上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终8989号
上诉人(原审被告)上海海泰储运有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人王晓健，董事长。委托代理人李学峰。委托代理人王丽君，上海市东海律师事务所律师。被上诉人(原审原告)周海明，男，1979年5月31日生，汉族，住上海市宝山区。委托代理人江丽春，上海明庭律师事务所律师。上诉人上海海泰储运有限公司(以下简称“海泰公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初7477号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人海泰公司委托代理人李学峰、王丽君、被上诉人周海明的委托代理人江丽春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，周海明于2000年9月18日至海泰公司从事仓库保管员工作，2006年9月周海明岗位调整为统计员。周海明、海泰公司签有2013年9月1日起的无固定期限劳动合同，周海明每月工资由基本工资人民币(以下币种均为人民币)2,400元、工龄工资500元和绩效奖金组成，每月以银行卡转账形式领取工资，周海明工资领取至2015年12月10日。海泰公司处实行电子考勤。2015年8月1日之前，周海明做二休二，做一个白班一个夜班，休息二天，白班工作时间为8：00－19：30，中间有两餐的用餐时间，中餐由海泰公司送餐至周海明工作岗位，晚餐由周海明自行到食堂食用；电子考勤记录显示周海明晚班上班打卡考勤时间在16：00左右，无下班电子考勤记录，周海明主张每晚其经常要工作至00：00以后，海泰公司主张周海明每晚工作至22：00左右。2015年8月1日起周海明工作时间调整为做五休二，周海明电子考勤记录显示其白班上班打卡考勤时间在7：30至8：00之间，下班打卡考勤时间在17：00至17；04左右，夜班除3天外(上班打卡考勤时间在13：20左右，下班打卡考勤时间在22：00)上班打卡考勤时间在16：00左右，下班打卡考勤时间在00：30左右。周海明岗位每个夜班的津贴为9.40元。海泰公司处员工手册规定，员工旷工3天以上可以解除劳动合同，上下班时间按打卡时间计算。2015年8月起周海明因腰背痛、咳嗽、颈肩部不适等先后至中冶医院、罗店医院等就诊，并开具因病休假单。其中2015年11月3日至2015年11月9日因病休假单显示为颈肩部软组织挫伤。2015年12月8日，海泰公司出具过失单，载明海泰公司认为周海明提供虚假病假单欺骗公司，其行为已严重违反公司制度，根据公司员工手册6.2.5相关规定，连续旷工3天予以解除劳动合同，建议给予周海明解除劳动合同。2015年12月10日海泰公司以周海明严重违反规章制度为由解除双方劳动合同。又查明，周海明于2015年12月30日申请仲裁，要求海泰公司支付2008年1月1日至2015年12月10日期间法定节假日加班工资52,304.77元、2008年6月1日至2015年7月31日期间休息日加班工资30,966.07元、2008年6月1日至2015年7月30日期间延时加班工资28,555.83元、2013年12月10日至2015年12月10日期间夜班津贴850元、2015年度奖金5,000元、违法解除劳动合同赔偿金125,587.20元。仲裁裁决对周海明的申诉请求不予支持。周海明对仲裁裁决不服，诉至原审法院，请求判令海泰公司支付周海明：1、违法解除劳动合同赔偿金125,587.2元；2、2008年6月1日至2015年7月30日期间延时加班工资5,821.12元、休息日加班工资差额19,451.62元；3、2008年1月1日至2015年12月10日期间法定节假日加班工资7,269.83元；4、2013年12月10日至2015年12月10日夜班津贴差额850元。原审法院审理中，周海明为证明其主张，提交了以下证据，海泰公司予以了质证：(1)请假单，证明2015年11月3日至2015年11月9日周海明申请病假七天，履行了病假手续并获得海泰公司同意。海泰公司对该证据真实性无异议，但认为海泰公司当时是基于周海明的欺诈行为才同意；(2)病伤休假证明(编号为XXXXXXXX)及就诊病历，证明2015年11月3日周海明前往上海中冶医院就诊，就诊记录记载周海明“颈肩活动受限3天”、“余上肢活动可”，被诊断为“颈肩部软组织挫伤”，医院为其开具了2015年11月3日至2015年11月9日的病假单，上面有上海中冶医院诊断专用单及医生签章，故周海明病情属实，开具病假单程序合法，周海明不存在恶意欺诈。海泰公司对该证据真实性无异议，但认为医院后来出具的证明表明是因为周海明没有如实陈述病情、医院也未按正常程序开具病假单，故该病假单属于无效；(3)银行交易明细、周海明自行整理的2014年12月10日至2015年11月的工资表，证明周海明的月平均工资为4,051.2元/月。海泰公司对该证据真实性无异议，但认为无法看出周海明的工资构成明细，周海明所计算出的平均工资未扣除加班工资等；(4)海泰公司向客户公布的出库费、仓储费标准公告，证明周海明白班中午时间也是工作的。海泰公司对该证据真实性无异议，但事实上周海明可以轮班且中午用餐时可以休息，另根据该通知，仓库结束时间为21：00，故周海明此后基本可以休息；(5)提货单，证明提货仅为周海明工作的一部分，中午时间周海明也根据海泰公司安排进行工作。海泰公司对该证据真实性无异议，但是提货单上时间仅是打印时间，并不表明周海明正在工作；(6)加班申请单，证明周海明在常规轮班之外的加班情况。海泰公司对该证据真实性无异议，但海泰公司并非将周海明周末上班作为加班审批，只是在最后审批的时候给了部分加班补贴；(7)2010年9月至2015年12月考勤表，系海泰公司在仲裁时提供，证明周海明的加班情况，周海明一直是被安排在延长班及夜班，双方当时约定如若轮到周末就做二休三，如若周末需要工作则属于加班，考勤表中的“%2B”属于加班。海泰公司对该证据真实性无异议，但反而可以证明周海明平时是做二休二，偶尔做二休三，故周海明每天工作时间不超过11小时，每周工作时间不超过40小时，周海明工作性质排到周末也属于合理范畴，不属于加班；(8)加班工资统计表、加班时间统计表，系周海明结合加班申请表、考勤表自行制作，证明周海明的加班时间及加班工资情况，周海明每周工作时间有时会超过40小时。海泰公司对该证据真实性无异议，但并非周末工作就属于加班，只要每周安排周海明充足休息时间即可；(9)加班费统计表，证明周海明诉请的加班费明细情况。海泰公司对该证据真实性无法确认，但海泰公司是根据合同约定的工资标准(最初是2,400元/月，后变更为调整的金额计算)作为法定节假日加班费的计算基数。原审法院审理中，海泰公司为证明其辩称，提交了以下证据，周海明予以了质证：(1)医院出具的证明，载明“上海海泰储运有限公司：收到贵公司提供的我院开具的纸质病假单一张(编号：XXXXXXXXX)，委托我院门诊办公室鉴定，查证情况如下：病假单上所写患者周海明，在2015年11月3日在我院就诊记录及相关手续真实有效。经调查了解，在患者未如实提供个人病史和一再要求下，医师开具病假单时未严格执行病假管理相关条例，故此病假单无效。特此证明。”故海泰公司认为周海明以欺诈手段获得病假单后未上班属于旷工。周海明对该证据的真实性、有效性均不予认可，其中的内容相互矛盾；(2)视频截图、录音光盘及说明，证明2015年11月2日起周海明早上6点多就到达海泰公司且报警，故可以证明客观上周海明的身体情况可以上班，周海明的报警行为也影响了海泰公司的正常运营；录音也载明，周海明事实上并非因为身体原因不上班，仅是对调整的工作时间有异议故而以病假手段来威胁海泰公司。周海明对该证据不予认可，2015年8月1日后的工作时间安排系海泰公司单方面强行进行调整，故周海明对此不能接受，但周海明仅是想与海泰公司协商，并不存在违反职业道德行为；(3)解除劳动合同通知书、通知工会函及回复，证明海泰公司依据员工手册《员工奖惩条例》6.2.5，即连续旷工达3天或1年内累计达5天，予以解除劳动合同，已经依法与周海明解除劳动关系。周海明对该证据真实性无异议，但周海明并不存在旷工事实；(4)规章制度摘要，证明根据海泰公司规章制度，职工连续旷工3天或1年内累计达5天予以解除劳动合同。周海明对该证据真实性无异议；(5)躺椅照片，证明周海明晚上工作时是可以休息的。周海明对该证据真实性、关联性均不予认可；(6)2014年1月至2015年12月工资明细汇总，证明周海明的工资明细情况，海泰公司以合同约定的基本工资及职务津贴计算周海明节假日加班工资。周海明对该证据不予认可，加班费并非以基本工资加职务津贴作为计算基数。原审法院经审理后认为，周海明、海泰公司双方劳动关系事实清楚，予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2015年8月1日前周海明做二休二，2015年8月1日后周海明做五休二，已享受休息日，故周海明主张休息日加班工资，缺乏事实依据，不予支持。周海明主张延时加班工资，结合考勤表的上下班打卡时间、出库、仓储等证据及双方当事人陈述，扣除周海明合理用餐和休息时间，原审法院认为海泰公司主张周海明每周工作时间并未超过40小时更具合理性，故周海明主张延时加班工资，不予支持。周海明提交的银行交易明细和海泰公司提交的工资明细表可相互印证，原审法院对海泰公司辩称已足额支付周海明法定节假日加班工资予采信，周海明要求海泰公司支付法定节假日加班工资，不予支持。海泰公司已按高于法定标准足额支付周海明夜班津贴，周海明再要求海泰公司支付夜班津贴，不予支持。周海明主张2015年度奖金，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。海泰公司以周海明提供虚假病假单、连续旷工3天、严重违反单位规章制度为由解除与周海明的劳动合同，周海明主张海泰公司系违法解除。原审法院认为，周海明的病假单、就诊记录均系正规医院出具，上面有医院诊断专用章和医师签章，医院于2015年11月9日出具的证明既承认周海明就诊记录及相关手续真实有效，又以“患者未如实提供个人病史和一再要求下，医师开具病假单时未严格执行病假管理相关条例”为由，得出病假单无效的结论，前后矛盾，难予采信。周海明作为患者，基于对正规医院出具的病假单的信赖，依照规定流程向海泰公司履行了病假审批手续并经海泰公司审批同意，故周海明2015年11月3日至11月9日期间属于病假，并非旷工，海泰公司以周海明提供虚假病假单、连续旷工3天、严重违反单位规章制度为由解除与周海明的劳动合同系违法解除，应支付周海明违法解除劳动合同赔偿金。根据海泰公司提交的工资单及周海明提供的银行交易明细，周海明在劳动合同解除前十二个月的平均工资(扣除加班费)为3,595.28元，故海泰公司应支付周海明违法解除劳动合同赔偿金111,453.68元。原审法院据此作出判决：一、上海海泰储运有限公司应于判决生效之日起十日内支付周海明违法解除劳动合同赔偿金111,453.68元；二、对周海明的其余诉讼请求，不予支持。原审判决后，上诉人海泰公司不服，向本院提起上诉称，周海明因对2015年8月1日起工作时间调整不满，故一边以各种理由让医院开具病假单泡病假，一边与海泰公司谈判解除合同事宜。2015年11月2日起周海明连续数天一清早6点左右到海泰公司附近打110，称进出海泰公司的客户单位车辆超载，要求警察前来查处客户的车辆。该行为足以证明周海明身体并无不适，完全是因为身体以外的原因不来上班。上海中冶医院出具了2015年11月3日至9日病假单无效的证明，系医院本着实事求是的态度，纠正工作的错误，还原事实的真相，说明周海明在开具病假单过程中存在欺诈的行为，故该时期周海明的行为应属于旷工行为，公司据此解除与周海明的劳动合同，系合情、合法、合理，无需支付赔偿金。综上，请求维持原审判决主文第二项，撤销原审判决主文第一项，改判海泰公司无需支付周海明违法解除劳动合同赔偿金111,453.68元。被上诉人周海明辩称，周海明不存在旷工行为，2015年11月3日至11月9日周海明因客观病情携带病历至医院就诊，医院为其出具病假单，周海明履行了病假手续并征得海泰公司批准，故不存在旷工行为。现海泰公司在没有充足证据的情况下认为其旷工，并在事先未与周海明沟通的情况下就解除其劳动合同，系违法解除，理应支付赔偿金。综上，原审法院查明事实清楚，判决正确，海泰公司的上诉无依据，要求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明,原审查明事实属实,本院予以确认。本院审理中，海泰公司提供以下证据：1、周海明2015年8月至12月病史记录及病假单，旨在证明其病史记录中很少出现医药费记录，大多为挂号诊疗费，其就医目的就是为了开具病假单。2、2015年11月2日至6日周海明的报警记录，旨在证明周海明身体并无不适，在病假期间每天至海泰公司附近，为给公司施压而报警。3、周海明QQ空间信息及广告，旨在周海明一直从事兼职工作甚至在病假期间仍发布广告信息。周海明对以上证据予以了质证，首先认为海泰公司二审提供的证据都不属于新证据。对于证据1、对病史记录及病假单的真实性予以认可，但周海明确系存在肩颈疾病，是否需要开具药物系医生决定，并非周海明所能决定。对于证据2，2015年11月2日至6日周海明确实每天拨打110，原审中海泰公司已经提供了录音录像，但不足以证明系周海明恶意骗取病假单，周海明确有肩颈疾病，无法承担其从事的伏案工作，但并未到不能下床行走的程度。因为海泰公司业绩下滑，不愿意正常辞退长工龄员工，故公司擅自调整周海明工作时间，造成周海明生活不便，且周海明拨打110系因进出公司的车辆的确有超载情况，存在安全隐患。对于证据3，对周海明QQ空间信息及广告的真实性不予认可，对其证明内容也不予认可。本院认为，严重违反劳动纪律或用人单位规章制度，以及严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以立即解除劳动合同，并无需承担相应经济责任。同时，法律对用人单位行使解除权又规定了严格的实体和程序要求，以避免用人单位滥用此项权利而侵犯劳动者的合法权益。用人单位依法制订并已向劳动者告知的规章制度对双方均有约束力，是各方行使权利和承担义务的依据。据本案在案事实，员工手册《员工奖惩条例》明确规定了可以解除劳动合同的情形，周海明对该员工手册《员工奖惩条例》是明知的，故员工手册《员工奖惩条例》对周海明有约束力。另，诚实信用和忠实义务，是在职劳动者的法定义务，无论劳动者与用人单位有无约定，如何约定，劳动者的诚实义务均是劳动合同中应有之意。劳动者任职期间应当忠于职守，勤勉工作，不应有任何可能危害用人单位合法利益的行为。本案周海明是否存在违纪行为的争议，本院认为职工因患病或非因工负伤按照规定享有在医疗期内停止工作治病休息的权利。为了避免无病休假等虚假情况的出现，相关法规规定对职工疾病需要休假的，由企业审核批准。用人单位应本着实事求是、保障职工正当权益的原则，对职工的病假申请予以审核批准。通常，用人单位对病假申请进行审核是以医疗机构开具的病情证明单为参考依据的。而医疗机构对外开具的病情证明单系基于对病人实际病情的诊断而做出的专业性建议。因此，除非有证据证明病情诊断及病假单等是虚假的，一般都应认为是合理的休息建议。依据本案查明的事实及现有的证据，周海明作为老员工，应当全面、诚信地履行劳动合同约定的权利义务。然根据周海明2015年8月至12月的病史记录可见，其病假单大多记载肩颈、腰部疼痛，且该类疾病就诊记录只有挂号费，无医药费记录，本案系争的2015年11月3日至2015年11月9日病休假单显示为颈肩部软组织挫伤，根据海泰公司向上海中冶医院予以核实并审查的结果来看，该病假单的取得系在周海明未如实提供个人病史和一再要求下，医师未严格执行病假管理相关条例下出具，故该病假单被医院确认为无效，故周海明开具病假单的行为确系隐瞒实情的严重不诚实行为。员工拥有健康权，在其确实患病的情况下享有休病假的权利，但周海明在申请的病假期间连续数天一早就至海泰公司附近拨打110，虽在庭审中周海明主张其系肩颈疾病，无法承担其从事的伏案工作，但并未到不能下床行走的程度，但其行为与其就医的初衷相悖，亦有违诚信。周海明之上述行为，有违职业道德，更有失诚信，未忠实维护用人单位的合法权益。海泰公司根据实施情况认定周海明旷工，并以此解除双方的劳动合同并无不当。海泰公司方将解决决定告知工会，履行了法定的程序。故该公司无需支付赔偿金。海泰公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审法院对此节事实法律认定有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初7477号民事判决主文第二项；二、撤销上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初7477号民事判决主文第一项；三、周海明要求上海海泰储运有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币125,587.20元之诉讼请求，不予支持。一、二审案件受理费共计人民币15元，由被上诉人周海明负担。本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一六年十一月九日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……。