湖南省常宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）常刑二初字第71号
公诉机关常宁市人民检察院。
被告人常宁市寅鹏矿业有限公司，单位地址：常宁市烟州镇大众村。
委托诉讼代理人：钟某甲，常宁市寅鹏矿业有限公司董事长。
委托诉讼代理人：钟某乙，男，汉族，湖南省常宁市人。
被告人：钟某某，男，出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化。因本案于2014年3月11日被衡阳市公安局直属分局刑事拘留，同年4月16日被该局取保候审。2015年10月23日经本院决定逮捕，同日被常宁市公安局执行逮捕，2016年1月21日本院决定变更强制措施为取保候审。
辩护人刘某某，湖南兴常律师事务所律师。
被告钟某某合同诈骗一案，由湖南省常宁市人民检察院于2015年9月28日以常检公诉刑诉（2015）257号起诉书向本院提起公诉。
本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判。本院依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案，湖南省常宁市人民检察院检察员周亦芬出庭支持公诉，被告人钟某某及其辩护人刘某某到庭参加诉讼。该案经本院审判委员会第一次讨论后认为应该由常宁市人民检察院追加常宁市寅鹏矿业有限公司为单位犯罪追加起诉，常宁市人民检察院于2016年6月14日以常检公诉刑追诉（2016）1号起诉书向本院追加起诉常宁市寅鹏矿业有限公司为本案的单位犯罪人。本院于2016年9月10日第二次公开开庭进行了审理，湖南省常宁市人民检察院检察员周亦芬出庭支持公诉，被告人常宁市寅鹏矿业有限公司委托代理人钟某乙、被告人钟某某及其辩护人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年2月24日，湖南键昌投资有限公司（以下简称“键昌公司”）副总经理谢某某与常宁市寅鹏矿业有限公司（以下简称“寅鹏公司”）董事长钟某甲签订了《铅精矿买卖合同》。2012年2月27日至7月22日，键昌公司按合同约定向寅鹏公司预付货款690万元，寅鹏公司先后五次向键昌公司发了五批铅精矿，货款总计5902713元，结算后结余预付货款997287元。同年7月24日，键昌公司员工黄某某、陈某某、蒋某等五人租赁六台货车前往寅鹏公司购买拖运铅精矿，此次购买的铅精矿共两批：一批34.28吨，一批92.83吨。负责生产的被告人钟某某（钟某甲哥哥）为骗取键昌公司货款，事先便将准备好的少量高金硫精矿（金含量高）和高银铅矿（银含量高）粉末用水混成稀泥状握在手中，在对92.83吨铅精矿的样品进行制样称重过程中，故意借口看天平秤是否归零，乘键昌公司员工不备之机，将手上的高金硫精矿和高银铅矿混合物掺入装样品的不锈钢碗里，造成92.38吨铅精矿样品化验结果为含铅39.62%/吨、含银1413克/吨、含金63.49克/吨。价值1788333元，而该批铅精矿实际抽样结果为含铅36.00%、含银148克/吨、含金2.4克/吨，价值338014元。根据当日上海有色金属价格计算未掺假的34.28吨铅精矿价值为315630元，该两批铅精矿实际价值共计653644元。综上，被告人钟某某采取在样品中掺假的手段骗取键昌公司货款既遂金额为343643元，未遂金额为1106676元。案发后，寅鹏公司已退还键昌公司140万元。
湖南省常宁市人民检察院就上述指控的犯罪事实，向本院提供的证据有：1、公司工商注册、户籍资料、受案登记表、到案经过、铅精矿买卖合同、银行汇款记录、过磅单、化验报告单等相关书证；2、证人黄某某、陈某某、蒋某、谢某、贺某某、刘某、钟某甲、钟某丙、钟某乙、蒋某甲、彭某甲、彭某乙、钟某等人的证言；3、被害人谢某某的陈述；4、被告人钟某某的供述与辩解；5、鉴定意见；6、提取笔录及现场照片。
常宁市人民检察院认为：被告单位常宁市寅鹏矿业有限公司、被告人钟某某作为该单位的直接责任人员以非法占有为目的，在履行合同的过程中采取掺假的手段骗取货款，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（五）项、第二百三十一条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究被告单位常宁市寅鹏矿业有限公司、被告人钟某某的刑事责任。
被告单位常宁市寅鹏矿业有限公司的诉讼代理人钟某乙辩称：常宁市寅鹏矿业有限公司没有犯罪上的故意，不应该追究被告单位的刑事责任。
被告人钟某某辨称：1、2014年3月17日上午约9时许，侦查机关在对我进行询问时存在诱供行为；2、2012年7月24日，键昌公司来寅鹏公司提货前就曾派人来公司进行取样，键昌公司在自提货物几天后，还将余下所欠货款汇入常宁市寅鹏公司法人钟某甲私人账户；3、2014年3月底，侦查机关去键昌公司所谓货场进行取样，其取样程序不合法。
被告人钟某某的辩护人辨称：一、被告人钟某某犯罪主观故意存在疑问。
2012年2月24日，湖南键昌商贸投资有限公司和常宁市寅鹏矿业有限公司签订《铅精矿买卖合同》。履行买卖合同的双方主体分别是键昌公司和寅鹏公司。被告人钟某某是寅鹏公司负责生产的管理员，虽然他与寅鹏公司董事长钟某甲是兄弟关系，但是履行合同的主体不是钟某某个人，他在主观上没有故意诈骗他人财物的目的。经过庭审查明被告人钟某某没有获得任何非法利益，公诉机关也没有提供指控被告人钟某某获取非法利益的证据。钟某某是代表寅鹏公司履行买卖合同，是职务行为。根据我国《刑法》第二百二十四条第一款第（五）、第二百三十一条之规定，追究被告人钟某某个人的刑事责任于法不符。
二、指控被告人钟某某涉嫌合同诈骗犯罪的定性值得商榷
键昌公司和寅鹏矿公司从2012年2月27日至同年7月22日间进行过五次供货，期间没有发生纠纷。同年7月24日，寅鹏矿公司向键昌公司提供了两批铅精矿（重量分别是34.28吨和92.83吨），其中的34.28吨铅精矿的质量没有争议（该批货物至今没有结算）。从双方履行合同的情况看，仅对92.83吨铅精矿的质量发生争议，这属于经济交往活动正常的合同纠纷，是普遍存在的现象。将此类合同纠纷定性为合同诈骗犯罪行为值得商榷。湖南省公安厅经侦总队第一次就该案的定性为“合同纠纷”，后省公安厅在桂阳县公安局没有取得相关证据的情况下，第二次听取汇报时对该案的定性作出了截然不同的认定观点。由此可以推断公安机关的侦查行为有强行插手经济纠纷之嫌。
三、指控被告人钟某某涉嫌犯合同诈骗罪事实、证据存在如下疑点：
1、被告人钟某某对是怎样将铅精矿掺杂使假的供述前后矛盾，在其多次有罪供述笔录中，有时说是在原矿中掺假，有时说在样品中掺假，掺假的方法和手段相互矛盾（经庭审查明，双方存在争议的批次货样品的制作一直是键昌公司的黄某某、陈某某在操作，在制样过程中，被告人钟某某没有接触该样品的时间与机会）。受害方键昌公司的两位证人（黄某某、陈某某系键昌公司员工）在现有证据中均没有指认被告人钟某某有作案的嫌疑。
2、被告人钟某某在公安机关供述与辩解时既作过无罪辩解，也作过有罪供述。被告人钟某某分别在2014年3月17日、3月20日、3月31日作过三次有罪供述，公安机关仅提供了2014年3月20日的同步录音录像视频资料，没有提供3月17日和3月31日的同步录音录像视频资料。3月17日的讯问笔录中记载，公安民警对钟某某进行“思想教育工作”的时间长达3个多小时。钟某某当庭辩解这3个多小时就是在对他进行洗脑和诱供。3月31日，公安民警发现样品检验结果中的银含量很高，无法解释，于是又要求钟某某杜撰了在样品中掺入含银量高的物品，但是侦查机关至今没有提取到所谓的含银量高的物质。
3、侦查机关对涉案的铅精矿样品进行过多次取样和送检鉴定，其中在键昌公司的仓库中的取样行为不合法，该取样行为是公安机关尚未立案之前实施的，且没有双方当事人在场，所取的样品是否系寅鹏公司出售无法判断。因此，这次取样和送检程序不合法，所得出鉴定意见不能作为有效证据。另外，侦查机关没有对在寅鹏公司提取的含铅量高的高铅矿样品（工具样）进行检验鉴定，因此无法准确认定公样中的含铅量高的物品与从寅鹏公司提取的工具样是否一致。北京矿冶研究总院测试研究所是否具备检验鉴定资质以及其做出的鉴定结论是否合法有效都存在质疑。
4、除钟某某本人对掺假之事作过前后矛盾的供述外，其他在场的证人均不能证实钟某某是如何实施掺假行为的，也就说目前尚无其他充分确凿的证据证明这一情节。从当时的情形看，键昌公司的工作人员黄某某、陈某某与钟某某、钟某四人同时在面积近十余平方米的化验室内制作样品，均未离开现场，钟某某无法从外面弄进掺假物在对方工作人员的眼皮底下作弊，且对方工作人员没有发现钟某某的手是否弄脏、是否进行过清洗擦干等异常现象。从事实上分析，钟某某根本没有作案时间。
5、键昌公司和寅鹏公司是采用预付款的方式进行货款结算的。在发生纠纷的货款中，双方至今没有结算。公诉机关将以前结余的预付款作为诈骗既遂金额，将差价作为未遂金额，这种计算方式违背合同双方当事人的主观意志，违背了客观事实，也与法律逻辑不符。
经审理查明：2012年2月24日，湖南键昌投资有限公司副总经理谢某某与常宁市寅鹏矿业有限公司董事长钟某甲签订了《铅精矿买卖合同》。合同的主要内容是以装车取样的金属品位作为双方的结算依据。2012年2月27日至7月22日，键昌公司按合同约定向寅鹏公司预付货款690万元，寅鹏公司先后五次向键昌公司发了五批铅精矿，货款总计5902713元，结算后结余预付货款997287元。同年7月24日，键昌公司员工黄某某、陈某某、蒋某、谢某、邓某某等五人租赁六台货车前往寅鹏公司购买拖运铅精矿，当天下午1点开始装车到晚上8：30分，此次购买的铅精矿共两批：一批34.28吨，一批92.83吨。湖南键昌公司蒋某、谢某、邓某某随车押货于2012年7月25日凌晨左右到达湖南键昌公司半边月仓库。黄某某、陈某某留在常宁市寅鹏公司现场对两种品位的铅精矿分别进行了取样。钟某某及其子钟某在取样现场监督，当晚9时许，黄某某、陈某某将所取的样品放入常宁市寅鹏公司制样室进行烘烤，由于烘烤时间需要5至6小时，黄某某、陈某某用卫生纸作好标记并用透明胶封好，离开制样现场到水口山招待所休息。7月25时上午9时许，黄某某、陈某某到常宁市寅鹏公司叫钟某打开制样室，检查了烘烤箱没有发现异样情况后，把烘烤箱上的封条撕开取出矿样，将两种品位矿样再分别打磨，每种矿样各分成三份，其中二份作为仲裁样由钟某负责保管，其余四份作为副样双方各持二份，此样品作为双方结算依据。该92.38吨铅精矿样品公样和副样化验结果为含铅39.62%/吨、含银1413克/吨、含金63.49克/吨。
案发后，寅鹏公司已退还了键昌公司余下预付的货款1400000元。
上述事实，被告人钟某某在开庭审理过程中均无异议，且有以下经过庭审质证的证据证实；
1、书证：户籍资料一份，被告人钟某某出生于1965年1月3日；被告人达到完全刑事责任年龄。
受案登记表，证实该案系谢某某于2013年3月15日向常宁市公安局经侦大队报案；
铅精矿买卖合同，证实湖南键昌公司与常宁市寅鹏公司于2012年2月24日签订了铅精矿买卖合同的情况；
到案经过，证实被告人钟某某最初是以证人的身份接受公安机关的询问；
2、证人证言
⑴证人黄某某证实2012年7月24日，黄某某、陈某某蒋某等五人租六台车去常宁市寅鹏公司装运铅精矿，货装好后由蒋某、谢某、邓某某负责押运回，黄某某、陈某某留在常宁市寅鹏公司负责取样，在整个制样取样过程中，被告人钟某某均没有离开制样室，钟某某亦没有接触样品以及第二天开启烘烤箱取出样品进行制样时没有发现烘烤箱所贴封条有异样的事实；
⑵证人陈某某2012年7月24日，黄某某、陈某某、蒋某等五人租六台车去常宁市寅鹏公司装运铅精矿，货装好后由蒋某、谢某、邓某某负责押运回，黄某某、陈某某留在常宁市寅鹏公司负责取样，在整个制样取样过程中，被告人钟某某均没有离开制样室，钟某某亦没有接触样品以及第二天开启烘烤箱取出样品进行制样时没有发现烘烤箱所贴封条有异样的事实；
⑶证人蒋某证实其与黄某某等五人于2012年7月24日租车去常宁市寅鹏公司拖运铅精矿及装车后随车押运货物回桂阳的事实；
⑷证人谢某证实其与黄某某等五人于2012年7月24日租车去常宁市寅鹏公司拖运铅精矿及装车后随车押运货物回桂阳的事实；
⑸证人邓某某证实其与黄某某等五人于2012年7月24日租车去常宁市寅鹏公司拖运铅精矿及装车后随车押运货物回桂阳的事实；
3、受害人谢某某于2012年8月26日在桂阳县公安局经侦大队的陈述中证实，所涉案的货物制样过程中，被告人钟某某没有作案的时间和机会，要掺假只能在样品送入烘烤箱至第二天从烘烤箱取出样品进行制样的时间段。
上述证据，经庭审质证，足以认定。
本院认为，被告单位常宁市寅鹏矿业有限公司、被告人钟某某作为该单位的直接责任人员以非法占有为目的，在履行合同的过程中采取掺假的手段骗取货款，数额巨大，其犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究被告单位常宁市寅鹏矿业有限公司、被告人钟某某的刑事责任。被告人钟某某在侦查机关既作过有罪的供述，又作过无罪的辩护，同时在庭审时一直不认罪，但在庭审后书面向本院认罪悔过。依法可从轻处罚。案发后，被告单位常宁市寅鹏矿业有限公司已退回受害人湖南键昌投资有限公司预付货款1400000元。鉴于常宁市司法局出具《实行社区矫正社会调查评估报告》证明被告人钟某某社区矫正环境较好，再犯罪的风险小，对所居住的社区没有重大不良影响。根据被告人的犯罪性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，对被告人钟某某适用缓刑符合法律规定，故可宣告缓刑。据此，对被告人常宁市寅鹏矿业有限公司适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第二百三十一条、第三十条、第五十二条；对被告人钟某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第五十二条、第七十二条、第七十三条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定。判决如下：
一、被告人常宁市寅鹏矿业有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金50000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人钟某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。
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审 判 长 谭彦嗣
审 判 员 何 娟
人民陪审员 王 瑛
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 杨晓华
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没有财产：……
（五）以其他方式骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条：组织、单位犯本节第二百二十一条至二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条第一款，对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应该宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有在犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期，从判决确定之日起计算。