汕头市金平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汕金法刑初字第161号
公诉机关汕头市金平区人民检察院。
被告人余某某，男，1978年9月25日出生，汉族，出生地广东省汕头市，文化程度初中，户籍所在地汕头市金平区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月23日被刑事拘留，2013年8月29日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
汕头市金平区人民检察院以汕金检诉刑诉（2014）156号起诉书指控被告人余某某犯非法经营罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院于2014年3月25日立案，依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭审理了本案。汕头市金平区人民检察院指派检察员黄为群出庭支持公诉，被告人余某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年3月，被告人余某某使用“汕头市金平区达亨日杂商行”、“汕头市高新区亿森办公设备商行”、“汕头市金平区思逸日用品商行”、“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”、“汕头市林民”、“汕头市腾泰电子科技有限公司”、“美嘉商行”、“鸿发电器”、“汕头市顺达通贸易公司”等个体户工商营业执照，在汕头市广东华兴银行、工商银行、广东汕头农村信用社等银行申办多部“POS”机，后利用“POS”机为张某涛、黄某喜、马某航等人的银行信用卡进行虚构交易套取现金及延长还款期限，从中谋取非法利益。
公诉机关向法庭宣读出示了公安机关出具的发破案经过，被告人余某某的户籍材料，相关的工商登记资料、银行的凭证，说明材料，查缴的“POS”机及相关相片等，证人张某涛、黄某喜、林某、许某庞等的证言，被告人余某某的供述及辩解，车辆痕迹检验报告等证据，认为被告人余某某违反国家规定，使用销售点终端POS机具，以虚构交易等方式利用他人信用卡刷卡套取现金及延长还款期限累计金额4258687.6元，情节严重，其行为触犯刑法第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人余某某对指控的犯罪事实和罪名没有意见。
经审理查明：2012年3月，被告人余某某用其本人及亲友的名义在汕头�龙湖区某铺面、汕头市金平区同益路某房、汕头市金平区某某格等地方注册开办了“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”、“汕头市金平区达亨日杂商行”、“汕头市金平区思逸日用品商行”、“汕头市高新区亿森办公设备商行”、“汕头市腾泰电子科技有限公司”、“鸿发电器”，后利用上述工商营业执照及向朋友借用的“汕头市林民”、“汕头市顺达通贸易公司”、“美嘉商行”工商营业执照，向汕头经济特区农村信用合作社联合社、中国工商银行股份有限公司汕头分行、交通银行汕头广厦支行、广东华兴银行股份有限公司、中国农业银行股份有限公司汕头分行、中国民生银行汕头华山路支行等金融机构申请开办了多部销售点终端机具（POS机）。至2013年7月，被告人余某某在上述地点利用POS机为张某涛等人的信�卡进行虚构交易套取现金及延长还款期限，累计金额4258687.6元，从中获取手续费。具体犯罪事实如下：
1、2012年6月至2013年3月，被告人余某某使用“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”、“汕头市林民”的POS机，为张某涛的民生银行信用卡（卡号为4218XX）进行刷卡虚构交易套取现金及延长还款期限，交易金额累计为82530元。
2、2012年8月至2013年4月，被告人余某某使用“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”、“汕头市林民”的POS机，共17次为黄某喜的民生银行信用卡（卡号为6226XX）进行刷卡虚构交易套取现金，交易金额累计共830715元。
3、2012年8月2日至2013年5月29日，被告人余某某使用“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”、“汕头市腾泰电子科技有限公司”、“汕头市林民”、“鸿发电器”的POS机，为马某航的广发银行信用卡（卡号为5289XX）进行刷卡虚构交易套取现金及延长还款期限，交易金额累计为136451元。
4、2012年10月28日至2013年7月2日，被告人余某某使用“汕头市高新区亿森办公设备商行”、“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”、“汕头市腾泰电子科技有限公司”、“美嘉商行”、“鸿发电器”的POS机，为陈某林的广发银行信用卡（卡号为6225XX）进行刷卡虚构交易套取现金及延长还款期限，交易金额累计为64482元。
5、2012年12月至2013年4月，被告人余某某使用“汕头市林民”的POS机，共5次为陈某的广发银行信用卡（卡号为4063XX）进行刷卡虚构交易套取现金，交易金额累计共269677元。
6、2012年12月至2013年3月，被告人余某某使用“汕头市林民”的POS机，共3次为郑某杰的中国银行信用卡（卡号为4096XX）进行刷卡虚构交易套取现金，交易金额累计共128500元。
7、2013年1月至2013年4月，被告人余某某使用“汕头市林民”的POS机，共4次为谢某君的广发银行信用卡（卡号为4063XX，户主为谢某君的丈夫郑某彪）进行刷卡虚构交易套取现金，交易金额累计共112166元。2012年10月至2013年5月，被告人余某某使用“汕头市林民”、“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”、“汕头市金平区达亨日杂商行”的POS机，共6次为谢某君的民生银行信用卡（卡号为6226XX）进行刷卡虚构交易套取现金，交易金额累计共140389元。2012年10月至2013年5月，被告人余某某使用“汕头市林民”、“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”的POS机，共7次为谢某君的广发银行信用卡（卡号为5201XX）进行刷卡虚构交易套取现金，交易金额累计共186362元。
8、2013年1月12日至2013年3月2日，被告人余某某使用“汕头市林民”的POS机，共2次�康某全的中国银行信用卡（卡号为4096XX）进行刷卡虚构交易套取现金，交易金额共170000元。
9、2013年2月至2013年7月，被告人余某某使用“汕头市高新区亿森办公设备商行”、“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”、“汕头市腾泰电子科技有限公司”、“美嘉商行”的POS机，为林某文的广发银行信用卡（卡号为6225XX）进行刷卡虚构交易套取现金及延长还款期限，交易金额累计为47500元。2013年5月至2013年7月，被告人余某某使用“汕头市高新区亿森办公设备商行”、“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”、“汕头市腾泰电子科技有限公司”、“美嘉商行”的POS机，为林某文的交通银行信用卡（卡号为6222XX）进行刷卡虚构交易延长还款期限，交易金额累计为20334元。2012年12月至2013年7月，被告人余某某使用“汕头市高新区亿森办公�备商行”、“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”、“汕头市腾泰电子科技有限公司”、“美嘉商行”的POS机，为林某文的民生银行信用卡（卡号为6226XX）进行虚构交易延长还款期限，交易金额累计为127490元。
10、2012年11月至2013年4月，被告人余某某使用“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”的POS机，共5次为陈某霞的广发银行信用卡（卡号为5203XX）进行刷卡虚构交易套取现金，交易金额累计共52008元。
11、2012年11月至2013年6月，被告人余某某向翁某如借用广发银行信用卡（卡号为5201XX），然后使用“汕头市金平区达亨日杂商行”、“汕头市林民”、“汕头市腾泰电子科技有限公司”、“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”的POS机进行刷卡虚构交易套取现金，交易金额累计共105093元。
12、2013年5月至2013年7月，被告人余某某使用“汕头市高新区亿森办公设备商行”、“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”等POS机，为郑某庆的广发银行信用卡（卡号为6225XX）及民生银行信用卡进行刷卡虚构交易套取现金及延长还款期限，其中广发银行信用卡交易金额累计为95374元，民生银行信用卡交易金额累计为82158元。
13、2012年9月21日及2013年7月18日，被告人余某某使用“汕头市高新区亿森办公设备商行”、“美嘉商行”的POS机，共2次为郑某生的中国银行信用卡（卡号为6227XX）进行刷卡虚构交易套取现金，交易金额共4498元。
14、2012年6月至2013年7月，被告人余某某使用其妹余某丽的光大银行信用卡（卡号为4816XX），在“汕头市金平区达亨日杂商行”、“汕头市林民”、“汕头市腾泰电子科技有限公司”、“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”、“鸿发电器”、“汕头市高新区亿森办公设备商行”等POS机进行刷卡虚构交易套取现金，交易金额累计共573502.6元。2013年5月至2013年6月，被告人余某某使用其妹余某丽的广发银行信用卡（卡号为6225XX），在“汕头市金平区达亨日杂商行”、“汕头市高新区亿森办公设备商行”的POS机进行刷卡虚构交易套取现金，交易金额累计共29998元。2013年6月6日，被告人余某某使用其妹余某丽的交通银行信用卡（卡号为6222XX），在“汕头市金平区达亨日杂商行”、“汕头市高新区亿森办公设备商行”的POS机进行刷卡虚构交易套取现金，交易金额累计共3978元。
15、2012年10月至2013年6月，被告人余某某使用“汕头市高新区亿森办公设备商行”、“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”、“汕头市腾泰电子科技有限公司”、“汕头市林民”、“汕头市金平�达亨日杂商行”、“汕头市金平区思逸日用品商行”等POS机，为吴某生的光大银行信用卡（卡号为3568XX）进行刷卡虚构交易延长还款期限，交易金额累计为96001元。
16、2012年8月至2013年7月，被告人余某某使用“汕头市高新区亿森办公设备商行”、“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”、“汕头市林民”的POS机，为吴某森的民生银行信用卡（卡号为6226XX）进行刷卡虚构交易延长还款期限，交易金额累计为131686元。2012年8月至2013年7月，被告人余某某使用“汕头市高新区亿森办公设备商行”、“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”、“美嘉商行”的POS机，为吴某森的民生银行信用卡（卡号为6226XX，户主系吴某森的妻子林某凤）进行刷卡虚构交易延长还款期限，交易金额累计为59532元。
17、2013年1月至2013年7月，被告人余某某使用“�头市高新区亿森办公设备商行”、“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”、“美嘉商行”、“汕头市腾泰电子客科技有限公司”的POS机，为卢某钿的交通银行信用卡（6222XX）进行刷卡虚构交易延长还款期限，交易金额累计为60912元。2013年1月至2013年7月，被告人余某某使用“汕头市高新区亿森办公设备商行”、“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”、“美嘉商行”、“汕头市腾泰电子科技有限公司”的POS机，为卢某钿的广发银行信用卡（卡号为5201XX，户主系卢某钿的朋友朱某叶）进行刷卡虚构交易延长还款期限，交易金额累计为103144元。2013年2月至2013年7月，被告人余某某使用“汕头市高新区亿森办公设备商行”、“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”、“美嘉商行”、“汕头市腾泰电子科技有限公司”、“�头市金平区思逸日用品商行”的POS机，为卢某钿的广发银行信用卡（卡号为4063XX，户主系卢某钿的妹妹卢某娜）进行刷卡虚构交易延长还款期限，交易金额累计为64810元。
18、2013年6月至2013年7月，被告人余某某使用“汕头市高新区亿森办公设备商行”、“美嘉商行”、“鸿发电器”的POS机，为陈某的民生银行信用卡（卡号为6226XX）进行刷卡虚构交易延长还款期限，交易金额累计为19700元。
19、2013年4月至2013年7月，被告人余某某使用“汕头市高新区亿森办公设备商行”、“汕头市腾泰电子科技有限公司”、汕头市金平区思逸日用品商行”、“鸿发电器”的POS机，为查某龙的民生银行信用卡（卡号为3771XX）进行刷卡虚构交易延长还款期限，交易金额累计为146844元。2013年6月至2013年7月，被告人余某某使用“汕头市高新区亿�办公设备商行”的POS机，为查某龙的交通银行信用卡（卡号为6222XX）进行刷卡虚构交易延长还款期限，交易金额累计为30359元。2013年4月至2013年7月，被告人余某某使用“汕头市高新区亿森办公设备商行”、“汕头市金平区思逸日用品商行”、“汕头市顺达通贸易公司”的POS机，为查某龙的交通银行信用卡（卡号为6222XX，户主系查某龙的朋友黄某和）进行刷卡虚构交易延长还款期限，交易金额累计为65917元。
20、2013年6月至2013年7月，被告人余某某使用“汕头市高新区亿森办公设备商行”、“汕头市金平区思逸日用品商行”、“鸿发电器”的POS机，为罗某的民生银行信用卡（卡号为4218XX，户主系罗某的朋友张某伟）进行刷卡虚构交易延长还款期限，交易金额累计为19999元。2012年10月至2013年7月，被告人余某某使用“汕头市高新�亿森办公设备商行”、“汕头市金平区思逸日用品商行”、“汕头市龙湖区飘逸日用品商行”的POS机，为罗某的民生银行信用卡（卡号为6226XX，户主系罗某的朋友郑某璇）进行刷卡虚构交易延长还款期限，交易金额累计为196578元。
公安机关抓获被告人余某某时，查扣其信用卡62张、POS机2部、苹果4S手机1部、本田雅阁小汽车1辆及网银U盾等物品。
上述事实，被告人余某某在开庭审理过程中亦无异议，且有查获的POS机和信用卡等，有证人张某涛、黄某喜、马某航、陈某林、陈某、郑某杰、谢某君、康某全、林某文、余某丽、吴某生、罗某、吴某森、查某龙、翁某如、郑某庆、郑某生、卢某钿、陈某霞、林某亮、张某伟、陈某、林某、吴某和、余某智、余某义、姚某玲、林某、郑某庞的证言及辨认笔录，公安机关出具的发破案经过、扣押物品清单、办案�明材料、被告人余某某的户籍证明材料，汕头市金平区工商行政管理局工商登记资料，相关金融机构的凭证以及被告人余某某的供述和对作案地点、POS机、信用卡的照片辨认等证据证实，足以认定。
本院认为：公诉机关指控被告人余某某非法经营的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。
被告人余某某违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具刷卡套现并从中牟利，套现金额4258687.6元，属情节严重，其行为扰乱国家正常的金融秩序，已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于本案未造成实际损失，被告人余某某自愿认罪且自愿预交罚金，可以酌情从轻处罚。根据其犯罪事实、情节及悔罪表现，可予宣告缓刑。公安机关查扣被告人余某某的苹果4S手机1部及本田雅阁小汽车1辆，因无实物移送，本院不予判处，由公安机关依法处理。
依照《中华人民共�国刑法》第二百二十五条第（三）项、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款的规定，判决如下：
被告人余某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨俊容
审判员 胡晓虹
审判员 许雪玲
二〇一四年六月五日
书记员 林 瑾
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告�刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。