浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第2573号
上诉人（原审被告）：余春生。
委托代理人：胡国庆，江西帝经律师事务律师。
被上诉人（原审原告）：温州安胜箱包有限公司。住所地：浙江省温州市瓯海区三溪工业园康祥路*号（第*幢***层）。
诉讼代表人：林贺荣，温州安胜箱包有限公司管理人负责人。
委托代理人：金诚，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
上诉人余春生因与被上诉人温州安胜箱包有限公司（以下简称安胜公司）对外追收债权纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯商初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日受理后，依法组成了由审判员叶希希担任审判长，代理审判员吴润崇、金晓平参加评议的合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2013年12月13日，案外人吴江市超隆纺织整理有限公司以安胜公司不能清偿到期债务为由，向该院申请对安胜公司进行破产清算。该院于2014年1月14日作出（2013）温瓯破（预）字第34-1号民事裁定书，受理吴江市超隆纺织整理有限公司对安胜公司的破产清算申请。该院于同日作出（2014）温瓯商破字第1号决定书，指定温州瓯江会计师事务所有限公司担任安胜公司的管理人。2011年12月27日，余春生向安胜公司出具领款凭证1份，注明领款原因为暂借款，金额为100万元；2012年2月23日，安胜公司向余春生收回现金30万元；2012年4月6日，安胜公司向余春生收回现金20万元；2012年6月13日，安胜公司向余春生收回现金20万元；2012年10月25日余春生向安胜公司出具领款凭证1份，注明领款原因为暂借现金，金额为100万元。
另查明：余春生与安胜公司法定代表人余明生系亲兄弟，并参与安胜公司的经营。2011年12月，安胜公司从银行提取现金895000元。2012年10月，安胜公司从银行提取现金144万元。
安胜公司起诉称：2013年12月13日，案外人吴江市超隆纺织整理有限公司以安胜公司不能清偿到期债务为由，向原审法院申请对安胜公司进行破产清算。原审法院于2014年1月14日作出（2013）温瓯破（预）字第34-1号民事裁定书，受理吴江市超隆纺织整理有限公司对安胜公司的破产清算申请，并于同日作出（2014）温瓯商破字第1号决定书，指定温州瓯江会计师事务所有限公司担任安胜公司的管理人。管理人在接受指定后进行调查时，从安胜公司财务室找到该公司2010年至2012年12月31日期间的账本及记账凭证。根据安胜公司财务资料显示，2011年12月27日，余春生向安胜公司暂借现金100万元；2012年2月23日，安胜公司向余春生收回现金30万元；2012年4月6日，安胜公司向余春生收回现金20万元；2012年6月13日，安胜公司向余春生收回现金20万元；2012年10月25日，余春生向安胜公司暂借现金100万元。截止2012年12月31日，余春生尚欠安胜公司暂借款130万元尚未收回。现安胜公司请求法院判令：余春生立即偿还安胜公司借款本金170万元及利息损失（自起诉之日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。在案件审理中，安胜公司变更诉讼请求为：余春生立即偿还安胜公司借款本金130万元及利息损失（自起诉之日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
余春生答辩称：1.余春生从未收到过安胜公司的借款，之所以出具领款凭证完全是为了该公司做账的需要，因公司提取现金过多，会计无法做账，所以余春生在公司会计要求下出具了领款凭证。2.领款凭证并不能证明借贷关系的真实发生，其不能代替借款借据，而且数额巨大的借款应该存在借款合同，领款凭证也不能证明借款已经交付，虽然安胜公司可以证明在余春生领款时安胜公司拥有足够的现金，但也不能证明数额巨大的现金已经交付余春生。3.安胜公司的管理人未尽到勤勉调查的义务，公司相关的账簿材料，尤其是现金日记账、银行日记账都在温州市国税局，安胜公司的管理人应全面进行核实。
原审法院认为：虽然本案的立案案由为民间借贷纠纷，但案件审理中，安胜公司提出本案案由应为对外追收债权纠纷，因本案为人民法院受理破产申请后，管理人对于债务人安胜公司的债务人行使债权请求权，故本案案由应为对外追收债权纠纷。本案主要争议是安胜公司与余春生之间是否存在借贷关系，具体说就是本案中安胜公司提供的领款凭证等证据能否证明其与余春生之间存在借贷合意及款项已经实际交付。首先，安胜公司与余春生之间存在借款合意，本案中2张各100万元的领款凭证分别标明是暂借款或暂借现金，余春生也已明确表示该2张领款凭证都经自己签字确认，虽然其一直强调出具领款凭证是为了公司做账所需，但其并未能提供与安胜公司提供的账簿不同的财务资料予以反驳，应该承担举证不能的后果。第二，本案中200万元款项的交付已经完成，根据安胜公司提供的证据，通过庭审可以查明在余春生领款时安胜公司拥有较充足的现金，余春生又与原安胜公司法定代表人余明生系亲兄弟关系，且参与公司经营，身份特殊，其存在从安胜公司借取大量现金的可能，并且余春生对于已偿还70万元表示认可（虽然其表示只是因为对自己有利才予以认可），故可以推定安胜公司已向余春生完成了本案款项的交付。综上，现安胜公司请求余春生偿还尚欠借款本金130万元，符合法律规定，该院予以支持。对安胜公司主张自起诉之日即2015年1月21起计算利息损失的诉讼请求，该院酌情确定为按月利率0.4%计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决如下：余春生应于判决生效后10日内偿付安胜公司借款本金130万元及利息损失（自2015年1月21日起至判决确定履行之日止，按月利率0.4%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20100元，由余春生负担。
上诉人不服原审判决提出上诉称：一、管理人应当尽到勤勉义务，对债权人、债务人、债务人的债务人的利益均要予以保护。管理人作为会计师事务所，知道国内民营企业做账的随意性很大，安胜公司存在内账、外账两套账，内账是真实反映企业生产经营情况，外账是用于应付检查的。外账是由温州本地朱立秋会计做的，朱立秋已出具情况说明明确领款凭证是为了平账需要，并没有发生真实的借贷关系。市国税局出具的《税务处罚决定书》认定安胜公司存在账外账的行为，公安局是依据内账认定法定代表人余明生的逃税罪，管理人却用外账要求上诉人还款。如按照外账，企业是不存在逃税行为的。二、原审法院严重违反程序。1.原审前两次庭审，管理人聘用的代理律师均是债权人吴江市超隆纺织整理有限公司的委托的林律师，存在利益冲突，违反了《关于指定企业破产案件管理人相关规定》的规定。2.在第三次开庭时，管理人换了律师，且原审判决将林律师出庭的前两次庭审的痕迹全部抹去。3.本案诉讼费是由债权人代缴的，应当作为破产费用单列。三、原判认定本案借贷关系成立的证据不足。1.本案涉及的大额记账凭证，至少需要公司的出纳、财务主管、公司董事长三人签字，有经手人、审核人、审批人签字，故该记账凭证违背基本的会计准则。2.领款凭证不能证明借贷关系成立。本案涉及金额上百万元仅凭领款凭证就完成借贷不符合情理，且领款凭证上的领款部门是安胜公司、领款人是余春生，领款用途没写，可能是付工资、货款，故领款人不应认定为借款人。公司的大额借款一般通过银行转账完成，被上诉人应提供转账支票，没有支付凭证则借款合同不生效。综上，恳请二审撤销原审判决，驳回被上诉人在原审的全部诉讼请求。
被上诉人答辩称：一、管理人没有违背中立原则。管理人工作一年多时间以来，安胜公司的经营者一直没有移交公司账册、印章、账簿、文书等资料。管理人现有的2011年、2012年账簿是在公司财务室找到的，管理人依据该账簿发现上诉人尚欠130万元未归还，故通过诉讼追收债务是依法履行管理人的职责。上诉人是安胜公司高管、实际控制人，与公司的法定代表人余明生又是亲兄弟，上诉人也明确承认在安胜公司工作。其主张安胜公司没有支付借款，但在有条件提供账簿等财务资料的情况下却不提供，应承担举证不能的后果。上诉人认为内账在温州市国税局与事实不符，经温州市国税局档案查询，已于2013年8月22日、2013年9月26日将公司账簿资料都返还给安胜公司。公司的内账、外账均反映公司经营的真实情况，区分内外账往往是为了避税，以借款名义支出款项达不到避税目的，一般而言不会存在内外账记录不一样的情形。二、原审法院未违反法定程序。债权人吴江市超隆纺织整理有限公司并非本案当事人，与管理人不存在利益冲突，林彬剑律师在两个不同的案件中作为代理人没有违反法律规定。原审中，林彬剑律师解除委托，并在被上诉人更换律师后重新开庭未违反法律规定。一审的诉讼费是管理人缴纳的，而非债权人，管理人在征询债权人是否要起诉追回借款时，告知债权人没有钱缴纳受理费的情况，债权人会议决定起诉，并同意垫付破产费用，没有违反法律规定。三、原审认定上诉人与被上诉人之间存在借贷合意并交付200万元正确。2011年12月27日和2012年10月25日的领款凭证都注明暂借款、暂借现金，上诉人也明确表示经其签字确认，领款凭证是已经领取款项的凭据，一般是在付款人交付款项的时候由领款人签署。安胜公司于2011年12月从银行取现895000元，-2012年10月从银行取现144万元，表明上诉人领款时安胜公司账上有较充足的现金可以提取，上诉人的身份特殊，存在从安胜公司借取大量现金的可能，且上诉人对已偿还70万元表示认可。上诉人以审批人、出纳没有在领款凭证上签字为由主张借款未实际交付不成立。
上诉人在二审期间提供了三份证据：1.安胜公司原会计朱立秋在瓯海区公安分局的询问笔录，拟证明公司分为内账和外账，内账反应公司真实的财务状况，本案借款关系不成立；2.载有温州市国税局认定安胜公司涉嫌逃税行为有关的所有卷宗的光盘一份，其中有安胜公司的内账，拟证明内账中没有反映余春生与安胜公司发生借贷关系；3.（2015）温瓯商初字第265、266号民事判决书，拟证明安胜公司管理人在另外一个案件中陈述安胜公司及股东未移交账册等资料导致管理人无法进行清算，与本案存在自相矛盾的情况。被上诉人认为上述三份证据均超过二审举证期限，证据的真实性请求法院予以核实。其中证据1仅证明了安胜公司的账册分为内账和外账，朱立秋并没有称外账都是假账，也没有说安胜公司没有实际借款给上诉人，不能证明待证事实；证据2与本案没有关联性，上诉人应以财务资料予以反驳，并明确指出在财务资料中的哪一部分；证据3不能证明待证事实，管理人掌握的账务资料是管理人自己在安胜公司找到的，并非公司移交，仅有2010-2012年期间的账簿，仍有缺失的账簿。本院认为，证据1不能证明只有内账才能反映公司真实财务状况以及本案借贷关系不成立的事实；证据2仅是税务部门保留的部分内账资料的体现，而非公司全部的内账资料；证据3反映的是公司股东没有提供资料使得管理人无法全面清算，与本案中管理人获取部分账册并不存在矛盾，故本院对上述三份证据均不予采信。
上诉人向本院提出调查取证申请，请求本院向安胜公司原法定代表人余明生核实情况，向温州市国税局调取内账，向安胜公司原财务人员朱立秋核实案情，以共同证明不存在余春生借款的事实。本院认为，原审卷宗中“调取账簿资料清单”可以反映税务机关已经将财务资料退还给安胜公司，故对上诉人的申请，本院不予准许。本院分别对余明生、朱立秋进行了谈话，余明生陈述称款项并没有实际交付给余春生，余春生在领款凭证上签字是为了平账用的，但平什么账则说不清楚。朱立秋陈述其只是依据凭证做账，款项有无交付并不清楚，本院认为，余明生与余春生有利害关系，且对平账无法作出合理解释，朱立秋亦无法确认款项有无交付的事实，均无法证明上诉人主张的待证事实，本院不予采纳。
被上诉人在二审期间没有提供新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案双方的争议焦点为：余春生与安胜公司之间的借贷关系是否成立。原审认定上诉人余春生与被上诉人安胜公司之间存在借贷关系且已交付款项并无不妥，本院予以确认。1.借贷合同属于实践性合同，款项的交付系合同成立的形式要件。基于交易习惯，以现金方式履行义务的，会由收款人向付款人出具书面凭证确认交付款项的事实。本案中上诉人余春生对其在二份领款凭证上的签字并无异议，故该二份领款凭证可以证明款项已交付的事实。2.外账亦反映了公司部分真实财务信息。根据国税部门的税务行政处罚决定书可以说明安胜公司制作内外二本账的目的是为了偷税。安胜公司实际上也有按照外账缴纳税费，只是将部分经营行为记录到内账上规避一部分应缴税费，故仅以存在内账事实，在上诉人未能提供内帐，导致无法对内账内容进行审计的情况下，不足以完全否认外账内容的真实性。3.上诉人余春生直接参与公司的经营行为，且与公司原法定代表人余明生系亲兄弟关系，其提出领款凭证的签字是“做账需要”，但却未能提供其他财务资料推翻收款凭证的证明力，也未能就其所谓的“做账需要”作出合理解释，应承担举证不能的不利后果。原审法院在安胜公司的第一个代理律师林彬剑解除委托后又重新安排开庭进行审理，符合法律规定，也未剥夺上诉人在原审期间的诉讼权利。故上诉人主张原审程序违法的观点缺乏法律依据，本院不予支持。本案安胜公司管理人在原审期间变更诉讼请求后，案件受理费应为16500元，原审计算为20100元，应属不当，本院予以纠正。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费16500元，二审案件受理费16500元，均由上诉人余春生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶希希
代理审判员 吴润崇
代理审判员 金晓平
二〇一六年一月十九日
书 记 员 黄小若