湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终370号
上诉人（原审被告）黄敏，居民。
委托代理人陈政，湖南经卫律师事务所律师。
委托代理人寇建英，湖南经卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）常德市万力通汽车营销有限公司，住所地常德市武陵区南坪街道办事处竹根潭村三星路湘西北汽贸城园内。
法定代表人徐道宽，该公司总经理。
委托代理人孟德明，湖南南天门律师事务所律师。
委托代理人石新兵，该公司员工。
被上诉人（原审原告）李爱华，居民。
委托代理人卢永洪，湖南正泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐先兵。
委托代理人谭爱民，张家界市慈利县江垭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）熊成忠。
委托代理人周建宁，湖南天思律师事务所律师。
上诉人黄敏、常德市万力通汽车营销有限公司（以下简称万力通公司）因与被上诉人李爱华、唐先兵、熊成忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第1594号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄敏的委托代理人陈政、寇建英，上诉人万力通公司的委托代理人孟德明、石新兵，被上诉人李爱华及其委托代理人卢永洪，被上诉人唐先兵的委托代理人谭爱民，被上诉人熊成忠的委托代理人周建宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年11月12日，黄敏以广和顺昌玻璃的名义与万力通公司签订了《铝玻外墙制作和安装合同》，由黄敏承接万力通长安商用4S店玻璃外墙制作。黄敏在承接了该业务后，便指定廖某为现场管理人员。因工程施工需要，廖某通过郭某联系了唐先兵，后唐先兵邀集了李爱华等人搭建“脚手架”。2015年1月5日，李爱华在搭建“脚手架”过程中摔伤。事故发生后，李爱华随即被送往常德市中医院接受治疗。经诊断，李爱华因高空坠落致使骨盆骨折，共住院治疗39天。2015年5月14日，李爱华委托了常德市司法鉴定中心对其伤残进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人的伤情评定为九级伤残。因该鉴定系李爱华单方面委托，万力通公司向法院申请了重新鉴定。2015年11月4日，李爱华的伤情经常德市歧黄司法鉴定所做出鉴定意见：1、被鉴定人伤残程度评定为拾级伤残。2、误工期评定为210日、1人护理120日、营养期为120日，本鉴定完成日之前的医疗费按实际治疗开支酌定，后期取内固定费用预计8000元左右（或按实际治疗开支酌定）。事发后，黄敏垫付了医疗费40000元。
另查明，根据常德市工商行政管理局武陵分局企业注册登记资料显示：黄敏--
常德市武陵区城西办事处夏家垱社区朝阳路家饰城19栋旁是经常德市工商行政管理局武陵分局登记的个人经营，经营范围为玻璃零售。
再查明，李爱华的被抚养人有：父亲李望生，男，1948年2月21日出生。母亲倪彐清，女，1948年11月27出生。李爱华有兄弟二人。李爱华近年来一直从事建筑行业的相关工作，其收入主要来源于城镇，妻子周伟系中瀚假日国际大酒店员工，月收入为1650元，李爱华受伤期间由其妻子护理。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、李爱华的损失应当如何计算。二、本案的责任主体以及承担责任的方式；
关于争议焦点一：李爱华的损失，经依法核定如下：1、医疗费53489.5元〔45489.5元+8000元（后续治疗费）〕；2、残疾赔偿金53140元（26570元×20年×10%）；3、误工费34983.4元〔210天×（41647元÷250天）〕；4、护理费6600元（120天×55元/天）；5、交通费，酌定为1000元；6、住院伙食补助费1950元（39天×55元/天）；7、营养费6000元（120天×50元/天）8、被抚养人生活费25669元（18335元×14年×10%÷2×2）；9、鉴定费1661元；10、残疾辅助器具费900元；11、精神损害抚慰金5000元。以上各项合计190392.9元。
关于争议焦点二：万力通公司将“长安商用4S店”的玻璃幕墙工程发包给黄敏，黄敏以“广和顺昌玻璃”的名义承接了该工程，李爱华为黄敏承揽的工程提供劳务，双方已形成雇佣关系。现李爱华在受雇期间受伤，其损失应由黄敏予以承担。万力通公司抗辩称其玻璃幕墙的装饰已经变更为铝合金钢化玻璃固定中空落地窗，其发包的该部分工程不需要资质。经查，常德市天城规划建筑设计有限公司的变更通知单显示：“应建设方要求，原玻璃幕墙MQ1、MQ2变更为钢化玻璃固定中空落地窗。”根据“谁主张、谁举证”的原则，万力通公司仅提交了变更通知单，而该工程是否在施工的过程中对玻璃幕墙予以了变更，且是否通过验收均未举证证实，故本案涉案的玻璃安装工程应认定为玻璃幕墙。另根据《建设部<加强建筑幕墙工程管理的暂行规定>》第十五条之规定：“建筑幕墙工程施工企业必须经有审核权的建设主管部门按照《建筑幕墙工程施工企业资质等级标准》的规定进行资质审核，持有《建筑企业资质证书》，按证书所核定的工程承包范围承接建筑幕墙工程（包括外资及中外合资企业）。严禁无资质承包及越级承包建筑幕墙工程。”从事幕墙工程需要资质，而万力通公司将该工程发包给黄敏，黄敏没有取得玻璃幕墙的相关资质，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故万力通公司应当对李爱华的损失承担连带赔偿责任。黄敏认为李爱华系受雇于唐先兵，因无事实及法律依据，不予采信，故唐先兵在本案中不承担赔偿责任。黄敏认为导致李爱华受伤的脚手架系熊成忠所有，亦无事实及法律依据，不予采信，故熊成忠在本案中不承担赔偿责任。李爱华事发时在6米左右的高空作业，其自身未尽到安全注意义务，对事故的发生亦存在一定的过错，应承担相应的民事责任，综合全案情况，由李爱华自负20%的责任，黄敏承担80%的责任。李爱华的损失经核定为190392.9元，故黄敏应赔偿152314.32元（190392.9元×80%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第十七条，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十六条，第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、黄敏于本判决生效之日起十日内赔偿李爱华各项经济损失共计人民币152314.32元，黄敏垫付的40000元医药费应当予以抵扣；二、常德市万力通汽车营销有限公司对李爱华的上述损失承担连带赔偿责任；三、唐先兵、熊成忠在本案中不承担赔偿责任；四、驳回李爱华的其他诉讼请求。本案案件受理费5407.61元、保全费1920元，合计7327.61元，由李爱华负担2198元，黄敏、常德市万力通汽车营销有限公司共同承担5129.61元。
一审宣判后，黄敏不服，以原判认定事实错误，适用法律错误为由，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，改判驳回李爱华对黄敏的诉讼请求。其所持理由：1、原审判决李爱华自行承担的比例过低；2、唐先兵作为李爱华的雇主，未提醒李爱华安全注意义务，应当承担部分赔偿责任；3、造成李爱华摔伤的直接原因是熊成忠提供的固定扣件断裂，熊成忠应当承担部分责任；4、万力通公司在安全生产、文明施工方面管理不善，且是李爱华提供劳务的受益人，其除自身应承担部分赔偿责任外，还应对唐先兵、熊成忠应承担的赔偿责任承担连带责任；5、黄敏不应当承担赔偿责任。
一审宣判后，万力通公司亦不服，以原判认定事实错误、责任认定错误、适用法律错误为由，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决第二项即“常德市万力通汽车营销有限公司对李爱华的上述损失承担连带赔偿责任”，改判万力通公司在本案中不承担责任。其所持理由：1、原判认定本案所涉施工项目为玻璃幕墙，证据不足；2、万力通公司在施工项目发包中不存在选任过错，不应对黄敏所雇佣的人员遭受人身损害承担责任；3、原审判决错误地认为本案所涉施工项目需要建筑资质，因而错误地适用了法律。
针对黄敏的上诉，万力通公司答辩请求为：驳回黄敏要求万力通公司承担按份责任及连带责任的请求。其所持理由：万力通公司认同黄敏在上诉状中所讲的李爱华自身承担责任过低，唐先兵与熊成忠应当承担责任的观点；2、不认同黄敏所讲万力通公司应承担部分责任的观点。
李爱华的答辩请求为：驳回黄敏的上诉，维持原判。其所持理由：1、李爱华受雇于黄敏，李爱华在安装脚手架的过程中受伤的事实清楚，证据充分；2、一审认定李爱华自负20％的责任并无不当。
唐先兵答辩认为，唐先兵不是李爱华的雇主，黄敏上诉要求唐先兵承担责任没有事实依据和法律依据，请求驳回黄敏的上诉，维持原判。
熊成忠答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回黄敏的上诉，维持原判。
针对万力通公司的上诉，黄敏答辩认同万力通公司关于原审判决认定本案所涉施工项目为玻璃幕墙的证据不足的理由，但认为万力通公司在本案中应当承担按份责任。其理由：万力通公司对黄敏的施工有监督和管理的义务，钢管架的租赁是应万力通公司的要求联系的，费用也是由万力通公司承担的，万力通公司没有履行相应的义务。
李爱华的答辩请求为：驳回万力通公司的上诉，维持原判。其所持理由：1、原判认定万力通公司发包给黄敏的工程为玻璃幕墙工程是正确的；2、建筑幕墙工程发包和承包受我国《建筑法》及《建筑业资质标准》等法律法规关于资质等级的约束。
唐先兵答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，万力通公司的上诉没有事实依据和法律依据，请求驳回万力通公司的上诉，维持原判。
熊成忠答辩认为万力通公司的上诉没有针对熊成忠，故不予答辩。
二审期间，黄敏向本院提交了如下证据材料：1、对李爱华的《调查笔录》一份及邹永明的《民事起诉状》一份，拟证明黄敏已向李爱华支付赔偿款45000元，而不是40000元的事实；2、个体工商户登记基本信息一份，拟证明熊成忠经营的租赁服务部的基本情况的事实；3、0004715号《常德市武陵区成忠建筑设备朱玲服务部钢架管扣件出库单》一份，拟证明该出库单样式与2015年1月5日的一样，出库单有一式多联，该服务部的交易习惯与程序的事实；4、证人郭某、廖某的证言，拟证明扣件租赁和李爱华摔伤的原因的事实。
万力通公司向本院提交了如下证据材料：1、湖南兴宇通达建设有限公司出具的《证明》一份，拟证明涉案工程已由原来设计的玻璃幕墙变更为落地玻璃门窗的事实；2、建筑物照片一组共9张，拟证明万力通公司“长安商用4S店”的外墙是玻璃门窗的事实。
李爱华、唐先兵、熊成忠均未向本院提交新的证据材料。
经庭审质证，针对黄敏提交的证据材料，万力通公司认为该证据材料与其无关，无需发表质证意见；李爱华认为：1、调查笔录不是新证据；2、黄敏应当出示票据证明向李爱华支付了多少钱，否则应以原审判决认定的40000元为准；3、个体工商登记信息与本案不具有关联性；4、证人郭某、廖某与黄敏有利害关系，其证言不能采信。唐先兵认为，黄敏提交的证据材料1、2、3与其无关，无需发表质证意见，证人郭某、廖某与黄敏有利害关系，且郭某不能说清楚钢管是谁拉来的，郭某只是廖某请来做工的，没有资格与唐先兵谈包干的事情。熊成忠认为：1、调查笔录与其无关；2、对工商登记信息的真实性无异议，对证明目的有异议；3、出库单与本案没有关联性；4、证人郭某、廖某与黄敏有利害关系，且郭某陈述钢管租赁的事是听唐先兵说的，属于传来证据，应当不予采信。
针对万力通公司提交的证据材料，黄敏质证认为：1、证据材料1与客观事实不符；2、对证据材料2无异议。李爱华质证认为：1、两份证据材料均不是新证据，不符合新证据的认定标准；2、证据材料1与本案没有关联性；3、证据材料2可以看出是玻璃与铝合金构成的，符合玻璃幕墙的工程属性。唐先兵质证认为：1、证据材料1的形式不合法，只有公章，没有经办人签名，内容不属实，涉案工程的性质应当由有资质的部门来认定；3、照片没有拍摄人员和拍摄时间，仅凭几张照片不能认定不是玻璃幕墙。熊成忠认为：1、证据材料1不符合证据形式；2、照片是传来证据，不能作为证据使用。
本院认为，黄敏提交的证据材料1中的《调查笔录》在一审时已提交，不是新证据，且没有提交相应的收据凭条予以佐证，故不予采信，《民事起诉状》与本案不具有关联性，亦不予采信；证据材料2与本案不具有关联性，不予采信；证据材料3无其他证据予以佐证，不能核实其真实性，且不能证明租赁的钢架管及扣件系从熊成忠所经营的租赁服务部租赁的事实，故不予采信；证人郭某、廖某与黄敏存在利害关系，且对扣件租赁的事均是听说的，无其他证据予以佐证，故对其陈述的扣件断裂的事实予以认可，对其他陈述不予采信。万力通公司提交的证据材料1系湖南兴宇通达建设有限公司出具的，但其不是本案涉案工程的施工人或设计者，其出具的证明不能作为本案的定案依据，故不予采信。万力通公司提交的证据材料2无拍摄人员和拍摄时间，不符合证据形式，不能达到其证明目的，故不予采信。
本院经审理查明，建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》（建建〔2001〕82号）的通知，从事金属门窗工程需要资质。住房和城乡建设部颁布的于2015年1月1日实施的新的《建筑业资质等级标准》（建市〔2014〕159号）取消了从事金属门窗工程需要资质的规定。其余事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于：1、承接本案所涉工程的施工人是否需要相应的资质；2、本案中承担责任的主体如何确定，责任比例如何划分。
关于焦点1，万力通公司抗辩称其玻璃幕墙的装饰已经变更为铝合金钢化玻璃固定中空落地窗，其发包的该部分工程不需要资质。经查，常德市天城规划建筑设计有限公司的变更通知单显示：“应建设方要求，原玻璃幕墙MQ1、MQ2变更为钢化玻璃固定中空落地窗。”根据“谁主张、谁举证”的原则，万力通公司仅提交了变更通知单，而该工程是否在施工的过程中对玻璃幕墙予以了变更，且是否通过验收均未举证证实。故本案涉案的玻璃安装工程应认定为玻璃幕墙。根据《建设部<加强建筑幕墙工程管理的暂行规定>》第十五条之规定：“建筑幕墙工程施工企业必须经有审核权的建设主管部门按照《建筑幕墙工程施工企业资质等级标准》的规定进行资质审核，持有《建筑企业资质证书》，按证书所核定的工程承包范围承接建筑幕墙工程（包括外资及中外合资企业）。严禁无资质承包及越级承包建筑幕墙工程。”从事幕墙工程需要资质。即使万力通公司抗辩称其玻璃幕墙的装饰已经变更为铝合金钢化玻璃固定中空落地窗的情况属实，但根据建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》（建建〔2001〕82号）的通知，从事金属门窗工程需要资质。虽然住房和城乡建设部颁布的于2015年1月1日实施的新的《建筑业资质等级标准》取消了从事金属门窗工程需要资质这一项，但本案所涉工程签订《铝玻外墙制作和安装工程合同》的时间在2014年11月12日，此时新的《建筑业资质等级标准》还没有实施，只能遵循旧标准。故承接本案所涉工程的施工人需要相应的资质。
关于焦点2，经查，黄敏承接万力通长安商用4S店玻璃外墙制作业务后，便指定廖某为现场管理人员。因工程施工需要，廖某通过郭某联系了唐先兵，后唐先兵邀集了李爱华等人搭建“脚手架”。李爱华在搭建“脚手架”过程中摔伤致十级伤残。李爱华受雇于黄敏，双方已形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，黄敏应对李爱华受雇期间受伤所造成的损失承担相应的责任。李爱华事发时在6米左右的高空作业，其自身未尽到安全注意义务，对事故的发生亦存在一定的过错，应承担相应的民事责任。黄敏认为李爱华系受雇于唐先兵，因无事实及法律依据，故唐先兵在本案中不承担赔偿责任。黄敏认为导致李爱华受伤的脚手架系熊成忠所有，但未能提供充分的证据予以证明，故熊成忠在本案中不承担赔偿责任。若黄敏认为扣件质量有问题，可另以产品责任纠纷主张权利。万力通公司将该工程发包给黄敏，黄敏没有取得玻璃幕墙或金属门窗工程专业承包的相关资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”万力通公司应与黄敏对李爱华的损失承担连带赔偿责任。原审法院综合全案情况，确定李爱华自负20％的责任，黄敏承担80％的责任，并无不当。
综上所述，上诉人黄敏上诉所称原审判决李爱华自行承担的比例过低；唐先兵作为李爱华的雇主，应当承担部分赔偿责任；造成李爱华摔伤的直接原因是熊成忠提供的固定扣件断裂，熊成忠应当承担部分责任；万力通公司在安全生产、文明施工方面管理不善，且是李爱华提供劳务的受益人，其除自身应承担部分赔偿责任外，还应对唐先兵、熊成忠应承担的赔偿责任承担连带责任；黄敏不应当承担赔偿责任的理由因无事实和法律依据而不能成立。上诉人万力通公司上诉所称万力通公司在施工项目发包中不存在选任过错，不应对黄敏所雇佣的人员遭受人生损害承担责任；本案所涉施工项目不需要建筑资质的理由亦不能成立，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11913.18元，由上诉人黄敏负担8566.89元，常德市万力通汽车营销有限公司负担3346.29元。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 王道万
审判员 孙 晖
二〇一六年七月十五日
书记员 余 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。