江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）九中刑一终字第152号
原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）饶某甲，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月3日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审，2015年6月4日经浔阳区人民法院决定予以逮捕。现羁押于九江市看守所。
辩护人张凡，江西丁强律师事务所律师。
原审被告人徐某甲，务农。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月11日被刑事拘留，同年11月12日被取保候审，2015年6月4日经浔阳区人民法院决定予以逮捕。现羁押于九江市看守所。
原审被告人饶某乙，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月11日被刑事拘留，同年11月12日被取保候审，2015年6月4日经浔阳区人民法院决定予以逮捕。现羁押于九江市看守所。
九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控原审被告人徐某甲、饶某甲、饶某乙犯开设赌场罪一案，于2015年6月25日作出（2015）浔刑一初字第183号刑事判决。原审被告人饶某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭进行了审理，九江市人民检察院指派检察员龚健出庭履行职务，上诉人饶某甲及其辩护人张凡到庭参加诉讼。2015年8月21日至2015年9月14日为九江市人民检察院阅卷期间。现已审理终结。
原判查明，2013年12月初至12月9日，被告人徐某甲、饶某甲、饶某乙伙同徐新、刘道忠、胡晓龙（均已判刑）等人以赢利为目的，在九江市开发区永安乡永安村开设赌场，且安排专门人员为赌场望风、维护赌场秩序、抽水等。该赌场一般每天安排赌局两场，每场聚赌人员少则10余人，多则30余人，每天赌场内的“抽水”金额约5000元。
案发后，被告人徐某甲、饶某乙主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，被告人徐某甲、饶某甲、饶某乙在开庭审理过程中无异议，且有同案犯刘道忠、徐志龙、刘道银及徐新的供述、证人刘某、徐某乙、李某、阳某、江某、文某、褚某及徐树成的证言、辨认笔录及照片、行政处罚决定书、检查笔录、现场照片、扣押物品清单、户籍证明及抓获经过等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人徐某甲、被告人饶某甲、被告人饶某乙无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应当予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以确认。被告人徐某甲、饶某乙案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人饶某甲归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综合被告人徐某甲、饶某乙的犯罪情节及悔罪表现，对被告人徐某甲、饶某乙适用缓刑没有再犯罪的危险和在所辖社区无重大不良社会影响，故可以对被告人徐某甲、饶某乙宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条之规定，认定：被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金10000元；被告人饶某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；被告人饶某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金10000元。
饶某甲上诉提出，其有自首情节，在共同犯罪中作用相对较小，系初犯，并已缴纳罚金，有悔罪表现，请二审依法改判并对上诉人适用缓刑。
饶某甲的辩护人提出，1、饶某甲就开设赌场委托朋友打电话向港口派出所民警代为投案，该民警对其亲自投案作出安排，后饶某甲被其他公安民警抓获。饶某甲有自首意愿，且为自首做了准备，归案后如实供述了罪行，应认定为自首；2、饶某甲在本案中起次要或辅助作用，系从犯；3、饶某甲积极缴纳罚金，确有悔罪表现，将其放置社会不再具有社会危害性。请二审依法撤销原审量刑，改判饶某甲缓刑。
九江市人民检察院出庭意见提出，对二审期间上诉人的辩护人提交的新证据的合法性及证明目的不持异议，提请二审法院根据证据采信情况依法判处。
二审审理查明的犯罪事实与原审查明的犯罪事实相一致，证据经一、二审庭审举证、质证属实，来源合法有效，能相互印证，本院予以确认。
二审另查明，2014年10月底饶某甲就开设赌场向徐某丙表示愿意自首，并委托徐某丙联系公安机关投案。2014年11月1日徐某丙电话联系九江县公安局港口派出所副所长陶显名，向其表达了饶某甲因开设赌场想到港口派出所投案自首的意愿。经沟通，陶显名同意饶某甲待其处理好家务后，两、三日内即来投案。11月3日九江市八里湖公安分局永安派出所民警接举报将饶某甲抓获。
该事实有辩护人提交的以下证据予以证实：
1、九江县公安局港口派出所出具的情况说明，证实徐某丙于2014年11月1日打电话给港口派出所副所长陶显名，告诉其开设赌场的犯罪嫌疑人饶某甲想投案自首。后经沟通，双方约定待饶某甲处理好家务后，二至三日内即来投案。11月3日九江市八里湖公安分局永安派出所接到举报将饶某甲抓获。
2、证人徐某丙的证言，证实其是饶某甲的亲戚，一直劝其自首。2014年10月底饶某甲表示同意自首，并让其帮忙联系公安局。其就于2014年11月1日下午5点打电话给九江县公安局港口派出所的副所长陶显名，说饶某甲因开设赌场挂在网上通缉，他想到港口派出所自首是否可以，陶显名说可以。其就回话给饶某甲，跟他讲已经与陶所长讲好了，让他到港口派出所投案。饶某甲同意了，但说要把家里的事处理一下，过两、三天就去自首。其晚上就把饶某甲的想法告诉了陶所长，陶所长表示同意，并表示欢迎其他同案犯投案。但10月3日八里湖公安分局永安派出所接到举报，把饶某甲抓获了。
3、手机通话记录及手机用户证明，证实徐某丙手机号码156××××6666与陶显名手机号码182××××5555之间的通话记录。
上述证据经二审庭审举证，控辩双方不持异议，证据来源合法，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人饶某甲及原审被告人徐某甲、饶某乙以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人饶某甲及原审被告人徐某甲、饶某乙作用相当，不宜区分主从，上诉人饶某甲及其辩护人认为饶某甲作用相对较小，应认定为从犯的上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。上诉人饶某甲有自首意愿，并委托他人代为向港口派出所电话投案，该派出所也对其自动投案作出合理安排，后饶某甲被其他公安机关抓获，但可视为自动投案；到案后能如实供述罪行，应认定为自首，可对其从轻处罚，上诉人饶某甲及其辩护人认为饶某甲成立自首的上诉理由与辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳。上诉人饶某甲积极缴纳罚金，且认罪、悔罪，可对其酌情从轻处罚，该上诉理由及辩护意见正确，本院予以采纳。原审被告人徐某甲、饶某乙有自首情节，可依法从轻处罚。上诉人饶某甲犯罪情节较轻，且认罪、悔罪，经委托调查，对上诉人饶某甲适用缓刑不至危害社会，故可对其改判缓刑。原审查明基本事实清楚，基本证据确实充分，对原审被告人徐某甲、饶某乙量刑适当，适用缓刑正确。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持九江市浔阳区人民法院（2015）浔刑一初字第183号刑事判决中对原审被告人徐某甲、饶某乙的定罪处刑部分，即“被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金10000元；被告人饶某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金10000元。”
二、撤销九江市浔阳区人民法院（2015）浔刑一初字第183号刑事判决中对上诉人饶某甲的定罪处刑部分，即“被告人饶某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。”
三、上诉人饶某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）（罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 杜江星
审 判 员 刘选奎
代理审判员 欧阳宇
二〇一五年十月十二日
书 记 员 宋采纭