湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终46号
上诉人（原审原告）：李元清，男，1963年1月21日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：殷铁刚，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：朱书文，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司桃江县支公司，住所地湖南省桃江县。
主要负责人：刘劲松，该支公司经理。
委托诉讼代理人：熊新前，男，中华联合财产保险股份有限公司益阳中心支公司员工。
委托诉讼代理人：颜宇霆，男，中华联合财产保险股份有限公司常德中心支公司员工。
原审被告：薛日民，男，1967年7月20日出生，汉族，村民，住湖南省益阳市桃江县。
上诉人李元清因与被上诉人中华联合财产保险股份有限公司桃江县支公司（以下简称中华财险桃江公司）及原审被告薛日民机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2016）湘0722民初1890号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李元清的委托诉讼代理人殷铁刚，被上诉人中华财险桃江公司的委托诉讼代理人颜宇霆到庭参加诉讼。原审被告薛日民经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
李元清的上诉请求：撤销一审判决，改判中华财险桃江公司赔偿一审少判决的住院伙食补助费及误工费共计15796.27元。其理由如下：一审认定住院天数30天错误，李元清实际住院天数为120天；李元清系个体工商户，一审法院按个体从业人员工资标准认定误工费不符合法律规定，且与实际误工损失严重不符。
中华财险桃江公司答辩称：李元清住院30天后医生通知出院，而李元清自己要求继续住院，其后期住院90天属于扩大损失部分，应由李元清自行负担。李元清系个体工商户，未提供误工减少的收入情况，一审按个体从业人员工资标准认定误工费正确。
薛日民未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。
李元清向一审法院起诉请求：判令薛日民、中华财险桃江公司赔偿李元清各项损失56500.97元（其中：医药费17658.40元、住院伙食补助费12000元、营养费3000元、误工费15342.57元、护理费6000元、交通费500元、修理费2000元）。
一审法院查明，2016年1月20日9时20分许，薛日民驾驶湘H5RM**小型普通客车沿G319线由西往东行驶至汉寿县毛家滩乡黄土坡村路段时，因未与前方车辆保持安全距离，导致其驾驶的车辆与前方同向行驶的由李元清驾驶的湘J3J5**小型客车尾部相撞，造成两车受损，李元清受伤的道路交通事故。该事故经汉寿县公安局交通警察大队认定，薛日民负事故的全部责任。事故发生后，李元清在汉寿县太子庙中心医院住院治疗30天，花费医疗费17658.40元。李元清的伤情经常德市凯信司法鉴定所鉴定未构成伤残，医疗终结时间120天，伤后需1人护理60日，营养期60天。湘H5RM**小型普通客车系薛日民所有，薛日民为该车在中华财险桃江公司投了交强险和保险限额为500000元不计免赔率的商业三者险，本次事故发生在保险期内。事故发生前，李元清在湖南高尔夫职业旅游学院内经营食杂店。
一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。李元清在本次交通事故中受伤，应当获得赔偿。本案争议焦点为李元清的误工费计算标准如何认定。
李元清主张按照2015年湖南省城镇非私营单位批发和零售业在岗职工的年平均工资46667元计算其误工费。城镇非私营单位在岗职工是指国有单位、城镇集体单位、联营经济、股份制经济、外商投资经济、港澳台投资经济等单位在岗职工。李元清在湖南高尔夫职业旅游学院内经营食杂店，系个体工商户，不属于城镇非私营单位在岗职工范畴，李元清未提交有效证据证明其固定收入或最近三年平均收入情况，故其误工费应参照2015年湖南省城镇私营单位批发和零售业从业人员的年平均工资25995元计算。
对李元清的损失认定如下：1.医药费17658.40元；2、住院伙食补助费3000元（30天×100元/天）；3、营养费3000元（60天×50元/天）；4、误工费8546.30元（25995元/年÷365×120天）；5、护理费4800元（60天×80元/天）；6、交通费酌定300元。上述合计37304.70元。李元清主张财产损失费2000元，但未提交证据证明其主张，故不予支持。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，由有过错的一方承担赔偿责任。本案中，薛日民为湘H5RM**车辆在中华财险桃江公司投保了交强险，李元清的医疗费损失为23658.4元，超出了交强险医疗费用赔偿限额，故中华财险桃江公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿李元清10000元，李元清的伤残赔偿金损失为13646.30元，未超出交强险伤残赔偿限额，故中华财险桃江公司应在交强险伤残赔偿限额内赔偿李元清13646.30元，二项共计赔偿23646.30元（10000元+13646.30元）。超过交强险部分的损失为13658.40元（37304.70元-23646.30元），应由中华财险桃江公司按薛日民在本起事故中所负的责任，在商业三者险限额内向李元清承担赔偿责任。综上，中华财险桃江公司应赔偿李元清各项损失共计37304.70元（23646.30元+13658.40元）。中华财险桃江公司辩称，事故发生后，薛日民已赔偿李元清8775元，为避免重复赔偿，该垫付款应在中华财险桃江公司的赔偿款中剔除。庭审中，李元清认可薛日民垫付过部分费用的事实，但主张已将该笔垫付费用返还给了薛日民。薛日民未到庭，是否返还的事实亦无法查清，且薛日民亦未表示就其垫付的款项在本案中一并处理，故对此不予处理。
综上所述，对李元清的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司桃江县支公司赔偿李元清各项损失37304.70元，限本判决生效后十日内付清；二、驳回李元清的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1212元，减半收取606元，李元清负担206元，薛日民负担400元。
二审举证期内，李元清向本院提交了三组证据，证据1、《学院商铺租赁合同》及租赁费收据，拟证明事故发生前，李元清一直租用湖南高尔夫旅游职业学院的商铺从事南杂、百货经营的事实；证据2、《明细分类账》，拟证明2014年4月1日至2015年7月31日期间李元清经营商铺的物资采购情况；证据3、税务发票，证明李元清经营商铺近年来的部分纳税情况。上述证据证明目的是证明李元清系个体经营者，而非个体从业人员。
经庭审质证，中华财险桃江公司对证据1的真实性及关联性有异议，认为证据未与原件核对，证明内容与误工减少的收入没有关联；对证据2、3的真实性及合法性不持异议，但认为与本案无关联性，不能证明其近期三年的收入情况，不能达到其证明目的。本院认为，李元清提交的《明细分类账》及税务发票，内容真实、来源合法。其提交的《学院商铺租赁合同》及租赁费收据，虽系复印件，但其证明内容能与一审提交的营业执照及二审提交的《明细分类账》及税务发票等证据相互印证，能够证明其商铺近期的经营状况，应予采信。
中华财险桃江公司及薛日民未向本院提供新的证据材料。
本院经审理查明，李元清因本起交通事故受伤后，在汉寿县太子庙中心医院住院治疗120天，常德市凯信司法鉴定所鉴定的其医疗终结期为120天。事故发生前，李元清一直租用湖南高尔夫职业旅游学院商业门面，从事个人经商，经营南杂、百货等，并向出租方交纳了门面租凭费及向税务机关缴纳了相关税费。
其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：对李元清的住院伙食补助费计算时间及误工费标准应如何认定。
李元清因本次事故受伤于2016年1月20日被送往汉寿县太子庙中心医院住院治疗，2016年5月19日出院。中华财险桃江公司认为，李元清的实际住院时间只有30天，后期住院90天是其自行要求延迟出院而扩大的损失，应由李元清自行承担。根据李元清的住院病历、出院记录记载及主治医生的陈述，2016年2月19日医生建议出院，但李元清感觉头晕及腰部疼痛，要求继续住院治疗，至此，护理等级由一级转为二级，并进行了针对性的治疗，李元清因本次交通事故受伤，其伤情经鉴定为脑震荡、头劲部软组织损伤、L3-S1椎间盘突出，其在2016年2月19日之后的治疗均与上述鉴定确认的损伤情况相关，且李元清的住院时间未超出鉴定机构鉴定的医疗终结期120天。因此，李元清认为其住院伙食补助费应按120天计算的上诉理由成立。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李元清在本次事故发生前一直从事南杂、百货经营，其提交的营业执照、税务登记证、租赁合同、经营明细账及税务发票等证据，虽不能完整证明其近期三年的收入情况，但根据上述司法解释规定和本地区审判实践，以及李元清的经营状况，应当参照2015年湖南省城镇非私营单位批发零售业在岗职工年平均工资计算误工损失。
对李元清的损失项目、标准及金额认定如下：1.医疗费32658元【其中医药费17658元、住院伙食补助费12000元（120天×100元/天）、营养费3000元（60天×50元/天）】；2、误工费15342元（46667元/年÷365×120天）；3、护理费4800元（60天×80元/天）；4、交通费酌定300元。上述合计53100元。
上述损失，首先应由中华财险桃江公司在交强险限额内赔偿李元清30442元（其中医疗费项下金额10000元，伤残赔偿金项下金额20442元），超过交强险部分22658元（53100元-30442元），因薛日民负事故的全部责任，故中华财险桃江公司应在商业三者险限额内对该损失向李元清承担全额赔偿责任。
综上所述，李元清的上诉请求成立，应予支持；一审判决对住院伙食补助费及误工费的认定不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省汉寿县人民法院（2016）湘0722民初1890号民事判决；
二、中华联合财产保险股份有限公司桃江县支公司于本判决生效之日起十日内赔偿李元清各项损失共计53100元；
三、驳回李元清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1212元，减半收取606元，李元清负担106元，薛日民负担500元。二审案件受理费195元，由薛日民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 冲
审 判 员 卜玉苹
代理审判员 彭珊珊
二〇一七年三月七日
代理书记员 彭宣皓
附法律适用条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条伤害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交这事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、自辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。