重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝五中法刑终字第00158号
原公诉机关重庆市永川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李学楷，农民。因犯组织卖淫罪，于2004年9月20日被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑四年，2007年4月17日刑满释放。因吸毒于2007年10月30日被金华义乌市公安局城西派出所行政拘留十一日。因本案于2013年10月22日被抓获，同日被行政拘留十五日，同年11月6日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。
辩护人段洪，重庆昌源律师事务所律师。
重庆市永川区人民法院审理重庆市永川区人民检察院指控原审被告人李学楷犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月7日作出（2014）永法刑初字第00641号刑事判决。原审被告人李学楷不服，向本院提出上诉。本院于2014年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张毅出庭履行职务，上诉人李学楷及其辩护人段洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市永川区人民法院判决认定：2013年10月20日晚，被告人李学楷在重庆市永川区永青桥附近一居民楼将1小包冰毒以100元的价格贩卖给了罗某；2013年10月22日0时许，被告人李学楷在永川区南大街派出所附近，将白色晶体状毒品疑似物1小包以100元的价格贩卖给康某某，二人交易完后被抓获。民警从康某某身上提取净重0.21克的白色晶体状毒品疑似物1小包，从李学楷身上提取毒资100元、净重21.64克的白色晶体状毒品疑似物1包、净重5.80克的白色晶体状毒品疑似物21小包、净重2.37克的红色药丸状毒品疑似物25颗。上述白色晶体状毒品疑似物、红色药丸状毒品疑似物中均检测出甲基苯丙胺。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、捉获经过、提取笔录、称重笔录、扣押物品清单及照片、检验报告、辨认笔录、通话记录、前科材料、户籍信息、证人罗某、康某某的证言及被告人李学楷的供述等证据予以证实。
重庆市永川区人民法院认为，被告人李学楷明知是毒品而予以贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人李学楷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金10000元；二、对被告人李学楷的违法所得200元，予以追缴，上缴国库；三、对公安机关扣押的毒品30.02克，予以没收、销毁。
上诉人李学楷提出一审量刑过重。李学楷及其辩护人提出指控李学楷向罗勇贩卖毒品证据不足，不能成立；从李学楷身上搜出的毒品不应计入犯罪数量，请予改判。
重庆市人民检察院第五分院出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人李学楷的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明：
一、2013年10月20日晚，上诉人李学楷接到罗某求购毒品的电话后，到重庆市永川区永青桥附近一居民楼将1小包冰毒以100元的价格卖给罗某。
上述事实，有以下证据予以证明：
1.通话记录证实：罗某的电话与李学楷的电话从2013年10月20日23时48分至23时56分有3次通话。
2.辨认笔录及照片证实：罗某从12张免冠男性照片中辨认出李学楷就是2013年10月20日晚向其贩卖冰毒的男子。
3.现场检测报告书及照片证实：2013年10月21日20时许，罗某、康某某尿检均呈阳性。
4.证人罗某证实：2013年10月20日晚，他电话联系李学楷购买100元的冰毒，双方约定在永青桥进行交易。他与女友康某某到永青桥后，李学楷将他们带至一房间内，他以100元向李学楷购买了1小包冰毒。
5.证人康某某证实：2013年10月20日晚，罗某给李学楷打电话后，她和罗某来到永川区永青桥，李学楷将她们带至附近一居民楼耍。期间罗某拿了100元给李学楷，李学楷将1包冰毒给了罗某。
二、2013年10月22日0时许，上诉人李学楷接到吸毒人员康某某要求购买毒品的电话后，到永川区南大街派出所附近将白色晶体状毒品疑似物1小包以100元的价格贩卖给康某某。二人交易完毕后被公安人员抓获。民警从康某某身上提取净重0.21克的白色晶体状毒品疑似物1小包，从李学楷身上提取毒资100元、净重21.64克的白色晶体状毒品疑似物1包、净重5.80克的白色晶体状毒品疑似物21小包、净重2.37克的红色药丸状毒品疑似物25颗。经重庆市公安局毒品检测中心检验，查获的上述白色晶体状毒品疑似物及红色药丸状毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有以下证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实：2013年10月22日0时许，公安机关根据线索在重庆市永川区南大街办事处长岛汇楼盘旁将交易毒品的李学楷、康某某捉获，同日立案侦查。
2.提取笔录、扣押物品清单、称重笔录及照片证实：2013年10月22日0时许，民警从李学楷身上提取并扣押现金100元、净重21.64克的冰毒1包、净重5.8克的冰毒21小包、净重2.37克的麻古25颗；从康某某身上提取扣押净重0.21克的冰毒1小包。
3.重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告证实：从李学楷身上查获的白色晶体状毒品疑似物和红色药丸状毒品疑似物，以及从康某某身上查获的白色晶体状毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
4.辨认笔录及照片证实：康某某从12张免冠男性照片中辨认出李学楷就是2013年10月22日0时许在永川区南大街派出所门口处向其出售毒品的男子。
5.通话记录证实：康某某的电话与李学楷的电话从2013年10月21日23时49分至次日0时有4次通话。
6.现场检测报告书及照片证实：2013年10月22日3时许，公安民警对李学楷进行尿检，呈阳性。
7.吸毒人员信息查询单证实：李学楷因吸毒于2007年10月30日被金华义乌市公安局城西派出所行政拘留十一日。
8.行政处罚决定书证实：李学楷因吸毒于2013年10月22日被重庆市永川区公安局行政拘留十五日。
9.前科材料证实：李学楷因犯组织卖淫罪，于2004年9月20日被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑四年，2007年4月17日刑满释放。
10.常住人口信息表证实：李学楷出生于1984年9月12日，已达完全刑事责任年龄。
11.证人康某某证实：2013年10月22日0时许，她打电话向李学楷购买100元的冰毒，双方约定在南大街派出所大门处交易。她到约定地点后，李学楷将1小包冰毒给她，她给了李学楷100元。
12.上诉人李学楷的供述证实：2013年10月22日0时许，康某某给他打电话说要点东西，意思是找他要点冰毒，他对康某某说在南大街派出所附近见面。他从其手包里随便拿了1小包冰毒或是咖啡因放进裤包来到约定地点后，他将那1小包东西交给康某某，收取康某某现金100元，离开现场途中被公安人员抓获。
本院认为，上诉人李学楷贩卖毒品冰毒1小包及含甲基苯丙胺的毒品0.21克，另从其身上查获含甲基苯丙胺的毒品29.81克，其行为已构成贩卖毒品罪。李学楷及其辩护人提出指控李学楷向罗某贩卖毒品的事实不成立的辩解及辩护意见，经查，通话记录及证人罗某、康某某的证词足以证实李学楷向罗某贩卖冰毒1小包的事实成立，故该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。李学楷及其辩护人提出查获的毒品不应计入犯罪数量的辩解及辩护意见与相关法律规定不符，不予采纳。一审法院根据本案的犯罪事实、犯罪性质、社会危害程度及认罪态度等情节在法定量刑幅度内作出的处罚适当，李学楷提出一审量刑过重的意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察人员的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪 涛
代理审判员 李重綦
代理审判员 郑雪梅
二〇一四年五月十三日
书 记 员 冉 旭