新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终317号
上诉人（原审被告）：李海明（又名李尚），男，1966年12月26日出生。
委托代理人：黄锐，新疆新石律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：葛胜利，男，1973年10月17日出生。
委托代理人：曹文艳，新疆双信律师事务所律师。
原审被告：新疆启程建设工程有限公司。
法定代表人：程建华。
委托代理人：汪铁军，该公司工程部经理。
上诉人李海明为与被上诉人葛胜利、原审被告新疆启程建设工程有限公司（以下简称启程公司）劳务分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日受理后，依法组成由审判员陈宏坚担任审判长，审判员方园主审，代理审判员胡少丽参加的合议庭，于2016年5月24日公开开庭进行审理。上诉人李海明的委托代理人黄锐、被上诉人葛胜利及其委托代理人曹文艳、原审被告启程公司的委托代理人汪铁军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年，被告启程公司承建石河子市大名房地产开发有限公司位于石河子大学实验农场龙泉小区31＃、32＃住宅楼后，将该工程转包给被告李海明实际施工。2013年7月16日，原告与被告李海明签订一份承包协议。双方约定：被告李海明将石河子大学实验农场龙泉小区31＃、32＃住宅楼土建工程中的劳务（不含外架、地砖、材料装卸及主体以外的一切杂活）承包给原告完成。劳务费按建筑面积215元/平方米计算（不含税）。（施工至）主体±0上三层付总价款的30%，主体完工付总价款的80%，余款待土建部分完工后七日内一次性付清。如原告中途退场，按产值的50%计算（劳务费）。如原告施工质量达不到要求，在验收前整改完毕，将不予追究；如被告李海明、总包方和监理方或质监站验收不合格，原告按要求限时整改，否则被告李海明有权指派他人进行施工，并扣除乙方的劳务费。双方还对其他事项作出约定。合同签订后，原告按约对工程进行了施工。2014年8月20日、8月21日和11月18日，原告给被告李海明出具三份收条，收到劳务费共计907350元。主体工程完工后，被告李海明未与原告进行最终结算。经原告申请，该院委托鉴定机构对石河子大学实验农场龙泉小区31＃、32＃住宅楼土建施工面积进行司法鉴定。2015年6月14日，石河子市佳信房地产评估测绘有限公司（以下简称佳信公司）出具一份房产面积测量报告。该报告的结论为：石河子大学实验农场龙泉小区31＃、32＃住宅楼土建施工建筑面积均为3075.95平方米（其中，地下室土建施工建筑面积均为421.26平方米；一至六层土建施工建筑面积均为2654.69平方米）。为此，原告支出测绘费8360元。该案庭审过程中，原告同意将其欠付王平的劳务费10000元、单明正的劳务费4032元、向应弟的劳务费30000元（被告李海明已付）、刘远青劳务费23200元及其他人员劳务费10370元从被告李海明未付劳务费中扣除，扣除金额共计为77602元。经该院调查了解，石河子大学实验农场龙泉小区31＃、32＃住宅楼已经于2015年6月实际交付使用。
原告葛胜利2015年3月12日向原审法院起诉称：2013年7月16日，原告与被告李海明签订一份劳务合同，约定被告李海明将其承包工程中的劳务交由原告完成，主体完工后付总价的80%，余款待土建部分完工后七日内付清。原告依约完成相应工作后，被告仅支付部分劳务费。请求判令被告支付原告劳务费489075元，案件诉讼费及送达费由被告承担。
被告李海明辩称：原告与被告李海明签订劳务合同属实，但本应由原告施工的部分至今未完工。原告施工的部分多次出现质量问题，被告多次通知原告进行返修，原告未理睬，被告只能自己找人返修。根据双方约定，未达到竣工验收条件，不予支付合同价款。请求依法驳回原告诉讼请求。
被告启程公司辩称：原告诉称部分只有价款，未明确施工工程名称。原告与被告启程公司之间不存在直接合同关系。被告启程公司承包给被告李海明的工程至今未完工，且存在质量问题。请求驳回原告对被告启程公司的诉讼请求。
原审法院审理后认为：被告启程公司承建石河子大学实验农场龙泉小区31＃、32＃住宅楼后，将该工程转包给被告李海明实际施工。因被告李海明不具有建筑工程施工的资质，故被告启程公司的上述转包行为违反了我国相关法律的强制性规定，应当认定为无效。鉴于此，被告李海明与原告签订的承包协议亦应当认定为无效。虽然被告李海明与原告签订的承包协议无效，但鉴于该合同已经实际履行，石河子大学实验农场龙泉小区31＃、32＃住宅楼已经交付使用，故对于该案劳务费的给付问题，可参照原告与被告李海明签订的承包合同处理。根据承包合同约定，原告劳务费按建筑面积215元/平方米计算（不含税）。佳信公司出具的房产面积测量报告显示，原告施工的石河子大学实验农场龙泉小区31＃、32＃住宅楼土建工程建筑面积共计为6151.90平方米（3075.95平方米2）。该房产面积测量报告客观真实地反映了原告施工的土建工程的建筑面积，具有证明力。虽然被告李海明、启程公司该对房产面积测量报告不认可，但其不能提供相反的证据否定房产面积测量报告的证明效力。因此，该院对佳信公司出具的房产面积测量报告予以采信。根据承包协议约定的单价和房产面积测量报告载明的土建工程建筑面积计算，被告李海明应付原告劳务费的金额为1322658.50元。扣减被告李海明已支付的工程款907350元及原告同意扣除的工人劳务费77602元之后，被告李海明实际应付原告劳务费337706.50元。虽然被告李海明、启程公司辩解原告施工的土建工程没有完工且存在质量问题，但未提供充分的证据加以证明，故该院对被告李海明、启程公司的上述辩解理由不予采纳。原告要求被告给付劳务费的请求符合法律的规定，该院予以部分支持。因被告启程公司将承建工程转包给不具有建筑工程施工资质的被告李海明进行施工，其本身具有过错，故应当对被告李海明欠付的劳务费承担连带给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法第二十八条》，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款的规定，判决：
一、被告李海明于判决生效之日起三日内给付原告葛胜利劳务费337706.50元；
二、被告新疆启程建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回原告葛胜利的其他诉讼请求。
该案受理费8800元，送达费90元，鉴定费8360元（原告已预交），合计17250元（原告已预交），原告葛胜利负担3250元，由被告李海明负担14000元，与上述款项一并给付原告葛胜利，被告新疆启程建设工程有限公司承担连带给付责任。
上诉人李海明不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清。2013年，上诉人承包原审被告启程公司位于石河子大学实验场龙泉小区31栋、32栋住宅楼后，将工程劳务转包给被上诉人，合同签订后，上诉人已支付被上诉人劳务费1003452元，对此被上诉人予以认可，但原审法院对已支付劳务费认定为984952元，计算有误。被上诉人在承包该工程后，未施工完毕即自行离开，上诉人多次联系被上诉人，要求其继续施工，被上诉人均以各种理由不予施工，上诉人无奈，只能再找他人进行施工，对此上诉人提交了施工人员的工资收条，新疆高新工程建设监理有限责任公司石河子分公司的整改通知单等证据予以证明。按照双方合同约定，上诉人不应支付相应的劳务费，但原审法院在判决中未予表述，亦未提及，属于认定事实不清。上诉人与被上诉人签订承包协议书时，双方口头约定：该工程建筑面积不包括地下室，一审庭审中，被上诉人提交的承包协议书中对于地下室计算全面积进行了单方面修改，对此被上诉人认可是其代班手写添加，未经上诉人认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，被上诉人自行添加的部分不属于合同内容，不能作为定案依据，应当认定自行修改的一方当事人承担不利的法律后果。对于石河子市佳信房地产评估测绘公司出具的鉴定报告，上诉人不予认可。原审中，上诉人提交了涉案工程的施工图，对于涉案工程的工程量进行说明，对于该施工图，被上诉人亦认可，计算工程量应以施工图为标准。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人葛胜利口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告启程公司口头答辩称：同意上诉人的上诉意见。
本院二审查明：二审查明的事实与原审一致。上诉人对原审法院认定“石河子大学实验农场龙泉小区31栋、32栋住宅楼已于2015年6月实际交付使用”的事实有异议，认为应当表述为交工，而非交付使用，因两栋楼还未验收合格。另外，向应弟的劳务费不是30000元而是48500元，原审法院少计算18500元。被上诉人对原审查明的事实无异议，原审被告启程公司对原审查明的事实无异议。对上诉人提出的异议，经过庭审，原审被告启程公司出示石河子大学教学实验场证明一份，证实涉案工程由于室外配套工程未施工完毕，住宅楼未办理竣工验收，移交工作，对此异议本院予以确认。上诉人补充的事实，经过庭审，被上诉人认可收到向应弟的劳务费为48500元，对此异议本院予以确认。
另查：2013年6月25日，石河子大学教学实验场与原审被告启程公司签订建设工程施工合同，后原审被告启程公司将该工程中龙泉小区31栋、32栋楼转包给上诉人李海明实际施工，施工合同及设计图纸中明确两栋楼建筑面积均为2698平方米。
二审中，上诉人李海明提交未署名清单一份。该清单注明：石河子大学实验场龙泉小区31栋、32栋楼其中卫生间、厨房间及地下室抹灰面，收到劳务费20784元。用以证明上诉人李海明支付案外人单明正劳务费20784元。
被上诉人经质证认为：对该证据的三性均不认可，应当让案外人出庭作证对该证据进行质证。
原审被告经质证认为：对该证据的三性均认可。工程施工过程中，因质量不合格，找他人进行维修的情况存在。
本院认为：该清单未属名，不符合证据形式要件，无法证明系上诉人李海明向案外人单明正支付劳务费。上诉人出示该证据所要证明的事实本院不予采信。
原审被告提交石河子大学教学实验场出具的证明一份，证实涉案工程没有办理工程竣工验收移交手续，但实验场职工入住的情况存在。
上诉人经质证认为：对该证据的三性均认可。
被上诉人经质证认为：对该证据的三性均不认可，通过被上诉人取证，涉案工程的两栋楼内已有住户入住。
本院认为：该证据系涉案工程发包方出具，能够客观反映涉案工程真实情况，本院对该证据所要证明的事实予以采信。
二审中，上诉人申请本院调取石河子大学教学实验场与新疆启程建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同及石河子大学教学实验农场龙泉小区保障性住房31栋、32栋住宅楼的施工设计图纸。本院依职权进行了调取，并组织各方当事人于2016年6月15日对证据进行质证。
上诉人经质证认为：对施工设计图及建设工程施工合同的三性均认可，由此可见，被上诉人施工的工程建筑面积应当按照施工合同和施工设计图上的面积2698平方米计算。
被上诉人经质证认为：对施工合同的三性均不认可。被上诉人与上诉人签订的合同跟该施工合同不是同一当事人，且内容有出入，具体出入为施工面积、楼层，被上诉人认为该合同不包括地下室，而其与上诉人签订的协议中约定了地下室的面积，地上共七层。此合同是施工前石河子大学教学实验场与原审被告签订，实际施工后，被上诉人认为施工面积有所变更，增加了地下室面积。故原审法院认定实际施工面积为鉴定结论认定的面积正确，坚持以原审法院鉴定面积作为涉案工程的施工总面积。
原审被告经质证认为：建设工程施工合同是在中标后签订，在石河子市建设局有合同备案，该合同中载明31栋、32栋楼的建设面积为2698平方米。施工设计图是经过石河子建设局图纸审查中心审核备案，两栋楼的建筑面积在图纸上显示与施工合同中的面积一致均为2698平方米，施工过程中没有收到施工面积变更的通知。
本院认为：以上两份证据能够真实反映涉案工程由石河子大学教学实验场与原审被告启程公司签订，并有与之配套的设计施工图纸相印证。证实涉案龙泉小区31栋、32栋楼的建筑面积为2698平方米。本院对以上两份证据予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是：被上诉人主张上诉人支付劳务费的数额如何确定。
根据查明的事实，2013年7月16，上诉人李海明与被上诉人葛胜利签订承包协议，双方约定，上诉人李海明将龙泉小区31栋、32栋楼土建部分（不含外架、地砖、材料装卸，主体以外的一切杂活）承包给被上诉人葛胜利完成，承包价格按国家标准计算建筑面积每平方米215元。被上诉人葛胜利提交原审法院的协议中有四处单方添加内容，对其中第三条建筑面积进行改动，手写添加“地下室计算全面积”。上诉人李海明提交原审法院的协议内容完整无添加，上诉人对被上诉人自行添加内容不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中被上诉人葛胜利变更合同内容未与上诉人协商一致，不属于双方合意，故合同变更内容本院不予确认。原审法院根据被上诉人葛胜利的申请，委托石河子佳信房地产评估测绘有限公司（简称佳信公司）出具房地产面积测量报告，该报告结论为：石河子大学教学实验场龙泉小区31栋、32栋住宅楼土建施工建筑面积均为3075.95平方米，该面积包含涉案工程两栋楼地下室全面积，每栋楼地下室面积421.26平方米。根据双方协议内容，承包价格按国家标准计算建筑面积每平方米215元。协议中未约定地下室是否计算全面积，佳信公司出具的涉案工程建筑面积包含地下室全面积，与双方签订的协议内容不符。原审法院将佳信公司出具的包含地下室全面积作为涉案工程的建筑面积不妥，本院予以纠正。涉案工程的建筑面积在石河子大学教学实验场与原审被告启程公司签订的施工合同及设计图纸上均有标注，合同在石河子市建设局备案，施工设计图纸经过石河子建设局图纸审查中心审核备案，施工中亦未收到施工面积变更的通知。综上，涉案工程建筑面积应根据施工合同及设计图纸的建筑面积2698平方米计算劳务费。上诉人应付被上诉人劳务费数额应认定为1160140元，扣减上诉人已支付的1003452元。及上诉人找他人对被上诉人施工不合格的工程进行维修，额外支付工资收条合计10370元，该事实有监理公司的监理及原审被告予以证实，应从劳务费中扣减。故上诉人应支付被上诉人劳务费数额为146318元（1160140元-1003452元-10370元）。原审被告启程公司将承建工程转包给不具有建筑工程施工资质的上诉人李海明进行施工，其本身具有过错，应对上诉人李海明欠付的劳务费承担连带给付责任。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。
综上，原审认定部分事实不清，导致实体判决错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一，维持石河子市人民法院（2015）石民初字第1228号民事判决第二项、第三项，即：“被告新疆启程建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任”；“驳回原告葛胜利的其他诉讼请求”；
二，撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第1228号民事判决第一项，即：“被告李海明于本判决生效之日起三日内给付原告葛胜利劳务费337706.50元”；
三，上诉人李海明于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人葛胜利劳务费146318元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，送达费90元，合计8890元（被上诉人已交纳）。二审案件受理费6366元，（上诉人已交纳），一、二审诉讼费合计15256元，由上诉人承担4576.8元，被上诉人承担10679.2元。鉴定费8360元（被上诉人已交纳），由上诉人承担2508元，被上诉人承担5852元。上述款项上诉人合计承担7084.8元，被上诉人合计承担16531.2元。上诉人给付劳务费的同时给付被上诉人诉讼费、鉴定费718.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈宏坚
审 判 员 方 园
代理审判员 胡少丽
二〇一六年七月一日
书 记 员 矫 旭