四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川14民终668号
上诉人（原审原告）：广东星艺装饰集团四川有限公司眉山分公司，住所地眉山市东坡区诗书路。
负责人：张乃红，该公司负责人。
委托诉讼代理人：宋娇，四川齐协律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗琴，女，1978年8月14日出生，汉族，四川省峨边彝族自治县人，现住四川省眉山市东坡区。
委托诉讼代理人：韦清茂，男，系罗琴丈夫。
委托诉讼代理人：张晓峰，四川红地律师事务所律师。
上诉人广东星艺装饰集团四川有限公司眉山分公司（以下简称星艺公司）因与被上诉人罗琴装饰装修合同纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2016）川1402民初232号民事判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭于2016年7月21日、2017年3月17日进行了公开开庭审理。上诉人星艺公司委托诉讼代理人宋娇，被上诉人罗琴的委托诉讼代理人韦清茂、张晓峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
星艺公司上诉请求：撤销眉山市东坡区人民法院（2016）川1402民初232号民事判决，改判罗琴支付装修工程款403269元。事实和理由：本案装修工程已完成，对于星艺公司所施工部分的工程量是固定的。对此双方并无争议。一审法院仅因鉴定机构出具无法鉴定的函就驳回了原告的诉讼请求，属于认定事实不清。事实是星艺公司在进场装修时就已经设计了施工图并且按照施工图进行了施工，工程面积以及所选材料都已确定，在此情况下是能够计算工程款的。
被上诉人罗琴辩称，案涉工程是口头约定固定总价30万元，现已支付30.4万元，已经超付了工程款。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。
星艺公司向一审法院起诉请求：判令罗琴支付装修工程款403269元。
一审法院认定事实：罗琴租赁四川万景商业投资管理有限公司经营的万景九巷十坊1坊3层1-2号商铺用于经营“九巷客栈”。星艺公司与罗琴之夫韦清茂商议由星艺公司承接“九巷客栈”基础装饰装修工程，双方对装修范围、结算方式进行了口头约定，但未签订书面合同，也未进行书面预算。2015年9月，星艺公司进场从事水电人工、木工（含吊顶、墙裙、电视柜衣柜、花边窗花纸、木头阴角线）、油漆及人工、3个软包和公共卫生间的隔断、大厅旁边的卫生间、石角线、水泥河沙等基础装修工程。玻璃装修、客栈外部贴砖、泥工、1.8米外墙是由韦清茂另行找工人所做，2015年12月底，因双方对工程质量、工程价款、工程内容发生争议，星艺公司退场，工程未竣工验收。韦清茂在星艺公司完工后修补了客栈油漆、大厅吊顶、地平、乳胶仿瓷工程。2016年1月“九巷客栈”对外营业。
一审法院另查明，罗琴直接给付星艺公司装修款189100元；给付他人玻璃装修款66200元、大厅吊顶修复费用2600元、油漆修补费用5000元、泥工和地平返工款36300元、乳胶仿瓷返工款4800元。
一审庭审中，因双方并未签订书面合同、无双方认可的施工、竣工图纸及结算单据，故一审法院对星艺公司释明举证责任分配。星艺公司随即申请施工工人及材料供应商出庭证明其所做工程。证人出庭作证后，星艺公司随即申请对工程造价进行鉴定。2016年4月29日，四川嘉汇工程造价咨询事务所有限责任公司对一审法院回函，认为“1.根据贵院移交过来的资料，我公司组织相关技术人员对所有资料进行了认真查阅，发现该案涉双方对所做工程项目内容界定不清楚；2.无施工合同及施工图和竣工图。鉴于上述情况，我公司无法对其工程价款进行鉴定。”
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在双方装修内容互相交叉甚至重叠的情况下，星艺公司有举证责任证明其所作工程及工程量，从而完成工程造价鉴定来证明其所作工程价款。在工程价款因缺乏书面合同、施工图、竣工图而无法鉴定的情况下，星艺公司要承担举证不利的后果。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：驳回星艺公司的诉讼请求。一审案件受理费3675元，由星艺公司负担。
二审庭审中，罗琴代理人韦清茂当庭陈述：水电及材料、木工及材料、泥工不含瓷砖，红砖是辅料是由星艺公司提供的。油漆、腻子、玻璃是我们提供的。一开始星艺公司只说做工，还没有进场的时候又说要搞辅料，后来又说他们买的材料最便宜，要做水电材料以及木工材料。
本院二审期间，星艺公司向本院申请进行造价鉴定。本院委托四川普信工程管理有限公司对案涉工程进行了造价鉴定。鉴定期间，星艺公司应鉴定机构要求提交了施工工艺组成及所用材料品牌及规格表。对于该表，本院要求罗琴在7日内提出异议，否则将视为认可提交鉴定机构。后罗琴回复根据现有材料无法做出准确、详细的结果，但其并未指出该表与客观施工情况的具体差异。后四川普信工程管理有限公司于2016年12月12日出具《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿），其结论为：368563.7元。对于该鉴定初稿，罗琴指出其中电脑桌系其自行购买，部分项目后期系其自行施工且鉴定面积与实际面积存有较大差异；星艺公司未提出异议。后四川普信工程管理有限公司于2016年12月29日出具《工程造价鉴定意见书》，结论为：工程总价360238.84元（分部分项及单价措施项目327100.7元、安全文明施工费12412.76元，规费8610.66元，税金12114.72元）。对于该鉴定意见，罗琴质证认为鉴定报告所认定的工程量与现实情况存在严重不符之处，如表08第60项天棚吊顶鉴定面积52.1㎡，实际为39.7㎡；61条天棚灯片鉴定面积12.83㎡，实际面积为9.18㎡……对此罗琴申请鉴定人员出庭接收质询。对此，鉴定机构陈述其进行鉴定所依据的是双方提交的鉴定资料。其现场查勘不是丈量工程量而是核实工程施工情况。现在罗琴提出的异议不是基于资料本身对鉴定结论提出异议，而是从根本上推翻鉴定所依据的资料本身。
本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程是否是固定总价30万元；2.如何采信四川普信工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》。
关于第一个焦点。
罗琴认为本案系口头约定的固定总价30万元。对此，本院认为，首先因没有合同约定且罗琴没有提交证据予以佐证；其次，从罗琴的丈夫韦清茂（亦是本案罗琴的委托诉讼代理人）在二审中的陈述来看，部分材料是由星艺公司提供，部分材料是由罗琴自己提供，而且在施工过程中还在进行变更（韦清茂却陈述一开始星艺公司只做劳务，后来又由星艺公司提供辅料，再后又由星艺公司提供水电材料以及木工材料）。该事实表明在施工前以及施工过程中对于材料由谁提供都不确定，则工程总价30万元包干所涵括内容及项目也就不能确定。因为如罗琴所述30万元总价包干属实，则对于包干范围内的项目及内容也就确定了。故对罗琴所述工程总价口头约定为30万元的抗辩理由不予认可。
关于第二个焦点。
对于四川普信工程管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，罗琴提出异议认为鉴定的工程量实际工程量存在严重分歧，其虽未提交星艺公司在施工过程中未按图施工或提供的材料与约定不一的具体明细，但结合双方没有签订书面装修合同，以及案涉工程未能最终竣工验收且有部分项目存在返工等实际情况，本院酌定按照九折计算星艺公司的工程直接费用为294390.63元（327100.7元×0.9）。则工程总价应为294390.63元+12412.76元+8610.66元+12114.72元=327528.77元。该款扣减罗琴直接给付星艺公司装修款189100元、大厅吊顶修复费用2600元、油漆修补费用5000元、泥工和地平返工款36300元、乳胶仿瓷返工款4800元后，尚欠款项为89728.77元（因鉴定报告未含玻璃装修款，故罗琴给付他人的玻璃装修款66200元不予扣减）。对于该款，应由罗琴支付。
综上所述，星艺公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销眉山市东坡区人民法院（2016）川1402民初232号民事判决；
二、罗琴于本判决生效之日起十日内支付广东星艺装饰集团四川有限公司眉山分公司装修工程款89728.77元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7349元，鉴定费17000元，共计24349元，由广东星艺装饰集团四川有限公司眉山分公司负担12000元，罗琴负担12349元。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓华
审判员 唐 部
审判员 余 鹏
二〇一七年三月三十一日
书记员 罗晓倩