呼和浩特铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2017）内71民终15号
上诉人（原审原告）：姚凤芝，女，1947年8月13日出生，汉族，无业，住呼和浩特市新城区。
委托诉讼代理人：蔺启明，内蒙古英南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：呼和浩特市公共交通总公司，住所地呼和浩特市新城区。
法定代表人：高小平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ光，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王珏，女，该公司工作人员。
上诉人姚凤芝与被上诉人呼和浩特市公共交通总公司（以下简称公交公司）因城市公交运输合同纠纷一案，不服呼和浩特铁路运输法院作出的（2016）内7102民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人姚凤芝的委托诉讼代理人蔺启明，被上诉人公交公司的委托诉讼代理人ＸＸ光、王珏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚凤芝上诉请求：一、依法撤销呼和浩特铁路运输法院（2016）内7102民初166号民事判决第一项中残疾赔偿金36712.8元的判决，依法改判赔偿上诉人姚凤芝残疾赔偿金131256元；二、一、二审诉讼费由被上诉人公交公司承担。事实和理由：一审法院判决中关于残疾赔偿金的计算适用法律错误。上诉人姚凤芝是在乘坐被上诉人公交公司车辆过程中遭受人身损害的，上诉人姚凤芝作为被上诉人公交公司的乘客，双方之间形成客运合同关系。同时，上诉人姚凤芝的伤害又是在被上诉人公交公司的车辆上发生的，故又形成侵权法律关系。同一事实形成了侵权之诉与合同之诉的竞合，上诉人姚凤芝作为受害者有权选择上述两种法律关系之一来主张自己的权利。在本案中，上诉人姚凤芝选择客运合同关系来主张自己的权利，符合法律规定。因此，法院在审理时应适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条及《内蒙古自治区实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第五十八条第一款第八项的相关规定，来计算上诉人姚凤芝的残疾赔偿金，即131256元。而一审判决按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算残疾赔偿金，系适用法律错误。故此，请求二审法院依法改判。
公交公司辩称，一、本案系城市公交运输合同纠纷，上诉人姚凤芝主张的是违约责任，应根据《中华人民共和国合同法》的相关规定主张权益。而《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定在合同履行中，如一方当事人不履行合同或履行合同不符合约定，给对方造成损失的，应当赔偿损失。同时如果是经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。但本案中，被上诉人公交公司并无欺诈行为，因此，上诉人姚凤芝主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》计算残疾赔偿金不具有法律依据，一审判决依照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》的规定计算残疾赔偿金是正确且公平的。二、根据《内蒙古自治区保护消费者合法权益条例》第一条：“为了保护消费者的合法权益，加强对消费品生产、销售活动和有偿服务活动的监督，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国民法通则》和有关法律、法规，结合自治区的实际情况，制定本条例”的规定，上诉人姚凤芝持“老年卡”免费乘坐被上诉人公交公司的公交车辆，系被上诉人公交公司提供的无偿服务行为，不属于本条例调整范围。故上诉人姚凤芝要求以该条例计算残疾赔偿金不具有法律依据，不应得到支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判、驳回上诉人的上诉请求。
姚凤芝向一审法院起诉请求：一、依法判令公交公司赔偿姚凤芝因乘坐公交车而导致受伤的各项损失共计192628元；二、由公交公司承担案件的诉讼费。
一审法院认定事实：2016年3月27日，姚凤芝从赛罕区昭乌达路海德大酒店公交站乘坐公交公司的57路公交车，摔倒致伤。后被送往武警内蒙古总队医院拍片诊断为“左股骨粗隆间骨折”。随后又被送往内蒙古第二附属医院住院治疗，住院24天，花费69354.88元，该费用已由公交公司垫付。2016年4月18日、5月25日姚凤芝分别购买术后助行器、拐杖一副，共计花费238.7元。同年6月7日，姚凤芝委托内蒙古呼和浩特市第一人民医院司法鉴定所对其伤残等级、二次手术费、三期期限进行了鉴定。该所于6月16日出具司法鉴定意见书认为：1、左股骨粗隆间骨折，评定为十级伤残；2、二次手术费为15000元；3、三期时间：均为90－180日。姚凤芝支付鉴定费2300元。因双方当事人就赔付事宜未达成一致，故此起诉。一审法院认为，乘客在乘坐公共交通工具时就与公共交通工具的经营者之间形成了客运服务的法律关系、构成了客运合同，因此公共交通工具的经营者有义务将乘客安全、及时地送往目的地。本案中，姚凤芝乘坐公交车时，双方已经形成了运输合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条的规定，非因旅客自身健康原因或者故意、重大过失造成的伤亡，承运人应当对运输过程中旅客伤亡承担赔偿责任。本案通过庭审调查及车载影像资料显示，姚凤芝上车时虽存在脚磕碰到车内台阶和身后有人上车的情形，但此时车已起步运行。导致姚凤芝在涉案公交车摔倒致伤，并非其自身健康原因造成或故意所致。据此，姚凤芝以公交公司违约为由，主张其承担因摔倒致伤的客运合同违约责任，符合法律规定，该院予以支持；公交公司辩称姚凤芝摔倒与其没有关系的抗辩观点，该院不予支持。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，该院认为：1、对于住院伙食补助费2400元，庭审中经双方质证均无异议，该院予以确认。2、关于护理费，依据护理人数原则上为一人，参照自治区上一年度居民服务和其他服务业的平均工资标准及司法鉴定意见护理期90－180天计算，护理费为14102.4元，予以支持，超出部分，该院不予支持。3、关于营养费，对照司法鉴定意见营养期90－180天计算，计15000元，予以支持，超出部分，该院不予支持。4、针对交通费，因姚凤芝未提举相关证据，故该院不予支持。5、关于残疾器具费，该院参照医疗病历和伤者术后实际情况，综合考虑姚凤芝术后需要借助外力进行康复的实际情况，对姚凤芝主张的残疾器具费238.7元，予以支持。6、关于二次手术费15000元，系经鉴定机构确认姚凤芝继续治疗所需要支出的费用，应予支持。7、关于残疾赔偿金，根据姚凤芝伤残程度及内蒙古自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金36712.8元，予以支持。8、鉴定费2300元，系姚凤芝为鉴定伤情实际产生的合理费用，故该院予以确认。针对姚凤芝提出的应当按《中华人民共和国消费者权益保护法》计算承担损害赔偿责任数额的诉讼主张，该院认为，本案系城市公交运输合同纠纷，姚凤芝所主张的是违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务时有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》承担损害赔偿责任。根据上述规定，经营者对消费者依照《中华人民共和国消费者权益保护法》承担损害赔偿责任的前提为经营者存在欺诈行为。本案中，姚凤芝因公交公司的驾驶员采取措施不当而导致受伤，并无证据显示其中存在欺诈行为，故本案不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。据此，姚凤芝认为应当依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，计算被告公交公司承担损害赔偿责任的诉讼主张，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告呼和浩特市公共交通总公司于判决生效之日起十日内赔偿原告姚凤芝住院伙食费2400元、护理费14102.4元、营养费15000元、残疾器具费238.7元、残疾赔偿金36712.8元、二次手术费15000元、鉴定费2300元，共计85753.9元。二、驳回原告姚凤芝的其他诉讼请求。案件受理费2076元，由原告姚凤芝承担1104元，由被告呼和浩特市公共交通总公司承担972元于判决生效之日起七日内支付原告。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，上诉人姚凤芝受伤后在武警内蒙古总队医院、内蒙古第二附属医院治疗分别支出医疗费518元、69354.88元，均已由被上诉人公交公司垫付。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院应予确认。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人姚凤芝主张的残疾赔偿金131265元是否有事实和法律依据。客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本案中，上诉人姚凤芝自搭乘被上诉人公交公司营运的公交车之时起，便与被上诉人公交公司形成了客运合同关系，被上诉人公交公司应当履行安全运送作为乘客的上诉人姚凤芝至目的地的义务。因此，上诉人姚凤芝在乘车时发生事故受伤，被上诉人公交公司构成违约，上诉人姚凤芝主张的残疾赔偿金理应得到支持。对于残疾赔偿金数额的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”之规定可知，只有经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的情况下才适用《中华人民共和国消费者权益保护法》来承担损害赔偿责任。而本一审判决依照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》的相关规定计算残疾赔偿金36712.8元，适用法律正确。案中，通过一、二审庭审及当事人的举证，均未发现被上诉人公交公司在本次提供服务过程中存在欺诈行为，因此，对于上诉人姚凤芝要求被上诉人公交公司依照《内蒙古自治区实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第五十八条第一款第八项的规定计算的残疾赔偿金131256元的上诉请求，依法不予支持。
综上所述，上诉人姚凤芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4153元，由上诉人姚凤芝负担。
本判决为终审判决。
审判长 张亚军
审判员 魏桂花
审判员 李 辉
二〇一七年三月二十七日
书记员 赵丽丽
法律链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。