山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青刑一终字第378号
原公诉机关山东省青岛市市南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）管某。1998年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十六年；2012年7月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，2012年8月24日刑满释放。2013年9月25日因涉嫌犯非法持有、私藏枪支、弹药罪被刑事拘留，同年11月1日因涉嫌犯非法持有枪支罪、强迫他人吸毒罪、非法拘禁罪被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人相勇、张风军，山东颐衡律师事务所律师。
山东省青岛市市南区人民法院审理山东省青岛市市南区人民检察院指控原审被告人管某犯寻衅滋事罪、强迫他人吸毒罪、非法拘禁罪、非法持有枪支罪一案，于2014年10月16日作出（2014）南刑初字第161号刑事判决。原审被告人管某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。期间，为调取新的证据，上诉人管某的辩护人申请延期审理，本院依法予以准许。山东省青岛市人民检察院指派检察员卢海波、宁知立出庭履行职务，上诉人管某及其辩护人相勇、张风军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人管某于2012年底在青岛市市南区中联广场夜潮酒吧结识来青务工女子吕某。2013年5月27日晚，吕某与其朋友到夜潮酒吧饮酒至次日凌晨1时许。准备离开时，被告人管某伙同魏某某等人（均在逃）强行将吕某带至其住所青岛市吴兴路×号205室，以殴打、威胁方式限制吕某的人身自由。期间，被告人管某让吕某吸食甲基苯丙胺（冰毒），被吕拒绝后又对吕实施殴打，致吕身体5处受伤（经法医鉴定均属轻微伤）。次日凌晨2时许，吕某以上厕所为借口，乘管某等人不注意，打碎窗户玻璃大声向外呼救。被告人管某等人见状慌忙逃离现场。公安人员赶到后，在房间内缴获唧筒式猎枪1支、自制手枪1支、六四式手枪弹5发、5.6mm运动长弹65发及枪支散件一宗。同年9月25日18时许，被告人管某在青岛市李沧区永年路×号×号楼楼下被抓获。公安人员从其租住的该居民楼×单元×室内又缴获唧筒式猎枪1支、枪托缺失的猎枪1支、五一式手枪弹8发、5.6mm运动长弹83发、猎枪弹8发，缴获甲基苯丙胺3克。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证、确认的以下证据证实：
1、被害人吕某陈述：2013年5月28日凌晨1点左右，我准备和朋友离开中联广场夜潮酒吧时，管某和其他几个人把我带上一辆灰色商务车。在路上，因为我要离开，管某扇了我两个耳光。管某开车把我带到吴兴路×号后，他让一个女青年把我拽上二楼的205室。进屋后，管某做了一个“冰壶”，和另外三个人围着茶几吸食毒品。管某吸了几口后，让我也吸。我不想吸毒，用力推开管某的时候，把盛着毒品的玻璃锅打碎了。管某又扇了我几个耳光，还用拳头打我。我吆喝着要离开，管某就吓唬我说，如果要离开，他就找个地方挖个坑把我活埋了。后来我借口去了厕所，用一根金属管捣碎了卫生间的窗户，爬上窗大喊“救命”。管某他们几个人就跑了。上一次管某带我去吴兴路×号×户的时候，他找出一个鞋盒子，里面放着很多零件，管某用这些零件组装了一把手枪。
2、证人房某、赵某（吴兴路×号×户居民）证实，其于2013年5月28日凌晨2时许听到×户内声音很大，有摔打东西的声音、女子喊叫的声音、男子制止的声音。
3、证人王某甲证实，其所在公司青岛市水木租屋家政有限公司承租本市吴兴路×号×户后，将该房屋转租给唐某。
4、证人唐某证实，其在夜潮酒吧工作期间为夜潮酒吧租赁了本市吴兴路×号×户，该房屋有两把钥匙，其中一把留在办公室，一把交给酒吧员工。
5、证人孙某证实，管某是夜潮酒吧的股东之一，平时很少去，可能具体负责酒吧安保工作。
6、证人吴某的证言及房屋租赁合同证实，管某租赁李沧区永年路×号×号楼×单元×户的情况。
7、搜查笔录及照片证实，公安人员缴获上述枪支、毒品的情况。
8、辨认笔录证实，被害人吕某、证人吴某辨认被告人管某的情况。
9、法医学人体损伤情况鉴定书证实，被害人吕某系外力作用致双眼挫伤、鼻挫伤、鼻腔出血、臀部皮肤裂伤、右小腿皮肤裂伤，均属轻微伤。
10、枪支鉴定书证实，上述缴获的唧筒式猎枪2支、自制手枪1支、枪托缺失的猎枪1支均属于以火药为动力发射枪弹的枪支；手枪底座3个、套筒4个、弹匣4个、护木2个均属于枪支散件；六四式手枪弹5发、五一式手枪弹17发、猎枪弹8发、5.6毫米运动长弹148发均属于弹药。
11、毒品检验报告证实，上述缴获的晶体1包，重3克，检出甲基苯丙胺成分。
12、青岛市公安局市南分局八大湖派出所出具的受案登记表和抓获经过说明证实，被告人管某的到案情况。
13、刑事判决书及刑满释放证明书证实，被告人管某的前科情况。
14、户籍信息证实被告人管某的身份情况。
原审判决另查明，被告人管某于2013年4月3日0时许，伙同多人在青岛市翡翠明珠俱乐部内，借故殴打该俱乐部服务员王某乙、刘某，致王身体3处受伤、刘身体3处受伤（经法医鉴定均属轻微伤）。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证、确认的以下证据证实：
1、被害人王某乙陈述：2013年4月3日凌晨0时许，我和刘某在翡翠明珠俱乐部门口，送7、8个男客人离开时，其中一个别人都叫“何老二”的走过来，拍着我的肩膀说：“小伙子，你还挺厉害的！”然后，其他人就对我和刘某拳打脚踢。其中一个叫管某的人左手持一只类似手枪状的器具击打了我的头部。
2、被害人刘某陈述：2013年4月3日0时许，我和王某乙一起在翡翠明珠俱乐部上班时，管某和其他几个人从V08房间走出来后，拿着一把银白色的手枪摇晃了几下，其他6、7人就上来把我和王某乙围住了，摁倒在沙发上，用灭火器、烟灰缸殴打。
3、辨认笔录证实，被害人王某乙、刘某辨认被告人管某的情况。
4、法医学人体损伤情况鉴定书证实，王某乙左顶部两处头皮裂伤长5.4cm、左手背软组织挫伤、右食指皮肤裂伤均属轻微伤。刘某头部2处皮肤裂伤长3cm、面部多处软组织挫伤、双眼挫伤，亦均属轻微伤。
5、谅解书证实，王某乙、刘某书面对被告人管某表示谅解。
原审法院认为，被告人管某非法拘禁他人；强迫他人吸食毒品；随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣；违反枪支管理规定，非法持有多支以火药为动力发射枪弹的枪支，情节严重，其行为分别构成非法拘禁罪、强迫他人吸毒罪、寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，依法应予数罪并罚。其所犯非法拘禁罪，具有殴打情节，依法应当从重处罚；又系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百五十三条第二款、第二百三十八条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十五条第一款、第六十九条、第八十一条第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项的规定，以非法持有枪支罪，判处被告人管某有期徒刑六年；以强迫他人吸毒罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；以非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；以寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人管某的上诉理由是，为了让被害人吕某醒酒而将其带至青岛市吴兴路×号×户房间，不构成非法拘禁罪；其是向夜潮酒吧保安“五子”要的房间钥匙，不明知房间放有枪支，而吕某第一次去吴兴路×号×房间，不可能曾经看到其在该房间组装手枪，亦不构成非法持有枪支罪；强迫吸毒被吕某拒绝后，未再继续强迫吸食；其也不认识魏某某。其辩护人的主要辩护意见是，1、一审判决认定管某犯寻衅滋事罪的证据不足，被害人王某乙、刘某证明的案发起因不一致，被害人王某乙、刘某的辨认笔录仅有一名侦查员主持，且无见证人，该辨认笔录不具有证据效力；管某用枪柄打王某乙的主观目的是拉架，并非寻求精神刺激，没有实施恐吓、殴打被害人的行为；管某主动供述之前，侦查机关并未掌握和确认该起事实，应系自首。2、认定管某犯强迫他人吸毒罪、非法拘禁罪并罚不当，管某仅实施了一个使用暴力、威胁进行拘禁的行为，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚，不应并罚；认定犯非法拘禁罪的证据不足，管某与被害人吕某是朋友关系，其行为主观目的是为了被害人醉酒后的安全，临时决定将吕某带至案发地醒酒，还有二审调查的证人单某证实管某并未非法拘禁被害人。3、认定管某犯强迫他人吸毒罪证据不足，案发前被害人曾与管某一起吸毒，管某仅是将冰壶递给被害人询问其是否吸食，被害人打翻了冰壶，管某才动手打了吕某，仅是报复而不是强迫被害人吸毒的行为，之后也未再强迫吸毒，即便认定管某胁迫吸毒，应属犯罪情节轻微，不应作为犯罪处理。4、认定管某犯非法持有枪支罪的部分事实证据不足。存放于青岛市吴兴路×号×户的枪支认定系管某持有的证据不足，市南分局签发《搜查证》时间为2013年5月28日，但9月26日才进行的搜查；该房屋原为夜潮酒吧员工宿舍，人员成分复杂，且房屋所有人王祖军证实，同年6月份租房人退房时屋内很凌乱。故时隔四个月后的搜查结果，不能作为证据使用；受案登记表记载的枪支、弹药数量与提请批准逮捕书、起诉意见书、搜查笔录、扣押物品清单的不一致；对吴兴路×号×户房内枪支、弹药的认定只有管某的供述，无其他证据。认定管某持有李沧区永年路×号×单元×户枪支、弹药的证据有重大瑕疵，讯问笔录时间为2013年9月26日15时40分至16时10分，但搜查笔录时间为9月26日15时30分至15时50分，搜查照片显示管某在永年路房内辨认枪支，因此管某不可能在同一时间点分别出现在李沧区永年路和青岛市公安局市南分局执法办案中心。
山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，一审判决认定上诉人管某犯非法拘禁罪、强迫他人吸毒罪、寻衅滋事罪及非法持有青岛市李沧区×号×号楼×单元×户查获的枪支、弹药的事实清楚，证据确实、充分，但认定青岛市吴兴路×号×户搜出的枪支、弹药系管某持有的证据不充分，该户不仅有管某自己居住，还有夜潮酒吧员工居住，人员流动性很强，现有证据不能确定枪支系管某持有。管某让被害人吸食冰毒，因被害人不愿意吸毒而将冰壶打到地上，而管某对被害人殴打，其行为符合强迫他人吸毒罪的构成要件，但管某殴打被害人后，被害人并未吸毒，其行为应系犯罪未遂。
经二审审理查明，2013年5月27日晚，吕某与其朋友到夜潮酒吧饮酒至次日凌晨1时许。准备离开时，被告人管某伙同他人（身份不明）强行将吕某带至夜潮酒吧租赁的青岛市吴兴路×号×户员工宿舍，以殴打、威胁方式限制吕某的人身自由。期间，被告人管某让吕某吸食甲基苯丙胺（冰毒），被吕拒绝后又对吕实施殴打，致吕身体5处受伤（经法医鉴定均属轻微伤）。次日凌晨2时许，吕某以上厕所为借口，乘管某等人不注意，打碎窗户玻璃大声向外呼救。被告人管某等人见状慌忙逃离现场。同年9月25日18时许，被告人管某在青岛市李沧区永年路×号×号楼楼下被抓获。公安人员从其租住的该居民楼×单元×室内缴获唧筒式猎枪1支、枪托缺失的猎枪1支、五一式手枪弹17发、5.6mm运动长弹83发、猎枪弹8发，缴获甲基苯丙胺3克。
二审认定上述事实的证人证言，搜查、辨认笔录及照片，法医学人体损伤情况鉴定书、枪支鉴定书、毒品检验报告，受案登记表、抓获经过，刑事判决书及刑满释放证明书，户籍信息，以及被害人吕某关于案发当晚事实经过的陈述等证据，以及认定上诉人管某犯寻衅滋事罪的事实和证据与一审一致。另查明，被害人吕某还陈述，上一次，管某带我去青岛市吴兴路另一处住房时，他找出一个鞋盒子，里面放着许多零件，管某用这些零件组成了一把手枪。被告人管某在公安机关对其所犯非法拘禁罪、强迫他人吸毒罪、寻衅滋事罪及在青岛市李沧区永年路×号×号楼×单元×室内非法持有枪支的犯罪事实供认不讳。
针对控辩双方争议的焦点，本院综合全案事实和证据，评判分列如下：
1、关于非法拘禁罪的问题
被告人管某辩解及其辩护人辩护称，管某见被害人吕某醉酒，为了让其醒酒而将其带至青岛市吴兴路×号×户房间，并不是非法拘禁，不构成非法拘禁罪。山东省青岛市人民检察院出庭意见认为，原审判决认定上诉人管某犯非法拘禁罪的事实清楚，证据确实、充分。
经查，被害人吕某陈述，案发当日凌晨，其被管某和一男（鹏鹏）两女强行带上车，因要离开而在车上被管某殴打，后被强行带至青岛市吴兴路×号×户房间。期间，吕某被管某威胁不准离开并对其殴打，后吕某借机呼救，管某等人逃离。被告人管某供述，案发当日凌晨，被害人吕某在酒吧门口想和其朋友一起走，管某想和她发生性关系就拉住她，吕某不想跟我走就大吵大闹，管某就让在夜潮酒吧玩的胖嫚及一男一女将小吕带上商务车来到平时住的吴兴路×号×户，将吕某拖进房间。后管某在房间内打骂吕某，威胁敢走就挖坑活埋她。楼下×户邻居赵某、房某证实，凌晨2时许被楼上声音惊醒，声音很大，摔打东西的声音、女的喊叫要打市长电话，男的不让女的吆喝，持续一刻钟左右，还伴有摔打东西声音。
二审期间，辩护人提交证人单某的证言，该证言称，其是案发当晚参与的鹏鹏，案发时其到夜潮酒吧喝酒，后因吕某大吵大闹，回到吴兴路房子。期间管某未限制吕某离开、也没有打过她、强迫她吸毒。二审期间，检察机关、公安机关及本院为核实该证人证言而传唤单某，但其拒不到司法机关及到庭接受核实和质证。
综上，被害人陈述及发案地点的邻居，均能证实上诉人管某违背被害人意愿，伙同他人强行将被害人吕某带至他处，使用暴力禁止其离开的犯罪事实，与上诉人管某的供述印证一致，足以认定其行为构成非法拘禁罪。关于辩护人提供的证人单某证言内容与被害人陈述、上诉人管某供述均不吻合，且拒绝接受司法机关核实及当庭质证，不能确定该证人证言的真实性，对该证人证言不予采纳。对上诉人管某及其辩护人所提该项辩护意见不予采纳。
2、关于强迫他人吸毒罪的问题
上诉人管某辩解及其辩护人辩护称，管某和吕某曾经一起吸食冰毒，案发期间管某不是强迫吕某吸毒，其打吕某是因吕将冰毒打到地上，也没有继续强迫吸食的行为，不构成强迫吸毒罪。山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，上诉人管某的行为符合强迫他人吸毒罪的构成要件，但管某殴打被害人后，被害人并未吸毒，其行为应系犯罪未遂，依法对其减轻处罚。
经查，被害人吕某陈述，管某让其吸毒时，其不想吸毒把冰毒扒拉到地上，管某生气打其耳光、拳击面部，不让其离开。管某供述其让吕某吸食，但吕某喝醉了唧唧歪歪的（不想吸毒），管某骂她，吕某还口，其就打了她几巴掌、几拳。综合上述证据本院认为，上诉人管某在非法拘禁被害人期间，让被害人吸食冰毒，被害人明显表示不愿意吸食毒品后，管某辱骂被害人并对其殴打，其行为符合强迫他人吸毒罪的构成要件。但上诉人管某殴打被害人后，并未继续强迫被害人吸毒，其行为应系犯罪未遂，原审判决未予认定不当。对上诉人管某及其辩护人所提该项辩护意见不予采纳。
3、关于非法持有枪支罪的问题
（1）关于认定上诉人管某在青岛市吴兴路×号×户非法持有枪支的问题
上诉人管某辩解及其辩护人辩护称，青岛市吴兴路×号×户内的枪支不属于管某所有。山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，原审判决认定青岛市吴兴路×号×户搜出的枪支、弹药系管某持有的证据不充分。
经查，房主王祖军、万达分公司经理王某甲证实，青岛市吴兴路×号×户自2011年3月23日至2014年3月22日止，该房屋出租给夜潮酒吧。非法拘禁案发2013年5月27日后，6月份房东已退租。夜潮酒吧办公室秘书唐某证实，其代表酒吧租赁的上述房子给夜潮酒吧服务员居住。邻居房某、赵某证实，上述房内住的人员复杂，出入人员较多，总是半夜回来人。青岛市公安局市南分局签发《搜查证》时间为2013年5月28日，但9月26日14时才对到案的管某宣布，而且搜查笔录的时间为当日14时至14时30分，扣押物品清单亦为9月26日。被告人管某到案后供述，经常去住该处房子，枪是夜潮酒吧保安“武子”或者“华子”的，有时跟着玩。
综上，公安机关出具的搜查笔录制作时间是2013年9月26日从吴兴路房内查获的枪支，搜查时间并不是上诉人管某非法拘禁他人当日即2013年5月27日，且已是夜潮酒吧退租后。夜潮酒吧工作人员及邻居均证实，上述住房系夜潮酒吧员工宿舍，居住人员复杂。而被害人吕某陈述，上一次，管某带我去青岛市吴兴路另一处住房时，他找出一个鞋盒子，里面放着许多零件，管某用这些零件组装了一把手枪，地点并非本案非法拘禁地点，一审判决引用被害人陈述内容出现偏差。本院认为，公安机关搜查程序存在问题，且该处房子居住人员复杂，并非上诉人管某自己居住，现有证据不能排除该枪支系他人持有的可能性，亦无证据证实上述枪支系上诉人管某所持有。故原审判决认定公安机关从青岛市吴兴路×号×户内查获的枪支系上诉人管某非法持有的事实不清，证据不足。对上诉人管某及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见予以采纳。
（2）关于认定上诉人管某在青岛市李沧区永年路×号×单元×户非法持有枪支、弹药的问题
辩护人辩护称，原审判决认定管某持有李沧区永年路×号×单元×户枪支、弹药的证据有重大瑕疵。山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，原审判决认定上述事实清楚，证据确实、充分。
经查，公安机关出具的上诉人管某的讯问笔录及搜查笔录的时间虽有瑕疵。但抓获经过证实，9月25日18时许公安人员在永年路×号×号楼下将上诉人管某抓获；搜查证及搜查笔录证实，对管某住处李沧区永年路×号×号楼×单元×户进行搜查，并缴获唧筒式猎枪1支、枪托缺失的猎枪1支、五一式手枪弹17发、5.6mm运动长弹83发、猎枪弹8发，缴获甲基苯丙胺3克。房东吴某的证言及辨认笔录证实，2013年8月17日前后，其将上述房子租赁给管某。上诉人管某对在上述房子内非法持有枪支的事实予以认可。本院认为，在案部分证据虽有瑕疵，但综合各项证据足以认定上诉人管某在李沧区永年路房内非法持有枪支的事实。辩护人所提该项辩护意见属实，但并不影响上诉人管某在青岛市李沧区永年路×号×号楼×单元×户非法持有枪支犯罪事实的认定。
4、关于上诉人管某犯寻衅滋事罪的问题
辩护人辩护称，原审判决认定上诉人管某犯寻衅滋事罪的证据不足，上诉人管某犯寻衅滋事罪应系自首的辩护意见。山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，管某的行为不构成自首。
经查，被害人王某乙、刘某的陈述及辨认笔录、法医鉴定书等证据证实，上诉人管某伙同多人寻衅滋事的犯罪事实。上诉人管某对该起犯罪事实亦供认不讳。二审期间经检察机关补充证据，公安机关出具情况说明证实，公安机关在抓获管某前已经掌握其寻衅滋事的犯罪事实，对该起案件不能认定为自首。公安机关对管某涉嫌犯该起寻衅滋事案立案侦查的接受刑事案件登记表、立案决定书亦予以佐证。故上诉人管某不符合自首的构成要件。对辩护人所提该项辩护意见不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）管某犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪、强迫他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但认定犯非法持有枪支罪的部分事实不清，以及未认定犯强迫他人吸毒罪系未遂不当，依法应予改判。上诉人管某及其辩护人所提部分上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。山东省青岛市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百五十三条第二款、第二百三十八条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十九条、第六十五条第一款、第二十三条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2014）南刑初字第161号刑事判决对上诉人管某犯非法持有枪支罪、强迫他人吸毒罪的定罪部分，及犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪的定罪量刑，即“被告人管某犯非法持有枪支罪；犯强迫他人吸毒罪；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。”
二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2014）南刑初字第161号刑事判决对上诉人管某犯非法持有枪支罪、强迫他人吸毒罪的量刑部分及决定刑期，即“判处有期徒刑六年；判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金三千元。”
三、上诉人管某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年六个月；犯强迫他人吸毒罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月25日起至2022年3月24日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 任道亮
代理审判员 贾世炜
代理审判员 王 科
二〇一五年八月十三日
书 记 员 孙敬振