浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2762号
上诉人（原审原告）陆培荣。
委托代理人张少武。
被上诉人（原审被告）陆正杭。
委托代理人钱宇峰、田庆斌。
被上诉人（原审被告）郑洪章。
上诉人陆培荣因与被上诉人陆正杭、郑洪章提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2014）杭富民初字第1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：一、2012年12月23日上午，陆培荣在对郑洪章经营的杭州财主埭拼线厂（未登记注册）的厂房进行维修更换瓦片时不慎从4米高处坠落致伤。陆培荣受伤后被送往富阳市中医骨伤医院、杭州市第三人民医院等治疗，其中住院治疗14天，共计产生医疗费20155.95元。2014年1月13日，浙江绿城医院司法鉴定所作出浙绿医司（2014）临鉴字第070、070-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人陆培荣，于2012年12月23日遇意外受伤，造成腰第2椎体骨折，右侧跟骨粉碎性塌陷骨折，经内固定及植骨手术后，目前遗留右侧足弓结构破坏后遗症，鉴定为人体损伤残疾程度9级残疾；2、被鉴定人陆培荣，于2012年12月23日因工意外高坠致伤，建议评定其伤后误工期限160日为宜，护理期限16周为宜，营养期限12周为宜。因申请鉴定，陆培荣花费鉴定费2100元。二、事故发生后，陆正杭已经支付9000元，郑洪章已经支付33000元。三、2014年3月25日，陆培荣曾以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉至原审法院，要求陆正杭、郑洪章承担赔偿责任。2014年5月7日，陆培荣向原审法院申请撤诉，原审法院于当日作出（2014）杭富民初字第601号民事裁定，准许陆培荣撤回起诉。陆培荣于2014年6月提起本案诉讼，请求判令：陆正杭、郑洪章赔偿陆培荣医疗费20155.95元、护理费13658.4元、住院伙食补助费700元、营养费2520元、交通费370元、残疾赔偿金151404元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2100元、误工费19512元，合计220420.35元，扣除已经支付的42000元（其中陆培荣已付9000元，郑洪章已付33000元），尚应支付178420.35元。
原审法院认为：陆培荣在对郑洪章经营的厂房进行维修更换瓦片过程中受伤的事实，各方均没有异议，法院予以确认。郑洪章作为案涉厂房的经营管理者，对厂房维修施工情况和施工现场的安全保障情况负有举证责任，其虽主张已将案涉工程承揽给陆正杭，但未提供有效证据证明，故原审法院不予采纳，且郑洪章也无证据证明陆培荣与陆正杭之间形成劳务关系并因此受伤，也未提交证据证明其已劝阻或采取其他有效措施阻止陆培荣进行施工，故原审法院认定陆培荣与郑洪章之间已形成事实上的劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。郑洪章未能为陆培荣所从事的劳务活动提供相关安全防护设施、设备，对陆培荣从高处坠落受伤事故的发生存在过错，依法应当对陆培荣的受伤后果承担相应的民事赔偿责任。但是，陆培荣从事施工作业时安全意识不强，施工作业时疏忽大意，对其自身伤害后果的发生也有一定过错。根据双方的过错程度，原审法院认定郑洪章对陆培荣受伤后所产生的各项合理损失承担70%的赔偿责任，其余30%责任由陆培荣自负。陆正杭与陆培荣之间不存在劳务关系，且在本案中陆正杭对陆培荣所受伤害也不存在过错，故其不应承担赔偿责任。陆培荣主张的护理费13658.4元［121.95元／天×112天（16×7）］、住院伙食补助费700元（50元／天×14天）、营养费2520元［30元／天×84天（12×7）］、误工费19512元（121.95元／天×160天），计算标准合理，原审法院予以支持。陆培荣主张的残疾赔偿金151404元（37851元／年×20年×20%），因陆培荣系农业户口，且陆培荣也未提供有效证据证明其以从事非农业生产作为其收入来源，故其主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，依据不足，原审法院认定其残疾赔偿金适用农村居民标准赔偿，具体应为64424元（16106元／年×20年×20%）。综上所述，原审法院认定陆培荣因本次事故导致的合理损失：医疗费20155.95元、护理费13658.4元、住院伙食补助费700元、营养费2520元、交通费300元、残疾赔偿金64424元、鉴定费2100元、误工费19512元，合计123370.35元。同时由于此次事故造成陆培荣9级伤残，给陆培荣精神上造成了伤害，故陆培荣要求陆正杭、郑洪章赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，原审法院结合陆培荣的伤残后果、双方的过错程度、郑洪章的赔偿能力以及本地的生活水平，酌情支持7000元。陆正杭、郑洪章在事故发生后已经支付的款项，应予以扣除。陆正杭、郑洪章的部分辩称意见尚属合理，原审法院予以采纳，其他辩称意见，没有事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、郑洪章赔偿陆培荣医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、误工费合计123370.35元的70%计86359.25元；二、郑洪章赔偿陆培荣精神损害抚慰金7000元；三、上述第一、二项款项合计93359.25元，扣除郑洪章已经支付的33000元，再扣除陆正杭已经垫付的9000元，郑洪章尚应支付陆培荣51359.25元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回陆培荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3868元（缓交），减半收取1934元，由陆培荣负担1377元，郑洪章负担557元。
宣判后，陆培荣不服，向本院提起上诉称：陆培荣为失地农民，残疾赔偿金应参照城镇居民标准计算。2006年至2012年12月，陆培荣均在富阳市东洲街道前华废钢市场工作，该事实在一审庭审过程中陆正杭也予以认可，故陆培荣在本案事故前一直从事非农业生产，其主要经济收入来源于非农产业。陆培荣户籍所在地东洲街道为富阳市主要的工业区之一，原住居民的承包田基本被征收。2003年，陆培荣家庭的承包土地被政府依法征收，家庭无承包地。综上，陆培荣系失地农民，且事故发生前一直从事非农业生产的事实毋庸置疑，请求撤销一审判决，改判陆正杭、郑洪章赔偿陆培荣各项损失178420.35元。
被上诉人陆正杭答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，陆正杭与陆培荣在本次事故中的地位是平等的，都受雇于郑洪章，陆培荣与陆正杭之间不存在雇佣关系，陆培荣与陆正杭都是作临时小工，因此双方的地位是平等。根据谁主张、谁举证的原则，陆培荣应当举证证明其是陆正杭雇佣的，但陆培荣没有任何证据予以证明。综上所述，请求驳回陆培荣的上诉请求。
被上诉人郑洪章答辩称：一、郑洪章将维修业务以1500元的价格包给陆正杭，郑洪章与陆培荣无直接法律关系。二、陆培荣请求按居民标准赔偿的说法是不合法的，陆培荣所在地区及其家庭户籍全部属于农业地区的户籍，原审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。三、陆培荣第一次起诉是在2014年3月，当时请求判令陆正杭赔偿各项损失170911.35元，郑洪章承担连带责任。该案开庭时，法院一再要求陆培荣变更诉讼请求，但陆培荣及其代理人一定不肯变。第二次起诉是2014年5月30日，原审法院不知通过什么方式，迫使陆培荣撤诉再起诉。另外原审法院认定事实正确，但判决不当。
二审中，上诉人陆培荣向本院提交以下证据：
1、村民委员会、街道办事处及征地所出具的证明一份，欲证明陆培荣为失地农民。
2、富阳市东洲废旧金属有限公司工作证明及富阳市社会保险参保证明，欲证明陆培荣在东洲街道前华废钢市场工作多年，生活主要收入来源为非农业生产。
被上诉人陆正杭对证据1及证据2的参保证明三性均无异议，但对证据2的工作证明有异议，陆培荣不是该公司的员工，平时就是以打临工为生。被上诉人郑洪章对证据1没有异议，对证据2参保证明无异议，上述证据不能证明陆正杭是城镇居民户口。
本院对证据1及证据2中参保证明的三性予以确认，证据2中的工作证明与陆培荣在本案中的主张不符，故对证据2所载其在前华废钢市场工作一节不予确认，综合陆培荣在一审中提交的证据及各方当事人陈述，陆培荣应是在废钢市场做小工打临工为生。
被上诉人陆正杭、郑洪章二审均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：本案能够确认的事实是郑洪章是接受劳务的一方，陆培荣、陆正杭等是提供劳务的一方，案涉业务由陆正杭负责联系，由陆正杭提供交通工具。但因：1、郑洪章与陆正杭间合同内容不明，无法确认系郑洪章将业务发包给陆正杭；2、劳务报酬没有最终确定，无法确认陆正杭从中获利；3、无证据证明陆正杭经常在市场组织小工施工或陆培荣曾受雇于陆正杭，故现有证据不能认定陆正杭与陆培荣之间存在雇佣关系。结合陆培荣长期在废钢市场打临工，并不固定受雇于他人，原审法院未确认陆培荣与陆正杭间的雇佣关系，直接认定陆培荣系为郑洪章提供劳务正确。关于赔偿标准问题，本院认为，根据陆培荣在二审提交的证明，陆培荣户的承包土地已全部征收，陆培荣系失地农民，且其以在前华废钢市场打临工收入作为其主要收入来源，符合适用城镇标准赔偿残疾赔偿金的条件，原审法院按农村居民标准计付残疾赔偿金存在不当，本院予以纠正，残疾赔偿金应调整为151404元。同时本院认为陆培荣长期在前华废钢市场做小工，其对维修换瓦工作应具备一定的专业技能，其在施工作业时应较一般提供劳务者具有更强的风险控制意识，原审确定其自担30%责任过低，本院酌情调整为40%。陆正杭已支付的9000元，陆正杭未明确该款抵扣郑洪章的赔偿款，原审法院在郑洪章赔偿款处抵扣存有不当，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：
一、维持浙江省富阳市人民法院（2014）杭富民初字第1110号民事判决第二项，即郑洪章赔偿陆培荣精神损害抚慰金7000元。
二、撤销浙江省富阳市人民法院（2014）杭富民初字第1110号民事判决第一、三、四项。
三、陆培荣因本案事故所致损失包括医疗费20155.95元、护理费13658.4元、住院伙食补助费700元、营养费2520元、交通费300元、残疾赔偿金151404元、鉴定费2100元、误工费19512元合计210350.35元，扣除陆正杭支付且不要求追偿的9000元，尚余201350.35元，由郑洪章赔偿60%，计120810.21元。
上述一、三项合计127810.21元，扣除郑洪章已支付的33000元，郑洪章尚应支付94810.21元，于本判决生效之日起十日内付清。
四、驳回陆培荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3868元（缓交），减半收取1934元，由陆培荣负担1027元，由郑洪章负担907元。二审案件受理费3868元，由陆培荣负担3368元（本院准予免交），由郑洪章负担500元。郑洪章于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 丁利坚