湖南省桂阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桂阳法刑初字第380号
公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
被告人刘某，男
桂阳县人民检察院以湘桂检林刑诉（2015）12号起诉书指控被告人刘某犯非法出售国家重点保护植物罪，于2015年12月11日向本院提起诉讼。本院于2015年12月11日立案，并依法组成合议庭，于2015年12月25日在本院第二审判庭公开开庭审理了本案。桂阳县人民检察院指派检察员史柏贵出庭支持公诉，被告人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桂阳县人民检察院指控，2015年4月中旬，家住桂阳县城的曾某（另案处理）找到被告人刘某，商定以1200元的价格买其在桂阳县舂陵江镇余田下桥村5组责任山“坦坪岭”山场的16株柔毛油杉。被告人刘某收到钱后，曾某于2015年5月3日雇请敖泉镇水星村村民李某甲等人到被告人刘某的责任山“坦坪岭”山场采挖柔毛油杉20株，用河南籍司机黄某甲的车牌号为豫R293**的大型货车装运准备运往湖南韶山市，途经桂阳县城时被林业局工作人员查获。经鉴定：柔毛油杉共20株，平均高7.4米，平均胸径9厘米，均为野生，均属于国家二级保护野生植物。
为证明其指控事实，公诉机关提供了接处警登记表、受案登记表、立案决定书、到案说明、被告人刘某户籍资料等书证；证人证言；被告人的供述与辩解；鉴定意见；现场勘验、检查笔录及照片等证据。
公诉机关认为，被告人向他人非法出售国家重点保护植物柔毛油杉，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法出售国家重点保护植物罪追究其刑事责任，特向法院提起公诉，请依法判处。
被告人刘某辩称，被告人刘某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。同时辩称是因为山上野生的“菩萨树”（柔毛油杉）遮住了其栽植的杉树，且曾某主动要求购买，并给他看了一本《湖南省野生动植物及其产品经营许可证》，被告人刘某才将16株“菩萨树”（柔毛油杉）以1200元价格卖给曾某的，被告人刘某不知道该树种是国家重点保护植物。曾某被查处后，被告人刘某主动到公安机关投案自首，请求法院从轻处罚。
经审理查明，被告人刘某在本村的责任山“坦坪岭”山场有些“水杉”又叫“菩萨树”，2015年4月中旬，曾某（另案处理）找到被告人刘某愿出钱收购其责任山上的“水杉”，并告诉被告人刘某其有收购该树种的手续，被告人刘某考虑该树遮挡了其栽植的杉树，双方商定以1200元价格由曾某购买被告刘某责任山“坦坪岭山场”的16株“水杉”。4月下旬，曾某雇请桂阳县敖泉镇水星村村民李某甲等人到被告人刘某责任山采挖“水杉”20株，树挖好后，被告人刘某收取了曾某的购树款1200元。在拖运该树前，曾某给被告人刘某及村委会主任看了一本《湖南省野生动植物及其产品经营许可证》复印件。于是曾某于2015年5月3日雇请河南籍司机黄某甲的车牌号为豫R293**的大货车装运，准备运往湖南省韶山市，途经桂阳县城时被桂阳县林业局工作人员查获。经湖南正宏司法鉴定中心鉴定，被告人刘某出售给曾某的“水杉”均为野生柔毛油杉，属国家二级保护植物。
案发后，被告刘某自动投案，如实供述自己的犯罪事实。
以上事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书。证明桂阳县森林公安局在查办2015年5月3日曾某非法采伐国家重点保护植物案时，发现曾某均从余田乡下桥村5组刘某处收购，2015年9月11日决定对刘某非法出售国家重点保护植物案立案侦查。
2、到案说明。证明被告人刘某于2015年10月14日到桂阳县森林公安局主动投案，如实供述了犯罪事实。
3、被告人刘某户籍资料。证明被告人刘某的身份信息情况及案发时刘某已成年。
4、证人曾某的证言。证明他于2015年4月中旬到余田下桥林场附近山上去看是否有“水杉”，在一个废弃的养殖场后面造了杉树林的山上有“水杉”，他询问在山上扯竹笋的人是谁家的，后扯竹笋的人打电话给刘某，刘某便骑摩托车来到山上，他便与刘某讲要16株“水杉”，刘某讲能挖的都挖走，双方讲好价格每株80元，到4月下旬他请人挖“水杉”，挖了二天，共挖了20株水杉，付给刘某16株的钱，2015年5月3日请河南货车装挖出来的20株“水杉”准备运往桂阳县西水村水岸生态农场，快到县城时被查获。
5、证人李某的证言。证明2015年5月3日晚上在桂阳县城边金山设卡拦截了一辆装有十多株国家重点保护植物柔毛油杉活立木的货车，车牌号是豫R293**，与货车同行的还有一辆黑色轿车，该车驾驶人正是采挖柔毛油杉的曾某。
6、证人黄某、黄某甲的证言。证明他们车牌号为豫R293**货车停在桂阳去郴州的一个物流公司，2015年5月3日接到物流公司货单到桂阳拉树苗，到晚上树装好车后行驶桂阳县城边时，被人拦下。他们并不知道这些树苗叫什么名字，大概有20来株，树有7-8米高，树根部都有50-60厘米的土球。
6、证人刘某甲的证言。证明2015年4月底至5月初，他知道刘某卖了“水杉”，在拖树前，买树的人打电话告诉他有采挖的手续并给他看了，是一个有省林业厅、县林业局盖了公章的经营许可证。他要买树的人拿证给县林业局的人看一下。2015年5月3日县林业局工作人员电告他有人到下桥林场拖柔毛油杉，要他去看一下是否有车，并告诉他采挖的树没有手续，要他把车牌号记下来。他到山上去没有看见车，他跟刘某讲了，这些已采挖的树没有手续不能拖，要刘某搞清楚，刘某则讲买树的人有手续，树是什么时候拖走的他不清楚。
7、证人李某甲、李某乙的证言。证明2015年4月27日他们给曾老板在桂阳余田下桥村山场采挖“油杉”，每人220元一天工资，他们一共6个人挖了一天，挖了5株“水杉”，其他的树是曾老板请桂阳的人挖的。
8、被告人刘某的供述与辩解。证明2015年4月的一天，桂阳县街上的曾某找到他，要买他“坦坪岭”责任山上的“水杉”，并到山上看了一下，曾某在山上指了一下可以采挖的“水杉”有十多株。因曾某曾到他村买过锰矿，所以较熟。开始，他不敢卖这些“水杉树”，听说过是国家保护树种，曾某跟他讲有采挖手续，不要他管，双方便谈好价钱，小的几十元一株、大的100多元一株，一共卖了1200元，他收了16株树的钱，过了几天，曾某请人把树挖好后，他要求曾某拿采挖手续，曾某给他看了一本《湖南省野生动植物及其产品经营许可证》，他认为手续办好了，并打电话要村委会主任刘某甲来看一下曾某的手续，村委会主任刘某甲也认为手续是真的。因为他的责任山已栽植了杉树，“水杉树”遮住了他栽的杉树，加上曾某主动找他收购，所以他才卖这些“水杉树”的。
9、湖南正宏司法鉴定中心（2015）年林鉴字第20号《关于桂阳县曾某非法采伐国家重点保护植物案涉及柔毛油杉树种、株数、是否野生的鉴定意见》。证明曾某雇请民工到刘某责任山采挖的“水杉”树种是柔毛油杉，属于国家二级保护野生植物，采挖柔毛油杉数共20株，最大的树高9米，胸径22厘米，最小的树高6.4米，胸径6厘米。
10、现场勘验、检查笔录及照片。证明被告人刘某责任山“坦坪岭”西面山坡，沿坦坪岭山脊往北行进100余米，便是采挖柔毛油杉的现场，现场留有采挖的树萖穴，有的已填平，有的未填平，有明显采挖痕迹的树穴有20个。
本院认为，被告人刘某违反森林法的有关规定，在未取得国家林业主管部门许可的情况下，非法出售国家重点保护植物柔毛油杉，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十四条的规定，已构成非法出售国家重点保护植物罪。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人非法出售国家重点保护植物——柔毛油杉16株，根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，属于情节严重，依法应在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑处罚。被告人刘某犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；庭审后被告人主动退缴违法所得，并缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对被告人刘某实行社区矫正，适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金三万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
二、被告人刘某违法所得1200元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李柏旺
人民陪审员 雷英专
人民陪审员 陈 剑
二〇一六年一月十四日
书 记 员 唐玲芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十四条【非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪；非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪罪】违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”：
（一）非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的；
（二）非法采伐珍贵树木二立方米以上的；
（三）为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的；