重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终1089号
上诉人（原审被告）：重庆展峰建筑劳务有限公司，住所地重庆市长寿区凤城街道长寿路8号3-1号。
法定代表人：李凯，经理。
委托代理人：李志，重庆名正律师事务所律师。
委托代理人：郝佳佳，重庆名正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王太国。
委托代理人：刘必尧，务农。
上诉人重庆展峰建筑劳务有限公司（以下简称展峰劳务公司）因与被上诉人王太国工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2015）长法民初字第06567号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长、审判员杜伟主审和代理审判员吴学文组成合议庭对本案进行了询问。上诉人展峰劳务公司的委托代理人郝佳佳，被上诉人王太国及委托代理人刘必尧到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年4月4日9时左右，原告王太国在海南省临高县市政大道双杰蓝海国际项目工地9号楼剃打爆模时从高凳上摔下造成胸椎等多处受伤。同日下午三时许，原告王太国被送往海南省农垦总医院住院治疗，入院诊断为：1、胸12椎体爆裂性骨折；2、胸脊髓损伤（ASIAA级）；3、双侧创伤性湿肺；4、脑震荡；5、头皮血肿。2014年7月8日，原告王太国出院，共计住院95天，产生医疗费183775.29元，由百朝维代为支付。出院诊断为：1、胸12椎体爆裂性骨折；2、胸11椎体压缩性骨折；3、胸脊髓损伤（ASIAA级）；4、腰1-3椎体横突骨折；5、腰1椎体骨挫伤；6、右膝关节韧带、半月板损伤；7、双侧创伤性湿肺；8、左侧胸腔积液；9、脑震荡；10、头皮血肿。2014年7月11日，原告王太国转至重庆市綦江区人民医院住院治疗，入院诊断：胸12椎体爆裂性骨折内固定术后；2、胸脊髓损伤（ASIAA级）；3、右膝内侧韧带损伤。2014年11月20日，原告王太国出院，共计住院132天，产生医疗费20617.57元。出院诊断为：1、胸12椎体爆裂性骨折内固定术后；2、胸脊髓损伤（ASIAA级）；3、右膝内侧韧带损伤。2014年7月11日至2015年8月20日期间，原告王太国在重庆市綦江区人民医院用去挂号费、药事服务费、西药费、中成药费、治疗费等共计1942.90元。
2014年10月15日，原告王太国向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告展峰劳务公司自2014年2月24日起存在劳动关系。该委于2014年10月28日作出逾期未作出决定案件证明书。原告王太国于2014年10月28日向一审法院起诉，要求确认其与被告展峰劳务公司自2014年2月24日起存在劳动关系，一审法院以（2014）长法民初字第5508号案件立案受理。后原告王太国向一审法院申请撤回起诉，一审法院裁定予以准许。
2014年8月20日，原告王太国向重庆市长寿区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2015年4月13日作出长寿人社伤险认决字（2015）273号《认定工伤决定书》，认定王太国受到的伤害属于工伤。2015年6月4日，原告王太国向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请工伤职工劳动能力鉴定。2015年7月20日，该委作出渝长劳初鉴字（2015）275号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残柒级，无生活自理障碍。2015年9月9日，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会在长寿日报第135期头版公告送达了渝长劳初鉴字（2015）275号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，载明：“重庆展峰建筑劳务有限公司：本委对王太国申请的工伤职工劳动能力初次鉴定已鉴定终结。因无法联系到你，现依法向你公告送达渝长劳初鉴字（2015）275号工伤职工劳动能力初次鉴定结论通知书。鉴定结论为伤残柒级，无生活自理障碍。自公告之日起60日内来本委领取劳动能力初次鉴定结论通知书，逾期不领则视为送达”。原告王太国支付公告费500元。
2015年9月7日，原告王太国向重庆市长寿区劳动人事争议委员会申请仲裁，要求解除其与被告展峰劳务公司之间的劳动关系；由被告展峰劳务公司支付工伤保险待遇381396.40元；支付解除劳动关系的经济补偿金14600元；赔偿失业保险损失3750元。该委于2015年9月15日作出逾期未作出决定案件证明书。原告王太国遂向一审法院提起本案诉讼。原告王太国就除要求解除与被告展峰劳务公司之间的劳动关系外的其余仲裁请求向一审法院分别另案提起诉讼。2015年11月5日，原告王太国就经济补偿金、失业保险待遇两案向一审法院申请撤回起诉，一审法院已裁定予以准许。
庭审中，原告王太国陈述其工资由海南双杰实业有限公司代为发放，自2014年2月24日起至2014年4月4日（受伤之日），其通过银行卡领取了7300元的工资。原告王太国提交了户名为王太国的中国建设银行银行卡交易明细，载明2014年6月10日，海南双杰实业有限公司通过银行转帐方式向原告王太国支付了7300元的劳务费。
2015年12月2日庭审中，原告王太国自认其与被告展峰劳务公司建立的系劳务关系，其当庭要求解除其与被告展峰劳务公司之间的劳务关系。
另查明，被告展峰劳务公司辩称未收到《认定工伤决定书》，一审法院责令被告展峰劳务公司于十五日内向一审法院提交申请行政复议或者提起行政诉讼的相关证据，被告展峰劳务公司逾期未提交。
还查明，被告展峰劳务公司未为原告王太国参加工伤保险。
原告王太国诉称，2014年2月24日，我在被告展峰劳务公司承建的海南省临高县市政大道双杰蓝海国际项目工地从事泥工工作，月工资为7300元。2014年4月4日上午9时许，我在工作中受伤，被重庆市长寿区人力资源和社会保障局认定为工伤，后经重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残，无生活自理障碍。我在被告展峰劳务公司上班期间，被告展峰劳务公司未为我参加工伤保险，导致我无法享受工伤保险待遇。现依法起诉要求被告展峰劳务公司支付我工伤保险待遇402921.40元（包括一次性伤残补助金94900元、停工留薪期待遇87600元、一次性工伤医疗补助金37904元、一次性就业补助金56856元、生活津贴70080元、医疗费27593.20元、伙食补助费1816元、住院期间的护理费20430元、车费4497.20元、棉被40元、餐饮165元、住宿540元、公告费500元等）。
被告展峰劳务公司辩称，我公司将海南省临高县市政大道双杰蓝海国际项目的泥工和木工部分分别分包给百朝维和邹术国，原告王太国系百朝维聘请的泥工工人。我公司与百朝维就泥工部分于2014年1月2日已经进行了结算。原告王太国受伤时是在邹术国的木工班组进行临时性爆模剔打作业，未从事我公司安排的泥工作业，因此原告王太国与我公司不存在劳动关系，不应认定为工伤。且原告王太国在工作中违规操作，自身具有过错，应承担部分损失。另原告王太国受伤后，百朝维向我公司借款195275.30元用于支付原告王太国的医疗费，后经海南省农垦医院结算，实际产生医疗费183775.29元。原告王太国及家人还向我公司借款48500元，即使我公司要承担工伤保险责任，百朝维在我公司的借款余额11500.01元及原告王太国及其家人在我公司的借款48500元共计60000.01元应予抵扣。
一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告展峰劳务公司辩称与原告王太国不存在劳动关系，原告王太国未提交证据证实其直接适用被告展峰劳务公司各项劳动制度，并直接接受被告展峰劳务公司劳动管理，为被告展峰劳务公司提供劳动并获得报酬，应承担举证不能的法律后果，且庭审中原告王太国自认与被告展峰劳务公司建立的系劳务关系，故原告王太国与被告展峰劳务公司之间不存在劳动关系。
原告王太国虽然与被告展峰劳务公司之间不存在劳动关系，但其系在为被告展峰劳务公司工作过程中受伤，故被告展峰劳务公司应承担工伤保险责任。现原告王太国受伤后经人力资源和社会保障部门认定为工伤，且经劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残，无护理依赖，被告展峰劳务公司未为原告王太国参加工伤保险，故被告展峰劳务公司应向原告王太国支付相应的工伤保险待遇。
关于原告王太国的工资问题。原告王太国诉称其月平均工资为7300元，并提交了银行卡交易明细予以证明，被告展峰劳务公司认可银行卡交易明细的真实性，但是否认原告王太国的月平均工资为7300元，认为海南双杰实业有限公司通过银行转帐方式向原告王太国支付的7300元的劳务费系原告王太国在海南双杰实业有限公司处上班所获得的全部劳务费。原告王太国自2014年2月24日至2014年4月4日（受伤之日）共计领取7300元工资，其月平均工资约为5292.50元（7300元÷30天×21.75天），故其主张月平均工资7300元与事实不符。现原告王太国自愿要求参照重庆市上年度职工平均工资标准确定其本人工资，该工资标准低于原告王太国实际所得工资，较为合理，被告展峰劳务公司虽提出异议，但未举示证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故一审法院确认原告王太国的月平均工资为4738元。
关于医疗费的问题。原告王太国在重庆市綦江区人民医院住院产生医疗费20617.57元，用去挂号费、药事服务费、西药费、中成药费、治疗费等共计1942.90元，故被告展峰劳务公司应向原告王太国支付医疗费22560.47元。原告王太国还向一审法院提交了盖有重庆科瑞弘发医药有限责任公司通惠药店及重庆市綦江区文龙街道新兴村卫生室公章的医疗费发票，被告展峰劳务公司否认该发票的真实性。因该发票内容均系手写，不能证明系原告王太国为治疗本次工伤所用，故一审法院对该发票的真实性不予采信，对原告王太国主张的该发票金额一审法院不予主张。
关于停工留薪期待遇的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的有关规定，原告王太国的停工留薪期为12个月，故被告展峰劳务公司应支付原告王太国停工留薪期待遇56856元（4738元／月×12个月）。
关于生活津贴的问题。《重庆市劳动和社会保障局关于印发﹤重庆市工伤职工停工留薪期管理办法﹥的通知》（渝劳社办发（2004）210号）第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，××医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。重庆市人民政府关于印发《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》的通知（渝府发（2000）47号）第五条规定，××，医疗期内停工治疗在6个月以上的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的60%发给；（二）连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的65%发给；（三）连续工龄满20年及其以上的，按本人工资的70%发给。本案中，原告王太国陈述其于2014年2月到被告展峰劳务公司上班，工龄不满10年，应当按照原告王太国本人工资的60%发放生活津贴。原告王太国劳动能力等级鉴定的开始时间为2015年6月4日，完成时间为2015年7月20日（其中2015年6月4日至6月30日期间的工作日为19天，2015年7月1日至7月20日期间的工作日为14天）。故被告展峰劳务公司应支付原告王太国2015年6月4日至2015年7月20日期间的生活津贴4313.21元（4738元÷21.75天×19天＋4738元／月÷21.75天×14天）×60%。
关于住院伙食补助费的问题。根据重庆市人力资源和社会保障局关于《工伤保险条例》（修订）实施有关政策问题的通知（渝人社发（2010）284号）第四条的规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。本案中，原告王太国住院治疗共计227天，故被告展峰劳务公司应支付原告王太国的住院伙食补助费为1816元（8元／天×227天）。
关于住院期间护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，原告王太国住院227天，由其妻子进行护理。原告王太国未举示证据证明其护理人员的固定收入状况，及最近三年的平均收入状况，现原告王太国主张以90元／天计算护理费，符合本地当时的市场行情和法律规定，一审法院予以支持，故被告展峰劳务公司应支付原告王太国住院期间护理费20430元（227天×90元／天）。
关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款的规定，工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，柒级伤残的标准为13个月的本人工资。本案中，原告王太国为柒级伤残，工资为4738元／月，故被告展峰劳务公司应向原告王太国支付的一次性伤残补助金为61594元（4738元／月×13个月）。
关于一次性工伤医疗补助金的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。本案中，原告王太国为伤残柒级，其于2015年12月2日当庭要求解除与被告展峰劳务公司之间的劳务关系，该关系解除之日的本市上年度职工月平均工资为4738元，故被告展峰劳务公司应向原告王太国支付的一次性工伤医疗补助金为37904元（4738元／月×8个月）。
关于一次性伤残就业补助金的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，原告王太国为柒级伤残，其与被告展峰劳务公司解除劳务关系时已年满52岁，距法定退休年龄不足8年，故应按全额的70%享受一次性伤残就业补助金。即被告展峰劳务公司应向原告王太国支付的一次性伤残就业补助金49749元（4738元×15个月×70%）。
关于交通费、棉被、餐饮、住宿、公告费的问题。原告王太国提交了在海南省追索医疗费所产生的路费、从海南省海口美兰国际机场到重庆的登机牌及申请工伤认定、申请劳动能力鉴定、申请劳动争议仲裁等往返于重庆市××区和长寿区的交通费发票等共计4497.20元，棉被40元、餐饮165元、住宿费540元、公告费500元，因前述费用不属于工伤保险待遇赔偿范畴，故一审法院不予支持。但原告王太国先后在海南省农垦总医院、重庆市綦江区人民医院治疗，距其住所地较远，且治疗期近8个月，产生交通费合理，故一审法院酌情主张交通费1000元。
被告展峰劳务公司主张应当扣除百朝维的借款余额11500.01元及原告王太国和家人的借款48500元。原告王太国认可百朝维代为支付了医疗费183775.29元，否认百朝维向被告展峰劳务公司借款，不同意扣除百朝维的借款余额11500.01元，被告展峰劳务公司未举示证据证明该款用于原告王太国治疗工伤，应承担举证不能的法律后果。故对被告展峰劳务公司要求在工伤保险待遇款中扣除百朝维的借款余额11500.01元的辩解理由，一审法院不予采信。原告王太国认可向被告展峰劳务公司借款48500元，亦同意在工伤保险待遇款中抵扣，故被告展峰劳务公司应承担的工伤保险待遇款中应当扣除48500元。
综上，被告展峰劳务公司应当支付原告王太国的工伤保险待遇款为207722.68元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限被告重庆展峰建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付原告王太国医疗费、停工留薪期待遇、生活津贴、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费等共计207722.68元；二、驳回原告王太国的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆展峰建筑劳务有限公司负担。
展峰劳务公司不服一审判决，上诉认为上诉人展峰劳务公司与被上诉人王太国之间不存在劳动关系，系劳务关系，本案应当适用《侵权责任法》的规定，一审法院判决由上诉人承担工伤保险责任没有法律依据，请求按侵权标准结合过错程度承担赔偿责任。
王太国答辩认为其所受的伤为工伤，一审法院依照《工伤保险条例》处理本案正确，请求二审维持原判。
本院二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院二审认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，虽然王太国与展峰劳务公司之间不存在劳动关系，但展峰劳务公司将工程分包给百朝维和邹术国个人，王太国在百朝维、邹术国安排的工作过程中受伤，应由展峰劳务公司对王太国承担用工主体责任。
王太国受伤后经人力资源和社会保障部门认定为工伤，且经劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残，无生活自理障碍，而展峰劳务公司未为王太国参加工伤保险，展峰劳务公司应向王太国支付相应的工伤保险待遇。展峰劳务公司上诉请求按侵权责任标准结合过错程度承担赔偿责任的意见与法律规定不符，本院不予采纳。
展峰劳务公司应支付王太国的医疗费、停工留薪期待遇、生活津贴、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费等费用共计256222.68元，扣除王太国认可在工伤保险待遇款中抵扣的48500元借款，展峰劳务公司还应支付207722.68元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人展峰劳务公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由重庆展峰建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
审 判 员 杜 伟
代理审判员 吴学文
二〇一六年六月八日二〇一六年六月八日二〇一六年六月八日二〇一六年六月八日二〇一六年六月八日二〇一六年六月八日二〇一六年六月八日
书 记 员 陈嬿西