山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第398号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：蓝君传。
委托代理人：蓝恭澄，男，1937年8月8日出生，汉族，住青岛市市南区。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：中国人民解放军济南军区第四零一医院。住所地青岛市市南区。
法定代表人：魏立，院长。
委托代理人：孙守武，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人：张新博，山东琴岛律师事务所律师。
申诉人蓝君传因与被申诉人中国人民解放军济南军区第四零一医院（以下简称济南军区第四零一医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2009）青民五终字第184号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2015年4月14日作出鲁检民（行）监（2015）37000000042号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2015年6月25日作出（2015）鲁民抗字第49号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员周瑾、纪养文出席法庭。申诉人蓝君传及其委托代理人蓝恭澄，被申诉济南军区第四零一医院的委托代理人孙守武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年11月4日，蓝君传起诉至青岛市市南区人民法院称，原告蓝君传因右小腿骨折到被告济南军区第四零一医院住院治疗，治疗期间医院给蓝君传做接骨手术成功，后作植皮手术时，致使原告蓝君传右小腿肌肉坏死，现已无法站立。为维护原告蓝君传的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令医院赔偿原告蓝君传医疗费10000元、护理费7512元、交通费500元、住院伙食补助费3075元、伤残鉴定费800元、残疾赔偿金249984元、被抚养人生活费236755元、精神损害抚慰金100000元，诉讼费用由被告济南军区第四零一医院承担。
被告济南军区第四零一医院辩称，医院已经尽了注意义务，没有过错，系蓝君传自身过错造成的损害，不应由被告承担责任。
青岛市市南区人民法院一审查明，2005年7月2日，蓝君传因右小腿外伤后疼痛、畸形、流血急诊入住济南军区第四零一医院处。经诊断，蓝君传右胫腓骨远端两年前骨折，行钢板内固定术后，本次入院为原部位二次骨折，钢板弯曲，骨折断端移位，内侧可见一约8×5CM皮肤缺损，骨质外露。诊断为：右胫腓骨远端开放性骨折伴皮肤缺损。当日在硬膜外麻醉下行右胫腓骨内固定取出术＋复位内固定术＋腓肠内神经皮瓣移植术。术后出现皮瓣坏死。于2005年7月13日行右小腿后侧扩创术，术后抗炎、换药治疗。于2005年7月22日硬膜外麻醉下行右小腿后侧清创＋交腿皮瓣修复术。原告蓝君传于2005年9月7日出院，共住院67天。住院期间，原告蓝君传向被告济南军区第四零一医院交付住院押金人民币16300元，原告蓝君传治疗发生交通费人民币500元。
2006年7月18日，青岛正源司法鉴定中心出具法医司法鉴定书，原告蓝君传的损伤程度为伤残五级。对此鉴定结论法院予以确认。
2006年11月29日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见书分析说明认为：蓝君传于2005年7月2日因外伤致右胫、腓骨远端原骨折部位再次开放性骨折，伴局部皮肤软组织缺损，原内固定钢板弯曲等就诊于济南军区第四零一医院。院方于急诊下行清创、内固定取出、钢板重新内固定、带血管的腓肠神经皮瓣转位术，术后皮瓣坏死，后侧肌肉感染坏死液化，又行右小腿后侧扩创术，探查止血术。并于2005年7月22日行左胫后动脉交腿皮瓣修复右小腿下段皮肤缺损术。目前遗留右小腿后侧肌肉容量减小、肌力减退。根据蓝君传的病史、临床表现及影像学检查，济南军区第四零一医院作出的“右胫腓骨开放性骨折伴皮肤缺损”的临床诊断可以成立。该损伤具有手术适应症。经治医院对其实施上述手术治疗符合诊疗常规，术后骨折复位可。一般来说，小腿部位、尤其是胫前区皮肤软组织血供较其他部位为差，损伤后不易愈合，容易引发感染等不良后果。本例蓝君传系右胫腓骨陈旧性骨折处再次骨折，所行手术系在第一次内固定术后的基础上进行，手术部位瘢痕增生，加之伴有局部软组织挫伤、缺损并发软组织肿胀，均可加重局部供血不足，使得愈合不佳甚或感染的机会大大增加。这些因素均是皮瓣转位术未能达到手术目的、软组织损伤愈合不佳的主要原因。济南军区第四零一医院在为蓝君传实施清创及腓肠神经皮瓣转位术中予行直接缝合，虽手术记录中记载当时“张力不高”，但术后次日出现皮瓣血供差的表现。我们认为，出现上述情况的原因，除与本例血供较差的局部解剖学特点和系再次骨折损伤等以外，也与术中直接缝合皮瓣可能导致皮瓣张力过高而妨碍血供，以及院方未充分重视局部软组织严重损伤往往出现迟发性组织肿胀有关。因此认为，经治医院在手术前对手术可能出现的困难估计不足，也就无法采取有效的防范措施，存在一定的医疗过失行为，与不良后果之间存在一定的因果关系，属次要原因。
鉴定结论认为：蓝君传右小腿再次骨折并软组织损伤后发生软组织损伤愈合不佳等不良后果的主要原因系其本身损伤伤情及局部解剖特点。济南军区第四零一医院在医疗过程中存在一定的医疗过失行为，是导致不良后果的次要因素。本次司法鉴定发生鉴定费人民币5000元。
另查明，蓝恭洲系原告蓝君传之父，出生于1945年3月23日，孙桂珍系原告蓝君传之母，出生于1943年1月29日，二人住址是崂山区北宅派出所书院村，原告蓝君传系姐弟两人。原告蓝君传有二个子女，分别是蓝月（1999年8月23日出生）和蓝雅楠（2004年6月22日出生）。原告蓝君传及其上述亲属均系农业家庭户口。
青岛市市南区人民法院一审认为，根据鉴定结论，被告济南军区第四零一医院在针对原告蓝君传实施的诊疗过程中存在医疗过失，其与患者蓝君传出现的不良后果之间亦存在一定的因果关系，系次要因素，被告济南军区第四零一医院应承担相应的民事责任，其可按30%比例赔偿原告蓝君传损失。原告蓝君传已向被告济南军区第四零一医院交付押金人民币16300元，××，被告济南军区第四零一医院应赔偿人民币4890元；原告蓝君传主张的伤残赔偿金，符合法律规定，但其适用的计算标准有误，应按照2007年青岛市农村人均年纯收入人民币7477元标准，××，被告济南军区第四零一医院应赔偿人民币26917.2（7477×20×60％×30％）元；原告蓝君传住院期间需人护理，但其未提交证据证明需护理时间是205天，法院酌情按照1人护理，护理人员的收入按照青岛市护理行业人员收入每天50元，护理时间按照100天计算，原告蓝君传的护理费应为5000（100×50＝5000）元，××，被告济南军区第四零一医院应予赔偿人民币1500元；原告蓝君传主张的住院伙食费，适用标准有误，应按照青岛市国家工作人员差旅费补助标准每天人民币12元计算，××，被告济南军区第四零一医院应赔偿人民币241.2（67×12×30％）元；原告蓝君传主张的伤残鉴定费，符合法律规定，××，被告济南军区第四零一医院应赔偿人民币240（800×30％）元；原告蓝君传主张的交通费，法院予以支持，××，被告济南军区第四零一医院应予赔偿150元；蓝恭洲系原告蓝君传之父，出生于1945年3月23日，孙桂珍系原告蓝君传之母，出生于1943年1月29日，二人住址是崂山区北宅派出所书院村，系农业家庭户口，原告蓝君传主张被抚养人其父蓝恭洲、其母孙桂珍生活费，符合法律规定，因原告蓝君传系姐弟二人，因此××，被告济南军区第四零一医院应予赔偿其父蓝恭洲被抚养人生活费人民币12076.8（4736×17÷2×30%）元；被告济南军区第四零一医院应予赔偿其母孙桂珍被抚养人生活费人民币10656（4736×15÷2×30%）元；原告蓝君传有二个子女，分别是蓝月（1999年8月23日出生）和蓝雅楠（2004年6月22日出生），均为农业家庭户口，原告蓝君传主张被抚养人其女蓝月、其女蓝雅楠生活费，符合法律规定，因此××，被告济南军区第四零一医院应予赔偿其女蓝月被抚养人生活费人民币6393.6（4736×9÷2×30%）元；被告济南军区第四零一医院应予赔偿其女蓝雅楠被抚养人生活费人民币9945.6（4736×14÷2×30%）元，上述蓝恭洲、孙桂珍、蓝月、蓝雅楠的被抚养人生活费共计人民币39072元；原告蓝君传主张精神损害抚慰金，符合法律规定，但其主张的数额过高，被告济南军区第四零一医院赔偿人民币15000元即可。综上，青岛市市南区人民法院于2008年9月17日作出（2005）南民初字第12436号民事判决：一、被告济南军区第四零一医院于判决生效之日起十日内赔偿原告蓝君传医疗费人民币4890元。二、被告济南军区第四零一医院于判决生效之日起十日内赔偿原告蓝君传伤残赔偿金人民币26917.2元。三、被告济南军区第四零一医院于判决生效之日起十日内赔偿原告蓝君传交通费人民币150元。四、被告济南军区第四零一医院于判决生效之日起十日内赔偿原告蓝君传护理费人民币1500元。五、被告青岛大学医学院附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告蓝君传伙食补助费人民币241.2元。六、被告青岛大学医学院附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告蓝君传伤残鉴定费人民币240元。七、被告济南军区第四零一医院于判决生效之日起十日内赔偿原告蓝君传被扶养人生活费人民币39072元。八、被告济南军区第四零一医院于判决生效之日起十日内赔偿原告蓝君传精神损害抚慰金费人民币15000元。九、驳回原告蓝君传的其他诉讼请求。案件受理费人民币9677元，由原告蓝君传负担人民币8585元，被告济南军区第四零一医院负担人民币1092元。上述费用因原告蓝君传已预交，被告济南军区第四零一医院于判决生效之日起十日内给付原告蓝君传。司法鉴定费用人民币5000元，由原告蓝君传负担人民币3500元，被告济南军区第四零一医院负担人民币1500元，此费用因被告济南军区第四零一医院已预交，原告蓝君传于判决生效之日起十日内给付被告济南军区第四零一医院。
蓝君传不服，向青岛市中级人民法院提起上诉，请求二审法院依法改判，支持上诉人的合理诉讼请求。理由是：一、原审判决依据的司法鉴定书没有明确的鉴定结论和科学依据，所提供的理由自相矛盾，不应采纳。上诉人蓝君传本人对腿肚子坏死没有任何责任，责任完全在四零一医院一方。二、原审判决的赔偿标准脱离法律依据。1、上诉人蓝君传的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。2、上诉人蓝君传的被扶养人生活费应当按照城镇居民标准计算，且应该从致残的2005年计算。3、依照“人身损害赔偿解释”第25条的规定，受害人致残的伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。上诉人蓝君传要求由五级伤残60%的赔偿额度调整为70%。
济南军区第四零一医院答辩称，第一、原审法院参照农村标准对蓝君传予以赔偿是正确的，蓝君传的此项诉求并无道理；第二、关于鉴定结论，我们认为鉴定结论取得的程序是严谨的，但其没有考虑到患方原本有一个内固定的情况下再次发生骨折，使手术的难度加重并发症的可能大大增加，因此，鉴定结论给医院所定比例偏高，请求法院组织双方重新进行鉴定。
济南军区第四零一医院亦不服，提起上诉，请求二审依法撤销原审判决第一、七项，发回重审或者直接改判支持上诉人济南军区第四零一医院的诉讼请求。理由是：一、原审判决对医疗费处理不当。蓝君传向医院交纳的住院押金为16300元，其实际发生的医疗费为23755.81元。××患者应承担70%的部分为16629元，扣除预付的押金，患者尚欠医院329元。故原审判决上诉济南军区第四零一医院人承担医疗费4890元不当。二、关于伤残等级和残疾赔偿金。上诉人济南军区第四零一医院认为蓝君传的伤残等级过高，应当准许上诉人济南军区第四零一医院重新申请鉴定。三、关于被扶养人生活费。××患者丧失劳动能力的具体情况，不应按照完全丧失劳动能力的情况计算被扶养人生活费。
蓝君传答辩称，医院应对本案事故承担全部责任，且该赔偿应以城镇标准计算，济南军区第四零一医院关于医疗事故责任比例的主张不能成立。
青岛市中级人民法院经审理查明，一审判决查明的事实属实。二审期间，上诉人蓝君传提交青岛市崂山区北宅街道书院居委会的证明一份、农民最低生活保障证一份，证明其作为该居委会的居民，在医疗损害发生前从事建筑工人的工作，现在没有工作，享有农村居民最低生活保障的待遇。上诉人济南军区第四零一医院对证明的真实性不认可，对蓝君传以前是否从事建筑工作不能确认，并主张蓝君传提交的农村居民最低生活保障证证明蓝君传是农民，应当按照农村标准计算相关赔偿项目。
二审另查明，蓝君传在济南军区第四零一医院治疗共花费医疗费23755.81元，其仅交纳了16300元。上诉人蓝君传主张济南军区第四零一医院曾口头承诺第二次手术费免收，济南军区第四零一医院对此予以否认。
青岛市中级人民法院二审认为，本案系医疗损害赔偿纠纷。根据司法鉴定科学技术研究所鉴定中心出具的鉴定意见书，上诉人济南军区第四零一医院在对蓝君传的诊疗过程中存在医疗过失，与蓝君传出现的不良后果之间存在一定的因果关系，系次要因素。该鉴定意见书程序合法，鉴定依据充分，法院予以采信。
上诉人蓝君传主张鉴定意见书中对其右小腿肌腹消失的后果没有认定，要求济南军区第四零一医院对该损害后果承担全部责任。青岛市中级人民法院认为，司法鉴定科学技术研究所鉴定中心指派的鉴定人员一审时已经出庭接受质询，在质询过程中两位鉴定人对鉴定意见书中“不良后果”的含义作出了说明，即“肌容量减少、骨关节功能障碍和肌力降低。”肌容量减少就是肌肉的容量减少、体积减少；肌力降低笼统讲就是小腿的活动较正常的较差。因此，蓝君传右小腿肌容量减少的后果包括在司法鉴定意见书认定的不良后果中。蓝君传要求济南军区第四零一医院承担该后果的全部责任依据不足。原审法院根据济南军区第四零一医院医疗过失的参与度确定赔偿责任并无不当。关于上诉人蓝君传主张的赔偿标准问题，蓝君传为农村居民，应当按照农村居民人均纯收入的标准计算其残疾赔偿金。蓝君传要求按照青岛市市南区城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金，理由不能成立，法院不予支持。同理，蓝君传要求按照城镇居民标准计算被扶养人生活费法院亦不予支持。关于被扶养人生活费的期限问题，法院认为，依照最高人民法院的司法解释，受害人因伤致残的，应当从定残后开始起算被扶养人生活费。上诉人蓝君传是2006年被评定为伤残五级，其被扶养人生活费的起算时间应当从2006年开始。原审判决对此计算有误，应予纠正。蓝君传主张自己原本从事建筑工作，因医疗损害严重影响其劳动就业，要求将残疾赔偿金的赔偿比例上调10%。法院认为，蓝君传并没有提交充分的证据证明其原来的工作情况，原审根据其伤残等级程度判令济南军区第四零一医院承担相应责任并无不当，二审不予变动。
上诉人济南军区第四零一医院主张蓝君传的实际医疗费为23755.81元，经法院审查该费用属实。上诉人蓝君传没有证据证明济南军区第四零一医院同意免除其第二次手术的医疗费用，该部分医疗费用蓝君传亦应当负担。上述医疗费用××应当由蓝君传负担16629元，而蓝君传仅向济南军区第四零一医院交纳了16300元住院押金。因此，本案中济南军区第四零一医院无须再向蓝君传赔偿医疗费。关于蓝君传的伤残等级问题，法院认为，青岛正源司法鉴定中心出具的法医鉴定书依据充分，程序合法，对其证据效力法院予以认定。上诉人济南军区第四零一医院申请重新鉴定的理由不充分，法院不予支持。关于被扶养人生活费的计算问题，法院认为，原审计算该费用时忽略了患者丧失劳动能力的程度。蓝君传伤残等级为五级，所丧失劳动能力的程度为60%，其被扶养人生活费的计算均应乘以该比例系数。综上，原审判决部分有误，应予纠正。青岛市中级人民法院于2009年4月20日作出（2009）青民五终字第184号民事判决：一、维持青岛市市南区人民法院（2005）南民初字第12436号民事判决第二、三、四、五、六、八项；二、撤销青岛市市南区人民法院（2005）南民初字第12436号民事判决第一、九项；三、变更青岛市市南区人民法院（2005）南民初字第12436号民事判决第七项为：上诉人济南军区第四零一医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人蓝君传被扶养生活费人民币26853.12元（4736×（19＋17＋11＋16）×30%×60%÷2=26853.12］；四、驳回上诉人蓝君传的其他诉讼请求。一审案件受理费9677元，由上诉人蓝君传负担8550元，由上诉人济南军区第四零一医院负担1127元。二审案件受理费899元，由上诉人蓝君传负担794元，由上诉人济南军区第四零一医院负担105元。司法鉴定费5000元，由上诉人蓝君传负担3500元，由上诉人济南军区第四零一医院负担1500元。
蓝君传不服，向山东省人民检察院申请抗诉。山东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定对蓝君传应当适用农村居民的标准进行赔偿，系适用法律确有错误。首先，《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的（2005）民他字第25号复函》认为：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。”《山东省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要》［鲁高法（2005）201号］第三部分第五条规定，最高人民法院法释（2003）20号司法解释针对城镇居民和农村居民分别确定了不同的赔偿标准，这是考虑到当前我国城乡差别的实际情况而制定的。但随着我省农村城镇化水平的提高，城乡差别逐步缩小，从保护受害者利益出发，在两种标准存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原则确定具体的赔偿标准。对于农村人口在城镇住所地至起诉时已连续居住一年以上的，可以按照城镇人口标准计算损害赔偿数额；对于施行城乡户口统一登记管理的地方，计算标准也可以统一适用城镇人口统计标准。青岛市人民政府《关于进一步深化户籍管理制度改革的通知》青政发（2007）13号文件规定：“为实行统一的户口登记管理制度，在全市范围内取消农业、非农业户口性质的划分，按照常住居住地登记户口的原则，统一登记为居民户口”。根据上述文件规定，青岛市是施行城乡户口统一登记管理的地方。而且，青岛市崂山区于1998年5月撤镇设街道办事处，辖158个社区居委会，其中包括蓝君传住所地青岛市崂山区北宅街道书院社区。蓝君传的户籍登记资料虽然属于农业户口类别，但是其住所地系城镇化管理的社区，管辖这一区域的基层政府系按照城镇化管理设置的街道办事处。根据《山东省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要》的精神，终审判决可以按照“就高不就低”的原则，将本案的赔偿标准统一适用为城镇人口统计标准。其次，农村居民和城镇居民按统一的标准进行赔偿逐渐成为一种趋势。从司法实践来看，人民法院也在根据法律和现实发展逐步调整赔偿标准，例如，根据侵权责任法第十七条规定，同一侵权行为造成多人死亡的，按照相同数额予以赔偿。根据我国城镇化的实际情况，人民法院不再以户籍作为判断适用城镇标准或农村标准的唯一标准，而以被侵权人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素综合判断适用何种赔偿标准，尽最大可能实现兼顾被侵权人的损失填补和侵权人损失赔偿可能性两种价值。而且，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，残疾赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准进行计算，受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。因此，残疾赔偿金的性质为收入损失的赔偿，而非“精神抚慰金”，其属于“财产性质的收入损失赔偿”。因此，对于户籍地虽为农村，但是生活的主要来源为城镇、财产性质的收入为城镇的被侵权人，应当按照城镇标准赔偿。本案的被侵权人蓝君传因修滨海大道而被征用土地，系失地农民，现有土地仅半亩有余，其居住地已经城镇化；其经济收入的主要来源已不是农村和农业生产，而是主要来源于城镇的其他经济活动，因此其损害赔偿的标准也应当适用城镇标准。综上分析，原审判决适用法律确有错误，应予改判。
申诉人蓝君传同意检察机关的抗诉意见。
被申诉人济南军区第四零一医院答辩称，申诉人蓝君传并无证据证明其受伤时经常居住地或收入来源来自城镇，因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求再审法院依法驳回其诉讼请求。
本院再审查明，原审判项“五、被告青岛大学医学院附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告蓝君传伙食补助费人民币241.2元。六、被告青岛大学医学院附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告蓝君传伤残鉴定费人民币240元”中的“青岛大学医学院附属医院”为笔误，应更正为“济南军区第四零一医院”。
本院再审认为，本案的主要争议焦点是对被侵权人蓝君传的赔偿应否适用农村居民标准。检察机关抗诉认为对于受害人的赔偿标准应结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素综合判断适用何种赔偿标准，对于户籍地虽在农村，但是生活收入的主要来源为城镇的被侵权人，应当按照城镇标准进行赔偿，本院认为检察机关的该项抗诉意见符合相关法律规定，应予确认。本案中，作为户籍性质为农村居民的蓝君传若主张应按城镇标准获得赔偿，其应举证证明住所地、经常居住地或其主要生活来源为城镇。首先，关于居住地的认定问题，蓝君传于本案事故受伤后享受农村居民最低生活保障待遇，该证据与其户籍载明的农村居民性质相结合可以认定蓝君传的居住地在其受伤时仍属于农村地区；其次，关于其生活收入来源的问题，蓝君传述称其在受伤前从事建筑工人的工作，但并未提交相关证据予以佐证，且被申诉人济南军区第四零一医院对其主张亦不予认可，因此蓝君传应承担举证不能的法律后果。综上分析，蓝君传并未完成其应获得城镇标准赔偿的举证责任，原审法院判令济南军区第四零一医院对蓝君传以农村居民的标准进行赔偿并无不当，本院予以维持。
综上，本院认为，抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持青岛市中级人民法院（2009）青民五终字第184号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
审 判 员 杜 磊
代理审判员 柴家祥
二〇一五年十一月六日
书 记 员 陶新枝