四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终370号
上诉人（原审原告）：乐文徐，男，1955年3月10日出生，汉族，住四川省芦山县。
委托诉讼代理人：杨军，芦山县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：四川省中普建设有限公司，住所地：四川省成都市。
法定代表人：胡宗理，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：任欢，女，1993年5月3日出生，汉族，住四川省仪陇县。系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：大英众诚劳动服务有限公司，住所地：四川省大英县。
法定代表人：蒋平安，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）：付道勇，男，1975年7月3日出生，汉族，住四川省双流县。
委托诉讼代理人：王继梅，四川蜀缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈福强，男，1971年9月16日出生，汉族，住四川省芦山县。
委托诉讼代理人：余志平，雅安市金剑法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：周育贤，雅安市金剑法律服务所法律工作者。
上诉人乐文徐、四川省中普建设有限公司（以下简称：中普公司）因与被上诉人大英众诚劳动服务有限公司（以下简称：大英劳务公司）、付道勇、陈福强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院(2016)川1826民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
乐文徐上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实及理由：一、一审判决适用法律错误。本案并非系单纯的个人与个人之间的劳务关系，提供劳务一方是个人，接受劳务一方是单位和个人，故本案应是雇佣法律关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，不应适用《侵权责任法》第三十五条的规定。二、一审判决上诉人承担50%的赔偿责任与客观事实不符，与法律规定相悖。上诉人走楼梯找手拖车，因楼梯扶手尚未安装，也无照明设施，不慎摔下负一楼。付道勇及其挂靠的大英劳务公司未做好安全防护措施，中普公司未设立相关警示标志，也未设置安全防护措施，是造成本事故的原因。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，依法应由被上诉人承担全部的赔偿责任。三、一审判决护理费过低、营养费不予支持显失公平。乐文徐在住院期间，其女婿杨明华在护理，杨明华长期在工地上班，月工资为4000元左右，一审法院确定护理费为每天80元太低。上诉人受伤后伤势严重，身体多处骨折，需加强营养以尽快恢复健康，一审判决不予支持营养费于情于理于法不符。
中普公司辩称：一、在主体上，中普公司与乐文徐不存在雇佣关系，也不存在劳务关系或劳动关系，不是本案适格的主体；二、一审法院认定中普公司在施工现场没有设立安全标示或防护措施无事实和法律依据。中普公司已经将案涉工程合法分包给了大英劳务公司，大英劳务公司作为安全生产的主体，应由其承担安全责任，与中普公司无关。
付道勇辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据充分，乐文徐在务工期间未尽安全注意义务，疏于防范，应承担主要责任。二、一审判决适用《侵权责任法》三十五条的规定是正确的。乐文徐的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
陈福强辩称：本案中，陈福强仅是付道勇的协助管理人员，付道勇和陈福强都没有施工资质，大英劳务公司应承担本次事故的赔偿责任，付道勇和陈福强不应承担赔偿责任。乐文徐承担的主要责任，应为60%以上，请求重新划分责任。
大英劳务公司未答辩。
中普公司上诉请求：一、中普公司与乐文徐不存在雇佣关系，也不存在劳务关系或劳动关系，一审判决中普公司承担赔偿义务，事实不清，证据不足。二、本案系乐文徐与大英劳务公司、付道勇、陈福强之间的关系，与中普公司无关。他们之间应根据过错程度承担相应的责任。三、一审判决认定中普公司作为承建方，在工程现场未设立相关的警示标示和设置安全防护措施，证据不足，无事实和法律依据。大英劳务公司作为具有安全生产条件的施工企业，其下劳务发生一切法律后果均应是劳务提供者与大英劳务公司之间的事宜，与中普公司无关。故中普公司不是本案的赔偿义务主体，一审判决认定事实不清、适用法律错误，所作判决明显错误。
乐文徐辩称：中普公司是本案适格的主体，根据《建筑法》第四十五条和《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定，中普公司作为承建方，应承担相应的法律责任。
付道勇辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分，中普公司是本案适格的主体，应承担相应的法律责任。
陈福强辩称：中普公司临时改变施工图纸，也是给乐文徐造成安全隐患的一个重要原因，请求维持本案中中普公司应承担的法律责任。
大英劳务公司未答辩。
乐文徐在一审中请求：1.要求各被告赔偿因受伤的各项费用共计197726.29元，陈福强已给付61932元；2.要求各被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：中普公司承建成都润富国际花园项目，并将一期砌砖工程劳务分包给了付道勇挂靠的大英劳务公司。付道勇承包后将二次结构模板劳务分包给了陈福强。乐文徐长期跟随陈福强务工，并在成都润富国际花园项目工地上从事拌料工作。2015年7月22日，乐文徐在成都润富国际花园工地上做工时，在楼梯行进过程中，因该楼房尚在修建，楼梯尚未安装扶手，也无照明等设施，楼梯光线黑暗，乐文徐不慎失足摔下负一楼受伤。伤后乐文徐被送往成都市第一人民医院住院治疗至7月25日，共支出医疗费用11932.33元。2015年7月25日又转院至天全县中医医院医治。2015年8月16日好转出院，共支付医疗费25726.94元，病历复印费67元。出院诊断为：1.双侧多发肋骨骨折；2.右耻骨骨折；3.双下肺挫伤；4.右肩胛骨粉碎骨折；5.双侧额颞部硬膜下积液等。出院医嘱，1.出院后休息四个月。于出院后三周，两月，四月，六月来院复查；2.渐进功能锻炼等。2015年12月4日，乐文徐的伤情经雅安市雅正司法鉴定中心评定为八级和十级伤残，赔付比例为32%；后期医疗费预计7000元；误工时限评定为220日，含后期取出内固定物的住院、休息时间；护理时限评定为80日，含后期取出内固定物的护理时间。为此，乐文徐支出鉴定费和复印费用共计2340元。
一审法院认为，本案中，双方当事人争议的焦点是：
一、责任承担。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈福强雇用乐文徐为其务工，乐文徐提供了劳务，陈福强接受其劳务，双方之间构成劳务关系。本案中，乐文徐在工地上做工时，在楼梯行进过程中，不慎失足摔下负一楼受伤。陈福强作为接受劳务的一方，在承揽工程中，未做好安全防护措施及安全教育，且疏于监管，是造成本次事故的次要原因。乐文徐在实际施工过程中，未尽安全注意义务，疏于防范，是造成本次事故的主要原因。中普公司作为承建方，在劳务分包过程中并无过错，但其在工程现场未设立相关的警示标志，也未设置安全防护措施，也是造成本次事故的原因之一。根据双方当事人的过错程度及公平原则，一审法院酌情将双方当事人的赔偿比例划分为乐文徐自行承担50%；陈福强承担45%；中普公司承担5%。付道勇和挂靠的大英劳务公司违背法律的禁止性规定将工程再分包给陈福强，依法应与陈福强承担连带赔偿责任。
二、赔偿项目。《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，赔偿项目包括：1.医疗费和病历复印费。乐文徐伤后在成都市第一人民医院和天全县中医医院共支出医疗费和病历治疗费共计37726.27元，有医疗票据在案为证，本院予以确认。2.护理费。乐文徐的护理时限经鉴定评定为80日，按照当地护理人员的护理报酬和审判实践，将护理费用确定为80元／天，即护理费为80×80=6400元。乐文徐请求超过的部分，不予支持。3.误工费。乐文徐虽已年逾六十，但事故发生时，乐文徐仍以自身能力在工地务工并领取劳务报酬。故对其要求给付误工费的请求，予以支持。陈福强的答辩意见与事实不符，不予采纳。乐文徐误工时限为220日，但其不能举证证明最近三年的平均收入状况，因此，参照2015年度四川省建筑行业平均工资41357元计算。即误工费为41357÷365×220=24927元。4.住院生活补助费。乐文徐要求给付440元符合法律规定，予以支持。5.营养费。乐文徐未提交其确需必要的营养的医疗机构意见，因此，对其要求给付营养费的诉讼请求，不予支持。6.残疾赔偿金。乐文徐在城镇务工、居住，且其收入是家庭收入的主要来源，因此，应以城镇居民的标准计算残疾赔偿金。其伤情被评定为八级和十级伤残，赔付比例为32%，因此，残疾赔偿金为26205×20×32%=167712元。陈福强、付道勇和大英劳务公司的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。7.乐文徐为评定伤残等级支出鉴定费用2340元，有发票在案为证，予以支持。8.精神抚慰金。乐文徐因此次事故致身体受到伤害并构成捌级伤残，在思想和精神上造成了一定程度的打击和痛苦，因此，其可以请求赔偿相应的精神损害抚慰金。根据其伤残等级、双方当事人的过错程度及审判实践，一审法院酌情将精神抚慰金确定为2000元。9.交通费。根据乐文徐及其必要的陪护人员因就医和评残的地点、次数等酌情确定交通费为500元。乐文徐诉讼请求超过的部分，不予支持。10.后续医疗费。乐文徐后期取出内固定的医疗费用7000元，有医院证明和鉴定意见书在案为证，该费用为必然发生，予以确认。
上列各项费用共计249045.27元。按责任比例划分，乐文徐应自行承担124522.64元，陈福强、付道勇和大英劳务公司连带赔偿112070.37元。扣减陈福强已给付的61932元，陈福强、付道勇和大英劳务公司还应给付50138.37元。中普公司应赔偿12452.26元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈福强、付道勇和大英众诚劳动服务有限公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿乐文徐因伤受到的损害50138.37元；二、四川省中普建设有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿乐文徐因伤受到的损害12452.26元；三、驳回乐文徐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2100元，由乐文徐负担1050元，陈福强、付道勇和大英众诚劳动服务有限公司负担945元，四川省中普建设有限公司负担105元。限在本判决生效之日起七日内缴纳。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致
本院认为，中普公司承建成都润富国际花园项目，并将一期砌砖工程劳务分包给了付道勇挂靠的大英劳务公司后，付道勇又将二次结构模板劳务分包给了陈福强，乐文徐长期跟随陈福强务工的事实清楚、明确，故乐文徐与陈福强之间形成了个人劳务关系，一审法院适用《侵权责任法》第三十五条的规定，并不存在适用法律错误的问题。陈福强辩称仅是为付道勇管理工地的意见，与其当庭陈述“对一审法院审理查明的该事实无异议”自相矛盾，且付道勇并不认可陈福强为其管理工地的事实，而陈福强又无相应证据予以证明，故陈福强的该抗辩意见，本院不予采纳。
乐文徐在提供劳务的过程中，无论其在楼道中行走是因自身原因还是工作原因，因其作为完全民事行为能力人，应清楚的认识到所行走的楼道因尚在建设之中，无楼梯扶手、无照明设施，存在较大的安全隐患，应特别小心谨慎，但因其疏忽大意，失足摔下负一楼受伤。在此过程中，乐文徐自身存在较大的过错，一审法院认定乐文徐承担本次事故的主要责任，但考虑到乐文徐是受害人，故判决由其承担50%的责任符合情理，本院予以支持。乐文徐上诉提出自己不应承担任何责任的上诉意见，本院不予支持。对乐文徐提出的护理费计算过低的上诉意见，因乐文徐并未提交证据证明护理人员杨明华的实际收入水平，一审判决根据当地护工从事护理工作的标准认定为80元/天符合法律规定，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，乐文徐并未提交医嘱要求加强营养的证明，故一审判决未支持营养费并无不当，本院予以支持。
根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”之规定，中普公司作为承建成都润富国际花园项目的施工企业，对施工现场的安全负有安全生产管理的责任，一审判决由其承担本次事故5%的责任合理合法，本院予以支持。
综上所述，乐文徐和中普公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2052元，由上诉人乐文徐负担1941元；由上诉人四川省中普建设有限公司负担111元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 剑
审判员 周玉蓉
审判员 文 茜
二〇一七年七月二十六日
书记员 王振豫