福建省永春县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0525刑初155号
公诉机关福建省永春县人民检察院。
被告人叶某某，男，1978年2月26日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，务工。曾因犯故意伤害罪于2007年11月8日被福建省高级人民法院判处有期徒刑八年，2011年12月30日被假释释放，假释考验期至2014年7月24日止。现又因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月20日被永春县公安局刑事拘留，2014年9月18日被变更为监视居住，2016年7月8日被逮捕。现羁押于永春县看守所。
辩护人林才水，福建安凯律师事务所律师。
永春县人民检察院以永检诉刑诉（2016）153号起诉书指控被告人叶某某犯开设赌场罪，于2016年8月4日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。永春县人民检察院指派代理检察员王灿阳出庭支持公诉，被告人叶某某及其辩护人林才水到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年2月份，被告人叶某某向上线“阿卡”（另案处理）拿得一个名称为“液晶电视”的“六合彩”网络赌博股东账号gabin（bin），后发展并接受下线林某贵（已被判刑）、洪某超（已被判刑）、潘某杰（另案处理）、林某武（另案处理）等人进行网络赌博投注。自2014年2月至2014年8月18日，被告人叶某某接受他人及自己投注共计人民币59859982元，其中接受他人投注计人民币53165744元，自己投注计人民币6694238元。
被告人叶某某于2014年8月19日在泉州市鲤城区浮桥镇福隆星城3幢路边被公安机关抓获并被扣押苹果笔记本电脑一台，后于2014年9月18日被变更为监视居住。在被公安机关监视居住期间，被告人叶某某规劝并带领涉嫌犯寻衅滋事罪的网上在逃人员黄某城到公安机关投案。被告人叶某某在永春县人民检察院审查起诉期间脱逃，于2016年7月7日在泉州市丰泽区海景国际花园13幢再次被公安机关抓获归案。
另查明，被告人叶某某因犯故意伤害罪于2007年11月8日被福建省高级人民法院判处有期徒刑八年（上诉二审改判，刑期自2007年4月25日起至2015年4月24日止）。被告人叶某某在服刑期间，于2009年12月18日被福建省三明市中级人民法院裁定减刑1次即被减去有期徒刑九个月，后又于2011年12月30日被福建省三明市中级人民法院裁定予以假释，假释考验期自2011年12月30日起至2014年7月24日止。
上述事实，被告人叶某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人叶某某及同案犯陈某辉、黄某才、黄某礼、尤某润、林某贵、洪某超的供述，证人潘某杰、刘某中、杨某春、刘某坚、吴某宝、周某君、汤某丽、林某彬、林某武、潘某梅、林某文、刘某民、林某冬的证言，辨认笔录及照片，银行卡交易明细查询、赌博网站网页报表截图，公安机关出具的到案经过、抓获经过、扣押清单、破案经过、在逃人员登记信息表、查询信息、工作说明、立功材料（立功说明集体研究审核表、线索侦查审批表、工作说明、叶某某的询问笔录、黄某城的讯问笔录、受案登记表、立案决定书、黄某城的在逃人员登记／撤销表、黄某城的拘留证），本院（2015）永刑初字第159号刑事判决书，本院（2015）永刑初字第275号刑事判决书，福建省泉州市中级人法院（2007）泉刑初字第159号刑事判决书，福建省高级人法院（2007）闽刑终字第492号刑事判决书，福建省三明市中级人法院（2009）三刑执字第2236号刑事裁定书，福建省三明市中级人法院（2011）三刑执字第2824号刑事裁定书，假释证明书（副本），被告人叶某某的户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人叶某某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，接受他人投注计人民币53165744元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。公诉机关指控被告人叶某某犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予惩处。被告人叶某某为赌博网站担任代理并积极发展下线进行网络赌博投注，对被告人叶某某应根据其在共同犯罪中所处的地位（层级）及所起的作用判处相应的刑罚。被告人叶某某归案后如实供述自己的罪行，庭审中又自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人叶某某在被监视居住期间动员并带领一名涉嫌寻衅滋事罪的犯罪嫌疑人到公安机关投案，属于一般立功表现，依法予以从轻处罚。辩护人提出的上述同一辩护意见，理由成立，予以采纳。公安机关扣押的被告人叶某某的作案工具苹果笔记本电脑一台，依法应予没收。被告人叶某某在假释考验期限内又再犯新罪，依法应当撤销假释并适用数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、撤销福建省三明市中级人民法院（2011）三刑执字第2824号刑事裁定书即对被告人叶某某予以假释（假释考验期自2011年12月30日起至2014年7月24日止）的裁定。
二、被告人叶某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币500000元，与前罪故意伤害罪没有执行的刑罚（即有期徒刑三年四个月二十五天）实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币500000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月7日起至2022年3月6日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
三、公安机关扣押的被告人叶某某的作案工具苹果笔记本电脑一台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 颜华忠
审 判 员 杨德时
人民陪审员 颜月清
二〇一六年九月二日
书 记 员 林晓言
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第八十六条第一款被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。