辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2408号
上诉人(原审原告)：于金凤，女，蒙古族，1969年4月28日出生，住内蒙古自治区包头市。
委托诉讼代理人：康文杰，于金凤丈夫。
委托诉讼代理人：史晓丹，辽宁利金律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王玉福，男，汉族，1960年11月10日出生，住大连市沙河口区。
原审第三人：吴杰，男，汉族，1973年7月14日出生，住浙江省温州市。
委托诉讼代理人：高文通，上海市建纬（包头）律师事务所律师。
上诉人于金凤因与被上诉人王玉福、原审第三人吴杰案外人执行异议之诉纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
于金凤上诉请求：撤销一审判决，改判不得执行内蒙古自治区包头市青山区青年路26号万达广场11-A1109、A1110号两套房屋。主要事实和理由：一、一审法院认定于金凤无法证明已支付全部房款系认定事实错误，于金凤已支付除125万元的剩余房款。1、2013年7月6日吴杰向于金凤的丈夫出具了175万元购房款的收条。这是证明剩余房款已经付清的直接证据。2、于金凤与吴杰之间是房屋买卖合同关系，不是民间借贷关系，不能以民间借贷的举证责任要求于金凤。3、于金凤与吴杰签订的房屋转让协议中没有约定付款方式只能是银行转账，无论是银行转账或是现金支付或是其他方式，均为符合房屋转让协议约定付款方式，一审法院认为现金支付方式改变了付款方式错误，于金凤证明吴杰收取购房款即完成举证责任。4、于金凤提交了赵伟、佟亚军、要建国的证人证言，证人没有出庭的原因在于路途遥远，于金凤认为吴杰的收条和交付房屋的方式已经能够证明房款已支付完毕。二、案涉房屋未办理过户登记非因于金凤原因导致。1、案涉房屋交付后未完成初始登记，不能办理过户手续。2、于金凤与吴杰签订房屋转让协议后没有完全按此协议约定履行，双方在2013年7月6日收条中约定办理过户时间为2013年8月6日前，由此可见双方对权属过户事宜已进行了变更，并非先办理过户，后支付剩余房款。3、于金凤找吴杰办理过户手续，始终未找到吴杰，本次诉讼，吴杰是通过公告方式送达，可见吴杰避而不见。4、房屋交付给于金凤后，一直由于金凤占有、使用和收益，一审法院对此认可，于金凤认为房屋控制权在其手中，未办理权属过户不影响房屋归属。三、一审法院认为”以案涉房屋及其他财产做借款抵押担保”错误。吴杰虽然提供了《财产抵押借款保证书》，但是案涉房屋未做抵押登记，王玉福对案涉房屋抵押权未生效。
王玉福辩称，同意一审判决，要求驳回于金凤上诉请求。主要理由：1、于金凤主张因房屋买卖转让协议而占有房屋没有事实依据，已支付全部房款也没有证据；2、于金凤主张所付款项只能证明娜仁与吴杰有经济往来，不能证明是购买房屋，而且如果于金凤支付了全部购房款，应主动与吴杰联系共同办理过户和房地产备案手续，而于金凤既不主张办理过户也未采取诉讼等手段维护其权益。
吴杰述称，其因一些原因未参加一审庭审，未能将事实陈述清楚。一审判决对于金凤与吴杰之间房屋买卖合同的事实未查清楚。其同意于金凤的上诉请求，双方之间房屋买卖合同关系是成立的。
于金凤向一审法院起诉请求：不得执行内蒙古自治区包头市青山区青年路26号万达广场11-A1109、A1110号两套房屋。
一审法院认定事实：案涉房屋包头市青山区青年路26号包头万达广场11-A1109、11-A1110号房屋系第三人吴杰所有。房屋所有权证书登记日期为2012年5月8日。
被告王玉福于2011年4月与第三人吴杰签订了《借款合同》，吴杰向王玉福借款300万元。同时吴杰向王玉福出具了《财产抵押借款保证书》，以案涉房屋及其他财产做借款的抵押担保。
2012年3月，王玉福因上述借贷纠纷向一审法院起诉吴杰，2012年4月9日，一审法院以（2012）沙民初字第953号民事裁定书查封吴杰的案涉房屋（当时吴杰购买的是商品房尚未登记备案）。2012年5月22日，一审法院以（2012）沙民初字第953号民事调解书确认了吴杰的还款义务。吴杰参加了该次诉讼，未提出案涉房屋已出售他人的情况。
一审法院依据已发生法律效力的（2012）沙民初字第953号民事调解书进入执行程序，对案涉房屋进行了评估。2016年3月28日、2016年4月18日将涉案房屋的拍卖公告连续刊登在《包头日报》上。
2016年10月18日，一审法院作出（2014）沙执恢1字第95号执行裁定书，裁定将案涉房屋作价1,810,946元交付被告王玉福抵偿债务。案涉房屋所有权自裁定送达给被告起转移。
另查，原告于金凤于2011年11月9日与第三人吴杰签订《房屋转让协议》，协议载明：吴杰将案涉房屋以300万元的价格转让给于金凤。于金凤于2011年11月9日支付150万元作为预付款，吴杰同时将案涉房屋的《商品房买卖合同》等相关产权证明原件交给于金凤保管。剩余付款在办理好转让手续后付清。吴杰于合同生效之日起一日内将房屋交付于金凤。房屋交付于金凤后，双方应当在一周内办理上述房屋的过户手续，将房屋的产权手续办理到于金凤名下。
原告于金凤现持有其丈夫康文杰的亲属娜仁曾向第三人吴杰银行账户汇款的客户回单三张，分别是2011年11月8日汇款70万元、2012年3月28日汇款20万元、2013年1月17日汇款15万元。原告还持有2011年11月14日未注明付款人的向吴杰账户汇款20万元的客户回单一张，以上共计125万元。原告另外持有2013年7月6日吴杰出具的收条一张，收条载明：吴杰从康文杰处收取房屋转让款（万达广场A1109、A1110）共计175万元。双方约定于2013年8月6日前办理过户交易手续。出具收条后，原告与第三人并未办理案涉房屋的房屋过户手续。案涉房屋现由原告出租给他人使用。
原告于金凤作为案外人对执行标的案涉房屋提出异议。2017年4月10日,一审法院以（2017）辽0204执异10号执行裁定书，裁定驳回案外人于金凤的异议请求。案外人于金凤不服该裁定，提起本案诉讼。
一审法院认为，原告作为案涉房屋的买方是否享有排除执行的权利，应依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定来认定。本案中的焦点问题，一、原告是否支付了全部房款；二、未办理过户登记是否因买受人自身原因。关于焦点一，原告提供的娜仁当庭证言和银行汇款凭据，可以证明原告支付部分房款。对剩余房款的支付，原告主张是通过现金方式分多次给付第三人，原告为此提供第三人出具的收条予以证明，为证明收条的真实性原告提供了多份书面证人证言，证实现金来源分别是出售自己房屋的房款及依靠他人帮助出资等方式。而这种直接交付大额现金的方式，改变了之前原告与第三人付款方式均是采用银行转账的方式，原告对此没有作出合理的解释。对原告提供的剩余房款来源的书面证人证言，一审法院无法确认其真实性和关联性，故原告以收条证明剩余房款已经交付的主张，不予采纳。关于焦点二，根据原告与第三人签订的《房屋买卖协议》，于金凤应于2011年11月9日支付150万元预付款，同时将案涉房屋《商品房买卖合同》等相关证明原件交原告于金凤保管。剩余房款在办理好转让手续后付清。而通过原告提供的付款证据，可以证明原告与第三人并未按《房屋买卖协议》履行权利义务。按照《房屋买卖协议》，原告应该在第三人办理过户后，再支付剩余房款，而按照原告主张的付清余款的时间，却是在第三人还未办理过户即给付了剩余房款。故原告现无法排除房屋未办理权属转移登记的原因不在其自身。综上所述，原告现无法证明已支付全部房款及非因买受人自身原因未办理过户登记，故对原告的诉讼请求，不予支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告于金凤的诉讼请求。案件受理费30,800元、公告费600元，由原告负担。
本院二审期间，各方当事人均提交了新证据。
于金凤提交（1）刘晓建出具情况说明的公证书和于金凤银行流水，拟证明刘晓建与吴杰未签订过租赁合同，案涉房屋出租人系于金凤，也将租金支付给于金凤；（2）防火工程施工合同复印件、已完工结算表、内蒙古天液生物技术有限公司及河北九华消防工程有限公司内蒙古分公司的工商企业查询单复印件，拟证明剩余房款中的65万元是以要建国与吴杰之间的工程欠款抵顶的。
王玉福提交（1）中国银行进账单复印件，拟证明2011年期间很多自然人向吴杰账号付款并非是支付购房款；（2）包头市商品房买卖合同复印件，上面有吴杰签字，拟证明吴杰向其借款时将合同交给王玉福抵押。
吴杰提交（1）中国银行大连分行出具的交易明细清单原件，拟证明其与王玉福之间300万元借款本息已付清；（2）吴杰与王玉福之间微信聊天记录原始载体，拟证明王玉福能联系上吴杰。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人提交的前述证据，本院认定如下：
1、于金凤提交的公证书上已载明公证书本身只是对刘晓建的情况说明上签名进行公证，对该情况说明内容的真实性不做证明。而该情况说明在本质上是刘晓建的证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对该份公证书及情况说明不予采信。
2、于金凤提交的其本人银行流水只能看出来刘晓建与其有资金往来，无法直接证明二人之间有案涉房屋租赁合同关系，更不能直接证明于金凤享有案涉房屋所有权，故本院对该份证据亦不予采信。
3、于金凤提交的防火工程施工合同、内蒙古天液生物技术有限公司（吴杰为法定代表人）及河北九华消防工程有限公司内蒙古分公司（要建国为法定代表人）的工商企业查询单以及王玉福提交的中国银行进账单及吴杰签名的包头市商品房买卖合同（且吴杰本人对其签名真实性有异议），均系无法与原件核对的复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项，依法不能作为认定案件事实的依据，故本院依法对前述证据均不予采信。
4、于金凤提交的已完工结算表只能看出双方对工程价款进行结算，无法直接证明双方已按该结算表实际履行，更无法直接证明要建国以该工程款抵顶了于金凤与吴杰之间房屋欠款，故本院对该证据不予采信。
5、吴杰拟以中国银行大连分行出具的交易明细清单证明其与王玉福之间300万元借款本息已付清，实质上是否定（2012）沙民初字第953号民事调解书，其依法可提起审判监督程序，本案不予审查和审理；而吴杰与王玉福之间微信聊天记录与本案审理无关联性，故本院对前述证据均不予采信。
各方当事人均对一审判决查明事实无异议，本院予以确认。
本院补充查明：于金凤在一审庭审时曾提交三份证人证言（赵伟、佟亚军及要建国），拟证明剩余175万元房款的资金来源。其中要建国出具的证言中载明要建国以现金方式出资65万元。
案涉两套房屋在2014年3月27日被人民法院查封。
本院确认上述事实有三份证人证言、一审庭审笔录、房屋权属信息表及二审询问笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。
本院认为，本案系于金凤不服（2017）辽0204执异10号执行裁定而提起的案外人执行异议之诉，即本案争议焦点为于金凤是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条”金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，于金凤须同时满足该四个法定条件才能对案涉两套房屋享有足以排除强制执行的民事权益，缺一不可。然而，依据现有证据无法作此认定，一审判决驳回于金凤的诉讼请求，有事实和法律依据。具体理由如下：
第一，现有证据无法直接且充分证明于金凤已交纳全部购房款。于金凤与吴杰签订案涉房屋买卖合同约定案涉两套房屋总价款为300万元，于金凤仅能提供125万元款项的转账记录且该125万元均非系其本人向吴杰直接转账，而剩余175万元款项是否支付及如何支付，于金凤未能提供充分证据，且陈述内容前后矛盾。其一，于金凤在一审时仅提供证人证言来证明175万元房款的资金来源，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据，故一审法院未采信前述证言于法有据；其二，一审时于金凤称该175万元房款中要建国出资的65万元是以现金方式支付，二审时于金凤又改称该65万元系要建国以其与吴杰之间的工程款抵顶的，于金凤对于该65万元房款资金来源的陈述前后矛盾，有失常理，且其在二审中提交的证据亦无法证明此节事实，前有详述，不再赘述。
第二，现有证据无法直接且充分证明于金凤对案涉房屋未办理过户登记没有过错。虽然一审法院在2012年4月9日裁定查封案涉两套房屋，但因当时案涉两套房屋未进行商品房登记备案，故人民法院当时无法有效查封案涉两套房屋。案涉两套房屋有效查封系自2014年3月27日开始的。然而，案涉两套房屋在2012年5月8日已登记在吴杰名下，自该日期至2014年3月27日长达两年时间里，于金凤实际上均可在足额交付全部房款的情况下，让吴杰房屋过户至自己名下，且在此期间里于金凤已找到过吴杰，并令吴杰于2013年7月6日出具收条承诺2013年8月6日前办理过户手续，然而，于金凤却未能提供证据证明吴杰未在2013年8月6日前办理过户后，其一直积极向吴杰主张权利，却仍未能完成房屋更名手续。
综上所述，于金凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30,800元，由于金凤负担。
本判决为终审判决。
审判长 霍 宏
审判员 刘小南
审判员 季 烨
二〇一八年四月二十三日
书记员 王丽秋