中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2017）最高法行再7号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京中盛达润商贸有限公司。住所地：北京市丰台区南三环西路**号*号楼2609。
法定代表人：刘志红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王海龙，北京市中银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付晓柳婷，北京市中银律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：张玲，该委员会审查员。
再审申请人北京中盛达润商贸有限公司（以下简称中盛达润公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第4352号行政判决，向本院申请再审。本院于2016年12月26日作出（2016）最高法行申3632号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
中盛达润公司申请再审称：（一）申请商标系中盛达润公司独创，与引证商标在整体结构、设计风格、视觉效果等方面均不近似。（二）申请商标经中盛达润公司的宣传与使用，已具有一定知名度，可以与引证商标相区分，不会使相关公众发生混淆误认。综上，本案符合民事诉讼法第二百条规定的应当再审的情形，请求撤销一、二审判决及商评字[2014]第017600号《关于第10618372号“ZSDR及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），责令商标评审委员会重新作出复审决定，并由其承担本案一、二审诉讼费用。
商标评审委员提交意见称：二审判决依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，符合法律程序，请求维持二审判决，并由中盛达润公司承担本案诉讼费用。
中盛达润公司向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）一审起诉请求：撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定
一审法院经审理查明：2012年3月14日，中盛达润公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册申请商标，指定使用商品为第33类葡萄酒等。2007年5月31日，烟台凯莱葡萄酒业有限公司向商标局申请注册引证商标，于2009年12月21日获得核准注册，核定使用商品为第33类葡萄酒等。商标专用权期至2019年12月20日止。2013年3月19日，商标局作出《商标驳回通知书》，决定驳回申请商标的注册申请。中盛达润公司不服，向商标评审委员会提出复审申请，并提交了如下主要证据：广告图片、产品定价单、部分产品销售合同等。
商标评审委员会经审查作出被诉决定。该决定认定：申请商标与引证商标在构图、设计风格、视觉效果等方面相近，共存在同一种或类似商品上易造成混淆误认，已构成同一种或类似商品上的近似商标。中盛达润公司提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性。遂依据2001年修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条的规定，决定申请商标予以驳回。
在一审诉讼过程中，中盛达润公司提交了狮鹫商标图作品登记证书，用以证明申请商标系其独创设计。在一审庭审过程中，中盛达润公司对于被诉决定关于申请商标与引证商标商品类似的认定不持异议。
上述事实，有申请商标及引证商标的商标档案，《商标驳回通知书》、复审申请书、中盛达润公司提交的新证据及当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为：鉴于本案被诉决定的作出日均处于2001年修订的商标法施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年修订的商标法进行审理。
鉴于中盛达润公司对于被诉决定关于申请商标与引证商标商品类似的认定不持异议，根据被诉决定和本案双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：申请商标与引证商标是否构成近似商标。
商标法第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标构成相同或者近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。申请商标“ZSDR及图”，其中英文文字部分较小，且位于图形中下部，故申请商标的图形部分为其显著识别部分，与引证商标“澳丝菲尔AUSFFEL及图”相比，二者的图形部分的构图要素、构图方式、表现事物、整体外观等方面较为近似。申请商标与引证商标若共同使用在类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆，或者误认为二者为相同市场主体的系列商标或存在某种关联，从而发生误认。故二者已构成近似商标。被诉决定对此认定正确，该院予以确认。
中盛达润公司提交的在案证据尚不足以证明申请商标经过其长期宣传使用，在行业内已形成较高知名度，从而可以与引证商标相区分。
综上，一审法院认为商标评审委员会作出被诉决定的主要证据充分，适用法律正确，审查程序合法，中盛达润公司的诉讼理由不能成立。该院判决驳回中盛达瑞公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由中盛达润公司负担。
中盛达润公司不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院（以下简称二审法院），请求：撤销一审判决及被诉决定。
二审法院经审理查明：一审判决查明的事实清楚，有申请商标、引证商标的商标档案，商标驳回通知书，被诉决定，当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，该院予以确认。
二审法院认为，认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，申请商标与引证商标均为图文商标，二者在整体结构、设计风格及视觉效果较为近似。中盛达润公司提交的相关证据尚不能证明申请商标具有一定的知名度，若将申请商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上，会造成相关公众的混淆误认，二者构成近似商标。因此，申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，其注册违反商标法第二十八条的规定。一审判决及被诉决定对此认定正确，该院予以维持。中盛达润公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，该院不予支持,判决驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由中盛达润公司负担。
本院再审查明，一、二审法院认定的事实基本属实。
本院再审认为，鉴于中盛达润公司对于被诉决定关于申请商标与引证商标商品类似的认定不持异议，本案的争议焦点问题是，申请商标与引证商标是否构成近似商标。
申请商标与引证商标均为图形加文字的组合商标，两者相比存在如下几方面的区别：一是申请商标整体呈盾牌状，上部有皇冠，商标中部为狮鹫图样，图形下方有绶带图样，上有“ZSDR”英文字母；而引证商标的整体图形呈椭圆形，商标中部图样类似于狮鹫或带翅膀的狮子站立于城墙上，图样下方则有较为醒目的英文“AUSFEEL”和中文“澳絲菲爾”；二是在商标指称上，申请商标可以“盾牌”或“ZSDR”称呼，而引证商标则会以中文“澳丝菲尔”指称。申请商标与引证商标虽然在动物造型上有所趋同，但从整体构图、具体组成元素和形态、中英文标识等方面来看，二者具有较为明显的差异，相关公众仍可正常区分。故申请商标与引证商标并不构成相同或类似商品上的近似商标。一、二审法院认为申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标应予驳回，认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。
中盛达润公司提交的用以证明申请商标经使用具有一定知名度的证据，尚不足以证明待证事实，且并不影响本案的处理结果，不再赘述。
综上所述，一、二审判决及被诉决定认定事实及适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第4352号行政判决；
二、撤销北京市第一中级人民法院(2014)一中知行初字第5719号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2014］第017600号《关于第10618372号“ZSDR及图”商标驳回复审决定》；
四、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第10618372号商标注册申请重新作出复审决定。
一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李剑
代理审判员 李丽
代理审判员 吴蓉
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 焦媛