浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0782民初00439号
原告：义乌市德旺建材商行，经营地：浙江省义乌市北苑中行路*号。
经营者：朱卫英。
委托代理人：陈华军，浙江商城天马律师事务所律师。
委托代理人：余进，浙江商城天马律师事务所律师。
被告：歌山建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁西路107号。
法定代表人：何向全，系董事长。
委托代理人：张进城，系被告的员工。
委托代理人：徐丹，系被告的员工。
委托代理人：张晓燕，系被告的员工，更换委托代理人徐丹参与第三次庭审。
原告义乌市德旺建材商行诉被告歌山建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年1月6日立案受理。依法适用简易程序，分别于2016年2月3日、2016年2月26日、2016年3月31日公开开庭进行了审理。原告义乌市德旺建材商行的委托代理人陈华军、余进，被告歌山建设集团有限公司的委托代理人张进城、徐丹（第三次庭审中更换为张晓燕）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告义乌市德旺建材商行诉称：2013年4月10日原告和歌山建设集团有限公司江西分公司签订钢材购销合同，约定原告为歌山建设集团有限公司江西分公司承建的吉安市吉州区、汇丰御园D区及A区工程项目供应钢材，双方约定总货款达到500万元时，超出部分应货到付款，如逾期付款则按每日5000元支付违约金，且违约金每月付清。合同签订后原告按约向歌山建设集团有限公司江西分公司供应钢材，供应吉安市汇丰御园A区钢材款13426491元，供应吉安市汇丰御园D区钢材款22301479元，两区共计钢材35727970元。截止2015年7月23日A区收到13650000元，截止2015年10月3日D区收到17500000元，共计收到违约金4875000元（违约金按合同约定计算至2013年5月11日起至2015年12月31日止的违约金975＊5000=4875000元），收到货款25275000元，尚欠货款10452970元。以上货款经原告多次催讨无果，现诉讼要求：一、判令被告歌山建设集团有限公司立即支付货款10452970元并支付违约金（违约金已按每日5000元计付至2015年12月31日，以后违约金按每日5000元计算至实际履行之日止）；二、判令本案律师代理费118400元由被告承担。
被告歌山建设集团有限公司辩称，一、原告诉称被告尚欠货款10452970元与事实不符：1、原告支付“汇丰御园A区”款项为1265万元，双方予以确认。支付“汇丰御园D区”款项为2280万元，其中（1）2014年2月21日被告实际支付金额为50万元，原告认为收款20万元，应以被告支付的银行凭据为准；（2）被告通过潘国盛账户支付原告货款500万元，支付时间与金额为2014年5月23日250万元、2014年7月3日100万元、2015年2月12日150万元，但原告未计算在内。因此，原告A区和D区共供货35727954元，已付货款35450000元，尚欠货款为277954元；2、原告将已收款项先扣除违约金的计算方式于法无据：（1）被告支付的3545万元款项均系支付钢材货款。对此双方在实际履行过程中已经形成交易惯例：被告支付货款后，由原告向被告支付的全部款项均系支付钢材款，并不存在先支付违约金后支付货款的问题。（2）涉案的《钢材购销合同》虽然约定有违约金条款，违约金的金额并非自合同开始即已确定，而是需要根据合同履行发展而产生变化的。因此，合同未履行完毕、未经确认计算标准和数额，原告单方将违约金从已付货款中先行扣除的计算方法没有法律依据且有违于双方的交易习惯。
二、原告诉请要求每日5000元计算违约金，过分高于原告的实际损失，被告请求法院进行调整。从第一次双方对账十日内应付货款为例：2013年5月12日A区和D区总计应付货款1532732.6元，原告要求每日违约金5000元转化成利率形式计算的话相当于接近于月利率10%。高于银行贷款利率数十倍。而从2015年开始通过被告支付后，累计欠款数额已下降到百万以下，再依据5000元／日计算违约金更是畸高畸重，严重违背了公平合理的合同原则。根据《合同法》之相关规定，违约金性质以补偿性为主，惩罚性为辅。因此违约金的计算应以违约方给对方造成的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、过错程度，以及逾期利息等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。而纵观本案，被告付款从2013年原告方供货开始至2015年10月未曾有过间断，原告共计供货3572万余元，被告已付款3545万元，付款比例接近于100%，在整个建筑行业不景气的大环境影响下，被告方背负巨大资金压力但仍然竭力履行付款义务，并不存在根本性的违约，而原告方未能全额收取货款的损失主要也系资金占用期间的银行贷款利率损失。因此，原告要求按每日5000元计算违约金过高于实际损失，请求法院给予减少，被告请求违约金调整至按同期银行贷款利率计算。
三、请求驳回原告要求被告支付律师代理费118400元的诉请。鉴于被告一直在履行付款义务，直至原告2015年10月第一次诉讼前被告仍在付款，且双方约定在履行过程中发生争议先由双方协商解决，但原告并未与被告进行充分协商即诉诸法院，为此委托律师的费用应由原告自行承担。且原告诉讼请求中存在与事实不符的标的额计算，诉请中大部分请求不能成立，因此被告不应承担118400元律师费用。
原告就其诉讼主张提供下列证据：
一、钢材购销合同一份三页，以证明原、被告之间的买卖合同关系。
二、对账单两份五十一页，以证明原告按约提供钢材并经被告签字确认的事实。
三、委托代理合同一份、律师代理发票一份、浙江省律师服务收费标准打印件一份，以证明原告为办理本案所花费的律师代理费及收费依据。
四、保证书一份，以证明第三人潘航华向原告借款30万元的事实。
五、明细查询表一份，以证明第三人潘航华归还30万元的事实。
六、钢材购销合同一份，以证明原告与潘国盛有另外的往来关系。
七、河南工程款部分进货清单一份，以证明潘国盛与原告有另外的交易关系。
被告歌山建设集团有限公司对原告提供的证据质证如下：对证据一没有异议；对证据二没有异议，但在计算上有出入，被告计算出的总额应该是35707954元，与原告有几十块的差额；对证据三，被告认为，这是对原告与律师之间的协议，对被告没有约束力，对其真实性也无法确定；对证据四、五是个人的借贷关系，原告认为应该抵扣该30万元没有依据；证据六与本案也没有关联，即使原告与潘国盛有别的业务往来，也只能证明潘国盛有双重身份，该合同仅仅证明存在该买卖关系，不能证明原告与潘国盛存在债务，也不能证明原告与潘国盛存在多少款项的债务；对证据七的三性均有异议，被告不是参与人，该证据也与本案无关。
被告就其诉讼主张提供下列证据：
一、收款收据一份，由原告开具，以证明双方确认已付款项为钢材款4450000元。
二、银行交易凭证三份，分别是2014年5月23日支付250万元，2013年7月3日支付100万元，2015年2月12日支付150元，均由潘国盛的账户支付给原告方朱卫英的账户，总共500万元，银行回单一份，金额为50万元，以证明原告认可汇丰御园D区收款1750万元数额有误，实际支付钢材款为2280万元。
三、劳动合同一份四页、养老保险缴费情况表一份两页、建设工程施工承包合同两份十四页，以证明潘国盛系汇丰御园C、D区项目歌山建设集团有限公司驻工地代表（负责人）以及本人是经营管理责任人。
四、电子银行交易回单分别为十六页和一页、银行付款清单（凭据）一份十一页，以证明被告的江西分公司在2013年和2014年期间付给潘航华款项为2052.6万元用于支付材料款等项目，其中500万元系潘航华将涉案项目甲方直接支付的工程款中部分转付给潘国盛用于支付涉案材料款，
五、证人出庭作证申请书一份，以证明被告通过潘国盛账号用于支付原告的部分货款。
原告义乌市德旺建材商行对被告提供的证据质证如下：对证据一没有异议，对证据二中银行交易凭证是履行另一个合同的，对被告提供的50万元是归还钢材款，但是事实上有30万元是归还个人借款的，若被告不认可，那么我方在计算钢材款的时候会抵扣30万元的个人借款。证据三劳动合同和养老缴费情况有矛盾之处，劳动合同签订的时间是2012年7月3日，但是潘国盛的养老保险于2012年7月还在别的公司处缴纳，所以该份劳动合同系被告为了应付本案诉讼；对建设施工合同，由于潘国盛、潘航华、被告都是一个主体的利益人，原告认为也是为了应付本案而拿出的证据；证据四的电子银行交易回单跟本案无关。证据五，证人在之前两次庭审中均有出庭，今天的庭审质证没必要。
本院采信的证据为原、被告均无争议的所有证据；原告提供的证据四保证书及五明细表，采信被告的质证意见，30万元不能作为个人还款；被告提供的证据二银行交易凭证，原告提供了反证（原告提供的证据五、六），潘国盛账户支付给朱卫英账户的500万元，系另一合同的履行款，不能作为本案争议中的支付款。被告的证据三、四，证明潘国盛有与被告签订过劳动合同，被告付给过潘航华款项，即使人其中500万元由潘航华转付给潘国盛，但从付款情况看并不能证明是支付汇丰御园C、D区的材料款。证据五，证人不符合出庭作证资格。
经审理查明：2013年4月10日，原告义乌市德旺建材商行和被告歌山建设集团有限公司江西分公司签订《钢材购销合同》一份，原告义乌市德旺建材商行为被告歌山建设集团有限公司江西分公司承建的吉安市吉州区、汇丰御园D区及A区工程项目供应钢材。合同第六条约定：原告义乌市德旺建材商行同意被告歌山建设集团有限公司江西分公司钢材款在每月30日对帐并在10天内付给原告义乌市德旺建材商行，如被告歌山建设集团有限公司江西分公司用货量增加未到每月30日而未付的总货款已到500万元，超出部分被告歌山建设集团有限公司江西分公司货到付款；如逾期付款的，按合同第八条违约责任规定执行，所产生的违约金每月付清。第八条违约责任的内容：按本合同第六条给付货款规定，被告歌山建设集团有限公司江西分公司未按合同约定履行给付义务，造成违约的，被告歌山建设集团有限公司江西分公司每天应赔付5000元给原告义乌市德旺建材商行……。合同第九条约定有，……如发生诉讼，由原告所在地人民法院管辖，诉讼产生的费用（包括律师费）由违约方承担。合同第十三条，本合同自双方签字盖章后生效，在全部货款履行完毕后自动终止。合同签订后，从2013年4月10起至2014年7月2日止，原告义乌市德旺建材商行按约向被告歌山建设集团有限公司江西分公司吉安市汇丰御园A区工地供应多种类钢材，总计供应钢材3717.712吨，货款为13426492.18元；从2013年4月29日起至2014年10月22日止，供应吉安市汇丰御园D区工地供应多种类钢材，总计供应钢材6228.063吨，货款为22301462.32元。2014年8月10日前，A区工地累计付款965万元；2014年11月10日前，累计付款1570万元（包括争议的30万元，不包括争议500万元中的二次共计350万元潘国盛汇款）。此后A区工地在2014年10月21日、12月19日有二次各50万元支付，2015年2月16日付款100万元、17日付款50万元、7月23日付款50万元；D区工地在2014年12月19日有20万元支付，2015年1月22日付款130万元，2015年7月28日付20万元，2015年8月26日付10万元、31日付10万元，2015年9月25日付10万元，2015年10月3日付10万元。从2013年4月起至2013年的6月底止，各月的钢材款（包括A、D两区工地），被告歌山建设集团有限公司江西分公司对产生的钢材款均未曾按月底30日对帐后十天内付款的约定条款付款。被告歌山建设集团有限公司江西分公司在2013年7月开始付款（2013年7月16日A区工地付款25万元，同日D区工地付款25万元，2013年7月30日A区工地付款10万元）。2013年8月起直到2014年10月钢材供应结束，未付钢材款均超过500多万、甚至1000多万，被告歌山建设集团有限公司江西分公司既未按月结付，也未按超500万元超过部分当即支付的方式依约付款。截止2014年10月22日钢材供应结束，A、D两区工地共计钢材款35727954.5元，付款共计25352655元（不包括2015年支付的A区工地200万元、D区工地190万元），未付货款为10377954.5元。此后才又陆续付款共计510万元。从2014年5月11日至最后一次付款日，即2015年10月3日止，付款逾期天数已达876天。
另，2015年2月12日有争议500万元中的150万潘国盛汇款，此前二次为2014年5月23日、7月3日，有从潘国盛的银行帐户汇入朱卫英的银行帐户250万元、100万元。
2014年1月27日，潘航华出具欠条一份给张文德，约定欠款30万元，于同年2月20日前还清。
2014年2月26日，原告义乌市德旺建材商行与潘国盛签订《钢材购销合同》一份，标的为约7000吨钢材，付款执行人为潘国盛。
原告义乌市德旺建材商行为本案诉讼，委托浙江商城天马律师事务所陈华军、余进参予诉讼，支付的代理费是118400元。
本院认为：钢材购销合同系由双方自愿签订，双方的往来有双方各自人员签名确认的对帐单，对此事实，原、被告均无异议，故本院应予认定。合同成立后，对原、被告均有约束力，双方应当依约全面履行。在履约过程中，被告方并未选择依约按期按额履行付款义务，在合同明确约定逾期支付应每天赔付5000元，且违约金每月结清的约定情况下，还是有意地选择延期并少量付款，这是被告方选择性的自愿违反条款履约，也就是房地产、建筑行业常见的变相融资行为——在买卖合同项下，一方趁机拖款（借款付货款不如就欠款当借款），另一方多少有些无奈地被拖借。在双方再没有对该条款另行再约定的情形下，就应按该条款的约定执行。2013年5月11日起，被告方已经违反了按月付款的约定，故依约应从此时起承担不按期付款的该条款的违约责任。现被告认为5000元／日计算违约金是畸高畸重，由于违约系被告自愿地选择行为，同时双方往来的钢材数额巨大，怠于支付的钢材款也从500万迅速累增，甚至超过1000多万，并绝大多数每月基本维持在900多万元款付款。再从整个合同的履行来看，若从2013年5月11日起就开始结清当月违约金，那么未付款数额就更趋庞大。2015年10月3日，系被告最后一次付款的时间，已逾期876天，按约每月应先付违约金15万元左右，876天×5000元／日＝4380000元，而此时即使不计违约金仍有未付货款5277954.5元。被告方在合同履行时，5000元／日违约金不持异议，现提出畸高畸重，其毁约目的明显，也有失诚信。况本案为买卖合同纠纷，在违约金没在限额法律规定的情况下，也不能简单地套用民间借贷限额月利率的单行特别法律规定（多说一句，如果可以简单地套用，那么任何的合同利益，也就均不能超出如民间借贷限额月利率的利益）。就本案5000元／日违约金，总计换算，未显畸高畸重，而是在较合理的范围内，故违约金的约定，应予支持。30万元系潘航华出据给原告的欠款，在被告不认可的情况下，不能作为潘航华的个人还款，只能认定为被告支付的货款；潘国盛账户支付给原告朱卫英账户三笔款共计500万元，虽然潘国盛与被告有劳动合同，但在合同履行过程中其付款均由非被告职员的潘航华执行，又何须其中的500万元先付给潘航华，再由潘航华转给潘国盛，再由潘国盛支付给原告？在另一合同本需履约，三方又对此无另有约定的情况下，还是不能认定为本案的偿还货款。即使被告支付给潘航华款项为2052.6万元用于支付材料款等项目，那么合同执行付款的人实际执行者就应为潘航华，又为何单单这500万元的三笔货款的付款义务由潘国盛由来执行？是否存在父子二人为支付一定量的货款在两个合同间利用父子关系在资金上的相互拆借？因此，就本案来说被告在用人、管理、资金监管上有不到位，故在原告不认可500万元为本案货款的情况下，其责任本身在被告，所以，被告的这一辩解不成立。截止2014年12月30日前，被告应支付的合同款项尚有12172954.5元（未付款9177954.5元加逾期违约金2995000元，由于是先付违约金，这部分款就等于是合同货款）。由于2014年12月30日为整个合同的结付期限，故12172954.5元款项的支付均成违约款项，被告也因此要承担整个合同违约的违约责任，并仍应按双方合同约定的方式计付违约金。被告在2015年陆续付款390万元（包括A区工地200万元、D区工地190万元），本应先支付违约金，但因违约金的计付方式，并不以主债务数目的多少而变化，为计算方便，可从未付合同款12172954.5元中直接核减（核减后余款8272954.5元），但违约金的计付时间就应从2014年12月31日起开始计付。本案诉讼代理费118400元，有双方签订的合同约定，该约定不违反法律规定，其收费额也在法律规定的范围内，故原告的这一诉请，也应支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条、第一百五十九条、第一百一十四条规定，判决如下：
一、被告歌山建设集团有限公司支付原告义乌市德旺建材商行钢材购销合同款项8272954.5元及违约金（违约金按每日5000元从2014年12月31日起计付至实际履行之日止）。
二、被告歌山建设集团有限公司支付原告义乌市德旺建材商行本案律师代理费118400元。
上述一、二两项，于判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回原告义乌市德旺建材商行的其它诉讼请求。
案件受理费85228元，由原告义乌市德旺建材商行负担2228元，被告歌山建设集团有限公司负担83000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费85228元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审判员 杨奇进
二〇一六年四月五日
书记员 何嘉娟