江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终601号
上诉人（原审原告）李云霞。
委托代理人赵其勇，射阳县海通法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）淮安市申通建材设备有限公司，住所地在江苏省淮安市楚州区工业园区。
法定代表人李为兰，该公司董事长。
委托代理人李明，江苏誉淮律师事务所律师。
原审第三人李云虎。
委托代理人赵其勇，射阳县海通法律服务所法律工作者。
原审第三人李为兰，女，1964年5月30日生，居民身份证号码3209241964********，汉族，住所地在江苏省淮安市楚州区弹簧厂门面***号。
委托代理人李明，江苏誉淮律师事务所律师。
原审第三人赵庆祥。
上诉人李云霞因与上诉人淮安市申通建材设备有限公司（以下简称申通公司）、原审第三人李云虎、李为兰、赵庆祥合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2013）射商初字第0686号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月11日公开开庭审理了本案,上诉人李云霞与原审第三人李云虎的共同委托代理人赵其勇、李云虎、申通公司的法定代表人暨原审第三人李为兰以及两者的共同委托代理人李明、原审第三人赵庆祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李云霞原审诉称：我与申通公司长期以来一直有业务往来。2007年12月19日和同年12月20日，申通公司分别与我及李云虎结账，并就结欠我货款6万元、欠李云虎15.86万元出具了欠条。后李云虎将申通公司欠其15.86万元的债权转让给我，同时书面通知申通公司，但申通公司一直没有还款。现请求法院判令申通公司归还21.86万元，承担从起诉之日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
申通公司原审辩称：李云霞诉称与我公司长期一直有业务往来不是事实。李云虎曾是我公司员工，与我公司存在过3.8万元的业务费往来，现已经给付给李云虎。我公司与李云霞丈夫吕国虎曾有7万元的业务往来，该款亦已结清。我公司结清欠款后，均收回欠账的书面手续并已撕毁。李云霞提交的欠条经鉴定：公章已作废、欠条的落款时间与手写时间相差数月。赵庆祥与我公司的法定代表人李为兰曾经是夫妻关系。赵庆祥为了在离婚过程中多分财产，故意将欠条落款时间往前填写数月，与李云霞、李云虎恶意串通，共同损害我公司的利益。请求法院驳回李云霞的诉讼请求。
李云虎原审述称：2005年2月26日，我在申通公司打工期间，赵庆祥委托其外出购买材料，钱由我垫付。我在材料购回后，交付李维祥收入仓库，李维祥出具入库的便条。入库便条由赵庆祥签字确认价格及总价款。在申通公司工作期间，申通公司欠我业务费3.8万元。2007年12月20日前后，赵庆祥向我出具欠条后，离开申通公司。
赵庆祥原审述称：欠款是事实，欠李云霞的钱是购买设备所欠，多年累计后打的欠条。
李为兰原审述称：赵庆祥向李云霞、李云虎出具欠条上面的印章，是申通公司已作废的公章。李云霞、李云虎的欠款已经结清。李维祥不是申通公司员工。赵庆祥在西安有企业，欠条载明的货款，有赵庆祥经营的公司所欠的可能。
原审法院经审理查明：赵庆祥与申通公司法定代表人李为兰曾是夫妻关系，赵庆祥原任被告公司总经理，2008年3月5日，经申通公司股东会决议，赵庆祥将其持有的申通公司的35%股权转让给李为兰。李云虎于2001年至2007年底间，在申通公司任副总经理，负责销售设备和采购原材料工作。李云虎持有的2005年2月26日的半截便条一份，载明：收到李云虎1.7米下管料96根，计6952公斤；下料短管16根，计637公斤；下管料合计7589公斤；生铁290公斤；槽钢、角钢合计338公斤。该内容下方有李维祥的签名。在李维祥签名下方，由赵庆祥书写以下内容：1、下管料7589公斤×15=113835元，2、生铁290公斤×2.4=696元，3、槽钢338公斤×2.5=845元，合计115376元。2008年3月5日及次月6日，赵庆祥与李为兰签订了两份《离婚协议书》，均载明由赵庆祥承担吕国虎（系原告李云霞原丈夫）债务7万元、承担李云虎债务3.8万元。2008年3月8日及次年5月28日，申通公司分别在《新楚州报》、《中国建材报》上登载的《声明》，主要内容为遗失申通公司印章及合同专用章各一枚声明作废。2009年5月28日的《声明》同时载明赵庆祥、李云虎等七人在2008年5月份离开申通公司，之前申通公司发放的任何委托书一律作废。
赵庆祥向李云霞出具欠条一张，载明：今欠到李云霞电控操作柜货款计币陆万元整等内容，落款时间为2007年12月19日；向李云虎出具欠条一张，载明：今欠到李云虎不锈钢和钢材款计15.86万元整等内容，落款时间为2007年12月20日。2009年3月10日，李云虎向被告申通公司发出债权转让函件一份，载明：本人对淮安市申通建材设备公司的债权15.86万元，现转让给李云霞等内容。
2009年11月1日、2010年5月5日、2010年8月16日被告提出对李云霞提交的两张欠条落款时间与手写时间、公章形成时间进行鉴定。原审法院于2010年8月17日委托鉴定。南京东南司法鉴定中心于2010年11月22日作出鉴定意见：两张欠条上的印文“淮安市申通建材设备有限公司”均应形成在其上手写文字之前；于2010年12月10日作出鉴定意见：两张欠条上手写字迹与各自落款标称日期不一致，均应系2008年3月（不包括本数）之后形成。鉴定结论送达后，李云霞、李云虎、赵庆祥分别就欠条形成过程重新作出一致陈述，陈述欠条由赵庆祥书写于2008年4、5份。
原审法院认为：一、关于李云霞主张申通公司结欠其6万元货款的问题。李云霞提供2007年12月19日赵庆祥书写的欠条、李为兰和赵庆祥的离婚协议予以证实。李云霞认为，赵庆祥作为申通公司总经理出具欠条，并加盖公章，是职务行为，申通公司应承担还款责任。欠条经鉴定后，李云霞变更欠条形成的陈述，该陈述中欠吕国虎7万元和欠李云虎3.8万元的部分内容得到申通公司认可，但申通公司同时主张该两笔债务已经还清，收回条据。由于第三人赵庆祥和李为兰离婚协议约定该两笔债务由赵庆祥偿还，而审理中赵庆祥陈述尚未偿还，李为兰陈述已经偿还，并未提供证据证实，故原审法院对李云霞主张的6万元及15.86万元中的3.8万元部分予以认可。
二、关于李云霞主张申通公司欠李云虎欠款15.86万元的问题。李云霞陈述该债权有两部分组成：一部分是11.5376万元的货款；一部分是43224元业务费。1、对货款部分，李云霞提交赵庆祥于2007年12月20日出具的欠条及由李维祥和赵庆祥于2005年2月26日向李云虎出具的金额为11.5376万元的收货便条证实。因欠条存在不合法情形，不能单独作为证据使用。2005年2月26日，李云虎在申通公司负责采购原材料工作，李维祥、赵庆祥向李云虎出具的入库便条，能证实李云虎确实经手该项业务，但入库便条不足以证明持据人与出据人之间存在债权债务关系。该便条内容亦未载明双方的权利义务关系，且便条外观不完整，李云霞对此不能作出合理解释，故原审法院对李云霞主张的该节事实不予认定。因此，李云霞持该据向申通公司主张权利，应不予支持。2、对业务费部分，申通公司自认欠李云虎3.8万元业务费，但主张已经结清，因未提交证据证实，故申通公司应承担偿还责任。
综上所述，李云霞要求申通公司偿还货款6万元、业务费3.8万元，合计9.8万元部分的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予以支持。李云霞的其他诉讼请求，证据不足，应不予支持。李云霞提交的欠条落款时间与鉴定结论不符，由此而发生的费用应由李云霞承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条之规定，原审法院判决：一、申通公司于判决生效后十日内偿还李云霞欠款9.8万元，并以欠款9.8万元为基数，自2009年10月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息。二、驳回李云霞的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4579元，鉴定费13000元，合计17579元，由李云霞负担15329元，由申通公司负担2250元。
一审宣判后，李云霞不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院对于申通公司欠李云虎材料款115376元不予支持是错误的，请求二审法院依法支持。2005年2月26日，李云虎出售给申通公司下管料、下料短管、槽钢、角钢等原材料，申通公司会计樊正高及仓库保管李维祥(系申通公司法定代表人李为兰的亲哥哥)在收到上述原材料并清点无误后，由会计樊正高书写了收货便条，李维祥作为保管亦在收货便条上签字确认，再由当时的申通公司总经理赵庆祥注明每项原材料的价格，总计材料款为115376元。对于这样的事实，一审法院不予认定令人费解。而一审法院认定李云虎于2001年至2007年底间，在申通公司任副总经理，负责销售设备和采购原材料工作的事实，没有证据予以支持。一审法院认定李云虎任申通公司副总经理履行工作职责经手该笔业务，且该证据上方有明显裁剪痕迹，该证据不具有完整性，不能证实上诉人主张的申通公司欠李云虎货款的事实，是完全错误的。我们提交的收货便条具有完整性、内容明确、数量确定，申通公司在收到李云虎的原材料后，会计、保管以及总经理均签字确认，手续是完备的，时任的总经理赵庆祥也当庭认可。一审法院认为该证据有明显裁剪痕迹纯粹是凭空捏造。一审法院以因欠条存在不合法情形，所以认为李云虎的供货便条不能单独作为证据使用，明显是回避客观事实。（二）一审法院对该便条的论述前后矛盾。在判决书的第10页认定：“2005年2月26日李云虎在申通公司负责采购原材料工作，李维祥、赵庆祥向李云虎出具的入库便条，能证实李云虎确实经手该项业务，但入库便条足以证明持据人与出据人之间存在债权债务关系”，既然一审法院认定李云虎与申通公司存在债权债务关系，那么申通公司欠李云虎材料款115376元是客观事实，申通公司就应当偿还李云虎的材料款。一审法院既认定申通公司与李云虎存在债权债务关系，却又不支持申通公司欠上诉人的材料款存在前后矛盾，也是完全错误的。（三）一审法院程序违法，明显违背民事诉讼法规定的审理期限。（四）在我们向原审法院提交上诉状之后，原审法院针对我的上诉理由，又随即下发了补正裁定，认为其在论理部分的矛盾之处是打印错误，但是我不予认可，故我拒绝签收该补正民事裁定书。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原审判决，改判支持我全部一审诉讼请求或者发回原审法院重审。
申通公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院认定截止2008年4、5月份，我公司尚欠李云虎3.8万元业务费和李云霞6万元货款的事实，证据不予。对于该事实的认定，一审法院凭借的是：（1）李云霞、赵庆祥、李云虎改变后的陈述即15.8万元中有3.8万元的业务费和欠李云霞6万元货款的陈述；（2）离婚协议书中有3.8万元业务费和7万元货款的内容；（3）我公司没有已经付清欠款的证据。我公司认为一审法院的认定是错误的。首先，李云霞、赵庆祥与李云虎在法庭上前后不一致的陈述本身就可以证明本案所涉欠款在李云霞提起诉讼时就已经不存在的事实；其次，如果没有离婚协议，除去被鉴定为虚假证据的两张欠条之外，李云霞的起诉连起码的证据都没有，且离婚协议书并不是本案所涉欠款的直接证据；另外该离婚协议也没有生效，一审法院不能根据没有生效的离婚协议的内容和赵庆祥对这两笔欠款自己没有给付的陈述，就否定李为兰已经给付的事实；最后，一审法院让上诉人对自己没有的东西承担举证不能的责任是错误的。我公司曾经欠李云虎业务费3.8万和被上诉人李云霞货款6万元，当时是我公司法定代表人李为兰出具的欠条，在双方结清款项后，李为兰将欠条收回并已撕毁。对此，一审法院却认定我公司没有证据证明已经偿还了该款项的证据，所以，欠款事实就是存在的。这是要求我公司对不存在的消极事实承担举证责任，明显于法有悖。根据民事诉讼证据规则，李云霞应该对我公司欠付其货款6万元、欠付李云虎业务费3.8万元负举证责任。同时，李为兰与赵庆祥离婚协议中虽然有欠李云虎3.8万元、欠李云霞货款6万元的内容，但这不能作为我公司对该债务的自认，民事诉讼法对自认的规定并不存在这种情形。对于是否存在我公司法定代表人李为兰向他们出具欠条的事实，我公司申请进行测谎鉴定。（二）原审系发回重审案件，从一审法院于2013年6月26日立案到2015年11月17日我公司收到判决书，本案又历经了2年5个月，远远超出了民事诉讼法规定的审理期限，系程序违法。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判我公司不承担民事责任。
针对李云霞的上诉，申通公司、李为兰二审答辩称：1.关于李云霞、李云虎有关一审法院程序违法的上诉理由，我方表示同意，同样也是我方上诉的理由之一。2.一审法院依法驳回李云霞的11万余元货款的诉讼请求的判决是正确的。3.李云霞、李云虎上诉状所说的一审判决有前后矛盾的地方，在原审判决书下发之后，一审法院已经下了两份裁定书补正了相关内容，判决内容已不再矛盾。综上，请求二审法院驳回李云霞、李云虎的上诉。
针对申通公司的上诉，李云霞、李云虎二审答辩称：1.关于程序违法问题中的超审限问题，双方当事人意见都是一致的。另外，原审承办人应为王小萍法官，但判决书上她却不是合议庭成员。2.实体上，申通公司差欠李云虎、李云霞货款以及业务费总计是21.86万元，这个是客观事实。第三人赵庆祥也是认可的，在原审中申通公司抗辩已经还掉了，但是没有提供任何证据。当时拿这批货物的时候是赵庆祥的哥哥赵某，货是拿回申通公司以后由会计樊正高做的清单，由保管员李维祥签字确认，事实上在一审中我们也一再提出来通知李维祥到庭核实情况，但是一审法院没有通知。综上，请求二审法院依法驳回申通公司的上诉。
针对李云霞和申通公司的上诉，赵庆祥二审答辩称：讼争纠纷的民事责任，应由李为兰承担，任何情况都与我无关。我当时是申通公司的负责人，李为兰当时对业务不太熟悉。这个案件的事实我是清楚的，差钱是事实，有货款、有工资、有业务费，合计差欠李云虎15万余元，差欠李云霞6万元货款也是事实。欠李云虎钱之所以没有及时还款，是因为我在欠条上面写了“货用完付款”，所以货款一直没有付清。另外，我同意测谎鉴定。
二审中，李云霞、李云虎提交了射阳县磷肥化工有限公司和江苏省鹤灵化工股份有限公司出具的证明复印件一份，拟证明其出售的钢材来源是江苏省鹤灵化工股份有限公司用于抵偿其欠付李云虎债务的，说明案涉钢材买卖关系所涉钢材是有合法来源的，进一步证明案涉买卖合同关系成立。上诉人李云霞、李云虎还申请了证人赵某到庭作证，赵某到庭陈述其与赵庆祥是堂兄弟，和李云霞也是熟悉的，因为申通公司曾经经常和李云霞丈夫发生业务往来。2005年春节之后不久，赵庆祥安排其到射阳金属仓库找李云虎提下料管，其达到射阳后，按照赵庆祥与李云虎商定好的，将管材加工成1.7米左右的，然后找六米的货车拉回申通公司，并由其负责下货过磅，过磅时由樊正高记账、李维祥监秤，具体管材有多重其不记得了。
二审中，申通公司、李为兰、赵庆祥均未提交新证据。
针对李云霞、李云虎提交的新证据和申请的出庭的证人证言，申通公司和李为兰的质证意见是：该两份证明是复印件，其真实性无法确认，内容与本案也无关联性，更不符合法律对证据的合法性的要求。证人证言不真实，与本案无关。首先，证人与赵庆祥系堂兄弟关系，属于亲属。其次，根据赵庆祥向李云霞和李云虎他们出具经鉴定的欠条上显示的时间与实际时间不一致的行为，足以证明李云虎和李云霞与赵庆祥是恶意串通损害申通公司利益的。第三，本案前后时间经历了6年半的时间，申通公司从来没有认可过供货的事实，所以证人证言的内容的虚假的。
赵庆祥对李云霞、李云虎提交的新证据和申请的出庭的证人证言均无异议。
本院经审核，李云霞、李云虎所提交的该两份证明，真实性存疑，证据内容模糊不清，与本案更不具有直接关联性，且不能证明其拟证明的内容，对该两份证明，本院不予认定。对于赵某的证人证言，在本案历经数年诉讼中李云霞、李云虎均未申请该证人出庭作证，且证人的陈述仅能反映申通公司与李云虎曾经有下料管往来，不能证明申通公司欠付货款，故本院对于该证人证言亦不予采信。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：申通公司是否差欠李云霞、李云虎货款、业务费等合计21.86万元。
本院认为：李云霞、李云虎主张债权依据为两张欠条和一张便条。其中针对两张欠条，李云霞、李云虎、赵庆祥先是向原审法院陈述欠条的落款标称时间（2007年12月19日、2007年12月20日）与手写欠条实际形成时间一致，后申通公司三次申请对欠条的落款标称时间与欠条实际形成时间是否一致进行鉴定，但李云霞又对申通公司的鉴定申请提出书面异议，原审法院启动司法鉴定程序，形成了案涉的鉴定意见书，李云霞先是对该鉴定意见书不予认可，后又改变陈述，认为欠条形成于2008年4、5月份，再然后，李云虎、赵庆祥也相应改变陈述，认为欠条形成于2008年4、5月份，且李云虎、赵庆祥的陈述内容与李云霞更改后的陈述内容高度一致。李云霞等对于该两份欠条形成过程、形成时间在鉴定前后作出不同的陈述，且先后都坚称自己陈述的属实，对于不同的陈述又未予以合理的解释，严重违反诚实信用的诉讼原则，故原审法院对该两份欠条不予认定，并无不当。关于李云虎的身份，原审中赵庆祥明确陈述其时任申通公司负责销售采购的副总经理，故购置钢材等业务属于李云虎的工作责任范畴，据此，仅依据该便条不足以证明李云虎与申通公司之间存在钢材买卖合同关系。也就是说，依据李云霞、李云虎提交的两张欠条和一张便条不足以证明申通公司欠付其款项。但是，由于赵庆祥与李为兰的两次离婚协议中，均载明了欠付李云霞丈夫7万元、欠付李云虎3.8万元，原审法院综合李云霞的主张和上述两张欠条、便条以及申通公司、李为兰等的陈述，申通公司对上诉7万元和3.8万元已经偿还没有证据予以证实的情况，高度盖然性的认定申通公司欠付李云霞债务为6万元和3.8万元，并无不当。关于程序问题，原审法院超审理期限判决，确系程序瑕疵，但不构成严重程序违法;上诉人还主张原审承办法官不是判决书署名的合议庭成员之一,与原审庭审笔录、合议庭评议笔录等均不相符，该主张不能成立。另外，李云虎作为原审第三人，原审法院亦未判决其承担民事责任，其无权就原审判决提起上诉，故本院依法将其列为原审第三人。综上，上诉人李云霞和申通公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6829元，由上诉人李云霞、李云虎负担4579元，由上诉人淮安市申通建材设备有限公司负担2250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 胥 霞
代理审判员 付陈友
二〇一六年五月三十日
书 记 员 王 浩