江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0036号
上诉人（原审原告）中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（原中国江苏国际经济技术合作公司），住所地江苏省南京市北京西路5号。
法定代表人孔新宁，该公司董事长。
委托代理人华洪群，江苏天之权律师事务所律师。
委托代理人胡继敏。
被上诉人（原审被告）连云港市晶都房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市新浦区海连中路10号。
法定代表人褚敬，该公司董事长。
委托代理人郭中方，江苏田湾律师事务所律师。
委托代理人赵丰轲，江苏田湾律师事务所律师。
上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称江苏国际公司）因与被上诉人连云港市晶都房地产开发有限公司（以下简称晶都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2010）连民初字第0041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人江苏国际公司的委托代理人华洪群、胡继敏，被上诉人晶都公司的委托代理人赵丰轲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：江苏国际公司（乙方）与晶都公司（甲方）于2008年5月8日就晶都公司所投资建设的连云港国贸中心裙房（1-5层）室内装饰（含水电施工）工程签订了《建筑装饰工程施工合同》。该合同约定，江苏国际公司承接上述装饰工程的施工，承包方式为包工包料，工期为2008年5月1日开工，8月15日竣工。工程质量为合格，合同价款为760万元整。合同第6.1条款约定，双方商定本合同价款采用固定价，在其招标文件明示的范围内包工包料的闭口合同价（超出约定承包施工范围的施工内容，以甲方签证为准，并纳入总结算范围内）；第6.2条款本合同生效后，甲方分三次支付工程款，合同签订生效后七天内，按合同约定造价计取5%；本施工内容竣工通过后20天内，按合同约定造价计取50%；验收通过交付使用期六个月内，结清余款（留5%质保金期满壹年后）。合同第9.1条款违约责任约定，由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方合同造价的3‰；第9.2条款，由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方合同造价的3‰元违约金。甲方要求提前竣工，除支付赶工措施费外，每提前一天，甲方支付乙方合同造价的3‰元作为奖励。合同第十二条附则第12.1条款、本工程需要进行保修或保险时，应另订协议。
2008年11月18日，江苏国际公司与晶都公司签订《关于连云港国贸中心1-5商场内装工程结算原则的约定书》一份（以下简称结算原则约定书），载明：鉴于连云港国贸中心1-5层商场内部装饰工程已施工结束，根据工程实际发生的内容与原双方签订的施工承包合同中明示的施工内容变更较大，原合同中规定的结算条款不符，经双方研究一致达成以下结算原则：一、工程量按实际完成的工作量作为结算原始依据。二、材料价格依据实际使用的材料品牌、规格、标准，按连云港市市场建筑工程材料指导价及市场实际采购价格进行综合平衡，经甲方审定后的材料单价进行计取。三、人工费按2008年3月5日江苏省建设厅文件《苏建（2008）66号》规定不予调整，单独装饰工程按62元∕工日进行计取。四、工程造价按实际使用材料的质量及施工质量进行确定。五、取费标准按现行江苏省建筑装饰工程定额核定执行。最终结算价格在上述标准取费后，让利优惠下浮8%后为最终实际工程结算价。六、上述结算原则经约定双方签字盖章后生效，原双方签订的施工合同中涉及施工造价的条款作废。其他合同内容条款按原合同执行。
涉案工程实际开工日为2008年5月15日，同年9月29日江苏国际公司将工程交付给晶都公司使用。2010年5月17日江苏国际公司诉至原审法院，请求依法判决：1、晶都公司支付工程款7858779.23元，承担逾期付款孳息（其中工程款7158779.23元从2009年3月27日起，质保金70万元从2010年9月28日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止；2、本案诉讼费用全部由晶都公司承担。
晶都公司答辩称，江苏国际公司没有按合同约定完成工程项目，施工工程存在严重质量问题，江苏国际公司报的结算资料不符合要求，无法审核。支付工程款的条件没有成就，支付工程款的数额没有确定，江苏国际公司的诉求没有依据。
在原审审理过程中，双方当庭确认晶都公司已实际支付工程款共计7515128元。
因双方对涉案工程造价有争议，故原审法院根据江苏国际公司的申请，委托江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司（以下简称苏亚公司）对江苏国际公司所施工的工程部分造价进行鉴定。苏亚公司经鉴定，出具苏亚工咨二（2012）39号造价鉴定报告，鉴定结论为：本案所涉及连云港国贸中心1-5层商场内部装饰工程的造价为9841707.07元。
江苏国际公司对鉴定报告提出异议，认为鉴定报告中第七条、重要事项说明第3、争议事项中（1）江苏国际公司施工的扶梯铝塑板钢龙骨实际施工含量高于图纸用量。（2）地砖铺贴欠对地平进行40㎜厚细石砼找平施工。（3）对五层墙柱面内墙浮雕喷涂有异议。（4）应当计算临时搭设后拆除的彩钢板墙工程造价。（5）应当计算迎宾台及收银台工程造价。（6）天棚施工时因受设备管道限制而采用增加角钢加固的事项。应当依据证据材料做出支持江苏国际公司的鉴定结果。（7）鉴定机构按照总价让利8%对工程造价进行鉴定的理解不符合双方约定书的意思表示。应当就取费进行下浮，材料价格不应当予以下浮，因为材料是按照江苏国际公司的实际采购价进行申报的，就材料下浮，不符合公平交易原则。就优惠部分应当调整。
晶都公司对鉴定报告提出异议，认为对材料价格认定不符合双方约定，根据双方结算原则约定书第二条约定，材料价格依据实际使用的材料品牌、规格、标准，按照连云港市建筑工程材料指导价及实际采购价进行综合考虑经晶都公司审定后的单价进行计取。晶都公司的证据已经清楚表明晶都公司根据约定调查了解了市场价格并对江苏国际公司报审单进行确认，应当以晶都公司确认价格作为计价依据。该报告采用的价格远高于市场价格和晶都公司审定的价格，部分甚至高于江苏国际公司报审的价格，报告第三页对价格原则的表述不符合事实，没有依据，报告所称的市场指导价没有明确表明何地指导价，也不符合双方约定。根据双方合同第7.2条款，工程材料设备全部由晶都公司采购、供应，主材的品牌等级以甲方即晶都公司招标文件中列明的内容，由晶都公司确认为准。在江苏国际公司采购过程中，晶都公司仅是对材料品牌登记的确认，并不是价格的确认，按照双方结算原则约定书第二条，材料单价应根据实际使用的品牌、规格、标准，经晶都公司审定后计取。
原审法院认为，江苏国际公司与晶都公司签订的装饰工程合同及结算原则约定书，是双方当事人的真实意思表示，为有效合同。双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。涉案工程现已完工并交付发包人使用，故发包人应按约定向承包人支付工程款。
关于晶都公司提出江苏国际公司施工的工程存在严重的质量问题，江苏国际公司于2008年5月15日开工，鉴于同年9月29日已将涉案工程交付给晶都公司实际使用，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条的规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。故原审法院对晶都公司的该抗辩主张不予支持。
关于双方提出的材料价格鉴定问题，江苏国际公司向法庭提交了价格的依据，该证据经晶都公司确认，同时江苏国际公司也提交主材采购期间，晶都公司参与的情况，实际供应商出具的证据证明，江苏国际公司采购的主材是晶都公司副总陈小泉等人参与确认后采购的，晶都公司所确定的不仅有供应商、品牌、规格、价格，而且部分工程款的支付晶都公司也是以商品房抵付工程款或者直接支付给材料供应商。在晶都公司参与的情况下采购，不需要晶都公司的再次审价。关于该部分主材价格，鉴定机构按照晶都公司和江苏国际公司采购已经确定的价格进行结算。
关于晶都公司提出对鉴定材料价格认定不符合双方约定的问题，由于双方当事人未提交相关证据材料，根据结算原则约定书第四条约定，工程造价按实际使用材料的质量及施工质量进行确定。因此，苏亚公司按照市场指导价，无市场指导价的调研询价自行确定（无市场指导价的从市场价）鉴定并无不妥，原审法院对晶都公司的该辩解理由不予采信。
关于晶都公司提出价格下浮8%的问题，根据结算原则约定书第五条“取费标准按照江苏省建筑装饰工程定额核定执行。最终结算价格在上述标准取费后让利优惠下浮8%为最终实际工程结算价的约定”，经原审法院审查认为，涉案工程应在鉴定总价9841707.07元的基础上下浮8%（9841707.07×8%=787336.56），即最终结算价为9054370.5元（9841707.07-787336.56）。双方确认晶都公司已付工程款共计7515128元。晶都公司尚欠江苏国际公司工程款为1539242.5元（9054370.5-7515128）。晶都公司还应当付给江苏国际公司工程款1539242.5元（含质保金）。
关于江苏国际公司提出隐蔽工程的问题，因其未提供有效证据证明，故暂不予处理，江苏国际公司可在有确凿证据证明后，另案主张权利。
关于江苏国际公司提出质保金的问题，因涉案工程质保期已届满，故江苏国际公司要求返还质保金，原审法院予以支持，质保金的数额应为452718.52元（9054370.5×5%）。
关于江苏国际公司提出要求晶都公司支付涉案工程逾期付款利息的问题，晶都公司于2008年9月29日已实际使用涉案工程，江苏国际公司主张逾期付款利息，有合同和法律依据，原审法院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条及《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：晶都公司于判决生效后十日内给付江苏国际公司工程款1539242.5元及利息（其中工程款1086524元的利息从2009年3月27日起、质保金452718.52元从2010年9月28日起计算至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）。如晶都公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69610元（江苏国际公司已预交），由江苏国际公司负担41766元，由晶都公司负担27844元。鉴定费150000元（江苏国际公司已预交），由江苏国际公司负担90000元，由晶都公司负担60000元。
宣判后，江苏国际公司不服，向本院提起上诉称：1、鉴定报告中明确“案涉工程的造价9841707.07元”是已经下浮8%的价格，而原审判决在鉴定总价基础上再次下浮8%作为结算价错误，是重复下浮，错扣工程款787336.56元。2、结算原则约定书第五条约定的8%应当理解为取费标准下浮8%，而不是总价下浮8%，对于材料价格不应当予以下浮，因为主要材料的鉴定价格是按照江苏国际公司实际采购价计取的，就材料再下浮违反公平原则。3、江苏国际公司已经施工并且实际存在的下列项目工程款应当依法查明后支持。（1）地砖铺贴欠对地平进行40㎜厚细石砼找平施工。应当调增227042元。（2）迎宾台及收银台工程量均为事实，应当调增工程款21700元。（3）天棚施工时因受设备管道限制而采用增加角钢加固是甲方及监理指定。原审因为是隐蔽工程未进行现场勘察，1-5层的用量为553.6㎏，应当调增62089元。（4）五层墙柱面内墙浮雕喷涂1208.07㎡事实存在，应当调增70865元。4、案件受理费、鉴定费负担处理错误。综上，请求二审法院依法查明后支持江苏国际公司的上诉请求。
被上诉人晶都公司答辩称：1、原审认定下浮8%是总价下浮8%有事实与法律依据。总价下浮8%计取工程款是双方真实意思表示。即便存在一方亏本情况也属于商业风险，江苏国际公司称违反公平原则没有依据。鉴定报告对材料价款的计取未按照结算原则约定书第2条计取，晶都公司对此也不予认可。2、涉案工程经过司法鉴定，工程量经鉴定机构实地勘察已经确认。江苏国际公司称工程量存在但原审不予处理是因为江苏国际公司未能提交相关证据证明，原审不支持符合法律规定。综上，上诉人江苏国际公司的上诉请求及事实与理由不成立，请求二审法院依法驳回。
原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明，苏亚工咨二（2012）39号造价鉴定报告中“七、重要事项说明”1、工程量的鉴定原则，具体内容为：转交材料中有经江苏国际公司代表与晶都公司确认“连云港国贸中心装饰工程量计算书”的证据材料，鉴定方无法判断该材料是否完整地反映了江苏国际公司施工的全部内容，鉴定方根据转交的图纸结合该证据材料，同时通过现场勘察计量工程量。……3、争议事项，其中内容为：（1）江苏国际公司提出其施工的扶梯铝塑板钢龙骨实际施工含量高于图纸用量，鉴定方根据原审法院转交图纸显示的钢龙骨进行计算，对其形成原因不发表意见；鉴定方亦未见关于实际施工含量高于图纸含量的相关证据材料，因系隐蔽工程，鉴定方无法通过现场勘察确定，因此暂未予以计算。（2）江苏国际公司提出在地砖铺贴前首先对地坪进行了40mm厚细石砼找平施工，鉴定方认为虽然地砖地坪施工常规中必然存在找平层，但根据现有证据材料和现场勘察无法判断，因此暂未计算其工程造价。（3）江苏国际公司提出关于五层墙柱面内墙浮雕喷涂的异议，由于在图纸、“连云港国贸中心装饰工程量计算书”证据材料中未显示，受此限制鉴定方无法对该工程造价发表意见。（4）江苏国际公司提出应当计算临时搭设后拆除的彩钢板墙工程造价，鉴定方未见相关证据材料，因此无法认定此事实的存在，故不予计算。（5）江苏国际公司提出应当计算迎宾台及收银台工程造价，由于图纸仅在平面图中显示，无相关反映具体做法的节点详图，受此限制鉴定方无法计算其工程造价，鉴定结论亦暂未将此列入。（6）江苏国际公司提出天棚施工时因受设备管道限制而采用增加角钢加固的事项，该工作内容系受现场条件限制采取的特殊方案，一般不反映在施工图中，鉴定方在图纸中未见相关内容，因系隐蔽工程，鉴定方无法通过现场勘察确定，因此暂未计算其工程造价。（7）鉴定方按照总价让利8%对工程造价进行鉴定，江苏国际公司认为“关于连云港国贸中心1-5层商场内装工程结算原则的约定书”中第五条“取费标准按现行江苏省建筑装饰工程定额核定执行。最终结算价格在上述标准取费后，让利优惠下浮8%为最终实际工程结算价”的约定系特别表示仅对取费的让利而非工程总价的让利。鉴定方认为应按总价让利8%进行鉴定。（8）双方对材料价格存在较大争议，鉴定方对材料价格的鉴定详见第2条“材料价格的鉴定原则”。第2条材料价格的鉴定原则，2011年6月22日庭审中，鉴定方要求双方当事人提供“经甲方审定的材料单价”证据材料，并向双方当事人明示，若无该证据材料，鉴定方受此限制，对于材料价格的确定将独立发表意见。鉴定原则在此条件上将根据按市场指导价（无市场指导价的从市场价）计算的原则进行，因此不再受合同“将甲方审定后的材料价格进行计取”约定的限制。由于双方当事人未提交相关证据材料，鉴定方根据该庭审意见进行鉴定。
二审庭审中，双方当事人一致确认苏亚工咨二（2012）39号造价鉴定报告的鉴定结论9841707.07元是已经下浮了8%的价格。涉案工程的土建单位上海南汇建筑工程有限公司（以下简称上海南汇公司）与晶都公司的（2012）连民初字第0006号建设工程施工合同纠纷在江苏省连云港市中级人民法院一审审理过程中。
二审庭审后，江苏国际公司向本院撤回了关于五层墙柱面内墙浮雕喷涂工程造价的上诉主张，将根据需要另案主张此项施工费用。
经双方当事人确认，本案争议焦点为：双方的工程款如何结算？包括：1、工程总造价是否应当按照结算原则约定书约定，主材价格是否应下浮8%。2、地砖铺贴欠对地平进行40毫米后细石砼找平施工，是否应当调增。3、迎宾台及收银台，是否应当调增。4、天棚施工因受设备管道限制采用增加角钢加固是否应当调增。5、五层墙柱面内墙浮雕喷涂是否应当调增。
关于双方工程款如何结算。双方当事人已经一致确认苏亚工咨二（2012）39号造价鉴定报告的鉴定结论9841707.07元是已经下浮了8%的价格，原审判决在此基础上再次下浮8%不当，本院予以纠正。
一、关于工程总造价是否应当按照结算原则约定书约定，对主材价格是否应下浮8%。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”根据结算原则约定书第五条“取费标准按照江苏省建筑装饰工程定额核定执行。最终结算价格在上述标准取费后，让利优惠下浮8%后为最终实际工程结算价”。根据合同文义，让利优惠下浮8%是指总价下浮8%，双方并未明确约定只针对取费下浮8%而对主要材料不下浮8%。且如果按照江苏国际公司理解下浮8%仅指取费下浮，那么结算原则约定书第三条人工费是否下浮8%江苏国际公司却未提出异议。
江苏国际公司认为如果对主要材料下浮8%违反民法的公平原则，但根据结算原则书第二条“材料价格依据实际使用的材料品牌、规格、标准，按连云港市市场建筑工程材料指导价及市场实际采购价格进行综合平衡，经甲方审定后的材料单价进行计取”，结算原则约定书签订时双方工程已经施工完毕，并且交付晶都公司使用，没有再发生材料采购，相应的后果江苏国际公司应当是明知的。在法定期限内江苏国际公司也未申请变更或撤销。江苏国际公司关于下浮8%仅是针对取费下浮8%而对主要材料不下浮8%的主张没有依据，本院不予支持。
二、关于江苏国际公司提出由其实际施工应调增的项目是否应当调增。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。鉴定报告根据双方确认“连云港国贸中心装饰工程量计算书”、图纸以及现场勘察计量工程量，江苏国际公司提出由其实际施工的项目鉴定结论遗漏应调增，但并未提供相应的证据证明。
本院分别分析如下：
1、地砖铺贴对地平进行40㎜厚细石砼找平施工，是否应当调增工程款。鉴定方苏亚公司认为虽然地砖地坪施工常规中必然存在找平层，但根据现有证据材料和现场勘查无法判断是土建施工单位还是装饰施工单位施工，因此暂未计算其工程造价。因涉案工程的土建单位上海南汇公司与晶都公司的建设工程施工合同纠纷在审理过程中，上海南汇公司在该案中主张该内容由其施工。因此本案对该部分不能确定是否由江苏国际公司施工的情况下，因可能涉及案外人的利益，本案不予处理。
2、迎宾台及收银台。鉴定方苏亚公司认为由于图纸仅在平面图中显示，无相关反映具体做法的节点详图，受此限制鉴定方苏亚公司无法计算其工程造价。江苏国际公司只提供大样图，并称施工后被晶都公司拆除。鉴定人现场勘查确实没有迎宾台、收银台，江苏国际公司称施工后被晶都公司拆除没有相应证据证明，晶都公司不予认可，鉴定方苏亚公司称凭大样图也不能鉴定造价，因此本院对江苏国际公司提出调整该部分工程款的请求予以驳回。
3、天棚施工因受设备管道限制采用增加角钢加固。鉴定方认为该工作内容系受现场条件限制采取的特殊方案，一般不反映在施工图中，鉴定方在图纸中未见相关内容，因系隐蔽工程，鉴定方无法通过现场勘查确定，因此暂未计算其工程造价。江苏国际公司关于角钢加固的事实并未提供证据予以证明，且如果勘查隐蔽工程需要拆除天棚破坏性太大，本案不予处理。
4、五层墙柱面内墙浮雕喷涂。原审对此未作处理，二审中江苏国际公司向本院提出该项工程造价其不在本案中主张，将根据情况另案主张该项工程的施工费用。本院认为，此系当事人自行处分其民事权利，未违反法律规定，本院予以准许。
原审法院认为如果江苏国际公司能够提供新的证据可以另案主张权利，在本案中暂不予处理，并未损害江苏国际公司的实体权利。关于迎宾台与收银台的主张本院予以驳回，其余三项如果江苏国际公司有新的证据可以另案主张。
综上，原审重复下浮工程总造价错误，本院纠正为涉案工程最终结算价为9841707.07元。双方确认晶都公司已付工程款共计7515128元。晶都公司尚欠江苏国际公司工程款为2326579.07元（9841707.07元-7515128元）。晶都公司还应当付给江苏国际公司工程款2326579.07元（含质保金）。质保金的数额为492085.35元（9841707.07元×5%）。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2010）连民初字第0041号民事判决；
二、连云港市晶都房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付中国江苏国际经济技术合作集团有限公司工程款2326579.07元及利息（其中工程款1834493.72元的利息从2009年3月27日起、质保金492085.35元的利息从2010年9月28日起计算至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）。
如果连云港市晶都房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费69610元（中国江苏国际经济技术合作集团有限公司已预交），由中国江苏国际经济技术合作集团有限公司负担27844元，由连云港市晶都房地产开发有限公司负担41766元。鉴定费150000元（中国江苏国际经济技术合作集团有限公司已预交），由中国江苏国际经济技术合作集团有限公司负担60000元，由连云港市晶都房地产开发有限公司公司负担90000元。
二审案件受理费69610元，由中国江苏国际经济技术合作集团有限公司负担27844元，由连云港市晶都房地产开发有限公司负担41766元。中国江苏国际经济技术合作集团有限公司预交二审案件数受理费中剩余部分41766元由本院退还，连云港市晶都房地产开发有限公司应负担二审案件受理费41766元于本判决生效之日起十日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
代理审判员 施建红
代理审判员 丁晓苏
二〇一四年七月一日
书 记 员 徐 璩