广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终2661号
上诉人（原审被告）：广州市昭明机械有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：杨锡辉，系该公司总经理。
委托代理人：田进春，广东瑞迪安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴茂辉（NG，MauFai），男，1965年8月1日出生，系香港特别行政区永久性居民，香港身份证号码K510868(3)。
被上诉人（原审原告）：林开喜，住福建省福清市。
共同委托代理人：陈朝军，河南首位律师事务所律师。
共同委托代理人：徐银三，河南首位律师事务所实习律师。
上诉人广州市昭明机械有限公司因买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民三初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
被上诉人吴茂辉、林开喜在原审共同诉�：吴茂辉、林开喜与广州市昭明机械有限公司（以下简称昭明公司）于2014年10月23日签订购销合同，由吴茂辉、林开喜向某公司购买价值185万元的机械设备。合同约定吴茂辉、林开喜支付60万元订金后，昭明公司发货；剩余款项为货到后付款。吴茂辉、林开喜在支付了60万元订金后，又陆续支付了88万元货款，但昭明公司始终未发货。后经吴茂辉、林开喜多次催要，昭明公司拒绝履行合同义务。为维护吴茂辉、林开喜合法权益，特提起诉讼，请求判令昭明公司：1.解除合同；2.返还148万元货款。
吴茂辉、林开喜为支持其诉讼请求，向原审法院提交了以下证据：
1.购销合同，欲证明吴茂辉、林开喜与昭明公司就买卖机械设备签订购销合同，合同约定了标的总价款、付款方式及其它履行条款。
2.收据4份，欲证明吴茂辉、林开喜已向昭明公司付款。
3.购销合同（双方在2013年12月之前已履行完毕），欲证明吴茂辉、林开喜与昭明公司之前已合作过，与本案的合同是属于同类。
上诉人昭明公司在原审辩称：一、昭明公司对诉状中提及的货物买卖关系完全不知情，其未向吴茂辉、林开喜进行任何销售，未发过任何产品也未收到吴茂辉、林开喜的任何款项；二、吴茂辉、林开喜提供的证据材料中，昭明公司的经办人以及收款收据中的收款人曾某龙既不是昭明公司的员工，也不是昭明公司的经销代理商，昭明公司也未曾授权曾某龙进行昭明公司的产品销售。因此曾某龙无权代表昭明公司进行产品销售，更无权代表昭明公司收取任何款项。吴茂辉、林开喜也未提供曾某龙得到相关授权的证据。因此，吴茂辉、林开喜陈述的货物买卖关系与昭明公司无关，且提供的相关证据的真实性昭明公司无法确�；三、本案中，曾某龙到底有无与昭明公司建立买卖合同关系，曾某龙到底有无收到吴茂辉、林开喜支付的款项，通过什么方式收取。依据合同付款条件，在吴茂辉、林开喜未收到或者未看到货物的情况下，吴茂辉、林开喜又是依据什么来支付后续款项，这样的行为既违背常理，也无法确认其真实性。曾某龙成为本案的关键人物，应该追加为本案的被告或者第三人参加诉讼，以查明事实；四、昭明公司认为，本案涉嫌合同诈骗，申请法院中止审理，将本案移送公安机关作为刑事犯罪侦查处理；五、综上，昭明公司并未与吴茂辉、林开喜建立货物买卖关系，昭明公司未收到吴茂辉、林开喜支付的任何款项，合同中所确定的权利义务与昭明公司无关，请求法院驳回吴茂辉、林开喜的所有诉讼请求，并将本案移送公安机关侦查处理。
上诉人昭明公司未向原审法院提交证据。
经原审开庭质证，昭明公司对吴茂辉、林开喜提交的证据发表以下质证意见：
对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，昭明公司对《购销合同》不知情，并没有委托曾某龙与吴茂辉、林开喜交易，昭明公司也无法确认合同上印章是否真实，吴茂辉、林开喜支付订金之后在没有收到任何货物的情况下另行支付80多万元与合同约定不符合，也违背了常理。证据2：对收据真实性不予确认，昭明公司自始至终没有见到曾某龙，对其是否真实收到吴茂辉、林开喜款项无法确认，且其中两张仅有曾某龙签字并未加盖手印，故对证据2整体的真实性无法确认。对证据3的真实性暂时不予确认，该份证据的购货方是黄某，与本案没有关系，代理人不清楚昭明公司有无与黄某发生交易。原审庭审中，昭明公司明确就《购销合同》所加盖的合同专用章的真实性申请鉴定，双方均表示由原审法院摇珠确定有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。原审法院经摇珠确定广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所为鉴定机构，并委托该机构进行鉴定，但昭明公司在收到预交鉴定费通知后表示不缴纳，经释明后明确表示不继续申请鉴定。原审庭审中，吴茂辉称因证据3所涉合同实际履行中变更标的，昭明公司仅交付55万元的货物，曾某龙因此向其出具20万元的欠条，上述欠款加上证明2收据所载货款125万，因此主张返还货款148万元，但未提供欠条及相关证据。
根据双方的上述举证和质证意见，原审法院认证如下：对证据1，吴茂辉、林开喜已提供加盖昭明公司合同专用章及经办人曾某龙签名的原件，昭明公司虽否认其真实性，并就合同专用章的真实性申请鉴定，但在原审法院委托鉴定机构进行鉴定时不预交鉴定费用且明确�示不再鉴定，应由其承担举证不能的法律后果，原审法院院对此证据的证明效力予以确认；对证据2，吴茂辉、林开喜就四份收据已提供原件，上有与证据1购销合同对应的经办人曾某龙的签名或加盖指膜，收据上所载付款日期、内容及金额与购销合同亦可对应，原审法院对此证据的真实性、合法性、关联性予以认可；对证据3，吴茂辉、林开喜已提供同样加盖昭明公司合同专用章及经办人曾某龙签名的原件，可以与证据1相互印证，昭明公司否认其真实性并未一并申请鉴定，对其真实性原审法院予以确认。
经原审审理查明：2014年10月23日，吴茂辉、林开喜与昭明公司签订《购销合同》一份，约定：吴茂辉、林开喜向昭明公司购买S240D圆锥破碎机（单价81万元，以下币种均为人民币）一台、S155B圆锥破碎机（单价53万元）一台及其他配件，总金额人民币185万元，�货地点平顶山市曾山县，其中仅在S240D圆锥破碎机后注明交货日期2014年12月10日；合同签订后一天内吴茂辉、林开喜交纳订金60万元，货到现场付125万元（包含质保金5万元），付款后卸车，质保金于设备调试正常一个月内给付；合同经签字盖章并由吴茂辉、林开喜交付订金后生效。该合同供货方经办人栏有曾某龙签名并加盖指膜，并加盖有昭明公司合同专用章。同年10月29日、11月3日，曾某龙先后向吴茂辉、林开喜出具编号为5995521、5995523收据两份，载明先后收到林开喜设备款订金20万元及承兑汇票40万元。2015年1月11日，曾某龙向吴茂辉、林开喜出具编号为5995529收据一份，载明收到林开喜设备款50万元。同月25日，曾某龙向吴茂辉、林开喜出具编号为5995532收据一份，载明收到林开喜5万元及承兑汇票10万元。因昭明公司未按约定交货，吴茂辉、林开喜诉至本院。
原审另查明，2013年12月13日，案外人黄某与昭明公司签订《购销合同》约定购买同类圆锥破碎机，该合同供货方经办人栏亦有曾某龙签名并加盖有昭明公司合同专用章。
原审法院认为，吴茂辉系香港特别行政区居民，本案属涉港民商事纠纷案件。依照最高人民法院有关规定，本案应参照涉外案件进行审理。双方均同意适用中华人民共和国内地法律解决本案纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，应以中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。
吴茂辉、林开喜与昭明公司签订的《购销合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，涉案买卖合同成立并已发生法律效力，双方均应依约全面履行。涉案合同并未明确约定货款支付方式及收款账号，曾某龙作为涉案合同的经办人，在�行职务过程中向吴茂辉、林开喜出具收据证明已代收对应货款，应认定吴茂辉、林开喜已履行相应的付款义务。昭明公司超出合同约定的交货期限，至今仍未交付货物，其行为已构成根本性违约，故吴茂辉、林开喜主张解除涉案合同有理，其诉请昭明公司返还已付货款符合法律规定，原审法院对此应予以支持。但吴茂辉、林开喜提供的收据仅能证明已向昭明公司支付货款125万元，其所主张因相关合同变更、曾某龙出具欠条等另已支付货款23万元并无足够的证据予以支持，原审法院对此不予采信，故原审法院仅判令昭明公司向吴茂辉、林开喜返还货款125万元，对于超出金额部分货款，原审法院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决如下：一、吴茂辉（NG，MauFai）、林开喜与广州市昭明机械有限公司于2014年10月23日签订的《购销合同》予以解除；二、广州市昭明机械有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向吴茂辉（NG，MauFai）、林开喜返还货款人民币125万元；三、驳回吴茂辉（NG，MauFai）、林开喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费18120元，由吴茂辉（NG，MauFai）、林开喜负担2070元，广州市昭明机械有限公司负担16050元。
判后，上诉人昭明公司不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、昭明公司对涉案货物买卖关系并不知情，其未向吴茂辉、林开喜进行过涉案合同所涉产�的销售，也未向吴茂辉、林开喜安排过发货，也未收到过吴茂辉、林开喜的任何款项。二、涉案购销合同上昭明公司的经办人、收款收据中的收款人曾某龙不是昭明公司的员工，昭明公司未授权曾某龙进行涉案合同范围的产品销售。吴茂辉、林开喜也未提供曾某龙得到相关授权的证据。因此吴茂辉、林开喜陈述的货物买卖关系与昭明公司无关，一审法院在缺席关键人物曾某龙情况下，对买卖关系的成立尚未查清的情况下进行判决是错误的。三、曾某龙与吴茂辉、林开喜之间的买卖合同关系在一审时尚未查明，吴茂辉、林开喜作为付款方，既没有相应的银行流水转账，也没有相应的承兑汇票背书或者复印件予以印证。曾某龙所签订的合同及前期订金均有填写收款单位的名称，并有曾某龙按压的手指摸，但后续的收据既无单位名称，也无曾某龙手指摸，其真实性、合理性存在疑问。一审法院据此确认曾某龙已经收到相关款项说法欠妥。四、吴茂辉与曾某龙私下有回扣协议，且有向曾某龙支付过款项，吴茂辉、林开喜在买卖合同关系中，存在重大过失，对其货款应该承担相应责任。五、曾某龙是本案关键人物，昭明公司一审后通过各种方式最终找到曾某龙本人，昭明公司认为应该将曾某龙追加为本案被告或第三人参加诉讼。六、本案涉及刑事犯罪，申请法院中止审理，将本案移送公安机关作为刑事犯罪侦查处理。故上诉请求：一、依法撤销原审判决，驳回吴茂辉、林开喜所有的诉讼请求。二、将本案移送公安机关刑事侦查处理。三、一、二审诉讼费由吴茂辉、林开喜承担。二审中，昭明公司向本院陈述，不再要求将曾某龙追加为本案被告或者第三人，申请曾某龙出庭作证。
被上诉人吴茂辉、林开喜共同答辩认为：一、�方签订的合同有昭明公司盖章，曾某龙作为经手人，由曾某龙收取承兑汇票、开具收据符合交易习惯，所以涉案合同的交易是一个合法的买卖合同关系。二、昭明公司在一审过程中撤销对合同印章的鉴定，更能证明昭明公司对其加盖公章的行为是认可的。即使曾某龙不是职务行为，但吴茂辉、林开喜有足够理由认为曾某龙的行为构成表见代理，昭明公司也应该承担买卖合同的履行义务。三、昭明公司二审提供的证据不符合新证据的规定，依法不能被采纳。结合收款收据、协议书，吴茂辉、林开喜实际付款152万元，后曾某龙代表昭明公司返还43000元，则吴茂辉、林开喜已支付货款148万元，该事实与吴茂辉、林开喜的一审主张一致。四、吴茂辉、林开喜与昭明公司建立购销合同关系，曾某龙只是经办人，其签订合同收取货款的行为均代表昭明公司，昭明公司称收据没有�款单位名称、曾某龙签名和手指模就质疑收据的真实性和合理性是不合理的。五、吴茂辉、林开喜支付货款的行为是符合常理的。吴茂辉、林开喜按约定支付60万订金后，曾某龙称资金困难，需要再支付一部分货款才能交付设备，吴茂辉、林开喜为了能够早日实现合同目的才继续支付货款，是符合常理的交易行为。六、昭明公司无权在二审中要求将曾某龙列为本案被上诉人，违反我国的两审审判制度，应依法驳回。七、本案系典型的买卖合同纠纷案件，属于人民法院管辖范围，与刑事无关，昭明公司要求移送公安机关刑事侦查处理没有法律依据，应依法驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，昭明公司向本院提交以下证据：1、2015年4月12日中国民生银行支付业务回单（付款），载明曾某龙向吴茂辉付款30000元；2、2015年4月23日，中国民生银行支付业务回单（付款），载明曾某龙向吴茂辉付款13000元；3、2015年4月3日《收据》载明：现已收到曾某龙汇款肆万叁仟元正。（43000.00元）此据收款人：吴茂辉。4、2014年11月12日曾某龙、吴茂辉签订的协议书，载明曾某龙承诺总金额实收152万元。拟证明曾某龙、吴茂辉私下达成回扣协议。吴茂辉、林开喜的共同质证意见为：对付款凭证没有异议，吴茂辉、林开喜在一审起诉的标的148万元就是用152万元减去4.3万元得出的，从侧面也证实昭明公司对本案的交易是知情的。对其他没有异议。
二审中，经昭明公司向本院申请，吴茂辉、林开喜同意，曾某龙作为本案的证人出庭作证。曾某龙（男，汉族，1981年8月18日出生，住广东省龙川县铁场镇塘江村委会古塘村132号，身份证号××）向本院陈述称：其与昭明公司之间是类似经销商�代理商的关系。其向昭明公司的经销商取得已加盖合同专用公章的空白《购销合同》，于2014年10月23日与吴茂辉签订《购销合同》约定吴茂辉向昭明公司购买价值185万元的机械设备。其先后共收到吴茂辉的货款125万元，并已转账2万元给昭明公司要求订货，但没有将涉案合同传真给昭明公司。因吴茂辉向其购买昭明公司的产品，双方于2014年11月12日签订协议约定由曾某龙给吴茂辉回扣，合同约定金额为185万元，实际交易金额为152万元，回扣是33万元。其在2015年4月先后分两笔共转给吴茂辉4.3万元。因其将收到的125万元货款用于弥补个人生意亏损，而昭明公司要求支付全部货款才能交货，导致吴茂辉未能在合同约定的期限收到货物而成讼。
昭明公司向本院陈述称：其无法解释昭明公司与案外人黄某在2013年12月13日所签订《购销合同》上的合同专用章和曾某龙的�名，但否认曾收到曾某龙的2万元定金，也不知道涉案的买卖合同。其确认自身存在对合同管理不善，曾某龙可能是向其工作人员或经销商取得已加盖合同专用章的空白合同。曾某龙不是昭明公司正式的代理商，只是一个随机的客户。昭明公司在二审已提交证据证实吴茂辉收受曾某龙的回扣，属曾某龙和吴茂辉联合损害昭明公司和林开喜的行为，涉及刑事犯罪，应将本案移送公安部门刑事处理。目前昭明公司没有就本案向公安部门报案。本案中，吴茂辉、林开喜违反《购销合同》第四条，未按该约定的期限支付货款，其违约责任由法院依法认定。
吴茂辉、林开喜共同确认涉案《购销合同》由吴茂辉与曾某龙签订，当时林开喜没有在场，但吴茂辉是代表吴茂辉、林开喜签订该合同的，该合同是一式两份，故林开喜事后在吴茂辉所持有的合同上补签姓名的，而曾某龙所持有的那份合同没有林开喜签名，两份合同除了签名之外，其他内容完全一致。吴茂辉、林开喜对彼此的行为均予以认可，均确认涉案交易是由吴茂辉、林开喜共同向昭明公司购买产品，实际交易金额是152万元，扣除曾某龙支付给吴茂辉的4.3万元，一审起诉的金额就是148万元，因为部分票据丢失了，两人所持有收款收据的金额就是125万元。
本院二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
关于曾某龙与吴茂辉签订合同的行为对昭明公司是否构成表见代理的问题，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同�相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，首先，曾某龙确实没有取得昭明公司的授权即与吴茂辉签订涉案《购销合同》；其次，在本案的交易之前，曾某龙曾作为供货方昭明公司经办人和案外人黄某于2013年12月13日签订《购销合同》约定购买同类产品，昭明公司对此无法作出合理解释或提交证据足以推翻，故吴茂辉、林开喜有理由相信曾某龙有权代理昭明公司销售同类产品。再次，吴茂辉、林开喜在主观上是善意的、无过失。最后，昭明公司虽否认涉案《购销合同》上合同专用章的真实性但未申请鉴定并承认其自身存在对合同管理不善、曾某龙可能是向其工作人员或经销商取得已加盖合同专用章的空白合同，同时结合曾某龙在二审的证人证言，原审法院认定涉案《购销合同》的真实性有据。故此，曾某龙的行为构成表见代理，昭明公司应对曾某龙的该行为承担法律责任。原审法院认定昭明公司逾期未交货构成根本违约，判令解除合同、由昭明公司向吴茂辉、林开喜返还货款正确，本院依法予以维持。昭明公司主张涉案买卖合同与其无关应驳回吴茂辉、林开喜的诉讼请求不成立，本院予以驳回。
关于本案应否移送公安机关刑事侦查处理的问题，昭明公司在二审期间申请曾某龙作为本案证人出庭作证，曾某龙已陈述其与吴茂辉签订涉案合同、收取125万元货款以及将货款用于弥补个人生意亏损等情况，故昭明公司认为一审法院错误认定曾某龙收到涉案款项与事实不符，本院不予采纳。本案中，除了曾某龙自述其使用盖有昭明公司合同专用章的空白《购销合同》与吴茂辉签订涉案合同后，其将所收取的货款用于弥补个人生意亏损之外，并无任何受害人向公安机关报。而昭明公司自认存在对合同�理不善的行为，对本案纠纷的发生有过错，但其在知晓曾某龙作出上述陈述后仍未向公安机关报案而仅在本案中要求本院将案件移送公安机关进行刑事侦查显然不合常理。曾某龙的行为是否构成犯罪尚未确定，本案对此无法进一步审查，仅就双方之间的经济纠纷进行审理。至于吴茂辉收取曾某龙给予的4.3万元是否属于收受回扣、是否存在吴茂辉与曾某龙串通侵犯昭明公司权益的问题，昭明公司可以自行向公安机关报案或另循其他法律途径解决，昭明公司要求本院中止审理本案、移送公安机关查处依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。保险公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，�持原判。
二审受理费16050元由上诉人广州市昭明机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 宾
审判员 余军梅
审判员 潘志刚
二〇一七年六月二十八日
书记员 谭嘉棋
伍静怡