广东省新丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0233刑初81号
公诉机关新丰县人民检察院。
被告人陈某乙，曾用名陈某甲，男，汉族，文化程度初中，广东省新丰县人，住新丰县，身份证号码×××001X。因本案于2015年10月23日被羁押，2015年10月24日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现押于新丰县看守所。
辩护人祁海涛，广东德比律师事务所律师。
被告人李某乙，曾用名李某甲，男，汉族，文化程度初中，广东省新丰县人，住新丰县，身份证号码×××0010。因本案于2015年11月4日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。
辩护人许明强，广东广丰律师事务所律师。
被告人黄某，男，汉族，文化程度高中，广东省新丰县人，住新丰县，身份证号码×××0014。因本案于2015年11月5日被刑事拘留，同年11月19日因本案被逮捕。现羁押于新丰县看守所。
被告人陈某丙，男，汉族，文化程度初中，广东省新丰县人，住新丰县，身份证号码×××2034。因本案于2015年11月5日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。
新丰县人民检察院以新检刑诉（2016）63号起诉书指控被告人陈某乙、李某乙、黄某、陈某丙犯开设赌场罪，于2016年4月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新丰县人民检察院检察员余友芳出庭支持公诉，被告人陈某乙及其辩护人祁海涛、被告人李某乙及其辩护人许明强、被告人黄某、陈某丙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
新丰县人民检察院指控，2014年10月至2015年9月间，被告人陈某乙、李某乙、黄某、陈某丙等人利用互联网以担任代理、开票员的身份接受投注参与“六合彩”赌博，被告人陈某乙接受投注额为929080元，被告人李某乙接受投注额为346500元，被告人黄某接受投注额为177230元，被告人陈某丙接受投注额为70600元。其中被告人陈某乙、李某乙是上线人员黄金淡（另案处理）六合彩的直接代理人员。
公诉机关认为，被告人陈某乙、李某乙、黄某、陈某丙无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，他们的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，已构成开设赌场罪。鉴于被告人陈某丙在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，是自首，可以从轻或减轻处罚。请依法判处。
被告人陈某乙辩称，其投注的金额具体多少无法计算出来，但没有公诉机关指控的那么多，对公诉机关指控的其他犯罪事实及罪名没有异议，当庭自愿认罪。辩护人的辩护意见：1、陈某乙是为赌博网站提供资金支付结算服务，不是网站的代理；2、按现有证据，只能认定陈某乙帮助收取赌资339960元，属一般情节；3、陈某乙在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯；4、陈某乙是初犯、认罪态度好。综上，请求对陈某乙在三年以下从轻处罚并适用缓刑。
被告人李某乙辩称，其个人投注约6万元，接受他人投注的只有14至16万元，没有公诉机关指控的那么多，对公诉机关指控的其他犯罪事实及罪名没有异议，当庭自愿认罪。辩护人的辩护意见：1、按现有证据，李某乙投注额应该在14万至16万元左右，公诉机关指控的数额不准确；2、李某乙当庭自愿认罪且是初犯，可酌情从轻处罚。综上，建议法庭给予李某乙从轻处罚并适用缓刑。
被告人黄某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，当庭自愿认罪。
被告人陈某丙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，当庭自愿认罪。
经审理查明，一、被告人陈某乙参与开设赌场的事实
2014年10月至2015年9月间，被告人陈某乙从六合彩外围赌博网站总代理黄金淡处取得下级代理的账号、网址、密码后，在新丰县内发展被告人黄某、陈某丙等下级会员，通过互联网接受下级会员的外围六合彩投注，以及利用自己留用的另一个会员账号，接受六合彩赌民的投注。陈某乙将前述投注在网上报给上线黄金淡，并获取回扣。陈某乙与黄金淡之间是利用其两本农业银行账户（户名陈某乙，账号62×××74及户名李虎，账号62×××79），与黄金淡的农业银行账户（户名黄金淡，账号62×××10）转账交易赌资，累计陈某乙接受他人并上报的投注金额911080元。
二、被告人李某乙参与开设赌场的事实
2014年10月至2015年9月间，被告人李某乙从六合彩外围赌博网站总代理黄金淡处取得下级代理的账号、网址、密码后，在新丰县内发展下级会员，通过互联网接受下级会员的外围六合彩投注，以及利用自己留用的另一个会员账号，接受六合彩赌民的投注。李某乙将前述投注在网上报给上线黄金淡，并获取回扣。李某乙与黄金淡之间是利用其的农业银行账户（账号62×××11），与黄金淡的农业银行账户（户名黄金淡，账号62×××10）转账交易赌资，累计李某乙接受他人并上报的投注金额286500元。
三、被告人黄某参与开设赌场的事实
2014年11月至2015年9月间，被告人黄某从六合彩外围赌博网站代理陈某乙取得会员的账号、网址、密码后，在新丰县内将接受曾某、陈某戊等六合彩赌民的投注登录网站报给上线陈某乙，并获取回扣。黄某与陈某乙之间是利用其本人的农业银行账户与陈某乙的两本农业银行账户（户名陈某乙，账号62×××74及户名李虎，账号62×××79）转账交易赌资，累计黄某接受他人并上报的投注金额177230元。
四、被告人陈某丙参与开设赌场的事实
2014年11月至2015年9月间，被告人陈某丙从六合彩外围赌博网站代理陈某乙取得会员的账号、网址、密码后，在新丰县内将接受陈石妹、刘虹妹、陈某丁等六合彩赌民的投注登录网站报给上线陈某乙，并获取回扣。陈某丙与陈某乙之间是利用其本人的农业银行账户与陈某乙的两本农业银行账户（户名陈某乙，账号62×××74及户名李虎，账号62×××79）转账交易赌资，累计陈某丙接受他人并上报的投注金额70600元。2015年11月5日，陈某丙到新丰县公安局主动投案，并供述了参与开设赌场的事实。
以上事实，有本院庭审笔录及公诉机关提供并经本院质证、认证的如下证据证实：
一、被告人的供述
1、陈某乙的供述
我从2015年8月中旬至9月中旬参与互联网六合彩开设赌场，我叫黄金淡在六合彩投注网站中开了一个代理账号给我，我是在网上以二级代理及会员的身份参与六合彩赌博的。我从我代理的账号开设了5个会员账号给我的下线人员参与外围六合彩赌博，我开设的5个会员账号分别给：我自己、黄某、潘启唐、陈某丙、陈正添。我根据每个会员的投注情况给他们设置可投注的额度，每个会员账号多数都是2万元左右投注额度，我安排好其他4位会员的投注额度后，余下的额度就由我自己的会员账号支配。我用自己的会员账号自己投注或接受彩民的投注，这些投注在网上投给上线黄金淡；黄某、潘启唐、陈某丙、陈正添收到的六合彩投注单虽然直接在网上报给黄金淡，但是我的下线会员，亦属我报给黄金淡的投注。黄金淡给予我回扣，特码按投注金额的13%、平码按投注金额的10%、一肖按投注金额的1%；我给我下线会员特码投注额12.3%的回扣，其它类的投注则无回扣。我用一张自己户名及一张李虎户名的农行卡与上线黄金淡、下线四位会员进行六合彩转账结算，除此之外，我与上下线没有其他生意上的资金来往。我用本人会员账号自己投注的，累计金额约1.8万元。
在混杂照片中，陈某乙辨认出黄金淡、陈某丙。
2、李某乙的供述
我是从2015年4月至9月间以代理人的身份参与六合彩赌博的，我经人介绍从黄金淡处取得一个网上六合彩的代理账号，代理的账号可发展下级会员，我的代理账号里开设了我本人及我叔李才梁的会员账号。我用自己的会员账号自己投注或接受彩民的投注，以及李才梁通过会员账号在我这里的投注，我都在网上报给上线黄金淡，黄金淡按投注额给予我一定比例的回扣。我与黄金淡是通过我的农行卡和黄金淡的农行卡进行六合彩赌资交易的，除此之外，两者没有其他经济来往。
在混杂照片中，李某乙辨认出李才梁、阿兰（即梁某）。
3、黄某的供述
我从2014年7月开始以开票员的身份参与六合彩赌博，一共参与了50期，将接受彩民陈X兵、曾某、陈某戊等人的投注通过网络下注给阿华（陈某乙）的，投注总额累计15万多元。阿华是用一张户名他自己及一张户名李虎的农行卡与我进行六合彩赌资转账交易的。
在混杂照片中，黄某辨认出陈X兵（即陈某丙）、曾某、陈某戊。
4、陈某丙的供述
我从2015年2月至10月中旬参与六合彩赌博，是通过上线陈某乙开给我的会员账号，将接受彩民的投注登录互联网投注给陈某乙的，陈某乙给我佣金，特码的佣金是投注额的12%；平码的佣金是投注额的10%，其他的佣金都是在投注额的百分之零点4至百分之零点6之间。我共参与了约100期，接受过彩民陈石妹、刘虹妹、黄某、陈某丁、陈新章等人的电话投注，累计投注额约15万到20万元。陈某乙用一张户名他自己及一张户名李虎的农行卡与我进行六合彩赌资转账交易，我的亦是农行卡。我和陈某乙之间无其他生意来往，我与陈某乙或陈某乙提供的李虎之间银行账户的资金往来都是外围六合彩赌博数。
在混杂照片中，陈某丙辨认出黄某、陈某乙、陈某丁、陈新章。
二、证人证言
1、同案人黄金淡的供述
我于2014年6、7月份开始利用互联网投注的方式进行六合彩赌博，是以网站总代理的身份发展下级代理及会员，让下级代理及会员在互联网上投注参与赌博。如果我发展的下级代理、会员赌博输了，我的代理、会员将赌资以转账的方式通过网上银行转账给我，我再将赌资通过我的网上银行账户转账给我的上级。如果我发展的下级代理、会员赌赢了，我的上级就会将赌资以转账的方式通过网上银行转账给我，我再将赌资通过我的网上银行账户转账给我的代理、会员。我的上级给我提供了两个参与赌六合彩的互联网址，分别是代理网和会员网，并且给我一个登录代理网的账号，用于增加下一级代理和会员。我的账号权限是总代理，可以分配一级代理、二级代理及会员的账号。一级代理可以分配二级代理账号及会员账号，二级代理只能够分配会员账号。代理账号（包括总代理、一级代理及二级代理）只能在代理网登录，会员账号只能在会员网登录，会员网只能用于六合彩投注，代理网不能进行六合彩投注，但用代理账号登录可以查到其发展的下一级代理及会员投注的情况。每期六合彩我都参与，每期交易30多万元，至今共参与160多期，总额5千多万元。上家给我的回扣是13.3%，我给我下一级代理回扣是13.2%。陈某乙是我发展的一级代理，他使用两个农行账户与我进行六合彩交易，一个户名为陈某乙，另一个户名为李虎；李某乙是我发展的二级代理，他使用他本人的农行账户与我进行六合彩交易。我用于六合彩交易的是自己的农行账户。我与陈某乙、李某乙无其他生意往来和借贷的情况。
在混杂照片中，黄金淡辨认出陈某乙。
2、梁某的证言，证实：我从2015年2月至10月间以彩民身份将六合彩投注给李某乙，参与了80多期，平均每期投注约600元，累计投注约4.5万元，是电话投注，而后当面现金结算。
在混杂照片中，梁某辨认出李某乙。
3、许某（曾用名许传娣）的证言，证实：我从2015年7月至9月间以彩民身份将六合彩投注给阿华的老婆丘三妹，参与了20多期，累计投注约2000多元至3000元，是电话或发信息投注，而后当面现金结算。
在混杂照片中，许某辨认出丘三妹、阿华（即陈某乙）。
4、潘某的证言，证实：我在2015年以彩民身份将六合彩投注给阿彬，累计投注约3000多元，是电话投注，而后当面现金结算。
在混杂照片中，潘某辨认出阿彬（即陈某丙）。
5、陈某丁的证言，证实：我从2015年4月始以彩民身份将六合彩投注给陈某丙，参与了5、6期，累计投注1000多元，是电话投注，而后当面现金结算。
在混杂照片中，陈某丁辨认出陈某丙。
6、刘某的证言，证实：我从2015年10月份以彩民身份将六合彩投注给阿彬，参与了3期，累计投注约790元，是电话投注。
在混杂照片中，刘某辨认出阿彬（即陈某丙）。
7、曾某的证言，证实：我从2014年2月至10月间以彩民身份将六合彩投注给黄某发，参与了3期，累计投注约60元，是电话投注，而后当面现金结算。
在混杂照片中，曾某辨认出黄某发（即黄某）。
8、陈某戊的证言，证实：我从2015年3月至5月间以彩民身份将六合彩投注给黄某，参与了约18期，累计投注约1万元，是当面投注。
在混杂照片中，陈某戊辨认出黄某。
三、物证、书证
1、户籍证明，证实：陈某乙、李某乙、黄某、陈某丙的年龄等身份情况。
2、抓获经过，证实：陈某丙主动投案；陈某乙、李某乙、黄某被动归案。
3、违法犯罪记录查询情况说明，证实：四被告人没有犯罪前科。
4、协助查询财产通知书及银行交易记录，证实：黄金淡、陈某乙、李某乙、黄某、陈某丙与上、下线之间六合彩投注赌资转账交易记录及对此的辨认情况。
5、扣押清单，证实：公安机关扣押被告人作案工具的情况。
6、不予行政处罚决定书，证实：陈某戊、潘某、刘某、许某、梁某参与六合彩赌博被决定不予行政处罚。
四、现场勘查笔录及其照片，证实：案发现场情况。
关于被告人接受投注数额的认定问题。四被告人与黄金淡均供述其与上下线之间通过农行转账交易的款项都是六合彩交易的款项，黄某、陈某丙并无个人作为赌民向上线陈某乙投注，故黄某、陈某丙与上线陈某乙之间农行转账交易额均是接受他人的投注额，按此账户交易记录累计黄某、陈某丙接受他人并上报给陈某乙的投注额分别为177230元和70600元；而陈某乙、李某乙自供个人作为赌民有向上线黄金淡投注，其额为陈某乙的18000元、李某乙的60000元，按与黄金淡的银行交易账户记录累计，陈某乙、李某乙与黄金淡六合彩交易的款项分别为929080元和346500元，故陈某乙接受他人并上报给黄金淡的投注额为929080元-18000元=911080元，李某乙接受他人并上报给黄金淡的投注额为346500元-60000元=286500元。陈某乙的辩护人认为陈某乙的涉案金额只有339960元，以及李某乙及其辩护人认为李某乙接受他人投注额只有14万至16万元的意见，均与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈某乙、李某乙、黄某、陈某丙无视国家法律，利用六合彩外围赌博网站代理或会员的身份，接受他人投注，从中牟利，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪，其中陈某乙接受他人投注赌资30万元以上，属情节严重。公诉机关指控陈某乙、李某乙、黄某、陈某丙犯开设赌场罪，罪名成立，本院予以支持。案发后，陈某丙主动投案，并如实供述了犯罪事实，属自首，依法予以从轻处罚。陈某乙取得了赌博网站的代理账号，而后发展会员、接受下级会员及赌民的投注并上报给上线，享受上线给予的回扣，且从中给予下级会员回扣，行使了赌博网站代理的权利，属于赌博网站的代理，陈某乙的辩护人认为陈某乙仅为赌博网站提供资金支付结算服务、不是网站代理的意见，与事实不符，不予采纳；在共同犯罪中，陈某乙只对其参与的部分承担罪责，分析其地位作用，也只在其实施的涉案911080元额度内考虑，其在此范围内的行为表现前面已作表述，行为显属积极，其辩护人认为陈某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯的意见，亦与事实不符，不予采纳。陈某乙及其辩护人认为陈某乙是初犯、当庭自愿认罪、认罪态度好，要求从轻处罚并适用缓刑，理由成立，予以采纳。李某乙的辩护人认为李某乙是初犯且当庭自愿认罪，要求对李某乙从轻处罚，理由属实，予以采纳，但要求对李某乙适用缓刑，不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人陈某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币4万元（罚金自本判决生效后5日内向本院缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人李某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月十五日，并处罚金人民币1万元（罚金自本判决生效后5日内向本院缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2015年11月4日起至2016年7月18日止。）
三、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元（罚金自本判决生效后5日内向本院缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2015年11月5日起至2016年7月4日止。）
四、被告人陈某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元（罚金自本判决生效后5日内向本院缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2015年11月5日起至2016年7月4日止。）
五、对新丰县公安机关扣押的作案工具，即被告人李某乙的二台手机及被告人陈某丙的一台手机、一台笔记本电脑，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李志兵
审 判 员 邓素文
人民陪审员 陈艳红
二〇一六年七月四日
书 记 员 江春英
附相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》：
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
……