贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终4486号
上诉人（原审原告、反诉被告）：黄逢丽，女，1981年1月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，
被上诉人（原审被告、反诉原告）：罗帅，女，1975年9月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，
委托诉讼代理人：邱有利，贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201210783218。
委托诉讼代理人：贾颖，贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201710933912。
被上诉人（原审被告）：周忠明，男，1970年2月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，
委托诉讼代理人：杨仕映，贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201110782136。
上诉人黄逢丽因与被上诉人罗帅、周忠明民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
黄逢丽上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初2040号民事判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误被上诉人罗帅自2012年起多次向上诉人借款，并出具多张借条确认借款金额，同时约定月利率为4%或5%，被上诉人罗帅也根据借条约定向上诉人支付利息。在此期间，上诉人与被上诉人罗帅之间发生多次出借、偿还本金的行为，故借款本金数额多次发生变化。2014年7月25日以及2014年8月25日，被上诉人罗帅向上诉人出具两份借条，确认未偿还的借款本金为12万元。2015年起，罗帅经济困难，无法再按约支付利息。在上诉人与被上诉人协商下，2016年8月12罗帅向上诉人重新出具两份借条，确认未偿还的本金为12万元，月利率为4%和5%，且约定了还款期限。2、一审不以最新出具的借条为依据，仅凭在借款期间罗帅向上诉人还款或支付利息的银行流水对上诉人的借款本金进行抵扣，甚至认定本金在重新出具借条前已经还清，明显不符合常理。如果罗帅未收到相应借款，就不会每月向上诉人多支付利息，一审认定流水中的5万元和3万元是偿还的借款本金，但事实上被上诉人在转账后仍每月向上诉人支付利息，此外，一审认定罗帅在向上诉人转账54800元时，上诉人向罗帅提供的借款仅有4万元，被上诉人在未收到相应借款确向上诉人偿还高于借款本金的款项更加不符合常理。另外，罗帅在向上诉人重新出具借条后仍向上诉人还款，这更加证明了借款本金未还清的事实。3、本案借款关系发生时，罗帅与周忠明处在婚姻关系存续期间，周忠明应当对罗帅的债务承担共同还款责任。此外，借款并非是因赌博产生，罗帅向上诉人借款时并非告知借款用途，不能以此对抗债务人的权利。综上，请求二审法院依法改判。
罗帅辩称，虽然与上诉人存在借贷关系，但是借款已经全部还清，根据一审判决的认定是多支付了4.55万元，上诉人应当归还被上诉人罗帅多支付的部分。虽然被上诉人罗帅未上诉，但我方不认可双方有利息约定。请求维持原判。
周忠明辩称，罗帅向上诉人出具借条的时间是2016年8月12日，但罗帅与周忠明在2016年7月7日已经离婚，因而本案债务是罗帅的个人债务。罗帅长期在外赌博，向小贷公司、单位同事有大量借款，这些借款都是用于赌博，并未用于家庭共同生活。此外，罗帅向上诉人归还的借款已经超出了上诉人起诉的12万元本金。
黄逢丽向一审法院起诉请求：1、判决罗帅、周忠明二被告立即偿还原告借款人民币本金120000元、逾期利息57600元（自2015年1月1日起暂计算至2016年12月31日，并自2017年1月1日起上述借款偿还完毕之日止继续按照每月2%计算原告逾期利息）。以上共计177600元；2、本案的诉讼费用由二被告承担。
罗帅向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告返还多偿还的款项57500元；2、本案诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月22日，黄逢丽通过中国工商银行分两次向罗帅转款共计人民币4万元，2014年4月1日，黄逢丽向罗帅转款人民币3万元，2014年8月26日转款人民币2万元并现金交付罗帅人民币3万元。2014年7月25日、8月25日罗帅分别向黄逢丽出具借条，载明“今借到黄逢丽周转资金各人民币5万元、7万元”。后2016年8月12日，罗帅重新向黄逢丽出具借条及收条各两张，分别载明：罗帅向黄逢丽借款共计人民币12万元，该款已于2012年8月22日、2014年4月1日、2014年8月26日分别通过转账及现金方式支付给罗帅，本息还款日期均为2016年12月31日，借款利息分别为4%（本金7万元）、5%（本金5万元）。鉴于以前的借条已老旧且不规范，故此重新出具借条。罗帅在收条上确认为上述收款事实。2013年5起至2017年1月止，罗帅向黄逢丽转款情况如下：2013年5月25日转0.48万元、6月26日转5.48万、7月25日转0.28万元、8月25日转0.28万元、10月25日转0.4万元、11月25日转0.4万元、12月23日转0.4万元、2014年1月24日转0.5万元、2月23日转0.4万元、3月23日转3.4万元、4月23日转0.4万元、5月24日转0.4万元、6月25日转0.4万元、7月25日转0.5万元、8月24日转0.4万元、9月24日转0.48万元、9月26日转0.05万元、10月25日转0.53万元、11月25日转0.53万元、12月25日转0.53万元、2015年1月25日转0.53万元、2016年7月25日转0.48万元、2017年1月24日转0.5万元。以上共计人民币17.75万元。庭审中黄逢丽主张原始借条中约定利率为月息4%，以上款项系罗帅归还的借款利息，罗帅主张原始借条中未约定利率，上述款项系归还黄逢丽的借款本金，因此所欠黄逢丽的借款已全部归还完毕。另查明，罗帅与周忠明原系夫妻，2016年7月7日周忠明与罗帅登记离婚。2012年至2014年罗帅向黄逢丽借款确系在双方婚姻关系存续期间罗帅所借。在罗帅向黄逢丽借款期间，即2012年8月至2014年8月期间，罗帅因赌博所需，在周忠明不知情的情况下除外原告黄逢丽借款外，还向小额贷款公司、相关个人等借款总计约270余万元，其中该270余万元有部分小贷公司借款由罗帅之弟罗某为其还清。此外，被告罗帅于2016年9月12日经贵州省第二人民医院诊断为焦虑障碍，2017年2月起至2017年4月罗帅因急性急性安眠药中毒、美尼尔综合症、焦虑障碍在贵阳市乌当区人民医院、贵州省第二人民医院治疗。
一审法院认为，本案中原、被告双方对收到原告出借款项共计人民币12万元、2013年5月25日至2017年1月24日罗帅归还黄逢丽共计人民币17.75万元均无异议，只是原告主张罗帅归还的17.75万元系借款利息及通过黄逢丽向案外人向海兵支付的借款利息，被告主张该17.75万元系全部归还黄逢丽的本金。故本案的争议焦点为：1、原告黄逢丽与被告罗帅之间的原始借款是否约定有利息；2、关于罗帅归还的人民币17.75万元在2016年8月12日重新出具借条时是否已还清借款；3、被告周忠明对罗帅在双方婚姻关系存续期间所借黄逢丽的债务是否应承担还款责任。关于原告黄逢丽与被告罗帅之间的原始借款是否约定有利息问题，原告黄逢丽主张约定有4%、5%的月息，被告罗帅主张原始借款未约定利息，因此其所归还的人民币17.75万元系本金。虽然罗帅与黄逢丽的原始借条（即2014年7月25日、8月25日）上对利息未有约定，但从罗帅2013年5月25日起至2017年1月24日归还黄逢丽的借款明细上看，其还款时间较为固定均是按月支付，金额也相对固定，特别是2013年6月26日向黄逢丽转款54800元，虽罗帅辩称该款系误操作，转账金额上多打了一个零，但根据其还款明细来看从未有过向黄逢丽还款数额出现十位数的情况，且当时罗帅借款本金只有人民币4万元，其在没有利息的情况下一次性支付人民币5.48万元不符合常理，另外根据原告方所称的借款月利率为4%，从2012月8月12日出借本金人民币4万元起至2013年6月26日共十个月，借款本息共计5.6万元，与其向黄逢丽支付的款项接近，且结合庭审中罗帅称在此期间其因赌博在外借有大量高利贷的陈述，可以认定双方之间的借款约定有利息。关于罗帅归还的人民币17.75万元在2016年8月12日重新出具借条时是否已还清借款问题，首先由于原告黄逢丽与罗帅之间约定的月利息为4%、5%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，对超过年利率36%的部分应折抵本金。黄逢丽2012年8月22日向罗帅交付借款本金人民币4万元，至2013年6月26日共10个月，利息按年利率36%计算为1.2万元，本息共计5.2万元。罗帅于2013年6月26日共支付黄逢丽人民币5.96万元，归还本息后多支付0.76万元。2013年6月27日后至2014年3月31日罗帅共支付黄逢丽人民币6.06万元，加上之前的0.76万元共6.82万元，扣除2014年4月1日黄逢丽向罗帅支付人民币3万元借款后，还剩余3.82万元。2014年4月2日至2014年8月24日期间，罗帅向黄逢丽转账共计人民币2.1万元，加上上述3.82万元共计5.92万元。扣除2014年8月26日黄逢丽向罗帅支付人民币5万元借款后，剩余0.92万元。2014年8月27日至2017年1月24日期间，罗帅向黄逢丽转账共计人民币3.63万元，加上抵扣2014年8月26日借款后生剩余的0.92万元共计人民币4.55万元。因此2016年8月12日罗帅向黄逢丽重新出具借条时，双方之间的借款已还清，对于罗帅多归还黄逢丽的借款人民币4.55万元黄逢丽应予返还。至于黄逢丽主张罗帅归还的人民币17.75万元有一部分是向案外人向海兵归还借款本息且其与罗帅之间借款的本金不止人民币12万元的主张，由于黄逢丽提供的证据不足以证明罗帅与案外人向海兵之间有借贷关系及无法证明双方之间还有其他借贷关系，故不予采信。关于被告周忠明对罗帅在双方婚姻关系存续期间所借黄逢丽的债务是否应承担还款责任问题，虽然黄逢丽与罗帅之间的借款发生在罗帅与周忠明婚姻关系存在期间，但是首先罗帅在向黄逢丽借款主要是因用于赌博所需，并因此同时在此期间对外还欠有约人民币270万元债务；其次由于同期罗帅在外借有约270余万元债务，其家人为帮其归还债务还转卖了相关财产，在向黄逢丽借款期间其家庭未有添置相关财产的情况，也无该借款人民币12万元用于家庭共同生活的证据，可认定其向黄逢丽所借的人民币12万元债务并未用于家庭共同生活，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条第三款“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”的规定，罗帅向黄逢丽的借款应为其个人债务，周忠明不应承担还款责任。综上，罗帅向黄逢丽所借的人民币12万元债务应为其个人债务，周忠明不承担还款责任。该款本息罗帅已全额归还完毕，对于多支付的人民币4.55万元，黄逢丽应予返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护”，《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条第三款“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）黄逢丽于本判决生效之日起十日内一次性返还被告（反诉原告）罗帅人民币4.55万元；二、驳回原告（反诉被告）黄逢丽的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）罗帅其余反诉请求。案件受理费人民币3852元，减半收取1926元，反诉费619元，合计2545元，由原告（反诉被告）黄逢丽承担2416元，被告罗帅（反诉原告）承担129元[该款已预交，原告（反诉被告）黄逢丽除承担本诉费用外，在履行上述判决义务时一并支付490元给被告（反诉原告）]。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：1、上诉人与罗帅的微信、短信记录，证明双方有利息约定，同时上诉人作为中间人代罗帅向案外人借款的事实。2、案外人向海兵出具的情况说明，证明向海兵通过上诉人分两次（金额分别为5万元、3万元）借钱给罗帅，之后由上诉人代收罗帅归还的本金的事实。对上诉人提交的上述证据，被上诉人罗帅质证称，微信、短信记录系上诉人单方制作，真实性不予认可。即使是真实的，该份证据产生于一审之前，上诉人在一审中未举证，不能作为新证据。关于案外人向海滨出具的说明应当属于证人证言，证人未到庭，不予质证。即使向海滨向上诉人支付款项，也不能证明上诉人将该款借给罗帅。被上诉人周忠明对上述证据的质证意见与被上诉人罗帅的质证意见基本一致。对上诉人提交的证据本院认定如下：1、微信、短息记录产生于本案一审之前，不属于新证据的范畴，本院不予采纳；2、案外人向海兵出具的情况说明因向海兵未出庭，不能确认其真实性，故不予采信。
二审其余查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间的原始借款是否有利息约定，罗帅于2016年8月12日向上诉人重新出具借条时借款本金是否已经还清；2、周忠明对本案借款是否应当承担共同还款责任。
关于第一个争议焦点，虽然罗帅于2014年7月25日、2014年8月25日出具的原始借条没有约定利息，但根据罗帅从2013年5月28日至2017年1月24日向上诉人归还借款的明细来看，还款时间及金额均相对固定，故本院认定双方之间的借款有利息约定。此外，上诉人主张该借条是对双方从2012年以来的借款的结算，也即在借款出具之日被上诉人罗帅尚欠本金12万元。罗帅对此辩称，因其患有焦虑障碍症，未对黄逢丽的借款进行核算，因而对重新出具的借条并无准确意识，在重新出具借条时所还款项已经超过借款本金。对此，根据2016年9月12日贵州省第二人民医院的诊断记录显示，罗帅的症状显示为心情沮丧烦躁，情绪低落，兴趣爱好减退，记忆力下降，社会功能可。本院认为，被上诉人罗帅虽患有焦虑障碍，但该病症并不足以影响其作为完全民事行为能力人从事民事活动。另外，在重新出具借条后罗帅于2017年1月24日仍向上诉人支付5000元。故对罗帅的该抗辩本院不予采信。由于罗帅与黄逢丽之间约定的月利率为4%、5%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，上诉人应当向被上诉人罗帅返还其已经支付的超过年利率36%的利息。一审判决以已经支付的超过年利率36%的利息抵扣借款本金处理不当，本院予以纠正。借条载明的上诉人向罗帅支付12万元借款的时间及金额分别为：2012年8月22日支付4万元，2014年4月1日支付3万元，2014年8月26日支付5万元。同时根据被上诉人罗帅的还款流水来看，从2013年5月28日至2017年1月24日期间，罗帅分22个月向黄逢丽一共支付177500元。故在此期间黄逢丽于2012年8月22日支付的4万元借款产生的在年利率36%以内的利息为26400元（40000元×3%×22月=26400元），2014年4月1日支付的3万元借款产生的在年利率36%以内的利息为10800元（30000元×3%×12月=10800元），2014年8月26日支付的5万元借款产生的利息为10500元（50000元×3%×7月=10500元），以上共计47700元。据上述，上诉人应当向罗帅返还129800元（177500元-47700元=129800元）。虽然黄逢丽上诉称其向罗帅支付的本金并不止2016年8月12日借条上载明的12万元，双方借款本金多次发生变化，并且罗帅向其支付的177500元中有8万元是归还向案外人向海兵的借款本金，但上诉人并未提供足够证据证明，对此，本院不予支持。截至目前，罗帅尚欠黄逢丽借款本金12万元，故对上诉人要求归还本金及相应利息的诉请本院依法予以支持。关于利息的计算方式，上诉人在一审中诉请的利息为以本金12万元为基数，按月利率2%从2015年1月1日计算至还清之日止。但根据还款流水，2015年1月25日、2016年7月25日、2017年1月24日，罗帅已经向上诉人支付过3个月的利息，故截至2017年8月31日，罗帅应向上诉人支付的利息为72000元（120000元×2%×30月=72000元）。之后利息以本金12万元为基数，从2017年9月1日起按年利率24%计算。
关于第二个争议焦点，本案借款发生于罗帅与周忠明婚姻关系存续期间，除有法律规定的例外情形周忠明应当对罗帅的债务承担偿还责任。一审中周忠明申请证人罗某、夏某出庭作证，证明罗帅有赌博的恶习，且向其他个人、小额贷款公司有较大数额的借款。但罗某、夏某系罗帅的弟弟、弟媳，与罗帅及周忠明均有利害关系，仅有罗某、夏某的证人证言及罗帅对外有多笔借款不能证明本案中此笔借款系赌债。故对上诉人请求周忠明对本案债务承担共同偿还责任的请求，本院予以支持。
综上所述，上诉人黄逢丽的上诉请求部分成立，本院支持其部分上诉请求；原审判决认定事实不清，适用法律错误。本院查清事实后，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初2040号民事判决；
二、罗帅、周忠明于本判决生效之日起十日内向黄逢丽共同偿还借款本金120000元及利息72000元（利息暂算至2017年8月31日，之后利息以120000元为基数，从2017年9月1日起按年利率24%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；
三、黄逢丽于本判决生效之日起十日内向罗帅返还129800元；
四、驳回黄逢丽的其余诉讼请求；
五、驳回罗帅的其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务信息。
一审本诉案件受理费3852元，减半收取1926元，反诉案件受理费619元，合计2545元，由罗帅负担2036元，黄逢丽负担509元；二审案件受理费3852元，由罗帅负担3082元，黄逢丽负担770元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 婷
审 判 员 谢清明
审 判 员 袁波文
二〇一七年九月二十一日
法官助理 张 觅
书 记 员 易珏玲