湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第07430号
上诉人（原审原告）谢某。
委托代理人王贤南，陕西恒达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙伟通机械设备有限公司。
法定代表人王洪海，总经理。
委托代理人李荣，湖南麓和律师事务所律师。
上诉人谢某因与被上诉人长沙伟通机械设备有限公司（以下简称伟通公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年7月20日，谢某（需方）与伟通公司（供方）签订《长沙伟通机械有限公司产品买卖合同》，主要内容为：1.谢某购买伟通公司型号为LT620B的压路机一台，金额为280000.00元；2.质量要求、技术标准按照GB／T8511.1-1995标准执行；3.供方对质量负责的条件和期限在需方按本机《使用保养说明书》使用保养前提下，自提货之日起，供方保修12个月，除维修费用和损坏零配件外，供方不承担因机器故障而造成的任何连带责任及损失费用的赔偿要求；4.验收标准、方法及提出异议期限按GB／T8511.1-1995标准验收，如有异议，当面提出。2013年7月21日，谢某收到伟通公司型号为LT620B、主机编号为011165的压路机一台。谢某确认整机完好，随机附件齐全，已做验收，确认无误，已接收上述物品。该机器生产者洛阳路通重工机械有限公司为谢某提供了检查、讲解及接收咨询服务，并将保修卡交与用户。保修卡中和本案有关的对三包规则的规定如下：1.整机三包有效期限为半年；2.离合器、电器如启动机、发动机、风扇、暖风机及其仪表等三包有效期为三个月，易损的电器和零件如照明灯、继电器、调压器、离合器片等各种感应器不三包；3.三包有效期从最终用户购机提货之日起计算；4.不予赔偿的情况包括用户自行过错、间接损失（包括三包期间误工损失和已经发生及将来可能发生的理论计算损失）以及不可抗力因素造成的损失等。2013年9月18日，谢某向伟通公司发出退货函称：案涉压路机在2013年7月28日运往工地作业途中经称重显示其重量仅为18.84吨，与产品使用保养说明书标注的工作重量20吨不符合，重量相差1.16吨；在知晓这一情况后，谢某多次致电伟通公司要求答复，但是直到2013年9月17日也没有收到回复；现该产品已经工作150小时，出现的故障包括盆角齿磨坏、电子阀损坏、离合器分离不开、后半轴已断、发动机曲轴后油封漏油等；由于上述原因，谢某要求进行退货处理。伟通公司于2013年9月23日回复确认谢某所反映的情况属实，生产者洛阳路通重工机械有限公司则同意将三包期限延长6个月。2014年3月20日，谢某向伟通公司发出第二次退货函称：案涉压路机的工作质量未达到该型号产品的执行标准，直到2014年3月没有收到伟通公司的回复；现该压路机已工作400小时，出现传动轴断、盆角齿磨坏、电子阀损坏、离合器分离不开等故障；2014年3月26日该机开工1个小时后便出现该机的离合器分离不开的问题，现该机已经于2014年3月27日从工地拖回宜章停车场停放；由于该机出现上述问题，谢某要求进行退货。2014年4月1日，伟通公司回函：案涉压路机的原型号轮胎为23.1-26（加盐水），应谢某的要求改为20.5-25，造成压路机重量下降，伟通公司可以改回原型号轮胎；对于压路机使用中出现的故障，伟通公司已经按照厂家要求予以修复；关于压路机离合器分不开的问题，按照压路机服务规定，离合器属易损部件，有效保修期为三个月，已经过了保修时间，伟通公司不予免费维修；关于退货要求，伟通公司根据厂家规定无法做退货或换货处理。2014年5月14日，谢某第三次给伟通公司发函，要求伟通公司速来处理案涉压路机所出现的问题，否则后果全由伟通公司处理。谢某单方面委托湖南大学司法鉴定中心对涉案压路机进行了司法鉴定，湖南大学司法鉴定中心于2015年5月29日出具的鉴定意见为：委托鉴定的LT620B型压路机存在质量问题；委托鉴定的LT620B型压路机的质量（工作质量、离合器、平均无故障工作时间）不符合国家相关标准的规定。另查明：在保修期内，洛阳路通重工机械有限公司售后服务部的服务人员王超多次对案涉压路机所出现的问题提供了维修服务。2014年1月24日，王超对案涉压路机“没有振动”的问题进行处理，经检查该压路机的振动泵以及振动马达已经损坏，洛阳路通重工机械有限公司对压路机的振动马达、振动泵以及电磁阀作更换处理。
原审法院认为：依法成立的合同收到法律保护，当事人不得擅自变更或者解除合同。谢某要求伟通公司退还货款280000元的诉求能否得到支持实际上取决于谢某与伟通公司签订的《长沙伟通机械有限公司产品买卖合同》能否被解除，即谢某是否能够行使合同解除权。依据《中华人民共和国合同法》第93条第2款约定解除合同以及第93条第4款法定解除合同的规定，由于双方当事人没有约定解除合同的条款，所以谢某请求解除合同并退还货款的依据是法定解除合同条件。谢某请求解除合同的依据应当是“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的目的”的法定事由。根据《产品质量法》第四十条第二款的规定，谢某可以以伟通公司所提供的压路机存在不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准情形为由，要求伟通公司予以负责修理、更换或者退货。伟通公司已经以适当履行的意思向谢某提供了压路机产品，谢某在接收单上确认对所收到的压路机产品已做验收，而且整机完好。只有伟通公司所提供的压路机在品种、规格、型号等质量方面不符合法律的规定、合同的约定，且谢某给予一定的整改宽限期后伟通公司尚不能使之达到质量标准的情况下，则伟通公司构成根本违约，谢某方可以解除其与伟通公司签订的《长沙伟通机械有限公司产品买卖合同》，并要求伟通公司退还货款。谢某首先以所购买的压路机重量不符合国家标准（谢某在起诉状中称实际重量只有18.84吨，而国家标准重量应当为20吨）为由要求伟通公司退还货款。伟通公司在回函中称压路机的重量不符合国家的标准的原因是“伟通公司根据谢某的要求将原23.1-26型号（加盐水）轮胎改为20.5-25型号轮胎”，并承诺可以改回原型号轮胎（费用由谢某承担）。由于谢某没有对伟通公司的辩解予以否认，而且没有给予伟通公司一定的整改（即更换轮胎使压路机质量达标）宽限期，所以原审法院不能认定伟通公司的行为构成根本违约，对谢某以所购买的压路机重量不符合国家标准为由要求伟通公司退还货款280000元的诉求不予支持。谢某要求伟通公司退还全部货款的另一个理由是压路机在使用过程中的故障问题。原审法院认为，谢某应当举证证明双方在签订买卖合同时，伟通公司所提供的压路机便存在不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的质量问题，且该质量问题是产品在使用中所出现故障的直接原因，伟通公司不能及时予以整改后，谢某方可要求解除合同并退还货款。谢某在接收单上确认对所收到的压路机产品已做验收，整机完好，而且该压路机已经工作464.8小时，生产厂家洛阳路通重工机械有限公司也及时对压路机在使用中出现的故障提供了修理服务。压路机使用过程中的正常磨损、操作不当均可能造成压路机出现故障，谢某所提供的证据仅仅证明目前该压路机出现了故障，不能证明该故障系由在交付时伟通公司所提供的压路机便存在不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的质量问题而引起，所以原审法院对谢某以压路机在使用过程中存在故障为由要求退还货款280000元的诉求不予支持。谢某所提供的维修费用证据仅仅证明其可能存在维修支出，但是不能证明该维修支出与涉案压路机有关联，所以原审法院对谢某要求伟通公司赔付维修费7281.5元的诉讼请求不予支持。关于谢某要求伟通公司所赔付的违约损失39600元、未清收工程款108000元以及停车看护费用的诉讼请求，原审法院认为，双方在买卖合同中已经明确约定，伟通公司不承担因机器故障而造成的任何连带责任及损失费用的赔偿；由洛阳路通重工机械有限公司在交车时向谢某所提供的保修卡已经约定不予赔偿的情况包括间接损失（包括三包期间误工损失和已经发生及将来可能发生的理论计算损失）以及不可抗力因素造成的损失等，而因压路机故障导致的违约损失39600元、未清收工程款108000元属于间接损失范畴；另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，伟通公司所承担的损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，而因压路机故障导致的违约损失39600元、未清收工程款108000元属于伟通公司在签订合同时不可预见到的损失。综上，原审法院对谢某要求伟通公司赔付违约损失39600元、未清收工程款108000元以及停车看护费用的诉讼请求不予支持。谢某单方委托湖南大学司法鉴定中心对涉案压路机进行司法鉴定，由于原审法院并没有支持谢某要求退还货款以及赔偿各项经济损失的诉讼请求，则对谢某要求伟通公司承担产品质量鉴定费的诉求亦不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国产品质量法》第四十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回谢某的诉讼请求。一审案件受理费7960元，由谢某承担。
上诉人谢某不服原审判决，向本院上诉称：一、上诉人认为原审法院没有厘清本案法律关系、错误的选择本案争议焦点，以至“判非所诉”违反不告不理原则。本案中，上诉人在被上诉人处购买型号为LT620B压路机一台，上诉人因为质量原因诉至法院，要求被上诉人退回货款，承担各项经济损失。因购买的产品存在质量问题引发的诉讼，在法律关系上会出现竞合：一是由产品质量引发的侵权责任；二是以买卖合同的违约责任。在法律关系竞合的状态下，上诉人在其起诉中选择了产品质量引发的侵权责任法律关系。但是，原审法院未经上诉人同意，也未在庭审中释明法律关系存在竞合征求上诉人是否变更诉讼标的情况下，擅自将上诉人诉讼变更为买卖合同纠纷，违反了不告不理原则。二、原审法院认定事实不清。1、本案系产品质量问题引发的侵权责任，查明产品是否有质量问题应是本次案件的争议焦点，也是法院应当重点查明的事实。湖南大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书给出了存在产品质量问题的意见，然而原审法院对该鉴定意见置之不理，也不应被上诉人的申请重新鉴定，造成查明事实不清，恣意认定。2、在一审中，上诉人申请湖南大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书，被上诉人不予认可，但在原审判决书第6页载明“。湖南大学司法鉴定中心出具的司法鉴定书。在卷佐证”。上诉人以此认为法院将该鉴定意见书作为证据采信。该鉴定意见书认定涉案压路机存在多项质量问题，但是，法院未能查明涉案压路机存在质量问题，及能否合理有效的使用的事实，以此判断上诉人作为消费者是否有退货的必要，以此维护消费者的正当权益。3、关于更换涉案压路机轮胎。原审法院未能以产品质量责任法律关系查明事实，对双方举证责任分配不公，故原审法院判决错误。4、关于上诉人要求被上诉人退还全部货款的另一个理由是压路机在使用过程中的故障问题，原审法院认定事实不清、证据不足，其判决错误。5、关于维修费用、违约损失、停车看护费等。上诉人作为消费者购买了不合格的产品，由此产生的相关损失与涉案压路机有关联，且该费用真实、合法产生，应当由被上诉人承担。6、关于鉴定费，上诉人为了查明事实委托具有资质的专业鉴定机构出具鉴定意见书，该鉴定意见书是为了用于查明整个案件的事实所用，也是本案查明事实不可或缺的，原审法院应当认定该鉴定意见书的效力，依法应当由被上诉人承担鉴定费用。三、原审法院适用法律错误。本案系由产品质量引发的纠纷，原审法院应当适用侵权责任法、产品质量法及消费者权益保护法，然而原审法院错误的认为是合同违约责任，而适用合同法审理本案，系适用法律错误。综上，一、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。
被上诉人伟通公司答辩称：一、伟通公司提供的产品符合双方约定，不存在质量问题。1、根据双方签订的买卖合同第六条规定，如有异议应该当面提出，上诉人在随机交付过程中进行了验收和接受，没有提出任何质量问题的异议，被上诉人交付的符合双方合同约定；2、涉案压路机不是厂家的原因，是上诉人要求跟换轮胎造成的，要求将原装更换为较小的轮胎，该事实被上诉人在回函中也明确可以更换回原装轮胎，其费用应该由上诉人承担。轮胎的更换是基于上诉人的要求；3、上诉人诉称的漏油等属于正常使用过程中的磨损问题，也是上诉人操作过程中不注意操作规定造成的；4、原审法院没有采纳鉴定意见书是正确的，是上诉人单方委托，且湖南大学不具备鉴定机械设备的资质，鉴定的依据也存在错误，该涉案压路机在交付过程中就经过了双方验收，不排除操作的不当，不排除人为的因素造成的损害，我们认为一审没有采纳鉴定意见是正确的。二、本案一审适用法律正确，上诉人购买的设备属于生产设备，本案双方是基于买卖关系产生的纠纷，上诉人没有提交证据证明存在人身伤害，不适用侵权责任；三、上诉人提出退还货款也是根据合同提出来的，对此原审法院无需释明，也没有法定义务。上诉人单方委托的鉴定被上诉人不予认可，被上诉人也提出过重新鉴定，但原审法院没有采纳湖南大学鉴定意见。上诉人在购买涉案压路机一年以后又购买了同样型号的机器，由于上诉人没有支付另外一台压路机的款型，我方提起的诉讼要求上诉人退还，所以上诉人才以质量问题起诉。
被上诉人伟通公司二审期间提交如下证据：民事判决书一份，拟证明本案纠纷是因为另外一个案件要求付款引发起来的，涉案压路机不存在质量问题。
上诉人谢某发表质证意见如下：真实性、合法性无异议，证明目的有异议，本案的纠纷是如何来的，本案涉案压路机购买回去不到几天就发生质量问题，我们三方两次发函要求退货，被上诉人没有进行回复，我们经过专门鉴定部门进行了鉴定，被上诉人的机器存在质量问题。我们主要是因为购买的第一台压路机存在问题，只工作了150个小时，才购买了第二台，让其抵第一台压路机。该份证据与本案没有任何关系。
本院认证如下：对上述证据的真实性、合法性予以采信，关联性及证明目的不予采信。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：谢某与伟通公司签订的《长沙伟通机械有限公司产品买卖合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
双方争议的焦点问题如下：
一、本案系合同纠纷还是侵权纠纷，原审法院是否有释明的义务
1、谢某以伟通公司交付的产品存在严重质量问题，经维修后仍不能正常使用，违反了产品质量三包等合同义务，造成了谢某巨大的经济损失为由，请求伟通公司退还货款、赔偿损失。从谢某主张的民事法律关系性质进行分析，本案纠纷系基于双方的买卖合同关系及违反合同义务所导致，谢某主张适用的法律依据为《消费者权益保护法》、《产品质量法》，并未要求适用《侵权责任法》，其诉请及事实与理由的内容均体现为买卖合同纠纷之下因产品质量问题导致的违约之诉。据此，谢某的主张系基于合同违约之诉提出。
2、原审法院以买卖合同纠纷立案受理，且一审开庭过程中谢某对原审法院按买卖合同纠纷审理未提出异议，应视为谢某认可原审法院以买卖合同纠纷法律关系对本案进行审理。
3、《中华人民共和国侵权责任法》中的产品责任纠纷是指因产品存在缺陷造成他人损害的，而该产品缺陷是指产品存在危及他人人身、财产安全的不合理危险。本案中，谢某提起诉讼的理由系伟通公司提供的压路机存在质量问题违反了合同义务，且伟通公司提供的压路机并未造成谢某或第三人的人身损害，因此，本案非侵权责任之诉。
根据谢某原审起诉时的诉讼请求及事实与理由以及谢某对原审法院按合同之诉的认可，本案系合同纠纷。因谢某起诉时对按合同违约之诉还是侵权之诉已经作出了明确选择，诉讼请求明确具体，原审法院无需释明且无法定释明的义务。谢某未提交证据证明伟通公司的侵权事实，也未证明侵权的法律关系，本案以合同违约之诉处理是正确的。谢某上诉称本案系因购买的产品存在质量问题在法律关系上产生了竞合，违反了不告不理原则的理由不成立，本院不予采纳。
二、关于该案产品保修问题和合同解除权问题
依法成立的合同受法律保护，当事人不得擅自变更或者解除合同。根据《中华人民共和国合同法》九十三条第二款约定解除合同及第九十四条法定解除合同的规定，本案双方当事人并无约定解除合同的条款，故谢某要求解除合同必须符合法定解除合同条件。
1、谢某以购买涉案压路机重量不符合国家标准，国家规定重量为20吨而实际上只有18.84吨，要求退还货款。首先，伟通公司将涉案压路机交付给谢某经过了谢某验收、接收并未提出异议，说明交付的货物符合双方约定；其次，涉案压路机重量达不到20吨系因谢某要求将原装23.1-26型号（加盐水）轮胎改为20.5-25型号轮胎造成，该事实谢某在其上诉状第二大点第3小点予以承认且谢某雇佣的操作手李明初及伟通公司员工杨万忠提供的证人证言均予以证明；再次，谢某以涉案压路机重量达不到20吨致函给伟通公司要求退货，伟通公司回函称涉案压路机重量达不到20吨系谢某要求将原装23.1-26型号（加盐水）轮胎改为20.5-25型号轮胎造成，并承诺可以改回原型号轮胎但费用需谢某承担，但谢某没有对伟通公司的回函予以否认且也没有给予伟通公司一定整改宽限期，系谢某的责任，综上，伟通公司的行为并不构成违约，更不构成法定解除合同的条件。
2、谢某要求退还货款的另一个理由是涉案压路机在使用过程中的故障问题。首先，谢某应举证证明伟通公司提供的压路机在交付时就存在不符合产品或其包装上注明产品标准的质量问题，且该质量问题是产品在使用过程中所出现故障的直接原因，伟通公司在一定整改期限内又不能及时予以整改，才符合法定解除条件。本案谢某在接收单上确认对所收到的压路机已进行验收并接收、整机完好，且涉案压路机已经工作464.8小时，生产厂家洛阳路通重工机械有限公司也及时对涉案压路机在使用过程中出现的故障提供了维修服务，并不能证明伟通公司将涉案压路机交付给谢某时存在质量问题。其次，谢某雇佣的操作手李明初操作涉案压路机，因未取得操作证书，不具备操作压路机的资格，操作不当系造成前述故障问题的主要原因。再次，因谢某要求将原装23.1-26型号（加盐水）轮胎改为20.5-25型号造成重量达不到20吨，致使整台压路机整体不均衡也完全可能造成谢某诉称的故障问题。第四，涉案压路机正常磨损、操作不当均可以出现谢某称的故障问题，湖南大学司法鉴定中心（2015）质鉴字第1号鉴定意见仅证明涉案压路机目前的故障，并不能证明该故障系在伟通公司交付时所提供的压路机就存在不符合产品或其包装上注明采用的产品质量标准的质量问题引起。第五、谢某与伟通公司在《长沙伟通机械有限公司产品买卖合同》中约定自提货之日起，供方保修12个月，除维修费用和损坏零配件外，供方不承担因机器故障而造成的任何连带责任及损失费用的赔偿要求。虽然《长沙伟通机械有限公司产品买卖合同》约定保修12个月，其保修卡只约定保修6个月，但是之后生产者洛阳路通重工机械有限公司将保修期延长了6个月，符合《长沙伟通机械有限公司产品买卖合同》的约定。在案涉压路机保修期间，伟通公司履行了保修义务，超过保修范围的修理谢某应当依约履行支付修理费用的义务。综上，谢某并无证据证明伟通公司构成根本性违约，符合法定解除合同的条件。
谢某要求退还280000元货款的前提基础是伟通公司的行为构成根本性违约符合法定解除合同的条件。本案中，谢某既无证据证明伟通公司构成根本性违约且符合法定解除合同的条件，且谢某从未提出解除合同诉请，故谢某要求伟通公司退还280000元货款，不予支持。
谢某主张要求赔偿各项损失164000元及承担鉴定费用是否应予以支持。根据双方签订《长沙伟通机械设备有限公司产品买卖合同》第三条明确约定伟通公司不承担因机器故障而造成的任何连带责任及损失费用的赔偿；另洛阳路通重工机械有限公司在交车时向谢某所提供保修卡已经约定不予赔偿的情况包括间接损失（包括三包期间误工损失和已经发生及将来可能发生的理论计算损失）以及不可抗力因素造成的损失等。本案谢某主张的损失并不能证明实际产生且无法证明与本案有关联，即使实际产生根据双方约定也应由谢某个人承担，故对于谢某要求赔偿损失，本院不予支持。另因没有支持谢某要求退还货款以及赔偿各项经济损失的诉讼请求，谢某要求伟通公司承担产品质量鉴定费用，本院亦不予支持。所以谢某的其余诉讼请求，因系谢某修理保养的问题，亦不予支持。
综上所述，谢某的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7960元，由上诉人谢某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
审 判 员 游慧艳
代理审判员 高 进
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 文 慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。