甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终3229号上诉人（原审被告）：兰州阳光天霖电力新能源有限责任公司，住所地兰州市永登县。法定代表人：赵某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡一溶，甘肃滔合律师事务所律师。委托诉讼代理人：史志强，甘肃滔合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王某某，男，1971年1月17日出生，汉族，甘肃省兰州市城关区居民，住该区。委托诉讼代理人：冯学智，甘肃王力律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰君，甘肃王力律师事务所律师。原审被告：陕西远大建设工程有限公司甘肃省第一分公司，住所地兰州市西固区。负责人：常某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕某某，男，1970年11月2日出生，汉族，住陕西省兴平市。原审被告常某某，男，1988年2月12日出生，汉族，陕西远大建设工程有限公司甘肃省第一分公司总经理，住青海省德令哈市。上诉人兰州阳光天霖电力新能源有限责任公司（以下简称阳光天霖公司）因与被上诉人王某某、原审被告陕西远大建设工程有限公司甘肃省第一分公司（以下简称远大甘肃第一分公司）、常某某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院（2017）甘0121民初1087号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。阳光天霖公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定基本事实错误，上诉人并非本案适格主体。一审法院认定的关键事实如下：(1)2016年5月4日，上诉人与一审被告陕西远大建设工程有限公司甘肃省第一分公司(以下简称远大分公司)签订了《永登县七山乡50兆伏扶贫项目工程施工合同》，自此双方建立了工程施工合同关系；(2)被上诉人王某某实际汇入常某某账户保证金150万元，上诉人给一审被告远大分公司出具了收到保证金300万元的收据；(3)2016年11月5日，上诉人承诺ll月30日前退还不低于50％的保证金，ll月9日前清算各施工队停工损失，11月30日前支付70％的停工损失。对于上述事实，上诉人认为：第(3)项并不属实，上诉人从未承诺过要退还保证金及承担停工损失一事，在一审庭审中其他诉讼参与人也并未向法庭出示过相关证据，故这一事实是不存在的；第(2)项确有其事，但上诉人出具的300万元的收据实质上系向一审被告远大分公司的借款；对于第(1)项所列确系客观事实，由第(1)项的事实我们可以看出本案的法律关系是十分明确的，合同主体也系非常明确的，即上诉人与远大分公司为建设工程合同的相对方。一审法院仅仅依据上述事实，认定涉案的l50万保证金应当由上诉人退还显然无事实及法律依据。理由如下：第一，一审法院支持被上诉人王某某与远大分公司解除施工合同，显然对于二者的合同关系及法律关系是明确的，上诉人也并非涉案合同的直接利益主体，那么对于合同解除的后果，也就应当由合同的直接相对方远大分公司来承担；第二，尽管法院支持被上诉人王某某与远大分公司解除施工合同，但是上诉人与一审被告远大公司之间签订的施工合同仍然在继续履行，双方的权利义务仍然存在。基于上诉人与远大公司之间的合同依然合法有效，且双方正在积极履行合同。因此，对于一审被告远大分公司缴纳保证金的行为仍系合同组成的重要部分，既然合同关系依然存在、双方也正在积极履行，那么向合同外的第三人退还保证金的法律依据何在?第三，在合同履行过程中，上诉人从未向被上诉人王某某收取过任何款项，也并未与其产生过具体工程结算事宜，故法院判定由上诉人退还保证金的事实依据又在哪里?综上，一审法院认定由上诉人来承担本案确定的给付义务忽略了基本的法律关系，亦无事实及法律依据，显然系错误认定。二、一审法院适用法律错误，无法作为审判依据。一审法院作出本案的判决的主要法律依据为：《中华人民共和国合同法》第一百一十二条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款”因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”，对于一审法院对上述法律的引用，上诉人认为适用上述法律规定的前提为当事人双方存在合同关系，进而产生一系列的权利义务关系才对。但一审法院引用上述法律规定却要作为上诉人向合同第三方履行给付义务的依据，这显然是不当的。综上所述，一审法院对于本案的基本事实认定错误，混淆法律关系，适用法律明显不当，望二审法院在查明案件事实的基础上依法支持上诉人的诉请。王某某辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。远大甘肃第一分公司及常某某辩称未到庭答辩，也未提交书面答辩状。王某某向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《永登县七山乡50兆光伏扶贫项目工程施工合同》；2、判令被告连带返还原告合同履约保证金150万元及利息（从2016年6月14日计算至上述款项付清之日，按年利率24%计算）；3、判令被告支付误工补偿费用495527.3元；4、本案诉讼费由被告承担。远大甘肃第一分公司辩称，1、远大甘肃第一分公司并非本案适格的主体，其民事行为产生的法律后果应由陕西远大建设工程有限公司承担；2、远大甘肃第一分公司同意解除与原告签订的工程施工合同，但原告要求返还保证金150万元及利息、误工补偿495527.3元的主张无事实及法律依据。被告与原告虽然签订了工程施工合同，但合同并未实际履行。原告交纳的150万元保证金，被告并未实际占有，而是经手将该笔款项交给了被告阳光天霖公司。现原告单方提出解除合同，应承担合同解除的法律后果；3、被告在合同履行中给付原告100000元应为退还的保证金。常某某辩称，常某某是远大甘肃第一分公司的负责人，因远大甘肃第一分公司不是承担责任的主体，因此常某某更不应该是承担责任的主体。其他答辩意见同远大甘肃第一分公司的答辩意见。一审法院查明事实如下：2016年5月4日，远大甘肃第一分公司与阳光天霖公司签订了一份工程承包合同，阳光天霖公司将永登县七山乡50兆瓦农光互补光伏扶贫示范项目发包给远大甘肃第一分公司。2016年6月13日，远大甘肃第一分公司与王某某签订了一份《永登县七山乡50兆光付扶贫项目工程施工合同》，远大甘肃第一分公司将永登县七山乡50兆瓦农光互补光伏扶贫示范项目中的七山乡地沟村10兆瓦光伏工程分包给王某某。约定合同总价款680万元，合同履行保证金150万元，签订合同的同时交纳履约保证金，如王某某按约履行合同，远大甘肃第一分公司在两个月后的10个工作日内无息退还保证金。王某某实际汇入常某某账户保证金150万元。阳光天霖公司给远大甘肃第一分公司出具了收到保证金300万元的收据。2016年6月13日通知王某某组织人员成立第三施工队进场施工，后因阳光天霖公司的原因停工，造成施工队损失。2016年11月5日，阳光天霖公司承诺11月30日前退还不低于50%的保证金，11月9日前清算各施工队停工损失，11月30前支付70%的停工损失。远大甘肃第一分公司成立的七山乡光伏项目部虽确认王某某的第三施工队的误工损失包括人工工资等合计531877.3元，但原告自认其中6万多元远大甘肃第一分公司不认可，原告的损失应为495527.3元，2016年11月5日远大甘肃第一分公司给付原告损失费10万元。逾期被告没有支付保证金和剩余停工损失，王某某索要无果后，将陕西远大建设工程有限公司、远大甘肃第一分公司、阳光天霖公司、常某某诉至本院。2017年6月28日，王某某申请撤回对陕西远大建设工程有限公司的起诉，本院予以准许。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，王某某要求解除与远大甘肃第一分公司签订的《永登县七山乡50兆光伏扶贫项目工程施工合同》，远大甘肃第一分公司亦同意解除，因此，王某某的该项诉讼请求，本院予以支持。合同解除后，远大甘肃第一分公司应当向王某某退还保证金。合同约定保证金为150万元，王某某交纳150万元，远大甘肃第一分公司也认可。阳光天霖公司承诺保证金由其退还，故退还保证金150万元的责任应由阳光天霖公司承担，王某某是向远大甘肃第一分公司交纳的保证金，故该公司应该对该保证金的退还承担连带责任。远大甘肃第一分公司辩称第三施工队收到的10万元也是退还的保证金，但未提供相关证据，故被告的辩解理由不成立，本院不予采信。阳光天霖公司对退还保证金的期限做了承诺，远大甘肃第一分公司也对退还保证金的时间与王某某在合同中做了约定，现二公司均未向王某某退清保证金，故应当自逾期次日起按照同期银行贷款利率承担利息，利息从阳光天霖公司最终承诺的付款时间起算，应为43440元（150万元×4.35%÷365天×243天（2016年12月1日至2017年7月13日），之后利息计算至款项退清为止。阳光天霖公司承诺赔偿远大甘肃第一分公司和各施工队的停工损失，而王某某的停工损失，虽阳光天霖公司没有确认，但远大甘肃第一分公司均在误工补偿统计报表中做了确认，故阳光天霖公司应按照其承诺向王某某赔偿停工损失，扣除远大甘肃第一分公司向王某某的施工队已支付的人工工资10万元，阳光天霖公司应再赔偿395527.3元（495527.3元-10万元）。远大甘肃第一分公司与王某某解除合同的根本原因是因工程停工，虽然工程停工不是远大甘肃第一分公司的责任，但合同法规定当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，故远大甘肃第一分公司仍应对王某某的停工损失承担责任，应与阳光天霖公司承担连带责任。因常某某为远大甘肃第一分公司的负责人，代表该公司行使民事权利及义务，因此王某某要求常某某对上述债务承担连带责任的诉请，本院不予支持。关于远大甘肃第一分公司的责任应由陕西远大建设工程有限公司承担责任的问题。虽然公司法规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。但民诉法规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，其中其他组织包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。远大甘肃第一分公司依法登记，并领取了营业执照，其有诉讼权利能力和诉讼行为能力，是本案适格的主体，有一定的民事责任承担能力，而分公司和总公司对外的整体性决定了二者民事责任的连带性，王某某不向总公司主张权利，申请撤回了对陕西远大建设工程有限公司的起诉，这是对其民事权利和诉讼权利的处分，不违反法律规定。综上，远大甘肃第一分公司关于分公司并非本案适格的主体，民事责任应由陕西远大建设工程有限公司承担的辩解意见，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第四十八条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十条第三款、第五十二条第(五)项规定，判决：一、解除王某某与陕西远大建设工程有限公司甘肃省第一分公司于2016年6月30日签订的《永登县七山乡50兆付扶贫项目工程施工合同》；二、兰州阳光天霖电力新能源有限责任公司向王某某退还保证金150万元，支付2017年7月13日前的利息43440元，2017年7月13日之后的利息继续按同期银行贷款基准利率计算至款项付清为止，于本判决生效后15日内付清；三、兰州阳光天霖电力新能源有限责任公司向王某某支付停工损失395527.3元，于本判决生效后15日内付清；四、陕西远大建设工程有限公司甘肃省第一分公司对上述二、三项债务承担连带责任；五、常某某不承担责任。案件受理费22859.75元，减半收取11430元，由兰州阳光天霖电力新能源有限责任公司和陕西远大建设工程有限公司甘肃省第一分公司共同负担。二审中，各方当事人均未提交新证据，一审查明事实，本院予以确认。二审审理期间，王某某，申请撤回对误工补偿费用495527.3元的起诉请求。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：阳光天霖公司是否应当承担退还150万元保证金的责任。远大甘肃第一公司认可收到了王某某缴纳的150万元的保证金，并将该保证金缴纳给了阳光天霖公司。二审庭审中，阳光天霖公司认可收到远大甘肃第一分公司缴纳的保证金。并且在阳光天霖公司于2016年11月5日出具的《承诺书》中自认涉案工程因其原因造成项目建设指标未下，导致停工，合同无法履行。并就该情况向各施工队作出的承诺，承诺退还保证金，故阳光天霖公司应承担涉案保证金的连带退还责任。在二审中，王某某称误工补偿费用需与各方清算，故撤回了该诉讼主张，该申请是王某某对自己权利的处分，系真实意思表示，不违反法律规定，本院予以准许。综上，阳光天霖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；王某某撤回部分诉讼请求，予以准许，依照《诉讼费缴纳办法》第二十一条第（二）项之规定相应诉讼费予以退还，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十八条之规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省永登县人民法院（2017）甘0121民初1087号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销甘肃省永登县人民法院（2017）甘0121民初1087号民事判决第三项及案件受理费部分；三、变更甘肃省永登县人民法院（2017）甘0121民初1087号民事判决第三项为陕西远大建设工程有限工程公司甘肃省第一分公司对甘肃省永登县人民法院（2017）甘0121民初1087号民事判决第二项债务承担连带责任；四、驳回兰州阳光天霖电力新能源有限责任公司的其他上诉请求。一审案件受理费22859.75元，减半收取11430元，4366元向王某某退还，剩余7064元由兰州阳光天霖电力新能源有限责任公司和陕西远大建设工程有限公司甘肃省第一分公司共同负担。二审案件受理费22250元，由兰州阳光天霖电力新能源有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 浩代理审判员  刘桂刚代理审判员  王 晖二〇一七年十二月一十二日书 记 员  汪冰花????????1