黑龙江省绥化农垦法院
民 事 判 决 书
（2016）黑8105民初186号
原告佳木斯德昌建筑工程有限公司，住所地佳木斯市前进区春光巷中段。
法定代表人关玉霖，该公司总经理。
委托代理人高福连，男，汉族，佳木斯德昌建筑工程有限公司项目经理。
委托代理人丁伟，黑龙江中东律师事务所律师。
被告黑龙江省大兆房地产开发有限公司，住所地佳木斯市前进区佳南实验农场后新立屯。
法定代表人张玉库，该公司经理。
委托代理人田义海，男，汉族，黑龙江省大兆房地产开发有限公司法律顾问。
委托代理人韩强，男，汉族，黑龙江省大兆房地产开发有限公司法律顾问。
原告佳木斯德昌建筑工程有限公司（以下简称佳木斯德昌建筑公司）因与被告黑龙江省大兆房地产开发有限公司（以下简称黑龙江大兆房地产公司）商品房买卖合同纠纷一案，于2016年3月9日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员孙彦会独任审判，于2016年4月12日、4月28日两次公开开庭进行了审理。因本案案情复杂、争议较大，本院由简易程序转换普通程序，依法组成合议庭，于2016年6月20日公开开庭进行了审理，原告佳木斯德昌建筑公司委托代理人高福连、丁伟，被告黑龙江大兆房地产公司委托代理人田义海、韩强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告佳木斯德昌建筑公司诉称，按照原、被告双方2011年7月29日、2011年11月12日分别签订《江南府邸A区5号、6号住宅楼工程施工协议书》和《江南府邸A区5-6号商服楼工程施工协议书》约定，原告在2012年11月已保质保量保安全完成上述二份施工协议书各项施工义务并达到进户入住条件。为此，原、被告双方于2015年11月19日签订《承诺协议书》，按被告要求原告提前向被告交付房屋钥匙并由被告安排业主进户入住，被告承诺因提前进户入住所造成相关事宜与原告无关。嗣后，被告还为原告出具同意接收暨交付使用《验收报告》。2015年11月20日，双方进行工程结算并签订工程结算单。被告针对尚欠原告2，373，867.35元（含预留质保金278，562.59元）工程款，同意将其开发建设并已交付使用A区三套商服楼和二套住宅楼以抵付工程款方式(双方认可价格)出卖给原告，双方为此还签订五份《商品房买卖合同》，为保证上述《商品房买卖合同》切实履行，被告针对不能及时办理产权手续实际情况，会同原告到房产管理部门办理抵押登记手续。被告在抵押担保《协议书》中承诺：如不能在90天内还清欠款，则将所抵押房屋按欠款数额抵偿给原告并协助办理房屋过户手续。但到起诉时，被告既未将上述抵账房屋交付原告也未办理产权证照。原告曾多次催促被告履行交付、办照义务，被告以种种理由拖延。被告未按房屋买卖合同交付房屋实属违约，要求被告履行《商品房买卖合同》交付房屋义务。原告将原诉讼请求偿还工程款2，085，304.76元，变更为：一、请求被告立即向原告交付已出卖给原告的江南府邸A区（抵付欠工程款2，095，304.76元）1-2号楼3号南商服1-2层（建筑面积220.24平方米）、5-6号商服楼2号商服1-2层（建筑面积212.72平方米）、1号楼3号底商1-2层（建筑面积356.02平方米）三套房屋；立即向原告交付已出卖给原告的江南府邸A区（抵付被告预留质保金278，562.59元）1号楼1单元603室（建筑面积120.20平方米）、4号楼1单元602室（建筑面积47.11平方米）二套房屋。于法律文书生效后30日内办理产权证照。二、被告承担案件受理费。
被告黑龙江大兆房地产公司辩称，1.原告将原请求给付工程款变更为主张房屋买卖合同，请求交付房屋，本案案由应改为房屋买卖合同纠纷，是新诉讼，审理内容是房屋买卖合同是否有效、是否判令被告交付房屋并协助办理证照。2.对双方2015年11月19日，签订五份《商品房买卖合同》及共同到产权部门办理抵押登记无异议。双方房屋买卖合同是假，以到房产部门办理房屋抵押最终保证工程款抵偿是真实意思表示，《商品房买卖合同》无效。双方签订《商品房买卖合同》处分房产的约定，违反《物权法》第一百八十六条禁止性规定。3.被告未给付工程款是因原告施工房屋未完工、存在质量问题。原告只能请求给付工程款，胜诉后通过执行程序拍卖抵押房产，应驳回原告请求交付房屋诉讼请求。
庭审中，原告提供了如下证据:
1.2011年7月29日《江南府邸A区5号、6号住宅楼工程施工协议书》和2011年11月12日《江南府邸A区5-6号商服楼工程施工协议书》各1份，证实原告曾为被告开发建设5号、6号住宅楼和5-6号商服楼工程施工，双方存在建设施工合同关系。被告无异议。
2.2015年11月19日双方签订《承诺协议书》1份，证实原告施工5号、6号住宅楼和5-6号商服楼，2012年11月达到入户条件，被告对施工质量认可，双方同意原告提前向被告交钥匙。被告承诺在2015年11月20日后一个月之内办理验收事宜及提前入户而造成相关事宜与原告无关。被告异议认为，按建设施工合同约定当预付工程款达到80%就应交钥匙。被告初验并不是最终验收，双方在2015年11月20日《协议书》约定因业主入住过程中出现施工、质量问题由原告解决，不能免除原告责任。
3.2015年11月28日《验收报告》1份，证实被告与佳木斯市兴达物业有限公司（以下简称佳木斯兴达物业公司）共同出具《验收报告》，对前期发现施工问题已由原告全部整改完毕，被告同意接收，交付使用。被告异议认为，至今施工还存在多层漏雨、安装电表等问题。该证据是佳木斯兴达物业公司《验收报告》，落款加盖被告工程部公章，无经手人签字，对该证据不认可。
4.2015年11月20日对账单1份，证实原告施工总造价11，142，503.72元，被告仅支付8，768，636.37元，尚欠原告2，373，867.35元（含预留质保金278，562.59元），被告对所欠原告工程款认可，将施工合同约定质保金计算比例由原来5%变更为2.5%。被告异议认为，对账单形成于《承诺协议书》之后，但房屋在其后使用过程中发现大量问题，需双方重新核算工程款。
5.被告《限制房源表给德昌公司》1份，证实限制房源表具有欠款性质，被告将欠款2，373，867.35元，只能以三套商服楼和二套住宅楼抵押给原告。被告异议认为，该证据无落款时间，限制房源只是作为担保物，不能理解为出售、抵账。
6.2015年11月20日《协议书》、《房屋抵押协议》各1份，证实被告认可欠原告工程款2，095，304.76元，如在90天内不能支付，逾期将江南府邸A区1-2号楼3号南商服1-2层、5-6号商服楼2号商服1-2层、1号楼3号底商1-2层等三套商服楼，按欠款数额抵给原告并为原告办理产权证照手续。被告异议认为，《协议书》第六条约定是用三套商服楼抵押给原告，不是出售。第七条有保留条款，工程质量有问题需双方重新核算。《房屋抵押协议》约定质保期限为一年，至今质保期未过原告不能提前提起诉讼。
7.原告《乙方损失发生明细表》1份，证实自2011年8月30日到2015年8月25日，被告未按合同约定向原告支付工程款，原告垫付工程款损失1，422，776.87元。被告异议认为，原告损失与本案无关。
8.《商品房买卖合同》、2015年11月20日《房屋预告登记申请表》复制件各5份，证实被告欠工程款2，095，304.76元，自愿以江南府邸A区1-2号楼3号南商服1-2层（建筑面积220.24平方米，折抵584，737.20元）、5-6号商服楼2号商服1-2层（建筑面积212.72平方米，折抵565，334.46元）、1号楼3号底商1-2层（建筑面积356.02平方米，折抵945，233.10元）等三套商服楼抵给原告。被告预留质保金278，562.59元，自愿以江南府邸A区1号楼1单元603室（建筑面积120.20平方米，折抵200，133元）、4号楼1单元602室（建筑面积47.11平方米，折抵78，429.59元）等二套住宅楼抵给原告，双方向佳木斯农垦佳南区房地产管理科出具房屋预告登记申请。被告异议认为，住宅房屋付款方式约定“另附抵押协议”，原告未举示抵押协议证据。预告登记明确是抵押登记，双方商品房买卖行为与房屋作为抵押物存在冲突。质保期未结束，原告主张交付二套住宅房屋，不具备诉讼条件。
庭审中，被告提供了如下证据：
1.《商品房买卖合同》复制件5份，证实2015年11月19日双方签订五份商品房买卖协议，每份协议付款方式均为工程抵款，另附抵押协议。此条款作为《商品房买卖合同》组成部分，对双方均有约束力。原告异议认为，双方约定以商品房抵付工程款，与抵押协议不矛盾。抵押协议约定在90天内不能支付工程款，以商服楼抵付工程款出卖给原告。
2.《房屋预告登记申请表》复制件5份，证实双方到房产部门办理抵押，商服楼抵押期限为90天，住宅楼抵押期限为一年（1210681号商品房买卖合同，房屋预告登记申请表原文抵押时间为90天，应为一年）。双方未签订过抵押合同，是将买卖合同做为抵押合同办理抵押登记，并没有买卖房产意思表示。原告异议认为，双方抵押协议是附条件、附期限，约定在90天内未付工程款，该三套商服楼买卖合同生效，房屋出卖给原告。
3.2015年11月20日《协议书》（商服楼）复制件1份，证实该协议系《商品房买卖合同》第六条约定抵押协议，协议第七条约定出现各种施工问题由原告解决，质保金不足时被告有权追偿及扣除。按法律规定房屋在抵押期内不允许签订买卖协议。原告异议认为，抵押协议与房屋买卖合同不矛盾，抵押协议约定被告支付工程款期限，是用以对抗原告之外第三方，无《商品房买卖合同》的房屋抵押协议无效。
4.2015年11月20日《房屋抵押协议》（住宅楼）复制件1份，证实双方约定用质保金抵押二套住宅楼，现处于抵押期间，原告不能主张交付二套住宅楼。原告异议认为，质保期为一年，但被告2015年11月20日承诺接收房屋后出现任何问题与原告无关，质保期约定失效。
5.《明细分类账》及《收据》复制件各1份，证实最后一笔工程款支付时间是2013年9月29日，截止到2013年9月30日被告已支付原告工程款7，736，901元，达到工程总价款80%，按施工协议原告未向被告交付房屋钥匙。原告异议认为，该证据不具有真实性，不予质证。
6.83户业主因延期入户向被告要求《补偿违约金的申请》及买受人许德君、田凤才、王春艳与张明明《商品房买卖合同》复制件3份，证实83户业主因延期入户向被告申请支付违约金712，493元。原告异议认为，该证据与本案无关，不予质证。
7.被告《费用明细》及佳木斯市前进区地方税务局《调取账簿资料通知书》复制件各1份，证实因原告延期交付钥匙，导致被告二年期间产生损失2，108，710.38元。原告异议认为，该证据与本案无关，不予质证。
8.2015年7月20日购买电表发票及高福连2015年8月5日出具收据复制件各1份，证实截止到2015年8月，建设工程尚未完工。原告异议认为，该证据系复制件，不予质证。
9.佳木斯兴达物业公司5号、6号住宅楼维修记录复制件25页，证实在双方结算后至诉讼期间，原告施工房屋存在质量瑕疵。原告异议认为，该证据系复制件，不予质证。
综上，本院对原告提供的证据1，因被告无异议，本院对该证据予以采信。证据2，因该证据系证明5号、6号住宅楼经被告初验后，同意交接、使用并由被告限期办理验收事宜，本院对该证据予以采信。证据3，本院认为，该证据证明佳木斯兴达物业公司对房屋检查存在问题由原告进行整改，被告同意接收、使用房屋，证据真实、合法，被告的异议意见没有相应证据证实，本院对该证据予以采信。证据4，因该证据能够证明双方结算总工程款为11，142，503.72元，被告预留质保金为278，562.59元，已支付原告8，768，636.37元，尚欠原告2，373，867.35元（未付工程款2，095，304.76元+预留质保金278，562.59元），双方在结算后签字、盖章，被告的异议意见不能否认其签证、确认的事实，本院对该证据予以采信。证据5，因该证据证明被告用三套商服楼（折抵工程欠款2，095，304.76元）和二套住宅楼（折抵质保金278，562.59元）抵给原告，以房屋担保抵账，意思表示真实，被告的异议无证据证实，本院对该证据予以采信。证据6，因该证据之一《协议书》能够证明双方约定欠付工程款数额和给付期限、逾期不给付被告以房抵款的事实，被告异议亦不能否认其确认欠款事实，本院对商服楼抵付工程款《协议书》予以采信。对于该证据之二质保金《房屋抵押协议》，本院认为，被告异议是依据该《房屋抵押协议》约定条款，虽双方举证、质证目的不同，但房屋现尚处于双方设定质保抵押期间，本院对该《房屋抵押协议》予以采信。证据7，因该证据证明问题与本案无关联性，本院对该证据不予采信。证据8，本院认为，该证据中五份《商品房买卖合同》及其预告登记申请，能够相互印证被告以三套商服楼、二套住宅楼按房屋面积计价分别折抵工程款、质保金抵付原告，《商品房买卖合同》是以房抵付欠款，并有还款抵押等协议佐证，结合证据6，本院对该证据予以采信。关于被告二套住宅楼尚处于质保抵押期间，原告不能主张权利的异议，符合法律规定，本院予以采纳。本院对被告提供的证据1，因该证据形式要件系《商品房买卖合同》，以房屋抵付工程欠款，与双方签订的付款、抵押协议相互印证，证明内容符合客观事实，本院对该证据予以采信。证据2，因该证据证明商服楼、住宅楼抵押时间分别为90天和一年，双方系以房屋抵押登记方式保证房屋买卖合同的实际履行，还有《商品房买卖合同》为先，抵押协议在后，虽被告证明内容不符合客观实际，但该证据本身合法有效，结合原告举示证据6，本院对该证据予以采信。证据3，因被告要证明的问题未提出反诉请求以及质保金处于质保期间，房屋设定抵押权人与买卖合同买受人同系原告，且双方约定的抵押与以房抵款具有同一性，本院对被告证明的问题不予采纳。证据4，因该证据能够证明以住宅楼抵付质保金房屋正处于双方约定质保期间，原告异议系规避约定质保义务，本院对该证据予以采信。证据5，因双方后期对交付房屋、钥匙时间重新进行约定，结合原告提供的证据2、证据6，本院对该证据不予采信。证据6、证据7、证据8、证据9，因证明的问题与本案无关联性，就有关问题也未提出反诉请求，本院对该4份证据不予采信。
根据以上采信的证据和庭审中双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
2011年7月29日和2011年11月12日，原、被告双方分别签订建设工程施工协议书，原告施工承建被告开发建设江南府邸A区5号、6号住宅楼和5-6号商服楼，同年7月原告进行施工，2012年11月工程达到进户要求。原告于2012年12月，向被告提交工程竣工验收报告，被告未签字，至今未组织有关建筑工程质量监督部门验收。2015年11月19日，双方分别签订五份《商品房买卖合同》，约定被告将其开发建设江南府邸A区1-2号楼3号南商服1-2层房屋（建筑面积220.24平方米，每平方米单价2655元，折抵584，737.20元，他人承建）、5-6号商服楼2号商服1-2层（建筑面积212.72平方米，每平方米单价2，657.60元，折抵565，334.46元，原告承建）、1号楼3号底商1-2层（建筑面积356.02平方米，每平方米单价2655元，折抵945，233.10元，他人承建）等三套商服楼顶付原告工程款2，095，304.76元出卖给原告；约定被告将其开发建设江南府邸A区1号楼1单元603室（建筑面积120.20平方米，每平方米单价1665元，折抵200，133元）、4号楼1单元602室（建筑面积47.11平方米，每平方米单价1，664.80元，折抵78，429.59元）等他人施工建设二套住宅楼顶付已预留质保金278，562.59元出卖给原告，付款方式及期限为“工程抵款，另附抵押协议”或“工程抵款”，通过一次性抵款方式卖与原告，交房期限为2015年12月30日、产权登记时间为房屋交付后546日内，并在房地产管理部门进行备案登记。2015年11月20日，在双方按总工程价款11，142，503.72元预留2.5%质保金278，562.59元、再冲减已支付原告8，768，636.37元后，经结算被告尚欠原告工程款2，095，304.76元，双方签订工程结算单予以确认。2015年11月20日双方分别签订《协议书》和《房屋抵押协议》，《协议书》约定被告尚欠原告工程款2，095，304.76元，为双方彼此信任，被告在协议签订之日起90天内偿还原告工程款2，095，304.76元，以三套商服楼（房屋买卖合同三套商服楼）抵押，如不能及时足额还款同意将三套商服楼等价抵给原告，配合原告办理房屋产权手续，原告在三日内交付承建房屋，承担房屋质量保修义务。《房屋抵押协议》约定被告以二套住宅楼（房屋买卖合同二套住宅楼）抵押，抵付预留原告质保金278，562.59元，自2015年11月19日起质量保修期限一年，原告承担质量保修义务，质保期后被告如不返还质保金，以二套住宅楼等价抵给原告，房产归原告所有，双方到房地产管理部门办理抵押预告登记手续。《协议书》、《房屋抵押协议》约定的工程欠款、质保金、楼号、面积、房屋抵价与《商品房买卖合同》约定的房屋楼号、面积单价、总价款一致。被告又给原告出具限制房源表，将上述五套房屋抵顶欠款、质保金告知原告。2015年11月20日双方签订《承诺协议书》，约定原告提前交付房屋钥匙，被告安排业主进户入住，因提前入户造成相关事宜与原告无关，被告在一个月内请有关部门办理验收事宜。2015年11月28日，经本小区佳木斯兴达物业公司对住宅楼进行全面检查，认为原告已将前期发现问题全部解决完善，出具验收报告，被告盖章并同意接收、交付使用。原告曾多次催促被告履行付款或履行《商品房买卖合同》交付房屋义务，到起诉前被告未履行。因被告实际欠付原告工程款2，095，304.76元和预留质保金278，562.59元，第一次庭审中，原告将原请求支付工程款2，085，304.76元变更为：一、被告立即向原告履行交付已出卖给原告的江南府邸A区1-2号楼3号南商服1-2层、5-6号商服楼2号商服1-2层、1号楼3号底商1-2层等三套商服楼（抵顶工程欠款2，095，304.76元）和被告立即向原告履行交付已出卖给原告的江南府邸A区1号楼1单元603室、4号楼1单元602室等二套住宅楼(抵顶预留原告质保金278，562.59元)义务，于法律文书生效后30日内协助办理产权证照。二、被告承担案件受理费。
诉讼中，本院依原告申请并提供担保，依法对被告房屋采取财产保全措施，查封被告上述抵给的五套房屋和江南府邸A区3-4号商服楼3号商服1-2层房屋。原告未在本院通知期限内，交纳请求被告交付二套住宅房屋（折抵质保金278，562.59元）案件受理费。
另查明，被告还用以房屋抵工程款方式，偿付佳木斯新第一建筑工程有限责任公司工程款，抵给的商服楼、住宅楼单价分别为2，641.86元和1，590.92元，低于抵付原告商服楼、住宅楼单价。
本院认为，原告施工承建被告开发建设房屋，经结算被告尚欠原告工程款2，095，304.76元及预留质保金278，562.59元，双方于对账单签字、盖章，是对尚欠工程款及预留质保金的确认。为抵偿欠款及返还质保金，双方签订《商品房买卖合同》、《协议书》、《房屋抵押协议》，意思表示真实，并在房地产管理部门分别办理房屋买卖备案登记、预告抵押登记手续，符合合同成立要件，故《商品房买卖合同》和《协议书》、《房屋抵押协议》均为依法成立、生效合同。因本案涉及的款项为同一笔工程款、质保金，且与房屋买卖价款、房屋抵押价款等价，同系五套房屋，本案《商品房买卖合同》和《协议书》、《房屋抵押协议》，属于既相互独立又相互联系的合同，在被告不能按《协议书》、《房屋抵押协议》给付款项时，原告即可要求被告履行《商品房买卖合同》交付房屋及协助办理证照之义务，因此，被告应依法承担交付房屋及协助办理证照义务。鉴于本案五份《商品房买卖合同》约定房屋交付期限均已过期，原告要求被告履行交付房屋及协助办理证照的诉讼请求，并无不当，本院应予支持。至于原告要求被告在法律文书生效后30日内，履行协助办理交付房屋产权证照义务的请求，因《商品房买卖合同》约定，被告协助办理证照期限为2015年12月30日交付房屋之日起546日内，原告的请求违反该约定，本院从维持、稳定双方合约考虑，应支持、遵从双方约定。关于被告《商品房买卖合同》无效的辩解，因没有相应的证据证明，也违背了《商品房买卖合同》与《协议书》、《房屋抵押协议》相关联的客观事实，本院不予支持。关于被告的双方签订《商品房买卖合同》处分房产的约定，违反《物权法》第一百八十六条禁止性规定的辩解，本院认为，被告作为开发建设、销售房屋企业，其地位较原告更具优势，作为施工方的原告垫付巨大资金，双方通过平衡各自利益、协商将房屋折价（折价高于被告折抵给佳木斯新第一建筑工程有限责任公司房屋价格）后签订的《商品房买卖合同》，具有诚信、保证性质，是一个并立于《协议书》、《房屋抵押协议》之外的约定，在被告如期不能偿付欠款时，原告可以选择被告履行《商品房买卖合同》，实现交付房屋及协助办理证照之权利；《协议书》中抵押条款并未约定被告到期不能清偿欠款时，“抵押物所有权”归原告所有，而原告只能通过履行《商品房买卖合同》实现房屋占有、使用、收益和处分权；本案本质上如同被告答辩所述，属于房屋买卖合同纠纷，五份《商品房买卖合同》，在没有特别约定或法定无效情形下，对双方当事人具有约束力，法律关于“禁止流押”的规定不能对抗双方签订的《商品房买卖合同》之效力。基于以上理由，双方签订《商品房买卖合同》形成房屋买卖民事法律关系，据实排除《物权法》第一百八十六条关于“禁止流押”的规定，对被告的辩解本院不予支持。关于被告的系拖欠原告工程款，原告不能请求交付房屋的辩解，本院认为，在被告如期不能给付《协议书》约定的工程款时，原告选择诉讼程序请求被告履行《商品房买卖合同》交付房屋，该行为不违反法律规定，被告的辩解于法无据，本院不予支持。关于被告的原告只能请求给付工程款，胜诉后通过执行程序拍卖抵押房产，驳回原告诉讼请求的辩解，本院认为，公民对实体权利依法享有请求权，至于选择何种请求权，应由其自行决定，对被告的辩解本院不予支持。关于原告要求被告以二套住宅楼抵顶质保金，交付二套住宅楼的诉讼请求，本院认为，按《房屋抵押协议》住宅楼抵顶质保金约定，质保期到2016年11月19日，其请求违反双方关于被告于质保期后履行给付质保金义务的约定，且原告未向本院交纳该请求案件受理费，对此，本院应依法驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告黑龙江省大兆房地产开发有限公司向原告佳木斯德昌建筑工程有限公司交付江南府邸A区1-2号楼3号南商服1-2层、5-6号商服楼2号商服1-2层、1号楼3号底商1-2层等三套商服房屋，于本判决发生法律效力后履行。被告黑龙江省大兆房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后，自2015年12月30日起546日内，履行协助办理交付房屋产权证照义务；
二、驳回原告佳木斯德昌建筑工程有限公司其他诉讼请求。
案件受理费23，562元，财产保全申请费5，000元，由被告黑龙江省大兆房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。
审 判 长 孙彦会
人民陪审员 刘桂春
人民陪审员 张 颖
二〇一六年六月三十日
书 记 员 赵玮秀