湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）怀中刑二终字第152号
原公诉机关湖南省通道侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）粟某甲，男，1976年1月10日出生于湖南省通道侗族自治县，侗族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月25日被通道侗族自治县公安局刑事拘留，2015年4月29日被执行逮捕，同年5月29日被该局取保候审。2015年6月26日湖南省通道侗族自治县人民检察院决定对其取保候审。2015年9月21日，湖南省通道侗族自治县人民法院决定对其取保候审。2015年11月2日经被道侗族自治县人民法院决定执行逮捕。现押湖南省通道侗族自治县看守所。
辩护人石未波，湖南指南律师事务所律师。
原审被告人粟某乙，于湖南省通道侗族自治县，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月25日被通道自治县公安局刑事拘留，同年3月27日被该局取保候审。2015年6月26日湖南省通道自治县人民检察院决定对其取保候审。2015年9月21日，湖南省通道自治县人民法院决定对其取保候审。
湖南省通道侗族自治县人民法院审理湖南省通道侗族自治县人民检察院指控原审被告人粟某甲、粟某乙犯非法经营罪一案，于二0一五年十一月二日作出（2015）通刑初字第85号刑事判决，原审被告人粟某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省怀化市人民检察院指派检察员周辉出庭履行职务，原审被告人粟某甲及其辩护人石未波、原审被告人粟某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省通道侗族自治县人民法院认定：2013年10月至2015年3月24日，被告人粟某甲、粟某乙夫妇在通道侗族自治县牙屯堡镇新街其经营的米粉店内非法销售地下“六合彩”57期给附近村民，收受投注数额达658984元，并通过电话报单给其上线李某甲、李某丙、李某丁（均另案处理），粟某甲、粟某乙非法获利十万余元。2015年3月24日晚，被告人粟某甲、粟某乙在其店内非法销售地下“六合彩”时被公安民警当场抓获。
被告人粟某甲、粟某乙在非法销售地下“六合彩”的过程中，粟某甲主要负责统计记账单和每个数字的销售总额、向上线报单结算、保管销售款及非法所得，粟某乙则主要负责为购买“六合彩”的人填写码单；案发后，被告人粟某甲、粟某乙上交违法所得100000元至通道侗族自治县公安局，并暂存入财政专户。社区矫正调查评估机构建议对被告人粟某甲、粟某乙均适用社区矫正。
上述事实，有书证、证人证言、现场勘验检查笔录、被告人的供述与辩解等证据证明。
该院认为：被告人粟某甲、粟某乙违反国家规定，非法销售国家明令禁止的地下“六合彩”，投注数额达658984元，其行为均已构成非法经营罪；在共同犯罪过程中，被告人粟某甲、粟某乙均起主要作用，均系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚，但粟某甲所起的作用相对较大；被告人粟某甲、粟某乙归案后，均如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；均积极主动上缴违法所得，可酌情从轻处罚；根据被告人粟某甲在本案中所起的作用，不能对其宣告缓刑；鉴于被告人粟某乙的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，结合社区矫正机构的调查评估意见，决定对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人粟某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人粟某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；三、违法所得人民币100000元，依法予以没收，由扣押机关通道侗族自治县公安局上缴国库。
上诉人粟某甲上诉及在二审庭审中提出：其违法所得仅为非法经营总额的10%即65898.4元，应予以核减；请求适用缓刑。
粟某甲的辩护人辩称：粟某甲非法经营的违法所得应为65898.4元；粟某甲系从犯；对粟某甲应当适用缓刑。
湖南省怀化市人民检察院二审提出：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人粟某甲的上诉理由均不能成立。虽然原判对粟某甲、粟某乙的财产刑量刑畸轻，但根据上诉不加刑的原则，只能予以维持。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
2013年10月至2015年3月24日，上诉人粟某甲、原审被告人粟某乙夫妇在湖南省通道侗族自治县牙屯堡镇新街其经营的米粉店内非法销售地下“六合彩”57期给附近村民，收受投注数额达人民币658984元，并通过电话报单给其上线李某甲、李某丙、李某丁（均已判刑）。粟某甲、粟某乙按照销售额的10%提取报酬，共计获取违法所得人民币65898.4元。在非法销售地下“六合彩”过程中，上诉人粟某甲主要负责统计记账单和每个数字的销售总额、向上线报单结算、保管销售款及非法所得，原审被告人粟某乙则主要负责为购买“六合彩”的人填写码单。
2015年3月24日晚，粟某甲、粟某乙在其店内非法销售地下“六合彩”时被公安民警当场抓获。案发后，公安机关依法从粟某甲处扣押人民币100000元。
上述事实，有经庭审质证、认证且查证属实的下列证据证实：
一、书证：
1.户籍证明证明：粟某甲、粟某乙的基本身份信息情况；2.抓获经过证明：粟某甲、粟某乙被抓获归案的事实经过；
3.扣押决定书、扣押物品文件清单证明：公安机关依法从粟某甲处依法扣押了六合彩宣传码报、仓库存货单、账单、银行存取款凭证及人民币100000元的事实；
4.缴款书证明：公安机关从粟某甲处扣押的人民币100000元已存入通道侗族自治县财政局非税收入汇缴结算账户；
5.调取证据通知书、调取证据清单证明：公安机关依法调取了账号为62×××65的开户资料及账目流水明细、用户为130××××2076号码的通话详单及机主信息；
6.通话记录清单证明：粟某甲与其上线李某甲所使用的手机号码在2014年10月至2015年3月间通话频繁；
7.农村信用社、邮政银行存取款凭证证明：2014年11月至2015年3月之间，粟某甲的农村信用社以及邮政银行账户的存取款记录；
8.地下六合彩宣传资料32张证明：粟某甲、粟某乙销售地下六合彩的情况；
9.仓库存货单证明：公安机关从粟某甲处扣押其非法销售地下六合彩仓库存货单439张的事实；
10.白色地下六合彩账单13张证明：2015年粟某甲在非法销售地下六合彩时记有账单13张的事实；
11、湖南省通道侗族自治县人民法院（2015）通刑初字第86号刑事判决书，证明被告人李某甲、李某丙、李某丁于2013年10月至2015年3月期间向下线粟某甲、粟江提供码报、码单等资料，由粟某甲、粟某乙非法销售地下六合彩给附近村民，收受投注数额共计658984元并通过电话报单给李某甲等人。李机桃、李某丙、李某丁因犯非法经营罪被通道侗族自治县人民法院判处刑罚。
二、证人证言：
1.证人粟仓治的证言证明：粟某甲、粟某乙在牙屯堡镇新街夫妻俩经营的米粉店内非法销售地下六合彩的事实；
2.证人粟天安、粟立全的证言证明：粟某甲、粟某乙在牙屯堡镇新街夫妻俩经营的米粉店内非法销售地下六合彩的事实。
3、证人李某甲的证言证明：李某甲于2010年10月至2015年3月经营地下六合彩，给下线的提成是10%。粟某甲、粟某乙夫妇从2013年下半年开始给她报单一直到2015年3月份止，具体多少期记不清楚，销售金额大约是90多万元。李某甲的儿子李某丙、李某丁也参与地下六合彩经营。
4、李某丙的证言证明：李某丙与李某甲、李某丁一起经营地下六合彩，他们给下线10%的提成，下线包括粟某甲、粟某乙。
5、证人李某丁的证言证明：李某丁和李某甲、李某丙一起卖地下六合彩的事实，他们给下线10%的提成，粟某甲和粟某乙是他们经营地下六合彩的下线，同时证明了他与李某甲、李某丙卖地下六合彩的分工。
三、被告人的供述与辩解：
1.被告人粟某甲的供述证明：粟某甲与妻子粟某乙在通道县牙屯堡镇新街经营鸿运米粉店，2013年10月开始销售地下六合彩，他们通过粟某乙的手机130××××2076给上线李某丙及其母亲、弟弟报单，通过银行转账或现金结账的方式与上线结账，按照销售额的10%提成。其非法经营数额为人民币658984元，非法获利为人民币65898.4元。在销售地下六合彩过程中，粟某甲主要负责统计记账单和每个数字的销售总额、向上线报单结算、保管销售款及非法所得，粟某乙则主要负责为购买“六合彩”的人填写码单。
2.被告人粟某乙的供述证明：粟某甲与粟某乙一起非法经营地下六合彩的犯罪事实，其供述的犯罪时间、地点、方式、分工、非法获利等事实经过与粟某甲的供述一致，与李某甲、李某丙、李某乙峰的证言吻合。
四、现场勘验、检查、辨认、搜查笔录：
1.现场勘验笔录证明：公安机关依法对粟某甲、粟某乙非法销售地下六合彩的现场进行勘验检查的情况；
2.搜查笔录证明：公安机关依法对牙屯堡新街“鸿运米粉店”及粟某甲、粟某乙的住宅进行搜查的情况；
3.辨认笔录证明：证人粟仓治指认粟某甲、粟某乙系在牙屯堡新街米粉店销售地下六合彩的人；证人李某丙指认粟某甲、粟某乙系在牙屯堡新街米粉店帮其报单销售地下六合彩的“下家”；证人李某甲指认粟某甲、粟某乙系在牙屯堡新街米粉店帮其报单销售地下六合彩的“下家”。
五、视听资料证明：公安机关依法讯问粟某甲、粟某乙，粟某甲、粟某乙对自己犯非法经营罪的事实供认不讳。
本院认为，上诉人粟某甲、原审被告人粟某乙违反国家规定，非法销售国家明令禁止的地下“六合彩”，投注数额达658984元，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，粟某甲、粟某乙均起主要作用，均系主犯，但粟某甲所起的作用相对较大；粟某甲、粟某乙归案后，均如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；粟某甲、粟某乙均积极主动上缴违法所得，可以酌情从轻处罚；粟某乙符合适用缓刑的法定条件，可以宣告缓刑。粟某甲、粟某乙违法所得的财物，应当予以追缴。上诉人粟某甲及其辩护人提出其非法所得应为65898.4元，原判认定其非法所得为十万元的事实错误的理由，经查粟某甲、粟某乙的供述与证人李某甲、李某丙、李某丁的证言相互印证，并有仓库存货单等书证证明查粟某甲、粟某乙非法经营数额为658984元，粟某甲、粟某乙非法所得为非法经营数额的10%即65898.4元，故该上诉理由成立，本院予以采纳。粟某甲的辩护人提出粟某甲系从犯的辩护理由，经查，在非法销售地下“六合彩”过程中，粟某甲主要负责统计记账单和每个数字的销售总额、向上线报单结算、保管销售款及非法所得，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故该理由不能成立，本院不予采纳。粟某甲及其辩护人提出对粟某甲适用缓刑的理由，经查，上诉人粟某甲犯非法经营罪的犯罪情节较重，不符合适用缓刑的法定条件，故该理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人粟某甲、原审被告人粟某乙非法获利的数额认定错误，本院以纠正；对粟某甲、粟某乙的财产刑量刑畸轻，但因原公诉机关未提出抗诉，根据上诉不加刑的原则，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省通道侗族自治县人民法院（2015）通刑初字第85号刑事判决书的第一项、第二项即“被告人粟某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元”；“被告人粟某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元”；
二、撤销湖南省通道侗族自治县人民法院（2015）通刑初字第85号刑事判决书的第三项即“违法所得人民币100000元，依法予以没收，由扣押机关通道侗族自治县公安局上缴国库”；
三、上诉人粟某甲、原审被告人粟某乙违法所得的人民币65898.4元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫劲枝
代理审判员 肖光申
代理审判员 刘 应
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 蒋艳群