广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1148号
上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装股份有限公司惠州分公司，住所地：惠州市。
负责人：徐建德。
委托代理人：王凡，男，汉族，××年××月××日出生，住址：贵州省思南县。
委托代理人：周文建，男，汉族，××年××月××日出生，住址：四川省合江县。
被上诉人（原审原告）：廖庆君，女，汉族，身份证号码：×××0429，住址：四川省武胜县，现住址：惠州市惠城区。
委托代理人：郑小平，广东人为律师事务所律师。
委托代理人：李世勇，广东人为律师事务所律师。
上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司惠州分公司（下称江苏一建惠州公司）与被上诉人廖庆君因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第1459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年4月13日，原审原告廖庆君向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告赔偿伤残赔偿金、误工费、精神慰问金等共计107548.52元（见赔偿清单）。2、诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由是：
自2012年起被告雇请原告为木工小工，在被告惠州承建的工地上提供劳务，每天劳务费为130元，经常加班，每月收入在4300元以上，于2014年9月29日10时许，原告在被告惠州江北文华一路日昇昌天誉工地上班时，被工地的钢管撞伤。经惠州第一人民医院诊断为：胸部挫伤，右侧第4-6肋骨骨折。事故发生后，被告支付了全部医疗费用。原告的伤情于2014年12月20日经司法鉴定为十级伤残。我国法律规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。而被告在司法鉴定出来后，经多次协调仍然拒绝支付相应的赔偿款。为了保护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。
被告江苏一建惠州公司辩称：一、原告诉称：2014年9月29日在答辩人承建的工地受伤，上述事实答辩人无异议。答辩人已按工伤管理相关规定给予原告进行工伤认定，经惠州惠城区人力资源和社会保障局认定，因原告年龄原因不予受理［见原告提供的证据《工伤认定不予受理决定书》］。二、原告诉讼请求事项：1、原告提出的赔偿清单中伤残赔偿金、误工费赔偿要求，答辩人提出如下答辩意见：应根据《广东省工伤保险条例》第六十五条，工伤保险待遇支付有关费用，误工费待核实。三、原告诉讼请求事项：原告提出的赔偿清单中精神损害抚慰金、被扶养人生活费、营养费的赔偿要求，答辩人提出如下答辩意见：对原告上述诉求答辩人不予认可，无法律依据。四、原告诉讼请求事项：原告提出的赔偿清单中交通费、护理费的赔偿请求，答辩人提出如下答辩意见：对原告上述诉求答辩人不予认可。原告未能提供任何有效证据以证明用于交通和护理费用的事实。五、原告诉讼请求事项：原告提出的赔偿清单中鉴定费的赔偿要求，答辩人提出如下答辩意见：对原告上述诉求答辩人给予认可。但原告需提供有效证据以证明用于本案并按有效票据据实报销。答辩人需财务核查是否已由答辩人支付。综上事实，答辩人请求法院依据相关法律、法规之规定，根据事实，驳回原告的不合理部分的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年5月14日，原告受雇于被告，在木工班做小工，原告称工资每天130元，每天都上班，工资年底结算一次，期间以借支的方式支付，被告确认工资130元／天，但称每月上班15、16天，最高18天。2014年9月29日10时许，原告在惠城区江北文华一路日昇昌天誉工地上班时，被工地的钢管撞伤。原告称当时木工班去拆钢管架，叫原告去拿方条，因钢管没有扣扣键倒下来砸到原告胸部。被告称原告对事故发生存在过错，钢管扣键没扣好上述区域是不可进入的。原告称其当时已做好防护措施，戴了安全帽。
原告受伤后送入惠州第一人民医院治疗，医院诊断结果：右侧4-6肋不全骨折。治疗意见：1、患者伤后一直于我院门诊治疗，伤后在家休养壹月；2、随诊。治疗期间的医药费1998.2元（以票据为准）由被告支付。原告称事故发生后第二天即2014年9月30日去上班，但是做不了，便让她选轻的工作做，此后至定残日前没有再做工，从2014年5月14日至年底结算共计上班151.6天，工资2万多元。被告称原告有上班，亦有发放工资。法庭要求被告庭后五个工作日内提交原告定残前上班及被告向原告发放工资的凭证，被告至今未提交。
被告于2015年1月28日向惠城区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，要求认定原告于2014年9月29日在工作中所受事故伤害为工伤，惠城区人力资源和社会保障局认为原告受伤时已超过法定退休年龄，不符合受理条件，于2015年2月3日作出《工伤认定不予受理决定书》（惠城人社工伤不受字（2015）第1号）。
原告委托广东惠中法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行评定，该所于2014年12月22日出具了惠中法医司鉴所（2014）临鉴字第756号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：
原告右侧第4-6肋骨骨折，经保守治疗后其双侧胸廓对称、无畸形、构成十级伤残。原告支付鉴定费1500元。
原告系农业家庭户口，其提交了由江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司星月天地项目部出具的《证明》及2013年12月开户的工商银行流水，证明其在惠州连续居住、生活一年以上。原告母亲胡坤玉，农村居民家庭户，1940年7月8日出生，育有五个子女。
以上事实有身份证、企业机读档案登记资料、入职登记表、工伤认定申请表、病历、××证明书、医疗费票据、工伤认定不予受理决定书、司法鉴定意见书、发票、户口本、证明、银行流水及庭审笔录等在卷为据。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。原告受雇于被告，为被告提供劳务，双方形成雇佣关系。雇主或接受劳务一方应当为其雇员或提供劳务一方提供安全的雇佣活动条件和环境，以确保其雇员或提供劳务一方在为其提供劳务、创造财富过程中的人身安全，雇员或提供劳务一方也应当尽谨慎注意义务，在提供劳务时确保其自身的人身安全。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告在被告工地做工时因钢管倒下来被撞伤，被告作为雇主，应承担主要责任即90%的过错责任，原告作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，未完全尽到谨慎注意义务，对事故的发生具有一定的过错，应承担次要责任即10%的过错责任。
关于原告主张护理费1500元的诉讼请求，原告未提交证据证明其受伤治疗期间需人陪护，本院不予支持。
关于误工费，原、被告均确认原告的工资为130元／天，关于误工时间，原告称其每天都上班，从2014年5月14日至年底结算共计151.6天，工资2万多元。根据原告的陈述计算，2014年5月14日至事故发生当天即2014年9月29日共计139天，即在事故发生后至年底原告还上了约12天班（151.6天-139天），原告于2014年12月22日定残，距离2014年年底结算时即2014年12月31日尚有10天，故本院确定原告误工时间为81天［事故发生次日至定残日前一天共为83天-（12天-10天）］，误工费为10530元（130元／天×81天）。被告称原告每月上班15、16天，最高18天，但被告未提交证据支持其抗辩理由，且依据被告的陈述计算，2014年5月14日至2014年12月21日（定残日前一天），原告上班时长可能在105天至126天之间（15天×约7个月或18天×约7个月），与原告所述年底结算的上班时长151.6天相矛盾，故本院对被告的上述抗辩理由不予采信。
关于残疾赔偿金，原告虽系农业户口，但其已在惠州城镇连续生活居住一年以上，有原告提供的其于2013年12月起的银行流水及相关《证明》为据，故赔偿依照城镇居民标准计算，残疾赔偿金为65197.4元（32598.7元／年×20年×10%）。
关于被扶养人生活费，原告母亲胡坤玉系农村居民家庭户，1940年7月8日出生，事故发生时已满74周岁，育有五个子女，赔偿应按农村居民标准计算，即1001.22元（8343.5元／年×6年×10%÷5人）。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和计算方法，参照法庭辩论终结时上一统计年度的统计数据，并根据原告的诉请范围结合本案的实际，原告受到损害应赔偿的项目及标准为：1、营养费：1600元；2、误工费：10530元；3、残疾赔偿金：65197.4元；4、被扶养人胡坤玉生活费：1001.22元；5、交通费：800元（酌情）；6、鉴定费1500元；7、精神损害抚慰金7000元（酌情）。以上共计87628.62元。由被告承担90%的赔偿责任即78865.76元（87628.62元×90%），另被告垫付医疗费1998.2元，原告要承担10%的责任即199.82元（1998.2元×10%），应予以扣减，故被告还需支付78665.94元（78865.76元-199.82元）。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告江苏省第一建筑安装股份有限公司惠州分公司应在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告廖庆君78665.94元。
二、驳回原告廖庆君的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1038元（原告已预交518元），由原告廖庆君负担208元，被告江苏省第一建筑安装股份有限公司惠州分公司负担830元。被告应在本判决发生法律效力之日起七日内就其所负担的受理费直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。
当事人二审的意见
上诉人江苏一建惠州公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求二审法院撤销一审判决合作和依法改判江苏省第一建筑安装股份有限公司惠州分公司不承担责任。2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。3.请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
主要事实和理由：
l、被上诉人诉称于20l4年9月29日，在惠州市××城区江北文化××路日升昌.天誉工地上班时受伤害，而该项目由江苏省第一建筑安装股份有限公司承建，不是由江苏省第一建筑安装股份有限公司惠州分公司承建，用工责任主体应为江苏省第一建筑安装股份有限公司。被上诉人提供的证据材料，经上诉人调查；上诉人是为了配合被上诉人办理保险理赔而开具了相关证明材料。实际上诉人未雇用被上诉人。应当由实际用工人江苏省第一建筑安装股份有限公司承担主体责任。
2、（2015）惠城法民一初字第1459号判决书中判决上诉人承担主要责任，被上诉人负次要责任，但对承担的过错比例不给予认可，上诉人认为只应承担60%的责任。
3、（2015）惠城法民一初字第1459号判决书中判决上诉人承担的误工费计算不符合实际，未扣除节假日时间。
4、（2015）惠城法民一初字第1459号判决书中判决上诉人承担的残疾赔偿金按城镇居民标准计算无事实依据。
被上诉人廖庆君答辩称：1、答辩人称惠州市××城区江北文化××路日升昌.天誉工地项目不是其施工项目，那么请问被答辩人你们在该工地干什么。被答辩人的一审答辩状已经明确注明：2014年9月29日在答辩人承建的工地受伤，上述事实答辩人无异议，并按工伤管理规定为原告进行工伤认定，因年龄原因惠州惠城区人力资源和社会保障局不予受理。又，《入职登记表》、《工伤认定申请表》明确记载答辩人是被答辩人的员工，在该项目工地上班受伤。再，被答辩人是其总公司的分公司，没有独立的法人资格，其总公司是总承包单位，被答辩人受总公司的安排或者分包负责该工地的相关施工事宜，完全在法理和情理之中。因此，被答辩人该上诉理由与其原答辩理由和上诉事实和理由2及本案事实不合，前后相互矛盾，请依法驳回。
2、按照我国法律规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。而一审法院只判决被答辩人承担90%的责任，已经偏袒了被答辩人，对此答辩人原不予计较，现被答辩人提出上诉，答辩人要求二审法院依法纠正，判决被答辩人承担全部赔偿责任。
3、法律规定的误工费的计算时间是以受伤之日起到伤残鉴定之日止，并未规定要扣除节假日，答辩人受伤到伤残鉴定之日刚好是81日。答辩人与被答辩人之间是劳务关系，不是劳动关系，不受我国劳动法及劳动合同法的调整，则没有规定误工日期要扣除节假日。被答辩人该上诉事由不成立，请依法驳回。
4、答辩人在惠州市居住、××一年以上，一审判决按城镇居民标准计算相关费用符合法律规定，被答辩人该上诉事由不成立，请依法驳回。
因此，被答辩人的上诉理由与其原答辩理由和本次上诉事由2前后相互矛盾，上诉事由不成立，请依法驳回上诉，判决被答辩人承担全部赔偿责任。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：本案二审中上诉人江苏一建惠州公司称关于该分公司与总公司之间的责任问题会自行在内部解决，本案二审的焦点问题是与廖庆君之间的责任划分问题。
本案在二审，经本院提议调解未果。
本院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷，上诉人江苏一建惠州公司不否认廖庆君在其工地上受伤。根据上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：误工费时间计算是否错误、以及赔偿金按照城镇标准是否合理、一审划分责任比例是否恰当等问题。
关于误工费计算的时间问题，相关法律规定、司法解释都是按照受害人的年收入计算的，且在相关规定中并未规定每年的节假日都应当扣减、在实际执行中按照工作日计算每天的误工费。上诉人江苏一建惠州公司提出误工费计算中应当扣除节假日的，没有提交任何法律依据，也不符合当前处理侵权赔偿诉讼的一般做法，该上诉请求本院不予支持。
关于残疾赔偿金按照城镇标准计算是否适当的问题，本案一审中已经由江苏华建建设股份有限公司惠州分公司星月天地项目部出具的证明、2013年12月在工商银行开户的流水等，能够证明廖庆君在惠州居住工作、取得收取等达到一年以上，因此本案一身按照城镇标准计算廖庆君残疾赔偿金是正确的。
关于本案的责任划分问题，鉴于廖庆君在江苏一建惠州公司的工地上工作时受伤属实，且江苏一建惠州公司并未举证廖庆君在工作中存在不遵守操作规范或者存在重大过错的，根据本案属于“提供劳务者受害纠纷”的性质，一审法院认定由用人单位即江苏一建惠州公司承担绝大部分责任基本适当，本院不再予以调整。
综上所述，上诉人江苏一建惠州公司的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
本案二审案件受理费人民币1038元，由上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司惠州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一六年六月八日
书记员 彭科梅
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；