河北省承德市双滦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）双滦民初字第828号
原告承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂，住所地河北省承德市双滦区双塔山镇应营子村。
负责人魏树海，经理。
委托代理人段树春，河北山庄律师事务所隆化分所律师。
被告承德天城建筑安装有限公司，住所地河北省承德市双桥区下二道河子热河上庭碧达园4幢1单元2102号。
法定代表人刘云忠，董事长。
委托代理人刘海丰，该公司员工。
委托代理人韩风，河北德律律师事务所律师。
被告史店鑫，男，1964年8月16日出生，汉族，市民，住北京市石景山区八角路**栋**号。现押于河北省承德市上板城监狱。公民身份号码：1101071964********。
被告承德市繁荣建筑集团有限公司，住所地河北省承德市双滦区双塔山镇商贸街漫水桥西。
法定代表人孟凡荣，董事长。
委托代理人李镓，河北省承德市双桥区法律援助中心律师。
原告承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂（以下简称筑通商砼厂）与被告承德天城建筑安装有限公司（以下简称天城建筑公司）、被告史店鑫、被告承德市繁荣建筑集团有限公司（以下简称繁荣建筑公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年9月30日作出（2013）双滦民初字第1395号民事判决书。被告繁荣建筑公司不服，上诉至承德市中级人民法院，承德市中级人民法院作出（2014）承民终字第169号民事裁定书，撤销本院（2013）双滦民初字第1395号民事判决书，发回本院重新审判。本院于2014年6月11日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告筑通商砼厂法定代表人魏树海及委托代理人段树春，被告天城建筑公司委托代理人刘海丰、韩风，被告史店鑫，被告繁荣建筑公司委托代理人李镓到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告筑通商砼厂诉称：原告原名称为承德市双滦区交通局公路工程处筑通商砼厂，于2012年11月30日名称变更为承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂。2010年被告史店鑫挂靠被告天城建筑公司承建了顺发鑫顺家园住宅小区201#、202#及3#商业楼，并于2010年4月19日与原告签订了《混凝土销售合同》一份。后因被告史店鑫与被告天城建筑公司解除挂靠关系，被告又挂靠被告繁荣建筑公司，被告史店鑫又以被告繁荣建筑公司名义与原告签订《混凝土销售合同》一份，为了合同连续性，签订日期写为2010年4月19日。原告自2010年4月至2011年8月向被告史店鑫承建的顺发鑫顺家园住宅小区201#、202#及3#商业楼工地供应混凝土及砂浆，被告共欠原告货款1743006.00元，要求三被告给付原告货款1743006.00元，并支付违约金732062元。
原告筑通商砼厂在本院指定的举证期限内，提供的证据有：
1、2010年4月19日原告与被告天城建筑公司签订的《混凝土销售合同》一份，拟证实原告与被告天城建筑公司存在合同关系。
2、2010年4月19日被告史店鑫以被告繁荣建筑公司名义与原告签订的《混凝土销售合同》一份，拟证实被告史店鑫挂靠被告繁荣建筑公司后，又与原告签订合同。
3、委托书（复印件）一份，拟证实被告繁荣建筑公司委托被告史店鑫为顺发鑫顺家园住宅小区201#、202#及3#商业楼项目部全权负责人，被告史店鑫以被告繁荣建筑公司名义与原告签订的《混凝土销售合同》系职务行为，被告繁荣建筑公司对被告史店鑫经营期间欠原告的混凝土货款承担给付责任。
4、《工程施工协议书》（复印件）一份，拟证实被告繁荣建筑公司在天津市新城建筑工程有限公司处承建了顺发鑫顺家园住宅小区201#、202#及3#商业楼工程。被告繁荣建筑公司委派史店鑫为此项目负责人。
5、承诺书（复印件）一份，拟证明被告繁荣建筑公司为承建顺发鑫顺家园住宅小区201#、202#及3#商业楼向天津新城建筑工程有限公司作出施工承诺。
6、收据（复印件）一份，拟证实被告史店鑫以被告繁荣建筑公司名义已付原告混凝土款700000.00元。
7、还款协议一份，拟证实被告史店鑫经营期间欠原告混凝土款数额。
8、对账单14张，拟证实原告共供应混凝土及砂浆的数量、金额、规格。
被告天城建筑公司辩称：2010年3月，被告史店鑫挂靠我公司在天津市新城建筑工程有限公司处承建了顺发鑫顺家园住宅小区201#、202#及3#商业楼工程，并签订了工程施工协议书，后因双方对挂靠条件产生争议，双方因此解除了挂靠关系，并同时与天津新城建筑工程有限公司解除了工程施工协议书。2010年4月我公司虽与原告签订了《混凝土销售合同》，但该合同并未履行。后被告又挂靠到被告繁荣建筑公司进行施工，该笔欠款应由被告史店鑫承担给付责任，被告繁荣建筑公司承担连带清偿责任，我公司不承担责任。
被告天城建筑公司在本院指定的举证期限内，提供的证据有：
1、承诺书1份，拟证实被告史店鑫与被告繁荣建筑公司系挂靠关系。
2、照片四张，拟证实顺发鑫顺家园住宅小区201#、202#及3#商业楼系被告繁荣建筑公司与天津市新城建筑工程有限公司合作施工。
被告史店鑫辩称：2010年3月12日，我借用被告天城建筑公司的资质承建了顺发新顺家园住宅小区201#、202#及3#商业楼工程，并与天津市新城建筑工程有限公司签订施工协议。2010年4月19日我以被告天城建筑公司名义与原告签订了《混凝土销售合同》，后因我与被告天城建筑公司因挂靠条件问题解除了挂靠关系，我又找到被告繁荣建筑公司借用资质，2010年7月份繁荣建筑公司同意我使用资质，被告繁荣公司与天津市新城建筑有限公司重新签订了施工协议书，为方便结算及保证合同的连续性，将合同签订日期写为2010年3月12日。后被告繁荣建筑公司给我出具了委托书，让我做项目负责人，因我已不挂靠被告天城建筑公司了，我找到原告说明情况后，我又以被告繁荣建筑公司名义与原告重新签订了《混凝土销售合同》，签订日期仍写为2010年4月19日，我对原告起诉欠款数额无异议。
被告史店鑫在本院指定的举证期限内，未向本院提交证据。
被告繁荣建筑公司辩称：2014年7月19日，被告史店鑫借用我公司资质承建了顺发鑫顺家园小区201#、202#及3#商业楼工程，我公司只授权史店鑫对该工程项目进行施工管理，但没有对外签订合同的权利。本案混凝土买卖合同与我公司无关，也未向我公司实际履行。原告提供对账单不属实，还款协议只在被告史店鑫与原告之间有效，该混凝土款应由被告史店鑫与被告天城建筑公司承担责任，我公司不承担责任。
被告繁荣建筑公司在本院指定的举证期限内，未向本院提供证据。
本院依职权调取的承德市双滦区人民法院（2013）双滦刑初字第47号刑事侦查卷宗中的证据材料：
1、被告繁荣建筑公司办公室主任王振祥于2012年5月19日在公安机关询问笔录一份。
2、被告繁荣建筑公司收款收据13张。
3、被告繁荣建筑有限公司与天津市新城建筑工程有限公司签订的《工程施工协议书》一份。
4、承诺书一份。
5、被告天城建筑公司与被告史店鑫签订的《解除合同协议书》一份。
6、终止合同告知函一份。
7、委托书一份。
8、刑事判决书两份。
经庭审质证，对原、被告提供的证据确认如下：
1、原告提交的1号证据，原、被告均无异议，本院予以确认。
2、原告提交的2、7、8号证据，有原告方与被告史店鑫及工作人员的签字、盖章，被告繁荣建筑公司虽认为不真实，但未提供相应反证，对该三份证据本院予以确认。
3、原告提交的3、4、5号证据，虽系复印件，但与本院调取的证据相一致，对该三份证据本院予以确认。
4、原告提交的6号证据，原告认可已收到被告史店鑫支付的混凝土款70万元，被告史店鑫亦承认，故对该事实本院予以确认。
5、被告天城建筑公司提交的1号证据，系无法与原件核对的复印件，且被告繁荣公司有异议，故对该证据本院不予确认。
6、被告天城公司提交的2号证据照片4张，被告繁荣建筑公司对真实性有异议，因被告天城建筑公司不能提交该照片的拍摄地点、时间的证据，故对该证据本院不予确认。
根据上述有效证据及当事人庭审陈述，本院查明如下事实：
2010年3月，被告史店鑫借用被告天城建筑公司资质，承包天津市新城建筑工程有限公司中标的顺发鑫顺家园住宅小区201#、202#及3#商业楼建筑工程。2010年4月19日，原告（原名称承德市双滦区交通局公路工程处筑通商砼厂，于2012年11月30日经工商登记，名称变更为承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂。）与被告天城建筑公司由被告史店鑫经手签订了《混凝土销售合同》，合同约定原告为天城建筑公司在顺发鑫顺家园住宅小区201#、202#及3#商业楼的施工工地销售混凝土，双方就销售地点、供货时间、供货内容及价格、运输及泵送等进行了约定，并约定结算方式为主体四层、九层、十四层、十七层结顶，分四次结算，每次结顶一日内对清供货金额之后，五日内支付所供货款总额，余额（供货款）于最后一次供货日（开始计算）三十日内付清全部货款。违约责任为：如甲方（即需方）没按合同约定的期限及时付款，甲方（即需方）需向乙方（即供方）支付所欠货款的5‰／天的违约金（以本工程最后一次供货的次日计算违约金）。而后被告史店鑫与被告天城建筑公司因挂靠条件等问题产生争议，双方遂解除了挂靠关系并签订《解除合同协议书》，被告天城建筑公司向天津市新城建筑工程有限公司发出终止合同告知函，天津市新城建筑工程有限公司亦同意终止合同。之后被告史店鑫找到被告繁荣建筑公司，借用该公司资质继续对顺发鑫顺家园小区工程进行施工。2010年7月19日，被告繁荣建筑公司同意被告史店鑫使用该公司资质，约定管理费按1%收取，被告繁荣建筑公司与天津市新城建筑工程有限公司签订了《工程施工协议书》，由被告繁荣建筑公司继续承建该工程，并将签约时间提前到2010年3月12日，被告繁荣建筑公司委托史店鑫为该工程全权负责人，并为被告史店鑫出具委托书。因被告史店鑫所挂靠公司由被告天城建筑公司变更为被告繁荣建筑公司，被告史店鑫又以被告繁荣建筑公司名义与原告签订《混凝土销售合同》，其合同内容和2010年4月19日原告与被告天城建筑公司签订合同内容一致，并将合同签订日期提前到2010年4月19日。原告自2010年4月至2011年6月25日间，共向被告史店鑫施工工地提供混凝土8033立方米，砂浆365立方米，总货款为2443006.00元，2010年9月20日支付原告700000.00元，尚欠原告货款1743006.00元。
本院认为：2010年4月19日原告与被告天城建筑公司由被告史店鑫经手所签订的《混凝土销售合同》，虽系被告史店鑫挂靠被告天城建筑公司承建顺发鑫顺家园小区201#、202#及3#商业楼工程期间以被告天城建筑公司名义签订的。但此后，被告史店鑫与被告天城建筑公司解除了挂靠经营关系，被告史店鑫又于2010年7月19日挂靠被告繁荣建筑公司，继续对该工程进行施工。被告繁荣建筑公司与天津市新城建筑工程有限公司签订了《工程施工协议书》，并为被告史店鑫出具委托书，委托其全权负责该工程施工，且均将签订日期提前到2010年3月12日。被告史店鑫以被告繁荣建筑公司的名义与原告重新签订了《混凝土销售合同》，并将签订日期提前到2010年4月19日，该合同与原《混凝土销售合同》内容一致。至此，原告与被告天城建筑公司签订的《混凝土销售合同》已由被告史店鑫以被告繁荣建筑公司名义与原告签订的新的合同所取代，原告与被告天城建筑公司签订的原合同已终止履行，原告对此亦无异议。被告史店鑫以被告繁荣建筑公司的名义与原告签订的新的《混凝土销售合同》在订立双方之间产生约束力，被告天城建筑公司作为原被挂靠人，因不再是该合同的权利义务承受人，该合同对其不产生约束力，不应承担给付货款的责任，故原告主张被告天城建筑公司给付货款及违约金的诉讼请求，本院不予支持。
被告史店鑫以被告繁荣建筑公司名义与原告签订的《混凝土销售合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规强制性规定，且已实际履行，该合同合法有效。被告史店鑫欠付货款，属于违约行为，应付清偿责任。被告史店鑫未按合同约定给付原告货款，应当向原告支付违约金，但双方关于支付所欠货款的5‰／天的违约金约定过高于造成的损失，应当予以适当减少，应以所欠货款1743006.00元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算为宜。按照原告最后一次供货时间2011年6月25日，结清日应为2011年7月24日，故应自2011年7月25日起开始计算违约金。
被告繁荣建筑公司明知被告史店鑫挂靠被告天城建筑公司承建顺发鑫顺家园住宅小区201#、202#及3#商业楼工程，在双方解除挂靠关系后，仍同意被告史店鑫挂靠本公司继续对该工程施工，并自行与天津新城建筑工程有限公司签订《工程施工协议书》，为被告史店鑫出具委托书，授权其作为该工程的全权负责人，且均将签订日期提前至2010年3月12日。其行为表明：一、被告繁荣建筑公司同意被告史店鑫挂靠本公司，以配合被告史店鑫承接该工程，被告繁荣建筑公司不参与实际施工管理，委派被告史店鑫全权负责该工程施工；二、被告繁荣建筑公司采取合同倒签的方式，是对被告史店鑫之前挂靠被告天城建筑公司承建的顺发鑫顺家园小区工程中的权利义务的承受（将以本公司名义承建该工程并由被告史店鑫全权负责施工的合同效力和委托效力均溯及至2010年3月12日），亦是对被告史店鑫挂靠其公司之前在该工程施工过程中的经营行为的承受（因被告史店鑫在挂靠被告繁荣建筑公司之前挂靠的是被告天成建筑公司，故以被告天城建筑公司名义与原告签订了《混凝土销售合同》，为其实际施工的工程供应施工材料。在变更挂靠被告繁荣建筑公司后，被告史店鑫则以被告繁荣建筑公司名义承建该工程，接受被告繁荣建筑公司委托全权负责该工程施工，且在此基础上，被告史店鑫以被告繁荣建筑公司名义与原告重新签订了《混凝土销售合同》，被告繁荣建筑公司对此未予反对），被告繁荣建筑公司其行为目的虽然只是为了收取管理费，但其行为在形式上已表现为被告繁荣建筑公司于2010年3月12日承建了该工程，并委托被告史店鑫全权负责该工程施工，被告史店鑫与原告先后签订的《混凝土销售合同》均是代表被告繁荣建筑公司所为，且原告所供货物亦用于该工程。因此被告繁荣建筑公司对此理应承担民事责任。另外，被告繁荣建筑公司明知被告史店鑫没有相应的建筑施工资质，却准许被告史店鑫挂靠本公司对外进行经营活动，其行为违反了建筑法第26条的规定，具有违法性，二被告的违法行为导致了被告史店鑫在对外经营活动中以被告繁荣建筑公司的名义与原告签订了《混凝土销售合同》并拖欠货款，造成原告合法债权到期不能实现的损害事实，因此被告史店鑫与原告之间的购销行为与被告繁荣建筑公司为其挂靠提供便利之间有因果关系。根据民法中“谁的行为，谁负责”的原则，被告繁荣建筑公司对被告史店鑫在施工过程中拖欠原告的货款负连带清偿责任。被告繁荣建筑公司称其公司并未授权被告史店鑫对外签订合同，其行为系个人行为，被告繁荣建筑公司不承担责任的理由不能成立，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条、第52条的规定，判决如下：
一、被告史店鑫给付原告承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂混凝土款人民币1743006.00元，并自2011年7月25日起至本判决生效之日止，以混凝土款人民币1743006.00元为基数，按照中国人民银行的同期同类贷款利率标准的4倍向原告承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂支付逾期付款违约金。被告承德市繁荣建筑集团有限公司对上述给付内容承担连带清偿责任。
上述给付内容于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂的其他诉讼请求。
案件受理费人民币27280.00元，由被告史店鑫负担，被告承德市繁荣建筑集团有限公司承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审判长 陈晓冲
审判员 刘明昌
审判员 王 爽
二〇一四年九月三十日
书记员 马庆博