河南省新乡市红旗区人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）豫0702执异35号
申请执行人：蔺世莉，女，汉族，1974年5月5日出生，住新乡市文康嘉园西单元20层E户，身份证号4107251974********。
委托代理人：谢富春，河南众盈律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：李晖，河南众盈律师事务所律师，特别授权。
被执行人：河南省伯马股份有限公司，住所地新乡市人民路45号。
法定代表人：吕培中。
第三人：河南省正方源置业有限公司，住所地新乡市人民西路163号伯马宾馆一层。
法定代表人：李守明。
委托代理人：王清芳，河南启轩律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：侯观宝，男，单位经理，一般授权。
在本院执行蔺世莉与河南省伯马股份有限公司（以下简称伯马公司）民间借贷纠纷一案中，申请执行人蔺世莉向本院申请追加第三人河南省正方源置业有限公司（以下简称正方源公司）为（2017）豫0702执631号案件的被执行人，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2017年6月13日、2017年7月5日公开举行了听证，蔺世莉及其委托代理人谢富春、李晖、正方源公司委托代理人王清芳、侯观宝参加了听证，伯马公司经本院依法通知未到庭参加听证，现本案已审查终结。
申请执行人蔺世莉称，申请人依据本院（2016）豫0702民初48号民事判决书和新乡市中级人民法院（2016）豫07民终4716号民事判决书，申请强制执行被执行人伯马公司，由于案涉标的款项是伯马公司用于伯马棚户区改造项目一期工程的建设，而被申请人与伯马公司签订了《河南省伯马棚户区改造项目接收协议书》，明确约定“该项目一期建设包括安置区，项目转让后被申请人公司承担该项目的债权债务”，且被申请人与伯马公司签订转让协议交接时，已经确认伯马公司借申请人款项是用于伯马棚户区改造项目一期在建工程建设，并以该项目在建工程的29套房产抵押给申请人的事实，随经被申请人核实确认。另，被申请人依据该协议向新乡市卫滨区人民政府（以下简称卫滨区政府）出具《承诺书》，明确承诺“伯马棚户区改造项目由被申请人公司承担所有债权债务”。根据被申请人与被执行人伯马公司的约定及其向卫滨区政府的承诺，足以证实被申请人依法应当对本案执行标的承担还款责任，故申请追加被申请人为本案被执行人，依法执行被申请人公司财产。
被申请人辩称，一、蔺世莉所保全的在建房屋所有人是正方源公司。申请人蔺世莉与伯马公司民间借贷纠纷案件与被追加执行人正方源公司无关，被执行人应当是伯马公司。2015年1月9日，伯马公司与正方源公司签订了《河南省伯马棚户区改造项目转让接收协议书》将该公司在建的河南省伯马棚户区改造项目转让给了正方源公司，该协议约定“乙方（正方源公司）不承担甲方（伯马公司）与任何单位和个人以该项目房产作为抵押的借款及借款合同约定的条款内容，由甲方承担偿还借款责任和法律责任，因该项目已与甲方企业剥离转让，甲方企业的债权债务全部由甲方承担与乙方无关。”同时该协议第九条约定“本协议自签订之日起生效”。2015年1月，正方源公司按照新乡市棚户区改造拆迁补偿政策将该项目的征收补偿款全部支付给伯马公司并继续该项目的建设。正方源公司已对土地及地上附属物进行了补偿。正方源公司对该项目是有偿取得，并按新乡市棚户区改造的政策程序取得了所有的登记手续。伯马股份公司与正方源公司签订的《河南省伯马棚户区改造项目转让接收协议书》约定承担的债权债务以双方交接清单为准。2015年3月17日，双方交接单中的明细表，不显示申请人蔺世莉诉讼的款项。因此，从2015年1月9日起河南省伯马棚户区改造项目已经归正方源公司所有，伯马公司无权再对该项目做任何处分。蔺世莉向贵院申请诉前财产保全的理由是其以为被申请保全的在建房屋是“河南省伯马股份有限公司所有的房屋”，但事实是该房屋是归正方源公司所有，该申请是蔺世莉申请财产保全事实基础错误，该批房屋原本就不应当被保全。本案的申请人蔺世莉与伯马公司2015年4月20日签订的《还款承诺书》如果说对已经不属于自己所有的财产进行处分，侵犯了正方源公司的合法权利，明显不合法。二、蔺世莉与伯马公司签订的《还款承诺书》并没有约定将蔺世莉所申请保全的在建房屋列入抵押范围，双方也没有抵押合同。三、蔺世莉对其申请保全的在建房屋没有取得有效的抵押权。根据我国《担保法》第38条规定“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”。依据该法第42条规定蔺世莉申请的保全的房屋必须办理抵押登记。第41条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。同时，根据我国《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第47条，“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其他建筑物抵押的当事人办理了抵押登记人民法院可以认定抵押有效”。蔺世莉于2015年11月23日向人民法院申请诉前保全的29套房屋并没有向新乡市房管部门进行抵押登记。因此该抵押行为无效，并不产生有效的抵押权。因此该批房屋不能作为抵押财产予以执行。四、本案申请人向人民法院申请追加正方源公司为被申请执行人不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，申请人的申请缺乏法律依据。综上所述，蔺世莉申请保全的房屋的所有权人是正方源公司，并且该批房屋的抵押不成立，伯马公司的债务与被申请人正方源公司无关，应依法驳回申请人追加被执行人的申请。
申请人蔺世莉向本院提交如下证据材料：第一组：1、本院（2016）豫0702民初48号《民事判决书》一份；2、新乡市中级人民法院（以下简称新乡中院）（2016）豫07民终4716号《民事判决书》一份；证明：蔺世莉与伯马公司民间借贷纠纷一案，已经生效判决予以确认：案涉借款用于本案所涉工程，伯马公司应于二审判决生效之日起十日内偿还蔺世莉1040万元及利息82.3797万元，并自2015年5月1日起以1040万元为基数，按照年利率24%计算利息至实际清偿之日止。第二组：3、2014年6月18日、7月4日、12月12日和12月16日《收据》各一份；4、伯马小区工程建设及与工程有关的债权债务问题协调会《录音》一份；5、2015年3月23日正方源公司出具的《蔺世莉抵押贷款》表一份；6、2016年6月15日正方源公司出具的《伯马欧洲名郡项目工程款支付对账单》一份；7、2016年6月27日泰宏建设发展有限公司出具的《证明》一份；证明：伯马公司向蔺世莉所借款项用于支付本案所涉工程即“伯马欧洲名郡”3号楼和5号楼工程款，由蔺世莉代替伯马公司支付给了工程承建方泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）。正方源公司确认用在建的29套房产为蔺世莉的工程借款进行抵押，并在与泰宏公司就该项目工程款对账时，将伯马公司向蔺世莉所借借款作为伯马公司向泰宏公司已支付工程款予以确认。该组证据足以证实正方源公司对蔺世莉的该笔借款用于本案所涉工程是明知的，且无异议。第三组：8、2015年1月9日《河南省伯马棚户区改造项目转让接收协议书》一份；9、2016年5月10日正方源公司出具的《承诺书》一份；证明：正方源公司在与伯马公司签订的项目转让协议及向卫滨区政府出具的承诺书中均明确表示承担该项目的债务，其主动承债的意思表示非常明确，系债的加入，应与伯马公司共同对该笔债务承担偿还义务。同时证明正方源公司自认并未向卫滨区政府交纳1.6747亿元的已建成地上建筑物价款。第四组：10、2015年7月17日《房地产估价报告》一份；11、2016第4期（2016-9号宗地）《新乡市国有建设用地使用权挂牌出让文件》一份；证明：本案所涉工程伯马欧洲名郡1-6号楼、6号楼裙房、2-4号楼裙房、4-6号楼裙房在建住宅、商业房地产经河南宇达房地产评估有限公司评估，市场价值为16746.92万元。正方源公司作为摘牌单位，依法应交纳1.6747亿元已建成地上建筑物价款，但正方源公司至今未支付，导致伯马公司无法偿还蔺世莉该笔工程借款。第五组证据：房产用款说明，证明这1000万元属于工程借款，此证据中显示了房款收入，与正方源公司提供的售房收入基本一致。
被申请人正方源公司向本院提交如下证据材料：一、1、《河南省伯马棚户区改造项目转让接收协议书》；2、伯马公司与正方源公司交接的《伯马欧洲名郡项目移交清单》及《项目支出明细表》等；3、伯马公司《承诺书》一份。证明：1、2015年1月9日，伯马公司将该公司在建的河南省伯马棚户区改造项目转让给了正方源公司，该项目地上建筑物所有权人为正方源公司。2、伯马公司与正方源公司交接清单确定了转让的债权债务范围，其中并不包括对蔺世莉的债务。3、伯马公司没有将该项目在建工程进行抵押或出让。二、1、本院（2015）红民金初字第178-1号裁定书一份；2、新乡中院（2015）新中民金初字第47-3号裁定书一份；3、本院（2015）红民一保字第117号之一民事裁定书；4、正方源公司取得的《不动产权证书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》各一份；5、卫滨区政府关于正方源公司交纳1.6747亿元土地及已建成地上建筑物价款的函。证明：1、2015年1月，正方源公司按照新乡市棚户区改造拆迁补偿政策将该项目的征收补偿款全部支付给伯马公司并继续该项目的建设。正方源公司已对土地及地上附属物进行了补偿，并按新乡市棚户区改造的政策程序取得了所有的登记手续。2、正方源公司已经根据法律规定办理齐全了所有的登记手续，取得了相应的产权和资格证书。三、本院（2016）豫0702民初48号民事判决书。证明：1、伯马公司给蔺世莉出具的《还款承诺书》的时间是2015年4月20日，当时伯马公司已将河南省伯马棚户区改造项目转让给了正方源公司，伯马公司对该项目的地上建筑没有处分权利。2、申请人蔺世莉与伯马公司民间借贷纠纷案件与被追加执行人正方源公司无关。
本院查明，蔺世莉申请执行伯马公司民间借贷纠纷一案,执行依据为已发生法律效力的（2016）豫0702民初48号民事判决书和（2016）豫07民终4716号民事判决书，诉讼前，本院于2015年11月23日作出（2015）红民一保字第117号民事裁定书，查封了登记在伯马公司名下位于新乡市人民西路伯马欧洲名郡住宅楼共计29套。后正方源公司于2016年11月23日向本院提出异议，请求解除对上述房屋的查封，本院经审查于2016年12月21日作出（2015）红民一保字第117号之一民事裁定书，裁定解除对上述29套房产的查封。本院于2017年4月28日立案执行，执行案号为(2017)豫0702执631号。2017年6月6日，蔺世莉向本院申请追加正方源公司为该执行案件的被执行人。
根据听证会情况，以及蔺世莉和正方源公司提供的证据，本院还查明以下案件事实：2015年1月9日，伯马公司（甲方）与正方源公司（乙方）双方签订了河南省伯马棚户区改造项目转让接收协议书，其中约定：……二、本协议组成文件：1、本合同全部条款；2、会计事务所审计报告；3、甲方董事会决议；4、双方交接清单。三、项目转让范围：1、该项目总体全部转让；2、甲方转让该项目所有在建工程房屋产权、土地使用权等相关所有权利。四、转让涉及的债权债务问题。1、该项目一期建设包括安置区，债务大于产权，项目转让后乙方承担该项目的债权债务……五、转让涉及的权利及责任：……4、乙方不承担甲方与任何单位和个人以该项目房产作为抵押的借款及借款合同约定的条款内容，由甲方承担偿还借款责任和法律责任。因该项目已与甲方企业剥离转让，甲方企业的债权债务全部由甲方承担与乙方无关。……六、双方约定的其他事项：……3、转让手续办理之中如出现双方转让手续之外或不在双方签字确认转让的债权债务范围之内的债务由甲方承担。
2015年12月17日，卫滨区政府向市国土资源局出具关于伯马集团棚户区改造项目安置区土地及地上附属物拆迁补偿有关问题的函：伯马集团棚户区改造项目是2012年列入省台帐的棚户区改造项目，该项目位于人民路西段，占地面积56亩。其中一期安置区用地29.4亩，按照新乡市棚户区（城中村）改造办公室第八次、第十次会议纪要有关要求，将项目由工矿棚户区变更为城市棚户区，由原划拨用地变更为出让用地。根据新乡市土地资产管理委员会2015年第四次会议精神，我区委托专业评估中介公司，对该项目安置区29.4亩土地及地上附属物补偿进行了评估，并出具了评估报告，评估价值为16746.92万元。目前，安置区29.4亩土地及地上附属物补偿问题已与伯马集团达成一致，并将安置补偿款已拨付到位。为全力推进伯马集团棚户区改造项目各项建设工作，特协调贵局注销项目的原划拨土地证，以便该项目地块能尽快进入土地出让程序。
2016年5月10日，正方源公司向卫滨区政府出具承诺书,承诺书主要载明：我公司就“关于伯马棚户区安置区29.4亩土地出让竞得人须交纳1.6747亿元已建成地上建筑物价款由区政府出具证明函”作出如下承诺：1、我公司与伯马集团和区政府签订的《河南省伯马棚户区改造项目转让接收协议书》、《伯马棚户区改造项目拆迁补偿协议书》及《伯马棚户区改造项目框架协议书》是我公司的真实意思。2、我公司按照与区政府签订的《伯马棚户区改造项目框架协议书》内容对该项目投入资金实施开发建设，现依据与伯马公司签订的河南省伯马棚户区改造项目转让接收协议书》、《伯马棚户区改造项目拆迁补偿协议书》条款内容，对其工业用地及地上附属物支付了征收补偿款，现该项目由我公司承担所有债权债务，项目地上建筑物产权归我公司所有，因我公司已成为地上建筑物的实际所有权人，所以并未再向区政府交纳评估价1.6747亿元的地上建筑物价值款。3、对施工企业提出的所欠工程款问题。我公司承诺在完成土地摘牌及相关手续办理后，在遵照原伯马公司招标文件约定条款及合同条款基础上，双方签订工程施工协议书，并按照协议书内容在项目按揭款到位后，按双方约定的支付比例支付工程款给施工单位，保证妥善解决好施工企业所欠工程款问题。
2016年6月8日，正方源公司取得位于万仙街与西孟路西北、用地面积为19595.61平方米的建设用地规划许可证；2016年9月21日，正方源公司取得位于伯马公司以东、万仙街以西、规划西孟路以北、伯马家属区以南的国有建设用地使用权（证书编号为（2016）豫新乡市不动产权第0003258号）；2016年10月21日，正方源公司取得案涉项目欧洲名郡1#、3#、5#高层住宅楼，2#、4#、6#高层商住楼及一期地下车库的建设工程规划许可证；2016年10月27日，正方源公司取得案涉欧洲名郡项目建筑工程施工许可证；2017年3月8日，正方源公司取得案涉项目欧洲名郡商品房预（销）售许可证。
另查明，2015年12月23日，新乡中院作出（2015）新中民金初字第47-3号民事裁定书，该裁定书载明：就原告刘秋元与被告伯马公司、吕培中、景建忠、朱济忠、陈秋木、徐红声等八被告民间借贷纠纷一案，据原告刘秋元的申请，该院依法作出（2015）新中民金初字第47-1号民事裁定，对八被告财产采取保全措施。在该裁定执行过程中，对登记在伯马公司名下的国有划拨土地使用权（证号：新国用（2013）第01076号）予以查封。后案外人正方源公司提出异议，称该宗土地使用权归属其所有，请求解除查封措施，经该院审查认为正方源公司提供的证据可以反映关于新国用（2013）第01076号国有土地使用权证书项下土地使用权的实际情况，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”规定的情形，正方源公司的异议理由成立，故裁定解除对上述土地使用权的查封措施。另，在本院（2015）红民金初字第178号（原告中信银行股份有限公司新乡分行与被告伯马公司、新乡市伯马风帆实业有限公司、吕培中、史照琴、陈秋木、朱济忠等十三被告）借款纠纷一案中，本院根据原告申请作出（2015）红民金初字第178号民事裁定书，将登记在伯马公司名下的国有划拨土地使用权（证号：新国用（2013）第01076号，宗地号为1-37-9-5）予以查封，正方源公司以上述同样的理由向本院提出异议，本院经审查于2015年12月29日作出（2015）红民金初字第178-1号，以与新乡中院上述（2015）新中民金初字第47-3号民事裁定书同样的理由解除了对该土地使用权的查封。
还查明，1、伯马公司向蔺世莉出具还款承诺书的时间是2015年4月20日；2、蔺世莉提供的2016年5月21日录音材料中，金鑫（载明为新乡市卫滨区人民政府建委主任）谈话内容中称“对于你提到的1000万元，下一步应由伯马将这个债权债务转让给正方源，由正方源办理完手续后，也由正方源承担”，朱济忠（载明为伯马公司副总经理伯马小区建设项目负责人）谈话内容中称“这个借款1000万元是陆续累计的，当时借款时正方源还没办介入手续，正方源还没有接该项目，伯马承认这1000万债务，伯马是以支付工程款的名义借的，但在转让债务时没有明确约定转让这块债务”；3、正方源公司提供的其与伯马公司的案涉项目移交清单中未见有案涉蔺世莉的债务。
本院认为，本案所争议的焦点为伯马公司与正方源公司转让的债务中是否包含案涉蔺世莉的债务；蔺世莉申请追加正方源公司为被执行人是否具有事实和法律依据。一、1、根据伯马公司（甲方）与正方源公司（乙方）于2015年1月9日，签订的河南省伯马棚户区改造项目转让接收协议书中约定的“该项目一期建设包括安置区，债务大于产权，项目转让后乙方承担该项目的债权债务……乙方不承担甲方与任何单位和个人以该项目房产作为抵押的借款及借款合同约定的条款内容，由甲方承担偿还借款责任和法律责任。因该项目已与甲方企业剥离转让，甲方企业的债权债务全部由甲方承担与乙方无关……转让手续办理之中如出现双方转让手续之外或不在双方签字确认转让的债权债务范围之内的债务由甲方承担”的内容，正方源公司不承担伯马公司与任何个人和单位以该项目房产作为抵押的借款及借款合同约定的内容，由伯马公司承担还款责任，另，因债务人伯马公司经本院通知未到庭参加听证，纵观本案证据，无法认定伯马公司与正方源公司双方转让的债务内容、范围、金额等，不能确定转让债务中是否包含伯马公司与蔺世莉之间的借款债务；2、虽正方源公司2016年5月10日出具的承诺书中载明“该项目由我公司承担所有债权债务”，但在伯马公司未进行确认、正方源公司不予认可的情况下，无法认定伯马公司与蔺世莉之间的借款债务是否属于该项目债务；故蔺世莉依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条“执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定及《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，以正方源公司对本案债务构成债的加入为由，申请追加正方源公司为被执行人缺乏事实依据；二、根据新乡中院2015年12月23日作出的（2015）新中民金初字第47-3号民事裁定书及本院2015年12月29日作出的（2015）红民金初字第178-1号民事裁定书所认定的“正方源公司提供的证据可以反映关于新国用（2013）第01076号国有土地使用权证书项下土地使用权的实际情况，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”规定的情形，正方源公司的异议理由成立”内容，蔺世莉依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十五条“作为被执行人的法人或其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，要求追加正方源公司为被执行人，与上述新乡中院及本院民事裁定书所认定的内容相悖，亦缺乏事实依据。
综上所述，蔺世莉要求追加正方源公司为本院(2017)豫0702执631号案件的被执行人，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四、第二十五条、第二十八条、第三十条的规定，经本院审判委员会讨论研究决定，裁定如下：
驳回蔺世莉追加河南省正方源置业有限公司为本院(2017)豫0702执631号案件被执行人的请求。
申请人、被申请人、其他执行当事人对裁定不服，可以自本裁定书送达之日起十日内向新乡市中级人民法院申请复议。
审 判 长 李艳利
审 判 员 赵爱勤
人民陪审员 赵 定
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 侯 宇