山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终184号
上诉人（原审原告）青岛四方新惠康医院。
法定代表人刘根成，院长。
委托代理人鄂长青，山东鲁宁律师事务所律师。
委托代理人曹彦敏，山东鲁宁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）青岛市食品药品监督管理局。
法定代表人孙利国，局长。
委托代理人宋燕，该局工作人员。
委托代理人张佳林，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛四方新惠康医院因诉被上诉人青岛市食品药品监督管理局药品监管行政处罚一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202行初218号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月30日在第二十七法庭公开开庭审理了本案。上诉人之委托代理人鄂长青、曹彦敏，被上诉人之委托代理人宋燕、张佳林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告青岛四方新惠康医院系合法成立的非营利性综合医院。2015年6月18日，被告执法人员到原告处现场检查，发现标示为安徽协和成药业饮片有限公司（以下简称“安徽协和成公司”）生产的蒲公英等13种中药饮片质量可疑，扣押了该13种中药饮片各1KG共计13KG（采购价共计272.25元）及会计凭证42本。2015年6月22日，被告立案调查。2015年6月24日，青岛天合医药集团股份有限公司市南分公司（以下简称“青岛天合公司”）作出《情况说明》并提交被告，说明标示青岛天合公司商品销售清单共计18张均不是其公司出具，其中加盖该公司“出库专用章（2）”不是该公司印章；单据号为7026122的工商服务业统一收款收据亦不是该公司出具；仵强曾是其公司业务员，任职时间为2011年8月至2013年12月，2013年11月1日其公司经批准取消了中药材、中药饮片的经营范围，经核查其公司于2013年6月4日后就没有和原告发生中药材、中药饮片业务往来。
2015年7月15日，被告作出青食药监稽函[2015]251号《关于协查安徽协和成药业饮片有限公司有关情况的函》，请求亳州市食品药品监督管理局协助调查，对上述在原告处扣押的13种中药饮片是否是安徽协和成公司生产，随附标示为该公司商品销售清单188张是否是该公司出具等情况予以核查。2015年7月29日，亳州市食品药品稽查支队作出亳食药监支函[2015]170号函，称经其派人到企业进行核查，核查结果为安徽协和成公司是其辖区内合法的中药饮片生产企业，随函所附的13种中药饮片不是该公司生产，销售清单18张不是该公司出具，该公司未授权王光辉与原告联系业务，王光辉及仵强是该公司业务员，随函所附委托书不是该公司出具，该公司与原告没有业务往来。
2015年8月10日，被告执法人员到原告处调查，询问了原告委托代理人孙晓燕，孙晓燕称：1、其负责原告的药品采购，原告于2013年9月至2014年12月从安徽协和成公司业务员仵强处购进中药饮片货值85225.33元，库存中药饮片货值15261.84元，其余全部用完，库存的中药饮片刚才被仵强擅自拉走了，原告责令仵强送回，但仵强拒不配合；2、标示安徽协和成公司授权委托书业务员是王光辉，与原告实际发生业务人员是仵强，当时向仵强索要资质时，仵强提供给原告安徽协和成公司的全套资质，原告未仔细看就归档了，未经过核实，付款方式是通过工商银行转账到仵强的个人账户上；3、关于中药饮片的利润是在购进价格的基础上加价15%作出利润。当日原告作出《情况说明》，称其配合被告执法人员清点完库存的标示安徽协和成公司生产的中药饮片后，在做询问调查笔录期间，供货商仵强将货值15261.84元（进价）的中药饮片擅自拉走。
2015年8月17日，被告执法人员到原告处现场检查，并提取了原告的相关证件复印件及入库验收记录。
2015年9月16日，被告将该案移送至青岛市公安局法制支队，公安机关不接收案件移送。
2015年9月29日，被告执法人员到原告处调查，询问了原告委托代理人孙晓燕，孙晓燕称：1、其负责原告的药品采购，原告于2012年初与青岛天合公司开展的业务，购进的都是西药，原告2013年7月聘请的中医大夫，2013年8月开始就从该公司业务员仵强处购进中药饮品；2、2013年8月仵强以青岛天合公司业务员的名义与原告开展业务，2013年9月为何又用安徽协和成公司业务员的身份继续开展业务，因时间太长记不清了；3、原告与青岛天合公司开展业务，结款方式是与业务员结账，西药量少，现金给该公司业务员，中药饮片相对多，就从网上银行直接转账给仵强的个人账户；4、被告在原告2013年8月的记账凭证中发现的标示青岛天合公司商品销售清单共计18张，就是原告从仵强处购进中药饮片的进货凭证，货值共计6165.20元；5、原告购进使用中药饮片是在购进价基础上加价15%作为利润，因原告每个月底进行对账，对完账后记录不保存，提供不出台账。
2016年1月6日，被告再次将案件向青岛市公安局法制支队移送，公安机关根据线索对仵强开展调查，认为证明原告存在主观故意的证据不足，不接受整案移送。2016年3月15日，被告对该案重新行政立案。2016年4月11日，被告执法人员到原告处调查，询问了原告委托代理人孙晓燕，孙晓燕称仵强拉走的药品没有追回。2016年5月30日，被告作出（青）食药监药罚告[2016]Y002号《行政处罚事先告知书》及（青）食药监药听告[2016]Y002号《听证告知书》并送达原告。2016年6月8日，原告作出《食品药品行政处罚与听证陈述申辩意见书》，提出陈述申辩意见，并要求举行听证。2016年6月27日，原告作出《撤销听证申请通知书》，决定撤销被告定于2016年6月30日的听证申请。2016年7月14日，被告作出涉案《行政处罚决定书》。原告不服，于2016年8月2日提起行政诉讼。经庭审询问，原告对被告的行政处罚程序无异议。
原审法院认为，《药品管理法》第二十六条规定：“医疗机构购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进和使用。”第三十四条规定：“药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品……”。第四十八条规定：“禁止生产（包括配置，下同）、销售假药。……有下列情形之一的药品，按假药论处：……（二）依照本法必须批准而未批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的……”。《山东省药品使用条例》第八条第二款规定：“用药人购进药品，应当先行验明、核实供货单位的药品生产许可证或者药品经营许可证、营业执照、授权委托书等有效证明文件，妥善保存加盖供货单位原印章的复印件，并应当验明药品合格证明。”本案中，一、经亳州市食品药品稽查支队派人到安徽协和成公司进行核查，核查结果为原告于2013年9月至2014年12月从安徽协和成公司业务员仵强处购进的13种中药饮片非具有生产该批次中药饮片资质的安徽协和成公司生产，则该13种中药饮片属于《药品管理法》第四十八条第三款第二项规定的“依照本法必须批准而未经批准生产”的药品，按假药论处。同时，经亳州市食品药品稽查支队派人到安徽协和成公司进行核查，安徽协和成公司与原告无业务往来，仵强向原告提供该公司资质时，原告未仔细查看，未经过核实，所购中药饮片亦未向该公司核实是否确由其生产，并直接将药品货款支付到仵强个人银行账户上，原告未尽到严格审查义务。原告从仵强处购进13种中药饮片并销售该13种中药饮片的行为构成销售假药的行为及违反《药品管理法》第三十四条“从无药品生产、经营资格的单位”购进药品的行为。因原告无法提供销售发票，依据原告所称购进中药饮片加价15%对外销售，被告在采购价的基础上乘以1.15确定货值金额并无不妥。依照《药品管理法》第七十三条、《青岛市食品药品监督管理局行政处罚裁量标准》（试行）第四十四条【较重】标准：涉案药品中有假药，有违法所得的，没收违法所得，处货值金额4倍罚款，被告对原告处以没收扣押的13种中药饮片（货值金额272.25元*1.15）、没收违法所得80144.92元（总货值金额85225.33元*1.15-被扣押的272.25元*1.15-库存中的15261.84元*1.15），处以四倍货值金额的罚款392036.52元（85225.33元*1.15*4）并责令改正上述违法行为的处罚事实清楚、证据充分，适用法律正确。二、青岛天合公司向被告作出的情况说明中称，2013年6月4日以后与原告未发生中药材、中药饮片业务往来，标示为该公司的商品销售清单18张也不是该公司出具，统一收款收据不是该公司出具，“收款专用章”也不是该公司印章，原告于2013年8月从青岛天合公司业务员仵强处购进的标示为青岛天合公司的中药饮片与该公司没有关系，且原告直接将药品货款支付到仵强个人银行账户上，且未索证备案，未尽到严格审查义务，可以认定为原告于2013年8月从仵强个人处购进的中药饮片。依照《药品管理法》第三十四条规定，原告上述行为构成从无药品生产、经营资格的单位购进药品。原告未尽到严格审查义务，依照《药品管理法》第七十九条、《青岛市食品药品行政处罚裁量标准》第四十四条【一般】标准未履行审核职责造成违法后果的，有违法所得的，没收违法所得；处货值金额3倍罚款，被告对原告处以没收违法所得7089.98元（6165.20元*1.15），处以三倍货值金额的罚款21269.94元（6165.20元*1.15*3）并责令改正上述违法行为的处罚事实清楚、证据充分，适用法律正确。同时，原告对被告的行政处罚程序无异议。综上，被告作出的作出(青)食药监药罚[2016]Y002号《行政处罚决定书》事实认定清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。原告主张其与安徽协和成公司和青岛天合公司有业务往来，所购药物是上述两家公司生产，但其提交的证据不能证明其上述主张，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告青岛四方新惠康医院的诉讼请求。案件受理费人民币五十元，由原告负担。
上诉人青岛四方新惠康医院不服该判决，提出上诉称，1、原审法院严重违反法定程序。（1）严重违反发送诉状的法律规定。《行政诉讼法》第六十七条明确规定：“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告”。上诉人立案之时系2016年8月2日，原审法院依法应于2016年8月7日之前将上诉人诉状发送给被上诉人，且该送达因被上诉人是在市南区内的国家机构，根本不存在任何障碍。但是，原审法院直至2016年10月28日才将诉状送达被上诉人，逾期达70余天。原审法院的该违法行为明眼人一看便知分晓，是以任何理由（合法或合理）都无法成立的。（2）严重违反准许逾期提供证据的法律规定。《行政诉讼法》第三十六条第一款明确规定：“被告在作出行政行为时已收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供”。本案庭审前不存在“不可抗力”,也根本不存在其他“正当理由”。根据被上诉人原审提交的证据5，被上诉人在作出行政处罚之前曾数次向公安机关移送材料欲追究上诉人的刑事责任，但均被公安机关拒绝刑事立案，并将其移送的材料早已退回被上诉人，故被上诉人根本不存在到公安机关“取回材料”的理由。更重要的是，被上诉人在庭审中并没有就该“正当理由”的成立举证证明，这完全说明该是虚构的，原审对此并未查明，且对被上诉人连日期都没有的“申请书”予以准许。作为国家机关制作和出具的没有日期的法律文书依法应认定为无效。故原审法院的该“准许”行为也是以任何理由都无法成立的。（3）严重违反“回避”的法律规定。根据前述（1）（2），上诉人在原审中，根据《行政诉讼法》第五十五条第一款“可能影响公正审判”的法律规定，当庭对审判员口头提出回避申请，但被原审法院驳回。上诉人认为，该驳回决定错误，对上述严重违法行为，原审法院应当准许回避申请，另行更换审判员。（4）原审审判员宫**非行政审判庭审判员，其担任本案的审判员违法。根据《行政诉讼法》第四条第二款规定:“人民法院设行政审判庭，审理行政案件”。宫**系民四庭审判员，非行政庭审判员，因此其审理本案违反法律规定。2、原审对被上诉人《行政处罚决定书》中案件事实清楚的认定根本不能成立。（1）对安徽协和成药业饮片有限公司（以下称协和成公司）所涉的案件事实认定错误。《药品流通和监督管理办法》第五条规定：“药品生产、经营企业对其药品购销行为负责，对其销售人员或设立的办事机构以本企业名义从事的药品购销行为承担法律责任。”第十条规定：“药品生产企业、药品批发企业销售药品时，应当提供下列资料：1、加盖本企业原印章的《药品生产许可证》或《药品经营许可证》和营业执照的复印件；2、加盖本企业原印章的所销售药品的批准证明文件复印件。”根据以上法律规定，上诉人提交了协和成公司的《药品生产许可证》和营业执照、安徽省食品药品监督管理局皖药认续字2011002号对协和成公司《药品GMP证书有效期续延证明》等复印件的证据，该完全符合法律规定，同时与被上诉人证据13中自认的“证明事项”：“证明协和成公司是具有药品生产经营许可的合法企业”完全一致。另外，协和成公司和被上诉人均认可王光辉（见被上诉人证据14）和仵强为协和成公司销售人员，协和成公司依法应对王光辉和仵强的“药品销售行为承担法律责任”。但一审仅凭传来证据协和成公司一面之词（包括毫州药监局的否定性转述）即认定被上诉人行政处罚的事实依据清楚，免除了被上诉人对上述法律规定中“加盖本企业原印章”是否真实的举证责任（如司法鉴定），违反了《行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供证据，视为没有相应证据”的法律规定。因此，在印章不明真假的情形下，上诉人提交的证据应依法认定为真实，具有证明效力。（2）对青岛天合医药集团股份有限公司市南分公司（以下称天合公司）案件事实清楚的认定错误。与上述（1）一样，上诉人提交的证据5，有天合公司的《药品经营许可证》、营业执照等合法的证件复印件。但原审法院以上述同样的错误，做出同样错误的认定。（3）原审对上诉人具有协和成公司和天合公司“严格审查义务”的认定错误。根据上述《药品流通和监督管理办法》第五条和第十条的规定，作为药品出产和销售企业的协和成公司和天合公司只需向上诉人提交加盖原印章的《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的复印件即可。而上诉人对复印件不能具有“严格审查义务”，法律上也没有这种义务的规定。因此，该只是原审法院没有法律依据的错误认定。（4）原审认定由上诉人承担的举证义务和责任错误。根据《行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供证据，视为没有相应证据”和第三十七条“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任”等法律规定，上诉人作为行政相对人，在本案不论有无证据，也不论证据是否成立，均应全部由被上诉人承担举证义务和责任。因此，原审对上诉人提交的证据即便不成立，也不能以此免除被上诉人的举证责任及认定被上诉人的事实依据清楚。3、原审对被上诉人“适用法律正确”的认定严重错误。根据《行政诉讼法》第二十四条和第六十九条等法律规定，原审法院对法律适用是否正确的审查范围，仅限于被上诉人在《行政处罚决定书》中适用的法律即《药品管理法》第三十四条，第四十八条第一款，第七十三条，第七十九条，《药品管理法实施条例》第六十八条，《青岛市行政处罚裁量标准》第四十四条。除此之外，被上诉人在诉讼中提出的任何其他法律，均非作出行政处罚的适用法律。依法应排除在合法性审查范围之外。故原审法院在判决中适用的《药品管理法》第二十六条、第四十八条第三款第二项，《山东省药品使用条例》第八条第二款等，均不是《行政处罚决定书》中被上诉人适用的法律依据，依法为非本案行政处罚适用的法律依据。被上诉人作出《行政处罚决定书》中适用的法律依据存在以下非合法性的严重错误：首先，不适用《药品管理法》第四十八条第一款“禁止生产（包括配制）、销售假药”的法律条款。被上诉人《行政处罚决定书》中的认定是：“你单位……并使用假药的行为…….”。但上述《药品管理法》第四十八条第一款中除了“禁止生产、销售假药”并没有对“使用假药”的禁止性规定。上诉人作为医疗机构，不是药品的生产和销售单位，只是药品的使用单位，这不仅被被上诉人在《行政处罚决定书》中已认可为“使用”，而且一审法院也认可为“使用药品”，如其引述《山东省药品使用条例》，该本身就是“药品使用条例”，且根据该条例第二条第一款“药品使用”的定义和第二款“用药人”的定义，均特指为医疗机构。因此，不论上诉人使用的药品是否真假，均不适用该条款，被上诉人以此处罚上诉人没有法律依据。其次，适用《药品管理实施条例》第六十八条“医疗机构使用假药、劣药的依照《药品管理法》第七十四条、第七十五条的规定给予处罚”规定中，其指向的处罚依据并没有罚款处罚。重要的是，被上诉人以此再次确认了上诉人是使用药品的主体。再次，不适用《药品管理法》第三十四条和七十九条。因为，上诉人购自天合公司的药品手续完备，其许可证等有“加盖本企业印章”，但被上诉人却没有任何确凿证据证明为假章，尽管天合公司为被上诉人还提供了印模用于比对真伪。因此，该购药行为合法。最后，不适用《药品管理法》第七十三条以及《青岛市行政处罚裁量标准》第四十四条。因在本案中被上诉人适用的《药品管理法》第七十三条是对《药品管理法》第四十八条第一款的罚则规定，故在《药品管理法》第四十八条第一款对上诉人不适用的前提下，该第七十三条同样不适用。至于《青岛市行政处罚裁量标准》根本就不属于法律、法规的范畴，不具有法律效力。综上所述，上诉人认为，原审认定事实不清，证据不确凿充分、程序非法、适用法律错误，并涉嫌在程序、事实证据和法律适用上为被上诉人开脱法律责任。请求二审法院依法改判。
被上诉人青岛市食品药品监督管理局答辩称，1、原审法院审理程序不存在严重违反法定程序的情形。在上诉人至原审法院立案起诉被上诉人行政处罚纠纷一案后，原审法院严格按照行政诉讼法的相关规定，并无违反法定程序的情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条之规定，被上诉人已经向原审法院提起延期举证申请，而且由于本案相关人员仵强（业务员)涉嫌刑事犯罪，被上诉人一直在积极协调青岛市公安局食品药品与环境犯罪侦查支队。因此，原审法院并未违反延期举证的法律规定。《行政诉讼法》第五十五条虽然赋予了当事人申请对审判人员“回避”的权利，以保证案件的公正审理，但前提必须存在“可能影响公正审判”情形。而在本案中，上诉人在原审法院开庭审理时提出对原审主审法官申请回避，但在提出回避申请的同时并未有充分的依据能够证明存在“可能影响公正审判”情形，因此原审法院驳回该申请是符合法律规定的。2、被上诉人认定的事实清楚、准确。答辩人执法检查时，现场发现标示安徽协和成药业饮片有限公司生产的蒲公英（批号：14021802）等13种中药饮片；而后通过亳州市食药局协助调查，发现上述药品并非安徽协和成药业饮片有限公司生产。而且随函所附标示商品销售清单18张不是该公司出具，该公司也未授权王光辉（身份证号：）与青岛四方新惠康医院联系业务；且该公司与青岛四方新惠康医院没有业务往来。另外经被上诉人调查，现场发现的标示为“青岛天合医药集团股份有限公司市南分公司”的18张商品销售清单不是青岛天合医药集团股份有限公司市南分公司出具，其中加盖该公司“出库专用章（2）”不是该公司印章；单据号为7026122的工商服务业统一收款收据亦不是该公司出具，青岛天合医药集团股份有限公司市南分公司于2013年6月4日以后再未与青岛四方新惠康医院发生中药材、中药饮片业务往来。被上诉人认为根据《药品管理法》第三十四条、《山东省药品使用条例》第八条、第九条等规定，验明药品购进渠道是医疗机构的法定责任。医疗机构要履行“验明核实”责任，这不仅仅是行为上的要求，要“验、核”，还有程度上的要求，要“明、实”，这不仅要求对药品购进渠道进行形式上的审查，比如索证索票，还要求要对供货人提供的资料进行真实性审核。从本案来看，上诉人并未按照规定的要求尽合理审查之义务。而且，作为专业的医疗机构而言，其经营业务的特殊性以及行业的天然属性决定了其社会责任的重大，对其要求比对其他行业的要求更为严苛也是应有之义。而这种责任的体现恰好就是“医疗机构在购进药品时所应尽合理审查之义务”。3、被诉行政处罚法律适用正确、处罚适当。关于本案行政处罚的依据，被上诉人根据调查的事实，认定上诉人的行为违法，适用《药品管理法》第三十四条、第四十八条、第七十三条、第七十九条之规定处罚并无错误。另外，被上诉人根据本案实际情况，依据《青岛市食品药品行政处罚裁量标准》第四十四条所载的“【一般】标准”予以认定，进行处罚并无不当。关于上诉人在上诉状中阐述的其他“非法性严重错误”，上诉人认为本案不应适用《药品管理法》第四十八条第一款，这种认识显然错误。上诉人作为医疗机构经营使用假药的事实毋庸置疑，其工作人员也曾陈述按照“购进价格的基础上加价15%作为销售利润”，另外，《药品管理实施条例》第六十八条也明确规定：“医疗机构使用假药、劣药的，依照本法第七十四条、第七十五条的规定给予处罚”，因此上诉人无论是销售假药还是经营使用假药，都是《药品管理法》应当处罚的违法行为。上诉人认为“适用《药品管理实施条例》第六十八条‘医疗机构使用假药、劣药的依照《药品管理法》第七十四条、七十五条的规定给予处罚’规定中，其指向的处罚依据并没有罚款处罚。”被上诉人认为这完全是上诉人错误的理解，因为被上诉人在行政处罚决定书中已经明确了上诉人使用假药行为所对应的处罚依据，即《药品管理法》第七十三条。这是由于《药品管理法》已经于2015年4月进行过修订，《药品管理实施条例》第六十八条所指的《药品管理法》的七十四条，就是修订后、现在实施的《药品管理法》的七十三条，就是本案医疗机构使用假药违法行为的处罚依据。4、被诉行政处罚决定的程序合法，依法成立有效。被上诉人接到青岛市公安局食药环犯罪经侦支队移交仵强涉嫌假冒安徽协和成药业饮片有限公司业务员给上诉人提供中药饮片的线索后，立即展开调查，调查处理过程中对涉案物品依法采取扣押、延期及解除扣押等措施，对该案件实行合议制度并且对相关事实及法律适用问题展开集体讨论决定，依法告知上诉人有陈述申辩以及申请听证的权利，并在规定的时限内作出行政处理决定，整个案件的行政执法程序合法、合规。综上所述，被上诉人认为，原审法院审判程序合法，认定事实清楚准确、法律适用正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
关于原审法院的审判程序，上诉人在上诉状中提出异议。经审查，本院认为，1、原审法院是否及时向被上诉人送达了起诉状是被上诉人依法享有的诉讼权利，对于上诉人的诉讼权利并无影响，且被上诉人对此并无异议，故上诉人此项异议不能成立。2、对于上诉人所提原审法院准许被上诉人延期提交证据的理由，经查，因被上诉人部分证据材料被公安机关调取暂时无法提交，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条规定，准许被上诉人延期提供，于法有据，故上诉人该上诉理由不成立。3、对于上诉人所提申请原审法官回避的理由，经查，原审法院以上诉人回避申请不符合法律规定为由，已经当庭予以驳回。二审庭审中，上诉人表示对此未申请复议，故上诉人该上诉理由不成立，不予采纳。4、对于上诉人所提原审法院法官非行政审判庭法官不能审理该案的理由，因无法律依据亦不成立。综上，上诉人对于原审法院审判程序所提异议均不成立，不予采纳。经审查，原审法院确存在迟延向被上诉人送达起诉状的情形，但未对当事人合法权益造成影响，属于程序瑕疵，不构成程序违法，故本院确认原审法院审判程序合法。
上诉人原审时提交了以下证据：1、行政处罚决定书；2、行政处罚事先告知书；3、安徽协和成药业饮片有限公司资料；4、银行对账单；5、青岛天合医药集团股份有限公司市南分公司资料；6、天合公司业务员刘小娟身份证、天合公司网上资料确认章、天合公司的增值税发票（销货方联）、天合公司普通增值税发票；7、山东鲁宁律师事务所代理费发票；8、山东省鲁价发（2014）84文件；9、市南法院传票；10、诉讼费发票。
被上诉人原审时向法院提交的证据有：1、现场检查笔录；2、扣押决定书、扣押物品清单；3、现场检查笔录（2015年8月17日作出）；4、询问调查笔录（2015年8月10日及2015年9月29日作出）；5、案件来源登记表（2016年3月15日作出）；6、立案审批表（2016年3月15日作出）；7、询问调查笔录（2016年4月11日作出）；8、案件调查终结报告（2016年4月14日作出）；9、行政处罚事先告知书（2016年5月30日作出）；10、听证告知书（2016年5月30日作出）；11、送达回执（2016年6月6日作出）；12、食品药品行政处罚与听证陈述申辩意见书（2016年6月8日作出）；13、安徽协和成药业饮片有限公司资质；14、授权委托书及王光辉身份证复印件；15、药品质量保证协议书；16、撤销听证申请通知书（2016年6月27日作出）；17、行政处罚决定书（2016年7月14日作出）；18、没收物品凭证、没收物品清单（2016年7月14日作出）；19、送达回执；20、扣押系列文书；21、送达回执；22、孙晓燕的授权委托书及身份证明；23、青食药监稽函【2015】251号《关于协查安徽协和成药业饮片有限公司有关情况的函》、亳食药监支函【2015】170号《复函》、《关于青岛市食品药品监督管理局稽查支队协查函的回复》、抬头标示为“安徽协和城药业饮片有限公司商品销售清单”的销售单18张、安徽协和成药业饮片有限公司资质；24、青岛天合医药集团股份有限公司市南分公司向青岛市食品药品监督管理局出具的情况说明、标示为“青岛天合医药集团股份有限公司市南分公司商品销售清单”的销售单及汇总、编号为“7026122”的工商服务业统一收款收据；25、上诉人出具的情况说明（2015年8月10日作出）；26、上诉人出具的中药房库存清单；27、涉案的13个品种标示为“安徽协和成药业饮片有限公司”生产的中药饮品照片，涉案的13个品种标示为“安徽协和成药业饮片有限公司”生产的中药饮品的单包照片以及汇总照片；28、青岛四方新惠康医院资质证明；29、上诉人提供的《商品进货、入库质量验收记录》；30、青岛天合医药集团股份有限公司法人授权委托书、青岛天合医药集团股份有限公司市南分公司资质。
二审庭审中，合议庭将本案的审理重点归纳为：1、被上诉人作出的涉案行政处罚决定认定的违法事实是否成立；2、被上诉人作出处罚决定的法律适用是否正确。围绕上述焦点问题，各方当事人进行了举证、质证和辩论。各方当事人对上述证据的质证意见与原审时相同，对上述焦点问题的意见与其上诉、答辩意见相同。
经审查，本院同意原审法院对上述证据的认证意见，并据此确认原判认定事实成立。
本院认为，第一，《药品管理法》第三十四条规定，药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品；……。第四十八条规定，禁止生产（包括配制）、销售假药。……有下列情形之一的药品，按假药论处：……依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；……。本案中，上诉人作为经青岛市市北区民政局登记成立的民办医疗机构，为××患者的健康和人身安全，其使用、销售的药品，应当从具有药品生产、经营资格的企业购进。但上诉人记载从安徽协和成药业饮片有限公司所购进、销售的涉案药品，经核查并非其提供的药品单据记载的上述有药品生产资质的药品生产企业所生产，上诉人也无法提供涉案药品的真实生产企业和有关药品生产批文，按照上述规定应当对其按照销售假药进行处罚。对于上诉人所主张提交了安徽协和成药业饮片有限公司有关证明复印件的理由，因该药业公司已经证实其既未生产该涉案药品，也与上诉人无业务往来，故上诉人的该上诉理由无事实依据，不予采纳。《药品管理法》第七十三条规定，生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；……。《青岛市食品药品监督管理局行政处罚裁量标准》（试行）第四十四条【较重】标准规定，涉案药品中有假药，有违法所得的，没收违法所得，处货值金额4倍罚款。因上诉人当庭对于被上诉人认定的其销售货值无异议，故被上诉人依据上述规定，结合上诉人销售药品的货值对其作出相应处罚，并无不当。第二，《药品管理法》第七十九条规定，药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书。《青岛市食品药品行政处罚裁量标准》第四十四条【一般】标准规定，未履行审核职责造成违法后果的，有违法所得的，没收违法所得；处货值金额3倍罚款。本案中，上诉人记载从青岛天合医药集团股份有限公司市南分公司购进、销售的涉案药品，经核查，因该医药公司证明涉案药品并非该公司销售给上诉人，也未给其出具过有关销售单据，上诉人也无法提供涉案药品真实的、有销售资质的企业和有关药品销售审验批文，违反前述《药品管理法》第三十四条规定。鉴于上诉人当庭对于被上诉人认定的其销售货值无异议，故被上诉人依据上述规定，结合上诉人销售涉案药品的货值对其作出相应处罚，并无不当。
综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。被上诉人作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，量罚适当。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人青岛四方新惠康医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 英
审 判 员 孙志刚
代理审判员 高沛沛
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 赵洪峰
书 记 员 王周浩