江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣02刑终39号
原公诉机关江西省景德镇市珠山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓彬，捕前系景德镇市珠山区竟成镇童街村委会主任。2014年3月10日因涉嫌犯职务侵占罪被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年4月4日被取保候审，2015年11月30日被执行逮捕。
辩护人陈修光，江西太阳岛律师事务所律师。
辩护人万小荣，江西京天律师事务所律师。
江西省景德镇市珠山区人民法院审理江西省景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人邓彬犯职务侵占罪一案，于2016年2月19日作出（2015）珠刑初字第308号刑事判决。宣判后，原审被告人邓彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月6日公开开庭审理了本案。景德镇市人民检察院指派检察员朱冠华出庭履行职务，上诉人邓彬及其辩护人江西太阳岛律师事务所律师陈修光、江西京天律师事务所律师万小荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2012年10月，王某和邓某找到被告人邓彬，欲购买位于本市珠山区竟成镇童街十字路口旁童街村老年活动中心（原彩绘仓库）的二层楼房。被告人邓彬利用担任本市珠山区竟成镇童街村委会主任的职务便利，在未经村委会讨论和竟成镇资产管理办公室评估的情况下，于2012年12月19日与王某、邓某签订《房屋出售协议》，私自将村集体所有的童街村老年活动中心卖给王某和邓某。被告人邓彬分4次收到王某支付的购房款共计人民币19.2万元，且将收取的购房款全部占为己有。案发后，被告人邓彬的亲属代为退赃19.2万元人民币。2013年8月左右，王某和邓某将童街村老年活动中心的房屋拆除。该土地现被景德镇市昌江区人民法院查封。
上述事实，有一审人民法院经庭审质证、认证的以下证据证实：
1、书证
（1）常住人口信息:证明被告人邓彬作案时系成年人。
（2）任职证明：证明被告人邓彬于2005年12月至2014年12月担任景德镇市珠山区竟成镇童街村委员会主任的事实。
（3）收条：证明被告人邓彬从王某处收到购买童街村十字路口旁老年活动中心的预付款共计人民币19.2万元的事实。
（4）房屋出售协议：证明因楼房多年未有人维护修缮等原因，经村委会决定，被告人邓彬将童街十字路口旁童街村老年活动中心的二层楼房以人民币8万元的价格出售给王某和邓某的事实。
（5）股权转让协议：证明2013年8月12日王某和邓某签订股权转让协议，王某将所持有童街村老年活动中心50%股份作价18.5万元人民币转让给邓某的事实。
（6）股权转让收条：证明2013年8月26日王某收到邓某支付的18.5万元股权转让款的事实。
（7）扣押物品清单：证明2014年4月4日公安机关扣押了赃款19.2万元人民币的事实。
（8）资产处置办法的说明：证明童街村老年活动中心的资产处置未按照竟成镇村集体资产处置办法的规定，既未经镇资产办公室评估，也没有报镇资产办公室备案的事实。
（9）情况说明：证明公安机关接到本市昌江区人民法院反映的情况，童街村委会主任邓彬利用职务便利，在未经村委会讨论通过的情况下，将村委会集体所有的老年活动中心私下卖与他人，并将售房款十九万余元人民币占为己有的事实。
（10）景德镇市昌江区人民法院（2013）昌民二初字第18号民事调解书：证明童街村在竟成镇凤凰山安置房完工后拖欠原告景德镇市昌江区新农村电力工程服务公司30万元工程款，经法院调解，双方达成协议，由竟成镇童街村村委会还款25万元的事实。
（11）景德镇市昌江区人民法院（2013）昌执字第124号执行裁定书：证明2013年9月16日，本市昌江区人民法院查封了竟成镇童街村老年活动中心所在的土地。
2、证人证言
（1）证人熊某(系童街村村委会书记)证言：证明童街村老年活动中心位于童街村十字路口，占地面积大约二百平方米，一层由村委会出租给他人搞彩绘，二层是老年活动中心。老年活动中心属村委会集体所有，必须通过村委会讨论之后才可以对外出售，但其在职期间没有参加过关于出售老年活动中心的会议的事实。
（2）证人黄某(系童街村委会委员)证言:证明童街村老年活动中心被拆掉之后，其才知道老年活动中心被卖掉了，之前没有参加过关于出售老年活动中心的会议的事实。
（3）证人邓某的证言：证明其和朋友王某看中了童街村老年活动中心的楼房，王某知道其和被告人邓彬是堂兄弟关系，王某便让其和邓彬商谈，后邓彬答应以十四万元的价格把童街村委会老年活动中心的楼房卖给其和王某，且被告人邓彬说村里的事情邓彬会摆平。其和王某陆续支付了十四万元给邓彬，并于2012年12月17日与被告人邓彬签订了房屋出售协议。
（4）证人王某的证言：证明2012年11月左右，其和邓某看中了童街村老年活动中心的那块地，因邓某和被告人邓彬是堂兄弟，就让邓某去与邓彬商量购地事宜。之后陆续通过邓某给被告人邓彬送买地款。2013年7月其叫人拆迁老年活动中心，村民不让，其就以18.5万元的价格将所持有的股权全部转让给邓某的事实。
3、被告人邓彬的供述：证明其在担任村委会主任期间，未经村委会讨论，私自以19.2万元的价格将属于村集体的老年活动中心卖给邓某和王某，并将全部购房款占为己有的事实。
根据上述事实及证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，依法判决：被告人邓彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零二个月。
原审被告人邓彬上诉提出：1、其与王某、邓某签订的《房屋出售协议》违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》，不具有法律效力，集体土地并未实际受损；其在担任村委会主任期间为村委会垫付费用140余万元，且未入村委会账户，故其未将卖房款入村委会账户并非想占有该款，而是想用该款折抵垫付款，即其主观上没有非法占有的目的。2、一审判决认定邓彬分4次收到王某支付的购房款共计人民币19.2万元与事实不符，实际为人民币14万元；3、即便罪名成立，其认罪态度好，具有悔罪表现，且退缴了全部赃款，故原判量刑过重，请求改判。
原审被告人邓彬的辩护人所提辩护意见与邓彬的上诉意见一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判决所列证据经一、二审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
关于邓彬及其辩护人所提邓彬与王某、邓某签订的《房屋出售协议》违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》，不具有法律效力，故集体土地并未实际受损；邓彬在担任村委会主任期间为村委会垫付费用未入村委会账户，故其未将卖房款入村委会账户并非想占有该款，而是想用该款折抵垫付款，即其主观上没有非法占有的目的的上诉理由及辩护意见。经查，邓彬的供述，邓某、王某等证人证言，相关书证等在案证据足以证实邓彬实施了利用担任村委会主任的便利条件，未经集体讨论并办理相关审批手续，私自将村集体所有的房屋卖予他人，并将售房款据为己有的行为，其行为已构成职务侵占罪。邓彬与王某、邓某签订的《房屋出售协议》是否违法，集体土地是否实际受损均不影响邓彬的行为性质。邓彬虽然提出其为村委会垫付过费用且未入村委会账户，并提交了相关票据及证人证言予以证明，但所提交的新证据材料与本案没有关联性，且相关票据的真实性、合法性存疑，不能作为证据使用。故该项上诉理由及辩护意见不成立。
关于邓彬及其辩护人所提一审判决认定邓彬分4次收到王某支付的购房款共计人民币19.2万元与事实不符，实际为人民币14万元的上诉理由及辩护意见。经查，邓彬的供述及由邓彬亲笔书写并签名的四张收据等证据相互印证，足以证实邓彬收到王某支付的购房款共计人民币19.2万元。故该项上诉理由及辩护意见不成立。
关于邓彬及其辩护人所提邓彬认罪态度较好，具有悔罪表现，且退缴了全部赃款，故原判量刑过重，请求改判的上诉理由及辩护意见。经查，邓彬归案后如实供述了自己的罪行，且其家属代其退缴了全部赃款的情节，原判已作认定，并对其作了从轻处罚。故相关上诉理由及辩护意见不成立。鉴于本案二审期间，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第一条已就职务侵占罪“数额较大”“数额巨大”的数额起点作出调整，依据该司法解释的规定，本案应认定为“数额较大”，依法应在五年以下有期徒刑或者拘役的刑罚幅度内量刑。故邓彬辩护人请求二审法院适用上述司法解释的规定对邓彬作出改判的辩护意见予以支持。
本院认为，上诉人邓彬利用担任村委会主任的便利条件，未经集体讨论并办理相关审批手续的情况下，私自将村集体所有的房屋卖予他人，并将售房款人民币19.2万元据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。邓彬归案后能如实供述自己的罪行，且其家人代为退缴了全部赃款，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条之规定，判决如下：
一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2015）珠刑初字第308号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）邓彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月30日起至2016年11月3日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘哲甫
代理审判员 周寿林
代理审判员 杨 颖
二〇一六年五月十二日
书 记 员 徐揽月
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
……