北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1448号
上诉人（原审原告）江西草珊瑚药业有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区民营科技园青山湖大道388号。
法定代表人张建新，董事长。
委托代理人黄晶，男，1986年11月8日出生，南昌佳诚专利事务所职员。
上诉人（原审原告）江西念菴堂药业有限公司，住所地江西省南昌市青山湖大道388号（民营科技园）。
法定代表人张建新，董事长。
委托代理人黄晶，男，1986年11月8日出生，南昌佳诚专利事务所职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘胤颖，该委员会审查员。
原审第三人京都念慈菴总厂有限公司，住所地香港特别行政区新街荃湾德士古道256-264德士古道工业中心A座4楼、5楼、12楼、13楼、14楼及16楼。
法定代表人谢慧淦，执行董事。
委托代理人夏志泽，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人张欢，女，1979年1月18日出生，北京市万慧达知识产权代理有限公司职员。
上诉人江西草珊瑚药业有限公司（简称草珊瑚公司）、江西念菴堂药业有限公司（简称念菴堂公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2116号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
1997年1月29日，京都念慈菴总厂有限公司（简称念慈菴公司）在第30类商品上向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第1159507号“念慈菴”商标（简称引证商标，见本判决书附图）。经商标局核准，引证商标核定使用于茶、茶叶代用品、糖果、糖浆、蜂蜜、食用蜂王浆（非医用）、龟苓膏、冰糖燕窝、虫草鸡精、枇杷膏等商品上。经续展，引证商标的专用期限至2018年3月13日。
2005年12月26日，草珊瑚公司（原名为江西天天草珊瑚药业有限公司，后变更为草珊瑚公司）及念菴堂公司（原名为江西江绿药业有限公司，后变更为念菴堂公司）共同向商标局申请注册第5082198号“念菴堂及图”商标（简称被异议商标，见本判决书附图），指定使用在第30类食用葡萄糖、非医用营养粉等商品上。
被异议商标经商标局初步审定公告后，念慈菴公司针对被异议商标在法定异议期内向商标局提出异议。商标局作出（2011）商标异字第23724号《“念菴堂及图”商标异议裁定书》（简称第23724号裁定），裁定：念慈菴公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
念慈菴公司不服第23724号裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。其主要理由是：1、被异议商标与引证商标视觉效果近似，商品具有关联性，念慈菴公司的“念慈菴”商标已具有很高的知名度。被异议商标与引证商标极易导致消费则混淆误认，依据2001年实施的《商标法》（简称《商标法》）第九条、第二十八条的规定，被异议商标应不予核准注册。2、念慈菴公司申请注册第5类医用营养物品等商品上的第1202272号“念慈菴”商标已被认定为驰名商标，在消费者中有极高的知名度，被异议商标是对念慈菴公司驰名商标的摹仿，其注册和使用将对消费者产生误导，损害念慈菴公司的权益，违反了《商标法》第十三条第二款的规定。3、草珊瑚公司及念菴堂公司在实际使用中刻意摹仿念慈菴公司产品外观和商标等特征，其行为严重违反诚实信用原则，具有明显恶意，违反了《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第四条的规定。综上，被异议商标应当不予核准注册。
在商标评审阶段，念慈菴公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、念慈菴公司介绍材料；2、念慈菴公司2002年-2004年营业额统计资料；3、念慈菴公司2002年-2004年广告额统计资料及证明；4、念慈菴公司2002年-2004年公益事业证明；5、念慈菴公司“京都念慈菴”产品、商标获奖证书；6、媒体报道，包括：1998年11月25日《北京晚报》上登载的“念慈菴”蜜炼川贝枇杷膏广告、2000年5月10日《新疆都市报》上登载的“念慈菴”蜜炼川贝枇杷膏广告、2001年6月22日《北京晚报》及2001年6月30日的《太原晚报》关于香港“念慈菴”赞助三大男高音演唱会的报道、2002年10月22日《人民日报》关于“念慈菴”向孤寡老人献爱心的报道、2002年11月1日《新民晚报》关于“念慈菴”天天演广场的报道等；7、草珊瑚公司、念菴堂公司及他人模仿念慈菴公司产品的证据材料。
草珊瑚公司及念菴堂公司在商标评审委员会规定的期限内未予答辩。
2013年5月27日，商标评审委员会作出商评字（2013）第16067号《关于第5082198号“念菴堂及图”商标异议复审裁定书》（简称第16067号裁定）。该裁定认定：《民法通则》第四条之规定体现在《商标法》的具体规定中，《商标法》第九条为总则性条款，商标评审委员会将就念慈菴公司的具体评审理由，适用《商标法》的相关规定予以评审。本案被异议商标“念菴堂”与引证商标在文字构成、呼叫及含义等方面相近，同时使用在同一种或类似商品上易导致消费者混淆误认。念慈菴公司提交的证据1-6可以证明在被异议商标申请注册前，引证商标在枇杷膏等商品上已具有较高知名度。被异议商标指定使用的食用葡萄糖等商品与引证商标指定使用的糖浆、蜂蜜、枇杷膏等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在密切联系，应认定为类似商品。被异议商标与引证商标同时使用在上述商品上易导致消费者混淆误认，且念慈菴公司提交的证据7表明草珊瑚公司、念菴堂公司在实际使用中亦有意造成此种混淆，草珊瑚公司、念菴堂公司的此种行为应予制止。综上，被异议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定，依法不予核准注册。鉴于商标评审委员会已认定被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，本案已无适用《商标法》第十三条第二款予以审理的必要。念慈菴公司关于第1202272号“念慈菴”商标构成驰名商标，被异议商标的注册申请违反《商标法》第十三条第二款规定的主张，商标评审委员会不再予以评述。综上所述，念慈菴公司所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。
草珊瑚公司及念菴堂公司不服第16067号裁定，共同提起行政诉讼。在本案一审诉讼过程中，草珊瑚公司及念菴堂公司认可引证商标在被异议商标申请注册前在枇杷膏等商品上具有知名度。
上述事实有被异议商标和引证商标档案、第23724号裁定、商标异议复审申请书、念慈菴公司在商标评审阶段提交的证据、第16067号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的食用葡萄糖商品与引证商标核定使用的糖果、糖浆、枇杷膏等商品在功能用途、消费渠道、消费群体等方面存在比较密切的联系，属于类似商品。被异议商标为“念菴堂及图”，其中的文字“念菴堂”属于该商标的主要部分。引证商标为“念慈菴”，被异议商标与引证商标均由三个汉字组成，其中有两个汉字相同，且首字相同。引证商标在被异议商标申请注册前使用在枇杷膏等商品上具有一定的知名度。就商标的整体而言，被异议商标与引证商标在构成、读音等方面接近，两商标在相同或者类似商品上共存，容易使相关公众认为这些商品具有相同的来源或者其来源之间存在密切的联系，从而对商品的来源产生混淆或者误认。因此，被异议商标与两引证商标构成近似商标。综上，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，依法应当不予核准注册。商标评审委员会作出的第16067号裁定主要证据充分，适用法律正确，依法应当予以维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第16067号裁定。
草珊瑚公司及念菴堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：被异议商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面存在较大差异，未构成近似商标。被异议商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在区别，未构成类似商品。被异议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定，一审判决认定事实错误，应当予以撤销。
商标评审委员会、念慈菴公司服从原审判决。
本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用的食用葡萄糖商品与引证商标核定使用的糖果、糖浆、枇杷膏等商品在功能用途、消费渠道、消费群体等方面存在重合之处，属于类似商品。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系。被异议商标为“念菴堂及图”，其中的文字“念菴堂”属于该商标的主要部分。引证商标为“念慈菴”，被异议商标与引证商标均由三个汉字组成，其中有两个汉字相同，且首字相同。就商标的整体而言，被异议商标与引证商标在构成、读音等方面接近，而且引证商标在被异议商标申请注册前使用在枇杷膏等商品上具有一定的知名度，在此情况下，两商标共存于相同或者类似商品上，容易使相关公众认为这些商品具有相同的来源或者其来源之间存在密切的联系，从而对商品的来源产生混淆或者误认。因此，被异议商标与两引证商标构成近似商标。一审法院认定被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标并无不当，草珊瑚公司及念菴堂公司上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。草珊瑚公司、念菴堂公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由江西草珊瑚药业有限公司、江西念菴堂药业有限公司共同负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年七月十七日
书 记 员 张见秋
书 记 员 孙鑫鑫