北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第03037号
上诉人（原审原告、被告）冉德峰，男，1965年6月13日出生。
上诉人（原审被告、原告）北京京广中心有限公司，住所地北京市朝阳区呼家楼。
法定代表人罗刚，董事长。
委托代理人任忠义，北京任忠义律师事务所律师。
上诉人冉德峰与上诉人北京京广中心有限公司（以下简称京广中心）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第03371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月20日受理后，依法组成由法官全奕颖担任审判长，法官蒙瑞、法官石煜参加的合议庭，于2014年2月26日召集双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。
冉德峰在一审中起诉称：2007年11月27日，冉德峰入职京广中心，从事保安工作，入职后双方签订了半年期的劳动合同，然后半年续签1次，一直到被辞退。工资按日计算，每月月底打卡发放上月16日至次月15日的工资。京广中心通过打卡而且书面签到记录考勤。冉德峰的工作方式是白班夜班轮换，每个班12个小时，每两个班之间期间休息23个多小时。2012年6月7日冉德峰下了夜班，参加班后会时保安部经理口头通知冉德峰下周一不用来了。冉德峰从6月8日起未再上班，离职前12个月平均工资2059.83元。冉德峰因对于北京市劳动争议仲裁委员会出具的京劳仲字（2012）第541号裁决书不服，故诉至法院请求京广中心支付：1.2012年5月16日至2012年6月8日期间实际工作日工资1704.69元；2.2010年6月至2012年6月期间的高温补助差额375元；3.2007年11月27日至2012年6月8日期间未休年假补偿4356.42元；4.2007年11月27日至2012年6月8日期间加班费161708.49元；5.解除劳动关系补偿金10299.15元；6.解除劳动关系赔偿金20598.3元。诉讼中，冉德峰变更其诉讼请求，第一项数额变更为3416.13元；第二项变更为515元；第四项变更为242562.73元；第五项数额变更为15448.72元；第六项变更为543453.46元。
京广中心在一审中答辩称：2010年11月27日双方建立劳动关系，双方签订了半年期的劳动合同，然后半年续签1次，最后1份期限为2011年11月27日至2012年5月26日。工资按天发放，从2012年5月1日开始每天按65元计算。打卡记录考勤。冉德峰实行白班夜班轮换制，每个班12个小时，每两个班之间期间休息24个小时。公司实行的是综合工时，离职前12个月平均工资是2059.83元。2012年6月8日冉德峰自行离职，公司要求其回来上班，其不回来。现不同意冉德峰的诉讼请求并要求判令京广中心不支付冉德峰：1.解除劳动关系经济补偿金4119.66元；2.加班费26149.50元；3.工资1704.69元；4.高温补助差额375元；5.未休年假补偿1613.79元。
冉德峰在一审中针对京广中心的起诉辩称：京广中心单方解除劳动合同，其应当支付解除劳动关系的经济补偿。加班费、年休假和高温补助也应依法支付。现不同意其诉讼请求。
一审法院审理查明：冉德峰主张其于2007年11月27日入职京广中心，担任保安工作，入职后双方签订了半年期的劳动合同，然后半年续签1次，一直到被辞退，劳动合同在京广中心保存，其本人没有合同。京广中心主张双方于2010年11月27日建立劳动关系，签订半年期的劳动合同，然后半年续签一次，最后一份期限为2011年11月27日至2012年5月26日。经法院核实，冉德峰系中远国际货运有限公司员工，其与中远国际货运有限公司签有无固定期限劳动合同。2002年7月8日，冉德峰与中远国际货运有限公司签订《职工待岗协议书》，协议书约定自2002年7月8日起，中远国际货运有限公司按照北京市劳动和社会保障局相关文件，支付冉德峰基本生活费；冉德峰应享受劳动保险、住房公积金等待遇。冉德峰称2007年11月27日入职京广中心，双方签有书面合同并每半年续订1次，并提交自2007年11月27日起京广中心向其发放的工资条证明其所述。京广中心对此不予认可并当庭提交双方签订的劳务协议3份，称根据公司留存的劳务协议显示，冉德峰最初入职时间是2010年11月27日。第一份劳务协议的起止日期为2010年11月27日至2011年5月26日；第二份劳务协议的起止日期为2011年5月27日至2011年11月26日；第三份劳务协议的起止日期为2011年11月27日至2012年5月26日。
诉讼中，冉德峰对京广中心提交的2011年11月24日双方签订的劳务协议中其本人签名的真实性提出异议，经冉德峰申请，由北京京安拓普文书司法鉴定中心对该劳务协议上冉德峰的签字进行了鉴定，该鉴定中心出具京安拓普（2013）鉴（文）字第30号鉴定意见书，鉴定意见为：检材2011年11月24日“劳务协议”上签名字迹“冉德峰”与样本上冉德峰的签名字不是同一人所写。
冉德峰称2012年6月8日京广中心安保部经理口头通知其下周不要上班，但未说明理由。京广中心对此不予认可并辩称是冉德峰自动离职。另查，冉德峰陈述在职期间，白班夜班均为12小时，超过8小时部分应计算为加班。且每月31天的月份以21个班计算月加班时长，每月30天的月份以20个班计算月加班时长。京广中心提交《企业实行综合计算工时制和不定时工作制审批表》以证明冉德峰所从事工作岗位经过朝阳区劳动保障行政部门批准实施综合计算工时制，不存在加班情形。另经核实，京广中心已支付冉德峰2011年度延时加班费5666.19元，法定节假日加班费400元；2012年度支付延时加班费2772.31元，法定节假日加班费293元。
根据冉德峰的工资条显示，2011年6月至8月，每月以45元标准向冉德峰发放高温补助。冉德峰主张应当按照120元每月支付其补发高温补助差额。京广中心主张冉德峰工作地点在大厦内，不存在高温补助。
冉德峰就此次劳动争议纠纷申诉至北京市劳动争议仲裁委员会，该仲裁委员会出具京劳仲字（2012）第541号裁决书，裁决京广中心支付冉德峰：1.解除劳动关系补偿金4119.66元；2.2010年9月14日至2012年6月8日期间加班费26149.5元；3.2012年5月16日至2012年6月8日期间实际工作日工资1704.69元；4.2010年7月、8月及2011年6月－8月期间的高温补助差额375元；5.2010年9月14日至2012年6月8日期间未休年假补偿1613.79元；6.驳回冉德峰的其他请求。双方不服，向法院提起诉讼。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。冉德峰系中远国际货运有限公司员工，双方签有无固定期限劳动合同，自2002年7月8日，冉德峰与中远国际货运有限公司签订《职工待岗协议书》，开始待岗。待岗期间，中远国际货运有限公司支付冉德峰基本生活费，冉德峰享受劳动保险、住房公积金等待遇。冉德峰自述于2007年11月27日入职京广中心工作并提交《工资条》及《工资银行对帐单》作为证据，京广中心对其所述入职时间存异，但未提交充分证据，故法院对冉德峰所述的入职时间予以采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定，冉德峰与京广中心履行用工关系发生的争议，应当按照劳动关系予以处理。冉德峰陈述2012年6月8日京广中心安保部经理口头通知其下周不要上班，但未说明理由。京广中心对此不予认可并辩称公司从未辞退冉德峰，是冉德峰自动离职。双方均未就各自主张提交充分证据。法院综合分析双方的主张及自2012年6月8日冉德峰未提供劳动、京广中心也未再支付劳动报酬的情况，认定双方均以实际行为表示不再履行劳动合同，视为双方协商一致解除劳动关系，京广中心支付冉德峰解除劳动关系的经济补偿10299.15元（2059.83＊5）。冉德峰要求京广中心支付解除劳动关系赔偿金的请求，证据不足，法院不予支持。因双方建立劳动关系时间确定为2007年11月27日至2012年6月8日，冉德峰主张每年享受5天年休假，按照《职工带薪年休假条例》的规定，京广中心应当支付冉德峰未休年假工资3314.66元（2059.83／21.75＊17.5＊2）。
冉德峰实际工作至2012年6月8日，京广中心未支付离职前工资，其应当向冉德峰支付2012年5月16日至6月8日期间实际工作日工资1704.69元（2059.83／21.75＊18）。
冉德峰提交的工资条显示其每月实际工作时间。京广中心提交《企业实行综合计算工时制和不定时工作制审批表》，但未对冉德峰超出月法定标准工作时间之外已支付加班费进行举证。京广中心应向冉德峰补发2010年9月14日至2012年6月6日期间的加班费，经法院核对，2011年度冉德峰延时加班896.32小时，2012年度延时加班378.8小时，因京广中心未提交冉德峰2010年9月14日至11月15日的考勤表，法院根据《工资表》显示的出勤时间，计算出其2010年延时加班为437.16小时。因双方约定的2010年度的小时工资不低于北京市最低工资标准，故按约定工资标准计算并扣除京广中心已经按出勤时数支付的一倍工资，京广中心支付冉德峰2010年度延时加班费1284.15元（5.875＊437.16＊0.5）。
另因根据京广中心按双方约定的小时工资计算的2011年度加班费基数低于北京市最低标准及双方未约定2012年小时工资的情况，故按照冉德峰正常提供劳动应得的工资为加班费计算基数，扣除京广中心已经支付的延时加班费，京广中心支付冉德峰2011年度及2012年度延时加班费14188.5元（2059.83／21.75／8＊1275.12＊1.5-8438.5元）。另经核实，冉德峰存在法定节假日加班2011年96小时，2012年60小时，扣除已经支付的法定节假日加班费，京广中心应支付冉德峰2011年度、2012年度法定节假日加班4847.23元（2059.83／21.75／8＊156＊3-693元）。2010年9月至12月期间，共有法定节假日2天，因其实行12小时倒班制，故推定冉德峰存在法定节假日加班24小时，因京广中心已支付一倍工资，故京广中心支付冉德峰2010年度法定节假日加班费277.68元（5.785＊24＊2）。用人单位对工资支付记录具有2年保存备查的义务，京广中心未提交2007年11月至2010年8月的工资支付记录及考勤表；冉德峰要求支付上述期间的延时加班费及法定节假日加班费但未提交充分证据，故法院对此请求不予支持。
根据冉德峰的工资条显示，2011年6至8月，每月以45元标准向冉德峰发放高温补助。北京市自2010年7月起调整高温津贴标准，室外露天作业人员高温津贴标准，由原来的每人每月不低于60元调整为每人每月不低于120元；在33℃（含33℃）以上室内工作场所作业的人员高温津贴标准，由原来的每人每月不低于45元调整为每人每月不低于90元。京广中心称冉德峰在大厦内工作，不存在室外露天工作情形，但未就此举证，故其应当按照每月120元的标准向冉德峰补发2010年7月、8月及2011年6月至8月的高温补助差额375元。冉德峰增加的解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、北京京广中心有限公司于判决生效后七日内支付冉德峰二○一二年五月十六日至二○一二年六月八日期间实际工作日工资一千七百零四元六角九分；二、北京京广中心有限公司于判决生效后七日内支付冉德峰二○一○年七月至二○一二年六月八日期间延时加班费一万五千四百七十二元六角五分、法定节假日加班费五千一百二十四元九角一分；三、北京京广中心有限公司于判决生效后七日内支付冉德峰解除劳动关系补偿金一万零二百九十九元一角五分；四、北京京广中心有限公司于判决生效后七日内支付冉德峰二○一○年七月、八月及二○一一年六月至八月期间的高温补助差额三百七十五元；五、北京京广中心有限公司于判决生效后七日内支付冉德峰二○○七年十一月二十七日至二○一二年六月八日期间未休年假补偿三千三百一十四元六角六分；五、驳回冉德峰其他诉讼请求；六、驳回北京京广中心有限公司的其他诉讼请求。
冉德峰不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1.一审法院认定2012年5月16日至2012年6月8日期间的实际工作日工资计算有误，实际工资应为2732.91元，同时京广中心应支付所欠工资25%的补偿金。2.一审法院适用的举证责任错误。冉德峰认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》（三）第9条规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因此应当由京广中心承担举证责任。一审法院关于加班费的计算认定事实错误，根据冉德峰的计算加班费应该为161708.49元，同时京广中心应给与冉德峰所欠加班费25%的补偿金，因此总计应当给付冉德峰201235.61元。3.一审法院判决京广中心支付冉德峰解除劳动关系补偿金10299.15元，但同时应当支付经济补偿金数额50%的额外经济补偿金。4.一审法院只计算2010年7、8月份及2011年6、7、8月份的高温补偿金375元，但未计算2008年6、7、8和2009年6、7、8月及2010年6月共7个月高温补偿金差额，应为共计515元。5.一审法院计算的未休年假补偿金3314.66元不应按17.5天计算，应总共4356.42元。6.京广中心应当再支付冉德峰违法解除劳动关系赔偿金411103.48元。冉德峰请求二审法院依法撤销一审判决，改判京广中心支付冉德峰2012年5月16至2012年6月8日期间实际工资为3416.13元、2010年6月至2012年6月期间的高温补助差额为515元、2007年11月27日至2012年6月8日期间未休年假补偿4356.42元、2007年11月27日至2012年6月8日期间加班费202135.61元、解除劳动关系补偿金15448.72元、解除劳动关系赔偿金411103.48元。冉德峰对于一审法院判决京广中心承担鉴定费无异议；冉德峰请求二审法院判令京广中心承担本案的全部诉讼费用。
京广中心其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：1.冉德峰与京广中心建立劳动关系的起算时间是2010年9月14日，之前双方是劳务关系。冉德峰之前是一家国有单位的在职职工。2.冉德峰于2012年6月8日因个人原因与京广中心解除了劳动关系，按照劳动法和劳动合同法的规定，因劳动者个人原因与京广中心解除合同的，京广中心不应支付补偿金。3.由于没有到发工资的日期，冉德峰没到京广中心上班，与京广中心解除劳动关系，剩下十几天的工资京广中心没有发放，冉德峰实际的工资是1645元，超出该数额的部分京广中心不同意支付。4.关于延时加班工资，京广中心认为冉德峰计算的基数和数额是错误的。京广中心不同意冉德峰的上诉请求，也不同意一审法院判决。
京广中心不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》（三）于2010年9月14日实施，故双方在此日之前的劳动关系属于民法调整对象，不适用劳动法调整。2.冉德峰应休年假天数，自劳动关系建立之日起计算应为9天，扣除京广中心已支付费用，京广中心尚欠未休年假工资1026元。3.冉德峰延时加班工资按加班当月工资为计算标准，已支付8869.49元，尚欠数额为4436.76元。4.2011、2012年冉德峰法定休假日加班共计13天，加班应得工资为2079元，已支付693元，尚欠1386元。5.冉德峰属于大堂岗，内设有空调，未达到享受高温补贴的标准。6.冉德峰属于自己辞职，不应支付其经济补偿金，冉德峰应当对其主张被单位辞退的事实承担举证责任。综上，京广中心请求二审法院依法撤销一审判决第二至五项，改判京广中心向冉德峰支付未休年假工资1026元、延时加班工资4436.76元、法定休假日加班工资1386元，驳回冉德峰的其他诉讼请求。判令冉德峰依法承担一、二审诉讼费。
冉德峰在本院庭审中口头答辩称：1.关于未休年假工资，京广中心计算的起算时间有误、数额有误；2.关于延时加班工资，京广中心计算错误，应按冉德峰计算的标准进行计算；3.关于法定休假日加班工资，京广中心计算错误，应按冉德峰计算的标准计算；4.关于高温补助标准，京广中心主张的事实有误，冉德峰从2009年3月开始就是劳务领班，负责替换各岗值岗，有交接记录本为证；5.关于经济补偿金一项，京广中心的主张与事实不符。
本院二审审理期间依法补充查明以下事实：
冉德峰在二审审理期间向本院提交了2份新证据，证据1是冉德峰打印的日历1份共19页，标注了冉德峰的具体上班时间，是冉德峰在一审庭审后制作，证明冉德峰的具体上班时间是12小时，冉德峰在法定节假日上班的时间，也证明冉德峰每天都在上班。证据2是民生银行对账单，证明北京京广中心有限公司京广中心商务管理分公司从2007年12月25日开始给冉德峰发放工资，冉德峰系从2007年12月与京广中心建立劳动关系。京广中心对证据1日历的真实性、合法性、关联性均不认可。认为日历是冉德峰单方自行制作，未经公司或权威第三方确认。对证据2民生银行对账单的真实性认可，但认为不属于新证据，对其证明目的亦不认可，认为冉德峰在2010年9月14日之前与冉德峰之间是劳务关系，一审庭审中陈述是从2010年11月27日建立劳动关系。本院经审查认为证据1系冉德峰在一审判决后自行制作，不能证明其证明目的；本院对证据2真实性予以认可，该证据证明目的与一审法院认定入职时间并无矛盾。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，工资条、《企业实行综合计算工时制和不定时工作制审批表》、仲裁裁决书及当事人庭审陈述意见等在案佐证。
本院认为：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。冉德峰系中远国际货运有限公司员工，双方签有无固定期限劳动合同，自2002年7月8日，冉德峰与中远国际货运有限公司签订《职工待岗协议书》，开始待岗。待岗期间，中远国际货运有限公司支付冉德峰基本生活费，冉德峰享受劳动保险、住房公积金等待遇。后冉德峰与京广中心履行用工关系发生争议，应按劳动关系予以处理。冉德峰主张其于2007年11月27日入职京广中心工作，并提供《工资条》、《工资银行对帐单》《民生银行借记卡客户对账单》予以佐证，京广中心对此予以否认，主张应从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）生效之日起确认双方之间建立劳动关系，该主张缺乏依据，本院不予采纳。一审法院采信冉德峰的主张，认定冉德峰于2007年11月27日入职京广中心工作并无不当。冉德峰在一审中称，2012年6月8日京广中心安保部经理未说明理由，口头通知其下周不要上班，京广中心对此予以否认，称冉德峰系自行离职，双方当事人均未就各自主张提交充分证据。冉德峰自2012年6月8日起未向京广中心提供劳动、京广中心亦未向冉德峰再支付劳动报酬。一审法院根据上述查明的事实，认定双方当事人均以实际行为表示不再履行劳动合同，视为双方协商一致解除劳动关系并且京广中心应支付冉德峰解除劳动关系的经济补偿10299.15元并无不当。京广中心上诉主张其不应向冉德峰支付解除劳动关系的经济补偿金，冉德峰上诉要求京广中心支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。
冉德峰实际工作至2012年6月8日，按照《职工带薪年休假条例》的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪休假，冉德峰主张每年享受5天年休假，故京广中心应当支付冉德峰未休年假工资3314.66元。京广中心未支付离职前工资，其应当向冉德峰支付2012年5月16日至6月8日期间实际工作日工资1704.69元。冉德峰提交的工资条显示其每月实际工作时间，京广中心虽提交《企业实行综合计算工时制和不定时工作制审批表》，但根据计算京广中心还应向冉德峰补发工作期间的加班费。一审法院根据双方提供的证据计算冉德峰2011年度延时加班896.32小时，2012年度延时加班378.8小时，2010年延时加班为437.16小时，京广中心应支付冉德峰2010年度延时加班费1284.15元和2011、2012年度延时加班费14188.5元并无不当。冉德峰在2011年法定节假日加班96小时，2012年60小时，2010年加班24小时，京广中心扣除已经支付部分费用，尚欠冉德峰2011年度、2012年度法定节假日加班4847.23元、2010年度法定节假日加班费277.68元。京广中心、冉德峰均上诉主张一审法院计算加班费有误，缺乏依据，本院不予采纳。
根据冉德峰的工资条显示，2011年6至8月，每月以45元标准向冉德峰发放高温补助。2010年7月起北京市调整高温津贴标准，一审法院根据北京市调整高位津贴标准调整的时间及金额核定京广中心应当向冉德峰补发2010年7月、8月及2011年6月至8月的高温补助差额375元亦无不当。冉德峰在仲裁期间未主张2008年和2009年的高温补助差额，故其该项上诉主张应另案解决。冉德峰要求给付欠付工资、加班费的25%补偿金及支付解除劳动合同经济补偿金50%的额外经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，冉德峰和京广中心的上诉请求，依据不足，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元，由冉德峰负担五元（已交纳）；由北京京广中心有限公司负担五元（于本判决书生效后七日内交纳）；鉴定费二千元，由北京京广中心有限公司负担（冉德峰已垫付，北京京广中心有限公司于本判决书生效后七日内给付冉德峰）。
二审案件受理费十元，由冉德峰负担五元（已交纳）；由北京京广中心有限公司负担五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 全奕颖
代理审判员 蒙 瑞
代理审判员 石 煜
二〇一四年五月十九日
书 记 员 于洪群