内蒙古自治区丰镇市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丰商初字第10号
原告丰镇市磊鑫新型建材有限公司，住所地，丰镇市巨宝庄镇丹州营村28号村。
法定代表人：白连胜
委托代理人：燕军，公司职工
被告陕西省联腾建工集团有限公司，住所地，陕西省西安市碑林区含光北路35号新兴际华大厦12层2、3室。
法定代表人：曹欧，职务：总经理
委托代理人：陈增社，陕西金镝律师事务所律师
委托代理人：魏林岐。陕西金镝律师事务所律师
被告孟某某，男，1965年2月6日出生，汉族，内蒙古鄂尔多斯市人，个体，住内蒙古鄂尔多斯市。
原告丰镇市磊鑫新型建材有限公司诉被告陕西省联腾建工集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王宋宝担任审判长，与审判员任晓冬、人民陪审员赵亮组成合议庭，公开开庭进行了审理，审理期间，被告陕西省联腾建工集团有限公司申请将孟某某追加为本案第三人，后本院依法通知孟某某为本案被告参加诉讼，并在开庭审理时征求当事人意见。原告丰镇市磊鑫新型建材有限公司的委托代理人燕军，被告陕西省联腾建工集团有限公司的委托代理人陈增社、魏林岐，被告孟某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告丰镇市磊鑫新型建材有限公司诉称，2013年4月28日，原、被告签署了《材料供应合同》，双方约定由原告为被告所承揽的富邦现代城供应陶粒砼砌块，规格分别为400*300、400*200，合同定价为每立方米140元，付款方式为所供材料按工程进度的50%付款，余款在本工程完工后支付。合同签订后，原告严格按照合同约定为被告供应材料，但被告一直未按合同约定给付原告材料款，截止目前，被告共拖欠原告材料款293200元。原告多次催要无果，故诉至人民法院，望人民法院依法判决被告给付材料款293200元，并承担本案诉讼费用。
被告陕西联腾建工集团有限公司辩称，联腾公司不是本案适格被告，原告丰镇市磊鑫新型建材有限公司起诉的是陕西联腾建工集团有限公司丰镇项目部，原告诉讼主体不适格，应当驳回原告诉求；联腾公司从未与原告磊鑫公司确定供货合同2013年4月28日的《材料供应合同》并没有联腾公司的签章，路平兴不是联腾公司员工，也不是联腾公司的委托人，所以联腾公司对磊鑫公司的诉求一概不知，联腾公司不承担磊鑫公司主张的债权。另外在庭审过程中认为原告磊鑫公司对具体数量不能说清、未提供出厂合格证及有效的检验报告，应承担举证不能的法律后果。
被告孟某某未作书面答辩，在庭审中对辩称，我是陕西联腾建工集团有限公司丰镇项目部负责人，因工程需要，和磊鑫公司达成材料供应合同，路平兴是项目经理。
经审理查明，2013年4月28日，原告丰镇市磊鑫新型建材有限公司与被告孟某某以陕西联腾丰镇现代城项目部名义签订《材料供应合同》，作为需方的被告孟某某承揽的陕西联腾丰镇现代城项目部和供方原告丰镇市磊鑫新型建材有限公司就富邦现代城工程二次结构需要材料陶粒砼砌块供应事项达成协议，约定原告丰镇市磊鑫新型建材有限公司供应被告孟某某承揽的陕西联腾丰镇现代城项目部400*300规格陶粒砼砌块1550m³，400*200规格陶粒砼砌块1980m³，价格为140元/m³，所供材料必须有出厂合格证及经过主管部门检验的合法有效的检验报告，所供材料按工程进度的50%付款，余款在本工程完成后支付。合同需方由路平兴签字，原告丰镇市磊鑫新型建材有限公司在需方处盖章并由燕军签字。合同签订后，从2013年5月至2013年8月8日，原告丰镇市磊鑫新型建材有限公司共供应规格为400*300*200的陶粒砼砌块44171块，规格为400*200*200的陶粒砼砌块64576块，共计2093.32m³，价款合计293064.8元，由王金武在原告丰镇市磊鑫新型建材有限公司的出库单上签收，出库单标明“富邦”字样。
另查明，被告孟某某与被告陕西联腾建工集团有限公司于2012年5月1日签订《协议书》，约定被告陕西联腾建工集团有限公司协助被告孟某某在乌兰察布市设立项目部，被告孟某某投入全部成本，承担全部费用，分享经营所得收益，承担经营风险及全部债务，合作期内，被告孟某某以被告陕西联腾建工集团有限公司及项目部名义承揽的工程，如发生质量、安全事故、人身伤害等事故或逾期交工违约行为，一切经济损失及相关责任，被告孟某某承担全部责任，发生工程亏损，被告孟某某自行承担投资风险，合作期限为一年。被告孟某某于2012年5月15日在向被告陕西联腾建工集团有限公司领用陕西联腾建工集团有限公司丰镇项目部及陕西联腾建工集团有限公司丰镇项目部财务专用章时，承诺使用陕西联腾建工集团有限公司丰镇项目部及陕西联腾建工集团有限公司丰镇项目部财务专用章引起的一切债务、经济纠纷、法律责任和赔偿及连带责任由被告孟某某负全部责任。路平兴系被告孟某某聘用的富邦现代城的项目经理。王金武为被告孟某某聘用的富邦现代城材料保管。
上述事实有经过庭审质证、认证的书证、当事人陈述等证据证明，本院予以确认。
本院认为，被告孟某某挂靠被告陕西联腾建工集团有限公司承揽工程，双方约定被告孟某某投入全部成本，承担全部费用，分享经营所得收益，承担经营风险及全部债务，被告陕西联腾建工集团有限公司并未授权被告孟某某以其名义对外进行材料采购等活动。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，原告丰镇市磊鑫新型建材有限公司与被告孟某某聘用的人员签定合同即没有被告陕西联腾建工集团有限公司合同书，也没有在合同书上加盖被告陕西联腾建工集团有限公司、被告陕西联腾建工集团有限公司丰镇项目部的印章、印鉴，且合同需方的名称为陕西联腾丰镇现代城项目部，而不是陕西联腾建工集团有限公司丰镇项目部，路平兴、王金武均是被告孟某某聘用的人员，因此不构成表见代理。原告丰镇市磊鑫新型建材有限公司的合同相对人应当认定为被告孟某某，被告孟某某应当向原告丰镇市磊鑫新型建材有限公司承担给付材料款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条之规定，判决如下：
一、被告孟某某在判决生效后十日内给付原告丰镇市磊鑫新型建材有限公司材料款293064.8元；
二、驳回原告丰镇市磊鑫新型建材有限公司对被告陕西联腾建工集团有限公司的诉讼请求。
如果未按照生效判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费5689元，由原告丰镇市磊鑫新型建材有限公司负担89元，由被告孟某某负担5600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古乌兰察布市中级人民法院。
审 判 长 王宋宝
审 判 员 任晓冬
人民陪审员 赵 亮
二〇一五年十月三十日
书 记 员 郝 栋
附：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第五十三条法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（节录）
二○○九年七月七日
当前，因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映，民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈大幅增长的态势；同时出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题。人民法院围绕国家经济发展战略和“保增长、保民生、保稳定”要求，坚持“立足审判、胸怀大局、同舟共济、共克时艰”的指导方针，牢固树立为大局服务、为人民司法的理念，认真研究并及时解决这些民商事审判实务中与宏观经济形势变化密切相关的普遍性问题、重点问题，有效化解矛盾和纠纷，不仅是民商事审判部门应对金融危机工作的重要任务，而且对于维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境，公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义。现就人民法院在当前形势下审理民商事合同纠纷案件中的若干问题，提出以下意见。
二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题
5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。
6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。
7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。
8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。
四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为
12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。