浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙商提字第82号
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：上海玫高建材经营部。
法定代表人：程保胜。
委托代理人：郑长柱。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：中厦建设集团有限公司。
法定代表人：张国荣。
委托代理人：张锦宇。
委托代理人：吴维贤。
申请再审人上海玫高建材经营部（以下简称经营部）为与被申请人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦集团）买卖合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2012）浙绍商终字第905号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年7月17日作出（2014）浙民申字第400号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理了本案。申请再审人经营部的委托代理人郑长柱，被申请人中厦集团的委托代理人张锦宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月14日，一审原告经营部向绍兴县人民法院起诉称，中厦集团承建了苏州工业园区中海国际社区建设工程。经营部于2008年10月22日与中海国际社区项目部签订《协议书》，由经营部向中厦集团供应水泥，双方约定了价格、付款方式等。签约后，经营部向中厦集团供应水泥总价款2255523.49元，中厦集团给付货款145万元，尚欠货款805523.49元。要求判令：中厦集团支付上述货款及该款自2010年7月5日起按银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的利息；本案诉讼费用由中厦集团承担。
中厦集团在一审中答辩并反诉称，本案双方当事人确实为中厦集团承建的苏州园区国际社区签订过买卖水泥的合同；合同签订之后，经营部未按合同约定在中厦集团施工期间按约供应水泥，由于经营部供货不及时导致中厦集团向其他人购买，产生了与双方签订合同的差价损失；根据经营部提供的证据，其主张向中厦集团供货价值225万元左右的水泥，中厦集团认为实际没有供过这么多的货，为此中厦集团已提出反诉。综上，要求驳回经营部的诉讼请求。中厦集团同时提起反诉称，2008年10月22日，中厦集团中海国际社区与经营部签订《协议书》一份，对价格、付款方式等作了约定，同时还约定经营部按中厦集团所需数量提供水泥，经营部必须在中厦集团施工期内按时送货，如供不及时造成中厦集团损失，由经营部负责按每次要货的金额赔偿。合同履行过程中，经营部未能按约履行，造成中厦集团重大损失。为此，要求经营部继续履行合同并赔偿中厦集团损失20万元。
经营部在一审中就中厦集团的反诉答辩称，中厦集团违反合同对账付款的义务，经营部有权根据合同同时履行原则不供货；中厦集团从来没有要求经营部供货，也没有所谓的损失，要求驳回中厦集团的反诉请求。
绍兴县人民法院一审查明，2008年10月22日，经营部与中厦集团签订《协议书》一份，约定中厦集团向经营部购买水泥，价格为每吨320元，以后每月水泥价格根据施工当月信息价与签订合同当月信息价同比例上下浮动；付款方式为每月1-2号对账，20号前支付经营部上月供货款的60%，总余款欠40%到供货结束一个月内结清；经营部必须在中厦集团施工期内按时供货，如供货不及时造成经营部损失，由经营部负责按每次要货的金额赔偿，双方还对其他事项进行了约定。协议签订后，经营部按约自2008年10月起至2010年6月止共向中厦集团供应水泥8336.85吨，计人民币2251166.99元，中厦集团除支付145万元货款外，余款801166.99元至今未付。
绍兴县人民法院一审认为，经营部与中厦集团之间的买卖关系合法有效，依法应予保护。合同双方当事人应按约全面履行自己的义务，现经营部已依约履行了交货义务，中厦集团收到货物后未按约支付相应价款，显属违约，故经营部要求中厦集团支付货款的理由正当，证据确凿，依法应予支持。双方在合同中明确约定总余款欠40%应到供货结束后一个月内付清，现根据经营部提供的送货单显示最后供货时间为2010年6月4日，故经营部要求中厦集团支付自2010年7月5日起计算相应利息的诉请证据确凿，予以支持。基于经营部停止向中厦集团供货已逾两年、中厦集团未按约支付货款及中厦集团明确表示不再履行合同的事实，对于中厦集团反诉要求经营部继续履行合同的诉请，不予支持。中厦集团虽提供其向经营部要求供货的信函及相关国内挂号信函收据，但未能提供其他证据证明上述信函已由经营部收悉，故对于其反诉要求经营部赔偿未按约送货造成损失的诉请，证据不足，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2012年9月27日作出（2012）绍商初字第459号民事判决：一、中厦集团应支付给经营部货款人民币801166.99元并支付该款自2010年7月5日起至判决生效日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，款限在判决生效之日起十日内付清；二、驳回经营部的其他诉讼请求；三、驳回中厦集团的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11855元，财产保全申请费4770元，合计16625元，由经营部负担90元，中厦集团负担16535元，中厦集团应负担部分限判决生效后七日内交纳；反诉案件受理费2150元，由中厦集团负担。
中厦集团不服一审判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉称，一、一审法院对收货单的认定有误。本案中，一审法院认定经营部自2008年10月起至2010年6月止共向中厦集团供应水泥8336.85吨，计2251166.99元，中厦集团除支付145万元货款外，余款801166.99元至今未付。一审法院对货款的认定有误。一审法院作出上述错误的认定主要是因为对经营部提供的1024份收货单，中厦集团未能提供其他证据证明该期间内所需水泥的来源，同时中厦集团已向经营部支付部分货款的事实。上述1024份收货单中，中厦集团对“林一平、洪明、蒋新年、黄照、梁金和”签字的收货单认可，对其他人员的收货单不予认可。但一审法院却认为上述收货单均有证明力。对此，中厦集团认为：第一，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，对其他人员系有权签收人员应由经营部举证证明；第二，经营部认为中厦集团在该期间需要水泥，属于积极方面的主张，应由其提供证据证明；第三，中厦集团支付货款的行为与该期间所需“水泥来源”无任何关联，支付货款只是中厦集团履行合同义务的表现，一审法院将其与收货单相结合明显存在逻辑错误。二、经营部违约在先。双方当事人在协议书中明确约定：“付款方式为每月1-5号对账，20号前支付经营部上月供货款的60%，总余款欠40%到供货结束后一个月内结清；经营部必须在中厦集团施工期内按时送货，如供货不及时造成中厦集团损失，由经营部负责按每次要货的金额赔偿”.中厦集团认为：第一，中厦集团提供的深圳市中海建设监理有限公司于2012年4月25日出具的证明及照片能够充分证明本案涉及的工程至今还在施工。根据协议书约定，经营部应在施工期间履行供货义务，且合同尚未解除，经营部应当继续履行合同。第二，退一步讲，按照一审法院的认定，经营部供货货款共计2251166.99元。按照上述合同约定，货款的40%（计900466.8元）应在供货结束后一个月内结清，也即中厦集团在货款90万元额度内可在供货结束后一个月内付清。现经营部在一审中诉称，中厦集团积欠经营部货款805523.49元，该欠款金额还在合同约定范围内，尚未到付款条件，所以中厦集团并没有违约。综上，中厦集团请求二审法院撤销原判，驳回经营部的诉讼请求，支持中厦集团一审中的反诉请求，一、二审案件受理费由经营部负担。
经营部二审辩称，中厦集团的上诉理由没有事实和法律依据，理由不能成立。原判认定事实正确，证据充分，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
绍兴市中级人民法院二审审理查明，2008年10月至2010年6月，经营部共向中厦集团供应水泥7454.95吨，计2012166.05元，除去已支付的145万元，尚欠562166.05元。其他查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
绍兴市中级人民法院二审认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：1、经营部向中厦集团的供货数量；2、中厦集团能否主张继续履行合同，并要求经营部赔偿损失；3、经营部要求中厦集团支付余款的主张能否成立。关于第一个争议焦点。双方当事人对于水泥的每月单价没有争议，中厦集团对于除“林一平、洪明、蒋新年、黄照、梁金和”以外的人员签字的送货单均不予认可，经营部也未能提供相应的证据证明其他人员系中厦集团的工作人员或有权签收人员，或提供其他证据证明送货数量，故对于除“林一平、洪明、蒋新年、黄照、梁金和”以外的人员签字的送货单均不作认定。除去中厦集团不予认可人员签收的送货单和没有签收的送货单，2008年10月至2010年6月，经营部共向中厦集团供应水泥7454.95吨，计2012166.05元，除去已支付的145万元，尚欠562166.05元。关于第二个争议焦点。根据双方当事人在二审中的陈述，相应工地已经完工，并且中厦集团也未能提供有力的证据证明曾要求经营部供货，而经营部不予供货的事实。故中厦集团要求继续履行合同，并要求经营部赔偿损失的主张不能成立。关于第三个争议焦点。经营部最后向中厦集团供货的时间为2010年6月4日，根据双方合同约定，中厦集团应于供货结束后一个月内支付余款，故中厦集团应于2010年7月4日前支付余款。因此，中厦集团的部分上诉理由成立，予以支持。综上，原判认定事实部分错误，予以纠正。该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，于2013年2月25日作出（2012）浙绍商终字第905号民事判决：一、维持绍兴县人民法院（2012）绍商初字第459号民事判决第二、三项，即驳回经营部的其他诉讼请求，驳回中厦集团的反诉请求。二、变更绍兴县人民法院（2012）绍商初字第459号民事判决第一项为：中厦集团应支付给经营部货款562166.05元，并支付该款自2010年7月5日起至判决生效日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息损失，款限判决送达后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11855元，财产保全申请费4770元，合计16625元，由经营部负担3873元，中厦集团负担12752元；一审反诉案件受理费2150元，由中厦集团负担。二审案件受理费14005元，由经营部负担2433元，中厦集团负担11572元。
经营部不服绍兴市中级人民法院上述民事判决，向本院申请再审称：一、有新证据足以推翻二审判决。经营部提供收货单上签字的厉乐雄、蔡志坚、郁桂民、林金溪的人口信息表，证明四人系中厦集团员工，其签字的送货单应予认定。二、二审法院违背证据规定和公平、合理、公正原则，损害经营部合法权益。请求：1.撤销原二审判决，改判中厦集团支付经营部货款801166.99元并支付该款自2010年7月5日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息或维持原一审判决。2.本案的一、二审的诉讼费用及再审诉讼费用由中厦集团承担。
中厦集团在再审庭审中辩称：一、经营部提供的新证据根本与本案无关，更不足以推翻二审判决，公安机关提供的人口信息资料不能证明厉乐雄、蔡志坚、郁桂民、林金溪系中厦集团工作人员。二、原二审判决举证责任分配正确，经营部提供的证据不足，驳回其部分诉讼请求并无不当。三、厉乐雄、蔡志坚、郁桂民、林金溪等人不是中厦集团的工作人员，中厦集团没有收到签署该些人员名号送货单项下的货物。若经营部认为这些货物由中厦集团收取，应当提供切实有效的证据予以证明，否则应承担不利后果。综上，请求驳回经营部的再审请求。
再审期间，经营部提供新证据材料：苏州市公安局出具的厉乐雄、蔡志坚、玉桂民、林金溪及中厦集团认可的林一平、蒋新年、黄照的人员信息表。两者人员的登记信息基本一致，证明厉乐雄、蔡志坚、郁桂民、林金溪是中厦集团的员工，他们签收的送货单项下的货物已由中厦集团收取。中厦集团质证认为，真实性予以认可，但无法达到经营部的证明目的，合法性、关联性不予认可，理由与答辩意见第一点一致。中厦集团无新证据材料提供。
本院对经营部提供的证据材料认证意见为：中厦集团对其真实性无异议，且由公安机关出具，故其证据效力及证明效力予以确认。
本院再审查明，苏州市公安局人口信息资料表载明：厉乐雄居住地址：江苏省工业园区—320500中海御湖熙岸二期项目部中厦建设集团有限公司；蔡志坚暂住地址：江苏苏州市工业园区琉璃街，服务处所：中厦工地；郁桂民租住地址：江苏省苏州市市辖区，服务处所：中海御湖熙岸二期项目部中厦建设；林金溪居住地址：江苏苏州市工业园区-
琉璃街中厦工地；林一平居住地址：江苏苏州市工业园区-320500中海御湖熙岸二期项目部中厦建设集团有限公司；蒋新年居住地址：江苏苏州市工业园区-320500中海御湖熙岸二期项目部中厦建设集团有限公司；黄照居住地址：江苏苏州市工业园区-
星州街25号。厉乐雄、蔡志坚、郁桂民签署的收货单水泥数量为315吨，中厦集团再审中认可该数量水泥的价款93000元。其他事实与原判认定的一致。
本院认为，根据经营部和中厦集团的抗辩，本案再审争议的焦点是：一、关于经营部提供新证据能否认定厉乐雄、蔡志坚、郁桂民、林金溪的签收行为为中厦集团的行为。经营部再审认为，其在再审提供的证据能够证明厉乐雄、蔡志坚、郁桂民、林金溪系中厦集团的员工，其签收行为应当认定为中厦集团已收到上述货物，足以推翻原二审判决对上述人员签收行为不予认定的事实。经查，经营部与中厦集团签订的协议书第二条约定，供材料数量须经中厦集团收料员签收，回单签字有效，结算凭签字回单。从经营部一审提供的1024份收货单，签字人员有多人，而中厦集团仅对其中林一平、洪明、蒋新年、黄照、梁金和的签字予以认可，其他人员的签字不予认可。经营部作为原审原告其主张中厦集团已收取货款2255523.49元的水泥，除已支付的145万元货款外尚欠805523.49元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求做依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证明不足以证明当事人的事实的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，经营部对其主张事实依法负有举证责任。首先，根据双方签订的协议书的约定，经营部必须在中厦集团施工期间按时送货，供材料数量需经中厦集团收料员签收，作为经营部在先前未与中厦集团有过水泥买卖业务往来的情况下，其在交付本案货物时应按照约定由中厦集团公司的收料员签收。其次，中厦集团虽未向经营部提供收料员的名单或中厦集团认可人员的名单，但经营部仍负有已将主张数量的水泥交付于中厦集团的举证责任，即证明1021份收货单的签收人员均为中厦集团的工作人员。再审中，经营部提供了由苏州公安局提供的人口信息表，厉乐雄、蔡志坚、郁桂民、林金溪的人口信息与中厦集团认可系其工作人员的黄照、林一平、蒋新年的人口信息涉及的暂住地址或服务处所基本相同。对此，中厦集团不能提供相反证据予以推翻，故由苏州公安局出具的人口信息表可以证明厉乐雄、蔡志坚、郁桂民、林金溪在经营部向中厦集团供货期间为中厦集团的工作人员，厉乐雄、蔡志坚、郁桂民、林金溪在经营部收货单上签字属于职务行为，该签收行为应视为中厦集团的行为。最后，根据厉乐雄、蔡志坚、郁桂民、林金溪签字的收货单，可以认定中厦集团收取经营部交付的价值93000元的315吨水泥，该货款应由中厦集团支付。但经营部不能提供除厉乐雄、蔡志坚、郁桂民、林金溪外中厦集团不认可的其他人员系中厦集团工作人员的证据，对此其应承担举证不能的不利后果。二、关于原判对证据的采信上有无违法。经营部作为原审原告其向中厦集团主张支付尚欠货款，其负有对尚欠款项的事实举证责任，即中厦集团已收取经营部主张交付的货物。但中厦集团对1024份收货单上部分签字人员身份提出异议，对此经营部负有对异议人员系中厦集团工作人员的举证责任，而经营部在一、二审诉讼中未能提供足够证据佐证其主张事实。据此，二审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，未认定中厦集团提出异议收货单的水泥数量并无不当。
综上，鉴于经营部在再审中提供了新证据，导致原二审判决认定部分事实有误，实体处理不当，应予纠正。经营部提出的其他再审理由无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、维持绍兴市中级人民法院（2012）浙绍商终字第905号民事判决第一项。
二、变更绍兴市中级人民法院（2012）浙绍商终字第905号民事判决第二项为中厦集团应支付经营部货款655166.05元，并支付该款自2010年7月5日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息损失，款限本判决送达后10日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费11855元，财产保全申请费4770元，合计16625元，由经营部负担1504元，中厦集团负担15121元，反诉案件受理费2150元，由中厦集团负担；二审案件受理费14005元，由经营部负担520元，中厦集团负担13485元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤玲丽
代理审判员 冯亚景
代理审判员 王富新
二〇一四年十月十七日
书 记 员 周云芳