上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终14261号
上诉人（原审原告）：上海友票网络科技有限公司，住所地上海市闵行区紫星路588号2幢2097室。
法定代表人：张小雷，执行董事。
委托诉讼代理人：包芸，女，系公司工作人员。
委托诉讼代理人：何鹏，男，系公司工作人员。
上诉人（原审被告）:常佳，男，1983年12月9日出生，汉族，住所地山东省冠县。
委托诉讼代理人：周红山，上海金诰律师事务所律师。
上诉人上海友票网络科技有限公司因与上诉人常佳劳动合同纠纷一案，均不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初14109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海友票网络科技有限公司的委托诉讼代理人何鹏、上诉人常佳及其委托诉讼代理人周红山律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海友票网络科技有限公司（以下简称友票网络公司）上诉请求：维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项、第三项，改判友票网络公司无需支付常佳赔偿金39,024元，无需支付常佳加班工资32,000元。事实与理由：友票网络公司人事与常佳谈论解除劳动合同的问题，只是人事的沟通技巧，当时也说了以书面解除为准。友票网络公司加班系统确实存在问题，但常佳可以提交加班申请，存在故障仅在审批环节，常佳可以提交申请状态的截图。友票网络公司实行考勤打卡，但是出入并无门禁，打卡完全自由，因此考勤状态不能完全代表加班状态。友票网络公司基于常佳旷工而解除劳动合同，并不违法。因此，友票网络公司不应支付常佳违法解除劳动合同赔偿金及加班工资。
上诉人常佳不接受友票网络公司的上诉请求。
上诉人常佳上诉请求：维持原审判决第一、第二项，撤销原审判决第三项，改判友票网络公司支付常佳2016年4月15日至2017年1月22日期间的平时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资，合计57,404.13元。事实与理由：友票网络公司人事经理在录音中明确表示要解除常佳的劳动关系，故应支付违法解除劳动合同赔偿金。一审判决对加班费的认定不全，按照友票网络公司规定，友票网络公司系统21点以后才能登录，故一审判决遗漏了21点之前的加班时间，从其和公司领导的沟通可以看出，系统很多时候都无法登陆，有许多加班时间没有计算在内，应以友票网络公司提供的指纹打卡时间来计算加班费。其工作性质是IT行业，存在多次加班的情况。故友票网络公司应支付其加班工资57,404.13元。
上诉人友票网络公司亦不接受常佳的上诉请求。
友票网络公司向一审法院起诉请求：1、友票网络公司无需支付常佳2016年12月21日至2017年1月27日期间的工资27,417.24元；2、友票网络公司无需支付常佳违法解除劳动合同赔偿金39,024元；3、友票网络公司无需支付常佳2016年4月15日至2017年1月22日期间的平时延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资合计57,404.13元。
一审法院认定事实：常佳于2016年4月15日进入友票网络公司工作，担任研发工程师。双方签订有效期限自当日起至2019年4月14日的劳动合同。友票网络公司工资支付周期为上月21日至当月20日，常佳每月工资24,000元。友票网络公司支付常佳工资至2016年12月20日止。
入职之初，友票网络公司通过电子邮件向常佳发送《申请办理入职须知》。须知中明确告知“三、关于考勤和工资发放周期：3、公司采取指纹打卡考勤，公司规定的考勤时间：紫竹办公区：上午9：00-12：00，下午13：30-18：00。五、企业邮箱网站：mail.qbao.常佳om（建立安装的企业邮箱手机客户端）；1、账号：（姓名全拼）＠qbao.常佳om；密码：XXXXXXXXXX。2、首次登陆必须修改密码并在邮箱设置加入个人联系电话。3、入职当天各公司内务会协助你开通企业邮箱，请及时登录。邮箱中会有《员工手册》、《新员工温馨提示》帮助你进一步了解公司。”
2016年12月21日至2017年1月20日期间，常佳满勤。2017年1月21日周六休息。常佳实际出勤至2017年1月22日中午。
2017年1月22日下午，常佳与公司人事魏某两次电话沟通解除劳动关系事宜。第一次通话中，魏某说：“我上午这边的话是有听到你的诉求，并且也答应你帮你争取，然后你这边要求是到就等于一整个月……但是我帮你争取到15号”。常佳回答：“要不这样吧，你还是走那个……公司不是要裁员吗现在，你直接走那个裁员的程序。”魏某说：“恩，你是要直接走那个，走那个什么吗？”常佳回答：“对”。常佳说：“我的意思是你按那个流程走嘛，按解雇流程走。”魏某回复：“就按我解雇你的流程走，那行，OK，那我们工资结算到今天，那今天这半天算旷工。”……魏某说：“那就这样吧，那我一会儿给你发解除，我会寄到你的留的地址里面去”、“因为你现在没有办法回来签收吗？对吧，然后同时我也会给你发旷工的处罚单。”常佳说：“我已经请假了，已经和那个领导请假了。”魏某：“我没有收到呀，你的请假你有收到任何回复嘛”。第一次通话结束时，魏某说：“你考虑4点半给我回复吧，如果你还是确定要走那个流程的话，那我会……我给你发解除函和你的旷工证明……”。
第二次通话中即16：25左右，魏某说：“但我只是口头给你说发，但你还没有收到呀”、“所以你今天下午你还是算我的员工啊”常佳问：“我就问你你今天……你不是说今天要发吗，然后你……意思你今天可能会发对不对……”魏某回答：“嗯……如果你确定的话，我一定会发。”常佳继而说：“今天就算我的最后工作日，然后今天解除劳动合同，对不对”。魏某回答：“是”。常佳说：“那就按这个发吧，就是……今天是2017年1月22日，我的最后工作日期是2017年1月22日……”。魏某回答：“恩恩”。魏某又说：“但是我今天需要你签回执，就是你收到这个东西的回执，否则你必须每天来，并且……如果不来我还是要算你旷工，就是可以两个选择，一个是发快递，给我一个你能收到快递的地址，然后……”。常佳问：“能不能先走个邮件？”魏某回答：“邮件认不了的，我可以给你发快递，然后呢你……我快递单给到，快递单我可以拍照发给你，就算收到了……理论上今天发明天就会收到，明天就不用来了，或者是你回来拿一下，顺便办理交接手续……”常佳回复：“办手续大概年后了”魏某说：“年后办手续，那我工资可能会暂缓发放哦”、“因为你手续如果没办完之前我工资不能发的”、“我必须得保障你回来还电脑呀，不然你就一天工资，还不够我扣你旷工的”、“你（2月）7号之前要把所有的手续办完，不然我没有办法发你工资。”当日17：00时许，常佳向魏某告知送达地址，次日9：00时许，常佳向魏某询问是否已经“裁员发文”，魏某回复“还没，一会发，发完把单号给你”。
2017年1月22日，友票网络公司内部员工之间发送邮件，主旨为“申请关闭离职人员账号”，内容提及“烦请帮忙查询一下是否开通过VPN权限，如果有，烦请关闭VPN权限，离职人员：常佳……”。
2017年1月27日，常佳收到友票网络公司向其邮寄的《劳动合同关系解除通知书》，通知书告知：因常佳在职期间无故旷工，根据公司《员工手册》之规定，解除与常佳劳动合同关系。通知书落款日期为当月24日。友票网络公司于当月25日邮寄。
2017年2月24日，常佳就本案讼争等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2017年4月27日作出闵劳人仲（2017）办字第1070号裁决书，裁决友票网络公司支付常佳2016年12月21日至2017年1月27日期间的工资27,417.24元、违法解除劳动合同赔偿金39,024元及2016年4月15日至2017年1月22日期间的平时延时、休息日及法定节假日加班工资共计57,404.13元；常佳其余仲裁请求，未予支持。友票网络公司不服，向法院提起诉讼。
一审另查明，友票网络公司提供工资明细中载明：2017年1月（即2016年12月21日至2017年1月20日期间）扣除社保保险费、公积金等个人负担部分后，常佳的实发工资为21,611.36元。此款友票网络公司未支付常佳。
一审再查明，友票网络公司《员工手册》中规定，加班：1、公司不鼓励员工加班，因特殊情况需要加班的，由员工提出申请，部门负责人根据实际工作需要审批，并由部门主管安排调休，且必须在下个自然季度内调休完成，逾期作废。除法定节假日加班外，其余一律实行调休。2、若未经过上级领导批准的情况下，员工延长工作时间等行为，属于自愿行为，不视为加班。3、所有加班必须有完整的上下班打卡记录，如考勤记录不完整则视为无效加班。4、所有加班原则上应在加班前完成加班申请，若有特殊情况，须在加班结束后次个工作日补齐，否则一律不视为加班。加班审批流程：员工提出《加班申请》，由部门主管核准后由人力资源行政中心审批备案。
常佳每日指纹考勤，每月在《集群考勤表》中签名确认。《集群考勤表》中，分类项目包括应出勤天数、实际出勤天数、非法定假日加班、法定假日加班、调休天数等；显示2016年4月21日至2017年1月20日期间，常佳全勤，其中累计调休5.5天。常佳于2016年5月21日至2017年1月17日期间，通过“云之家”系统（即金蝶系统），累计申请休息日加班57.14小时、平时延时加班26.58小时（申请的起始时间均自21：00起）、法定节假日加班14.25小时。
本案中，常佳表示，友票网络公司从来没有执行过加班申请制度，直接通过考勤来确认加班时间来给常佳调休，只是偶尔几个通过加班审批的，且是21：00之后才算加班，才可以提交加班申请。为此，常佳提交讨论组、员工之间的网络聊天记录、邮件等证据，以说明集团要求每天必须加班，晚9点之后算加班，这是不成文的规定。友票网络公司对常佳提供的前述证据均不予认可，并表示，根据友票网络公司的规章制度，加班必须经过审批，且单位安排加班的，会发书面通知。考勤记录表上所显示常佳的出勤，但未经申请，不视为加班，常佳的加班时间应以“云之家”系统申请为准。友票网络公司还表示，晚上6点至9点的时间是为了给员工的晚餐和休息时间，因为单位安排的加班时间都会很长，所以晚上6点至9点休息完之后，会在9点以后视为员工加班时间。
一审法院认为，劳动合同法规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。就本案双方劳动关系解除之情形，从2017年1月22日下午的友票网络公司人事魏某与常佳之间的通话录音内容来看，魏某明确表示友票网络公司于谈话当日解除与常佳之间的劳动关系，确认常佳的最后工作日为当日，并表示由于常佳过年后办离职手续而暂缓结算工资。即通过电话，友票网络公司之解除劳动关系的意思表示已经到达常佳。由此，确认友票网络公司于2017年1月22日解除与常佳之间的劳动关系。从通话内容来看，友票网络公司并无充分合法的解除与常佳之间劳动合同之理由，因此，友票网络公司解除与常佳之间的劳动合同有违劳动合同法之规定，友票网络公司应当支付常佳违法解除劳动合同的赔偿金，故友票网络公司不同意支付常佳赔偿金之请求，无依据，不予支持。
关于2016年12月21日至2017年1月27日期间的工资事宜，因双方劳动关系于2017年1月22日解除，常佳亦实际工作至2017年1月22日中午，故友票网络公司主张无需支付常佳2017年1月22日下午至同月27日期间的工资之请求，可予支持。2016年12月21日至2017年1月22日上午，双方劳动关系仍存续，友票网络公司未支付常佳前述期间的工资，有所不当，故友票网络公司应支付常佳上述期间工资合计22,025.15元。
关于加班工资事宜。从《申请办理入职须知》中的内容来看，友票网络公司在入职之初即要求常佳登录企业邮箱，并告知企业邮箱中会有《员工手册》、《新员工温馨提示》以帮助常佳了解公司。常佳于本案中提供的证据亦显示其使用企业邮箱。结合当事人之陈述，常佳亦明知友票网络公司有加班申请审批之制度。由此，友票网络公司的《员工手册》适用于常佳，故根据常佳于“云之家”系统中申请的休息日及法定节假日加班之信息，确定常佳休息日及法定节假日加班之事实。然，从“云之家”系统申请情况来看，平时延时加班申请均自21：00开始。友票网络公司为此主张18：00至21：00之间的时间为安排员工晚餐和休息时间，故自21：00起算平时延时加班，但友票网络公司未提供证据证明其就此已经向员工明示告知，且友票网络公司此项主张明显缺乏合理性，故友票网络公司此节主张，不予采信。由此，根据考勤记录，结合“云之家”系统申请记录，扣除常佳合理的用餐休息时间，核算常佳平时延时加班时间。综上所述，结合考勤记录、集群考勤表及“云之家”系统记录，对常佳加班事实予以审查，酌情认定友票网络公司应支付常佳2016年4月15日至2017年1月22日期间加班工资32,000元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十八条之规定，判决：一、上海友票网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付常佳赔偿金39,024元；二、上海友票网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付常佳工资22,025.15元；三、上海友票网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付常佳加班工资32,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海友票网络科技有限公司负担。
本院二审期间，常佳提交证据：《新员工入职指导手册》，该指导手册第9页最后一部分，写着“加班申请：法定节假日加班……周末、工作日晚上九点后加班……”。常佳主张根据该规定，员工不得申请21点以前加班。友票网络公司对该指导手册的真实性有异议，称并未加盖友票网络公司公章。鉴于常佳未能证明该指导手册系友票网络公司制定、发放，故常佳所提交的此份证据，与本案缺乏关联性，本院认定该证据不具有证明力。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，友票网络公司有加班申请审批制度，常佳对此亦属明知，故，应根据常佳于“云之家”系统中申请的休息日及法定节假日加班之信息，确定常佳休息日及法定节假日加班之事实。但是，从“云之家”系统申请情况来看，常佳平时延时加班申请均自21：00开始，对此，友票网络公司称18：00至21：00之间的时间系为员工晚餐和休息时间，故自21：00起算平时延时加班，鉴于友票网络公司未提供证据证明其就此已经向员工明示告知，且友票网络公司此项主张明显缺乏合理性，故友票网络公司此节主张，应当不予采信。由此，原审法院根据考勤记录，结合“云之家”系统申请记录，扣除常佳合理的用餐休息时间，核算常佳平时延时加班时间，是属正确。
常佳以一审判决遗漏了21：00之前的加班时间为由，上诉主张友票网络公司应给付其更多的加班工资。鉴于一审法院在计算加班工资时已将21：00之前的加班时间考虑在内，故常佳此项主张，不能成立，本院不予支持。友票网络公司上诉主张不应按考勤记录计算常佳加班时间，鉴于一审法院系根据常佳于“云之家”系统中申请的休息日及法定节假日加班之信息，确定常佳休息日及法定节假日加班之事实；又因友票网络公司规定21：00起算平时延时加班不合理，对于常佳的平时延时加班依据考勤记录测算，并无不妥，故友票网络公司的此项上诉主张，亦不成立。
综上所述，一审法院结合考勤记录、集群考勤表及“云之家”系统记录，对常佳加班事实予以审查，酌情认定友票网络公司应支付常佳2016年4月15日至2017年1月22日期间加班工资32,000元，是属正确，应予维持。常佳上诉请求改判友票网络公司应给付其更多的加班工资，友票网络公司上诉请求改判不给付常佳加班工资，均缺乏事实依据，本院不予支持。
原审法院在就违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。友票网络公司上诉认为其不应给付常佳此笔款项，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。
综上所述，友票网络公司与常佳的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海友票网络科技有限公司、常佳各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一八年一月二十九日
书记员 郑雯婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……