福建省漳州市芗城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芗民初字第6477号
原告吴海林（系漳州市芗城区鑫发足浴中心经营者），男，1969年11月11日出生，住福建省长泰县。
委托代理人周仰宁，男，福建九鼎律师事务所律师。
委托代理人陈惠贞，女，福建九鼎律师事务所实习律师。
被告曾碧蕊，女，1962年4月28日出生，住福建省南靖县。
委托代理人卢庆麟，男，1960年7月1日出生，住福建省南靖县。
原告吴海林诉被告曾碧蕊因劳动争议一案，本院受理后，适用简易程序公开开庭审理了本案。原告吴海林及其委托代理人周仰宁、陈惠贞，被告曾碧蕊及其委托代理人卢庆麟等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴海林诉称，原告于2013年8月9日经营鑫发养生堂（未办营业执照）期间，招被告之子张佳华为店内工人，上班工作时间为晚班，即晚8点至次日凌晨4点。2013年9月3日，张佳华于当晚8点上班，次日凌晨2：53时，张佳华未经店主许可擅自离岗外出，当日6：42被发现摔在芗城区丽园君悦4楼阳台上，后经抢救无效死亡。事情发现后，被告以劳动争议为由，向芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2014年6月27日作出芗劳仲案（2014）76号仲裁裁决，以被告之子张佳华存在非法用工关系为由，根据《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第六条规定，裁决原告应支付被告一次性丧葬费补助金245650元，一次性赔偿金491300元，合计736950元。该裁决于2014年7月11日送达原告。原告认为，原告雇佣张佳华虽属非法用工，但张佳华并非因工伤死亡，而是在未经雇佣方许可的情况下，擅自离岗外出，其外出所为与雇佣方没有任何关系，造成张佳华死亡的原因是其于当日凌晨6：42分被发现摔在芗城区丽园君悦4楼阳台上。很明显，他的死亡，与雇佣工作内容无关，更与雇佣方无关。我国《工伤保险条例》第六十六条的立法宗旨很明显，是就工伤事故造成非法用工的职工受伤害情况而言，并非任何非法用工的职工伤亡，不论伤亡原因如何，一概由雇佣方承担工伤赔偿责任。故本案劳动争议仲裁认定事实及适用法律错误。同时，仲裁机构存在以下二个程序错误：1.未经工伤认定，直接作出工伤赔偿裁定；2.鑫发足浴中心是在张佳华死亡事件发生后才注册成立的个体工商户，与本案没有任何关系，仲裁机构将其列为仲裁当事人，明显不当。综上，请求法院依法判决原告对被告之子张佳华死亡不予承担赔偿责任。
被告辩称，一、原告既许可张佳华外出替他办事，又不承认。原告在公安机关的笔录中说许可张佳华出去吃点心，该份笔录也是由原告提交劳动仲裁庭的，现原告在起诉书改口述称：张佳华未经店主许可擅自离岗外出。由此可见，原告为了逃避其应承担法律责任，一会儿说张佳华出去吃点心，一会儿说张佳华未经店主许可擅自离岗外出。原告前后矛盾的陈述无非就是为了逃避其应承担赔偿责任。二、原告许可张佳华外出，又让张佳华带上店里400元，足以证明原告是委派张佳华办什么不可告人之事。张佳华被招为工种是服务生，其工作范围无非是：一是接送小姐；二是接客人到店里消费；三是原告交代张佳华在店内或外出办理的其他事。按原告在公安笔录中说张佳华外出吃点心，这显然是不属实，因为如果真的是吃点心，一会儿就回来，而且既然张佳华要离店，也无需采用骗的办法，因为张佳华还想第二天继续在原告处上班。从该份笔录中可以看出：原告是允许张佳华外出，而且原告允许张佳华带上店里400元钱，这二点足以证明原告是委派张佳华办什么不可告人的事，只不过张佳华死了，已无对证，按法律规定，是否属于办理原告交办事宜，应由原告举证。且原告在这份笔录中骂张佳华迟到、懒惰，因此不排除原告为捉弄张佳华去办原告才知道的不可告人的事。三、退一步讲，为非因工而死，但按照法律规定，原告仍要承担赔偿责任。《禁止使用童工规定》第十条规定，“童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。”该条款第2款还规定，“童工伤残或者死亡，--------；用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算”，这里规定未明确限定因工致死才予以赔偿，该规定并没有说非因工致死，就不能赔，该法甚至还明确患病也要赔偿。因此，原告就必须承担赔偿责任。四、本案无需经工伤认定，可径行申请劳动仲裁直接解决。童工不属于劳动法意义上的劳动者，因其主体资格的不具备，无需通过工伤认定，直接按劳动争议申请仲裁即可。五、仲裁裁决取得营业执照的“鑫发足浴中心”要对其取名前招童工承担赔偿责任，已发生法律效力。现已注册的“鑫发足浴中心”在未取得营业执照之前，就由原告经营，在未取得营业执照之前，聘请张佳华为员工，属于非法用工。雇佣童工和未取得营业执照，都是非法用工内容。正如未取名的人做坏事，但取了名后的人就可以对其取名之前做坏事不承担责任吗？同理，取名后的“鑫发足浴中心”对其取名前招童工理所当然要承担法律责任。现仲裁庭裁决取得营业执照的“鑫发足浴中心”要对其取名前招童工承担赔偿责任，但“鑫发足浴中心”在十五天内未起诉法院，裁决取得营业执照的“鑫发足浴中心”要对其取名前招童工承担赔偿责任，已发生法律效力。因此，本案的处理，只是针对原告是否要对其取得营业执照的“鑫发足浴中心”要对其取名前招童工承担共同赔偿责任。以上足以说明，仲裁裁决正确，请法院维持仲裁裁决，驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2013年8月9日，被告曾碧蕊之子张佳华受雇于芗城区鑫发缘养生馆（经营者为原告吴海林）。受雇时，张佳华未满十六周岁，芗城区鑫发缘养生馆也未依法办理营业执照，经营范围为足浴推拿，地址位于漳州市芗城区某某路某某大厦二楼。2013年9月3日晚，张佳华于八时上班，正常情况下是次日凌晨4时下班，但2时40分许，其外出，后未归。同日6时43分，张佳华被发现躺在漳州市芗城区丽园君悦小区4栋阳台，后经抢救无效死亡。芗城公安分局刑侦大队出具的证明，证实张佳华系因高坠致右额部凹陷性骨折、颅前凹骨折、蛛网膜下腔广泛性出血、脑功能障碍死亡，综合民警调查走访、现场勘验、尸体表面检验及尸体解剖情况，张佳华的死亡排除他杀。2013年11月15日漳州市芗城区人力资源和社会保障局认定鑫发缘养生馆存在非法使用童工的行为，对经营者吴海林予以行政处罚罚款5000元。原告吴海林继而申请个体工商户注册登记，名称为“漳州市芗城区鑫发足浴中心”，并于2013年11月21日取得营业执照。后被告向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告支付一次性丧葬补助金245650元、一次性赔偿金491300元，2014年6月27日漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会作出芗劳仲案字（2014）第76号仲裁裁决书，裁决原告吴海林应支付给被告曾碧蕊一次性丧葬补助金245650元、一次性赔偿金491300元，合计人民币736950元。该裁决书于2014年7月9日送达被告，于2014年7月11日送达原告。2014年7月22日，原告起诉至本院，请求依法判决原告对被告之子张佳华的死亡不予承担赔偿责任。
上述事实，有原、被告的庭审陈述及提供的以下证据证实：1、芗劳仲案字（2014）第76号仲裁裁决书、送达证明；2、芗城公安分局刑侦大队证明；3、个体工商户登记基本信息、个体工商户营业执照；4、信访事项答复意见书；5、漳州市公安局巷口派出所询问笔录等。以上证据经庭审举证、质证，本院对于证据的真实性和来源的合法性予以确认。
本案争议焦点：
1、张佳华是否因工死亡？
被告称死者张佳华是经原告许可才外出，加上张佳华身上带有店里的400元人民币，且张佳华被招用工种是服务生，有可能外出接送小姐，也可能接客人到店里消费，应认定张佳华系因工死亡。原告称死者张佳华是外出吃点心，其并无安排张佳华外出工作，张佳华当时身上确实有带着收客人的400元（其中100元是备用金），是因为养生馆规模小、生意不好，没有规范的财务制度，总共才3个员工，且原告经营的是足浴推拿，无外出工作的必要。本院认为，被告的推断缺乏证据佐证，且经过许可外出不代表是因工外出，身上带着店里的钱也无法直接证明张佳华是受老板指派外出工作。综上，目前尚无证据证明死者张佳华是因工外出期间受到伤害，因此本院不予认定张佳华是因工死亡。
2、原告对童工张佳华的死亡赔偿是否应以用工过程造成伤亡为前提条件？
被告称，即使非因工而死，原告仍要承担赔偿责任。原告称，《工伤保险条例》第六十六条的立法宗旨很明显，是就工伤事故造成非法用工的职工受伤害情况而言，并非任何非法用工的职工伤亡，不论伤亡原因如何，一概由雇佣方承担工伤赔偿责任。本院认为，用工时，用人单位负有审查劳动者实际年龄的义务，未尽实质审查义务非法雇佣童工的，应受到一定的行政处罚。本案原告已被依法罚款5000元。但是否承担伤亡赔偿责任应具体分析。《工伤保险条例》第六十六条规定：“用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不低于本条例规定的工伤保险待遇。”《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”。规定中的“造成”二字表明，用人单位应当对在用工过程中致使童工死亡的情形承担赔偿责任，而非非法使用童工就要对童工的任何伤亡情形承担赔偿责任。
3、本案是否需经工伤认定程序？
原告认为，本案应经工伤认定，然后才能进行工伤赔偿的裁决。被告认为，本案无需经工伤认定，可径行申请劳动仲裁直接解决，童工不属于劳动法意义上的劳动者，因其主体资格的不具备，无需通过工伤认定，直接按劳动争议申请仲裁即可。本院认为，劳动关系分为书面劳动关系和事实劳动关系。针对书面劳动关系来讲，由于劳动合同一方为未满16周岁的未成年人，违反了禁止使用童工的强制性法律规定，故劳动合同无效。事实劳动关系方面，也因劳动者系未满16周岁的未成年人而不成立，即童工与用人单位之间不存在劳动关系，除非法律有特别规定（如专业文艺工作者、运动员、勤工俭学等无损于身心健康、力所能及的辅助性劳动）。而根据《工伤保险条例》规定可知，受伤职工认定为工伤必须证明其与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系），因童工与用人单位间不存在劳动关系，故就被非法雇佣的童工进行工伤认定缺乏法理和程序依据。因此，本案无需经工伤认定程序。
综上所述，本院认为，依照《工伤保险条例》第六十六条第一款及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定，用人单位应当对在用工过程中致使童工死亡的情形承担赔偿责任，而非非法使用童工就要对童工的任何伤亡情形承担赔偿责任。本案尚无证据证明张佳华的死亡是在用工过程中所导致，故原告不应对张佳华的死亡承担赔偿责任。被告认为张佳华系因工死亡的意见缺乏证据佐证，无事实依据，不予采纳。其要求原告对张佳华的死亡承担赔偿责任的主张，于法无据，不予支持。原告主张对被告之子张佳华之死不予承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。关于本案诉讼主体的问题，根据（三）第四条的规定，“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”，本案案发时鑫发缘养生馆未依法办理营业执照，吴海林作为鑫发缘养生馆的出资人，其具备原告的主体资格，加之仲裁裁决书并未裁决漳州市芗城区鑫发足浴中心承担赔偿责任，因此被告提出的“仲裁裁决鑫发足浴中心要对其取名前招用童工的行为承担赔偿责任，鑫发足浴中心在十五天内未起诉，因此裁决取得营业执照的鑫发足浴中心要对其取名前招童工承担赔偿责任，已发生法律效力”的意见，与事实和法律规定不符，不予支持。依照《工伤保险条例》第六十六条第一款、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款、《（三）》第四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
原告吴海林对被告曾碧蕊之子张佳华的死亡不承担赔偿责任。
本案受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由被告曾碧蕊负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
代理审判员 蔡红梅
二〇一四年九月十九日
书 记 员 刘巧玲
附主要法律条文：
《》
第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。
前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
《》
第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。
前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。
《（三）》
第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。