湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中刑终字第00139号原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某甲，中共党员，捕前系孝感市高新区孝天办事处庙李村党支部书记。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年10月17日被孝感市孝南区人民检察院刑事拘留，同年10月31日由孝感市孝南区人民检察院决定取保候审，同年12月25日经孝感市人民检察院决定逮捕，次日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于应城市第一看守所。辩护人陈峰，湖北峰鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某乙，中共党员，原系孝感市高新区孝天办事处庙李村村委会副主任兼报账员。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年10月16日由孝感市孝南区人民检察院决定取保候审。辩护人吴勇，湖北律之心律师事务所律师。原审被告人李某丙，曾用名李四发，中共党员，原系孝感市高新区孝天办事处庙李村村委会主任。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年1月5日由孝感市孝南区人民检察院决定取保候审。原审被告人胡某，中共党员。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年10月16日被孝感市孝南区人民检察院刑事拘留，同年10月30日由孝感市孝南区人民检察院决定取保候审。孝感市孝南区人民法院审理孝南区人民检察院指控原审被告人李某甲、李某丙、胡某犯挪用公款罪，原审被告人李某乙犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2015年6月4日作出（2015）鄂孝南刑初字第00115号刑事判决。原审被告人李某甲、李某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）挪用资金的事实2010年5月17日，湖北孝感经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）以孝开管（2010年）13号文件，下发关于《孝感经济开发区集体土地房屋整体搬迁改造试点方案》的通知，经开发区管委会指定湖北全洲房地产开发有限公司（以下简称全洲房产公司）承建孝感经济开发区孝天办事处庙李村村民委员会（以下简称庙李村）的“城中村”改造项目。2010年5月17日，庙李村与全洲房产公司签订了“城中村”改造《协议书》，该协议书第五条约定：协议签订后，全洲房产公司向庙李村汇款200万元人民币，体现对改造项目之诚意。项目建设未能成功，此款由庙李村在三日内一次性退还给全洲房产公司。2009年至2010年，被告人胡某承接了孝天办事处在庙李村等地的场平工程。由于缺乏资金周转，被告人胡某找到时任庙李村书记的被告人李某甲，向其提出借庙李村100万元给自己搞场平工程使用。2010年10月11日，被告人胡某邀请被告人李某甲等人到孝感市交通路青云茶楼喝茶。期间，被告人胡某再次提出借庙李村100万元使用，被告人李某甲遂打电话邀约时任庙李村主任的被告人李某丙和时任庙李村副主任兼报账员的被告人李某乙到青云茶楼商量借款事宜。被告人李某丙、李某乙到茶楼后，经被告人李某甲提议，被告人李某丙、李某乙同意，决定将全洲房产公司按协议即将支付给庙李村的200万元中的100万元借给被告人胡某个人使用。双方谈妥后，被告人胡某当场出具了借庙李村现金100万元的借条交给被告人李某乙保管。同日，被告人李某乙先支付2万元现金给被告人胡某使用。次日，全洲房产公司按协议的约定将200万元转至庙李村的对公账户。2010年10月13日，被告人李某乙给被告人胡某开具一张98万元的现金支票，并和被告人胡某一起到孝南区龙店信用社，从庙李村的对公账户上取出98万元转存到被告人胡某的一张信用社卡上。同日，应被告人李某甲的要求，被告人胡某将其中的10万元转存到被告人李某甲的一张信用社卡上，由被告人李某甲借给庙李村村民李某己、李某戊等人用于承接工程，另外的88万元被被告人胡某用于场平工程开支。2011年6月20日至2011年11月2日，被告人胡某、李某甲、李某丙、李某乙陆续将共同挪用的90万元资金归还。2011年底，被告人李某甲将挪用的10万元资金归还。案发后，被告人胡某退出因挪用100万元造成的利息损失6万元。另认定，2014年10月16日，被告人李某乙、胡某由办案单位通知至指定的地点接受调查时，如实交代了各自的犯罪事实；2015年1月5日，被告人李某丙主动到办案单位如实交代了自己的犯罪事实。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、证人李某丁、孔某甲、殷某、孔某乙、钱某、李某戊、李某己的证言，证实被告人李某甲、李某丙、李某乙未经村委会集体研究决定和向上级主管单位汇报，擅自共同挪用全洲房产公司汇至庙李村对公账户上的人民币100万元给被告人胡某等人使用的事实。2、中共湖北孝感经济开发区孝天办事处委员会文件，证实被告人李某甲、李某丙分别担任庙李村党支部委员会书记、村委会主任的事实。3、证明，证实被告人李某乙担任庙李村委会副主任兼报账员的事实。4、协议书、委托书，证实庙李村与全洲房产公司于2010年5月17日签订的《协议书》中第一条约定：庙李村委托全洲房产公司在庙李村范围内进行“城中村”改造；第五条约定：协议签订后，全洲房产公司向庙李村汇款200万元人民币，体现对改造项目之诚意。项目建设未能成功，此款由庙李村在三日内一次性退还给全洲房产公司的事实。5、2015年4月15日庙李社区证明，证实庙李村与全洲房产公司于2010年5月17日签订的《协议书》因拆迁工作困难，该协议并未履行的事实。6、庙李村整体拆迁改造项目合作意向书，证实2011年1月20日孝感经济开发区孝天办事处与全洲房产公司就庙李村整体拆迁改造项目合作达成协议，开发区管委会作为见证方。该协议约定了双方的权利和义务，并约定协议签订后全洲房产公司向孝天办事处账户汇入拆迁改造项目诚信金100万元的事实。7、工程施工合同，证实孝天办事处将大禹电器、温州工业园7号、11号、12号区、温州工业园二期2区等场平工程发包给被告人胡某、庙李村施工的事实。8、记账凭证、财务凭证等，证实2010年10月12日庙李村对公账户收到全洲房产公司汇款200万元后，被告人李某甲、李某丙、李某乙、胡某合谋将该款中的100万元挪用给被告人胡某等人使用以及陆续全部归还的事实。8、申请报告，证实2014年12月18日，被告人胡某退出的100万元利息损失6万元已由办案单位返还给庙李村的事实。9、孝南区检察院反贪局的情况说明，证实被告人李某甲于2014年10月17日由反贪局传唤至指定的地点接受调查；被告人李某乙、胡某于2014年10月16日由反贪局通知至指定的地点接受调查；被告人李某丙于2015年1月5日主动到办案单位如实交代自己的犯罪事实以及对四被告人决定刑事拘留、取保候审的事实。10、被告人李某甲、李某丙、李某乙、胡某的供述，证实其与庭审查明一致的犯罪事实。（二）贪污的事实1、2010年1月，被告人李某乙利用支付庙李村原红砖场2009年度村民征地分期补偿款的职务便利，将应支付给四组集体的7951元征地分期补偿款从庙李村账上支出后，未支付给四组农户，据为己有。2011年4月29日，被告人李某乙将上述征地分期补偿款7951元由四组组长崔某和李某庚写领款单从庙李村账上支出后，采取重复报账的手段贪污公款7951元。2、2011年12月27日，被告人李某乙在协助孝感经济开发区孝天办事处代收代付场平工程款的过程中，以代缴税费的名义，将庙李村应当支付给严某的温州工业园场平工程款14116元截留未付给严某，并将严某出具的14116元领款单在村账上作支出。后被告人李某乙长期既未代替严某上缴税费，也未将该14116元现金作村账收入。被告人李某乙采取截留代替他人缴付税款的手段贪污公款14116元。案发后，被告人李某乙退出赃款22000元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、证人李某庚、崔某证言，证实2011年4月29日，领取应支付给四组集体的7951元征地分期补偿款的事实。2、证人严某证言，证实严某在庙李村做场平工程期间，被告人李某乙以代缴税费的名义，将庙李村应当支付给严某的温州工业园场平工程款14116元予以截留的事实。3、庙李村记账凭证、补偿表等，证实被告人李某乙采取重复报账的手段贪污公款7951元、采取截留代替他人上缴税款的手段贪污公款14116元的事实。4、被告人李某甲、李某丙的供述，证实被告人李某乙收取严某应缴税费14116元后，既未代替严某缴付税费，亦未入账收入庙李村账户的事实。5、被告人李某乙的供述，证实其贪污公款的事实。原判认为，湖北全洲房地产开发有限公司按照与孝感经济开发区孝天办事处庙李村村民委员会签订的《协议书》中第五条的约定，向孝感经济开发区孝天办事处庙李村村民委员会汇款200万元人民币，该款汇至孝感经济开发区孝天办事处庙李村村民委员会对公账户后，就属于村民委员会集体管理，系集体管理的公共财产。根据《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，只有村民委员会等基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作的七项事务，利用职务上的便利挪用公款，才能构成挪用公款罪；根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条“村民委员会依照法律的规定管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”的规定，被告人李某甲、李某丙、李某乙对此项费用的管理应当属于自治或者经营事务，其所利用的是村内自治管理服务工作之便，而非协助人民政府从事行政管理工作的职务之便，不具有挪用公款罪的主体资格，故被告人李某甲、李某丙、李某乙利用职务之便挪用该款借贷给他人使用符合挪用资金罪的犯罪构成，应以挪用资金罪定罪处罚。本案系共同犯罪，被告人胡某在共同犯罪中参与策划并取得挪用资金，主观上有为自己谋取利益的目的，客观上有将所挪用的资金用于自己的场平工程进行周转的行为，具有共同犯罪的故意，构成挪用资金罪的共犯，应以挪用资金罪定罪处罚。被告人李某甲在共同犯罪中是犯意的决策者，起主要作用，是主犯。其到案后如实供述自己的犯罪事实，案发前所挪用的资金已全部归还，没有给集体造成经济损失，且当庭自愿认罪，悔罪态度较好，依法酌情从轻处罚。对于辩护人提出被告人李某甲具有坦白情节及建议对其适用非监禁刑的辩护意见，经查，被告人李某甲到案后虽然如实供述了自己及同案犯的犯罪事实，但其行为不符合湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则中关于认定坦白情节的五种情形，且其在本案中起主导作用，不符合缓刑的适用条件，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人李某丙案发后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首；其在共同犯罪中起次要作用，是从犯。其案发前所挪用的资金已归还，没有给集体造成经济损失，且当庭自愿认罪，悔罪态度较好，依法从轻、减轻处罚，故对辩护人的辩护意见予以采纳。被告人李某乙在接到办案单位的通知后，主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首；其在共同犯罪中起次要作用，是从犯。其案发前所挪用的资金已归还，没有给集体造成经济损失，且当庭自愿认罪，悔罪态度较好，依法从轻、减轻处罚。同时，被告人李某乙在协助当地政府支付村民征地分期补偿款、代收代付场平工程款期间，利用职务之便，采取重复报账、截留代替他人上缴税款的手段将公款据为己有，符合贪污罪的犯罪构成，应当以贪污罪定罪处罚。其在接到办案单位的通知后，主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。其案发后退出全部赃款，且当庭自愿认罪，悔罪态度较好，依法从轻、减轻处罚。对于被告人李某乙及其辩护人提出贪污罪的第2笔不是事实，该款用于了孝感经济开发区孝天办事处庙李村村民委员会的开支的辩解意见，经查，该笔款项由被告人李某乙经手收取，直至案发既未入孝感经济开发区孝天办事处庙李村村民委员会账户，亦未代替他人上缴税款的事实，有证人严某的证言、孝感经济开发区孝天办事处庙李村村民委员会记账凭证、本案被告人李某甲和李某丙对该笔事实的证言及被告人李某乙的多次供述等证据相互印证，足以证实其贪污该笔公款的犯罪事实。孝感经济开发区孝天办事处庙李村村民委员会（庙李社区）及该村村民委员会成员证明该笔款项实际经村委会集体决定用于该村的日常开支，与事实不符，故对该辩解意见不予采纳。对于辩护人建议对被告人李某乙适用非监禁刑的辩护意见，经查，根据最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》的规定，被告人李某乙犯有二罪，不符合宣告缓刑的条件，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人胡某在共同犯罪中是犯意的提出者，且挪用的资金为其所用，是罪责相对较轻的主犯。其在接到办案单位的通知后，主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。其案发前所挪用的资金已归还，案发后退出所挪用资金的利息损失，没有给集体造成经济损失，且当庭自愿认罪，依法从轻、减轻处罚，故对辩护人的该辩护意见予以采纳。综上，原判认为被告人李某甲、李某丙、李某乙身为孝感经济开发区孝天办事处庙李村村民委员会组织人员，利用职务上的便利，共同挪用本单位管理的资金借贷给他人，数额巨大，其行为构成挪用资金罪；被告人胡某参与策划并取得挪用资金为个人谋取利益，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被告人李某乙在协助当地政府支付村民征地分期补偿款、代收代付场平工程款期间，利用职务之便，采取重复报账、截留代替他人上缴税款的手段，将公款据为己有，数额较大，其行为同时构成贪污罪。被告人李某乙犯有二罪，应数罪并罚。经审前社会调查，被告人李某丙、胡某所在社区愿意对其帮教、矫正，并建议对其适用非监禁刑，予以采纳。根据四被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条的规定，原判判决如下：1、被告人李某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；2、被告人李某丙犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年；3、被告人李某乙犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年十一个月，犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，合并有期刑期三年三个月，决定执行有期徒刑二年九个月；4、被告人胡某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月。被告人李某甲上诉称：1、不属主犯；2、具有自首情节；3、量刑过重，应适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。被告人李某乙上诉称：1、原判认定贪污的第2笔事实不清，没有贪污此笔的14116元公款。2、请求适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。经审理查明，二审审理查明的事实与证据和一审相同，本院予以确认。本院认为，关于被告人李某甲及其辩护人提出的第1点即“不属主犯”的辩解意见，经查，正是因为其身为村党支部书记的职务，被告人胡某才几次借款都是向其提出，最终决定借款给胡某亦是其通知被告人李某丙、李某乙到场征询二人意见后才最终决定的，被告人李某甲在共同犯罪中明显起主要作用，应认定为主犯，故上述“不属主犯”的辩解不能成立；关于第2点即“具有自首情节”的辩解意见，因其缺乏必要的相关证据证实，故该条辩解意见不能成立；关于第3点即“量刑过重，应适用缓刑”的辩解意见，经查，原判依照量刑规范化的规定对其量刑并对其处以起点刑，对其已属从轻处罚，原判对其量刑并无过重情形，且其在共同犯罪中属主犯，亦不适合对其适用缓刑，故上述“量刑过重，应适用缓刑”的辩解意见亦不能成立。关于被告人李某乙及其辩护人提出的第1点即“原判认定贪污罪的第2笔事实不清，没有贪污此笔的14116元公款”的辩解意见，经查，首先，其在检察机关的供述均称此笔的14116元公款被其贪污，和被告人李某甲、李某丙在检察机关的供述及证人严某的证言能相互印证；其次，一审庭时被告方提交的证据即庙李村村委会及村干部证明此款经集体决定用于该村的日常开支与常理不符，既然用于了村集体的正常开支就应有相应的正常手续及票据但却没有，不符合常理，且与上述检察机关提交的证据相悖，故此辩解意见不能成立；关于第2点即“请求适用缓刑”的辩解意见，经查，原判根据最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》的规定，认为被告人李某乙犯有二罪，依法不适用缓刑，属适用法律不当。因为上述《规定》已于2013年被最高人民法院明令废止。同时，二审期间，孝感市人民检察院出具的意见书认为被告人李某乙具有自首、从犯、退赃等从轻、减轻情节，可以对其适用缓刑。且经审前社会调查，被告人李某乙所在社区愿意对其帮教、矫正，孝感高新区司法行政工作室建议对其适用非监督禁刑，故对被告人李某乙及其辩护人“请求适用缓刑”的辩解意见可予采纳，依法可对被告人李某乙适用缓刑。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。原判对被告人李某丙、胡某的刑罚适当，应予维持。上诉人李某甲的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其刑罚应予维持。上诉人李某乙关于事实部分的上诉理由不能成立，本院不予采纳，关于刑罚部分的上诉理由成立，本院予以采纳，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：维持孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南刑初字第00115号刑事判决的事实、定性及对被告人李某甲、李某丙、胡某的刑罚部分；撤销孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南刑初字第00115号刑事判决对被告人李某乙的刑罚部分；上诉人（原审被告人）李某乙犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年十一个月，犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，合并有期徒刑三年三个月，决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑三年。（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长李晓庆审判员陈涛审判员叶艾文审判员李菁审判员黎艳平二〇一五年九月七日书记员许丹