广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂市刑二终字第119号
原公诉机关广西壮族自治区临桂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李春海。
辩护人龙春良，广西春良律师事务所律师。
原审被告人苏汉东。
原审被告人吕某某。
原审被告人杨某甲。
广西壮族自治区临桂县人民法院审理广西壮族自治区临桂县人民检察院指控原审被告人苏汉东、李春海、吕某某、杨某甲犯职务侵占罪一案，于2015年3月27日作出（2014）临刑初字第81号刑事判决。原审被告人李春海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员王海英出庭履行职务，上诉人李春海及其辩护人龙春良、原审被告人苏汉东、吕某某、杨某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认为，被告人苏汉东于2005年至2013年7月在担任桂林某股份有限公司（以下简称某公司）销售部发货员期间，利用职务便利，安排仓库管理员杨某乙、杨某丙等人先后百余次将被告人杨某甲、吕某某（二被告人先后任某公司离合器总装厂工段长）等人私自截留生产的离合器盖总成以及上述仓库管理员盘点多出的离合器盖总成，混入某公司正规计划发货产品的物流车发往某公司在外地的办事处，其中发给原郑州办事处负责人被告人李春海FD430A型离合器盖总成1030余件、FD430L型离合器盖总成1520余件，发给西安办事处负责人钟某某、柳州办事处业务主管黎某甲、重庆办事处业务主管陆某某、昆明办事处业务员杨某丁、郑州办事处业务主管罗某某等五人FD430A型离合器盖总成共700余件、FD430L型离合器盖总成430余件，并要求上述办事处人员支付FD430A型离合器盖总成每件500-550元、FD430L型离合器盖总成每件600-650元不等的价格（上述价格均低于某公司该类产品市场批发价），并将货款打入其个人的银行账户。苏汉东侵占销售到各办事处的FD430A型、FD430L型离合器盖总成分别达1730余件、1950余件，共价值人民币310多万元（以下币种均为人民币），打入苏汉东账户货款达200多万元。苏汉东收到货款后分一部分现金给杨某甲、吕某某、杨某乙、杨某丙等人，苏汉东从中获利100多万元。
被告人李春海明知被告人苏汉东发给其的离合器盖总成是苏汉东私自从某公司发出，仍多次以低于该类产品市场批发价的价格让苏汉东发货并予以销售，赚取差价，同时将货款汇入苏汉东私人的银行账户。李春海于2010年4月从某公司辞职后，仍用同样方法获取利益至2013年7月。其先后收到苏汉东私自发给其的FD430A型离合器盖总成1030余件，FD430L型离合器盖总成1520余件，共价值人民币220多万元，并先后80余次将货款人民币160余万元存入苏汉东的银行账户，其销售上述产品获利15万余元。
被告人吕某某于2009年10月至2013年7月期间，利用职务便利，多次私自截留车间生产好的离合器盖总成产品共199件（其中FD430A型86件，FD430L型113件，共价值163020元）交给苏汉东销售，事后分得好处费2.8万余元。
被告人杨某甲于2008年至2009年期间，利用职务便利，多次私自截留车间生产好的离合器盖总成产品（FD430A型）共58件（价值41954元）交给苏汉东销售，事后分得好处费1万余元。
2013年7月31日，苏汉东到临桂县公安局经济侦查大队投案，如实供述了其侵占某公司财物的犯罪事实。同年8月2日，公安机关将吕某某、杨某甲抓获，同年8月3日将李春海抓获。
案发后，李春海退出未销售的FD430L型离合器盖总成99件，吕某某、杨某甲分别退出所获赃款2.8万元、1万元，均己发还给某公司。陆某某、钟某某、杨某丙、黎某甲、杨某乙亦分别将所获赃款1.7万元、1.25万元、2.5万元、2.9165万元、1.8万元退回给某公司。
上述事实，有经庭审举证、质证予以确认的下列证据证实：
1.被告人的户籍证明，证实被告人苏汉东、李春海、吕某某、杨某甲的年龄等身份情况；
2.组织机构代码证及企业法人营业执照，证实桂林某股份有限公司企业法人资格；
3.某公司出具的任职证明及公司各岗位职责材料，证实苏汉东于2002年起在公司销售部任发货员；李春海于2004年1月起至2009年12月先后任公司郑州办事处副主任、主任，2010年1月任公司沈阳办事处主任，2010年4月离职；吕某某于2011年1月起任公司离合器分公司总装厂工段长，2013年1月任离合器分公司总装厂副厂长；杨某甲于2003年2月至2011年5月在离合器分公司总装厂先后在组装岗位工作、任总装厂厂长助理，2011年6日任离合器分公司采购部部长助理，2013年1月起任离合器分公司经营部仓库主管；以及各被告人所任岗位职责情况；
4.某公司出具的离合器价格表及产品销售结算说明，证实某公司生产的离合器各年度价格，以及经销商的货款由经销商直接汇入相应子公司账户，业务员不得收取现金。非经销商的销售货款，直接汇入公司对公账户。发货员没有结算货款的权利；
5.公安机关出具的抓获经过，证实被告人苏汉东、李春海、吕某某、杨某甲被抓获的经过；
6.扣押清单、发还物品清单、退赃证明及往来收款收据，证实李春海、吕某某及陆某某等人退出赃物、赃款情况；
7.被告人苏汉东、李春海及黎某乙、陆某某、钟某某、黎某甲、杨某丁、罗某某的银行账户流水明细，证实李春海及陆某某、钟某某、黎某甲、杨某丁、罗某某等人将涉案产品的货款汇入苏汉东银行账户情况；
8.李某某的报案陈述，证实其任某公司党委书记，公司财务部门对离合器配件进行盘点时发现有较大亏空，经调查，公司发货员苏汉东承认多次利用职务之便将组装好的离合器混入正常发货货物装车偷运出去卖；
9.证人杨某丁的证言，证实其曾任某公司昆明办事处、柳州办事处销售业务员、北京办事处销售主管。其于2009年7月至2013年7月5日期间汇入苏汉东银行账户的款项（含林某某、杨某己帮转的款）都是其销售苏汉东私自发给其的某公司生产的FD430A型离合器盖总成120余件和FD430L型离合器盖总成200余件的货款，苏汉东都是以低于公司出厂价约15%发货的，其销售后共获利二万余元；
10.证人黎某甲的证言，证实其曾任某公司昆明办事处业务员、柳州办事处销售业务员和业务主管。其于2011年5月至2013年3月任某公司柳州办事处销售业务员和业务主管期间销售了公司发货员苏汉东私自发给其的某公司生产的FD430A型离合器盖总成230余件、FD430L型离合器盖总成80余件。这些离合器盖总成都是苏汉东通过公司正常发货的物流车辆夹带运输给其的，没有公司的调拨单，销售的货款，也都是按照苏汉东的要求（即FD430A型每件550元、FD430L型每件600元）汇入他个人银行账户。当时公司的调拨产品，FD430A型每件是700元、FD430L型每件750元，且销售的货款是由客户直接打入公司账户的。其销售得的是差价利润，约三万元；
11.证人陆某某的证言，证实其于2008年9月任某公司重庆办事处副主任后，被告人苏汉东先后九次私自发给其FD430A型离合器盖总成260余件，FD430L型离合器盖总成70余件，其销售后获利约1.7万元。苏汉东私自发给其的产品价格均比公司当时定的市场批发价低约15%；
12.证人钟某某的证言，证实其曾任某公司西安办事处业务员，其于2007年下半年，打电话问公司发货员苏汉东是否有FD430A型离合器盖，苏汉东答复有货，并称可以按每件500元的价格发货给其，但要求将货款汇入他的私人账户。公司当时定的FD430A型离合器盖总成价格是每件700元，货款也必须汇入公司账户。其见有利可图，就让苏汉东发了一些货，销售后其获利约1.2万元；
13.证人罗某某的证言，证实其于2011年底任某公司郑州办事处业务主管，2013年3月至2013年5月30日期间，其销售了公司发货员苏汉东私自发给其的公司生产的FD430A型离合器盖总成约70余件，FD430L型离合器盖总成约80件；
14.证人杨某丙的证言，证实其任某公司仓库管理员时，于2011年6月的一天，公司离合器总装车间工段长吕某某打电话告诉其发货员苏汉东让生产的40件FD430A型离合器盖总成已包装好放在生产车间。其接电话后就叫装卸工将那40件产品运入仓库。后公司发货员苏汉东让其将那40件产品发出去，其遂将公司计划要发的离合器产品先装上车，再将苏汉东让发的40件离合器总成也一同装上车发出去，当时的货车是发往公司在郑州的办事处的。事后苏汉东给其400元好处费。之后其知道是发货员苏汉东让车间生产的离合器盖总成产品，其就负责叫搬运工运进仓库，然后按苏汉东的安排装车发货。这些产品其是不做入库、出库登记的。其在盘点时如发现有多余产品，也会告知苏汉东，让他联系销售并安排将多余产品发出去。其从2011年6月至2013年6月，多次伙同苏汉东将截留的产品和盘点多余的产品发往公司在各地的办事处销售，事后苏汉东共分给其赃款二万余元；
15.证人杨某乙的证言，证实其曾任某公司仓库管理员，于2009年3月至2010年期间，其伙同公司发货员苏汉东将截留下来的430型离合器盖总成混入公司正常发货出库的运货车辆偷运出库十余次，每次偷运20-40件，偷运出库的产品没有调拔单，其也没有做入库、出库登记。偷运出库的产品都是由苏汉东事先联系好买家，其负责将偷放在仓库中的离合器盖总成装上公司请的运货车发出去。其所在的仓库是按照公司包装车间提供的单子点数入库，如多出产品其不会去管。仓库每月月底才盘点，所以中途从包装车间截留下来的成品进入仓库，其是不做登记的，苏汉东在月底盘点前安排将产品发货出去，其也不做出库登记，公司是不会知道的。其伙同苏汉东将产品偷运出库，苏汉东事后给了其约一万八千元的好处费。其公司产品正常出库是由销售开调拨单，由领导签字批准，然后交由仓库管理员出货给物流装车运走；
16.证人覃某某的证言，证实其任某公司运输管理部部长。其所在的运输管理部负责公司发货和一部分需付运费的采购材料运费。流程是：各分公司发货员电话通知运输管理部有产品要发到哪里去后，运输管理部就联系物流公司要车拉货。装好货后，司机拿调拨单给其算运费。如果货是发到公司有办事处的地方，则由管理部先打款到办事处，然后由办事处点好数后将运费付给司机。如果货是发到维护市场的话，就由接货方点数签字后交由司机拿单子回公司要运费。物流公司的车运产品，产品数量是由仓库管理员点数确认的，如有多拉产品的情况，运输管理部是不知道的；
17.证人骆某某的证言，证实其是某公司经营部装卸工，装卸工人是听仓库管理员的通知，把生产好的产品运进仓库，产品出库装车也是装卸工人的工作，仓库管理员喊装哪些货上车就装哪些货，装卸工是不看调拔单的；
18.证人杨某戊的证言，证实其所在的公司向某公司郑州办事处的罗某某购买了某公司生产的FD430A型离合器盖总成共29件，FD430L型离合器盖总成共62件；
19.证人袁某某的证言，证实其所在的公司向某公司郑州办事处的罗某某购买了某公司生产的FD430A型离合器盖总成40件，FD430L型离合器盖总成20件；
20.被告人杨某甲的供述，证实其于2008年11月至2009年5月担任离合器总装厂总装车间班长（后称工段长）期间，其按照公司发货员苏汉东的要求，先后将58件FD430A型离合器盖总成安排工人包装好后放在车间里，然后打电话告知苏汉东，让苏汉东安排人将产品拉走。苏汉东将上述产品偷卖出去后，再将赃款三份分，其分得一份；
21.被告人吕某某的供述，证实其任公司离合器总装厂工段长期间，时任公司发货员的苏汉东需要从车间拿货时，其就找一些来不及包装的产品让包装工包装好放在车间的某个地方，或者将已包装好的产品上工人填写的流转单（上面登记有工人做的产品数量）撕掉，然后告知苏汉东，让他安排人将截留的产品拉进仓库。其先后截留FD430A型离合器盖总成80余件、FD430L型离合器盖总成110余件，苏汉东私自将上述产品销售后分给其约2.8万元赃款；
22.被告人李春海的供述，证实其于2004年2月起先后任某公司郑州办事处任副主任、主任。苏汉东是某公司的发货员，公司的产品都是经过苏汉东开单送往各地的，业务上相互有联系。其是从2005年开始销售苏汉东以私人名义发给其某公司生产但无合法手续的离合器盖总成产品的。其心里知道苏汉东私自发给其的产品不合法，但苏汉东发给其的产品都比公司当时制定的市场批发价低百分之十五至百分之二十，其销售出去后有利润空间，所以其就和苏汉东电话联系，一般都是其缺什么型号的产品了，就打电话叫他帮弄那种产品通过物流发货到郑州，有时是苏汉东直接发货给其，然后再打电话告诉其发了什么产品，多少货。其收到货后就按苏汉东给的价格将货款汇入苏汉东的私人银行账户。苏汉东发到郑州办事处销售的正规产品，货款都是与公司结算的。其于2010年3月向某公司辞职后，在郑州市开了一家汽车配件店，其仍多次销售苏汉东私自发给其的离合器盖总成，但苏汉东发货后会打电话告诉其。货到郑州办事处后，办事处的罗某某也会告诉物流车辆将货送到其那里。经其核对汇款明细，其从2005年9月至2013年7月，其购买苏汉东私自发给其的FD430A型离合器盖总成有1030余件，FD430L型离合器盖总成有1520余件，其销售获利约15万元；
23.被告人苏汉东的供述，与上述证据相吻合；
24.临挂县价格认证中心出具的价格鉴定结论书，证实某公司2005年度至2013年度生产的FD430A型离合器盖总成、FD430L型离合器盖总成的价值情况。
原判认为，被告人苏汉东、李春海、吕某某、杨某甲作为桂林某股份有限公司工作人员，利用职务上的便利，将本公司的财物非法占为己有，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。其中被告人苏汉东、李春海侵占财物数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；被告人吕某某、杨某甲侵占财物数额较大，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。李春海作为公司办事处工作人员，仍将苏汉东私自发货到办事处的公司财物非法销售，并与苏汉东私分销售款，离职后继续与苏汉东勾结侵占原所在公司财物，吕某某、杨某甲则按照苏汉东的安排截留公司产品，李春海、吕某某、杨某甲均与苏汉东构成职务侵占罪的共犯。苏汉东在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，李春海、吕某某、杨某甲起次要作用，是从犯。苏汉东犯罪后自动投案，并如实供述了犯罪事实，是自首。鉴于苏汉东具有自首情节，李春海、吕某某、杨某甲系从犯，且均能如实供述犯罪事实，李春海能退出部分赃物，吕某某、杨某甲能退出所获赃款，具有悔罪表现，故对四人均予从轻处罚。但根据本案案情，不宜对李春海适用缓刑。李春海及其辩护人提出其的行为不构成职务侵占罪，系对被告人职务行为性质的理解错误，故对李春海及其辩护人提出的该项意见，不予采纳。对辩护人提出的建议对李春海适用缓刑的辩护意见，亦不予采纳。对四被告人提出的其余辩解意见及辩护人提出的其余辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第五十六条、第五十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十一条之规定，判决：一、被告人苏汉东犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币十万元；二、被告人李春海犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币六万元；三、被告人吕某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；四、被告人杨某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年。
李春海的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，李春海对苏汉东等人利用职务之便侵占某公司财物的行为并不知情，且无共谋，其只是以低价收购货物赚取利差，其行为是掩饰、隐瞒犯罪所得，而非职务侵占的共犯。李春海另上诉称，原判认定其收购的离合器盖总成的数量并无相关依据，本案鉴定结论估价过高，其即使构成职务侵占罪，获利未达到30万元，应在五年以下有期徒刑量刑。请求二审依法改判，并适用缓刑。
二审出庭检察员认为，本案以苏汉东为轴心，通过苏汉东与供货方、销货方联络，各方形成共同犯罪的故意，通过各自的行为占有某公司的财物。李春海在销赃后最终获得利益，其行为构成职务侵占的共犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审相同。
针对上诉人的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于本案定性问题。经查，李春海在某公司任职期间及离职后，私自接收并销售由苏汉东等人截留或盘点多出的货物，以达到非法占有公司财物的目的，可见双方在长期多次的合作中，对共同侵占的事实已达成默契，心照不宣，形成了共同犯罪的意思联络，客观上各自实施了非法占有某公司财物的行为。根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条中“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”之规定，其在职时与离职后的行为均符合职务侵占罪的构成要件，其行为应认定为职务侵占的共犯，而非掩饰、隐瞒犯罪所得。故该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采信。
二、关于李春海侵占财物的数额及金额问题。经查，李春海等人侵占的货物数量虽未有载明具体数量的相关证据，但有李春海、苏汉东的供述及银行账户流水明细单予以证实，客观、合理，应予以确认。本案的价格鉴定结论书系由有资质的临桂县价格认证中心依据法定程序，采用公开市场价值标准确定的客观合理价格标准作出，合法有效，可作为定案依据。
三、关于对李春海应适用的法定刑问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占位己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”上诉人李春海所侵占财物的金额已达到30万元以上，属数额巨大，应在五年以上有期徒刑量刑，故李春海的该辩解属于对法律的误解，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李春海、原审被告人苏汉东、吕某某、杨某甲在任某公司工作人员期间，利用职务上的便利，将本公司的财物非法占为己有，其行为均构成职务侵占罪。李春海在离职后利用苏汉东职务上的便利，并与之勾结非法占有公司财物，应以职务侵占罪的共犯论处。苏汉东、李春海侵占财物数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；吕某某、杨某甲侵占财物数额较大，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。在共同犯罪中苏汉东起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李春海、吕某某、杨某甲系从犯，依法应当从轻处罚。根据本案案情，李春海并不符合适用缓刑的条件，故李春海的该上诉理由不能成立，本院不予支持。原判根据四人各自的犯罪事实和犯罪性质，结合苏汉东有自首、李春海、吕某某、杨某甲认罪、退赃等情节作出的量刑适当。二审出庭检察员的出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 亮
代理审判员 邓陆平
代理审判员 殷林静
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 张 辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。