甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘12刑终135号
上诉人（原审被告人）武凯旋，男，1991年2月17日出生，汉族，出生地甘肃省宕昌县，高中文化，礼县白河镇政府工作人员，住宕昌县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年10月14日被宕昌县公安局刑事拘留，同年10月27日被宕昌县公安局取保候审，2017年3月6日被宕昌县人民检察院取保候审，同年5月22日被宕昌县人民法院取保候审。
辩护人王军，陇南晨源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱想金，男，1982年5月15日出生，汉族，出生地甘肃省宕昌县，初中文化，农民，住宕昌县。因犯故意伤害罪于2010年7月6日被宕昌县人民法院判处拘役一个月零十五天，2010年7月23日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年12月1日被宕昌县公安局取保候审，2017年3月10日被宕昌县人民检察院取保候审，同年5月22日被宕昌县人民法院取保候审。
原审被告人李顺喜，男，1991年12月18日出生，汉族，出生地甘肃省宕昌县，小学文化，农民，住宕昌县。因犯非法拘禁罪于2012年11月16日被宕昌县人民法院判处拘役四个月，2013年3月13日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月28日被宕昌县公安局取保候审，2017年3月7日被宕昌县人民检察院取保候审，同年5月22日被本院决定取保候审。
原审被告人张俊强，男，1995年8月28日出生，汉族，出生地甘肃省宕昌县，初中文化，农民，住宕昌县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月24日被宕昌县公安局取保候审，2017年4月24日被宕昌县人民检察院取保候审，同年5月22日被宕昌县人民法院取保候审。
原审被告人院江明，男，1991年3月14日出生，汉族，出生地甘肃省宕昌县，初中文化，农民，住宕昌县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月14日被宕昌县公安局刑事拘留，同年11月28日被宕昌县公安局取保候审，2017年3月7日被宕昌县人民检察院取保候审，同年5月22日被宕昌县人民法院取保候审。
原审被告人高伟，男，1990年8月26日出生，回族，出生地甘肃省宕昌县，小学文化，农民，住宕昌县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年12月27日被宕昌县公安局刑事拘留，2017年1月3日被宕昌县公安局取保候审，同年3月7日被宕昌县人民检察院取保候审，同年5月22日被宕昌县人民法院取保候审。
原审被告人李文斌，男，1981年6月10日出生，汉族，出生地甘肃省宕昌县，小学文化，农民，甘肃省陇南市宕昌县人，住宕昌县。因涉嫌寻衅滋事罪于2016年11月30日被宕昌县公安局取保候审，2017年4月24日被宕昌县人民检察院取保候审，同年5月22日被宕昌县人民法院取保候审。
宕昌县人民法院审理宕昌县人民检察院指控原审被告人武凯旋、李顺喜、张俊强、院江明、高伟、朱想金、李文斌犯寻衅滋事罪一案，于2017年8月11日作出（2017）甘1223刑初39号刑事判决。武凯旋、朱想金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问武凯旋、朱想金等人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年10月13日晚21时许，被害人成某、马某在宕昌县城关镇小堡子桥头”皇室KTV”门前等候被害人杨某去喝酒，当杨某从小堡子桥头向KTV方向走来时，成某向杨某打了个口哨，被告人武凯旋以为是在给自己打口哨，遂与成某发生口角。成某在武凯旋胸部推搡了几下，杨某、马某见状便拉劝二人。此时被告人虎油路（在逃）、高伟从KTV出来，走到跟前质问，武凯旋向虎油路摆手，并将手指放在嘴边，以示平息。虎油路朝成某面部砸了一拳，成某就与虎油路互殴。高伟与马某争执。虎油路与成某用膝盖互相撞击对方腹部时，武凯旋扯住成某，杨某用手机摄像，武凯旋见状，推开杨某。此时张俊强到达现场，成某将虎油路甩倒在地，并碰翻了摩托车。张俊强阻拦成某，虎油路在成某面部猛击一拳，张俊强跑步返回KTV，虎油路用手指着周围人说话，后也返回KTV。高伟继续推搡马某，武凯旋把杨某从脖子处推了一把。后虎油路与李顺喜、院江明、王银忠（在逃）、李文斌、朱想金、张俊强相继从KTV出来，武凯旋手指成某，李顺喜听见武凯旋叫他，李文斌听见武凯旋叫了自己一声”哥哥”，并说”有人打他”，几人便开始对成某拳打脚踢，将其打倒在地后继续在其身上用脚踢。随后李顺喜等人分别对成某、杨某、马某进行殴打，期间成某被李顺喜、院江明由KTV门前的空地上拖至马路边被各被告人随意殴打，杨某挣脱后打算报警，手机却被武凯旋夺走了，后马某、杨某逃跑并报案。被告人武凯旋、张俊强、李顺喜、李文斌、高伟、朱想金于2016年10月14日至2016年12月1日先后到宕昌县公安局投案，被告人院江明于2016年11月24日被宕昌县公安局民警在其城关镇旧城坝租住的出租屋内抓获。经甘肃省宕昌县公安司法鉴定中心鉴定，成某、杨某、马某损伤程度均属轻微伤。
另查明，被害人杨某、马某、成某与本案五被告人就民事赔偿部分在庭前达成协议，被告人承担了医药费，被害人对被告人院江明、朱想金、李文斌、李顺喜、高伟表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、报案材料、宕昌县公安局受理案件登记表、立案决定书，证实了案件的来源及案发时间。
2、被告人户籍证明，证实了本案被告人武凯旋、李顺喜、张俊强、院江明、高伟、朱想金、李文斌具有完全刑事责任能力。
3、宕昌县公安局城关派出所出具的被告人到案情况说明、刑警大队抓获经过，证实了各被告人到案经过。
4、宕昌县人民法院（2012）宕刑初字第27号判决书、刑满释放证明书，证实了被告人李顺喜曾被判处拘役四个月的事实。
5、宕昌县人民法院（2010）宕刑初字第33号判决书，证实了被告人朱想金曾被判处拘役一个月十五天的事实。
６、谅解书，证明了本案有五被告人赔偿了三被害人损失，被害人杨某、马某、成某对被告人院江明、朱想金、李文斌、李顺喜、高伟表示谅解的事实。
（二）勘验、辨认、指认笔录及照片
1、现场勘验笔录及相应照片，证实了被告人殴打被害人的地点和被害人受伤后的外观表现。
2、指认笔录及相应照片，证明了李文斌、李顺喜、院江明、陈苏、仇刘强、后文辉、张忠忠等人对视频截图中的现场被告人进行确认的事实。
（三）鉴定结论
1、宕昌县公安司法鉴定中心（宕）公（刑）鉴（伤检）字[2016]287号法医学人体损伤程度鉴定书，证实了被害人马某损伤程度属轻微伤。
2、宕昌县公安司法鉴定中心（宕）公（刑）鉴（伤检）字[2016]288号法医学人体损伤程度鉴定书，证实了被害人成某损伤程度属轻微伤。
3、宕昌县公安司法鉴定中心（宕）公（刑）鉴（伤检）字[2016]289号法医学人体损伤程度鉴定书，证实了被害人杨某损伤程度属轻微伤。
（四）证人证言
１、证人仇刘强证言，2016年10月13日晚，院江明叫我到”皇室KTV”喝酒，房间里有虎油路、李顺喜、李文斌、武凯旋、高伟、院江明等人，还有几个不认识。正喝酒，服务员说下面打架着呢，我们跑出去看，虎油路、李顺喜、李文斌、武凯旋、高伟、院江明等人就和卖车的人（马某）及那人的朋友打架。把卖车的打跑了，还把一人打倒了。为什么打架，我也不知道。证明了被告人对被害人实施殴打的事实。
２、证人张某2证言，2016年10月13日晚，我在”皇室KTV”遇见高伟，高伟把我叫进他们的房间，房间里有虎油路、李顺喜、李文斌、高伟、院江明等人，还有几个不认识。我感觉喝多了，到外面路上时，看见许多人在打架，一个人被打倒了，李顺喜、院江明在用脚踏，另一个人就跑了。证明了被告人对被害人实施殴打的事实。
（五）被害人陈述
１、被害人成某陈述，2016年10月13日晚21时30分许，我和马某站在”皇室KTV”门口等同事杨某，看见杨某从小堡子桥过来了，我就向他嘘了几声，当时在我后边站着一个打电话的年轻男子，跟我说：”你嘘什么？”我说我在叫同事，杨某也进行解释，那男的就骂我，我就把他推了两把，正在理论时，那年轻男就叫他们一块的人，其中一个戴眼镜的中年男子把我头上打了一拳，我随手也就把他摔倒了，他们几个人就打我，戴眼镜的把我脸上打了一拳，我眼睛就模糊了，随后就又来几个人，对我拳打脚踢，把我打晕了。这些人我也不认识，也没有任何矛盾。证明了案件的起因和被殴打的过程。
２、被害人杨某陈述，2016年10月13日晚21时30分许，同事成某给我打电话，让我去马某家，他和马某在”皇室KTV”门口等我，我到小堡子桥头时，成某向我吹口哨，我到他俩跟前时，他俩旁边站着一个年轻男子，问成某”你吹什么？”成某说：”我没给你吹”。我也过去解释，那男的依然质问成某，成某就把他推了一把，说：”你去，没给你吹”。在争执过程中，虎油路（后面知道的名字）从”皇室”出来，虎油路问了武凯旋一句话，武凯旋说：”就是这个（指成某）”，他们就对成某拳打脚踢，这些人分成三伙人打我们三个，我当时要报警，但手机被人拿去了，打完才还给我。后来马某报警，并叫人用车把我和成某送到医院，这些人我不认识，以前也没见过。证明了案件的起因，被殴打过程和救治情况。
３、被害人马某陈述，今天（2016年10月13日）晚21时13分，成某给我打电话，约我和杨某去一个朋友家，21时30分左右，我和成某在”皇室KTV”门口等杨某，杨某来时，成某向杨某吹了个口哨，当时在我和成某旁边站着一个年轻人在打电话，听到口哨问”你给谁打口哨呢？”成某说：”我没给你吹”。两人发生口角，并撕扯在一起，我和杨某就进行拉劝，那年轻人向”皇室”喊了一声：”你们快下来，我被人打了”，从”皇室KTV”出来两个人，啥话未说就打我们，我和杨某被打后就先跑了，并打电话给110报警。证明了案件的起因，被殴打过程和报案情况。
（六）被告人供述与辩解
１、被告人武凯旋供述，我今天（10月14日）来派出所把昨天打架的情况说清楚。昨天2016年10月13日晚，同学高伟打电话叫我到”皇室KTV”唱歌、喝酒，我在里边待了一个小时左右出来打算回家，在”皇室KTV”门口小堡子桥头树边小便时，路边站着一胖一瘦两个人，瘦的那个当时”嘘”了几声，我就过去问他是不是叫我，他盯我看，胖的那个说他在喊他们一块的，没有嘘我。瘦的那个就把我胸部用手指捣了几下，从而发生口角，这时虎油路和高伟从楼上下来，就问我们怎么了，捣我的那个瘦人就和虎油路互相推搡，我在旁边拉劝着呢，不知谁把我们一块唱歌的人叫下来了，然后他们就把对方瘦的那个打倒在地，用脚乱踏乱踢，打完又去打胖的那个。我们和对方没有任何矛盾。证明了案件起因和对被害人实施殴打，及到公安机关投案的事实。
２、被告人李顺喜供述，2016年10月13日下午，我和李文斌、院江明、仇刘强去哈达铺烧纸，完事后我们四人和哈达铺碰见的朱想金就到宕昌县城，虎油路打电话叫李文斌去喜福苑火锅店吃火锅，一块吃饭的有我们五人及虎油路、武凯旋、高伟等人，饭吃完后就一起去”皇室KTV”喝酒，我酒喝多了。其间有个人跑到包间中说，楼下凯凯（武凯旋）、虎油路和人打架着呢。我们几个就从KTV出来，到楼下门口时，武凯旋叫了我一声，我看见虎油路和一男子撕打在一起，我啥也没想，就直接冲上去打对方，我还追打过另外一个人。我和对方也不认识。证明了对被害人实施殴打的过程。
３、被告人张俊强供述，2016年10月13日晚19时左右，我给院江明打电话，向他索要欠款，院江明让我到”皇室KTV”去取，我到后，看见院江明、李文斌、李顺喜及许多我不认识的人，院江明让我和那些人碰酒，我喝的有点晕，就出来到楼下，看见门口有人打架，我又折进去，到二楼看见他们几个人都往楼下走，我也就跟下来了，到楼下，武凯旋喊着，说他被人打了，他们几个人就也参与打架，我喝醉了，不知被谁打了一拳，也就凑上去将对方的一个人踏了几脚。证明了对被害人实施殴打的过程。
４、被告人院江明供述，2016年10月13日晚21时左右，我和李文斌、李顺喜、虎油路、武凯旋、高伟及许多我不认识的人在”皇室KTV”喝酒，当天我喝醉了，不知何原因，听见楼下有人打架，我们在KTV喝酒的人就冲到”皇室”门口打人了。证明了对被害人实施殴打的过程。
５、被告人高伟供述，2016年10月13日晚19时左右，我和李文斌、李顺喜、虎油路、武凯旋、院江明等几个我不认识的人去”皇室KTV”喝酒。酒喝完后，武凯旋先出去了，我和虎油路后面出去，在门口看见武凯旋和一个不认识的人吵架，虎油路啥话没说，就把那个和武凯旋吵架的人打了一拳，我们就打起来了。后面一起喝酒的也就冲出来乱打了。我将对方三个人中一个胖点的人打了一拳。证明了对被害人实施殴打的过程。
６、被告人朱想金供述，2016年10月13日下午，我随李文斌、李顺喜、院江明、仇刘强四人到宕昌县城，李文斌叫我们去山水雅园的一个馆子里吃饭，在馆子里碰见了虎油路和几个不认识的男子，饭吃完后就一起去”皇室KTV”喝酒，喝了一阵后，一个年轻人跑到包间中说，虎油路在楼下和人在打架。包间里的人就出去到楼下看，我看见一个人被打倒在地，院江明在那人身上踏了几脚，有人喊：”把这个也给打”，我们就围住打另一个人，那个人跑了。我把对方的第三个人脸上砸了一拳，踏了一脚。证明了对被害人实施殴打的过程。
７、被告人李文斌供述，2016年10月13日中午，我和李顺喜、院江明、仇刘强去哈达铺去烧纸，碰见朱想金，我们五人喝酒到下午，都到宕昌县城。我联系上虎油路，就去山水雅园的一个馆子里吃饭，吃饭时有我们五人及虎油路、武凯旋、高伟等人，饭后我们就一起去”皇室KTV”唱歌、喝酒，我喝多了，往出走时。门口有几个人打架。武凯旋把我叫了声”老哥”，说有人打他呢。我也就凑上去参与打人了。证明了对被害人实施殴打的过程。
（七）视听资料
1、调取证据通知书及现场视听资料（当庭播放），证明了被告人殴打被害人的现场事实。
２、宕昌县公安局审讯同步视听光盘，证明了公安机关对被告人进行合法讯问的事实。
原审法院认为，被告人武凯旋、李顺喜、张俊强、院江明、高伟、朱想金、李文斌随意殴打他人，严重扰乱社会秩序，构成寻衅滋事罪。宕昌县人民检察院指控武凯旋等七被告人犯寻衅滋事罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人武凯旋对引发本案，在案发现场呼叫李顺喜、李文斌等被告，起主导作用；被告人李顺喜多次实施殴打被害人的行为，二人系共同犯罪的主犯。被告人张俊强、院江明、高伟、朱想金、李文斌参与殴打被害人，系共同犯罪从犯。被告人武凯旋、李顺喜、高伟、朱想金、李文斌在案发后主动到公安机关投案，并供述了基本罪行，构成自首。被告人李顺喜、院江明、高伟、朱想金、李文斌与被害人双方就民事赔偿部分在庭前达成协议，承担了医药费，并取得被害人的谅解。鉴于被害人对引发本案、激化矛盾有明显过错。可对被告从轻判处。经社区矫正部门评估，对被告人武凯旋、张俊强、院江明、高伟、李文斌可适用缓刑，被告人李顺喜有前科，被告人朱想金有前科、吸毒史，故不适用缓刑。被告人武凯旋及辩护人辨称其不构成犯罪的辩护意见不予采纳，武凯旋辩护人辩护武凯旋构成自首的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十二条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，判决：1、被告人武凯旋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零四个月，宣告缓刑二年；2、被告人李顺喜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。3、被告人张俊强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年六个月；4、被告人院江明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；5、被告人高伟犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月，宣告缓刑六个月；6、被告人朱想金犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月；7、被告人李文斌犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，宣告缓刑五个月。
武凯旋的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人主观上无犯罪的故意。成某与上诉人因误会发生了争执，过错在成某，上诉人对之后发生的打架也是始料未及的。在虎油路动手打人之前，上诉人打手势让其不要动手，路油虎踢了成某一脚后被上诉人拉开，后又拉李文斌及朱想金。2、上诉人客观上没有随意殴打他人。3、上诉人与其他被告人无共同的犯罪故意，也不是本案的组织者、领导者。视频监控证实，张俊强从二楼走到一楼大厅时，发现门口的虎油路与成某互相厮打，便急忙冲出大厅并上前拉劝，后又急忙到二楼包厢给正在喝酒的人说虎油路与人在打架，朱想金、李顺喜的供述可证实该情节。后李顺喜、张俊强、院江明、李文斌、朱想金便依次来到大门口参与打架，而不是上诉人指示和组织。4、武凯旋虽然不构成犯罪，其向公安机关投案自首，态度是诚恳的。请求二审法院判决上诉人无罪。
朱想金的上诉理由是：1、被害人对案发有一定的过错。2、上诉人主观恶性小，社会危害性不大，仅仅打了被害人两拳，在本案中系从犯。3、案发后，上诉人主动赔礼道歉，积极赔偿被害人损失，并取得了被害人的谅解。4、上诉人积极投案自首，认罪态度好，有悔罪表现。希望判处缓刑。
经审理查明，原判认定武凯旋、李顺喜、张俊强、院江明、高伟、朱想金、李文斌寻衅滋事的事实清楚，证据确实、充分。认定事实的证据已在一审开庭时举证、质证。经本院审查，证据来源合法、内容客观、真实，能够相互印证，二审期间，上诉人武凯旋、朱想金未提出新的证据，本院对原审所列的证据予以确认。
武凯旋的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，视频监控录像证实，武凯旋与成某因误会发生争执，路油虎加入其中后，其虽有示意路油虎不要冲动，但在路油虎殴打成某过程中，并未有效的实质性的隔离双方，使冲突彻底停下来，且在李顺喜、李文斌、院江明、朱想金、张俊强闻讯打架来到案发现场后，举手指向成某向李顺喜等人示意，李顺喜等人按照其示意一拥而上，先后对成某、杨某、马某进行了殴打，在犯罪中起到了指挥作用，且客观上造成三人轻微伤的后果，其行为构成寻衅滋事罪。李顺喜等人是在武凯旋的示意之下殴打成某的，故武凯旋与李顺喜等人在犯罪中有意思联络，具备共同的犯意。在犯罪过程中，武凯旋起到了主导作用，原判认定其系主犯并无不当。因此，其上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
朱想金的上诉理由，经查，其本人所提的从轻或减轻处罚的情节属实，原审法院在量刑时也作了考虑。经社区调查，调查部门出具的意见是，因其有前科且系在册吸毒人员，不同意对其适用缓刑的，即不符合缓刑适用的条件，故原判对其判处拘役五个月并无不当。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 强
审 判 员 张芳兰
审 判 员 宁向阳
二〇一七年十月十日
法官助理 赵 娟
书 记 员 周 浩