重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终2574号
上诉人（原审原告）重庆安卓控股集团有限公司。
法定代表人姜尔毅，董事长。
委托代理人师维，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人王�，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆泰然天合股权投资基金管理有限公司。
法定代表人潘宝锋，董事长。
委托代理人黎莎莎，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
委托代理人青苗，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
上诉人重庆安卓控股集团有限公司（以下简称安卓控股）与被上诉人重庆泰然天合股权投资基金管理有限公司（以下简称泰然天合）服务合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年12月4日作出（2015）江法民初字第05464号民事判决，上诉人安卓控股对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，于2016年6月7日进行了询问。安卓控股的委托代理人师维、王灏，泰然天合的委托代理人青苗到庭参加诉讼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审�查明，2014年1月9日，浙江丽水经济开发区管委会（以下简称丽水经开区管委会）（甲方）与安卓控股（乙方）签订《丽水经济开发区非工业项目投资协议书》（编号：[2014]01号）（以下简称《投资协议书》），约定乙方与自然人姜尔毅共同出资在丽水设立由乙方控股的子公司——安卓科技（暂定名，最终以工商部门核准名称为准，以下简称“项目公司”），注册资本不少于5000万元；公司的股东及其股权比例分别为：安卓控股持股90%，姜尔毅持股10%。乙方在丽水经济开发区投资“智慧物联网产业园项目”，项目总投资约为20亿元，主要功能为智慧产业及物联网行业总部大楼、研发SOHO、厂房车间及配套服务等；根据产业布局，该项目落实于丽水××城××××地块，面积约350亩（面积以实测为准），其中约50亩为工业用地，约300亩为商服用地，建筑面积约为40万平方�，工业部分容积率约为1.3，商服部分容积率约为1.8。由项目公司负责产业园开发建设、招商、经营及管理；项目公司设立后，安卓控股不再作为本合同主体，本合同项下乙方所有的权利义务均由项目公司一并概括承受，本协议另有约定的除外。智慧物联网产业园的财政扶持奖励政策以项目公司为主体，设立扶持奖励资金共管账户，由开发区与项目公司共同监管，专款专用……。物联网创业园首期动工之日起五年内，安卓信息科技不得对外进行股权转让，五年后，经丽水经开区管委会批准同意，并扣回相关奖励，可以转让给符合产业园工地条件的企业，受让企业必须无条件接受原业主与开发区签署的约束条件限制，并与丽水经开区管委会签订入园协议。
2014年3月27日，丽水市国土资源局（出让方）与安卓科技（受让方）签订《国有建设用地使用权出让合同�（电子监管号：3311002010B0033），约定本合同项下出让宗地编号为2014006，宗地面积33276平方米，其中出让宗地面积33276平方米，坐落于丽水×××城××区块Ｄ-29-1工业地块；出让人同意在2014年3月31日前将出让宗地交付给受让人。
2014年7月20日，安卓控股（乙方）与泰然天合（甲方）签订《合作协议书》，主要内容为，鉴于：1、2014年1月9日，浙江丽水经济开发区管委会与安卓控股签订了一份《丽水经济开发区非工业项目投资协议书》，约定乙方在丽水经济开发区投资“智慧物联网产业园项目”，项目总投资约为20亿元，该项目落实于丽水××城××××地块，面积约350亩，其中50亩为工业用地，约300亩为商服用地，建筑面积约为40万平方米，上述用地拟通过招拍挂程序取得。2、2014年3月20日，为了开发建设上述300亩商服用地项目，乙方已经登记设立了安卓地产，注册资本为人民币5000万元，其中乙方认缴出资额为人民币2550万元，出资比例为51%，姜尔毅认缴出资人民币2450万元，出资比例为49%。3、现安卓地产在获取300亩商服用地前亟需资金，其中一期70亩。经双方协商一致，现就本次投资相关事宜达成如下协议：甲、乙双方承诺并约定本次投资总金额范围为3000-4000万元，最低投资额度为3000万元，投资期限为一年，自相应融资款项进入安卓地产公司账户之日起计算。在甲方向乙方正式投资前，乙方向甲方作如下承诺：1、甲方发起设立一只私募股权基金，甲方作为基金普通合伙人及执行事务合伙人；乙方承诺配合甲方设立有限合伙企业（提供相应出资人信息）并于2014年9月25日前完成对安卓地产的40%股权变更和60%股权的质押等事项；2、如乙方未能满足上述任何一条投资条件，本协议自动解除，本次投资终止，双方互不承�任何责任。本次投资采用股权投资和股东借款两种方式：1、股权投资方式，甲方承诺有权合伙企业应于2014年9月27日前与乙方签订股权转让协议，以人民币2000万元的价格受让乙方持有的安卓地产40%的股权，于2014年9月30日前支付股权转让借款；2、股东借款方式，甲方承诺有限合伙企业自然人合伙人应于2014年9月29日前与安卓地产签订借款协议，于2014年9月30日前向安卓地产提供借款。甲方的义务：1、由甲方发起设立有限合伙企业，甲方作为有限合伙企业普通合伙人并执行合伙事物，安卓控股、姜尔毅、重庆派福科技有限公司作为有限合伙人；2、由甲方于2014年8月31日前完成特定群体及其资金入伙有限合伙企业，同时安卓控股、姜尔毅、重庆派福科技有限公司退伙；3、甲方保证有限合伙企业及有限合伙企业自然人合伙人将按照本协议第一条、第三条和第四条之约定�资并退出安卓地产。乙方的义务：1、特定群体及其资金入伙有限合伙企业，同时安卓控股、姜尔毅、重庆派福科技有限公司退伙后，乙方承诺在2014年9月25日前将安卓地产40%的股权转让给有限合伙企业，将60%股权质押给有限合伙企业；2、在甲方（或有限合伙企业）满足投资总金额范围为3000-4000万元时，乙方应足额使用。甲方违反本协议第一条约定的，乙方有权解除本协议，甲方应按照最低投资金额的3%向乙方支付违约金。任何一方未按本协议约定履行自己的义务的，为此给另一方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。甲方有权在2014年7月30日前，根据市场反馈的情况作出“本项目进展终止、不予发行的决定”，并以书面形式向乙方通报。
2014年8月15日，安卓控股向泰然天合发出《关于确认贵司是否继续履行<合作协议书>的函》，载明：“……自本协议生效以来，我司积极履行协议约定的义务，为双方的合作做好的充分的准备。8月5日，贵司正式致电我司称贵司无法完成该项合同，募集资金未能达到该协议约定最低投资额度。期间，我司多次和贵司相关人员沟通无果。贵司的该种行为，已严重违背了双方的约定。为本着尊重贵司商誉和双方友好合作的态度，我司现致函贵司，在收到本函三日内，请立即联系我司资金管理部经理代云芳……，书面确认贵司是否决定继续履行该协议”。
2014年8月18日，泰然天合向安卓控股发出《关于确认不再继续履行<合作协议书>的函》，载明：“贵司8月15日《关于确认贵司是否继续履行<合作协议书>的函》已收悉。7月20日，贵司与我方签订《合作协议书》后，我方投资团队积极开展了基金设立工作，融资团队也全力�赴开展基金募资，但因时间和市场等客观原因，截止7月底我方募集到的意向资金仅有1500万左右，并于8月5日致电贵司告知我方募集的资金无法达到《合作协议书》约定的最低要求，本着对双方负责的态度，现我司决定不再继续履行双方签订的《合作协议书》……”。
另查明，安卓科技由2014年1月2日成立，公司股东为安卓控股和姜尔毅。安卓地产于2014年3月20日成立，公司股东为安卓科技。
一审庭审中，安卓控股称本案所涉的70亩土地是《投资协议书》中载明的300亩商服用地的一部分；300亩的项目一直处于停工状态，50亩的工业用地项目现在已经重新开工，施工主体是安卓地产，所涉项目土地也是在安卓地产的名下；《投资协议书》限制的是安卓科技的股权流通，安卓地产的股权流通没有限制，可以按照《合作协议书》的约定履行；因签订《投资�议书》之时安卓地产尚未成立，故协议中约定由安卓科技取得土地，实际操作中300亩的商服用地只能由地产公司开发，由安卓地产在做，另50亩的工业用地是安卓科技来做；安卓地产尚未取得300亩的商服用地的使用权。
一审庭审中，泰然天合称在安卓地产不能成为项目主体的情况下，不能成为融资主体，故泰然天合无法给予融资；8月18日回函之所以称融资金额不够而决定不再继续履行《合作协议书》，是基于双方友好合作关系，泰然天合收到安卓控股8月15日函件后，与安卓控股沟通后，为了配合其内部工作，按照其要求出具了8月18日的回函。
安卓控股在一审中诉称，2014年7月20日，安卓控股与泰然天合签订《合作协议书》，约定泰然天合为安卓控股名下子公司浙江安卓房地产开发有限公司（以下简称安卓地产）发起设立一只私募基金，最低投资�度3000万元；募集资金未达到协议约定的最低投资额度的，安卓控股有权要求按最低投资金额的3%支付违约金。合同生效后，泰然天合于2014年8月5日致电安卓控股称募集资金未能达到《合作协议书》约定的最低投资额度，无法完成项目合同。同年8月15日，安卓控股致函泰然天合，要求确认是否继续履行合同。8月18日，泰然天合复函称不再继续履行《合作协议书》。现请求人民法院判令：1、解除双方于2014年7月20日签订的《合作协议》；2、泰然天合支付违约金90万元；3、泰然天合支付因其违约给安卓控股造成的损失473.28万元。
泰然天合在一审中辩称，1、泰然天合根据客观原因依照合同约定作出不予投资的决定，不存在违约行为。依照合同约定，泰然天合有权在2014年7月30日前根据市场反馈情况作出“本项目进展终止、不予发行的决定”。合同签订后，泰�天合对拟投资项目调查发现，2014年1月9日安卓控股与浙江丽水经济开发区管委会签订《丽水经济开发区工业项目投资协议书》，约定安卓控股在丽水经济开发区投资“智慧物联网产业园项目”，安卓控股与姜尔毅共同出资设立由安卓控股的子公司浙江安卓科技投资服务有限公司（以下简称安卓科技），即安卓科技是安卓控股与丽水政府协议约定的完成项目投资的唯一项目公司。之后，安卓科技与丽水国土资源局于2014年3月17日签订《国有建设用地使用权出让合同》，安卓科技获得其中50亩地的建设用地使用权。因此，安卓地产是安卓控股与丽水政府签订的项目公司，安卓地产无法获得另外300亩地的使用权。而且，《丽水经济开发区工业项目投资协议书》约定“物联网创业园首期动工之日起五年内安卓科技不得对外进行股权转让”，即便泰然天合与安卓控股达成协议由安卓科技作为股权投资主体，也无法完成股权投资。双方于2014年7月30日前即已与安卓控股达成共识，不再继续合作投资。2、安卓控股主张违约金依据的条款适用错误。合同中“甲、乙双方承诺并约定本次投资总金额范围为3000-4000万元，最低投资额度为3000万元”，该约定中是“双方承诺”的就投资项目的概述性约定，不是针对泰然天合应完成某项义务而做的约定。3、安卓控股主张的违约金过高。泰然天合不存在违约行为，已于合同约定时间之前向安卓控股明确作出不予投资的决定，即便如安卓控股所诉泰然天合于8月5日才作出通知，也不可能给其造成90万元的损失。
一审法院认为，安卓控股与泰然天合签订的《合作协议书》是双方真实意思的表示，合法有效；对双方均有拘束力，双方应当按照合同约定履行各自义务。根据《合作协议书》约定，安卓地产是安卓控股用于开发前述《投资协议书》约定的300亩商服用地而设立的项目公司；安卓控股签订合同的目的是通过泰然天合为安卓地产获取一定金额的融资，泰然天合签订合同的目的是通过帮助安卓控股融资而获取一定的收益；同时，泰然天合为了保障融资的安全，要求安卓控股在一定时限内完成安卓地产股权转让和质押，安卓控股同意该条件。
根据安卓控股与丽水经开区管委会签订的《投资协议书》的约定，“安卓科技”是安卓控股拟确定开发项目工程的“项目公司”的暂定名；项目公司设立后，安卓控股在该合同中的权利义务全部由项目公司概括承受，“物联网创业园首期动工之日起五年内，安卓信息科技不得对外进行股权转让”；结合该协议上下文义，“安卓科技在物联网创业园首期动工之日起5年内不得对外进行股权转让”的约定是用于限制《投资�议书》签订后进行项目开发的“项目公司”的合同条款。而根据安卓控股与泰然天合签订的《合作协议书》约定的内容以及安卓控股的陈述，法院认定安卓地产系安卓控股确定的承担《投资协议书》中“安卓科技（暂定名，最终以工商部门核准名称为准，以下简称‘项目公司’）”部分权利义务的主体，《投资协议书》中对“安卓科技（暂定名）股权转让限制的效力同样及于安卓地产；对安卓控股陈述的有关《投资协议书》中股权转让的限制仅约束安卓科技、对安卓地产不产生拘束力的意见，不予采信；即，如果安卓控股以安卓地产的名义进行项目开发，会导致安卓控股实际上无法履行其在《合作协议书》中的承诺。故，对安卓控股以泰然天合构成根本违约达到合同解除条件的意见，不予采纳；但鉴于安卓控股无法完成其在《合作协议书》中的承诺，依照《合作协议书》中“如乙方未能满足上述任何一条投资条件，本协议自动解除，本次投资终止，双方互不承担任何责任”的约定，以及泰然天合、安卓控股均在庭审中表达了解除合同的意愿，故对安卓控股要求解除合同的请求，予以支持。按照《合作协议书》约定，双方互不承担任何债务，故安卓控股再要求泰然天合支付违约金及损失的请求，不符合合同约定，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十五条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告重庆安卓控股集团有限公司和被告重庆泰然天合股权投资基金管理有限公司于2014年7月20日签订的《合作协议书》；二、驳回原告重庆安卓控股集团有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期限履行给付金�义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费51229.60元、诉讼财产保全申请费5000元，合计56229.60元，由重庆安卓控股集团有限公司负担。
宣判后，上诉人安卓控股不服一审判决，向本院提起上诉称：一、安卓地产与安卓科技为两个完全不同的主体，安卓地产是300亩商服用地的项目公司，安卓地产的股权变更及抵押没有任何限制，安卓地产完全有资格履行《合作协议书》中的承诺；安卓控股与泰然天合签订的《合作协议书》约定，泰然天合在2014年7月30日之前完成3000万元-4000万元的融资，2014年9月25日之前完成对安卓地产40%股权变更及60%股权质押，泰然天合的义务明显先于安卓地产的义务；二、泰然天合的违约行为给安卓控股造成巨大损失，理应承担违约责任，泰然天合没�不安抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权；三、《合作协议书》的解除并非是由于约定的解除条件达成，一审法院适用《合同法》第四十五条第一款明显存在错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判支持安卓控股的全部诉讼请求或将本案发回一审法院重新审理。
泰然天合答辩称：一、安卓控股与丽水经开区管委会签订的《投资协议书》约定对项目公司五年内不得对外转让股权的约定适用于安卓地产，安卓地产在五年内不能对外转让股权，则不符合安卓控股与泰然天合签订的《合作协议书》第二条第一款的约定，泰然天合投资目的根本不能实现；二、《合作协议书》第二条第二款约定，安卓控股未能满足投资条件，本协议自动解除，本次投资终止，双方互不承担任何责任。同时，双方当事人在一审中都同意解除合同，故一审法院依据该条约定及双方当事人的意愿判决解除合同，且双方互不承担责任，是完全正确的；三、《合作协议书》仅是双方之间的投资框架协议，不是投资协议书，泰然公司在签订《合作协议书》之前对安卓地产股权转让限制并不知情，泰然天合在签订协议后再进行尽职调查是正常的。
经审查，一审判决认定的事实和证据属实，本院予以确认。
二审中，安卓控股向本院提交丽水经开区管委会（以下简称丽水经开区管委会）出具的情况说明，该情况说明载明，安卓控股与丽水经开区管委会签订的《丽水经济开发区非工业项目投资协议书》中“股权转让限制”之对象并不包括安卓地产公司。“安卓地产公司的主要功能为房地产开发、销售、出租、管理自建商品房及配套设施，从这一角度将，安卓地产公司能保持股权结构的开放性并吸收多元的资本。”
泰然天合对该情况说明发表质证意见认为，对该证据的真实性无法确认，安卓控股公司及其子公司与丽水市经开区管委会有密切合作，双方有利害关系，该份证据也不能推翻《投资协议书》中对双方的权利义务限制，不能视同改变合同条款，该情况说明是2016年5月17日出具，最多仅能表明丽水管委会目前的态度，而不是当时的态度。
本院认为，泰然天合对该份情况说明真实性不予认可，但未提供相关相反证据予以推翻，丽水经开区管委会作为合同相对人，有权对签订协议时双方合同条款的内涵作出说明，故本院对该情况说明的真实性、合法性、关联性予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点有：一、泰然天合在履行其与安卓控股签订的《合作协议书》时是否存在违约行为；二、如泰然天合存在违约行为，本案违约金及损失该如何确定。现依据查明的事实，结合相关法律规定，对上述争议焦点评析如下：
关于泰然天合是否存在违约行为的问题。本院认为，安卓控股与泰然天合签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该协议书对双方均有拘束力，双方均应按照合同约定履行各自的义务。《合作协议书》约定，泰然天合为安卓控股至少募集资金3000万元，泰然天合在2014年7月30日之前，有权根据市场反馈的情况作出“本项目进展终止、不予发行的决定”，并以书面形式向安卓控股通报。泰然天合未完成双方约定的最低资金募集额度，亦未在2014年7月30日之前以书面通报方式行使单方终止权，故泰然天合违反了双方协议约定，存在违约行为。
泰然天合以双方《合作协议书》第二条第2款约定即“如乙方未能满足上述任�一条投资条件，本协议自动解除，本次投资终止，双方互不承担任何责任”作为其不存在违约行为的抗辩理由并不成立，具体理由如下：首先，从双方《合作协议书》的内容来看，该协议书第二条第2款约定的“如乙方未能满足上述任何一条投资条件”中的“任何一条投资条件”仅指安卓控股在2014年9月25日之前需完成对安卓地产40%股权变更和60%股权质押。泰然天合完成融资的义务在安卓控股对安卓地产股权进行变更、质押的义务之前，本案亦不存在不安抗辩之情形，泰然天合不能以安卓控股不能履行在后的义务而作为自己不履行先行义务的抗辩理由。其次，泰然天合在2014年8月18日给安卓控股的复函中亦明确承认系因时间、市场客观原因导致资金募集无法完成，而非其在一、二审中所辩称的因安卓地产股权转让受限导致《合作协议书》无法履行，进而不能完�资金募集行为。再次，即使安卓控股与丽水经开区管委会签订的《投资协议书》中对设立的项目公司的股权转让存在限制，该限制亦不当然构成在工商行政管理部门办理股权转让、质押手续的法律障碍，且丽水经开区管委会在二审中亦出具情况说明明确《投资协议书》中约定的股权转让限制并不及于安卓地产公司。最后，在进行市场投资之前，对拟投资的项目的真实性、合法性、风险程度及能否获得预期回报进行完全、审慎的尽职调查是对作为私募股权投资机构的基本要求，双方签订的《合作协议书》已明确载明了安卓控股与丽水经开区管委会签订了《投资协议书》，泰然天合辩称未见过安卓控股与丽水经开区管委会签订的《投资协议书》就与安卓控股签订《合作协议书》明显不合常理。
关于本案违约金及损失如何计算的问题。本院认为，《合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案双方当事人在《合作协议书》第七条中对各自的违约责任进行了约定，对泰然天合而言，其存在违约行为，即应按协议约定的最低募集额的3%即90万元承担违约责任。关于泰然天合在一审中提出违约金过份高于损失的抗辩。本院认为，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题指导意见》的规定，“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张约定违约金合理的，亦应提供相应的证据。”在本案中，泰然天合未提供相应的证据证明双方约定的违约金过分高于损失，安卓控股亦未举示充分证据证明自己的具体损失情况，在双方均未能提供充分证据证实损失的情况下，�由违约方承担举证不能的不利后果，故泰然天合认为违约金过高的抗辩缺乏事实依据，本院对安卓控股主张90万元违约金的诉请予以支持。安卓控股另行寻找渠道募集资金自然会增加其财力、人力成本及可能导致的市场投资机会丧失，泰然天合的违约行为必然会给安卓控股造成损失，但安卓控股举示的证据不足以证实其因此而遭受损失的具体情况，其要求另行赔偿损失的诉请依据不予支持，本院不予支持。
综上，因二审期间出现新的证据，本院依法予以改判。安卓控股的部分上诉理由成立，本院对其部分上诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第05464号民事判决第一项；
二、撤销重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第05464号民事判决第二项；
三、重庆泰然天合股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆安卓控股集团有限公司违约金90万元；
四、驳回重庆安卓控股集团有限公司的其他诉讼请求。
如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费51229.60元，由重庆安卓控股集团有限公司负担38429.60元，由重庆泰然天合股权投资基金管理有限公司负担12800元；诉讼财产保全申请费5000元，由重庆泰然天合股权投资基金管理有限公司负担。
二审受理费51229.60元，由重庆安卓控股集团有限公司负担38429.60元，重�泰然天合股权投资基金管理有限公司负担12800元（此款由重庆泰然天合股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十五日内直接付给重庆安卓控股集团有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 师玉婷
代理审判员 伏虹瑾
代理审判员 王 兵
二〇一六年七月四日
书 记 员 程 容