重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝民再183号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：魏朝文，男，1968年8月18日出生，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：杨宏高，男，1972年3月11日出生，由重庆鸣哥法律咨询有限公司推荐为魏朝文代理人。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆市锐奇达建筑工程有限公司，住所地重庆市巫溪县城厢镇滨河北路弘禹骄园1部，统一社会信用代码91500238663596984A。
法定代表人：张芮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周国华，重庆百君律师事务所律师。
再审申请人魏朝文因与被申请人重庆市锐奇达建筑工程有限公司（以下简称锐奇达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院(2016)渝02民终2184号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月14日作出（2017）渝民申753号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人魏朝文的委托诉讼代理人杨宏高，被申请人锐奇达公司的委托诉讼代理人周国华出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
魏朝文申请再审称，按照一审在卷证据《巫溪县大河镇集中居民点4号楼结算明细表》、《巫溪县大河镇集中居民点5号楼结算明细表》中税金“结算按重庆市标准统一按3.41%”来看，双方对税金已经有明确的约定。二审判决的税金数额315019.96元显然超过双方约定的税金数额，违背当事人的约定，显然错误。另，除营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加外，其他税金如企业所得税等应是按锐奇达公司整个企业的收入作为应纳税依据的，不能让魏朝文负担。
锐奇达公司辩称，魏朝文是工程承包人，由承包人承担税金是这个行业的惯例，故承包人为缴税义务人，魏朝文已收到锐奇达公司支付的423万余元的工程款，理应将锐奇达公司缴纳的该工程31万余元的税款返还给锐奇达公司。另本案不存在重复诉讼的问题，因本案的诉讼请求不同。
锐奇达公司向一审法院起诉请求：魏朝文返还应承担的重庆市巫溪县大河乡集中居民点多层4、5号楼工程税款315019.96元。
重庆市巫溪县人民法院一审认定事实：2012年10月22日，重庆市巫溪县大河乡政府与锐奇达公司签订了《招商引资代建农村移民集中居住点协议》。2013年7月25日，锐奇达公司的大河乡集中居住点项目部与魏朝文签订《建设工程施工合同》，合同约定：锐奇达公司将重庆市巫溪县大河乡集中居民点4、5号楼工程承包给魏朝文；合同价款按建筑面积每平方米700元计算，按工程进度拨付合同价款，当支付到合同金额70%时，不再支付；待双方结算后再支付合同金额的90%，剩余5%作为工程质量保证金；钢材、水泥、砌筑砖由锐奇达公司提供，费用在工程款中扣除。合同第六条合同价款与支付：23.2（1）采用成本加酬金格式合同,合同价款中包括的风险范围:双方确认的施工图建筑面积，单价为每平方米700元,在施工合同开工至竣工验收时间范围内无论各种原因,其单价不得调整，除双方另有约定外；（2）承包人进一步确认并同意，除本合同另有约定外，合同价款中已经包括完成发包文件及图纸范围内全部工作内容所需费用以及①所有的分部分项工程成本和措施项目成本②承包人承担由此工程所需的管理费、利润、风险、税费。合同签订后，魏朝文组织相关人员进行了施工。2015年9月1日，锐奇达公司的大河乡集中居民点项目部确认魏朝文完成5号楼的工程价款3215981.99元，4号楼工程价款为1023855.99元。因工程价款未支付，魏朝文提起诉讼。重庆市巫溪县人民法院作出（2015）巫法民初字第01829号民事判决后，锐奇达公司上诉至重庆市第二中级人民法院，该院经审理后作出（2016）渝02民终150号民事判决，判决锐奇达公司给付魏朝文工程价款1531952.88元。该款除二审法院冻结80万元外，余款731952.88元，锐奇达公司已于2016年6月1日转账到一审法院执行案款帐户。另查明，本案受理后，由锐奇达公司申请，一审法院作出（2016）渝0238民初1308之一号民事裁定书，裁定扣留魏朝文的工程款32万元。
一审法院作出(2016)渝0238民初1308号民事判决：驳回锐奇达公司的诉讼请求。
锐奇达公司不服一审判决，向重庆市第二中级人民法院上诉请求：撤销一审判决，依法改判魏朝文应承担工程税款315019.96元；一审、二审诉讼费、保全费由魏朝文承担。事实和理由：2016年3月21日，重庆市第二中级人民法院认定魏朝文4、5号楼工程价款为4239837.98元，应承担税款315019.96元。锐奇达公司已向法庭提交证据证明包含税款315019.96元在内的全部工程款4239837.98元已支付给魏朝文，而且重庆市巫溪县地方税务局城厢第一税务所开具的完税证明足以证实涉案工程的税款是315019.96元，若不是法院强制执行，锐奇达公司已经将该税款代扣代缴，而因法院强制执行把锐奇达公司本应代扣代缴的税款315019.96元支付给了魏朝文，锐奇达公司要求魏朝文承担税款有事实和法律依据。一审法院以锐奇达公司没有实际缴纳税金为由驳回锐奇达公司的诉讼请求没有法律依据。
魏朝文辩称，锐奇达公司提出的上诉事实及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
二审期间，锐奇达公司提交证据三份：证据1.重庆市巫溪县地方税务局城厢第一税务所于2016年11月30日出具证明一份；证据2.中华人民共和国税收完税证明3张，税票号码分别为：（161）渝地证38012679、（161）渝地证38012680、（161）渝地证38012681；证据3.通用申报表（税及附征税费）一页。三份证据拟证明锐奇达公司于2016年11月30日已经向重庆市巫溪县地方税务局城厢第一税务所缴纳了重庆市巫溪县大河乡高山生态移民集中居住点4号楼、5号楼工程项目税款合计315020.09元及税款滞纳金40421.56元。魏朝文质证认为三份证据与其没有关联性，三份证据均不认可。二审法院认为，该三份证据属于新证据，符合证据的真实性、合法性和关联性特征，应予以采信。
二审法院对一审查明的案件事实予以确认。
二审法院认为，本案建设工程系锐奇达公司向发包人重庆市巫溪县大河乡政府承建后违法进行分包，锐奇达公司作为施工单位向税务机关缴纳建安税系其法定义务；魏朝文不具有建设工程施工资质，不能直接向税务机关缴纳建安税，因此合同中约定工程款包含税金，只能是魏朝文就收取的工程款所包含的税金，而不能简单等同于锐奇达公司承建4、5号楼的工程款中应当包含的税金。锐奇达公司应当实际缴纳该税款后，方才享有向魏朝文追偿其应当负担的部分。锐奇达公司二审中提交的证据证明其于2016年11月30日已经向重庆市巫溪县地方税务局城厢第一税务所缴纳了巫溪县大河乡高山生态移民集中居住点4号楼、5号楼工程项目税款合计315020.09元及税款滞纳金40421.56元。锐奇达公司实际缴纳该税款后依法享有向魏朝文追偿其应当负担的部分税款，故锐奇达公司请求魏朝文返还应承担的重庆市巫溪县大河乡高山生态移民集中居住点4号楼、5号楼工程税款315019.96元的诉讼请求，二审法院予以支持。
二审法院判决：1.撤销重庆市巫溪县人民法院（2016）渝0238民初1308号民事判决；2.魏朝文于本判决生效之日起十日内支付锐奇达公司重庆市巫溪县大河乡高山生态移民集中居住点4号楼、5号楼工程税款315019.96元。一审案件受理费3013元，财产保全申请费2000元，由锐奇达公司负担，二审案件受理费6026.00元，由魏朝文负担。
本院再审认定事实：锐奇达公司的完税证明载明除营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加外，其他四项税即资源税、企业所得税、个人所得税及印花税皆是以工程款总额4239837.98元为计税费依据。
2015年8月23日，魏朝文与锐奇达公司签字认可了《巫溪县大河镇集中居民点4号楼结算明细表》、《巫溪县大河镇集中居民点5号楼结算明细表》，该二表第7项备注栏载明：税金－结算按重庆市标准统一按3.41%计算。再审庭审中，魏朝文称备注系双方对税金统一按工程款总价以3.41%计算的约定，是对原合同税金承担的变更。而锐奇达公司称，这只是标注工程款总额4239837.98元中计算的税金部分是按重庆市文件规定统一按3.41%计算的说明，并提供了标明工程款总额为4239837.98元的《工程造价结算书》及《重庆市城乡建设委员会关于调整建筑安装工程税金计取费率的通知》（[2011]440号文）佐证。该《工程造价结算书》各分项细目中皆有一项为税金，且载明费率为3.41%。[2011]440号文载明：建筑安装企业自2011年5月1日起征收地方教育附加；调整后的建筑安装工程税金包括营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加，其计取费率为：（一）纳税地点在市区的企业为3.48%；（二）纳税地点在县城、镇的企业为3.41%；（三）纳税地点不在市区、县城、镇的企业为3.28%。
本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实相同。
针对再审申请人的再审请求和双方当事人的争议焦点，本院再审认为，魏朝文与锐奇达公司签订的《建设工程施工合同》第23条第（2）款明确约定“承包人承担由此工程所需的管理费、利润、风险、税费；”本案所涉税款从完税证明上看全部以重庆市巫溪县大河镇集中居民点4号、5号楼的工程价款作为应纳税计算依据，故锐奇达公司所完税315019.96元应系针对重庆市巫溪县大河镇集中居民点4号和5号楼工程所征收的各项税，非魏朝文称企业所得税等是按锐奇达公司整个企业的收入作为应纳税依据的。且《巫溪县大河镇集中居民点4号楼结算明细表》、《巫溪县大河镇集中居民点5号楼结算明细表》中关于“税金－结算按重庆市标准统一按3.41%计算”的备注并没有明确指明是对原合同约定的变更，而锐奇达公司称系对计入工程款总额4239837.98元中的税金部分是按重庆市文件规定统一按3.41%计算的一个说明，此辩称能与《工程造价结算书》及《重庆市城乡建设委员会关于调整建筑安装工程税金计取费率的通知》相互印证，对锐奇达公司的此辩称意见，本院予以采纳。故，魏朝文理应按照双方合同约定将锐奇达公司已缴纳的本案所涉工程税款支付给锐奇达公司。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持重庆市第二中级人民法院(2016)渝02民终2184号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 怡
审 判 员 宋汀汀
代理审判员 余 晨
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 张小青