河南省平顶山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫04行终177号
上诉人（原审原告）平顶山市新华区某蛋糕坊，住所地河南省平顶山市新华区。注册号**。
诉讼代表人吉向丽，女，1978年9月26日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区，系平顶山市新华区某蛋糕坊业主。
委托代理人彭亚锋，女，1967年8月17日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。系平顶山市新华区某蛋糕坊员工。
委托代理人王怀臣，河南春来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平顶山市食品药品监督管理局，住所地河南省平顶山市。
法定代表人杨天成，局长。
委托代理人王光须，该局中队长。
委托代理人赵碧波，河南天广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平顶山市人民政府，住所地河南省平顶山市新城区市政大楼。
法定代表人周斌，市长。
委托代理人陈斐斐，该政府法制办工作人员。
上诉人平顶山市新华区某蛋糕坊（以下简称某蛋糕坊）因行政处罚及行政复议一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理，现已审理终结。
被诉行政行为，平顶山市食品药品监督管理局(以下简称市食药局)于2016年12月5日对某蛋糕坊作出（平）食药监食罚[2016]3号《行政处罚决定书》,该《行政处罚决定书》认定哈斯顿蛋糕坊制售“其他不符合法律、法规的或者食品安全标准的食品”酸奶的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定，参照国家食品药品监督管理局《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》及当事人的违法事实、性质、情节和社会危害程度，违法行为属于轻微。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款的规定，决定对某蛋糕坊作出以下行政处罚：1.没收违法所得144元；2.并处罚款五万元。某蛋糕坊对该《行政处罚决定书》不服，向平顶山市人民政府（以下简称市政府）申请行政复议。市政府于2017年2月15日作出了平政复决[2017]8号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持市食药局作出的行政处罚决定。
原审查明，2016年8月24日，河南省食品药品监督管理局组织人员对某蛋糕坊生产的酸奶进行了抽检。河南三方元泰检测技术有限公司（以下简称三方元泰检测公司）于2016年9月10日作出了编号为：SP2016-08-1553的检验报告，该检验报告检测结论一栏显示：该样品所检大肠菌群项目不符合GB19302-2010标准要求，判定该样品不合格。市食药局于2016年9月20日向某蛋糕坊送达了检验报告和责令改正通知书。某蛋糕坊收到该检验报告后，在规定的时间内未提出复检申请。2016年9月30日，市食药局对某蛋糕坊生产经营不合格酸奶的行为进行立案查处。市食药局立案后，于2016年10月8日对某蛋糕坊进行了现场检查并制作了现场检查笔录、拍摄了现场照片。现场检查笔录显示：“经查该店在2016年8月22日生产酸奶30瓶，在2016年8月24日三方元泰检测公司抽检检测了6瓶，剩余24瓶全部销售使用完毕，标签价每瓶8元，实际销售每瓶6元。2016年10月8日检查时该店没有生产销售酸奶制品。”某蛋糕坊的工作人员彭亚锋在该现场检查笔录上签有“笔录上述内容记录属实”并签字确认，庭审中彭亚锋对此予以认可。2016年10月14日，市食药局对彭亚锋进行了调查询问并制作了询问调查笔录，彭亚锋在询问调查笔录中称：其受某蛋糕坊的经营者吉向丽委托前来接受调查，其蛋糕坊于2016年8月22日生产的酸奶的销售额共计144元，其蛋糕坊对检验报告“没有疑义”。2016年11月14日，市食药局向某蛋糕坊送达了听证告知书和行政处罚事先告知书，告知某蛋糕坊拟对其作出行政处罚的内容以及其享有陈述、申辩和要求听证的权利。后某蛋糕坊提出了听证申请，市食药局于2016年12月2日举行了听证并制作了听证笔录，市食药局对某蛋糕坊在听证中的陈述、申辩理由未予采纳。2016年12月5日，市食药局对某蛋糕坊作出了（平）食药监食罚[2016]3号《行政处罚决定书》并于2016年12月6日向某蛋糕坊送达。某蛋糕坊对该《行政处罚决定书》不服，向市政府申请行政复议，市政府于2017年1月23日向某蛋糕坊送达了平政复受字[2017]3号《受理通知书》，同日向市食药局送达了平政复答字[2017]3号《行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本。市政府经过审查，于2017年2月15日作出了平政复决[2017]8号《行政复议决定书》，并分别于2017年3月6日、2017年3月7日向某蛋糕坊、市食药局送达。某蛋糕坊仍不服，向新华区人民法院提起诉讼。
原审认为，《中华人民共和国食品安全法》第八十八条规定：“对依照本法规定实施的检验结论有异议的，食品生产经营者可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品药品监督管理部门或者其上一级食品药品监督管理部门提出复检申请，由受理复检申请的食品药品监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。复检机构出具的复检结论为最终检验结论。……”本案，某蛋糕坊生产的酸奶经三方元泰检测公司初检判定不合格，某蛋糕坊收到该检验报告后在法定期限内未提出复检申请，某蛋糕坊生产经营不符合食品安全标准的食品的违法事实得以初步确认。市食药局于复检申请期满后第一个工作日对某蛋糕坊的涉嫌违法行为进行立案查处，符合程序规定。经过对某蛋糕坊进行现场检查、对其相应工作人员进行调查询问、对现场进行拍照取证等，能够认定某蛋糕坊生产经营涉案酸奶的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项有关“禁止生产经营其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定，市食药局根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款的规定对某蛋糕坊作出（平）食药监食罚[2016]3号《行政处罚决定书》，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。市政府作出的平政复决[2017]8号《行政复议决定书》程序合法，处理正确。某蛋糕坊在法定期限内未对检验报告提出复检申请，且在市食药局向其调查时，称对检验报告没有疑义，现对该检验报告提出异议，理由不能成立。市食药局在《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款规定的违法事实相对应的处罚幅度内给予某蛋糕坊最低数额的处罚，虽参照《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》，但并未加重对某蛋糕坊的处罚，某蛋糕坊诉称参照该规则属适用法律错误的理由亦不能成立。因此，依法应判决驳回某蛋糕坊的诉讼请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决：驳回原告平顶山市新华区某蛋糕坊的诉讼请求。一审案件受理费50元，由平顶山市新华区哈斯顿蛋糕坊负担。
上诉人某蛋糕坊上诉称，一、原审判决认定事实错误。（一）本案市食药局于2016年9月20日向某蛋糕坊送达了检验报告及责令改正通知书，于2016年9月30日对某蛋糕坊的行为立案查处。依据《食品药品行政处罚程序规定》第十七条的规定，符合立案条件的，应当在7个工作日内立案。市食药局已明确知道某蛋糕坊的酸奶不合格，至迟应在2016年9月27日前立案，市食药局2016年9月30日立案，违反强制性规定，其立案前作出的责令改正通知书违反法定程序。（二）三方元泰检测公司作为第三方检测机构，应依法招聘符合国家要求的具有“食品检验工”准入资格证的员工，但抽样人员豆小亚、林光耀，主检人陈小霞、王兴国、宋新等均没有食品检验工的合格证件，三方元泰检测公司抽检时未提交市食药局的委托书、工作人员的工作证件，抽检结果不能保证客观、公正，抽检结果不应被采信，且抽样单与车载冰箱记录表上豆小亚、林光耀签名不是同一人所签，三方元泰检测公司有造假嫌疑，违反法定程序。（三）《中华人民共和国食品安全法》第五十九条规定，食品检验实行食品检验机构与检验人负责制。食品检验报告应当加盖食品检验机构公章，并有检验人的签名或者盖章。食品检验机构和检验人对出具的食品检验报告负责。以此规定，本案检验报告只有检验机构公章，没有检验人的签名或者盖章，检验报告程序不合法。同时，三方元泰检测公司SC164106041303抽样单显示抽样基数30瓶，工作人员当场抽样6瓶、备样2瓶，共计8瓶，店内剩余22瓶；三方元泰检测公司SP2016-08-1553检验报告显示抽样基数30瓶，样品数量8瓶。平食药局现场检查认定抽样6瓶，店内剩余24瓶销售完毕，这和三方元泰检测公司现场抽样剩余22瓶酸奶不一致。三方元泰检测公司与市食药局提供的证据相互矛盾。（四）国家标准GB4789.3-2010规定保存温度为2-5摄氏度，检验报告车载冰箱温度记录显示温度平均值6.9摄氏度，记录点数有87次高于5摄氏度，34次高于8摄氏度；国家标准GB4789.3-2010规定大肠菌群平板计数法检测时间要求检测开始后42-72小时结束检测，本案检测开始时间2016年8月24日，结束时间为2016年9月9日，大肠菌群检测时间超期，检验报告没有可信性。（五）哈斯顿蛋糕坊生产的酸奶保质期是7天，保质期截止到2016年8月28日。本案三方元泰检测公司在酸奶过保质期13天后出具检测结果，无法确保鉴定的酸奶系抽检时状况，抽检结果应为无效，且超过保质期备样酸奶已无法复检，变相剥夺了某蛋糕坊申请复检的权利。（六）某蛋糕坊生产的酸奶系自我使用，没有进行销售，没有违法所得，市食药局认定144元违法所得没有事实依据。（七）《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》规定食品药品监督管理部门办理药品和医疗器械违法案件，行使行政处罚裁量权，适用本规则。本案系食品案件，非药品和医疗器械案件，市食药局参照《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》作出决定系适用法律错误。二、市食药局对，某蛋糕坊作出行政行为违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条、第二十三条的规定，市食药局只能对某蛋糕坊做出“责令改正或者限期改正违法行为”的处罚，但（平）食药监食责罚[2016]3号对某蛋糕坊做出的处罚却是“1.立即停止生产经营不合格食品的行为”，属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条（四）“责令停产”的行政处罚，平食药局在立案前对某蛋糕坊予以行政处罚，属程序违法，适用法律错误。三、根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；”市食药局的听证笔录和（平）食药监食罚[2016]3号《行政处罚决定书》对某蛋糕坊作出处罚收集了13组证据，没有检验公司及人员资质证、食药局的委托书等关键证据。市食药局交给法院的行政处罚案卷第51-62页的证据材料，办案人员王光须当庭确认是应市政府要求在某蛋糕坊提出复议后收集的新证据。依据上述证据，平政复决[2017]8号行政复议决定书维持（平）食药监食罚[2016]3号行政处罚决定违反法律规定。请求:一、依法撤销平顶山市新华区人民法院作出的（2017）豫0402行初18号行政判决，并撤销市政府作出的平政复决[2017]8号《行政复议决定书》及市食药局于2016年12月5日作出的（平）食药监食罚[2016]3号《行政处罚决定书》；二、本案诉讼费由市政府、市食药局承担。
被上诉人市食药局辩称，一、市食药局作出的行政处罚程序合法。《中华人民共和国食品安全法》第八十八条第一款规定，对依照该法实施的检验结论有异议的，食品生产经营者可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品药品监督管理部门或者其上一级食品药品监督管理部门提出复检申请。市食药局于2016年9月20日向某蛋糕坊送达的检验报告中已告知了相关权利，某蛋糕坊在七个工作日内没有提出复检申请，某蛋糕坊生产销售“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品”酸奶的违法事实才得以确认。市食药局在某蛋糕坊违法事实确认的第一个工作日即予以立案处理，符合《食品药品行政处罚程序规定》第十七条第二款的要求，所以市食药局2016年9月30日对哈斯顿蛋糕坊立案处理是合法，符合程序规定。责令改正不是行政处罚的种类，市食药局向某蛋糕坊下达责令改正通知书只是防止食品安全风险的扩大。二、某蛋糕坊未在七个工作日内依照《中华人民共和国食品安全法》的规定提出复检申请，说明其已经认可检测机构所作的检验结果。现某蛋糕坊对抽样检验过程、结果提出的异议不能成立。三方元泰检测公司是河南省食品药品监督管理局委托的第三方检测机构，三方元泰检测公司持有河南省食品安全抽样检验任务委托书。三方元泰检测公司在进行抽样检验时向某蛋糕坊下达了《河南省食品安全抽样检验告知书》，某蛋糕坊的工作人员予以签收，说明某蛋糕坊是知道此次抽样检验是河南省食品药品监督管理局委托三方元泰检测公司进行的食品安全抽样检验。三、检验报告盖有检测机构三方元泰检测公司的检验检测专用章，并且有编制人、主检人、审核人和签发人的签字，并且三方元泰检测公司持有营业执照、食品检验机构资质认定证书，工作人员持有工作岗位考核合格证书。所以某蛋糕坊所说的检验报告没有检测机构资质、没有鉴定人员签名是错误的，其理由不能成立。三方元泰检测公司出具的检验报告合法有效。四、某蛋糕坊对三方元泰检测公司进行抽样检验过程的怀疑没有依据。三方元泰检测公司的工作人员在抽样时进行了拍照证明，证明抽样样品的保存方式和保存温度，并且车载冰箱有间隔5分钟的温度记录。五、某蛋糕坊所称的抽样检验的酸奶超过了保质期是错误的。三方元泰检测公司在酸奶抽样的当日即2016年8月24日就开始了检验，其出具的检验报告上明确标明了检验开始的日期。2016年9月10日出具抽检结果是《食品安全国家标准、食品微生物学检验、大肠菌群计数》（GB4789.3-2010）所要求的检验方法和检验时间所致。六、市食药局认定违法所得144元，依据的是《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条的规定，市食药局在询问哈斯顿蛋糕坊的委托代理人彭亚锋时，彭亚锋认可涉案酸奶销售额总共是144元。市食药局在对某蛋糕坊进行现场检查时，现场查看了某蛋糕坊的电脑销售记录，并进行了拍照取证，并在现场检查笔录上作了记录，某蛋糕坊的委托代理人彭亚锋签字认可。故市食药局认定违法所得144元事实清楚，证据充分。七、本案参照《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》，是因为《中华人民共和国食品安全法》实施时间较短，在国家食品药品监督管理总局没有出台食品行政处罚裁量适用规则的情况下，仅是参照，并没有加重某蛋糕坊的行政责任。八、市食药局并未依据行政处罚决定后取得的证据作出行政处罚决定，某蛋糕坊申请行政复议时，市食药局向市政府提供了相关证据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人市政府辩称，某蛋糕坊不服市食药局作出的《行政处罚决定书》，向市政府申请行政复议。市政府受理后，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，于2017年2月15日作出平政复决[2017]8号《行政复议决定书》，维持了该处罚决定。市政府的复议程序合法，原审判决驳回某蛋糕坊的诉讼请求正确。关于哈斯顿蛋糕坊所诉原行政行为即（平）食药监食罚[2016]3号《行政处罚决定书》以市食药局的答辩和提交的证据材料为准。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
另查明，一、河南省质量监督局颁发的《食品检验机构资质认定证书附表》显示：王兴国为技术负责人，其批准签字领域为通过认定的食品检测项目、通过资质认定的非食品检验检测参数、通过资质认定的食品检验检测参数。河南省质量监督局颁发的《食品检验机构资质认定证书附表》显示：宋新为经理，其批准签字领域为通过资质认定的非食品检验检测参数、通过资质认定的食品检验检测参数。王兴国的技术职称为教授级高级工程师，工作岗位为技术副总；宋新的技术职称为教授级工程师；陈小霞的工作岗位为微生物检验室；霍雪敬的工作岗位为业务受理大厅职员。上述人员的考核记录中专业理论考核结论、实际操作考核结论、计量知识考核结论均为合格。二、三方元泰检测公司出具编号为SP2016-08-1553《检验报告》的编制人为霍雪敬，主检人为陈小霞，审核人为宋新，签发人为王兴国。三、三方元泰检测公司的《食品微生物检测原始记录》显示：大肠菌群测定（2010版平板法），检测开始时间为2018年8月24日，检测完成时间为2018年8月30日，检测结果为：4；5；1；4；4CFU／mL。
本院认为，一、关于案涉酸奶运输储存温度问题。《食品安全抽样管理办法》第二十二条规定：“对有特殊贮存和运输要求的样品，抽样人员应当采取相应措施，保证样品贮存、运输过程符合国家相关规定和包装标示要求，不发生影响检验结论。”案涉酸奶标示显示“保质期：常温7天”，在运输过程中车载冰箱的平均温度虽高于2-6℃，但仍优于案涉酸奶标示的贮存条件。二、关于市食药局作出的责令改正通知书是否合法的问题。本案的被诉行政行为是行政处罚决定及行政复议决定，责令改正通知书并非被诉行政行为，不属本案的审查范围。三、关于市食药局的事后补充证据问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第二款规定：“原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。”某蛋糕坊收到检验报告后，对检验报告“没有疑义”，在法定期限内也未提出复检申请，现某蛋糕坊对检验人员的资质、检验报告等问题提出异议，经本院准许，市食药局可以补充相关证据。四、关于检测机构及检测人员资质问题。《检验检测机构资质认定管理办法》第二十六条第二款规定：“检验检测机构授权签字人应当符合资质认定评审准则规定的能力要求。非授权签字人不得签发检验检测报告。”三方元泰检测公司出具编号为SP2016-08-1553《检验报告》的审核人为宋新，签发人为王兴国。王兴国、宋新具有河南省人民政府颁发相应资质。《检验检测机构资质认定评审准则》中4.2.5规定：“检验检测机构应对所有从事抽样、检验检测、签发检验检测报告或证书、提出意见和解释以及操作设备等工作的人员，按要求根据相应的教育、培训、经验、技能进行资格确认并持证上岗。……”三方元泰检测公司出具编号为SP2016-08-1553《检验报告》的编制人为霍雪敬，主检人为陈小霞。经过三方元泰检测公司教育、培训、经验、技能进行资格确认，霍雪敬、陈小霞具有相应资格。三方元泰检测公司提供的营业执照、食品检验机构资质认定证书、河南省食品安全抽样检验任务委托书等证据能够证实三方元泰检测公司是具有相应的食品检验资质并受河南省食品药品监督管理局委托，有权在全省范围内从事餐饮食品的抽样、检验工作。四、关于检测时间问题。虽然三方元泰检测公司提供的SP2016-08-1553《检验报告》显示检测开始时间为2016年8月24日，检测结束日期为2016年9月9日，但其提供的《食品微生物检测原始记录》显示：检测开始时间为2018年8月24日，检测完成时间为2018年8月30日，符合大肠菌群、霉菌等项目所需检测的规定。五、市食药局认定违法所得144元的问题。市食药局在询问哈斯顿蛋糕坊的工作人员彭亚锋时，彭亚锋认可涉案酸奶销售额总共是144元,并有某蛋糕坊的电脑销售记录为证。市食药局认定违法所得144元的事实足以认定。六、关于市食药局在行政处罚时参照《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》的问题。《中华人民共和国食品安全法》实施后，在国家食品药品监督管理总局没有出台食品行政处罚裁量适用规则的情况下，市食药局在《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款规定的违法事实相对应的处罚幅度内给予某蛋糕坊最低数额的处罚，虽参照《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》，但并未加重对某蛋糕坊的处罚，哈斯顿蛋糕坊诉称参照该规则属适用法律错误的理由不能成立。综上，上诉人某蛋糕坊的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人平顶山市新华区某蛋糕坊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张红久
审 判 员 李新保
审 判 员 张占帅
二〇一七年十二月二十三日
法官助理 曲彤彤
书 记 员 王亚倩
附法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……