天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终61号
原公诉机关天津市静海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟霞，女，1976年6月27日出生于山东省，汉族，初中文化，农民，住天津市静海区（户籍地为天津市静海区）。2015年7月23日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年8月10日被取保候审，同年10月28日被天津市静海区人民检察院取保候审，2016年10月20日被天津市静海区人民法院取保候审，同年12月7日被逮捕。现羁押于天津市静海区看守所。
辩护人杨立堂，天津杨立堂律师事务所律师。
天津市静海区人民法院审理天津市静海区人民检察院指控原审被告人孟霞犯信用卡诈骗罪一案，于2016年12月7日作出（2016）津0118刑初419号刑事判决。原审被告人孟霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员刘晓波出庭履行职务。上诉人孟霞及其辩护人杨立堂到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2011年6月至2011年11月，经被告人孟霞提议后，其母赵某1、其父孟某1及孟某1的朋友吕某1，在中国银行股份有限公司天津静海支行（以下简称中行静海支行）各申领信用卡一张。上述三张信用卡被激活后，由孟霞持有并使用。孟霞在无偿还能力的情况下，使用信用卡大量透支，经发卡银行多次催收后，拒不归还透支款。截至2015年2月7日，孟霞使用赵某1的信用卡透支本金累计89604.7元；截至2015年2月19日，孟霞使用吕某1的信用卡透支本金累计156985.56元；截至2015年2月24日，孟霞使用被孟某1的信用卡透支本金累计195425.16元。2015年7月21日及7月23日，中行静海支行到公安机关报案。同年7月22日，民警将被告人孟霞抓获归案。同年7月24日，孟霞父母向中行静海支行归还了孟霞透支款本息共计551400元，其中本金为442015.42元，利息为109384.58元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人王某的证言，证明其在中行静海支行工作。其代表银行举报孟某1、赵某1、吕某1信用卡诈骗问题。2011年6月，赵某1在中行静海支行申领一张信用卡，后开始透支，截至2015年2月7日累计透支本金89604.7元，期间银行以不同方式多次催收，至今未还。2011年11月15日，孟某1在中行静海支行申领信用卡一张，同年2月25日开始透支，截至2015年2月24日累计透支本金195425.16元，期间银行以不同方式多次催收，至今未还。2011年10月24日，吕某1在中行静海支行申领信用卡一张，并开始透支，截止2015年2月19日累计透支本金156985.56元，期间银行以不同方式多次催收，至今未还。孟某1、吕某1、赵某1的银行信用卡是孟霞在使用。孟霞要用现金，其带孟霞找田某用银行卡套过现，也还过卡上的透支款，当时就可在POS机上再把钱刷出来。2015年7月24日，孟某1、赵某1到中行静海支行还清了赵某1、孟某1、吕某1三张银行卡透支的本息。王某在庭审中还陈述其未同意给孟霞还信用卡上的透支款。
2、证人孟某1的证言，证明其是孟霞的父亲。其家从2010年开始经营天津市奇瑞东升水泥制品厂。2011年，孟霞帮其在中行静海支行申领过一张信用卡（尾号为9891）。该卡激活后一直由孟霞使用。孟霞给过其10万元，后其又还给她10万元。孟霞说卡上的透支款是她干的，她还不上让其还。孟霞无固定职业和收入。其频繁接到过银行的催收电话，都告诉孟霞了。其实在还不上透支的钱。其经营的厂子缺资金，自2010年至2013年厂子是亏损的，2014年效益好点。孟霞在厂子帮忙不给工资，效益好时给她分红。其不知孟霞用信用卡里的钱干什么了。事发后其归还了全部透支款本息，钱都是找亲戚借的，其无能力给她还钱。
3、证人吕某1的证言，证明2011年下半年，盟兄弟孟某1的女儿孟霞让其在中行静海支行为她办过一张信用卡（尾号为4545）。其领取卡后交给了孟霞使用，卡上的透支款是孟霞使用的。银行每隔一段时间就催收一次，催收了很多次，其都催过孟霞还款了。
4、证人田某的证言，证明其经营天津市田园速冻食品有限公司，公司有POS机。王某带人来公司套现金，给他人的信用卡代还过钱，等钱到账后，其再通过公司的POS机，使用信用卡将替还的钱刷出来。王某带来的人有男有女，其都不认识。孟某1、吕某1信用卡消费记录中出现其经营的公司，有可能是他们的信用卡到了账单日没还钱，其出钱帮着还，然后用该卡在POS机上再把钱刷出来。其记不清实际持卡人了。
5、证人赵某1的证言，证明其是孟霞的母亲。2011年，其在中行静海支行申领过一张信用卡（尾号为1350），该卡由孟霞透支使用。银行找其催收过多次，其都告诉孟霞了。其家经营的厂子不景气，没有钱还银行卡的透支款。孟霞用透支款为其还过七八万元的外债。其听孟霞说经营安利产品、工艺品赔钱了。
6、证人刘某1的证言，证明其是孟霞的朋友。2014年，其跟着孟霞找过王某，当时孟霞给过王某银行卡，孟霞说让王某代还款。
7、证人张某的证言，证明2007年其与孟霞结婚，家庭经济状况一般，无存款，无债权债务。其未见过她使用信用卡。2016年4月，其与孟霞离婚。
8、证人赵某2的证言，证明其是孟霞的舅舅。姐姐赵某1找其借款8万元，给孟霞还银行卡的透支款。其还知道姐姐找其外甥借款5万元。
9、证人赵某3的证言，证明其是孟霞的老姨。姐姐赵某1为给孟霞还信用卡透支款，找其借款17000元。
10、被告人孟霞2015年7月22日的供述：2011年，其使用了自己经手办理的父亲孟某1、母亲赵某1及吕某1的中行信用卡。孟某1的信用卡激活后，其找王某套现8万元给了孟某1。孟某1不知道钱的来源，该卡由其使用。其套现后实际未还过卡上的钱，但每月给王某1.5%的手续费，由王某负责办理手续。其无偿还能力，但认为其父孟某1有偿还能力。其用孟某1的信用卡买过安利产品，还套出过现金还母亲借的高利贷。这张卡透支19万多元。2014年下半年就还不卡上的借款了。银行催收10多次，王某也打电话催收过，父亲都告知其了。其用三张信用卡透支了46万元左右，其中父亲用了8万元，还母亲欠的高利贷14万元，其自己用了14万元，剩下的钱都用作套现还款的手续费了。
孟霞2015年7月23日的供述：2011年，其让王某为其办了一张信用卡。同年6月份，其又找王某为母亲赵某1办了一张信用卡。其将母亲的信用卡激活后透支消费。2014年2月左右，其用该卡透支了8万多元，已无力偿还。银行多次找其母亲催收，母亲转告其了，王某也直接给其打电话催收过，但其无力偿还。母亲信用卡消费明细中，大额钱款是其找王某套现的，小额钱款是其消费的。母亲未使用过该卡。其让王某在还款期限内归还信用卡透支款，王某收手续费。2014年6月左右，其就不再还信用卡上的透支款了。2015年过年后，其母换了手机号，王某就多次直接找其催收。其在大额套现后就无力偿还了，不然就不会找王某养卡。后其才找吕某1、孟某1办信用卡，这样就形成了透支款的恶性循环。
孟霞2015年7月24日的供述：2011年9月，因父亲的厂子需要资金，母亲的信用卡欠了大笔的本息。其就找吕某1，在中行静海支行通过王某申领了一张信用卡由其自己使用，透支款大部分用在父亲的厂子了，一部分还了母亲信用卡的本息。透支十几万元后，其自己无力归还了。其间，银行多次找吕某1催收，吕某1也多次找其还款。该信用卡的消费明细中有大额的是套现，也有其自己消费的。吕某1未使用过该卡。其用该卡透支15万多元，购买工艺品赔了17万元，还有养卡的花费。其办此卡时就已经无力偿还透支款了。后其为父亲的厂子经营及填补母亲赵某1、吕某1信用卡的本息，又以父亲的名义找王某申领了一张信用卡，由其自己使用，到2014年3月时其就归还不了信用卡的透支款。该卡消费明细上的金额均是其透支消费的，大额的是找王某为其套的现，大部分是王某为其养卡还款。银行找父亲催收，父亲告诉过其七八次，银行也给其打电话催收了四五次。办卡时，其自己已无力还款。
孟霞在2015年7月31日的供述：2014年下半年，其已无力还母亲、父亲、吕某1三张信用卡的透支款。三张信用卡在2014年3月之前能够正常还款都是王某为其养卡。三张信用卡套现是王某操作的，王某每次扣除手续费后再将剩余的钱给其。
孟霞2016年3月2日的供述：其用孟某1、赵某1、吕某1的信用卡透支款，还赵某1的高利贷，经营工艺品、购买安利产品及日常消费，支付王某为其养卡的费用。
孟霞2016年3月28日、3月31日的供述：其给母亲在中行静海支行办理信用卡时，父亲经营的厂子有还款能力。透支卡上的钱用于厂子经营、给母亲还过高利贷及其自己经营工艺品、安利产品。2013年卖安利产品也赔了，2014年经营工艺品赔钱了。其没有稳定的工作。2014年下半年，其无力偿还三张信用卡的透支款，其家的厂子经营也不景气。其有套现的行为，没有让王某养卡。2014年下半年以前，其都是用厂子的钱还透支款。
被告人孟霞在一审庭审中辩称其有固定收入和偿还能力。三张信用卡上大额消费款是王某给其的钱。2014年4月，其将吕某1、父亲的信用卡给了王某，让他为其还款，算其欠王某的钱。
11、中行静海支行信用卡申请材料，证明赵某1、吕某1、孟某1在该行申办信用卡时提交的申请表、个人收入证明、身份证复印件等情况。
12、中行静海支行信用卡账户信息表，证明赵某1、吕某1、孟某1在该行办理的信用卡透支、消费等情况。
13、中行静海支行催收记录，证明中行静海支行找赵某1、吕某1、孟某1催收还信用卡透支款的时间、次数等情况。
14、赵某1、吕某1、孟某1信用卡的流水账，证明三张信用卡透支消费的时间、地点及数额等情况。
15、中行静海支行出具还款情况说明、客户回单，证明孟某1于2015年7月24日向中行静海支行归还赵某1、吕某1、孟某1信用卡所欠本息的情况。
16、立案申请表、受案登记表，证明中行静海支行向公安机关申请调查赵某1、吕某1信用卡透支的有关情况及公安机关受理案件的情况。
17、扣押决定书、发还清单，证明公安机关将扣押的手机发还被告人孟霞等情况。
18、营业执照、房屋产权证，证明天津市静海区奇瑞东升水泥制品厂经营场所、经营者为孟某1；天津阳光心情化妆品销售中心的住所、经营者为孟霞等情况。
19、尾号为1350、4545、9891信用卡银行对账单，证明2011年至2015年，尾号为1350、4545、9891的三张中行信用卡透支、还款的情况。
20、常住人口信息表及公安机关提供的情况说明，证明被告人孟霞及证人的基本情况。
21、案件来源及抓获经过，证明2015年7月21日中行静海支行员工王某到公安机关报案称，孟某1名下卡号为40×××91的中国银行信用卡，截至2015年2月24日累计透支本息275466.54元，透支300天，经多次催收未归还。同年7月22日，公安机关将被告人孟霞抓获归案。
原审法院认为，被告人孟霞以非法占有为目的，用恶意透支方法进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。案发后，被告人孟霞归还了全部透支款的本息，可从轻处罚。孟霞的多次供述及证人证言能够证明孟霞在无偿还能力情况下而大量透支信用卡，且该透支款在规定期限内经被害单位多次催收，被告人仍不归还，故应认定被孟霞以非法占有为目的，恶意透支信用卡的事实。孟霞在庭审中所提其有能力偿还欠款的辩解与事实相悖，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项之规定，认定被告人孟霞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
宣判后，原审被告人孟霞不服，提出上诉。
上诉人孟霞的上诉理由为：其没有非法占有透支款的目的，一审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见为：孟霞申办并使用涉案三张信用卡时，具备一定的物质基础和还款能力，其主观上没有非法占有的目的，原审判决认定事实不清，证据不足，应改判孟霞无罪。
天津市人民检察院第一分院的意见为：一审判决认定上诉人孟霞犯信用卡诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孟霞的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。
关于上诉人孟霞所提其没有非法占有透支款的主观目的及其辩护人所提原审判决认定事实不清，证据不足，孟霞没有非法占有透支款的主观故意，应改判孟霞无罪的辩护意见。经查，证人赵某1、孟某1、吕某1、王某、田某等人的证言及中行静海支行提供的信用卡账户信息表、流水账、催收记录等证据证实，孟霞多次使用涉案三张信用卡购物、套现，透支本息共计551400元，后孟霞明知发卡银行多次催收，仍拒不还款的事实。一审判决列明了孟霞多次供述的具体内容，其对自己使用信用卡购物消费、套现的事实，以及在无偿还能力的情况下，用一张信用卡套现还另一张信用卡透支款，找人代还后再把钱刷出来的事实供认不讳，其对透支金额亦予以认可。孟霞的供述与证人证言及相关书证能相互印证，足以证实孟霞在无偿还能力的情况下，恶意透支信用卡，并非法占有透支款的事实。上诉人孟霞明知自己没有还款能力，仍恶意大量透支信用卡，经银行催收后超过三个月不予归还，其行为依法构成信用卡诈骗罪。综上，原审判决认定上诉人孟霞犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。故上述上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人孟霞所提量刑过重的上诉理由。经查，上诉人孟霞恶意透支信用卡数额巨大，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审法院根据本案犯罪事实、情节及危害后果，并考虑案发后涉案钱款已全部归还银行等量刑情节，判处上诉人孟霞有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元，已在法定刑罚幅度内对孟霞予以从轻处罚，量刑并无不当。
本院认为，原审判决认定上诉人孟霞犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孟霞的上诉理由及其辩护人所提辩护意见无事实根据和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 颖
代理审判员 刘 为
代理审判员 左树芳
二〇一七年三月十七日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……