福建省福安市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安民初字第3395号原告福建傲威电子有限公司，住所地福安市。法定代表人李长高，总经理。委托代理人ＸＸ、林斌，福建怀行律师事务所律师。被告高奶春，男，1962年6月28日出生，汉族，住福安市。委托代理人林荣康、郭宝麟，福安市中心法律服务所法律工作者。原告福建傲威电子有限公司与被告高奶春劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员郑宝龙适用简程序于2014年12月11日公开开庭进行了审理。原告福建傲威电子有限公司的委托代理人林斌到庭参加诉讼，被告高奶春及其委托代理人林荣康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告福建傲威电子有限公司诉称：原告不服福安市劳动争议仲裁委员会安劳仲案（2014）33号裁决书，一、仲裁裁决书第二项对被告的工资标准认定不当。被告的工资标准应以平均月工资为标准，被告从2013年8月28日起在原告公司上班，双方约定被告工资每天100元，被告于2013年9月20日受伤，被告工作不满一个月，根据法律规定，每月的法定工作时间为21.75天，折合被告平均月工资为2175元，福安市劳动争议仲裁委员会认定被告月工资3000元，于法无据，对用人单位明显不公，加重了用人单位的法律责任。二、一次性支付被告工资2482.76元，标准不当，不符合实际天数。被告要求支付2013年9月的工资，原告认为应按被告实际用工天数计算，被告实际用工15天，只能适用试用期的工资，依法为约定工资的80%。三、原告向被告支付医疗费69958.53元（共产生医疗费120053.09元，扣除原告已支付的35000元，自费药品和非因工费用14506.56元及福安市便民药店票据588元）不符合法律规定。根据《工伤保险条例》第三十条规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。因此，不符合上述三个目录的费用属于自费药品费用，应由被告自行承担。不属于诊疗工伤用药部分要给予剔除，即被告用于原发性疾病的用药，比如高血压病3级、窦性心动过缓、麻痹性肠梗阻、轻度贫血、低磷血症、低钙血症、尿路感染用药等，不属于工伤用药。被告在住院期间，由于医生过错，造成二次治疗，属扩大损失，应予剔除。被告在住院期间存在挂床现象，该期间的费用应予剔除。四、原告要支付被告停工留薪工资30000元，标准不当，天数不符合法律规定。被告月平均工资是2175元。根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》即闽人社文（2010）265号规定，脊椎骨折或压缩骨折，停工留薪期为3-6个月。五、福安市劳动争议仲裁委员会裁决原告支付被告住院伙食补助费980元，天数不符合实际情况，没有扣除挂床时间。六、护理费10766.28元，适用法律不当。被告主张护理费没有法律依据，若存在护理费，应当参照《工伤保险条例》规定，标准分别为统筹地区上半年度职工月平均工资的50%、40%、30%并结合实际住院时间计算，不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于护理费的规定。七、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金认定标准不当，应以被告平均月工资2175元计算。请求判令：撤销福安市劳动争议仲裁委员会安劳仲案（2014）33号仲裁裁决书第二项内容，依法予以改判。被告高奶春辩称：一、仲裁裁决认定被告的工资标准于法有据，事实清楚。原告招用被告时，口头约定月工资标准是3100元，实际按3000元发放，原告提供的工资表不能说明被告是按天计算工资。二、仲裁裁决认定被告9月份的工作时间是18天有事实依据，原告提供的考勤表可以证明，原告以被告在试用期，工资应按80%计算，没有依据，应按没有约定试用期认定。三、仲裁裁决认定原告应向被告支付医疗费69958.53元有事实依据，原告已支付的医疗费35000元、自费药品费用及非工伤费用等已予扣除。原告认为医院有过错造成二次治疗、被告在住院期间存在挂床现象，没有证据证明，应由原告承担法律责任。四、仲裁裁决认定原告应支付被告停工留薪工资30000元并无不妥，于法有据。骨折伴脊髓损伤症的停工留薪期为6-12个月，并非原告陈述的3-6个月。五、仲裁裁决认定的住院伙食补助费证据充分。六、仲裁裁决认定的护理费适用法律正确，于法有据。七、仲裁裁决认定的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、就业补助金标准正确，于法有据。原告要求按2175元计算，没有依据。综上，福安市劳动争议仲裁委员会作出的裁决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予支持，原告的诉求应予驳回。在庭审中原告提供证据如下：1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、身份证，拟证明原告的身份情况。证据2、工资表，拟证明被告每天工资为100元。3、安劳仲案（2014）33号仲裁裁决书，拟证明仲裁裁决事项及原告已支付医疗费35000元等事实。4、福安市医疗保险管理中心证明，拟证明自费费用、非因工费用为14506.56元。5、临时医嘱单，拟证明被告在住院期间存在挂床现象。被告对于原告提供的证据质证如下：对原告的证据1无异议。对证据2，不能证明原告的证明目的，双方约定月工资为3100元。对证据3、4没有异议。对证据5的真实性没有异议，医嘱单是医生记载的，出院记录记载被告实际住院天数是98天。在庭审中被告高奶春提供证据如下：1、被告身份证，拟证明被告身份情况。2、电脑打卡考勤表，拟证明被告系原告公司员工，被告在9月份的考勤情况及原告未支付9月份的工资。3、（2014）××行初字第××号行政判决书，拟证明被告的工伤认定得到一审法院支持。4、（2014）××行终字第××号行政判决书，拟证明被告的工伤认定得到二审法院支持。5、宁劳鉴（2014）220号劳动能力鉴定书，拟证明被告的伤残等级为五级。6、闽东医院长期医嘱单、入院记录材料、出院记录材料等，拟证明被告因工受伤住院治疗的情况。7、闽东医院收费票据、费用明细、其他购要发票，拟证明原告支出医疗费情况。8、劳动伤残鉴定发票，拟证明被告支出伤残鉴定费的情况。9、原告内资企业登记表，拟证明原告身份情况。10、安劳仲案（2014）33号仲裁裁决书，拟证明原告因工受伤依法应当享受工伤保险待遇，原告应承担支付工伤保险待遇的责任。原告对于被告提供的证据质证如下：对证据1没有异议。对证据2的形式要件没有异议，对关联性有异议。对证据3、4的形式要件没有异议。对证据5的形式要件没有异议，但没有分析过程。对证据6的形式要件没有异议，但10月22日后几乎没有治疗记录，从入院记录、出院记录可看出存在二次治疗的扩大损失，部分非工伤费用等应予扣除。对证据7中，闽东医院的发票没有异议，对2013年10月18日的发票的三性有异议。对证据8的形式要件没有异议。对证据9的形式要件没有异议。对证据10形式要件没有异议，可证明原告已支付医疗费35000元，工资应按每天100元计算。本院对原告提供的证据进行综合分析并作出如下认定：原告提供的证据1可证明原告身份情况，本院予以认定。原告提供的证据2，形式要件合法，本院予以认定，但从内容看，被告高奶春的基本工资为3000元，应认定被告的基本工资为每月3000元。原告提供的证据3、4，被告没有异议，经审查，客观真实，本院予以认定。原告提供的证据5，被告对其真实性没有异议，本院予以认定，另，本院向宁德市闽东医院调取了被告住院期间的体温表，被告在受伤住院期间并不存在挂床现象。被告提供的证据1，可证明被告身份情况，本院予以认定。被告提供的证据2，原告对其形式要件没有异议，本院予以认定，可证明被告在2013年9月共工作18天等事实。被告提供的证据3、4，原告对其形式要件没有异议，经审查，客观真实，本院予以认定。被告提供的证据5、6，经审查，客观真实，本院予以认定。被告提供的证据7，其中闽东医院的收费票据、用药清单可证明被告支出医疗费的情况，本院予以认定，其中2013年10月18日的发票与本案的关联性无法认定，不予采信。被告提供的证据8、9、10，经审查，客观真实，本院予以认定。经庭审调查，对本案事实可作如下认定：被告高奶春系原告公司职工。2013年9月20日，被告在原告公司进行装车作业时，被车上掉落的箱子砸伤。被告受伤后，在宁德市闽东医院住院治疗98天，共支出医疗费119465.09元，其中自费费用为14000.94元，非因工费用为505.62元。原告已支付医疗费35000元。经原告申请，宁德市人力资源和社会保障局于2013年11月27日作出宁人社决字（2013）6020号《工伤认定决定书》，认定被告高奶春受伤为工伤。原告不服宁德市人力资源和社会保障局工伤认定，于2014年2月28日向宁德市蕉城区人民法院提起诉讼，宁德市蕉城区人民法院于2014年4月17日作出（（2014）蕉行初字第15号行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服宁德市蕉城区人民法院作出（2014）蕉行初字第15号行政判决，向宁德市中级人民法院提起上诉，宁德市中级人民法院于2014年6月10日作出（2014）宁行终字第43号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。现上述行政判决书均已发生法律效力。2014年3月28日，宁德市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的伤残等级为五级。原告未为被告建立工伤保险关系并缴费。由于原告未向被告支付其他工伤保险待遇，被告于2014年8月6日向福安市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与原告解除劳动关系，并由原告支付2013年9月份工资2850.6元、终止劳动关系经济补偿金1550元、医疗费85053.09元、停工留薪期工资34100元、住院伙食补助费4900元、护理费14836.22元、一次性伤残补助金55800元、一次性工伤医疗补助金62693.28元、一次性伤残金就业补助金62693.28元、劳动能力伤残鉴定费320元、并增加伤残津贴2170元／月从鉴定之次月起至解除劳动关系之日止的仲裁请求。2014年9月20日，福安市劳动争议仲裁委员会作出安劳仲案（2014）33号《仲裁裁决书》，裁决：一、被告与原告解除劳动关系；二、原告于裁决生效之日起七日内一次性支付给被告工资2482.76元、医疗费69958.53元、停工留薪期工资30000元、住院伙食补助费980元、护理费10766.28元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金62693.28元、一次性伤残就业补助金62693.28元、伤残鉴定费320元，共计293894.13元。原告不服福安市劳动争议仲裁委员会作出的安劳仲案（2014）33号仲裁裁决，遂诉至本院。另查明，被告的基本工资为3000元／月。2013年9月份，被告在原告公司共工作18天，原告未支付该期间工资。宁德市2013年度职工月平均工资为3918元，宁德市最后一次公布的男性平均预期寿命为72.24岁。综上所述，本院认为，虽本案原、被告之间未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，本院予以确认。本案劳动者即被告因工伤致残，提出解除劳动关系，福安市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决解除原、被告劳动关系，符合法律规定，本院应予确认。由于本案原告未为被告办理工伤保险手续，应参照《工伤保险条例》的规定，承担被告的工伤赔偿责任。被告工伤保险待遇具体事项确认如下：1、停工留薪期工资。依照《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，现被告主张按10个月计算，符合法律规定，本院予以支持；根据原告提供的工资表，可认定被告工资为3000元／月，故被告停工留薪期工资为30000元（3000元／月×10月）。2、一次性伤残补助金。依照《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，五级伤残为18个月的本人工资，故被告的一次性伤残补助金为54000元（3000元／月×18个月）。3、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条之规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算，其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或终止劳动关系时年龄之差以及解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；……。五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；……。（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；……。五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；……。现被告自愿主张参照福安市劳动争议仲裁委员会查明的宁德市最后一次公布的男性人均预期寿命72.24周岁及2013年度职工月平均工资为3918元计算，不违反法律规定，本院予以支持，被告出生于1962年6月28日，其于2014年9月20日解除劳动关系时系52周岁，故被告的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金各为55510.224元（3918元／月×（72.24岁－52岁）×0.7），该计算出来的结果低于15个月，应按15个月支付，即被告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按15个月计算各为58770元（3918元／月×15月）。4、医疗费，被告受伤后在闽东医院住院治疗98天，共支出医疗费119465.09元，其中自费费用为14000.94元，非因工费用为505.62元，故原告应支付给被告的医疗费为104958.53（119465.09元-14000.94元-505.62元），扣除原告已支付的35000元，原告还应支付的医疗费为69958.53元（104958.53元-35000元）。5、住院伙食补助费，原告实际住院治疗98天，伙食费标准可参照福建省财政厅闽财行（2007）25号《福建省省直行政机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条的规定，确定为每人每天50元，现被告自愿按10元／天计算，符合法律规定，本院予以支持，故被告的住院伙食补助费损失为980元（98×10元／天）。6、护理费，可参照福建省2014年度居民服务和其他服务业平均工资39512元／年标准计算，现被告自愿按福安市劳动争议仲裁委员会查明的宁德市最后一次公布的居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资28673元／年计算，符合法律规定，本院予以支持，被告实际住院98天，故被告的护理费损失为10766.11元（28673元／年÷12÷21.75×98）。7、伤残鉴定费320元，有发票为据，予以确认。8、被告2013年9月份工资，被告在2013年9月份共工作18天，原告应支付的工资为2482.76元（3000元／月÷21.75×18天）。以上各项损失合计为286047.4元。综上，本案原告依法应支付给被告上述损失共计286047.4元。原告诉称工资应按试用期工资支付、医院存在过错造成二次治疗，依据不足，不予采信。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，福建省人民政府《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条之规定，判决如下：一、解除原告福建傲威电子有限公司与被告高奶春的劳动关系。二、原告福建傲威电子有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付被告高奶春停工留薪期工资30000元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金58770元、一次性伤残就业补助金58770元、医疗费69958.53元、住院伙食补助费980元、护理费损失为10766.11元、伤残鉴定费320元、2013年9月份工资2482.76元，以上合计286047.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告福建傲威电子有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。（上诉案件受理费缴纳办法：向本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理。）代理审判员郑宝龙二〇一五年二月五日书记员兰成清附：本案适用的主要法律条文：《中华人民共和国劳动法》第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患××；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。福建省人民政府《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。患××的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。患××的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。附注：本判决的申请执行期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。