黑龙江省伊春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑07民终74号
上诉人（原审原告、反诉被告）：哈尔滨龙发市政工程建设有限公司。住所地，哈尔滨市。
法定代表人：翁发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱良，黑龙江远东律师集团事务所律师。
委托诉讼代理人：崔宝华，黑龙江三星律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：大庆市鑫林科技有限公司。住所地，大庆市。
法定代表人：张德生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：雷国军，黑龙江千弘律师事务所律师。
上诉人哈尔滨龙发市政工程建设有限公司（以下简称龙发公司）因与上诉人大庆市鑫林科技有限公司（以下简称鑫林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省伊春市带岭区人民法院（2017）黑0713民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙发公司的委托诉讼代理人邱良、崔宝华、上诉人鑫林公司的委托诉讼代理人雷国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙发公司上诉请求：1、撤销黑龙江省伊春市带岭区人民法院（2017）黑0713民初83号民事判决第一项，即撤销“驳回原告的诉讼请求及案件受理费9300元由原告自行承担”的结论，改判支持上诉人一审的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院已经查明上诉人在与被上诉人履行合同过程中不存在违约，相反，被上诉人主张合同中约定的上诉人购买的并由被上诉人负责安装的实现自动控制的程序包用笔划去，已被一审法院认定是被上诉人的单方行为，对上诉人不具有合同约束力，且被上诉人并未履行合同中约定的安装程序包的事实。对此，被上诉人程序包在合同中划去为由拒绝履行交付和安装程序包，明显存在违约，在庭审中也是以此为由明确表示拒绝履行交付和安装。从庭审行为上看，被上诉人的行为已再次表明拒绝履行与上诉人签订的合同。上诉人自与被上诉人签订的合同履行期满后，上诉人以手动方式使用被上诉人安装的部分设备，是出于合同履行期限的约定以及与第三方合同期限的约定，如不能实现与第三方签订的合同履行期限的约定，上诉人将面临对第三方的违约，无法实现按期注水要求，上诉人不能因被上诉人的违约行为而不努力去实现处理污水功能的目的。另外，上诉人并未以工程存在质量问题为由主张权利，而是以被上诉人拒绝履行合同，恶意违约，无法实现上诉人购买被上诉人的设备自动控制处理污水的合同目的为由主张权利，而一审法院却以上诉人认为工程存在质量问题为由，不应予以支持，驳回上诉人的诉讼请求，显然属认定事实错误。从被上诉人的违约行为上看，完全符合《中华人民共和国合同法》第94条规定的法定解除合同条件第二项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务”，对此，上诉人主张与被上诉人解除合同依法有据，合同解除要求返还工程款，是对被上诉人的恶意违约行为的惩处，而一审法院已经查明被上诉人有恶意违约，不对被上诉人进行惩处，显然一审判决有失公允。一审确定案由为合同纠纷依据的法律规定确是建设工程施工合同纠纷的司法解释，本案系买卖合同纠纷，合同约定的安装只是附随义务，一审法院适用建设工程施工合同司法解释适用不当。
鑫林公司辩称，上诉人与被上诉人不存在解除合同的要件，因为我方已经实际履行合同约定，而且对方、第三方实际验收使用至今并且合格，已经按照法律规定合同约定支付了前期了安装工程合同的款项，上诉人提出没有安装程序包问题，这责任在于上诉人，不存在我方主观恶意，上诉人所欠被上诉人余下的工程款205000元是双方不争的客观事实，既然上诉人提出本案案由是买卖合同纠纷，买卖事实已经过去两年，前期交了70%款项，本案买卖合同纠纷已经成为事实，不存在解除合同要件。
鑫林公司上诉请求：1、请求依法撤销黑龙江省伊春市带岭区人民法院(2017)黑0713民初82号民事判决书第二项判决，应依法改判支持上诉人的原审反诉请求，被上诉人应依法给付拖欠的工程尾款205000元，并承担违约责任。2、被上诉人应承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：原审时庭审查明了原、被告订立合同时约定工程的总额。上诉人与被上诉人均认可给付工程款55万元，欠205000元，及预留的39500元质保金(对质保金的诉求将另行起诉)。上诉人履行了义务，被上诉人实际接收了该项工程，并已经使用了数年。但被上诉人拒付拖欠的工程余款205000元。工程款未付的事实存在，既然原审判决驳回被上诉人的诉讼请求。但原审法院无权剥夺上诉人向被上诉人主张拖欠205000元工程款的权利。没有理由认定原告给付工程余款证据不足。原审法院可以不支持上诉人的反诉请求，但应注明上诉人有权另行主张被上诉人给付工程余款的权利。现判决驳回上诉人的全部诉请，上诉人将永远无法主张被上诉人所欠工程款，因法律规定一事不再理，对此不能另行诉讼。被上诉人拖欠上诉人工程余款205000元的事实存在。
龙发公司辩称，按照双方合同约定被上诉人安装完成后才支付剩余款项205000元，本案被上诉人未安装程序包不符合支付剩余款项的条件，因此其上诉人请求不应获得支持。
龙发公司向一审法院起诉请求：判令解除原、被告之间所签定的该项工程合同并要求被告返还原告所支付的设备及材料款550000元，诉讼费由被告承担。鑫林公司一审反诉请求：判令原告继续履行双方订立的《带岭污水处理工程合同书》合同，给付被告拖欠的工程款205000元，并给付被告违约金384375元，诉讼费用由原告承担。
一审判决认定事实：2015年6月15日，原告与黑龙江省带岭林业实验局签订了“伊春市带岭区城市排水及污水治理工程建设-
回购（BT）模式项目特许协议合同书”，由原告作为投资人承建带岭污水处理厂相关工程。2015年8月27日，原、被告双方签订“带岭.污水处理工程合同书”，双方约定由原告将部分工程分包给被告承建，工程总价款为790000元，工期为70天。之后被告按合同约定开始进行施工，原告按合同约定分两次支付被告相应款项550000元。至2015年11月9日，被告认为工程已安装完毕，要求原告将工程尾款205000万元支付给被告，而原告认为按合同约定被告尚未将程序包安装完毕，其他部位相关配件不全，属被告未完全履行合同约定。经有效证据及双方当事人的自认情况，能够确认双方所争议的污水排放系统已于2015年11-12月投入使用至今，而被告未按双方合同的约定在相关运行程序上安装生化池程序包。
一审法院认为，原、被告之间所签定的合同合法有效，应予认定。双方已就部分合同义务分别予以履行，该项工程自2015年11-12月已投入使用至今，因此原告要求被告全额返还工程款的诉讼请求于法无据。且原告在工程未经竣工验收擅自使用后，又以工程存在质量问题为由主张权利，不应予以支持。被告实际上未按双方合同的约定完全履行己方义务，要求原告给付工程余款及违约金的反诉请求证据不足，不予支持。判决：一、驳回原告的诉讼请求；二、驳回被告的反诉请求。案件受理费9300元，由原告自行承担。反诉费9694元，由被告自行承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：对龙发公司提交的大庆市奥力特公司向鑫林公司发出的催告函、软件包委托开发合同、技术说明的真实性予以确认。本院二审查明事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本院认为，龙发公司与鑫林公司签订的污水处理工程合同书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行自身合同义务。合同签订后，鑫林公司履行了污水处理工程设备的施工义务并交付龙发公司使用。龙发公司履行了给付工程款550000元的义务。虽然鑫林公司尚有生化程序包的安装工作未完成，但该生化程序包现已制作完毕，经龙发公司准许即可予以安装，现合同约定的大部分义务双方均已履行完毕，且案涉工程已投入使用两年多，故不宜解除合同，双方当事人应继续履行各自未完成的合同义务，即鑫林公司负责安装合同约定的生化程序包，龙发公司在鑫林公司完成生化程序包的安装工作后给付剩余工程款205000元。本案一审时鑫林公司提出了要求继续履行合同的反诉请求，一审法院对此未予审理不当，应予纠正。在双方签订的合同中并无由龙发公司提供安装生化程序包所需资料、参数及硬件相关数据的约定，故对鑫林公司关于未安装生化程序包责任在于龙发公司的主张，不予支持。现鑫林公司并未完成合同约定的全部义务，故其无权要求龙发公司给付全部工程款并承担违约责任，对鑫林公司的上诉主张不予支持。本案双方当事人所签合同性质不符合买卖合同范畴，对龙发公司关于本案案由应为买卖合同纠纷的主张，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省伊春市带岭区人民法院（2017）黑0713民初82号民事判决；
二、哈尔滨龙发市政工程建设有限公司与大庆市鑫林科技有限公司继续履行双方签订的《带岭.污水处理工程合同书》；
三、大庆市鑫林科技有限公司于本判决生效后十五日内，完成合同约定的生化程序包安装工作；
四、哈尔滨龙发市政工程建设有限公司于大庆市鑫林科技有限公司完成生化程序包安装工作后十五日内一次性给付剩余工程款205000元。
二审案件受理费18994元，由哈尔滨龙发市政工程建设有限公司负担9300元，由大庆市鑫林科技有限公司负担9694元。
本判决为终审判决。
审 判 长 代红光
审 判 员 黄 利
审 判 员 张秋妍
二〇一八年五月三日
法官助理 杨 洋
书 记 员 李晨希