湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第943号
上诉人（原审原告）廖八斤，男。
被上诉人（原审被告）陈秋社，男。
委托代理人邓文，北京市博盟律师事务所律师。
上诉人廖八斤因与被上诉人陈秋社身体权纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人廖八斤到庭参加诉讼。被上诉人陈秋社经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：陈秋社与廖八斤之姐廖发英原系夫妻关系，后离婚。2013年5月9日上午9时许，廖八斤、廖录金、廖发英、杨细节等人以陈秋社在与廖发英离婚前曾借过廖八斤的钱未还为由，到陈秋社家向其索要借款，陈秋社对此予以否认，双方于是发生争吵。随后，陈秋社欲乘车离开现场，廖八斤将陈秋社拖住，阻止其离开，陈秋社将廖八斤推开，廖八斤朝陈秋社脸上打了两耳光，两人于是扭打在一起，廖八斤之胞兄廖录金见状，上前帮助廖八斤与陈秋社扭打，陈秋社与廖八斤、廖录金三人扭打至村民陈余开门前护坡处，后被旁人拉开。廖八斤在扭打中腰部受损伤，廖八斤受伤后，陆续到郴州市苏仙区第三人民医院进行了治疗，后于2013年6月2日在郴州市苏仙区第三人民医院住院治疗，于2013年6月30日出院共住院28天，花费医疗费共计2872.91元。2013年5月13日，廖八斤自行委托湘南学院司法鉴定中心进行鉴定，评定该损伤属玖级伤残。2013年5月21日，经郴州市公安局苏仙分局委托郴州市科诚司法鉴定所对廖八斤的伤残程度进行鉴定，鉴定意见为：廖八斤腰3、4左侧横突骨折，评定为玖级伤残。2014年5月27日，陈秋社因将廖八斤打伤，被湖南省郴州市苏仙区人民法院判处有期徒刑一年。2015年1月6日，廖八斤向法院起诉，请求判决陈秋社支付医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、住院期间伙食补助、鉴定费、营养费等53790.91元。
案件在审理过程中，陈秋社对廖八斤的伤残等级鉴定意见有异议，申请重新鉴定，在双方对选择鉴定机构无法达成一致的情况下，指定到湖南正宏司法鉴定中心进行鉴定，湖南正宏司法鉴定中心在规定的鉴定期间内，多次通知廖八斤到该中心进行鉴定，但廖八斤拒不配合做鉴定，导致鉴定中心于2015年4月24日退案。2015年5月29日，案件第一次开庭审理时，陈秋社对廖八斤的伤残等级鉴定有异议，并再次要求重新鉴定，原审法院就对重新进行伤残等级鉴定的重要性、拒不配合鉴定的不利后果、廖八斤对其提交的证据具有举证责任等对廖八斤予以释明，廖八斤也同意进行重新鉴定。在双方对选择鉴定机构无法达成一致的情况下，指定到湖南正宏司法鉴定中心进行鉴定，但廖八斤再次拒不配合做鉴定，导致鉴定中心于2015年7月31日再次退案。
原审法院认为，公民由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。陈秋社因生活琐事与廖八斤发生争吵，并将廖八斤打伤，对廖八斤造成的伤害，陈秋社应承担全部责任。
伤残等级鉴定的时机一般应在“医疗终结”后，即受害人经过一段时间的治疗和功能锻炼后，其功能恢复到一定的程度并处于稳定状态时才能准确地评定伤残等级。如果治疗未终结会导致受害人的伤残等级实际上并不能确定，也必然会影响伤残鉴定结果的科学性和准确性，损害当事人的合法权益。廖八斤于2013年5月13日自行委托伤残等级鉴定和公安机关于2013年5月21日委托的伤残等级鉴定，均发生在廖八斤2013年6月2日在郴州市苏仙区第三人民医院住院治疗之前，故陈秋社对廖八斤的伤残等级有异议，并要求重新鉴定符合法律规定。但廖八斤对其负有举证证明其伤残等级责任的情况下，在鉴定机构两次通知进行鉴定，均拒不配合鉴定，导致对该案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此，对廖八斤提出的鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，不予支持。
对廖八斤的损失确认如下：1、医疗费2872.91元；2、误工费：1675元（21836÷365×28天］；3、护理费：住院28天，护理费标准根据2014年居民服务业标准36067元／年即98.8元／天计算，因廖八斤确认按60元／天计算，则护理费为1680元（60元／天×28天）；4、住院伙食补助费：840元（30元／天×28天）；5、营养费：住院28天，其主张营养费符合法律规定，酌情认定为560元（20元／天×28天）。以上1至5项，共计7627.91元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：“一、限被告陈秋社在本判决发生法律效力后十日内赔偿原告廖八斤医疗费2872.91元、误工费1675元、护理费1680元、住院伙食补助费840元和营养费560元，共计7627.91元；二、驳回原告廖八斤的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1144.76元，由原告廖八斤承担644.76元，被告陈秋社承担500元。”
上诉人廖八斤不服原审判决，向本院提起上诉，请求判决陈秋社还应支付廖八斤鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金。理由如下：一、陈秋社打伤廖八斤的事实，有廖八斤的CT报告单、证人证言、现场勘验笔录、照片、陈秋社的投案记录、湖南省郴州市苏仙区人民法院的刑事判决书等予以证明，湖南省郴州市苏仙区人民检察院、郴州市公安局苏仙分局良田派出所多次在医院、现场等调查相关情况，询问有关证人，并以此对陈秋社打伤廖八斤的事实予以认证。二、湘南学院司法鉴定中心及郴州市科诚司法鉴定所得鉴定结果均说明陈秋社致廖八斤九级伤残。湘南学院司法鉴定中心的鉴定是陈秋社的女儿陈燕骗廖八斤到郴州市第四人民医院住院并给廖八斤缴费拍CT后，廖八斤以此CT片申请该司法鉴定所作的鉴定。科诚司法鉴定所的鉴定是陈燕委托公安机关所作，鉴定时陈燕也在场，所以这两次鉴定的结果可以作为定案的依据。
被上诉人陈秋社向本院提交书面答辩状称：一、被上诉人陈秋社的行为不构成犯罪，不应当承担责任。二、本案的两次司法鉴定结论均不能作为定案依据，两次司法鉴定均是在廖八斤住院之前进行，按照有关规定，没有治疗终结就不能进行司法鉴定，且本案不存在劳动法律关系，不能适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》鉴定，两次鉴定的结论差别太大，不能作为定案依据。综上，廖八斤的上诉请求没有法律依据。
二审期间，上诉人廖八斤向本院提交了以下3份证据：
1、郴州市第四人民医院2013年5月10日门诊病历、郴州市第一人民医院2013年5月27日门诊病历，拟证明陈秋社打伤廖八斤的事实；
2、法医鉴定委托书，拟证明第二次司法鉴定是郴州市公安局苏仙分局良田派出所委托，并非廖八斤委托；
3、证明，拟证明陈秋社2013年5月9日致廖八斤腰部骨折的事实。
本院认证如下：对证据1的真实性予以认可，对于证明方向是否采信本院将结合其他证据在后一并评析；证据2系郴州市公安局苏仙分局良田派出所出具给郴州市旺昇司法鉴定所的委托书，而廖八斤的伤残鉴定一次由郴州市湘南学院司法鉴定中心作出，一次由郴州市科诚司法鉴定所作出，故该证据不能证明廖八斤主张的事实；证据3只能证明廖八斤的检查费用情况，不能证明廖八斤主张的事实。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人陈秋社是否应支付上诉人廖八斤残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金。本案是因陈秋社犯罪行为而引起的侵权损害赔偿纠纷，陈秋社就自身的犯罪行为已承担了相应的刑事责任，这既是对犯罪的惩处，也是对被害方进行抚慰、救济的主要方式。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“侵权责任法”）第四条第一款规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。第五条又规定，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。犯罪作为特殊的侵权行为，《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）和《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“刑诉法”）作为专门规定这种特殊侵权行为的基本法，对因犯罪引起的赔偿问题作出了特别规定。根据特别法优于普通法的法律适用原则，本案应当优先适用刑法和刑事诉讼法等相关规定。
刑法第三十六条第一款规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》（以下简称“刑诉法解释”）第一百六十四条规定，被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。根据刑诉法解释第一百五十五条第二款规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。所以，对于廖八斤的诉讼请求，应当按照刑诉法解释第一百五十五条第二款所列举的赔偿项目进行审查认定。根据上述规定，廖八斤主张的残疾赔偿金、鉴定费不属于因犯罪行为造成人身损害而为治疗和康复所必须支出的费用，对于廖八斤的该项主张，本院不予支持。同时，根据刑诉法解释第一百三十八条第二款规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。故对廖八斤要求精神损害抚慰金的主张，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人廖八斤的上诉理由不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费918元，由上诉人廖八斤负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 李 程
代理审判员 邵毅波
代理审判员 刘 扬
二〇一六年一月十五日
书 记 员 孙宝乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。