贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民初54号
原告重庆渝臻建筑劳务有限公司，住所地重庆市长寿区凤城金山街8号29#。
法定代表人周泽闻，该公司负责人。
委托代理人罗成武，贵州圣伦达律师事务所律师，执业证号：15201201010406487。
被告湛江市第四建筑工程有限公司，住所地广东省湛江市麻章区政通中路北13号。
法定代表人吴培文，该公司负责人。
委托代理人陈卫。
被告湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司，住所地贵州省观山湖区碧海花园第六组团2单元15层3号。
负责人黄建章。
委托代理人李兴华，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201110295554。
第三人宋庆康。
委托代理人周登开，贵州今阳律师事务所律师，执业证号：15201199910282718。
委托代理人邓文政，贵州今阳律师事务所律师，执业证号：15201201110809514。
原告重庆渝臻建筑劳务有限公司（以下简称重庆渝臻公司）诉被告湛江市第四建筑工程有限公司（以下简称湛江四建）、湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司（以下简称湛江四建贵州六分公司）及第三人宋庆康建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月23日立案受理后，于2016年3月11日公开开庭对本案进行审理，原告重庆渝臻公司委托代理人罗成武、湛江四建委托代理人陈卫、湛江四建贵州六分公司委托代理人李兴华、宋庆康委托代理人周登开、邓文政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告重庆渝臻公司诉称，2013年2月26日，被告湛江四建贵州六分公司与原告签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定：湛江四建贵州六分公司将清镇市学府城小区工程的基础、主体及部分装修工程的人工劳务、部分周转材料及辅助材料发包给原告负责施工。并约定合同双方签字时，原告向湛江四建贵州六分公司交纳安全、质量、进度和履约保证金200万元。合同签订后，原告依约支付了200万元保证金，但该工程至今仍未开工，原告多次催促被告返还保证金未果，故诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告湛江四建贵州六分公司2013年2月26日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》；2、湛江四建、湛江四建贵州六分公司返还原告保证金200万元；3、湛江四建、湛江四建贵州六分公司按照月息5%支付原告违约金至执行完毕时止（至立案时暂计为340万元）；4、由被告承担本案诉讼费用。
被告湛江四建、湛江四建贵州六分公司答辩称，1、本案涉及的《建筑工程施工劳务分包合同》中没有原告的签章，只有刘彭元签字，而其并未得到原告委托授权，因此，该劳务分包合同不具有法律效力；2、本案系刘彭元与宋庆康之间的个人行为，与被告无关。况且宋庆康已经退还刘彭元70万元；3、因本案涉及的建设工程项目业主方贵州博德鑫房地产开发有限公司及其法定代表人詹慧军涉嫌合同诈骗，已被公安机关立案侦查，根据先刑后民的原则，本案应当等待刑事部分审结后再予审理。据此，原告诉请于法无据，应当驳回。
第三人宋庆康答辩称，1、本案涉及的工程项目业主涉嫌合同诈骗，已被公安机关立案侦查，根据先刑后民原则，本案应当中止审理；2、本案涉及的《建筑工程施工劳务分包合同》中乙方公司名称为渝臻建筑劳务有限公司，与原告公司名称不同。并且其没有在合同中签章，故原告不是本案适格的主体；3、刘彭元系挂靠原告承接本案工程，根据相关法律规定，本案合同应属无效。而无效合同中对于违约金的约定也不应得到支持。况且宋庆康已经返还70万元保证金，实际尚欠的保证金仅为130万元。
经审理查明，2013年2月20日，原告重庆渝臻公司向刘彭元出具《委托书》，载明：授权刘彭元与被告湛江四建贵州六分公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，并负责相关事宜。2013年2月26日，被告湛江四建贵州六分公司作为甲方，渝臻建筑劳务有限公司作为乙方签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定：甲方将清镇市学府城小区工程基础、主体及部分装修工程的人工劳务工程、部分周转材料及辅助材料发包给乙方施工作业。合同双方签字时，乙方向甲方交纳安全、质量、进度和履约保证金200万元。乙方交纳保证金之日起，4个月必须开工，如甲方不按时开工，甲方向乙方赔偿按保证金的总额赔偿月息5%作为违约金，或者工程流产责任在甲方，从交纳保证金之日起，算违约金月息5%，到退保证金为止。被告湛江四建贵州六分公司在甲方处盖章，第三人宋庆康作为甲方委托代理人在合同中签字捺印。刘彭元作为乙方委托代理人在合同中签字捺印。
2013年2月22日，原告重庆渝臻公司分别向张华轩、杨碧英出具《委托书》，载明：委托张华轩、杨碧英分别向湛江四建贵州六分公司委托代理人宋庆康转账160万元、39万元用于支付签订《建筑工程施工劳务分包合同》需支付的保证金。2013年2月27日，张华轩、杨碧英分别通过银行转账汇款方式向宋庆康支付160万元、39万元。该两笔汇款单中汇款用途均注明为工程保证金。2013年2月26日，宋庆康出具《收条》，载明：今收到刘彭元交来清镇市城北新区35a地块（清镇市学府城小区）工程劳务合同安全、质量、合同履约保证金200万元。
本案庭审审理中，原告重庆渝臻公司申请刘彭元出庭作证，刘彭元作证称：其受原告授权委托于2013年2月26日到湛江四建贵州六分公司办公室签订《建筑工程施工劳务分包合同》，签订合同时即向该公司提交了原告公司资质证明和委托书。200万元保证金是由其组织资金支付。其与原告之间是挂靠关系，本案涉及的劳务分包工程项目由其负责组织施工。
庭审中，第三人宋庆康的特别授权委托代理人周登开认可宋庆康收到200万元保证金，但主张该款系刘彭元个人支付，与原告无关。同时主张宋庆康已经退还刘彭元70万元，其中40万元直接退还给刘彭元，另外30万元是根据刘彭元的指示退还给游勇志。为此，其提交了2014年1月15日通过中国工商银行向刘彭元汇款40万元、2014年3月11日通过中国建设银行向游勇志汇款30万元的汇款凭证各一份。原告重庆渝臻公司对上述汇款凭证的真实性无异议，但是认为汇给刘彭元的40万元只能证明双方存在经济往来，并不能证实该款是退还的保证金。至于向游勇志汇款的30万元，因其没有证据证明是接受刘彭元指示进行的退款，故该笔款项与本案无关。
另查明，2013年2月7日，被告湛江四建贵州六分公司与宋庆康签订《工程项目责任书》，约定：湛江四建贵州六分公司于2013年2月7日承包的贵州博德鑫房地产开发公司开发的清镇市学府城小区项目，由宋庆康以内部承包的形式自行组织施工，自主经营、自负盈亏。宋庆康按工程竣工结算总价的1%交纳挂靠管理费。2013年1月23日，宋庆康出具《责任承诺保证书》，承诺其挂靠湛江四建贵州六分公司承包的清镇市学府城小区项目引发的一切经济和法律责任全部由其个人承担，与湛江四建及湛江四建贵州六分公司无关。庭审中，经本院依法释明，原告重庆渝臻公司明确表示不变更诉讼请求，不要求第三人宋庆康在本案中承担责任。
又查明，2015年2月25日、5月18日，宋庆康、湛江四建贵州六分公司分别向公安机关报案控告贵州博德鑫房地产开发有限公司开发的清镇市学府城小区项目涉嫌合同诈骗。清镇市公安局经济犯罪侦查大队于2015年5月20日向湛江四建贵州六分公司出具《情况说明》，载明：贵州博德鑫房地产开发有限公司涉嫌合同诈骗，已于2014年11月10日立案侦查。
上述事实有原被告陈述、《建筑工程施工劳务分包合同》、《委托书》、《收条》、控告材料等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，虽然本案涉及的《建筑工程施工劳务分包合同》中乙方名称为渝臻建筑劳务有限公司，与原告公司名称不符,并且合同中乙方签章处仅有刘彭元签字捺印，没有乙方签章，但是，从原告于2013年2月20日出具的《委托书》以及刘彭元出庭所作证言的内容来看，刘彭元确系得到原告授权委托，代表原告与湛江四建贵州六分公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，因此，该合同的乙方应当认定为原告重庆渝臻公司，其在本案中具有合法的诉讼主体资格。
对于上述工程劳务分包合同的效力问题，因从本案现有证据来看，原告重庆渝臻公司并非该劳务分包合同的实际承包人，而是刘彭元以挂靠方式，借用该公司名义、资质承接本案工程，与湛江四建贵州六分公司签订劳务分包合同，因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，原告重庆渝臻公司与湛江四建贵州六分公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》应属无效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，该劳务分包合同发包人收取的工程保证金应当返还。虽然本案所涉工程系第三人宋庆康借用湛江四建贵州六分公司名义从项目业主方承接，其与湛江四建贵州六分公司之间也系挂靠关系，并且本案涉及的工程保证金也由其实际收取，其理应与湛江四建贵州六分公司共同承担返还保证金的义务。但是，由于原告重庆渝臻公司经本院依法释明，明确表示不变更诉讼请求，不要求第三人宋庆康在本案中承担责任，本院从其自愿。因湛江四建贵州六分公司系湛江四建设立的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，本案返还工程保证金的责任依法应当由被告湛江四建承担。
对于应返还保证金的数额问题，因宋庆康提交了其于2014年1月15日通过中国工商银行向刘彭元汇款40万元汇款凭证，虽然原告辩称该40万元系宋庆康与刘彭元之间存在的其他经济往来，但是，在原告未能对其该项抗辩予以举证证明的情况下，本院只能依据常理推定该笔款项系返还的工程保证金。对于宋庆康提交的2014年3月11日通过中国建设银行向游勇志汇款30万元的汇款凭证，因其未能举证证明是接受刘彭元或者原告指示进行的退款，故该笔款项不能认定为退还的工程保证金。综上，本案中被告湛江四建应当退还的工程保证金为160万元。
对于原告提出的要求被告按照合同约定赔偿违约金的诉讼请求，因本案双方当事人签订的《建筑工程施工劳务分包合同》违反法律禁止性规定，应属无效，因此，该合同对于违约金的约定显然也应属无效，原告要求被告依约赔偿违约金的请求于法无据，本院不予支持。但是考虑到宋庆康收到200万元工程保证金后长期占用未予退还，必然给原告造成一定数额的资金占用损失，同时鉴于双方当事人在本案中均存在过错，因此，本院酌定由被告湛江四建按照中国人民银行公布的同期贷款利率的一半赔偿原告200万元的资金占有损失（其中160万元的计算期限自2013年2月27日至实际返还之日止；另40万元的计算期限自2013年2月27日至2014年1月15日止）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：
一、被告湛江市第四建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内退还原告重庆渝臻建筑劳务有限公司工程保证金为160万元；
二、被告湛江市第四建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的一半赔偿原告重庆渝臻建筑劳务有限公司200万元的资金占有损失（其中160万元的计算期限自2013年2月27日起至被告实际返还之日止；另40万元的计算期限自2013年2月27日起至2014年1月15日止）；
三、驳回原告重庆渝臻建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费49600元，由原告重庆渝臻建筑劳务有限公司负担24800元，由被告湛江市第四建筑工程有限公司负担24800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审 判 长 田 勇
代理审判员 邱翠雪
代理审判员 石 敏
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 张 莹