云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临中民终字第313号
上诉人（原审原告）陈和奉。
上诉人（原审被告）云南鑫裕投资集团有限公司。
法定代表人叶均泉，该公司总经理。
委托代理人张学良，云洲法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
委托代理人林钟祥。代理权限：特别授权代理。
上诉人陈和奉与上诉人云南鑫裕投资集团有限公司（以下简称鑫裕投资公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服云县人民法院（2015）云民初字第73号民事判决，向本院提起上诉，本院2015年9月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明如下法律事实：鑫裕投资公司以出让方式取得云县爱华镇北桥河头云凤公路边地块的国有土地使用权，权证号原为云国用（2009）第391号，现为云国用（2010）第304号，土地使用面积10537.55平方米。经审批鑫裕投资公司在该宗土地上建盖商品房（滨江世纪城），建设工程规划许可证号为建字第53092220090000304号，建筑工程施工许可证号为533522200911150120，商品房预售许可证号为预许云字（2009-05）号。2009年12月31日陈和奉与鑫裕投资公司签订《商品房购销合同》，合同约定鑫裕投资公司将其开发建设的滨江世纪城E区72号商品房一套出让给陈和奉，面积为216平方米，单价为3879.87元／平方米，总金额838052元。采用按套内建筑面积计价销售，合同约定的套内建筑面积与产权登记面积中的套内建筑面积的误差比绝对值在3%（含3%）时，按产权登记面积中的套内建筑面积结算房价款，超出3%时，双方同意按约定的单价不变，房价款总金额按产权登记面积中的套内建筑面积计算，合同继续履行。合同约定陈和奉可选择一次性付款、分期付款或其他方式付款，但合同中均作了否定的选择。合同约定鑫裕投资公司应于2010年8月30日前将经建设单位组织验收合格，并符合合同约定的该商品房交付陈和奉，陈和奉如未按合同约定付款，则自合同约定的应付款时限届满后的次日起至实际付款之日止60天后，按每天150元支付违约金，合同继续履行，逾期60天后，按应付未付款的0.1%乘以逾期天数支付违约金，合同继续履行；如鑫裕投资公司未按合同约定的时间交房，自合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止60天内，按每天150元支付违约金，合同继续履行，逾期60天后，按已付款的0.1%乘以逾期天数支付违约金，合同继续履行。合同签订当天陈和奉向鑫裕投资公司支付了配套费2980元及首付款252052元。后因征地拆迁等问题，周边群众多次到云县爱华镇人民政府及云县人民政府上访，并多次发生阻止施工的情况，致使工程进度拖延。2013年7月15日陈和奉以鑫裕投资公司逾期交房为由诉至云县人民法院，要求鑫裕投资公司履行合同，并承担赔偿损失的违约责任，因在案件审理期间所涉商品房尚未建盖，要求鑫裕投资公司履行合同的诉讼请求不具有执行性，陈和奉撤回诉讼，并表明待商品房建盖后再另行诉讼，云县人民法院准许陈和奉撤回起诉。2014年陈和奉再次提起诉讼，请求判令：1、鑫裕投资公司立即履行与陈和奉签订的《商品房购销合同》，并向陈和奉支付自2010年8月30日起至实际交房之日止的逾期违约金（截止2014年12月31日为393355.6元）；2、鑫裕投资公司立即支付因逾期交房给陈和奉造成的经济损失（截止2014年12月31日为280326.6元）；3、诉讼费用由鑫裕投资公司承担。
鑫裕投资公司现已在云国用（2010）第304号国有土地上建盖了商品房（尚未竣工验收），但现房产平面图中无E区72号这一商品房编号，对此问题鑫裕投资公司事先未与陈和奉沟通协商过。庭审中鑫裕投资公司陈述对应的商品房是滨江世纪城E区106或107号，该两套商品房在房产平面图中载明楼房层数四层，套内建筑面积254.88平方米，陈和奉认为对应的房号是E区103号，但在E区103号已被销售的情况，其可选择E区106号。E区103号确已销售，且合同约定的交房时间是2016年2月28日。陈和奉在2013年诉讼时主张诉争房屋地段的房屋年租金为每平方米225元，对此鑫裕投资公司无异议。在调解过程中鑫裕投资公司表示可以交付陈和奉一套商品房，前提是50%的购房面积按合同约定的单价计算，另50%按现销售单价计算，陈和奉同意选择E区106号商品房，并同意在鑫裕交付房屋时将剩余款项一次付清，但单价只能按合同约定的3879.87元／平方米计算，调解未果。
原审法院认为，陈和奉与鑫裕投资公司签订的《商品房购销合同》是双方真实意思表示，依法成立并生效，对双方均有约束力。本案中双方约定鑫裕投资公司应向陈和奉交付的房屋是滨江世纪城E区72号，但鑫裕投资公司在未与陈和奉协商一致下擅自变更了商品房编号，且庭审时未说明原因，致使鑫裕投资公司所建盖的商品房中没有滨江世纪城E区72号这一房屋编号，鑫裕投资公司已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，在陈和奉要求继续履行交房义务，不同意解除合同的情况下，鑫裕投资公司应采取补救措施，用其建盖的其他同类商品房交付陈和奉，且鑫裕投资公司有履行该义务的能力和条件。具体交付房屋的问题，因鑫裕投资公司认可与滨江世纪城E区72号相对应的房号是滨江E区106或107号，陈和奉同意106号，故鑫裕投资公司应向陈和奉交付其开发建设的滨江世纪城E区106号商品房。对房屋的单价问题，因合同已作了明确约定，按约定的3879.67元／平方米计算，房屋总金额=产权登记部门实测面积乘以3879.67元／平方米。陈和奉未付款为房价总金额减去陈和奉已支付的购房款252052元。因合同中未载明何时支付剩余购房款，陈和奉自述中在交付房屋时一次性付清，对此意见予以采纳。在交付房屋的时间上，因滨江世纪城E区106号尚未竣工验收，不具备交付条件，酌定参照同期建设的滨江世纪城E区103号房预售合同中载明的时间（2016年2月28日前）作为本案鑫裕投资公司交付房屋的时间。逾期交房违约责任及违约金计算问题，鑫裕投资公司在约定时间内未向陈和奉交付房屋，应承担违约责任，但鑫裕投资公司抗辩约定的违约金过高，违约金应按租金损失计算，并考虑陈和奉的付款情况。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条条二款规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定违约金过高为由请求减少，应当以违约金超过造成的损失的百分之三十为标准适当减少。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉。若干问题的解释（二）》第二十七条规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条规定；当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用予以衡量。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案陈和奉未能按约定使用商品房，实际损失为租金。根据陈和奉陈述2013年期间讼争房屋地段的房屋年租金每平方米225元的情况，双方约定的违约金超过陈和奉造成的损失的百分之三十，约定过高，应予减少。考虑自2010年8月31日鑫裕投资公司开始违约至2015年8月30日房屋租金呈逐年上涨的趋势，酌定取2013年的租金标准计算陈和奉的实际损失，租金计算为243000元。但陈和奉能完全使用该房屋的前提是付清所有购房款，所以在陈和奉只支付了252052元购房款的情况下，其实际损失应用付款比例计算即为73084.53元。陈和奉同时主张违约金及实际损失的诉讼请求择一支持。综上，陈和奉的诉讼主张予以部分支持，鑫裕投资公司的抗辩观点予以部分采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉。若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决一、被告云南鑫裕投资集团有限公司应在2016年2月28日前将经建设单位组织验收合格的滨江世纪城E区106号商品房交付原告陈和奉，原告陈和奉同时按3879.67元／平方米单价计算支付剩余购房款；二、被告云南鑫裕投资集团有限公司于本判决生效之日支付原告陈和奉违约金73084.53元；三、驳回原告陈和奉的其他诉讼请求。案件受理费10537元，原告陈和奉负担4384元，被告云南鑫裕投资集团有限公司负担6153元。
一审宣判后，陈和奉、鑫裕投资公司均不服，向本院提起上诉。
陈和奉上诉请求为：撤销原判第二项，判令鑫裕投资公司支付自2010年8月30日至交房之日（2016年2月28日）的逾期交房违约金499745.24元。主要理由为：1、双方签订的《商品房购销合同》明确约定了逾期交房的违约责任和违约金的计算方式，一审违背双方意思自治原则，以租金标准代替被上诉人实际应承担的违约金，认定事实和适用法律错误，导致判决错误；2、一审认定违约金的计算方法及期限错误，判决错误，违约期间自2010年8月31日至2016年2月28日，根据双方签订的《商品房购销合同》约定计算，违约金应为499745.24元，一审认定违约金超过损失的百分之三十，约定过高，直接排除了违约金适当减少的标准条款，判决实际损失为违约金，即使以租金标准计算，也应上浮30%，应为347490元。
鑫裕投资公司辩称，双方签订的合同只是部分生效，对付款方式、按揭贷款等未约定，陈和奉仅付了首付25万元，房屋还不能转换成物权进行主张，陈和奉的上诉理由不能成立。
鑫裕投资公司上诉请求为：撤销原判第一项，依法改判对超过按原单价、以25万元折算后的购房款按现价计算。主要理由为：1、双方合同虽然在面积及单价上作了约定，但由于对付款方式及期限未约定，陈和奉只付了25万元，剩余房款表示进行银行按揭，合同未向房管部门登记备案，合同未约定完毕，只是部分生效，超过25万元的部分不生效；2、合同因付款未约定完毕，不同于生效合同，在剩余房款未约定的情况下，要求鑫裕投资公司交付83万元的房屋没有依据，对于超过的面积部分按合同约定的单价计算没有依据，超过面积的已付款部分，应按现价进行计算。
陈和奉辩称，合同由鑫裕投资公司提供，约定是否清楚责任在鑫裕投资公司，贷款问题因陈和奉在信用社，无需鑫裕投资公司代为办理，合同约定216平方米，增加到250多平方，也作了让步进行付款。
在二审庭审中，经征询双方当事以对一审认定事实的意见，双方均无异议，经审查，一审认定的事实有相应的证据证实，本院予以确认。
鑫裕投资公司同时提出一审遗漏认定了合同未进行备案及未约定按揭贷款。经审查，鑫裕投资公司提出的该事实成立，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、双方签订的《商品房购销合同》是否为部分生效；二、逾期交房的违约金应如何计算。
针对争议焦点，双方当事人均未提交新的证据，各自重申了上诉理由。
针对争议焦点，本院评判如下：
一、关于双方签订的《商品房购销合同》是否部分生效的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本案双方签订《商品房购销合同》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、法律的规定，合同成立并生效。合同进行备案，并不是合同生效的法定条件，合同对付款方式约定不明确，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，按照有利于实现合同目的的方式履行。鑫裕投资公司主张合同部分生效与法律规定相悖，本院不予采信。
二、关于逾期交房的违约金应如何计算的问题。
本院认为，双方签订的《商品房购销合同》约定了逾期交房违约金的计算，鑫裕投资公司提出违约金过高，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失百分之三十为标准适当减少。同时，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定；当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用予以衡量。本案中，一审判决根据陈和奉实际付款情况，以房屋租金为损失标准计算逾期交房违约金，符合上述法律规定，本院予以维持。
综上所述，本院认为，原审判决审判程序合法，基本事实认定清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。陈和奉、鑫裕投资公司的上诉理由和请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10537元，上诉人陈和奉承担5268.5元，上诉人云南鑫裕投资集团有限公司承担5268.5元。
本判决为终审判决。
审判长 李鸿武
审判员 张智萍
审判员 李 佳
二〇一五年十月二十六日
书记员 许子文