广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2011）东一法民二初字第4403号
原告：东莞景天房地产开发有限公司。住所地：广东省东莞市东城区下桥村。
法定代表人：袁旭初。
委托代理人：陈平，广东众达律师事务所律师。
委托代理人：叶松盛，广东众达律师事务所律师。
被告：东莞市佳华劳务分包有限公司。住所地：广东省东莞市万江区坝头社区坝翔商业街*****号铺。
法定代表人：申华安。
委托代理人：陈军，广东海联泰达律师事务所律师。2013年9月1日，广东海联泰达律师事务所向本院出具《解除（终止）代理通知书》，解除陈军的相关代理工作。
原告东莞景天房地产开发有限公司（下简称“景天公司”）为与被告东莞市佳华劳务分包有限公司（下简称“佳华公司”）建设工程合同纠纷一案，于2011年9月9日向本院提起诉讼，本院当日受理后，依法由审判员翟静文担任审判长，与审判员马小笛、代理审判员陈蕾组成合议庭，公开开庭进行审理。原告委托代理人陈平、叶松盛、被告委托代理人陈军均曾到庭参加了诉讼，但2013年9月1日被告委托代理人陈军的授权终止后，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告景天公司诉称：无施工资质的被告于2008年8月与原告签订《花园城二期市政埋地综合管网安装工程施工合同》，承包原告花园城二期5-8#楼、19-20#楼、11-12#楼、2#楼地下室及一期A13-A17栋首层商铺门前市政埋地综合管网安装工程。合同履行过程中，被告未按设计图纸施工，导致工程出现严重质量问题，且被告拒绝整改。被告履约过程中还存在延误工期、拒绝完成收尾工程等违约情形。同时，被告曲解合同计价、结算条款，要求原告按其曲解的计价方式支付进度款与结算款（截至起诉之日，原告已付进度款已超过原告审核的工程总价款），企图牟取超额利润。为达此目的，被告于2011年1月27日非法组织社会闲散人员到原告开发的小区内闹事、损坏财物，被告还向建设部门虚假投诉原告拖欠工程款，被告上述行为严重干扰原告生产经营，损坏原告公司形象。为维护自身的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、确认合同无效，被告无条件退场；2、被告返还原告多付的工程款452388.41元；3、被告支付整改费用952498元；4、被告赔偿原告闹事损失29000元；5、被告承担本案诉讼费。在2011年11月23日庭审中，原告变更其第二项诉讼请求为要求被告返还原告多付的工程款422666.07元；后因广州市国际工程咨询公司东莞分公司出具了《花园城二期市政埋地综合管网安装工程整改修复造价鉴定报告》，原告提交了一份《变更诉讼请求申请书》，变更其第三项诉讼请求为要求被告按照该鉴定报告中的整改修复造价支付整改费用1149414.52元。
原告为其诉称的事实提交如下证据：1、施工合同书及附件报价书、已付款凭据、结算书；2、修复费用预算书、原告致被告函件、政府部门主持调解的会议纪要、施工单位工程质量承诺书；3、闹事光碟、损坏财物照片、损坏财物维修费用凭据；4、图片（编号H1-H11）及说明；5、图片（编号H12）确认单、图纸；6、图片（编号H13）确认单、图纸；7、图片（编号H14）确认单、图纸；8、图片（编号H15）确认单、图纸；9、图片（编号H16）确认单、图纸；10、图片（编号H17）确认单、图纸；11、东莞市建设工程结算书；12、景天花园城二期市政埋地综合管网安装工程签证单（2）；13、景天花园2、3号楼设计及施工说明；14、2009年3月份东莞工程造价信息。
被告佳华公司辩称：一、合同无效的全部过错在于原告，原告应当承担合同无效的全部责任，且合同工程已经验收合格，合同无效不影响工程款的支付。首先，原告为该工程的建设单位，直接分包给被告，原告在签订合同时对于被告的相关资质应当负有谨慎审查义务。其次，在签订合同时，被告没有隐瞒无建设资质这一事实，原告是明知的。合同第一条第三款第3项对此有明确约定。再次，被告已履行完了合同主要义务，施工队伍已经退场，原告再诉请要求被告退场是不合理的。二、原告单方结算无效，单方委托第三方的结算也无效，应当由双方共同委托东莞市致远建设顾问有限公司进行结算，并由市造价站进行协调，被告除合同工程外有增加的工程，为1、2、3、9、10号楼等，工程价款远远超过合同暂定价。东莞市住建局于2011年6月14日主持各方会议，对于结算事宜已经做出了明确的决定。三、合同工程已经验收合格，且原告已经使用，原告要求被告支付整改费用无事实与法律依据。在整个施工过程中，有原告的专业技术工程人员监督指导。被告的隐蔽工程经过原告验收合格。被告的工程取得了政府的竣工验收备案。关于2、3号楼坡度问题，是由于地下室顶板以及室外的多边管交叉等客观原因所致。被告对原告提出的工程问题一直都在进行合理维修。原告要求的整改项目缺乏合理性，整改费用没有实际发生。四、闹事的损失与被告无关。本案是合同纠纷，不是财产损害纠纷。原告的诉讼主体错误，没有证据证明被告参与了闹事，闹事的全部过错不在原告，被告是在闹事后才知道这一事实。综上所述，被告承包的工程已经通过原告验收、政府备案且原告也实际使用，请法庭驳回原告的全部诉讼请求。
被告为其辩称的事实向本院提供的证据有：1、单位工程费汇总表、分部分项工程量清单计价表、措施项目清单计价表、分部分项工程量清单综合单价分析表、主要材料价格表、关于景天花园城项目工程结算纠纷会议纪要；2、单位工程竣工验收证明书（花园城二期5-8#楼、19-20#楼及一期A13-17栋）、室外排水管道灌水试验及通水试验记录、室外排水隐蔽工程验收记录、室外给水隐蔽工程验收记录、室外电气隐蔽工程验收记录；3、东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书（二期1、2、3、9、10号楼）、室外排水管道灌水试验及通水试验记录（1、2、3、9、10、11、12号楼）、室外排水隐蔽工程验收记录、室外电气隐蔽工程验收记录；4、室外排水管道灌水试验及通水试验记录（1、2、3、9、10、11、12号楼）、室外排水管道安装工程检验批质量验收记录、室外排水管道沟及井池工程检验批质量验收记录、室外给水管道安装工程检验批质量验收记录、室外给水管沟及井室工程检验批质量验收记录；5、工程竣工验收备案信息；6、工作联系函、会议纪要、报告。
经审理查明，2008年8月18日，原告景天公司（发包单位、甲方）与被告佳华公司（承包单位、乙方）签订《花园城二期市政埋地综合管网安装工程施工合同》，合同第一条第三项约定工程承包范围包括：（1）由亚瑞建筑设计有限公司设计的景天花园二期5-8#楼、19-20#楼、11-12#楼以及2#地下室室外市政施工图中所有的给排水工程的施工。（2）甲方、设计单位、监理单位和施工单位在5-8#楼、19-20#楼、11-12#楼以及2#地下室图纸会审和施工过程中提出的设计补充、修改图和设计变更。（3）一期A13-A17栋首层商铺，门前埋地综合管网的施工。合同第二条第一项约定承包方式为：按照上述承包范围和工作内容，所有材料均由乙方根据承包范围内图纸中的安装内容进行采购和安装，所有给排水管及管配件必须与甲方指定管材的品牌、规格、型号相同，在上述基础上实现大包干、包工、包料、包工期、包税收、包安全、包验收。合同第二条第二项约定承包单价及结算原则为：1、以上承包范围和承包方式，结算方式按2006年广东省市政工程定额税前下浮8%，材料按施工期间的《东莞市工程造价信息参考价》，信息参考价中缺项的材料由施工单位报三种同档次的品牌单价，由甲方确认。人工按省市的有关规定进行调整。计价取费程序按《2006年市政工程工程量清单计价程序表》执行。2、上述结算方式和承包范围，暂定合同总价为600万元。合同第五条第三项约定所有的材料数量由甲乙双方按照施工图纸和变更通知计算，根据工程量计算规则加定额规定的损耗数额作为材料数额的最后结算依据。关于合同承包范围，原、被告确认二期5-8#楼、19-20#楼、11-12#楼、2号楼地下室室外以及一期A13-A17属于合同约定范围。但被告认为2号楼地下室室外与二期1、2、3号楼是独立的工程，二期1、2、3、9、10号楼均是增加工程。原告对此不予确认，认为合同约定的2号楼地下室工程就是1、2、3号楼以及9、10栋局部，只是表述的不同。
2010年1月，原、被告对案涉花园城二期市政埋地综合管网安装工程的花园城二期5-8#楼、19-20#楼及一期A13-A17栋验收合格，该次验收的《单位工程竣工验收证明书》反映开工日期为2008年4月20日，竣工日期为2009年10月15日。关于案涉工程的验收情况，被告佳华公司主张案涉工程已经全部验收合格，依据是2011年5月13日的《竣工验收备案证书》反映2011年1月26日花园城二期1#、2#、3#、9#、10#工程已经取得竣工验收备案证书，被告认为室内管网与室外管网是相连的，如果室外管网未验收合格那室内管网也无法使用，故该工程经竣工验收备案即反映涉案工程已经全部验收合格。原告对此不予确认，主张除了《单位工程竣工验收证明书》反映的花园城二期5-8#楼、19-20#楼及一期A13-A17栋经过内部初步验收合格之外，其他工程均未经验收，《竣工验收备案证书》针对的是土建及室内水电的工程项目验收，并不包括被告施工的室外管网配套工程，且原告提交的2011年6月14日的会议纪要、2011年1月31日的会议纪要、2011年6月9日的工作通联函以及被告提交的2011年3月11日的工作联系函也均能反映案涉工程未经竣工验收。另查明，在2011年6月14日《关于景天花园城项目工程结算纠纷会议纪要》各方达成处理意见中有记载“东莞市佳华劳务分包有限公司：一、东莞市佳华劳务分包有限公司承包的管网工程，由双方自行验收，对存在的质量问题由建设单位列出清单，东莞市佳华劳务分包有限公司必须按清单进行整改，整改完毕后由双方再行复查。二、整改完毕并双方验收合格后，双方在十天内共同委托东莞市智远建设顾问有限公司进行结算，结算费用各承担50%。”
关于案涉工程造价，佳华公司申请造价鉴定，本院依法委托广州市国际工程咨询有限公司东莞分公司（简称“广州国际东莞分公司”）出具一份2013年5月22日的《花园城二期市政埋地综合管网安装工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：鉴定造价一、主要建筑材料价格按施工时期《东莞工程造价信息》平均价计取，“华通”“添丰”“联塑”“沪航”品牌材料的价格按网上询价和厂家直接询价方式进行计算，该部分工程造价为5229281.61元。鉴定造价二、主要建筑材料价格按施工时期《东莞工程造价信息》平均价计取，“华通”“添丰”“联塑”“沪航”品牌材料的价格按施工单位与品牌厂家的采购价格的方式进行计价，该部分工程造价为6089699.82元。庭审中广州国际东莞分公司解释称主要材料价格均是按照信息价确定，对于没有信息价中的4种品牌材料分别按照网上询价和厂家直接询价方式、施工单位与品牌厂家的采购价格的方式两种方式计算两种造价结论。经过质证，广州国际东莞分公司坚持该造价鉴定报告的数据，不作修改。被告佳华公司对该两种造价结论均不确认，认为该4种品牌材料属于信息价中有固定品牌的，也应套用信息价文件上厂家报价的材料价格。另，庭审中原、被告均确认原告已向被告支付工程款5478830.10元。
关于案涉工程质量，原告认为案涉工程存在质量问题，故申请对案涉所有化粪池之前的室外排污管网检查井和2#地下室顶板上部（即1#、2#、3#）部位的排水管网的管道基及其安装标高、坡度进行工程质量鉴定，并对不合格部分进行维修整改的费用进行造价鉴定。本院依法委托广东泰安建筑工程质量司法鉴定所（简称“泰安鉴定所”）进行工程质量鉴定，泰安鉴定所出具了一份《花园城二期市政埋地综合管网安装工程工程质量司法鉴定意见书》以及一份2012年11月22日的补充意见书，得出质量鉴定结论为：“（一）案涉工程所有化粪池之前的室外排污管网检查井施工质量存在问题，影响使用功能。这是施工不当所致。（二）案涉工程2#地下室顶板上部（即1#、2#、3#）部位的排水管网的管道安装标高、坡度不符合设计要求，影响使用功能。这也是施工不当所致。（三）处理建议：1、对淤塞的室外排污管网检查井进行清淤，按设计要求补做流槽。2、对淤塞的室外排水管网检查井进行清淤；对坡度偏小、倒坡或无坡的管道，重新按设计坡度进行铺设。铺设时，宜挖开上覆的绿化填土，调整坡度放线后应夯实基层。”后本院依法委托广州国际东莞分公司对维修整改费用进行造价鉴定，广州国际东莞分公司出具一份2013年8月15日的《花园城二期市政埋地综合管网安装工程整改修复造价鉴定报告》，鉴定出需整改修复造价总金额为1149414.52元。
另，被告佳华公司无案涉市政管网工程施工资质，被告称原告应对施工单位施工资质负有审查义务，故合同无效的责任在于原告。
以上事实，有原、被告提供的证据及本案的庭审笔录等附卷为证。
本院认为，被告佳华公司不具有案涉市政管网工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，承包人未取得建筑施工企业资质建设工程施工合同应当认定无效，故本院确认本案原、被告签订的《花园城二期市政埋地综合管网安装工程施工合同》无效。庭审中，原告明确目前被告全部人员已经撤离，案涉工程被告搭建的工棚已经拆除，故放弃要求被告无条件退场的诉讼请求，此为当事人对自身权利的处分，本院予以确认。
原、被告以及市住建局、东城规划建设办2011年6月14日签订的《关于景天花园城项目工程结算纠纷会议纪要》反映双方协商一致被告整改完毕并双方验收合格后再进行结算，故被告以2011年5月份的竣工验收备案证拟证明案涉工程验收合格没有依据，案涉被告佳华公司承包的工程应未经竣工验收合格。本案中，经景天公司申请，本院依法委托泰安鉴定所对案涉工程进行了质量鉴定，得出的鉴定意见为案涉工程所有化粪池之前的室外排污管网检查井以及2#地下室顶板上部（即1#、2#、3#）部位的排水管网的管道安装标高、坡度均不符合设计要求，存在质量问题，且均是施工不当所致。被告未能对该质量鉴定报告提出有效反驳意见，故本院对此质量鉴定意见予以采信，确认案涉工程未经竣工验收，且存在施工不当导致的工程质量问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。”因此，佳华公司有权参照合同约定获取工程价款的前提条件是案涉工程经修复后竣工验收合格，故景天公司要求佳华公司承担修复费用依法有据，应予以支持。关于修复整改费用问题，景天公司明确其诉请的修复费用依据为广州国际东莞分公司2013年8月15日出具的《花园城二期市政埋地综合管网安装工程整改修复造价鉴定报告》中得出的需整改修复造价1149414.52元的鉴定意见，该鉴定报告系经本院依法委托，佳华公司未对该鉴定报告提出任何异议意见，故对此鉴定意见本院予以采信，对景天公司要求佳华公司支付修复整改费用1149414.52元的诉讼请求本院予以支持。
关于景天公司诉请返还多付工程款的问题，经佳华公司申请，本院依法委托广州国际东莞分公司对案涉工程进行造价鉴定。对此造价鉴定意见及原、被告双方各自的主张，本院评析如下：首先，对于被告提出的案涉工程1#、2#、3#、9#、10#楼是增加工程问题，在泰安司法鉴定所出具的质量鉴定报告第4、5页中有表述“图纸1#-3#楼即分别为现场13-15栋楼”，“2号地下室上方包括2#、3#楼和9#、10#楼局部”，被告对其主张的增加工程未能提供证据证明，且在对广州国际东莞分公司出具的造价鉴定报告的质证时，被告也并未提出漏算增加工程的问题，故对被告此主张不予采信。
其次，对于信息价中没有固定品牌的“华通”“添丰”“联塑”“沪航”4种品牌材料的单价确定问题，其一，关于被告提出的该4种品牌材料价格也应按照《东莞市工程造价信息参考价》确定单价的意见，鉴定公司明确回复称《东莞市工程造价信息参考价》分强制性与非强制性，该四种品牌材料价格虽然出现在《东莞市工程造价信息参考价》厂家报价部分，但不属于强制性的参考价，且在《东莞市工程造价信息参考价》中注明“以下各品牌材料、设备价格均为生产厂家或销售商提供的报价，实际成交价格或因供货数量、货款方式及付款方式等因素的不同而有不同程度的下浮”，故鉴定公司认为不应直接套用《东莞市工程造价信息参考价》厂家报价部分的单价。对于鉴定公司的解释，被告未能合理反驳，本院依法采信鉴定公司的此点意见，该四种品牌价格不应直接执行《东莞市工程造价信息参考价》厂家报价部分的单价。其二，关于该4种品牌材料的单价是应按照网上询价和厂家直接询价方式计算造价，还是应按照施工单位与品牌厂家的采购价格的方式计算造价问题，如前所述，该四种品牌材料不应直接采用《东莞市工程造价信息参考价》厂家报价部分的单价，应属于信息参考价中缺项的材料，根据合同第二条第二项“信息参考价中缺项的材料由施工单位报三种同档次的品牌单价，由甲方确认。”但被告佳华公司未能举证证明其曾经向原告景天公司报三种同档次品牌单价供其确认，而佳华公司提供鉴定的产品采购合同没有原件，也无对应的付款记录发票等材料，故直接按该产品采购合同所反映的施工单位与品牌厂家的采购价格的方式计算造价没有依据，应不予采纳。而按网上询价和厂家直接询价方式计算造价能够反映该4种品牌材料的市场价格，以此为计价依据较为合理，本院予以确认。
再次，关于原告对广州国际东莞分公司出具的第一种造价鉴定结论5229281.61元提出的五点异议意见，广州国际东莞分公司均做出了解释说明并提供了相关电子版套价文件，且鉴定公司明确鉴定报告意见不作修改，原告也未能对鉴定公司的解释提出合理反驳或证据。另外，原告提交的东莞市智远建设顾问有限公司出具的东莞市建设工程结算书系原告单方委托形成，被告也不予确认，其证明效力低于法院委托鉴定形成的鉴定意见。综合以上几点，本院依法采信广州国际东莞分公司出具的第一种鉴定公司意见，确认案涉工程造价为5229281.61元。对于已付工程价款数额，原、被告均确认原告已向被告支付工程款5478830.10元，本院予以确认。因此，被告佳华公司应向原告景天公司返还多付工程款249548.49元（5478830.10元-5229281.61元=249548.49元）。
关于原告要求被告赔偿闹事损失29000元的诉请，原告对此提交了闹事光碟、损坏财物照片及损坏财物维修费用凭据予以证明，但原告提供的证据无法充分证明均是由于被告的原因导致其发生损失，原告应承担举证不能的法律后果，故本案中对此不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告东莞景天房地产开发有限公司与被告东莞市佳华劳务分包有限公司签订的《花园城二期市政埋地综合管网安装工程施工合同》无效；
二、被告东莞市佳华劳务分包有限公司自本判决发生法律效力之日起七日内向原告东莞景天房地产开发有限公司返还多付工程价款249548.49元；
三、被告东莞市佳华劳务分包有限公司自本判决发生法律效力之日起七日内向原告东莞景天房地产开发有限公司支付修复整改费用1149414.52元；
四、驳回原告东莞景天房地产开发有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费19209元，已由原告预交，由被告负担17390元，原告负担1819元。工程造价鉴定费83000元，已由被告预缴，由原告负担41500元，被告负担41500元；工程质量鉴定费40000元，已由原告预缴，由被告负担；工程修复方案造价鉴定费25000元，已由原告预缴，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
审 判 长 翟静文
审 判 员 马小笛
代理审判员 陈 蕾
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 朱 昉
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
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