江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终499号
上诉人（一审原告）：段志鹏。
委托诉讼代理人：赖振祥，萍乡市法律事务中心法律工作者。
上诉人（一审被告）：萍乡市京龙机械租赁有限公司。
委托诉讼代理人：贾芝苏，江西赣西律师事务所律师。
上诉人段志鹏与上诉人萍乡市京龙机械租赁有限公司（下文简称京龙公司）因劳动争议纠纷一案，均不服萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初496号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月26日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人段志鹏及其委托诉讼代理人赖振祥与上诉人京龙公司法定代表人李单及其委托诉讼代理人杨洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人段志鹏上诉请求：依法改判一审判决第二项，改判支持其各项工伤待遇共计208592.86元的诉讼请求。事实和理由：上诉人段志鹏是京龙公司的施工领班，于2014年12月20日晚工作时摔伤，及时被送往医院治疗，共住院121天。出院后，上诉人段志鹏经萍乡市人力资源和社会保障局认为属工伤，后经萍乡市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。一审法院认定上诉人段志鹏的月工资为1300元；上诉人住院121天，一审法院未判任何护理费、营养费和交通费；上诉人出院中有关于在助行器保护下行走的要求，一审法院仅支持一半数额的辅助器具费，这显然不公平。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决不公，请求依法改判支持上诉请求。
上诉人京龙公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法予以改判。一、段志鹏与京龙公司之间是临时劳务关系，没有形成劳动关系，这是本案的客观实际。公司为生产需要，雇请了10余名劳务工，并与他们签订集体劳务协议。段志鹏于2014年12月10日来机组做杂工，与公司存在的是劳务关系；二、根据前述劳务协议，公司替劳务人员购买团体意外保险，发生意外以保险公司理赔金额为限。经承保的保险公司核算，段志鹏的理赔金额为7.2万，故该理赔伤残九级和7.2万赔款，应为段志鹏获取赔款的依据。同时，公司支付的33445.46元医药费及预先支付的5600元也应该冲减；三、公司李单在工伤认定上盖章，是由于不懂法，对段志鹏事先填好的表格及事故证明产生重大误解，以为是去保险公司理赔需要，所以公司盖章不是公司的真实意思表示；四、退一万步讲，即使由于李单的无知过错行为，没能把本案的客观事实说明清楚，要按劳动关系处理的话，公司认为，段志鹏的误工时间和工资标准适用不当。1、根据我国人身损害受伤人员误工损失日评定标准，段志鹏的伤情误工最多在120天到150天；2、根据《工伤保险条例》第33条的规定，在停工留薪期内，职工原工资福利待遇不变，由所在单位支付。段志鹏的月工资为1300元，故误工工资应为1300元乘以5个月等于6500元。综上，恳请二审依法公正处理。
上诉人段志鹏针对上诉人京龙公司的上诉答辩称：请求法院驳回京龙公司的上诉，支付其上诉请求。
上诉人京龙公司针对上诉人段志鹏的上诉答辩称：一、2014年12月10日，我公司因桩基工程需要临时雇佣段志鹏作为劳务人员，其工作是跟随桩基机组做勤杂工作，并非段志鹏所称的施工领班；二、段志鹏掉进桩基洞中，作为具备完全民事行为能力的成年人，其自身具有重大过错；三、事发后，公司一直帮助其治疗和恢复，对其关心有加，然而段志鹏利用公司的善良和无知，骗取公司加盖了同意工伤认定的公章，使案件性质与客观实际不符，伤残等级亦应按人身损害的九级伤残计算；四、段志鹏认为一审按工伤处理，相关待遇未予给足，纯属无理要求。本案是劳务关系，但一审法院已按工伤处理，根据工伤的相关规定，则：1、误工工资标准及误工时间认定错误，我公司已提出上诉；2、一审未支持护理、营养和交通费及配置辅助器具费支持一半，符合《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第8条、第19条、第20条的规定，段志鹏不服没有正当理由。恳请二审依法公正判决，驳回段志鹏的无理上诉请求。
一审法院认定事实：2014年12月9日，段志鹏经京龙公司主管人员罗萍介绍入职到京龙公司工作，任杂工岗位，主要从事打水、看着钻孔等杂务。2014年12月20日，段志鹏在京龙公司的高丰小区工地工作时，不慎跌倒受伤，于当日被送入萍乡市人民医院住院治疗，住院121天后于2015年4月20日出院，共计花费医药费用33445.46元（京龙公司已支付），出院诊断为：1、腰椎体压缩性骨折；2、双侧跟骨粉碎性骨折；3、多发性脂肪瘤，出院医嘱…避免久站及行走远路，助行器保护下行走，定期复查，不适随诊。段志鹏出院后购置了拐杖（136元）、坐垫（40元）、助行器（168元），并于2015年7月29日到萍乡市人民医院进行复查，花费208元。段志鹏经京龙公司同意，于2015年8月12日申请工伤认定，萍乡市人力资源和社会保障局于2015年8月31日认定为工伤，萍乡市劳动能力鉴定委员会于2015年11月10日鉴定为伤残八级。因京龙公司未为段志鹏购买工伤保险，段志鹏于2016年2月25日向萍乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁后又撤回，再于2016年3月25日申请劳动仲裁后被萍乡市劳动人事争议仲裁委员会以一事不再理为由不予受理。基于京龙公司人员流动及工作性质的情况，京龙公司的员工罗萍、孙强、罗慈政、朱海波等人于2014年10月25日与京龙公司签订了一份集体协议书，对双方的权利义务进行了相应约定，其中约定合同期限暂以三个月为限，即2014年10月30日至2015年1月31日；按普杂技管分定每月基本工资为1300元、1500元、2000元、2000元等。因工作地点不确定，京龙公司员工工资是以主管人员代领现金转交的方式。
一审法院认为：民事活动应秉持诚实信用、遵从公序良俗的原则。段志鹏与京龙公司虽然未签订劳动合同，且京龙公司在第二次庭审时对双方的劳动关系予以了否认，但结合第一次庭审查明的情况及段志鹏已经京龙公司同意申请了工伤及伤残认定的事实，在京龙公司并无直接证据推翻该认定的情况下，应当认定双方实际已形成了事实上的劳动关系，属于劳动法调整范围。结合其举证、质证及庭审查明的情况，归纳以下争议焦点。一、京龙公司未依法为段志鹏购买工伤保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。故段志鹏要求解除双方劳动关系的请求，应予支持；二、关于段志鹏的月工资数额如何确定。段志鹏于2014年在京龙公司处工作11天即发生了工伤事故，京龙公司在事后按满勤（月）工资向其支付了1300元。段志鹏庭审时陈述双方当时约定的月工资为3600元，其诉请按照2014年度江西省在岗职工月平均工资3631.83元计算，京龙公司认为段志鹏系作为单位普杂工招用，其月工资为1300元。京龙公司在庭审时提交的有关段志鹏领取的工资表，虽并无段志鹏的签字，但根据京龙公司提交的协议书、工资表、收条、证人证言等证据，已形成完整的证据链，结合段志鹏当庭陈述其从事的工作内容，能够证明段志鹏实际系杂工入职到京龙公司工作，其从事的工作性质亦属杂工范围。根据京龙公司提交的集体协议以及《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。据此，本院认定段志鹏当时在京龙公司处作为杂工的基本工资应为1300元。《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。2014年萍乡统筹地区的职工月平均工资为3126元，本院以该数额的60%即1875.6元计算段志鹏的工伤待遇。段志鹏认为当时领取工资时在京龙公司处办了手续、签了字，要求京龙公司提供该证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立；第七十六条规定：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。京龙公司已经提供证据证明工资发放是以主管人员代领转交的方式，在段志鹏未提供证据证实京龙公司持有其签字领取工资证据的情况下，本院对段志鹏认为月工资3600元的主张不予支持；三、关于段志鹏的工伤待遇。结合段志鹏的主张及伤残八级的工伤认定，具体为：1、段志鹏住院期间产生的医药费已由京龙公司支付，后续复查产生医药费208元京龙公司未付；2、住院期间伙食补助费121天×30元/天=3630元；3、段志鹏主张住院121天的护理费、营养费未经收治的医疗机构出具证明，亦未经劳动能力鉴定委员会鉴定，不予支持；4、段志鹏未到统筹地区以外就医，其交通费不予支持；5、劳动能力鉴定费260元；6、段志鹏主张的拐杖（136元）、坐垫（40元）、助行器（168元）属辅助器具，虽然京龙公司认为其未经劳动能力鉴定委员会确定，提供的收据亦非正式发票，但段志鹏出院的医嘱中有关于在助行器保护下行走的要求，酌情考虑支持一半数额，为172元；7、根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。故自2014年12月9日（段志鹏发生工伤事故）至2015年11月10日（伤残鉴定日）属停工留薪期，段志鹏主张按119.4元/天计算325天的停工留薪工资38805元，本院予以调整为62.52元/天（月工资按1875.6元）计算325天为20319元。京龙公司认为段志鹏延迟了申请伤残鉴定的时间，扩大了损失。依据相关法律规定，职工工伤经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定，并未对申请伤残认定的时间有具体的要求，故对京龙公司的辩解意见不予采纳；8、打印、复印费30元，无正式发票亦无具体指向，不予支持；9、一次性工伤伤残补助金为20631.6元（1875.6元/月×11个月），一次性工伤医疗补助金18756元（1875.6元/月×10个月），一次性工伤就业补助金39387.6元（1875.6元/月×21个月）；上述款项共计103364.2元。因京龙公司未依法为段志鹏购买工伤保险，上述工伤待遇应由京龙公司承担。京龙公司认为已为段志鹏购买了人身意外险，但该辩解意见与本案非属同一法律关系，京龙公司可另行主张权利。京龙公司以满勤方式向段志鹏支付的1300元的月工资，属自由处分权利范围，不再处理。京龙公司向段志鹏预先支付的5600元应从上述赔偿数额中予以扣除。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十一条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、第七十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十四条的规定，判决：一、解除段志鹏与京龙公司的劳动关系；二、京龙公司于判决生效之日起十日内向段志鹏支付医药费208元、住院期间伙食补助费3630元、鉴定费260元、辅助器具费172元、停工留薪工资20319元、一次性工伤伤残补助金为20631.6元、一次性工伤医疗补助金18756元、一次性工伤就业补助金39387.6元，共计103364.2元，扣除京龙公司已支付的5600元，京龙公司还应支付97764.2元；三、驳回段志鹏其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由京龙公司承担。
本院二审期间，上诉人段志鹏提交萍乡市上栗县同心出口花炮厂的证明及工资表，证明其于2012年2月至2014年8月在该花炮厂工作，月工资为3000元。上诉人京龙公司质证认为，该证据与本案无关，没有可比性。本院经审查认为，该组证据并不是证明上诉人段志鹏在上诉人京龙公司的月工资，与本案缺乏关联性，上诉人京龙公司的质证意见成立，本院不作认定。
上诉人京龙公司提交江西吴楚司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证明上诉人段志鹏此次受伤的伤残结论是九级伤残。上诉人段志鹏质证认为，该鉴定意见并不是适用工伤标准进行鉴定，与本案缺乏关联性。本院经审查认为，上诉人段志鹏的质证意见成立，本院对该证据不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：首先，关于上诉人京龙公司提出双方未形成劳动关系、其不应承担工伤责任的问题。上诉人段志鹏于2014年12月9日进入上诉人京龙公司处工作，于2014年12月20日工作时摔伤，于2015年8月31日经工伤认定行政部门认定属工伤，并于2015年11月10日经萍乡市劳动能力鉴定委员会鉴定构成伤残八级，其有权依法享受工伤保险待遇。段志鹏与京龙公司虽未签订书面的劳动合同，但根据劳动合同法的规定，京龙公司作为用人单位，其从实际用工之日起即与段志鹏建立起劳动关系。本案因京龙公司未依法为段志鹏缴纳工伤保险，故京龙公司应按工伤保险待遇项目和标准向段志鹏承担相关工伤保险责任。
其次，关于上诉人段志鹏与上诉人京龙公司提出的涉及有关工伤待遇的认定问题。１、关于上诉人段志鹏本人工资的认定问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资”。由此可见，本人工资是指职工的平均月缴费工资，与职工的实际工资并非同一概念。本案鉴于京龙公司并未为段志鹏缴纳工伤保险，并不存在平均月缴费工资的标准。而关于双方争议的段志鹏实际月工资数额的认定问题，根据京龙公司在一审庭审时提交的协议书、工资表、收条、证人证言等证据，已形成较为完整的证据链，可以认定段志鹏的月工资为基本工资1300元加上300元至500元的绩效工资。段志鹏虽主张其月工资为3600元，但其未提交任何证据证明其主张，其应当承担举证不能的不利后果，故本院对段志鹏的该主张不予支持。结合本案段志鹏实际工资的数额，一审判决按统筹地区2014年职工月平均工资的60%即1875.6元（3126元×60%）作为段志鹏相关工伤待遇的计算标准，于法有据，也较公平合理；2、关于上诉人段志鹏主张的住院期间护理费、营养费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条进一步规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费”。本案中，因段志鹏未能提供收治医疗机构的证明，也未能经劳动能力鉴定委员会鉴定确需生活护理，故一审判决不支持护理费，于法有据。而关于营养费，其不属于《工伤保险条例》规定的赔偿项目，一审判决不予支持并无不当；3、关于段志鹏和京龙公司均上诉提出的停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款和第二款的规定，停工留薪期一般不超过12个月。在停工留薪期内，职工原工资福利待遇不变。本案段志鹏的实际工资为基本工资加绩效工资的形式，且其是在工作11天即发生本次工伤事故，并无具体的原工资福利待遇计算标准，故一审判决同样按统筹地区2014年职工月平均工资的60%即1875.6元作为其停工留薪期的工资标准，比较合理，并无不当。至于停工留薪期的期限，一审判决从本次工伤事故发生日起计算至劳动能力鉴定日，符合《工伤保险条例》的上述规定，本院亦予认定；4、关于段志鹏主张的辅助器具费问题。《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”。本案段志鹏主张的辅助器具费，并未经过劳动能力鉴定委员会的确认，亦未提交正式票据证实，一审判决根据医疗机构的医嘱，酌情认定段志鹏所主张费用的一半，即172元，考虑了段志鹏的实际情况，京龙公司对此亦未有异议，故本院予以支持；此外，关于上诉人段志鹏还提出的其它工伤待遇的认定问题，其上诉并未提出具体上诉理由，经本院审查，一审判决具有事实和法律依据，认定并无不当。
综上所述，上诉人段志鹏与上诉人京龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由上诉人段志鹏与上诉人萍乡市京龙机械租赁有限公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张 艳
审判员 袁进平
审判员 昌 伟
二○二○一六年十月十八日
书记员 易丽娟