黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第50号
上诉人（原审被告）大庆市圣和建筑工程有限公司，住所地大庆市龙凤区卧龙路21号。
法定代表人邓杰，该公司总经理。
委托代理人乔英男，黑龙江庚辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大庆龙安建筑安装有限公司，住所地大庆市龙凤区凤阳路北3－8号。
法定代表人马书峰，该公司董事长。
委托代理人姚石斌，黑龙江鹤乡律师事务所律师。
委托代理人栾胜伟，大庆龙安建筑安装有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）甄勇，男。
委托代理人魏洪雷，黑龙江镜丰律师事务所律师。
委托代理人杨永祥，黑龙江镜丰律师事务所律师。
上诉人大庆市圣和建筑工程有限公司（以下简称圣和公司）、大庆龙安建筑安装有限公司（以下简称龙安公司）因与被上诉人甄勇建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2014）州民初字第70号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2009年4月，被告龙安公司通过招投标的方式，从大广高速指挥部取得了大广高速公路大同至肇源段板涵七处（号码为K105＋450、K105＋900、K106＋450、K106＋950、K107＋500、K107＋950、K108＋450）和箱涵两处（号码为K105＋975、K107＋414）的承建权。同年5月1日，龙安公司将上述工程全部转包给了被告圣和公司。6月9日，圣和公司又将上述工程的二处箱涵转包给了原告甄勇。甄勇按圣和公司的要求于2009年7月初开始施工，同年9月5日双方签订了施工协议。甄勇实际施工的工程于2009年9月14日完成，现已投入使用。圣和公司先后向甄勇支付工程款298636.05元。甄勇以圣和公司还有部分工程款未付为由诉至法院。在诉讼过程中，双方同意对工程的实际施工造价进行司法鉴定。经黑龙江省龙建司法鉴定所鉴定，甄勇实际施工的部分工程量造价为448398.45元，鉴定费用为8900元。
原审法院认为，一、关于结算依据的问题。甄勇与圣和公司在协议中明确约定按实际工程造价进行结算，并强调甄勇直接对圣和公司进行结算。协议又约定以案外人刘余仓所签合同为准，还约定以总承包人最终结算为准。但圣和公司在协议中未明确工程造价，刘余仓合同中也未明确工程造价的具体数额。而该协议签订时工程已近完工，应当认定双方约定以实际工程造价结算是本案的基本事实。二、关于龙安公司是否应当承担责任的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，本案的涉案合同违反了法律禁止性规定，均属无效，但涉案工程已验收合格并交付使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。甄勇符合实际施工人的条件可以突破合同相对性，要求龙安公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任。三、关于工程款数额的问题。甄勇与圣和公司约定按工程总承包价并非真实合意，况且圣和公司已支付的工程款也远远超过其所认为的工程价款，亦与工程实际造价差距太大，也无法作为结算工程价款的标准。而已约定的实际工程造价更能体现双方对工程价款的一致意思表示，也更符合本案的实际情况及诚实信用原则。对此，应当依照黑龙江省龙建司法鉴定所的鉴定意见，认定甄勇实际施工的部分工程量造价为448398.45元。扣除圣和公司已给付的298636.05元，圣和公司尚欠149762.40元。根据《中华人民共和国合同法》第六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、圣和公司向甄勇给付工程款149762.40元；二、龙安公司承担连带责任。
上诉人圣和公司向本院上诉称，一、鉴定听证会未通知我公司到场，我公司对鉴定依据的图纸及签证不予认可。二、鉴定书中提到的材料费、人工费、发电机台班费、发电机租赁合同、商品混凝土等价格均依申请方提供的材料做出的鉴定，我公司在庭前及庭审中未看到这些证据，这些证据未经质证，不能作为鉴定依据。而且鉴定机构也在鉴定书上表述，对以上材料是否采信请法院确定。三、我公司与被上诉人签订的施工协议为双方真实意思表示，根据约定，结算应以总承包人最终结算为准，不应重新鉴定造价和工程款。我公司支付的款项已远远超过应付金额，被上诉人无权向我公司提出任何主张。鉴定费用由其自行负担。综上，一审法院程序违法，认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判我公司不向被上诉人支付工程款149762.40元。一、二审诉讼费由被上诉人负担。
上诉人龙安公司向本院上诉称，一、一审判决认定事实不清。一审时未组织对鉴定依据的材料进行质证，我公司也未看到这些材料，圣和公司对此也有异议。二、一审判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担连带责任，该限定条件是发包人必须欠付承包人工程款，发包人向实际施工人支付的工程款数额不能超过发包人欠付的工程款数额，实际施工人主张的超出部分，发包人无需承担责任。现我公司与圣和公司已结算，我公司不拖欠圣和公司工程款，也就不能适用前述司法解释的规定向被上诉人承担连带责任。本案应由圣和公司向被上诉人支付工程款。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人甄勇答辩称，一、鉴定程序合法有效，鉴定意见应当被采信。司法鉴定系上诉人与我方共同委托作出的，所依据的图纸由上诉人提供，就是我方当时施工所依据的图纸。鉴定机构组织过两次听证会，圣和公司只参加一次，在鉴定机构通知其参加第二次听证后，该公司拒接参加，这是其主动放弃自身权利。现在其以未参加听证会为由来质疑鉴定的合法性，毫无道理。二、合同中对结算价格约定不明，实际造价明显高于龙安公司的中标价，最终应当按实际造价进行结算。龙安公司与圣和公司签订非法转包协议时，龙安公司就已完成了招投标，已明知涉案工程的准确中标价格，但二上诉人故意在合同中隐瞒中标价格，又想对我方进行约束，明显属于恶意串通。三、龙安公司与圣和公司之间的合同，虽然约定以最终结算价格为准，因龙安公司在合同中故意隐瞒中标价格，也应当认定合同价格不明确，因为按照实际工程造价，龙安公司并未全部给付工程款，所以龙安公司不能依据建设工程司法解释的有关规定免除责任。综上，龙安公司与圣和公司应当共同对一审认定的按实际工程造价确认的未付工程款承担连带责任。
二审过程中，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被上诉人甄勇作为无施工资质的自然人，其与上诉人圣和公司签订的建设工程合同无效；但其施工的工程已竣工并经验收合格，因此被上诉人甄勇有权依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定请求参照合同约定支付工程价款。一、关于如何确定结算依据的问题。上诉人圣和公司与被上诉人甄勇签订的转包协议书中，关于结算依据约定了多个确定标准，因各标准之间存在不同程度差异，故应当视为约定不明，双方并未就结算依据达成一致意见，因此一审法院以黑龙江省龙建司法鉴定所司法鉴定意见书确定的涉案箱涵工程造价来确定被上诉人甄勇应当获得的工程款数额，并无不当。关于鉴定程序的问题，因上诉人圣和公司与龙安公司无正当理由未参加鉴定机构组织的听证会，应当视为其放弃了对鉴定材料进行质证并提出异议的权利，故本院对二上诉人关于鉴定程序违法的上诉理由不予支持。二、关于责任主体的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因上诉人圣和公司与龙安公司均认可双方已对涉案工程完成了最终结算，因此本案不存在龙安公司欠付工程价款的情形，被上诉人甄勇不能以此为依据向龙安公司主张权利。一审法院判决上诉人圣和公司向被上诉人承担工程款的给付责任符合法律规定，但判决龙安公司承担连带责任没有法律依据。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，应当予以纠正。上诉人大庆龙安建筑安装有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省肇州县人民法院（2014）州民初字第70号民事判决主文第一项；
二、撤销黑龙江省肇州县人民法院（2014）州民初字第70号民事判决主文第二项；
三、驳回被上诉人甄勇的其他诉讼请求。
一审案件受理费7000元、鉴定费8900元，由上诉人大庆市圣和建筑工程有限公司负担；上诉人大庆市圣和建筑工程有限公司预交的二审案件受理费3295元，由其自行负担；上诉人大庆龙安建筑安装有限公司预交二审案件受理费3295元，由被上诉人甄勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙文斌
代理审判员 齐少游
代理审判员 赵丹晖
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 王 宣