吉林省吉林市丰满区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0211刑初81号
公诉机关吉林市丰满区人民检察院。
被告人张某某，出生于贵州省毕节市，公民身份号码：×××，住贵州省毕节市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月25日被吉林市公安局丰满分局刑事拘留，经吉林市丰满区人民检察院批准，于2016年2月5日由吉林市公安局丰满分局执行逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人王赫，吉林恒正达律师事务所律师。
吉林市丰满区人民检察院以吉丰检公诉刑诉（2016）75号起诉书指控被告人张某某犯诈骗罪，于2016年6月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林市丰满区人民检察院因补充侦查，于2016年6月21日申请本院延期审理一次，并于2016年6月28日将补充侦查材料送至本院。吉林市丰满区人民检察院指派检察员高继伟出庭支持公诉；被告人张某某及其辩护人王赫到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人张某某于2015年9至10月间，虚构能够为被害人唐某某办理国外银行信用保函的事实，通过中间人蔡远平，以办理保函需要国外开户、税费、移动开户费等为由，多次骗取被害人唐某某人民币共计42万元，其中4.4万元由蔡远平先行垫付。案发后，被告人张某某家属赔偿被害人唐某某人民币20万元。
公诉机关认为应以诈骗罪追究被告人张某某的刑事责任。
公诉机关根据指控犯罪事实，当庭出示如下证据：被告人张某某供述和辩解；被害人唐某某陈述；证人孙某某、韩某某、蔡某某等人证言；抓捕经过、户籍证明、收据、和解协议书、谅解意见书、唐某某及蔡某某提供的银行转账凭证、情况说明、张某某银行账户查询等。
被告人张某某对公诉机关指控的事实及出示的证据有异议，同时表示认罪。其辩解虽共收到了42万元，但仅诈骗了被害人唐某某20万元，蔡某某给其的汇款及现金是二人共同合作开办公司的费用。针对其辩解未向法庭提供证据予以证实。
被告人张某某辩护人对公诉机关指控的事实及出示的证据有异议，认为被告虽构成犯罪，但定性应为合同诈骗，且诈骗数额为16万元。提出如下辩护意见：1、被害人唐某某直接汇款给被告人共计16万元，蔡与张二人有合伙公司，蔡汇给张的款项及给付的现金是公司费用，与本案无关。2、本案的特征更符合合同诈骗。针对其辩护意见未向法庭提供证据予以证实。
经审理查明：被告人张某某于2015年9至10月间，虚构能够为被害人唐某某办理国外银行信用保函的事实，并以其和蔡某某合伙成立的公司名义与被害人唐某某签订办理国外银行信用保函为内容的合同，后以办理保函需各种费用为由，骗取被害人唐某某人民币共计16万元。案发后，被告人张某某家属在侦查阶段赔偿被害人唐某某人民币20万元，被害人唐某某对被告人张某某的行为表示谅解。
另，被害人唐某某于2015年9月2日至2015年9月18日间，向蔡某某汇款五次，合计人民币21.6万元。蔡某某于2015年8月26日至2015年9月25日间，多次向被告人张某某汇款及给付现金，共计人民币26万元。现被告人张某某家属已交纳人民币22万元用于担保返还。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1、被告人张某某供述和辩解：证实其与蔡某某是生意上的合作关系，在2015年10月通过蔡某某认识了唐某某，唐某某请其帮助开银行的信用证，其通过中国高清文化数字集团的CEO麦克办理此事，办这个事情需20万元，这笔钱是蔡某某安排分三次汇给其的。其没说办信用证需要50万元费用。蔡某某共给其汇过40万元左右，是用于其与蔡某某在香港开的般若投资有限公司经营的。般若公司没有账。唐某某给其的20万元都汇入了无量有限公司，除此外唐某某没给其他款项。其以给唐某某办理信用证的形式骗唐20万元。其与麦克都没有为唐某某办理信用证的能力，其说能办信用证是说假话，是为了骗唐某某钱。其直接与蔡某某联系，一共分三次给其汇了20万元，这20万元都汇入其中国银行卡中了。之前说办信用证所需程序及资料都是其编造的。其知道信用证办不了，唐某某的20万元也让其花了，所以就不想让唐某某和蔡某某联系其。其得的20万元用于在上海注册皇晟有限公司了。其骗了唐某某大约20万元左右，具体记不清了，钱是蔡汇给其的，一共分三部分。蔡某某给过其三次现金办信用证，2015年9月上旬在其深圳家里给了1.5万元，2015年9月下旬分别在其深圳家里及深圳一家电影院外给其2万元，一共5.5万元，这三次其女朋友金梦诗都看见了。其以办信用证为名，骗取唐某某37万元左右，有些是唐某某通过银行转账，有些是蔡某某通过银行转账或直接给的现金。在为唐某某办信用证前，其和蔡某某、唐某某签订了协议，协议在蔡某某处。
2、被害人唐某某陈述：证实其是辽宁超烁图码科技板业有限公司董事长，共被张某某骗了近50万元。其是通过北京的朋友认识张某某的，后来在北京蔡某某家一起玩扑克就进一步熟悉了，其与张只见过两次面。2015年8月，张某某称认识外国银行行长，能办外国银行的保函，可以拿这个保函在国内银行大额贷款。蔡某某知道其公司要融资，便与其说可以找张办保函，其让蔡联系张，张说能办，但需费用，其同意出费用。2015年9月2日，其在深圳农行给蔡汇10万元；同年9月9日，其在同一银行给蔡汇3.6万元；同年9月16日，其在营口招商银行给蔡汇两笔共计6万元；同年9月18日，其在营口招商银行给蔡汇2万元；同年9月29日共在营口招商银行给张某某汇6万元；同年10月10日，其在中国银行营口分行给张某某汇10万元；同年9月15日，其在丰满区兴业银行给蔡汇3万元；同年9月，其与蔡在济南给张某某汇款8万元。现在张也未办下来保函，还关机，人跑了。共被张骗了48.6万元。没有签过协议。其在深圳农行给蔡汇10万元；同年9月9日，其在同一银行给蔡汇3.6万元；同年9月16日，其在营口招商银行给蔡汇两笔款共计3万元；同年9月18日，其在营口招商银行给蔡汇2万元；同年9月29日共在营口招商银行给张某某汇6万元；同年10月10日，其在中国银行营口分行给张某某汇10万元；同年9月15日，其让其朋友孙某某在丰满区兴业银行给蔡汇3万元，其共被诈骗了37.6万元。
3、证人孙某某证言：证实其是丰满区惠民村镇银行的员工，其朋友唐某某被骗了，其中有3万元是其帮汇出去的。汇款时间是2015年9月15日下午3点半左右，汇给了蔡某某。
4、证人韩某某证言：证实其是中稷实业投资有限公司董事长，其公司委托张某某联系业务，张与其公司是合作关系，张与其公司签订了委托协议。张未给其公司联系过投资项目，张不能办理国外公司的业务。其知道张在香港注册了一个无量公司，后来其派公司的人去查，发现是个空壳公司。无量公司办理不了信用证。
5、证人蔡某某证言：证实其朋友唐某某被张某某骗了。其是2014年春节通过朋友介绍认识的张，张说认识外国银行的行长，能办保函进行外资融资。2015年8月，唐某某的公司需融资，唐让其找张，张说可以开1亿美元的保函，但让唐拿50万元左右。唐在丰满区一个银行汇给其3万元，其取出后给了张。剩下的其与唐分多次银行转账给张，但张未办下来保函，人跑了，手机关机了。2015年其加入了张某某在香港与潘军注册的一个中融环球投资集团有限公司，同年10月左右，又与张成立了般若投资有限公司，这两家公司都是空壳公司，是张某某张罗注册的，注册费用3000元左右，费用是张某某花的，公司一直没运营，所以其也没在公司上花任何钱。2015年11月，其与唐某某、张某某、麦克一起吃饭，这是其与唐第一次见麦克，吃饭过程中没说保函的事。过了8到9天，张说他自己不能办保函，要委托麦克办，说麦克是联合国秘书长的财政大臣，麦克有200吨黄金。张某某找到其说唐的公司没得到麦克的信任，用张的无量公司申请，几天后说无量公司在新加坡东方汇理银行申请了保函。其认识汇理银行的何总，其与何总打电话，何总否认说与张无任何业务往来。唐给其汇款具体为：2015年9月2日唐汇到其招商银行卡中10万元；9月9日汇了3.6万元；9月15日唐让孙纪宝汇了3万元；9月16日汇了3万元；9月18日汇了2万元，共计21.6万元。其给张某某的款项具体为：2015年8月26日，其通过会计高燕给张汇3万元；8月28日，其通过司机吕永国给张汇3万元；9月5日，其在张家给张1.5万元现金；9月6日，其给张汇8.5万元；9月16日，其给张汇款3万元；9月24日，其提出现金2万元去张家给张；9月25日，其又提2万元现金在深圳一家电影院外给张，给现金的时候张的女朋友金梦诗都在场，以上共计26万元。其知道唐直接给张16万元，一次是在10月左右给了6万元，其看见唐打电话安排的，另10万元是听唐说的。因为唐与张不熟，所以通过其转账。唐给其21.6万元，其给张26万元，多出的4.4万元是因为其与唐关系好，其垫付的，其与唐互相用两万三万的不当回事。一般唐给其汇款后，张催要钱，其才汇过去。办信用证前，唐公司与其和张某某的公司签了协议，协议内容记不清了，大概是办理信用证用唐的公司股权做抵押，如贷款下来，给般若公司10%佣金，日后贷款还不上，唐的抵押股权归般若公司所有。
6、抓捕经过：证实2015年12月30日唐某某到丰满公安分局报案称张某某诈骗其钱款共48.6万元，2016年1月24日公安机关收到张某某出现在北京市海淀区华融大厦的线索，同日13时许，公安干警在华融大夏816房间内将张某某抓获。
7、户籍证明：证实被告人张某某自然情况，具备完全刑事责任能力。
8、收据：证实唐某某于2016年3月15日收到张某某弟弟现金20万元。
9、和解协议书：证实唐某某与张某某弟弟张双华于2016年3月15日签订了和解协议书，双方经协商达成协议，张双华自愿向唐某某退赔现金20万元，唐某某对张某某的行为表示谅解。
10、谅解意见书：证实唐某某对张某某的行为表示谅解，希望司法机关不再追究张某某刑事责任。
11、唐某某及蔡某某提供的银行转账凭证：证实2015年9月2日唐某某转账给蔡某某10万元，2015年9月9日唐某某转账给蔡某某3.6万元，2015年9月16日蔡某某收到转账3万元，2015年9月18日蔡某某收到转账2万元，2015年10月10日唐某某委托他人（石健）转账给张某某10万元，2015年8月26日蔡某某委托他人（高燕）转账给张某某3万元，2015年8月28日蔡某某委托他人（吕永国）转账给张某某3万元，2015年9月6日蔡某某转账给张某某8.5万元，2015年9月16日蔡某某转账给张某某3万元，2015年9月20日蔡某某转账给张某某3万元，2015年9月30日张某某收到6万元。
12、情况说明：证实经公安机关查找，现无法联系到金梦诗本人，对金梦诗仍在查找当中；蔡某某曾称张某某还骗其200万元，现蔡某某称正在北京出差，待回吉后会主动和公安机关联系；关于本案所涉及办理信用证前签署的协议，经联系蔡某某，蔡称协议在唐某某处，唐称协议找不到了。
13、张某某银行账户查询：证实张某某银行账户进出款情况。
14、情况说明：证实侦查机关与唐某某电话联系询问涉案事宜，唐某某称其与般若公司因本案签订过合同，但过程、内容记不清，合同现在找不到了，其曾借给过蔡130万元左右，是在办信用证前，蔡至今未还，其司机石健在国外出差，无法联系。侦查机关与蔡某某电话联系询问涉案事宜，蔡某某称般若公司与唐某某签订的合同找不到了，其与张在香港注册的般若公司是空壳公司，无经营活动、无花销、无盈利，其曾在办信用证前向唐借130多万元，与本案无关。
15、证明材料：证实高燕受蔡某某委托曾于2015年7月10日给张某某汇款5万元，于2015年8月26日给张某某汇款3万元。
16、证明材料：证实吕永国曾于2015年7月22日给张某某汇款15万元，于2015年7月23日给张某某汇款15万元，于2015年8月28日给张某某汇款3万元。
上述证据客观真实、来源合法，能够证实本案事实，故全部予以采信。
关于本案定性。被告人张某某辩护人提出应认定为合同诈骗。经查，现被告人张某某、被害人唐某某、证人蔡某某均称针对办理信用证一事唐某某与张某某和蔡某某共同成立的般若公司签订了合同，虽现该合同无法找到，但通过三人的言词证据可以认定确实存在该合同。被告人张某某并无办理信用证的能力，但为骗取唐某某钱款谎称有能力办理信用证，并以般若公司名义与唐某某签订合同，其目的是为了骗取“办理信用证的相关费用”，在骗得款项后逃匿，其行为符合合同诈骗的构成要件，故对被告人张某某辩护人的该辩护意见予以支持。
关于本案犯罪数额。通过被告人张某某供述与辩解、被害人唐某某陈述、相关证人证言及书证，可以认定被害人唐某某直接或指派他人直接给张某某汇款金额为16万元。公诉机关除指控此16万元被告人构成犯罪，还指控蔡某某支付被告人张某某的26万元亦属张某某犯罪得款。经查，唐某某自2015年9月2日起给蔡某某多次汇款，合计达21.5万元。而公诉机关指控蔡某某给张某某汇款时间自2015年8月26日开始。虽蔡、唐均称是蔡某某受唐某某委托给张某某汇款，但蔡在未收到唐汇款时即向张汇款，不符合常理。且，蔡、张均承认二人在香港注册成立了般若公司，张又辩解蔡给其汇款属二人成立的公司用款，针对此公诉机关仅以蔡某某称该公司为空壳公司，无开销、无盈利，故认为该26万元不属公司开销，而认定为张犯罪得款的证据不足，故不予支持。
本院认为，被告人张某某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人张某某犯诈骗罪，综合全案证据，被告人张某某的行为属合同诈骗，故应依合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控事实部分清楚，证据确实、充分，应当予以支持。公诉机关指控蔡某某汇款或现金给付被告人张某某的26万元亦属被告人张某某犯罪得款的证据不足，故不予认定。被告人及其辩护人相关辩护意见本院予以采纳。被告人已向被害人偿还其合同诈骗得款，被害人唐某某对被告人张某某的行为表示谅解，并希望司法机关不追究被告人刑事责任，故可酌情从轻处罚。被告人张某某犯罪情节较轻，积极交纳财产刑担保，确有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，故依法可适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十六万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已交纳。）
二、被公安机关扣押的被告人张某某银行卡十二张，手机三部，印章九枚，笔记本电脑一台，依法返还被告人。
（于判决生效后立即返还。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 亮
人民陪审员 王贵臣
人民陪审员 侯义全
二〇一六年七月十九日
书 记 员 王煜晶