江苏省淮安市淮阴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0804刑初350号
公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。
被告人吴某1，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年1月13日被刑事拘留，2017年2月17日被逮捕。
辩护人徐建强，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
被告人李某，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年3月15日被取保候审。
被告人吴某2，男，1993年11月26日出生于淮安市淮阴区，汉族，初中文化，汽车修理工，住淮安市淮阴区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年2月12日被刑事拘留，2017年3月9日被取保候审。
被告人唐某，男，1991年6月21日出生于淮安市淮阴区，汉族，高中文化，个体户，住淮安市淮阴区。因犯聚众斗殴罪于2010年5月18日被原清河区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年2月12日被取保候审。
辩护人沈明，江苏道文律师事务所律师。
辩护人高明珠，江苏道文律师事务所律师。
淮安市淮阴区人民检察院以淮检诉刑诉（2017）357号起诉书指控被告人吴某1、李某、吴某2、唐某犯聚众斗殴罪，于2017年7月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。淮安市淮阴区人民检察院指派检察员姚伟出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
淮安市淮阴人民检察院指控，2016年12月7日21时许，张某、岳某等人在淮安市淮阴区渔沟镇好声音KTV201包厢唱歌时，强行要求KTV工作人员先上零食后付款，因而发生纠纷。KTV经理何某等人上楼调处时，张某、岳某在201包厢内摔啤酒瓶、扬言调人砸了KTV，双方随即下楼。KTV工作人员华某、孙某为防止打架，各自拿1根棒球棍防备。在KTV大门口，双方又发生争执。去KTV唱歌的被告人吴某1和周某见状，也帮张某、岳某辱骂对方。张某掐何某脖子，周某推华某，双方开始打架，周某在KTV大厅被华某打倒在地，张某、岳某、吴某1跑离现场。后岳某从车上拿2根甩棍并将其中1根甩棍递给吴某1，被告人吴某1持甩棍打了何某1下，何某持棒球棍将吴某1打走。张某、何某、华某、孙某在KTV一楼大厅内，对周某进行殴打，张某让KTV工作人员报警。
被告人吴某1离开KTV后，打电话给李某、吴某2、唐某来KTV帮忙打架，张某亦打电话给唐某。被告人吴某1、李某、吴某2先到达KTV并与对方再次发生争吵。在KTV一楼大厅内，被告人吴某2手持碎红酒瓶头伙同被告人吴某1、李某与对方斗殴，张某、何某、华某、孙某持棒球棍、撬棍等工具进行防卫，吴某1等人被打出KTV。后被告人唐某持2根棒球棍返回KTV大厅门前，将其中1根棒球棍给李某，双方再次发生斗殴，被告人李某持甩棍砸到张某头部。斗殴中，被告人李某将棒球棍递给吴某1，被告人吴某1持棒球棍拴何某头部。因民警出警，被告人吴某1、李某、吴某2、唐某等人离开现场。
经鉴定，张某、周某身体所受损伤程度为轻伤二级，何某、吴某1、吴某2、唐某身体所受损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人吴某1于2017年1月13日到公安机关投案，被告人吴某2、唐某于2017年2月12日到公安机关投案，被告人李某于2017年3月15日到公安机关投案。四名被告人归案后，均能够如实供述犯罪事实。
另，四名被告人已经与对方达成和解协议，取得对方谅解。
上述事实，被告人吴某1、李某、吴某2、唐某在开庭审理过程中亦无异议，且有未到庭证人岳某、何某、张某1、白某、王某、史某、葛某等人证言笔录，棒球棍、甩棍等物证照片，现场照片，好声音KTV监控视频及截图，辨认笔录，通话记录，淮安市公安局淮阴分局物证鉴定室出具的鉴定书，刑事判决书，发破案经过等证据证实，足以认定。
对被告人吴某1的辩护人提出的吴某1在斗殴过程中作用一般，并没有起到指挥、组织的作用，不宜认定为主犯的辩护意见。经查，从全案的案发经过看，可以将本案分为前后两个部分，第一部分是张某、岳某等人在KTV唱歌时与KTV工作人员发生纠纷后相互打架，在此过程中，除被告人吴某1外，其余三名被告人均未到现场也未参与打架。在第一部分打架结束后，吴某1的朋友周某被打倒并被留在KTV，因此，吴某1打电话给李某、唐某等，并在电话中告知其余被告人“周某在渔沟好声音KTV被人打了，赶紧过来看看”。因周某与吴某1、李某等四名被告人均系朋友关系，吴某1的在电话中既说明了周某被KTV人员殴打，又要求其余被告人赶紧过来，他的这一行为直接导致了第二部分斗殴行为的发生。李某、唐某等几名被告人在接到吴某1电话后立即赶到KTV，此时四名被告人已经形成了斗殴的合意，并最终与对方发生斗殴行为。虽然在斗殴的过程中，四名被告人均积极参与，但吴某1系此次聚众斗殴犯意的提起者和纠集者，在共同犯罪中起到了主要作用，应当认定为主犯。故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
对被告人吴某1及被告人唐某的辩护人提出的本案中KTV工作人员的行为也应当认定为斗殴，并在案发过程中作用积极，应当减轻被告人吴某1、唐某的刑事责任的辩护意见。经查，本案的起因系张某、岳某在KTV寻衅滋事，全案发生的几次打斗，均是张某、吴某1等人先动手挑起的，虽然KTV工作人员准备了棒球棍等工具，但一直没有先动手，并在打架的过程中两次报警，且在将张某、吴某1等人打跑出KTV后，都没有继续追打，直到对方再次冲到KTV。上述行为中可以看出，KTV工作人员并没有聚众斗殴的主观故意。故对两名辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
对被告人唐某的辩护人提出的唐某在案发后规劝并陪同同案犯吴某2投案自首，行为应当认定为立功的辩护意见。经查，被告人唐某虽有打电话联系同案犯吴某2投案的行为，但此时唐某本人亦未归案，其电话联系吴某2的行为，更符合相互约定共同投案的行为。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，犯罪分子到案后，具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为立功，本案中，被告人唐某的行为虽然对同案犯吴某2的归案起到一定作用，但因唐某并未先到案，因此其行为不应当认定为立功。故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人吴某1纠集他人持械参加聚众斗殴，被告人李某、吴某2、唐某持械积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，属共同犯罪。淮安市淮阴区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人吴某1在聚众斗殴中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人李某、吴某2、唐某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；四名被告人均主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，均可以从轻或减轻处罚。被告人唐某因聚众斗殴被判处刑罚，仍再次犯罪，应酌情从重处罚。四名被告人已经与对方达成和解协议，取得对方谅解，均可以从轻处罚。被告人李某、吴某2、唐某认罪、悔罪，适用缓刑不致再危害社会，可以宣告适用缓刑。对被告人吴某1的辩护人提出的吴某1系自首，且已经与对方达成和解协议，可以从轻处罚的意见以及被告人唐某的辩护人提出的唐某系自首、从犯，且已经与对方达成和解协议，可以从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人吴某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月13日起至2018年7月12日止。）
二、被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。
（缓刑考验期期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人吴某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
（缓刑考验期期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人唐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。
（缓刑考验期期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判员 王丽静
二〇一七年八月八日
书记员 张 培
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
……
（四）持械聚众斗殴的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。