江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6433号
上诉人（原审原告）：赵心恒，男，1968年12月5日生，汉族，无业。
委托诉讼代理人：温丽华，南京市法律援助中心指派律师。
委托诉讼代理人：赵晨，南京市法律援助中心指派实习律师。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军全军幼儿教师南京培训基地，住所地南京市玄武区龙蟠中路**号。
负责人：裴玲，中国人民解放军全军幼儿教师南京培训基地主任。
委托诉讼代理人：陈正山，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金尘，北京大成（南京）律师事务所实习律师。
上诉人赵心恒因与被上诉人中国人民解放军全军幼儿教师南京培训基地（以下简称幼师培训基地）劳动合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵心恒及其委托诉讼代理人温丽华、赵晨，被上诉人幼师培训基地委托诉讼代理人陈正山、金尘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵心恒上诉请求：请求依法改判幼师培训基地支付其2015年4月1日至2015年12月28日期间工资19510元及确认双方之间已视为签订无固定期限合同。事实和理由：一审法院（2014）玄民初字第1360号民事判决确定幼师培训基地按照在职工资标准支付赵心恒2013年7月1日至2014年6月30日期间的工资，其中包括违法解除劳动关系期间及应当继续履行劳动关系期间的工资。赵心恒于本案中请求幼师培训基地支付2015年4月1日至2015年12月28日期间工资仍属违法解除劳动关系期间及应当继续履行劳动关系期间的工资，一审判决确定幼师培训基地按照最低工资标准的80%支付赵心恒上述期间的工资，不符合法律规定。其次，赵心恒认为双方确认劳动关系之诉虽然当时仍在审理过程中，但诉讼结果可以预知。幼师培训基地对其与赵心恒解除劳动关系的行为违反法律规定应当是明知，据此，幼师培训基地应当在双方确认劳动关系之诉期间与赵心恒达成继续履行的协议，应当签订而未签订劳动合同，主观过错在于幼师培训基地，依据劳动合同法及劳动合同法实施条例的相关规定，双方之间视为签订无固定期限劳动合同。
被上诉人幼师培训基地辩称，赵心恒自2013年4月16日至2013年7月12日期间仅提供不到3个月的劳动，用工不满一年。并且赵心恒当时请求确认其于2013年7月至2014年4月9日期间与幼师培训基地存在劳动关系的诉讼仍在审理中，诉讼结果双方不能预料，在此期间，幼师培训基地不存在故意不与其签订劳动合同的情形。法院于2014年4月9日判决双方继续履行劳动关系后，幼师培训基地提出签订固定期限劳动合同，并要求赵心恒到办公室工作，但是赵心恒坚持要求签订无固定期限劳动合同，也不到办公室工作，因此其要求支付2015年4月1日至2015年12月28日期间工资，及请求确认双方视为签订无固定期限劳动合同缺乏依据。
赵心恒向一审法院起诉请求：依法判决幼师培训基地支付其未签订无固定期限劳动合同11个月双倍工资差额19030元（2014年4月16日至2015年3月15日）、2015年4月1日至2015年12月28日工资19510元、2015年4月1日至2015年12月28日住宿费12400元（每天50元）、2015年4月1日至2015年12月28日生活费7400元（每天30元）；确认双方之间已视为签订无固定期限合同。
一审法院认定事实：2013年4月16日，赵心恒入职幼师培训基地，从事保安工作，双方口头约定试用期2个月，没有签订书面劳动合同。双方劳动关系存续期间，赵心恒因存在集体宿舍床上抽烟、在值班室小便、值班时看报、值班时躺在地上、脱岗吃早饭、多次离岗等行为；且在明知不允许有上述行为的情况下，屡犯不止，造成同事关系紧张。2013年7月12日，幼师培训基地作出辞退证明，载明：赵心恒同志于2013年4月16日到我单位应聘门卫保安工作，经岗前培训后，于5月初正式上岗工作，工作期间赵心恒违反单位劳动纪律，多次离岗，不服从管理不请假外出，同时和单位同事因工作关系紧张，分管领导多次教育无效。为维护单位用工管理制度，经单位人事部门研究决定于2013年7月12日予以辞退。赵心恒不服上述决定，于2013年7月17日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决幼师培训基地撤销辞退证明，双方继续履行劳动关系。2015年9月2日，劳动人事争议仲裁委员会根据赵心恒不要求继续审理的书面请求，作出仲裁决定书，决定终结审理此案。赵心恒遂向法院起诉，请求确认幼师培训基地违法与其解除劳动关系，幼师培训基地与其补签劳动合同，双方继续履行劳动关系。法院经审理后认为，双方劳动关系已无继续履行的可能，并于2013年12月19日作出（2013）玄民初字第2095号民事判决：一、确认幼师培训基地与赵心恒的劳动关系于2013年7月12日解除，幼师培训基地于判决生效之日起10日内一次性支付赵心恒违法解除劳动关系经济赔偿金2129元；二、驳回赵心恒的其他诉讼请求。赵心恒不服提起上诉，南京市中级人民法院经审理后认为，双方约定试用期2个月，幼师培训基地依据员工试用培训规定与赵心恒解除劳动关系，但没有证据证明该规定经民主程序制定，且赵心恒已经知晓，而幼师培训基地与赵心恒解除劳动关系时，双方约定的试用期已经届满，据此于2014年4月9日作出（2014）宁民终字第431号民事判决：一、维持南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第2095号民事判决第二项；二、撤销南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第2095号民事判决第一项；三、确认幼师培训基地于2013年7月12日作出与赵心恒解除劳动关系的行为违法，双方劳动关系继续履行。另赵心恒自2013年7月12日起一直未至幼师培训基地上班。
2014年5月4日，赵心恒向一审法院申请执行，请求与幼师培训基地继续履行劳动关系。执行过程中，幼师培训基地提出与赵心恒签订二年期限劳动合同，赵心恒则要求签订无固定期限劳动合同，因双方未达成一致意见，故一直未签订劳动合同。
2014年8月5日，赵心恒向法院起诉，请求判决幼师培训基地支付其2013年7月1日至2014年6月30日工资25541元、2013年5月16日至7月11日未签订劳动合同二倍工资4257元、2013年4月3日至6月30日生活费与住宿费8100元；为其补缴2013年4月至2014年6月期间的社会保险。2014年10月8日，南京市玄武区人民法院作出（2014）玄民初字第1360号民事判决：一、幼师培训基地于判决生效之日起10日内给付赵心恒2013年7月1日至2014年6月30日的工资损失20742元；二、幼师培训基地于判决生效之日起10日内给付赵心恒2013年5月16日至7月11日二倍工资的差额3377.4元；三、驳回赵心恒的其他诉讼请求。该判决生效后，幼师培训基地于2014年12月向南京市中级人民法院申请再审，该院经审查后于2015年3月27日作出（2014）宁民申字第172号民事裁定：驳回幼师培训基地的再审申请。
赵心恒于2015年2月13日再次向法院起诉，请求判决幼师培训基地公告与其解除劳动关系无效。2015年10月28日，南京市玄武区人民法院作出（2015）玄民初字第347号民事判决：幼师培训基地2015年1月1日公告解除与赵心恒的劳动关系无效。
2015年12月8日，赵心恒申请仲裁，要求幼师培训基地：1、支付2015年4月1日至2015年12月28日工资19810元；2、支付2015年4月1日至2015年12月8日住宿费13500元；3、支付2015年4月1日至2015年12月8日生活费8100元；4、补缴2015年4月至2015年12月的社会保险。仲裁庭审过程中，赵心恒增加两项仲裁申请：1.请求依法确认双方之间已视为签订无固定期限劳动合同；2.请求裁决幼师培训基地给付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额19030元（2014年4月16日至2015年3月15日）。2016年1月4日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案（2016）92号仲裁裁决：一、幼师培训基地自本裁决书生效之日起五日内支付赵心恒2015年4月至2015年12月28日生活费11571.1元；二、幼师培训基地自本裁决书生效之日起十日内按照当地社会保险经办机构核定的缴费标准补缴赵心恒2015年4月至2015年12月的社会保险费，个人应缴纳部分由其本人承担；三、对赵心恒其它仲裁申请不予支持。2016年1月18日，赵心恒诉至一审法院。
本案一审中，赵心恒为证明自己的主张，提供南京市中级人民法院（2014）宁民终字第431号民事判决书及一审法院（2015）玄民初字第347号民事判决书。幼师培训基地质证认为，对上述证据真实性无异议，双方虽有劳动关系，但赵心恒未提供劳动，执行中幼师培训基地要求签订固定期限劳动合同，赵心恒要求签订无固定期限劳动合同，双方未达成一致，故劳动合同一直未签。
另查明，2016年6月22日，幼师培训基地向一审法院出具情况说明，表示可以按最低工资标准的80%补偿赵心恒生活费。2014年11月起南京市最低工资标准为每月1630元。
一审法院认为，本案一审争议焦点为：1.双方之间是否已视为签订无固定期限劳动合同；2.幼师培训基地是否应支付赵心恒未签订无固定期限劳动合同11个月双倍工资差额19030元；3.幼师培训基地是否应支付赵心恒2015年4月1日至2015年12月28日工资19510元；4.幼师培训基地是否应支付赵心恒2015年4月1日至2015年12月28日住宿费12400元及生活费7400元。
一审法院认为，关于第一项争议焦点。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。2013年7月12日至2014年4月15日期间，赵心恒请求确认幼师培训基地违法解除劳动关系，并要求补签劳动合同，继续履行劳动关系的诉讼尚在审理中，诉讼结果双方当时不能预料。在此特定时期，幼师培训基地不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，赵心恒也没有提供劳动，故其要求确认双方之间已视为签订无固定期限劳动合同的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于第二项争议焦点。用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因赵心恒不符合签订无固定期限劳动合同的法定情形，幼师培训基地并没有违法不与其签订无固定期限劳动合同，故赵心恒要求幼师培训基地支付其未签订无固定期限劳动合同11个月双倍工资差额19030元，没有事实和法律依据，不予支持。
关于第三项争议焦点。法院判决双方之间劳动关系继续履行后，因双方对劳动合同期限经磋商不能达成一致，赵心恒拒签二年期限劳动合同，也未上班提供劳动，故其要求幼师培训基地支付其2015年4月1日至2015年12月28日的工资的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。但因幼师培训基地自愿按南京市最低工资标准的80%补偿赵心恒生活费，系处分其民事权利的体现，且不违反法律规定，予以准许。
关于第四项争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者提供的证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵心恒以工作期间包食宿，因而主张住宿费12400元和生活费7400元，但其提供的证据不足以证明该主张，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、中国人民解放军全军幼儿教师南京培训基地于判决生效之日起10日内给付赵心恒2015年4月1日至2015年12月28日生活费11571.1元（1630×8×80%+1630÷21.75×19×80%）；二、驳回赵心恒其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。
一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有南京市劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案（2016）92号仲裁裁决书、南京市中级人民法院（2014）宁民终字第431号民事判决书、南京市玄武区人民法院2014年5月19日执行笔录、南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第1360号民事判决书及（2015）玄民初字第347号民事判决书、南京市中级人民法院（2014）宁民申字第172号民事裁定书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.幼师培训基地是否应支付赵心恒2015年4月1日至2015年12月28日期间工资19510元；2.双方之间是否已视为签订无固定期限劳动合同。
关于本案争议焦点一即幼师培训基地是否应支付赵心恒2015年4月1日至2015年12月28日期间工资19510元的问题。经查，法院生效判决确定双方继续履行劳动关系后，双方就劳动合同的内容未能达成合意，赵心恒于2014年7月1日至2015年3月31日期间也未向幼师培训基地提供正常的劳动。一审法院依据上述事实，并考虑幼师培训基地自愿支付赵心恒上述期间一定生活费的情形，判决幼师培训基地按南京市最低工资标准的80%支付赵心恒上述期间的生活费，并无不当。赵心恒上诉主张幼师培训基地支付其2015年4月1日至2015年12月28日期间工资19510元，缺乏依据，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即双方之间是否已视为签订无固定期限劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。据此，用人单位与劳动者签订的书面劳动合同应当是双方合意的体现，以及双方充分协商达成一致的结果。经本院审查，幼师培训基地于2013年7月12日辞退赵心恒，双方因此产生争议。后赵心恒申请仲裁，并向法院起诉要求与幼师培训基地补签劳动合同，继续履行劳动关系。2014年4月9日，本院就双方的争议作出（2014）宁民终字第431号民事判决。该生效民事判决认为，签订劳动合同的具体内容需要劳动者与用人单位之间相互协商确定，据此驳回了赵心恒要求判决双方签订劳动合同的请求。依据上述事实及本院生效的民事判决能够认定，2013年7月12日至2014年4月9日期间，双方就是否继续履行劳动关系、补签劳动合同存在争议，且未能协商达成签订劳动合同的一致意见，法院生效判决亦认为签订劳动合同应经双方协商确定。之后，赵心恒向法院申请执行上述生效民事判决，在法院执行过程中，赵心恒明确表示拒绝与幼师培训基地签订固定期限的劳动合同，双方亦未能经协商一致达成签订劳动合同的意见。综上，双方系因劳动关系存续期间产生争议，且未能经协商达成合意，导致双方未能签订书面劳动合同。故不符合法定视为签订无固定期限劳动合同的情形。赵心恒该项上诉请求，缺乏依据，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人赵心恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵心恒负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一六年九月二十日
书记员 莫欣欣