湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂07刑终24号
原公诉机关鄂州市华容区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，原任鄂州市教学研究室主任。因涉嫌犯贪污罪于2014年12月29日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人朱超群，湖北思普润律师事务所律师。
鄂州市华容区人民法院审理原审被告人刘某甲犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年10月14日作出（2015）鄂华容刑初字第00051号刑事判决。刘某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议，公开开庭审理进行了审理，鄂州市人民检察院指派检察员姚文忠出庭履行职务，上诉人刘某甲及其辩护人朱超群到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定贪污事实：被告人刘某甲在任职鄂州市教学研究室（简称市教研室）主任期间，单独或者伙同他人贪污公款共计人民币50000元（其中个人所得赃款人民币37000元）。具体事实如下：2013年3月，刘某甲按照鄂州市教育局的安排，组织学科带头人赴江苏省、江西省等地学习考察活动。同年4月初，刘某甲与承接此次活动的鄂州市万凯旅行社有限责任公司（简称万凯旅行社）结算，此次活动实际发生费用共计人民币167940元，刘某甲遂以市教研室有费用需处理为由，要求万凯旅行社虚开金额3万元的费用发票。同年4月10日，市教研室将人民币197940元支付给万凯旅行社。同年5月10日，万凯旅行社将人民币3万元交给刘某甲。刘某甲将此款据为己有。2014年9月份的一天，刘某甲得知市纪委在调查其个人有关问题，将此款退给了万凯旅行社。同年10月9日，万凯旅行社将刘某甲退还的人民币3万元上缴到市纪委专用账户。2010年10月至2011年5月期间，鄂州市教研室负责组织实施2011年度八市（鄂州、仙桃、荆门、十堰、黄石、随州、潜江、天门）协作体三月联考（简称“八市联考”），该项工作主要由刘某甲、林某、涂某负责。2011年2月，刘某甲、林某、涂某商定将“八市联考”的试卷印刷业务交由蕲春县光阳印刷厂印制，并口头约定试卷印刷费用为1.2元／套，共印制试卷128650套。随后，市教研室委托蕲春县光阳印刷厂按1.7元／套、6元／盒直接收取随州等六市教研室的试卷印刷、磁带费用170994元（含代收磁带费2694元），并由该印刷厂对六市教研室开具发票。后随州市教研室以答题卡印刷错误少交试卷印刷费用5150元。2011年5月的一天，经刘某甲与蕲春县光阳印刷厂厂长方某结算结余人民币20226元（含市教研室要求印刷厂承担随州市教研室少交的5150元及扣除教师用卷费3612元）。刘某甲安排方某将结余款中的人民币2万元交给林某。后刘某甲、林某、涂某将该款予以私分，其中刘某甲分得人民币7000元，林某、涂某各分得人民币6500元。刘某甲将分得款项用于其个人日常生活费用开支。受贿事实：2008年9月份的一天，刘某甲在担任鄂州市教学研究室主任期间，蕲春县光阳印刷厂厂长方某为了让刘某甲在业务过程中给予一定的照顾，在刘某甲办公室内送给其人民币5000元，刘某甲予以收受，并将此款用于其个人生活和家庭费用开支。案发后，刘某甲接到纪检部门要求协助调查的电话通知后主动到案，并如实供述其犯罪事实。刘某甲已退清全部赃款。原判认定事实的证据有相关证人的证言，文件、票据等书证，刘某甲的供述证实。据此，原判认定刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产人民币五千元；犯受贿罪，免予刑事处罚。决定合并执行有期徒刑二年，并处没收财产人民币五千元。
上诉人刘某甲上诉称，原判认定我在2011年度“八市联考”组织活动中，与林某、涂某私分结余的试卷印刷费2万元，事实不清。蕲春县光阳印刷厂结算结余人民币20226元中，含随州市教研室少交的5150元及扣除教师用卷费用3612元，这两项本不该由印刷厂承担的，他们承担了，主要是为日后生意考虑，这部分钱不属于鄂州市教研室的公款；让万凯旅行虚开发票3万元是为了开支便利，没有实际据为己有，在组织学科带头人参观考察活动中有垫付资金的情况。案发前已全部退赃，有自首情节，请求从轻处罚。
辩护人朱超群辩护提出，刘某甲与林某、涂某私分2011年度“八市联考”试卷印刷业务中2万元款项的行为不应认定为贪污罪。此款应属印刷厂的所得，2万元由试卷差价、损失、让利三部分组成，不属鄂州市教研室的公款。认定贪污犯罪数额部分存错误，导致量刑过重，故请求二审法院依法查明实，撤销一审判决量刑，重新量刑。依照刑法规定，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚；刘某甲贪污数额较大，情节一般，且具有自首等法定从轻、减轻情节，依法可免除处罚。
经审理查明，原审判决认定刘某甲在担任鄂州市教学研究室主任期间，利用职务之便，于2011年10月及2013年5月，单独或伙同他人侵吞公款共计人民币5万元（个人获赃人民币3.7万元）的事实清楚，所认定事实的证据有户籍证明、事业单位法人证书、鄂州市教育局党组文件、鄂州市教育局人事教育科证明、《鄂州市中小学学科带头人评选管理办法》、鄂州市教育局局长办公会议记录、专项拨款情况说明、预算单位往来资金结算票据、到账通知单、借支单、《鄂州市首批学科带头人外出学习考察方案》、《鄂州市首届学科带头人赴江西临川一中学习考察人员名单》、《2013年赴洋思中学（江苏泰州）学习人员名单》、《2013年赴扬州学习人员名单（××）》、万凯旅行社《2013年市教研室外出考察学习“三地”行程表》、《关于2013年教研室赴江苏扬州、泰州、江西抚州三地学习考察费用情况说明》、湖北省地方税务局通用网络发票、鄂州市财政直接支付凭证、中国建设银行存取款流水账、中国建设银行借记卡明细账、万凯旅行社团队国内旅游合同、鄂州市教研室《关于湖北省八市协作体2011年高三三月联考的通知》、《湖北省八市协作体2011年三月调考试卷印数表》、湖北省增值税普通发票、中国农业银行分户账明细等书证；证人邵某、谢某、韩某、刘某乙、程某甲、杨某、徐某、黄某、程某乙、冯某、方某、林某、涂某等人的证言；上诉人刘某甲的供述等证据证实。证据均经一审庭审宣读、出示并质证，二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于刘某甲及其辩护人上诉辩护提出的“八市联考”工作中，刘某甲等人所私分的印刷试卷结余款人民币2万元的属性问题。原审法院认为，2011年的“八市联考”活动，是以鄂州市教研室名义组织实施的，属于公务活动。蕲春县光阳印刷厂受鄂州市教研室的委托收取随州等六市教研室的试卷印刷费、磁带费，后经结算结余人民币20226元。蕲春县光阳印刷厂按刘某甲的要求将人民币2万元退给林某，该款属于鄂州市教研室举行“八市联考”活动试卷印刷费用的结余款，应由鄂州市教研室管理。刘某甲等人将该款私分，应认定为贪污。原判定性的上述理由充分，符合法律规定；刘某甲及其辩护人的上诉辩护理由不成立，不予支持。
本院认为，上诉人刘某甲身为国家工作人员，利用职务之便，单独和伙同他人共计侵吞公款人民币50000元，数额较大，其行为构成贪污罪。刘某甲主动到案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。刘某甲已退清全部赃款，酌情从轻处罚。原审判决认定刘某甲利用职务便利，收受他人财物人民币5000元，并为他人谋取利益，构成受贿罪，根据现行刑法及司法解释的规定，其受贿情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第十三条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容刑初字第00051号刑事判决对上诉人刘某甲犯贪污罪的定罪部分，即“被告人刘某甲犯贪污罪”；
二、撤销鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容刑初字第00051号刑事判决对上诉人刘某甲犯受贿罪的定罪、犯贪污罪判处的刑罚及合并执行的刑罚部分，即“犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产人民币五千元；犯受贿罪，免予刑事处罚。决定合并执行有期徒刑二年，并处没收财产人民币五千元。”
三、上诉人刘某甲不构成受贿罪；
四、上诉人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月29日起至2016年4月28日止）。
本判决为终审判决。
审判长 明延发
审判员 琚道弥
审判员 赵国文
二〇一六年四月二十日
书记员 汪 琳
秦静