陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渭中民三终字第00334号上诉人（一审原告）原告张喜。委托代理人曹晓英，陕西赛高律师事务所律师。上诉人（一审被告）王六红。被上诉人（一审被告）被告渭南市顺达机械安装租赁有限公司（以下简称顺达公司）。法定代表人姚文辉，董事长。被上诉人（一审被告）陕西伟华建筑劳务工程有限责任公司（以下简称伟华公司）。法定代表人陈伟，总经理。委托代理人郑黎，系该公司职工。被上诉人（一审被告）陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕六建公司）。法定代表人杨海生，董事长。委托代理人张玉平，系该公司职工。上诉人张喜、王六红因与被上诉人顺达公司、伟华公司、陕六建公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2015）临渭民初字第00096号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王六红、上诉人张喜及其委托代理人曹小英、被上诉人伟华公司委托代理人郑黎、陕六建公司委托代理人张玉平到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。一审判决认定：2013年8月14日，被告伟华公司与被告陕六建公司签订劳务承包合同，将渭南市太华湖生态旅游度假统筹示范区项目东环路B地块二期二标段49#楼、52#楼、地下车库的劳务和施工机械承包给被告伟华公司。2013年12月21日，被告伟华公司又与被告顺达公司签订电梯租赁合同，租赁了被告顺达公司的施工电梯，合同约定被告顺达公司负责施工电梯的安装和拆除。后被告顺达公司又与被告王六红签订合作胁议书，协议书约定由被告王六红负责华阴市中海华山城49#楼施工电梯的安装和拆卸。2014年1月9日，被告王六红通过电话联系刘可可安装电梯，刘可可遂替被告王六红联系原告和辛小虎，辛小虎又联系吴强安装电梯，约定每人每日200元，2014年1月10日，原告及辛小虎、吴强在被告王六红的安排下进入被告伟华公司在华阴市中海华山城工地安装施工电梯，2014年、1月12日下午，原告在安装施工电梯时从二楼摔下受伤，原告被送往华阴医院后转往渭南市中心医院住院治疗62天，共计花费医疗费147364.2元（其中被告王六红支付26000元，被告顺达公司支付13000元）。被诊断为1.脑干损伤；2.脑挫裂伤：3.右颞部硬膜外血肿；4.颅内积气；5.颅底骨折并双外耳道脑脊液漏；6.肺挫伤；7.右侧胸腔积液；8.双侧肋骨骨折；9.胸部软组织损伤；10.下颚骨多发性骨折。原告治疗结束后，原被告双方因赔偿事宜协商未果，原告诉至本院。经渭南市临渭区人民法院委托渭南市中级人法院，由渭南市中级人法院委托陕西中金司法鉴定中心对原告伤残等级进行了鉴定，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心（2014）临鉴字第913号鉴定意见带，鉴定意见为1.被鉴定人张喜此次外伤综合评定为八级伤残。2、被鉴定人张喜此次外伤后续相关治疗费用约需人民币贰万元。鉴定费为1650元。另查明，从2012年6月起，原告与妻子居住在渭南市临渭区人民办园里堡社区，原告以打零工为生。又查明，原告及辛小虎、吴强及被告王六红均无安装施工电梯的相关资质。原告从二楼摔下时，原告仅戴安全帽，未系安全带。一审法院认为，被告王六红雇佣原告为其安装施工电梯，双方之间形成了雇佣关系。雇员在雇佣活动中受到伤害，雇主应承担赔偿责任，雇员自身存在过错的应当减轻雇主的责任。鉴于原告张喜在从事安装施工电梯时未注意到自身安全，未系安全带，存在过错，故应减轻雇主王六红的赔偿责任。被告顺达公司将安装施工电梯工程发包给没有相应资质的被告王六红，应与被告王六红承担连带赔偿责任。被告伟华公司虽然租赁有相关资质的被告顺达公司的施工电梯，但在签诃施工电梯租赁合同时，未对被告顺达公司从业人员是否有相应资质进行考察，工地上也疏于管理，从而导致没有资质的人员进入工地施工，未尽到安全管理义务，在选任上也存在过错，应承担相应的赔偿责任。被告陕六建公司将渭南市太华湖生态旅游度假统筹示范区项目东环路B地块二期二标段49#楼、52#楼、地下车库的劳务和施工机械承包给被告伟华公司并无不当，其不应承担民事赔偿责任。结合当事人的过错程度，被告王六红应承担70%的赔偿责任，被告伟华公司应承担10%的赔偿责任。原告张喜应承担20%的责任。被告顺达公司应与被告王六红承担连带赔偿责任。被告王六红辩称其将安装施工电梯承包给刘可可，是刘可可雇佣原告，其当庭提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任，其辩解理由不能立。经审查，现原告可用来计算赔偿损失的项目有医疗费147364.2元、残疾赔偿金130060元×30%=39018元、护理费62天×60元／天=3720元、误工费62天×60元／天=3720元、伙食补助费62天×30元／天=1860元、营养费62天×20元／天=1240元、后续治疗费20000元、鉴定费1650元、精神损害抚慰佥酌定为3000元、交通费属合理支出，本院酌定1000元。以上共计222572.20元。据此，被告王六红应赔偿155800.54元，被告伟华公司应赔偿22257.22元。原告主张其残疾赔偿金应依据城市居民标准计算，但其仅提供在城市居住一年以上的证据，未提供其在城市的固定收入证明，况且原告也当庭承认其在城市打零工为生，并无固定工作，故原告的主张本院不予支持。另原告主张被扶养人生活费因其伤残等级较低，未达到赔偿标准，其主张本院亦不予支持。依照﹤中华人民共和国侵权责任法》第十五条一款（六）项、第三十五条，最高人民法院《关于审理人损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定﹥第二条之规定，判决一、被告王六红、被告陕西伟华建筑劳务工程有限责任公司在本判决生效后10日内赔偿原告张喜医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、交通费共计178057.76元。其中被告王六红赔偿愿告张喜155800.56元（执行时扣除已付26000元）。被告陕西伟华建筑劳务工程有限责任公司赔偿原告张喜22257.22元。二、被告渭南市顺达机械安装租赁有限公司对被告王六红的赔偿费用承担连带赔偿责任（执行时扣除已付13000元）。三、驳回原告张喜的其他诉讼请求。案件受理费1264元，由原告张喜承担252.8元，被告王六红、渭南市顺达机械安装租赁有限公司承担884.8元，被告陕西伟华建筑劳务工程有限责任公司承担126.4元。一审宣判后，张喜、王六红均不服一审判决，向本院提起上诉。王六红上诉请求：1.依法撤销（2015）临渭民初字第00096号民事判决，发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，遗漏当事人，导致裁判显失公平。1.上诉人与被上诉人张喜之间并不构成雇佣关系，且被上诉人张喜的起诉遗漏被告刘可可（本案涉及工程的实际承包人），因此上诉人王六红不承担张喜的各项赔偿责任。上诉人王六红将涉案电梯以5500元的价格承包给刘可可，刘可可是本案涉及电梯工程的实际承包人，至于刘可可怎样安装电梯，找几个人安装，均由刘可可自行决定，与上诉人王六红无关。上诉人既不认识张喜等人，也未曾叫张喜等人给其干活。因此，上诉人与被上诉人张喜之间并不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任，张喜等人与刘可可之间形成的才是雇佣关系。所以，一审查明与认定的事实为：“刘可可替上诉人联系张喜与辛小虎等”、“认定上诉人与张喜之间存在雇佣关系，属认定事实不清，遗漏本案最为关键的当事人，法律关系认定错误。2.因一审法院认定基本事实不清遗漏当事人，责任划分比例显失公平。因刘可可与张喜之间存在雇佣关系，但原审法院在审理本案时，并未将刘可可追加为本案的被告，导致刘可可应承担的赔偿责任转嫁给他方当事人，损害了其他方当事人的合法权益。综上，一审法院认定的事实不清，遗漏当事人，导致裁判显失公平，请求二审法院查明事实依法予以纠正。张喜上诉请求：1.依法撤销临渭区人民法院（2015）临渭民初字第00096号民事判决，并予以改判。2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.一审判决认定“原告在从事安装施电梯时未注意到自身安全，未系安全带，存在过错”，并判定张喜承担20%的责任，属认定事实错误，适用法律不当。上诉人张喜受被上诉人王六红雇佣安装升降机，张喜安装时头戴安全帽，按照规范施工，无任何过错。安装过程中受伤，被上诉人王六红、渭南市顺达机械安装租赁有限公司、陕西伟华建筑劳务工程有限责任公司、陕西建工第六建设集团有限公司应承担连带赔偿责任上诉人张喜不应承担责任。2.一审判决按农村居民标准向上诉人张喜赔偿残疾赔偿金，属错误认定。上诉人张喜自2012年6月以来一直租房居住在临渭区园里堡一组，至受伤时居住已近两年（见临渭区园里堡社区居委会证明），且张喜长期从事安装升降机，以城镇收入为主要经济来源，按照法律规定，张喜在城镇居住已一年以上，且以城镇收入为主要来源的'应按城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金。一审判决按农村居民标准计算残疾赔偿金显然与法相悖。3.一审判决仅判定张喜住院期间的误工费，与法相悖，与理不通。张喜因伤势严重，经医院全力抢救才脱离生命危险。经委托陕西中金司法鉴定中心鉴定，2014年9月16日被鉴定为八级伤残。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律着干问题的解释》第20条“误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，张喜的误工费应自2014年2月7日住院起计算至2014年9月15日止，共218天，按每天100元计算，应为21800元。4.一审判决未判决被抚养人生活费，显失公平。张喜的女儿2008年8月8日出生，张喜被评为八级伤残后，其女儿年仅6岁，需要抚养。但张喜受伤后生活能力部分受限，长期生活不能自理，还需要专人照顾。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条“按照受诉法院上一年度城镇居民或农村居民人均年生活消费支出标准计算被扶养人生活费，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁”的规定，应判决张喜女儿的被抚养人生活费。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销一审判决，依法改判。王六红辩称：1.张喜与王六红之间不构成劳务关系，本案遗漏当事人刘可可，王六红不承担张喜的各项赔偿费用，张喜是刘可可打电话叫去的，刘可可才是张喜的雇主，2.一审判决对张喜的各项医疗费用无任何事实依据。3.他在城镇居住没有固定收入，应该按照农村标准计算。张喜辩称：1.张喜和王六红之间存在劳务关系，张喜在受雇佣期间受伤，雇主承担责任。2.刘可可和张喜之间不存在雇佣关系，王六红是实际承办人，王六红与张喜之间存在雇佣关系。3.残疾赔偿金，一审张喜也提供了在城镇居住的证明，代理人认为应该按照城镇居民的标准判残疾赔偿金。4.鉴定书鉴定张喜属于八级伤残，属于部分丧失劳动能力，应根据最高院的人身损害司法解释规定，判定残疾赔偿金，王六红的答辩不能成立。本院认为，施工电梯安装合同是王六红与顺达公司签订的，张喜等人也是王六红授意刘可可找来的，每天每人200元，有一审证人证言在卷佐证。且王六红承认在干活过程中给过辛小虎1000元材料费和100元饭钱，足以说明张喜等人是王六红雇佣的。上诉人王六红主张将涉案电梯以5500元的价格承包给刘可可，刘可可才是实际承包人，但没有证据证明，且该主张与其支付给辛小虎等1000元材料费和100饭钱相矛盾，不足以采信。一审认定雇佣关系正确，责任划分比例公平。张喜主张其残疾赔偿金应依据城市居民标准计算，但其仅提供在城市居住一年以上的证据，未提供其在城市的固定收入证明，且其也当庭承认以平日打零工为生，并无固定工作，故一审按照农村标准计算正确。张喜作为完全行为能力人，且长期从事施工电梯安装，其应该知道从事此类高空作业必须系安全带以及不系安全带可能造成的危险，对造成的后果显然存在过错，一审判定张喜承担20%的责任正确。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律着干问题的解释》第20条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。张喜被评为八级伤残，其头部、胸部伤情较重，进行了颅骨修补手术，根据其伤情，误工费应计算至定残前一日即2014年9月15日止，共218天。因张喜无固定工作，在城市中仅靠打零工卫生，误工费每天按照60元计算合理，故张喜的误工费共218天×60=13080元。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。张喜虽被评为八级伤残，但其劳动能力是否丧失或丧失程度无法确定。故张喜可以在对劳动能力丧失程度鉴定后，向一审法院另行主张被扶养人生活费。综上所述，依照﹤中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定，判决如下：一、维持渭南市临渭区人民法院（2015）蒲民初字第00096号民事判决主文第二项、第三项，撤销第一项。二、王六红、陕西伟华建筑劳务工程有限责任公司在本判决生效后10日内赔偿张喜医疗费147364.2元、残疾赔偿金39018元、护理费3720元、误工费13080元、伙食补助费1860元、营养费1240元、后续治疗费20000元、鉴定费1650元、精神损害抚慰金3000元、交通费1000元，共计231932.2元的80%，即185545.76元。其中被告王六红赔偿张喜231932.20×70%=162352.54元（执行时扣除已付26000元）。被告陕西伟华建筑劳务工程有限责任公司赔偿张喜231932.20×10%=23193.22元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1264元，二审案件受理费2543元，共计3807元，由王六红、渭南市顺达机械安装租赁有限公司承担2665元，张喜承担770元，陕西伟华建筑劳务工程有限公司承担372元。本判决为终审判决。审 判 长  杨耀武审 判 员  郭 丽代理审判员  雷俊锋二〇一五年九月七日书 记 员  武 剑