山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第56号
上诉人（原审原告，反诉被告）东莞市瑜丰装饰工程有限公司。
法定代表人黄海渝，总经理。
委托代理人赵东川，北京市德恒（深圳）律师事务所律师。
委托代理人李戬，北京市德恒（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）威海市金港湾房地产开发�限公司。
法定代表人张德军，董事长。
委托代理人高进华，山东北斗星辰律师事务所律师。
委托代理人黄志斌，男，1981年8月31日出生，汉族，该公司职工。
上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司、威海市金港湾房地产开发有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2011）乳城民初字第1537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年5月6日，被告（原名称为威海市金港湾工贸有限公司，以下简称金港湾工贸公司）与原告签订了装饰工程承包合同一份，合同第一条承包概况约定：承包项目为金港湾售楼处装饰工程，包括室外装饰、室内装饰及安装工程，具体装饰项目详见图纸和报价汇总项目所列。工程承包方式：双方协商决定采取原告包设计、包工、包料、包安全施工、包验收。原告设计施�图纸须经金港湾工贸公司审定，图纸一式二份双方各执一份，设计费无需支付；第二条质量要求约定：以现行国家规定的装饰工程质量验收标准（即装修室内环境污染控制、工程质量执行国家标准。工程验收按照《住宅装饰装修工程施工规范》GB50327-2001进行）；第三条工程造价约定：本金港湾售楼处项目，建筑面积为3560平方米，装饰平均造价为983元／平方米，总装饰工程款合计3500000元，最终以双方结算工程款为准；第四条结算及付款方式约定：1、待水电预埋、天花吊顶基本完成，被告支付工程款的20％，即约为（空白）万元；2、第二次待地面、墙面、天花、卫生间、灯饰等项目基本完成，支付到工程款的40％，即约为（空白）万元；3、待装饰工程全部完工并通过被告或有关部门验收后，被告在一个月内付至总结算款的80％，3个月内付至结算款的95％，余下5％作为质保金，在12个月内无质量异议时付清（如有增减项目同时结清）；第五条施工工期约定：自2010年5月10日至2010年6月30日，共为50天（任何情况工期不予延期）；第九条违约责任约定：如被告延迟支付备料款或其他进度款等工程款，给原告造成损失，应承担相应违约责任。如原告延迟完工，被告有权按每延迟一天给予2000元的处罚金。如原告的工程质量存在质量问题，则该部分被告有权拒付工程款并有权责令原告返工，直至达到工程验收质量标准为止；第十一条约定，此合同一式二份，双方各执一份，双方签字或盖章后生效。上述合同签订后，原告向被告出具装饰工程预算书，载明涉案工程的造价为3847143.9元，后双方约定合同价款仍按照3500000元结算，被告原法定代表人厉绍根在上述预算书上签字并加盖金港湾工贸公司印章。后原告依约进行施工，原告分别于2010年5月19�向被告预借工程款200000元，2010年6月8日向被告预借工程款300000元，2010年6月22日向被告预借工程款500000元，2010年7月9日向被告预借工程款500000元，2010年7月22日向被告预借工程款100000元，2010年8月2日向被告预借工程款2O0000元，2010年8月16日向被告预借工程款300000元，以上款项合计2100000元。2011年10月8日，原告诉至原审法院，要求被告支付尚欠工程款2142468.12元及利息。被告则反诉要求原告给付逾期完工违约金970000元。
原审诉讼中，原、被告对原告施工完成的工程量、工程造价及工程质量存有争议，原告申请对原告实际增加的工程量及其工程造价进行鉴定，包括：1、金港湾售楼处背景墙广告字、户型展示台、沙盘展示台、酒柜、酒吧台、财务室隔断、财务室服务台；2、厨房；3、食堂；4、VIP包房；5、食堂公用卫生间；6、综合部分；7、室外工程。被告则申请对以下事项�行鉴定：l、原告承包的装饰工程是否存在质量问题，哪些项目存在质量问题，修复费用多少；2、与装饰工程预算书及临时设施及其他的施工项目对照，是否有未施工项目以及用料不一致的情况，未施工项目及用料不一致的工程款为多少；3、实际施工项目比装饰工程预算书、临时设施及其他所约定的施工项目减少工程量的工程价款。原审法院依法委托山东求实工程造价咨询有限公司（以下简称山东求实公司）对上述事项进行了鉴定，该公司出具的鉴定意见载明：1、金港湾售楼处合同外增加工程的工程造价，其中原、被告双方确认部分工程造价为484111.85元，双方争议部分工程造价为246751元；2、金港湾售楼处装修工程的工程造价，其中双方确认部分工程造价为2380428．21元，双方争议部分工程造价（原合同工程量调整项目）为-329647.56元。其中合同内原告实际完工清单工程量争议项目较原告合同报价项目大部分为减少项目，小部分为增加项目（详见合同清单工程量争议项目表）；3、金港湾售楼处装修工程的修复造价，其中双方确认项目修复造价装饰工程项目37761.11元＋安装工程项目8296.05元=46057.16元。争议项目修复造价合计11946.14元，其中包括：（1）避雷接地修复项目10621.33元，经鉴定机构勘查现场没有避雷接地的相关措施，导致金港湾售楼处综合楼存在用电隐患，但避雷接地项目通常为工程主体施工单位负责施工，且双方签订的装饰工程承包合同中没有避雷接地项目方面的条款；（2）配电箱修复项目1324．81元，经鉴定机构勘查保安室配电箱安装不符合规范，导致相关房间存在用电隐患，但此配电箱周边抹灰未挂腻子刷乳胶漆，可能为使用方后期更换。原告为此支出鉴定费22600元，被告为此支出鉴定费80000元。
针对争议部分工程造价，原告提供证人孙某等人出庭作证，该证人证实上述工程系原告施工。被告辩称争议部分中土建部分工程中造价为84282．88元的工程系被告委托乳山市金岭开发区金城建筑工程公司施工建设，但未能提供充分证据。
另，原告在实际施工过程中，被告对工程量进行了多次变更，但双方均无法提供相应的变更签证。经原审法院依法调查山东求实公司现场勘查人于应力，其调查笔录中载明：承办法官询问山东求实工程咨询有限公司出具的工程鉴定报告（2012）第303-3号，现场勘查笔录中载明“被告施工人员称入场日期为2010年8月份，但主管经理称入场日期为2012年3月份”是怎么回事。证人于应力回答称：“2012年8月6日去被告处勘查现场时，证人于应力在2012年8月6日勘查笔录首页写2012年10月份大雨进入大厅，时间应该是2010年10月份，笔误写成是2012年10月份。其他勘查现场人员在一起议论时，原、被告均认可被告是2010年8月份入场（即进入售楼处办公）。因为2010年10月份售楼处进水了，导致一楼大厅地面和墙角被水浸泡，双方记得都比较清楚。但是被告主管工程的陈经理就是勘验笔录上在被告后签名处签名的陈某某，他说被告是2O12年3月份入场。如果不加上陈经理讲的话，他不签字。”原审法院另依法调查山东求实公司鉴定人郭某，对于本案涉及的合同外增加工程部分对工期是否有影响，是否需要调增工期的问题，证人郭某回答称：有影响，根据现有资料及鉴定人员现场勘验，无法了解施工期内的具体情况，鉴定人员不能判断实际工期。原、被告对山东求实公司的鉴定意见提出的其他异议，均未提供充分反驳证据证实其主张。
另查明，原告不具备施工涉案工程相应的装饰工程施工资质。
原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述、�人证言，鉴定意见、法庭询问笔录等证据在案为凭。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案原告不具备装修企业施工资质，故原、被告签订的装饰工程承包合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定及上述司法解释的相关规定，系无效合同。被告主张本案不适用建设工程施工合同司法解释的相关规定，与事实相悖。上述解释第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应该予以支持。该解释第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，�照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工曰期。根据山东求实公司现场勘查人于应力的证人证言，被告2010年8月份进入售楼处办公，故应认定涉案工程竣工日期为2010年8月份。原、被告虽然对山东求实公司的鉴定意见持有异议，但均未提供充分的反驳证据，对以上鉴定意见予以采纳。原告主张应按合同总价3500000元计算合同内的工程造价，因原告在实际施工过程中，被告对施工项目进行了相应调整，其中原告实际施工完成合同内清单工程量争议项目较原告合同内报价项目大部分为减少项目，小部分为增加项目（详见合同清单工程量争议项目表），按原告提交被告的合同内分类项目，原告实际施工的项目亦进行了相应调整，故对原告实际完成的装饰工程承包合同内的双方争议部分工程造价扣减329647.56元。被告主张争议部分中土建部分工程造价为84282．88元的工程系被告找乳山市金岭开发区金城建筑工程公司施工建设，但被告未能提供充分证据证实。被告该项主张证据不足，不予采纳。被告诉请原告承担双方争议项目修复造价11946.14元，证据不足，理由不当，不予支持。综上，被告应支付原告的工程款为2735586.34元（2380428.21元-329647.56元＋484111.85元＋246751元-46057.16元），扣除被告已付工程款2100000元后，被告还应支付原告工程款635586．34元。涉案工程竣工日期为2010年8月，原告诉请被告自以上期限届满后即2010年9月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，理由正当，予以支持。因原、被告签订的装饰工程承包合同系无效合同，被告在原告施工期间多次对工程量进行变更，并在合同外增加了相关的工程量，双方均未向法庭提供相应的变更签证，无法判断合同�与合同内的实际工期的调整时间。故被告之反诉请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告威海市金港湾房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告东莞市瑜丰装饰工程有限公司工程款635586．34元及利息（以635586．34元为基数，自2010年9月1日起，按中国人民银行的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告东莞市瑜丰装饰工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告威海市金港湾房地产开发有限公司要求原告东莞市瑜丰装饰�程有限公司支付970000元违约金的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23940元，原告东莞市瑜丰装饰工程有限公司负担13784元，被告威海市金港湾房地产开发有限公司负担10156元；反诉案件受理费6750元（系减半收取），由被告威海市金港湾房地产开发有限公司负担；鉴定费102600元，原告东莞市瑜丰装饰工程有限公司负担24190元，被告威海市金港湾房地产开发有限公司负担78410元。
上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，双方合同约定的价款为固定价款3500000元，故应当在上述固定价款的基础上对增加、减少的施工项目予以调整以确定上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司欠付的工程款数额，原审判决�照实际施工的工程量确定工程造价有误。综上，请求撤销原判，依法改判。
上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，双方签订的合同属有效合同；涉案工程中中央空调、室外场区土建工程并非上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司施工；上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司除已付2100000元外，另付工程款9360000元，上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司已超付工程款；原审判决上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司承担自2010年9月1日起的利息没有事实依据；上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司应当承担逾期完工的违约责任；案件受理费及鉴定费的分担不合理。综上，请求撤销原判，依法改判。
经二审审理查明，上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司在二审中提交了山东省农村信用社电汇凭证两份，载明其分两次向�诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司支付款项4000000元、5360000元，合计9360000元，以此主张其已超付工程款。经质证，上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司对该证据的真实性无异议，但主张该款系上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司的法定代表人厉绍根通过上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司账户进行走账，并非涉案工程款，且该款已经由上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司付给厉绍根之妻卢萍芳为股东的关联企业即浙江省东阳市创亿磁性有限公司和东阳市亿利氧化铁红有限公司，对此上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司提供了其通过中国建设银行于2014年5月8日分别向上述两公司付款4000000元、5360000元的汇款凭证、厉绍根与卢萍芳系夫妻的出生医学证明及上述两公司的网上信息材料打印件一宗，经质证，上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司对上述证据的关联性�予认可。
另查明，对于9360000元汇款问题，上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司认可二上诉人曾就涉案工程以外的工程施工达成一致意见，上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司为表诚意向上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司支付9360000元作为工程预付款，此后双方又于2010年8月就其他涉案工程签订了合同。对于造价为84282.88元室外场区土建工程的施工主体问题，上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司在原审中提供乳山市金岭开发区金城建筑工程公司出具的证明、施工合同及施工资料一宗，载明该部分工程系由乳山市金岭开发区金城建筑工程公司实际施工。上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司在二审中主张其委托案外人孙某对该部分工程进行了初步施工，后上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司将其已施工部分铲除并另行委托他人施工，对此提供案外人彭超辉向孙某付款23000元的汇款凭证，经质证，上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司对上述证据不予认可，上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司亦未提供已施工部分的土建工程的施工资料。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，二上诉人签订了装饰装修合同，约定上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司为上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司的售楼处工程进行装饰装修，故上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司所施工的涉案工程应属建筑装饰装修工程，应适用于中华人民共和国建筑法等法律及相关行政法规。最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同应属无效。同时，建设部《建筑装饰装修管理规定》第十一条亦规定，凡从事建筑装饰装�的企业，必须经建设行政主管部门进行资质审查，并取得资质证书后，方可在资质证书规定的范围内承包工程。根据上述规定，上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司未取得相应的装饰装修资质，其与上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司所签订的装饰装修合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。虽然上述合同中约定合同造价为3500000元，但同时约定工程造价最终以双方结算的工程款为准，现双方并未对涉案工程进行结算，上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司提供的预算书并非施工后的结算书，涉案合同无效且无证据证实双方对涉案工程已经进行了现场验收，故原审法院根据鉴定意见按照上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司实际施工工程造价确定上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司欠付工程款数额并无不当。上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司主张其另向上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司付款9360000元，但同时其自认该款系二上诉人就其他工程达成一致意见的情况下支付的工程预付款，且根据上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司提供的汇款凭证等证据看，该款已由上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司支付给与上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司法定代表人存在关联的企业。同时，双方合同约定价款为3500000元，上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司一次性给付高达9360000元款项工程款，明显不符合常理。故本院不能认定上述9360000元汇款与本案工程存在关联，该款项并非涉案工程款。关于涉案中央空调工程是否为上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司实际施工之争议，现查明涉案中央空调已经实际施工，上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司主张上述空调系其委托他人施工，但未提供证据证实，亦未提供任何施工资料，在无有效反驳证据的情况下，原审判决认定该中央空调系由上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司实际施工并无不当，本院予以确认。根据本案现有证据，可以认定涉案工程于2010年8月竣工，且竣工后即由上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司实际占有使用，上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司应当支付剩余工程款，其未付款的行为对上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司造成损失，故原审法院判令上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司自2010年9月1日起支付欠款利息并无不当，本院予以照准。关于室外场区土建工程的施工主体之争议，上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司认可该工程实际由上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司委托他人施工，但主张该工程最初由孙某进行施工，并提供了该证人证言和案外人的汇款凭证，但未能提供相�的施工资料。经质证，上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司对此不予认可，上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司亦未能证实其提交的上述证据与涉案工程存在关联，上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司之该上诉主张证据不足。反之，上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司提供的施工合同、施工资料及付款凭证等证据相互印证，更具证据优势，可以认定上述室外场区土建工程系由上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司委托他人施工，该部分工程款应从其欠付工程款中予以扣减，故原审判决认定该部分工程系由上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司施工有误，本院予以纠正。
综上，上诉人之上诉主张的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二�，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持乳山市人民法院（2011）乳城民初字第1537号民事判决第二、三项，即（二）驳回上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司其他诉讼请求；（三）驳回上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司要求上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司支付970000元违约金的反诉请求。
二、变更乳山市人民法院（2011）乳城民初字第1537号民事判决第一项为：上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司工程款551303.46元及利息（以551303.46元为基数，自2010年9月1日起，按中国人民银行的同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法�第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23940元，上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司负担6160元，上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司负担17780元；反诉案件受理费6750元（系减半收取），由上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司负担；鉴定费102600元，上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司负担41300元，上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司负担元61300元；二审案件受理费37502元，上诉人威海市金港湾房地产开发有限公司负担5774元，上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司负担31728元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 蒋 涛
代理审判员 侯善斌
二〇一四年九月二日
书 记 员 王红云