湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）衡中法刑二终字第178号
原公诉机关湖南省衡南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人王平平，男，1985年12月26日出生；因涉嫌贩卖毒品罪于2014年4月29日被衡南县公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕；现羁押于衡南县看守所。
湖南省衡南县人民法院审理湖南省衡南县人民检察院起诉指控原审被告人王平平犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年七月三十一日作出（2014）南法刑初字第87号刑事判决。原审被告人王平平不服，向本院提出上诉。本院于2014年9月9日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省衡南县人民法院经审理查明：被告人王平平吸毒。2014年4月28日9时许，封某某电话联系被告人王平平，帮孙字向其购买毒品。在其位于衡阳市石鼓区演武路的租住房内，被告人王平平向前来购买毒品的封某某、孙某贩卖一小包毒品，得毒资200元。
当天晚上21时许，封某某再次到被告人王平平的租住房内，向被告人王平平购买了200元的毒品冰毒及“麻古”。在毒品交易快结束时，两人被公安机关当场抓获。公安机关当场在被告人王平平的住处查获并扣押被告人王平平疑似冰毒白色结晶体一大袋及三小袋（内有红色药片颗粒状物，疑似“麻古”）、现金200元及吸毒工具等物品。经鉴定，被扣押的白色晶状物净重18.48克，从中检出甲基苯丙胺毒品成分；红包药片净重0.13克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因毒品成分。
上述事实，有公诉机关提供的经庭审质证并查证属实的下列证据证明：
1、受案登记表、立案决定书：本案的来源及立案。
2、到案经过：王平平于2014年4月28日被现场抓获到案。
3、常住人口信息表：王平平个人基本情况。
4、搜查证、搜查笔录及现场照片、视频：公安机关于2014年4月28日21时20分至2014年4月28日21时40分对王平平及其居住的位于衡阳市石鼓区演武路503室住所进行搜查，在卧室床边抽屉内、抽屉的一空烟盒内查获疑似冰毒白色晶体物共四袋约18克、现金200元、自制吸毒工具，王平平对被查获的物品进行了指认。
5、扣押决定书、扣押清单等：公安机关于2014年4月29日将查获的疑似冰毒白色晶体物约18克、现金200元、自制吸毒工具予以扣押。
6、鉴定意见：衡阳市公安局刑事科学技术研究所于2014年4月30日接受办案公安机关委托，同年5月12日对送检的疑似冰毒物进行鉴定，其中白色晶体物净重18.48克、从中检出甲基苯丙胺毒品成分，红色药片状物净重0.13克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因毒品成分。
尿液定性检测结论：2014年4月29日公安机关对王平平进行尿液检测，呈阳性。
7、收缴物品清单、毒品收缴专用收据：2014年5月14日公安机关收缴18.48克冰毒、0.13克“麻古”、现金200元。
8、辩认笔录：2014年4月28日公安机关组织王平平与封某某互相进行照片辩认，两人均互相辨认出对方。
10、证人孙某的证言：2014年4月28日9时左右，其经三塘镇老街的“封徕几”帮忙联系，两人一起到衡阳市石鼓区一居民楼5楼一男子家中，向对方购买了200元冰毒及“麻古”吸食。
9、证人封某某的证言：自己外号“封徕几”。2014年4月28日9时许，孙某要其帮忙联系购买毒品，其电话联系“平平”有货后，两人坐车到衡阳市石鼓区一居民楼内5楼“平平”家中，向对方购买了200元一小包毒品。“平平”电话为1517341****.当天晚上9时许，其又电话联系“平平”，向对方购买毒品。其坐车到对方家中后，购买了200元的毒品冰毒和“麻古”，准备离开时，被公安机关当场抓获。
11、被告人王平平的供述与辩解：2014年4月28日9时其在自己租住的位于衡阳市石鼓区演武路的住房内向三塘镇的“封徕几”及一中年男子贩卖200元的毒品冰毒及“麻古”，该中年男子在其家进行了吸食；当天晚上9时许其又在其租住房内向“封徕几”贩卖了200元的毒品冰毒及“麻古”，在出门时被公安机关当场抓获，并被查获冰毒一大袋及两小包“麻古”、现金200元、自制吸毒工具。所查获的毒品是今天从游戏厅认识的一个叫“阿铁”的中年男子处购买的。自己吸毒，联系电话为1517341****。
12、侦查报告等：本案其他相关情况。
原审法院认为：被告人王平平明知是毒品冰毒及“麻古”，仍向他人进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人王平平犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人王平平辩称，其不是以贩养吸，所查获的18.61克毒品是自己买来吸食的。该院认为，被告人王平平虽吸毒，公诉机关未提供证据证明其以贩养吸，对被告人王平平辩护的其不是以贩养吸的意见该院予以采纳；但其在被查获前已向他人贩卖毒品，从中牟利，而所查获的毒品数量达18.61克，明显超出其日常吸食量，可以认定其为贩卖，对其辩护的18.61克毒品是自己用来吸食的意见，该院不予采信；但在量刑时，考虑被告人王平平日常吸食需量，以及该批毒品在被贩卖前即被公安机关查获，未流入社会造成实际危害，可酌情对被告人王平平从轻处罚。被告人王平平第二次向封某某贩卖毒品时，公安机关存在“犯意引诱”，对该次贩毒犯罪，可酌情从轻处罚。被告人王平平系初犯，案发后，被告人王平平如实供述自己犯罪事实，庭审中有悔罪表现，该院决定对其从轻处罚。公诉机关建议对被告人王平平处七年以上九年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议，合法适当，该院予以采纳。为严肃法律，惩治毒品犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：被告人王平平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元上缴国库（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即刑期从2014年4月29日起至2022年4月28日止；罚金限判决生效后十日内向该院缴清）。
宣判后，原审被告人王平平不服原判，向本院提出上诉称：1、原审法院认定上诉人第二次贩卖毒品是公安机关钓鱼执行。2、公安机关查获的毒品18.61克是供上诉人自己吸食的，上诉人的行为应构成非法持有毒品罪，不构成贩毒罪。3、原判对上诉人量刑过重。故请求二审法院依法改判，给予上诉人公正判决。
经本院审理查明，原判认定上诉人王平平犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人王平平无视法律、法规，明知是冰毒、“麻古”，仍贩卖给他人，其行为已松构成贩卖毒品罪。上诉人王平平上诉称，公安机关查获的毒品18.61克是上诉人买来吸食的，其行为只构成非法持有毒品罪，不构成贩毒罪。经查，王平平在此次毒品被查获前，已向孙某、封某某贩卖了毒品，且公安机关所查获的毒品18.61克，明显超出其日常吸量。因此，足以认定上诉人王平平主观上具有贩卖毒品的犯意。其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。故上诉人上诉称的该理由不能成立，本院不予采纳。上诉人王平平还提出，公安机关存在犯意引诱，系钓鱼执法行为。经查，上诉人王平平系2014年4月28日9时许，贩卖毒品给封某某、孙某的事实是毋庸置疑的。被公安机关掌握后，为了进一步深挖王平平的犯罪行为，公安机关便采取要封某某再次购买毒品的侦查策略，然后，当场抓获上诉人的贩卖毒品的事实，并从其居住处查获尚未贩卖出去的毒品。公安机关此行为，没有违反法律规定。故上诉人王平平上诉称的该理由亦不能成立，本院亦不予采纳。一审法院已充分考虑了上诉人尚有部分毒品未流入社会、认罪态度好等从轻处罚情节，对王平平的量刑并无不当，故上诉人王平平上诉称量刑太重的理由于法无据，本院亦不予采纳。据此，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘文斌
审判员 匡梓精
审判员 陈 红
二〇一四年十月十三日
书记员 汤晓兰
校对责任人：刘文斌打印责任人：汤晓兰附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；