广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终3788号上诉人（原审被告）：中山市横栏镇爱玛斯灯饰厂，住所地广东省中山市横栏镇茂辉工业区庆福路*号之二。代表人：戴炳东，该灯饰厂投资人。上诉人（原审被告）：戴炳东，男，1972年3月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：刘安和，广东洋三律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：张虹，广东洋三律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：殷绪堂，男，1965年8月10日出生，汉族，住湖南省武冈市。上诉人中山市横栏镇爱玛斯灯饰厂（简称爱玛斯灯饰厂）、戴炳东因与被上诉人殷绪堂劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人爱玛斯灯饰厂、戴炳东上诉称：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回殷绪堂的全部诉讼请求，一、二审案件受理费均由殷绪堂承担。事实与理由：一、戴炳东作为爱玛斯灯饰厂的投资人从未以爱玛斯灯饰厂的名义招聘殷绪堂。爱玛斯灯饰厂住所地在中山市横栏镇茂辉工业区庆福路3号之二，除此之外无其他厂房或工作间。而殷绪堂的工作地点则在中山市××××号，且该厂门口未悬挂厂牌。爱玛斯灯饰厂的抛光工为计时工资制，需打卡考勤，不包吃住；爱玛斯灯饰厂的抛光工是柳泰明、潘朝听，厂长为梁士尚，均并非殷绪堂所述的状况。殷绪堂并不清楚爱玛斯灯饰厂车间的实际情况，也未在爱玛斯灯饰厂工作，爱玛斯灯饰厂从未向殷绪堂发放工资、提供食宿，双方之间不存在劳动关系，一审适用《中华人民共和国劳动合同法》作出判决是无依据的。二、戴炳东与殷绪堂之间存在承揽合同关系，该关系与爱玛斯灯饰厂无关。戴炳东在业务发展中，因自身需要，在中山市××××号设立了个小作坊，该作坊未进行工商登记，也没有挂牌营业。戴炳东自己承揽加工业务，因人手不足，将承揽的业务转包给殷绪堂等多人，双方只是承揽合同关系，通过现金或银行转账的方式支付报酬。该作坊运营过程中未使用爱玛斯灯饰厂任何机器设备及原料，抛光产品也不是提供给爱玛斯灯饰厂。殷绪堂隐瞒事实而提起诉讼，一审判决未查清事实就作出错误判决。请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人殷绪堂辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回爱玛斯灯饰厂、戴炳东的上诉，维持原审判决。殷绪堂向一审法院起诉请求：请求判令：一、爱玛斯灯饰厂、戴炳东支付殷绪堂2014年10月1日至2015年9月30日未签订劳动合同的加付一倍工资64740.50元（5885.50元/月×11个月）；二、爱玛斯灯饰厂、戴炳东支付殷绪堂违法解除劳动合同的经济赔偿金23542元（5885.50元/月×2个月×2倍）；三、爱玛斯灯饰厂、戴炳东支付殷绪堂2014年6月至10月及2015年6至9月高温补贴1350元（150元/月×9个月）；四、本案诉讼费用由爱玛斯灯饰厂、戴炳东承担。一审法院查明：爱玛斯灯饰厂系于2011年12月30日登记成立的个人独资企业，其投资人为戴炳东，其住所为中山市横栏镇茂辉工业区庆福路3号之二，其电话为138××××6568。2015年11月2日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理殷绪堂的劳动仲裁申请，殷绪堂请求裁决爱玛斯灯饰厂支付其2014年5月1日至2015年3月30日未签订劳动合同的加付一倍工资64740.5元、违法解除劳动合同的赔偿金23542元、2014年6月至10月及2015年6月至9月的高温补贴1350元。2015年12月30日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2015]5095号仲裁裁决，裁决驳回殷绪堂的全部仲裁请求。殷绪堂不服上述仲裁裁决于2016年1月19日诉至一审法院。爱玛斯灯饰厂未在法定期限内就上述仲裁裁决提起诉讼。殷绪堂主张其老乡于2014年4月22、23日让其到中山市××××号（门口没有悬挂厂牌）应聘，应聘抛光工，厂长谢政强直接对其进行面试，谢政强说其是计件工，保底工资为5000元/月，包吃包住，见工后其就填写了入职登记表，双方没有签订劳动合同，也没有办理厂牌及厂服，见工后第二天开始上班；其上下班需要打纸卡考勤，计件数量由抛光车间主管马涛统计，单价按13元/公斤计算，刚入职没有办工资卡故现金发放工资，从2014年7月份开始通过银行转账发放工资，一般是每月18号发放上上个月工资且需要签收工资条，7月份发放6月份工资；其刚入职时抛光车间共四个人（其、张中元、殷绪宾、张建平），张中元于2014年7、8月调到中山市××路的爱玛斯厂工作，殷绪堂于2014年10月入职，还有一个广西人但不知道具体名字于2014年5、6月入职的，谢政强于2015年3、4月辞职后由魏艳飞担任厂长；抛光车间的主管马涛于2015年9月26日与其说厂里要裁员，要求其在9月30日结清工资，有问题找戴炳东商谈，后其就打电话给戴炳东就是本案的电话录音，其在爱玛斯灯饰厂一直工作到2015年9月30日，其提交的中国工商银行流水交易明细显示戴炳东曾于2015年10月11日转账支付其两笔款项，可以佐证爱玛斯灯饰厂违法解除与其的劳动关系，要求爱玛斯灯饰厂支付其2014年10月1日至2015年9月30日未签订劳动合同的加付一倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金、2014年6月至10月及2015年6月至9月的高温补贴。爱玛斯灯饰厂、戴炳东不认同殷绪堂的上述陈述，称爱玛斯灯饰厂的抛光工为计时工资制，需要打纸卡考勤，不包吃住，爱玛斯灯饰厂并没有厂房在中山市××××号，员工入职时均有填写入职登记表也有签订劳动合同，有办理厂牌但没有厂服，抛光车间主管并不是马涛，工资的发放形式有银行转账及现金发放且均需要签收。后爱玛斯灯饰厂、戴炳东补充提交2014年10月至2015年9月的员工花名册、社会保险费参保人员缴费工资明细表（表二）及工资明细表。殷绪堂不确认上述证据的真实性、合法性，因为爱玛斯灯饰厂、戴炳东在庭审时陈述爱玛斯灯饰厂在职员工有20多人，与其提交的员工花名册所记载的在职员工人数相矛盾，2014年10月及2015年1月的工资明细表上“晏玉清”的工资并非其本人签收而是由周亮签收，2015年5月工资明细表上“许军建”的工资也并非其本人签收而是由阮海良签收，2015年8月工资明细表上“贺仕德”的工资并非其本人签收而是由潘朝听签收且两个“潘朝听”的签名字迹有区别；从工资审批发放也可以看出爱玛斯灯饰厂为应付诉讼而仓促伪造工资明细表的事实，如2015年1月工资明细表显示的制表时间为2015年1月26日，而厂长梁士尚、经理戴炳东的审批时间却为2015年1月16日，2015年4月工资明细表显示的制表时间为2015年4月31日，而厂长梁士尚、经理戴炳东的审批时间却为2015年4月13日，出现先审批后制表这不符合客观事实的矛盾行为，2015年2月份的工资却已经在2015年1月26日进行了审批，这也是不符合客观事实的，而且工资明细表的制表时间竟然出现2015年4月31日、2015年9月31日，厂长梁士尚、经理戴炳东的审批时间竟然同时落款2015年9月31日；从工资明细表及参保人员缴费工资明细表（表二）可知，员工“贺仕德”于2015年8月入职并已收取2015年8月、9月的工资，爱玛斯灯饰厂为其缴纳了2015年8月、9月的社会保险，但员工花名册显示贺仕德的入职时间为2013年5月6日，两者相互矛盾；从参保情况看，各参保人员申报的工资为2000元，其中贺仕德为2500元，然而工资明细表显示上述参保员工的工资多为1500元至1900元之间，甚至出现1114元，而贺仕德两个月的工资均不高于2000元，爱玛斯灯饰厂却按2500元为其申报社会保险，不符合常理；爱玛斯灯饰厂、戴炳东没有提交社会保险费参保人员缴费工资明细表（表一），隐瞒了其他员工名册。经查，中国工商银行流水交易明细显示账号为62×××88、户名为“戴炳东”的银行账户分别于2014年7月31日、2014年9月1日、2014年10月4日、2014年11月3日、2014年12月1日、2015年1月4日、2015年2月2日、2015年4月4日、2015年5月5日、2015年6月9日、2015年7月9日、2015年8月4日、2015年9月7日、2015年10月11日（两次）、2016年1月23日向殷绪堂的银行账户转账支付6088元、5366元、5200元、4423元、6480元、4896元、8292元、172元、5044元、4899元、5222元、5360元、5256元、5168元、5020元、3083元。通话记录仅显示号码为159××××0489于2015年10月3日主叫134××××0792、138××××6568，后于2015年10月5日主叫189××××0940，但无法显示134××××0792、138××××6568、189××××0940具体为谁的号码，也无法显示具体的通话内容。录音光盘及其文字资料未显示戴炳东确认殷绪堂和殷绪堂为其员工。爱玛斯灯饰厂、戴炳东确认账号为62×××88、户名为“戴炳东”的银行账户为戴炳东本人的银行账户，其不清楚为何戴炳东的银行账户有向殷绪堂转账的记录及转账的具体为何款项。2014年10月至2015年9月的员工花名册显示上述期间爱玛斯灯饰厂的在职员工为13至15人，2015年8月及9月的员工花名册显示有“贺仕德”的名字，“贺仕德”的入职时间为2013年5月6日；社会保险费参保人员缴费工资明细表（表二）显示参保人为5至7人，其中2015年8月及9月的参保人员中有“贺仕德”；工资明细表显示爱玛斯灯饰厂上述期间有13至15人签收工资，其中2015年8月至9月工资明细表显示有“贺仕德”的工资签收记录，“贺仕德”2015年8月的工资由潘朝听签收。一审法院认为：一、本案的争议焦点是殷绪堂与爱玛斯灯饰厂之间是否存在劳动关系。首先，虽然殷绪堂提交的通话记录仅显示号码为159××××0489于2015年10月3日主叫134××××0792、138××××6568，后于2015年10月5日主叫189××××0940，但无法显示134××××0792、138××××6568、189××××0940具体为谁的号码，也无法显示具体的通话内容，录音光盘及其文字资料亦未显示戴炳东确认殷绪堂和殷绪堂为其员工，但根据殷绪堂提交的中国工商银行流水交易明细显示账号为62×××88、户名为“戴炳东”的银行账户分别于2014年7月31日、2014年9月1日、2014年10月4日、2014年11月3日、2014年12月1日、2015年1月4日、2015年2月2日、2015年4月4日、2015年5月5日、2015年6月9日、2015年7月9日、2015年8月4日、2015年9月7日、2015年10月11日（两次）、2016年1月23日向殷绪堂的银行账户转账支付款项，而爱玛斯灯饰厂、戴炳东亦确认账号为62×××88、户名为“戴炳东”的银行账户为戴炳东本人的银行账户，这与殷绪堂主张的工资发放形式、时间及爱玛斯灯饰厂、戴炳东主张其员工的工资发放形式相互吻合。其次，爱玛斯灯饰厂、戴炳东提交的2014年10月至2015年9月员工花名册、社会保险费参保人员缴费工资明细表（表二）及工资明细表之间相互矛盾，殷绪堂亦不予确认，且爱玛斯灯饰厂、戴炳东未就戴炳东以个人银行账户转账支付给殷绪堂的款项性质作出合理的解释，故一审法院采信殷绪堂的主张，认定殷绪堂于2014年4月23日入职爱玛斯灯饰厂任抛光工，双方未签订劳动合同，殷绪堂在爱玛斯灯饰厂最后工作至2015年9月30日，殷绪堂提交的中国工商银行流水交易明细所记载的戴炳东于2014年7月31日至2016年1月23日期间通过银行转账支付给殷绪堂的款项为殷绪堂2014年6月至2015年9月的工资。二、本案中，殷绪堂未提交依据佐证爱玛斯灯饰厂违法解除双方的劳动关系而爱玛斯灯饰厂、戴炳东亦未就殷绪堂的离职时间及原因进行举证，故根据公平合理的原则，一审法院认定由爱玛斯灯饰厂提出且经双方协商一致解除劳动关系。又，因爱玛斯灯饰厂未提交2014年10月至2015年9月的工资支付台帐，故一审法院认定以殷绪堂2014年10月至2015年9月（2015年1月除外）作为计算殷绪堂离职前的平均工资的依据，即殷绪堂离职前的平均工资为5338.18元/月[（6480元＋4896元＋8292元＋5044元＋4899元＋5222元＋5360元＋5256元＋5168元＋5020元＋3083元）÷11个月]。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，爱玛斯灯饰厂应支付殷绪堂解除劳动关系的经济补偿金8007.27元（5338.18元/月×1.5个月）。三、因一审法院已认定殷绪堂于2014年4月23日入职爱玛斯灯饰厂任抛光工，双方未签订劳动合同，殷绪堂在爱玛斯灯饰厂最后工作至2015年9月30日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，爱玛斯灯饰厂最迟应于2014年5月23日前与殷绪堂签订劳动合同，但爱玛斯灯饰厂既未在此日期前与殷绪堂签订劳动合同也未及时与殷绪堂终止劳动关系，故爱玛斯灯饰厂应支付殷绪堂2014年5月23日至2015年4月22日期间未签订劳动合同应加付的一倍工资。又，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，除劳动关系存续期间的劳动报酬外，其余的劳动争议申请仲裁的时效为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年，因殷绪堂已于2015年11月2日申请仲裁，故殷绪堂关于2014年11月2日之前的未签订劳动合同应加付的一倍工资已超过仲裁时效。因此，爱玛斯灯饰厂应支付殷绪堂2014年11月2日至2015年4月22日未签订劳动合同应加付的一倍工资32292.47元（4896元/月÷30天/月×29天＋8292元＋172元＋5044元＋4899元＋5222元＋5360元/月÷30天/月×22天）。四、因抛光工并非高温工种，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，除劳动关系存续期间的劳动报酬外，其余的劳动争议申请仲裁的时效为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年，而殷绪堂诉求的高温津贴属于福利性待遇并非劳动报酬，因殷绪堂已于2015年11月2日申请仲裁，故殷绪堂关于2014年11月之前的高温津贴已超过仲裁时效。鉴于爱玛斯灯饰厂、戴炳东未提交依据证明爱玛斯灯饰厂已经采取措施将殷绪堂工作环境的温度降低到33摄氏度以下，也未提交任何依据证明爱玛斯灯饰厂已支付殷绪堂高温津贴，故一审法院认定爱玛斯灯饰厂未支付殷绪堂2015年6月至9月的高温津贴600元（150元/月×4个月）。五、根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，戴炳东作为个人独资企业爱玛斯灯饰厂的投资人，在爱玛斯灯饰厂的财产不足以清偿债务时，戴炳东以其个人的其他财产对爱玛斯灯饰厂的债务承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、爱玛斯灯饰厂于判决生效之日支付殷绪堂解除劳动关系的经济补偿金8007.27元、2014年11月2日至2015年4月22日未签订劳动合同应加付的一倍工资32292.47元及2015年6月至9月的高温津贴600元，以上合计40899.74元；二、爱玛斯灯饰厂的财产不足以支付殷绪堂上述款项时，戴炳东以其个人的其他财产对爱玛斯灯饰厂的上述债务承担清偿责任；三、驳回殷绪堂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由爱玛斯灯饰厂负担。本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。另，二审审理中，当事人均未提交新证据。本院认为：首先，爱玛斯灯饰厂、戴炳东确认账号为62×××88、户名为“戴炳东”的银行账户为戴炳东本人的银行账户，该账户于2015年5、6、7、8、9、10月均向殷绪堂的银行账户转账支付款项。爱玛斯灯饰厂并未就上述事实作出解释。戴炳东虽上诉称其与殷绪堂间为承揽关系，上述行为是其通过银行转账的方式向殷绪堂支付报酬，但戴炳东并未就其与殷绪堂间存在承揽关系的主张提供相应的证据。根据《最高人民法院》第二条之规定，爱玛斯灯饰厂、戴炳东应对其该主张承担举证不能的不利后果。本院对戴炳东所持其与殷绪堂间存在承揽关系的主张亦不予采信。其次，爱玛斯灯饰厂、戴炳东提交的2014年10月至2015年9月员工花名册、社会保险费参保人员缴费工资明细表（表二）及工资明细表之间相互矛盾，殷绪堂对上述证据亦不予确认。故爱玛斯灯饰厂、戴炳东提交的证据并不能证明其主张。综上，一审法院采信殷绪堂的主张，认定殷绪堂于2014年4月23日入职爱玛斯灯饰厂任抛光工，双方未签订劳动合同，殷绪堂在爱玛斯灯饰厂最后工作至2015年9月30日，由爱玛斯灯饰厂向殷绪堂支付2014年11月2日至2015年4月22日未签订劳动合同应加付的一倍工资32292.47元及2015年6月至9月的高温津贴600元，并无不当。在劳动争议纠纷案件审理过程中，劳动者应对其主张由用人单位解除其劳动关系的事实承担合理的、基本的举证责任。本案中，殷绪堂主张爱玛斯灯饰厂违法解除了与其的劳动关系，但殷绪堂并未就其该主张提供充分有效的证据。根据《最高人民法院》第二条之规定，殷绪堂应对其该主张承担举证不能的不利后果。无证据证明爱玛斯灯饰厂违法解除了与殷绪堂的劳动关系，故殷绪堂要求爱玛斯灯饰厂向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金无事实依据；一审判决认定爱玛斯灯饰厂与殷绪堂协商一致解除劳动关系亦无事实依据，判决爱玛斯灯饰厂向殷绪堂支付解除劳动关系的经济补偿金欠妥，本院对此予以纠正，爱玛斯灯饰厂无需向殷绪堂支付解除劳动关系的经济补偿金8007.27元。综上，原审判决部分事实认定有误，本院予以更正。爱玛斯灯饰厂应向殷绪堂支付2014年11月2日至2015年4月22日未签订劳动合同应加付的一倍工资32292.47元及2015年6月至9月的高温津贴600元，以上合计32892.47元。爱玛斯灯饰厂部分上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初2544号民事判决第二、三项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初2544号民事判决第一项为：中山市横栏镇爱玛斯灯饰厂于本判决生效之日向殷绪堂支付2014年11月2日至2015年4月22日未签订劳动合同应加付的一倍工资32292.47元及2015年6月至9月的高温津贴600元，以上合计32892.47元。一审案件受理费5元，由上诉人中山市横栏镇爱玛斯灯饰厂负担；二审案件受理费10元，由上诉人中山市横栏镇爱玛斯灯饰厂、被上诉人殷绪堂各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  葛贻环审 判 员  章文佳代理审判员  何海鹏二〇一七年一月五日书 记 员  彭思维