江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02743号
上诉人（原审原告、反诉被告）江苏鼎鑫建设工程有限公司。
委托代理人刘学龙，江苏中盟律师事务所律师。
委托代理人袁明，江苏中盟律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）苏州市心思达塑业有限公司。
委托代理人季兵，江苏拙正律师事务所律师。
上诉人江苏鼎鑫建设工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）与被上诉人苏州市心思达塑业有限公司（以下简称心思达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2013）虎民初字第2065号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年1月29日，心思达公司（发包人）与鼎鑫公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：鼎鑫公司承建心思达公司位于苏州高新区浒关工业园内厂房1#、2#、3#工程，工程内容包括土建、水电、消防；开工日期为2007年3月20日，竣工日期为2007年9月20日，总日历天数为180天；合同价款为4813985元；合同价款采用固定价款合同，合同价款中包括的风险范围：材料价格按苏州市信息价涨跌在10%范围内不作调整，如涨跌超过10%，计算超出部分价格。如有涉及变更及签证，按招标时取费同等下浮报价率结算。与之相关的，双方在苏州高新区档案局备案的《建设工程施工合同》明确，开工日期为2007年11月20日，竣工日期为2008年5月20日，并注明“合同延期九十天，至8月20日止”，心思达公司对注明部分盖章确认。
鼎鑫公司承接上述工程后，交由其下属的苏州分公司具体施工，工程实际于2007年4月中旬开工。施工过程中，双方于2007年5月18日签订《补充协议》一份，甲方为心思达公司、乙方为鼎鑫公司苏州分公司，协议约定：一、按最近编制的进度计划，本工程厂房至10月31日应符合验收条件，如因乙方问题拖延工期，甲方将处以10000元／天的罚款；二、乙方5%的民工工资押金由甲方代交，乙方承担总额百分之一的月息；三、10%的民工工资押金将作为工程尾款，待到期后由乙方支取。
2008年3月31日，心思达公司（甲方）与鼎鑫公司苏州分公司（乙方）又签订《备忘录》一份，双方达成如下备忘：1、心思达厂房1#、2#、3#及门卫房、配电房土建工程，乙方确保在50个有效工作日内完成，原补充协议中关于工程延期罚款的条文取消；如乙方在承诺的时间内不能完工，甲方将对乙方处以每天壹万元的罚款。2、心思达厂房1#、2#、3#及门卫房、配电房土建工程造价为453万元，签证变更增加工作量外算。三、土建工程结束，民工退场前人工工资结清，由乙方出具人工结算清单，甲方及时付款，工程符合验收条件一周内做完结算，工程竣工验收合格二周内甲方付款至工程造价95%，付款时乙方须出具民工工资已付清证明，另5%按原保修合同。四、施工过程中，乙方每月25日抄报民工生活费，甲方于当月月底前支付。五、本工程中钢结构、门窗、涂料、水电安装、消防、屋面防水、外进土方等工程由甲方自行发包，与乙方无关，特别是其质量、安全、检测、验收及保修，乙方应配合甲方做好各项工作。若因以上工程影响工期，土建工程应顺延。六、所有工程款均须进入乙方账户，任何签字无效。
2008年5月20日，鼎新公司出具《工程竣工报告》，称：已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，特申请办理工程竣工验收手续。另外，在双方及监理方、设计方出具的《单位工程竣工验收证明书》中，也载明开工日期07.4.10，竣工日期08.5.20，但验收日期为空白。
2008年7月24日，心思达公司（甲方）与鼎鑫公司苏州分公司（乙方）签订《备忘录》一份，双方达成如下备忘：一、在乙方提供民工工资已付清证明后，甲方马上支付乙方工程款贰拾陆万元整。二、乙方于25日前拆除剩余临时设施，将闲置材料拉出工地现场，若在工地闹事，乙方承担一切责任。三、原补充协议第3条10%民工工资保证金由乙方支取的条文取消，全部民工工资保证金由甲方支取。四、7月24日由甲方组织监理乙方初验收，于7月31日前完成整改，并于7月27日将土建资料上报质监站，资料至监理公司盖章事宜由甲方协助解决。五、因工程延期而增加的监理费用问题另行协商。六、工程结算在乙方送达甲方三天内给予答复。
2008年8月19日，鼎新公司苏州分公司出具《工程结算汇总表》一份，汇总表内容涉及以下三部分内容：一、原工程报价453万元。二、增加工程量，涉及：材料价格上涨超10%、挖填土台班及厂区建筑垃圾回填、围墙（注明：550元／m×40.25m）、零星用工、因不可抗力临设加固、二次修补、钢结构用工、涂料工材料、逾期钢管租金、二次进场费、未及时付工人工资以及增加的费用、变更增加、配电房增加。三、减少工作量，涉及：散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板。但双方就工程结算问题未能形成一致意见。
2009年5月20日，心思达公司（甲方）与鼎鑫公司（乙方）达成《协议书》一份，内容如下：一、乙方必须将工程全部资料在五个工作日内上报苏州市新区质监站备案。二、关于工程结算项目如下：1、材料价格上涨超过10%部分：1#厂房、配电房、按照2007年4月至2008年5月的市场信息指导价审计；2#厂房、3#厂房按照2007年4月至2007年12月的市场信息指导价审计；工程钢材按照2007年4月至2007年11月的市场信息指导价调差，根据工程当月实际用量审计调差。2、围墙按照实际长度审计。3、工程变更增加部分及配电房增加部分按照实际审计。4、挖填土台班及厂区建设垃圾回填，甲方一次性补贴人民币陆万元整；零星用工、二次修补、钢结构用工等，甲方一次性补贴人民币贰仟柒佰元整；涂料工材料费以涂料工签字为依据。5、逾期钢管租金、二次进场费、未及时付工人工资导致增加的费用，乙方同意自行放弃。6、减少工作量按实际工程量审计，审计后从工程款中扣除。三、关于工程款支付：审计结束，经双方签字认可后五个工作日内付至工程款的95%；5%工程质保金在壹年后支付，因工程质量需要维修，乙方接到甲方通知后应及时维修；关于审计时间，按照建设部及财政部联合下发的文件执行，2009年5月22日甲方必须报送审计材料……
2010年12月30日，江苏大成工程咨询有限公司根据心思达公司的委托，出具《关于1#、2#、3#厂房及门卫配电房间土建工程结算咨询报告》，工程最终结算价4479244.88元。对此，鼎鑫公司不予认可。
另，就涉案工程款支付问题，2008年7月25日，心思达公司与鼎鑫公司苏州分公司签署《心思达公司新建厂房工程款付款结算单》一份，内容如下：乙方承建甲方新建厂房1#、2#、3#、门卫房及配电房的工程造价为453万元，签证变更增加工作量另算，现双方对账确认，心思达公司至2008年7月25日已支付鼎鑫公司各项工程款414.119万元。
2009年6月3日、6月25日，鼎新公司苏州分公司向心思达公司出具《借据》两份，借款金额分别为10万元、8万元，合计18万元，并承诺此借款在后期工程款中扣除。
另查明，诉讼中，因双方对于工程结算款无法达成一致意见，鼎鑫公司向原审法院申请司法鉴定，申请鉴定事项如下：材料价格上涨调差，围墙按照实际长度审计、工程变更增加部分及配电房增加部分审计。后原审法院委托昆山信衡土地房地产评估造价咨询有限公司进行鉴定。2014年11月6日，昆山信衡土地房地产评估造价咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》（2014）09034，鉴定结论明确如下：（一）施工期间材料价格上涨及下跌超过10%部分，共增加含税造价22138.67元；（二）围墙实际测量长度为84米，含税造价为29734.55元；（三）厂房一、二、三工程变更增加工作量部分，共增加含税造价33930.87元。
同时，鉴定分析部分指出：“配电房增加部分”及“涂料工材料费以涂料工签字为依据”，当事人未提供相关证据本次未计算。对此，鼎新公司预付造价咨询费20250元。
《工程造价咨询报告书》作出后，在鉴定异议期内，鼎鑫公司未提出异议，心思达公司提出如下异议：一、围墙应按一半长度即42米计价。理由是其中一半是隔壁单位建造，故应按42米计价，造价应为14867.28元。二、未对减少工程量部分造价进行审核鉴定。理由如下：实际施工中，散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板、1#厂房爬梯、1#厂房维修盖板、1#、2#、3#厂房外墙补修等未做，该部分应按实审计后予以扣除。三、对于增加工程量应下浮16%。
2015年1月22日，原审法院根据心思达公司的上述意见委托昆山信衡土地房地产评估造价咨询有限公司做补充鉴定，并明确如下意见：对工程减量进行鉴定，详见鉴定异议第二项意见；对于鉴定异议第一、三项意见请鉴定机构予以回复。2015年2月9日，昆山信衡土地房地产评估造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》（2014）09034-1，鉴定结论明确如下为：1、“工程减量进行鉴定”，结论如下：1.1厂房一散水鉴定减量含税造价为4650.83元，1.2厂房一台阶鉴定减量含税造价为1475.03元，1.3厂房一坡道鉴定减量含税造价为2254.08元，1.4厂房一聚苯乙烯泡沫板鉴定减量含税造价为10205.94元，1.5厂房一钢爬梯鉴定减量含税造价为1142.43元，1.6厂房一内墙伸缩缝鉴定减量含税造价为494.73元，1.7厂房一维修盖板鉴定减量含税造价为125.7元，1.8厂房二、三散水鉴定减量含税造价为7478.20元，1.9厂房二、三台阶鉴定减量含税造价为3744.76元，1.10厂房二、三坡道鉴定减量含税造价为7286.08元，1.11厂房二、三聚苯乙烯泡沫板鉴定减量含税造价为86862.94元，1.12配电房室内地面鉴定减量含税造价为1868.69元，1.13配电房聚苯乙烯泡沫板鉴定减量含税造价为1902.32元，1.14配电房落水管鉴定减量含税造价为449.22元。2、对于鉴定异议书第一、第三项意见的回复。第一项回复：围墙实际长度根据现场踏勘为84米，是否计取一半造价由法院根据相关证据认定；第三项回复：根据双方《协议书》日期2009年5月20日，第二条中第3小条“工程变更增加部分及配电房增加部分按实审计”，故按实计价。
同时鉴定分析部分指出：1、本项目的工程减量工作双方分歧较大，焦点集中以下：心思达公司主张工程减量为散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板、1#厂房爬梯、1#厂房维修盖板、1#、2#、3#厂房外墙补修、落水管补修（1#、2#、3#厂房）、配电房地坪、配电房落水管、1#厂房内墙伸缩缝部分，而鼎新公司认为工程减量只有散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板部分；实际工程减量无法认定；故我司将以上均分开计算，具体由法院根据相关证据认定。2、工程减量计算依据分析：其中散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板、1#厂房爬梯、1#厂房维修盖板、配电房地坪、配电房落水管、1#厂房内墙伸缩缝部分依据提供的图纸计算；1#、2#、3#厂房外墙补修、落水管补修（1、2、3#厂房）未提供证据无法确认工程量和价格，该工程减量费用无法确认，请法院根据相关证据认定。
为此，心思达公司预付鉴定费3000元。
《工程造价鉴定意见书》作出后，心思达公司未提出异议，鼎新公司提出如下异议：意见书只是列举了各项的造价费用，而并未就我方减少的工程量进行核实，因为我方在2008年8月19日的报告中减少的工程量系部分散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板，而非所有的散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板，因此即使要进行减量审计，也应该就目前仍未施工的散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板，或者我方没有施工部分而由心思达公司另行组织他人施工的部分进行减量审计，而非对上述三项全部进行审计。至于其他的审计项目我方不予认可。
诉讼中，心思达公司主张鼎鑫公司未对以下项目实际施工，即：未做1#厂房爬梯、1#厂房维修盖板、1#、2#、3#厂房外墙及落水管补修、配电房地坪、配电房落水管、1#厂房内墙伸缩缝，其提供施工照片若干，对此，鼎新公司不予认可。
鼎鑫公司主张其只是未实际施工部分散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板，而非所有的散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板，但未提供相应证据。
又查明，2007年6月1日，心思达公司根据双方约定向农民工工资保证金账户支付481400元，2009年5月13日，上述保证金及利息合计487637.78元退还至心思达公司。
再查明，2007年3月，心思达公司（甲方）与苏州市新民建设监理有限公司（乙方，以下简称新民监理公司）签订《监理合同补充协议》，双方对原建设工程委托监理合同中的监理费做调整约定，内容为：合同施工阶段总监理费调整为人民币6万元，工期为六个月，如工期延误超过1个月或监理内容增加，补贴监理费另行协议。
2008年7月20日，新民监理公司项目部向心思达公司发送《联系单》，内容如下：贵公司开发心思达厂房工程，由我公司承担监理任务，并签订2007年3月8日至2007年9月18日监理合同，贵公司已支付监理费（合同期内），由于施工进度问题，至今尚未交工，而2007年10月1日至今监理费并未支付，希贵方在工程交工前支付，以便交工。
2008年8月20日，双方签署《对账单》一份，确认新民监理公司为心思达公司监理的新建厂房工程，前期2007年3月至2007年9月为6万元（由双方协定的监理协议），因甲方工程延期，双方协商，从2007年10月至2008年5月期间，心思达公司增加监理公司人员工资6万元作为补偿，现所有费用已结清。
以上事实由《建设工程施工合同》两份、《补充协议》一份、《备忘录》两份、《工程竣工报告》一份、《工程结算汇总表》一份、《协议书》一份、《关于1#、2#、3#厂房及门卫配电房间土建工程结算咨询报告》一份、《心思达公司新建厂房工程款付款结算单》一份、《借据》两份、《工程造价咨询报告书》（2014）09034一份、《工程造价鉴定意见书》（2014）09034-1一份、《监理合同补充协议》一份、《联系单》一份、《对账单》一份以及原审法院谈话笔录、听证笔录、庭审笔录等予以证实。
本案中，原审原告鼎鑫公司的诉讼请求为：1、心思达公司支付工程款794710元及利息（利息从2011年12月30日起算，按中国人民银行同期同档贷款基准利率暂计至起诉之日止）；2、本案诉讼费用由心思达公司承担。诉讼中，鼎鑫公司变更诉讼请求为：1、心思达公司支付工程款374054元及利息（利息从2011年12月30日起算，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计至判决确定的给付之日止）；2、本案诉讼费用由心思达公司承担。反诉原告心思达公司的反诉请求为：1、鼎鑫公司立即支付心思达公司工程逾期违约金合计500000元；2、本案诉讼费用由鼎鑫公司承担。诉讼中，心思达公司变更反诉请求为：1、鼎鑫公司立即支付心思达公司工程逾期违约金合计920000元（从2008年4月1日计算至2008年8月20日，共142天，扣除协议中约定的50天工作日，为92天，每天按10000元计算）；2、本案诉讼费用由鼎鑫公司承担。
原审法院认为，心思达公司与鼎鑫公司签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容合法有效。双方在实际履行合同过程中，根据客观需要，达成的一系列备忘或是协议，也系双方真实意思表示，对双方均有约束力。
关于原审原告心思达公司的诉讼请求
1、涉案工程价款
根据双方于2008年3月31日签订《备忘录》，双方确认心思达厂房1#、2#、3#及门卫房、配电房土建工程造价为453万元，签证变更增加工作量外算，结合2009年5月20日双方达成《协议书》关于工程结算事宜的具体约定，原审法院认为，涉案工程价款的计算方式为：固定总价453万元＋材料调差审价款＋围墙实际审计价款＋工程变更增加部分及配电房增加部分审计价款＋一次性补贴款6万元（挖填土台班及厂区建设垃圾回填）＋一次性补贴款2700元（零星用工、二次修补、钢结构用工等）＋涂料工材料费-
减少工程量。
根据《工程造价咨询报告书》（2014）09034，施工期间材料价格上涨及下跌超过10%部分，共增加含税造价22138.67元，因双方对此并无异议，原审法院予以确认。而厂房一、二、三工程变更增加工作量部分，共增加含税造价33930.87元，鼎鑫公司对此并无异议，而心思达公司提出的增加工程量应下浮16%，并不符合双方约定，原审法院不予采信，故对该项鉴定造价予以确认。同时，该报告书指出围墙实际测量长度为84米，含税造价为29734.55元，心思达公司根据鼎新公司苏州分公司在自行出具的《工程结算汇总表》自认的围墙长度40.25米而主张按照一半长度即42米计算，于法有据，原审法院予以确认，故围墙实际审计价款应按14867.28元计算。另外，报告书分析部分指出：“配电房增加部分”及“涂料工材料费以涂料工签字为依据”，当事人未提供相关证据故未计算，对此，鼎新公司未提出异议，诉讼中也未补充相关证据，故上述工程或材料款增加原审法院不予确认。
至于减少工程量，心思达公司主张工程减量为散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板、1#厂房爬梯、1#厂房维修盖板、1#、2#、3#厂房外墙补修、落水管补修（1#、2#、3#厂房）、配电管地坪、配电房落水管、1#厂房内墙伸缩缝部分，而鼎新公司认为工程减量只有部分散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板。原审法院认为，根据鼎新公司苏州分公司2008年8月19日出具的《工程结算汇总表》，其自认散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板三项工程为减少工作量，诉讼中，虽然其主张仅为部分未施工，并非全部未施工，但是未提供相关证据，故应承担举证不能的后果，因此，原审法院确认散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板三项工程均未施工。而心思达公司主张除此之外，另有1#厂房爬梯、1#厂房维修盖板、1#、2#、3#厂房外墙补修、落水管补修（1#、2#、3#厂房）、配电管地坪、配电房落水管、1#厂房内墙伸缩缝部分未施工，并提供施工现场照片若干，原审法院认为，一方面，心思达公司提供的照片形成时间无法确认，无法对应相应的工程施工节点，照片更无法全面反映工程实际施工状况，故以此确认上述工程减量明显证据不足；另一方面，结合鼎新公司苏州分公司于2008年8月19日出具的《工程结算汇总表》以及双方于2009年5月20日达成的《协议书》的内容来看，双方对于工程增减需要审计的项目基本达成一致意见，工程减量除散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板外，并无他项。综上，原审法院对心思达公司提出的其余工程减量不予确认。根据《工程造价鉴定意见书》（2014）09034-1的意见，上述三项工程减量合计为125860.18元。
因此，涉案工程价款的计算方式为：4530000元＋材料调差审价款22138.67元＋围墙实际审计价款14867.28元＋工程变更增加部分33930.87元＋一次性补贴款60000元（挖填土台班及厂区建设垃圾回填）＋一次性补贴款2700元（零星用工、二次修补、钢结构用工等）-减少工程量125860.18元=4537776.64元。
2、已付工程价款
根据查明的事实，心思达公司已向鼎鑫公司支付工程款为：2008年7月25日确认的工程款414.119万元＋冲抵工程款的二笔借款合计18万元=432.119万元。
3、抵扣工程价款
心思达公司辩称由于鼎鑫公司施工组织不力导致工程延期9个月，增加监理费用6万元，该费用由鼎鑫公司承担双方已达成一致意见，该款心思达公司已实际支付，应作为已付工程款，从工程总价中扣除。原审法院认为，根据双方于2008年7月24日签订的《备忘录》，因工程延期而增加的监理费用问题另行协商。根据查明的事实，心思达主张的上述费用为2007年10月至2008年5月期间的工程延期监理费用，现双方协商未果，原审法院考虑到工程客观上确实存在延期情况，且原因无法确认，酌情确定监理费各半负担。为减少当事人讼累，鼎鑫公司应支付心思达公司的监理费30000元可在工程价款中抵扣。
至于心思达公司主张鼎鑫公司应承担民工工资保证金利息57768元应从工程总价中扣除的意见，原审法院认为，根据双方于2007年5月18日签订的《补充协议》，鼎鑫公司5%的民工工资押金由心思达公司代交，并承担总额百分之一的月息，上述约定系真实意思表示，对双方均有约束力。现心思达公司提供的证据证明其于2007年6月1日向农民工工资保证金账户支付481400元，至2009年5月13日才返还上述款项，诉讼中，鼎鑫公司又未提供可以减少利息支付期间的有效证据，如：何时已向心思达公司出具无拖欠农民工工资证明，故应按约向心思达公司支付上述期间的利息，计算为：240700元×1%×（23＋13／31）个月=56370.50元。为减少当事人讼累，鼎鑫公司应支付心思达公司的上述利息可在工程价款中抵扣。
4、结欠工程价款
综上，心思达公司结欠鼎新公司工程款为：4537776.64元-4321190元-30000元-56370.50元=130216.14元。
5、逾期付款利息
根据双方于2009年5月20日达成的《协议书》，工程款应于审计结束经双方签字认可后5个工作日内付至工程款的95%；5%工程质保金在壹年后支付。根据查明的事实，截止2009年6月25日（心思达公司单方委托的鉴定报告于2010年12月30日出具），心思达公司已向鼎鑫公司支付工程款432.119万元，超过本案认定工程价款4537776.64元×95%=4310887.81元，故心思达公司并不存在恶意拖延支付工程款的违约行为，又鉴于涉案工程款在诉讼中才最终确定，故鼎鑫公司要求心思达公司支付逾期支付工程余款的利息，于法无据，原审法院不予支持。
二、关于反诉原告心思达公司的诉讼请求
原审法院认为，根据双方于2008年3月31日签订的《备忘录》，涉案工程鼎鑫公司应在50个有效工作日内（即2008年5月20日前）完成，原补充协议中关于工程延期罚款的条文取消，若不能在承诺的时间内完工，将处以每天壹万元的罚款。根据双方及监理方、设计方出具的《单位工程竣工验收证明书》，其载明涉案工程竣工日期为2008年5月20日，鼎新公司出具《工程竣工报告》，载明日期也为2008年5月20日，故鼎鑫公司并未违反2008年3月31日签订的《备忘录》，不存在工程逾期行为。心思达公司根据双方于2008年7月24日签订《备忘录》中约定7月24日由心思达公司组织监理及鼎鑫公司初验收之约定，主张2008年5月20日工程并未实际完工，缺乏事实依据，原审法院不予支持。退一步讲，即使工程于2008年7月24日开始组织验收，鉴于本案工程实际施工过程中，发包人将工程中钢结构、门窗、涂料、水电安装、消防、屋面防水、外进土方等工程自行发包，涉案工程整体验收均有待于上述工程的完工，故整体工程的验收时间与鼎鑫公司承包工程的完工时间或是单项工程的验收时间存在不一致也属正常，且从双方在苏州高新区档案局备案的《建设工程施工合同》中，心思达公司确认“合同延期九十天，至8月20日止”的行为来看，心思达公司对于工程于2008年8月20日整体竣工验收，但不追究鼎新公司违约责任的事实是认可的。再则，从双方于2008年7月24日签订《备忘录》以及2009年5月20日达成《协议书》来看，双方确认工程延期而增加的监理费用问题，但并未确认工程存在逾期事实，也可进一步印证上述事实。综上，反诉原告心思达公司向鼎新公司主张工程逾期违约金缺乏事实依据，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、苏州市心思达塑业有限公司应于判决生效之日起十日内支付江苏鼎鑫建设工程有限公司工程余款130216.14元。二、驳回江苏鼎鑫建设工程有限公司的其余诉讼请求。三、驳回苏州市心思达塑业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8310元，反诉案件受理费5000元，鉴定费23250元，合计36560元，分别由江苏鼎鑫建设工程有限公司负担8460元，由苏州市心思达塑业有限公司负担28100元。
上诉人鼎新公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一审法院对减少工程量进行重新审计，并认定上诉人完全没有进行“散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板”施工是错误的。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定。2009年5月20日《协议书》中，双方当事人对逾期未答复已有约定，应按约定处理，故本案对减少工程量无需再进行司法鉴定。“散步、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板”三项工程在合同固定总价范围内，对固定总价范围内的施工，上诉人无需也无法举证，理应由被上诉人提供证据证明其另行安排施工或至今尚未完成的状态，来确定上述三项减少的工程量。二、一审法院认定围墙为42米，并对550元每米的价格不予认可是错误的。2009年5月20日《协议书》中双方明确约定围墙部分按实际长度审计，该协议实际上已经推翻了2008年8月19日上诉人出具的《结算汇总表》中关于围墙长度的确认。在现场测量时，被上诉人对围墙长度也未提出异议，故围墙理应按实际测量的长度计算。双方对2008年8月19日上诉人提供的围墙550元每米的单价并无异议，故围墙应按550元每米的单价计算工程款。三、一审法院认定上诉人承担30000元监理费于法于理无据。上诉人并未逾期完工，没有过错，不应承担监理费。2009年5月20日《协议书》第六条明确约定，双方无任何反悔且再无本审计之外的任何费用，该《协议书》对2008年7月24日《备忘录》中关于监理费另行协商的约定已进行了明确答复，即上诉人不应承担任何监理费。四、一审法院认定上诉人承担民工工资保证金利息于法于理无据。2009年5月20日《协议书》第六条明确约定，双方无任何反悔且再无本审计之外的任何费用，2009年5月20日《协议书》签订时，保证金已退回，因此2009年5月20日《协议书》的约定实际变更了2007年5月18日《补充协议》中关于保证金利息承担的约定，即上诉人不需要承担保证金利息。即使上诉人需要承担保证金利息，利息也只能计算至2008年5月20日工程竣工之日。五、一审法院认定被上诉人不承担逾期付款利息是错误的。本案系固定总价合同，被上诉人应按合同约定的价款及时支付，被上诉人未能按约及时支付，理应承担逾期利息。被上诉人未能按2009年5月20日《协议书》执行，系被上诉人违约，如二审法院不支持上诉人主张的违约利息，实际上是纵容了被上诉人的违约行为。综上，请求二审法院查明事实，依法公正判决。
被上诉人心思达公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，心思达公司与鼎新公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》合法有效；在合同履行过程中双方签订的一系列《备忘录》和《协议书》亦合法有效，双方均应按约履行。
关于工程价款，鼎新公司上诉认为，其已于2009年5月23日向心思达公司提交了结算报告，心思达公司在约定期限内未予答复，应视为认可结算报告，故本案无需再进行司法鉴定。心思达公司则认为，其至今没有收到鼎新公司的结算报告，2009年5月23日仅收到竣工资料。本院认为，2009年5月23日心思达公司出具的收条载明：“今收到鼎新公司1#、2#、3#厂房工程资料贰份（竣工资料）”，从该收条的内容来看，并不能反映鼎新公司向心思达公司提交了结算报告，且诉讼中鼎新公司表示其没有留存结算报告副本，故无法向法院提供，因此，本案中难以认定鼎新公司已向心思达公司提交结算报告，对鼎新公司的该上诉意见，本院不予采纳。因本案双方对减少工程量存在争议，原审法院根据心思达公司的申请，依法委托鉴定机构对工程减量进行了鉴定，相应的鉴定结论应予采信。关于“散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板”三项工程，鼎新公司在2008年8月19日出具的《工程结算汇总表》中明确，减少工程量涉及散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板，鼎新公司主张其只是未施工部分散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板，而非所有的散水、台阶坡道、聚苯乙烯泡沫板，但对此鼎新公司未提供相应证据予以证明，故本院碍难支持。
关于围墙长度，心思达公司主张，因围墙一半由隔壁单位施工完成，故长度应按一半计算，这与鼎新公司在2008年8月19日出具的《工程结算汇总表》中自认的围墙长度基本一致，故原审认定围墙长度按42米计算，并无不当。关于围墙单价，因双方合同未作约定，鼎新公司单方主张的550元每米的单价并未得到心思达公司的确认，原审按审计价予以确定，亦无不当。
关于监理费，双方于2008年7月24日签订的《备忘录》约定，因工程延期而增加的监理费用问题另行协商。鼎新公司上诉认为，双方于2009年5月20日签订的《协议书》第六条约定，双方无任何反悔且再无本审计之外的任何费用，监理费应按该约定处理。本院认为，2009年5月20日《协议书》第二条列明的工程结算项目中并未涉及监理费，该《协议书》第六条约定的“再无本审计之外的任何费用”应是指《协议书》约定范围内的费用，故监理费问题仍应适用2008年7月24日《备忘录》的约定。诉讼中双方对监理费问题未能协商一致，原审考虑本案工程的实际情况，酌情认定增加的监理费由双方各半负担，属合理裁量，可予维持。
关于民工工资保证金利息，双方于2007年5月18日签订的《补充协议》约定，鼎新公司应支付的民工工资押金由心思达公司代交，鼎新公司承担总额百分之一的月息，该约定合法有效。鼎新公司上诉认为，双方于2009年5月20日签订的《协议书》第六条约定，双方无任何反悔且再无本审计之外的任何费用，该约定变更了2007年5月18日《补充协议》的约定，故其不需要承担保证金利息。本院认为，如前所述，2009年5月20日《协议书》第六条约定的“再无本审计之外的任何费用”应是指《协议书》约定范围内的费用，民工工资保证金在该《协议书》中并未涉及，故仍应适用2007年5月18日《补充协议》的约定。心思达公司代交的民工工资保证金至2009年5月13日才予以返还，并无证据表明在此之前系心思达公司的原因导致民工工资保证金未能归还，故鼎新公司应按约承担心思达公司代交保证金期间的利息。
关于鼎新公司主张的逾期付款利息，本院认为，双方于2009年5月20日签订的《协议书》约定，工程款应于审计结束经双方签字认可后5个工作日内付至工程款的95%，而本案工程价款在诉讼中才得以确定。截止2009年6月25日，心思达公司已向鼎鑫公司支付工程款432.119万元，超过本案认定工程价款的95%，因此，心思达公司并不存在恶意拖延支付工程款的违约行为。故鼎鑫公司要求心思达公司支付逾期付款利息的诉讼请求，不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8310元，由上诉人江苏鼎鑫建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 红
审判员 任小明
二〇一五年七月二十八日
书记员 王文君