贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第1037号
上诉人（原审被告）贵阳远大房地产开发有限公司（以下简称远大房开），住所地贵州省贵阳市观山湖区（原金阳新区）金阳南路房交中心。
法定代表人齐绥，该公司董事长。
委托代理人郑坤，男，1979年5月5日出生，汉族。
委托代理人熊妍，女，1991年7月30日出生，土家族。
被上诉人（原审原告）周健，公务员。
被上诉人（原审原告）周兴忠，盘江煤电集团公司退休职工。
上列二被上诉人共同委托代理人宋宇，贵州黔策律师事务所律师。
上列二被上诉人共同委托代理人邱偌娱，贵州黔策律师事务所律师。
上诉人远大房开与被上诉人周健、周兴忠商品房预售合同纠纷一案，贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2014年4月7日作出（2014）筑观法民初字第187号民事判决，上诉人远大房开对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，原被告于2009年9月12日签订了《商品房买卖合同》（合同编号：51184）及《补充协议》，约定由原告（买受人）购买被告（出卖人）开发的位于贵阳市金阳新区长岭南路远大﹒生态风景A地块商住楼5号楼1单元18层4号房屋一套，该房屋建筑面积114.51M2，套内建筑面积92.2M2，按套内建筑面积计算，房屋单价4426.4元／M2，总价408114元。合同第八条约定：出卖人于2011年6月30日前，依照国家和地方人民政府的规定，将具备“该商品房经验收合格”，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。关于出卖人逾期交房的违约责任合同第九条约定：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知达到之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。关于房屋交接，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知，买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。《补充协议》第十一条约定：买卖合同所指的书面通知是指挂号信函、特快专递、传真、电子邮件、当地报纸公告之任意一种通知方式。出卖人只履行“一次书面通知”义务，凡因非出卖人原因导致买受人未收到通知，均视为出卖人已履行完毕该义务。采用电传、传真、报纸公告的以发出之日视为收讫；采用邮递、挂号、特快专递的，在贵阳市市内在寄出三日后视为收讫，在贵阳市以外的中华人民共和国境内的寄出五日后视为收讫。合同签订后原告向被告支付了购房款。2011年6月30日远大、生态风景一期5号楼通过竣工验收。当日的《贵阳晚报》亦刊登了远大、生态风景一期5、6、7号楼的交房公告。2011年8月16日，贵阳市住房和城乡建设稽查局向被告下达了《停止违法交房行为限期改正通知书》（筑建稽通（2011）34号），载明：“贵阳远大房地产开发有限公司：经查，你（单位）于2011年6月1日起在‘远大生态风景’项目未依法取得建设、消防等部门出具的认可文件或准许使用文件，达不到交付使用商品房条件的情况下，违法将‘远大生态风景’项目商品房交付业主的行为，违反了《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第四十一条的规定。根据《贵州省城镇房地产开发经营条例》第五十八的规定，本机关对你（单位）作出责令立即停止违法交付商品房行为，5日内完善验收手续，并将整改报告报我局备案的决定。”2012年12月28日被告再次在《贵阳晚报》上刊登了远大﹒生态风景项目一期1-7号楼、8-12号楼、17号楼的交房公告。2013年5月22日原告周健到被告处收房，并签署房屋接收书。原告认为被告应承担逾期交房的违约责任，故起诉请求：1、判令被告向原告支付逾期交房违约金44648元；2、案件受理费由被告承担。
原判认为，原被告签订《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，双方应当全面履行合同，原告依约向被告交付了购房款，被告则应当交付“经验收合格”的商品房，被告提供竣工验收报告以证实其交付了符合约定的房屋，根据双方的约定，“竣工验收”只属于验收合格的内容之一，贵阳市住房和城乡建设稽查局的《停止违法交房行为限期改正通知书》的行政行为是否有效不是本案审查的内容，但该通知证实了被告交付的房屋“达不到交付使用商品房条件”，原告称被告未按合同约定期限交付房屋的主张本院予以采信。被告逾期交房的行为处于持续状态，至2012年12月28日被告再次刊登了交房公告，亦可推定被告认为此时本案议争的房屋才符合交房条件，原告向被告主张违约责任的诉讼时效应当自2012年12月29日开始起算，被告辩称本案已超过诉讼时效的主张不予采信。被告逾期交房的期限应计算至2012年12月28日，即被告逾期交房546天。原、被告签订的合同系被告提供的格式合同，作为专门从事房地产开发的企业，有能力预见到违约金的约定比例是否过高，是否显失公平，被告在签订协议时处于优势地位的一方，若违约金约定比例过高，签订合同时能够认知和预见，合同签订后，被告就应当遵循民事活动诚实信用原则，但其怠于履行义务时间长达546天，导致原告不能如期收房，不能实现购房目的，在向被告主张支付违约金后被告则以违约金约定过高为由请求降低的主张不予采信。根据合同约定的计算方式，被告应向原告支付的违约金为44566元，原告超过部分的请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、条一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵阳远大房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告周健、周兴忠支付违约金44566元；二、驳回原告周健、周兴忠其余诉讼请求。案件受理费916元，减半收取458元，由被告贵阳远大房地产开发有限公司负担。
宣判后，远大房开不服，向本院提起上诉称，第一，根据相关法律规定，约定的违约金过分低于或者过分高于违约造成损失的，当事人可以请求人民法院予以增加或者减少。根据本案合同约定违约金计算，上诉人每月支付的违约金为2448.7元（即408114元×0.2‰×30=2448.7元），而根据政府部门公布的同地段租金指导价，被上诉人每月的租金损失仅为1030.59元（114.5平方米×9元／平方米.月=1030.59元），显然约定违约金超出损失的30%以上，故应按同期租金指导价上浮30%的标准计算上诉人应承担的违约金，原判对上诉人要求调低违约金的主张不予支持系违反法律规定；第二，原判决以贵阳市住房和城乡建设稽查局出具的《停止违法交房行为限期改正通知书》认定上诉人“达不到交房条件”而违约违反证据认定规定，因该通知书作出的单位无权对外作出行政行为，该通知书没有给上诉人相应的救济手段，不能构成行政行为，故原判以此作为合法证据采信错误。原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人周健、周兴忠共同答辩称，双方对违约金有约定，故应按约定来支付违约金；至于《停止违法交房行为限期改正通知书》是否合法的问题与本案不具关联性。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审根据贵阳市住建局公布的租金指导价，另查明，原贵阳市金阳新区2011年住宅房屋租金指导价为每月9元／㎡。其余的事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、《商品房买卖合同》、筑建稽通（2011）34号《停止违法交房行为限期改正通知书》、《房屋接收书》等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，签订本案《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。双方当事人均应当按照合同约定履行其义务。本案中，上诉人远大房开作为房屋出卖人，其主要合同义务是按约定期限向购房人交付合格房屋。根据双方合同约定，上诉人在2011年6月30日前应将“经验收合格”的商品房交付被上诉人周健、周兴忠（即买受人），上诉人虽于2011年6月30日取得该出售商品房的合格竣工验收报告，但根据法律规定，涉案商品房除经验收合格外，还应符合法律规定的交付条件。根据贵阳市住房和城乡建设稽查局向上诉人作出的《停止违法交房行为限期改正通知书》的内容可知，涉案房屋尚未消防验收备案合格。对于上诉人认为该通知不能作为合法证据使用的理由，第一，从证据形式上看，该通知系行政机关作出的书证，系合法证据形式之一；第二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，该通知是国家行政机关依职权作出，具有较高的证明力；第三，上诉人也没有举出相反的证据证明其通知交付的房屋在2011年6月30日已经消防验收备案合格，而上诉人负有经消防验收备案合格的举证责任，故应承担举证不能的后果。因此，上诉人于2011年6月30日通过公告通知交付的房屋不符合法定交房条件，故不能认定上诉人于2011年6月30日完成交房义务。即从2011年6月30日起，上诉人应当承担逾期交房的违约责任。虽其后上诉人的房屋符合交房条件，但因上诉人怠于履行通知交房义务，直至2012年12月28日才公告通知交房，故违约天数应计算至2012年12月28日止，即逾期交房546天，故原判按照546天计算违约金数额符合客观事实，本院予以维持。
就违约金是否应当调整的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”，从以上规定可知，双方当事人对违约金虽有约定，但当其约定的违约金高于造成的实际损失时，可以请求人民法院予以适当减少。同时根据《解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”之规定，本案中，双方未对损失赔偿额的计算方法进行约定。上诉人主张约定的违约金过高，请求按照贵阳市住建局公布的房屋租金标准计算。为体现公平原则，本院参照贵阳市住建局公布的2011年金阳新区房屋租赁市场租金参考价9元／㎡.月为计算损失的依据，违约金调减至损失的130%。上诉人逾期交房给被上诉人造成的房屋租金损失数额为9元／㎡（租金指导价）×114.51㎡（房屋面积）÷30日×546日=18756.74元。根据《解释》第十六条的规定，上诉人应承担的违约金为18756.74元＋18756.74元×30％＝24383.76元。综上所述，上诉人提出的其2011年6月30日公告交房时已符合交房条件的主张无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人提出合同约定的违约金过高，应按同期租金指导价上浮30%的标准计算违约金的主张本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民初字第187号民事判决的第二项；
二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民初字第187号民事判决的第一项为：贵阳远大房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向周健、周兴忠支付违约金24383.76元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费916元，减半收取458元，由贵阳远大房地产开发有限公司负担250元，由周健、周兴忠负担208元；二审案件受理费916元，由上诉人贵阳远大房地产开发有限公司负担500元，由周健、周兴忠负担416元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 罗 静
代理审判员 衷进全
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 胡 芳