安徽省六安市金安区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）六金民二初字第00755号
原告：刘宗国，男，1970年3月28日出生，汉族，小学文化，安徽省六安市人，从事建筑业，住六安市裕安区。
委托代理人（特别授权）：王方宝，安徽英锐律师事务所律师。
被告：汪涛，男，1971年11月2日出生，汉族，初中文化，安徽省六安市人，从事建筑业，住安徽省六安市金安区。
委托代理人（特别授权）：张明惠，六安市金安区望城法律服务所法律工作者。
被告：安徽瑞峰建筑安装工程有限公司，住所地六安经济开发区东海小区。
法定代表人：周峰，该公司总经理。
原告刘宗国诉被告汪涛、安徽瑞峰建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2012年3月6日起诉来院，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年4月20日、2012年10月22日公开开庭进行了审理。原告刘宗国及其特别授权委托代理人王方宝、被告汪涛及其特别授权委托代理人张明惠到庭参加诉讼，被告安徽瑞峰建筑安装工程有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘宗国诉称：2011年7月9日，被告汪涛以被告安徽瑞峰建筑安装工程有限公司幼儿园项目部的名义与自己签订一份施工承包协议，约定包工不包料，负责以图纸为准的钢筋施工工序，承包价格35元／㎡，建设面积3237.06㎡。2011年10月16日工程封顶。工程完工后，被告汪涛陆续支付工程款78900元（包含自己为被告施工的地梁5000元，该地梁为图纸变更增加部分）。至此被告尚欠自己工程款39397.1元，加上自己在施工中为被告垫付的捆扎钢筋的扎丝材料款6840元，此款亦应由被告支付。故请求判令被告支付原告工程款46237.1元，并承担本案的诉讼费用。
为证明自己主张，原告刘宗国提供了下列证据：
证据一、原告身份证复印件，证实原告的民事诉讼主体资格；
证据二、被告企业基本信息，证实被告安徽瑞峰建筑安装工程有限公司诉讼主体适格；
证据三、施工承包协议，证实原告与被告之间存在施工承包合同关系以及双方约定的权利和义务内容；
证据四、建筑工程施工许可证，证实原告承包的工程面积为3237.06平方米；
证据五、发票、书面证明，证实原告为被告工地支付了扎丝款6840元；
证据六、笔录、清单，证实工程进度系被告安排，原告因被告回填土缺料等问题至2011年10月16号完工、被告图纸修改让原告为其增加了一条地梁，该增加部分被告应支付原告工程款；
证据七、光盘，证实：1、原告与被告签订的施工承包协议为包工不包料，原告为被告垫付了扎丝款，应由被告返还该款；2、证明突击人员系被告汪涛招聘与原告无关。
原告申请的证人祝某出庭作证称：自己帮原告刘宗国干活，从事钢筋工，干了有三个月，工地在大蔚观澜国际幼儿园，汪涛是工地负责人。期间刘宗国买过钢筋扎丝，但不知道花了多少钱。自己的工资是原告发放，已经付清。
证人蔡某出庭作证称：自己是主动和刘老板联系到其工地干活，七月份进场，一直干到工程结束，从事钢筋工。工程进度由汪涛安排，工期延期是因为木工人员更换，混凝土工程耽误所致。正常干活的情况下，也有外来工人进行突击施工。期间刘老板提供有钢筋扎丝。自己的工资尚未付清。
证人徐某出庭作证称：自己原先不认识原告刘宗国，是被告汪涛找自己带人到大蔚观澜国际小区幼儿园去打杂工，才认识原告。总共干了九天，每天工人人数都不确定，突击工什么活都干，其中也有钢筋工的活。工资有经汪涛手领，有经韩某手领，还有一笔7320元是经刘宗国手领取。
被告汪涛未提交书面答辩状，其当庭答辩称：原、被告双方签订的合同是分包合同；2、我方陆续付款合计111450元，如果该承包的价格按照35元一个平方计算，我方实欠工程款2000余元，该款未给付的原因也是由于对方延期完成工程量所致；3、依据双方当事人于2011年7月9日签订的合同第八款规定，我们认为双方争议应当先经过劳动部门进行仲裁，故在程序上存有瑕疵。
为证明自己主张，被告汪涛提供了下列证据：
一组领、收条；一张幼儿园工地支出记录，该记录中记载总工作量以33元／㎡计算；一张经徐某确认的幼儿园工地三层钢筋用工记录，该记录为10月8日至9日的突击工资为7320元（已出据），10月10日至10月16日的突击工资为19600元，合计26920元；一张07劳力队统计。以上证据，被告用以证实已支付111450元。
被告申请的证人韩某出庭作证称：自己是被告工地的出纳会计，工地工资经自己手发放。2011年10月8日至9日以及16日这段期间用的劳力队是汪涛找的突击工人，合计26920元，用于钢筋班突击施工，论天发放，其中的7320元用于钢筋班突击封顶；吊车费也是用于吊钢筋。所支付的111450元全部用于该工地工程。
被告安徽瑞峰建筑安装工程有限公司未提交答辩状，亦未到庭参加诉讼。
对原告提供的证据，被告汪涛对证据一、二的真实性、合法性、关联性无异议；对证据三的真实性无异议，但认为产生纠纷后应经过仲裁；对证据四的真实性、合法性、关联性无异议；对证据五购买扎丝款6840元票据的真实性无异议，但质证该票据不能证明扎丝用于该工地；对证据六，做过证人笔录的几位证人均出庭作证，被告方对祝某的证人证言持有异议；对证人蔡某的证言不持异议；对证人徐某证言，质证突击工中也有钢筋工，故也在工程承包范围内；对证据七质证该视听资料中反映的汪家宝不是汪涛本人，只是案外人，同时对该证据的第二证明目的不予认可。
对被告所举证据，原告刘宗国质证：
对领、收条中的下列条据予以认可：2011年12月24日4000元领条、2011年9月16日1800元领条、2011年9月15日3500元领条、2011年9月11日5500元领条、2011年9月12日10000元领条、2011年9月10日600元领条、2011年9月1日10000元领条、2011年8月31日7000元领条、2011年8月30日3000元领条、2011年8月29日2000元领条、2011年8月17日6000元领条、2011年7月29日2000元领条、2012年1月20日24110元领条（含地梁补款5000元）、2011年10月9日领条，但质证该款系代突击工人领取的工资7320元；对下列条据质证无刘宗国签字不予认可：2011年9月12日吊车费600元、2011年8月30日吊车费400元、2011年8月27日600元吊车费、2011年8月27日吊车费400元、2011年10月7日2000元吊车费；
对幼儿园工地支出记录，质证不予认可；
对幼儿园三层钢筋用工记录，质证不是刘宗国签名不予认可；
对2011年12月28日用料的书面证明，不予认可；
对07劳力队统计，不予认可；
对工资5800元的书面记录，不予认可；
对证人韩某证言，质证对该证言的三性持有异议。
因本案在审理过程中，被告汪涛否认施工合同中的签名为本人所签，并申请司法鉴定。经鉴定合同中“汪涛”系被告汪涛本人签名，该鉴定意见经庭审质证，原、被告均不持异议
根据原、被告双方的质证意见，结合当事人当庭陈述，本院依法予以认证如下：
对原告所举证据一、二的真实性、合法性、关联性予以认定，足以证明原、被告主体资格；对证据三，结合鉴定结论及当事人当庭陈述，对其真实性、合法性、关联性予以认定；对证据四的真实性、合法性、关联性予以认定，证实承建单位为安徽瑞峰建筑安装工程有限公司，施工面积为3237.06平方米；对证据五的真实性予以认定，结合证人证言，对该证据的证明目的予以确认；对证据六，因证人出庭作证，对证人祝某、蔡某的证言中关于施工工地及原告刘宗国购买钢筋扎丝的证明，结合证据五予以认定；对证人徐某的证言内容，结合被告方证人韩某的证言、当事人陈述及被告方提供的有关条据，其证言中关于自己系被告汪涛招聘的突击工及从原告刘宗国手领取7320元的证明内容予以认定；对证据七光盘内容，能与其他证据相印证的证明内容予以认定。
对被告所举证据，对领、收条中包括刘宗国签名领取的工资领条以及吊车费领条的真实性均予以认定；对幼儿园三层钢筋用工记录，虽然原告方持有异议，但该记录记载的内容为徐某确认的26920元，其中包含了7320元，与徐某证言相印证，证实徐某领取的工程款，同时又与原告陈述其代领7320元发给徐某的事实相印证，故该记录内容的真实性予以认定；对幼儿园工地支出记录、07劳力队统计、工资5800元的书面记录，因仅为白纸条，无任何人签字认可，不能作为证据认定；对2011年12月28日用料的书面证明，因与施工合同内容无关，对其证明力不予认定；对证人韩某证言，结合原告方证人证言、当事人陈述及有关书证，与其他证据相印证部分的内容予以认定。
综上，本院经审理查明的事实为：2011年7月9日，被告汪涛以被告安徽瑞峰建筑安装工程有限公司幼儿园项目部的名义与原告刘宗国签订一施工承包协议，该工程为安徽瑞峰建筑安装工程有限公司幼儿园工程。双方在协议中约定：包工不包料；承包价格为35元／㎡，包括放线、下脚料整理、原材料堆放。杂工工资以甲方现场确认并出具工条为准，并注明大小工种。2011年7月21日，六安市住房和城乡建设委员会颁发建筑工程施工许可证，该证登记工程名称为大蔚、观澜国际住宅小区幼儿园，施工单位为第二被告安徽瑞峰建筑安装工程有限公司，建设规模为3237.06平方米，合同开工日期为2011年7月22日，竣工日期为2011年10月22日。施工后，原告刘宗国因施工需要于2011年7月23日购买了6840元的绑扎钢筋用扎丝，并陆续领取了施工工资，分别为2011年7月29日领2000元、2011年8月17日领6000元、2011年8月29日领2000元、2011年8月30日领3000元、2011年8月31日领突击工资7000元、2011年9月1日领10000元、2011年9月10日领突击工资600元、2011年9月11日领突击工资5500元、2011年9月12日领10000元、2011年9月15日领突击工资3500元、2011年9月16日领突击工资1800元、2011年10月9日领突击工资7320元（该款转发给徐某）、2011年12月24日领4000元、2012年1月20日领24110元（含地梁补款5000元），以上合计86830元。在施工过程中，被告汪涛为赶工程进度，另行找了徐某带工人自2011年10月8日至16日突击施工，发给徐某工资26920元，其中包括经原告刘宗国手领取的7320元。工程结束后，原告刘宗国因索要工程款与被告发生纠纷，遂诉至法院，请求判令被告支付余欠工程款39397.1元，并支付为被告垫付的扎丝材料款6840元，共计46237.1元。
本院认为：被告汪涛借用被告安徽瑞峰建筑安装工程有限公司的资质名义与原告刘宗国签订的施工协议属分包合同，该工程为转包建设工程。虽然该施工合同有违有关法律规定，但基于该建设工程已竣工，同时考虑建筑行业的实际操作状况，本案原、被告应按双方约定确定各自的权利义务。原告作为实际施工者，其要求被告支付工程价款符合规定，本院予以支持。本案中，原、被告对工程量的规定意见一致，即施工面积为3237.06平方米，故工程总价款依合同约定35元／㎡，应为113287.1元。施工过程中及工程竣工后，原告共签字领取86830元，其诉称其中的7320元系代徐某领取的突击工的工资有原、被告陈述、证人证言和有关领条等书证证实，予以认定。因徐系被告自行招聘的突击工人，非属原告方工人，且其证实从事的是杂工，其工资论天发放，故被告对其发放的工资不应计算在应付原告的工程款内；被告汪涛出具的吊车费领条未有原告刘宗国签字认可，不应计算为其已支付给原告的工程款；另原告签字领取的5000元地梁款因被告方出具的收条明确记录了该5000元系地梁补充款，属于合同外的施工内容，故该笔款也不应计算在合同约定的工程款内；至于原告垫付的扎丝材料款6840元，因施工合同约定包工不包料，故原告垫付的此笔款应由被告支付。综上，原告刘宗国依施工合同约定已领取的工程款为74510元，被告汪涛尚欠38777.1元。被告汪涛辩称已将工程款支付完毕的理由不能成立，不予采信，其理应支付下欠工程款。被告安徽瑞峰建筑安装工程有限公司作为此工程的承建单位应在被告汪涛未支付的工程价款范围内承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、《中国人民共和国建筑法》第二十九条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：
一、被告汪涛于本判决生效之日起五日内一次性支付欠原告刘宗国工程款38777.1元、垫付材料款6840元，合计45617.1元。
二、被告安徽瑞峰建筑安装工程有限公司在上述款项范围而承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费960元，由被告汪涛负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 傅诗庆
审 判 员 朱中全
人民陪审员 汪永俊
二〇一二年十月二十六日
书 记 员 王 玥
附法律条文
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中国人民共和国建筑法》第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
第二十六条实际承包人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。