山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终115号
上诉人（原审被告）：山东恒信德律师事务所，住所地：山东省武城县司法局*楼。
负责人：张华，该所主任。
委托代理人：孟庆兰，山东恒信德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张书俊，山东弘正兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：金延峰，山东雁震律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张兆祥。
被上诉人（原审原告）：张金香。
委托代理人：张兆祥，系张金香之夫。
上诉人山东恒信德律师事务所、张书俊、金延峰与被上诉人张兆祥、张金香因法律服务合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2015）夏商一初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山东恒信德律师事务所负责人张华及委托代理人孟庆兰、上诉人张书俊、金延峰，被上诉人张兆祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年6月15日，原告张兆祥、张金香之子张庆忠因车祸死亡，同年6月18日在武城县交警大队的主持下，张兆祥、刘小玲与肇事方达成赔偿协议，由肇事方赔偿张兆祥方10万元。后原告张兆祥就此事到山东恒信德律师事务所咨询，该所的工作人员张书俊对其进行了接待。2007年12月6日，山东恒信德律师事务所收取原告代理费900元，案由为“人身损害赔偿”，2008年1月31日，该所工作人员张书俊、金延峰收取原告诉讼费1000元。2009年3月7日，张书俊、金延峰收取原告代理费500元，诉讼费500元。原告先后在武城县人民法院起诉刘小玲不当得利和法定继承两个案件。2010年4月26日，武城县人民法院就原告张兆祥、张金香诉刘小玲、刘国兰不当得利纠纷一案作出了（2008）武民初字第207号民事判决书，该判决书载明张兆祥、张金香的委托代理人为张书俊，该案卷宗内所附张兆祥、张金香委托张书俊代理诉讼的授权委托书落款日期为2008年5月20日，并由山东德洲律师事务所出具公函。2010年开始原告就其主张的张书俊贻误其诉张庆忠雇主赔偿之事先后找过武城县司法局、德州市司法局，并向有关纪检部门反映过，2013年的一天，原告找到山东恒信德律师事务所主任张华，张华就张兆祥诉张庆忠雇主赔偿案到法院协调。本案的争议焦点：1、原告与山东恒信德律师事务所是否存在委托代理原告诉张庆忠雇主人身损害赔偿案的法律服务合同关系。原告主张山东恒信德律师事务所收取900元代理费、1000元诉讼费是人身损害赔偿案的，三被告均主张收取的代理费、诉讼费是代理原告诉刘小玲不当得利案件的。张书俊表示就张庆忠赔偿事宜确实和张兆祥去济南取证来，但只是给张兆祥帮忙。2、原告的起诉是否超过诉讼时效。原告主张2010年去法院查询，得知人身损害赔偿案没有立案，2010年秋就开始找张书俊、金延峰都找不到了。2012年9月找过德州市司法局，德州市司法局又让找武城县司法局。2013年张华帮其去法院协调过立案的事。2014年5月向有关纪检部门反映过。山东恒信德律师事务所主张2013年前原告没有找过该所。张书俊主张原告没有找过她，其2009年就去德州了。3、山东恒信德律师事务所是否应赔偿原告主张的损失6.788万元及利息。原告认为被告贻误了诉讼，应予赔偿。三被告均主张原告无证据证明其儿子是工伤，要求赔偿上述损失无事实和法律依据。
原审法院认为，关于第一个焦点问题，山东恒信德律师事务所于2007年12月6日收取原告代理费900元，单据上所写案由为人身损害赔偿纠纷，2008年1月31日该所工作人员金延峰出具收条收取原告诉讼费1000元，张书俊、金延峰辩称上述费用是为原告代理不当得利案件的费用，并提交了原告与山东恒信德律师事务所签订的代理合同、授权委托书及山东恒信德律师事务所的公函，但其同时出示了（2008）武民初字第207号原告诉刘小玲不当得利纠纷案卷宗中原告对其的授权委托书及德洲律师事务所的公函，该卷宗中的律师事务所的公函、授权委托书并不是2007年12月6日双方签订的授权委托书，卷宗中授权委托书及公函上的案由是“返还赔偿金”而不是“不当得利”。原告张书俊辩称收取的1000元诉讼费交到法院，并未提供证据证实。故张书俊、金延峰的主张不能成立。三被告又不能提供与原告间存在其他委托代理关系的证据，应认定山东恒信德律师事务所收取原告的900元代理费、金延峰收取原告的1000元诉讼费是原告主张的委托张书俊、金延峰代理人身损害赔偿案的费用，原告与山东恒信德律师事务所存在委托代理原告诉张庆忠雇主人身损害赔偿案的法律服务合同关系。
关于争议的第二个焦点问题，其一，原被告间的委托合同直至原告起诉并没有解除；其二，原告于2010年去法院查询得知人身损害赔偿案没有立案，其已知道自己的权利受到了侵害，此时应该开始计算诉讼时效。后原告先后找武城司法局、德州司法局主张权利，且2013年的一天，张兆祥找到山东恒信德律师事务所，该所主任张华去法院协调张兆祥诉张庆忠雇主赔偿案件的立案问题，2014年5月原告又去有关纪检部门反映，应认定原告一直主张权利。原告于2015年2月6日向武城县人民法院提起诉讼，并不超过诉讼时效。
关于争议的第三个焦点问题，作为委托人的原告要求解除其二人与张书俊、金延峰间的上述委托合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除合同”的规定，本院予以支持。山东恒信德律师事务所收取的900元代理费、张书俊、金延峰收取的1000元诉讼费应返还原告。被告张书俊、金延峰接受原告的委托却没有履行委托合同约定的义务，其行为构成违约，应酌情对原告的损失予以赔偿，数额以3万元为宜。因张书俊、金延峰系山东恒信德律师事务所工作人员，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条的规定，其履行职务给他人造成的损害应由山东恒信德律师事务所承担相应责任。山东恒信德律师事务所主张金延峰收取原告诉讼费1000元时已离开该所，但其并未提供相应证据证实，本院不予认定。其提交的《关于恒信德律师事务所债权债务的处理意见》是对该所债务承担的内部约定，不具有对抗债权人的效力。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百一十条、第四百零六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条、第九十条的规定，判决：一、解除原告张兆祥、张金香与被告山东恒信德律师事务所人身损害赔偿案的委托代理合同，被告山东恒信德律师事务所于判决生效后十日内返还原告张兆祥、张金香代理费900元，诉讼费1000元。二、被告山东恒信德律师事务所赔偿原告张兆祥、张金香损失3万元。若被告未按上述规定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人山东恒信德律师事务所不服原审判决上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审法院判决“解除原告张兆祥、张金香与被告山东恒信德律师事务所人身损害赔偿案的委托代理合同”并判决上诉人赔偿被上诉人损失3万元没有事实和法律依据。理由：1、一审被告张书俊只是代理了被上诉人委托的其诉刘小玲不当得利纠纷一案，并没有代理其在一审中主张的人身损害赔偿案件。一审庭审过程中，作为被告的张书俊向法庭提交了被上诉人与山东恒信德律师事务所于2007年12月7日签订的委托代理合同、授权委托书、武城县人民法院（2008）武民初字第207号卷宗中的授权委托书及公函，以上证据中记载的案由均可证实张书俊接受委托的案件是不当得利案件，并不是人身损害赔偿案件。2007年12月6日山东恒信德律师事务所出具的收据上虽然记载的案由为“人身损害赔偿”，但实际接受委托的并不是该案。2008年1月31日一审被告金延峰给被上诉人出具的收到条中提到的1000元诉讼费也已经上交到武城县人民法院。根据张书俊等人提供的证据也可以看出张书俊等人在接受委托以后已经按照委托代理合同等履行了出庭义务及合同约定的义务。在委托代理合同已经实际履行完毕的情况下，一审法院又判令解除该委托代理合同、返还代理费、诉讼费对上诉人显失公平，有违事实。2、被上诉人张兆祥、张金香以人身损害赔偿案件超过诉讼时效为由向上诉人索赔无理由。是否超过诉讼时效是法院受理以后查明的，法院不得以超过诉讼时效为由拒绝立案。雇主是否应该承担赔偿责任也需要经过法院审理判决。在没有经过法院审理的情况下，被上诉人张兆祥、张金香以超过诉讼时效为由要求上诉人承担赔偿责任是错误的。一审判决上诉人赔偿被上诉人3万元是没有事实依据和法律依据的。3、如果被上诉人的主张成立，其向上诉人主张赔偿权利也已经超过诉讼时效。自2009年3月8日上诉人负责人张华上任以来，被上诉人从未向上诉人主张过权利，被上诉人也没有证据证实向上诉人主张权利。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。
上诉人张书俊、金延峰不服原审判决上诉人称：原审判决上诉人违约并承担3万元损失并由律师事务所承担没有事实依据和法律依据，且认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉，一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人没有代理被上诉人雇主赔偿案件。1、上诉人仅仅参与了被上诉人诉其儿媳刘小玲不当得利案件，上诉人所打收条是不当得利案件的诉讼费收条，这是事实真相，上诉人将该费用用于不当得利案件中后上诉人向法院承办人要该收据，但是法院未向其交付。后来该不当得利案件换了审判人员房某，房某的证明不真实。2、被上诉人称的雇佣关系，上诉人不知情，也没有参与，更没有收到所谓的雇佣案件的诉讼费用。被上诉人所称的儿子工伤，按照工伤赔偿，没有事实依据，没有法院确认，关于工伤赔偿上诉人根本不知情。诉讼费收据不能当然的证明工伤案件的代理权，二者之间没有必然的因果关系，所以上诉人没有责任和义务去承担任何民事责任。二、原审判决程序违法。原审法院采纳证人证据材料三份：1、房某的证人材料2、张某证人材料3、被上诉人村委会的证人材料。该三份证人材料，均没有证人出庭接收质询，属于法院程序违法，且房志军与本案有利害关系，张某及村委会与被上诉人有利害关系，这些有利害关系的证人证言，在没有正当理由，在违背法律规定不出庭作证的前提下，原审法院竟然作为定案依据，明显程序违法。请求二审法院予以撤销。至于被上诉人提交的律师所收据及车票，上诉人不知情，不承担责任。三、原审法院适用法律错误。原审法院认定雇佣关系成立错误，假设雇佣关系成立，原审法院违背雇佣法律规定，适用合同法等法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”从该法条可以看出，首先该款是单赔而不是双赔，即雇主赔，或者侵权第三方赔，雇主赔偿后可以向第三人追偿，这说明雇主与第三人之间不存在连带责任关系，侵权第三人是最终赔偿人。结合被上诉人的案子，假设被上诉人的儿子成立雇佣关系，但是被上诉人于2007年6月18日与肇事司机王华卫达成赔偿协议，本次事故已一次性了解。被上诉人已经处分了自己的实体权利，选择侵权第三人也即司机作为赔偿义务人，并履行完毕，雇主的赔偿责任归于消灭，本案被上诉人的诉请应不予支持。因雇主与侵权第三人之间是不真正的连带责任，雇主承担的赔偿责任的归责原则是无过错责任属于补充责任。本案被上诉人与雇主之间没有达成补充赔偿的协议，所以被上诉人原审诉求的基础债务，即要求雇主承担无过错债务责任是没有法律依据的，从而诉讼费收条、一年的诉讼时效对于本案来说没有任何价值，不会给被上诉人造成任何损失，被上诉人的损失是不存在的，合同的违约损失也不存在。因此原审法院的判决，没有事实依据，没有法律依据，认定事实错误，适用法律错误，且程序违法，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的起诉。
被上诉人张兆祥、张金香答辩称：一审法院认定事实正确无误，一审判决上诉人承担3万元的责任判决正确。2007年12月6日，山东恒信德律师事务所的收据，人身损害赔偿案件代理费900元，是要求雇主赔偿的案件。2008年1月31日，金延峰打条张书俊收钱的人身损害赔偿诉讼费1000元，说交到法院后换回条子，但是要求雇主赔偿的案件没有立案。2009年3月7日金延峰打条诉讼费和代理费各500元，张书俊代理的法定继承案件。不当得利的案件与上诉人无关，上诉人没有参与，是房志军立案的，我没有找过代理人。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，根据上诉人山东恒信德律师事务所、张书俊、金延峰的上诉理由及被上诉人张兆祥、张金香的答辩理由，归纳本案二审的焦点问题有三个：一、被上诉人张兆祥与山东恒信德事务所是否存在委托代理被上诉人诉张庆忠雇主人身损害赔偿案的法律服务合同关系；二、被上诉人张兆祥、张金香的诉讼请求是否超过诉讼时效；三、上诉人是否应返还代理费900元、诉讼费1000元并赔偿被上诉人主张的损失。
针对第一个焦点问题：上诉人张书俊、金延峰主张2007年12月6日张兆祥所交纳的民事代理费900元，属于被上诉人张兆祥与其儿媳刘小玲不当得利案件的代理费，而非与雇主张庆忠的人身损害赔偿案的代理费；关于金延峰收取的1000元诉讼费亦属于不当得利案件的诉讼费用，其已经交予法院。本院认为，上诉人2007年12月6日张兆祥收取的900元收据上，由上诉人在案由一栏明确记载为“人身损害赔偿纠纷”。虽然通过武城法院关于不当得利案件的审理笔录及卷宗中的授权委托书均记载被上诉人张兆祥的委托代理人是张书俊，但不足以否定上诉人2007年12月6日向张兆祥收取的900元属于人身损害赔偿案件的代理费；关于上诉人金延峰收取的1000元诉讼费，与不当得利案件判决记载的诉讼费及保全费总计金额不一致，且上诉人未能提交法院收取1000元诉讼费的相关证据，因此上诉人的主张不能成立，本院依法不予支持。因此原审法院依法认定上诉人与被上诉人之间存在委托代理被上诉人张兆祥诉张庆忠雇主人身损害赔偿案的法律服务合同关系并无不当。
针对第二个焦点问题：本案被上诉人张兆祥、张金香的诉讼请求是否超过诉讼时效。二审审理过程中，上诉人未提交新证据证明被上诉人超过诉讼时效。一审法院根据查明的人身损害赔偿案件委托合同关系、2010年被上诉人查询得知人身损害赔偿未立案、后期被上诉人一直通过信访程序找武城司法局及德州司法局主张权利、2013年山东恒信德律师事务所张华主任协助处理立案问题、2014年5月张兆祥向有关纪检部门反映情况等以上事实证明被上诉人自2010年发现权利受到侵害后一直主张自己的权利，2015年2月向武城县人民法院起诉并不存在超过诉讼时效的问题。因此，上诉人的上诉理由不能成立。
针对第三个焦点问题：依据上述对第一个焦点问题的认定，上诉人山东恒信德律师事务所与被上诉人张兆祥之间的人身损害赔偿案件委托代理合同关系存在。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。通过《德州市公安局交警支队武城大队交通事故认定书》可以确认，在该次事故中张庆忠与事故对方王华卫承担同等责任，事故双方通过调解由对方王华卫承担60%的责任，即赔偿张兆祥、张金香10万元。因此被上诉人张兆祥起诉张庆忠雇主人身损害赔偿案件具有6万多元的可期待利益。上诉人山东恒信德律师事务所及张书俊、金延峰在接受上诉人张兆祥的委托后因怠于履行委托合同的相关义务，且有偿的委托合同要求受委托人具有更加谨慎的注意义务，但上诉人未及时到法院进行立案造成被上诉人对该案的权利主张超过时效，因此上诉人应承担相应的违约责任，但本案的被上诉人张兆祥作为权利人在委托授权律师代理诉讼后对自己的权利也未尽到足够关注义务，亦应因自身原因承担相应的法律后果。因此法院在判定上诉人承担的损失时酌情判定上诉人承担3万元的损失符合法律规定亦合乎情理，因此，一审法院判决上诉人返还诉讼费1000元及代理费900元并赔偿损失3万元并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人山东恒信德律师事务所、张书俊、金延峰的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1148元，由上诉人张书俊、金延峰负担550元；由上诉人山东恒信德律师事务所负担598元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥波
代理审判员 马丽华
代理审判员 杨 科
二〇一六年四月十五日
书 记 员 李 爽