福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终1726号
上诉人（原审被告）：彭群英，女，1970年9月10日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：杨力，福建如浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏洁，福建如浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄全源，男，1966年3月9日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
委托诉讼代理人：许海军，福建汇丰联盟律师事务所律师。
原审被告：何林太，男，1969年9月9日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：杨力，福建如浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏洁，福建如浩律师事务所律师。
上诉人彭群英因与被上诉人黄全源、原审被告何林太民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初3477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
彭群英上诉请求，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决认为“虽然黄全源提交的银行交易明细显示其转账给何林太的金额只有10万元（人民币，币种下同），但是借条上明确载明借款金额为30万元，并且黄全源关于现金支付20万元的陈述清楚、连贯、具体，没有明显违背常理之处。”上诉人认为这一认定是不正确的。被上诉人在庭审中没有提供足够证据或合理说明借款20万元是如何支付的，是分期支付还是一次性支付？是出具借款当天支付还是另外的时间付的？在一审中，被上诉人均不能提供证据证明，仅是口头辩称20万元借款是以现金支付的，被上诉人应承担举证不能的不利后果，应认定被上诉人实际出借款项是10万元，而非出借30万元。二、一审法院错误认定2013年9月2日案外人雷进向黄全源转账支付75090元是充抵（2013）湖民初字第4085号民事调解协议项下的债务。一审法院做出上述认定的法律依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”。该法条的但书部份十分明确的规定“债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。结合本案，上诉人与被上诉人在“借条”中十分明确的约定用何林太与雷进合作退股金30万抵冲该借款，也就是说上诉人与被上诉人已经对退股金专项用于偿还该笔借款达成了合意。因此应认定雷进向被上诉人支付的75090元是代上诉人偿还本案中的借款。
黄全源辩称：一、上诉人认为被上诉人实际出借本金10万元，与事实不符，在一二审均没有提交证据予以证明，被上诉人转账10万元，是转至何林太的账户，当场交付现金20万元，收到款项后，何林太才出具借条。从被上诉人向何林太催讨的录音看，彭群英和何林太均没有否定，何林太在借条上还有承诺，故彭群英和何林太借了30万元本金。二、上诉人主张雷进转给被上诉人的75090元，应认定为偿还被上诉人的借款，说法不成立。截止到2013年7月5日，何林太欠被上诉人121万，在湖里区人民法院所作出的民事调解书可以印证，在该调解书可以显示，何林太承诺每月要还被上诉人10万元，余款81万元在2013年12月31日前还清。从调解书显示的还款时间看，雷进代何林太支付的75090元包含在该还款时间内，如套用上诉人所引用的最高院司法解释，应当优先偿还到期的债务，且按何林太以及上诉人出具的借条，雷进应当支付的是退股金，而不是75090元，所以75090元不是归还本案的借款。如上诉人主张75090元是归还本案的借款，就要提交121万元的还款凭证，作为本案的证据。综上，被上诉人的上诉理由缺乏事实依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
何林太表示同意彭群英的上诉意见。
黄全源向一审法院提起诉讼，请求判令：何林太、彭群英偿还黄全源借款30万元及利息（按银行贷款利率从起诉之日起计至实际还款之日止）。事实与理由：2013年7月10日，何林太、彭群英以小孩调动急用现金为由向黄全源借款30万元，承诺用何林太与雷静合作现退股金30万元抵冲，还款时间为雷静打入黄全源建行卡的数额为本借据相冲抵。如雷静未还，何林太、彭群英作为借款再还。黄全源当日即转账10万元至何林太的账户，另付20万元现金给何林太、彭群英。之后，雷静未转账给黄全源，何林太、彭群英至今长达三年多也分文未还。
一审法院认定：2013年7月10日，何林太、彭群英共同向黄全源出具一份《借条》，内容如下：“因小孩调动急用现金叁拾万元，经何林太本人向黄金源借款（用何林太与雷进合作现退股金30万抵冲，按还款时间为准。雷进所打入黄全源建行卡的数额为本借据相冲抵。如雷进未还，我本人作为借款再还）。（款到帐为准）打入卡号：厦门建行4367421930004177109。”同日，黄全源向何林太转账支付借款10万元。关于剩余的20万元，黄全源是否现金支付，双方存在争议。
另查明，2013年7月5日，黄全源与何林太经一审法院主持调解，达成（2013）湖民初字第4085号民事调解协议，载明双方确认截止2013年7月5日，何林太尚欠黄全源借款121万元。何林太应自2013年8月起至2013年11月，于每月20日前各返还黄全源10万元，余款81万元应于2013年12月31日前还清。双方还对违约责任等进行了约定。
又，2017年2月8日，黄全源与何林太的手机通话中，黄全源要求何林太返还借款30万元，何林太没有直接予以否认，而是表示要和彭群英确认。同日，黄全源与彭群英的手机通话中，彭群英也没有直接否认黄全源说的借款30万元，而是表示黄全源应向何林太催讨。
2013年9月2日，案外人雷静向黄全源转账支付75090元。
一审法院认为，首先关于借款金额。虽然黄全源提交的银行交易明细显示其转账给何林太的金额只有10万元，但是借条上明确载明借款金额为30万元，并且黄全源关于现金支付20万元的陈述清楚、连贯、具体，没有明显违背常理之处。录音证据中黄全源也多次提到借款金额30万元，该款与何林太确认的借款金额相差巨大，何林太与彭群英没有进行否认，也与常理不符。此外，借条上备注“款到帐为准”可能如黄全源所述系雷静支付的金额以实际到账的金额为准，不能当然以此推定双方约定借款的支付以到账的金额为准，亦即该约定不足以排除黄全源现金支付借款的可能性。因此，一审法院认为黄全源的陈述与其提交的证据相互印证，具备高度盖然性，依法予以采纳，并据此认定黄全源实际向何林太、彭群英支付借款30万元。
其次关于还款金额。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，根据上述查明的事实，何林太与黄全源之间存在多笔债务，其中（2013）湖民初字第4085号民事调解协议项下的债务有约定债务履行期限并且已经到期，而本案讼争借款并未约定债务履行期限。该情况下，因何林太没有证据证明其已经通过其他方式偿还上述民事调解书项下的债务，故黄全源主张2013年9月2日的还款优先用于抵充上述民事调解书项下的债务，而与本案无关，有相应的事实和法律依据，依法予以采纳。
综上所述，黄全源与何林太、彭群英之间存在合法有效的民间借贷关系。何林太、彭群英经催告至今未偿还借款，依法应当承担违约责任。黄全源请求何林太、彭群英偿还借款30万元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，事实清楚，证据确实充分，依法予以支持。何林太、彭群英经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告何林太、彭群英应于本判决生效之日起十日内偿还原告黄全源借款300000元并支付利息（利息以300000元为基数，自2017年4月20日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际付清之日止）。
经审理查明，各方当事人对一审法院查明认定的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，二审中，就出借款项的支付情况，黄全源陈述其系转账10万元和交付20万元现金后，才由何林太和彭群英出具借条；其长期从事放贷业务，家里有很多现金，是用自家的现金直接支付给何林太、彭群英。彭群英则主张，借款时她本人在场，是先写借条后才转账10万元，没有交付现金。
就(2013)湖民初字第4985号民事调解书履行情况，黄全源主张包括雷静转账的75090元以及售房款，何林太只返还九十多万元，尚欠25多元未还。彭群英则认为，其与何林太全权委托黄全源出售湖里区兴隆路13号之二805室房产，售房款158万元全部由黄全源收取。彭群英提供《存量房买卖合同》、经过公证的《委托书》为据。黄全源确认受托出售上述房产，但对收到的售房款数额有异议，主张只收到88万元。
还查明，一审时黄全源提供电话录音记录，其中与何林太的通话记录显示，黄全源提出要求返还30万元时，何林太的回答是：“等我回来确定吧，现在还不清楚还有多少，我没办法说，我问下回来再说”、“到时我跟我老婆对一下，到时看她那边怎么处理，给你个方案”、“当时多少钱你算那个**账，我没在场我不清楚啊。”与彭群英的通话记录显示，黄全源催讨30万元借款时，彭群英的答复是：“我现在不敢跟你确定”、“你跟何林太打个电话”、“这个问题我真的是无能为力，你要找何林太，他把我害的”。
另各方当事人均确认，案外人“雷进”系笔误，应为“雷静”。
本院认为，本案争议的事实为：黄全源除转账10万元外，有无现金支付20万元。对此本院认为，1、从借条的内容及出具过程分析，双方当事人陈述不一，黄全源主张在转账10万元及现金支付20万元之后才由何林太、彭群英出具《借条》；彭群英则主张出具《借条》之后，才由黄全源转账支付10万元。根据《借条》载明的内容，本院认为，彭群英的说法更符合客观事实。首先，结合《借条》下部有标注何林太的账号，《借条》中“款到账为准”当指借款的款项以到账为准，而非一审法院认为的“可能如黄全源所述系雷静支付的金额以实际到账的金额为准”。因为如果黄全源已全额支付出借款项30万元，《借条》中则不需要再标注何林太的收款账号。其次，黄全源如已转账10万元并现金支付20万元后才由何林太、彭群英出具《借条》，则《借条》中应有相应款项支付情况的说明,特别是作为长期从事放贷业务的黄全源更应当清楚这一点。因此，本院认为黄全源主张在转账10万元及支付20万元现金之后才由何林太、彭群英出具《借条》缺乏依据，本院不予采信。2、黄全源与何林太、彭群英的通话中，黄全源向两人均提出要求返还借款30万元，何林太和彭群英的回答，并非没有否认,而是表示不清楚实际到底借了多少钱，都提出要问另一方才清楚。由于何林太与彭群英已于2014年离婚，双方之间长期没有联系，相互都不清楚另一方事后有无收到其他款项，故以通话内容认定何林太、彭群英没有否认，从而认定存在黄全源现金支付20万元的事实显然依据不足。综上，一审法院认定黄全源现金支付了20万元，从而实际支付借款30万元没有依据，本院予以更正。
关于案外人雷静转账给黄全源的75090元是返还本案讼争借款还是充抵（2013）湖民初字第4085号民事调解书项下的债务。雷静与何林太存在合伙关系，雷静转入黄全源账户的75090元系讼争《借条》中所称的退股金。正如一审法院引用的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，何林太的这部分还款不足以清偿对黄全源所负的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，但债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。由于讼争《借条》已明确约定雷静打入黄全源建行账户的退股金系用于冲抵本案讼争借款，故一审法院引用前述司法解释的规定，将雷静退还的股金57090元充抵（2013）湖民初字第4085号民事调解书项下的何林太所欠债务显然是错误的。依双方当事人的约定，上述退股金应用于充抵本案讼争借款。
综上所述，由于黄全源未能提供充分证据证明其实际支付现金20万元，故应认定本案讼争借贷关系实际出借的款项为10万元，且何林太、彭群英已通过雷静向黄全源返还75090元，实际尚欠款项为24910元。讼争《借条》未约定还款期限，何林太、彭群英经催讨后至今未还款，依法应承担还款责任。双方未约定利息，故可依黄全源的诉求从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。原审判决认定事实及适用法律有误，本院予以改判。上诉人彭群英上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更（2017）闽0206民初3477号民事判决为：何林太、彭群英应于本判决生效之日起十日内偿还黄全源借款24910元并支付利息（利息以24910元为基数，自2017年4月20日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际还款之日止）；
二、驳回黄全源原审其他诉讼请求。
如果何林太、彭群英未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各5800元，由黄全源各负担5318元，由何林太、彭群英各负担482元。
本判决为终审判决。
审判长 柯雅玲
审判员 洪培花
审判员 陈 石
二〇一八年五月十四日
书记员 周伟达
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。