辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）辽02刑终689号
原公诉机关大连市甘井子区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王国林，男，1978年6月14日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地湖北省京山县，住所地深圳市福田区。因本案于2016年10月20日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人孙列，辽宁华夏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕久宏，男，1987年10月22日出生，满族，初中文化，无职业，户籍地吉林省梅河口市，住所地大连市高新园区。因本案于2016年8月11日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人李瑛，辽宁生生律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张俊红，女，1979年12月11日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地湖北省京山县，住所地深圳市福田区。因本案于2016年10月20日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
上诉人（原审被告人）张东民，男，1982年6月10日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地河南省虞城县，住所地大连市沙河口区。因本案于2016年8月2日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕，2017年1月23日被取保候审，同年6月22日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人唐威，辽宁社和律师事务所律师。
大连市甘井子区人民法院审理大连市甘井子区人民检察院指控被告人王国林、吕久宏、张俊红、张东民犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年8月31日作出（2017）辽0211刑初446号刑事判决。宣判后，原审被告人王国林、吕久宏、张俊红、张东民不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员门月峰出庭履行职务，上诉人王国林及其辩护人孙列、上诉人吕久宏及其辩护人李瑛、上诉人张俊红、上诉人张东民及其辩护人唐威到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年底至2016年7月期间，被告人王国林、张俊红购买二手苹果手机和螺丝、手机壳、电池等苹果手机配件进行拼装，后找人对拼装后的手机信息进行修改，并且明知吕久宏冒充正品苹果手机对外销售，仍然向吕久宏销售上述拼装好的手机400部，销售金额为人民币1200000元。二人被公安机关抓获后，公安机关当场扣押32部拼装好的手机，货值金额为人民币96000元。
自2014年1月1日至2016年7月28日，被告人吕久宏明知王国林、张俊红向其销售的手机系以二手苹果手机和螺丝、手机壳、电池等苹果手机配件进行拼装的翻新手机，仍然予以购买，并且明知张东民系冒充正品苹果手机对外销售，仍然向张东民销售上述翻新手机300部，销售金额为人民币930000元。
自2015年7月7日至2016年7月31日，被告人张东民将其从吕久宏处购买的以二手苹果手机和螺丝、手机壳、电池等苹果手机配件进行拼装的翻新手机，通过在赶集网和58同城发布信息冒充正品苹果手机对外销售，累计销售183部，销售金额为人民币640500元。
案发后，被告人张东民赔偿被害人刘某5000元并取得谅解。
原审认定上述事实的证据有，物证smile缝线本2本，书证案件来源、抓捕经过、户籍证明、无违法犯罪前科查询、调取证据通知书、调取证据清单及支付宝交易明细、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、发还清单、协助查询财产通知书、吕久宏建设银行×××账户明细单、张东民建设银行×××账户明细单、王国林建设银行×××账户明细单、苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的鉴定报告原件、营业执照、商标注册证、苹果电脑贸易（上海）有限公司于2016年8月19日出具的建议销售价格参考、2016年10月24日出具的建议销售价格参考、建议维修价格参考、出所登记表、收押回执、入所健康检查表、羁押情况说明、情况说明、被告人张东民手机交易记录照片、苹果专卖票据、APPLESTORE旗舰店销售水单、被害人刘某提供的微信聊天记录，视听资料光盘，证人贺某、栾某的证言，辨认笔录，被害人刘某陈述，被告人王国林、张俊红、吕久宏、张东民的供述等。
原判认为，被告人王国林、张俊红在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，应当以生产、销售伪劣产品罪追究二被告人的刑事责任。被告人吕久宏明知王国林、张俊红卖给的是假冒伪劣产品，仍然向张东民销售，被告人张东民明知产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，仍然冒充正品对外销售，应当以销售伪劣产品罪追究三被告人的刑事责任。被告人王国林、张俊红系共同犯罪，张俊红所起的作用相对较小，可从轻处罚。被告人吕久宏部分认罪，酌情从轻处罚。被告人张东民部分赔偿并获得谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条之规定，作出如下判决：一、被告人王国林犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币六十万元；被告人吕久宏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十六万五千元；被告人张俊红犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币六十万元；被告人张东民犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十二万零二百五十元。二、扣押在公安机关的作案工具、假冒伪劣手机及零部件予以没收。
上诉人王国林的上诉理由是，并未将翻新机冒充正品对外销售；一审认定犯罪金额过大。其辩护人提出如下辩护意见：1.一审定性证据不足，本案中并无将销售的手机认定为伪劣产品的鉴定意见。2.王国林并未将翻新手机以正品名义对外出售。3.一审认定120万元的犯罪数额证据不足，应根据有利于被告人的原则，将已经查实的张东民的销售数额，根据差价认定犯罪数额。
上诉人吕久宏的上诉理由是，原审定罪不准确，认定销售手机的数量不准确，犯罪数额亦不准确。其辩护人提出如下辩护意见：1.原审定性错误，应以销售假冒注册商标的商品罪。2.一审认定的销售金额系推算而来，并非查实的数额，事实不清，证据不足。
上诉人张俊红的上诉理由是，从事生产、销售翻新手机的主要是王国林，其在犯罪中仅起其帮助作用，此外原审认定的数量和金额事实不清。
上诉人张东民的上诉理由是，原审认定罪名不准确，认定销售手机的数量不清，犯罪数额应以查实的通过微信转账的为准。其辩护人持相同辩护意见。
大连市人民检察院出庭检察员认为原审认定事实基本清楚，但证据不充分，定罪不准确，量刑不适当。
经本院审理查明，2013年底至2016年7月期间，被告人王国林、张俊红购买二手苹果手机和螺丝、手机壳、电池等苹果手机配件进行翻新拼装，后找人对拼装后的手机信息进行修改，向吕久宏销售上述翻新手机。被告人吕久宏从王国林、张俊红处购买翻新手机后出售给被告人张东民。张东民在赶集网和58同城网发布信息以正品苹果手机名义但明显低于市场价格对外销售。王国林、张俊红非法经营数额为人民币120万元。吕久宏销售数额为人民币93万元。张东民销售数额为人民币373550元。
公安机关抓获王国林、张俊红后，在其居住的处所当场扣押32部翻新手机。
案发后，上诉人张东民赔偿买受人刘某5000元并取得谅解。本院审理期间，上诉人张东民自愿缴纳罚金人民币50000元。
本院认定上述事实的证据与原审一致。
本院认为，上诉人王国林、张俊红未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均构成假冒注册商标罪。上诉人吕久宏、张东民明知是假冒注册商标的商品而对外销售，销售金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册的商标罪。其中上诉人王国林、张俊红系共同犯罪。原审认定事实基本清楚，但定罪量刑不当，本院予以纠正。
关于上诉人、辩护人、大连市人民检察院出庭检察员提出原审定性不当的意见，与本院认定一致，本院予以采纳。
关于上诉人及辩护人提出的有关犯罪数额的意见，经查，上诉人之间银行交易流水、支付宝转账记录等书证结合各上诉人的供述可以证实，上诉人王国林、张俊红、吕久宏的犯罪数额均超过原审认定的犯罪数额。但由于公诉机关指控上诉人王国林、张俊红的销售金额仅为120万元，上诉人吕久宏的销售数额仅为93万元，而法院认定犯罪数额不得超出指控范围，故本院对原审认定上述三人的犯罪数额予以维持。关于张东民，原审认定其640500元的销售数额缺少交易记录及其他证据佐证，证据不足，应以有微信转账记录佐证及已查明买受人的一起犯罪数额之和计算其销售数额，为373550元。原审认定张东民的犯罪数额不当，本院予以纠正。对上诉人及辩护人提出的与本院认定一致的意见，予以采纳。
上诉人张东民自愿认罪，预缴罚金，具有悔罪表现，可对其适用缓刑。上诉人张俊红在与王国林的共同犯罪中作用相对较小，本院在量刑时酌情予以考虑。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211刑初446号刑事判决第二项，即”扣押在公安机关的作案工具、假冒伪劣手机及零部件予以没收”；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211刑初446号刑事判决第一项，即”被告人王国林犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币六十万元；被告人吕久宏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十六万五千元；被告人张俊红犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币六十万元；被告人张东民犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十二万零二百五十元”；
三、上诉人王国林犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；
四、上诉人吕久宏犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；
五、上诉人张俊红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；
六、上诉人张东民犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（罚金已预缴）。
本判决为终审判决。
审判长郭辉
审判员陈超凡
审判员孟晶
二〇一七年十二月二十七日
书记员耿艳