错误诊断、错误活检及侵害原告知情权等医疗过错。本被告不存在对原告的侵权行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，侵权责任法规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代治疗方案等情况。医务人员未尽说明义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。纵观本案，尽管被告重庆西南医院医务人员对原告舒瑞华实施局部切除组织活检术前向原告说明了一般医疗风险，并取得了原告签名的《手术同意书》。但被告针对原告这类曾经放化疗治疗的特殊患者，应具有相对于普通患者更高的注意义务，对风险告知应当更加详尽完善。因此，结合原告自身疾病及其身体状况等因素参与度，参考鉴定意见，被告存在一定过错，应承担原告因此产生经济损失的相应赔偿责任20%。其余部分由原告舒瑞华自行承担。
关于赔偿的范围及标准。应根据侵权责任法及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定确认。
医疗费，扣除原告于2012年7月9日到医院产生的费用383.40元是基于自身疾病及原告通过医疗保险已经报销医疗费的27258元，实际计算17303.20元。住院伙食补助费，按原告住院241天，每天32元计算为7712元。护理费，按住院241天，每天80元计算为19280元。交通费，根据本案实际酌情确定为1600元。残疾赔偿金，原告已年满63周岁，按本地区上一年度城镇居民人均可支配收入计算22968元／年×17年×10%为39045.60元。鉴定费凭据计算7200元。关于营养费、精神抚慰金的请求，原告未提供充分证据证明，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：由被告重庆西南医院赔偿原告舒瑞华的医疗费17303.20元、护理费19280元、交通费1600元、伙食补助费7712元、残疾赔偿金39045.60元、鉴定费7200元，合计92140.80元的20%，即18428.16元。限被告重庆西南医院于本判决发生法律效力后立即给付。二、驳回原告舒瑞华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费996元，减半交纳498元（原告已预交1000元），由原告舒瑞华负担398元，被告重庆西南医院负担100元，被告负担部分限于本判决发生法律效力后立即迳付原告舒瑞华。由一审法院退还原告舒瑞华502元。
宣判后，舒瑞华不服一审判决，向本院上诉，上诉称：1、我在重庆西南医院实际发生医疗费用44953元，系给我造成的损失，应由重庆西南医院赔偿，不应扣减社保部门报销的费用；2、如果重庆西南医院不作出活检的错误决定，我现在的生活不会这么痛苦，故该医院明显违反了医疗应该起到的作用，造成损害，一审判决重庆西南医院只承担20%责任，不合理不公平；3、我不仅有身体上的痛苦，更有精神上的痛苦，应当主张精神损害抚慰金。请求：撤销一审判决，依法改判支持我的一审诉讼请求。
被上诉人重庆西南医院答辩称：医疗费已经报销部分，不构成损失，故应予扣减；我医院根据舒瑞华当时的病情，在告知舒瑞华风险后手术活检，本身并无过错，基于人道主义出生，一审法院依据司法鉴定判决我医院承担相应责任，我医院服从判决。
经审查，一审法院判决认定的事实和证据属实，本院予以确认。
本院二审另查明，重庆市科证司法鉴定所接受一审法院委托作出的重庆科证（2013）法临鉴字第158号司法鉴定意见书载明对委托事项的分析意见为：1、医方对患者门诊诊断正确，门诊行活检有手术指征，手术操作正确，履行了告知义务，符合诊疗原则。医方的医疗行为存在过错：门诊医师对有直肠癌根治术后放射性治疗数月病史的患者行活检术后伤口愈合不良认识不足，履行告知义务时对行活检术后伤口可能长期不愈合强调不充分。2、医方对患者住院期间的诊疗行为符合诊疗原则。3、患者的损害后果表现为活检术后伤口经治疗至今未完全愈合，其原因主要与患者因直肠癌根治术后放射性治疗数月导致自身局部组织病理改变有关；其自身糖尿病和医方存在的医疗过错行为是参与因素。综合上述分析作出鉴定结论为：重庆西南医院对舒瑞华作出皮肤癌临床诊断并做活检的行为存在过错，该过错和损害后果有因果关系，为间接因素。
本院认为，侵权责任法规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。鉴定机构司法鉴定意见表明，重庆西南医院对舒瑞华作出皮肤癌临床诊断并做活检的医疗行为，诊断和手术本身符合诊疗原则，但其在履行告知义务过程中，对患者因直肠癌根治术后放射性治疗数月病史情况下行活检术后伤口愈合不良认识不足，履行告知义务时对此强调不充分，其该医疗行为存在过错。一审判决根据重庆西南医院医疗行为存在过错，结合舒瑞华自身疾病及其身体状况等因素参与度，参考鉴定意见，确定重庆西南医院对舒瑞华的经济损失承担20%赔偿责任，责任确定恰当，符合法律规定。
关于舒瑞华上诉称医保报销费用不应扣减的意见，舒瑞华通过城镇居民基本医疗保险报销了部分医疗费，报销部分已不构成舒瑞华的损失，故应将产生的医疗费扣除报销费用后的余额作为舒瑞华的经济损失，纳入本案赔偿范围，一审判决对此处理正确。对舒瑞华的该上诉意见不予采纳。
关于舒瑞华上诉称应当主张精神损害抚慰金的意见，舒瑞华未提供充分证据证明其因侵权造成精神损害并造成严重后果，且重庆西南医院的医疗过错系舒瑞华损害后果的间接因素，故一审判决未主张精神损害抚慰金，并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人舒瑞华的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费996元，由上诉人舒瑞华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 刘 静
代理审判员 王 兵
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 梁 麟