北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终1930号
上诉人（原审被告）：牛国旗，男，1978年2月7日出生，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审原告）：许玉章，男，1969年9月13日出生，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：豪盛利宏（北京）木业有限公司。
法定代表人：汤卫兵，总经理。
上诉人牛国旗因与被上诉人许玉章、豪盛利宏（北京）木业有限公司（以下简称木业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初17444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牛国旗、被上诉人木业公司之法定代表人汤卫兵到庭参加了诉讼。被上诉人许玉章经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
牛国旗上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定牛国旗同许玉章形成雇佣关系依据不足。木业公司在亮马桥华都饭店的装修工程中的木工部分工程，牛国旗并未进行所谓的承包，木业公司也没有任何证据证明该工程的木工工作是承包给了牛国旗。牛国旗作为一名长期为木业公司打工的工作人员，在该工程中作为该木工组的组长，对木工组的工作人员进行管理和监督，工资（劳动报酬）也是根据木工组的工作人员的工作完成情况和质量上报给木业公司，由木业公司按相应的标准发放报酬后由牛国旗再转发给每一名具体的工作人员。可见这种运作模式并非雇佣关系，许玉章在工作受伤后应当由实际的用工主体承担责任。许玉章的医疗费也是木业公司垫付的，由木业公司汇给牛国旗，由牛国旗交纳，因此也能够证明许玉章与木业公司存在劳动关系或者劳务关系。二、适用法律错误。1.一审认为许玉章并未证明此项工程需要有专门的资质，驳回许玉章要求木业公司负连带赔偿责任的主张，属于适用法律错误。假设工程分包关系成立的话，该工程分包给是否有资质的牛国旗的举证责任应当属于木业公司。装饰装修工程属于建筑工程的一种，将建筑工程中的部分工程进行所谓的承包和分包给自然人，应该选任有相应技能和安全技术条件和资质的从业人员。牛国旗本人不具备这些资质和安全技术条件，甚至木工班组原材料、作业工具等都属于木业公司提供。因此木业公司应该承担连带赔偿责任。2.一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，以无过错原则驳回牛国旗抗辩受害人具有重大过错属于适用法律错误。许玉章刚刚到公司两天，不应该私自使用电锯，其应该承担相应的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方在提供劳务过程中受到伤害，是否由接受劳务一方承担责任，要看哪一方存在过错。3.一审判决对上诉人的赔偿责任将不同性质的项目叠加一起互不分离和分项表述，使得上诉人无法分清楚每一项的计算方式和赔偿数额，属于适用法律的程序上的错误。
木业公司辩称，同意一审判决，不同意牛国旗的上诉请求。牛国旗在木业公司承包，所有的工资木业公司都发给牛国旗，木业公司不对应牛国旗手下的工人。
许玉章未到庭应诉，亦未发表答辩意见。
许玉章向一审法院起诉请求：1.判令木业公司和牛国旗连带赔偿许玉章医疗费2504.67元、住院伙食补助费1400元、误工费21600元、护理费7200元、营养费1500元、交通费500元、残疾赔偿金114550元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费4350元；2.诉讼费由木业公司和牛国旗负担。
一审法院认定事实：2017年5月5日上午11时许，许玉章在北京市朝阳区亮马桥原华都饭店地下室干活时，左手不慎受伤。许玉章被送往北京市朝阳医院治疗，后于当日转至北京市积水潭医院治疗，当天又转至北京朝阳急诊抢救中心住院治疗，于2017年5月19日出院。许玉章伤情被诊断为：手部开放性损伤（左）。后许玉章又在该院复查。许玉章为此支付医疗费（包括住院押金）共计1006.93元。
经许玉章申请，北京博大司法鉴定所对许玉章因此事造成的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2017年9月8日，北京博大司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》：被鉴定人许玉章的伤残等级为人体损伤致残程度十级残疾，误工期90日，护理期60日，营养期30日。许玉章为此支付鉴定费4350元。一审庭审中，木业公司和牛国旗均不认可此《司法鉴定意见书》。经法院释明，木业公司和牛国旗均不申请重新鉴定，同意法院依法酌定。
一审审理中，双方就存在的法律关系争议较大。许玉章称：我跟牛国旗形成劳务雇佣关系，木业公司将工程分包给没有资质的牛国旗，因此应当承担连带责任。
对此，牛国旗不认可许玉章所称雇佣关系，称：我与木业公司之间是计件方式结算工资的，我是木业公司的工人，只是中间介绍人，介绍许玉章来木业公司工作的。
对此，木业公司不认可其应负连带赔偿责任，称：我公司与许玉章没有任何关系，跟牛国旗是承包关系。我公司是按照合同总款价格的十一个百分点给牛国旗结算工程款。为此木业公司提交支出凭单、电子回单、协议书以证明。许玉章、牛国旗均认可其证据真实性，但均不认可其证明目的。
就许玉章到涉诉工地干活过程，许玉章称：我是季秋华（音）介绍我去的。季秋华（音）当时说工地需要抢活，需要工人，我就去了。当时一起去的是4个人，其中就有季秋华（音）。接待的是牛国旗，牛国旗说是240元一天，加班单算。现场也是由牛国旗告诉我们怎么干，如何干。我们与牛国旗都没有签任何合同。
就医疗费一项，许玉章称：我主张医疗费2504.67元，其中包括600元的住院押金，406.93元的门诊票据，还有牛国旗答应给许玉章的工资1497.74元。牛国旗称1497.74元的工资许玉章应与木业公司要，对住院押金、门诊票据均认可。木业公司对此称并不清楚。另外，牛国旗称其垫付过住院押金16500元和门诊费用996.52元，为此提交住院押金收据和票据以证明。许玉章与木业公司对此予以认可。
双方均认可：许玉章在北京朝阳急诊抢救中心住院治疗费用尚欠77.74元未与该院结清。
就住院伙食补助费一项，许玉章称其住院14天，每天100元，共计1400元。木业公司和牛国旗认可住院天数14天，但认为标准过高。
就误工费一项，许玉章称其计算公式为90天×240元/天=21600元。木业公司和牛国旗均认为天数主张过长，标准过高，但均认可一般木工的日工资为200元/天。
就护理费一项，许玉章称：按照每天120元，护理期60日计算，共是7200元。木业公司和牛国旗均称标准与天数过高。
就营养费一项，许玉章称按照每天50元，营养期30日计算，共计是1500元。木业公司和牛国旗均称许玉章无须加强营养，标准过高。
就交通费一项，许玉章称根据治疗经过估算的，只有部分票据提交。木业公司和牛国旗认为该项过高。
就残疾赔偿金一项，许玉章称按照2016年北京地区城镇人均可支配收入计算，计算公式是57275元/年×20年×10%=114550元。虽然许玉章是农业户口，但长期居住在城镇，应该按照城镇标准计算。为此许玉章提交户口本复印件、居住证以证明。
对此，牛国旗称：此项不应该按照城镇标准计算，虽然许玉章提交了证明，但我方认为如果在北京长时间居住应有居委会或是公安部门的相关手续。许玉章受伤后又回到了老家，由此可以看出许玉章不是长期居住在北京，应当按照其户籍地农业户口性质来计算赔偿费。认可户口本复印件、居住证真实性，不认可其证明目的。暂住证的有效期是2012年3月8日到2013年3月8日，出事时是2017年，跟本案没有关系。
对此，木业公司称：认可户口本复印件、居住证真实性。但这只能证明在北京居住，不认可其证明目的。
就精神损害抚慰金一项，许玉章称是按照鉴定书中伤残赔偿指数估算的5000元。木业公司和牛国旗对此不予认可。牛国旗称因为许玉章具有重大过错，许玉章不应主张精神损害抚慰金。
上述事实，有双方当事人陈述、门诊收费票据、门诊病历、诊断证明书、住院病案、住院押金收据、《司法鉴定意见书》、户口本、《证明》、住院费用分类总报表和庭审笔录等在案佐证。
一审法院认为：本案的焦点在于许玉章与木业公司和牛国旗存在何种法律关系或者说谁是赔偿责任主体的问题。
从本案已查明的事实来看，许玉章经人介绍到牛国旗处接受其指令来干活，从牛国旗处领取报酬，符合一般劳务雇佣的定义。故对许玉章所称其与牛国旗存在雇佣关系，法院予以认定。对牛国旗的否认意见，法院不予采纳。
许玉章主张木业公司将工程分包给无资质的牛国旗，应负连带赔偿责任，但许玉章并未证明此项工程需要有专门资质。许玉章此主张并无法律依据，故对许玉章要求木业公司负连带责任的主张，法院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。许玉章作为牛国旗的雇员，在从事雇佣活动中左手受伤，因此对许玉章在此事故中的损失，牛国旗作为雇主应当承担赔偿责任。对牛国旗所称许玉章在事件中存在过错问题，即使许玉章存在过错，也不构成减轻牛国旗作为雇主应当承担赔偿责任的免责事由。
根据许玉章伤情及治疗经过，其提交的《鉴定意见书》可以作为依据，法院予以认定。
许玉章的住院伙食补助费和鉴定费符合法律规定，法院予以认定。
许玉章的医疗费所包括工资的部分，法院不予认定。对住院押金及门诊票据，法院予以认定。
对许玉章主张的误工费、护理费和营养费，其鉴定依据充分，故法院对误工期、护理期和营养期予以认定。对牛国旗所称异议，法院不予采纳。许玉章主张的此三项标准过高，法院依法酌定。
许玉章主张的交通费和精神损害抚慰金，金额过高，法院依法酌定。
许玉章主张的残疾赔偿金，其按照2016年北京市城镇居民人均可支配收入计算，但未提交充分证据证明其依据，故法院根据许玉章丧失劳动能力程度尤其是伤残等级，按照2016年北京市农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算残疾赔偿金。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、牛国旗赔偿许玉章因此事造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费和精神损害抚慰金各项损失共计77926.93元，于判决生效之日起7日内执行；二、驳回许玉章其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审期间，牛国旗围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.牛国旗建设银行账户5月份交易明细单，证明木业公司法定代表人汤卫兵于2017年5月5日向牛国旗的账户汇入2万元，汤卫兵要求牛国旗给许玉章转1万元医药费。同时，汤卫兵在5月份给牛国旗有多次转账，都是生活费。上述事实均表明牛国旗跟许玉章都是木业公司的员工；2.牛国旗手写的牛国旗手下小工的身份证号,证明牛国旗每个月拿着小工的身份证号向木业公司要工钱，牛国旗就是传达一下；3.刘喜仁的证人证言，证明刘喜仁和牛国旗都是给木业公司干活的。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
木业公司对于牛国旗提交的证据发表如下质证意见：1.认可证据1的真实性，不认可证明目的。许玉章受伤，牛国旗向木业公司要2万元，木业公司就给了2万元，牛国旗就带着受伤的工人去医院了。所有项目都是牛国旗自己承包的，下面的工人木业公司不认识，木业公司只给牛国旗发工资，木业公司不管牛国旗给他手下的人发工资；2.不认可证据2，工地上承包要多少钱，就打多少钱。牛国旗给工人发多少工资木业公司不管；3.对于刘喜仁的证人证言，木业公司称其把钱给牛国旗，木业公司和牛国旗的工人没有劳动关系。
许玉章未到庭应诉，亦未发表质证意见。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.对于牛国旗提交的证据1，因木业公司认可真实性，本院不持异议。关于该证据的证明目的，本院将在本院认为部分予以阐述；2.对于牛国旗提交的证据2，因仅有姓名和身份证号，且无法看出名单中的人与牛国旗及木业公司的关联性，故本院对该份证据不予认定；3.对于刘喜仁的证人证言，本院将在本院认为的部分予以阐述。
本案二审补充查明以下事实：二审庭审中，牛国旗对《鉴定意见书》认定的营养期没有异议，但是对于伤残等级、误工期、护理期均持有异议。
对一审法院查明的其他事实，法院予以确认。
本院认为，关于木业公司、牛国旗及许玉章三者之间的法律关系问题。首先，就牛国旗与许玉章之间的法律关系的认定。经审查，一审审理过程中，许玉章认可其跟牛国旗要工资，由牛国旗告诉怎么干活，并否认从木业公司领取过工钱或者接受木业公司干活的指令；木业公司陈述称其有木工活就找牛国旗，其不给工人发工资，而是把总的工钱给牛国旗；牛国旗认可木业公司有活时联系牛国旗，且钱是木业公司给牛国旗。因此，许玉章系接受牛国旗的指令从事劳务活动并从牛国旗处领取劳务报酬，故一审认定许玉章与牛国旗之间符合雇佣的法律关系并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，对于许玉章在干活过程中受到的损害，牛国旗作为雇主应当承担赔偿责任。其次，就木业公司与许玉章之间的法律关系的认定。因木业公司和许玉章均否认许玉章从木业公司领取过工钱或者接受木业公司干活的指令，木业公司支付医疗费的行为并不足以构成对许玉章是其工作人员的自认，牛国旗于二审提交的刘喜仁证人证言亦不能单独作为认定许玉章与木业公司关系的依据，故牛国旗主张许玉章为木业公司的工作人员，木业公司是许玉章的实际用工主体，缺乏依据，本院不予采信。最后，就木业公司与牛国旗之间的法律关系的认定。牛国旗称其为木业公司的员工，但其于二审提交的银行交易明细和刘喜仁的证人证言不足以证明二者之间存在劳动关系，故本院对其该项上诉理由不予采信。
关于牛国旗主张的木业公司将工程分包给无资质的牛国旗，应当对许玉章的损害承担连带赔偿责任的上诉请求。本案中，受损害者许玉章并未对此提出上诉，而根据各方当事人的陈述，牛国旗仅从木业公司处承接木工活，现牛国旗仅以资质为由主张木业公司应对牛国旗雇佣的工作人员承担连带侵权责任，缺乏依据，故本院对牛国旗的该项上诉请求不予支持。
关于牛国旗主张的许玉章存在过错，应当减轻牛国旗责任的上诉理由。因雇佣关系中，雇员的工作时间、工作内容在雇主的指示或监督下进行，因此牛国旗作为雇主，应当对许玉章进行必要的操作培训、安全教育及监督。现牛国旗未能举证证明其履行了相应的安全培训和教育监督义务，亦未能举证证明许玉章存在过失，故牛国旗关于其侵权责任应当减轻的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。
关于一审法院认定的许玉章的合理损失的具体数额。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。牛国旗在二审审理过程中对《司法鉴定意见书》提出了异议，但因牛国旗和木业公司在一审时明确表示不申请重新鉴定、同意法院依法酌定，且牛国旗亦未能提交足以推翻鉴定意见的证据，故一审法院依据许玉章提交的《司法鉴定意见书》，对许玉章的各项损失数额进行酌定并无不当。因一审法院在裁判理由中已经详列了牛国旗各项损失的计算依据和计算方式，且经核算，一审法院认定的许玉章的损失总数额并无明显不当，故本院对此予以确认。牛国旗主张的一审法院程序错误的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。
综上所述，牛国旗的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1748元，由牛国旗负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
审 判 员 曹 炜
代理审判员 徐 晨
二〇一八年二月二十三日
法官 助理 李 惠
书 记 员 胡 潇