延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）吉24民终1564号
上诉人（原审原告）：姚磊，住吉林省珲春市。
被上诉人（原审被告）：珲春市青泉房地产开发有限责任公司。住所：吉林省珲春市边境经济合作区３号小区。
法定代表人：蔡勇虎，董事长。
上诉人姚磊因与被上诉人珲春市青泉房地产开发有限责任公司(以下简称“青泉公司”)商品房买卖合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2016）吉2404民初191号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
姚磊上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、原审认定上诉人与被上诉人之间不存在《商品房买卖合同》关系，认定事实错误。1.上诉人提交的《商品房买卖合同》已经在房产部门登记备案，被上诉人出具房款收据、资金流水，充分证明双方之间存在买卖关系。2.本案双方协商确定房屋价格为80万元后，被上诉人根据面积换算出单价是完全符合常理也符合法律规定的。3.上诉人与被上诉人之间不存在买卖关系，而是担保关系，此观点是不能成立的。王永胜在公安机关和法院的笔录并不能径行作为认定事实的证据，王永胜应属于本案的第三人地位，应到庭说明。且上诉人按照被上诉人的要求将房款54.6万元汇给王永胜，剩余的房款支付给被上诉人现金，此部分现金资金来源都在。被上诉人给上诉人已出具房款收据，合同上也注明房款已付清，上诉人未能支付房款，根本不会出具收据。被上诉人未开具不动产交易发票也不能成为不存在买卖关系的理由。二、原审程序违法。上诉人诉讼请求与王永胜存在利害关系，上诉人在向法院提交的诉状中也将王永胜列为第三人，原审在庭审中不列王永胜为本案的当事人程序违法。且一审采取的是简易程序，在简易程序规定的期限内没有出具裁判文书错误。
姚磊向一审法院起诉请求：2013年10月18日，我与青泉公司签订《商品房买卖合同》，购买青泉公司开发的位于珲春边境经济合作区青泉小区1号楼011号门市房，面积为348.76平方米，房款总价为80万元。我按照约定支付了购房款，该合同在珲春边境经济合作区房产处办理了登记备案。签订合同后，未将房屋交付给我。要求：1.判决青泉公司继续履行《商品房买卖合同》，立即交付青泉小区1号楼011号门市房；2.判决青泉公司支付自2013年12月31日起至房屋交付之日止按照80万元房款的万分之五的违约金。
一审法院认定事实：2013年10月16日，青泉公司与王永胜签订《合同书》，双方约定：“王永胜承包青泉公司开发建设的春景新居棚户区改造B区1号楼。青泉公司同意将春景新居B区1号楼第011号门市房按1494760元的价格顶账给王永胜抵销工程款，011号门市房共两层，一层建筑面积为83.1平方米、二层建筑面积为265.66平方米，一、二层总建筑面积348.76平方米。青泉公司将春景新居B区1号楼第011号门市房顶账给王永胜后，产权归王永胜所有，王永胜有权自行出售、抵押或转让、与青泉公司方无关。顶账以后的春景新居B区1号楼第011号门市房所发生的债权、债务与青泉公司无关。”同日，青泉公司与姚磊签订《商品房买卖合同》，双方约定：“姚磊购买青泉公司建设的青泉小区第01幢011号房屋，建筑面积为348.76平方米，单价为2294元，购房款总金额为80万元。青泉公司应当在2013年12月31日前，将经验收合格的房屋交付给姚磊；如逾期交房超过30日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，青泉公司应当自买受人解除合同通知到达之日起7天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。”签订合同当日，姚磊向王永胜的牡丹灵通卡汇入54.6万元，青泉公司向姚磊开具了购房款80万元的收据，收据来由为：购房款（春景B区1号楼11号门市）。当日，青泉公司与姚磊到珲春边境经济合作区房产处办理了《商品房买卖合同》备案登记。春景新居B区1号楼第011号门市房与青泉小区第01幢011号房屋系同一套房屋现由青泉公司管理，尚未向姚磊、王永胜交付。
2014年1月28日，王永胜向青泉公司出具证明，内容为“青泉房地产开发有限责任公司与姚磊于2013年10月18日所签定的春景新居B区1号楼第11号门市房买卖合同和收据是应我本人要求，为我个人向姚磊借款人民币捌拾万元作为抵押物所签定和出具的。证明人：王永胜”。2015年6月30日，王永胜向姚磊出具证明，内容为“据本人所知道的情况，姚磊购买了珲春市青泉房地产开发有限责任公司建设的六套门市房（002号、003号、004号、005号、007号、011号），购买时不知道011号门市房曾被开发商抵顶工程款，姚磊知道该情况后与开发商产生购房纠纷，在诉讼过程中本人作为中间人从中协调，姚磊向开发商退回除011号门市房之外的其余五套房屋，并解除了除011号之外的这五套房屋的购房合同。之后，姚磊与我都曾向开发商提出尽快解决011号门市房的产权归属，一直未果。因我与姚磊都认为姚磊对011号门市房拥有所有权，我及姚磊都曾向开发商要求交付钥匙。姚磊得知我从开发商处领取该房屋钥匙后，提出由我和开发商赔偿经济损失，我认为此事与我无关，我是善意取得，该房屋不应由我赔偿损失，并就此写下我所了解的事情经过。以上所述均为本人所知的事实，如有不实，本人愿意承担由此产生的一切经济及法律后果。证明人：王永胜”。
2014年2月18日，珲春市公安局经济犯罪侦查大队对王永胜进行了询问，并形成了询问笔录，记录主要内容为“问：你与元亨小额贷款公司有债务关系吗？答：有，我在元亨小额贷款公司贷的款。问：你贷款的期限和利息是多少？答：我贷了3个月，利息是3分。问：你把详细情况讲一下。答：我是青泉地产开发有限公司的施工方，由于青泉地产开发有限公司欠我工程款500万元左右，我找到青泉地产开发有限公司的法人蔡勇虎要钱，当时蔡勇虎没有钱给我，于是他把青泉小区1号楼11号门市折抵150万左右的工程款给我了，我当时干工程需要用钱，我没有办法着急用钱，我知道青泉地产开发有限公司法人蔡勇虎在元亨小额贷款公司贷过款，于是我就到华春饭店对面的元亨小额贷款公司贷款，我当时和对方公司的总经理姚磊谈的，我们当时谈我在他公司贷款80万元，期限是3个月，姚磊当时跟我说，要以购买我青泉小区1号楼11号门市签订购房合同的方式进行抵押，利息是3分利，我当时同意了，由于我在青泉小区的门市房没有房照，所以需要青泉地产开发有限责任公司出手续，这样我就跟青泉地产公司的万永宏一起到元亨小额贷款公司与姚磊签订了购买我青泉小区门市房的合同，当时我们签订了2份合同，一份合同给姚磊，一份合同到房产备案，我记得当时合同的内容是出卖人珲春市青泉地产开发有限责任公司，买受人姚磊，房子的价格是80万元，房子的面积是348.76平方米。之后，姚磊扣除了我借款80万元的利息7.2万元，剩下的钱一笔是用工行转账的形式转了54万多元，剩下的18万元左右的钱是给的我现金，我拿到钱后就把钱投到工程上了，过了3个月还款的期限到了，由于开发商没给我结算钱，我没有钱还姚磊，这样姚磊就起诉了，但起诉的是青泉地产开发有限责任公司的法人蔡勇虎。问：为什么起诉蔡勇虎。答：因为蔡勇虎把青泉小区1号楼11号门市抵押给我了，我去元亨小额贷款公司贷款的时候，青泉小区的楼房还没有房照，所以我要在贷款签订购房合同时，只能写青泉地产开发有限责任公司，我这么写也是经过蔡勇虎同意的，因为蔡勇虎欠我工程款没给我结算。问：你是怎么到元亨小额贷款公司贷款的？答：我当时急需要用钱干工程，我知道青泉地产开发有限公司的法人蔡勇虎在元亨小额贷款公司贷过款，之后我就到贷款公司贷款的。问:你贷款时签订的购房合同上为什么买受人是姚磊，而不是元亨小额贷款公司？答：这是姚磊要求的，我也没在意。以上笔录我看过和我说的一样，王永胜（签名）”。
另查明，2013年10月15日，青泉公司与姚磊签订5份商品房买卖合同，其中4份商品房买卖合同双方约定：姚磊购买青泉公司建设的青泉小区第01幢102号、103号、104号、105号房屋，建筑面积分别为197.32平方米、198.92平方米、209.23平方米、209.16平方米，单价分别为2027元、2010元、1912元、1912元，购房款总金额分别为40万元、40万元、40万元、40万元。另1份商品房买卖合同青泉公司与姚磊未在合同中约定具体房屋幢号，约定的房屋面积为99.46平方米，单价为4021元，购房款总金额为40万元。上述5份合同中双方约定：青泉公司应当在2013年12月31日前，将经验收合格的青泉小区第01幢102号房屋交付给姚磊，在2013年10月31日前将经验收合格的其余4套房屋交付给姚磊；如逾期交房超过30日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，青泉公司应当自买受人解除合同通知到达之日起7天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。2014年姚磊诉至延边州朝鲜族自治州中级人民法院要求确认与青泉公司签订的6份《商品房买卖合同有效》；判令青泉公司向姚磊支付逾期交付房屋违约金及逾期交房造成的直接经济损失。2014年，姚磊与青泉公司合意解除了处本案诉争房屋以外5份商品房买卖合同，并由青泉公司向姚磊支付了280万元。2015年7月9日，姚磊诉至本院要求解除与青泉公司签订的《商品房买卖合同》，并要求青泉公司返还购房款80万元及利息，并承担赔偿责任80万元。案号为（2015）珲民二初字第505号。该案在审理时追加王永胜为第三人，但王永胜在接到我院传票后，均未到庭参加诉讼。2015年10月12日，我院给王永胜进行的调查笔录载明：“？：本院在审理姚磊诉珲春市青泉房地产开发有限责任公司、第三人王永胜的商品房预售合同纠纷一案，现向你了解几个情况。王：可以？：你于2014年1月28日出具的证明，于2015年1月30日经过公证的证明内容完全不一致，哪一份是真实的。王：两份证明的内容都是真实的、前一份证明的内容属实。80万借款我已于2014年还给了姚磊，青泉公司也和姚磊借过钱，并且用5,6套门市房和姚磊签订了买卖合同。？：现向你送达开庭传票，你能否到庭陈述案件事实”。本案审理时，本院已向姚磊释明根据本案查明的事实，姚磊与青泉公司不存在房屋买卖合同关系，是否要求变更诉讼请求，姚磊拒绝变更诉讼请求。本案审理中姚磊及青泉公司提供的所有证据均在（2015）珲民二初字第505号案件中提供。
一审法院认为：关于姚磊与青泉公司是否形成商品房买卖合同关系的问题。从商品房买卖合同关于房屋面积、单价、总价款的约定来看，诉争房屋的建筑面积为348.76平方米，单价为2294元，购房款总金额为80万元。房屋的单价就是总价款80万元除以面积348.76平方米所得出的。面积、单价、总价款三者之间出现如此关系，与常理不符。姚磊与青泉公司解除的五份房屋买卖合同总价款均为40万元，而单价是以40万元除以每户面积所得，且这六套房屋均在同一地点，房屋单价应相近，但其中一份商品房买卖合同青泉公司与姚磊未在合同中约定具体房屋幢号，约定的房屋面积为99.46平方米，单价为4021元，购房款总金额为亦为40万元。从该案处理结果，双方和解并解除了五份房屋买卖合同，但并未包括存在争议的本案诉争房屋。王永胜在公安机关，及接受本院调查时所做陈述中均承认其向姚磊借款80万元，并以青泉公司抵顶工程款的诉争房屋作为抵押物的事实。姚磊主张购房款80万元已经全部支付给青泉公司，其中54.6万元按照青泉公司的指示通过银行汇款给王永胜，但青泉公司予以否认，且未提供受青泉公司指示汇款给王永胜的证据，亦未能提供支付给青泉公司剩余25.4万元的事实。自2013年10月16日，双方签订房屋买卖合同，青泉公司并未向姚磊开具不动产交易发票。综上，可以确认王永胜向姚磊借款80万元，并以姚磊与青泉房地产公司签订房屋买卖合同的形式为该笔借款进行担保。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”根据上述规定，本院已向姚磊释明是否变更诉讼请求，但姚磊拒绝变更。因姚磊起诉依据的法律关系与本案查明的法律关系不一致。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，裁决如下：驳回原告姚磊的起诉。案件受理费11800元，退还给原告姚磊。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人主张其与被上诉人之间系商品房买卖合同关系，应提供支付全部购房款的证据，其主张54.6万元按照被上诉人的指示通过银行汇款给王永胜，但被上诉人不予认可，且上诉人亦未能提供充分证据证明受被上诉人指示汇款给王永胜，亦未能提供25.4万元支付给被上诉人的证据，故一审根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”之规定，认定双方之间并非为真实的房屋买卖合同关系，进而裁定驳回上诉人的起诉并无不当。
综上，姚磊的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘晓娟
审判员 林 美
审判员 朴美兰
二〇一六年十月二十四日
书记员 车世兰