山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终131号
上诉人（原审原告）李志贞，男，1940年7月5日出生，汉族，济南铁路电务工厂退休职工，住济南市。
上诉人（原审原告）李梅，女，1969年11月12日出生，汉族，自由职业，住济南市。
上诉人（原审原告）李娟，女，1975年12月19日出生，汉族，自由职业，住济南市。
被上诉人（原审被告）济南市中心医院，住所地济南市。
法定代表人马效恩，院长。
委托代理人曹珂，山东金诚诺律师事务所律师。
委托代理人王小平，男，1967年3月12日出生，该院肾内科主任，住济南市。
上诉人李志贞、李梅、李娟因与被上诉人济南市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第1731号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，吴秀琴于2014年5月15日因慢性肾功能不全、胸闷、憋喘入住济南市中心医院住院治疗，入院诊断为慢性肾功能不全、肾性贫血、肺部感染、双侧胸腔积液、缺血性心脏病、高血压（3级，极高危）、高位截瘫等。2014年5月25日，吴秀琴因抢救无效而去世，死亡原因为急性前壁、下壁心肌梗死、心力衰竭、呼吸衰竭。吴秀琴在济南市中心医院住院治疗11天，共支出医药费18151.92元（其中通过市医保统筹支付12940.94元，个人支付5210.98元）。另查明，吴秀琴、李梅、李娟均系非农业户口。吴秀琴系1942年3月9日出生，其与李志贞系夫妻关系，二人共育有两女，分别是长女李梅、次女李娟。根据李志贞、李梅、李娟所提交的山东金剑司法鉴定中心出具的鲁金司法鉴定中心（2014）临鉴字第1095号法医临床司法鉴定意见书，李志贞、李梅、李娟在诉前已通过曹县永兴法律服务所委托山东金剑司法鉴定中心对吴秀琴在济南市中心医院诊疗期间医方医疗行为有无过错，如有过错，其过错行为与死亡后果是否存在因果关系及参与度是多少进行鉴定。山东金剑司法鉴定中心的鉴定意见为：被鉴定人吴秀琴在济南市中心医院诊疗期间，医方医疗行为有过错，其过错行为与死亡后果之间存在因果关系，参与度拟为50%-70%。对于该份司法鉴定书，济南市中心医院虽认可其真实性，但辩称李志贞、李梅、李娟在诉前单方委托鉴定，在选择鉴定机构时没有济南市中心医院的参与，亦无法院的监督，且鉴定检材未经济南市中心医院质证，其鉴定程序不合法，济南市中心医院不予认可。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，济南市中心医院称吴秀琴的原始病历被偷，对此济南市中心医院已经报警，但是济南市中心医院并未提供报警记录或者公安机关出具的证明等能够证实其上述主张的证据，济南市中心医院应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，患者有损害，医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的，推定医疗机构有过错，故本案中应推定济南市中心医院存在过错。退一步讲，即使济南市中心医院可以证明吴秀琴的原始病历确实被偷，但其作为医院，负有妥善保管患者病历的义务和责任，对患者原始病历的丢失，亦应承担相应的法律责任。虽然济南市中心医院辩称根据李志贞、李梅、李娟提供的鉴定意见书部分内容，可以推定原始病历由李志贞、李梅、李娟持有并提交给了鉴定机构进行鉴定，但其并未提供任何证据加以证明，而李志贞、李梅、李娟针对济南市中心医院的推定向原审法院提交了由山东金剑司法鉴定中心出具的《关于鲁金司法鉴定中心（2014）临鉴字第1095号鉴定书的补充说明》一份，该说明对济南市中心医院提出的质疑作出了合理解释，故原审法院对于济南市中心医院的上述主张不予认可。因吴秀琴的原始病历丢失从而导致李志贞、李梅、李娟与济南市中心医院双方无法就司法鉴定达成一致意见，对于因无法提供原始病历而导致的鉴定不能，济南市中心医院应承担举证不能的法律后果。因此，对于李志贞、李梅、李娟所提交的司法鉴定意见书，原审法院予以认可。参照该鉴定意见书，济南市中心医院的诊疗过失的参与度拟为50%-70%，原审法院酌定济南市中心医院的过错参与度为60%，故济南市中心医院应对患者吴秀琴的死亡后果承担60％的民事赔偿责任。对于李志贞、李梅、李娟所主张的各项损失，原审法院认定如下：一、医疗费：根据李志贞、李梅、李娟所提交的《济南市中心医院住院患者结算费用清单》，吴秀琴在济南市中心医院住院治疗期间花费医疗费5210.98元，济南市中心医院应对该项花费承担60%的赔偿责任，即3126.59元；二、住院伙食补助费：吴秀琴在济南市中心医院住院11天（2014年5月15日至2014年5月26日），按照每天100元计算，应当为1100元。李志贞、李梅、李娟主张1000元，在法定赔偿范围之内，原审法院予以支持，故济南市中心医院应向李志贞、李梅、李娟支付住院伙食补助费600（1000元×60%）元；三、护理费：吴秀琴在济南市中心医院住院11天，因其系高位截瘫病人，必然需要家属进行护理和照顾。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。鉴于李志贞、李梅、李娟并未对吴秀琴住院治疗期间的护理期限及护理人员进行鉴定，原审法院酌定吴秀琴住院期间的护理人员为一人。李志贞、李梅、李娟并未提交李梅、李娟的收入证明，故护理费应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，鉴于李志贞、李梅、李娟所主张的护理费标准并未超出护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，故原审法院对于李志贞、李梅、李娟要求济南市中心医院赔偿护理费的诉求予以支持，济南市中心医院应向李志贞、李梅、李娟支付护理费518.17元（28264元÷360天×11天×60%）。四、死亡赔偿金：吴秀琴是非农业户口，死亡时的年龄为72周岁。另，山东省2014年度城镇居民人均可支配收入为29222元，故李志贞、李梅、李娟依法可以获得的死亡赔偿金数额为140265.60元（29222×（20-12）×60%］；五、丧葬费：按照2014年度职工6个月平均收入计算为25912.5元，济南市中心医院承担60%，即15547.50元。六、鉴定费：根据李志贞、李梅、李娟提交的山东金剑司法鉴定中心出具的检验鉴定费发票，李志贞、李梅、李娟因进行司法鉴定而支出鉴定费6000元，济南市中心医院应承担3600元（6000元×60%）。七、精神损害抚慰金：济南市中心医院的诊疗过失导致吴秀琴死亡，使李志贞、李梅、李娟承受了失去妻子和母亲的巨大痛苦，对其造成了一定程度上的精神伤害。依据山东省高级人民法院关于精神损害的赔偿和范围的规定，原审法院酌定支持李志贞、李梅、李娟5万元精神损害抚慰金，济南市中心医院按照责任比例承担，故济南市中心医院应向李志贞、李梅、李娟支付精神损害抚慰金30000元（50000×60%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条、第六十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿李志贞、李梅、李娟医疗费3126.59元；二、济南市中心医院于判决生效之日起十日内支付李志贞、李梅、李娟住院伙食补助费600元；三、济南市中心医院于判决生效之日起十日内支付李志贞、李梅、李娟护理费518.17元；四、济南市中心医院于判决生效之日起十日内支付李志贞、李梅、李娟死亡赔偿金140265.6元；五、济南市中心医院于判决生效之日起十日内支付李志贞、李梅、李娟丧葬费15547.5元；六、济南市中心医院于判决生效之日起十日内支付李志贞、李梅、李娟鉴定费3600元；七、济南市中心医院于判决生效之日起十日内支付李志贞、李梅、李娟精神损害抚慰金30000元；八、驳回李志贞、李梅、李娟的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8622元，由李志贞、李梅、李娟承担5200元，由济南市中心医院承担3422元。
上诉人李志贞、李梅、李娟不服原审判决上诉称，1、2014年5月15日，患者吴秀琴因胸闷、憋喘入济南市中心医院急症科，入院时，病人精神状态正常，神志清醒。在急症科给患者做了血液检验及胸透、心电图的检查，在血液检测中，有一项反映心梗的重要指标：肌钙蛋白，高出了正常值数十倍，急症的大夫没给任何说明，也未做任何处理，却叫来了血液净化科（透析科）的大夫来会诊，并于次日转入了透析科。患者虽患有慢性肾功能不全，但病情轻微且一直控制的很好，离血液透析的指标很远且从未进行过透析。济南市中心医院曾辩称患者的钾高，患者在急症科第一次化验时钾只略高出正常值一点点，随后在急症科进行的第二次血液化验，钾的指标完全正常（有化验单为证）。2、在血液化验的指标当中，除了肌钙蛋白高以外，另一项反映心脏问题的重要指标肌酸激酶，也高出正常值数倍，大夫也未做任何说明及处理。在这期间也未曾给患者做心电图，也未叫心内科来会诊。直到第八天，上诉人发现患者有早搏，告知值班大夫后才做了心电图及血液化验，已显示心梗病情危重，这时才有心内科大夫会诊，并于次日转入心内科。在心内科最后的三天时间里，大夫说已错过了介入（支架）治疗的时机。患者去世后，上诉人去医院复印患者的病历，但济南市中心医院称病历丢失，并称已报警，拒绝提供，上诉人要求查看监控视频，济南市中心医院称监控坏掉。之后，中心医院补出了部分病历，上诉人拿此病历在山东金剑司法鉴定中心做了鉴定，鉴定结果：被鉴定人吴秀琴在济南市中心医院诊疗期间，医方医疗行为有过错，其过错参与度与死亡存在因果关系，参与度拟为50％—70％。部分病历鉴定已经达到这样的过错程度，如果是全部的完整的病历，只能证明济南市中心医院的错误更多错上加错。截至今日，济南市中心医院依然未能提供原始病历。依据侵权责任法第58条规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，应该承担全部赔偿责任。综上，请求撤消一审判决，改判济南市中心医院承担全部责任，赔偿医疗费、护理费、伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计488139．25元，一、二审诉讼费由济南市中心医院负担。
被上诉人济南市中心医院答辩称，1、根据上诉人一审所提交的山东金剑司法所鉴定意见书中相关部分的记载，原始病历推定为上诉人持有。一审时，山东金剑司法鉴定中心向法院出具的《关于鲁金司法鉴定中心（2014）临鉴字第l095号鉴定意见书的补充说明》，并不能推翻济南市中心医院关于患方向其提交的鉴材为完整病历的推定。一审法院没有采信被上诉人的该主张是错误的。2、一审中上诉人提交的证据—山东金剑司法鉴定中心的鲁金司法鉴定中心（2014）临鉴字第l095号鉴定意见书，系患方自行委托进行的鉴定，并向法院提交作为支持其主张的关键证据，而且，在一审整个诉讼过程中，患方一直没有否认该证据的效力。特别是在一审庭审最后，上诉人明确表示：对其提交的鉴定意见书的真实性和关联性认可。3、因一审中，济南市中心医院提出根据鉴定意见书，推定患方持有病历原件并要求患方向法庭提交时，济南市中心医院遗憾地收到一审法院的书面通知，要求限期提交病历原件，济南市中心医院意识到，实际上一审并没有采信济南市中心医院关于病历推定为上诉人持有的主张。在一审判决后，综合考虑各种因素，济南市中心医院放弃了上诉，但济南市中心医院仍认为一审对病历原件认定事实错误，判决济南市中心医院承担责任的比例过高。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，山东金剑司法鉴定中心于2014年11月10日出具《关于鲁金司法鉴定中心（2014）临鉴字第1095号鉴定书的补充说明》一份，内容为：2014年6月26日受曹县永兴法律服务所委托要求对被鉴定人吴秀琴在济南市中心医院诊疗期间，医方医疗行为有无过错，如有过错，其过错行为与死亡后果是否存在因果关系及参与度是多少给与鉴定，我中心接案后经过认真分析、讨论出具了鲁金司法鉴定中心（2014）临鉴字第1095号鉴定书，现委托方要求对此鉴定书分析说明3予以补充说明，现补充说明如下：我中心（2014）临鉴字第1095号鉴定书分析说明3论述的是：患者在院诊疗病历资料应包括：入院志、入院记录、长期医嘱、临时医嘱、检验报告单、病程记录、护理记录、体温单、出院记录等，而非是指委托方提供了以上病历（委托方实际提供病历为：住院病历首页、入院记录、长期医嘱、临时医嘱、检验报告单、死亡记录）。特此说明。
以上事实由补充说明一份在案为凭。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据此条的规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构的过错。根据“谁主张，谁举证”的原则，应由患方举证证明上述四个构成要件。本案中，双方当事人对于患者吴秀琴在济南市中心医院就医，且于2014年5月25日经抢救无效去世的事实没有争议。关于本案中济南市中心医院的过错问题。济南市中心医院未能妥善保管原始病历导致病历丢失，在本案纠纷发生后不能提供涉案原始病历，违反了相关诊疗规范，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，应推定济南市中心医院存在过错。济南市中心医院主张根据李志贞、李梅、李娟提供的鉴定意见书，可以推定原始病历由李志贞、李梅、李娟持有并提交给了鉴定机构进行鉴定，但山东金剑司法鉴定中心出具了《关于鲁金司法鉴定中心（2014）临鉴字第1095号鉴定书的补充说明》，对李志贞、李梅、李娟向鉴定机构提供的病历资料进行了说明，济南市中心医院并未提供其他证据证明其主张，故本院对济南市中心医院的上述主张不予支持。关于济南市中心医院的诊疗行为与吴秀芹的死亡后果之间的因果关系的问题。李志贞、李梅、李娟提交了山东金剑司法鉴定中心（2014）临鉴字第1095号法医临床司法鉴定意见书证明医疗机构的诊疗行为与死亡后果之间的因果关系。济南市中心医院虽对李志贞、李梅、李娟单方委托的鉴定结论不予认可，但其并未提供证据予以反驳，且未申请重新鉴定，根据最高人民法院《关于诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，本院对山东金剑司法鉴定中心（2014）临鉴字第1095号法医临床司法鉴定意见书予以采信。根据该鉴定意见书，济南市中心医院医疗行为的过错与吴秀芹的死亡后果之间存在因果关系，参与度为50%-70%。原审法院根据该鉴定意见书酌情确定济南市中心医院的过错参与度为60%并无不当，本院予以维持。李志贞、李梅、李娟上诉主张根据部分病历鉴定，已经达到50%-70%的过错参与度，如果是完整的病历，济南市中心医院的过错参与度应是100%，但其并未提交相应的证据证实该上诉主张，故本院对该主张不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8622元，由上诉人李志贞、李梅、李娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
代理审判员 潘 峰
代理审判员 宋文华
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 杨 燕