福建省厦门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）厦民终字第2762号
上诉人（原审原告）厦门塔尔电子有限公司，（翔安）产业区同龙二路571号二、三层。
法定代表人游可志，总经理。
委托代理人李小军、尤炳良（实习），北京中银（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢文彬，男，2002年出生。
法定代理人杨柳妹。
委托代理人黄龙水，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢瑷鹂，女，2011年出生。
法定代理人杨柳妹。
委托代理人黄龙水，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢凯晨，男，2013年出生。
法定代理人杨柳妹。
委托代理人黄龙水，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢樟树，男，1947年出生。
委托代理人黄龙水，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。
上诉人厦门塔尔电子有限公司（下称塔尔公司）因与被上诉人谢文彬、谢瑷鹂、谢凯晨、谢樟树劳动争议一案，不服厦门市翔安区人民法院（2014）翔民初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：谢文彬、谢瑷鹂、谢凯晨均系谢美才的子女，谢樟树系谢美才的父亲。塔尔公司的职工谢美才于2013年1月11日下班途中发生交通事故死亡。2013年2月18日，厦门市人力资源和社会保障局认定为工亡。双方已经向社会保险机构办理工亡待遇理赔手续，塔尔公司对于谢文彬、谢瑷鹂、谢凯晨、谢樟树可领取供养亲属抚恤金没有异议。塔尔公司为谢美才缴交社会保险的月缴费工资为2159.70元。谢美才死亡前12个月的税后平均工资为4714.09元。2014年1月29日，谢文彬等人以塔尔公司需支付其工伤保险待遇差额为由向厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求塔尔公司支付谢文彬供养亲属抚恤金差额85378.07元、支付谢瑷鹂供养亲属抚恤金差额198414.82元、支付谢凯晨供养亲属抚恤金差额216451.44元、支付谢樟树供养亲属抚恤金差额56117.04元。期间，厦门市翔安区社会保险管理中心于2014年2月13日作出厦门市工伤保险待遇通知单，确定了工伤保险基金支付项目。其中，第8项供养亲属抚恤金长期待遇：谢文彬（缴费工资2159.70元×0.30）、谢瑷鹂（缴费工资2159.70元×0.30）、谢凯晨（缴费工资2159.70元×0.30）、谢樟树（缴费工资2159.70元×0.10）。四人每月定期合计支付2159.70元（缴费工资2159.70元×1）。定期待遇从2014年3月起享受。厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会于2014年3月12日作出厦翔劳仲案（2014）61号《裁决书》，裁决塔尔公司向谢文彬、谢瑷鹂、谢凯晨支付2013年1月11日至2014年1月29日期间的供养亲属抚恤金差额各9195.80元，向谢樟树支付2013年1月11日至2014年1月29日期间的供养亲属抚恤金差额3065.72元。塔尔公司不服该裁决，遂向原审法院起诉，请求判令塔尔公司无需向谢文彬、谢瑗鹂、谢凯晨支付2013年1月11日至2014年1月29日期间的供养亲属抚恤金差额各9195.80元、无需向谢樟树支付2013年1月11日至2014年1月29日期间的供养亲属抚恤金差额3065.72元，总计30653.12元。
原审判决认为：谢文彬、谢瑷鹂、谢凯晨、谢樟树的亲属谢美才作为塔尔公司的员工，在下班途中发生交通事故送医抢救无效死亡，经厦门市人力资源和社会保障局认定为工亡。双方因工伤待遇争议申请仲裁，塔尔公司对仲裁不服提起诉讼，双方应对各自的主张负举证责任。对于塔尔公司提出工伤保险缴费数额是以单位全部职工的工资总额挂钩，而塔尔公司上报的上一年度职工的缴费工资为每月2159.70元是客观的，塔尔公司并不存在故意隐报或少报工资总额影响谢文彬等人工伤待遇减少的情形。塔尔公司已按规定为职工支付了工伤保险费用，不需要再承担保险待遇之外的法律责任。依据《工伤保险条例》第三十九条规定，供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。另依据《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第四十条规定，用人单位少报职工工资总额、职工个人工资额，造成职工工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。
根据《个人所得税明细申报记录》记载，谢美才死亡前12个月的税后平均工资为4714.09元。但塔尔公司为谢美才缴交社会保险的月缴费工资为2159.70元，导致谢文彬等人未能足额领取供养亲属抚恤金，因此，塔尔公司应当补足差额部分。根据厦门市翔安区社会保险管理中心作出的厦门市工伤保险待遇通知单确定的工伤保险基金支付项目，塔尔公司应按月补足谢文彬、谢瑷鹂、谢凯晨的供养亲属抚恤金差额为：（4714.09元－2159.70元）×0.30＝766.32元／月、谢樟树的供养亲属抚恤金差额为：（4714.09元－2159.70元）×0.10＝255.44元／月。因塔尔公司作为用人单位少报谢美才的个人工资额，造成其工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。因此，对于塔尔公司主张无需向谢文彬、谢瑗鹂、谢凯晨支付供养亲属抚恤金差额各9195.80元、无需向谢樟树支付供养亲属抚恤金差额3065.72元的诉求，不予支持。由于厦门市工伤保险待遇通知单已确定谢文彬等人供养亲属抚恤金的定期待遇从2014年3月起享受，而经劳动仲裁确定的谢文彬等人供养亲属抚恤金期间至2014年1月29日，因此，塔尔公司应支付谢文彬、谢瑷鹂、谢凯晨在该期间内的供养亲属抚恤金差额均为：（4714.09元－2159.70元）×0.30×11＝8429.52元、支付谢樟树在该期间内的供养亲属抚恤金差额为：（4714.09元－2159.70元）×0.10×11＝2809.84元。依照《工伤保险条例》第三十九条，《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：厦门塔尔电子有限公司应于判决生效之日起十日内支付谢文彬、谢瑷鹂、谢凯晨2013年3月至2014年1月29日期间的供养亲属抚恤金差额各8429.52元、支付谢樟树2013年3月至2014年1月29日期间的供养亲属抚恤金差额2809.84元。
宣判后，塔尔公司不服，向本院提起上诉。
上诉人塔尔公司上诉称：1.谢瑗鹂、谢凯晨系超生子女，已严重违反了国家计划生育的国策和法律规定，该两人的供养亲属抚恤金因违反法律规定而不应该判决给予支付。实行计划生育，是公民对国家履行的法定义务，由于职工的违法而导致塔尔公司成为间接的受害者，需要额外支付超生子女的抚恤金。企业对劳动者的义务包括订立劳动合同、足额发放工资、建立健全劳动安全卫生制度、参加社会保险等。超生子女金抚恤金不是建立在合法法律关系基础上的，违法行为不受法律保护，应排除在抚恤范畴对象之外。另外，企业职工违反计划生育政策，政府部门可以行使收取罚款的权利，但企业却需额外承担支付抚恤金的责任，这对塔尔公司来说本身也是一种不公平。2.塔尔公司并不存在少报单位工资总额的情形。根据我国《工伤保险条例》第十条规定：用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。据此规定，工伤保险缴费数额是不与职工个人工资直接挂钩的，而是以单位全部职工的工资总额挂钩的。换言之工伤保险缴费工资系单位职工平均工资，塔尔公司系按上一年度社平工资的60%比例为基数进行缴交工伤保险的，按社平工资60%的比例为基数缴交各类社保亦是经过劳动主管部门核准同意的，最终劳动主管部门也是按此标准向职工发放工伤保险待遇的，工伤保险待遇中的抚恤金项目其实是不存在所谓的差额一说。3.发放供养亲属抚恤金的行为是法律规定的政府行为，与塔尔公司无关。根据我国《工伤保险条例》第三十九条规定及第六十四条之规定，供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。而本人工资是指工伤职工因发生事故前12个月平均缴费工资，并非是指职工的实际领取工资，且实际领取工资每年、每月都在变化，通常也只能取一个较固定的数额进行缴费。如前所述劳动主管部门核定的单位月缴费工资基数为上一年度社平工资的60%，劳动主管部门按此数据支付供养亲属抚恤金符合法律规定，发放供养亲属抚恤金是行政行为，与塔尔公司无关。4.退一步讲，如果最终塔尔公司需要承担抚恤金差额，供养亲属也不包括谢凯晨。本案中谢凯晨系谢美才去世后才出生的，交通事故发生时间为2013年1月11日，谢凯晨出生时间为2013年4月20日，因此截止谢美才去世时的时间结点上供养亲属并不包括谢凯晨在内。5.另外，塔尔公司在处理谢美才的交通事故善后事宜时额外代垫了15366.13元的吃住、医疗等费用，该部分费用应该予以抵扣。本案中谢美才是因交通事故死亡，作为谢美才亲属谢文彬等人在同安区人民法院受理的交通事故案件中已获得过案外侵权人支付的包括被抚养人生活费在内的各项赔偿款共计100余万元，且塔尔公司亦配合谢文彬等人完成工伤保险待遇的理赔（已获得工伤保险赔偿款50余万元），现谢文彬等人向上诉人主张巨额抚养费用显然属重复主张，其请求应予驳回。6.塔尔公司目前经营困难，已出现亏损，无法承担抚恤金。塔尔公司近两年来业绩一直呈下降趋势，目前已处亏损状态，要复苏仍需相当长一段时间，前景不容乐观，企业经济方面的压力非常巨大。塔尔公司正处于多事之秋，今后又要额外承担几十万元的抚恤金，这无疑是雪上加霜，这样会致企业陷入困境，不排除会倒闭关门的可能，希望人民法院从公平合理的角度出发，并兼顾拯救企业、支持企业的司法考量，支持塔尔公司的上诉请求。7.一审适用法律错误。本案中一审适用的厦门市人民政府令第113号《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第四十条“用人单位少报职工工资总额、职工个人工资额，造成职工工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。”判决本案属于适用法律错误。该规定不适用本案的处理。其一，根据工伤保险规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积，此规定前提条件是用人单位少报职工工资总额，但目前并没有证据显示塔尔公司少报职工工资总额的情形存在；其二，在我国的法律体系中，上位法高于下位法，后者不得与前者相抵触。上位法中国务院颁布《工伤保险条例》并没有类似规定，而下位法《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》是厦门市政府颁布的政府规定，与国务院颁布的上位法有悖，理应不予采用。因此，本案不适用厦门市人民政府令第113号《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》有关规定进行判决。综上，请求撤销原审判决，改判支持塔尔公司原审的诉讼请求。
被上诉人谢文彬、谢瑷鹂、谢凯晨、谢樟树答辩称：1.《厦门市工伤保险待遇通知单》显示塔尔公司仅按照2159.70元的标准为谢美才缴纳社会保险费，而谢美才的税后平均工资为4714.09元，根据《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第四十条第二款规定：用人单位少报职工工资总额、职工个人工资额，造成职工工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第一条明确了工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资，不论是计入成本的还是不计入成本的，不论是按国家规定列入计征奖金税项目的还是未列入计征奖金税项目的，不论是以货币形式支付的还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围。塔尔公司少报谢美才个人工资额造成谢文彬等人未能足额领取供养亲属抚恤金，故塔尔公司应当依法承担补足差额的责任。2.供养亲属抚恤金是对谢美才生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属的补助，本身就有遗腹子的应得份额，而且社保中心也支付给谢凯晨相应的供养亲属抚恤金，塔尔公司也应当支付其应承担的份额。3.被抚养人生活费与供养亲属抚恤金属于完全不同的赔偿项目，故谢文彬等人要求塔尔公司支付供养亲属抚恤金差额不属于重复主张。综上，请求驳回塔尔公司的上诉。
经审理查明：原审判决查明认定的事实，双方均没有异议，本院予以确认。
二审中，双方均未提供新的证据。
审理中，塔尔公司主张在处理谢美才交通事故善后事宜时垫付15366.13元的费用，谢文彬等人对此则予以否认。
本院认为：《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”第八十三条规定“用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”本案中，塔尔公司已经为谢美才办理了工伤保险手续，现谢文彬等人系以塔尔公司未足额缴交工伤保险费用为由，请求塔尔公司支付因此而减少的工伤保险待遇，根据前述法律规定，因用人单位未足额缴交社会保险费的应由社会保险费征收机构依法处理，不属劳动争议受理范围。故谢文彬等人的请求不属于劳动争议的受理范围，本院不予受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销厦门市翔安区人民法院（2014）翔民初字第676号民事判决；
二、驳回厦门塔尔电子有限公司的起诉。
三、驳回谢文彬、谢瑷鹂、谢凯晨、谢樟树的仲裁请求。
本裁定为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 陈丽端
二〇一五年三月五日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
……
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
……
（三）驳回起诉；
……。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。