安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第01550号
上诉人（原审原告）：徐宗祥，男，1976年2月27日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。
被上诉人（原审被告）：滁州中联混凝土有限公司，住所地安徽省滁州市南谯区。
法定代表人：刘彬，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ斌，安徽环滁律师事务所律师。
上诉人徐宗祥因劳动争议纠纷一案，不服安徽滁州市南谯区市人民法院于2015年8月12日作出的（2015）南民一初字第01228号民事判决，向本院提出上诉.本院受理后依法组成合议庭，于2016年1月18日公开开庭审理了本案，上诉人徐宗祥、被上诉人滁州中联混凝土有限公司的其委托代理人ＸＸ斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月1日，徐宗祥与滁州中联混凝土有限公司（以下简称中联混凝土公司）双方签订了书面劳动合同，合同约定：“1、合同期限为伍年，自2013年3月1日起至2018年2月28日止，试用期自2013年3月1日起至2013年5月31日止；2、根据岗位职责需要，聘用徐宗祥从事生产经营工作及指派安排的其他工作；3、徐宗祥工作地点为滁州中联混凝土有限公司直接下属部门或滁州中联混凝土有限公司下属混凝土搅拌站所在的住所；4、徐宗祥若提供正常劳动，滁州中联混凝土有限公司将按照不低于所在地劳动部门规定的最低工资标准750元支付月劳动报酬，最低工资标准随当地劳动部门颁布的标准而调整；5、滁州中联混凝土有限公司根据徐宗祥所从事工作岗位的重要性、上月出勤实际情况、经营效益完成情况等，按照公司当期薪酬管理制度，每月25日前通过银行代发或以现金形式发放徐宗祥当月劳动报酬；6、滁州中联混凝土有限公司安排徐宗祥暂执行不定时工作制，并随徐宗祥所从事的工种岗位而调整；7、劳动合同期限内，为徐宗祥办理基本养老、失业、基本医疗等社会保险；8、根据工作需要，徐宗祥须服从统一安排和工作调配，否则滁州中联混凝土有限公司解除与徐宗祥的劳动关系；9、为保证滁州中联混凝土有限公司生产经营秩序，徐宗祥应按滁州中联混凝土有限公司需要的时间和规定履行工作职责，不得由敷衍了事行为；10、徐宗祥有下列行为之一的，滁州中联混凝土有限公司有权解除劳动合同：（4）、严重扰乱生产和工作秩序，不服从工作分配或调动、指挥，或者无力取闹，打架斗殴，聚众闹事；（5）、严重违反劳动纪律，连续旷工5天以上，累计旷工7天以上的，或者连续2个月内发现迟到、早退、脱岗、窜岗、擅离职守、消极怠工等行为达到3次……”。徐宗祥工作期间，滁州中联混凝土有限公司按约支付了徐宗祥劳动薪酬并缴纳社会保险费用。2015年3月10日，滁州中联混凝土有限公司在其下属易达搅拌站开会时宣布关于进行员工内部岗位调整的通知，之后于3月13日向徐宗祥送达部门内部岗位调整单，将徐宗祥从驾驶员岗位调整到辅助工岗位，考察期自2015年3月13日至2015年6月14日，特别说明：自调整后，岗位作息时间为早7：30-11：30，下午13：30-17：00，周一至周六为正常工作日，周日休息。因徐宗祥就工作岗位调动与被告产生争议，其拒绝签收并始终未到岗履职，双方协商未果。2015年3月25日，徐宗祥向滁州市南谯区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求滁州中联混凝土有限公司继续履行劳动合同，按合同约定提供原工作岗位。2015年4月3日，滁州中联混凝土有限公司下发了关于与王立停、徐宗祥解除劳动合同的通知，以徐宗祥擅自离岗、累计旷工超过5天、不服从管理等为由，给予徐宗祥解除劳动合同关系的处理。该案仲裁过程中，徐宗祥增加诉求，要求滁州中联混凝土有限公司给付经济赔偿金及经济补偿金及2015年3月份工资等。2015年5月5日，滁州市南谯区劳动人事争议仲裁委员作出（2015）南劳仲案字第42-3号仲裁裁决书，裁决：滁州中联混凝土有限公司支付徐宗祥2015年3月、4月份工资2277元。2015年6月8日，滁州中联混凝土有限公司依照仲裁裁决书向徐宗祥支付了工资2277元。现徐宗祥因不服该裁决诉至法院。
原审法院认为：滁州中联混凝土有限公司因自身生产经营需要，对徐宗祥的工作岗位进行调整，并不违反法律及双方劳动合同的约定。徐宗祥作为劳动者在获悉调动通知后，无正当理由拒不到岗履职。经双方充分沟通未果的情形下，滁州中联混凝土有限公司依照公司规章制度给予解除劳动合同关系的处理，并无不当，故徐宗祥要求滁州中联混凝土有限公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的诉请，该院不予支持。徐宗祥另主张滁州中联混凝土有限公司应支付其2015年3月、4月份工资共计3521.1元，但未能提供任何证据佐证。考虑到徐宗祥自2015年3月即未按调整后的工作岗位进行考勤，存在旷工行为，而滁州中联混凝土有限公司现已给付其工资2277元，故对徐宗祥的此项诉请，该院不再处理。滁州中联公司与滁州市易达混凝土有限公司系两个独立的用人单位。徐宗祥自2013年3月1日才与被告滁州中联公司建立劳动合同关系，徐宗祥在本案中主张的基本养老、基本医疗等社保费用是基于其与滁州市易达混凝土有限公司劳动关系存续期间的纠纷而产生，与滁州中联公司无关，故对徐宗祥的此项诉请，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回徐宗祥的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由徐宗祥负担。
徐宗祥上诉称：其系混凝土搅拌车驾驶员，滁州中联混凝土有限公司将其调整为辅助人员，涉及其工种和待遇等劳动合同重要事项的变更，双方就新的工作岗位和待遇没有达成一致意见，双方存在争议。依据《劳动合同法》第35条的规定，劳动合同经双方当事人协商一致，可以变更合同的约定内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。没有达成协议，发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以向劳动部门申请仲裁。其在申请仲裁过程中不存在离岗、旷工，滁州中联混凝土有限公司在收到其仲裁申请书后为规避法律规定、逃避法律责任，于2015年4月3日对其下达解除劳动关系通知。滁州中联混凝土有限公司的行为不符合《劳动合同法实施条例》第19条任何一种情形，属于违法解除劳动合同。其于2009年9月在滁州市易达混凝土有限公司工作，2013年该公司被滁州中联混凝土有限公司收购，其于2013年3月1日与滁州中联混凝土有限公司签订劳动合同。依照《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（四）》第五条的规定，在计算经济补偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应当予以支持。
其原在在滁州市易达混凝土有限公司工作，直到2012年6月才为其办理养老保险。2013年滁州中联混凝土有限公司收购易达公司后仍以易达公司的名义为其缴纳社保费用，滁州中联混凝土有限公司对易达公司承担相应的义务，2012年6月之前的社保费易达公司没有为其缴纳，且社保部门也不同意补缴，应由滁州中联混凝土有限公司承担赔偿责任。因滁州市易达混凝土有限公司没有为其缴纳2012年12月份的社保费用，其个人不能补缴，必须由用人单位缴纳，才能转走养老保险档案综上，应由滁州中联混凝土有限公司为其缴纳，请求二审法院撤销原判，改判支持其上诉请求。
滁州中联混凝土有限公司答辩称：1、其公司没有违法解除劳动合同，公司解除劳动合同是符合劳动法的规定，原判驳回其诉求有法律规定。2、徐宗祥认为在其易达混凝土公司的工龄应计入在中联混凝土公司的工作年限，与双方签订的劳动合同内容不符。双方签订的劳动合同是从2013年3月1日起止2018年2月28日止。至于徐宗祥与易达混凝土公司的劳动合同属于不同的法律关系，且易达混凝土公司仍然存在，与中联混凝土公司是独立的法律主体。中联公司收购易达混凝土公司的资产而非股权，因此中联混凝土公司没有义务承担易达混凝土公司的责任。3、关于养老保险是易达混凝土公司在缴纳保险中存在的问题，与中联混凝土公司无关，且在劳动仲裁中并未提出有关养老保险的申请，也不属于原审法院审理的范围。原判认定事实清楚，请求驳回上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人徐宗祥为证实其上诉主张出示下列证据：
证据1、《私营企业注册信息查询》一份，证明滁州中联混凝土有限公司收购滁州市易达混凝土有限公司。
证据2、徐宗祥2014年的工资卡交易查询，证明其2014年12个月的工资收入情况，同时应加上自己应承担的保险费用263元（企业代扣）。
滁州中联混凝土有限公司质证认为：对《私营企业注册信息查询》的真实性无异议，对其证明目的不予认可。恰证明滁州市易达混凝土有限公司存在，其具有独立承担民事责任的主体。对徐宗祥的工资卡交易明细查询单的真实性无异议，其自己承担的社保费用不应计入平均工资。
本院质证意见：中联公司对徐宗祥提供的证据1、2的真实性无异议，证据1不能证明滁州中联混凝土有限公司承担滁州市易达混凝土有限公司义务。证据2能证明徐宗祥的工资收入。对其证明目的予以确认。
本院二审查明的事实与原审一致，对原判认定的事实予以确认。二审另查明，徐宗祥2014年4月之2015年3月的工资收入为34850元（2014年4月1789.45元、5月1957.45元、6月5285.7元、7月4398.66元、8月4340.46元、9月3267.1元、10月3155.27元、11月2830.44元、12月2016.1元、2015年2月1591.1元＋2474.27元）、3月1744元，平均月工资为3167.2元（加上企业代扣的个人承担社保费用263元）。
综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点是：滁州中联混凝土有限公司是否违法解除与徐宗祥的劳动合同，应否向徐宗祥支付解除劳动合同的经济补偿金；应否为徐宗祥缴纳2012年12月份的社保费用。
本院认为，徐宗祥与滁州中联混凝土有限公司签订为期五年的劳动合同，其为驾驶员，为不定时工作制。由于滁州中联混凝土有限公司将混凝土搅拌车外包给他人经营，徐宗祥不再从事混凝土搅拌车驾驶员工作，滁州中联混凝土有限公司对徐宗祥的工作岗位进行调整，但徐宗祥未同意，双方对此发生争议，徐宗祥申请劳动仲裁。在此期间，滁州中联混凝土有限公司以徐宗祥累计旷工5日对其予以解除劳动关系，本院认为滁州中联混凝土有限公司此时解除与徐宗祥劳动关系欠妥，对此不予确认。依据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同。依据本案的实际情况，徐宗祥与滁州中联混凝土有限公司均有不再继续履行双方签订的劳动合同的意思表示，双方可解除劳动合同。对徐宗祥提出滁州中联混凝土有限公司违法解除劳动合同的意见不予支持。滁州中联混凝土有限公司应向徐宗祥支付解除劳动合同经济补偿金，经济补偿金的工作年限从2013年3月至2015年3月，补偿2.5个月，即7917.9元。滁州中联混凝土有限公司对徐宗祥的平均工资虽提出异议但其未提供向徐宗祥发放工资凭证，对其异议不予采信。
滁州中联混凝土有限公司与徐宗祥签订劳动合同时，对徐宗祥在滁州市易达混凝土有限公司工作的工龄未有约定，同时，徐宗祥未提供其与滁州市易达混凝土有限公司解除劳动关系的证明、是否给予经济补偿等材料，故对其要求在计算经济补偿金的工作年限时，把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的意见不予支持。
徐宗祥提出要求滁州市易达混凝土有限公司为其补缴2012年12月份的社保费用，因此时其尚未与该公司签订劳动合同，其此项请求无事实基础，对其此项请求不予支持。
徐宗祥提出要求滁州市易达混凝土有限公司赔偿因滁州市易达混凝土有限公司为其缴纳2012年6月前的社保费用，因其申请仲裁时并未提出此项请求，故本院不予审理。
综上，徐宗祥上诉要求滁州市易达混凝土有限公司支付其解除劳动合同的经济补偿金的部分请求成立，对此予以支持，原判部分适用法律不当，应予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（七）项、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2015）南民一初字第01228号民事判决；
二、滁州中联混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐宗祥经济补偿金7917.9元；并为徐宗祥出具解除劳动关系证明。
三、驳回徐宗祥其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由滁州中联混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张立涛
审 判 员 谭庆龙
代理审判员 张明勇
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 王成玮
附本案适用的法律：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。