重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06524号
上诉人（原审原告）：万红彬。
委托代理人：廖毅，重庆君融律师事务所律师。
委托代理人：周勇，重庆君融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆迅豪建材有限公司。
法定代表人：李志辉，总经理。
委托代理人：王庭玉。
上诉人万红彬与被上诉人重庆迅豪建材有限公司（以下简称迅豪建材公司）确认劳动关系纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年7月21日作出（2015）沙法民初字第07022号民事判决，万红彬对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员赵文建、刘莉组成合议庭共同负责对案件的处理，并于2015年12月10日进行了询问。上诉人万红彬委托代理人廖毅、周勇，被上诉人迅豪建材公司委托代理人王庭玉到庭参加了询问。本案现已审理终结。
万红彬一审诉称，2014年7月23日，万红彬经工友杨某介绍到迅豪建材公司位于重庆市××岸区国瑞中心工地从事石膏隔墙工程安装工作，迅豪建材公司未与万红彬签订劳动合同。2014年7月23日下午16时10分，万红彬及工友在该工地因施工材料问题与该工地其他装修工人唐守木发生争议，唐守木叫来其女儿、女婿等人殴打万红彬及工友，将万红彬打伤。万红彬经治疗后经司法鉴定为轻伤。出院后，万红彬多次与迅豪建材公司协商申请工伤认定及伤残鉴定，迅豪建材公司均予拒绝。为此，万红彬请求确认与迅豪建材公司自2014年7月23日至今存在劳动关系。
迅豪公司�审辩称，杨某借用迅豪建材公司的资质承包了国瑞中心的工程，万红彬是杨某喊到工地上班的工人，对万红彬在工地上被别人打伤的事实没有异议，但万红彬与迅豪建材公司没有劳动关系。
一审法院经审理查明，案外人杨某借用迅豪建材公司的资质从重庆市渝建实业股份有限公司承建了南岸区国瑞中心石膏隔墙安装工程。2014年7月23日，万红彬到南岸区国瑞中心工地从事石膏隔板安装工作。当天下午，万红彬与工地另一工人唐守木发生口角，随后被唐守木等人打伤。2015年1月5日，万红彬向南岸区人社局申请认定工伤，申请工伤的用工单位是重庆永拓建筑劳务有限公司。经南岸区人社局审查，万红彬未提供与重庆永拓建筑劳务有限公司存在劳动关系的证明材料，且经查重庆市渝建实业股份有限公司已将南岸区国瑞中心石膏隔墙安装工程发包给迅豪建材公司，因此，南岸区人社局于2015年2月12日向万红彬出具了《工伤认定申请不予受理决定书》。
2015年3月13日，万红彬向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与迅豪建材公司存在事实劳动关系。重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会超过五个工作日未作出受理决定，万红彬遂向该院提起诉讼。审理中，万红彬述称，其经杨某介绍到国瑞中心工地上班，工资是与杨某约定的并由杨某发放。迅豪建材公司提供了一份与杨某签订的协议书，协议书载明杨某借用迅豪建材公司资质与重庆市渝建实业股份有限公司签订的国瑞中心石膏隔墙安装工程合同，在施工期间产生的一切纠纷及责任由杨某承担。迅豪建材公司申请了杨某出庭作证，杨某证实了上述协议书的真实性，同时杨某陈述，其喊了一个外号叫李五的人到工地上班，万红彬是李五喊起来的，工资是由杨某发给李五，再由李五发给万红彬，工地有工作就做，没工作就不做，不做就没有工资，万红彬上班半天就被人打伤了，没有工资。万红彬认为，证人没有承包工程的资质，工程的承包方只能是迅豪建材公司，对证人证言的真实性不予认可。
上述事实，有重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会函、仲裁申请书、海棠溪派出所收案登记表、工伤认定申请不予受理决定书、协议书、证人证言以及双方当事人陈述等在案证实，可以认定。
一审法院院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据万红彬以及证人杨某的陈述，万红彬到国瑞中心工地上班，其工资最终是由杨某发放，工作也是由杨某安排，万红彬并不接受迅豪建材公司的指挥、管理，迅豪建材公司也不向万红彬支付工资。原、迅豪建材公司之间并没有建立劳动关系的意思联络，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。因此，万红彬的诉讼请求于法无据，该院不予支持。
一审法院根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告万红彬的诉讼请求。
万红彬不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判确�万红彬与迅豪建材公司存在劳动关系；本案诉讼费用由迅豪建材公司承担。主要事实和理由：1、原审法院主要事实认定错误。首先，南岸区国瑞中心工地石膏隔墙安装工程是迅豪建材公司城建的，迅豪建材公司招用万红彬为其工作，是当然的用工主体；其次，万红彬受迅豪建材公司的劳动管理，从事迅豪建材公司安排的有报酬的劳动；第三，万红彬是经杨某介绍到迅豪建材公司的南岸区国瑞中心工地从事石膏隔离墙工程安装工作，其工作是迅豪建材公司的业务组成部分。综上，万红彬与迅豪建材公司虽未签订劳动合同，但具备所有劳动关系成立要件，因此，万红彬与迅豪建材公司劳动关系成立。另外，一审法院作出万红彬和迅豪建材公司不存在劳动关系的认定是基于迅豪建材公司与杨某之间的承包协议及杨某的证言，承包协议真实性、合法性、关联性无法查实，不应该作为本案证据。即使承包协议真实，杨某作为与本案有重大利害关系的证人，其证言不应该得到采信，且承包协议只能约束迅豪建材公司和杨某，不适用万红彬。2、原审法院适用法律错误。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，即使迅豪建材公司与杨某之间有承包协议，杨某也是不具备用工主体资格的自然人，迅豪建材公司才是具备用工主体资格的发包方，应承担用工主体责任。
迅豪建材公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明，2015年7月8日一审法庭审理中，万红彬陈述其是经过杨某介绍到国瑞中心工地工作。工资是与杨某约定的，工资由杨某发放。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，综合审理情况，本�的争议焦点在于万红彬与迅豪建材公司2014年7月23日起至今是否存在劳动关系问题。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现万红彬主张与迅豪建材公司存在劳动关系，万红彬就应当承担举证责任。本案中，万红彬为双方劳动关系的存在举示的仲裁申请书、仲裁委的函、工伤不予受理通知书、重庆市公安局案件接报回执、受案登记表，均不能直接证明万红彬接受迅豪建材公司的劳动管理，从事迅豪建材公司安排的劳动任务并获得报酬。而根据万红彬及证人杨某的一审陈述，万红彬是经杨某介绍�国瑞中心工地上班，从事杨某安排的劳动，工资由杨某支付。虽然在二审中，万红彬陈述工资不是与杨某约定，也不是杨某发放，但是并未提供相应证据，本院不予采信。因此，万红彬并未举示充分证据证明其与迅豪建材公司存在劳动关系，应由其承担举证不能的法律后果。
综上，万红彬的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实和使用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由万红彬承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘 莉
二〇一五年十二月十日
书 记 员 廖婧伊