福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）三刑终字第29号
原公诉机关三明市梅列区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈锦瑞，男，1971年12月29日出生于福建省长乐市。曾因犯盗窃罪于1989年12月9日被福建省福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑三年，1992年1月16日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2012年8月10日被取保候审，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月30日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。
辩护人高洁，福建明经律师事务所律师。
三明市梅列区人民法院审理三明市梅列区人民检察院指控原审被告人陈锦瑞犯盗窃、贩卖毒品罪一案，于2014年1月16日作出（2014）梅刑初字第14号刑事判决。在法定期限内，原审被告人陈锦瑞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派代理检察员梁玉亮、谢俊翔出庭履行职务，上诉人陈锦瑞及其辩护人高洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）贩卖毒品
1.2013年2月的一天晚上，被告人陈锦瑞在梅列区群英一村62幢103室内，将0.2克海洛因以200元的价格卖给刘某。
2.2013年2月的一天晚上，被告人陈锦瑞在梅列区群英一村62幢103室内，将0.2克海洛因以200元的价格卖给刘某。
3.2013年2月的一天晚上，被告人陈锦瑞在梅列区群英一村62幢103室内，将0.2克海洛因以200元的价格卖给刘某。
4.2013年4月初的一天，被告人陈锦瑞在梅列区群英一村62幢103室内，将0.1克冰毒（甲基苯丙胺）以100元的价格卖给陈某某。
（二）盗窃
1.2012年7月底的一天晚上，被告人陈锦瑞为获取钱财购买毒品，伙同“阿密”（另案处理）到福建省茂荣建设工程有限公司三明分公司的梅列区三钢青山二村8幢104仓库旁，由“阿密”爬上围墙将仓库内的电缆线勾出，被告人陈锦瑞在围墙外接应，将电缆线盗走。
2.2012年7月底的一天晚上，被告人陈锦瑞为获取钱财购买毒品，驾驶助力车1辆到梅列区三钢青山二村8幢104仓库旁，翻进围墙将电缆线盗走。
上述2起被盗物品为电缆线120米（经鉴定价值6241.70元）和高压电缆线20米（无法鉴定价值）。
3.2012年8月10日1时许，被告人陈锦瑞为获取钱财购买毒品，驾驶助力车1辆到梅列区三钢青山二村8幢104仓库旁。被告人陈锦瑞翻进围墙盗窃，在未发现有适合的电缆线可供偷盗而准备离开时，被值班人员抓获扭送公安机关，盗窃未得逞。
4.2012年8月14日1时许，被告人陈锦瑞为获取钱财购买毒品，驾驶助力车1辆到福建省三钢（集团）有限责任公司二炼钢厂“郭联义工地”，准备对存放在水泵旁边工具箱内的电缆线实施盗窃时，被工地值班人员郭某甲、郭某乙当场抓获并扭送公安机关，盗窃未得逞。
5.2013年5月30日1时许，被告人陈锦瑞为获取钱财购买毒品，驾驶五羊易主牌银灰色助力车1辆到三钢6号高炉旁的杭州汽轮工程股份有限公司福建三钢35MW电站工程项目工地旁，翻入围墙盗得电缆线4捆（共长111米，经鉴定价值5034.65元）。3时50分被告人陈锦瑞将其中一捆电缆线搬到助力车上时，福建省三钢（集团）有限责任公司保卫处经警巡逻至此抓获被告人陈锦瑞并扭送公安机关。
另查明，被告人陈锦瑞的家属于案发后自愿为其退赔被害单位福建省茂荣建设工程有限公司部分经济损失3000元。被告人陈瑞锦于2013年5月30日被扭送公安机关时，公安机关缴获其作案工具五羊易主牌银灰色助力车1辆、随身携带的重0.33克的海洛因1袋（已上缴）、电缆线4捆（后已发还被害单位杭州汽轮工程股份有限公司）。经检测，被告人陈瑞锦被抓获时的近期曾吸食过海洛因毒品。
原判据以认定上述事实的证据有：被害单位福建省茂荣建设工程有限公司的员工邱某某、福建省三钢（集团）有限责任公司二炼钢厂“郭联义工地”员工郭某甲和郭某乙、杭州汽轮工程股份有限公司的职员彭某某的报案材料及陈述笔录，证人魏某某、林某某的证言，买毒人刘某、陈某某的证言，现场辨认笔录及指认照片，扣押笔录、扣押物品清单，发还物品清单，价格鉴定结论书，三明市公安局尿液检验报告、理化检验报告、收缴毒品清单、福建省毒品实物上缴收据，收条，情况说明，户籍证明、常住人口基本信息、违法犯罪经历查询情况表、在逃人员撤销表，到案经过、抓获经过证明，福州市鼓楼区人民法院（89）鼓法刑字第186号刑事判决书、罪犯档案材料，被告人陈锦瑞的供述等。
原判认为，被告人陈锦瑞违反毒品管理法规，有偿转让毒品给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈锦瑞以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值达11276.35元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人陈锦瑞贩卖海洛因3次共计0.6克，贩卖冰毒1次0.1克，系多次贩毒，属“情节严重”。被告人陈锦瑞曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，仍不思悔改，又犯贩卖毒品、盗窃罪，且是盗窃罪再犯，酌情从重处罚。被告人陈锦瑞系以贩养吸，酌情从轻处罚。被告人陈锦瑞二年内盗窃五起，应当认定为多次盗窃，酌情从重处罚。被告人陈锦瑞盗窃五起中未遂二起，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人陈锦瑞所盗窃的部分赃物被公安机关当场查获，退赔被害单位部分经济损失，酌情从轻处罚。被告人陈锦瑞自愿认罪，如实供述自己的罪行，酌情从轻处罚。综上，决定对被告人陈锦瑞犯贩卖毒品罪从轻处罚，犯盗窃罪从重处罚。被告人陈锦瑞在判决宣告前一人犯数罪，依法数罪并罚。被告人陈瑞锦关于“其家属已为其退赔被害单位‘连江工程队’部分经济损失3000元”的辩解，与事实相符，本院予以采信。据此，原审依法作出判决：一、被告人陈锦瑞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人陈锦瑞尚未退出的贩卖毒品违法所得人民币700元，继续追缴。三、责令被告人陈锦瑞退赔盗窃赃物折合人民币3241.70元，发还被害单位福建省茂荣建设工程有限公司。四、扣押在案的作案工具五羊易主牌银灰色助力车1辆，予以没收。
上诉人陈锦瑞及其辩护人的上诉理由和辩护意见：1、上诉人陈锦瑞的贩毒行为有别于一般的贩毒行为，应认定为以贩养吸。2、上诉人陈锦瑞在三明市梅列区三钢青山二村8幢104仓库盗窃二起盗窃金额6241.7元，证据不足，应予剔除。3、上诉人陈锦瑞具有以贩养吸、自愿认罪、退赃等情节，原判量刑过重。
三明市人民检察院出庭检察员意见：原判认定上诉人陈锦瑞犯贩卖毒品罪、盗窃罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陈锦瑞犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
另查明：
1、2012年7月份的一天凌晨1时许，上诉人陈锦瑞为获取钱财购买毒品，伙同“阿密”（另案处理）到福建省茂荣建设工程有限公司三明分公司位于梅列区三钢青山二村8幢104仓库旁，由“阿密”爬上围墙将仓库内的电缆线勾出，上诉人陈锦瑞在围墙外接应，盗走四小捆电缆线。
2、2012年7月底的一天凌晨1时许，上诉人陈锦瑞为获取钱财购买毒品，驾驶助力车到梅列区三钢青山二村8幢104仓库旁，翻进围墙盗走三捆电缆线。
3、2012年8月10日1时许，上诉人陈锦瑞为获取钱财购买毒品，驾驶助力车到梅列区三钢青山二村8幢104仓库旁，翻进围墙盗窃，在未发现有适合的电缆线可供偷盗而准备离开时，被值班人员抓获扭送公安机关，盗窃未得逞。
4、2012年8月14日1时许，上诉人陈锦瑞为获取钱财购买毒品，驾驶助力车到福建省三钢（集团）有限责任公司二炼钢厂“郭联义工地”，准备对存放在水泵旁边工具箱内的电缆线实施盗窃时，被工地值班人员郭某甲、郭某乙当场抓获并扭送公安机关，盗窃未得逞。
5、2013年5月30日1时许，上诉人陈锦瑞为获取钱财购买毒品，驾驶五羊易主牌银灰色助力车到三钢6号高炉旁的杭州汽轮工程股份有限公司福建三钢35MW电站工程项目工地旁，翻入围墙盗得电缆线4捆（共长111米，经鉴定价值5034.65元）。3时50分上诉人陈锦瑞将其中一捆电缆线搬到助力车上时，福建省三钢（集团）有限责任公司保卫处经警巡逻至此抓获上诉人陈锦瑞并扭送公安机关。
二审期间被害单位福建省茂荣建设工程有限公司三明分公司出具了谅解书，对上诉人陈锦瑞的行为表示谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：被害单位福建省茂荣建设工程有限公司的员工邱某某、福建省三钢（集团）有限责任公司二炼钢厂“郭联义工地”员工郭某甲和郭某乙、杭州汽轮工程股份有限公司的职员彭某某的报案材料及陈述笔录，证人魏某某、林某某的证言，现场辨认笔录及指认照片，扣押笔录、扣押物品清单，发还物品清单，价格鉴定结论书，到案经过、抓获经过证明，谅解书，上诉人陈锦瑞的供述等。
关于上诉人陈锦瑞及其辩护人提出上诉人陈锦瑞的贩毒行为有别于一般的贩毒行为，应认定为以贩养吸的诉辩理由。经查，上诉人陈锦瑞贩卖毒品的犯罪事实，有上诉人陈锦瑞的有罪供述、买毒人刘某、陈某某的证言证实，且能够相互印证，足以认定。原审已认定上诉人陈锦瑞系以贩养吸，量刑时已对其酌情从轻处罚。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈锦瑞及其辩护人提出上诉人陈锦瑞在三明市梅列区三钢青山二村8幢104仓库盗窃二起盗窃金额6241.7元，证据不足，应予剔除的诉辩理由。经查，关于上诉人陈锦瑞2012年7月份在三明市梅列区三钢青山二村8幢104仓库二起盗窃行为的盗窃金额，被盗单位员工邱某某的报案材料、证言及价格鉴定结论书仅能证实该单位电缆有被盗窃的事实及被盗窃电缆的价值，但因上诉人陈锦瑞在该单位所窃取电缆未能追回，其所窃取电缆的规格、数量与证人邱某某所陈述被窃电缆的规格、数量是否一致无法相互印证，另外，证人邱某某所陈述的电缆被盗时间与上诉人陈锦瑞供述的作案时间也无法相互印证，故证人邱某某所陈述的被盗窃电缆是否全部由上诉人陈锦瑞窃取无法排除合理怀疑，故应将该盗窃数额予以剔除。
本院认为，上诉人陈锦瑞违反毒品管理法规，贩卖海洛因3次共计0.6克，贩卖冰毒1次0.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈锦瑞以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，可计价值达5034.65元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人陈锦瑞贩卖海洛因3次，贩卖冰毒1次，系多次贩毒，属刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形。上诉人陈锦瑞曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，仍不思悔改，又犯贩卖毒品、盗窃罪，酌情从重处罚。上诉人陈锦瑞系以贩养吸，酌情从轻处罚。上诉人陈锦瑞二年内盗窃五起，应当认定为多次盗窃，酌情从重处罚。上诉人陈锦瑞盗窃五起中未遂二起，对该二起可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人陈锦瑞所盗窃的部分赃物被公安机关当场查获，退赔被害单位部分经济损失，酌情从轻处罚。上诉人陈锦瑞自愿认罪，如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。上诉人陈锦瑞在判决宣告前一人犯数罪，依法数罪并罚。二审期间上诉人陈锦瑞取得被害单位福建省茂荣建设工程有限公司三明分公司谅解，可予酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款，第二百六十四条，第十四条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条以及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第三条，第十二条，第十四条之规定，判决如下：
一、维持三明市梅列区人民法院（2014）梅刑初字第14号刑事判决第二、四项，即被告人陈锦瑞尚未退出的贩卖毒品违法所得人民币700元，继续追缴。扣押在案的作案工具五羊易主牌银灰色助力车1辆，予以没收。
二、撤销三明市梅列区人民法院（2014）梅刑初字第14号刑事判决第一、三项，即被告人陈锦瑞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元。责令被告人陈锦瑞退赔盗窃赃物折合人民币3241.70元，发还被害单位福建省茂荣建设工程有限公司。
三、上诉人（原审被告人）陈锦瑞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月30日起至2017年1月29日止。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 高锦状
审 判 员 张和赠
代理审判员 叶景远
二〇一四年三月十三日
书 记 员 李 敏
附：本判决书相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑各类相同的合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释＞》
第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
第十二条盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；
（二）以珍贵文物为盗窃目标的；
（三）其他情节严重的情形。
盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。