江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1371号
上诉人（原审原告）柏金龙，男，1964年3月8日生，汉族，养殖业经营者。
被上诉人（原审被告）江苏省人民医院，住所地江苏省南京市鼓楼区广州路***号。
法定代表人王虹，江苏省人民医院院长。
委托代理人张伟，江苏高的律师事务所律师。
上诉人柏金龙与被上诉人江苏省人民医院医疗损害责任纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2013年12月16日作出（2013）鼓民初字第4703号民事判决。上诉人柏金龙对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年3月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人柏金龙，被上诉人江苏省人民医院的委托代理人张伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：柏金龙因“体检发现胰头占位二十天”于2011年11月14日入住江苏省人民医院肝脏外科。入院查体：腹部有轻度压痛，无反跳痛，肝脾肋下未及，墨菲氏征阴性，全腹未及包块，肝区及双侧肾区未及叩击痛，移动性浊音阴性，肠鸣音正常；B超（2011年10月26日）示：胰头部低回声不规则团块；CT（2011年11月10日）示：胰头部发现囊性占位伴胰管扩张，考虑导管内乳头状粘液性肿瘤可能大。初步诊断：胰头占位，予抗炎、补液等治疗，拟行“胰十二指肠切除术”。11月21日，在全麻下行“剖腹探查术”，术中切除胆囊，探查胰头部可扪及肿块，质硬，胰腺周围炎性粘连，与肠系膜下静脉粘连，无法分离；穿刺活检示：胰腺组织旁见少量胰管样上皮及脱落粘液样上皮呈乳头样增生，腺上皮呈不典型样增生，胰腺粘液性肿瘤不能排除，予腹腔内放置引流管后结束手术。术后病理诊断：慢性胆囊炎，胆囊腺肌症，并见较多外渗粘液样组织。患者伤口Ⅰ／甲愈合，于11月29日出院，出院诊断：胰头粘液性肿瘤，慢性胆囊炎；出院医嘱：注意休息，定期复查，门诊随访。柏金龙在江苏省人民医院处住院16天，共花费医疗费35351.74元，其中个人自付18351.74元。
2012年4月22日，柏金龙复查CT示：胰头囊性病灶伴胰管扩张，肝脏低密度影，考虑胰腺恶性肿瘤伴肝转移可能。5月7日柏金龙入住中国人民解放军南京军区南京总医院（以下简称军区总院），5月26日行“胰十二指肠切除术”。术后病理诊断：“胰腺十二指肠”交界性粘液性囊腺瘤，上下切缘及送检切缘均未见瘤组织，胰周淋巴结（0／3）未见瘤转移。术后原告恢复顺利，于5月26日出院，出院诊断：1、胰头粘液性肿瘤伴胰管扩张；2、糖尿病；3、慢性胰腺炎；4、双肾囊肿；5、肝囊肿；6、胆囊切除术后；出院医嘱：建议休息半年，复查。柏金龙在军区总院住院19天，共花费医疗费57944.7元，其中个人自付28177.7元。2012年11月26日柏金龙复查，医嘱建议全休半年，三个月后复查。2013年2月20日，柏金龙复查，医嘱建议全腹增强CT检查，3个月后复查。柏金龙支付该次检查费用2343元。
本案审理中，经柏金龙申请，原审法院委托南京市医学会对本病例作出医疗损害鉴定。分析意见认为：根据术前影像学资料，患者胰头部存在囊性占位伴胰管扩张，临床诊断“胰头占位”明确，有手术指征；医方《手术前小结》、《术前讨论记录单》及《手术同意书》均说明拟行“胰十二指肠切除手术”，拟行手术方式符合医疗常规。胆囊切除为胰十二指肠切除手术的必要操作步骤，而本例医方实际未实施胰十二指肠切除术，故切除患者胆囊的依据不足。医方手术者在术中探查发现“胰腺周围炎性粘连，解剖困难”而未行进一步治疗，但未按常规请上级医生台上会诊，存在医疗过错行为。医方作为三级甲等医疗机构，尤其在胰腺治疗方面的技术力量和水平，应当具备进一步手术治疗的能力，在本例患者手术治疗过程中未尽到合理的诊疗义务。患者经外院行“胰十二指肠切除术”，手术成功，恢复良好。本例医方未尽合理的诊疗义务，与患者行第二次手术存在因果关系。鉴定意见为：医方存在医疗过错行为，与患者行第二次手术存在因果关系，原因力为主要因素。
经原审法院组织质证，柏金龙对南京市医学会的鉴定意见无异议，江苏省人民医院认为鉴定意见认定医方未尽合理的诊疗义务依据不足，江苏省人民医院虽为三级甲等医院，但门诊及手术量极大，没有条件在术中请上级医生台上会诊。江苏省人民医院曾申请重新鉴定，后撤回重新鉴定申请。
柏金龙主张的具体损失如下：医疗费30520.7元（二次手术费28177.7元及复查费2343元）、住院伙食费320元、营养费320元、精神抚慰金15000元、交通费1100元、护理费9600元（120元／天×80天）、住院期间误工费18050元（247960元／年÷12个月÷21.75×19天）及出院后误工费371940元（247960元／年×1.5年）。柏金龙就其误工损失，提供了土地承包协议书、收条及证明等，主张其向青阳县童埠三宝水产养殖合作社承包65亩土地从事水产养殖，其2009年至2011年间平均年收入为247960元。江苏省人民医院经质证，对住院伙食补助费无异议；医疗费认可第一次手术费用及复查费用合计20694.74元；营养费认可240元（15元／天×16天）；护理费认可5600元（70元／天×80天）；对柏金龙自行计算的误工费标准不予认可，标准应当以农产品养殖户的行业标准来计算；对柏金龙主张的误工期亦不予认可，认为二次手术后休息一年半属原发性疾病手术后正常休息期，不能作为误工期，误工期可以两次手术之间（2011年11月14日至2012年4月22日）的时间计算；交通费和精神抚慰金过高，请求法院酌情认定。
因柏金龙与江苏省人民医院就赔偿责任、赔偿数额意见不一，致本案未能调解解决。
上述事实，有双方当事人的陈述、病历、医疗费票据、出入院记录、检查报告单、土地承包协议、收条、证明、南京医学会医疗损害鉴定书等证据证实。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。江苏省人民医院作为三级甲等医疗机构，应当在胰腺治疗方面具有一定的技术力量和水平，具备手术治疗的能力。但其在为柏金龙行“胰十二指肠切除手术”时，因在术中探查发现“胰腺周围炎性粘连，解剖困难”就未行进一步治疗，且未按常规请上级医生台上会诊，存在医疗过错行为。江苏省人民医院虽对南京市医学会的医疗损害鉴定存在异议，但未申请重新鉴定，也未提交证据对该鉴定结论予以反驳，故对南京市医学会的医疗损害鉴定意见，予以采信。因江苏省人民医院的医疗过错行为，导致柏金龙在短时间内行两次开胸手术，在身体、精神及经济上均蒙受较大损失，故应当承担相应的赔偿责任。鉴于江苏省人民医院的过错与柏金龙的损害后果之间存在因果关系，原因力为主要因素，故酌定江苏省人民医院对柏金龙的损害后果承担80%的赔偿责任。
关于本案的赔偿范围。柏金龙主张江苏省人民医院赔偿在军区总院发生的医疗费28177.7元，但该费用系治疗柏金龙原发性疾病产生，故江苏省人民医院应赔偿柏金龙在江苏省人民医院处第一次手术产生的费用18351.74元；柏金龙另发生复查费用2343元，江苏省人民医院对该数额无异议，故柏金龙的医疗费损失应确定为20694.74元。柏金龙主张住院伙食费320元，江苏省人民医院无异议，予以认定。柏金龙主张营养费320元（20元／天×16天），符合法律规定，予以认定。柏金龙主张护理费9600元（120元／天×80天），江苏省人民医院对护理天数予以认可，但认为标准过高，故酌定柏金龙的护理费损失6400元（80元／天×80天）。柏金龙主张交通费1100元，但其未能提供与第一次手术相关的交通费票据，考虑到柏金龙系外省居民，故酌定柏金龙发生交通费为1000元。柏金龙主张误工费389990元，但其提供的证据尚不足以证明其最近三年的平均收入状况，因柏金龙从事个体养殖业，故酌定以受诉法院所在地相近行业（渔业）上一年度在岗职工年平均工资28333元为参照来认定柏金龙的误工费标准。柏金龙二次手术虽为治疗其原发性疾病，但因江苏省人民医院的过错，导致柏金龙在较短时间内连续两次行开胸手术，对身体损伤较大，误工期应当适当予以延长，故酌定柏金龙的误工期为8个月，柏金龙的误工损失应计算为18889元（28333元／年÷12×8）。综上，本案应纳入赔偿范围的赔偿总额为47623.74元。考虑到江苏省人民医院的过失性质、程度以及柏金龙的身体及精神痛苦，酌定江苏省人民医院支付柏金龙精神抚慰金8000元。综上，江苏省人民医院应赔偿的费用为46098.99元（47623.74元×80%＋8000元）。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、第二十四条之规定，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、江苏省人民医院自判决生效之日起十日内赔偿柏金龙46098.99元；二、驳回柏金龙的其他诉讼请求。
宣判后，柏金龙不服该判决，向本院上诉称，1、一审法院对医疗费、误工费以及护理费认定错误；2、一审法院对误工期限认定错误；3、一审法院对精神抚慰金认定标准过低。请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。
被上诉人江苏省人民医院辩称，江苏省人民医院认为柏金龙的上诉的理由不符合客观事实及法律规定。1、关于误工费的损失问题，柏金龙为水产养殖的经营户，在一审期间柏金龙提交的相关的协议书、土地承包收费收据以及其它的收货收据及养殖户出具的证明，这些证据有些属于客观书证，有些属于证人证言，按照法律规定，证人证言应当由证人出庭接受质询，而柏金龙在一审多次开庭期间并未申请相关证人出庭作证，故一审法院对误工费损失的认定并无不当；2、关于误工的期限，根据现有的病历资料来看，柏金龙在军区总医院住院手术、术后出院医嘱是建议休息半年，故一审法院依据军区总院的相关医嘱，再结合柏金龙在两家医院手术之间的间隙，综合认定八个月的误工期限也与事实相符。3、关于精神抚慰金，柏金龙主张精神抚慰金15000元对应的应当是八级伤残的全部过错，本案中，柏金龙不构成伤残，部分组织器官的缺损不是江苏省人民医院的过错所致，一审法院在江苏省人民医院承担主要责任的情况下，酌情给予精神抚慰金8000元，符合法律规定。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院认定的误工期限及误工费是否正确；2、一审法院所确认的医疗费、护理费是否符合法律规定；3、一审法院酌定的精神抚慰金是否合理。
一、关于一审法院认定的误工期限及误工费是否正确。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。一审法院依据柏金龙提供的承包合同书、证明，确认柏金龙从事个体养殖业。对于误工费的损失，因柏金龙提供的证据尚不足以证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院以受诉法院所在地相近行业（渔业）上一年度在岗职工年平均工资标准认定柏金龙的误工费并无不当，本院依法予以确认。对于误工费的时间，本案中，柏金龙二次手术虽为治疗其原发性疾病，但因江苏省人民医院的过错，导致柏金龙在较短时间内连续两次行开胸手术，对身体损伤较大，一审法院据此酌定柏金龙的误工期为8个月符合法律规定。本院对上诉人柏金龙的该项上诉请求，依法不予支持。
二、关于一审法院所确认的医疗费、护理费是否符合法律规定。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，对于医疗费的损失，柏金龙于2013年11月12日一审开庭审理中，就其主张的医疗费损失的请求变更为：江苏省人民医院赔偿手术治疗所产生的医疗费35351.74元，复查费用2343元。柏金龙主张的医疗费35351.74元中包含其个人自付的医疗费用18351.74元，故一审法院认定柏金龙医疗费的损失为20694.74元（18351.74元＋2343元）符合法律规定，本院依法予以确认。对于护理费的损失，一审法院按每天80元的标准计算护理费费用不违反法律规定，本院亦依法予以确认。本院对柏金龙的上述上诉请求，依法不予支持。
三、一审法院酌定的精神抚慰金是否合理。
本案中，因江苏省人民医院的过错，导致柏金龙在较短时间内连续两次行开胸手术，必然对柏金龙产生一定的精神损害。一审法院考虑医方过失性质、程度以及柏金龙身体及精神痛苦的基础上酌定精神抚慰金为8000元亦无不当，本院予以确认。本院对柏金龙提出精神损害抚慰金过低的主张，依法亦不予支持。
综上，柏金龙的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2350元，由上诉人柏金龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
代理审判员 李筱艳
代理审判员 安媛媛
二〇一四年五月十九日
见习书记员 苏 娟