江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终1409号
上诉人（原审被告）：苏州市相城区元和荷塘月色温泉会所。
委托诉讼代理人：陈万宝，江苏茂坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王倩，江苏茂坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家港市杨舍水木清华装饰工程部。
委托诉讼代理人：吴慧斌，江苏颐华律师事务所律师。
上诉人苏州市相城区元和荷塘月色温泉会所（以下简称荷塘月色会所）因与被上诉人张家港市杨舍水木清华装饰工程部（以下简称水木清华工程部）装饰装修合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2015）相民初字第00754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
荷塘月色会所上诉请求，撤销一审判决，驳回水木清华工程部的诉讼请求，事实和理由：1、水木清华工程部应于2012年10月15日完工，但其未按期完工，工程未交付验收,且对荷塘月色会所的整改通知不予理睬，荷塘月色会所不得不自行维修，并在2012年12月4日试营业当天因水池起泡脱落而停止营业。荷塘月色会所通知水木清华工程部履行维修义务，对方未采取任何措施，荷塘月色会所自行安排维修并于2012年12月20日正式营业，故误工期至少计算至2012年12月20日。双方对于工期延误的违约金以及误工损失有约定，一审法院以荷塘月色会所没有房租实际损失而未支持按房租计算的违约金是错误的。2、水木清华工程部施工的工程存在严重质量问题，且工程延期交付给荷塘月色会所造成人员工资、房租等损失合计1015698元。3、根据《建设工程质量管理条例》以及双方签订的《建筑装饰工程施工合同》，水木清华工程部负有维修义务，其在荷塘月色会所通知后未履行保修义务，应承担荷塘月色会所委托案外人返工维修等费用340900元。4、根据约定，施工期间产生的水电费由水木清华工程部承担，荷塘月色会所垫付的2012年8月4日至2012年11月30日的水电费38799元应当扣除。5、荷塘月色会所对增加工程量已经发表了明确意见，一审法院认定增加工程款34483.2元是错误的。5、荷塘月色会所在答辩期间提交了反诉状，一审法院不予理涉是错误的。
水木清华工程部辩称：荷塘月色会所的消防验收一直未能通过，水木清华工程部不存在工期延误情况。荷塘月色会所有6个月的免租期，其主张的各项损失没有证据证明。合同没有约定保修义务，荷塘月色会所提出的维修费没有客观证据证实。反诉诉求与本案没有关联性。请求驳回上诉，维持原判。
水木清华工程部向一审法院起诉请求：1、依法判令荷塘月色会所支付水木清华工程部装修工程余款人民币80万元整，以及该款从2013年6月1日起至荷塘月色会所实际支付之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；2、本案的诉讼费用由荷塘月色会所承担。
一审法院认定事实：2012年8月4日，以李国稳为发包方（甲方）、李国柱为甲方委托人、水木清华工程部为承包方（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》1份，约定工程地点苏州相城区春申湖路696号，工程预算及做法见预算表、施工图纸，承包人包工包料，工程期限60天，从2012年8月10日至2012年10月10日，工程造价为180万元（不含税、不开票），工程项目及施工方式变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期；工程款支付：第一期：付定金20万元，工人进场再付20万元；第二期：工程中途（2012年9月10日）付40万元；第三期，验收结束再付40万元；第四期：在2012年（应为2013年）春节前5天支付40万元；第五期：在2013年6月1日前付清余款20万元；工程验收合格后，承包人应向发包人提出工程结算，并将有关资料送交发包人；如发包人未按期支付第二、三次工程款，每天支付违约金3000元；承包人每延误一天，按房租金价格计算，另外每天1000元误工……。合同后附有水木清华工程部出具的室内装饰材料说明1份和安全承诺书1份。2012年8月6日，因荷塘月色会所安装空调，水木清华工程部要求竣工日期延后5天，李国稳签字同意。2012年10月20日，以水木清华工程部为装修单位、李国稳为业主，向装修地点所在嘉和丽园物业申请验收，物业于2012年11月22日进行了验收，并注明“使用中如有问题一切由承租人全面负责，并配合物业工作”。荷塘月色会所于2012年12月4日试营业，于同年12月28日经工商管理部门核准后正式开业。
另查明，针对合同约定的第二期付款，李国柱于2012年9月16日支付出票期分别为2012年5月8日、7月2日、8月20日、8月22日的承兑汇票4份，金额分别为5万、2万、3万、4万；于2012年9月20日支付出票期为2012年9月11日的10万元承兑汇票，该5份承兑汇票共24万元的汇票到期日均为出票日期后6个月。荷塘月色会所至今共支付水木清华工程部100万元。
另查明，李国稳作为承租方于2012年7月13日与周保云、夏道余（出租方）签订租赁合同1份，向出租方租赁位于苏州市相城区××号共2312平方米，承租期为2012年7月18日至2020年7月17日，房屋交付日期2012年7月18日，第一租赁年度月租金为98160元，免租（装修）期为6个月。
上述事实，由营业执照、身份证明，合同、预算书、施工图纸、承兑汇票复印件、租赁合同复印件以及当事人陈述为证，一审法院予以确认。
审理中，水木清华工程部认可其只有家庭装修经营范围，无其他装修资质。双方明确，水木清华工程部预算书对工程款报价为229.55813万元，双方协商后确定工程价款180万元固定价。因水木清华工程部主张工程有增量，荷塘月色会所主张工程有减量，经双方协商，一审法院委托诚信金泰建设管理（苏州）有限公司进行鉴定，鉴定内容：1、水木清华工程部所称工程增量的工程价；2、荷塘月色会所所称向他人支付的6项垫付款是否为原约定工程范围内；3、荷塘月色会所所称水木清华工程部施工中有41项工程内容所用材料不符约定是否属实。该公司于2016年6月3日作出苏诚基咨（2016）1171号工程造价鉴定书，鉴定结论如下：1、关于工程增量，可确定工程造价的金额为13505.6元（已考虑下浮21.59%）；另外“电梯井、楼梯切割”、“敲柱子”、“敲墙增加”、“轻体砖隔墙增加”、“代付押金”等5条，由于只有水木清华工程部单方面提供的附件材料，无法鉴定金额；根据水木清华工程部提供的附件金额合计为49623.2元（其中“轻体砖隔墙增加”为34483.2元），但附件是否有效、能否按此计取由法院裁定。2、鉴定内容第二项“6项垫付款”的工程价，因荷塘月色会所未提供任何发票或收据，无法鉴定。3、鉴定内容第三项“41项工程内容是否符合约定”的工程价，根据现场勘测所得的实际做法及用材，结合原合同报价，确定金额—41668.19元（已考虑下浮21.59%）。4、由于报价中的室内装饰材料说明约定不锈钢采用304#，根据法院要求做不锈钢304#与201#的差价，经测算差额为4503.43元（已考虑下浮21.59%）；如果实际施工采用的是不锈钢201#，则应在总价中调减4503.43元，最终由法院裁定。另说明下浮率21.59%根据报价金额与合同金额计算得出。鉴定费18000元由水木清华工程部预付。
经质证，水木清华工程部认可不锈钢采用的是201#，对“轻体砖隔墙增加”补充提供由丁峰签字确认的明细单，主张应认定增加工程量34483.2元；荷塘月色会所对此表示5日发表书面意见，但至今未发表。荷塘月色会所对鉴定报告所述无法鉴定的“6项垫付款”均有相应收据，共垫付：1、地毯、墙纸的代为检测费7500元；2、三楼阳台垃圾清理清运费3650元；3、三楼室内及五楼设备房代付人工费5610元；4、男女宾防水铜灯（显示字样是男宾、女宾）为4800元，男女宾软膜吊顶代付款10000元，软膜吊顶尾款18860元；5、一楼大门及其他部分的配件35930元；6、男女宾更衣柜、一楼鞋柜、卫生间隔断、包厢的浴缸代付81200元，共167550元。水木清华工程部对该6项垫付款认为均包含在合同约定施工范围内。
一审法院认为，荷塘月色会所与水木清华工程部所签《建筑装饰工程施工合同》系双方意思的表示，且不违反法律强制性规定，应为合法、有效。双方当事人应按约履行各自的义务。水木清华工程部为荷塘月色会所进行了装修，双方对竣工日期有异议。因双方无竣工验收手续，但荷塘月色会所已于2012年12月4日试营业，可认为标的工程至迟于该天转移占有，可以按该日为竣工日期。工程款双方采用固定价180万元，经鉴定，工程增量为1.35056万元，另有“轻体砖隔墙增加”增加工程量3.44832万元亦应计入工程款。扣除不锈钢差价0.450343万元、用材和做法不符导致的差价4.166819万元、荷塘月色会所的垫付款16.7550万元，水木清华工程部应得工程款163.426718万元。荷塘月色会所仅付100万元，尚应支付63.426718万元。关于水木清华工程部是否逾期完工，一审法院认为，双方约定工期为2012年8月10日至2012年10月10日，因第三方安装空调，双方协商延期5天，另水木清华工程部有工程增量，酌情考虑增加5天工期，故水木清华工程部应在2012年10月20日完工。根据现有证据，一审法院认定竣工日期为2012年12月4日。据此，水木清华工程部逾期45天完工。合同约定：如发包人未按期支付第二、三次工程款，每天支付违约金3000元；承包人每延误一天，按房租金价格计算，另外每天1000元误工……。荷塘月色会所支付第二期价款时含有24万元承兑汇票，此支付方式不符合同约定，但水木清华工程部明确放弃贴息差额，亦未主张未足额付款的违约责任，本案不予理涉。荷塘月色会所主张水木清华工程部逾期完工造成损失，因施工期正处免租期，故所谓租金损失不再支持，水木清华工程部应支付每天1000元、45天的违约金4.5万元。扣除该款后，荷塘月色会所尚应支付水木清华工程部58.926718万元。荷塘月色会所另认为水木清华工程部施工质量不好，导致荷塘月色会所后续返工维修等损失34.09万元，水木清华工程部认为合同未约定保修义务；荷塘月色会所对该主张可另行起诉主张权利。水木清华工程部对欠付工程款要求支付从2013年6月1日起至荷塘月色会所实际支付之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，该请求可予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，判决：苏州市相城区元和荷塘月色温泉会所支付张家港市杨舍水木清华装饰工程部工程款人民币58.926718万元，并支付该款从2013年6月1日起至实际支付之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，均于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取6360元、财产保全费5000元、鉴定费18000元，合计人民币29360元，由张家港市杨舍水木清华装饰工程部负担6394元、苏州市相城区元和荷塘月色温泉会所负担22966元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相一致。
本院认为：关于竣工时间，根据规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中荷塘月色会所于2012年12月4日试营业，应认定工程已转移占有，移转占有之后的质量问题不影响竣工日期的认定。荷塘月色会所主张以正式营业之日为竣工日期没有事实和法律依据，本院不予采信，
关于逾期竣工违约金，《建筑装饰工程施工合同》约定由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金按房租金每天的价格计算，另外每天1000元误工费。但是，涉案工程的施工期正处于免租期，荷塘月色会所并不存在租金的实际损失，一审法院对按房租金计算的违约金未予支持并无不当。一审法院判决水木清华工程部按照每天1000元支付逾期竣工违约金符合合同约定，本院予以维持。荷塘月色会所主张的工程质量问题给其造成的人员工资、房租、返修费用等损失是在水木清华工程部的诉讼请求之外另行提出权利主张，荷塘月色会所可另行起诉主张权利，本案不予理涉。
对于工程价款，水木清华工程部就轻体砖隔墙增加工程量在一审中已提交了由丁峰签字确认的明细单，荷塘月色会所在庭审中表示5日内发表书面意见，逾期视为不发表意见，其后未提交书面意见。一审法院按照明细单载明的工程量认定该项目增加工程价款34483.2元并无不当。荷塘月色会所在一审中并未主张其为水木清华工程部垫付了水电费并要求从工程款中扣除，且在一审二审过程中均未就垫付费用进行举证，本院对此不予理涉，
对于荷塘月色会所提出的反诉，一审法院已告知其另行起诉，且对反诉未予受理也非严重违反法定程序，不构成改判或发回重审的法定情形。
综上，荷塘月色会所的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12720元，由上诉人苏州市相城区元和荷塘月色温泉会负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈维佳
审判员 曾雪蓉
审判员 黄学辉
二〇一七年五月四日
书记员 陆晓婷