宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）固民终字第28号
上诉人（原审被告）刘轩，男，1974年2月21日出生，汉族，初中文化，无业，住宁夏回族自治区银川市西夏区。
委托代理人吕丰来，宁夏兴业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）虎某某。
法定代理人虎某，系被上诉人虎某某父亲。
委托代理人柳刚，宁夏沙都律师事务所律师。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司银川市西夏支公司。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。
负责人张朝奋，该公司经理。
原审被告宁夏宁阳房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。
法定代表人徐安万，该公司董事长。
委托代理人方怀斌，宁夏萧关律师事务所律师。
上诉人刘轩因机动车交通事故责任纠纷一案，不服彭阳县人民法院（2013）彭民初字第986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘轩及其委托代理人吕丰来、被上诉人虎某某的法定代理人虎某及委托代理人柳刚、原审被告宁夏宁阳房地产开发有限公司（以下简称宁阳公司）的委托代理人方怀斌到庭参加诉讼。原审被告中国人民财产保险股份有限公司银川市西夏支公司（以下简称人保西夏支公司）经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告系宁夏中宁县某某镇某某完全小学学生。2012年7月回到彭阳县城阳乡其祖父处度暑假。2012年7月26日10时左右，被告刘轩持A1A2驾驶证驾驶甘M062**号小型越野客车沿彭镇公路由西向东行驶至彭镇公路城阳街ＸＸ隆饭庄门前路段，与由南向北横过街道的原告虎某某相撞，造成原告虎某某受伤的交通事故。原告受伤后，被送往固原市人民医院治疗，因病情严重，转至宁夏回族自治区医科大学附属医院治疗，经诊断原告的伤情为：左足毁损伤：1.左踝关节开放性粉碎性骨折脱位并骨质缺失，骨骺损伤；2.左足跖趾关节、跖跗关节、趾间关节骨折脱位伴血管、神经、肌腱损伤；3.左足多发骨折并骨骺损伤；急性闭合性腹部损伤：脾破裂。原告虎某某经过手术自左膝下16CM截肢，脾脏切除。住院治疗25天。花去医疗费43460.07元（其中被告刘轩支付43251.6元）、病案复印费78元、食宿费1600元、交通费2000元。2012年8月8日，经彭阳县公安局交通警察管理大队责任认定：被告刘轩无视限速标志，超速行驶，承担事故的主要责任，原告虎某某横过公路时其监护人未尽到监护责任，承担事故的次要责任。2012年11月29日经宁夏证泰司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为：1.左下肢自踝关节以上离断缺失属六级伤残；2.脾脏破裂行脾脏切除术属八级伤残；3.护理依赖程度为大部分护理依赖。营养期限为24周。支出鉴定费1200元。2013年4月2日，原告到英中耐（兰州）假肢矫形器有限公司安装假肢（儿童国内普及型小腿）1具，价格为10800元。同时，该公司为原告出具了装配假肢的诊断证明书及意见：假肢价格为儿童国内普及型小腿10800元，成人国内普及型小腿35600元，并建议18周岁前每年更换1次，18周岁后每3年更换1次，平均每年维修和保养费用约为装配金额的5%。
原审法院同时查明，被告刘轩驾驶的甘M062**号小型越野客车的登记车主为肖亚文，实际为宁夏宁阳房地产开发有限公司长期在宁夏使用。该车发生交通事故前在被告人保西夏支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元。保险期间自2011年7月31日0时起至2012年7月30日24时止。本起交通事故发生在上述保险期间。
原审法院另查明，原告虽系农业户口，但现已离开户籍所在地，随父母长期在宁夏中宁县某某镇居住，并在某某镇某某完全小学上学。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告刘轩无视限速标志，超速行驶，承担事故的主要责任，原告虎某某横过公路时其监护人未尽到监护责任，承担事故的次要责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。因此，原告受伤后的经济损失，首先应由人保西夏支公司在机动车交通事故责任强制保险分项限额范围内予以赔偿，不足部分应按责任划分后由被告刘轩按过错比例承担。结合本案案情，被告刘轩承担80%的赔偿责任较为适宜。关于被告宁阳公司提出的涉案甘M062**号小型越野客车并非其所有或者实际使用，其不是本案的适格被告，不应承担赔偿责任的辩解意见。经查，虽然被告宁阳公司向法庭提供了1份转让协议，证实涉案车辆于2011年11月25日由案外人丰力转让给被告刘轩，但该转让协议的真实性和合法性无法证明，且被告刘轩当庭陈述该车保险是由丰力所交，但本院依职权在人保西夏支公司调取的保险单抄件载明被保险人为宁夏宁阳房地产开发有限公司，并在特别约定栏内注明：本保险车辆行驶证车主：肖亚文，实际为宁夏宁阳房地产开发有限公司长期在宁夏使用。两者之间存在矛盾，被告宁阳公司和刘轩均不能做出合理解释。因此，应依法认定甘M062**号小型越野客车为被告宁阳公司实际所有。至于被告宁阳公司是否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。由此可见，机动车所有人承担的是替代责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的”。本案中，被告宁阳公司不存在上述几种过错情形，原告也未提供证据证实被告宁阳公司作为涉案车辆的实际所有人存在过错。另外，原告主张被告刘轩与被告宁阳公司存在雇佣关系，要求被告宁阳公司承担赔偿责任，但两被告予以否认，原告亦未提供相关证据予以证实。本案在审理中也未收集到相关证据证实双方存在雇佣关系，因此，被告宁阳公司不应承担赔偿责任。对原告要求被告宁阳公司承担赔偿责任的诉讼请求应予驳回。对被告刘轩提出原告应按农村居民的标准计算赔偿数额的意见。经查，原告虽系农业户口，但现已离开户籍所在地1年以上，随父母长期在宁夏中宁县某某镇居住，并在某某镇某某完全小学上学。根据相关法律及司法解释的规定，应按城镇居民的标准计算赔偿数额。对被告刘轩提出的原告残疾辅助器具费应按宁夏标准计算的意见，因法律对残疾辅助器具费只规定按照普通适用器具的合理标准计算，并未明确规定应适用受害人所在地的标准，而且按照平常人的经验法则，残疾辅助器的适用应属实且效果最佳，故原告享有选择的权利。因此，对被告刘轩的上述反驳意见，本院不予采纳。对于原告主张的护理费中护理期限如何计算以及是否应含定残后的护理费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。受害人出院后生活不能自理的，应有医疗单位证明或法医鉴定，护理人员以1人为限。伤残评定后，一级伤残按1人护理费的100%计算；二级伤残按1人护理费的60%计算；三级伤残按1人护理费的20%计算。对其他伤残等级一般不应考虑护理依赖级别。本案原告左下肢自踝关节以上离断缺失属六级伤残，脾脏破裂行脾脏切除术属八级伤残。其主要功能障碍是步行功能受限，不能自我移动。参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，受害人伤残后进食、翻身、大、小便、穿衣、洗漱、自我移动五大功能全部不能自理的为全部护理依赖级别，有三项不能自理的为大部分护理依赖级别，有一项不能自理的为部分护理依赖级别。虽然证泰司法鉴定所为原告出具的鉴定意见为大部分护理依赖程度，但因当时原告未装配假肢。之后，原告于2013年4月2日装配了假肢，使自我移动的功能得到了一定程度的恢复，其护理依赖程度大幅降低。结合原告的伤情、恢复状况以及配置残疾辅助器具的情况，对原告主张护理费中护理期限应计算至原告装配假肢之日，对定残后的护理费，依法应不予支持。对被告人保西夏支公司提出的精神损害抚慰金、鉴定费、诉讼费不属于保险合同约定的赔偿范围的辩解意见。经查，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条明确规定：侵害他人人身权益，造成严重精神损害的，侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款同时规定：被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。因此，在法律、行政法规没有明确将精神损害排除的情况下，依据法律解释学的规则，交强险应当赔偿精神损害。但原告的该项请求过高，结合其伤情及我地的实际现状，精神损害赔偿金确定3000元较为适宜。鉴定费是原告受伤后进行伤残等级鉴定必然发生的费用，属原告受伤后产生的合理费用，应属保险赔偿的范围。诉讼费是根据案件情况人民法院决定由各方当事人负担的范围。因此，对被告人保西夏支公司提出的上述辩解意见，本院不予采纳。经审查，原告虎某某受伤的损失为医疗费43460.07元（含被告刘轩支付的43251.6元）、病案复印费78元、食宿费1600元、交通费2000元、鉴定费1200元、住院伙食补助费15元／天×25天=375元、护理费163.34元／天×246天=40181.64元、残疾赔偿金17579元／年×20年×52%=182821.6元、残疾辅助器具费10800元／年×11年＋10800元／年×11年×5%＋35600元／年×9年÷3＋35600元／年×9年×5%=247560元、精神损害抚慰金3000元、补课费800元，合计523076.31元，对被告刘轩已支付原告的医疗费，应在其赔偿款中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司银川市西夏支公司于本判决生效后10日内赔偿原告虎某某医疗费10000元、残疾赔偿金等110000元，以上共计120000元；二、被告刘轩于本判决生效后1个月内赔偿原告虎某某医疗费、残疾赔偿金等各项费用403076.31元的80%即322461.05元，扣除被告刘轩已支付的43251.6元，剩余279209.45元；三、驳回原告虎某某要求被告宁夏宁阳房地产有限公司承担责任的诉讼请求；四、驳回原告虎某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2915元，原告虎某某负担580元，被告刘轩负担2335元。
宣判后，刘轩不服，向本院提起上诉称：1、一审判决以宁夏城镇居民标准计算虎某某残疾赔偿金证据不足且与法无据。一审中原告提交的《某某镇某某小学介绍信》及宁夏天元锰业有限公司出具的《在职证明》和《证明》只有单位盖章，没有负责人的签名或盖章，明显违反法律规定，不能作为认定案件事实和判决的依据。2、一审法院对虎某某的残疾辅助器具的计算标准于法无据，一审中，刘轩提交的宁夏康复假肢矫正器有限公司是宁夏回族自治区民政厅认可的有资格的假肢生产经营企业，其生产经营的假肢符合质量规定，虎某某也没有提供证据证明该企业生产经营的假肢不适合其使用。因此，在同等条件下，上诉人提交证据证明该企业生产的假肢价格比被上诉人提供的企业生产的假肢便宜近一半，一审法院以被上诉人有“选择”的权利为由，确定以虎某某提交的英中耐假肢矫形器有限公司的价值价格为依据计算残疾辅助器具的赔偿费，违反了公平原则。3、一审法院对交通事故责任的比例认定不当，综合事故发生的原因等情况，一审法院判决刘轩承担80%的赔偿责任明显过高，因为双方都有一项违章情形，且都是交通事故发生的直接原因，此种情形下，上诉人承担60%的责任更为合理。4、一审法院认定被上诉人护理费标准过高，且无证据支持，一审法院以提供的虎某的工资证明来计算护理费，完全是主观臆断，侵害刘轩的合法权益。5、一审法院判决支持虎某某3000元的精神损害抚慰金与残疾赔偿金造成重复赔偿。6、上诉人在二审庭审中称，上诉人向一审法院提供的证据中有两份一审法院在判决中未表述。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求：1、撤销（2013）彭民初字第986号民事判决书第二项，改判一审被告只承担37578.8元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人虎某某答辩称：被上诉人虎某某虽然是农村户口，但其一直跟随父亲在中宁县某某镇居住、上学。所以一审法院按城镇居民标准计算虎某某的损失是正确的。上诉人虽对虎某某的残疾辅助器具费用的计算有异议，但当法庭释明其是否重新鉴定时，上诉人不申请重新鉴定。因此，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告宁阳公司、人保西夏支公司未作书面答辩。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人虎某某虽然属于农业户口，但其长期跟随在宁夏天元锰业有限公司工作的父亲虎某居住生活，并在中宁县某某镇某某完全小学上学。因此，一审法院以城镇居民标准计算虎某某各项经济损失并无不当。上诉人在二审庭审中称，上诉人向一审法院提供的两份证据一审法院在判决中没有表述，经查，上诉人提供的证据在一审庭审中均已质证，但在判决中未表述。经本院审理认为，上诉人在一审中提供的该两份证据，不能否定一审法院认定的事实。一审法院在庭审中释明上诉人对宁夏证泰司法鉴定所的鉴定意见书、残疾辅助器具费用是否申请重新鉴定，上诉人明确表示不申请重新鉴定，视为放弃该项权利。上诉人刘轩驾驶机动车辆在有限速标志的道路上超速行驶是造成本起事故的主要原因，一审法院责任划分正确。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成严重精神损害的，侵权人可以请求精神损害赔偿。本案的被上诉人虎某某是八周岁的未成年人，因上诉人的过错导致被上诉人被截肢，今后无法正常的生活、学习，一审法院结合其伤情及实际现状，酌情赔偿被上诉人精神损害赔偿金3000元与残疾赔偿金的赔偿并不重复。故原判认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，上诉人的上诉理由不能成立，其请求不予支持。依照《依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5488元，由上诉人刘轩负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘克雄
审判员 吴俊良
审判员 赵丽玲
二〇一四年一月二十六日
书记员 侯 荣