湖北省随州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂13刑终87号
原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩林，男，1981年1月23日出生，汉族，中专文化，住河北省邯郸市峰峰矿区。因涉嫌犯吸收公众存款罪于2015年3月16日被湖北省随州市公安局曾都区分局控制后于次日被刑事拘留，同年4月16日被该局决定取保候审。2017年1月19日经随州市曾都区人民法院决定逮捕，2017年2月13日被河北省邯郸市公安局峰峰矿区分局彭城派出所抓获，2017年2月20日被随州市公安局曾都区分局逮捕。现羁押于随州市看守所。
辩护人郭耀增，河北新举律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）饶华，女，1967年4月18日出生，汉族，高中文化，住湖北省随州市曾都区。因涉嫌犯吸收公众存款罪于2015年3月16日被随州市公安局曾都区分局控制后于次日刑事拘留，同年4月16日被该局决定取保候审。2017年1月19日经随州市曾都区人民法院决定逮捕，2017年2月20日被随州市公安局曾都区分局逮捕。现羁押于随州市看守所。
湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人韩林、饶华犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年5月9日作出（2016）鄂1303刑初320号刑事判决。原审被告人韩林、饶华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员桂超俊出庭履行职务，原审被告人韩林及其辩护人郭耀增、原审被告人饶华到庭参加诉讼。本案经合议庭合议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：2011年5月6日，同案人刘某1及刘某2、马某注册1亿元资本，成立文某公司，刘某1、马某、刘某2分别占股60%、20%、20%，马某为法定代表人，由刘某1控股经营。文某公司经营范围为：“贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保……，与担保业务有关的融资咨询，财务顾问等中介服务，以自有资金进行投资。”文某公司违反国家金融管理法律规定，以每月1.5%的高额利息，公开向社会非法吸收存款。
文某公司所吸收的存款均为六个月，存款时抵扣三个月利息，存款到期后支付本金及另外三个月利息。2011年8月至2015年3月，文某公司共计非法吸收公众存款167688993元。至案发，已退还公众存款本息122304189元，造成艾某、曹某等309人46569010元存款本金不能归还。
受刘某1指派，2011年5月至2015年3月案发，被告人韩林负责文某公司吸收存款资金的管理，共计管理吸收的公众存款16768.8993万元。韩林按照刘某1安排，从管理的上述资金中支付给刘某1控制的湖北省罗田县金泰矿业公司1465万元、河南省安阳矿业公司781.2万元、河南省信阳市大中矿业有限公司964万元。2014年底至2015年3月，韩林负责文某公司日常工作。期间，被告人韩林得佣金收入19.38万元。
2011年5月至2015年3月案发，被告人饶华应聘至文某公司负责账目制作及吸收存款。2014年10月至2015年2月，由饶华直接经手吸收陈某4、曾某等人存款1836万元，案发前已返还本金及利息133.1255万元，尚欠1702.8745万元不能归还。期间，被告人饶华得业务返成及佣金137.6135万元，经审计，被告人饶华在文某公司尚余存款42.45万元。
2011年9月，同案人张某1（另案处理）经人介绍进入文某公司从事业务员工作，并通过各种社会关系向不确定人群宣传文某公司，从而吸收大量社会闲散资金投入文某公司。自2014年10月至2015年2月，张某1直接经手吸收艾某、陈某1等人存款2190.235万元，至案发返还本金及利息243.9085万元，尚欠1946.3265万元不能归还，期间，张某1得业务返成及佣金245.3338万元，经审计，被告人张某1同时在文某公司存款112.5万元。
2013年8月，同案人刘某3（另案处理）经张某1介绍进入文某公司从事吸收存款业务。自2014年10月至2015年1月，被告人刘某3直接经手吸收胡某、鞠某等人存款525万元，至案发返还利息26.02万元，尚欠498.98万元不能归还，期间，被告人刘某3得业务返成及佣金40.13万元，经审计，被告人刘某3同时在文某公司存款3万元。
2015年3月，刘某1因投资矿业经营不善，资金链断裂，无力偿还文某公司到期集资款。2015年3月16日，200余名参与集资人员围堵文某公司，文某公司人员向公安机关报警，随州市公安局曾都区分局经侦大队民警出警后将韩林、饶华等人带回调查。被告人韩林在第一次接受公安机关询问时即如实供述了全部罪行。
案发后，随州市公安局曾都区分局暂扣了被告人饶华涉案赃款10万元、同案人刘某1涉案赃款740万元。
经审计，被告人饶华在文某公司存款42.45万元；同案人张某1在文某公司存款112.5万元，在晨旭公司借支4.845万元；同案人刘某3在文某公司存款3万元，在晨旭公司存款11万元，在晨旭公司借支6.65万元。
2016年5月，随州市公安局曾都区分局将同案人刘某1实际控制的罗田县金泰矿业有限公司、桐柏县洪兴矿业有限公司、桐柏县金鱼矿业有限公司、信阳市大中矿业有限公司的股份及资产予以查封。
上述事实，有以下经庭审核实的证据予以证实：
(一)书证：
1、随州市公安局曾都区分局经济犯罪侦查大队受案登记表，证明案件来源为2015年3月16日被害人报警案发。
2、被告人韩林、饶华及同案人刘某1、张某1、刘某3户籍信息，证实五人身份情况。
3、文某公司与被害人之间的《借款、担保合同》、《借据》，证实各被害人经业务员介绍在文某公司存款，到期后部分或全部不能兑付的情况。
4、随州市公安局曾都区分局搜查证、扣押清单及扣押决定书，证明侦查机关依法对被告人韩林住所及办公地点搜查，扣押文某公司账本、记账凭证等相关账目，查封李志清持有的文某公司收据52份的情况。
5、随州正信会计师事务有限公司出具的随正信核字[2015]97号审计报告，其中资金支出包括：“3、对外投资32,102,000.00元，其中：罗田金矿14,650，000.00元、安阳公司（刘某2、刘某4、刘文虎）7，812,000.00元、南阳矿山（张健、刘某1、平川）9,640,000.00元；4、……公司实际已付业务员劳务费张某12,453,338.00元、饶华1,376,135.00元、刘雨（刘某3）401,300.00元、韩林311,100.00元、其他9人22,510.00元”，证明了文某公司的资金来源、资金流向及支付各业务员工资收入、劳务费的相关情况。
6、《业务员劳务费结算单》，证明2014年韩林名下的业务员劳务费共计182400元，韩林领取65100元，其余部分被张某2、张某3、叶某、凡海琴等人领走的情况。
7、侦查机关调取的被告人韩林在工商银行、中国银行、建设银行、农业银行、随州农商银行、邮政储蓄银行、随州农村商业银行所有账户信息及账户交易明细，证实了文某公司非法吸收公众存款资金来源及资金流向的情况。
8、随州市文某融资担保有限公司非法吸收群众存款一览表、刘某1案存款户登记表，证实本案的集资人情况。
9、湖北省人民政府《关于转发省政府金融办等十部门湖北省融资性担保公司管理暂行办法的通知》、《全省融资性担保公司规范整改考核验收第一批评审情况公示》、《全省融资性担保公司规范整改考核验收第二批评审情况公示》、《全省融资性担保公司规范整改考核验收第三批评审情况公示》、七部委《融资性担保公司管理暂行办法》、随州市文某融资担保有限公司企业基本注册信息查询单，证实文某公司无融资资质。
10、同案人刘某1实际出资并控股的信阳市大中矿业有限公司、罗田县金泰矿业有限公司、桐柏县洪兴矿业有限公司、桐柏县金鱼矿业有限公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证及公司设立资料等相关文件，随州市公安局曾都区分局查封决定书、协助查封通知书（回执）、查封清单，证实随州市公安局曾都区分局将同案人刘某1实际出资并控股的罗田县金泰矿业资产股权、桐柏县洪兴矿业股份、桐柏县金鱼矿业股份、信阳市大中矿业有限公司资产及股份查封的情况。
(二)证人证言：
1、证人李某（刘某1公司员工）的证言，主要内容为：文某公司是刘某1控股的，刘某1经营有担保公司，湖北罗田县金泰矿业有限公司，大中矿业公司，她都是控股人。文某公司因借款担保合同到期，很多客户要退本金，资金困难，借款人把担保公司给堵了，刘某1就安排我到随州处理此事，我就于2015年3月13日晚上带着刘某1的口信到随州解决此事，来后就被借款人堵在文某担保公司不能出来。
2、证人彭某（文某公司员工）的证言，主要内容为：我是2011年底跟随老公韩林到文某公司上班的，我知道公司法人是马某，公司是开矿的。我的一部分工作就是客户来了往公司融资、存钱，我帮公司跟客户开票，融资进来的钱都是韩林在操作，我没有跑业务。
3、董春生（随州市政府保卫科人员）的证言，证实参与文信公司集资人员于2015年3月16日、17日、18日连续三天聚集在市政府办公楼信访，每天近百人，部分上访人员大吵大闹、躺在门口，导致市政府办公及办事人员无法进出，不能正常工作。
4、王加柱（随州市政府保卫科人员）的证言，内容与董某的证言一致。
5、程某（桐柏县金鱼矿业公司法人代表）的证言，主要内容为：我是桐柏县金鱼矿业公司的司机，公司工商营业执照办的法人代表是我的名字，是2008年公司经理用我的身份证办理工商营业执照。公司投资人是刘某1，她是公司的全资人，我没有投资金鱼矿业公司，公司的债权债务同我没有关系。
6、证人安某1真（桐柏县洪兴矿业有限公司法人代表）的证言，主要内容为：我是桐柏县洪兴矿业有限公司名义上的法人代表，其实公司是刘某1个人独资，我是公司的司机。2009年的时候，刘某1让我把身份证给公司其他人去经办工商营业执照等手续。我在公司没有股份，我不负责公司的债务和债权，我对公安机关查封洪兴矿业没有意见。
7、证人朱某（信阳市大中矿业公司法人代表）的证言，主要内容为：我于2010年在信阳市大中矿业担任司机一职至今，大中矿业公司不是我投资建设的，之所以法定代表人是我，是投资人刘某1找到我，用我的身份证去工商局办理企业法人营业执照，且后来刘某1对我说：大中矿业公司债权债务都是她的，发生业务及纠纷都是她负责。我在大中矿业没有权力，我不管经营，也不签字保障，我同意查封大中矿业公司产权。
(三)被害人陈述：
艾某、曹某、曾某、陈某2、陈某1、陈某3、陈某4等309名被害人的陈述，证实被告人韩林、饶华及同案人张某1、刘某3公开向社会非法吸收存款，造成上述被害人共计4656.901万元存款本金不能归还。
(四)被告人及同案人的供述与辩解：
1、被告人韩林的供述与辩解，主要内容为：我在文某公司除了拍板的事之外什么活都干，包括接待等综合性工作，相当于办公室主任角色。2014年底之后，文某公司就是由我负责。主要的业务都要向刘某1汇报，由她拍板。投资人投资到文某公司的钱都转到我个人账户中，按照刘某1安排，有些钱转到刘某1的账户上去了，有的转到刘某2的账户上去了，还有一部分是用于付利息和劳务费及日常开支了。我们做业务，主要靠口头宣传，以前还组织客户到矿山上参观过。揽存由业务经理负责，揽存1万元，存六个月，返成300元，也有返200元的，吸收客户都是由业务经理去做。钱到了公司，由公司给客户开张票据，以半年为期限，先付三个月的利息，剩下三个月利息以到期还本时一起付清。公司一直都是很正常的到期还本付息，到2014年9月份以后，有个别的没有如期还本付息。主要是因为受矿粉价格影响，矿上业务减少，回钱就少，资金链出现了问题。我对正信会计师事务所账目审计报告书没有异议，但我实际上没有拿到31.11万元，其中大部分都作为利息给了在我这融资的朋友，我实际上落了6万左右。
2、被告人饶华的供述与辩解，主要内容为：我是2011年初经张某1介绍到文某公司做兼职会计的。文某公司主要业务就是面向社会公开融资，所融资金据说是报到湖北罗田县金泰矿业有限公司和河南信阳大中矿业有限公司了。公司开始是马某在经营，大概是2011年底就换到刘文虎负责经营，从2012年中开始就换韩林负责经营至今。文某公司的融资方式是月息1.5%），期限是6个月，先付3个月利息，另3个月利息到期再付，该公司对外做过宣传（发放传单），也有通过业务员介绍来的。公司融来的资金基本上都打到韩林个人账户。我介绍了大概有100人左右，一共有1800余万，这几年大约拿了100万元的提成。
3、同案人刘某1的供述与辩解，主要内容为：文某公司是2011年底开业的，公司注册资本是1亿元，我是控股人。张某1是别人找到公司上班的，我之前不认识。文某公司收取的存款存入韩林银行账户后转入我公司各矿用于投入资金。文某公司在马某、韩林、张某1等人的管理下，由业务员吸收存款，公司付给业务员工资及提成，公司一直运转到2014年9月份，业务员张某1招揽的客户存款到期后纷纷都从公司取走了，之后公司运行困难。这样又继续运营到2015年的3月份，张某1又从文某公司取走了两百万元，文某公司的账上就没有钱了，有些客户到文某公司没取到钱就开始堵大门。
4、同案人张某1的供述与辩解，主要内容为：我是2011年9月份进的文某公司，当时是许丽负责，韩林是会计，许丽让我在文某公司吸收存款，给我每月底薪2000元，另外按照吸收存款业务拿提成，每吸收1万元存款，6个月为期，给我提成300元，客户存款是月息1.5%，对客户都是先付3个月的利息，6个月到期后结算剩余本息，愿意续存的重新再办手续。我在文某公司吸收的有1800多万元的存款。按照文某公司的规定，我们吸收的所有存款都入韩林的个人银行卡上，至于这些钱后来转到什么地方、做什么用我不清楚。审计报告书称我在文某公司领取融资提成款共计245.3338万元，我对此没有异议，但是我手下有几名帮助介绍存款的人员，部分提成款给了他们做劳务费。
5、同案人刘某3的供述与辩解，主要内容为：我是2013年8月通过张某1介绍到文某公司当业务员的，刚开始去前三个月是做前台工作，主要向客户讲解公司的经营情况。三个月后，公司跟我订了每月完成五万的任务，为了完成任务我就开始跑业务，主要是向社会公众融资。公司融资时说是投资到湖北罗田县金泰矿业公司和河南信阳大中矿业公司，韩林说实际是投资到河南信阳大中矿业有限公司去了。我经手的客户大概有40人，融资资金600万元左右，钱都是通过我客户自己操作直接交给韩林或转账到韩林的账户。我每介绍一笔业务，融资6个月时间，公司按2%提成。随州正信会计师事务所审计报告书反映我在文某公司拿了劳务费40.13万元，其中有部分是工资，还有别人以我的名义从公司领取的提成返点，我实际没有拿到那么多钱。
原审法院认为,被告人韩林、饶华共同非法吸收公众存款，数额巨大，给存款人造成巨大经济损失，侵犯了国家的金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪。
被告人饶华介绍他人到文某公司存款，直接经手吸收公众存款1836万元，尚欠1702.8745万元不能归还的事实，有随州正信会计师事务所有限公司报告书等书证、被害人陈述、其本人的供述等证据证实，足以认定，被告人饶华及其辩护人辩称“饶华的行为不构成犯罪”的辩解、辩护意见，不予采纳。被告人饶华同时辩称，自己领取的劳务费中部分支付给了手下的业务员或储户本人，因无证据证实，对被告人的该辩解意见不予采纳。
被告人饶华将部分犯罪所得存至文某公司，对该部分存款予以抵扣犯罪所得赃款，返还被害人涉案财物时被告人饶华不得参与分配。
文某公司是个人为进行违法活动而设立的，且文某公司设立之后，只从事了非法吸收公众存款这一项违法犯罪活动，因此本案是个人犯罪，对韩林及其辩护人“本案系单位犯罪”的辩解、辩护意见，不予采纳。
在本案共同犯罪中，韩林作为文某公司的负责人，在刘某1的指挥下管理文某公司所有违法犯罪资金，且负责对整个公司的管理、经营，是主犯，但其在共同犯罪中的作用小于刘某1，在量刑时可以酌定从轻处罚。对韩林及其辩护人“韩林是从犯”的辩解、辩护意见，不予采纳。饶华系兼职会计、业务经理，在刘某1、韩林等人的指挥下对社会公众开展吸收存款业务，是从犯，具备法定可对其减轻处罚的量刑情节。
被告人韩林等文某公司员工向公安机关报警，是因被害群众围堵文某公司，其报警目的是为寻求公安机关保护，而非针对自己的犯罪行为主动投案，因此被告人韩林的行为不符合自首的法定情形。对韩林的辩护人“韩林是自首”的辩护意见，不予采纳。但被告人韩林在第一次接受公安机关询问时即如实供述了全部罪行，庭审时韩林对本案主要事实不持异议，其认为本案系单位犯罪、自己是从犯，是对案件性质和自己犯罪地位的辩解，不影响对其坦白的认定，可认定韩林有坦白的量刑情节，依法对其从轻处罚。
综上，根据二被告人的犯罪事实，综合考虑各自的量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人韩林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元。被告人饶华
犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金八万元。二、将随州市公安局曾都区分局暂扣的被告人饶华犯罪所得10万元及其在随州文某融资担保有限公司的存款42.45万元予以收缴。对被告人韩林未退还的犯罪所得19.38万元、被告人饶华未退还的犯罪所得85.1635万元继续追缴。三、对随州文某融资担保有限公司涉案款项共计4656.901万元及其孳息继续追缴（被告人韩林对4656.901万元负责，被告人饶华对其中1702.8745万元负责），返还给相关被害人。
随州市人民检察院出庭履行职务的检察员发表的意见为：原审事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
上诉人韩林称：1.其属从犯，2.其实际获得佣金为65100元，3.其具有自首情节。其辩护人的辩护意见与该理由一致。
上诉人饶华称：1.提成及佣金没有137.6135万元，2.其有自首情节，3.本案应为单位犯罪,4.原判量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人韩林、饶华犯非法吸收公众存款罪的事实属实。原判所采信的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，随州市文某融资担保有限公司在控股人刘某1的操控下，违反国家金融管理法律规定，以其控股的罗田县金泰矿业有限公司需要融资为载体，以高额利息向诱惑，以给业务员3%的提成为手段，向社会公开吸收存款，导致309人共4656.901万元存款本金不能归还。上诉人韩林、饶华作为随州市文某融资担保有限公司的职员，积极参与吸收公众存款，其行为均构成非法吸收公众存款罪。
关于上诉人韩林及其辩护人提出其属从犯的上诉理由及辩解意见，经查，上诉人韩林在公司成立之时即在该公司工作，直至案发，且在刘某1的指挥下管理文某公司所有违法犯罪资金，并协调整个公司的日常运转，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人韩林及其辩护人提出其实际获得佣金为65100元的上诉理由及辩解意见，经查，随州正信会计师事务有限公司出具报告认定韩林得到佣金311100元，扣除2014年《业务员劳务费用结算单》中张某2、张某4、叶某、凡海琴领取的117300，上诉人韩林实得佣金193800元，该上诉理由及辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人韩林及其辩护人提出其具有自首情节的上诉理由及辩解意见，经查，案发当天，随州文某融资担保有限公司已被受害人围堵，该公司工作人员报警，受害群众亦向公安机关报警，上诉人韩林明知他人已报警而等待警察到来，后公安机关将该公司工作人员都带到办公室询问，在侦查机关未确定犯罪嫌疑人之时，尚在一般性排查询问时韩林主动交代了自己的罪行，应当视为自动投案；其投案后如实交代了自己的全部犯罪事实，符合自首的条件，依法可减轻处罚，上诉理由及辩解意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人饶华提出其拿到的提成及佣金没有137.6135万元的上诉理由，经查，随州正信会计师事务有限公司出具报告认定饶华得佣金137.6135万元，该报告书客观真实，且没有相反的证据能够推翻该认定结论，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人饶华提出其具有自首情节的上诉理由，经查，案发当天，随州文某融资担保有限公司已被受害人围堵，该公司工作人员报警，受害群众亦向公安机关报警，上诉人饶华明知他人已报警而在现场等待，后公安机关将该公司工作人员都带到办公室询问，在侦查机关未确定犯罪嫌疑人之时，尚在一般性排查询问时饶华交代了自己吸收存款的经过，应当视为自动投案；其投案后如实交代了自己吸收存款的全部经过，其对行为性质的辩解不影响其自首的成立，故该上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人饶华提出本案应为单位犯罪的上诉理由，经查，随州文某融资担保有限公司没有吸收公众存款的资质，且在公司成立后只做吸收存款这一项业务，属为犯罪而成立的公司，所以本案属个人犯罪而不属单位犯罪，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人饶华提出原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人饶华只是公司的工作人员，其参与、协助吸收公众存款，在本案中起次要、辅助性的作用，处于从属地位，系从犯，该上诉理由成立，本院予以采纳。本案中，随州市文某融资担保有限公司在控股人刘某1的操控下，以其控股的罗田县金泰矿业有限公司需要融资为载体，向社会公开吸收存款167688993元，韩林按照刘某1的安排，从管理的上述资金中支付给刘某1控制的湖北省罗田县金泰矿业公司1465万元、河南省安阳矿业公司781.2万元、河南省信阳市大中矿业有限公司964万元等，导致309人共4656.901万元存款本金不能归还，依法应追缴随州市文某融资担保有限公司46569010元并返还于被害人。
依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303刑初320号刑事判决；
二、被告人韩林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；
被告人饶华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即被告人韩林的刑期自2017年2月13日起，折抵其取保候审前被羁押的32天刑期，至2020年1月11日止；被告人饶华的刑期自2017年2月20日起，折抵其取保候审前被羁押的32天刑期，至2019年1月18日止。）
三、将饶华的业务返成及佣金1376135元予以追缴，对韩林的佣金193800元予以追缴。
四、对随州市文信融资担保有限公司涉案款项共计46569010元及其孳息继续追缴，返还给相关被害人。
本判决为终审判决。
审判长 汪大富
审判员 彭建伟
审判员 陈赤锋
二〇一七年十二月二十四日
书记员 石雪娟