江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民再终字第00032号
上诉人（原审原告）范育好。
委托代理人范斌，江苏尚扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡海岭。
委托代理人张雷、王琮懿，江苏明亮律师事务所律师。
上诉人范育好因与被上诉人胡海岭民间借贷纠纷一案，不服原连云港市新浦区人民法院（2012）新商初字第2352号民事判决，向该院申请再审，该院于2014年7月3日作出（2014）新民监字第0018号民事裁定，再审本案。并于2015年8月15日作出（2014）海民再初字第00001号民事判决，撤销了（2012）新商初字第2352号民事判决书，驳回范育好的诉讼请求。范育好不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人范育好的委托代理人范斌，被上诉人胡海岭的委托代理人张雷、王琮懿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月30日，范育好起诉至原连云港市新浦区人民法院称，2010年12月8日，卜凡琳向范育好借款人民币20万元，胡海岭作为担保人承担连带保证责任。后经范育好催要，卜凡琳借口拖延。故诉至法院要求胡海岭偿还借款及利息，并承担诉讼费用。胡海岭辩称，因借款人未到庭，许多事实无法查清。本人也是受蒙骗写的担保字据。
原审查明，2010年12月8日，卜凡琳因需用钱向范育好借款人民币20万元。双方在借款证据上约定还款时间为2011年1月7日并约定了违约金、律师费等。胡海岭作为担保人在借条上签名。后经范育好催要，卜凡琳仍未归还借款，故范育好诉至法院，要求担保人胡海岭归还借款及利息。
原审认为，原、被告之间借贷关系，不违反法律规定，该借贷关系合法有效，应受法律保护，故原告要求被告偿还借款及利息的诉讼请求本院予以支持。被告在借款20万元时约定了还款时间，故该利息应从被告逾期未履行借款合同次日起计算。被告辩称其是在受蒙骗情况下写的担保字据，因无证据证实其辩解理由，对此不予采信。因原、被告在借款合同中明确约定了违约方承担律师费用等，故对此予以确认。因双方在借款合同中所约定的利息超过法律规定的范围，对超过部分应依法予以调整。原连云港市新浦区人民法院于2012年10月20日作出（2012）新商初字第2352号民事判决：被告胡海岭于本判决生效之日起十日内给付原告范育好人民币20万元、律师费1万元及本金利息（从2011年1月8日起至本判决确定的实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。
胡海岭不服，向原连云港市新浦区人民法院申请再审，认为原审判决认定胡海岭与范育好之间存在借贷关系无事实依据，原判决让担保人胡海岭作为主债务人承担清偿责任，适用法律错误，致担保人代为清偿后，丧失了向主债务人卜凡琳追偿的权利；原审法院作出生效的刑事判决，认定卜凡琳构成非法吸收公众存款罪，根据相关规定，主债务人构成犯罪的，担保人免除担保责任。请求法院撤销原判决，驳回被范育好的原诉求。
范育好答辩称，胡海岭自愿作为卜凡琳的担保人，依法应当承担担保责任，债权人有权选择债务人或担保人承担相应责任。在担保人承担责任后，其依法享有向债务人追偿的权利，这是法定的权利，并不存在权利丧失的问题；申请人在收到一审判决之后没有向二审法院提起上诉，说明其对担保的后果是清晰的；本案的原判决生效在先，而卜凡琳的刑事判决书认定的事实在后。再审一审判决仅凭卜凡琳的单方陈述就认定本案的债务已经偿还，既不符合案件事实，也不符合法律规定。请求法院驳回胡海岭的再审请求。
再审一审查明，2010年12月8日，案外人卜凡琳向范育好借款人民币20万元，约定借款期间为30日，于2011年1月7日前还清。双方在借条中约定，如过期不还，卜凡琳自愿承担每天500元的违约金。胡海岭作为担保人在该借条上签名，自愿为该笔借款承担连带担保责任（保证期间为两年）。
2012年8月30日，范育好以卜凡琳、胡海岭为被告诉至本院，要求两被告偿还借款20万元及利息、律师费。诉讼过程中，范育好撤回对卜凡琳的起诉。本案经本院审理，于2012年10月20日作出（2012）新商初字第2352号民事判决。
另查明，卜凡琳于2011年11月28日向范育好的银行卡汇款20万元。
2014年5月19日，原连云港市新浦区人民法院以卜凡琳犯非法吸收公众存款罪，作出（2013）新刑初字第0297号刑事判决，判处其有期徒刑三年六个月。该判决中认定本案所涉的20万元款项系卜凡琳犯罪事实中的一部分。刑事卷宗相关材料证明，侦查机关的立案时间为2012年9月4日。刑事判决的时间为2014年5月19日。
另，范育好在庭审中举证证明卜凡琳曾于2010年11月9日向其出具借条一份，该借条内容为卜凡琳向范育好借款20万元，约定还款时间为2010年12月8日，范育好认为，该借条证实卜凡琳向其借款不止本案一笔。
再审一审认为，本案的实际借款人卜凡琳于2011年11月28日向范育好银行卡汇款20万元，卜凡琳本人也在公安机关的谈话中交代其已将范育好的借款还完，虽然范育好陈述该20万元是用于偿还卜凡琳向其的另外借款，但其举证的其他借条并未诉讼，其仍然可以另行诉讼予以主张权利，因此，该笔20万元款项应当认定为偿还本案的借款，即本案借款已偿还完毕，故胡海岭不应再承担民事责任。再审一审法院于2015年8月15日作出（2014）海民再初字第00001号民事判决，撤销了（2012）新商初字第2352号民事判决，驳回了范育好的诉讼请求。
范育好不服，向本院上诉称，2011年11月28日卜凡琳汇款20万元至范育好在江苏银行的账户中，是卜凡琳还给范育占的借款，范育好是代收人，与该款没有关系。为证实该上诉理由，范育好还提供了（2013）新刑初字第0297号刑事判决书一份，证明在卜凡琳2011年11月28日转账给范育好20万元并非是偿还范育好2010年12月8日借款的20万元，而是由范育好代收代付给范育占。
胡海岭答辩称，本案所涉的20万元借款，卜凡琳已经在2011年11月28日通过银行汇款的方式予以偿还，卜凡琳在侦查机关的供述中承认和范育好以及范育占债务全部还清，也未提及还有其他借款往来；如果该款项系偿还范育占的，那么作为卜凡琳已经构成犯罪，依据法律规定，该担保合同是无效合同，从现有证据来看，被上诉人作为担保人，既没有从中获利，也没有事实上的借款，担保人无过错不应承担担保责任。因此上诉人的上诉理由不成立。
本院再审查明事实与再审一审查明事实一致，予以证明本案事实的证据均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。
另查明，2011年9月27日卜凡琳向范育占借款人民币30万元，约定借款期间为60日，于2011年11月26日前还清。胡海岭作为担保人在该借条上签名，自愿为该笔借款承担连带担保责任（保证期间为两年）。
原连云港市新浦区人民法院（2013）新刑初字第0297号刑事判决书中，查明卜凡琳于2011年9月27日向范育占借款30万，借款到期后因范育占称在江苏银行没有账户，卜凡琳就汇款20万元至范育好在江苏银行的账户上，由范育好将该20万元转交给范育占，后又给了范育占7万元现金。2012年1月6日，范育占打了27万的收条给卜凡琳。对该事实范育好和范育占均予以认可。
本院认为，本案争议焦点为：1、2011年11月28日卜凡琳转账给范育好20万元是否应认定为2010年12月8日借条的还款；2、被上诉人胡海岭是否应对2010年12月8日的借款承担担保责任。
关于2011年11月28日转账20万元是否应认定为卜凡琳向范育好偿还2010年12月8日借款问题。
根据范育好、范育占的陈述、卜凡琳在公安机关的供述、（2013）新刑初字第0297号刑事判决书及收条等，均证实2011年9月27日卜凡琳向范育占借款30万，两个月后到期，因范育占在江苏银行没有账户，卜凡琳就汇款20万元至江苏银行范育好的账户上，让范育好转交给范育占。范育占也认可范育好已经将这20万元以现金方式交给他，且其2012年1月6日打给卜凡琳27万的收条中就包括这笔20万元汇款。因卜凡琳在公安机关供述以及刑事判决书中仅认定其只有一笔20万元整向范育好转账汇款，且转账时间就在卜凡琳向范育占借款到期后的第二天，故2011年11月28日的20万元汇款应当认定系卜凡琳借范育好的江苏银行账户，实为偿还范育占借款的一部分。虽然卜凡琳在公安机关曾供述其在2012年过年前、2011年9月后分两次将范育好的借款还完，但没有得到其他证据佐证，被上诉人胡海岭也未能提供相应的证据予以证明，故本院不予采信。再审一审法院将该笔20万元视为偿还本案的借款，认定本案借款已偿还完毕，胡海岭不应再承担民事责任的事实有误，本院予以纠正。
关于被上诉人胡海岭是否应对本案所涉借款承担担保责任的问题。
本案审理的上诉人范育好与卜凡琳之间的借贷事实已被（2013）新刑初字第0297号刑事判决书认定为卜凡琳犯罪事实的一部分，该借款合同违反了我国法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同，卜凡琳应返还借款本金及相应利息。根据《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。而涉案的被上诉人胡海岭系国家公职人员，由于担保人胡海岭的特殊身份，致使上诉人范育好有理由相信借款给卜凡琳能够正常收回，胡海岭对范育好给卜凡琳借款具有促成因素，故被上诉人胡海岭在本案存在一定的过错责任，根据过错程度，应酌情承担30%的赔偿责任较妥。关于借款合同中约定违约方承担律师费用等，因借款合同无效，律师费等条款亦无效，本院不予支持。关于利息双方在借款时未约定借款利息，视为不计息，其利息从借款合同到期后次日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。
综上，再审一审法院认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区法院（2014）海民再初字第00001号民事判决第一项，即“撤销本院（2012）新商初字第2352号民事判决即被告胡海岭于本判决生效之日起十日内给付原告范育好人民币20万元、律师费1万元及本金利息（从2011年1月8日起至本判决确定的实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）”。
二、撤销（2014）海民再初字第00001号民事判决第二项，即“驳回被申请人（原审原告）范育好的诉讼请求”。
三、被上诉人胡海岭对卜凡琳所欠上诉人范育好借款本金20万元及利息（从2011年1月8日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）不能清偿部分的30%承担连带赔偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一审案件受理费5350元，再审二审案件受理费5350元。由上诉人范育好负担7490元，被上诉人胡海岭负担3210元。
本判决为终审判决。
。
审 判 长 杜兴淼
审 判 员 朱立刚
代理审判员 刘玉琪
二〇一六年一月七日
书 记 员 张子玉
法律条文附录
《中华人民共和国合同法》
第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百零七条【逾期利息】借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条【自然人间借款合同的利率】自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。