湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第05646号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代广场1、2、3楼。
负责人程孝忠。
委托代理人钟志鹏，湖南湘军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王若书。
委托代理人王小群。
被上诉人（原审原告）王明军。
委托代理人王小群。
被上诉人（原审原告）王林英。
委托代理人王小群。
被上诉人（原审原告）王小群。
被上诉人（原审被告）甘来辉。
委托代理人高占国，湖南恒昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙市信使速递有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桃花岭村藕塘组陈曙铭私宅。
法定代表人范波。
被上诉人（原审被告）熊静。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险湖南分公司）因与被上诉人王林英、王若书、王小群、王明军、甘来辉、长沙市信使速递有限公司（以下简称信使公司）、熊静机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第01633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年8月24日20时38分，甘来辉驾驶湘A×××××号轻型货车，沿长沙市开福区北二环由西往东行驶到三叉矶大桥东地段时，与车道上步行的蒋某甲碰撞，并导致蒋某甲当场死亡。本次交通事故经长沙市公安局交警支队开福大队认定，甘来辉负事故同等责任。甘来辉已赔偿王若书、王明军、王林英、王小群费用20000元，并垫付DNA鉴定费4500元，车速鉴定费4500元及拖车费1540元。
受害人蒋某甲生于1937年8月15日，系王若书之妻，并生育子女三人，即王小群、王林英和王明军。蒋某甲户籍地为××市××区××路××号××区××栋××房。
又查，肇事车辆湘A×××××号轻型货车发生交通事故时登记在熊静名下，已在平安保险湖南分公司处购买了交强险和保险额为100万元的商业险，商业险购买了不计免赔，投保车辆性质为非营业。事故发生时尚在保险期内。2014年3月25日，熊静将该车辆转让给了甘来辉，但没有办理过户手续，亦未通知保险公司。事故发生时甘来辉是该车辆的实际所有人和实际控制人。
再查，熊静系通过电话车险向平安保险湖南分公司投保了交强险及商业险。在《电话营销专用机动车车辆保险单（副本）》中特别约定“非营业车辆如从事营业性运输或租赁活动，发生保险责任范围内的事故，本公司不负责赔偿”。《机动车保险条款》第三条约定“保险车辆转让他人，被保险人、受让人未履行本保险合同第二部分通用条款第十五条规定的通知义务的，因转让导致保险车辆危险程度显著增加而发生保险事故的，保险公司免除责任”；第二部分第十五条约定“在保险期限内，保险车辆转让他人的，被保险人或受让人应当及时书面通知保险人并办理批改手续。因保险车辆转让导致保险车辆危险程度显著增加的，保险人自收到前款规定的通知之日起三十日内，可以增加保险费或解除合同”。王明军、王林英、王小群曾就本案纠纷于2014年10月16日向原审法院提起起诉，后撤回起诉。2014年11月24日的《审判笔录》中记载，甘来辉承认其知道上述免责条款。本次诉讼中，甘来辉称其当时之所以承认其知道免责条款，是因为2014年11月24日的开庭审理时，保险公司指出来，他才知道，事故发生前其并不知道有上述免责条款。
原审法院认为：一、关于平安保险湖南分公司是否在商业三者险范围内赔偿的问题。机动车交强险和商业险均是对物而非对人，是对机动车所造成的第三人损失的保险，而非对个人的保险，因此，即使不办理变更手续，只要被保险机动车存在，除法定和约定免责事由外，保险公司应承担保险责任。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同、采用保险人提供的格式条款、保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，为肇事车辆购买商业三者险的熊静，是通过电话营销方式购买保险，熊静辩称其购买保险时，平安保险湖南分公司并未向其声明免责条款，而平安保险湖南分公司亦未向原审法院举证证明其对免责条款已尽到明确说明的义务。故对于平安保险湖南分公司以熊静改变车辆使用用途、未通知车辆转让得以免除保险责任的抗辩理由，原审法院不予采信。平安保险湖南分公司应在交强险及商业三者险范围内承担保险责任；
二、关于王若书、王明军、王林英、王小群的损失及责任承担问题。四人均系蒋某甲的第一继承人，应该获得赔偿。因蒋某甲死亡，原审法院认定四人的损失为：1、死亡赔偿金。受害人蒋某甲生于1937年8月15日，去世时已年满77周岁，故该项费用为132850元（26570元／年×5年）；2、丧葬费。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”的规定，参照2014年度湖南省非私营单位从业人员年平均工资计算，该项费用为23558元（47117元／年÷2），超过部分，原审法院不予支持；3、被扶养人生活费。王若书、王明军、王林英、王小群主张被扶养人王若书生活费22918元。原审法院认为，受害人蒋某甲去世时已77岁，自己亦需人赡养，王若书现已80余岁，需由子女赡养，因此，对于该项费用，原审法院不予支持；4、精神损害抚慰金。受害人蒋某甲因交通事故去世，势必给王若书、王明军、王林英、王小群造成较大的精神损害，故对于该项费用，原审法院予以支持50000元；5、差旅费。王若书、王明军、王林英、王小群为受害人丧事奔波，势必产生一定的差旅费，原审法院分别酌定为2000元。综上，四人的损失共计为208408元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条和《机动车交通事故责任强制保险条例》的相关规定，王若书、王明军、王林英、王小群的上述损失先由平安保险湖南分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，剩余98408元根据受害人蒋某甲与甘来辉的过错确定承担比例。长沙市公安局交通警察支队开福大队出具的道路交通事故认定书程序合法、内容真实、责任明确，原审法院予以采信。故对于王若书、王明军、王林英、王小群的损失，甘来辉应承担60%的赔偿责任，王若书、王明军、王林英、王小群自行承担40%。故平安保险湖南分公司应在商业第三者责任险范围内赔偿四人59045元（98408×60%），减去甘来辉已赔偿的20000元，平安保险湖南分公司在交强险及商业第三者责任险范围内共计应赔偿四人149045元。甘来辉已赔偿的20000元应由平安保险湖南分公司支付给甘来辉。对于甘来辉主张的垫付款DNA鉴定费4500元、车速鉴定费4500元及拖车费1540元，共计10540元予以抵扣的问题，因上述费用属于事故本身处理时发生的费用，甘来辉可依据保险合同另行与保险公司协商或诉讼解决，本案不予处理；
三、关于信使公司及熊静是否应该承担赔偿责任的问题。事故发生时，信使速递公司及熊静并非车主及使用人，不应承担赔偿责任，故对于王若书、王明军、王林英、王小群要求信使公司及熊静承担赔偿责任的请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司自本判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险范围内赔偿王若书、王小群、王明军、王林英各项损失共计149045元；二、驳回王若书、王小群、王明军、王林英的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1825元，因适用简易程序减半收取912元，由甘来辉承担。
上诉人平安保险湖南分公司不服原审判决，上诉称：（一）被上诉人曾在相关案件的审判过程中自认知悉免责条款的事实，上诉人对此无需举证证明。本案曾于2014年10月16日第一次提起诉讼，在2014年11月24日庭审笔录中，被上诉人甘来辉亲口确认其知悉相关全部免责条款，该行为系民事自认行为，上诉人无需再予以证实，本次诉讼中其改口称不知道免责条款，显属规避责任的行为，一审法院径行采信其单方陈述，属于事实认定错误。（二）上诉人已尽到法定提示义务；涉案保单虽系电话营销，但之后上诉人仍将保单、保险条款送达给了投保人，且甘来辉在诉讼中也提交了商业险的保单副本，其中“特别约定”条款，约定了非营运车辆从事运营的，上诉人免除相关赔偿责任；车辆转让，被保险人、受让人未通知保险人，因转让导致车辆危险程度显著增加而发生事故的，保险人免除赔偿责任。因此，上诉人已经尽到了法定提示义务，相关条款对双方均有拘束力（三）被上诉人将非营运车辆改为营运车辆使用，且转让车辆的行为导致保险车辆的危险程度显著增加，上诉人应免除商业险的赔偿责任。被上诉人甘来辉在庭审中确认其将登记为非营运车辆的湘A×××××货车用于运送快递，系为社会不特定公众提供物品运输服务，通过运输服务收取快递费用，从事营利行为，属于法定的营运行为，且被上诉人熊静在未通知上诉人的情况下，将湘A×××××货车转让给甘来辉，改变了车辆的使用性质，增加了车辆危险的风险。因此，上诉人依据保险条款的相关约定，可免除商业险部分的赔偿责任。（四）一审法院判决上诉人承担商业险赔偿责任，其判决显失公平。被上诉人熊静、甘来辉在未通知上诉人车辆转让及使用性质改变的情况下，隐瞒双方订立合同的客观条件已发生改变的事实，一审法院在这种情况下仍判令上诉人承担商业险部分的赔偿责任，属于无视和剥夺上诉人依法重新评估合同风险、核定保费等权利，其判决显失公正。综上，（一）请求判令撤销（2015）开民一初字第01633号民事判决，依法改判上诉人不承担商业三责险的赔偿责任或发回重审；（二）判令被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人王林英、王若书、王小群、王明军答辩称：（一）其他方当事人未设置禁止通行的标志。（二）交警部门划分责任不公平。（三）涉案肇事车辆车速太快。（四）蒋某甲的真实年龄为73岁。（五）蒋某甲丈夫因为蒋某甲的本次事故一直在住院。（六）请求法院公正处理。
被上诉人甘来辉答辩称：（一）甘来辉在2014年11月24日开庭时确实自认知晓保险公司的免责条款，是因为开庭时保险公司的代理人坐在一边，指给甘来辉看免责条款，故甘来辉回答知晓免责条款。但在开庭前，甘来辉确实不知免责条款的存在：首先，涉案车辆之前一直属于熊静，相应保险也是熊静通过电话购买，购买时保险公司并未说明免责条款的内容。其次，熊静并未将保单等材料交付于甘来辉。（二）涉案车辆的行为不能被认定为营业性运输。营业性运输这一概念本就是争议性极大的概念，且营业性运输属于一种行政认定范畴，不属于司法认定范畴，应当由行政机关作出认定。本案中行政机关并没有对甘来辉作出非法营运的处罚，这从另一角度证明甘来辉的行为不属于非法营运。（三）保险公司作为专业机构，在客户投保时理应对客户使用车辆的用途作出判断，且提醒客户购买相应险种。在本案中，即使被认定为营业性运输，保险公司也应尽到必要的注意义务，综上，平安保险湖南分公司的上诉理由不能成立，请求予以驳回。
被上诉人信使公司、熊静未发表书面或口头答辩意见。
本院二审中，上诉人平安保险湖南分公司提交新证据：车辆投保单一份，拟证明上诉人在订立保险合同时将保险条款及文件全部送达给熊静并履行了相应提示义务。
被上诉人王林英、王若书、王小群、王明军发表如下质证意见：请法院依法认定。
被上诉人甘来辉发表如下质证意见：该证据不属于新证据，且与本案没有关联性，也不能达到上诉人平安保险湖南分公司的证明目的，因为保险公司并不能举证证明其已经对保单和《机动车辆保险条款》的免责条款尽到了提醒义务，因此，保单和《机动车辆保险条款》的免责条款依然不生效。
被上诉人信使公司、熊静未发表质证意见。
本院对上诉人平安保险湖南分公司提交的投保单的真实性、合法性、关联性予以认定，但该证据不足以实现其证明目的。
被上诉人王林英、王若书、王小群、王明军、信使公司、熊静未提交新证据。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人平安保险湖南分公司是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。上诉人平安保险湖南分公司主张按照相应保险免责条款约定在商业三者险范围内免除赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十二条规定：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”本案中，上诉人平安保险湖南分公司系通过电话方式与熊静订立保险合同，但是其并未提供音频、视频等证据证明双方在订立保险合同时，平安保险公司湖南分公司向熊静就免责条款履行了明确说明义务。上诉人虽提交了《中国平安财产保险股份有限公司机动车辆保险投保单》，但并不足以证明其充分履行了明确说明义务，故相应的免责条款不生效，上诉人平安保险湖南分公司应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人平安保险湖南分公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1825元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 游慧艳
代理审判员 高 进
二〇一五年十月十四日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。