甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘10刑终128号
原公诉机关甘肃省宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）石海洋，汉族，甘肃省宁县人，初中文化，农民，住宁县。2011年9月6日因吸食毒品海洛因被宁县公安局决定强制戒毒二年。2016年11月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宁县公安局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于宁县看守所。
原审被告人石海龙，汉族，甘肃省宁县人，初中文化，农民，住宁县。2014年8月20日因犯故意伤害罪被宁县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2015年3月12日因犯盗窃罪被宁县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；与原判有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元，2016年9月19日刑满释放。2016年11月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宁县公安局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于宁县看守所。
原审被告人邓金刚，汉族，甘肃省宁县人，初中文化，农民，住宁县。2015年3月12日因犯盗窃罪被宁县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元，2015年7月19日刑满释放。2016年11月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宁县公安局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于宁县看守所。
原审被告人王斌，汉族，甘肃省宁县人，初中文化，农民，住宁县。2016年11月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宁县公安局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于宁县看守所。
原审被告人王欢，汉族，甘肃省宁县人，初中肄业，农民，住宁县。2016年9月12日因犯故意伤害罪、盗窃罪被庆阳林区基层法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金1000元。2016年11月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宁县公安局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于宁县看守所。
原审被告人刘小虎，汉族，甘肃省宁县人，中专文化，农民，住宁县。2016年11月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宁县公安局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于宁县看守所。
原审被告人南北龙，汉族，甘肃省宁县人，初中文化，农民，住宁县。2017年3月27日因涉嫌犯敲诈勒索罪被宁县公安局逮捕。现羁押于宁县看守所。
甘肃省宁县人民法院审理甘肃省宁县人民检察院指控原审被告人石海龙、邓金刚、王斌、王欢、刘小虎、南北龙犯敲诈勒索罪、石海洋犯敲诈勒索罪、聚众斗殴罪一案，于2017年5月10日作出（2017）甘1026刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人石海洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月31日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务，原审被告人石海洋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年11月17日6时许，被告人石海龙、石海洋、邓金刚、王斌、王欢、刘小虎、南北龙经预谋在宁县新宁镇北庄村公路边拦截李某1驾驶途经该路段的×××号油罐车，各被告人手持洋镐把对李某1进行殴打并恐吓威胁，车主王某赶至现场后，各被告人以举报王某偷运原油为由，向该王索要10万元。后经他人说和，王某给予石海龙现金8000元。
2007年5月25日22时许，被告人石海洋在宁县和盛镇街道与同案犯杨永涛（已判处）发生争执，杨永涛离开时其乘坐的皮卡车车门被他人蹬了一脚。杨永涛的同事刘某1和赵某在现场了解情况时，遭到石海洋及石红璞、杨国虎等人的殴打。队长杜某得知此情况后，集合队员杨永涛等人手持木棒与被告人石海洋、石红璞（已判处）、杨国虎（已判处）等十余人相互对打，致张某1等多人受伤。石海洋、石红璞、杨国虎用木棒在长庆油田输油二处车上乱砸，致两车损失价值共计8736元。
原审法院认为，被告人石海龙、石海洋、邓金刚、王斌、王欢、刘小虎、南北龙以非法占有为目的，采取要挟的方式，敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人石海龙起主要作用，系主犯；被告人石海洋、邓金刚、王斌、王欢、刘小虎、南北龙起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人石海洋在公共场所纠集他人结伙持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人石海洋起主要作用，系主犯。被告人石海龙、邓金刚曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人邓金刚、王斌、王欢、刘小虎、南北龙能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人石海洋在庭审过程中，对起诉书指控的聚众斗殴犯罪事实能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十二条第一款（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人石海龙犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；被告人石海洋犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元；被告人邓金刚犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元；被告人王斌犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元；撤销甘肃省庆阳林区基层法院（2016）甘1091刑初24号刑事判决书中被告人王欢犯故意伤害罪、盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金1000元的缓刑部分；被告人王欢犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元；与原判刑罚有期徒刑九个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金4000元；被告人刘小虎犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元；被告人南北龙犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元；对扣押在案的警用催泪喷射器一个、洋镐把十根予以没收，由公安机关负责处理。
原审被告人石海洋上诉提出：1、在敲诈勒索犯罪中，其没有用脚踹李某1，且被害人违法具有过错，其当庭认罪又未分赃，原判对其量刑过重，应当对其免予刑事处罚；2、原判对聚众斗殴罪的事实认定错误，其未组织他人聚众斗殴，不是主犯；无持械行为，斗殴过程中所持木棒是对方带来的，其他人持械不能证实其亦持械。本起犯罪已经超过追诉时效，应当宣告其无罪。其在2011年强制隔离戒毒期间曾向执行机关询问过聚众斗殴一案的处理结果，但未得到回复，应认定为具有自首情节。
庆阳市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、敲诈勒索罪的犯罪事实
2016年11月16日晚，被告人石海龙提议跟踪李某2偷运原油的油罐车，并指示被告人王斌、刘小虎、黄波（另案处理）到宁县和盛镇”鹏运宾馆”查看油罐车动向。17日凌晨2时许，被告人石海龙驾驶×××号”奥德赛”牌商务车拉乘被告人石海洋、王欢、南北龙、黄波，被告人邓金刚驾驶×××号”长城腾翼”牌小型轿车拉乘被告人王斌、刘小虎及出租车司机惠某（系×××号车车主），从宁县和盛镇出发跟踪王某拉运原油的×××号油罐车至宁县县城未果，便驾车返回至宁县新宁镇北庄村公路边继续守候。早6时许，王某雇佣司机李某1驾驶×××号油罐车拉运原油途经该路段时，被告人石海龙驾驶×××号车追赶油罐车并将其逼停在公路边，被告人王斌驾驶×××号车停驶在油罐车后面。李某2从驾驶车辆的后视镜发现油罐车被挡后便驾车返回，各被告人手持洋镐把围在油罐车驾驶室周围，被告人石海龙持洋镐把隔着车窗在司机李某1脸部捅了一下，被告人石海洋从副驾驶位置上车用脚蹬踹司机李某1，被告人王斌让司机李某1给老板打电话。王某驾驶车辆赶至现场后，被告人石海龙提出索要10万元现金放车放人，否则拨打110电话报警。王某提议到其宁县和盛镇汽车租赁门市进行协商，被告人石海龙便安排被告人王斌、刘小虎乘坐油罐车返回至宁县和盛工业园区路口等候。其与被告人石海洋、邓金刚在王某汽车租赁门市继续协商，后经他人说和，王某将8000元现金交给被告人邓金刚，被告人邓金刚又转交给被告人石海龙，被告人石海龙遂打电话让将油罐车放行。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实案件的来源情况。
2、检查车辆笔录、扣押物品清单及照片，证实侦查人员从×××号”奥德赛”牌商务车内查获警用催泪喷射器一个，在车辆后备厢内查获10根洋镐把（木质，90公分长）并予以扣押的事实。
3、视频资料提取笔录，证实侦查人员从邓金刚持有的手机中提取案发现场录像视频的事实。
4、抓获情况说明，证实原审被告人石海龙、王斌、王欢、刘小虎被抓获归案，原审被告人邓金刚主动到公安机关投案的事实。
5、辨认笔录，证实原审被告人邓金刚、王斌分别通过照片辨认指认同案犯南北龙、黄波的事实。
6、宁县人民法院（2015）宁刑初字第36号刑事判决书，证实原审被告人石海龙、邓金刚的前科犯罪情况。
7、甘肃省庆阳林区基层法院（2016）甘1091刑初24号刑事判决书，证实原审被告人王欢的前科犯罪情况。
8、甘肃省平凉监狱刑满释放人员通知书、释放证明书，证实原审被告人邓金刚、石海龙刑满释放情况。
9、被害人王某的陈述，证实2016年11月17日早6时许，其雇佣的司机李某1驾驶油罐车行至宁县新宁镇北庄村塬头时，油罐车被两辆车逼停，司机李某1遭到殴打。石海龙提出给10万元现金才放行车辆，后经他人说和，其交给石海龙8000元现金。
10、证人李某1、李某2的证言，证实的事实经过与被害人王某陈述的事实一致。
11、证人吴某的证言，证实2016年11月17日早，王某曾到其门市借款8000元的事实。
12、证人邓某的证言，证实其乘坐李某1驾驶的油罐车从合水何家畔返回宁县西区坡头时，被两辆车拦停，石海龙、石海洋、邓金刚等八人每人手里提着一根洋镐把，石海洋从油罐车副驾驶位置用脚蹬踹过司机李某1。
13、证人南某1的证言，证实2016年11月17日早，王某打电话说石海龙将其拉运原油的油罐车挡住了。后经其从中协商，王某给了石海龙8000元现金。
14、证人惠某的证言，证实2016年11月17日凌晨2时许，邓金刚驾驶其出租车与一辆”奥德赛”商务车一同前往宁县县城，之后在宁县新宁镇巩吕村附近停下了。凌晨5时许，他们又驾车将一辆油罐车拦停在公路边。
15、原审被告人石海龙的供述，证实2016年11月17日凌晨2时许，其驾驶×××号”奥德赛”商务车拉乘王欢、黄波、南北龙，邓金刚、刘小虎、王斌乘坐×××轿车，从宁县和盛镇前往宁县县城玩耍，中途发现一辆拉运原油的油罐车。之后其将油罐车挡住准备报警。王某让其到和盛协商解决的事实。
16、原审被告人邓金刚的供述，证实石海龙让其在现场用手机录像。油罐车被逼停后，石海龙、黄波、王欢、南北龙、王斌、刘小虎手中提着洋镐把，石海龙用洋镐把隔着车窗在司机脸上捅了一下。石海龙、石海洋与王某负责说事，之后王某给了石海龙8000元现金。
17、原审被告人王斌、王欢的供述，证实油罐车被逼停后，石海龙、石海洋负责与王某协商事情。
18、原审被告人刘小虎的供述，证实当晚我们每人手中都提着洋镐把，石海洋从副驾驶位置上到油罐车用脚蹬过司机。
19、原审被告人南北龙的供述，证实其手里提着洋镐把，拦了一辆油罐车的事实。
20、上诉人石海洋的供述。
以上证据，已经一审法院庭审质证、认证，二审中控辩双方亦无异议，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
二、聚众斗殴罪的犯罪事实
2007年5月25日22时许，上诉人石海洋在宁县和盛镇街道吃饭过程中与同案犯杨永涛因琐事发生争执并相互推拉，后被他人劝开，杨永涛离开时其乘坐的皮卡车车门被他人蹬了一脚。杨永涛返回长庆油田输油二处保卫部五中队队部后，队长杜某便让刘某1和赵某处理车辆损坏事宜，刘某1和赵某在现场了解情况过程中，遭到石海洋、石红璞、杨国虎等人的殴打。杜某在得知此情况后，集合队员杨永涛等人携带木棒（直径5cm×3cm，长117cm）乘车赶至和盛镇街道，杨永涛等人手持木棒与石海洋、石红璞、杨国虎等十余人相互对打，致张某1等多人受伤。石红璞还站在长庆油田输油二处车顶部用木棒乱砸，石海洋、杨国虎等人亦用木棒在车上乱砸，致长庆油田输油二处保卫部五中队×××号和×××号两辆皮卡车受损。宁县公安局民警李某3制止斗殴时，被杨国虎手持木棒在其右肩部击打一下，直至其他公安民警赶到现场后斗殴才被制止。
另查明，经宁县价格认证中心估价鉴定：×××号车辆损失价值4330元，×××号车辆损失价值4406元，二车受损价值共计8736元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源情况。
2、现场勘验检查笔录及现场拍照，证实案发现场的情况。
3、宁县价格认证中心估价鉴定结论书，证实×××号车辆损失价值4330元；×××号车辆损失价值4406元。
4、宁县人民法院（2007）宁刑初字第63号刑事判决书，证实同案犯石红璞、杨国虎、杨永涛因犯聚众斗殴罪被判处刑罚的事实。
5、宁县公安局强制隔离戒毒决定书、甘肃省第一强制隔离戒毒所提前解除强制隔离戒毒审批表，证实上诉人石海洋因吸食毒品被强制隔离戒毒以及提前解除强制隔离戒毒期限的情况。
6、户籍证明，证实上诉人石海洋的自然人身份情况。
7、证人张某2的证言，证实石海洋先和他人吵起来，被劝解开了。23时许，石海洋又和他人打起来了，并向我们喝酒的这个桌子喊了一声过来，石红璞、张某3、杨国虎等人就跑过去，和石海洋一块围打那人。后来街道人越来越多，有人开始砸车。
8、证人南某2的证言，证实2007年5月25日晚，我和男朋友杨永涛与他人发生争执被劝开，第一次到达现场，看见两帮人发生打架，有人拿着木棒；第二次到达现场，看见一个人用木棒砸车，还有人商量要把车推翻，但没推动。
9、证人尚某的证言，证实当晚其与石海洋、杨国虎、石红璞等人在和盛街道喝酒，见石海洋和石油巡线的一个小伙子发生争吵。
10、证人杨某1、曹某、刘某2的证言，证实2017年5月25日22时许，其乘坐皮卡车在和盛街道百信超市南面的巷子口见杨永涛正在和一群小伙争吵，便将杨永涛劝走了。当时一个小伙子在皮卡车门上蹬了一脚。
11、证人孙某的证言，证实2007年5月25日22时许，由南向北驶来一辆车，下来一个穿警服和一个作训服的人，穿警服的人拍我肩膀说”我给你说个事”。石海洋一把撕住穿警服的小伙子要证件，张某3等人撕住穿作训服的人，把两个人拉到百信超市门前的巷子口乱打，随后往派出所拉。这时从一辆皮卡车上下拉十几个人过来打我们，之后石海洋、石红璞、杨国虎等人在皮卡车上乱砸。
12、证人张某3、张某1、康某的证言与证人孙某证实的事实一致。
13、证人姚某、杨某2、陈某、祁某的证言，证实2007年5月25日晚，其乘坐皮卡车赶到宁县和盛街道，发现一群人围住殴打刘某1和赵某，便手持木棒参与打架的事实。
14、证人杨某3、安某、贾某、彭某的证言，证实2007年5月25日晚，其乘坐皮卡车赶到宁县和盛街道，见刘某1和赵某被打倒在地，当时很多人又围过来砸车。
15、证人杜某的证言，证实2007年5月25日22时许，其得知队员杨永涛在宁县和盛街道与他人发生纠纷，皮卡车车门被蹬了个坑，便让刘某1、赵某到现场了解情况，其他队员乘车赶到和盛街道发现有人殴打刘某1和赵某，便持木棒与对方人员发生冲突。
16、证人赵某、刘某1的证言，证实的事件起因及经过与证人杜某证言一致。
17、证人李某3、张某4的证言，证实其接到报警后，在现场发现两个小伙手持木棍在打砸一辆皮卡车。
18、证人张某5、张某6的证言，证实其在和盛街道看见很多人用木棒砸车。
19、同案犯杨国虎、杨永涛、石红璞的供述与认定事实一致，且与证人证言能够相互印证。
20、上诉人石海洋的供述。
以上证据，已经一审法院庭审质证、认证，二审中控辩双方亦无异议，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人石海洋提出原判对其敲诈勒索罪量刑过重的上诉理由。经查，上诉人石海洋手持洋镐把拦截拉运原油的车辆，在车上殴打驾驶员李某1，后又伙同他人敲诈王某8000元的犯罪事实，有被害人王某、李某1的陈述、证人邓某的证言、同案犯刘小虎的供述等证据证实，原判据以认定事实的证据确实、充分。被害人王某违法拉运原油的事实，应由司法机关进行处理，该事实不能成为对各被告人从轻、减轻处罚的理由。原判在已经考虑到上诉人石海洋系从犯、当庭自愿认罪的基础上，对其予以从轻处罚，量刑适当，二审再无其他从轻、减轻处罚的事实和理由，上诉人石海洋的该项上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人石海洋提出原判对聚众斗殴罪的犯罪事实认定错误，其不是主犯，亦无持械斗殴行为的上诉理由。经查，本案中的器械（木棒）虽是杨永涛等人携带到现场，但石海洋在斗殴过程中夺取了对方器械，并有使用器械殴打他人及打砸车辆的行为，原判认定其具有”持械”情节正确。聚众斗殴罪的主体为一般主体，但实际能成为聚众斗殴罪的主体的，只能是聚众斗殴的首要分子和积极参加者，其他一般参加者不构成犯罪。所谓”首要分子”，是指在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。所谓”积极参加者”，是指在聚众斗殴中除首要分子以外的其他积极实施犯罪的，如其他在聚众斗殴中作用较大、带头斗殴、直接致人伤害行为的犯罪分子。本案中，时任长庆油田输油二处保卫处五中队队长杜某在得知刘某1、赵某被打伤后，组织中队全体队员携带木棒前往案发现场与他人进行聚众斗殴，具有组织、策划行为，应当认定为聚众斗殴犯罪中的首要分子。上诉人石海洋一方在殴打刘某1、赵某时仅有故意伤害的主观目的，在与杨永涛等人发生斗殴系被动应对，石海洋虽有召集他人参与斗殴的行为，但不宜认定为具有组织、策划、指挥的作用，故其在本起犯罪中的地位应认定为积极参加者而非首要分子。原判认定其为主犯不当，应当予以纠正。对于其从犯情节，应当予以减轻处罚。
关于上诉人石海洋提出其聚众斗殴的犯罪事实已经超过追诉时效，应当对其宣告无罪或认定其具有自首情节的上诉理由。《刑法》第八十八条第一款之规定：”在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。经查，上诉人石海洋等人聚众斗殴一案，侦查机关于2007年5月26日立案，宁县人民检察院于2010年4月13日对石海洋批准逮捕。上诉人石海洋在案发后为逃避法律追究在逃未到案，符合《刑法》第八十八条之规定，故上诉人石海洋的本起犯罪事实未超过追诉时效。至于其提出曾在2011年强制隔离戒毒期间向执行机关询问其聚众斗殴犯罪处理结果的事实，且不论该事实无证据证实，即便该事实成立，石海洋在强制隔离戒毒期间向执行机关说明已经被侦查机关掌握的犯罪事实，亦不符合自首的认定条件，故其该项上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯认定石海洋系聚众斗殴罪的主犯错误，导致对其量刑不当，二审应予纠正。上诉人石海洋的部分上诉理由成立，应予支持。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项、第二百三十三条之规定，适用《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十二条第一款（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省宁县人民法院（2017）甘1026刑初38号刑事判决第一、三、四、五、六、七、八项。
二、撤销甘肃省宁县人民法院（2017）甘1026刑初38号刑事判决第二项。
三、上诉人石海洋犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月30日起至2018年11月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 范 春
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一七年九月十九日
书 记 员 贾政科