江西省吉安市青原区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民初字第766号
原告赣州第一城联合投资运营管理有限公司。
法定代表人游海东，董事长。
委托代理人熊扬发，江西客家人律师事务所律师。
委托代理人温超，江西客家人律师事务所实习律师。
被告吉水县城关房地产开发有限公司吉安分公司。
代表人邓根昌，经理。
委托代理人陈庆胜，江西白鹭律师事务所律师。
原告赣州第一城联合投资运营管理有限公司诉被告吉水县城关房地产开发有限公司吉安分公司商品房预约合同纠纷一案，本院于2014年11月5日立案受理。依法由代理审判员ＸＸ生适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赣州第一城联合投资运营管理有限公司的委托代理人熊扬发、温超，被告吉水县城关房地产开发有限公司吉安分公司的委托代理人陈庆胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赣州第一城联合投资运营管理有限公司诉称，2012年8月28日，原告赣州第一城联合投资运营管理有限公司与被告吉水县城关房地产开发有限公司签订《商品房预购合同》，购买被告设计、开发的吉安市青原区财富广场第五层整层房屋用于办公，合同约定房屋层高为3.48米，原告支付定金100万元。合同签订后，原告依约支付了定金60万元，但被告却未依约进行项目工程建设，不能如期交付房屋且房屋楼层高度也达不到原告要求的3.48米。原告多次与被告协商解除合同，退还定金，但被告同意解除合同却不退还定金。现起诉要求被告退回原告预购定金60万元，并适用定金罚则支付赔偿金60万元，合计120万元。
被告吉水县城关房地产开发有限公司吉安分公司辩称，原告起诉与事实不相符。合同约定原告购买我公司开发的财富广场第5层，层高3.48米。之后我公司收取了预购定金是100万元。财富广场的房屋设计及建设完全符合双方约定。我公司在取得商品房预售许可证以后多次要求原告订立购房合同，但原告以暂无资金为由推脱。因我公司复函原告解除合同负有不退已付定金的条件，并要求对方来吉安办理具体解除合同事宜，但对方未予回应，故双方签订的商品房预购合同并未解除。综合以上事实，恳请法庭驳回原告诉请。
经审理查明，2012年8月28日，原告赣州第一城联合投资运营管理有限公司与被告吉水县城关房地产开发有限公司分别签订《商品房预购合同》、《商业地产销售策划（包销）合同》，其中预约合同约定由原告购买被告设计、开发的吉安市青原区财富广场第五层整层房屋用于办公，房屋层高不低于3.48米。合同第三条约定：“乙方（原告）同意向甲方（被告）支付共计100万元的预购定金，其中签订本合同时向甲方支付30万元定金；在甲方房屋主体建设完成至乙方预购房屋第五层时再向甲方支付30万元定金；在甲方办理好《商品房预售许可证》时再向甲方支付40万元定金，并在2个月内支付首房款（含定金），否则视乙方违约。此三笔定金共同作为甲、乙双方当事人订立该房屋买卖合同的担保”。合同约定被告确定在2013年12月31日前具备预售条件，具备预售条件时通知原告签订买卖合同。合同还对其他事项进行了约定，但未对房屋交付时间进行约定。合同签订后，原告在2012年8月29日、11月18日分别以定金用途转账30万元至被告银行账户，合计60万元。2014年1月26日，原告转账40万元至被告银行账户，在该转账单上明确注明用途为保证金。原告认为此款系履行双方订立的《商业地产销售策划（包销）合同》而支付的保证金，被告认为此系原告为购房而支付剩余40万元定金，故其以购房定金开具了收据。但该收据一直未交付给原告，原告对此也称不知情。2014年8月28日，原告通过律师发函至被告，称经其实地测量，被告预售的青原区财富广场第五层平均高度为3.456米，不符合商品房预购合同的约定，影响其将来使用，故要求解除合同并在2014年9月8日前退还全部预购定金。被告于2014年9月15日回函称经勘测房屋高度3.479米符合设计要求，并要求原告就有关事宜在9月20日前书面回复。故原告在9月18日发出工作联络函，商请由具备勘测资质的第三方就财富广场A栋第五层高度进行勘测，并以此作为处理《商品房预购合同》中层高的事实依据。2014年9月23日，被告再次向原告发出复函，就原告发出的工作联络函进行了回复，其中第二条回复意见为“同意贵方提出解除2012年8月8日签订的《商品房预购合同》的要求，贵方提出的其他要求条款，务必请贵方2014年9月26日前来吉安与我司面商：解除合同的具体事宜”。但双方并未在9月26日就有关事宜进行面商。有关合同解除的问题，原告称，因为双方还有商业地产包销合作，被告未按约通知其进场销售，故其在2014年8月份发函之前，实地了解了被告工程的进度，当时房屋外墙还未建设，确信被告无法在2014年10月交付，且楼层高度不符合约定，故其多次与被告协商解除合同，退还定金。但被告同意解除合同却不退还定金。被告称，双方没有约定2014年10月份交房，被告同意解除合同的前提是不退定金，但双方并未就解除合同具体问题面商，故合同仍未解除。
另查明，被告于2013年12月30日取得该房的商品房预售许可证。房屋承建单位吉安市五建建筑工程有限公司出具的施工图显示A栋五层层高为3.48米，其于2014年9月1日出具层高确认函确认该房层高为3.479米。
以上事实，有原告提供的商品房预购合同、银行转款凭证、财富广场对外宣传资料、律师调查笔录、解除合同来往函件、商业地产销售策划合同、财富广场现场照片；被告提供的商业地产销售策划（包销）合同、商品房预购合同、吉安市五建公司出具的层高确认函、深圳市联合创艺建筑设计有限公司的设计标准、财富广场A栋5层实际施工图、混凝土结构工程施工质量验收规范、商品房预售许可证及原、被告陈述等证据证明。
本院认为，原、被告双方签订的《商品房预购合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。关于本案合同是否已经原、被告合意解除的问题。本院认为，合同成立后，当事人依法享有自愿协商解除合同的权利，但应征得合同相对方的同意。原告在2014年9月8日向缔约合同的相对方（被告）提出要求解除合同并退还全部预购定金的要约后，被告对其回复称同意提出解除2012年8月8日签订的《商品房预购合同》的要求，但提出的其他要求条款，务必在2014年9月26日前在吉安与其面商解除合同的具体事宜。该承诺对原告发出要约的解决争议方法、违约责任等内容进行了更改，已构成对原告的要约内容作出了实质性变更，为新的要约。但双方在9月26日并未就解除合同具体事宜及违约责任问题进行面商，也未就该问题达成合意，故双方订立的预购合同依然有效，对双方都有约束力。关于本案被告是否存在逾期交房及层高不够的违约问题。本院认为，双方在预购合同中并未就交付房屋时间进行约定。双方约定的层高为3.48米，被告已经举证证明房屋层高的3.479米，在有关规范的误差系数之内，不存在根本违约行为。双方在预购合同中，明确表示该定金为订立该房屋买卖合同的担保，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”但诉讼中，原告并未举证证明被告存在拒绝订立主合同的情形。综上，原告以双方合同已协商解除、被告行为违约要求被告退还60万元定金，并适用定金罚则支付60万元赔偿的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二十八条、第三十条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告赣州第一城联合投资运营管理有限公司的诉讼请求。
案件受理费15600元减半收取，由原告赣州第一城联合投资运营管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
代理审判员 ＸＸ生
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 陈 晓
附：本判决生效后，权利人可以申请执行，申请执行的期限为两年。