江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6471号
上诉人（原审被告）：上海京海建筑工程有限公司，住所地上海市虹口区水电路1661弄9号。
法定代表人：郑涛，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨昭，天津天正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐鹏，男，1969年1月7日生，汉族，住江苏省睢宁县。
委托诉讼代理人：张良，江苏钟山明镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范海波，江苏钟山明镜律师事务所律师。
原审被告：睢宁县睢城街道七井社区居民委员会（原睢宁县睢城镇七井村村民委员会），住所地江苏省睢宁县睢城街道七井社区。
负责人：徐凤永，该居委会副主任。
上诉人上海京海建筑工程有限公司（以下简称京海公司）与被上诉人徐鹏、原审被告睢宁县睢城街道七井社区居民委员会（以下简称七井居委会）因民间借贷纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢民初字第2305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月13日公开开庭进行审理，上诉人京海公司的委托诉讼代理人杨昭，被上诉人徐鹏的委托诉讼代理人张良、范海波到庭参加诉讼，原审被告七井居委会经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
京海公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐鹏对我公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由为:1、根据徐鹏提供的还款协议书记载，借款人为“七井新农办法人”及“七井村委会”，未加盖我公司的印章，仅加盖七井村新农村建设项目部印章。我公司未成立该项目部，该项目部与我公司无关，且项目部作为法人分支机构，不具有独立的法人资格，不能对外行使权利，还款协议书加盖项目部印章对我公司不产生法律效力，不能作为我公司承担责任的理由。另根据徐鹏一审期间的举证，本案借款进入七井村新农村建设办公室，而该办公室是由原睢宁县睢城镇七井村村民委员会（以下简称七井村委会）设立的，即本案借款并未进入我公司账户，与我公司无关。一审法院对于借款的起始点、借款汇入的时点及借款汇入账户等基本能事实未查清，该事实直接关系到各方是否承担责任及承担责任的比例。2、徐鹏提供的授权书明确写明需加盖我公司印章后才具有法律效力，即徐鹏知晓陈贤结签署的文件只有满足加盖我公司印章后才具有法律效力。在另一案件中，江苏省睢宁县人民法院已经认定我公司对陈贤结前敌出具的欠条不承担大连责任。一审法院认定陈贤的行为构成对我公司的表见代理错误。3、根据徐鹏提供的还款协议书记载，借款最后还款日期为2011年5月31日，至2013年5月31日本案已过诉讼时效。徐鹏一审期间提供的七井居委会出具的《关于我村借款说明》，仅能证明向该居委会主张过权利，不能证明向我公司主张过权利。一审法院据此认定本案未过诉讼时效错误。
徐鹏辩称：1、我一审期间提交了还款协议书、借据、证明、关于七井村新农村建设合作协议书等证明，并申请徐某出庭作证，足以证明京海公司和七井居委会之间系合作关系，京海公司作为共同借款人向我借款，双方之间存在借贷关系，一审法院判决京海公司承担共同清偿责任符合法律规定。在一审法院另一案件（案号为：（2011）睢民初字第01903号）中，京海公司就其设立项目部的事实认可，该项目部及其负责人陈贤结有权代理京海公司就项目相关事宜签订相关文件，京海公司和七井居委会之间系合作关系，对共同开发建设七井新农村项目所借款项，无论收款人是谁、是否建立项目部，均不影响京海公司作为共同债务人承担还款义务。2、陈贤结本案中的借贷行为，构成对京海公司的有权代理而非表见代理。首先，关于七井村新农村建设合作协议书中，京海公司与项目合作方七井村委会明确了陈贤结在涉案项目上作为总经理负责全面工作的事实。同时，陈贤结持有京海公司的授权委托书，是京海公司合法的代理人。其次，还款协议书上有陈贤结在借款人处的签字，并加盖了京海公司项目部印章。再次，本案事实和京海公司所称的其他案件情形不同，因为其他案件仅有陈贤结个人在欠条上签字，而本案除了陈贤结在还款协议书的签字外，还有京海公司加盖印章予以确认。3、一审法院经过多次庭审，对于借款发生的基本事实已经查明，对于借款的时间细节等问题，我虽持有异议，但为尽快结束诉争，节约司法资源，尊重一审法院的认定。京海公司认为一审法院对于借款时间细节无法查清，进而主张一审判决不符合法律和事实错误。4、京海公司和七井居委会对本案借款承担共同清偿责任，且七井居委会一审期间认可我向其不断催要借款的事实，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第17条第2款的规定，对于连带债务人中一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力，故本案并未过诉讼时效。
七井居委会未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
徐鹏向一审法院诉请，判令京海公司、七井居委会偿还借款本金159.76万元并支付利息（以159.76万元为基数，按照月利率2%，从2011年11月1日起计算至实际履行之日止），并负担本案诉讼费用。
一审法院查明：2009年10月10日，七井村委会以建设新农村集中区需要为由，向原睢宁县睢城镇政府申请成立睢宁县睢城镇七井村新农村建设办公室，睢城镇政府于2009年12月19日批复同意成立。2010年2月21日，睢宁县睢城镇七井村新农村建设办公室与京海公司签订了一份《关于七井村新农村建设合作协议书》，约定七井村委会提供100亩土地用于新农村建设，京海公司负责资金并负责与施工单位签订施工合同等，双方对各自的权利义务作了明确的约定。
2010年9月至12月间，睢城镇七井村新农村建设办公室先后向徐鹏借款7笔，合计人民币236.1547万元（其中2010年12月28日的41.1547万元借款含有部分货款）。之后，京海公司、七井村委会向徐鹏偿还部分借款及利息。2011年5月2日，徐鹏、七井居委会及京海公司的代表按照月利率6%计算，最终确定合计欠徐鹏借款本息合计人民币272万元，其中借款本金为191万元，利息人民币81万元。2011年5月8日，徐鹏与京海公司七井村新农村建设项目部、睢宁县睢城镇七井村新农村建设办公室达成还款协议，陈贤结、徐某（七井村新农村建设办公室负责人，也是本案证人）在协议书上签字，对还款作如下计划“1、2011年5月4日前还款人民币72万元；2、2011年5月31日前还款人民币30万元；3、余款人民币170万元分5个月付清，每月付多少不限，但不能低于人民币30万元；4、余款暂以七井新农村北门面房北大门向东顺延至所有借款足额为止为实物抵押，房款按成本价550元/平方米计算，同时按照人民币220万元签订购房协议。如在五个月内还清借款，则此协议作废，如不能在5个月内还清所有借款，则此协议和购房合同生效，徐鹏可无条件按合同购买价自行处置该抵押房屋，并无需承担任何法律责任”（注：该协议第四条，双方没有办理相关登记手续，至今该条款也没有履行）。京海公司、七井居委会在签订上述协议后合计向徐鹏支付人民币131万元，后徐鹏索要未果，遂引起本案诉讼。
一审法院认为：睢城镇七井村新农村建设办公室系七井居委会仅针对该社区新农村建设申请设立的不具有独立承担民事责任的临时机构，七井居委会依法应当对该机构作出的决定承担法律责任。另外，2010年2月24日，京海公司签署授权书授权陈贤结、陆琥作为代理人，有权签订七井村农村建设专项工程承包事宜。本案中，虽然在出借款项书写借据时无京海公司项目部和陈贤结签字确认，但2011年5月8日，京海公司七井村新农村建设项目部及陈贤结以委托法人和借款人的名义在还款协议书上签字并加盖印章。即便如京海公司质证时所称，授权书上没有授权陈贤结在还款协议上签字盖章，但陈贤结在该还款协议书上的签字，至少符合表见代理的特征。因此，应认定京海公司属于本案适格当事人，其应当承担法律责任。所以，京海公司、七井居委会在徐鹏催要后未能清偿借款本息，已构成违约，依法应当承担民事责任。
关于还款协议书中记载的272万元能否认定为借款本金，如不能认定，书写还款协议时所欠付的借款本金及利息如何确定。该院认为，首先，该还款协议是2011年5月8日签订的，载明的借款系结算至2011年5月30日的本息合计272万元；其次，徐鹏提供的证人提供了签订该还款协议结算的原始书面证据（即2011年5月2日双方在希尔顿大酒店算账单），该证据为徐鹏所书写，庭审中徐鹏对此也没有否认。该证据显示，本案还款协议上记载的本息272万元是由8笔借款组成，利息按照月利率6%计算的，最终确认的借款本金为191万元，利息81万元，合计272万元。虽然在该计算过程中，表明已将陈刚个人的借款书写在该借款本息内，但双方之后达成的协议已经确认该借款本息数额，应认定京海公司、七井居委会对陈刚的借款自愿代为偿还。因此，京海公司、七井居委会在签订还款协议时，实际欠徐鹏借款本金191万元，利息系按照月利率6%计算后得到81万元，而当时所适用金融机构人民币贷款基准利率六个月以内的年利率5.85%，六个月至一年的年利率为6.31%，综合短期平均月利率为0.5%，其四倍大约为月利率2%（注：本案立案日期在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行之前）。因此，该院确定双方结算时的利息应为人民币27万元。
虽然徐鹏在提起本案诉讼时的诉状中明确认可“后被告累计偿还人民币112.24万元”，但在案件审理过程中，徐鹏申请证人徐某出庭作证，徐某庭审中明确陈述，在签订还款协议后合计已向徐鹏还款131万元（实际上还款141万元后又借10万元）。在证人徐某出庭后，徐鹏又修改了自认收到钱款为121万元。该院认为，证人系徐鹏申请出庭作证的，属于徐鹏的证人，徐鹏申请时也是基于证人对作证的事实比较清楚，并信赖证人能当庭作出公正的证言，对于徐鹏信赖的证人，原则上不能选择仅适用对其有利的证言。因此，该院认定还款协议签订后，京海公司、七井居委会已实际向徐鹏支付本息合计131万元（注：虽然庭后徐某提供一份情况汇报，陈述借款和还款的过程，但其不愿意将该材料交当事人质证，亦不愿意在材料上签名，因此不能以此再作出不利于徐鹏的认定）。
虽然徐鹏与证人徐某均不能明确签订协议后的具体时间向徐鹏给付资金的具体数额，但结合徐鹏的自认和徐某的证言及参照双方签订还款协议所列的计划，为计算简便，该院综合确定131万元的还款发生在双方签订协议后三个月。按照双方约定及法律规定，以191万元作为计算基数按照月利率2%计算，三个月的利息为11.46万元。因此，此时的借款本金应确定为98.46万元。
本案中，因七井居委会以书面方式认可徐鹏不间断地向其催要借款，按照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条的规定，徐鹏的诉请未超过诉讼时效。徐鹏、京海公司、七井居委会在签订合同时设置抵押的条款，暂且不论该条款约定的内容是否违反规定，按照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，双方应当依法办理抵押登记，但双方并没有履行登记手续，因此应认定该抵押权并没有设立。
综上，该院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条之规定，判决：一、京海公司、七井居委会于判决生效后十日内共同偿还徐鹏借款本金98.46万元并支付利息（利息以98.46万元为计算基数，按照月利率2%，自2011年11月1日起计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回徐鹏其他诉讼请求。案件受理费30800元，由徐鹏承担10000元，京海公司、七井居委会共同承担20800元。
二审期间，徐鹏向本院提交以下证据材料:
第一组：1、2010年3月12日上诉人与案外人徐松签订的建设工程施工合同一份，加盖了京海公司七井村新农村建设项目部印章，该事实上诉人在另案中已予认可，且已被生效判决确认。
2、2011年9月2日上诉人以七井项目部的名义与案外人徐松、陈光签订的转让协议一份，加盖了京海公司七井村项目部印章，该事实上诉人在另案中已予认可，且已被生效判决确认。
3、2011年3月31日七井村委会和武翠英签署的拆迁补偿安置协议书一份，上诉人以京海公司七井项目部的名义于2011年9月10日在该协议书上加盖印章确认，该事实上诉人在另案中已予认可，且已被生效判决确认。
4、上诉人制作的《徐松涉案工程款一览表》，加盖了上诉人的印章，该印章和本案授权委托书上的印章一致。
5、徐州市中级人民法院（2013）徐民终字第876民事调解书一份。
该组证据系复印件，来源于江苏省睢宁县人民法院档案室，结合京海公司给陈贤结出具的授权书以及和七井村委会签订的新农村建设合作协议书，印证了上诉人不光使用自己的公司印章，同时还使用了京海公司七井村项目部以及京海公司七井村新农村建设项目部印章，证明：本案还款协议书有上诉人加盖的印章和授权代表陈贤结的签字确认，陈贤结本案中是有权代理，京海公司应承担还款责任。
第二组：1、中共徐州市委建设社会主义新农村工作办公室徐新农（2010）4号《关于确定2010年创建市级达标新农村示范村通知》一份。
2、中共睢宁县委建设社会主义新农村工作领导小组睢委农领（2009）05号《关于确定七井村、汤刘村为睢宁县2009新农村年示范村通知》一份。
3、七井居委会2009年7月3日提交给睢宁县睢城镇人民政府的《关于建设新农村集中区的报告》及睢宁县睢城镇七井村村庄平面布局规划图各一份，该报告于2009年8月24日得到镇政府的同意，且加盖了镇政府印章。
该组证据均系复印件，来源江苏省睢宁县人民法院档案室，证明：本案借款用于七井村新农村建设，该项目得到政府审批，是合法的项目，本案民间借贷行为合法有效。
第三组：徐鹏在中国农业银行尾号为818和010的两张农行卡的交易明细清单各一份，具体到本案借贷发生期间，大额取款达到150多万元和700多万元。
证明：徐鹏专业从事资金拆借和发放民间高利借贷，其资金流量较大。
第四组：睢宁县睢城街道办事处2017年4月12日出具的《关于七井新农村建设遗留问题的调查报告》一份，证明：该调查报告第二页明确2011年5月9日因向徐鹏贷款，项目部将1—17栋共17套房屋折价150万元抵给徐鹏，表明至2011年5月9日七井新农村项目欠徐鹏借贷款项190万元（包含本息）。
京海公司未提交新证据，对上述各组证据材料的的质证意见为：上述各组证据不属于新证据，对第一组中证据中的证据1真实性无异议，但是否为原件无法核实，且加盖的七井村新农村建设项目部印章，上诉人并未成立该项目部，陈贤结在未得到上诉人授权前提下无权订立该合同；对证据2的真实性无法核实，且加盖的七井项目部印章，与证据1加盖的印章不一致，如上诉人确实存在七井村项目部项目，则应为一枚印章，说明该两枚印章均为他人私刻，而非经过上诉人认可；对于证据3仅加盖有法院档案室印章，无法核实是原件还是复印件，且该证据加盖的是七井项目部印章；证据4加盖有法院档案室印章，无法核实是原件还是复印件，该证据涉及工程款一事，并未涉及本案借款；对于证据5的真实性无法核实，且与本案无关联性。第二组证据不能证明本案借款是用于上述新农村建设，本案借据仅写明出借人为徐鹏，标明“工程用”，但并未写明具体哪个工程，收款人为睢宁县睢城镇七井村新农村建设办公室。第三组证据不能证明相应的款项所发生在上诉人和徐鹏之间，更不能证明上诉人收到过相应款项。第四组证据的真实性无法核实，无法确认加盖的睢宁县睢城街道办事处印章属实，即使属实该办事处是否有权就七井村新农村建设一事进行相应的调查以及作出相应报告，徐鹏应提供证据予以证实。
原审被告七井居委会未提交新证据，亦未到庭发表质证意见。
本院除对京海公司计算确认至2011年5月2日欠徐鹏借款本息共计272万元及已偿还徐鹏部分借款本息外的其他事实，均予以确认。
本案二审期间的争议焦点为：京海公司是否应对本案借款承担共同还款责任，如应承担徐鹏对京海公司的起诉是否已过诉讼时效。
本院认为：徐鹏主张本案借款是与徐某、陈贤结商谈的，徐某代表七井居委会，陈贤结代表京海公司，但其提供的借据加盖的是睢城镇七井村新农村建设办公室的财务专用章以及陈朝晖或徐某的私人印章，其陈述相应的借款也是以现金的形式交付给睢城镇七井村新农村建设办公室的财务会计郑淑平，即借据上并未加盖京海公司的印章，其也无证据证明京海公司实际收到本案借款。徐鹏提供的还款协议书虽然在借款人处有陈贤结的签字并加盖有京海公司七井村新农村建设项目部印章，但作为公司成立的项目部，其职责是代表公司实施与工程项目施工相关的行为，并无权代表公司对外借款或作为债务人加入他人的借款债务，即陈贤结在还款协议书上签字及加盖京海公司项目部印章的行为，不构成对京海公司的有权代理，且京海公司向陈贤结出具的授权委托书已载明“涉及工程合同文本的签署，必须经本公司盖章后生效”，故亦不应认定徐鹏在本案借款发生时对陈贤结的代理行为具有善意无过失，即陈贤结的上述行为亦不应认定构成对京海公司的表见代理。徐鹏二审期间提供的各组证据，均不能证明陈贤结本案中的行为构成对京海公司的有权代理或表见代理，本院不予确认。
综上，京海公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审法院认定京海公司系共同借款人，并判决其承担共同还款责任不当，本院依法予以纠正。因徐鹏和七井居委会对一审判决的借款本息数额未提出上诉，本院对此依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、维持江苏省睢宁县人民法院（2015）睢民初字第2305号民事判决第二项，即“驳回原告徐鹏其他诉讼请求”；
二、变更江苏省睢宁县人民法院（2015）睢民初字第2305号民事判决第一项即“被告上海京海建筑工程公司、被告睢宁县睢城街道七井社区居民委员会于本判决生效后十日内共同偿还原告徐鹏借款本金人民币98.46万元并支付利息（利息以人民币98.46万元为计算基数，按照月利率2%，自2011年11月1日起计算至本判决确定的履行之日止）”为：睢宁县睢城街道七井社区居民委员会于本判决生效后十日内偿还徐鹏借款本金98.46万元并支付利息（以98.46万元为计基数，按照月利率2%，自2011年11月1日起计算至本判决确定的履行之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费30800元，由徐鹏负担10000元，由睢宁县睢城街道七井社区居民委员会负担20800元；二审案件受理费20800元，由徐鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 张 涛
代理审判员 汪佩建
二〇一七年六月六日
书 记 员 牛金铭