湖南省芷江侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芷刑初字第23号
公诉机关湖南省芷江侗族自治县人民检察院。
被告人郑某某，男，1967年11月3日出生于湖南省邵东县，汉族，大专文化，中共党员，原系芷江侗族自治县国家税务局稽查局副局长。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，2014年6月30日经芷江侗族自治县人民检察院决定刑事拘留，同日由芷江侗族自治县公安局执行刑事拘留，因涉嫌犯受贿罪，2014年7月17日经怀化市人民检察院决定逮捕，同日由芷江侗族自治县公安局执行逮捕。2015年2月16日芷江侗族自治县人民检察院决定对其取保候审，同日由芷江侗族自治县公安局执行取保候审。2015年3月6日，由本院决定继续对其取保候审。
辩护人高湘粤，湖南百信律师事务所律师。
辩护人吴泽刚，湖南杰达律师事务所律师。
芷江侗族自治县人民检察院以湘芷检刑诉（2015）25号起诉书指控被告人郑某某犯受贿罪、玩忽职守罪，于2015年3月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员杨刚担任审判长，代理审判员阳敏、石小军参加的合议庭，于2015年5月18日及同年12月11日公开开庭审理了本案。芷江侗族自治县人民检察院指派检察员唐唯淞、周育兰出庭支持公诉。被告人郑某某及其辩护人高湘粤、吴泽刚均到庭参加了诉讼。2015年5月28日，湖南省芷江侗族自治县人民检察院以湘芷检刑延（2015）4号延期审理建议书，建议本院对本案延期审理。2015年6月3日，本院决定对本案延期审理。2015年7月2日，湖南省芷江侗族自治县人民检察院以湘芷检刑恢审（2015）4号恢复庭审建议书，建议本院对本案恢复法庭审理。2015年9月23日，湖南省芷江侗族自治县人民检察院以湘芷检刑延（2015）8号延期审理建议书，建议本院对本案延期审理。2015年9月24日，本院决定对本案延期审理。2015年10月22日，湖南省芷江侗族自治县人民检察院以湘芷检刑恢审（2015）9号恢复庭审建议书，建议本院对本案恢复法庭审理。现已审理终结。
芷江侗族自治县人民检察院指控：
（一）受贿罪
1、2011年下半年的一天，马某某、王某某等人为了其经营的芷江侗族自治县药材公司（以下简称芷江药材公司）在税务稽查过程中能得到时任芷江侗族自治县国家税务局（以下简称芷江国税局）稽查局副局长的被告人郑某某的关照，请郑某某前往芷江善水大酒店吃午饭，一同前往的还有芷江药材公司的代理会计雷某某。在吃饭过程中，马某某有意支开雷某某后，拿出人民币20000元递给王某某，由王某某送给郑某某。之后，被告人郑某某将该笔钱用于个人开支。
2、2012年11月份的一天，马某某为感谢被告人郑某某在税务稽查过程中对芷江药材公司给予的关照，在芷江侗族自治县芷江镇汇丰宾馆茶餐厅送给郑某某人民币20000元。之后，被告人郑某某将该笔钱用于个人开支。
事后，马某某将其送给郑某某人民币40000元钱的事情告诉了其生意上的伙伴刘某。2013年4月初，刘某经营的芷江侗族自治县红丽纺织品有限公司、芷江侗族自治县安顺纺织品有限公司涉嫌虚开增值税专用发票问题案发，芷江国税局对此事立案调查，被告人郑某某为调查人员之一。在调查的过程中，刘某因知晓被告人郑某某收受马某某人民币40000元的事实，遂以此发短信威胁郑某某要求将事情摆平，被告人郑某某担心自己收受马某某人民币40000元的事情暴露，于2013年4月的一天从成某某处借款人民币40000元退还给了王某某。2014年7月7日，芷江侗族自治县人民检察院从王某某处扣押赃款人民币40000元。
（二）玩忽职守罪
被告人郑某某于2011年4月至2013年12月担任芷江国税局稽查局副局长，负责主持稽查局的全盘工作。
2012年2月23日至2012年4月12日，郑某某在对芷江药材公司2011年4月1日至2011年12月31日期间的经营情况开展税务稽查时，未认真按照《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》、国家税务总局国税发（2009）157号《国家税务总局关于印发﹤税务稽查工作规程﹥的通知》开展稽查工作，既没有查阅企业相关纳税档案了解其生产经营情况，也没有查看相关账目凭证、开展实地检查、银行查询、调查询问相关人员等稽查活动，仅凭芷江药材公司提供的一份盘存表、《关于2011年盘存数少于账面数说明》，于2012年3月8日对芷江药材公司下达了一份《芷江侗族自治县国家税务局稽查局税务处理决定书》，由芷江药材公司补缴增值税106685.19元。由于郑某某此次未认真开展税务稽查工作，导致芷江药材公司虚开增值税专用发票的犯罪行为未能得到及时查处。之后，芷江药材公司继续大量虚开增值税专用发票，给国家税收造成了重大损失。
经湖南明信司法鉴定中心鉴定：（1）2011年4月1日至2011年12月31日，芷江药材公司虚开增值税专用发票293份，发票金额136114026.31元，发票注明增值税23139384.44元，实际抵扣了增值税23139384.44元；（2）2012年3月8日至2012年8月31日，芷江药材公司虚开增值税专用发票135份，发票金额96697153.04元，发票注明增值税16438515.96元，实际抵扣了增值税16438515.96元。
2013年5月份，郑某某与芷江侗族自治县公安局民警成立专案组，对芷江药材公司涉嫌虚开增值税专用发票的行为赴外地调查取证，2013年6月27日芷江侗族自治县公安局对芷江药材公司涉嫌虚开增值税专用发票一案立案侦查。2013年8月安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司、安徽阜阳医药集团有限公司、安徽省阜阳市医药有限公司、安徽阜阳医药采供站有限责任公司已将2012年3月8日至2012年8月31日抵扣的税款共计13520446.47元到当地税务部门作进项转出，2014年1月至2014年3月安徽信力康医药有限公司将抵扣的税款1405011.64元到当地税务部门作进项转出。2015年1月12日、1月16日、1月30日芷江侗族自治县人民检察院依法扣押安徽信力康医药有限公司共计1000000元。
公诉机关就上述所控事实当庭讯问了被告人郑某某；宣读了被告人郑某某的户籍证明、增值税专用发票、增值税纳税申报表等书证；证人马某某、刘某、王某某、雷某某、向某某、邱某等人的证言；被告人郑某某的供述和辩解；鉴定意见；出示了视听资料予以证明。该院认为，被告人郑某某在担任芷江国税局稽查局负责人期间，利用职务便利为请托人马某某谋取利益，收受贿赂款人民币40000元；在对芷江药材公司开展税务稽查的过程中玩忽职守，导致国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百九十七条第一款，应当以受贿罪、玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人郑某某犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条。提请本院依法判处。
被告人郑某某对公诉机关指控其收受马某某人民币40000元贿赂款的事实没有异议，但辩称其在案发前已退还给王某某，不构成受贿罪。其在对芷江药材公司的税务稽查过程中只存在工作失误，没有玩忽职守行为，不构成玩忽职守罪。其辩护人高湘粤、吴泽刚提出的辩护意见是：关于受贿，被告人郑某某在案发前已主动退赃，且属于其本人或者与其受贿有关联的人、事被查处之前退赃，应不能认定为受贿罪，即使认定受贿，被告人郑某某主动到纪委投案，并如实供述犯罪事实，应认定为自首，且属犯罪较轻，可以免予刑事处罚。关于玩忽职守，被告人郑某某不构成玩忽职守罪。首先，被告人郑某某没有玩忽职守行为，《税务稽查工作规程》并没有规定税务稽查必须穷尽所有的稽查方法，公诉机关的指控于法无据，被告人郑某某后来与公安民警组成专案组对芷江药材公司涉嫌虚开增值税专用发票赴外地调查取证是对其之前2012年3月8日作出税务处理决定的稽查行为的延续。其次，本案的司法鉴定是对芷江药材公司虚开增值税专用发票给国家造成损失的鉴定，但本案中并没有证据证明该公司虚开增值税专用发票的犯罪事实，该司法鉴定程序违法，结论与客观事实不符，存在重大瑕疵，玩忽职守造成的损失不能查明。再次，被告人郑某某2012年3月8日作出的“税务处理决定书”的行为及与公诉机关指控的芷江药材公司2012年3月8日之后虚开增值税专用发票的行为之间没有必然的因果关系，税务稽查没有事后防范职责。即使公诉机关指控被告人郑某某犯玩忽职守罪成立，其在纪委主动交待，应认定为自首，可以减轻处罚。
经审理查明：
一、受贿罪
1、2011年下半年的一天，马某某、王某某为了其经营的芷江药材公司在税务稽查过程中能得到时任芷江国税局稽查局副局长的被告人郑某某的关照，请郑某某前往芷江善水大酒店吃午饭，一同前往的还有芷江药材公司的税务代理会计雷某某。在吃饭过程中，马某某有意支开雷某某后，拿出人民币20000元递给王某某，由王某某送给郑某某。之后，被告人郑某某将该笔钱用于个人开支。
2、2012年11月份的一天，马某某为能得到被告人郑某某在税务稽查过程中对芷江药材公司给予关照，在芷江侗族自治县芷江镇汇丰宾馆茶餐厅送给郑某某人民币20000元。之后，被告人郑某某将该笔钱用于个人开支。
事后，马某某将其送给郑某某人民币40000元的事情告诉了其生意上的伙伴刘某。2013年4月初，刘某经营的芷江侗族自治县红丽纺织品有限公司、芷江侗族自治县安顺纺织品有限公司涉嫌虚开增值税专用发票问题案发，芷江国税局对此事立案调查，被告人郑某某为调查人员之一。在调查的过程中，刘某因知晓被告人郑某某收受马某某人民币40000元的事实，遂以此发短信威胁郑某某要求将其公司被调查的事情妥善处理，被告人郑某某担心自己收受马某某人民币40000元的事情暴露，于2013年4月的一天从成某某处借款人民币40000元退还给了王某某。2014年7月7日，芷江侗族自治县人民检察院从王某某处扣押赃款人民币40000元。
另查明，马某某因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年4月12日向检察机关供述了其为了得到被告人郑某某为芷江药材公司在税务稽查过程中的关照，分两次共送给被告人郑某某人民币40000元。
上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、芷江侗族自治县人民检察院扣押决定书、湖南省非税收入一般缴款书，证明芷江侗族自治县人民检察院已从王某某处扣押人民币40000元的事实。
2、证人马某某的证言，证明其为了得到被告人郑某某对其经营的芷江药材公司在税务稽查中的关照分两次共送给郑某某现金人民币40000元的事实经过，另证明，被告人郑某某因涉嫌犯受贿罪被立案查处之前，检察机关已掌握被告人郑某某收受马某某人民币40000元的事实。
3、证人刘某的证言，证明其知晓马某某为芷江药材公司在税务稽查工作中能得到郑某某的关照而送给郑某某人民币40000元的事实。其经营的芷江侗族自治县红丽纺织品有限公司和芷江侗族自治县安顺纺织品有限公司因涉嫌虚开增值税专用发票被芷江国税局立案调查，郑某某为调查人员之一，其遂以郑某某曾收受马某某人民币40000元为由发短信威胁郑某某，并要求郑某某将查处其经营的两家公司涉嫌虚开增值税专用发票的事情摆平，否则将予以揭发郑某某收受马某某贿赂款的事实。
5、证人雷某某的证言，证明其陪同马某某、王某某在芷江善水大酒店请郑某某吃饭，中途因马某某要给郑某某送钱，便示意其离开。这次马某某送钱的目的是为了得到郑某某对芷江药材公司出具稽查结论时给予关照的事实。
6、证人王某某的证言，证明其在芷江善水大酒店与马某某、雷某某、郑某某一起吃饭的时候，马某某给郑某某送过人民币20000元，在2013年4月份的时候郑某某交给其人民币40000元的事实经过。
7、证人成某某的证言，证明其与郑某某系朋友。在2013年4月份左右，郑某某向其借了40000元人民币，并对其说，现在正在调查几家公司虚开增值税专用发票的问题，但郑某某原来收受过别人的钱，有人因此发短信威胁郑某某，郑某某想把收受的钱退回去的事实。
8、证人刘某某的证言，证明2013年3月底，刘某曾因为芷江侗族自治县红丽纺织有限公司的涉税事情发短信要求郑某某帮忙，否则刘某就将郑某某收受马某某人民币40000元贿赂款的事情揭发的事实。
9、被告人郑某某的供述和辩解，证明其担任芷江国税局稽查局负责人期间，马某某为了自己经营的芷江药材公司在税务稽查过程中能得到其关照，便于2011年下半年的一天在芷江善水大酒店、于2012年11月份的一天在芷江侗族自治县芷江镇汇丰宾馆茶餐厅分两次共送给其人民币40000元。之后，其将这40000元人民币用于个人开支。其在查处芷江侗族自治县红丽、安顺纺织有限公司时，刘某以知晓其收受马某某贿赂款的事实对其进行威胁。其因害怕该事被刘某举报，遂将人民币40000元退还给王某某的事实。
二、被告人郑某某于2011年4月至2013年12月担任芷江国税局稽查局副局长，负责主持稽查局的全盘工作。
2012年2月23日芷江国税局稽查局经人工筛选，以芷江药材公司在2011年4月1日至2011年12月31日经营期间的账上存货与实际存货有差额，多抵扣进项税，应作进项税转出，补缴增值税为由，对芷江药材公司进行税务稽查立案。当日芷江国税局稽查局向芷江药材公司送达了芷国稽税稽检通一（2012）2号税务检查通知书，并指派该局工作人员邱某、向某某、蒋家伟等人对芷江药材公司2011年4月1日至2011年12月31日期间涉税情况进行检查。根据芷江药材公司提供的盘存表及《关于2011年盘存数少于账面数说明》，2012年3月8日，检查人员邱某、向某某出具了关于对芷江药材公司涉税问题的稽查报告，该稽查报告载明在检查中发现芷江药材公司账上存货为2007828.23元，而盘存表实际存货为1293858.09元，购进商品损失金额为713970.14元，多抵扣进项税106685.19元，应作进项税转出，该公司应补缴增值税106685.19元，并从税款滞纳之日起按日加收万分之五的滞纳金。当日，检查部门将该案移交审理部门审理，被告人郑某某作为审理人员根据检查人员提交的上述相关材料对该案进行了审理，并向芷江药材公司送达了芷国稽税稽处（2012）第2号税务处理决定书，由芷江药材公司补缴增值税106685.19元，从税款滞纳之日起按日加收万分之五的滞纳金。2012年3月12日，芷江国税局稽查局执行人员将该税务处理决定内容执行完毕。2012年4月18日，芷江国税局稽查局向该税务局税源管理科发出加强对纳税人税收政策的宣传辅导，加强对一般纳税人的监督管理，防止类似问题再次发生的稽查建议。
2013年4月，被告人郑某某在查处芷江侗族自治县安顺纺织品有限公司、芷江侗族自治县红丽纺织品有限公司涉嫌虚开增值税专用发票问题时，刘某向其举报了芷江药材公司涉嫌虚开增值税专用发票的违法线索，被告人郑某某将此事向怀化市国税局及芷江国税局相关领导进行汇报。2013年5月，被告人郑某某与芷江侗族自治县公安局民警成立专案组，对芷江药材公司涉嫌虚开增值税专用发票的行为赴外地调查取证。2013年6月27日，怀化市公安局直属分局决定对芷江药材公司虚开增值税专用发票案立案侦查。2013年8月安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司、安徽阜阳医药集团有限公司、安徽省阜阳市医药有限公司、安徽阜阳医药采供站有限责任公司已将2012年3月8日至2012年8月31日抵扣的税款共计13520446.47元到当地税务部门作进项转出。2014年1月至2014年3月安徽信力康医药有限公司将抵扣的税款1405011.64元到当地税务部门作进项转出。
上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、芷江国税局出具的《税务稽查立案审批表》，证明2012年2月23日芷江国税局稽查局经人工筛选，以芷江药材公司在2011年4月1日至2011年12月31日经营期间的账上存货与实际存货有差额，多抵扣进项税，应作进项税转出，补缴增值税为由，对芷江药材公司进行税务稽查立案。
2、芷江国税局出具的芷国稽税稽检通一（2012）2号《税务检查通知书》及送达回证，证明2012年2月23日，芷江国税局稽查局向芷江药材公司送达了芷国稽税稽检通一（2012）2号税务检查通知书，并指派该局工作人员邱某、向某某、蒋家伟等人对芷江药材公司2011年4月1日至2011年12月31日期间涉税情况进行检查。
3、芷江国税局出具的《关于芷江侗族自治县药材公司涉税问题的稽查报告》，证明2012年3月8日，根据芷江侗族自治县药材公司盘存表及《关于2011年盘存数少于账面数说明》，检查人员邱某、向某某出具了关于对芷江药材公司涉税问题的稽查报告，该稽查报告载明在检查中发现芷江药材公司账上存货为2007828.23元，而盘存表实际存货为1293858.09元，购进商品损失金额为713970.14元，多抵扣进项税106685.19元，应作进项税转出，该公司应补缴增值税106685.19元，从税款滞纳之日起按日加收万分之五的滞纳金。
4、芷江国税局出具的税务稽查审理审批表、审理报告、芷国稽税稽处（2012）第2号税务处理决定书、税务文件送达回证，证明2012年3月8日，芷江国税局稽查局检查部门将对芷江药材公司2011年4月1日至2011年12月31日经营状况的税务稽查案件移交审理部门审理，被告人郑某某作为审理人员对该案进行了审理后，向芷江药材公司送达了芷国稽税稽处（2012）第2号税务处理决定书，由芷江药材公司补缴增值税106685.19元，从税款滞纳之日起按日加收万分之五的滞纳金。
5、芷江国税局出具的税务稽查执行报告，证明2012年3月12日，芷江国税局稽查局执行人员将税务处理决定书送达芷江药材公司，并将该税务处理决定内容执行完毕。
6、芷江国税局稽查局出具的稽查建议，证明2012年4月18日，芷江国税局稽查局向该税务局税源管理科发出加强对纳税人税收政策的宣传辅导，加强对一般纳税人的监督管理，防止类似问题再次发生的稽查建议。
7、湖南明信司法鉴定中心出具的湘明信司鉴中心（2014）税鉴字第43号《芷江侗族自治县药材公司虚开增值税发票给国家造成损失的司法鉴定》附件《芷江侗族自治县药材公司虚开增值税发票份数、金额、税款损失分阶段统计表》，证明2012年3月8日至2012年8月31日，安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司、安徽阜阳医药集团有限公司、安徽省阜阳市医药有限公司、安徽阜阳医药采供站有限责任公司接受芷江药材公司增值税专用发票共抵扣的税款总计13520446.47元，安徽信力康医药有限公司接受芷江药材公司增值税专用发票共抵扣的税款2918069.49元。
8、安徽省阜阳市颍泉区国家税务局于2014年8月11日出具的《情况说明》，证明安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司从芷江侗族自治县药材公司取得的增值税专用发票共计118张，金额共计72565259.04元，税额共计12336093.96元，已全部认证抵扣。安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司因芷江侗族自治县药材公司货物未到，于2013年8月将已抵扣芷江侗族自治县药材公司的进项税做了进项税转出，进项税税额共计12336093.96元。
9、安徽省阜阳市颍泉区国家税务局于2014年8月11日及于2012年2月23日出具的《证明》，证明安徽省阜阳市医药有限公司2012年度取得“芷江侗族自治县药材公司”增值税专用发票71张，总计金额56532470.12元，进项税额9610519.88元，已抵扣。安徽省阜阳市医药有限公司于2012年度取得“芷江侗族自治县药材公司”的进项税发票，进项税额共计9610519.88元，该单位已于税款所属期2013年8月份申报时已作进项税额转出。
10、安徽阜阳医药采供站有限责任公司于2014年8月11日出具的《情况说明》，证明该公司2011年至2012年取得芷江侗族自治县药材公司增值税发票76张，金额32840543.59元，税额5582892.41元，价税合计3823436元，已认证抵扣。该公司2011年-2012年取得芷江侗族自治县药材公司76张发票于2013年8月进行了进项税转出的账务处理，于2013年9月向主管国税局申报。
11、安徽信力康医药有限公司营业执照、该公司出具的《说明》、《芷江开票明细》、记账凭证、转账凭证、增值税纳税申报表，证明该公司自2011年7月至2012年6月共取得芷江药材公司增值税发票87份，合计含税金额52309358元，税额7600505.01元，以上税额已于2011年7月至2012年7月在合肥市国家税务局蜀山分局全部抵扣，该公司已于2014年1月4日补税90万元至芷江侗族自治县财政局非税收收入汇缴户，于2014年1月至2014年12月增值税税额进项转出共计5426733.17元。其中2014年1月1日至2014年3月31日作进项转出1405011.64元。
12、阜阳医药集团公司营业执照、组织机构代码证、进货明细列表、产品销售合同、增值税纳税申报表、芷江药材公司开具的销售货物或提供应税劳务清单及销货清单、阜阳医药集团公司中国银行结算业务申请单表，证明该公司共取得芷江药材公司增值税专用发票3张，发票金额2506427.35元，税额426092.65元，以上税额已全部抵扣税款，2013年8月已做进项税额转出。
13、怀化市公安局直属分局出具的《立案决定书》，证明2013年6月27日，怀化市公安局直属分局决定对芷江药材公司涉嫌虚开增值税专用发票案立案侦查。
14、证人雷某某的证言，证明2012年2月左右，芷江国税局稽查局对芷江药材公司开展过一次稽查，这次稽查其提供了一份盘存表给该稽查局工作人员邱某。
15、证人邱某的证言，证明芷江国税局稽查局对芷江药材公司的经营状况进行税务稽查时（稽查所属日期为2011年4月1日至2011年12月31日），其参与了盘存表的取证。
16、证人宋某某的证言，证明芷江国税局稽查局的工作是郑某某负责，关于对芷江药材公司的稽查，郑某某向其汇报芷江药材公司需要补税，其同意郑某某的意见。
17、证人董某的证言，证明2013年5月下旬至6月下旬，其与郑某某及公安人员一起到安徽外调，此次外调以芷江国税局为主，芷江侗族自治县公安局进行协助。郑某某积极参与了对芷江药材公司涉嫌虚开增值税专用发票的查处。
18、证人舒某某的证言，证明在刘某举报了芷江药材公司存在虚开增值税专用发票的问题后，郑某某就此事向怀化市国税局作过汇报，并提出芷江药材公司可能存在虚开增值税专用发票的行为。2013年5月郑某某与芷江侗族自治县公安局民警成立专案组，由郑某某负责，对芷江药材公司涉嫌虚开增值税专用发票问题赴外地调查取证，郑某某在此次调查取证中起到了重要作用。
19、证人杨某某的证言，证明郑某某在刘某举报芷江药材公司有涉税问题后，曾就芷江药材公司涉嫌虚开增值税专用发票的事情向其作过汇报，后成立了专案组去外调取证，并取得了重大收获。在查处芷江药材公司涉税案件中郑某某的工作值得肯定。
20、证人贾某某的证言，证明芷江国税局与芷江侗族自治县公安局组成专案组，查处几家公司涉嫌虚开增值税专用发票案，其中郑某某是主办人员。2013年5月，对芷江药材公司涉税问题去安徽进行初查，郑某某发现芷江药材公司可能存在虚假发票，大概于2013年6月，公安机关就对芷江药材公司涉嫌虚开增值税专用发票决定立案侦查。
21、被告人郑某某的供述和辩解，证明其是芷江药材公司开展税务稽查的负责人。在对芷江药材公司2011年4月1日至2011年12月31日期间的经营情况进行的税务稽查中，由于没有掌握芷江药材公司涉嫌虚开增值税专用发票的违法线索，且马某某拒绝提供账目凭证，稽查局只能根据该企业的一份盘存表及《关于2011年盘存数少于账面数说明》于2012年3月8日出具了由芷江药材公司补缴增值税的稽查结论。2013年4月，其在查处芷江侗族自治县安顺纺织品有限公司、芷江侗族自治县红丽纺织品有限公司涉嫌虚开增值税专用发票问题时，刘某向其举报了芷江药材公司涉嫌虚开增值税专用发票的违法线索，其及时将此事向怀化国税局及芷江国税局相关领导进行汇报。2013年5月，其与芷江侗族自治县公安局民警成立专案组，对芷江药材公司涉嫌虚开增值税专用发票的行为赴外地调查取证。
全案还有以下经庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、户籍证明，证明被告人郑某某的基本身份情况及达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的事实。
2、干部卡片以及人员基本情况证明，证明被告人郑某某系国家工作人员，2011年4月至2013年12月期间任芷江国税局稽查局副局长。
3、中共芷江侗族自治县纪律检查委员会案件移送函，证明被告人郑某某滥用职权、受贿一案于2014年5月9日由芷江侗族自治县纪律检查委员会立案调查，并于2014年6月30日移送至芷江侗族自治县人民检察院。
4、、芷江国税局出具的《税务稽查立案审批表》，证明2013年4月，芷江国税局稽查局对芷江侗族自治县红丽纺织有限公司、安顺纺织有限公司立案查处。
5、视听资料，证明检察机关对郑某某的讯问中没有刑讯逼供等违法行为。
本院认为，被告人郑某某作为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币40000元，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人郑某某在提起公诉前如实供述其受贿罪行，真诚悔罪，且案发前积极退赃，依法可免除处罚。对公诉机关从王某某处扣押的由被告人郑某某退还的贿赂款人民币40000元，应依法予以追缴，上缴国库。对于被告人郑某某提出其已将收受马某某的人民币40000元退还给王某某，不构成受贿罪的辩解意见及其辩护人高湘粤、吴泽刚提出的被告人郑某某在案发前主动退赃，属于其本人或者与其受贿有关联的人、事被查处之前退赃，不能被认定为受贿罪的辩护意见，本院均不予采纳。其理由是，经查，被告人郑某某在担任芷江国税局稽查局负责人期间，当马某某向其提出请求对芷江药材公司在税务稽查过程中给予关照时，被告人郑某某并未予以拒绝，应视为暗示为马某某谋取利益的许诺，且收受了马某某人民币40000元，应当认定受贿即遂。为他人谋取利益只要求是一种许诺，并未要求有谋取利益的实际行为与结果。被告人郑某某的行为符合受贿罪的构成要件。被告人郑某某虽在其本人或者与其受贿有关联的人、事被查处之前退赃，但其退赃的原因是受到刘某的威胁，害怕其收受马某某贿赂款人民币40000元的事情暴露，其为掩饰犯罪而将赃款退还给王某某，故不影响其受贿罪的成立。对辩护人高湘粤、吴泽刚提出被告人郑某某受贿后，具有自首情节的辩护意见，与查明事实不符，本院亦不予采纳。对辩护人高湘粤、吴泽刚提出被告人郑某某如实供述自己的犯罪事实，积极退赃，可免予刑事处罚的辩护意见，本院予以采纳。
对于公诉机关指控被告人郑某某构成玩忽职守罪，既无玩忽职守事实，又无法律依据，其该项指控依法不能成立。其理由是：根据《税务稽查工作规程》第二条“稽查局主要职责，是依法对纳税人、扣缴义务人和其他涉税当事人履行纳税义务、扣缴义务情况及涉税事项进行检查处理，以及围绕检查处理开展的其他相关工作。”第五条“稽查局查处税收违法案件时，实行选案、检查、审理、执行分工制约原则。稽查局设立选案、检查、审理、执行部门，分别实施选案、检查、审理、执行工作。”第二十三条“实施检查时，依照法定权限和程序，可以采取实地检查、调取账簿资料、询问、查询存款账户或者储蓄存款、异地协查等方法。”该规程规定的上述检查方法，这是依法赋予稽查局检查人员的权力，而非对检查人员要求应当履行的职责，且上述权力可以选择性适用，而非必须一并适用。被告人郑某某在公诉机关指控其对芷江药材公司2011年4月1日至2011年12月31日期间的经营情况开展税务稽查中所在的岗位仅为审理人员，并非本次税务稽查活动的检查人员，因此其并没有上述检查的权力。公诉机关指控其在税务稽查时既没有查阅企业相关纳税档案了解其生产经营情况，也没有查看相关账目凭证、开展实地检查、银行查询、调查询问相关人员等稽查活动，于法无据。税务稽查局的职责就是查处涉税事项（案件），必须先有涉税事项（案件）的案源信息进行立案后，然后由检查人员采取相应的检查方法收集证据予以证明，再进行相应处理。本次税务稽查是芷江国税局稽查局针对芷江药材公司账上存货与实际存货有差额，多抵扣进项税，应作进项税转出，补缴增值税为由立案的，其检查活动只针对其立案的事由而采取相应的检查方法收集证据予以证明，采取什么检查方法由检查人员根据案件的实际情况作出决定。《税务稽查工作规程》并未要求检查人员在未掌握被检查企业芷江药材公司其他涉税违法情况和线索时必须采取所有的检查方法实施检查。因此公诉机关以被告人郑某某没有认真履行职责导致芷江药材公司之后继续虚开增值税发票的推理不能成立。两者没有刑法上的因果关系。被告人郑某某在查处其他公司涉嫌虚开增值税专用发票案时，收到了刘某举报的芷江药材公司涉嫌虚开增值税专用发票的违法线索后，其积极履行职责，向怀化市国税局、芷江国税局相关领导汇报，并与芷江公安局民警成立专案组，对芷江药材公司涉嫌虚开增值税专用发票案进行查处。综上所述，被告人郑某某没有玩忽职守行为，不构成玩忽职守罪。故对被告人郑某某及其辩护人提出的被告人郑某某没有玩忽职守行为，不构成玩忽职守罪的辩解意见和辩护意见，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人郑某某犯受贿罪，免予刑事处罚。
二、对芷江侗族自治县人民检察院从王某某处扣押在案的贿赂款人民币40000元，依法予以追缴，由芷江侗族自治县人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 杨 刚
代理审判员 阳 敏
代理审判员 石小军
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 杨晓晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百八十五条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条：在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。