四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终8875号
上诉人（原审原告）：段馨，女，1957年12月11日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。
委托诉讼代理人：肖书绘，四川瀛领律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川金源水乡会议度假有限公司。住所地：四川省成都市武侯区金花镇川西营村*组。
法定代表人：黄琪德，职务不详。
被上诉人（原审被告）：四川建兴建设开发有限公司。住所地：四川省成都市金牛区蜀汉路***号*栋**楼*号。
法定代表人：廖洪治，总经理。
委托诉讼代理人：王靳，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
�上诉人（原审被告）：四川贡嘎山林产公司。住所地：四川省成都市童梓林村。
法定代表人：黄琪德，职务不详。
上诉人段馨因与被上诉人四川金源水乡会议度假有限公司（以下简称金源水乡公司）、四川建兴建设开发有限公司（以下简称建兴公司）、四川贡嘎山林产公司（以下简称贡嘎山公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第3715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案受理后，依法组成合议庭于2017年1月5日公开开庭进行了审理，上诉人段馨及其委托诉讼代理人肖书绘和被上诉人建兴公司委托诉讼代理人王靳到庭参加了诉讼，被上诉人金源水乡公司、贡嘎山公司经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
段馨上诉请求：撤销成都市武侯�人民法院（2015）武侯民初字第3715号民事判决第三项内容，依法判令建兴公司、贡嘎山公司对上述判决第二项内容承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审法院认为段馨无证据证明建兴公司和贡嘎山公司滥用金源水乡公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益，不适用人格否定制度的认定和适用法律是错误的。一审法院无视成都市中级人民法院（2010）成民初字第587号生效民事判决查明和认定的下列事实：1.2006年1月12日贡嘎山公司与建兴公司的《合作协议》约定贡嘎山公司将金源水乡项目交与建兴公司开发，项目所需资金由建兴公司垫资施工，说明建兴公司与贡嘎山公司同为金源水乡地产项目的实际经营主体。2.建兴公司没有如约投入足够的资金，致使金源水乡项目未能按双方约定时间完工并造成损失，建兴公司承认对贡嘎山公司违约，�兴公司承认对贡嘎山公司违约，建兴公司同意承担300万元违约金。这说明建兴公司在经营活动中缺乏商业道德，违反诚实守信原则，根据公司法第五条规定应当承担相应责任。建兴公司和贡嘎山公司长期纠纷不断，贡嘎山公司认为建兴公司未能按约投入足够的资金就不能按事先约定比例享有对建成后房屋的处置权，遂开始将建兴公司按约定享有处置权的房屋“一房二卖”，由此侵害到段馨利益，段馨曾多次找建兴公司交涉，建兴公司推卸责任给金源水乡公司，而金源水乡公司本身就是空壳公司，现又人去楼空。段馨在一审中举证的购房收据虽然是以金源水乡公司的名义开具，但该房款的实际收款人为建兴公司，出具收据的夏菲是建兴公司工作人员，该房款也未归入金源公司账户，一审法院对这一重要的事实不予认定，对段馨在一审中申请调取证据置之不理，导致一审法院作出错误判决，严重损害段馨的合法权益。二、本案适用普通程序审理，一审法院在开庭前未告知合议庭组成人员，并且在开庭审理时只有一个审判员独任审理，严重违反法定程序。立案通知书和开庭传票上载明的是李法官，实际审理的法官却是向法官。一审法院2016年4月27日通知段馨到法院说明主张利息的计算方式，当时判决尚未作出，一审法院却要求段馨在判决送达回证上倒签收到日期为2016年3月，段馨于2016年5月9日到一审法院领取判决书时看到判决书落款时间为2016年3月1日，一审法院竟想剥夺段馨的上诉权利，如此判决，何来公正。三、建兴公司、贡嘎山公司并不仅仅是金源水乡公司股东，还是其实际经营主体。资料表明，金源水乡公司自成立起没有其他任何业务，仅仅只做金源水乡地产开发项目，然而却在没有取得相关合法资质、没有办理报建审批�续的情况下，违法开发“四川金源水乡会议度假中心”地产项目并对外销售，这说明建兴公司和贡嘎山公司合作设立金源水乡公司只是为了进行非法经营。根据成都市中级人民法院（2010）成民初字第587号生效民事判决查明的事实，建兴公司和贡嘎山公司约定项目建成后，建兴公司享有10000平方米房屋的处置权，贡嘎山公司享有13000平方米房屋的支配权，这说明金源水乡公司仅仅是个空壳公司，且没有自己独立的财务，金源水乡公司实为建兴公司和贡嘎山公司实施违法活动的平台，就是为了以合法形式掩盖非法目的，显然是滥用公司法人人格情形，根据公司法第二十条的规定，应当对公司债务承担连带责任。四、建兴公司和贡嘎山公司长期处于纠纷之中，经营发生严重困难，早就应该根据公司法第一百八十三条规定请求法院解散金源水乡公司，及时进行清算，但却怠于清算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》第十八条第二款规定，应当承担连带清偿责任。五、段馨认为，根据最高人民法院发布的指导案例15号，建兴公司和贡嘎山公司作为金源水乡公司关联公司，三公司人格混同，且严重损害段馨利益，理应承担连带责任。
建兴公司辩称，一审判决建兴公司不承担责任正确，建兴公司是金源水乡公司股东，占有45%的股权，注册资本600万元，建兴公司的270万元出资已实际到位，在出资到位的情况下股东不应该对公司的债务承担连带责任。金源水乡公司是对外签订合同的主体，应该独立承担责任，本案不适用公司人格否定制度，请求驳回段馨的上诉请求。
贡嘎山公司和金源水乡公司未作出答辩。
段馨的一审诉讼请求：1.确认段馨与金源水乡公司于2007年3月5日�2013年4月8日签订的两份“协议书”无效；2.判令建兴公司和贡嘎山公司与金源水乡公司连带退还段馨购房款765000元、水电气费15000元及资金占用利息（以500000元为计算基数，自2008年1月31日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率给付；以280000元为计算基数，自2013年4月8日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率给付）。
一审法院认定事实：2007年3月5日，段馨与金源水乡公司签订《协议书》（以下称协议书1），双方约定段馨（乙方）投资765000元，认购金源水乡公司（甲方）开发的“四川金源水乡会议度假中心”项目股份306股，并在项目完工后取得清水房B7栋号左建筑面积306㎡的房屋产权证。该协议书约定，金源水乡公司采取各股东在取得设施上自主经营，自负盈亏的经营方式。各股东除向公司缴纳物业等费用外，不向公司上交盈利，也不�公司取得投资收益。公司也不承担各股东自主经营的亏损及其他责任。支付方式分为三期，第一期在协议书签订时支付100000元，第二期在所取得设施断水时支付512000元，第三期在设施交付使用时支付尾款153000元。协议签订后，段馨按约定分期向金源水乡公司付款，截至2008年1月31日，段馨共向金源水乡公司支付了500000元，金源水乡公司向段馨出具了收款收据。
2013年4月8日，段馨与金源水乡公司签订《协议书》（以下称协议书2），约定将协议书1中的房屋调换为同一项目的清水房10栋19号房屋（建筑面积306㎡），段馨一次性支付协议书1中的房屋尾款265000元。同日，段馨向金源水乡公司支付房屋尾款265000元及预付房屋水电气费15000元，金源水乡公司向段馨开具收据2份，并告知段馨可以进入10栋19号房屋并进行装修。
2013年5月，段馨对其10栋19号房屋进行�修时，被人告知该房屋已出售给他人，段馨遂向一审法院起诉。
一审法院还查明，1.2008年3月6日，金源水乡公司（甲方）与唐海燕（乙方）签订《协议书》（下称协议书3），双方约定乙方投资856800元，认购甲方公司股份，同时取得清水房10栋19号房屋（建筑面积306㎡）的经营使用权；2.成都市中级人民法院判决书（2010）成民初字第587号确认，金源水乡公司实为建兴公司、贡嘎山公司和吴俊文三方出资成立，该公司开发的“四川金源水乡会议度假中心”项目使用的土地系集体所有制土地且未经报建审批，属违法建设，不受法律保护。“贡嘎山公司与建兴公司之间签订的《合作协议》、《补充合作协议》、《协议书》其实质是共同出资、合作建房并对外销售。因其建设使用的土地系集体所有制土地，双方均无证据证明其销售的对象为该土地所在地的集体经济�有制成员，故上述合同违反相关法律法规的禁止性规定应为无效。”
一审法院认为，段馨与金源水乡公司于2007年3月5日、2013年4月8日签订的2份《协议书》其实质是以购股方式购房，并对所购房屋的楼栋、面积等有明确约定，且段馨按协议支付了全部购房款，段馨与金源水乡公司签订的2份《协议书》应为商品房买卖合同。但金源水乡公司所建“四川金源水乡会议度假中心”项目因系违法建设，且该公司亦未取得销售许可，不具备售房资质，因此，该2份《协议书》因违反法律法规的禁止性规定应为无效合同。故对段馨主张确认该2份《协议书》无效诉讼请求，一审法院予以支持；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，因此对于段馨要求金源水乡公司退还已交购房款765000元，房屋水电气费15000元以及�金占用利息的诉讼请求，一审法院予以支持；对于段馨要求建兴公司、贡嘎山公司对金源水乡公司的以上支付义务承担连带责任的请求，一审法院认为，段馨并无证据证明建兴公司、贡嘎山公司滥用金源水乡公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益，本案不应适用公司人格否定制度，故对段馨的该项主张不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定判决：一、确认段馨与金源水乡公司于2007年3月5日、2013年4月8日签订的2份《协议书》无效；二、金源水乡公司自本判决生效之日起十日内向段馨退还购房款、水电气费共计780000元以及资金占用利息（以500000元为计算基数，自2008年1月31日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率给付；以280000元为计算基数，自2013年4月8日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率给付。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；三、驳回段馨对建兴公司、贡嘎山公司的诉讼请求。如果金源水乡公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费14770元，财产保全费5000元，公告费600元，共计20370元，由段馨负担5000元，金源水乡公司负担15370元。
本院二审期间，段馨申请证人章启俊出庭作证，章启俊证实自己和段馨差不多同时在建兴公司购买金源水乡公司的房屋，当时贡嘎山公司已经将房屋卖过一次，导致了纠纷发生。购房款是交给建兴公司的�务人员夏菲，收据上加盖的财务章是金源水乡公司的。段馨还提供了金源水乡公司工商年检档案资料，显示金源水乡公司2007年—2013年的“全年销售（营业）收入”分别为0元、112000元、243250元、无数据、无数据、无数据、0元。拟证明金源公司以自己名义开具收据，但资金没有入账，是建兴公司收取了款项。段馨还向本院申请调取金源水乡公司2006年2月至2015年12月期间的会计账簿及收取段馨建设股份款的入账凭证。
质证时，建兴公司对证人证言的真实性不予认可，对工商档案资料的真实性和合法性予以认可，但对关联性不予认可。本院认为，证人章启俊没有证据证明夏菲是建兴公司财务人员，其陈述合同和房款是与建兴公司签订和支付缺乏相应证据，本院不予采信。同时，金源水乡公司向工商行政管理机关申报的“全年销售（营业）收入”是其自行申报，具有很大的随意性，不能据此证明售房款项由建兴公司收取的事实。同时，由于金源水乡公司下落不明，段馨申请本院调取证据因客观不能，故无法调取，本院在二审开庭时已经明确告知申请人段馨。
本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明，金源水乡公司经四川省工商行政管理局批准成立于2006年2月15日，投资人由贡嘎山公司和四川成铁建兴建设开发有限公司组成，投资额分别为330万元、270万元，投资比例为55%、45%。四川成铁建兴建设开发有限公司于2007年2月2日经四川省工商行政管理局核准变更为四川建兴建设开发有限公司。段馨于2015年5月6日向成都市武侯区人民法院起诉后，一审法院受理案件通知书载明的承办法官为林娜，而2015年10月15日作出的（2015）武侯民初字第3715号民事裁定尾部载明的代理审判员为李欢，2015年10月20日公告载明的承办人为李欢，审判长林娜、审判员向伶俐、人民陪审员邹娟和书记员王静均在2016年1月22日的庭审笔录上签名。
上述事实，有金源水乡公司章程、企业名称变更核准通知书、受理案件通知书、民事裁定书、公告、庭审笔录等予以证实。
本院认为，金源水乡公司开发的“四川金源水乡会议度假中心”项目修建在集体土地之上，且未经相关行政管理机关批准建设，属于违法建设项目，依法不能上市进行交易。金源水乡公司为了规避行政监管，采用入股分房的方式与段馨签订两份《协议书》，双方名为入股分房实为房屋买卖，鉴于买卖标的物为违法建筑，该《协议书》因违反法律、行政法规的禁止性规定，应为无效。一审判决对于段馨与金源水乡公司于2007年3月5日、2013年4月8日签订的二份《协议书》的性质和效力认定正确，本院予以确认。本案二审争�的焦点是建兴公司和贡嘎山公司是否应对金源水乡公司的退款义务承担连带清偿义务。
对于争议焦点，一、本院已经发生法律效力的（2010）成民初字第587号民事判决虽然查明贡嘎山公司与建兴公司于2006年1月12日签订《协议书》，约定由贡嘎山公司负责项目的总平调整、施工设计、报建等一切相关手续，由建兴公司垫资，负责工程的建设和施工。但该《协议书》已被人民法院生效判决认定为无效合同，依法不产生法律效力。同时，贡嘎山公司与建兴公司之间系合资、合作开发房地产合同关系，双方对于合作方式进行约定并不影响买卖合同关系中责任主体的认定，故本院对段馨的该部分上诉理由不予采信。二、《中华人民共和国公司法》第五条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德、诚实守信，接受政府和社会公�的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”根据合同相对性原则，即使建兴公司与贡嘎山公司之间的《协议书》有效，建兴公司未按期完成项目建设也只对合同相对方承担责任，段馨以建兴公司在经营活动中缺乏商业道德，违反诚实守信原则为由请求建兴公司与金源水乡公司承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。三、根据“谁主张、谁举证”的原则，段馨主张夏菲系建兴公司财务人员，收取的款项进入建兴公司账户，应由其提供证据予以证实，段馨未提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集可以申请人民法院调查收集的证据包括：1.证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；2.涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；3.当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。段馨拟证明夏菲系建兴公司员工以及售房款进入建兴公司账户不属于人民法院调查取证的范围，加之金源水乡公司下落不明，人民法院客观上也无法调取证据，该举证不能的后果亦应由段馨承担。案涉《协议书》由段馨与金源水乡公司之间签订，收款收据上加盖的金源水乡公司印章，段馨提供的金源水乡公司的工商年检材料上“全年营业（销售）收入”一栏所载明的数据不能得出购房款项由建兴公司或者贡嘎山公司收取的结论，不能据此认定金源水乡公司与其股东存在财务混同的事实。四、一审法院于2015年5月6日立案受理本案，因被告下落不明，本案适用普通程序审理，扣除公告期间，一审法院于2016年1月22日开庭审理不违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”在合议庭成员发生变化后，一审法院未提前书面告知当事人确有不当，但该程序瑕疵不影响案件的实体处理。一审判决署名的审判人员与庭审笔录上载明的审判人员一致，且一审法院并未剥夺段馨上诉的权利，段馨上诉主张一审程序违法的上诉理由亦不成立。五、金源水乡公司不履行相关报建手续，开发“四川金源水乡会议度假中心”地产项目是否属于非法经营不是本案民事诉讼审查的范围。上已论及，建兴公司与贡嘎山公司之间签订的《协议书》无效，双方对项目建成后如何处置房屋的约定亦为无效。段馨没有证据证明建兴公司和贡嘎山公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，故本案不存在适用《中华人民共和国公司法》第二十条规定的前提条件。六、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”适用该司法解释的前提是公司已经进入了清算程序，而本案没有证据证明金源水乡公司已经进入清算程序，且存在司法解释所列应当承担连带责任的情形，故段馨在本案中以此为由要求建兴公司和贡嘎山公司承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。假设本判决生效后，金源水乡公司不能清偿到期债务，段馨可以依据《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款之规定，向人民法院提出对金源水乡公司进行重整或者破产清算的申请，在清算期间如果发现金源水乡公司的股东存在上述司法解释规定应当承担连带责任的情形，段馨可另行请求其股东承担相应责�。
综上，段馨的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14770元，由上诉人段馨负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾光勇
审判员 曹 洁
审判员 尹 英
二〇一七年二月十三日
书记员 袁龙飞