福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽09刑终173号
原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谌德平，男，1994年12月24日出生于宁德市蕉城区，汉族，初中文化，无业，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月18日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人谌德平犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月28日作出（2016）闽0902刑初42号刑事判决。原审被告人谌德平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派代理检察员刘君丽出庭履行职务。上诉人谌德平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月10日前后，被告人谌德平在其位于宁德市蕉城区住处的一楼房间内，将从福州一酒吧内购买的氯胺酮4.5796克、奶茶（含MDMA成分）105.3274克、神仙水（含MDMA成分）15.5543克贩卖给阮某某。同年3月11日，阮某某被公安机关抓获，上述毒品被查获。同年六七月的一天晚上8时许，余某某电话联系被告人谌德平欲买价值200元（币种人民币，下同）的氯胺酮，在宁德市蕉城区一品假日酒店门口谌德平收取余某某200元，十多分钟后，谌德平回到该酒店门口将氯胺胴交给余某某，并从中留下部分自己吸食。认定上述事实的证据有证人阮某某、余某某、黄某某、孙某的证言，现场检查笔录、现场示意图及现场照片，宁德市计量所检测证书、宁德市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定报告，宁德市蕉城区人民法院刑事判决书、户籍证明、抓破获经过，被告人谌德平的供述等。
原判认为，被告人谌德平明知毒品而予以贩卖，共贩卖氯胺胴4.5796克、含MDMA成分粉末105.3274克、含MDMA成分液体15.5543克，其行为已构成贩卖毒品罪，且属于贩卖其他毒品数量大。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人谌德平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产。二、责令被告人谌德平退出赃款人民币200元，予以没收，上缴国库。
原审被告人谌德平上诉称，其没有贩卖毒品给阮某某，其购买的氯胺酮4.5796克、含MDMA成分的奶茶105.3274克、含MDMA成分的神仙水15.5543克，是准备自己过生日时吸食，放在余某某家里，被阮某某拿走，其对此并不知情。请求依法改判。
宁德市人民检察院出庭检察员意见：上诉人谌德平的上诉理由不能成立，原判量刑适当，建议维持原判。
经审理查明：
2015年3月间，上诉人谌德平在其位于宁德市蕉城区住处的一楼房间内，将从他人处购买的含MDMA成分粉末（俗称奶茶）105.3274克、含MDMA成分液体（俗称神仙水）15.5543克、氯胺酮（俗称K粉）4.5796克贩卖给阮某某（已判刑）。同年3月11日，阮某某在宁德市蕉城区爱丽丝酒吧门口被公安机关抓获，随身携带的上述含MDMA成分粉末105.3274克、含MDMA成分液体15.5543克、氯胺酮4.5796克被当场查获（上述毒品均已判决予以没收）。
2015年六七月的一天20时许，余某某电话联系上诉人谌德平欲购买价值200元的氯胺酮，在宁德市蕉城区一品假日酒店门口谌德平收取余某某200元，十多分钟后，谌德平回到一品假日酒店门口将氯胺胴交给余某某，并从中留下部分自己吸食。
上述事实，有经一、二审庭审质证的下列证据证实：
1、证人阮某某的证言及辨认笔录证实，2015年3月的一天，在谌德平住处一楼房间内，谌德平将毒品交给其，因其当时身上没有现金，就没有付钱。当日23时许，一男子打电话要买K粉，约定在爱丽丝酒吧门口交易，其到酒吧门口马路上时被警察抓获，随身携带的从谌德平处购买的1袋K粉、6包奶茶及1瓶神仙水被查获。
2、证人余某某的证言及辨认笔录、辨认现场照片证实，谌德平没有寄存毒品在其家，谌德平没有工作，家里经济情况一般。2015年2月底左右，其听朋友说德平好像有在贩毒。2015年六七月的一天20时许，其打电话叫谌德平联系购买200元K粉，十多分钟后谌德平到一品假日酒店门口收其200元，过了十多分钟，谌德平返回该处，将一小袋K粉倒走一半自己留下吸食，剩下的交给其。帮人买毒品，都要拿一点回去吸食作为酬劳。
3、证人黄某某的证言证实，其于2010年认识谌德平，之后听说谌德平有贩卖毒品。
4、证人孙某的证言证实，2015年3月11日22时30分许，阮某某乘坐其的士到爱丽丝酒吧门口，阮某某从口袋里拿出一个白色小塑料袋，准备下车时被民警抓获，并从阮某某身上搜出6袋奶茶、1瓶神仙水、1袋K粉。
5、现场图、现场照片证实，案发现场情况，谌德平贩卖毒品给阮某某的交易地点位于宁德市蕉城区谌德平家中一楼房间。
6、宁德市公安局蕉城分局现场检查笔录、扣押清单及照片证实，2015年3月11日23时许，公安人员在蕉城区爱丽丝酒吧门口的一辆出租车上抓获阮某某并对其进行检查，从阮某某身上查扣6小包疑似毒品奶茶、1小瓶疑似毒品神仙水、1小袋疑似毒品K粉等物品。
7、宁德市计量所（ND）LX3／15-00015号检测证书证实，从阮某某身上查获的6包疑似奶茶实测净重分别为14.2249克、17.0983克、22.0360克、17.1926克、18.7280克、16.0476克，共计105.3274克；疑似神仙水15.5543克；疑似K粉4.5796克。
8、宁德市公安局物证鉴定所宁公鉴（2015）429号、宁公鉴（2015）1285号检验报告证实，从阮某某身上查获的6小包疑似毒品奶茶、1小瓶疑似毒品神仙水均检出MDMA成分，1小袋疑似毒品K粉检出氯胺酮成分。
9、宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉刑初字第283号刑事判决书证实，阮某某因犯贩卖毒品罪被判刑，对公安机关从阮某某处查扣的含MDMA成分粉末105.3274克、含MDMA成分液体15.5543克、氯胺酮4.5796克已判决予以没收。
10、宁德市公安局蕉城分局出具的抓获经过证实，谌德平系被抓获归案。
11、户籍证明证实，谌德平的身份情况，其作案时已达完全刑事责任年龄。
12、上诉人谌德平在侦查阶段曾作的供述及辨认笔录、辨认现场照片证实，2015年3月的一天，其在蕉城区住处的一楼房间内，将从他人处购买的6包奶茶、1瓶神仙水及1小袋K粉卖给阮某某，因阮某某没钱故当时没有收钱，其让阮某某卖完再将钱给其。其没有将毒品寄存在余某某家。在一审庭审中谌德平还供述，余某某给200元后其就用于买毒品，余某某有分其一点毒品。在二审庭审中谌德平对贩卖200元氯胺酮给余某某的事实无异议。
关于上诉人谌德平提出其没有贩卖毒品给阮某某，其购买的氯胺酮4.5796克、含MDMA成分的奶茶105.3274克、含MDMA成分的神仙水15.5543克，是准备自己过生日时吸食，放在余某某家里，被阮某某拿走，其对此并不知情的上诉理由，经查，上诉人谌德平在侦查阶段曾供述其贩卖毒品给阮某某的事实，该供述与购毒者阮某某的证言关于贩卖毒品的地点、毒品的种类和数量、未支付毒资及其原因等内容均能够相互印证，讯问谌德平的同步录音录像体现侦查机关取证方式和程序合法。证人余某某的证言亦证实上诉人谌德平没有寄存毒品在其家。故上诉人谌德平贩卖含MDMA成分粉末105.3274克、含MDMA成分液体15.5543克、氯胺酮4.5796克给阮某某的事实足以认定。上诉人谌德平的上述上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人谌德平违反国家对毒品的管理制度，贩卖含MDMA成分粉末105.3274克、含MDMA成分液体15.5543克、氯胺胴4.5796克，其行为已构成贩卖毒品罪，属贩卖其他毒品数量大。原判定罪准确。上诉人谌德平未如实供述贩卖毒品的主要犯罪事实，原判援引《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款有误，应予纠正。根据刑法规定，没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。综合考虑上诉人谌德平贩卖毒品犯罪的性质、情节、危害后果及获利情况等因素以及与主刑的刑罚相适应，对其不应并处没收个人全部财产，可以并处没收个人财产人民币10000元。原判对上诉人谌德平并处没收全部财产不当，应予纠正。上诉人谌德平的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十九条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902刑初42号刑事判决的第二项，即责令被告人谌德平退出赃款人民币200元，予以没收，上缴国库的判决。
二、撤销宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902刑初42号刑事判决的第一项，即被告人谌德平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产的判决。
三、上诉人谌德平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月18日起至2030年10月17日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 鸣
审 判 员 黄传明
代理审判员 蔡瑜俐
二〇一六年六月三十日
书 记 员 郑 涛
附相关法律及司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：
（一）可卡因五十克以上；
（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡一百克以上；
（三）芬太尼一百二十五克以上；
（四）甲卡西酮二百克以上；
（五）二氢埃托啡十毫克以上；
（六）哌替啶（度冷丁）二百五十克以上；
（七）氯胺酮五百克以上；
（八）美沙酮一千克以上；
（九）曲马多、γ-羟丁酸二千克以上；
（十）大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上；
（十一）可待因、丁丙诺啡五千克以上；
（十二）三唑仑、安眠酮五十千克以上；
（十三）阿普唑仑、恰特草一百千克以上；
（十四）咖啡因、罂粟壳二百千克以上；
（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上；
（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上；
（十七）上述毒品以外的其他毒品数量大的。
国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。