江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民初字第41号
原告（反诉被告）武汉城发建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区姚集镇工业街。
法定代表人喻旭东，该公司董事长。
委托代理人李保军，王永明，北京�科（南京）律师事务所律师。
被告（反诉原告）中铁大桥局集团第四工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区迎江路40号。
法定代表人袁先留，该公司董事长。
委托代理人王殿伦，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人涂建军，该公司法务。
原告（反诉被告）武汉城发建设工程有限公司（以下简称武汉公司）与被告（反诉原告）中铁大桥局集团第四工程有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告武汉公司的委托代理人李保军、王永明，被告中铁公司的委托代理人王殿伦、涂建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告武汉公司诉称，2010年6月5日，原、被告双方签订劳务分包合同，后由于人工、材料费用价格上涨，双方协商后于2011年7月18日重新签订了�份劳务分包合同，约定分包范围为马鞍山长江公路大桥引桥土建工程一工区段，分包工期自2011年6月5日起至2012年4月31日止，双方按照固定综合单价的方式计算劳务报酬。劳务报酬暂定为14420432元，在第20条约定因变更导致劳务作业量增减，劳务报酬和工期相应调整。合同签订后，原告依约于2010年7月2日进场，于2010年8月15日开始施工。在施工过程中，由于被告原因拆迁问题未解决、施工方案频繁变更、工程资金及材料不到位，导致原告劳务作业工作内容发生重大变更以及工期严重延误，原告在施工期间出现人员窝工、租赁设备闲置等问题，进而造成人工成本、租赁费、机械费用的急剧增加。原告克服困难，于2013年7月16日将全部分包工程移交被告。根据行业惯例，在劳务分包中，承包方仅提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作仍由发包方负责，不发生材料、机械等费用，更不会有管理费。事实上，被告由于资金短缺，将原本应由被告承担的贝雷架、碗扣、钢管脚手架、挖掘机械等租赁义务变更由原告承担。鉴于上述原因，导致原告的劳务工程款大幅增加。根据原告决算，被告应当支付工程款共计27958253.34元。鉴于被告已付工程款11462893.60元，还应向原告支付余款16495359.74元。在上述工程移交被告后，原告先后多次要求被告进行劳务报酬结算和支付，但始终遭到被告拒绝。故诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付未付工程款16495359.74元及利息824767.98元（暂计算至起诉之日）；2、被告承担本案的全部诉讼费用。
被告中铁公司辩称，一、原告违反合同约定，单方面改变工程的计价方法，双方在合同中约定，项目采用固定综合单价承包，综合单价已经包括了定额计价中的人材机、管理费等，综合单价的范围双方在合同中也做了�确的约定。原告结算时却违反了合同的约定采用定额的计价方法，明显违反了合同的约定。原告一方面认为依法成立了劳务分包合同受法律保护，双方当事人应恪守，但另一方面却又不按照合同的约定履行，单方面改变计价的方法。本案所涉的工程，完工之后，双方没有进行最终的结算。我方认为双方应当按照合同约定的计价方法，根据原告实际完成的工作量，按照合同约定的单价，计算工程总报酬。对已经支付的报酬，多退少补。二、原告所谓建筑行业的惯例，不能取代双方的合同约定。双方在合同中对甲方即被告提供的机械设备范围做了明确的约定。合同同时约定除甲方供应的机械设备外，其他机械设备由乙方自带或者自行租赁，费用由乙方承担。现在工程结束了，原告方却提出所谓根据建筑行业的惯例，在劳务分包中承包方仅提供劳务，材料、机具、管理�仍由发包方负责等等，要推翻当初合同的约定。我方认为这是不允许的。所谓的建筑行业的惯例，不能取代双方的合同约定。原告方提出的已付工程款，与我方实际付款不符，我方实际付款为12622893.60元。三、原告所称由于被告的原因导致工期严重延误，造成其人员窝工设备闲置等与事实不符。本案所涉的工程，确实存在工期延误的问题，但是造成工期延误的责任恰恰在本案的原告。
反诉原告中铁公司反诉称，双方签订的劳务分包合同约定，工程采用固定综合单价承包，工期自2011年6月5日至2012年4月31日（共325天），乙方因自身原因延期交工的，每延误一日应向甲方支付5万元违约金。合同实际履行过程中，被反诉人的作业机械设备投入严重不足，具备施工条件的工作面不能及时展开，已经开设的工作面不能连续，施工黄金时段和夜间不加班，造成工程进度严重滞后。施工现场管理混乱，不服从工程监理的施工监督，甚至殴打监理人员，在工地造成恶劣影响。由于工期严重延误，给反诉人造成了巨大经济损失，反诉人除了要多支付该项目部近60人一年的工资、奖金456.6万元外，还要支付施工过程中租赁的机械设备费用和自有机械设备费用459.936万元、其他固定费用94.8万元，共计达1011.336万元。因被反诉人的原因导致工期延误365天，根据约定就支付违约金1825万元，因反诉人的实际经济损失为1011.336万元，故起诉请求判令被反诉人承担违约金1011.336万元并承担诉讼费用。
反诉被告武汉公司辩称，一、虽然双方签订了劳务分包合同，但属于违法分包，即使我方具有劳务分包资质，但合同约定的工程部分包括桥梁专业和预应力施工，我方只具有房屋建设总承包资质，不能实施上述工程的施工，属于超越资质施工。双方以劳务分包为名，�际是工程分包。二、工期延误的责任在于反诉人，我方不应承担延误的责任。请求驳回武汉公司的反诉请求。
经审理查明，2010年6月5日，原（乙方）、被告（甲方）双方签订《马鞍山长江公路大桥MQ-09合同段承台、下部、上部及附属结构施工劳务分包合同》一份，约定由原告分包施工被告所承包工程的一部分。2011年7月18日，双方在前述合同的基础上重新签订了《马鞍山长江公路大桥MQ-09合同段上部及附属结构施工劳务分包合同》，主要内容为：原告分包被告工程范围为马鞍山长江公路大桥引桥土建工程（MQ-09合同段）一工区段，里程为K12＋620_K13＋500，跨径组合为8＊40m＋2（7＊40m），共880m范围内的左、右幅共44孔预应力混凝土现浇梁、104个支座及3520米防撞墙。工作期限：工作开始日期：2011年6月5日，工作结束日期：2012年4月31日。因业主、甲方或不可抗力等导致的�期延误，经甲方确认后工期顺延，但不补偿费用；因乙方原因造成工期延误，其工期不予顺延，乙方应承担给甲方造成的经济损失。劳务报酬标准：本工程的劳务报酬暂定为14420432元，综合单价包括除约定由甲方承担的甲供材料费和机械设备费之外的人工费、材料费、机械设备使用费、环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费、夜间施工费、二次搬运费、机械设备进退场及安拆费、已完工程及材料设备保护费、劳动保护费、场地清理费、施工配合费、缺陷修复费、风险费、管理费、保险费、规费、税金和利润等为完成本工程所发生的一切明示和未示的费用。乙方完成全部工作，经甲方认可后28天内按甲方要求递交完整的完工结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，办理劳务报酬最终决算方案，经甲方审计部门审计后，甲乙双方签字盖章确认劳务报酬�终决算，乙方劳务报酬的最终支付时间为甲方收到业主工程尾款后30天内付清。乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方支付5万元违约金。
合同签订后，原告依约进场施工，于2013年5月1日完成混凝土浇筑验收，2013年6月12日通过竣工验收。原告认可已收到被告工程款及代付款项13762893.60元，被告认为还有一笔代付费用15万元及少扣材料费282169元、应扣原告税金510971元，应作为已付款项在工程款中扣除。关于15万元代付费用，被告陈述原告委托其向江苏一达公司付款，并提供（2013）浦商初字第419号判决书予以证实，且已实际支付了此笔15万元，原告对判决书真实性认可，但认为没有委托被告支付这笔15万元款项。对于少扣材料费282169元，被告指出在原告提交的费用结算清单中原告认可被告代购材料费1284771元，双方已经扣除了1－16期的代购材料费1002602元，还�282169元代购材料款应作为已付款扣除，原告认为1284771元是估算的金额，既然作了鉴定，就应以鉴定确认的数额为准。对于应扣税金510971元，经双方确认，应以鉴定总工程款数额为依据扣除3.41%。
因双方对工程造价存在争议，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，后双方均认为因对方原因导致工期延误存在损失，双方申请对各自的延误工期损失进行鉴定，本院委托江苏骏通建设项目管理咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：（1）武汉城发工程建设有限公司完成实际工程量计11766407.2元，其中双方中间结算已确认的11476422元（详见附件1），双方确认漏计的工程量289985.2元。有459400元无详细资料的。关于459400元无详细资料的部分，后经出具补充鉴定意见，确认应增加少算箱梁工程量484400元。（2）武汉城发工程建设有限公司每天的平均日加权劳务施工费损失为15640.77元／日（详见附件2）。因平均日加权劳务施工费中含人工费、部分辅材费、小型机具费，故计算窝工损失时建议按此单价乘60%︿70%，请法庭根据双方延误工期所承担的责任，确定赔偿的天数，按此单价最终确定延误工期的赔偿额。（3）MQ-09标段由于工期延误，造成周转材料损失总额为5198880.12元（详见附件3），请法庭根据双方延误工期所承担的责任，确定赔偿比例，按此价格最终确定由于延误工期而造成的周转材料租赁费损失的赔偿额。（4）周转材料合同案在浦口法院的受理费63382元，保全费5000元，执行费213459.1元，租赁费利息172397.04元，合计454238.14元。请法庭按上述第（3）条确定的赔偿比例确定赔偿额。（5）二、三工区钢管、扣件损失及维修费564191.6元（详见提供的资料）。（6）中铁大桥局集团第四工程有限公司由于延误工期而造成每天的管理费损失费为7267.92元／日（�见附件5）。请法庭根据双方延误工期所承担的责任，确定赔偿的天数，按此单价最终确定由于延误工期而造成管理费损失的赔偿额。（7）机械费损失按附件6中确定的各种机械的停滞台班单价根据双方延误工期所承担的责任，确定赔偿的天数，按此单价最终确定延误工期相互的赔偿额。（8）原报告“第五项鉴定结果”以现调整后的鉴定结果为准。（9）该鉴定报告未涉及原（被）告双方财务结算方面的事宜。本次调整鉴定报告共伍份。对本次鉴定，原告预缴工程造价鉴定费用7.6万元，原、被告各预缴延期损失费用鉴定费3.6万元。
以上事实，有劳务分包合同、工程竣工质量验收报告、鉴定意见、当事人陈述、开庭笔录等证据证实。
本院认为，原告武汉公司与被告中铁公司签订的劳务分包合同虽然是双方当事人的真实意思表示，但合同内容涉及中铁公司将承包的工�部分违法分包给武汉公司施工，且武汉公司无桥梁施工资质，故双方所签订的合同应当认定无效。合同签订后，武汉公司依约施工并经竣工验收合格，故武汉公司有权参照合同约定取得相应的工程款。双方对工程造价存在争议，经委托鉴定确定原告应得的工程款为12250807.2元，该报告经质证，应予采纳。而双方目前能确认的被告中铁公司已付款和应扣款项已达13762893.60元，故原告主张被告尚欠工程款，依据不足，本院不予采纳。
关于双方均主张对方应承担的工程延期损失问题。原告主张因工程延期被告应承担延误损失，由于双方在合同中约定“因业主、甲方或不可抗力等导致的工期延误，经甲方确认后工期顺延，但不补偿费用”，原告在施工过程中也未就延误工期的损失向被告申报主张赔偿并予确认，故对原告的此项请求，本院不予支持。反诉原告中铁公司主张武�公司延误工期应承担违约造成的损失，因双方前后签订过两份合同，合同内容存在变更，且施工过程中施工内容和施工方案亦存在部分变更，双方对合同工期并未重新协商，故对其要求武汉公司承担延误工期的责任，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、驳回原告武汉城发建设工程有限公司的诉讼请求；
二、驳回反诉原告中铁大桥局集团第四工程有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费125721元，由原告武汉公司负担，反诉案件受理费41240元，由被告中铁公司负担；鉴定费148000元，由原告武汉公司负担112000元，被告中铁公司�担36000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，同时预交上诉案件受理费125721元，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。
审 判 长 李飞鸽
代理审判员 涂 甫
人民陪审员 李小锁
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 张 毅