福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终36号
上诉人（原审被告）：泉州建坤房地产开发有限公司，住所地福建省德化县。
法定代表人：陈志民。
委托诉讼代理人：孙建平。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司德化县支行，住所地福建省德化县。
主要负责人：张旭禹。
委托诉讼代理人：叶宝鑫，男，该支行工作人员。
委托诉讼代理人：陈永固，男，该支行工作人员。
被上诉人（原审被告）：陈贤钦，男，汉族，1979年7月15日出生，住福建省德化县。
被上诉人（原审被告）：赖秀珏，女，汉族，1981年7月14日出生，住福建省德化县。
上诉人泉州建坤房地产开发有限公司（下称建坤公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司德化县支行（下称农行德化支行）、陈贤钦、赖秀珏金融借款合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2016）闽0526民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
建坤公司上诉请求：1.撤销德化县人民法院作出（2016）闽0526民初3573号民事判决书，改判被上诉人农行德化支行对陈贤钦、赖秀珏提供的“优山美地1号楼9层910号房屋”的抵押物变现所得价款有优先受偿权；改判建坤公司无需对陈贤钦、赖秀珏的借款本息承担连带清偿责任；2.农行德化支行、陈贤钦、赖秀珏负担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、陈贤钦、赖秀珏向建坤公司购买“优山美地1号楼9层910号房屋”，并用该房屋向农行德化支行抵押按揭贷款，办理了抵押预告登记以及商品房买卖合同备案手续，银行对抵押物享有优先受偿权。（一）农行德化支行与陈贤钦、赖秀珏签订的《个人购房担保借款合同》是各方真实意思表示，关于房产抵押借款的内容合法有效。该合同明确约定，如借款人即陈贤钦、赖秀珏未能按时还款，农行德化支行可以提起诉讼，对抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。《中华人民共和国担保法》第53条也规定：抵押权人对抵押物有优先受偿权。因此，农行德化支行要求对抵押物行使优先受偿权应予支持。（二）陈贤钦、赖秀珏以其所购商品房为农行德化支行设定抵押，农行德化支行办理预购商品房抵押权预告登记，农行德化支行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，根据《房屋登记办法》《物权法》的规定享有可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分，预购商品房抵押权预告登记系设立担保物权的行为，故亦具有对抗物权变更的效力。(三)本案中原审法院将陈贤钦、赖秀珏用于抵押的房产认定属于预售商品房，因未登记在陈贤钦、赖秀珏的名下，不具有物权性质，抵押权未设立。而原审法院在审理陈贤钦欠款的另案中，却认定该房屋系陈贤钦、赖秀珏的财产并作出财产保全的裁定。(四)原审法院对仅办理商品房抵押预告登记的商品房按揭案件判决前后矛盾。(五)本案至今未能办理房产证，原因在于法院已经对该房产进行了查封，无法办理产权登记。(六)按照原审法院的认定和判决，今后商品房交易中只能办理完整产权证才可以进行买卖交易，与国家关于商品房预售的政策相矛盾，导致银行不敢办理预售商品房按揭贷款，开发商不敢对商品房进行开发预售。办理产权证过程中，即使开发商具备了办理产权证的条件，也存在由于购房人或办证部门等诸多因素无法及时办理产权证的情况，开发商和银行的风险将处于不确定和无法控制的状态，加剧房地产行业的风险，阻碍房地产的开发建设，使政府去库存压力更大。二、原审认定建坤公司承担阶段性担保责任，判决建坤公司对本案借款本息承担连带清偿责任不妥。（一）本案既有物的担保也有建坤公司提供的保证担保，根据《中华人民共和国担保法》第28条之规定，建坤公司仅在陈贤钦、赖秀珏提供的房屋担保以外的债权承担保证责任，也即本案应先拍卖、变卖借款人陈贤钦、赖秀珏夫妇用于抵押的房屋的价款优先偿还，不足部分建坤公司才承担保证责任。（二）农行德化支行提供的《个人购房担保借款合同》属于格式合同，该合同中第37条关于保证人的条款属于格式条款，该格式条款与《中华人民共和国担保法》第28条之规定不相符合，属于无效的约定，对建坤公司不产生法律效力，原审认定该条款有效不妥。
农行德化支行辩称：陈贤钦、赖秀珏在贷款时有办理抵押预告登记，预告抵押登记有效，农行德化支行享有优先受偿权，保证人建坤公司应承担连带清偿责任。
陈贤钦、赖秀珏未作答辩。
一审法院认定事实，2013年11月19日，陈贤钦、赖秀珏与建坤公司签订《商品房买卖合同》一份，约定由陈贤钦、赖秀珏向建坤公司购买德化县浔中镇“优山美地”第1幢9层910号房套房一套，建筑面积75.23平方米，套内建筑面积55.87平方米，公共分摊建筑面积19.36平方米。2014年2月17日，陈贤钦作为借款人，建坤公司作为连带保证人，同时陈贤钦、赖秀珏作为抵押人与农行德化支行签订一份《个人购房担保借款合同》，合同约定：借款金额为人民币380000元；借款用途为购买德化县浔中镇优山美地第1幢9层910号房；借款期限240个月，实际借款期限和具体起止日期以借款凭证记载为准；28.1借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币基准利率为基础上浮百分之零后确定。28.2借款期间遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，执行利率按1.4.1约定的第（2）种方式进行浮动，选择1.4.1第（2）种方式的，利率调整以12个月为一个周期；还款方式为等额本息还款法，还款周期为壹个月，还款日为每期未月的借款发放日对应日；借款担保方式为阶段性保证+抵押，由阶段性保证人建坤公司按10.1和10.3约定提供保证担保，由在本合同签章的抵押按10.2和10.3约定提供抵押担保，抵押物为优山美地第1幢9层910号房；10.1.2保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等；1.4.1（2）以本合同28.2约定的月数（从借款发放之日起至次月的借款发放日的对应日为一个月，以此类推；如无借款发放日的对应日，则为次月最后一天）为一个调整周期。在一个调整周期内，如遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，则借款执行利率自下一个周期首月的借款发放日的对应日起进行调整，如无借款发放日的对应日，则自该月最后一天起调整；12.1借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，自基准利率调整之日起罚息利率相应上调；12.3对应付未付利息，贷款人根据中国人民银行规定计收复利。应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息（含违约使用罚息）和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息）。借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利。逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利；12.4发生下列情形之一的，贷款人有权提前收回已发放贷款，有权提前行使担保权…（2）借款人未按约定按期足额偿还借款。…等等。2013年12月3日，赖秀珏、陈贤钦应购买的优山美地1#楼9层910号房进行了预购商品房预告登记。2013年12月18日，陈贤钦、赖秀珏就提供该套房为该笔借款提供抵押担保在《同意房产抵押承诺书》上签名。2014年2月21日，赖秀珏、陈贤钦就该套房抵押权到德化县房地产交易所进行了预告登记。2014年4月2日，农行德化支行依照合同约定将向陈贤钦发放的贷款380000元转入建坤公司的账号：13×××01，同日，赖秀珏作为陈贤钦配偶，在共同还款承诺书上签名，承诺对该笔借款本息承担共同还款责任。截止嗣后，陈贤钦、赖秀珏仅按合同约定偿还借款本金及利息至2016年8月20日，其中本金总计偿还25133.10元，至今尚欠借款本金354866.90元及利息未能偿还。
一审法院认为：农行德化支行与陈贤钦、建坤公司签订的《个人购房担保借款合同》，系当事人的真实意思表示，且没有违反国家法律、行政法规效力性的强制规定，合同合法有效，双方应按合同约定履行。赖秀珏作为陈贤钦配偶，自愿为该笔借款承担共同还款责任，并不违反法律规定，故赖秀珏应承担共同还款责任。根据合同约定，借款人未按约定按期偿还借款的，贷款人有权提前收回已发放借款及提前行使担保权，陈贤钦、赖秀珏未能如期履行向农行德化支行缴交借款本金及利息，已构成违约，农行德化支行要求陈贤钦、赖秀珏偿还借款本金354866.90元及利息、复利，符合合同约定和法律规定，予以支持。建坤公司自愿为该笔借款提供连带责任保证担保，农行德化支行要求建坤公司对借款本息承担连带清偿责任，符合合同约定和法律规定，予以支持。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力。本案讼争的房产仅进行抵押预告登记，抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，农行德化支行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非对讼争房屋享有现实的抵押权。另外，本案讼争房屋至今未登记在陈贤钦、赖秀珏的名下，也未进行抵押登记，故农行德化支行请求实现抵押权的条件不具备，抵押权未设立。因此，农行德化支行要求将抵押物折价、拍卖、变卖后所得价款优先受偿的请求，依据不足，不予支持。陈贤钦、赖秀珏、建坤公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃举证、质证的权利，依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、陈贤钦、赖秀珏应在判决生效后十五日内偿还农行德化支行借款本金354866.90元及利息、复利（利息自2016年8月21日起至实际还款日止，复利自2016年10月13日起至实际还款日止，按合同约定的方式计付）；二、建坤公司对以上债务承担连带清偿责任，建坤公司承担保证责任后，有权向陈贤钦、赖秀珏追偿；三、驳回农行德化支行的其他诉讼请求。案件受理费6645元，减半收取3322.50元，由陈贤钦、赖秀珏、建坤公司负担。
二审中，各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，各方当事人均没有提供新的证据。
本案的争议焦点是，农行德化支行对诉争的房屋是否享有优先受偿权，建坤公司应否对本案债务承担连带清偿责任？
本院认为，诉争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。据此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。农行德化支行作为诉争房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或者约定期限届满对诉争房产办理抵押权登记的请求权并而非现实的抵押权，其无权以诉争房屋折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。根据农行德化支行、陈贤钦、赖秀珏及建坤公司在《个人购房担保借款合同》的约定，建坤公司自借款发放之日至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续止，对本案借款承担连带保证责任，但诉争房屋至今尚未办理抵押权登记，因此，建坤公司仍应对陈贤钦、赖秀珏的本案债务承担连带清偿责任。综上，建坤公司的上诉请求缺乏法律依据，不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币6645元，由上诉人泉州建坤房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何冠雄
审 判 员 骆志鹏
代理审判员 陈 琼
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 林嘉锟
速 录 员 徐蓝蓉
一、引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。