江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）门民初字第00464号
原告徐荣东。
委托代理人张菊萍，海门市余东法律服务所法律工作者。
被告ＸＸ新。
委托代理人张志娟，江苏振泽律师事务所律师。
被告海门市常乐镇通济砖瓦厂，住所地海门市常乐镇常来村。
代表人黄仲新，厂长。
原告徐荣东与被告ＸＸ新健康权纠纷一案，本院作出（2014）门三民初字第00936号民事判决书后，被告ＸＸ新不服提起上诉。江苏省南通市中级人民法院于2015年5月14日作出（2015）通中民终字第00690号民事裁定，撤销原民事判决，发回本院重新审理本案。本院于2015年6月30日重新立案后，依原告徐荣东申请，追加海门市常乐镇通济砖瓦厂（以下简称通济砖瓦厂）作为本案被告参加诉讼，并依法另行组成合议庭，于2015年9月23日、11月2日、2016年3月31日公开开庭进行了审理。原告徐荣东的委托代理人张菊萍，被告ＸＸ新及其委托代理人张志娟到庭参加诉讼。被告海门市常乐镇通济砖瓦厂经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
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原告徐荣东诉称，2014年2月，被告ＸＸ新承揽了被告通济砖瓦厂的窑体回填土工程。同年3月3日，被告ＸＸ新驾驶铲车回填土时因操作不慎碰倒窑房梁柱，造成致窑房倒塌，并致在窑房内工作的原告受伤。现要求被告赔偿原告各项损失人民币11808.4元。
被告ＸＸ新萍辩称，我与原告均受雇于被告通济砖瓦厂。2014年3月3日我驾驶铲车回填土时未碰倒窑房梁柱，窑房倒塌的原因是该窑房年久失修，且被告通济砖瓦厂未安全施工所致，我并不存有侵权行为，不应承担赔偿责任。请求驳回原告要求我承担赔偿责任的诉讼请求。
被告通济砖瓦厂未答辩。
经审理查明，2014年2月，被告通济砖瓦厂因维修窑房所需雇请原告徐荣东。在维修过程中，因需对窑体进行维修，被告通济砖瓦厂遂应将原先覆盖在窑体上的泥土清除并后由工人重砌窑体，完工后再将泥土回填覆盖窑体。为简化施工流程，在施工过程中仅拆除原窑房顶棚瓦片，保留原木质顶棚框架。在回填土工作业中，被告ＸＸ新负责驾驶其自有铲车通过窑房顶棚与窑体空隙将泥土送入窑房内，再有其他工人将泥土回填。2014年3月3日，在回填土工作中，因窑房顶棚框架坍塌，致使原告徐荣东受伤。
原告徐荣东受伤后即被送至海门市第二人民医院住院，经诊断为头部软组织扭裂伤，经治疗后于与2014年3月10日出院。
上述事实，由原告徐荣东提供的门诊病历、出院记录，本院至被告通济砖瓦厂调取的事故发生前窑房内的监控视频及当事人陈述予以证实。
根据原告的诉请、举证，被告的答辩、质证，本案争议焦点为：1.被告ＸＸ新与被告通济砖瓦厂存有何种法律关系？2.被告ＸＸ新对于原告徐荣东的受伤有无过错？3.被告徐荣东主张的损失是否合法？
关于争议焦点1，原告徐荣东主张被告ＸＸ新承揽了被告通济砖瓦厂的回填土工作，两被告间存有承揽关系。
被告ＸＸ新辩称，被告通济砖瓦厂租用其铲车回填土，其受雇于被告通济砖瓦厂，劳动报酬为140元/小时，双方间为雇佣关系。
本院认为，如当事人之间存在控制、支配和从属事关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具和设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。实务中，雇佣与承揽的主要区别还在于：雇佣侧重于劳务给付的过程，承揽则侧重于劳务给付的结果；在雇佣关系中，雇员不能将自己应负的劳动义务转移给他人。在承揽关系中，如无特殊约定，承揽人可将承揽的工作部分交给第三人完成。
本案中，首先，被告通济砖瓦厂在修理窑房中为提高工作效率将原本应由工人将泥土运输至窑体上部的工作交由被告ＸＸ新完成，并约定报酬。被告通济砖瓦厂支付相应对价后所追求的结果是用于覆盖窑体的泥土产生空间上转移。可见，被告ＸＸ新提供的是劳务的结果。其次，被告ＸＸ新提供劳务的主要工具是铲车，该车辆系其自有车辆，且被告ＸＸ新亦持有建筑施工特种作业操作资格证。如何驾驶、操作铲车将泥土运至窑房上部，均为被告ＸＸ新凭借自有设备、自身技能独立完成，该行为符合承揽的构成要件。再次，即便根据被告ＸＸ新的陈述，其工作时间由被告通济砖瓦厂指定，但应当注意的是被告通济砖瓦厂指定工作时间是基于便于与其他工人配合完成回填土工作的考虑量，并非雇佣关系意义上对雇员工作时间的限定。最后，被告ＸＸ新驾驶的铲车为自有且在工作中所使用的柴油均由其自行负担。据此，被告ＸＸ新按140元/小时所得报酬中不仅包含了铲车的使用费、柴油成本、还有包含了劳动力价值，不同于雇佣关系中单纯的劳务价格。
综上，被告ＸＸ新与被告通济砖瓦厂之间存在承揽关系。
关于争议焦点2。原告徐荣东提供了海门市公安局常乐派出所于事故发生后分别对被告ＸＸ新及被告通济砖瓦厂副厂长邢善平所做的询问笔录，以证明窑房顶棚倒塌是被告ＸＸ新驾驶铲车不慎碰到所致。
被告ＸＸ新辩称，窑房顶棚倒塌系因年久失修，被告通济砖瓦厂野蛮施工及恶劣天气所致。为此，被告ＸＸ新提供了海门市气象局出具的2014年3月3日气象证明、事故现场草图、名为被告ＸＸ新、案外人陈帅帅与海门市安监局执法大队大队长沈晓锋对话录音并申请证人姜某甲、姜某乙、潘某到庭作证。
为查明案件事实，本院依法至被告通济砖瓦厂对于窑房高度进行了测量并调取了事故发生前及事故发生之日的监控视频。
审理中，被告ＸＸ新虽对本院依职权调取的监控视频的真实性存有异议并提出鉴定申请，但因经通知后未缴纳鉴定费用而未能鉴定。
本院认为，各方当事人虽对上述证据的证明目的意见不一，但对其真实性均无异议，可作为定案依据采信。根据以上证据综合分析，可以认定被告ＸＸ新在驾驶、操作铲车过程中，未注意观察，尽到足够的安全注意义务，疏忽大意致使窑房顶棚倒塌，存有过错。理由分述如下：
1.本院调取的事故发生之前及事故发生之日的监控视频，是对事故发生之前现场及事故发生过程最大程度的还原，其证明效力高于当事人陈述及证人证言。
2.根据原、被告陈述、视频监控资料及本院现场测量，可以证实原告ＸＸ新驾驶的铲车铲斗可升高的高度足于达到原窑房顶棚下沿，东西两侧柱体顶端。此外，根据本院调取的事故发生之前的监控视频（光盘内“建平录像”文件包内名为“2014-04-21_16-45-53_314、2014-04-21_16-45-53_314、2014-04-21_16-45-53_314、2014-04-21_17-03-10_264”），可见原窑房顶棚东西两侧柱体顶端均由木质横梁连接，该横梁用于固定铺设瓦片的椽子。
据此，从高度上技术层面分析，被告ＸＸ新驾驶的铲车铲斗在操作中从高度上具备撞击窑房顶棚柱体顶端横梁的可能，且横梁断裂后会引发顶棚倒塌的后果。
3.根据本院调取的事故发生之日的监控视频（光盘内名为“南探头”的影音文件），被告ＸＸ新驾驶的铲车铲斗于13时59分40秒从窑房顶棚东侧两根柱体间伸入顶棚下方，13时59分45秒窑房顶棚即开始倒塌，在该过程中铲车的铲斗一直处于前后、上下移动的状态。13时59分45秒至13时59分48秒，该铲斗位置未发生改变，通过降低播放速度可见13时59分48秒时铲斗的位置已高于铲车车顶，基本与原窑房顶棚下沿处于同一高度。不排除铲斗在移动时撞击柱体顶端横梁可能。
4.根据本院调取的事故发生之日的监控视频（光盘内内名为“南探头”及“2_07_R_20140303135000”的影音文件），可见证实，窑房顶棚率先倒塌的位置与被告ＸＸ新驾驶铲车最后作业的位置基本一致（“2_07_R_20140303135000”影音文件13时57分22秒），且窑房顶棚是向西侧倒塌。窑房顶棚率先倒塌位置及最终倒塌方向与窑房顶棚在被告ＸＸ新驾驶铲车最后作业处受到由东向西的力的作用的后果基本吻合。
5.证人姜某甲、姜某乙、潘某当庭作证的证言与被告ＸＸ新的代理人向其调查时陈述不一致，且与监控视频记录明显不符，不应予以采信。
6.被告ＸＸ新辩称窑房顶棚倒塌是大风所致，并提供了海门市气象局的气象证明。因气象证明仅明确事故发生之日我市出现大风天气，部分地区达到7到8级。但，该证明是对全本市天气的大概率陈述，不能证明事故发生地在事故发生之时即有大风。况且根据监控视频（光盘内名为“2_07_R_20140303135000”的影音文件），可见事故发生之时，晾晒在外的衣服仅有轻微晃动，风力未有明显增大。据此可证窑房顶棚的倒塌并非大风所致。
7.被告ＸＸ新辩称支撑窑房顶棚柱体在事故发生之前已有多根倒塌，且因事故发生前多次降水致使柱体地基松软，不能有效支撑顶棚。根据监控视频及当事人陈述，窑房顶棚为三角梁结构，共有三排柱体支撑，其中东西两侧柱体与窑房东西外立面在同一平面，中间的柱体基座固定于窑房窑体上方。被告通济砖瓦厂在修理窑房时未将窑房顶棚全部拆除，仅将顶棚上覆盖的瓦片拆除，在有多根柱体倒塌后亦未及时组织工人予以修复或将顶棚完全拆除，以消除安全隐患，显属不当。事故发生时，窑房顶棚因柱体倒塌结构不完整，明显降低了顶棚的牢固度，该缺陷或安全隐患在有外力的存在时，加速或促进了顶棚倒塌后果的发生，并非是唯一必然原因。
关于争议焦点3，经审理中原、被告质证，本院一致确认原告的医疗费为4204.4元、住院伙食补助费144元、误工费1042.2元、护理费560元、交通费100元，合计6050.6元。本院予以确认。原告其余损失，缺乏依据，不予认定。
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，被告ＸＸ新驾驶铲车作业时未注意观察，疏忽大意，致使修理中的窑房顶棚倒塌造成原告徐荣东受伤，应负主要责任，承担60%的赔偿责任为宜。被告通济砖瓦厂作为雇主应对原告余下损失承担赔偿责任。被告通济砖瓦厂经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利，本院依法缺席判决。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
被告ＸＸ新赔偿原告徐荣东各项损失人民币3630.36元。
被告海门市常乐镇通济砖瓦厂赔偿原告徐荣东各项损失人民币2420.24元。
上述钱款，均于本判决生效后10日内履行完毕。
驳回原告徐荣东其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币400元，由原告徐荣东承担200元，被告ＸＸ新承担120元，被告海门市常乐镇通济砖瓦厂承担80元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费400元（该院开户银行：中国银行南通市西被闸支行；户名：南通市财政局；账号：47×××82）
审 判 员 杜开宇
审 判 员 孙建玉
人民陪审员 黄 芬
二〇一六年四月七日
书 记 员 樊晓华