浙江省岱山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0921刑初100号
公诉机关浙江省岱山县人民检察院。
被告人刘某甲，于河南省固始县，个体。因涉嫌犯盗窃罪于2015年7月22日被刑事拘留，同年8月18日被取保候审。
辩护人厉孝国，浙江泽凡律师事务所律师。
被告人於某，于浙江省岱山县，个体。因涉嫌犯盗窃罪于2015年7月22日被刑事拘留，同年8月18日被取保候审。
辩护人顾海港，北京大成（舟山）律师事务所律师。
被告人刘某乙，于河南省固始县，务工。因涉嫌犯盗窃罪于2015年7月22日被刑事拘留，同年8月18日被取保候审。
辩护人张敏敏，浙江蓬星律师事务所律师。
岱山县人民检察院以岱检公诉刑诉（2016）103号起诉书指控被告人刘某甲、於某、刘某乙犯诈骗罪，于2016年7月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岱山县人民检察院指派代理检察员徐幸杰出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
岱山县人民检察院指控：
2015年7月期间，被告人刘某甲、於某合伙向中交二航局岱山高亭牛轭至官山公路工程项目部收购废铁。在具体收购前，二人合谋采用仪器干扰地磅称重的方式骗取部分废铁，由被告人於某提供地磅型号照片，被告人刘某甲指使被告人刘某乙购买了地磅干扰器。之后在收购废铁过程中，被告人刘某甲采用仪器干扰地磅称重的方式，骗得该项目部废铁146.89吨，共计价值人民币10.28万余元。
2015年7月21日，被告人刘某甲、刘某乙在岱山县高亭镇新城客运中心被民警抓获；同日，被告人於某经岱山县公安局民警电话通知到案。
据以上事实，公诉机关认为被告人刘某甲、於某、刘某乙共同骗取公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究刑事责任，且系共同犯罪。被告人於某、刘某乙在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。为证明指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证笔记本、扣押决定书等证据。
被告人刘某甲对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议，但辩解於某负责招投标事宜，犯罪过程中其听从於某的指挥，於某才是主犯，其是初犯，已经退清全部赃物赃款，请求从轻处罚。
被告人刘某甲的辩护人对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议，但辩称：1、本案的主犯应当是於某而不是刘某甲；2、刘某甲诈骗既遂的废铁重量为104.15吨，被公安机关查获的2车废铁应为犯罪未遂；3、刘某甲系初犯，到案后如实供述自己的罪行；4、刘某甲已经退清全部赃款赃物，取得被害单位谅解。综上，建议对刘某甲从轻处罚并适用缓刑。
被告人於某对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议，但辩解第一次中标后，中交二航局岱山高亭牛轭至官山公路工程项目部主动提出让其跟刘某甲合作收购废铁，其仅参与投标中标和拍摄地磅秤型号照片事宜，具体废铁收购过程是刘某甲负责的，请求从轻处罚。
被告人於某的辩护人对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议，但辩称：1、於某系自首；2、被公安查获的2车废铁应认定为犯罪未遂，犯罪既遂的废铁重量为104.15吨；3、犯罪过程中，刘某甲负责购买地磅干扰器、雇佣工人装运和销售废铁，於某并未指挥刘某甲作案，本案主犯系刘某甲，於某系从犯；4、於某已经取得被害单位的谅解。综上，建议对於某从轻处罚并适用缓刑。
被告人刘某乙对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议，但辩解其系初犯，请求法院对其从轻处罚。
被告人刘某乙的辩护人对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议，但辩称刘某乙仅是受刘某甲指使购买了地磅干扰器，主观上不具有共同犯罪的意思联络，客观上也未实施共同犯罪行为，与刘某甲、於某不构成共同犯罪，不是从犯，刘某乙犯罪情节显著轻微，建议对刘某乙免予刑事处罚。
经审理查明：
2015年7月期间，被告人於某完成中标后，被告人刘某甲、於某合伙向中交二航局岱山高亭牛轭至官山公路工程项目部收购废铁。在具体收购前，二人合谋采用遥控器干扰地磅称重的方式骗取部分废铁，由被告人於某提供地磅型号照片，被告人刘某甲指使被告人刘某乙购买了地磅干扰器。7月16日至7月20日期间，被告人刘某甲采用遥控器干扰地磅称重的方式，骗取该项目部4车废铁共计重104.15吨，共计价值人民币72905元。7月21日，被告人刘某甲采用上述方式，骗取该项目部2车废铁，其中1车废铁过完地磅后被民警当场查获并扣押，另1车废铁过完地磅后被民警在岱山县高亭镇滨港路加油站附近扣押。
2015年7月21日，被告人刘某甲、刘某乙在岱山县高亭镇新城客运中心被民警抓获；同日，被告人於某经岱山县公安局民警电话通知到案。案发后，被岱山县公安局扣押的2车废铁已发还被害单位。被告人刘某甲家属代为退赔72905元，该款现扣押在岱山县公安局。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人邵某的证言、物资（废铁）处理合同、询价报价单、车辆过磅照片、笔记本记录内容证实，2015年上半年，於某中标中交二航局岱山县高亭牛轭至官山大桥工程项目部废铁处理项目，后来於某和刘某甲合作向项目部购买废铁150吨，口头协议约定每吨700元。7月16日至7月21日期间，刘某甲装运了6车废铁，其用笔记本做了记录。其中，浙L×××××空车过磅12.94吨，满车重量31.94吨，浙L×××××空车过磅12.92吨，满车重量30吨，浙L×××××空车过磅9.9吨，满车重量24.06吨，赣C×××××空车过磅14吨，满车重量32.8吨。7月21日，浙L×××××空车过磅10.8吨，满车重量23.3吨，过完地磅秤开走了，浙L×××××空车过磅12.72吨，满车重量26.64吨，该车过完地磅后，民警来现场当场扣押了货物。后民警从其处扣押了用于记账的笔记本。
2、证人石某、朱某、袁某、王某甲、王某乙的证言、车辆出门临时通行证、物证照片、过磅现场记录表证实，2015年6月，於某中标中交二航局岱山县高亭牛轭至官山大桥工程项目部废铁处理项目，刘某甲、於某合伙收购废铁，每吨700元，刘某甲支付了预付款11万元。7月16日至7月21日，刘某甲一共装运了6车废铁。
3、证人徐某甲、戴某、陆某、孙某、王某丙、方某、王某丁、徐某乙的证言、短信内容照片、辨认笔录、称量笔录证实，2015年7月16日至7月21日期间，徐某甲、戴某先后派了浙L×××××、浙L×××××、浙L×××××、赣C×××××、浙L×××××、浙L×××××六辆车子给刘某甲到官山大桥装运废铁，驾驶员分别为陆某、孙某、王某丙、方某、王某丁、徐某乙，运输到上海的浙L×××××、浙L×××××、浙L×××××、赣C×××××四辆货车装运的废铁重量分别为39.44吨、47吨、35.5吨、51.4吨。7月21日早上，浙L×××××、浙L×××××两车废铁被民警扣押。
4、证人肖某、陈某的证言、通某、过磅单及网银转账记录证实，2015年7月18日至7月21日，刘某甲卖给上海柳腾废旧物资收购设在闵行区闸航路汇东6组911号的收购站4车废铁，净重分别为39.44吨、46.91吨、35.43吨和51.41吨。
5、证人安某的证言、辨认笔录及手机微信内容照片证实，2015年7月14日，於某打电话让其帮忙拍几张地磅型号照片，其拍了新城码头和岱西盈洲船厂两处的两个地磅秤照片通过微信发给了於某。拍好照片后的两三天，於某让其到他办公室陪刘某甲去看地磅位置。刘某甲和於某合作官山大桥废铁生意。7月20日下午，於某打电话告诉其新城码头站长不让过地磅，让其帮忙，其给站长打电话后去了过磅现场，刘某甲也在场。
6、证人张某的证言证实，2015年7月16日至7月21日，包括其在内的26个工人在岱山县官山大桥附近的工地上帮刘某甲装运废铁，每车废铁重量不清楚。
7、证人林某的证言及电子汽车衡鉴定证书证实，其是新城码头客运站站长，7月21日早上，有个驾驶黑色豫字开头车号牌轿车的外地人借用地磅秤卖废铁，其就借给他们用了。客运码头的地磅秤有合格证，但是2015年7月17日到期了。
8、现场勘验检查笔录及现场照片、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单、调取证据清单、随案移送赃证款物品清单、物证照片证实，2015年7月21日被民警查获的2车废铁已经发还被害单位，此外民警对新城码头车辆过检区域的地磅及被告人刘某甲驾驶的牌照为豫S×××××的汽车进行勘验检查，查获并扣押了作案工具遥控器14个、数据线10根、干电池8节、螺丝刀5把、老虎钳1把、内六边螺丝刀1套等物品。
9、电子证据检查工作记录、光盘、短信记录、微信记录、手机照片、扣押决定书、扣押清单、发还清单证实，相关短信、微信记录显示涉案废铁的重量及三被告人联络购买地磅遥控器情况。
10、证人刘某丙的证言和扣押清单证实，其是刘某甲的儿子，其代父亲刘某甲退赔72905元，该款现扣押在岱山县公安局。
11、刑事谅解书证实，中交二航局岱山县高亭牛轭至官山公路工程项目部对被告人刘某甲、於某、刘某乙表示谅解。
12、情况说明证实，7月21日，岱山县公安局岱西派出所先后在岱山县高亭镇新城客运中心和高亭镇滨港路加油站附近扣押了浙L×××××、浙L×××××两车已经过完地磅秤的废铁。
13、到案经过说明证实，7月21日，被告人刘某甲、刘某乙被民警抓获，被告人於某经公安机关电话传唤到案。
14、被告人刘某甲、於某、刘某乙的户籍证明证实，三被告人的身份情况。
15、被告人刘某甲的供述及短信照片证实，2015年上半年，於某中标中交二航局岱山县高亭牛轭至官山公路工程项目部废铁处理项目后，於某和其合作向项目部收购废铁150吨，约定每吨700元，其支付了预付款11万元。在具体收购前，於某和其商量好用遥控器控制地磅秤显示重量的方法虚报废铁重量获取更多利润，於某提供地磅秤型号照片后，其让侄子刘某乙帮忙购买了相同型号的地磅遥控器，钱是其支付的。2015年7月16日至7月20日期间，其通过遥控器干扰地磅称重的方式，装运并销售了4车废铁，邵某记录了数据。根据邵某本子记录的数据显示这4车废铁总重量为69.04吨，根据徐某甲发给其的短信显示这4车废铁实际总重量为173.34吨，多出来104.3吨。7月21日，其使用上述方式装运了2车废铁过完地磅秤后被民警扣押了，邵某记录了数据。
16、被告人於某的供述、辨认笔录证实，2015年6月份，其中标中交二航局岱山县高亭牛轭至官山公路工程项目部废铁处理项目，之后其和刘某甲合作向项目部收购废铁150吨，约定每吨700元。在具体收购前，刘某甲提出通过对地磅秤做手脚减轻废铁重量的办法把多余的废铁搞出来，其没有反对。其让一个姓安的安徽人拍了地磅秤照片后发给了刘某甲，刘某甲负责购买相同型号的地磅遥控器。7月17日，其去过官山大桥项目部废铁现场和新城客运中心过磅现场一次，其不清楚刘某甲装运出去废铁的吨数。7月21日下午，刘某甲告诉其装了4车废铁，其让刘某甲给其2万，刘某甲没给。7月22日，民警给其打电话，其就到派出所了。
17、被告人刘某乙的供述证实，2015年7月14日，刘某甲发了两张地磅秤照片给其，让其帮忙购买相同型号的遥控器装置，其帮刘某甲购买了遥控装置，刘某甲支付了其200元购买遥控器的钱。其知道刘某甲跟於姓老板合作收购废铁生意，於老板负责中标事宜，刘某甲负责拉货，经过商量两人约定於老板拿利润里的4万元，废铁重量做手脚的事情由刘某甲来做。其听刘某甲说要收购150吨废铁，收购价格是700元一吨。过磅秤时刘某甲都会做手脚让重量降下来，具体操作都是刘某甲在弄，其也不是很懂。刘某甲都是装货完后再做手脚减重量，车皮不减。其虽然知道刘某甲使用遥控装置来减少废铁称重重量，但其只是给刘某甲打工的，收购废铁行业也都是这么做的，其就没有制止刘某甲在重量上做手脚。7月17日，於姓老板来过过磅现场新城码头。7月16日至7月20日，刘某甲有4车废铁卖给上海收购站，7月21日有2车过完地磅秤的废铁被民警扣押了。
针对公诉机关的指控、被告人及辩护人提出的辩解及辩护意见，根据在案证据评判如下：1、被告人刘某甲、於某与被害单位中交二航局岱山高亭牛轭至官山公路工程项目部达成收购废铁的口头协议，2015年7月21日的2车废铁，被害单位已按照约定交付货物，被告人刘某甲已经完成遥控操作地磅显示重量行为，诈骗行为已经完成，应认定为既遂，公安机关接到群众举报及时帮助被害单位扣押并追回2车赃物并不影响犯罪既遂的认定，相关被告人及辩护人所提2车废铁应认定为犯罪未遂的意见，本院不予采纳。2、根据被告人刘某乙侦查阶段供述，其对于被告人刘某甲和被告人於某合谋通过遥控器干扰地磅称重方式骗取废铁的事情是明知的，其通过极不正常的方式帮助被告人刘某甲购买地磅遥控器，被告人刘某乙与被告人刘某甲、於某构成共同犯罪，辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。3、被告人刘某甲与於某并无上下级隶属关系，在案证据也无法证明被告人於某对被告人刘某甲进行管理和指挥，被告人於某完成前期招投标后，被告人刘某甲负责指使被告人刘某乙购买地磅遥控器、雇佣人员装运废铁、在过磅现场操作地磅遥控器和销售废铁的具体事宜，被告人刘某甲在共同犯罪中起到关键和重要作用，应当认定为主犯，被告人刘某甲及辩护人的相关辩解和辩护意见不予采纳，被告人於某、刘某乙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，被告人於某、刘某乙及辩护人的相关辩解和辩护意见予以采纳。4、7月21日被公安局扣押并称重的2车废铁，因岱山县新城客运中心地磅秤已过检定合格有效期，对该2车废铁称重重量存疑，根据有利于被告人原则，该2车废铁重量不予认定，相关情节量刑时予以考虑。公诉机关对该2车废铁重量的指控本院不予支持。
本院认为，被告人刘某甲、於某、刘某乙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，共同骗取公私财物，数额较大，其行为均已经构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘某甲系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人於某、刘某乙系从犯，依法应当从轻处罚。被告人於某经公安机关电话传唤后选择主动归案，表明其具有认罪悔罪、接受惩罚的主观目的，具有归案的自动性和主动性，且到案后能如实供述自己的主要罪行，系自首，依法可以从轻处罚，被告人刘某甲、刘某乙到案后如实供述自己的罪行，依法可以对二被告人从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。被告人刘某甲的家属代为退清全部赃款，被害单位对三被告人表示谅解，酌情对三被告人从轻处罚，辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。被告人刘某甲、於某符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑，辩护人的相关辩护意见予以采纳。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人於某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人刘某乙犯诈骗罪，判处罚金人民币一万元。
（罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
四、扣押在案的人民币七万二千九百零五元，由扣押单位岱山县公安局发还被害单位。
五、扣押在案的作案工具遥控器十四个、数据线十根、干电池八节、螺丝刀五把、老虎钳一把和内六边螺丝刀一套，本院予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石鹏超
代理审判员 李 琴
人民陪审员 孙芬芬
二〇一六年九月二十一日
代书 记员 张向向
附：本判决依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和年满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。