文书内容浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民申738号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河北鑫达钢铁有限公司。住所地：河北省迁安市沙河驿镇上炉村东。法定代表人：刘凤国，该公司董事长。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河北荣信钢铁有限公司。住所地：河北省迁安市沙河驿镇管庄子。法定代表人：宫万芹，该公司董事长。委托代理人：王玉海，河北王玉海律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中航国际矿产资源有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区解放东路18号杭州市民中心*座****室。法宝代表人：许应成，该公司总经理。委托代理人：赵帅，浙江天册律师事务所律师。一审被告：王艳丽。再审申请人河北鑫达钢铁有限公司（以下简称鑫达公司）、再审申请人河北荣信钢铁有限公司（以下简称荣信公司）因与被申请人中航国际矿产资源有限公司（以下简称中航公司）、一审被告王艳丽委托合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第551号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。鑫达公司申请再审称：一、中航公司在本次代理进口铁矿砂交易中存在过错。2013年11月27日，鑫达公司与中航公司在签署合同号为201311B013号《代理进口协议》前，鑫达公司资金周转困难，恐怕有履行不能的可能，鑫达公司将该事实告知过中航公司。但中航公司依仗有荣信公司提供担保，明知这种行为有可能损害荣信公司的权益，仍然于2013年11月27日签署了《代理进口协议》，次日又与鑫达公司签署了《补充协议》，将交付保证金的条款修改为交付钢坯。鑫达公司如今履行不能，中航公司是有过错的，在一、二审庭审过程中鑫达公司就该事实有表述，而法院并未对该事实进行确认。《补充协议》和《代理进口协议》相隔仅仅一天，双方就变更了履约保证金的形式，这足以证明鑫达公司的确资金周转困难，鑫达公司已在签署时告知中航公司。二、中航公司应在2014年1月9日向大连交易所铁矿石期货市场进行套期保值操作。1.中航公司2014年1月8日向鑫达公司发送《联系函》承诺，即使鑫达公司未支付810万保证金，为了减少损失扩大，中航公司也应当按照联系函进行套期保值操作。中航公司垫付保证金并按照垫付金额收取罚息，期货操作的所有盈亏、费用均由鑫达公司享受及承担。2.2014年7月7日，鑫达公司向一审法院申请调取中航公司进行套期保值操作的相关证据，但一审法院并未调取。3.中航公司2014年7月9日向合议庭作出的专项说明中表述：“2013年12月至2014年3月期间，中航公司进行了六项商品期货投资交易，涉及焦炭、螺纹钢、铝、铁矿四类品种。”这证明中航公司在2013年12月至2014年3月期间做过铁矿的套期保值。而中航公司在2014年8月26日开庭时向合议庭提交的2014年8月20日永安期货股份有限公司（以下简称永安期货）出具的证明以及中航公司提交的说明又证明2013年12月1日至2014年3月31日期间，中航公司未通过永安期货向交易所申请过套期保值，也未委托其他期货经纪公司在大连商品交易所开展任何期货交易。以上中航公司提交的证据相互矛盾，一审法院根据上述证据认定中航公司未利用案涉货物进行过套期保值交易依据不足。4.假如中航公司在2014年1月9日就开始就147713吨铁矿砂做套期保值，将147713吨铁矿砂开仓做空，在铁矿砂价格一路下跌的市场行情的走势下，一段时间后再做买入平仓处理，期现结合，最终中航公司没有任何损失，反而应该会有一定的营利。而根据2014年1月8日中航公司给鑫达公司联系函的承诺，该笔营利应该属于鑫达公司。三、鑫达公司提交了鉴定申请书，请求法院委托专业的套期保值测算机构对2014年1月9日至2014年3月3日期间147713吨铁矿砂套期保值操作盈亏进行测算，该鉴定与本案有实质关联性，法院应予准许。四、依据《代理进口协议》第十条第3款、第4款的约定，只有在中航公司通知鑫达公司解除本协议的前提下，中航公司才可以处置铁矿砂。五、履约保证金具有赔偿性质，即使是鑫达公司应承担赔偿责任，该保证金也应当抵赔偿款。综上，鑫达公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项之规定申请再审。荣信公司申请再审称：二审法院判令荣信公司依据其向中航公司出具的《担保函》在220000000元范围内对本案债务承担连带清偿责任，缺乏基本的事实和法律依据。一、二审法院未对《担保函》第五条关于独立担保条款的效力作出认定，是错误的。1.《担保函》独立担保条款无效。（1）《中华人民共和国担保法》第二十四条明确规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”而本案中，荣信公司出具的《担保函》第五条载明：“本担保独立有效，主合同因任何原因而发生的变更、无效、可撤销均不影响本担保的效力，我司仍对贵司承担连带担保责任。”就本案而言，根据上述条款，中航公司和鑫达公司有权对主合同，即本案《代理进口协议》作任何的变更，而无须取得荣信公司同意。换言之，无论中航公司和鑫达公司对主合同作任何可能损害荣信公司利益的变更，荣信公司都不享有《中华人民共和国担保法》第二十四条所规定的抗辩权。显然，《担保函》第五条独立担保的性质应认定无疑。（2）如认定《担保函》第五条系独立担保条款，其在本案中是否有效。我国法院对独立担保的态度是区分国内和国际，区别对待。最高人民法院对国内独立担保的不予承认，理由主要是独立担保存在欺诈和滥用权利。本案《担保函》不属于国际担保，因此，荣信公司对本案债务应当享有《中华人民共和国担保法》第二十四条规定的法定抗辩权。二、二审法院对中航公司与鑫达公司擅自变更主合同条款，损害荣信公司利益的事实和性质不作任何认定，明显偏袒中航公司。鑫达公司与中航公司通过签订补充协议等方式变更支付保证金等重要条款，系恶意串通，已经构成欺诈，荣信公司不应承担保证责任。1.中航公司与鑫达公司未经荣信公司同意，对主合同中的保证金条款进行了变更。中航公司或是鑫达公司，在未取得荣信公司同意的情况下，通过补充协议的方式，将保证金条款作了两项重大变更，一是将先交保证金后再开立信用证，变更为先开立信用证再交付保证金；二是将支付保证金2000万元改为交付货值2000万元的钢坯。2.中航公司与鑫达公司擅自对保证金条款进行变更，构成欺诈或滥用权利。《代理进口协议》中保证金条款的约定，符合开立信用证的商业习惯，对保护作为进口代理人及开证人的中航公司的利益至关重要，同样，对保护担保人荣信公司的利益也至关重要。如果中航公司与鑫达公司均遵守委托合同的约定，鑫达公司按约支付2000万保证金，中航公司收到保证金后再对外开立信用证，即使鑫达公司违约拒付货款，中航公司将货物转售而造成的损失大部分可以由保证金2000万元来抵付，不会产生现在这么严重的后果。然而上述《代理进口协议》以及《销售合同》签订后，仅仅过了一天，中航公司与鑫达公司又马上签订了一份《补充协议》，将前述约定变更为中航公司开立信用证起10日内交清货值不低于人民币2000万元的实物钢坯，以冲抵《代理进口协议》项下应支付给中航公司的的履约保证金，又过了一天，中航公司就委托中国农业银行杭州分行对外开具了不可撤销跟单信用证。从上述履约时间点不难分析，中航公司和鑫达公司敢于擅自变更保证金条款的原因，一是鑫达公司在诉讼中承认的当时确实无力支付保证金，二是与外商签订的销售合同约定了必须在合同签订后3个工作日内开证，三是中航公司与鑫达公司心知肚明却不愿说出来的原因，就是荣信公司为上述合同的履行提供了最高额达220000000元的不可撤销的独立担保。换言之，在荣信公司提供担保的情况下，中航公司明知鑫达公司无钱支付保证金，但为了履行与外商的销售合同，赚取进口代理费，才敢先开证再收保证金；而鑫达公司明知无力支付保证金，但为了达到进口货物的目的，当然愿意配合中航公司变更保证金条款。中航公司和鑫达公司擅自变更保证金条款的结果是他们两家公司达到了双赢，但一旦鑫达公司违约，唯一为他们两家公司牺牲的将是荣信公司的利益。试问，这样不讲诚信不讲公道的侵权行为，说重了是欺诈，说轻了至少是滥用权利。综上，荣信公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定申请再审。中航公司提交书面答辩意见称：一、中航公司在案涉交易中不存在过错。《代理进口协议》是鑫达公司与中航公司经平等、友好协商而签署的，鑫达公司作为协议缔约方，完全是出于自身业务需要和商业判断决定委托中航公司进口案涉铁矿石；中航公司不存在欺诈、胁迫鑫达公司的任何情形，在协议的签署和履行过程中也不存在任何过错。相反，恰恰是因为鑫达公司未履行协议约定义务，严重损害了中航公司作为代理人的合法权益。鑫达公司未提供证据证明“中航公司事先知晓其资金周转困难仍与其签署《代理进口协议》”。二、中航公司根据《代理进口协议》第三条第3款约定实施相关期货操作是中航公司享有的合同权利，而非义务。如果中航公司决定实施期货操作，所需保证金应由鑫达公司提供。套期保值操作本身也存在着盈亏的风险。事实上，中航公司并未向大连商品交易所申请套期保值交易资格，也未实施《联系函》中的套期保值操作。中航公司作为大宗商品贸易企业，一直从事者期货投资交易，这与鑫达公司和本案无关。三、由于鑫达公司迟迟不履行合同约定的支付保证金和付款提货义务，中航公司屡次书面催促，要求其支付代理进口协议项下保证金、货款和其他费用，并告知其将自行处置货物；鑫达公司既未支付上述款项，也未就中航公司处置货物提出异议。在铁矿砂市场价格日益下跌的情况下，为防止鑫达公司的损失进一步扩大，以合理市场价格将案涉货物出售给第三方，上述做法符合协议约定和委托方利益。四、《代理进口协议》第10条第3款及第4款约定，在鑫达公司违约的情况下，中航公司有权利结束合同并且没收保证金，且保证金不予冲抵任何款项。五、关于王艳丽和荣信公司的担保效力问题。1.本案无需讨论所谓的独立担保条款是否有效的问题。2.即使独立担保条款无效，担保人仍应承担连带担保责任。3.变更保证金条款并不影响荣信公司承担担保责任。4.债权人与债务人协议变更保证金条款不构成欺诈和滥用权利。综上，请求裁定驳回鑫达公司和荣信公司的再审申请。本院认为，中航公司与鑫达公司签订的《代理进口协议》、《补充协议》及荣信公司出具的《担保函》均系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现就鑫达公司和荣信公司申请再审的具体事实和理由，分别评析如下：一、关于鑫达公司的再审申请。1.鑫达公司主张中航公司在案涉代理进口铁矿砂交易中存有过错。就此，本院认为，《代理进口协议》与《补充协议》均为鑫达公司与中航公司经平等协商签订，鑫达公司未就“中航公司对损失的发生有过错”提供有效证据予以证明。2.鑫达公司申请再审称中航公司应在2014年1月9日向大连交易所铁矿石期货市场进行套期保值操作。本院认为，无论按照《代理进口协议》相关约定，还是按照2014年1月8日《联系函》的内容，结合鑫达公司收到《联系函》后未做回应的事实，难以认定将铁矿砂进行套期保值操作系中航公司应当履行的义务。考虑到套期保值操作本身存在风险，且目前没有证据显示中航公司进行了套期保值操作并获利，二审法院未予支持鑫达公司的相应上诉请求，是妥当的。期货交易不能简单等同于套期保值，中航公司“专项说明”的内容尚不足以证明“中航公司在2013年12月至2014年3月期间做过铁矿的套期保值”。另，一审法院已经按照鑫达公司申请向大连商品交易所调查中航公司在2013年12月8日至2014年3月31日期间是否进行过铁矿砂套期保值交易的相关证据，二审法院也已在庭审中就一审法院调取证据情况向鑫达公司一方做了释明。3.鑫达公司请求法院委托专业的套期保值测算机构对2014年1月9日至2014年3月3日期间147713吨铁矿砂套期保值操作盈亏进行测算。结合前文第2点分析，二审法院认为上述申请与本案实体处理缺乏关联性，并不予准许，是妥当的。4.中航公司在原审中已经提供了《违约通知函》、电子邮件和《联系函》等证据，鑫达公司收到《联系函》后，对其中载明的“对外销售铁矿砂的事实”未提出异议。特别考虑到中航公司的销售行为在客观上未损害鑫达公司的利益，二审法院认为鑫达公司仍应就损失部分承担民事责任，是妥当的。5.《代理进口协议》中明确约定，保证金不得冲抵包括处理货物费用、实现债权费用、违约金、罚息、利息等任何款项。一、二审法院不予支持鑫达公司有关“100万元保证金应当冲抵货款”的主张，有一定依据。二、关于荣信公司的再审申请。本院认为，荣信公司向中航公司出具的《担保函》载明，“荣信公司愿意为2012年10月1口至2013年12月31日期间，中航公司与鑫达公司签订的所有协议项下发生的所有债务，在最高债权额为人民币220000000元范围内提供担保。”可见，荣信公司系对“鑫达公司与中航公司之间在一定期限内连续发生的不特定的债务”于2.2亿元的最高额度内，向债权人中航公司提供保证。案涉《代理进口协议》及《补充协议》均系中航公司与鑫达公司在2012年10月1日至2013年12月31日期间签订，本案难以认定存在《中华人民共和国担保法》第二十四条规定的情形。二审法院结合《担保函》中载明的“主合同因任何原因发生变更，荣信公司仍对鑫达公司承担连带保证责任”，认定荣信公司应担按照其在《担保函》中的承诺，承担保证责任，在实体处理上并无不妥。至于《担保函》是否存在独立担保条款的效力问题，并不影响本案实体处理。另，一、二审法院系按照荣信公司自己出具的《担保函》作出相应判决，荣信公司申请再审称中航公司与鑫达公司恶意串通，已经构成欺诈，但未能提供有效证据证明。综上，鑫达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。荣信公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回鑫达公司的再审申请。驳回荣信公司的再审申请。审 判 长  汤玲丽代理审判员  钱晓红代理审判员  樊清正二○一六年五月二十日书记员陈小青