南京市六合区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六商初字第95号
原告陈远蜓，男，汉族，1981年1月20日生。
委托代理人周晓艳，上海翰浩律师事务所律师。
被告江苏智慧银贵金属有限公司，住所地在江苏省南京市六合区大厂宁六路591号514室。
法定代表人童元勋，总经理。
委托代理人李燚，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被告江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司，住所地在江苏省南京化学工业园区宁六公路606号621室，经营地南京市秦淮区中山南路1号南京中心66楼。
法定代表人袁顾明，董事长。
委托代理人曹伟，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人方振华，江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司员工。
原告陈远蜓与被告江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司（以下简称大圆银泰公司）、江苏智慧银贵金属有限公司（以下简称智慧银公司）投资理财纠纷一案，本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月14日公开开庭审理，原告陈远蜓委托代理人周晓艳与被告智慧银公司委托代理人李燚、被告大圆银泰公司委托代理人曹伟、方振华到庭参加诉讼。本案现已审结。
原告陈远蜓诉称：2014年8月，陈远蜓多次接到智慧银公司业务员电话，介绍投资现货白银有每月30%的收益，陈远蜓电话表示愿意投资现货白银。2014年8月25日，智慧银公司在没有得到陈远蜓亲自签署相关开户文件确认的情况下，就为其在大圆银泰公司开立了贵金属现货交易的账户，并不断利诱要求其入金200000元，智慧银公司的业务员田丽还为其代操作贵金属买卖。2014年8月25日至2014年9月19日，陈远蜓在智慧银公司业务员田丽利诱和要求下，不断投入资金，最后绝大部分亏损或者被当作手续费扣除。2014年9月19日，陈远蜓的开户账号内有资金239620.3元，陈远蜓因为自己有事，特意电话告知田丽不要操作，但是田丽还是操作了，一下子账户资金只剩97872.3元，9月22日周一开盘又因田丽操作跌至44653.5元，损失金额达到194966.8元。后经与田丽等人进行协商，智慧银公司赔偿陈远蜓10866元。智慧银公司为陈远蜓开户和代客理财行为严重违反了贵金属投资规定。现诉至法院请求判令：1、双方的合同无效；2、智慧银公司、大圆银泰公司共同赔偿陈远蜓损失184100.8元。
被告智慧银公司辩称：1、陈远蜓主张本案交易为非法期货进而合同无效，该诉请无事实及法律依据，本案诉争的合同是现货白银定货与回购交易，交易的标的物为现货白银，并且可以实际交割，并非如陈远蜓所诉的交易标的物为合约。期货交易的标的物为合约，而本案交易标的物为现货白银，且本案交易也不符合相关期货交易的特征，陈远蜓的相关事实和理由没有法律依据。因此合同有效。2、陈远蜓诉状中称其委托他人进行交易并与他人签订了相关协议书及和解协议书，由此所产生的风险损失以及权利义务应由陈远蜓与该协议的相对方（案外人）自行承担和解决，与本案智慧银公司无关。3、陈远蜓诉请要求共同赔偿损失，该主张为侵权赔偿之诉，与陈远蜓第一项诉请主张合同无效合同之诉自相矛盾，合同无效是存在一个返还，而不是一个侵权赔偿。4、陈远蜓诉状中的关于合同定性以及违反相关法律规定的观点均没有法律依据。其诉请不应被支持。
被告大圆银泰公司辩称：1、大圆银泰公司为合法设立的商品类交易场所。2、陈远蜓开户程序合法有效，客户协议书合法有效，该交易为贵金属定货与回购交易，并非期货交易，该交易的标的并非标准化合约，陈远蜓可自主决定交易数量、交易价格、交收数量。同时，智慧银公司、大圆银泰公司未统一规定在将来某一特定时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。综上，陈远蜓与智慧银公司之间的交易合法有效，同时对于陈远蜓的交易损失，智慧银公司无任何过错，请求驳回陈远蜓的全部诉请。
经过当事人举证、质证，本院认定事实如下：大圆银泰公司系2011年12月23日经南京市工商行政管理局登记设立的从事贵金属、有色金属、黑色金属、金属制品经营的公司，于2013年8月14日经江苏省通信管理局批准从事增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务及增值电信业务中的因特网信息服务业务，并于2013年5月7日经江苏省人民政府根据苏政办发（2013）74号文对各类交易场所进行清理整顿后予以保留的公司。大圆银泰公司在从事经营的过程中，颁布并实施自行制定的《白银现货挂牌交易规则（2013版）》，规定交易市场坚持公开、公平、公正、有效控制风险的原则，为会员及客户开展贵金属现货交易业务提供服务。会员及客户为交易主体，按照交易规则自主完成仓储、交收、销售、回购等工作，并独自承担相关风险和法律责任。产品标准及报价，会员推出实物白银银锭，成色为AG9999，规格10千克、50千克、100千克，经交易市场认定方可用于交收。报价原则，以伦敦黄金交易所现货白银价格为基础，综合国内白银市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，报出现货白银的人民币中间指导价。报价交易时间，北京时间每周一早上8：00至周六凌晨4：00不间断交易。交易方式，客户可自行通过网络系统与会员进行现货全额和保证金交易，现货全额交易前，客户必须在交易市场指定账户存入或购买银锭等值的人民币资金，买入的银锭可选择提取或再次卖出，保证金交易是指按即时价格以预付保证金的形式买卖银锭，现货全额交易及保证金交易均可向会员进行交收申报，交收实物银锭，交收时需支付一定费用。保证金交易，保证金交易采取预付保证金的形式进行，保证金比例为3%，交易市场有权根据市场实际情况对保证金比例进行调整，单笔下单最小1手，最大20手，最大持仓总量8000千克（持仓总量为10千克、50千克、100千克三个种类的综合），点差为5元／千克。交收，保证金交易的实物交收地为交易市场指定交收仓库。收费标准，客户在参与银锭交易过程中，需支付如下费用，手续费、延期费、提货费、交货费、等相关各项费用，手续费收取标准为平仓总额万分之十，延期费收取标准为1元／千克／天，提货费包括加工费、储运费，收取标准为不高于成交总金额的百分之十二，交货费不高于成交总金额的百分之八，提货费、交货费由会员收取，相关费用由交易市场代会员统一收取。保证金交易实行集中、T＋1的资金清算原则。风险管理制度，交易市场对客户实行单笔最大交易限额制度及最大持仓限额制度，实行强行平仓制度，当风险率小于或等于70%时，交易率市场有权进行强行平仓，交易规则对其他事项进行规定。
另查明，大圆银泰公司在制定交易规则后发展会员单位，于2013年5月22日与智慧银公司签订《江苏大圆银泰商品合约交易市场综合类会员协议》，智慧银公司系南京市工商行政管理局批准的从事贵金属项目投资及投资信息咨询、贵金属销售的公司，会员协议约定智慧银公司成为大圆银泰公司的综合类会员单位。合作内容，智慧银公司努力与客户签订《客户协议书》，并在开户后利用大圆银泰公司交易平台进行交易。双方的权利义务，大圆银泰公司有权根据自己业务发展需要，有权根据相关法律法规及自己的规章制度对智慧银公司与客户签订的《客户协议书》的内容作出调整，无须征得智慧银公司的同意，智慧银公司可以发展居间商，但需要征得大圆银泰公司的同意，智慧银公司应遵守《江苏大圆银泰贵金属现货电子交易市场会员管理办法》、《江苏大圆银泰贵金属现货电子交易市场交易规则》等相关规定，协议对其他事项进行了约定。
智慧银公司签订会员协议后与陈远蜓签订《客户协议书》，该协议书包括风险揭示书、协议书两大部分，其中协议书附有附件6份。风险揭示书提示投资者贵金属交易业务的高投机性、高风险性以及投资者具有完全民事行为能力等，并揭示了相关的政策风险、价格波动风险、技术风险、交易风险、不可抗力风险，同时进行特别提示等。协议书约定大圆银泰公司经江苏省工商行政管理局批准开始试运营，智慧银公司为交易市场的注册会员，陈远蜓、智慧银公司就交易市场网上订货系统确立双方贵金属制品订货与回购交易事宜自愿签订协议书。交易标的物，大圆银制品及符合国家标准的金属制品。陈远蜓以预付款方式进行的现货买卖。交易数量，参照大圆银泰公司市场交易规则执行。报价，以国际现货市场的价格为基础，综合国内贵金属市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准汇率（初期采取固定利率），连续报出交易市场的人民币中间指导价。交易种类，为10千克白银、50千克白银、100千克白银，成色及交割规格千足银，交割重量为1千克的整数倍，预付款按交易市场要求比例支付，单笔买卖的最大上限为20手，交易市场有权对以上交易品种、规格进行调整，采取陈远蜓自主报价、实盘买卖、实物交割的方式。交易日买卖时间，周一上午6：00时到周六凌晨4：30时，交收申报时间交易日的10：00-15：00时，出金时间交易日的9：00-16：00时，结算时间为交易日的4：30-6：00时，结算时间段暂停买卖交易。开户及交易，陈远蜓在智慧银公司开设一个交易账户，此账户由交易市场统一进行监管，且须经过交易市场的审核，然后进行激活才可进行交易，交易账户实行一户一码制。指令下达，陈远蜓可通过大圆银泰公司证实交易系统客户端下达买卖指令和交收指令，可以自行查询买卖和交割结果，陈远蜓对买卖和交割结果承担全部责任，交易市场买卖系统自动审核陈远蜓指令，待交易市场买卖系统每天结算完毕，陈远蜓可以自行查询成交及结算单据，对结算单据有异议须在24小时内向智慧银公司提出，买卖指令下达后因行情显示延时造成实际成交价格与智慧银公司所下达指令价格有所浮动的，陈远蜓须对该笔成交予以认可，陈远蜓所有委托均为当日有效。资金与结算，陈远蜓须在交易市场指定银行开立专用账户进行资金结算，订货与回购交易买卖是指以预付款方式确立的现货买卖，买卖双方可在交易系统中平单与回购交易，交易过程中盘中结余交易预付款不得少于交易市场规定的比例，否则交易系统将自动对客户未完成交收的持仓进行强行平仓，具体比例以大圆银泰公司市场交易规则为准。账户与风险管理，智慧银公司有权从陈远蜓的资金账户中划转资金，包括成交货款、交收费、保管费、出入库费、运保费、仓储费、手续费、其他费用、违约罚款、其他划款事项。费用，交易手续费收取标准为平仓交易金额的万分之十，延期费收取标准由交易市场根据实际情况确定，交收手续费包括提货费、交货费，具体标准以交易市场规则为准。协议书对免责条款、保证条款、协议生效与终止等事项进行了约定。
协议签订后，陈远蜓在网上下载大圆银泰公司提供的“江苏大圆银泰行情分析交易系统软件”客户端。陈远蜓提供资料开户并获取交易账户和初始密码，陈远蜓通过银行向大圆银泰公司指定的账号转入资金。后陈远蜓和其委托的案外人根据大圆银泰公司提供的交易K线及价格，在大圆银泰公司的电子交易系统中进行白银及其银制品的双向买卖（买入、卖出，并可以买高、买低）。陈远蜓通过交易软件系统操作进行建仓、入金、持仓、发单、对冲平仓等系列行为，智慧银公司同理进行相反操作进行建仓、入金、持仓、接单等系列行为完成交易。交易过程中，陈远蜓与智慧银公司进行一对一交易，保证金比例低于20%，大圆银泰公司对当日交易情况进行结算，陈远蜓卖出时有无真实贵金属及其制品，智慧银公司不作审查。期间，陈远蜓亏损184100.8元。
诉讼中，法庭要求陈远蜓明确其主张协议无效的理由及法律依据，陈远蜓表示案涉交易标的物并非白银现货，而是以白银为基础的合约，通过对冲平仓方式完成交易，采取杠杆比例，同时采用集中化交易方式，实行当日无负债制度和保证金制度，保证金比例低于合同额的20%，实为非法期货交易。
以上事实有当事人陈述、客户协议书、银行卡对账单、出入金明细、和解协议书、身份信息扫描件、苏政办发（2013）74号文、交易规则、行情协议、会员协议等证据在案为凭。
本院认为，案件争议焦点为案涉交易是否为期货交易或者非法期货交易。
《期货交易管理条例》规定设立期货交易所由国务院期货监督管理机构审批，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。
后为规范市场秩序，防范金融风险，国务院另先后制定《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（以下简称《决定》）、《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（以下简称《实施意见》），该《决定》、《实施意见》对清理整顿对象及范围进行相关阐释、界定，其中《实施意见》第二条对清理整顿的界限予以规定，包括：（一）不得将任何权益拆分为均等份额公开发行；（二）不得采取集中交易方式进行交易（集中交易方式包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式。）；（三）不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易（买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种）；（四）权益持有人累计不得超过200人；（五）不得以集中交易方式进行标准化合约交易……。第三条要求各省级人民政府按照《实施意见》对交易场所进行清理整顿。国务院另有《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（以下简称《标准和程序》）文件中规定认定商品现货市场非法组织期货活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据《决定》和《实施意见》的有关规定，有以下特征：交易对象为标准化合约，交易方式为集中交易。
综上，期货交易或者非法期货交易应具备标准化合约为交易标的和以集中交易为交易方式两个必要条件。本案中，交易方签订《客户协议书》，对价格、交易数量、具体品种外的其他事项进行了约定，有标准化合约特征，同时交易目的并非为获取商品所有权，亦从未进行过商品实物交收，有符合期货交易的目的特征。但是，案涉交易模式不符合集中交易中任何一种交易方式特征。再者从《决定》、《实施意见》有关政策界定及制定目的来看，应解读为各省级人民政府据此清理整顿相关不规范行为的规定，非《合同法》规定的合同无效的效力性禁止性规定，陈远蜓以此为依据要求确认交易行为为期货交易或非法期货交易，进而主张合同无效，于法不符。
智慧银公司、大圆银泰公司辩称，案涉交易为现货订购与回购。回购概念广泛用于证券、补偿贸易、股权交易等行业，虽然交易方也获取利益，但最终表现为回购方获取了商品及权利的所有权。案涉交易中，客户陈远蜓与会员单位智慧银公司在大圆银泰公司提供的交易平台上根据大圆银泰公司的交易K线的价格走势进行买入和卖出，赚取差价，不进行实物交割，买卖双方交易目的均不在于获取商品的所有权，与回购构成要件不符，该交易模式系名为现货回购，实为投资理财。另案涉交易模式方由大圆银泰公司及其会员单位智慧银公司、客户陈远蜓三方组成，大圆银泰公司提供交易K线并报出价格，客户根据交易K线走势及其报价自行选择时机买入商品或者卖出商品，会员单位接单进行卖出与买入商品，双方系一对一进行的交易，交易价格不经过撮合，仅由客户选择时机入金并通过对冲平仓方式了结交易，互相赚取对方亏损金额，该交易模式非传统现货交易模式，也区别于期货交易模式，无法律规定对该模式进行明确禁止，根据“法无明文禁止即许可”的原则，本院不宜确认该交易模式无效。总之，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三十九条第一款之规定判决如下：
驳回陈远蜓要求确认协议书无效、智慧银公司及大圆银泰公司共同赔偿陈远蜓损失184100.8元的诉讼请求。
案件受理费3982元，由原告陈远蜓负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 薛俊卫
人民陪审员 熊惠霞
人民陪审员 刘成凤
二〇一五年十月十日
书 记 员 刘 婷