四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川知民终字第7号
上诉人（原审被告）何伟，男，汉族，1971年12月25日出生。
委托代理人蔡勇，四川朗照律师事务所律师。
委托代理人张傲霜，四川朗照律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人王化鹏，总干事。
委托代理人文莉，四川环峰律师事务所律师。
委托代理人陈备，四川环峰律师事务所律师。
上诉人何伟因与中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2013）德民二初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人何伟的委托代理人蔡勇、张傲霜，被上诉人音集协的委托代理人陈备到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：涉案音像作品（见附表）的署名方式分别为佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京星光国际传媒有限公司、北京海蝶音乐有限公司、北京竹书房文化传播有限责任公司、北京太合麦田音乐文化发展有限公司、正大国际音乐制作中心提供版权。原告音集协据此主张上述单位对涉案音像�品享有相关著作权。
音集协是经中华人民共和国国家版权局（以下简称国家版权局）批准成立的著作权集体管理组织。2008年7月至2011年7月，音集协（甲方）分别与上述单位（乙方）就涉案音像作品签订内容基本相同的《音像集体管理合同》或《音像著作权授权合同》，约定合同所称的音像节目是指受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及类似摄制电影的方法创作的作品，乙方同意将其享有著作权的音像节目的放映权、复制权信托甲方管理，乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利，甲方对乙方的权利管理包括同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费，上述管理活动，均以甲方名义进行，甲方有权以自己的名义向侵权使�者提起诉讼。
音集协于2012年4月20日在四川省德阳市旌湖公证处公证人员监督之下，对位于德阳南街的“果果量贩歌城”C11号包间内使用涉案音像作品之情况进行证据保全。音集协的委托代理人和公证人员在该包间使用其点歌设备点播涉案音像作品，并将歌曲播放过程进行拍摄。消费后从“果果量贩歌城”取得了加盖有“德阳市区果果量贩歌城”，号码为0144229的《收据》一张。（2012）德市旌证民字第3-16-7号《公证书》记载了上述公证过程。
本案一审审理过程中，原审法院当庭对音集协提交的涉案音像作品权属证据光盘与上述《公证书》所附光盘中对应作品的名称、表演者、音源、音像内容进行对比勘验，对比结果均一致。
2012年3月1日，音集协与四川环峰律师事务所签订《委托代理合同》，约定就音集协与何伟的著作权纠纷事项委托该律师事务所的律师代理，音集协应支付律师代理费3000元。
音集协认为其系经国家版权局正式批准成立的音像著作权集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。其通过与权利人签署《音像著作权授权合同》，以信托的方式获得了《曹操》、《小酒窝》、《醉赤壁》等多部作品的放映权和复制权，并有权在上述权利遭到侵害时以自己的名义提起诉讼。何伟未经权利人许可，亦未支付版权使用费，即在其经营的娱乐场所公开使用卡拉OK点歌系统营业性播放音集协享有著作权的《曹操》、《小酒窝》、《醉赤壁》等45部MV音乐电视作品，侵犯了音集协的合法权益。据此，请求法院判令：1.何伟立即停止侵权，从曲库中删除《曹操》、《小酒窝》、《醉赤壁》等45部MV音乐电视作品；2.何伟向音集协赔偿经济损失36000元（每首800元）；3.何伟向音集协支付为制止侵权行�而产生的合理费用共计4128元（其中，消费费用88元，交通费40元，公证费1000元，律师费3000元）；4.何伟承担本案诉讼费用。
原审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条之规定，著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见具有独创性是法律规定的作品构成要件和认定作品的前提。电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品，即为摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。涉案45首音乐电视作品是以类似摄制电影的方法制作，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，作品的完成包含了编、采、录制、加工的过程，它不是一个简单的对既有事实的录制，而是声音与画面的有机结合的一种艺术�现形式，包含了制作者大量的创作，符合作品的构成要件，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，享有包括放映权在内的人身权和财产权。根据《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”，以及第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”之规定，原告提交的权利光盘为合法出版物，涉案音像作品的署名方式分别为佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京星光国际传媒有限公司、北京海蝶音乐有限公司、北京竹书房文化传播有限责任公司、北京太合麦田音乐文化发展有限公司、正大国际音乐制作中心提供版权，在无相反�据的情况下，该院确认上述单位对《曹操》、《小酒窝》、《醉赤壁》等45首涉案音像作品享有相关著作权。
音集协分别与上述单位就涉案音像作品签订的《音像著作权授权合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规规定，合法有效。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”，故音集协依法以信托方式取得了《曹操》、《小酒窝》、《醉赤壁》等45首涉案音像作品的放映权、复制权，有权管理上述作品，并有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。
何伟在其经营�所的点歌设备中使用音集协享有著作权的《曹操》、《小酒窝》、《醉赤壁》等45首涉案音像作品，向消费者提供自娱性演唱服务，其行为主要涉及著作财产权中的放映权。放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。被告未取得音集协的合法授权，向消费者提供以点播形式使用45首涉案音像作品的商业性服务，侵犯了音集协依法享有的放映权，应当立即停止侵权，并依法承担向音集协赔偿经济损失的侵权责任。
关于损失赔偿的问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，音集协未能举证证明权利人的实际损失和侵权人的违法所得，但已证明何伟对涉案音像作品的使用是出于营利性目的，故该院根据本案的具体情况，综合考虑涉案音像作品的数量、影响力、被告的主观过错程度、使用方式、经营模式等因素和原告为制止侵权所支付的合理费用，酌情确定被告应承担的赔偿金额。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款，第十条第一款第（十）项、第二款，第十一条第一款、第四款，第十五条第一款，第四十八条第（一）项，第四十九条之规定，判决：一、判决生效之日起，何伟立即停止使用45首涉案音像作品；二、判决生效之日起十日内，何伟赔偿音集协经济损失及合理开支28240�；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费700元，由何伟承担。
何伟不服原审判决上诉称，原审法院判决赔偿的数额过高且适用法律错误。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，确定著作权侵权赔偿的计算方式有三种：1.以被侵权人的实际损失计算；2.以侵权人违法所得计算；3.法定赔偿，由法院根据情况判决给予五十万元以下的赔偿。这三种计算方法是有先后顺序的，被上诉人没有证明自身实际损失和上诉人的侵权获利，因此，赔偿数额需要综合考虑涉案作品的性质、知名度、独创性，以及侵权程度、侵权人的过错程度，行业状况、实际经营规模、获利手段等因素。按照民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，被上诉人未能举证证明其所受损失和上诉人的违法所得，其请求赔偿的数额没有任何依据。原审判决没有考虑上诉人的经营规模、市场状况（上座率很低，包间上座率不到30%）、主观过错程度、行业状况等因素作出的判决缺乏事实依据和法律依据。
音集协答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回上诉，维持原判。
在二审诉讼的举证期限内，本案双方均未向法院提交新的证据材料。
本院认为原审法院认定的案件事实基本清楚，应予确认。
二审诉讼中双方争议的焦点主要是：原审判决的赔偿金额是否恰当的问题。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”一审诉讼中，音集协提交了其为本案诉讼而支出的公证费发票1000元，消费发票88元，交通费发票40元等相关证据，原审法院对上述证据予以采信并将上述费用作为权利人为制止侵权行为所支付的合理开支判决何伟给予赔偿正确，该项认定及判决符合以上法律的规定，本院认为应当维持。对于权利人的实际损失如何计算的问题，本院认为，虽然音集协未提交权利人实际损失或何伟侵权所得的相关证据，但依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，根据本案的具体情况，综合�虑涉案作品的类型、数量，侵权人经营的时间、规模（营业面积、包间数量等）以及侵权行为的性质、主观过错等因素确定侵权的赔偿数额。本案中，音集协主张的享有著作权的作品共45部，其中，《康定情歌》、《少年中国》、《我和草原有个约定》等MV音乐电视作品的知名度、传唱度比较高；何伟经营的“果果量贩歌城”地处德阳市娱乐文化产业较繁华地带，其包间大约10多个，经营时间较长，综合以上因素，本院认为，原审法院判决本案平均每个作品的赔偿金额为600多元并无不妥，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费700元，由何伟承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘巧英
审 判 员 陈 洪
代理审判员 韦丽婧
二〇一五年三月二日
书 记 员 赵文文
附：歌名列表
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