广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终15769号
上诉人(原审被告)：广州市美术有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：孟大昭，该公司董事长。
委托代理人：曾会源，广东颐和律师事务所律师。
委托代理人：彭志勇，广东颐和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：斯军龙，住四川省西充县。
被上诉人(原审原告)：何光林，住四川省西充县。
委托代理人：潘铭泉，广东天穗律师事务所律师。
上诉人广州市美术有限公司（下称美术公司）、斯军龙因人身损害赔偿责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初10277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
美术公司上诉请求为：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回何光林对美术公司的诉讼请求。由何光林、斯军龙承担诉讼费用。事实与理由：1.美术公司与斯军龙是承揽关系，在承揽关系中，承揽人完成工作具有独立性，与定作人存在管理与被管理的关系，何光林受伤的责任应由斯军龙承担。一审判决认定斯军龙是美术公司内部员工错误。既然斯军龙与美术公司是承揽关系，根据承揽关系中定作人完成工作的独立性，美术公司将搬运工作交由斯军龙承揽，无权对斯军龙及其搬运工作、工人进行管理。斯军龙只需要按照美术公司的要求完成搬运工作即可，至于承揽人如何完成工作、找谁完成工作，定作人在所不问。2.何光林是如何受伤的，是否在从事斯军龙承揽工作时受伤，只有斯军龙的陈述而无其他证据，斯军龙又是本案利害关系人，其陈述有恶意减轻责任之嫌。案发工地同时存在几十家施工单位，美术公司只是分包了一小部分装修工地，结合承揽关系中承揽人工作独立性的特点，美术公司对何光林并无管理义务。甚至包括何光林的工地出入证，斯军龙都没有提出过申请办理，美术公司无法对没有办理出入证的人员进行有效管理。3.何光林陈述是在在搬运重约150斤、宽约大于1米，高约2米，厚度15厘米的硅钙板过程中不慎被硅钙板砸伤。而根据美术公司提交的《上料请款单》所载，在何光林受伤当日根本没有搬运硅钙板这一内容，甚至整个搬运过程中均无15厘米硅钙板这一规格。4.美术公司承包的只是装修工程，不是建筑工程，不需要取得建筑施工资质，其中的搬运工作更不需要取得相关资质，相关法律、法规没有规定需要将之交由具备用工主体资格的单位承揽，自然人可以作为搬运工作的承揽人。故美术公司将搬运工作交由斯军龙承揽符合法律规定，不存在选任过失。退一步说，何光林是在搬运过程中因自己不慎受伤，结合搬运工作特征，美术公司也无法对搬运工作提供额外的劳动保护和安全防范措施。另外，美术公司也没有要求斯军龙或何光林从事违反安全操作规程的活动。根据举证规则，何光林应当举证证明美术公司有过错，美术公司应当在过错范围内承担责任。且美术公司只应对斯军龙承担补充清偿责任。据此，美术公司请求二审法院改判支持其上诉请求。
斯军龙上诉请求为：请求撤销一审判决第一项、第二项，改判美术公司承担对何光林的赔偿责任，斯军龙不承担责任。本案一、二审受理费由何光林承担后，剩余部分由美术公司负担。事实与理由：2015年7月10日前，斯军龙、何光林等农民工在美术公司承建的广州周大福金融中心工地从事搬运工作，工资报酬计件。同年7月初，因施工进入尾期，外笼拆除后，所有材料都要远距离搬进电梯才能送到作业面。体力的付出与应得报酬相差太大，斯军龙等人不愿意做。美术公司表态，该报酬计件为计时，即干1天300元，斯军龙、何光林等人才愿意继续干。7月10日何光林在搬运硅钙板时砸伤左腿致伤残九级。何光林请求美术公司承担责任，赔偿损失。但美术公司为了推卸责任，隐瞒该公司与何光林等工友按照每人每天支付报酬300元的事实，说是斯军龙承揽的，要求斯军龙与美术公司共同承担责任，申请一审法院追加斯军龙为被告。但一审对斯军龙、何光林的陈述不予采纳，偏听美术公司一面之词，认定斯军龙与何光林构成雇佣关系，与美术公司之间存在承揽关系，判决斯军龙与美术公司对何光林承担连带责任。该判决明显不公，请求二审法院依法改判。
何光林答辩称：针对美术公司的上诉，何光林不同意美术公司的上诉请求、事实和理由。针对斯军龙的上诉，何光林答辩称何光林是经斯军龙介绍到美术公司承包的工地上工作时受伤的，何光林认为其与美术公司之间存在雇佣关系，与斯军龙之间不存在雇佣关系。但如果法院认定斯军龙与何光林之间存在雇佣关系，同意由美术公司、斯军龙承担连带责任。
斯军龙答辩称：1.何光林的受伤应按工伤处理。何光林在美术公司的工地上工作时间长达2个月之久，美术公司给何光林发放了劳保用品，支付了工资报酬。何光林是在为美术公司工作时受伤，应属于工伤。因何光林不懂，未按工伤请求美术公司赔偿，一审判决也没有予以释明。2.何光林在美术公司装修工程工地上上班，与斯军龙没有隶属关系，更无雇佣关系。斯军龙与何光林、王朝奎、胡雄等工友都是一样的，没有从属关系或者领导关系，都是单一的务工人员，靠出卖劳动挣钱。斯军龙与何光林不是雇佣关系，这一点何光林也是予以认可的。3.斯军龙与美术公司之间没有承包或者承揽关系。斯军龙与何光林、王朝奎、胡雄等工友在美术公司工地上干活，美术公司从未承包或承揽工程给斯军龙等人，既无口头约定也无书面约定。历来就是，美术公司需要3个人或5个人办什么，工地老板就给斯军龙打电话，叫斯军龙带几个人过去，去后老板有当面指示搬什么、用什么搬，搬到哪里，报酬怎么算，说妥后斯军龙等人就开始干活。至于为什么要给斯军龙打电话而不给其他工友打、为什么工资结算单上要写斯军龙的名字而不写其他工友的名字、为什么要把工资结算款打到斯军龙账上而不直接转给其他工友，一方面是因为斯军龙吃苦耐劳，忠厚老实，另一方面美术公司也是为了省时省力。斯军龙只是起一个带班的作用，与其他工友一样，靠劳力挣钱。斯军龙与工友们搬运所得均是按人平分，没有多占一分钱，也没有少拿一分钱。4.何光林受伤之日的搬运费是计时，按每人每天300元计算的。2015年7月上旬，美术公司承包的工程搬运工作到尾声，如果继续按件计酬，每人每天只能挣到几十或一百元钱。在何光林受伤前，斯军龙和几个工友就提出，如果再按件计酬就不去了，这一点美术公司工地老板是知道的。7月10日，工地老板打电话说需要3个人去搬石膏板，每人300元，斯军龙把这个情况跟何光林、王朝奎、胡雄说了后，他们表示去。一审中，何光林、王朝奎对此也说得很清楚。
美术公司答辩称：斯军龙的上诉没有依据，应由斯军龙对何光林所受损害承担全部责任。
何光林一审诉讼请求为：一、请求判决美术公司赔偿何光林损失共计272553.7元；何光林明确斯军龙与美术公司承担连带责任；二、美术公司和斯军龙承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理认为：美术公司将工程搬运项目分包给不具备用工主体资格的自然人斯军龙，斯军龙并不具有建筑工程施工资质。建筑施工资质，不仅包含对施工人员技术的认可，同样包含对施工主体具备安全管理的要求。何光林是经斯军龙介绍从事搬运工作，斯军龙应对其在搬运工作中的人身安全监督管理。但斯军龙未能举证证明其事发具备安全施工条件，以及对何光林进行了安全培训以应对突发状况，施工中亦未对何光林的工作进行了有效的安全管理，具有管理上的过错。
美术公司作为接受劳务受益一方，搬运工作是其施工内容的一部分，斯军龙作为其公司内部员工，亦是搬运班的项目实施负责人，应对其进行管理和监督。包括但不限于对斯军龙介绍进来的搬运工人进行出入监督，施工过程的安全保障。但从本案中看，美术公司存在管理上的漏洞，未能尽到严谨审查的义务，且施工现场的环境和条件简单，存在安全隐患，作为一间有资质的建设施工单位应当预见到危险的发生，但其疏忽大意，未能及时做好人员的安全防患措施，最终导致事故发生。其次，选任不具备施工资质的斯军龙承揽搬运工程，具有选任的过失，亦是导致本次事故发生的原因之一。故美术公司应与斯军龙对本次事故负主要责任。
何光林作为完全民事行为能力人，具备一定预知能力，在施工过程中搬运重物未尽谨慎安全注意义务，对自身的受伤后果负有过错。鉴于何光林虽对自己安全有所疏忽，但过失程度较轻，是由于自身不慎所致，不存在违反专业技能、职业要求、违反操作规程等其他重大过失行为。综合考虑何光林自身承担本次事故的次要责任。
综上，结合各方实际过错及利益平衡的情况，由何光林对自身损伤承担40%责任，美术公司、斯军龙对何光林损害结果承担60%责任，美术公司在斯军龙承担责任范围内负连带责任。
经查明，何光林物质损失总共256860.63元（包含美术公司垫付的医疗费），何光林自身承担40%责任，美术公司、斯军龙对何光林的损失60%负连带赔偿责任。美术公司已为何光林垫付医疗费64261.19元，应从何光林所获的赔偿金额中予以扣减，扣减后美术公司、斯军龙仍需支付89855.19元。
精神损害抚慰金，结合责任划分，美术公司积极垫付医疗费的情形，酌情额定由美术公司、斯军龙赔偿何光林8000元。
据此，一审法院于2017年5月19日作出判决：一、自判决生效之日起10日内，美术公司、斯军龙连带赔偿何光林各项损失共89855.19元；二、自判决生效之日起10日内，美术公司、斯军龙连带赔偿何光林精神损害抚慰金8000元；三、驳回何光林其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5388元，由美术公司、斯军龙负担3542元，何光林负担1846元。
本院另查明：1.美术公司提供的2015年8月14日的《支付证明单》显示“6.18，44层夜间搬运4工人1500元；7.6，44层6月上料搬运费（详见清单表）4647元；8.7，44层7月上料搬运费（详见清单表）13725元。2.美术公司提供的《广州周大福金融中心安全生产、文明施工综合管理协议书》约定：美术公司应有安全管理组织体制，包括抓安全生产的领导，各级专职和兼职的安全干部，应有各工种的安全操作规程，特种作业人员的审证考核制度及各级生产岗位制度和定期安全检查制度，安全教育制度等。美术公司的有关领导必须认真对本单位职工进行安全生产制度及安全技术知识教育，增强法制观念，提高职工的安全生产思想意识和自我保护的能力，督促职工自觉遵守安全生产纪律、制度和法规。美术公司应督促施工现场人员自觉穿戴好防护用品。美术公司应建立劳务人员登记管理制度，严格执行广州市关于外来人员的相关管理规定，及时到所在地公安派出所办理劳务人员暂住证，并及时将施工队伍组织机构登记表、劳务人员花名册、身份证、务工证、健康证等交甲方外来劳动力管理部门核实注册，证件不全者不得进入现场。该合同列表列举了“违章内容”，比如施工人员进场无安全教育记录、班前安全活动无记录、无任何安全措施、技术措施施工、不按规定提交各种安全资料等均属违章行为。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于美术公司、斯军龙、何光林三方之间的法律关系及其责任认定问题，综合各方诉辩意见以及提供的证据，本院分析认定如下：
第一，斯军龙与何光林之间不存在雇佣关系。斯军龙作为美术公司与何光林、王某某、胡某等工人之间的联系人，代为联系搬运工作，代为从美术公司收取劳务报酬并发放给何光林等其他工友，这是事实。但从该事实并不能当然推定斯军龙与何光林之间成立雇佣关系。雇佣关系的本质特征在于一方提供劳务，接受劳务的一方支付报酬，雇主雇请雇员从事雇佣工作，总会从雇佣提供的劳务行为中获得利益。而本案中，根据斯军龙、何光林的陈述及王朝奎、胡雄的证言，斯军龙、何光林、王朝奎、胡雄等人之间为美术公司提供搬运材料上楼的工作，对于所得劳务报酬，斯军龙与何光林等人均是按劳分配或平均分配。本案没有证据证实斯军龙较何光林、王朝奎、胡雄等人从美术公司获得了额外的利益，斯军龙、何光林所从事的搬运材料工作是受美术公司指示，是为了美术公司的利益，斯军龙、何光林除了从中获取劳务报酬外，没有证据证实斯军龙除此外还获得了其他利益。这显然不符合雇佣关系的本质特征。事实上何光林也不认可其与斯军龙之间存在雇佣关系。一审认定斯军龙与何光林之间成立雇佣关系与客观事实不符，缺乏充分事实依据，本院予以纠正。一审判决据此认定斯军龙基于雇主责任向何光林承担赔偿责任缺乏事实依据，本院予以纠正。斯军龙上诉主张其与何光林之间不成立雇佣关系的理由成立，本院予以采纳。
第二，斯军龙、何光林等人与美术公司之间成立一般劳务雇佣关系而非承揽关系。根据美术公司、斯军龙、何光林的陈述意见，美术公司要求斯军龙等人为其进行材料搬运的工作，但美术公司没有与斯军龙约定该材料搬运工作的性质，美术公司、斯军龙关于搬运工作的要求、搬运内容、报酬的计算等事实存在争议。按美术公司陈述，其与斯军龙按件、按量计酬，斯军龙称每次搬运开始前其均需与美术公司现场负责人核对搬运材料明细，并填写清单，但美术公司没有提供该清单。斯军龙又称因美术公司搬运材料工作进入尾声，在事发当天美术公司与斯军龙等人约定按每人每天300元计酬。本院认为，美术公司提交的银行回单显示，美术公司分别于2015年7月6日、8月7日向斯军龙支付了“44层6月上料搬运费4650元”、“44层7月上料搬运费13725元”，对应的劳务报酬是按月结算。美术公司提供的2015年8月14日的《支付证明单》中“6.18、44层夜间搬运4工人1500元”的记载可以证实双方除了按件、按量计酬之外，也存在按人计酬的情形。据此，本院认为美术公司与斯军龙、何光林等人约定的材料搬运工作持续时间较长，计酬方式多样，且按月结算，不应认定为承揽关系。根据美术公司提供的《广州周大福金融中心安全生产、文明施工综合管理协议书》，本案应认定斯军龙、何光林等人是在美术公司管理下从事材料搬运工作，斯军龙、何光林等人从事的材料搬运工作并不具有承揽人工作的独立性，美术公司与斯军龙、何光林基于材料搬运工作构成的法律关系符合一般劳务雇佣关系的特征而非承揽关系。故关于责任认定，本案应认定美术公司对何光林承担雇主责任而非定作人责任。关于美术公司应承担的责任比例，综合本案案情，本院认定美术公司对何光林所受损害承担60%的赔偿责任。
关于残疾赔偿金的计算，何光林提供的《合资建房协议》足以证明其在广州市居住生活多年，一审按城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定，本院予以确认。关于何光林的伤残等级认定，审查南方医科大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书，其在“适用标准”中记载的“《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病伤残等级》（GB/T16180-2014）”属于笔误，已经该鉴定中心纠正，一审采纳该鉴定意见认定何光林构成9级伤残符合法律规定。据此，一审关于残疾赔偿金的计算并无不当，本院予以维持。经审查，一审关于其他赔偿项目的认定与计算均属得当，本院予以确认。
综上所述，斯军龙关于其与何光林之间不存在雇佣关系的上诉请求成立，斯军龙无需向何光林承担赔偿责任，本院对斯军龙的上诉请求予以支持。美术公司的上诉请求不成立，本院不予支持。经计算，扣除美术公司已经垫付的医疗费64261.19元，美术公司尚应当向何光林赔偿医药费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、营养费、误工费、辅助器具费共计89855.19元以及精神损害抚慰金8000元，合计97855.19元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项、第(三)项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初10277号民事判决第三项；
二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初10277号民事判决第一项、第二项；
三、广州市美术有限公司应当于本判决送达之日起五日内向何光林一次性赔偿97855.19元。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5388元，由何光林负担1846元，由广州市美术有限公司负担3542元。二审案件受理费3382元，由广州市美术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一七年十月二十六日
书记员 曾凡峰
杨琳