陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榆中法刑二终字第00071号
原公诉机关神木县人民检察院。
上诉人（原审被告人）乔一，男，汉族，小学文化，户籍地陕西省子州县，住原籍，无业。2013年10月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被神木县公安局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
原审被告人李一，男，汉族，初中文化，户籍地陕西省清涧县，住原籍，无业。2013年10月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被神木县公安局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
神木县人民法院审理神木县人民检察院指控原审被告人乔一、李一犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月9日作出（2014）神刑初字第00180号刑事判决。宣判后，原审被告人乔一不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年10月19日，被告人乔一在神木县大柳塔煤矿门口将两包毒品（总重8克）交给被告人李一让其代卖。后李一将该两包毒品混合在一起，又将少量阿普锉伦压碎加在毒品中，部分用于自己吸食，部分用于出售。2013年10月20日至21日，被告人李一在上湾鑫亿达宾馆附近，以每包200元的价格分两次向吸毒人员杨福山出售毒品海洛因两小包，每包重约0.5克，共获利400元。后将400元交给被告人乔一。2013年10月22日，被告人乔一、李一被抓获，并在乔一身上查货毒品海洛因35.92，李一身上查获毒品海洛因9.57克。查获毒品均已收缴。经榆林市公安局司法鉴定中心鉴定，以上毒品均含有海洛因成份。另查明，被告人乔一、李一的尿检结果呈阳性，证实被告人乔一、李一均吸食过毒品。
据此，原审法院认为，被告人乔一违反国家毒品管理规定，明知海洛因是毒品仍向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人李一明知乔一贩卖毒品，仍帮助其贩卖，其行为亦构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。根据最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》相关规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应计入贩卖毒品数量。在共同犯罪中，被告人乔一实施贩卖毒品行为，非法牟利，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李一帮助乔一贩卖毒品，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。鉴于二被告人归案后均能自愿认罪，且二被告人贩卖出去的毒品数量较少，大部分系查获，未流入社会，又具有以贩养吸的情节，被告人李一系从犯，作用较小，决定对二被告人均酌情予以从轻处罚。毒资人民币400元依法没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条和第五十三条之规定，判决：一、被告人乔一犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人李一犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元；三、毒资人民币400元依法没收，上缴国库。
乔一上诉辩称，原审判决认定事实不清，其与李一二人系一般共同犯罪，没有主从区别，且其属初犯、当庭认罪态度较好，应对其从轻处罚，原审量刑过重。
经二审审理查明，原审法院判决认定上诉人乔一将两包共计8克毒品海洛因交由原审被告人李一代卖，李一将毒品加工后分别两次贩卖共计1克，并将贩卖获利400元交给乔一的事实以及公安机关在乔一身上查获海洛因35.92克、人民币400元，在李一身上查获海洛因9.57克的事实清楚、正确。有以下证据证明：
1、上诉人乔一供述，2013年10月16日，他在西安从一个自称“王飞”的人那以每包800元的价格购买了5包毒品，每包大概1克左右，并在西安买了一瓶脑复康。回大柳塔后，他把脑复康压碎平均填在五包毒品里，加入脑复康的毒品每包重8克左右。2013年10月19日他打电话给鹏鹏，让鹏鹏帮他卖点毒品，卖不了的就退回给他，这样他们就可以免费吸食毒品。他把其中的一包毒品分成两包，用白色塑料纸包装，在大柳塔煤矿门口给了鹏鹏。2013年10月21日，鹏鹏说卖了点毒品并给了他400元，鹏鹏叫他丑子，剩余的四包毒品都被公安机关查获了。
2、原审被告人李一供述，他从2013年夏天开始吸毒，丑子让他帮着卖毒品，卖不了的退给丑子，好处就是可以免费吸食。2013年10月19日，丑子在大柳塔镇大柳塔煤矿附近给他了两包毒品让他卖，每包重3-4克，用塑料纸包裹。他把两包毒品混在一起后加入了少量阿普锉伦，取出四小份包成四小包，每小包约重0.5克，剩下的包成一大包，他自己吸食了两小包，给小杨（杨福山）卖了两小包。2013年10月20日、10月21日，他以每包200元的价格在鑫亿达宾馆门口共给杨福山卖了二次毒品，每包大概0.5克左右。2013年10月21日下午，他把卖毒品的400元给了丑子，丑子叫他鹏鹏。
3、证人刘一证明，他吸食的毒品海洛因是从鹏鹏（李一）那买来的，鹏鹏的电话是：1357269****。他共从鹏鹏那买了两次毒品，第一次是2013年10月20日，他用200元买了1小包，第二次是2013年10月21日，也是200元1小包。每次都在他所住小区旁边的鑫亿达宾馆门口交易。
4、辨认笔录证实，2013年10月22日，上诉人乔一辨认出原审被告人李一就是2013年10月19日向自己购买毒品的人；当日，原审被告人李一辨认出乔一就是2013年10月19日向自己出售毒品的人；同日，证人杨福山辨认出李一就是2013年10月份两次向其贩卖毒品的人。
5、提取笔录、扣押物品清单、称量笔录证实，2013年10月22日，公安民警在神木县大柳塔镇抓获上诉人乔一和李一，从上诉人乔一处提取其持有的可疑毒品4包和人民币400元，经称量可疑毒品净重为35.92克；从原审被告人李一处提取其持有的可疑毒品1包，经称量净重为9.57克。
6、受案登记表和抓捕经过证实，神木县公安民警于2013年10月22日抓获吸毒人员杨福山，在杨福山的配合下抓获贩毒人员李一，在李一的配合下抓获乔一，并扣押乔一持有疑似毒品35.92克、扣押李一持有疑似毒品9.57克。
7、毒品检验鉴定报告证实，公安机关在上诉人乔一、原审被告人李一处扣押的疑似毒品经检验均含有海洛因成分。
8、毒品照片及收缴毒品证明存根证实，公安机关从上诉人乔一处扣押4包毒品和从原审被告人李一处扣押的1包毒品已上交至神木县公安局。
9、现场检测报告书证实，2013年10月22日，公安机关对上诉人乔一、原审被告人李一进行吗啡尿样检测，结果均呈阳性。
10、户籍证明证实，上诉人乔一出生于1984年2月16日，原审被告人出生于1988年7月6日。
本院认为，上诉人乔一明知是毒品海洛因而指使李一帮助其向他人贩卖，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人乔一为主出资购买毒品海洛因并进行加工、分包，后交由原审被告人李一帮其向他人贩卖，所获利润由李一交其本人所有，故其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人李一为免费吸食毒品而帮助上诉人乔一贩卖毒品，并将贩毒所获利润交给乔一，其在共同贩卖毒品中作用地位较轻，系从犯，依法应当对其从轻处罚。上诉人乔一所持其与李一二人不分主从犯的上诉理由，不能采纳。关于乔一上诉所持其认罪态度较好，请求从轻处罚之理由，经查，原审法院根据其犯罪事实及自愿认罪、大部分毒品被查获的情节，已在法定刑幅度内对其酌情从轻处罚，故其该上诉理由，亦不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
代理审判员 冯骥飞
代理审判员 马 验
二〇一四年九月五日
书 记 员 刘宝霞