浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5994号
上诉人（原审被告）：徐汉成，男，1962年1月12日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
上诉人（原审被告）：徐必成，男，1957年9月21日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
以上两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：徐田民，浙江励恒律师事务所律师。
以上两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：郑海平，浙江励恒律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：吴荣正，男，1955年7月5日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托代理人（特别授权代理）：董俊�，浙江君策律师事务所律师。
上诉人徐汉成、徐必成因与被上诉人吴荣正民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初3897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年3月10日，徐汉成向吴荣正出具借条一份，内载明：今有徐汉成向吴荣正借1000000元，月利息2%，到期本金利息一起归还，有借有还，遵守诺言。徐必成以担保人的身份在该借条上签名。此后，徐汉成未履行还本付息义务，徐必成未履行保证担保义务。2016年6月2日，吴荣正诉至原审法院请求判令：1、徐汉成立即偿还本金100万元，支付借款期间的利息1726666.67元（以本金为基数从2009年3月21日起算，暂计至2016年5月31日，最终计算至实际清偿之日止）；2、徐必成对上�债务承担连带责任；3、由徐汉成、徐必成共同承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为吴荣正出借的款项是否已交付给徐汉成。一、借据是双方借款合意达成、借款法律关系成立生效的依据。徐汉成作为具有完全民事行为能力的成年人向吴荣正出具了借条，表示双方之间存在借款合同关系，徐汉成已经收到了吴荣正的款项。二、吴荣正提供的录音资料显示，至2016年徐汉成对尚欠吴荣正款项一事无异议。三、如徐汉成在出具借条后未收到借款，按照常理，徐汉成应当向吴荣正提出异议并采取报警等措施以对抗吴荣正借条的效力，但是徐汉成未采取任何措施以消解吴荣正所持有的借条的效力。且徐汉成经原审法院合法传唤后未到庭，应视为其对吴荣正的诉讼请求放弃了抗辩的权利。故此，原审法院认定吴荣正已经交付了出借款项给吴荣正�对吴荣正要求徐汉成返还其借款本金100万元并支付利息的诉讼请求依法予以支持。徐必成为徐汉成向吴荣正的借款在借条上以担保人的身份签字确认，依照相关规定，应视为其向吴荣正提供了连带责任保证担保，应当对徐汉成的100万元本息还款义务向吴荣正承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：一、徐汉成于判决生效之日起十日内返还吴荣正借款本金1000000元，并支付吴荣正相应利息（以1000000元为基数，按照月利率2%的标准自2009年3月10日起计算至实际付清之日止）。二、徐必成对徐汉成上述第一项付款义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期�的债务利息。案件受理费28614元，财产保全申请费5000元，合计33614元，由徐汉成负担，徐必成负连带责任。吴荣正于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，徐汉成、徐必成于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，徐汉成、徐必成不服原审法院上述判决，向原审法院提起上诉称:一、一审法院认定事实有误。1、案涉借条出具时间认定错误，判决超出吴荣正诉请范围。吴荣正在一审诉状上称“2009年3月20日，被告一（即徐汉成）因资金周转需要向原告（即吴荣正）借款1000000元”，要求判令徐汉成从2009年3月21日起支付利息，原审判决书第二页对此如实记载；但第四页：“本院查明的事实如下：2009年3月10日，被告徐汉成向原告出具借条一份……”，并据此判令徐汉成自该日起计付利息。细察证据《借条》上署名时间，的确存�模棱两可迹象。对此，证人马某庭审表述时亦有两种不同的表述：“……谈好后,第二天还是何时给的钱，我不清楚……”,后又称“……徐汉成和他老婆告诉我钱已经划好了，再写的条子……”；短短十来分钟的作证时间里，其证言自相矛盾。既然吴荣正自称徐汉成于2009年3月20日出具借条，此后也没有变更主张称出具于3月10日，并要求据此支付利息。根据诚信原则和不告不理原则，原审法院认定徐汉成出具借条的时间为2009年3月10日，判令徐汉成自该日起付息，系认定事实错误，并超出诉讼请求判决，程序严重错误。2、100万元的银行汇款事实不清，不应认定为案涉借款已经交付。吴荣正作为一审原告，要求归还100万元借款，应当十分清楚款项借出的证据要求，起诉前其有充足的时间去银行调取转账明细，但是，2016年6月2日其起诉时，没有该份证据；直到时隔5个多月后的2016年11月，才出具转账记录：2009年3月11日分别通过工行、农行转出25万元、75万元，而且收款人栏空白。这是吴荣正有意选择性过滤明细清单中有关项目的结果。鉴于2009年金融业的软件、硬件水平，完全可以查清这两笔款项的收款人信息及其用途等汇款详细情况，但原判没有查清这些事实。这是至关重要的问题！现，没有证据证明徐汉成已收到案涉借款，也没有证据证明存在指示交付的情形。不能因为汇款主体、数额和时间与借条所载形似，就认定借款已经实际发生。因此，认定借款已经实际发生，欠缺说服力。3、录音证据不应当被采信。原判第五页认定“原告提供的录音资料显示，至2016年被告徐汉成对尚欠原告款项一事无异议”。案涉录音不完整，真实性存有疑问，远不足以认定徐汉成收到借款，数额更无从谈起，也无法得出徐汉成收到了本案诉状副本及传票的结论。吴荣正提供的该份录音，疑系截取其中一段内容。仔细分析谈话内容，存在掐头去尾现象，不能确认录音的背景，也不能确认通话的时间，更无从得知在此前后还有其他什么内容，存在被诱导、被剪辑的可能。一审庭审中，经徐汉成一再要求，吴荣正至今没有出示完整的对话录音。徐汉成户籍地址之房产，多年以前即已转让，其也不在该处居住。录音文字版记载“我是拒收的（指法院传票）”，是证人马某臆测的结果，非徐汉成本意。录音是马某在与徐汉成的通话中偷偷录音所得，不合法。根据最高院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，未经徐汉成同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。故，该份录音不应当被采信。4、出具借条就等同于收到借款，系事实认定错误。原判第五页：“被告徐汉成作为具有完全民事行为能力的成年人向原告出具了借条，表示双方之间存在借款合同关系，被告徐汉成收到了原告的款项”。《借条》载明“今有徐汉成向吴荣正借人民币壹佰万元整”。从文义上分析，“借”与“借到/得”，有实质性差异。光凭“借”，不能得出已经收到借款的结论，何况是100万元的巨额款项。正因为是具有完全民事行为能力的成年人，徐汉成才自信地认为，光凭这份借条，不辅以相应的银行转账凭证，对方不可能追索债务。同时，“今有”，通常应理解为书写借条的当天发生借款。吴荣正称2009年3月20日徐汉成出具借条，银行明细显示转账发生于3月11日。前后相距十日，非“今”之射程所能涵盖。因此，原判认定事实有误。5、原判认为徐汉成应采取报警等措施以对抗借条效力，论证有误。原判第五页：“如徐汉�在出具借条后未收到借款，按照常理，被告徐汉成应当向原告提出异议并采取报警等措施以对抗原告借条的效力，但是被告徐汉成未采取任何措施以消除原告所持有的借条的效力。”经查核，2009年徐汉成出具借条时，本案各当事人均是杭州中威建设有限公司（以下简称中威公司）的股东，该公司注册资金1000万元，主要从事建筑工程施工业务；其中，担任法定代表人的徐必成占股49%，徐汉成占股10%，吴荣正占股13%，马某占股15%。公司之合，不仅仅是资合，更是人合。基于当时各方具体的身份及关系所产生的信任，徐汉成出具了借条但未收到相应款项，自忖对方也不会据此讨要，而不一定非要书面提出异议甚至报警以对抗，淡然处之的做法并没有远超常理。原判作出此推理，缺乏事实依据。中威公司在经营中对外难免发生债权债务，存在一些应收款、�付款，很正常。股东之间如对于不同的应付款产生意见分歧，由此可以通过账目清核解决争议，不应通过本案解决。令人费解的是，吴荣正称2009年出借100万元、月息2%，但直到2016年3月初才首次催要借款，这一做法严重有违常理！果真如此，出借这样一笔巨额款项，在长达七年的期间，始终不闻不问，吴荣正的经济状况恐未达到可以对此无所谓的程度。这些年，建筑行业的实际状况众所周知，徐汉成、徐必成多年来疲于奔波工程项目，工作繁杂，许多事项难免挂一漏万。吴荣正七年来从不催要借款，却要求徐汉成在出具借条后不久或者此后的岁月里主动挑事，并通过报警等方式以对抗借条效力，原判的论证无疑不合理地增添了徐汉成负担。6、拜年祝福短信不足以认定徐汉成收到借款，此系群发短信。2017年1月27日是农历除夕，电信部门的记录详单显示，徐汉成�天收发问候、祝福、工作、生活等的短信逾6300条！当日，徐汉成向刘华（139××××9717）、卢伟（137××××3803）、王晓波（138××××6880）等至少17人发送完全相同的祝福短信：“2017年鸡年闻鸡起舞，汉成祝你：阖家幸福，心想事成，身体健康。”，因为吴荣正号码也在其手机通讯录内，徐汉成在使用短信群发功能时，可能手误发送了案涉短信。无论从该条短信的内容，还是发送行为本身，都不能推导出徐汉成收到借款的结论；吴荣正主张的“徐汉成若未收到案涉借款，按照常理推断不会在过年时发送祝福短信给原告，间接证明原告已将案涉款项出借给了原告”，纯属臆测。7、徐必成已经免除保证责任。《借条》上，担保人徐汉成没有与出借人吴荣正约定保证期间。七年来，如果借款真实发生，且吴荣正分文未得本金、利息，不可能不向徐汉成、徐必成催索。如果徐�成无力支付，徐必成必然在催索之列，而且肯定不止一次被催索。因此，根据日常经验法则，退一万步讲，即使认定借款真实发生，在吴荣正向徐汉成主张债权时即应认定借款期限届满，但其一直不向保证人徐必成主张，至起诉时期间必然超出6个月。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，徐必成的保证责任应当免除。二、一审法院适用法律错误据前所述，在案证据难以证明案涉款项已经实际交付，故一审法院适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款，参照该法第二百条第十一项的精神，和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回吴荣正的诉讼请求。综上所述，原判认定事实错误，适用法律不当，现上诉请求撤销原审判决，并依法改判，一、二审诉讼费用由吴荣正负担�
吴荣正答辩称：首先，原审判决认定事实清，从实体上来讲，原审判决认定事实清楚，在原审诉讼过程当中。吴荣正提供了由徐汉成出具的借条，以及由？银行出具的流水，包括徐汉成和案外人马某的一个录音证据。这些证据均证明徐汉成已经收取了100万元的借款。更甚的是本案在诉讼过程中，在过年的时候，徐汉成发短信给吴荣正道了一声新年祝福的短信。如果说吴荣正没有把将款项出借给徐汉成，或者说吴荣正诬告徐汉成的话，本案在诉讼过程当中，徐汉成怎么可能还发祝福短信给吴荣正。现有证据已经证明徐汉成收到了100万元的借款。其次，徐汉成也收到了借款。因为在本案一审诉讼过程当中，徐汉成故意不出庭,两次传唤他也故意不出庭，甚至在录音中和马某说是拒绝接收人民法院传票，故意不出庭。那么。民事诉讼是属于对抗性诉讼。徐汉成�意不出庭，视为放弃了答辩的权利，反过来讲就是吴荣正主张的事实，从程序上来说，就应当得到认可。第三，从徐汉成的上诉状当中也可以反映出徐汉成收到借款。徐汉成在上诉状中称其是因为中威公司的出资和股权问题发生了纠纷，不应该通过民间借贷的诉讼来进行。但徐汉成在原审中可不是这么主张的。因此从一、二审陈述不一致来看，徐汉成已经收到了100万元的借款。另外，吴荣正在一审中已经完整的当庭播放了录音证据，并不存在掐头掐尾的这个情况。综上所述，原审判决认定事实清楚，恳请驳回徐汉成、徐必成的上诉请求。
二审期间，徐汉成、徐必成向本院提交手机短信页面、电信网上营业厅页面及短信详单，拟证明徐汉成将同样的案涉短信群发给至少17人；吴荣正曾受到该短信，不能证明已将款项出借给徐汉成。以上证据经质证，吴荣正对真实性无异议，但认为不能证明待证事实，反而可证明徐汉成收到了借款，因为在17人中有王镇长、李镇长等有关领导，徐汉成有选择性的挑选了自己敬重的人发送了短信,徐汉成的手机联系人不止该17人，如果吴荣正诬告徐汉成,那么徐汉成怎么会将吴荣正列入与李镇长、邵局长等相同的一群人来发送短信。本院认为，以上证据与本案无关联性，不予确认。
经审理，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：借据是证明借款法律关系存在的债权凭证。本案中，徐汉成对其出具落款日期为2009年3月10日案涉借条的事实无异议，吴荣正也提交了2009年3月11日的100万元转账凭证，且在吴荣正提交的2016年11月1日录音资料中，案外人马某称“荣正的事情也要当回事情啊，……多少也还给他一点，这么多年了，一点也不给……”，徐汉成对尚欠吴荣正款项事实未明确否认，并称“我跟他说了，我近些年一分钱也没有讨进来”，另结合当事人陈述及证人马某的证言，原审认定徐汉成向吴荣正借款100万元的事实依据充分。关于徐必成的保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，徐必成以担保人身份在案涉借条上签名，未约定保证方式，其应按照连带�任保证承担保证责任，因案涉借款未约定还款期限，也未约定保证期间，故保证期间应当自吴荣正要求徐汉成履行义务的宽限期届满之日起计算。鉴于吴荣正称在案涉借款出借之后一直未找到徐汉成，直至2015年底和2016年初才向徐必成催讨借款，而徐汉成、徐必成称吴荣正没有向其催讨过借款，故吴荣正于2016年6月2日提起本案诉讼要求徐必成承担保证责任，并未超过法律规定的六个月保证期间。综上，徐汉成、徐必成的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28614元，由上诉人徐汉成、徐必成负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏明贵
审判员 黄江平
审判员 陈 剑
二〇一八年一月三日
书记员 边佳宁