广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民终62号
上诉人（一审原告）：贵港市巨龙物流有限公司，住所地：广西壮族自治区贵港市港南区江南街道办事处木松岭社区民乐街36号。
法定代表人：马云强，总经理。
委托代理人：甘全朋，广西君望律师事务所律师。
委托代理人：黄港，广西君望律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：广西西江重工有限责任公司，住所地：广西壮族自治区贵港市覃塘区台湾工业园广西桂糖储备有限公司综合楼一楼。
法定代表人：卢胜成，总经理。
委托代理人：陈抗芝，广西正大五星律师事务所律师。
委托代理人：陈志明，广西正大五星律师事务所律师。
上诉人贵港市巨龙物流有限公司（以下简称巨龙公司）因与广西西江重工有限责任公司（以下简称西江公司）关于船舶建造合同纠纷一案，不服北海海事法院（2015）海商初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日受理后，依法组成合议庭并于2016年3月9日进行了公开开庭审理。上诉人巨龙公司的委托代理人甘全朋、黄港、被上诉人西江公司的委托代理人陈抗芝、陈志明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
巨龙公司向一审法院起诉称：2013年10月18日，巨龙公司、西江公司签订一份《船舶建造合同》（合同编号：GXXJZG-S-0009），约定：巨龙公司委托西江公司建造5000吨级双燃料动力箱货两用船一艘，船舶造价620万元，西江公司应于2014年8月1日前建造完成。巨龙公司在认可西江公司设计方案和技术图纸后5个工作日内向西江公司支付合同总价的10%作为预付款，在船体分段生产完成后5个工作日内向西江公司支付合同总价的40%作为进度款，在交船后3个月内向西江公司支付合同总价的50%作为尾款。西江公司应在规定的时间内建造完工，如因西江公司原因未能在合同规定的时间内建造完工，则视为西江公司违约，西江公司应按合同总价的日万分之一向巨龙公司支付违约费用，费用上限为5万元。如西江公司因自身原因超过合同规定时间6个月未完成本船建造工作，需向巨龙公司双倍退还已付的合同款项。合同签订后，巨龙公司根据西江公司通知向其支付了预付款62万元，付款后，西江公司未按合同约定时间进行建造及交付船舶。经巨龙公司多次催促西江公司告知船舶建造进展情况，但西江公司均未予答复。现西江公司逾期一年多未将船舶建造完毕并交付给巨龙公司，致使巨龙公司的合同目的无法实现，其行为已构成根本违约。另外，双方在签订造船合同时，国家对新建的5000吨示范船每艘补贴120万元，现西江公司违约未将船舶建成，致使巨龙公司未能得到该部分补贴，而合同约定的违约金仅为62万元，低于巨龙公司的损失，因此，西江公司还应赔偿巨龙公司经济损失58万元。综上，请求法院判令：一、解除巨龙公司、西江公司签订的《船舶建造合同》（合同编号：GXXJZG-S-0009）；二、西江公司向巨龙公司双倍返还预付款1240000元；三、西江公司赔偿巨龙公司经济损失58万元，并承担本案诉讼费用。
西江公司一审辩称：一、巨龙公司提出解除涉案合同不具备法定条件，也不符合合同约定。首先，该合同签订后，西江公司即投入资金进行设计，经巨龙公司认可设计方案和技术图纸后，巨龙公司依约支付了10%的预付款，随后西江公司即进行开工建造。虽然西江公司存在逾期交付的情况，但西江公司并没有以明示、暗示或以自己的行为表示不再履行或无法履行合同义务，且截止目前为止，合同约定的船舶分段生产已基本完成，即将可以交付给巨龙公司，因此，不存在巨龙公司的合同目的落空的事实，巨龙公司不具备法定解除合同的条件。其次，双方签订的《船舶建造合同》中仅就违约责任进行了约定，并未约定解除合同的方式，因此，巨龙公司要求解除合同缺乏合同依据。最后，涉案船舶系根据巨龙公司的要求专门设计，该船舶主体建造已基本完成，西江公司为此投入了980多万元，一旦解除合同会造成西江公司巨大经济损失。因此，西江公司不同意解除合同。二、巨龙公司主张西江公司逾期履行的违约金过高，应依法裁减违约金额。双方签订的《船舶建造合同》中关于违约责任部分，既约定了逾期交付应承担合同总价日万分之一的违约金，同时又约定因西江公司原因超过合同规定时间6个月未完成船舶建造工作的，需双倍退还已支付的合同款项。此约定造成西江公司需要承担双重违约责任，且“双倍退还已付的合同款项”的违约金明显高于西江公司违约所造成巨龙公司的经济损失，实属过高。西江公司之所以逾期未交付船舶给巨龙公司，主要原因是在签订合同时对船舶价格估计失误，经与巨龙公司协商未能达成一致意见，一定程度上影响了生产进度。根据《中华人民共和国合同法》的规定，由于西江公司逾期履行所造成巨龙公司的损失应当按照合同约定的“逾期交付应承担合同总价日万分之一违约金，上限为5万元”为宜。三、巨龙公司主张西江公司赔偿因建造涉案船舶补贴损失缺乏事实和法律依据。根据《内河船型标准化补贴资金管理办法》第三条规定的补贴对象是：符合本办法规定条件，在规定期间内将船舶拆解、改造的船舶所有人和新建示范船的水路运输经营者。本案中，只有在巨龙公司不解除合同的情况下才有可能得到规定的补贴，否则巨龙公司无权享受该项补贴，更不能因西江公司的违约而当然获得该项补贴。综上，请求法院驳回巨龙公司的部分诉讼请求。
一审法院经审理查明，2013年10月18日，巨龙公司与西江公司签订一份《船舶建造合同》（合同编号：GXXJZG-S-0009），约定：巨龙公司委托西江公司建造（包含设计任务）5000吨级双燃料动力箱货两用船一艘。西江公司根据巨龙公司要求负责：该船型的方案设计、送审设计和施工设计工作，合同约定船舶建造所需材料和设备的采购工作，完成合同约定船舶的建造、合拢、下水、试航工作直至本船完工交付给巨龙公司为止。该船主机采用LNG-
柴油双燃料动力系统，功率配置为：2×450KW，辅机采用柴油发电机或LNG-
柴油双燃料动力发动机。合同总价为620万元，付款期限：第一期，巨龙公司在认可西江公司设计方案和技术图纸后5个工作日内向西江公司支付合同总价的10%计62万元作为预付款；第二期，巨龙公司在本船船体分段生产完成后5个工作日内向西江公司支付合同总价的40%计2480000元作为进度款；第三期，巨龙公司在船舶交付后3个月内向西江公司支付合同总价的50%计310万元作为尾款。建造完工日期为2014年8月1日前完成。违约责任约定：西江公司应在合同约定的时间内建造完工，如因西江公司原因未能在合同规定的时间内建造完工，则视为西江公司违约，西江公司应按合同总价的日万分之一向巨龙公司支付违约费用，费用上限为5万元。如西江公司因自身原因超过合同规定时间6个月未完成本船建造工作，需向巨龙公司双倍退还已付的合同款项。
合同签订后，巨龙公司于2014年7月8日通过网上银行转账支付预付款62万元给西江公司。但建造期间届满至今，西江公司未完成建造任务并将船舶交付给巨龙公司。
另查明：2013年8月11日，交通运输部发布《关于公布﹤“十二五”期推进全国内河船型标准化工作实施方案﹥的公告》，鼓励建造符合国家发展方向的示范船，自2013年10月1日至2015年12月31日，对于建造有利于提高三峡船闸通过效率的船舶、使用清洁能源和其他有利于节能减排的船舶等符合国家发展方向的示范船给予政府补贴。2013年11月29日，广西港航管理局根据《“十二五”期推进全国内河船型标准化工作实施方案》、珠江航务管理局制定的《“十二五”期推进珠江和闽江水系船型标准化工作方案（试行）》以及广西交通运输厅、广西海事局联合发布的《关于“十二五”期推进广西内河船型标准化的通告》制定了《“十二五”期推进广西内河船型标准化实施工作方案》。2014年4月9日，财政部、交通运输部联合下发财建（2014）61号关于印发《内河船型标准化补贴资金管理办法》的通知，对在2013年10月1日至2015年12月31日期间内将船舶拆解、改造的船舶所有人和新建示范船的水路运输经营者进行财政补贴。其中，符合一定条件的新建液化天然气（LNG）动力示范船可按规定申请财政补贴，在2013年10月1日至2015年3月31日期间建造完工的，主机总功率600KW及以上至未满1000KW，单船补贴120万元。
一审法院认为：本案系船舶建造合同纠纷。根据事实和法律就本案法律责任及争议焦点问题分析如下：
一、关于涉案合同是否可以解除的问题。
一审法院认为：巨龙公司与西江公司签订的《船舶建造合同》（合同编号：GXXJZG-S-0009）系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，应确认合法有效，双方当事人应依约全面履行各自的义务。根据合同约定，双方对付款时间和方式进行了明确约定，巨龙公司已依约履行了支付第一期购船预付款62万元的义务，但建造期限届满至今，没有证据证实西江公司收款后履行了合同约定的建造任务，并将巨龙公司委托建造的船舶交付给该公司，致使巨龙公司不能实现合同目的，西江公司的行为已构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，巨龙公司主张解除《船舶建造合同》的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。
二、关于巨龙公司请求西江公司支付的违约金是否过高，是否应予调整的问题。
一审法院认为：根据合同第6.3条约定：“西江公司应在合同约定的时间内建造完工，如因西江公司原因未能在合同规定的时间内建造完工，则视为西江公司违约，西江公司应按合同总价的日万分之一向巨龙公司支付违约费用，费用上限为5万元。如西江公司因自身原因超过合同规定时间6个月未完成本船建造工作，需向巨龙公司双倍退还已付的合同款项”，对该违约条款的理解应为：西江公司逾期建造完工在6个月内的，可按合同总价的日万分之一支付违约金，但违约金上限为5万元；如逾期建造完工超过6个月的，则应退还已支付合同款项并按已支付的合同款项的1倍计算违约金。现巨龙公司根据该合同约定主张违约金，一审法院予以支持。对于违约金的数额，西江公司仅是主张约定的违约金过高而应予调低，本案中，西江公司逾期完工已超过6个月，巨龙公司可按合同约定要求西江公司支付合同款项的1倍计算的违约金，巨龙公司已支付的合同款项为62万元，故巨龙公司主张的违约金实际为62万元，但考虑到西江公司违约造成巨龙公司损失主要是资金利息损失，而巨龙公司主张的按已支付的合同款项的1倍计算违约金属于过分高于损失而应予调低，但结合西江公司违约实际及涉案船舶至今未建成交付给巨龙公司经营并兼顾巨龙公司预期利益等因素，一审法院认为违约金比例调整为日万分之五为宜，并以62万元为基数自2013年8月2日起计算至生效判决确定的履行期限最后一日止。巨龙公司关于违约金的部分主张，一审法院不予支持。西江公司关于违约金应按合同总价日万分之一计算违约金，上限为5万元的抗辩，于法无据，一审法院不予采信。西江公司关于涉案合同既不具备约定解除也不具备法定解除条件的抗辩，一审法院不予采信。
三、关于巨龙公司主张合同解除后的可得利益损失西江公司是否应予赔偿的问题。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，巨龙公司主张的涉案船舶预期可得的财政补贴属于可得利益范围，但根据法发（2009）40号最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益损失赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则”的规定，本案中，原西江公司已在合同第6.3条明确约定了违约损害赔偿的计算方法，故不宜再适用可得利益损失赔偿规则，应按照当事人约定的计算方法认定损失，结合巨龙公司仅付了10%的购船款且西江公司并未将涉案船舶交付给巨龙公司经营使用，巨龙公司的损失主要为资金利息损失，在一审法院已支持巨龙公司部分违约金的情况下，对巨龙公司主张的58万元可得利益损失，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿”、第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，一审法院判决如下：一、解除巨龙公司与西江公司签订的《船舶建造合同》（合同编号：GXXJZG-S-0009）；二、西江公司向巨龙公司返还62万元及赔偿违约金（自2014年8月2日起按日万分之五计算至生效判决确定的履行期限最后一日止）；三、驳回巨龙公司的其他诉讼请求。案件受理费21180元，减半收取10590元，财产保全费5000元，共计15590元，由巨龙公司负担8049元，由西江公司负担7541元。
上诉人巨龙公司不服一审判决上诉称：一、一审法院认定双方违约金过高，并调整违约金为日万分之五，是错误的。上诉人按照合同约定请求被上诉人支付预付款62万元的双倍违约金既有合同的约定又符合法律的规定，且参照定金罚则，上诉人的请求金额也并不存在过高。二、一审法院认定双方在合同第6.3条已经约定了违约损失赔偿的计算方法，是错误的。该条款只是双方对合同违约金的约定，而非对违约损害赔偿的约定，一审法院将该条款认定为对违约损害赔偿的计算方法，属于认定事实上的错误。三、一审判决未充分考虑因被上诉人的违约行为而导致上诉人的损失，认为上诉人的损失仅为资金利息的损失是错误的。上诉人不计经营损失，单计财政补贴损失就有120万元，而上诉人请求的违约金仅为62万元，故上诉人请求被上诉人赔偿58万元以上的经济损失符合法律规定。综上所述，请求二审人民法院根据本案事实，撤销一审判决主文第二项、第三项，改判为被上诉人向上诉人支付违约金62万元；赔偿上诉人经济损失58万元并由被上诉人承担本案上诉费用。
被上诉人西江公司答辩称：一、一审判决被上诉人向上诉人返还预付款62万元并按日万分之五支付违约金至生效判决确定的履行期限最后一日止，对上诉人并无不公。1、根据双方签订的《船舶建造合同》约定，上诉人向被上诉人支付的第一期款项明确为“预付款”，并无“定金”约定。上诉人将预付款推定为定金是对合同条款的曲解。2、关于违约责任的承担，首先，合同既约定逾期交付则应承担合同总价的万分之一违约金（上限为5万元），同时又约定因自身原因超过合同规定时间6个月未完成本船建造工作，需双倍退还已付的合同款项，均属逾期违约责任范畴。依照《合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，上诉人仅支付62万元预付款，逾期交付船舶所造成上诉人的损失主要是该预付款的利息，一审所判赔的违约金足以弥补上诉人的经济损失。其次，被上诉人逾期交付本案船舶并非由于自身原因，乃对合同价格估计失误所致，被上诉人为履行合同已投入资金980多万元，一旦合同被解除，将造成被上诉人巨大经济损失。故如果判决被上诉人双倍返还预付款则显失公平，而一审根据客观实际情况予以调整违约金并无不当。二、上诉人在主张被上诉人承担违约金的同时，又主张被上诉人承担违约损害赔偿金缺乏事实和法律依据。首先，双方签订的合同并未约定被上诉人必须为上诉人获得政府资金补贴，因此不属于签订合同当时双方可预见的损失。而根据《内河船型标准化补贴资金管理办法》之相关规定，上诉人即使不要求解除合同也未必会得到政府贴补。其次，合同并未约定损害赔偿金，在违约金足以弥补违约所造成的损失的情况下，根据《合同法》的相关规定，不应适用损害赔偿金。综上所述，请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
在二审审理中，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议。但被上诉人提交以下证据证明其为了履行涉案船舶建造合同而支出巨额费用：1、5000吨费用支出明细表；2、船舶生产设计合同；3、购销合同（编号：XJZGCG20141218001）；4、购销合同（编号：XJZGG20140108001）；5、购销合同（合同编号：XJZGG2014082001）；6、购销合同（编号：XJZGCG20140930004）；7、购销合同（编号：XJZGCG20141218003）；8、购销合同（编号：XJZGCG20141218003）；9、5000T船门、窗、梯购销合同（编号：XJZGCG20141215001）；10、购销合同（编号：XJZGCG20141017001）；11、购销合同（编号：XJZGCG20140828004）；12、购销合同（编号：XJZGCG20150328002）。
经质证，上诉人认为：被上诉人提交的证据1在一审已经提交过，且对其真实性有异议。对证据2至证据12，认为这些购销合同都是在双方合同约定的交船时间之后签订的，其中的设计合同没有具体的签约时间，该份合同中的船舶是否是被上诉人的无法确定。被上诉人的主要业务就是建造船舶，其所购的材料有建造其他船舶的可能，无法确认就是用于被上诉人船舶建造，故对其真实性及关联性不予认可。
本院认为，由于上诉人对被上诉人所提交的该12份证据的真实性及关联性不认可，在无其他证据佐证的情况下亦不能达到被上诉人的证明目的，故本院对其证据效力不予认可。
综上，一审判决查明的事实清楚，证据充分，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，应予以确认。
本院认为，本案系船舶建造合同纠纷，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、上诉人所请求的违约金是否过高，并应予调整？2、上诉人所主张的可得利益损失请求是否应予支持？
一、关于上诉人所请求的违约金是否过高并应调整的问题。
本院认为，双方当事人在本案合同第6.3条的约定，应认定为对违约金计算方法的约定，一审对该约定认定为损害赔偿的计算方法不妥。从该条款内容可看出，在合同履行过程中，被上诉人如违约所要支付的违约金数额要视上诉人已付的合同款项的具体金额而定，即是以上诉人已付的合同款项为基础，按双倍计算所要返还的款项金额。但该约定并非关于定金的约定，因此，上诉人关于参照定金罚则计算本案违约金的主张不能成立。我国《合同法》第114条规定的违约金，属于赔偿性违约金。赔偿性违约金作为赔偿损失额的预定，虽然不要求其数额与损失额完全一致，但也不宜使两者相差悬殊。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条规定：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”本案中，根据二审庭审调查，上诉人所付款62万元是其自有资金，且其已付款项仅为合同总价的10%。上诉人主张的实际损失主要是未获得的120万元财政补贴，然该财政补贴并非其实际损失，且上诉人也未提交证据证明存在其他实际损失。因此，一审判决认定上诉人的实际损失主要是资金利息损失并无不妥。故本院认为，上诉人所请求的违约金实属过高，并应予调整。一审判决被上诉人向上诉人返还预付款62万元并按日万分之五支付违约金至生效判决确定的履行期限最后一日止，并无不妥，本院予以维持。
二、关于上诉人所主张的可得利益损失请求是否应予支持的问题。
本院认为，上诉人所主张的120万元财政补贴损失，系根据2014年4月9日财政部、交通运输部联合下发财建（2014）61号关于印发《内河船型标准化补贴资金管理办法》的规定，在本案所涉船舶完工交付后，经过相关程序，达到相关条件后可能获得的补贴，应认定为上诉人的可得利益。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”同时，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。”本案中，当事人双方签订合同时间是2013年10月18日，而《内河船型标准化补贴资金管理办法》是2014年4月9日下发，且没有证据表明被上诉人在签订合同时已预见该管理办法有关补贴的内容。一审判决已支持上诉人部分违约金的请求，故上诉人所主张的120万元财政补贴损失于法无据，被上诉人的抗辩理由成立，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，虽然判决理由部分认定双方当事人在合同第6.3条明确约定了违约损害赔偿的计算方法不当，应予以修正，但认定上诉人请求支付的违约金过高应予以调整及不支持上诉人所主张的可得利益损失请求正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14115.72元（上诉人贵港市巨龙物流有限公司已预交），由上诉人贵港市巨龙物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗秀文
审 判 员 谭庆华
代理审判员 李萍萍
二〇一六年五月三日
书 记 员 庞 艺