天津市第一中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）津01刑终194号
原公诉机关天津市静海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王溪元，于黑龙江省，农民。2015年6月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被天津市公安局静海分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于天津市静海区看守所。
辩护人赵钰，天津行通律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人赵静旭，于黑龙江省嫩江县，农民。系本案被害人。
天津市静海区人民法院审理天津市静海区人民检察院指控原审被告人王溪元犯聚众斗殴罪，原审附带民事诉讼原告人赵静旭提起附带民事诉讼一案，于2016年1月25日作出（2015）静刑初字第552号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人王溪元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员李红霞出庭履行职务。上诉人王溪元及其辩护人赵钰、原审附带民事诉讼原告人赵静旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2015年6月27日19时许，被告人王溪元与卢××开车至天津市静海区静海镇地纬路阳光烤肉店内，因索要展柜、啤酒款等问题与该店前店主刘××、姚一×发生争执并厮打，王溪元遂电话纠集多人携带斧子、铁锹等物赶至现场。期间，被害人赵静旭与王溪元发生争执。后王溪元纠集的多人驾车来至现场后，持械追打赵静旭、姚一×，其中一个持榔头的男子殴打赵静旭，致赵静旭左尺骨中下1/3粉碎性骨折。经刘××报警，民警赶赴现场并将王溪元抓获归案，其他同伙已驾车逃离现场。经法医鉴定，被害人赵静旭左尺骨的损伤为轻伤一级。
另查明，被害人赵静旭受伤后在医院治疗，住院24天，支出医疗费11203.22元、误工费2227.86元、护理费2227.86元、住院伙食补助费2400元，以上经济损失共计18058.94元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人赵静旭的陈述，证明其是阳光烤肉店的厨师。2015年6月27日晚7点多，其在新都广场南边玩，见一辆送啤酒的车停在烤肉店门口。后其听见姚一×的喊声，就回到店门口，并拉送啤酒的男子到屋里说事。这时刘××过来与送啤酒的男子抓挠起来，该男子想打刘××，其就骂了该男子。这时从东边开来一辆面包车，车上下来四名男子，有拿着斧子和榔头的男子朝其过来，其中拿榔头的男子将榔头砸在了其左胳膊上，其就跑到阳光烤肉店内，五六个男子都拿着“家伙”追进来，其与姚一×跑进店里南边的一个小院内后将门关上，紧跟着就有人踹门，用“家伙”砍门。等到没动静时，其和姚一×出来了，并拦住送啤酒的男子。后民警赶到现场。经赵静旭辨认，王溪元就是送啤酒的男子。
2、证人刘××的证言，证明2015年5月份，其与对象姚一×在静海镇地纬路老乐乐迪歌厅对面经营阳光烤肉店，“胖哥”（即赵静旭）在其店里干后屋厨师。后其将烤肉店转给姚一×的哥哥姚二×。2015年6月27日，烤肉店重新试营业，大家都在那吃饭。当日晚7点多，大厅进来两个男的，其中高个子问谁是老板，为什么用他们的展柜儿不卖他们的啤酒。之后其将姚二×的电话给他，他嘴里还不停地骂街。其就劝他，但他说用斧子把这里的人都劈了，之后他走出烤肉店从一辆车上拿出一个布袋子，后又放了回去，接着打电话说把“家伙事”都拿来。过了一会儿，“胖哥”过来问高个男子怎么回事，这时从公路东面开来一辆面包车，停在烤肉店北侧的公路边，有一个姓赵的男子和几名男子手持斧子、锤子、铁锨奔过来，拿着斧子的人砍“胖哥”，拿锤子的人也奔“胖哥”去了。后其报警了。经刘××辨认，王溪元就是打电话纠集他人殴打“胖哥”的男子。
3、证人卢××的证言，证明王溪元是其舅舅，其帮着送啤酒。2015年6月27日晚，其与王溪元开白色四轮电动车到阳光烤肉店问展柜、货款的事。当时店里有一女三男，该女子说老板不在，后来该女子和一男子骂王溪元。其与王溪元走到店外，王溪元给该店老板打电话。后那个女子和一胖一瘦两个男子跟着出来了，女子和那个瘦个男子打骂王溪元。后其看见李××等人来了。
4、证人李××的证言，证明其是哈尔滨啤酒的销售代理，王溪元是其对象。2015年6月27日晚7点多，其正开车送啤酒，朋友史家琪给其打电话说王溪元和别人在阳光烤肉店那打起来了。之后其开五菱面包车与孙宇来到阳光烤肉店门口，看见有两男一女与王溪元在路边厮打，其去拉架。后民警赶到现场。
5、证人姚一×的证言，证明其经营阳光烤肉店，后将烤肉店转给哥哥姚二×。2015年6月27日晚7点多，其和几个朋友在烧烤店吃饭时，进来一高一矮两个男子找老板，高个男子说烧烤店不进他们的啤酒了，后他就给姚二×打电话，还对其骂街并进行威胁。其表示不服，后一高一矮两男子走出该店，其与妻子刘××还有两个朋友也跟出去。高个男子从他们的车上拿出一个裹着东西的包，说将店里的玻璃砸了，其仍表示不服，他让其等着，就将包放回到车上，接着开始打电话，说把“家伙事”都带过来，其等人就回屋等他。这时店里的厨师“胖哥”问怎么回事，其就把经过告诉他，后“胖哥”与其拽高个男子到屋里说事。这时从东面开来一辆面包车，四男一女从车上下来，其中一个姓赵的男子以前给其送过酒，他们拿着刀、斧子、锤子、铁锨，其中一个男子问高个男子谁，高个男子指着其和“胖哥”。后四个男子拿着“家伙”朝其和“胖哥”打来，其和“胖哥”跑进店里，后又被追赶到烧烤店的南院内。其就将防盗门反锁，接着有人砍院门，门都被砍乱了。后其听妻子说那四个男子开车跑了，其与“胖哥”出来后，将一高一矮两个男子和后面来的女子拦下，后民警赶到现场。经姚一×辨认，王溪元就是打电话纠集他人殴打其和“胖哥”的男子，另指认出四名持械的男子中有一个人叫赵凤义的人等情况。
6、证人姚二×的证言，证明其是阳光烤肉店的老板。2015年6月27日晚7点多时其不在烧烤店里，等其回来后看见店里被人砸了，赵静旭也被人打伤了。当天有一个送啤酒的男子给其打过电话，说烤肉店以后不卖他的啤酒，他要把展柜拉走，因为展柜的问题其和烧烤店的人吵起来了。
7、证人杜××的证言，证明事发当天下午6点左右，其和“小亮”及他的对象、“王哥”在阳光烤肉店吃饭时，一高一矮两个男子进来跟“小亮”说欠啤酒款的事，后高个男子急了，让“小亮”等着，他就出去打电话。“小亮”走到店外，与高个男子又吵起来了。过了一段时间，从地纬路东面开来一辆面包车，停在烧烤店门口的北侧，车上下来几个人，有拿斧子和铁锨的人，后来饭店的厨师也来了。其见要打架便走开了。杜××未辨认出案发现场从面包车上下来的男子。
8、被告人王溪元的供述，证明其是哈尔滨啤酒的销售代理，名下有十多辆车。2015年6月27号晚7点左右，其与卢××开一辆白色四轮电动车到阳光烤肉店问问啤酒销量情况并索要啤酒款。到了之后，其见屋里有四五个人在喝酒，其中有人说其没给他们送过展柜。其打电话找啤酒销售员“小赵”核对情况后，就告诉他们把展柜拉走。店里的一个男子推其，其也推他，该男子就拿一把刀，其拿一个啤酒瓶跑到外面后在车上拿了一个灭火器，该男子追出来后被其他人拦下了。其跟该店老板电话联系时双方对骂起来了。其给妻子李××打电话让她把合同等拿来与该店结账。此时几个男子过来了，其中一人掐其脖子，屋内吃饭的一男一女也过来打其，周围的人越来越多，他们就往回跑，其就追。该店老板回来了，并将其抓住，后民警赶到现场。其没有打电话纠集他人来打架。
9、医院诊断证明书、照片、法医学人体损伤程度鉴定意见书，证明赵静旭左尺骨粉碎性骨折及其身体所受损伤的程度为轻伤一级。
10、价格鉴定不予受理通知书，证明因烧烤店的防盗门等物品的品牌、规格、型号不明，天津市静海县价格认证中心不予受理价格鉴定的情况。
11、现场照片，证明阳光烤肉店内物品被损坏的情况。
12、接受证据材料清单、送货单，证明阳光烤肉店欠货款430元的情况。
13、调取证据清单、监控录像，证明案发时一辆面包车沿地纬路由东向西行驶至阳光烤肉店门前停下，车上下来几人，手持器械朝该烤肉店走，此时有人跑，后来有几人又上了该面包车，面包车向西开走的情况以及民警赶到现场等情况。
14、常住人口基本信息表，证明被告人王溪元及被害人赵静旭的基本情况。
15、公安机关出具的材料，证明2015年6月27日19时8分、19分王溪元手机130××××9200分别与手机为155××××8726、139××××7570通话的情况，且均为王溪元主叫。139××××7570的使用人为赵凤义。公安机关对赵凤义、孙宇二人正在核实之中。
16、案件来源、抓获经过，证明经刘××电话报警后，民警赶赴现场将王溪元传唤至公安机关的情况。
17、天津市医疗门诊收费票据、天津市医疗住院收费票据、天津市门诊挂号诊察专用收据，证明赵静旭于2015年6月27日受伤后，在医院就医的相关费用。
原审法院认为，被告人王溪元为报复泄愤，纠集他人殴打被害人，其行为构成聚众斗殴罪，且系持械聚众斗殴。本案中，被告人王溪元一方将被害人赵静旭打伤，王溪元依法应承担全部民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，认定被告人王溪元犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人王溪元赔偿附带民事诉讼原告人赵静旭经济损失共计18058.94（其中医疗费11203.22元、误工费2227.86元、护理费2227.86元、住院伙食补助费2400元）。
宣判后，原审被告人王溪元不服，以其不构成聚众斗殴为由提出上诉。二审期间，上诉人王溪元对其打电话给赵凤义及在赵凤义等人持械殴打赵静旭时其没有制止的事实不持异议，并表示愿意赔偿被害人经济损失。其辩护人认为二审期间王溪元与被害人达成调解协议，赔偿了被害人经济损失并得到被害人的谅解，有认罪悔罪表现，且被害人一方存在激化矛盾的过错，恳请二审法院对王溪元予以从轻处罚。
天津市人民检察院第一分院的意见为：原审判决认定上诉人王溪元持械聚众斗殴的犯罪事实清楚，证据确实、充分，引用法律条文得当，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间上诉人王溪元能够认罪悔罪，自愿赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，建议二审法院对其从轻判处。
经二审审理，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。
二审期间，经本院主持调解，上诉人王溪元与原审附带民事诉讼原告人赵静旭自愿达成如下协议：1、王溪元认罪悔罪，并自愿一次性赔偿赵静旭经济损失共计人民币25000元；2、赵静旭自愿同意王溪元一次性赔偿其经济损失共计人民币25000元，并对王溪元的行为予以谅解，请求二审法院对王溪元从轻处罚；3、双方当事人对上述内容完全认可并自愿履行，双方对此永久息诉。上述协议不违反法律相关规定，本院予以确认。
本院认为，上诉人王溪元因啤酒售卖问题与阳光烤肉店人员发生纠纷后，纠集多人持械殴打该店员工赵静旭等人，致被害人赵静旭轻伤之后果，其行为依法构成聚众斗殴罪，且系持械聚众斗殴。原审判决认定上诉人王溪元犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。鉴于上诉人王溪元系初犯，在二审期间能如实供述主要犯罪事实，且已与被害人赵静旭达成调解协议，赔偿了被害人经济损失并取得被害人的谅解，具有悔罪表现，本院对其予以从轻处罚。上诉人王溪元所提其行为不构成聚众斗殴罪，应认定为故意伤害罪的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。天津市人民检察院第一分院的出庭意见及辩护人的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市静海区人民法院（2015）静刑初字第552号刑事附带民事判决。
二、上诉人王溪元犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月28日起至2018年6月27日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建军
审 判 员 邓俊岭
代理审判员 左树芳
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条
聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
……
（四）持械聚众斗殴的。
……
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
3、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……