浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民再283号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：卢德财，男，1964年1月17日出生，汉族，住浙江省武义县。
委托诉讼代理人：潘观春，浙江中义律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：金苏美，女，1965年3月9日出生，汉族，住浙江省武义县。
委托诉讼代理人：潘观春，浙江中义律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：甘根平，男，1968年11月8日出生，汉族，住浙江省武义县。
委托诉讼代理人：赵崇樨，浙江天册律师事务所律师。
一审被告：朱武，男，1978年2月21日出生，汉族，住浙江省武义县。
再审申请人卢德财、金苏美因与被申请人甘根平及一审被告朱武民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民终2139号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月23日作出（2016）浙民申4091号民事裁定，提审本案。本院再审立案受理后，依法组成合议庭,于2017年11月7日进行了公开开庭审理。再审申请人卢德财、金苏美及其委托诉讼代理人潘观春，被申请人甘根平及其委托诉讼代理人赵崇樨到庭参加诉讼。一审被告朱武经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢德财、金苏美再审请求：撤销浙江省武义县人民法院（2015）金武东商初字第132号、金华市中级人民法院（2016）浙07民终2139号民事判决；驳回甘根平对卢德财、金苏美的诉讼请求。事实和理由：本案一、二审判决认定事实错误，导致判决结果错误。2014年8月27日前，朱武对卢德财称其因一笔外贸业务缺乏流动资金而需向甘根平借款180万元，要求卢德财为其提供担保。于是，卢德财同意为朱武提供担保。卢德财在本案第一次庭审后才发现，朱武在2014年8月27日未取得180万元借款，事实上仅取得90万元。当日，甘根平首先将95万元从其账户转入朱武账户，朱武将其中的90万元转回给甘根平妻子徐丽英银行账户，之后甘根平将85万元转入朱武的银行账户。因而，甘根平通过与朱武循环汇款的方式来证明其已经履行了交付180万元的义务。而事实上，其中的90万元系用于归还2012年10月26日甘根平以徐丽英名义出借的借款。据此，甘根平与朱武存在恶意串通损害卢德财、金苏美权益的事实。卢德财、金苏美对甘根平与朱武之前存在借款未还清的事实并不知情，卢德财、金苏美如对此知情，绝不会为朱武提供担保。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定，卢德财、金苏美应当依法免除抵押担保责任。
甘根平答辩称：1.甘根平与朱武不存在恶意串通损害卢德财、金苏美权益的事实。根据朱武出具的情况说明，卢德财、金苏美对案涉180万元款项的用途是清楚的，且同意朱武使用其中的90万元款项来归还第三人的欠款，该第三人的债权是真实存在的，朱武归还该款项不违反法律法规的禁止性规定。武义县公安局在法院移送案件后，经过调查发现也不存在甘根平与朱武恶意串通的事实。2.本案不符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定的“以新贷偿还旧贷”的情形。本案借款关系与前一借款关系之间，债权人与债务人不相同，借款金额和担保形式也不同。司法解释规定的担保形式为保证，而本案为抵押担保，不应当适用该规定。3.即使属于“以新贷偿还旧贷”之情形，因卢德财、金苏美对案涉借款的用途知情，也需承担抵押担保责任。借款协议书约定借款用途为“资金周转”，而“资金周转”是不良债务的一种处置方式，其中包括了对原有债权债务的处理，也包括本案所涉的原90万元旧债的清偿。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回卢德财、金苏美的再审请求。
甘根平于2015年6月12日向浙江省武义县人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除甘根平与朱武、卢德财、金苏美之间的借款担保协议，由朱武立即归还借款本金180万元并支付利息9万元（利息已从2015年3月27日起按月息2%计算至2015年6月12日，以后的利息仍按月息2%计算至实际履行之日止）；2、甘根平对卢德财、金苏美的抵押物武义县幢房（房权证号武字第××号、土地使用权证号武国用2003字第001564号）拍卖、变卖款在担保合同约定的范围内享有优先受偿的权利；3、本案的全部诉讼费用由朱武、卢德财、金苏美承担。
一审法院经审理查明：2014年8月27日，甘根平与朱武及卢德财、金苏美签订了一份《借款担保协议》，约定由朱武（乙方）向甘根平（甲方）借款180万元用于做生意资金周转，借期一年，利息按月利率2%计算，按月支付。卢德财（丙方）以其名下的坐落于武义县的房屋（所有权证号为：武字第××号，土地证号为：武国用2003字第0015**号）为该借款提供抵押担保。抵押担保范围包括本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。协议还约定，如朱武未按月支付利息，则视为违约，甘根平可以提前解除合同，并可申请法院强制执行抵押的房产。甘根平、朱武、卢德财及金苏美均在协议上签字捺印。协议签订后，甘根平与卢德财、金苏美办理了房屋抵押他项权登记手续，他项权利人为甘根平。协议签订当日，甘根平分别将95万元和85万元两笔款项汇入朱武帐户，朱武向甘根平出具了借到180万元的借条一张。朱武在收到95万元后将其中的90万元汇入徐丽英帐户，徐丽英又将90万元汇给甘根平。朱武借款后，按约支付利息至2015年3月26日，之后利息及借款本金未还。
另，2012年10月26日，朱武、徐雪群向徐丽英借款100万元，约定借期三个月，利率为月2.5%。2013年1月25日，朱武归还本金10万元及三个月利息。
鉴于卢德财、金苏美的控告，一审法院依法将本案甘根平与朱武的行为是否构成犯罪移送武义县公安局审查。公安机关经审查后认为现有证据无法证明有犯罪事实发生，于2016年3月2日决定不予立案。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条之规定，于2016年3月30日作出（2015）金武东商初字第132号民事判决：1.限朱武于判决生效后十日内归还甘根平借款180万元及相应利息（从2015年3月26日起按月利率2%计付至上述借款清偿之日止）；2.甘根平对《借款担保协议》项下坐落于武义县，房屋登记所有权人为卢德财、房屋所有权证号为00102907、土地证号为武国用2003字第0015**号的房屋，折价或拍卖、变卖的价款在朱武不能清偿该抵押协议所担保的判决主文第一项所确认的债务范围内及诉讼费优先受偿；3.驳回甘根平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10905元（已减半），由朱武、卢德财、金苏美负担。
卢德财、金苏美不服一审判决，向浙江省金华市中级人民法院提起上诉，请求：撤销（2015）金武东商初字第132号民事判决第二项内容，驳回甘根平要求其承担抵押担保责任的诉讼请求或将该案发回重审。
二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
二审法院认为，从本案的《借款担保协议》、《借条》、2014年8月27日银行转账凭证、《房屋抵押他项权证》来看，应确认2014年8月27日，卢德财、金苏美、朱武与甘根平之间的《借款担保协议》合法有效，再根据查明的2012年10月26日，朱武与徐丽英之间存在借款金额为100万元的借款关系的事实，故即使2014年8月27日，朱武将向甘根平借款180万元中的90万元用于归还向徐丽英的借款，也不违反法律法规的禁止性规定，也并未改变2014年8月27日，朱武向甘根平借款180万并由卢德财、金苏美提供抵押担保的事实，故卢德财、金苏美的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，于2016年7月19日作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21810元，由卢德财、金苏美负担。
再审中，卢德财、金苏美未提交新的证据。甘根平提交了通话录音一份，称系其于2015年9月2日与朱武的通话录音，欲证明卢德财和金苏美知悉本案借款的用途。卢德财、金苏美质证认为，对该证据的真实性无法确认，且不属新的证据。本院认为，该证据形成时间于一审判决之前，且真实性无法确认，不属于再审中的新的证据，不予采纳。
本院经再审查明的事实与二审法院查明的事实相一致。另查明，卢德财与金苏美系夫妻关系，朱武与徐雪群系夫妻关系，甘根平与徐丽英系夫妻关系。
本院再审认为：本案争议在于卢德财、金苏美是否应当承担担保责任。根据再审查明的事实，朱武在收到甘根平分两次转账共计180万元借款后，将其中90万元偿还之前其与妻子徐雪群向甘根平之妻徐丽英的借款。因此，该90万元借款属于“以新贷偿还旧贷”之情形。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”本案中，虽无证据证明朱武和甘根平事先向卢德财、金苏美披露了该部分借款的用途，但《借款担保协议》约定借款用途为朱武“做生意资金周转”，而根据日常生活经验法则，“做生意资金周转”并不排除借款人用于已有债务的处置，包括归还之前的借款。因此，卢德财、金苏美对朱武将部分借款款项用于归还之前债务系应当知道。本案不存在加重卢德财、金苏美担保责任之情况，不属前述司法解释规定的应当免除担保人债务之情形。此外，也无证据证明甘根平和朱武恶意串通骗取卢德财、金苏美提供担保，或甘根平采取其他欺诈、胁迫等手段，使卢德财、金苏美在违背真实意思的情况下提供担保的情形。综上所述，本案《借款担保协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行各自的义务。
综上，二审判决具有相应的事实和法律依据，应予维持。卢德财、金苏美的再审请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民终2139号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 黄培良
审判员 汤玲丽
审判员 梅 冰
二〇一七年十一月二十二日
书记员 周云芳