江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终277号
上诉人（原审原告）：高培兵。
委托诉讼代理人：胡雷平，无锡市南长区天平法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：吉兆亮。
委托诉讼代理人：吕洁琼，上海市中茂（无锡）律师事务所律师。
上诉人高培兵因与上诉人吉兆亮房屋租赁合同纠纷一案，均不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
高培兵上诉请求：撤销一审判决，改判吉兆亮赔偿其整个饭店损失45万元。事实和理由：1.吉兆亮于2014年3月20日停电停水、锁门给其造成租金损失6万元，另造成其2014年3月1日至2014年7月31日期间的经营损失7万，其中含2万元库存菜肴损失。2.租赁期间，吉兆亮擅自拆除其房屋装修，并搬离房屋内物品，将房屋出租给第三人，导致其原有装修、物品灭失，应承担赔偿责任。而原审核定其损失过低。“天海阁”饭店原由高培兵、陈开桂、王某共同出资设立，其中，陈开桂出资16万占股50%，高培兵、王某各出资8万分别占股25%。高培兵接手该饭店需向陈开桂、王某支付相应转让款。一审简单以《饭店转让协议》中高培兵需支付给陈开桂的饭店转让款8万元酌定损失为6万，没有依据。3.因屋内装修、物品、账目均灭失，故其仅能概括举证，吉兆亮对其主张的损失如有异议应提出反证。
吉兆亮上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高培兵一审全部诉讼请求。事实和理由：1.双方于2014年10月1日解除租赁关系，其没有义务对房屋内的物品进行保管，现屋内财物受损，其不应承担任何责任。2.高培兵应当就其损失进行举证，原审未经评估、鉴定，直接根据陈开桂、高培兵、吉兆亮三方共同签订的《饭店转让协议》中转让价款8万元酌定高培兵损失为6万元过高，陈开桂提供的《情况说明》中反映8万元转让款中包含部分酒水和食材。
高培兵一审诉称：其与吉兆亮之间订有房屋租赁合同。合同履行期间，吉兆亮不仅锁门阻止其经营，而且擅自将其承租的房屋出租给第三人，导致其原有设施和装修等财物损失。要求判令：1.解除双方签订租赁合同；2.赔偿损失45万元。
一审法院认定事实：
2013年3月15日，吉兆亮与案外人陈开桂、王某签订《商铺租赁合同》，约定：吉兆亮将其名下所有的位于无锡市滨湖区金石东路瑞星家园35-21号的房屋出租给陈开桂、王某使用；租期为2013年3月21日至2016年3月21日；租金为11.5万元/年，按年支付，提前一个月支付。陈开桂、王某接收该房屋后进行了装修，开设了名为“天海阁”的饭店。
2013年12月3日，吉兆亮与陈开桂、高培兵签订《饭店转让协议》，约定：吉兆亮同意陈开桂承租的无锡市滨湖区金石东路瑞星家园35-21号的房屋转让给高培兵使用；高培兵与吉兆亮之间仍按前陈开桂与吉兆亮订立的《商铺租赁合同》的条款进行履行；转让后房屋内的装修、装饰及其他所有设备全部归高培兵所有，租赁期满后装修等不动产归吉兆亮所有，营业设备等动产归高培兵所有；高培兵支付陈开桂转让费8万元，包括房屋现有的装修、装饰、设备及其他相关费用。高培兵接手上述房屋后仍继续经营“天海阁”饭店。
2014年2月，高培兵与吉兆亮之间因缴纳第二期租金的事宜发生纠纷。2014年3月13日，高培兵向吉兆亮发函称吉兆亮于2014年2月20日其对其承租的饭店进行停电停水加锁，要求吉兆亮立即解除门锁。
2014年3月21日，吉兆亮向高培兵发出律师函，称高培兵拖欠租金11.5万、水电费28320元，要求其在收函之日起3日内付清，否则视为拒绝履行协议，构成违约，吉兆亮有权解除合同、请其立即搬离。
2014年3月31日，吉兆亮向法院提起诉讼称高培兵自2014年3月20日拖欠其租金，故要求解除租赁合同、立即迁出并支付2014年3月20日至2014年9月20日租金57500元。高培兵辩称：不同意解除，吉兆亮于2014年2月20日对其饭店停电停水并将单门上锁，属于单方终止合同，故不应支付其后租金。2014年5月12日，在该案诉讼中，高培兵要求法庭允许其对主张吉兆亮停电停水加锁的事实延期举证。2014年9月30日，该案第二次庭审中，高培兵未提交证据。2014年10月8日，法院作出《锡滨太民初字第0213号民事判决》，判令高培兵支付吉兆亮2014年3月20日至2014年9月20日租金57500元，驳回了吉兆亮其他诉讼请求。双方对此判决均未提出上述，该判决已经生效。
2014年10月12日，吉兆亮以其妻子张园园的名义与案外人范晓东签订《店面租赁合同》，约定张园园将本案所涉房屋出租给范晓东使用，租期为2014年10月20日至2016年10月20日，租金为11.3万元/年。
2015年1月26日，高培兵向法院提起诉讼，诉请同本案诉请。2015年3月27日，法院开庭进行了审理。吉兆亮辩称，高培兵一直拒付租金，是以实际行为表示与其解除租赁合同。为防止损失扩大，其于2014年12月底将房屋出租。2015年7月24日，法院以高培兵未交费为由，将该案作撤诉处理。
庭审中，双方一致确认由于第三人入住本案所涉房屋，该房屋内原有装修及其他设备业已灭失。
上述事实，有《商铺租赁合同》、《饭店转让协议》、《店面租赁合同》、《锡滨太民初字第0213号民事判决书》等证据及庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为：
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，高培兵与吉兆亮于2013年12月3日签订《饭店转让协议》，约定由高培兵代替陈开桂履行之前与吉兆亮签订的《房屋租赁合同》，事实上构成了合同的转让。该转让行为并不违反法律的规定，合法有效。因此，高培兵与吉兆亮之间应按照《房屋租赁合同》的条款履行各自的权利和义务。
吉兆亮与高培兵之间因缴纳房屋租金事宜自2014年2月起产生纠纷。截止2014年9月30日，双方之间就租金支付以及合同是否解除已经生效判决作出定论，双方不应再持异议。作为生效判决的内容，高培兵与吉兆亮仍应按照原先的《房屋租赁合同》继续履行。但在2014年10月12日，吉兆亮就与案外人签订的就本案所涉房屋的租赁合同，并于同月20日交付了房屋。这足以说明在2014年10月份吉兆亮实际控制了本案所涉房屋以及吉兆亮实际不再履行与高培兵之间的租赁合同。同时，从欠付租金的实际情况来看，按照双方的合同约定高培兵应于2014年2月份支付吉兆亮下一年度的租金11.5万元。在吉兆亮向高培兵发出的《律师函》中也向其催缴了第二年的租金。但时至2014年10月，高培兵仍未支付2014年3月至2014年9月期间的租金。至此，吉兆亮所称双方之间的租赁合同已经解除的事实和理由均已成立。因此，法院认定高培兵与吉兆亮之间的《房屋租赁合同》于2014年10月1日解除。
合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于吉兆亮在单方解除合同后未与高培兵办理交接的情况下，擅自将尚存有高培兵财物的本案所涉房屋直接交付他人使用，导致高培兵自陈开桂处转让而来的用于饭店经营的装修、设备等灭失，应当承担相应的赔偿责任。然而双方就损失的价格无法形成一致意见，且由于标的物已经灭失，无法进行相应的评估鉴定，因此法院依据高培兵从陈开桂处受让本案所涉房屋内的装修及设备等财产的价值8万元，从而酌定吉兆亮应赔偿高培兵损失6万元。
综上，一审依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、吉兆亮于判决生效之日支付原告高培兵损失6万元。二、驳回高培兵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，由高培兵负担6750元，吉兆亮负担1300元。
双方对一审已查明事实没有异议，本院依法予以确认。
二审中，高培兵就其损失为45万元，第一次听证时解释为：陈开桂、高培兵、王某每人投资10万总投资共计30万，另加上5万元左右的调料和货，还有10万的应付款项。第二次听证时解释为：1.装修设施灭失损失32万（后又当庭变更装修设施损失请求为31.6万）；2.2014年3月20日吉兆亮锁门、停电停水给其造成的租金损失6万；3.2014年3月1日至2014年7月31日期间的经营损失7万（其中停业损失没有证据证明，按每月1万元主张，5个月共计5万；另含2万元库存菜肴损失）。
就陈开桂、高培兵、王某三人合伙及散伙的经过，高培兵代理人陈述如下：2013年春夏三人商量筹备开店，陈开桂出资16万占比50%，高培兵、王某分别出资8万各占25%，32万全部投资到位。因为三人当时关系很好，所以没有形成书面协议。营业执照是以高培兵的名义领的，王某是厨师，实际上由陈开桂负责管理。后因饭店经营状况不好，且陈开桂与高培兵有矛盾，三人约定陈开桂、王某退出，由高培兵经营，陈开桂经营时的欠帐由高培兵支付，包括水电费及工人工资、租金共5、6万，高培兵向陈开桂支付8万，向王某支付8万元。
二审听证时，法庭电话与高培兵本人联系，询问合伙及散伙细节。高培兵陈述：陈开桂的投资款为16万，其与王某的投资款均为8万元。散伙时约定陈开桂、王某退出，工人工资、水电费大概5万元全部由其承担，此外再给王某5万，给陈开桂8万。需向王某支付的5万元是全部转让款，且已全部给付完毕。
为证明“天海阁”饭店当初由陈开桂、高培兵、王某三人投资设立，整个饭店投资总额在30万以上、40万左右，以及后来高培兵接手“天海阁”饭店的事实，二审中，高培兵申请证人王某到庭作证。王某陈述：其与陈开桂、高培兵三人于2013年合伙设立了“天海阁”饭店，总的装修投入为32万多，全部用于装修及购买设备。其与高培兵各占25%的投资比例，其出资8万多。因高培兵与陈开桂有矛盾，最后三方协商其与陈开桂退出，由高培兵一人接手“天海阁”饭店。因当时饭店还是赚钱的，按照当时约定，本来高培兵应该给其8万元，但因为其还欠高培兵老婆的姐夫3万元，让高培兵直接去替其还，所以就给了5万元。本来应该给陈开桂16万，因为现金不够，所以高培兵给了陈开桂现金8万后，又写了张欠条8万。打欠条时其不在现场，给现金8万时其在场。对此，高培兵质证认为，证人王某的证言与高培兵陈述基本一致，能够证明“天海阁”饭店设立时的共同出资额和散伙时由高培兵一人掌管的过程，应予采信。吉兆亮质证认为，王某与高培兵系朋友关系，对证言真实性不予认可，无法证明“天海阁”饭店当初的投资款总额为32万，也不能证明上述款项全部用于装修及购买设备。
二审中，吉兆亮提供陈开桂署名的《情况说明》一份，载明：“2013年12月3号我和高培兵还有吉兆亮签了一份转让协议是8万元，其中8万元费用包括当时饭店里剩下的酒水和食材。酒水和食材由于时间太久价格不明。”因该份《情况说明》是否由陈开桂本人出具无法查明，且陈开桂未出庭作证，故该份《情况说明》不具有证据资格，其相关内容，本院不予认定。
本案二审争议焦点为：一、高培兵主张吉兆亮于2014年3月20日锁门、停电停水的事实能否成立；二、吉兆亮未经高培兵同意拆除高培兵经营的“天海阁”饭店导致高培兵的损失应否赔偿，具体金额应如何认定，举证责任应如何承担。
本院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于争议焦点一，高培兵主张吉兆亮于2014年3月20日停电停水、锁门给其造成租金损失6万元，另造成其2014年3月1日至2014年7月31日期间的经营损失7万，其中含2万元库存菜肴损失。但在锡滨太民初字第0213号案件中，法院已就高培兵提出的吉兆亮于2014年3月20日停电停水、锁门等事实进行过审查，未予采信，并判令高培兵支付吉兆亮2014年3月20日至2014年9月20日租金57500元。现该判决已经生效，高培兵未能提供证据推翻该生效判决认定之事实，其在本案中基于同样事实主张相关损失，本院不予支持。
关于争议焦点二，本案纠纷系吉兆亮未能正确处理矛盾，擅自拆除涉租房屋内装修及设备所致，吉兆亮应对其造成高培兵的装修及设备损失承担赔偿责任。就高培兵的装修及设备损失应如何认定问题，虽然吉兆亮擅自拆除装修及搬离设施导致高培兵就其损失举证困难，但根据“谁主张、谁举证”的基本法理，高培兵仍需就其主张损失的真实性、合理性进行初步举证。现高培兵主张装修及设备损失31.6万（原主张32万）主要理由为高培兵、陈开桂、王某三人原共同投资“天海阁”饭店为装修及购买设备共花费31.6万元。对此，本院认为：1.即便“天海阁”饭店当时装修及购买设备确实花费31.6万元，但该饭店已经营一段时间，装修及购买设备价值已经减少，直接以当时投入金额认定损失缺乏依据。2.现有证据不足以认定原“天海阁”饭店由陈开桂、王某三人共同投资开设，亦不足以证明“天海阁”饭店当时装修及购买设备的金额为31.6万元。具体理由如下：（1）高培兵主张原“天海阁”饭店是其与陈开桂、王某三人共同投资开设，仅有其本人陈述和王某证言，并无书面的合伙及散伙协议佐证，《商铺租赁合同》上亦只有陈开桂、王某签字，故高培兵的陈述与王某的证言必须令法官对其主张的事实达到内心确信的程度。（2）关于高培兵的陈述，其一审中回答法院关于饭店转让费问题时，仅陈述“转让费8万元，这个8万元不能反映整个饭店的价值，只能反映残值……”，“转让费是整个店面的费用，包含装修、装饰及其他设备”，如高培兵与陈开桂签订的《饭店转让协议》中约定的转让费8万元并非对应该饭店的全部装修及设备价值，高培兵在法院专门询问转让费时理应对三方投入及散伙的事实进行披露，以证明其损失金额高远于协议中约定的转让费，而高培兵在一审阶段没有明确损失的具体组成，也未陈述三人合伙及散伙的具体情况，不符合常理。此外，二审中高培兵方第一次听证时就三人投资金额、投资比例的陈述与第二次听证时的陈述存在严重不符，高培兵代理人与高培兵本人就散伙时应支付给王某的款项亦存在严重差异。本院认为，合伙及散伙属于重大事实，高培兵方对上述情况的陈述前后矛盾且缺乏合理解释，其陈述远未达到令法官内心确信的程度。（3）关于证人王某的证言，虽然其就三人合伙投资的比例及金额与第二次听证时高培兵陈述一致，但其关于三人散伙时高培兵应向陈开桂、王某支付款项金额的陈述与高培兵本人自述却存在严重差异，其陈述散伙时饭店还是赚钱的亦与高培兵代理人所称的经营状况不好不符，其证言真实性存疑，不能单独作为认定案件事实的依据。综上，根据上述对高培兵一、二审陈述及证人证言的分析，本院认为三人合伙事实及原有装修设备投入为31.6万元的缺乏证据证明，高培兵主张装修及设备损失为31.6万元，依据不足，本院不予支持。关于高培兵损失应如何确定问题，虽然高培兵无法就其损失金额精确进行举证，但经营饭店必定存有一定的装修及设备设施，在高培兵不能证明《饭店转让协议》中支付给陈开桂的款项仅对应陈开桂的投资款时，原审结合本案实际，参照高培兵从陈开桂处受让本案所涉房屋内的装修及设备的金额认定高培兵损失于法有据，酌定损失总额为6万元，并未超出自由裁量范围，本院予以确认。吉兆亮对酌定金额提出异议，但并未提出相关反证，其上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人高培兵与上诉人吉兆亮的上诉请求均不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9350元，由上诉人高培兵负担8050元，上诉人吉兆亮负担1300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
审 判 员 李 杨
代理审判员 宁尚成
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 顾晓凤