云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终843号
上诉人（原审原告）陶发珍，女，1958年8月24日生，苗族，住马关县。
被上诉人（原审被告）云南昆州建设工程有限公司。
法定代表人高云权，职务总经理。
机构代码：56624592-0。
住址：云南省昆明市高新区新发村鼎易天城9幢A区704号。
委托代理人王东梅，云南圆和圆律师事务所律师。
上诉人陶发珍与被上诉人云南昆州建设工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服马关县人民法院（2016）云2625民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组�合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：原告陶发珍与罗成玉系夫妻关系。2014年12月3日，被告云南昆州建设工程有限公司与马关县国土资源局签订了《云南省2014年度兴地睦边农田整治重大工程项目施工合同》，约定马关县国土资源局将云南省马关县大栗树等3个乡镇大栗树等8个村土地整治项目第一标段承包给被告云南昆州建设工程有限公司施工。2015年4月1日下午15时许，罗成玉在木厂镇博车舍迷乌工地做工期间突发疾病，被告云南昆州建设工程有限公司管理人员胡某接到刘剑开电话通知后，派车将罗成玉送往马关县人民医院进行抢救，后转到文山州人民医院治疗，并于当日离院。马关县公安局大栗树派出所于2015年12月21日出具罗成玉死亡《注销证明》。2015年12月14日，原告陶发珍向马关县劳动人事争议仲裁委员会提出确认事实劳动关系仲裁申请，马关县劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月20日作出《不予受理通知书》。现原告陶发珍向法院起诉，要求确认其丈夫罗成玉与被告云南昆州建设工程有限公司之间存在事实劳动关系。
另查明，罗成玉受刘剑开之邀，与刘绍安、万顺富承包被告云南昆州建设工程有限公司河堤修建，四人雇请工人并与工人共同施工，把工人的工钱与生活费扣减后，剩余承包费四人按各自工时平均分配。
原审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动产生的权利义务关系，劳动关系一旦形成，用人单位与劳动者不仅是提供劳动取得报酬的关系，双方之间还形成管理与被管理的人身关系。如何确定双方之间成立劳动关系，劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项�通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”庭审中，原告陶发珍陈述其丈夫罗成玉受刘剑开之邀，前去修建河堤，罗成玉的工作由刘剑开负责安排，报酬由刘剑开支付。被告云南昆州建设工程有限公司陈述公司把工程以85元每平方米交由刘剑开施工，对刘剑开雇请人员及上班时间均不干预，刘剑开与公司属承揽合同关系。本案中，原告陶发珍则认为刘剑开与被告昆州建设工程有限公司之间属承包合同关系，应依据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项�通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，主张被告将工程发包给不具备用工资格的刘剑开，故被告云南昆州建设工程有限公司应当承担用工主体责任，即罗成玉与被告之间形成事实劳动关系。该规定旨在充分保护劳动者的人身损害权利，仅阐述了用工主体应承担赔偿责任，而并非与劳动者具有劳动关系，不能将承担用工主体责任的赔偿推定为劳动关系中的用人单位。结合本案原告提供的证据中刘剑开、刘绍安的证言均证实罗成玉与刘剑开、刘绍安、万顺富一起承包河堤雇请工人并带着工人一起做工，把工人的工钱与生活费扣减后，剩余费用四人按各自工时平均分配，故该规定也不适用于原告�主张的情形，且也不能以该规定作为认定劳动者与发包人之间具有劳动关系的法律依据。原告提交的证据既不能证明罗成玉与被告云南昆州建设工程有限公司存在管理与被管理的关系，也没有证据证明罗成玉与被告云南昆州建设工程有限公司存在从属和依附关系。因此，罗成玉与被告云南昆州建设工程有限公司依法没有形成事实劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决驳回原告陶发珍的诉讼请求。案件受理费50元由陶发珍负担。
原审宣判后，陶发珍不服，向本院提起上诉，请求撤销马关县人民法院（2016）云2625民初292号民事判决书，依法改判支持上诉人的上诉请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院遗漏法律关系。在本案中，被上诉人昆建公司与刘剑开之间的法律关系应当予以确认，一审法院遗漏对两者之间法律关系的认定。一审法院已经查明，胡某系被上诉人公司人员，刘剑开、罗成玉等人系胡某叫到该工地施工，承包关系非常明显，该法律关系应当予以认定。二、一审人民法院适用法律正确，但理解有误，导致判决错误。(一)本案上诉人的丈夫罗成玉与被上诉人昆建公司之间实际上存在着从属关系，所做工作系被上诉人业务的组成部分。一方面，昆建公司及雇佣的刘剑开、罗成玉等工人均在同一建筑工地劳动，昆建公司作为总承包人，为了工程的顺利完成，常常需要与分包人刘剑开协商，统一对工人进行指挥、监督，而所有工人都必须接受这种指挥和监督。一审中，被上诉人一方的证人出庭说明，公司对刘剑开等人的要求是在限定的时间�完成各自工作，所以作为工人的罗成玉对昆建公司具有人身从属性。另一方面，罗成玉等人虽然不直接从公司财务处取得工资，但是这部分工资来源于昆建公司，因此，不能从根本上改变罗成玉对昆建公司的经济从属性地位。一审人民法院认定罗成玉不受被上诉人的管理系对法律的片面理解，局限地认为本案的用人单位系刘剑开，导致判决错误，本案符合劳社部发（2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，应当予以确定事实劳动关系。(二)本案中刘剑开与被上诉人之间是何种法律关系并不影响本案劳动关系成立。根据我国住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》规定:施工单位将工程转包、分包给个人的，属于违法行为，因为个人不具备施工资质。即本案无论刘剑开与被上诉人之间是何种法律关系均因为违法而无效。《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条规定:具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。该条规定说明具备用工主体资格的承包单位违法分包的，出现工伤时，均应当由该用人单位承担工伤赔偿责任，所以，本案上诉人的丈夫罗成玉与被上诉人之间存在事实劳动关系。证人胡某庭审中已经说明，刘剑开是其公司认可的班组长，是公司直接组织施工，报酬按具体施工方量来计算。一审法院一方面认定罗成玉与刘剑开等三人系合伙关系，一方面又认为罗成玉的工资系由刘剑开支付，两者自相矛盾。综上，一审法院适用法律正确，但因理解过于片面，导致判决与事实不符，请二审人民法院依法予以纠正，并改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人云南昆州建设工程有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应驳回上诉人的上诉请求。
一、一审法院已经根据查明的事实在判决书中明确:罗成玉与被告云南昆州建设工程有限公司依法没有形成事实劳动关系，并非上诉人认为的一审法院遗漏对两者之间法律关系的认定。
二、一审法院根据本案事实和法律认定罗成玉与被上诉人之间没有形成事实劳动关系，事实清楚、适用法律准确。
1、如何确定双方之间成立劳动关系，劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。共中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
2、一审法院查明罗成玉受刘剑开之邀，与刘绍安、万顺富承包被告云南昆州建设工程有限公司河堤修建，四�雇请工人并与工人共同施工，把工人的工钱与生活费扣减后，剩余承包费四人按各自工时平均分配，上诉人对该事实认定无异议，即:刘剑开、罗成玉等人承包被上诉人的河堤修建工程后，其人等所获得的报酬为该工程的承包价款，具体施工人员的安排由刘剑开等人负责，被上诉人方对此并不干预。
3、此外，上诉人无其他证据能够证明罗成玉与被上诉人之间存在管理与被管理关系及从属和依附关系。故，一审法院根据查明事实并依据相关法律法规规定，认定罗成玉与被上诉人之间不存在事实劳动关系并无不当。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应驳回上诉人的上诉请求。
二审诉讼过程中，双方当事人均无证据向本院提供。
经审查，本院确认案件事实与一审确认一致。
综合双方�事人的诉辩主张，本案二审中双方当事人争议的焦问题是：上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。
本院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动产生的权利义务关系。劳动关系包含四个要件：劳动者须为单位成员；劳动者须在单位管理之下；劳动者为单位提供劳动；单位为劳动者支付报酬。从本案查明的案件事实看，上诉人与被上诉人之间并不存在这样的关系，也不符合以上四个条件。根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从本案查明事实来看，上诉人与被上诉人之间也不符合事实劳动关系成立的三个条件，双方不存在事实劳动关系。一审已经查明罗成玉受刘剑开之邀，与刘绍安、万顺富承包被告云南昆州建设工程有限公司河堤修建，四人雇请工人并与工人共同施工，把工人的工钱与生活费扣减后，剩余承包费四人按各自工时平均分配。罗成玉系与刘剑开、刘绍安、万顺富合伙承包河堤修建的承包人，不是刘建开雇佣的工人，故不适用《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条规定。因该规定的目的旨在保护雇员的合法权益，而罗成玉系与刘剑开、刘绍安、万顺富作为合伙承包河堤修建的承包人，还雇佣他人做工，罗成玉系雇主而非雇员。
综上所�，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持，依法应予以驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，裁判结果适当，依法应予以维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
本判决一经送达即发生法律效力。
审判长 曾建宏
审判员 吴 会
审判员 张 艾
二〇一六年十月十一日
书记员 程子芮