广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终776号
上诉人（一审原告）曾如贵，男，1958年10月30日出生，汉族，居民，住广西田东县。
委托代理人黄玉森，广西凌盛律师事务所凌云分所律师。
被上诉人（一审被告）辛宛真，曾用名辛倩，女，1977年8月12日出生，壮族，个体工商户，住广西田东县。
被上诉人（一审被告）辛荣保，男，1963年10月20日出生，汉族，教师，住广西田东县。
被上诉人（一审被告）赵婕，女，1966年5月10日出生，壮族，教师，住广西田东县。
以上两被上诉人的委托代理人辛宛真，曾用名辛倩，女，1977年8月12日出生，壮族，个体工商户，住广西田东县。
上诉人曾如贵因民间借贷纠纷一案，不服田东县人民法院（2016）桂1022民初183号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，于2016年6月23日召集各方当事人到庭进行举证、质证、辩论和调查。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年9月3日，被告辛宛真（辛倩）以资金周转所需为由向原告曾如贵借款100万元，并出具借条，载明：“今借到曾如贵人民币壹佰万圆整（￥1000000）用于药房资金周转所用，本人愿意用田东县平马镇油城路隆昌巷21号的房产证和土地证抵押，借期贰个月”，被告辛宛真（辛倩）在借款人一栏中签名，被告辛荣保、赵婕在担保人一栏中签名。同日，原告通过银行向被告的账户转入100万元，被告收到该款后一小时内又向原告转款4万元。2014年10月6日，被告再次向原告转款4万元。2015年12月23日，被告书写了利息明细，对上述两笔4万元的转账，均载明为利息，同时注明利息分别按每月2分至3分计付。借款期限届满后，经原告多次催讨未果，遂向该院提起给付之诉。另查明，被告辛荣保、赵婕作为担保人在借条中签名后，与原告就本案借款的抵押物（田东县平马镇油城路隆昌巷21号的房屋和土地）未办理抵押登记，亦未在借条中约定保证方式和保证期间。
一审法院审理认为，合法的借贷关系应受法律保护。被告辛宛真（辛倩）向原告曾如贵借款的事实清楚，被告对该借款事实亦无异议，现借款期限已届满，被告应及时向原告履行还款义务。对本案原、被告间借款本金的数额。原告在2014年9月3日向被告出借100万元，被告在收到款项后一小时内又向原告转款4万元，对该4万元，原告提交证据证明属利息，被告亦认可。但利息是借款人因实际使用贷款人的资金而发生，是借款人对借款本金使用一定时期后才产生，被告在收到原告借款后一小时内即向原告支付了4万元利息，该情形属于预先扣除利息的行为，损害了借款方的利益。因此，根据《合同法》中第二百条规定：“借款利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案借款本金应为96万元。双方在借条中虽未约定借款期内利率，但被告在2014年10月6日向原告转款4万元，之后又自行书面、注明利息的计算，因此，该4万元应属被告自愿向原告给付的借期内利息，且该利息未违反国家有关限制借款利率规定，故对被告已给付的4万元利息不干预。因借条既未约定借期利率又未约定逾期利率，对原告主张的利息，应自被告逾期还款之日（即2014年11月4日）起按年利率6%支付资金占用期间的相应利息。原告诉请从借款之日起，按年利率24%计算利息的主张没有事实和法律依据，不予支持。被告辛荣保、赵婕作为本案借款担保人，自愿将其居住的房屋用于抵押，但双方未办理抵押登记，抵押权未设立，原告不享有抵押债权。原告与被告辛荣保、赵婕在借条中未约定保证方式和保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”，本案被告辛荣保、赵婕应承担连带责任保证，原告作为债权人有权自债务履行期届满之日（即2014年11月3日）起6个月内，要求保证人辛荣保、赵婕承担保证责任，现原告向该院提起诉讼，要求保证人承担连带清偿责任的主张已超过法律规定的保证期间。故，保证人辛荣保、赵婕免除保证责任，俩被告的抗辨依法有据，予以采纳。被告辛荣保、赵婕经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为俩被告放弃对本案证据举证、质证的权利，该院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条的规定，判决：一、被告辛宛真（辛倩）向原告曾如贵偿还借款本金96万元并支付逾期还款资金占用期间的利息（利息计算，以本金96万元为基数，从2014年11月4日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按年利率6%计付）；二、驳回原告曾如贵的其他诉讼请求。本案受理费减半收取6900元，由被告辛宛真（辛倩）负担。曾如贵不服，向本院上诉称，一、一审判决未对利息予以认定是错误的。在一审庭审中，各方当事人对月利息2%-3%均予以认定。双方对利息的约定应为合法有效。二、一审判决认定上诉人不享有抵押权属适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，借款合同签订后，本案虽未办理抵押登记手续，但不影响抵押合同的效力。被上诉人辛荣保、赵婕应在田东县平马镇油城路隆昌巷21号房屋价值范围内承担连带清偿责任。三、一审判决认定超过抵押担保诉讼时效，属适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十二条、《物权法》第二百零二条、《民法通则》第一百三十五条的规定，上诉人在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，未超过诉讼时效。请求撤销田东县人民法院（2016）桂1022民初183号民事判决，依法改判由被上诉人辛宛真向上诉人偿还借款本金96万元及利息（利息计算从借款之日2014年9月3日起按年利率24%计付到偿清之日止），由被上诉人辛荣保、赵婕对上述借款负连带清偿责任，本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人辛宛真辩称，一、上诉人与被上诉人没有约定借款借期内的利息，一审判决认定借款借期内无利息约定是正确的。二、上诉人与被上诉人既没有约定借款借期的利率，也没有约定借款逾期的利率，被上诉人只应承担自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息给上诉人。一审判决由被上诉人按年利率6%支付资金占用期间的利息给上诉人是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人辛荣保、赵婕辩称，一、上诉人与两被上诉人并没有签订抵押合同，而且也没有办理抵押物登记。一审判决认定上诉人不享有抵押权，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。二、上诉人没有在保证期间要求两被上诉人承担保证责任，上诉人诉请两被上诉人承担保证责任已超过诉讼时效。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向法院提交新的证据。本院经向田东县房产档案服务部调查核实，调取证据《房屋权属登记信息查询结果证明书》，用于证实田东县平马镇油城路隆昌巷21号房屋产权人为辛荣保、赵婕，于2015年3月27日将该房屋抵押给交通银行股份有限公司百色分行，并办理了房屋抵押登记手续。上诉人曾如贵质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，辛宛真在借款一个多月后就向其要回该房屋房产证和土地证，说要拿去银行办理抵押贷款得钱后用于偿还本案借款。被上诉人辛宛真、辛荣保、赵婕质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，当时和曾如贵约定将该房屋用于向银行抵押贷款，待贷款发放后就向曾如贵偿还借款。
本院对证据的认定，各方当事人对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。
二审对本案事实认定与一审认定的事实一致。另查明，曾如贵、辛宛真均在二审中承认，双方签订借条时口头约定借期和逾期利息按每月4分计付，后经协商变更为借期和逾期利息均以每月2分计付。
再查明，田东县平马镇油城路隆昌巷21号房屋产权人为辛荣保、赵婕，该房屋在田东县房产局办理一次抵押登记，抵押期限为2015年3月27日至2016年3月27日，抵押权人为交通银行股份有限公司百色分行，债权数额为57.29万元。
本院认为，本案的争议焦点为，一、被上诉人辛宛真向上诉人曾如贵借款96万元的利息应如何计算；二、被上诉人辛荣保、赵婕是否应承担连带清偿责任。
关于被上诉人辛宛真向上诉人曾如贵借款96万元的利息应如何计算的问题。本案中，上诉人曾如贵于2014年9月3日向被上诉人辛宛真出借100万元，被上诉人辛宛真在收到款项后的一小时内向上诉人曾如贵转款4万元。虽然双方当事人均认可该笔4万元为利息，但根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，该笔4万元属预先从本金中扣除利息的情形，一审判决确认本案借款本金为96万元是正确的。被上诉人辛宛真在2014年10月6日向上诉人曾如贵转款4万元，后又自行制作、书写利息的计算。上诉人曾如贵与被上诉人辛宛真均认可2014年10月6日被上诉人辛宛真向上诉人曾如贵转款的4万元为借款利息。故对于2014年10月6日的该笔4万元款项为被上诉人辛宛真向上诉人曾如贵支付的借款利息，本院予以确认。被上诉人辛宛真在二审中承认双方在签订借条时口头约定借期和逾期利息按每月4分计付，后经双方协商确定将借期和逾期利息降至每月2分计付。上诉人曾如贵对此亦予认可。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，上诉人曾如贵与被上诉人辛宛真约定借期和逾期利息按每月2分（即年利率24%）计付，并不违反国家有关限制借款利息的规定。故对上诉人曾如贵关于要求被上诉人辛宛真向其偿还借款本金96万元及利息（利息按从借款之日2014年9月3日起按年利率24%计付）的上诉主张，本院予以支持。
关于被上诉人辛荣保、赵婕是否应承担连带清偿责任的问题。本案中，《借条》系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，借款合同合法有效。被上诉人辛荣保、赵婕以担保人的身份在借条上签字捺印，并自愿以其所有的房屋用于抵押。该抵押条款系双方当事人的真实意思表示，亦不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。上诉人曾如贵主张双方虽未就房产办理抵押登记手续，但不影响抵押合同的效力，被上诉人辛荣保、赵婕应对本案债务承担连带清偿责任。被上诉人辛荣保、赵婕辩称由于双方未签订抵押合同，亦未办理抵押登记，上诉人不享有抵押权。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”、第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，虽然双方未就田东县平马镇油城路隆昌巷21号房屋办理抵押登记，导致抵押权未有效设立，上诉人对该房屋不享有抵押权。但未办理抵押物登记不影响抵押合同的效力，该抵押合同属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，该抵押合同成立时生效。故上诉人关于未办理抵押登记手续，不影响抵押合同效力的上诉理由，本院予以采信。被上诉人辛荣保、赵婕在签订抵押条款后又将房屋抵押给交通银行股份有限公司百色分行，违反合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被上诉人辛荣保、赵婕应承担违约责任；对于被上诉人辛荣保、赵婕将房屋抵押给交通银行股份有限公司百色分行并办理抵押登记手续的行为，上诉人曾如贵称“当时辛宛真在借款一个多月后向我们要回土地证和房产证，说要拿去银行抵押得钱就来偿还借款”。可见，上诉人对被上诉人将房屋抵押给交通银行股份有限公司百色分行的行为是明知的，亦未提出异议。抵押权未能有效设立，上诉人曾如贵存在过错，应承担相应的民事责任。根据双方的过错程度，本院认为，被上诉人辛荣保、赵婕应在被上诉人辛宛真对本案债务未能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第二百条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第五十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销百色市田东县人民法院（2016）桂1022民初183号民事判决；
二、被上诉人辛宛真（辛倩）向上诉人曾如贵偿还借款本金96万元及利息（利息计算，以本金96万元为基数，从2014年9月3日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按年利率24%计付。辛宛真已支付借款利息的4万元，应从借款利息中扣除）；
三、被上诉人辛荣保、赵婕在被上诉人辛宛真对本案债务未能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任，被上诉人辛荣保、赵婕承担赔偿责任后，有权在承担赔偿责任的范围内向被上诉人辛宛真追偿；
四、驳回曾如贵的其他诉讼请求。
一审案件受理费6900元，二审案件受理费13400元，共计20300元，由被上诉人辛宛真、辛荣保、赵婕负担。
上述应付款项，义务人应在本判决书送达之日起十日内自行履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓梅君
代理审判员 何双安
代理审判员 李宁宁
二〇一六年九月十四日
书 记 员 郑思渝