贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民再19号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场。住所地贵州省石阡县石固乡楠桥村。
负责人：李永江。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杜兴洪，男，1968年9月21日生，土家族，贵州省思南县人，住贵州省思南县。
委托诉讼代理人：杨旭，贵州乾锦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨涛，贵州乾锦律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：云南金越德股权投资基金管理有限公司。住所地云南省昆明市盘龙区欣都龙城A-602。
法定代表人：陈宝云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：申尚华，尚华律师事务所律师。
再审申请人石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场（以下简称明荣砂石场）因与被申请人杜兴洪、二审上诉人云南金越德股权投资基金管理有限公司（以下简称金越德投资公司）合同纠纷一案，不服本院(2015)铜中民二终字第236号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2016年12月19日作出（2016）黔民申1666号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人明荣砂石场委托诉讼代理人李永江、被申请人杜兴洪及其委托诉讼代理人杨旭、二审上诉人金越德投资公司委托诉讼代理人申尚华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
明荣砂石场申请再审称，1、原审法院认定事实错误;《明荣砂石场生产承包合同》没有约定发包方违约后杜兴洪可以停止砂场的生产。在履行合同中发生纠纷后杜兴洪擅自停止生产，申请人多次要求杜兴洪恢复生产遭拒。合同约定爆破材料费由杜兴洪承担，原审法院认定申请人违约不客观。2、原审法院对块石的计算没有依据；测绘费应由杜兴洪承担；明荣砂石场没有违约，不应承担违约金；合同约定败诉方承担胜诉方代理费及诉讼费，但杜兴洪的诉讼请求仅得到法院部分支持，并未全部胜诉，原审判决由再审申请人承担代理费及诉讼费不公平。3、一审法院的陪审员未参加开庭审理，审判组织不合法。请求将本案发回一审法院重审。
杜兴洪辩称，原判认定事实及适用法律正确，仅仅是对炮眼酬金的金额存在笔误，将12500元误写成1250元。请再审判决在纠正该笔误的基础上对原判其余判项予以维持。
金越德投资公司述称，同意再审申请人的意见，请求撤销一、二审判决，将本案发回一审法院重审。
杜兴洪向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《明荣砂石场生产承包合同》；2、判令被告立即支付原告拖欠的砂石承包酬金335402.99元；块石酬金72468元；炮眼酬金12500元；工人停工的工资77466.7元、生活费8213.3元、挖掘机租赁费6万元；违约金10万元及律师代理费、诉讼费。一审法院认定事实：2013年被告明荣砂石场与被告金越德投资公司签订《项目合作协议书》，约定：双方共同投资，使用明荣砂石场的营业执照、采矿许可证、组织机构代码、税务登记证、安全生产许可证、安全标准化证书；由被告金越德投资公司全额投资，占出资总额的80%，明荣砂石场占出资总额的20%，由明荣砂石场负责生产经营。2013年12月14日，被告明荣砂石场与原告杜兴洪签订《明荣砂石场生产承包合同》，约定：将该砂石场的生产线及相关设备及附属设施承包给原告杜兴洪生产使用和管理，承包期限为三年，原告杜兴洪每生产一立方0-30mm(4种)规格的成品石料，被告明荣砂石场支付生产加工费27元，块石按每方18元支付，计量方式按过磅后实际销售数量为准。被告明荣砂石场每45天按双方确认的砂石出厂量核算出费用支付给原告杜兴洪。合同还约定在合同期间如有任何一方违反合同条款，即视为违约，违约方除向守约方支付违约金10万元外，还需承担其他损失赔偿责任；守约方除有权要求承担违约责任外，还有权解除合同或继续履行合同；双方产生争议协商不成，由合同签订地（石阡县）人民法院诉讼解决，但败诉一方除应承担诉讼费外，还应承担胜诉一方诉讼代理人的代理费，诉讼代理费的支付标准为：争议标的的3%计算。双方签订合同后原告杜兴洪组织对该砂石场进行生产管理。到2014年4月3日前被告明荣砂石场就已经欠付原告杜兴洪砂石承包酬金321512.99元。在原告杜兴洪生产期间，2014年9月26日因被告明荣砂石场欠其他债主的债务，其债权人到明荣砂石场堵工，致使原告杜兴洪无法正常生产，此事经调解协议后，原告杜兴洪恢复生产。2015年1月24日因被告明荣砂石场无钱支付爆破所需炸药款，导致原告杜兴洪钻好的7个炮眼无法爆破，致使原告杜兴洪停止生产。另查明：被告明荣砂石场内散落和堆积的块石方量，经贵州智强房地产测绘服务有限公司进行测绘鉴定为2121.3立方米，该公司收取测绘费3500元。同时原告杜兴洪为实现债权委托律师产生代理费24000元。经鉴定堆积在被告明荣砂石场的块石方量为2121.3立方米。该方量为实际未销售数量，故每方酌定按10元计算，即为21213元（2121.3立方米×10元）；原告杜兴洪钻好炮眼7个共125米，每米酌定100元计算支付，即为1250元（125米×100元）。对测绘费3500元，各负担一半，即1750元。一审法院判决：一、解除原告杜兴洪与被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场，双方于2013年12月14日签订的《明荣砂石场生产承包合同》。二、由被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场给付原告杜兴洪砂石酬金321512.99元。三、由被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场支付原告杜兴洪石块酬金21213元。四、由被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场支付原告杜兴洪炮眼酬金1250元。五、由被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场支付原告杜兴洪违约金100000元。六、由被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场支付原告杜兴洪代理费24000元。七、由被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场支付原告杜兴洪测绘费1750元。八、驳回原告杜兴洪的其他诉讼请求。九、被告云南金越德股权投资基金管理有限公司对以上由被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场承担的款项负连带责任。案件受理费9460元，由被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场和被告云南金越德股权投资基金管理有限公司负担。
金越德投资公司不服一审判决，上诉请求：1、一审判决上诉人对明荣砂石场对杜兴洪承担的款项负连带责任于法无据。2、一审判决不应对杜兴洪的块石费用、测绘费、违约金、代理费及诉讼费用予以支持。3、一审违反法定程序。本院二审确认一审法院认定的事实。二审另查明，金越德投资公司与明荣砂石场签订的《项目合作协议书》约定，金越德投资公司全额投资2100万元。投资项目债务先以共有财产偿还，共有财产不足偿还时，以出资额度为依据，按比例承担。本院二审认为，本案争议焦点是：金越德投资公司对明荣砂石场的债务是否承担连带责任；一审判决明荣砂石场承担块石酬金、炮眼酬金、违约金及评估费和代理费是否正确。根据金越德投资公司与明荣砂石场之间签订的《项目合作协议书》约定的权利义务看，协议并未约定金越德投资公司不承担经营风险只分配利润。本案所涉债务系双方合作项目所产生的债务，应当由合作双方承担。《公司法》第十五条规定，公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。一审判决认定金越德投资公司与明荣砂石场之间系个人合伙关系，判决金越德投资公司对本案债务承担连带责任，适用法律错误。金越德投资公司应当以其投资额为限对所投资企业承担责任，一审判决明荣砂石场应对杜兴洪的块石酬金、炮眼酬金、违约金及评估费和代理费等费用承担赔偿责任正确。由于明荣砂石场未按约定时间支付杜兴洪承包费，已构成违约，按照承包合同约定应当支付10万元违约金。杜兴洪在本案合同解除前已完成部分块石及炮眼工作，由于明荣砂石场违约，导致合同无法继续履行，对杜兴洪已完成的工作应当计算报酬。由于上诉人在一审中未提出要求对方赔偿停工损失的反诉，其提出停工损失鉴定，不属本案审理范围，一审对其申请不予准许，没有违反法定程序。一审法院已将评估意见告知了上诉人，被答辩人并未申请重新评估。一审法院没有侵害上诉人的诉讼权利。本院二审判决：一、维持石阡县人民法院（2015）石民初字第587号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八项主文内容及一审诉讼费负担内容。二、变更第九项即“被告云南金越德股权投资基金管理有限公司对以上由被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场承担的款项负连带责任（以上有执行内容的款项，在本判决生效后10日履行）”为：云南金越德股权投资基金管理有限公司对以上由石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场承担的款项在认缴的出资额内承担责任（以上有执行内容的款项，在本判决生效后10日履行）。二审案件受理费8346元，由云南金越德股权投资基金管理有限公司承担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
关于二审上诉人金越德投资公司在再审中提交的部分银行打款凭证，拟证明其向明荣砂石场投资1000万余元的事实。本院审查认为，该证据与本案再审无关联，不予认定。再审另查明：杜兴洪打好的炮眼共7个125米，按照每米100元计算，炮眼酬金的金额共计12500元。二审判决后，明荣砂石场原法定代表人王明荣将该砂石场转让给李永江。其余事实与一、二审认定事实一致。
本院再审认为，本案再审争议的焦点是：1、导致明荣砂石场停工的违约责任在谁？2、未销售的块石费用、以及杜兴洪主张的律师费、违约金、测绘费等费用，明荣砂石场应否支付给杜兴洪？关于第一个争议焦点问题，从杜兴洪与明荣砂石场的合同约定看，杜兴洪的合同义务是将开采的成品石料全部销售给明荣砂石场；明荣砂石场的合同义务是每45天核算支付一次费用。双方结算的“收支明细”及“出场方量”显示，明荣砂石场从2014年4月之前就已经拖欠杜兴洪的石料费用。之后每月都有拖欠，收支明细记载至2015年3月明荣砂石场合计欠杜兴洪开采费用313233.74元。即杜兴洪生产期间，明荣砂石场并未按照合同约定支付杜兴洪的石料开采费用，已构成违约。按照双方合同第九条“在合同期间如有任何一方违反上述合同条款，即视为违约”，“守约方除有权要求承担违约责任外，还有权要求解除合同或继续履行合同”的约定，由于明荣砂石场违约，杜兴洪有权停工并要求解除合同。故明荣砂石场提出“在履行合同中发生纠纷后杜兴洪擅自停止生产，原审法院认定申请人违约不客观”的再审理由不能成立。本院不予采信。关于第二个争议焦点问题。杜兴洪开采出双方未过磅销售的块石，具有经济价值，因明荣砂石场违约，应当按照鉴定的方量支付杜兴洪块石费用。由于双方对堆放在砂石场的块石数量存在较大分歧意见，经双方同意，一审法院依法委托贵州智强房地产测绘服务有限公司进行测绘，产生测绘费3500元，原审法院判决双方各承担一半测绘费客观公正。对于违约金及胜诉方的律师代理费问题，因双方在合同中明确约定违约方应承担违约金10万元，败诉方承担胜诉方的律师代理费，原审法院判决由败诉方明荣砂石场承担该费用符合合同约定。故明荣砂石场再审提出未销售的块石费用、违约金、测绘费、杜兴洪的律师费不应由其支付的再审理由不能成立，本院不予采信。关于再审申请人提出一审法院审判程序违法的问题，因其在再审中未提供相关证据证实，故该申请理由不能成立，不予采信。对于杜兴洪在停工前已经打好的7个炮眼的酬金问题，经查7个炮眼共计125米，按照原审判决确定的每米100元计算，应为12500元。一审判决计算为1250元错误，二审未予纠正不当。本院再审依法予以纠正。对于二审上诉人金越德投资公司的责任承担方式问题。金越德投资公司与明荣砂石场签订的《项目合作协议》约定金越德投资公司全额出资，占出资总额80%的股份，明荣砂石场以采矿许可证、营业执照等作为出资，占出资总额20%的股份，双方按出资比例共享利润、共担亏损，符合普通合伙的特征。虽然《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。同时，《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”。《合伙企业法》规定不能成为普通合伙人的仅限于国有企业等五类主体，且《合伙企业法》颁布在《公司法》之后，本案应当适用《合伙企业法》的规定。故金越德投资公司可以作为普通合伙人，其对普通合伙的债务应当承担无限连带责任。一审判决金越德投资公司对明荣砂石场的债务承担连带责任正确；二审改判金越德投资公司以其出资额为限承担责任错误。
综上所述，明荣砂石场的再审请求不能成立，本院不予支持。但二审判决部分事实认定不清，适用法律错误，再审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条，第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合伙企业法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销本院(2015)铜中民二终字第236号民事判决；
二、维持贵州省石阡县人民法院（2015）石民初字第587号民事判决主文第一、二、三、五、六、七、八、九项；即：“一、解除原告杜兴洪与被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场，双方于2013年12月14日签订的《明荣砂石场生产承包合同》。二、由被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场给付原告杜兴洪砂石酬金321512.99元。三、由被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场支付原告杜兴洪石块酬金21213元。五、由被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场支付原告杜兴洪违约金100000元。六、由被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场支付原告杜兴洪代理费24000元。七、由被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场支付原告杜兴洪测绘费1750元。八、驳回原告杜兴洪的其他诉讼请求。九、被告云南金越德股权投资基金管理有限公司对以上由被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场承担的款项负连带责任”。
三、撤销贵州省石阡县人民法院（2015）石民初字第587号民事判决主文第四项；即“由被告石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场支付原告杜兴洪炮眼酬金1250元”。
四、由石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场支付杜兴洪炮眼酬金12500元。
一审案件受理费9460元，二审案件受理费8346元，合计17806元，由石阡县石固乡楠桥村明荣砂石场和云南金越德股权投资基金管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张红芳
审判员 吴晓慧
审判员 张金勇
二〇一七年九月二十六日
书记员 田维旭