安徽省阜阳市颍东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1203刑初105号
公诉机关安徽省阜阳市颍东区人民检察院。
被告人何文俊，男，1993年3月7日出生于江苏省无锡市宜兴市，汉族，大学文化，务工。2016年1月21日，被告人何文俊因涉嫌犯诈骗罪被宜兴市公安局西渚派出所抓获并被限制人身自由，1月22日被阜阳市公安局颍东分局刑事拘留，同年2月24日被宣布逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人崔辉群，安徽意扬律师事务所律师。
被告人吴某某，男，1993年7月16日出生于江苏省无锡市宜兴市，汉族，大专文化，务工。2016年1月29日因涉嫌犯诈骗罪被阜阳市公安局颍东分局刑事拘留，同年2月24日被宣布逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人魏旭东，安徽皖北律师事务所律师。
阜阳市颍东区人民检察院以东检公诉刑诉［2016］89号起诉书，指控被告人何文俊、吴某某犯诈骗罪，于2016年5月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。阜阳市颍东区人民检察院指派检察员张莉出庭支持公诉，被告人何文俊及其辩护人崔辉群、被告人吴某某及其辩护人魏旭东到庭参加了诉讼。因辩护人申请调取新证据，本案延期审理一次。现已审理终结。
阜阳市颍东区人民检察院指控：2015年10月份，被告人何文俊得知余某拥有“养生保健网”的软件信息后，与余某取得联系，谎称可帮助其联系软件项目的买家。后被告人何文俊与被告人吴某某商量共同对余某实施诈骗。先由吴某某与余某联系，冒充“养生保健网”软件项目的买家和抢注公司，迫使余某与何文俊联系，让何文俊帮其办理该软件项目的版权登记及做相关配套资源。何文俊向余某提供了虚假的计算机软件著作权登记证书、全搜寻址注册证书、网络安全认证，以图片的形式发给了余某，并以需要收取办理费用为由，先后共计骗取余某105000元，其中被告人吴某某分得33500元，被告人何文俊分得71500元。
2015年11月，被害人余某和被告人何文俊联系，询问转让“养生保健网”软件项目需办何种手续，何文俊决定对余某再次实施诈骗，便以可以帮助其办理过户转让手续为由，又骗取被害人余某125000元。
为证实上述事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读了被告人在侦查机关的供述、被害人陈述，出示了书证、检查笔录、辨认笔录、手机信息勘验检查笔录等相关证据。据此，公诉机关认为，被告人何文俊以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人共计230000元，数额巨大；被告人吴某某以非法占有为目的，与被告人何文俊经事前计议，采取虚构事实的手段，骗取被害人105000元，数额巨大，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。庭审中，公诉人认为被告人何文俊积极退赃，被告人吴某某积极退赃且具有自首情节，建议对被告人何文俊在有期徒刑五年至六年的幅度内量刑，并处罚金；对被告人吴某某在有期徒刑二年至三年的幅度内量刑，并处罚金。
被告人何文俊对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，表示自愿认罪，请求从轻处罚。其辩护人认为：（1）被告人何文俊的行为应构成合同诈骗罪；（2）本案犯罪地包括安徽省和江苏省，根据有利于被告人的原则，应适用江苏省高院关于合同诈骗罪数额巨大的标准量刑；（3）被告人何文俊如实供述犯罪事实，有坦白情节；（4）被告人何文俊积极退赃，建议对其判处有期徒刑三年并适用缓刑。
被告人吴某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，表示自愿认罪，请求从轻处罚。其辩护人认为：（1）被告人吴某某在本案中起次要、辅助作用，系从犯；（2）被告人吴某某具有自首情节；（3）被告人吴某某系初犯、偶犯，主观恶性较小，综上，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2015年5月份，被害人余某通过北京信诺通联科技有限公司购买了名为“养生保健网”的软件项目。同年10月份，被告人何文俊得知余某拥有该软件项目的信息后，与余某取得联系，谎称自己是苏州泽若信息科技有限公司的业务员，并可帮助其联系软件项目的买家。后被告人何文俊与被告人吴某某商量共同对余某实施诈骗。先由吴某某冒充北京某公司业务员与余某联系，称要以高价购买余某的“养生保健网”软件项目，余某同意后，吴某某又多次冒充另一公司工作人员联系余某，谎称有人要抢注“养生保健网”的版权及相关配套资源，迫使余某与何文俊联系，让何文俊帮助其办理“养生保健网”的版权登记及做相关配套资源。何文俊先后向余某提供虚假的营业执照、身份证照片，取得余某信任后，遂向余某提供了虚假的计算机软件著作权登记证书、全搜寻址注册证书、网络安全认证，以图片形式通过微信发给了余某，并以需要收取办理费用为由，先后共计骗取余某105000元，其中被告人吴某某分得33500元，被告人何文俊分得71500元。
2015年11月初，被害人余某和被告人何文俊联系，询问转让“养生保健网”软件项目需办理何种手续，何文俊决定对余某再次实施诈骗，以可以帮助其办理过户转让手续为由，又骗取被害人余某125000元。
另查明，2016年1月21日，被告人何文俊被江苏省宜兴市公安局西渚派出所民警抓获。归案后，其如实供述了上述诈骗的事实。同年1月29日，被告人吴某某主动到阜阳市公安局颍东分局刑警大队投案，并如实供述了其伙同何文俊共同诈骗的事实。2016年2月2日，被告人何文俊、吴某某共计向被害人余某退还230000元，被害人余某对二被告人的行为表示谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）接受刑事案件登记表，证实2015年12月30日11时许，余某报案称，2015年5月，他购买了一个“养生保健网”的软件项目，同年10月份，一名自称何文俊的人通过手机及微信联系他，让他购买该软件的版权、全搜寻址和网络安全，他先后多次向对方转款，共计被骗230000元。
（2）到案经过及抓获经过，证实2016年1月21日，被告人何文俊被宜兴市公安局西渚派出所抓获；同年1月29日，被告人吴某某主动到阜阳市公安局颍东分局投案，并退回赃款33500元。
（3）检查笔录及扣押物品清单，证实2016年1月21日宜兴市公安局对被告人何文俊随身携带的物品进行检查，发现卡号为×××1143、×××3649的中国工商银行卡两张、卡号为×××7696中国银行卡一张、黑色SvnCup手机一部、白色苹果5S手机一部；同年1月23日，阜阳市公安局对上述物品进行扣押。
（4）接受证据材料清单及附件，证实2015年12月30日，被害人余某向公安机关提交其向被告人何文俊转款情况的交易明细、交易单以及何文俊向其提供的证书材料及营业执照。
（5）中国版权保护中心出具的软件著作权登记概况查询结果，证实软件名称为“养生保健网”、软件著作权人为“余某”、登记号为“2015××××7943”的软件没有在其中心进行软件著作权登记，该登记号与其中心软件登记数据不相符。
（6）银行账户交易明细，证实2015年10月26日至11月5日，被害人余某通过银行账户向被告人何文俊转款230000元的事实。
（7）暂存资金缴款单、领条及谅解书，证实2016年1月29日，被告人吴某某及被告人何文俊父亲何阿兴向阜阳市公安局颍东分局缴款235000元。同年2月2日，被害人余某领取230000元，并对被告人何文俊、吴某某的行为表示谅解。
（8）户籍证明二份，证实被告人何文俊出生于1993年3月7日，被告人吴某某出生于1993年7月16日，二被告人作案时均具有完全刑事责任年龄。
2、被害人余某的陈述，证实2015年10月份，一名自称是苏州泽若信息科技有限公司业务员的叫何文俊的男子通过电话、微信联系他，让他把“养生保健网”软件项目的版权、全搜寻址和网络安全三项配套资源买下来，他不懂这些，就按照何文俊说的不断给何文俊汇钱。后他又询问何文俊如何转让该软件项目，何文俊告诉他需要转让手续费。为购买“养生保健网”软件项目的配套资源和转让该软件项目手续费，他先后向何文俊转款230000元。他向何文俊转款后，何文俊将办好的证书以图片的形式通过微信发给他，没有给他实物证书。经在国家版权局查询，发现何文俊给他的证书是假的。
3、被告人的供述
（1）被告人何文俊的供述，证实他与吴某某曾在苏州某科技网络有限公司工作，2015年8月份二人一起辞职。2015年10月份的一天，他看到被害人余景某上的信息，就以苏州某科技网络有限公司的名义和余某联系，在确定余某要对“养生保健网”的软件项目进行开发之后，二人预谋诈骗，吴某某冒充买家，称要以高价买“养生保健网”的项目，后吴某某又冒充另外一家网络公司，谎称有人要抢注“养生保健网”的版权及相关配套资源。之后，余某跟他联系，让他做软件的版权、全搜寻址、网络安全认证，他做好假的版权证书、全搜寻址、网络安全认证后，以图片的形式通过微信发给了余某，骗取余某105000元，吴某某分得30000多元。后来，余某让他帮忙转让“养生保健网”的软件项目，他又骗了余某125000元，这笔钱吴某某不知情。他前后共诈骗余某230000元。
（2）被告人吴某某的供述，证实2015年10月份，何文俊在网上发现余某在做养生保健关键词项目的相关信息，二人预谋实施诈骗。先由何文俊与余某联系，称有买家要买余某的软件，然后他扮作买家和抢注公司，迫使余某跟何文俊联系，让何文俊做软件版权及其他配套资源。何文俊做了假的版权证书及其他配套资源给余某。何文俊称诈骗了余某60000元，分给他33500元。后来何文俊对余某再次实施诈骗，他没有参与。
4、辨认笔录，证实2016年1月23日在阜阳市公安局颍东分局，何文俊经过对一组十二张不同男性照片进行混杂辨认，指出8号照片上的男子系与其共同实施诈骗余某的吴某某；2016年1月29日在阜阳市公安局颍东分局，吴某某经过对一组十二张不同男性照片进行混杂辨认，指出6号照片上的男子系与其共同实施诈骗余某的何文俊。
5、手机信息勘验检查笔录，证实2016年2月17日，公安人员对被告人何文俊黑色SvnCup、白色iphone5S及被告人吴某某iphone6Plus手机内基本信息及相关数据进行了勘验。
6、视听资料，证实2015年11月5日，被告人何文俊在中国工商银行江苏省宜兴支行存取款时的录像资料及对部分取款凭条进行了拍照提取。
7、电子证据，证实被害人余某与被告人何文俊通过微信相互联系的通信记录截图。
本院认为，被告人何文俊以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，单独以及伙同被告人吴某某骗取被害人余某共计230000元，数额巨大；被告人吴某某以非法占有为目的，伙同被告人何文俊，采取虚构事实的手段，骗取被害人余某105000元，数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
被告人何文俊到案后，如实供述其诈骗事实，具有坦白情节，可从轻处罚；被告人吴某某主动投案，如实供述其诈骗事实，具有自首情节，可对其减轻处罚，对公诉人及辩护人的上述公诉、辩护意见，本院予以采纳。二被告人在案发后，积极退赔被害人损失，取得被害人谅解，可酌情对二被告人从轻处罚，对公诉人及辩护人的上述公诉、辩护意见，本院予以采纳。
对被告人吴某某的辩护人认为吴某某系从犯的辩护意见。经查，被告人何文俊和吴某某在共同犯罪中，事前计议，分工明确，作用相当，不宜区分主从。故对吴某某的辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
对被告人何文俊的辩护人认为被告人何文俊的行为应构成合同诈骗罪的辩护意见。本院认为，诈骗罪与合同诈骗罪的关键在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中，利用合同的形式骗取财物，且合同诈骗罪的“合同”应当是符合《中华人民共和国合同法》规定的具有合同基本条款的合同。本案中，被告人何文俊与被害人余某之间没有签订合同，诈骗行为并非发生在签订、履行合同中，不具备合同诈骗罪的构成要件。故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
对被告人何文俊的辩护人认为应当适用江苏省高院规定的关于合同诈骗罪数额巨大的标准对被告人何文俊量刑的辩护意见。本院认为，首先，被告人何文俊犯诈骗罪；其次，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以确定本地区执行的诈骗罪具体数额标准，本案受诉法院所在地属于安徽省，应执行安徽省规定的诈骗罪具体数额标准。故何文俊辩护人的该项辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。
对被告人何文俊的辩护人建议对被告人何文俊适用缓刑的辩护意见。本院认为，被告人何文俊骗取被害人余某共计230000元，数额巨大，社会危害性较大，对其不适用缓刑，故对其辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
对被告人吴某某的辩护人建议对被告人吴某某适用缓刑的辩护意见，根据被告人吴某某的犯罪事实、性质、社会危害程度及其住所地司法行政机关出具的社区评估意见，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，同时其没有再犯罪的危险性，可以宣告缓刑，对其辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。
案经本院审判委员会讨论决定，对被告人何文俊依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定；对被告人吴某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人何文俊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金60000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月21日起至2019年1月20日止）。
二、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金30000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、责令被告人何文俊、吴某某共同退赔被害人余景明经济损失230000元（已退赔）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李 辉
代理审判员 李田艳
人民陪审员 赵友坤
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 李子瑾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。