浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙甬行终字第18号
上诉人（原审原告）张渭仙。
被上诉人（原审被告）余姚市人民政府。
法定代表人奚明。
委托代理人孟建冲。
委托代理人戚薇薇。
被上诉人（原审第三人）余姚市房屋征收补偿办公室。
法定代表人柳娜。
委托代理人袁建姚。
上诉人张渭仙因诉被上诉人余姚市人民政府房屋拆迁行政裁决一案，不服慈溪市人民法院于2013年11月21日作出的（2013）甬慈行初字第17号行政判决，于2013年12月10日向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后依法组成合议庭，于2014年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人张渭仙的委托代理人忻芙蓉（庭后已被取消代理），被上诉人余姚市人民政府委托代理人孟建冲、戚薇薇，被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室的委托代理人袁建姚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月24日，被上诉人余姚市人民政府作出余集拆裁（2012）第10号房屋拆迁裁决。该裁决认定：全民健身中心周边区块一期地块（一）工程项目由余姚市发展和改革局批准立项，余姚市规划局作出（2010）浙规（地）证0210049（拆）建设用地规划许可，农用地转用报经浙江省人民政府批准，余姚市国土资源局发布了余征集拆（2010）第11号拆迁公告。余姚市姚城房屋拆迁有限公司受拆迁人余姚市房屋征收补偿办公室委托，对该工程拆迁红线范围内的房屋进行拆迁补偿安置。上诉人张渭仙户在余征集拆（2010）第11号拆迁公告的拆迁红线范围内有房屋总�筑面积815.59平方米，其中楼房建筑面积402.63平方米，平房建筑面积300.43平方米，钢棚屋建筑面积112.51平方米，集体土地使用证证载批准面积为80平方米。根据余姚天衡房地产估价事务所有限公司作出的余天房估（2012）第26号评估报告记载，房屋总建筑面积815.59平方米，评估金额为686751.78元（含装修及附属设施）。上诉人张渭仙现有家庭人口5人：户主张渭仙，男，1940年10月31日出生；妻子李菊娣，女，1948年1月29日出生；儿子张建俊，男，1971年12月25日出生；儿媳魏爱浓，女，1971年1月28日出生；孙子张益嘉，男，1996年11月18日出生，以上人员户籍均为兰江街道兰墅桥村农业户口。被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室对上诉人张渭仙的房屋相关资料和家庭人口及居住情况进行了调查核实，制订了补偿安置方案。但经协商，被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室与上诉人张渭仙未达成拆迁补偿安置协议。在裁决过程中，经再次进行协调，双方仍然协商未果。该裁决认为，被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室的拆迁行为手续齐全，符合法律程序，对上诉人张渭仙制订的补偿安置方案，符合余政发（2009）45号文件的有关规定，但其中的“异地安置补助费”超出余政发（2009）45号文件的相关补偿安置规定和补偿标准，应予调整。上诉人张渭仙要求安置522.65平方米的请求，不符合相关安置政策。依据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第十六条第一款规定，作出如下裁决：上诉人张渭仙户在拆迁红线范围内的被拆房屋以现有农业人口使用农村宅基地耕地建房标准的两倍为确权依据，该户被拆迁房屋确权建筑面积为250平方米，应安置面积按余政发（2009）45号文件第二十五条第四款规定分户安置，张建俊夫妻及其儿子三人安置240平方米，张�仙夫妻两人安置120平方米，合计安置面积360平方米。一、调产安置。安置地点：兰墅公寓三期高层住宅（期房），区块一：6幢808室（西），建筑面积125.80平方米；区块二：2幢201室（东），建筑面积125.80平方米；2幢1404室（西），建筑面积125.80平方米。合计安置房总建筑面积为377.40平方米，车位安置一只，按每只10000元购买。安置房购买款合计总金额为400664.40元。拆迁应补偿、补助金额1040009.78元。经结算，拆迁应补偿资金抵扣安置房购买款后，被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室还应支付给上诉人补偿费计639345.38元。二、货币安置。总计应补偿、补助金额1842009.78元。上诉人张渭仙须在接到裁决书之日起七日内选择以上两种安置方式中的一种并书面告知被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室，若在规定期限内不作选择，被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室应按裁决书确定的调产安置的方式对上诉人张渭仙进行补偿安置。上诉人张渭仙在接到裁决书之日起十五日内自行搬迁腾空坐落在兰江街道兰墅桥村68号的被拆迁房屋，并移交给被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室。
原审法院经审理认定，因余姚市全民健身中心周边区块一期地块（一）工程项目建设需要，经被告余姚市人民政府批准，第三人余姚市房屋征收补偿办公室（原余姚市房屋拆迁办公室）作为拆迁人对东至兰墅大桥、南至世南西路、西至开丰路、北至姚江拆迁红线范围内的房屋进行拆迁。余姚市国土资源局于2010年9月9日发布了余征集拆（2010）第11号征收集体所有土地房屋拆迁公告，明确搬迁期限至2010年12月31日止。原告张渭仙坐落于余姚市兰江街道兰墅桥村68号的房屋在批准拆迁范围之内。被拆迁房屋总建筑面积815.59平方米，其中楼房建筑面积402.63平方米，平房建筑面�300.43平方米，钢棚屋建筑面积112.51平方米，集体土地使用证证载批准面积为80平方米。原告现有家庭人口5人，户主张渭仙，妻子李菊娣，儿子张建俊，儿媳魏爱浓，孙子张益嘉，上述人员户籍均为兰江街道兰墅桥村农业户口。余姚天衡房地产估价事务所有限公司是余姚市国土资源局确认的全民健身中心周边区块一期地块（一）工程项目的评估机构。经评估，该公司于2012年8月21日对原告被拆迁房屋出具了《房地产估价报告》，被拆迁房屋评估金额为686751.78元（含装修及附属设施）。第三人与原告经协商，未能达成房屋拆迁补偿安置协议。2012年9月21日，第三人向被告提出申请，要求对其与原告之间的房屋拆迁补偿安置等事项进行裁决，并提交了补偿安置方案、《房地产估价报告》等与裁决有关的资料。被告于同月26日受理后，向原告发出了答辩通知书等文书，并于2012�10月15日对第三人与原告之间的拆迁争议进行了调解，但未能达成一致意见。2012年10月24日，被告作出余集拆裁（2012）第10号房屋拆迁裁决并送达给原告及第三人。
另查明，原告曾对被告余姚市人民政府作出的房屋拆迁实施方案批准行为、余姚市国土资源局发布余征集拆（2010）第11号征收集体所有土地房屋拆迁公告的行政行为分别提起行政诉讼，该两起案件均已审结。
原审法院认为，根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第十六条第一款规定，被告余姚市人民政府具有对拆迁人和被拆迁人之间的房屋拆迁补偿安置事宜进行裁决的行政职权。第三人经批准进行拆迁，原告房屋被列入拆迁范围，被拆迁房屋经具有资质的评估公司估价，以及原告与第三人经协商未能达成房屋拆迁补偿安置协议等的事实清楚。被告在受理第三人的裁决申请后，向原告送达了答辩�知书，并组织双方进行调解；经调解不成，被告依据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第十六条第一款等规定作出被诉的房屋拆迁裁决，证据充分，适用法律正确，符合法定程序，应予以维持。
涉案拆迁地块上的全民健身中心周边区块一期地块（一）工程项目，已由余姚市发展和改革局批准立项，余姚市规划局作出建设用地规划许可，农用地转用已报经浙江省人民政府批准，并且余姚市国土资源局已发布了余征集拆（2010）第11号征收集体所有土地房屋拆迁公告。原告认为浙江省人民政府建设用地批准行为未涉及涉案拆迁范围，属于被诉房屋拆迁裁决的前置性行政行为的合法性问题，不在本案审查范围。
余姚天衡房地产估价事务所有限公司是土地管理部门根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十四条规定选定的评估机构，具有房地产估价资质，其所作出的《房地产估价报告》是被诉房屋拆迁裁决确定第三人被拆迁房屋的计价依据。原告认为评估机构的确定及评估程序违法，但未提出实质性的意见和充分的证据，其主张不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持被告余姚市人民政府于2012年10月24日作出的余集拆裁（2012）第10号房屋拆迁裁决。
上诉人张渭仙上诉称：一、根据建设用地项目呈报材料“一书三方案”和《建设用地审批意见书》记载，涉案被拆迁房屋不在土地征收范围内，被上诉人余姚市人民政府对涉案被拆迁房屋作出裁决欠缺前置条件。另，征用土地批准文书上记载的报请征收的土地用途为住宅，根据相关规定，被拆迁人享有回迁权利，被诉房屋拆迁裁决未予保障，不符合法律规定。二、评估机构在作出涉案房屋拆迁评估报告时，未按照《宁波市拆迁集体所有土地房屋价格评估办法》的相关规定，履行送达、公示公告等程序，所作出的评估报告不具有合法性，不能作为定案依据。三、被上诉人余姚市人民政府在作出被诉房屋拆迁裁决时，未依法送达相关文书，未切实履行调解责能，程序违法。四、根据行政诉讼法有关举证责任的相关规定，被告对行政行为的合法性承担证明责任。被上诉人余姚市人民政府在拆迁人与行政裁决申请人的同一性、评估报告和房屋拆迁裁决的送达环节等方面均没有尽到证明责任，一审法院直接予以认可，不符合相关规定。综上理由，请求二审法院撤销原审判决，撤销被诉房屋拆迁行政裁决。
被上诉人余姚市人民政府辩称：一、涉案被拆迁房屋位于全民健身中心周边区块一期地块（一）工程项目规划用地范围之内，上诉人张渭仙认为涉案被拆迁房屋不在浙江省人民政府批准征�的该项建设项目用地的范围之内，缺乏事实依据。另，征用土地批准文书上记载的住宅用地项目尚不具备启动条件，上诉人张渭仙提出的回迁要求不具有现实可能性，不能予以支持。二、评估机构在作出涉案评估报告后向上诉人张渭仙依法进行了留置送达，并不存在上诉人张渭仙无法行使申请复核、鉴定的情形。三、被上诉人余姚市人民政府在受理房屋拆迁裁决前对上诉人张渭仙进行了约谈，在受理后组织双方进行调解，并不存在不予调解，妥善解决拆迁补偿争议的情形。另，在被诉房屋拆迁裁决作出过程中，被上诉人余姚市人民政府依法送达了相关文书，作出程序符合相关规定。综上理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室未作书面答辩，在庭审中辩称，其意见与被上诉人余姚市人民政府的辩称意见相同。请求二审法院驳�上诉，维持原判。
二审审理期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。各方当事人向原审法院提交的证据已随卷移送本院。本院根据随卷证据和庭审所认定的事实与原审法院认定的事实无异。
本院认为，根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第十六条规定：“拆迁人和被拆迁人在拆迁公告确定的搬迁期限内经协商达不成拆迁补偿安置协议的，可以向所在地的县（市）、区人民政府申请裁决”。被上诉人余姚市人民政府是全民健身中心周边区块一期地块（一）工程房屋拆迁项目所在地的市人民政府，依法有权作出被诉房屋拆迁裁决。被上诉人余姚市人民政府因上诉人张渭仙与被上诉人余姚市房屋征收办公室在房屋拆迁公告确定的搬迁期限内，经协商不能达成房屋拆迁补偿安置协议，于2012年9月26日受理被上诉人余姚市房屋征收办公室提出的房屋拆迁裁决申请，经组织调解后于同年10月24日作出被诉房屋拆迁裁决并送达上诉人张渭仙等当事人，程序合法。上诉人张渭仙认为被诉房屋拆迁裁决的作出程序存在违法情形的主张，并无证据可以证明，本院不予采纳。
根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二章的相关规定，拆迁人应当依据依法批准的集体所有土地征收方案、拆迁规划红线图等材料，制定集体所有土地房屋拆迁实施方案，经县（市）、区土地行政管理部门审核后报本级人民政府批准，经土地行政管理部门发布拆迁公告，由拆迁人组织实施。根据《全民健身中心周边区块一期地块（一）集体所有土地拆迁实施方案》记载，拆迁范围为南至世南西路、北至姚江、东至兰墅大桥、西至开丰路。上诉人张渭仙位于余姚市兰江街道兰墅桥村68号的房屋在该拆迁实施方案确定的拆迁范围之内，属于应予拆迁的�屋，上诉人张渭仙认为涉案被拆迁房屋不在土地征收方案之内，不属于应当拆迁的房屋，并无证据可予证明，本院不予采信。
经庭审调查，上诉人张渭仙对被诉房屋拆迁裁决对被拆迁房屋总建筑面积、合法建筑面积、户内人口和分户安置的认定并无异议，本院予以确认。
余姚天衡房地产估价事务所有限公司是土地管理部门根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十四条规定选定的评估机构，具有房地产估价资质，依法可以作出涉案《房地产估价报告》。该《房地产估价报告》作出后，余姚天衡房地产估价事务所有限公司向上诉人张渭仙进行了送达，上诉人张渭仙如对《房地产估价报告》有异议，应当依照《宁波市拆迁集体所有土地房屋价格评估办法》第十八条规定，提出复核和鉴定申请。上诉人张渭仙未提出相关申请，应当承担相应的法律后果。上�人张渭仙认为《房地产估价报告》未予送达，无法提出复核、鉴定申请，并无证据可以证明，本院不予认可。涉案《房地产估价报告》可以作为被诉房屋拆迁行政裁决的作出依据。
据调查，征用土地批准文书上记载的住宅用地项目至今尚未启动，上诉人张渭仙提出的回迁要求不具有现实可能性，且不符合及时安置要求，本院不予支持。
综上所述，本院认为被上诉人余姚市人民政府根据相关拆迁补偿法律规范所作出的被诉房屋拆迁行政裁决，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张渭仙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈信根
审 判 员 陆玉珍
代理审判员 孙 雪
二〇一四年二月十四日
代书 记员 袁丹蓉
附本案适用的法律规范：
一、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》
第九条拆迁人应当依据依法批准的集体所有土地征收方案、拆迁规划红线图和本条例有关规定，制定集体所有土地房屋拆迁实施方案，经县（市）、区土地行政管理部门审核后报本级人民政府批准。
……
第十六条拆迁人和被拆迁人在拆迁公告确定的搬迁期限内经协商达不成拆迁补偿安置协议的，可以向所在地的县（市）、区人民政府申请裁决。裁决机关应当自受理裁决申请之日起三十日内依法作出书面裁决。
……
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
⒈主要证据不足的；
⒉适用法律、法规错误的；
⒊违反法定程序的；
⒋超越职权的；
⒌滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
……