浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0327刑初546号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人杨童，男，1997年3月6日出生于湖南省常德市，汉族，初中文化，农民，住常德市鼎城区。因本案于2016年9月24日被苍南县公安局传唤，次日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人金跃浦，浙江法之剑律师事务所律师。
被告人唐德榛，男，1992年5月28日出生于福建省福鼎市，汉族，小学文化，农民，户籍地福鼎市，现住苍南县。因本案于2016年8月31日被苍南县公安局传唤，次日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人陈中查，浙江玉山律师事务所律师。
被告人覃有鹏，男，1996年4月12日出生于广西壮族自治区浦北县，汉族，初中文化，农民，住浦北县。因本案于2016年10月24日被苍南县公安局传唤，次日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2017〕433号起诉书指控被告人杨童犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪、破坏计算机信息系统罪，被告人唐德榛、覃有鹏犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，于2017年6月9日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员郑某出庭支持公诉，被告人杨童、唐德榛、覃有鹏及辩护人金跃浦、陈中查到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：
一、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具事实
2016年2月份，被告人杨童在网络上找一个网名为“小雨”（另案处理）帮其制作了一个DDOS攻击程序，并将该DDOS攻击程序命名为“火柴DDOS攻击器”用于出售。之后，由于火柴DDOS攻击器不好使用，被告人杨童找到被告人覃有鹏为其改进和完善，并改名为“皇城DDOS攻击器”。被告人覃有鹏在明知被告人杨童非法出售DDOS攻击器的情况下，仍帮助改进、完善，并收取600元好处费。2016年3月份开始，被告人杨童开始在网络上开设店铺并招收代理出售DDOS攻击器，通过出售DDOS攻击器卡密及招收代理商，共收款53笔，计9402.70元。另查明，被告人唐德榛（下线代理商）从被告人杨童处获取DDOS攻击程序的权限卡密及教程，然后利用QQ12×××51向网络上的QQ号码为46×××37(户名:火柴DDOS-
永不;支付宝名称“涛”)、23051822(户名:男从白)等众多网络买家非法出售DDOS攻击程序及教程共计65次，并从中获利1000多元。下线代理商向洁（另案处理）从被告人杨童处获取到DDOS攻击程序的权限，然后在杨童的群里（群号码148××××1003）向梁某、王某1等众多网络买家非法出售DDOS攻击程序41次，并从中获利660元。
二、破坏计算机信息系统事实
2016年8月底至2016年9月初，王某3、王某2（均另案处理）为了破坏商业竞争对手的业务，经商量，由王某3寻找黑客攻击对方的网站。王某3联系被告人杨童，双方谈妥以3000元/周的价格对58金融直播问、招财进宝直播问等网站进行DDOS攻击，造成上述网站瘫痪等严重后果。现查明，王某3已通过支付宝向被告人杨童共支付了攻击网站费用6600元人民币。
案件审理过程中，被告人唐德榛退出违法所得人民币1000元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人常某,4、赵某、唐某的证言，同案犯向洁、王某3、王某2的供述，搜查笔录，远程勘查笔录，电子物证检查工作记录，扣押决定书及清单，QQ聊天记录、支付宝、QQ红某、微信红包交易记录明细及截图、网页截图、遭受DDOS攻击截图，归案经过，户籍证明等证据证实，足以认定。
关于涉案DDOS攻击程序是否系“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”的问题。本院认为，侦查机关虽未对该DDOS攻击程序是否属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”进行鉴定，但从本案第二节事实看，被告人杨童通过该程序对相关网站进行DDOS攻击，造成网站卡顿、瘫痪的严重后果，该程序的破坏属性足以体现。涉案DDOS攻击程序避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制，应属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。对辩护人就此所提的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人杨童、唐德榛、覃有鹏违反国家规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，其中被告人杨童系情节特别严重，被告人唐德榛、覃有鹏系情节严重。被告人杨童还违反国家规定，对计算机信息系统功能进行控制、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，其行为又构成破坏计算机信息系统罪。公诉机关指控成立，予以支持。在第一节共同犯罪中，被告人杨童起主要作用，系主犯；被告人覃有鹏仅帮忙对攻击程序进行改进和完善，并收取较少维护费用，起次要、辅助作用，系从犯。被告人杨童在判决宣告前一人犯数罪，应当予以数罪并罚。被告人杨童、唐德榛、覃有鹏归案后能如实供述犯罪事实，被告人唐德榛已退赃，综合上述情节，均予以不同程度地从轻处罚并对被告人覃有鹏适用缓刑。被告人覃有鹏在缓刑考验期限内，应当自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。辩护人关于从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关建议对被告人杨童以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪判处有期徒刑三年至四年，以破坏计算机信息系统罪判处有期徒刑六个月至一年六个月；对被告人唐德榛以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪判处有期徒刑十个月至一年十个月；对被告人覃有鹏以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪判处有期徒刑六个月至一年六个月的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款、第二百八十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨童犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月24日起至2020年3月23日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人唐德榛犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月31日起至2017年8月30日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人覃有鹏犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、追缴被告人杨童违法所得人民币16002.7元；追缴被告人覃有鹏违法所得人民币600元，均予以没收，上缴国库。
五、暂扣于本院的被告人唐德榛的违法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库。
六、暂扣于苍南县公安局的被告人杨童作案工具苹果电脑一台、苹果6PLUS手机一部，被告人唐德榛作案工具电脑主机一台，苹果6SPLUS手机一部，被告人覃有鹏作案工具U盘三个，联想笔记本电脑一台，联想手机一部，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈民城
代理审判员 黄书乐
人民陪审员 陈传波
二〇一七年六月二十三日
代书 记员 吴萌萌
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百八十五条……
违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
第二百八十六条违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。