辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第00394号
上诉人（原审被告）：盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘山县。
法定代表人：孟凡秀，该公司经理。
委托代理人：胡春鹏，该公司工作人员。
委托代理人：张春录，该公司项目经理。
被上诉人（原审原告）：盘锦新立供暖有限公司，住所地辽宁省大洼县。
法定代表人:江秀胜，该公司经理。
委托代理人：丁志旭，该公司副经理。
委托代理人：韩树伟，辽宁泰来律师事务所律师。
上诉人盘锦新立供暖有限公司（以下简称新立公司）与被上诉人盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司（以下简称天旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，盘锦市中级人民法院于2015年6月9日作出（2013）盘中民一初字第00048号民事判决。天旭公司不服该判决，于2015年8月31日向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。天旭公司的委托代理人胡村鹏、张春录，新立公司的委托代理人丁志旭、韩树伟参加诉讼。本案现已审理终结。
新立公司一审诉称：新立公司、天旭公司双方于2011年8、9月份先后签订《建筑及安装施工合同》及《工程施工合同补充条款》，新立公司将锅炉房等土建工程发包给天旭公司。天旭公司施工的工程存在诸多质量问题，且天旭公司在施工中存在多项违约行为。请求判令：1、天旭公司赔偿新立公司因工程质量不合格所需修复费用1,763,361.17元（新立公司起诉时暂定450万元，后根据鉴定结果下调为1,763,367.18元）；2、天旭公司向新立公司支付各项违约金2,551,551.69元（新立公司起诉时暂定202万元，庭审中上调为2,551,551.69元）。
天旭公司一审辩称：新立公司对天旭公司施工的工程未经验收提前使用，天旭公司除对工程的地基基础和主体结构外，对一般质量问题不应承担民事责任；新立公司是自行偷工减料，对质量问题应自行承担责任；新立公司有拖欠工程进度款等违约行为，天旭公司并没有违约，且新立公司主张违约金所依据的《建筑及安装施工合同》已经解除、作废。要求驳回新立公司诉讼请求。
一审法院经审理查明:2011年8月6日，新立公司、天旭公司签订一份《建筑及安装施工合同》，约定新立公司将办公楼、锅炉房、干煤棚、车库等十项工程发包给天旭公司；合同造价暂估2000万元。该合同约定了多项违约金条款。同年9月2日，双方又签订一份《工程施工合同补充条款》，约定解除双方已签的工程合同（但同时在协议结尾处有“与建设工程施工合同同样具有法律效应”字样）。工程范围由原来的办公楼等十项变更为锅炉房等四项；工程造价由原来的暂估2000万元变更为暂估450万元。该补充条款还规定了工程结算依据、现场签证、相关费用承担、工程款结算及支付时间、工程质保期等合同一般性条款，但未约定违约金条款。该工程实际开工时间为双方签订上述合同及补充条款之前的同年7月。在天旭公司施工过程中，新立公司未能按约定的额度（工程进度的70%）向天旭公司拨付工程进度款（新立公司合计拨款550余万元，其中有241万元是天旭公司撤场后支付的）；在天旭公司施工中双方协商增加了部分工程量（天旭公司完成的工程造价后经鉴定为800余万元）；天旭公司完成的工程出现多项质量问题，未能有效解决。因资金拨付不及时等原因天旭公司于同年11月末撤场（部分工程未完）。双方因拖欠工程款及工程质量问题发生纠纷，先是天旭公司作为原告起诉索要工程款，纠纷已另案解决；新立公司以质量及违约问题于2013年9月（质保期内）向一审法院提起本次诉讼并申请质量鉴定。鉴定部门依据施工图纸和相关技术规范对天旭公司施工的工程项目进行了鉴定，鉴定显示天旭公司施工的工程多处不符合（或不能满足）设计及规范要求，并确定拆除、修复工程造价为1,763,367.18元。
双方在庭审中形成的争议焦点是：一、天旭公司是否应当承担工程质量维修费用；二、天旭公司是否应当承担工程未完工及工期延误违约金；三、天旭公司是否应当承担工程质量不合格违约金；四、天旭公司是否应当承担变更图纸设计违约金；五、天旭公司是否应当承担未交付竣工验收材料违约金；六、天旭公司是否应当承担使用不合格建材违约金。
关于第一个争议焦点，新立公司认为天旭公司应当根据鉴定额承担全部维修费。新立公司提交了以下证据：1、《建筑及安装施工合同》；2、《工程施工合同补充条款》；3、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出的《盘锦新立供暖有限公司锅炉房等工程部分工程质量检测鉴定及修复方案》；
4、辽宁天华司法鉴定中心作出的《盘锦新立供暖有限公司锅炉房等部分工程拆除、修复工程造价鉴定意见书》及该中心对新立公司相关异议的答复。上述证据证明天旭公司是涉案工程的施工方；所完工程存在诸多质量问题；拆除、修复费用为1,763,367.18元。天旭公司质证对上述证据的真实性没有异议，认为两次鉴定报告及异议答复基本反映了涉案工程存在的质量问题，但认为与待证事实缺乏关联性，不能证明新立公司的主张，因设计变更、工艺改变、材料更换等决定均是新立公司会同监理作出的，不是天旭公司单方改变的；同时认为新立公司对涉案工程未经验收提前使用，无权就一般性质量问题主张权利。对此新立公司认为，天旭公司施工是包工包料，所有质量问题都是天旭公司责任，天旭公司称是新立公司造成的应当承担举证责任；涉案工程是供暖工程，政府要求新立公司必须供暖，新立公司不是擅自使用，且新立公司提出质量问题诉讼是在工程质保期内，新立公司应当承担维修费给付义务。一审法院要求天旭公司提交新立公司要求天旭公司改变设计、工艺、建材的书面或其他证据，天旭公司以举证责任在新立公司为由没有提交证据。
关于第二至第六个争议焦点，新立公司认为天旭公司未能完成施工及延期交工、工程质量不合格、擅自变更图纸设计、未交付竣工验收资料、使用不合格建材，均属违反施工合同约定，应当承担违约责任，支付违约金。新立公司提交了施工合同及鉴定报告等证据。天旭公司认为新立公司主张违约金依据的原施工合同已解除、作废，主张违约金没有依据；且新立公司没有按约定拨付工程款是造成天旭公司工程未完及延期的原因（在庭审中双方确认了天旭公司完成的工程造价为800余万元、新立公司在天旭公司施工过程中支付300余万元，协议约定的工程进度款拨款额度为70%）；新立公司为回避给付工程款故意不验收工程，不验收工程就不存在交付竣工验收资料；施工中使用的各种材料均有质检部门和监理签字，出现问题应当由新立公司负责。
一审法院认为，天旭公司施工完成的工程经鉴定存在多项不符合设计或施工规范要求的质量问题，拆除、修复费用为1,763,367.18元，天旭公司亦认可两次鉴定报告及异议答复基本反映了涉案工程存在的质量问题，故应确认两次鉴定报告及答复为认定本案不合格工程拆除、修复费用的有效证据，天旭公司应向新立公司支付此款。关于天旭公司认为涉案工程未经验收提前使用，因而对一般质量问题不承担责任观点，因涉案工程系供暖工程，在用户和政府要求供暖的情况下，新立公司提前使用具有被迫性和合理性，且新立公司申请对涉案工程进行质量鉴定并要求天旭公司承担维修费是在天旭公司对工程负有维修义务的质保期内，故天旭公司该项抗辩理由不成立；天旭公司虽提出造成质量问题的改变设计、改变工艺和改变建材是新立公司要求的，但对此没有提交证据，无法采信，故天旭公司应向新立公司支付维修费。关于新立公司要求天旭公司支付五项违约金问题，因双方签订的《建筑及安装施工合同》约定了违约责任，而《工程施工合同补充条款》没有相关约定，所以，认定双方实际履行的是原合同还是补充条款是解决问题的关键。从文字表述上看，该补充条款首部明确约定“经双方友好协商并一致同意解除已签的工程合同（作废）”，其解除该合同的意思表示比该补充条款尾部标注的“与《建设工程施工合同》同样具有法律效应”（似乎未解除）的意思表示更明确；从工程范围看，原合同为办公楼等十项工程，补充条款为锅炉房等四项工程（排除了办公楼等项目）；从造价暂估价看，原合同为2000万元，补充条款仅为450万元，暂估价相差巨大；且该补充条款具备了独立合同的基本条款，双方实际履行的施工项目又符合补充条款范围，综合考虑应认定双方实际履行的是该补充条款，原合同未履行。故新立公司根据已协商解除的《建设工程施工合同》的相关约定主张违约金缺乏事实和法律依据，无法支持。
据此判决：一、盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内偿付盘锦新立供暖有限公司工程维修费1,763,367.18元；二、驳回盘锦新立供暖有限公司其他诉讼请求。如果盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57,440.00元，盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司承担20,670.00元，盘锦新立供暖有限公司承担36,770.00元;鉴定费367,529.00元由盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司承担。
天旭公司上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、对新立公司恶意发包工程、违约在先的事实未查清。新立公司违反合同约定拖欠工程进度款，导致工程延误的事实已得到生效判决认定。新立公司为逃避完工后应支付工程款而擅自单方解除合同，导致天旭公司无法进入工地继续施工，直至将未完工程停至次年采暖期来临。2、新立公司为降低工程成本，恶意改变设计，偷工减料的事实未予查清。鉴定结论显示，新立公司诉讼的涉案工程所谓质量问题基本属于设计变化和材料更换两种情形，施工期间没有一宗关于上述问题的监理工程师的整改通知书，可以证明这两种情形是新立公司决定的。3、对新立公司当年未供暖，之后又以民生工程为由恶意诉讼的事实未查清。天旭公司在2011年冬季来临时停工，余下工程在2012年春季一个月时间即可完成。新立公司拒绝天旭公司在2012年春季继续施工，将工程接管，直至当年冬季使用供暖。一审判决认定案涉工程为民生工程显属错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决违背《中华人民共和国建筑法》关于建设工程监理监督规定。2、一审判决违背最高人民法院《关于审理建设工程施工合同合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于擅自使用未完工程的规定。三、一审判决违反法定程序。一审法院在未查清工程质量问题是否应当由天旭公司承担前提下就启动了司法鉴定程序，显然违背了法定审判程序。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，直接改判或发回重审，驳回新立公司的诉讼请求，由新立公司承担诉讼费用。
新立公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，应依法维持原判。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院另查明：辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出的《盘锦新立供暖有限公司锅炉房等工程部分工程质量检测鉴定及修复方案》中的鉴定意见表明，存在质量的82个问题，均为“做法存在不符合设计要求、不满足设计要求、不符合规范要求”。
本院审理期间，天旭公司主张其上诉所称“新立公司为降低工程成本，恶意改变设计，偷工减料的事实未予查清”，实际是新立公司认为天旭公司改变设计和偷工减料。天旭公司称，偷工减料只涉及烟道部分，也是有新立公司在场的情况下施工的。
本院认为：本案争议焦点问题为天旭公司施工的案涉工程是否存在质量问题及归责于哪一方。一审法院依据新立公司的申请，委托鉴定部门对天旭公司施工的案涉工程质量问题及修复方案进行了鉴定。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出的《盘锦新立供暖有限公司锅炉房等工程部分工程质量检测鉴定及修复方案》鉴定结论为“做法存在不符合设计要求、不满足设计要求、不符合规范要求”。辽宁天华司法鉴定中心作出的《盘锦新立供暖有限公司锅炉房等部分工程拆除、修复工程造价鉴定意见书》及该中心对相关异议的答复，最终对案涉工程存在质量问题部分拆除、修复费用为1,763,367.18元。天旭公司对上述两个鉴定结论均无异议。一审判决依据鉴定结论，因天旭公司施工“做法存在不符合设计要求、不满足设计要求、不符合规范要求”造成的质量问题，拆除、修复费用由天旭公司承担并无不妥。
天旭公司上诉主张新立公司存在恶意发包工程、拖欠工程进度款等问题已另案诉讼，本案不予审理。
关于天旭公司主张新立公司恶意诉讼的问题，因天旭公司没有证据证明其主张，本院不予支持。
关于天旭公司上诉主张一审判决适用法律错误的问题。因涉案工程系供暖工程，在用户和政府要求供暖的情况下，新立公司提前使用具有被迫性和合理性，新立公司申请对涉案工程进行质量鉴定并要求天旭公司承担维修费是在天旭公司对工程负有维修义务的质保期内。因此，天旭公司该上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于天旭公司上诉主张一审法院程序违法的问题。一审法院在依据新立公司申请，委托鉴定部门对案涉工程存在质量问题、造成问题的原因、拆除及修复费用进行鉴定后，依据鉴定结论认定天旭公司应承担的责任。一审法院对该案件的审理不存在程序违法的问题。
综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20,670.00元，由盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 唐学峰
审判员 王 隽
审判员 张宝华
二〇一六年八月十八日
书记员 刘 禹