广西壮族自治区南宁市江南区人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）江民再初字第1号
原审原告：广西古今建设投资有限公司。
法定代表人：莫洋，董事长。
委托代理人：郭滏阳，北京市颐合中鸿律师事务所广西分所律师。
委托代理人：周桂香，北京市颐合中鸿律师事务所广西分所律师。
原审被告：广西绿城建设投资有限公司。
法定代表人：方兴尚，董事长。
原审被告：黄启宁。
原审被告：方兴尚。
上述三原审被告共同委托代理人：覃华仙，广西纵华律师事务所律师。
上述三原审被告共同委托代理人：卢冰照，广西绿城建设投资有限公司法律干事。
原审被告：罗远军。
委托代理人：陈东苏，广西同望律师事务所律师。
第三人：莫洋。
委托代理人：娄婷。
委托代理人：陈源。
原审原告广西古今建设投资有限公司（以下简称古今公司）诉原审被告广西绿城建设投资有限公司（以下简称绿城公司）、黄启宁、方兴尚、罗远军民间借贷纠纷一案，经本院一审和南宁市中级人民法院二审审理后，绿城公司及罗远军对南宁市中级人民法院作出的（2012）南市民一终字第356号民事判决书不服，提出再审申请。广西壮族自治区高级人民法院作出（2012）桂民提字第139号民事裁定书，撤销了南宁市中级人民法院作出的（2012）南市民一终字第356号民事判决书及南宁市江南区人民法院作出的（2011）江民一初字第415号民事判决书，将案件发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开进行了审理。本案审理过程中，本院根据罗远军提出的申请，依法追加莫洋为第三人参加本案诉讼。本案于2013年9月29日及12月9日两次公开开庭，原审原告古今公司的委托代理人郭滏阳、周桂香，原审被告黄启宁及原审被告绿城公司、黄启宁、方兴尚的共同委托代理人覃华仙、卢冰照，原审被告罗远军及委托代理人陈东苏，第三人莫洋的委托代理人娄婷、陈源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称：2007年12月上旬，原审被告绿城公司、罗远军与原审原告在平等互利的基础上协商一致对原审原告投资入股原审被告的“绿城新都”项目事宜进行了约定：1、原审原告出资160万元人民币购买原审被告拥有的绿城公司股份，成为拥有公司10%股份的股东，原审原告的出资额须于2007年12月底前以转账的方式支付给原审被告；原审原告拥有的股份经双方协商一致同意暂时以原审被告名义在工商部门进行工商注册，由原审原告派员进入管理层参与项目的经营管理，并按项目盈利享有相应的股份分成，原审原告只享有“绿城新都”项目10%股份的权利义务，绿城公司对外的其他债权债务与原审原告无关，由原审被告自行承担。2、在“绿城新都”项目开发建设期间，如原审被告不同意原审原告参与经营管理，也不同意原审原告按股份参与红利分成的，原审被告承诺给予原审原告固定回报为纯利400万元；结算方式为第一次银行支付资金（项目贷款或按揭款）拨付到公司账后返还原审原告本金160万元以及原审原告投资款到公司账之日起至结算之日止的四倍银行利息；2010年7月30日前支付给原审原告固定回报200万元，2011年7月30日前支付给原审原告固定回报200万元。
按照事前双方约定，原审原告分别于2007年12月21日、25日将160万元股金转入原审被告的公司账号内，完全履行了出资入股的义务。在“绿城新都”小区的建设开发至一期商品房销售完毕至今，原审被告拒不让原审原告参与经营管理，后经原审原告多次催促，原审被告虽于2009年8月5日与原审原告签订了《协议书》，对上述事实进行确认，但仍不向原审原告分红派利，致使原审原告的合法权利受到重大损失。原审原告认为，2007年12月21日及12月25日古今公司分两次转给绿城公司的160万元款项，是原审原告以罗远军名义投资绿城公司“绿城新都”项目投资款，并不是像《协议书》写的购买罗远军名下股份。且绿城公司12月29日就把该款交给土地局用于购买“绿城新都”项目的土地款。绿城公司三位股东签字的《协议书》也说明这笔钱是扩股资金，古今公司在绿城公司的股份是由罗远军代持，所以古今公司与罗远军补充签订了《协议书》，但实际上并不是购买罗远军的股份，而是以书面形式确认投资以及给付投资回报的方式。罗远军作为名义投资人，绿城公司作为接受投资款的公司，应负有给付投资回报的义务；绿城公司的另外两名股东方兴尚、黄启宁与罗远军私下串通转让原审原告股份侵害了原审原告的合法利益。为此，请求法院判令：1、要求绿城公司向原审原告返还股金人民币160万元；2、要求绿城公司从原审原告投资款到账之日起按银行四倍利息向原审原告支付160万元的利息至给付之日止；3、要求绿城公司向原审原告支付固定回报人民币400万元；4、原审被告罗远军、方兴尚、黄启宁对绿城公司上述债务承担连带责任。本案诉讼费由原审被告承担。
原审原告向法庭提交了如下证据：1、企业营业执照、组织机构代码证、企业变更通知书、法定代表人身份证明书、莫洋居民身份证；用以证明原审原告主体资格；2、中国农业银行进账单2份和转账支票存根2份，用以证明2007年12月21日及12月25日古今公司转账的160万元款项是“绿城新都”项目投资款；3、《公司变更登记申请书》、《股东签字确认书》，用以证明罗远军成为古今公司（前身为广西实嘉建设投资有限公司）的股东；4、《企业变更通知书》，用以证明2008年8月7日罗远军从古今公司退股；5、2009年8月5日签订的《协议书》，用以证明古今公司是以罗远军名义购买了绿城公司10%的股份；6、2009年9月17日罗远军出具的《承诺书》，用以证明罗远军在2009年8月5日签订《协议书》后没有按照协议给付红利；7、《电脑咨询单》，用以证明罗远军在2009年8月5日与原审原告签订《协议书》时是绿城公司的法定代表人；8、照片，用以证明“绿城新都”项目已经盈利；9、《会计报表》，用以证明绿城公司成立之初至2007年12月31日，有800万元注册资金和另外注资400万元，这800万元是不足以支持其营运“绿城新都”项目的；10、光盘，用以证明“绿城新都”项目奠基的时候，古今公司的法定代表人莫洋作为投资的股东坐在主席台参加仪式；11、绿城公司出具的无营业额说明，用以证明2006年6月至2007年12月31日，公司所有项目属于筹办阶段，没有收到任何付款，营业额为零；12、中国建设银行电子汇划划款补充报单，用以证明绿城公司于2006年11月28日向来宾市国土资源市场交易管理中心交纳了160万元的“绿城新都”项目的土地招拍挂保证金；13、中国建设银行进账单，用以证明来宾市国土资源市场交易管理中心于2007年3月29日将绿城公司的160万元“绿城新都”项目的土地保证金转给来宾市国土资源局抵作该土地的地价款；14、来宾市兴宾区政府文件，用以证明广西绿城房地产开发有限公司将其与原来宾市兴宾区来宾镇政府签订的来宾“绿城新都”小区项目交由绿城公司实施；15、来宾市国土资源局开具的收款收据，用以证明来宾市国土资源局于2007年3月15日收到绿城公司支付“绿城新都”项目的地价款2546550.80元；16、中国建设银行电子汇划划款补充报单，用以证明绿城公司于2007年12月29日向来宾市国土资源局支付了6377023.80元“绿城新都”项目地价款。17、中国建设银行电子汇划划款补充报单，用以证明绿城公司于2008年1月22日向来宾市国土资源局支付了532715.40元“绿城新都”项目地价款。18、2008年1月30日绿城公司三个股东签订的《协议书》，用以证明绿城公司三个股东明知160万元是原审原告的投资款，仍处置用于交付项目土地款。
原审被告绿城公司辩称：原审原告转入绿城公司的160万元款项，有原审原告出具的证明确认属于罗远军个人资金，故原审原告无权就此款向绿城公司追偿；2008年罗远军与绿城公司另外两名股东签订的协议书，也确定了这笔款项是罗远军个人所有；此后，罗远军已根据协议全额领用了该款。原审原告与绿城公司之间没有任何投资入股关系，原审原告从始至终不是绿城公司的股东，绿城公司的股东原来系方兴尚、黄启宁和罗远军三人，罗远军退股后已按规定变更为方兴尚和黄启宁两人，原审原告主张受让股份不符合公司法规定的股权转让要件，其诉请无依据。2009年8月5日罗远军与原审原告签订的《协议书》系其个人行为，与绿城公司无关，且罗远军已经以其个人财产还清，原审原告也已经接受其还款；原审原告至起诉前，从未找到绿城公司要求还款，绿城公司及其他两名股东对原审原告与罗远军之间的协议毫不知情，请求法院驳回原审原告对绿城公司的诉讼请求。
原审被告方兴尚、黄启宁辩称：方兴尚、黄启宁从未收取原审原告任何款项，与原审原告没有任何经济往来，原审原告对方兴尚、黄启宁的诉请无事实及法律依据，应予以驳回。
原审被告绿城公司、方兴尚、黄启宁向法庭提交了如下证据：1、企业营业执照、组织机构代码证、企业法定代表人身份证明书；用以证明原审被告绿城公司主体资格。2、《协议书》，用以证明2008年1月30日，罗远军确认古今公司转入的160万元属于罗远军个人资金，并承诺由其个人偿还和承担责任；3、证明，用以证明2008年2月1日，古今公司（实嘉公司）书面确认160万元属于罗远军个人资金；4、中国农业银行来账凭证2张，用以证明转入绿城公司的160万元到账时间分别是2007年12月22日和2007年12月26日，与古今公司出具的《证明》的款项转入时间一致；5、验资报告、注册资本实收情况明细表，用以证明2006年6月7日绿城公司成立时出资验资情况及股东是罗远军、方兴尚、黄启宁；6、《股东会议决议》，用以证明2010年7月21日罗远军转让其在绿城公司的股份；7、《股权转让协议》2份，用以证明罗远军转让其在绿城公司的股份给方兴尚和黄启宁；8、《股权转让金收据》2份，用以证明股份转让金已经付清；9、《准予登记通知书》、《电脑查询单》，用以证明绿城公司股东已经变更为方兴尚、黄启宁；10、《公司章程》，用以证明股权转让必须经股东同意；11、15万元的收据，用以证明160万元中的15万元罗远军用于还款；12、33.4万元的退款收据，用以证明160万元中的33.4万元已退还给罗远军；13、33.4万元的转款凭证，用以证明160万元中的33.4万元已退还给罗远军；14、111.6万元的退款收据，用以证明160万元的111.6万元已退还罗远军。
原审被告罗远军辩称：赞同绿城公司的答辩意见，原审原告的诉请不成立。如果原审原告是以罗远军的名义投入资金到绿城公司，现在绿城公司还在经营，并没有破产或倒闭，这种情形下原审原告要求返还160万元没有法律依据；而如果这160万元不是投资款，原审原告要求投资回报也是没有依据，原审原告的诉请互相矛盾。另外，按公司法规定，原审原告诉请的固定回报、红利和利息属于投资的保底条款，是无效的；投资应当是共同承担风险、共分利益，故本案是名为投资实为借款，原审认定为民间借贷关系是正确的，且罗远军已经清偿借款，请法院驳回原审原告的诉讼请求。
原审被告罗远军向法院提交了如下证据：1、2009年8月5日签订的《协议书》，用以证明罗远军和古今公司之间的关系是名为投资实为借贷，《协议书》是原审原告要求罗远军补写的，并没有履行；2、2009年9月17日的《承诺书》，用以证明160万元是罗远军个人和古今公司的借款关系，不是投资关系，并且已经履行；3、建行、农行客户回单4张，用以证明罗远军已经归还80万元借款；4、“千禧巨龙砚”收条，用以证明古今公司已经收取罗远军“千禧巨龙砚”；5、户籍证明，用以证明莫洋曾用名莫扬、莫凌燕。
第三人莫洋陈述：1、第三人确实已收到了罗远军汇款80万元，但该款项是第三人与罗远军的经济往来，与本案无关；罗远军曾系古今公司股东，其在明知古今公司的银行账号的前提下还将公司的款项转账给第三人，是不符合常理的；罗远军没有证据证明其转给莫洋的款项80万元是古今公司的，也没有其他证据证明转账给莫洋就视为支付给古今公司；第三人虽然系古今公司的法定代表人，同时也是一个独立的民事主体。2、第三人的确已收到了“千禧巨龙砚台”，但是代古今公司收的，已经交给了古今公司；“千禧巨龙砚台”折抵80万元也是确认的，折抵的是投资款的部分利润。
第三人莫洋对所作陈述未向法庭提交证据。
经审理查明：实嘉公司于2007年12月21日、2007年12月25日通过中国农业银行南宁市古城支行两次向绿城公司转账付款50万元、110万元，两笔付款共计人民币160万元；两笔付款的转账支票存根均显示用途为“绿城新都”项目投资款。中国农业银行南宁市古城支行文物苑分理处出具的2007年12月22日、2007年12月26日联行来账凭证确认，上述款项已汇入绿城公司账号。
2008年1月30日，绿城公司股东罗远军、方兴尚、黄启宁签订一份《协议书》。协议书约定：罗远军委托实嘉公司转入绿城公司的160万元，用途是作为罗远军个人在绿城公司扩股资金和归还借款；其中，15万元用于罗远军归还绿城公司借款，111.6万元作为罗远军个人扩股的股本金，33.4万元以现金方式退回给实嘉公司（由罗远军代为领取）。《协议书》签订后，绿城公司于2008年2月5日出具收据载明收到罗远军还款15万元；罗远军于2008年2月10日出具收据载明收到绿城公司退回33.4万元。
2008年2月1日，实嘉公司向绿城公司出具证明证实，2007年12月22日、2007年12月26日转入贵公司的160万元属罗远军个人资金。
2009年8月5日，罗远军与古今公司签订《协议书》，约定古今公司出资160万元人民币购买罗远军拥有的绿城公司股份，成为拥有该公司10%股份的股东，古今公司的出资额须于2007年12月底前以转账的方式支付给罗远军，古今公司拥有绿城公司在来宾市开发建设的“绿城新都”项目10%的股份；同时约定暂时以罗远军的名义在工商部门进行工商注册，由古今公司派员进入管理层参与项目的经营管理，并按项目盈利享有相应的股份分成，古今公司只享有绿城公司在来宾市开发的“绿城新都”项目的10%股份的权利义务，公司对外的其他债权债务与古今公司无关，由罗远军自行承担。
2009年8月11日、2009年8月20日，罗远军通过中国建设银行、中国农业银行分四次汇款80万元给古今公司的法定代表人莫扬；其中，中国建设银行客户回单载明的用途为“还借款”。2009年9月17日，罗远军向古今公司出具《承诺书》，《承诺书》载明：罗远军承诺于2009年9月30日前支付给古今公司40万元，余款于2009年10月30日前付清；罗远军同意用“千禧巨龙砚”作抵押，若在上述时间未能按承诺履行的，抵押物作价80万元归古今公司所有，用以抵扣罗远军原欠古今公司的80万元欠款（退股款）；如古今公司不需要抵押物，罗远军同意继续履行罗远军与古今公司2009年8月5日签订的《协议书》，但是必须扣除罗远军已支付给古今公司的款项。古今公司盖章同意罗远军《承诺书》的内容。2009年9月29日，古今公司的法定代表人莫扬向罗远军出具收条载明：今收到“千禧巨龙砚”一方，特立此据。随后，莫扬将“千禧巨龙砚”交给古今公司。
另查明，古今公司的前身为实嘉公司，实嘉公司成立于2007年2月2日，法定代表人系莫扬，企业类型为有限责任公司（私营法人或自然人投资或控股），经营范围包括对房地产的投资等。2008年1月7日，实嘉公司向工商局申请变更登记，将股东由莫扬、吴耿勋变更为莫扬、罗远军。2008年8月7日，实嘉公司在工商行政管理部门办理变更登记手续，将企业名称由实嘉公司变更为古今公司，将股东由罗远军、莫扬变更为黄永成、莫扬。2013年2月27日，古今公司的法定代表人莫扬变更为莫洋；公司股东由黄永成、莫扬变更为黄永成、莫洋。
绿城公司成立于2006年6月9日，法定代表人系罗远军，股东系黄启宁、方兴尚、罗远军，企业类型为有限责任公司（私营法人或自然人投资或控股），经营范围包括对房地产的投资、开发等。2010年7月20日，绿城公司股东黄启宁、方兴尚、罗远军共同签署《广西绿城建设投资有限公司股东会决议》，决议内容为：绿城公司法定代表人由罗远军变更为方兴尚，罗远军将其拥有的绿城公司40.06%的股权（人民币320.48万元）转让给方兴尚，将其拥有的绿城公司4.94%的股权（人民币39.52万元）转让给黄启宁。2010年7月21日，罗远军分别与方兴尚、黄启宁就上述股权转让事宜签订了《股权转让协议》。2010年7月21日，罗远军分别出具《收据》载明收到方兴尚交来股权转让金320.48万元及收到黄启宁股权转让金39.52万元。同日，罗远军出具收据载明收到绿城公司退回扩股金111.6万元。据此，方兴尚、黄启宁相应修改了绿城公司章程，2010年7月31日，南宁市工商行政管理局准予绿城公司变更登记。2011年3月5日打印的绿城公司电脑咨询单显示，绿城公司的法定代表人系方兴尚，股东系方兴尚、黄启宁。
还查明，根据原审被告罗远军的申请，本院依法追加莫洋为本案第三人；第三人莫洋，曾用名莫扬、莫凌燕。
本院认为，实嘉公司通过银行汇款160万元到绿城公司账户的事实，各方当事人均予认可，据此，本院予以认定。经比照，原审原告提供的2007年12月21日和12月25日银行进账单、转账支票存根上记载的160万元款项，就是原审被告提供的2007年12月22日和12月26日联行来账凭证上反映的款项。
关于该160万元款项的性质，原审原告主张是“绿城新都”项目投资款，但其前身实嘉公司在2008年2月1日出具证明却证实该款项“属罗远军同志个人资金”，证明内容既与其主张相悖，又与其主张所依据的证据，即转账支票存根显示的资金用途相矛盾。另据原审原告与罗远军在2009年8月5日签订的协议书记载，“乙方（古今公司）出资160万元人民币购买甲方（罗远军）拥有的广西绿城建设投资有限公司股份，成为拥有公司10%股份的股东……”，表明该160万元款项在此协议书中是“购买股份的价款”；这一约定，不仅与其诉称“绿城新都”项目投资款的主张相矛盾，还否认了自己此前证实该款项“属罗远军同志个人资金”的证明。由此可见，关于160万元款项的性质，原审原告的意思表示前后不一，所提供的证据与出具的证明也相互矛盾。其次，据绿城公司股东罗远军、方兴尚、黄启宁签订的《协议书》约定：罗远军委托实嘉公司转入绿城公司的160万元，用途是作为罗远军个人在绿城公司扩股资金和归还借款；其中，15万元用于罗远军归还绿城公司借款，111.6万元作为罗远军个人扩股的股本金，33.4万元以现金方式退回给实嘉公司（由罗远军代为领取）。由于实嘉公司随后已证实该款项“属罗远军同志个人资金”，故绿城公司股东通过《协议书》对该款项进行处置没有违反法律规定。随后，罗远军按照《协议书》约定实际使用了该160万元款项。由此可见，从该160万元款项的处置和实际使用看，原审原告主张投资款的诉请也不成立。再次，古今公司既已证实该160万元款项“属罗远军同志个人资金”，罗远军也已实际处置和使用了该款项；可双方在2009年8月5日签订协议书时，却又将该款项约定为“购买股份的价款”。由此可见，双方签订2009年8月5日协议不仅违背诚信原则，协议内容更是缺乏事实基础。最后，根据罗远军在《承诺书》中的承诺，结合罗远军此前实际处置和使用160万元款项的事实，以及汇款80万元给古今公司法定代表人莫洋的事实；可以看出，《承诺书》中的“80万元欠款”就是实嘉公司汇款给绿城公司的款项。而古今公司盖章同意《承诺书》内容以及实际接收“千禧巨龙砚”的行为，则表明古今公司与罗远军最终确认实嘉公司汇款给绿城公司的160万元款项并非投资款，而是罗远军欠古今公司的借款。
综上所述，本院认定实嘉公司转账给绿城公司的160万元款项系实嘉公司出借给罗远军的借款；对古今公司诉请是“绿城新都”项目投资款的主张不予采信。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。据此，本院基于查明的案件事实，于本案庭审结束后向古今公司行使释明权，告知其可以变更诉讼请求，否则将自行承担相应的诉讼风险，但古今公司拒绝对诉讼请求予以变更。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，裁定如下：
驳回原审原告广西古今建设投资有限公司的起诉。
原一审案件受理费59172元，原二审案件受理费59172元，合计118344元，已由广西古今建设投资有限公司预交，退回广西古今建设投资有限公司；诉讼保全费5000元，由广西古今建设投资有限公司承担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。
审判长 黎 诚
审判员 李 艳
审判员 刘建宁
二〇一四年三月十八日
书记员 陆佳佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
书