河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邢民二终字第158号
上诉人（原审被告）石家庄三建建业集团有限公司，住所地石家庄市新石南路59号。
法定代表人宋臣龙，该公司总经理。
委托代理人张志静，该公司员工。
委托代理人牛开钦，河北翊正律师事务所律师。
上诉人（原审原告）石家庄恒丰房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区建国路小区。
法定代表人鲁彦，该公司总经理。
委托代理人张永泽，河北天宏律师事务所律师。
委托代理人赵鹏，河北天宏律师事务所律师。
上诉人石家庄三建建业集团有限公司（以下简称三建公司）与上诉人石家庄恒丰房地产开发有限公司（以下简称恒丰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服河北省新河县人民法院（2013）新民初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月31日公开开庭审理了本案，上诉人三建公司委托代理人张志静、牛开钦及上诉人恒丰公司法定代表人鲁彦、委托代理人张永泽、赵鹏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明，2009年5月20日恒丰公司新河分公司与三建公司第五分公司签订一份《建筑工程协议》，由三建公司承建恒丰公司在新河县城开发的2020都市风情大道A、B区商铺工程，工程建筑面积约8000平方米，据实结算，开工日期为2009年5月20日，竣工日期为2009年10月20日，施工内容为施工图纸中除卫生洁具、内墙、地砖外的全部工程，承包方式为包工包料，A、B区商铺每平方米造价845元包死，由于以下原因造成工程竣工推迟，经恒丰公司确认后工期相应顺延。1、不可抗力；2、不可预见的地下障碍物的排除；3、经恒丰公司确认的大型设计变更；4、恒丰公司不能按时拨付工程款。三建公司在全部工程竣工后，向恒丰公司提交施工竣工验收报告和国家相关规定的竣工资料三套（包括土方桩基分部分项工程资料整理），由恒丰公司组织有关单位进行竣工验收和备案验收。付款方式为：工程一层结顶恒丰公司付工程款至总价10%，二层结顶付30%，工程主体结顶付55%，工程初验合格付85%，工程备案验收付95%，留5%作为工程质量保证金，一年后付给三建公司。三建公司如不能按期完工，应付给客户违约金。本案《建筑工程协议》已经生效的河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第119号民事判决确认合法有效。
双方签订《建筑工程协议》后，三建公司即进场施工，其工程进度为2009年10月17日A、B区一层封顶，2009年11月7日A、B区二层封顶，2010年4月16日A、B区三层封顶，2011年3月22日离开施工场地。恒丰公司应付、实付工程进度款分别为：一层封顶应付工程款总价10%，即67.6万元，实付198.3万元；二层封顶应付30%，即202.8万元，实付248.3万元；三层封顶应付55%，即371万元，实付416.43279万元。河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第119号民事判决认定恒丰公司尚欠三建公司已完工程款571405.95元。
协议签订后，恒丰公司分别与倪日件等29户商户签订A、B区商铺的商品房优先购买协议，协议约定交房时间为2009年10月1日，并约定如恒丰公司逾期交房，自本合同约定交房时间届满后次日起至实际交房之日止60天内每天按已付房款的万分之一点五向业主支付违约金，逾期交房60天后每逾期一天，按已付房款的万分之三向业主支付违约金。后恒丰公司与倪日件等29户商户又签订了商品房买卖合同30份，约定逾期交房，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，向商户支付累计已付款万分之六的违约金（其中与朱魁龙约定违约金为已付款万分之三点五）；恒丰公司还分别与张成林等8户商户签订A、B区商铺商品房买卖合同，同时约定了交房时间、逾期交房的违约责任，违约金比例为万分之一到万分之六不等。截止2011年3月22日三建公司仍未按期竣工，因此双方发生纠纷，三建公司撤出施工场地，剩余工程由恒丰公司完成，该工程已交付商户入住。由于工程逾期竣工，恒丰公司向购房商户赔偿违约金1996800元，恒丰公司认为该损失按照《建筑工程协议》约定应由三建公司承担，为此恒丰公司向河北省新河县人民法院提起诉讼，请求判决三建公司支付违约金1996800元。
原审认为，原、被告双方签订的《建筑工程协议》已经河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第119号民事判决确认合法有效，协议第八条规定，如不能按期完工，乙方应付给客户违约金。该案所涉工程至2011年3月22日被告仍未按期竣工，已超过双方约定的竣工日期即2009年10月20日，被告应按协议约定赔偿原告因此支付给商户的违约金。因原告与倪日件等29户签订的A、B区商铺商品房优先购买协议已约定，原告逾期交房，自本合同约定交房时间届满后的次日起至实际交房之日止60天内每天按已付房款的万分之一点五向业主支付违约金，逾期60天后每逾期一天按已付房款的万分之三向商户支付违约金，故原告与倪日件等29户商户在2009年10月20日之后签订房管局备案的A、B区商铺的商品房买卖合同时对于超过万分之三之外的违约损失要求被告承担不公平，超过部分损失应由原告承担，经计算该部分损失为479349元。原告要求被告承担赔付商户张成林损失的违约金因计算错误多计算18232元也应扣除，被告应赔偿原告损失总额为1996800元-479349-18232元=1499219元。被告所提交的“通知”及2011年1月18日的信件因落款单位原告不予认可是其公司下属单位，被告也未提供证据证明其是原告公司下属单位，本院对此两份证据的证明内容依法不予采信。被告提供的4份图纸显示绘制日期为2009年6月，这个时间正在《建筑工程协议》约定的工期以内，协议第三条规定，甲方不能按时拨付工程款造成工程竣工推迟，经甲方确认后工期相应顺延，被告未能举证是经原告方确认后可以延期，故被告称因此而延误工期的主张不能成立，虽然已生效的河北省高级人民法院判决书判决原告恒丰公司给付被告三建公司工程款57万余元，但该判项是仅就解决双方争议的工程款问题而言，且被告三建公司没有提供工程竣工推迟是因原告不能按时拨付工程款造成的证据，故被告三建公司以“原告至今没有按期履行给付工程款义务，其损失是因其违约造成”的主张亦不能成立，依法不予支持。被告因未能按《建筑工程协议》约定的工期按期完工，导致原告因此支付给商户的违约金应按该协议约定由被告予以赔付。原审判决：一、被告石家庄三建建业集团有限公司于本判决生效之日起五日内向原告石家庄恒丰房地产开发有限公司支付因工程延期造成的损失1499219元。二、驳回原告石家庄恒丰房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费22398元，由原告石家庄恒丰房地产开发有限公司承担4105元，被告石家庄三建建业集团有限公司承担18293元。
上诉人三建公司上诉称，一审判决认定事实错误，恒丰公司主张倪日件等29户领取了违约金累计154万余元证据不足，证人应当出庭作证接受质询，无异议的证据才能作为证据使用，100余万元违约金全部是个人书写的白条，到底是谁书写的收条，到底是什么原因产生的违约金，证人不出庭显然无法查清事实，不论是从法律还是从情理上说，如此大额的涉案证据，因没有证人出庭显然是草率的，一审法院不顾三建公司反对和法律规定即全部认定这些证据合法有效实属错误。其次双方签订的《建筑工程协议》第三条第四款明确约定，在恒丰公司不能按时拨付工程款的情况下工期相应顺延，一审法院不顾河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第119号判决书已确认恒丰公司至今拖欠三建公司工程款57万余元的事实，以未经恒丰公司确认延期为由驳回三建公司请求没有法律依据，工程款至今长达四年时间，三建公司在恒丰公司没有按期履行付款义务情况下凭什么就得按期履行交工义务。按照法律规定，在恒丰公司至今拖欠工程款的情况下，三建公司作为承包人完全可以顺延工期至今，由此引起的一切违约责任自然要由恒丰公司承担。另外造成工程延期还有很多原因，一审没有查清，本案恒丰公司提交的多个判决书已经证实，恒丰公司在施工协议签订时根本就没有办理土地使用以及开工等相关手续，导致三建公司被有关部门处罚无法正常施工，甚至还签订了另外一份备案的招投标合同，期间还频繁变更设计、图纸提供不及时，擅自将部分工程交付他人施工等等，根据民事诉讼谁主张谁举证的基本原则，恒丰公司要求三建公司承担违约赔偿责任，必须证实恒丰公司没有违约，否则，判决三建公司赔偿实在令人难以信服。请求撤销原判，依法改判驳回恒丰公司诉讼请求。
上诉人恒丰公司上诉称，恒丰公司与倪日件等29户商户签订商品房买卖合同，逾期交房的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，向商户支付累计已付款万分之六的违约金，而一审判决却以恒丰公司与29户签订的优先购买协议中约定的违约金为万分之三为由，认为签订房管局备案合同时对于超过万分之三之外的违约金损失要求三建公司承担是不公平的，超过部分损失应由恒丰公司承担，原计算该部分损失为479349元，未予支持，备案合同是双方当事人的真实意思表示，并未违反国家法律、法规及损害第三人利益，三建公司的违约行为给恒丰公司造成的全部损失亦是客观存在的，超过万分之三部分损失恒丰公司要求三建公司承担是合法、合理的。请求撤销原判第（一）项，改判为三建公司向恒丰公司支付因工程延期造成的损失1978568元。
本院认为，双方签订的《建筑工程协议》已被生效的河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第119号民事判决确认合法有效，该《建筑工程协议》第八条规定，如不能按期完工，三建公司应付给客户违约金，恒丰公司根据《建筑工程协议》约定的2009年10月20日竣工日期，与商户签订了购房协议及商品房买卖合同，并约定了交房日期及违约责任等条款。2010年4月16日工程三层封顶后，三建公司未完成全部工程，也未进行初验，于2011年3月22日撤场，按合同约定恒丰公司应支付55%工程款即371万元，实际支付416万余元，应当认定恒丰公司按照协议约定在每个阶段已足额支付了工程进度款。生效的（2013）冀民一终字第119号民事判决认定的未付款57万余元，是针对整个已完工程的工程款而言的，依据该判决并不能认定恒丰公司未按约定支付进度款，对三建公司的上诉请求，本院不予支持。三建公司未按期完工，构成违约，应当赔偿损失，由于三建公司的违约使恒丰公司与商户签订的购房合同不能按期履行，造成恒丰公司向购房商户索赔逾期交房违约金，按照双方《建筑工程协议》约定，此损失应由三建公司承担，恒丰公司要求三建公司赔偿理据充分，本院予以支持。原审认为恒丰公司要求按2009年10月20日签订的商品房买卖合同约定赔付显失公平，对超过万分之三部分（数额为479349元）应由恒丰公司自行承担，并扣除误算的张成林违约金18232元是正确的，对恒丰公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22398元，由上诉人石家庄三建建业集团有限公司负担11199元，由上诉人石家庄恒丰房地产开发有限公司负担11199元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙士英
审 判 员 史勤书
代理审判员 燕 鸣
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 陈勇铮