宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁04民终552号
上诉人(原审被告、反诉原告):徐康，男，汉族，1975年11月26日出生，农民，住宁夏固原市原州区头。
委托诉讼代理人：马永虎，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人(原审原告、反诉被告):刘龙宇，男，汉族，1989年3月15日出生，居民，住宁夏银川市。
委托诉讼代理人：张晋，北京市盈科（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人徐康因与被上诉人刘龙宇合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初5022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐康的委托诉讼代理人马永虎，被上诉人刘龙宇及其委托诉讼代理人张晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐康上诉请求：1、撤销固原市原州区人民法院(2016)宁0402民初5022号民事判决，依法改判驳回被上诉人的本诉诉请，并支持上诉人的反诉请求；2、本案一审、二审本诉、反诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对木案定性错误。被上诉人在一审庭审中未能提供相应证据支持其所主张存在合同关系的事实，其提供的证据均不能证明该主张，一审只是依据其提供的证人证言认定本案双方系合同关系，属定性错误。反观上诉人提供的证据及当庭的陈述，更能客观真实的反应双方存在合伙法律关系。二、一审认定被上诉人支付购买的机器设备31500元，属证据认定错误。根据上诉人提供的证据，上诉人实际向第三方支付机器设备款31500元，第三方也向上诉人出具了相对应的《收据》，因此该费用为上诉人支付。三、一审判决对上诉人每天饲养肉牛费用的认定缺乏法律和事实依据，对上诉人饲养育肥牛期间的费用没有做出合理的认定，所认定的费用没有任何依据和证据支持。
刘龙宇辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，其主张不能成立，应予驳回。一、一审法院认定本案双方形成合同法律关系的事实清楚、法律依据充分。被上诉人提交的证据能够证明双方是经证人张某甲介绍认识并就肉牛托管寄养口头达成一致意项。上诉人主张的双方形成合伙关系无事实和法律根据，其主张不能成立。二、上诉人徐康个人过错是导致被上诉人刘龙宇托管32头肉牛死亡结果的唯一、直接原因，一审认定上诉人对被上诉人损失依照合同约定承担过错赔偿责任，合理合法。三、被上诉人要求赔偿的财产损失数额是按购买32头肉牛的成本价计算的，与上诉人托管费用支出并没有关联性。四、一审法院认定刘龙宇存在违约没有事实根据。32头肉牛因上诉人过错死亡后，上诉人为赔偿损失，主动提出继续由他负责养殖剩余18头肉牛，上诉人对该期间的养殖费用是对被上诉人的一种补偿且是其自愿行为，不存在被上诉人的违约行为。五、被上诉人寄养托管肉牛期间，上诉人康大养殖合作社内有还有其它肉牛，上诉人养殖费用支出的相关证据无法区分是哪一时间段发生的、用于多少头牛的费用支出。即使托管养殖期间有养殖费用支出也是按照双方事前的约定，是上诉人在自愿接受肉牛托管期间的必要合理性支出，不应由被上诉人负担。且上诉人因被上诉人寄养的肉牛获得政府部门10万元补贴，对其养殖费用已得到了充分补偿，加之被上诉人的前期垫资费用，包括购买搅拌机垫资24500元、电动车7000元、已转账的25000元和29074元饲料费和上诉人出售一头肉牛款16780元，上诉人养殖托管肉牛的必要合理费用支出已获得了全部补偿，上诉人的预期利益并未受损，故要求被上诉人承担相关费用没有事实和法律依据，也不符合公平原则。
一审法院认定事实：购进的设备9TMR-4搅拌机，系青铜峡市大众机械有限公司销售，该搅拌机的机型为9TMR-4，因该类型国家农机补贴招标价格是75000元，故应原、被告的要求，青铜峡市大众机械有限公司出具发票的金额为75000元，该搅拌机实际成交价格为55500元，其中原告出资24500元，青铜峡市大众机械有限公司将该机器发往被告所在的农业社，后国家补贴下拨至被告个人账户后，被告向青铜峡市大众机械有限公司付清了余款。一审法院认为，本案的争议焦点为：本案的基础法律关系是合同关系还是合伙关系，原告主张的损害赔偿是否应当支持，被告的反诉理由是否成立，反诉请求是否应当得到支持。
关于本案的基础法律关系。被告徐康认为双方构成合伙关系，根据《民法通则》的规定，个人合伙是指由两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，被告徐康未能提供书面合伙协议，其提供的两个证人，其证言仅证明了买牛的过程及饲养牛的人工成本，但对资金数额、盈余分配、入伙、退伙、债务承担等合伙要素均未予以证明，故本院对于被告主张双方构成合伙关系不予认定，被告的反诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告主张双方构成寄养托管合同关系，但也未提供书面协议予以证实，结合证人张某乙的证言及具体的事实能够相互印证，可以认定双方构成合同关系，因寄养托管合同非合同法中的有名合同，故本院认定原、被告之间形成事实上的合同关系，双方就以下事实达成了一致：由原告出资买牛和购置必要的机械设备并负责精饲料及人工，由被告出场地、出草（黄贮）、料（平价玉米）为原告饲养肉牛，肉牛饲养到出栏时由原告销售获取收益，被告享受牛只达到补贴标准后政府对养殖专业户的拨付的补贴等优惠政策，原、被告应当按照协议约定各自履行其义务、行使其权利，被告按约取得国家的养殖补贴，原告承担其应当承担的精饲料及人工费用，对牛有随意处分的权利。在庭审中，原告也同意将主张的法律关系变更为合同关系。
关于被告徐康是否应承担赔偿责任。因被告安装监控设备不当使得铁链带电，致使32头牛触电死亡，作为负有看管饲养义务的被告，未按照合同的约定履行其义务，故对原告的损失，被告应承担赔偿责任。因双方未在合同订立时约定违约金或者因违约产生的损失赔偿额的计算方法，所以原告以牛的购入价作为其实际损失的诉请并无不当，本院予以支持。原告在32头牛死亡之后，未能按约提供剩余18头牛的饲养费用，也存在违约行为，被告徐康为原告垫付的后期饲养18头牛的饲养费用应由原告向其返还，被告徐康依约从国家相关部门领取的农业补贴不能视为其已经得到补偿。根据庭审查明的情况及原、被告双方提供的证据，本院对于双方合作期间，已经支出的基本费用核算如下：1．购买50头牛成本：470500元；2．投入的机器31500元（24500元＋电动车7000元）；3．人工74411元（70000元／年＊388天／365天）；4．精饲料、农药费用116416元［（196天＊50头＊（饲料6元＋药2元）／天）＋（192天＊18头＊（饲料9元＋药2元）／天）］，以上各项共计692827元，其中原告在前期共支出了：556074元（购买50头牛支出470500元＋购买的机器设备31500元＋购买饲料29074元＋现金25000元），由此推算被告按照约定垫付了应由原告负担的饲料及人工费用为136753元。原告要求被告按照32头牛的购入价格赔偿其损失，未主张由被告返还其购买的机械设备及被告处分牛只的款项，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，本院从其主张，但原告主张的损失亦应按照约定扣除被告徐康在饲养牛只后期为其垫付的136753元。
综上，原告要求被告赔偿损失的诉请理由成立，本院予以支持，但应扣除被告垫付的费用，被告应承担赔偿原告164367元（301120-136753=164367）。被告徐康的反诉理由不成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告徐康于本判决生效后十日内赔偿原告刘龙宇财产损失164367元；二、驳回原告刘龙宇的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告徐康的反诉请求。案件受理费5817元，由原告刘龙宇负担2012元，被告徐康负担3175元。反诉费5052元，减半收取2526元，由被告徐康负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，综观双方当事人就涉案肉牛养殖协商的目的、所要期待的利益及实际履行情况，双方之间的权利义务具有相对性，各自所要达到的目地及所取得的利益各异，因此，不具备上诉人徐康所主张的双方形成合伙关系的事实和法律要件。被上诉人刘龙宇主张双方形成合同关系的事实客观存在，一审认定双方形成事实上的合同关系定性准确。
按照约定及双方履行合同的实际情况，上诉人徐康应对饲养肉牛提供安全的场地和环境，并负有谨慎看管、饲养、防治的义务，被上诉人刘龙宇负有承担养殖肉牛所产生的饲料费、人工费等必需费用的义务。因此，对被上诉人32头肉牛在饲养期间因触电死亡所造成的损失，上诉人应承担相应的赔偿责任。被上诉人亦应对上诉人饲养50头肉牛期间实际垫付的饲料、人工等费用予以支付。故徐康主张由刘龙宇支付50头肉牛饲养期间的饲养费和人工费的反诉请求部分成立。至于上诉人应否对被上诉人所支付32头死亡肉牛的饲料费承担赔偿责任，因被上诉人只主张按购牛成本价请求赔偿，属于对其权利的放弃，对此应从其主张。对被上诉人应支付上诉人具体垫付的饲料及人工等费用，一审根据双方的陈述及肉牛饲养的实际成本结合被上诉人的前期投入，综合推算认定上诉人实际垫付费用，并无不当，认定亦合理符合实际。
关于上诉人主张的搅拌机系其出资购买的事实，因该机器现由其占有使用，被上诉人亦未提出返还该搅拌机或垫资款，故其主张无实际意义，本院不予审查。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果虽未能支持上诉人的反诉请求，但裁判正确。故对徐康的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3587元，由上诉人徐康负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘万德
审判员 王喜军
审判员 刘秀萍
二〇一七年九月十一日
书记员 吴亮亮