湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂汉江中民一终字第00237号
上诉人（原审原告）张燕群，职工。
上诉人（原审原告）陈某。
法定代理人张燕群，系陈某之母。
上列二上诉人共同的委托代理人余艳斌，无职业。
被上诉人（原审被告）周万烈，教师。
被上诉人（原审被告）朱忠慧，教师。系周万烈之妻。
上列二被上诉人共同的委托代理人何双全，湖北龙田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司仙桃中心支公司。住所地：仙桃市德政园小区爱丽舍*****号楼。
代表人李桥，该公司总经理。
委托代理人何海东，该公司职员。
上诉人张燕群、陈某因与被上诉人周万烈、朱忠慧、中国平安财产保险股份有限公司仙桃中心支公司（以下简称仙桃平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃民一初字第00985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月23日立案受理后，依法组成由审判员别瑶成担任审判长，审判员赵湘湘、代理审判员王青组成的合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人张燕群及其委托代理人余艳斌，被上诉人周万烈、朱忠慧及其委托代理人何双全，被上诉人仙桃平安保险公司的委托代理人何海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年10月21日，周万烈驾驶鄂M×××××号小轿车沿仙桃市复州大道由西向东行驶。11时45分，车行至复州大道纽芬兰酒店富迪超市门前，停在非机动车车道边，车后乘坐人杨国才将左后门打开时，车门与同向由张燕群驾驶的二轮电动车前部发生碰撞，造成张燕群、陈某受伤及车辆受损的交通事故。仙桃市公安局交通警察支队认定：周万烈负事故全部责任，张燕群、陈某及车后乘坐人员杨国才不负责任。张燕群受伤后住院治疗二次71天（2013年10月21日至2014年1月28日共39天；2015年1月5日至2月6日共32天），共计支付医疗费133348.60元。2014年7月17日，张燕群的伤情经司法鉴定为9级伤残，伤后误工时间6个月（含二次手术时间），伤后护理时间3个月，后期治疗费17000元或据实结算。2015年4月7日，张燕群的伤情经重新鉴定，伤残程度为9级，后期治疗费6万元或据实支付。陈某受伤后在仙桃市第一人民医院检查，支付放射费120元。周万烈、朱忠慧系夫妻关系。鄂M×××××号小轿车登记在朱忠慧名下，系夫妻共同共有。周万烈持准驾车型C1有效驾驶证。朱忠慧为该车在仙桃平安保险公司投保了交强险和责任限额为20万元不计免赔的商业三者险。事故发生在保险期限内。张燕群受伤前在湖北致霖医用材料有限公司务工。陈某系张燕群之子，出生于2000年7月1日。张燕群驾驶的二轮电动车属其所有，该电动车损未经价格评估，仙桃平安保险公司认可损失350元。周万烈为张燕群、陈某垫付33776.34元医疗费用。2014年8月15日，张燕群、陈某向原审法院起诉，要求周万烈、朱忠慧和仙桃平安保险公司共同赔偿其经济损失508622.75元（不含周万烈的垫付款）。
原审认为，周万烈的行为违反了“机动车在道路上临时停车，开关车门不得妨碍其他车辆和行人通行”的规定，是造成事故发生的全部原因，应承担相应的赔偿责任。该车辆属于周万烈、朱忠慧夫妻共同所有，周万烈应承担的赔偿责任，由其夫妻共同承担。朱忠慧为该车在仙桃平安保险公司投保了交强险和责任限额为20万元不计免赔商业三者险，保险公司应在责任限额内赔偿，超出部分由周万烈、朱忠慧共同赔偿。张燕群所举工资证明不足以证明其在相关时限内的平均收入状况，但其所从事的工作与制造业相近，误工费可按制造业标准计算；张燕群所举护理人员的工资证明不足以证明其在相关时限内的平均收入状况，其护理费按居民服务业标准计算较为合理。本案一审首次法庭辩论终结时间是2014年9月22日，张燕群、陈某的相关损失应按“鄂公通（2014）29号”文件通知执行的赔偿标准计算。张燕群诉请的医疗费102092.26元，加上周万烈垫付的医疗费31256.34元，后期治疗费6万元，康复费1477.80元，住院伙食补助费3550元，鉴定费1500元，××辅助器具费370元，在法律规定的赔偿范围和标准之内，予以认定；诉请的康复护理费4413.60元，依据不足，不予认定；诉请的营养费8010元过高，酌情认定1000元；诉请的××赔偿金99408元，计算有误，核实为91624元；诉请的误工费95457.84元，计算有误，误工标准应按制造业，误工时间从受伤之日计算至第二次治疗终结时较为合适，据此计算为46426.03元；诉请的护理费86143.04元，加上周万烈垫付的2400元，计88543.04元，核实为6502元；诉请的交通费2480.80元，酌情认定2000元；诉请的住宿费1245元，部分票据不规范，核实为337元；诉请的精神损害抚慰金8000元过高，酌定为4000元；诉请的电动车修理费415元，因未作价格评估，按仙桃平安保险公司认可的350元计赔。上述损失合计352485.43元。陈某诉请的被抚养人生活费33362元，计算有误，核实为6300元；诉请的护理费697.41元，依据不足，不予认定。周万烈为陈某垫付的放射检查费120元，在法律规定的赔偿范围之内，予以认定。陈某的经济损失共计6420元。张燕群是陈某的法定代理人，其损失可一并计算。张燕群、陈某的损失共计358905.43元，由仙桃平安保险公司在交强险范围内赔偿120350元，在商业三者险范围内赔偿200000元，共计320350元；剩余损失38555.43元，由周万烈、朱忠慧共同赔偿，扣减周万烈垫付的33776.34元，周万烈、朱忠慧还应赔偿4779.09元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、仙桃平安保险公司赔偿张燕群、朱忠慧各项经济损失320350元；二、周万烈、朱忠慧赔偿张燕群、陈某各项经济损失4779.09元；三、驳回张燕群、陈某的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起10日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6683元，由周万烈、朱忠慧负担。
张燕群、陈某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、本案经过两次庭审，第一次庭审时间为2014年9月22日，第二次庭审时间为2015年5月7日，应以第二次庭审时间为一审辩论终结时间，受害人的损失均应以此时间为基点计算；2、原审对受害人损失计算错误。（1）对张燕群误工费的计算，误工时间应计算至第二次鉴定意见作出之日，应为534天；误工费的计算标准应按张燕群实际收入标准即月收入4372.01元并按21.75天折算成日工资进行计算，而不应将张燕群作无固定收入人群，比照制造业标准计算，也不应按年收入除以365天计算。（2）对被抚养人生活费计算错误。张燕群为9级伤残，原审按20%计算被抚养人生活费没有法律依据。（3）康复治疗期间的护理费应得到赔偿。（4）少计算医疗期间的护理费79614.04元。（5）张燕群为治疗花去的住宿费、伙食费1245元应得到赔偿。（6）营养费计算过少。请求二审法院撤销原判，依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
周万烈、朱忠慧答辩称：1、对张燕群、陈某的损失应以第一审首次辩论终结的时间为基点计算；2、受害人的被抚养人生活费不应得到支持，误工时间应以第一次司法鉴定意见书确定的误工时间为准；一审法院对受害人其他损失的计算是正确的，合法的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
仙桃平安保险公司答辩称，与周万烈、朱忠慧的答辩意见相同。
二审期间，张燕群、陈某提供了以下证据：1、从业资格证一份，以证明护理人陈丑兵属交通运输从业在岗人员而非居民服务修理业从业人员；2、仙桃市永富顺汽车服务有限公司法定代表人黄西兵的证明一份，以证明张燕群出车祸后由陈丑兵护理，陈丑兵从事汽车油漆行业，属交通运输从业在岗人员。
周万烈、朱忠慧针对上述证据质证认为，上述证据均不属二审新证据，从业资格证上照片是新沾上去的，且证书上没有工作单位，应不予采信。仙桃平安保险公司的质证意见与周万烈、朱忠慧相同。
本院认为，张燕群、陈某二审期间提供的证据具有真实性、合法性，能证明陈丑兵从事的汽车油漆业，汽车油漆业属于居民修理业，不属于交通运输业。故对该二份证据的证明对象不予采信。
本院二审查明，一审查明的事实属实。
另查明，张燕群在仙桃市第一人民医院住院39天，周万烈为其雇请护工，支付护工费2400元。2014年7月17日张燕群作出第一次法医鉴定；2014年9月19日，仙桃平安保险公司申请重新鉴定；2014年12月8日，张燕群经过复查，需重新住院手术；2015年1月5日至2月6日，张燕群在同济医院住院治疗32天；2015年4月7日作出第二次法医鉴定。仙桃市第一人民医院、同济医院的出院记录医嘱栏均载明“加强护理”。
本院认为，本案二审时争议的焦点是：1、应以一审首次辩论终结时间还是最终辩论终结时间为计算受害人损失的时间基点；2、张燕群的误工时间和误工损失应如何确定；3、陈某的被抚养人生活费应如何确定；4、张燕群的护理费如何确定，康复期间的护理费应否支持；5、住宿费、伙食费应如何确定；6、营养费应如何确定。针对上述焦点，评判如下：
1、关于以一审首次辩论终结时间还是最终辩论终结时间为计算受害人损失的时间基点问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。本案一审法庭辩论进行了两次，2014年9月22日进行第一次法庭辩论，庭审后仙桃平安保险公司申请重新鉴定，重新鉴定意见对张燕群的伤残等级没有改变，对后期治疗费作了变更。原审法院于2015年5月7日第二次开庭，庭审中张燕群、陈某变更了诉讼请求，各方围绕变更后的诉讼请求进行了第二次辩论。本案交通事故发生在2013年，张燕群两次鉴定的伤残等级没有发生变化，即仙桃平安保险公司申请重新鉴定不仅没有降低张燕群的实际损失，反而为张燕群进行第二次手术治疗提供了机会，有利于张燕群更早的康复，且张燕群的两次手术时间均发生在2015年赔偿标准颁发之前，适用2014年的赔偿标准没有减少受害人的实际损失，故原审以一审首次辩论终结的时间作为计算损失的基准时间并无不当。
2、关于张燕群的误工时间和误工损失如何确定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照时间减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”（1）、关于误工时间。张燕群第一次手术后未痊愈，第二次手术后于2015年2月6日出院；同年4月7日定残。其间张燕群一直未上班，张燕群的情形属于“因伤残持续误工”的情形，误工时间可计算至第二次定残日前一天。现张燕群要求将误工时间确定至定残日前一日，符合法律规定，应予支持。即张燕群的误工时间为2013年10月21日至2015年4月6日共计534天。周万烈、朱忠慧及仙桃平安保险公司辩称应以第一次司法鉴定意见书确定的误工时间为准，第一次司法鉴定意见书因重新鉴定，未被作为有效证据采信，故其辩解没有事实依据。（2）、关于误工费的计算标准。张燕群系湖北致霖医用材料有限公司职工，因其未提供双方签订的劳动合同，按照其提供的工资表和证人证言可知，其工资为计件工资，即多劳多得，少劳少得，不劳不得，故其不属于有固定收入者。对于无固定收入者，在张燕群没有举证最近三年的平均收入状况时，原审比照制造业的行业标准计算其误工费并无不当。（3）、关于应按年收入除以365还是应按月收入除以21.75作为日损失的问题。因我国实现的月工资收入制度，每月工资包含法定节假日的工资，误工费按受害人的实际工资或平均工资除以365天乘以实际误工天数，相当于劳动者减少的实际收入。故原审以张燕群的年收入除以365天作为计算张燕群误工日损失的标准并无不当。据此，张燕群的误工费为：35750÷365×534=52302.74元。
3、关于陈某的被抚养人生活费如何确定的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁……”本案中被抚养人陈某出生于2000年7月1日，一审辩论终结时间为2014年9月22日，即陈某为十四岁，计算至18周岁，还需被抚养4年。陈某的抚养人有两人，张燕群的损伤程度为九级，其丧失劳动能力20%，赔偿义务人应赔偿的被抚养人生活费为张燕群丧失劳动能力的部分，原审计算为15750×4×0.2÷2=6300元，并无不当。
4、关于张燕群的护理费如何确定，康复期间的护理费应否支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。”关于张燕群的护理时间。仙桃市第一人民医院、同济医院的出院证明，医疗护理建议和医嘱都要求加强护理，但均没有明确需要护理的具体时间，故张燕群的护理时间依法可从受伤之日起计算至第二次法医鉴定定残之前一日即534天（从2013年10月21日计算至2015年4月7日，包含康复期间），扣除周万烈雇请护工并支付了护理费的39天（即张燕群第一次住院期间），其护理时间应为495天。原审将张燕群的护理时间计算为3个月，没有事实和法律依据，予以纠正。关于护理人员的护理费标准。张燕群受伤后，由其丈夫陈丑兵护理，符合生活常理。陈丑兵是仙桃市俊通汽车修理厂职工，月工资为4000元。但其未提供用人单位与其签订的劳动合同，根据张燕群提供的仙桃市俊通汽车修理厂王志强的“证明”表明，该“证明”没有说明陈丑兵有无基本工资，陈丑兵全勤的情况下工资为4000元，请事假要扣工资，表明陈丑兵不属于有固定收入者。而张燕群并未提供陈丑兵近三年来的平均工资，故原审按照居民修理业平均工资标准计算其护理费并无不当。据此，张燕群的护理费应为，26008÷365×495=35271.12元。
5、关于住宿费、伙食费如何确定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”按照张燕群提供的证据，其在到武汉同济医院住院期间，2014年12月31日至2015年1月5日因同济医院没有床位，在外吃住，共提供7张发票，其中定额发票四张，共计215元，餐饮发票3张，共计293元。其中定额发票没有时间，餐饮发票的时间为2014年12月7日和8日。另提供有10张的士票据计639元，在同济医院作司法鉴定时支付的火车票三张，的士票四张。由于部分票据的时间与实际时间不相符，部分费用不属于就医时所发生的费用，乘坐的士超出合理支出范畴，故原审经核实认定为337元并无不当。
6、关于营养费如何确定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，张燕群在仙桃市第一人民医院和同济医院出院记录上均载明要加强营养，但均没有提出加强营养的具体时间标准和费用标准，营养费依法属于法院酌情认定的事项，原审法院酌情认定营养费为1000元并无不当。
综上，张燕群、陈某在本次交通事故中的损失为：1、医疗费133348.60元（含周万烈垫付的31256.34元）元；2、后期治疗费60000元；3、康复治疗费1477.80元；4、住院伙食补助费3550元；5、鉴定费1500元；6、××辅助器具费370元；7、××赔偿金91624元；8、误工费52302.74元；9、被抚养人生活费6300元；10、放射检查费120元（周万烈已垫付）；11、护理费35271.12（周万烈垫付的护理费2400元，因护理期限已扣除，不再从赔偿总额中扣减）；12、交通费2000元；13、住宿费337元；14、营养费1000元；15、精神损害抚慰金4000元；16、车损350元。以上损失合计393551.26元。由仙桃平安保险公司在交强险范围内赔偿120350元，在第三者责任险限额范围内赔偿200000元，合计320350元；剩余损失73201.26元，由周万烈、朱忠慧共同赔偿，扣减周万烈、朱忠慧垫付的31376.34元（其垫付的2400元护理费，因没有计算该段护理时间，故在应赔偿总额中不再扣减该垫付款），周万烈、朱忠慧还应赔偿41824.92元。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃民一初字第00985号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司仙桃中心支公司赔偿张燕群、陈某经济损失320350元；
三、周万烈、朱忠慧共同赔偿张燕群、陈某经济损失41824.92元（不包含已垫付部分）；
四、驳回张燕群、陈某的其他诉讼请求。
上列应付款项，于判决生效之日起10日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6683元，由张燕群、陈某负担2443元，周万烈、朱忠慧负担4240元。二审案件受理费3864元，由张燕群、陈某负担3064元，由周万烈、朱忠慧负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 别瑶成
审 判 员 赵湘湘
代理审判员 王 青
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 高 杭