吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终822号
上诉人（原审被告）：姚玉生，男。
被上诉人（原审原告）：牟永贵，男。
被上诉人（原审被告）：磐石市馨达房地产开发有限公司。
被上诉人（原审被告）：吉林省永鑫建筑工程有限公司。
被上诉人（原审被告）：金国忠，男。
上诉人姚玉生因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服磐石市人民法院（2015）磐民一初字第149号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姚玉生及其委托代理人杨建，被上诉人牟永贵到庭参加诉讼。被上诉人磐石市馨达房地产开发有限公司（以下简称馨达公司）、吉林省永鑫建筑工程有限公司（以下简称永鑫公司）、金国忠经本院传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
牟永贵在原审时诉称：2011年6月24日，原告受雇于被告姚玉生到馨达公司馨达三期工程第5号楼二楼从事木工工作。当日上午10时许，原告在工作时从二层踏板上摔落沟中受伤，当即被送往磐石市医院治疗，入院诊断为右胫骨平台骨折。手术后住院24天，于2011年7月18日出院。出院诊断为：右胫骨平台骨折、颜面外伤、右手食指肌腱断裂术后、胸外伤、肠系膜裂伤、失血性贫血、右侧第五肋弓骨折。此后，根据伤情原告又分别住院两次，合计住院36天。经吉林江城司法鉴定所鉴定:原告已构成七级伤残，医疗终结时间为240天。被告馨达公司开发建筑馨达嘉园工程，因没有施工资质，靠挂被告永鑫公司进行施工。被告馨达公司将土建及木工工程分包给被告金国忠。被告金国忠将木工支模单项工程又分包给被告姚玉生完成。被告姚玉生雇佣原告等人做木工活，每平方米付报酬13元。由于被告忽视安全，违法分包，给原告造成各项经济损失共计198333.76元，其中医疗费54861.44元、护理费4560.78元、住院伙食补助费3600元、误工费32856元、残疾赔偿金26969.68元、原告母亲王桂芝扶养费3443.86元、精神损害抚慰金2万元、交通费742元、鉴定费1300元。扣除被告金国忠和馨达公司已赔偿的第一次住院医疗费4.9万元，原告共计损失149333.76元。现原告诉至法院，请求判令：1.被告姚玉生赔偿原告医药费等损失149333.76元，被告金国忠、馨达公司、永鑫公司承担连带赔偿责任；2.案件受理费由四被告承担。
姚玉生在原审时辩称：一、1.原告和被告永鑫公司、馨达公司产生身份上的法律关系，被告姚玉生在这个法律关系之外。2.前期和后期医疗费用被告馨达公司都已承担，被告馨达公司和原告产生劳动关系。被告永鑫公司为原告参保，与原告也是用工关系，他的证据效力高于一切。理赔决定书有明确记载。原告参保和被告永鑫公司形成劳动关系。3.在以前四次庭审中原告都有自认雇主是被告永鑫公司，与被告姚玉生无关；二、受理仲裁申请作出的是不予受理通知书，没有否认劳动关系，而是超过仲裁时效，人身损害赔偿时效也超过；三、侵权责任法三十五条规定，在本案中既然是劳动关系，就不是劳务关系。原告和被告姚玉生不是劳务关系，不适用侵权责任法。
馨达公司、永鑫公司、金国忠在原审时未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原判决认定：被告馨达公司于2011年5月15日开发建设馨达嘉园三期5号楼工程，因其没有施工资质，故靠挂被告永鑫公司进行施工。该公司将部分工程分包给被告金国忠，被告金国忠将其中部分工程再分包给被告姚玉生完成。原告牟永贵于2011年6月24日受雇于被告姚玉生到磐石馨达三期工程第5号楼二层从事木工工作。当日上午10时许，原告牟永贵在工作时不慎从二层踏板上摔落沟中，当即被送往磐石市医院治疗，入院诊断为：“右胫骨平台骨折”。经过手术及对症治疗后，于2011年7月18日出院。出院诊断：“右胫骨平台骨折；颜面外伤；右手食指肌腱断裂术后；胸外伤；肠系膜裂伤；失血性贫血；右侧第5肋弓骨折”。原告牟永贵分别住院两次，第一次为2013年1月13日至2013年7月18日。第二次为2013年1月13日至2013年1月25日，计住院36天。经吉林江城司法鉴定所司法鉴定意见为：“1.被鉴定人牟永贵的损伤构成柒级伤残；2.医疗终结时间为240天。被告金国忠和被告馨达公司已赔偿原告牟永贵第一次住院医药费4.9万元。经庭审确认，原告牟永贵医疗费54861.44元、护理费4560.78元、住院伙食补助费3600元、误工费32856元、残疾赔偿金26969.68元、被扶养人生活费（原告牟永贵母亲王桂芝）3443.86元、交通费742元、鉴定费1300元，共计损失129333.76元。
原判决认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，原告牟永贵受雇于被告姚玉生在其工作场地从事其安排的劳务工作，被告姚玉生对原告牟永贵的劳务活动怠于监督、指导是导致原告牟永贵身体受到损害的主要原因，被告姚玉生作为雇主应当对原告牟永贵的损害后果承担主要赔偿责任。而原告牟永贵作为完全民事行为能力人，且经常从事劳务工作，应当认识到在高空作业重心不稳，疏忽大意有从高空摔下的危险。但是由于其缺乏安全注意意识麻痹大意，导致损害结果的发生，因此，原告牟永贵对于损害发生存在一定过错，应适当减轻赔偿义务人的民事赔偿责任。被告金国忠将其所分包来的工程再次转包给没有用工资质的被告姚玉生，根据相关法律规定被告金国忠应负连带责任。磐石馨达三期工程第5号楼是被告馨达公司开发建设的工程，被告永鑫公司承包施工。被告永鑫公司在工程建设中，将土建和木工工程分包给没有资质和安全生产条件的被告金国忠和被告姚玉生存在过错。原告牟永贵虽然与被告永鑫公司之间不存在劳动合同关系，但在其承建的工地受伤，被告永鑫公司仍需承担用工主体赔偿责任。因被告馨达公司系靠挂永鑫公司公司施工。因此，被告馨达公司应当与被告永鑫公司承担连带赔偿责任。原告牟永贵提出的精神损害赔偿2万元，本院认为要求过高，酌情定为1万元。其他请求数额和项目数额计算准确，具有事实及法律依据，予以支持。被告姚玉生的答辩意见，无足够的证据支持，本院不予采信。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》十七条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告姚玉生于本判决生效后一次性赔偿原告牟永贵第二次住院医疗费54861.44元、护理费4560.78元、住院伙食补助费3600元、误工费32856元、残疾赔偿金26969.68元、被扶养人生活费（原告牟永贵母亲王桂芝）3443.86元、交通费742元、鉴定费1300元，共计128333.76元的70%，计89833.63元；二、被告姚玉生于本判决生效后一次性赔偿原告牟永贵精神损害赔偿金1万元；三、被告磐石市馨达房地产开发有限公司、吉林省永鑫建筑工程有限公司及被告金国忠对上述赔偿款项承担连带给付责任；四、驳回原告牟永贵的其他诉讼请求。案件受理费920元由被告姚玉生承担644元（920元×70%），被告金国忠、磐石市馨达房地产开发有限公司、吉林省永鑫建筑工程有限公司对上述费用承担连带给付责任；原告牟永贵承担276元（920元×30%）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后上诉人姚玉生不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判上诉人姚玉生不承担赔偿责任。主要理由：被上诉人牟永贵与被上诉人馨达公司、永鑫公司有劳动关系，上诉人姚玉生不是被上诉人牟永贵的雇主。在原审法院第一次审理本案时，被上诉人牟永贵多次自认上诉人姚玉生不是雇主，并对证人证明不是干上诉人姚玉生的活摔伤的无异议，故上诉人姚玉生不应当承担赔偿责任。
被上诉人牟永贵答辩：干活五个人，每次分配活上诉人姚玉生都在场，也没有让我走，就是默认了。上诉人姚玉生安排完活就走，我与上诉人姚玉生有雇佣关系。
被上诉人馨达公司、永鑫公司、金国忠未提交书面答辩意见。
本院审理本案期间，双方当事人均未提供新的证据。本院依据现有证据，除不能认定被上诉人牟永贵系为上诉人姚玉生所分包的工程从事木工工作受伤外，其他事实与原判决认定的事实无异。
本院认为：按照建筑行业分包工程的通常做法，分包工程在施工中出现雇员受害，均由分包该工程的雇主出面处理，该分包工程的上一承包人或者分包人非但不会主动承担因该分包工程雇员受害所产生的损失，且会以各种理由主张不应由己方承担责任。就本案而言，被上诉人牟永贵并未提供充分的证据证明系为上诉人姚玉生所分包的工程施工中受伤，结合被上诉人金国忠在被上诉人牟永贵伤后主动承担相应医疗费的行为，可以认定被上诉人牟永贵所从事的木工工作为被上诉人金国忠的分包工程部分，否则被上诉人金国忠不会承担应为上诉人姚玉生分包工程部分而产生的雇员受害损失。据此，被上诉人牟永贵在工作中受伤，应由被上诉人金国忠承担雇主责任。本院对上诉人姚玉生请求判决不由其承担赔偿责任的主张予以支持。对于被上诉人馨达公司、永鑫公司在本案中应如何承担责任的问题原判决已论述清楚，本院在此不再赘述。综上，原判决虽适用法律正确，但认定事实有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销磐石市人民法院（2015）磐民一初字第149号民事判决；
二、被上诉人金国忠于本判决生效后十日内赔偿被上诉人牟永贵第二次住院医疗费54861.44元、护理费4560.78元、住院伙食补助费3600元、误工费32856元、残疾赔偿金26969.68元、被扶养人生活费（被上诉人牟永贵母亲王桂芝）3443.86元、交通费742元、鉴定费1300元，合计128333.76元的70%，计89833.63元；
三、被上诉人金国忠于本判决生效后十日内赔偿被上诉人牟永贵精神损害赔偿金1万元；
四、被上诉人磐石市馨达房地产开发有限公司、吉林省永鑫建筑工程有限公司对本判决上述第二、三项承担连带赔偿责任；
五、驳回被上诉人牟永贵的原审其他诉讼请求。
一、二审案件受理费3216元，由被上诉人金国忠负担2252元，由被上诉人牟永贵负担964元；被上诉人磐石市馨达房地产开发有限公司、吉林省永鑫建筑工程有限公司对被上诉人金国忠应负担的部分承担连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘任成
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一六年七月五日
书 记 员 孙 洋
（此件共8页，印15份）