福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第1643号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某，经商，户籍地福建省安溪县，现住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年11月19日被公安机关抓获，2013年11月22日被刑事拘留，同年12月18日被取保候审，2015年10月23日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人苏某犯开设赌场罪，于2015年11月12日作出（2014）安刑初字第1043号刑事判决。宣判后，原审被告人苏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月14日至同年7月19日间，被告人苏某为获利在约定其占成80％（通过报表体现）的情况下，向陈万杰［赌博网站xdc.wac777.com；股东账号ga0518（wwjj）；另案处理］开设出总代理账号ha1246（子林四），再从总代理账号ha1246（子林四）开设出2个代理账号cha1001（1001）（未体现占成量）、cha1002（1002）（占成量80％）；后从代理账号cha1001（1001）开设出3个会员账号acha1001（1001）、acha1002（小郑）、acha8888（玉），从代理账号cha1002开设出3个会员账号acha1013（牛）、acha1014（郑）、acha6666（玉）；后其又将acha1014（郑）等会员帐号提供给郑某等人用于网络“时时彩”赌博并接受其投注。截至案发，代理账号cha1002（1002）共接受投注1759694元。
原审期间，被告人苏某向安溪县人民法院预交罚金人民币30000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人郑某的证言及辨认笔录、照片。其证称2012年5月份左右，其得知苏某（经辨认）在经营“时时彩”赌博后，就和苏某（以下简称“他”）约定从他那开设出“时时彩”会员账号acha1002（小郑）、acha1014（郑）下注赌博，苏某从其下注赌博的总金额中抽取点数，具体抽取的点数不清楚，其共连续赌博约2、3个月的时间，经核对，这两个会员账号的投注情况就是其参赌的金额；期间，其系通过建行账号62×××05与苏某进行结算等情况。
2、证人王某（与苏某系夫妻）的证言。其证称2012年5月份左右，其老公苏某从陈万杰处开设出1个总代理账号ha1246，后从ha1246开设出2个代理账号cha1001（1001）、cha1002（1002），后再从cha1001（1001）、cha1002（1002）各开设出3个即共开设出6个会员账号acha1013（牛）、acha1014（郑）、acha6666（玉）、acha1001（1001）、acha1002（小郑）、acha8888（玉）；后苏某将开设出的会员帐号的用户名和密码告诉其，由其和苏某两人在开出的会员账号里下注赌时时彩，其主要是在acha8888（玉）、acha6666（玉）这2个会员账号里赌博，剩下的由苏某赌；苏某对上线说这些会员是开给其他人赌博的就能从其两人下注的时时彩里退得3点的下注金额，输赢由苏某直接和陈万杰结算，但具体如何约定其不清楚；其主要在其福州家中通过电脑下注赌博，苏某主要在外面赌，具体地点不清楚等。
3、证人徐某的证言。证实其与陈万杰在2012年5月中旬至7月20日间合伙经营一个外围时时彩投注网站大股东账号mx0002，其占成三分之二，陈万杰占成三分之一［股东账号ga0518（wwjj）］等情况。
4、同案人陈万杰的供述。证称其于2012年5月中旬至同年7月20日间，与徐某经营外围时时彩大股东账号mx0002，其占成三分之一，徐某占成三分之二；后其从大股东账号开设出股东账号ga0518（wwjj），再从ga0518（wwjj）发展7个总代理账号，其中1个为苏某账号ha1246（子林四），下注金额为1834594元；与上下线间的账目已经结清，与下线往来结算是通过银行账号或现金支付，其中农行6228～0015、6228～3412、建行4340～8756、6227～8188、建行6227～9966；各级别账号是否有占成要看报表中是否有占成量，股东所占股份80％－88％，而股东再将股份分给下级总代理、代理，具体占成由双方约定，要以报表为准，而会员没有占成，有退点，退点要看开的是什么盘，退点3％－25％不等；开给苏某等7人的总代理级别账号，输赢情况电脑盘自动统计，他们再根据报表输赢情况进行结算，对账后再通过银行转账支付等。
5、电子报表资料。证实股东账号ga0518下的总代理账号ha1246（子林四）于2012年5月14日至同年6月11日下有2个代理账号cha1001（1001）、cha1002（1002），而于2012年6月15日至同年7月19日仅有一个代理账号cha1002；代理账号cha1001下有3个会员账号acha1001（1001）、acha1002（小郑）、acha8888（玉）；代理账号cha1002下有3个会员账号acha1013（牛）、acha1014（郑）、acha6666（玉）；ha1246于2012年5月14日至同年7月19日的下注金额共计1834594元（1628930元＋205664元），cha1001下注金额为74900元（未体现占成量），cha1002下注金额共计1759694元（1554030元＋205664元；体现占成量占下注金额80％）等情况。
6、银行交易清单。证实苏某的建行交易卡号55×××37于案发期间与上下线陈万杰、郑某等人的银行转账交易情况。
7、查获经过等。证实被告人苏某系被抓获归案的到案情况。
8、被告人苏某的供述与辩解。
⑴自到案后至第二次庭审结束，其均供认其于2012年5月初，为获利从股东陈万杰的股东账号ga0518开设出总代理账号ha1246并约定由陈万杰占20％股份，其占80％的股份；后从总代理账号ha1246开设出两个代理账号cha1001、cha1002，再从代理账号cha1001开设出三个会员账号acha1001（1001）、acha1002（小郑）、acha8888（玉），从代理账号cha1002开设出3个会员账号acha1013（牛）、acha1014（郑）、acha6666（玉），并从中抽取会员下注金额的3点点数；其中，acha1001（1001）、acha1013（牛）是其自己赌博的账号，acha8888（玉）、acha6666（玉）是开给其老婆王某赌博的账号；但又辩解acha1001（1001）、acha1013（牛）、acha1002（小郑）、acha1014（郑）均是其本人投注使用的，其没有从中抽取点数；acha1002（小郑）、acha1014（郑）是其开给朋友郑某的，但是其本人在赌，郑某仅是帮其赌过；总代理账号共损益40000元左右，其占80％获利30000元左右，加上其从其老婆下注金额抽取的3点点数，共获利45000元左右，扣除其赌博输掉的20000多元，其共获利25000元左右；其与陈万杰约定通过其本人建行卡（55×××37）汇款转账至陈万杰建行卡进行结算并每星期结算一次，已与陈万杰结算清楚（民警出示银行交易清单），与其老婆王某没有结算等情况。
⑵第三次庭审时，其供述前后不一，供认郑某有参与下注但辩解郑某仅参与指控认定郑某有参与投注的其中部分而已。
原判认为，被告人苏某的行为已构成开设赌场罪。且属情节严重。被告人苏某预交了罚金，酌情从轻处罚。据此，以被告人苏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴交）。
上诉人苏某诉称，其在上线陈万杰处开设的总代理账号下注金额大部分是其与妻子王某共同投注的，接受郑某投注的金额不多，其开设的账号实际总亏损2000元左右，并没有获利，其归案后能如实供述自己的罪行，原判量刑畸重，请求从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人苏某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人苏某伙同他人以营利为目的，在计算机网络上为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪。且属情节严重。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人苏某提出原判量刑畸重并再请求从轻改判的上诉意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
代理审判员 张小燕
代理审判员 苏中福
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 叶昭杰
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。