湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）衡中法刑二终字第244号
原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘琴芳，2014年4月24日因涉嫌犯敲诈勒索罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留。同年5月30日因涉嫌犯诈骗罪经衡阳市蒸湘区人民检察院决定由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。
上诉人(原审被告人)李某某，2014年4月10日因涉嫌犯敲诈勒索罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留,同年4月30日因涉嫌犯诈骗罪经衡阳市蒸湘区人民检察院决定由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。
上诉人(原审被告人)左某甲，2014年3月29日因涉嫌犯敲诈勒索罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留,同年4月30日因涉嫌犯诈骗罪经衡阳市蒸湘区人民检察院决定由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。
辩护人李俊，湖南溥天律师事务所律师。
原审被告人马某某，2014年4月3日因涉嫌犯敲诈勒索罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年4月30日因涉嫌犯诈骗罪经衡阳市蒸湘区人民检察院决定，由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。
湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人刘琴芳、李某某、左某甲、马某某犯诈骗罪一案，于二〇一五年九月三十日作出(2014)衡蒸刑初字第194号刑事判决。宣判后，原审被告人刘琴芳、李某某、左某甲不服，提出上诉。本院于2015年10月29日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人刘琴芳、李某某、左某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省衡阳市蒸湘区人民法院经审理查明：2010年11月26日，被告人刘琴芳与衡阳市鸿菱置业有限公司（以下简称鸿菱公司）签订租赁协议。协议约定：由被告人刘琴芳租赁鸿菱公司所有的衡阳市蒸湘区杨柳综合市场2号楼三楼东头的场地，租赁期限为2010年12月1日至2015年11月30日；并约定如一方提前退租，应向对方承担1万元违约金；合同中还约定鸿菱公司可以解除合同，包括收回场地自用或出售，但应提前一个月通知被告人刘琴芳。
被告人刘琴芳租下场地后，与被告人李某某各投资40万元，经营服装生意。因生意不理想，被告人刘琴芳想结束服装生意，但是考虑到直接结束经营服装生意肯定亏本。2013年3月份，被告人刘琴芳得知鸿菱公司有意出售杨柳综合市场2号楼的二楼商铺，便找来被告人李某某、马某某等人，冒充老板与鸿菱公司洽谈购买杨柳综合市场2号楼二楼，并假意提出要一并购买被告人刘琴芳承租的三楼商铺，而达到鸿菱公司为了履约，便会要求被告人刘琴芳提前退租，被告人刘琴芳则可趁机向鸿菱公司要求高额补偿金的目的。
2013年5月份，被告人刘琴芳便多次安排被告人马某某与自己找来的左某乙等人到鸿菱公司售楼部，商谈购买杨柳综合市场2号楼门面一事，经协商双方达成购买意向。随后，鸿菱公司先后委派林某、谢某某、刘某某等人找被告人刘琴芳商谈提前解除租赁合同一事，表示可以按照合同约定标准进行赔偿，但被告人刘琴芳提出要鸿菱公司赔偿其260万元，且一分钱都不能少。由于被告人刘琴芳要求赔偿的金额远高于合同赔偿标准，鸿菱公司未同意。
2013年5月22日下午，被告人刘琴芳又安排被告人李某某、马某某将鸿菱公司董事长屈某某约到咖啡厅，二人要屈某某对购买商铺一事予以关照，并送给屈某某现金5万元，并将双方的对话偷偷录音。
2013年5月30日，经被告人李某某介绍，被告人刘琴芳将自己的计划告诉被告人左某甲，并安排被告人左某甲与鸿菱公司签订了《商铺出售转让协议书》，向鸿菱公司交纳了10万元定金，协议书约定：被告人左某甲以15885696元的价格购买杨柳综合市场2号楼二、三楼商铺，鸿菱公司必须在2013年7月1日之前撇清该物业及租赁等各种三角关系并清场，否则应双倍退还10万元定金并承担违约责任。合同签订后，鸿菱公司两次书面通知被告人刘琴芳清场，但被告人刘琴芳坚持鸿菱公司必须赔偿260万元，否则不同意解除租赁协议。2013年6月27日晚23时许，鸿菱公司安排人员对被告人刘琴芳的服装进行清场。完成清场后，鸿菱公司安排被告人左某甲、马某某进行验收，并催促其交付剩余合同款，但被告人刘琴芳指示被告人左某甲以鸿菱公司并未处理好与租赁户的租赁关系，构成违约为由，要求鸿菱公司赔偿被告人左某甲一方违约金50万元（含定金10万元以及送给屈某某的5万元现金）。之后，被告人刘琴芳见鸿菱公司仍然不愿赔偿自己260万元，便以被告人左某甲的名义先后向衡阳华菱钢管有限公司、湖南省华菱钢铁集团有限公司举报屈某某受贿一事。经上述公司纪委查明，屈某某虽然收受了被告人刘琴芳5万元现金，但事后已经将5万元现金上交公司财务部，不存在受贿一事，并回复了被告人刘琴芳。但被告人刘琴芳仍然以自己或左某甲的名义在网上发帖，控诉屈某某收受贿赂，华菱集团包庇屈某某，致使外地客商（即被告人左某甲）利益受损，试图通过舆论压力胁迫鸿菱公司答应赔偿其260万元的要求。由于被告人刘琴芳在网络媒体上的发帖，对衡钢、华菱的企业形象造成了损害，2014年1月24日，鸿菱公司的董事长屈某某向公安机关报案。综上，被告人刘琴芳、李某某、左某甲、马某某诈骗未遂，涉案金额为260万元。
上述事实，有下列经一审庭审查证属实的证据证实：1、报案材料、报警案件登记表、受理案件登记表、立案决定书、案件来源说明、抓获经过、拘留证、逮捕证等相关法律文书。2、营业场地租赁协议、商铺出售转让协议、收据、鸿菱公司出具给刘琴芳的通知、、刘琴芳书写的损失评估表、鸿菱公司出具给左某甲的公函、左某甲一方出具给鸿菱公司的函、、刘琴芳的举报材料及在新浪网等以微博名“多痛都不哭”发布的微博、中共衡阳华菱钢管有限公司纪律检查委员会出具《关于刘琴芳、左某甲举报屈某某索贿等情况的调查报告》及湖南华菱钢铁集团有限责任公司、湖南华菱钢管集团有限责任公司纪律检查组《关于刘琴芳、左某甲同志举报衡阳鸿基公司屈某某索贿等情况的调查回复及报告》、衡阳华菱钢管有限公司法律事务部对于刘琴芳发布多条微博的郑重声明等书证。3、证人屈某某、左某乙、谢某某、林某、的证言。4、刘某某出具的证明材料。5、辨认笔录。6、被告人刘琴芳、李某某、左某甲、马某某的供述与辩解。
原判认为，被告人刘琴芳伙同李某某、左某甲、马某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人刘琴芳起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘琴芳、李某某、左某甲、马某某因意志以外的原因而未骗取到财物，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人李某某、左某甲、马某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。据此，对被告人刘琴芳适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款之规定;对被告人李某某、左某甲、马某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款之规定，判决：一、被告人刘琴芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元；二、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六千元；三、被告人左某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五千元；四、被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金五千元。
宣判后，原审被告人刘琴芳不服，本院提出上诉称：一、一审定性不准，上诉人刘琴芳不构成诈骗罪；二、一审判决证据不足，且部分证据采信错误；三、一审判决量刑不准。
原审被告人李某某向本院提出上诉称：一、原判认定上诉人等诈骗260万元未遂没有事实依据；二、上诉人无非法占有他人财产的主观目的，也不具备诈骗犯罪客观要件，原判认定上诉人犯诈骗罪定性错误；三、本案属民事合同纠纷性质，原判以诈骗定罪适用法律不当。
原审被告人左某甲向本院提出上诉称：上诉人左某甲对刘琴芳设下的目的和要求不知情，不构成诈骗罪。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘琴芳、李某某、左某甲，原审被告人马某某以非法占有为目的，虚构事实，意欲骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人刘琴芳起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人李某某、左某甲、原审被告人马某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人刘琴芳、李某某、左某甲、原审被告人马某某已经着手实施诈骗犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人刘琴芳上诉提出，其指使左某甲等与鸿菱公司签订商铺买卖合同的行为与其要求赔偿260万元之间没有关联，上诉人李某某提出没有非法占有他人财产的主观目的，没有实施诈骗犯罪行为，不构成诈骗罪。经查，在刘琴芳指使左某甲等与鸿菱公司签订商铺买卖合同之前，鸿菱公司并未提出与刘琴芳提前终止租赁合同，也就是说，如果不存在提前终止合同，也就不存在对刘琴芳进行补偿的问题。上诉人刘琴芳、李某某等亦是基于获取高额赔偿的目的才实施上述假意签订合同行为，故刘琴芳提出假意购买商铺与其向鸿菱公司索赔之间不存在关联，李某某提出没有非法占有他人财产的主观故意，不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人刘琴芳、李某某还提出，认定诈骗260万元未遂没有事实依据。经查，上诉人刘琴芳书面及口头向鸿菱公司提出的赔偿要求均为260万元，该数额经洽谈并未改变，鸿菱公司最终未按其要求进行赔偿是因刘琴芳等意志以外的原因，故认定上诉人刘琴芳等诈骗未遂的数额为260万元证据确实、充分，上诉人刘琴芳、李某某提出认定诈骗未遂260万元没有事实依据的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。上诉人左某甲提出，对本案不知情，不构成诈骗罪。经查，上诉人左某甲自身没有购买鸿菱公司商铺的能力，亦明知刘琴芳是设下骗局的目的是为了逼鸿菱公司多付赔偿款，仍按照刘琴芳的安排进行洽谈及签署合同，对此上诉人刘琴芳、李某某及其本人均有供述在卷。故其提出对本案不知情、不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨丹慧
审判员 梁晓亮
审判员 李雁宾
二〇一五年十一月二十六日
书记员 王晓冬
校对责任人：杨丹慧 打印责任人：王晓冬