河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终3895号上诉人（原审被告）：罗丽明，女，1973年9月4日出生，壮族，住北京市海淀区。。委托诉讼代理人：康克铭，男，汉族，住广东省云浮市云城区。。被上诉人（原审原告）：张国汉，男，1958年8月1日出生，汉族，农民，住任丘市。。原审被告：关仲卿，男，1972年3月25日出生，满族，住北京市朝阳区。。上诉人罗丽明因与被上诉人张国汉、原审被告关仲卿合同纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2016）冀0982民初4380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗丽明上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法发回重审或予以改判；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人不存在违约行为。2016年1月24日，上诉人与被上诉人、第三人关仲卿签订《敬老院合作合同》，约定三方共同经营“河北白洋淀养老康复中心”敬老院，由上诉人担任敬老院法定代表人，承担法定代表人责任。现因在敬老院先期筹备中，被上诉人与第三人关仲卿拒不服从上诉人依法管理，拒不履行股东义务，导致敬老院项目长期搁浅至今。合同履行中，上诉人虽口头作出过退出合作的表示，但客观上不存在实际退出合作经营的行为，故不存在违约。二、一审判决适用法律不当，上诉人不承担违约责任。在一审判决中，一审法院依照《合同法》第8条、第60条、108条及司法解释等，认定上诉人违约，适用法律不当。合同履行中，被上诉人擅自违约锁闭敬老院大门和所有房门，限制上诉人出入自由和经营管理，且擅自违约在敬老院经营游泳池和游泳培训项目，第三人关仲卿擅自违约在敬老院经营生物电神针仪器销售，且自2016年7月6口擅自违约退出合作，两人均属根本违约。在本案中，上诉人根本不存在违约行为，上诉人根本不属于该法律依据的适用对象，故不应承担合同违约责任。综上所述，请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误判决，以维护上诉人的合法权益。张国汉辩称，一审判决是正确的，并且我还要按照一审的主张请求二审法院进行判决。同时也要追究关仲卿的责任。张国汉向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同支付原告违约金200000元；2、判令二被告共同支付电费5000.57元；3、判令二被告共同支付购置物品费1682元；4、判令二被告共同支付损坏房檩损失9800元，桌椅损失500元，桌木架损失400元；5、判令二被告共同支付损坏室内墙面损失16900元；6、判令二被告共同支付损坏室内水空调损失6300元；7、判令二被告共同支付损坏室外金鱼养鱼池损失2500元；8、判令二被告配合原告办理执照过户手续，过户在原法定代表人张伟名下；9、判令二被告共同支付原告垫付的工资16100元；10、判令二被告共同支付原告玉米款1800元（以上共计260982.57元）；11、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告张国汉增加诉讼请求，1、增加11月份1个工人工资2500元，2、要求被告罗丽明赔偿原告200000元。一审法院认定事实：2016年1月24日，张国汉（甲方）、罗丽明（乙方）、关仲卿（丙方）签署《敬老院合作合同》，约定：第一条：甲乙丙三方本着为老人服务为目的，双方友好协商达成如下协议，合作项目名称：河北白洋淀养老康复中心，现营业执照法人：张伟，经营范围：民办非企业单位，养老、康复、养殖、种植。地理位置：河北任丘市七间房乡西大坞村。第二条:甲方责任与义务：1、略；2、甲方同意签本合同后60天内，变更法人给乙方指定的人，60天内交接给乙方使用；3、甲乙丙方按纯利润分红，分红比例为甲方34%，乙方罗丽明36%，丙方关仲卿30%；4、把30亩地现状及房屋现状交给乙方和丙方使用，后续费用由乙方和丙方负责；5、甲方不能在本院经营其他项目，全员交给乙方和丙方使用，包括水池鱼塘、树木、果树等给乙方和丙方负责及处置；6、略；7、甲方负责物业管理，如水电，房屋结构维护和维修，保证房间能正常使用，维修费用由股东负责；8、略；9、甲方不再投入费用，如需要投资，需要甲乙丙三方再议。第三条：乙方和丙方责任与义务：1、乙方和丙方负责运营费用垫付，包括员工工资、饭费、冷水电费等；2、乙方为法人，承担法人法律责任，及运营，盈亏风险自担；3、乙方和丙方承诺合法经营养老、康复、临终关怀、养生、养殖、养生产品、理疗、候鸟旅游、墓地、殡葬服务等与老年有关的老年事业；4、负责运营和招收老人入住；5、运营费用由乙方罗丽明和丙方关仲卿按照股份比例承担垫付。第四条：违约责任：1、合同未到期，单方原因终止合同，要求终止合同方，付给其他两方违约金各20万元人民币，及赔偿对方投资费用3倍为违约金。2、任何一方不得隐瞒、欺骗对方，一经发现，错方赔偿另两方各20万元人民币补偿款。第五条：可以违约：略。6第六条：其他：略。甲乙丙三方签字后生效，合同有效期12年，合同满后自动延续，合同一式三份，甲乙丙方各执一份，具有同等法律效力。合同签订后，原告将养老院土地和房屋交付二被告使用，被告罗丽明与被告关仲卿相继投入资金用于养老院前期建设。后被告罗丽明通过微信向原告张国汉、被告关仲卿表示，“我们不能再投入了，停止一切，放假吧，三个股东讨论后再投”（5月3日）；“我真的没有精力再投入白洋淀敬老院事业了，要处理以前的官司。我钱和时间都不够用了，所以我提出退出合作。放弃所有投入资金”（5月11日）；“关总、张总，让员工都放假，从2016年5月11日起，我不承担工资，及任何饭费。等待26号我决定以后，我们再签一个各自的工作职责范围及承担费用及承担责任”（5月13曰）；“关总张总，已经有员工和我要工资了。我再通知一下，目前停工，从2016年5月11号开始停工，我不承担任何一个员工工资。待到开业以后再说，欠的工资给她们结算走人”（6月2曰）。另查明，2016年4月26日，罗丽明、张伟申请将河北白洋淀养老康复中心法定代表人由张伟变更为罗丽明，2016年5月3日，任丘市民政局批准同意。2016年7月13日，被告关仲卿向北京市海淀区人民法院起诉，要求被告罗丽明向其支付违约金38.9万元，北京市海淀区人民法院审理后作出（2016）京0108民初25350号民事判决书，判决罗丽明向关仲卿支付违约金20万元。被告罗丽明不服（2016）京0108民初25350号民事判决书，向北京市海淀区人民法院申请再审。2017年2月6日，北京市海淀区人民法院作出（2017）京0108民申15号民事裁定书，裁定驳回罗丽明的再审申请。一审法院认为，原告张国汉与被告罗丽明、关仲卿签订的《敬老院合作合同》系双方真实意思表示，亦不违反相关法律法规的强制性规定，应属有效，当事人各方应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同履行期间，被告罗丽明向原告张国汉及被告关仲卿以精力和财力不够为由，明确表示退出合作。被告罗丽明已经明确表示不履行合同义务，构成违约，应承担相应违约责任。合同约定，合同未到期，单方原因终止合同，要求终止合同方，付给其他两方违约金各20万元人民币。原告主张被告罗丽明支付违约金200000元等，一审法院综合考虑合同约定、被告罗丽明的违约情况及原告张国汉的投入情况，酌定支持违约金200000元。原告主张电费、购置物品费、工资等损失，二被告对原告的损失均不认可，原告未提供证据证实是由二被告的不当行为造成及损失的具体数额，故对原告的上述主张，一审法院不予支持。原告主张二被告配合原告办理执照过户手续，过户在原法定代表人张伟名下，原告主张不属于法院审理范围，且涉及案外人，一审法院不予支持。被告罗丽明主张因人身受到威胁而不能履行合同，但未提供证据证实是因合同其他两方的行为造成的。被告罗丽明要求继续履行合同，但该合同已经事实上不能履行，故对被告罗丽明的主张，一审法院不予支持。原告张国汉主张被告关仲卿承担违约责任，但未提供证据证实被告关仲卿存在违约行为，故被告关仲卿在本案中不承担违约责任。综上所述，被告罗丽明支付原告张国汉违约金200000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百零八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、被告罗丽明于本判决生效之日起十日内给付原告张国汉违约金200000元。二、驳回原告张国汉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2607元，由被告罗丽明负担1998元，由原告张国汉负担609元。本院二审期间，上诉人提交张国汉证实材料一份，拟证明关仲卿违约。被上诉人张国汉质证后，对材料的真实性无异议，但认为是罗丽明和关仲卿双方都违约。二审经审理查明的其他事实，与一审法院查明的事实一致。本院认为，2016年1月24日，张国汉（甲方）、罗丽明（乙方）、关仲卿（丙方）签署《敬老院合作合同》，合同履行期间，罗丽明通过微信向张国汉、关仲卿表示：“我们不能再投入了，停止一切，放假吧，三个股东讨论后再投”；“我真的没有精力再投入白洋淀敬老院事业了，要处理以前的官司。我钱和时间都不够用了，所以我提出退出合作。放弃所有投入资金”；“关总张总，已经有员工和我要工资了。我再通知一下，目前停工，从2016年5月11号开始停工，我不承担任何一个员工工资。待到开业以后再说，欠的工资给她们结算走人”。上述内容明确了罗丽明不再继续投入的原因是时间、精力、资金不够用，明确了退出合作，放弃投入资金，能够证明罗丽明在合同履行过程中的单方原因要求终止合同。张国汉、罗丽明、关仲卿三方在合同中的约定：“合同未到期，单方原因终止合同，要求终止合同方，付给其他两方违约金各20万元人民币。一审法院依据上述查明事实及约定判决罗丽明承担责任有事实依据，上诉人的该项上诉理由不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”依据法律规定,只有原判基本事实不清和遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形才可以裁定撤销原判，发还重审。一审法院庭审笔录中载明的“原告代理人已到庭，被告未到庭”与庭审情况不符，但不属于上述法律规定依法发还情形，上诉人要求发回重审的主张不能成立。综上所述，罗丽明的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人罗丽明负担。本判决为终审判决。审判长  张友僧审判员  穆庆伟审判员  郭亚宁二〇一七年七月二十日书记员  马 君