陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民二初字第00018号
原告杨春民，男，汉族。
被告王磊，男，汉族。
被告蒲城鑫源融资担保有限公司
法定代表人张国照，该公司执行董事。
委托代理人张三兴，陕西辰玮律师事务所律师。
被告张国照，男，回族。
委托代理人张三兴，陕西辰玮律师事务所律师。
被告上官英佳，女，汉族。
委托代理人张兴社，陕西辰玮律师事务所律师。
原告杨春民与被告王磊、蒲城鑫源融资担保有限公司（以下简称鑫源公司）、张国照、上官英佳民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告杨春民，被告鑫源公司、张国照的共同委托代理人张三兴、被告上官英佳的委托代理人张兴社到庭参加诉讼。被告王磊经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与第一被告王磊于2013年11月1日签订一份投资协议书，由原告向第一被告提供借款1000万元，第二、第三被告提供保证担保，年利率20%。该借款虽然借条显示的借款人为第一被告，但实际借款人为第二被告。合同签订后，原告将款项1000万元支付至第二被告所属出纳（第四被告）银行卡上。借期届满时，第二被告的出纳（第四被告）从其银行卡上支付本金200万元。对剩余借款本金800万元，虽经原告长期向第一二三被告索要，但其一直以缓一缓为由予以推脱，导致原告的合法权益无法实现。请求：①依法判令被告立即连带归还借款本金800万元；②依法判令被告立即连带支付迟延付款的违约金2186484.46元（计算至2015年10月31日）及继续发生的直至实际归还完毕之日的违约金；③诉讼费用由被告承担。
原告杨春民提供的证据有：①2013年11月1日投资协议书，用以证明借款事实存在；②2013年11月4日王磊出具的收据，用以证明是张国照让王磊打的收条；③张国照2013年11月1日担保承诺书，用以证明张国照说其是单位法定代表人，不能打条子，让王磊打的条子；④西安银行明细单，用以证明张国照让把钱打到上官英佳的账上。⑤营业执照，用以证明张国照是该公司法定代表人。⑥申请证人出庭作证：弥鹏出庭作证称曾与原告杨春民、王磊一起吃饭中说过借款的事，鑫源公司担保。在2015年4月8日一块说时，杨春民说如果鑫源公司还不了，就找王磊要，王磊打的条子，说过是张国照借的钱。贾莹出庭作证称听杨春民说过鑫源公司借杨春民的钱，2015年3月20日与杨春民、王磊、弥鹏一块吃饭时说让鑫源公司还钱，如还不了由王磊还，4月8日听杨春民问王磊鑫源公司何时还钱。另外，原告杨春民申请法院调取上官英佳的银行账号明细，用以证明款项是通过上官英佳的账户交付的，上官英佳应承担连带还款责任。
被告王磊庭后辩称：①借款属实，该借款是我个人借的，与鑫源公司无关。我和上官英佳是好朋友，她的这个卡是我一直在用，所以借钱时将款打到上官英佳的银行卡上。我给杨春民还本金及支付利息也是通过这个卡进行的。我给杨春民还了200万元本金，截止2015年3月份付利息256万元。②违约金太高，我不认可。
被告王磊对原告杨春民提供的书证证据无异议。对原告杨春民申请法院调取的上官英佳的银行账户明细无异议。
被告王磊庭后提供的证据有：陕西省农村信用合作社电汇凭证4张、中国建设银行存款凭条1张、陕西省农村金融机构（信用联社、合作银行、商业银行）结算业务申请书12张，用以证明2014年12月12日向杨春民归还借款本金200万元，截止2015年3月5日归还借款利息256万元。
原告杨春民对王磊提供的上述证据无异议。
鑫源公司辩称：①原告的起诉不符合我国《民诉法》的规定，起诉状写的不明确。②鑫源公司与原告不存在借贷关系，依据三方投资协议，借款人是王磊，原告所说借款人是鑫源公司不对。③根据我国《担保法》第十七条规定，对一般保证规定明确。原告在保证期间没有向鑫源公司主张权利，其担保期限已过，且超过六个月，应予免除。④违约金约定过高，应予以减少。请求驳回原告对鑫源公司的诉讼请求。
被告鑫源公司对原告杨春民提供的书证证据无异议。对原告申请出庭作证的证人证言质证认为证人证言所说都是听原告说的，属于传来证据，不能证明原告的证明目的。对原告杨春民申请法院调取的上官英佳的银行账户明细无异议。
被告张国照辩称：①根据张国照给杨春民出具的担保函，其承担的是一般保证，保证责任应予免除。②违约金约定过高，根据有关法律规定，应予减少。请求驳回原告对张国照的诉讼请求。
被告张国照对原告杨春民提供的书证证据无异议。对原告申请出庭作证的证人证言质证认为证人证言所说都是听原告说的，属于传来证据，不能证明原告的证明目的。对原告杨春民申请法院调取的上官英佳的银行账户明细无异议。
被告鑫源公司、张国照对王磊提供的证据无异议，但认为鑫源公司与张国照对此事均不知情，且与鑫源公司无关，是王磊与上官英佳的个人行为。
上官英佳辩称：我不是本案适格被告，我即不是借款人也不是保证人，请求驳回原告对上官英佳的诉讼请求。
上官英佳对原告杨春民提供的证据质证认为，投资协议、收据、承诺书我不知情，与我无关。上官英佳的户籍资料及鑫源公司的信息认可。银行账户明细只能反映款项的来往，不能反映借给了谁。对原告申请出庭作证的证人证言认为证人证言没有提到上官英佳，不发表质证意见。对原告杨春民申请法院调取的上官英佳的银行账户明细无异议。对王磊提供的证据无异议。
被告对原告杨春民提供的书证证据无异议，原告杨春民对被告王磊提供的证据亦无异议，当事人对申请法院调取的证据无异议，对原告杨春民及被告王磊提供的书证证据以及法院调取的证据的证明力均予以确认。原告杨春民申请出庭作证的证人证言所陈述的内容均是听杨春民所说，属于传来证据，不能直接证明原告所主张的事实，且证人证言内容与书证内容不一致，其证明力不予确认。
根据有效证据，查明以下案件事实：
2013年11月1日甲方（担保方）鑫源公司与乙方杨春民、丙方王磊签订一份投资协议书，内容为：甲乙丙三方根据国家有关法律法规的规定，在充分信任的基础上，本着平等互利的原则，经过友好协商，自愿达成如下协议：一、投资事项：（一）投资金额及担保方式：1、乙方出资（大写）壹仟万元整（1000万元），给丙方投资，以求获得较好的投资收益。2、甲方用蒲城鑫源融资担保有限公司所有资产及丙方的个人资产作为乙方投资资金的安全及收益担保，保证其资金的安全性。（二）投资收益：丙方确保乙方投资金额年收益率为20%。（三）资金用途：丙方用于工程供货周转。（四）期限：投资期限为12个月，时限为2013年11月4日至2014年11月4日。丙方在履行合同满三个月后，在约定期限内有提前归还乙方投资款的权利，但丙方必须提前一个月以口头或书面方式告知乙方。提前还款则以实际用款时间来计算利息。（五）清息及还款方式：1、在投资期限内，丙方按月支付乙方投资金额所得利息，丙方清息时间为每月的最后一天。2、在投资期限到期，丙方必须在协议约定日之前或当天归还本金及利息，并将投资本金及收益款项转入乙方指定的账户。二、违约责任：在投资期限内，若乙方违约，乙方向丙方每日支付投资金额3‰的违约金；若丙方未及时支付乙方投资收益，或双方投资期限到期，丙方未能按期归还乙方投资资金，乙方有权对丙方及甲方进行追偿。同时从违约之日起丙方向乙方每日支付投资金额3‰的违约金。三、甲方（担保方）权利及义务：甲方对乙方资金的来源享有知情权，确保资金来源的合法性，并有对丙方的资金用途及经营情况的监督权。甲方承担乙方该笔投资的安全性，并对其负责，如发生丙方到期不能结清乙方本息情况下，经甲方调查确认后，确定丙方已无力归还情况下，则由甲方支付给乙方该笔投资款剩余款项。四、协议的变更和终止：在执行本协议过程中，对三方发生的任何争执，首先应通过友好协商解决。如协商不成，任何一方均可以向所在地的仲裁机构提请裁决或向当地人民法院提请诉讼，在诉讼期间所发生的费用（交通费、诉讼费、律师费等）均由违约方承担。该协议甲方盖有鑫源公司的公章、法定代表人张国照签名及其私章，乙方杨春民、丙方王磊签名。2013年11月4日，杨春民向上官英佳账户转款1000万元。同日王磊出具收据，内容为：今收到杨春民转账人民币1000万元整。收款人王磊，收款账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX，名称：上官英佳，开户行：蒲城信用合作联社营业部。
2013年11月1日，张国照出具担保承诺书，内容为：本人承诺确保杨春民投资给王磊的1000万元资金的安全性，为该笔投资款负无限连带责任，如王磊不能按期归还本息，则本人无条件偿还所欠该笔投资款的剩余款项，特此保证。张国照在该承诺书上以担保人身份署名。
2014年12月12日，上官英佳账户向杨春民还款200万元，截止2015年3月5日，通过上官英佳的账户共向杨春民支付利息256万元。
诉讼中，杨春民变更其主张的违约金计算方式为按年24%计算，自2014年11月6日起计算。
本院认为，本案争议的问题是：①协议约定违约金是否合法；②实际借款人是王磊还是鑫源公司；③保证人、保证方式及保证责任承担；④上官英佳是否应承担责任。
关于约定违约金。2013年11月1日，三方签订的名为投资协议书，但协议约定出资人杨春民获得年收益率为20%的固定收益，用款人按月支付利息，其内容符合民间借贷的特征，出资人与用款人之间成立借款关系。协议约定的年利率20%未超过签订协议时人民银行公布的一年期贷款基准利率6%的四倍，应为有效。但协议约定的逾期每日支付投资金额3‰的违约金过高。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，违约金以不超过年利率24%为限。杨春民起诉并未主张逾期后的利息，主张的违约金应按年利率24%计算。自逾期之次日即2014年11月6日计算至2015年11月5日，违约金应为192万元（800万元×24%），并应支付自2015年11月6日至判决确定的履行之日按年利率24%计算的违约金。
关于实际借款人。协议明确约定丙方王磊是接受投资一方，即王磊是用款人也就是借款人。杨春民主张鑫源公司是实际借款人与协议约定不符，杨春民也没有提供其他证据证明鑫源公司实际使用了该款项。杨春民关于鑫源公司是实际借款人的主张没有事实依据，本院不予支持。
关于保证人、保证方式及保证责任。协议明确约定鑫源公司是担保人，鑫源公司的法定代表人签字盖章，并加盖鑫源公司公章。由此可见，鑫源公司是该笔借款的保证人。该协议约定的保证人承担保证责任的条件是借款人不能结清本息的情况下，保证人支付剩余款项，该约定符合《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，鑫源公司承担保证责任的保证方式是一般保证。该协议约定债务人不能结清本息时，保证人支付剩余款项，即保证人承担保证责任直至剩余款项履行完毕。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。鑫源公司的保证期间为主债务履行期满的2014年11月4日起二年，即保证期间到2016年11月4日止。在该保证期间内，债权人已向债务人提起诉讼，保证人应当承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。保证人鑫源公司应当在对债务人强制执行后仍不能履行债务的情况下，就债权不能实现部分承担保证责任。杨春民要求鑫源公司连带偿还本金及利息的诉讼请求，没有法律和事实依据，本院不予支持。
在签订三方协议当日，张国照出具担保承诺书，债权人杨春民接受。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。张国照与债权人杨春民之间的保证合同成立。张国照保证承诺书承诺为该笔投资款负无限连带责任，如王磊不能按期归还本息，则本人无条件偿还所欠该笔投资款的剩余款项。从该承诺内容看，既有承担连带责任的内容，又有债务人不能归还本息时保证人偿还剩余款项的内容，属于对保证方式约定不明的情形，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。张国照的保证方式为连带责任保证。张国照在该担保承诺书中表明债务人不能结清本息时，本人无条件偿还所欠该笔投资款的剩余款项，即保证人承担保证责任直至剩余款项履行完毕。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定，张照国的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即保证期间到2016年11月4日止。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。杨春民要求张国照连带偿还本金及利息的诉讼请求，符合上述规定，本院予以支持。
关于上官英佳是否应承担责任。协议约定的借款人是王磊，上官英佳不是协议约定的借款人。在协议约定的借款交付之日，王磊出具收据，收据载明了收款人王磊及收款账号和户名，要求将借款款项转入上官英佳的银行账户。杨春民向上官英佳账户上转款1000万元，就是向王磊交付所借款项。没有证据证明上官英佳实际使用或控制了该款项，上官英佳也不是实际上的借款协议相对人。杨春民要求上官英佳承担还款责任没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告王磊于判决生效后30日内向原告杨春民偿还借款本金800万元，支付截止2015年11月5日的违约金192万元，并支付自2015年11月6日至判决确定的履行之日按年利率24%计算的违约金。
二、被告张国照对判决第一项确定的王磊还款义务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
三、在对债务人王磊的财产依法强制执行仍不能履行债务的部分，由被告蒲城鑫源融资担保有限公司承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
四、驳回原告杨春民对上官英佳的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费60000元，由被告王磊负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 任平印
审 判 员 贺晓华
人民陪审员 王建社
二〇一五年十二月十日
书 记 员 张丽艳