四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终293号
上诉人（原审原告）：荥经县荥祥煤业有限责任�司。住所地：四川省雅安市荥经县。
法定代表人：彭仲强，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陶功甫，男，汉族，生于1969年7月15号，住四川省乐山市市中区。系该公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）：刘兴学，男，汉族，生于1973年6月8日，住四川省荥经县。
委托诉讼代理人：张龙会，荥经县法律援助中心法律援助律师。
上诉人荥经县荥祥煤业有限责任公司（以下简称荥祥公司）因与被上诉人刘兴学工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省荥经县人民法院(2016)川1822民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月22日公开进行了审理。本案现已审理终结。
荥祥公司上诉请求：1、撤销四川省荥经县人民法院(2016)川1822民初584号民事判决；2、改判荥祥公司只赔偿刘兴学101028元。事实和理由：刘兴学工伤时间为2015年3月22日，根据《工作保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”之规定，应按刘兴学受伤前12个月荥祥公司平均缴费工资2541元/月支付相关费用，应赔偿费用为：一次性伤残补助金26961（11个月×2541元）、一次性伤残就业补助金44118元（18个月×2541元）、一次性工伤医疗补助金26368元（3296元×8个月）、停工留薪待遇7189元（2541元÷30天×28天+2541元×2个月），护理费应按60元每天计算为392元。扣除刘兴学2015年11月和2016年1月在荥祥公司的两次借款4000元，应赔偿金额为101028元。
被上诉人刘兴学辩称，原审判决认定的工�赔偿计算方式和金额正确，荥祥公司的上诉理由不成立，一审判决处理意见正确。认可荥祥公司所称两次借款事实。
荥祥公司向一审法院起诉请求：1、荥祥公司只赔付刘兴学79586元；2、诉讼费用由刘兴学承担。
一审法院认定事实：刘兴学系荥祥公司职工。2015年3月22日，刘兴学在荥祥公司务工时，矿车跳轨侧翻，将其胸部撞伤，刘兴学当即被送往荥经县孙氏骨科诊所治疗4天无缓解，遂转入天全县中医医院住院治疗24天，出院诊断为：1、胸7椎体粉碎骨折；2、前胸部及右肋部软组织挫伤。2015年4月18日天全县中医院出院医嘱及建议：1、建议患者出院后继续平卧硬板床休息；2、避免腰部负重及受凉；3、积极行腰背肌功锻炼，出院后2个月建议患者来院复查；4、门诊随访，如有不适，及时就诊。2015年12月22日，刘兴学经雅安市人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年3月18日，经四川省劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，刘兴学支付鉴定费、检查费1389元，复印费20元，工本费20元。荥祥公司支付了刘兴学的全部医药费。刘兴学于2016年10月21日向荥经县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年11月4日荥经县劳动人事争议仲裁委员会作出荥劳仲案字〔2016〕第90号仲裁裁决书。荥祥公司对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、鉴定费、检查费支付有异议，于2016年12月1日起诉至一审法院。
一审法院另查明：雅安市2014年度职工月平均工资标准为3296元/月，雅安市2015年度职工月平均工资标准为3544元/月。
一审法院认为，荥祥公司和刘兴学建立了合法的劳动关系，刘兴学在荥祥公司工作期间受伤�评定为捌级伤残，依法应当享受工伤保险待遇。荥祥公司未为刘兴学缴纳工伤保险费，依照国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，应当由荥祥公司直接支付刘兴学工伤保险待遇（包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、鉴定费、检查费等）。荥祥公司提出不承担伤残鉴定费、检查费的主张，于法无据，不予支持。荥劳仲案字[2016]第90号仲裁裁决书确认解除双方之间的劳动关系，庭审中双方对此无异议，且荥祥公司并未对此提起诉讼，故确认至2016年11月4日荥劳仲案字[2016]第90号仲裁裁决书作出之日，视为双方劳动关系解除之日。双方在本案中的争议焦点，即刘兴学受伤前月平均工资问题。根据《工伤保险待遇》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，虽然荥祥公司提交了双方签订的劳动合同（该合同中约定刘兴学工资为1200元/月），但其并未提交刘兴学工资表，也无法提供刘兴学受伤前12个月的平均月缴费工资，导致无法对刘兴学受伤前的月平均工资进行核算。故刘兴学受伤前的月平均工资应参照雅安市2014年度职工月平均工资3296元的标准计算。有关刘兴学的工伤待遇确认如下：一、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。依照国务院《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助�...八级伤残为11个月的本人工资...（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其标准以统筹地区上年度职工平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为...八级伤残8个月...一次性伤残就业补助金标准为...八级伤残18个月...”之规定，即刘兴学应当享受的一次性伤残补�金为36256元（3296元/月×11个月），应当享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为92144元（3544元/月×26个月）。二、停工留薪待遇。依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付...”之规定，因双方对停工留薪期为28天+2个月均予以认可，故确认停工留薪待遇为3296元/月÷30天×28天+3296/月×2个月=9668.3元。三、住院期间护理费。对于计算标准荥祥公司主张按照60元/天，刘兴学主张按照75元/天,参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬认为75元/天较为合理，即护理费为75元/天×28天=2100元。四、鉴定费、检查费1389元，系刘兴学因工伤评残、鉴定的实际支出，予以支持，复印费、工本费不予支持。五、住院伙食补助费14元/天×28天=392�。交通费28元，双方均无异议，予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，国务院《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款，第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》的规定，判决：一、荥经县荥祥煤业有限责任公司与刘兴学的劳动关系于2016年11月4日解除；二、荥经县荥祥煤业有限责任公司于判决生效后十日内，支付刘兴学一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、检查费、交通费，共计141977.3元；三、驳回荥经县荥祥煤业有限责任公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人荥祥公司围绕上诉请求提交以下证据，本院组织双方当事人进行了质证：
一、荥经县社会保险事业管理局出具的2015年1月《职工（养老、生育、工伤）保险缴费工资基数报表》、2015年1月刘兴学的《工伤保险参保明细》，拟证明刘兴学缴纳的参保工资基数为2541元，应以2541元/月计算相关的工伤赔偿费用；
二、2015年11月24日《借支单》、2016年1月10日《借条》，拟证明刘兴学分两次从荥祥公司借款共计4000元，应从一审判决确定的金额中扣减。
被上诉人刘兴学质证认为，第一组证据因没有在一审的法定期限内提交，不属二审中的新证据，不应采纳；对《借支单》和《借条》无异议。
被上诉人刘兴学二审期间没有提交新的证据。
本院对上诉人荥祥公司提交的证据综合认证如下：第一组证据虽然客观真实，但《职工（养老、生育、工伤）保险缴费工资基数报表》和刘兴学的《工伤保险参保明细》虽载明其缴费基数为2541元，由于荥祥公司2015年2月退保，一审中荥经县社会保险事业管理局提供的荥祥公司“2015年3月的参保人员名单”中无刘兴学，且“附注”载明，“2015年使用的工伤保险缴费最低基数是2686元，该单位因为2015年3月还存在欠费，所以没有做基数补差，所以最低缴费基数应以2686元计算”，表明刘兴学受伤前的12个月内的保险缴费存在断档情况，荥祥公司也未提供刘兴学的工资表，故无法计算“遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，该证据不能证明荥祥公司所称“应以2541元/月计算相关的工伤赔偿费用”之主张，本院不予采信。对第二组证据，因双方当事人均无异议，本院予以采信。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明：2015年11月24日，刘兴学以“住院生活费”名义从荥祥公司借款2000元。2016年1月10日，刘兴学出具借条，从荥祥公司借款2000元。
本院认为：本案的争议焦点是刘兴学工伤保险待遇的计算问题。依照国务院《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，因荥祥公司无法提供刘兴学的工资表，荥祥公司一审主张以2686元/月计算，二审主张以2541元/月，所提供的证据表明，其存在未持续为刘兴学交纳工伤保险费用的情形，该情形的存在，致使无法认定刘兴学受伤前12个月平均月缴费工资，荥祥公司在负有对刘兴学月工资情况举证证明责任的情形下，其未能完成对该�分要件事实成立的举证证明责任，应当承担举证不能的不利法律后果。一审法院参照雅安市2014年度职工月平均工资3296元的标准计算刘兴学应享受的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪待遇的处理意见正确。一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬75元/天计算护理费亦无不当。
根据二审出现的新事实，刘兴学在受伤后两次在荥祥公司借款共计4000元，该款应从荥祥公司向刘兴学支付的工伤保险待遇中扣除。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但由于二审中出现新证据，导致对一审判决判项进行变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错�或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十八条的规定，判决如下：
一、维持四川省荥经县人民法院(2016)川1822民初584号民事判决第一项，即“原告荥经县荥祥煤业有限责任公司与被告刘兴学的劳动关系于2016年11月4日解除”，第三项，即“驳回原告荥经县荥祥煤业有限责任公司的其他诉讼请求”；
二、变更四川省荥经县人民法院(2016)川1822民初584号民事判决第二项“原告荥经县荥祥煤业有限责任公司于本判决生效后十日内，支付被告刘兴学一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、检查费、交通费，共计141977.3元”为“上诉人荥经县荥祥煤业有�责任公司于本判决生效后十日内，支付被上诉人刘兴学一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、检查费、交通费，共计137977.3元”。
二审案件受理费10元，由上诉人荥经县荥祥煤业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘入源
审判员 陶明刚
审判员 伍子刚
二〇一七年三月二十八日
书记员 张脘皎