福建省漳州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第228号
原公诉机关漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白国军，男，1976年8月10日出生于河南省鹿邑县，汉族，初中文化，酒吧保安，住河南省鹿邑县。2014年4月7日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年5月7日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
上诉人（原审被告人）白国亮，男，1982年1月20日出生于河南省鹿邑县，汉族，初中文化，酒吧保安，住河南省鹿邑县。2004年9月23日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币2000元，2012年6月12日刑满释放。2014年4月7日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年5月7日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
原审附带民事诉讼原告人陈某，男，1982年8月16日出生，住福建省漳州市芗城区。系本案被害人。
漳州市芗城区人民法院审理漳州市芗城区人民检察院指控被告人白国军、白国亮犯故意伤害罪一案，于2015年5月6日作出（2014）芗刑初字第771号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，附带民事部分判决未提出上诉，现已发生法律效力，原审被告人白国军、白国亮对刑事部分判决不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派代理检察员郑岚、陈光发出庭履行职务，上诉人白国军、白国亮等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原某，2014年4月6日凌晨3时许，被告人白国军在芗城区漳福路冠城国际小区南门右侧的烧烤摊中，因琐事与邻桌的陈某发生口角纠纷，遂打电话纠集老乡被告人白国亮到达现场对陈某进行殴打。在三人扭打期间，被告人白国亮持刀刺中陈某的胸腹部致伤。经法医鉴定：被害人陈某左心室心尖部偏右侧膈肌面见长约0.5cm裂口、活动性出血，心包可见长1cm的裂口，膈肌可见长3cm的裂口，肝左叶面长约3cm的裂口、活动性出血，胸腹部损伤程度属重伤二级，伤残等级为四级伤残。2014年4月7日，被告人白国军主动向公安机关投案。
认定上述事实的证据有：
1．被害人陈某的陈述及辨认笔录，证实2014年4月6日凌晨3时许，其和朋友于漳州市芗城区冠城国际小区南门右侧人行道上的烧烤摊吃烧烤，后因琐事与另桌的被告人白国军发生口角。在其吃完烧烤要离开的时候被告人白国亮不知道从哪里冲出来朝其背部踢了一脚。其就和白国亮扭打在一起，后被劝开。刚被劝开，白国军、白国亮就一起冲上来，其被白国亮用拳头打到右眼部，其摔倒在地，被白国军、白国亮按在地上打，其腹部被白国亮用刀捅伤了，其身上有两处刀伤，一处在心胸位置，一处在肝脏位置。白国军没有被叫来的白国亮会打，其倒地后白国军就帮助白国亮按住他。被害人陈某对打其的白国军和持刀将其捅伤的白国亮做了准确的辨认。
2．证人段某的证言及辨认笔录，证实其是漳州市芗城区冠城国际小区南门右侧人行道上的烧烤摊的经营者，2014年4月6日凌晨3时许，被害人陈某及朋友和被告人白国军及朋友都在其和李某经营的烧烤摊吃烧烤。后被告人白国军离开座位打了一个电话，过了一会被告人白国亮就来了，两个人聊了一下，白国亮就在摊位的旁边站着。后陈某准备离开，白国军、白国亮就朝着陈某扑过去，把陈某打倒在地上一起实施殴打。陈某的朋友过来劝，这时白国军就对白国亮说“把刀拿出来”之类的话。接着白国亮就从身上掏出一把类似匕首的刀具，朝着陈某腹部捅了几刀，具体怎么捅的没看清楚，之后白国军、白国亮就跑了。证人段某对打人的白国军以及持刀捅人的白国亮做了准确的辨认。
3．证人李某的证言及辨认笔录，证实其是漳州市芗城区冠城国际小区南门右侧人行道上的烧烤摊的经营者，2014年4月6日凌晨3时许，被害人陈某及朋友和被告人白国军及朋友都在其于漳州市芗城区冠城国际小区南门右侧人行道上的烧烤摊吃烧烤，后不知何事另一个被告人白国亮在被害人陈某准备离开时将被害人陈某打倒在地，被告人白国军也上前一起殴打陈某，双方混打在一起，后白国军、白国亮听说有人报警了就逃跑了。其之前有听双方有过口角。证人李某对被告人白国军、白国亮进行了准确的辨认。
4．证人张某的证言及辨认笔录，证实2014年4月6日凌晨4时许，其和被害人陈某及另外两个朋友到漳州市芗城区冠城国际小区南门右侧人行道上的烧烤摊吃烧烤，后陈某和邻桌也在吃烧烤的被告人白国军发生口角，有被劝开，但是被告人白国军还是从表情，言语上表露出不爽，之后，其就看到白国军一直在按手机。过了一会准备结账离开时，就看到陈某和白国亮扭打在一起，白国军也来帮架。他们赶紧上去劝架，刚将双方分开约几秒钟时间，白国亮就用右手从裤兜里掏出一把匕首类的刀具，朝陈某身上捅了，白国军也跟上去用拳头殴打陈某。其上去拉拿刀的白国亮，没拉开，还被推倒在地。后来白国军、白国亮看到报警了，就逃离了现场。证人张某准确辨认出拿刀捅伤被害人陈某的是被告人白国亮，参与打架的是被告人白国军。
5．证人高某的证言及辨认笔录，证实2014年4月6日凌晨3时30分许，其与被害人陈某及张某、周鑫在漳州市芗城区冠城国际小区南门右侧人行道上的烧烤摊吃烧烤，后陈某与邻桌的被告人白国军发生口角，被劝开后，白国军有拿起手机在打电话，好像是在叫人。其觉得事态有点不对劲，就叫陈某、张某、周鑫赶紧离开。他们正要离开，白国亮突然冲出和陈某扭打起来，白国军也上来帮架。后来白国亮从口袋里拿出一把貌似匕首的东西将被告人陈某捅伤，其马上报警，白国军、白国亮听到报警了就逃离现场。证人高某准确辨认出拿刀捅伤被害人陈某的是被告人白国亮，参与打伤被害人陈某的是被告人白国军。
6．证人吴某的证言及辨认笔录，证实2014年4月6日凌晨4时许，其和被告人白国军在漳州市芗城区冠城国际小区南门右侧人行道上的烧烤摊吃烧烤，白国军不知何事与被害人陈某发生口角，白国军便打电话叫被告人白国亮过来，期间其有劝白国军不要叫人，在白国亮来后也劝他赶紧离开。这时其喝的比较醉，在其反应过来后白国亮已经回来和陈某扭打在一起，然后其就看到陈某倒在地上，肚子流血。证人吴某准确辨认出被告人白国军、白国亮。
7．被告人白国军的供述，证实2014年4月6日凌晨3时许，其与吴某在漳州市芗城区冠城国际小区南门右侧人行道上的烧烤摊吃烧烤，后来与邻桌的被害人陈某发生口角，其有打电话让被告人白国亮来帮忙。
8．被告人白国亮的供述，证实2014年4月6日凌晨，其接到被告人白国军电话让其到漳州市芗城区冠城国际小区南门右侧人行道上的烧烤摊去，其有去到烧烤摊。
9．漳州市公安局芗城分局物证鉴定室出具的（漳）公（芗）鉴（医）字（2014）第0214号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人陈某左心室心尖部偏右侧膈肌面见长约0.5cm裂口、活动性出血，心包可见长1cm的裂口，膈肌可见长3cm的裂口，肝左叶面长约3cm的裂口、活动性出血，胸腹部损伤程度属重伤二级。
10．福建寻真司法鉴定所（2014）临鉴字第1208号司法鉴定意见书，证实被害人陈某因被故意伤害所致的伤残等级经评定为四级伤残。
11．勘验检查辨认笔录、现场平面图及现场照片，证实本案的案发现场情况。
12．归案经过，证实被告人白国军于2014年4月7日到南坑派出所投案，公安机关2014年4月7日在芗城区大同家园2幢304室将被告人白国亮抓获。
13．被告人白国军、白国亮的户籍证明，证实两被告人的基本身份情况，两被告人犯罪时已达到完全负刑事责任年龄。
14．漳州市公安局芗城分局漳公芗行调字（2010）第01916号治安调解协议书、漳州市公安局芗城分局漳公芗（通北）调解字（2013）第03135号治安调解协议书，证实被告人白国军在漳州市芗城区生活期间曾两次因伤害他人而与他人调解达成治安调解协议。
15．浙江省杭州市江干区人民法院（2004）××初字第××号刑事判决书及罪犯档案资料，证实被告人白国亮曾于2004年9月23日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币2000元，后于2012年6月12日刑满释放。
原判认为，被告人白国军、白国亮以特别残忍手段故意伤害他人身体致人重伤且造成严重××，其行为已构成故意伤害罪。系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人白国军、白国亮均起主要作用，均系主犯。被告人白国亮曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人白国军纠集被告人白国亮持凶器故意伤害被害人致被害人四级伤残，在量刑时予以酌情考虑。被告人白国军、白国亮的行为给陈某造成伤害，依法应赔偿陈某的经济损失。依法判决：一、被告人白国军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年十个月。二、被告人白国亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年八个月。三、被告人白国军、白国亮应连带赔偿刑事附带民事诉讼原告人陈某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金等经济损失合计人民币601113.58元。
上诉人白国军的上诉理由：上诉人构成自首，一审认定上诉人白国军不构成自首错误；被害人过错在先，依法应对上诉人减轻处罚；上诉人认罪态度好，依法应从轻处罚；原某上诉人以特别残忍手段伤害他人明显错误，请二审依法改判上诉人构成自首在五年以上十年以下从轻处罚。
上诉人白国亮的上诉理由：原某上诉人持刀刺中陈某胸部致伤证据不足，程序违法；上诉人在此案中只是出于拉架的目的参与进来的，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；被害人陈某对矛盾的激化负有主要责任；上诉人如实供述自己的罪行，请求二审撤销一审判决减轻或者免除处罚。
出庭检察员出庭意见：原某事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，请二审依法判处。
经审理查明，原某上诉人白国军、白国亮犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据经一审庭审举证、质证，客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人白国军提出其系自首、认罪态度好、被害人存在过错、原某上诉人以特别残忍手段伤害他人明显错误的上诉理由，经查，上诉人白国军虽然有主动归案的情节，但并没有如实供述同案犯白国亮的罪行，不能认定为自首，亦不能认定认罪态度好；本案系因上诉人白国军碰到被害人陈某后双方言语不和产生口角引起，属日常生活中的琐事范围，被害人并未存在刑法意义上的过错；上诉人白国军纠集上诉人白国亮持刀刺被害人胸腹部致被害人四级伤残，原某上诉人以特别残忍手段伤害他人并无不当。综上，上诉人白国军的该节上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人白国亮提出原某白国亮持刀刺中陈某胸部致伤证据不足、程序违法、白国亮系从犯、如实供述自己的罪行、被害人陈某对矛盾的激化负有主要责任的上诉意见，经查，原某上诉人白国亮持刀刺中陈某胸部致伤有被害人陈某的陈述及辨认笔录、证人段某、张某、高某等人的证言及辨认笔录、法医学鉴定书等证据证实，且上述证据能相印证，足以认定，原某事实清楚，证据确实、充分，程序合法；白国亮积极实施故意伤害行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；白国亮否认持刀捅伤被害人，不能认定为如实供述自己的罪行；本案系因上诉人白国军碰到被害人陈某后双方言语不和产生口角引起，属日常生活中的琐事范围，不能认定被害人陈某对矛盾的激化负有主要责任。综上，上诉人白国亮的该节上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人白国军、白国亮以特别残忍手段故意伤害他人身体致人重伤且造成严重××，其行为已构成故意伤害罪，系共同犯罪，在共同犯罪中，白国军、白国亮均起主要作用，均系主犯。白国亮系累犯，应从重处罚。白国军纠集白国亮持凶器故意伤害被害人致被害人四级伤残，在量刑时予以酌情考虑。上诉人白国军、白国亮的上诉理由均不能成立，不予采纳。原某事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭东生
代理审判员 郑荣聪
代理审判员 陈生平
二〇一五年九月六日
书 记 员 黄小娇
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重××的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。