山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第880号
上诉人（原审原告）：潍坊扬帆气体厂。
法定代表人：李兆文。
委托代理人：武金荣。
上诉人（原审被告）：潍坊正大钢结构有限公司。
法定代表人：李清林。
委托代理人：王子强，潍坊滨海央子法律服务所法律工作者。
上诉人潍坊扬帆气体厂（以下简称扬帆气体厂）因与上诉人潍坊正大钢结构有限公司（以下简称正大公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2014）寒商初字第145号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人扬帆气体厂的委托代理人武金荣，上诉人正大公司的委托代理人王子强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年5月8日，扬帆气体厂向原审法院起诉称：自2007年3月28日始，扬帆气体厂与正大公司发生业务往来，扬帆气体厂购进了一些全新的气瓶为正大公司供气，双方业务进行到2012年，正大公司迁址另行使用其他供货商的气体，正大公司至今尚欠扬帆气体厂氧气瓶15只、焊割气瓶7只。故诉至法院，要求正大公司返还气瓶22只或折价赔偿损失。
正大公司原审辩称：扬帆气体厂所诉无事实依据，扬帆气体厂对所称的气瓶的规格、型号负有举证责任，且气瓶属特种行业管理的物品，应当有相关部门的质检材料。在正大公司存有喷有“扬帆气体”的气瓶，正大公司曾经多次催促扬帆气体厂拉走，但扬帆气体厂拒不拉走，属恶意诉讼，并给正大公司的商业信誉造成恶劣影响，气瓶存放在正大公司也影响了正大公司的经营，正大公司保留向扬帆气体厂主张损失的权利。本案应当驳回扬帆气体厂的诉讼请求。
原审法院查明：2011年至2012年，扬帆气体厂与正大公司发生买卖气体业务关系。业务发生期间，正大公司尚欠扬帆气体厂氧气瓶15只、燃气瓶7只未予返还。
本案在审理过程中，根据扬帆气体厂的申请，一审法院依法委托潍坊三一资产评估土地房地产估价有限公司对氧气瓶和丙烷瓶的价格进行了评估，评估价值为：氧气瓶313元／只，丙烷瓶115元／只。
原审查明的上述事实，有扬帆气体厂提交的发票、气瓶往来记帐单、气瓶照片、评估报告、（2014）寒商初字第59号民事判决书以及当事人陈述在案为证。
原审法院认为：扬帆气体厂是生产各种气体的专业生产厂家，气瓶是盛装气体的容器，扬帆气体厂购买气瓶是为盛装气体销售，用于周转，并不可能只为正大公司一家生产气体，扬帆气体厂主张其购买的气瓶是专为正大公司使用，并要求正大公司返还其所称厂家的气瓶的主张，不予采纳。在气体生产厂家销售气体过程中，为便于与其它生产厂家的气瓶混淆，通常在气瓶上喷涂有生产厂家标志的字样，也是普遍的做法，据此推断，在正大公司存放的喷有“扬帆”字样的气瓶，应当是扬帆气体厂的气瓶。扬帆气体厂、正大公司在发生气体买卖业务期间，正大公司欠扬帆气体厂氧气瓶15只和燃气瓶7只，有双方业务往来气瓶记录单、存在放于正大公司处的气瓶照片及（2014）寒商初字第59号民事判决书为证，予以认定。
扬帆气体厂提供的气瓶往来记录中，氧气瓶结存15只，记载明确，并不存在争议。存在争议的是另7只燃气瓶是什么瓶。在扬帆气体厂提供的气瓶记录单中载明的是燃气瓶，并未注明是丙烷瓶，扬帆气体厂自己也只称是焊割气瓶，扬帆气体厂关于该7只燃气瓶是丙烷瓶的主张，证据不足，不予采纳。扬帆气体厂要求正大公司返还22只气瓶，且正大公司也称能够返还，扬帆气体厂要求正大公司返还22只气瓶的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。正大公司欠扬帆气体厂氧气瓶15只和燃气瓶7只，应予返还。如不能返还，则应按评估价值予以赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）、（七）项，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第126条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、正大公司返还扬帆气体厂氧气瓶15只、燃气瓶7只，限于判决生效后十日内返还；二、若正大公司不能如数返还，则按氧气瓶每只313元，燃气瓶每只115元赔偿损失。案件受理费300元，由正大公司负担；鉴定费2000元，由扬帆气体厂、正大公司各负担1000元。
上诉人扬帆气体厂不服一审判决，向本院提起上诉称：1、自2007年3月28日开始扬帆气体厂与正大公司发生业务往来，扬帆气体厂购买了一些新氧气瓶和新丙烷瓶，向正大公司供气。在正大公司存放的喷有“扬帆”字样的气瓶，是20只二氧化碳瓶、氩气瓶以及氮气瓶，并不是扬帆气体厂要求返还的气瓶，根据国家的规定，氧气瓶为淡兰色、丙烷瓶为棕色，而二氧化碳瓶为银灰色、氮气瓶为黑色。正大公司拒不返还新瓶的行为，严重损害了扬帆气体厂对其的信任。2、扬帆气体厂向正大公司出具的增值税发票货物名称全部写的是焊割气瓶，送气往来本上写的燃气是原来送气公司的称法，扬帆气体厂在庭审笔录里和申请鉴定书中也写明了丙烷瓶（也称焊割气瓶和燃气瓶），这三种称法的气瓶都是充装的一种气体。3、正大公司虽未拒绝返还气瓶，但其返还的气瓶并不能达到扬帆气体厂要求的标准。扬帆气体厂要求返还原天津天海高压容器有限责任公司生产的2006年6月以后的氧气瓶15只和上海高压容器厂江海分厂生产的丙烷瓶7只，是无残缺并检测合格的，否则，正大公司应该按照一审评估的价格予以返还。4、根据诉讼费收费办法的规定，诉讼费由败诉方承担。一审法院判决诉讼费由正大公司承担，一审期间的评估鉴定费，也应当由正大公司承担。综上，一审认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人正大公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、正大公司使用的是气体，仅以气体的种类与扬帆气体厂进行登记，无需对使用的气瓶进行检查，在正大公司存放的22只气瓶瓶肩上均喷涂有“扬帆”标示，均系扬帆气体厂提供气体时使用的气瓶，因此，气体登记本中使用气体的内容不能作为认定交易时使用气瓶种类的证据。2、工业用气瓶是属于特种行业管理的物品，购买后应当立即进行安检备案，并在瓶肩上喷涂企业标识，之后使用过程中要定期年检，气瓶每次装气使用时应当进行登记，包括气瓶的编号等信息，扬帆气体厂未提交证据证明向正大公司提供的气瓶的购买时间、种类、规格及检验合格证明等证据，因此，不能证明其主张的气瓶情况，其诉讼请求无证据支持。3、扬帆气体厂在鉴定时提供了两种气瓶样品，该样品未经正大公司确认，不能证明该样品与争议的气瓶存在关联性，依据该样品作出的评估价值不能证明争议气瓶的价值。因扬帆气体厂未提交相应向上诉人供气时使用的气瓶在监管部门的备案及年检信息，也未提交与其主张购买的气瓶相同的经监管部门认证的样品，所以，本案即使需要折价返还，也应当按照报废气瓶的价值计算。综上，一审认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判。
二审查明：二审期间，上诉人扬帆气体厂为证明现存放在正大公司的气瓶不是扬帆气体厂当时交付气体时使用的气瓶，提交如下证据：1、扬帆气体厂之前给正大公司供气时的氧气瓶和丙烷瓶照片一张，证明氧气瓶的颜色是淡蓝色，丙烷瓶的颜色是棕色，且都喷涂“正”字，与一审期间拍摄的存放在正大公司的气瓶照片颜色不一致。2、贴在瓶肩上的安全警告标示和合格证各一份，证明根据国家规定只需要贴上这两种标识，不需要喷涂企业标识。3、扬帆气体厂的职工王伟、王树梅两证人共同出具的证明一份及两人的资格证各一份，两人是给正大公司送气的驾驶员，两人陈述扬帆气体厂给正大公司供气所用气瓶都喷涂正字。4、国家气瓶标识一份，证明氧气瓶是淡蓝色，甲烷瓶是棕色。经质证，上诉人正大公司对证据1照片有异议，与本案没有关联性，不能作为定案证据，存放在正大公司的气瓶也有淡蓝色气瓶及棕色气瓶，因为气瓶年限比较长，所以有些颜色不清；证据2仅仅证明所供气体的使用规范及合格证，合格证上应注明气瓶编号和有效期，扬帆气体厂并没有举证向正大公司提供气体时的气瓶编号和有效期，属于举证不能；证据3中的两证人都是扬帆气体厂的职工，与扬帆气体厂有利害关系，其证言不能作为证据使用，且该两人与扬帆气体厂提交的交接本上载明的送货人不一致，双方从2007年3月28日开始发生业务，王伟的发证日期是2014年，武金荣的发证日期是2008年，王树梅的发证日期2008年3月17日，都晚于双方发生业务时期，职工证明没有企业负责人的签字，因此不能作为证据使用；证据4中没有相应机关的盖章确认，不能作为证据使用。
一审期间，扬帆气体厂为证明其使用的是上海高压容器厂江海分厂生产的丙烷瓶给正大公司供气，提交2004年10月4日、购货单位为山东光宇工业焊割气有限公司、销售单位为上海高压容器厂江海分厂、货物为丙烷瓶的增值税专用发票一份，为证明其使用的是天津天海高压容器有限责任公司生产的2006年6月以后的氧气瓶给正大公司供气，提交2006年6月25日、购货单位是扬帆气体厂、销货单位是山东海化集团潍坊庆丰设备工程有限公司、货物为氧气瓶的增值税专用发票一份、北京天海工业有限公司于2015年5月20日出具的证明一份，证明内容为：“兹证明天津天海高压容器有限公司为我公司子公司，其生产制造常规219-40L工业氧气气瓶”。正大公司质证后对上述两组证据均不予认可，认为2004年10月4日发票中的购货单位不是扬帆气体厂，该证据与本案无关，上述证据不能证明扬帆气体厂购买的上述气瓶是给正大公司供气所用。针对2004年10月4日发票中的购货单位不是扬帆气体厂，扬帆气体厂解释称当时为了便宜，所以与其他单位凑在一起购买的，所以开具发票的名称不是扬帆气体厂。
（2014）寒商初字第59号案件系扬帆气体厂起诉正大公司返还气瓶、偿还气体款的纠纷，查明事实部分认定：2004年10月4日，扬帆气体厂以310元每只的价格购入丙烷瓶100只，2006年6月25日，扬帆气体厂以510元每只的价格购入氧气瓶50只；正大公司欠扬帆气体厂氧气瓶15只、焊割气瓶7只未返还。因扬帆气体厂未申请对22只气瓶当时的价值进行评估，（2014）寒商初字第59号案未支持扬帆气体厂要求正大公司返还22只气瓶或折价赔偿的诉讼请求，仅支持了要求正大公司支付气体款的诉讼请求。针对该案，双方认可已经执行完毕，正大公司已付清气体款。本案一审期间，扬帆气体厂申请对上述两种气瓶的价值进行评估，潍坊三一资产评估土地房地产估价有限公司确认2013年10月10日氧气瓶的价值为313元、丙烷瓶为115元。
二审期间，扬帆气体厂认可丙烷瓶和燃气瓶是同一种气瓶。
上述事实，有扬帆气体厂二审中提交的照片、安全警告标示和合格证、证人证言、气瓶标识，一审中提交的发票、证明、（2014）寒商初字第59号民事判决书以及双方当事人陈述在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人扬帆气体厂使用自己的气瓶向上诉人正大公司供应气体，正大公司尚有22只气瓶未返还，双方对此均无异议。现双方争议的焦点问题是正大公司应返还的气瓶种类及不能返还时的赔偿数额。
关于气瓶的种类。（2014）寒商初字第59号民事判决书确认，扬帆气体厂在2004年10月4日以310元每只的价格购入丙烷瓶100只，在2006年6月25日以510元每只的价格购入了氧气瓶50只，用于向正大公司供应气体，扬帆气体厂及正大公司均认可该判决书业已生效并已履行完毕，因此，对扬帆气体厂及正大公司均具有既判力。本案中，双方均无相反证据推翻上述生效判决，二审期间，扬帆气体厂认可丙烷瓶和燃气瓶是同一种瓶。因此，一审确认正大公司返还的气瓶为氧气瓶及燃气瓶，并无不当。
关于正大公司不能返还气瓶时的赔偿数额问题。扬帆气体厂自2004年购买丙烷瓶、自2006年购买氧气瓶，至2012年与正大公司终止业务，均已超过6年的时间。扬帆气体厂要求返还15只新的氧气瓶及7只新的丙烷瓶，依据不足。一审法院勘验时确认在正大公司存放的气瓶瓶肩上喷有“扬帆”字样，正大公司称上述气瓶即是扬帆气体厂交付气体时使用的气瓶。扬帆气体厂对此不予认可，但扬帆气体厂交付给正大公司的气瓶经过6年以上的使用本身已经是旧瓶，正大公司存有扬帆气体厂的旧瓶却另购进旧瓶用于返还的可能性较小。扬帆气体厂二审期间提交的照片、证人证言等四组证据，均不足以证明存放在正大公司的气瓶不是其当时交付的气瓶。一审期间，一审法院委托专业部门对2013年10月10日时旧的氧气瓶及丙烷瓶的价值进行了评估。扬帆气体厂也同意正大公司按照该价格进行赔偿。扬帆气体厂交付正大公司气体时所使用的气瓶是在使用中的气瓶，正大公司要求按照报废气瓶折价赔偿，依据不足。
关于鉴定费2000元系为查明扬帆气体厂可能产生的损失而支出，该事实属于扬帆气体厂的举证范围，同时该项损失系因正大公司未能及时返还气瓶导致，因此，一审认定扬帆气体厂和正大公司分担鉴定费并无不当。
综上，扬帆气体厂及正大公司的上诉理由均不成立，不予采信。一审认定事实清楚，判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人潍坊扬帆气体厂负担150元，上诉人潍坊正大钢结构有限公司负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
代理审判员 郭明明
审 判 员 李金增
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 周 晗