江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第0388号
上诉人（一审被告、反诉原告）张耀。
委托代理人倪前进，江苏金邦律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）蔡兆军。
被上诉人（一审被告、反诉原告）赵文高。
上诉人张耀因与被上诉人蔡兆军、赵文高合伙协议纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2011）泗民初字第1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蔡兆军一审诉称，蔡兆军与赵文高、张耀三人自2007年开始合伙承包泗阳县总包河整治工程（以下简称总包河工程）、汉阙工程和榆杨大沟暗涵工程。2010年上半年，蔡兆军与赵文高、张耀已口头约定此前三人之间的合伙所得工程款全部结清，蔡兆军和赵文高负责结算总包河工程尾款，张耀负责结算汉阙工程和榆杨大沟暗涵工程尾款。2011年3月9日前，蔡兆军和赵文高、张耀均可以单独到同力公司领取工程款，且三个合伙人对于2011年3月9日之前在同力公司领取的工程款账目已全部结清。后蔡兆军与赵文高签订协议，约定自2011年3月9日起，总包河工程的工程尾款由蔡兆军、赵文高共同领取，并按四、六分成在蔡兆军与赵文高之间分配工程余款。协议签订后，蔡兆军与赵文高在江苏同力建设工程有限公司（以下简称同力公司）共领取工程款284500元，赵文高未按照协议约定给付应得的工程款，赵文高仅给付蔡兆军工程款15000元。现请求赵文高按照协议约定支付蔡兆军工程款92654.8元，并承担本案诉讼费用。
赵文高一审辩称，赵文高不应给付蔡兆军工程款，蔡兆军应给付赵文高工程款。2011年3月9日前蔡兆军与赵文高在同力公司领取的工程款账目没有结清，张耀在同力公司领取工程款系接受蔡兆军的委托，其行为是一种代理行为。蔡兆军与赵文高签订合伙协议的时间不是在2011年3月9日；合作协议的内容是就总包河工程的投资和全部工程款进行约定的，不是针对2011年3月9日之后由蔡兆军和赵文高共同领取的工程尾款进行约定的，蔡兆军的陈述与事实不符。请求驳回蔡兆军的诉讼请求。
赵文高一审反诉称，赵文高与蔡兆军挂靠同力公司合伙承包总包河工程。赵文高与蔡兆军双方已订立书面协议，约定总包河工程由赵文高出资60%，蔡兆军出资40%，双方按照出资比例分担盈亏。工程结束后，赵文高与蔡兆军实际应得的工程款为1789354元。赵文高应得工程款为1073612.4元，实际领取的工程款为639100元，余款434512.4元为蔡兆军领取。赵文高多次向蔡兆军催要该款，蔡兆军非但不返还该款项，还向法院起诉赵文高。张耀与蔡兆军系亲表兄弟关系，且张耀不是总包河工程的合伙人，蔡兆军将张耀列为被告是为了打赢本次诉讼的需要，其对张耀没有主张任何权利。由于张耀与本案没有关系，张耀不具备本案当事人的诉讼主体资格。赵文高反诉要求蔡兆军给付工程款434512.4元。
针对赵文高的反诉请求，蔡兆军一审辩称，总包河工程系蔡兆军和赵文高、张耀三人合伙承包的工程。赵文高与蔡兆军之间订立的协议是针对总包河工程尾款284500元进行的约定。蔡兆军领取的总包河工程款没有超出自己应得的份额。因此，请求驳回赵文高的反诉请求。
张耀一审辩称，张耀合伙参与总包河工程承建，张耀现在也未收到总包河的工程款，所以不应该支付蔡兆军工程款。蔡兆军、赵文高、张耀三人除了合伙承包总包河工程之外，还合伙承包了其他工程。合伙时，三人口头约定，平均出资，平均分配利润。
张耀一审反诉称，姚某能、郑某系同力公司实际负责人，也是总包河工程项目的实际负责人，同力公司将该工程转包给张耀和蔡兆军、赵文高，并与蔡兆军签订了合同。张耀与蔡兆军、赵文高系总包河工程的合伙人。案外人姚某能、郑某从同力公司领取的770000多元的总包河工程款，在扣除管理费后，将其中的755500元转交给张耀。张耀已将该工程款交付给蔡兆军、赵文高。赵文高拿走678000元，张耀仅从该工程款中拿走52000元。2010年10月28日，张耀又从同力公司领取20000元总包河工程款，并将其中的10000元交付给赵文高。张耀从同力公司领取的其他总包河工程款也被蔡兆军和赵文高共同取走。赵文高得到的总包河工程款共计1107100元。现请求判令蔡兆军给付张耀工程款50000元，赵文高给付张耀工程款200000元。
针对张耀的反诉请求，蔡兆军一审辩称，张耀交付的160000元左右工程款，由蔡兆军从中拿走50000元，余款均被赵文高拿走。张耀从案外人姚某能、郑某手中领取的七十多万的工程款全部交给赵文高，这与赵文高在本诉中认可其得到总包河工程款884500元的答辩意见相吻合。张耀确系合伙人，但张耀的反诉请求不成立，因为蔡兆军领取的工程款没有超出比例，蔡兆军不同意给付张耀工程款50000元。
针对张耀的反诉请求，赵文高一审辩称，赵文高在总包河工程中与张耀没有经济往来，没有收到张耀从姚某能、郑某及同力公司所领取的工程款。张耀与蔡兆军系亲表兄弟，系恶意串通损害赵文高的利益。赵文高不同意张耀的反诉请求。
一审案件审理中，蔡兆军对合伙承包总包河工程期间的支出和亏损情况，不要求法院处理，各自的支出由各自承担。蔡兆军仅要求赵文高依据双方签订的合作协议所确定的工程尾款分配比例，给付2011年3月9日之后由蔡兆军和赵文高共同领取的工程款。赵文高认为总包河工程合伙期间的支出与亏损情况双方已经结清，各自的支出由各自承担，但要求按照双方签订的合作协议分配总包河工程款。张耀认为总包河工程合伙期间的支出与亏损情况双方已经结清，各自的支出由各自承担，但要求分配总包河工程款。
蔡兆军为证明自己的主张，向法庭出示了如下证据：
证据1.蔡兆军与赵文高签订的合作协议，该协议主要内容为：江苏淮安同力公司中标的泗阳县总包河工程合同价186万，由赵文高出资60%，蔡兆军出资40%共同完成。工程结束后，按比例分担盈亏。任何一方可单独结算协议内的回款。该证据证明总包河工程的工程尾款由蔡兆军和赵文高按照合作协议进行分配。
证据2.蔡兆军申请出示法院从同力公司调取的关于总包河工程款领款“内部转账通知单”及蔡兆军委托张耀到同力公司领取工程款的授权委托书。对于上述证据，蔡兆军不持异议。该组证据能够证明在2011年3月9日前蔡兆军和赵文高、张耀都曾单独在同力公司领取过工程款，蔡兆军与赵文高之间的合作协议是为了分配2011年3月9日后领取的工程尾款而签订的；该组证据同时证明了蔡兆军仅领取了四十多万的工程款，其余工程款全部被赵文高、张耀领走。张耀领取的工程款169975元，蔡兆军收到其中的50000元。
赵文高质证认为，对于证据1，蔡兆军出示的合作协议与赵文高手中的合作协议系一式两份，故对其真实性不持异议，但合作协议所载明的事实与蔡兆军陈述的内容不符。对于证据2，赵文高不持异议。2011年3月9日在同力公司领取的100000元工程款中的15000元已给付蔡兆军，余款85000元以及2011年5月26日所领取的工程款均在赵文高手中。
张耀质证认为，证据1是蔡兆军与赵文高之间签订的，张耀不清楚。但总包河工程是由蔡兆军、赵文高、张耀三个人合伙承包的。蔡兆军与赵文高签订的合作协议不能代表三个人的合伙事宜。对于法院调取的证据的真实性，张耀不持异议。张耀从同力公司领取的4笔工程款共计169975元，交给蔡兆军50000元，余款已全部交付给赵文高。由于与同力公司签订的协议是以蔡兆军名义签订的，张耀到同力公司领款需要蔡兆军出具委托书才能在同力公司领取工程款。
赵文高为证明自己的主张，向法庭出示了如下证据：
证据3.蔡兆军与赵文高之间签订的合作协议原件、复印件，证明总包河工程是由蔡兆军与赵文高合伙施工及具体出资比例和工程款分配比例。如果该协议是针对工程尾款的话，就没有必要注明出资情况、蔡兆军、赵文高均可单独结算等内容，协议内容系当事人的真实的意思表示。
证据4.蔡兆军与同力公司签订的协议（复印件），证明从同力公司转包总包河工程的事实及蔡兆军与赵文高合伙施工的事实。
证据5.蔡兆军申请出示的法院从同力公司调取的关于总包河工程款领款“内部转账通知单”及蔡兆军委托张耀到同力公司领取工程款的授权委托书。证明张耀和蔡兆军从同力公司领款事实，本诉张耀从同力公司领取了工程款，系受到蔡兆军的委托，而不是张耀的独立行为；赵文高领取的工程款为四十余万元，其他工程款均被蔡兆军及其委托代理人张耀领取。
蔡兆军质证认为，该合作协议不是在合伙一开始的时候签订的，该协议的目的是针对工程尾款284500元而签订的。协议上的字均是赵文高所写，蔡兆军在签字的时候，没有看清协议内容。如果协议是针对全部工程款，那么所有的工程款均应由蔡兆军和赵文高共同领取才能符合常理。对于证据4的真实性，不持异议，该协议是蔡兆军与同力公司签订后，又找到赵文高和张耀进行合伙的。
张耀质证认为，蔡兆军与赵文高之间签订的合作协议是无效的，张耀对于蔡、赵二人签订的合作协议并不知情。蔡兆军与同力公司签订的协议（复印件），张耀不持异议。姚某能、郑某同力公司的负责任人，签订协议的过程是姚某能、郑某最先联系张耀，并以蔡兆军名义与同力公司签订总包河工程转包协议。
张耀为证明自己的主张，出示了如下证据：
证据6.证人张某出庭作证，证明张耀是总包河工程的合伙人。证人张某证词的主要内容为：证人张某在总包河开始的一段时间内在工地上负责拖运材料，由于蔡兆军、赵文高和张耀都曾经要求证人干某，所以证人认为他们三个人是合伙人。张耀认为证人张某的证言客观真实，能够证明张耀是总包河工程的合伙人之一。
证据7.同力公司与姚某能、郑某签订的经营承包合同（复印件），证据8.姚某能、郑某的书面证言，证明张耀系总包河工程合伙人。
证据9.参验人员签到簿，证明张耀系总包河工程合伙人。
证据10.赵文高出具给张耀的对账单，证明张耀是总包河工程的合伙人，张耀已经给付赵文高总包河工程款200000元。
证据11.汇款单回执，证明张耀已将其从姚某能、郑某处领取的工程款中的20000元给付赵文高。
证据12.刘久高书面证言，证明张耀系总包河工程的合伙人。
蔡兆军质证认为，证据6能够证明张耀是总包河工程的合伙人；对于证据7、8、9、10、11、12，均不持异议，证据9能够证明张耀是代表施工方参与验收签字的，证据11证明赵文高领款的事实。
赵文高质证认为，证据6中的证人证言不能证明张耀主张的事实，证人关于谁叫其做事谁就是老板的陈述可以证明证人张某不知道谁是合伙人；对于证据7，不持异议；对于证据8，不予认可；对于证据9，张耀在参验人员签到簿上签名是事实，但其是受蔡兆军的委托代表蔡兆军签字的。对于证据10，不能证明张耀的主张，因为这是赵文高与张耀之间的关于其他工程款的简单对账，不能证明张耀是总包河工程的合伙人。对于证据11，仅能证明张耀与赵文高个人之间的往来，与本案没有关联性。对于证据12，不能作为裁判的依据。
对于上述证据，经审核，一审法院认为：对于证据1、证据3，由于蔡兆军与赵文高对其真实性均不持异议，故对真实性予以认定，可以证明蔡兆军与赵文高是总包河工程的合伙人以及蔡兆军与赵文高之间关于总包河工程的投资比例及工程款的分配比例约定为4：6。因蔡兆军未能提供其他证据对证据1、3进行佐证，故仅根据证据1、3的内容不能证明蔡兆军关于其与赵文高签订的合作协议系针对总包河工程尾款284500元如何分配进行的约定。对于证据2、4、5，当事人对其真实性均不持异议，对于此三组证据的真实性予以认定。证据2可证明张耀是受蔡兆军的委托从同力公司领取工程款。对于证据6，证人出庭作证时应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或评论性语言。证人张某猜测张耀是总包河工程合伙人，该证言带有猜测性，因此其证言不能证明张耀是总包河工程合伙人。对于证据7，当事人虽然都不持异议，但不能证明张耀是总包河工程合伙人。对于证据8、12，证人应当出庭作证接受当事人的质询。证人姚某能、郑某、刘久高未到庭作证并接受当事人的质询，亦未说明存在法定的不能出庭作证的情形，对于证据8、12不予采信。对于证据9，在“参验人员签到簿”上签名的人员除了张耀外，还有其他人员在签到簿上签名，蔡兆军作为总包河工程的合伙人却没有在签到簿上签名，因此，该证据不能证明张耀系总包河工程合伙人。对于证据10，由于该证据没有载明张耀领款事由是基于总包河工程合伙人的身份，或是基于工地上的其他工作人员的身份，因此该证据仅能证明张耀领到金额为52000元的钱，不能证明张耀为总包河的合伙人，也不能证明张耀在2007年8月23日和2007年12月10日给付赵文高总包河工程款200000元的事实。对于证据11，该证据仅是银行的存款凭证，该凭证仅载明赵文高存款20000元，不能证明张耀已将其从姚某能、郑某处领取的工程款中的20000元给付赵文高。
根据当事人的陈述、举证、质证及对于上述证据的审核认定，一审法院认定如下事实：
2007年，蔡兆军与赵文高合伙承建由蔡兆军与同力公司签订转包合同所获得的总包河工程。总包河工程施工结束后，双方补充签订关于总包工程的“合作协议”，明确总包河工程的合同价为1860000元，由蔡兆军投资40%，赵文高投资60%，并按照双方的投资比例分担合伙期间的盈亏。
另查明，蔡兆军先后独自从同力公司领取总包河工程款共计314779.6元；赵文高先后独自从同力公司领取总包河工程款共计149600元；蔡兆军与赵文高先后共同从同力公司领取总包河工程款共计284500元，其中蔡兆军领取15000元，赵文高领取269500元；蔡兆军委托张耀先后从同力公司领取总包河工程款共计169975元。案外人姚某能、郑某先后从同力公司领取总包河工程款共计770500元。上述总包河工程全部款共计1689354.6元。张耀自认其已从案外人姚某能、郑某处取走总包河工程款755500元。
一审法院认为：本案争议焦点为：1.赵文高是否应当给付蔡兆军总包河工程款92654.8元；2.蔡兆军是否应当给付赵文高总包河工程款434512.4元；3.张耀是否是总包河工程的合伙人，如果张耀是合伙人，那么蔡兆军是否应当给付张耀总包河工程款50000元、赵文高是否应当给付张耀总包河工程款200000元。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于第一争议焦点，一审法院认为，其关键在于蔡兆军是否能够举证证明其与赵文高签订的关于总包河工程的“合作协议”，是就总包河工程余款284500元的分配所作的约定。蔡兆军主张其与赵文高对于2010年3月9日前所领取的总包河工程款已经结清，该合作协议是针对其与赵文高共同领取的总包河工程余款284500元的分配所作的约定，赵文高应当依据该协议向蔡兆军给付总包河工程款92654.8元。但是蔡兆军未向法庭举证证明其主张，“合作协议”所载明的内容亦难以证明蔡兆军的主张，且蔡兆军的主张得不到赵文高的认可。因此，对于蔡兆军关于“合作协议”是就总包河工程余款284500元的分配所作的约定，并依据该“合作协议”请求赵文高给付总包河工程款92654.8元的主张，不予支持。
关于第二争议焦点。一审法院认为，其关键在于赵文高是否能够举证证明蔡兆军所领取的总包河工程款超出了“合作协议”约定的工程款分配比例。赵文高在案件审理中先后陈述其领到的总包河工程款分别为849500元、639100元和40多万。赵文高对于自己的诉讼请求所依据的事实多次作出相互矛盾的陈述，其应当对相互矛盾的陈述举证并作出合理的解释，但在案件审理过程中赵文高未能就其自相矛盾的陈述进行举证并作出合理的解释，赵文高应承担由此产生的不利的法律后果。同时赵文高主张张耀从案外人姚某能、郑某处取走总包河工程款系蔡兆军委托，但赵文高未能举证证明其主张，故对于赵文高关于张耀系蔡兆军委托从案外人姚某能、郑某处取走总包河工程款的主张，不予采信。蔡兆军委托张耀从同力公司领取总包河工程款169975元，应当视为蔡兆军从同力公司领款行为。因此，蔡兆军从同力公司领取的工程款共计499754.6元（314779.6元＋15000元＋169975元）。蔡兆军领取的工程款未超出“合作协议”约定的总包河工程全部工程款的40%。因此，对于赵文高请求蔡兆军给付工程款434512.4元的主张，不予支持。
关于第三争议焦点，一审法院认为，其关键在于张耀是否能够举证证明其是总包河工程的合伙人及其请求蔡兆军、赵文高给付工程款数额的依据。现有证据不能证实张耀是总包河工程的合伙人：首先，张耀所出示的证据均不能证明其系总包河工程的合伙人；其次，张耀在庭审中主张其与蔡兆军、赵文高在总包河过程中的投资比例为均等，但其诉讼请求并非按照投资比例主张总包河的工程款，显然与常理不符；再次，蔡兆军、赵文高作为总包河工程的合伙人，均能够单独从同力公司领取工程款，但是张耀需蔡兆军的授权方可从同力公司代表蔡兆军领取工程款；最后，蔡兆军、赵文高之间签订的“合作协议”已经明确了关于总包河的投资比例为4：6，并按此比例分配工程款。案件审理中，张耀主张自己是总包河工程的合伙人，虽然得到蔡兆军的认可，但蔡兆军的行为与其诉前签订的“合作协议”相悖。张耀在庭审中陈述其与蔡兆军、赵文高在总包河过程中的投资比例为均等，但未提供证据对其主张加以证实。张耀虽反诉称蔡兆军、赵文高未按照约定平均分配工程款，并请求蔡兆军给付其工程款50000元，赵文高给付其工程款200000元，但未陈述请求蔡兆军、赵文高给付工程款数额的理由或举证对其主张加以证明。张耀自认其从案外人姚某能、郑某处领取总包河工程款755500元，同时又主张其领取的该工程款已交付给蔡兆军和赵文高。但是蔡兆军、赵文高均否认收到张耀转交的755500元工程款，张耀亦未提供相关证据对其相关主张加以证实。故对于张耀关于其领取的工程款755500元已交付给蔡兆军、赵文高的主张，不予采信。综上，一审法院对于张耀请求蔡兆军给付其总包河工程款50000元、赵文高给付其总包河工程款200000元的主张，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回蔡兆军的诉讼请求；二、驳回赵文高的诉讼请求；三、驳回张耀的诉讼请求。一审本诉案件受理费2116元，由蔡兆军负担；一审反诉案件受理费7818元，由赵文高负担；一审反诉案件受理费5050元，由张耀负担。
张耀不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判蔡兆军给付其总包河工程款50000元、赵文高给付其总包河工程款200000元。理由为：1.案外人姚某能和郑某系同力公司的实际经营人，故对总包河整治工程的实际承包人的情况应该清楚，姚某能和郑某的证言能够证实张耀是该工程的合伙人；2.总包河工程竣工验收参验人员签到簿中，张耀作为施工方代表参与工程验收，赵文高出具给张耀的对帐单中载明张耀两次从总包河工程款中领回钱款，结合张耀从姚某能和郑某处领取755500元工程款及张某的证人证言，可以认定张耀系总包河整治工程的合伙人；3.蔡兆军与赵文高签订的“合作协议”，签订的时间在工程施工结束之后，目的是排除张耀对总包河工程尾款享有的权利，不是工程款投资情况的真实反映。
被上诉人蔡兆军答辩称：张耀是总包河整治工程的合伙人。
被上诉人赵文高答辩称：张耀不是总包河工程的合伙人，未参予工程施工和出资，无权向赵文高主张任何权利。
二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
二审中，张耀提供曲阳县双兴雕刻厂收据一份、彬彬专卖店收款收据一份，证明其作为总包河整治工程的合伙人，对总包河工程栏杆付款60000元，及工程验收时张耀送给参加验收人员的礼品。
蔡兆军质证称：上述款项都是张耀垫付的，当时各人手中都拿到工程款，谁付都一样。
赵文高经合法传唤未到庭对上述证据发表质证意见。
二审中，本案的争议焦点为：张耀是否是总包河整治工程的合伙人。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。张耀主张其是总包河整治工程的合伙人，但未能提供证据证实其对总包河整治工程进行了投资，其提供的现有证据所证实的行为，均为合伙组织中的工作人员可以依据授权或委托而行使的行为。另外，张耀主张其与蔡兆军、赵文高在总包河过程中的投资比例为均等，其诉讼请求却与该投资比例显著失衡，张耀从同力公司领款需经蔡兆军的授权，且在涉案当事人尚未产生矛盾的情况下，蔡兆军、赵文高之间签订的“合作协议”明确的分配工程款的比例中无张耀的份额，结合张耀只是在被追加为案件当事人参予诉讼时，才主张自己是总包河工程的合伙人等事实，故在赵文高否认张耀为合伙人的情况下，现有证据不能证实张耀系总包河整治工作的合伙人。张耀在二审中提供的证据，即使真实，也仅能证实其曾履行与总包河整治工程施工相关的行为，不能达到证明其系工程合伙人的证明目的。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人张耀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一四年一月十六日
书 记 员 徐 杨
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