四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第1212号
上诉人（原审被告）刘德忠，男，生于1970年10月17日，汉族，住四川省蓬安县。
委托代理人肖林，四川英鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）芦山县建筑安装工程有限责任公司，住所地：四川省芦山县芦阳镇北街58号。
法定代表人张林，总经理。
委托代理人郭凤林，四川维州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）武汉市政建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市江汉区红旗渠路特8号。
法定代表人谢先启，董事长。
委托代理人（特别授权）严凯，湖北康正律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）陈丹，湖北康正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周晏明，男，生于1967年10月25日，汉族，住四川省蓬安县。
委托代理人周坤民，男，生于1960年7月1日，汉族，住四川省蓬安县。
被上诉人（原审原告）熊茂林，男，生于1964年9月17日，汉族，住四川省蓬安县。
委托代理人黄文键，男，生于1966年2月19日，汉族，住四川省蓬安县。
上诉人刘德忠、上诉人芦山县建筑安装工程有限责任公司（以下简称芦山建司）、上诉人武汉市政建设集团有限公司（以下简称武汉建司）因与被上诉人熊茂林、周晏明建设工程结算纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2012）蓬民初字第811号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘德忠及其委托代理人肖林、祝勇，上诉人芦山建司的委托代理人郭凤林，上诉人武汉建司的委托代理人严凯、陈丹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：业主方汉源县扶贫移民局将本案所涉案工程发包给武汉建司，监理单位为四川省移民工程建设管理有限公司，为此，武汉建司设置了武汉市市政机械化施工公司第十项目管理部，负责对武汉建司承建的汉源县移民工程进行管理，余少波被该司聘为项目部经理。武汉市市政机械化施工公司第十项目管理部（工程承包人，甲方）与被告芦山建司（乙方，劳务分包人）签订《劳务分包合同》，将汉源县移民安置工程“唐家合同一组、唐家合同五组、九襄关坝、富春苟云村、大庄八组”共5个移民安置点工程采取包工不包料的方式转包给芦山建司。约定：实行包工不包料的承包方式；劳务费的结算标准：根据确认的所完工程量按以下单价进行结算：1、房建单价按671.6元／平方米，其中所需各种材料、机械由甲方提供，其费用从工程款中扣除；2、市政基础建设单价待汉源财政投资评审中心评审核定后再确定单价，作为合同附件，与本分包合同具有同等法律效力；结算办法及支付方式：由甲方指定施工人员按工程量或按日下达任务单，施工员按实际完成量每月结账一次（每月30日为结算日），交预算人员审核，经项目经理签字后转财务部门；每月按从业主收取工程款的比例同比例支付劳务费；本工程的费用按照业主调整的结算对乙方同比调整；合同对其他事项进行了约定。
芦山建司派出了邓茂华、胡军参加工程现场管理。邓茂华（甲方）与刘德忠（乙方）签订《内部工程施工承包协议》，将芦山建司承包的上列工程又转包给刘德忠。约定：工程内容：安置点内的场平、管网、绿化、道路、强弱电、房建等工程；合同价款：以业主方最终认定审核的工程总造价为准；承包方式：甲方按业主方最终认定的总工程造价（含增加工程、工程变更）提取管理费（注；甲方向乙方提供的主要材料价格为砖0.28／匹含运费、砂石24元／立方米不含运费、水泥410元／吨含运费，此价格不随市场价格变动，此价格并入工程总造价计算，政府对以上材料的调差不计入工程总造价）。其中，基础设施工程提取24%；房屋建筑工程提取26%，不作任何调整；乙方的承包价中包括为完成本工程所需的一切费用；乙方向甲方缴纳该工程的民工工资保证金和工程履约保证金共计30万元。该款在竣工验收后并经甲方确认无拖欠民工工资和拖欠材料款的情况后，甲方一次性退还给予乙方，不计资金利息。4、乙方向甲方缴纳该工程的民工工资保证金和工程履约保证金共计30万元的提交时间为2008年12月22日17：00之前，否则，此合同视为无效；工程量的确定以业主确认的为准；计量工程数量的确定：每单位施工结束后，乙方应及时通知监理、业主，由监理、业主与乙方共同对现场实际完成的工程数量进行验收，按照验收完成的工程量进行计量；工程计量时间、方法按业主规定执行；双方还对其他事项进行了约定。
2009年1月1日，熊茂林（乙方）与刘德忠（甲方）签订《内部修建房屋工程承包协议》，约定：工程名称：汉源县移民安置工程；工程地点：汉源县九襄镇关坝移民安置点；工程内容：安置点移民安置房建筑面积在2万平方米以上及安置点的道路、院坝的硬化、排水系统等一切附属工程。协议工期：按业主方规定时间为准；承包方式：房建工程按505元／平方米计算价款（注；甲方向乙方提供的主要材料价格为砖0.28／匹含运费、砂石24元／立方米不含运费、水泥410元／吨含运费，此价格不随市场价格变动，此价格并入工程总造价计算，政府对以上材料的调差不计入工程总造价）其中基础工程增加的工程量按业主方计价款甲方提取26%乙方提取74%；房屋建筑增加工程，工程变更所增加的工程量按业主方计价结算款甲方提取26%，不作任何调整；附属工程（安置点的一切附属工程）按一级企业一档计价取费标准的72%由甲方全部结算给乙方。乙方承包单价包括为完成本工程所需的一切费用：本协议第三条1中的材料费、人工费、机械费、管理费、进出场费、临时设施费、施工措施费、检验鉴定费、工程保险费（但不含税费、工作程监理费）。乙方向甲方缴纳该工程的民工工资保证金共贰拾万元，此款在工程竣工验收后在乙方无拖欠民工工资和拖欠材料款的情况后甲方一次全部退还给乙方，不计资金利息。甲方的责任：负责对验收工程按工序承包单价计价，按时足额拨付工程款和办理竣工结算。监督资金使用情况，监督民工工资发放。乙方责任：乙方应保证本工程的工程款全部侧重于本工程施工，不得挪作他用，乙方应保证民工工资按时足额发放，并按时将签字后的工资报表与甲方查验。否则，因此而引发的一切经济和法律后果均由乙方承担。物资供应：业主负责供应的材料（砖0.28／匹含运费、砂石24元／立方米不含运费、水泥410元／吨含运费）。乙方不得自行采购，否则后果由乙方承担。工程量的确定：1、工程量的确定以业主方的确认为准；2、计量工程的数量的确定：每单位工程施工结束后，乙方应及时通知监理、甲方，由监理、甲方与乙方共同对现场实际完成的工程数量进行验收，按照验收的实际完成工程量进行计算。3、按设计该工程主体均为三层结构房，如果只修两层或一层，因减少建筑面积的基础及房顶现浇防水处理及雨棚等单位面积分摊成本计价款由甲方全部结算给予乙方。4、附属工程按一级企业一档取费标准的72%结算给乙方。若有增加工程，工程量变更的情况发生，其工程量以甲乙双方及监理共同确认的数量为准，其单价的确定以一级企业、一档取费计价标准的74%由甲方每月结算给乙方；附属变更的仍按72%计算；乙方应在每月23日前将该月完成的工程量报与甲方，由甲方报业主和监理等相关部门审核签证。若因乙方报量不及时造成工程款拨付滞后，甲方不承担任何责任。违约责任：如有违约，由违约方向守约方支付违约金贰拾万元；本合同自双方签字之日起生效，结算保证金退还给乙方后自动失效；本合同未尽事宜，由双方协商议定补充条款，与本合同具有同等法律效力。
熊茂林与刘德忠签订合同后，熊茂林进行了实际施工，所承包的汉源县移民安置工程——关坝安置点已于2009年10月投入使用。熊茂林认可本人或及其工作人员以借条的形式从刘德忠处领取了工程款8，574，376.2元，在芦山建司处领取了工程款298，574元（其中有200，000元的连接路工程款，芦山建司未提交依据，熊茂林认可）、武汉建司处领取材料款3，169，883元，上列款项共计12，042，883.20元，但刘德忠提交的有8笔43，395元，熊茂林不予认可。
同时查明：涉案工程汉源县移民安置工程—关坝安置点的对外连接线的工程由原告熊茂林实际施工，武汉建司对该部分工程的施工工作与关坝安置点的其它工程一样按程序签章验收工程量和工程质量，业主对该部分工程款拨付给武汉建司，武汉建司将该部分工程款拨付给芦山建司，熊茂林在芦山建司处领取工程款。
另查明：熊茂林在承包涉案工程后即自组工程队进场施工，施工过程中所完成的工程量由武汉建司签字验收，工程监理派驻工地的工作人员签字和业主单位代表汉源县九襄镇人民政府工程的负责人签字确认。工程款的拨付方法是由业主拨款给总承包单位武汉建司，武汉建司拨款给芦山建司，再由芦山建司拨付给刘德忠，由刘德忠支付工程款给熊茂林，或由芦山建司支付给熊茂林。
经熊茂林、周晏明申请，一审法院依法委托了成都华衡胜达工程造价咨询有限公司对四川省汉源县九襄镇关坝移民安置点工程项目的市政工程、附属工程、对外连接线、周边土地恢复等工程（不包括房建工程部分）工程造价及上述工程的“砖二次转运费”进行了鉴定，其结论为：“四川省汉源县九襄镇关坝移民安置点工程项目的市政工程、附属工程、对外连接线、周边土地恢复等工程（不包括房建工程部分）的工程造价为7，347，704.80元及上述工程的“砖二次转运费”为169，913.46元。排水明沟造价鉴定为265，454.61元，此工程项目是否施工由双方当事人向法庭提供证据或质证。本次鉴定产生鉴定费180，000元。
熊茂林、周晏明2012年6月11日向一审法院提起诉讼称：2009年1月1日，熊茂林、周晏明与刘德忠签订了《内部修建房屋工程承包协议》，现熊茂林、周晏明已全面履行了协议义务，且经检验工程全部合格，现一审被告尚有3部分工程款未支付，经多次催要，刘德忠以工程尚未结算为由，拒绝支付，为维护熊茂林、周晏明的合法权益，现提起诉讼，请求：1、一审三被告给付工程款498，882.24元并承担从工程投入使用之日起到款项付清之日止按贷款标准计算资金利息；2、由刘德忠退还保证金10万元；3、一审三被告支付违约金20万元；4、诉讼费由一审被告承担。
刘德忠在一审答辩称：熊茂林、周晏明诉称不实，我与熊茂林、周晏明未签订任何协议，且刘德忠不认识周晏明，周晏明的主体资格不符，要求驳回熊茂林、周晏明的诉讼请求，且要求熊茂林、周晏明赔偿刘德忠因诉讼产生的损失费2万元。另对外连接道路不是我发包给熊茂林的，我不应对这部分工程款承担给付责任。
武汉建司在一审答辩称：一、武汉建司不应成为本案的被告，理由为，武汉建司不认识周晏明、熊茂林、刘德忠，且与他们三人没有任何法律关系；假设周晏明、熊茂林是实际施工人的话，合同相对方是刘德忠，只有在刘忠破产或下落不明的情况下，武汉建司才能成为本案的被告；现无证据证实周晏明、熊茂林所谓的“内部修建房屋工程”与武汉建司有法律关系。二、武汉建司不应承担法律责任，理由为武汉建司已将工程合法分包给具有资质的芦山建司，且我方已按合同约定超付工程款；周晏明、熊茂林未提供证据证明其承包的工程与武汉建司承建的四川省汉源县农村移民安置部分工程有何法律关系。假设熊茂林作为本案的实际施工人，也是其与芦山建司之间的关系，与武汉建司无关；假设武汉建司应在欠付工程价款范围内对周晏明、熊茂林承担责任，也只应承担补充责任，支付劳务费，而不是工程款。
芦山建司在一审答辩称：本案中周晏明与刘德忠没有签订合同，现无证据证明周晏明、熊茂林是合伙关系，周晏明不是本案适格的原告；根据合同的相对性原理，应驳回周晏明、熊茂林对芦山建司的诉讼请求；本案涉案工程尚未结算，且周晏明、熊茂林起诉的工程款金额未确定，从三百多万到四百多万，诉求不明，应驳回周晏明、熊茂林的起诉。
一审法院审理认为：本案是建设工程合同纠纷性质的案件，案件争议的焦点有三个：一是熊茂林与刘德忠签订的《内部修建房屋承包协议》的效力的确认；二是诉讼主体资格的确认和承担给付义务主体的确定；三是工程款涵盖项目及数额的确认。
对于案件的第一个焦点，熊茂林诉刘德忠签订的《内部修建房屋工程承包协议》的法律效力的确认，依据庭审查明的事实，涉案工程的业主单位为四川省汉源县扶贫移民局，武汉建司为建设施工承包单位，芦山建司为武汉建司的下线工程分包单位，刘德忠为芦山建司的下线分包单位，熊茂林又为刘德忠的下线分包单位。分包单位中，刘德忠和熊茂林均是以个人名义分包部分工程，工程的内容含房屋及附属市政设施的修建等内容，从工程的内容看，涉案工程属典型的建筑工程施工合同性质，我国建筑法对建设施工企业的从业资格证作出了严格的限定，要求从事建筑活动的施工企业必须取得相应的资质证书后方能从业。本案中，熊茂林与刘德忠均是以个人的名义签订工程分包合同并自组施工队伍承建施工，明显不具有建筑法规定的资质等级证书，故涉案协议因不具备主体资格而应确认为无效协议。
案件争议的第二个焦点，诉讼主体资格的确认和承担义务主体的确定。诉讼中，刘德忠和芦山建司提出周晏明不具备主体资格，武汉建司认为他公司不应成为被告参加诉讼。庭审中查明，熊茂林依据与刘德忠签订的《内部修建房屋工程承包协议》取得了汉源县九襄镇关坝移民安置点的承建资格，后自组施工队伍建设施工，其施工完成的工作量的签单参与单位有施工总承包单位武汉建司，工程监理单位和代表业主单位的九襄镇政府，分包单位芦山建司及刘德忠个人并无签字验收权。在一般流程中，熊茂林完成的工程量在扣除一定比例的费用给上线承包主体刘德忠，刘德忠又按一定的比例给付他的上线承包单位芦山建司后，方可取得从上到下的依次提取一定比例费用后的剩余工程款，由此可以看出，对业主单位而言，熊茂林施工队的身份被定格为武汉建司施工人员，对武汉建司而言，熊茂林施工队的身份更像其内部施工队伍，工程量完成情况和质量验收情况均由武汉建司管理和对业主单位交接，事实上也是如此。这从庭审中各方陈述的资金拨付方式和业主单位的代表董建平，李学文的证言中也能得到应证，刘德忠作为涉案工程的直接发包人，芦山建司直接给付了熊茂林部分工程款项，两者均对应付熊茂林工程款承担责任没有异议，只不过提出给付时间应放在财政评审后。一审三被告辩称，支付一审原告工程款支付时间应在涉案工程被财政评审后，其理由是该工程是财政投资，由此请求驳回一审原告的诉讼请求。对此，一审法院经审查认为，一是被告的辩称不应得到支持，理由如下：
第一、按照我国民法通则确定的一般履行原则，一方在提交劳动成果后，另一方应及时支付劳动报酬，本案中一审被告方已支付了大部分工程款，对剩余部分的工程款在一审原告方履行义务完毕后，亦应及时给付。
第二、涉案项目总承包单位为武汉建司，实际施工为熊茂林，熊茂林所得的工程款数额是经如前所述的层层提取管理费用后的剩余金额，换句话说，一审被告均已提取了部分利润。根据合同相对性原则，财政评审确定后的工程价款的给付与收取的双方主体是业主单位汉源县移民局和武汉建司。至于武汉建司与其下线工程分包单位以及分包单位的下线施工承包主体则属另一合同关系的约束的主体与业主单位无关。如工程款数额以财政评审的金额为准，再以财政评审金额按约定扣除比例款后拨付给实际施工的一审原告，对一审原告造成了事实上不公平，理由是一审被告因无效民事行为还能获取了一定的非法利益，这一点与我国立法精神明显相背离，不应得到法律的支持。
第三、从工程款给付的时间上来，一审原告实际施工完成的工程已于2009年即交付业主使用，但一审被告武汉建司至庭审调查结束前都不能提供该工程的验收报告和财政评审依据，时间上跨度近六年，由此可以看出一审被告怠于行使自己的权利，导致一审原告不能及时追收其应得的工程款，已经给一审原告造成了一定的经济占用损失。
武汉建司认为他公司不应对熊茂林应收工程款承担责任，其理由是熊茂林、刘德忠均与他公司无关，他公司与庐山建司的分包协议合法，即便担责，也只是在欠付芦山建司工程款内对熊茂林承担欠付劳务费部分担责。对此，一审法院认为，武汉建司的主张不能成立，理由如下：1、一审三被告均称工程尚未审计完毕，何来结算和超额支付之论。2、从武汉建司和芦山建司劳务分包合同的内容来看，该分包合同的性质实际上建设工程施工分包合同。其理由是：劳务分包合同的主要内容是提供劳务并获取劳动报酬，承包施工的任务也只是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序，而武汉建司与芦山建司订立的《劳务分包合同》明确约定武汉建司只提供材料和机具，材料和机具使用费在结算时从工程款中扣除。全部施工工作则由芦山建司完成，这一点从芦山建司到刘德忠，刘德忠到熊茂林的承包合同和整个施工过程都可以得到印证，《中华人民共和国建筑法》第二十九条明确规定：施工总承包后，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质单位后，除总承包合同中约定的分包外，还需经建设单位认可。本案中，武汉建司并未提供总承包合同约定可以分包给芦山建司的证据，也未提供建设单位许可分包的证据，结合业主单位签字的工程量及验收结算的方式和验收过程签订的《劳务分包合同》的行为，应按《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定认定为将“工程肢解以后以分包的名义转包给他人”的行为。武汉建司将工程转包给芦山建司，属于法律禁止性的行为，其也应向一审原告支付工程款。
关于争议焦点三，工程款涵盖项目及数额的确认。截止2009年10月1日，熊茂林作为实际施工人完成的工程量本院确认如下：1、房建面积。《关坝移民集中安置房建设基本情况统计表》认定房屋建筑面积为13406.95平方米，依据约定房建单价按505元／平方米计算，其工程价款为13，406.95×505＝6，770，509.75元。2、熊茂林与刘德忠在合同中约定，工程主体均为三层结构房，如果只修建两层或两层，因减少建筑面积的基础等成本由被告全部结算给乙方，关坝移民安置房建工程楼层减层及进户门变化调价补助2，282，512.86元。3、殷春秀等楼板现浇、改底框的面积虽有汉源县大树镇人民政府的确认，没有涉案总建设单位武汉建司的签字认可，且也没有提供单价，武汉建司给芦山建司的拔款中也没有这笔款项，在本案中不予处理。5、沼气建设量。《关坝移民安置点建房登记表》确定熊茂林建6立方米沼气池53口，8立方米沼气池64口，熊茂林也没有提供此项工程款的单价，熊茂林将武汉建司向芦山建司拔付工程款474，524.1元认定为此项工程款，符合相关法律规定，予以确认。6、根据关坝安置点院坝、围墙登记表，一审法院将院坝、转墙的工程款确定为95，868元。7、一审法院认为，成华胜造鉴字（2014）第175号评估结论书在作出时，是根据有监理、甲方签字确认的签证单进行计算，并在出具正式鉴定意见书之前，向本案各方当事人征求了意见并复查，对于有误的部分，该所进行了更正，对于无误部分进行了专题的说明，故对该评估结论的效力予以认定并采纳。依据鉴定结论，房建正负零以下隐蔽工程价为373，577.77元、关坝连接线道路、涵洞、水沟、过路管线等级的工程价款为1，976，917.96元、田埂土地整治工程价为1，035，642.62元、房屋市政现场签证单的工程变更工程价721，624.52元、市政工程、护坡及绿化1，869，109.69元、管网工程、强弱电、给排水等工程价为1，370，832.24元。其中，关于连接道路的水沟，鉴定机构认定是否实际施工，应由双方举证证明，一审被告未提供相关证据予以证明此工程没有实际施工，而一审原告提供了施工图设计文件及施工日志予以证明，根据证据优势原则，对水沟工程款予以确认。
综上，总的工程价款为17，406，487.58元，根据一审原告与刘德忠的合同约定，其中基础工程增加的工程量价款一审原告提取74%、附属工程量价款原告提取72%，为此，将工程款按合同约定比例价款确定如下：1、一审原告建房总价应按505元／㎡计算，即：13406.95㎡×505=6，770，509.75元。2、根据能茂林与刘德忠签订的《内部修建房屋工程承包协议》的约定，按设计该工程主体均为三层结构房，如果只个两层或一层，因减少面积的基础及房顶现汇防水处理及雨棚等单位分摊成本影坛价款由刘德忠全部结算给熊茂林，故对该款项少建房屋所给的减层补助2，282，512.86元全额给付。3、房建正负零以下隐蔽工程款373，577.77×74%＝276，447.55元。4、沼气建设结算款474，524.1元×74%＝351，147.83元。5、关坝移民安置点院坝、围墙建设款95，868×72%＝69，024.96元。6、关坝连接线道、涵洞、过路管线等款1，976，917.96元，连接线明水沟工程款265，454.61元，刘德忠认可连接线道路工程，属于增加工程，不包含在合同中，与其无关，经查，该连接线工程是由熊茂林实际施工，并不包含在一审原告与刘德忠签订的合同范围内，芦山建司认可此工程由其承包，武汉建司将工此项工程款拨给芦山建司，一审原告在芦山建司处领取了部分工程款，因此，刘德忠对此项工程款不承担责任，故一审法院将此项工程款不予按比例计算，确定为2，242，372.57元。7、田硬土地整治款1，035，642.62×72%＝745，662.69元；8、房屋市政现场签证单721，624.52×74%＝534，002.14元。9、市政工程护坡及绿化1，869，109.69×72%＝1，345，758.98元。10、管网工程、强弱电、给排水1，370，832.24×72%＝986，999.21。11、砖二次转运费169，913.46×72%＝122，337.69元。以上工程款总计15，726，776.24元。一审原告已收工程款12，042，806.2元，武汉建司、芦山建司还应向一审原告支付3，683，970.04元，刘德忠只对其中的工程款1，441，597.47元承担责任。
综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，本案中，刘德忠与熊茂林签订的内部修建房屋工程承包协议，因熊茂林无施工资质，故本院认定合同无效。因合同无效，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。庭审中，原告提出因被告芦山建司与刘德忠之间、刘德忠与熊茂林之间所签订的合同无效，芦山建司与刘德忠因无效合同所获得的按工程款的比例提取的管理费因认定为非法所得。对此，该管理费属非法所得定性正确，但应属另一层法律关系，与一审原告按约定和评估收取工程款无关。对于一审原告方提出要求一审被告承担违约金20万元和从工程交付之日起给付资金利息的诉讼请求，经审查认为，不存在所谓违约的行为，故对一审原告要求一审被告给付违约金20万元的诉讼请求，不予支持。关于欠付工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，一审被告应付工程价款的时间从实际交付之日起计算，武汉建司认可涉案工程在2009年内已投入使用，一审法院酌定利息从2010年1月1日起到工程款付清之日止按中国人民公布置的同期同类贷款基准利率计算利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…”的规定，熊茂林所完成的工程虽未进行验收，但该工程已交付使用，应视为验收合格。因此，熊茂林主张支付工程欠款，及请求刘德忠退还保证金100，000元，符合法律规定，予以支持。
关于周晏明的诉讼请求，因周晏明不是合同的相对方，且一审被告方均不认可周晏明的原告身份，周晏明的权利可在另案处理。
另刘德忠辩称涉案工程房屋的窗户工程款已由其代熊茂林支付，熊茂林称其已将窗户承包给他人修建，应由他人向其主张权利，双方存在与他人结算问题，在本案中不予处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、武汉市政建设集团有限公司、芦山县建筑安装工程有限责任公司支付熊茂林工程款人民币3，683，970.04元及利息（2010年1月1日起到款项付清之日止，按中国人民银行规定的同类贷款一年期基准利率计算的资金利息）；二、武汉市政建设集团有限公司、芦山县建筑安装工程有限责任公司、刘德忠支付熊茂林工程款人民币1，441，597.47元及利息（2010年1月1日起到款项付清之日止，按中国人民银行规定的同类贷款一年期基准利率计算的资金利息）；三、刘德忠退还熊茂林保证金100，000元；四、上列之款限在判决生效后30日内履行完毕；五、驳回熊茂林其余的诉讼请求；六、驳回周晏明的诉讼请求。
案件受理费30，800.00元，鉴定费180，000元，共计210，800元，由熊茂林承担42，160元，武汉市政建设集团有限公司、芦山县建筑安装工程有限责任公司、刘德忠承担168，640元。
宣判后，上诉人刘德忠、上诉人芦山建司、上诉人武汉建司均不服，向本院提起上诉。
上诉人刘德忠请求二审法院撤销一审判决，改判驳回熊茂林在一审的诉讼请求或撤销一审判决后，提审本案。主要事实与理由：一、原审判决程序违法。1、熊茂林基于与本人签订的《内部修建房屋工程承包协议》提起诉讼，熊茂林只能主张其与本人的纠纷，但一审判决超出了熊茂林起诉的范围，将不属于本案处理范围的合同外工程纳入本案强制进行审理，违反了民法不告不理的原则。2、鉴定机构作出的鉴定结论不能作为有效证据进行采信。3、熊茂林起诉后，一审法院追加武汉建司和芦山建司，不合法，且本案违背了民诉法关于级别管辖的规定，程序违法。4、一审判决遗漏案件当事人，承包给熊茂林的工程系刘德忠与祝小平等四人合伙经营，应当追加其余三名合伙人参加本案诉讼。5、熊茂林未主张工程款利息，一审法院却超诉讼请求判决各上诉人承担工程款利息。6、一审法院未按照法律规定分担案件受理费和鉴定费。7、本案双方未结算，熊茂林也未请求结算，直接请求支付工程款，法院不应支持。二、一审未查明案件的基本事实。1、合同约定的许多工程内容因熊茂林的原因未施工，这些工程已由案外人进行了施工，一审却判决由本人将应支付案外人的工程款结算给熊茂林。2、部份工程属于单一的特殊工程，不在上诉人与熊茂林的合同范围之内，也不是熊茂林所做的工程，一审判决却错误上诉人承担这部份工程款。如沼气池工程，不是熊茂林所做，却判决上诉人向熊茂林支付沼气池工程款。3、保证金退还的前置条件不具备。对于熊茂林交纳的保证金，要熊茂林将农民工工资和拖欠的材料款付清才能返还，本案熊茂林未将拖欠民工的劳务款付清，故不能退还熊茂林保证金。4、熊茂林在刘德忠处领取的工程款应为8，614，376.2元，一审判决仅认定8，574，376.20元，少算40，000元。
上诉人芦山建司请求二审法院撤销一审判决第一项、二项、四项，改判驳回熊茂林的诉讼请求。主要事实与理由：一、一审判决认定的事实不清，证据不足。1、一审判决错误认定熊茂林的工程量。A、熊茂林实际只承建了部份工程，熊茂林并无证据证明对全部汉源县移民安置工程――关坝安置点的工程进行了修建，但一审法院却错误认定熊茂林修建了全部工程。B、合同内容之外的连接道路的排水明沟等工程，并不是熊茂林所做，一审判决却认定系熊茂林修建。2、一审判决认定熊茂林应收取的工程款金额错误。二、一审判决适用法律错误。1、《建筑法》第二十六条、二十八条、二十九条并没有规定转包人与劳务分包人或违法分包工一起向实际施工人就工程款承担连带责任，但一审却错误判决芦山建司和武汉建司支付工程款及利息。2、本案为建设工程结算纠纷。熊茂林在未主张结算情况下，而直接请求支付工程款，本案工程款在未结算的前提下，法院不应支持。其次，熊茂林请求一审三被告支付工程款和利息，根据合同相对性原则，芦山建司与熊茂林无合同关系，事实上也未建立建设工程合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，芦山建司不应承担支付工程款和利息的责任。三、一审法院程序违法。1、一审法院审理本案时间长达三年，违反了民事诉讼法对案件审理期限的规定。2、一审违反级别管辖受理此案。3、合同当事人约定了工程款的结算方法，应以约定结算，一审法院启动鉴定程序违法，且鉴定机构在鉴定过程中程序违法，故鉴定结论不应作为有效证据采信。
上诉人武汉建司请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判驳回熊茂林对本公司的诉讼请求，并负担案件受理费。主要事实与理由：一、一审判决程序违法。1、未将刘德忠的合伙人祝勇等人列为被告，属于遗列案件当事人。2、错误将与熊茂林无合同关系的武汉建司追加为被告。3、一审法院违反级别管辖受理此案。二、一审判决武汉建司与芦山建司共同承担2，242，372.57元及利息，判决武汉建司、芦山建司与刘德忠共同支付1，441，597.47元及利息，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案汉源县移民局才是发包人，而非武汉建司，武汉建司仅是总承包人，不应对熊茂林的工程款承担责任。再者，一审法院也未查明武汉建司、芦山建司与刘德忠之间有拖欠工程款的事实。三、一审法院违法启动鉴定程序，且鉴定单位在鉴定过程中程序也违法，鉴定结论不应作为有效证据采信。
本院二审法院审理查明的事实：一、一审法院追加武汉建司和芦山建司为本案被告后，熊茂林一直未提出要求芦山建司承担支付工程款及利息的诉讼请求；一审法院2013年5月15日第三次开庭时，熊茂林提出要求武汉建司支付工程款4，736，905.16元，退还保证金的诉讼请求。熊茂林在一审法院2014年12月30日第四次开庭法庭辩论时提出，工程欠款应计算利息，根据建设工程施工合同第18条、第24条规定，应从2010年1月1日开始计算利息；工程竣工之日起，刘德忠应退还保证金10万元，并从应退之日起计算利息。
二、刘德忠与熊茂林《内部修建房屋工程承包协议》第六条第3款约定“熊茂林向刘德忠缴纳该工程的民工工资保证金20万元，此款在工程竣工验收后在熊茂林无拖欠民工工资和拖欠材料款的情况后刘德忠一次性全部退还给熊茂林，不计资金利息。”熊茂林未将其雇请工人的工资付清。
三、二审审理中，熊茂林认可下列4笔费用，应在其收取武汉建司的工程款中扣减。即：1、2012年7月20日《九襄镇八个移民安置点房建工程维修协议》中的维修费185，000元；2、武汉建司支付给李春钊、魏文康沼气池款41，000元；3、武汉建司向游志平支付的砂石款20万元；4、武汉建司支付的17口沼气池盖材料款117，000元。合计金额543，000元。
四、二审审理中，芦山建司出示下列证据：1、熊茂林2010.2.2借条一张，金额215，000元。主张此款应在熊茂林应收工程款中扣减。熊茂林称一审判决已扣减215，000元中的20万元，下余1.5万元未扣减，应在其应收工程款中予以扣减。经审查，芦山建司在一审未提供此借条，因熊茂林自认芦山建司未提供证据的金额为20万元，一审判决也表述按熊茂林的自认扣减了20万元。2、熊茂林2010年2月2日借条一张，金额5万元，主张此款应在熊茂林应收工程款中扣减。熊茂林称一审判决已扣减。经审查，芦山建司在一审已出示此借条，并已扣减。
五、二审审理中，芦山建司对2009年12月29日的现场签证单上加盖的汉源县九襄镇人民政府公章的真实性提出异议，并申请对此公章的同一性进行鉴定。此签证单加盖汉源县九襄镇人民政府公章处还有镇长李学全的签字，除此之外，还有加盖了武汉市市政建设集团有限公司汉源县农村移民安置工程项目部公章，及监理张文华进行了签字。
六、2014年3月20日，一审法院调查原汉源县九襄镇人民政府镇长李学全，李学全证明的主要内容：熊茂林在九襄镇做工程的时候，李学全是九襄镇长。熊茂林做了公路一段、房屋基础设施、沼气池工程、还房工程、管网工程、对外连接线工程；签证单是熊茂林做完工程后制作的，监理签字后，我们再签字。
七、熊茂林在刘德忠处领取的工程款应为8，574，376.2元加40，000元，即8，614，376.2万元，熊茂林认可仅领取8，574，376.2元，未领取另外的40，000元，刘德忠对40，000元未提供证据进行证明。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为：一、关于本案是否同意芦山建司申请鉴定的问题。2009年12月29日的现场签证单上除加盖汉源县九襄镇人民政府公章外，不但有镇长李学全的签字，还有加盖有武汉市市政建设集团有限公司汉源县农村移民安置工程项目部公章，及监理张文华的签字，也即抛开盖汉源县九襄镇人民政府公章的真实性，还有多方人员和单位签字确认，故签证单的真实性应当予以认可，对芦山建司重新鉴定的申请不予准许。
二、关于武汉建司、芦山建司主张本案应追加刘德忠的合伙人祝勇等为被告的问题。因熊茂林承包案涉工程的《内部工程施工承包协议》的相对人仅为刘德忠，至于刘德忠是否与祝勇等人合伙不属本案审理范围，且即便是刘德忠与祝勇等人合伙投资案涉工程，根据合同相对性原则，熊茂林也可只向合同相对人主张权利。
三、关于刘德忠对熊茂林减层补助费2，282，512.86元是否按26％比例提取费用的问题。刘德忠主张楼层减层补助费2，282，512.86元与增加工程量的工程款系同一个道理，增加工程款应按合同约定提取26％费用，故减层补助费也应提取26％的费用。本院认为，第一、合同对减少工程量给予的减层补助费应由刘德忠按比例提成未作约定；第二、减层补助费系房屋原设计楼层高，后在实际修建过程中，未按原设计的楼层修建，减少了楼层，但基础系按原设计楼层进行的施工，从而对熊茂林进行的补偿，即减层补助费2，282，512.86元，故刘德忠不应按增加工程量提取26％的费用。
四、关于武汉建司是否应当承担给付熊茂林工程款，或对刘德忠应支付的工程款承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案熊茂林从刘德忠处承包工程，《内部修建房屋工程承包协议》的合同相对人只有刘德忠，该解释第二十六条中的“发包人”应当为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。…实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故一审法院在熊茂林仅起诉合同相对方刘德忠的情况下，依职权追加芦山建司和武汉建司为被告不当。虽然追加不当，介于武汉建司已进入诉讼，熊茂林也向其提出了诉讼请求，故本案应从实体审查武汉建司是否承担给付熊茂林工程款的责任。第一，熊茂林提供的证据不能证明武汉建司与熊茂林直接建立了建设工程合同承包关系；第二，从熊茂林起诉时便未将武汉建司列为被告的行为，也能印证熊茂林并未越过刘德忠与武汉建司直接建立工程承包关系；第三，从武汉建司将汉源县移民安置工程“九襄关坝”等五个移民安置点工程采取包工不包料的方式转包给芦山建司后，芦山建司又将工程转包给刘德忠，刘德忠再将工程转包给熊茂林所签订的合同内容，均对“增加工程、工程变更”进行了约定的事实也能证明武汉建司未与熊茂林建立工程承包合同关系，故一审判决以熊茂林的合同相对方刘德忠认可“关坝连接道路、涵洞、过路管线、连接线排水明沟款2，242，372.57元”属于增加工程款、不包在含刘德忠与熊茂林的合同中，与刘德忠无关，从而认定刘德忠对此不承担给付工程款的责任，将此责任判决由武汉建司和芦山建司承担不当，这部份工程的工程款2，242，372.57元应由刘德忠向熊茂林支付。二审审理中，因熊茂林认可武汉建司向熊茂林手下工人支付的4笔费用共计543，000元，应在其应收取武汉建司的工程款中进行扣减，故此543，000元应在刘德忠应支付熊茂林的工程款中进行扣减。即刘德忠认可的“关坝连接道路、涵洞、过路管线、连接线排水明沟款2，242，372.57元”扣减543，000元后，刘德忠还应向熊茂林支付1，699，372.57元。
五、关于芦山建司在本案是否应当承担给付工程款或连带给付责任。因熊茂林在法院追加芦山建司为被告后，熊茂林未向芦山建司提供请求，故本案芦山建司不应承担责任。二审审理中，熊茂林认可其向芦山建司2010.2.2借款215，000元，一审判决仅扣减20万元，下余1.5万元应在其应收工程款中予以扣减，故此15，000元应认定为刘德忠向熊茂林的已付工程款。
六、关于刘德忠是否应当退还熊茂林保证金的问题。因熊茂林与刘德忠合同第六条第3款约定“熊茂林向刘德忠缴纳该工程的民工工资保证金20万元，此款在工程竣工验收后在熊茂林无拖欠民工工资和拖欠材料款的情况后刘德忠一次性全部退还给熊茂林，不计资金利息。”熊茂林确实对其雇请工人的工资未支付完毕，但熊茂林将其雇请工人工资支付完毕的原因系刘德忠未在工程交付后的合理时间内向熊茂林支付工程款，致使熊茂林无钱支付工人工资和材料款，过错责任在刘德忠，故刘德忠应当退还熊茂林保证金10万元。
七、关于刘德忠应支付熊茂林工程款的金额认定问题。从芦山建司与刘德忠《内部工程施工承包协议》对工程内容约定“安置点内的场平、管网、绿化、道路、强弱电、房建等工程；”承包方式约定为“芦山建司按业主方最终认定的总工程造价（含增加工程、工程变更）”的内容，能够证明刘德忠是承包了芦山建司从武汉建司承包的所有工程，刘德忠与熊茂林《内部工程施工承包协议》承包方式对“基础工程增加的工程量、房屋建筑工程增加工程，工程变更所增加工程量”的内容，证明双方对施工过程中工程的增加进行了约定，上述内容也印证了武汉建司与芦山建司只与合同相对方建立建筑工程承包合同关系，未与各自合同相对方之外的人建立建筑工程承包合同关系的陈述，关坝边接线道路、涵洞、过路管线、连接线排水沟工程系熊茂林实际施工，而熊茂林又只与刘德忠建立了建筑工程施工合同关系，故原审判决由武汉建司和芦山建司承担刘德忠向熊茂林给付该工程款的责任不当，应由刘德忠承担给付责任。熊茂林完成工程总价款为15，726，776.24元，除熊茂林已收工程款12，042，806.2元外，因熊茂林认可武汉建司向其手下工人支付的4笔费用543，000元和其2010年2月2日芦山建司借款215，000元中的余款15，000元均应从其应收取工程款中进行扣减。因此，刘德忠向熊茂林应支付工程款人民币为15，726，776.24元减12，042，806.2元、543，000元、15，000元，共计3，125，970.04元。
综上所述，原审判决认定部份事实和适用部份法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
撤销四川省蓬安县人民法院（2012）蓬民初字第811号民事判决书；
二、刘德忠在本判决发生法律效力之日起十日内支付熊茂林工程款人民币3，125，970.04元，并从2010年1月1日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同类同期贷款基准利率计付资金利息。
三、刘德忠在本判决发生法律效力之日起十日内退还熊茂林保证金100，000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30，800元，鉴定费180，000元，由熊茂林负担42，160元，由刘德忠负担168，640元；二审案件受理费18，674元，由刘德忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱苏川
审判员 唐晓兰
审判员 石 炜
二〇一五年十一月十一日
书记员 彭 宣