河北省沧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀09刑终378号
抗诉机关暨原公诉机关河北省海兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱南祥，男，1984年10月17日出生，，汉族，初中文化，务农，广西壮族自治区宾阳县人，捕前住该村。2016年7月7日因涉嫌犯诈骗罪被河北省海兴县公安局刑事拘留，同年8月12日因涉嫌犯诈骗罪经海兴县人民检察院批准被海兴县公安局执行逮捕。现羁押于海兴县看守所。
原审被告人韦远秋，男，1990年8月15日出生，，壮族，初中文化，个体经营，广西壮族自治区横县人，捕前住该村。2016年7月25日因涉嫌犯诈骗罪被河北省海兴县公安局刑事拘留，同年8月30日因涉嫌犯诈骗罪经海兴县人民检察院批准被海兴县公安局执行逮捕。现羁押于海兴县看守所。
河北省海兴县人民法院审理河北省海兴县人民检察院指控原审被告人朱南祥犯诈骗罪、原审被告人韦远秋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年4月14日作出（2017）冀0924刑初13号刑事判决。海兴县人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人朱南祥亦向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沧州市人民检察院指派检察员董晓玲、鲁亚莉出庭履行职务，原审被告人朱南祥、韦远秋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：诈骗人员通过短信或QQ聊天方式诈骗他人将钱款打入指定银行账户，然后通知专门的取款人员取款。2016年3月份，被告人朱南祥经人介绍，接受“上线”诈骗人员指示，使用上线提供的银行卡及自己购买的银行卡在ATM机取款。被告人朱南祥按照约定将所取款项的10%-20%作为报酬，其余全部上交“上线”。在没有时间的情况下，被告人朱南祥指使被告人韦远秋取款，并给韦远秋报酬。被告人朱南祥得款11万余元，其中在海兴弹簧公司被骗案取得报酬后花费13700元购买金项链一条，余款用于还赌债和消费。被告人韦远秋得款1万余元。
1、2016年5月24日下午，诈骗人员（身份未查明）通过修改QQ资料，冒充海兴越达公司总经理吴保树的QQ，通过QQ聊天方式，指令该公司财务人员韩某分两次将公司账户资金40万元转入诈骗人员指定的账户（户名：李强，农行银行卡号：62×××77），诈骗人员通过网银转账的分流方式先后将诈骗所得的40万元存入两个账户（户名罗儒明，建行银行卡号62×××07；户名谭欣欣，中国银行卡号62×××42）后，再次通过上述方式将罗儒明账户内16.8万元转入预先准备好的9个账户中，将谭欣欣账户内23.2万元转入预先准备好的11个账户中，通知被告人朱南祥取款，朱南祥驾驶汽车于同日14时至次日0时，分别在广西横县良圻农场信用社、良圻农场农行、陶某信用社、石塘镇农行、陶某桂商银行、陶某农行、石塘镇灵竹信用社，将预先准备好的19张银行卡内的赃款取出（其中一张银行内的2万元因密码错误未能成功取款），共计取款377300元。
2、2016年5月11日，诈骗人员以生意伙伴杨俊杰的名义诈骗被害人曾某37000元，后将该资金转至被告人朱南祥所持有的两张银行卡内，朱南祥接取款指令后于同日18时12分至18分，在广西横县石塘桂商银行01676010号ATM机分别取款19800元、9800元；19时41分至44分在广西横县校椅信用社01107001号ATM机取款7000元，共计取款36600元。
3、2016年5月17日，诈骗人员以朋友易行健的名义诈骗被害人何某50000元，将部分诈骗资金转至被告人朱南祥所持有的两张银行卡，朱南祥接取款指令后于同日17时27分至32分在广西横县石塘桂商银行01676010号ATM机取款19800元；19时22分至27分在横县石塘信用社01105703号ATM机取款10000元，共计取款29800元。
4、2016年5月17日，诈骗人员以朋友周某2的名义诈骗被害人王某60000元，后将该资金转至被告人朱南祥所持有的三张银行卡，朱南祥接取款指令后于同日18时08分至21分，在广西横县石塘桂商银行01676010号ATM取款机取款19800元，在横县石塘信用社01105701号ATM取款机取款9800元，在横县石塘桂商银行01676010号ATM取款机取款5000元，在横县石塘信用社01105701号ATM取款机取款5000元，在横县石塘信用社01105701号ATM取款机取款19700元，共计取款59300元。
5、2016年5月18日，诈骗人员以亲戚朱乐华的名义诈骗被害人张某50000元，后将该资金转至被告人朱南祥所持有的三张银行卡内，朱南祥接取款指令后于同日18时17分至21分，在横县石塘信用社01105701号ATM机取款19900元；19时07分至19时11分，在横县石塘信用社01105701号ATM机取款14900元；20时31分至37分，在横县校椅东圩桂商银行01679020、01679030号ATM机分别取款5000元、9900元，共计取款49700元。
6、2016年5月18日，诈骗人员以朋友谭某的名义诈骗被害人周某110000元，后将该资金转至被告人朱南祥所持有的一张银行卡内，朱南祥接取款指令后于同日15时53分至59分，在广西横县石塘桂商银行01676001号ATM机取款9900元。
7、2016年5月28日，诈骗人员以朋友苏某2名义诈骗被害人杨某50000元，后将该资金转至被告人朱南祥所持有的两张银行卡内，朱南祥接取款指令后指使被告人韦远秋取款，韦远秋于同日20时51分至21时02分在横县六景镇良圻信用社01105403号ATM取款机取款39800元；21时08分至20分在横县六景镇良圻信用社01105403号ATM取款机取款12900元，共计取款52700元。被告人韦远秋所取款内的3000元为户名胡靖岩，农行卡号62×××18所转出，不是杨某被骗钱款。
8、2016年6月3日，诈骗人员以邻居尹某的名义诈骗被害人徐某10万元，后将该资金转至被告人朱南祥所持有的五张银行卡内，朱南祥接取款指令后于同日16时47分至57分，在横县校椅镇青桐街信用社01107201号ATM机分别取款三笔19900元；17时12分至21分在横县东圩桂商银行01679001号ATM机分别取款两笔19900元，共计取款99500元。
9、2016年6月3日，诈骗人员以朋友陈某名义诈骗被害人苏某124000元，后将该资金转至被告人朱南祥所持有的两张银行卡内，朱南祥接取款指令后于同日15时36分至39分，在横县石塘邮政银行45010338号ATM机取款4000元；16时00分至05分，在横县石塘桂商银行01676010号ATM机取款15900元；16时21分至24分，在横县石塘邮政45010338号ATM机取款4000元，共计取款23900元。
10、2016年6月3日，诈骗人员以朋友名义诈骗被害人田某20万元，后将该资金转至被告人朱南祥所持有的十张银行卡内，朱南祥接取款指令后指使被告人韦远秋取款，韦远秋于同日在横县良圻农场信用社01109703号ATM机取款19900元；在横县良圻农场农行分别取款两笔19900元；16时04分至17分，在横县峦城桂商银行01671021号ATM机分别取款三笔19900元；在横县六景镇农行取款两笔19900元；在横县六景镇信用社01109703号ATM机取款19900元；同日17时04分至09分，在横县六景镇信用社01105101号ATM取款机取款19700元，共计取款158900元。
11、2016年7月3日，诈骗人员以朋友秦风玲的名义诈骗被害人姜某121600元，后将该资金转至被告人朱南祥所持有的两张银行卡内，朱南祥接取款指令后于同日13时19分，在上林县巷贤信用社01120801号ATM取款机取款19800元。
海兴县人民法院认为，被告人朱南祥以非法占有为目的，接受上线诈骗人员指示，多次给诈骗人员取款共计954300元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人韦远秋明知所取款项为犯罪所得，仍然帮助他人取款共计248500元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人朱南祥多次诈骗，从重处罚。被告人朱南祥到案后如实供述司法机关尚未掌握的被告人韦远秋掩饰、隐瞒犯罪所得部分的犯罪行为和藏匿地址，属于立功，可以从轻处罚。被告人韦远秋自愿认罪，可以从轻处罚。为打击刑事犯罪，维护公民财产权益和社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条、《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第四条、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款、《最高人民法院<关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释>》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人朱南祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币100000元；二、被告人韦远秋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；三、追缴被告人朱南祥违法所得110000元、韦远秋违法所得10000元返还海兴县越达弹簧制造有限公司等被害人；四、没收作案工具银行卡83张、身份证5张、皮筋30根。
抗诉机关及二审出庭检察员均提出：朱南祥到案后并未揭发同案犯韦远秋共同犯罪以外的其他犯罪，也未提供韦远秋藏匿地址，侦查人员通过调取朱南祥银行卡监控录像发现韦远秋参与取款，遂对韦远秋上网追逃，后韦远秋被抓获归案。因此原判认定朱南祥具有立功情节错误。
朱南祥上诉及二审庭审中均提出：原判定性错误，其行为不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
韦远秋在二审庭审中对原判认定其犯罪事实及定罪量刑无异议。
二审审理查明上诉人（原审被告人）朱南祥犯诈骗罪、原审被告人韦远秋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实与一审认定一致。
二审庭审中检察员提供下列证据：
1、2017年4月26日海兴县公安局出具的抓获说明：2016年7月7日犯罪嫌疑人朱南祥被其局侦查员在广西壮族自治区横县石塘镇韦远秋经营的汽车修理店内抓获，为查明案件事实，其局通知韦远秋到石塘派出所接受询问，韦远秋称帮助朱南祥往宾阳县城送过东西，但不知道是什么东西，同日其局侦查员对朱南祥驾驶的白色尼桑汽车进行了搜查，当场搜查出83张银行卡、5张身份证等物品。根据搜查到的银行卡，侦查员调取了该83张银行卡的交易明细及取款录像，并将朱南祥押解回其局，通过查看调取的取款录像，发现韦远秋亦参与取款行为，其局侦查员于同年7月22日对韦远秋上网追逃，同年7月25日韦远秋被广西横县公安局民警在韦远秋经营的汽车修理店内抓获，韦远秋被抓获过程中，朱南祥未提供任何线索。
2、2016年7月7日韦远秋在广西横县公安局石塘派出所接受河北省海兴县公安局侦查人员的询问笔录证实：韦远秋承认帮助朱南祥往宾阳县城送过东西，但不知道是什么东西。
朱南祥、韦远秋对上述证据无异议。
其他证据与一审认定一致，本院对经一、二审法院开庭举证、质证的证据予以确认。
关于抗诉机关及二审出庭检察员所提朱南祥不构成立功的意见，经查：《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第五条规定，根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。《最高人民法院<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>》第五条规定“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的”属于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”，该意见同时规定“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”。本案中朱南祥到案后如实供述了同案犯韦远秋帮助其取款的事实，其所供述的事实不是其与韦远秋共同犯罪以外的其他犯罪；朱南祥供述中提到韦远秋汽车修理店地址属于提供同案犯的基本情况或犯罪中掌握的藏匿地址，且韦远秋系公安机关通过查看取款视频发现韦远秋参与取款后被网上追逃，于2016年7月25日被当地公安机关在韦远秋经营的汽车修理店内抓获。因此朱南祥到案后如实供述同案犯韦远秋帮助其取款及提供韦远秋汽车修理店地址的行为不符合上述自首与立功解释及意见中关于构成立功的规定，朱南祥的行为不构成立功，抗诉意见及出庭检察员的意见具有事实及法律依据，应予支持。原判认定朱南祥立功不当，应予纠正。
关于朱南祥上诉所提其行为不构成诈骗罪的意见，经查，朱南祥多次供述宾阳县很多人从事网络诈骗，取钱人被称为“一线”、所得报酬称为“水钱”的术语，其被诈骗人员雇佣取钱，提成10%-20%作为报酬，表明朱南祥主观上认识到其所取钱款系他人诈骗所得，其在明知上线实施电信网络犯罪的情况下，仍然接受指使，为上线人员的诈骗行为提供帮助，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》第四条的规定，朱南祥帮助取钱的行为与上线人员的诈骗行为属于共同犯罪，应以诈骗罪定罪处罚。故朱南祥上诉意见与查明的事实及法律不符，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱南祥以非法占有为目的，接受上线诈骗人员指示，多次给诈骗人员取款共计954300元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审被告人韦远秋明知所取款项为犯罪所得，仍然帮助他人取款共计248500元，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。朱南祥多次诈骗，从重处罚。原判认定原审被告人韦远秋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当；原判认定上诉人朱南祥犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定朱南祥具有立功情节不当，属适用法律错误，导致对朱南祥量刑不当。抗诉意见及出庭检察员的意见具有事实及法律依据，本院予以支持。朱南祥关于其行为不构成诈骗罪的上诉意见经查不能成立，本院不予采纳。另外，原判认定朱南祥诈骗数额954300元，韦远秋帮助朱南祥取款248500元，即掩饰、隐瞒犯罪数额248500元，但原判仅追缴朱南祥违法所得110000元、韦远秋违法所得10000元返还海兴县越达弹簧制造有限公司等被害人不当，应追缴朱南祥诈骗和韦远秋掩饰、隐瞒犯罪所得赃款共计954300元（其中韦远秋赃款248500元）返还本案各被害人。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持河北省海兴县人民法院（2017）冀0924刑初13号刑事判决中的第二项和第四项，即：被告人韦远秋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；没收作案工具银行卡83张、身份证5张、皮筋30根。
二、撤销河北省海兴县人民法院（2017）冀0924刑初13号刑事判决中的第一项和第三项，即：被告人朱南祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币100000元；追缴被告人朱南祥违法所得110000元、韦远秋违法所得10000元返还海兴县越达弹簧制造有限公司等被害人。
三、上诉人（原审被告人）朱南祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月7日起至2029年7月6日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）
四、追缴上诉人（原审被告人）朱南祥诈骗和原审被告人韦远秋掩饰、隐瞒犯罪所得赃款共计954300元（其中韦远秋赃款248500元）返还本案各被害人。
本判决为终审判决。
审判长 李彦琴
审判员 赵长波
审判员 李 莉
二〇一七年八月二十四日
书记员 刘永智