广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第1850号
上诉人（原审原告）申恩玉，女，朝鲜族。
委托代理人聂群生，广东深大地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳博爱医院。
法定代表人林志忠，董事长。
委托代理人杨钧，系该院业务院长。
委托代理人佟长辉，系该院法务总监。
上诉人申恩玉为与被上诉人深圳博爱医院医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法民一初字第1349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、2005年6月27日，原告申恩玉在深圳市南山人民医院进行的腰椎CT检查结果为“L5／S1椎间盘突出伴椎间盘变性。L4／5椎间盘膨出。L3／4椎间盘向后突出”。同年7月22日，原告申恩玉因“腰背痛伴右下肢痛、麻木10余年，加重2月”入住被告深圳博爱医院处诊疗，被诊断为“L3／4、L5／S1椎间盘突出症”。次日，被告深圳博爱医院对原告申恩玉进行“后路椎间盘镜下L3／4、L5／S1椎间盘髓核摘出术”。术后给予抗感染、止血、营养神经等治疗。7月28日原告申恩玉右下肢痛加重，7月29日被告深圳博爱医院检查原告申恩玉“双侧髂后上棘外上方，髂嵴处压痛，以右侧为甚”，考虑为腰背肌筋膜炎，给予局部封闭。7月30日，患者“腰背部切口无红肿、渗出，右侧直腿抬高试验90°（＋）”，办理出院。8月17日原告申恩玉检验“血沉28mm／h，WBC6.90×109，N67.2%”。同年9月19日，原告申恩玉在北京大学深圳医院进行的腰椎MR检查结果“腰椎间盘突出术后改变。腰3／4椎间盘、对应腰3、4椎体及对应水平右侧竖脊肌、皮下软组织异常信号影，考虑感染可能。腰4／5、腰5／骶1椎间盘变性并腰3／4椎间盘突出（偏右型）、腰4／5、腰5／骶1椎间盘轻度突出”。2010年5月28日，原告申恩玉的腰椎MR检查结果为“腰4／5椎间盘术后改变。腰椎间盘变性并腰4／5、腰5／骶1椎间盘突出”。二、此后，原、被告深圳博爱医院双方共同委托深圳市医学会针对被告深圳博爱医院对原告申恩玉实施的医疗行为进行医疗事故技术鉴定。2010年8月24日，深圳市医学会作出深圳医鉴（2010）972-16号医疗事故技术鉴定书，结论为本病例不属于医疗事故。随后，原、被告双方委托广东省医学会进行再次医疗事故技术鉴定，广东省医学会于2010年12月30日作出广东医鉴（2010）182号医疗事故技术鉴定书，分析认为：1、被告深圳博爱医院对原告申恩玉的诊疗行为符合医疗卫生管理法律、行政法规的要求，但存在违反部门规章和诊疗护理规范、常规的过失行为：（1）手术扩大化，原告申恩玉临床症状和影像学主要是L5／S1椎间盘突出所引起，手术处理该节段已经足够，L3／4椎间盘虽有膨出，但无临床症状，可不必手术处理。（2）术后出现并发症处理没有尽责，当术后出现腰痛加重时，没有给予认真做出诊断和鉴别诊断，ESR等检查没有动态观察，没有查CRP，没有明确诊断且病情尚没有稳定时给病人办理出院。（3）腰椎术后腰痛加重，在还没有明确诊断时，就当肌筋膜炎给予局部封闭是不合适的。（4）在整个病历中，没有体现有三级医师查房制度的记录，当病情发生变化时，也没有会诊讨论。（5）原告申恩玉多次门诊随诊，但被告深圳博爱医院没有病情记录，当原告申恩玉腰痛持续存在，被告深圳博爱医院并没有建议原告申恩玉住院，也没有请上级医院会诊，耽误了病情的诊断治疗。2、被告深圳博爱医院在诊疗过程中存在过失，耽误了原告申恩玉术后出现的椎间隙感染的治疗，被告深圳博爱医院的过失行为与原告申恩玉目前的损害后果有一定因果关系。3、腰椎间盘手术后出现椎间隙感染属手术并发症，术前被告深圳博爱医院已经向原告申恩玉交代清楚，原告申恩玉已经在手术同意书上签字，应承担相应的风险责任。被告深圳博爱医院的上述过失行为对原告申恩玉的损害后果起次要作用，应承担次要责任。鉴定结论为：本医案属于三级乙等医疗事故，被告深圳博爱医院负次要责任。对原告申恩玉的医疗护理医学建议为先行理疗，药物等康复治疗，必要时考虑手术治疗。三、涉案医疗行为发生时，原告申恩玉的抚养人包括其父亲申某某（66周岁）、母亲郑某某（63周岁）、儿子金某（7周岁），共同抚养义务人包括原告申恩玉的三个兄弟姐妹以及原告申恩玉的配偶。涉案医疗行为发生后，原告申恩玉两次住院时间共计25天。上述事实有原、被告提交的相关证据、鉴定意见书，以及庭审笔录为证，法院予以确认。
上诉人申恩玉一审的诉讼请求为：被告向原告赔偿医疗费98136.88元（原诉讼请求中关于在被告深圳博爱医院治疗的医药费不再主张）、医疗事故技术鉴定费4500元、交通费4500元、住院伙食补助费1250元、误工费359870.5元（从事故发生之日计算至定残前一天，以2011年深圳职工年平均工资计算）、陪护费98146.5元（从事故发生之日计算一年半）、残疾生活补助费258313.2元（按照2011年深圳居民人均消费性支出乘以40%）、被抚养人生活费92562.23元（原告的父母及小孩需要抚养，其父亲在事故发生时是66周岁，计算9年；原告的母亲在事故发生时是63周岁，计算12年，原告有四个兄弟姐妹；原告的儿子在事故发生时是11周岁，计算7年）、住宿费1000元、精神损失赔偿金40000元、营养费5000元，共计963279.31元。
原审法院认为：本案属医疗损害赔偿纠纷。原告申恩玉到被告深圳博爱医院处治疗，双方形成医疗服务合同关系。经鉴定，本医案属于三级乙等医疗事故，被告深圳博爱医院负次要责任，因此，被告深圳博爱医院在对原告申恩玉的诊疗过程中存在侵权行为，应当承担相应的民事责任。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第一条的规定，侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。由于案件所涉医疗行为发生于侵权责任法实施之前，故应适用《医疗事故处理条例》等相关法律法规的规定。根据《医疗事故处理条例》的规定，原告申恩玉的损失包括：1、医疗费45413.88元。其中15413.88元系有病历和正规医疗费票据佐证，法院予以认定；另有83542元有诊治或出售药品的单位出具的收据证明，结合原告申恩玉的病情及就诊的实际情况，法院酌情认定30000元；上述两项共计45413.88元。2、误工费119601元。原告申恩玉主张自事故发生时（2005年7月30日）起至定残之日（2010年12月30日）止计算误工时间，法院认为，鉴于定残时间明显超出合理时间，故不应以上述标准确定误工时间。参照《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准（2006年）》，脊柱损伤最长的正常医疗终结时间为1.5年，法院酌情认定原告申恩玉的误工时间为1.5年。原告申恩玉提交的证据不足以证明其有固定收入，故应依照深圳市上一年度职工年平均工资标准（2011年在岗职工年平均工资为79734元）确定其误工费的计算标准。因此，原告申恩玉的误工费损失为79734元／年×1.5年=119601元。3、住院伙食补助费1250元。住院25天，按照每天50元的标准予以酌定。4、陪护费5461.2元。住院期间以1人陪护计算，陪护费按上一年度职工年平均工资计算，即79734元÷365天×25天=5461.2元。原告申恩玉主张的出院后的陪护费，依据不足，法院不予支持。5、残疾生活补助费258313.2元。深圳市2011年度城镇居民人均消费性支出为22806.54元，本医案属于三级乙等医疗事故，则原告申恩玉对应的伤残等级为七级，故该项损失的计算方式为22806.54×30×40%。原告申恩玉的主张未超过相关规定，法院予以支持。6、被抚养人生活费26208元。原告申恩玉的父母的被抚养人生活费计算至75周岁，儿子的被抚养人生活费计算至16周岁，目前深圳市最低生活保障标准为560元／月，故560元／月×12个月×40%×（（9＋12）÷4＋9÷2）=26208元。7、交通费2000元。根据票据，结合原告申恩玉的病情及就诊情况予以酌定。8、住宿费1000元。根据原告申恩玉的病情及就诊情况予以酌定。9、精神损失抚慰金27367.8元。原告申恩玉对应的伤残等级为七级，计算3年，故22806.54元×40%×3=27367.8元。10、医疗事故技术鉴定费4500元。上述损失共计491115.1元。原告申恩玉关于营养费的主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持；原告申恩玉其他过高主张部分，依据不足，法院亦不予支持。经鉴定，被告深圳博爱医院对案件所涉医疗事故应负次要责任，故法院认定被告深圳博爱医院承担40%的责任。因此，被告深圳博爱医院应承担的赔偿金额为491115.1元×40%=196446元。
针对被告深圳博爱医院的答辩意见，法院认为，因涉案医疗行为发生后，原告申恩玉仍持续治疗，并且该医疗行为系于2010年12月30日被广东省医学会鉴定构成医疗事故，故原告申恩玉提起案件诉讼时未超过诉讼时效。根据法律规定，包括医疗费等有关赔偿项目计算到一审法庭辩论终结时，多项赔偿标准亦通常以一审法庭辩论终结时的上一统计年度的数据为准，故原告申恩玉在案件审理中增加诉讼请求，符合相关法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《医疗事故处理条例》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告深圳博爱医院应于判决生效之日起十日内赔偿原告申恩玉各项损失共计196446元；二、驳回原告申恩玉的其他诉讼请求。一审案件受理费5316.4元，原告申恩玉负担4000元，被告深圳博爱医院负担1316.4元。
一审宣判后，上诉人申恩玉不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1．依法撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由是：一、被上诉人的过错行为造成上诉人人身损害，原审法院应当判决被上诉人承担全部的赔偿责任。1、广东省医学会已经确认该争议构成三级乙等医疗事故，确认了被上诉人在诊疗过程中存在过失，耽误了上诉人术后出现的椎间隙感染的治疗。2、广东省医学会出具的医疗事故技术鉴定书虽然确认构成三级乙等医疗事故，但又仅以上诉人同意手术为由认定上诉人对于此次医疗事故承担主要责任，对于上诉人来说极度不公平，法院对此应当不予以采纳。（1）从该鉴定书中分析意见的前半部分可以看出，被上诉人在整个诊疗过程中存在多达五项的违反部门规章和诊疗护理规范、常规的过失行为，其中甚至包括手术扩大化的严重误诊行为，且在上诉人多次反映的情况下没有尽职处理，在术后也未能认真诊断、鉴别，耽误了上诉人的治疗，最终导致了损害结果的发生。我们且不说被上诉人错误地将上诉人无临床症状的L3／4椎间盘摘除，属于多么严重的误诊行为。单就术后出现感染来说，只要被上诉人在上诉人反映后能够认真尽责、及时采取正确诊疗措施进行处理，上诉人也绝不会出现这么严重的损害后果。正是因为被上诉人的上述过失行为，才导致了上诉人的损害后果，被上诉人的上述过失行为，正是导致上诉人损害后果发生的最直接、根本的原因。按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条的规定，结合本案情况，被上诉人对于上述医疗过失行为造成上诉人的损害后果应当承担完全责任。广东省医学会却仅仅以上诉人在手术同意书签字这一简单理由判定被上诉人承担次要责任，显属错误。（2）广东省医学会以上诉人在手术同意书签字这一简单理由判定被上诉人承担次要责任，对作为弱势一方患者的上诉人来说，明显不公平。鉴定书明显是在偏袒被上诉人一方。首先，手术同意书系被上诉人单方面提供，类似于一种格式合同。被上诉人拿出早已拟好的条款，而其中又充满了艰涩难懂的专业术语，处于弱势地位的上诉人自然是无法充分理解其中用意的。《中华人民共和国合同法》第53条明确规定，造成对方人身伤害，或者因故意或重大过失造成对方财产损失的，该合同免责条款无效。其次，被上诉人以手术同意书要求上诉人自行承担手术风险、免除自身责任，构成民法中关于“乘人之危”情形的规定。依据《合同法》规定，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销该合同，从而使该不平等合同无效。最后，上诉人在手术同意书上签字，只表明其模糊知晓了被上诉人实施手术时的风险，但这决不意味着放任被上诉人拿上诉人的身体“胡来”，更不是因此可以免除或者减轻被上诉人的责任。本案中，被上诉人错误手术，将上诉人没有临床症状的L3／4椎间盘摘除，一纸无效的手术同意书，不应将手术风险，包括由于医院自身原因造成的医疗事故责任全部或者大部分转移给了上诉人，这不公平。3、医疗事故技术鉴定结论属于民事诉讼证据，能否作为定案的最终依据，应由人民法院根据相关法律规定进行认定。对于广东省医学会做出的上述鉴定书中关于被上诉人只承担次要责任的结论，因其存在上述严重错误之处，法院应当根据实际情况不予采纳。鉴于被上诉人的过错严重，法院应当依法判决被上诉人对于此次医疗事故承担完全责任，对于上诉人的损失承担全部赔偿责任。二、原审法院对于上诉人的部分赔偿数额认定存在错误之处，二审法院应当予以纠正。1、医疗费：上诉人部分医疗费虽然没有发票，但是也有相应的诊治或者药品出售单位出具的收据证明，足以认定确实存在上诉人所主张的医疗费数额，但是原审法院未能依法足额支持；2、误工费：计算年限应当从2005年7月30日医疗事故发生日起算至2010年12月30日广东省医学会做出事故认定并确定伤残等级日的前一天止，共5.5年，但原审法院只认定了1.5年；3、陪护费：由上诉人配偶对上诉人进行护理，从事故发生时起计算一年半，因为上诉人出院后确实需要进行护理，但原审法院只认定了住院的25天；4、被扶养人生活费：此项赔偿计算基数应当是2012年深圳市居民年人均消费性支出，而原审法院计算基数却是深圳市最低生活保障标准；5、精神损害抚慰金：从保障受害者权益的角度，应当参考人身损害侵权赔偿七级伤残的标准40000元来确定；6、营养费：虽然没有相应医嘱，但上诉人身体遭受严重伤害，必然要加强营养，以恢复身体机能，法院应当判决支持。
被上诉人深圳博爱医院答辩称：一、广东省医学会作出的医疗事故技术鉴定书鉴定分析存在诸多不科学、不公正的问题。理由：1、关于手术扩大化的问题，腰椎CT检查显示L3-4椎间盘明显突出，压迫硬膜囊和神经根，并且患者有右髋部疼痛等，这些症状与腰3-4椎间盘突出压迫神经有关，结合临床症状和影像学检查有腰3-4椎间盘髓核摘除手术指争，而且征求患者同意手术，在术中也证实了腰3-4椎间盘突出压迫硬膜囊和神经根，所以不存在鉴定所说的手术扩大化问题。2、关于术后的腰痛加重问题，是腰椎间盘髓核摘除手术常见的临床表现，或者是并发症，此种并发症的发生与手术后的创伤、出血、切口周围软组织或神经根粘连有关，业内通常采用神经根封闭、小关节突封闭治疗等镇痛手段来确定疼痛的来源，对此我方一审也提交了相关医学证明；3、关于椎间隙感染属于术后深部组织感染，一般手术后7-14天才能够表现出来，具体表现为发热、切口部疼痛、肿胀、血沉或者白细胞升高，而患者出院前并无上述症状，一本情况良好，体温、血象、血沉正常，当时的情况很难判断系椎间隙感染，而且就算有感染存在，随着感染的消退，腰疼症状会随之缓解，故目前症状与术后感染无关；4、术后目前的症状与腰3-4椎间盘突出、腰椎手术后脊柱的稳定性比较差，以及手术创伤和粘连有关，这些情况与术后缺乏有效的腰背脊功能锻炼腰肌劳损有关；5、病历中虽然没有体现出三级查房制度，没有会诊记录，仅表明医生病历记录存在缺陷，与是否造成损害没有因果关系，属行政管理范畴。二、广东省医学会作出的医疗事故技术鉴定书鉴定结论是医方承担次要责任，根据广东省高院与深圳中院的指导意见，责任范围为20%-40%，根据公正原则，应裁决医方承担30%责任较为恰当，但一审法院裁决医方承担40%的责任，明显加重医方责任。请二审法院重新考虑，居中裁决。三、本案系医疗纠纷案件，性质属于侵权案件范畴，不属于合同法调整范畴，手术同意书不属于格式条款，更非免责盾牌，而是针对医疗行为可能产生的风险，向患者及其家属进行得一种知情告知，在患者充分了解手术风险后决定是否授权医生采取对应的手术措施，如果手术出现不符合医学规范的操作及行为，并不影响医方承担相关责任，医方的医疗行为是针对患者的疾病进行的救治行为，如果所有的在事后看来有一定瑕疵的医疗措施，都让医方无条件地承担责任，没有任何医生愿意做手术，因为很多风险是无法把控的。四、关于赔偿数额明显倾向于患者。具体表现：1、医疗费中药品收据并不是法定的医疗发票，且没有相关诊疗医院出具的医嘱和治疗需要外购药品的说明，更无法证明是治疗原告疾病所需对症药品，但一审法院认定30000元作为赔偿数额，于法无据。2、关于医疗终结时间认定上，一审法院根据广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准（2006）规定，脊柱损伤最长医疗终结时间为1.5年，法院据此最长时间裁定1.5年。3、被扶养人生活费，原告父母即申万钧和郑某某为农村户籍人口，且未在城镇居住，因此，被扶养人生活费根据医疗事故处理条例，应当按照鸡东县农村户籍人口最低生活保障标准计算，而不能按照深圳市最低生活保障标准计算。4、精神损害抚慰金按3年最高计算标准裁决。
本院查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人争议的焦点问题有二，本院依法认定如下：
一、关于被上诉人深圳博爱医院对上诉人申恩玉的人身损害应当承担的赔偿责任比例问题。本案经广东省医学会进行医疗事故技术鉴定，并作出广东医鉴（2010）182号医疗事故技术鉴定书，认为深圳博爱医院对申恩玉的诊疗行为存在违反部门规章和诊疗护理规范、常规的过失行为，该过失行为与申恩玉目前的损害后果有一定因果关系。但是，腰椎间盘手术出现椎间隙感染属手术并发症，术前已向申恩玉交代清楚，申恩玉已经在手术同意书上签字，应承担相应的风险责任。深圳博爱医院的过失行为对申恩玉的损害后果起次要作用，应承担次要责任。鉴定结论为：本医案属于三级乙等医疗事故，深圳博爱医院负次要责任。上述鉴定意见认定申恩玉因腰椎间盘手术出现并发症是导致其患椎间隙感染的主要原因，深圳博爱医院对申恩玉诊疗行为中存在过失是其损害结果的次要原因，既肯定了深圳博爱医院对申恩玉诊疗行为中应当承担责任，又考虑到医疗行为本身的风险性和不确定性，将主要责任归由申恩玉本人承担，事实清楚，结论客观公正，本院予以采信。因此，原审认定深圳博爱医院对于申恩玉的人身损害承担40%的赔偿责任，符合本案的实际情况，本院予以确认。对于申恩玉在手术同意书上的签名，系申恩玉同意进行手术并自愿承担手术正常风险的真实意思表示，对其中相关医学专业术语申恩玉也许无法充分了解，但深圳博爱医院已经尽到一般告知义务，足以使患者清楚医疗风险和方案并做出选择和决定。该手术同意书的签署不存在乘人之危的情形，更不意味着深圳博爱医院可因此免除责任，申恩玉对手术同意书提出的异议，依据不足，本院不予采纳。
二、关于赔偿数额的认定问题。1、医疗费。申恩玉主张的83542元医疗费仅有收据证明，而没有相关病例和正规发票予以佐证，但原审考虑带其存在正规医疗机构以外进行诊疗的实际情况，酌情认定在15413.88元医疗费以外，还发生了30000元的医疗费损失，本院予以认可，申恩玉要求足额支持其全部医疗费请求，证据不足，本院不予采纳；2、误工费。根据《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准（2006年）》，脊柱损伤最长的正常医疗终结时间为1.5年，申恩玉主张自事故发生时（2005年7月30日）起至定残之日（2010年12月30日）止误工时间为5.5年，明显超出合理时间，本院不予支持；3、陪护费。申恩玉主张出院后需要进行护理，但未提交证据予以证明，本院不予采信，其要求被上诉人支付出院后的陪护费用，缺乏事实依据，本院不予支持；4、被抚养人生活费。根据《医疗事故处理条例》第五十条第（八）项的规定，被扶养人生活费以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。原审以深圳市最低生活保障标准进行计算，符合当时的法律规定。上诉人申恩玉要求按照2012年深圳市居民年人均消费性支出为标准进行计算，适用法律错误，本院不予支持。5、精神损失抚慰金。《医疗事故处理条例》第五十条第（十一）项规定，精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。原审照此标准进行计算无误，本院予以认可。6、营养费。营养费并非《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目，申恩玉的该请求没有法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人申恩玉的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，上诉人申恩玉申请免交，本院予以准许。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
审 判 员 刘 付 伟 贤
代理审判员 陈 云 峰
二〇一四年二月十七日
书 记 员 廖灵觉（兼）