宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬鄞民初字第571号
原某：卢家红。。。。暂无固定职业。。。
委托代理人：孙国庆。。
委托代理人：陈江真。。
被告：宁波祥圣运输有限公司。
法定代表人：於丙祥。。
委托代理人：袁芳。。
委托代理人：沈建明。。
原某卢家红与被告宁波祥圣运输有限公司确认劳动关系纠纷一案，原某不服甬鄞劳仲案字（2014）第20号仲裁裁决书，于2014年3月19日向本院起诉。本院于同日立案受理，依法由审判员徐望霞适用简易程序，于2014年4月23日公开开庭进行了审理。原某卢家红及其委托代理人孙国庆，被告宁波祥圣运输有限公司委托代理人袁芳、沈建明到庭参加诉讼。证人卢某甲、李某、卢某乙出庭作证。本案现已审理终结。
原某卢家红起诉称：2013年3月初，原某经人介绍，被录用为被告大型自卸车专职驾驶员，专职驾驶浙b×××××号重型自卸车，双方约定月工资5500元。2013年3月5日，原某由被告派遣至位于宁波市鄞州区嵩江路（芝兰桥交界处）风格品尚基础工程工地拉运泥土，工作时间为每天下午5、6时至凌晨5、6时。同年3月26日凌晨7时24分许，原某驾驶浙b×××××号重型自卸车拉运泥巴倾倒后回工地，途径鄞州区姜山镇奉郭县17km＋100m附近路段时，与越过道路中心线由马祥宝驾驶的浙b×××××号重型半牵挂牵引车拖赣f×××××挂重型自卸车半挂车发生碰撞，造成原某受伤、两车损坏的交通事故。交警出具事故认定书，认定马祥宝对事故负全部责任，原某无责。事故发生后，原某被送入宁波明州医院治疗，左大腿被截肢，并于同年6月22日出院。同日原某进入假肢公司进行康复性训练。2013年11月20日原某安装假肢。后原某申请仲裁，要求确认与被告存在劳动关系，但被驳回。现原某不服仲裁，诉至法院，请求判决确认原某与被告在2013年3月至2014年1月6日期间存在劳动关系。
被告宁波祥圣运输有限公司答辩称：一、原某不是被告员工。根据被告提供的证据显示，原某是冯某甲个人雇佣的驾驶员，属于个人雇佣关系，与被告没有任何关系。从电话录音中可以看出，原某自己也明知是冯某甲雇佣其开车。根据相关法律规定，劳动关系的建立以实际用工为判断标准，从属性是劳动关系的最大特色，从属性包括人格上、经济上和组织上的从属性。人格从属性主要是劳动者向用人单位提供劳动时，将其人身在一定限度内交给了用人单位。经济从属性表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。组织从属性是指劳动关系建立之后解除之前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，受用工单位的指挥与控制。原某是冯某甲个人雇佣的驾驶员，冯某甲安排其工作，支付其报酬，与被告没有任何的从属性关系，综上，原某不是被告的员工。本案在仲裁阶段已经查明了事实，认定不属于劳动关系，被告在庭前申请法院调取仲裁笔录，笔录的内容可以清楚的反映本案的客观事实，双方证人也证实渣土行业挂靠运营是普遍现象，可见原某与被告没有任何的关系。二、冯某甲跟被告是挂靠关系。机动车挂靠营运是我国普遍存在经营方式，一般指个人或者合伙出资购买机动车，经具有运输经营资质的运输企业同意将车辆登记在该企业名下，以该企业的名义从事运输经营的行为，其中，出资人称为挂靠人，运输企业称为被挂靠人。根据法律法规的规定，公民、法人从事运输经营必须符合法定条件和法定程序向有关行政机关申请取得运输营运许可。根据相关法律规定，依法取得的行政许可，除法律法规规定依照法定条件和法定程序可以转让的外，不得转让。被告与冯某甲通过订立合同的方式，允许冯某甲以被告名义经营建筑垃圾运输业务，事实上被告是转让了建筑垃圾运输业务经营许可的行为，实践中个人买车后挂靠到具有建筑垃圾经营业务资格的运输企业的现象比较普遍，是我国法律强制性要求运输经营许可制度下的变通做法。被告没有收取任何的管理费，也没有对冯某甲的挂靠车辆实施过管理，冯某甲完全是自主经营，自负盈亏，与被告没有任何经济联系和从属关系，被告只是出借了一个运输资质，所以被告与冯某甲不存在劳动关系，仅是挂靠关系。综上，被告认为原、被告之间不存在劳动关系，请求驳回原某的诉请。
原某为证明其诉讼主张，提供证据及被告质证意见如下：
1.交通事故认定书1份，用以证明被告系浙b×××××车辆所有人，原某为被告开车，原某在工作中受伤。被告对证据的真实性无异议，但认为这份证据只显示了车辆登记的情况，不能证明车辆实际所有人的情况，也不能由此认定开车的人员就是车辆登记单位的员工，实践中存在很多车辆出借出租的情况；
2.被告工商登记情况表1份，用以证明被告主体资格。被告对该证据无异议；
3.仲裁裁决书1份，用以证明本案经过仲裁前置程序。被告对该证据无异议。
被告为证明其诉讼主张，提供证据及原某质证意见如下：
1.货运车辆挂靠协议1份，用以证明浙b×××××的车辆所有权人是冯某甲，该车辆挂靠在被告处运营。原某认为协议是争议发生后才订的，对证据的真实性无法确认，对关联性和证明目的不予认可。原某在仲裁时也申请对该份协议进行鉴定；
2.录音2份、书面材料2份、通信单4份，用以证明原某是冯某甲个人雇佣的员工，听从冯某甲个人的工作安排，与被告没有劳动关系。被告认为录音这个事情是有的，但是不认可证明内容，原某怀疑是被告跟冯某甲设计好来套原某的话；
3.《宁波市建筑垃圾管理办法》1份、《宁波市市容和环境卫生管理条例》1份、资格证书2份、城市建筑垃圾管理规定1份，用以证明从事建筑垃圾运营必须挂靠具有建筑垃圾经营服务许可的单位，且建筑垃圾经营服务许可的单位必须具有20台10吨以上车辆。这也可以解释为何被告跟冯某甲存在挂靠关系，却没有收取挂靠费。原某认为该规定并不一定在执行，原某的哥哥也是开这个车的，行驶证是可以做到个人名下的。
上述证据，经庭审举证、质证，本院综合认证如下：
原某证据1，具有真实性，但该证据仅能够证明浙b×××××的车辆登记的所有人为被告，原某在驾驶该车辆的过程中发生交通事故的事实，对于原、被告之间是否为劳动关系无法证明。原某证据2、3，被告无异议，本院予以确认。
被告证据1系原件，证据无明显瑕疵，经冯某甲确认，该证据具有真实性，能够证明冯某甲挂靠经营的事实，本院予以认定。被告证据2，原某对于其与冯某甲的儿子冯生兵的通话事实及通话记录予以认可，故该组证据具有真实性，且该证据能够证明原某为冯某甲开车，冯某甲向其支付报酬的事实，本院予以确认。被告证据3对于冯某甲与被告之间是否存在挂靠经营，原、被告之间是否存在劳动关系，并无证明力，本院不予确认。
原某在举证期限内申请证人卢某甲、李某、卢某乙出庭作证。证人卢某甲陈述：原某与证人是一个家族的。证人和原某曾经在一个工地上工作，但分属于不同的公司。原某具体属于哪家公司，证人不清楚。原、被告之间是否存在劳动关系，证人也不清楚。证人认为原某应该是车老板雇佣的。因为证人也是开车子的，车子是公司的，但车老板也出一部分钱，然后车老板雇佣驾驶员。证人根据自己的情况判断原某的工资应该是有时由车老板支付，有时由公司支付的。
证人李某陈述：证人和原某都是驾驶员，曾在同一个工地工作，但两人分属不同的公司。原某的车辆上有祥圣的字样，所以他是祥圣公司的，至于原某的工资由谁支付、接受谁的管理，证人不清楚。证人也是做驾驶员的，去年给旭东建设公司开车。证人驾驶的车子是旭东建设公司的老板个人买的，车老板季联昌给了车队长杨军十万元，还欠了七万。证人的工资由季联昌支付。
证人卢某乙陈述：原某是证人的弟弟。2013年农历正月中旬，冯某甲打电话给证人说需要一个驾驶员，说工资在5000元左右。后来证人就介绍了原某去。原某驾驶车辆的行驶证上写的是公司的名字，具体这辆车是车老板投资还是占了一部分比例，证人不清楚。根据证人的判断，冯某甲是被告的管理人员。
原某对三位证人证言真实性无异议，但认为车辆不是挂靠的，而是个人与公司拼股的。被告认为卢某甲的证言恰恰能与被告的陈述相印证。李某的陈述能证明是冯某甲雇佣了原某。证人的证言都是自己的判断，并非证人看到的事实，故被告对证言的关联性有异议。本院认为，证人卢某甲、李某对于原某与被告之间的关系并不了解，证人对于原、被告关系的认定系其主观判断。两人的证言对于原、被告是否存在劳动关系无证明力，本院不予认定。证人卢某乙关于原某的工作系与冯某甲联系，报酬与冯某甲约定的陈述与原、被告陈述一致，本院予以认定。
被告在举证期限内向本院申请调取宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中证人冯某甲、冯某乙、杨某、周某、孙某出庭作证的证言。冯某甲陈述：证人是浙b×××××号车辆的车主。车辆是证人买的，价格是385000元，加上保险和税总共40多万元。车辆的保险费由证人支付，但也是以被告的名义上保险的。证人的车辆挂靠在被告处经营。双方签订过挂靠协议。由于证人与被告的老板是老乡，所以没有收取挂靠费用。证人的业务都是各个工程的小清包老板打电话与证人联系的。证人的业务与被告没有关系，也无需跟被告结算。2012年年底，证人打电话给原某哥哥，让原某来给证人开车，后来原某就过来开车了。证人开某，原某开晚班。原某的工作都是证人安排的，业务也是证人在联系的。因为证人与原某是亲戚关系，所以没有约定工资。原某开了21天的车就出事了，证人后来给过原某5000元。
证人冯某乙陈述：证人系冯某甲的弟弟，与被告不认识。证人自行购买了车子，挂靠在宁波市鄞州科润基础有限公司经营。运费是证人自己收取的，与公司无关。证人与原某曾经在一个工地上工作。因为原某在证人的哥哥冯某甲处开车，有时候原某不认识路，证人会带他一起去。原某在冯某甲处开车，每个月拿生活费，工资到年底结算，生活费给现金，不需要签字。
证人杨某陈述：证人自己买了车子，挂靠在被告处经营。因为宁波有规定，车子必须挂靠公司，自己办证是不合法的。如果没有证人的挂靠，公司可能无法申请这个资质，因此证人挂靠在被告处不需要缴纳费用。证人车子运输的运费由证人与业务单位现金结算。证人请了个驾驶员开车，工资4500元／月左右。
证人周某陈述：证人自行购买车辆挂靠在被告处经营，双方签订挂靠协议，挂靠无需支付费用。车辆由证人自行驾驶，车辆的运输业务由证人自行联系，不需要被告支付工资。
证人孙某陈述：证人自己购买车辆，车价约38万多元。车辆挂靠在被告处经营，无需支付挂靠费。车辆挂靠在被告处，被告还要向证人付钱，因为公司需要资质，如果车辆不够，资质办不下来。证人的车辆以前有驾驶员，现在自己开。驾驶员的工资由证人自己支付。运输的业务由证人自主经营，自己接多少业务，就赚多少。
原某对上述证人证言不认可，认为冯某乙的挂靠协议是后补的，证人杨某、周某、孙某关于挂靠的事实仅有口头陈述，并未提供挂靠协议。本院认为，四位证人的证言仅仅是对其自身是否存在挂靠事实的陈述，与本案并无直接关联性，且证人的陈述无其他证据印证，故本院对上述证人证言不予认定。
本院根据原、被告的陈述以及对有效证据的确认，认定事实如下：
被告与冯某甲签订《货运车辆挂靠协议》，约定：冯某甲购买的货车以被告的名义办理车辆登记手续。上户后车牌为浙b×××××，车辆产权仍属冯某甲。被告不收取冯某甲的车辆挂靠费。挂靠经营期限自2010年11月12日至2016年11月12日止。挂靠期间，冯某甲自行承担起雇佣人员的行政、民事、刑事责任。冯某甲营运产生的效益由其自行支配和使用，产生的一切责任和损失由冯某甲承担。2012年年底，原某由其哥哥介绍给冯某甲。冯某甲带原某试车后决定由原某担任浙b×××××车辆驾驶员。原某在工作期间，由冯某甲安排工作任务，指定工作地点。期间原某从未到过被告单位所在地，未与被告的工作人员有过接触。2013年3月26日，原某驾驶浙b×××××号重型自卸货车与他人发生碰撞，原某在该起事故中受伤。宁波市公安局鄞州分局交通警察大队作出道路交通事故认定书，查明浙b×××××号重型自卸货车车辆登记的所有人为被告宁波祥圣运输有限公司，并认定原某在该起事故中无责任。原某受伤后，冯某甲向原某支付了5000元。后原某向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原某在2013年3月至2014年1月6日期间与被告存在劳动关系。2014年2月28日，宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书裁决驳回原某的仲裁请求。原某不服，诉至法院。
本院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，劳动者与用人单位存在劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间存在劳动法意义上的隶属关系，这种隶属关系主要体现在劳动者须向用人单位提供劳动并以此换取劳动报酬，劳动者作为用人单位成员应接受用人单位的管理和安排。因此，劳动关系的建立必伴随着用人单位对劳动者工资的发放和人事关系的建立与管理。在本案中，原某及证人冯某甲均陈述原某的报酬系由冯某甲支付。原某与被告之间并无经济上的隶属关系。原某在实际工作中由冯某甲对其进行工作任务安排及管理。原某从未与被告有过接触，被告更未对原某的工作及岗位安排进行实质管理。依据冯某甲与被告签订的挂靠协议以及冯某甲的陈述，冯某甲对于浙b×××××车辆拥有所有权和自负盈亏的经营权，被告对于挂靠车辆并无实际的经营和管理的权利，亦未从车辆经营中获利，冯某甲无须将营运收入上缴被告，原某的劳动质量和工作安排也不会对被告的收益产生影响，故原某的劳动并未构成被告业务的组成部分。浙b×××××车辆登记所有人为被告系因行政机关对车辆管理的需要而产生，并不能以此证明被告是原某的用人单位。综上，本院确认原、被告之间不存在劳动关系。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：
驳回原告卢家红的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告卢家红负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 徐望霞
二〇一四年六月四日
代书记员 徐 超