安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终350号
上诉人（原审原告）：安徽丰瑞建筑工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市巢湖经济开发区岠嶂华庭农贸市场105室。
法定代表人：张永祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄延福，安徽福达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：含山县省级粮食储备库，住所地安徽省含山县。
法定代表人：朱守华，该库主任。
委托诉讼代理人：林晓彬，安徽吴楚律师事务所律师。
上诉人安徽丰瑞建筑工程有限责任公司（以下简称丰瑞公司）因与上诉人含山县省级粮食储备库（以下简称含山粮库）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省含山县人民法院(2016)皖0522民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丰瑞公司上诉请求：撤销原判，改判支持丰瑞公司全部诉讼请求；一、二审诉讼费用均由含山粮库承担。事实和理由：一、丰瑞公司要求含山粮库给付工程款522061.32元及相应利息，事实清楚，证据充分，应予支持。丰瑞公司承包含山粮库6#-8#平房仓工程及室外（附属）工程，经审核确定工程造价合计为7159990.41元，但截至2016年2月，含山粮库陆续支付工程款605万元，尚有1109990.41元工程款未付。对于扣除质保金后的工程款522061.32元，含山粮库一直寻各种借口拖延未付。丰瑞公司在一审中提供的《建设工程施工合同》、《审计报告》、付款凭证和《协商意见书》等证据足以证明上述事实。二、一审判决将案外人杨怀宝与汤维荣个人之间经济交往款项认定为含山粮库支付的工程款，没有任何事实和法律依据。1.双方在《建设工程施工合同》落款处明确载明了丰瑞公司开户行和账号，丰瑞公司是正规的建筑公司，含山粮库更是地方国有企业，管理应当更加规范，大额工程款支付应当通过银行转账。尽管合同条款中没有具体明确工程款必须通过丰瑞公司账户支付，但支付工程款是发包方主要合同义务，合同中载明承包方开户行及账号目的很明确，就是承包方接受工程款的银行账户。含山粮库应当通过该银行账户支付工程款，这既符合双方单位的性质，也符合合同性质和交易习惯。2.在含山粮库已支付的605万元工程款中，绝大部分工程款（427万元）是通过丰瑞公司银行账户支付的。另外，因支付农民工工资和部分材料款等特殊情况，含山粮库未通过丰瑞公司银行账户支付的款项（178万元），双方在《协商意见书》中对数额和用途已进行了明确确认。而在《协商意见书》中，含山粮库并未提及杨怀宝付给或借给汤维荣的款项，丰瑞公司亦未认可该款项包括在已付工程款范围之内。此后，含山粮库在向丰瑞公司出具的《承诺》中进一步明确“实际结算与工程款支付仍执行双方签订的主体合同《建设工程施工合同》条款执行，由我方承担你公司承包的工程款支付义务，由我方负责将所有工程款打入你公司账号结算”。这充分说明双方本来就是约定含山粮库应当将工程款打入丰瑞公司银行账户的。含山粮库在一审中辩称包括杨怀宝支付的款项在内，其已实际支付695万元，远远超过应当支付的款项，此说法显然既不符合合同约定和实际履行惯例，也不符合常理。3.《建设工程施工合同》系丰瑞公司与含山粮库签订，案外人杨怀宝及所谓的含山县金谷粮食购销有限公司（以下简称金谷公司）在合同中没有签一个字，也没有以任何方式提及，因此杨怀宝是否与含山粮库合作建设案涉工程，与丰瑞公司没有任何关系。在本案的第一次庭审中，含山粮库并未提供这方面的证据材料。姑且不论署名为“杨怀宝”与“汤维荣”的收条或者借条的真实性因汤维荣下落不明而难以查明，即便收条或者借条是真实的，也应当是他们个人之间的事，况且即便是在案涉工程施工期间，汤维荣也不是不能与杨怀宝等人发生经济交往。因此，丰瑞公司有充分理由认为：含山粮库与杨怀宝串通逃避工程款支付义务，或者系在汤维荣下落不明且实际已没有任何偿付能力的情况下，将杨怀宝与汤维荣之间难以解决的矛盾纠纷转嫁给丰瑞公司。三、含山粮库未能举证证明杨怀宝与汤维荣之间的经济交往与其支付工程款之间有直接关联，一审法院偏信并采纳其抗辩意见，判决驳回丰瑞公司的诉讼请求，与事实不合，与法律不符，与常理相悖。
含山粮库辩称，汤维荣是涉案工程的实际施工人，其代表丰瑞公司的行为应认定为职务行为。汤维荣从含山粮库委托的代表处领取的50万元工程款和代为支付的20万元材料款，均属于职务行为。而杨怀宝是涉案工程的合作人之一，应含山粮库的要求代为支付工程款，且得到含山粮库的授权，其行为性质也属于职务行为。因此，丰瑞公司上诉称杨怀宝向汤维荣支付工程款和代付款的行为系个人行为，没有事实依据。至于工程款是否必须要打到丰瑞公司账户，合同中并无约定，含山粮库将工程款支付给丰瑞公司的代表不违反合同约定。本案不存在恶意串通，汤维荣不仅打了收条和借条给杨怀宝，还有银行流水账目，款项都用于支付了材料款。上诉人所称的恶意串通仅是其单方主观臆断，并无证据证明。综上，汤维荣领取的50万元工程款和20万元混凝土款均属于职务行为，应由丰瑞公司承担行为后果。综上，请求二审法院驳回丰瑞公司的上诉请求。
含山粮库上诉请求：改判认定含山粮库委托杨怀宝支付20万元混凝土款充抵工程款。一、含山粮库委托杨怀宝代付工程款或垫付材料款具有合理性。一审已经查明并认定杨怀宝与含山粮库是合作关系，也是案涉工程的实际出资人和现场施工负责人。在施工过程中，应实际施工人汤维荣的要求和工程进展的实际需要，杨怀宝受含山粮库委托支付部分工程款，故杨怀宝垫付的20万元混凝土款是代表含山粮库垫付的，应当充抵工程款。二、该20万元并非杨怀宝与汤维荣的个人借款。含山粮库之所以支付20万元混凝土款给供应商，是因为当时施工在即，如不支付部分款项，供应商便停止供应混凝土，从而影响到施工进度。三、丰瑞公司与供应商结算混凝土款时，该20万元已作为丰瑞公司支付的材料款予以扣除。即使汤维荣就此20万元款项出具了借条，该借款行为也属于汤维荣的职务行为，即代表丰瑞公司借款并用于工程施工。因此，无论该20万元混凝土款属垫付款还是借款，均应充抵案涉工程款。综上所述，一审判决认定20万元混凝土款为杨怀宝与汤维荣的个人借贷行为，明显有悖事实。
丰瑞公司辩称，对于该20万元款项，汤维荣向杨怀宝出具了借条，是其个人借款。无论借款用途是什么，包括用于支付混凝土款，都不能改变民间借贷的性质。何况，汤维荣是向杨怀宝借款，不是向含山粮库借款，汤维荣与杨怀宝之间属于民间借贷关系。
丰瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令含山粮库立即支付丰瑞公司工程款522061.32元及利息（按照年利率6%从2016年4月1日计算至实际给付之日）。2.由含山粮库承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1.2014年5月30日，含山粮库（发包方）与丰瑞公司（××）签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定：第一部分协议书一、工程概况工程名称含山县省级粮食储备库6#-8#平房仓工程工程地点：含山县粮食产业园……资金来源合资经营（企业自筹）二、工程承包范围工程量清单、招投标文件及答疑、施工图内容……五、合同价款5680194.32元。第三部分合同专用条款……26.工程款支付按工程月形象进度支付其完成造价的60%，竣工验收合格后支付至合同价的70%，审计结束后支付至最终结算价的90%，余款作为保修金。保修期满（两年）时一次性返还（无息）。在该合同落款处，双方均加盖了印章。2014年7月28日，丰瑞公司、含山粮库又签订一份工期合同，合同落款处双方均加盖公章，且汤维荣也在该合同上签字。该工程2014年6月19日开工，2015年2月11日竣工，并经含山县建设工程质量监督站验收符合程序要求且合格。2016年3月31日，含山县审计局出具一份审计报告，确认合同内的工程价款为5879290.94元。2.在施工过程中，含山粮库又将粮库6#-8#平房仓室外（附属）工程发包给丰瑞公司施工。具体条款参照双方签订的主体合同。2016年1月30日，安徽华顺工程建设咨询有限公司受含山粮库委托出具一份审计报告，确认含山粮库6#-8#平房仓室外工程结算造价为1280699.47元。3.2014年3月28日，含山粮库（甲方）与巢湖市丰乐粮油贸易有限责任公司（乙方）签订一份《合资经营协议》。该协议约定甲方以“粮食产业园”西侧约40亩（转换成仓储物流用地）的土地为投资，乙方以全部建设资金为投资。双方以各自投资为股份注册成立新公司。双方合资新建2.5万吨仓库和谷物烘干房等设施。由双方共同组成工作组负责项目的实施，甲方组织项目建设并负责项目建设所需手续、保建程序及竣工验收审计等；乙方负责项目现场施工管理、非招投标的采购、设备安装和调剂等；甲方应给予全程协调配合和跟踪管理。2014年4月8日双方又签订一份《合资经营补充协议》，该补充协议约定巢湖市丰乐粮油贸易有限责任公司承担的工程建设及设备投资总额为1000万元人民币，在新公司注册时，将以自然人王玉道和杨怀保（宝）二人各出资500万元人民币入股。双方均在上述两份协议落款处加盖印章，甲方主管部门含山县粮食局也加盖了印章。王玉道与杨怀宝也在乙方落款处签字。2014年7月27日，含山粮库、王玉道和杨怀宝三股东成立含山县金谷粮食购销有限公司，王玉道和杨怀宝均为货币方式出资。4.在施工过程中，含山粮库通过其账户分别于2014年8月19日、2014年9月3日、2014年9月26日、2015年1月9日、2015年2月16日、2016年2月6日向丰瑞公司账户转账工程款1000000元、1000000元、1000000元、50000元、220000元、1000000元，共计4270000元。丰瑞公司在收到上述款项后，经其法定代表人张永祥同意，分别于2014年8月20日向汤维荣账户汇款898010元（扣除管理费15000元、代扣祥达利息30600元、暂扣税款50000元、代扣标书费用6390元）、2014年9月4日向汤维荣账户汇款770000元（扣除管理费15000元、暂扣税款50000元、代扣祥达公司利息15000元、代扣农民工工资150000元），2014年9月26日向汤维荣账户汇款912200元（扣除管理费15000元、工程款税费50000元、代付祥达利息22800元）。2015年2月15日，含山粮库通过卜玲的账户向丰瑞公司转账工程款1000000元。2015年2月16日，含山粮库通过含山县金谷粮食购销有限公司账户向丰瑞公司转账支付工程款180000元。2015年2月15日，含山粮库代丰瑞公司支付工程材料款600000元，其中商品混凝土款200000元、防水材料款150000元、砖款150000元、沙石款100000元。5.2014年12月25日，杨怀宝通过其账户向司先生账户汇款200000元。2014年12月25日，汤维荣向杨怀宝出具借条一份，该借条载明“借条今借到杨怀宝人民币肆拾万元整（￥400000.00）（分两次付出，2014年12月25日由杨直汇给砼站）借款人汤维荣2014.12.25”。司先生系含山县天和混凝土制造有限公司会计，上述杨怀宝支付给其的200000元系支付涉案工程混凝土款，且该款已出具票据给丰瑞公司。6.杨怀宝分别于2014年10月22日、2014年10月28日、2014年10月31日通过其账户向汤维荣账户转账200000元、100000元、200000元，共计500000元。2014年10月28日，汤维荣出具一份收条，该收条载明“收条今收到杨怀宝人民币伍拾万元整（￥500000.00元）（含山粮库10月份工程款）收款人汤维荣2014.10.28”。7.虽然涉案合同中没有约定杨怀宝为施工现场负责人，但通过该工程的决算书的部分签证有其作为建设单位负责人签字，再结合《合作经营协议》及补充协议，可以确认杨怀宝为建设单位现场负责人之一。8.涉案工程的混凝土屋架梁制作合同、商品混凝土买卖合同、防水工程施工合同及M跨预应力屋架、屋面板和支撑吊装安装承包合同都是汤维荣作为丰瑞公司代表签字的。汤维荣并非丰瑞公司员工，该公司未向汤维荣支付过工资，也未为其缴纳社会保障及养老保险费用。
一审法院认为，1.汤维荣是否为涉案工程的实际施工人。虽然丰瑞公司与含山粮库签订《建设工程施工合同》，承包了含山粮库6#-8#平房仓工程。但是基于：汤维荣并没有从事建筑活动的主体资格，其只是临时借用丰瑞公司资质；丰瑞公司在收到前三笔共计300万元工程款后，扣除管理费、税款和利息等后将剩余工程款转账支付给汤维荣；汤维荣在丰瑞公司不领取任何工资也不享受有关劳动保险待遇，其与丰瑞公司不存在任何隶属关系；在实际施工过程中，相关分包合同均由汤维荣签字。因此汤维荣与丰瑞公司应为挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，该挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质登记借权经营，属于违反法律强制性规定的行为，因此丰瑞公司与含山粮库签订的《建设工程施工合同》无效。但涉案工程已完工，且经竣工验收合格。工程施工后期丰瑞公司也代实际施工人汤维荣支付了部分材料款，参与了施工管理，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，丰瑞公司应当可以向含山粮库主张剩余的工程款。2.含山粮库已支付工程款的数额。丰瑞公司、含山粮库对已支付工程款中的6050000元没有异议，应予以确认。双方存在异议的主要是：2014年10月28日汤维荣出具给杨怀宝的一张收条（金额为500000元）；2014年12月25日汤维荣向杨怀宝出具的一份借条（金额400000元）。因为：杨怀宝系涉案工程实际出资人之一且也是现场施工负责人之一，故其支付工程款有合理的理由；双方所签订的合同并没有明确约定付款人及付款账户；汤维荣作为实际施工人出具的收条上明确注明了是含山粮库10月份工程款，故对2014年10月28日出具的收条载明的500000元应认定为已付工程款。关于借条，含山粮库主张其中200000元系杨怀宝代为支付工程材料款，虽然该200000元杨怀宝按约定转账给含山县天和混凝土制造有限公司，且该公司向丰瑞公司出具了相关收据，但含山粮库提供的证据不足以证明其观点即否定杨怀宝与汤维荣之间的民间借贷关系，故对含山粮库的观点不予采信。综上，含山粮库共计支付涉案工程工程款6550000元。3.含山粮库应支付涉案工程工程款数额。虽然丰瑞公司与含山粮库签订的合同无效，但并不导致工程款条款无效，故含山粮库应按照合同约定[审计结束后支付至最终结算价的90%，余款作为保修金，保修期满（两年）时一次性返还]支付工程款。该工程的附属工程也应参照该条款支付工程款。因该工程尚未达到保修期满两年，故含山粮库应支付工程款6443991.37元[（1280699.47+5879290.94）*0.9]。判决：驳回原告安徽丰瑞工程建筑工程有限责任公司全部诉讼请求；案件受理费4540元，由原告安徽丰瑞工程建筑工程有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案二审争议焦点是：杨怀宝向汤维荣支付的50万元款项以及杨怀宝向司先生支付20万元款项，应否认定为含山粮库已付工程款。
（一）关于杨怀宝于2014年10月期间向汤维荣支付的50万元款项问题。
在建设工程施工合同履行过程中，发包人应当按照合同约定的支付方式向××给付工程款。合同中对发包人支付工程款的方式未作明确约定的，发包人可以通过不同的方式向××支付工程款。本案中，丰瑞公司、含山粮库并未在双方签订的《建设工程施工合同》中约定支付工程款的具体方式，故含山粮库通过委托他人向建设工程实际施工人支付工程款，不违反合同约定。从查明的事实看，杨怀宝系案涉工程的投资人，同时又系代表建设单位的现场负责人之一，汤维荣系案涉工程的实际施工人，故杨怀宝受含山粮库委托向汤维荣支付工程进度款具有一定的合理性。杨怀宝于2014年10月份分三次向汤维荣支付了50万元款项，汤维荣亦向杨怀宝出具了收条并载明该50万元系含山粮库支付的10月份工程款。根据上述事实，能够认定杨怀宝代为含山粮库向汤维荣支付了2014年10月份的工程进度款。汤维荣作为案涉工程的实际施工人，其从含山粮库委托人处受领工程进度款的行为应认定为代表丰瑞公司的职务行为。原审判决认定该50万元款项为含山粮库已付工程款，并无不当。丰瑞公司主张该款系杨怀宝、汤维荣之间进行个人经济往来的借款，依据不足，本院不予采纳。
（二）关于杨怀宝向司先生支付的20万元款项问题。
根据查明的事实，杨怀宝于2014年12月25日向司先生汇付的20万元款项，系受汤维荣指示向含山县天和混凝土制造有限公司支付的混凝土款，汤维荣于当日向杨怀宝出具了借条。该20万元款项的性质应认定为汤维荣向杨怀宝的借款。含山粮库主张该款性质应认定为已付工程款，与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，丰瑞公司、含山粮库的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9080元，由安徽丰瑞建筑工程有限责任公司负担6565元，含山县省级粮食储备库负担2515元。
本判决为终审判决。
审判长 王红军
审判员 赵 辉
审判员 刘 乔
二〇一七年五月八日
书记员 陶 净