新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵12民终17号
上诉人（原审被告）：新疆元昊新能源有限公司，住所地第十三师淖毛湖农场工业园区。
法定代表人：张鹏，董事长。
委托代理人：吴成德，新疆翔瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛兴元，男，1974年3月出生。
委托代理人：吴秀焕，新疆得胜律师事务所律师。
上诉人新疆元昊新能源有限公司（以下简称元昊公司）因与被上诉人牛兴元劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里坤垦区人民法院（2015）巴垦民初字第00183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人新疆元昊新能源有限公司的委托代理人吴成德，被上诉人牛兴元及委托代理人吴秀焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：牛兴元于2014年7月19日入职于元昊公司处从事电工工作，同年7月31日在工作时致伤住院治疗，住院8天，无护理依赖。元昊公司向牛兴元支付12天工资2310元；经牛兴元申请，2015年4月11日第十三师劳动和社会保障局作出师劳社认字（2015）16号认定牛兴元为工伤；同年7月8日，第十三师劳动能力鉴定委员会作出师劳鉴字（2015）15号鉴定牛兴元为十级伤残，同年8月31日，第十三师劳动人事争议仲裁委员会作出师劳仲裁字（2015）27号仲裁裁决：由元昊公司支付牛兴元工伤赔偿共计34310元。因牛兴元未申请与元昊公司终止劳动合同，故牛兴元不服仲裁裁决，2015年9月8日向原审法院提起诉讼，请求：1、要求与元昊公司解除劳动关系；2、支付一次性伤残补助金46200元和一次性伤残就业补助金74502元；3、支付停工留薪五个月工资33000元；4、支付护理费1000元；5、支付住院伙食补助费672元。合计155374元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未及时足额支付劳动报酬的；元昊公司鉴于牛兴元工伤之缘故未与其解除劳动合同，也未足额向牛兴元支付停工治疗期间的工资，牛兴元要求与元昊公司解除劳动合同，原审法院予以确认；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，按照本法第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。牛兴元停工留薪工资为6600元5个月=33000元；根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定：职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；牛兴元的伤情属十级伤残，根据本法第三十九条第（三）项规定，牛兴元与元昊公司解除劳动合同时，牛兴元应当享受一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金；即6600元7个月=46200元；一次性医疗补助金，按2014年统筹工资49668元、依照新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法，十级伤残职工分别按12个月和6个月计发，即2014年49668元／12个月18=74502元；根据《社会保险法》第三十八条规定，牛兴元住院伙食补助费应予以赔偿，牛兴元住院8天，每天按25元的70％计发计140元。牛兴元要求元昊公司支付护理费的请求，牛兴元未能予以举证证明，原审法院不予支持。2015年11月17日，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第七条、第三十八条、第三十条、第三十九条第（三）项、第四十六条第一款第一项、第四十七条《中华人民共和国社会保险法》第二十三条第三十六条《社会保险征费暂行条例》第十二条规定，作出如下判决：一、牛兴元与新疆元昊新能源有限公司劳动合同解除；二、新疆元昊新能源有限公司支付牛兴元停工留薪工资为6600元5个月=33000元；一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金；即6600元7个月=46200元；一次性医疗补助金2014年49668元／12个月18=74502元；牛兴元住院伙食补助费住院8天，每天按25元即200元，共计153902元。上述款项，在判决生效后十日内付清。三、驳回牛兴元其余诉讼请求。案件受理费10元，由新疆元昊新能源有限公司承担。
宣判后，元昊公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院严重违反劳动争议案件“仲裁前置”的法律规定，对被上诉人未在劳动争议案件中提出的仲裁请求进行审理，违反了《劳动法》、《劳动争议仲裁法》的规定，应予以撤销。一审法院对未经劳动仲裁的请求直接做出判决，严重违反法律的规定，应当予以撤销。二、上诉人与被上诉人之间解除劳动合同关系的仲裁请求，因为没有经过第十三师劳动争议仲裁委员会的依法仲裁，因此，双方劳动关系依然存在，并未解除，一审法院无权就未发生争议的劳动合同关系解除作出判决，一审法院做出解除劳动关系的判决是严重违法和错误的。三、一审法院审理案件证据不足、适用法律和标准严重错误。被上诉人在庭审中出具了哈密地区中心医院CT、MR检验报告单，检验报告单与第十三师劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书认定的工伤部位严重不符。第十三师劳动能力鉴定委员会作为专门鉴定机构其作出的鉴定意见，人民法院应予采信。而一审法院依据相互矛盾的、不具有真实性的一份检验报告单就盲目、武断的判令上诉人按5个月支付停工留薪期间的工资显属错误。上诉人认为，一审法院审理本案程序和适用法律标准严重错误。综上，请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费、邮寄费。
牛兴元答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，元昊公司系用人单位，且元昊公司没有为牛兴元参加工伤社会保险，故牛兴元遭受工伤所享有的工伤保险待遇，元昊公司应承担支付责任。本案的争议焦点为：一、本案是否违反“仲裁前置”规定；二、牛兴元应享受的有关工伤保险待遇项目计算是否正确。
一、关于焦点一。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解…调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”，以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿意协商、协商不成的…可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的，可以向人民法院起诉。”的规定，牛兴元与元昊公司之间的工伤保险待遇纠纷属于劳动争议，故牛兴元就有关工伤保险待遇与元昊公司无法达成一致时，应先申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，劳动者提出解除劳动合同可以享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，牛兴元申请劳动仲裁时，要求元昊公司支付其一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金，其提出该项请求的前提是与用人单位即元昊公司解除或者终止劳动合同，可见其要求解除与元昊公司劳动合同意思表示明确，牛兴元不服师劳仲裁字（2015）27号仲裁裁决随即提起民事诉讼，亦未超出先前劳动仲裁请求范围，一审法院判决解除牛兴元与元昊公司的劳动合同、判令元昊公司支付牛兴元一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金符合法律规定，并不违反《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》有关劳动争议纠纷调解仲裁的程序规定。因此，元昊公司上诉称本案违反劳动争议案件“仲裁前置”的上诉理由，并无事实和法律依据，本院不予采信。
二、关于焦点二。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均缴费工资……。”。牛兴元入职元昊公司未及签订书面劳动合同即发生工伤事故，致使双方对牛兴元本人工资未明确约定，诉辩双方在本案诉讼过程中均未能提供充分的证据证实牛兴元本人工资，故本院参照2013年度统筹区职工平均工资标准确定牛兴元本人工资为3817元／月。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇…”的规定，牛兴元于2014年7月19日入职元昊公司从事电工工作，同年7月31日在工作时致伤住院治疗。经牛兴元申请，2015年4月11日第十三师劳动和社会保障局作出师劳社认字（2015）16号认定牛兴元为工伤，同年7月8日，第十三师劳动能力鉴定委员会作出师劳鉴字（2015）15号鉴定牛兴元为十级伤残，同年8月31日，第十三师劳动人事争议仲裁委员会作出师劳仲裁字（2015）27号仲裁裁决。牛兴元于2014年7月31日发生工伤事故至2015年7月8日完成伤残评定，以上过程历时近12个月，牛兴元要求5个月停工留薪待遇，并不违反《工伤保险条例》的相关规定。元昊公司上诉请求确认牛兴元3个月停工留薪待遇，依据不足，本院不予采纳。鉴于停工留薪待遇以本人工资为基数计算，故本院确定牛兴元停工留薪期待遇为5个月3817元／月即19085元。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定：职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；牛兴元的伤情属十级伤残，根据本法第三十九条第（三）项规定，诉辩双方解除劳动合同时，牛兴元应当享受一次性伤残补助金7个月的本人工资为7月3817元／月即26719元；依照《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，牛兴元应按2014年度统筹区职工平均工资49668元、享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，十级伤残职工分别按6个月和12个月计发，该两项待遇合并计算为49668元／12个月18个月即74502元；根据《社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，牛兴元应享受工伤医疗待遇。牛兴元因工伤住院8天，元昊公司应支付牛兴元伙食补助费为8天25元／天70％即140元。
综上所述，元昊公司的上诉请求及理由，部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，部分判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团巴里坤垦区人民法院（2015）巴垦民初字第00183号民事判决第一项、第三项；
二、变更新疆生产建设兵团巴里坤垦区人民法院（2015）巴垦民初字第00183号民事判决第二项为上诉人新疆元昊新能源有限公司支付被上诉人牛兴元停工留薪期待遇为3817元／月5月即19085元、一次性伤残补助金为3817元／月7月即26719元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为4138元／月18月即74502元、牛兴元住院伙食补助费8天25元／天70%即140元，以上款项共计120446元，于本判决生效之日起十日内付清。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由新疆元昊新能源股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓玉
代理审判员 李亚西
代理审判员 曾 燕
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 刘 培