湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1097号
上诉人（原审原告）刘汉平。
委托代理人李书平，湖北建和律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人（原审被告）陈超煌。
委托代理人范亮亮，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）夏斌清。
委托代理人方俊洲，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人刘汉平因与上诉人陈超煌、被上诉人夏斌清财产损害赔偿纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第01229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案受理后，依法组成由审判员高见成担任审判长，审判员李淑一、胡建华参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘汉平的一审诉讼请求：1、判令陈超煌和夏斌清赔偿挖机停运损失142674元；2、判令陈超煌和夏斌清赔偿其他损失共计146771元（包括设备运费4万元、挖机按揭逾期还款违约金16871元，返还挖机案撤诉费4400元、停工损失8.55万元）；3、案件诉讼费由陈超煌和夏斌清共同承担。
原审判决认定，2013年6月26日，刘汉平与夏斌清签订了《土石方开挖协议》，约定刘汉平将其位于湖北省武汉市黄陂区天河机场3号航站楼葛洲坝二公司工地承接的土石方开挖工程委托给夏斌清组织设备进场开挖施工，后夏斌清与陈超煌一起管理并组织施工。2013年9月24日，双方对完工工程进行了结算，扣减相关费用后刘汉平还需支付夏斌清工程�1451675元。2013年9月26日，陈超煌代夏斌清领取了部分工程款1000000元。后夏斌清、陈超煌认为上述结算款过低而要求增加数额，但刘汉平不予认可。2013年12月16日晚11时许，陈超煌雇请一辆拖车到武汉市黄陂区天河机场工地将刘汉平施工队的一台型号为DX260LC的斗山牌挖掘机擅自拖走，放置于宜昌市伍家岗区。2013年12月17日，刘汉平向武汉市公安局黄陂区分局控告陈超煌涉嫌诈骗，该分局认为二人之间的行为属于经济纠纷而未予立案。2014年2月，刘汉平起诉陈超煌、夏斌清要求返还上述被拖走的挖掘机，因陈超煌同意返还挖掘机，刘汉平于2014年5月23日向宜昌市伍家岗区人民法院撤回了起诉，刘汉平为此支付了案件受理费4400元。2014年5月24日，陈超煌将挖掘机返还给了刘汉平。2014年6月3日，刘汉平起诉陈超煌、夏斌清对其赔偿财产损失，经一审判决后，刘汉平不服判决又上诉至宜昌市中级人民法院，后该案被发回重审。因刘汉平经传票传唤，无正当理由未按时到庭，宜昌市伍家岗区人民法院裁定按撤诉处理。
原审判决另查明，刘汉平于2013年6月26日在千里马工程机械集团股份有限公司购买了型号为DX260LC的斗山牌挖掘机一台。2014年10月14日，湖北建和律师事务所委托宜昌市物价局价格认证中心对上述挖掘机的日营运纯收入损失数额进行鉴定。2014年10月20日，该认证中心作出宜价认鉴字（2014）304号《关于斗山牌DX260LC挖掘机停运经济损失的价格鉴定意见书》，认定斗山牌DX260LC挖掘机的日停运经济损失为903元。
原审法院据以认定上述事实的主要证据有：《工程机械买卖合同》、《土石方开挖协议》、《泸州市第七建筑工程公司汉孝城际铁路机场分部作业队结算单》、《领款单》�《询问笔录》、《关于刘汉平被诈骗案不予立案的理由说明书》、（2014）鄂伍家岗民初字第00262号民事裁定书、（2014）鄂伍家岗民初字第00671号民事判决书、（2015）鄂伍家岗民初字第00841号民事裁定书、《关于斗山牌DX260LC挖掘机停运经济损失的价格鉴定意见书》以及双方当事人在原审庭审中的陈述等。
原审法院认为，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。陈超煌因经济纠纷将刘汉平的斗山牌DX260LC挖掘机擅自拖走，即便经济纠纷属实也应通过正当途径维护自己的合法权益，故陈超煌的行为具有违法性；陈超煌实施侵害物权的行为在主观上存有故意的过错；陈超煌将挖掘机拖走致使刘汉平损失了通过该挖掘机可获得的经济利益，对此损失陈超煌应承担赔偿责任。经济损失该如何认定是本案所争议的焦点之一。经济损失包括直接经济损失和间接经济损失，因本案的挖掘机并未损坏、灭失而失去经济价值，故不产生直接的经济损失；间接经济损失是正常情况下能够得到的可期待利益由于特定的物及物权遭受侵害而无法获得的损失，在该案中主要是指挖掘机被拖走期间所产生的停运经济损失，经鉴定该挖掘机的日停运经济损失为903元，故对于自2013年12月17日至2014年5月24日期间共计158天，因民俗习惯扣除8天的春节假期以及酌情扣除3天的保养时间后按147天计算，停运经济损失为132741元。刘汉平同时主张设备运费40000元，因提交的证据不符合证据三性，对此不予认可；其主张挖掘机按揭逾期还款违约金，还在另外的诉讼中，该笔损失并未实际发生，原审法院不予认可；其主张停工损失与上述已认定的停运经济损失有重合的部分，且其提交的证据证明效力有限，原审法院不予认可。另外，刘汉平还主张为提起返还挖掘机的诉讼而支付的诉讼费4400元，因刘汉平在（2014）鄂伍家岗民初字第00262号中自愿撤诉，是其对自己民事权利的处分，依法需负担相应的诉讼费，在本案中则不能作为损失再另行主张。刘汉平主张由夏斌清一并承担本案赔偿责任，但其未提交证据证明夏斌清有拖走挖掘机的侵权行为，且夏斌清、陈超煌对此均予以否认，故本案的损害赔偿由陈超煌一人承担。基于上述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈超煌于判决生效之日起五日内赔偿刘汉平斗山牌DX260LC掘机停运损失132741元。二、驳回刘汉平的其他诉讼请求。并同时决定一审案件受理费5642，减半收取2821元，由陈超煌负担1477元，由刘汉平负担1344元。
上诉人刘汉平不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉，其上诉主要理由为：原审判决没有支持其第二项请求是错误的。请求二审人民法院对设备运费4万元、挖机按揭逾期还款违约金16871元、停工损失8.55万元及撤诉后诉讼费4400元予以支持。
上诉人陈超煌答辩称：刘汉平的上诉请求因举证不能，不应当被支持，请求二审人民法院依法驳回其上诉。夏斌清的答辩意见与陈超煌相同。
上诉人陈超煌不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉，其上诉主要理由为：1、原审判决未准确适用民事诉讼法规定的诚实�用原则、禁反言原则及权利滥用原则，属法律适用不当。刘汉平在第一次起诉时主张挖掘机中断使用另行租赁挖机的租金损失因证据不足被驳回，后经二审发回重审后因无正当理由拒不到庭按自动撤诉处理后，不能自行委托鉴定后再次起诉以停运损失主张权利。前后两次诉讼中，刘汉平后诉主张停运损失实质是推翻在前诉中自认的事实和诉讼行为，明显系诉请的变更，即其损失原因和范围已明确具体，因上述损失主张举证不能又变更主张停运损失，属于违反禁反言原则及滥用权利，依法应不予支持。2、鉴定人应当出庭作证，案涉《价格鉴定意见书》质证认证程序存在瑕疵，不能作为认定案件事实的依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回刘汉平的一审全部诉讼请求。
上诉人刘汉平答辩称：陈超煌的上诉没有事实和法律依据，�汉平撤诉后另行起诉符合法律规定，请求驳回陈超煌的上诉请求。
二审诉讼过程中，各方均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为：1、陈超煌因经济纠纷将刘汉平的斗山牌DX260LC挖掘机擅自拖走属于侵权行为，但刘汉平亦负有避免损失扩大、不得滥用权利的义务。刘汉平主张的4万元运费无正规发票，刘汉平亦未举证证实该4万元运费与陈超煌侵权行为有因果关系，应承担相应不利法律后果。逾期还款导致的违约金、4400元撤诉的诉讼费、停工损失8.55万元与陈超煌侵权行为之间并无因果关联，因此，对刘汉平的上诉请求不予支持。2、与再审裁定撤销原判决、裁定发回重审后，当事人申请变更、增加诉讼请求不同，我国法律并无当事人在撤�后另行起诉变更诉讼请求的限制性规定，刘汉平在本案中的起诉并无陈超煌上诉所称的违反诚实信用原则、禁反言规则情形。3、二审诉讼过程中，本院依法通知了鉴定人出庭接受当事人质询，价格鉴定意见可以作为本案认定事实的根据。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律准确。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11284元（刘汉平和陈超煌各预交5642元），由刘汉平和陈超煌各负担5642元。
本判决为终审判决。
审判长 高见成
审判员 李淑一
审判员 胡建华
二〇一六年七月五日
书记员 张鹏炜