新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终401号
上诉人（原审被告）：万海军，男，1965年7月19日出生，汉族，伊犁闽疆建材有限公司法定代表人，住霍城县。
委托诉讼代理人：刘润霞，伊犁州佳城法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：强文丽，伊犁州佳城法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：刘伟，男，1972年7月4日出生，汉族，霍城县新牧养殖专业合作社法定代表人，住霍城县。
原审被告：杨晓丽，女，1969年3月7日出生，汉族，无固定职业，住伊宁市。
原审被告：伊犁闽疆建材有限公司，住所地霍尔果斯莫乎尔牧场与61团路东侧。
法定代表人：万海军，系该公司经理。
上诉人万海军因与被上诉人刘伟、原审被告杨晓丽、伊犁闽疆建材有限公司民间借贷纠纷一案，不服霍城县人民法院于2016年6月28日作出（2016）新4023民初481号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月26日立案后，依法组成合议庭，定于2017年3月23日公开开庭审理本案。2017年3月20日万海军以需调取新证据为由，向本院递交了《延期开庭申请书》。本院经与双方当事人协商于2017年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人万海军及其委托代理人刘润霞、强文丽、被上诉人刘伟、原审被告杨晓丽、伊犁闽疆建材有限公司的法定代表人万海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万海军上诉请求：一、撤销一审判决；发回重审或依法改判驳回刘伟的一审诉讼请求；二、一、二审涉诉费用由刘伟承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。其与刘伟于2014年1月13日签订《借款合同》，约定借款40万元，借期3个月，约定违约金30%，伊犁闽疆建材有限公司用红砖400万块砖做保证。刘伟在向万海军交付借款时扣除了利息4万元，实际交付36万元。其与刘伟于2015年4月28日签订《借款合同》，约定其向刘伟借款20万元，借期3个月，约定违约金30%，伊犁闽疆建材有限公司提供保证。刘伟向其交付借款打卡转账10万元，余款10万元约定以现金交付，扣除2万元利息后，应交付8万元，但刘伟要求8万元冲抵上一次借款40万元的利息。因此，其两次借款实际只收到46万元。2015年7月25日，其用应收砖款抵顶了刘伟借款71000元。2015年9月6日，其与刘伟签订叁份债权转让协议转让债权413905元（分别转让债务人为霍尔果斯商品房建设方何总的债权238650元、转让债务人为王树峰、宁春生的债权153790元，转让债权人62团任总的债权21465元）。其被刘伟非法拘禁期间，刘伟从其身上强行抢走王玉海欠本人的5万元欠条，并向王玉海及其儿子王飞主张实现了5万元债权，有王飞在霍城县公安局刑警队作证的询问笔录证明；2015年7月刘伟从伊犁闽疆建材有限公司职员万豪杰处取走红砖票159张，证明其用红砖顶账给刘伟借款共计476250元，刘伟只认可其中25张共计71000元，剩余票据刘伟陈述没有收到款项也不返还给本人，应视为刘伟取得债权。以上4笔所还款项合计1011155元，远远超过其所欠刘伟的借款本息。一审判决只认定其已偿还刘伟三笔款项71000元、238565元和21465元，三笔合计331030元。而算出的”因此被告欠原告本金331115元”（60万元-331030元-268970）也是错误的。其所借本金实际为46万元，一审法院判令其归还刘伟本息419961.30元实属错误。
刘伟辩称，1、本人认可一审判决漏减了71000元本金，同意二审判决冲减；2、王玉海的5万元钱，本人没有收到，因为王海拔找不到，万海军的这5万元的债权凭证本人愿意退还给万海军；3、王树峰、宁春生债权转让协议中的153790元，万海军转给本人的是砖票而且是记账联，没有王树峰、宁春生的签名，他们均不认可，同时万海军欠王树峰砂石料款，其无法实现债权；4、万海军称2014年1月4日给其账户打款4万元是扣除的利息不可能，因借款发生在2014年1月13日，4万元是还以前的借款，与本案无关；5、对于万海军提出2015年4月28日的借据上载明打款10万元，剩余现金是支付的利息错误，其给万海军的是现金，而且借据上加盖有万海军公司公章。
杨晓丽述称，其与万海军意见一致。
伊犁闽疆建材有限公司述称，其与万海军意见一致。
刘伟向一审法院起诉请求：1、依法判令万海军、杨晓丽、伊犁闽疆建材有限公司向本人清偿欠款60万元，利息24万元，合计84万元。2、本案涉诉费用由万海军、杨晓丽、伊犁闽疆建材有限公司负担。
一审法院认定事实：刘伟与万海军自2013年开始便有借款往来。2014年1月13日，万海军及其经营的伊犁闽疆建材有限公司向刘伟借款40万元，双方签订了《借款合同》，合同约定：借款期限为三个月，违约金为30%，并以伊犁闽疆建材有限公司的400万块红砖作为保证。同时万海军及伊犁闽疆建材有限公司于同日向刘伟出具了借条。2015年4月28日，刘伟与万海军又签订了一份《借款合同》，向刘伟借款20万元。合同约定借款期限为三个月，违约金为30%。同日，万海军向刘伟出具了借据。2014年10月16日和2015年4月28日双方对所欠账目进行了核对，并对2014年1月13日所借款项的还款日期延至2015年7月12日。另查，2015年7月28日前，伊犁闽疆建材有限公司用砖款抵顶了刘伟的借款71000元。2015年9月6日，万海军与刘伟签订了两份债权转让协议：万海军将其对霍尔果斯商品房建设方何总的债权及62团任总的债权合计260115元转让给了刘伟以抵偿欠款。
一审法院认为，民间借款，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间过往资金融通的行为。本案中万海军、伊犁闽疆建材有限公司从刘伟处分两次借款共计60万元，万海军及其经营的伊犁闽疆建材有限公司向刘伟出具了借据，且双方对借款的事实均无异议，故借款合同成立。2015年7月28日前，刘伟通过转账取得了71000元，2015年9月6日又通过债权转让取得260115元，由于刘伟认可霍尔果斯商品房建设方何总的债权抵顶其借款238565元，同时，62团任总的21465元债权转让刘伟因取得了该款的砖票，且砖票均有收货人的签名，故对该两项债权转让予以认可。由此可见，万海军、伊犁闽疆建材有限公司共向刘伟以转账形式及债权转让的形式偿还了268885元，因此万海军、伊犁闽疆建材有限公司尚欠刘伟借款本金331115元。双方就借款合同的违约金约定为30%，由于该约定过高，《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十九条规定，借贷双方对逾期利息有约定的从其约定，但以不超过年利率24%为限。故2015年7月12日至2015年9月6日，40万元的违约金为16000元。2015年7月28日至2016年6月28日，331115元的违约金为72845.3元，合计88845.3元。合同法规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。本案中万海军、伊犁闽疆建材有限公司将其债权转让给了刘伟，刘伟对以霍尔果斯商品房建设方何总的债权抵顶其借款238565元无异议，对62团任总的债权260115元虽然有异议，认为无法实现债权，但其实际持有该笔债权的砖票，且砖票已经收货人签字，故予以确认。另，双方所签订了王树峰、宁春生的债权转让协议中所涉的153790元由于无法查证债权是否实际存在，且万海军、伊犁闽疆建材有限公司也无法证明已向债务人通知该债权转让的事实，故不予确认。万海军抗辩称，其向刘伟超付了14600元，但未向法庭提交相应的证据，不予采纳。另万海军、杨晓丽抗辩称，万海军出具欠条属实，但该行为仅代表伊犁闽疆建材有限公司，且杨晓丽与万海军已离婚。因万海军作为伊犁闽疆建材有限公司的实际经营者，其为了砖厂的运营，向刘伟借款，同时向刘伟出具了欠条的行为不仅代表伊犁闽疆建材有限公司，且在2015年4月28日与刘伟签订的借款合同中约定伊犁闽疆建材有限公司对该20万元借款给予担保。故对该两项辩称，不予采纳。万海军与杨晓丽的身份关系，双方均未向法庭提交相应的证据，无法认定，故刘伟对杨晓丽的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条，《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院<关于民事诉证据的若干规定>》第二条之规定，判决：一、万海军于判决生效之日起十日内向刘伟支付借款本金331115元。二、万海军于判决生效之日起十日内向刘伟支付借款利息88845.30元（2015年7月12日至2016年6月28日）。三、伊犁闽疆建材有限公司对上述第一、二项判决承担连带责任。四、担保费3000元，由万海军、伊犁闽疆建材有限公司负担1400元。五、驳回刘伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12200元，减半收取6100元，由刘伟负担3100元，万海军、伊犁闽疆建材有限公司负担3000元。保全费1450元，由刘伟负担750元，万海军、伊犁闽疆建材有限公司负担700元。
本院二审期间，万海军提交证据1.霍城县人民法院（2015）霍刑初字第367号《刑事判决书》及2015年9月30日霍城县公安局刑警大队清水河责任区刑警队对王飞、2015年9月25日霍城县公安局清水河分局办案区询问室对刘伟以及2015年9月25日霍城县看守所对刘伟所作的《询问笔录》，拟证明刘伟因索债非法拘禁万海军被依法判处拘役6个月，宣告缓刑10个月，刘伟在公安机关被询问时陈述主债务只有60万元，25万元的担保，证实万海军对王玉海的5万元债权由刘伟实现了债权转让，王玉海的欠条已撕毁。2015年9月25日刘伟在公安机关的讯问笔录，证明截止到讯问时认可万海军欠其40多万，当时刘伟替万海军担保的本息28万元，万海军已经还给刘伟了，证实只把利息提前预付即40万*10%=4万元，刘伟才支付本金。证据2.伊犁闽疆建材阿山顶砖厂发货单复印件，证明其侄子万豪杰将其砖厂的159张砖票交付给了刘伟，其已还清借款。刘伟对万海军的证据1质证认为，认可王飞的证词，王飞的欠条在本人处愿意还给万海军，王玉海的欠条撕毁是事实，后面王飞又给本人打了个欠条。公安机关对本人的询问笔录是真实的，但因害怕给本人增加放高利贷的罪名，就把借款少说了。证据2不认可，本人帮万海军卖过好多砖。杨晓丽、伊犁闽疆建材有限公司的质证意见与万海军相同。对双方争议的事实，本院认定如下：因双方当事人对证据1.的真实性均不持异议，本院予以确认。证据2.均为复印件，且无与刘伟之间的交接清单予以证实，刘伟又不予认可，与本案的关联性，本院不予确认。
刘伟提交证据万海军欠王树峰砂石料款的凭证，拟证实万海军所转让的153790元债权无法实现，不应抵扣万海军的借款。万海军质证认为其与王树峰砂石料款已经结清，不存在该笔欠款问题。杨晓丽、伊犁闽疆建材有限公司的质证意见与万海军相同。针对双方争议上述事实，本院认定如下：刘伟提交万海军欠王树峰砂石料款的凭证，万海军不认可，王树峰也未到庭，其真实性以及与本案的关联性，本院无法确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：刘伟认可一审判决漏减了借款本金71000元。刘伟在一审庭审中自认”被告将债权共175255元转让给我，让我去要，我没有要上。”该债权是指刘伟与万海军签订的两份《债权转让协议书》，即王树峰、宁春生的债权153790元和62团任总的债权21465元的合计。2014年1月13日的40万元的《借款合同》上”乙方签字（手印、公章）”处有万海军的签字，同时加盖有伊犁闽疆建材有限公司的印章。当日出具的《借据》上”借款人（手印）”处同样有万海军的签字，并加盖有伊犁闽疆建材有限公司的印章。该《借据》下方书写了”备注：甲方已向乙方支付126000元，余下274000元打入乙方工行账户，卡号为×××（另乙方于2014年1月4日打入甲方帐户的40000元也已清算。”伊犁闽疆建材有限公司在上述字面上加盖了其公司印章。当日刘伟将274000元打入伊犁闽疆建材有限公司指定的万海军的上述银行卡中。2015年4月28日的20万元的《借款合同》上借用人是万海军，担保人是伊犁闽疆建材有限公司。当日，万海军给刘伟出具了《借据》，借据上借款人为万海军，担保人是伊犁闽疆建材有限公司。借据下方注明：”卡号：×××，卡上打拾万，剩余现金。”伊犁闽疆建材有限公司在注明的字面上加盖了其公司印章。当日刘伟将10万元打入伊犁闽疆建材有限公司指定的万海军的上述银行卡中。万海军在本院庭审过程中，提出其被刘伟非法拘禁期间，刘伟从其身上抢走王玉海欠其5万元的欠条一张，并向本院提交了王玉海的儿子王飞在霍城县公安局刑警大队的询问笔录予以证实。刘伟认可王玉海给万海军出具的欠条已被撕毁，之后王玉海的儿子给其重新出具了欠条，但王玉海不知去向，其无法实现债权。
伊犁闽疆建材有限公司是自然人投资或者控股的有限责任公司，法定代表人为万海军。该公司在上述40万元借款中是借款人，在20万元借款中是担保人，一审判决两笔借款均由万海军承担还款责任，伊犁闽疆建材有限公司承担连带责任，本院向双方当事人释明对一审判决的责任主体有无异议，双方均表示认同一审判决确认的责任主体。
本院认为，本案争议焦点是：借款的本金是多少，归还了多少。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，万海军从刘伟处分两次借款共计60万元，有借款人万海军和伊犁闽疆建材有限公司作为借款人或担保人分别给刘伟出具了借据予以证实。对于2014年1月13日的40万元借款万海军提出刘伟扣回了4万元利息，其只收到36万元，由于该40万元借据中注明”甲方向乙方支付126000元，余下274000元打入乙方工行账户”，万海军也在借据指定的其银行卡号收到该274000元。借据中对于4万元仅注明”万海军、伊犁闽疆建材有限公司于2014年1月4日打入刘伟的4万元也已结清”，没有在借40万元的当天扣除4万元作为利息的表述，且该4万元发生在2014年1月13日之前，不能认定为刘伟在40万元借款中扣除了4万元作为利息，对万海军该抗辩意见，不予采纳。对于2015年4月28日的20万元借款，万海军提出只收到了10万元，另10万元现金，刘伟作为利息于当日予以扣回，因借据上仅载明”卡上打10万元，剩余现金”，没有刘伟将剩余10万元现金作为利息予以扣回的记载，万海军的该抗辩意见亦不能成立，不予支持。因此，万海军只能承担举证不能的不利后果，万海军及伊犁闽疆建材有限公司分两次向刘伟借款60万元的事实清楚，应当予以确认。万海军提出两次借款其实际只收到46万元的上诉理由，因缺乏依据，不能成立，不予支持。关于万海军归还借款的数额。刘伟对其在2015年7月28日前通过转账收到万海军71000元不持异议，本院予以确认。一审判决虽确认刘伟通过转账取得万海军的71000元，但在借款中未予扣除，属于漏减，应予纠正。一审判决确认2015年9月6日刘伟通过万海军的债权转让以霍尔果斯商品房建设方何总、62团任总的债权分别抵顶其借款238565元和21465元，刘伟没有提出上诉，表明其认可该两笔债权转让抵顶借款的事实，本院亦予以确认。一审判决虽认定上述两笔债权转让成立，但确认万海军、伊犁闽疆建材有限公司共向刘伟以转账形式及债权转让的形式偿还了借款数额却是268885元，而非上述两笔确认的260030元，并从60万元中冲减得出万海军、伊犁闽疆建材有限公司尚欠借款本金为331115元，属于计算错误，应予纠正。至于王树峰、宁春生的债权转让协议中所涉的153790元能否抵顶万海军借款问题，刘伟虽提出王树峰、宁春生不认可该债权转让，并提交了万海军欠王树峰砂石料款的凭证，予以证实万海军的该153790元债权无法实现，不应冲抵万海军的借款。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第八十条第一款规定：”债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”因刘伟与万海军不仅签订了《债权转让协议书》，且刘伟依据该《债权转让协议书》收取了王树峰、宁春生欠万海军砖款的发货单，刘伟一审庭审中也自认”万海军将债权共175255元（153790元与21465元）转让给我，让我去要，我没有要上”，说明债务人对该债权转让是知情的，刘伟未提交证据证实没有要上钱的原因是由于王树峰、宁春生不认可上述红砖发货单或不认可万海军债权转让的行为所致，刘伟所提交万海军欠王树峰砂石料款的凭证，万海军不认可，王树峰也未到庭，该砂石料凭证的真实性、万海军是否还欠王树峰该笔款项以及该债务是否影响刘伟实现债权均无法确认，故刘伟提出153790元债权无法实现不应抵扣借款的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决以万海军与刘伟签订的王树峰、宁春生的债权转让协议中所涉的153790元无法查证债权是否实际存在为由，不认可刘伟自认的事实不确认该笔债权转让抵顶借款的理由不能成立。因此，万海军要求确认153790元债权转让抵顶借款的上诉理由成立，予以支持。至于刘伟收取案外人王玉海欠万海军5万元的欠条能否抵扣万海军的借款问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实表示承认的，另一方当事人无需举证。本案中，万海军提出其被刘伟非法拘禁期间，刘伟从其身上抢走王玉海欠其5万元的欠条一张，有王玉海的儿子王飞在霍城县公安局刑警大队的询问笔录予以证实，应当冲减其借款。刘伟认可其收取了王玉海给万海军出具的5万元欠条，并自认在王玉海的儿子王飞面前将该欠条撕毁，由王玉海的儿子王飞重新给其出具了欠条，但王玉海不知去向，无法实现债权，不应冲减万海军的借款。由于刘伟自认王玉海给万海军出具的欠条已被撕毁，王玉海的儿子重新给其出具一份欠条，证明万海军该笔5万元债权已转让给了刘伟，其与王玉海之间重新确立了债权债务关系，因此，万海军无需再举证证实该笔债权转让是否成立的问题，故该笔5万元应当冲抵万海军所借刘伟的款项。刘伟提出不应冲抵5万元借款的抗辩意见不能成立。对于万海军提出刘伟从其侄子处取走159张砖票财务联，其用红砖抵扣其借款476250元，刘伟仅认可71000元，应视为刘伟取得该40多万的债权，其已超付了借款本息的上诉请求。因万海军提供的红砖发货单均为复印件，又无移交清单，刘伟也不认可收到了159张红砖发货单，无法证实万海军已将该部分红砖票交付给了刘伟，故万海军依此复印件要求冲抵其所借刘伟款项并认为超付了借款本息的上诉理由不能成立，不予支持。综上，万海军、伊犁闽疆建材有限公司共向刘伟以转账形式及债权转让的形式偿还了借款534820元，因此，万海军、伊犁闽疆建材有限公司尚欠刘伟借款本金65180元。双方约定的违约金为30%，万海军在一审庭审中提出违约金过高，一审判决依据《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十九条的规定，以年利率24%确定违约金，并无不当。故2015年7月12日至2015年9月6日，40万元的违约金为16000元。2015年7月28日至2016年6月28日，65180元的违约金为14339.60元（65180元×24%÷12个月×11个月，合计30339.60元。一审判决对本金未予查清，导致利息计算错误，应予纠正。由于伊犁闽疆建材有限公司是自然人投资或者控股的有限责任公司，法定代表人为万海军。该公司在上述40万元借款中是借款人，在20万元借款中是担保人，一审判决两笔借款均由万海军承担还款责任，伊犁闽疆建材有限公司承担连带责任有误，本院向双方当事人释明对一审判决的责任主体有无异议，双方均表示认同一审判决确认的责任主体。故本院亦予以确认。因双方当事人均未向法院提交万海军与杨晓丽的身份关系，一审法院以无法认定为由，驳回刘伟对杨晓丽的诉讼请求并无不当，应予维持。
综上，上诉人万海军的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销霍城县人民法院（2016）新4023民初481号民事判决；
二、上诉人万海军于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘伟支付借款本金65180元；
三、上诉人万海军于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘伟支付借款利息30339.60元（2015年7月12日至2016年6月28日）；
四、伊犁闽疆建材有限公司对上述第二、三项判决承担连带责任；
五、担保费3000元，由上诉人万海军、被上诉人伊犁闽疆建材有限公司负担300元，被上诉人刘伟负担2700元；
六、驳回被上诉人刘伟原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12200元，减半收取6100元，保全费1450元，合计7550元，二审案件受理费7599.40元，合计15149.40元，由上诉人万海军、原审被告伊犁闽疆建材有限公司负担1515.40元，被上诉人刘伟负担13634元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 明
审判员 彭红梅
审判员 马晓梅
二〇一七年四月九日
书记员 邝孝坤