江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐商终字第0059号
上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司盐城中汇支行，住所地在江苏省盐城市解放南路121号。
负责人徐波，该支行行行长。
委托代理人朱利，该行职工。
委托代理人于咏梅，该行职工。
被上诉人（原审被告）郑扬，职业不详。
被上诉人（原审被告）郑荣宏，职业不详。
被上诉人（原审被告）杨根秀，职业不详。
原审被告江苏华亭房地产开发有限公司，住所地在江苏省盐城市亭湖区富康路1号。
法定代表人陆金龙，该公司董事长。
委托代理人李晓雅，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司盐城中汇支行（以下简称农行中汇支行）与被上诉人郑扬、郑荣宏、杨根秀、原审被告江苏华亭房地产开发有限公司（以下简称华亭公司）金融借款合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭商初字第0078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
农行中汇支行原审诉称：2009年11月15日，我行与郑扬、郑荣宏、杨根秀及华亭公司签订一份个人购房担保借款合同，合同约定，我行向郑扬发放贷款37万元，借款期限自2009年11月15日至2029年11月14日，共计20年，用于购买位于盐城市亭湖区经济开发区新民社区五七组华景园12幢801号房屋；在办妥以我行为抵押权人的抵押登记手续之前，华亭公司承担连带责任保证。合同签订后，合同双方就上述房屋办理了预抵押登记手续；合同同时约定了借款利率、违约责任等相关事项。同月27日，我行依约向郑扬发放了37万元贷款，郑扬正常还款至2013年5月，后未依约履行还款义务，截止2014年7月2日，共计差欠我行贷款本金321590.25元、利息10929.44元、罚息200.06元、复利243.06元，合计332962.81元。上述款项，我行多次催要未果，遂诉至原审法院，请求依法判令：1、郑扬、郑荣宏、杨根秀偿还农行中汇支行贷款本金321590.25元、利息10929.44元、罚息200.06元、复利243.06元，合计332962.81元，及2014年7月3日至实际履行之日止的利息和罚息（按合同约定的标准计算）；2、农行中汇支行对郑扬、郑荣宏、杨根秀抵押的位于盐城市华景园12幢801号房屋拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；3、华亭公司对上述第1项债务承担连带清偿责任。
郑扬、郑荣宏、杨根秀原审均未答辩。
华亭公司原审辩称：1、债权人在没有对抵押物行使抵押权前，保证人不应当承担保证责任；2、华亭公司已经替郑扬偿还了9720.48元，应该在抵押物拍卖、变卖所得中扣除归还担保人。3、本案中，农行中汇支行要求郑扬、郑荣宏、杨根秀承担的违约责任包括罚息、复利，违约责任远远大于其实际损失。
原审法院查明：郑荣宏与杨根秀系夫妻关系。2009年11月15日，农行中汇支行与郑扬（借款人）、抵押人（郑扬、郑荣宏、杨根秀）、保证人（华亭公司）签订一份个人购房担保借款合同，该合同约定，借款金额为37万元，借款用途为购买房产，借款人购买的房产位于盐城市亭湖经济开发区新民社区五七组华景园12幢801室房屋，借款期限自2009年11月15日至2029年11月14日止；借款采用浮动利率，在中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率5.94%的基础上下浮30%，执行年利率4.158%；借款采用分期还款方式，每一个月为一个还款周期，共240期，采用等额本息还款法；抵押人同意以华景园12幢801室房屋为上述借款提供抵押担保；阶段性保证担保保证人为华亭公司，阶段性保证人自本合同签订之日起，至借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任，保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用；对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上浮40%计收罚息；借款人未足额偿还借款本息超过90天的，贷款人有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期。同日，郑扬、郑荣宏、杨根秀向农行中汇支行出具一份共有权人承诺书，自愿将所购买的华景园12幢801号房屋抵押给农行中汇支行。同月18日，农行中汇支行与郑扬等至盐城市房产管理局办理了抵押权人为农行中汇支行的抵押预告登记手续。同月27日，农行中汇支行向郑杨出具了一张个人借款凭证，该凭证载明“借款人郑扬，借款金额37万元，借款日期2009年11月27日，到期日期2029年11月26日，还款方式为等额本息还款，执行利率为4.158%，逾期利率为5.8212%。”随后，郑扬通过刷卡向华亭公司支付了37万元借款。郑扬借款后，正常还款数月，后未能依约履行还款义务，截止2014年7月2日，共计差欠农行中汇支行贷款本金321590.25元、利息10929.44元、罚息200.06元、复利243.06元，合计332962.81元。农行中汇支行多次催要，并于2013年12月21日向郑扬、郑荣宏、杨根秀、华庭公司发出贷款提前到期暨催收通知书、贷款提前到期暨履行担保责任通知书，但郑扬未能履行还款义务，被告华亭公司亦未能履行保证责任，农行中汇支行遂诉至原审法院。
原审法院另查明：郑扬购买的盐城市华景园12幢801号房屋截止目前一直未能办理房屋所有权证、国有土地使用证，合同双方亦未能就该房屋办理抵押登记手续。华亭公司分别于2013年9月30日、2013年12月30日代郑扬偿还贷款本息1720.48元、8000元，合计9720.48元。
原审法院认为：（一）郑扬、郑荣宏、杨根秀与农行中汇支行签订的个人购房担保借款合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同应为合法有效。农行中汇支行按约向郑扬发放贷款，郑扬借款后，未依约履行还款义务超过90天属违约行为，农行中汇支行据此宣布借款立即到期，并提前收回已发放借款，符合双方合同约定，依法应予以支持。华亭公司自愿为郑扬与农行中汇支行签订的上述个人购房担保借款合同项下的全部债务提供阶段性连带责任担保，且郑扬一直未能办理所购房屋的权属证书并办理抵押登记手续，故华亭公司应当对郑扬未能支付的借款本金、利息、罚息承担连带保证责任。华亭公司辩称债权人在没有对抵押物行使抵押权前，其不承担保证责任，其代偿的款项应当在抵押物拍卖、变卖所得中扣还。原审法院认为，双方签订的合同中明确约定“阶段性保证人华亭公司自本合同签订之日起，至借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任”，双方约定华亭公司在涉案房屋抵押权未设立前就债务人未能偿还的借款承担连带保证责任，即农行中汇支行主张其承担责任的依据，与其辩称的内容系不同的法律事实，故华亭公司的上述辩称缺乏事实依据，原审法院不予采信。华亭公司承担保证责任后，有权依法向郑扬追偿。
（二）关于郑扬应当偿还的借款本金、利息和罚息的数额问题。原审庭审中，农行中汇支行向法庭提交一份逾期未还款查询单和结欠贷款余额证明，华亭公司对此无异议，故依法认定郑扬截止2014年7月2日，共计差欠贷款本金321590.25元、利息10929.44元、罚息200.06元、复利243.06元，合计332962.81元。因双方签订贷款合同中明确约定，借款采用浮动利率，在中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率5.94%的基础上下浮30%，执行年利率4.158%，对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上浮40%计收罚息，故郑扬应当支付的利息和罚息应当按照上述利率标准继续算至判决生效确定履行之日止。农行中汇支行主张郑杨等支付的利息、罚息、复利，系合同双方当事人明确约定，且未明显高于法律规定的上限，故就华亭公司关于农行中汇支行主张的违约责任大于其实际损失的辩称意见，依法不予采信。
（三）关于农行中汇支行主张对郑扬抵押的位于盐城市华景园12幢801号房屋拍卖、变卖的价款享有优先受偿权是否应予支持的问题。农行中汇支行与郑扬签订的个人购房担保借款合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，原审法院依法确认该合同成立并成生效。涉案房屋仅办理了房屋抵押预告登记。抵押预告登记应严格区别于抵押登记，根据《物权法》第二十条，预告登记后并不立即导致房屋抵押权的实现，为保障将来实现物权，使预告登记申请人取得对房屋进行抵押登记的请求权，并不发生抵押权设立的法律后果。根据《物权法》第一百八十七条，建筑物或正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，故案涉房屋的抵押权应当自登记时设立，因当事人之间并未就涉案的房屋办理抵押登记手续，故农行中汇支行并未取得现实的抵押权，其对涉案房屋拍卖、变卖的价款不享有优先受偿权。综上，农行中汇支行的该项诉讼请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、郑扬应于本判决生效之日起十日内给付中国农业银行股份有限公司盐城中汇支行贷款本金321590.25元、利息10929.44元、罚息200.06元、复利243.06元，合计332962.81元，并承担自2014年7月3日起至本判决确定给付之日止的利息和罚息（利息和罚息标准按双方合同约定的方式计算）；二、江苏华亭房地产开发有限公司对判决第一项承担连带清偿责任；三、江苏华亭房地产开发有限公司承担担保责任后，有权依法向郑扬追偿；四、驳回中国农业银行股份有限公司盐城中汇支行其他诉讼请求。案件受理费6230元，公告费600元，合计6830元，由郑扬负担。
上诉人农行中汇支行不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、一审法院认为抵押预告登记不具有优先受偿权系认定错误。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订房屋买卖或者其他不动产物权协议，为保障将来实现物权。按照约定可以向登记机构申请预告登记。根据该条的规定，办理预告登记的目的是“保障将来实现物权”。预告登记制度建立的目的就是要使被登记的请求权具有他物权的效力，即具有排他效力，使其不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人，以确保预告登记的权利人不受损害。预告登记制度设立的目的同样也是为了保障物权人物权的实现，一审法院判决上诉人不具有优先受偿权，则上诉人的权利与其他一般债权人的权利无异，抵押预告登记也将毫无意义。二、上诉人对被上诉人的房屋在盐城市房管局办理了《预购商品房抵押预告登记》，抵押预告登记明确房屋抵押范围为“全部”，债权数额为“叁拾柒万元整”，抵押权人“中国农业银行盐城中汇支行”，上述内容均符合抵押登记的要素，且经盐城市房产管理局登记系统记载。《中华人民共和国物权法》第十条规定，不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。同时，根据城市房地产管理法的规定，房屋及其他地上建筑物的登记机关为房屋管理部门。另外，依据《中华人民共和国物权法》第一百零八条第一款第（五）项之规定，债务人可以正在建造的建筑物作抵押。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定，以依法获准建造的或者正在建造的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。根据上述法律规定，上诉人接受被上诉人预售商品房抵押且在法定机关办理了抵押预告登记手续，属于合法有效抵押，应当依法享有优先受偿权。三、案涉房屋不能正式办理抵押登记的过错不在上诉人。本案中无法将预告登记转为正式登记的原因是由于购房人下落不明且拒不配合办理正式抵押登记，过错在购房人，如果因为购房人的过错而否定预告抵押登记权人的优先受偿权，则将购房人的过错转由抵押预告登记权利人承担，有违法律公平原则，甚至会造成购房人恶意规避抵押登记的道德风险。综上，上诉人认为原审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判上诉人对被抵押预告登记的房屋享有优先受偿权。
被上诉人郑扬、郑荣宏、杨根秀均未答辩。
原审被告华亭公司述称：一、一审法院判决所依据的物权法第二十条理解有误，导致判决错误。根据物权法第二十条规定，从设定该条的目的来分析，预告登记在于保障将来实现物权，抵押权作为物权的一种，理应在保障范围之内，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生物权变动的请求权。是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行登记，目的是在不动产处分的过程中，限制债务人不当处置不动产并由债权人取得权属的优先顺位权。联系本案，被上诉人为了取得借款将不动产自愿抵押给上诉人的目的是明确的，就是防止不动产的变动影响上诉人主张该物的权益，因而在平等互利的基础上办理了抵押预告登记。其次从设定该条的法律作用分析，预告登记赋予了请求权的物权效力，在一定程度上限制了他人的处分权能，只要预告登记没有失效，任何人都不能处分该不动产。最后从具体条文内容分析，预告登记失效的条件有两个，第一是自能够进行不动产登记三个月内没有申请登记的，二是债权消灭。联系本案，预告登记的这两个条件目前都没有达到，截止目前为止，该预告登记没有当然失效。二、因被上诉人的原因导致房屋产权没有转移，影响到抵押权，应该由被上诉人承担由此造成的法律后果，我公司在约定的时间内通知购房人办理房产证，因被上诉人恶意或者过错逾期不办理产权登记，导致抵押登记无法完成，截止今日，该抵押房产的所有权证都未能办理，从而造成没有办理抵押登记的后果，是被上诉人阻碍了该条件的成就，依据合同法第四十五条第二款之规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，因此被上诉人的过错导致该房产至今没有办理抵押登记，被上诉人应对此承担所有的法律后果，而不能将该责任转嫁给我公司。我公司同意上诉人的上诉请求。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：农行中汇支行能否依据预购商品房抵押预告登记主张其对案涉房屋的拍卖、变卖价款享有优先受偿权。
本院认为，依据我国法律规定，权利有物权和债权等之区分，而物权变动遵循物权法定原则，即物权的种类、内容、效力、公示方式等均应由法律予以规定，而不得由当事人随意设定或约定。抵押权人对抵押财产的拍卖、变卖价款具有优先受偿权即为抵押权的法定效力之一。当然，具有此等效力的前提是抵押权已经成立并生效。《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对预购商品房交易的监管行为，亦不能等同于直接产生支配效力的抵押登记。在预购商品房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长的时间间隔，且在预告登记时不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记的条件，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了预告抵押登记能够对抗第三人的效力。但该对抗效力，本质上要保护的仍是依据抵押合同请求办理正式抵押登记的请求权。本案中，合同双方当事人就拟抵押房产仅办理了预告登记，至今未取得正式的抵押登记手续，农行中汇支行亦未取得他项权证书，也就是说案涉房产的抵押合同虽成立并生效，由于预告登记不具有设定物权的效力，故抵押权并未成立，因而农行中汇支行依据预购商品房抵押权预告登记，主张其对位于盐城市亭湖经济开发区新民社区五七组华景园12幢801室房屋的拍卖、变卖价款享有优先受偿权，于法无据，本院依法不予支持。至于购房人恶意不办理所有权登记和抵押权登记的道德风险，完全可以通过合同约定或其他合法路径予以防范，其与本案的处理亦不具有法律的关联性。综上，上诉人的上诉请求依法不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费6230元，由上诉人中国农业银行股份有限公司盐城中汇支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈素娟
代理审判员 钟红梅
代理审判员 付陈友
二〇一五年二月十五日
书 记 员 吴云甲