北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终5766号
上诉人（原审被告）北京天旭万龙投资管理有限公司，住所地北京市通州区颐瑞东里122号楼1层A-10号。
法定代表人曹彬，经理。
委托代理人周玉纯，北京京尧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）曹彬，男，1967年10月23日出生。
委托代理人周玉纯，北京京尧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王德祥，男，1955年10月25日出生。
委托代理人杨相军，北京新展律师事务所律师。
原审被告薛海青，男，1962年10月25日出生。
原审被告马超，男，1983年1月5日出生。
原审被告何亮，男，1981年8月8日出生。
上诉人北京天旭万龙投资管理有限公司（以下简称天旭公司）、曹彬与被上诉人王德祥，原审被告薛海青、何亮、马超因所有权确认纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第18509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日受理后，依法组成由法官刘茵担任审判长，法官陈敏光、刘栋参加的合议庭，并于2016年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人天旭公司及曹彬的委托代理人周玉纯，被上诉人王德祥及其委托代理人杨相军，原审被告何亮到庭参加了诉讼。原审被告薛海青、马超经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王德祥一审诉称：2000年10月27日王德祥同北京市通州区大杜社镇小杜社村民委员会签订《土地使用权出让合同》，王德祥承包小杜社村的工业土地20亩，承包期限五十年，至2050年12月31日止。王德祥在所承包地上建设厂房并成立公司经营。2008年8月，曹彬以各种理由将厂房占为己有，拒不返还并将厂房出租给蒋乾军和薛海青从中牟利。故王德祥起诉要求判令位于北京市通州区马驹桥镇小杜社村村西的土地和厂房归王德祥使用；判令天旭公司、曹彬、薛海青、马超、何亮立即腾退并返还上述厂房给王德祥；天旭公司、曹彬、薛海青、马超、何亮承担本案诉讼费。
曹彬、天旭公司一审辩称：不同意王德祥的诉讼请求。双方系因债权债务纠纷，王德祥将厂房和场地使用权转让给曹彬，曹彬、天旭公司自2010年一直占用涉诉场地，在场地增建了厂房，王德祥没有提出异议，所以认为诉争厂房使用权归曹彬所有。
薛海青一审辩称：双方已经对薛海青修建的地上物进行折价，达成一致意见，故薛海青无异议。
马超、何亮一审没有发表答辩意见。
一审法院经审理查明：曹彬曾于2014年7月7日将王德祥以所有权确认纠纷为由诉至法院，要求确认诉争厂房归其所有，在此案审理中，法院查明如下事实（也是现王德祥起诉曹彬查明的主要事实），后此案曹彬撤诉，2015年8月21日，王德祥将曹彬等诉至法院，即本案。
王德祥自2001年1月1日开始承租北京市通州区大杜社镇小杜社村民委员会（以下简称小杜社村委会）位于该村西口、织布厂路北工业区中土地20亩用于家具生产，合同约定租期至2050年12月31日止，为50年。王德祥使用期间建造厂房和宿舍等共计八千多平米建筑物。
2008年2月4日，崔立强（贷款人）与王德祥（借款人）签订《借款协议》，约定：本人王德祥因生意资金周转同崔立强借款人民币240万元，借款期限2个月。经双方协商，王德祥以土地使用权出让合同作为抵押，合同所在地址北京市通州区马驹桥镇小杜社村西口，织布厂路北，土地20亩，如逾期未归还，崔立强有权处理抵押的土地出让合同，特此凭证，借款期限2008年2月4日至2008年4月4日止。此协议双方签字，款到账后生效。该协议中实际本金为200万元，40万元为利息，借款给付后曹彬拿走120万元，剩余80万元由王德祥支配。
2008年5月5日，崔立强与李曙光签订《协议书》，内容为：关于王德祥与崔立强借款到期未能还款一事，因该借款是经李曙光担保而成立，故现崔立强与李曙光协商后，王德祥与崔立强借款一事，由于崔立强多次找到王德祥催要欠款，至今未能还款，经协商，王德祥的借款由李曙光负责全部还清。还款金额240万元，应在2008年6月30日前还清，如不能还清需付罚金40万元。李曙光代王德祥还款之事，由李曙光与王德祥另行协商解决。
2008年10月9日，崔立强向李曙光出具收条一张，载明今收到李曙光现金280万元整。
在此期间，2008年7月3日，王德祥（借款人）、李曙光（出借人）和曹彬（中保人）签订《补充协议》，内容为：王德祥因资金周转不开，从李曙光处累计借人民币280万元，因李曙光向王德祥多次催要，至今没有还款，双方现商定于最后还款期为2008年7月11日全部还清，如果不能还清，王德祥自愿把位于北京市通州区大杜社镇北（北京市华旭装饰有限公司的厂子）自愿抵给李曙光，作为280万元还款用，从此两清。
后曹彬（乙方）于2009年3月21日与李曙光（甲方）签订《厂房转让协议》，内容为：根据王德祥与马驹桥镇小杜社村委会签订的土地协议，以及王德祥与甲方的抵账协议。协议如下，为了解决甲方收回资金的目的，现经双方协商，把王德祥抵押给甲方的厂房（马驹桥镇小杜社村西的厂房）转给乙方处理，由乙方负责还清王德祥从甲方的借款，金额共计480万元（其中包含借款期间产生的费用），限定还款期限为一年内。待乙方还清此款后，甲方应将此协议前的相关文件一并交给乙方，此厂房由乙方所有，乙方可自由处理此厂房。发生问题，甲乙双方协商解决，如不能达成一致，均可向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。
后曹彬等强行占用涉诉厂房，曹彬所有的天旭公司将该厂房出租给薛海青、蒋乾军使用，租赁期限自2010年6月1日至2026年6月1日止，年租金为50万元。曹彬向小杜社村委会交纳了2011年的土地租金12200元，2012年至2015年土地租金由王德祥交纳，共计48800元。现厂房实际使用人为薛海青，薛海青在该院落内修建部分厂房，同时将部分厂房转租给何亮、马超，马超未修建地上物，何亮搭建部分彩钢板棚子。
一审庭审中，王德祥与薛海青对薛海青建设地上物达成折价补偿方案，地上物折价25万元，对此曹彬也予以认可。王德祥、薛海青所建地上物均没有相关建房审批手续。
此外，2012年3月11日，王德祥向北京市公安局通州分局北苑派出所报案，报案理由为崔立强、李曙光等以债务纠纷为由将王德祥所有的位于芳洲花园小区的两套房屋据为己有，李曙光、崔立强等存在黑社会性质。后公安机关以双方存在债务纠纷为由未立刑事案件，要求王德祥民事诉讼。现李曙光因非法拘禁立为上网逃犯。
一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的主张应当提供相应的证据予以证明，否则应当承担因举证不能的法律后果。
本案双方争议虽在于涉诉土地厂房归属问题，但首先需要核实双方对该厂房是否享有权利基础。王德祥权利基础来源于土地使用权出让合同，曹彬主张的系因与王德祥债权债务关系引发的抵押权实现，故对于曹彬抵押权问题涉及如下问题：
1、抵押权的设立。根据中国法律规定，不动产抵押权自登记时设立，本案中双方并未对抵押物不动产进行登记，故即使抵押合同成立，但抵押权并未设立，曹彬未取得抵押权。
2、曹彬抵押权的来源。借款协议系崔立强与王德祥签署，并未记载担保人，而李曙光和崔立强在协议书中载明李曙光为借款协议担保人，存在事实上的差异。而补充协议中李曙光成为了出借人而非担保人，王德祥为借款人，但曹彬又陈述所有协议中记载款项均为同一笔款项，故债权债务转移中主体存在无法核实的情形，各个债权人主体身份存在较大疑问，因现在崔立强和李曙光无法联系到，无法核实具体债权债务转移情形。曹彬主张其系以债权转让形式取得涉诉土地抵押权，但根据《补充协议》和《厂房转让协议》来看，《补充协议》中曹彬为中保人，即担保人，如其代王德祥向李曙光偿还借款，其取得的系普通债权，而非抵押权；如系债权转让，债权由李曙光转移给了曹彬，曹彬代王德祥偿还借款，而债权转让应该通知债务人王德祥，但曹彬未提交证据证明其与李曙光通知了王德祥。
3、抵押物的适格问题。从《借款协议》来看，双方抵押的系土地出让合同，而王德祥对土地使用权系基于与小杜社村委会签订的租赁合同，其承租后在土地上建设厂房，但没有相关房屋建设手续，王德祥对厂房的权利合法性本身存在问题，如以该类厂房设立抵押，又因不动产抵押涉及土地使用权问题，该土地基础权利人为小杜社村委会，如最终涉及抵押权实现问题，应取得最终权利人小杜社村委会的同意，而结合双方交纳租金时间来看，即使在曹彬占有土地期间，绝大部分租金仍由王德祥交纳，小杜社村委会并未对抵押合同进行认可。
4、抵押权的实现。抵押权实现根据中国法律规定，应该进行拍卖、变卖等优先偿还所欠债务，而不能直接将抵押物归抵押权所有，曹彬如系实现抵押权应该对抵押物进行处理，而非自行占有使用。从《补充协议》来看，该协议实际系债务偿还问题的再次约定，其性质更类似于借条，而非以物抵债，根据中国现有法律规定，流质抵押的约定系无效约定。
故由上，本案中涉及抵押权从抵押物、抵押权设立、行使等均不符合法律规定，曹彬辩称通过抵押权实现取得涉诉场地和房屋使用权的的答辩意见，法院不予采信，王德祥要求确认涉诉场地和厂房归其使用的诉讼请求事实清楚，证据充分，法院予以支持。关于王德祥要求被告腾退涉诉场地的问题，曹彬占有场地后将涉诉厂房以天旭公司名义对外出租，现由薛海青、马超、何亮实际占有，法院将上述三人追加为本案共同被告参加诉讼，因曹彬和天旭公司对涉诉场地占有没有法律依据，故薛海青等对涉诉场地占有使用的法律基础亦不存在，应该承担腾退义务，对于三人的权益，薛海青地上物经三方协商均认可作价25万元，对此法院不持异议，马超未建地上物，何亮地上物为临时彩钢搭建，非固定性建筑物，故应予以拆除，对于薛海青的地上物折价和三人的其他利益损失，因涉及合同相对性、责任主体认定和责任划分等多项问题，与本案并非同一法律关系，且不易在本案中一并处理，故其可单独起诉另案解决。对于曹彬和王德祥之间的债权债务关系，因涉及李曙光、崔立强等人核实具体债务数额、债权债务转让等问题，与本案非系同一法律关系，故曹彬可以另行起诉解决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国担保法》第四十条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十五条、第一百八十六条、第一百八十七条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、位于北京市通州区马驹桥镇小杜社村村西的土地（范围：北京市通州区马驹桥镇小杜社村村西京通织布厂路北工业区20亩土地，南北长150米，东西宽89米）和厂房归王德祥使用；二、曹彬、北京天旭万龙投资管理有限公司、薛海青、马超、何亮于判决生效之日起三十日内将判决第一项的土地和厂房腾退，并交付给王德祥。
天旭公司、曹彬不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、本案中王德祥与李曙光自愿达成的《补充协议》是双方真实意思表示，应受法律保护。协议中约定“如果不能还清，王德祥自愿把位于北京市通州区大杜社镇北（北京市华旭装饰有限公司的厂子）自愿抵给李曙光”，王德祥将诉争土地使用权和厂房交给案外人李曙光的行为属“代物清偿”。王德祥与李曙光从未有将土地使用权和厂房作为抵押物的合意，亦未依法办理抵押登记手续，而是达成了“代物清偿”的合意。一审法院将其认定为“流质抵押”而主张无效，属于事实审理不清，适用法律错误。二、“代物清偿”的合意已经实际履行，王德祥将厂房实际交付给了李曙光，自2010年起至今，该厂房一直由他人实际占有、使用，王德祥亦未提出过任何异议。王德祥从未向李曙光偿还借款，否则也不会任由他人占有、使用涉案厂房五六年之久而不主张任何权利。王德祥在一审中主张因受到威胁不敢主张权利，但并未提交相关证据。三、即便该约定最终被定性为抵押条款，根据《中华人民共和国物权法》规定，二人达成“代物清偿”的合意并已实际履行，王德祥因不能按期还款而将厂房折价交给李曙光的行为仍然属于“代物清偿”。四、天旭公司、曹彬在占有涉案厂房期间向小杜社村委会交纳了租金，小杜社村委会也予以接受，可见小杜社村委会也认可了天旭公司、曹彬的占有使用。天旭公司、曹彬因当时经济困难并没有一次性交纳五年租金，后在诉讼中补交相应租金，不能因此否认天旭公司、曹彬对涉案厂房的权属取得。五、本案系所有权确认纠纷，一审法院判决天旭公司、曹彬、薛海青、马超、何亮腾退场地属于排除妨碍，与本案并非同一案由，不能一并处理。1、请求依法撤销一审判决，依法改判北京市通州区马驹桥镇小杜社村村西的土地（范围：北京市通州区马驹桥镇小杜社村村西京通织布厂路北工业区20亩土地，南北长150米，东西宽89米）和厂房归曹彬使用，并驳回王德祥的其它诉讼请求；2、本案全部诉讼费由王德祥承担。
王德祥针对天旭公司、曹彬的上诉答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，没有审理不当的情况。请求二审法院驳回天旭公司、曹彬的全部上诉请求。
何亮答辩称：服从一审法院判决。
薛海青、马超未出庭，也未答辩。
天旭公司、曹彬在二审期间向本院提交了如下证据：1.案外人李琪给曹彬打的收条（原件）。证明目的是自曹彬占有使用涉案场地之后，王德祥跟李琪存在债权债务纠纷，曹彬替王德祥代为垫付了执行案款。2.转账支票2份（复印件）。证明目的是王德祥支付给李曙光的280万的转账支票，是空头支票，该支票的款项实际上没有转给李曙光，原件在李曙光处，当时这笔借款王德祥并没有实际归还给李曙光。3.从李曙光处获得的还款协议书（复印件）。证明目的是涉案款项王德祥一直没有还给李曙光。天旭公司、曹彬提交上述证据的总的目的在于证明王德祥与李曙光之间存在真实的债权债务关系，且未实际偿还，故李曙光有权依据协议取得涉案土地及厂房的使用权，曹彬也有权从李曙光处取得涉案土地及厂房的使用权。
王德祥认为其提交的3份证据均属一审中有而没有提交的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定不属于新证据，法院不应采信。同时发表质证意见如下：对证据1.的真实性不予认可，证明目的不认可，关联性不认可。证据2.是复印件，故对于其真实性不认可，证明目的不认可。退票理由真实性不认可，证明目的不认可，即便存在原件，该份证据也与本案也无关。证据3.虽是复印件，但上面的签字应该是王德祥本人签的，但是签字前面的字不是王德祥本人写的，也不认可借了260万元。这个条是李曙光强迫着王德祥写的。借款实际是跟崔立强借的，跟李曙光无关，后来转化成李曙光的了。而且王德祥跟崔立强借的是100多万，后来这笔钱越滚越多，欠条都是李曙光强行逼着王德祥签署的，不认可证明目的。
何亮对于天旭公司、曹彬提交的上述证据无质证意见。
薛海青、马超未到庭，亦未发表质证意见。
本院认为，上述证据除证据一为原件外，其余均为复印件，且缺乏与本案的关联关系，故本院不予采信。
王德祥、薛海青、马超、何亮在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有土地使用权出让合同、借款协议、协议书、补充协议、收条、厂房转让协议、村委会证明、转账记录、工厂租赁合同、收据、公安卷宗、曹彬诉王德祥所有权确认纠纷案件庭审笔录及当事人的陈述在案佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，天旭公司、曹彬上诉主张一审法院关于抵押关系的认定错误，李曙光基于王德祥“代物清偿”的行为，已经实际取得了涉案土地及厂房的使用权，并将其转让给了曹彬，不存在流质抵押的无效情形，王德祥无权主张继续使用涉案的土地和厂房。本院对于以下几个焦点问题逐一作出认定：
一、天旭公司、曹彬依据《借款协议》、《协议书》、《补充协议》和《厂房转让协议》所主张的代物清偿的基础法律关系？
首先，代物清偿系法律学说上的概念，天旭公司、曹彬也并未向本院提交王德祥的行为构成代物清偿的相关法律依据。而结合本案经审理查明的相关事实及相关学理解释，天旭公司、曹彬主张其获得土地及厂房的使用权系基于代物清偿，也就是司法实践中常说的以物抵债。具有以物抵债的合意是代物清偿的前提，但代物清偿是实践性法律关系，需要履行给付的行为。天旭公司、曹彬所提交的王德祥与李曙光达成的《补充协议》中王德祥承诺即到期不能还款，将其位于北京市通州区大杜社镇北（北京市华旭装饰有限公司的厂子）自愿抵给李曙光作为280万元还款用，该协议属于双方当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，具有担保债权实现的目的。对于以物抵债协议的效力应当区分不同的情况，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》及最高人民法院的相关文件的精神做出处理。
二、李曙光、曹彬是否依法取得涉案土地及房产的使用权？
对于以物抵债的协议效力，法律并未作出明确规定，但实践中对于以物抵债协议的效力及后果处理，应当区分以物抵债的不同时间、约定的具体内容、履行的不同情况加以认定和处理。
本案中，从李曙光与王德祥达成的《补充协议》的内容来看，系在债权到期之前对于以物抵债的约定，双方在债务到期后并未就以物抵债形成新的合意。
对于双方在该协议中确认的债权数额，王德祥也存在较大异议，认为李曙光、曹彬存在违法收取借款高息的行为，李曙光不是本案的当事人，无法核实相关情况，且该部分事实因属不同法律关系，不属本案审查范围，故各方应当另诉解决。
对于涉案的土地和厂房是否已经自愿交付李曙光使用的问题上，王德祥主张李曙光的行为系强行占有，其并不同意交付李曙光使用；天旭公司、曹彬虽主张王德祥是自愿交付，但未能提交任何证据证明李曙光与王德祥在债权到期后，王德祥系自愿将涉案土地及厂房交付李曙光使用，故对于天旭公司、曹彬的该项主张，本院亦不能采信。
抵债标的的合法性也存在争议，依照《补充协议》的约定，王德祥用于抵债的物是土地和厂房的使用权，但王德祥享涉案土地使用权系基于与村委会签订的租赁合同，该土地基础权利人为小杜社村委会，如最终涉及曹彬土地使用权实现问题，应以取得最终权利人小杜社村委会的同意为要件，但曹彬并未提交任何证据证明小杜社村委会认可其基于以物抵债获得涉案土地的使用权。且地上的厂房系王德祥承租后在土地上在无合法审批手续的情况下自行建设的，王德祥对厂房的权利合法性本身存在问题，其对厂房使用权的转让行为也缺乏合法性的权利基础。
综上，根据曹彬、李曙光与王德祥签订协议的时间、履行内容、履行情况、标的物的合法性等因素的综合考虑，天旭公司、曹彬关于李曙光与王德祥签订的以物抵债协议已经达成合意，并实际履行完毕，天旭公司、曹彬享有涉案土地及厂房的使用权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
三、王德祥是否继续享有涉案土地及厂房的使用权及要求曹彬、天旭公司、薛海青、马超、何亮腾退土地？
因王德祥对于涉案土地的使用权的基础来自于其与小杜社村委会签订的《土地使用权出让合同》，厂房系其取得使用权后自行建造的建筑物，在曹彬未能依法取得涉案土地及厂房的合法使用权、合同并未依法解除或变更履行主体的情况下，依照法律的规定，王德祥有权继续享有涉案土地及厂房的使用权。因王德祥在起诉中要求确认使用权的同时，也一并提出了要求曹彬、天旭公司、薛海青、马超、何亮腾退土地及厂房的主张，故一审法院在确认王德祥享有合法使用权的同时，对于腾退土地及厂房的后果一并处理，并无不当。天旭公司、曹彬关于腾退场地属于排除妨碍，与本案并非同一案由，不能一并处理的上诉主张，于法无据，本院不予支持。
另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本案原审被告薛海青、马超经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，本院依法缺席审理，同时视为其放弃了答辩和质证的权利。
综上，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第六十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2300元，由曹彬负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费2300元，由北京天旭万龙投资管理有限公司、曹彬负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
代理审判员 陈敏光
代理审判员 刘 栋
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 李海龙
书 记 员 田亚男