北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终3658号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京博睿铭轩商贸有限公司，住所地北京市大兴区兴华路206号3层301室。法定代表人：吴蕊，董事长。委托诉讼代理人：范宇，男，北京博睿铭轩商贸有限公司职员。委托诉讼代理人：刘晓宇，男，北京博睿铭轩商贸有限公司职员。被上诉人(原审原告、反诉被告）：菜鸟云商商业管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区崔各庄乡南春路2号2层0077。法定代表人：郑彦利，总经理。委托诉讼代理人：刘明，男，菜鸟云商商业管理（北京）有限公司员工。委托诉讼代理人：高盛，北京市中银律师事务所律师。上诉人北京博睿铭轩商贸有限公司（以下简称博睿铭轩公司）因与被上诉人菜鸟云商商业管理（北京）有限公司（以下简称菜鸟云商公司）联营合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民（商）初字第14714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博睿铭轩公司上诉请求：1、依法撤销一审法院判决第一、二、四项，改判博睿铭轩公司向菜鸟云商公司支付造价费用20000元，支持博睿铭轩公司的反诉请求或发回重审；2、诉讼费用由菜鸟云商公司负担。事实和理由：一、博睿铭轩公司不应该承担违约责任。博睿铭轩公司从始至终没有主观故意违约情节，是由博睿铭轩公司与原甲方租赁纠纷一案中甲方违约造成的。二、菜鸟云商公司提供的大量证据没有合法依据，涉嫌伪造合同、票据，价格明显虚高。三、一审审理程序中法庭认证证据对博睿铭轩公司有失公平。四、博睿铭轩公司从未认可过残值金额。博睿铭轩公司不知晓残值与赔偿的直接关系，从未商议认可过损失抵扣、折算方法等。五、菜鸟云商公司没有充分证据证明物资全部到达博睿铭轩公司场地，博睿铭轩公司没有见过菜鸟云商公司提供的合同上的所有物资，博睿铭轩公司代为保管的物资菜鸟云商公司均已拉走。六、一审法院对博睿铭轩公司保管费用的证明等证据的认定程序过于简化，缺乏调查和法律依据。七、博睿铭轩公司不认可一审法院对报价单等证据不认定的理由，希望能根据实际情况调查。菜鸟云商公司辩称，同意一审法院判决，请求驳回上诉，维持原判。本案争议的发生是博睿铭轩公司违约所致，菜鸟云商公司提供的证据有完整的证据链条，一审法院对证据的认定是非常清楚的。菜鸟云商公司向一审法院起诉请求：1、博睿铭轩公司支付菜鸟云商公司魔镜迷宫和梦幻泡泡整体施工造价150000元；2、博睿铭轩公司支付违约金200000元；3、博睿铭轩公司支付菜鸟云商公司经营损失150000元（包括从2014年12月1日到2015年1月中旬的店面装修费、宣传费、员工开支）。博睿铭轩公司向一审法院提出反诉请求：1、菜鸟云商公司返还博睿铭轩公司垫付的租金164000元、运费3280元；2、诉讼费用由菜鸟云商公司承担。一审法院认定事实：2014年11月19日，菜鸟云商公司（乙方）与博睿铭轩公司（甲方）签订《合作联营协议》，约定：甲乙双方就大兴区黄村镇首邑上城商业楼西侧正光天和商业广场三层合作事宜，达成如下协议：一、甲乙双方合作地点位于大兴区黄村镇首邑上城商业楼西侧正光天和商业广场三层313室，游乐场地建筑面积约为100平方米；二、合作项目及结算方式：1、项目：魔镜迷宫项目的整体实施造价约为10万元，结算方式：甲乙双方按照每月总流水的四六分成，甲方每月10日给乙方结算上月总流水的60%；2、项目：梦幻泡泡项目的整体实施造价约为5万元，结算方式：甲乙双方按照每月总流水的三七分成，甲方每月10日给乙方结算上月总流水的70%；3、项目：配套商品销售，结算方式：甲乙双方按照每月总流水的二八分成，甲方每月10日给乙结算上月总流水的80%。三、甲乙双方的合作期限为2014年12月1日至2017年11月30日。四、甲方的权利义务：1、保证提供儿童娱乐性经营场地，并保证场地的正常供电、供暖、供冷。五、乙方的权利义务：1、提供指导人员、提供设备、耗材、宣传品，办公用品及各种办公文件等，设备、耗材等的所有权归乙方。六、违约及争议解决方式：双方任何一方在合同期内，非对方原因而自己单方解约的，或出现其它严重违约的，应向守约一方支付20万的违约金，并赔偿因该项违约而造成的守约方的损失。签订该合同后，菜鸟云商公司按约提供了游乐场的设施、设备，博睿铭轩公司提供了场地，项目开始试营业。博睿铭轩公司称因为镜子有问题，所以没有正式营业。2015年1月4日，因博睿铭轩公司与正光天和商业广场管理方发生纠纷，涉案游乐场全部停业。后菜鸟云商公司拉走部分小玩具。博睿铭轩公司将镜子、泡泡机等设施、设备拉走，存放在博睿铭轩公司租赁的仓库里。2014年12月17日，“菜鸟云商管理（北京）有限公司”名称变更为“菜鸟云商商业管理（北京）有限公司”。菜鸟云商公司提交的《采购安装合同》记载：甲方为菜鸟云商公司，乙方为北京中诺世纪文化传播有限公司（以下简称中诺公司），甲方决定从乙方定制泡泡设备、镜子迷宫架子、镜子制作及安装和固定支架；第一条采购产品规格：1、迷宫金属框架，单价400元，116套，合计46400元；2、定制夹胶镜子，170元/平，232块，合计63340元；3、泡泡滑轮组，钢板喷塑，15000元，1台，合计15000元；4、泡泡幕墙，钢板喷塑，8000元，1台，合计8000元；5、泡泡桶，钢板喷塑，500元，8个，合计4000元；6、手持工具，不锈钢，300元，15个，合计4500元；7、防滑地垫，塑胶1500元，1项，合计1500元；8、安装玻璃固定支架辅料及人工费，20000元；9、泡泡人工费，2000元；10、运费及工人交通费、餐费，5000元。合计169740元，最终优惠价165000元。菜鸟云商公司提交的《送货单》显示，送货单位中诺公司，送货人穆某，产品名称包括：迷宫金属框架116套、定制夹胶镜子232块，泡泡滑轮组1台，泡泡幕墙1台，泡泡桶8个，手持工具15个，防滑地垫1项，菜鸟云商公司予以签收。菜鸟云商公司提交的《设备搭建安装验收单》显示：施工安装资料清单：1、泡泡馆项目：滑轮组1台、泡泡幕墙1台、泡泡桶8个、泡泡手持工具15个、防滑地垫1项；2、魔镜迷宫项目（金属框架116套、定制夹胶镜子5厘米232块）；菜鸟云商公司与中诺公司共同盖章验收确认，验收意见为：验收合格，可以投入运营。菜鸟云商公司还提交了多份支出凭单、发票。三张支出凭单显示穆某于2014年11月、12月分三次共领款155000元，其他支出凭单、收据和发票系穆某当时因购买原材料返给菜鸟云商公司的票据。菜鸟云商公司称为了搭建游乐场其向穆某购买了材料，并支付给穆某采购安装款155000元，尾款10000元未付，当时因为穆某正在成立中诺公司，说公司成立之后再盖章补签合同，所以后来中诺公司成立后，就补签了安装采购合同和送货单。证人穆某一审出庭陈述称认可上述合同的真实性，确认因中诺公司当时正在设立的原因，所以后补签了合同、送货单，价款与安装采购合同一致，菜鸟云商公司已经结清款项，认可菜鸟云商公司提交的财务发票、支付凭证、采购安装合同、送货单、安装验收单、收据和发票。2016年7月1日，经一审法院协调，菜鸟云商公司提走了博睿铭轩公司处存放的设备，包括泡泡滑轮组1个、泡泡幕墙1个、泡泡桶1个、调泡泡液桶3个、烧水锅1个、电水壶1个、泡泡手持工具8个、发光灯10个。博睿铭轩公司不认可菜鸟云商公司为搭建游乐场支出了155000元，称菜鸟云商公司存在虚假报价，设备最多值四、五万元，现在设备残值为30000元，菜鸟云商公司还有部分设备没有拉走。博睿铭轩公司称现在设备存放两年了有折旧，而且博睿铭轩公司没有给他全部设备，在博睿铭轩公司库房存在的东西不是菜鸟云商公司的，所以没有拉走，菜鸟云商公司同意按照博睿铭轩公司提出的方案扣减残值30000元，拉走的小玩具不在采购安装合同造价里。博睿铭轩公司还称其于2015年1月4日后电话通知了菜鸟云商公司拉走设备，但是菜鸟云商公司没有拉走他的设备，博睿铭轩公司租赁库房支付了租金164000元，包括10000元押金，博睿铭轩公司还为拉走设备支付了运费3280元，并提交了房屋租赁合同、转账记录、增值税发票的复印件。菜鸟云商公司称博睿铭轩公司没有告知拉走设备的事情，而且也没有告知具体位置。一审法院认为，菜鸟云商公司与博睿铭轩公司之间签订的《合作联营协议》应为合法有效。双方当事人应按合同约定履行义务。博睿铭轩公司未按照合同约定提供场地，现合同已经实际履行不能，造成菜鸟云商公司搭建游乐场的资金损失，应当承担赔偿责任。关于菜鸟云商公司主张博睿铭轩公司赔偿两个项目的整体实施造价150000元，一审法院认为，合同明确约定造价费用即为约150000元，菜鸟云商公司也提交充分证据证明其实际投入为155000元，菜鸟云商公司亦同意按照150000元计算造价费用，因此，一审法院确认按照150000元计算菜鸟云商公司投入的造价费用。因现菜鸟云商公司取回了部分设备，故应当扣减该部分设备残值。现双方均同意按照30000元扣减设备残值，一审法院不持异议。故博睿铭轩公司应当赔偿菜鸟云商公司搭建游乐场两个项目的造价费用120000元（投入的造价费用150000元减去残值30000元）。博睿铭轩公司抗辩称游乐场造价不值150000元，但其未说明具体造价费用构成，也未提交证据佐证，故一审法院对其抗辩意见不予采信。关于菜鸟云商公司要求博睿铭轩公司支付违约金200000元，博睿铭轩公司认为违约金过高，一审法院认为，合同约定了违约金条款，博睿铭轩公司亦实际存在未提供场地以及未及时返还菜鸟云商公司设备的违约行为，故博睿铭轩公司应当承担违约责任，关于违约金的数额，一审法院依据公平原则，结合过错程度、违约时间，依法予以酌减为80000元。关于菜鸟云商公司主张博睿铭轩公司支付经营损失，其未提交证据予以证明，一审法院对该项诉讼请求，不予支持。关于博睿铭轩公司的反诉主张，博睿铭轩公司产生上述仓储费用和运输费用，不是菜鸟云商公司的过错导致的，而且博睿铭轩公司也未提交充分证据证明其具体损失以及其通知菜鸟云商公司的证据，故一审法院对博睿铭轩公司的反诉主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、北京博睿铭轩商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付菜鸟云商商业管理（北京）有限公司造价费用120000元；二、北京博睿铭轩商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付菜鸟云商商业管理（北京）有限公司违约金80000元；三、驳回菜鸟云商商业管理（北京）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京博睿铭轩商贸有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，博睿铭轩公司与菜鸟云商公司均没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，博睿铭轩公司与菜鸟云商公司于2014年11月19日签订的《合作联营协议》合法有效，双方当事人均应依约履行己方义务。双方当事人在《合作联营协议》中约定，博睿铭轩公司保证提供儿童娱乐性经营场地，并保证场地的正常供电、供暖、供冷。根据本院查明的本案事实，在《合作联营协议》履行过程中，因博睿铭轩公司与正光天和商业广场管理方发生纠纷，涉案游乐场全部停业，《合作联营协议》无法继续履行。博睿铭轩公司未按合同约定提供场地，其行为已经构成违约，应当承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”依照上述规定，正光天和商业广场管理方的原因不影响博睿铭轩公司应当向菜鸟云商公司承担的违约责任，博睿铭轩公司与正光天和商业广场管理方之间的纠纷应当按照法律规定或者按照双方的约定解决。故此，对博睿铭轩公司关于其不应该承担违约责任的上诉意见，本院不予支持。关于菜鸟云商公司搭建游乐场的损失数额问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，首先，《合作联营协议》签订后双方合作项目已经开始试营业，而双方当事人在《合作联营协议》中约定的设备造价约为150000元。其次，菜鸟云商公司向一审法院提交了《采购安装合同》、《送货单》、《设备搭建安装验收单》、支出凭单、收据和发票以及证人穆某的证言等证据材料，上述证据材料可以相互印证，证明菜鸟云商公司为搭建游乐场总共花费155000元。第三，博睿铭轩公司提交的报价单系单方制作，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明博睿铭轩公司关于设备最多值四、五万元的主张。经过对在案证据的客观、全面审核，本院认为一审法院确认按照150000元计算菜鸟云商公司投入的造价费用，并无不当。因菜鸟云商公司取回了部分设备，双方亦均同意按照30000元扣减设备残值，一审法院判令博睿铭轩公司赔偿菜鸟云商公司设备造价费用120000元亦无不当。关于博睿铭轩公司的反诉请求，因博睿铭轩公司未按照合同约定提供场地导致《合作联营协议》无法继续履行，博睿铭轩公司作为违约方要求菜鸟云商公司支付仓储费用和运输费用，既无合同依据，又无法律依据，一审法院未予支持是正确的。综上所述，博睿铭轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10083元，由北京博睿铭轩商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 岩代理审判员  杜彦博代理审判员  陈 洋二〇一七年五月十六日书 记 员  曹颖异