浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1757号
上诉人（原审原告）：孙地明。
被上诉人（原审被告）：温州市宏利制革有限公司。
法定代表人：季克良。
委托代理人：王来。
上诉人孙地明因工伤保险待遇纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院作出的（2013）温龙永民初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月15日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人孙地明、被上诉人温州市宏利制革有限公司（以下简称宏利制革公司）的委托代理人王来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：孙地明在宏利制革公司从事机修工作。2010年1月21日，孙地明在工作中受伤。2010年4月2日，经温州市龙湾区人事劳动局认定为工伤。2012年9月29日，温州市劳动能力鉴定委员会鉴定孙地明工伤致残等级为六级。2012年11月2日，孙地明提起仲裁，请求裁令：1、解除双方当事人劳动关系；2、宏利制革公司支付孙地明一次性伤残补助金28576元，停工留薪期工资86400元，护理费10800元，住院期间生活费720元，钢板取出第四次手术费5000元。温州市劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月9日作出温劳人仲案字（2013）第91号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方当事人的劳动关系于2013年3月11日解除；二、宏利制革公司自裁决书生效之日起十五日内给付孙地明一次性伤残就业补助金57250元，尚未足额支付的停工留薪期工资19700元，总计支付孙地明76950元；三、驳回孙地明其他仲裁请求。
孙地明于2013年7月22日以温州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决错误为由诉至原审法院，请求判令：一、宏利制革公司支付扣押的一次性伤残补助金57600元；二、宏利制革公司支付停工留薪期工资86400元；三、宏利制革公司支付伤残津贴（自2012年9月27日评定伤残等级之日起至判决生效之日，按照每月2160元计）；四、宏利制革公司支付自2012年1月21日至2012年9月27日的误工工资共计28800元；五、解除双方劳动合同；六、宏利制革公司支付经济补偿金28800元；七、宏利制革公司支付一次性就业补助金，一次性医疗补助金，共计167029.2元；八、宏利制革公司支付后期必要发生的手术相关费用5000元，停工留薪期护理费10800元，营养费5000元，交通费2000元，住院生活费720元（以鉴定结论为准，鉴定所需费用由宏利制革公司支付）。
宏利制革公司在原审辩称：一、孙地明起诉状请求和向温州市劳动人事争议仲裁委员会的请求不一样，即诉求三、四、六及诉求八中的营养费、交通费，在仲裁中未提及。法院只能针对仲裁涉及的范围进行审理，超出的部分应先经仲裁审理。二、孙地明请求事项不合理。三、宏利制革公司为孙地明参加工伤保险，根据《工伤保险条例》规定，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、伤残津贴、护理费由社保局支付；停工留薪期应为6个月，孙地明认为停工留薪期2年，根据《工伤保险条例》规定超过1年应由市鉴定委员会审批并由孙地明本人申请；伤残津贴在社保范围内补贴；孙地明主张停工留薪期又主张误工工资，存在矛盾；诉求六不符合法律规定，孙地明系自动离职，未与宏利制革公司协商；一次性就业补助金按受伤当年上半年职工平均工资来计算，金额为2290元（27480÷12）；诉求八中的手术费是未发生的，该费用不明确，如果拆除钢板则孙地明伤势会发生变化，原来所依据的劳动能力鉴定书会变化；对于护理费由社保局支付，营养费、住院生活费无法律依据，交通费以票据为准。
原判认为，孙地明为宏利制革公司工作，双方存在合法劳动关系。关于孙地明的月工资，孙地明主张为3600元，宏利制革公司予以否认但未提供证据，应承担举证不利的后果，原审法院认可孙地明关于月工资3600元的主张。关于双方解除劳动关系的时间，宏利制革公司提出孙地明已于2011年7月至温州市宏福皮革有限公司上班并提供相关工伤保险参保证明，孙地明对此无法作出合理解释。原审法院认为工伤保险参保登记是劳动者和用人单位建立劳动关系的有效凭证，在孙地明无相反证据予以反驳的情形下，应予以采纳。孙地明于2011年7月自行与温州市宏福皮革有限公司建立新的劳动关系，视为其自动解除与宏利制革公司的劳动关系，对于孙地明要求宏利制革公司支付经济补偿金以及伤残津贴的请求，不予支持。法院认定双方解除劳动关系的时间为2011年6月底，故孙地明无需再行主张解除与宏利制革公司的劳动关系。职工因工受伤且经过工伤认定的，享受工伤保险待遇，宏利制革公司已依法为孙地明办理工伤保险参保手续，孙地明应依法享受工伤保险待遇。按规定，治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费、护理费等，从社会保险机构的工伤保险基金中支出；孙地明要求宏利制革公司直接支付一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、护理费于法无据，不予支持。宏利制革公司作为缴纳工伤保险的义务人，未根据孙地明的工资依法如实申报，必然导致劳动和社会保障局在核定一次性伤残补助金时数额过低，由此造成孙地明无法按实际月工资标准享有一次性伤残补助金，宏利制革公司应承担为孙地明补足相应差额的责任，鉴于社会保险机构尚未对本案的工伤保险待遇进行核定，法院无法计算宏利制革公司应补足的数额，待社会保险机构核算后，孙地明可再行起诉。停工留薪期工资、停工留薪期的护理费、一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。原审法院酌情认定孙地明停工留薪期12个月，该期间的工资为43200元（3600元／月×12个月）；一次性伤残就业补助金按照解除劳动关系时上年度浙江省在岗职工月平均工资计发，为63854元（30650元／年÷12个月／年×25个月）。结合孙地明的住院记录及出院记录，原审法院认为孙地明停工留薪期间需要护理的时间为第一次住院时间19天加后续3个月共计109天，故护理费为7630元（70元／天×109天），该部分费用由用人单位承担。宏利制革公司共需向孙地明支付114684元（43200元＋63854元＋7630元），扣除孙地明已经预支的52500元，尚需支付62184元。孙地明的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条的规定，判决：一、宏利制革公司于判决生效之日起十日内支付孙地明62184元（包括停工留薪期工资43200元、停工留薪期护理费7630元、一次性伤残就业补助金63854元，减去已领取的52500元）。二、宏利制革公司于判决生效之日起十五日内协助孙地明向工伤保险基金机构申领一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费。三、驳回孙地明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费免收。
宣判后，孙地明不服，向本院提出上诉称：一、孙地明与宏利制革公司之间的劳动关系至今尚未解除。孙地明通过查询工伤保险缴费记录才得知自己的工伤保险变动情况。单单凭借社保缴纳情况不能认定孙地明与温州市宏福皮革有限公司建立劳动关系，故一审认定孙地明与宏利制革公司于2011年6月底解除劳动关系是错误的。孙地明自2010年3月至2012年5月一直有从宏利制革公司处连续领取生活费，故双方的劳动关系一直延续。一审法院对是否解除劳动关系的事实认定错误，导致有关经济补偿金和伤残津贴的请求未得到支持。二、孙地明向宏利制革公司领取的52500元系宏利制革公司自愿向孙地明支付的生活费，一审法院将该款项认定为系孙地明向宏利制革公司预支的费用而在判决金额上予以扣减，是错误的。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，“上一年度”系指法庭辩论终结时的上一统计年度，故一次性伤残就业补助金应当以2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为基数计算。且根据该司法解释，误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费应当予以支持。综上，请求撤销原判并依法支持孙地明一审诉讼请求。后孙地明在庭审过程中，明确变更其主张认为本案应适用《工伤保险条例》。
被上诉人宏利制革公司辩称：一、根据工伤保险参保记录，温州市宏福皮革有限公司于2011年7月为孙地明缴纳工伤保险费，故一审认定孙地明于2011年7月与温州市宏福皮革有限公司建立劳动关系是正确的。孙地明隐瞒其在别处上班的事实，在宏利制革公司领取生活费。二、一审认定52500元系宏利制革公司向孙地明预支的费用而在赔偿总额上予以扣减，是正确的。三、一审在计算一次性伤残就业补助金时适用的计算标准已经过高，应当以因工负伤时上一年度浙江省在岗职工平均工资27480元／年计算。此外，一审对停工留薪期护理费计算109天也已经过高。综上，要求驳回上诉。
孙地明在二审期间提供了其本人的工伤保险缴费记录，证明宏利制革公司仍然在为其缴纳工伤保险费，双方劳动关系还未解除。宏利制革公司质证认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，其一审已经向法院提供了该份记录。宏利制革公司继续为孙地明参保的原因是2011年4月停保以后，导致孙地明第二次手术的医疗费无法报销，当时孙地明已经在其他厂里上班，只能联络到他为其续保。本院认为，虽然宏利制革公司表示该份记录在一审阶段已经提供，但鉴于一审判决书中并未提及该份证据，现孙地明在二审阶段提供该份证据，宏利制革公司也予以质证，故二审对该份证据依法进行认证。鉴于宏利制革公司对该证据的真实性、合法性均无异议，本院对该份证据予以确认，该记录能够证明宏利制革公司于2012年9月继续为孙地明缴纳工伤保险费的事实，但能否证明孙地明与宏利制革公司的劳动关系尚未解除，本院将在说理部分予以阐述。
二审经审查当事人提供的证据以及结合双方当事人的陈述，对以下事实予以认定：宏利制革公司于2007年7月12日开始为孙地明参保工伤保险。2011年7月、8月、10月，温州市宏福皮革有限公司为孙地明缴纳工伤保险费；2011年11月-2012年4月，温州长江合成革有限公司为孙地明缴纳工伤保险费；2012年9月-2013年11月，宏利制革公司为孙地明缴纳工伤保险费。2010年2月-2012年7月期间宏利制革公司共向孙地明预支52500元。另，经审查，原审认定“2012年9月29日，温州市劳动能力鉴定委员会鉴定孙地明工伤致残等级为六级”有误，应予纠正。本院认定，2012年9月27日，温州市劳动能力鉴定委员会鉴定孙地明工伤致残等级为六级。另查明，孙地明2012年11月2日提起的仲裁请求中包括要求宏利制革公司支付一次性工伤医疗补助金74450元和一次性伤残就业补助金74450元，原审对该事实认定有遗漏，二审予以纠正。除上述事实外，二审认定的其余事实与一审认定一致。
本院认为，一、关于双方劳动关系是否解除及何时解除的问题。根据工伤保险缴费记录，温州市宏福皮革有限公司于2011年7月、8月、10月为孙地明缴纳工伤保险费，温州长江合成革有限公司于2011年11月-2012年4月为孙地明缴纳工伤保险费。工伤保险缴费记录可以作为确认劳动者与用人单位存在劳动关系的证据使用，孙地明虽抗辩称系他人借用其身份证在上述两家企业上班，但未能提供相关证据予以证明，故可以认定孙地明与上述企业建立劳动关系。孙地明在伤情稳定可以从事劳动的情况下，未回到原用人单位上班而与新的用人单位建立劳动关系，故原审法院据此视为孙地明自动解除与宏利制革公司的劳动关系，并认定解除劳动关系的时间为2011年6月底，该处置妥当。孙地明以2012年9月宏利制革公司重新为其缴纳工伤保险费为由主张双方的劳动关系一直存续，与事实不符，对该主张本院不予采纳。二、有关伤残津贴和经济补偿的问题。伤残津贴系劳动者因工致残被评定伤残等级后在与用人单位保留劳动关系又难以安排工作的情况下，用人单位应向劳动者支付的一种伤残待遇。本案中孙地明的伤残等级于2012年9月27日评定，而在此之前其与宏利制革公司的劳动关系已于2011年6月解除。故原审未支持孙地明有关伤残津贴的诉请，并无不当。有关孙地明主张的经济补偿是否应当支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依据该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。根据该法第三十八条的规定，用人单位存在下列情形的，劳动者可以解除劳动合同：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因该法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。本案系孙地明自行解除与宏利制革公司的劳动关系，其并没有证据证明宏利制革公司存在上述第三十八条规定的过错情形，故孙地明请求宏利制革公司支付经济补偿，于法无据，原审处置妥当。三、关于宏利制革公司向孙地明支付的52500元是否应当抵扣的问题。孙地明在二审庭审中已经认可该52500元系宏利制革公司向其支付的赔偿款，故原审法院将该笔款项在赔偿总额中予以扣减，并无不当。四、关于本案法律适用问题。孙地明在二审庭审中认可本案按照《工伤保险条例》来处理，仅对一次性伤残就业补助金的计算标准提出异议。根据《工伤保险条例》、《浙江省关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》的规定，一次性伤残就业补助金按劳动关系解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。故原审法院按照2010年浙江省在岗职工年平均工资即30650元／年的标准计算一次性伤残就业补助金，处置正确。综上，孙地明的上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人孙地明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
代理审判员 王 蕾
代理审判员 柯丽梦
二〇一三年十二月九日
代书 记员 赵 斌