江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）苏执异字第00002号
异议人上海欣成投资（集团）有限公司，住所地上海市静安区康定路2号。
法定代表人周春华，该公司董事长。
原委托代理人刘毅，上海市光大律师事务所律师。
原委托代理人祝小东，上海市光大律师事务所律师。
变更后的委托代理人黄旭华，北京市中咨律师事务所律师。
变更后的委托代理人朱燕琴，北京市中咨律师事务所律师。
申请执行人孟杰飞。
委托代理人李建群，北京炜衡（南通）律师事务所律师。
被执行人南通盈丰房地产投资发展有限公司，住所地江苏省南通市城港路118号。
法定代表人曹聪，该公司董事长。
被执行人上海丰业房地产开发经营有限公司，住所地上海市斜土路2426号。
法定代表人曹聪，该公司董事长。
被执行人曹聪。
本院在执行孟杰飞申请执行南通盈丰房地产投资发展有限公司（以下简称盈丰公司）、上海丰业房地产开发经营有限公司（以下简称丰业公司）、曹聪、上海欣成投资（集团）有限公司（以下简称欣成公司）合作开发房地产公司合同纠纷一案中，欣成公司向本院提出执行异议。本院于2015年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，于2015年4月21日公开进行听证。异议人欣成公司的原委托代理人刘毅及申请执行人孟杰飞的委托代理人李建群到庭参加听证。被执行人盈丰公司、丰业公司及曹聪经本院通知，无正当理由未到庭参加听证。听证后，欣成公司于2015年8月撤销了对刘毅、祝小东的委托，另行委托黄旭华、朱燕琴为本案委托代理人。本案现已审查终结。
异议人欣成公司称：本案的执行依据为已生效的（2012）苏民初字第0014号民事调解书，欣成公司并非该调解书中确定的义务人。2014年4月20日，欣成公司与其他各方自行签订和解协议，欣成公司作为盈丰公司的股东约定仅对特定事项承担有限担保责任，该担保非执行担保。现欣成公司承担担保责任的事由尚未发生，其不应承担担保责任。因盈丰公司未按该和解协议履行，孟杰飞申请恢复对上述调解书的执行。2015年3月12日执行法院向欣成公司送达执行通知书并依据该和解协议将欣成公司列为被执行人无法律依据。2015年1月8日，孟杰飞与其他被执行人达成新的和解协议，欣成公司未参与，该和解协议变更了2014年4月20日的和解协议内容，欣成公司不予认可。因主合同内容发生重大变更，未经欣成公司同意，欣成公司对原担保债务不再承担担保责任。执行法院在未组成合议庭审查并听证的情况下，直接追加欣成公司为被执行人，损害了欣成公司的诉讼权利。请求撤销欣成公司作为本案被执行人并撤销上述执行通知书。
申请执行人孟杰飞辩称，2014年4月20日的和解协议系各方自愿签订，签订的目的是为了让债务人融资还款。该和解协议明确约定若发生保证人承担保证责任事由时，申请执行人可直接申请追加保证人为被执行人，保证人放弃抗辩权。该和解协议向执行法院提交后，执行法院解除了对有关房地产的查封并暂缓执行。2015年1月8日的和解协议并未加重欣成公司的法律责任。欣成公司提供的担保具有法律效力，将欣成公司列为被执行人并无不当。
本院经审查查明：孟杰飞诉盈丰公司合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2013年11月21日作出（2012）苏民初字第0014号民事调解书：一、孟杰飞同意按年利率11%与盈丰公司结算全部占用资金的损失，按目前尚欠本金4768万元计算，截至2013年10月31日，损失共计人民币93390246元，本金与损失合计为人民币141070246元整（大写人民币壹亿肆仟壹佰零柒万零贰佰肆拾陆元整）。二、盈丰公司支付给孟杰飞的上述全部损失（包括将来发生的）为孟杰飞税后的净得数额，由盈丰公司承担本应由孟杰飞自行缴纳的税费（即该项税费已由盈丰公司代扣代缴）。三、盈丰公司承诺的还款时间为：1、第一期：2014年1月25日前偿还3500万元，如盈丰公司不能按期还款，金额达500万元（含500万元），则对超过500万元的部分，盈丰公司按三倍补偿孟杰飞损失，且应在2014年3月15日前还清该期欠付款项；2、第二期：2014年3月15日前偿还35535123元；3、第三期：2014年12月30日前偿还协议第一条约定总款项的另50%计人民币70535123元及该款项自2014年3月16日起至实际还款日止的占用资金损失，按年利率11%计算。4、如果盈丰公司在第二、三期还款时间内未足额还款（含第一期未还部分），则其应按未还款部分的三倍补偿孟杰飞的损失（扣除已计算三倍损失的部分）。孟杰飞即依据本调解书申请法院强制执行盈丰公司的财产，届时盈丰公司无权提出降低赔偿损失比例的请求。盈丰公司上述全部款项应根据孟杰飞书面指定的银行卡号汇入，届时以孟杰飞书面或信息提供为准。四、盈丰公司以其开发建设的尚海城项目中抵押给华融资产管理公司上海分公司的全部未销售房产中的余额部分（含土地使用权）再行抵押给孟杰飞，作为盈丰公司承诺还款的保证。孟杰飞在签订本协议后十日内，办理好法院解除对盈丰公司尚海城项目项下所有房屋的查封，孟杰飞与盈丰公司到南通市房地产交易中心及国土资源局办理好抵押登记手续。在该项抵押中，上海华融公司为第一顺序抵押权人，孟杰飞为第二顺序抵押权人。除上述抵押担保外，盈丰公司的股东之一丰业公司和盈丰公司法定代表人曹聪也为本协议的履行承担连带保证责任。五、为监督盈丰公司通过销售解封的房产并按不少于销售房款的40%比例还款，盈丰公司与孟杰飞在南通市的银行设立一个特定账户，由孟杰飞和盈丰公司各掌握一枚印鉴，盈丰公司销售所得全部房款的40%无论现金还是转账都应打入该账户；对超出孟杰飞应得的40%以外的售房款，盈丰公司可自主支配使用，孟杰飞必须根据房屋销售的情况及时办理房屋抵押的注销手续，如盈丰公司以售房款之外的其它方式向孟杰飞还款的，则孟杰飞应在收到款项之日的2个工作日内办理相应房屋的抵押注销手续。另外，盈丰公司每天销售房产并上网登记的实时情况应及时提供给孟杰飞，孟杰飞届时委派一个专人到盈丰公司处采集数据资料，盈丰公司应当积极配合。但是，盈丰公司不得以房产销售不畅而作为其不按本协议约定期限履行还款义务的理由。盈丰公司不按本条约定履行义务的，孟杰飞可申请法院强制执行。盈丰公司应偿还的款项全部结清后，孟杰飞应配合盈丰公司办理银行印鉴变更手续，孟杰飞不再监控、管理该帐户。六、案件受理费1305712元减半收取652856元，诉讼保全费5000元，合计657856元，由孟杰飞、盈丰公司各负担328928元，盈丰公司应负担部分在其最后支付还款时一并支付给孟杰飞。七、本协议为双方处理纠纷的最终协议，对双方具有法律约束力。本协议经各方签字或盖章后生效。对本协议未作约定或表述的，孟杰飞在本案中的其他诉求，一并予以放弃，双方无其他争议。如盈丰公司不履行本协议约定的任一条款，孟杰飞均有权申请法院强制执行当期剩余款项。
在诉讼中，本院于2013年1月根据孟杰飞的财产保全申请，查封了盈丰公司位于南通市港闸区永和路南侧、长华路东侧的有关房地产。
因盈丰公司未按上述民事调解书履行义务，孟杰飞于2014年2月24日向本院申请执行上述民事调解书的第一期款项，申请执行标的为6050万元，本院于2014年3月4日立案执行，案号为（2014）苏执字第0004号。
2014年4月20日，盈丰公司作为甲方、孟杰飞作为乙方、丰业公司、曹聪作为丙方，欣成公司作为丁方自愿达成以下和解协议：一、根据调解书第三条规定，甲方应于2014年1月25日前付给乙方3500万元、于3月15日前付给乙方35535123元。甲方于2014年1月25日前已支付给乙方1150万元，余款有2350万元未付，该项余款何时支付及按调解书规定的补偿标准甲方应补偿给乙方的金额，双方同意在2014年6月底后7月底前另行协商确定。二、关于应在3月15日前支付的35535123元，甲方与乙方根据口头协议甲方已向乙方支付580万元，剩余的29735123元甲方计划在2014年6月底前支付，甲方请求乙方对甲方该项剩余款项此期间按月息共计75万元向乙方支付利息。如甲方到期仍不能归还或全额归还，则未还部分仍按调解书规定的违约补偿标准执行，乙方对此表示同意。三、甲方计划将甲方所有的南通新永兴商城中约17000平方米的营业用房向金融机构抵押贷款6000-8000万元，此款用于归还华融资产管理公司上海分公司的尚余贷款，以取得解除该公司对甲方“尚海城项目”所有房屋及土地的抵押权。甲方请求乙方在本协议签订后即申请江苏省高级人民法院撤销对甲方“尚海城项目”尚余房产的查封，以便甲方将该项目的全部未售房产抵押给金融机构获得1.8-2亿元贷款。乙方同意甲方的请求，但乙方要求甲方还应做到：1、甲方获得金融机构第一笔抵押贷款在全部清偿了华融资产管理公司上海分公司后，甲方用于归还上述第二条的应还款金额不少于500万元；2、甲方在金融机构获得的第二笔融资1.2亿元（上述贷款、信托融资等工作在乙方申请法院解封后的两个月内可予完成，甲方将会向乙方及时通报相关工作进展以及实施情况），在取得该款项后甲方即将调解书中规定的2014年3月15日之前对乙方所负的支付义务全部履行完毕，包括但不限于2014年3月15日应还的70535123元及利息等；3、如果甲方在用抵押贷款履行了2014年3月15日前的全部70535123元及利息的付款义务，以及甲方留存部分款项用于缴纳所欠电费、部分工程款和精装修费用后，尚可安排资金归还应在2014年12月30日前支付乙方的部分款项，则甲方应尽可能安排支付。涉及到上述第一条的补偿款金额问题，甲方与乙方仍按第一条约定协商确定；4、在甲方“尚海城项目”土地解除抵押和查封后，甲方应将尚未开发建设的临北大街约四十亩（以核准数为准）商业用地分割办理独立土地使用权证，该证用于向乙方办理抵押，以保证甲方尚欠乙方其余款项的偿还。在甲方全部清偿了乙方债务后，该项抵押即予撤销；若甲方的第二笔贷款能够全部清偿乙方债务且在土地抵押前清偿的，该项抵押可不办理。四、丁方对乙方因解除抵押及保全措施而导致的甲方未按上述计划足额还款-2014年3月15日前应还的70535123元部分未还、在履行本协议期间甲方的土地、房产被其他法院查封、冻结使得甲方后期的还款无财产抵押等损失自愿提供担保；当甲方或丙方无现款履行还款或赔偿义务时，乙方有权对丙方追究担保还款责任。前述还款义务全部履行及对后期还款的抵押担保完成后，丁方的担保无效。五、如果甲方未能按照本协议约定的期限完成抵押贷款手续并获得贷款的，乙方将请求江苏省高级人民法院继续对甲方尚海城项目中的房产、土地实施查封措施。六、在调解书中给予甲方履行债务担保的丙方继续对甲方履行本协议提供连带责任保证。且丙方及丁方承诺，若发生本协议约定的各保证方保证责任事由时，乙方可凭本协议书直接申请追加相关责任方为被执行人，各保证方对此放弃抗辩权。七、本协议未尽事宜，由协议各方另行协商处理。八、本协议经协议各方盖章、有关代表签字后生效。本协议一式五份，甲、乙、丙、丁方及江苏省高级人民法院各执一份。上述和解协议已提交给本院。
2014年4月21日，孟杰飞向本院提交解除查封申请书，称其与被执行人已达成执行和解协议，根据和解协议约定，申请解除对盈丰公司开发的尚海城房产的查封措施。如被执行人在上述房产解封以后未能办理抵押贷款或办理抵押贷款以后未用于偿还其欠款，届时将依法申请再行查封被执行人的房产或其他财产。本院于2014年4月22日作出（2014）苏执字第0004号执行裁定，解除对盈丰公司名下位于南通市港闸区永和路南侧、长华路东侧尚海城房产的查封。
2014年10月8日，孟杰飞向本院提交《补充被执行人申请书》，以丰业公司、曹聪、欣成公司未按上述和解协议履行义务，第一期款项仅偿还1150万元，尚欠6050万元为由，申请补充列丰业公司、曹聪、欣成公司为被执行人履行6050万元的还款义务。
2014年10月8日，孟杰飞向本院申请执行上述民事调解书约定的第二期款项，申请执行标的为8470.5369万元。孟杰飞向本院提交的申请执行书中直接将丰业公司、曹聪、欣成公司列为被执行人。本院于2014年10月13日立案执行，案号为（2014）苏执字第00017号。
2015年1月8日，孟杰飞作为甲方，盈丰公司作为乙方，丰业公司作为丙方，曹聪作为丁方达成以下和解协议（由执行人员记入笔录）：
甲乙双方关于（2012）苏民初字第0014号民事调解书所涉事宜，涉及金额141070246元（大写人民币壹亿肆仟壹佰零柒万零贰佰肆拾陆元）。乙方已经归还甲方人民币2080万元（大写：贰仟零捌拾万元整）；根据上述民事调解书，余款120270246元（大写：壹亿贰仟万零贰拾柒万零贰佰肆拾陆元）已逾期支付。法院现已查封乙方名下尚海城房产计211套及新永兴城计951套房产，查封期限自2014年12月4日至2016年12月3日。一、甲方同意，乙方以名下位于永和路以南、长华路东侧（CR0750）地块的商业地块即一号地块，用地面积约27157平方米由乙、丙方联系任何受让人受让该幅土地，如有人协议受让则按受让方式变现，价格由乙方确定，受让款必须直接打入甲方指定账户。甲方要求在2015年3月31日前，由甲方按程序向江苏省高级人民法院申请拍卖前的评估等程序性工作，在此期间如该幅土地仍无法协议转让变现的，由法院对该幅土地进行拍卖，以保证甲方权益的实现。该幅土地最终变现所得款若低于7300万元（税费除外）的部分，乙方同意包括以尚海城房产在内的其他资产或现金抵偿。二、甲方同意，乙方将其名下尚海城车库计500个（车库价格按10万元／个计算，价值估算不低于5000万元）置换已查封的3000平方米尚海城房产用于销售。待销售回款后，乙方按本协议第三条约定的方式及金额标准向甲方支付。待甲方收取上述款项达270万元后，另行根据乙方销售需求，再次解封1500平方米的尚海城房产，并以此类推。本协议生效后，乙方首先配合江苏省高级人民法院办理尚海城500个车库的查封手续，然后甲方同时应立即根据乙方提供的清单，办理3000平方米的尚海城房产的解封手续。三、尚海城被查封部分房产解封后，对于后续销售的尚海城房产，销售款汇入乙方和中融国际信托有限公司（以下简称中融信托）共管的资金账户，再由各方向中融信托申请，由中融信托根据各方申请向甲方指定账户按照1800元／平方米的标准支付已售房产面积的款项，作为乙方支付甲方的执行款，若在本执行和解协议履行过程中，乙方新永兴城房地产产生销售收入的，应按销售收入的20%向甲方指定账户支付销售回款，作为乙方支付甲方的执行款。上述支付截至已售房产面积达到20000平方米，款项计3600万元终止。若按本协议第一条最终土地变现价格不足7300万元的部分，且尚未以其他方式支付完毕的，则应加入在内，继续按照1800元／平方米的标准直至补足土地变现缺额（在中融信托完全收回其本息后，此后的房产销售回款按每平方米4300元向甲方支付）。甲方在足额收回上述3600万元（含甲方因新永兴城的销售收入所取得的款项）及土地变现差价款（总计141070246元）后应立即办理尚海城被查封房产和车库的全部解封手续，以确保乙方恢复正常销售，偿付工程款、农民工工资及缴纳税金等。四、甲方同意，由丙方或丁方负责先行支付甲方700万元的执行款，并于本协议生效后当日之内付清，甲方应在收到上述款项后3个工作日内，立即申请办理新永兴城被查封房产的全部解封手续。另有800万元在甲方全部解除新永兴城被查封房产的相关手续后30个工作日内，由丙方或丁方一次性全额支付给甲方。如丙方或丁方未能按约定支付上述800万元，甲方有权：1、立即重新查封等额新永兴城房产；2、或按第三条约定的方式和金额标准从乙方的销售收入中扣取。同时，丙方同意，在新永兴城房产被解封后的30个工作日内，负责支付尚海城总包方中国江苏国际经济技术合作集团有限公司600万元工程款（该款项须经乙方账户支付），中融信托同意监管。五、甲方同意，在本次执行款计141070246元陆续到位后（乙方已支付的2080万元暂作先期支付的罚金，不计算在本协议的执行款内），甲乙丙丁各方应对民事调解书中约定的罚金部分，另行友好协商，待双方达成一致并据此履行完毕后，甲方应相应办理丁方个人名下房产的撤销查封手续。六、乙方、丙方、丁方应积极按照本协议内容履行支付执行款的义务，甲方也应按照本协议内容及时办理对应房产的解封手续，对在履行本次执行和解协议中，若可能出现的违约行为，甲方应按对应条款，先行对相应资产采取司法措施。不得影响相应权利人的销售、融资行为。七、甲方与乙方、丙方、丁方之间的执行事宜，以本协议约定内容为准，按照本协议内容贯彻执行。中融信托根据各方委托仅对共管资金账户承担监管义务，而不对其他约定事项承担任何义务。八、本协议经协议各方签字盖章后生效。
2015年3月12日，本院向欣成公司作出（2015）苏执字第00017号执行通知书［该执行通知书案号系笔误，应为（2014）苏执字第00017号执行通知书］，责令欣成公司自本通知书送达之日起立即按照本院（2012）苏民初字第0014号民事调解书及2014年4月20日该公司与孟杰飞、盈丰公司、丰业公司、曹聪等达成的《和解协议》所确定的义务履行。
至2015年9月17日，盈丰公司已向孟杰飞还款约4000万元。
本院认为：
一、欣成公司在本案中提供的担保为执行担保。2014年4月20日的和解协议中明确约定“若发生约定的各保证方保证责任事由时，孟杰飞可凭该协议直接申请追加相关责任方为被执行人，各保证方对此放弃抗辩权”，同时约定将该协议向本院提交。以上约定内容及该协议已向本院提交的事实证明，被执行人盈丰公司已向本院提供了欣成公司作为保证人的担保，并经申请执行人孟杰飞同意，欣成公司亦同意在约定的保证责任事由发生时可以追加其为被执行人。孟杰飞依据上述协议向本院提出解除查封申请后，本院解除了对有关房产的查封并暂缓采取其他执行措施。欣成公司提供的上述担保，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条关于“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”规定的执行担保条件，应认定为执行担保。
二、2015年1月8日的和解协议不能免除欣成公司的保证责任。2015年1月8日，孟杰飞与盈丰公司、丰业公司、曹聪签订和解协议，对债务如何偿还及有关房产如何处置等进行了约定，欣成公司未参与和解。该协议与2014年4月20日的和解协议的内容及签订主体均不同，欣成公司未举证证实该协议在其保证责任范围内加重了债务人盈丰公司原约定承担的债务及其保证责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条关于“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”的规定，欣成公司不能因2015年1月8日的和解协议而免除其保证责任。
三、因被执行人盈丰公司未按2014年4月20日和解协议中的约定按期还款，根据该协议第四条“丁方对乙方因解除抵押及保全措施而导致的甲方未按上述计划足额还款-2014年3月15日前应还的70535123元部分未还、在履行本协议期间甲方的土地、房产被其他法院查封、冻结使得甲方后期的还款无财产抵押等损失自愿提供担保；当甲方或丙方无现款履行还款或赔偿义务时，乙方有权对丙方追究担保还款责任。前述还款义务全部履行及对后期还款的抵押担保完成后，丁方的担保无效”的约定，欣成公司承担保证责任的事由已发生，且申请执行人孟杰飞也申请追加欣成公司为被执行人，故本院有权裁定追加欣成公司为被执行人。执行欣成公司的财产应以上述第四条约定其应当履行义务部分的财产为限，盈丰公司在欣成公司担保范围内已履行部分欣成公司可以免除承担责任。但本院在未裁定追加欣成公司为被执行人的情况下，直接向欣成公司送达执行通知书程序不当，该执行通知书应予撤销。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院于2015年3月12日向上海欣成投资（集团）有限公司作出的执行通知书。
二、追加上海欣成投资（集团）有限公司为本院（2014）苏执字第00017号案件被执行人。
三、上海欣成投资（集团）有限公司承担责任范围以2014年4月20日和解协议中第四条约定其应承担的义务为限。
如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十日内向最高人民法院申请复议。
审 判 长 赵祥东
代理审判员 付文忠
代理审判员 赵建华
二〇一五年十月十六日
书 记 员 仇平梅