江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏06行终156号
上诉人（原审原告）李正兵，男，1966年9月20日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。
被上诉人（原审被告）如皋市烟草专卖局，住所地如皋市。
法定代表人张健，局长。
出庭负责人王鸿俊，副局长。
委托代理人周建，如皋市烟草专卖局工作人员。
委托代理人顾东阳，江苏圣典（南通）律师事务所律师。
上诉人李正兵因烟草行政处罚一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621行初188号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，李正兵系山东烟台正兵商店的个体业主，其取得烟台市开发区烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，可以经营卷烟和雪茄烟的零售。2016年5月5日，如皋市烟草专卖局（以下简称如皋烟草局）会同南通市烟草专卖局行政执法人员，在南通市苏通大桥公安检查站查获苏烟（五星红杉树）830条、中华（硬）1467条、中华（软）443条、黄金叶（天香细支）76条，合计香烟2816条。南通市烟草专卖局于当日对承运人唐升海以涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品立案。5月9日，南通市烟草专卖局将此案移送南通市公安局。6月27日，李正兵主动到公安部门接受处理，陈述案涉香烟系其交唐升海承运到上海，香烟大部分卖给他人，少部分放在其儿子的香烟店里出售。7月6日，公安部门决定不予受理此案，并将案件退回南通市烟草专卖局。7月11日，如皋烟草局接受南通市烟草专卖局的指定管辖对李正兵涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品立案。
如皋烟草局于2016年7月19日向李正兵邮寄听证告知书，告知李正兵享有听证的权利。7月28日，如皋烟草局向李正兵邮寄行政处罚事先告知书，告知李正兵享有陈述权和申辩权。8月16日，如皋烟草局作出皋烟处〔2016〕第062号行政处罚决定书（以下简称62号处罚决定），认定李正兵于2016年5月5日委托他人在无烟草专卖品准运证的情况下运输苏烟（五星红杉树）830条、中华（硬）1467条、中华（软）443条、黄金叶（天香细支）76条，合计香烟2816条的行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法》第二十一条、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第三十三条第三款、第三十四条第三项的规定，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十九条第一款、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十二条第二项第一目的规定，决定对违法运输的香烟予以没收。李正兵不服，提起行政诉讼，认为其委托他人运输香烟的行为不构成无证运输，要求撤销62号处罚决定，并责令如皋烟草局返还被没收的香烟。
一审法院认为，《中华人民共和国烟草专卖法》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第三十三条第三款、第三十四条第三项对无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品进行了规定，根据上述规定，李正兵收购香烟2816条委托他人从山东烟台运输至上海，已经超过国务院有关主管部门规定的50条限量，其运输卷烟须持有烟草专卖品准运证。李正兵的行为违反了上述法律规定，属于无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的行为，应予处罚。李正兵违法运输的香烟2816条，数量上未超过100件，但根据江苏省烟草专卖局零售指导价格的计算，案涉香烟价值已远远超出5万元，如皋烟草局根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十二条第二项第一目规定对李正兵处以没收案涉香烟的行政处罚合理有据，并无不当。南通市烟草专卖局立案后，对本案进行了事实调查、后移送给公安部门，因案件不涉及刑事被退回南通市烟草专卖局，在该期间调查所形成的证据合法有效。如皋烟草局接受指定管辖后，可以直接采纳在此之前形成的证据。如皋烟草局在作出行政处罚前，向李正兵送达了处罚前的听证告知书及处罚前的告知书，告知听证、陈述和申辩的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，程序合法。
综上，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回李正兵的诉讼请求。
李正兵不服一审判决，向本院提起上诉称，1.被诉处罚决定证据不充分，上诉人李正兵持有国家烟草零售许可证，所购买卷烟都附有个体烟草经营户有效证明，来源合法，被上诉人如皋烟草局对上诉人李正兵2816条卷烟予以没收，处罚畸重；2.被诉处罚决定程序违法，被上诉人如皋烟草局作出处罚决定前未对上诉人李正兵进行任何询问调查，且集体讨论笔录的当事人为“于伟伟”，并非李正兵。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人如皋烟草局辩称，62号处罚决定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人李正兵上诉时提交的烟草专卖品准运证的日期是2016年11月30日签发，与案涉卷烟不符，集体讨论记录中当事人名字不符属于笔误，对此一审过程中已作出相应说明。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据一审法院所作判决及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，被诉处罚决定认定上诉人李正兵违法运输烟草专卖品定性是否准确、所作处罚是否适当、程序是否合法。
关于被诉处罚决定认定上诉人李正兵违法运输烟草专卖品定性是否准确的问题。《中华人民共和国烟草专卖法》第二十一条规定，托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第三十三条第三款规定，在省、自治区、直辖市内跨市、县运输烟草专卖品，应当凭省级烟草专卖行政主管部门或其授权的机构签发的烟草专卖品准运证办理托运或者自运；第三十四条第三项规定，无烟草专卖品准运证又无法提供在当地购买烟草专卖品的有效证明的，为无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品。第五十二条第二项第1目规定，非法运输的烟草专卖品价值超过5万元或者运输卷烟数量超过100件（每1万支为1件）的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。本案中，上诉人李正兵委托案外人唐升海从山东烟台运输香烟2816条至上海，在南通市苏通大桥公安检查站被查获，由于上诉人李正兵未提交烟草专卖品准运证，又无查获地购买烟草专卖品的有效证明，其行为违反上述法律法规的规定，需要指出的是，被诉处罚决定涉及的是烟草专卖品运输环节的违法行为，至于上诉人李正兵所运输的烟草专卖品是否通过正规渠道购买以及目的是为了销售还是自用，并不影响处罚的定性。综上，被诉处罚决定认定上诉人李正兵违法运输烟草专卖品具有事实和法律依据。
关于被诉处罚决定处罚是否适当的问题，主要涉及对上诉人李正兵违法运输的香烟予以没收是否符合法律规定，且是否存在畸重的情形。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。根据行政诉讼法规定，法院可以对行政处罚的合理性进行审查，如存在明显不当、显失公平等情形，即使属于行政机关自由裁量的范围，也可以判决变更。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十二条第二项第1目规定，非法运输的烟草专卖品价值超过5万元或者运输卷烟数量超过100件（每1万支为1件）的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。这里的“价值超过5万元”及“运输卷烟数量超过100件”的违法情形属于选择适用关系，只要违法行政符合其中一个条件即可予以处罚。本案中，上诉人李正兵运输的烟草专卖品为2816条，数量上未超过100件，但根据江苏省烟草专卖局零售指导价格的计算，案涉香烟价值已远远超出5万元，由于上述法律条文对处罚的幅度并未规定，仅有“没收违法运输的烟草专卖品和违法所得”一条罚则，被上诉人如皋烟草局在适用时不存在自由裁量的余地，因此，被上诉人如皋烟草局根据上述规定对李正兵处以没收案涉香烟的行政处罚符合规定，不存在畸重之情形。
关于被上诉人如皋烟草局作出62号处罚决定的程序是否合法的问题。《烟草专卖行政处罚程序规定》第四十条第一款规定，烟草专卖行政主管部门在作出行政处罚决定前，应当告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，并告知其依法享有陈述权、申辩权和行使陈述权、申辩权的期限。第四十四条第一款第二项规定，烟草专卖行政主管部门在作出没收较大数额的违法所得或者违法烟草专卖品行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案中，被上诉人如皋烟草局于2016年7月19日向上诉人李正兵邮寄听证告知书，同年7月28日，向上诉人李正兵邮寄行政处罚事先告知书，告知上诉人李正兵享有的听证、陈述申辩等权利，程序合法。因涉嫌违法运输烟草专卖品，公安机关于2016年6月27日对上诉人李正兵进行调查，经公安发回后由南通市烟草专卖局指定被上诉人如皋烟草局管辖，被上诉人如皋烟草局采纳之前形成的调查材料并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人李正兵的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李正兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭德萍
审 判 员 鲍 蕊
代理审判员 张祺炜
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 凌 媛
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；