吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民再34号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：汤武义，男，1956年5月5日生，汉族，无职业，住吉林省集安市。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：集安市医院。住所：吉林省集安市迎宾路***号。
法定代表人：安锦新，院长。
委托代理人：杨易，吉林清原律师事务所律师。
再审申请人汤武义与被申请人集安市医院医疗损害责任纠纷一案，不服本院（2016）吉05民终862号民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2017年2月27日作出（2017）吉民申116号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人汤武义、被申请人集安市医院的委托代理人杨易到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤武义申请再审称：要求集安市医院赔偿汤武义医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金，共计1061559.9元。事实和理由：对原审判决给付的住院伙食补助费、护理费、营养费、住宿费、鉴定费无异议，对医疗费、残疾赔偿金、误工费、交通费、精神抚慰金有异议。1、二审判决提到2011年4月份的彩像证明骨折愈合，206医院不可能取钢针。事实是，206医院取钢针是集安市医院刘涛副院长同意的。钢针已经指向心脏方向，移位很危险，有X片为证。2、原审认定汤武义的医疗费是17141.96元错误，实际应为24291元，有19张票据为证。3、原审认定的残疾赔偿金23217.82元x20年x20%=92871.28元错误，应为23217.82元x30年x20%=139306.92元。依据《医疗事故处理条例》第五十条第五项规定，赔偿年限应为30年。4、依据《医疗事故处理条例》第五十条，精神抚慰金应予保护。5、有114张票据证明交通费应为2781元，而不是原判决认定的500元。6、原判决提到汤武义1999年10月14日至2011年4月24日止，12年没有提供治疗行为，与事实不符。这段时间一切治疗费用由肇事司机承担，在吉林省医学会专家会上，在吉林省华远司法鉴定专家会上，集安市医院代表签字承认这个事实。7、原判决提到，汤武义右肩活动无明显受限，并无其他伤残指证，九级伤残不成立与事实不符。九级伤残是吉林省华远司法鉴定专家组鉴定而来的，汤武义胸关节脱位至今没给治疗，无法劳动，靠吃麻醉药维持，一天不吃麻醉药胸关节处疼痛难忍，右锁骨上接的是人造骨头，适用时间为15年，15年后还要重新换骨，诊断书上写的植骨移植手术。8、从1999年9月1日起至2015年6月5日，汤武义始终在不间断治疗，有拍片治疗手册、发票、车票、病例为证，二审判决书认定误工费时间为24个月，误工费为64770元，缺少事实和法律依据。应为824607.36元（143.76元x5736天）。9、原审判决提到，吉林省华远司法鉴定不准确。法院判决应以司法鉴定文书为准，根据国家法律规定，对司法鉴定文书有异议可以重新鉴定，不可随意篡改。10、二审判决书提到，一审案件受理费14340元、二审案件受理费8848元，由集安市医院负担3000元，汤武义负担20188元。汤武义已经提交了集安市民政局开出的低保证明和最高人民法院2007年7月公布的关于免交诉讼费的相关文件，汤武义应免交诉讼费。
集安市医院辩称：根据集安市人民法院（2009）集民一初字第226号民事判决，集安市医院已经对汤武义的医疗过错承担了相应的赔偿责任。根据2010年6月22日吉林省医学会出具的医疗事故鉴定书，集安市医院应当对汤武义第二次内固定术的取出承担相应的费用，即2011年4月25日的手术费用。现在汤武义提出再审申请，其事实和理由与本案客观事实及相关规定明显不符，其主张缺乏证据支持，不同意汤武义的再审请求。
汤武义向一审法院起诉请求：1999年9月1日，汤武义因交通事故在集安市医院治疗，诊断为右锁骨近端骨折，住院43天,手术两次未果。经吉林省医学会鉴定为四级医疗事故，医方承担主要责任。后经通化市206医院治疗现已痊愈。要求集安市医院承担如下损失：医疗费24291元，住院伙食补助费2000元，护理费2875.2元，交通费2781元，误工费824607.36元，住宿费1130元，营养费2000元，残疾赔偿金139306.92元，鉴定费11100元，精神抚慰金51468.42元，共计1061559.90元。一审法院认定事实：1999年9月1日上午，汤武义因被三轮车撞伤入住集安市医院住院治疗。经诊断为：右锁骨骨折。当日集安市医院为其进行切开复位丝线内固定术。术后汤武义胸锁关节肿胀。同年9月21日，集安市医院为汤武义行切开复位内固定术，以钢针固定。后汤武义于1999年10月14日出院。汤武义诉至该院，审理过程中，吉林省医学会作出鉴定，认为该医疗事故构成四级医疗事故，医方承担主要责任。该院（2009）集民一初字第266号民事判决书判决集安市医院承担60%的赔偿责任，赔偿汤武义各项经济损失4740元。后汤武义提起上诉，本院终审判决维持原判，驳回上诉。汤武义出院后，到中国人民解放军第206医院继续治疗，共住院治疗三次。现汤武义认为已构成伤残，再次提起诉讼，要求集安市医院对其损失进行赔偿。经汤武义申请，法院委托吉林华远司法鉴定中心作出鉴定书，鉴定意见为：“汤武义的伤情构成九级残疾，集安市医院对汤武义的治疗存在主要过错，该过错与汤武义的伤情有因果关系。汤武义的伙食补助期间、护理期间、营养期间参照住院时间确定，误工期可以保护至评残前一日。”对汤武义实际损失情况的认定：1、医疗费用。汤武义主张医疗费用共计24291元，提供医疗费收据19张，集安市医院对上述证据没有异议，该院认为19张医疗费收据上体现的医疗费共计17141.96元，故确定汤武义医疗费为17141.96元。2、伙食补助费、护理费用、营养费用。结合《鉴定意见书》及汤武义住院病历，汤武义在206医院共计住院20天，伙食补助费应为2000元，护理费为20天x124.08元=2481.60元。汤武义要求营养费标准100元，对此集安市医院没有异议，结合当地实际生活水平及汤武义伤情，汤武义主张每日营养费100元予以支持。住院20天，营养费为2000元。3、残疾赔偿金按照《侵权责任法》的规定，依据2014年度吉林省城镇居民人均可支配收入23217.82元计算，为23217.82元x20年x20%=92871.28元。4、误工费。《鉴定意见书》认为“鉴于恢复期长的特殊性，建议人民法院参照国家公共安全行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A（规范性附录）判定基准的补充A.5对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的,误工期评定的上限可以至伤残评定前一日，给予确定误工时间。”该鉴定意见符合汤武义伤情，故该院认定汤武义误工期为1999年9月1日至2015年6月1日，共计误工5782天，其中43天已另案处理，应予扣除，故汤武义误工期为5739天。虽然GA/T1193-2014附录AA.6规定，误工期、护理期、营养期原则上不超过24个月，但是汤武义多次治疗，恢复期长的特殊性，误工期评定的上限可以至伤残评定前一日，也符合《中华人民共和国侵权责任法》的规定，且法律应当优先于规范。该院已生效判决认为汤武义应按居民服务、维修和其他服务业的标准予以保护误工损失，标准为每天124.08元，合计误工费为712095.12元。5、关于汤武义主张的精神抚慰金51468.42元。汤武义现无证据证明其精神损伤的程度，故对其此项诉讼请求不予保护。6、交通费。汤武义主张其因本次受伤发生交通费2781元，并提供十六组交通票据。结合汤武义在集安市医院出院后的治疗、诊断、鉴定等情况，认为汤武义在通化市住院三次，故往返三次合理。因鉴定去长春市往返一次合理。集安市至通化市往返需交通费60元，集安市至长春市往返需交通费108元，故结合汤武义治疗情况，保护交通费500元。7、住宿费。汤武义主张伤后去通化长春治疗、鉴定等花销住宿费1130元，并提供收据15张。集安市医院对上述证据没有异议，该院予以确认。8、汤武义提供发票两张证明鉴定费用11100元，集安市医院对此证据没有异议，该院予以确认。一审法院认为：汤武义在集安市医院治疗其锁骨骨折过程中，集安市医院具有主要医疗过错，造成医疗事故，致汤武义九级伤残，应当承担赔偿责任。已生效的（2009）集民一初字第266号民事判决书和（2010）通中民一终字398号民事判决书根据医疗事故等级、医疗过失行为等情况综合判定集安市医院60%的赔偿责任，并无不妥，故集安市医院应对汤武义的各项经济损失承担60%的赔偿责任。汤武义的其他诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，判决：一、被告集安市医院赔偿原告汤武义医疗费17141.96元，伙食补助费2000元，护理费用2481.60元，营养费用2000元，残疾赔偿金92871.28元，误工费712095.12元，交通费500元，住宿费1130元，鉴定费用11100元。合计841319.96元的60%，即504791.98元。于判决生效后立即执行；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费118708元（原告预交50元，其余缓交），原告汤武义负担109608元，由被告负担9100元。
集安市医院不服一审判决，上诉请求：1、汤武义右锁骨陈旧性骨折伴骨不连，与其医疗行为无因果关系。根据汤武义提供的2011年4月25日206医院病历及影像资料证实，汤武义右锁骨骨折已骨性愈合，其后期的陈旧骨折伴骨不连与前期的医疗行为无因果关系。吉林华远司法鉴定中心于2015年10月29日出具的《关于集安市医院对汤武义申请书中三点意见的解答》中第一条第三款不具有科学性，因2011年4月份的病历及影像资料已证明骨折已骨性愈合，如果没有骨性愈合，206医院不可能做右锁骨骨折克氏针取出术。所以，鉴定机构以第二次诊断结果否定第一次诊断结果的不正确性是不科学的。2、汤武义被评定为九级伤残与事实、相关规定不符。206医院2015年3月18日出院记录记载：汤武义右肩部活动无明显受限。而鉴定机构意见解答第三条认为汤武义右肩关节功能部分丧失，与医疗机构的诊断明显矛盾。因为道路交通事故受伤人员伤残评定条款中，没有与汤武义伤情相符的评定内容，所以鉴定中心根据评残规定附则5.1和附录A9的相关规定评定为九级伤残。而鉴定文书均没有认定汤武义符合A9的三种情形。现有证据只能证明汤武义只是右肩活动无明显受限，并无其他伤残指征。3、原审判决认定汤武义误工期限为5739天与客观事实及相关规定不符。首先，汤武义九级伤残是不存在的，误工期限计算至伤残评定之日止与客观事实不符。其次，根据国家标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.1锁骨骨折，b）手术治疗：误工期90—120日之规定，汤武义的合理误工期应当在120日以内。虽然该评定规范附录A5规定：对一些损害后恢复时间较长但已进入调解程序或诉讼程序的,误工期评定的上限可以至伤残评定前一日。但附录A6也明确规定：误工期、护理期、营养期原则上不超过24个月。所以汤武义的误工期最长不应超过24个月。再次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，汤武义在2009年、2015年两次诉讼中，均没有提供自1999年10月14日从集安市医院出院后至2011年4月24日止12年间，在合理的期限内进行了不间断的有效治疗行为，从而证明汤武义因长期治疗形成误工的合法性。4、原审程序违法。在原审庭审中集安市医院提出对鉴定意见重新鉴定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三、四项的规定，并依法提出了重新鉴定申请。但一审法院没有予以准许，实属程序违法。综上，请求二审人民法院撤销原判，依法改判。二审法院认定事实：1999年9月1日上午，汤武义因交通事故入住集安市医院住院治疗。经诊断为：右锁骨骨折。当日集安市医院为其进行切开复位丝线内固定术。术后汤武义胸锁关节肿胀。同年9月21日，集安市医院为汤武义行切开复位内固定术，以钢针固定。汤武义于1999年10月14日出院。2009年4月15日汤武义向集安市人民法院提起诉讼，请求判令集安市医院支付医疗费、误工费等共计1236378.61元。经本院委托，吉林省医学会于2010年6月22日作出医疗事故鉴定，结论为汤武义医疗事故争议构成四级医疗事故，医方承担主要责任。集安市人民法院于2010年11月25日作出（2009）集民一初字第266号民事判决，判决集安市医院承担60%的赔偿责任，赔偿汤武义各项经济损失4740.2元。汤武义不服提起上诉，本院作出（2010）通中民一终字第398号民事判决，驳回上诉，维持原判。后汤武义分别于2011年4月25日至2011年4月29日、2012年2月14日至2012年2月23日、2015年3月9日至2015年3月16日到中国人民解放军第206医院住院治疗。汤武义于2015年3月23日再次提起诉讼，请求判令集安市医院对其损失进行赔偿。在审理过程中，经汤武义申请，吉林华远司法鉴定中心于2015年6月5日作出鉴定书，鉴定意见为：“1、集安市医院对汤武义的诊疗存在过错。2、集安市医院的诊疗过错与汤武义的损害后果存在因果关系。3、集安市医院对汤武义的诊疗过错原因力与损害后果之间的因果关系程度为主要因素。4、汤武义目前伤情，综合评定九级伤残。5、汤武义误工时间，建议人民法院参照GA/T1193-2014、附录AA.5条款之规定给予确定。6、汤武义的营养期限按临床实际发生的期限计算（住院天数）。7、汤武义的护理期限按临床实际发生的期限计算（住院天数）。”集安市医院对鉴定结论有异议，吉林华远司法鉴定中心于2015年10月29日对集安市医院的异议问题作出解答。二审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”、第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。”本案中，集安市医院在对汤武义的诊疗过程中存在过错，应当承担赔偿责任。集安市医院上诉主张吉林华远司法鉴定中心作出的鉴定意见不正确、不科学，汤武义被评为九级伤残没有事实依据，并申请重新鉴定。因集安市医院并未提供充分证据反驳该鉴定意见，故其申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条的规定，原审法院未准许重新鉴定，并无不当。关于汤武义的误工费问题，吉林华远司法鉴定中心的鉴定意见第5项载明：“汤武义误工时间，建议人民法院参照GA/T1193-2014、附录AA.5条款之规定给予确定。”因鉴定意见对汤武义的误工时间不明确，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条第（五）项的规定，该项鉴定意见不能作为认定汤武义误工时间的依据。法律明确规定因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，因汤武义未提供充分证据证明其持续误工，故参照GA/T1193-2014附录AA.6：“误工期、护理期、营养期”原则上不超过24个月”之规定，同时考虑汤武义的治疗持续时间跨度较长，综合认定汤武义的误工时间以24个月为宜。因生效判决已经认定汤武义的误工标准为居民服务业，故根据《吉林省高级人民法院关于2015年度人身损害赔偿和小额诉讼案件标的额执行标准的通知》中居民服务业标准计算，汤武义的误工费为64770元（2698.75元x24月）。综上，集安市医院的上诉理由部分成立，应予以支持。原审认定事实基本清楚，但适用法律不当，对误工费的计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销集安市人民法院（2016）吉0582民初311号民事判决；二、被上诉人集安市医院于判决生效后立即赔偿上诉人汤武义医疗费17141.96元、伙食补助费2000元、护理费2481.6元、营养费用2000元、残疾赔偿金92871.28元、误工费64770元、交通费500元、住宿费1130元、鉴定费用11100元，合计193994.84元的60%，即116396.9元；三、驳回被上诉人汤武义其他诉讼请求。一审案件受理费14340元（汤武义预交50元，其余缓交）、二审案件受理费8848元，由上诉人集安市医院负担3000元，被上诉人汤武义负担20188元。
再审中，双方当事人均无新的证据提交，对本院（2016）吉05民终862号民事判决书认定的案件事实均无异议。本院再审查明的案件事实与（2016）吉05民终862号民事判决书认定的案件事实相同。
本院再审认为，本案为医疗损害责任纠纷案件，关于集安市医院的赔偿责任承担问题以及汤武义合理损失中的住院伙食补助费、护理费、营养费、住宿费、鉴定费的赔偿数额问题，双方当事人均无异议，本院再审亦予认定。双方当事人再审中的争议焦点为：汤武义的医疗费、残疾赔偿金、误工费、交通费的合理损失为多少，精神抚慰金应否保护？本院认定如下：1、医疗费。再审中，本院对汤武义一审时提交的19张医疗费用票据进行了核对，该19张票据均为汤武义诊疗的医疗机构依法出具，合法有效，一审中集安市医院对上述19张医疗费用票据的真实性亦无异议。该19张医疗费用票据体现的医疗费用总额共计24281.09元，故汤武义的医疗费用损失应确定为24281.09元；2、残疾赔偿金。汤武义主张依据《医疗事故处理条例》第五十条第五项规定，赔偿年限应为30年，其残疾赔偿金应为23217.82x30年x20%=139306.92元。因《医疗事故处理条例》与2010年7月1日起实施的《中华人民共和国侵权责任法》相冲突，最高人民法院于2013年2月26日公布的《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性文件（第十批）的决定》第50项已废止了《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》，故《医疗事故处理条例》不能作为本案认定残疾赔偿金的依据。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，依据2014年度吉林省城镇居民人均可支配收入23217.82元计算，认定汤武义的残疾赔偿金为23217.82元x20年x20%=92871.28元，认定正确。3、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，汤武义未提供充分证据证明其持续误工，其要求按照143.76元x5736天计算误工费，欠缺事实依据。本院原二审考虑汤武义治疗持续时间跨度较长的客观情况，参照GA/T1193-2014附录AA.6：“误工期、护理期、营养期原则上不超过24个月”之规定，认定汤武义的误工费用损失为2698.75元x24月=64770元，并无不当。4、交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”汤武义主张其发生交通费2781元，提供了16组交通费票据证明，但部分凭证与汤武义的就医时间等无法相符合，原审法院根据汤武义在通化市、长春市的诊疗、鉴定情况，保护汤武义合理交通费用损失500元，亦无不当。5、精神抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，汤武义因集安市医院的医疗过错，造成了不应有的身体损害以及严重精神损害，且持续治疗时间较长，综合本案案情以及当地经济生活水平，本院认为应以保护精神抚慰金20000元为宜。此外，汤武义在其再审请求中还提到了诉讼费用负担问题，认为其应免交诉讼费。经审查，一审法院系同意汤武义缓交诉讼费。汤武义在再审中主张免交诉讼费，没有法律依据。另，一审法院对汤武义的诉讼费用负担计算错误，发回重审时，汤武义变更了诉讼请求，但一审法院对汤武义应予缴纳的诉讼费用没有依法变更，本院再审予以更正。
综上所述，汤武义再审请求中关于医疗费、精神抚慰金的部分理由成立，本院予以支持。汤武义的其它再审请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第（二）款之规定，判决如下：
一、维持本院（2016）吉05民终862号民事判决第一项；
二、撤销本院（2016）吉05民终862号民事判决第二、三项；
三、被申请人集安市医院于本判决生效后三日内给付再审申请人汤武义医疗费24281.09元、住院伙食补助费2000元、护理费2481.6元、营养费2000元、残疾赔偿金92871.28元、误工费64770元、交通费500元、住宿费1130元、鉴定费11100元，合计201133.97元的60%即120680.38元；
四、被申请人集安市医院于本判决生效后三日内给付再审申请人汤武义精神抚慰金20000元；
五、驳回再审申请人汤武义的其他诉讼请求。
一审案件受理费14354元（汤武义预交50元，其余缓交），二审案件受理费8848元，合计23202元。集安市医院负担3075元，汤武义负担20127元。
本判决为终审判决。
审判长 郑玉平
审判员 徐 鹏
审判员 李尧川
二〇一七年六月十九日
书记员 张 楠