重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第05120号
上诉人（原审被告）重庆龙鸣花炮有限责任公司，住所地重庆市铜梁县围龙镇双鱼村1社。
法定代表人郭光春，该公司总经理。
委托代理人袁登胜，重庆龙都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）夏福金，重庆市铜梁县围龙镇围龙村村民，住重庆市铜梁县。
委托代理人张继强，铜梁县大庙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）欧代贵，重庆市铜梁县围龙镇围龙村村民，住重庆市铜梁县。
委托代理人余敏，铜梁县法律援助中心工作人员。
上诉人重庆龙鸣花炮有限责任公司（以下简称龙鸣公司）、夏福金与被上诉人欧代贵健康权纠纷一案，铜梁县人民法院于2012年6月4日作出（2012）铜法民初字第03902号民事判决。龙鸣公司、夏福金对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年11月28日对本案进行了审理。上诉人龙鸣公司的代理人袁登胜，上诉人夏福金及其代理人张继强，被上诉人欧代贵的代理人余敏到庭参加了本案审理。本案现已审理终结。
欧代贵诉称：原告于2010年11月2日受夏福金的雇佣，在龙鸣公司工地从事危旧房拆除工作。2010年11月7日，欧代贵在拆除旧房屋顶檩子时，因檩子挂掉旧房砖头，致砖头砸在地上，引爆旧房未清理干净的炸药，导致欧代贵面部、颈部大面积烧伤。欧代贵受伤后先后在铜梁县人民医院、重庆西南医院住院治疗，龙鸣公司垫付了医药费约70000元。经鉴定，欧代贵的损伤构成四级伤残。欧代贵要求龙鸣公司、夏福金赔偿经济损失未果，由欧代贵提起诉讼，要求龙鸣公司、夏福金连带赔偿其续医费、伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费、护理费、交通费、住院伙食补助费等各项经济损失合计191903.4元。审理中，欧代贵变更诉讼请求，要求龙鸣公司、夏福金连带赔偿其续医费50000元、医疗费535元、伤残赔偿金74933.4元、鉴定费1500元、误工费28325元、护理费3200元、交通费1000元、住院伙食补助费2048元、被扶养人生活费3625元、精神损害抚慰金50000元，合计215166.4元。
龙鸣公司辩称：欧代贵受伤属实，但欧代贵受夏福金雇佣从事施工工作，夏福金系雇主，应当承担主要赔偿责任，龙鸣公司与无建房资质的夏福金签订建房合同，选任不当，对欧代贵受伤有一定过错，愿意依法承担10%的赔偿责任，但不应与夏福金承担连带责任；欧代贵在施工中因施工不当造成自身受伤，有一定过错，应当自负相应责任；龙鸣公司在事故后已垫付了欧代贵的医疗费72183.39元，并向欧代贵借款5000元，应当从中予以抵扣。对于欧代贵请求的经济损失，其中的续医费应按重新鉴定结论为准，主张28000元；误工费要求过高，因欧代贵为农村人口，虽因伤致残，但并无证据证明其伤残程度影响劳动能力，故只应计算其住院期间的误工费，且应按农林牧渔行业标准计算；被扶养人生活费应扣除欧代贵之妻承担的部分；交通费要求过高，要求酌情主张500元；精神损害抚慰金要求过高，可主张10000元；欧代贵单方鉴定的费用应由其自行承担。
夏福金辩称：欧代贵受伤属实，本人确无建筑施工资质，但是接受龙鸣公司的安排找欧代贵做工，且欧代贵的工资是由龙鸣公司交给自己代为发放，自己并未从中获利，故实际雇主应为龙鸣公司，应当由龙鸣公司承担赔偿责任。对于欧代贵的各项经济损失，要求依法计算。
一审审理查明，龙鸣公司与夏福金（无建筑施工资质）于2010年11月3日签订《承包协议书》，约定甲方龙鸣公司将原材料中转车间（即8、9号车间）房屋、路面和水池的安全标准化整改建设的全部建筑工程承包给乙方夏福金修建，乙方所承包的全部工程从即日起至同月30日前全部完工交甲方验收。乙方在施工过程中必须做到“安全第一，以人为本”的原则，严禁事故的发生，如乙方的建筑工人在施工过程中发生安全事故，由乙方承担一切责任，甲方不负任何责任。
2010年11月7日，欧代贵受夏福金的雇佣，在拆除该车间房屋的屋顶檩子时，因檩子挂掉旧房砖头，致砖头砸在地上，引爆该厂房残留的炸药粉末，导致欧代贵面部、颈部大面积烧伤。欧代贵受伤后被立即送入铜梁县人民医院住院治疗，被诊断为“头面部、颈部、右手、双下肢烧伤（20%，Ⅱ°至Ⅲ°）”，于同月22日出院，出院医嘱“转上级医院治疗”，龙鸣公司垫付了此期间产生的医疗费17814.29元。欧代贵于同日被送入西南医院住院治疗，被诊断为“火焰烧伤8%（4%深二度，4%三度）头面部、右上肢”，于2011年1月10日出院，出院医嘱“功能锻炼、抗疤痕治疗、左眼睑外翻必要时手术”，龙鸣公司垫付了此期间产生的医疗费54369.10元。欧代贵出院后于2011年1月14日至同年5月19日在铜梁县围龙镇卫生院门诊治疗，用去医疗费473元。2011年3月7日，重庆市法医学会司法鉴定所接受原告委托，作出司法鉴定意见书，认定欧代贵面部烧伤轻度毁容属五级工伤残，双睑下翻矫形，左颈部、右手疤痕松解术约需人民币50000元，欧代贵为此支付鉴定费1500元。同年5月22日，重庆市铜梁司法鉴定所接受欧代贵委托，作出伤残等级、二次手术费鉴定，认定原告因火焰受伤致面部皮肤瘢痕，评定为Ⅳ级伤残；因烧伤致左眼视力0.3，右眼视力0.4，试片无助，相当于左眼低视力Ⅰ级，评定为Ⅹ级伤残；需行双下睑外翻矫正术，左颈部，右手瘢痕松解术，约需人民币45000元，欧代贵为此支付鉴定费1400元。审理中，龙鸣公司申请对欧代贵的损伤进行重新鉴定，各方当事人共同选定重庆法正司法鉴定所作为重新鉴定机构，重庆法正司法鉴定所于2012年1月19日作出法医临床司法鉴定意见书，认定欧代贵目前遗有面部瘢痕后遗症相当于四级伤残，续医费约需28000元左右。龙鸣公司为此支付鉴定费用2300元。
另查明：1、2011年5月9日，铜梁县人力资源和社会保障局作出工伤认定申请不予受理决定书，认定欧代贵与龙鸣公司之间的劳动关系不成立，决定不受理原告提出的工伤认定申请。2、欧代贵与池荣菊（1957年12月26日出生）系夫妻关系，于1995年2月7日生于一子欧阳龙。3、欧代贵住院期间向龙鸣公司借支5000元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××赔偿金。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。对承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害或者造成的自身损害，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包、分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
本案中，夏福金雇请欧代贵从事建筑劳动，在劳动过程中因掉落的楞子引爆炸药，被火焰烧伤，欧代贵对其损害结果的发生并无过错，而夏福金作为雇主，未尽安全施工义务，给欧代贵造成的经济损失应承担赔偿责任。龙鸣公司与夏福金签订《承包协议书》，将该公司厂房整改建设的全部建筑工程承包给夏福金，该协议应属建筑工程承包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。该法第二十二条亦规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。而龙鸣公司明知夏福金没有建筑施工资质而将建筑工程发包给其承建，导致本事故发生，龙鸣公司有明显过错，应当承担相应赔偿责任，根据本案实际，由夏福金承担60%的责任，龙鸣公司承担40%的责任为宜，同时龙鸣公司对夏福金所承担责任应当承担连带赔偿责任。夏福金辩称他是按照被告龙鸣公司的安排找欧代贵做工，且欧代贵的工资是由龙鸣公司交给他代为发放，他并未从中获利，实际雇主应为龙鸣公司，应当由龙鸣公司承担赔偿责任，但夏福金未提供充分证据证明，不予采纳；龙鸣公司辩解其与无建房资质的夏福金签订建房合同，选任不当，对欧代贵受伤有一定过错，要求仅承担10%的赔偿责任，不应与被告夏福金承担连带责任，以及欧代贵对其受伤有一定过错，应当自负部分责任的辩解意见，于法无据，且与查明事实不服，不予采纳。
欧代贵因伤致残，精神上受到严重损害，应当主张精神损失抚慰金，结合其受伤情况及伤残等级，酌情主张35000元。欧代贵要求按建筑工人行业标准计算误工费至定残日前一日，经查，欧代贵系农村人口，欧代贵未提供充分证据证明其长期从事建筑施工劳动，按农林牧渔行业标准主张，由于欧代贵伤势较重，误工时间可计算至评残前一日。欧代贵要求主张交通费，因未提供其实际产生的交通费票据，结合其治疗情况，酌情主张800元。综上，欧代贵可获得赔偿的损失包括：医疗费72656.39元、续医费28000元、误工费9781.05元（12959÷12÷21.75×197）、护理费3200元（50×64）、住院伙食补助费2048元（32×64）、××赔偿金73878元（5277×20×70%）、被扶养人生活费3625元（3625×2÷2）、鉴定费2300元、交通费800元、精神损害抚慰金35000元，共计231288.44元，由夏福金赔偿138773.06元，龙鸣公司赔偿92515.38元。扣除龙鸣公司已支付给欧代贵的医疗费72183.39元、借支5000元和支付的鉴定费2300元，龙鸣公司实际还应赔偿13031.99元。欧代贵单方申请所产生的鉴定费1400元，应由欧代贵自负。
综上，根据《中华人民共和国侵权法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十二条之规定，遂判决：一、原告欧代贵的各项经济损失231288.44元，由被告夏福金赔偿138773.06元，由被告重庆龙鸣花炮有限责任公司赔偿92515.38元，扣除被告重庆龙鸣花炮有限责任公司已支付给的医疗费72183.39元、借支5000元和支付的鉴定费2300元，被告重庆龙鸣花炮有限责任公司实际还应赔偿13031.99元，限本判决生效后十日内付清；二、被告重庆龙鸣花炮有限责任公司对被告夏福金应承担的责任部分，承担连带赔偿责任。三、驳回原告欧代贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1860元，减半收取930元，由被告夏福金负担560元，被告重庆龙鸣花炮有限责任公司负担370元。
宣判后，原审被告龙鸣公司、夏福金均不服一审判决，向本院提起上诉。其中，龙鸣公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人承担欧代贵合理损失10%的按份责任。上诉主要理由：1、一审法院判决上诉人承担40%的责任和对夏福金的责任承担连带责任的处理，均属于适用法律错误；2、本案非共同侵权，应根据责任大小承担按份责任；3、一审判决对欧代贵的损失主张和计算有误。（1）精神抚慰金35000元，明显过高；（2）一审主张误工费至评残前一日明显不当；（3）一审计算误工费错误；（4）一审计算被抚养人生活费错误；（5）鉴定费不属于欧代贵的损失，是上诉人垫付的费用，应该扣减。
被上诉人欧代贵答辩：一审判决认定上诉人龙鸣公司承担40%的责任及承担连带责任事实清楚，适用法律正确，一审法院认定的精神抚慰金35000元得当，误工费计算至评残前一天符合法律规定，请求维持一审判决。
夏福金的上诉请求：1、撤销原判，改判由龙鸣公司承担全部赔偿责任。上诉人不承担责任；2、由龙鸣公司承担一、二审诉讼费。主要理由：1、一审法院认定事实错误。上诉人与欧代贵不是雇佣关系。2、龙鸣公司的辩解不是事实。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点：1、本案责任的划分；2、损失的确认。
1、关于本案责任的划分。
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包、分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
本案中，夏福金雇请欧代贵从事建筑劳动，在劳动过程中因掉落的楞子引爆炸药，被火焰烧伤，欧代贵对其损害结果的发生并无过错，而夏福金作为雇主，未尽安全施工义务，对欧代贵的损失应承担赔偿责任。龙鸣公司明知夏福金没有建筑施工资质而将建筑工程发包给其承建，导致本事故发生，龙鸣公司有明显过错，应当承担相应赔偿责任。一审法院根据本案实际，由夏福金承担60%的责任，龙鸣公司承担40%的责任，同时龙鸣公司对夏福金所承担责任应当承担连带赔偿责任并无不当。至于夏福金承担责任后，可向直接侵权人追偿。因此，本院认为，一审法院对本案的责任划分正确。
2、关于损失的确认。
（1）精神抚慰金。欧代贵因伤致残（4级），精神上受到严重损害，结合其受伤情况及伤残等级，一审法院酌情主张35000元精神抚慰金符合法律规定。（2）误工费标准及计算时间。欧代贵在从事建筑工作时受伤，一审法院按建筑工人行业标准计算误工费正确，根据最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第二十条规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因此，一审主张的误工费标准及计算时间正确。（3）被扶养人生活费。一审法院根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年农村居民人均年消费支出标准计算为3625元符合法律规定。（4）关于鉴定费2300元，已由龙鸣公司垫付，一审法院在计算时已经全额扣除。
综上，上诉人龙鸣公司和夏福金的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1860元，由上诉人重庆龙鸣花炮有限责任公司负担930元；上诉人夏福金负担930元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 申和平
代理审判员 吴长渝
二〇一三年一月三十日
书 记 员 韩 微