江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2642号
上诉人（原审被告）广州市桦骏人力资源有限公司中山分公司，住所地广东省中山市小榄镇安南路8号2522室。
负责人梁庆超，广州市桦骏人力资源有限公司中山分公司总经理。
委托代理人陈争辉，男，1977年11月9日生，汉族，广州市桦骏人力资源有限公司中山分公司员工。
上诉人（原审被告）满堂红（南京）置业有限公司，住所地南京市秦淮区中山东路18号8层B4、B5座。
法定代表人袁小玲，满堂红（南京）置业有限公司总经理。
委托代理人周中建，江苏曹骏律师事务所律师。
委托代理人周宝涛，江苏曹骏律师事务所律师
被上诉人（原审原告）裴昌金，男，1969年9月7日生，汉族。
委托代理人芮敏，南京市法律援助中心指派律师。
上诉人广州市桦骏人力资源有限公司中山分公司（以下简称桦骏人力资源公司）、满堂红（南京）置业有限公司（以下简称满堂红公司）因与被上诉人裴昌金经济补偿金、工伤保险待遇纠纷一案，桦骏人力资源公司、满堂红公司不服南京市秦淮区人民法院于2015年2月10日作出的（2014）秦民初字第3582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月1日，裴昌金（乙方）与满堂红公司（甲方）签订期限自2013年7月1日至2016年7月30日止的劳动合同，约定：裴昌金由桦骏人力资源公司派遣至满堂红公司经纪部从事经纪工作，工作地点为南京，试用期3个月。有关工时制、劳动报酬未作明确约定。该合同第3.3条约定：乙方应在工作时间内完成本职工作，确需加班的必须按用工单位规定履行审批手续，未履行审批程序而产生的延时工作，不视为加班。在劳动合同的实际履行中，裴昌金的工资构成为底薪+提成。其中2013年7月至10月底薪1300元，2013年11月至2014年3月底薪1800元，2014年4月至6月底薪1400元，工资以现金形式发放。满堂红公司制定的《员工手册》考勤管理规定，前线经纪人每周工作六日，休息一日。上班时间，早班9:00至18:00、午（晚）休12:00至13:30、晚班11:00至20:00，午（晚）休12:00至12:30、16:30至17:30，迟到0.5小时以内，处罚30元，迟到0.5至2小时，处罚50元。《员工手册》2.5.5条规定，前线经纪人实行效益工资制度，薪金标准中包括加班补贴，公司除发放加班补贴外，不再另行计发加班费。该《员工手册》经满堂红公司职工代表大会决议制定，裴昌金在2013年7月23日也签名明确了解和知晓该《员工手册》。
裴昌金在职期间，仅在2013年10月做成一单租赁业务，共计佣金1800元，裴昌金获得提成108元。裴昌金入职时，签署《住宿申请单》，该申请单载明裴昌金已完全获悉并遵照公司《宿舍管理制度》，而满堂红公司的《宿舍管理制度》明确相关房屋租金由员工自行承担。裴昌金所居住的凤凰西街120号1幢604室房屋系满堂红公司为裴昌金等员工所承租，满堂红公司提供的住宿费用明细载明裴昌金等员工所必须分摊的住宿费用。
2013年9月24日，裴昌金受满堂红公司安排驾驶电动自行车前往南京市凤凰花园牡丹里小区看房时，在湛江路与邢建平驾驶的苏A×××××号小轿车发生碰撞而受伤。事故发生后，裴昌金被送至江苏省第二中医院治疗，诊断为左髌骨骨折。南京市公安局交通管理局第五大队于2013年3月24日认定裴昌金无责，邢建华全责。
2014年1月2日，经桦骏人力资源公司申请，广东省中山市人力资源和社会保障局认定裴昌金为工伤。2014年3月24日，广东省中山市劳动能力鉴定委员会鉴定裴昌金构成十级伤残。经裴昌金申请，桦骏人力资源公司于2014年6月9日向裴昌金出具《解除劳动关系证明》，同意于2014年6月9日解除劳动关系。2014年7月4日，裴昌金向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会未在规定期限内作出是否受理决定，裴昌金于2014年7月18日诉至原审法院，请求判令桦骏人力资源公司、满堂红公司：1.支付其一次性伤残就业补助金14067.5元并办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、工伤医疗费的申报手续；2.支付其2013年7月至2014年6月期间低于南京市最低工资标准发放工资差额3885元；3.支付其2013年7月至2014年6月期间工作日加班费7794元，休息日加班费12676元，法定节假日加班费2592元。一审审理中，裴昌金增加诉讼请求，请求判令桦骏人力资源公司、满堂红公司支付其医疗费、交通费、食宿费等。
关于裴昌金主张2013年7月至2014年6月低于南京市最低工资标准的工资差额3885元，满堂红公司仅认可1072元。2013年8月至10月，满堂红公司扣除了裴昌金部分工资，分别是8月285.7元、9月285.7元、10月120元；2014年1月至5月满堂红公司扣除了裴昌金部分工资，分别是2月620元、5月180元，另有2013年7月至9月，满堂红公司仅向裴昌金发放底薪1300元，与南京市最低工资比较，每月少发180元。2013年10月，满堂红公司仅向裴昌金发放底薪1300元，加裴昌金所得佣金108元外，共计1408元，与南京市最低工资比较，少发72元。2014年4至5月，满堂红公司仅向裴昌金发放底薪1400元，与南京市最低工资比较，每月少发80元。对于裴昌金被扣的2013年10月份网络端口费120元、2014年5月份网络端口费180元，共计300元，满堂红公司同意返还。对于2013年8月所扣285.7元、9月所扣285.7元、2014年2月所扣620元，满堂红公司解释为宿舍费用，应当由裴昌金负担，并提供《房屋租赁合同》、房屋所有权证、《住宿申请单》、《住宿舍管理制度》、住宿费用明细证明由裴昌金承担相关的住宿费用以及费用明细予以证明。满堂红公司提供的考勤表证明裴昌金2014年请事假4天扣款186.7元、迟到扣款60元，合计414.2元。裴昌金2014年5月请事假2天扣款93.3元，迟到扣款90元。
就有关加班费，裴昌金主张自2013年7月1日至2014年6月9日延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费等共计23062元，但裴昌金未提供证据证明。满堂红公司否认存在加班费，提供考勤表为证。
裴昌金为办理工伤认定、劳动能力鉴定事宜，第一次去广东省中山市的交通费用已经由桦骏人力资源公司予以报销支付。裴昌金第二次去中山市共计产生飞机票等费用2900元，桦骏人力资源公司未为其报销支付。裴昌金曾经于2014年2月25日向满堂红公司出具说明，承诺其本人去广东省中山市办理工伤鉴定产生的交通费、食宿费由其本人承担。
另查明，2014年1月9日，裴昌金因交通事故纠纷，向南京市鼓楼区人民法院起诉邢建平、中国人寿财产保险股份有限公司南京中心支公司（以下简称人寿财险南京中心支公司），要求赔偿误工费17500元、营养费900元、住院伙食补助费240元、护理费4800元、交通费500元、鉴定费1530元，共计25470元。双方于2014年7月3日达成调解协议，由人寿财险南京中心支公司一次性赔偿裴昌金误工费1100元、营养费900元、住院伙食补助费198元、护理费3600元、交通费300元，共计15998元，并支付邢建平垫付的医药费4625元，共计20623元。
原审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.桦骏人力资源公司、满堂红公司是否应向裴昌金支付2013年7月至2014年6月期间低于南京市最低工资标准的工资差额；2.桦骏人力资源公司、满堂红公司是否应向裴昌金支付加班费。如应支付，数额是多少；3.裴昌金主张的医疗费、交通费、食宿费是否应当得到支持。
关于第一项争议焦点。用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，满堂红公司所提供的证据足以证明裴昌金在职期间的住宿费需由裴昌金本人承担。裴昌金在职期间存在请事假、迟到情况，满堂红公司根据规章制度对其扣除相应的款项符合事实与法律规定，故予以确认。因裴昌金在职期间仅做成一单业务，仅在2013年10月获提成108元，满堂红公司向其支付的底薪低于南京市最低工资标准，违反了相关的规定，故应当予以补足。具体数额为：2013年7月至9月每月补足180元，2013年10月补足72元，2014年4月至5月每月补足80元。裴昌金被扣的2013年10月份网络端口费120元、2014年5月份网络端口费180元，共计300元，满堂红公司同意返还，法院予以确认，以上应当补足及返还费用共计1072元。
关于第二项争议焦点。劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。裴昌金主张加班费，但未提供证据证明。对满堂红公司提供的考勤表裴昌金予以否认，但未提供证据予以反驳，故对满堂红公司提供的考勤表的真实性，予以认可。根据满堂红公司提供的考勤表，裴昌金2013年7月1日至30日没有考勤记录，裴昌金主张该时间段的加班费，不予支持。2013年7月31日至9月23日期间，裴昌金上班时间为8:28至18:57、11:16至20：03、8:55至21:31不等，或下午未上班、全天未上班，故可以认定该时间段内裴昌金没有加班或者即使有加班，但在其他时间得到补休，故裴昌金主张该时间段的加班费，不予支持。2013年9月24日至2014年2月16日，裴昌金病休，不存在加班的事实，裴昌金无权主张加班费。2014年2月17日至6月8日，该时间段内，裴昌金上班时间为9:00至21:06、8:58至21:43、8:39至20:13不等，平均每天工作约12小时。除2014年2月27日至3月2日、3月21日、4月10日至4月13日、4月22日、5月1日至5月5日、5月13日、5月22日、6月3日无考勤记录或者记录事假外，其余时间均为满勤。满堂红公司虽然在《员工手册》中规定了具体的上班时间，也规定薪酬中包括加班补贴，但在劳动合同的实际履行中，裴昌金并非按照《员工手册》中规定的上班时间进行上班，满堂红公司对裴昌金也进行了相应的考勤，双方以实际履行行为变更了《员工手册》中关于上班时间的规定。裴昌金与满堂红公司的劳动合同虽然约定加班需经过审批，裴昌金加班没有履行审批手续，但事实上裴昌金存在加班情况，而满堂红公司实际向裴昌金所发放的薪酬中并未包含相应的加班补贴，甚至低于南京市最低工资标准，故对裴昌金2014年2月17日至6月8日期间的加班费主张，予以支持。考虑到裴昌金所从事的前线经纪人的行业特点，以及扣除裴昌金所需的正常用餐及休息时间，酌情认定裴昌金平均每天工作10小时，延时加班2小时，共计65天。裴昌金主张以南京市最低工资标准计算其加班费，予以支持。裴昌金该时间段的延时加班费为1658.6元（1480元/月÷21.75天÷8小时×65天×2小时×150%）；双休日加班共计26天，加班费为3538元（1480元/月÷21.75天×26天×200%）；法定节假日加班共计3天，加班费为612元（1480元/月÷21.75天×3天×300%）。以上三项共计5808.6元。
关于第三项争议焦点。裴昌金因交通事故就医产生的医疗费、交通费已经在其机动车交通事故责任纠纷一案中得到赔偿，裴昌金在本案中再次主张系重复主张，故不予支持。裴昌金第二次到广东省中山市办理工伤鉴定的交通费2900元，裴昌金提供了相应的票据证明，是裴昌金实际的合理支出与损失，桦骏人力资源公司、满堂红公司对此应当予以赔偿。裴昌金主张的食宿费，未提供证据证明，不予支持。
职工因工致残被鉴定为十级伤残的，从工伤保险基金中支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。桦骏人力资源公司已经为裴昌金办理了工伤保险，裴昌金相关的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应从工伤保险基金中予以支付。桦骏人力资源公司也未拒绝为裴昌金申报工伤赔偿，故裴昌金主张判令为其办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的申报手续，不予支持。因裴昌金的参保地在广东省，根据2012年1月1日起实施的《广东省工伤保险条例》规定，十级伤残的一次性伤残就业补助金为本人四个月工资，裴昌金在职期间平均工资为2153.5元[（1480元/月×6个月+1800元/月×5个月+5808.6元）÷11个月]，故其一次性伤残就业补助金为8614元（2153.5元/月×4月）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第九十二条，《江苏省劳动合同条例》第二十一条、第二十二条，《工伤保险条例》第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省工资支付条例》第二十条，《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，作出判决：一、桦骏人力资源公司于判决生效之日起一次性支付裴昌金2013年7月至2014年6月期间低于南京市最低工资标准的工资差额1072元；二、桦骏人力资源公司于判决生效之日起一次性支付裴昌金加班费5808.6元；三、桦骏人力资源公司于判决生效之日起一次性支付裴昌金交通费2900元；四、桦骏人力资源公司于判决生效之日起一次性支付裴昌金一次性伤残就业补助金8614元；五、满堂红公司对以上款项的支付承担连带责任；六、驳回裴昌金的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人桦骏人力资源公司、满堂红公司不服，向本院提起上诉称，1.满堂红公司制定的规章制度已经明确规定，对前线经纪人实行效益工资制，且前线经纪人员的薪酬中包含加班补贴，前线经纪人员通过加班争取更多的交易机会，并据此获得交易佣金，该工作方式符合房地产经纪行业特点。但原审法院并未据此作出裁判，而认定裴昌金存在加班，并据此判决支付加班工资未考虑社会效果，且计算加班时间错误。2.裴昌金自愿承担至广东省中山市办理工伤等级鉴定所产生的费用，是其真实意思表示，且不违反法律法规的规定。而原审法院判决支付裴昌金交通费2900元，缺乏法律依据。3.原审判决在计算裴昌金一次性伤残就业补助金时，将加班工资5808.6元计入平均工资缺乏依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决第二、三、四项，改判不予支付加班工资、交通费，重新核定一次性伤残就业补助金数额。
被上诉人裴昌金辩称，1.《员工手册》虽然对加班进行了规定，但双方在履行合同时并未按照《员工手册》规定执行，而采取了考勤，也未按照该手册的规定支付相关的加班补贴，故双方在实际履行劳动合同中，已经变更了上述约定，应该按照法律规定支付加班工资。2.关于交通费的问题，交通费的产生是因桦骏人力资源公司、满堂红公司为规避法律规定导致其损失，故应当支付交通费。3.因加班工资属于工资的组成部分，故应当将加班工资纳入其平均工资。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，裴昌金在2014年2月17日至6月8日期间，法定节假日工作2天，双休日工作24.5天，双休日及法定节假日工作时间均超过8小时。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的一致，本院依法予以确认。
上述事实，有工伤认定书、劳动能力鉴定书、工伤保险待遇表、考勤表、工资表、说明、员工手册、房屋租赁合同、劳动合同书、解除劳动关系证明、仲裁裁决书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.桦骏人力资源公司、满堂红公司是否应当支付裴昌金加班工资。如应支付数额如何计算；2.桦骏人力资源公司、满堂红公司是否应当支付裴昌金交通费2900元及一次性伤残就业补助金8614元。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，虽在满堂红公司制定的《员工手册》中规定，薪金标准中包含加班补贴，公司除发放加班补贴外，不再另行计发加班费。但从满堂红公司提供的考勤表反映出裴昌金在工作期间每日加班时间均超过8小时，双休日、法定节假日亦存在加班的情形，且支付裴昌金月工资存在低于南京市最低工资标准的情形，亦未支付加班工资。故本院认定满堂红公司不予支付裴昌金加班工资的行为，明显违反法律规定，应当依法向裴昌金支付加班工资。关于支付数额问题。2014年2月17日至6月8日期间，裴昌金平时工作日为65天、双休日工作24.5天、法定节假日工作2天，按照每月1480元为计算加班工资的基数，酌定每日延时2小时，裴昌金平时延时加班工资为1658.6元（1480元/月÷21.75天÷8小时×65天×2小时×150%）；双休日加班工资为4167.8元（1480元/月÷21.75天÷8小时×24.5天×10小时×200%）；法定节假日加班工资为510元（1480元/月÷21.75天÷8小时×2天×10小时×300%）。以上加班工资总计为6336.4元（1658.6元+4167.8元+510元）。原审认定法定节假日工作3日，计算加班工资数额为5808.6元，明显不当。鉴于裴昌金未提出上诉，视为其服从原审判决，故对桦骏人力资源公司、满堂红公司主张不予支付加班工资的上诉请求，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。当事人作出的承诺不违反法律、法规禁止性规定的，且无欺诈、胁迫、显失公平等情形时，应当认定合法有效，对当事人有约束力。本案中，裴昌金于2014年2月25日向满堂红公司作出说明，承诺由其承担至广东省中山市办理工伤等级鉴定所产生的交通费、食宿费，裴昌金也未提供证据证明上述承诺存在欺诈、胁迫、显失公平等情形，故本院认定该说明系裴昌金真实意思表示，且法律法规并未明确规定劳动者因鉴定伤残等级发生的交通、食宿费用由用人单位支付。故对桦骏人力资源公司、满堂红公司主张不予支付裴昌金交通费的上诉请求，本院予以支持。原审对裴昌金该项请求判决不当，本院依法予以纠正。
关于一次性伤残就业补助金数额的问题。《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（二）项规定，十级伤残的一次性伤残就业补助金为四个月的本人工资。因加班工资也属于劳动者工资的范畴，故应当将应支付裴昌金的加班工资计入解除劳动合同前12个月平均工资的范畴，原审据此判决认定支付裴昌金一次性伤残就业补助金8614元，并无不当，本院予以维持。桦骏人力资源公司、满堂红公司主张不应将加班工资计入裴昌金一次性伤残就业补助金的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但判决桦骏人力资源公司支付裴昌金2900元交通费不当，本院依法予以纠正。上诉人桦骏人力资源公司、满堂红公司其他上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》?第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第3582号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；
二、撤销南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第3582号民事判决第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由广州市桦骏人力资源有限公司中山分公司、满堂红（南京）置业有限公司各负担5元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 莫欣欣