江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第00249号
上诉人（原审被告）张成阳。
委托代理人唐山，宜兴市南方法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）常州力康医院投资管理有限公司，住所地常州市天宁区斜桥巷1幢北首。
法定代表人周峻，该公司董事�。
委托代理人戴正才、赵毅佳，江苏常发律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）中国人民武装警察8690部队医院，住所地宜兴市环科园龙池路337号
法定代表人徐旱情，该医院院长。
委托代理人徐宽，该医院医务办助理。
上诉人张成阳因与被上诉人常州力康医院投资管理有限公司（以下简称力康公司）、中国人民武装警察8690部队医院（以下简称武警医院）纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜民初字第1526号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月30日受理后，依法组成合议庭。经合议庭评议，现已审理终结。
原告力康公司一审诉称：2006年2月1日，力康公司与张成阳签订聘用合同书，约定张成阳任职地点在第三人武警医院，职位是业务副院长，聘用期限从2006年2月1日起至2016年1月31日止以及违约金事项。2011年3月11日至2012年6月期间，张成阳在未经告知力康公司与武警医院的情况下，无故旷工，擅自在苏州大学附属瑞华医院任职。张成阳的行为已经严重违反聘用合同，其违约行为致使劳动关系终止。2012年7月，经双方协商，张成阳重新回到武警医院任职，双方重新建立劳动关系。2013年12月，因力康公司与武警医院的合作经营模式发生重大变化，张成阳的工作岗位被予以撤销，力康公司选择终止与张成阳的劳动关系是合理合法的。综上所述，第一次劳动关系解除是张成阳的违约行为所导致的，应由张成阳承担违约责任，第二次劳动关系解除是因客观情况发生重大变化所致，力康公司不存在违法解除。但宜兴市劳动争议仲裁委员会（以下简称宜兴仲裁委）却作出仲裁裁决要求力康公司向张成阳支付赔偿金179760元及违约金348000元。力康公司不服，故向法院提起诉讼，请求判令力康公司不向张成阳支付赔偿金及违约金。
被告张成阳一审辩称：他与力康公司签订聘用合同书，但在武警医院任职，故他与力康公司、武警医院两者都存在劳动关系。聘用合同中约定他享有涨薪、分红、住房、伙补、车补等福利待遇，但力康公司没有全部落实。他确实在未告知力康公司与武警医院的情形下前往苏州大学附属瑞华医院任职，但经与力康公司协商，由力康公司继续代缴社会保险费，费用由他自担，力康公司与武警医院停发工资薪酬。他认为2011年3月11日至2012年6月期间，劳动合同履行中止。2012年7月，力康公司向他提出按照原聘用合同执行，他同意回武警医院工作。但是2013年12月2日，力康公司张贴告示，声明双方的劳动合同无法继续履行。之后力康公司没有安排他其他工作岗位，也不向他支付工资。力康公司无故终止劳动合同属于违法解除劳动合同。无奈之下他向宜兴仲裁委提起仲裁申请，请�：一、力康公司和武警医院支付违法解除劳动合同期间自2013年12月起至2014年4月止的工资8万元；二、力康公司和武警医院支付违法解除劳动合同赔偿金32万元；三、力康公司和武警医院补偿未履行的待遇30万元；四、力康公司和武警医院支付违约金100万元。
第三人武警医院一审辩称：2005年11月18日，武警医院与力康公司签订合同，约定武警医院将医院人事权、经营权交由力康公司行使。张成阳是力康公司委派到武警医院任职的，武警医院与张成阳不存在劳动关系。武警医院在本案中不应承担任何法律责任。
一审法院查明：2005年11月18日，力康公司与武警医院签订医疗合作协议书，协议约定双方各派遣三人组成医院管理委员会，力康公司一方负责医院资金运作及日常经营管理，根据经营需要提出各科室的设置与科主任的任命并提交医院管理委员会批准。2006年2月1日�力康公司与张成阳签订聘用合同书。双方约定，聘用期限从2006年2月1日起至2016年1月31日止；张成阳受委派至武警医院担任业务副院长；月工资税后不低于2万元；武警医院全年营业额达到3000万元以上，张成阳税后年薪按营业额的1%计算，达到5000万元的，力康公司当年度一次性奖励张成阳购房款60万元；张成阳享有公司干股3%，为公司股东并参加年底分红；力康公司在合同履行期间无偿向张成阳提供住房和膳食；合同书签订之日起二个月内，力康公司提供中档轿车一辆供张成阳使用，费用由力康公司负担；张成阳享受国家规定的养老保险金、医疗保险金、住房公积金等待遇，基数按原单位的标准和人事代理的规定执行；合同一方当事人解除本聘用合同不当或者违反合同约定内容的，应承担违约责任并向对方支付违约金100万元，出现不可对抗的原因导致不能继续履行时�双方协商解决。聘用合同履行期间，力康公司按照约定提供住房与伙食，没有提供中档轿车供张成阳使用，但是张成阳在公务活动中产生的交通费用已经实报实销。2011年3月11日至2012年6月期间，张成阳在未经告知力康公司与武警医院的情况下，擅自前往苏州大学附属瑞华医院任职。2011年3月22日，武警医院在医院内部下发通知，解除张成阳业务副院长职务。2012年7月，经双方协商，张成阳又重新回到武警医院任职，双方按照原聘用合同约定的条件履行。2013年11月，武警医院告知力康公司不能按照医疗合作协议继续履行，合作项目（科室）不能超过20%。2013年12月2日，力康公司张贴告示，告知由于武警医院存在严重违约行为，拒不配合力康公司的正常经营，导致力康公司无法有效地管理医院，人员的去留听凭武警医院决定。之后张成阳的职务被撤销，力康公司与张成阳�理工作交接手续，双方解除劳动关系。
另查明，宜兴市2012年度职工月平均工资是4280元。
以上事实，有力康公司提供的仲裁裁决书、通知、报销单、福利表、租赁协议，张成阳提供的聘用合同书、医疗合作协议书、告示，武警医院提供的武司（2014）36号中国人民武装警察部队（命令）以及一审法院开庭笔录等证据在卷佐证。
一审审理中，张成阳表示在双方合法解除劳动关系的情形下，同意将赔偿金的请求变更为经济补偿金在本案中予以处理。
一审审理中，力康公司为作出解除劳动合同的行为提出辩解，张成阳的职务在聘书中明确为武警医院的大外科主任和副院长，由于武警医院单方告知不能继续维持全面医疗合作的关系，张成阳的岗位及职务被撤销，因当时聘请张成阳担任职务的特定性，力康公司也无法为其另行安排其他工作。
一审法院认为：关于张成阳与力康公司及武警医院的法律关系。张成阳与力康公司订立劳动合同并按照约定提供劳务，力康公司按照约定支付报酬，故张成阳与力康公司属于用人单位与劳动者之间的劳动合同法律关系。张成阳按照约定受委派到武警医院任职，故武警医院是实际用工单位，但与张成阳不存在劳动合同法律关系。
关于在2011年3月11日至2012年6月期间，张成阳擅自到苏州大学附属瑞华医院任职的行为，双方对劳动合同究竟是解除还是中止履行发生争议。一审法院认为，张成阳未向力康公司通知也未有证据显示征得同意的情形下，前往其他医院任职，力康公司当时本可以根据实际情形行使解除权；但是根据当事人的举证情况，武警医院仅在单位内部通知予以除名，并无外化，力康公司则不能举证证明行使解除权，向张成阳作出解除劳动合同的意思表示，故不应认定为劳动合同解除；双�在此期间互不履行劳动合同上的义务，应认定为中止履行。2012年7月，张成阳经与力康公司协商返回武警医院按原聘用合同约定的条件任职，应认定为继续履行劳动合同。
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。根据聘用合同约定的内容，张成阳担任武警医院的业务副院长，可以认定力康公司与张成阳建立劳动关系是以力康公司与武警医院存在合作医疗关系为基础。2013年，因合作医疗协议作出重大变更，力康公司因此丧失武警医院大部分科室的经营管理权与人事权，张成阳的岗位与职务也在撤销之列，导致张成阳与力康公司订立的劳动合同所依据的客观情况发生重大变化。力康公司解除劳动合同不应认定为违法解除。
综上所述，力康公司与张成阳解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条第（三）项的规定，力康公司依法应当支付经济补偿金。张成阳在力康公司的工作年限从2006年2月1日起算至2013年12月2日止，但中间2011年3月11日至2012年6月31日这段时间，张成阳未提供劳务，依法不计入工作年限予以去除，故张成阳的工作年限满六年六个月不满七年。力康公司按照每满一年支付一个月工资的标准向张成阳支付经济补偿，六个月以上不满一年的按一年计算。张成阳的月工资高于宜兴市2012年度职工月平均工资三倍，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。经测算，力康公司应支付的经济补偿数额是89880元（4280×3×7）。
力康公司与张成阳在2013年12月2日依法解除劳动合同，张成阳主张之后的劳动报酬无事实与法律依据，一审法�不予支持。
关于张成阳申请仲裁请求补偿未履行的待遇损失。其中股份分红与住房公积金不属于劳动争议受案范围，本案不予理涉。聘用合同虽然约定武警医院全年营业额达到3000万元以上，张成阳税后年薪按营业额的1%计算，但是张成阳没有指出具体的年份以及举证证明营业额达到3000万元以上的事实，故张成阳主张按照营业额1%补足工资的请求不予支持。力康公司虽然没有完全按照约定提供中档轿车供张成阳使用，但实际上给予张成阳报销交通费用作为变相补贴的待遇，而张成阳在劳动合同履行期间也没有提出异议，故张成阳主张车补的损失请求也不予支持。
关于违约金的仲裁请求。力康公司与张成阳约定十年的聘用期，因不可归责于张成阳的原因，力康公司提前解除双方的劳动合同，使得张成阳期待按约完全履行劳动合同可获得的利益受到损失，力康公司应�承担违约赔偿责任。力康公司在审理中提出违约金过高，如确认存在违约请求予以调整。一审法院综合已实际履行的部分及解约的原因事实，酌定违约金为50000元。
关于武警医院在本案中的法律责任。张成阳的请求基础是劳动关系事实，主张支付经济补偿应向用人单位请求，主张违约赔偿应向合同相对方请求。武警医院既未与张成阳建立起劳动关系，其只是用工单位，也未参与张成阳与力康公司之间的约定，非聘用合同的当事人。故张成阳在本案中请求武警医院承担与力康公司同等的法律责任，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条之规定，判决：一、力康公司于判决发生法律效力之日起十日内向张成阳支付经济补偿89880元；二、力康公司于�决发生法律效力之日起十日内向张成阳支付违约金50000元；三、驳回张成阳对力康公司的其他仲裁请求；四、驳回张成阳对武警医院的全部仲裁请求。本案案件受理费10元，由力康公司负担。
张成阳上诉称：一审判决认定事实、适用法律均存在错误，具体为：1、责任主体方面，力康公司系用人单位，武警医院系用工单位，二者之间为劳务派遣关系，因此，武警医院应对力康公司的法律责任承担连带责任；2、违法解除方面，其并未见到解除劳动关系的所谓武警医院文件证据，具体事实也发生在劳动关系解除之后，而且力康公司也未按照《劳动合同法》第四十三条的规定履行法定程序，本案系违法解除劳动合同关系；3、劳动违约金方面，一审法院酌定违约金5万元，明显低于张成阳在失业期间的工资损失，更明显低于力康公司的守约成本，尤其是一审法院将合同法范�内的违约金规定套用到劳动合同法方面明显有误；4、待遇损失方面，一审法院将“医院营业额”的举证责任归属给张成阳，系错误适用民事诉讼举证规定。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
力康公司二审辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回张成阳的上诉，维持原判。
武警医院二审辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回张成阳的上诉，维持原判。
力康公司、武警医院对一审查明的事实无异议。张成阳主张一审查明的事实中有关其在2011年3月11日至2012年6月期间未经告知力康公司与武警医院的情况下，擅自前往苏州大学附属瑞华医院任职的认定有异议，认为其已经告知力康公司、武警医院，并非擅自前往。对一审查明的其他事实无异议。
为证明其主张，张成阳在二审中向本院提交以下证据：《江苏省劳动合同鉴证工作研讨会纪要》，用于证明一审判决酌定的违约金过低，其在2013年12月公告解除合同之后到2014年下半年才找到工作，中间七八个月没有工作，其损失有十几万。
力康公司对该证据的关联性有异议，认为其与张成阳是通过聘书的方式证明劳动关系，无从考证未履行劳动合同月数，而且会议纪要不具有法律效力，不能作为定案依据，张成阳在2014年上半年已落实工作并在2014年7月向武警医院申请变更医师执业地点。
武警医院对该证据的质证意见同意力康公司意见。
应本院要求，武警医院提供《证明》作为证据，用于证明2006年至2013年武警医院业务总收入均未超过3000万元。
张成阳对《证明》不认可，认为：1、根据其统计，武警医院的各年度业务总收入应当是2006年1350万元左右，2007年2520万元左右，2008年2708万元左右，2009年2370万元左右，2010年2980万左右，2011�3200万左右，2012年3300万左右，2013年2000万以上；2、张成阳作为武警医院业务副院长，分管全院医疗工作，具体包括全院的医疗质量管理、业务培训、医疗纠纷处理、急诊急救（其中，2007年曾获得宜兴市110联动先进个人等荣誉称号），所以，武警医院在统计业务总收入时，还应当把“独立核算”的手外科、妇科、检验科等科室的收入一并统计在内；3、武警医院应当提供每个月的《利润损益表》；4、该《证明》应当由自然人签字，且该自然人应当到庭接受质证盘问；5、如武警医院拒绝提供自身拥有的会计资料等证据，人民法院应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条推定张成阳的主张成立。如若法庭认为需要，应当由用人单位或用工单位提出委托会计师事务所进行司法鉴定。
力康公司对《证明》的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院对张成阳、武警医院所提交的证据的真实性予以确认，对一审查明的其他事实予以确认。
二审另查明，武警医院于2015年4月7日出具《证明》，该《证明》载明：“力康公司与其于2006年开展医疗合作项目，由于部队政策方面的调整，目前已予停止。根据法院调查取证的需要，依据往年财务报表，现将与力康公司合作期间医疗业务总收入统计报告如下：2006年业务总收入902万元，2007年业务总收入1896万元，2008年业务总收入1721万元，2009年业务总收入1465万元，2010年业务总收入1673万元，2011年业务总收入2154万元，2012年业务总收入2189万元，2013年业务总收入1740万元（1-11月份）。以上数据真实，准确，特此说明。”
综合双方当事人诉辩主张，本案的二审争议焦点为：一、武警医院是否需要对力康公司的法律责任承担连带责任；二、力康公司解除劳动合同是否为违法解除；三、一审确定的劳动违约金是否过低；四、张成阳所主张的补偿未履行部分待遇损失有无事实依据。
对于第一个争议焦点，本院认为，武警医院无需对力康公司的法律责任承担连带责任。理由如下：
根据《劳动合同法》第五十九条的规定，劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。本案中，武警医院与力康公司签订的是医疗合作协议书，其内容并不涉及劳务派遣，故力康公司与武警医院之间为医疗合作管理关系而非派遣单位与用工单位之间的关系，故张成阳与力康公司之间为用人单位与劳动者之间劳动合同关系。张成阳系接受力康公司委派到武警医院任职，武警单位虽为实际用工单位，但与张成阳之间不存在劳动合同法律关系，其无需对力康公司的法律责任承担连带责任，故张成阳的上述上诉理由本院不予支持。
对于第二个争议焦点，本院认为：力康公司解除劳动合同并非违法解除。理由如下：
根据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可通过提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的方式解除劳动合同。本案中，由于武警医院单方原因致使其与力康公司之间的合作关系出现重大变更，力康公司无法依照《聘用合同书》的约定继续履行劳动合同，应视为客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，力康公司解除劳动合同关系为合法解除，故张成阳的上述上诉理由本院不予支持。
对于第三个�议焦点，本院认为：一审确定的劳动违约金合理。理由如下：
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条的规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，力康公司与张成阳约定十年的聘用期，因不可归责于张成阳的原因，力康公司提前解除双方的劳动合同，使得张成阳期待按约完全履行劳动合同可获得的利益受到损失，力康公司应当承担违约赔偿责任。但是本案力康公司解除合同的原因主要在于武警医院变更了其与力康公司之间的合作医疗关系致使张成阳与力康公司订立的劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，力康公司系合法解除涉案劳动合同关系，主观上并无恶意。一审法院综合已实际履行的部分及解约原因事实，酌定违约金为5万元并不不当，故对张成阳的上述上诉理由本院不予支持。
对于第四个争议焦点，本院认为：张成阳所主张的补偿未履行部分待遇损失无事实依据。理由如下：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案中，聘用合同约定武警医院全年营业额达到3000万元以上，张成阳税后年薪按营业额的1%计算，但是根据武警医院所出具的《证明》，可以认定在张成阳任职期间，武警医院全年营业额均未达到3000万元。张成阳虽对《证明》内容提出异议，但是并未提供相反证据，仅凭其主张不足以推翻该《证明》证明力，而且上述奖励方案系规定于《聘用合同书》，武警医�并非当事人，在其与力康公司合作关系破裂后，武警医院没有必要出具虚假证明，故对张成阳上述上诉理由本院不予支持。
对于张成阳所主张的武警医院应当提供每个月的《利润损益表》，如拒绝提供，法院则应当推定张成阳的主张成立或由用人单位或用工单位提出委托会计师事务所进行司法鉴定，本院认为，张成阳并未提供证据推翻武警医院《证明》的真实性，也未提交证据证明其曾提交书面申请要求法院调取武警医院会计资料，在武警医院已应本院要求出具《证明》、而张成阳反驳意见的仅有陈述而不能提出其他相关证据的情况下，本案并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定情形，不应对武警医院或力康公司作出不利推定或要求其委托鉴定，故对张成阳上述主张本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由张成阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 骏
代理审判员 单甜甜
代理审判员 包文炯
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 陈 杰
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；