湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终880号
上诉人（原审被告）：章淑云,女,1940年9月13日出生,汉族。
上诉人（原审被告，反诉原告）：龚波，女1966年2月1日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杨廷鑫，湖南金恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：杨元安，男，1957年8月20日出生,苗族。
委托诉讼代理人：张恩胜,湖南弘睿律师事务所律师。
上诉人章淑云、龚波因与被上诉人杨元安相邻通行纠纷一案，不服泸溪县人民法院（2016）湘3122泸初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龚波及其委托诉讼代理人杨廷鑫，被上诉人杨元安及其委托诉讼代理人张恩胜到庭参加诉讼，上诉人章淑云经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人章淑云、龚波的上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认为“杨元安围墙大门面对章涉云房屋门前，围墙一侧开一小门”，该事实认定错误。被上诉人家围墙有两个门，两个门上都有门牌号，但朝上诉人家一侧门牌为旧的门牌号，新的门牌号256号挂在西侧大门框上。但一审法官现场勘查时，西侧门牌号已不知被谁移至上诉人家侧门上，在西侧大门框上还有门牌号的钉痕。事实上，新的门牌号一直挂在西侧大门门框上，与西侧其他房屋门牌顺序相连，而上诉人家门牌号为271号，根本就不在同一侧。二、一审法院认为“杨元安家一侧通往大路路口宽度为0.89米，路口狭窄。平常行人尚可，红、白喜事却无法通行；而从章淑云家一侧通往大路路口宽度为1.9米，平常行人没有障碍，红、白喜事也可以通行。两者相比，章淑云家门前通道是杨元安家人通行的必要通道”，该事实认定错误，理由如下:1.虽然被上诉人家一侧大路路口宽度为0.89米，但行人走路无碍，且红、白事也能通行。被上诉人搬家以及其女儿婚嫁都是从其家一侧通行，且住在其家一侧有邻居家白事从该侧通行的。2.根据《物权法》第八十七条“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。”上诉人家门口并非被上诉人家通行的必经之路，且西侧道路平常通行并无阻碍，通行方便，离街道更近。被上诉人要求从上诉人家门口经过没有法律依据。三、一审法院认为“杨元安家2003年1月在自家屋前通道上修建围墙阻碍了章淑云家的通行，并将围墙大门对章淑云家门前时，章淑云及家人没有异议，说明章淑云及其家人自愿放弃从杨元安家门前通行的权利。”无法律依据。1.根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”一审中，被上诉人并没有以诉讼时效提出抗辩，法官以拟定方式“视为权利放弃”属变相主动审查诉讼时效，违反法律规定。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的规定，法官有释明权，且该规定仅是法官对法律适用方面的释明权，而没有规定事实的释明权。通行权是一项实体权，关系到上诉人的利益，法官无权释明，超越了其权限范围。
被上诉人杨元安答辩称，一、上诉人上诉事实不清，理由过于牵强。上诉人以门牌号来拟定上诉人和答辩人家通行通路的方向不正确。一审法院已经通过现场勘查，勘查图纸和结论已在庭审中经双方认可。一审中上诉人列举了大量的证人证言都能证实上诉人家门前是答辩人和其他居民的公共通道这一不可争议的事实，答辩人也列举了一些证人证言证实了答辩人平常通行从该通道通行，该通道是答辩人红、白喜事的必经通道。上诉人以门牌号来否定其家门口不是答辩人的通行通道，不客观，理由牵强。二、上诉人在通道上建造大门行为严重违法违规，明显侵害了答辩人的通行权。答辩人老房子翻修时，从上诉人家门口路过被上诉人家门口路过被上诉人阻拦，不久后，上诉人就在路口建造大门，彻底不让答辩人通行，其行为明显侵害了答辩人的通行权。上诉人的房屋没有任何权证提交于法庭，其建造的大门没有任何职能部门批准修建，修建时已经城管部门确认为违法建筑，并责令其停建。上诉人为了一已私利不但侵犯了答辩人的通行权，同时也侵犯了公共权益，其行为严重违法，其违法行为应当严处，违法建筑应当撤除。三、一审法院认定事实清楚，适用法律准确。一审已经查清两点基本事实：1.上诉人和答辩人提供大量的证据证实了上诉人门前是一条公共通道，是红、白喜事的必经之路；2.上诉人拦路不准答辩人通行，是违法行为，未通过任何职能部门批准，也没有任何土地证和其它证件修建大门，拦断通行、妨碍通行是严重违法行为，一审法院基于事实判决，合理合法，没有任何错误。上诉人与被上诉人是亲戚关系，该通道是公共通道，上诉人不需要从被上诉人这方通行，因为上诉人有大路、直路可以走，其理由过于牵强。
原审原告杨元安向一审法院起诉请求：请求法院责令被告排除妨害，保障原告从被告家门口过路的道路通行权。
原审被告龚波向一审法院反诉请求：1.请求判令反诉被告杨元安拆除围墙，恢复原来2.6米宽的公共通道；2.诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：杨元安的父母杨玉如、金桂云所有的位于泸溪县武溪镇城北社区（原北正街）沙子坡，地号为126,幢号为001的一栋六间平房与章淑云的房屋为邻。双方门前互为通道并均通大路：从杨元安家一侧通往大路路口宽度为0.89米，从章淑云家一侧通往大路路口宽度为1.9米。2003年1月前，杨元安将屋前通道用围墙围住，围墙大门面对章淑云房屋门前，围墙一侧开一小门。2003年1月、2007年9月，杨元安母亲金桂云、父亲杨玉如去世后由自家围墙大门经章淑云屋前通道出殡。2016年5月3日，杨元安因维修房屋从章淑云家门前通道运输材料时，章淑云、龚波予以阻止；后章淑云、龚波又在自家门前通道上修建大门，该行为遭相关部门处罚，亦阻止了杨元安家人通行，双方发生纠纷。
一审法院认为，本案案由为相邻通行纠纷。本案争执的焦点为当事人双方各自门前是否为对方家人生产、生活需要行走的通道？首先，从杨元安家一侧通往大路路口宽度为0.89米，路口狭窄。平常行人尚可，红、白喜事却无法通行；而从章淑云家一侧通往大路路口宽度为1.9米，平常行人没有障碍，红、白喜事也可以通行。两者相比，章淑云家门前通道是杨元安家人通行的必要通道；其次，杨元安与章淑云家门前原互为通道，2003年1月前，杨元安在自家屋前通道上修建围墙阻碍章淑云家通行，并将围墙大门对章淑云家门前时，章淑云及家人没有异议，说明章淑云及其家人自愿放弃由杨元安家门前通行的权利。再次，2003年1月、2007年9月，杨元安父母去世时，章淑云及其家人明确同意其从自家门前通道出殡的行为说明对杨元安家人从其门前通道行走的事实无异议。第四，章淑云、龚波在其门前通道上修建的大门阻碍了杨元安家人的正常通行。故对杨元安请求依法责令章淑云、龚波撤除在建大门，排除妨碍的诉讼请求应予支持；对章淑云、龚波请求责令杨元安撤除其家中围墙，恢复原来的2.6米的公共通道的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第二项的规定，判决如下：一、被告章叔云、龚波（反诉原告）于本判决生效后10内自行拆除自家屋前通道上在建大门，排除妨碍；二、驳回被告章淑云、龚波（反诉原告）的诉讼请求。案件受理费200元（含本诉100元、反诉100元），由被告章淑云、龚波（反诉原告）负担（本诉100元限本判决生效后七日内交纳）。
本院二审期间，上诉人龚波与被上诉人杨元安围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人龚波向本院提交了三份证据：证据一，即《请及时处理武溪镇桥东社区国道旁村民平整土地和城北社区沙子坡杨元安私自占地建围墙的函》拟证明杨元安私自建围墙一事正在由政府处理。证据二、证据三，即龚继猷的《房屋所有权证》和《国有土地使用证》，拟证明龚波（龚继猷之子）房屋前的道路宽度为0.9m
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1.7m。被上诉人质证认为上诉人提交的证据一不能证明本案的客观事实，也没有关联性，被上诉人要求的是通行权；证据二、证据三，一审未提交，怀疑真实性或者事后补办，该证据所显示的图纸证明上诉人面前确实有公共通道，而且过了提交证据的时限。被上诉人杨元安向本院提交了泸溪县武溪镇城北社区出具的证明一份，拟证明网格门牌号码与进出通道号不一致。上诉人质证认为被上诉人提交的这份证明与本案没有关联性。本院认为：双方当事人在二审过程中提交的证据均不是民事诉讼法规定的新证据，且均与本案没有关联性，本院均不予采信。
本院经审理查明，没有证据证明杨元安家修建围墙已经政府相关部门许可，该围墙的门白天没有上锁，晚上才上锁。查明的其他案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对原判认定的案件事实依法予以确认。
本院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。上诉人家与被上诉人家房屋前原本均有通道可以通行，且被上诉人家修建围墙后并未将通道封阻，而是开了一个大门和一个小门可以通行，被上诉人也表示其围墙门白天并未上锁，上诉人对被上诉人修建围墙的行为并未提出异议，可以看出上诉人及其家人对被上诉人家修建围墙的行为是认可的，故上诉人要求拆除被上诉人修建的围墙理由不充分，本院不予支持。但上诉人及其家人对被上诉人修建围墙的行为未提出异议并不一定表示上诉人及其家人放弃由该处通行的权利。因此，一审判决以上诉人及其家人对被上诉人家修建围墙的行为未提出异议，就视为上诉人及其家人放弃由被上诉人家门前通行的权利，欠妥，本院依法予以纠正。上诉人要求恢复原来2.6米宽的通道与事实不符，本院不予支持，但可以暂时保留被上诉人家该围墙的大、小门，供上诉人及其家人白天自由通行，比较符合客观情况。
综上所述，上诉人章淑云、龚波的部分上诉理由成立，本院对该部分上诉请求予以支持。原审判决认定案件基本事实清楚，审判程序合法，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省泸溪县人民法院（2016）湘3122泸初324号民事判决第一项，即“一、被告章叔云、龚波（反诉原告）于本判决生效后10内自行拆除自家屋前通道上在建大门，排除妨碍；”；
二、撤销湖南省泸溪县人民法院（2016）湘3122泸初324号民事判决第二项，即“二、驳回被告章淑云、龚波（反诉原告）的诉讼请求。”；
三、被上诉人杨元安于本判决生效后10内自行保障其房屋门前围墙大、小门通畅，保障上诉人章叔云、龚波白天（7点至19点）通行权；
四、驳回上诉人章叔云、龚波的其他上诉请求。
一审案件受理费200元（含本诉、反诉）、二审案件受理费100元，共计300元，由上诉人章淑云、龚波共同负担120元，被上诉人杨元安负担180元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志友
审 判 员 田竺青
审 判 员 彭继武
二〇一六年十二月一日
代理书记员 丁乐融
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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