湖北省房县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂房县民一初字第01136号
原告刘华陆，农民。
委托代理人李承绪，湖北邦辉律师事务所律师。代理权限：参与诉讼，调解，代收法律文书。
被告杨光辉，市民。
委托代理人吴俊翔，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：参与诉讼、调解、代收法律文书。
委托代理人冯祖明，湖北陵燕律师事务所法律工作者。代理权限：参与诉讼、调解、代收法律文书。
被告宋某甲，农民。
委托代理人邓新春，湖北鸿法律师事务所律师。代理权限：参与诉讼，代收法律文书。
原告刘华陆诉被告杨光辉、宋某甲提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月11日立案受理后，被告杨光辉2015年10月20日申请对原告刘华陆的伤残等级重新鉴定并申请追加宋某甲为本案共同被告。本院分别于2015年10月14日、2016年3月17日依法适用简易程序由审判员叶章虎公开开庭进行了审理，因本案案情复杂，依法裁定转为普通程序后，由审判员叶章虎担任审判长并主审与代理审判员张芹、孟奕悦组成合议庭，于2016年6月27日再次公开开庭进行了审理。原告刘华陆及其委托代理人李承绪，被告杨光辉及其委托代理人吴俊翔、冯祖明，被告宋某甲及其委托代理人邓新春到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。
原告刘华陆诉称：2015年3月30日，原告与工友宋某甲一行五人在给被告装修时，被墙上掉下的一块墙渣砸中右脚，导致骨折。后被工地负责人邓文林送往房县人民医院住院治疗17天，由于病情严重，又转入十堰市太和医院治疗，病情好转后又转回房县人民医院治疗。前后三次被告仅支付医疗费6000元，其它费用全由原告垫付，双方对赔偿事宜协商未果，为此起诉，要求被告杨光辉赔偿原告医疗费50842.47元、伤残赔偿金24852元／年×20×20%=99408元、误工费240天×68.08元／天=16339.2元、护理费120天×68.08元／天=8169.6元、住院伙食补助费49天×15元／天=735元、营养费90天×15元／天=1350元、交通费600元、鉴定费2200元，精神抚慰金6000元，扣除已支付的65oo元，尚应赔偿179144.27元。本案诉讼费由被告承担。
原告刘华陆为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、证人宋某甲、宋某乙和的证言，用以证实原告在2015年3月30日在被告杨光辉处务工受伤的经过，原告是被告杨光辉雇佣，原告和宋某甲是工友关系，他们共同的雇主是被告。
2、2015年9月6日房县红塔镇兴胜村村民委员会证明一份；2015年9月10日联观社区居民委员会证明一份；租房合同一份，用以证实原告在城镇居住并务工，有关赔偿标准应按照城镇居民计算。
3、2015年4月16日房县人民医院病情证明一份；2015年5月8日十堰市太和医院病情证明一份；2015年5月17日房县人民医院病情证明一份；2015年4月16日房县人民医院住院收费票据，金额为7266.10元，原告自己承担5473.39元；2015年5月8日十堰市太和医院住院收费票据，金额是42002.69元，个人承担金额为33676.87元；2015年5月17日房县人民医院住院收费票据，金额为3257.5元，个人承担2646.09元；门诊票据7张，金额合计为1400元。医疗费合计是46519.17，包括后续治疗费9000元。
4、交通费票据，金额为900元，只主张500元。
5、房鸿法司鉴所（2015）临鉴字第347号《司法鉴定意见书》和鉴定费票据，金额为2200元，用以证实原告的伤残等级和鉴定费支出数额。
6、因被告杨光辉申请重新鉴定，原告支付检查费363.7元、交通费120元。
7、2016年3月15日十堰市太和医院住院收费票据，金额是7285.42元，证实原告二期手术支出的费用。
被告杨光辉辩称：一、原告诉称大部分案情与客观事实不符。原告诉称其与工友为被告装修与客观事实不符。实际上被告没有雇请刘华陆，也没有雇请宋某甲装修；被告装修酒店请的有专业的装修公司；装修过程中有部分墙体要砸掉，经唐某联系，将该事务发包给了宋某甲，约定总价款50oo元，宋某甲负责人力、工具、安全，宋某甲完成约定事务，杨光辉依约付钱；宋某甲在承揽该事务中雇请的刘华陆等人，故申请追加宋某甲为本案的被告，并由其承担原告的主要赔偿责任。二、答辩人不应当承担赔偿责任。如上所述，答辩人与宋某甲之间形成的承揽合同关系，宋某甲与刘华陆之间形成的是劳务关系，刘华陆的受伤虽然值得同情，但与答辩人之间没有必然的法律关系，依法不应当承担法律责任。三、原告在施工过程中有重大过错，应当承担40%的责任。砸墙是一项没有任何科技含量的事务，关键是注意安全；原告还称自己作过几年的空调安装，更应当知道安全的重要性，但原告没有尽到注意义务，应当承担相应的责任。综上所述，答辩人请求法院判决驳回原告对答辩人的起诉。
被告杨光辉为支持自己的辩解意见，向本院提交以下证据：
1、证人唐某的证言，证实杨光辉因装修要拆墙，请唐某介绍被告宋某甲来做。证人邓某的证言，证实杨光辉没有雇请刘华陆，杨光辉和刘华陆之间没有雇佣关系，宋某甲叫刘华陆干活没有按照约定尽到注意义务，原告有重大过错。证人赵某的证言，证实杨光辉把另外一半拆墙的工作承包给了赵某。
2、1500元的鉴定费发票。证实被告杨光辉因申请重新鉴定支付的鉴定费。
3、杨光辉的陈述：支付原告6500元。
被告宋某甲辩称：2015年3月27日上午，唐某电话告知答辩人，房县城关镇北关铁桥附近有室内改造工作，让我去接洽。下午，我到工地找到杨光辉，杨光辉说，房屋是框架结构，欲做餐饮，需将室内隔墙砸掉拆除，现有人不够，请答辩人来帮忙砸墙，每人每天200元。杨光辉并说，现场由邓文林负责，有事找邓文林联系，并将邓文林电话告诉答辩人。28日，答辩人砸了一天墙。29日，杨光辉说工期紧，让答辩人帮忙找几个人砸墙，每人每天200元。答辩人联系了刘华陆、宋某乙和等4人。30日，答辩人、刘华陆、宋某乙陆等人砸墙时，刘华陆被墙渣砸伤右脚。邓文林开车将刘华陆送到房县人民医院治疗，邓文林让答辩人随车同行，并在医院护理刘华陆，直至家属到了后答辩人才离开。2、答辩人不承担赔偿责任。答辩人无能力承揽砸墙工作。2011年8月13日答辩人因交通事故致重型脑外伤，智力受损，长期服抗癫痫药物。2015年1月8日，答辩人（左眼）盲目4级，评为8级伤残。答辩人大脑、视力均有问题，仅能随他人干活，受人指挥。答辩人帮杨光辉找人干活，工钱一样，刘华陆、答辩人等服从杨光辉的委托人邓文林安排，安全责任应由杨光辉负责。综上，答辩人在刘华陆受伤的过程中无责任，不是本案适格的被告，请驳回杨光辉的申请。
被告宋某甲为支持自己的辩解意见，向本院提交以下证据：
房公交认字（2011）第00196号事故认定书、宋某甲在房县人民医院的病情证明和出院小结一份，证实宋某甲于2011年8月13日因交通事故伤，大脑有问题，要长期服用药物。2015年1月8日太和医院出院记录，房县鸿泰法医司法鉴定意见书。证实宋某甲左眼受外伤，被评为八级伤残，故宋某甲没有能力来承包砸墙的工作。
结合原、被告质证意见，本院对双方当事人提交的证据认证意见为：证人宋某甲、宋某乙和的证言，因宋某甲后来被杨光辉申请追加作为本案的共同被告，故宋某甲陈述其与原告一起是受雇于杨光辉做点工，每人200元／天，结合宋某乙和的证言，可以证实原告刘华陆、被告宋某甲、宋某乙和长期在一起干活，且谁联系到临时用工，若有需要，会互相通知，工钱平分，和本次联系时，并未明确每天的工钱，及原告刘华陆于2015年3月30日受伤的基本经过。因无其他证据相映证，故原告与宋某甲认为其二人是受雇于杨光辉的事实，证据的充分性不够，不能达到原告的证明目的。原告刘华陆提交的证据二证实其在城镇居住，并务工，该证据真实充分，本院予以认可。原告刘华陆提交的证据三证实其伤情、住院治疗时间和医疗费支出情况，根据医疗单据，本院确认原告受伤后的住院治疗时间为50天，原告共支付医疗费50842.47元（含因杨光辉申请重新鉴定，原告支付的检查费363.7元及二期手术支付的医疗费7285.42元）。原告刘华陆到十堰市治疗和杨光辉申请重新鉴定支出交通费620元，因其只提交了200元的票据，且二被告只认可600元，故本院确认原告的交通费支出为600元。原告刘华陆提交的证据五证实其伤残等级为九级，右足骨折内固定取出的后续治疗费9000元，误工损失日评定为240日、护理时间评定为120日、营养时间评定为90日，原告刘华陆支付鉴定费2200元。被告杨光辉在诉讼中申请对原告刘华陆的伤残等级重新鉴定，但结果未改变，故原告的伤残等级本院确认为九级。原告误工损失日评定为240日，不符合司法解释的规定本案不予采纳，其误工日计算至定残前一日，即从2015年3月27日至7月1日，共95天，后续治疗费因原告实际发生的只有7285.42元，该数额本院确定以实际发生的为准。其他鉴定结论和支出的鉴定费，本院予以确认。被告杨光辉提供证人唐某的证言，只能证实由唐某联系宋某甲找杨光辉洽谈拆墙的事宜，但其二人如何商定用工形式及费用，唐某未参与，故其无法证实。被告杨光辉提供证人邓某的证言，因邓某与杨光辉有亲属关系，且其参加了本案庭审过程，不符合证人出庭作证的法律规定，故其证言的真实性和证明目的，本院不予认定。被告杨光辉提供证人赵某的证言，只能证实杨光辉另外一半拆墙工作承包给了赵某，不能直接证实本案所涉拆墙工作也是承包给宋某甲，但能反映出类似工作的习惯约定。被告杨光辉申请对原告刘华陆的伤残等级重新鉴定，并支付鉴定费1500元，提供有正式票据，本院予以认可。被告杨光辉诉称支付原告6500元，虽然未提供其他证据，但原告对该事实认可，本院予以确认。被告宋某甲提供的证据，因与本案无关联性，本院不予确认。
经审理查明：被告杨光辉开设的酒店，在装修过程中有部分墙体要砸掉。经唐某联系，2015年3月27日，杨光辉与被告宋某甲商谈，将该工作交由宋某甲完成，并负责清运渣土。同月28日，宋某甲砸了一天墙。第二天，宋某甲电话联系了原告刘华陆在内的4人长期一起干活的工友，但并未说明每人的工钱是多少。3月30日，宋某甲和刘华陆共5人开始一起干活。下午6时左右，刘华陆因采取从下向上砸的方式，被砸落的墙体砸伤右脚。当天，刘华陆被送往房县人民医院住院治疗。2015年4月16日出院，第二天又到十堰市太和医院住院治疗，2015年5月8日出院。出院医嘱：继行石膏固定6周，每月复查，住院期间加强营养，需陪护1人等。当天又回房县人民医院住院治疗，5月17日出院。后又复查、治疗等以上共支付医疗费43193.35元。治疗期间，由原告的妻子护理，杨光辉支付原告6500元。2015年7月2日，经房县鸿泰司法鉴定所鉴定，刘华陆的伤残程度为九级，右足骨折内固定取出的后续治疗费9000元，误工损失日评定为240日、护理时间评定为120日、营养时间评定为90日。原告刘华陆支付鉴定费2200元。诉讼中，被告杨光辉申请对原告刘华陆的伤残等级申请重新鉴定。2015年11月30日，十堰天平司法鉴定中心鉴定原告刘华陆的伤残仍为九级，被告杨光辉支付鉴定费1500元。刘华陆支付检查费363.7元、交通费120元。2016年3月3日，刘华陆到十堰市太和医院住院治疗，行内固定取出术，12天后出院，刘华陆支付医疗费7285.42元。
另查明：原告刘华陆原系房县红塔镇兴胜村村民，2013年底开始在房县城关镇联观社区租房居住，并与其妻子一起从事餐饮业。刘华陆与宋某甲、宋某乙和属同乡，平常谁联系到类似的体力活，需其他人一起干时，均会互相联系，并根据工作时间，平分工钱。
本院认为：当事人对自己主张的诉讼请求，有责任提供证据予以证实，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告刘华陆主张其是受被告杨光辉雇请，但其提供的证据并不能证实此事实。原告刘华陆主张此次工作宋某甲讲好工钱是200元／天，但根据宋某甲和证人宋某乙和的陈述，这次并未明确约定每天的工钱，实际是他们之间长期在一起干活，基于相互的信任，并不用每次都要明确每人的工钱，都知道工钱会平分，只是分头联系工作，他们之间也无相互雇佣的关系。且此类工作通常都发包出去的做法，更符合交易习惯。基于上述事实和原告提供的证据，本院认定，被告杨光辉将其拆墙的工作发包给原告和被告宋某甲等工人，原告和被告宋某甲等人属共同承揽。被告宋某甲在本案中不是雇主，也不是独立承揽人，其不承担赔偿责任。原告杨光辉将拆墙的工作交由无施工资质、无安全生产条件的原告和被告宋某甲等工人，存在选任不当的过错，对原告的损失应承担相应的赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人在施工中采取从下向上砸墙的方式，具有重大过错，其对自身的损失应承担主要责任。根据本案案情，本院确定由被告杨光辉承担35%的赔偿责任。原告刘华陆主张住院伙食补助费按49天计算，未超过实际住院天数，本院予以认可。原告的护理和营养期限因有鉴定，本院予以确认。被告杨光辉申请对原告刘华陆的伤残等级重新鉴定，原告刘华陆为此开支检查费363.7元和交通费120元，因该鉴定与第一次的鉴定结果相同，故上述两项费用由被告杨光辉全额承担。精神抚慰金原告主张6000元，根据本案案情和原告自身的过错，该项请求本院支持2000元，由被告杨光辉全额承担。本案核实原告的经济损失及数额为：医疗费50478.77元、住院伙食补助费49天×15元／天=735元、伤残赔偿金24852元／年×20年×20%=99408元、误工费95×68.08元／天=6467.60元、护理费120天×68.08元／天=8169.6元、营养费90天×15元／天=1350元、交通费480元、鉴定费2200元，合计169288.97元。根据被告杨光辉的过错责任，其应承担59251.10元，加上其应全额承担的精神抚慰金2000元、检查费363.7元、交通费120元，合计61734.80元。因杨光辉已先行支付6500元，故其尚应赔偿原告刘华陆55234.8元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告杨光辉于本判决生效后10日内赔偿原告刘华陆55234.80元。
二、被告宋军祖不承担赔偿责任。
三、驳回原告刘华陆的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3892元，由被告杨光辉负担1319元，原告刘华陆自行负担2573元。因诉讼费原告刘华陆已向本院预交，故被告杨光辉负担的诉讼费在执行时连同执行款一并给付原告刘华陆。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，预交上诉案件受理费3892元。户名：湖北省十堰市中级人民法院，帐号：17×××01，开户行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院办公室，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为两年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日计算。
审 判 长 叶章虎
代理审判员 张 芹
代理审判员 孟奕悦
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 余智泓
本案适用的相关法律依据
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第6条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第10条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
4、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。