宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0212民初03380号原告：宁波市腾欣建材有限公司（组织机构代码为67769249-1）。住所地：浙江省宁波市鄞州区东吴镇平塘村。法定代表人：俞玉青，该公司总经理。委托代理人：肖坤，浙江新中大律师事务所律师。被告：浙江通杭建设工程有限公司（统一社会信用代码为913302821447849167（4∕5））。住所地：浙江省宁波慈溪市匡堰镇工业小区内。法定代表人：徐永明，该公司总经理。被告：浙江通杭建设工程有限公司鄞州分公司（组织机构代码为68802611-X）。住所地：浙江省宁波市鄞州区鄞江镇光溪西路**号。负责人：孙惠文，该公司总经理。二被告共同的委托代理人：李琳，浙江甬安律师事务所律师。二被告共同的委托代理人：张剑春，浙江甬安律师事务所律师。第三人：张万光，男，1960年5月30日出生（公民身份号码为432831196005302655），汉族，住湖南省郴州市安仁县城关镇城西居委会状元洲街***号。原告宁波市腾欣建材有限公司（以下简称腾欣公司）为与被告浙江通杭建设工程有限公司（以下简称通杭公司）、浙江通杭建设工程有限公司鄞州分公司（以下简称通杭鄞州分公司）买卖合同纠纷一案，于2016年4月20日向本院起诉，本院于同日立案受理后，由审判员陈建军适用简易程序进行审理，在审理过程中，本院根据查明案情需要，追加张万光为第三人，并通知其参加本案诉讼。后由于本案案情复杂，且第三人无法用其他方法送达，本案转为适用普通程序、组成合议庭进行审理。本案于2016年5月24日、6月27日、12月14日三次公开开庭审理。原告腾欣公司的委托代理人肖坤，二被告通杭公司、通杭鄞州分公司共同的委托代理人李琳均到庭参加诉讼，第三人张万光经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告腾欣公司起诉称：两被告因承建位于鄞州区标工程，向原告购买轻质加气混凝土砌块。双方于2014年11月24日达成《轻质加气混凝土砌块销售合同》一份，该合同对交货地点、结算及支付方式、最后付款日期、违约责任、实现债权的费用及管辖都做了相应约定。合同达成后原告依约向被告供应轻质加气混凝土砌块。但被告至今尚欠原告货款84177元，尚欠原告67只托板（计67×70＝4690元），合同约定违约金为30000元高于合同法约定的最高30%违约金的规定，本诉状自动调整为按所欠货款的30%计算违约金为84177元×30%＝25253元，被告逾期付款利息（暂计算至2016年4月30日）75105元×1%×10个月（2015.1-2015.11）＋75105元×2%×5个月（2015.11-2016.4）＝15021元，原告实现债权支付律师费为5000元。为此，原告提起诉讼，请求判令：两被告通杭公司、通杭鄞州分公司支付货款84177元，托板费4690元，违约金25253元，至其实际还清本息时利息（暂计算至2016年4月30日为15021元），律师费5000元，以上合计134141元。在庭审中，原告将利息请求当庭予以放弃。两被告共同答辩称：原告和被告并没有买卖合同关系，不同意原告的诉讼请求。第三人张万光未答辩，亦未提供证据。归纳原被告的诉辩称，本院认为本案双方争议焦点主要为：原、被告之间有无合同关系，第三人张万光的行为是否构成表见代理。原告腾欣公司为了证明其主张所依据的事实，向本院提交了下列证据以及被告的质证意见为：A1.原告与被告在2014年11月24日达成的销售合同一份（原件），拟证明双方存在买卖合同的事实；两被告对证据的真实性、合法性、关联性都有异议，认为盖章并非是被告通杭鄞州分公司刻制的，张万光并不是被告通杭鄞州分公司的员工，他不能代表被告来进行签约合同，和被告公司没有关系。A2.2012年12月24日原告与被告签订的合同一份（原件），上面收货人员就有张万光，拟证明张万光是该工程的工作人员，原、被告之间存在合同关系的事实；两被告对证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为该合同已经履行完毕，与本案无关，被告曾经委托张万光代被告接收材料，无法证明本案所涉的由张万光一人接手的货物也是代表被告进行接手的，更何况他还与天海公司签订了承包合同，是他个人行为。A3.结算单二份（原件）、承诺书一份（原件），拟证明被告欠原告货款的事实；两被告对证据三性有异议，认为该章不是被告公司的章，张万光也不是被告的职工，并不能代表被告写承诺书以及代表被告公司进行结算。A4.法律服务委托合同一份（原件），拟证明原告花费律师费的事实；两被告认为，根据合同的约定，原告律师在庭后也并没有银行的单据或者是现金收据可以向法庭提供，也不应该存在正式的税务发票，因为本案款项并非实际发生。后原告补交发票和支付凭证。A5.2014年1月27日由鄞州区人民法院出具的（2014）甬鄞江商初字第44号民事调解书，拟证明该工程由被告施工的，张万光一直是被告公司的人员的事实；被告对真实性没有异议，对关联性有异议，认为张万光不是被告公司的员工，该份证据和原告之前提供的2012年12月24日的销售合同是同一组证据。A6.被告使用该项目章欠沙石的结算单一份（复印件，原件当庭退回），拟证明被告用项目章还在做其他的生意的事实；被告认为，被告公司绝对没有刻制过该章，也未授权他人刻制该章，被告公司并未承包原告所诉的涉案的这笔装修工程，所以并没有购买过原告提供的结算单上的沙石，和被告无关。被告为证明其主张举证以及原告的质证意见如下：B1.施工意向书一份（复印件，在庭后已与原件核对无异），拟证明本案所涉的施工工程是由宁波天海公司发包给张万光的，和被告无关，原告提供的销售合同也是与张万光签订的，并且上面盖章系被告假章，被告否认与原告之间的买卖合同关系的事实；原告认为，施工意向书因为没有原件，对真实性有异议，对关联性也有异议，根据被告提供的意向书，工程内容有7项，施工内容都是做墙外粉刷或者是装修施工的，装修工程内容根本不涉及到原告和被告之间签订的合同的轻质加气砖的内容，原告卖的材料不是他们装修材料的施工范围内。第三人张万光没有发表质证意见，视为放弃权利。原告提交的证据A1，由于原告没有证据证明项目部章是被告刻制的事实，被告又否认，本院不予确认；A2与A5一致，相互吻合，本院对此均予以确认；A3由于原告没有证据证明项目部章是被告刻制的事实，被告又否认，本院不予确认；A4，由于原告进一步提交律师费支付的票据，证明律师费实际发生的事实，本院予以确认；A6，由于原告没有证据证明结算单中项目部章使用于涉案工程的事实，与本案缺乏关联性，本院不予确认；被告提交的证据B1，意向书中的双方均非本案的案件当事人，真实性无法确认，本院对该证据不予确认。根据当事人对事实的陈述以及本院认定的有效证据，本院确认的事实如下：2012年12月24日，原告与被告签订《轻质加气混凝土砌块销售合同》一份，主要约定被告向原告购买蒸压砂加气混凝土砖块4000立方米，总计价款1140000元；交货地点宁波市鄞州区鄞江镇乌头门施工现场工地；需方指定收货人其中一标为张万光和郑小芳（材料签收以两人共同签字为准）；交货期限为2012年12月1日至2013年7月30日；每月30日（或月底）结一次帐，原告提供结算清单并开具正规发票，被告在次月的30日前，支付上月货款的80%，剩余部分货款在最后一次货送完后两个月内结清；…。被告因尚有379830.4元未支付给原告，原告诉至本院，本院于2014年1月27日作出调解书。2014年11月，第三人张万光找到原告，与原告签订《轻质加气混凝土砌块销售合同》一份，在订货方盖具浙江通杭建设工程有限公司鄞州分公司金溪湾一标项目部的章，原告于是送货，后来与第三人张万光进行结算，并在结算单上由张万光盖具浙江通杭建设工程有限公司鄞州分公司金溪湾一标项目部的章，2015年9月23日，张万光出具承诺书，在该承诺书上盖具浙江通杭建设工程有限公司鄞州分公司金溪湾一标项目部的章。原告为本案纠纷，支付律师费5000元。原告始终没有证据证明浙江通杭建设工程有限公司鄞州分公司金溪湾一标项目部依法设立的资料和项目经理的资料。本院认为：本案的争议焦点为原、被告之间有无合同关系，第三人张万光的行为是否构成表见代理。原告主张与被告存在合同关系只有项目部章和张万光的签字，被告对项目部章的真实性予以否认，对张万光的职务亦予以否认，本院认为，张万光行为不构成表见代理，原被告不存在合同关系，被告无需承担付款义务，理由是：一、张万光非被告的法定代表人，也非项目经理，其如代表被告必须有法定代表人和负责人的授权，被告对张万光的行为亦没有追认；二、表见代理能否成立的关键是行为时的客观表象与相对人的无过失，本案中，张万光与原告签订购销合同时提供的客观表象证据是一份购销合同，盖具的浙江通杭建设工程有限公司鄞州分公司金溪湾一标项目部的章，原告应该要求张万光出具相关的能够代表被告的书面依据，而且在此情况下，特别是已有诉讼的情况下，之前双方的交易被告签订合同时盖的是公章，原被告双方更要谨慎，应去审查项目部是否依法设立，原告仅仅依据与上次签收货物是同一个人、同一个地点就轻信张万光。由于原告存在轻信过失，以及缺乏客观表象，故本案不构成表见代理。三、在被告对张万光行为否认的情况下，原告应进一步补强证据证明项目部章为被告所有或者被告明知项目部章存在而不否认，或者张万光签字是职务行为可以约束被告的事实，而原告不能补强，根据我国民事诉讼由主张合同成立方负担举证责任的原则以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案的举证责任首先是原告，原告没有证据只能承担不利的法律后果，原告的诉讼请求本院予以驳回，被告的意见本院予以采纳。综上，原告要求被告支付余款、支付违约金等的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告宁波市腾欣建材有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2682元，公告费400元，由原告宁波市腾欣建材有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  陈建军人民陪审员  吴云飞人民陪审员  毛红苏二〇一六年十二月二十四日书 记 员  干依伶?*MERGEFORMAT?1?