浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍民初字第105号
原告（反诉被告）：浙江亚厦幕墙有限公司。
法定代表人：王文广。
委托代理人：杨国勤。
委托代理人：李聪。
被告（反诉原告）：浙江米兰房地产开发有限公司。
法定代表人：王关根。
委托代理人：楼东平、徐华。
原告浙江亚厦幕墙有限公司诉被告浙江米兰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月25日立案受理后，依法由审判员冯春盛独任审判。审理期间，被告浙江米兰房地产开发有限公司提出反诉，本院依法予以受理。根据原告、反诉原告各自的申请，本院对被告、反诉被告分别采取财产保全措施，并公开开庭进行审理。期间原告（反诉被告）申请工程变更部分价款的司法鉴定，本院予以准许。鉴定结束后，本院再次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）浙江亚厦幕墙有限公司的委托代理人杨国勤、李聪，被告（反诉原告）浙江米兰房地产开发有限公司的委托代理人徐华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江亚厦幕墙有限公司诉称：原、被告于2011年签订了一份《米兰·万和丽都幕墙工程承包合同》，约定由原告承建被告发包的涉案工程即米兰·万和丽都石材幕墙、铝合金门窗工程，承包范围为施工图所有工程量，合同价款为固定价14400000元，原告向被告交纳履约保证金1440000元等。嗣后，原告依约进场施工并完成涉案工程，该工程已于2012年4月28日通过验收并交付使用，工程资料也已交付米兰·万和丽都工程项目的总包单位浙江宝业建设集团有限公司。迄今，被告仅支付原告进度款10080000元。本案审理期间经司法鉴定，涉案工程变更部分造价为-26368元。依合同约定，扣除5%价款的保修金，现被告应支付原告至总价款95%的工程款，故被告拖欠原告工程尾款计3573632元（14400000元×95%-10080000元-26368元）。另，被告还应返还原告履约保证金1440000元以及石材色差索赔款150000元。综上，原告为维护自己的合法权益，诉至法院，诉讼请求明确为：一、要求被告支付工程尾款3573632元（不包括总价款5%的保修金），并支付该款自起诉日即2012年12月25日起至款清日止按银行同期贷款利率计算的利息；二、要求被告返还工程履约保证金1440000元及该款自2012年5月18日起至实际支付日止的利息，利率同上；三、要求被告返还色差索赔款150000元，并支付该款自2013年2月26日起至实际支付日止的利息，利率同上。
被告（反诉原告）浙江米兰房地产开发有限公司针对本诉辩称并反诉诉称：对原、被告间签订《米兰·万和丽都幕墙工程承包合同》没有异议。根据合同约定，工程竣工验收合格，原告提供按有关规定整理的竣工资料后二十个工作日内，经被告、总包单位浙江宝业建设集团有限公司、监理单位浙ＸＸ盛工程建设监理有限公司认可，被告支付给原告合同总金额的10%；工程验收合格（备案结束）后，工程竣工结算经被告指定的中介机构在90天内完成审核，否则视为认可原告的结算总价，并由被告、原告、总包单位确认完毕后一个月内，被告支付工程结算总额的95%给原告。但经被告多次催促，原告至今未按有关规定将符合要求的完整竣工资料提交给被告和总包单位，以至于被告至今不能完成竣工备案工作。因此，原告主张支付工程款，尚不具备合同约定的条件。事实上，原告的履约过程中严重违约，其所提出的其他诉求，被告不予认可，并已提出反诉。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
另外，被告提起反诉，其反诉请求为：一、要求反诉被告支付工期违约金2020000元（5000元／天×404天）；二、要求扣除反诉被告的履约保证金432000元；三、要求反诉被告支付工程返工损失38250元；四、要求反诉被告支付石材色差索赔款50000元。事实与理由如下：2011年4月5日，反诉原告与反诉被告签订了一份《米兰·万和丽都幕墙工程承包合同》，约定由反诉原告将米兰·万和丽都石材幕墙、铝合金门窗工程发包给反诉被告施工，合同约定工期120天等。反诉被告于2011年5月20日开工，于2012年10月24日实际竣工，实际施工工期达524天，延误工期404天。根据合同约定，反诉原告有权扣除履约保证金1440000元的30%计432000元，同时应由反诉被告向反诉原告按5000元／天标准赔偿工期违约金2020000元。另，由于反诉被告设计的幕墙图纸有误，造成反诉原告开发的米兰·万和丽都工程部分返工，由此产生的损失应由反诉被告承担85%的责任计38250元（45000元×85%），其余15%的责任由反诉原告自负。另，由于涉案工程施工过程中主楼所用的石材色差较大，经反诉原告以及监理单位浙ＸＸ盛工程建设监理有限公司提出整改要求后，反诉被告拒不整改，反诉原告据此要求索赔由此产生的经济损失200000元，扣除反诉被告已付的150000元，对方实际尚应再支付索赔款50000元。综上，反诉原告要求追究反诉被告的上述责任，故提出上述反诉请求。
反诉被告浙江亚厦幕墙有限公司就反诉辩称：2011年5月20日，反诉被告签收开工令事实，当时米兰·万和丽都工程主体分部工程施工只完成一半，且主体部分工程尚未通过验收。按照建筑规范，反诉被告必须等到主体结构验收后才能进场施工，故反诉被告进场后只是前期准备工作，实际开工时间应为2011年9月25日。2012年3月28日，涉案工程完工，反诉被告申请工程验收，到2012年4月28日验收合格。此后，由于反诉原告开发的涉案房产项目尚有部分未完工，故无法进行整体验收。2012年9月25日，米兰·万和丽都工程完成初验。2012年10月24日，总体工程通过竣工验收，反诉原告开始向购房业主交付房屋。综上分析，反诉被告实际工期为6个月零4天，其中还要扣除反诉原告延误支付工程款的天数（累计254天）以及春节、下雨等因素造成的顺延天数，故涉案工程根本不存在工期延误。
关于因幕墙图纸与建筑图相矛盾造成反诉原告返工损失的问题，因幕墙图纸设计后需经反诉原告审图并认可，故而该损失产生的责任不在反诉被告，故反诉被告不承担返工损失。关于石材色差索赔问题，由于反诉被告提供的石料系天然石材，其本身色差较大，故色差问题无法避免，同时因涉案工程已通过验收，反诉原告主张的色差质量问题已不成立，故其主张的色差索赔诉求也不予认可。综上，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。
经审理本院认定事实如下：
米兰·万和丽都工程系被告开发的房产项目，该工程由施工单位浙江宝业建设集团有限公司总包施工，其监理单位为浙ＸＸ盛工程建设监理有限公司。米兰·万和丽都工程包括地下一层、地上二十二层，于2010年9月12日开工建设，其1-10层主体分部工程于2011年6月14日验收合格，11-22层主体分部工程于2011年7月28日验收合格，整体工程于2012年10月24日通过验收。
2011年4月1日，米兰·万和丽都工程中的石材幕墙、铝合金门窗工程即涉案工程由原告中标承建。2011年4月5日，原告（乙方）与被告（甲方）就此签订一份《米兰·万和丽都幕墙工程承包合同》，约定甲方于2011年3月14日接受乙方对本工程的投标，双方签订本合同；工程名称为米兰·万和丽都石材幕墙、铝合金门窗工程；工程承包范围为幕墙、铝合金门窗工程施工图的所有工程量，万和丽都裙房部位（1-3层）遗漏的预埋件后置由乙方负责，费用在总承包价中；乙方需要接受总包单位浙江宝业建设集团有限公司、监理单位浙ＸＸ盛工程建设监理有限公司的管理与监督；本工程采用按图纸固定总价，包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全，漏项自负，乙方项目经理为车兴法；合同价款采用固定总价14400000元，此价款含2%总包配合管理费，该管理费由乙方直接支付总包方，与甲方无涉；因设计变更工程量增减（经甲方、监理方盖公章确认）引起的报价项目材料种类数量的变更，则根据相关材料的单价进行调整，其他组成不变；工程主要材料、设备进场安装后，乙方每月25日前向甲方、总包方、监理方上报实际完成工程量，经总包方现场项目经理、监理总监和甲方代表签证确认后，在次月10日前由甲方向乙方支付已完工程量的进度款的70%；工程竣工验收合格，并提供有按有关规定整理的竣工资料后的二十个工作日内，经甲方、总包方、监理方认可，甲方支付给乙方合同总金额的10%；工程竣工验收合格（备案结束）后，工程竣工结算经甲方指定的中介机构在90天内完成审核，否则视为认可乙方的结算总价，并由甲方、总包、乙方三方确认完毕后一个月内，甲方支付到工程结算总额的95%给乙方；工程结算总额的5%作为工程质量保修理金；合同履约保证金为1440000元，在本合同签订前已支付甲方，其中含质量保证金40%、工期保证金30%、文明施工保证金10%、项目班子到位保证金10%、安全保证金10%，在工程竣工验收合格交付使用后三十个工作日内，扣除违约处罚部分（如有）后的合同履约保证金无息退还给乙方；石材幕墙表面应平整、洁净、无明显色差，颜色统一度必须达到95%以上，且主要部位不能出现明显色差；本工程工期120个日历天，工期必须满足总包单位的施工进度要求，具体开工日以甲方出具正式书面开工通知为准，工程全部验收通过之日视为竣工日期；合同工期如遇下列情况，经甲方、乙方、监理三方在七天内协商签证（不能过后补签），可作相应顺延：A、重大设计变更调整工程量而影响施工进度的，B、停水、停电一天内累计8小时以上，而影响施工进度的，C、非乙方原因而影响施工进度的，D、不可抗力因素；当具备竣工验收条件，乙方应当提前十天递交工程交工验收报告，通知甲方、总包、监理方可以组织验收；工程质量达到合同规定的等级标准，不奖不罚，若工程因乙方原因验收不合格，则由乙方返工修补直至达到合格，乙方自行承担由此产生的费用和工期损失，另扣除履约保证金的40%；工程延误工期的，由乙方承担违约责任，扣除履约保证金的30%。同时执行以下措施，延误工期一个月内，每逾期一天，支付罚金5000元。逾期超过一个月，甲方有权终止（中止）合同，且履约保证金不予退还等。
上述合同签约之前，原告已向被告交付投标保证金50000元，后该50000元转为履约保证金。2011年4月14日，原告支付被告履约保证金1390000元。2011年5月20日，原告进场开始展开涉案工程的施工工作。
2011年6月29日，原告向被告发出工程联系函，称：“原告对商铺玻璃幕墙施工位置进行现场查看后，发现商铺2层、3层部分位置存在构造柱，与原告幕墙施工蓝图中的幕墙结构不符，石材与门窗收口部位节点不详细。”
2011年8月1日，被告向原告发出关于米兰·万和丽都幕墙工程的函，称：“原告设计的幕墙图纸与建筑图纸相矛盾，导致被告相关工程量需要返工，直接经济损失计45000元。双方协商后，由原告承担其中的85%责任计38500元，被告承担15%的责任。”原告对此不予认可。
2012年3月15日以前，原告向被告出具一份承诺书，载明：“涉案工程由于种种原因至今仍未完工，原告承诺于2012年3月15日前完工并具备竣工验收条件，如有违反，原告愿意按施工合同约定承担违约责任。”被告在承诺书上盖章予以认可。
2012年3月13日，绍兴县建设工程安全质量监督站向原、被告以及监理单位浙江盛华工程建设监理有限公司发出工程整改单，称：“米兰·万和丽都工程在2012年3月12日的装饰阶段现场检查中，发现存在石材幕墙色差较大的质量问题，要求在20天内整改完毕，并书面回复我站。”
2012年4月6日，监理单位浙江盛华工程建设监理有限公司向原告发出监理师通知单，称：“原告对质监站提出的石材幕墙色差较大的质量问题至今拒不整改，对该行为罚款50000元，并要求原告无条件进行整改。”
2011年10月至2012年4月期间，原告就其完成的各类分项工程分别提请监理单位浙江盛华工程建设监理有限公司展开质量验收。
2012年5月29日，原告向被告提交竣工报告一份，称“涉案工程合同范围内以及增加工程量的所有工程量均已完成，竣工资料已移交总包单位审核，已具备验收条件。”
2012年6月1日，经原、被告及监理单位浙江盛华工程建设监理有限公司对涉案工程进行初验，发现涉案工程存在幕墙干挂石材严重色差等合计10项质量问题。被告及监理单位浙江盛华工程建设监理有限公司要求原告及时整改，完成整改后再复验。
2012年6月28日，监理单位浙江盛华工程建设监理有限公司出具初验以后整改回复的意见，指出“涉案工程石材色差较大，建议业主降低石材外观标准，并建议对原告进行处罚，另外，初验中的其他质量问题仍未整改完毕。”
2012年6月29日，被告函告原告，称：“涉案工程石材色差严重，要求向原告索赔200000元。”原告项目经理车兴法对此承诺因石材色差，同意赔偿150000元。2012年7月，被告收到上述色差索赔款150000元。
2012年7月17日，被告向原告发出关于铝合金门窗变更的联系单，载明涉案工程增加铝合金门窗工程内容。
2012年10月18日，绍兴县建设工程安全质量监督站向原告、总包单位、监理单位发出工程整改单，其中就涉案工程存在的质量问题指出“外墙干挂部分打膏及沉降裂缝未处理。”
2012年11月26日，被告致函原告，称：“涉案工程已于2012年10月31日竣工，原告实际施工工期为2011年5月20日至2012年10月31日，共延误411天，要求原告对此予以确认并决定向原告停止支付工程款。”
2012年11月30日，原告致函被告，称：“原告按被告要求于2011年5月20日进场后，被告未提供工作面，直到总包单位于2011年9月22日拆除外架后，原告才大面积施工。因此2011年9月22日前的工期不应计入合同工期；2011年10月，被告对原告采购的石材颜色提出异议，协商期间的13天工期应作顺延；2012年1月10日至2月2日为春节，此期工期应作适当顺延；本工程施工期间共45天下雨，无法施工，应作顺延；2012年3月后，因总包单位的原因应顺延工期10天；施工期间工程款未及时支付，应延顺工期；采购石材期间，因道路封锁、运费上涨等因素，要求顺延工期30天；本工程于2012年5月实际施工完毕等。”被告工作人员余勇当日在该回函中批复“与实际情况不符”。
2012年12月14日，被告致函原告，称：“原告延误工期达411天，被告有权不退还履约保证金等。”
被告迄今已支付原告涉案工程款计10080000元，具体为2011年6月24日付100000元、2011年7月15日付400000元、2011年8月12日付850000元、2011年9月9日付700000元、2011年10月25日付390000元、2011年11月24日付420000元、2011年12月21日付2030000元、2012年1月18日付1200000元、2012年2月28日付760000元、2012年3月27日付660000元、2012年4月24日付908000元、2012年4月26日付72000元（设计费让利）、2012年7月4日付1390000元、2012年8月9日付200000元。
审理期间，本院根据原告的申请，委托浙江越锋项目管理有限公司对涉案工程的变更部分的造价按双方合同约定方式进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为：涉案工程变更部分的工程造价为-26368元，其中2012年7月17日联系单核增9699元，竣工图PM-04核增70513元；其中核减的造价为106580元。原告对上述鉴定意见无异议。被告认为其中竣工图PM-04的造价应计入原固定总价内，不予认可。鉴定机构对此异议认为该核增造价70513元的施工内容在原设计图中未标注，竣工图中有标注，且现场均按竣工图石材幕墙增补大样施工，故予以计入。原告为此支出鉴定费用2324元，被告为此支出鉴定费746元，合计3070元。
现原、被告因涉案工程的尾款支付、工期违约等问题发生争议，酿成本案纠纷。
以上事实，由原、被告提供的以下证据以及双方当事人在庭审中所作陈述等证据予以证明：
原告提供的证据如下：证据1、米兰·万和丽都幕墙工程承包合同，证明被告将涉案工程发包给原告施工的事实；证据2、关于暂停支付工程款的函告，证明被告于2012年11月26日函告原告停付工程款的事实；证据3、关于工期延误的确认的回函、函告，证明原、被告就工期顺延、支付工程款事宜发生文件往来的事实；证据4、监理报告，证明米兰·万和丽都工程主体分部工程于2011年7月验收合格的事实；证据5、工程报验申请表，证明原告在施工期间陆续就其施工完成的工程报请监理单位进行质量验收的事实；证据6、已付工程款清单，证明被告已付原告工程进度款10080000元的事实；证据7、图纸、关于铝合金门窗变更的联系单，证明涉案工程存在工程变更以及工程量增加的事实；证据8、收据和银行凭证，证明原告向被告交付履约保证金1440000元的事实；证据9、银行凭证、函告，证明原告因被告索赔向后者支付石材色差索赔款150000元的事实；证据10、施工图纸，证明涉案工程所用施工图纸的事实；证据11、司法鉴定报告、鉴定费发票，证明涉案工程的变更部分造价由本院委托浙江越锋项目管理有限公司进行司法鉴定的事实；
被告提供的证据如下：证据12、米兰·万和丽都幕墙工程承包合同，证明被告将涉案工程发包给原告施工的事实；证据13、开工报告，证明涉案工程于2011年5月20日开工的事实；证据14、竣工验收记录，证明米兰·万和丽都工程于2012年10月24日通过竣工验收的事实；证据15、承诺书，证明原告就涉案工程的完工及验收事宜向被告出具承诺的事实；证据16、工程联系函、关于米兰·万和丽都幕墙工程的函、证明原告在涉案工程施工中发现构造柱，与幕墙施工蓝图不符，进而造成被告返工的事实；证明17、工程整改单、监理师通知单，证明涉案工程石材色差较大的事实；证据18，施工图纸，证明涉案工程所用施工图纸的事实；证据19、竣工报告、初验结果文件，证明原、被告及监理单位于2012年6月1日进行工程初验并发现10项质量问题的事实；证据20、鉴于浙江亚厦幕墙有限公司于2012年6月14日“关于业主、监理对万和丽都幕墙工程初验存在问题整改回复”的回复，证明监理单位对原告在涉案工程初验后整改相关情况进行回复意见的事实；证据21、工程整改单，证明绍兴县建设工程安全质量监督站对涉案工程质量问题提出整改的要求；证据22、中标通知书，证明涉案工程由原告于2011年4月中标承建的事实。
上述证据1-22，原、被告质证后对对方提供证据本身的真实性不持异议。本院认证认为，上述证据与本案事实存在关联，对其证据力予以确认。
原告在审理期间另提供证据如下：证据23、工程进度款申请函，用以证明被告拖延支付涉案工程价款的事实；证据24、情况说明，用以证明原告向被告要求支付工程进度款的事实；证据25、气象证明，用以证明原告因天气原因不能按时完工并要求顺延工期的事实；证据26、增加的工程量清单，用以证明涉案工程实际增加工程量的事实；证据27、索赔清单、电动吊篮租赁合同，用以证明原告向被告主张索赔的事实；证据28、档案馆资料，用以证明米兰·万和丽都工程的消防验收于2012年8月完成的事实。
被告对上述证据质证如下：证据23、24系单方制作，被告也未收悉，不予认可；证据25不能成为原告顺延工期的理由；证据26、27系单方制作，不予认可；证据28真实性无法确定，与本案事实无关。
本院对证据23-28认证认为，证据23、24系原告单方制作的文件，且未有证据显示已由被告收悉，故不能作为认定案件事实的依据；证据25系气象部门出具，其内容与本案缺乏关联性，故不予采纳；证据26、27系原告单方制作，其内容未获被告认可，故不予认定；证据28系复印件，且被告不予认可，故不能单独作为认定案件事实的依据。
本院认为：原、被告就涉案工程签订的《米兰·万和丽都幕墙工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。在合同订立后，双方应按约全面履行自己的义务，并享有合同权利。本院围绕双方当事人的争议点以及各自的诉求，作以下评判分析。
关于涉案工程价款的认定问题。根据双方合同约定，涉案工程价款采用固定总价方式计14400000元，本院在审理期间根据原告的申请委托鉴定机构浙江越锋项目管理有限公司对涉案工程变更部分的造价进行司法鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见中认定该部分的造价为-26368元（核增9699元＋核增70513元-核减106580元）。原告对此不持异议，而被告则对因竣工图PM-04核增70513元价款持有异议，主张该造价应计入原固定总价内。本院认为，该核增造价70513元的工程量内容在原设计图中并未标注，而在竣工图中出现标注，且现场均按竣工图石材幕墙增补大样施工，可认定为原告在施工图外所增加的内容，故应按实计入核增部分。据此，本院对被告的上述异议意见不予采纳，并根据鉴定机构出具的相关鉴定意见，确定涉案工程的价款为14373632元（14400000元-26368元）。
关于涉案工程开工日期以及实际竣工日期的认定问题。根据当事人的诉辩意见，双方对此存在较大分歧。本院认为，关于涉案工程的开工时间，一般应结合开工报告认定，另根据本案查明原告自2011年6月起便逐月从被告处领取工程进度款的事实，可以认定为2011年5月20日为涉案工程的开工日期。原告主张实际开工时间为2011年9月25日，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于涉案工程的实际竣工日期，原告主张为2012年3月28日，被告主张为2012年10月24日。因双方对该期日存在争议，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定确定该期日。事实表明，原告于2012年5月29日向被告提交的竣工报告中声称所有工程量均已完成，具备验收条件，证实原告自认涉案工程于2012年5月期间才完工。但根据2012年6月1日的初验结论，涉案工程质量尚未合格。由于未有证据显示此后原告完成初验整改并再次提请被告验收或者被告认可涉案工程质量合格的书面验收文件，故而本院根据总包工程即米兰·万和丽都工程于2012年10月24日通过验收并交付购房业主使用的事实，酌情认定涉案工程应于该期日即2012年10月24日通过验收。同时，依据上述司法解释的规定，本院认定涉案工程的实际竣工日期为2012年10月24日。
关于原告在本案中提及的工程尾款及其利息的诉求问题。根据原告的诉求，其主张被告支付至95%的工程价款，其余5%保修金并未在本案中主张，本院据此审查。结合《米兰·万和丽都幕墙工程承包合同》的约定，工程竣工验收合格（备案结束）后，工程竣工结算经甲方指定的中介机构在90天内完成审核，否则视为认可乙方的结算总价，并由甲方、总包、乙方三方确认完毕后一个月内，甲方支付到工程结算总额的95%给乙方。该约定表明，付至95%工程价款既包括实质性条件，也包括了程序性条件。事实表明，涉案工程已于2012年10月24日通过验收并交付使用，但由于双方为工期、质量索赔等事宜未达成一致意见，被告于2012年11月26日函告原告明确停付工程款，直接导致涉案工程价款的结算与支付陷入停滞并酿成本案纠纷。据此，合同约定的程序性条件诸如“由甲方指定中介机构审核造价”、“甲方、总包、乙方三方确认”等在事实上已无法执行，其主要责任在于被告。现涉案工程质量合格且已实际投入使用，已具备付款的实质性条件，而且合同约定的90天审核期以及30天的付款期均已届满，被告再以前述已不具有现实操作性的程序性条件抗辩拒付工程款，本院不予采信。由此，原告诉求中的付至95%的工程价款应予以支持，其具体金额为13654950.40元（14373632元×95%），扣除被告已付的10080000元，实际应得工程尾款计3574950.40元。原告主张该尾款为3573632元，无扣被告利益，本院予以照准。关于原告同时提及的工程款利息的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付，工程款利息应从应付工程价款之日计付。根据前述分析以及双方合同约定，本院酌定被告应付原告95%的工程款应付日为2012年10月24日之后的四个月内，即该工程款利息的起息日为2013年2月23日。原告主张利息的起息日为本案起诉日，不符双方约定，本院不予采纳。关于利率标准问题，在双方未作明确约定的情况下，原告提出按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，符合法律规定，本院予以采纳。
关于涉案工程工期违约金以及履约保证金的返还问题。被告主张合同约定的工期为120天，原告于2011年5月20日开工，于2012年10月24日实际竣工，实际施工工期达524天，延误工期404天。根据合同约定，原告应承担工期违约责任，被告据此有权扣除履约保证金1440000元的30%计432000元，同时由原告向被告支付工期违约金2020000元（5000元／天×404天）。原告则认为涉案工程工期实际并未延误，要求被告返还包括工期履约保证金在内的全部履约保证金及其利息损失。本院认为，根据前述分析，涉案工程自2011年5月20日开工，于2012年10月24日实际竣工，而合同约定的工期为120天。据此推算，涉案工程存在工期延误系不争的事实。原告以实际开工时间与开工报告不符、进度款支付延误、施工过程雨天多、石材采购不畅等原因主张涉案工程延误的工期可全部顺延，被告对此不予认同。本院认为，根据双方的合同约定，合同工期如遇重大设计变更调整工程量而影响施工进度的等四方面情形，且经甲方、乙方、监理三方在七天内协商签证（不能过后补签），才可作相应工期顺延。然而原告针对自己顺延工期的主张未能提供有关工期顺延的签证加以证明，故本院对原告有关延误的工期可全部顺延的主张不予采信。在此情形下，原告对工程延误应依约承担违约责任。根据合同约定，工程延误工期的，由乙方承担违约责任，在扣除履约保证金的30%的同时，还应执行以下措施，延误工期一个月内，每逾期一天，支付罚金5000元；逾期超过一个月，甲方有权终止（中止）合同，且履约保证金不予退还。事实表明，涉案工程工期延误远超一个月，但被告并未以此事由为依据提出终止（中止）合同。由于甲方不退还全部履约保证金应与甲方提出终止（中止）合同一并适用，加之每天罚金5000元的适用期间为延误工期一个月内，并非在整个延误工期期间适用，故而从违约金抑制违约、填补损失的立法目的和双方利益平衡出发，综合考量原告的违约程度以及被告遭受损失的情况，本院确定原告应付被告工期证违约金的合理数额为应扣除的工期履约保证金432000元加上按每天5000元标准计算一个月的罚金计150000元，二项合计582000元。上述432000元实际已由原告交付被告，故原告尚需再支付被告工期违约金150000元（582000元-432000元）。针对原告提出返还履约保证金的问题，根据双方合同约定，履约保证金是由质量、工期、文明施工、项目班子到位、安全五部分按照40%、30%、10%、10%、10%的比例所组成；在工程竣工验收合格交付使用后三十个工作日内，扣除违约处罚部分（如有）后的合同履约保证金需无息退还给乙方。事实表明，涉案工程因存在工期延误，原告有权依约扣除432000元，对于其余部分1008000元（1440000元×70%），被告应予依约即工程竣工验收合格交付使用后三十个工作日内返还。原告同时主张应返还的履约保证金按人民银行同期贷款利率计算的利息，此属于合理范围，本院予以支持，其起息日同为2012年10月24日后三十个工作日即2012年12月5日。
关于涉案工程色差索赔款的处理问题。事实表明，涉案工程石材确实存在严重色差的质量问题，质监部门、被告、监理部门也多次要求原告进行整改。就该色差质量问题，被告于2012年6月29日向原告提出200000元的索赔要求，原告项目经理车兴法对此承诺同意赔偿150000元，而且该150000元索赔款已实际履行。上述工程质量索赔行为及结果系原、被告真实意思表示，具有合法性。现原告诉求要求被告返还上述150000元索赔款，缺乏法律依据，本院不予支持。被告主张按双方达成的一致意见即原告应付其索赔款为200000元，并以此为由要求原告再支付索赔款50000元，因被告对自己所提该项诉求所依据的事实未充分举证证明，故本院不予支持。
关于反诉原告要求支付工程返工损失38250元的问题。反诉原告认为，反诉被告在涉案工程施工中发现构造柱，与幕墙施工蓝图不符，进而造成反诉原告返工产生经济损失45000元，该损失经双方协商，应由反诉被告承担其中的85%的责任计38500元，其余15%责任由自己承担。反诉被告则认为造成上述返工损失的责任不在于己方，双方对此也未达成过一致的处理意见，故不同意该项诉求。本院认为，涉案工程的幕墙图纸由反诉被告设计后再由反诉原告审核认可，虽涉案工程施工过程中因幕墙图纸与建筑图纸不符产生的返工损失客观存在，但反诉原告认为该返工损失已由双方协商后达成处理意见，即由反诉被告承担85%的责任，由反诉原告自己承担15%的责任，缺乏证据证明，本院据此对该项诉求不予支持。
综上，本院对双方当事人各自诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、浙江米兰房地产开发有限公司应支付给浙江亚厦幕墙有限公司工程款3573632元，并支付该款自2013年2月23日起至本判决确定付款日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的相应利息，上述款项，均限于本判决生效后十日内付清，利随本清；
二、浙江米兰房地产开发有限公司应返还给浙江亚厦幕墙有限公司履约保证金1008000元，并支付该款自2012年12月5日起至本判决确定付款日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的相应利息，上述款项，均限于本判决生效后十日内付清，利随本清；
三、浙江亚厦幕墙有限公司应支付给浙江米兰房地产开发有限公司工期违约金582000元，扣除浙江亚厦幕墙有限公司已交纳给浙江米兰房地产开发有限公司的工期履约保证金432000元，实际尚应支付150000元，款限于本判决生效后十日内付清；
四、驳回浙江亚厦幕墙有限公司其他诉讼请求；
五、驳回浙江米兰房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费48000元，减半收取24000元，财产保全申请费5000元，合计29000元，由浙江亚厦幕墙有限公司负担2273元，浙江米兰房地产开发有限公司负担26727元。本案反诉案件受理费27122元，减半收取13561元，财产保全申请费5000元，合计18561元，由浙江米兰房地产开发有限公司负担8751元，浙江亚厦幕墙有限公司负担9810元。当事人应负担的以上费用，均限于本判决生效后十日内向本院交纳。
鉴定费3070元（浙江亚厦幕墙有限公司已交纳2324元，浙江米兰房地产开发有限公司已交纳746元），由浙江亚厦幕墙有限公司和浙江米兰房地产开发有限公司各半负担1535元，相互抵扣后，由浙江米兰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付浙江亚厦幕墙有限公司789元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费75122元（本诉48000元、反诉27122元），款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 冯春盛
二〇一三年七月一日
书记员 钱 芸