河北省平泉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第3154号
原告（反诉被告）张立国河北省平泉县平泉镇东城北路东旺胡同6号。
委托代理人李国清，平泉县滨河法律服务所法律工作者。
被告席庆（反诉原告）江苏省常州市武进区湟里镇蒋塘村委新桥头27号。
委托代理人孟庆臻，河北承天律师事务所律师。
原告张立国与被告席庆、平泉县吉兴建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月12日受理后，原告张立国撤回对被告平泉县吉兴建筑工程有限公司的起诉，被告席庆提起反诉并申请对其反诉请求进行鉴定，本案中止审理，后本案依法由审判员杨旭东独任审判，于2015年12月15日公开开庭进行了审理。原告张立国及其委托代理人李国清、被告席庆的委托代理人孟庆臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张立国诉称，被告席庆承包平泉镇御龙山庄57号商住楼，将该工程分包给原告，双方于2014年6月15日签订了建筑工程劳务分项承包合同，约定承包范围及内容为抹灰墙面13.50元／平米、保温颗粒17.00元／平米、打地面8元／平米，同时约定了开工及竣工时间。原告按照合同约定履行，将工程完工，经被告的技术员翟宗文、钱江军于2015年1月22日核算实际施工面积，抹灰墙面为49700平方米、抹颗粒面积为5469平方米、标层地暖垫层面积12369平方米，地下室水泥静面面积4024平方米、零工6800.00元。被告已给付772300.00元，尚欠149687.00元工程款未付。原告多次向被告索要，被告以各种理由拒付，诉至法院，要求被告给付工程款149687.00元及利息。
被告席庆庭审辩称，被告未与原告签订过书面的建筑工程劳务分项承包合同，虽然原告对部分工程进行了施工，但双方至今未就完成的工程量、各项单价进行过结算。该工程由原告施工的部分不合格，未经验收，同时原告对其施工部分未履行维修义务，也给被告造成了经济损失，被告要求原告支付由被告组织维修的费用及相应的损失，因双方未进行过结算，因此至于是否拖欠原告的工程款尚不明确，请求驳回原告的诉讼请求。
反诉原告席庆反诉称，反诉原告于2014年3月14日与承德高晟房地产开发有限公司签订了承包平泉县御龙山庄57号商住楼工程合同，最初想借用平泉县吉兴建筑工程有限公司资质，但后来没有谈妥，合同是反诉原告本人与承德高晟房地产开发有限公司签订，与平泉县吉兴建筑工程有限公司无任何关系。2014年6月份主体完工，反诉原告将内墙面抹灰工程、楼梯道保温颗粒工程、地暖保护层工程承包给反诉被告张立国，双方约定竣工日期为2014年9月30日，工程质量合格、符合设计和施工规范要求、包验收，因乙方原因造成工程质量问题，乙方无条件及时返工维修，因此造成的材料损失费用由乙方承担，内墙面抹灰工程、楼梯道保温颗粒工程、地暖保护层工程按照实际施工面积结算。2015年1月份为了给付工人工资，对反诉被告施工的工程量进行估算，因没有达到竣工验收标准，没有开具完工证明，至2015年阴历年底共计支付反诉被告772300.00元，作为工人工资和开支费用。2015年底，反诉原告委派工地工程师按照工程图纸和现场实际情况，对反诉被告施工的工程量进行决算，反诉被告所施工的内墙面抹灰工程共计46285平米、楼梯道保温颗粒工程共计4385平米、地暖保护层工程共计11475平米。反诉被告承包的内墙面抹灰工程、楼梯道保温颗粒工程、地暖保护层工程至今没有达到验收合格标准，反诉原告多次找反诉被告，要求对不合格部分进行维修，但反诉被告无动于衷，致使工程至今不能交工进行竣工验收，因反诉被告承包的工程质量不合格致使不能按期交工，造成损失160000.00元（按照反诉原告与承德高晟房地产开发有限公司签订的合同约定每推迟一天交工罚款5000.00元×至今日共计320天＝160000.00元。反诉被告不履行双方约定对此工程进行返修处理，反诉原告依法提出反诉，要求判令反诉被告赔偿反诉原告因平泉县御龙山庄57号商住楼工程的内墙面抹灰工程、楼梯道保温颗粒工程、地暖保护层工程的工程质量不合格造成工程不能正常按期交工的延期损失160000.00元，判令反诉被告履行约定对平泉御龙山庄57号商住楼工程的内墙面抹灰工程、楼梯道保温颗粒工程、地暖保护层工程的不合格部分进行返修，并承担因此部分工程不合格返修施工的人工费、材料费和机械费。反诉费由反诉被告承担。
反诉被告张立国辩称，反诉被告按照合同的约定已经履行，双方签订合同后，反诉被告按照合同的要求进行了施工，并按照合同约定履行，在施工过程中出现误差及时修改修缮，按照合同的要求按时完工，完工后及时找负责工地的技术员核算后出具了工程量。在使用过程中，出现维修问题反诉被告及时处理，没有违反合同约定，施工完毕后，反诉原告应及时支付工程款。反诉被告未给反诉原告造成任何损失，请求赔偿没有依据，反诉被告承包后，按期交付给反诉原告，反诉原告的技术员及工地负责人出具了证明，显然达到合格。现反诉被告承包的57号商住楼已经交付反诉原告使用，反诉原告却以工程质量不合格未经过验收，造成了损失，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的全部使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，根据该规定，反诉原告已使用并已入住，不存在质量纠纷。反诉原告称墙面抹灰工程共计46258平米、楼梯道保温颗粒工程共计4385平米、地暖保护层工程共计11475平米是故意缩小面积，反诉原告的技术员出具的是双方亲自实地测量的。反诉原告称因反诉被告承包的工程质量不合格致使不能按期交工的损失160000.00元，没有法律依据和事实依据。请求驳回反诉原告额反诉请求。
原告张立国为支持其诉讼主张，提供证据如下：一、建筑工程劳务分项承包合同一份，证明原、被告双方于2014年6月15日签订该合同，约定了工期、质量标准、付款方式及双方的责任等相关事项；二、被告席庆的工地技术员和负责人翟宗文、钱红军为原告张立国出具的施工工程量记录，证明各分项工程的施工量；三、翟宗文、钱红军出具工程量后，被告席庆核算的工程款数。
被告席庆的委托代理人质证认为，对原告的证据一不认可，原告与被告并未签订分项建筑合同，该合同所载甲方签字席庆不是被告本人书写的，因此被告当庭申请对原告提交的分项承包合同甲方签字的席庆进行文检鉴定；对证据二不认可，应当以实际完成的工程量计算；证据三为复印件，不认可。
被告席庆为支持期答辩及反诉主张，提供证据如下：一、2015年5月16日由原告签字确认的平泉县八家村新农村二期工程57号商住楼工程检查纪要，证明由被告施工部分不合格并要求整改修复；二、2015年8月1日由承德高晟房地产开发有限公司和平泉县方圆工程建设监理有限公司给被告的工作联系单，证明由原告施工的57号商住楼因室内抹灰、地暖保护层、楼梯道墙面存在质量问题，要求进行质量整改以达到竣工验收标准；三、2015年8月31日由承德高晟房地产开发有限公司和平泉县方圆工程建设监理有限公司出具的证明，证明57号商住楼工程楼梯道保温工程、地暖保护层找平工程和室内抹灰工程评定为不合格，该工程未进行验收；四、由现场管理人张永堂、材料管理员钱红军对原告抹灰工程的57号楼项目出具的维修费用支出情况，其中卖出户返修和赔偿6850.00元、维修项目情况及人工费43380.00元、材料费5302.00元，合计65532.00元，该笔款项应由原告支付或在原告的工程款中扣除；五、2015年7月30日由被告委托承德市名居房屋检验咨询检验中心对平泉御龙山庄57号商住楼检验而出具的房屋检验咨询报告，证明由原告是功德不合格工程项目及工程量；六、2014年3月14日，被告与承德高晟房地产开发有限公司签订的建筑施工合同，该合同第十条第三项约定，延迟交工日罚款5000.00元，至2014年8月17日是160000.00元。
原告张立国质证认为，证据一是要求原告维修，原告接到通知后对57号商住楼承包的部分及时进行了维修；证据二平泉县方圆工程建设监理有限公司为提供相关的鉴定资质和工作人员的执业证明，对此原告不认可；对维修费用不予认可，原告举证的钱红军和被告举证的钱红军不是一个人书写，原告不认识张永堂，各种费用没有提供相关证据；对房屋检验咨询报告，是否接受合法委托存在质疑，是被告单方做出的报告，原告不予认可；对被告依据与承德高晟房地产开发有限公司签订的建筑工程施工合同主张的罚款160000.00元，被告未提交承德高晟房地产开发有限公司的相关罚款证明，对被告主张的罚款数额不予认可。
对以上证据本院认为，原告张立国提供的证据一建筑工程劳务分项承包合同，虽然被告席庆认为该合同上的“席庆”二字并非被告席庆本人所签并当庭申请文检鉴定，但被告席庆在本诉答辩和反诉状中承认将该合同所标明的内墙面抹灰工程、楼梯道保温颗粒工程、地暖保护层工程承包给原告张立国并由原告张立国施工，且被告席庆未出庭参加诉讼，本案庭前亦未进行过证据交换，可以认定被告席庆应当知道该合同上的“席庆”并非其本人所签，也应当知道该合同的内容，本院对原告提供的建筑工程劳务分项承包合同予以采信。原告张立国提供的证据二张立国工程量上有经手人翟宗文、钱红军签字，被告席庆承认该钱红军与其提供的证据四上的钱红军是同一个人，原告张立国提供的证据二能够证明其施工的工程量，本院予以采信。原告张立国提供的证据三没有被告席庆的签字，对原告张立国所述是被告席庆核算的工程款数额的主张，本院不予采信。
被告席庆提供的平泉县八家村新农村二期工程57号商住楼工程检查纪要和承德高晟房地产开发有限公司、平泉县方圆工程建设监理有限公司发给被告席庆的工作联系单，能够证明原告张立国施工超出规范要求，因进行整改，但不能证明原告张立国没有进行整改，本院不予采信。承德高晟房地产开发有限公司和平泉县方圆工程建设监理有限公司共同出具的证明，没有单位负责人签名或盖章，本院不予采信。张永堂、钱红军出具的57号楼抹灰不合格维修项目清单，属多人一证，证据形式不合法，且没有提供相关单据予以佐证，本院不予采信。房屋查验咨询报告是被告席庆单方委托，不符合法定程序，本院不予采信。被告席庆与承德高晟房地产开发有限公司签定的建筑施工合同，本院对其真实性予以采信，但对被告席庆的按该合同第十条计算的延迟交工的罚款160000.00远的反诉主张，因被告席庆没有提供此笔罚款已实际缴纳的证据，本院不予采信。
综上，本院确认如下事实：被告席庆与承德高晟房地产开发有限公司签订御龙山庄57号商住楼的建筑施工合同后，将该楼的内墙面抹灰工程、楼梯道保温颗粒工程、地暖保护层工程承包给原告张立国，双方约定承包范围及内容为抹灰墙面13.5元／平米，顶子14元／平米，保温颗粒17元／平米，打地面8元／平米，以上按实际面积计算；另有楼梯间，踏步公共部分刮白，二次结构砌筑，通风道安装，屋面上工程散水等按实际工程量包给工人价格计算，由原告张立国管理完成。付款方式为内墙抹完灰一个月内付工程量的40%，承包工程竣工验收合格后2014年底付承包工程量的97%，余款3%作为维修款，一年内付清。经翟宗文、钱红军经手，原告张立国完成工程量为抹灰面积49700.00平米，抹颗粒面积5469平米，标层地暖垫层面积12369平米，地下室水泥静面面积4024平米，零工6800.00元。按原、被告双方约定的单价计算，原告张立国完成工程量的工程款及零工合计926011.00元，原、被告双方诉辩陈述共认被告席庆已给付原告张立国工程款772300.00元，被告席庆尚欠原告张立国工程款153711.00元未给付。
被告席庆在提起反诉后，向本院递交申请，要求对原告张立施工的工程量、施工的工程质量及因施工质量不合格造成的损失进行鉴定评估，本院依法定程序委托河北省科技咨询服务中心对被告席庆的申请进行鉴定，因被告席庆未交纳鉴定费用，河北省科技咨询服务中心将其鉴定申请退回，本案委托终止。
本院认为，被告席庆与承德高晟房地产开发有限公司签订御龙山庄57号商住楼的建筑施工合同后，将该楼的部分工程承包给原告张立国，原告张立国在完成所承包的工程后，被告席庆应依约给付工程款，原告张立国要求被告席庆给付工程款，本院应予支持。被告席庆在提起反诉后，对其反诉请求申请鉴定，因其未交纳鉴定费而致未能鉴定，被告席庆应承担举证不能的法律后果，对其反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告席庆于本判决生效之日起五日内给付原告张立国工程款153711.00元。
二、驳回反诉原告席庆的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1647.00元，由被告席庆负担，于本判决书生效后五日内交纳。反诉费1750.00元，由反诉原告席庆负担（已交纳）
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。（同时交纳二审案件受理费6794.00元）。
审判员 杨旭东
二〇一五年十二月二十三日
书记员 李 铮
附页：
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十五条上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名，原审人民法院名称、案件的编号、案由；上诉的请求和理由。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效中止、中断，使用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
四、《诉讼费用交纳办法》
第二十二条原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。
上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。