南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鼓商初字第975号
原告何某某，女，汉族，1948年12月7日出生。
委托代理人汪莉莉，女，汉族，1977年11月18日生，系何某某女儿。
委托代理人濮新民，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
被告江苏省中旅旅行社有限公司，组织机构代码73225301-1，住所地在江苏省南京市鼓楼区中山北路313号。
法定代表人林寿，该公司董事长。
委托代理人韩斌，江苏宁盾律师事务所律师。
第三人中国太平洋财产保险股份有限公司江苏分公司，组织机构代码73441765-7，住所地在江苏省南京市秦淮区洪武路137号10-12A。
负责人孙海洋，该公司总经理。
委托代�人朱振宇，江苏联勤律师事务所律师。
原告何某某诉被告江苏省中旅旅行社有限公司（以下简称中旅旅行社）、第三人中国太平洋财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称太平洋保险公司）旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告何某某委托代理人濮新民、被告中旅旅行社委托代理人韩斌两次开庭均到庭参加诉讼，原告何某某委托代理人汪莉莉、第三人太平洋保险公司委托代理人朱振宇第二次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何某某诉称：2012年4月，何某某参加了中旅旅行社组织的台湾旅游团。在阿里山溪头森林景区登山过程中，因刚下过暴雨路面湿滑，导致何某某不慎摔伤，构成十级伤残。何某某受伤后，中旅旅行社承担了全部医疗费用，但对残疾赔偿金等费用却拒绝赔偿。因中旅旅行社未尽到安全保障义�，故请求判令：一、被告中旅旅行社赔偿营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费损失合计42256元；二、被告中旅旅行社返还旅游费4980元；三、本案诉讼费由被告中旅旅行社负担。
被告中旅旅行社辩称：何某某受伤系由其自身原因造成，中旅旅行社不应承担赔偿责任；何某某的伤情并不能达到十级伤残，且鉴定结论由其单方委托作出，应不予认定；营养费、护理费无据证实，不应支持；何某某受伤后，其仍继续随团旅游，相关旅游费用已经实际发生，故不应退还旅游费；如中旅旅行社应承担赔偿责任，相关费用应由太平洋保险公司在旅行社责任险范围内直接向何某某支付。
第三人太平洋保险公司述称：太平洋保险公司与中旅旅行社之间系保险合同关系，依约应由中旅旅行社先承担赔偿责任，然后再向太平洋保险公司理赔；何某某受伤系由其自身原因造成，其应承�全部或大部分责任；何某某伤情不能构成十级伤残，对鉴定结论不予认可；护理期、营养期应以住院时间为准，住院期间护理费应以60元／天、出院后以45元／天计算，营养费应以12元／天计算。
经审理查明，2012年3月23日，汪莉莉代表其母亲何某某、父亲汪某某及其本人与中旅旅行社签订《团队出境旅游合同》一份，约定：何某某、汪某某、汪莉莉参加中旅旅行社组织的台湾游，时间自2012年4月28日至2012年5月5日，共8天7夜，旅游费用为4580元／人，合计13740元；出境社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要的措施防止危害发生，旅游者人身、财产权益受到损害时，应采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大；出境社未按合同约定提供服务，造成项目减少、旅游时间缩短或者标准降低的，应当采取措施予以补救，未采取补救措施或者已采取补救措施但不足以弥补旅游者损失的，应当承担相应的赔偿责任；出团通知书为合同附件，出发前发至客人邮箱。
合同签订后，何某某支付旅游团费4580元、导游费400元，合计4980元。中旅旅行社向汪莉莉发送了电子版的出团通知书、安全告知书、行程表、参团旅客注意事项、海关总署公告等文件。安全告知书载明了多种安全注意事项，并指出：游客出游时应注意自我人身安全保护，妥善保管好自己的贵重物品、钱财，以防被盗，损失自理；带小孩和老人的游客，应照看好小孩和老人，以防意外。
2012年4月28日，何某某及其家人开始旅游行程。2012年4月30日下午，在台湾阿里山溪头森林景区，何某某与其家人汪莉莉、汪某某一起爬山时不慎滑倒受伤。何某某受伤后，在台湾先后至竹山秀传医�、高雄市立大同医院就诊，诊断为桡骨及尺骨闭锁性骨折，并施行石膏固定治疗。后何某某继续随团旅行，并于行程结束后的2012年5月5日至安庆市第一人民医院进行治疗，住院7天，于2012年5月12日出院，诊断为左桡骨远端骨折，中旅旅行社支付了何某某受伤后所产生的全部医疗费用。2012年12月26日，经何某某委托，南京东南司法鉴定中心对何某某伤情作出鉴定，结论为：被鉴定人何某某左桡骨远端骨折遗留左腕关节功能丧失25%以上，构成人体损伤十级伤残。何某某支付鉴定费840元。
后双方因残疾赔偿金、护理费、营养费等损失的赔偿问题产生纠纷，何某某遂诉至本院。其主张的营养费、护理费、残疾赔偿金计算方式如下：营养费105元（15元／天，7天）、护理费1800元（60元／天，30天）、残疾赔偿金39511元（26341元／年，1.5年）。中旅旅行社对何某某的伤残鉴定结论不予认可，并申请重新鉴定，但其未提交足以反驳鉴定结论的证据材料。
另查明，中旅旅行社在太平洋保险公司处投保了旅行社责任险，保险期间自2012年1月1日零时起至2012年12月31日二十四时止。每次事故责任限额为600万元，累计责任限额600万元，每次事故每人人身伤亡责任限额为80万元。旅行社责任险保险条款保险责任范围第三条约定：在保险期间内，被保险人在组织的旅游活动中发生旅游者人身伤害事件，被保险人依照中华人民共和国法律对旅游者的人身伤害应承担的赔偿责任，并在本保险期间内向保险人提出索赔的，保险人按照保险合同的约定负责赔偿。
审理中，中旅旅行社申请追加太平洋保险公司为本案第三人，并要求太平洋保险公司在旅行社责任险范围内直接向何某某赔偿损失。何某某不同意由太平洋保险公司直接向其赔偿损失，太平洋保险公司以法律�系不同为由亦拒绝直接向何某某赔偿损失。
何某某称：在溪头森林景区爬山前，刚刚下过暴雨，路面湿滑。登山前，导游未强调安全问题。爬山时只有台湾方面的导游陪同，中旅旅行社的随团导游朱梓只是在山脚下等待，未陪同登山。针对该事实，何某某提交旅游团另一成员吴文兵的证言一份进行佐证。
中旅旅行社称：导游在整个旅游过程中都会告知团员注意安全，在每个景区地接导游也会反复强调旅游安全问题。但其对登山前是否下过暴雨、导游是否强调了安全问题及大陆领队朱梓是否陪同登山等事实未提交相关证据材料。
还查明，南京东南司法鉴定中心具有司法鉴定资质，且系列入本院鉴定机构名册的鉴定机构。
上述事实，由何某某提交的病历资料、司法鉴定意见书、鉴定费收据、证人证言；中旅旅行社提交的旅游合同、安全事项告知书、保险单、保险�款及本院庭审笔录予以证实。
本院认为，何某某与中旅旅行社签订的《团队出境旅游合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应依约履行。根据旅游合同约定，中旅旅行社对旅游者的人身、财产负有安全保障义务；如未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失的，中旅旅行社应承担赔偿责任。
本案的争议焦点为：一、中旅旅行社在旅游过程中对何某某是否尽到了安全保障义务；二、如中旅旅行社应承担赔偿责任，何某某的伤情鉴定结论应否被采纳，其损失应如何确定；三、保险合同与旅游合同能否在本案中一并处理。
关于争议焦点一，本院认为，旅行社就可能的危险事项要尽到事前的警示提醒义务、行进中的谨慎注意义务，事发时的救助安抚义务。本案中，何某某、汪莉莉及同团另一旅�者吴文兵均称登山前下过暴雨，中旅旅行社对此未置可否，亦未提交证据材料证实当时的具体天气情况，故本院依法认定登山前存在下雨的事实。因此，中旅旅行社应当预见到因雨后路滑登山活动存在安全隐患，在登山活动开始前及登山过程中应尽到安全提示义务。而现有证据并不能表明中旅旅行社在此过程中已尽到了安全提示义务，亦不能证明其领队导游朱梓陪同登山，故中旅旅行社存在违约行为，应对何某某在登山过程中受伤所造成的损失承担相应的赔偿责任。但何某某系完全民事行为能力人，其对自身的安全问题具有审慎的注意义务。且其在登山过程中有女儿汪莉莉、丈夫汪某某及台湾导游陪同，安全告知书亦明确载明游客应注意自身安全、照顾好老人，故何某某自身对其损失亦负有一定责任。综合双方的违约程度，本院酌情认定中旅旅行社对何某某的损失承担20%的赔偿责任，何某某自负80%。
关于争议焦点二，本院认为，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，何某某提交的伤残鉴定结论虽系其自行委托南京东南司法鉴定中心作出，中旅旅行社对此不予认可，但未提交任何证据予以反驳该鉴定结论。另外，东南司法鉴定中心具有鉴定资质，且系列入本院司法鉴定机构名册的鉴定机构，故本院对何某某的伤残鉴定结论予以认定，对中旅旅行社的重新鉴定申请依法不予准许。经审核，本院对何某某的各项损失认定如下：营养费105元（15元／天，7天）、护理费1800元（60元／天，30天）、残疾赔偿金39511元（江苏省2011年度城镇居民人均可支配收入26341元／年，1.5年）、鉴定费840元，合计42256元，由中旅旅行社承担20%，即8451.20元。关于旅游费�返还问题。何某某在旅游过程中受伤，其身心均遭受到伤害，必然对其旅游目的造成影响。结合其行程的完成程度及本人的过错程度等因素，本院酌情认定中旅旅行社返还旅游费2000元。
关于争议焦点三，本院认为，保险合同与旅游合同不应在本案中一并处理，理由如下：首先，中旅旅行社与太平洋保险公司在保险合同中并未约定在保险事故发生后由太平洋保险公司在旅行社责任险范围内直接向旅游者赔偿损失；其次，现有法律未明确规定保险公司在此种情况下应直接向旅游者赔偿保险金；再次，在中旅旅行社对何某某的赔偿责任尚未确定的情况下，其请求太平洋保险公司直接向何某某赔偿保险金，缺乏前提基础；第四，何某某与中旅旅行社之间系旅游合同关系，中旅旅行社与太平洋保险公司之间系保险合同关系，两者法律关系不同。在保险理赔过程中，中旅旅行社要受保险合同中关于保险责任、免赔额、损失的计算标准等一系列保险条款的约束，且该条款内容不能对抗何某某；最后，何某某明确表示不要求太平洋保险公司直接向其赔偿损失，太平洋保险公司亦拒绝直接向何某某赔偿。因此，本院对中旅旅行社要求太平洋保险公司直接向何某某赔偿损失的意见不予采纳，中旅旅行社可在本案审结后，另行向太平洋保险公司理赔。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告江苏省中旅旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告何某某营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费合计8451.20元；
二、被告江苏省中旅旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告何某某旅游费2000元；
三、驳回原告何某某的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费981元，由原告何某某负担764元，被告江苏省中旅旅行社有限公司负担217元（此款原告已预交，被告负担部分于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定预交相应的上诉费用，上诉于江苏省南京市中级人民�院（开户行：农行南京市鼓楼支行，账号：10×××76）。
审 判 长 毛 锦
人民陪审员 陈 程
人民陪审员 赵 萍
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 黄毛毛