甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民一终字第222号
上诉人（原审原告）ＸＸＸ，男，生于1954年11月8日。
被上诉人（原审被告）张彦军，男，生于1974年9月18日。
上诉人ＸＸＸ因建设用地使用权转让纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2013）酒肃民一初字第707号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人ＸＸＸ到庭参加了诉讼，被上诉人张彦军经合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审查明，1998年12月8日，原酒泉市人民政府将位于酒泉市城区西侧西石滩X-44号共6.93亩土地的使用权出让给原告ＸＸＸ，出让金为每亩4000元，共计27720元。2006年3月29日，肃州区建设局工业园区规划建设管理分局作出肃建设工发（2006）13号关于建设用地规划调整的批复，将出让给原告的原西石滩X-44号地变更为X04-35-1号地。2010年2月6日，原告ＸＸＸ与酒泉宏磊特种玻璃有限公司业主ＸＸ签订一份《土地使用权转让合同书》约定：“甲、乙双方根据《土地管理法》及相关规定，本着平等、自愿，协商一致的原则，就土地使用权一事达成如下协议，供双方共同遵守执行。一、经协商甲方（ＸＸＸ）将自己以出让方式取得使用权的位于酒泉西郊工业园区经十路东侧的一宗土地的使用权转让给乙方（ＸＸ）（该宗土地位于：韩兆节用地北侧，张彦军用地南侧）；
二、该宗土地的实际面积以工业园区土地部门核准的面积为准，但最少不得少于10亩；三、经协商该宗土地使用权的转让费以工业园区土地部门核准的面积计算，每亩3.3万元，共计叁拾叁万元。在本合同签订之日后2个月内到工业园区土地管理部门将上述土地最初出让时的登记资料，从甲方名下变更到乙方要求名下，乙方付清下剩转让费，税费由乙方承担；四、在合同签订并由乙方付清首付定金后，甲方必须将上述土地先期办理的各种建设、规划等相关的审批手续交付给乙方；五、甲方在办理上述土地使用权时，使用年限必须从2008年或2009年开始计算，双方如违反本合同的上述条款视同违约；六、若合同签订之日在工业园区规定的时间内乙方不投资修建，一切后果由乙方承担。…………。合同还对违约责任等进行了约定”。合同签订后，双方在甘肃省酒泉市阳光公证处对该合同进行了公证。并提交了酒泉市政府“关于给ＸＸＸ出让X-44号地块使用权的批复”、肃州区建设局工业园区建设管理分局“关于建设用地规划调整的批复”、“建设工程规划许可证”等文件。该《土地使用权转让合同书》签订后，2010年5月16日，原告ＸＸＸ与被告张彦军签订一份《土地出让协议书》约定：“经甲（出让方ＸＸＸ）乙（受让方张彦军）双方协商，位于酒泉市肃州区西石滩X-44号地块出让达成如下协议，以便双方共同遵守。一、甲方将自己拥有使用权位于酒泉市肃州区西石滩X-44号地，以总价300000万元的价格出让给乙方，用于乙方修建汽车销售展厅4S店，二手车交易市场；二、乙方张彦军必须先付清甲方ＸＸＸ在2009年垫付图纸设计费用等36000元；………………”。2010年5月18日，原告ＸＸＸ与被告李彦军又签订一份《土地出让协议书》约定：“经甲乙双方协商，就酒泉市肃州区西郊工业园区X-44号地块出让达成如下协议，以便双方共同遵守。一、甲方（出让方：ＸＸＸ）将自己先前拥有使用权位于酒泉市肃州区西郊工业园区X-44号土地，以三十万元的价格转让给乙方（受让方：张彦军）由乙方自行修建汽车销售展厅，即二手车交易市场等经营项目。甲方在出让前应交清所有土地出让费、规划费、绿化费等相关土地待建的所有费用，并负责开工前的各项手续及费用。乙方在此基础上承担甲方2009年办理规划等费用叁万陆仟元（为手写）；二、付款金额及方式：1、乙方向甲方付总价款336000元（由326000元涂改），其中土地出让款300000元整，办理开工手续及绿化费用承担36000元（由26000元涂改）。2、乙方在5月26日，如资金不到位不能给甲方付清土地总价款，乙方必须承担总价款25%的违约金”。…………”。该协议第二条2项内容属于手写添加，被告李彦军否认在签字时有此内容，此合同仅有一份，且有ＸＸＸ一人持有保管。2010年7月，原告ＸＸＸ与酒泉宏磊特种玻璃有限公司业主ＸＸ签订一份《合资联办企业协议》协议约定：“经甲乙双方充分协商，本着“平等、友好、互利、双赢”的原则，就甲方（ＸＸＸ）在酒泉工业园区（西园）以出让形式取得的土上，合资联建“酒泉宏磊工贸有限公司”，现将具体联建内容特签订本协议如下：一、双方协商合资联建的“酒泉宏磊工贸有限公司”建设地点，确定在甲方（ＸＸＸ）在酒泉工业园区（西园）以出让形式取得的土地上，该宗土地南邻韩兆节用地，北邻张彦军新民建材厂，西靠园区经十路，东接石料厂围墙；二、联建公司范围：按照甲方（ＸＸＸ）2009年4月，10日办理的《建设工程规划许可证》建设项目名称内容：汽车展厅、修理车间及附属设施，原则上遵循原甲方的设计、规划进行，如需改动双方另行协商定夺；三、双方协商甲方（ＸＸＸ）投资以前期投入（厂房场地平整、垫方、桩基础、围墙）等实物折价出资，乙方（ＸＸ）投资按照甲方规划、设计要求在甲方工程基础上全额出资将厂房、汽车展厅及附属工程（包括绿化）全部修建完工，新建成的厂房、场地及附属工程归属联建的“酒泉宏磊工贸有限公司”名下，后期收益分配经过中介事务所进行评估确认双方投资额，严格按照股份制企业章程规范运行；四、特别约定：目前由于甲方身体原因，新建公司正处于筹办施工的黄金季节，双方协商凡是涉及到工商、园区及相关部门办理手续，甲方全权委托乙方代表办理；五、本协议一式三份，甲乙双方各持一份，园区留存一份，自签字之日起生效执行，若在执行中有相关事宜需变动，双方另行协商并签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力”。协议无具体签订日期，ＸＸＸ称签订日为2010年7月16日，此协议只有ＸＸＸ持有的一份，其余两份查无下落。
另查明，2010年7月6日，酒泉宏磊特种玻璃有限公司业主ＸＸ（甲方）、原告ＸＸＸ（乙方）、被告张彦军（丙方）签订一份《补充协议》约定：“根据2010年2月6日和2010年4月27日甲乙双方签订的土地使用权转让合同，乙方应当遵循合同约定，妥当解决与丙方的土地垫方、桩基础的费用，此费用由甲方支付给乙方的土地转让款中由乙方支付给丙方。因乙方现无力支付丙方土地垫方款项，经甲、乙、丙三方充分达成如下补充协议：一、甲乙双方原签订的补充协议中，由甲方支付给乙方5万元，现变更为8万元，用于一次性解决乙、丙双方的土地垫方、桩基础等费用。原合同确定的剩余款项从该笔款项中扣除，其他条款继续遵循；二、乙、丙双方就土地垫方、桩基础等费用现共同确定为壹拾贰万元，由甲乙双方共同出资解决，甲方在甲乙合同的基础上另外拿出四万元，以及乙方收到甲方支付的捌万元，合计壹拾贰万元，交给丙方；三、丙方收到上述款项后，不得作出任何有碍该宗土地上施工的行为，否则，由丙方向甲方完全承担因延误施工造成的一切经济损失（具体按每日一千元计算赔偿）。此款付清后，该宗土地权属与丙方再无任何关系；四、甲、乙双方……”。此合同甲方ＸＸ、丙方李彦军签字，乙方ＸＸＸ未签字。合同签订的当日，被告张彦军出具收条一张，载明：“今收到ＸＸＸ、ＸＸ支付西郊园区X-44号地垫方、桩基础、金属围墙及各项施工费用，总计壹拾贰万元（120000）。庭审中，原告ＸＸＸ提交一份2010年1月8日与被告张彦军签订的一份《土地转让协议》内容为：
一、根据2006年8月16日，2008年6月28日签订的土地转让协议的各项条款的原则，尽快促成甲方（ＸＸＸ）在酒泉工业园区经石路东的该宗土地，在2006年协议中38万元的基础上下降2万元，整体转让价格为36万元，土地过户的所有费用全由乙方承担，不包括甲方在园区办理规划设计、勘察的相关费用36000元，土建设计费12000元，乙方必须在2010年3月15日开工，否则后果自负；二、甲方要按时如实提供施工手续和土地的相关手续，如有虚假和其他问题，所造成的一切损失由甲方负责承担，乙方必须在2010年1月20日前付给甲方60%的土地转让费，勘察费施工图纸设计费36000元，土建设计费和乙方发给甲方ＸＸＸ工资16000元；三、如乙方在1月20日前不付甲方以上款项，就是乙方单方造成违约，乙方必须承担违约赔偿责任。付甲方两年的土地占用费30000元，付清甲方垫付乙方承担的勘测费、图纸设计费36000元，12000元工资16000元，清除乙方私自所垫的垃圾石沙工时费和其他损失费10000元；以上款项如乙方故意不付的话甲方有权用法律手段解决。新公司由乙方负责办，但要确保各项工程资金正常运行。……………。
还查明，被告ＸＸＸ在2009年取得出让土地后，办理了建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工设计、工程预算等资料共计花费38000元，该资料用于与被告张彦军合办的汽车销售展厅，二手车交易市场等经营项目。ＸＸ所修建的“酒泉宏磊特种玻璃有限公司”建设工程设计、建设工程勘察、建筑工程施工许可证等资料和手续其公司另行办理，并未采用原告ＸＸＸ2009年所办理的各项手续、资料。
原审认为，原告ＸＸＸ与被告张彦军在2010年5月18日签订《土地转让协议书》之前，于2010年2月6日就已经将其从酒泉市人民政府出让的城区西侧西石滩编号为X-44号土地转让给“酒泉宏磊特种玻璃有限公司”业主ＸＸ，与ＸＸ签订了《土地使用权转让合同书》，并且在酒泉市阳光公证处对合同经行了公正，该合同是双方的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。合同签订后于2010年7月6日，ＸＸ与ＸＸＸ、张彦军签订了《补充协议》，ＸＸ支付了张彦军在该宗土地上的垫方、桩基础等费用12000元。办理了建筑工程施工许可证等手续，在X-44号土地上修建了“酒泉宏磊特种玻璃有限公司”。对于原告ＸＸＸ在2009年取得出让土地后，办理的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、施工设计图纸、勘察资料等手续，由于原告ＸＸＸ与被告张彦军签订的多份《土地转让协议》双方并没有实际履行，ＸＸＸ所办理的手续并没有实际的施工人使用，故原告ＸＸＸ要求被告张彦军支付X-44号地规划、设计、绿化及开工前办理各项手续费用36000元的诉讼理由不能成立，本院不予支持。原告ＸＸＸ与被告张彦军2010年5月18日签订的《土地出让协议书》第二条2项“乙方在5月26日，如资金不到位不能给甲方付清土地总价款，乙方必须承担总价款25%的违约金”。此内容属手写添加，被告张彦军否认在签字时有此项内容。如果该条款是原、被告共同协商达成的条款，应当是双方的合同上都有相同的条款，但该合同仅有一份，且有原告ＸＸＸ一人持有保管，原告主张是先添加后签字，则应由原告ＸＸＸ承担举证责任。本案中，原告ＸＸＸ未能提供其他证据证明该手写添加条款的真实性和违约遭受损失的相关证据，根据举证责任的归责原则，没有证据或证据不足的，负有举证责任的当事人应承担不利后果。故对原告ＸＸＸ要求赔偿违约金的诉求，本院亦不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告ＸＸＸ的诉讼请求。
宣判后，原告ＸＸＸ不服，上诉称：原审认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人支付欠款和违约金共计11万元；一、二审诉讼费用全部由被上诉人张彦军承担。
被上诉人张彦军未进行答辩。
经二审查明，2010年1月8日ＸＸＸ（甲方）与张彦军（乙方）签订《土地转让协议》，双方对土地转让价格、土地和施工手续的办理、施工图纸设计费用等的承担进行了约定。
二审查明的其余事实与原审查明的无异，并由《土地出让协议书》、《土地使用权转让合同》、《合资联办企业协议》、收据、补充协议、公证书、当事人的陈述以及庭审笔录在案予以佐证。
本院认为：上诉人与被上诉人之间签订《土地转让协议》是双方真实意思表示，内容未违反法律的强制性和禁止性规定，内容合法有效。从2008年5月8日张彦军、ＸＸＸ与酒泉荣鑫建业有限公司签订关于在肃州区西郊工业园（X-44）建设汽车展厅修理车间及附属设施的《建筑工程施工合同协议书》、2008年10月9日张彦军向酒泉市高新技术工业园区管委会提交的关于申请新建汽车销售4S、二手车交易展厅项目的报告、2009年4月10日和5月9日以张彦军和ＸＸＸ的名义办理的规划许可证和施工许可证、2009年6月26日关于国军二手车交易展厅施工图纸费2.6万元的收据、2009年6月26日关于国军二手车交易展厅土建设计费1.2万元收据、2010年1月8日ＸＸＸ与张彦军签订的《土地转让协议》、2010年5月8日张彦军书写的保证书、2010年5月16日ＸＸＸ与张彦军签订的《土地出让协议》以及2010年5月18日ＸＸＸ与张彦军签订的《土地出让协议》来看，张彦军与ＸＸＸ在未签订土地转让协议之前，2008年-2009年期间双方就ＸＸＸ所有的西石滩X-44号土地的开发利用进行了协商，ＸＸＸ为该土地开发办理了规划许可证、施工许可证、施工图纸设计和土建设计等前期准备工作，2010年1月8日双方签订土地转让协议，对土地转让价格以及前期准备的施工图纸设计费用、土建费用等事项进行了约定，未实际履行，2010年5月8日张彦军书写资金到位保证书和2010年5月16日、5月18日ＸＸＸ与张彦军对西石滩X-44号土地再次签订的《土地出让协议》，被上诉人张彦军均未实际付款和开工。根据双方合同约定，施工图纸设计费用等36000元应由张彦军付清，该施工图纸虽未实际使用，但相关费用已客观产生，对此项费用的负担应按双方合同约定予以确定，因此被上诉人张彦军理应根据双方合同的约定支付上诉人ＸＸＸ施工图纸设计费用等36000元，上诉人的该上诉请求，符合合同约定，应予以支持。对于1.2万元土建设计费用，上诉人在一审中未主张，且庭审上明确表示放弃主张此权利，本院予以认可。对于上诉人按照2010年5月18日合同约定的违约金条款主张75000元违约金的请求，因被上诉人对该份合同不认可，且违约金条款部分系手写添加，又未经双方当事人签字或捺印予以确认，故对于该上诉请求，本院不予支持。对于上诉人提出原审回避程序违法的请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求回避。”庭审中经询问，上诉人无证据证明原审合议庭存在上述回避的情形，故该上诉请求，本院不予支持。对于上诉人提出原审依职权收集证据程序违法的请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”原审依职权调查收集证据符合法律规定，故该上诉请求，本院不予支持。综上，原审认定事实部分清楚，程序合法，但判处不当，上诉人的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销酒泉市肃州区人民法院（2013）酒肃民一初字第107号民事判决；
二、被上诉人张彦军支付上诉人ＸＸＸ施工图纸设计费等36000元，限本判决生效后十五日内付清。
三、驳回上诉人的其他诉讼请求。
一审案件受理费2520元，二审案件受理费2520元，由上诉人ＸＸＸ承担3405.4元，被上诉人张彦军承担1634.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐安全
代理审判员 赵建兵
代理审判员 胡国丽
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 侯学聪