浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终1183号
上诉人（原审被告）：沈丽琴，女，1964年10月20日出生，汉族，住杭州市江干区。
委托诉讼代理人：王荣年，男，1958年3月4日出生，汉族，住杭州市江干区，系沈丽琴丈夫。
委托诉讼代理人：吴桂森，男，1951年10月1日出生，汉族，住海宁市。
被上诉人（原审原告）：浙江龙城商业有限公司。住所地：海宁市硖石街道海昌路*号。
法定代表人：朱勤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章晓锋，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：朱纪纲，男，系该公司员工。
上诉人沈丽琴因与被上诉人浙江龙城商业有限公司（以下简称龙城公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2015）嘉海民初字第3381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈丽琴的委托代理人王荣年、吴桂森，被上诉人龙城公司的委托代理人章晓锋、朱纪纲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈丽琴上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审，或改判驳回龙城公司一审第一、三、四项诉讼请求，将一审判决第二项改判为龙城公司支付沈丽琴房租金损失160万元；2、一审案件受理费由龙城公司负担70%，二审案件受理费由龙城公司负担。事实和理由：双方租赁合同设定了特别的制约性条款，即在合同履行期间，龙城公司不得擅自改建、扩建房屋，否则将承担全部赔偿责任。本案纠纷源于龙城公司违反制约性条款，未经沈丽琴同意，擅自将2楼出租给他人建成KTV娱乐场所，破坏了沈丽琴开设浴场清静的经营环境，导致浴场无法正常营业，经营亏损。一审无视上述事实，认定事实不清：1、我国对歌舞娱乐场所的设立有专门的规定，必须先取得文化经营许可，而办理经营许可必须提交出租人、物业管理公司同意开设的证明。一审庭审中沈丽琴当庭提出请求，申请向海宁市文化局调取唛浪KTV开业许可的资料，但一审法院未通知沈丽琴应提交书面申请书，也未调取这些证据，导致事实没有查清；2、龙城公司改建房屋给沈丽琴造成损失的数额确实难以认定，但法律规定可以违约行为所得确定赔偿额，但一审对此没有查清；3、龙城公司违约在先，沈丽琴未足额支付租金是龙城公司违约造成的；4、沈丽琴在承租的房屋开设浴场，投资巨大，鉴于龙城公司违约在先，判决解除双方租赁合同有失公允。
龙城公司辩称，一、双方租赁合同没有沈丽琴所称的制约性条款。合同关于不得改建扩建的原文是“在本合同有效期内，如甲方（龙城公司）确需对出租房屋所在大楼进行改建扩建的，应事先书面通知乙方（沈丽琴）并征得乙方书面同意，以不影响乙方正常营业为前提。”并非沈丽琴所称制约性条款，且龙城公司也未对涉案大楼进行改建扩建。二、沈丽琴要求龙城公司赔偿损失没有依据。龙城公司在履行双方租赁合同过程中不存在违约行为，沈丽琴认为龙城公司违约影响其经营，要求龙城公司赔偿损失，但未提供任何证据予以证明，也未向一审法院提起反诉。相反，沈丽琴在唛浪KTV开设后从未提出过任何异议，反而在2011年仍按时向龙城公司缴纳租金，沈丽琴在拖欠租金多年的情况下要求龙城公司赔偿，有违诚信原则。即使沈丽琴存在损失，也应向唛浪KTV主张。
龙城公司向一审法院起诉请求（变更后）：一、解除双方于2010年2月1日签订的《房屋租赁合同》，并要求沈丽琴腾退承租房屋；二、沈丽琴向龙城公司支付租金4025820元（暂计算至2015年9月30日）；三、沈丽琴向龙城公司支付综合管理费117100元（暂计算至2015年9月30日）；四、沈丽琴向龙城公司支付滞纳金500000元。
一审法院认定事实：龙城公司与沈丽琴于2010年2月1日签订《租赁合同》一份，约定沈丽琴承租龙城公司所有的坐落于海宁市海昌路1号龙城商业广场第一层编号为Y199铺位、第三层编号为Y399铺位、第四层编号为Y499铺位，租期为2010年2月1日至2020年1月31日；合同第五条约定了租金及支付方式，由沈丽琴每年支付一次，支付时间为每年起始日前的六个工作日内，先付后用，第一年租金免费，第二、三年租金为1600000元/年，第四、五、六年租金为1648000元/年。合同第六条约定了综合管理费，为每年101364.71元，一年一交，先付后用。合同第九条约定，如沈丽琴逾期支付租金三个月以上，龙城公司有权提前终止合同。合同第十二条约定，沈丽琴拖欠租金，应向龙城公司支付滞纳金，每逾期一日，龙城公司有权向沈丽琴收取当期应收租金金额2‰的滞纳金。上述合同签订后，龙城公司将房屋交付给沈丽琴使用。沈丽琴承租房屋后，支付部分租金、综合管理费，并按月支付水电费。现双方确认沈丽琴尚欠租金3831500.4元、综合管理费37100元，租金和综合管理费暂计算至2015年9月30日。
一审法院认为，龙城公司与沈丽琴签订的租赁合同合法有效。龙城公司按约将租赁房屋交付沈丽琴使用后，沈丽琴应按照合同履行支付租金、综合管理费、水电费等义务。双方在租赁合同中明确约定，沈丽琴逾期支付租金三个月以上的，龙城公司有权提前解除合同。本案沈丽琴在履行合同过程中逾期付款的时间远远超过合同约定的三个月，现龙城公司依约要求解除双方签订的《租赁合同》，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定：解除权人要解除合同的，应通知对方，合同自通知到达对方时解除。龙城公司在诉讼请求中明确要求解除合同，故本案所涉合同解除的时间为沈丽琴收到诉状副本之日（2015年10月27日）。双方租赁关系解除后，沈丽琴理应向龙城公司腾退承租房屋，故一审对龙城公司要求沈丽琴腾退承租房屋的诉讼请求，亦予以支持。关于龙城公司诉请的租金，由于双方的租赁关系自2015年10月27日解除，故龙城公司基于租赁关系要求沈丽琴支付的租金计算至2015年10月27日止，2015年9月30日前的租金双方确认为3831500.4元，2015年10月1日至27日的租金，根据合同约定的第五年度租金1648000元计算27天，为121906.85元，故沈丽琴应付租金为3953407.25元；龙城公司诉请的合同解除后至沈丽琴实际腾退承租房屋之日的租金，实为沈丽琴应付的实际占有使用费，一审以合同约定的租金计算方式确定实际占有使用费的数额。关于综合管理费，截至2015年9月30日，双方确认为37100元，此后按合同约定的101364.71元/年计算至沈丽琴实际腾退房屋之日止。至于龙城公司请求的滞纳金实属违约金性质，现龙城公司自愿请求滞纳金500000元，不违反法律规定，予以支持。另，沈丽琴主张龙城公司将相邻房屋出租给第三人开设KTV对沈丽琴造成损失，因其未举证，故不予采信。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、龙城公司与沈丽琴于2010年2月1日签订的《租赁合同》自2015年10月27日解除；沈丽琴于判决生效之日起十日内向龙城公司腾退坐落于海宁市海昌路1号龙城商业广场第一层编号为Y199铺位、第三层编号为Y399铺位、第四层编号为Y499铺位。二、沈丽琴向龙城公司支付房屋租金3953407.25元；支付自2015年10月28日起计算至沈丽琴实际腾退房屋之日止的实际占有使用费（根据沈丽琴实际占有使用天数，按照双方合同中约定的租金数额计算）。三、沈丽琴向龙城公司支付综合管理费37100元（计算至2015年9月30日，此后按照101364.71元/年计算至沈丽琴实际腾退房屋之日止）。四、沈丽琴向龙城公司支付滞纳金500000元。上述二、三、四项确定的款项，沈丽琴应于判决生效之日起十日内付清。五、驳回龙城公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43944元，由龙城公司负担1443元，由沈丽琴负担42501元。
二审期间，本院依沈丽琴申请，向海宁市文化广电新闻出版局调取了海宁市唛浪娱乐有限公司申请文化娱乐经营许可时的所有申请资料和批准文件（包括租赁合同、图纸、申请材料、公示材料、环保、消防批准文件、同意设立意见书等）。
沈丽琴质证认为该组证据反映2011年龙城公司将原电脑城出租并开设唛浪KTV，证明龙城公司未经沈丽琴书面同意改建KTV，违反双方房屋租赁合同的约定。
龙城公司质证后对该组证据的关某有异议，认为无法证明改建KTV系龙城公司所为，出租房屋用于开设KTV只是业态发生变化，龙城公司没有违约。
二审庭审中，沈丽琴当庭提交了《关于二楼装修造成龙益水晶宫浴场巨大损失的函》（以下简称《函》）。
龙城公司质证认为，《函》系沈丽琴单方出具，对证据真实性、合法性、关某均有异议，且不属于新的证据。
二审中，沈丽琴申请证人叶某、苏某、孟某、沈某出庭作证。叶某陈述其于2013年去水晶宫浴场对账，发现2011年11月起浴场营业额下降，与浴场财务人员交谈认为系受隔壁KTV装修影响。苏某陈述其系水晶宫浴场的水电工，2011年11月前浴场生意很好，之后唛浪KTV开始装修后浴场生意就很差，客人反映装修声音和KTV声音太大。孟某陈述其于2010年10月至2013年5月在水晶宫从事行政工作，水晶宫刚开业时生意很好，直到2011年11月唛浪KTV装修时，噪音、油漆味严重影响浴场生意，客人不愿意买单，已办理会员卡的退卡。沈某陈述其于2010年10月25日至次年3月在水晶宫浴场监管财务工作，该段期间是浴场生意旺季，每天营业收入超过8万元。
沈丽琴质证认为，证人证言具有真实性、合法性、关某，可以证明水晶宫浴场在没有唛浪KTV干扰的情况下业绩可观，由于龙城公司违约在先，造成了浴场经济损失。
龙城公司质证认为，沈丽琴在一审未申请证人出庭作证，故不属于新证据。对证人证言的真实性、合法性、关某持有异议，四名证人未提供身份材料证明与沈丽琴及水晶宫浴场的关系，其陈述也不是真实的。本案是房屋租赁合同纠纷，证人证言的内容与本案无关。
本院认证如下：一、本院调取的海宁市唛浪娱乐有限公司申请文化娱乐经营许可时的申请资料和批准文件，证据来源合法，且双方对真实性均无异议，本院予以认定，可以证明唛浪KTV经申请依法设立的事实，其中海文公示（2011）08号娱乐场所设立公示，可以证明唛浪KTV在申请设立时于2011年12月2日由海宁市文化广电新闻出版局予以公示，申请人、利害关系人享有要求听证的权利。二、沈丽琴提交的《函》系其单方制作，且龙城公司对真实性不予认可，本院不予认定。三、证人证言：四位证人未提供证明其身份的材料，无法认定证人系对账人员或水晶宫浴场的员工，其以水晶宫工作人员身份陈述的有关水晶宫经营状况的内容存疑。即使证人系水晶宫工作人员，其与上诉人具有利害关系，而证人证言缺乏其他证据予以佐证，依法不能单独采信。故本院对证人证言不予认定。
龙城公司在二审中没有提交新证据。
本院认定的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点主要在于：一、龙城公司是否违约在先并应否承担沈丽琴主张的损失；二、双方租赁合同应否解除。
关于争议焦点一。沈丽琴主张龙城公司违反双方租赁合同第七条第4款，构成违约，应赔偿由此造成的水晶宫营业亏损损失。本院认为，该条款制约的是龙城公司对大楼改建、扩建的行为，并未制约龙城公司出租大楼其他房屋，也未禁止其他租户根据需要进行必要的装修、经营活动。从本案证据来看，龙城公司将原电脑城出租给海宁市唛浪娱乐有限公司，只是经营业态发生变化。龙城广场作为一个大型市场综合体，应当允许多种业态并存。且开设KTV是唛浪公司的行为，并非龙城公司进行所谓“大楼改建、扩建”，不符合双方合同第七条第4款之情形。因此，沈丽琴以龙城公司违反合同制约性条款为由认为龙城公司违约在先，缺乏合同依据。其次，根据本院调取的证据，唛浪KTV在申请设立时，海宁市文化广电新闻出版局曾对该申请事项在海宁政府信息公开网以及海宁日报上进行公示，利害关系人享有要求听证的权利。现有证据表明沈丽琴在公示期内未要求听证，也未提出任何异议。另外，沈丽琴在二审中主张龙城公司赔偿损失，此属于独立的诉讼请求，但其在一审中并未就此提起反诉，本院依法亦不应处理。至于唛浪KTV是否存在装修、经营噪声等影响到沈丽琴所开设浴场的经营，与本案并无直接关联，相关方可另行主张。综上，沈丽琴认为龙城公司违约在先并要求赔偿损失的主张，本院不予支持。
关于争议焦点二。双方在租赁合同中明确约定，沈丽琴逾期支付租金三个月以上，龙城公司有权提前解除合同。本案中沈丽琴逾期付款时间远超三个月，龙城公司依约要求解除租赁合同符合双方合同约定，一审予以支持并无不当。
综上，沈丽琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29924元，由沈丽琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
审 判 员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一六年十一月九日
书 记 员 赵婉沁