浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第846号
上诉人（原审原告）：浙江长永建设有限公司。
法定代表人：华长永。
委托代理人：陈勇，浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人：王晓慈，浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡余龙，农民。
委托代理人：葛晓程。
上诉人浙江长永建设有限公司（以下简称长永公司）因劳动争议一案，不服宁海县人民法院于2015年8月7日作出的（2015）甬宁民初字第1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人长永公司的委托代理人王晓慈，被上诉人胡余龙的委托代理人葛晓程均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：宁海冠尊游艇发展有限公司在宁海县强蛟镇王石岙村的宁海莱悦游艇俱乐部地块工程由长永公司承包，长永公司的宁海莱悦游艇俱乐部项目部承建此工程。项目部把水电安装工程内部承包给案外人应必富、陈桂华，内部承包协议的甲方签章单位为长永公司宁海莱悦游艇俱乐部项目部，并由项目经理娄志军签字，乙方签字为应必富、陈桂华。长永公司对项目部的行为事后予以追认。应必富招用胡余龙等10人，受应必富管理、支配，由应必富负责考勤，工资按天计算，部分工资已由应必富发放。
长永公司不服仲裁裁决，于2015年5月27日诉至原审法院，诉称：长永公司对宁海县劳动人事争议仲裁委员会作出的宁劳仲案字（2015）第107号仲裁裁决不服，理由如下：一、长永公司和胡余龙之间不存在劳动关系，宁海县劳动人事争议仲裁委员会适用法律、法规错误且该委无管辖权。（一）宁海莱悦游艇俱乐部地块工程由长永公司承包建设，根据胡余龙及应必富陈述，胡余龙系该项目水电安装工程的实际施工人，胡余龙由应必富雇佣，受应必富管理、支配。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项，成立劳动关系的必要条件之一为“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。如前所述，长永公司与胡余龙从未接触和联系，更不论进行管理，胡余龙并不受长永公司的各项劳动规章制度约束。胡余龙是受应必富管理和支配，劳动报酬也由应必富而非长永公司向其发放。因此长永公司和胡余龙之间不存在劳动关系。浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一（2014）7号）第一条更是直接对该种情况下是否应认定为存在劳动关系作了明确的规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系，不予支持。”因此长永公司和胡余龙之间依法不存在劳动关系。长永公司多次强调应适用上述规定，但宁海县劳动人事争议仲裁委员会未予正面回应，而是错误适用了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此认为长永公司应承担劳动报酬支付责任。但用工主体责任并不等于用人单位责任，并不意味着应当支付劳动报酬，根据劳动合同法第六十二条的规定，用工单位的法定义务并不包括支付劳动报酬。实际上该处的用工主体责任综合人力资源社会保障部《关于执行〈工作保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”结合浙高法行信复（2014）4号答复来看，特指工伤保险责任。因此，宁海县劳动人事争议仲裁委员会适用法律错误。（二）宁海县劳动人事争议仲裁委员会受理案件应以存在劳动关系为基本前提，受理后发现不存在劳动关系的，应当驳回胡余龙申请。对于本案，宁海县劳动人事争议仲裁委员会无管辖权。二、长永公司已依约向应必富付清应付款。根据宁劳仲案字（2015）第107号仲裁裁决书认定，应必富从长永公司项目技术负责人娄志军处至少领取过180000元左右的工程款，另外应必富从长永公司处直接领取过56000元的工程款，从长永公司宁海分公司负责人胡小平处至少领过120000元的工程款，完全足够应必富支付胡余龙工资。应必富于2014年10月31日向长永公司提交《申请书》，长永公司与应必富确认未付的后续水电工程款共计92000元（包括全部人工费和其他费用），并于当日由长永公司为应必富出具相应证明。而根据应必富与长永公司签订的《工程内部承包协议》，水电承包协议内容按业主与长永公司签订的施工合同与补充协议为准，项目部按照《项目部经济责任承包合同》一样条件向应必富付款，按照《项目部经济责任承包合同》，项目部根据业主支付长永公司情况获得工程款；业主单位根据施工进度支付进度款，目前仅向长永公司支付部分进度款。根据《工程内部承包协议》的约定，长永公司根据业主支付情况向应必富支付工程款，长永公司已依约向应必富支付了款项。根据《申请书》及《证明》，该后续工程款由业主单位直接支付给应必富，应必富及胡余龙更无权要求长永公司支付后续工程款。因此，长永公司已依约向应必富付清应付款，应必富及胡余龙无权要求长永公司支付。三、胡余龙主张的工资金额缺乏有效证据证明，胡余龙未提供真实有效证据证明应必富未向其付足款项。胡余龙提供的考勤表、工资单等证据系胡余龙与应必富伪造，无长永公司或长永公司的任何人员确认，其中工资单表格更是专门留有项目经理签字项，但签字项均为空白。应必富为利害关系人，胡余龙提供与利害关系人串通便能制造的证据未经长永公司确认不应作为定案依据。据长永公司了解，应必富可能雇佣胡余龙在非长永公司承建的其他工地施工，因此工资和考勤证据更有浑水摸鱼之嫌。在胡余龙未提供真实有效的证据证明其主张时，难以排除如下可能性：1.胡余龙工资实际低于考勤表、工资单显示工资，胡余龙与应必富串通造假抬高胡余龙工资并要求长永公司支付；2.胡余龙实际已从应必富处获得足额工资或获得的工资多于胡余龙与应必富陈述金额，胡余龙与应必富串通造假虚报未付工资并要求长永公司支付；3.胡余龙甚至非长永公司承建工程的实际施工人。应必富于2014年10月31日向长永公司提交《申请书》，长永公司与应必富确认后续水电工程款为92000元，并于当日由长永公司为应必富出具相应证明。该金额除包含全部人工费外还包含了材料款等其他费用，即全部人工费必然少于92000元。而胡余龙等十位劳动仲裁申请人在劳动仲裁申请书中主张的金额却为137175元。对于该金额，胡余龙并未提供任何有效证据证明，且该金额与《证明》上各方确认的金额存在明显矛盾，但宁海县劳动人事争议仲裁委员会却仅凭胡余龙与应必富串通制造而无长永公司确认的考勤表、工资单就裁决长永公司应当向胡余龙等十位劳动仲裁申请人共支付137175元，其中向胡余龙支付3130元，实际上就是应必富单方面说长永公司还需付多少该委就裁决长永公司付多少，而无须任何客观真实的依据。综上，长永公司认为长永公司和胡余龙之间不存在劳动关系，该委适用法律、法规错误，本案纠纷该委无管辖权；长永公司已依约向应必富付清应付款；胡余龙主张的金额缺乏有效证据证明，胡余龙未提供真实有效的证据证明应必富未向其付足款项。长永公司认为该裁决错误，故诉至法院要求：一、确认长永公司和胡余龙之间不存在劳动关系，长永公司无须向胡余龙支付劳动报酬3130元；二、案件诉讼费由胡余龙承担。
胡余龙在原审中辩称：一、本案经宁海县劳动人事争议仲裁委员会裁决，该裁决事实清楚、证据充分。宁海冠尊游艇发展有限公司在宁海县强蛟镇王石岙村的宁海莱悦游艇俱乐部地块工程由长永公司承包，长永公司设长永公司宁海莱悦游艇俱乐部项目部并承建此工程。该项目部将水电安装工程承包给了应必富，并签订了内部承包合同。该内部承包合同经过长永公司追认，应为有效。即该份内部承包合同虽然是项目部负责人签字盖章，但是实际上是由长永公司确认的承包合同。2012年1月起，应必富招用胡余龙等10人开始安装水电工程，由应必富负责考勤10位员工的工作，工资按天计算。上述事实，在劳动仲裁时，长永公司均予以认可。二、长永公司认为本案中应当适用浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一（2014）7号）第一条中规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系，不予支持。”该条的完整内容为：建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？答：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”根据该规定答复中完整内容，可以看出该答复是针对工伤案件中，单纯要求确认劳动关系，不予支持，但是有伤亡的，按照工伤标准赔偿。长永公司断章取义将该规定引用到本案中来。三、劳动合同法第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。按照上述规定，农民工可以越过招募其到工地干活的不具备用工主体资格的组织或自然人，而与具备用工主体资格的发包方建立用工关系。因此，农民工可以与建筑公司甚至是业主单位之间形成劳动关系。本案中，长永公司是有用工主体资格的，而应必富不具备用工主体资格，故长永公司对此应承担用工主体责任。四、长永公司认为已向应必富付清款项，无需再向胡余龙支付工资。胡余龙认为长永公司是否已向应必富支付相应的款项与本案无关，就算长永公司已付清了工程款，也不能免除长永公司应向胡余龙承担用工主体资格的责任，不能免除支付工资的责任。五、长永公司认为胡余龙主张的工资金额缺乏有效的证据证明，认为考勤表与工资单是胡余龙与应必富伪造、串通的。这些只是长永公司的片面之词，是长永公司认为的可能性。胡余龙提供了每个月的考勤以及每个月的具体工资数额，该考勤表与工资数额完全吻合，且在劳动仲裁中，应必富也到庭，具体陈述了胡余龙每个月的工作情况以及工资情况，如长永公司认为该工资清单以及考勤是虚假的，应该提供证据证明，但对此长永公司没有相应的证据证明。综上，请法院驳回长永公司的诉请。
原审法院审理认为：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，长永公司宁海莱悦游艇俱乐部项目部将水电安装工程内部承包给了应必富。长永公司对项目部的该行为予以认可。胡余龙由应必富招用，受应必富管理、支配，由应必富负责考勤，工资按天计算。因此，按照《通知》规定，应由长永公司向胡余龙承担用工主体责任。至于承担用工主体责任是否同时形成劳动关系，从《通知》的规定分析，其共有五条，除第一、二、三条均是明确指明双方之间存在劳动关系外，唯有第四条规定建筑施工、矿山企业承担用工主体责任。因此，原审法院认为，《通知》并不认为发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。且本案中，胡余龙由应必富招用，受应必富管理、支配，由应必富负责考勤，工资按天计算，部分工资已由应必富发放。另外，长永公司和胡余龙之间也不符合劳动关系的实质特征，长永公司和胡余龙之间不存在劳动关系。虽然长永公司和胡余龙之间不存在劳动关系，但因应必富不具备用工主体资格，故应由长永公司向胡余龙承担用工主体责任。长永公司认为宁海县劳动人事争议仲裁委员会无权管辖以及长永公司已向应必富付清应付款、胡余龙主张的金额缺乏依据等，原审法院认为长永公司所认为的宁海县劳动人事争议仲裁委员会无权管辖缺乏依据，长永公司是否向应必富付清应付款与本案无关，长永公司认为胡余龙提供的考勤表和工资单系伪造，系胡余龙与案外人应必富串通，但长永公司未提供相关证据进行证明，原审法院认为胡余龙提供的考勤表和工资单足以证明长永公司尚应支付胡余龙水电施工报酬3130元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、确认浙江长永建设有限公司与胡余龙之间不存在劳动关系；二、浙江长永建设有限公司应于判决生效后五日内支付胡余龙水电施工报酬3130元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，长永公司不服一审判决，上诉至本院。上诉请求：撤销（2015）甬宁民初字第1145号民事判决，改判长永公司无需向胡余龙支付劳动报酬。事实和理由：一、一审判决程序违法、应予撤销。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：用人单位与劳动者发生的劳动争议才适用本法。因此，申请劳动仲裁或不服劳动仲裁提起诉讼的前提是双方之间存在劳动关系。故原审法院在审理中发现本案并非劳动关系的，应当通过驳回起诉、判决另行起诉等方式终止劳动争议解决程序。因此，一审法院如不确认双方存在劳动关系，可以判决胡余龙以劳务合同纠纷另行提起民事诉讼，不应该直接判决长永公司向胡余龙付款。一审中，长永公司为原告，胡余龙为被告，并不存在反诉，判决原告承担付款责任，明显违背法理。二、胡余龙主张的工资金额缺乏有效证据证明，并与其提供的《证明》自相矛盾。胡余龙主张工资为3130元，但未提供充分有效的证据予以证明。胡余龙提供的考勤单、工资单等证据系胡余龙与应必富制造，无长永公司的确认。应必富可能雇佣胡余龙在非长永公司承建的其他工地施工，因此工资和考勤证据更有浑水摸鱼之嫌。2014年10月31日，长永公司与应必富确认后续水电工程款为92000元，应必富对此金额一直未持异议。但胡余龙等人向仲裁委员会申请仲裁时，提出的请求为支付工资137175元，已经超出双方确认的金额。三、长永公司对应必富不存在欠付工程款，胡余龙依法无权要求长永公司支付报酬。根据应必富与长永公司签订的《工程内部承包协议》，水电承包协议内容按照业主与长永公司施工合同与补充协议为准，项目部按照《项目部经济责任承包合同》一样条件向应必富付款。长永公司已经根据业主的付款情况向应必富支付工程款，应必富及胡余龙无权要求长永公司支付后续工程款。应必富从长永公司领取的款项已经足够支付胡余龙等人的工资。综上，原审法院程序违法，判决依据不足，请求二审法院支持长永公司的上诉请求。
被上诉人胡余龙辩称：一、原审法院程序合法。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条明确规定：劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管理权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。宁海县劳动人事争议仲裁委员会基于长永公司与胡余龙存在劳动关系裁决长永公司支付工资。原审法院确认双方不存在劳动关系，是依据仲裁裁决结果，劳动仲裁必须是前置程序，原审法院直接判决长永公司承担付款责任，可以减少诉累，节约各方的上诉成本，也没有剥夺长永公司的上诉权利，不违背法理。二、长永公司宁海莱悦游艇俱乐部项目部将水电安装工程内部承包给了应必富，长永公司对项目部的行为进行了追认。应必富招用胡余龙等十人，胡余龙等人受应必富管理、支配，由应必富负责考勤，工资按天计算。胡余龙等人提供的考勤记录、工资账册能够证明宁海莱悦游艇俱乐部的款水电施工及长永公司拖欠劳动报酬的事实。三、根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的规定，应必富不具备用工主体资格，应由长永公司承担用工主体责任。长永公司是否向应必富付清应付款与本案无关。请求二审法院驳回长永公司的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决载明的认定事实一致，予以确认。
本院认为：本案的争议焦点之一为原审程序是否违法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：……（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理”。根据该条款的精神，人民法院在审理劳动争议案件过程中发现双方当事人之间并非劳动关系，不应直接驳回，而应当查明法律关系后作出判决。本案中，长永公司因不服仲裁裁决向原审法院起诉，原审法院经审查认定双方当事人不存在劳动关系，在查明法律关系的基础上，对双方之间的劳务报酬纠纷作出判决，减少了当事人诉累，降低诉讼的成本，且并不违反法律程序。长永公司关于原审程序违法的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。本案的争议焦点之二为长永公司应否向胡余龙支付劳动报酬。原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。根据查明的案件事实，长永公司将其承包的宁海莱悦游艇俱乐部项目水电安装工程分包给自然人应必富，该行为违反了法律规定，故其应当对应必富拖欠的工资承担连带清偿责任。根据双方当事人的陈述，应必富负责对胡余龙进行具体的管理。计算工资的依据源自于应必富提供的数据，现胡余龙提供的考勤资料、工资单均由应必富出具，长永公司若对该证据的真实性有异议并主张该证据为应必富与胡余龙串通伪造形成，应提供相应的反驳证据予以证明，但长永公司并未提供充足有效的证据，在二审中亦未能补强证据，应视为举证不能。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
代理审判员 徐望霞
代理审判员 刘建军
二〇一五年十月十三日
代书 记员 许玲儿