广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第1950号
上诉人（原审被告）：广州市港龙实业有限公司，住所地广东省增城市。
法定代表人：杨松波，总经理。
委托代理人：黄静仪，广东周航律师事务所律师。
委托代理人：余琳，广东周航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢旭生，住广东省汕头市潮阳区。
委托代理人：董全绒，广东君言律师事务所律师。
委托代理人：张彬，广东君言律师事务所实习律师。
上诉人广州市港龙实业有限公司（下简称港龙公司）因与被上诉人谢旭生商品房预售合同纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法民三初字第888号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月24日，谢旭生（买受人）与港龙公司（出卖人）签订了《广州市商品房买卖合同（预售）》（包括附件七补充协议），该合同载明了买卖的商品房、面积、购房款的总额、交付房屋的条件以及逾期交付房屋应承担的违约责任和违约金的计算方式等。
谢旭生曾于2013年以购买的商品房不符合交付条件为由向原审法院起诉港龙公司，要求港龙公司支付延期交房违约金，案号为（2013）穗增法民三初字第354号。原审法院经审理后于2013年12月4日作出一审民事判决书，原审法院认定如下，一、谢旭生与港龙公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》（含附件）是签约人的真实意思表示，其内容和形式没有违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，是合法有效的，签约人应依约履行；二、对于关于交房条件的问题，虽然增城市城乡建设管理局在2013年11月6日出具了与房屋所涉工程相关的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，但该表仅证明房屋符合安全使用条件，不能证明房屋已具备永久用电、永久用气的居住使用条件。事实上，房屋至2013年11月14日止仍不具备永久用电、永久用气的居住使用条件，未能达到合同第十二条约定的交房条件；三、港龙公司未能按照合同约定履行交付房屋的义务，其行为已构成违约，理应承担延期交房的违约责任，谢旭生要求港龙公司支付2013年7月1日起至2013年11月14日期间延期交房违约金48362.99元（每日以总房款706029元为本金，以0.05％，延期137天计算），合理合法，予以支持；四、至于谢旭生要求港龙公司支付2013年11月15日起至港龙公司交付具备交房条件的房屋之日止的延期交房违约金，谢旭生可另案主张，本案不予调处。综上，原审法院作出如下一审民事判决：一、港龙公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2013年7月1日至2013年11月14日期间的延期交房违约金48362.99元给谢旭生；二、驳回谢旭生的其他诉讼请求。判后，谢旭生和港龙公司均不服一审民事判决分别向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院经审理后于2014年5月14日作出驳回上诉，维持原判的终审民事判决。上述终审民事判决已于同年5月15日发生法律效力。
2014年5月30日，谢旭生接收了向港龙公司所购买的房屋。
原审法院另案查明谢旭生所购买的房屋所在的居住小区于2014年6月20日才完全具备了永久通邮、永久用电、永久用水和永久用气的居住使用条件。
2014年7月24日，谢旭生向原审法院提起本案诉讼，请求判令：一、港龙公司支付延迟交楼违约金（按每日0.05％的标准，以已付房款706029元为本金，支付从2013年11月15日起至具备竣工、质量、人防、消防、规划、环保、煤气、永久用水、永久用电、永久通邮验收合格文件和房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表及通过公用设施及附属配套项目验收后书面通知收楼并实际交付房屋之日止，以上违约金暂计至2014年7月10日为84017.45元）；二、港龙公司承担本案诉讼费。
港龙公司在原审中答辩称：谢旭生认为港龙公司存在违约与事实不符，通过广州东部发展燃气有限公司出具的复函，明确至2014年6月20日通气之前市政管网仍在施工中，根据补充协议第九条第四款第三项，属于合同约定的市政施工不可抗力事件，不能归责于港龙公司，港龙公司不应承担违约责任。谢旭生至今尚未支付面积差异款，因此，谢旭生应当按照约定向港龙公司承担相应的违约责任，并应支付面积差异款。
原审法院认为：谢旭生与港龙公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》（含附件）意思表示真实，合法有效，双方当事人应依约履行。关于双方当事人所买卖的房屋在2013年11月14日是否符合合同约定的交房条件、港龙公司应否承担延期交房的违约责任以及违约金如何计付等已有相应的生效民事判决所认定，不予赘述。港龙公司作为房地产开发企业，理应对其公司开发的涉案房屋在交付时是否具备上述四通的居住使用条件是可以预见的，应承担开发建设风险，故对于港龙公司认为市政燃气管网的施工属于合同约定的不可抗力，不能归责于其公司，不应承担违约责任的主张，不予采纳。至于港龙公司以谢旭生至今仍未支付面积差异款为由，要求谢旭生承担相应的违约责任，并应支付面积差异款的请求，港龙公司可另案主张，本案不作调处。谢旭生所买受的房屋在2014年6月20日才已完全具备了永久通邮、永久用电、永久用水和永久用气的居住使用条件。故此，港龙公司未能按照合同约定履行交付房屋的义务，其行为已构成违约，应承担延期交房的违约责任。鉴于谢旭生已在2014年5月30日接收了房屋。谢旭生要求港龙公司支付自2013年11月15日起至2014年5月30日期间的延期交房违约金69543.86元（每日以总房款706029元为本金，以0.05％，延期197天计算），于法有据，予以支持。谢旭生要求支付上述期间之后的延期交房违约金，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年12月10日作出如下判决：一、港龙公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内支付延期交房违约金69543.86元给谢旭生；二、驳回谢旭生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费950元，分别由谢旭生负担180元和港龙公司负担770元。
判后，港龙公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认为港龙公司作为房地产开发企业，理应对公司开发的涉案房屋在交付时是否具备四通的居住使用条件可以预见，应承担开发建设风险没有事实与法律依据。第一，根据广州东部发展燃气有限公司于2014年4月4日作出的东部燃气函（2014）19号《关于太阳城巧克力小区燃气事项的复函》第一点及第二点第三项，港龙公司已于2014年1月26日按照申请程序与广州东部发展燃气有限公司签订《管道燃气开户合同》，但由于广州东部发展燃气有限公司自身原因及市政大管网尚未具备供气条件而导致该楼盘迟迟未能接驳通气。根据双方所签订的《补充协议》，涉案房屋截止2014年6月20日才具备接驳通气条件的根本原因在于市政设施配备不足，属于不可抗力事由，港龙公司可据实延期交楼。原审判决在没有充分考虑全部事实的情况下径自将此违约责任归咎于港龙公司，与事实和法律不相符。第二，港龙公司是房地产开发商，无权控制市政设施的配备与进程，只能按照规定申请并等待市政配套设施的完备，并在此过程中最大限度地减少谢旭生的损失。因此，对于港龙公司而言，其与广州东部发展燃气有限公司签订《开户合同》之日起即应视为其已履行完毕其应尽之义务，违约情节亦告终止，原审判决认为港龙公司存在违约事实与事实和法律相违背。据此，原审判决港龙公司向谢旭生支付延期交房违约金69543.86元依法无据；二、原审判决认为涉案房屋至2014年6月20日才完全具备四通的居住使用条件，延期交房违约金应计算至2014年7月2日止，属于认定事实错误。第一，如前所述，港龙公司于2014年1月26日已尽勤勉尽责义务，违约事实亦应告消除。因此，原审判决认为截止2014年6月20日涉案房屋才完全具备四通的居住使用条件是由于港龙公司的原因所造成，与事实不符，缺乏法律依据。第二，原审庭审中，港龙公司已提交相关证明文件证明涉案房屋已具备交付条件，法院及谢旭生均知悉港龙公司已于2014年1月26日完成所应承担之义务，在物业具备交付条件后，谢旭生拒绝接收已符合交付条件的物业亦属于违约情节之一。据此，原审判决单独认定以港龙公司发出通知为计算截止时间而不结合案件实际情况作出认定依法无据。第三，退一步而言，按照原审判决认定，涉案房屋于2014年6月20日才具备四通的居住使用条件，则港龙公司违约事实亦应截止至2014年6月20日，而非2014年7月2日。自2014年6月20日起，谢旭生不接收涉案房屋的情节已对港龙公司构成违约，而非港龙公司对谢旭生构成违约；三、港龙公司虽存在违约情节，但只是部分违约，且并未对谢旭生造成实质性的经济损失，港龙公司多次提出违约金计算标准过高且不合理应当作出调整，但原审判决并未就该事实进行认定，并在没有全面考虑事实的情况下径自作出判决，属于事实认定不清。港龙公司作为开发商，在物业尚未具备四通的居住使用条件前已尽勤勉尽责义务，而事实上谢旭生亦并未因此而遭受严重的损失。此外，港龙公司仅仅是部分违约而非全部违约，因此一概而论地以合同约定的违约金标准来计算对港龙公司而言并不合理，且造成港龙公司违约的根本原因在于不可抗力事宜。根据《中华人民共和国合同法》及司法解释二的规定，原审判决所认定的违约金计算标准并没有充分考虑港龙公司的过错程度、履行情况，亦未全面考虑谢旭生的实际损失情况，属于事实认定不清。综上，港龙公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回谢旭生的所有诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费由谢旭生承担。
被上诉人谢旭生答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：依据双方在《广州市商品房买卖合同（预售）》（包括附件七补充协议）中的约定，港龙公司在向谢旭生交付涉案房屋时，应当提供包括供气的永久使用证明材料在内的资料，否则谢旭生有权拒绝收楼，由此产生的逾期交付责任由港龙公司承担，而依据广州东部发展燃气有限公司向原审法院出具的复函，涉案房屋直至2014年6月20日方具备接驳通气条件，故原审认定涉案房屋直至2014年6月20日才完全具备合同约定的四通居住使用条件并无不当。鉴于谢旭生在涉案房屋具备合同约定的交付条件之前即已实际办理收楼手续，故原审判决港龙公司承担自合同约定的交楼期限届满次日起至谢旭生实际收楼之日止的延期交楼违约金符合合同约定，应予维持。港龙公司以涉案房屋直至2014年6月20日方完成接驳通气系广州东部发展燃气有限公司及市政配套设施配置不足所致，而该事项属于不可抗力为由，主张其应免责，但市政燃气管网施工不属于港龙公司无法预见的事由，港龙公司据此主张免责缺乏法律依据。另双方在合同中明确约定了港龙公司延期交房时应按每日0.05%总房款的标准支付违约金，港龙公司并未充分举证证明该标准过分高于谢旭生所遭受的损失，故港龙公司要求对该标准进行调整缺乏充分理据，原审判决不予接纳并无不当，可予维持。
综上所述，港龙公司的上诉请求及理由均不成立，本院予以驳回。审查原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费费1540元，由上诉人广州市港龙实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 黄 嵩
审判员 谭红玉
二〇一五年五月十八日
书记员 杨银桃