福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽04刑终35号
原公诉机关福建省沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘伟，男，1981年9月25日出生于福建省武夷山市，汉族，初中文化，户籍地三明市梅列区，住所地三明市梅列区。曾因吸毒于2014年8月14日被行政拘留十五日，2014年8月29日被强制隔离戒毒二年；因犯盗窃罪于2015年1月7日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2015年2月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月28日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
辩护人陈光兴，福建光兴律师事务所律师。
原审被告人洪华仙，男，1982年2月17日出生于福建省沙县，汉族，初中文化，户籍地沙县，住所地沙县。曾因吸毒于2014年11月26日被行政拘留十五日；因吸毒于2015年12月22日被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月29日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。因羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限，于2017年3月28日刑满释放。
福建省沙县人民法院审理福建省沙县人民检察院指控原审被告人刘伟、洪华仙犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月24日作出（2017）闽0427刑初26号刑事判决。在法定期限内，原审被告人刘伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘伟，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2016年3月25日下午，被告人刘伟在三明市梅列区列西新村罗家祠堂边一出租屋301室的二楼半楼梯处，将7克毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）卖给洪华仙，得人民币800元。
二、2016年3月28日13时许，被告人洪华仙在沙县法院对面的风云网吧门口，将0.4克毒品甲基苯丙胺卖给陈某，得人民币100元。
三、2016年3月28日14时许，沙县公安局民警在沙县法院对面风云网吧门口，抓获被告人洪华仙，并当场从被告人洪华仙身上搜出毒品甲基苯丙胺2.68克和赃款人民币100元。
四、2016年3月28日17时许，沙县公安局民警在三明市梅列区列西新村罗家祠堂边一出租屋301室内，抓获被告人刘伟，并当场从被告人刘伟身上搜出毒品甲基苯丙胺4.77克；从被告人刘伟居住的三明市梅列区列西新村罗家祠堂边一出租屋301室内，搜出毒品甲基苯丙胺1.32克。
另查明，被告人洪华仙、刘伟被公安机关抓获到案后，如实供述自己的罪行。被告人洪华仙被公安机关抓获到案后，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。
原判据以认定上述事实的证据有：1.证人陈某证言；2.辨认笔录及照片、提取笔录及照片、搜查笔录、扣押清单；3.三明市公安局物证鉴定所检验报告；4.中国移动通讯客户详单；5.破案经过、到案经过、违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、常住人口基本信息；6、被告人洪华仙、刘伟的供述等。
原判认为，被告人刘伟贩卖毒品甲基苯丙胺1次，共计重13.09克；被告人洪华仙贩卖毒品甲基苯丙胺1次，共计重3.08克，被告人刘伟、洪华仙的行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。刘伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。洪华仙有前科劣迹，可以酌情从重处罚。洪华仙到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，应当认定为有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。刘伟、洪华仙被公安机关抓获归案后，均如实供述了自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。刘伟、洪华仙均能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人刘伟被公安机关查获的毒品甲基苯丙胺（6.09克）数量和洪华仙被公安机关查获的毒品甲基苯丙胺（2.68克）数量，应认定为贩卖毒品犯罪的数量，但在量刑时，应考虑被查获的毒品甲基苯丙胺未流入社会，可以酌情从轻处罚。被告人违法所得，应当予以追缴；违禁品，应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，原审判决：一、被告人刘伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。二、被告人洪华仙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。三、被告人刘伟违法所得人民币八百元，予以追缴，上缴国库。被告人洪华仙违法所得人民币一百元，予以没收，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库。被告人刘伟被扣押的毒品甲基苯丙胺六点零九克和被告人洪华仙被扣押的毒品甲基苯丙胺二点六八克，予以没收，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库。
上诉人刘伟及其辩护人诉辩理由：原判认定的第四起犯罪事实，即被查获的6.09克甲基苯丙胺，系刘伟与黄某、董某三人吸食所用，并非用于贩卖目的。原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人刘伟、洪华仙犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人刘伟提出，原判认定的第四起犯罪事实，即被查获的6.09克甲基苯丙胺，系刘伟与黄某、董某三人吸食所用，并非用于贩卖目的的诉辩理由。本院调取与本案相关的黄某容留他人吸毒案全部卷宗，经查，根据刘伟、黄某的供述、董某的证言、辨认笔录及照片、提取笔录及照片、搜查笔录、扣押清单、三明市公安局物证鉴定所检验报告、中国移动通讯客户详单等证据，证实公安机关现场查获的毒品甲基苯丙胺6.09克均为刘伟购买所得，系其所有，且其中4.77克系从刘伟身上缴获，刘伟属于以贩养吸者，其被缴获的毒品应认定为贩卖毒品的数量。在量刑时，考虑被查获的毒品甲基苯丙胺6.09克未流入社会，可酌情从轻处罚，原判已对其从轻处罚。因此，上诉人及其辩护人的该诉辩理由，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘伟贩卖毒品甲基苯丙胺13.09克，原审被告人洪华仙贩卖毒品甲基苯丙胺3.08克，其行为均已构成贩卖毒品罪。刘伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。洪华仙到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，依法应当认定为有立功表现，可以从轻处罚。刘伟、洪华仙归案后如实供述自己罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。洪华仙有前科劣迹，可以酌情从重处罚。刘伟、洪华仙以贩养吸，刘伟被查获的毒品甲基苯丙胺数量6.09克、洪华仙被查获的毒品甲基苯丙胺数量2.68克，应认定为贩卖毒品犯罪的数量，鉴于查获的毒品未流入社会，可以酌情从轻处罚。刘伟、洪华仙的违法所得，应当予以追缴；违禁品，应当予以没收。原判综合考虑刘伟、洪华仙犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的危害程度以及刘伟系累犯、具有坦白情节，洪华仙具有立功表现、坦白情节、有前科劣迹，依法决定相应的刑罚，量刑规范、适当，上诉人及其辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐仲伟
审判员 高锦状
审判员 郑景上
二〇一七年三月三十日
书记员 杨俊龙
附适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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