四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川18民终18号
上诉人（原审被告）熊军，男，1973年12月31日出生，汉族，住四川省天全县。
委托代理人王洪云，四川三龙律师事务所律师。
委托代理人罗颖，四川三龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川瑞地建设工程有限公司，住所地：四川省邛崃市。
法定代表人赵巍，该公司总经理。
委托代理人冯玉彬，四川雅州律师事务所律师。
上诉人熊军因与被上诉人四川瑞地建设工程有限公司（以下简称四川瑞地公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2014）天全民初字第585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年，四川瑞地公司中标承建天全县新场乡初级中学宿舍楼，后四川瑞地公司就该工程与熊军协商约定，由熊军组织民工完成该工程主体的泥工部分等项目。协商后，熊军组织民工进行施工直至主体完工，但未做散水、地平、女儿墙抹灰等后期零散工程便停工离场。工程修建期间，四川瑞地公司以借支或直接给付等方式向熊军支付预付款项184675元并另行组织民工完成后期零散工程，为完成后期零散工程四川瑞地公司支出48440元。
现该工程已验收合格投入使用，实际建筑面积1350m2。2013年，熊敏等13位民工向天全县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求四川瑞地公司付工资共计48680元，该委对13位民工的请求予以了支持，四川瑞地公司也按仲裁裁决书向原审法院缴纳了48680元的民工工资及执行款。本案在诉讼中，熊军不配合核实未完工程量且双方均未提供相关书面协议，在结算时产生纠纷，四川瑞地公司称按约定工程单价为150元／m2，熊军称约定单价为160元／m2。后经业主方天全县新场初级中学调解无果，四川瑞地公司遂起诉至原审法院，请求判决熊军退还工程款79945元并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案四川瑞地公司将其承建工程主体的泥工部分等项目交由熊军完成，实质是由熊军对主体工程进行承包。因熊军不具备相应质资，四川瑞地公司、熊军有关施工约定无效。对熊军提出口头约定涉及工程转包应属无效的答辩意见应予采纳，但该案所涉工程经验收合格且投入使用，熊军实际完成了大部分工程量，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定双方应当进行结算。但本案中，双方无书面协议，致使约定单价无法查明。四川瑞地公司对其主张应当承担举证责任，否则承担举证不能的后果。现四川瑞地公司不能举证证明单价为150元／m2。该案应以熊军认可的单价160元／m2进行结算，实际建筑面积为1350m2，总工程款为216000元。四川瑞地公司支付给熊军的预付款184675元及经仲裁支付的民工工资48680元，有相应证据佐证，应予认可。结合全案，四川瑞地公司支付的民工工资48680元，实际系代熊军支付给民工的劳务费。四川瑞地公司称为完成后期零散工程支付劳务费48440元，有相应的证人证言予以支持，熊军虽不予认可但不能提供证据予以反驳。对四川瑞地公司支付后期零散工程款项48440元予以认可，该部分工程款应在双方约定的总工程款中予以扣除。以上三部分组成四川瑞地公司就完成与熊军约定工程实际支出费用共计281795元，与双方约定价款216000元相比，四川瑞地公司实际多支出65795元，应当由熊军返还四川瑞地公司。对四川瑞地公司提出要求熊军退还工程款79945元的诉讼请求原审法院依其实际扩大支出费用65795元予以支持。熊军提出在具体施工期间其承担修建约定外工程的费用以及担任四川瑞地公司施工员工资应予以扣除，因其未向原审法院提交证据予以证明，原审法院不予采信，庭审调解中因双方分歧较大，致调解不能。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，作出判决：由熊军于判决生效之日起十日内一次性退还四川瑞地公司现金人民币65795元。案件受理费900元，由四川瑞地公司承担400元，由熊军承担500元。
宣判后，熊军不服，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实错误。1.熊军实际完成的工程量达1415.46平方米，工程总造价达226473.6元，而原判决仅认定熊军完成了1350平方米工程量；2.四川瑞地公司支付的184675元工程款中有25675元为合同外工程的款项，因此就本案讼争工程，四川瑞地公司只支付了熊军159000元；3.四川瑞地公司就后期零散工程支出的48440元与熊军无关，且该部分工程的造价远低于48440元，其中有虚报成分。二、熊军完成的合同外工程量包括：1.龙门吊人工费4000元；2.孔桩基础人工费14400元；3.清基新增费用10440元；3.代理施工员补助费6000元；4.代购开工用具960元。上述费用合计35800元，因此四川瑞地公司应支付熊军的各项费用合计262273.6元，扣除已付工程款159000元和民工工资48680元后，四川瑞地公司尚欠熊军54593.6元未支付。综上，请求二审法院撤销原判决，将本案发回重审或改判驳回四川瑞地公司的诉讼请求。
被上诉人四川瑞地公司答辩称：一、熊军主张的合同外工程与本案无关，应另案主张。二、就讼争工程双方约定的单价为每平方米150元，原判决认定为160元已经对四川瑞地公司不利。三、讼争工程的验收报告载明熊军完成的工程量为1350平方米，原判决的认定符合客观事实。四、因熊军擅自离开工地导致四川瑞地公司另行聘请其他施工队完成后续工程，该部分支出理应由熊军承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人熊军向本院提交了以下证据材料：1.《审计报告》，拟证明讼争工程的总造价经审计调整为2164461元；2.《合同协议书》和双方实测图纸一张，拟证明双方约定的工程量为1350平方米，但后来经实际测量为1415.46平方米；3.施工日志及现场记录5页，拟证明熊军担任讼争工程的施工员，该工程中途停工系四川瑞地公司单方造成；4.案外人高某某的书面证言一份，拟证明双方曾口头约定就龙门吊驾驶员工资各自承担一半；5.《单位工程招标控制价／投标报价汇总表》，拟证明后期零散工程的造价仅4570元；6.《人工工资追讨情况说明》，拟证明四川瑞地公司系根据工程进度支付熊军工程款，不可能出现超额支付的情形；7.《孔桩完成记录表》，拟证明熊军就孔桩部分的支出达14000余元。
被上诉人四川瑞地公司质证认为：1.证据1不涉及本案的分包工程，与本案不具有关联性；2.证据2中的《合同协议书》系业主方天全县新场乡初级中学与四川瑞地公司所签，与熊军无关；3.证据2中的图纸系熊军单方绘制，不认可其真实性；4.证据3、4、5与本案不具有关联性；5.证据6不符合证据的基本形式，不予质证；6.证据7熊军在原审中已经提交，不属于二审中新的证据。
本院认为：1.上诉人熊军提交的证据1只载明了天全县新场乡初级中学宿舍楼工程的总造价，但是经原审法院查明，本案双方仅约定由熊军完成该工程的泥工等部分，故证据1不能证明熊军完成的工程总造价为2164461元；2.证据2中《合同协议书》的签订双方为天全县新场乡初级中学和四川瑞地公司，与熊军无直接关联；另一份图纸中虽然载明“房子实计1415.46平方米”，但该图纸上未加盖任何单位印章，其证明力低于讼争工程的竣工验收报告，不能推翻竣工验收报告中关于讼争工程面积为1350平方米的记载；3.证据3与本案不具有关联性；4.证据4实质为证人证言，但证人高某某未依照法律规定出庭作证；5.证据5载明室外散水部分的工程造价为4750.73元，但是经原审法院查明，熊军未完成的工程除散水外还包括地平、女儿墙抹灰等零散工程，故该证据不能达到其证明目的；6.证据6为熊军单方制作，且没有包括熊军本人在内的任何人的签名或盖章，不能达到其证明目的；7.证据7与本案不具有直接关联。综上，本院对熊军提交的证据材料均不予采信。
二审中被上诉人四川瑞地公司未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中四川瑞地公司将其承建的天全县新场乡初级中学宿舍楼主体工程的泥工等部分交由熊军施工，因熊军并不具备相应的施工资质，故依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，四川瑞地公司与熊军之间的口头约定无效，但因讼争工程已经验收合格，故熊军有权利参照双方的口头约定据实取得相应的工程价款。
对于熊军是否应当退还四川瑞地公司部分工程款，本院认为：一、原判决根据讼争工程竣工验收报告确定双方约定的工程量为1350平方米，并运用证据规则确定施工单价为每平方米160元，进而认定双方约定的工程总价款为216000元，该认定并无不当。二、熊军施工期间向四川瑞地公司借支184675元，以及四川瑞地公司代为支付48680元民工工资的事实，有相应的收条、借条和多份仲裁裁决书为证，能够依法确认；熊军主张其借支的184675元中有25675元为双方约定范围之外的工程，但并无相应的证据证明，本院不予采信。三、因熊军离场，四川瑞地公司为完成剩余零散工程支出的48440元亦有相应的收条和证人证言佐证。四、二审中熊军主张其完成了双方约定范围之外的35800元的工程量，但未提交书面合同、收条等证据加以证明，本院亦不予采信。综合以上四点，就本案双方约定的工程，四川瑞地公司支出的总价款已达281795元（184675元＋48680元＋48440元），已经超出双方约定的216000元工程总价款65795元，熊军应当将该部分价款退还四川瑞地公司。
综上所述，上诉人熊军的上诉理由不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1445元，由上诉人熊军负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭康燕
审 判 员 邢 毅
代理审判员 李晓文
二〇一六年四月五日
书 记 员 程 娟