河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民三终字第983号
上诉人（原审原告）鲁鹏，男，1978年12月27日出生。
委托代理人贾晓娟，河南通海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南技改建设集团有限公司。
委托代理人王懿，河南天时达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）谢登新，男，1969年2月19日出生。
委托代理人高克雷，河南金豫律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）郑州建达建筑劳务分包有限公司。
委托代理人余会林，男，1977年9月11日出生。
原审被告河南鹰城集团有限。
上诉人鲁鹏、上诉人河南技改建设集团有限公司（以下简称河南技改公司）、上诉人谢登新与被上诉人郑州建达建筑劳务分包有限公司（以下简称郑州建达公司）、原审被告河南鹰城集团有限（以下简称鹰城集团公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，鲁鹏原审诉请判令河南技改公司、鹰城集团公司、谢登新赔偿各项损失829187.22元，并承担诉讼费用。平顶山市卫东区人民法院于2015年9月29日作出（2014）卫民初字第1351号民事判决后，鲁鹏、河南技改公司、谢登新均不服，提出上诉。本院于2015年12月4日受理此案后，依法组成合议庭于2015年12月14日进行了公开开庭审理。鲁鹏及其委托代理人贾晓娟，河南技改公司的委托代理人王懿，谢登新及其委托代理人高克雷，郑州建达公司的法定代表人刘明庆、委托代理人余会林，鹰城集团公司的代理人杨龙尤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，鲁鹏经谢登新介绍到谢登新承包的平顶山鹰城商贸中心一期一段工程工地提供劳务。2014年1月3日上午，鲁鹏去维修鹰城世贸广场南鹰城商贸中心一期一段工程工地南墙大门时跌落到基坑里摔伤，当日被送往中国人民解放军152中心医院住院治疗，经诊断为：1、腰1椎体骨折、滑脱并脊髓损伤；2、睾丸（切除）、性功能障碍。在该院住院至2014年7月18日出院。2014年7月22日到河南中医学院第一附属医院进行住院治疗，于2014年8月2日出院。共花费医疗费用共计131794.56元，在审理过程中，鲁鹏申请进行伤残等级鉴定，经法院委托，平顶山市和平法医临床司法鉴定所于2015年3月23日作出鉴定意见：被鉴定人鲁鹏损伤构成六级伤残。鲁鹏的儿子鲁宇翔，出生于2010年10月12日，女儿鲁佳怡，出生于2005年6月4日，均系未成年人。另查明，鹰城集团公司将鹰城商贸中心工程一期建设工程项目发包给具有资质条件的河南技改公司，河南技改公司将该合同中的3、4号楼工程分包给没有资质条件的谢登新承建。
原审认为，鲁鹏为谢登新提供劳务，双方之间形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，鲁鹏要求谢登新赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、残疾用具费、精神损害抚慰金的诉讼请求理由正当，予以支持。本案中，未提供证明证明鲁鹏自己对损害的发生有过错，故鲁鹏不应承担责任。鹰城集团作为工程项目的发包人，将工程项目发包给具有资质条件的河南技改公司，发包及承包符合法律规定，因此鹰城集团公司不承担赔偿责任。河南技改公司将承包的部分工程项目分包给谢登新，谢登新不具有资质条件，不符合法律规定，因此河南技改公司应与谢登新承担连带赔偿责任。医疗费应以医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证确定，计131794元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最后三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，计40477.69元（32746元／年÷365天×445天）；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定，计62310元（207天×30元／天）；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，计2070元（207天×10元／天）；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，计32292元（28472元／年÷365天×207天×2人＝32292元）；交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用综合考虑，酌定3500元为宜；鉴定费以鉴定机构出具的票据为准，计600元；鲁鹏主张的被扶养人为其儿子鲁宇翔与女儿鲁佳怡及其父亲鲁培春与母亲房鲁氏。因鲁鹏提供的证据不足以证明其父母丧失劳动能力且无其他生活来源，故鲁鹏要求赔偿其父母扶养人生活费的主张，不予支持。鲁鹏根据鉴定结论构成六级伤残，部分丧失劳动能力，其儿子鲁宇翔与其女儿鲁佳怡系未成年人需要原告鲁鹏与其妻共同抚养，故鲁鹏要求赔偿其儿子鲁宇翔与其女儿鲁佳怡扶养人生活费的主张，予以支持。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁，故被抚养人鲁宇翔生活费计58972.95元（15726.12元／年×（18-3）÷2×50%），鲁佳怡的生活费为35383.77元（15726.12元／年×（18-9）÷2×50%）；残疾用具费以实际支出为准，计800元；残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力情况或者伤残等级按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，计243914.5元；精神抚慰金根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果及侵权人承担责任的经济能力等情况综合考虑，酌定精神损害抚慰金为25000元为宜。鲁鹏要求赔偿后续治疗费的请求，因该费用未实际发生，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告谢登新、河南技改建设集团有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告鲁鹏医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、残疾用具费、精神损害抚慰金共计581014.91元；二、驳回原告鲁鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12092元，由鲁鹏负担2482元，谢登新、河南技改建设集团有限公司负担9610元。
鲁鹏提出上诉，并对谢登新的上诉答辩称，请求撤销原审判决，改判除原审认定赔偿数额外，由河南技改公司和谢登新再支付鲁鹏父母的被抚养人生活费141535.08元，后续治疗费20000元。主要理由是：原审认定事实不清，适用法律错误，判决显失公平。鲁鹏的被抚养人生活费应当得到支持。根据法律关于被抚养人生活费的规定，鲁鹏的父母是六十岁以上没有其他生活来源的人，且丧失劳动能力，应该支持其生活费。鲁鹏是其父母的法定抚养义务人，并且已经丧失劳动能力，自身生活还需要照料，没有能力承担父母的生活费。鲁鹏的后续治疗费依法应当得到支持，原审却没有认定。根据人身损害赔偿解释的规定，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承当相应的举证责任。鲁鹏原审提交了医院的医疗证明及完整的病历材料，证明鲁鹏因腰椎骨折术后需要二次手术取出内固定，这是必然要发生的费用，应与已发生费用一并赔偿。鲁鹏是受谢登新的雇佣才来到工地的，鲁鹏的受伤与谢登新有直接利害关系，谢登新是否应承担责任请求法院审查确定。
河南技改公司提出上诉，并对鲁鹏、谢登新的上诉答辩称，请求撤销原审判决，改判河南技改公司不承担本案连带责任。主要理由是：河南技改公司作为一家具有法人资格和施工资质的大型建筑企业，承建了河南鹰城集团公司鹰城商贸中心工程一期建设工程项目，并将该工程的3、4号楼的劳务工程依法发包给具有劳务承包资质的郑州建达公司，河南技改公司没有任何过错。原审河南技改公司提供的证据充分证明郑州建达公司是本案涉案工程的劳务承包人，谢登新是建达公司委派的具体施工组织人员。原审却认定河南技改公司将承包的部分工程项目发包给了谢登新，并判决河南技改公司与谢登新承担连带责任，属于适用法律错误，严重侵犯了河南技改公司的合法权益。鲁鹏的上诉是否适当请法院审定。谢登新上诉称义务帮工不属实，本案是工地施工过程中发生的，施工的劳动属于劳务承包协议中约定的劳动，谢登新的上诉理由不能成立。
谢登新提出上诉，并对河南技改公司、鲁鹏的上诉答辩称，请求撤销原审判决第一项，改判驳回鲁鹏对谢登新的诉讼请求。主要理由是：一、原审认定事实错误。鲁鹏是受谢登新指派到本案事发工地从事工程前期的准备工作即记账、开会等，根本不包括工地围墙的修护工作，该围墙、大门的管理、修缮工作归河南技改公司负责，当日鲁鹏是受河南技改公司的指派去修南墙大门的，本案案由应属义务帮工人身损害赔偿纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷，原审认定事实错误，应予纠正。二、原审适用法律错误。本案是义务帮工发生的，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定由被帮工人承担责任，故本案责任应由河南技改公司承担全部责任。鲁鹏的上诉请求应予保护。谢登新从事的劳务不包括公司围墙和基坑，鲁鹏受伤当天是受河南技改公司指派修缮大门掉入基坑引起，河南技改公司应承担全部责任。
郑州建达公司答辩称，河南技改公司的上诉无事实和法律依据，鲁鹏受伤是因为河南技改公司过错造成的，河南技改公司应承担责任。
鹰城集团公司答辩称，鹰城集团公司对本案事故发生没有过错，不应该承担责任。
二审另查明，鲁鹏父亲鲁培春，1953年10月25日出生，母亲房鲁氏，1951年8月3日出生，二人均无工作，无收入来源。鲁培春与房鲁氏共生育两个儿子，长子鲁鹏，次子鲁彦，1989年5月11日出生。二审查明其他事实与原审认定事实相一致。
本院认为，首先，关于本案赔偿责任主体问题。鹰城集团公司将位于开源路中段鹰城世贸广场南鹰城商贸中心一期一段工程以招标的方式发包给河南技改公司，河南技改公司为工程的总承包人，将部分劳务进行了分包。河南技改公司称将3号、4号楼分包给了郑州建达公司，因河南技改公司与郑州建达公司的合同上并未加盖郑州建达公司公章，谢登新与郑州建达公司均称双方并未就谢登新借用资质达成一致意见，故对河南技改公司称将工程分包给郑州建达公司的意见，不予采信。故应认定河南技改公司实际是将相关工程发包给了谢登新。鲁鹏虽系谢登新雇佣工人，但因谢登新承包工程在本案所涉事故发生时还未开工，鲁鹏在工地的日常工作仅是代表谢登新到河南技改公司的项目部参加会议，然后再将会议内容向谢登新进行传达，故对鲁鹏所受损害谢登新不存在过错，不应承担责任。本案所涉事故发生起因其鲁鹏受河南技改公司人员喊其帮助维修南大门引发的，而维修南大门既非谢登新也非鲁鹏的工作范围。且鲁鹏受伤系因被大风刮进河南技改公司所正在开挖的基坑所致，而该基坑达六米左右但无任何安全防护措施，故河南技改公司作为鲁鹏提供劳务的接受方和基坑的防护责任人应对鲁鹏所受损害承担赔偿责任。河南技改公司辩称其不是鲁鹏的雇主，对鲁鹏的受伤不存在过错，河南技改公司不应承担赔偿责任的理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
其次，关于鲁鹏因此次事故所造成的各项损失，原审认定医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费和住宿费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、残疾用具费、鉴定费较为适当，本院予以确认。关于鲁鹏主张的后续治疗费，根据中国人民解放军第一五二中心医院出具的证明，鲁鹏需要二次手术取出内固定，费用约为15000元-20000元，该费用为取出内固定手术费用，根据该医疗证明，后续治疗费是必然发生的费用，应当予以支持，本院酌定为15000元。关于被扶养人生活费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”根据查明事实可知，鲁鹏父母鲁培春、房鲁氏均超过60岁，且无工作，无收入来源，原审对其二人被抚养人生活费不予支持有失妥当。鲁鹏有子女二人，均不满18岁，应计算抚养费至18岁。故根据鲁鹏被抚养人情况和上述法律规定，计算被抚养人生活费用总计为235891.8元。综上，鲁鹏因本案事故导致的各项损失共计737549.99元，即河南技改公司应赔偿鲁鹏的损失共计737549.99元。
综上所述，原审认定部分事实不清，处理结果存在不当之处，鲁鹏和谢登新的上诉理由充分，其二人的上诉主张应予支持。河南技改公司的上诉因缺少事实和法律依据，对其上诉主张不予支持。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十七条第一、二款、第十八至二十六条，第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持平顶山市卫东区人民法院（2014）卫民初字第1351号民事判决第二项，即：“驳回原告鲁鹏的其他诉讼请求”；
二、撤销平顶山市卫东区人民法院（2014）卫民初字第1351号民事判决第一项，即：“被告谢登新、河南技改建设集团有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告鲁鹏医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、残疾用具费、精神损害抚慰金共计581014.91元”；
三、河南技改建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿鲁鹏医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、残疾用具费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计737549.99元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12092元，由鲁鹏负担133元，由河南技改建设集团有限公司负担10756元；二审案件受理费9610元，由河南技改公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁桂喜
审 判 员 韦艳歌
助理审判员 李华亮
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 张 苗