河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫16民终3510号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司。住所地：安徽省合肥市双凤工业区。组织机构代码：74306521-9。
法定代表人：开金伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵斗星，安徽国运律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉请，进行和解，提起反诉或上诉，签收法律文书。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南远大锅炉有限公司。住所地：西华县西工业区干校路（工业四路）。组织机构代码：66187816-0。
法定代表人：赵国强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡永正，系河南箕城律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉请，进行和解，提起反诉或上诉。
上诉人安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（以下简称鸿路公司）因与被上诉人河南远大锅炉有限公司（以下简称远大锅炉）建设工程施工合同纠纷一案，不服西华县人民法院（2015）西民初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿路公司的委托诉讼代理人赵斗星，被上诉人远大锅炉的委托诉讼代理人胡永正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿路公司上诉请求：撤销一审判决第二项，判决驳回远大锅炉的反诉请求；撤销一审判决第三项，依法改判远大锅炉赔偿鸿路公司违约金506825元（每日按工程总造价4850000元的万分之一偿付违约金，自2013年10月26日起计算至2016年9月5日，后期违约金顺延计算至实际支付日止）；一、二审案件受理费由远大锅炉负担。事实和理由：1、远大锅炉认可其在2013年8月就已经投入使用本案涉案工程，根据法律规定应视为验收合格，远大锅炉未及时支付工程款，应向鸿路公司支付违约金。2、一审判决鸿路公司支付远大锅炉损失92万元没有任何依据。本案所涉工程虽经司法鉴定，但远大锅炉对该工程已经使用两年之久，鉴定意见并未明确该质量问题是何种原因造成的，也没有对解决该质量问题的方案进行鉴定。河南瀚森建筑设计有限公司出具的加固设计图、河南三禾建筑结构加固工程有限公司出具的投标总价两份证据，不应予以采信。出具该两份证据的两家公司不具有法定的鉴定资质，是远大锅炉自行委托的。3、一审法院依职权要求河南三禾建筑结构加固工程有限公司出具的投标总价的行为违反了法定的鉴定规定，并违反了谁主张谁举证的举证原则。4、根据法律规定，对擅自使用的工程又提出质量问题的不应支持，鸿路公司仅对本案所涉工程的主体结构质量承担民事责任。远大锅炉一直在使用涉案工程，并没有产生实际损失，一审判决鸿路公司承担92万元民事责任违反了最高人民法院的司法解释。
远大锅炉辩称，1、根据双方所签合同约定，工程验收合格后，发包方未按合同约定支付工程尾款的，每日按工程总造价的万分之一偿付违约金。本案中，鸿路公司未提交本案所涉工程验收合格的证据，因此一审判决驳回鸿路公司关于违约金的诉请正确。远大锅炉未支付尾款是因为鸿路公司所建工程存在严重质量问题，是对鸿路公司的抗辩行为，其不应当承担违约责任。2、一审判决鸿路公司赔偿远大锅炉损失92万元正确。一审中，法院委托鉴定机构对本案所涉工程的质量问题进行的鉴定，认定本案所涉工程存在严重质量问题，鸿路公司应当承担责任。虽然河南瀚森建筑设计有限公司出具的加固设计图、河南三禾建筑结构加固工程有限公司出具的投标总价是远大锅炉单方委托，但经过了一审法院的复核。如鸿路公司对该两份证据有异议，其可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定申请重新鉴定，但鸿路公司一审中未申请重新鉴定，一审法院对该两份证据予以采信符合法律规定。3.一审法院就本案所涉工程主体质量问题所需维修造价委托河南三禾建筑结构加固工程有限公司单独出具投标总价，不违反法律规定。4、本案所涉工程虽经鸿路公司多次维修，仍不能正常使用，只有根据鉴定单位的意见进行加固维修，加固维修费用就是远大锅炉的损失。
鸿路公司向一审法院起诉请求：依法判令远大锅炉支付所欠工程款100万元及赔偿违约金208550元（每日按工程总造价4850000元的万分之一偿付违约金，自2013年10月26日起计算至2014年12月30日，后期违约金顺延计算至实际支付日止），共计1208550元；案件受理费由远大锅炉负担。
远大锅炉向一审法院反诉请求：依法判令鸿路公司支付违约金130000元；判令鸿路公司承担因工程质量不合格给远大锅炉造成的损失920000元；案件受理费由鸿路公司承担。
一审法院认定事实：2012年4月22日，鸿路公司与远大锅炉签订标准化车间钢结构工程制作安装合同，鸿路公司为远大锅炉承建位于西华县××路工业园的标准化车间，工程内容为钢结构制作、安装、墙面、层面工程的制作、安装。结构：单层钢结构厂房。建筑面积：10691m2。层数：一层。建筑高度：16.58m。工程合同价款为4850000元。本合同总工期为90天，为不连续相对确定期间，从发包方支付预付款第三日合同生效起算，具体开工时间以双方认可的开工令为准。工程价款的支付与结算：1、合同生效后5日内，发包方应支付合同总价的20%预付款，计人民币97万元。2、主钢构件进场5日内，付合同总价的30%作为进度款，计人民币145.5万元。3、层面和墙体材料进场5日内，付合同总价的30%作为进度款，计人民币145.5万元。4、钢结构分项工程完工后七日内付合同总价的17%作为进度款，计人民币82.45万元。5、留合同总价的3%作为一年质保期的保证金，计人民币14.55万元，待质保期满无质量问题后二十天内付清。承包方的违约责任：1、工程质量不符合合同和设计要求的，应予返工或修理，并承担其费用。2、因承包方的原因不能在合同约定的期限或合同允许顺延的期限内竣工的，其工期逾期的违约责任为每天按工程总造价的万分之一计算赔偿发包方的损失，但赔偿额不超过合同总价的1%,发包方对工期逾期的索赔应在工程竣工后30日内提出。3、承包方的其他违约行为导致发包方损失的，应按《合同法》等相关法律规定赔偿损失。发包人的违约责任：1、未按合同约定支付工程款，按日万分之一支付违约金，工期顺延。造成承包方停工、窝工的，赔偿损失，但赔偿款不超过承包方的实际损失。2、工程中途由于发包人的责任导致停建、缓建或由于发包人要求变更设计而造成停工、窝工、返工的，工期相应顺延，并赔偿承包方停工、窝工、返工、机械设备调运、施工人员遣散、材料构件积压等损失。3、发包方未及时向承包方发出指令、批准或发出指令错误，赔偿承包方因此所受的损失，延误工期的，工期顺延。4、工程验收合格后，发包方未按合同约定支付工程尾款的，每日按工程总造价万分之一偿付违约金。工程验收：全部钢结构工程完工后，发包方应自收到承包方竣工验收报告和竣工资料之日起15日内组织相关质量检测部门验收。验收结果分别按以下处理：1、验收合格的，发包方、承包方签字确认。实际竣工日期为承包方向发包方提交竣工验收报告日。2、经验收认为基本符合合同要求，有个别一般性问题需要整改，可在竣工验收证书上签字确认合格，但需在验收记录中注明存在的问题和限定整改的期限。承包人在限定期限内整改完毕并经发包方确认，则验收合格日期为在验收证书上签字确认日。3、验收不符合合同要求的，由发包方、承包方和监理工程师形成验收纪要，明确存在的问题和修改意见及期限。承包方在修改期限完成修改后通知发包方再次验收，但实际工期计算至首次提交验收报告日，修改期间应计入承包方的施工时间。4、发包方在收到承包方的竣工验收报告或再次验收报告后14日内不组织验收或组织验收后7日内无书面修改意见的，则视为工程已经验收合格，发包方应按合同约定支付工程尾款。工程未经竣工验收或验收不合格的，发包方不得使用。如果使用则视为工程合格，有关质量等问题由发包方承担责任该工程未经验收，后远大锅炉投入使用，远大锅炉支付鸿路公司工程款共计3880000元，下余工程款970000元远大锅炉一直未支付鸿路公司。远大锅炉申请，法院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对该工程质量作出司法鉴定，意见如下：所检该厂房部分分项构件尺寸偏差和安装质量不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001相关规定，影响构件耐久性和使用功能。后远大锅炉申请，对该质量存在的问题进行维修方案和造价鉴定，法院联系多家鉴定机构，均以没有此项鉴定范围为由未予鉴定，鉴定予以退回。后远大锅炉委托河南瀚森建筑设计有限公司出具了加固方案设计图，河南三禾建筑结构加固工程有限公司出具了投标总价，总价为1385801.87元。后法院就该工程主体质量问题所需维修造价委托河南三禾建筑结构加固工程有限公司予以单独出具，河南三禾建筑结构加固工程有限公司出具了投标总价，总价为1298005.61元。
一审法院认为，鸿路公司与远大锅炉之间签订的标准化车间钢结构工程制作安装合同系双方真实意思表示，内容不违背有关法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。远大锅炉未按合同约定支付工程款已构成违约，因此，鸿路公司请求远大锅炉支付下余工程款的请求合理合法，应予以支持。鸿路公司请求远大锅炉支付变更增加的工程款27711.8元，因其未提供充分的证据予以证明，且远大锅炉对该事实不予认可，因此，鸿路公司的该项请求不予支持。鸿路公司请求远大锅炉支付违约金，因该合同第十四条第二款（4）项约定，工程验收合格后，发包方未按合同约定支付工程尾款的，每日按工程总造价的万分之一偿付违约金，因鸿路公司未提供证据证明涉案工程已经验收合格，因此，其该项请求不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案工程质量涉及到主体结构，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对此作出了司法鉴定意见，因此，远大锅炉请求鸿路公司赔偿因主体质量不合格所造成的损失合理合法，应予以支持，法院咨询河南三禾建筑结构加固工程有限公司，该公司造价人员陈述，在维修过程中存在利旧费用，法院询问远大锅炉对利旧费用是否申请司法鉴定，远大锅炉表示不再申请，由其咨询后予以适当扣减，故远大锅炉扣减后所请求的损失应予以支持。鸿路公司以“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”抗辩远大锅炉的该项反诉请求不应支持的理由不能成立。远大锅炉请求鸿路公司支付因延期交付产生的违约金，因远大锅炉未提供证据证明延期交付的具体期间，因此其该项请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条、第二百八十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、远大锅炉于判决生效之日起十日内支付鸿路公司下余工程款970000元。二、鸿路公司于判决生效之日起十日内支付远大锅炉损失920000元。三、驳回鸿路公司的其他的诉讼请求。四、驳回远大锅炉的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15676元，反诉费14250元，鉴定费109635元，由鸿路公司承担29926元，由远大锅炉承担109635元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。鸿路公司向法院提交了钢结构工程主体验收报告一份，证明双方依照合同第十条第六款约定进行了中间验收，验收的内容就是对工程的主体进行验收，该验收报告由远大锅炉委托的机构进行了签字盖章确认，本案所涉工程的主体结构验收合格。远大锅炉质证认为，该证据不属于新证据，该证据显示的内容与实际不符，并已被司法鉴定书推翻。二审庭审后远大锅炉向法院提交了两组证据：第一组河南瀚森建筑设计有限公司营业执照、工程设计资质证书、结构工程师注册执业证书、建筑师注册证书，证明该公司具有法定的工业建筑规划及设计的法定资质，其从业人员具备相关职业资格，远大锅炉在一审期间提供的该公司出具的加固设计方案符合法律规定的条件；第二组河南三禾建筑结构加固工程有限公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、工程造价员资格证书，证明该公司出具的加固造价符合法律规定的条件，应当作为本案的证据采信。鸿路公司质证认为，对其真实性有异议，该两份证据是针对涉案工程的加固方案及价格认定两家机构的相应资质提供的证据，对涉案工程的加固方案及价格的认定依法应当由具有司法鉴定资质的机构出具，出具人员应当有司法鉴定的从业资格，从业机构应当有司法鉴定许可证，远大锅炉提交的两份证据不能证明两家机构具有司法鉴定的资质，出具人员不具有司法鉴定的从业资格，不能达到远大锅炉的证明目的。本院依职权要求驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所，进一步说明驻天工司鉴所（2015）建质鉴字第102号鉴定意见书中所检涉案工程的质量问题是否属于主体结构方面的质量问题。驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所回复为：驻天工司鉴所（2015）建质鉴字第102号鉴定意见书“三、检验过程的（二）检测”表中GZ-2，开间（柱距）、H钢柱垂直支撑三项，属于主体结构质量问题。鸿路公司质证认为，对该回复的真实性无异议，根据该回复主体结构的主要质量问题有三点：第一，GZ-2焊接面有点大，并不影响工程的使用；第二，开间柱距是涉案厂房柱与柱的间距，误差有几毫米到1厘米之间，工程结束后应当先进行质量验收，柱与柱的间距误差是可以调试的，远大锅炉未经验收擅自使用，该质量问题是远大锅炉自己造成的；第三，H钢柱的垂直支撑的质量问题是焊缝差，2毫米是在法定范围内。这三点说明涉案工程的主体结构质量问题不影响远大锅炉的使用，而一审判决所采纳的投标总价120多万元，六项损失中有2.3.4三项与钢结构没有关系，1.5.6.三项也不涉及主钢构质量问题而进行的加固，该回复证明了鸿路公司的上诉请求应当得到支持，一审判决缺乏法律与事实依据。远大锅炉质证认为，对该回复指出的三项属于主体结构质量问题没有异议，但原司法鉴定书中屋面工程也应属于主体结构质量问题。对当事人双方争议的证据，本院认定如下：对于鸿路公司提交的钢结构工程主体验收报告一份，该证据与驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的鉴定结论不符，本院不予采信。对于远大锅炉提交的两组证据，因本案工程涉及主体结构方面的质量问题，但是就本案工程存在的质量问题的维修方案和造价鉴定，多家鉴定机构均以没有此项鉴定范围为由未予鉴定，鸿路公司质证称加固方案及价格认定依法应当由具有司法鉴定资质的机构出具没有法律依据，且该两组证据上均加盖有公司印章，客观真实，本院予以采信。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，鸿路公司与远大锅炉所签合同约定，工程验收合格后，发包方未按合同约定支付工程尾款的，每日按工程总造价的万分之一偿付违约金。本案中，鸿路公司未提供证据证明涉案工程已经验收合格，且涉案工程存在质量问题，故鸿路公司上诉称的远大锅炉应向鸿路公司支付违约金的理由不能成立，本院不予采纳。根据驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及回复，可以认定本案所涉工程的主体结构存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，鸿路公司应当赔偿远大锅炉因主体结构质量不合格所造成的损失。关于河南瀚森建筑设计有限公司出具的加固设计图纸及河南三禾建筑结构加固工程有限公司出具的投标总价，该两公司及其从业人员均具有相关行业资质，且加固设计图纸是河南瀚森建筑设计有限公司根据司法鉴定意见书作出的，鸿路公司也未提供能够推翻加固设计图纸及投标总价的相反证据，因此一审法院予以采信并无不当。因本案所涉工程存在主体结构方面的质量问题，一审法院就涉案工程主体质量问题所需维修造价委托河南三禾建筑结构加固工程有限公司予以单独出具投标总价并无不妥，且远大锅炉已自愿扣除了维修过程中存在的利旧费用，故一审判决鸿路公司支付远大锅炉损失920000元，并无不当。
综上所述，上诉人鸿路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17640元，由上诉人安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋诗永
代理审判员 吕文静
代理审判员 徐鲜鲜
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 赵 亮