辽宁省大连市中级人民法院
� � 事 判 决 书
（2017）辽02民终9738号
上诉人(原审被告)：高泽涛
上诉人(原审被告)：大连鸿鑫水岸酒店有限公司，住所地瓦房店市许屯镇龙门汤村。
法定代表人：张艳，该公司董事长。
上诉人(原审被告)：张艳
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：于东平，瓦房店市大众法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：高永礼
委托诉讼代理人：王华泰，辽宁金刚石律师事务所律师。
第三人(原审被告)：大连成隆建筑工程有限公司，住所地瓦房店市复州城镇永丰村。
法定代表人：成世弟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张启波，男，1987年10月12日出生，汉族，该公司员工，住瓦房店市复州城镇大河农场第四分场班屯99号,。
上诉人高泽涛、大连鸿鑫水岸酒�有限公司、张艳因与被上诉人高永礼、第三人大连成隆建筑工程有限公司（以下简称成隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月07日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高泽涛上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.关于2015年10月6日欠条的形成，被上诉人有附属工程游泳馆、野浴工程，总款250万元，其中有马长义游泳馆、野浴工程、长廊工程和外网供材料款132万元，赵书忠游泳馆施工部分38万元，合计170万元，250万元减去170万元剩80万元，由于被上诉人急要工程款，上诉人没有对工程进行完全决算，故形成了86.5万元的欠条。2.第一种计算方式：被上诉人总共施工两个部分，第一项工程是酒店的主体工程，工程总造价合同约定600万元，第二项工程附属工程即游泳馆野浴工程250万元，总造价850万元，减去一审法院已经查明的上诉人支付的6949400元，上诉人尚欠被上诉人1550600元。第二种计算方式：游泳馆野浴工程250万元，扣减170万元，剩余80万元，原审没有查清本案的主体工程是经瓦房店市政府批准的合法工程，该工程建筑税为51万元，工程质保金为30万元，这两项合计81万元，600万元主体工程中，上诉人已支付6949400元，多付的94万元就是原一审反诉请求的依据。被上诉人主张的86.5万元根本不存在。
高永礼辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决正确，应予维持。理由：1.2015年10月6日，高泽涛给高永礼出具的欠条已决算确认高泽涛欠付高永礼的工程款金额，而此时不论先期的2014年2月18日高泽涛与高永礼所签的《建设施工合同》还是2014年6月8日双方所签订的《天雨宾馆�属工程协议》及2014年8月8日所签的《补充合同》均已由高永礼实际施工完毕，并交付使用。且高泽涛于2015年2月11日已将案涉房屋房照办在自己名下。上述工程均由高泽涛直接发包给高永礼，只不过后两个工程合同在报备合同中未体现无需正式验收而已。如此，根本不影响确认双方的欠付工程款金额。2.上诉人无权直接诉求高永礼承担建筑税，更无权诉求在欠付的工程款中直接扣除相关税款。依据双方签订的《建筑施工合同》第十条，该工程款是”白条结算”即不包含发票税款。且高泽涛未用发票已办理了产权证照，从而建安发票即不需再开具也即”欠条”中的相关约定也就失去了意义。后签订的两份合同没有约定保证金，工程款中不包含保证金。先期的施工合同中虽然约定了保证期和保证金，但高泽涛已在该份合同�给免除了。此点在合同中有高泽涛的亲笔签署，故案涉工程无需扣除保证金。3.关于上诉理由中陈述的有关马长义、赵书忠的两个事实不存在，且与本案没有关联性。
成隆公司述称，上诉人的上诉请求与第三人无关，2014年5月12日签订的合同没有实际履行，高永礼提供了与高泽涛2014年签订的施工合同、在2014年6月8日又签订了附属工程协议、2014年8月18日双方又签订了《补充协议》、2014年7月24日、8月10日、12月14日双方签字认可的工程竣工验收报告，且完全按照双方签订的施工合同付款及办理房屋产权证。高泽涛给付工程款均直接给付高永礼，高泽涛从没有向第三人支付工程款。高泽涛至今没有按照中华人民共和国建筑法和政府部门要求办理施工许可证，根据瓦房权证非住宅字第XX**号房屋产权证，房屋所有人为高泽涛，也可查询到建设单位都不是成隆公司。
高永礼向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带赔付原告工程款865000元，利息按年6%计至实际还清之日止，从2015年10月6日（欠据出具之日起）暂计至2017年4月6日为77850元；2.对案涉工程享有建筑工程承包人的优先受偿权；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告鸿鑫公司于2015年3月19日成立，为有限责任公司，投资者为被告张艳及被告高泽涛。被告张艳系被告鸿鑫公司的法定代表人，被告高泽涛与被告张艳系夫妻关系。案涉工程位于瓦房店市许屯镇龙门汤村境内，工程名称原为天雨温泉宾馆，后改为高泽涛新建商业用房，又改为龙泉山庄温泉宾馆。
2014年2月18日，原告高永礼（承包人）与被告高泽涛（发包人）签订建筑施工合同，约定原告为被告施工案涉工程，工程内容为框架楼、地下室一层、地上六层、总面积4300平方米，�程承包范围为土建工程、主体结构工程、二次结构工程、屋面、室外窗、给排水工程、供暖工程。并约定开工日期为2014年4月1日，竣工日期为2014年7月30日，合同价款为建筑面积每平方米1400元，合计4300平方米，工程总造价为600万元。付款方式为：地下室主体工程盖板打完，发包人即付给承包人50万元。一层盖板打完，发包人续付给承包人25万元......其余工程款项发包人在本年农历十二月二十日前全部结清工程款，发包人如有特殊情况可欠承包人150万元含保证金，待2015年5月1日前付清，如到期没付清，承包人有权限制营业。还约定防水工程、保修期五年，保修金5万，其他工程保修期两年，保修金10万。在约定保修期及保修金页面，有被告高泽涛手写”保证质（量）情况下保修时间不变，两项保修金不扣，乙方随时保证维修后补合同”，并有高泽涛签名。原、被告在庭审中均确认被告高泽涛以个人名义签订上述建筑施工合同。
2014年7月24日，原告高永礼与被告高泽涛共同出具案涉工程主体二次结构砌砖全部工程的工程竣工验收报告，载明工程合格同意验收。2014年8月10日，原告高永礼与被告高泽涛共同出具案涉工程室内墙抹灰全部工程的工程竣工验收报告，载明工程验收合格同意验收。2014年12月14日，高永礼与被告高泽涛共同出具案涉工程土建工程的竣工验收报告，载明土建工程符合交工使用条件。
2015年10月6日，原告高永礼（乙方）与被告高泽涛（甲方）共同出具欠条，载明：甲方欠乙方人民币大写捌拾陆万伍仟元整（小写865000．00元整），乙方欠成隆建筑工程有限公司建安税没有交齐，还有部分工程没有完工。
案涉工程于2015年2月11日办理房屋产权证书，房屋所有权人为被告�泽涛。
同时查明，三被告在庭审中提交付款明细及付款凭证，欲证明被告高泽涛已付原告工程款6949400元。在上述付款凭证中，有原告高永礼于2016年2月5日向被告高泽涛出具的收条两份，均载明：收到高泽涛工程款贰万元整。有原告高永礼于2017年1月30日向被告高泽涛出具的收条一份，载明：收到高泽涛工程款肆万元整。除上述三份收条之外，三被告提交的付款凭证中的付款时间均为2015年10月6日之前。
上述付款凭证中，有2015年6月26日由案外人战国强出具的《借条》复印件一份，载明”我从高泽涛借款中一笔转给高永礼人民币叁佰伍（拾）万元整。（3500000.00元）。借款人转入时间2015年6月26日，转入后我借高永礼叁佰伍拾万元。（￥3500000.00）”
原告对三被告提交的上述付款凭证的真实性无异议，但主张所有付款凭证均发生在被告高泽涛与原告共同出具欠条的2015年10月6日之前，即均已结算过。而2015年10月6日之后原告出具的三份欠条所显示的金额共计为8万元，该笔款项被告并未实际支付，而是向原告交付的消费卡，并且在被告高泽涛得知原告起诉之后，即将消费卡作废，故该笔款项并未履行。三被告否认向原告交付消费卡以抵付工程款。
另查明，被告高泽涛在反诉中主张依照合同约定工程款总额为600万元，被告高泽涛已付原告工程款为694万元，故原告应返还多给付的94万元。原告辩称其施工的工程并不只有案涉建筑施工合同中约定的工程内容，被告高泽涛在原合同之外还将游泳馆、野浴工程、长廊工程等后续追加工程承包给了原告。
原告在庭审中提交《天雨宾馆附属工程协议》及《补充合同》各一份用以佐证。其中《天雨宾馆附属工程协议》于2014年6月8日由原告高永礼（承包人）与被告高泽涛（发包人）签订，该协议约定由原告承包游泳馆土建工程、从洗浴-
游泳馆之间的长廊工程、野浴工程等，工程总造价为210万元，并约定被告按各项工程进度预付50%，工程全部完成付至110万元，剩余100万在2015年1月20日前结清。《补充合同》于2014年8月18日原告高永礼（承包人）与被告高泽涛（发包人）签订，该合同约定工程名称为高泽涛新建商业用房和外网追加项目，合同外追加项目工程为原野浴工程结构更改，在原有工程造价上增加10万元整；主楼的二楼以后增加餐厅项目，工程总造价16万元整；游泳馆后增加小儿泳馆，工程总造价14万元整；后期追加野浴、二楼餐厅、小儿泳馆工程总造价合计40万元整。
被告高泽涛对上述《天雨宾馆附属工程协议》及《补充合同》的真实性有异议，并确认上述附属工程及追加工�不在其发包范围内，并在庭审中申请对《天雨宾馆附属工程协议》及《补充合同》上”高泽涛”的签名进行鉴定。庭审后，被告高泽涛未提交鉴定书面申请，于2017年8月15日提交一份说明，认为原告提交的《天雨宾馆附属工程协议》的前两页没有高泽涛的签名，其对前两页的内容不认可，并认为是原告用其与高泽涛之前的”某份”协议合成的作品。
被告高泽涛在庭审后，于2017年10月10日坚持提交收条、合同书、游泳馆、野浴工程竣工验收报告、野浴游泳馆工程承包书复印件各一份。
还查明，原告在庭审中申请证人矫某出庭作证。证人陈述原告施工的案涉工程除主合同约定的范围外还有追加工程，上述工程原告均已施工完毕，并确认追加工程有游泳馆、野浴、长廊等工程。证人确认曾借款20多万元给�告。原、被告均确认证人矫某系案涉工程的甲方代表。
三被告认为证人与原告存在金钱利益关系，如果其不作证，原告可能不会还给证人欠款，故证人证言不能采信。并提交被告高泽涛与证人矫某的通话录音光盘一份佐证。在上述通话中，证人陈述原告欠证人20多万元，被告高泽涛询问如果这钱由他支付给证人，证人是否还会帮助原告出庭？证人陈述说怕钱损失，不然与其无关。证人矫某确认上述录音通话的真实性。
第三人成隆公司在庭审中提交高泽涛新建商业用房《建设工程施工合同》补充协议（一）一份，该协议由被告高泽涛（甲方、发包方）与第三人（乙方、承包方）、原告（丙方、项目部）签订，该协议约定甲方指定丙方建设高泽涛新建商业用房工程，丙方要挂靠乙方，该工程施工方案是由甲、丙双方共同确认的，双方自愿......，乙�对此不承担任何责任。原告及第三人在庭审中均却确认上述补充协议未实际履行，三被告对真实性无异议，其他表示不清楚。
一审法院认为，本案中，原告高永礼不具有建筑施工企业资质，其与被告高泽涛就案涉工程签订的建筑施工合同因违反相关法律的强制性规定而无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
1、关于被告鸿鑫公司及被告张艳是否应当向原告承担连带责任的问题。
鉴于被告高泽涛与原告签订案涉建筑施工合同时，被告鸿鑫公司尚未成立，虽然被告高泽涛后来系被告鸿鑫公司的股东，但原、被告在庭审中均确认高泽涛系代表个人签订案涉合同。且在案涉工程�后续结算、验收中，被告高泽涛均以本人名义进行，原告亦予以认可。现即使案涉工程由被告鸿鑫公司使用，亦不能藉此要求被告鸿鑫公司承担连带责任。另，原告还以被告张艳与被告高泽涛系夫妻关系为由要求被告张艳承担给付工程款的连带责任，缺乏法律依据，一审法院亦不予支持。
2、关于被告高泽涛是否应向原告给付工程款及工程款数额的问题。
因被告高泽涛于2015年10月6日与原告共同出具的欠条中已确认欠原告86．5万元，而在2015年10月6日之后，原告出具的三份收条显示共收到高泽涛工程款8万元。虽然原告主张被告高泽涛并未实际支付此笔款项，而是用消费卡抵顶，且消费卡现已作废，不应扣除，但原告未提供其他证据佐证，被告高泽涛亦予以否认，故欠款中应当扣除此笔8万元。
现被告高泽涛提交的付款明细及付款凭证中除�述三份收条显示的8万元之外，所有付款时间均早于2015年10月6日，故其他各笔付款均不能在2015年10月6日被告高泽涛确认的欠款数额86．5万元中扣除。据此被告高泽涛应向原告给付78．5万元（86．5万元-8万元）。原告还要求被告自2015年10月6日起按照年利率6％支付利息，因原、被告未对欠付工程款约定利息标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
被告高泽涛在反诉中主张按照案涉合同约定的600万元减去已付694万元后，超付94万元，原告应当予以返还。原告提出除案涉建筑施工合同约定范围外，尚有追加工程，工程总款并非600万元。鉴于在2015年10月6日的欠条中，并未明确欠付的86．5万元仅系案涉建筑施工合同约定的工程款，该欠条系原、被告共
同作出的结算确认，系双方真实的意思表示，故对于被告高泽涛的反诉请求，一审法院不予支持。另，虽然上述欠条中载明”还有部分工程没有完工”，但并不影响原告与被告高泽涛对已完工部分的工程款结算。且在庭审中，被告高泽涛亦表示对于没有施工完毕的部分，将另行起诉。
3、关于原告要求对案涉工程价款享有优先受偿权的问题。
鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据。行使优先受偿权的主体仅限于承包人，且建设工程施工合同应当合法有效。合同被确认无效的，当事人承担的是返还财产和根据过错承担赔偿损失的责任，即具有普通债权的属性，故无效合同中的承包人不应享有建设工程价款优先受偿权。据此，原告要求对案涉工程价款享有优先受偿权的请求，于法无据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院判决：一、被告高泽涛于判决生效之日起十五日内给付原告高永礼工程款785000元；二、被告高泽涛于本判决生效之日起十五日内给付原告高永礼工程款利息，以785000元为本金，自2015年10月6日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、驳回原告高永礼的其他诉讼请求；四、驳回被告高泽涛的反诉诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费13229元，由被告高泽涛负担12429元，由原告高永礼负担800元。反诉受理费6600元，由被告高泽涛负担。
本院二审期间，上诉人提交了两份新证据，1.收条一份，拟证明案外人马长义收取了附加工程材料费132万元；2.案外人赵书忠关于游泳馆野浴工程的承包书和验收报告，拟证明附属工程中有案外人赵书忠参与施工部分的工程总造价为38万元。被上诉人质证意见：对收条的真实性不认可，无法确定收条中马长义签字的真实性以及收条内容是真实的，且该收条和本案无关联。对赵书忠的承包书和验收报告的真实性不认可，这份证据签订的时间2014年7月6日，被上诉人和上诉人签订合同是2014年6月8日，如果野浴游泳馆工程和本案案涉工程有重合，仅仅差了不到1个月，上诉人又与别人签订协议，显然不合常理，且该份证据与本案无关联性。本院认为，上诉人所提交的证据拟证明案涉工程中的附属和追加工程中因有案外人的参与施工而向被上诉人支付的工程款应予扣减170万元，但上诉人一审中从未提出过此抗辩理由，并否认有附属和追加工程的存在，与二审中提出的理由矛盾，二审中亦未申请该两名案外人�庭作证，又无其他证据佐证，且被上诉人否认证据的真实性，本院仅凭该两份无法鉴别签字真实性的书面证据，无法认定该事实的存在。故对该两份新证据，本院不予采信。
根据庭审审理情况和证据情况，本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是一审判决的上诉人高泽涛向被上诉人支付785000元工程款数额是否正确。
第一，案涉中的欠条形成于2015年10月6日，本案涉及三份合同，无论是2014年2月18日高泽涛与高永礼所签的《建设施工合同》还是签订于2014年6月8日的《天雨宾馆附属工程协议》及签订于2014年8月8日的《补充合同》均签订于2015年10月6日前，根据一审中的几份竣工验收报告可确认案涉工程已由高永礼实际施工完毕，并交付使用，且高泽涛于2015年2月11日已将案涉房屋产权办理完毕，故，被上诉人所主张�该欠条形成于案涉工程施工完毕且进行决算后较为符合常理，该欠条中的86.5万元系已决算确认的高泽涛欠付高永礼的工程款金额。故，扣除在2015年10月6日之后，被上诉人所出具的三张收条载明的8万元工程款外，上诉人高泽涛应按照该欠条的内容向被上诉人高永礼支付工程款785000元。
第二，上诉人一审中认可案涉工程主体工程造价为600万元，否认2014年6月8日所签订的《天雨宾馆附属工程协议》及2014年8月8日所签的《补充合同》中”高泽涛”签字的真实性，二审中认可了这两部分工程的存在，且认可这两部分已经施工完毕,但主张案涉工程中的附属和追加工程中因有案外人的参与施工而向被上诉人支付的总工程款数额应予扣减170万元，并提交了有案外人马长义签字的收条和有案外人赵书忠签字的关于游泳馆野浴工程的承包书及验收报告，并称该二人的工程款已经由上诉人高泽涛直接向二案外人支付完毕。如前所述，本院对上述证据不予采信。即便存在该事实，也无法改变《天雨宾馆附属工程协议》及《补充合同》中的签约主体系高永礼与高泽涛的事实，根据合同相对性原则，上诉人高泽涛应向被上诉人高永礼支付工程款。高泽涛是否又与案外签订了案涉工程施工合同，与本案无关。上诉人高泽涛未能对其不应向被上诉人支付785000元工程款和其反诉要求的返还多支付94万元工程款的请求提供充足证据予以证明，应承担举证不能的后果。对上诉人高泽涛的抗辩理由，本院不予支持。
综上所述，高泽涛上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并未判令张艳和大连鸿鑫水岸酒店有限公司承担责任，故张艳和大连鸿鑫水岸酒店有限公司没有上诉的理由，对张艳和大连鸿鑫水岸酒店有限公司的上诉请求，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12429元（上诉人已预交），由上诉人高泽涛、大连鸿鑫水岸酒店有限公司、张艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 董凯
审判员 刘畅
审判员 吕瑛
二〇一八年一月十二日
书记员 王亮