河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1489号
上诉人(原审被告)杨天亮，男，1958年11月16日出生，汉族，地址：河南省方城县。
委托诉讼代理人冯墨竹，南阳市宛城区汉冶街道法律服务所工作者。
被上诉人(原审原告)邢素霞，女，1968年9月1日出生，汉族，地址：河南省南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人杨万军，河南问鼎律师事务所律师。
原审被告李冬平，女，46岁，1970年11月6日出生，汉族，地址：河南省镇平县。
上诉人杨天亮与被上诉人邢素霞、原审被告李冬平为民间借贷纠纷一案，不服方城县人民法院（2016）豫1322民初3326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨天亮上诉称：请求撤销原判第一项，改判驳回被上诉人诉讼请求，不服金额为35万元，并由被上诉人承担诉讼费。理由：1、2013年12月25日被上诉人实际出借95万元，至2014年11月18日按100万元本金月息5分，利息为55万元。被上诉人提供的140万元借条证明2014年1-3月被上诉人已收到15万元利息。2014年1-3月的利息超过3分应抵扣本金。2014年11月18日以后未约定利息，上诉人不应支持利息。2、2015年2月后上诉人分别偿还的15万元、10万元、20万元的一半均应抵扣本金。3、双方签订商品房买卖合同将借款转化为购房款，产权已交付，买卖协议有效。
邢素霞答辩称：当时约定5分息，但原判对超出法律规定部分未支持。买房协议是借款的担保，房屋未交付，房屋买卖未生效，原判正确。
邢素霞向一审法院起诉请求：被告杨天亮归还原告借款100万元，利息37万元，并支付自2015年8月6日至起诉之日利息28万元，起诉之日至款付清之日的利息仍由被告承担；被告李冬平对上述借款及利息承担连带清偿责任；本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实：2013年12月24-25日，被告杨天亮向原告借款100万元，原告实际支付95万元，口头约定月息5分（实际利息也按5分计算），至2014年11月18日，被告杨天亮共欠原告本金95万元，利息40万元，被告杨天亮为原告出具了借条，并以方城县清河乡清政路北段西侧商住房（字号1301027489）做抵押，但未办理抵押登记手续，借条载明利息按约定，期限七天，由被告李东平提供担保。2015年8月6日，原、被告达成一份房屋买卖协议，协议的最后一页特别注明：如杨天亮在协议签订后四个月内付款邢素霞100万元，则此协议作废。杨天亮还本金时，算清利息另行处理。此协议后原欠邢素霞款不再计息。杨天亮欠邢素霞利息时间为2014年12月24日至2015年8月6日，利息为月息5分，共计约37万元。（如有不同，以书面条据为准）邢素霞即日归还房产证给杨天亮，原抵押合约作废，以上做为补充条款，同样有效。庭审中，被告杨天亮不能保证2015年8月6日所卖给原告的房屋是否已经出售。原告于2016年10月9日诉至原审法院，请求人民法院依法判令被告杨天亮归还原告借款100万元，利息37万元，并支付自2015年8月6日至起诉之日利息28万元，起诉之日至款付清之日的利息仍由被告承担；被告李冬平对上述借款及利息承担连带清偿责任；本案诉讼费由被告承担。
在案件的审理过程中，应原告的申请，对被告杨天亮名下的豫Ｒ×××××、粤Ａ×××××车辆采取了保全措施。
原审法院认为：法律保护合法的借贷关系，债务应当清偿。原告与被告杨天亮之间的借款合同成立，并已实际履行，双方对此均无异议，但借款数额应是实际交付的95万元。原、被告约定利息月息五分，超出法律规定，原审法院不予支持。根据庭审查明，至2015年5月，被告杨天亮共支付利息55万元，按本金95万元，月息三分计算，被告杨天亮已经支付的利息至2015年7月3日。2015年7月3日以后的利息，按月息2分计算。被告杨天亮主张根据2015年8月6日的卖房协议，该款已经清偿完毕，庭审中，被告杨天亮不能向法庭保证，其所指给原告的房屋是否已经售出，对如此的买卖合同，出售人不能保证出售标的的完整产权，不能进行买卖，该买卖合同未实际履行，对当事人不发生法律效力，但却证实了原、被告之间借款的事实及利息的约定。对被告杨天亮关于以房抵债的辩称，原审法院不予采信。被告杨天亮主张所还款项属本金，未向法庭提交相应证据，原告也不予认可，且违反一般交易常识，该辩称原审法院不予采信。原告主张被告李冬平承担保证责任，根据2014年11月18日的借条显示，未约定担保期间及担保责任形式，根据法律规定，属连带责任担保，担保期间至2015年5月26止，原告对担保人的起诉，超出保证期间，担保人担保责任免除，原告请求担保人承担保证责任的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，被告杨天亮应当对原告承担清偿借款本金95万元，并自2015年7月3日起按月息2分向原告支付利息至款清偿完毕之日止。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，原审法院判决如下：一、被告杨天亮于本判决生效后五日内偿还原告邢素霞借款本金950000元，并自2015年7月3日起按月息2分向原告支付利息至款清偿完毕之日止。二、驳回原告邢素霞的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19650元，保全费5000元，由被告杨天亮负担。
二审中当事人未提供新证据。
二审中查明事实与一审查明一致。
本院认为，上诉人主张在2014年1-3月还款15万元，但未提供充分证据予以证明。二审中上诉人认可2014年11月18日还款15万元（包含被上诉人出借100万元本金时预扣的5万元利息），2015年2月12日还款15万元，2015年4月15日还款10万元，2015年5月还款20万元。上诉人在2014年实际支付利息为10万元，2013年12月24日至2015年5月上诉人共支付55万元。利息在本金中扣除的，应以实际出借金额计算本金，被上诉人在100万元本金中预扣5万元利息，被上诉人实际支付本金应为95万元。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。按本金95万元计，至2015年5月31日上诉人共应支付489250元利息，上诉人多支付60750元应抵偿主债务，即本金为950000-60750元=889250元。上诉人应以本金889250元月息2分自2015年6月1日起向被上诉人偿还本息。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。
2014年11月18日借条约定，上诉人借到现金140万元，利息按约定支付，以上现金100万元内含利息40万元，上诉人主张未约定利息缺乏充分依据，不予支持。2015年8月6日，原、被告达成房屋买卖协议，协议的最后一页特别注明：如杨天亮在协议签订后四个月内付款邢素霞100万元，则此协议作废。该房屋买卖应视为对借款的担保，本案以民间借贷纠纷予以审理并无不当。上诉人主张商品房产权已交付缺乏充分依据，不予支持。综上，原判认定事实清楚，部分法律适用不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持方城县人民法院（2016）豫1322民初3326号民事判决第二项判条。
二、变更方城县人民法院（2016）豫1322民初3326号民事判决第一项为“上诉人杨天亮于本判决生效后五日内偿还被上诉人邢素霞借款本金889250元，并自2015年6月1日起按月息2分向原告支付利息至款清偿完毕之日止。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19650元，保全费5000元，由被告杨天亮负担。
一审案件受理费19650元，保全费5000元，二审案件受理费6550元，由上诉人杨天亮负担27340元，被上诉人邢素霞负担3860元。
本判决为终审判决。
审判长 李晓峰
审判员 李 舸
审判员 王 妮
二〇一七年四月二十六日
书记员 孙上兰