湖北省谷城县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂谷城过民初字第00081号
原告王某。
委托代理人张战权。
被告黄某。
被告杜某。
委托代理人魏连成，湖北杰伟律师事务所律师。
被告英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称英大泰和财保湖北分公司）
负责人唐凤平，该公司总经理。
委托代理人张龙，湖北春园律师事务所律师。
委托代理人史军，湖北春园律师事务所律师。
原告王某与被告黄某、杜某、英大�和财保湖北分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘俊彦适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王某及其委托代理人张战权、被告杜某的委托代理人魏连成、英大泰和财保湖北分公司的委托代理人张龙到庭参加了诉讼。被告黄某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王某诉称，一、请求法院判令被告黄某、杜某赔偿我医疗费29041.90元、住院伙食补助费1000元、误工费19800元、护理费3960元、残疾赔偿金83360元、交通费500元、后续治疗费6000元、鉴定费1560元、营养费2000元、精神抚慰金6000元，合计153221.90元。二、由英大泰和财保湖北分公司在交强险限额及商业险范围内承担赔偿责任。三、由被告黄某、杜某承担本案的诉讼费用。
原告王某为支持其主张，向本院举出如下证据：
1、2013年8月21日，谷城县公安局交通警察大队�出的道路交通事故认定书。证明对象为被告黄某负事故的全部责任，原告王某无责任。
2、保单2份。证明对象为黄某驾驶的鄂f×××××货车在被告英大泰和财保湖北分公司投保了交强险和商业三者险。且事故发生时尚在保险期间。
3、鄂f×××××货车的相关信息。证明对象为该机动车所有人为杜某。
4、医疗费单据3张，金额28841.90元（被告杜某垫付28611.90元）。诊断证明及出院小结。证明对象为王某因该交通事故受伤后，根据伤情住院治疗50天的事实。
5、2014年1月8日，湖北省谷城银城法医司法鉴定所作出的法医学鉴定意见书及鉴定费、测试费。证明对象为王某伤残程度为ix（9）级，后续治疗费约需人民币6000元，原告王某为此支付了鉴定费1560元、智力测试费200元。
6、原告王某的身份证件、与湖北谷城雪锋电脑科技有限公司的�用合同2份、该公司出具的工资表3份，停发工资证明1份，湖北谷城雪锋电脑科技有限公司的营业执照、税务登记证、租房证明、出租人身份证复印件1份。证明对象为王某系湖北谷城雪锋电脑科技有限公司的员工，经常居住地为谷城县城关镇三岔路社区，且事故发生时其已在该社区居住一年以上，收入来源于城镇，并以自己的劳动能力获取相关劳动报酬，月平工资为3260元。
7、交通费发票14张，金额500元。证明对象为原告王某因交通事故住院期间支出的交通费用。
8、严明江的身份证明及谷城县经济开发区三岔路社区的证明，证明对象为王某自2012年4月租住严明江的房屋，三岔路社区居委会知道的事实。
被告杜某辩称，一、发生交通事故属实，被告黄某系我雇请的驾驶员，其不应承担赔偿责任。对原告诉请符合法律规定的赔偿项目和数额由我赔偿，对原告诉请过高的部分，请法院依法审核。二、事故发生后，我为原告垫付了医疗费28611.90元，因我所有的车辆在英大泰和财保湖北分公司投有交强险和商业险，原告的损失及我垫付的费用应由保险公司在保险限额内承担赔偿责任。
被告杜某为支持其主张，向本院举出了如下证据：
1、医疗费发票1张，金额为28611.90元。证明对象为，原告王某受伤后，其为原告垫付医疗费用28611.90元的事实。
2、保单2份。证明对象为被告杜某所有的鄂f×××××货车在被告英大泰和财保湖北分公司投保了交强险和商业三者险。且事故发生时尚在保险期间。
3、机动车行驶证。证明对象为鄂f×××××货车所有人为杜某。
被告英大泰和财保湖北分公司辩称，一、原告诉请的费用过高，请法院依法审核。二、在符合法律、法规规定的标准及范围内，我公司同意先在交强�各项限额内分项承担赔偿责任，超出交强险限额的部分，根据商业险保险合同的约定进行赔偿。商业险赔偿时应扣除非医保用药部分。三、保险公司不承担诉讼费和鉴定费用。
被告英大泰和财保湖北分公司为支持其主张，向本院举出如下证据：
2014年4月30日，襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所作出的法医临床学司法鉴定意见书。鉴定结论为王某的伤残程度已构成ix（九）级伤残。
被告黄某经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。
本院在审理中，调查询问证人徐某、谷城雪锋电脑公司的法定代表人宋某的笔录2份。徐某的证明证实其与王某均于2012年4月左右到雪锋电脑公司上班，主要从事线路排放安装，均与该公司签订了用工合同，干一年签一年合同，每月工资不低于2800元，加班另支付加班费。同时证实王某在公司上班期间住在谷城县城关�三岔路社区。谷城雪锋电脑公司的法定代表人宋某证实，该公司与王某签订有用工合同，合同系一年一签订，王主要从事线路排放，布控设备安装，月平均基本工资为2800元，加班另支付加班费。公司还据实出具了工资表。同时王某工作期间租住在三岔路社区。
庭审中，经本院主持原、被告认证、质证，被告杜某对原告举出的证据1、2、3、4、5、7无异议，对证据6中的劳动合同、工资表、误工损失证明、提出异议，认为原告与谷城雪锋电脑公司之间的劳动合同无工资约定，不能确定是劳务工还是正式职工。对于证据8提出异议，认为不能证明在城镇居住一年以上的事实。被告英大泰和财保湖北分公司对原告举出的证据1、2、7无异议。对证据3提出异议，认为肇事车辆的相关信息无出具单位的公章。对原告举出的证据4中的医疗费无异议，但诊断证明及出院小结认为应提�原件，且医嘱上未注明需要加强营养，不应支持原告诉请营养费的主张。对原告举出的证据5提出异议并已申请重新鉴定。对原告举出的证据6提出异议，认为原告与谷城雪锋电脑公司之间的劳动合同应当到劳动部门备案，合同内容看不出双方是劳动关系还是劳务关系，对工资表的真实性提出异议，认为并未加盖公司财务印章；对公司出具的误工证明认为工作时间不明确，休息时间不明确，只能说在住院期间停发。对原告举出的证据8提出异议，认为不能证明其在城镇居住一年以上，应该按照原告的户口性质计算残疾赔偿金。
原告王某和被告英大泰和财保湖北分公司对被告杜某举出的证据无异议。
对被告英大泰和财保湖北分公司举出的证据：2014年4月30日，襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所作出的法医临床学司法鉴定意见书。经原告王某和被告杜某质证无异议。
对本院调查的证人徐某、谷城雪锋电脑公司的法定代表人宋某的笔录，经被告杜某质证无异议，被告英大泰和财保湖北分公司质证认为真实性无异议，但工资是否为2800元无从查证，过高，建议比照2013年度湖北省道路交通事故赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业1968元\\\月计算。
综上，本院对原告举出的证据1、2、7予以采信。对于证据3中的车辆相关信息，虽然没有出具单位的公章，但经被告杜某质证属实，且有杜某举出的机动车行驶证佐证，本院予以采信。对于证据4中的医疗费经到庭的原、被告质证无异议，本院予以采信，对于2013年10月8日的出院诊断证明、小结虽然是复印件，但是加盖有医疗机构的印章，其来源于医疗机构，且有医院出具证明予以补强，本院予以采信。对于证据5、因英大泰和财保湖北分公司提出异议，并申请重新鉴定，该重新鉴定结论为伤残9级与王某主张的伤残9级并无矛盾，故对证据5及英大泰和财保湖北分公司举出的襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所作出的法医临床学司法鉴定意见书一并予以采信。对于证据6，对到庭的二被告提出的异议，本院认为湖北谷城雪锋电脑科技有限公司的营业执照、税务登记证证据来源合法，均符合证据的真实、客观性，予以采信。对公司与王某签订的用工合同虽未到劳动部门备案，但并不影响该用工合同的成立。且徐某、宋某（公司法定代表人）的证言均证实王某与谷城雪锋电脑公司有用工合同存在劳动关系，工资由公司发放的事实。虽然二被告对该组证据提出异议，但并未提出相反证据予以推翻，该组证据与证人证言相互映证，故本院对该组证据证实王某与谷城雪锋电脑公司有用工合同存在劳动关系的事实予以确认。对被告英大泰和财保湖北分公司提出谷城雪锋电脑公司出具的工资表未加盖财务公章，不能证明其月平均最低工资为2800元的异议，其认为应当按照2013年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业1968元\\\月计算的辩称意见，理由正当，本院予以采纳。对于原告王某举出的证据8，二被告认为不能证明其在城镇居住一年以上，应该按照原告的户口性质计算残疾赔偿金。本院认为，原告租住三岔路社区严明江所有的房屋，有严明江及三岔路社区的证明证实，三岔路社区属于城镇，其居住在城镇一年以上，并且主要收入来源于城市，虽然二被告提出异议，但并未向本院提出相反证据，故本院对该证据予以采信。
经审理查明：2013年8月18日，被告黄某驾驶被告杜某所有的鄂f×××××货车由老河口到谷城。当日11时40分，被告黄某驾车行至316国道1508km＋170m处时，撞到前�已左转弯至路边的王某所驾摩托车，致王某受伤，车辆受损。2013年8月21日，谷城县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定被告黄某负事故的全部责任，原告王某无责任。原告王某伤后在谷城县中医院住院治疗50天，花医疗费28611.90元（被告杜某已垫付）。出院时医师建议王某：1、休息二个月；2、不适随诊。王某出院后继续检查治疗花去医疗费230元。原告王某住院期间由其家人护理，支付交通费500元。2014年1月8日，湖北省谷城银城法医司法鉴定所作出法医学鉴定意见书，鉴定王某伤残程度为ix（9）级，后续治疗费约需人民币6000元。原告王某为此支付了鉴定费1560元、智力测试费200元。
另查明：被告黄某系被告杜某雇请的驾驶员。被告杜某在被告英大泰和财保湖北分公司为事故车辆投保了机动车交通事故责任强制保险和商业险。保险期间自2012年12月26日�2013年12月25日止。商业险特别约定不计免赔。原告王某与谷城雪锋电脑公司有用工合同存在劳动关系，事故发生时王某居住在谷城经济开发区三岔路社区。
本案在审理中，被告英大泰和财保湖北分公司申请对原告王某的伤残等级进行重新鉴定，襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所作出法医临床学司法鉴定意见书，鉴定结论为王某的伤残程度已构成ix（九）级伤残。被告英大泰和财保湖北分公司支付了鉴定费3000元。
本院认为，本次交通事故，谷城县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定被告黄某负事故的全部责任，原告王某无责任。对该事实，原、被告双方均无异议，本院予以确认。因被告黄某系被告杜某雇佣的驾驶员，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条：“雇员从事雇佣活动中致人损害的，�主应当承担赔偿责任。”的规定，本案中的被告黄某驾驶雇主杜某的车辆发生交通事故，应由被告杜某承担赔偿责任。因被告杜某为其所用的鄂f×××××货车在被告英大泰和财保湖北分公司投保了交强险和商业三者险，故原告王某的损失应由被告英大泰和财保湖北分公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分按商业三者险保险合同赔偿。对被告英大泰和财保湖北分公司辩称要求扣除非医保用药的意见，因被告英大泰和财保湖北分公司对所述应扣除非医保用药部分，未能提供充分证据证实，故本院对其辩称意见不予采信。对被告英大泰和财保湖北分公司辩称原告后续治疗费待实际发生后再主张的意见，因该费用属于必然发生的费用，为减少诉累，应与已发生的医疗费一并予以赔偿为宜。对被告英大泰和财保湖北分公司辩称原告主张的残疾赔偿金应�农村居民标准计算的意见，因事故发生时王某居住的谷城经济开发区三岔路社区属于城镇，原告在城镇连续居住一年以上，而且主要收入来源地为城镇，故应当按照城镇居民收入计算残疾赔偿金为宜。误工费应当按照2013年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业1968元\\\月计算。对于被告英大泰和财保湖北分公司辩称不承担王某的鉴定费的意见，符合法律规定，本院予以采纳。英大泰和财保湖北分公司申请重新鉴定的费用，系为了证实自己的主张，且重新鉴定的结果与王某主张的伤残9级相一致，其支出的鉴定费用应由自己承担。对被告杜某辩称其垫付的医疗费28611.90元应由保险公司在保险责任限额内赔偿的意见，符合保险合同约定的范畴，本院予以采纳。原告王某要求被告赔付营养费2000元，未向本院提供证据，本院不予支持。原告请求赔偿的项目、标准、数额应依照相关规定予以调整。原告王某的各项损失依法核定为医疗费28841.90元（被告杜某已垫付28611.90元）、住院伙食补助费1000元、护理费3235元、误工费9058元、后续治疗费6000元、鉴定费1560元、智力测试费200元、残疾赔偿金83360元、交通费500元、精神抚慰金4000元。合计为137754.90元。应由被告英大泰和财保湖北分公司在交强险医疗费赔偿限额内赔付10000元，在伤残赔偿限额内赔付100153元。超出交强险限额的27601.90元，扣除法医鉴定费1560元，余款26041.90元由被告杜某承担。被告杜某应承担的赔偿责任由被告英大泰和财保湖北分公司在商业三者险限额内赔付。法医鉴定费1560元，由被告杜某承担，扣减被告杜某已垫付的28611.90元，原告王某在获得保险公司赔付款后返还给被告杜某款27051.90元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告王某的各项损失137754.90元，由被告英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效后5日内，在其承保的机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿110153元；在商业三者险中赔偿26041.90元；合计136194.90元；余款1560元，由被告杜某承担。
二、原告王某获赔后即时返还给被告杜某垫付款27051.90元。
三、驳�原告王某要求被告黄某承担赔偿责任的诉讼请求。
四、驳回原告王某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1300元，由被告杜某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院（上诉人在提交上诉状时，预交上诉费1300元，款汇至湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：农行襄阳市万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院。账号17×××38。上诉人也可以将上诉费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交费）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 刘俊彦
二〇一四年五�二十一日
书记员 翟劲松