安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终1077号
上诉人（一审被告）：刘纯林，男，1968年9月29日出生，汉族，居民，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：张强，安徽拂晓律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：王亚，男，1982年1月4日出生，汉族，居民，住安徽省淮北市烈山区。
委托代理人：牛家武，安徽许继光律师事务所律师。
上诉人刘纯林因与被上诉人王亚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2016年3月29日作出的（2015）埇民一初字第06140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员许劲松、张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
王亚一审起诉称：2014年2月15日，王亚受雇于刘纯林在皖北煤电集团总公司祁东煤矿选煤厂工地工作。2014年4月17日，王亚在工作中不慎摔倒导致右腿骨折，事发后刘纯林将王亚送至宿州市33医院住院治疗，刘纯林支付了王亚的住院治疗费用并安排专人护理。王亚出院后多次向刘纯林主张后续赔偿均未果。2014年12月9日，王亚以与第三人存在事实劳动关系为由向宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委驳回王亚的申请后，王亚又向宿州市埇桥区人民法院提起诉讼。2015年5月5日，宿州市埇桥区人民法院认定王亚与第三人不存在事实劳动关系，王亚与刘纯林之间是雇佣关系，该判决现已生效。王亚的伤情经司法鉴定为二个十级伤残。刘纯林拒不赔偿王亚损失的行为侵犯了王亚的合法权益，王亚提起诉讼，请求判令：1、刘纯林赔偿王亚伤残赔偿金54645.8元（24839元×2年×1.1）、精神损害抚慰金8000元、鉴定费700元、交通费500元、误工费50400元（140元×30天×12月）、营养费2220元（30元×74天）、住院伙食补助费2220元（30元×74天），以上费用共计118685.8元；2、诉讼费用由刘纯林负担。
刘纯林一审答辩称：王亚伤后领取了三个月的工资，不存在误工损失，其要求的交通费也无证据证明，对该两项诉求不应支持。至于王亚主张的住院伙食补助费、营养费均应以实际住院天数计算。由于王亚的伤情不能构成两处伤残，也就不存在精神损害抚慰金的问题。王亚对自己受伤的后果存在重大过错，亦应承担相应的责任。
一审法院查明：王亚系淮北市非农业家庭户口。2014年2月15日，王亚受雇于刘纯林在皖北煤电集团总公司祁东煤矿选煤厂工地工作，刘纯林实际每天发放给王亚工资140元。2014年4月17日，王亚在工作中不慎摔倒导致右腿骨折，刘纯林将王亚送至宿州市33医院住院治疗，并支付了王亚住院治疗费用，同时又安排专人护理王亚。王亚前后共住院73天，刘纯林除支付王亚的住院费用外，又给付王亚三个月的工资（即2014年4月份工资4200元、2014年5月份工资4200元、2014年6月份工资3000元、2014年中秋节给2000元，合计13400元）。王亚出院后多次向刘纯林主张后续赔偿均未果。2014年12月9日，王亚以其与第三人存在事实劳动关系为由向宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委驳回王亚的申请。王亚又向宿州市埇桥区人民法院提起诉讼，2015年5月5日，宿州市埇桥区人民法院作出（2015）宿埇民一初字第02767号民事判决书，认定“2014年2月15日王亚经刘纯林介绍到皖北煤电集团总公司祁东煤矿选煤厂工地从事机电安装工作，双方未签订劳动合同，工作期间，王亚接受刘纯林的管理，日常工作由刘纯林的办事员杨盼盼考勤，并由刘纯林安排发放工资。王亚与第三人不存在事实劳动关系，王亚、刘纯林双方系雇佣关系”，该判决现已生效。2015年6月16日，王亚的伤情经安徽至正司法鉴定所鉴定为二个十级伤残。因刘纯林不愿赔偿王亚的损失。为此，王亚向安徽省宿州市埇桥区人民法院提起诉讼，请求判令：刘纯林赔偿王亚的误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计118685.8元。本案在审理过程中，刘纯林对王亚的伤残鉴定提出异议，并申请了重新鉴定，后经安徽皖北医院司法鉴定所鉴定，结论为王亚右腕部损伤及右下肢损伤均为十级伤残。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。刘纯林雇佣王亚到皖北煤电集团总公司祁东煤矿选煤厂工地从事机电安装工作，王亚在工作期间接受刘纯林管理，并由刘纯林安排发放工资，双方已形成雇佣关系。王亚在工作期间受伤，刘纯林作为雇主理应对王亚的损伤后果承担相应的赔偿责任。王亚作为完全民事行为能力人，其在从事雇佣过程中未尽到安全注意义务导致自身受伤也存在一定过错，应减轻雇佣方的赔偿责任。依据庭审所查明的事实及双方的过错程度，酌定王亚应对其损伤后果承担30%的责任，刘纯林对王亚的损伤后果承担70%的赔偿责任。
参照《安徽省2015年国民经济和社会发展统计公报》的相关数据，可确定王亚的损失为：1、伤残赔偿金54645.8元（24839元×20年×（10%＋1%）】；2、精神损失费酌定为6000元；3、鉴定费700元；4、交通费500元；5、误工费37000元（以王亚实际每天工资140元×30天×12月=50400元，扣除刘纯林已给付王亚三个月的工资13400元，剩余37000元）；6、住院伙食补助费2190元（30元×73天），以上费用共计101035.8元。对王亚主张营养费，因无医疗机构的意见，不予支持。按刘纯林承担70%的赔偿比例，刘纯林应向王亚支付赔偿款70725元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、刘纯林于判决生效后十日内支付王亚各项损失合计70725元。二、驳回王亚的其他诉讼请求。案件受理费1337元，由刘纯林负担。
刘纯林不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审依据王亚的单方陈述认定王亚的工资为每日140元，误工时间为12个月无事实和法律依据。事实上，王亚在刘纯林所承包的工地上从事杂工，日工资仅为100元。对于王亚的误工期限问题，因王亚在出院后三个月内已可以进行伤残鉴定，但王亚在拖延一年时间才申请鉴定，明显存在延长误工时间的故意，王亚的误工时间应定为6个月为宜。2、一审在王亚未提供交通费用凭证的情况下，以未超过标准为由认定王亚的交通费为500元，缺乏依据。3、王亚在从事雇佣活动中自身存在严重过错而导致身体伤残，刘纯林仅应承担的是雇主对雇员在工作期间的受伤替代责任，该责任的范围不包括精神损害赔偿，一审认定王亚的精神损害抚慰金6000元不能成立。4、王亚的工作是在工地项目部办公室内从事杂活，但王亚却是从工地脚手架上摔伤，其不仅是未尽到安全注意义务，而是其违反工地的安全规程，擅自进入危险工区，从而导致自身受伤。王亚受伤的地点不是其本职工作区域，其对自身受伤存在重大过错应承担50%的责任，一审判决刘纯林对王亚的损伤承担70%的赔偿责任显失公平，应予纠正。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，依法应予以撤销或改判支持刘纯林的上诉请求。
王亚二审答辩称：1、刘纯林作为雇主，其有能力提交王亚的收入状况的材料，其不提供，应认定王亚所述日工资140元成立。事故发生后，王亚多次找刘纯林协商赔偿事宜，刘纯林拒不赔偿，在王亚通过诉讼程序确认与刘纯林存在雇佣关系后，王亚又申请了伤残评定，按照法律规定王亚的误工期限应为受伤之日至定残前一天止。2、一审法院根据本案的具体案情，认定王亚的交通费及伤残赔偿金合情合法，应予维持。3、雇员在劳动过程中受伤，雇主应当承担赔偿责任，刘纯林作为雇主未能提供证据证明王亚在工作中存在重大过错的情况下，一审判决由王亚承担30%的责任不当，应由刘纯林承担全部赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人所举证据与一审相同，双方当事人质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、王亚的误工时间及误工费的数额应如何确认；2、王亚的交通费及精神损害抚慰金的诉求能否支持；3、刘纯林对王亚受伤的后果所应承担的赔偿比例如何划分。
（一）关于王亚的误工时间及误工费的数额应如何确认的问题
刘纯林作为王亚的雇主，其安排王亚工作，并根据王亚的工作情况向王亚发放工资，其对于王亚的日工资数额负有举证责任。由于刘纯林怠于举证，其应承担举证不力的后果。一审根据王亚陈述的日工资140元，月工资4200元，结合刘纯林在王亚住院治疗期间连续两个月支付王亚工资4200元的事实，认定王亚的日工资为140元并无不当。本院根据宿州33医院出院记录载明的王亚的伤情状况，参照《中华人民共和国公安部（GBT521-2004）人身损害受伤务工损失日评定准则》及《安徽省人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》等相关规定，综合认定王亚的误工期为270日。按照王亚日工资140元计算，王亚的误工费为37800元。一审认定王亚的误工期为一年不妥，本院予以纠正。刘纯林上诉提出王亚误工期过长的主张成立，本院予以支持。
（二）关于王亚的交通费及精神损害抚慰金的诉求能否支持的问题
王亚因摔伤住院治疗73天，其家人看望陪护必然产生一定的交通费用，王亚主张交通费500元未超出法律规定的数额，一审予以支持并无不当。王亚在为刘纯林提供劳务期间受伤，作为雇主刘纯林应承担相应的赔偿责任。鉴于王亚的伤情经鉴定构成肢体两处伤残，给王亚造成了严重精神损害，按《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，王亚有权请求刘纯林支付精神损害抚慰金。刘纯林上诉认为其对王亚受伤的后果承担的是替代责任，该责任不包括精神损害赔偿无法律依据，本院不予支持。
（三）关于刘纯林对王亚受伤的后果所应承担的赔偿比例如何划分问题
刘纯林雇佣王亚为其工作，刘纯林对于王亚的职务行为可以控制及防范，其应为王亚的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。因刘纯林在施工过程中安全防范措施不够、安全管理不严，导致本次事故的发生，刘纯林应对王亚在施工过程中受到的人身伤害承担赔偿责任。王亚在工地工作期间应谨慎施工，注意自身安全，其因未尽到谨慎的施工义务，以至于造成摔伤的后果，其对本人的损伤亦应承担一定的责任。一审综合本案的具体案情，并结合刘纯林和王亚的各自过错程度，酌情判令刘纯林承担70%的责任，王亚承担30%的责任并无不当。刘纯林要求按照50%的比例承担责任依据不足，本院不予支持。
王亚的损失为：1、伤残赔偿金54645.8元；2、精神损失费6000元；3、鉴定费700元；4、交通费500元；5、误工费37800元6、住院伙食补助费2190元，以上费用共计101835.8元，按刘纯林应承担的70%的赔偿责任为71285.06，再扣除刘纯林已给付王亚三个月的工资13400元，刘纯林尚需向王亚赔偿57885.06元。
综上，对刘纯林的上诉主张中除一审认定王亚误工期较长的理由成立外，其余上诉理由均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，审理程序合法，但对于王亚误工费处理及计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民一初字第06140号民事判决；
二、上诉人刘纯林于判决生效后十日内支付被上诉人王亚误工费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计57885.06元；
三、驳回上诉人王亚的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费488元，由上诉人刘纯林负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 强
审判员 许劲松
审判员 张虹良
二〇一六年六月二十九日
书记员 陈明明
附：本案适用的法律条文
《中华人民和共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审的判决、裁定，是终审的判决、裁定。