广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤20刑终140号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某甲，女，1978年11月18日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，户籍所在地中山市，原系上海顺晟国际货物运输代理有限公司中山分公司操作部经理。因本案于2014年10月31日被中山市公安局决定监视居住，2015年6月3日被中山市第一市区人民检察院决定监视居住，2015年8月26日被中山市第一人民法院决定监视居住，2016年2月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人梁毅航、梁景鸿，广东保信律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人梁某甲犯职务侵占罪一案，于2016年2月23日作出（2015）中一法刑二初字第814号刑事判决。原审被告人梁某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于同年6月27日公开开庭进行了审理。中山市人民检察院指派代理检察员梁晓峰出庭履行职务，原审被告人梁某甲及其辩护人梁毅航、梁景鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2005年6月至2012年6月，被告人梁某甲利用其担任上海顺晟国际货物运输代理有限公司中山分公司（以下简称顺晟中山分公司）操作部经理的职务便利，在该公司与中山市沙溪诚立鞋厂（以下简称诚立鞋厂）、中山永昇制衣有限公司（以下简称永昇公司）业务往来期间，通过虚报该两家公司委托业务之外的运输费、拖车费、报检费等费用，侵占顺晟中山分公司的财产合计人民币517415元。2014年10月30日，被告人梁某甲接电话通知后主动到公安机关接受调查。
原审判决据以定案的证据有报案人陈述、证人证言、书证、司法鉴定意见书等。原审判决据此认定被告人梁某甲利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人梁某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、责令被告人梁某甲退赔职务侵占犯罪所得赃款人民币517415元给被害人上海顺晟国际货物运输代理有限公司中山分公司。
上诉人梁某甲及其辩护人提出：1.周某某私人银行账户的财产是周某某的个人财产，与顺晟中山分公司无关，梁某甲未侵占该公司财产；2.梁某甲受周某某的指使虚报费用，没有侵占顺晟中山分公司财产的主观故意；3.司法会计鉴定依据顺晟中山分公司提供的统计表，对周某某的个人银行账户进行鉴定，不能采用。
辩护人还提出：周某某的私人财产与顺晟中山分公司的财产混同，证明梁某甲侵占顺晟中山分公司财产的证据不足，请求改判梁某甲无罪。
检察员在二审开庭时提出：法律对职务侵占罪的犯罪数额有新规定，建议二审法院在查明案件事实后依法改判。
经审理查明，2006年5月至2012年6月，上诉人梁某甲利用担任顺晟中山分公司操作部经理的职务便利，在客户诚立鞋厂未委托该公司办理报关业务，以及客户永昇公司未委托该公司办理报关和国内运输业务的情况下，虚构相关报关和国内运输费用，致使顺晟中山分公司向合作单位中山龙兴运输公司（以下简称龙兴运输公司）、中山市致勤报检有限公司（以下简称致勤报检公司）支付超出实际费用的款项共计人民币491215元，然后，上诉人梁某甲要求龙兴运输公司的黄某某、致勤报检公司的余某甲将上述款项交还给梁某甲。上诉人梁某甲通过上述方法侵吞顺晟中山分公司的财产共计人民币491215元。
2014年10月30日，上诉人梁某甲接电话通知后主动到公安机关接受调查。
上述事实，有以下证据证实：
1.报案人黎某某的陈述：我是顺晟中山分公司的财务部主管。周某某受上海总公司任命为我司总经理，是我司实际负责人。梁某甲是我司操作部经理，负责跟进业务部接回来的业务单，帮我司客户安排运输和报关等服务，事后审批相关业务费交由财务部处理。诚立鞋厂和永昇公司是梁负责联系的客户。2012年5月，梁休假，其工作由凌某负责，凌发现梁跟进的上述两家企业的业务费有问题，我们将单据调出来检查，发现梁有职务侵占嫌疑。梁答应我们配合对账，于同年6月4月回来上班，但于6月10日领取工资后提出辞职，并于6月26日开始不回来上班。后来，经过多次催促并发律师函，梁均不回来，我司只好报案。经广东天盈司法会计鉴定所鉴定，发现梁于2006年6月至2012年5月期间通过虚报诚立鞋厂和永昇公司并未委托我司的国内运输、报关等费用的方式侵占我司财产。我司通过转账或现金支付业务费用，如果转账一般使用公账户，但是因为梁提供的合作单位账户是私账户，银行规定公账户一般不能对私账户转账，所以我司大部分使用周某某的中国工商银行20×××48账户转账给梁提供的私账户。周某某的相关私账户是我司以周某某名义开设的，由公司财务部管理、使用。梁有时还会提取现金支付业务费用。
2.证人周某某的证言：我是顺晟中山分公司的实际负责人，但因为是台胞，不能做内资企业法人，所以公司安排员工黎某某做法人。梁某甲从2006年5月开始在我司操作部工作，负责将我司业务员揽回来的业务，分配给拖车、报关和海运等合作单位去做。我司费用结算需交梁审核后交财务对账，再由财务统一支付。2012年5月，由于梁休假，我接手部分工作，发现我司支出费用有诚立鞋厂未委托的报关费用，以及永昇公司未委托的货车和报关费用，从而发现梁通过虚报名目、增报支出的方式侵占我司财产。我没有授权梁侵占公司财产。我司合作单位龙兴运输公司、致勤报检公司是由梁负责联系的。
3.证人凌某的证言：我是顺晟中山分公司操作部员工。梁某甲是操作部经理，负责将业务部接回来的单分配给操作部员工跟进，月底由操作部员工将对账单交由梁审核签名，再交给财务室付款。一般客户委托我司代理业务没有签订合同，大部分只写一个简单的委托书交代运货时间、地点等，很少写具体做什么业务。
4.证人徐某某的证言：我是顺晟中山分公司财务部员工，负责核对公司账单后交财务部主管黎某某审核，再到银行或使用网银转账。因为梁某甲提供的合作单位账户都是私人账户，所以我只能通过我司以周某某名义开立的私人账户转账给这些合作单位。周这些私人账户由我司财务部专门管理，周不能插手。
5.证人曾某某的证言：我是顺晟中山分公司业务部员工。梁某甲是我司操作部经理，负责将我们业务部接回来的单安排操作部跟进，期间产生的业务费用支出需经梁某甲审批。诚立鞋厂和永昇公司是我司客户。
6.证人黄某某的证言：梁某甲是顺晟中山分公司员工，她说周某某是该公司经理。2007年初，她找我给该公司做运输业务，让我对外宣称我挂靠龙兴运输公司。该公司通过周某某的私人账户打钱给我的中国工商银行账户。2009年10月开始，我与该公司没有业务往来，但梁说要使用我的银行账号，称还有钱打进来。之后，打钱进来的也是周某某的私人账户，有时候是现金存入，梁每次都会提前通知我，让我把钱转到梁的私人账号或梁提供的梁某乙、余某乙等人的私人账号内。
7.证人余某甲的证言：我和顺晟中山分公司的业务往来主要是和梁某甲联系的，该公司老板是周某某。2006年，我以挂靠致勤报检公司的方式帮该公司做过四五次报关业务。之后，梁还找我以个人名义帮顺晟中山分公司做过货车运输业务。顺晟中山分公司通过周某某的私人账户打钱到我的中国银行账户，但我发现打给我的钱远高于实际费用，一般每笔多1000至4000元不等，几年累计一共20万元左右。我觉得奇怪，问过梁为什么，梁没有回答，只让我扣除实际费用后将多余的钱打回给她提供的银行账号就好。另外大约还有7次，顺晟中山分公司没有找我做运输业务，梁却打电话说该公司打钱进我的银行账户，让我将钱打回给她的私人账户。2012年5月以后，我因为怀孕没有再和梁合作，梁说她也不想在顺晟中山分公司做了。
8.顺晟中山分公司的营业执照：该公司是有限责任公司分公司，经营范围为海上国际货物运输代理、航空国际货物运输代理等，负责人系黎某某。
9.顺晟中山分公司出具的说明书、报案补充报告以及该公司与诚立鞋厂、永昇公司的交易单证、财务账册资料、汇款凭证等：该公司与诚立鞋厂、永昇公司有多宗交易记录，并为此通过周某某的中国工商银行20×××48账户向龙兴运输公司的黄某某中国工商银行20×××59账户支付费用，通过周某某的中国银行60×××69账户向致勤报检公司的余某甲中国银行47×××40账户支付费用。
10.中国工商银行中山分行出具的开户资料及账户交易明细：2006年8月至2012年6月，黄某某的中国工商银行20×××59账户多次收取周某某的中国工商银行20×××48账户转账汇款，又多次转账汇款给梁某甲的62×××68、梁某乙的20×××32、余某乙的20×××245等银行账户。
11.中国银行中山分行分别出具的开户资料及账户交易明细：2006年8月至2012年6月，余某甲的中国银行69×××53账户（旧账号47×××40）多次收取周某某的中国银行65×××27账户（旧账号60×××69）转账汇款，又多次转账汇款给梁某甲的中国银行69×××42账户（旧账号47×××91）。
12.诚立鞋厂、永昇公司分别出具的证明：诚立鞋厂不需要顺晟中山分公司帮忙安排报关业务，永昇公司不需要顺晟中山分公司安排报关及国内运输业务。
13.广东天盈司法会计鉴定所出具的广东天盈（2014）会鉴字第14030001号司法鉴定意见书：该所通过对涉案的顺晟中山分公司的财务账册、银行清单、客户证明等进行审查识别和整理归类，分析认为（1）该公司因代理诚立鞋厂的业务而向致勤报检公司支付了报关相关费用人民币225605元；（2）该公司因代理永昇公司的业务而向龙兴运输公司支付了国内运输相关费用人民币244150元、向致勤报检公司支付了报关相关费用人民币21460元；上述费用共计人民币491215元。
14.中山市工商行政管理局出具的证明：该局企业登记电脑数据库中无“中山龙兴运输公司”和“中山市致勤报检有限公司”的企业名称登记记录。
15.中山市公安局东区分局竹苑派出所出具的抓获经过证实了梁某甲的到案经过。
16.上诉人梁某甲在侦查阶段的供述：2006年5月，我以前的同事周某某自己成立了顺晟中山分公司，我和他的关系不错，他让我担任了该公司操作部主管。该公司是一家中介服务公司，主要是帮客户提供货物的海陆空运输，以及报关、拖车运输等服务。该公司大约有200家合作单位（运输、报关等公司），给合作单位付款有通过该公司公账户，也有通过该公司私账户，因为税点问题一般偏向于对私汇款。我在公司任职期间，通过在报单上增设名目、将成本数做大的方式拿走该公司的钱，货运方面主要通过龙兴运输公司完成，报关方面主要通过致勤报检公司完成，实际发生业务的由对方提供对账单，没有实际发生业务的由我自行制作对账单，将对账单交顺晟中山分公司财务对账后付款给龙兴运输和致勤报检的联系人私账户。龙兴运输的联系人是黄小姐，致勤报检的联系人是余小姐等。对方收到款项后会将未实际发生的款项汇还给我。我通过这种方法一共拿了40万元左右，其中10多万元归我所有，其余款项我给了周某某。
上述证据来源合法，并已经庭审质证，本院予以确认。
对于上诉人梁某甲、辩护人以及检察员所提意见，本院综合分析评判如下：
一、关于定罪问题。经查，（1）上诉人梁某甲在侦查阶段的供述、被害单位员工黎某某、周某某、徐某某等人的报案陈述及证人证言证实，梁某甲利用职务便利，通过虚报费用的方式侵占了顺晟中山分公司的财产。证人黄某某、余某甲的证言、被害单位提交的交易单证、财务账册资料和汇款凭证等证据印证了被害单位给黄某某、余某甲超额支付费用后，梁某甲要求黄某某、余某甲将该部分费用交还梁某甲的情况。以上证据足以证实梁某甲的行为已构成职务侵占罪。（2）上述证据以及顺晟中山分公司的营业执照证实，顺晟中山分公司有合法的经营资格，以周某某名义开设的私人账户由公司财务人员专门管理，周某某无权干涉，涉案款项也是基于顺晟中山分公司的业务而支付的，故梁某甲及其辩护人提出周某某私人银行账户的财产是周某某的个人财产，与顺晟中山分公司无关，梁某甲未侵占该公司财产的意见，以及辩护人提出周某某的私人财产与顺晟中山分公司的财产混同，证明梁某甲侵占顺晟中山分公司财产的证据不足的意见，均不能成立。（3）梁某甲及其辩护人提出梁某甲受周某某的指使虚报费用，没有侵占公司财产主观故意的意见，没有任何证据予以佐证，且与黎某某、周某某等人证明的事实相反，该点意见不能成立。并且，无论梁某甲是否受他人指示，其侵占公司财产的行为均已构成职务侵占罪。
二、关于犯罪数额问题。经查，广东天盈司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见书载明，该所根据顺晟中山分公司提供的付款申请书、应付账款统计表、银行清单等财务账册资料及证明资料进行鉴定，且对财务资料的连续性、关联性、一致性也进行了审查和核对，所作鉴定符合程序要求，可予采用。同时，证人周某某的证言及顺晟中山分公司出具的报案补充报告反映，该公司与诚立鞋厂在国内运输业务方面有合作情况，本案现有证据不足以证实该公司与诚立鞋厂之间的国内运输相关费用系梁某甲虚报的，故司法鉴定意见书中该公司因代理诚立鞋厂业务而向龙兴运输公司支付的国内运输相关费用人民币26200元应予扣除，本案的犯罪数额为人民币491215元。
本院认为，上诉人梁某甲无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定部分事实有误，应予纠正；且二审期间有新司法解释出台，将职务侵占罪数额巨大的标准提高到人民币100万元以上，应对量刑作出调整。上诉人梁某甲及辩护人所提上诉意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款、第二条第一款之规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2015）中一法刑二初字第814号刑事判决第一项中对原审被告人梁某甲的定罪部分；
二、撤销中山市第一人民法院（2015）中一法刑二初字第814号刑事判决第一项中对原审被告人梁某甲的量刑部分以及第二项；
三、上诉人（原审被告人）梁某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月24日起至2018年8月23日止。）
四、责令上诉人（原审被告人）梁某甲退赔职务侵占犯罪所得赃款人民币491215元给被害单位上海顺晟国际货物运输代理有限公司中山分公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 周绍庄
审 判 员 林慧娴
代理审判员 梁凌波
二〇一六年八月十二日
书 记 员 李仲明
陈小敏