杭州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0191刑初75号
公诉机关浙江省杭州经济技术开发区人民检察院。
被告人吴聪晓。
被告人吴某1。辩护人汪涛、王政刚，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
被告人吴某2。
被告人王某1。
浙江省杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检公诉刑诉[2016]81号起诉书指控被告人吴聪晓、吴某1、吴某2、王某1犯赌博罪，于2016年3月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指派代理检察员沈颖及张垚出庭支持公诉，被告人吴聪晓，被告人吴某1及其辩护人汪涛、王政刚，被告人吴某2、王某1到庭参加诉讼。本案经浙江省杭州市中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指控：2015年8月6日，被告人吴聪晓创建名为“水头群”的微信群，组织群成员以抢红包的形式进行赌博。被告人吴某1负责将杭州的朋友拉进微信群参赌，并分发杭州参赌人员的资金；被告人吴聪晓安排被告人吴某2帮助管理代包手和记账；被告人吴某1安排被告人王某1收取分成款和为参赌人员垫资。2015年8月6日至2015年8月19日期间，该微信群共计发出红包约7519个，赌资数额共计216万余元，抽头获利共计25万余元。案发后，被告人吴某1、王某1被公安机关抓获；被告人吴聪晓、吴某2向公安机关自动投案。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭提供了证人伍某、王某、许某、齐某的证言，通讯设备勘验检查笔录、光盘、U盘，辨认笔录，微信截屏照片、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、户籍证明、到案经过、刑事判决书、行政处罚决定书、情况说明及被告人吴聪晓、吴某1、吴某2、王某1的供述等证据。公诉机关认为，被告人吴聪晓、吴某1、吴某2、王某1结伙以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人吴聪晓、吴某2犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，请依法判处。
被告人吴聪晓辩称，其实际非法获利约4万元；对公诉机关指控的其他犯罪事实和罪名均无异议。
被告人吴某1辩称，其与吴聪晓对抽头按四六分成，其实际非法获利约3万元。被告人吴某1的辩护人提出，公诉机关指控的涉案红包数量、赌资数额、抽头获利数额有误；被告人吴某1系从犯，并具有坦白情节和悔罪表现，建议予以从宽处罚，适用缓刑。
被告人吴某2辩称，公诉机关指控的抽头获利金额偏大；对其他指控无异议。
被告人王某1辩称，吴聪晓分给吴某1的抽头款3万多元，对公诉机关的其他指控无异议。
经审理查明：2015年8月初，被告人吴聪晓与被告人吴某1经过协商，欲以组建微信群的方式供他人赌博而抽头渔利。2015年8月6日，被告人吴聪晓组建名为“水头群”的微信群（先后用过“水头群288-5包比小数点”、“水头群288—2群小数点”、“水头群，288～5小数点小的发”等群名），开始组织他人赌博。被告人吴聪晓纠集被告人吴某2参与，被告人吴某1纠集被告人王某1参与。各被告人分工如下：被告人吴聪晓为微信群群主，负责制订赌博规则、上网招募代包手、拉福建水头等地的人进群赌博、保管赌博抽头赃款、分发福建水头等地的参赌人员奖金，并担任代包手；被告人吴某1负责拉杭州下沙等地的人进群赌博并分发该地参赌人员奖金；被告人吴某2负责管理代包手、记账、分发抽头，并担任代包手；被告人王某1负责为参赌人员垫资和收取被告人吴某1的抽头分成。该微信群的赌博规则：由代包手代发红包，群内赌博人员抢红包，抢到红包金额尾数最小的人发下一个红包，以此循环。每个红包288元，由发包人通过微信众筹的方式向代包手支付，代包手向参赌人员实际发放260元（前期）或250元（后期），群主抽头13元，代包手抽头5元，剩余的放入奖池。抢到特殊数字的红包，则予以奖励，以此吸引赌博人员参与赌博。被告人吴聪晓、吴某1还约定，二人对群主抽头按六四分成。截至2015年8月18日，该微信群共计发放红包6300多个，赌资数额累计达到人民币180万余元。被告人吴聪晓、吴某1非法获利共计人民币8万余元。
2015年8月18日，被告人吴某1、王某1被公安机关抓获。2015年9月2日，被告人吴聪晓、吴某2向公安机关自动投案。公安机关对作案工具被告人吴聪晓、吴某1的iPhone6手机、吴某2的iPhone5s手机、王某1的iPhone6Plus手机均予以扣押。在本案审理过程中，被告人吴某1退出违法所得人民币3万元。
上述事实，有公诉机关当庭出举的下列证据证实：
1.证人伍某的证言及辨认笔录，证明其于2015年8月13日左右被吴某1拉入一名为“水头288”抢红包赌博的微信群。发包人将288元通过众筹打款给代包手，其中20元放入奖池，18元归群主和代包手，代包手发出总金额为250元的5个拼手气红包，给群成员抢，抢到红包小数点后二位最小的接着发红包，以此循环。抢到特殊数额的红包，按规则中奖。微信群成员约五六十人，微信群里其认识三人，即吴聪晓、吴某1及吴某2。吴聪晓在微信群里负责发放奖金，吴某2负责记账。证人伍某对被告人吴聪晓、吴某2进行了准确辨认。
2.证人王某的证言，证明其于2015年8月初被吴某1拉入“水头群288”微信群并参与抢红包赌博。该微信群主的微信名为“4444”。其证明的“水头群288”微信群赌博规则与证人伍某证明的相应内容基本一致。
3.证人齐某的证言，证明其于2015年8月初被吴某1拉进一名为“水头群288”的微信群参与抢红包赌博。其证明的该微信群赌博规则与证人伍某证明的相应内容基本一致。
4.证人许某的证言，证明其于2015年8月中旬被齐某拉进“水头群288”微信群参与抢红包赌博。该微信群主的微信名为“4444”。其证明的该微信群赌博规则与证人伍某等人证明的相应内容基本一致。
5.扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证明公安机关对被告人吴聪晓、吴某1、吴某2、王某1用于作案的手机予以扣押。
6.通讯设备勘验检查笔录、光盘及U盘，证明涉案微信群的基本情况、赌博规则、红包数量及赌资数额等情况。
7.微信截屏照片，证明进行微信抢红包赌博的微信群名、赌博规则及相关转账记录、聊天记录。
8.行政处罚决定书，证明伍某等人因以微信抢红包的方式参与赌博，被行政处罚的事实。
9.刑事判决书，证明被告人吴聪晓的前科情况。
10.到案经过，证明2015年8月18日，被告人吴某1、王某1被公安机关抓获。2015年9月2日，被告人吴聪晓、吴某2向公安机关自动投案。
11.被告人吴聪晓的供述，证明其和被告人吴某1经协商，由其（微信名“4444”）于2015年8月8日左右建立名为“水头群”的微信群拉人进群赌博。其系微信群主，负责拉福建水头方向的人进群赌博，上网招募代包手，保管抽头的钱和奖池中累计的钱，发放福建方向参赌人员中奖的奖金，担任代包手。吴某1负责拉杭州方向的人进群赌博，并分发这些人的奖金。吴某2帮其管理代包手、记账、分配抽头，还担任代包手。王某1负责为杭州方向的参赌人员垫资及收取吴某1的抽头分成款。红包群的赌博规则：每个红包288元，群主抽取13元，代包手抽取5元，20元（前期为10元）放入奖池。由“代包手”发红包，实际发红包金额250元（前期为260元），分成5份，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人通过代包手发下一个红包，以此循环。抢到特殊数字的金额时，则予以不同金额的奖励。群主抽头其分六成，吴某1分四成，其共计分得4万多元，吴某1分得3万多元。每天赌博结束时，其给吴某2二三百元。
12.被告人吴某1的供述及辨认笔录，证明吴聪晓与其协商，由吴聪晓建微信群，其帮忙拉人赌博，二人抽头获利。2015年8月8日左右，吴聪晓建微信群，其拉了20余人进群赌博。每晚结束时，吴某2会把账单发其，抽头分成通过微信转账给其妻王某1。该微信群组织赌博10多天，共计发出红包6000多个，其和吴聪晓共计抽头7万多元，按四六分成，其分得3万多元。其供述的各被告人的分工、赌博方式、抽头方式与吴聪晓的相关供述基本一致。被告人吴某1还对被告人吴聪晓、吴某2进行了准确辨认。
13.被告人吴某2、王某1的供述，能与上述证据相互印证。被告人王某1还对被告人吴聪晓、吴某2进行了准确辨认。
本案且有户籍证明、退赃发票及情况说明等证据证实。
上述证据均经庭审质证无疑，且证据间相互印证，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人吴聪晓、吴某1、吴某2、王某1以营利为目的，利用组建微信群的方式开设赌场，供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重。公诉机关指控各被告人的罪名不当，本院依法予以纠正。公诉机关指控的涉案赌资数额有误，本院依法予以纠正。被告人吴聪晓、吴某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。辩护人所提被告人吴某1系从犯的辩护意见，与法不符，本院不予采纳。被告人吴某2、王某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予以减轻处罚。被告人吴聪晓曾因故意犯罪受过刑事处罚，酌情从重处罚。被告人吴聪晓、吴某2犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，可以从轻处罚。被告人吴某1、王某1归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人吴某1的辩护人所提与此相关的辩护意见，本院予以采纳。被告人吴某2、王某1犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可对其宣告缓刑。辩护人所提对被告人吴某1予以宣告缓刑的辩护意见，与法不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人吴聪晓犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月2日起至2018年9月1日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人吴某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2018年8月18日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人吴某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人王某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
五、扣押于本院由被告人吴某1退出的违法所得人民币30000元，扣押于杭州市公安局杭州经济技术开发区分局未随案移送的作案工具被告人吴聪晓的iPhone6手机、吴某1的iPhone6手机、吴某2的iPhone5s手机、王某1的iPhone6Plus的手机各1部，均予以没收。
六、各被告人的违法所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许希抗
人民陪审员 马 燕
人民陪审员 穆畇钢
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 胡 玉