上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黄浦民二（商）重字第1号
原告张伟。
委托代理人沈幼伦，上海市润和律师事务所律师。
被告周明昌。
第三人上海曙昌舶船附件厂。
法定代表人周明昌。
第三人上海曙昌实业有限公司。
法定代表人周明昌。
上述被告及第三人的共同委托代理人章武生，上海博问志律师事务所律师。
上述被告及第三人的共同委托代理人赵耀荣，上海嘉之会律师事务所律师。
原告张伟与被告周明昌、第三人上海曙昌船舶附件厂、第三人上海曙昌实业有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2012年5月10日作出一审判决，2012年12月7日，上海市第二中级人民法院以原审判决认定事实不清，证据不足为由，依法裁定发回本院重申。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张伟的委托代理人沈幼伦，被告周明昌以及第三人上海曙昌船舶附件厂、第三人上海曙昌实业有限公司的委托人章武生、赵耀荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张伟诉称，原、被告系朋友关系。2002年9月，第三人上海曙昌船舶附件厂和第三人上海曙昌实业有限公司陷入财务危机，第三人上海曙昌船舶附件厂名下的整体资产因强制执行程序被人民法院委托拍卖，被告周明昌为此与原告商定，由原告为其融资以偿还强制执行的债务，支付对价为被告拥有两第三人可分利润的50%。原告为此以自垫资金、融资等方式付清了被执行的债务，在约定的合作期限内化解了被告资产被拍卖的危机。根据第三人上海曙昌实业有限公司2010年度年检报告记载，该公司净资产总额为7，702，687元；第三人上海曙昌船舶附件厂2010年度年检报告记载，该厂净资产总额为13，438，957元，据上海市信衡房地产出具的《房地产股价报告》记载，该厂拥有不动产价值15，730，000元，减去2010年度年检报告记载的固定资产净值9，328，460.05元为6，401，540元。据此，原告张伟请求按被告周明昌拥有的两第三人净资产的50%为计算标准，支付原告张伟人民币13，771，591元。
被告周明昌和第三人上海曙昌船舶附件厂、第三人上海曙昌实业有限公司共同辩称：原告主张帮助被告度过难关以及融资等事实与被告应付的对价无关联性，当事人合作基础是原告担任第三人总经理8年，而原告在2003年以后就未参与第三人的经营；且合同约定的利益分配系净利润而非净资产。原告工作3个月后不辞而别，违约在先，故不能享受利润分配的权利。
原告张伟向本院提交以下证据材料：1、第三人上海曙昌船舶附件厂和第三人上海曙昌实业有限公司营业执照，证明被告实际掌控两企业的事实。2、上海市黄浦区人民法院（2002）黄执字第3211号委托拍卖、变卖函、拍卖公告，证明与原告合作前，被告周明昌资产处于被强制执行的事实。3.《合作协议书》、《承诺书》，证明原、被告之间的特殊服务关系，被告承诺给予原告服务对价的事实。4、原告的陈述，证明8年合同期限为被告提供的服务内容和事项。5、支票、代管款收据，证明原告为被告融资并致解除查封、取消拍卖的事实。6、被告财务出具的欠款单位名单、借条，证明原告借款给被告的事实。7、上海市黄浦区人民法院执行通知书、借条、银行凭证、证词，证明原告为被告清偿债务的事实。8、《还款协议书》，证明被告结欠银行本金90万元，担保人汇佳公司承担债务后向被告企业追偿，通过原告谈判协调，达成的调解协议减少被告企业债务70万元的事实。9、情况说明及民事判决书，证明原告参加涉及被告企业的诉讼案件的事实。10、情况证明及判决书，证明原告处理涉及被告企业车辆被扣事宜的事实。11、调解书，原告解决被告企业与员工之间劳动合同争议的事实。12、上海船厂和沪东船用配件厂厂房《租赁合同》，原告为被告企业招租，使被告企业产生收益的事实。13、收款凭证，证明原告为被告履行服务事项的事实。14、《租赁合同》，证词、意向书、会议纪要、催款通知，证明原告为被告企业处理经营事务的事实。15、举报信，证明2007年至2010年间原告以被告企业名义向税务部门举报的事实。16、催款通知，证明原告向被告主张权利的事实。17、（2010）卢民二（商）初字第1551号民事判决书，证明原告依《合作协议书》、《承诺书》主张股权未获支持的事实。18、（2011）卢民二（商）初字第124号民事判决书、（2012）沪二中民四（商）申字第16号民事裁定书，证明被告主张原告仅工作期限3个月构成违约之诉未获法院支持的事实。19、（2011）卢民二（商）初字第351号民事判决书、（2012）沪二中民四（商）终字第661号民事裁定书。证明本案一审判令被告构成违约以及二审以事实不清，发回重审的事实。
被告周明昌和第三人上海曙昌船舶附件厂、第三人上海曙昌实业有限公司主要质证意见如下：1、对证据1、2、3、9、10、12、13、16、17、18、19的真实性不持异议；对证据2、4、5、6、7、8、11、12、13、14、15的真实性或关联性持有异议；并认为原告须服务8年才能享有合同权利且原告认为被告资产即将清零亦无依据；合同约定的固定资产分成系房产转让或被动、拆迁，与后条约定的无论转让或拆迁均享有权益的意思存在矛盾，本意应为转让或拆迁并偿还企业债务才能享有净利润的50%。
原告张伟补充提交以下证据材料：第三人上海曙昌船舶附件厂和第三人上海曙昌实业有限公司2009年、2010年度年检报告，证明该第三人企业资产状况的事实。
被告周明昌和第三人上海曙昌船舶附件厂、第三人上海曙昌实业有限公司对该证据未持异议。
诉讼中，原告张伟撤回对第三人上海曙昌船舶附件厂和第三人上海曙昌实业有限公司的资产审计申请，申请对第三人上海曙昌船舶附件厂位于上海市浦东新区东塘路XXX号的房地产进行评估。经本院委托，上海信衡房地产估价有限公司对第三人上海曙昌船舶附件厂位于上海市浦东新区东塘路XXX号的房地产作出房地产估价报告。
原告张伟对该报告未持异议。
被告周明昌和第三人上海曙昌船舶附件厂、第三人上海曙昌实业有限公司认为该报告对市场价值的计算不明确，对评估结果不予认可。
被告周明昌和第三人上海曙昌船舶附件厂、第三人上海曙昌实业有限公司向本院提交以下证据材料：1、工资单，借款单、还款单，谈话笔录，证明原告于2003年1月至3月领取工资合计7，500元及第三人上海曙昌船舶附件厂以借款形式归还结欠原告钱款的事实。2、上海茂汇施贸易有限公司工商档案材料、上海城民商贸咨询事务所工商档案材料、（2011）卢民二（商）初字第124号案庭审笔录，证明原告于2003年8月离开第三人上海曙昌船舶附件厂的事实。3、（2011）卢民二（商）初字第351号案民事起诉状、庭审笔录、上海沪溧船务有限公司企业信息及证明、《还款协议书》、分别证明原告陈述前后不一以及虚假陈述的事实。4、《土地使用权及厂房所有权转让协议书》、《房地产证》、支付令、情况说明、财务收据、《还款协议书》、《承诺书》，证明原告帮助被告的目的系以虚假证据要求被告还款的事实。5、税务申报表，证明两第三人未有利润增长的事实。
原告张伟主要质证意见：1、依原告不连贯时间领取钱款的事实，该领取钱款并非工资性质，原告签字的借条计150.92万元，该款性质或可作服务报酬在被告应付款中扣除，或可由出借人另行起诉，但借条上的时间点证明原告在被告处服务的事实；2、原告与被告并未有劳动合同关系，原告开设上海茂汇施贸易有限公司和上海城民商贸咨询事务所不能证明原告已经离开第三人上海曙昌船舶附件厂的事实；被告在（2011）卢民二（商）初字第124号案中主张原告违约之诉并未被法庭所采纳。3、原告为被告提供服务期间并未有任何争执，被告亦未有任何异议，帮助被告渡过难关是基于被告所处境地决定且系较长的过程；上海沪溧船务有限公司的《租赁合同》虽未有原告的签字，但不能证明原告没有履行合同，原告不仅知道该公司负责人和其妻子姓名、手机号、办公室电话号、籍贯、长相等详细情况。《还款协议书》虽非原告签字，但如非原告操办，缘何会知道该借贷事实，又如被告有能力解决该事项，为何与原告签订合作协议。4、被告所称以虚假证据要求被告还款无依据，该类案件已由上海市浦东新区人民法院处理，性质如何，应由该院定论。
本院确认以下事实：1、被告周明昌系第三人上海曙昌船舶附件厂和第三人上海曙昌实业有限公司的法定代表人。2002年10月7日，原告张伟与被告周明昌签订《合作协议书》，约定的主要内容为：周明昌将其个人投资的上海曙昌船舶附件厂和上海曙昌实业有限公司的经营权、管理权交由张伟负责并由张伟担任两企业的总经理及高级管理人员的职务；张伟在行使职权过程中不承担经营亏损及其他经济责任；合作期间，上海曙昌船舶附件厂和上海曙昌实业有限公司所产生的经济收益、投资收益、其他收益的净利润及其他权益，在所有债务了结后，周明昌和张伟各享有50%；如双方合作期满后，上海曙昌船舶附件厂和上海曙昌实业有限公司的收益及权益未进行货币化分配的，在对上海曙昌船舶附件厂和上海曙昌实业有限公司的价值评估后，按约定的50%比例执行，执行方式另行商定；合作期限自2002年10月7日起至2010年10月6日；合作期限内，周明昌的承诺与实际情况不符的，或者任何一方未经对方书面同意终止合作协议的，应向对方赔偿人民币300万元。
2、2002年11月至2003年1月间，上海曙昌船舶附件厂和上海曙昌实业有限公司因不能清偿对外债务，债权人申请本院强制执行。本院依法发出执行通知书并曾委托上海青莲阁拍卖有限责任公司对该厂位于本市东塘路XXX号的厂房、土地进行拍卖。为此，张伟通过向其他单位和个人借款的方式支付了部分执行款，避免了上海曙昌船舶附件厂的财产被拍卖清偿债务的后果，并就上海曙昌实业有限公司所负债务的清偿事宜与债权人进行了协调还款工作。
2003年2月至11月，上海曙昌实业有限公司先后三次涉讼，其中一次由张伟以公司员工身份出庭应诉，其余两次均由丁建平以公司员工身份出庭应诉。
2002年12月至2007年12月期间，上海曙昌实业有限公司和上海曙昌船舶附件厂先后分别与上海船厂洋泾分厂、沪东船用配件厂、上海沪溧船务有限公司等签订《租赁合同》，第三人分别以出租厂房、土地换取租金。2010年3月，因第三人上海曙昌船舶附件厂与上海沪溧船务有限公司的租赁合同纠纷，张伟以上海曙昌船舶附件厂和上海曙昌实业有限公司的名义向税务部门举报上海沪溧船务有限公司偷逃税收行为。
2003年1月、3月、8月，张伟三次领取工资共计7，500元。张伟另以借款名义于2003年2月至2010年6月间陆续自上海曙昌实业有限公司领取1，509，200元。
2003年8月15日，周明昌和张伟签署《承诺书》，约定：当周明昌企业拥有的土地使用权及厂房所有权被转让或者被动迁、拆迁的，在归还该企业的所有债务后从净利润中双方各得50%；如果周明昌企业拥有的土地使用权及厂房所有权被转让的，张伟承诺在归还该企业的所有债务后从净利润中保证周明昌拥有50%的财产权益；周明昌承诺无论土地使用权是否被转让或者被动、拆迁的，张伟拥有其中50%的财产权益；如果一方违约，应赔偿对方违约金400万元。
2010年9月21日，张伟书面通知周明昌称双方的合作期限于2010年10月6日届满，嗣后不再延期。同年10月13日，张伟书面要求周明昌做好上海曙昌船舶附件厂和上海曙昌实业有限公司的资产评估准备，或者提出收益分配的意见。
2010年12月，张伟以本案证据《合作协议书》为依据向原上海市卢湾区人民法院提起诉讼，要求确认其享有第三人上海曙昌实业有限公司50%股权。原上海市卢湾区人民法院认为被告周明昌不负有交付股权义务而驳回了张伟的诉讼请求。2011年4月，周明昌以张伟仅任职3个月构成违约为由向原上海市卢湾区人民法院起诉，原上海市卢湾区人民法院认为张伟于2003年至2010年期间始终对企业行使管理权而驳回周明昌的诉讼请求；该案二审中，上海市第二中级人民法院认为周明昌主张的事实证据不足，驳回了周明昌的再审申请。但该院同时认为张伟对企业行使8年管理权的事实处于事实不清状态，认定张伟始终对企业行使管理权的观点有所不当。
3、2011年8月，张伟以周明昌拒绝对本案第三人的企业利润情况进行审计为由再次向本院起诉，要求周明昌赔偿700万元。本院依照《承诺书》的违约条款，判令周明昌赔偿张伟人民币400万元。2012年12月，上海市第二中级人民法院以原判决认定事实不清，证据不足，裁定发回重申。
4、上海曙昌实业有限公司《2009年度企业法人年检报告书》载明该公司年末资产总额17，078，221元，年末负债总额9，371，486元，净资产总额7，706，735元，全年利润总额－286，894元。《2010年度企业法人年检报告书》载明该公司年末资产总额17，876，944元，年末负债总额10，174，257元，年末净资产总额7，702，687元，全年利润总额－4，049元。
上海曙昌船舶附件厂《2009年度企业法人年检报告书》载明该公司年末资产总额13，767，383元，年末负债总额7，516，394元，全年利润总额664元。《2010年度企业法人年检报告书》载明该公司年末资产总额21，310，775元，年末负债总额7，871，818元，年末净资产总额13，438，957元，全年利润总额0元。
上海曙昌实业有限公司和上海曙昌船舶附件厂的企业所得税申报表显示：2003年至2009年期间，两公司的年利润处于微利或无利状态。
上海曙昌船舶附件厂位于上海市东塘路XXX号的房屋建筑物面积合计4259.14平方米，房屋类型为工厂，土地面积10477平方米，使用权来源为划拨，按照2013年12月24日估价时点，上述房地产在全部假设和限制条件下的市场价值总额为人民币1573万元，折合建筑面积平均单价每平方米3，693元。该房地产权利于2012年8月27日起被上海市浦东新区人民法院司法限制。预计失效期限为2014年8月27日。
5、2003年7、8月间，张伟任职于上海城民商贸咨询事务所和上海茂汇施贸易有限公司。上海城民商贸咨询事务所法定代表人丁建平，上海茂汇施贸易有限公司法定代表人张伟。2003年7月，上海曙昌船舶附件厂与上海城民商贸咨询事务所签订有《土地使用权及厂房所有权转让协议书》，依照约定，上海曙昌船舶附件厂将位于上海市东塘路XXX号厂房及土地以950万元的价格转让与上海城民商贸咨询事务所，此后双方协商，由上海曙昌船舶附件厂支付250万元及违约金95万元解除该合同，因上海曙昌船舶附件厂未履行协议而发生讼争，该案争执点之一为合同是真实意思表示还是为避免上海曙昌船舶附件厂厂房被拍卖所虚假订立。该案现由上海市浦东新区法院处理中。
以上事实，由原、被告及第三人提交的证据证实，本院予以采纳。被告及第三人否定原告部分证据的真实性和关联性，依据不足。
本院认为：1、基于第三人对外负有债务并涉讼以及原告融资清偿第三人债务、被告将第三人经营权、管理权交由原告负责等事实，原告主张与被告合作的目的系为被告控股企业渡过难关的观点具有合理性，可予采纳。就《合作协议书》约定的内容，原告在第三人处的任职主要为对第三人债务清算及负责经营，该合作并非劳动合同关系，不能以劳动合同关系标准衡量原告的任职形式。故仅以原告另行设立公司或者在其它公司任职的事实，不足以证明原告单方解除合同不辞而别的事实。关于被告及第三人以支付过原告3个月的工资的事实主张原告仅服务三个月的观点，上海市第二中级人民法院已认定该观点事实依据不足。被告和第三人没有新证据的，该项观点不能成立。
《合作协议书》约定原、被告合作期限为8年，未经书面同意单方解除合同的，构成违约。现有的证据表明：截止于2010年9月21日前，原、被告均无解除合作的意思表示。而从原告于2003年2月至2010年6月间不间断地以借款名义从第三人处领取款项的事实，可以认定原、被告之间的合作关系并未有恶化，原告于2010年3月以第三人名义就第三人与上海沪栗船务有限公司租赁合同纠纷向有关部门举报的事实亦证明原告仍在履行合作协议。
原告主张在合作期间对第三人服务的具体内容，除证据证明原告为被告融资解决第三人对外债务避免财产被强制执行以及为第三人解决讼争事务的事实应予认定外，第三人在原告负责经营管理期间的经营行为包括对外招商等即使相关合同未有原告签名，亦应认定与原告的经营管理之间具有关联性。
2、《合作协议书》约定合作期间的利益分配条件有三：其一为按第三人的经营利润以及土地使用权、厂房被转让或者被动、拆迁清偿债务后的净利润分配；其二为第三人的收益及权益未进行货币化分配情况下，按对第三人评估后的价值进行分配；其三为无论第三人土地使用权是否被转让或者被动、拆迁的，原告拥有其中50%的财产权益。因此，上述条件为原告的利益分配权的合同依据。对此，本院认为：（1）、按照上述分配条件一，原告的利益分配首先应建立在第三人存在经营利润基础之上。而确认第三人是否具有经营利润，应当由专门机构审计得出结论。年检报告和税务申报表均由当事人自行制作，其真实性存或然性。但即使依年检报告和税务申报表显示的数据，也不能得出第三人净利润增长的数据。第三人的房地产利润系以房地产的出让为前提，未出让的，无从利润分配。（2）、上述分配条件二针对的是第三人的收益和权益非货币化的分配方案，换言之，该条款已经排除了货币分配的方式，该条款中“执行方案另行商定”的表示亦表明双方可能存在预期的其他权益分配方案。原告主张按该条款进行货币分配，与约定相悖。（3）、被告承诺无论第三人土地使用权是否被转让或者被动、拆迁的，原告拥有其中50%的财产权益。依此承诺并不能导出原告对第三人的房地产享有50%的净资产分配权的结论。结合前款关于以第三人房地产被转让或者被动、拆迁所获收益清偿债务后的净利润分配的约定，可以认定该承诺中的财产权益应为原告对第三人房地产所产生的其他收益的分配权。
综上所述，原告诉讼请求的标的额系以第三人的净资产为分配依据，但《合作协议》和《承诺书》的内容均强调以清偿债务后净利润为分配依据而未有关于净资产分配的约定，故原告的诉请缺乏依据而不能予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，判决如下：
驳回原告张伟的全部诉讼请求。
案件受理费人民币60，800元、评估费人民币30，000元，由原告张伟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 顾文凯
审 判 员 杨 捷
人民陪审员 袁中甫
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 陆丽燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。