浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬余商初字第808号
原告：张卫安，建筑行业人员。
委托代理人：许洪杰，浙江士宝律师事务所律师。
被告：ＸＸ控股集团股份有限公司。住所地：余姚市北滨江路**号***室。
法定代表人：诸国安，该公司总经理。
委托代理人：钱荣麓，浙江阳明律师事务所律师。
委托代理人：楼颖莹，浙江阳明律师事务所律师。
原告张卫安为与被告ＸＸ控股集团股份有限公司合同纠纷一案，于2014年6月5日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法先由审判员邝亚辉适用简易程序独任审判，于2014年7月1日公开开庭审理。案在审理中，因本案涉及刑事案件，故本院依法中止审理。后依法组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭进行审理。原告张卫安参加了第二次诉讼，原告张卫安的委托代理人许洪杰、被告ＸＸ控股集团股份有限公司的委托代理人钱荣麓、楼颖莹两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张卫安起诉称：2013年7月25日，余姚市泗门镇人民政府就长河西路西延道路新建工程进行公开招标，原告为了能够参与上述标段的施工，便与被告口头约定，由原告挂靠被告的名义进行招投标。2013年8月1日，原告依约将上述标段所需的540000元保证金打入被告账户，被告未按约定进行投标，被告没有中标。后原告要求被告退还540000元投标保证金，但被告一直以各种理由拒不退还。原告认为被告的行为已经严重侵害了原告的利益，故诉至法院，要求判令：一、被告归还原告保证金540000元；二、本案诉讼费由被告承担。
被告答辩称：原告已经向公安机关报案，正在公安侦查阶段，本案应先等待刑事案件审理结果。本案纠纷系原告与其合作人之间的矛盾，与被告无关，且工程未中标后，被告已将保证金退还原告，故被告与原告之间没有纠纷。
后被告补充答辩称：根据生效的刑事判决，原告系被案外人朱新民所诈骗，被告与原告之间不存在合同关系，且刑事判决已经确定案外人朱新民刑事犯罪成立。
原告为证明自己的主张而向本院提交以下证据，经庭审质证，本院认定如下：
长河西路西延道路新建工程招标公告一份、2013年8月1日杭州银行汇款凭证一份、长河西路西延道路新建工程中标公告一份，拟证明原告与被告之间挂靠经营投标、原告将54万元投标保证金打入被告账号及被告没有中标应退还保证金的事实。被告认为网络打印证据不符合证据的形式，且网络打印证据从关联性上不能证明原、被告之间存在挂靠经营关系；对证据银行汇款单没有异议，被告已经于8月1日、8月9日归还原告该款项。关于招标公告，本院认为仅凭该公告不足以证明原、被告存在挂靠经营关系，故本院对该证据真实性予以采信；对银行汇款单予以采信；对中标公告真实性予以采信，对其关联性，结合被告提供的领付款凭证，本院予以采信。
被告为证明自己的主张而向本院提交以下证据，经质证，本院认定如下：
2013年8月1日、8月9日领款的银行现金支票存根2份、领款凭证2份，拟证明被告已退还原告所交保证金的事实。原告认为该领款凭证上名字不是原告本人签的，该笔款项也非涉案保证金，领款凭证上写明“退回长河西路西延道路新建工程招标保证金”，从侧面证明原、被告之间存在挂靠关系。结合刑事判决查明事实，本院确认该领款凭证上签名为案外人朱新民所签，故本院对该领款凭证不予采信；对银行现金支票存根予以采信。
本院依法出示（2015）甬余刑初字第186号刑事判决书、（2015）浙甬刑二终字第280号刑事裁定书各1份，原、被告没有异议，经审查本院予以采信；本院依法出示（2015）甬余执刑财字第8号执行裁定书1份，原、被告没有异议，经审查，本院予以采信；（2015）甬余刑初字第186号案卷材料2本，原告认为从该两份材料中对被告公司总经理虞云安和罗炜的笔录可以看出，案外人朱新民的劳动合同在被告处，朱新民在被告处有十多次的招投标，可以认定朱新民与被告存在劳动合同关系；被告本身也承认朱新民是没有权利拿的，拿钱的用途写的是朱新民工资，故该保证金应当由被告承担，且该款尚在被告处。被告认为虞云安是被告处的财务经理，陈述的是朱新民没有资格拿钱，不代表公司的陈述；关于罗炜的陈述不能证明朱新民与被告存在劳动关系；关于款项的用途，在刑事判决查明的事实中已经认定该保证金540000元已经被拿走，应以刑事判决查明的事实为准。从案卷中可以看出，原告挂靠在朱新民处，都是朱新民出面与被告协商，且保证金被领走后，原告未出面。经审查，本院对该案卷材料予以采信。
根据原、被告双方的陈述及本院采信的证据，本院认定本案的事实如下：2013年，案外人朱新民得知原告需要借用资质在余姚参与工程招投标，遂自称挂靠被告公司，以自己能借用ＸＸ公司资质帮助原告参与工程招投标为由，取得原告信任。同年8月1日，在原告将作为招投标保证金的540000元人民币汇入被告账户后，朱新民即于当日冒用被害人原告张卫安的签名虚构其是原告“老表”从被告处将其中的100000元取走非法占为己有。之后朱新民向原告隐瞒其已将100000元保证金取走非法占为己有，隐瞒投标保证金已不足额的事实，随意编造理由对未能参与招投标进行搪塞，并使原告误以为仍能参加另一保证金为570000元的工程招投标，又以增加保证金为由再次骗取原告将30000元汇款至其个人账户并非法占为己有。后朱新民又在尚未参与任何工程招投标的情况下，于同月9日再次冒用原告张卫安的签名从被告处将余下的440000元人民币取走非法占为己有。
后因未投标，原告张卫安于同年8月17日起多次找朱新民要求退款，朱新民继续隐瞒已向ＸＸ公司取款540000元的事实，仍以各种借口推托；同年9月22日，原告一同与朱新民向被告财务处询问，原告才知道朱新民冒充其名义向被告领走540000元投标保证金的事实；当日，朱新民向原告张卫安出具承诺书：“上述款项共计57万元，下午5时前退还，全部责任由其本人承担，并同时支付张卫安违约金3万元，如未履行该承诺，本人愿用位于富巷南二小区138幢504室的房产作为抵押物抵押于对方”。2014年5月27日，朱新民在绍兴市柯桥区柯桥经济开发区宝龙商务宾馆8313房间内被余姚市公安局民警抓获。案发后，朱新民已退还其中的3万元人民币。另查明，位于本市富巷南二小区138幢504室的房产原登记在朱新民妻子王董平名下，该房产于2013年1月24日出卖，同年2月4日已登记在黄鹤阳名下。
后浙江省余姚市人民检察院以余检刑诉（2015）35号起诉书指控被告人朱新民犯诈骗罪，于2015年1月27日向本院提起公诉，本院于2015年4月1日作出（2015）甬余刑初字第186号判决：一、被告人朱新民犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月27日起至2024年5月26日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）；二、继续追缴被告人朱新民违法所得人民币五十四万元，退赔给被害人张卫安。后朱新民对该判决不服向宁波市中级人民法院提出上诉，宁波市中级人民法院于2015年6月1日作出（2015）浙甬刑二终字第280号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。后原告向本院申请强制执行朱新民刑事判决中关于540000元的犯罪所得，因朱新民暂无可供执行的财产，且原告亦无法提供其他可供执行的财产线索，本院于2015年8月26日作出（2015）甬余执刑财字第8号执行裁定：终结（2015）甬余执刑财字第8号案件的本次执行程序。
另根据余姚市公安局对被告公司人员虞云安询问笔录记载“朱新民是挂靠在我们ＸＸ控股集团的，去年（即2013年）7月底的时候，朱新民来我们公司跟我们预算员说他要借用我们公司的资质去招投标一个工程……朱新民就将54万元的保证金打到我们公司账户里了，当时打入这54万元的汇款方名字是张卫安……但是这笔钱是张卫安的名义打到我们公司的，按照规定应该由张卫安本人签名才能拿出钱的，朱新民跟我说他是张卫安的老表，所以他用张卫安的签名将10万元钱拿出来了……到8月9日的时候，朱新民又来到我们公司里……这次朱新民又用张卫安的签名来拿钱的，他签了字之后我们财务就把钱给他了”；根据被告公司人员罗炜的询问笔录记载“不是张卫安来领款的，是朱新明（民）来领款的”，问其为什么将钱退还朱新民，罗炜回答“因为朱新民说张卫安是他的老表，当时打进来的钱是他的，他是叫张卫安到银行打了一下款，这件事和张卫安是没有关系的”，同时罗炜再次确认540000元保证金的付款方户名为原告张卫安。
本院认为：建筑施工企业进行超越资质等级许可的业务范围或者以其他施工企业的名义承揽工程、允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照的行为均属违反法律规定的行为，应当予以禁止。本案中原告以借资质参与招投标，并将保证金汇入被告账户，虽最终未实际参与招投标，但应当认定为违反法律规定的禁止性行为，被告应将相应的招投标保证金退还至原告。本案原告将540000元招投标保证金汇入被告公司账户，根据汇款单据上的账户和签名也可以看出汇款人为原告，该事实也为被告所知悉。被告在明知该款项为原告汇入的情形下，对该笔款项应当尽到妥善的保管义务，但案外人朱新民在未出示合法的授权手续下，两次冒用原告的名义领取该款项，导致该540000元保证金被朱新民所领取，且朱新民冒用原告签名的行为系被告所明知，故被告存在明显过错；同时本案中原告委托朱新民借用资质参与招投标，在投标未果的情形下未及时与被告核实相关招投标情况，亦存在相应过错。本院综合考量，酌情认定被告承担70%的过错责任，现原告申请执行本院（2015）甬余刑初字第186号判决中第二项“继续追缴被告人朱新民违法所得人民币五十四万元，退赔给被害人张卫安”因朱新民“暂无可供执行的财产，申请执行人亦无法提供其他可供执行的财产线索”而终结，故被告应就540000元的保证金损失承担70%的归还责任，被告承担该归还责任后可就恢复执行中实际追赃情况另行主张其相应权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告ＸＸ控股集团股份有限公司归还原告张卫安保证金损失540000元的70%即378000元，款限于本判决发生法律效力后十日内履行（如银行汇款，可将履行款汇入以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）；
二、驳回原告张卫安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费9200元，由原告张卫安承担2230元，被告ＸＸ控股集团股份有限公司承担6970元。限于本判决发生法律效力后七日内交纳，银行汇款请直接汇入我院账号（账号户名：余姚市财政局非税资金专户，账号：39×××90，开户银行：中国农业银行余姚市支行），并注明案号。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案庭室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 邝亚辉
审 判 员 王 澈
代理审判员 洪 森
二〇一五年十月十四日
代书 记员 贺小宁
法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。