陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）榆中法刑二终字第00028号
原公诉机关府谷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某，男，四川省兴文县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月10日被神木县公安局刑事拘留，羁押于神木县看守所。2012年7月25日移送到府谷县公安局。2012年8月14日经府谷县人民检察院批准逮捕，现羁押于府谷县看守所。
原审被告人张某，男，四川省兴文县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月10日被神木县公安局刑事拘留，羁押于神木县看守所。2012年7月25日移送到府谷县公安局。2012年8月14日经府谷县人民检察院批准逮捕，现羁押于府谷县看守所。
府谷县人民法院审理府谷县人民检察院指控原审被告人邓某、张某犯贩卖毒品罪一案，于2012年12月6日作出（2012）府刑初字第00306号刑事判决。原审被告人邓某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2012年3月份以来，被告人邓某在府谷县方正砖厂以每包海洛因600元的价格向赵某出售海洛因5次，两次半包，三次1包，每包重约0.7克，获赃款2400元。
上述事实，有经过原审法院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
（1）买毒人赵某证明，2012年3月份以来，他在府谷县方正砖厂向邓某以每包600的价格购买海洛因5次，两次半包，三次1包。
（2）辨认笔录两份证明，经买毒人赵某辨认，邓某就是给其出售毒品之人；经被告人邓某辨认，赵某就是向其购买毒品之人。
（3）被告人邓某供述，2012年3月份以来，他在府谷县方正砖厂向赵老幺（赵某）以每包600的价格贩卖海洛因5次，两次半包，三次1包。他向赵老幺（赵某）共收了2400元，每包海洛因有0.7克左右。
2、2012年5月份以来，被告人邓某在府谷县大昌汗乡汪某租住的房子里以每包海洛因300元的价格向汪某出售海洛因4次，5小包，每包重约0.7克，汪某未付款。
上述事实，有经过原审法院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
（1）买毒人汪某证明，2012年5月份以来，他在府谷县大昌汗乡租住的房子里，看到其姐夫（邓某）吸食毒品，自己也想吸，便以每包海洛因300元的价格向邓某赊购海洛因4次，5小包，但一直未付款。
（2）辨认笔录两份证明，经买毒人汪某辨认，邓某就是给其出售毒品之人；经被告人邓某辨认，汪某就是向其购买毒品之人。
（3）被告人邓某供述，2012年5月份以来，他在府谷县大昌汗乡其小舅子汪某租住的房子里吸食毒品，汪某也想吸。他便以每包海洛因300元的价格向汪某出售海洛因4次，5小包，每包海洛因有0.7克左右，但汪某一直未付款。
3、2012年7月9日，被告人邓某在府谷县大昌汗乡郭家湾大桥附近以每包海洛因400元的价格向张某出售海洛因5包，每包重约0.6克，两人约定卖出海洛因后再给邓某付款。当张某向他人出售海洛因时被公安局民警当场抓获，在邓某身上缴获大量可疑毒品。经榆林市公安司法鉴定中心检验，在邓某身上缴获的可疑毒品中有10.1克被检出海洛因成份。
上述事实，有经过原审法院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
（1）同案犯张某证明，2012年7月9日，邓某在府谷县大昌汗乡郭家湾大桥附近以每包海洛因400元的价格向他出售海洛因5包，每包重约0.6克，两人约定卖出海洛因后再给邓某付款。
（2）辨认笔录证明，经被告人邓某辨认，张某就是向其购买毒品之人。
（3）神木县公安局扣押物品清单证明，公安机关向被告人邓某扣押手机一部。
（4）神木县公安局收缴物品清单及照片证明，从被告人邓某身上所查获的可疑毒品有三个包装，分别为白色、红色、黑色塑料袋包装。
（5）毒品称量证实，可疑毒品经称量共重70.3克。
（6）毒品检验鉴定报告证明，从所送检的1号检材中检出海洛因成份，2号检材中检出烟酰胺成份，3号检材中检出海洛因成份、吡拉西坦成份。
（7）陕西省公安机关毒品收据证明，公安机关依法没收从被告人邓某身上所查获的10.1克海洛因。
（8）现场检测报告书证明，经公安机关对被告人邓某进行现场检测，结果呈阳性，证明其近期吸食毒品。
（9）常住人口信息证明，被告人邓某的身份情况。
（10）抓捕经过证明，2012年7月9日，吸毒人员路某在神木县公安人员的安排下，以向张某买毒品为由，将张某引诱到府谷县郭家湾大桥附近。在交易时，神木县公安人员将张某、邓某抓获，并从两人的身上及张某的住所查获大量的可疑毒品。
（11）被告人邓某供述，2012年7月9日，张某要向他买毒品。当天，他在府谷县大昌汗乡郭家湾大桥附近以每包海洛因400元的价格向张某出售海洛因5包，每包重约0.6克，两人约定卖出海洛因后张某再给他付款。他当时和张某，汪某与那个向张某买毒的人见了面，结果就被警察抓获了。他是以贩养吸人员。
4、2012年7月9日，被告人张某在府谷县郭家湾大桥附近将向邓某买来的5包海洛因以每包650元的价格卖给路某，当随同路某一起的公安民警将3200元人民币付给张某的同时，公安民警果断出击，将张某、邓某等人抓获，当场查获5包可疑毒品（破案后经称量重2.9克），后在张某身上及住所缴获大量可疑毒品。经榆林市公安司法鉴定中心检验，所查获的可疑毒品中有8.5克被检出海洛因成份，有1.1克被检出咖啡因和吡拉西坦成份。被告人张某属以贩养吸。
上述事实，有经过原审法院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
（1）买毒人路某证明，2012年7月9日，公安人员找到他，然后他答应配合公安人员抓获那个四川贩毒人员（张某）。后他在公安人员跟前给那个四川贩毒人员打了电话称自己要5个毒品，那人说每个要650元并让自己到郭家湾大桥交易。他就和公安人员一块去了郭家湾大桥。后来那个四川贩毒人员下了车到他们乘坐的车上进行交易。那个四川贩毒人员把5包毒品给了他后，公安人员将3200元给了那个四川人。那个四川人刚把钱收下就被公安人员给戴上手铐。和那个四川人一起坐车来的另外两个人也被抓了。
（2）辨认笔录两份证明，经分别辨认，路某认出张某就是给其出售毒品之人；另一组中，张某认出路某就是向其购买毒品之人。
（3）神木县公安局扣押物品清单证明，公安机关向被告人张某扣押手机一部。
（4）神木县公安局收缴物品清单及照片证明，公安机关向被告人张某所查获的有8个包装的可疑毒品情况。
（5）毒品称量证实，可疑毒品经称量共重32.6克。
（6）毒品检验鉴定报告证明，从所送检的1号、2号、3号、4号、5号、6号检材中检出海洛因成份，7号检材中检出烟酰胺成份，8号检材中检咖啡因成份。
（7）陕西省公安机关毒品收据证明，公安机关向被告人张某依法没收所查获的8.5克海洛因，1.1克咖啡因。
（8）现场检测报告书证明，经公安机关对被告人张某进行现场检测，结果呈阳性，证明其近期吸食毒品。
（9）常住人口信息证明，被告人张某的身份情况。
（10）抓捕经过证明，2012年7月9日，吸毒人员路某在神木县公安人员的安排下，以向张某买毒品为由，将张某引诱到府谷县郭家湾大桥附近。在交易时，神木县公安人员将张某、邓某抓获，并从两人的身上及张某的住所查获大量的可疑毒品。
（11）被告人张某供述与同案犯邓某的供述一致。
综上，被告人邓某向三人贩卖海洛因10次，共计约9.2克，从其身上查获10.1克海洛因，总共约19.3克海洛因。被告人张某向一人贩卖海洛因2次，共计约9克海洛因（含查获的8.5克海洛因），另查获1.1克咖啡因。
据此，原审法院认为被告人邓某、张某明知是毒品海洛因而向他人出售，其行为已构成了贩卖毒品罪，公诉机关指控二被告人的犯罪事实成立，应依法予以惩处。本案中，经庭审查明两被告人有贩卖毒品的犯罪事实，因此公安机关对两被告人查获的毒品海洛因、咖啡因数量应分别计入二被告人贩卖毒品的数量。据此，对被告人邓某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人邓某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元；二、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币2000元；三、随案扣押的手机两部属作案工具，依法没收；四、被告人邓某非法所得2400元、被告人张某非法所得300元继续依法追缴，上缴国库。
被告人邓某上诉辩称，公安机关扣押的黑色塑料袋装的4.9克毒品不是其本人的，其属特情引诱下的犯罪，且是以贩养吸人员，当庭认罪态度好，原审量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人邓某、原审被告人张某贩卖毒品的事实正确清楚，有经过原审法院庭审举证、质证、认证的上诉人邓某、原审被告人张某的供述，买毒人赵某、汪某、路某的证言，收缴物品清单及照片，毒品收据证明，称量记录，毒品检验鉴定报告书、辨认笔录等证据在案佐证，足以认定。且在二审审理期间，上诉人邓某再未提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人邓某、原审被告人张某明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于邓某所持公安机关扣押的黑色塑料袋装的4.9克毒品不是其本人的之理由，经查，邓某在侦查阶段供述从其身上缴获的三类毒品中有黑色塑料袋包装的毒品，并本人签字确认了收缴物品清单及照片，且在二审期间未提交新的证据，故该上诉理由，予以驳回。邓某另持其属特情引诱下的犯罪，且是以贩养吸人员，当庭认罪态度好，原审量刑过重，请求从轻处罚之理由，经查，原判根据其犯罪事实、情节、后果，已对其从轻处罚，故该上诉理由不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏小娟
代理审判员 尚二平
代理审判员 白 娇
二〇一三年三月八日
书 记 员 刘 磊