云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云刑终276号
原公诉机关云南省文山壮族苗族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄仕荣，富宁县原工商局副局长。因本案于2014年9月12日被刑事拘留，同年10月17日被执行逮捕。现羁押于文山苗族自治州看守所。
辩护人杨启献、张玉，云南杨柏王律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢宇，个体工商户。因本案于2014年8月21日被刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。现羁押于文山壮族苗族自治州看守所。
辩护人高保平，云南七乡律师事务所律师。
辩护人陈立颖，云南春城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆某，经商。因本案于2014年8月16日被刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。现羁押于文山苗族自治州看守所。
辩护人王华强，云南禾律丰律师事务所律师。
原审被告人阮某，富宁县供销社职工。因本案于2014年8月5日被刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。现羁押于文山苗族自治州看守所。
原审被告人刘某，个体商户。因本案于2014年8月8日被刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。现羁押于文山壮族苗族自治州看守所。
原审被告人黄某，无职业。因本案于2014年8月1日被刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。现羁押于文山苗族自治州看守所。
云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院审理云南省文山壮族苗族自治州人民检察院指控原审被告人黄仕荣、谢宇、陆某、阮某、刘某、黄某犯走私普通货物罪，原审被告人谢宇犯开设赌场罪一案，于2016年2月4日作出（2015）文中刑初字第89号刑事判决书。原审被告人黄仕荣、谢宇、陆某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄仕荣、谢宇、陆某及原审被告人阮某、刘某、黄某，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，一、2014年年初，被告人陆某、谢宇、阮某、刘某、黄某共同入股成立“富宁大顺昌进出口贸易有限公司”，被告人黄仕荣在该公司成立过程中提供了帮助。2014年6月，一不知名广东货主联系被告人谢宇称，如帮助将一批汽车配件从越南经田蓬中越边境成功运输入中国境内会给予高额报酬，被告人谢宇将此事报告被告人黄仕荣后，被告人黄仕荣表示同意。同年7月26日，被告人谢宇在接到货主通知货物已运至中越边界的消息后，通知被告人阮某、刘某、黄某等人当晚前往田蓬接货，被告人谢宇、阮某亲自联系了蒙仁豪驾驶的桂A×××××和张学鹏驾驶的桂L×××××两辆货车前往田蓬运货，林世健接受被告人谢宇、阮某安排联系了梁锡瑞驾驶的桂A×××××号吊车前往田蓬吊货，被告人黄某为吊车带路。被告人谢宇、阮某、刘某、黄某等人及两辆货车和吊车来到田蓬后得知货物于次日才能到达接货点，便留下被告人黄某负责货车、吊车驾驶员的吃住，其余人返回富宁。同年7月27日，被告人谢宇、阮某、刘某等人又驾车前往田蓬接货，在途中得知实际接货地点远离预定接货地点，被告人谢宇等人就是否要深入越南接货发生争执，后一行人返回富宁。当晚，被告人黄仕荣、谢宇、阮某、刘某等人商议后决定继续前往越南接货，主动要求前往接货的被告人阮某、刘某及黄国康驾驶被告人阮某的无牌三菱车于7月28日凌晨到达田蓬，会同被告人黄某及在田蓬等待的两辆货车和吊车前往越南装货。同年7月28日下午，被告人阮某等人在越南倒装好汽车配件后返回中国，当日17时39分03秒，被告人黄仕荣电话通知被告人阮某称本次走私活动被人举报，并指示货车暂缓入境，被告人阮某根据被告人黄仕荣的指示让两辆货车停在距中越边境不远的越南一侧，并让被告人刘某和黄国康守货。被告人阮某当日返回富宁并根据被告人黄仕荣的指示，会同已从被告人黄仕荣处得知走私货物入境受阻的被告人陆某，连同被告人黄仕荣三人一起找到富宁县政府领导，口头反映了“大顺昌公司”两车货物运输入境受阻请求协调。后黄仕荣带领被告人谢宇、阮某在戴昌坡的帮助下形成了《关于请求协调边贸经营活动的情况报告》，以边防、海关等相关部门管理过死为由请求富宁县政府领导协调让货物入境，由被告人陆某以公司法定代表人身份在加盖了公司印章的《报告》上签字后呈交了富宁县政府领导阅处。2014年7月30日，被告人刘某返回富宁换由被告人黄某看守两车汽车配件。当晚22时许，在得到被告人黄仕荣、谢宇的授意后，被告人阮某通知被告人黄某带领货车入境，被告人黄某驾驶被告人阮某的无牌三菱越野车（云H×××××）带领两辆装有汽车配件的货车经中越456号界碑通道入境，后被天保海关缉私分局民警查获，当场抓获被告人黄某。被告人黄仕荣、阮某、刘某、陆某被先后通知、传唤到案，被告人谢宇主动到天保海关缉私分局投案。经统计，两辆货车（桂A×××××、桂L×××××）所装23箱走私汽车配件共计11706件（个）。经云南省质量检验协会汽车配件专业委员会鉴定，其中11702件汽车配件为真品，4件为冒牌产品。经文山州发改委价格认证中心认证，本案走私汽车配件价值603万元人民币。经天保海关关税部门核定，逃税款114.9325万元人民币。
二、2013年10月至11月期间，被告人谢宇与蔡义平（另案）等人合股在富宁县新华镇普厅小区隆源宾馆二楼开设赌场，该赌场内多次聚众赌博，被告人谢宇多次参赌。
原判根据认定的上述事实和相关证据，并依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（二）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条之规定，以被告人黄仕荣犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币45万元。被告人谢宇犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币45万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；数罪并罚决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币48万元。被告人阮某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元。被告人刘某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币35万元。被告人黄某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币30万元。被告人陆某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币25万元。对海关缉私部门查获的23箱11706件（个）汽车配件以及扣押的黑色三星手机2部、型号为SCH-W899的三星手机1部、黑色Iphone手机2部、白色VIVO手机1部、绿色无牌照三菱越野车1辆予以没收。
宣判后，原审被告人黄仕荣上诉称，原判认定其在富宁大顺昌进出口贸易公司成立过程中提供了帮助，不是事实；原判认定事实错误，其不是走私犯罪的指挥者、策划者，认定的证据全是同案的主观言辞证据；全案应当属于单位犯罪，一审法院认定错误，请求二审人民法院查明事实，给上诉人黄仕荣公平、公正判决。
辩护人杨启献、张玉提出，原判认定事实错误，上诉人黄仕荣在富宁大顺昌进出口贸易公司成立过程中仅履行党委政府安排的工作，不存在牟取非法利益的个人帮忙；上诉人黄仕荣不构成走私普通货物、物品罪，其不占有公司股份，与公司没有经济利益关系，主观上没有走私的故意，客观上也没有实施走私行为；本案应属于单位犯罪，原判认定事实及定性错误，请求二审人民法院宣告上诉人黄仕荣无罪。
原审被告人谢宇上诉称，原判认定其构成走私普通货物罪定性错误，应当以单位走私普通货物罪定罪处罚；上诉人谢宇有自首情节，对侦破查清此案有积极的作用，依法应当减轻处罚；原判错误认定其为主犯，属认定事实错误，应认定从犯并减轻处罚；上诉人谢宇未参与走私犯罪，并积极阻止他人继续犯罪，应认定犯罪中止。上诉人谢宇的走私犯罪行为社会危害小，未给国家造成损失，认罪、悔罪态度好；原判认定上诉人谢宇为开设赌场的主犯，属认定事实错误，其为开设赌场的从犯、中止犯及初犯，具有从轻、减轻和免除处罚，请求二审人民法院改判缓刑。
辩护人高保平、陈立颖提出，本案属于单位犯罪，上诉人谢宇的行为系履行职务行为，所产生的法律责任应当由公司承担；上诉人谢宇在本案不具有走私犯罪的主观故意；同案黄仕荣系本次走私犯罪的组织、策划、指挥者，上诉人谢宇系被黄仕荣蒙骗，成为黄仕荣犯罪的工具，属于帮助犯；上诉人谢宇有自首的情节，可以从轻或者减轻处罚；原判认定谢宇开设赌场罪事实不清，证据不足，所作有罪判决有失公正、客观，应对开设赌场罪作出无罪判决；请求二审人民法院综合上述情节，对上诉人谢宇作出公正判决。
原审被告人陆某上诉称，上诉人陆某主观上没有走私犯罪的故意及动机；客观上也没有参与并实施走私犯罪的行为；原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实后，作出上诉人陆某无罪的公正判决。
辩护人王华强提出，本案对上诉人陆某构成走私普通货物罪的行为认定事实不清、证据不足，且采信的部分证据尚未达到刑事证据的要求；上诉人陆某不能直接适用《刑法》第153条第一款之规定，依法不能满足走私普通货物罪的构成要件；原判认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法改判上诉人陆某无罪。
经审理查明，一、走私普通货物的事实
上诉人陆某、谢宇及原审被告人阮某、刘某、黄某于2014年年初，共同入股成立“富宁大顺昌进出口贸易有限公司”，上诉人黄仕荣在该公司成立过程中提供了帮助。2014年6月，广东籍商人承诺上诉人谢宇，将一批汽车配件从越南经田蓬中越边境成功运输入中国境内将给予高额报酬，上诉人谢宇将情况通报上诉人黄仕荣后，上诉人黄仕荣表示同意。同年7月26日上诉人谢宇在接到广东籍商人通知货物已运至中越边界的消息，通知原审被告人阮某、刘某、黄某等人于当晚前往田蓬接货，上诉人谢宇、原审被告人阮某亲自联系了蒙仁豪驾驶的桂A×××××和张学鹏驾驶的桂L×××××两辆货车前往田蓬运货，林世健接受被告人谢宇、阮某安排联系了梁锡瑞驾驶的桂A×××××号吊车前往田蓬吊货，原审被告人黄某为吊车带路。上诉人谢宇及原审被告人阮某、刘某、黄某等人与两辆货车和吊车来到田蓬后得知货物于次日才能到达接货点，便留下原审被告人黄某负责货车、吊车驾驶员的吃住，其余人返回富宁。同年7月27日上诉人谢宇、阮某、刘某等人又驾车前往田蓬接货，在途中得知实际接货地点远离预定接货地点，上诉人谢宇等人就是否要深入越南接货发生争执，后一行人返回富宁。当晚上诉人黄仕荣、谢宇及原审被告人阮某、刘某等人商议后决定继续前往越南接货，主动要求前往接货的原审被告人阮某、刘某及黄国康驾驶被告人阮某的无牌三菱车于7月28日凌晨到达田蓬，会同原审被告人黄某及在田蓬等待的两辆货车和吊车前往越南装货。同年7月28日下午，原审被告人阮某等人在越南倒装好汽车配件后返回中国，当日17时39分03秒上诉人黄仕荣电话通知原审被告人阮某称本次走私活动被人举报，并指示货车暂缓入境，原审被告人阮某根据上诉人黄仕荣的指示让两辆货车停在距中越边境不远的越南一侧，并让原审被告人刘某和黄国康守货。原审被告人阮某当日返回富宁并根据上诉人黄仕荣的指示，会同已从上诉人黄仕荣处得知走私货物入境受阻的上诉人陆某，连同上诉人黄仕荣三人一起找到富宁县政府领导，口头反映了“大顺昌公司”两车货物运输入境受阻请求协调。后上诉人黄仕荣带领上诉人谢宇、原审被告人阮某在戴昌坡的帮助下形成了《关于请求协调边贸经营活动的情况报告》，以边防、海关等相关部门管理过死为由请求富宁县政府领导协调让货物入境，由上诉人陆某以公司法定代表人身份在加盖了公司印章的《报告》上签字后呈交了富宁县政府领导阅处。2014年7月30日，上诉人刘某返回富宁换由原审被告人黄某看守两车汽车配件。当晚22时许在得到上诉人黄仕荣、谢宇的授意后，原审被告人阮某通知原审被告人黄某带领货车入境，原审被告人黄某驾驶原审被告人阮某的无牌三菱越野车（云H×××××）带领两辆装有汽车配件的货车经中越456号界碑通道入境，后被天保海关缉私分局民警查获，当场抓获原审被告人黄某。上诉人黄仕荣及原审被告人阮某、刘某及上诉人陆某被先后通知、传唤到案，上诉人谢宇主动到天保海关缉私分局投案。经统计，两辆货车（桂A×××××、桂L×××××）所装23箱走私汽车配件共计11706件（个）。经云南省质量检验协会汽车配件专业委员会鉴定，其中11702件汽车配件为真品，4件为冒牌产品。经文山州发改委价格认证中心认证，本案走私汽车配件价值603万元人民币。经天保海关关税部门核定，逃税款114.9325万元人民币。
上述事实，有天保海关缉私部门出具立案决定书及抓获经过材料，现场勘验笔录、指认笔录及照片，搜查笔录及提取笔录、现场指认笔录及照片，确认扣押涉案手机、23箱汽车配件及3辆汽车的扣押决定书及扣押清单，身份辨认笔录及照片，富宁大顺昌公司经营许可及验资报告，确认上诉人陆某、谢宇及原审被告人刘某于2014年3月31日-4月1日通过天保口岸出入境，上诉人黄仕荣、谢宇、陆某及原审被告人阮某、刘某、黄某于2014年7月27日-7月31日手机通话清单，富宁县大顺昌进出口贸易有限公司《关于请求协调边贸经营活动的情况紧急报告》及情况说明，证人证言及与之印证的上诉人黄仕荣、谢宇、陆某及原审被告人阮某、刘某、黄某供述等经一审庭审质证的证据证实。上述证据来源真实合法，予以采信。
二、开设赌场的事实
上诉人谢宇于2013年10月至11月期间，与蔡义平（另案处理）等人合股在富宁县新华镇普厅小区隆源宾馆二楼开设赌场，该赌场内多次聚众赌博，上诉人谢宇多次参赌。
上述事实，有富宁县公安局出具受案登记表及立案决定书，身份辨认笔录及照片，证人证言及与之印证的同案蔡义平、叶德荣、李海、上诉人谢宇供述等经一审庭审质证的证据证实。上述证据来源真实合法，予以采信。
本院认为，上诉人黄仕荣、谢宇、陆某及原审被告人阮某、刘某、黄某在明知或应知所运输的货物源自境外也未办理任何进出口手续的情况下，协同配合逃避海关监管，共同非法将货物运输进入中国境内，其行为均已构成走私普通货物罪；上诉人谢宇伙同他人开设赌场并聚集多人进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。上诉人谢宇应当数罪并罚。原审被告人阮某、刘某在尚未受到讯问及被采取强制措施时，主动交代犯罪事实，均具有自首情节，可依法从轻处罚。原审被告人黄某到案后如实供述其犯罪事实，认罪态度好，可酌情依法从轻处罚。上诉人黄仕荣及其辩护人所提上诉人黄仕荣不构成走私普通货物罪，本案属于单位犯罪，应宣告上诉人黄仕荣无罪的上诉理由及辩护意见，与查明上诉人谢宇、陆某及原审被告人阮某、刘某供述上诉人黄仕荣参与成立实施走私的贸易公司及在具体实施走私犯罪行为时策划、指挥的事实不符，且上述事实有证人证言及手机通话记录及书证予以印证，上诉人黄仕荣及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院均不予以支持。上诉人谢宇及其辩护人所提本案走私普通货物罪应认定为单位犯罪，上诉人谢宇具有自首情节，积极阻止犯罪，应认定犯罪中止，在走私普通货物的共同犯罪中为从犯，开设赌场罪事实不清、证据不足，应作出无罪判决，请求二审人民法院作出公正判决的上诉理由及辩护意见，与查明上诉人谢宇及同案设立贸易公司后，以实施走私普通货物为主要经营活动，且发挥组织、策划作用的事实不符，上诉人谢宇在实施走私普通货物的犯罪中，为同案联络沟通信息并促成走私货物入境，不具有犯罪中止情节；开设赌场的事实，有在案的被害人陈述、证人证言及其有罪供述印证，上诉人谢宇的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予以支持。上诉人陆某及其辩护人所提原判认定上诉人陆某构成走私普通货物罪的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，与查明上诉人黄仕荣、陆某及原审被告人阮某供述及出入境记录等书证证实上诉人陆某设立公司，积极参与实施走私普通货物的事实不符，其上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院均予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。本院为严厉打击破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，维护正常的社会管理秩序，根据上诉人黄仕荣、谢宇、陆某及原审被告人阮某、刘某、黄某的犯罪事实、情节及在本案中的地位、作用，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨志刚
代理审判员 朱 川
代理审判员 李红英
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 黄文韬