江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终108号
上诉人（原审原告）衡国干，退休工人。
委托代理人衡宏闻，律师。（与上诉人系父子关系）
被上诉人（原审被告）洪泽县三河镇五里牌村村民委员会，住所地洪泽县三河镇五里牌村。
法定代表人梁家爱，该村委会主任。
被上诉人（原审被告）邬志宏，农民。
两被上诉人共同委托代理人许杰，江苏泽之源律师事务所律师。
上诉人衡国干因与被上诉人洪泽县三河镇五里牌村村民委员会（以下简称五里牌村委会）、邬志宏渔业承包合同纠纷一案，不服江苏省洪泽县人民法院（2015）泽商初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月22日公开开庭审理本案。上诉人衡国干及其委托代理人衡宏闻、被上诉人五里牌村委会与邬志宏共同委托代理人许杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
衡国干一审诉称：其系五里牌村委会二组（原洪泽县三河水产养殖公司二场）村民，位于本组南片的10号、11号两个鱼塘（共计15.8亩），原一直由洪泽县三河水产养殖公司分配给家庭承包养殖。以前衡国干每年都与洪泽县三河水产养殖公司签订承包合同并交纳承包费。后来因为邬志宏（六组村民）和衡国干私人关系非常好，便向衡国干提出将鱼塘交给他代养。衡国干遂从杨某处收回鱼塘并将其交给邬志宏养殖。因鱼塘承包合同为每年一签，衡国干考虑到在外地来回不便，便将鱼塘交给邬志宏养殖未收取费用，在五里牌村委会通知衡国干续签承包合同时，就告知其由邬志宏代签，后来一直由邬志宏代签，并以衡国干名义交纳承包费，养殖至今。2003年左右，原洪泽县三河水产养殖公司改为五里牌村委会，洪泽县三河水产养殖公司二场改为五里牌村委会二组，鱼塘一直有二组村民承包养殖。2015年衡国干从外地返乡，欲收回上述鱼塘，多次找五里牌村委会要求签订2015年度的鱼塘承包合同，并在2015年4月20日向其寄发《关于优先承包鱼塘并签订鱼塘承包合同的申请书》，但五里牌村委会却在2015年5月7日与邬志宏签订了《水产养殖承包合同》。特起诉请求确认两方签订的《水产养殖承包合同》无效，并承担诉讼费用和其他相关费用。
五里牌村委会、邬志宏辩称：1、衡国干的诉求主张超过了诉讼时效，从2003年五里牌村委会、邬志宏两方签订了承包合同后，衡国干2013年才向五里牌村委会提出要求签订合同，之前没有提出过任何异议。2、衡国干当年与五里牌村委会签订的水产养殖承包合同不属于农村土地承包法的调整适用范围，即不属于应颁发领取承包经营权证书的土地承包，充其量属于合同法调整的传统意义上的经济合同。3、衡国干与五里牌村委会合同到期以后，衡国干并没有按五里牌村委会的要求前来商谈是否重新签订相关合同以及商谈新合同的相关内容，而是放弃了对该鱼塘的养殖。4、衡国干主张合同无效是没有依据。首先，不适用承包法的相关规定，其次，以违反民主议定原则提起诉讼的主体只能是半数以上的村民，且是在合同签订后的一年内，最后，如果衡国干坚持自己的无效的理由，那么之前以及现在要求与五里牌村委会签订的合同也不符合法律的有效要件。5、衡国干认为该鱼塘属于村二组集体所有，则其应该向二组要求签订承包合同，而不是向五里牌村委会，且需要确认该鱼塘是否属于该二组所有，这样的争议不属于人民法院受理的范围，应通过相关行政机关进行处理。请求驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明：衡国干系现五里牌村委会二组（原洪泽县三河水产养殖公司二场）村民，原承包位于该组南片的10号、11号两个鱼塘（共计15.8亩）。衡国干因赴外地承包鱼塘，1996年以后便将鱼塘交邬志宏养殖，并由其缴纳承包费，2002年前由衡国干与五里牌村委会（原洪泽县三河水产养殖公司）签订渔业养殖合同，2003年-2014年邬志宏与五里牌村委会签订《水产养殖承包合同》，鱼塘由邬志宏承包经营，合同约定承包期限为一年，一年签订一次，鱼塘资产归集体所有。2015年2月28日，邬志宏与五里牌村委会签订《水产养殖承包合同》，合同约定：承包期限为一年，即2015年2月28日至2016年2月28日，鱼塘水面共15.8亩，应交金额2686元。2015年4月20日衡国干向五里牌村委会寄交了《关于优先承包鱼塘并签订鱼塘承包合同的申请书》，申请优先承包位于洪泽县三河镇五里牌村二组南片的10号、11号鱼塘。2015年5月7日，邬志宏向五里牌村委会缴纳2015年度鱼塘承包费。
原审另查明：五里牌村委会将收取的鱼塘承包费上缴了洪泽县三河镇财政所。
原审法院认为：法律规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。邬志宏和五里牌村委会签订的《水产养殖承包合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。衡国干提出邬志宏不是五里牌村二组村民，无权承包经营，签订的合同因违反《中华人民共和国农村土地承包法》规定而无效。衡国干虽是五里牌村二组村民，但涉案鱼塘是政府交给五里牌村委会管理，其所收取的承包费也上缴了政府，衡国干从1996年取得涉案鱼塘的承包经营权并不是基于家庭承包经营权，而邬志宏从2003年开始承包涉案鱼塘，是一年签订一次，故衡国干主张优先承包权无事实和法律依据，不予支持。衡国干如认为其是集体经济组织成员，应享有相关的村民待遇问题，可通过有关部门予以解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，原审法院判决：驳回衡国干的诉讼请求。案件受理费50元，由衡国干负担。
上诉人衡国干不服原审判决，提起上诉称：（一）原审认定事实错误，主要表现在：1、原审认定两被上诉人签订《水产养殖承包合同》时间为2015年2月28日存在错误，合同实际签订时间为2015年5月7日，依据是原审中上诉人提供的两名证人证言。
2、原审认定涉案鱼塘是镇政府交由被上诉人五里牌村委会管理存在错误。被上诉人五里牌村委会至今未能提供证据证明涉案鱼塘属于政府，如果属于政府，则应当以政府名义签订承包合同。
3、原审认定上诉人取得涉案鱼塘的承包经营权不是基于家庭承包存在错误。上诉人系五里牌村二组村民，从洪泽县三河水厂养殖公司到现在的五里牌村委会都是将鱼塘承包给二组的村民，且发包对象都是二组村民，针对该事实，被上诉人五里牌村委会持有各养殖户的名册和承包合同可以证明，但五里牌村委会拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，应当推定上诉人的理由成立。
（二）原审适用法律错误，两被上诉人私下签订的合同违反法律强制性规定，应认定无效，理由如下：
1、鱼塘承包方案和发包活动违反法定的原则和程序。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、十九条的规定，土地承包方案应经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意。本案中，五里牌村的鱼塘承包经营方案未经村民会议讨论决定，故合同无效。
2、被上诉人五里牌村委会系违法收回上诉人承包的鱼塘，侵犯了上诉人合法经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十四条的规定以及《中华人民共和国物权法》第一百三十一条的规定，承包合同生效后，发包方不得随意解除或变更，且承包期内，发包人不得收回承包地。本案中，争议鱼塘的承包经营权一直属于上诉人，上诉人与邬志宏之间属于转包关系。另外，根据上诉人与五里牌村委会前身三河水产养殖公司签订的合同第二条规定，只有在承包方无生产经营能力且本人申请的情况下，发包人才能收回鱼塘的经营权。实际上，上诉人举证的缴纳承包费的收据和承包合同表明，上诉人在1998年至2001年期间缴纳的承包费均为4000元以上，而邬志宏缴纳的承包费均是2686元，根据常理，在承包费用降低情况下，上诉人更不可能放弃承包。
3、两被上诉人签订的承包合同的行为系恶意串通损害上诉人的利益，依法应当认定无效。首先，根据2003年五里牌村委会与邬志宏签订的承包合同第二条第一款的内容看，在交清2002年的承包金后，有权续签2003年承包合同，但此前邬志宏与五里牌村委会并未签订过承包合同，其正在养殖的鱼塘是上诉人交其代养，且仍在上诉人承包期内，故邬志宏是代替上诉人签订承包合同。其次，邬志宏不是五里牌村二组的组民，无权签订承包合同。上诉人提供的证人已经证明鱼塘只能发包给二组村民，实行的是家庭承包经营的方式。最后，两被上诉人共同委托一名律师担任代理人，进一步证实两方恶意串通的事实。
4、两被上诉人签订合同行为侵犯上诉人的优先承包权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十五条、四十七条的规定，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。本案中，涉案鱼塘的发包和承包对象均是五里牌村二组村民，而被上诉人邬志宏属于六组村民，并且在六组已经承包土地，所以对涉案鱼塘的承包经营不享有法定的优先权。实际上，上诉人已经向五里牌村委会发出优先承包权申请书，但其仍然私下与邬志宏签订合同，故合同显然无效。另外，即使涉案鱼塘并非家庭承包经营的方式，在上诉人申请养殖的情况，被上诉人五里牌村委会也应当采取招标、拍卖等方式承包，而不应当直接与邬志宏签订合同。综上，请求撤销原审判决，改判确认两被上诉人签订的《水产养殖承包合同》无效，一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人五里牌村、邬志宏共同答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉请求，维持原判。
被上诉人五里牌村委会庭审中提供洪泽县三河镇人民镇政府出具的一份证明，证明该鱼塘是三河镇集体所有，五里牌村仅是代为管理和发包。
上诉人衡国干发表质证意见称：该份证据不具有合法性，该份证据在原审中没有提供且被上诉人亦没有当庭陈述，由单位或有关组织机构出具的证明必须有法定代表人和证明出具的承办人签名，该份证明不具有上述要件，对于鱼塘的所有权应该由县级政府颁发的相关权属证书予以证明，而不能由该镇政府来证明。
被上诉人邬志宏对该份证据没有异议。
本院经审查，对于土地权属应当由县级以上国土部门出具相关证明，故该份证据的合法性不予确认，不作为本案证据使用。
二审经审查确认原审法院查明的事实。
本案的争议焦点为：1、涉案鱼塘的发包权；2、上诉人是否基于家庭承包取得涉案鱼塘的承包权；3、涉案承包合同是否无效，即是否存在违反民主议定原则、损害上诉人优先承包权、恶意串通损害上诉人合法经营权情形。
本院认为：一、关于焦点一即涉案鱼塘的发包权问题，上诉人衡国干主张涉案鱼塘的所有权归属五里牌村二组集体所有，但未能提供相应证据证明，且根据三方签订的系列合同来看，发包方均系五里牌村，合同内容中均载明鱼塘资产权归集体所有，故被上诉人五里牌村委会享有发包权。
二、关于焦点二即上诉人是否是基于家庭承包取得涉案鱼塘承包权，本院经审查，认为上诉人衡国干该项主张不能成立，理由如下：
1、从上诉人衡国干提供的证据看，其未能提供土地承包经营权证书予以证明，亦未能提供充分证据证明涉案鱼塘属于家庭联产承包范围，而其提供的证人杨某的出庭证言表明，涉案鱼塘需要经过招标程序方能承包，亦可从侧面印证涉案鱼塘并非家庭承包经营范围。
2、根据三方签订的系列《水产养殖承包合同》内容看，明确约定是按照合同法的规定调整合同双方的权利义务，合同是一年一签，每年的租金均有所变化，不符合家庭承包经营合同的特征。
三、关于焦点三即涉案承包合同效力问题，上诉人衡国干主张无效的理由有三点：一是对外组村民发包未经民主议定，二是侵犯其优先权，三是恶意串通损害其利益。本院经审查，均不能成立，理由如下：
1、关于第一点理由，违反民主议定原则主张无效的主体必须是发包方所属的半数以上村民，上诉人衡国干无权以该理由提起确认合同无效之诉。
2、关于第二点理由，上诉人所主张的优先承包权主要指两个方面，一是基于《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条和四十七条所指的优先承包权。二是基于《水产养殖承包合同》所产生的原承包人的优先承包权。关于第一项优先承包权，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条和四十七条的规定，上述两条中所指的优先权是本集体经济组织成员相对集体外的个人和单位享有优先承包权。本案中，上诉人衡国干未能证明涉案鱼塘属于五里牌村二组集体所有，而邬志宏亦属于五里牌村集体成员，故其主张的优先承包权基础并不存在。关于第二项优先承包权，根据上诉人衡国干与洪泽县三河水产养殖公司签订《水产养殖承包合同》的内容，双方并未在合同中约定原承包人具有优先承包权利，且上诉人衡国干的承包期限截至2003年2月28日，即使存在优先权利，亦应当合同到期之前提出，其于2015年方提出已超出合理期间，丧失优先承包权，其主张邬志宏是代替其签订合同，未能提供充分证据证明，本院不予认可。
3、关于第三点理由即两被上诉人是否存在恶意串通损害其合法经营权情形，这应当首先审查上诉人对涉案鱼塘是否享有合法的经营权。上诉人衡国干主张其享有合法经营权，其未能提供证据证明本案所涉鱼塘属于其家庭承包范围，其基于《水产养殖承包合同》所主张的经营权已于2003年2月28日届满，而其主张邬志宏是从其手中转包或是代替其签订亦无证据支撑，邬志宏自2003年均是直接与被上诉人五里牌村签订承包合同，且邬志宏与五里牌村的承包合同是在上诉人衡国干的承包期限届满之后签订，其所提供的证人证言的效力不能对抗书面合同效力，故上诉人衡国干对本案所涉土地并无合法的经营权。
综上，上诉人衡国干的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人衡国干负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈加雷
审判员 周业友
审判员 刘群英
二〇一六年三月二十八日
书记员 简 易