广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第275号
上诉人（原审原告）：广州天迈通讯设备有限公司。住所地：。
法定代表人：戴荣欣，董事长。
委托代理人：钟立扬，广东圣和胜律师事务所律师。
委托代理人：卢聪，广东圣和胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市斯凯丰科技有限公司。住所地：。
法定代表人：赵军。
被上诉人（原审被告）：赵军，男，1969年3月17日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
两被上诉人共同委托代理人：胡长青，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：蒋岚，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
上诉人广州天迈通讯设备有限公司（下称天迈公司）因与被上诉人深圳市斯凯丰科技有限公司（下称斯凯丰公司）、赵军借款合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月21日，天迈公司、斯凯丰公司与赵军三方签订借款合同，约定天迈公司借款30万元给斯凯丰公司，借款期限为二个月，即从2011年7月21日至2011年9月21日，出借人不向借款人收取利息，借款期内借款人可随时提前还款，借款到期时，借款人未能按时还款的，出借人有权就借款人未还金额向借款人收取资金占用费，资金占用费按照借款人未还金额的0.5%／天计算，并向借款人追回未还款项，经出借人书面同意，借款人可延期偿还借款，出借人不向借款人收取利息，赵军为斯凯丰公司的前述借款提供连带责任担保。保证责任范围包括借款本金、借款逾期资金占用费、赔偿金及出借人为实现债权而产生的一切费用，担保期限自借款到期之日两年。借款合同还约定了其他相关内容。同日，斯凯丰公司、赵军向天迈公司出具了收据对前述借款予以确认。2011年7月22日，天迈公司通过工商银行将30万元出借给斯凯丰公司。天迈公司称至今斯凯丰公司、赵军尚欠10万元未清偿，诉至原审法院要求解决。斯凯丰公司称该笔借款已在2012年2月9日委托案外人深圳天迈通讯设备有限公司清偿，并提交一份深圳天迈通讯设备有限公司出具的《证明》及中国银行深圳市分行对账单予以证明。前述《证明》内容为：我司受斯凯丰公司委托于2012年2月9日代其向天迈公司支付往来款五十万元，落款处仅有深圳天迈通讯设备有限公司法定代表人赵军的签名，没有深圳天迈通讯设备有限公司的公章。前述中国银行深圳市�行对账单记载，2012年2月9日深圳天迈通讯设备有限公司向天迈公司转账支付50万元。天迈公司对前述款项予以确认，但称深圳天迈通讯设备有限公司与天迈公司是关联公司，天迈公司是深圳天迈通讯设备有限公司的股东之一，双方之间有多次资金往来，收取前述50万元是双方之间的资金往来，与本案没有关联，为此天迈公司提交了一份2013年10月16日深圳天迈通讯设备有限公司出具的证明及深圳天迈通讯设备有限公司于深圳市市场监督管理局上市主体登记及备案信息查询单，深圳天迈通讯设备有限公司出具的证明内容为深圳天迈通讯设备有限公司从未受斯凯丰公司的委托向天迈公司支付任何款项，该份证明仅加盖深圳天迈通讯设备有限公司公章，没有其法定代表人签名；前述查询单显示深圳天迈通讯设备有限公司成立于2011年12月31日，法定代表人为赵军，股东为天迈公�及赵军，其中天迈公司的出资比例为60%，赵军的出资比例为40%。另天迈公司又补充提交双方汇兑支付往帐凭证及银行电子回单，这些证据显示天迈公司与深圳天迈通讯设备有限公司之间有较为密切的资金往来，大部分单据的附言栏都有写明款项用途，比如：往来款、借款或租金等，但是2012年2月9日深圳天迈通讯设备有限公司汇款给天迈公司的50万元，附言栏没有注明资金用途。
以上事实，由天迈公司提交的借款合同、借据、中国工商银行资金汇划补充凭证、《证明》、深圳天迈通讯设备有限公司于深圳市市场监督管理局上市主体登记及备案信息查询单、汇兑支付往帐凭证及银行电子回单，斯凯丰公司、赵军提交的《证明》、商事主体登记及备案信息查询单打印件、中国银行深圳市分行对账单、深圳天迈通讯设备有限公司企业法人营业执照复印件、组织机构代码证�印件、天迈公司企业法人营业执照复印件及原审法院庭审笔录予以证明。
天迈公司在原审法院起诉的请求为：1、斯凯丰公司、赵军向天迈公司返还借款人民币100000元及资金占用费（资金占用费按中国人民银行贷款利息的四倍计算，计算期限自2011年9月21日起实际清偿之日止，暂计至2013年6月24日为44775.92元）；2、斯凯丰公司、赵军承担本案诉讼费。
原审法院认为，天迈公司与斯凯丰公司的《借款合同》虽系双方真实意思表示，但该合同属企业间借贷合同，违反了有关金融法规强制性规定，属无效合同，自始没有法律约束力。天迈公司出借给斯凯丰公司的相关款项，斯凯丰公司理应返还。现天迈公司主张斯凯丰公司尚有10万元未归还，斯凯丰公司对此予以否认，斯凯丰公司理应承担相应举证责任。斯凯丰公司与深圳天迈通讯设备有限公司是两个独立法人，法人之间�格独立，享有独立的法人财产，深圳天迈通讯设备有限公司支付给天迈公司的50万元原则上应归属于深圳天迈通讯设备有限公司。赵军既是斯凯丰公司的法定代表人，又是深圳天迈通讯设备有限公司的法定代表人，且深圳天迈通讯设备有限公司与天迈公司是关联企业，在斯凯丰公司不能进一步提交其他相关证据证明前述50万元是深圳天迈通讯设备有限公司代斯凯丰公司偿还天迈公司借款的情况下，仅凭一份赵军出具的《证明》，证明力不足，原审法院对此不予采信。综上，斯凯丰公司提交的相关证据不足以证明天迈通讯设备有限公司支付给天迈公司的50万元与本案存在关联，斯凯丰公司理应承担举证不能的责任，斯凯丰公司理应向天迈公司返还尚欠的10万元，并应按照中国人民银行规定的同期人民币活期存款基准利率标准自2011年7月22日向天迈公司支付占用资金期间的利息损失，天迈公司请求自2011年9月21日起计利息，是属对当事人对自己权利的处分，原审法院予以确认，天迈公司请求超出部分，原审法院不予支持。
天迈公司与赵军之间关于连带责任保证的约定是从属于天迈公司与斯凯丰公司之间的借款合同，主合同无效，从合同当然无效，天迈公司与赵军之间的保证合同关系不成立，天迈公司要求赵军对斯凯丰公司的上述欠款承担连带清偿责任，缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，判决：一、斯凯丰公司于判决发生法律效力之日起五日内向天迈公司返还款项10万元及利息（以10万元为本金，以中国人民银行规定的同期人民币活期存款基准利率为标准，自2011年9月21日起计至判决发生法律效力之日�）；二、驳回天迈公司的其余诉讼请求。一审案件受理费3196元，由斯凯丰公司负担。
上诉人天迈公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决对涉案《借款合同》的效力认定有误，进而导致判决不合法亦不合理。
一、涉案《借款合同》系合同各方真实意思表示，且无违反法律和行政法规的强制性规定，依法应认定合同有效。涉案“借款”行为有别于“企业间借贷”行为。首先，此次“借款”是由于斯凯丰公司因经营周转需要，天迈公司鉴于双方企业友好合作，以自有资金给予斯凯丰公司的临时资金调剂（借款期限仅为两个月）；其次，依据《借款合同》约定，天迈公司“借款”给斯凯丰公司并未收取任何利息，此次“借款”并不以盈利为目的。可见，基于此次“借款”的偶然性、临时性、非盈利性，其并未对金融秩序造成破坏、影响，也未违反法律和行政�规的强制性规定，应将其区别于“企业间借贷”行为。因此，天迈公司与斯凯丰公司之间的《借款合同》合法有效。
二、退一步讲，即使赵军的保证责任被认定无效，其也应当为斯凯丰公司的借款承担连带责任。赵军对于借款担保的意思表示真实，人民法院应该尊重当事人之间的自治约定，判令赵军对斯凯丰公司的债务承担连带责任。即使赵军的保证责任被认定无效，依据《担保法》第五条第二项规定，本案赵军做为斯凯丰公司的法定代表人，其明知涉案合同可能被认定无效仍与天迈公司签订担保条款为赵军提供担保，可见，赵军对合同被认定无效存在过错，其理应承担相应的民事责任。上诉请求：1、撤销原审判决，改判斯凯丰公司、赵军共同向天迈公司返还借款人民币100000元；2、判令斯凯丰公司、赵军向天迈公司支付资金占用费，资金占用费按中国人民银行贷款利息的四倍计算，计算期限自2011年9月21日起至实际清偿之日止（暂计至2013年12月30日为57，581.4元）；3、判令由斯凯丰公司、赵军承担本案诉讼费。
被上诉人斯凯丰公司、赵军答辩称：一、原审认定《借款合同》无效，十分正确。天迈公司认为《借款合同》有效，没有法律依据。二、原审未判赵军对《借款合同》的无效承担责任，是非常正确的。因为，保证人是从合同的主体，不是主合同的主体，对借款合同没有严格的审查义务。如果合同有效，保证人履行保证合同义务；如果合同无效保证人不承担保证合同义务。本案的合同无效是法院认定的结论，不是保证人的侵权行为造成的。保证合同无效，保证人即无保证合同义务。保证人对主合同的主体没有侵权行为，因此也没有过错责任。保证人没有合同义务，也没有过错责任，原审判决正确。三、天迈公司认为“即使保证责任被认定无效，也应为借款承担连带责任”，该说法没有法律依据和理论依据。本案的《借款合同》因违法而无效，违法行为的主体是借款人和贷款人，而不是保证人。除非天迈公司有证据证明保证人参与了违法行为，三者各自承担1／3责任，否则与保证人毫不相干。四、天迈公司认为，“赵军明知涉案合同可能被认定无效仍……提供担保，可见……存在过错”，这是不对的。首先，涉案的合同效力还在审理之中，合同有效没效谁都不敢肯定地说，赵军根本没有能力判断合同的效力问题；其次，如果明知合同“可能”被认定无效仍提供担保，就是有过错，那是不当的。任何一份合同都存在两种可能，在签订合同的时候谁也不敢100％的肯定合同就是合法有效。法律规定合同效力的认定权，只专属于法院，而不是个人。那么，作为保证人的赵军，他没有能力�义务去识别《借款合同》的效力。如果说借款合同无效，保证人就要承担过错责任，这不就意味着从合同当事人（保证人）要为主合同当事人的合同效力风险承担责任，这显然超越了我国担保法的内容。
本院二审查明，天迈公司、斯凯丰公司与赵军三方签订的借款合同以及斯凯丰公司、赵军出具的借据均载明借款原因系经营性周转需要。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的主要焦点在于涉案借款合同是否有效。对此，根据本案查明的事实，首先，天迈公司系经营通讯设备的公司，并非以资金融通为常业；其次，涉案借款期限很短，数额并不非常巨大，并且双方在借款合同约定出借人不向借款人收取利息，借款期内借款人可随时提前还款，双方的借款系临时性的，天迈公司并非以此牟利；再次，天迈公司与斯凯丰公司有一定的联系，斯凯丰公司因经营周转需要向天迈公司借款，双方之间的行为系为生产经营需要而进行的资金拆借。综合以上几点分析，本院认为，天迈公司和斯凯丰公司均不具备从事金融业务的资质，其为生产经营需要而进行的临时性资金拆借行为，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，因此，天迈公司、斯凯丰公司与赵军三方签订的借款合同应属合法有效。借款合同签订后，天迈公司已经依约履行了款项出借义务，斯凯丰公司、赵军未按期还款，至今尚欠10万元未清偿，已构成违约，应按合同约定向天迈公司清偿借款并支付借款到期后的资金占用费，双方约定资金占用费按照借款人未还金额的0.5%／天计算过高，应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算为宜。
涉案借款合同约定赵军对借款提供连带责任保证，担保期�为自借款到期之日起两年，天迈公司诉请赵军对斯凯丰公司的债务承担连带保证责任，有合同及法律依据，可以支持，赵军承担连带责任后有权向斯凯丰公司追偿。
综上所述，原审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。天迈公司上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第642号民事判决第二项；
二、变更广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第642号民事判决第一项为：深圳市斯凯丰科技有限公司在本判决生效之日起十日内向广州天迈通讯设备有限公司清偿借款100000元及资金占用费（自2011年9月22日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；
三、赵军对深圳市斯凯丰科技有限公司的上述债务承担连带清偿责任，赵军承担连带责任后有权向深圳市斯凯丰科技有限公司追偿；
四、驳回广州天迈通讯设备有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3196元、二审案件受理费3196元，均由深圳市斯凯丰科技有限公司、赵军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
代理审判员 汪 婷
代理审判员 庄晓峰
二〇一四年九月二日
书 记 员 徐施阮
谢春晖