江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终88号
原公诉机关江西省定南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何启宏（曾用名何琦宏），男，1972年2月15日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地定南县。曾因犯抢劫罪，被广东省韶关市浈江区人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。曾因犯盗窃罪，于2007年9月14日被本院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万六千元，2013年9月12日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年2月14日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。
上诉人（原审被告人）龙水洪，男，1974年3月5日出生于江西省定南县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地定南县。曾因犯抢劫罪，于1996年1月22日被江西省高级人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年6月1日被刑事拘留，同年6月25日被取保候审，同年12月3日被逮捕。
辩护人廖裕平，江西剑绅律师事务所律师。
原审被告人凌胜，男，1992年8月26日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地定南县。曾因犯盗窃罪，被定南县人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年5月11日被取保候审，同年12月3日被逮捕。
原审被告人叶新洪，男，1983年8月28日出生于江西省定南县，汉族，中专文化，个体工商户，户籍所在地定南县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年6月13日被取保候审。
江西省定南县人民法院审理定南县人民检察院指控原审被告人何启宏、凌胜、龙水洪犯盗窃罪、原审被告人叶新洪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年1月21日作出（2015）定刑初字第116号刑事判决。原审被告人何启宏、龙水洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年2月至2015年2月期间，被告人何启宏、凌胜先后多次单独，或与龙水洪结伙在定南县盗窃商店内财物，并将盗得的部分赃物销售给被告人叶新洪等人。具体如下：
一、2013年2月5日凌晨1时许，被告人凌胜窜至定南县胜利南路35-11号被害人任某1经营的“建珍商店”门口，通过门缝直接用手掰开了该店的折合铁门，将店内几瓶饮料和几包散包香烟盗走，盗得的饮料及香烟被凌胜食用。
二、2014年3月26日晚上，被告人凌胜窜至历市镇西经路被害人李某1经营的“V8剪烫染造型”理发店门口，用力拉扯该店玻璃门的手把，将玻璃门损坏后进入店内。将收银台上的一台台式组装电脑及显示器盗走。后该电脑及显示器被凌胜丢弃。
三、2014年4月24日凌晨，被告人凌胜携带一根长约40厘米的拇指大小的铁棍窜至定南县源江路被害人刘某经营的“源江商店”门口，发现店门是折合类的铁门，遂用铁棍将折合铁门撬开，进入店内将收银台抽屉里的1300余元人民币盗走。2014年7、8月份的一天晚上，凌胜再次来到“源江商店”，以同样的方法进入店内盗走300余元人民币及一些散包香烟。
四、2014年6月份左右的一天凌晨3点左右，被告人凌胜、何启宏共骑一辆摩托车窜至历市镇和顺村70号被害人黄某经营的“春兰商店”附近，凌胜、何启宏用携带的钢筋剪刀把该商店侧面窗户防盗网剪开后进入店内，发现没有值钱的物品便逃离了现场。
五、2014年8月20日凌晨2点左右，被告人凌胜、何启宏伙同“广仔”（身份不详）窜至定南县历市镇东风东路“湖滨花园”小区旁被害人余某经营的“世纪丰商店”门口，何启宏用随身携带的钢筋剪将该店窗户的防盗网剪开，之后凌胜和“广仔”从窗户爬入店内，盗得70余元人民币、1条双喜（软珍品好日子）、1条双喜（硬经典1906）、1条黄鹤楼（硬大彩）、1条双喜（硬经典）、5包硬盒装芙蓉王、3包硬中华、3包双喜（硬红玫王）、2包黄金叶（软大金圆）香烟。经鉴定，该店被盗财物价值共计人民币864元。
六、2014年8月28日凌晨3点左右，被告人凌胜、何启宏窜至定南县修建村高速路口附近被害人何某1经营的“龙华商场”，通过该商店的一楼窗户爬入商店内，将收银台内300多元人民币及收银台附近的31条双喜系列、利群、芙蓉王等品牌香烟及一些散包香烟盗走。事后，凌胜、何启宏将盗得的300余元人民币平分，盗得的香烟被何启宏销赃后分给凌胜200余元。经鉴定，该商店被盗财物价值共计人民币3357元。
七、2014年中秋节前后的一天凌晨3时许，被告人凌胜、何启宏窜至定南县东风东路19-2号被害人凌某1经营的“金银茶庄”后面。何启宏在附近工地找到一副梯子，凌胜、何启宏通过梯子从二楼窗户进入茶庄二楼的一房间内，发现一个灰褐色的保险柜，两人用在房间内找到的绳子将保险柜捆绑好后从窗户丢到外面空地上，之后凌胜、何启宏用摩托车把保险柜运至历市镇富田工业区一空地，用撬棍把保险柜撬开，发现里面只有一本笔记本和一些单据，遂将保险柜丢弃。
八、2014年9月7日凌晨2时许，被告人凌胜、何启宏窜至定南县历市镇中沙村被害人凌某2经营的“陈红兰商店”门口，两人发现该商店有个窗户没有防盗网，遂直接打开窗户玻璃进入商店仓库内，将3瓶1996版赖掌门酒、5瓶10年版赖掌门酒、3瓶章贡王醇和5年酒、4瓶绵柔尖庄酒、2小箱椰岛海王酒盗走。事后，凌胜、何启宏将盗得的物品瓜分。经鉴定，该店被盗财物价值共计人民币1377元。
九、2014年9月8日凌晨2时许，被告人凌胜、何启宏窜至历市镇良富工业区“香港喜兴鞋厂”（原“百成针织厂”）门口被害人叶某2经营的商店，将收银台抽屉内100余元人民币、货架上的几十包各类品牌的散包香烟及6瓶红牛饮料盗走。事后，二人将盗窃所得平分。
十、2014年9月11日凌晨，被告人凌胜、何启宏窜至历市镇汶昌村坳上组92附1号被害人何某2经营的“文昌大世界连锁超市”门口，凌胜负责望风，何启宏用随身携带的钢筋剪撬开商店的木门，随后，二人进入店内将一台“创维”牌液晶电视、收银台下面的二三十条芙蓉王、双喜等品牌的香烟及一些散包香烟、收银台抽屉里的70余元人民币盗走。事后，盗得的液晶电视归何启宏留在出租屋使用，香烟被何启宏销赃后分给凌胜100余元，盗得的70余元零钱被二人平分。
十一、2014年9月19日凌晨2时许，被告人凌胜、何启宏窜至历市镇良富工业区“胜仙面条”厂区内的“义丰盈商行”仓库，将仓库内6瓶四特酒珍藏版20年（瓶中瓶）、4瓶四特15年白酒、2瓶四特东方雅韵盗走。事后，何启宏将盗得的酒销赃后分给凌胜400多元。经鉴定，被盗财物的价值共计人民币7100元。
十二、2014年9月28日下午，被告人凌胜在定南县广州大道5号被害人徐某经营的“大世界连锁超市（历市镇丰坳店）”玩游戏机时产生盗窃该店的想法，遂于当天下午将该店门门锁打开。当晚，凌胜便邀约被告人何启宏一同到该店实施盗窃，何启宏表示同意。次日凌晨3时许，凌胜骑摩托车搭载何启宏窜至广州大道“大世界连锁超市”后面，二人通过凌胜事先打开门锁的后门直接进入店内，将149条芙蓉王、双喜、黄鹤楼等品牌香烟、4瓶四特红花窖藏酒、4瓶章贡王醇和五年白酒盗走。因窃取的物品数量较多，何启宏便电话联系到与他租住在一起的被告人龙水洪骑一辆摩托车到该店附近接应。龙水洪到达现场后，明知何启宏、凌胜系盗窃他人商店物品，仍在边上等候，并随后搭载何启宏及盗得的物品回到何启宏租住处。事后，何启宏拿了一条芙蓉王香烟给龙水洪，并将盗得的烟酒销赃后分给凌胜400余元。经鉴定，该店被盗财物价值共计人民币13652元。
十三、2014年10月21日凌晨2时许，被告人凌胜、何启宏窜至定南县环城南路4号被害人任某2经营的商店旁，何启宏用随身携带的钢筋剪将该店侧边窗户防盗网剪开，凌胜、何启宏从剪开的窗户进入店内。凌胜在收银台盗走人民币1000元。之后，两人将货架上2瓶章贡王醇和五年白酒、2箱四特金三两白酒、1箱高山青草奶、15条双喜、芙蓉王等品牌香烟、42包散包中华、金圣等品牌香烟盗走。事后，1000元现金被凌胜私吞，盗得的部分物品被二人分食，盗得的烟酒被何启宏销赃后分给凌胜250余元。经鉴定，该店被盗物品价值共计人民币2560元。
十四、2014年10月30日凌晨，被告人凌胜、何启宏窜至定南县天九镇井坑口被害人曾某1经营的“宪华商店”门口，将店内333条中华、双喜、芙蓉王等品牌香烟分装在7个纸箱内及收银台的500余元人民币盗走。因窃取的香烟数量较多，何启宏便电话联系到与他租住在一起的被告人龙水洪驾驶一辆白色面包车到该店附近接应。龙水洪明知何启宏、凌胜在盗窃他人商店物品，仍在边上等候，并将盗得的部分香烟运回何启宏租住处，剩余部分香烟由凌胜用摩托车运至何启宏住处。经鉴定，该店被盗财物价值共计人民币36326元。事后，何启宏与凌胜将盗得的香烟运往鹅公镇销赃，何启宏以1080元的价格将18条庐山香烟、8条双喜软经典香烟销赃给经营“诚信商店”的龙某；以4000余元的价格将40多条双喜、黄鹤楼、利群、金圣等品牌香烟销赃给经营“建华商店”的叶某1。接着，何启宏来到“新洪超市”将146条中华、双喜等品牌香烟销赃给被告人叶新洪，叶新洪在应当知道何启宏出售的香烟可能系盗窃所得的情况下，仍以明显低于市场的价格，即以12600元予以收购，并当场支付给何启宏7000元，其中凌胜分得3200元。
十五、2015年1月26日凌晨3时许，被告人何启宏骑摩托车窜至定南县京九大道38号“好邻居超市十二分店”，以剪开窗户防盗网的方式进入超市内，盗走五粮液、四特等品牌白酒21瓶、2盒参茸劲酒、3包“安溪铁观音”茶叶及一些“口味王”槟榔、“益达”口香糖等物品。经鉴定，被盗财物价值共计人民币6372元。
十六、2015年2月9日凌晨，被告人何启宏骑摩托车窜至定南县胜利南路283号“好邻居超市第十分店”，以剪开窗户防盗网的方式进入超市内，盗走9瓶四特酒、4瓶西凤酒及2盒经典枸杞姑娘酒、17包铁观音茶叶、39包中华、双喜等品牌香烟、4瓶鲁花压榨一级花生油、20包克数不等的“口味王”槟榔、8包板鸭及一些腊肠等物品，得手后逃离现场。经鉴定，被盗财物价值共计人民币4246元。
十七、2015年2月14日凌晨，被告人何启宏骑摩托车窜至定南县工业大道“好邻居超市第十三分店”，以剪开窗户防盗网的方式进入超市内，将2盒经典枸杞姑娘酒、5袋齐云山酸枣糕、3瓶鲁花压榨一级花生油、8包板鸭、1套明辉经典新品羊绒四件套、3袋鸿旺凯蒂牛奶糖及3盒迪士尼腰果脆松饼等物品扔出窗户外。在何启宏准备通过超市的窗户逃走时，被赶到现场的“好邻居超市”职员堵在超市内。随后，何启宏被赶来的民警带到定南县公安局。经鉴定，上述财物价值共计人民币1370元。
综上，被告人何启宏单独实施盗窃3起，伙同凌胜实施盗窃11起，盗窃人民币1040元，盗窃财物价值共计人民币77224元。被告人凌胜单独实施盗窃4起，伙同何启宏实施盗窃11起，盗窃人民币金3640元，盗窃财物价值共计人民币65236元。被告人龙水洪伙同他人实施盗窃2起，盗窃财物价值共计人民币49978元。被告人叶新洪非法收购何启宏等人盗得的香烟1次，支付赃款12600元。
被告人何启宏归案后，仅供述部分盗窃犯罪事实。
2015年5月8日，被告人凌胜先后如实供述其与何启宏共同盗窃犯罪的事实。
2015年6月1日，被告人龙水洪被公安机关传唤到案，如实供述其伙同被告人凌胜、何启宏盗窃犯罪的事实。
2015年6月10日，被告人叶新洪被公安机关传唤到案，如实供述其收购赃物的犯罪事实。
公安机关从被告人何启宏处扣押的手机一部（串号：863978020873017）已由公安机关发还给了缪玉梅。
侦查期间，被告人叶新洪退赃29326元；被告人龙水洪退赃8000元。叶某1退赃5000元；龙某退赃2000元。上述退赃款由公安机关发还曾某136326元、徐某8000元。
原审判决认定上述事实，有被害人付某、杨某、赖某2、任某1、刘某、李某1、余某、何某1、何某2、叶某2、李某2、曾某2、徐某、任某2、凌某1、凌某2、黄某、曾某1的陈述，证人张某、赖某1、钟某、彭某1、彭某2、龙某、叶某1的证言，扣押物品清单、移送清单，搜查笔录、现场勘验检查记录、现场照片，接受证据材料清单及证据材料，价格鉴定意见、DNA个体识别/DNA遗传关系鉴定意见，前科材料、释放证明，暂收条、发还物品清单等证据证实。
原审法院认为，被告人何启宏、凌胜、龙水洪以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中何启宏、凌胜盗窃数额巨大、龙水洪盗窃数额较大，其行为均构成盗窃罪；被告人叶新洪应当知道系犯罪所得物品而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。凌胜主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，是自首，可对其从轻处罚。凌胜在缓刑考验期间再犯新罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。何启宏在刑罚执行完毕的五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。龙水洪有犯罪前科，对其酌情从重处罚。龙水洪退赔了部分赃款，可对其酌情从轻处罚。龙水洪明知是赃物而帮助运输，分得赃物，构成共同犯罪，但起辅助作用，系从犯，对于从犯、应当从轻处罚。叶新洪认罪、悔罪态度较好，已退赔了赃款，可对其酌情从轻处罚。叶新洪犯罪情节较轻，宣告缓刑对其所居住地没有重大不良影响，可对被告人叶新洪宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人何启宏犯盗窃罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金七千元。二、撤销本院（2012）定刑初字第79号刑事判决书中被告人凌胜犯盗窃罪，被判处有期徒刑十一个，缓刑一年六个月，并处罚金六千元（已交清）的缓刑部分；被告人凌胜犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元，把前罪与后罪所判的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金五千元。三、被告人龙水洪犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。四、被告人叶新洪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金六千元（已缴清）。五、扣押作案工具无牌陈旧红色嘉陵牌摩托车一辆，黑色口罩一个，活动扳手、老虎钳、戳板、金虎牌蓝色手把钢筋剪、蓝色手把350mm钢筋剪各一把，予以没收。
何启宏上诉提出：1、他没有参与原审判决认定的第四、五、七、九、十、十三起盗窃；2、他自动投案应认定为自首。请求二审对他从轻处罚。
龙水洪上诉提出，他去接送何启宏时不知道何启宏在实施盗窃，请求二审宣告他无罪。
龙水洪的辩护人辩护提出，龙水洪没有实施盗窃行为，没有参与分赃，情节显著轻微，请求二审对龙水洪免于刑事处罚。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，足以认定。
关于何启宏是否参与原审判决认定的第四、五、七、九、十、十三起盗窃的问题。
经查，原审判决认定何启宏参与上述六起盗窃的证据有被害人的陈述、辨认笔录及同案犯凌胜在侦查阶段的供述等证据证实，且这些证据相互印证，足以认定何启宏参与上述六起盗窃，何启宏否认参与上述六起盗窃的上诉意见与本案其它证据相矛盾，与查明的事实不符，不予采纳。
关于龙水洪去接送何启宏时是否明知何启宏在实施盗窃的问题。
经查，龙水洪自动向公安机关投案并如实供述他明知何启宏伙同他人正在实施盗窃，仍然帮助何启宏运送赃物逃离盗窃现场，本案没有证据足以推翻龙水洪在侦查阶段供述的真实性。因此，龙水洪提出他去接送何启宏时不知道何启宏在实施盗窃的上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人何启宏、原审被告人凌胜单独或者伙同上诉人龙水洪，以非法占有为目的，秘密窃取他人的财物，其行为均构成盗窃罪；原审被告人叶新洪明知是犯罪所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。何启宏归案后不如实供述自己的罪行，不能认定为自首。根据《江西省高级人民法院、江西省人民检察院关于办理盗窃刑事案件执行具体数额标准的规定》，江西省盗窃犯罪数额巨大为人民币5万元，龙水洪的盗窃数额高达人民币49978元，不能认定为情节显著轻微，因此，龙水洪的辩护人就此提出的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；第三百一十二条第一款的规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审判决鉴于何启宏是累犯，凌胜在缓刑考验期内又犯新罪、有自首情节，龙水洪有前科、是从犯、退赔部分赃款，叶新洪认罪、悔罪态度较好、退赔赃款等量刑情节，以盗窃罪对何启宏、凌胜、龙水洪，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对叶新洪判处的刑罚属罪责刑相当。原审判决认定事实正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条第一款、第六十五条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年四月七日
代理书记员 钟德武