江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01470号
上诉人（原审被告）江苏帝都建设工程有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇花园路与富华路交叉处。
法定代表人唐金利，该公司董事长。
委托代理人薛兆传，江苏润鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孟祥浪。
委托代理人李乃久，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港市建设开发实业发展公司，住所地江苏省连云港市海州区海连东路3号。
法定代表人杨善根，该公司董事长。
委托代理人周军，该公司员工。
被上诉人（原审被告）连云港胜海置业有限公司，住所地江苏省灌云县临港产业区燕尾路36号。
法定代表人陆根柱，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）王金军。
上诉人江苏帝都建设工程有限公司（以下简称帝都公司）因与被上诉人孟祥浪、连云港市建设开发实业发展公司（以下简称建开公司）、连云港胜海置业有限公司（以下简称胜海公司）、王金军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2014）灌杨民初字第00508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人帝都公司的委托代理人薛兆传、被上诉人孟祥浪及其委托代理人李乃久、被上诉人建开公司的委托代理人周军、被上诉人王金军到庭参加诉讼。被上诉人胜海公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
孟祥浪原审诉称：2010年4月份，胜海公司开发临港产业区安置小区B区商住土地一块，建设23#、24#、26#、27#四幢楼。后该工程由建开公司总承包施工。建开公司在承包工程后，将工程整体分包给了帝都公司施工。帝都公司在2010年8月份将上述工程土建部分转包给了孟祥浪施工，孟祥浪于2011年年底将该工程全部施工完毕。2012年孟祥浪和帝都公司结算，工程总款2084024.5元，扣除已付部分和分包小组减扣部分，帝都公司尚欠孟祥浪工程款50万元，建开公司和胜海公司作为开发商和总承包商应该在未付工程款内对孟祥浪承担连带责任。现孟祥浪要求支付尚欠工程款50万元及其利息（从2012年5月21日起计算）。
帝都公司原审辩称：孟祥浪起诉我公司是主体错误。我公司没有实际履行与建开公司之间的分包合同，与孟祥浪、王金军均无合同关系，我公司也没有将涉案工程分包给孟祥浪及王金军施工，不欠他们工程款。孟祥浪与王金军恶意串通，损害我公司的利益。请求法院驳回孟祥浪对我公司的诉讼请求。
建开公司原审辩称：建开公司支付给帝都公司工程款已经超过双方签订合同约定的总价，已支付工程款总额达510万元，建开公司不欠帝都公司工程款。如果帝都公司欠孟祥浪工程款，应当由帝都公司承担义务。请求法院驳回孟祥浪对建开公司的诉讼请求。
胜海公司原审未作答辩。
王金军原审辩称：孟祥浪完成的工程总价款为1758058.29元，孟祥浪已经领取的工程款为135万元。我是代表帝都公司施工的，并以帝都公司名义将部分工程分包给孟祥浪。王金军没有与孟祥浪恶意串通，要求驳回孟祥浪对王金军的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
1、建开公司与帝都公司均具有建设工程承包资质。2010年3月10日，胜海公司与建开公司（代表人周军）签订《土地开发权出让合同书》。该合同书内容为：建开公司取得坐落在临港产业区安置小区B区内商住土地使用权，建设23#、24#、26#、27#四栋楼；该四栋楼由建开公司开发建设，胜海公司代为销售、办证、开票、收款。
2、2010年4月17日，建开公司（代表人周军）、帝都公司（代表人相某）签订了《建设工程分包合同》。该合同内容为：建开公司将上述工程的瓦工、水电工、塔吊工、架子、模板工等分包给帝都公司；工程所需的水泥、钢材等专项用材由建开公司提供；搅拌机、铲车等施工机械由帝都公司自备。按照合同约定，帝都公司应于2010年4月18日开工，后帝都公司在施工期间，成立施工项目部，相某、王济光及王金军均为项目部人员，王金军作为帝都公司施工管理人员参与工程的管理、财物支出及其它事务，项目部自行刻制“帝都公司临港项目部（以下简称帝都公司临港项目部）”印章，并使用该印章，以项目部名义向连云港市明泽建筑机械有限公司租赁施工所需塔机，向南京恒鸣脚手架工程有限公司租赁施工所需脚手架。
3、相某、王济光因故相继离开涉案施工工地后，王金军仍以帝都公司名义进行施工，帝都公司没有另行安排他人进行施工管理。2010年8月8日，王金军以帝都公司临港项目部名义与孟祥浪签订《建筑工程分包合同》，将涉案工程土建劳务部分分包给孟祥浪施工，合同约定付款方式为工程开工基础至三层主体每层完工付至工程量80%，主体内外装修完成，验收合格后付到合同总价的80%，工程完工经开发商、管委会验收合格后付合同总价的10%，余款待拆架（指拆除孟祥浪土建施工的脚手架）后一个月内一次付清。孟祥浪分包的工程完工并拆除施工所搭建的脚手架后，经孟祥浪、王金军于2012年8月10日结算，孟祥浪完成的工程总价款为1758058.29元；至今，孟祥浪领取工程款为1350000元。孟祥浪无施工资质。
4、帝都公司与建开公司、胜海公司之间的工程款至今未结算完毕。
原审法院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。帝都公司承接本案工程，并委托相某、王济光负责工地施工管理，期间，王金军与相某、王济光共同参与施工管理。在相某、王济光刻制“帝都公司临港项目部”印章后，并使用该印章，相某、王济光先后离开工地，王金军继续使用该印章，并以项目部名义进行施工，王金军因本建设工程发生的租赁行为，在其他诉讼中也被认定为职务行为。2010年8月8日，王金军以帝都公司项目部名义与孟祥浪签订的《建筑工程分包合同》，孟祥浪有理由相信王金军的行为属职务行为，且在本案中，孟祥浪不认可王金军具备实际施工人身份，要求帝都公司担责，王金军的行为后果依法应由帝都公司承担。帝都公司与王金军是否属挂靠关系，属王金军、帝都公司内部约定问题，帝都公司无证据证实对此已经对外公示，不能对抗孟祥浪。
因孟祥浪无施工资质，王金军以帝都公司项目部名义与孟祥浪签订的《建筑工程分包合同》系无效合同。孟祥浪按约施工完毕，该工程已实际交付帝都公司，孟祥浪有权要求帝都公司支付工程价款。孟祥浪完工后，王金军与孟祥浪经结算，孟祥浪完成的工程总价款为1758058.29元；至今，孟祥浪领取工程款为1350000元，帝都公司余欠孟祥浪工程款应为408058.29元，对此，帝都公司否认，但孟祥浪所完成的工程，含有合同外的杂务等，对孟祥浪应得工程款数额，客观上现已难以通过鉴定确定。故原审法院以王金军于2012年8月10日所作工程竣工结算汇总表作为依据，确定帝都公司余欠孟祥浪工程款应为408058.29元，此款帝都公司依法应向孟祥浪支付。因帝都公司与孟祥浪工程款结算时间是2012年8月10日，帝都公司应从结算次日起向孟祥浪支付逾期利息。法律规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建开公司将涉案工程发包给帝都公司，因双方就工程价款至今未结算完毕，故建开公司应当在欠付工程价款范围内对帝都公司债务承担连带责任。因胜海公司既不是发包人，也不是分包人，孟祥浪要求胜海公司在本案中承担责任，无法律依据，原审法院不予支持。王金军系帝都公司工程管理人员，王金军以帝都公司项目部名义与孟祥浪签订转分包合同，在本案中，孟祥浪、王金军均不认可王金军为实际施工人，故对孟祥浪要求王金军在本案中承担民事责任的诉讼请求，原审法院依法不予支持。为此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、帝都公司于判决生效之日起十五日内支付孟祥浪工程价款408058.29元及其逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年8月11日起计算至给付之日止），建开公司对上述债务承担连带责任；二、驳回孟祥浪的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由帝都公司承担6800元，孟祥浪负担2000元。
上诉人帝都公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定王金军代表帝都公司与事实不符。王金军与上诉人之间无任何法律关系，王金军既不是上诉人的职工，也没有上诉人的委托授权。上诉人虽然对相某、王济光有授权，但授权书上明确载明“不得转委托”。故原审法院认定王金军的行为代表上诉人与事实不符。2、原审判决认定王金军与孟祥浪签订的合同无效，因王金军无权代表上诉人，根据无权代理和无效合同的相关规定，王金军与孟祥浪签订的合同应由王金军承担相关责任，不应由上诉人承担责任。3、上诉人与建开公司之间的劳务分包合同并未实际履行。建开公司虽然在诉讼中称是与上诉人之间履行的合同，但工程已完工，其未向上诉人支付工程款（工程款被王金军领取）；上诉人授权的项目代理相某、王济光先后被其工地负责人周军赶出工地，导致合同无法履行；在相某、王济光被赶出工地后，建开公司并未通知上诉人而是直接安排王金军承包工程，并使用上诉人名义。4、被上诉人之间恶意串通损害上诉人的利益。王金军与建开公司串通，明知上诉人未履行工程分包合同，仍然使用上诉人的名称，其行为严重侵害上诉人的合法权益。王金军与孟祥浪串通，孟祥浪在诉状中称工程款总计2084024.5元，尚欠50万元，此自认的事实可以得出孟祥浪已领取工程款为1584024.5元。但在原审时，王金军与孟祥浪却又对账为领款135万元，王金军在原审时提供给上诉人一份2012年8月20日的结算单表明工程款是130余万元，但孟祥浪不予认可，王金军也说是为应付管委会临时制作。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回孟祥浪对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案上诉费用。
被上诉人孟祥浪答辩称：王金军系代表帝都公司已由生效判决认定，本案工程款应由帝都公司承担；孟祥浪与王金军不存在恶意串通，该案之所以被发回重审是因为出现新证据，该证据由王金军保存，所以孟祥浪不可能与王金军串通。本案事实清楚、证据充分。
被上诉人建开公司答辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确。
被上诉人王金军答辩称：1、关于王金军与帝都公司的关系。帝都公司授权给相某、王济光，后经相某、王济光口头同意，在施工现场成立了项目部并刻制了公章，相某负责施工技术，王济光负责工程施工总调度，王金军负责后勤，后为总负责，项目部公章也发文报给了帝都公司报备。后相某、王济光因故离开工地，这期间相某和王济光都说竣工时按洽谈时的承诺给帝都公司1%-2%的管理费，我同意了他们的意见。2、孟祥浪与王金军不是恶意串通。帝都公司是国家一级施工企业，签了合同不会不履行，周军、孟祥浪和王金军原审进行对账，孟祥浪只承认自己签字部分的账单135万元，未经孟祥浪签字认可的，因无对账单故未予认可。请求法院保护当事人的合法权益。
被上诉人胜海公司未答辩。
二审期间，上诉人帝都公司向本院提交下列证据：
1、证人相某的证人证言，证明帝都公司与建开公司的劳务分包合同未履行；
2、（2013）灌商初字第0070号案件中王济光签订的两份塔吊租赁合同及王济光书写的证明，证明王济光签订的租赁合同是代表王金军签订的，王济光也未履行劳务分包合同。
对上诉人帝都公司所举证据，经质证，被上诉人孟祥浪、建开公司、王金军对其均不予认可。
被上诉人孟祥浪向本院提交如下证据：
1、2010年4月15日关于使用印章的通知，证明王金军将通知报给帝都公司，帝都公司知道该印章的使用情况；
2、2010年9月11日王济光打款给孟祥浪的凭证，证明王济光打给孟祥浪4000元工程款；
3、王济光的账本，其中写明给孟祥浪5000元；
4、王济光以帝都公司名义与陈其中签订的购销合同，证明帝都公司对项目部公章的使用是认可的。
对上述被上诉人孟祥浪所举证据，经质证，上诉人帝都公司认为：对证据1，其来源不合法，不具有合法性，也不具有真实性，王金军已陈述该印章他报到帝都公司备案，帝都公司没收并告知他不同意使用；对证据2，真实性不清楚，但从其来源可知，该证据来源于王金军，与帝都公司无关；对证据3，从账目粘贴簿看，所有付款均有王金军签字，且该证据来源于王金军，足以说明王济光是为王金军工作，王济光代表的是王金军而不是帝都公司；对证据4，该合同甲方是陈其中，乙方是连云港市建设开发实业发展公司，帝都公司不是合同主体，乙方盖的是帝都项目部的印章，王济光签字，是否是王济光本人签的字不清楚，项目部印章不能代表帝都公司。帝都公司没有项目部，也没有刻制该印章。上诉人与建开公司是劳务分包合同，就是包清工，不存在材料买卖问题，也无须订立买卖合同。被上诉人建开公司对证据4真实性无异议，对其他证据不了解。被上诉人王金军认为上述证据均是真实的。
二审期间，被上诉人王金军向本院提交如下证据：
1、开工报告一份，证明施工是按照帝都公司的要求进行的；2、王济光工资凭据，证明王济光的工资是帝都公司项目部发
的；
3、民事裁定书一份，证明主体资格还没有查清。
对上述被上诉人王金军所举证据，经质证，上诉人帝都公司认为：对证据1，真实性无法确认，即便是真实的，也是为履行帝都公司与建开公司的劳务分包合同所做的准备工作，不能证明劳务分包合同已经实际履行；对证据2的真实性、合法性不予质证，对关联性有异议，王济光是帝都公司授权在涉案项目上的代理人或者负责人，而该份工资凭据领导审批是王金军，帝都公司授权的人没有审批，反而是王金军审批王济光，而且是以领导的身份审批，王金军并没有得到帝都公司的授权，不是帝都公司的员工和领导，该份证明与本案无关，如果说有关联，涉案工程是王金军个人承包，否则他无权审批；对证据3，其真实性、合法性无异议，但与本案无关，该裁定书虽然生效，但是原审裁定，王金军放弃上诉权导致该裁定书生效。另说明一点，（2014）灌杨民初字第0067号案件中，王金军起诉时曾要求帝都公司为其授权，以帝都公司名义诉讼，帝都公司认为其施工行为是个人行为，其施工并不代表帝都公司，后王金军以个人名义诉讼。被上诉人孟祥浪认为：对证据1、2无异议，同时证据反映出上诉人是以项目部名义对外施工，并且刻制了项目部的印章；证据3与本案无关，不予质证。被上诉人建开公司对上述证据无异议。
本院认证意见：对上诉人帝都公司所举证据1，因证人相某陈述其一个多月后离开工地，对之后的事情不了解，其证人证言内容不能达到帝都公司的证明目的，本院不予确认；帝都公司所举证据2，因王济光未到庭，两份合同亦不能达到帝都公司的证明目的，本院对其证明目的不予确认。对被上诉人孟祥浪所举证据2的真实性本院依法予以确认；对证据1，因王金军到庭陈述帝都公司未同意施工项目部公章，故对孟祥浪的证明目的不予确认；对证据3、4，因王济光未到庭，本院对其真实性不予确认。对被上诉人王金军所举证据1、3的真实性本院依法予以确认；对证据2，因王济光未到庭，本院对其真实性不予确认。
本院经审理查明：原审判决查明的事实中除“王金军系帝都公司临港项目部人员、王金军作为帝都公司施工管理人员参与工程的管理、财务支出及其他事务”以外的事实属实，本院依法予以确认。
另查明：胜海公司与建开公司于2010年3月10日就涉案工程签订《土地开发权出让合同书》，约定胜海公司的责任包括：负责规划设计图纸送审及房屋建设时质量监督，小区主出入口、会所、四幢楼范围以外部分的给排水、强弱电、市政绿化等公共配套设施建设，协助建开公司办理房屋预售、销售、规划、建设等许可证，负责协调该小区各房开施工单位的各种关系和矛盾，负责协调交房后的整体验收，并协调有关物管基金和开发营业税等；建开公司的责任包括：负责房屋建设、工程报检及销售，严格按图施工建设，承担检测费用，承担建筑物以内的强弱电、给排水、绿化费用等，协调胜海公司做好工程验收，做到各项资料齐全，交有关部门按时归档。
再查明，2014年1月26日王金军起诉至原审法院称：王金军实际分包了由胜海公司、建开公司、周军总承包的涉案工程，王金军作为实际施工人要求胜海公司、建开公司、周军支付拖欠工程款及利息。
二审庭审中，王金军陈述帝都公司临港项目部公章由其负责刻制，现该枚公章仍在王金军处。
本案二审争议焦点为：1、被上诉人王金军与被上诉人孟祥浪签订的建筑工程分包合同是否系代表帝都公司的行为；2、涉案工程款及已付款金额如何认定。
本院认为：关于被上诉人王金军与被上诉人孟祥浪签订的建筑工程分包合同是否系代表帝都公司行为的争议。虽本院（2013）连民终字第0261号生效判决认定2011年11月20日盖有帝都公司临港项目部公章的函件系代表帝都公司的行为，但该案件系塔吊租赁纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。本案中，建开公司与王金军均认可涉案工程款未支付到帝都公司账户，而是由建开公司向王金军或孟祥浪支付涉案工程款。孟祥浪与王金军签订的建筑工程分包合同的总包方为王金军，虽王金军在落款处加盖了帝都公司临港项目部的公章，但该枚公章由王金军负责刻制和保管，王金军对该公章可随意使用，结合王金军二审当庭陈述帝都公司未接收要求使用项目部印章的报告，帝都公司对该枚帝都公司临港项目部的公章也不予认可，故仅凭施工合同盖有帝都公司临港项目部的公章尚不足以认定该行为系代表帝都公司的行为。结合王金军曾以实际施工人的名义起诉胜海公司、建开公司、周军支付涉案工程款，且王金军在本案原审期间陈述其从周军处分包涉案工程，挂靠帝都公司实际施工，但王金军未能举证证明其与帝都公司存在挂靠关系，故本院认定王金军与孟祥浪签订施工合同的行为不能代表帝都公司的行为，王金军系从建开公司处分包涉案工程。王金军、孟祥浪均无施工资质，王金军与建开公司之间的建设工程分包合同以及王金军与孟祥浪之间的建设工程分包合同无效，但涉案工程已交付使用，孟祥浪作为实际施工人有权请求发包人、违法分包人支付工程款。
关于涉案工程款及已付款金额如何认定的争议。本院认为，原审期间，原审法院已组织帝都公司、孟祥浪、王金军、建开公司就涉案工程的工程款及已付款进行对账，现孟祥浪、建开公司、王金军经过对账确认了涉案工程的工程款及未付款，该对账结果对孟祥浪、建开公司、王金军均产生法律效力，故王金军作为实际施工人应支付孟祥浪欠付工程款408058.29元。
关于胜海公司在本案中是否承担责任的问题。被上诉人孟祥浪认为，建开公司和胜海公司作为开发商和总承包商应该在未付工程款内对孟祥浪承担连带责任。原审法院以胜海公司既不是发包人也不是分包人为由驳回孟祥浪对胜海公司的诉讼请求。本院认为，根据胜海公司与建开公司2010年3月10日签订的《土地开发权出让合同书》中对双方责任的约定，双方的行为实质为合作开发房地产。合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。故本院对孟祥浪要求胜海公司、建开公司在欠付工程款范围内对孟祥浪承担连带责任的诉讼请求予以支持。关于欠付工程款的金额问题，因建开公司对原审对账的未付款408058.29元无异议，故胜海公司、建开公司应就未付款408058.29元承担连带责任。
综上，上诉人帝都公司关于王金军是涉案工程的实际施工人、帝都公司在本案中不应支付工程款的上诉请求和理由成立，本院依法予以支持。原审法院认定事实部分错误，判决结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省灌云县人民法院（2014）灌杨民初字第00508号民事判决第二项；
二、撤销江苏省灌云县人民法院（2014）灌杨民初字第00508号民事判决第一项；
三、王金军于本判决生效之日起十日内支付孟祥浪工程款408058.29元及利息（按中国人民银行同期同类基准贷款利率从2012年8月11日起计算至本判决确定给付之日止）；
四、连云港胜海置业有限公司、连云港市建设开发实业发展公司对上述第三项债务承担连带责任。
原审案件受理费8800元，由王金军、连云港胜海置业有限公司、连云港市建设开发实业发展公司连带负担6800元，由孟祥浪负担2000元；二审案件受理费8800元，由王金军、连云港胜海置业有限公司、连云港市建设开发实业发展公司连带负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 刘雨君
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。