湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3210号上诉人（原审被告）：湖北博旺建筑工程集团有限公司，住所地湖北省老河口市交通路150号。法定代表人：王艳安，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨波，湖北春园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李祥涛.委托诉讼代理人：周晓娟，湖北佑君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡亚生.被上诉人（原审被告）：江冬华.原审被告：龚勋建.委托诉讼代理人：杨波，湖北春园律师事务所律师。原审被告：中国水利水电第七工程局成都水电建设工程有限公司，住所地成都市郫县成灌东路349号。法定代表人：李东林，该公司董事长。委托诉讼代理人：巴权，该公司职员。上诉人湖北博旺建筑工程集团有限公司（以下简称博旺公司）因与被上诉人李祥涛、蔡亚生、江冬华、龚勋建、原审被告中国水利水电第七工程局成都水电建设工程有限公司（以下简称水电七局成都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2016）鄂0117民初2186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博旺公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回李祥涛对博旺公司的诉讼请求。二、一、二审案件受理费由李祥涛负担。事实与理由：一、原审判决程序违法。1、一审诉讼中，蔡亚生、江冬华明显下落不明，依据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条的规定，本案不应适用简易程序审理该案。2、一审适用简易程序审理该案其审理期限己严重违反了法律规定三个月的审理期限。二、一审判决事实不清，证据不足。1、2015年8月30日蔡亚生、江冬华与李祥涛签订了《钢筋笼制作分包协议》，而2015年10月8日蔡亚生才与博旺公司签订资质挂靠协议书，蔡亚生、江冬华是该工程的实际承包人、施工人，在其借用资质挂靠博旺公司之前已与李祥涛发生了分包关系，蔡亚生、江冬华应是实际发包人，而非博旺公司的项目经理。故一审判决博旺公司作为李祥涛的发包人承担支付工程款的责任是错误的。2、关于工程款结算单的问题。李祥涛提供了由江冬华个人签字的结算单，但该结算单并未经过江冬华当庭确认，也无其他证据佐证，该结算单的真实性完全值得怀疑，所以一审法院直接依据该证据作为判决的主要证据是完全错误的。3、一审判决既然查明蔡亚生、江冬华与博旺公司是资质借用的挂靠关系的事实，同时又认为蔡亚生、江冬华的行为为表见代理，且是代表博旺公司履行职责的职务行为，很显然是错误的，且据此避开蔡亚生、江冬华直接判决博旺公司承担付款责任更是无事实和法律依据。李祥涛辩称：一、一审判决程序合法。二、事实清楚，证据确实充分。博旺公司给蔡亚生出具了授权委托书，委托蔡亚生作为项目经理，代为处理工程的相关事务，并由博旺公司盖章签字确认；一审中，水电七局成都公司也出具了相应的委托书原件确认，所以博旺公司与其签订的协议，并不是博旺公司所说的时间提前。关于江冬华出具的结算单，一审法院已经查明，博旺公司也承认，江冬华是其指派的工程管理人员，其出具的结算单是职务行为。综上理由，请求驳回上诉，维持一审判决。蔡亚生、江冬华未到庭答辩。龚勋建述称，同意博旺公司的意见。水电七局成都公司述称，对一审判决没有异议。2016年9月，李祥涛向一审法院起诉，请求判令：1、蔡亚生、江冬华、龚勋建立即连带支付其工程款共计304244元及逾期付款利息；2、博旺公司对上述欠款承担连带付款责任；3、水电七局成都公司在欠付工程款范围内承担付款责任；4本案诉讼费由博旺公司承担。庭审中，李祥涛变更诉讼请求中第二项为由博旺公司给付工程款304244元。一审法院认定事实：2015年8月30日，蔡亚生，江冬华（甲方）与李祥涛（乙方）签订了一份钢筋笼制作分包协议，协议约定，甲方将其承接的武汉轨道交通阳逻线（21标线）工程阳逻-金台站旋挖桩钢筋笼制作安装工程分包给乙方施工，承包方式为包工不包主材，工作时间为甲方通知下料后，按照甲方要求的时间内完成，钢筋笼制作每吨400元，以吨为单位严格按照甲方提供的成孔深度即（按设计计量），工程款支付按月支付，乙方当月完成实际工程进度款的80%支付，双方约定了其他事项。合同签订后，李祥涛组织人员进场施工，2016年2月4日，全部钢筋笼制作安装完毕，李祥涛与江冬华就工程款项进行结算，李祥涛实做789.51吨，共计351744元，扣除已支付47500元，未付工程款数额为304244元，江冬华在结算单上签字确认。2015年10月8日，蔡亚生、龚勋建（乙方）与博旺公司（甲方）签订了一份资质挂靠委托书，内容为同意乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目，乙方在经营上实行内部独立核算，自负盈亏，双方约定了其他事项，博旺公司在向水电七局成都公司提交的投标文件中，将蔡亚生作为桩基工程项目的该公司施工现场负责人。水电七局成都公司已支付博旺公司桩基工程工程款2100000元，下欠工程款530057元（含质保金）未付。水电七局成都公司在庭审中陈述，蔡亚生、江冬华代表博旺公司负责现场施工，蔡亚生是博旺公司授权委托的代表，龚勋建是现场负责材料的管理人员，该桩基工程项目是与博旺公司签订的合同。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。蔡亚生作为博旺公司授权委托的代表，在博旺公司承接水电七局成都公司武汉轨道交通21号线第三标段第二项目部桩基工程负责现场施工的过程中，与实际施工人李祥涛签订了《钢筋笼制作分包协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，协议签订后，李祥涛组织人员进场施工，并与江冬华进行了工程结算，确认未付工程款数额为304244元，因蔡亚生、江冬华是博旺公司在武汉轨道交通21号线第三标段第二项目部桩基工程现场施工负责人和管理人员，故蔡亚生、江冬华与李祥涛签订的《钢筋笼制作分包协议》以及江冬华在工程结算单上签字确认的行为构成了表见代理，是代表博旺公司履行职责的职务行为，其产生的法律后果应由博旺公司承担责任，因此博旺公司应承担向李祥涛支付工程款304244元的民事法律责任，水电七局成都公司作为工程发包方应在未付博旺公司工程款530057元的范围内承担连带清偿责任。李祥涛要求博旺公司支付工程款304244元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。其要求支付逾期付款的利息的请求因未确定计算利息的起算日，计算逾期付款利息应以工程款结算之日为准，但在本案中，工程结算单上未签署结算日期，无法确定工程款结算时间，结合本案实际，应以李祥涛向本院主张权利之日（即2016年8月30日）为计算逾期付款利息的起算日。博旺公司辩称，其与李祥涛没有法律关系，李祥涛的主张没有事实和法律依据，请求驳回李祥涛的诉讼请求的意见，与事实不符，且未提交相关证据证实，故其该项辩称意见，不予采纳。水电七局成都公司辩称，其与李祥涛没有合同关系，不应承担法律责任的意见，于法无据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、湖北博旺建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内向李祥涛支付工程款304244元，并支付利息（以本金304244元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年8月30日起计算至付清之日止）。二、中国水利水电第七工程局成都水电建设工程有限公司对湖北博旺建筑工程集团有限公司上述款项在其未付工程款530057元的范围内承担连带清偿责任。三、驳回李祥涛的其他诉讼请求。案件受理费5860元，减半收取2930元，由湖北博旺建筑工程集团有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明：一审法院认定的事实属实。本院认为：本案争议的焦点是，一、博旺公司是否承担支付工程款的责任；二、一审审理程序是否违法。关于焦点一。李祥涛、水电七局成都公司已提交证据证明蔡亚生是博旺公司授权委托的代理人，博旺公司在承接水电七局成都公司武汉轨道交通21号线第三标段第二项目部桩基工程过程中，蔡亚生、江冬华与李祥涛签订了《钢筋笼制作分包协议》，因此，应视为博旺公司与李祥涛建立了合同关系。其二、江冬华作为上述合同的签订人之一，且水电七局成都公司认可江冬华是该工程的现场施工负责人和管理人员，因此，一审法院认可江冬华与李祥涛的结算，并无不当。关于焦点二。蔡亚生下落不明，一审法院审理本案时未依法送达和未适用普通程序虽有瑕疵，但蔡亚生是博旺公司授权委托的代理人，且未影响一审实体判决，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，博旺公司的上诉理由不成立。综上所述，上诉人博旺公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体判决是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2930元，由湖北博旺建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 童 新审判员 叶玉宝审判员 余小乔二〇一七年七月二十一日书记员 黄 浩