四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第952号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张洪修，男，汉族，生于1968年2月29日，住四川省盐亭县。
委托代理人：谢天奎，绵阳市科教园法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川翰威建筑工程有限公司，住所地：绵阳市涪城区。
法定代表人：瞿国谦，董事长。
委托代理人：钟家宽，四川林志律师事务所律师。
原审第三人：绵阳市高新区磨家镇茅针寺村村民委员会，住所地：绵阳高新区磨家镇。
负责人：郑全富，村主任。
上诉人张洪修、上诉人四川翰威建筑工程有限公司（以下简称翰威建筑公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服绵阳高新技术产业开发区人民法院（2014）绵高新民初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人张洪修及其委托代理人谢天奎，被上诉人翰威建筑公司的委托代理人钟家宽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月茅针寺村民委员会与葛洲坝集团第六工程有限公司签订合同，约定由葛洲坝集团第六工程有限公司承建磨家镇茅针寺一、二、六社安置房B1区建设工程。2012年2月10日，张洪修就该项目水电工程入场施工，并于2012年2月13日与葛洲坝集团第六工程有限公司磨家项目部签订《建设工程施工（水电）劳务分包合同》，约定由张洪修承包该工程水电劳务工程部分。后葛洲坝集团第六工程有限公司退出该工程。2012年3月21日，茅针寺村委会（甲方）又与翰威建筑公司（乙方）签订《磨家镇茅针寺一、二、六社安置房B1区建设工程施工合同》约定由翰威建筑公司承包磨家镇茅针寺一、二、六社安置房B1区建设工程，建筑面积约4万平方米。2012年7月翰威建筑公司磨家项目部（甲方）与张洪修（乙方）签订《建设工程施工（水电）劳务分包合同》。合同约定：1、劳务分包范围：茅针寺1、2、6社统建安置房B1区；提供分包劳务内容：乙方负责本工程中所有相关临时水电的安装、运行、维护和拆除。包括本工程图纸（含设计变更）所示一切给排水、强电、弱电、电视、网络、通讯、防雷接地劳务安装工程以及所有相关工程材料的上、下车及场内材料运转。2、材料、设备供应：乙方负责提供相关劳务工程所需的一切设备、材料（辅材）……材料及设备供应费用包含在劳务报酬范围以内，甲方不再另行支付。……5、5.1本工程的劳务报酬按验收合格的施工面积结算，包干单价为23元／平方米。5.2支付方式：主体工程全部完成并验收合格后支付总价款的30%，工程竣工验收合格后支付总价款的50%，竣工验收合格两个月后支付总价款的17%。余额作为保修金在竣工验收交付使用后6个月后支清……10、……乙方须于本合同签订之日向甲方交纳工程保证金人民币伍万元整。此保证金在工程竣工验收合格后一个月内一次性退还乙方（不计息）。……“合同还对其他内容进行了约定。合同签订后张洪修继续组织施工，后双方因工程款拨付发生纠纷，张洪修于2013年7月13日停工。在解决纠纷过程中，张洪修与翰威建筑公司项目负责人发生纠纷，致张洪修头部受伤，后经相关部门调解未果，张洪修亦未复工。2013年9月17日，翰威建筑公司将该工程未完成水电部分另行转包给第三方施工。
一审庭审中，张洪修向一审法院申请对其已完工程部分造价按四川省2009定额标准进行司法鉴定。一审法院依法委托四川中衡安信工程造价咨询有限公司绵阳分公司进行司法鉴定，因张洪修未能按鉴定机构要求提供相关资料，四川中衡安信工程造价咨询有限公司绵阳分公司于2014年6月19日函告退回鉴定。后2015年7月7日经张洪修再次申请，要求按四川省2009定额标准进行工程造价鉴定，一审法院多次书面告知其按定额标准进行鉴定可能存在的风险，张洪修仍坚持要求按定额申请造价鉴定，故一审法院按张洪修要求依法委托四川省力久工程造价咨询有限公司再次进行工程造价鉴定。四川力久鉴定公司于2015年1月23日出具川力久（2015）第024号《高新区磨家镇茅针寺1、2、6社安置房分包劳务费报告书》。该报告书载明：“七、咨询结论1、经计算，该项目……总建筑面积为40290.84平方米。……4、该项目已完工程造价为1116478.31元（按四川省2009定额）。5、该项目按定额计算，总造价2190561.39元（不含主材料），与已完工程1116478.31元（不含主材料）相比较，已完工程占全部工程的50.97%。
该鉴定报告作出后，张洪修在一审庭审中将诉讼请求明确为请求判令翰威建筑公司支付张洪修：1.下欠工程款641478元；2.临时水电人工费76500元；3.临时水电安装费9000元；4.临时水电辅材费、机械费20145.42元；5.资料费34000元；6.临时用工点工7850元；7.工程管理费170000元；8.退还保证金50000元；9.张洪修及其配偶蒙绍芝、儿子张雷3人工资198900元，以上共计1207873.42元，并承担上述款项从2013年7月13日起按银行同期贷款利率计算的利息。10、翰威建筑公司承担本案诉讼费及鉴定费60000元。
另查明，1.张洪修已向翰威建筑公司缴纳工程保证金5万元。
2.翰威建筑公司从2012年7月17日至2013年7月13日止共计支付张洪修工程款445000元，2014年1月20日支付工程款25000元，共计支付张洪修工程款470000元。3、张洪修个人无承揽建设工程的相应建筑施工企业资质。
上述事实有当事人陈述、《磨家镇茅针寺一、二、六社安置房B1区建设工程施工合同》、《建设工程施工（水电）劳务分包合同》、《资料承包合同》、《高新区磨家镇茅针寺1、2、6社安置房分包劳务费报告书》、借支单、借款单、领款单、领条、电工组工程进度统计表、设计变更通知、工资表、收款收据、公安机关转送信访事项通知单、平安和谐工作中心调解登记表、收条等证据载卷佐证，且经庭审质证，原审法院予以确认。
原判认为：张洪修与翰威建筑公司签订的《建设工程施工（水电）劳务分包合同》，其约定的施工内容包括水、电安装预埋，其内容是工程本身，而不仅是完成劳务作业。故该合同名为劳务分包，实为转包。翰威建筑公司将涉诉工程水电部分转包给不具有资质的自然人张洪修，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，张洪修与翰威建筑公司间的《建设工程施工（水电）劳务分包合同》属无效合同。
关于工程款问题。张洪修所完成的工程部分虽未进行验收，但无证据证明张洪修已完工程存在质量不合格等问题，故张洪修有权要求翰威建筑公司支付已完工程的工程款。张洪修要求工程款结算按四川省2009定额标准计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”张洪修与翰威建筑公司在合同中明确约定了结算方法及包干单价，故工程款的结算应按合同约定价进行结算，张洪修要求按四川省2009定额计算于法无据，一审法院不予支持。关于工程款金额的问题。诉讼中，经司法鉴定，案涉工程总建筑面积为40290.84平方米，张洪修已完工程占全部工程的50.97%，张洪修、翰威建筑公司及第三人对上述结论均无异议，可以作为裁决依据。故张洪修已完工程部分造价为：已完工程量（40290.84㎡×50.97%）×合同约定价（23元/㎡）=472333.546元。翰威建筑公司已支付张洪修470000元，故翰威建筑公司下欠张洪修工程款2333.546元。关于工程款利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：……（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案中，双方对工程款付款时间没有明确约定，对已完工程部分张洪修停工后翰威建筑公司已经转包他人继续施工，至今未提出质量问题，应视为已经实际向翰威建筑公司交付，故资金利息应从2013年9月17日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计息。
关于工程保证金的问题。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”张洪修根据无效合同向翰威建筑公司支付了50000元保证金，张洪修有权随时主张翰威建筑公司返还，逾期返还的翰威建筑公司应支付资金占用利息。张洪修请求从2013年7月13日起按中国人民银行同期贷款利率主张利息，但张洪修并未提供在起诉前要求翰威建筑公司返还保证金的相关证据，故应从张洪修起诉之日即2014年1月20日起作为资金利息起算时间。
关于临时水电的问题。张洪修要求翰威建筑公司支付临时水电人工费、临时水电辅材费、机械费、临时水电安装费共计105645.42元。诉讼中张洪修未提供相关资料，无法鉴定临时水电部分的工程价款。根据张洪修提供的证据来看，亦无法证明临时水电部分实际产生的金额，故对以上诉讼请求一审法院不予支持。
关于张洪修请求翰威建筑公司支付翰威建筑公司因临时用工的点工费7850元的诉讼请求，因张洪修未提供相关证据证明，一审法院不予支持。
关于张洪修要求翰威建筑公司支付工程管理费、张洪修及其配偶蒙绍芝、儿子张雷工资的请求。张洪修、翰威建筑公司双方签订合同时已明确约定工程款为包干单价，即约定工程款结算中应已包括管理费、工人工资等，张洪修在请求了工程款的情况下又单独主张管理费和张洪修及妻、子等3人的工资，于法无据，一审法院不予支持。
关于张洪修要求翰威建筑公司支付资料费的请求。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”张洪修、翰威建筑公司签订合同时，张洪修已多年从事水电安装承包工作，翰威建筑公司亦是具有专业建筑资质的公司，均应知道或应当知道个人不具有承包资质，故签订合同时双方均有过错。因此对因合同无效而产生的损失，应各自承担相应责任。故有关资料费的损失应由张洪修自行承担，对该诉讼请求一审法院不予支持。
关于鉴定费的问题。鉴定费系张洪修为解决纠纷实际产生的损失，因双方均有过错，故鉴定费由张洪修、翰威建筑公司各自承担3万元。
关于翰威建筑公司提起反诉要求张洪修承担停工损失的问题。一审庭审中，翰威建筑公司认可张洪修停工并未导致该工地其他工种、部门完全停工，工地管理人员对其他部门仍在进行管理，从翰威建筑公司提供的证据来看，也不能确定因张洪修停工而造成的具体损失。另就塔吊、管件租赁费翰威建筑公司也未提供停工期间实际支付的相关证据，故翰威建筑公司所诉要求张洪修承担管理员及塔吊工工资、塔吊租赁费、管件租赁费的反诉请求不予支持。翰威建筑公司要求张洪修承担违约金的请求，因其请求是基于无效合同约定，故不予支持。至于翰威建筑公司要求张洪修支付因张雷（张洪修之子）偷盗电缆罚款的请求，因与本案系不同的法律关系，本案不予审理。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，遂判决：一、由翰威建筑公司于判决生效之日起五日内向张洪修支付工程款2333.546元并支付利息。利息计算方法为：以本金2333.546元为基数，从2013年9月17日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期贷款基准利率为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、由翰威建筑公司于判决生效之日起五日内向张洪修返还工程保证金50000元并支付利息。利息计算方法为：以本金50000元为基数，从2014年1月20日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期贷款基准利率为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、由翰威建筑公司于判决生效之日起五日内向张洪修支付鉴定费30000元；四、驳回张洪修的其他诉讼请求；五、驳回翰威建筑公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16210元，由张洪修负担6484元，翰威建筑公司负担9726元；反诉费3200元，由翰威建筑公司负担。
一审宣判后，张洪修和翰威建筑公司均不服原判，向本院提起上诉。
张洪修上诉称：1.原审认定事实偏听偏信：（1）张洪修实际完成的工程量比鉴定结果明显要多，由于翰威建筑公司的过错，给张洪修造成直接损失40多万。（2）合同中没有约定资料费，而张洪修已实际产生资料费34000元。（3）双方签订的合同实际是包工包料合同，且合同为格式合同，在产生歧义时应当按有利于张洪修一方解释。（4）按定额鉴定的造价与合同约定价明显存在很大差距，不符合市场价值规律，表明合同约定的价款只是劳务费用，不包括材料等其他费用。（5）张洪修为翰威建筑公司项目负责人王开贵家里盖房产生的费用15000元，应从工程款中扣除。（6）合同外的点工，原审法院组织调解时，翰威建筑公司项目负责人已经认可。2.原审适用法律废主偏颇。原审适用的司法解释与国家法律法规和实际实践有矛盾冲突。3.原审判决显失公平。（1）既然法院委托鉴定的结果表明双方约定的单价明显过低，就应当以鉴定结果进行判决。（2）鉴定费的产生明显是翰威建筑公司的过错造成的，原审判决张洪修承担一半，没有道理。综上，请求：1.撤销原审判决第一、三、四项，改判翰威建筑公司支付张洪修余下工程款、额外点工费、工程资料费等人民币840000元；2.上诉费用由翰威建筑公司承担。
翰威建筑公司上诉称：张洪修不遵守法律的规定和合同的约定，以违约停工的方式，企图无理多收取工程费用，造成该工程停工达两个月之久。张洪修停工的事实一审法院已经审理查明，但未支持翰威建筑公司主张的损失。请求：1.撤销原审第三、五项判决，改判张洪修承担鉴定费及因其停工造成的各项损失322152元；2.一、二审诉讼费由张洪修承担。
二审中，张洪修提交施工日志并申请证人张军修、代长松、罗章辉出庭作证，主要证明水电安装工程的管理是张洪修在安排人员管理；翰威建筑公司表示对水电安装工程的管理是张洪修应履行的合同义务。
张洪修二审中提供了合同外翰威建筑公司使用水电工点工的凭条，分别为2013年7月9日的400元、2012年8月31日的360元、2012年4月16日的140元、2012年10月5日的360元、2012年11月25日的210元、2012年12月5日的140元，2012年12月5日的140元、2012年8月14日的360元、2012年11月23日的140元，2013年1月13日的70元，上述凭条除翰威建筑公司施工员签字外，同时有翰威建筑公司项目经理王小君签字，翰威建筑公司对上述凭条载明的费用予以认可。张洪修另提供了两张单据：其中一张单据首部载明“7号搅拌机接钢轮75元”，中间部分载明“外墙给水管及球阀损坏记录”，共计20根，此部分有翰威建筑公司施工员杨培成签字，尾部载明“7号楼开洞480元、9号楼开洞480元、14号楼基础返工1570元、15号楼基础返工300元、16号楼损坏线管450元，合计3280元”。翰威建筑公司认为该单据无项目经理王小君签字，不予认可，且该单据是是分两次形成的，杨培成签字的只是证实“外墙给水管及球阀损坏记录”部分。张洪修表示前半部分是其工人所写，后面3280元部分是带班人员张军修所写，两部分写好后，张军修再找杨培成签的字。另一张单据罗列了焊接、维修以及14号楼、16号楼返工情况，但该单据上无人签字。翰威建筑公司对此不予认可。张洪修表示该单据是其现场施工人员记录的，因翰威建筑公司施工员住院故未签字。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：1.翰威建筑公司应支付张洪修的工程款及其他费用如何认定。2.张洪修应否赔偿翰威建筑公司的停工损失。
关于翰威建筑公司应支付张洪修的工程款及其他费用：（1）对于工程款，张洪修与翰威建筑公司签订的《建设工程施工（水电）劳务分包合同》中约定了劳务报酬按施工面积计算，包干单价为23元/平方米，虽然张洪修无施工资质，合同应认定无效，但对于工程款的结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张洪修所完成的工程应按合同约定计算价款，原审对此问题的处理符合规定。张洪修主张其工程款按定额计算，缺乏事实和法律依据。（2）对于临时水电人工费、安装费、辅材费、机械费用，水电劳务分包合同中约定的分包劳务内容中包括了“本工程中所有相关临时水电的安装、运行、维护和拆除”，但并未约定就此部分费用另行结算，施工过程中，双方也未就临时水电单独核定工程量，故应认定合同价款中已包含此部分费用，张洪修现另行主张临时水电的相关费用，应不予支持。（3）对于资料费，合同中对此并未约定另行给付，张洪修主张该费用缺乏依据。（4）对于张洪修主张的管理费和张洪修及其妻子、儿子的工资，水电劳务工程系张洪修承包，翰威建筑公司按合同约定价款支付承包费用，张洪修承包工程后自行组织施工，对其承包范围内的相关事务管理及人员工资均应由张洪修自行负责，如果张洪修承担了合同事务外的管理需另行计付报酬，应当与翰威建筑公司协商一致。张洪修的主张缺乏依据，不应支持。（5）对于翰威建筑公司项目部管理人员王开贵家里房子水电安装费用15000元的问题，原审认定的翰威建筑公司已付款47万元中，均有张洪修出具的关于案涉工程款项的领条，其中并未包含该15000元，张洪修主张从翰威建筑公司已付款中扣除15000元，与事实不符。（6）对于张洪修所主张的合同外翰威建筑公司使用水电点工的费用及返工费用，张洪修未在一审中提供相应依据，二审中其提供的单据中，有翰威建筑公司项目经理签字的部分，翰威建筑公司已经认可，该部分费用总计为2320元，本院予以支持；对于无任何人员签字的单据涉及费用，不予支持；对于仅有翰威建筑公司人员杨培成签字的单据，杨培成签字是针对“外墙给水管及球阀损坏记录”部分，其签字证明的内容不能反映出应由翰威建筑公司给付费用及费用数额，下半部分所列明的费用无人签字，故对该张单据涉及的费用，不予支持。
关于张洪修应否赔偿翰威建筑公司的停工损失。张洪修承包的只是水电劳务工程，其停工并不会造成其他施工工程全部停工，且翰威建筑公司在张洪修停工后亦应积极采取措施减少损失，翰威建筑公司现主张的因张洪修停工造成的损失证据不足，原审未予支持，并无不当。
综上，上诉人张洪修因二审补充提供证据，其部分上诉理由部分成立，对该部分请求本院予以支持，上诉人翰威建筑公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销绵阳高新技术产业开发区人民法院（2014）绵高新民初字第379号民事判决第一项即：“一、由四川翰威建筑工程有限公司于判决生效之日起五日内向张洪修支付工程款2333.546元并支付利息。利息计算方法为：以本金2333.546元为基数，从2013年9月17日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期贷款基准利率为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止”；
二、维持绵阳高新技术产业开发区人民法院（2014）绵高新民初字第379号民事判决第二、三、四、五项即：“二、由四川翰威建筑工程有限公司于判决生效之日起五日内向张洪修返还工程保证金50000元并支付利息。利息计算方法为：以本金50000元为基数，从2014年1月20日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期贷款基准利率为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、由四川翰威建筑工程有限公司于判决生效之日起五日内向张洪修支付鉴定费30000元；四、驳回张洪修的其他诉讼请求；五、驳回翰威建筑公司的反诉请求”；
三、四川翰威建筑工程有限公司于判决生效之日起五日内向张洪修支付工程款等费用4653.55元并支付利息（利息以本金4653.55元为基数，从2013年9月17日起计算至付清之日止）。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16210元，由张洪修负担6484元，四川翰威建筑工程有限公司负担9726元；反诉案件受理费3200元，由四川翰威建筑工程有限公司负担。二审案件受理费18782元，由张洪修承担12200元，四川翰威建筑工程有限公司承担6582元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
审 判 员 廖小军
代理审判员 胡义昕
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 郧咏宏