山西省晋中市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）晋07行终29号
上诉人（原审原告）刘兆鹏。
委托代理人付建国，山西正名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）榆次区养老保险管理服务中心，住所地：晋中市榆次区广安街***号巨燕广场*号楼*层。
法定代表人田智勇，主任。
上诉人刘兆鹏因诉被上诉人榆次区养老保险管理服务中心（以下简称榆次区养老保险中心）劳动和社会保障行政确认一案，不服晋中市榆次区人民法院（2016）晋0702行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人刘兆鹏的委托代理人付建国，被上诉人榆次区养老保险中心的法定代表人田智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，榆次区养老保险中心于2016年1月20日出具基本养老保险费缴费通知单，载明“姓名刘兆鹏，补缴时间段：200510-201011，补缴统筹金23231.16元、个人15487.44元、滞纳金29124.16元，合计67842.76元”，该款刘兆鹏于2016年1月20日予以缴纳。刘兆鹏认为榆次区养老保险中心向其征缴养老滞纳金违法，提起行政诉讼为本案事实。原审认为，根据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉规定》第二十九条，对2011年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为，按照国家和地方人民政府的有关规定执行。榆次区养老保险中心依据山西省人力资源和社会保障厅晋人社厅发[2015]51号文件的规定，对刘兆鹏办理养老保险费补缴事宜，其作出的此行政行为事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，刘兆鹏的诉讼请求不能成立。关于刘兆鹏所诉代晋中建筑材料总厂缴纳养老保险费事宜，与本案法律关系不同，本案不予审理。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审判决，驳回刘兆鹏的诉讼请求。
上诉人刘兆鹏上诉称，原审认定被上诉人根据《实施<中华人民共和国社会保险法>若干问题的规定》和晋人社厅发[2015]51号文件的规定，对上诉人办理养老保险补缴事宜，适用法律正确的认定错误，与上诉人的诉讼请求不符，也与法不符。上诉人提出的诉讼请求是确认加收滞纳金违法，不对补缴养老保险本金提出异议，而一审法院置上诉人的诉求于不顾，回避对加收滞纳金是否合法的审理。根据《中华人民共和国行政强制法》第十二条、第十三条的规定，加处滞纳金必须由法律规定。一审法院认定加收滞纳金的合法的依据是一个规范性文件，不能设定滞纳金，一审法院认定显然错误。一审法院没有审查晋人社厅（2015）51号文件设定滞纳金是否合法有效的基础上就引用该文件，不能让人信服。《中华人民共和国社会保险法》未对灵活就业人员未按时缴纳养老保险的行为做过加收滞纳金的规定，晋人社厅（2015）51号文件对灵活就业人员未按时缴纳养老保险的行为设定滞纳金于法无据。原审判决以上诉人代晋中建筑材料厂缴纳养老保险事宜，与本案法律关系不同，不予审理的认定错误。上诉人在晋中建筑材料厂工作期间，晋中建筑材料厂未依法给上诉人缴纳基本养老保险费，晋中建筑材料厂未告知上诉人，被上诉人亦未依法告知。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十一条的规定，被上诉人作为社会保险征缴机构应当将缴费情况定期告知用人单位和个人。上诉人调走后，由新的单位继续为上诉人缴纳基本养老保险金，被上诉人仍然不依法告知，显然违法。现在，晋中建筑材料总厂早已破产，上诉人在退休时才被告知需补缴晋中建筑材料总厂未依法缴纳基本养老保险金，只能将晋中建筑材料总厂未缴纳的基本养老保险金代为缴纳。上诉人作为该具体行政行为的相对利害关系人，对被上诉人就此加处的滞纳金有权提出异议和主张，一审法院以与本案法律关系不同驳回诉讼，违背法律规定。依照山西省人民政府《行政机关规范性文件制定程序暂行办法》第26条规定：“规范性文件应当在省人民政府公报和省政府法制网站公布。省人民政府工作部门规范性文件，未依照本办法第十五条和第十二条第一款第一项规定进行审查，并提出同意的意见，不得公布；未在省人民政府公报和省政府法制网站公布的规范性文件无效。”经上诉人查询，该规范性文件未依照上述法定程序制定，无效。请求二审撤销原判。
被上诉人榆次区养老保险中心答辩称，被上诉人向上诉人收取的滞纳金并不违法。我中心是依据《中华人民共和国社会保险法》和《山西省人力资源和社会保障厅关于<社会保险法>实施前已参保企业职工补缴基本养老保险费有关问题的意见》向刘兆鹏征补缴养老保险滞纳金的。我中心作为下级执行部门只能执行上级部门的决定，补缴养老保险滞纳金不适用《中华人民共和国行政强制法》中关于滞纳金的规定。刘兆鹏以前就多次来过我中心咨询养老保险事宜，我中心多次进行解答，告知其应当缴费。上诉人当年为了生计而不缴纳养老保险，应当对此造成的后果负责。现在榆次区的养老压力特别大，如果当年不缴，退休时再补缴，并且滞纳金不能超过本金，对社会的导向不好。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人榆次区养老保险中心在一审中提供了以下证据：《山西省人力资源和社会保障厅关于<社会保险法>实施前已参保企业职工补缴基本养老保险费有关问题的意见》。
上诉人刘兆鹏在一审中提供了以下证据：1、榆次区养老保险中心的基本养老保险缴费通知单及缴费票据；2、刘兆鹏的养老保险参保人员视同缴费年限确认表。
以上证据均经原庭审质证并随卷移送本院，本院审理查明如下事实：
刘兆鹏系晋中市榆次区人，生于1955年11月17日，其于1971年5月至1996年7月在晋中建筑材料总厂（原名晋中砖瓦厂）工作，1996年8月至2005年8月在晋中市钢铁有限责任公司工作，2005年9月起自谋职业，2015年11月17日年满60周岁。2015年刘兆鹏前往榆次养老保险中心核算养老保险时，发现该1992年8月至1996年7月在晋中市建筑材料总厂工作时段和2005年9月至2015年11月自谋职业阶段欠缴养老保险费。榆次养老保险中心于2015年11月16日向刘兆鹏出具养老保险缴费通知单：补缴时间段为1992年8月至1996年7月，缴纳费用为单位：1590.60元，个人636.24元，滞纳金为8356.19元，共计10763.03元。刘兆鹏于次日补缴了上述费用。后榆次养老保险中心又于2016年1月20日向刘兆鹏出具养老保险缴费通知单：补缴时间段为2005年10月至2015年11月.缴纳费用为统筹金23231.16元，个人15487.44元，滞纳金为29124.16元，共计67842.76元。刘兆鹏于次日补缴了上述费用。2016年2月29日，刘兆鹏经晋中市人力资源和社会保障局批准退休。后刘兆鹏不服榆次区养老保险中心向其收取的补缴养老保险滞纳金，遂提起行政诉讼。
本院认为，本案的争议焦点是榆次区养老保险中心向刘兆鹏收取的补缴养老保险费滞纳金是否合法。首先，涉案征收滞纳金有相应的法规依据。根据人力资源和社会保障部《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第二十九条规定，2011年7月1日后对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的处理，按照社会保险法和本规定执行；对2011年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为，按照国家和地方人民政府的有关规定执行。山西省人力资源和社会保障厅于2015年7月18日制定了《关于社会保险法实施前已参保企业职工补缴基本养老保险费有关问题的意见》（晋人社厅发[2015]51号文件），根据该文件的规定，补缴养老保险费加征滞纳金的标准为“从欠费之日起，按日加收万分之五”，并规定，滞纳金不得减免。其次，上诉人关于补缴养老保险费加征滞纳金应当适用《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，加处滞纳金必须由法律设定，晋人社厅发[2015]51号文件不能设定滞纳金的观点不能成立。加征滞纳金作为行政强制法规定的行政强制执行行为方式之一，与本案所涉的滞纳金的性质并不一致。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为，是一种单方行政行为。而本案所涉的滞纳金的征收，依照晋人社厅发[2015]51号文件的规定，补缴养老保险费需要单位和个人提出书面申请。企业养老保险经办机构在审核后，办理补缴的相关事宜，是一种双方行政行为。缴纳养老保险费用是享受养老保险待遇的基础和前提条件，是一种国家与个人之间养老保险关系的权利义务关系。即使刘兆鹏不缴纳相应的保险费，也不会因此遭受行政处罚。再次，关于上诉人在上诉中所称要求一审法院没有对晋人社厅发[2015]51号文件进行合法性审查的主张，刘兆鹏在一审庭审中已经明确撤回该项诉讼请求，原审判决经审查后直接引用该文件并无不当。最后，刘兆鹏对其代晋中市建筑材料总厂补缴单位欠缴养老保险费本金部分并无异议，依照晋人社厅发[2015]51号文件的规定，滞纳金不能减免，故刘兆鹏也应补缴晋中市建筑材料总厂补缴单位欠缴养老保险费的滞纳金部分。综上榆次养老保险中心向刘兆鹏收取养老保险滞纳金的行为并无不妥。原审处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉审案件受理费五十元，由上诉人刘兆鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵保军
审判员 陈雪平
审判员 张晓峰
二〇一七年三月二十四日
书记员 路 璐