吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第1327号
上诉人（原审原告）：孙义胜，男，1962年7月8日生，汉族，住吉林市昌邑区。
上诉人（原审原告）：付洪生，男，1960年6月27日生，汉族，住吉林市龙潭区。
以上二上诉人的共同委托代理人：王文，吉林齐略律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢莹，男，1964年5月16日生，汉族，住吉林市龙潭区。
委托代理人：李春雁，吉林市龙潭区正达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吉林安装集团股份有限公司吉林市第二分公司。住所：吉林省永吉县
负责人：韩德英，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：吉林安装集团股份有限公司。住所：长春市高新区。
法定代表人：孙萌光，该公司董事长。
委托代理人：马力，北京盈科（长春）律师事务所律师。
上诉人孙义胜、付洪生、谢莹因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2014）龙民一初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙义胜、付洪生及二人共同的委托代理人王文，上诉人谢莹的委托代理人李春雁，吉林安装集团股份有限公司的委托代理人马力到庭参加诉讼。吉林安装集团股份有限公司吉林市第二分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
孙义胜、付洪生在原审时诉称：2011年10月3日，安装二分公司和案外人呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司签订氨站及输氨管道安装工程施工合同及补充协议各一份，其中管道和管廊的制作安装工程由我们二人实际组织施工，其他部分工程由谢莹组织施工。工程完工后，谢莹陆续从案外人处结算近全部工程款，但对孙义胜、付洪生施工部分工程款以种种理由推托，迟迟不予支付。我认为，安装二分公司出借施工资质的行为无效。安装二分公司因不具有独立法人资格，其民事责任应由安装公司承担。因该工程已经竣工验收并交付案外人实际使用，我们依据法律规定，请求参照有效合同支付工程款于法有据，请求法院判令：1.被谢莹和安装二分公司连带给付工程款757260元；2.安装公司对上述款项承担连带给付责任；3、诉讼费由各被告共同承担。
谢莹在原审时辩称：1.我与孙义胜、付洪生之间不存在建设工程合同关系，应驳回孙义胜、付洪生诉讼请求；2.孙义胜、付洪生不具备诉讼主体资格，主体不适格。
安装二分公司在原审时辩称：孙义胜、付洪生诉讼请求无法律、事实依据，该工程为谢莹内部承包并独立完成施工，我公司与孙义胜、付洪生无任何工程合同关系，故请求依法驳回孙义胜、付洪生对我公司的诉讼请求。
安装公司在原审时辩称：我公司的答辩意见同谢莹、安装二分公司的答辩意见，另外我公司不应承担连带给付责任，孙义胜、付洪生诉讼请求无事实及法律依据，我公司与孙义胜、付洪生没有签订过建设施工合同，也没有将工程分包给其他公司，因此我公司不承担连带给付义务。
原审判决认定：谢莹与安装二分公司系挂靠关系，安装二分公司收取谢莹的管理费。谢莹借用安装二分公司的资质，与呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司签订了呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司年产60万吨复合肥配套15万吨合成氨项目氨站及输氨管道安装工程安装施工合同。后谢莹又将工程中管道和管廊的制作安装分包给孙义胜和付洪生。孙义胜和付洪生对分包工程进行了实际施工。孙义胜、付洪生与谢莹、安装二分公司、安装公司对于工程量均没有异议，并均同意按照内蒙古定额、三类取费标准对孙义胜、付洪生施工部分进行工程造价的鉴定。吉林市中级人民法院委托吉林恒源工程管理服务有限责任公司对工程造价进行了鉴定，吉林恒源工程管理服务有限责任公司于2015年8月24日作出吉恒鉴字（2015）022号鉴定报告，工程造价为783310元，其中税金26050元，液压试验7685.42元、蒸汽吹扫92453.62元。孙义胜、付洪生花费鉴定费7833.00元。谢莹为孙义胜、付洪生垫付工器具及消耗材料、机械费81116元、人工费及后期修复发生费用91762元。孙义胜、付洪生自认结算时让利10%。孙义胜、付洪生与谢莹、安装二分公司、安装公司均确认本案诉争工程现已竣工验收并已经投入使用。谢莹对呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司年产60万吨复合肥配套15万吨合成氨项目氨站及输氨管道安装工程进行了压力管道安装安全质量监督检验。谢莹自认领取了呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司已经支付给安装二分公司的工程款。
原审判决认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”、第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中谢莹借用安装二分公司的资质与发包方签订了施工合同，合同应属无效，但因该工程已经竣工验收合格并投入使用，故对于承包人谢莹来说要求发包方给付工程款理应得到支持。鉴于本案中承包人谢莹又将其承包的部分工程分包给了孙义胜、付洪生，且发包方已经支付谢莹部分工程款，那么按照上述法律规定，孙义胜、付洪生要求谢莹给付其施工部分的工程款也应得到支持。对于孙义胜、付洪生要求谢莹支付工程款757260元的诉讼请求。鉴定报告中对液压试验、蒸汽吹扫部分工程虽予以确认，但经本院对鉴定人员进行询问，认定该部分为可单独确定的工程量，而在原、被告双方确认的工程量中并未体现该部分工程量，同时也非孙义胜、付洪生主张的该部分工程量只能在定额中体现，且孙义胜、付洪生实际施工的部分与整体工程不具有可分性，故对于该部分的工程价款100139.03元应予以扣除，对于谢莹主张的检测费及临时设施费、已完未完工工程保护费应从工程款中予以扣除，因谢莹未能提供相关证据予以证明，同时鉴定人员表示临时设施费、已完未完工工程保护费无法在工程量清单中予以体现，且该笔费用系施工过程中必然发生的费用，故本院对谢莹的抗辩不予支持，综上，孙义胜、付洪生实际施工部分工程总造价为683170.97元。谢莹为孙义胜、付洪生垫付工器具及消耗材料、机械费81116元、人工费及后期修复发生费用91762元，共计172828元，虽孙义胜、付洪生提出非本人真实意思表示，但并未提供相关证据予以证明，故应予以扣除；孙义胜、付洪生自认应扣除税金26050元，综上，谢莹应给付孙义胜、付洪生工程款484292.97元。对于孙义胜、付洪生要求安装二分公司、安装公司承担连带给付责任的诉讼请求，本院认为安装二分公司自认与谢莹之间系挂靠关系，非法出借资质给谢莹，收取管理费用。尽管安装二分公司主张管理费用没有实际收取到，但并不影响其作为谢莹的利益共同体，应对谢莹使用该公司资质作出的行为承担责任，故对于孙义胜、付洪生要求安装二分公司承担连带责任的诉讼请求予以支持。对于孙义胜、付洪生要求安装公司承担连带给付责任的诉讼请求，安装二分公司系安装公司下设的有营业执照的非独立法人，能够独立承担法律责任，且孙义胜、付洪生未能提供相关证据证明安装公司应对上述款项应承担连带给付责任，故本院对孙义胜、付洪生要求安装公司承担连带给付责任的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决。
原审判决主文：一、谢莹于本判决生效后立即给付孙义胜、付洪生工程款484292.97元。二、安装二分公司对本判决第一项承担连带给付责任。三、驳回孙义胜、付洪生的其他诉讼请求。案件受理费12069元，由孙义胜、付洪生承担3505元，由谢莹、安装二分公司承担8564元；鉴定费7833元，由谢莹、安装二分公司承担。
原审判决后，孙义胜、付洪生及谢莹均不服，向本院提起上诉。孙义胜、付洪生上诉称：请求二审法院撤销原审判决改判谢莹给付工程款757260元，安装公司及安装二分公司对谢莹给付的工程款承担连带给付责任。理由：1.液压试验和蒸汽吹扫工作是管道和管廊制作的必经工作，无需对其进行工程量确认，上诉人并不知道该项工程许单独确认工程量，也没有赋予我方对鉴定人员的质询权利。以此将液压试验和蒸汽吹扫项100139.03元，从总工程款项中扣除没有依据。2.工器具及消耗材料、机械费、人工费、后期修复费172878元不应从总工程款中扣除。3.安装二分公司因不具有独立法人资格，不能独立对外承担民事责任，其民事责任应由安装公司承担。事实上，安装二分公司也是采取报账的财务支付方式，其所支付的任何款项均由安装公司拨付，因此，一审未判决安装公司承担责任与事实和法律相悖。
针对孙义胜、付洪生的上诉请求谢莹辩称：孙义胜、付洪生的上诉请求无事实和法律依据，应驳回上诉。第一，液压实验和蒸汽吹扫应从工程款中扣除，是我方完成，上诉状第二项后期费用应从工程款中扣除。
针对孙义胜、付洪生的上诉请求安装公司辩称：孙义胜、付洪生的上诉请求无事实和法律依据，我公司并未与孙义胜、付洪生签订任何建设施工合同，与孙义胜、付洪生不存在合同关系。因此要求我公司承担连带责任没有法律依据。
谢莹向本院上诉称：请求撤销原判依法改判。1.原审判决认定事实不清。关于涉案工程的检测费承担问题。按照孙义胜、付洪生的施工比例，其施工部分检测费应当为9.8万元，按照相关规定，涉案工程修建的压力管道属于特种设备，必须经过质量监督局进行检测，并出具检测证明，才能验收，我作为实际施工人本应在施工完毕并经检测无损后方能交由上诉人验收，该检测项目应当是孙义胜、付洪生施工中必要的一个环节，费用应当由施工方即孙义胜、付洪生自行承担；并根据安装二分公司与呼伦贝尔公司签订的工程合同约定来看，检测费由安装二分公司承担，即使由施工方承担，孙义胜、付洪生作为施工方应该承担，该款应从工程款中扣除。关于临时设施费、已完及未完工程保护费的承担问题。临时设施费是施工企业为进行建筑工程施工必须搭设的生活和没有明确约定的情况下，应当是由施工方即孙义胜、付洪生自行承担的；已完工工程保护费是工程竣工后等待验收前这段时间施工方为保护已完工程即设备所花费用，因孙义胜、付洪生中途突然撤场，根本未对工程进行保护，故应承担上述费用合计20817元。3.双方约定的工程总造价下浮15%，工程鉴定报告中已扣除10%，还应扣除5%，即42070元。以上上诉项目合计160887元应当性支付给孙义胜、付洪生的工程款中扣除。
针对谢莹的上诉请求孙义胜、付洪生辩称：第一，关于检测费用问题，案外人呼伦贝尔公司和本案的安装二分公司签订的施工合同第十五条明确规定制定第三方检测费用由乙方负担，即安装二分公司负担，而我们施工部分仅是该工程的一小部分，因此谢莹要求我方承担检测费用无法律依据。第二，关于临时设施费用问题，临时设施费应由安装二分公司承担，不应由具体的施工人承担。第三，利润下浮15%问题，案外人和安装二分公司于2010年11月3日签订的补充协议第一条第二款明确说明最终结算以工程结算总价税前下浮让利10%，而不是15%。
针对谢莹的上诉请求安装公司辩称：涉案工程不是我公司承建，对工程具体工程款数额及结算方式我公司不清楚，我公司不应承担任何责任。
安装二分公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
二审庭审中，各方当事人均未提供新的证据。经本院审理查明的事实与原审判决认定事实无异。
本院认为：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中谢莹借用安装二分公司的资质与发包方签订了施工合同，合同应属无效，但因该工程已经竣工验收合格并投入使用。鉴于本案中承包人谢莹又将其承包的部分工程分包给了孙义胜、付洪生，且发包方已经支付谢莹部分工程款，故孙义胜、付洪生要求谢莹给付其施工部分的工程款也应得到支持。
关于孙义胜、付洪生提出液压试验和蒸汽吹扫是由其完成，不应将液压试验和蒸汽吹扫项100139.03元从工程款中扣除的主张。因在原审双方确认工程量时，孙义胜、付洪生并未提出液压试验和蒸汽吹扫是由其完成，亦未提供相关证据证明完成了上述项目，故无法认定孙义胜、付洪生完成了液压试验和蒸汽吹扫，而鉴定报告中已经将上述费用计算在工程款内，故对于该部分的工程价款应予以扣除。
关于孙义胜、付洪生提出工器具及消耗材料、机械费、人工费、后期修复费172878元不应从总工程款中扣除的主张。因2012年3月15日双方签字确认的费用统计清单中，已经明确记载了上述费用，双方均认可该清单的真实性。孙义胜、付洪生虽辩称清单所记载费用是2011年12月施工了几天的费用，因其没钱给工人发工资，希望能从谢莹处先借一部分工程款分给工人后，好给工人放假。但该清单形成于2012年3月15日，在当时工程早已结束，不存在给工人放假问题。且统计清单所载费用本应由孙义胜、付洪生承担，清单根本无需谢莹签字确认，并由谢莹留存原件。结合以上情况，原审认定清单所载费用系谢莹为孙义胜、付洪生垫付并无不当，上述给用应从工程款中扣除。
关于孙义胜、付洪生提出安装二分公司因不具有独立法人资格，不能独立对外承担民事责任，其民事责任应由安装公司承担的主张。因安装二分公司不具有独立法人资格，现无证据证明安装二分公司能够独立对外承担民事责任。《中华人民共和国公司法》第十三条第一款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”原审判决安装二分公司承担连带责任不当，该责任应由安装公司承担。孙义胜、付洪生该项上诉请求有理，应予支持
关于谢莹提出检测费及临时设施费、已完未完工工程保护费应从工程款中予以扣除的主张，因诉争工程鉴定报告系按照双方确认的工程量进行鉴定，鉴定项目中并不包含谢莹所提出的检测费用，谢莹未能提供相关证据证明上述费用应由孙义胜、付洪生负担，其提供的检测报告中也体现不出哪部分为孙义胜、付洪生施工部分，故原审判决不在工程款中扣除检测费并无不当。另外，原审中鉴定人员表示临时设施费、已完未完工工程保护费无法在工程量清单中予以体现，且该笔费用系施工过程中必然发生的费用，故对谢莹的该项主张不予支持。
关于谢莹提出总工程款应下浮让利15%的主张，谢莹未能提供证据予以证明，故不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国公司法》第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持吉林市龙潭区人民法院（2014）龙民一初字第94号民事判决第一项；
二、撤销吉林市龙潭区人民法院（2014）龙民一初字第94号民事判决第二、三项；
三、吉林安装集团股份有限公司对本判决第一项承担连带给付责任。
四、驳回孙义胜、付洪生的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12069元、鉴定费7833元，共计19902元，由孙义胜、付洪生负担3505元，谢莹、吉林安装集团股份有限公司承担16397元。
二审案件受理费19937元，由孙义胜、付洪生负担11373元，谢莹负担8564元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 孙 伟
代理审判员 付婷婷
二〇一六年一月二十日
代理书记员 姜 雪
（此件共11页，印15份）