北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）高刑终字第175号
原公诉机关北京市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）马乾龙，男，33岁（1981年11月3日出生）；因涉嫌犯故意伤害罪于2014年6月27日被羁押，同年7月31日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
原审附带民事诉讼原告人刘×1，男，61岁（1954年1月3日出生）；系被害人刘×2之父。
原审附带民事诉讼原告人印×，女，59岁（1956年5月15日出生）；系被害人刘×2之母。
原审附带民事诉讼原告人刘×3，男，13岁（2002年7月13日出生）；系被害人刘×2之子。
刘×3的法定代理人刘×1、印×。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人马乾龙犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人刘×1、印×、刘×3提起附带民事诉讼一案，于二О一五年一月十九日作出（2014）一中刑初字第3636号刑事附带民事判决。在法定期限内，原审附带民事诉讼当事人均没有提出上诉，原公诉机关没有提出抗诉，原审附带民事部分判决已发生法律效力。原审被告人马乾龙对刑事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马乾龙，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市第一中级人民法院刑事附带民事判决认定：2003年10月21日22时许，马乾龙伙同马涛、马岩峰、马金雷等人，在北京市海淀区四季青乡东冉村绿叶园美食坊附近，因琐事与郭×等人发生冲突后，纠集多人再次返回现场对郭×、刘×2等人进行报复，期间马涛持械与马乾龙等人分别对刘×2、郭×进行殴打，刘×2因钝器致伤头左颞部致重度颅脑损伤死亡。马乾龙作案潜逃后于2014年6月27日向公安机关投案。
由于马乾龙等人的犯罪行为使附带民事诉讼原告人刘×1、印×、刘×3遭受丧葬费等经济损失共计人民50000元。
原判认定上述事实的证据有：证人证言，现场勘验、检查、辨认笔录，物证照片、书证，鉴定意见，马乾龙的供述及附带民事原告人提供的交通费票据等。
原审人民法院认为，马乾龙伙同他人故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于马乾龙在犯罪中的地位、作用及本案的具体情节，可以对马乾龙从轻处罚。北京市人民检察院第一分院指控马乾龙犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。因马乾龙的犯罪行为使附带民事诉讼原告人刘×1、印×、刘×3遭受的经济损失，马乾龙依法应予合理赔偿，并与同案犯马金雷承担连带赔偿责任。附带民事诉讼原告人刘×1、印×、刘×3所提死亡赔偿金、被抚养人生活费等诉讼请求，不属刑事附带民事赔偿范围，不予支持。故认定马乾龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。马乾龙与同案犯马金雷共同赔偿附带民事诉讼原告人刘×1、印×、刘×3经济损失共计人民币五万元，并互负连带赔偿责任（已交纳人民币五千元）。驳回附带民事诉讼原告人刘×1、印×、刘×3的其他诉讼请求。
马乾龙上诉提出，其没有纠集他人，没有动手打人，不是主犯；原判量刑过重。
经审理查明：上诉人马乾龙于2003年10月21日22时许，伙同马涛、马岩峰（均另案处理）、马金雷（已判刑）等人，在北京市海淀区四季青乡东冉村绿叶园美食坊附近，因琐事与郭×等人发生冲突后，纠集多人再次返回现场对郭×、刘×2（男，殁年24岁）等人进行报复，期间马涛持械与马乾龙等人分别对刘×2、郭×进行殴打，刘×2因钝器致伤头左颞部致重度颅脑损伤死亡。马乾龙作案潜逃后于2014年6月27日向公安机关投案。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人郭×的陈述：2003年10月21日晚，郭×和杨志刚等人在东冉村一饭店吃饭时被打了。大概21时左右，郭×出去上厕所，在饭店门口的白色金杯面包车那小便，与从南往北走的几个人发生争吵，后来有三个人抓着郭×，边打边把他向北拉，对方三个人把郭×按在泥坑里，继续打他。后来的事郭×记不清了，只记得被五个人打，有一个人用石头砸他，另外四个人用脚踹。郭×向饭馆走，看见小刘躺在饭馆门口，其他人都不见了。郭×扶小刘进屋，一进屋又冲过来二十多人，手里都拿着铁棍，郭×跑到餐桌下面，对方打他、踹他。等对方走了，郭×走出饭店看见小刘的妻子抱着小刘在饭店门口，地上有很多血，小刘身上、脸上都是血。
2、证人李×（绿叶园美食坊老板）证明：2003年10月21日19时许，饭馆来了六个男的吃火锅。不知道什么时候又来了一桌客人。郭×出来送菜的时候，那六个人已经出去了，父亲李增华说那六个人可能要打架。过了两三分钟，六个人中的两个人跑进了饭馆。其中一个男的36岁左右，另外一个就是伤的最重的那个人。这时饭馆外面来了二十多个民工，手里拿着木棒、铁棒，其中两个民工冲了进来，那两个民工一个26岁左右，身体特结实，另外一个30岁左右，上身穿一件发黄色的夹克。两个民工进来后，特结实的那个男的把伤的最重的那个人拉了出去，特结实的那个人手里拿了一根木棒，有3公分粗，2米多长。伤得最重的那个人被拉出去后就倒在地上，特结实的那个男的把木棒折成两节后用其中一节木棒往伤的最重的人身上打，另外还有三四个人用棒子打，用脚踢。打完伤的最重的那个人，特结实的那个人和另外两个民工又进了饭馆，把报“110”的那个人又打了一顿，用椅子砸那个人。特结实的那个人叫外面的民工都进来，进来了十几个民工，特结实的那个人说：“一、二、三，往死里打”,就把那个人打了一顿，然后就出去了。出去后有人还用脚踢外面躺着的人，然后都走了。
3、证人李增华证明：2003年10月21日19时左右，六名男子开车到李增华的饭馆吃饭。后来六个人都出去，一人拿一个啤酒瓶到饭馆门口打架。不知怎么回事，在外面打了20多分钟时，有十几个、二十多个民工打扮的人拿铁锹、木把冲过来，六名男子中的两名男子被一群民工追回来跑进饭馆。民工用椅子砸其中一名男子，那名男子倒在角落里后，民工就用脚踹。另一名男子被拽到外面，民工围着用脚踹，那人趴在地上不反抗了，其中一个拿钢筋的民工用钢筋向那名男子一抛，李增华看见钢筋插在那名男子的头上，血一下就冒出来了。那群民工看见就向北沿着路跑了。在饭馆里被打的那名男子也溜掉了。儿子李×就打“110”报警了。
4、证人周保阳证明：2003年10月21日22时左右，周保阳在自家店内听到外边有人打架。出门看到有五六个人在打两个人，其中被打的一个从周保阳店门口的饭桌上抄起一把菜刀，他怕出事就上前把菜刀夺下来了。之后被打的两个人就从周保阳店门口向北边跑了。那五六个人又向北边追过去，在门前石子路北边约十几米处，几个人又打起来了，其中有一个被打倒在石子路的泥坑里。后周保阳就回店里了，在店里听见外面大约又吵吵了十多分钟后，看到有五六个人从他饭店门前由北向南走了。大约五六分钟后，从周保阳饭店门口东边的空地上过来十多个人向美食坊饭店走过去，有人手中拿了铁棍子。那伙人到美食坊饭店门前时有人吹了一声口哨，之后那伙人就对着美食坊饭店里喊：“你给我出来，你给我出来。”大约五六分钟后周保阳又出来看，有一个人躺在地上，有几个人用脚踢那人。大约又过了五六分钟，打架的人都散了，在美食坊门口有很多看热闹的人，周保阳走过去看到有一个人躺在地上，地上流了很多血，没多久警察就到了。
5、证人刘海英证明：2003年10月21日20时左右，哥哥刘×2与四个朋友还有堂弟刘义忠六个人一起在家附近的火锅店吃饭。22时左右，嫂子王庆出去找刘×2，发现刘×2躺在饭店门口，满地是血，王庆叫刘海英出来，刘海英跑到饭店前看到刘×2仰面躺在地上，头部左侧太阳穴处有一长约2厘米的伤口，还在流着血，刘×2的上衣、头发都被血染红了，地的西侧有三四滩血迹，刘×2头朝东南方向。听饭店的老板说，有一帮民工进了饭店打刘×2，民工用铁管插到刘×2头里，还说当时有二三十个民工。
6、证人马二卫证明：马二卫是马涛的堂叔，马乾龙、马金雷、马岩峰都是同村的，和马涛是同学。2003年10月21日22时左右，马二卫接到马涛打来电话说和别人打架了，马二卫就约马涛等人在十八里店桥下见。过了半个多小时，马二卫开车来到桥下等到马涛和马金雷。他见到马涛左脸侧有血迹，马金雷脸上也有两块擦伤，手也破了，两个人的腿都拐了。然后马二卫开车带二人回工地，想看看怎么回事，打成什么样了。在路上马涛说四个人喝完酒，因为撒尿的事和别人打起来了，被别人打了。第二天早上，马二卫到工棚后看见马金雷和马涛还在床上躺着，马涛说不敢出来，想回家，马二卫同意了。马二卫让马涛等人去老乡马天真在大兴的工地。案发后的第二天或者第三天警察带着马二卫去马天真的工地找马涛等人的时候，马涛等人已经不在了。
辨认笔录证明：马二卫对12张不同男性正面免冠照片的辨认，指出9号照片上的男性（马岩峰）就是2003年在其承包的海淀区四季青长青路工程内工作的施工人员马岩峰。
7、证人苏×（中国人民解放军第四六六医院医生）证明：2003年10月21日22时50分左右，苏×接收刘×2入院，刘×2可能是由金属锐器刺伤左颞部，头皮裂开，颅骨骨折，脑膜破裂，脑组织破损，到医院时处于深昏迷状态，双侧瞳孔散大，对光反射消失，肢体没有运动。医院为抢救病人作了开颅手术，手术中能见到脑内有颅骨碎片，有动脉血管出血。
8、证人马双狗证明：2003年10月21日21时许，马涛用铁棍敲他们的床铺，并大声喊：“甘肃的和河北的都起来，拿铁锨把和镐把子跟我走，屋里一个人也不能留。”之后他们住一屋的十八个人起床穿好衣服都到院子外面找东西。马双狗当时找了一根锨把。当时马涛和几个河北老乡走在前头，马双狗和他的几个老乡走在后面。快到路西边一个饭馆门口时，马涛说：“大家一块上去打，能打的打，不能打的也别跑。”说完马涛就向饭馆门口跑。马双狗到饭馆门口时看见马涛和另外一个小孩（河北人）正从饭馆门口往外拉一个人。那人刚一下饭馆门口台阶就倒在地上了，之后马涛和那小孩又跑进饭馆。这时马涛的几个老乡和马双狗的老乡李建兵一起进了饭馆。马双狗在外面没看见马涛等人怎么打饭馆里那人。大约2分钟左右，马涛和那个小孩先后从饭馆里出来，马涛走到躺在饭馆门口那人旁边，用手里的铁钩子在那人头上勾了一下，并把铁钩子留在那人头上。这时那小孩用脚在那人肚子上踢了两脚，马涛用铁钩子勾完那人后就向北边跑了，那小孩见马涛跑了就喊：“马涛，马涛”，并且从那人头上把铁钩子给取下来。马双狗见马涛跑了，就和老乡跟着马涛向北跑，后来他们一直跑回睡觉的地方。当时一起回工棚宿舍叫他们的有马涛、打架时踢躺在饭馆门口那人肚子那小孩，还有两个也是一块干活的，是马涛的老乡。马涛和那个小孩，还有马涛的两个老乡在2003年10月22日下午离开了工地，是工头马二卫用车接走的。
9、证人李艳军证明：2003年10月21日22时许，乾龙把他们睡觉的十四个人叫起来说：“赶快起床，马涛在外面惹事了，和别人打起来了。”这时马涛进来了说:“都起来，抄家伙”。井雷和那个新来的不知姓名的人也进来了。井雷右手拿着一根竹棍敲打床铺说：“都给我起来，抄家伙，能拿啥拿啥。”马涛在他们穿好衣服的时候又说：“谁都不准跑，要跑不给开工钱。”然后马涛先出屋，他们也跟着出屋到院内拿工具。井雷还拿着那根竹棍子，乾龙拿一把铁锹。他们出发的时候，只有新来的那个不知姓名的人和小李没拿东西，其他人都拿着铁锹把和铁锹。然后马涛、井雷和新来的那个人并排在前面带着他们其余的人来到东冉村美食坊饭店，到了美食坊饭店门口，有一人在饭店内靠近门的地方站着。新来的那个人说：“就是他”。井雷把手里拿着的那根竹棍递给新来的那个人，一个人进饭店把靠门附近的那个人拽出饭店并拽倒在饭店门前的台阶下，然后井雷就拳打脚踢，这时马涛走上前去也拳打脚踹。井雷在和马涛打那个人的时候，新来的那个人让他们在边上站着，先别动手。打了约1、2分钟，被打的那个人躺在地上不动了，马涛、井雷就停手了。井雷对马涛说：“去，把屋里那个揪出来。”二人就进饭店了，后二人一人一边架着屋里那个人的胳膊，想把那个人架出来，那个人不出来，后那个人躺在地上，井雷和马涛上去就拳打脚踢。井雷和马涛打了大约1、2分钟就不打了，那个人躺在地上也不动了。马涛这时对他们喊：“你们还不进来。”新来的那个人和乾龙先进去的，他们其他人也随着进去了。进去后，就听见有人说：“给我打。”他们就用脚踹躺在地上那人。然后马涛说：“行了，别打了。”他们就停手了。这时井雷正揪着一个站在饭店靠门的地方一个老头儿的脖领子。新来的那个人对井雷说干什么，把井雷劝开了，然后他们就都往出走。他们进饭店的人有六七个，有李艳军、新来的那个人、乾龙、张占岭、底伟强，还有几个人记不清了。
李艳军等人出饭店后向北走，井雷和马涛在人群后面。这时先被打的那个人还躺在饭店门口前不动。他们一起都走过躺在门前的那个人了。井雷回头又看了躺在门前的那个人说：“装什么装。”然后回过头来又去踹那人。马涛看见井雷又打那个人也回过头来一起打。马涛的右手拿着一根2厘米左右粗，1米左右长，用麻花钢折成的钩子，钩子头是尖的。后来马涛从他们身边向北朝他们住处的方向跑了。他回头看了看饭店门口躺着的那个人，那个人左侧太阳穴附近插着那根铁钩子。新来的那个人正在往出拔铁钩子。他们见到这种情况，就都跟着马涛往回跑了。是马涛用铁钩子打的人，他们跑回住所后听马涛自己说的，当时张占岭也在场。马涛刚跑进家门，他们也随后跟着进来了，当时大概快23时了。他们刚进屋，马涛就对他们说：“赶紧睡觉，没你们事，我得走，我把那个人的头给打破了。”然后，马涛就出去了，马涛在门口碰见井雷，和井雷一起出去了。然后新来的那个人就叫他们睡觉。新来的那个人也躺下了，乾龙一直都跟他们在一起。大概过了1、2个小时，井雷一个人回来了，躺下就睡，又过半个小时左右，马涛也回来了。当时新来的那个人没睡就和马涛说打架的事。新来的那个人和马涛说：井雷、乾龙、马涛和新来的那个人路过东冉村美食坊饭店，见有一人冲着井雷撒尿，井雷和那个人互骂，然后井雷就和那个人打起来了，新来的那个人就叫乾龙回去叫人。再往后就说叫他们去打人的事，他就睡着了。第二天他们都去工地干活了，下午下班回到住处后，发现马涛、乾龙、井雷和新来的那个人和四个人的行李都不见了。
10、证人张占强证明：案发当晚他们都睡觉了，乾龙先进屋对他们说：“有人找马涛的麻烦，你们快起来，带上家伙跟我走。”接着马涛等人进来催他们快起来跟着去。然后他们就起床从院子里拿着棍子跟着去了。走在路上听乾龙说：“到了你们谁也不许往后撤，谁往后退，我拿木锹劈死谁。”他们走了大约15分钟到了东冉村一个饭店门口。张占强看见有一个人躺在饭店门口，听见饭店里有人在打架。张占强想进去又不敢过去，就去小便了。回来时看见马涛等人正准备出来，张占强看见马金雷踢了躺在地上那人两脚，然后他们就往回走了。在往回走的过程中听见有人喊：“快跑，快跑。”他们就都跑回去了。回去后，马涛和他们说了一句：“对不起，哥们。”过了一会他们就睡觉了。第二天晚上回来时没有再看见马涛等人。从饭店里出来的有马涛、马金雷、乾龙、张天、张占岭、河北那小个，还有一个甘肃的。
11、证人张田证明：2003年10月21日22时，他们在工棚内都已睡了，马涛和新来的三个民工从外跑进来，其中一个民工用一根棍子敲他们的床并喊到：“大家快起来，抄家伙跟我们走”。他们就都起来了，从宿舍门前院内随手抄了些木棍就跟着马涛等四人走。路上马涛对他们说：“一会儿你们能打的就打，不能打的也别跑”。他们到了绿叶园饭馆那儿，马涛等最初的四个人将饭馆门口站着的一个男子打倒在地，随后又冲进饭馆内打了一通，从饭馆出来后马涛四人有人喊了一声：“大家快跑”，他们就各自跑回工棚了。这次一共去了19个人，最初是马涛等4个人，他们15人是后去的。马涛等人将他们叫醒是去和别人打架，马涛是工长，张田怕不听马涛的话拿不到工钱。事后张田听马涛说，马涛四人被对方酒后辱骂，于是马涛就回去叫他们跟对方打架。马涛用镐把胡乱朝门口那人的身上、头上打，另三人拳打脚踢该人，待被打的人倒地后马涛四人又冲进饭馆打里面的一个人。
12、证人张占领证明：2003年10月21日21时左右，乾龙来找张占领说：“马涛打起来了，快去。”之后挨个叫他们。大约一分钟后，马涛进来了，叫张占领快起。之后是叫不出名字的男子进来，之后金雷拿了一根竹杆进来喊：“谁他妈不去，弄死谁。”之后他们就全部向外走了，只有一个姓甘的老头没有去。每个人都拿了东西，张占领拿了一根一米长的锹把，大部分人拿的都是锹把。乾龙和马涛告诉他们是去打架。大约走了十分钟，他们来到东冉村那家火锅店，张占领看到有一个男子站在饭店的门里边，金雷一把把男子拽倒在地，男子倒在饭店门前。马涛也过去，和金雷一起用脚踢，大约过了半分钟，金雷和马涛两人又进了饭店，这时马涛说：“你们站那干嘛哪，快进来。”他们几人就进了饭店，外面还留了一半的人。张占领和李艳军、马庆真等人冲进饭店，马涛、金雷、李艳军、马庆真用脚踢在饭店里的第二个男子，张占领站在一边没动手。金雷要去打饭店老板，不知名的男子拦住金雷说那是老板别打。之后他们就回去了。第二天早上起床发现马涛、金雷、乾龙和那个不知名的男子的被褥都不见了，人也不见了。
13、证人马强证明：2003年10月21日晚上他们睡觉后，马涛与另外三个人回来了。马涛四个人把他们都叫起来说：“起来，起来，抄起家伙，甘肃的，河北的都走，屋里一个也不许留。”然后他们就都起床跟着去了。马强在门口拿着一根棍子。当时他们一共有十九个人。走了大约100多米时，和马涛一起的三个人中的一个人说：“跟我去打死这狗操性。谁也不许走，谁走我拍死你这狗操性。”快到饭店时，马涛四人中的一个人对他们说：“你们先在这等着。”然后马涛等人就向饭店走去。到门口时，有一个人说：“揍死这小子”，马涛四个人拿着三个铁锹柄和一个竹杆似的东西打饭店门口那人，把那人打得躺在地上。然后又有两三个人拿着铁锹柄跟着马涛四个人进饭店打另外一个人。马涛等人在里面打了一会就出来了，见第一个被打的人还躺在地上，又打了那人一顿，然后听见马涛喊了一声“跑”，他们就都跑了。第二天晚上回来时发现马涛四人已经收拾完行李走了。
14、证人黎友不证明：案发当天晚上他们都在睡觉，这时一个河北人（背有点驼）一脚把门踢开说：“马涛被人打了，都起床，出去打架去。赶快起床。”正说着马涛进来了，紧跟着两名河北人也进来了。马涛说：“甘肃的也起来，都拿着锹打架去。”马涛顺手从宿舍拿了一根长约1米多、粗约2公分的钢棍往外走。有点驼背的河北人拿着一根1米多长，4公分粗的竹杆，另一个较胖的河北人拿着一根铁锹把。其余人都拿着铁锹把和镐把和马涛等人一起出去了。在路上，和马涛一起的瘦河北人说：“你们不打也不许跑。”较胖的河北人说：“你们放心地打，由我们工地盯着。”背驼的河北人在最后面说：“谁往后跑，我就打死谁。”马涛说：“往死里打。”较胖的河北人脸上有点红疤，像是刚被人打过，马涛脸上左侧有血迹，但不是很明显。他们跟着到小饭馆前时，马涛和胖河北人及瘦河北人从饭馆里拉出一个人。马涛用拳头打该人的脸，将其打倒，后三个人用脚踢，该人当时在门前的台阶上躺着，头在台阶下，脚在台阶上。踢了几脚之后，马涛三人冲进饭馆里，马涛一把拉倒一个男的，用饭馆的圆凳子砸在男子身上两三下，胖的和瘦的河北人都用脚踢那个人。马涛说：“你们他妈的进不进来，我喊一二三，你们不进来，看我怎么收拾你们。”当时进去了大约六七个人，马涛喊了一声：“打”，几个人就围着该人。黎友不在外面，只看到有一个光头河北人用脚踢该人，还有一个穿西服的也踢了该人几脚。胖河北人用手抓住饭馆年纪较大的老者想动手打，瘦河北人说：“别打，这是老板。”之后他们就退出饭馆外。胖河北人用脚猛踢躺在饭馆前的人两脚。马涛用钢棍用力打在该人的脑部或脸部，后将钢棍扔了并说：“撤”，他们开始跑时，黎友不看见瘦河北人捡起了钢棍。他们跑回去之后几分钟，马涛和胖河北人也跑回去了。马涛从床上把手机拿走对他们说：“你们没事，我先走了”。第二天晚上下班时，不见马涛四人了。
15、证人底卫强证明：2003年10月21日20时许，他们都睡觉了。不知什么时候，听见工人乾龙喊：“快起，快起，有人找马涛的事。”他们慢慢的都穿衣服，这时京雷用木棒敲着他们的床板喊：“起来，起来，有人找我和马涛的事。”他们都穿好衣服，京雷说：“拿家伙跟我走”。底卫强拿了一根木棒，其他人把铁锹的锹头去掉，拿着锹把跟京雷和乾龙往院外走。出了院门到马路上碰见了马涛和一个小矮个。马涛说：“有人打京雷了，你们跟着我去打他们”。然后他们就跟着马涛往前走，走到一个饭馆门口，看到一个男的，马涛问京雷是不是那个人，底卫强没听见京雷说什么，马涛上前用双手抓住那男的两个肩膀，一下摔倒在地，马涛和京雷就用脚踢那男的，踢了几脚，那男的就不动了，然后马涛、京雷、乾龙还有矮个就进了饭馆，京雷说：“都进来，谁不进去不行”。然后他们就进去了。进去后，京雷一把把一个男的拉倒在地，京雷说：“谁不打不行”。他们就用脚踢那男的，有马涛、京雷、乾龙、双狗，马清真。踢了几脚，小矮个说：“别打了，打会就行了”，他们就往外走。出了饭馆的门后，马涛觉得不解气，骂了一句，随手把手里的东西扔在倒在门口的那男的身上，然后他们就往回跑。马涛手里拿的是一个很细的东西。他们准备跑的时候，小矮个说：“把那棒子捡回来”，张田就过去拿那棒子。当时棒子的一头在倒地的男子头上，另外一头在地上。2003年10月22日下午，老板马二伟开车把马涛、京雷、乾龙、小矮个拉走了。
16、证人李永利证明：2003年10月21日22时左右，他们在宿舍内睡觉，马涛、金磊和另外两个人冲进来把他们都叫起来，马涛和金磊说在外面受了委屈，让他们帮着去打架，并说出了事马涛负责。他们就拿上家伙跟马涛等人出去了。李永利拿了一根铁锹柄，马涛拿了一根钢筋棍，金磊手里拿的是铁锹柄。到了美食坊门口，马涛和金磊叫饭馆里的人出来，有一个人从饭店里走出来，马涛和金磊什么也没说过去就打。马涛用钢筋棍，金磊用铁锹柄，屋子里的另一个人没敢出来，一直躲在饭馆里。马涛和金磊打了5分钟左右，就进屋打另一个人，和二人一起进去的还有回来叫他们的那两个河北人，另外还有三四个人一起进去。马涛等七八个人打了10分钟左右，马涛先用钢筋棍打，后又用饭店的椅子打，金磊用铁锹柄，其他人用脚踹。屋里的人被打的躺在地上不动后，马涛等人又出来对躺在外面的那个人打。最后，马涛把钢筋棍朝那人扔过去，钢筋棍的顶端打在那个人的太阳穴上，那个人的头马上流出血来，马涛看见流血了，就往他们住的地方跑。他们也就都跟着往回跑。回去后马涛和金磊让他们赶快睡觉，并说如果有人来问就说都没有出去过。之后他们就睡觉了。早上醒来马涛、金磊和那两个河北人就不见了，四人的行李也不见了。李永利看见马涛最后把钢筋棍扔出去，钢筋棍的顶端打到那个人头上，当时血就流出来了。后来和马涛、金磊一起的两个河北人之一把钢筋棍拿回宿舍了。
17、证人尹志国证明：案发当日22时许，尹志国在四季青歌华工地处睡觉，钱隆跑进了工地宿舍叫醒他们，说在村子里挨打了，叫他们去帮忙。这时金磊、马涛还有一个刚到工地的河北人也进来了，也叫他们去帮忙。他们在工地取的铁锹把等工具跟钱隆等人往村子里走。到了一个饭馆旁，他们就冲了上去，钱隆等四个冲在前面，马涛拿着根一米长，拇指粗的铁棍，不知名的河北人拿着一根竹棍，约一米多长，打两个男的。马涛用铁棍，不知名的河北人用竹棍，钱隆用拳脚，还有一个光头用脚踢了对方男子身上一脚。还有一个叫艳军的用拳脚打。屋外有一个男子，马涛和金磊打了那人两拳，那人不动手了，就进去打的屋里那个。
18、证人黎建云证明：2003年10月21日21时许，从外面回来四个同宿舍民工，其中一个人拿竹杆拍打黎建云盖的被子，并说“快点起来，我们被人打了，咱们一起出去”。他们在那四个同宿舍民工带领下跑到住地西南400米处的一个饭馆门口，那四个民工有两人拿铁锹把，一人拿竹杆，一人什么也没拿，冲进饭馆，四人揪着一个男青年衣领到饭馆门口台阶上，对男青年拳打脚踢打倒在地上，直打得那人在地上不动弹了，同时黎建云看到地上那人右额头部流血了，头朝北仰面躺在地上。然后那四个民工再次进入饭馆打另一个男的，那男的被四人打倒在饭馆内的地上，两分钟左右四个民工从饭馆出来对他们招呼一声走，他们就一起往住处跑。第二天17时许黎建云回宿舍发现四个同宿舍民工的铺盖卷没有了，人也不知去向了。四人一个叫马涛，一个叫天伦，还有两人姓名不知道。打架时就看到这四人动手了。
19、中国人民解放军四六六医院出具的病例材料证明：抢救刘×2及刘×2死亡的情况。
20、北京市公安局海淀分局法医检验鉴定所出具的尸体检验报告证明：刘×2系被他人用钝器致伤头左颞部，造成重度颅脑损伤死亡。
21、北京市公安司法鉴定中心出具的法医物证鉴定书证明：在排除同卵双胞胎和近亲的前提下，刘×1、印×是刘×2的生物学父、母亲，在上述基因座中，从遗传学角度已经得到了科学合理的确信。
22、北京市公安局海淀分局刑事侦查支队出具的现场勘查笔录、现场示意图及现场照片证明：现场位于北京市海淀区四季青乡东冉村绿叶园美食坊，现场已由四季青派出所民警刘燕京保护起来，刘燕京介绍被害人刘×2已送医院治疗，其到达现场时，现场已被破环，血迹已被清理。技术员现场照相并制作现场勘查笔录和现场平面示意图。
23、北京市公安局海淀分局刑事侦查支队出具的工作说明证明：本案卷宗中出现的“马二威”与“马二卫”为同一人，且经核查应为“马二卫”；卷宗中出现的“李艳君”与“李彦军”为同一人，经核查应为“李艳军”；材料中显示的“乾龙”与“钱隆”为同一人，经核实应为“马乾龙”；“马金雷”、“井雷”、“京雷”、“金磊”为同一人，经核实应为“马金雷”。
24、北京市公安局海淀分局刑事侦查支队出具的办案说明证明：侦查员到犯罪嫌疑人居住地查找镐把、铁锹把、铁钩子等作案工具，未能找到。
25、北京市公安局海淀分局刑事侦查支队出具的办案说明证明：案发地点东冉村已全部拆迁，绿叶园美食坊及证人李×均已找不到。
26、北京市公安局海淀分局出具的接受刑事案件登记表证明：郭×报案称，2003年10月21日22时许，其与刘×2等五人在海淀区四季青乡东冉村绿叶园美食坊门口与马涛等四人发生口角后相互殴斗，后马涛等人纠集十余人将刘×2打伤。
27、北京市公安局海淀分局刑侦支队出具的到案经过证明：2014年6月27日13时许，马乾龙在其家中河北省定州市号头庄乡官道庄村262号向公安机关主动投案。
28、北京市公安局海淀分局预审大队出具的办案说明及山西省繁峙县繁城镇魏家窑村村委会出具的证明材料证明：刘×2系刘×1之长子，户口已注销。
29、公安机关出具的户籍材料及在逃人员登记信息表证明：马乾龙的自然情况以及公安机关于2003年10月26日将马乾龙上网追逃的情况。
30、北京市第一中级人民法院（2013）一中刑初字第968号刑事附带民事判决书证明：同案犯马金雷已被依法判决的情况。
31、同案犯马金雷供述：2003年10月份，马金雷在北京市海淀区四季青一个村子干电信管道活，工地的宿舍里住了民工约有20人左右。案发当晚马金雷和工友马涛、马岩峰、马乾龙等人在工地宿舍喝了一些白酒。21时许他们四人又到附近的一个饭馆喝酒，22时许他们喝完酒准备回工地宿舍，在一个饭馆的路边碰到一个从饭馆里出来的男客人冲着他们撒尿，还骂骂咧咧，他们认为对方是在骂他们。马金雷和马涛问对方：“你骂谁”，对方男子说了什么他忘了，他们就和对方男子吵了起来，吵了有一、二分钟，从饭馆里出来10来个男的，双方就打了起来，马金雷一边打一边向后退，后来看见马岩峰，他俩一起跑回工地。到工地后马金雷拿了一根竹棍，敲打工友的床铺，叫工友起床出去报复打他们的人。他们一共20个人左右又到了打架现场，看到有一个男子从饭馆跑出来，马金雷和马涛、马乾龙、马岩峰冲在最前面，后面跟着工友，看见从饭馆出来的男子他们冲上去就打。马金雷记得自己用拳打脚踢那个人。倒地的男子是他们用铁锨把和镐把打倒的。那个人被打倒后，他们回到饭馆里，碰见有一桌人在吃饭，马岩峰就指着正吃饭的一个男子说：“别人我没记住，这个人我记住了，脸上有一个疤”。他们就用拳头打脸上有疤的人，马金雷用拳头打了一个男子胸口两拳。在饭馆里他们打了两三个男子，在饭馆里面乱砸了一阵，把饭馆的桌椅和大门砸坏了，砸完后就回工地了。到工地后马金雷听马涛说拿钢筋钩打了在饭馆外倒地的男子头部一下，钢筋钩拔不出来了，后来马岩峰说把钢筋钩给拨出来了。打完架的第二天，马涛的叔叔马二威让马金雷、马涛、马乾龙、马岩峰去别的工地干活，那个工地的工长叫马天真。在那个工地干了三、四天后，听说马二威被警察叫走了，马天真给了马涛200元人民币，说打架的事严重了，让他们赶紧跑。他们四个人逃到安国市，后马金雷留在安国市打工，其余三个人去哪了不知道。2008年马金雷在河北省石家庄市打工，2012年8月23日晚上被抓获。当时工友们有口音，有叫他“马金磊”，还有叫他“金磊”、“井雷”、“金雷”或“京雷”的。
辨认笔录证明：马金雷通过对12张不同男性正面免冠照片的辨认，指出12号照片上的男性（马乾龙）就是在2003年10月21日和其一起参与打架的人员马乾龙；马金雷通过对12张不同男性正面免冠照片的辨认，指出9号照片上的男性（马岩峰）就是在2003年10月21日和其一起参与打架的人员马岩峰；2012年9月15日，公安机关办案人员从海淀区看守所将马金雷押解上车后，马金雷称找不到作案地点，后办案人员开车带马金雷到海淀区四季青东冉村，马金雷也未能找到作案地点。
32、马乾龙供述：案发当日19时左右，马乾龙和马涛、马岩峰、马金雷四人在海淀区香山附近工地的工棚里吃饭喝酒。后马涛提出再去喝点酒，他们四人来到工地旁边一个小吃店里继续吃饭喝酒。喝了一会酒马乾龙觉得喝多了难受，就一个人出了小吃店想回工棚睡觉。往回走的路上摔了一跤，趴在地上半天没起来。不知过了多长时间，马涛、马岩峰、马金雷过来把他扶起来，他们一起回到工棚。回到工棚后，马涛发现自己的脑袋破了，就把工棚的工人都叫起来，当时工棚有20人左右，都是河北和甘肃的，马涛说挨打了，受气了，去找对方报仇。除了做饭的老头没去，其他人都去了，马乾龙也跟着去了。他们回到小吃店门口路边，马乾龙喝多了酒劲又上来了，迷迷糊糊的在边上站着。后边的事一点都不记得了。第二天早上清醒过来，发现躺在工棚的床上。后马乾龙听马岩峰说他们去小吃店把对方打伤了，马涛和马金雷把对方一个人打得挺重的。当天中午马涛和马金雷害怕了，提出来要走。马乾龙和马岩峰商量着和马涛、马金雷一起走。他们四人一起离开工地到了北京一个长途汽车站，四人就分开了。马乾龙一直躲着，在外面打工，后来听说马金雷被抓了。
上述证据，经北京市第一中级人民法院庭审质证属实，本院经审核予以确认。
本院认为，上诉人马乾龙伙同他人故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于马乾龙能够自动投案等具体情节，依法可对马乾龙从轻处罚。马乾龙所提其没有纠集他人，没有动手打人，不是主犯一节，经查，马乾龙纠集多人到案发现场，积极参与殴打被害人的事实，有在案的多名证人证明，且证人证言之间能够相互印证，足以认定，马乾龙积极参与共同犯罪并在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应与马金雷等人对故意伤害刘×2并致刘×2死亡的后果共同承担责任。经查，马乾龙的上诉理由不能成立，应予驳回。原审人民法院根据马乾龙犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回马乾龙的上诉，维持原审刑事部分判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵俊怀
审 判 员 林兵兵
代理审判员 肖江峰
二〇一五年八月十七日
书 记 员 刘晓鸥