福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终1797号
上诉人（原审被告）：福建东南铁正工程质量检测有限公司，住所地福建省福州市仓山区螺洲杜园6号。
法定代表人：尚晓磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：温灵祥，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：俞玉胜，男，1974年1月21日出生，汉族，住福建省福州市台江区。
委托诉讼代理人：吴光辉，福建元一律师事务所律师。
原审被告：谭其兵，男，1971年2月2日出生，汉族，住重庆市忠县。
上诉人福建东南铁正工程质量检测有限公司（以下简称东南铁正公司）因与被上诉人俞玉胜、原审被告谭其兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
东南铁正公司上诉请求：撤销一审判决，确认东南铁正公司与谭其兵是承揽合同关系，东南铁正公司无须对俞玉胜承担赔偿责任。事实与理由：1.东南铁正公司与谭其兵之间2009年起就开始有承揽合作，这次房顶铁瓦施工也是承包给谭其兵，东南铁正公司温灵祥事前在电话中与谭其兵协商好承包价格为14000元，对此房主可作证。因谭其兵无法独自完成工程，自行找谭洪杰、俞玉胜帮手，俞玉胜当庭也承认是谭其兵找他干活。事发后，谭其兵、谭洪杰、俞玉胜串通编造东南铁正公司雇佣三人每人每天300元报酬的谎言。事发后，谭其兵跑回老家，是东南铁正公司积极救助受伤的俞玉胜，垫付62642元医药费。2.施工前，温灵祥以及东南铁正公司办公室主任都交代要系安全绳，但俞玉胜等人不听违章施工，导致事故发生。对此，包工头谭其兵应负主要责任、俞玉胜负次要责任。3.本案应采用工伤鉴定，以工伤标准赔偿。一审所指定的福建南方司法鉴定中心无工伤伤残等级评定资质，其以交通事故标准作为鉴定依据，鉴定时也仅对俞玉胜的体表简单测量，鉴定程序、方法均违法，东南铁正公司请求重新鉴定。4.俞玉胜仅起诉请求赔偿124712元，但一审认定俞玉胜损失为178606.41元，超出诉讼请求范围，使东南铁正公司多承担赔偿责任。5.一审法院主动判决“后续治疗费待实际产生后由俞玉胜另行起诉”不当。
俞玉胜辩称，1.俞玉胜与东南铁正公司之间形成事实劳务关系，俞玉胜受雇于东南铁正公司，并按照东南铁正公司的要求为其盖房顶铁瓦。2.福建南方司法鉴定中心作出的伤残鉴定意见系经东南铁正公司申请，一审法院依法委托，俞玉胜与东南铁正公司共同参与鉴定过程，而得出的鉴定意见结论。该鉴定意见结论客观、真实，也与俞玉胜向一审法院提交的鉴定意见结论结果相互印证。故东南铁正公司要求重新鉴定，既不符合法律规定，也没有重新鉴定的必要性。3.因俞玉胜的伤情需要后续治疗，其在向一审法院提起诉讼过程中，后续治疗费用还未实际产生。故一审法院关于后续治疗费的认定意见，符合法律规定。4.东南铁正公司认为一审法院判决赔偿总价的误差在于其没有认识到其代垫的医疗费也应计入赔偿总额计算。5.本案中，东南铁正公司与俞玉胜之间属于劳务关系，不属于劳动关系。因此，东南铁正公司要求按照工伤待遇标准计算赔偿金额，没有法律依据。一审法院作出判决之后，东南铁正公司已同意按照判决金额给付俞玉胜。东南铁正公司的上诉缘由在于多方征求意见后，错误理解劳动关系与劳务关系之间赔偿区别，进入误区，主观认为按照劳动关系主张索赔金额更低。综上所述，俞玉胜恳请二审法院驳回东南铁正公司的上诉请求，切实维护俞玉胜的合法权益。
谭其兵述称，2015年8月16日，东南铁正公司温灵祥请谭其兵为工地房顶铁瓦施工，谭其兵觉得自己做不了且其已购买8月20日回老家的票，所以拒绝承包。温灵祥让谭其兵介绍他人接手，谭其兵便找谭洪杰一起去见温灵祥，但谭洪杰要求要以点工的形式而不是承包的形式工作，最后与东南铁正公司约定按每天300元的报酬工作。后来，谭洪杰又找了俞玉胜帮忙。
俞玉胜向一审法院诉讼请求：判令东南铁正公司赔偿俞玉胜各项损失135573元。
一审法院认定事实：2015年8月19日，俞玉胜、谭洪杰、谭其兵等人受雇于东南铁正公司，并按照东南铁正公司的要求为其盖房顶铁瓦。俞玉胜在操作过程不慎从6米高处的房顶掉下来受伤。俞玉胜受伤后，即被送往福州市第二医院就诊治疗，经诊断：1、左胫骨下段开放性骨折；2、左跟骨骨折。2015年9月16日，俞玉胜经医院医生建议办理了出院手续。同时，出院医嘱中明确俞玉胜应加强患肢关节功能锻炼，加强营养，患肢暂不负重，建休三个月，一个月后复诊，待骨折骨性愈合后可行内固定物取出术。俞玉胜在福州市第二医院住院28天，住院期间由妻子叶勤负责照顾、护理。俞玉胜上述住院期间的医疗费用62633.41元已由东南铁正公司垫付。2015年11月23日，按照医嘱对伤情进行检查支出医疗费208元。由本院委托，2016年5月31日福建南方司法鉴定中心鉴定为两个十级伤残。
一审法院认为，雇佣关系指的是受雇人从事雇主指示范围内的劳务活动，雇主接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，俞玉胜、谭洪杰、谭其兵等人受雇于东南铁正公司，并按照东南铁正公司的要求为其盖房顶铁瓦。俞玉胜在操作过程不慎从6米高处的房顶掉下来受伤。故俞玉胜主张其与东南铁正公司存在雇佣关系，予以确认。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。由于俞玉胜在操作过程未采取相应的安全措施，未尽到谨慎和注意的义务也有过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，可以减轻东南铁正公司的责任，酌定东南铁正公司承担70%赔偿责任,俞玉胜自行承担30%责任。经核定，俞玉胜的损失含医疗费62841.41元、护理费15930元、误工费15930元、残疾赔偿金73205元、住院伙食补助费1400元、营养费3000元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费800元，各项款项合计178606.41元。东南铁正公司承担70%赔偿责任，应赔偿125024.48元，扣除已垫付62633.41元，还应支付62391.07元。后续治疗费待实际产生后由俞玉胜另行起诉。综上所述，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，判决如下：一、福建东南铁正工程质量检测有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿俞玉胜62391.07元；二、驳回俞玉胜的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2794元，由俞玉胜负担1365元，由福建东南铁正工程质量检测有限公司负担1429元。
二审期间，东南铁正公司申请证人方某（事发厂房的出租管理人）出庭作证，证明谭其兵承揽涉案房顶维修业务。方某证称，其督促东南铁正公司维修厂房时，温灵祥说已经找人维修房子，维修费要一万多。俞玉胜质证认为，方某与东南铁正公司之间存在利害关系，且方某并不知道温灵祥找的人是谁，其证言不应采信。本院认为方某的证言系传来证据，且不能证明谭其兵承揽涉案房顶维修业务，故不予采纳。
二审中，双方当事人争议的焦点是东南铁正公司与谭其兵、谭洪杰、俞玉胜之间是承揽关系还是雇佣关系。本案中，东南铁正公司与谭其兵等人未签订书面合同，也未预先支付报酬，现双方对于口头协议达成的是承揽还是雇佣各执一词。本院认为，谭其兵与东南铁正公司既往合作形式既有承揽也有雇佣，东南铁正公司以其与谭其兵长期有承揽合作关系主张本案亦系承揽，依据不足，本院不予采纳。东南铁正公司辩称是谭其兵承揽施工，但未能提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。谭其兵、谭洪杰、俞玉胜均称是按300元/天的薪酬受雇于东南铁正公司，虽然谭其兵与谭洪杰是同乡，但目前没有证据显示谭其兵、谭洪杰、俞玉胜在事发之前有过合作，也没有证据显示谭其兵、谭洪杰与俞玉胜此前相识，三人辩解、证言和陈述能够相互印证，具备一定的可信度。在施工过程中，东南铁正公司派人在场监督、指示，符合雇佣关系的特征。综上，一审认定谭其兵、谭洪杰、俞玉胜受雇于东南铁正公司，应东南铁正公司的要求为其盖房顶铁瓦，认定事实清楚，本院予以确认。
根据在案证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。俞玉胜受雇于东南铁正公司，在提供劳务过程中受伤，俞玉胜与东南铁正公司应根据各自的过错承担相应的责任。东南铁正公司雇请无高空作业资质的俞玉胜等人盖房顶铁瓦，并要求冒雨施工，存在人员选任和指示过错，对于事故发生应负主要责任；俞玉胜在操作过程未采取相应的安全措施，未尽到谨慎和注意的义务，应负次要责任。一审适用法律有误，但酌定东南铁正公司承担70%赔偿责任,俞玉胜自行承担30%责任，处理结果合理，本院予以维持。
本案系雇佣关系而非劳动关系，东南铁正公司主张本案应适用工伤标准进行鉴定及确定赔偿项目、数额，缺乏法律依据，本院不予采纳。福建南方司法鉴定中心经一审法院依法委托，鉴定人员具备法医临床鉴定（内容含伤残程度鉴定）资质，鉴定人员综合查体、阅片、病情材料作出评定结论，鉴定程序、方法均合法。东南铁正公司申请重新鉴定，本院不予支持。俞玉胜诉请赔偿损失的数额已扣除东南铁正公司所垫付62633.41元医疗费，一审认定俞玉胜损失为178606.41元则是扣除垫付医疗费前的数额，故一审判决并未超过俞玉胜诉请范围。俞玉胜诉请赔偿项目中包含后续治疗费20000元，因该费用尚未实际发生，一审判决待实际发生后另行起诉，并无不当。综上，一审对于赔偿项目、数额的确定正确，本院予以维持。
综上所述，东南铁正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2794元由福建东南铁正工程质量检测有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林志雄
审 判 员 余秋萍
审 判 员 李文颖
二〇一七年六月二十六日
法官助理 金光玉
书 记 员 赵 坤
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