上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终4783号
上诉人(原审被告)：王应琼，女，1942年11月23日出生，汉族，住天津市。
上诉人(原审被告)：李毅，男，1975年7月25日出生，汉族，住上海市。
两上诉人共同委托诉讼代理人：黄业华，上海方韬律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陆道宏，男，1969年12月3日出生，汉族，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：张茂成，上海市海华永泰律师事务所律师。
上诉人王应琼、李毅因与被上诉人陆道宏合伙协议纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初24804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王应琼、李毅上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律有误。首先，两上诉人与被上诉人虽然签订了《股权转让协议》，变更了工商登记，但实际并未履行该《股权转让协议》，一审法院以工商登记情况认定被上诉人履行了出资义务，与事实不符。其次，一审法院以鉴定材料未得到被上诉人认可为由不予采信，有所不当，且庭审时对鉴定材料的真实性未予质证，被上诉人也未要求重新鉴定。另外，一审法院认定《合伙人会议决议》无效，没有事实依据，因被上诉人未出资，其他合伙人一致同意可以依法将其除名。
被上诉人陆道宏辩称：不同意上诉人的请求和理由。上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)(以下简称普毅咏宏)成立之初，两上诉人与被上诉人约定将各自持有的相同比例的盘石软件(上海)有限公司(以下简称盘石公司)的股权出资至普毅咏宏，虽然合伙协议写的是货币出资，但实际上三人均是股权出资。依据普毅咏宏的工商档案，普毅咏宏通过被上诉人等的股权出资，持有了盘石公司的股权，也映证了被上诉人与两上诉人的出资均是股权出资。一审判决事实清楚，证据确实充分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陆道宏向一审法院起诉请求：判令上诉人于2016年6月24日做出的《合伙人会议决议》无效。
一审法院认定事实：
2012年8月2日，被上诉人及两名上诉人签署一份《上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》，约定成立上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)，被上诉人为普通合伙人，上诉人为有限合伙人。该协议第十条“合伙人的出资方式、数额和缴付期限”约定：“1、有限合伙人：王应琼以货币资金出资24.5万元，认缴24.5万元，占注册资本的49%。2、有限合伙人：陆道宏以货币资金出资18万元，认缴18万元，占注册资本的36%。3、有限合伙人：李毅以货币资金出资7.5万元，认缴7.5万元，占注册资本的15%。全体合伙人应于2014年7月30日前交付全部出资。”第二十八条约定：“合伙人有《合伙企业法》第四十九条规定的情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。”第二十九条约定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。一、未履行出资义务……”。第三十条约定：“对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”协议另对利润分配、合伙事务的执行、违约责任等做出约定。
同日，被上诉人与两上诉人还签署一份《合伙企业认缴出资确认书》，载明：“上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)由王应琼、陆道宏、李毅出资设立，根据《合伙企业法》和本企业合伙协议的有关规定，对全体合伙人的认缴出资确认如下：1、合伙人：王应琼。认缴出资24.5万元，占合伙企业总出资额的49%，出资方式：货币。于2014年7月30日前缴付全部出资。为有限合伙人。2、合伙人：陆道宏。认缴出资18万元，占合伙企业总出资额的36%。出资方式：货币。于2014年7月30日前缴付全部出资。为普通合伙人。3、合伙人：李毅。认缴出资7.5万元，占合伙企业总出资额的15%。出资方式：货币。于2014年7月30日前缴付全部出资。为有限合伙人。”两上诉人和被上诉人当日另在《全体合伙人名录及出资情况》上对出资方式及责任承担方式进行确认。
2014年2月16日，被上诉人与两名上诉人签署一份《上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)合伙协议书》，约定被上诉人由普通合伙人变更为有限合伙人，不再担任执行事务合伙人，上诉人王应琼由有限合伙人变更为普通合伙人，担任执行事务合伙人。
2015年5月25日，被上诉人向两上诉人发送一份《关于对的回函》，载明：“上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)执行事务合伙人：本人，陆道宏收到日期为2015年5月13日《督促缴纳出资的函》。甚感诧异，理由如下：上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)(普毅咏宏)自2012年8月30日设立至2014年2月18日，本人担任普毅咏宏执行事务合伙人，期间普毅咏宏公章由方勇先生管理。有关出资事宜已于2013年1月底以各合伙人持有的盘石软件(上海)有限公司的相应股权完成对普毅咏宏的出资……”。
2015年11月12日，上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)向被上诉人发送一份《督促缴纳出资的函》，内容为：“陆道宏先生：上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)经上海市工商行政管理局普陀分局核准于2012年8月30日设立。为设立合伙企业，您、王应琼及李毅作为合伙人签署了《合伙协议》、《合伙人名录及出资情况》及《出资确认书》等法律文件，其中约定，合伙企业的总出资额为人民币50万元，您认缴出资额为人民币18万元，占合伙企业总出资额的36%，出资方式为货币出资。后2014年2月24日，经全体合伙人协商一致，您由普通合伙人变更为有限合伙人。但合伙企业设立至今，您未在规定的期限内履行出资义务。根据《合伙企业法》第六十五条规定，‘有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。’为保证合伙企业的正常经营，现郑重发函，请您在收函后5日内按约定缴纳出资，履行出资义务，否则将按照法律规定及约定处理。”
2016年6月24日，上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)召开合伙人会议，方勇(上诉人王应琼代理人)、上诉人李毅与张茂成(被上诉人代理人)参加会议。方勇称：“根据合伙协议第29条第一款的规定提议，因合伙人陆道宏未履行出资义务的约定，现提议从有限合伙中将陆道宏予以除名。”方勇及李毅对提议表示赞同，张茂成不同意提议。主持人表示：“有限合伙中，除陆道宏之外的两名合伙人均同意除名，决议通过。”张茂成在该合伙人会议记录上签名处书写：“已完成出资，不同意除名”。同日，上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)通过合伙人会议决议：“鉴于陆道宏未履行出资义务，其他合伙人一致同意将其从上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)中予以除名。”
一审另查明，2013年1月29日盘石公司通过一份《股东会决议》，内容为：“一、同意股东王应琼将其所持本公司9.8%的股权(原出资额98万元)转让给上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)。其他股东放弃优先购买权。同意股东陆道宏将其所持本公司7.2%的股权(原出资额72万元)转让给上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)。其他股东放弃优先购买权。同意股东李毅将其所持本公司3%的股权(原出资额30万元)转让给上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)。其他股东放弃优先购买权。二、股权转让后，公司股东持股情况如下：王应琼，出资额：392万元，出资比例39.2%；陆道宏，出资额：288万元，出资比例28.8%；李毅，出资额：120万元，出资比例12%；上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)，出资额：200万元，出资比例20%；三、公司于股东发生变动之日起30日内，向登记机关申请变更登记。”
2013年1月31日，上诉人王应琼(甲方)、被上诉人(乙方)、上诉人李毅(丙方)与上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)(丁方)签署一份《股权转让协议》，载明：“盘石软件(上海)有限公司，注册资本1,000万元人民币，甲方出资490万元人民币，占49%；乙方出资360万元人民币，占36%；丙方出资150万元人民币，占15%；根据有关法律、法规规定，经本协议各方友好协商，达成条款如下：第一条股权转让标的和转让价格一、甲方将所持有标的公司9.8%股权作价98万元人民币转让给丁方。乙方将所持有标的公司7.2%股权作价72万元人民币转让给丁方。丙方将所持有标的公司3%股权作价30万元人民币转让给丁方。二、附属于股权的其他权利随股权的转让而转让。三、受让方应于本协议签订之日起3日内，向出让方付清全部股权转让价款。第二条承诺和保证出让方保证本合同第一条转让给受让方的股权为出让方合法拥有，出让方拥有完全、有效的处分权。出让方保证其所转让的股权没有设置任何押权或其他担保权，不受任何第三人的追索……本协议各方签字后生效。”
2013年1月31日，盘石公司通过一份《股东会决议》，通过了增加股东的章程修正案，决议成立新一届股东会。同日，盘石公司向工商行政机关申请变更登记。
一审再查明，盘石公司是成立于2002年3月4日的有限责任公司，上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)认缴出资200万元，实缴出资200万元，出资时间为2010年4月，实缴出资时间与本案上诉人、被上诉人出资时间相同。
一审审理中，上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)于2016年12月1日委托上海司法会计中心对其注册资金的支付情况进行司法会计鉴定。2016年12月5日，该中心出具鉴定意见：“(一)2012年8月，上海普毅咏宏投资合作企业(有限合作)约定，分别由王应琼、陆道宏、李毅出资设立，认缴出资额为500,000元(王应琼2**,000元，陆道宏180,000元，李毅75,000元)。2015年11月12日、13日，公司分别收到王应琼投资款245,000元以及李毅投资款75,000元，截至2016年11月30日止，公司未收到陆道宏应支付的出资额180,000元。(二)2013年1月31日，王应琼、陆道宏、李毅与上海普毅咏宏投资合作企业(有限合作)签订《股权转让协议》，约定，将盘石软件(上海)有限公司部分股权作价200万转让给上海普毅咏宏投资合作企业(有限合作)，但此协议实际并未执行。”被上诉人表示，被上诉人对该份鉴定意见不予认可，被上诉人的确未直接向上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)缴纳现金18万元，但是这并不能证明被上诉人没有出资，被上诉人实际通过转让盘石公司股权的形式履行了出资义务；股权转让协议是否履行问题是人民法院认定的问题，不应由鉴定机构认定。上诉人则表示，鉴定机构对双方争议的问题进行的鉴定印证了上诉人方的观点，上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)作为盘石公司的股东，“认缴出资额200万元，资金来源是三个自然人股东王应琼、陆道宏、李毅所持盘石股权的转让金。由于转让协议未履行，所以普毅咏宏的200万元也未到位。”
一审法院认为：根据《中华人民共和国合伙企业法》第十七条的规定，合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。本案中，《上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》第十条对各合伙人的出资额、时间等均作出明确规定。本案的争议焦点在于被上诉人是否已经履行出资义务。对此，被上诉人表示，被上诉人通过将其持有的盘石公司股权转让给上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)的方式履行了出资义务。上诉人则认为被上诉人所述不属实，股权转让协议并未履行，被上诉人并未履行出资义务，上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)在盘石公司的出资也未到位。上诉人为证明其说法，向一审法院提交了上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)委托上海司法会计中心所作的司法会计鉴定意见。但是该份鉴定意见系根据上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)所提供的资料所作，所提供的材料并未得到被上诉人的确认，是否完整、真实等一审法院均无从考证，因此，一审法院对于该份鉴定意见难以采信。根据工商登记材料显示，上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)系盘石公司的股东，并已履行了出资义务，且出资时间与本案两上诉人、被上诉人三人的出资时间相同。一审法院认为,上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)并非盘石公司发起人，系通过受让本案两上诉人、被上诉人股权的方式取得盘石公司股权，上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)并未直接向被上诉人支付股权转让款，被上诉人也并未直接向上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)缴纳出资款。易言之，被上诉人系通过向上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)转让盘石公司股权的方式完成了出资义务。因此，两名上诉人以被上诉人未履行出资义务为由将被上诉人从上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)中予以除名缺乏事实依据，该《合伙人会议决议》应属无效。被上诉人请求确认上诉人于2016年6月24日所作的《合伙人会议决议》无效，应予以支持。
一审法院判决：王应琼、李毅于2016年6月24日所作的将陆道宏从上海普毅咏宏投资合伙企业(有限合伙)中除名的《合伙人会议决议》无效。一审案件受理费80元，减半收取计人民币40元(被上诉人预付)，由两上诉人负担。
二审中，各当事人均未提交新证据。一审法院经审理查明，一审查明事实属实，一审法院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人是否已经履行出资义务。被上诉人主张，其通过将其本人持有的盘石公司股权转让给普毅咏宏的方式履行了出资义务。两上诉人则认为被上诉人所述不属实，相关《股权转让协议》并未履行，股权出资的事实不成立，且合伙协议明确约定出资方式为现金出资，而经司法审计已证明被上诉人并未履行出资义务。鉴于一审经工商登记资料及公司股东会决议等内容已查明，普毅咏宏并非盘石公司的发起人，系通过受让本案两上诉人及被上诉人股权的方式取得盘石公司股权，被上诉人所称其系变更了合伙协议约定的出资方式，通过向普毅咏宏转让盘石公司股权的方式完成了出资义务，与客观事实可相映证，一审法院予以采纳，并无不当。因此，两上诉人以被上诉人未履行出资义务为由将被上诉人从普毅咏宏予以除名缺乏事实依据，该《合伙人会议决议》应属无效。被上诉人请求确认上诉人于2016年6月24日所作的《合伙人会议决议》无效，应予以支持。综上所述，两上诉人的上诉理由依据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人王应琼、李毅共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
审 判 员 李非易
代理审判员 王 曦
二〇一七年七月三日
书 记 员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……