湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终3384号
上诉人（原审被告）：卓安义，男，1950年2月27日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：张玲，湖北春园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卓道国，男，1969年12月23日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：曾杰，湖北杰伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卓开山，男，1959年11月16日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：张兰秀，湖北三顾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金永保，湖北杰伟律师事务所律师。
原审被告：卓文广，男，1974年4月11日出生，汉族，住襄阳市樊城区，系卓安义之子。
上诉人卓安义因与被上诉人卓道国、卓开山、原审被告卓文广提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初3887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
卓安义上诉请求：撤销襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初3887号民事判决，将本案发回重审，或改判卓安义承担不超过10%的赔偿责任。事实与理由：一、卓道国由卓开山雇请，其二人形成劳务关系。一审认定卓安义与卓道国形成劳务关系错误。卓安义作为房主仅存在选任过错，不应承担雇主责任。二、卓道国在本案中存在过错，一审规避了卓道国的过错，判决上诉人承担全部责任不公正。
卓道国辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
卓开山辩称：卓开山与卓道国长期搭伙干活，劳动报酬均分，未从中获利，一审认定卓安义与卓道国系劳务关系正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
卓文广未答辩。
卓道国向一审法院起诉请求：判令卓安义、卓文广、卓开山赔偿其医疗费71433.90元、住院伙食补助费860元、营养费900元、误工费48000元、护理费7677.86元、残疾赔偿金108762.40元、交通费500元、轮椅费688元、后续治疗费15000元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金24000元，合计279822.16元。
一审法院认定事实：卓安义、卓道国、卓开山均系襄阳市樊城区牛首镇卓营村2组村民。2015年12月，卓安义在其宅基地附近的空地上建设房屋。房屋建至三层时，襄阳市樊城区牛首镇城建监察中队认为卓安义建设行为未取得相关规划审批手续，属于违法建筑，于2016年1月17日向卓安义下达了《违法建筑拆除通知书》，限其于2016年1月20日前自行拆除该违法建筑。2016年2月10日（农历春节期间），卓安义雇请本村的卓道国、卓开山等人在原三层房屋的基础上加盖第四层。当日下午2时左右，卓道国站在三楼搭建的木撬上用砌刀砍四楼斜坡，木撬突然塌了，卓道国摔倒在地受伤。卓道国当即被送往襄阳市第一人民医院救治，支出门诊医疗费2831.40元，并于同日入住该院，同年3月24日出院。卓道国住院43天，支出住院医疗费66497.50元。出院医嘱：1.注意休息，出院后继续行康复治疗；2.定期复查，一月后再次来院复查；3.不适随诊。卓道国出院后又多次在襄阳市第一人民医院门诊治疗，共支出门诊医疗费1563.50元。以上，卓道国治疗共花费医疗费70892.40元。2016年4月22日，襄阳市樊城区牛首镇城建监察中队给卓安义送达了行政处罚决定书，决定给予卓安义作出责令15日内自行拆除违法搭建的330平方米建筑物的行政处罚。2016年8月10日，卓道国经襄阳中立法医司法鉴定所鉴定，其损伤致残程度分别构成《道标》七级、八级、十级，其赔偿指数为一级赔偿额的46%，其后续治疗费约需人民币壹万伍仟元。卓道国支出鉴定费2000元。在审理中，卓安义对卓道国的伤残等级不服，申请重新鉴定。一审法院委托襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2016年12月9日出具司法鉴定意见书，认定卓道国因外伤致全身多处受伤所遗留的后遗症已构成《道标》七级伤残、十级伤残，多等级伤残赔偿指数为42%。卓安义支出鉴定费2000元。该纠纷发生后，卓安义共支付卓道国4831.40元。
一审法院认为，根据各方当事人提交的证据，法院综合分析认定卓安义系违法建筑建设人，2016年2月10日，其雇请卓道国、卓开山等人在已砌的三层房屋上加盖第四层。卓安义与卓道国个人之间形成劳务关系，卓道国作为提供劳务一方在提供劳务过程中受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任。卓安义作为接受劳务一方，没有提供安全生产条件，也未采取任何安全防范措施，具有重大过错，应对卓道国的损害承担赔偿责任。因木撬突然塌裂导致卓道国摔倒在地受伤，卓道国在该事故中没有过错，不应承担责任。在本案中卓开山、卓文广均不是接受劳务一方，卓开山、卓文广均不应对卓道国的损害承担赔偿责任。对卓道国主张的营养费法院酌情支持400元，交通费酌情支持400元，精神损害抚慰金酌情支持8000元。卓道国主张的后期治疗费15000元是鉴定结论确定必然发生的费用，应一并予以赔偿。卓道国要求赔偿轮椅费688元，因其未提供医疗机构建议其配置该器械的证明，而且购置人也非卓道国，故对卓道国的该项诉讼请求法院不予支持。因重新鉴定的结论改变了卓道国的伤残等级，卓安义因重新鉴定支出的鉴定费2000元应由卓道国负担。卓道国诉请的各项损失中，医疗费70892.40元、住院伙食补助费860元（20元/天×43天）、营养费400元、误工费14113.73元（28305元÷365天×182天，卓道国的误工天数自2017年2月10日始至其定残的前一日即2016年8月9日止共计182天）、护理费3668.31元（31138元÷365天×43天，根据卓道国的病情，法院认定护理天数为其住院天数即43天）、残疾赔偿金99489.60元（11844元/年×20年×0.42）、交通费400元、后续治疗费15000元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金8000元，合计214824.04元。卓道国上述损失，由卓安义予以赔偿，扣除其已支付的4831.40元，卓安义还应赔偿卓道国209992.64元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决：一、被告卓安义赔偿原告卓道国各项损失共计209992.64元；二、驳回原告卓道国要求被告卓文广、卓开山承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告卓道国的其他诉讼请求。案件受理费1885元，鉴定费2000元，合计3885元，由原告卓道国负担2385元，被告卓安义负担1500元。
二审查明，卓道国庭审中陈述，其由卓开山喊来干活，卓开山说工钱按砖块结算，0.1元/块。之后卓开山向其支付了200元工钱。卓开山陈述，建房前卓安义让卓开山帮忙喊人盖房，工钱按0.1元/块计算。施工当天一共有9个大工3个小工，大工200元/天，小工100元/天，卓安义的儿子卓文广实际向其支付2100元工钱，其本人是大工，扣除200元工钱后剩余工钱已按大小工向其他工人支付。
二审中，卓安义主张卓道国与卓开山系劳务关系，申请证人卓某1、卓某2出庭作证。证人卓某1庭审中陈述，平时有活时大家互相喊，工钱有时按点工有时按包工计算，喊活的人提点电话费。2016年2月9日（正月初二），卓开山喊其一起为卓安义建房，当时说工钱按0.1元/块结算。事后卓开山支付其200元工钱。其与卓道国砌墙时背对背，没有看见卓道国从楼上摔下的经过。砌墙时工人都没有系安全绳。证人卓某2陈述，平时谁有活喊了一起干，喊活的人提100元电话费。当天现场有9个人干活，其本人的工钱是200元，由卓开山让卓安义的儿子代交，其他人的工钱差不多都是200元，都是卓开山发。卓道国在建三楼到四楼的楼梯踏步时摔伤。卓安义二审主张，其让儿子卓文广向卓开山支付的工钱共计2500元，但卓文广二审未到庭，卓安义对该主张未提供相应的证据，且卓安义、卓文广在一审庭审中对卓开山陈述的收到2100元工钱未提出异议。本院对证人陈述的事实予以采信。
经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，卓安义雇请工人加盖房屋，由卓开山帮忙召集工人，工期1天。施工当天共有卓道国、卓开山等9个大工，另有3个小工。施工前各方口头约定按砖块数量计算报酬，实际结算时，卓安义支付卓开山2100元报酬，卓开山按大工200元/天、小工100元/天对工人结算完毕。
针对上诉人卓安义的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：一、卓道国、卓开山、卓安义之间法律关系的认定。二、卓道国在本案中是否存在过错。
关于争议焦点一，本院认为，一、二审各方当事人的陈述和证人的陈述基本一致，即卓开山虽然召集工人为卓安义建房，且将卓安义支付的工钱转交给工人，但卓开山与工人之间工作内容、报酬相同，工作地位平等，工作过程中不存在隶属关系。卓道国等大、小工在卓安义安排的时间、地点完成其加盖一层房屋的工作指示，客观上是为了卓安义的利益，故卓道国、卓开山等工人与卓安义形成个人之间的劳务关系。卓安义上诉主张卓道国与卓开山形成劳务关系无事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，上诉人对卓道国从三楼坠至一楼受伤不持异议，但对其是否因踏板断裂而坠地提出异议。卓道国本人在起诉状中陈述其因搬运楼梯踏板时摔伤，和庭审中陈述的受伤过程并不一致，一审判决认定卓道国在事故中无过错证据不足。即使卓道国因木撬倒塌而摔伤，其本人在建三楼至四楼的楼梯时处于高空作业状态，亦应当采取相应的安全措施，故卓道国在施工中存在一定的过错，卓安义在加盖房屋时对工人负有必要的安全注意义务和保护职责。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。卓道国在为卓安义提供劳务的过程遭受损害，依据双方的过错程度和事故发生的原因力，本院酌定卓安义承担80%赔偿责任。一审判决卓安义承担全部责任不当，本院予以纠正。各方当事人对一审判决认定的赔偿总额即206824.04元及精神抚慰金8000元不持异议，本院予以确认。卓安义承担80%的责任，即165459.2元，另支付精神抚慰金8000元，合计173459.2元。扣减卓安义已支付的4831.4元，卓安义还应赔偿168627.8元。
综上，一审判决认定基本事实清楚，但实体处理不当，二审予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项规定，判决如下：
一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初3887号民事判决；
二、上诉人卓安义赔偿被上诉人卓道国各项损失共计168627.8元。
三、驳回被上诉人卓道国的其他诉讼请求。
上述给付金钱义务于判决生效后十日内履行。逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。
一审案件受理费1885元，鉴定费2000元，合计3885元，由卓道国负担2685元，卓安义负担1200元。二审案件受理费1885元，由卓安义负担1508元，卓道国负担377元。
本判决为终审判决。
审判长 曹勇
审判员 柳莉
审判员 江涛
二〇一七年十二月二十二日
书记员 徐佳