吉林省吉林市龙潭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙刑初字第173号
公诉机关吉林省吉林市龙潭区人民检察院。
被告人徐某某，女，1968年2月12日生，汉族，吉林省吉林市人，专科文化，原系中油吉林化建工程有限公司安装一公司安全员，现退休，住吉林省吉林市丰满区。因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月2日被取保候审。
辩护人杨树春，吉林正宵律师事务所律师。
吉林省吉林市龙潭区人民检察院以吉市龙检公诉刑诉（2015）198号起诉书指控被告人徐某某犯挪用公款罪，于2015年9月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市龙潭区人民检察院指派检察员洪波、寇尊凤出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人杨树春到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉林省吉林市龙潭区人民检察院指控：被告人徐某某于2011年7月至2013年12月间，在任中油吉林化建工程有限公司安装一公司劳资员期间，利用其负责保管出国用工人员的抵押金以及该公司账外款的职务便利，将单位公款人民币39万元用于购买建设银行乾元日日鑫高开放式、乾元共享型等理财产品，非法获利人民币15，212.80元。在案发前，被告人徐某某将挪用的公款如数返还给中油吉林化建工程有限公司安装一公司。
案发后，被告人徐某某主动投案。
公诉机关针对上述指控事实提供了：被告人徐某某的供述与辩解；证人张某某、贲某某、王某某证言；扣押财物清单、吉林市罚没扣押财物清单、抓捕经过、情况说明、常住人口数据信息、员工登记表、中油吉林化建工程有限公司章程、企业法人营业执照、股权转让协议、中油吉林化建工程有限公司组织机构的通知、证明、收据、阿联酋抵押金明细表、个人活期明细信息、理财产品客户协议书、中国建设银行“乾元日日鑫高”开放式资产组合型人民币理财产品说明书等书证。
公诉机关认为，被告人徐某某作为国家工作人员，利用职务之便，挪用单位公款，进行营利活动，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用公款罪追究被告人徐某某的刑事责任。被告人徐某某具有自首情节，可依法从轻或减轻处罚。其返还全部犯罪所得款，亦具有酌定从轻处罚情节。
被告人徐某某对公诉机关指控的事实及罪名均没有异议。
被告人的辩护人对公诉机关指控的事实无异议，对公诉机关指控的罪名有异议。其认为：1、徐某某不是国家工作人员，不具有挪用公款罪的主体身份。2、徐某某在中油吉林化建工程有限公司安装一公司先后任劳资员及安全员，均无管理和使用公款的职务权限。3、徐某某所经手的钱款未在单位账目上有所体现，不属于公款。综上，徐某某的行为存在不妥之处，但其不构成挪用公款罪，希望法院依法对徐某某作出无罪的判决。并当庭出示如下证据：1、终止、解除劳动合同证明书一份，证实被告人徐某某在到中油吉林化建工程有限公司工作之前在锗厂是工人身份。2、退休证一份，证实被告人徐某某于2015年4月1日退休，退休类别为二项，是按有毒有害办理的退休，进而证明徐某某是工人身份。
经审理查明，中油吉林化建工程有限公司系吉化集团公司的全资子公司，后通过股权转让成为中石油东北炼化工程有限公司的全资子公司，其最终母公司为中国石油天然气集团公司（国有控股公司）。安装一公司为中油吉林化建工程有限公司作业单位之一。被告人徐某某于2011年7月至2013年12月间，在任中油吉林化建工程有限公司安装一公司（以下简称：安装一公司）劳资员（助理工程师）期间，利用其负责保管出国用工人员的抵押金以及该公司账外款的职务便利，将上述钱款中的人民币39万元用于购买理财产品，非法获利人民币15，212.80元。在案发前，被告人徐某某将挪用的公款如数返还给安装一公司。
案发后，被告人徐某某主动投案，并上缴全部违法所得。
上述事实，有以下经过庭审质证后认证的证据予以证明：
1、被告人徐某某供述，证实其于2009年七八月份到安装一公司任劳资员，主要的工作职责是外用工的工资发放、工人技能等级考试、职称评定。期间，其按照公司领导的安排负责保管安装一公司收取的出国用工人员的抵押金以及本单位的账外款。安装一公司收取工人抵押金是为了约束工人，服从管理。其将以自己名义办理的银行卡号告诉出国用工人员，他们将抵押金存入其银行卡内，凭借银行存款小票换取其以单位名义出具的收据。其将收取工人的抵押金再存入以其母亲名义办理的银行卡中，并将其中的人民币29万元用于购买理财产品，所产生的收益自行花销。2015年5月8日其以保管抵押金所产生利息的名义，上交本单位人民币7，506.00元。2011年至2013年期间，其负责保管本单位的账外款，单位的账外款是由贲某某通过银行汇款给其，也是保存在其母亲名义办理的银行卡中，其用其中的人民币10万元购买理财产品，所产生的收益自行花销。
2、证人贲某某证言，证实其是安装一公司财务科科长。徐某某是安装一公司的安全员。2011年开始，其按照公司经理张某某安排将安装一公司的工程款39万余元转款给徐某某，具体用途不清楚。
3、证人王某某证言，证实其是安装一公司综合科科长。徐某某是劳资科的劳资员，负责保管阿联酋项目外用工人的抵押金。2013年3月，其到安装一公司任综合科科长时，由于工作需要，徐某某被调到安全科当安全员。当时还有一部分阿联酋项目用工人员的抵押金没有退还，王会荣经理让其接替徐某某负责保管还没退还的抵押金，其与徐某某做了交接。2015年5月7日，徐某某找到其要上交她保管抵押金时所产生的银行利息人民币7，000.00余元，经安装一公司经理张某某同意，徐某某上交的人民币7，500.00余元由其保管。
4、证人张某某证言，证实其是安装一公司经理。徐某某是2009年到安装一公司工作，任劳资科劳资员，负责外用工工资发放，收取工人抵押金等工作。其让徐某某负责保管出国人员的抵押金，工人将抵押金交到徐某某处，徐某某给工人出具加盖公司公章的收据，如果工人按项目要求正常回国，再到徐某某处取回抵押金。公司不允许用徐某某管理的钱款购买理财产品，其不知道徐某某购买理财产品的事。十几天前，徐某某到其办公室说有利息人民币7，000.00余元要返还给单位，其便让徐某某将钱款交到王某某处保管。另徐某某还负责管理安装一公司的账外款，徐某某的账外款均是由贲某某汇给她的。2013年2月，其离开安装一公司时，其和徐某某把所有账目都核销，徐某某只负责保管出国用工人员的抵押金。
5、常住人口数据查询详细信息，证实被告人徐某某的自然情况。
6、侦查机关出具的抓捕经过、情况说明，证实被告人徐某某系主动到案。
7、中油吉林化建工程有限公司章程、企业法人营业执照、股权转让协议、中油吉林化建工程有限公司组织机构的通知，证实被告人徐某某系中油吉林化建工程有限公司正式职工以及安装一公司隶属于中油吉林化建工程有限公司，且该公司的性质为国有企业。
8、中油吉林化建工程有限公司监察部出具的员工登记表、中油吉林化建工程有限公司出具的证明，证实被告人徐某某系中油吉林化建工程有限公司安装一公司劳资员（助理工程师）。
9、收据、阿联酋抵押金明细表，证实被告人徐某某将其尚未返还的抵押金人民币21，000.00元于2014年5月交由王某某保管。
10、中国建设银行“乾元日日鑫高”开放式等理财产品说明书，证实被告人徐某某所购买的理财产品的相关信息。
11、个人活期明细信息、中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书一份，证实贲某某给被告人徐某某转款以及徐某某购买39万元理财产品获得收益的情况。
12、扣押财物清单、吉林市罚没扣押财物清单，证实被告人徐某某上缴违法所得人民币15，212.80元。
对被告人的辩护人当庭出示的终止、解除劳动合同证明书一份，证实被告人徐某某在锗厂是工人身份。本院认为，该份证据与本案事实无关，本院不予采纳。对辩护人出示的退休证一份，证实被告人徐某某于2015年4月1日退休，退休类别为二项，是按有毒有害办理的退休，进而证明徐某某是工人身份。本院认为，该份证据不能证明其待证问题，本院不予采纳。
本院认为，被告人徐某某系国家出资企业中的工作人员，其利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。且系数额巨大。对公诉机关认为徐某某系国有企业中从事公务的人员，属于国家工作人员，其行为应构成挪用公款罪的意见，本院认为，徐某某所在安装一公司系中油吉林化建工程有限公司的作业单位之一，其母公司为中石油东北炼化工程有限公司，最终母公司为中国石油天然气集团公司（国有控股公司），应系国家出资企业。根据相关法律规定，徐某某未经国家出资企业负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务，其不属于国家工作人员。故对公诉机关的上述意见，本院不予采纳。对辩护人认为徐某某不具有国家工作人员的主体身份的意见，本院予以采纳。被告人案发前已返还全部犯罪所得，案发后具有自首情节。根据其犯罪情节及悔罪表现，可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第一款、第六十一条、第三十七条之规定，判决如下：
被告人徐某某犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 郑 卓
人民陪审员 黎亚杰
人民陪审员 姜 龙
二〇一五年十一月二十日
代理书记员 衣 宁