广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第155号
上诉人（原审原告）：陈杰，男，汉族，1962年4月6日出生，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
委托代理人：林宁，广东正拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：容敬科，男，汉族，1960年1月28日出生，住广东省珠海市斗门区。
委托代理人：黄伟胜，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：廖丽雅，广东嘉骏律师事务所律师。
原审第三人：林炳新，男，1960年6月25日出生。
上诉人陈杰与被上诉人容敬科、原审第三人林炳新居间合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民二初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2008年4月22日，陈杰与容敬科签订代理销售合同，约定：容敬科开发的草蓢综合楼定于2009年1月26日前竣工入伙，容敬科将草蓢综合楼1栋一层、三层、四层、五层、六层的房屋，以采取底价形式委托陈杰独家销售（施工进度、交楼标准及装修标准以购房者签订的合同为准）；容敬科收回底价为3-6层住宅1700元／平方米（约3565.16平方米）、一层商铺靠北边5500元／平方米（860.8平方米）、一层商铺靠东边5000元／平方米（25、26、27、28号铺）、一层商铺靠南边4600元／平方米（134.6平方米，19、20、21号铺）、二层商铺均为2700元／平方米，总面积2436.17平方米、地下层均价3400元／平方米（总面积1078.45平方米）；二层及地下室不计算在代理销售百分比在内，容敬科保留10%销售权；陈杰销售房屋超出底价部分的余额，为陈杰代理费，陈杰负责该超额部分款额的税费；陈杰负责销售过程中产生的宣传和广告费用并支付给在销售过程中承诺给购房者的交通费、餐饮费、差旅费；工程项目封顶时，陈杰完成代理项目套数50%的内部登记，工程竣工验收合格后，陈杰应累计完成代理项目套数90%的销售，人力不可抗原因可顺延，顺延时间双方再议，剩余部分由陈杰按容敬科所定底价购买；陈杰代售的楼房由容敬科、林炳新两人与购房者签订合同生效，陈杰将合同及全部房款与容敬科交接后，由容敬科承担合同中规定的条款；陈杰代理销售项目套数的60%时，容敬科按代理费比例支付代理费部分50%给陈杰，陈杰按合同完成销售和客户按合资建房合同规定付齐房款的，容敬科应在7个工作日内（以客户付清款项给容敬科为准）与陈杰结清该房全部代理费；容敬科应将代理费汇入陈杰指定账号或现金方式支付，超期一天按总款的3%支付滞纳金，直到付清款项为止；合同签字起生效，直至该小区房屋售完止。
2008年6月8日至2009年5月14日期间，陈杰与案外人签订了12套房屋的销售合同。
2009年4月29日，珠海市斗门区井岸镇草蓢村村民委员会汇同设计单位、施工单位、工程监理单位对草蓢综合楼予以合格验收。
2011年1月10日，陈杰向容敬科出具了房屋销售表，内容包括12套房屋购买者的姓名、房号、面积、销售单价、销售总价（1038458元）及应收代理费，代理费为102353元。容敬科在房屋销售表上签名，并加注“同意按代理结算，请林炳新核实支付”。
2011年7月12日，珠海市工商行政管理局斗门分局作出珠工商斗经大队处字（2011）第103号行政处罚决定书，认定：珠海市斗门区井岸镇草蓢村村民委员会通过出让形式取得位于草蓢村门楼侧地块的国有土地使用权并取得了建设用地规划许可证，该地块的规划用途是工业（配套住宅）。2007年7月25日，珠海市斗门区井岸镇草蓢村村民委员会通过拟利用前述地块兴建草蓢综合楼，遂发布寻求合作开发商的招标公告。2007年8月1日，容敬科中标取得了兴建草蓢综合楼开发权。2007年10月29日，容敬科与珠海市斗门区井岸镇草蓢村村民委员会签订合作兴建草蓢综合楼合同书。2007年12月6日，容敬科与林炳新（另案处理）签订合作建房协议书，约定：容敬科与林炳新各出资50%建设草蓢综合楼工程，利润均分；林炳新为草蓢综合楼开发的全权代表，具体负责综合楼建设全部过程、所有业务洽谈、楼宇转让和合资建设等事项……珠海市工商行政管理局斗门分局认为容敬科无照从事对草蓢综合楼项目的开发经营，属于第五条所指的未取得营业执照擅自从事房地产开发经营行为，根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条之规定，责令容敬科停止房地产开发经营活动，决定对容敬科处罚如下：1、没收违法所得473112元、上缴财政；2、罚款946224元，上缴财政。
原审法院认为，容敬科与林炳新未取得营业执照从事对涉案房产的开发经营，自房产建成后至本案庭审结束，仍没有完成房产开发的行政审批及房产销售登记，容敬科与陈杰签订涉案房产代理销售合同，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。
涉案合同虽因容敬科的过错导致无效，但容敬科对陈杰因销售涉案房产而付出的劳动，仍应支付相应的报酬。容敬科提出陈杰无权获取任何报酬的答辩主张理由不成立，原审法院不予采信。根据《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》第六条“房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5－2.5％计收”的规定，结合林杰与容敬科签订的结算单，原审法院核算容敬科应付陈杰销售报酬为20769.16元（按2011年1月10日房屋销售表计算的销售总价1038458元的2%计算）涉案代理销售合同无效，陈杰要求容敬科支付违约金的诉讼请求，没有依据，原审法院予以驳回。关于容敬科提出陈杰诉讼请求已超过诉讼时效期间的问题。容敬科提出其工作人员在2011年1月10日通知陈杰签收代理费但陈杰拒绝的主张，没有证据支持。双方在2011年1月10日结算代理费，陈杰有权要求容敬科在合理期限内支付相应费用。因此，陈杰于2013年1月10日向原审法院主张权利，没有超过诉讼时效期间。陈杰以林炳新没有参加涉案销售合同的签订为由，不向林炳新主张权利，是其对自己诉讼权利的处理，原审法院予以尊重。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、容敬科应于判决发生法律效力之日起十日内支付陈杰报酬20769.16元。二、驳回陈杰要求容敬科支付违约金的诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、案件受理费4336元，由容敬科负担。
原审原告陈杰不服上述判决，上诉称：一、陈杰与容敬科签订的《代理销售合同》为劳务合同性质并非居间合同，该合同合法有效，原审法院认定合同无效没有法律依据。陈杰为容敬科提供销售服务，内容不违反法律、法规强制性规定，应当认定为合法有效。容敬科在开发过程中是否取得相关行政审批与《代理销售合同》的效力无关，陈杰依据合同提供劳务服务并不违法。二、容敬科已对陈杰的代理服务费进行了结算，并签字确认。这是容敬科自身确认行为，并不违反法律规定，应当直接予以认定，而且容敬科的确认行为是对陈杰提供劳务服务及投入的广告、宣传、人工费用的认可，这与合同效力无关，应当对其本人确认的结算数额予以认定。根据《合同法》第四十二条、第五十八条关于缔约过失及合同无效法律后果的规定，容敬科与陈杰订立合同后没有积极取得主管部门的行政许可而导致陈杰的可信赖利益受损，容敬科应当承担因此给陈杰造成的损失。即使合同无效也应当参照容敬科确认的劳务报酬102353元予以判定。三、陈杰为容敬科提供劳务服务的同时，还承担了其销售中的广告、宣传费用及人工工资费用，这一事实已得到原审法院的认定，但原审法院却忽略该事实，单一参照《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》核算陈杰的劳务报酬，而该通知收费标准针对的是单纯的销售代理行为，收费标准中并不包含代理方的广告、宣传费用在内，因此原审法院适用该通知核算劳务报酬明显过低。即使合同无效，也是由容敬科过错导致，请求二审法院考虑陈杰在销售中承担广告、宣传费用的事实，改判劳务报酬标准。综上所述，上诉请求：一、撤销原审判决第一判项，改判容敬科支付陈杰劳务报酬损失102353元；二、二审受理费由容敬科承担。
针对陈杰的上诉状，容敬科答辩称：一、陈杰认为代理销售合同为劳务合同没有事实和法律依据。从双方合同标题、合同的条款及表现形式看都属于委托代理合同，并非劳务合同，陈杰也没有证据证明其主张。二、关于合同是否有效的问题与原审答辩意见一致。
陈杰在二审中提交了如下证据：1、宣传单，证明陈杰为容敬科销售而制作了纸质宣传单，花费了宣传费用约30000元，实质进行了劳务行为。2、工资单，证明陈杰为容敬科销售聘请了两名人员，花费了人工成本，其中员工王科智工资为37855元，刘法珍为34468元，总人工费用72327元，结合证据1，说明陈杰因本案实际发生费用达100000元。
容敬科在二审中没有新证据提交，对陈杰提交的证据认为不属于新证据，并且认为陈杰提交的证据1并不能确定就是涉案楼盘，也不能证明陈杰为此产生了相关费用；证据2无法核实其真实性、合法性，也不清楚两名人员的身份及是否收到这些钱，以及这些钱是否就是他们的工资。
经审查，陈杰提交的两份证据均属于举证期限届满后提供的证据，且不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的“新的证据”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定，本院对此不予采纳。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。二审中，陈杰称其并未在容敬科处领取工资，其是按《代理销售合同》第4条的约定以销售超出底价部分的余额作为代理费。
本院认为，本案双方当事人签订《代理销售合同》的目的在于销售容敬科与林炳新的合建房屋，陈杰向容敬科提供订立合同中介服务，并以销售超出房屋低价部分获取报酬，该行为与狭义上提供劳务，他方给付报酬的劳务行为不同，属于居间行为。从查明的事实可知，容敬科与林炳新合建房屋的行为违反了行政法规的强制性规定，因此容敬科与陈杰之间的居间合同关系因容敬科委托事项违法亦应归于无效。容敬科明知自己无开发销售房地产的资质仍与陈杰签订《代理销售合同》，对合同无效存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应当赔偿陈杰因此所受到的损失。但是陈杰并未就其损失的产生予以举证证明，其按102353元主张损失没有事实和法律依据，原审判决按照房屋买卖代理收费的标准酌定陈杰因付出的劳动应获得的报酬数额并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4336元，由上诉人陈杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 Ｘ Ｘ
代理审判员 牟宏微
二〇一四年五月十九日
书 记 员 王 莉