四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成刑终字第525号
原公诉机关成都市成华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯清华，男，1953年7月4日出生，汉族，专科文化，居民，原系四川制药股份有限公司工会主席兼四川制药迅捷设备工程有限公司总经理，住四川省成都市成华区。2015年5月11日由成都市成华区人民法院决定逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人蒋健，四川卓安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）阮晓川，男，1968年2月5日出生，，土家族，大学本科文化，居民，原系四川制药迅捷设备工程有限公司常务副总经理，住四川省成都市成华区新鸿北支路2号21栋2单元2楼2号。2015年5月11日由成都市成华区人民法院决定逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人傅江、赵明月，四川川达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘书骅，男，1966年11月17日出生汉族，专科文化，居民，原系四川制药迅捷设备工程有限公司财务总监，住四川省成都市成华区。2015年5月11日由成都市成华区人民法院决定逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人刘利，四川法银律师事务所律师。
原审被告人范树华，男，1958年5月5日出生，，汉族，高中文化，居民，原系四川制药迅捷设备工程有限公司副总经理，住四川省成都市成华区。2015年5月11日由成都市成华区人民法院决定逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人冯清华、范树华、阮晓川、刘书骅犯贪污罪一案，于2015年5月18日作出（2014）成华刑初字第650号刑事判决。原审被告人冯清华、阮晓川、刘书骅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判查明，为顺利推进国企改制，四川制药股份有限公司（以下简称：川药公司）出资72万元占股份96%及川药公司工会出资3万元占股份4%，注册资本共计75万元，于2005年7月4日成立了四川制药迅捷设备工程有限公司（以下简称：迅捷公司）。
2005年6月17日，川药公司工会主席冯清华接受川药公司
工会的委派作为川药公司在迅捷公司的股东代表，代表川药公司工会行使管理权和表决权。2005年8月18日，冯清华与川药公司解除劳动合同，后任迅捷公司总经理；
2005年6月17日，川药公司原机修车间主任阮晓川接受川药公司的委派作为川药公司在迅捷公司的股东代表，代表川药公司行使管理权和表决权。2005年8月18日，阮晓川与川药公司解除劳动合同，后担任迅捷公司常务副总经理；
2005年6月17日，川药公司原机修车间党支部副书记范树华被迅捷公司第一次股东会议选举担任迅捷公司监事，2005年8月18日，范树华与川药公司解除劳动合同，后任迅捷公司副总经理；
川药公司原机修车间会计刘书骅于2005年7月27日与川药公司解除劳动合同，后任迅捷公司财务负责人。
2006年8月7日，迅捷公司形成第二次股东会决议，同意川药公司工会将持有4%的迅捷公司股份3万元转让给范树华，同意吸纳冯清华、范树华、阮晓川、刘书骅为公司股东，公司注册资本增加至100万元，同意范树华出资4万元、冯清华、阮晓川、刘书骅均出资7万元投入公司，冯清华、范树华、阮晓川、刘书骅各占注册资本7%的股份。同日，冯清华、范树华、阮晓川、刘书骅均以现金方式缴纳了股金，迅捷公司进行了公司变更登记。
2007年以前，迅捷公司经营场地在川药公司的机修车间内，
之后搬离川药公司，川药公司为了支持迅捷公司的工作，自2005年11月至2007年8月，分4次处置了4批旧设备与钢材给迅捷公司，迅捷公司支付了对价。由于2007年前该公司在川药公司厂区内，为了加强物资进出管理，川药公司实行物资出门条管理制度，迅捷公司的物资出门必须填写川药公司制定的出门条，经川药公司物资办审查后，门卫验核放行。
2006年7月，迅捷公司为调动员工积极性，鼓励员工入股公司，决定进行股权变更。被告人冯清华、范树华、阮晓川、刘书骅共同商议：四人各自垫资7万元入股迅捷公司，垫付资金最终由“小金库”向四人支付的方式进行补偿。此后四人垫资共28万元入股迅捷公司，并陆续于2006年8月1日、2006年8月17日、2006年8月31日分五批次出售迅捷公司设备及废旧钢材，将出售设备超出账面金额的溢价款及未登记入账的废旧钢材变卖共计28万元予以私分。
2006年11月16日，被告人冯清华、范树华、阮晓川、刘书骅为逃避查处，用刘书骅妻子黄某某的身份证在中国工商银行开办银行卡作为“小金库”账户，并于同日利用该账户收取了向兰永红、吴成勇出售废旧钢材后的货款人民币265000元，后四人未将该货款入迅捷公司账，而是将该货款予以侵吞。
2006年11月21日，被告人冯清华、范树华、阮晓川、刘书骅继续利用“小金库”账户收取了向无锡盛蓉设备有限公司袁丙
民出售废旧钢材后的货款人民币69000元，后四人未将该货款入
迅捷公司账，而是将该货款予以私分。
2014年4月8日，被告人冯清华向侦查机关退还款项25万
元；2014年4月8日，被告人阮晓川向侦查机关退还款项20万元；2014年4月9日，被告人范树华向侦查机关退还款项20万元；2014年11月21日，被告人刘书骅向成都市成华区人民法院退还款项11万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、立案决定书、询问通知书、传唤证、情况说明，证明本案的案发原因及四被告人的到案经过。
2、成都工业投资经营有限责任公司、四川制药股份有限公司、四川制药迅捷设备工程有限公司的工商登记档案、四川制药股份有限公司改制与整合历史沿革情况。
3、劳动合同、职工与企业解除劳动合同协议书、公证书、委派书、迅捷公司第一次股东会议纪要、股东会决议、银行现金缴款单，证明四被告人与川药公司解除劳动关系，后在迅捷公司任职担任管理职责的情况，及通过缴纳股金成为迅捷公司股东的事实。
4、证人兰某某、吴某某的证言、物资出门证、黄某琴银行卡账户开立、转账清单。
5、证人黄某某的证言，证实2006年11月，其和刘书骅及收购设备材料的人一起到成都市双林路工商银行以其名义办了一张卡，存入20万现金，刘书骅告知其是处理迅捷公司设备和材料的钱。
6、证人杨某某的证言。
7、被告人冯清华、范树华、阮晓川、刘书骅的供述及同步录音录像光碟。
8、关于迅捷公司购买川药公司设备钢材的说明、川药公司出售给迅捷公司设备及材料明细的说明、调拨钢材给迅捷公司的报告、川药公司的转账凭单及销售发票、设备清单、转账凭单、单台设备、价格、型号清单、专用发票、机器设备清查评估明细表、406车间设备清单。
9、被告人冯清华、范树华、阮晓川、刘书骅的户籍资料，证明四被告人有完全刑事责任能力，无犯罪前科。
原判认为，被告人冯清华、范树华、阮晓川、刘书骅作为公司的管理人员，利用职务上的便利，将本单位的财物变卖后的钱款61.4万元占为己有，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控四被告人犯贪污罪，但四被告人均为在国有资本控股的公司内从事管理工作的人员，不属于国家工作人员，故四被告人的行为应构成职务侵占罪。四被告人在指控的犯罪中，共同协商，分工协作，共同实施侵占公司财产的行为，已构成共同犯罪。在共同犯罪中，四被告人均积极参与，所起作用相当，不宜区分主从，应各自按照在共同犯罪中所起的作用承担相应的责任。四被告人归案后，如实供述自己的犯罪事实，并积极退赃，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。对被告人冯清华、范树华、阮晓川、刘书骅及辩护人提出四被告人有自首情节、且被告人范树华、阮晓川、刘书骅系从犯的的辩解、辩护意见，不予采纳。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第五十九条之规定，判决：一、被告人冯清华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处没收财产人民币50000元；二、被告人范树华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处没收财产人民币40000元；三、被告人阮晓川犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处没收财产人民币40000元；四、被告人刘书骅犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币30000元。
宣判后，原审被告人冯清华、阮晓川、刘书骅不服，提出上诉。
上诉人冯清华及其辩护人提出，冯清华具有自首情节，主观
恶性小，且一审认定指控的28万元和6.9万元两笔款项的证据未达到确实充分的证明标准，应不予认定，请求依法改判并对冯清华适用缓刑。
上诉人阮晓川及其辩护人提出，阮晓川归案后主动坦白犯罪事实、具有自首情节，且系从犯，请求依法对其从轻、减轻处罚。
上诉人刘书骅及其辩护人提出，刘书骅具有自首情节，且系从犯，请求依法改判，减轻量刑。
二审审理查明事实与一审认定的事实及证据一致，本院依法
予以确认。
本院认为，上诉人冯清华、阮晓川、刘书骅及原审被告人范树华作为公司的管理人员，利用职务上的便利，共同将本单位的财物变卖后所得钱款61.4万元非法占为己有的行为已构成职务侵占罪，且系数额巨大。在职务侵占共同犯罪中，上诉人冯清华、阮晓川、刘书骅及原审被告人范树华均积极参与，不宜区分主从，应按照各自在共同犯罪中所起的作用分别予以量刑。上诉人冯清华、阮晓川、刘书骅及原审被告人范树华归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，并积极退赃，可酌情予以从轻处罚。
对于上诉人冯清华及其辩护人所提一审所认定指控的28万元和6.9万元两笔款项的证据未达到确实充分的证明标准，应不予认定的意见，本院认为，一审判决认定的第一笔犯罪款项28万元，有上诉人冯清华、阮晓川、刘书骅及原审被告人范树华的供述相互印证，四人供述对分赃的事由、数额及地点等细节的描述一致，并有证人吴某某的证言及迅捷公司出售废旧钢材、设备的票据予以佐证，足以认定；一审判决认定的第三笔犯罪款项6.9万元，除有上诉人刘书骅及原审被告人范树华的供述能够相互印证外，还有作为小金库的银行卡转账清单予以佐证，应予以认定。故上诉人冯清华及辩护人所提前述上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人冯清华、阮晓川、刘书骅及辩护人所提冯清华、阮晓川、刘书骅三人有自首情节的意见，本院认为，上诉人刘书骅的归案情况是在2014年3月24日，侦查人员以川药厂的名义找其并在其家中将其挡获，故上诉人刘书骅未自动投案，不构成自首；上诉人冯清华、阮晓川系在侦察机关已经掌握其犯罪事实的情况下，分别于2014年3月25日、3月26日接到侦查人员协助调查事情的电话通知后归案，二人归案时均不明知系因涉及本案，故电话通知仅是侦查人员抓捕二人采取的手段，上诉人冯清华、阮晓川均无投案的主动性，不构成自首。故上诉人冯清华、阮晓川、刘书骅及辩护人所提前述上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人阮晓川、刘书骅及辩护人所提阮晓川、刘书骅二人系从犯的意见，本院认为，在本案中，上诉人冯清华、范树华、刘书骅及原审被告人范树华四人均积极主动参与犯罪，本案不宜区分主从，故上诉人阮晓川、刘书骅及辩护人所提前述上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓 夏
代理审判员 韩莉萍
代理审判员 李抒璟
二〇一五年九月八日
书 记 员 何 芳