中华人民共和国辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终8430号上诉人（原审被告）：肖国军。委托诉讼代理人：付菁，系中华人民共和国辽宁圣瀛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：UNIBULKCORP.LIMITED。法定代表人：刘军，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹远军，系中华人民共和国辽宁同方律师事务所律师。上诉人肖国军因与被上诉人UNIBULKCORP.LIMITED（以下简称优尼巴克公司）债务转移合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民外字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。肖国军上诉请求：1.依法撤销沈阳经济技术开发区法院（2015）经开民外字第5号民事判决；2.发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求或驳回起诉；3.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1.由于本案案由为《买卖合同》纠纷，理应依据合同约定确定争议解决方式，双方诉争合同上第18条明确约定了仲裁条款，即“双方协商未能解决，争议案件应递交香港国际仲裁中心进行仲裁”，据此，本案应提交仲裁裁决，人民法院不应受理。一审避开买卖合同基础法律关系的存在，仅以从属于《买卖合同》的《还款协议》受理本案既违反约定，也没有任何法律依据。2.被上诉人主体资格不适格。根据民诉解释第523条外国企业及代表外国企业的代表人应提交经公证及认证的身份证明文件及证明，被上诉人提交的参加诉讼的证明授信明显缺乏法定要件。3.一审避开《买卖合同》以《还款协议》确定主体同样错误。《还款协议》中明确注明合同债务人为洪兴公司、担保人为BMM公司，又鉴于被上诉人多次自述肖国军是洪兴公司的实际控制人，肖国军的签字也只能代表洪兴公司，所以被上诉人向肖国军主张权利无事实依据。4.一审认定事实不清、证据缺乏证明力，一审单独以《还款协议》定案，明确错误。为查明案件事实，上诉人申请追加债务人洪兴公司及担保人BMM公司为本案当事人。被上诉人与洪兴公司之间不存在真实的买卖合同关系，无证据显示洪兴公司及被上诉人主体的存在，无有效证据显示被上诉人向洪兴公司直接汇过货款，谈不上被上诉人已履行合同，更谈不上《还款协议》。被上诉人自述的先后支付给洪兴公司的36万美元、20万美元及洪兴公司退回267829.65美元这些关键事实，没有有效证据证明发生在被上诉人和洪兴公司之间，说明《买卖合同》未履行，《还款协议》无存在的事实基础，不能作为定案依据。鉴于本案系《买卖合同》纠纷，还款计划系依附于《买卖合同》，理应查清《买卖合同》的履行情况，所以上诉人申请追加《买卖合同》的买方、《还款协议》的债务人即洪兴公司、担保人BMM公司为本案当事人，以查清事实。5.一审程序违法。原起诉状中有两个被告，一审卷宗内没有针对另一被告的撤诉申请，一审判决漏列当事人。根据证据规则，证人不得旁听审理，本案被上诉人提供的工作人员徐斌全程旁听，对其提供的录音资料在法庭上直接发表意见。卷内第9页显示2016年1月4日向肖国军送达起诉状、应诉材料，而卷内第85页显示2015年6月3日一审法院已就案件事实向肖国军制作询问笔录。6.从一审卷宗及被上诉人提供的证据，可见《买卖合同》未履行，结合肖国军《还款协议》签字当时几个黑人在场的陈述，本案明显涉嫌合同诈骗及虚假诉讼，请求移交公安机关。被上诉人优尼巴克公司答辩称，我方诉请是依据2013年11月23日我方与肖国军签订的《还款协议》明确约定肖国军自愿承担我方与洪兴公司余款92170.35美元，并承诺2013年12月22日之前一次性付清，按照《还款协议》的约定我方有诉权。肖国军对《还款协议》系其本人所签无任何异议，肖国军称仅去过一次印尼并受到胁迫，曾就被胁迫一事报警，但一审责令其提供护照及报警记录而肖国军未能提供。关于我方诉讼主体，一审庭审中依法查明了我方按涉外程序提交的全部证明文件，上诉人的上诉请求不能成立。上诉人认为我方避开《买卖合同》以《还款协议》确定主体系错误，其理由不能成立，也无法律依据。我方刚才向法庭陈述本案诉请系《还款协议》的约定，我方行使了债务诉权，结合后一项诉请，我方向法庭陈述一项事实，最初我方起诉过程中将《还款协议》的担保一方宾唐公司也列为共同被告，但由于宾唐公司经法院查询无法送达，为了不拖延案件审理，我方已向法院申请撤销对宾唐公司提起的诉讼。上诉人提到我方应就《买卖合同》纠纷确定仲裁管辖，对一审确定的案由我方有异议，我们认为应是债权纠纷，根据法律规定，案由即使有错误，对实体诉讼请求没有影响。综上，我方认为上诉人本次提出的上诉无充分的事实依据和法律依据，明显滥用诉权，其目的是为了拖延审理，损害被上诉人的合法权益，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。优尼巴克公司向一审法院起诉请求判令：1、被告肖国军立即返还原告92,170.35美元（按起诉日人民币对美元汇率进行折算，暂计564,654元）；2、被告肖国军按照双方签订的《还款协议》向原告支付逾期付款违约金，违约金起算日为2013年12月23日，计算至欠款全部付清之日，违约金暂计人民币112,868.92元；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月2日，HONGXINGMINERALPACIFICSHAREHOLDINGCO.LTD（以下简称“洪兴公司”）与原告优尼巴克公司签订《买卖合同》，约定原告从洪兴公司购买原产地为印尼的散装铁矿砂，总数量3万干吨，总货值206万美元。2013年5月13日，洪兴公司与原告签订《合同取消协议》约定，由于天气原因，双方签订的合同不能履行，经友好协商取消合同，洪兴公司退回定金267,829.65美元，余款92,170.35美元，在下个合同中冲减，如果合同双方不能就此批货物再次签订合同，洪兴公司征得优尼巴克公司同意之后可以销售给第三方，余款以现金方式退给优尼巴克公司。2013年10月23日，原告（甲方）与被告（乙方）在印尼签订《还款协议》，协议第三条约定：因洪兴公司更换董事（法定代表人），现乙方肖国军先生自愿承担上述退还92,170.35美元的义务，并承诺于2013年12月22日之前向优尼巴克公司一次性付清，若乙方未能按期足额支付退款，乙方将按欠款数额的每日5%比例，向甲方支付违约金。原、被告在《还款协议》上签字。庭审中，被告肖国军称该协议虽是自己签字，但是在受到被告威胁的情况下所签，并非真实意思表示，被告回国后已经到公安机关报案。对此，被告并未提供相关证据。被告回国后，原告优尼巴克公司的工作人员徐斌曾于2014年12月12日与被告电话联系催要欠款，被告在通话过程中并未否认欠款事实，只是称本人不在沈阳，等回印尼后再研究。以上事实的认定，有《买卖合同》、《合同取消协议》、《还款协议》、《招商银行汇款申请书》、录音资料及当事人陈述在卷佐证，经庭审质证，原审法院予以确认。一审法院认为，原、被告签订的《还款协议》第三条约定，因洪兴公司更换董事（法定代表人），现乙方肖国军先生自愿承担上述退还92,170.35美元的义务，并承诺于2013年12月22日之前向优尼巴克公司一次性付清，被告肖国军作为完全民事行为能力人，应当知道在《还款协议》上签字的法律后果，其主张《还款协议》系其在印尼受到胁迫的情况下签订，并称回国后报案，但其并未提供相关证据证明受到威胁的事实以及回国报案的材料。并且，在被告回国后，原告优尼巴克公司的工作人员徐斌曾于2014年12月12日与被告电话联系，被告在通话过程中并未否认欠款的事实，事后亦没有选择报案。故被告的该项主张，原审不予支持。原、被告在《还款协议》约定，由被告承担退还97,170.35美元的义务，故被告肖国军应当将该笔款项退还给原告。关于原告主张违约金的问题，《还款协议》第3条约定，如乙方未按期足额支付退款，乙方将按退款数额的每日5%比例，向甲方支付违约金，该违约金约定数额过高，原审按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计付违约金。关于被告认为肖国军不应当承担给付责任的意见。原审法院认为：1、管辖问题，原告基于《还款协议》起诉被告，被告住址在沈阳市铁西区，属于原审法院管辖范围。2、主体资格问题，被告在庭审中对原、被告签订的《还款协议》中本人签名予以认可，故原告起诉被告符合法律规定。3、肖国军在《还款协议》中是以乙方的身份签署的，其行为属于债务的承担，不属于连带责任担保。4、关于诉讼时效，双方约定还款日为2013年12月22日之前，原告公司工作人员徐斌曾于2014年12月12日向被告主张权利，后于2015年2月12日到法院起诉，故原告的主张并未超过诉讼时效。综合以上内容，原审法院对于被告的抗辩意见均不予采纳。一审判决：根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告肖国军于本判决生效之日起十日内给付原告UNIBULKCORP.LIMITED欠款92,170.35美元（汇率按照原告起诉时2015年2月12日汇率计算）；二、被告肖国军于本判决生效之日起十日内给付原告UNIBULKCORP.LIMITED欠款92,170.35美元的违约金（违约金自2013年12月22日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计付）；三、驳回原告UNIBULKCORP.LIMITED其他诉讼请求。案件受理费10,575元，由被告肖国军负担。本院二审期间，上诉人未提交新证据，被上诉人提交3份证据。证据1.招商银行离岸业务转账明细，证明与被上诉人一审提交的招商银行汇款申请书相印证，被上诉人于2013年5月3日依据合同约定向卖方支付36万美元，于2013年5月10日支付20万美元的事实。证据2.形式发票及翻译件，证明卖方公司指定我方汇款的账户为BMM公司账户。3.交通银行离岸业务汇入汇款详细信息，证明基础合同关系，我方付了56万，后来有26万止付了，卖方已退还267829.65美元到优尼巴克公司账户。上诉人对上述证据发表质证意见如下：证据1证明的事实不成立，2013年5月10日这20万已经中途退回，所以不存在《还款协议》上所述的支付完毕56万美元的事实。证据2的形式发票没有官方印章，也没有买卖双方的章，真实性有异议。卖方BMM公司和被上诉人，不是《还款协议》中涉及的洪兴公司作为债务人，跟原来《买卖合同》和《还款协议》的主体不一致。按照被上诉人指示，没有指示授权BMM公司转款或收款。形式发票上涉及的金额70万也与被上诉人主张的已支付的货款金额及返款金额不一致。证据3返款的记录发生在被上诉人与BMM公司之间，没有发生在原《买卖合同》主体之间，所以被上诉人提供的这些证据无法证明原《买卖合同》已经实际履行，并已实际取消的事实存在。上诉人对以上三份证据所证明的事实均有异议，本院对该三份证据认定如下：以上证据与《买卖合同》的约定及《还款协议》的条款相印证，与一审认定事实基本一致。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案为涉外案件，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)》第八条第二款之规定，各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择，本案应适用中华人民共和国法律进行审理。关于本案是否适用仲裁条款问题。根据《合同法》第八十四条之规定，债务转移是指经债权人同意，债务人将自己承担的债务全部或部分转移给第三人承担的行为。在债务转移合同生效后，因原法律关系的履行而发生的纠纷应按原法律关系确定案由，因债务转移合同的履行而发生的争议，并非是因原法律关系而发生的，故应按债务转移合同纠纷确定案由。本案中，上诉人肖国军与被上诉人签订了《还款协议》，载明肖国军自愿承担洪兴公司向优尼巴克公司退还92170.35美元的义务，表明上诉人肖国军承继了洪兴公司对优尼巴克公司的全部债务，本案系因《还款协议》的履行出现的纠纷，案由依法应为债务转移合同纠纷，一审确定案由为买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。根据合同相对性原则，买卖合同中的约定仅对合同当事人具有约束力，鉴于本案为债务转移合同纠纷，故《买卖合同》中的仲裁条款不应适用于本案。关于被上诉人是否为适格的诉讼主体问题。根据民事诉讼法关于起诉条件的规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织，具有涉外因素的当事人作为原告时，还应当提供符合我国法律要求的形式的身份证明手续。本案中，优尼巴克公司作为涉案债权人，与本案纠纷有直接利害关系；其提供的公司注册证书、周年申报表、唯一董事决议证明经过公证，可以证明优尼巴克公司的主体资格及法定代表人身份，其关于诉讼主体资格的证据符合法律规定，具备本案诉讼主体资格。关于上诉人肖国军是否应当承担涉案还款责任问题。根据被上诉人提供的《买卖合同》、《合同取消协议》的约定，优尼巴克公司与洪兴公司之间存在因《买卖合同》取消后产生的应由洪兴公司退还92170.35美元的债权债务关系，虽然现有证据显示优尼巴克公司的款项未直接汇入洪兴公司，但洪兴公司签订的《合同取消协议》对双方的资金往来情况和债权债务情况进行了确认。根据优尼巴克公司与肖国军签订的《还款协议》的约定，洪兴公司应向优尼巴克公司退还92170.35美元的责任由肖国军自愿承担。该《还款协议》系肖国军本人签字，约定的债务内容与《买卖合同》的内容吻合，《还款协议》中约定的退还金额亦与《买卖合同》中应退还的数额一致，虽然双方未提供证据证明肖国军实际参与了《买卖合同》的缔结和履行，但不影响肖国军依据《还款协议》承担该笔款项的给付义务。上诉人肖国军抗辩其受胁迫而签订《还款协议》，但未提供证据予以证明，故对上诉人的该项抗辩不予支持。关于一审程序问题。优尼巴克公司陈述因送达问题主动撤回对BINTANGMANDIRIMINERAL,PT的诉讼系其对自身权利的处分，故一审仅对肖国军进行审判并不违反法定程序。根据一审庭审笔录记载，一审庭审中并未有证人出庭作证，故上诉人提出的证人旁听法庭审理的情况并无事实依据。上诉人提出本案涉嫌合同诈骗及虚假诉讼，应移送公安机关处理，但未就其主张提供初步证据予以证明，故对该项请求不予支持。上诉人的其它上诉请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，肖国军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10575元，由上诉人肖国军负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 钺审 判 员  林晓楠代理审判员  汪 明二〇一七年九月五日书 记 员  张淋茜