广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1399号
上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海威丝曼股份有限公司。住所地：广东省珠海市南屏。
法定代表人：谢秋河，董事长。
委托诉讼代理人：刘诗韵，女，系公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘德云，男，汉族，住广东省信宜市。
委托诉讼代理人：朱红波，广东星石海律师事务所律师。
上诉人珠海威丝曼股份有限公司（以下简称威丝曼公司）因与被上诉人刘德云合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初4589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
威丝曼公司上诉请求：一、改判由刘德云承担M厂亏损92,560.3元；二、改判由刘德云支付违约金20,000元；三、改判刘德云W厂2013年分红应扣除20%；四、改判威丝曼公司无须支付刘德云利息；五、改判由刘德云承担本案的全部诉讼费用。
事实和理由：一、一审判决中的2013年度利润应扣除20%的费用再予以发放。一审判决忽略了存在的事实和威丝曼公司提交的证据，有悖事实和法律。（一）往年的利润发放记录证明，扣除20%所得税再发放分红是双方多年实际操作惯例，双方均无异议。（二）刘德云曾申请劳动仲裁要求威丝曼公司支付2013年利润，其当时请求的利润额即是扣除20%之后的金额，证明刘德云本人对于合同条款的理解也没有偏差。（三）双方2013年的合同与往年的合同在利润发放部分的文字描述上并无修改，在往年皆扣除20%的情形下，一审法院判决2013年无需扣除20%没有任何事实和法律依据。（四）《考核奖励金占比协议书》上对于分红部分明确表述为“扣除企业所得税”后发放，该约定的本意不是扣除企业实际所交所得税，而是指模拟扣除20%后予以发放。虽然单看约定本身对文字表述存疑，但与前述证据结合，应视为证据充分。
二、一审法院认定本合同具有混合合同性质，既包含一定的承包合同性质，又含有劳动合同性质，本案的利息是提供劳动和承包为基础的，即便没有以文字明确，其法律性质依然是清楚明确的，在刘德云没有付出劳动的前提下，不予发放利息。
三、一审法院受理了刘德云20**年W厂分红利润的请求，威丝曼公司反诉提出要求刘德云承担2013年W厂违约金，两者属于同一合同中的相同法律关系，一审法院应当一并受理，一审判决让威丝曼公司另行诉讼是错误的。
四、涉案单位M厂最终的净利润为－2,161,144.97元，双方合同明确约定利润共同分配，亏损共同承担。刘德云只享受利润分红，拒绝承担亏损的行为有违诚信。（一）《M厂奖励金占比协议书》第二条第4款和第五条第2款均明确约定双方按考核奖励金占比承担亏损并补足亏损金额。（二）应收账款的2,161,144.97元是根据会计规则暂计利润，同时，会计规则也明确规定“有明显迹象无法收回，或长时间未收回的应收账款应当计提为损失”。本案中，双方在作出清算报告时即清楚，当时还有巨额应收账款是“暂计利润”的，并未真正的“成为利润”。（三）应收账款的欠款人已经被列入失信被执行人名单，名下有几千万未执行案件，法定代表人失踪，且该账款超过多年未收回，属于有明显迹象表明无法收回的应收账款。退一步讲，即使上述账款还有收回可能，也应依照双方约定，在收回后进行利润和亏损承担。目前，高达2,161,144.97元的亏损是由威丝曼公司全额承担。刘德云不仅不依合同承担亏损，反要将亏损作为利润来计算，这对威丝曼公司不公平。
综上，恳请二审法院能考量企业的难处，秉承权利义务相对应的原则，以事实为依据，以法律为准绳，维护威丝曼公司的合法权益，依法支持威丝曼公司的上诉请求。
刘德云辩称：一、威丝曼公司没有提供任何证据证明其向税务机关缴纳的具体税额，也无证据证明刘德云所在的W厂在2013年度所缴纳了多少税款。因此，威丝曼公司要求扣除20%所得税没有事实依据。
二、刘德云请求支付截止2014年12月的利息，是因为在合同中约定只要刘德云缴纳了考核金，就享有相应的利息。截止二审法庭调查时，威丝曼公司都没有退还考核金，应当依约支付相应的利息。
三、刘德云是威丝曼公司的员工，协议中约定的违约金违反劳动法的相关规定。
四、刘德云不认可M厂年终亏损2,161,144.97元的事实。M厂总的投资额度为150万元，刘德云投资了21万元，占比14%。对于超过总投资额部分的亏损资金，刘德云不知道是来源于何处。另外，在《M厂清算报告》中，威丝曼公司将R厂的客户羽晨公司转入到M厂是没有经过刘德云同意的，是威丝曼公司的单方行为。因此，该部分未收回的应收账款不应计算到M厂的亏损中。而且，所有合同均是由威丝曼公司对外签署的，因此，收款义务方应当为威丝曼公司，损失也应当由公司自行承担，与刘德云没有关系。
刘德云向一审法院起诉请求：一、判令威丝曼公司支付刘德云入团队考核奖励金210,000元；二、判令威丝曼公司支付刘德云暂计八个月（2014年5月至12月）的利息18,000元（15万×1.5%×8个月）；三、判令威丝曼公司支付刘德云W厂2013年度分红50,000元（1,000,099元×5%=50,000元）；四、由威丝曼公司承担本案所有诉讼费用。一审庭审中，刘德云变更第二项诉讼请求为判令威丝曼公司支付刘德云利息至还本付息为止。
威丝曼公司一审反诉请求：一、判令刘德云承担M厂亏损92,560.3元；二、判令刘德云支付违约金20,000元；三、判令刘德云承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：威丝曼公司主张由于刘德云的职务侵占行为发生于2013年，属严重违约并应按照约定承担违约金20万元，故威丝曼公司拒绝向刘德云发放该年度利润分红。威丝曼公司主张2014年刘德云因犯罪行为突然离职导致工作断层、经营困难，其没有履行经营义务，要求刘德云支付违约金2万元。刘德云认为双方对违约责任没有进行约定，该违约金没有事实依据。2016年6月2日，威丝曼公司做出《M厂补充清算报告（一）》称羽晨公司的应收账款无法收回，应收账款补提为坏账，调整后，M厂2014年审计累计净利润为-2,161,144.97元，对于该补充清算报告，刘德云主张是威丝曼公司单方做出，不予认可。根据威丝曼公司提供的该公司《2012年度ODM事业部A3、E、N、R、T、W厂分红奖励清单》以及考核奖金发放清单显示，包括W厂在内，威丝曼公司在分配2012年利润时均预先扣除了20%。此外，威丝曼公司提供一份2013年度纳税证明复印件显示：威丝曼公司2013年度共缴纳地方税各项税款为13,836,558.86元，刘德云对该份复印件的真实性不予认可。
一审法院认为，根据刘德云、威丝曼公司的约定，一方面，刘德云在2014年8月离职之前系威丝曼公司的员工，与威丝曼公司存在劳动关系；另一方面，刘德云所在团队与威丝曼公司之间就W厂又建立了合作关系，双方共同经营W厂，共担风险，共享利润。因此，上述协议具有混合合同的性质。本案双方争议的焦点包括：一、关于W厂2013年度利润分配的问题；二、关于M厂2014年度亏损负担及刘德云考核奖励金退还的问题；三、关于2014年5月之后刘德云考核奖励金利息支付的问题；四、关于M厂违约金的问题。
一、关于W厂2013年度利润分配的问题
首先，威丝曼公司主张由于刘德云的职务侵占行为发生于2013年，属严重违约并应按照约定承担违约金20万元，故威丝曼公司拒绝向刘德云发放该年度利润分红。根据双方约定：刘德云及其所在团队按考核奖励金占比每年分配W厂最终净利润（扣除企业所得税后）内部核算的分红，同样要按考核奖励金占比承担W厂亏损。上述约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效。同时，相关考核协议也对双方的违约责任进行了具体约定。刘德云的相关行为是否构成违约以及是否应当向威丝曼公司支付违约金，威丝曼公司完全可以另循法律途径解决。威丝曼公司以刘德云存在违约情形为由拒绝分配利润，理据不足，一审法院不予支持。其次，关于W厂2013年度利润分配中是否应扣除20%企业所得税的问题。双方并没有明确约定具体的税款扣除比例，另一方面威丝曼公司提供的2013年度企业所得税年度纳税申报表所列仅为申报数据，且为复印件，也不足以证实威丝曼公司2013年度缴纳企业所得税的情况，威丝曼公司直接要求参照2012年度的做法，在W厂2013年度分配利润中预先扣除20%作为企业所得税，依据并不充分，一审法院不予支持。综上所述，结合刘德云、威丝曼公司双方确认的W厂2013年度可分配利润1,000,099.53元，刘德云按2013年度考核奖励金占比5%，刘德云主张威丝曼公司应向其支付W厂2013年度利润分红50,000元，一审法院予以支持。
二、关于M厂2014年度亏损负担及刘德云考核奖励金退还的问题
按照约定，如亏损，刘德云及其所在团队成员应当先以考核奖励金弥补亏损。因此，如M厂2014年度存在亏损，则刘德云请求威丝曼公司退还的考核奖励金中应当扣减应负担的亏损，如考核奖励金不足以弥补其应负担亏损，则刘德云需补足。《M厂补充清算报告（一）》系威丝曼公司单方做出，承包团队并未做出确认，威丝曼公司也没有提交充分的证据证明羽晨公司的应收账款确实已经无法收回，对于该补充清算报告，一审法院不予采信。本案双方均表示不申请进行司法审计，因此，依现有证据，一审法院以双方确认的2015年1月14日《M厂清算报告》记载的数据作为M厂2014年度盈亏金额，即亏损6672.77元。刘德云按2014年度考核奖励金占比14%，应负担亏损934.18元（6672.7元×14%）。综上所述，威丝曼公司应向刘德云退还考核奖励金209,065.82元（210,000元-934.18元）。
三、关于2014年5月之后刘德云考核奖励金利息支付的问题
根据约定，双方投入的考核奖励金从双方资金全部到位后均按月息1.5%计算利息收入，按月结清……如刘德云及其团队的考核奖励金未按协议约定如期到位时，则计息时间亦顺延。根据上述协议约定，威丝曼公司支付利息以刘德云及其团队的考核奖励金如期到位为前提条件，并未明确约定终止支付的情形。本案中，威丝曼公司既然主张刘德云按比例承担M厂2014年度亏损，从权利义务对等原则来看，也应当按照约定支付相应利息至M厂经营截止之日（2014年12月31日）。综上所述，刘德云主张威丝曼公司应向刘德云支付2014年5月至同年12月的利息18,000元（150,000元×1.5%×8），一审法院予以支持。
四、关于M厂违约金的问题
刘德云的职务侵占行为发生于2013年经营W厂期间，并非2014年经营M厂期间，即使刘德云构成违约，也是在经营W厂过程中违约，而非M厂。因此，威丝曼公司要求刘德云支付M厂违约金20,000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、威丝曼公司于判决生效之日起十日内向刘德云退还考核奖励金人民币209,065.82元；二、威丝曼公司于判决生效之日起十日内向刘德云支付2014年5月至2014年12月的利息合计18,000元；三、威丝曼公司于判决生效之日起十日内向刘德云支付W厂2013年度利润分红50,000元；四、驳回刘德云的其他诉讼请求；五、驳回威丝曼公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费5470元，由威丝曼公司负担。反诉案件受理费减半收取1276元，由威丝曼公司负担。
本院二审期间，威丝曼公司提交了申报时间为2014年6月8日的《中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表》（税款所属期间：2013年1月1日至2013年12月31日）一份，该申报表加盖有纳税人威丝曼公司的公章以及主管税务机关珠海市地方税务局保税区税务分局的公章。上述证据载明威丝曼公司2013年度的企业所得税最终税率是15%。上述证据形成于本案一审诉讼之前，威丝曼公司无客观原因逾期提交存在重大过失，但是由于该证据与本案的基本事实有关，本院对威丝曼公司逾期提交证据的行为予以训诫并对证据予以采纳。
经审理，本院查明：刘德云原为威丝曼公司的员工。2012年1月16日，刘德云等与威丝曼公司签订《威丝曼服饰股份有限公司第二梯队W厂考核奖励金占比协议书》（以下简称《W厂考核奖励金占比协议书》），主要约定如下：第一条第4款：双方按考核奖励金占比每年分配W厂最终净利润额（扣除企业所得税后）内容核算的分红，同样要按考核奖励金占比承担W厂亏损。如亏损，先以考核奖励金弥补亏损，考核奖励金不足以弥补亏损的，双方10日内以现金补足。在动用考核奖励金弥补亏损后，双方须在年底以现金形式补足各自考核奖励金额。同日，刘德云缴纳了10万元考核奖励金，占比5%。根据2014年2月17日《关于2013年敢死队W厂考核协议的审计报告》，W厂2013年考核利润为1,000,099.53元。该审计报告有刘德云团队成员的签名。
2014年1月20日，刘德云等与威丝曼公司签署《威丝曼服饰股份有限公司M厂考核奖励金占比协议书（2014年版）》（以下简称《M厂考核奖励金占比协议书》），有关损益负担与《W厂考核奖励金占比协议书》约定一致。《M厂考核奖励金占比协议书》第一条第5项还约定：双方投入的考核奖励金从双方资金全部到位后开始均按月息1.5%计算利息收入，按月结清，计息时段分上半月（1-15号）、下半月（16号至月底最后一日），如手续齐全并已在上半月签批的，则在下半月开始计利息，依此类推，节假日不顺延。如乙方（刘德云等）及其团队的考核奖励金未按协议约定如期到位时，则计息时间亦顺延。2014年1月,刘德云通过W厂转入、借款、现金等方式陆续出资合计21万元，占比14%。根据2015年1月14日《M厂清算报告》，M厂2014年审计净利润为-6672.77元。其中资产清理栏记载的应收账款的账面金额为4,795,071.19元，客户羽晨公司的应收账款2,201,277.00元，其中312,032.00元已到期，已计提坏账46,804.80元。清算完成后损益表状况栏记载了营业收入、营业成本等项目，并计算出审计净利润为-6672.77元。清算完成后损益表状况栏未能显示审计净利润与应收账款之间的关联。该清算报告有刘德云团队成员签名。威丝曼公司还提交了一份《M厂补充清算报告（一）》，主要内容为M厂客户羽晨公司的应收款账2,201,277.00元至今未收回，羽晨公司经营状况陷入停滞状态，该客户多次逾期未履行偿债义务，且有明显特征表明无法收回。鉴于以上情况，羽晨公司应收账款已计提46,804.80元坏账，现补计提坏账2,154,472.20元。补提坏账后，M厂2014年审计累计利润为-2,161,144.97元。该补充清算报告没有刘德云团队成员签名。二审法庭调查中，威丝曼公司称《M厂清算报告》计入了羽晨公司的利润共3,101,277元，其中含应收账款2,201,277元。若刘德云认为羽晨公司不属于M厂的客户，则应当在《M厂清算报告》扣除利利润3,101,277元，M厂的亏损将达3,107,979.77元。
2014年7月，刘德云因涉嫌职务侵占罪被逮捕。2015年3月23日，一审法院作出（2015）珠香法刑初字第399号刑事判决书，认定刘德云与蔡杰松、杨政西三人在2013年8月期间，利用其在威丝曼公司W厂的职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，触犯刑律，构成职务侵占罪，三人均被判处拘役三个月，缓期五个月。该判决已经发生法律效力。2013年12月20日，威丝曼公司作为甲方与刘德云的团队成员刘玉梅作为乙方签订了《珠海威丝曼服饰股份有限公司ODM事业部第三梯队M厂考核协议》（以下简称《M厂考核协议》），该协议第十一条第2项约定：“乙方不得利用甲方提供的资金、办公经营场地及设备，从事与考核项目无关的活动，不得随意扩大考核项目的经营范围，不得利用甲方客户为自己谋利，不得另行从事与考核项目同类的业务及经营活动并以此获利，否则视为严重违约，须向甲方支付违约金人民币20万元，甲方可以单方终止合同。”威丝曼公司认为刘德云的职务侵占行为违反了上述《考核协议》的约定，故请求刘德云支付违约金2万元。
另查明，二审期间，威丝曼公司明确其上诉请求第一项为请求刘德云在其支付的考核奖励金21万元范围内承担M厂亏损92,560.3元。
本院认为：一、关于W厂2013年度利润分配的问题
双方对于W厂2013年度的可分配利润为1,000,099.53元均无异议，本院予以确认。根据《W厂考核奖励金占比协议书》第一条第4款约定，双方按考核奖励金占比每年分配W厂最终净利润额（扣除企业所得税后）内容核算的分红。威丝曼公司请求参照往年的做法按20%的固定税率扣除所得税理据不足，本院不予采纳。但是，根据威丝曼公司二审期间提交的新证据，威丝曼公司应按15%的税率缴纳2013年度的企业所得税。对于威丝曼公司依法应负担的企业所得税，依约应在分红前予以扣除。根据刘德云的奖励金占比比例，威丝曼公司应当向刘德云支付M厂2013年度利润分红42,504.23元[1,000,099.53×（1-15%）×5%]。
二、关于M厂2014年度亏损负担及考核奖励金退还的问题
首先，根据查明的事实，《关于2013年敢死队W厂考核协议的审计报告》和《M厂清算报告》均有刘德云团队的人员签名确认，双方对两份报告确认的利润或亏损金额均无异议。威丝曼公司请求以其单方制作的《M厂补充清算报告（一）》来确定W厂2014年度的亏损金额理据不足，本院不予采纳。其次，《M厂清算报告》虽然在资产清理栏内记载了客户羽晨公司的应收账款额以及计提坏账的情况，但是清算完成后损益情况表栏内仅列明了营业收入、营业成本等项目并计算出审计净利润，无法据此确定羽晨公司的应收账款额与审计净利润之间的关联。威丝曼公司主张根据《M厂清算报告》，扣除羽晨公司的应收账款后，M厂的亏损将达3,107,979.77元的主张亦缺乏证据证明，本院不予采纳。第三，根据《M厂考核协议》约定，双方按考核奖励金占比每年分配M厂最终净利润额（扣除企业所得税后）内部核算的分红，同样要按考核奖励金占比承担M厂亏损。本案中，双方已经于2015年1月对M厂的盈亏进行过内部核算，而《M厂考核协议》并没有约定威丝曼公司根据应收账款的实际收取情况再次核算盈亏，威丝曼公司请求重新核算并调整M厂亏损金额的主张亦缺乏合同依据，本院不予支持。综上，威丝曼公司的此节上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院就2014年度亏损负担及考核奖励金退还金额判定准确，本院予以维持。
三、关于2014年5月之后考核奖励金利息支付的问题
《M厂考核奖励金占比协议书》第一条第5项约定：双方投入的考核奖励金从双方资金全部到位后开始均按月息1.5%计算利息收入，按月结清，计息时段分上半月（1-15号）、下半月（16号至月底最后一日），如手续齐全并已在上半月签批的，则在下半月开始计利息，依此类推，节假日不顺延。如乙方（刘德云等）及其团队的考核奖励金未按协议约定如期到位时，则计息时间亦顺延。据此，考核奖励金自资金到位后即开始计息，与刘德云是否提供劳动并无关联。威丝曼公司以刘德云未提供劳动为由拒付考核奖励金利息与双方的约定不符，本院不予支持。一审法院判令威丝曼公司支付2014年5月至12月期间的利息，刘德云对此不持异议，视为服判，本院予以维持。
四、关于违约金的问题
威丝曼公司请求刘德云支付违约金的依据是2013年12月20日威丝曼公司与刘德云团队成员刘玉梅签订《M厂考核协议》，但如一审法院所述，即使刘德云违约，其违约行为也是发生在经营W厂期间，经营M厂的《M厂考核协议》并不能直接约束刘德云在W厂的行为。而且，刘德云的职务侵占行为发生在2013年8月，是在《M厂考核协议》签订之前。威丝曼公司请求以嗣后签订的协议约定刘德云之前的行为也缺乏法律依据。综上，威丝曼公司的此节上诉请求理据不足，应予驳回。
综上所述，上诉人威丝曼公司的上诉请求部分成立，对其有理部分予以支持，无理部分予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，但是基于上诉人威丝曼公司二审期间新提交的证据认定的事实，对一审的部分实体处理应予纠正，由此增加的二审案件受理费由威丝曼公司自行负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初4589号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初4589号民事判决第三项为：珠海威丝曼股份有限公司于本判决生效之日起十日内向刘德云支付W厂2013年度利润分红42,504.23元；
三、驳回珠海威丝曼股份有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5470元，由刘德云负担165元、珠海威丝曼股份有限公司负担5305元；反诉案件受理费1276元，由刘德云负担6元、珠海威丝曼股份有限公司负担1270元。二审案件受理费3111元，由珠海威丝曼股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐烽娟
审判员 陈永成
审判员 马翠平
二〇一八年二月二日
书记员 景园园