杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭上民初字第1393号
原告（反诉被告）：江西省建工集团公司。
法定代表人：李平。
委托代理人：凌栋。
被告（反诉原告）：杭州汇金基础工程有限公司。
法定代表人：张明照。
委托代理人：叶青。
江西省建工集团公司（以下简称江西建工）诉杭州汇金基础工程有限公司（以下简称杭州汇金）建设工程合同纠纷一案，本院于2012年9月24日立案受理后，依法由审判员徐婷独任审判。在答辩期内，杭州汇金向本院提起反诉，本院依法受理，于同年11月7日就本反诉合并公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2013年7月26日依法裁定将本案转为普通程序审理，并于2013年8月13日再次公开开庭进行了审理。江西建工的委托代理人凌栋，杭州汇金的委托代理人叶青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西建工起诉称：2009年8月26日，江西建工与杭州汇金签订了《杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程承包协议》，约定由杭州汇金实施杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程（以下简称该工程），该工程项目的范围以江西建工与杭州市望江地区改造建设指挥部（以下简称望江指挥部）之间的《杭州“望江地区”R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程承包协议》及工程方案为准，且施工工期为自2009年8月26日起算的30日历天。该工程施工完成前后，江西建工应杭州汇金要求前后五次共计支付工程款2850000元。且2009年8月26日同日，江西建工与杭州汇金之间还签订有《杭州“望江地区”R21-04地块Ⅰ标段基坑土方工程承包协议》一份，与涉案的承包协议系就同一建设项目的前后相连的工程分别签订的承包合同。故该工程保证金人民币300000元，经双方协商自动转为基坑土方工程所需的人民币600000元保证金的一部分，江西建工已依约于2010年6月21日将全部600000元保证金都退还给了杭州汇金。
由于该工程的实际工程量在审计结算后才能确定，近日，江西建工与望江指挥部就该工程进行了审计决算，对照审计决算数据，发现江西建工需要支付给杭州汇金的工程款仅为2150845.71元，即江西建工多支付了杭州汇金699154.29元。且由于杭州汇金至2009年11月24日才完成该工程，延误工期60多日历天，按合同约定，杭州汇金应支付罚款人民币120000元及未达到进度控制目标违约金135842.88元。上述应当归还及支付的款项，杭州汇金经多次催促后仍拒不归还与支付。故江西建工提起诉讼，请求判令：1、判令杭州汇金归还超付的工程款人民币699154.29元；2、判令杭州汇金支付延误工期罚款120000元；3、判令杭州汇金支付未达到进度控制目标违约金135842.88元；4、本案的诉讼费由杭州汇金承担。审理中，江西建工将第1项诉讼请求的金额变更为759929.31元。
杭州汇金答辩并反诉称：一、杭州汇金作为涉案工程的实际施工人，完成的工程总价为4124301元，江西建工要求杭州汇金归还超付的工程款无事实依据。（一）本案涉案地块“杭州望江地区改造建设拆迁安置房R21-04地块”建设，是杭州市上城区重点工程项目，该项目前期的地面平整即清障工程，原先是望江指挥部单独发包，由杭州汇金实际施工。因对地表下障碍物情况不清，可能造成实际工程量超过清障合同工程量，由上重点办【2009】21号《杭州市上城区重点工程协调管理办公室文件》确定：超过清障合同工作量的清障工程，在建设施工招投标时，作为施工单位的工作量，包含在施工合同之内，按实结算。在此前提之下，2009年8月25日，江西建工作为建设工程施工单位和望江指挥部签订了《杭州“望江地区”R21-04地段Ⅰ标段场地整治工程承包协议》，2009年8月26日，江西建工和杭州汇金签订了《杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程承包协议》，由江西建工将杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段的场地整治工程包给杭州汇金施工，同时该协议与江西建工和望江指挥部签订的《杭州“望江地区”R21-04地段Ⅰ标段场地整治工程承包协议》一起实施，缺一作废。通过这样的两份合同的形式，落实了上重点办【2009】21号文件的精神，完成了清障工程列入施工单位的工程量的目的。对于该工程项目，杭州汇金尽心尽职，按照协议约定对工程进行施工，该工程已于2009年11月24日竣工，并验收合格。根据江西建工和杭州诚信投资建设管理有限公司共同盖章确认的价格签证单和现场签证单显示，本工程总价为4124301元。该工程项目，望江指挥部已支付给江西建工工程款3000000元人民币，江西建工也依据协议规定在扣取5%的税金及管理费后，已支付给杭州汇金工程款2850000元人民币。根据工程量，江西建工还应当支付给杭州汇金该工程剩余工程款项1068085.9元。因江西建工提出诉讼认为工程款已经超付，要求杭州汇金返还，因此，对剩余的1068085.9元工程款，杭州汇金已经提出反诉。（二）江西建工所提交的《分部分项工程量清单综合单价分析表》不是双方签订的《杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程承包协议》的附件中的《分部分项单价表》。由于江西建工和望江指挥部签订的《杭州“望江地区”R21-04地段Ⅰ标段场地整治工程承包协议》与其和杭州汇金签订的《杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程承包协议》两份协议是落实“清障工程列入施工单位的工程量”，故两份协议几乎一模一样，且规定了两份合同一起实施，缺一作废。《杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程承包协议》条文中虽然有合同附件但实际并不存在，双方应以江西建工和望江指挥部签订的《杭州“望江地区”R21-04地段Ⅰ标段场地整治工程承包协议》后的附件《分部分项工程量清单及计价表》作为涉案工程总价的计算依据。具体分析如下：1、《分部分项工程量清单综合单价分析表》的生成时间早于双方本次业务洽谈和签订合同之前，该份表格是一份价格“分析表”，是杭州汇金在对外业务谈判过程中，表示价格分项、价格优势而形成的。2、该表格是分析表，不是合同附件的《分部分项单价表》，它们的性质不同，该表格名称是《分部分项工程量清单综合单价分析表》，和《分部分项单价表》的名称明显不同；该分析表上记载的工程名称是“土石方工程”，如果此表是双方所商定的合同的附件，那么工程名称必定是“望江地区R21-04地块（一标段）”；该表格的具体内容只有12项，也和实际施工项目不一致。3、江西建工和杭州汇金签订合同是在江西建工和望江指挥部签订合同之后，江西建工和望江指挥部的合同有附件，两份合同几乎一模一样，“一起实施，缺一作废”，本合同的附表就是江西建工和望江指挥部签订的合同后的附表。4、双方合同第九条明确约定：两份合同一起实施，缺一作废，在实际操作中，工程量申报也是由杭州汇金按江西建工与望江指挥部签订的协议的附件单价制作，交江西建工报业主单位。本工程的《建设工程决算书》也是杭州汇金编制的，由江西建工提交给望江指挥部，送审价为4124301元。5、在实际操作中，双方对于涉案工程款的结算方式是由江西建工仅收取5%的税金及管理费后，将工程款余额全部支付给杭州汇金。江西建工已收工程款3000000元，扣取5%后支付给杭州汇金2850000元。这种结算方式也是建设工程分包工程中普遍适用的结算惯例。（三）杭州“望江地区”R21-04地段建设工程项目是江西建工下属分公司承包的，杭州汇金和江西建工双方之间曾因相同地块后续的基坑土方工程产生纠纷，江西建工集团下属分公司在双方已签署《工程结算书》的情况下，仍无理拖欠杭州汇金的工程款，后经法院判决并强制执行，才将工程款全部结清，因此，江西建工不可能有如此“善心”，在本案涉案工程中多付工程款给杭州汇金。相反，杭州汇金曾多次向江西建工催讨，也多次打报告给望江指挥部要求给予协调，如果是杭州汇金已经多收取了七十多万的工程款，还会如此理直气壮的向望江指挥部要求协调吗？因此，江西建工诉称的所谓超付工程款的理由是完全站不住脚的，之所以发生本次的诉讼，完全是江西建工在先前的诉讼中，经一审、二审败诉后，心理不平衡，滥用司法诉权，采取诉讼保全措施，企图给杭州汇金造成一定的经营障碍和信誉的影响。
二、江西建工要求杭州汇金支付延误工期罚款没有事实依据。双方签订的承包协议中第三条约定施工工期暂定为30日历天，不含中大雨和政府行为的道路封闭及复杂的桩基础处理，施工工期自2009年8月26日起算。现业主单位、监理公司均出具书面证明，证实涉案工程因施工场地积水严重，不具备开工条件，故工程开工日期为2009年9月6日，开工之后，因天气原因停工9天，因复杂桩基处理施工天数27天，实际有效施工天数25天，至2009年11月24日实际完工。根据合同约定，杭州汇金不存在延误工期的事实。江西建工要求杭州汇金支付延误工期罚款没有事实依据。
三、根据双方签订的承包协议约定，江西建工要求杭州汇金支付未达到进度控制目标违约金没有事实依据。双方签订的承包协议中第八条约定：“本合同履行保证金金额为30万元，于合同签订后三天内以支票或银行汇票的形式支付给甲方。其中：项目经理到位率低于95%的违约金：合同价款的2%；未达到质量控制目标的违约金：合同价款的2%；未达到进度控制目标的违约金：合同价款的6%。竣工验收合格且资料备案完成后一次性退还履约保证金。”因杭州汇金并无上述违约行为，江西建工已根据合同的此条约定，在2010年6月21日将300000元的履行保证金一次性全部退还给杭州汇金，现江西建工时隔二年半后又要求支付进度控制目标违约金没有事实依据。
综上所述，杭州汇金认为：江西建工的所有诉讼请求，均没有事实和法律依据，请法院驳回其诉讼请求，并支持杭州汇金的反诉诉讼请求。杭州汇金的反诉请求为：一、请求判令江西建工支付拖欠的工程款1068085.9元。二、请求判令江西建工支付逾期付款利息，自2009年11月24日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至债务履行之日止。三、请求判令本案反诉诉讼费用由江西建工承担。
针对杭州汇金的反诉，江西建工答辩称：一、关于合同约定单价，合同第四条第三点约定，单价以单价表为依据，如果如同杭州汇金所说价格只是在江西建工和望江指挥部结算款基础上扣掉5%，双方就没必要写分部分项单价表。且合同尾部写明了本协议为合同组成。杭州汇金称该表名称与文件中名称不一致，江西建工认为这样简称并无不妥，且该表格中就很多重要项目作出明确计量依据，杭州汇金已经盖章确认。若该表仅仅是供参考，杭州汇金无需盖章。杭州汇金称单价差别非常大不符合情理，这是没有法律依据的。杭州汇金没有证明其向望江指挥部承包项目，且当时杭州汇金并无相应资质，实际系江西建工接到工程后分包给杭州汇金。在分包合同中，分包价格和总包价格不一致是正常的，杭州汇金要求直接适用江西建工与望江指挥部之间约定的单价，没有任何依据。两份合同缺一作废仅是指工程范围相一致。二、关于工程量，工程量是以四方代表签字认可为准，双方都没有提供四方的签字文件。现上城区审计局已就涉案工程进行了审计，望江指挥部也对征求意见进行了认可，并最终形成了审计报告，该审计报告中的工程量可以作为参照依据。三、关于违约。江西建工将保证金退还并不代表杭州汇金无违约行为。在双方存在前后相连的两项工程时，双方一致同意将保证金转化，但并非江西建工认可杭州汇金已完成全部义务且无违约行为。基坑土方的违约金之所以退还，于基坑土方工程另案诉讼的判决文书中可见，不能证明杭州汇金在涉案工程中没有违约。
江西建工为证明其本诉主张的事实和反诉辩称的事实，向本院提交了如下证据材料：
1、《杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程承包协议》、《分部分项工程量清单综合单价分析表》、《杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段指挥部场内黄海标高6.72以下障碍物凿除、外运、回填、围护降水等处理方案》，证明江西建工与杭州汇金之间的建筑工程分包合同及合同约定的部分工程项目单价等相关权利义务；
2、《杭州“望江地区”R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程承包协议》、《望江地区R21-04地块Ⅰ标段清除地下障碍物报价单》、《价格签证单》，证明江西建工与杭州汇金之间的建筑工程分包合同系江西建工与望江指挥部之间的建设工程施工合同分包而形成的，故分包合同未尽的内容及部分单价参照原施工合同的约定及签证单执行；
3、用款申请单及支票存根5份，证明江西建工分5次将285万元的工程款以支付给杭州汇金指定的杭州恒地建筑劳务有限公司的方式支付给杭州汇金；
4、《杭州“望江地区”R21-04地块Ⅰ标段基坑土方工程承包协议》、《杭州“望江地区”R21-04地块Ⅰ标段基坑土方工程承包补充协议》、用款申请单及支票存根2份，证明江西建工与杭州汇金之间就同一建设项目的前后相连的工程分别签订了承包合同，杭州汇金在《杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程承包协议》中交纳的30万元保证金直接转为《杭州“望江地区”R21-04地块Ⅰ标段基坑土方工程承包协议》所需交纳的60万元保证金的一部分，江西建工已按合同约定退还杭州汇金全部保证金；
5、《建筑工程结算审核书》，证明经审计机构根据工程签证单等现场资料最终审定的杭州汇金在杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程中实际完成的工程量；
6、《完工报告》一份，证明杭州汇金至2009年11月24日才完成杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程，延误工期60天；
7、北京北辰工程建设监理有限公司出具的《证明》（附说明），025-01号工程联系单及附图，证明上城区审计局审定并由江西建工、望江指挥部同意的《建筑工程结算审核书》中现场签证单014、015的施工内容实际由江西建工完成；
8、《上城区审计局关于望江地区改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段地面整治工程价款结算审计结果的函》（上审价函【2013】24号）、《上城区审计局政府投资项目工程价款结算审计征求意见书》（附《建筑工程结算审核书》、《审价书对比表》），证明上城区审计局正式审定并由江西建工、望江指挥部同意的工程审计结果中反映的实际工程量及工程价款情况，且正式审计结论确定工期为61日历天。
杭州汇金为证明其本诉辩称的事实及反诉主张的事实，向本院提交了如下证据材料：
1、《杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程承包协议》；
2、《杭州“望江地区”R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程承包协议》；
上述证据1、2证明江西建工与杭州汇金之间存在建设工程合同关系以及承包协议约定的内容，且该两份承包协议一起实施，缺一作废；
3、价格签证单；
4、现场签证单；
5、建设工程结算书；
上述证据3、4、5证明杭州“望江地区”拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程的总价为4124301元；
6、协助调查函、发票三张、银行记账凭证3张；
7、用款申请单及支票存根（同江西建工提交的证据3）；
上述证据6、7证明双方对于涉案工程款的结算方式是由江西建工仅收取的5%的税金及管理费后，将工程款余额全部支付给杭州汇金，江西建工已收取300万元，已支付杭州汇金285万元；
8、上重点办【2009】21号《杭州市上城区重点工程协调管理办公室文件》，证明涉案的04地块基础清障，由于地表下障碍物情况不清，造成实际工程量超过清障合同的工程量，故放入江西建工的施工合同之内，江西建工仅收取5%的税金及管理费，其余按实结算给杭州汇金；
9、报告，证明因江西建工的原因造成涉案场地平整工程最终结算迟迟未定，杭州汇金申请望江指挥部出面帮助协调，早日完成结算；
10、（2012）浙杭民终字第755号民事判决书，证明江西建工与杭州汇金之间曾就相同地块后续的基坑土方工程产生纠纷，江西建工在双方已签署《工程结算书》的情况下，仍无理拖欠杭州汇金的工程款，后经法院判决且强制执行，才将工程款全部付清；
11-1、协助调查函；
11-2、《关于江西建工R21-04地块场地整治工程开工时间，完工时间及开工、完工时间延迟的情况说明》
11-3、《证明》；
12、杭州市气象局《杭州国家基准站2009.8.1-2009.11.30各日降水量》；
上述证据11、12证明因施工场地积水严重，不具备开工条件，工程于2009年9月6日开工，开工之后，因天气原因停工9天，因复杂桩基处理施工天数27天，实际有效施工天数25天，至2009年11月24日实际完工，依合同约定，杭州汇金不存在延误工期的事实；
13、《用款申请单》，证明因杭州汇金按时完成工程，并经竣工验收合格，江西建工一次性退还履约保证金30万元的事实。
双方当事人在庭审中对上述证据进行了质证，本院结合双方的质证意见，认证如下：
一、关于江西建工提交的证据
杭州汇金对证据1协议的真实性无异议，但认为《分部分项工程量清单综合单价分析表》不是工程承包协议附件，该表形成时间早于双方合同签订时间，是洽谈时杭州汇金提供给江西建工的参考，不是签订合同时双方确定的附件。且工程名称也不符，该表是统称的土石方工程，并非针对本案的涉案工程，若针对本工程，分项也不可能只有12项，至少要有20项。且该表是分析表，与单价表性质是完全不同的。且本合同与中报合同两份合同一并执行，因此江西建工和望江指挥部所签合同的附件才可以作为本合同的附件，黄海标高处理方案也不是本合同附件，是江西建工与望江指挥部签订合同的附件；对证据2、3无异议；对证据4无异议，但认为款项是双方认可退回后才转为之后工程的保证金；对证据5的真实性无异议，杭州汇金认可送审价；对证据6质证认为其法律形式不完备，建设单位没有盖章，不能作为完备的完工报告；且没有关联性，开工时间、竣工时间、日历天数均无误，但对于有效施工61天有异议，应扣除中途停工和地基处理的天数；对证据7的三性均有异议，认为该工程不是北京北辰公司监理的，故没有证明效力，对联系单的三性均有异议，认为此联系单是由江西建工发给望江指挥部的，与本案无关联性，且此时杭州汇金施工实际已经完成了；对证据8的三性无异议，对工程量和工程价款无异议，对证明对象有异议，认为施工天数61天是根据江西建工和指挥部合同上约定得出的，杭州汇金和江西建工签订的合同在工期上有特别约定，遇到停工、下雨等是需要扣除的，杭州汇金已经提交了相关证据，故该61天不符合本案双方合同的约定。
针对上述证据本院认为，证据1中承包协议的真实性、合法性、关联性予以认定，对《分部分项工程量清单综合单价分析表》及《处理方案》的真实性予以认定，对其证明对象将综合全案认定；证据2、3、4，杭州汇金无异议，本院予以认定；证据5，能够证明涉案工程的送审价，本院对该事实予以认定；证据6，真实性予以认定，证明对象将综合全案认定；证据7，形式真实性予以认定，但根据江西建工的陈述，北京北辰工程建设监理有限公司系R21-04地块Ⅰ标段工程的监理单位，025-01号工程联系单系R21-04地块Ⅰ标段工程的联系单，该证据无法证明涉案场地整治工程的14、15号现场签证单所载的工程量由江西建工实际施工，而并非由江西建工的分包单位杭州汇金实际施工，故本院对于该证据的证明对象不予认定；证据8，杭州汇金对其三性及工程量、工程价款无异议，本院予以认定，关于实际施工工期及是否存在工期延误，本院将综合全案认定。
二、关于杭州汇金提交的证据
江西建工对证据1、2的三性无异议，对证明对象有异议，认为即使理解成两份合同缺一不可，也不能证明望江指挥部与杭州汇金之间有联系；对证据3的真实性无异议，对第一份价格签证单无异议，但认为第二份价格签证单未指出新增单价费用；对证据4的真实性无异议，认为确实是在施工过程中形成的，也是作为报送依据的；对关联性有异议，认为签证单上没有业主即望江指挥部盖章，不符合合同约定中四方签字认可；对证据5质证认为是杭州汇金单方制作的，未提交给江西建工，与江西建工提供的证据5不一致，不能作为证据使用；对证据6、7的三性无异议，但对证明对象有异议，认为如双方的真实意思如杭州汇金所述，则完全可以在合同中明确约定；对证据8、10的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据9的真实性无法确认，认为是杭州汇金单方制作，无法证明是由于江西建工的原因造成的；对证据11-1无异议，对证据11-2的关联性有异议，认为无法证明其证明目的，对证据11-3的三性均有异议，认为与监理单位在完工报告中提交的内容矛盾；对证据12的真实性、合法性无法确认，认为盖章主体存在问题；对证据13的真实性、合法性无异议，但无法证明杭州汇金按时完成工程。
针对上述证据本院认为，证据1与江西建工提交的证据1中的《承包协议》一致，予以认定；证据2、3，江西建工无异议，予以认定；证据4，江西建工对其真实性无异议，且认为确实是在施工过程中形成的，也作为报送依据，本院对此予以认定；证据5，虽为杭州汇金单方编制，但其内容与江西建工提交的证据5均一致，能够证明江西建工与杭州汇金就涉案工程的工程量及江西建工向望江指挥部报送的送审价达成一致意见，本院对该事实予以认定；证据6、7，真实性、合法性、关联性予以认定，对江西建工在收到望江指挥部支付的3000000元后向杭州汇金支付2850000元的事实予以认定，对于双方结算方式的约定，本院将综合全案予以认定；证据8，无法确认与本案的关联性，不予认定；证据9系杭州汇金单方出具的报告，且与本案诉争缺乏关联性，不予认定；证据10系生效判决，予以认定；证据11、12、13，真实性、合法性、关联性予以认定，对证明对象将综合全案认定。
本院根据当事人的陈述及本院确认的有效证据，认定案件事实如下：
2009年8月25日，望江指挥部（作为甲方）与江西建工（作为乙方）签订《杭州“望江地区”R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程承包协议》，约定：甲方将杭州“望江地区”R21-04地块Ⅰ标段的场地整治工程包给乙方施工，实施整治的工程项目范围以江西建工与指挥部签订的杭州“望江地区”R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程合同及工程方案为准；施工工期暂定为30日历天，不含中大雨和政府行为的道路封闭日期及复杂的桩基础处理，施工工期自2009年8月26日起算；工程量以指挥部、杭州诚信投资建设管理有限公司、江西建工的三方代表现场测量签字认可为准，工程量按实计取；工程项目单价以甲、乙双方所商订的《分部分项工程量清单及计价表》为结算依据，如施工作业中出现新的工程内容，其单价由甲、乙双方另行商定；工程完工乙方提供报表，甲方审查后5个工作日内支付90%款项，余额新建工程桩基施工完付清；《杭州地区改造建设指挥部R21-04地块Ⅰ标段场内黄海标高6.72以下障碍物凿除、外运、回填、围护、降水等处理方案》、《分部分项工程量清单及计价表》为本协议的文件组成。
2009年8月26日，江西建工（作为甲方）与杭州汇金（作为乙方）签订《杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程承包协议》。协议约定：甲方将杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段的场地整治工程包给乙方施工，实施整治的工程项目范围以系江西建工与望江指挥部签订的杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程合同及工程方案为准；施工工期暂定为30日历天，不含中大雨和政府行为的道路封闭日期及复杂的桩基础处理，施工工期自2009年8月26日起算。协议第四条关于“承包方式”中约定：工程量以望江指挥部、杭州诚信投资建设管理有限公司、甲方和乙方的四方代表现场测量签字认可为准；工程项目单价以甲、乙双方所商订的分部分项单价表为结算依据，如施工作业中出现新的工程内容，其单价由望江指挥部、甲、乙三方共同商定。协议第五条关于“付款方式”中约定：以江西建工与望江指挥部签订的杭州“望江地区“改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程合同规定的付款方式为准，甲方收取5%的税金及管理费，乙方须提供60%的材料发票，40%为人工工资劳务发票。协议第七条关于“乙方职责”中第6款约定：乙方必须在合同工期内完成土方工程，每延误一天赔偿甲方损失贰仟元，提前一天奖励贰仟元，以此类推。协议第八条关于“履约保证金”中约定：本合同履约保证金金额为30万元，其中：项目经理到位率低于95%违约金：合同价款的2%；未达到质量控制目标违约金：合同价款的2%；未达到进度控制目标违约金：合同价款的6%；竣工验收合格且资料备案完成后一次性退还履约保证金。协议第九条中约定：本协议和江西建工与望江指挥部签订的杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程合同一起实施，缺一作废；附件《分部分项单价表》、《杭州地区改造建设指挥部R21-04地块Ⅰ标段场内黄海标高6.72以下障碍物凿除、外运、回填、围护、降水等处理方案》为本协议的文件组成。2009年9月6日，涉案工程开工，于同年11月24日完工。江西建工及监理公司在《完工报告》上盖章，其中载明“工程质量合格”。施工期间，中大雨天气9天，复杂桩基处理施工天数27天。2010年初，江西建工将该工程提交送审，送审价为4124301元。2013年1月29日，《杭州市上城区审计局关于望江地区改造建设拆迁安置R21-04地块Ⅰ标段地面整治工程价款结算审计结果的函》（上审价函（2013）24号）载明：江西建工承建的望江地区改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段地面整治工程送审结算造价4124301元（合同中未注明价款）；审定结算造价3748661元，核减646829元，核增271189元，净核减375640元，净核减率9.11%。本工程未经公开招标（经上重点办［2009］21号文件同意），合同工期暂定为30日历天，自2009年8月26日至2009年9月24日；实际施工工期为61日历天，自2009年9月6日至2009年11月24日，合同中未约定工期延误的奖罚条款。
另查明，望江指挥部向江西建工支付工程款的进度为：2009年10月20日支付120万；2010年2月5日支付60万；2010年4月16日支付120万。审理中，江西建工陈述：望江指挥部已于2013年月31日将剩余工程余款支付完毕，杭州汇金对此无异议。江西建工向杭州汇金支付工程款的进度为：2009年10月22日支付600000元；2009年10月30日支付540000元；2010年2月9日支付570000元；2010年4月30日支付840000元；2010年6月21日支付300000元。2010年6月21日，江西建工将保证金300000元退还给杭州汇金。
审理中，江西建工提交《分部分项工程量清单综合单价分析表》一份，认为系江西建工与杭州汇金签订的《杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程承包协议》附件，应作为江西建工与杭州汇金工程价款的结算依据。
再查明，2009年8月26日，江西建工与杭州汇金另签订有工程承包协议，约定江西建工将杭州“望江地区”R21-04地块Ⅰ标段的基坑土方发包给杭州汇金施工。2010年11月16日，杭州汇金就上述工程向本院起诉，本院判决江西建工向杭州汇金支付工程款，该判决已经发生法律效力。
审理过程中，经江西建工的申请，本院依法委托浙江万邦工程造价咨询有限公司对涉案工程是否存在工期延误及延误天数进行鉴定。后因江西建工在规定期限内未缴纳鉴定费，故鉴定被退回。
本院认为，杭州汇金在与江西建工签订《杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块Ⅰ标段场地整治工程承包协议》后，已就该场地整治工程进行施工并完工，且经验收合格，故江西建工应支付相应的工程价款。本案的争议焦点在于江西建工与杭州汇金的结算依据。首先，江西建工提交的《分部分项工程量清单综合单价分析表》与其合同中载明的附件名称不一致，工程名称不明确，且所载的项目与江西建工与望江指挥部在先签订的合同附件中的《分部分项工程量清单及计价表》中所载的项目相比，有较大程度的减少。其次，从工程款支付情况看，其一，江西建工向杭州汇金支付工程款进度基本与望江指挥部向江西建工支付工程款进度相吻合，且均是按照95%的比例付款，与合同中约定的“甲方收取5%的税金及管理费”相符；其二，根据查明的事实，江西建工已于2010年初将该工程提交送审，则本院有理由相信江西建工至迟在送审之前已对涉案工程量有明确合理的预期，进而对其与杭州汇金的结算价亦有明确合理的预期。而事实上，江西建工于2010年2月、4月、6月仍在继续多次支付工程款，且付款的总额已明显超出江西建工理应预期的应付款，故江西建工主张的“超付”行为明显与常理不符；其三，关于主张的“超付”，江西建工解释称，因其与杭州汇金在同一时间还存在同地块同标段的基坑土方工程的合作，故认为款项支付在总量上可控。然而，根据生效判决，在2010年至2012年间，双方就基坑土方工程的工程款支付进行诉讼的过程中，江西建工从未主张本案中其所谓的已付工程进度款作为基坑土方工程的工程款予以认定并扣除。可见，本案中查明的已付款项系涉案的场地整治工程的工程款，与基坑土方工程无关。综上，本院对于江西建工关于《分部分项工程量清单综合单价分析表》作为双方结算依据的主张不予采纳。在双方均无法提供合同附件《分部分项单价表》作为结算依据的情况下，根据合同中关于本协议与总包协议一起实施，缺一作废的约定，现杭州汇金要求以望江指挥部与江西建工的结算作为依据并无不妥，本院予以支持。
关于工程结算价，经杭州市上城区审计局审计，涉案工程的审定结算造价为3748661元，本案的双方当事人对此均无异议。关于双方争议的两张现场签证单（编号14、编号15）是否由杭州汇金实际施工，本院认为，该两份现场签证单由江西建工和监理单位的盖章确认，且原件均由杭州汇金持有，而江西建工提交的证据不足以反证该工程量并非杭州汇金实际施工。故本院对于江西建工主张的上述两张签证单工程量从应付工程款中扣除的意见，不予采纳。鉴于望江指挥部已将工程款余额支付完毕，故江西建工应支付给杭州汇金的工程款为3561227.95元（3748661元×95%），扣除已支付的2850000元，尚应支付711227.95元。关于杭州汇金主张的逾期付款利息，其主张自2009年11月24日起计算缺乏依据。根据双方合同的约定，本院对杭州汇金自2013年2月1日起的利息损失请求予以支持（以711227.95元为基数，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准），超出部分不予支持。
关于工期延误问题。根据杭州汇金的举证，在涉案工程的施工期间，存在复杂桩基础处理及中大雨的情形，根据合同约定应在施工工期中予以扣除。江西建工主张杭州汇金存在工期延误，并在审理过程中就此申请司法鉴定，后因其在规定的期限内未缴纳鉴定费，本案鉴定被退回。江西建工提交的《杭州市上城区审计局关于望江地区改造建设拆迁安置R21-04地块Ⅰ标段地面整治工程价款结算审计结果的函》系杭州市上城区审计局出具给望江指挥部的，因望江指挥部与江西建工之间的合同未约定工期延误的奖惩条款，故该函中未就工期延误的问题予以评判，不能证明江西建工主张的杭州汇金存在工期延误的事实。而江西建工亦未提交其他证据证明其上述主张，应承担举证不能的后果。本院对于江西建工的该项主张不予采纳，其主张延误工期罚款和未达到进度控制目标的违约金缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、江西省建工集团公司于本判决生效之日起10日内支付杭州汇金基础工程有限公司工程款711227.95元，并支付自2013年2月1日起至款项付清之日止的利息损失（以711227.95元为基数，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准）；
二、驳回江西省建工集团公司的诉讼请求；
三、驳回杭州汇金基础工程有限公司的其他反诉请求。
本诉案件受理费13942元，由江西省建工集团公司负担。反诉案件受理费8409元，由江西省建工集团公司负担5604元，由杭州汇金基础工程有限公司负担2805元。财产保全费5000元，由江西省建工集团公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费22351元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）
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审 判 长 徐 婷
人民陪审员 赵惠健
人民陪审员 咸青央
二〇一三年十月十四日
书 记 员 高 尚