浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终966号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司人民路营业部。住所地：湖北省襄阳市樊城区人民路。
代表人：李青，该营业部经理。
委托代理人：任拥军，湖北谷伯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆栽木，退休职工。
委托代理人：黄狄卿，宁波市舜水法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：柏斌。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司人民路营业部（以下简称人保公司）因与被上诉人陆栽木、柏斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2016年2月16日作出的（2015）甬余民初字第4467号民事判决，向本院提�上诉。本院于2016年3月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：2015年1月23日11时01分左右，被告柏斌驾驶严重超载的鄂F×××××号重型自卸货车沿余姚市城东路由南往北违反交通信号灯行驶至城东路与文山路路口时，与人行横道上由东往西违反交通信号灯行走的原告在路口发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。本次事故经余姚市公安局交通警察大队认定，被告柏斌承担主要责任，原告承担次要责任。原告受伤后，在余姚市人民医院先后两次住院治疗，共计住院90天，诊断为重型颅脑损伤、左侧额颞骨骨折伴硬膜外血肿、左颞叶脑挫裂伤等，另门诊治疗。2015年10月10日，经绍兴文理学院司法鉴定中心鉴定，原告因本起交通事故致脑外伤精神障碍的伤残等级为八级，确定上述伤势与本起交通事故具有因果关系；2015年11月4�，经宁波崇新司法鉴定所鉴定，原告因本起交通事故致颅脑损伤经医疗后遗留颅骨缺损的伤残等级为十级，并评定原告受伤后的误工期限为从损伤之日起至定残日前一日止、护理期限为四个月、营养期限为四个月，所需后续医疗费金额为35000元。经查，本起交通事故的肇事车辆在被告人保公司投保了交强险和商业险，事故发生在保险期限内。事故发生后，被告柏斌已经支付原告171502.68元。
原审原告陆栽木于2015年12月4日向法院起诉，请求判令：1.原审被告人保公司在交强险限额范围内赔付原审原告陆栽木医疗费10000元、残疾赔偿金90000元、精神损害抚慰金20000元，合计120000元；2.原审被告人保公司在商业险责任限额范围内赔付原审原告陆栽木医疗费33833.11元、后续医疗费35000元、住院伙食补助费2700元、营养费3600元、误工费38285元、残疾赔偿金93684.80元、护理费14752.50元、交通费2000元，合计223855.41元的80%计179084.33元；3.原审被告柏斌赔偿原审原告陆栽木鉴定费4420元的80%计3536元并对原审原告陆栽木的损失中原审被告人保公司赔付不足的部分承担赔偿责任。以上三项诉讼请求合计302620.33元，扣除原审被告已经赔偿的20000元，实际尚需赔偿282620.33元；4.原审被告承担本案诉讼费。
关于原告的各项损失，原审法院作如下认定：
1.医药费195335.79元。根据原、被告提交的医药费发票，该院认定原告的医药费总额为195335.79元，其中原告支付43833.11元，被告柏斌支付151502.68元；
2.住院伙食补助费2700元。原告住院90天，主张每天30元，合理合法，该院予以支持；
3.营养费3600元。根据鉴定结论，原告的营养期限为4个月，该院酌情认定每月900元；
4.残疾赔偿金183684.80元。原告系非农业家庭户，主张按城镇居民标准赔偿合理合法，该院予以支持，原告一处八级伤残、一处十级伤残，定残时原告67周岁，故计算为44155*13年*0.32=”183”684.80元；
5.误工费。原告已经超过法定退休年龄，其未提供证据证明其仍在工作、有实际误工损失，故该院对该部分主张不予支持；
6.护理费14752.50元。根据鉴定结论，原告的护理时间为4个月，其中住院90天，按社平工资每天147.25元计算，出院30天，按每天50元计算为宜；
7.后续医疗费35000元。根据鉴定结论，该院酌情予以认定；
8.交通费1500元。考虑原告就医支出交通费的必然性，结合原告的伤情该院酌情予以认定；
9.鉴定费4420元。根据该院采信的鉴定费发票予以认定；
10.精神损害抚慰金12800元。该院结合原告的伤情及原、被告的过错酌情予以认定。
原审法院经审理认为：国家实行机动车交通事故责任强制保险制度，投保机动车发生交通事故造成他人人身、财产受损的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内先予赔偿，不足部分由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的由侵权人予以赔偿。本案中，被告柏斌驾驶的车辆在被告人保公司处投保了交强险、商业险，该保险公司应在交强险、商业险范围内予以赔付。被告柏斌在本次交通事故中承担主要责任，原告承担次要责任，该院酌情认定被告柏斌承担80%的赔偿责任。被告人保公司关于扣除非医保费用的意见，因其未提交相关证据，该院不予支持。原告同意被告柏斌已经支付的款项在本案中一并处理，该院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决:一、被告中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司人民路营业部在交强险范围内赔偿原告陆栽木医药费10000元、残疾赔偿金97200元、精神损害抚慰金12800元，合计120000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司人民路营业部在商业险范围内赔偿原告陆栽木医药费185335.79元、住院伙食补助费2700元、营养费3600元、残疾赔偿金86484.80元、护理费14752.50元、后续医疗费35000元、交通费1500元，合计329373.09元的80%即263498.47元；三、被告柏斌赔偿原告陆栽木鉴定费4420元的80%即3536元（款已履行）；四、驳回原告陆栽木的其他诉讼请求。因原告陆栽木同意在保险公司理赔款中返还被告柏斌多付的款项，被告柏斌已经支付171502.68元，经核算，原告陆栽木实际得款215531.79元，被告柏斌实际得款167966.68元。以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费5”539元，减半收取2769.50元，原告陆栽木负担412元，�告柏斌负担1619.50元，被告中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司人民路营业部负担738元。
宣判后，原审被告人保公司不服，向本院提起上诉，称：一、原审判决计算被上诉人陆栽木残疾赔偿金数额错误。被上诉人陆栽木在确定伤残时已经年满68周岁，残疾案赔偿金的计算年限应为12年，赔偿金为169555.20元。二、原审法院判决上诉人按主要责任承担80%的责任于法无据。三、投保人与保险人之间订立的《商业第三者责任险合同》属有效合同，原审不依法根据约定作增加10%的绝对免赔率处理明显不当，有违合同法关于当事人自治原则的规定。请求二审法院依法撤销原判，改判减去上诉人多承担的赔偿金74352.37元。
被上诉人陆栽木在二审中答辩称：1.关于残疾赔偿金的年限计算问题。被上诉人出生年月是1947年11月13日，身份信息有身份证、�口簿等复印件印证，被上诉人在绍兴文理学院定残是2015年10月10日，到定残日时被上诉人已年满67周岁，但是没有到68周岁，因此本案的残疾赔偿金计算年限应当是13年，一审法院对残疾赔偿金的认定是正确的。2.关于责任比例问题。交警部门对本起事故依法作出认定，结论是被上诉人承担次要责任，柏斌承担主要责任，根据事故的实际情况，一审法院认定责任比例为20%、80%比例来确定是符合法律规定的。至于上诉人在上诉状中引用的保险条款与本案的情况是不相符合的，不能适用于本案。因此，上诉人认为责任比例应当按30%、70%比例开的意见没有依据，不应采纳。3.关于10%的免赔问题，上诉人提出的上诉理由是基于上诉人与被上诉人柏斌之间或者是跟投保人之间的保险合同产生的权利义务关系，与被上诉人陆栽木无涉。本案一审阶段，上诉人没有�交增加10%绝对免赔率的证据，二审中提交的证据不应当认定为新证据，不应当采纳。即使法院采信了10%的免赔意见，对被上诉人陆栽木的赔偿金额不应当有影响。综上，上诉人的上诉没有依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人柏斌在二审中答辩称：本次事故不是因为柏斌超载引起的，是因为波斌违反交通信号灯造成的，在出了交通事故以后，经过公安机关检验刹车制动是合格的，关于超载的免赔10%，保险公司没有告诉过柏斌。
在二审审理期间，上诉人人保公司向本院提交投保单一份，证明对于有关的免责事项已经作出了明确的告知。被上诉人陆栽木经质证认为，该证据与其没有关联性，就证据本身，如果是针对商业险的话，还缺少保险的条款。尽管投保单上盖章了，但是保险条款、内容还是没有告知，保险条款和保险单依法不能生效。被上诉人柏斌经质证认为，对该证据不予认可。
本院经审查认为，上诉人提供的上述证据，不属于二审中的新证据，本院不予认定。
被上诉人陆栽木、柏斌在二审中均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：国家实行机动车交通事故责任强制保险制度，投保机动车发生交通事故造成他人人身、财产受损的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内先予赔偿，不足部分由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的由侵权人予以赔偿。本案中，被上诉人柏斌驾驶的车辆在上诉人人保公司处投保了交强险、商业险，人保公司应在交强险、商业险范围内予以赔付。
关于上诉人人保公司提出的被上诉人陆栽木残疾赔偿金的年限计算问题，本院经审查认为，被上诉人陆栽木出生于1947年11月13日，伤残定残日为2015年10月10日，可见至定残日时被上诉人陆栽木已年满67周岁，但尚未满68周岁，因此原审法院对于陆栽木的残疾赔偿金的计算年限确定为13年并无不当。上诉人人保公司提出被上诉人陆栽木的残疾赔偿金计算年限应为12年的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。
本次事故经余姚市公安局交通警察大队认定，被上诉人柏斌承担主要责任，被上诉人陆栽木承担次要责任。原审法院根据本次事故的实际情况，酌情认定柏斌承担80%的赔偿责任，并无不当。上诉人人保公司提出原审法院对于责任比例的认定于法无据的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。
对于上诉人人保公司提出的应依约增加10%绝对免赔率的上诉理由，本院经审查认为，上诉人人保公司在一审中没有提�增加10%绝对免赔率的相关证据，且上诉人在二审中提交的证据不属于二审中的新证据，本院不予认定，因此上诉人人保公司的该上诉理由，缺乏依据，本院不予采信
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1659元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司人民路营业部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 钟康树
代理审判员 李春燕
二〇一六年六月八日
代书 记员 潘芬芬