广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终122号
上诉人（一审被告）桂林国城房地产开发有限公司。
法定代表人黄兴国，该公司董事长。
委托代理人蒋光晖，广西桂康律师事务所律师。
委托代理人林俊，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）桂林兆通股份有限公司。
法定代表人孙淑强，该公司董事长。
委托代理人陆庆增，广西汉元律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）桂林市市场开发服务中心。
法定代表人赵玉森，该中心主任。
委托代理人唐崛，广西中纬律师事务所律师。
委托代理人赵霞，广西中纬律师事务所律师。
上诉人桂林国城房地产开发有限公司（以下简称国城公司）因与被上诉人桂林兆通股份有限公司（以下简称兆通公司）、被上诉人桂林市市场开发服务中心（以下简称市场中心）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成由审判员陈海涛担任审判长，审判员陈放，代理审判员邓久发参加的合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人国城公司的委托代理人林俊、蒋光晖，被上诉人兆通公司的法定代表人孙淑强及委托代理人陆庆增，被上诉人市场中心的委托代理人唐崛、赵霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年11月27日，国城公司作为甲方，市场中心作为乙方，就合作经营管理甲方现有金地球农机汽配大市场，签订《合作协议》一份，约定：甲方将现有金地球农机汽配大市场1-25栋（除18栋外）未销售的商业门面共13354.97平方米，其中单层门面4265.38平方米、双层门面9089.59平方米，作为双方合作经营管理；商业门面单层门面为6300元／平方米，双层为3650元／平方米，共计13354.97平方米，共计60048897.50元；甲方将上述商业门面的51%出让给乙方后，乙方将得到51%商业门面作为经营资产投入合作经营管理，甲方占该商业门面49%；该市场以双方市场商业门面合股经营，甲方占49%，乙方投入30624937元占51%，销售和经营盈亏按股份比例分配；双方另行成立经营公司对金地球农机汽配市场和合作项目进行经营管理，合作公司中甲方占股权49%，乙方占股权51%，法人代表由乙方派人出任，盈亏按双方占股份比例分成等内容。《合作协议》签订后，市场中心的关联企业兆通公司代市场中心向国城公司支付了1200万元投入款。
2012年12月30日，国城公司作为甲方，市场中心作为乙方，就双方签订的上述协议经协商达成《补充协议》，内容为：乙方截止2009年12月30日止实际已付款人民币1650万元，根据原《合作协议》门面作价及所占商业门面比例，确认甲、乙双方门面，其中乙方门面双层2418.68平方米，单层门面1253.61平方米，所有门面共计16725924.50元；金地球市场服务公司所有租金截止2012年12月30日止，经财务清算后，原来租金收入和开支按原来协议投资比例分配给甲、乙双方；国城公司和市场中心按双方分配完毕的门面各自收取租金和管理各自的门面，同时从2013年1月1日起，原来管理的门面分别移交给甲、乙双方管理；甲方双方签订协议后，分两期开始办理门面产权。
2014年12月10日，国城公司作为甲方，市场中心作为乙方，兆通公司作为丙方，就解除上述二份协议及退还款项事宜签订《终止合作暨退还兆通1200万元协议》，协议约定：本协议生效之日起，甲、乙双方自愿解除双方于2008年11月27日签订的《合作协议》及2012年12月30日签订的《补充协议》，并终止合作事宜；原甲、乙双方成立的金地球市场服务公司，在本协议生效后的二十个工作日内，双方共同完成财务清算和公司注销工作；乙方原支付给甲方的1350万元人民币购房款，甲方按如下时间分期还给乙方及丙方：A、丙方支付给甲方的1200万元购房款，甲方承诺按如下时间分期退还给丙方：1、本协议签字之日起1个月内由甲方直接退还给丙方200万元人民币；2、本协议签订后的第二个月的30日前，甲方再退还200万元人民币给丙方；3、本协议签订后的第三个月的30日前再支付400万元给丙方；4、本协议签订后的第四个月的30日前再支付400万元给丙方；如甲方未能按上述约定时间及约定金额将应退款退还给丙方或乙方，则甲方自愿从应退款之日起，应退未退的金额按中国人民银行同期贷款利率的3倍利率计付利息给丙方或乙方；合作期间由乙方购买经营管理的门面仍由乙方经营管理，在本协议生效之日起甲方退了多少款项给丙方或乙方，则乙方退还相应款项的门面给甲方，款项未退前仍由乙方管理使用，甲方无权干涉。
原告兆通公司于2015年8月18日向广西壮族自治区桂林市象山区人民法院提出保全申请，要求对国城公司名下财产采取保全措施。该院于2015年9月1日作出（2015）象民初字第2084号民事裁定，裁定如下：一、查封被告桂林国城房地产开发有限公司名下位于象山××××号门面（30256719）、8号门面（30256720）、9号门面（30256723）、11号门面（30256725）、12号门面（30256726）、13号门面（30256727）、16号门面（30256733）、17号门面（30256734）；二、查封被告桂林国城房地产开发有限公司名下位于象山××××号门面（30244385）、1层12号门面（30244060）、1-21号门面（30244391）、1-20号门面（30244390）、1-13号门面（30244389）、1-9号门面（30244386）；三、查封被告桂林国城房地产开发有限公司名下位于象山××××号门面（30304691）、3栋1-14号门面（30304692）；四、查封被告桂林国城房地产开发有限公司名下位于象山区××地球农机××市场××号门面（30293937）；五、查封被告桂林国城房地产开发有限公司名下位于象山××××号门面（30243853）；六、查封被告桂林国城房地产开发有限公司名下位于象山区××、××、××号门面（30243860）；15栋1、2层6号门面（30243858）；8栋1、2层3号门面（30243846）；8栋1层2号门面（30243852）；7栋1-2层12号门面（30244052）；七、查封被告桂林国城房地产开发有限公司名下位于象山××××号门面（30304690）。
原告兆通公司于2015年9月10日向广西壮族自治区桂林市象山区人民法院提出追加查封申请，认为上述24间门面价值不足1300万元，要求对查封不足1300万元的部分采取继续保全措施，而被告国城公司则辩称已足额查封。该院要求被告国城公司限期提供证据证明24间门面价值，但被告国城公司在限期内未能提供。原告兆通公司于2015年11月13日委托广西新世纪房地产评估有限责任公司就上述24间门面市场价值进行评估，该公司于2015年11月16日作出房地产估价报告，评估总价值为6506000元。故该院对被告国城公司名下价值6494000元的财产继续查封。
原告兆通公司提起诉讼请法院判令：1、被告国城公司立即退还购房款本金人民币1030万元给原告兆通公司；2、被告国城公司支付逾期付款利息给原告兆通公司（利息从2015年1月11日起开始计算，按银行同期贷款利率的三倍分段计算，计算至2015年8月20日的利息为659229元；2015年8月21日之后以1030万元为基数，按5.1%的三倍另行计算至还清为止）；3、本案的诉费用由被告国城公司承担。
一审法院审理认为：被告国城公司与第三人市场中心就合作经营管理金地球农机汽配大市场签订的《合作协议》、《补充协议》，及原告兆通公司与被告国城公司、第三人市场中心签订的《终止合作暨退还兆通1200万元协议》系当事人的真实意思表示，协议是在自愿、公平的基础上签订，没有违反国家法律和行政法规强制性规定，亦不损害国家、集体和第三人的利益，故为合法有效，各方应按协议履行。按三方签订的终止合作协议，被告国城公司应在协议签订后四个月前退还原告兆通公司1200万元购房款，但被告国城公司至今仅退还170万元，故对原告兆通公司要求被告国城公司立即退还购房款1030万元的诉讼请求予以支持。该协议约定，如被告国城公司未能按上述约定时间及约定金额将应退款退还给原告兆通公司，则被告国城公司自愿从应退款之日起，按应退未退的金额按中国人民银行同期贷款利率的3倍利率计付利息给原告兆通公司，该利息的约定并未超出法律规定，故对原告兆通公司要求被告国城公司按银行同期贷款利率3倍支付利息予以支持。
被告国城公司辩称因原告兆通公司、第三人市场中心违反《终止合作暨退还兆通1200万元协议》，没有先履行对公司的清算和注销义务，没有履行先退还门面的义务，故被告国城公司有权依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定拒绝履行相应义务。该院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条所规定的先履行抗辩权，内容是：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。三方签订的《终止合作暨退还兆通1200万元协议》中约定的被告国城公司与第三人市场中心对金地球市场服务公司财务清算和注销义务并未与被告国城公司应向原告兆通公司退还购房款有先后履行顺序之分，而退还相应款项的门面按协议约定应属后履行义务，被告国城公司主张先履行抗辩权并不符法律规定，故被告国城公司的该辩称意见不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，第一百零七条的规定，判决：被告桂林国城房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内退还原告桂林兆通股份有限公司购房款1030万元及逾期付款利息（利息计算方式：1、2015年1月11日至2015年8月20日利息为659229元；2、2015年8月21日起至被告退还完毕原告购房款之日止以未退还购房款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率3倍分段计算）。本案适用简易程序减半收取案件受理费43778元，保全费5000元，共计48778元，由被告桂林国城房地产开发有限公司负担。
上诉人国城公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、认定上诉人国城公司未履行《终止合作暨退还兆通1200万元协议》错误。本案是被上诉人严重违约才导致双方所签的合伙协议未能履行，上诉人国城公司已经按照合同的约定履行了自己的义务，由于被上诉人市场中心的违约行为导致了上诉人国城公司的违约，本案应该先对上诉人国城公司与被上诉人市场中心成立的金地球市场服务公司进行清算再履行。三方签订的《终止合作暨退还兆通1200万元协议》的第2条明确约定：国城公司与市场中心成立的金地球市场服务公司在本协议生效后20个工作日内共同完成财务清算和公司注销工作；该协议第3条约定由上诉人国城公司将原来被上诉人市场中心支付给上诉人国城公司的1350万元分期退给被上诉人兆通公司及市场中心。从时间上来看，上诉人国城公司与被上诉人市场中心履行本补充协议的第2条即对桂林市金地球市场服务有限公司进行清算和注销义务在先，上诉人国城公司履行退款义务在后，且被上诉人市场中心没有履行退还与170万元相应的门面给上诉人国城公司，依照单层门面6300元／平方米结算为269.84平方米或双层门面465.75平方米给上诉人国城公司。因此，上诉人拒绝再继续履行退款义务合法。2、一审法院以被上诉人提供的评估报告认定原查封的24间门面价值不当。被上诉人兆通公司提出追加查封申请，一审法院应当指定评估公司进行评估，而一审法院未经上诉人国城公司质证，直接以被上诉人提供的评估报告认定已查封门面的价值不当。二、一审法院适用法律错误。一审判决认定上诉人国城公司构成违约属适用法律错误。根据三方《终止合作暨退还兆通1200万元协议》第2条、第3条和第4条的约定，国城公司与市场中心应先对双方成立的金地球市场服务公司完成财务清算和公司注销工作，后才由上诉人国城公司分期退给被上诉人兆通公司相关款项，且上诉人国城公司已按约定退还170万元给兆通公司，被上诉人市场中心应退还相应的门面给上诉人国城公司，由于被上诉人市场中心未退相应门面，上诉人国城公司拒绝再继续履行退款义务不违反双方的约定。三、三方签订的《终止合作暨退还兆通1200万元协议》未产生法律效力。由于上诉人国城公司与被上诉人市场中心双方签订合作协议后，双方合作事项以桂林市金地球市场服务有限公司进行管理，故国城公司交付的房产和市场中心交付的资金（包含兆通公司代市场中心交纳的1200万元）均属具有独立法人资格的桂林市金地球市场服务有限公司的资产，《终止合作暨退还兆通1200万元协议》涉及到该公司的资产处置，该约定未经桂林市金地球市场服务有限公司追认，因此，未产生法律效力。四、本案一审遗漏当事人，程序错误。桂林市金地球市场服务有限公司在本案中具有直接的利害关系，应当参加本案诉讼。本案案由为合作协议纠纷，一审仅审查被上诉人兆通公司代被上诉人市场中心交付投资款1200万元的退回事宜，但对真正合作的上诉人国城公司与被上诉人市场中心的法律关系未列入本案审查，因双方没有依照协议约定对合作成立的桂林市金地球市场服务有限公司进行财务清算和公司注销工作，造成判决认定事实不清，证据不足。五、上诉人与被上诉人三方签订的《终止合作暨退还兆通1200万元协议》内容与客观实际不符，是不客观、不全面、不公正的协议，因为，上诉人国城公司与被上诉人市场中心不进行财务清算，就不能结算清楚双方合作的财务账目，如何终止双方的合作关系，因此，上诉人国城公司偿还被上诉人兆通公司1200万元及利息，是毫无事实和法律依据的，且据上诉人国城公司初步清算，被上诉人市场中心没有按约定足额投入相关款项，应向上诉人国城公司支付，并退回相应门面及占有门面期间的租金。综上所述，上诉人国城公司认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特提起上诉，请求撤销一审判决，在查明事实的基础上改判驳回被上诉人兆通公司的诉讼请求或发回重审，本案一、二审案件受理费、保全费用由被上诉人负担。被上诉人兆通公司答辩称：一、关于履行清算义务问题。1、清算义务是被上诉人市场中心与上诉人国城公司之间的法律关系，与被上诉人兆通公司无关，不管上诉人与被上诉人市场中心清算结果如何均不能抵销或免除上诉人国城公司应履行的退款义务，上诉人以清算为由主张不支付款项给被上诉人兆通公司没有事实和法律依据；2、协议中未约定要先履行清算义务后才履行退款义务，二者之间没有先后顺序之分；3、被上诉人兆通公司是单方接受款项的权利人，没有对上诉人国城公司承担义务，上诉人付款是没有任何附加条件和理由的，上诉人国城公司提出先履行抗辩权不适用于本案。二、关于退还门面问题。首先，根据协议，退还门面是被上诉人市场中心的义务，与被上诉人兆通公司无关，不能因被上诉人市场中心与上诉人国城公司未履行清算行为而影响被上诉人兆通公司的权利，被上诉人兆通公司与被上诉人市场中心是相互独立的权利主体，双方之间没有任何关联性，从协议约定看，被上诉人兆通公司只享有接受1200万元退款的权利，不需要承担任何义务，因此，不存在上诉人国城公司提出的违约之说。其次，从上诉人国城公司履行协议情况看，上诉人国城公司连协议的第一笔200万元款项至今都未履行完毕（至今仅支付了170万元），更谈不上按约定履行，其又何来请求退还门面之说？即使要退门面，上诉人国城公司也应向被上诉人市场中心提出，与被上诉人兆通公司无关。三、关于保全问题。一审法院依据申请人的申请作出保全裁定，完全符合法律规定，在一审审理过程中，针对24间门面的价值问题，法院一直要求上诉人提供证据证明其价值，但其口头答应提供，事实上未提供，因此，法院依据评估结论进行追加查封完全合法。综上所述，上诉人国城公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
被上诉人市场中心口头答辩称：一、上诉人国城公司、被上诉人市场中心和被上诉人兆通公司分别签订的合作协议、补充协议以及《终止合作暨退还兆通1200万元协议》，符合三方的真实意思表示，属有效协议，应得到法律支持保护，该协议不是债务转移，是三方合作的终止；二、上诉人国城公司以桂林市金地球市场服务有限公司没有注销和清算，拒绝退还相关款项不符合法律和合同的约定。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予以维持，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。
上诉人国城公司、被上诉人兆通公司、被上诉人市场中心对一审已查明的事实均无异议，在二审中均未提供新证据。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、本案一审是否遗漏当事人，是否存在审理程序违法情形；二、上诉人国城公司是否应退还被上诉人兆通公司购房款1030万元及逾期付款利息。
本院认为：关于争议焦点一。《终止合作暨退还兆通1200万元协议》虽然系三方签订的协议，但对协议中对权利、义务分别作出了不同的约定。在合同中的第2款中，明确表述“原甲、乙双方成立的金地球市服务公司，在本协议生效后的二十个工作日内，双方共同完成财务清算和公司注销工作”。故金地球市服务公司清算、注销的主体是国城公司和市场中心。本案被上诉人兆通公司是根据《终止合作暨退还兆通1200万元协议》第3款中的A项约定要求上诉人国城公司履行退款给付义务而提起的诉讼。《终止合作暨退还兆通1200万元协议》第3款A项表述为“丙方支付给甲方的1200万元购房款，甲方承诺按如下时间分期退还给丙方。”由此可见，国城公司与兆通公司所达成的款项支付及时间的权利、义务只限于双方当事人自身，不涉及任何第三方的权利、义务。因此，上诉人国城公司认为本案遗漏当事人桂林市金地球市场服务有限公司，无事实和法律上的依据，故其该上诉理由不能成立。上诉人国城公司虽对一审保全的财产价值有异议，但其至今未提供证据证实已查封财产的价值超出保全范围。一审法院根据被上诉人兆通公司提供有资质的评估机构出具的评估报告确定本案保全的财产未超出保全的范围并无不当。综上，一审法院审理程序合法，上诉人国城公司提出本案一审审理程序违法，但未提供证据证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人国城公司该主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。上诉人国城公司与被上诉人市场中心以及被上诉人兆通公司均是独立平等的主体，上诉人国城公司与被上诉人市场中心因合作经营管理金地球农机汽配大市场而签订《合作协议》、《补充协议》，系双方当事人在自愿、公平的基础上签订的，是当事人真实意思表示。双方当事人在合作过程中，因合作事宜及退付款项问题，上诉人国城公司、被上诉人市场中心及被上诉人兆通公司共同达成《终止合作暨退还兆通1200万元协议》亦系当事人的真实意思表示，且没有违反国家法律和行政法规强制性规定，上诉人亦无证据证实存在损害国家、集体和他人的合法权益，上诉人国城公司提出该合同未发生法律效力因无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院通过审查认定上述协议均为合法有效的基础上，确定各方当事人应按协议履行恰当，通过查明上诉人国城公司已给付款项情况，依据双方协议中对逾期履行义务的利息计算及给付的合同约定，确定上诉人国城公司退还被上诉人兆通公司购房款1030万元及相应利息正确，本院予以维持。上诉人国城公司以合同义务的履行先后顺序进行抗辩，要求先行对桂林市金地球市场服务有限公司进行的财务清算及注销工作，以及退还已付170万元的相应门面进行抗辩，根据本案当事人的合同约定，桂林市金地球市场服务有限公司的财务清算及公司注销工作、以及退还门面义务均不属于被上诉人兆通公司的义务，因此，上诉人国城公司该抗辩理由与本案实际情况不符，理由不能成立，本院不予采纳。上诉人国城公司如因桂林市金地球市场服务有限公司的财务清算及该公司注销工作、以及退还门面等事宜产生纠纷，当事人可另行通过合法途径解决。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处分得当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费87556元，由上诉人桂林国城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 邓久发
二〇一六年三月三十日
书 记 员 伍解红