浙江省缙云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1122刑初137号
公诉机关浙江省缙云县人民检察院。
被告人宋某，浙江省缙云县人。曾因盗窃于2011年7月30日被缙云县公安局处以行政拘留8日。又因本案，于2014年12月18日被缙云县公安局刑事拘留，于2015年1月16日被取保候审。后经本院决定，于2016年7月6日被逮捕。
指派辩护人施丽昌，浙江省缙云县法律援助中心律师。
缙云县人民检察院以缙检刑诉[2016]132号起诉书指控被告人宋某犯诈骗罪，于2016年4月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，分别于2016年6月27日、2016年7月6日公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派代理检察员张梦恬出庭支持公诉，被告人宋某及其指派辩护人施丽昌到庭参加了诉讼。现已审理终结。
缙云县人民检察院指控，2012年6月，被告人宋某帮助樊某向麻某借款人民币37000元，樊某将上述款项交于宋某让其代为归还后，被告人宋某将该笔款项据为己用，并在对麻某隐瞒樊某已将借款归还这一事实的情况下，继续虚构帮樊某借钱的事实，冒用樊某的名义且伪造以樊某为借款人的借条，又从麻某处诈骗人民币累计6万元，致使麻某财产损失共计97000元。公诉机关为证明上述指控事实，当庭讯问了被告人宋某，并宣读了被告人宋某的供述，被害人麻某的陈述，证人周某、樊某、陈某的证言，借条，事情经过，短信照片，租赁合同、房屋租赁协议，公安行政处罚决定书，情况说明，归案经过，户籍信息等证据。公诉机关认为其指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人宋某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人宋某在庭审中对起诉指控的犯罪事实、罪名及部分证据均提出异议，辩称其系在樊某的委托下向麻某借钱，借条系樊某让周某代写，事情经过是陈某等人强迫其出具的。其辩护人施丽昌的辩护意见是：1.被告人宋某最初系受樊某的委托向被害人借钱，在后续借款的过程中，虽然存在虚构樊某继续委托其借钱的事实，但其主观上没有非法占有借款的故意，故不符合诈骗罪的构成要件，应认定为表见代理。2.本案经济损失的认定应扣除利息。3.对证人证言、事情经过的真实性或合法性有异议。综上，本案事实不清、证据不足，请求本院判处被告人宋某无罪。
经审理查明，2012年6月，被告人宋某帮助樊某向麻某借款人民币37000元，樊某将上述款项交于宋某让其代为归还后，被告人宋某将该笔款项据为己用，并在对麻某隐瞒樊某已将借款归还这一事实的情况下，继续虚构帮樊某借钱的事实，冒用樊某的名义且伪造以樊某为借款人的借条，又从麻某处诈骗人民币累计6万元。
另查明，案发后，被告人的朋友已退还被害人麻某人民币60000元。
又查明，被害人麻某出生于1923年12月15日，为75周岁以上的老年人。
还查明，被告人宋某因本案于2014年12月18日被缙云县公安局刑事拘留，后于2015年1月16日被取保候审。其被先行羁押的期限为29天，依法应当予以折抵刑期。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人宋某的供述证实：被告人宋某总共向麻某借款四次。2012年6月，被告人宋某为樊某向麻某借款37000元，并计算了利息（利息约定为一分五厘），被告人宋某后将该笔款项作为其个人投资入股周某经营的副食店。第一笔借款樊某知情，之后的借款，樊某不知情。2013年10月份左右，被告人宋某去结算利息，将利息支付给麻某后，又向麻某借钱，麻某又凑了一笔钱，被告人在原先借款的基础上以樊某名义向麻某出具了一张借款金额为50000元的借条。2013年12月左右，被告人宋某以樊某名义从麻某处借到20000元。2014年1月左右，被告人宋某以樊某名义从麻某处借到30000元。被告人宋某多次冒用樊某的名义向麻某借钱，并教唆周某伪造以樊某为借款人的借条，先后借款共计10万元。周某已经归还麻某60000元等事实。
2、被害人麻某的陈述证实：2013年至2014年年初期间，被告人宋某在第一次为樊某（樊某叫宋某借的，樊某第一次来到麻某家中）向麻某借款37000元之后，樊某又向其借款数额达到50000元。之后樊某再次向其借款，其又从朋友处凑足了20000元交给宋某。最后一次，宋某从其处借走30000元。麻某与宋某约定的利息为一分五厘。宋某冒用樊某的名义并伪造借条，先后借款共计10万元（其中含部分约定利息，实际借款本金不足10万）。宋某已归还60000元等事实。
3、证人周某的证言证实：2012年6月，被告人宋某为樊某（樊某知情）向麻某借款37000元，后樊某将上述款项交给被告人宋某代为归还，被告人宋某未将款项归还麻某，转而作为其个人投资入股周某的副食店。2013年11月底至2014年年初，被告人宋某为帮周某筹措经营副食店资金等事宜，冒用樊某的名义先后向麻某借款两次，并教唆周某伪造以樊某为借款人的借条，其共写过两次借条，一次是70000元，一次是20000元。宋某累计从麻某处骗取60000元，樊某对之后的借款行为并不知情。目前周某已偿还麻某60000元等事实。
4、证人樊某的证言证实：樊某不曾让宋某帮他向麻某借钱，麻某出示的借条并非他本人书写等事实。
5、证人陈某的证言证实：被告人宋某冒用樊某的名义向麻某借款共计100000元，并由周某书写以樊某为借款人的借条，借款实际均由被告人宋某及周某使用等事实。
6、借条证实：2013年1月21日、2013年12月1日、2014年1月1日，“樊某”分别向麻某借款40000元、70000元、30000元，并约定利息为一分五厘，且在40000元的借条上写有5400元利息已付清等事实。
7、事情经过证实：被告人宋某承认其以樊某的名义出具假借条向麻某借款100000元，该笔款项实际全部被其个人所用。
8、租赁合同、房屋租赁协议证实：2012年8月12日，被告人宋某与周某从周某甲处租下位于五云街道问渔西路465号的店面开副食店使用；2013年8月12日，被告人宋某与周某将位于五云街道问渔路465号的店面转租给杨某某开副食店使用，租金由杨某某直接给付房东等事实。
9、公安行政处罚决定书证实：被告人宋某曾因盗窃于2011年7月30日被处以行政拘留8日的事实。
10、情况说明证实：证实被告人宋某笔录中提及的其记录个人借贷、还款情况的笔记本，因记录潦草、内容混乱，对本案无证明力，故民警未予以提取该证据的事实。
11、归案经过证实:2014年12月18日，被告人宋某在他人的劝说下至五云中心派出所投案的事实。
12、户籍信息证实:宋某、樊某、麻某、周某等人的自然身份情况。
13、短信、照片证实：周某通过号码为153××××1766的手机向陈某发送短信，表示自己将以每笔30000元，共两笔归还所欠60000元的事实。
关于证人樊某、周某、陈某证言的认定问题。本院认为，经查，上述证言系由公安机关依法取得，来源合法，内容总体上客观真实，与本案具有关联性,并与在案其他证据相互印证，足以采信。故辩护人的异议不成立，本院不予采纳。
关于事情经过的认定问题。本院认为，经查，该事情经过系被告人宋某根据其真实意思出具，内容与本院查明的事实一致，并由侦查机关依照法定程序调取，故应予以采信。故辩护人的异议不成立，本院不予采纳。
关于本案的定性问题。经查，被告人宋某利用被害人麻某对其和樊某还款能力的信任，虚构樊某需要借款事实，多次以樊某名义并伪造借款人为樊某的借条向麻某借款。事发之后其离开缙云，更换手机号码，来躲避被害人的追偿，并在赚钱后，仍没有归还借款。上述事实，有被告人宋某的供述，被害人麻某的陈述，证人证言，借条复印件等证据相互印证，足以认定。故本院认为，被告人宋某主观上具有非法占有的目的，客观上虚构替他人借款的事实，使被害人麻某陷入错误认识，并支付借款，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。故被告人和辩护人的意见不成立，本院不予采纳。
关于本案诈骗数额的认定问题。首先，结合被告人宋某的供述和被害人麻某的陈述，可以证实第一笔37000元的借款系樊某向麻某借款，故被告人宋某未采取欺骗的手段，被害人麻某也不是在受蒙骗产生错误认识而出借37000元。因此此笔借款不能被认定为被告人的诈骗金额。其次，根据被告人的供述和被害人的陈述，被告人宋某假借樊某名义向麻某借款后，会支付相应的利息。被害人麻某在收到利息后又凑整重新借给宋某，并重新换写借条。由此可见，该利息也因视为被害人麻某被诈骗的金额，故不应予以扣除。综上，本院认定被告人宋某的诈骗金额为人民币60000元。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人宋某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人曾因盗窃被行政处罚，可酌情从重处罚；被告人针对老年人实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人已退出违法所得并返还给被害人，均可酌情从轻处罚。综上，根据被告人宋某的犯罪事实、情节及性质，本院决定对其适当从轻处罚。被告人宋某在判决前先行羁押的期限，依法予以折抵刑期。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条的规定，判决如下：
被告人宋某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月6日起至2018年4月6日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 翁 勤
人民陪审员 黄日华
人民陪审员 施巧英
二〇一六年七月六日
代书 记员 刘 镱
附：裁判文书适用法律条文依据
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。