广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤01民终13081号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司广州流花支行，住所地广州市越秀区。
法定代表人：李晓红，职务：行长。
委托代理人：李莅鹃，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄兆英，身份证住址广州市东山区。
被上诉人（原审原告）黄迪平，身份证住址广州市东山区。
共同委托代理人：熊小强，广东执正律师事务所律师。
原审被告广州市康建房地产开发有限公司，住所地广州市东山区。
法定代表人：姜维涛。
原审被告广州市白云区同和城镇发展公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：李琪。
原审第三人广州市越秀泰湖发展有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：钟耀煌。
原审第三人广州市泰湖房地产开发有限公司，住所地广州市花都区。
法定代表人：池万松，职务：经理。
上诉人中国工商银行股份有限公司广州流花支行（以下简称工行流花支行）因与被上诉人黄兆英、黄迪平、原审被告广州市康建房地产开发有限公司（以下简称康建公司）、广州市白云区同和城镇发展公司（以下简称同和公司）、原审第三人广州市越秀泰湖发展有限公司（以下简称越秀泰湖公司）、广州市泰湖房地产开发有限公司（以下简称泰湖公司）执行异议之诉纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人工行流花支行上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回黄兆英、黄迪平的诉讼请求；2、本案诉讼费用由黄兆英、黄迪平承担。事实和理由如下：一、工行流花支行对涉案贷款的发放已尽了合理的审查义务，并无过错。康建公司将其名下的房产抵押给工行流花支行时，依法提供了政府房管部门签发的房产证原件，上面清楚明确的显示康建公司是涉案房产的合法所有人，因此工行流花支行根据房产证和房管部门办理的抵押登记完全有理由相信涉案房屋是康建公司所有。故工行流花支行对该笔贷款的审批并无不当，没有任何过错；黄兆英、黄迪平与案外人广州市白云区城镇建设开发总公司同和分公司签订《购房合同》，但案外人广州市白云区城镇建设开发总公司同和分公司并非涉案《借款合同》及《担保合同》的合同相对方，双方所签《购房合同》也未向不动产登记机构办理预告登记，故工行流花支行不清楚黄兆英、黄迪平与案外人同和分公司的买卖行为，亦无从考证。二、工行流花支行依据生效裁判确认的抵押权向法院申请强制执，于法有据；法院对涉案房屋的查封并无不妥。三、黄兆英、黄迪平诉请终止对涉案房屋的执行及请求解除对涉案房屋的查封，没有事实依据，亦于法无据。广州市白云区人民法院作出的(2009)云法民四初字第820号民事判决并没有否认工行流花支行的抵押权的效力，而是认可确认了工行流花支行抵押权的合法存在。康建公司(被执行人)至今未归还贷款，涉案房屋不具备涂销抵押的条件。黄兆英、黄迪平不能以没有登记备案的“并未发生物权变动的效力”的债权对抗已经登记的担保物权；根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，黄兆英、黄迪平要求解除涉案房屋查封于法无据。四、本案不应适用2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，同时，《查封规定》第十七条规定的情形不属于2015年5月5日起实施的《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”之除外情形。相反，《异议规定》第二十七条的规定是《查封规定》第十七条的特别规定，一审法院对法律法规的理解错误。
被上诉人黄兆英、黄迪平答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，同意一审判决。1、工行流花支行对涉案的贷款发放存在过错。其首次贷款2000万元仅让泰湖公司提供了信誉担保，违反《商业银行法》第三十六条的规定，致使贷款到期无法回收。而且，与借款人越秀泰湖公司、担保人康建公司恶意串通，且越秀泰湖公司与康建公司是房地产开发挂靠关系，将黄兆英、黄迪平已购买并且使用的商铺设置抵押，办理了贷款的展期。可见工行流花支行明知商铺由黄兆英、黄迪平购买并且使用，仍然同意以商铺作为抵押贷款的担保，其目的是掩盖违法发放贷款，并造成贷款不能回收的事实，严重妨害了黄兆英、黄迪平正常行使商铺的物权。2、黄兆英、黄迪平请求停止执行解除查封的诉讼请求符合法律规定。（1）商铺由黄兆英、黄迪平出资购买并使用，而且购买和使用的时间早于工行流花支行的担保人康建公司将涉案房屋登记在其名下，并设置担保抵押的时间。（2）黄兆英、黄迪平购房的事实，经过广州市白云区人民法院的判决确认，并且判决同和公司、康建公司为黄兆英、黄迪平办理产权登记手续。（3）一审中，黄兆英、黄迪平提交的证据证明了同和公司、越秀泰湖公司、康建公司三者的挂靠关系，商铺实际开发商是越秀泰湖公司，越秀泰湖公司、康建公司利用挂靠关系将商铺登记在康建公司的名下，并为泰湖公司的借款提供抵押担保。（4）黄兆英、黄迪平在购买商铺过程中没有任何的过错，黄兆英、黄迪平与同和公司签订了合同，付清了全部的购房款，并且商铺已经实际移交使用，对于整个购房使用过程没有过错。根据以上事实，以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，一审判决正确。3、《最高人民法院关于审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条不适用于本案的情形，该条规定了“但法律司法解释另有规定的除外”，本案就是该规定的除外情形。故工行流花支行的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉请求。
原审第三人泰湖公司述称：一、泰湖公司同意工行流花支行的上诉意见，工行流花支行依法享有对抵押担保物优先受偿权，虽黄兆英、黄迪平与同和公司签订购房合同，但并未发生物权变动的效力不能对抗已登记的担保物权。黄兆英、黄迪平不能以没有备案并未发生物权变动效力的债权对抗已经登记的担保物权，黄兆英、黄迪平要求解除涉案房屋的查封，于法无据。根据《最高人民法院关于审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，黄兆英、黄迪平要求解除涉案房屋查封没有法律依据。一审法院引用2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，是对于物权期待权保护的一般规定，适用范围包括登记过户制度的动产、不动产，属于一般规定。《最高人民法院关于审理执行异议和复议案件若干问题的规定》属于特别规定，对担保物权及普通债权进行区分，明确规定了具有担保物权的申请执行人在申请执行担保物标的中，依法享有对抗案外人的优先受偿权。对案外人提出的排除执行异议不予支持。该条款中“但法律、司法解释另有规定的除外”不包括《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条。一审法院的对法条的理解产生严重错误。二、一审法院法律适用明显不当。就本案执行标的而言，本身就是原生效判决所确定的诉讼标的，执行该标的是基于债权人实现担保物权，并非金钱债权执行。执行法院对实现担保物权的执行，属非金钱债权执行。而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条和《最高人民法院关于审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条都只能适用于金钱债权执行，而不能适用于实现抵押权等非金钱债权的执行，一审法院依据上述条款判决停止执行，显然是错误的。三、退一万步，本案中如果认定工商银行的抵押权被认定无效或不能对抗买受人黄兆英、黄迪平，而泰湖公司是基于康建公司提供了足额抵押物担保的情况下才愿意为越秀泰湖公司向工商银行的贷款提供连带担保，则泰湖公司的保证责任也随之免除。
原审被告康建公司、同和公司、原审第三人越秀泰湖公司经本院合法传唤并未到庭参与诉讼，也未陈述意见。
2016年1月18日，黄兆英、黄迪平向一审法院起诉请求：1、终止广州市白云区人民法院（2012）穗云法执字第3640号案对位于广州市XX区XX道路139号首、2层的执行；2、解除对上述商铺的查封；3、本案诉讼费由工行流花支行、康建公司、同和公司承担。
一审法院经审理查明：2005年12月10日，广州市中级人民法院作出（2005）穗中法民二初字第68号民事判决书，查明：2003年10月9日，为确保上述贷款的归还，康建公司与工行流花支行签订了2003年押字第015号《人民币借款抵押合同》，承诺以其名下位于广州市XX区XX镇XX村XX大道北侧205套房产作为抵押物，为该款贷款及利息、借款人违约金、实现抵押权的费用提供抵押担保。合同签订后，工行流花支行和康建公司办理了抵押登记手续等等。判决：一、越秀泰湖公司向工行流花支行清偿借款2000万元及相应利息；二、工行流花支行对康建公司提供的抵押物，即位于广州市XX区XX镇XX村XX大道北侧205套房产（房产清单详见判决书附表）享有优先受偿权；三、康建公司及泰湖公司对越秀泰湖公司对前项抵押物不能清偿部分承担连带清偿责任。康建公司及泰湖公司清偿上述债务后，有权向越秀泰湖公司追偿。该判决于2006年4月22日生效。
2012年7月26日，一审法院以（2012）穗云法执字第3640号（以下简称“3640号案”）立案执行，执行标的金额为2012.0972万元。一审法院作出3640号执行裁定书，裁定：查封被执行人康建公司名下位于广州市XX区XXX道XX街2号202房、XX区XX道15号首、2层等57套房屋（含涉案商铺）。
另查：1999年11月3日，黄兆英、黄迪平与同和公司签署《认购书》，约定由黄兆英、黄迪平向同和公司购买位于广州市XX区XX新村XX楼B座01号商铺（现地址为XX区XX道路139号首、2层，系涉案商铺），商铺建筑面积为55.296平方米，房价为220078元，一次性付款按楼价92%优惠，即房价为202472元。合同签订后，黄兆英、黄迪平依约支付了全部购房款，同和公司将涉案商铺交付黄兆英、黄迪平使用。
2009年5月19日，黄兆英、黄迪平向一审法院提起诉讼，要求同和公司与康建公司共同为黄兆英、黄迪平办理涉案商铺的产权过户及登记手续。一审法院以（2009）云法民四初字第820号立案受理，并于2009年9月27日作出民事判决，查明：涉案商铺登记的权属人为康建公司，他项权利登记的权利人为工行流花支行，权利种类为抵押，权利价值172757元；判决：康建公司与同和公司在涉案商铺产权过户的法律障碍消除（即涂销抵押）之日起五日内，负责为黄兆英、黄迪平办妥涉案商铺的产权过户及登记手续。该判决于2009年12月15日生效。
2013年4月23日，黄兆英、黄迪平对3640号案查封涉案商铺提出执行异议，一审法院以（2014）穗云法执外异字第10号（以下简称“10号案”）立案受理。2015年12月28日，一审法院作出10号案执行裁定书，驳回黄兆英、黄迪平的异议申请。黄兆英、黄迪平不服，遂诉至一审法院成讼。
2016年4月15日，一审法院至涉案商铺现场进行勘察，黄兆英、黄迪平黄迪平及涉案商铺的实际使用人邓某在场，工行流花支行及泰湖公司经一审法院传票传唤，无正当理由未有到场参加勘察活动。经查，涉案商铺由黄兆英、黄迪平黄迪平于2012年出租给邓某经营使用至今。工行流花支行与泰湖公司对于现场勘验笔录及照片的真实性均无异议。
以上事实：有民事判决书、民事裁定书、生效证明、查册表、现场勘验笔录、照片、认购书、收款票据、地址证明及各方当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，黄兆英、黄迪平与同和公司在3640号案对涉案商铺采取查封措施前已签署了《购房合同》，黄兆英、黄迪平依约向开发商足额支付了购房款，并实际占有使用涉案房屋多年。根据《购房合同》约定，同和公司负有为黄兆英、黄迪平办证的义务，但同和公司至今未能为黄兆英、黄迪平办妥房产证的行为已构成违约，黄兆英、黄迪平对此没有过错。经一审法院生效判决确定，同和公司与康建公司在涉案商铺产权过户的法律障碍消除（即涂销抵押）之日起五日内，应负责为黄兆英、黄迪平办妥涉案商铺的产权过户及登记手续，但涉案商铺项下的他项权利登记至今未能涂销之责任亦不可归咎于黄兆英、黄迪平。《最高人民法院关于审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”涉案商铺符合上述应予排除执行措施的情形，黄兆英、黄迪平的诉讼请求于法有据，予以支持。工行流花支行提出抗辩称，《最高人民法院关于审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，故工行流花支行对涉案商铺享有的抵押权可以对抗黄兆英、黄迪平提出的执行异议。虽该条款规定了担保物权的优先受偿问题，但亦规定了除外情形。显然，《最高人民法院关于审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条即属于该等司法解释所规定的除外情形，工行流花支行的抗辩理由于法无据，不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第（一）项规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的……”，据此，一审法院依法判决停止3640号案对涉案商铺的执行，解除3640号执行裁定书对涉案商铺的查封。黄兆英、黄迪平在诉讼请求中关于要求终止3640号案对涉案商铺的执行属于表述有误，予以纠正。康建公司、同和公司、越秀泰湖公司经一审法院公告送达诉讼副本及开庭传票，公告期限届满无到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《最高人民法院关于审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，于2016年6月17日作出如下判决:一、停止（2012）穗云法执字第3640号案对广州市XX区XX道路139号首、2层商铺；二、解除（2012）穗云法执字第3640号执行裁定书对广州市XX区XX道路139号首、2层商铺的查封。本案受理费4338元，由中国工商银行股份有限公司广州流花支行、广州市康建房地产开发有限公司共同负担，并于本判决生效之日起三日内迳付黄兆英、黄迪平。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，执行过程中，案外人对执标的提出的书面异议被驳回后，应当根其权利主张与原判决、裁定之间的关系，依法选择通过审判监督程序或者执行异议之诉维护其合法权益。如案外人权利主张所指向的民事权利义务关系或者其诉讼请求所指向的标的物，与原判决、裁定确定的民事权利义务关系或者该权利义务关系的客体具有同一性，执行标的就是作为执行依据的生效裁判确定的权利义务关系的特定客体，则属于“认为原判决、裁定错误”的情况，而非属于“与原判决、裁定无关”的情形。本院生效判决已确认工行流花支行对包括涉案商铺在内的205套房产享有优先受偿权，法院在执行生效判决过程中查封了涉案商铺。现黄兆英、黄迪平不服（2014）穗云法执外异字第10号执行裁定，对涉案商铺提出权利主张，与本院生效判决确定的工行流花支行享有优先受偿权的客体具有同一性，故不属于“与原判决、裁定无关的”情形，亦不属于可以提起诉讼的情形。黄兆英、黄迪平提起本案执行异议之诉，不符合法律规定，应予驳回。一审法院受理本案执行异议之诉并进行实体判决，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初1261号民事判决；
二、驳回黄兆英、黄迪平的起诉。
黄兆英、黄迪平预缴的一审案件受理费4338元、中国工商银行股份有限公司广州流花支行预缴的二审案件受理费4338元，法院均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡培娟
审判员 谭红玉
审判员 黄 嵩
二〇一六年十二月八日
书记员 杨银桃