江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2916号
上诉人（原审原告）：常州市吉麗嘉多食品有限公司，住所地江苏省常州市金坛区直溪镇工业集中区亚细路18号。
法定代表人：高丽香，该公司执行董事。
委托代理人：杨松生，江苏六友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱立，男，汉族，1975年10月6日生，住江苏省南京市鼓楼区。
原审第三人：刘树童，男，1953年11月27日生，住江苏省常州市金坛区。
委托代理人：杨松生，江苏六友律师事务所律师。
上诉人常州市吉麗嘉多食品有限公司（以下简称吉麗嘉多公司）因与被上诉人朱立、原审第三人刘树童劳动争议纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第3563号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吉麗嘉多公司上诉称：
一、原审判决认定上诉人在南京经营部成立后仍是被上诉人的用工单位是错误的。原审判决认定南京经营部为上诉人设立的分支机构，上诉人不再持有异议，但由于该分支机构设立在异地，已经工商登记领取营业执照，且以自己的名义对外经营并独立核算，这就具备了依法成立的分公司性质。无论是将经营部认定为上诉人的销售分公司，还是原审第三人的个体工商户，因经营部是以自己的字号领取发票并专门经营上诉人生产的巧克力系列食品，根据最高人民法院劳动争议司法解释（二）第九条规定，南京经营部应当为合法的用人单位，具有独立的用工主体资格，而且在经营部成立后，被上诉人工作岗位已经转变为经营部负责人，不再为上诉人从事销售业务活动，可以从被上诉人举证的代表上诉人与其他单位签订的产品经销协议书均是在经营部成立之前，经营部成立后被上诉人并没有为上诉人对外签订过任何一份产品销售协议书的事实证明。因此，在南京经营部成立后，被上诉人的用人单位应当是南京经营部而非上诉人。上诉人作为法人应当对设立在南京的分支机构经营部承担责任，但这与经营部已经具备独立用工主体资格并不是同一层面上的法律关系性质。上诉人认可南京经营部承担的责任由上诉人承担，并不意味着同意原审判决认定上诉人就是被上诉人在南京工作的直接用人单位。原审判决无视南京经营部已经取得合法用工主体资格的法律事实，仍将上诉人认定为被上诉人的直接用工单位显然是错误的。
二、被上诉人作为南京经营部负责人主张双倍工资不应得到法律支持。南京经营部已经合法登记并在异地经营，具有独立的经营主体资格，是不争的事实。上诉人或原审第三人并没有指派其他人员去南京担任经营部负责人，南京经营部的全部管理事务均由被上诉人负责，这也是不争的事实。上诉人准备以双方存在合伙纠纷的事实重新对被上诉人提起诉讼，这也能佐证被上诉人作为经营部负责人的事实。南京经营部的营业员、收银员，均是由被上诉人从网上招聘、并由被上诉人负责管理，这充分说明被上诉人作为南京经营部负责人也对经营部用人事务负有管理职责。销售总监职务本身就属于公司高级管理人员，按照省高院和省劳动人事仲裁委联合制定的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第六条规定，只要用人单位能够证明与聘任高级管理人员之间存在劳动权利义务并且已实际履行，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位支付双倍工资的应当不予支持。这里的聘任与合同一样，不能限定于以书面形式作为成立要件，只要能够证明存在聘任事实。高级管理人员应当根据公司法的规定确定，包括公司章程规定的其他人员，上诉人公司章程中明确规定除执行董事、经理、副经理之外的高级管理人员，并将其列在部门管理人之前。原审判决认为被上诉人作为销售总监不涉及人事管理的观点来源于贵院制定的《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十九条第一款，但忽视了该条规定的第二款内容。南京经营部成立后，被上诉人已经具备了南京经营部主要负责人身份，根据该条第二款规定，被上诉人作为南京经营部主要负责人，其主张任职期间未签订书面劳动合同双倍工资不应得到支持。事实上，南京经营部成立后，被上诉人不再为上诉人从事产品销售工作，也没有为上诉人对外签订过任何产品销售合同。上诉人或原审第三人均主张被上诉人作为南京经营部的负责人对自己未履行劳动人事管理职责的后果主张双倍工资不应得到支持，原审判决只看到被上诉人原为销售总监，无视被上诉人后已成为南京经营部负责人的事实，在认定事实及适用法律上均属错误。
三、事实劳动关系在双方不再实际履行劳动权利义务时已经终止。被上诉人与南京经营部的用工关系，在经营部停止经营后因不再履行而终止。此外，事实劳动关系的终止并不以书面解除形式为必要条件，而是以实际不履行劳动权利义务为条件。
综上所述，南京经营部虽然为上诉人的分支机构，但依法已经取得独立的用工主体资格；被上诉人作为南京经营部负责人，对南京经营部用工人员（包括被上诉人）均未签订书面劳动合同负有不可推卸的责任；被上诉人对自己的失职行为所造成的后果主张双倍工资不应得到支持；经营部与被上诉人之间的事实劳动关系已经在南京经营部停业后不再履行。请求二审法院：判令撤销原审判决，并改判双方劳动关系于2015年5月15日终止、上诉人不支付被上诉人双倍工资。
二审过程中，被上诉人朱立、原审第三人刘树童在法定答辩期内未作书面答辩。
吉麗嘉多公司向原审法院诉称：
2014年7月，朱立应聘到金坛市吉丽嘉多物资有限公司从事巧克力产品销售工作。朱立看好销售前景，向担任公司总经理的刘树童提议在南京设立专卖店，并以此为依托建立辐射全国的销售网络，为此与刘树童商定双方以25%︰75%的比例对经营部合股经营，确定朱立以吉麗嘉多公司销售总监身份常驻南京经营部专门负责巧克力产品销售。朱立持股25%但未拿出钱来投资，为此朱立愿以每月应发工资抵作出资股权。随后双方在南京万达百货商场内设立巧克力专卖店柜，并以刘树童名义申请办理了南京市建邺区杏南香田食品经营部个体工商户营业执照。经营部营业前装修、招聘营业员、经营等工作均由朱立负责。后因经营效益差，于2015年5月15日停止经营。朱立工作地点在南京，未在吉麗嘉多公司处工作。经营部停业后，朱立不再上班工作，劳动权利义务关系即自行终止。朱立于2015年6月19日发给刘树童关于合股电子邮件，载明：经营部亏损为158000元，承担25%为39500元，朱立9个月工资为63000元，两项相减，还有23500元工资未付。2015年7月8日，朱立向金坛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求吉麗嘉多公司解除劳动关系并支付工资及双倍工资。仲裁委作出裁决，吉麗嘉多公司认为该裁决认定事实和适用法律均有错误，首先，朱立工作地在南京，只能和经营部存在劳动关系，且朱立也是经营部的合伙人；其次，即使认定吉麗嘉多公司、朱立之间存在劳动关系，朱立担任吉麗嘉多公司销售总监职务，该职务应履行的职责范围就包括劳动人事管理，经营部人员含朱立在内均未签劳动合同属于朱立失职行为，朱立对自己失职造成的后果主张双倍工资，应不予支持；再次，经营部于2015年5月15日停止营业，此后朱立未提供劳动，刘树童及吉麗嘉多公司无需向朱立支付工资。即使支付，应按最低工资的80%支付。吉麗嘉多公司不服该仲裁裁决，诉至法院请求判令：1、吉麗嘉多公司、朱立之间不存在劳动关系（朱立与经营部之间存在劳动关系）；2、刘树童支付朱立的未发工资为59500元（8.5个月的工资）；3、朱立主张双倍工资不应得到支持；4、本案诉讼费由朱立负担。
原审法院经审理查明：
金坛市吉丽嘉多物资有限公司企业名称变更为吉麗嘉多公司，执行董事为高丽香，总经理为刘树童。朱立自2014年7月9日至吉麗嘉多公司处工作，工作地点在南京，职务为销售总监，月工资为7000元，负责南京实体店（经营部）的管理、线上线下电子商务及线下渠道拓展事务，双方未签订劳动合同，吉麗嘉多公司未为朱立参加社会保险。吉麗嘉多公司支付朱立2014年7月、8月份工资合计12173元，其中7月份工资5173.9元（7000元／月÷23天×17天），8月工资为7000元。2015年5月15日，南京实体店不再继续营业，朱立未回吉麗嘉多公司继续工作，吉麗嘉多公司也未通知朱立回单位工作。吉麗嘉多公司未支付朱立2014年9月至2015年7月份工资。2015年7月8日，朱立向仲裁委申请仲裁，要求解除双方劳动关系，要求吉麗嘉多公司支付双倍工资77000元、工资70000元及经济补偿金7000元。仲裁委作出裁决：吉麗嘉多公司支付朱立双倍工资77000元、工资70000元。吉麗嘉多公司不服该仲裁裁决，诉至该院。
原审另查明：经营部于2014年11月28日成立，经营者为刘树童，经办人为朱立，经营场所为南京市建邺区江东中路98号万达百货负一层。2014年11月2日，吉麗嘉多公司与南京淮涟装饰工程有限公司签订《万达巧克力展柜装修合同》1份，载明：装修总价为46000元，工期自2014年11月9日晚上组装完毕，付款方式为首付30%，余款安装完毕付清。2015年4月30日，吉麗嘉多公司向南京淮涟装饰工程有限公司支付工程款24200元。2015年5月4日，吉麗嘉多公司向南京河西万达百货公司发函1份，该函载明：本公司自2014年11月15日在贵百货公司南京河西店负一楼设置巧克力专卖店以来，因各种原因造成亏损连连，预定于2015年5月15日结束营业等。
原审又查明：2015年10月，刘树童向南京市建邺区人民法院提起诉讼，请求判令：确认其与朱立之间存在合伙关系，并要求朱立按25%比例承担合伙经营期间的亏损。该院作出（2015）建民初字第4339号民事判决，驳回刘树童的诉讼请求。该份判决书审理查明部分载明：刘树童称经营部的门店租金及门店员工工资均由吉麗嘉多公司代为支付，合伙经营的账目由吉麗嘉多公司的投资人禹城（常州）包装制品有限公司代为管理。宣判后，刘树童不服该判决，向南京市中级人民法院提起上诉，该院于2016年2月1日作出（2016）苏01民终153号民事判决，驳回刘树童上诉，维持原判。2014年11月份至2015年12月份，金坛最低工资为1460元／月。
吉麗嘉多公司在仲裁庭审中提交刘树童出具的落款时间为2015年7月22日的《情况说明》1份，主要载明：本人刘树童为台湾居民，担任吉麗嘉多公司公司总经理，我公司与朱立在南京合股经营巧克力产品销售活动，由朱立具体负责；因设立销售专柜店面需要申领相关证照方可从事经营，而以我公司名义申领比较麻烦，就以我个人名义办理了经营部的相关证照。经营部名义上是以我的名义开办，但实质上属于我公司开设在南京负责巧克力销售的分支机构等内容，说明人：刘树童（签名），并在“刘树童”签名处加盖吉麗嘉多公司公章。
原审法院认为：
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于吉麗嘉多公司、朱立之间是否存在劳动关系问题，吉麗嘉多公司主张双方不存在劳动关系，用人单位应是经营部，朱立辩称双方存在劳动关系。经营部是吉麗嘉多公司向万达百货公司承租经营场地，与南京淮涟装饰工程有限公司签订装修合同，给付装修工程款，并支付该经营部员工（含朱立）工资，该经营部的经营账目由吉麗嘉多公司投资人代管，且吉麗嘉多公司诉称朱立与刘树童系合伙经营关系的意见被生效判决驳回，结合吉麗嘉多公司在仲裁庭审过程中提交的刘树童出具的《情况说明》载明内容，足以认定经营部是吉麗嘉多公司设立在南京负责巧克力销售的分支机构，不是朱立的用人单位，朱立的用人单位应是吉麗嘉多公司，故对于吉麗嘉多公司诉称吉麗嘉多公司、朱立之间无劳动关系的主张，该院不予采纳。朱立在吉麗嘉多公司处工作时间为自2014年7月9日起至2015年7月8日止，未支付工资的期间为自2014年9月1日起至2015年7月8日止，其中，自2014年9月1日至2015年5月15日的工资为59387元（7000元／月×8个月＋7000元／月÷31天×15天），自2015年5月16日至2015年7月8日的工资标准参照金坛最低工资1460元／月的80%计算，朱立应支付吉麗嘉多公司工资2364元（1460元／月×80%÷31天×16天＋1460元＋1460元／月×80%÷31天×8天），合计工资为61751元。关于吉麗嘉多公司诉称朱立是销售总监无权主张双倍工资的意见：吉麗嘉多公司主张朱立是销售总监，该职务应履行的职责范围就包括劳动人事管理，朱立未签劳动合同属于失职行为，朱立对自己失职造成的后果主张双倍工资，应不予支持；按一般意义上讲，销售总监是公司负责销售的人员，不是单位与劳动者签订劳动合同负有工作或管理职责的人事或相关行政人员，故对于吉麗嘉多公司的该项诉称意见，该院不予采纳。根据《劳动合同法》第八十二条的相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。本案中，朱立于2014年7月9日与吉麗嘉多公司建立用工关系，吉麗嘉多公司应于2014年8月9日前与朱立签订书面劳动合同，逾期未签订的，吉麗嘉多公司应当支付朱立双倍工资。吉麗嘉多公司支付双倍工资的期限为2014年8月9日至2015年7月8日，两倍工资为66924元（12173元＋61751元－7000元）。朱立以吉麗嘉多公司未支付工资及未为其参加社会保险为由于2015年7月8日提出解除与吉麗嘉多公司的劳动关系，符合法律规定，该院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第八十二条第一款之规定，原审判决如下：一、吉麗嘉多公司、朱立之间的劳动关系于2015年7月8日解除。二、吉麗嘉多公司于本判决生效之日起10日内支付朱立工资61751元、双倍工资66924元，合计128675元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由吉麗嘉多公司负担。
原审查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。
二审过程中，上诉人吉麗嘉多公司向本院提交证据如下：南京市建邺区人民法院的庭审笔录一份，该笔录第三页朱立对证据六租赁合同的质证意见为“经营部由我负责，合同章也是公司盖的章，我只是授权人，我是公司高级管理人员。”用于证明南京经营部是朱立负责的，没有其他负责人。
朱立关于租赁合同质证意见的陈述内容与原审查明的事实一致，即由朱立具体负责南京经营部的筹建及经营工作。
二审过程中，被上诉人朱立、原审第三人刘树童均未向本院提交新的证据。
本院认为：
关于朱立的用工主体的认定。尽管南京经营部具有独立的用工主体资格，南京经营部亦由朱立具体负责筹建及经营管理工作即朱立为该经营部的负责人，但该经营部系由吉麗嘉多公司投资设立，朱立系受吉麗嘉多公司指派负责该经营部的筹建及经营管理工作，朱立的工资亦由吉麗嘉多公司支付，南京经营部成立后朱立并未解除与吉麗嘉多公司的劳动关系，也未与南京经营部建立新的劳动关系，朱立应当视为吉麗嘉多公司派驻在该分支机构的工作人员，朱立与吉麗嘉多公司之间的劳动关系并未因该派驻行为而发生变化，故原审判决认定朱立的用工主体为吉麗嘉多公司并无不当。
关于吉麗嘉多公司是否应当向朱立支付二倍工资的问题。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第六条规定：“用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方之间存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。”本案中，虽然朱立为南京经营部的负责人，但南京经营部并非朱立的用人单位，南京经营部亦未提供聘任朱立的决定或聘任书，朱立也未要求南京经营部向其支付二倍工资，故该规定并不适用于本案。根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，吉麗嘉多公司作为用人单位自用工之日起超过一个月未与朱立签订书面劳动合同，应当向朱立支付二倍工资，原审判决支持朱立关于二倍工资的请求并无不当。
关于双方劳动关系解除时间的认定。朱立以吉麗嘉多公司未为其参加社会保险为由请求确认双方劳动关系解除，系劳动合同法赋予劳动者解除劳动关系的权利，故原审判决对朱立的该请求予以支持并无不当。吉麗嘉多公司主张南京经营部停止营业后双方劳动关系即自行终止，缺乏事实依据及法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人吉麗嘉多公司提出的上诉理由及上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吉麗嘉多公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范瑜净
代理审判员 张国凯
代理审判员 张丛卓
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 徐琳钰