浙江省苍南县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温苍龙民初字第700号
原告：郭某。
委托代理人：梁彬，系苍南县公信法律服务所法律工作者。（法律援助）
被告：章成安。
委托代理人：黄昌明，系苍南县求是法律服务所法律工作者。
原告郭某与被告章成安劳动争议一案，本院于2014年10月27日受理后，由审判员陈尚达适用简易程序，于2014年12月11日公开开庭进行了审理。原告郭某及其委托代理人梁彬全，被告章成安的委托代理人黄昌明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭某起诉称：2013年8月，原告经人介绍到被告处从事开花工作，2014年3月2日12时30分许，原告在开花作业时右上臂被开花机绞伤，当日被告及原告的工友将原告送到温州医学院附属二医进行包扎，后转至温州东华医院手术治疗，于2014年3月21日出院，按医嘱原告于2014年5月12日到温州和平整形医院住院治疗，于2014年6月6日出院，当日转至温州东华医院住院，于2014年6月23日出院，按医嘱：“术后4周拆除石膏托外固定、术后休息2个月”。2014年8月11日原告再次到温州东华医院住院治疗，于2014年9月4日出院，以上原告四次住院共计84天。经医生诊断，原告“右上劈被机器咬伤致正中神经、尺神经、臂内侧皮神经、前臂内侧皮神经、肌皮神经断裂、桡神经部分断裂，右肱动脉及伴行静脉断裂伴缺损，右肱骨中段部分骨质缺损等”。2014年9月11日原告申请委托温州东海司法鉴定所进行伤残鉴定及三期评估，该鉴定所于2014年9月29日分别作出温东司鉴所（2014）临鉴字第1173号，温东司鉴所（2014）临鉴字第1172-1号两份司法鉴足意见书，原告的伤残等级评定为八级，三期评估分别为误工期限为自受伤之日起至定残日前一天（2014年9月28日）止，护理期限为120天、营养期限为60天。原告受伤后于2014年10月23日向苍南县劳动人事争议仲裁委员会工伤认定申请及劳动争议的仲裁申请，经审查用人单位没有工商营业执照不予受理，属主体不适格。之后，双方调解未果，为此，原告提起诉讼，要求：一、判令被告赔偿××赔偿金96636元、误工费25132元、护理费14640元、住院伙食补助费2520元、营养费1800元、精神抚慰金10000元、交通费840元、被抚养人生活费22932元、鉴定费1480元，共计175980元。二、本案诉讼费用由被告负担。后原告变更诉讼请求第一项为判令被告赔偿××赔偿金128848元、误工费31830元、护理费21960元、住院伙食补助费2520元、营养费1800元、精神抚慰金10000元、交通费840元、被抚养人生活费22932元、鉴定费1480元，共计222210元。庭审中，经释明，如果本院认定原、被告双方关系为非法用工的，原告变更第一项诉讼请求中的××赔偿金128848元、误工费31830元为一次性赔偿金12848元、劳动能力鉴定之前的生活费31830元。
原告郭某在本院指定的举证期限内，提供了下列证据材料：1、公民身份证、暂住证、人口信息、常住人口登记卡，用于证明原告的诉讼主体资格及扶养人出生情况。2、门诊病历、住院病历、出院记录、医疗证明书，用于证明原告受伤住院治疗的情况。3、司法鉴定意见书，用于证明原告受伤八级伤残及误工、护理、营养三期评估的事实。4、工伤认定申请不予受理书、苍南县劳动人事争议仲裁委不予受理通知书，用于证明被告没有工商登记，属于主体不适格，不属于工伤受理范围。5、鉴定发票，用于证明原告受伤后的伤残等级及误工、护理、营养期限评估的鉴定费用。
本院依据原告郭某的申请，准许证人李某、游某出庭作证。证人郭某在庭审中陈述：原告系其侄女婿，其曾经在被告那里工作过，原告其妻子经其介绍到被告处开花工作，夫妻负责一台开花机，工作时间在每天的下半夜至次日中午，计件工资，每月二人约有15000元，工作时候老板是有替其买保险的，不知道原告有没有保险。事发前，原告因儿子生病，原告夫妻的开花机由龙四海负责代班四、五天（工资由被告直接给），后来原告的儿子病好了就回来工作。事发当天，被告夫妻在上海，2014年3月2日12点半左右原告受伤，由被告的小舅子等人和其一起送原告去医院治疗。证人游某在庭审中陈述：原告是其的侄女婿，被告是其曾经的老板，与证人李某是夫妻。2014年3月2日原告受伤后，被告的舅子和舅子的女婿，李某一起送原告去医院的。原告在被告处工作，上班时间由被告规定的晚上12点上到白天3点左右结束，是计件工资，每件是1角1分。出事前，原告的儿子生病，被告叫龙四海临时代班的。
被告章成安答辩称：药费已经支付了，是被告的亲戚代为支付的，受伤时候，被告人没有在家里，没有把原告送到温州，被告没有叫原告来开花，是龙四海叫的，因为原告的儿子生病，一个星期请假了，被告就叫龙四海来开花，被告的受伤和原告没有关系。
被告章成安在本院指定的举证期限内未提供了证据材料。
本院依据原、被告的书面申请，依法委托温州天正司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定。温州天正司法鉴定所于2014年11月7日作出温天司鉴所（2014）临鉴字第1235号司法鉴定意见书。鉴定意见为：原告郭某残伤残等级为工伤七级伤残，误工期自受伤之日起至定残前一天（2014年11月23止，护理期限为6个月，营养期限评定为2个月（自受伤之日起计算）。
原告提供的上述证据及证人证言、温州天正司法鉴定所作出的鉴定意见，经庭审出示质证，被告对原告提供的证据及鉴定意见真实性均没有异议。本院认为，原告提供的证据、证人证言及鉴定意见，具有真实性、合法性及关联性，其证明力本院予以认定。
依据认定的证据及双方当事人陈述，本院认定本案事实如下：2013年8月份，被告章成安招用原告夫妻到其经营的纺织作坊从事开棉花工作，工资以计件形式确定，工作时间一般在晚上。2014年3月2日凌晨0时许，原告夫妻一起开棉花工作时，原告右上臂不慎被开棉花机绞伤。被告亲属及原告亲属将原告送到温州医学院附属二医急诊，包扎后后转至温州东华医院手术治疗，于2014年3月21日出院，经诊断，原告右上臂被机器绞伤，至右肱二头肌、肱三头肌断裂，右正中神经、尺神经、臂内侧皮神经、前臂内侧皮神经、肌皮神经断裂、桡神经部分断裂，右肱动脉及伴行静脉断裂伴缺损，右肱骨中段部分骨质缺损。因伤处术后存在功能障碍，原告于2014年5月12日至温州和平整形医院住院治疗，于2014年6月6日出院，当日转至温州东华医院住院手术治疗，于2014年6月23日出院，出院医嘱：“术后4周拆除石膏托外固定、术后休息2个月”。2014年8月11日原告再次到温州东华医院住院治疗，于2014年9月4日出院。以上原告四次住院共计85天。2014年9月11日原告委托温州东海司法鉴定所进行伤残鉴定及三期评估，该鉴定所于2014年9月29日作出温东司鉴所（2014）临鉴字第1173号，温东司鉴所（2014）临鉴字第1172-1号司法鉴定意见书，认为原告郭某上班时右上臂被机器绞伤临床行手术治疗，遗留右肘关节活动功能丧失25%以上（未达50%）、右前臂旋转功能丧失50%以上（未达75%）、右腕关节活动功能丧失25%以上（未达50%）、右手指活动功能部分丧失（功能丧失达双手十指功能的40%以上、未达60%）及右前臂屈、伸肌力及右腕部掌屈肌力均下降和右“爪形手”畸形伴握力下降等后遗症，已经构成人体损伤××程度八级××。误工期限为自受伤之日起至定残日前一天（2014年9月28日）止，护理期限为120天、营养期限为60天。原告受伤后于2014年10月23日向苍南县人力资源和社会保障局申请工伤认定，但该局以用人单位没有工商营业执照为由，不予受理，同日，原告申请劳动争议仲裁，苍南县劳动人事争议仲裁委员会以用人单位没有工商营业执照不予受理，属主体不适格为由不予受理。经本院委托，温州天正司法鉴定所于2014年11月7日作出温天司鉴所（2014）临鉴字第1235号司法鉴定意见书，认定原告右上臂被机器绞伤，目前遗留右食、中、环、小指近、远侧指间关节功能丧失的致残等级按（gb／t16180–2006）《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》相关标准鉴定为七级，误工期自受伤之日起至定残前一天（2014年11月23）止，护理期限为6个月，营养期限评定为2个月（自受伤之日起计算）。
另查明：2013年度浙江省全社会在岗职工年平均工资为44513元。被告未办理工商营业执照登记。
本院认为：原告郭某在被告章成安处从事棉花开棉花工作时受伤，事实清楚。原告被被告聘用从事原告安排的业务工作，在工作中接受原告的安排和管理、原告支付劳动报酬，原、被告之间存在事实的劳动关系，原告主张原、被告系劳务关系，本院不予采纳。被告招用工人从事生产性的经营活动，应当向工商部门办理营业执照，但被告未办理营业执照，其招用工人属于非法用工，对原告因工作受伤造成的损失，应按非法用工赔偿标准赔偿。原告的合理经济损失除医药费外，尚有：1、一次性赔偿金，原告经评定为工伤七级伤残，按2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资4倍计算，原告请求的128848元，不超出该赔偿标准，本院予以支持；2、生活费，劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资确定，自受伤当日至定残前一天（2014年11月23日）止，共计266天，原告要求31830元，不超出该赔偿标准，本院予以支持；3、护理费，按照2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算6个月，原告要求的21960元，不超出该赔偿标准，本院予以支持；4、交通费，结合就医时间、地点、人数，原告请求的840元，本院予以支持；5、住院伙食补助费，原告共计住院85天，按参照苍南县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准市内县外每天20元计算，85天×20元／天=1700元，原告请求2520元超出部分本院不予支持；6、营养费，现原告需补充营养2个月，原告请求以每天30元计算，共计1800元，并未超出相关规定，本院予以支持；7、鉴定费，原告为鉴定伤残等级等支出的费用1480元。以上各项经济损失合计188458元。原告主张的精神抚慰金、被抚养人生活费，不在本案赔偿之列，原告主张赔偿的请求超出上述部分，不予支持。依照《国务院工伤保险条例》第六十六条，《人力资源和社会保障部非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条的规定，判决如下：
一、章成安于本判决生效后十日内赔偿郭美才一次性赔偿金、生活费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等各项经济损失共计188458元；
二、驳回郭美才的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由章成安负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费10元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行：温州市农行营业部，帐号：192999010400031950013。逾期不交按自动撤回上诉处理］。
审 判 员 陈尚达
二〇一四年十二月二十二日
代书记员 陈秋琴
相关法律条文链接：
《工伤保险条例》
第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》
第三条一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。
第四条职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。
第五条一次性赔偿金按照以下标准支付：
一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。
前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。