广西壮�自治区钦州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）钦刑二终字第57号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，农民。因本案于2014年8月18日被刑事拘留，2014年9月1日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人兼附带民事诉讼代理人黄昌回，广西拓展律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）张旭。
原审附带民事诉讼原告人陈某甲，个体户。系本案被害人。
广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人王某犯寻衅滋事罪、原审附带民事诉讼原告人陈某甲提起附带民事诉讼一案，于2015年3月18日作出（2015）钦北刑初字第48号刑事附带民事判决。原审被告人王某、原审附带民事诉讼被告人张�不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派代理检察员庞宏出庭履行职务，上诉人王某及其辩护人暨附带民事诉讼代理人黄昌回，上诉人张旭，原审附带民事上诉原告人陈某甲，证人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年4月15日晚，被告人王某和张旭、王家谦等人在钦州市民安街灵山伯劳大排档喝酒猜码。因灵山伯劳大排档隔壁是鸿喜宾馆，为不影响客人休息，灵山伯劳大排档与鸿喜宾馆有协议，灵山伯劳大排档客人在23时后不能猜码。23时许，被告人王某听到灵山伯劳大排档提出不能猜码后极为不悦，借着酒意来到鸿喜宾馆的柜台质问服务员苏某是否不许猜码，得到苏某肯定回答后，被告人王某指着苏某并走出鸿喜宾馆门口。苏某跟着出到鸿喜宾馆门口，与被告人王某争吵。鸿喜宾馆老板陈某甲�楼上看到监控后从楼上下来，双方发生争吵。被告人王某用手殴打陈某甲头部。被告人王某的朋友见到王某打架就过来拉开。不久，被告人王某再次来到鸿喜宾馆门口与陈某甲争吵，陈某甲被打后退回宾馆内拿棍，苏某关门站在宾馆门口不让陈某甲出来。被告人王某仍然留在宾馆门口不肯离开。苏某站在鸿喜宾馆门口，张旭用手机对苏某进行拍摄，被苏某拍掉手机。张旭见苏某拍掉其手机，踢了一脚苏某。陈某甲见状过去拦阻，被张旭推到，双方互相打斗，互有损伤。经诊断，陈某甲的伤为左外伤性鼓膜穿孔、神经性耳聋。经鉴定，陈某甲的损伤程度为轻伤二级。原告人陈某甲受伤后于2014年4月18日至2014年5月21日在钦州市第一人民医院治疗，用去医药费6646.2元。
原判认定上述事实的证据有公安机关受案登记表，被害人陈某甲的陈述，证人苏某的证言，证�陈某乙的证言，附带民事诉讼被告人张旭的供述，被告人王某的供述，案发现场视频光盘，法医学损伤程度鉴定，公安机关现场勘验笔录、现场图及照片，户籍信息，原告人陈某甲的伤情简介、诊断证明书、入院记录、出院记录，鉴定费发票、住院收费收据和门诊医药费专用收据等。
原判认为，被告人王某随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款之规定，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人王某犯寻衅滋事罪成立。被告人王某的犯罪行为，同时造成原告人陈某甲的经济损失共人民币13122.2元，应依法赔偿。附带民事诉讼被告人张旭参与殴打原告人陈某甲，应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第三十六条第一款、第六十一条、《中华人民共和国侵权责任�》第八条，以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，判决如下：一、被告人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；二、被告人王某、附带民事诉讼被告人张旭连带赔偿附带民事诉讼原告人陈某甲经济损失13122.2元。
宣判后被告人王某、附带民事诉讼被告人张旭不服，提出上诉。上诉人王某上诉提出，其不得打被害人陈某甲。王某的辩护
人提出，本案因大排档23时后能否猜码的具体事由而引起双方争吵，从而发生肢体冲突，双方互有损伤，不是一方无理闹事，原判定性为寻衅滋事罪属定性错误；被害人陈某甲案发后第三天才到医院检查，其左耳鼓膜穿孔、神经性耳聋的伤情不能确定为上诉人王某、张旭一方所造成。要求二审法院依法改判王某无罪。
在二审庭审中，上诉人王某的辩护人提供了新证据一份即村委会证明，拟证实王某与经营伯劳大排档的王家谦是兄弟，案发当晚是因23时后大排档能否猜码之事引起的，王某不属无缘无故闹事。上诉人王某的辩护人还向法庭申请一名新证人李某出庭作证，拟证实案发当晚双方因23时后能否猜码之事发生争吵，未见到王某、张旭殴打陈某甲，见到陈某甲持铁水管敲打张旭。
上诉人张旭提出，其不得殴打被害人陈某甲，原审判令其共同赔偿陈某甲的经济损失是错误的；陈某甲在打斗中持铁水管殴打其肩背部致其肋骨骨折，被送医救治，其伤情被司法鉴定为轻伤二级，公安机关未追究陈某甲的责任不公正。张旭在二审庭审中向法庭提供了其本人的《入院、出院的经过》证明、《伤情鉴定》（鉴定日期为2014年4月17日）及医药费收据等材料，拟证实其案发当晚被陈某甲持铁水管殴打致其肋骨骨折并入医院治疗的经过，以及其伤情经鉴定为轻伤二级的事实。
原审附带民事诉讼原告人陈某甲认为，王某、张旭及证人李某称王某、张旭不得殴打其本人不属实，其不得殴打张旭。原判正确应予维持。陈某甲在二审庭审中向法庭提供了《合同》一份，拟证实其与卢杰签订了经营大排档的合同（地点与伯劳大排档相同），虽然该合同内没有规定每晚23时后大排档不得猜码，但陈某甲称双方是口头约定此事。
钦州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。上诉人王某、张旭的上诉理由，以及王某的辩护人提出的辩护意见不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年4月15日晚，上诉人王某、张旭及王家谦等人在钦州市民安街灵山伯劳大排档喝酒猜码，因晚上23时后能否猜码的问�，王某等人与隔壁的鸿喜宾馆柜台服务员苏某发生争吵，鸿喜宾馆老板被害人陈某甲闻讯从楼上下来，双方继续争吵。在争吵过程中上诉人王某用手打中陈某甲头部左侧一拳，双方发生肢体冲突，后被他人拉开双方。陈某甲被打后退回宾馆内拿铁水管出来，被苏某阻拦在宾馆门口处。不久王某又到宾馆门口骂对方，双方继续争吵。张旭闻讯从大排档出来，见王某头脸部出血就用手机拍摄，然后又走到宾馆门口处对苏某进行拍摄，苏某骂张旭，但张旭仍未有停止拍摄，拍了一会儿后，苏某动手拍掉张旭上的手机，张旭基踢一脚苏某。陈某甲动手推开张旭，王某见状即上前帮忙，陈某甲被张旭推倒，继而双方互殴。在冲突中陈某甲被对方打到头、耳等部位，王某被对方打到头部、手部等部位。陈某甲被打后亦回宾馆拿棍出来与对方厮打，打中张旭肩颈部、胸背部、上身等部位。斗殴后被害人陈某甲被打到的左耳部位疼痛、听力下降，于2014年4月18日15时许到医院就诊并住院治疗。经诊断，陈某甲的伤为左耳外伤性鼓膜穿孔、混合性耳聋。2014年5月29日陈某甲的伤情经司法鉴定，损伤程度为轻伤二级。原告人陈某甲受伤后于2014年4月18日至2014年5月21日在钦州市第一人民医院住院治疗，用去医药费6646.2元。
认定上述事实，有以下经过庭审举证、质证、查证属实的证据证实：
1、公安机关受案登记表，证实本案的来源合法。
2、被害人陈某甲的陈述，证实2014年4月15日23时许，其在鸿喜宾馆房间的监控视频中见到有一名肥胖男子（王某）拍宾馆柜台叫骂便下楼过问，双方因23时后能否继续猜码发生争吵，在争吵的过程中，对方打了其头部左侧一拳，其还手，双方就打起来，后双方被人拉开。不久，对方又到宾馆门口谩骂，对方一名穿T恤的男子（张旭）就用手机对着穿裙子的苏某的身体胡乱拍摄，样子很猥琐。苏某就拍开对方的手机，其也推了拍摄男子一下，肥胖的男子和穿T恤的男子就上来打其，其也拿棍与对方厮打。
3、证人苏某的证言，证实2014年4月15日晚上23时许，其在鸿喜宾馆上班时一名肥胖穿棕色衣服醉醺醺的男子走到宾馆柜台处，双方因23时后不允许猜码的问题发生争吵，对方让其出来。其电话告知宾馆老板后走到宾馆门口外面，这时对方的一位穿白色T恤的男子用手机对其身体拍摄并用淫秽的粗话骂其，其就拍掉这名男子的手机，棕色衣服的男子踢了其一脚，陈某甲就走过来拦开踢其的男子，穿T恤的男子就与肥胖的男子两人就一起动手打陈某甲，陈某甲亦拿了宾馆的带木棍的扫帚就与对方两人厮打，约5分钟，就有一名年轻高大男子让打架的三人停手。
4、证人陈某乙的证言，证实2014年4月15日晚上23时许，其从外面回到鸿喜宾馆门口时，看到其父亲陈某甲倒在宾馆门口地上，还有三名男子围着其父亲殴打。其见状，就马上将其中一名穿白色上衣的男子拉开，对方殴打其，两人就发生肢体冲突，没多久就停止打架。
5、上诉人张旭的供述，2014年4月15日22时30分，其在人民南路东风市场“周大金”珠宝店附近接到朋友王某的电话。王某叫其到鸿发市场灵山伯劳大排档陪他们喝酒，大约23时其到那里后，就在王某那边的桌子坐下来聊天，坐了约10分钟，王家谦就拉其到旁边跟其说让其照顾看一下王某。因为之前王某跟鸿喜宾馆的人发生争执，随后王家谦离开。其就回去陪着王某。这时，王某要去厕所小便，其放心不下也一起去，王某上完厕所后，其才上厕所。其上完厕所出来看见王某站在鸿喜宾馆门前�并眼睁睁瞪着宾馆看。其怕出事，就过去想拉王某回大排档，但没能拉得回。其在那里转一会就回大排档了。过了一会就有朋友跟其说王某在鸿喜宾馆门前被鸿喜宾馆的人打了。其马上去看，见到王某鼻子出血了，就拿出手机把当时的情况拍摄下来作为证据。鸿喜宾馆的老板和老板娘还用不文明的语言辱骂其，其就向前把手机放低点拍摄他们的举止。鸿喜宾馆老板看见儿子从外边回来，还带有两个男子回来，鸿喜宾馆的老板娘就上前把其手机拍掉在地上，其就条件反射下意识踹了一脚老板娘。这时鸿喜宾馆的儿子和另外的两个男子从其后面冲过来将其殴打，鸿喜宾馆的老板和老板娘也一起过去打其，其身上多处被对方用水管打伤，王某见其被打，也过来帮忙保护其。在大排档一起喝酒的朋友马上从大排档出来。鸿喜宾馆的人见到有人出来帮忙，才停止了殴打其一�。
6、上诉人王某的供述，供认了2014年4月15日23时许，其在鸿喜宾馆旁的灵山伯劳大排档喝酒，因23时后不能猜码的问题与宾馆收银员发生争执，其就拍了一下柜台就走出宾馆门口，收银员就跟着出到宾馆门口与其争吵，争了几分钟鸿喜宾馆的老板出来与收银员一起与其争吵，在争吵的过程中其与宾馆的老板打了起来，陈某甲被其打伤。收银员用扫帚打到其脸上出了血。其朋友张旭从灵山伯劳大排档出来，见其被打，就用手机拍摄其脸上的伤口和对方，拍了几分钟后，鸿喜宾馆的老板就到宾馆里面拿出一条铁水管站在宾馆门口，张旭就过去用手机拍摄老板手上的铁管，大概过了十几分钟，有三名20多岁的男子骑电动车来到鸿喜宾馆门外，收银员见三名男子到后，就上前把张旭的手机扔到地上，其走到张旭的身边，鸿喜宾馆的老板、收银员及三名男子就冲过�殴打其，张旭过来把其拉开，对方就殴打张旭，大约打了10来分钟，双方都有打到对方，互有损伤。
7、案发现场视频光盘，证实被告人王某到鸿喜宾馆与苏某、陈某甲发生争执，王某殴打陈某甲左头部一拳，双方打起来，王某被对方打后脸部出血。张旭对苏某身体进行拍摄时，被苏某拍掉手机，张旭踢打苏某。陈某甲推打张旭，被对方推倒，王某、张旭等人上前殴打陈某甲，陈某甲被打后回宾馆拿棍出来打对方，打中张旭的背部、肩颈部等部位。
8、法医学损伤程度鉴定，证实被害人陈某甲的损伤程度为轻伤二级，上诉人张旭的损伤程度为轻伤二级。
9、公安机关现场勘验笔录、现场图及照片，证实案发地点位于钦州市钦北区民安街鸿喜宾馆门口处。
10、被告人王某户籍信息表，证实王某作案时已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
11、被害人陈某甲的伤情简介、诊断证明书、入院记录、出院记录，证实陈某甲的伤为左外伤性鼓膜穿孔、神经性耳聋。于2014年4月18日至2014年5月21日在钦州市第一人民医院住院治疗。
12、上诉人张旭的《入院、出院的经过》证明，证实上诉人张旭被打后于2014年4月16日2时许被送医院救治，经诊断为右胸第10肋骨粉碎性骨折，并住院治疗21天。
上述证据，经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
对上诉人王某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，据查，第一，王某称不得打被害人陈某甲的说法，与其本人的供述、被害人的陈述、证人证言、案发现场监控视频不一致，亦无其他证据证实，没有事实依据，不能成立。对此上诉理由本院不予采纳。第二，王某的辩护人提出的被害人陈某甲案发三天后才去医院就医诊断�左耳鼓膜穿孔，不能确认是上诉人王某行为所致的意见，与本案已查明的事实证据不符。被害人陈某甲的陈述及案发现场视频光盘均可证实，双方争吵时王某先打了一拳陈某甲头部左侧耳朵部位，案发后陈某甲接受公安机关调查时也反映到其被打到头部左侧，左耳有点失聪。陈某甲三天后未见好转而到医院治疗，经诊断为外伤性左耳鼓膜穿孔，其伤情与其案发后对公安人员所述的症状相一致，其左耳受伤与王某打其头部左侧一拳有因果关系，可以确认其左耳的伤情是王某所致。所以对此辩护意见，本院不予采纳。第三，王某的辩护人提出了本案原判定性为寻衅滋事罪不当的意见，根据本案被害人陈述、证人证言、被告人供述及案发现场监控视频证实的内容，双方是因23时后能否猜码的具体事由而起争执，从而发生肢体冲突，双方均目标明确，都有伤害对方的故意，�斗过程中双方互有损伤，不属一方无理取闹、随意打砸东西、随意殴打他人的寻衅滋事性质。上诉人王某殴打他人致人轻伤，应定故意伤害罪。王某的辩护人提出的本案应定性为故意伤害罪的意见，与本案的事实证据相符，本院予以采纳。
故上诉人王某及其辩护人提出的王某不得打被害人、不能确定被害人左耳鼓膜穿孔是王某行为所致的上诉理由和辩护意见，缺乏事实依据，不能成立。但上诉人王某的辩护人提出的本案应定性为故意伤害性质的意见，符合本案实情，可以成立。
对上诉人张旭提出的上诉理由，据查，本案被害人陈述、证人证言、案发现场视频均证实张旭参与殴打对方，所以其称不得殴打对方、原审判令其赔偿对方经济损失不当的上诉理由不能成立。至于上诉人张旭提出的对方殴打其致伤之事，不属本案审理范围，上诉人张旭可�持相关证据要求公安机关立案查处。
本院认为，上诉人王某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，构成故意伤害罪。王某故意伤害的犯罪行为给被害人陈某甲造成了经济损失，应依法赔偿。上诉人张旭参与殴打对方，属共同侵权人，依法应负连带赔偿责任，原审判令其与王某连带赔偿被害人陈某甲的经济损失并无不当。上诉人王某及其辩护人提出的王某不得打被害人、不能确定被害人左耳鼓膜穿孔是王某行为所致的上诉理由和辩护意见，以及上诉人张旭提出的不得殴打对方、原审判令其赔偿对方经济损失不当的上诉理由，缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予采纳。但上诉人王某的辩护人提出的原审定性不当、本案应定性为故意伤害性质的意见，有本案的事实和证据证实，可以成立，本院予以采纳。原判认定案发经过的事实和证据正确，判赔数额合理，但对本案的定罪和量刑不当，使用法律有误，应依法纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，以及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三十六条，第六十一条，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条，以及《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2015）刑北刑初字第48号刑事附带民事判决的第二项，即“被告人王某、附带民事诉讼被告人张旭连带赔偿附带民事诉讼原告人陈某甲经济损失13122.2元”。
二、撤销广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2015）刑北刑初字第48号刑事附带民事判决的第一项，即“被告人王某犯寻衅�事罪，判处有期徒刑三年”。
三、上诉人（原审被告人）王某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月18日起至2015年9月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 谭玉强
审 判 员 廖思阳
助理审判员 陈姗姗
二〇一五年九月十五日
书 记 员 黄 滢