吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民一再字第5号
上诉人（原审原告）：王彦祥，男，1967年9月14日生，汉族，白山市八道江区人乐水厂个体业主。
委托代理人：张伟华，吉林连星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉林板庙子矿业有限公司。
法定代表人：诺曼.皮彻（Normanpitcher），董事长。
委托代理人：陈玉发，吉林升圆律师事务所律师。
原审原告王彦祥与原审被告吉林板庙子矿业有限公司（以下简称板庙子矿）财产损害赔偿纠纷一案，双方均不服白山市浑江区人民法院于2012年4月23日作出（2011）浑民一初字第689号民事判决，向本院提出上诉，本院于2012年6月28日作出（2012）白山民一终字第202号民事判决。判决发生法律效力后，原审原告王彦祥不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院作出（2013）吉民申字第126号民事裁定，指令本院再审。本院于2014年7月18日作出（2013）白山民一再字第16号民事裁定，将本案发回白山市浑江区人民法院重审。白山市浑江区人民法院于2014年12月9日作出（2014）浑民一再初字第6号民事判决。王彦祥与板庙子矿均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王彦祥及其委托代理人张伟华，上诉人板庙子矿的委托代理人陈玉发到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2011年8月8日，王彦祥诉至白山市浑江区人民法院称，板庙子矿在王彦祥鱼塘处挖自来水管线时，因没有及时恢复河堤防洪通道，致使鱼塘于2010年8月30日晚被洪水冲毁，给王彦祥造成严重的经济损失。2010年9月29日王彦祥与板庙子矿签订协议，约定由板庙子矿砌筑80延长米的河堤并回填、鱼塘清淤、厕所恢复安装，鱼塘损失另行协商等。但板庙子矿至今没有履行修复的义务，且双方没有就鱼塘损失达成一致意见。故请求：1、按照王彦祥与板庙子矿于2010年9月29日双方签订的协议第一条约定，由板庙子矿出资由吊水村珍珠劳动服务处负责施工，为王彦祥砌筑80延长米的河堤并回填、鱼塘清淤、厕所恢复安装，并按协议约定由双方共同验收；2、板庙子矿赔偿王彦祥损失：鱼苗款及鱼苗运费100000元、鱼饲料款24000元、2009年10月7日至2010年8月30日一名工人的工资6600元（600元／月×11个月）、养鱼电费1100元（100元／月×11个月）、养鱼当年利润损失18450元、2010年8月30日至2011年8月30日不能养殖的利润损失18450元，共计168600元。
板庙子矿辩称：王彦祥所述的养殖损失不存在，理由是王彦祥提供的《鱼苗购销协议书》和白山市校办产业管理处的证明均证明王彦祥所养殖的是虹鳟鱼，供方出具的鱼种证明、收据和水塘冲毁后证人在某某的鱼是细鳞鱼。上述证据证明的鱼种不一、自相矛盾，且王彦祥没有提供合法的发票。2009年12月，板庙子矿为板石镇吊水村修建自来水工程，需经过王彦祥用废矿石堆积的河堤，与王彦祥达成协议，板庙子矿购买王彦祥35000元的人乐牌桶装水后，王彦祥同意板庙子矿修建的供水管道通过王彦祥河堤，并约定施工后恢复河堤原貌。此后，板庙子矿依约履行。2010年春季，解冻后的河堤沉陷，板庙子矿再次对河堤进行了平整，平整后的河堤与王彦祥原有的河堤相同，不存在王彦祥诉状所述的没有及时恢复河堤防洪通道，致使王彦祥鱼塘被洪水冲毁的事实。此次事件是由于百年不遇的特大洪水所致，与板庙子矿无关。2010年9月板庙子矿为了和谐社区与企业的关系，为吊水社区修建河堤，同时为王彦祥砌筑了80米长的河堤，并对王彦祥的鱼塘进行清淤、厕所进行了修复。王彦祥的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院驳回王彦祥的诉讼请求。
白山市浑江区人民法院原一审查明，2009年12月份左右，板庙子矿在王彦祥的鱼塘附近挖自来水管线，2010年8月30日突发洪水，将王彦祥的鱼塘冲毁。2010年9月29日王彦祥与板庙子矿签订《关于人乐水厂水毁现场施工协议》，约定：“一、由板庙子矿出资由吊水村珍珠劳动服务处负责施工为王彦祥砌筑80延长米河堤并回填，鱼塘清淤，厕所恢复安装；二、王彦祥为施工提供方便；三、施工结束后由双方共同验收，验收合格后，王彦祥不得再就铺设社区水管线时所造成的河堤、河道等问题，及本协议所要求的工程内容所形成的衍生问题向板庙子矿提出任何要求；四、因板庙子矿铺设社区供水管线时未及时将河堤、河道恢复安全防洪，给王彦祥养鱼池冲毁，鱼塘损失另行协商。”后板庙子矿与白山市八道江区珍珠劳动服务处签订《人乐水厂河道护堤、鱼塘清理、管道保护施工合同》，该劳动服务处在履行施工合同过程中砌筑了河堤并已回填，鱼塘已清淤，但王彦祥与板庙子矿双方并未进行验收。就《关于人乐水厂水毁现场施工协议》第四条中王彦祥的鱼塘损失，王彦祥与板庙子矿曾多次协商，最终未协商一致。
白山市浑江区人民法院再审过程中，王彦祥称，2013年8月13日，王彦祥委托吉林省渔业生态环境及水产品质量监督检测中心对王彦祥鱼塘养殖鱼的损失进行鉴定，鱼损为138000元。鉴定费5000元。2010年9月29日王彦祥与板庙子矿签订《关于人乐水厂水毁现场施工协议》后，板庙子矿在对鱼塘回填过程中，回填工程质量不合格漏水，砌筑80延长米河堤水泥掉渣，厕所也没有焊接固定。故要求：一、判令板庙子矿按照2010年9月29日双方签订协议履行义务即为王彦祥砌筑80延长米河堤并回填；鱼塘清淤；厕所恢复安装；施工结束后由双方共同验收。二、板庙子矿赔偿王彦祥鱼损143000元（鱼损138000元，鉴定费5000元）。
板庙子矿辩称：首先，王彦祥的养殖损失不存在，理由是王彦祥的鱼塘被洪水冲毁后，王彦祥多次找板庙子矿单位领导提出索赔要求，索赔的数额从313500元提高到836000元，没有固定统一的标准。王彦祥向法院提供的证据有的证明是虹鳟鱼，有的证明是细鳞鱼，证据之间存在矛盾并且没有提供正规合法的发票。其次，王彦祥诉称的财产损害是不可抗力所致，与板庙子矿无关。请求法院驳回王彦祥的诉讼请求。
白山市浑江区人民法院再审查明，2013年8月13日，王彦祥委托吉林省渔业生态环境及水产品质量监督检测中心对王彦祥鱼塘养殖鱼的损失进行鉴定，养鱼损失额为138000元。鉴定费5000元。庭审时，板庙子矿对王彦祥提供的鉴定书存有异议，要求重新鉴定。但在规定的时限内，板庙子矿未能提供合法有效的鉴定机构。2014年10月31日，法院组织王彦祥与板庙子矿双方到现场勘查，经勘查，人乐水厂80延长米河堤上游9米河堤水泥压面粉碎，需重新压面；河堤到河面的下河台阶拐角有二处断裂，厕所有9处焊接点需焊接。其他事实与原审认定的事实一致。
白山市浑江区人民法院再审认为，2010年8月30日突发洪水将王彦祥的鱼塘冲毁，王彦祥与板庙子矿双方于2010年9月29日签订《关于人乐水厂水毁现场施工协议》。根据该协议第四条“因板庙子矿铺设社区供水管线时未及时将河堤、河道恢复安全防洪，给王彦祥养鱼池冲毁，鱼塘损失另行协商。”的约定，可以推定板庙子矿在铺设社区供水管线时未及时将河堤、河道恢复安全防洪要求的事实。2010年9月29日双方签订的《关于人乐水厂水毁现场施工协议》系双方的真实意思表示，不存在违法及无效事由，该协议合法、有效。依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，双方应当按照约定全面履行自己的义务。板庙子矿在签订《关于人乐水厂水毁现场施工协议》后，与白山市八道江区珍珠劳动服务处签订《人乐水厂河道护堤、鱼塘清理、管道保护施工合同》实际履行，但王彦祥与板庙子矿双方并未及时验收。2011年12月27日原审承办人员与王彦祥、板庙子矿双方前往现场勘验笔录载明：1、板庙子矿于2012年5月1日前对王彦祥院内人乐水厂的厕所进行焊接维修……；2、经现场所有人目视，鱼塘有二处漏水点。2014年10月31日，法院组织王彦祥与板庙子矿双方到现场勘查，勘查结果为：人乐水厂80延长米河堤靠上游9米长部分水泥压面粉碎，需重新压面；河堤到河面的下河台阶拐角有二处断裂，厕所有9处焊接点需焊接。可以认定，板庙子矿没有按协议约定履行相关义务。因诉讼至今已达三年之久，一直没有就协议履行情况进行协商。因双方没有约定工程质量标准，可按《中华人民共和国合同法》第六十二条即按照通常标准或者符合合同目的的标准履行。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，板庙子矿履行合同义务不符合约定，应当承担继续修复的义务，故王彦祥要求判令板庙子矿按照2010年9月29日双方签订协议履行义务的部分请求合理即板庙子矿为王彦祥砌筑80延长米河堤靠上游9米长部分需重新压面、河堤到河面的下河台阶拐角有二处断裂需修复、厕所有9处焊接点需焊接、待施工结束后由双方共同验收的请求合理。因2010年9月29日双方签订的《关于人乐水厂水毁现场施工协议》，只约定了鱼塘清淤，对如何清淤，清淤标准等没有约定。鱼塘冲毁前是否渗水及渗水的原因不清且王彦祥亦没有提供有效的证据证明渗水是由板庙子矿清淤造成的，故对王彦祥要求板庙子矿再行清淤的请求，不予支持。王彦祥提供的2009年8月15日原八道江区校办产业管理处与原八道江区长白山人乐水厂的《协议书》、2011年7月8日白山市浑江区校办产业管理处出具的《证明》、证人王某某、孙某某、巩某某的证言均证明养殖的是细鳞鱼而2009年9月28日长白朝鲜族自治县细鳞红点鲑养殖场与原八道江区长白山人乐水厂签订的《协议书》中载明，出售的是虹鳟鱼苗，并且长白朝鲜族自治县细鳞红点鲑养殖场的负责人证明2009年10月份的收据是2010年12月按人乐水厂的王厂长的意见给补开的收据。加之2012年2月13日、2012年4月12日长白朝鲜族自治县细鳞红点鲑养殖场的负责人周风声的询问笔录对协议书签订的时间、交易时间、王彦祥购鱼是养殖还是出售、2009年10月5日出具的收据时间及是不是细鳞鱼或者是不是就是这一种鱼均已记不清楚。王彦祥提供的证据证明王彦祥养殖的鱼种前后不一致，故王彦祥养殖的鱼的种类是细鳞鱼还是虹鳟鱼无法确定。其次，王彦祥的鱼塘已于2010年8月30日被洪水冲毁。因检材灭失，故对王彦祥提供的鉴定材料不予采信。同理，对板庙子矿要求重新鉴定的请求亦不予支持。根据2010年9月29日王彦祥与板庙子矿签订《关于人乐水厂水毁现场施工协议》第四项约定，可以认定板庙子矿认可由于其自身原因即在2009年12月铺设社区供水管线时未及时将河堤、河道恢复安全防洪，汛期来临，导致洪水给人乐水厂养鱼池冲毁的事实。虽然板庙子矿辩称该条系按照人乐水厂的要求签订的，但并未提供足够的反驳证据加以证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，板庙子矿应承担举证不利的后果，对板庙子矿的主张不予支持。本案中虽然王彦祥未提供正式发票予以证明其所购买的鱼种、鱼苗数量，但在其鱼塘中找捞出一些细鳞鱼，应当认定王彦祥在鱼塘养鱼的事实。结合本案的具体情况，板庙子矿应当赔偿因铺设社区供水管线时未及时将河堤、河道恢复安全防洪，洪水冲毁鱼塘给王彦祥造成的部分损失。综合考虑各种因素，酌定板庙子矿赔偿王彦祥鱼塘损失30000元为宜。作出判决：“一、被告于2015年6月1日前为原告80延长米河堤靠上游9米长部分重新压面；修复河堤到河面的下河台阶拐角2处断裂；焊接厕所9处焊接点；待施工结束后由双方共同验收，原告为施工提供方便。如被告逾期未履行，则由原告组织具有相关资质的建设单位进行施工，施工费用由被告承担。二、被告吉林板庙子矿业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王彦祥赔偿款人民币30000元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3750元，由原告承担1541.37元，被告承担2208.63元。”
板庙子矿上诉理由为，王彦祥的鱼塘不具备细鳞鱼养殖的条件，也未提供正式发票证明其所购买的鱼种、鱼苗数量及在水塘养鱼的事实，且洪水冲毁鱼塘是因为当日遭遇百年不遇的特大洪水所致，属不可抗力，并不是板庙子矿在铺设社区供水管线时未及时将河堤、河道恢复安全防洪所致，故一审判决认定王彦祥在水塘养鱼及板庙子矿在铺设社区供水管线时未及时将河堤、河道恢复安全防洪，洪水冲毁鱼塘给王彦祥造成损失的事实与客观事实相悖，并酌定板庙子矿赔偿王彦祥鱼塘损失30000元没有事实依据，请求撤销。
王彦祥上诉理由为，1、鱼塘冲毁是板庙子矿在按自来水管时没修复河堤恢复安全防洪造成的。鱼塘漏水的原因是板庙子矿修复河堤和鱼塘时没有修复好，在2011年12月27日现场勘验时已看见有二处大的漏水点向鱼塘里漏水，并不是渗水。一审没有判决修复是错误的。2、现鱼塘中有因冲毁时冲入的石头、杂物等并没有清理干净，故原审判决不予清淤是错误的。3、对鱼种问题，在鱼塘清淤时分别抓到虹鳟鱼和细鳞鱼，可证明王彦祥购买和养殖的鱼种是一致的。4、原审法院对王彦祥提供的鉴定结论不予采信是错误的。
经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据王彦祥与板庙子矿于2010年9月29日签订的《关于人乐水厂水毁现场施工协议》中第四条“因板庙子矿铺设社区供水管线时未及时将河堤、河道恢复安全防洪，给王彦祥养鱼池冲毁，鱼塘损失另行协商。”的约定，可以认定板庙子矿对其在铺设社区供水管线时未及时将河堤、河道恢复安全防洪要求及鱼塘存在损失的认可，故本院对板庙子矿认为“王彦祥的鱼塘冲毁是由于百年不遇的特大洪水所致，属不可抗力，并不是板庙子矿在铺设社区供水管线时未及时将河堤、河道恢复安全防洪所致，鱼塘不存在损失”的主张不予支持。对王彦祥鱼塘损失数额问题，虽然王彦祥提供发票不是正式发票，且提供的长白朝鲜族自治县细鳞红点鲑鱼养殖场的鱼苗购销协议书与长白朝鲜族自治县细鳞红点鲑鱼养殖场出具的收据上的鱼种有差异，但长白朝鲜族自治县细鳞红点鲑鱼养殖场承认收到王彦祥99000元的购鱼款和1000元运费，故本院对王彦祥购买鱼款99000元并付1000元运费的事实予以认定，板庙子矿虽有异议，但未提出相反证据予以反驳，本院对板庙子矿主张不应予以赔偿的请求不予支持。原审判决酌定板庙子矿赔偿王彦祥鱼塘损失30000元，依据不足，应予纠正。对板庙子矿不应予以赔偿及王彦祥要求赔偿168600元的请求不予支持。对鱼塘漏水、清淤及河堤断裂、厕所需焊接等问题，王彦祥同意自行修复和处理，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销白山市浑江区人民法院（2014）浑民一再初字第6号民事判决。
二、吉林板庙子矿业有限公司于本判决生效后三十日内一次性赔偿王彦祥鱼塘各项损失100000元整。
三、由王彦祥对鱼塘漏水、清淤及河堤断裂、厕所焊接等问题自行修复和处理。
四、驳回王彦祥的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费11250元，由王彦祥负担7500元，吉林板庙子矿业有限公司负担3750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马立清
审 判 员 迟吉岩
代理审判员 李晓光
二０一五年十月十六日
代书 记员 杜文广