贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔东民终字第994号上诉人（原审原告）贵州德凤建筑有限责任公司（以下简称德凤建筑公司）。住所地贵州省黎平县城关兴黎商贸城*楼。法定代表人刘小群，男，该公司总经理。委托代理人刘永强，男，汉族，1960年3月7日生，贵州省镇远县人，住凯里市xxxx，系该公司员工。上诉人（原审被告）贵州苑平房地产开发有限公司（以下简称苑平房开公司）。住所地丹寨县龙泉镇建设北路（兴云公司商用房二楼）。法定代表人肖功平，男，该公司总经理。委托代理人龚经涛，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人贵州德凤建筑有限责任公司与上诉人贵州苑平房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服丹寨县人民法院（2015）丹民初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理立案，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审经审理查明：2012年10月10日，被告贵州苑平房地产开发有限公司与黎平县德凤建筑有限责任公司（2014年3月20日变更为“贵州德凤建筑有限责任公司”）签订《建设工程施工合同》，将其开发的丹寨金钟产业园标准化厂区c厂房发包给德凤公司承建，合同协议部分约定：工程为框架结构，基础为人工挖孔桩，全高18米，4层，建筑面积7763.28平方米；承包范围按广东省建设工程勘察设计有限公司设计的c—c—00厂房建施、结施、水施、电施图施工，承包范围不含电梯、室内回填；开工日期为2012年12月5日，竣工日期为2013年7月5日，合同工期总日历天数240天；合同价款为8639608元，每平方米发包价为1100元，总发包价已包含孔桩基础超深部分一次性补助包干100000元，建筑面积如有出入，以竣工面积为准。合同专用条款约定：工程款预付款支付方式为基础完成支付一次，完成1—2层主体支付一次，完成3—4层主体支付一次，完成室内外装修支付一次；竣工结算经发包人审定，且承包人按时完整移交工程竣工档案后15天内发包人付至审定结算造价的97%，其余3%作为工程质量保修金，若在质保期内，承包人未出现违约情形，发包人应在保修期满2年时返还60%的工程质量保修金，保修期满5年后返还剩余的工程质量保修金。2013年9月14日，原、被告签订《c—8号标准厂房施工补充协议》，约定：一、按照施工合同中所约定的工程款支付条款，甲方（被告）未能按期支付的工程款，甲方承担该应付款并按照同期银行贷款利率支付乙方利息（计息时间以设计、监理、甲方、管委会、施工方共同签字认可的时间为计算依据）；二、乙方（原告）想办法筹集资金完成该厂房的框架部分（共四层）；三、甲方在资金周转好转的情况下，可优先支付乙方1000000工程款减轻乙方压力，以后按工程进度支付；四、乙方在完成所有工程量，并竣工验收合格后，甲方必须在一个月内按施工合同中工程款支付条款全部结算支付完毕，其余条款按施工合同执行。2014年8月11日，原、被告在《建设承诺书》中相互承诺，即原告承诺在2015年2月底前完成全部工程，推迟完工每天按5000元罚款（违约金）；被告承诺在工程全部完工后七个工作日内拨付500000万工程款，待验收合格取得验收证书和结算清单一个月内，及时结算并付清全部工程款，如有违约，每天按5000元罚款（违约金）。2013年4月18日，行政主管单位、设计单位、监理单位签字认可丹寨金钟产业园标准化厂房c—08厂房《隐蔽工程验收记录》，共计金额为369011.36元。2015年1月7日，设计单位、监理单位认可丹寨金钟产业园标准化厂房c—08栋楼《建筑工程签证单》，共增加133.311平方米，金额为146642元。在2013年3月14日至2015年2月17日期间，原告向被告借支工程款3342350元（实为3342350.75元，被告放弃0.75元），即：1、2013年3月14日借1000000元，借款人为原告的前期项目部负责人许泽章；2、2013年8月16日收200000元，收款人为刘永强，系原告的后期项目部负责人（以下的借款人和收款人均为刘永强）；3、2014年1月24日收600000元；4、2014年1月27日收100000元；5、2014年1月28日，被告代原告交纳电费8350.75元；6、2014年4月11日收100000元；7、2014年4月30日收4000元；8、2014年5月23日借20000元；9、2014年6月19日借10000元；10、2014年8月11日借500000元；11、2014年9月5日借200000元；2014年10月10日借100000元；13、2015年2月17日收500000元。c—08号标准厂房工程于2014年12月15日竣工，2014年12月25日，经组织竣工验收，验收组对该工程评定为合格。监督机构、建设行政主管部门以及原、被告双方均签字认可为合格工程。2015年1月25日，原告编制《建设工程结算书》，其中的《关于丹寨金钟产业园标准厂房c—08号楼的总结算报告及结算说明》载明：1、主合同包干价款8369608元（合同约定）；2、实测面积增加部分146642元（2015年1月7日建筑工程实测签证单增加面积133.311平方米，133.311平方米×1100元=146642元）；3、新增回填土石方工程369011.36元（2013年9月2日工程量方格网计算图，2013年4月18日隐蔽工程验收记录及建设工程预算书）；4、未付工程款银行利息730906.40元（2013年9月14日签订的c—08号标准厂房施工补充协议，2014年1月14日工作联系签证单，2013年7月25日关于c型8号厂房建设的情况汇报，2014年1月9日拨款申请书，6479706×9.0‰÷30×376天=730910.84元）；5、承诺书中未付款利息20760元（①300000×9.0‰÷30天=90元／天×164天=14760元；②500000×9.0‰÷30天=150元／天×40天=6000元）；6、停工延误损失353707.20元（2013年8月30日签收的2013年7月20日至8月23日止共计33天其各项每天的费用损失计算书）；7、以上合计总工程价款10260634.96元，扣除已付款1830000元，现实际应付款8430634.96元。2015年2月4日，原告将《建设工程结算书》送达被告，被告至今未提出任何异议，也未与原告进行结算。2015年4月3日，原告向被告发出《请求支付工程结算款通知书》，被告于2015年4月9日收到该通知书后，也未作任何答复，因此，原告于2015年5月14日向本院提起诉讼。受理该案后，于2015年6月9日向原告的委托代理人刘永强送达《举证通知书》，通知原告必须在10日内，即2015年6月19日前向法院提交证据材料。另查明：2013年2月5日，原告公司聘刘永强为该公司的工程项目经理。同时，原告公司法定代表人授权刘永强对丹寨金钟产业园标准化厂房项目进行管理，并将《聘书》和《法定代表人授权委托书》送达被告，但未注明送达日期。该工程的前期管理人为许泽章。原审认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》和《c—8号标准厂房施工补充协议》，是双方在平等自愿的基础上签订的，且不违反法律的禁止性规定，系有效协议，受法律保护。c—8号标准厂房工程，经原告组织施工，于2014年12月15日竣工，2014年12月25日组织验收为合格工程，原、被告均签字认可，且勘察、设计、监理以及施工和建设等单位于2014年12月26日签字同意申报备案，故原告完成约定工程量，被告应按合同约定支付工程款。被告认可主合同包干价款8639608元，予以认定。实测增加面积工程款146642元和新增回填土石方工程（隐蔽工程）款369011.36元，虽然被告没有参加测量，但有行政主管单位、设计单位和监理单位的签字认可，予以确认。未付工程款利息730906.40元和承诺书中未付款利息20760元，符合《c—8号标准厂房施工补充协议》第一条的约定，被告应当从应支付工程款之日起支付利息，故原告请求的这两部分利息，予以支持。停工损失353707.20元，因原告没有证据证明是被告的原因造成停工，且双方经过协调后签订了《c—8号标准厂房施工补充协议》，该协议对此也无明确约定，故停工损失不予支持。被告已支付原告工程款3342350元，有原告的前期工程项目负责人许泽章和原告的后期工程项目负责人刘永强的借条和收条为证，予以认定。原告认为3342350元中的10000元是追账产生的费用，应由被告承担，以及其中的1000000元是许泽章在其他工程的借款的辩解，理由不能成立：首先，因为原告没有证据证明10000元不属于借支的工程款，也没有证据证明许泽章借1000000元时，被告知道或者应当知道许泽章不再是该工程的负责人，由于原告在向被告送达《聘书》和《法定代表人授权委托书》时，没有注明送达日期；其次，许泽章在庭审中证实1000000元是为修建c—8号标准厂房而借，其中大部分款项用于c—8号标准厂房的修建；第三，原告的项目负责人许泽章以c-08号标准厂房的名义借支后，原告如何使用，是原告的内部问题，原告不能以此对抗被告。故原告对3342350元中的10000元和1000000元不属借支工程款的辩解，不予采纳。虽然被告未按《c—8号标准厂房施工补充协议》的约定和《建设承诺书》的承诺支付工程款构成违约，但由此所造成的损失，已支持了原告的利息请求，以此赔偿了原告的损失，故原告对违约金的诉讼请求，不再支持。原告增加的违约金诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，原告增加的诉讼请求已超过举证期限，且基于上述理由，也不予支持。被告认为原告尚未完成散水、化粪池、排污排水管网等工程，整个工程尚未竣工，不能进行竣工备案，达不到支付工程款的辩解，基于该工程已于2014年12月25日进行竣工验收，经验收该工程为合格工程，被告已签字认可，且在竣工验收时被告未提出散水、化粪池、排污排水管网等工程未完成的异议的事实，以及被告同意竣工验收，证明被告认可原告已完成约定的工程量，因此，未完成散水、化粪池、排污排水管网、消防等工程而不能进行竣工验收备案的责任不在于原告的理由，被告的辩解理由不能成立，不予采纳。综上所述，被告应根据《c—8号标准厂房施工补充协议》第一条和第四条的约定，在竣工验收合格后一个月内，支付原告的工程款及利息共计6564577.76元（主合同包干价款8639608元＋实测面积增加工程款146642元＋新增回填土石方工程款369011.36元＋未付工程款利息730906.40元＋承诺书中未付款利息20760元-已支付3342350元）。根据《建设工程施工合同》关于结算时只应结算工程款的97%，其余3%作为工程质量保修金，若在质保期内，承包人未出现违约情形，发包人应在保修期满2年时返还60%的工程质量保修金，保修期满5年后返还剩余的工程质量保修金的约定，应从工程款9155261.36元（主合同包干价款8639608元＋实测面积增加工程款146642元＋新增回填土方工程款369011.36元）中扣留工程质量保修金274657.84元（9155261.36元＊3%）。保修期满后，由被告按合同约定向原告返还。因为被告未依约支付工程款构成违约，利息应作为被告对原告的损失赔偿，所以，利息不应作为扣除工程质量保修金的基数。扣除工程质量保修金后，被告实际应支付原告工程款5538253.52元（工程款9155261.36元-已支付3342350元-保修金274657.84元）、利息751666.40元（未付工程款利息730906.40元＋承诺书中未付款利息20760元），共计6289919.92元（6564577.76元-保修金274657.84元）。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，判决：一、被告贵州苑平房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后三十日内，一次性向原告贵州德凤建筑有限责任公司支付工程款及利息共计6289919.92元。二、驳回原告贵州德凤建筑有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费72039元，减半收取36019.50元，由被告贵州苑平房地产开发有限公司承担26019.50元，由原告贵州德凤建筑有限责任公司承担10000元。原审判决后，贵州德凤建筑有限责任公司以如下理由上诉：1、原判认定事实有误，许泽章向苑平房开公司借款100万元，该款未注明具体用途，也未加盖我公司公章或项目部公章，且在一审庭审中，许泽章也明确承认借条中的“c08标准房”不是其笔迹，该借款日期为2013年3月14日，我项目部经理刘永强于2013年2月5日就进入该项目部负责c08项目部的工作，有公司委托证明，该委托手续于2013年2月14日交给苑平房开公司，该公司副总杨光签收，且许泽章还承建苑平房开公司开发的龙泉东湖生态移民苑工程。我公司与许泽章从未存在任何债务关系，许泽章与苑平房开公司的借款与我公司和苑平房开公司的建设工程施工合同并无关联，原审将许泽章个人借款扣抵我公司的工程款是错误的；2、我公司停工损失353707.20元，在一审中已提供有停工延误损失计算表及2013年7月22日和7月25日我公司向苑平房开公司发出的拨款申请，该材料苑平房开公司的副总杨光已签收，苑平房开公司在收件后均未提出异议，应视为默认。3、我公司主张的违约金675000元，是我公司与苑平房开公司于2014年8月11日共同签订的承诺书约定的，应受法律保护。要求撤销原判，改判由苑平房开公司支付我公司工程款、违约金、停工损失及利息等共计8605634.96元及一、二审案件受理费由苑平房开公司负担。贵州苑平房地产开发有限公司不服原审判决，以如下理由上诉：1、原审认定事实错误，德凤建筑公司并没有完成合同项下所有的工程量，尚不服合支付全部工程款至97%的条件。虽然2014年12月25日对工程的主体部分组织验收，但相关部门至今未出具验收证书，因此尚不符合双方约定的付清全部工程款的条件。2、双方是签订合同的发包方和承包方，工程量的增加、变更与测量，必须要双方共同签字确认方具有证明效力，行政部门不能替代我公司作为建设单位对工程量的确认作用。3、原判我公司承担751666.40元利息没有事实根据，该利息的计算是否合理不确定，原判没有交代。且判令我公司承担承诺书中未付款利息20760元也没有根据，该利息从何而来，不得而知。要求撤销原判，驳回德凤建筑公司的诉请，支持我公司的请求。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。二审另查明，苑平房开公司将其开发的c—8号标准厂房和龙泉东湖生态移民苑建房工程同时发包给德凤建筑公司承包修建，德凤建筑公司任命许泽章为以上二个项目的经理负责修建和管理，2013年2月5日德凤建筑公司聘刘永强为该公司的工程项目经理，2013年2月22日许泽章与刘永强签订《内部分项施工协议书》，将c—8号标准厂房工程移交给刘永强管理，许泽章退出负责管理龙泉东湖生态移民苑建房工程项目。本院认为：贵州德凤建筑有限责任公司与贵州苑平房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》和《c-8标准厂房施工补充协议》，是双方在平等自愿的基础上签订的，是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规，该合同合法有效，本院予以确认。协议签订后，德凤建筑公司按协议约定履行了其义务并于2014年12月15日完成c—8号标准厂房工程并竣工，同月25日，双方在勘察、设计、监理、监督单位、建设行政主管部门等参加下，组成验收组，对德凤建筑公司组织施工的c—8号标准厂房进行验收和竣工验收抽查，一致同意为合格工程，苑平房开公司的法定代表人肖功平在抽查记录表中签名并同意验收组的意见，本院予以认定。苑平房开公司应按合同约定支付工程款给德凤建筑公司，德凤建筑公司将《建设工程结算书》送交给苑平房开公司签收后，苑平房开公司不答复，并以德凤建筑公司不按约定完工等事由为由，拒付工程款给德凤建筑公司，根据财建（2００4）369号《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第（二款）第2项：发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。第十四条第（三款）：工程竣工结算审查期限，单项工程竣工后，承包人应在提交竣工报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见：5００万元——2０００万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起3０天。第十六条：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。对德凤建筑公司送交的《建设工程结算书》，苑平房开公司在《建设工程价款结算暂行办法》规定的时间内既不答复，又对德凤建筑公司多次书面申请和口头申请要求支付工程款不予支付，其行为是不当的，视为对德凤建筑公司送交的《建设工程结算书》的认可，应承担支付c—8号标准厂房工程款款给德凤建筑公司的责任。一审在许泽章移交c—8号标准厂房的工程给刘永强后向苑平房开公司借款一百万元认定为大部分用于c—8号标准厂房的工程的主要证据不足，本院不予支持。苑平房开公司提出许泽章向其公司借款一百万元用于c—8号标准厂房的工程建设亦无证据证实，根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干问题》规定第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。故苑平房开公司应对许泽章借款一百万元是否用于c—8号标准厂房的工程建设承担举证责任。其提出一百万元用于c—8号标准厂房的工程建设的理由，本院不予支持。许泽章作为本案的证人与苑平房开公司有利害关系，其还承建苑平房开公司发包给许泽章的龙泉东湖生态移民苑建房工程，且许泽章在一审庭审作证中，承认一百万元并未全部用于c—8号标准厂房，其中部分款用于其承建移民房建房工程中，故其证词本院不予认定，对许泽章向苑平房开公司借款一百万元是否用于c—8号标准厂房的工程建设，属另一法律关系，本院不予审查，苑平房开公司可另行主张权利。苑平房开公司在一审庭审中，出示许泽章向其公司借款一百万元的借据用于c—8号标准厂房的工程建设，该借条虽然注明有“c—8号标准”的字样，但苑平房开公司承认是其公司财务工作的需要，嗣后注明的，故对该借条一百万元的用途是否用于c—8号标准厂房的工程建设，本院不予采信。苑平房开公司作为发包方，同时将c—8号标准厂房工程和龙泉东湖生态移民苑建房工程发包给德凤建筑公司承包修建，许泽章和刘永强均为德凤建筑公司的施工管理人员，许泽章作为c—8号标准厂房工程项目前期管理员，在2013年2月22日与刘永强签订《内部分项施工协议书》，将c—8号标准厂房工程移交给刘永强管理，许泽章退出负责管理龙泉东湖生态移民苑建房工程项目，德凤建筑公司将聘请刘永强为c—8号标准厂房工程项目经理的聘书送给苑平房开公司，苑平房开公司的副经理杨光在聘书上签名并加盖公司章签收，刘永强事实上已进入该项目工程的施工并与苑平房开公司发生c—8号标准厂房工程项目拨付款和业务工作的往来，有刘永强多次向苑平房开公司的借据和相关的证据为证，且苑平房开公司应当知道刘永强已为c—8号标准厂房工程项目的负责人，本院予以认定。苑平房开公司提出散水、化粪池、排污排水管网属双方合同约定的工程量，经本院审查双方所签订的《建设工程施工合同》和《c-8标准厂房施工补充协议》，并未涉及散水、化粪池、排污排水管网的附属工程，虽然c—8号标准厂房工程施工图纸标有散水、化粪池、排污排水管网的内容，但双方从未对该附属工程书面约定是否属德凤建筑公司必要的施工范围，德凤建筑公司也多次在工作联系单上书面提出散水、化粪池、排污排水管网等工程如何解决的问题，苑平房开公司在工作联系单上签收签署意见并加盖公司章后，未给德凤建筑公司予以答复，苑平房开公司提出散水、化粪池、排污排水管网附属工程应属德凤建筑公司的施工范围的理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人德凤建筑公司按双方签订合同的约定组织施工并完成c—8号标准厂房的主体工程，经相关部门进行验收和竣工验收抽查，一致同意为合格工程，苑平房开公司应按合同约定支付工程款给德凤建筑公司，苑平房开公司在收到德凤建筑公司送交的《建设工程结算书》后，既不答复，又不提出异议，也不支付工程款，以他由拖欠支付工程款给德凤建筑公司，其行为是错误的，违反双方签订的合同和相关的法律规定，根据财建（2００4）369号《建设工程价款结算暂行办法》的规定，其行为是对《建设工程结算书》的认定，应承担支付工程款给德凤建筑公司的责任。一审将苑平房开公司支付给许泽章的一百万元认定为德凤建筑公司承建的c—8号标准厂房主体工程款是不当的，本院应予纠正。德凤建筑公司在一审庭审后提出按双方签订的《建设承诺书》的约定主张增加违约金40万元，本院不予审查，其可另行起诉主张权利。因德凤建筑公司在修建c—8号标准厂房时，该项目经理刘永强已从苑平房开公司领取2342350元修建c—8号标准厂房，故应从德凤建筑公司送交给苑平房开公司的《建设工程结算书》的总价款10260634.96元，扣除已支付的2342350元，剩余7918284.96元由苑平房开公司支付给德凤建筑公司。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销丹寨县人民法院（2015）丹民初字第223号民事判决第一项；二、维持丹寨县人民法院（2015）丹民初字第223号民事判决第二项；三、由上诉人贵州苑平房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后三十日内，一次性支付给贵州德凤建筑有限责任公司工程款7918284.96元。一审案件受理费72039元，减半收取36019.50元，二审案件受理费127868元，共计163887.50元，由上诉人贵州苑平房地产开发有限公司承担14万元，贵州德凤建筑有限责任公司承担23887.50元。本判决为终审判决。审判长  余万灵审判员  龙七奇审判员  王大梅二〇一五年十一月十八日书记员  欧阳章