浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍诸商再字第4号
抗诉机关：浙江省绍兴市人民检察院。
申诉人（原审被告）：吴益忠。
申诉人（原审被告）：吕龙江。
申诉人吴益忠、吕龙江共同委托代理人：魏家鸣、俞俊江，浙江墨恒律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：方芳。
委托代理人：胡迪锋，浙江永大律师事务所律师。
原审被告：吴红星。现在浙江省第五监狱服刑。
原审原告方芳与原审被告吴红星、吴益忠、吕龙江民间借贷纠纷一案，本院于2012年5月4日作出（2012）绍诸商初字第315号民事判决，该判决已经发生法律效力。因原审被告吴益忠、吕龙江不服该判决向检察机关申诉。浙江省绍兴市人民检察院于2014年3月13日以绍检民监（2014）33060001003号民事抗诉书对本案向浙江省绍兴市中级人民法院提出抗诉。2014年3月26日，浙江省绍兴市中级人民法院以（2014）浙绍民抗字第2号民事裁定书指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，由审判员叶江担任审判长，代理审判员李静主审，代理审判员王玲参加评议，于2014年7月24日在浙江省第五监狱公开开庭对本案进行了再审。浙江省绍兴市人民检察院指派诸暨市人民检察院代理检察员谢丽莉、甄洪磊出庭支持抗诉。原审原告方芳的委托代理人胡迪锋、原审被告吴红星、原审被告吴益忠、吕龙江共同委托代理人俞俊江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中，原审原告方芳诉称，2011年4月23日，被告吴红星称承包工程急需资金周转向原告借款人民币150万元，双方约定借款使用期限90天，若逾期不还，违约金按借款总额每天3%偿付，并承担因逾期而发生的一切实际损失，被告吴益忠、被告吕龙江作为担保人同意对上述借款承担担保责任。现借款期限已过，经原告多次催讨未果。现起诉要求被告吴红星归还借款150万元，并支付自2011年7月23日起至借款还清日止按月利率2.5%计算的逾期付款违约金；要求被告吴益忠、被告吕龙江对上述款项承担连带清偿责任。
原审被告吴红星在原审中未向本院提交书面答辩状，也未提供证据。
原审被告吴益忠在原审中未向本院提交书面答辩状，在庭审中辩称：其为被告吴红星借款担保是事实。原、被告发生借贷关系时，被告吴红星打电话让其担保，被告吴益忠不知道借款具体情况，也不认识原告，对借款金额、利息约定都不清楚，被告吴红星说他会处理好的。据被告吴益忠后来了解得知，原告是放高利贷，正常的利息以及最高法院规定的利息是应该支付的。借款期限是3个月，据说被告吴红星已经还了很大一部分款项，具体金额被告吴益忠不清楚。被告吴红星不到庭，不能查清本案借款的事实。
原审被告吕龙江在原审中未向本院提交书面答辩状，在庭审中辩称：其给被告吴红星的借款担保是事实。被告吴红星打电话要其担保，当时具体借款金额、借款时间以及利息约定都不清楚。借款逾期后，原告来催款时，被告吕龙江和被告吴红星联系，被告吴红星答应会把借款还掉，被告吴红星借款有否还过款，被告吕龙江不知情。被告吴红星不到庭，借款事实无法查清。
原审认定的事实：2011年4月23日，被告吴红星因需向原告借款150万元，并出具借据一份，约定借期为90天，如逾期不还，违约金按借款总额每天3%偿付，由此而发生诉讼，借款人应承担法院诉讼费、律师代理费、调查费、差旅费等一切实际损失，担保人同时对上述全部款项承担担保责任。被告吴益忠、被告吕龙江为该借款提供担保，在借据担保人栏签名。借款到期后，被告吴红星至今未归还借款，被告吴益忠、被告吕龙江亦未履行担保义务，原告经催讨无着，故诉讼来院。
原审判决认为，原告方芳与被告吴红星、被告吴益忠、被告吕龙江之间的保证借贷合同，双方当事人的意思表示真实，合同内容（除约定逾期付款违约金外）未违反法律法规的强制性规定，应属有效。被告吴红星尚欠原告借款本金150万元有证据佐证，事实清楚，应予认定。被告吴益忠辩称被告吴红星已归还原告部分款项，但未能提供相应证据，本院不予采信。原告要求被告吴红星支付至借款实际付清日止按月利率2.5%计算的利息，未超过国家关于民间借贷利率的最高限额，应予支持。被告吴益忠、被告吕龙江为借款提供担保，未约定担保方式及保证期间，依法应按照连带责任保证承担保证责任，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月内，原告方芳自主债务履行期届满之日起六个月内要求被告吴益忠、被告吕龙江承担保证责任，未超过保证期间，应予支持。被告吴红星经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，鉴于本案事实已查清，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告吴红星应归还原告方芳借款本金计人民币150万元，并支付自2011年7月23日起至本判决确定的履行日止按月利率2.5%计付的逾期付款违约金，款限本判决生效之日起十日内付清；二、被告吴益忠、被告吕龙江对上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19988元，由被告吴红星负担，被告吴益忠、被告吕龙江负连带清偿责任。
绍兴市人民检察院抗诉认为，本案出现新的证据，根据该新证据，诸暨市人民法院（2012）绍诸商初字第315号民事判决认定事实错误，适用法律可能存在错误。其理由为：本案中的债务人吴红星因涉嫌非法吸收公众存款罪于2012年6月5日被诸暨市公安局刑事立案侦查，于2012年11月16日因涉嫌集资诈骗罪被执行逮捕，经本院提起公诉，绍兴市中级人民法院于2013年9月2日作出（2013）浙绍刑初字第51号刑事判决，以吴红星犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。吴红星未就该刑事判决提出上诉，该刑事判决已经生效。在该刑事判决中认定吴红星集资诈骗的行为发生在“2010年3月至2011年11月期间”，骗得的资金中包括“骗取被害人方芳共计386万元”，其中包含本案所涉借款150万元，可见，在本案审理前，吴红星实施的、触犯刑法的集资诈骗行为已客观存在，即相关证据在本案原审庭审结束前已客观存在，而原审时吴益忠、吕龙江客观上不能发现。在原审庭审结束后，绍兴市中级人民法院作出刑事判决对吴红星的犯罪行为予以刑事处罚，吴益忠、吕龙江得以新发现并在申诉阶段提出再审时提出。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第44条之规定，该证据应认定为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（一）项规定的“新的证据”。根据该份新证据，吴红星以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资已经构成集资诈骗罪。根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，本案中吴红星采用欺诈手段和方芳订立的借款合同，系用合法形式掩盖非法目的，该份合同无效，在主合同无效的情况下，根据《中华人民共和国担保法》第5条的规定，作为从合同的担保合同亦无效，担保合同另有约定的，按照约定。本案中的保证合同并无其他约定，应依法认定为无效。在保证合同无效的前提下，本案的保证人如何承担责任应重新审查认定。根据法律规定，合同的债务只能在合同有效时发生，因此保证人的保证债务只能基于有效的保证合同发生。保证合同无效，不能发生保证人的保证债务，保证人当然不承担保证责任，因此，原审判决保证人吴益忠、吕龙江承担保证责任存在错误。而在保证合同无效时，保证人不承担保证责任，但是否应承担因实施无效民事行为而应承担的民事责任应进行审查认定。对此，《民法通则》第61条第1款规定：民事行为被确认无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，在保证合同无效的情况下，只有在保证人对订立无效的保证合同上有过错时，才承担赔偿债权人因此所受损失的赔偿责任。也就是说，保证人所承担的赔偿责任，应与其过错相适应，而且也应与其过错使债权人受到的损失相适应。本案中，保证人吴益忠、吕龙江在保证合同无效的情况下，是否应当承担责任和承担多少责任应根据其有无过错和过错大小重新审查认定。综上，本案有新的证据能够推翻诸暨市人民法院（2012）绍诸商初字第315号民事判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第二百零八条第一款之规定提出抗诉，请依法再审。
原审被告吴益忠、吕龙江申诉认为，吴红星向方芳借款的行为已构成犯罪，吴红星与方芳之间的借款协议无效，因主合同无效，原审二被告与方芳之间的保证合同亦无效，原审二被告作为保证人无过错，故无需承担责任。方芳与吴红星之间不存在真实的借贷关系，本案不属于民事纠纷案件，不属法院主管。综上，原判决认定事实错误，适用法律不当，要求撤销原审判决，依法改判或者驳回方芳的诉讼请求。
原审原告方芳在再审中辩称，本案的借款人与出借人之间的借贷系真实的意思表示，是正常的民间借贷关系，借贷合同依法成立且有效，二担保人并没有证据证明吴红星与出借人之间存在双方串通骗取保证人提供保证及采取欺诈、胁迫等手段使二保证人在违背真实意思的情形下提供担保等符合担保法第三十条规定的保证人不承担民事责任的情形，担保人提供担保系其真实意思表示，担保人作为完全民事行为能力人，应当对其行为承担自己的民事责任。吴红星被公安机关立案侦查，出借人是被公安机关主动联系后到公安局作了笔录，出借人从未认为吴红星骗了自己的钱，绍兴中院的刑事判决书认定吴红星诈骗出借人的380万元，也没有要出借人对此进行作证。诸暨市人民法院作出的（2012）绍诸商初字第315号民事判决认定双方系合法的民间借贷行为，原审判决认定事实正确，我方认为抗诉书认定事实错误，本案没有出现新的证据。
原审原告方芳在再审庭审中提供的证据及原审被告吴红星、吴益忠、吕龙江的质证意见如下：
1、原审中提供的借据一份及中国农业银行银行卡存款业务回单一份，证明2011年4月23日，原审被告吴红星向原审原告方芳借款人民币150万元，由原审被告吴益忠、吕龙江提供担保，方芳于借款当日通过银行转账方式支付吴红星150万元借款的事实。
经庭审质证，原审被告吴红星认为这两份证据是真实的，对原审原告方芳陈述的借款过程及事实没有异议。原审被告吴益忠、吕龙江认为借款协议上面吴益忠、吕龙江的签字系事实，但认为对于双方之间形成借贷合意以及整个过程均不知情，根据已经发生法律效力的刑事判决书的内容，借贷合同及担保合同均无效，双方对于合同无效不存在过错，不承担责任。
原审被告吴红星在再审庭审中未提供证据。
再审庭审过程中，原审原告方芳及原审被告吴红星陈述一致的内容如下：在借款时，原审原告方芳与原审被告吴红星口头约定借款期限内利息为月利率6%，在吴红星收到借款本金150万的当日就支付给了方芳第一个月的利息9万元。
原审被告吴益忠、吕龙江在再审庭审中提供的证据及原审原告方芳、原审被告吴红星的质证意见如下：
2、（2012）绍诸商初字第315号民事判决书一份，证明本院判决吴红星应归还方芳借款本金150万元及违约金，并由吴益忠、吕龙江对吴红星欠方芳的借款承担连带责任的事实。
经庭审质证，原审原告方芳对该民事判决书的真实性无异议；原审被告吴红星对该民事判决书无异议。
3、（2013）浙绍刑初字第51号刑事判决书一份，证明本院作出的（2012）绍诸商初字第315号民事判决书上判决的150万元已被绍兴中院刑事判决认定为吴红星集资诈骗犯罪所得。
经庭审质证，原审原告方芳对该刑事判决书的真实性没有异议，但对该判决书的内容有异议，认为原审原告方芳与原审被告吴红星系正常借贷；原审被告吴红星对该刑事判决书无异议。
本院对上述原审原告、原审被告提供的证据分析、认证如下：原审被告各方均对证据1的真实性无异议，本院作为有效证据予以确认。证据2、3系本院及绍兴市中级人民法院生效法律文书，本院予以确认。
本案再审查明，2011年4月23日，原审被告吴红星因需向原审原告方芳借款150万元，并出具借据一份，约定借期为90天，如逾期不还，违约金按借款总额每天3%偿付，并承担由此发生诉讼所产生的一切实际损失，担保人同时对上述全部款项承担担保责任。原审被告吴益忠、吕龙江为该借款提供担保，在借据上的担保人栏签名并按下手印。原审原告方芳与原审被告吴红星口头约定借款期限内利息为月利率6%，在2011年4月23日，即方芳通过中国农业银行转账支付给吴红星150万本金的当天，吴红星支付给方芳第一个月的利息9万元。借款到期后，吴红星未归还，吴益忠、吕龙江亦未履行担保义务。方芳经催讨无果，向本院起诉，要求吴红星归还借款150万元并支付自2011年7月23日起至款付清日止按月利率2.5%支付逾期付款违约金（暂计至2011年12月23日为187500元），以上共计1687500元，吴益忠、吕龙江对上述款项承担连带清偿责任。
另查明，吴红星因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年10月12日被刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪于同年11月16日被逮捕。绍兴市中级人民法院于2013年9月2日作出（2013）浙绍刑初字第51号刑事判决，判决被告人吴红星犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，该刑事判决已经生效。在该刑事判决中认定吴红星集资诈骗的行为发生在“2010年3月至2011年11月期间”，骗得的资金中包括“骗取被害人方芳共计386万元”，其中包含本案所涉借款150万元。
本院再审认为，对合同的效力进行判断和认定，属于民商事审判的范围，判断和认定的标准是民事法律规范。合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。本案原审在公安机关尚未对吴红星涉嫌犯罪进行刑事立案的情况下，依据判断合同效力的一般民商事法律原则对原审所涉的民间借贷合同确认为有效并无不当，在现行法律对涉及刑民交叉案件处理中，对合同效力及处理程序尚无明确法律规定的前提下，对已发生法律效力的裁判的既判力一般应予维持。故原审被告吴益忠、吕龙江的申诉理由并不成立，本院不予采纳。但原审原告方芳与原审被告吴红星在再审中均认可在吴红星收到借款本金150万的当日就支付给了方芳第一个月的利息9万元。该款应在方芳交付的借款本金中冲抵，应认定方芳交付的借款本金为141万元。而原审认定借款本金为150万元不当，再审中予以纠正。原审原告方芳要求原审被告吴红星对150万元借款支付自2011年7月23日起至款付清日止按月利率2.5%计算的逾期付款违约金，经查，原审原告方芳要求的违约金计算标准超过中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍，应当对超出部分予以减少，本院仅可在中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的范围内予以支持。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条的规定，判决如下：
一、变更本院（2012）绍诸商初字第315号民事判决第一项即“被告吴红星应归还原告方芳借款本金计人民币150万元，并支付自2011年7月23日起至本判决确定的履行日止按月利率2.5%计付的逾期付款违约金，款限本判决生效之日起十日内付清”为：原审被告吴红星应归还原审原告方芳借款本金计人民币141万元，并支付自2011年7月23日起至本判决确定的履行日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算的违约金，款限本判决生效之日起十日内付清；
二、维持本院（2012）绍诸商初字第315号民事判决第二项，即原审被告吴益忠、吕龙江对上述第一项债务承担连带清偿责任；
三、驳回原审原告方芳的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案原审案件受理费19988元，由原审被告吴红星负担，原审被告吴益忠、吕龙江负连带清偿责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费19988元，具体金额由绍兴市中级人民法院确定（多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13－9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］
审 判 长 叶江
代理审判员 王玲
代理审判员 李静
二〇一四年九月三十日
书 记 员 楼榕