湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终561号
上诉人（一审被告）：中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司。住所地荆州市沙市区金龙路****号。
负责人：胡红华，该支公司经理。
委托代理人：张晗，该公司职员。
委托代理人：罗金玮，该公司职员。
被上诉人（一审原告）：文某。
法定代理人：文豪，务工。
法定代理人：王君丽，务工。
委托代理人：何雄，湖北松之杰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：周杰，教师。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心公司因与被上诉人文某、周杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服松滋市人民法院（2016）鄂1087民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审原告文某诉称，2015年6月4日19时20分，周杰驾驶鄂D×××××小轿车沿松滋市新老线由北向南行驶，当行至18KM处时，将在路边玩耍的文某撞到，造成文某受伤、车辆受损的道路交通事故。文某受伤后即被送往松滋市人民医院治疗，××情危重转入荆州市第一人民医院住院治疗，伤情经诊断为重型闭合性颅脑损伤、双侧额叶脑挫伤、弥漫性轴索损伤、硬膜下积液、右顶枕部皮下血肿、右侧股骨骨折。2015年10月12日松滋乐乡司法鉴定书对文某伤情作出鉴定意见书，文某需后续治疗费9000元，护理时间120天，营养时间为90天。交警部门认定周杰对此事故负全部责任，文某无责任。鄂D×××××小轿车在中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司投保了交强险及商业三者险，且本次事故发生在保险期间内。周杰向文某支付了医疗费67100.19元、鉴定费1200元，现诉至人民法院，请求判令二被告依法赔偿以下损失：医疗费67887.69元、后期治疗费9000元、营养费1800元、住院伙食补助费2100元、护理费24120元、重读学费2500元、交通费3740元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1200元，合计115347.69元。
一审被告周杰辩称，对交通事故事实及责任划分没有异议；肇事车辆在中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司投保了交强险及商业三者险，文某的损失应由保险公司赔偿；已垫付医疗费、鉴定费共计48300.19元，请求一并处理，并由保险公司直接返还。
一审被告中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司辩称，1、文某的请求赔偿数额过高，非医保用药费用保险公司不予承担；2、保险公司已先行垫付2万元，应予以抵扣。周杰垫付的费用不应在本案中一并处理；3、鉴定费、诉讼费不应由保险公司赔偿。
一审认定，2015年6月4日19时20分，周杰驾驶鄂D×××××小轿车沿新老线由北向南行驶，当行至18KM处时，将在路边玩耍的文某撞到，造成文某受伤，车辆受损的道路交通事故。文某受伤后即被送往松滋市人民医院治疗1天，支出医疗费2179.26元、救护车费600元。××情危重转入荆州市第一人民医院住院治疗41天，支出医疗费64320.93元。其伤情经诊断为重型闭合性颅脑损伤、双侧额叶脑挫伤、弥漫性轴索损伤、硬膜下积液、右顶枕部皮下血肿、右侧股骨骨折。支出门诊及复查费用共计787.50元。2015年10月12日，松滋乐乡司法鉴定书对文某伤情作出鉴定意见书，文某需后续治疗费9000元，护理时间120天，营养时间为90天。支出鉴定费1200元。2015年7月9日，交警部门对事故责任进行了认定，周杰对此事故负全部责任，文某无责任。鄂D×××××小轿车在中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司投保了交强险及限额为30万元不计免赔商业险，本次事故发生在保险期间内。周杰垫付文某48300.19元。中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司垫付文某20000元。
另认定，文某系文豪、王君丽的婚生子，受伤时就读于松滋市老城镇机关幼儿园大班。文豪、王君丽从2013年起在广州市亨之达服饰有限公司务工，每人月均工资4000元以上，因文某受伤后即请假乘机返回护理。
一审认为，本案审理的是机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害的，应当按照下列规则确定赔偿责任：先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据其过错程度承担相应的赔偿责任。双方当事人对公安交警部门作出的道路交通事故认定书不持异议，对交警部门认定周杰负全部责任予以采信。保险公司主张对文某治疗费中的非医保用药不予赔偿，但未举证证明，没有事实依据，不予支持。保险公司主张在本案中不应处理周杰垫付的费用，不利减少诉累，不利文某及时得到救助，不予支持。文某到荆州市第一人民医院复查两次，其受伤后父母从广州赶回护理均实际产生了交通费损失，且提交了相应证据予以证明，对以上实际产生的交通费的合理部分酌定2400元。文某的护理费标准的确定，考虑到其尚为儿童，其父母实际赶到治疗机构护理的实际情况，酌定在鉴定意见确定的护理期限内，为每天150元。文某主张的重读费用并非必然产生的损失，不予支持。文某伤情的司法鉴定意见书是确定保险理赔的重要依据，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，司法鉴定费应由保险公司承担。
根据相关法律规定和本案相关证据，结合当事人主张，参照2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，对文某的损失认定如下：1、医疗费67887.69元、后期治疗费9000元，合计76887.69元；2、住院伙食补助费2100元（50元／天×42天）；3、营养费1800元（20元／天×90天）；4、护理费18000元（150元／天×120天）；5、交通费2400元；6、精神损害抚慰金1000元；7、鉴定费1200元，合计103387.69元。
文某以上损失由中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元；在伤残赔偿限额内赔偿（第4、5、6项）21400元，合计31400元；下余71987.69元由中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿。周杰垫付的48300.19元和中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司垫付文某20000元应予抵扣，周杰垫付的部分由中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司直接予以返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司支付文某35087.50元。二、中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司支付周杰48300.19元。三、驳回文某其他诉讼请求。以上第一项判决在本判决书生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1300元，由文某负担100元，周杰负担1200元。
宣判后，中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决认定护理费为18000元过高。被上诉人文某提交的护理人员工作证明证据形式不合法，无相关社区经办人签名，用工单位营业执照为复印件，无法证据该单位的真实性，且未提供护理人员劳动合同、银行流水以及完税证明来予以佐证。应按湖北省居民服务业的行业标准予以计算。2、一审认定精神损害抚慰金1000元错误。文某因本次交通事故并未构成伤残，且伤情恢复较好，一审判决精神损害抚慰金1000元没有依据。3、一审判决上诉人承担1200元鉴定费不当。鉴定费属于间接损失，根据交强险第十条第四款以及商业三者险第七条第七款的约定，间接损失不属于保险公司赔偿的范围。4、一审未扣减非医保用药费用不当。上诉人在签订保险合同时，对被保险人已履行了告知义务，故此次赔偿应按照保险合同条款进行赔付，依照商业三者险保险条款二十七条的规定，保险人按照国家基本医疗保险标准核定医疗费，故非医保用药不在保险赔偿范围内，应予以剔除。请求：1、依法改判或发回重审。2、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人文某辩称，请求维持原判。1、一审认定护理费有事实依据，文某是幼童，事发前其父母在广东务工从事服装加工，针对护理费向一审提交了文某的父母所在的单位出具的务工证明、并由广州市白云区棠景街祥岗社区盖章，事发前一年的工资单，文某父母2015年6月5日6点40分乘坐的广州至宜昌的机票，上述证据能证明护理人员收入情况。2、精神损害抚慰金，一审判决1000元精神损害抚慰金是合理的。本次交通事故对文某造成巨大伤害，文某的头部仍有损伤，腿部存在疤痕。3、鉴定费属于查明损失支出的必要费用。没有条款明确约定鉴定费属于免赔的范围。且保险公司不能证明已经向投保人尽到明确说明义务，该免责条款无效。4、非医保用药属于治疗必须的，且保险公司没有举证证明针对该免责条款对投保人尽到明确说明义务。
被上诉人周杰未提交答辩状。
二审审理中，被上诉人文某向本院提交了广州市白云区棠景街祥岗社区居民委员会出具的证明一份，拟补强其向一审提交的工作证明的形式要件。
上诉人质证认为，该证据不属于二审新证据。
被上诉人周杰未发表质证意见。
本院认为，该证据没有单位负责人的签名，不符合证据的形式要件，对该证据不予采信。
其他当事人未向本院提交二审新证据。
二审查明的本案交通事故发生的经过等事实与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审对护理费计算标准的认定是否适当。2、一审支持精神损害抚慰金1000元是否适当。3、一审判决上诉人承担鉴定费是否适当。4、一审未扣减非医保用药费用是否适当。
关于一审对护理费计算标准的认定是否适当的问题。针对护理费，被上诉人文某向一审提交了广州市亨之达服饰有限公司的营业执照、广州市亨之达服饰有限公司和广州市白云区棠景街祥岗社区居民委员会出具的工作证明一份以及文某的母亲王君丽自2014年8月至2015年5月在广州市亨之达服饰有限公司每月的裁床细数表、文某的父亲文豪、母亲王君丽2015年6月5日从广州至宜昌的飞机票。向本院提交了广州市白云区棠景街祥岗社区居民委员会出具的证明一份。虽然被上诉人提交的广州市亨之达服饰有限公司和广州市白云区棠景街祥岗社区居民委员会出具的工作证明一份和广州市白云区棠景街祥岗社区居民委员会出具的证明在形式上存在瑕疵，但上述证据能够相互印证证明被上诉人文某的母亲王君丽自2014年8月至2015年5月在广州市亨之达服饰有限公司工作。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确的意见的，可以参照确定护理人员人数。……”第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，被上诉人文某的母亲王君丽在广州市亨之达服饰有限公司工作，月工资不固定。因被上诉人文某未举证证明王君丽最近三年的平均收入状况，被上诉人文某的护理费可以按照湖北省制造业的上一年度职工的平均工资即39237元／年计算。故被上诉人文某的护理费为12899.8元（39237元÷365×120）。一审酌定护理费为150元／天没有依据，应予以改判。
关于一审支持精神损害抚慰金1000元是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本次交通事故造成文某重型闭合性颅脑损伤、双侧额叶脑挫伤、弥漫性轴索损伤、硬膜下积液、右顶枕部皮下血肿、右侧股骨骨折，且文某在本次交通事故中无责，故一审根据本案的客观情况认定精神损害抚慰金为1000元并无不当，可予以维持。
关于一审判决上诉人承担鉴定费是否适当的问题。上诉人根据交强险第十条第四款以及商业三者险第七条第七款的约定主张鉴定费属于间接损失，不属于保险公司赔偿的范围。经查，交强险第十条第四款规定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：……（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”商业三者险第七条第七款规定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿……（七）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”由此，上述条款并未约定免赔鉴定费。且《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。因鉴定费属于本次交通事故所产生的必要的、合理的支出，故一审判决上诉人承担鉴定费并无不当，可予以维持。
关于一审未扣减非医保用药费用是否适当的问题。上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司主张免赔非医保用药费用，但其并未明确非医保用药的具体数额，属于诉请不明。其主张扣减医疗费的15-20%，但并未提供扣减的依据，应由其承担举证不能的法律后果。因此，上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司主张不承担非医保用药费用的上诉理由不能成立，不予支持。
综上，一审对护理费的认定不当，应予以改判。文某的损失为：1、医疗费67887.69元、后期治疗费9000元，合计76887.69元；2、住院伙食补助费2100元；3、营养费1800元；4、护理费12899.8元；5、交通费2400元；6、精神损害抚慰金1000元；7、鉴定费1200元，合计98287.49元。由中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险责任限额内赔偿26299.8元，超过部分71987.69元由中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿。一审判决上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司返还周杰垫付款48300.19元，双方当事人未提出上诉，应予以维持。中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司还需赔偿被上诉人文某29987.3元。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持松滋市人民法院（2016）鄂1087民初205号民事判决第二项（中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司支付周杰48300.19元）；
二、撤销松滋市人民法院（2016）鄂1087民初205号民事判决第一项（中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司支付文某35087.50元。）、第三项（驳回文某的其他诉讼请求。）；
三、上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿被上诉人文某29987.3元；
四、驳回被上诉人文某的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费依法减半收取1300元，由被上诉人周杰负担，二审案件受理费877元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 芳
审 判 员 陈红芳
代理审判员 潘川川
二〇一六年七月四日
书 记 员 陈雅丽