辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一终字第620号
上诉人（原审原告）辽宁望海建设工程有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区。
法定代表人荀日东，该公司董事长。
委托代理人宫晓丹，辽宁华君律师事务所营口分所律师。
上诉人（原审被告）张家喜，男。
上诉人（原审被告）邵丽岱，女。
二上诉人委托代理人王高原，系辽宁睿智律师事务所律师。
二上诉人委托代理人孙桂帅，系辽宁睿智律师事务所律师。
上诉人辽宁望海建设工程有限公司、上诉人张家喜、邵丽岱因追偿权纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2014）鲅民一初字第00580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辽宁望海建设工程有限公司的法定代表人荀日东及其委托代理人宫晓丹、上诉人张家喜、邵丽岱的委托代理人王高原、孙桂帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月1日，原告和中油化建公司签订建设工程施工专业分包合同一份，约定中油化建公司将中航油平湖油库项目中罐组2罐墩、罐组2防火堤、罐组2隔油堤、罐组2地坪、泵棚2结构及建筑等其他零星工程分包给原告，合同价款300万元。原告与被告于2011年6月27日签订了协议书，约定被告张家喜承揽中航浙江平湖油库项目工程，被告张家喜以原告名义进行项目的筹建和施工管理，并以其自身作为其权利义务的载体，对承揽的工程项目生产经营和其他一切活动承担法律责任。被告张家喜作为独立核算实体，自主经营，自负盈亏，并对其承揽的工程项目生产经营活动和经营成果承担责任，原告仅对合作工程的合同、财物、质量、工期监督、安全和文明施工进行监控和管理。被告张家喜应向原告上交工程总造价2%的管理费。各项税金及工程项目所在地政府要求缴纳的各种基金和规费由被告自行负担，以上各种税、费按实际发生额由原告从工程款中代扣代缴。被告自行对外签订劳动分包、材料购租、机械设备租赁合同等报原告备案，不得以原告名义签订合同或进行其他商务活动，如发现未经甲方授权同意对外签订任何合同，此合同自始无效，被告张家喜对每起类似情形向原告支付违约金10000元，被告承担由此引起的一切损失。被告张家喜同第三方在劳动费、分包费、材料费、机械设备租赁费等其他方面的法律纠纷由被告自行解决，对因经济和其他纠纷包括债权债务纠纷产生的法律后果由被告负全责，同原告无任何关联。如发生诉讼、仲裁案件牵涉原告的，则被告张家喜按每起50000元标准向原告支付违约金。2011年8月31日，原告和中油化建公司又签订了协议书一份，载明由于增加厂区道路、地坪、门卫一、二建筑、实体围墙、厂区排水沟及其他零星工程，以2011年6月1日双方签订该合同为依据，重新签订本合同，合同价款为900万元。又查，上述合同签订后，被告张家喜系实际施工人，其向原告履行了分包义务。后原告向中油化建公司履行了分包义务，开具建筑业统一发票，中油化建公司支付了工程款，原告按照与被告张家喜签订的协议书约定将工程款给付了被告张家喜。
另查，案外人上海利仁混凝土制品有限公司于2013年9月3日将辽宁望海建设工程有限公司诉至浙江省平湖市人民法院，请求法院判令辽宁望海建设工程有限公司支付混凝土款1496483元及逾期付款违约金（以本金1496483元为基数，按每天千分之一点五，从2012年1月16日起计算至判决生效之止），浙江省平湖市人民法院于2014年5月20日作出（2014）嘉平商初字第23号民事判决书，判决辽宁望海建设工程有限公司支付上海利仁混凝土制品有限公司混凝土制品有限公司货款1496483元及逾期违约金（以1496483元为基数，按照人民银行同期同类贷款基准利率，从2012年1月16日起计算至判决生效之止）。上述判决已发生法律效力。辽宁望海建设工程有限公司与上海利仁混凝土制品有限公司在执行阶段于2014年9月22日达成和解协议。协议约定上海利仁混凝土制品有限公司与辽宁望海建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，辽宁望海建设工程有限公司应支付上海利仁混凝土制品有限公司执行款1519751元（含货款1496483元、诉讼费18268元、保全费5000元）、逾期付款利息235214.18元及迟延履行期间利息27092.88元，并承担执行费17598元，合计1799655.73元。双方约定，辽宁望海建设工程有限公司在2014年10月16日前支付第三方利仁混凝土制品有限公司1322057.73元，辽宁望海建设工程有限公司另需协助法院提取在诉讼中保全的其在中油吉林化建工程有限公司的应收款460000元，如因辽宁望海建设工程有限公司或其他原因致使保全的460000元应收款无法提取的，上述执行款460000元由辽宁望海建设工程有限公司于2015年1月31日前支付上海利仁混凝土制品有限公司。后原告按照和解协议约定给付上海利仁混凝土制品有限公司1322057.73元。还查，被告张家喜与被告邵丽岱系夫妻关系。再查，原告于2014年6月15日向本院提出申请，要求查封被告张家喜、邵丽岱价值150万的财产，案外人荀日东自愿以其名下所有的坐落于营口市鲅鱼圈区03-长江路北农委综合楼西数2#门市（房权证号为：5000159**号，面积为307平）为其担保，后本院作出裁定查封了被告张家喜名下所有的位于熊岳镇铁东街华御水岸C-2-2栋1单元6号的房屋及被告邵丽岱名下的坐落于鲅鱼圈区丽水御尊家园B13#楼-312室房屋。原告于2014年10月17日向本院申请解除对被告邵丽岱名下的坐落于鲅鱼圈区丽水御尊家园B13#楼-312室房屋的查封，变更为冻结被告张家喜在本院的执行款50万元，后本院作出裁定解除对被告邵丽岱名下的坐落于鲅鱼圈区丽水御尊家园B13#楼-312室房屋的查封，冻结被告张家喜在本院的执行款50万元。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、本案原告与被告张家喜就浙江平湖油库工程项目签订协议书的效力问题。被告张家喜系自然人，没有合法的企业资质及建设资质。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同违反了现行法律通过采用强制性管理制度对建筑施工企业实行主体准入管理的规定，应确认为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据建筑工程施工合同的履行过程是将劳动和建材物化在建筑产品的特殊性，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而应当折价补偿。本案中，被告张家喜向原告交付了建设工程，原告已将工程价款支付给被告张家喜，被告张家喜亦表示认可。至于原告要求被告按照合同约定给付管理费9万元及违约金6万元一节，因其所依据合同已确认为无效合同，法律规定合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，管理费约定及违约金约定不是解决争议方法的条款，故原告要求按照合同约定给付管理费9万元及违约金6万元一节，本院不予支持。2、被告张家喜是否为本案的实际施工人。被告张家喜主张其系居间中介身份，本案的实际施工人为案外人严新国，本院认为，与原告辽宁望海建设工程有限公司就浙江平湖油库项目签订协议书的是被告张家喜，被告张家喜亦认可从原告辽宁望海建设工程有限公司处实际取得了工程款，结合浙江省平湖市法院作出的（2014）嘉平商初字第23号民事判决书中对于张家喜在原告辽宁望海建设工程有限公司施工工程分包进度签证表中作为负责人署名及张家喜系辽宁望海建设工程有限公司合同员的认定，加之被告张家喜未能举证证明其与案外人严新国就此工程另有分包协议，并将其从原告处取得的工程款全额或大部分支付给案外人严新国，故应认定被告张家喜为实际施工人。3、被告张家喜应否给付原告支付的混凝土货款1322057.73元。本案中，原告已将工程款支付给被告张家喜，被告张家喜亦表示认可，结合浙江省平湖市法院作出的（2014）嘉平商初字第23号民事判决书中通过供货时间、发货单载明的工程名称、施工单位、施工部位等事项的记载认定混凝土实际供应给了辽宁望海建设工程有限公司所施工的工程项目，本院认为上述混凝土货款作为建材已经包含于工程款中由原告支付给了实际施工人被告张家喜，被告张家喜应及时足额支付供货单位。现因供货单位上海利仁混凝土制品有限公司起诉，原告又另行支付了混凝土货款1322057.73元，被告张家喜对此混凝土货款1322057.73元应予返还。被告张家喜与被告邵丽岱系夫妻关系，根据法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，故被告邵丽岱对此混凝土货款1322057.73元亦应予返还。至于原告主张被告张家喜从2014年10月16日起至给付之日止给付该笔费用的利息一节，因原告未能提供法律依据，且原告作为有资质的施工企业明知法律禁止将工程分包给无资质的自然人，仍与被告签订协议书，对纠纷发生具有过错，故本院不予支持。至于原告主张因诉讼产生的交通费、差旅费14419元一节，因原告未能提供法律依据，本院不予支持。原审法院判决如下：一、被告张家喜、邵丽岱于本判决生效后15日内给付原告辽宁望海建设工程有限公司1322057.73元。二、驳回原告辽宁望海建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19912元，保全费5000元，共计24912元，由原告负担4235元，由被告张家喜、邵丽岱负担20677元。
宣判后，上诉人（原审原告）辽宁望海建设工程有限公司不服该判决，上诉称：一、一审法院认定事实清楚，但以合同无效为由判决被上诉人不承担上诉人所实际产生的差旅和应当承担的还款利息是错误的。双方合同无效，上诉人对货款1496483元及违约金、诉讼费的损失没有过错，主张代为偿还货款利息和差旅费用的诉讼请求应当予以支持。二、一审法院未判决支付挂靠费用9万元是错误的，应当予以支持。请求：一、维持一审判决第一项；二、判令被上诉人承担上诉人因被上诉人拖欠货款所产生的差旅费14419元。三、判令被上诉人承担2014年10月16日起至给付之日止1322057.73元的利息。四、判令被上诉人给付拖欠的管理费9万元。
上诉人（原审被告）张家喜答辩称：1、被答辩人上诉要求担保人承担差旅和还款利息是错误的。没有事实和法律依据。2、被答辩人要求答辩人支付挂靠费用也不应得到支持。实际施工人应为严新国。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，应当发回重审。
上诉人（原审被告）邵丽岱答辩称：本案与答辩人无关，答辩人不应该承担任何法律责任。
上诉人（原审被告）张家喜、邵丽岱不服该判决，上诉称：一、一审判决认定的法律关系错误。1、被上诉人一审起诉时要求根据双方签订的《协议书》、浙江省平湖市人民法院民事判决书向上诉人追偿。但无论根据协议书还是判决书，被上诉人都无权向上诉人追偿，因为缺少追偿的基础，即被上诉人根本就没有替代上诉人支付任何费用，浙江省平湖市人民法院一审判决的当事人也没有上诉人，也不是上诉人签订的《混凝土买卖合同》，而是严新国以被上诉人的名义与上海利仁公司签订的混凝土买卖合同，被上诉人缺少向上诉人追偿的基础，因此向上诉人追偿是错误的。2、本案案由为追偿权纠纷，被上诉人也是基于追偿向上诉人主张权利，一审法院应根据被上诉人主张的事实和理由进行审理，但一审法院却按合同无效的相关法律规定进行判决，判决结果是让上诉人返还工程款，这显然是错误的，因为上诉人并不是该项目的实际施工人，也没有拿工程款，仅是收取居间费用，不存在返还工程款的问题，本案的工程已经交付，也不存在相互返还的问题。二、一审判决认定上诉人张家喜为浙江平湖油库项目的实际施工人证据不足。1、虽然上诉人与被上诉人于2011年6月27日签订了《协议书》，该工程由严新国实际施工。2011年6月1日，被上诉人与中油化建公司签订建设工程施工专业分包合同，2011年6月27日与上诉人签订《协议书》，而严新国签订的《上海预拌混凝土购销合同》的日期为2011年6月20日，也就是说，严新国施工时上诉人还没有与被上诉人签订分包协议。2、被上诉人参与上海利仁混凝土制品有限公司诉讼的案件中，其在庭审时提供的证据及对上海利仁公司证据的质证，可以确认该项目的实际施工人并不是上诉人，而是严新国。三、一审判决认定被上诉人将工程款全部支付给上诉人是错误的。四、一审判决上诉人给付被上诉人1322057．73元是错误的。请求：1、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2014）鲅民一初字第00580号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人（原审原告）辽宁望海建设工程有限公司答辩称：1、上诉人以追偿基础不存在认定法律关系错误没有事实依据。上诉人联系到航浙江平湖油库工程项目后，因上诉人个人没有施工资质，便找到上诉人要求挂靠。通过朋友关系，答辩人允许上诉人挂靠施工。对于该工程的全部款项，答辩人已经全部支付给上诉人。对于上诉人在收到答辩人给付的工程款后如何处置，答辩人并不知情。对其于严新国之间是雇佣关系还是分包关系答辩人亦不知晓，上诉人现称严新国以被上诉人名义与上海利仁公司签订买卖合同，从而向其追偿是错误的。首先，上诉人与严新国之间无任何法律关系，向其追偿没有事实和法律依据，其次，通过生效的平湖市人民法院民事判决书中确认实际施工人为张家喜，严新国是工程中履职行为，现上诉人主张实际施工人是严新国没有事实根据，上诉人要求向严新国追偿是为规避自己应当承担的责任。因此该工程所欠货款应当由上诉人承担偿还责任，现答辩人已代为偿还，因此有权向其追偿。2、关于答辩人与上海利仁公司的诉讼案件，整个诉讼案件全部是由上诉人出面负责的，包括聘请的诉讼律师。案件败诉后，答辩人亦配合上诉人，给上诉人书写的，上诉人进行盖章，但上诉人拒不缴纳上诉费用，导致该案件发生法律效力。浙江平湖法院对答辩人采取执行措施，在此情况下，答辩人代为履行了给付义务。综上，上诉人在答辩人将全部工程款领取后，又称自己不应当承担责任是错误的。请求法院依法驳回上诉人的无理上诉。
经审理查明，二审查明的事实与原审判决认定相一致。
本院认为：与上诉人辽宁望海建设工程有限公司就浙江平湖油库项目签订协议书的是上诉人张家喜，上诉人张家喜亦认可从上诉人辽宁望海建设工程有限公司处实际取得了工程款，结合浙江省平湖市法院作出的（2014）嘉平商初字第23号民事判决书中对于张家喜在上诉人辽宁望海建设工程有限公司施工工程分包进度签证表中作为负责人署名及张家喜系辽宁望海建设工程有限公司合同员的认定，加之张家喜未能举证证明其与案外人严新国就此工程另有分包协议，并将其从辽宁望海建设工程有限公司处取得的工程款全额或大部分支付给案外人严新国，故原审判决认定上诉人张家喜为实际施工人，并无不当。原审法院结合浙江省平湖市法院作出的（2014）嘉平商初字第23号民事判决书中通过供货时间、发货单载明的工程名称、施工单位、施工部位等事项的记载认定混凝土实际供应给了辽宁望海建设工程有限公司所施工的工程项目，认为上述混凝土货款作为建材已经包含于工程款中由辽宁望海建设工程有限公司支付给了实际施工人张家喜，张家喜应及时足额支付供货单位。现因供货单位上海利仁混凝土制品有限公司起诉，辽宁望海建设工程有限公司又另行支付了混凝土货款1322057.73元，上诉人张家喜对此混凝土货款1322057.73元应予返还。上诉人张家喜、邵丽岱的上诉请求本院不予支持。上诉人辽宁望海建设工程有限公司的上诉请求，因其将工程发包给没有资质的自然人，其与上诉人张家喜签订的协议书无效，且其请求给付差旅费及利息并无法律依据，其上诉请求本院亦不支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人辽宁望海建设工程有限公司、上诉人张家喜、邵丽岱各自缴纳，各自承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
代理审判员 赵 群
代理审判员 任研研
二〇一五年七月一日
书 记 员 张 弘