河南省镇平县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2013）镇刑再字第003号
原公诉机关河南省镇平县人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人中国农业银行股份有限公司某某某支行。
负责人王某某，任该行行长。
委托代理人任某某，男，生于1973年9月19日。系该行信贷部职工。
委托代理人徐某某，男，生于1965年11月8日。系该行信贷部职工。
原审被告人徐某甲，男，生于1962年12月1日出生于河南省镇平县。因涉嫌非法吸收公众存款于1999年7月28日被镇平县公安局刑事拘留，同年8月3日被依法逮捕。1999年12月22日被镇平县人民法院以用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪判处有期徒刑5年。现已刑满释放。
镇平县人民检察院以镇检刑诉（1999）197号起诉书指控原审被告人徐某甲犯挪用资金罪于1999年10月28日向本院提起公诉，本院于1999年12月22日作出（1999）镇法刑初字第238号刑事附带民事判决，该判决已经发生法律效力。徐某甲不服判决，向南阳市中级人民法院提出申诉。2013年2月1日，南阳市中级人民法院作出（2013）南刑申字第3号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院于2013年6月19日作出（2013）镇刑再字第001号刑事附带民事判决，判决宣判后，徐某甲不服，向南阳市中级人民法院提出上诉。2013年10月8日南阳市中级人民法院作出（2013）南刑三终字第00018号刑事附带民事裁定：一、撤销河南省镇平县人民法院（2013）镇刑再字第001号刑事附带民事判决；二、发回河南省镇平县人民法院重新审判。案件发回后，本院依法另行组成合议庭，于2015年8月7日公开开庭进行了审理。镇平县人民检察院检察员房崇出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人中国农业银行股份有限公司某某某支行的委托代理人任某某、徐某某，原审被告人徐某甲到庭参加诉讼。期间，案卷退回镇平县人民检察院进行了补充侦查。本案现已审理终结。
原公诉机关镇平县人民检察院指控：被告人徐某甲在受聘担任中国农业银行某某某支行贾宋营业所四高中储蓄代办站站干期间，于1997年12月28日至1998年8月份，先后7次吸收储户赵某某、张某某、申某某、黄某某、王某某、申某某、某某镇农经站存款共计659800元，除向贾宋营业所报账及支付储户贴息款41500元外，余款618300元被告人全部挪作自用。案发后，追退挪用款81800元。以上事实有被告人供述、证人证言、检察技术鉴定书等证据在案佐证。公诉机关认为，被告人利用职务之便，采取收多报少、收入不入账的手段，挪用客户存款618300元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第一款、第二百七十二条第一款，已构成挪用资金罪，请求依法判处。
原审附带民事诉讼原告单位代理人意见：1、要求追究被告人挪用资金罪的刑事责任；2、要求被告人赔偿因其犯罪行为给原告造成的经济损失580944.53元及利息。
原审被告人徐某甲对公诉机关指控其犯罪事实不持异议，要求从轻判处。
原审查明：
1、1997年12月28日被告人徐某甲在受聘担任中国农业银行河南省某某某支行贾宋营业所四高中储蓄代办站站干期间，吸收储户赵某某存款30000元后，将存单底卡改为300元，向贾宋营业所报账，除贴息用3000元，余款26700元被徐某甲挪作自用。案发后，徐兑付储户14700元，其余存款由贾宋营业所全部支付储户。
2、1998年1月25日被告人徐某甲吸收储户张某某存款10000元后，将存单底卡涂改为100元向贾宋营业所报账，除贴息用1000元外，余款8900元被徐挪作自用。案发后，贾宋营业所已支付储户存款本息9604.60元。
3、1998年2月20日被告人徐某甲吸收储户申某某存款150000元后，将存单底卡涂改为100元向贾宋营业所报账，除贴息用15000元外，余款134900元被徐某甲挪作自用。案发后，贾宋营业所已支付储户存款本息146442元。
4、1998年3月2日被告人徐某甲吸收储户黄某某存款70000元和50000元两笔存款后，将存单底卡分别涂改为700元和500元向贾宋营业所报账，除贴息用12000元外，余款106800元被徐某甲挪作自用。
5、1998年5月10日被告人徐某甲吸收储户王某某存款30000元后，将存单底卡涂改为300元向贾宋营业所报账，除贴息用3000元外，余款26700元被徐某甲挪作自用。案发后，贾宋营业所已支付储户存款本息28684.80元。
6、1998年5月18日被告人徐某甲吸收储户申某某存款50000元后，将存单底卡涂改为500元向贾宋营业所报账，除贴息用5000元外，余款44500元被徐某甲挪作自用。案发后，贾宋营业所已支付储户存款本息50118元。
7、1998年6月至8月份，被告人徐某甲收到某某镇农经站活期存款269800元，未向贾宋营业所报账，全部挪作自用。案发后，徐兑付该储户存款58100元。
原审认为，被告人徐某甲在受聘担任中国农业银行镇平支行贾宋营业所站干期间，利用职务之便，以牟利为目的，采取收多报少、收入不入账的手段，挪用储户存款618300元，用于私自拆借、放贷给他人，造成特别重大损失，其行为已构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，公诉机关指控被告人徐某甲犯挪用资金罪定性不准，被告人的行为符合《中华人民共和国刑法》第一百八十七条第一款所规定的犯罪特征，应以用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪对被告人定罪处罚。但案发后，被告人认罪态度较好，并能主动兑付部分存款，具有酌定从轻处罚情节，被告人及其辩护人要求从轻处罚的意见，与法庭查明的事实相符，予以采纳。附带民事诉讼原告单位要求被告人赔偿经济损失有法可依，但其要求赔偿数额与法庭查明的数额不符，其合理部分予以支持，过高部分不予支持。为打击犯罪，保护公共财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十七条第一款、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自一九九九年七月二十八日起至二ＯＯ四年七月二十七日止。）
二、限判决生效后，被告人在六个月内偿还原告单位经济损失费（诉讼费）6000元和挪用款535500元及利息（利息按中国农业银行同期贷款利率计算至履行完毕之日止。）
原审被告人徐某甲申诉称：镇平县人民法院（1999）镇法刑初字第238号刑事附带民事判决事实不清、证据不足、认定事实错误、判决失当。1、原审判决事实不清。申诉人于1999年7月涉嫌非法吸储、非法放贷被镇平县公安局立案侦查，申诉人将非法放贷的23笔共计54万余元的放贷凭证、桑塔纳轿车一辆及其它物品交给公安机关。1999年9月镇平县检察院又以申诉人涉嫌挪用公款自行立案侦查。出现同一个案件公安和检察机关同时侦查，而公安机关侦查重点是申诉人非法吸收存款618300元不入账用于非法放贷的去向及放贷款的追要，检察机关侦查重点是申诉人非法吸收存款不入账的挪用行为。原审判决对挪用款项的去向没有审理，只是用“挪作自用”一笔带过。原审判决后，检察机关认为原审以用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪定罪处罚定性不准，适用法律不当，应当以挪用资金罪定罪处罚，提起抗诉。申诉人认为检察机关已抗诉，法院就会再次审理，没有上诉，但检察机关在二审开庭前却撤回了抗诉，使得申诉人失去了申辩的机会，导致案件事实不清。2、原判认定事实错误。原判认定申诉人“挪用储户存款618300元用于私自拆借、放贷给他人，造成特别重大损失”，申诉人认为“造成特别重大损失”不符合事实。由于检察机关只侦查案件中的部分情节，侦查终结快、起诉在先，导致遗漏了公安机关侦查部分，出现以下四个方面事实原审无法认定：①申诉人与镇平县农业银行自愿协商，申诉人以个人名义分别于1999年5月30日、7月30日、9月30日在该行共贷款539829元，全部用于兑付储户存款。②申诉人移交给公安机关的23笔放贷凭证，侦查过程中，贷款户已与镇平县农业银行签订了还款协议书，该行已取得回收权。③申诉人从贷款户要回的一辆价值6万元的日产红色雪豹轿车，于1999年3月底交该行贾宋营业所。④申诉人从贷款户追要由四高代办站使用的一辆价值7万元的桑塔纳轿车，1999年7月被公安机关扣押。3、原审判决失当。原审中申诉人已自筹现金82800元和贷镇平农业银行539829元全部支付储户存款本息，使申诉人现在该行有539829元的贷款，但原审判决第二条又判令申诉人偿还挪用该行535500元及损失费6000元。另该行还取得了申诉人移交给公安机关54万余元的贷款回收权及两部轿车的所有权。综上，申诉人的行为并没有给镇平县农业银行造成直接经济损失，原审判决认定申诉人“造成特别重大损失”事实错误，导致错误判决，应予纠正。
再审中，镇平县人民检察院于二〇一五年七月六日作出镇检公诉刑变诉（2015）1号变更起诉决定书，将原指控被告人徐某甲吸收储户赵某某等七户存款不入账“挪作私用”，变更为“用于还款（兑付利用建行开户单吸收的存款）”，同时追加指控，被告人徐某甲在受学校委托担任四高中代办站（所）负责人期间，利用建行开户单，按10%贴息吸收存款后不向分理处报账，通过建行借款借据等形式用于放贷，共放贷27笔总额63.2万元，其中徐某甲放贷20.7万元，梁某某放贷5.5万元，张某某放贷36万元，除收回尚某某等人12.15万元还款及尚某甲一辆价值37000元的桑塔纳轿车、徐某乙一辆价值60000元的轿车外，余款均未收回。公诉机关认为，被告人徐某甲作为四高代办站直接负责的主管人员，在该站受银行委托，从事金融业务过程中，以牟利为目的，采用收多报少，收入不入账的手段，将资金用于拆借、放贷给他人，造成重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十七条第一款、第二款之规定，应当以用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪追究其刑事责任。出庭公诉人当庭提出被告人徐某甲犯罪情节轻微。请依法判处。
附带民事诉讼原告人及其代理人再审中要求：1、依法追究被告人徐某甲刑事责任；2、被告人应承担58万余元经济赔偿；3、四高中承担连带责任。附带民事诉讼原告人再审没有提交新证据。
再审中，原审被告人徐某甲对公诉机关指控其用账外客户资金非法拆借、发放贷款的事实没有异议，但认为没有给国家和个人造成损失，构不成犯罪，且放贷行为发生在该罪1997年10月1日实施之前；民事部分属于债务纠纷，不应支持，且原告人还多次追要原三笔贷款。徐某甲再审没有提交新证据。
再审经审理查明：徐某甲系镇平县贾宋第四高级中学教师。1993年10月份，徐开始担任镇平县建设银行贾宋分理处协储员，1996年12月13日，贾宋分理处与四高协议成立了四高代办所（储蓄），徐某甲受学校委托为该站负责人。
根据目标管理责任书约定，代办所为四高勤工俭学创收实体，按照校办企业管理制度自主经营、自负盈亏，定期向学校汇报经营情况。代办所业务归银行管理。按照代办协议，建行从代办所当月存款中提取千分之二交代办所，用于支付代办员工资。
该所成立后，徐某甲及该所聘用人员梁某某、王春梅、张某某等人利用建行开户单按10%贴息吸收存款后不向分理处报账，通过建行借款借据等形式用于放贷，截止1997年5月份，共计放贷27笔总额62.2万元。除收回尚某某等人12.15万元还款及尚某甲一辆价值37000元的桑塔纳轿车、徐某乙一辆价值60000元的轿车外，其余均未收回。
1997年7月中旬，经学校同意农业银行贾宋营业所接管四高代办所，徐某甲受学校委托代表代办所与营业所签订了代办协议，双方约定合作经营代办所，营业所接管后代办所位置、设施、性质、工作人员不变。97年7月20日，营业所又与徐某甲签订了聘任协议，聘任四高站徐某甲为协储员，属社会代办人员，期限一年。从1997年12月开始至1998年5月，四高代办所利用农行存单按10%贴息吸收赵某某、张某某、申某某、黄某某、王某某、申某某6人7笔存款共计39万元后，利用涂改存单底卡的办法，实际向贾宋营业所报账2500元，扣除贴息39000元，其余34.85万元被用于兑付利用建行开户单吸收的存款。1998年6月至9月份，又吸收某某镇农经站活期存款235800元不入账，用于兑付利用建行开户单吸收的存款。具体情况如下：
1、1997年12月28日，四高代办所吸收赵某某存款30000元后，将存单底卡改为300元向贾宋营业所报账，除贴息用3000元外，余款26700元被用于还款，后徐兑付该储户15000元。1999年4月30日，贾宋营业所又支付该储户剩余存款本息13847.40元。
2、1998年1月25日，四高代办所吸收张某某存款10000元后，将存单底卡涂改为100元向贾宋营业所报账，除贴息用1000元外，余款8900元被用于还款。1999年4月28日，贾宋营业所支付该储户存款本息9604.60元。
3、1998年2月20日，四高代办所吸收申某某存款150000元后，将存单底卡涂改为100元向贾宋营业所报账，除贴息用15000元外，余款134900元被用于还款。1999年5月22日，贾宋营业所支付该储户存款本息146442元。
4、1998年3月2日，四高代办所吸收黄某某存款70000元和50000元两笔存款后，将存单底卡分别涂改为700元和500元向贾宋营业所报账，除贴息用12000元外，余款106800元被用于还款。1999年11月20日，通过诉讼贾宋营业所支付该储户本息共计126804元。
5、1998年5月10日，四高代办所吸收王某某存款30000元后，将存单底卡涂改为300元向贾宋营业所报账，除贴息用3000元外，余款26700元被用于还款。1999年9月25日，贾宋营业所支付该储户存款本息28684.80元。
6、1998年5月18日，四高代办所吸收申某某存款50000元后，将存单底卡涂改为500元向贾宋营业所报账，除贴息用5000元外，余款44500元被用于还款。1999年5月22日，贾宋营业所支付该储户存款本息50118元。
7、1998年6月7日至9月6日，四高代办所收到某某镇农经站活期存款235800元，未向贾宋营业所报账，全部被用于还款。
案发前，徐先后兑付该储户24100元。1999年9月2日，通过诉讼贾宋营业所又支付该储户剩余存款本金211700.00元及诉讼费6000元。
综上，实际挪用584300元，案发前后共还款626300.8元，其中1999年7月22日立案前原被告双方还款259112元，立案后原告方又还款367188.8元。
1999年7月26日，镇平县公安局将代办站之前追回的两部车辆扣押。
另查明：镇平县农业银行于1999年5月30日、7月30日、9月30日分三笔给被告人贷款共计539829元，由该行支付储户。目前，该三笔贷款尚未归还。
认定上述事实的证据除原审公诉机关出示、宣读的证据外，公诉机关当庭又出示以下证据：
1、被告人徐某甲辩解，主要证实其所挪用农行的存款不是私用，是用于还款，且不是个人行为，系经学校同意。
2、证人李某某（原四高中校长）、王某某（原四高中副校长）证言，主要证实徐某甲是受学校委托担任储蓄代办站的负责人，对外放贷的事向学校汇报过，学校原则上同意。
3、证人李某甲（原四高中副校长）、马某某（原四高中教务主任）证言，主要证实储蓄代办站放出去的款收不回来，储户存款到期后没有钱兑付，学校同意让徐某甲再吸收点存款用来兑付到期的存款，然后让徐某甲抓紧收回贷款，逐步压缩账外经营。
4、证人张某某（原四高中教师）证言，主要证实徐某甲曾向学校交纳过4000元费用，是用于全校教师的福利。
5、证人洪某（建行贾宋分理处主任）证言，主要证实代办站放贷的事建行不知道。
6、代办协议书及目标管理责任书，主要证实代办所是学校勤工俭学创收实体，按照校办企业管理制度自主经营、自负盈亏，定期向学校汇报经营状况；代办所业务归建行管理以及代办所工作人员工资发放、代办费的提取等。
7、关于代办所自畴发展基金的请示，证实学校同意代办所截留资金、以小金库的形式进行管理放贷。
8、协储员聘任登记表、协议，证实镇平农行贾宋营业所聘任徐某甲为协储员，属于社会代办人员，期限一年以及双方责任和义务的规定。
9、教育委员会文件，证实94年8月11日李某某为四高副校长，主持工作；97年6月18日李某某、王某某被免去副校长职务，97年8月30日马某某为四高副校长，97年10月28日李某甲为四高副校长。
10、扣押物品清单，证实借款合同和车辆被扣押的事实。
11、镇平农行贷款账，证实被告人徐某甲分别于1999年5月30日、1999年7月30日、1999年9月30日贷三笔款的事实。
12、民事判决书，证实镇平农行通过诉讼支付储户存款的事实。
上述证据经庭审质证，相互印证，原审被告人及附带民事诉讼原告代理人均不持异议，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。
本院认为，被告人徐某甲作为四高代办站直接负责的主管人员，在该站受银行委托，从事金融业务过程中，以牟利为目的，采用收多报少、收入不入账的手段，将资金用于拆借、放贷给他人，造成重大损失，其行为已构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，公诉机关变更起诉指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐某甲关于没有给国家和个人造成损失、构不成犯罪的辩解，与庭审查明的事实不符，不予采纳。原审定性准确，但没有考虑到单位犯罪，导致对被告人徐某甲量刑不当。原审附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿损失的请求，本应支持，但因案发后双方已签订有贷款合同，属另一法律关系，不属本案审理范围，故原审判令被告人返还附带民事诉讼原告人损失的判项属处理不当。被告人徐某甲犯罪情节轻微。原判量刑不当，应撤销后予以改判。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十七条第一款、第二款，第六十一条，第三十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（1999）镇法刑初字第238号刑事附带民事判决；
二、原审被告人徐某甲犯用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，免予刑事处罚。
三、驳回原审附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿经济损失的诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 常 亮
审 判 员 马喜德
代理审判员 魏 东
二〇一五年十月十日
书 记 员 杜跃鑫