黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016〕黑02民终2288号
上诉人（原审被告）：董某，男，1953年7月14日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市龙沙区
委托代理人：曹某某，齐市建华区卜奎法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李某
委托代理人：李玉明，黑龙江淞泽律师事务所律师。
上诉人董某因与被上诉人李某离婚纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2015）龙民初字1079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周虹担任审判长，审判员李颖莉、审判员王红娜参加的合议庭，对本案进行了审理，书记员王宝亮担任记录。本案现已审理终结。
董某上诉请求：撤销原审判决第三项、第五项；依法改判。事实与理由：1、原审判决关于存款认定事实错误。首先关于李某提供董某名下银行存款交易明细单的证据，该证据只能说明记载的日期是2013年9月，期间有存款记录，以此过去的银行单据作为财产分割的依据，不具有证明力，因为在婚姻存续期间，董某已经说明其去向及用途，依据法律规定，离婚时分割财产应当以现有财产进行分割，而不是记录财产分割。原审法院认定董某有取得收益，而未认定其生活、修坝等费用支出。李某主张权利全部基于流水型收入，而不计算合理性支出，对经营投入及维修资金忽略不计，明显有悖收益概念。如平房着火后修缮，堤坝维修、承包地内洪水冲后的淤沙清理，产生的合理费用，证人证实，李某不予认可，明显与事实不符，请求法院给予综合考虑。2、关于房屋装修投入的分割款认定52500元错误。3、关于董某承包土地不应分割，李某主张不能得到支持。董某与汤池镇人民政府签订的土地承包合同是基于婚前1996年所签订的土地承包合同所取得，而且合同还有5年尚未期满。合同明确约定是原合同未到期申请延续合同期限，故不应予以分割承包经营权。依据机关农场的证明，确认合同的相对人为上诉人个人。合同签订的承包面积为32垧，其中包括种树地5垧，水线占地1.5垧，关于后治理的7垧（1998年治理）土地并不在合同约定的范围内，一年一承包交承包费。该承包土地系经营性质而非农村家庭联产承包制的土地，不具有保障性，并不是按照家庭成员取得的土地面积，所以，原审依据婚姻法第三十九条规定分割该地的承包经营权不具有法律效力。本条规定取得承包经营权的发包主体为农村集体经济组织，依据合同的相对性原则，合同签订的当事人为董某，而非夫妻二人，所以，即便分割也只能分割承包经营所已经取得的收益，不是经营权。该承包地的位置处于泄洪区，遇到重大灾害，不予保护，如遇洪灾，应当毁坝，保障公民重大财产。而且在经营期间，堤坝维修资金自行支出等，请求二审法院公正判决。
李某辩称，原审法院关于存款认定正确。2013年9月，双方因生活琐事，李某被打伤，有录像为证，双方分居生活，银行存款在董某名下，由董某支配，董某无法提供存款的去向的证据。在龙沙法院（2014）龙民初字第1218号民事裁定书的案件审理时，在开庭审理的前一天，董某将存款取出转移，伪造债务称欠齐妹妹和弟弟的欠款用以偿还，根据婚姻法第47条第一款规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、损毁夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、损毁夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。
其次，修坝是汤池镇人民政府同意组织的，有董某提交的镇政府收据，所以不存在董某另行花费用修坝的事实。2014年董某收贾老五3垧地承包费1.2万元，2015年、2016年两年的良种补贴11700元，2014年、2015年、2016年三年水线占地费钱3.6万元，2015年39垧水田承包费331500元，合计391200元，这些钱够平房失火维修费及生活支出。李某与董某分居的时间是2013年9月份，而不是董某所称的2015年1月15日，所以在董某没有证据证实其有实际支出的情况下，我方不认可。
董某、李某共同承包土地依法应予分割。2005年12月12日，李某与董某结婚，2006年12月30日董某与李某夫妻与汤池镇人民政府签订了土地承包合同，承包费18万元一次性交齐，于1996年汤池镇黎明村张建德、李福才签订的合同在主体、面积，期限均不同，不能认定为是对董某婚前合同的延续。机关农场的证明不具有法律效力，因为合同的一方主体是汤池镇人民政府。是以董某名义承包，实际是董某、李某夫妻共同承包。32晌地和开发治理的7晌地计39晌地，树地5垧，水线占地1.5垧和此39晌地是同一块地，所以承包年限是一致的。综上，2015年331500元承包费没有支持，2016年331500元承包费按照董某认可的20万元判决，原审判决已严重侵害了李某的合法权益，但李某为什么没上诉，是因为2013年9月份分居至今，土地、房屋、存款均被董某占有，现在李某居无定所，只好租房居住，现在患有胃病、心脏病、严重失眠、抑郁症状等，所以请求二审驳回董某无理请求。
一审法院认定事实：李某与董某于2005年12月12日登记结婚，均系再婚，婚后无子女，夫妻感情一度尚好，2013年9月后，双方因生活琐事产生矛盾开始吵打，以致分居生活。2014年1月董某曾起诉至本院要求与李某离婚，本院于2014年4月25日依法判决驳回董某的诉讼请求。但双方感情并未和好一直分居生活，2014年11月董某再次提起离婚诉讼，李某表示同意离婚，但开庭后董某于2015年8月撤回了起诉。而李某又于2015年9月向本院提起诉讼，要求与董某离婚，夫妻财产共同分割。董某庭审表示同意离婚。
原、被告婚后共同财产：一、黑BMR5**丰田皇冠轿车一辆、黑BMK4**北京普通小型客车一辆、彩色电视机、沙发、床、床头柜、床垫、组合电视柜、洗衣机二台、冰箱、电脑、单人床、组合书柜、落地电扇、饮水机、实木餐桌一套、实木茶几、热水器。二、原、被告婚后投入4万余元装修被告婚前所有的位于齐市龙沙区青云小区房屋、2014年又投入95000.00元，翻建装修了被告婚前所有的位于泰来县汤池镇合兴村良种场屯的房屋。三、存在被告名下卡号×××账户在2013年9月8日存款余额为90263.44元、2015年1月6日体现该卡上存入款为76000元，余额为77000元；存在被告名下卡号为×××在2013年9月21日存款为31129.39元；存在被告名下卡号为×××在2014年4月14日存款为15426.03元（上述存款共计应为90263.44元+76000元+31129.39元+15426.03元=212818.86元）。四、双方婚后有债权50，000.00元（欠款人李亚明）。
另查明，1996年3月19日，泰来县汤池镇黎明村委会作为发包方、该村村民张建德、李福才作为转包方与被告董某签订了土地承包合同书（实际是转包），由被告董某承包原由张建德、李福才承包的该村土地450亩，合同期限十四年。2006年12月30日原告董某与张建德、李福才的土地转包合同尚未到期，汤池镇人民政府为有利于原告董某今后更好的开发利用土地，以发包方名义与原告又重新签订了土地承包合同，合同约定：一、承包土地面积32公顷（480亩），界限为南至民堤、西至民堤、北至杨占全地边、东至道。上述界限内的沟、泡，不计算在承包面积之内；二、承包期限20年，自2007年1月1日起至2026年12月30日止；三、承包费用180000.00元。该合同还明确约定:本合同签订后，原泰来县汤池镇黎明村委会作为发包方、该村村民张建德、李福才作为转包方与被告董某签订的土地承包合同书作废。合同签订后被告董某与原告李某共同出资于当日一次性交齐了承包费用180000.00元，该合同履行期间，在土地承包合同约定的土地面积外，合同约定的地界内，即合同中约定不算面积的沟、泡被原、被告开垦出7晌为耕地，2010年后每年向汤池镇政府交纳该7晌的土地承包费3150.00元，没有约定期限，一年交一次承包费。
还查明，2014年5月6日被告董某与长滩泵站负责人杨威签订了每年给被告免12垧水费的合同。
还查明，被告庭审中表示2016年又将其承包的土地发包给他人耕种，已收包地款200000.00元.
针对上述财产中的汽车、家电，原、被告在审理期间达成一致意见即两辆汽车均归被告所有，被告返给原告财产差价款60000.00元；家电中电视机一台、洗衣机一台归原告所有，其他家电、家具均归被告所有；青云小区房屋装修款被告同意给付原告5000.00元。
一审法院认为，原、被告自2013年9月因生活琐事产生矛盾，后期双方分居生活，夫妻感情出现裂痕，被告曾两次提起离婚诉讼，夫妻感情已无和好的可能。现原告又提起离婚诉讼，被告同意离婚，夫妻感情确已破裂，原告的离婚请求应予支持。关于双方婚后共同财产的分割，因在本案审理过程中，双方就车辆、家电、家具及被告婚前位于青云小区的房产投资装修款等达成一致意见，对此本院予以确认；关于存在被告董某名下的夫妻共同存款，在双方产生矛盾后，被告均在未经原告知晓的情况下自行提取和支出的，其主张的款项用途，均是在双方产生矛盾后，两次诉讼及间隔期间被告自行处分的，所提供的证据不足以证实其主张，本院不予支持，该存款属于双方婚姻存续期间的，应共同分割，故被告应给付原告106409.43元（212818.86元*2=106409.43元）；关于被告收入的2016年包地款亦应属夫妻共同财产应共同分割，被告应返给原告100000.00元（200000.00元*2=100000.00元）；关于2014年投入的95000.00元翻建被告的婚前房屋，由被告享用和所有，而该款是婚姻存续期间投入的应按共同财产平均分割，被告应返给原告47500.00元（90000.00元*2=47500.00元）；关于双方婚后以被告名义与泰来县汤池镇人民政府签订的土地承包合同，虽然在婚前被告就此地已与泰来县汤池镇黎明村的张建德、李福才签订一份土地转包合同，但该合同已将双方婚后与泰来县汤池镇政府签订的土地承包合同予以作废，且两份合同的主体、面积、期限均不同，故不能认定是被告婚前合同的延续，被告这一主张没有法律依据不予支持。所以该土地承包经营权系原、被告婚姻存续期间共同取得的，应当作为夫妻共同财产依法分割。关于原告主张的被告在2015年向外包地39晌，每晌8500元的主张，对于尚存收入的事实没有证据支持。本院不予认定。对于原、被告主张的其他夫妻共同财产尚未实际发生或被花费已不存在，本院不予认定。原审法院依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
准予李某与董某离婚。二、在董某青云小区房中
的电视机一台、洗衣机一台归李某所有；其他家电、家具及丰田牌黑BMR5**小型轿车和北京牌黑BMK4**小型普通客车均归董某所有。三、董某给付李某车辆差价款60000.00元、房屋装修投入分割款52500.00元、存款分割款106409.43元、包括分割款100000.00元，共计318909.43元。四、李某、董某对案外人李亚明共同享有50000.00元债权，李某享有25000.00元、董某享有25000.00元。五、位于泰来县汤池镇黎明村南至民堤、西至民堤、北至杨占全地边、东至道的32公顷加7晌土地由李某与董某共同承包经营，地中水线共同使用。李某享有由南堤起向北16公顷加3.5晌（3.5晌为临时承包）的土地承包经营权，直至合同期满2026年12月30日；董某享有剩余的16公顷加3.5晌（3.5晌为临时承包）的土地承包经营权，直至合同期满2026年12月30日。上述款项于本判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300.00元，由原告李某承担1650.00元，被告董某承担1650.00元。
本院经二审审理，双方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2006年12月30日，董某（乙方）与汤池镇人民政府（甲方）签订的土地承包合同，该合同第三条约定承包费标准及付款时间为2007年-2011年原合同尚未到期期间承包费甲方同意执行原合同，承包费由转包者收取，甲方不另行收取。2012年-2026年本合同延续期间土地承包收费总计180,000.00元，此合同签订之日起一次性交齐等内容。本合同签订后，原该块土地发包方汤池镇黎明村委会、转包方张建、李福财与董某于1996年3月19日签订的承包合同作废，从即日起执行本合同。
本院认为，李某、董某虽结婚多年，但未建立起真挚的夫妻感情，常因生活琐事吵打，特别是2013年9月双方吵打后，双方分居生活至今，夫妻感情确已裂痕，李某提起离婚诉讼，董某同意离婚，应准予离婚。
关于董某提出的存款问题，因2013年9月董某与李某开始分居。经查询存在董某名下存款212818.86元在分居后被董某支取。董某提出取出的存款用于还借亲属的钱（修坝时借的钱）等。但董某在家里存折里有存款，却借钱修坝不符合常理。且2014年、2015年董某均收取土地承包费及补贴费等，因此原审认定董某未提供支取存款的合理去向，应将夫妻共同存款的212818.86元一半给付李某的处理并无不当。
关于董某提出房屋装修投入的分割款认定52500.00元是否错误的问题。因在原审调查时，关于董某的青云小区房屋装修款的问题，董某同意给付李某5000.00元折价款。2014年投入的95000.00元翻建董某的婚前房屋，由董某享用和所有，而该款是婚姻存续期间投入的应按共同财产平均分割，董某应返给李某47500.00元，因此原审认定房屋装修投入李某应得分割款为52500.00元无误。
关于董某提出其承包的土地是否应予分割的问题。因2006年12月30日，董某（乙方）与汤池镇人民政府（甲方）签订的土地承包合同，该合同第三条约定承包费标准及付款时间为2007年-2011年原合同尚未到期期间承包费甲方同意执行原合同，承包费由转包者收取，甲方不另行收取。2012年-2026年本合同延续期间土地承包收费总计180,000.00元，此合同签订之日起一次性交齐等内容。本合同签订后，原该块土地发包方汤池镇黎明村委会、转包方张建、李福财与董某于1996年3月19日签订的承包合同作废，从即日起执行本合同。因此2006年12月30日董某与汤池镇人民政府签订的32公顷（48亩）土地承包合同是在李某、董某婚姻关系存续期间签订的，承包费180000.00元亦是婚姻关系存续期间缴纳的，且董某、李某夫妻已共同经营投入，实际履行了该合同，因此应认定从2012年-2026年期间是董某、李某夫妻共同承包了32公顷（48亩）土地。另外，由于该32晌地中又开发治理出7晌地，计39晌地，该7垧地已经变成机动地，一年一交纳承包费，故董某、李某均有权承包该地。董某、李某离婚后，在承包期限内，双方均有继续承包该地的权利，原审将该地（39晌）作为夫妻共同财产依法分割、处理并无不当。
综上所述，董某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,300.00元，由董某负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 虹
审判员 李 莉
审判员 王红娜
二〇一六年十二月十四日
书记员 王宝亮