新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博中民二终字第83号
上诉人（原审被告）：钧泰国际投资（集团）有限公司。法定代表人：董淑君，该公司董事长。
委托代理人：王彪，男，汉族，系该公司工程部技术员。被上诉人（原审原告）刘育红，女，汉族，个体建筑业主。
上诉人钧泰国际投资（集团）有限公司（以下称钧泰公司）因与被上诉人刘育红承揽合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2015）博民二初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日受理后，依法组成由审判员王晓雷担任审判长，审判员陈万凤、代理审判员杜娟参加的合议庭，于2015年8月18日公开开庭进行了审理，书记员申疆担任法庭记录。上诉人钧泰公司的委托代理人王彪、被上诉人刘育红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年7月16日，原、被告双方签订了1份《内部施工承包协议》，约定被告钧泰公司将其承包的博州城市综合服务设施一期建设项目2号楼的地下室、一层、二层的内墙乳胶漆粉刷工程分包给原告刘育红，承包方式为包工包料，综合价为22元／平方米，开工日期为2013年7月16日，竣工日期为2013年8月30日，工程的结算以施工完成的合格工程量乘以单价为结算价，工程款的结算在完成腻子抹平三遍后，支付三道工序工程量价款的80%，工程竣工经甲方、监理方等五方验收合格后，付至总工程量价款的95%，预留5%的质量保证金，质保期为2年，自本工程竣工之日起计算。合同签订后，原告刘育红向被告钧泰公司支付保证金120000元。原告刘育红在施工过程中，从被告钧泰公司陆续领取乳胶漆265桶，合计70225元。该工程于2013年12月竣工，被告钧泰公司陆续向原告刘育红支付工程款725720元。另查，2013年12月8日，原告刘育红出具1份《关于支付工程进度款的情况说明》，其在该说明中声明，由于其承包的博州城市综合服务设施一期建设项目2号楼内墙涂料已施工完毕，钧泰公司为解决刘育红的工程进度款和保证金，刘育红同意钧泰公司项目部2号楼施工员姜炎与其进行初步测量工程量为39281.59平方米（价款为39281.59×22元＝864194.98元，未扣减涂料款），此工程量只作为本次申报工程进度款的计算依据，不作为决算依据，最终决算的工作量以钧泰公司审核盖章后为准，本次申报的工程量为49316.29平方米（含涂料价款为1084958.30元），其中，初步测量的工程量39281.59平方米（含涂料价款为864194.98元）为工程进度款，多报的工程量10034.7平方米（含涂料款为220763.40元）80%的价款176610.72元抵扣刘育红的120000元保证金，余款56610.72元刘育红保证在款到账后立即退还给钧泰公司，剩余20%的价款如果建设方创业公司支付给刘育红，刘育红保证款到账后立即退还给钧泰公司，如果多报的工程量被建设方创业公司核减，以核减后多报的工程量计算多报的工程价款抵扣刘育红的120000元保证金后，余款刘育红保证款到帐后立即退还给钧泰公司，无余款不再退还。
原审法院认为，原、被告于2013年7月16日签订的《内部施工承包协议》系双方当事人真实意思表示，原、被告双方对协议项下的内容均无异议，本案的争议焦点在于原告刘育红内墙粉刷的施工量是多少？原、被告双方对施工量均未共同进行决算，原告刘育红诉称粉刷工程量为49316.29平方米，庭审中又变更为44979.9平方米，但原告刘育红除其陈述及自行测量的数据外，未提供有效证据予以证实工程量为44979.9平方米，被告钧泰公司辩称根据其自行测量得出工程量为33491.64平方米，应以该依据计算工程款，扣除已付的工程款及5%的质保金，被告钧泰公司已超付工程款，被告钧泰公司亦未提交有效证据予以证实其认可的工程量，庭审中，法庭询问原、被告双方是否申请具有鉴定资质的机构进行工程量的测算，双方均拒绝提出申请。故，对该案工程量的确定，被告钧泰公司提交的原告刘育红于2013年12月8日出具的《关于支付工程进度款的情况说明》中，原告刘育红认可该工程其与被告钧泰公司姜炎初步测量工程量为39281.59平方米，因原告刘育红对该数据认可，且被告钧泰公司将该证据向法院提交，说明其认可该证据，该证据亦说明被告钧泰公司员工姜炎与原告刘育红共同测量，故，对原告刘育红关于博州城市综合服务设施一期建设项目2号楼内墙粉刷工程量为39281.59平方米，本院予以采信，扣除原告刘育红已收到的工程款725720元及涂料款70225元，被告钧泰公司尚有68249.98元（39281.59平方米×22元-725720元-70225元）未支付，因原、被告双方所签订的协议中约定5%的质保金待工程竣工后支付，原告刘育红诉称该工程于2013年12月竣工，被告认为至今未交工，因该工程早已投入使用，被告钧泰公司提供的刘育红于2013年12月8日出具的《关于支付工程进度款的情况说明》亦可证明该工程于2013年12月竣工，故对质保金43209.75元（39281.59平方米×22元×5%），因质保期尚未到，应于2015年12月30日向原告刘育红支付，对剩余25040.23元未支付的工程款，本院予以支持。对被告收取原告刘育红120000元保证金的事实其予以认可，现该工程已竣工，故对原告刘育红要求被告钧泰公司返还120000元保证金的诉讼请求，予以支持。因该工程系2013年12月竣工，故对原告刘育红要求被告钧泰公司支付利息（自2014年1月至2015年1月，按年息2.9%计算）4350元中的3770元予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告钧泰国际投资（集团）有限公司于本判决书生效后十日内向原告刘育红支付剩余粉刷涂料款25040.23元；二、被告钧泰国际投资（集团）有限公司于2015年12月30日向原告刘育红支付质保金43209.75；三、被告钧泰国际投资（集团）有限公司于本判决书生效后十日内向原告刘育红返还保证金120000元；四、被告钧泰国际投资（集团）有限公司于本判决书生效后十日内向原告刘育红返还迟延返还保证金的利息3770元；五、驳回原告刘育红的其他诉讼请求。案件费3901元，由原告刘育红承担2173.05元，由被告钧泰国际投资（集团）有限公司承担1727.94元。
宣判后，上诉人钧泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院认定双方之间的工程量为39281.59平方米是错误的。与双方的真实意识表示相违背。该份证据内容是被上诉人刘育红向上诉人钧泰公司明确声明，工程量39281.59平方米是双方初步测量的工程量，只作为本次申报工程进度款的计算依据，不作为结算依据，最终决算的工程量以上诉人钧泰公司审核盖章后为准。故一审法院将工程量39281．59平方米认定为双方的工程决算量是错误的。2、被上诉人刘育红既然不予认可上诉人钧泰公司测量的工程量33491．64平方米，也未申请法院对其施工的工程量进行鉴定，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人刘育红作为一审原告对其诉讼请求应当承担举证不能的法律后果。3、一审法院判决返还120000元保证金及迟延返还保证金的利息3770元违反法律及合同规定。被上诉人刘育红主张的120000元保证金是合同中约定的工期质量保证金，该工程至今尚未竣工验收。不具备返还的条件。合同中没有约定120000元工期质量保证金返还时间，不能计算迟延返还保证金的利息。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院查清本案事实，依法撤销博乐市人民法院（2015）博民二初字第129号民事判决，驳回被上诉人刘育红的全部诉讼请求。
被上诉人刘育红答辩称，工程量应是39281.59平方米，33491．64平方米是上诉人钧泰公司自行测量的不认可。120000元保证金应当立即退还并支付利息。
本院经审理查明，被上诉人刘育红当庭提交《州政府二号楼涂料明细》、《博州城市综合服务设施一期建设项目2#楼（负一楼、二楼）内墙粉刷工程量清单》、《州政府二号楼内墙工程明细》、以此证明其主张的工程量应是39281.59平方米。上诉人钧泰公司称对此不知情不予认可。另查，对120000元保证金，上诉人钧泰公司认可是为保证工程质量及按期顺利完成而向被上诉人刘育红收取且在工程验收后退还。
本院经审理查明的其他案件事实与一审法院查明的一致。
本院认为，上诉人钧泰公司上诉提出工程量应是33491．64平方米，这33491．64平方米的工程量是在被上诉人刘育红不知情的情况下由钧泰公司自行测量得出的，上诉人刘育红不予认可，钧泰公司亦无其他相关证据印证。上诉人刘育红提供的由钧泰公司施工员姜炎测量的《关于支付工程进度款的情况说明》工程量为39281.59平方米，该《关于支付工程进度款的情况说明》同时对工程进度款、保证金等问题进行了说明。钧泰公司对工程量为39281.59平方米虽不予认可，但在与被上诉人刘育红没有进行决算且又没有提供其他有效证据证实刘育红施工的工程量的情况下，钧泰公司对其抗辩应承担举证不能的责任。对于上诉人钧泰公司提出工程没有验收不予退还120000元保证金及承担利息的问题。钧泰公司认可收取120000元保证金，是为确保工程保质保量顺利完工。现该工程已于2013年12月竣工并已实际交付使用，工程是否验收责任不在被上诉人刘育红，钧泰公司以工程没有验收至今未将120000元保证金返还刘育红且不承担利息的理由不能成立。综上，上诉人钧泰公司的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。故，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4140.4元，由上诉人钧泰国际投资（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓雷
审 判 员 陈万凤
代理审判员 杜 娟
二〇一五年十月十日
书 记 员 申 疆