甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终248号
上诉人（原审原告）：刘某，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：万某，甘肃端方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马某，甘肃端方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）麦积区道南天雨开锅羊肉店。
经营者：史建盛，男，1969年4月7日出生，汉族，住甘肃省天水市麦积区天乐园*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：王某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
上诉人刘某与被上诉人麦积区道南天雨开锅羊肉店（以下简称天雨羊肉店）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某的委托诉讼代理人万某、被上诉人天雨羊肉店的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某的上诉请求：1.依法撤销甘肃省天水市麦积区人民法院作出的（2016）甘0503民初1447号民事判决；2.依法改判刘某与天雨羊肉店存在事实劳动关系；3.依法改判天雨羊肉店支付拖欠工资3694元；4.依法改判天雨羊肉店支付未依法缴纳的2014年2月15日至2015年2月15日期间的社会保险费6000元；5.依法改判天雨羊肉店支付因未与刘某订立书面劳动合同的二倍工资27500元（从2014年3月用工满一个月之日起至2015年2月，11月×2500元/月＝27500元）;6.依法改判天雨羊肉店支付经济赔偿金5000元；7.本案诉讼费用由天雨羊肉店承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。经过一审法院审理查明刘某等其他工作人员的食宿是由天雨羊肉店统一安排，上下班遵守天雨羊肉店的上下班制度，2015年5月20日，刘某与天雨羊肉店进行过清算，清算单上明确注明”工资”字样，并有天雨羊肉店按照其规章制度进行奖惩的工资计算方式；刘某等其他后厨工作人员有相对稳定的工资。以上事实已经能够明确证明刘某等人接受天雨羊肉店的管理，并非独立清算的承包形式。而天雨羊肉店虽然在一审中主张杜鹏与其为口头承包关系，但没有提交任何证据证明。一审判决与事实相悖，前后矛盾。2.一审法院适用法律错误，严重偏向天雨羊肉店，有失公平。刘某虽然日常接受杜鹏的管理，但其食宿及上班时间都由天雨羊肉店安排，在上班时都有统一的服装，统一的奖罚制度，并且刘某所创造的劳动利益归于天雨羊肉店，并非直接为杜鹏创造利益，故刘某与杜鹏没有建立劳务关系，刘某系天雨羊肉店的工作人员。
天雨羊肉店辩称，其与刘某之间没有直接的法律关系，天雨羊肉店将后厨承包给杜鹏，由杜鹏招聘工作人员负责工作，天雨羊肉店对于工资发放等情况并不知情，双方之间没有签订劳动合同，也没有形成事实劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处结果妥当，请求依法驳回上诉，维持原判。
刘某向一审法院起诉请求：1.依法确认刘某、天雨羊肉店之间存在事实劳动关系；2.依法判决天雨羊肉店支付拖欠工资4084元；3.依法判决天雨羊肉店支付未依法缴纳的2014年2月15日至2015年2月15日期间的社会保险6000元；4.依法判决天雨羊肉店支付因未与刘某订立书面劳动合同的二倍工资27500元；5.依法判决天雨羊肉店支付经济赔偿金5000元；6.诉讼费用由天雨羊肉店负担。庭审中，刘某将第2项诉讼请求的数额变更为3694元。
一审法院认定事实：刘某经人介绍找到天雨羊肉店后厨承包人杜鹏，双方约定由刘某担任后厨配菜工作，每月报酬2500元。2014年2月15日，刘某开始在天雨羊肉店处工作。同年5月28日，刘某离开天雨羊肉店。同年8月26日，刘某再次找到杜鹏，双方约定刘某担任配菜主管，每月报酬2500元。2015年1月8日，刘某再次离开羊肉店。同年3月16日，刘某回来继续担任后厨配菜主管工作，每月报酬涨至2800元。在刘某工作期间，遵守天雨羊肉店的上下班时间，由杜鹏负责其考勤，由杜鹏确定其报酬的数额以及报酬的发放，食宿由天雨羊肉店提供。2015年5月14日，杜鹏告诉刘某等人，称天雨羊肉店负责人不让他继续干了，刘某等人2015年5月14日之前的报酬由其负责结算，之后如果刘某等人愿意继续干就由天雨羊肉店负担报酬。5月15日，天雨羊肉店负责人史建盛找到包括刘某在内的其他后厨工作人员，请他们帮忙再多干一天活，不论什么工种，报酬均为100元，当天干完活后，刘某领取100元，次日离开了天雨羊肉店处。2015年8月，刘某向天水市麦积区劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁。2015年9月21日，天水市麦积区劳动人事争议仲裁院依据刘某的仲裁请求，作出如下裁决:1.刘某与天雨羊肉店之间不存在劳动关系；2.刘某请求裁决天雨羊肉店支付拖欠工资4084元的请求不予支持；3.刘某请求裁决天雨羊肉店为其补缴2014年2月至2015年2月15日期间的社会保险的请求不予支持；4.刘某请求裁决天雨羊肉店支付因未与其订立书面劳动合同的二倍工资27500元的请求不予支持；5.刘某请求裁决天雨羊肉店支付其经济赔偿金5000元的请求不予支持。刘某不服该裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，杜鹏在其工资单和考勤簿中所写”刘小虎”实为刘某。
一审法院认为，本案的焦点是：1.刘某、天雨羊肉店之间是何种法律关系。2.刘某的诉请是否合法合理。
一、刘某、天雨羊肉店之间是何种法律关系。本案中，刘某主张双方之间存在劳动关系，天雨羊肉店则主张其与杜鹏就天雨羊肉店的后厨建立了承包关系，刘某系杜鹏的雇佣人员，与天雨羊肉店并无关系。从证据角度来分析。刘某为了证明其主张，向一审法院提交了证人张某、田某、清算单以及杜鹏制作的考勤簿、工资单等证据，经一审法院庭审认证，证人张某、田某的证言仅能够证明刘某等人由杜鹏负责招聘进入天雨羊肉店后厨工作，由杜鹏确定报酬数额、发放报酬并进行考勤。清算单能够证明杜鹏与天雨羊肉店于2015年5月20日进行资金结算的事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，刘某提交的上述证据不足以证明天雨羊肉店向其支付劳动报酬、对其实施了管理、指挥、监督，并接受天雨羊肉店制定的规章制度的约束，故不能认定刘某、天雨羊肉店之间存在劳动关系。从法律关系特征上分析。首先，招聘和管理刘某的主体问题。在劳动关系中，谁实际拥有招聘权和管理权是关键。庭审中，刘某认可其系杜鹏招聘，并由杜鹏决定报酬数额并进行考勤。天雨羊肉店并未对刘某进行直接的管理、指挥、监督、并发放薪酬，因此，并不完全具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于认定劳动关系成立的必备条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由于天雨羊肉店将其后厨全部交由杜鹏承包管理，天雨羊肉店与杜鹏之间系承包经营关系。刘某等人是由杜鹏招聘至天雨羊肉店后厨工作的，而杜鹏在离开天雨羊肉店时明确告诉刘某等人，2015年5月14日之前的工资由其负责结算，刘某等人并未提出异议。次日，天雨羊肉店负责人史建盛请刘某等人帮忙干一天活后，当天的报酬已全部结清，而刘某等人也并未向天雨羊肉店主张5月14日之前拖欠的工资。杜鹏作为天雨羊肉店后厨承包人，为完成其承包的全部工作，自行招聘刘某等人进入后厨工作，由杜鹏与刘某商定报酬的数额，并在承包费内按期发放，也由杜鹏对刘某等人进行考勤和日常管理，而天雨羊肉店除了提供刘某等人的食宿、确定上下班时间之外，并未对刘某等人进行直接的管理，故应当认定刘某与杜鹏之间存在劳务关系，与天雨羊肉店之间不存在劳动关系。其次，天雨羊肉店没有与刘某建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。
二、刘某的诉请是否合法合理。刘某、天雨羊肉店之间不存在劳动关系，故刘某基于劳动关系而请求天雨羊肉店支付其工资、社会保险费、未订立书面劳动合同的二倍工资和经济赔偿金等项目缺乏事实和法律依据，均不予支持。
据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告刘某与被告麦积区道南天雨开锅羊肉店之间不存在劳动关系；二、驳回原告刘某要求被告麦积区道南天雨开锅羊肉店支付拖欠工资的诉讼请求；三、驳回原告刘某要求被告麦积区道南天雨开锅羊肉店支付其社会保险费的诉讼请求；四、驳回原告刘某要求被告麦积区道南天雨开锅羊肉店支付未与其签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求；五、驳回原告刘某要求被告麦积区道南天雨开锅羊肉店支付其经济赔偿金的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘某负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。二审对一审法院查明的主要事实予以确认。
另查明，2015年3月15日至4月15日，杜鹏给刘某实发工资1306元，天雨羊肉店拖欠刘某2015年3月15日至4月15日以及2015年4月16日至5月14日的剩余工资3694元。
还查明，杜鹏提交的2014年2月15日至2014年3月15日的工资表显示，天雨羊肉店扣除了一半押金后，当月给杜鹏支付了17500元，杜鹏作为厨师长，其与后厨其他人员的工资数额，当月均相应扣减了一半作为押金。此外，2015年5月20日，杜鹏与天雨羊肉店会计石正英对工资数额进行了考核结算，该结算单中显示，天雨羊肉店按照店内的规章制度对后厨工作进行考核，并扣减了后厨人员的工资报酬。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点在于刘某与天雨羊肉店之间是否成立事实劳动关系？根据劳社部发[2005]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”依据该条规定，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应以用人单位的主体资格、接受用人单位的管理以及业务的组成部分作为裁判依据。从本案查明的事实来看，天雨羊肉店的经营者史建盛将后厨工作全部交由另案当事人杜鹏管理，史建盛每月支付给杜鹏35000元，天雨羊肉店虽然主张杜鹏与其为口头承包关系，但没有提交任何证据予以证明，杜鹏作为厨师长，接受天雨羊肉店经营者史建盛的委托，负责管理后厨人员的招聘、管理、考勤以及工资发放，其与天雨羊肉店之间成立事实劳动关系。对于刘某与天雨羊肉店之间是否成立事实劳动关系的问题，本院认为，首先，从劳动关系成立的主体资格来看，天雨羊肉店作为个体工商户，应属于个体经济组织，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，”中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”天雨羊肉店具备用工主体资格，杜鹏不具备用工主体资格，故天雨羊肉店作为用人单位可以与劳动者建立事实劳动关系。其次，从劳动者与用人单位之间的隶属、管理关系来看，刘某虽然是通过杜鹏招聘到天雨羊肉店担任后厨工作，工资数额由杜鹏确定，但根据查明事实，杜鹏招聘后厨人员实质上是接受了天雨羊肉店的委托，作为该店的厨师长对外进行了招聘，该招聘行为应认定是天雨羊肉店实施的招聘，工资也是天雨羊肉店将后厨人员的工资按月发放给杜鹏后，由杜鹏按照天雨羊肉店对后厨的奖惩考核情况，进行相应扣减后再发放到个人的，天雨羊肉店对后厨的工作进行了实际管理。此外，刘某等人还遵守天雨羊肉店上下班制度，员工住宿是由天雨羊肉店提供，刘某与天雨羊肉店之间存在较强的人身依附性，受天雨羊肉店的管理。再次，从业务组成部分来看，刘某作为后厨人员，其提供的劳动属于天雨羊肉店的业务组成部分。综上，刘某与天雨羊肉店之间符合劳动关系的成立要件，应当认定天雨羊肉店与刘某之间成立事实劳动关系。天雨羊肉店辩称刘某与杜鹏之间成立劳务雇佣关系，而与天雨羊肉店之间不成立劳动关系的理由于法无据，不予认定。
关于刘某的各项上诉请求能否成立的问题。首先，关于刘某主张天雨羊肉店拖欠工资的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，”工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”结合刘某在一审的陈述及提交的工资表，天雨羊肉店应当支付拖欠刘某在2015年3月15日至4月15日及2015年4月16日至5月14日期间的剩余工资3694元。其次，关于刘某主张天雨羊肉店支付未依法缴纳社会保险费的诉讼请求，社会保险费的缴纳、欠缴、办理均属于社保部门的行政职权范围，刘某的该项诉讼请求不属于人民法院民事案件的受案范围，不予支持。再次，关于刘某要求天雨羊肉店支付未与其订立书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，根据庭审查明的事实，杜鹏接受天雨羊肉店的委托，对刘某进行招聘和直接管理，刘某于2014年2月15日到天雨羊肉店工作，期间断断续续先后离开多次后又返回，至2015年5月15日离开，天雨羊肉店由于主观上认为与刘某之间不成立事实劳动关系，故而未与其签订书面劳动合同，属于主观认识错误。此外，刘某在工作期间也未向杜鹏或天雨羊肉店提出签订书面劳动合同的明确主张，应视为对天雨羊肉店未与其签订书面劳动合同这一事实的默认，故刘某要求天雨羊肉店支付二倍工资的诉讼请求不能成立。此外，关于刘某主张的经济赔偿金的支付，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因刘某等人系自行离开天雨羊肉店，天雨羊肉店不存在违法解除或终止劳动合同的情形，故不应支付经济赔偿金。
综上所述，刘某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、劳社部发[2005]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定，判决如下：
一、维持甘肃省天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初1447号民事判决第三、四、五项；
二、撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初1447号民事判决第一、二项；
三、变更甘肃省天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初1447号民事判决第一项为上诉人刘某与被上诉人麦积区道南天雨开锅羊肉店之间成立事实劳动关系；
四、变更甘肃省天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初1447号民事判决第二项为被上诉人麦积区道南天雨开锅羊肉店给付上诉人刘某拖欠工资3694元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，按原审判决执行；二审案件受理费10元，由被上诉人麦积区道南天雨开锅羊肉店负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 力
审判员 石 岚
审判员 张小莉
二〇一七年六月二十二日
书记员 刘 浩