上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪02刑抗4号
抗诉机关上海市人民检察院第二分院。
原审被告人王志远，男，1990年8月14日出生于河南省平顶山市，汉族，初中文化程度，系农民，户籍所在地河南省平顶山市，暂住河南省平顶山市卫东区。2007年12月因犯抢劫罪被河南省平顶山市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元，2014年1月15日刑满释放。2016年8月1日因本案被羁押，同年8月2日被刑事拘留，同年9月5日被依法逮捕。现在上海市新收犯监狱服刑。
指定辩护人曹正平，上海市君成律师事务所律师。
原审被告人段高峰，男，1981年10月6日出生于河南省郾城县，汉族，小学文化程度，系农民，户籍所在地河南省漯河市召陵区青年乡回北村*组**号，暂住河南省平顶山市新领秀东方明珠小区**号楼*单元*楼*户。2011年1月因犯强奸罪被河南省漯河市召陵区人民法院判处有期徒刑四年，2014年2月17日刑满释放。2016年8月1日因本案被羁押，同年8月2日被刑事拘留，同年9月5日被依法逮捕。现在服刑。
原审被告人朱彦阳，男，1988年2月15日出生于河南省叶县，汉族，小学文化程度，系农民，户籍所在地河南省叶县城关乡堰口村***号，暂住河南省平顶山市湛河区开发二路东方明珠小区**号楼*单元*楼*户。2009年3月因犯抢劫罪被河南省郑州市管城回族区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元，2011年9月24日刑满释放。2016年8月1日因本案被羁押，同年8月2日被刑事拘留，同年9月5日被依法逮捕。现在服刑。
被告人马文娜，女，1987年9月13日出生，汉族，户籍所在地河南省平顶山市，暂住河南省平顶山市。
被告人朱亚辉，男，1991年9月12日出生，汉族，户籍所在地河南省平顶山市。
被告人牛某某，男，1998年9月21日出生，汉族，户籍所在地河南省周口市。
上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控被告人王志远、段高峰、朱彦阳、马文娜、朱亚辉、牛某某犯诈骗罪一案，于2017年4月19日作出(2017)沪0118刑初319号刑事判决。各被告人均未提出上诉，原公诉机关也未提出抗诉，该判决已发生法律效力。上海市人民检察院第二分院于2017年8月23日以上海市青浦区人民法院作出的(2017)沪0118刑初319号刑事判决，对被告人王志远犯诈骗罪作出的判决，适用法律错误为由向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院代理检察员薛飞出庭支持抗诉。被告人王志远及其指定辩护人曹正平到庭参加诉讼。
上海市青浦区人民法院判决认定，2015年10月27日至2016年8月1日期间，被告人王志远为骗取钱财，在河南省顺丰速运有限公司平顶山分公司注册了月结帐号等方式，多次从网上购买被害人信息，准备“话术”、网络IP电话、作案手机及上海号码的手机卡、网购“保健品”、“纪念银条”、“彩金邮票”、“清明上河图”等作案工具，雇佣被告人段高峰、朱彦阳、马文娜、朱亚辉、牛某某以及焦某某、张威威、郭某某、马某某、梅某某(均另案处理)等人为话务员，在租赁的河南省平顶山市湛河区开源路建工官邸605室，采用相互配合，分步实施的方式，以上海橡果国际、上海收藏家协会、上海第二公证处等名义给被害人打电话，谎称中奖并以收取“抽奖押金”、“个人所得税”、“资格证”、“鉴定费”、“调查费”等费用逐步从被害人徐某2(户籍所在地上海市青浦区华新镇北新村北葛69号)等200余人处骗取人民币共计993,707元(以下币种均为人民币)，所得款项部分由段高峰、朱彦阳、马文娜、朱亚辉、牛某某等人以工资、业绩提成等形式分赃，其余款项均归王志远一人所有。其中，被告人段高峰参与诈骗金额356,973元，被告人朱彦阳参与诈骗金额91,815元，被告人马文娜参与诈骗金额14,245元，被告人朱亚辉参与诈骗金额11,860元，被告人牛某某参与诈骗金额44,001元。
原审法院认定以上事实的证据有，证人焦某某、马某某、郭某某、梅某某、赵某某、徐1等人的证言；被害人徐某2等人的陈述及相关辨认笔录；话术本、客户资料、情况说明、《收藏品交易合同》、《鉴定证书》、《拍卖资格证》、《公证书》、收款、收据证明、扣押清单、扣押物品照片、顺风快递月结账户信息、代收货款清单、圆通快递运单信息、银行查询材料，村委会证明、保险单收据等书证;被告人王志远、段高峰、朱彦阳、马文娜、朱亚辉、牛某某分别对上述诈骗事实所作的供述等。
查明，被告人王志远于2007年12月因犯抢劫罪被河南省平顶山市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元，2014年1月15日刑满释放；被告人段高峰于2011年1月因犯强奸罪被河南省漯河市召陵区人民法院判处有期徒刑四年，2014年2月17日刑满释放；被告人朱彦阳于2009年3月因犯抢劫罪被河南省郑州市管城回族区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元，2011年9月24日刑满释放。
上海市青浦区人民法院认为，被告人王志远雇佣被告人段高峰、朱彦阳、马文娜、朱亚辉、牛某某等人以非法占有为目的，虚构事实，通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗。其中，被告人王志远参与诈骗的数额为993,707元，属数额特别巨大；被告人段高峰参与诈骗的金额为356,973元，被告人朱彦阳参与诈骗的金额为91,815元，被告人牛某某参与诈骗的金额为44,001元，均属数额巨大；被告人马文娜参与诈骗的金额为14,245元，被告人朱亚辉参与诈骗的金额为11,860元，均属数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予惩处。在共同犯罪中，被告人王志远起主要作用，系主犯，被告人段高峰、朱彦阳、马文娜、朱亚辉、牛某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人牛某某作案时系已满十六周岁未满十八周岁的未成年人，依法应当减轻处罚。被告人王志远、段高峰、朱彦阳均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法均应当从重处罚。六名被告人到案后分别如实供述了自己的罪行，依法均可以从轻处罚。鉴于本案中部分被害人为60周岁以上的老年人，故对六名被告人均酌情予以从重处罚；鉴于被告人马文娜系初犯且有一定的悔罪表现，故可酌情从轻处罚并适用缓刑。为维护社会治安秩序，保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，对被告人王志远犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；对被告人段高峰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；被告人朱彦阳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元；被告人马文娜犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人朱亚辉犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元；被告人牛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元；扣押在案的作案工具予以没收；扣押在案的赃款人民币89,448.33元发还各被害人并继续追缴被告人王志远、段高峰、朱彦阳、马文娜、朱亚辉、牛某某的违法所得并发还各被害人。
上海市人民检察院第二分院抗诉提出，被告人王志远出生于1990年8月14日，因犯抢劫罪于2007年12月18日曾被河南省平顶山市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元，其犯罪时未满十八岁。依照《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。被告人王志远不属累犯，原判决适用法律错误，量刑明显不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，提出抗诉。
王志远对原审法院认定的事实未提出异议。其辩护人认为，原审法院认定王志远系累犯，系适用法律错误，应予纠正。王志远到案后能如实供述犯罪事实，也应得到从轻处罚。
经再审查明：原审法院判决认定被告人王志远为骗取钱财，纠集被告人段高峰、朱彦阳、马文娜、朱亚辉、牛某某，于2015年10月至2016年8月间，在河南省顺丰速运有限公司平顶山分公司注册结账号并租赁当地办公地点，通过网络购买被害人信息，雇佣他人为话务员，以上海橡果国际、上海收藏家协会、上海第二公证处等名义，分步实施，网购“保健品”、“纪念银条”、“彩金邮票”、“清明上河图”等，尔后又谎称中奖，需收取“抽奖押金”、“个人所得税”、“资格证”、“鉴定费”、“调查费”等，逐步向200余名被害人共骗得人民币993,707元，所得款项除由段高峰、朱彦阳、马文娜、朱亚辉、牛某某等人以工资、业绩提成等形式分赃外，其余款项均归王志远一人所得的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，河南省平顶山市中级人民法院于2007年12月18日作出(2007)平刑初字第88号刑事判决书，确认被告人王志远于2006年12月26日、27日参与抢劫四次。同时，确认王志远作案时未满十八周岁，依法从轻处罚。据此，对被告人王志远犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。2014年1月15日刑满释放。
本院认为，被告人王志远、段高峰、朱彦阳、马文娜、朱亚辉、牛某某虚构事实，骗取他人钱财，其中被告人王志远诈骗他人钱财，数额特别巨大；被告人段高峰、朱彦阳、牛某某参与诈骗他人钱财，数额巨大；被告人马文娜、朱亚辉参与诈骗他人钱财，数额较大，各被告人的行为均已构成诈骗罪，依法均应予惩处。原审法院根据各被告人在共同犯罪中所起的作用，认定被告人王志远系主犯，被告人段高峰、朱彦阳、马文娜、朱亚辉、牛某某系从犯；被告人牛某某作案时未满十八周岁；被告人段高峰、朱彦阳在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；各被告人到案均能如实供述等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，对被告人段高峰、朱彦阳、马文娜、朱亚辉、牛某某作出的判决，并无不当，应予维持。唯被告人王志远前次犯罪时尚不满十八周岁，原审法院以累犯从重处罚，违反《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，上海市人民检察院第二分院抗诉理由成立，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款、第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持上海市青浦区人民法院(2017)沪0118刑初319号刑事判决书第二、三、四、五、六、七项判决，即被告人段高峰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；被告人朱彦阳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元；被告人马文娜犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人朱亚辉犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元；被告人牛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元；扣押在案的作案工具予以没收，扣押在案的赃款人民币89,448.33元发还各被害人，并继续追缴被告人王志远、段高峰、朱彦阳、马文娜、朱亚辉、牛某某的违法所得并发还各被害人。
二、撤销上海市青浦区人民法院(2017)沪0118刑初319号刑事判决书第一项，即被告人王志远犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。
三、被告人王志远犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十九万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月1日起至2028年1月31日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向上海市青浦区人民法院缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 欣
审 判 员 逄淑琴
代理审判员 郑 华
二〇一七年十月三十日
书 记 员 严 萍
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条
……
人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
……
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。