广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第285号
上诉人（原审原告）：林秀葵。
被上诉人（原审被告）：湛江市霞山区津味包子店。
经营者：冯军。
委托代理人：林红。系经营者冯军妻子。
上诉人林秀葵因与被上诉人湛江市霞山区津味包子店（以下简称津味包子店）劳动争议纠纷一案，不服湛江市霞山区人民法院（2014）湛霞法民一初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月11日受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员杜友裕、代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理，书记员朱浩光担任记录。上诉人林秀葵，被上诉人津味包子店的经营者冯军及其委托代理人林红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年4月30日，原审原告林秀葵向原审法院起诉称：林秀葵于2013年11月1日到津味包子店处卖面包，工资由底薪1800元加提成组成。每天上班时间为早上6时到下午3时，下午2时30分到晚上11时30分，但实际每天上班时间要延长至下午4时，每天上班至少10个小时，违反了法律规定的8小时工作制。另津味包子店不与林秀葵签订书面劳动合同，且剥夺林秀葵每周至少2天的休息权。津味包子店突然口头辞退林秀葵，为维护林秀葵的合法权益，请求法院判令津味包子店向林秀葵�付：1、2013年11月1日至同年12月1日8天休息日的工资共480元；2、2013年12月1日至2014年1月1日8天休息日的工资共480元；3、2014年1月1日元旦法定节假日三倍工资180元；4、未签劳动合同的双倍工资2700元；5、经济补偿金900元；6、逾期不支付工资、休息日工资、经济补偿金等的加倍赔偿金3660元；7、2013年12月1日至2014年1月1日工资1800元；8、未提前通知的通知金一个月工资1800元；9、2014年1月2日至2014年1月16日工资900元；10、违法解除劳动关系的赔偿金3600元；11、2013年12月至2014年1月16日每天超时工资704元；12、2013年11月1日至2013年12月1日工资1800元。
原审被告津味包子店答辩称：林秀葵捏造到津味包子店处工作的日期，并谎称未领到已支付的工资。林秀葵于2013年12月初到津味包子店应聘营业员工作，双方协商好试用期为一个月，试用期工资1500元全包，试用期合格后正式录用。林�葵在津味包子店处试用不足一个月（2013年12月6日至2014年1月1日）。2014年1月1日，因林秀葵不符合津味包子店的要求而被辞退。津味包子店要求林秀葵于同年1月5日回店领取工资，但其直到10号左右才到该店拿工资，津味包子店是当着店员及经常来店的搭客仔面支付工资给林秀葵的。林秀葵提供的录音证据也证明其已经领取了试用期27天的工资共计1350元，现林秀葵捏造不实工作时间及否认已领取试用期27天的工资共计1350元的事实，并提出诸多无理诉求，因此请求法院驳回林秀葵的全部诉讼请求，并且当庭要求反诉林秀葵赔偿在其店工作期间短缺的现金、赔偿因诬告所造成的经济损失和精神损害、赔礼道歉。庭审中，原审法院向津味包子店释明其主张不属于反诉，可另案起诉。
原审法院审理查明：湛江市霞山区津味包子店是有字号的个体工商户，林秀葵因工资等问题�津味包子店发生纠纷。林秀葵于2014年4月15日向湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于同年4月23日以没有法定事由逾期未受理为由出具了霞劳人仲案字（2014）6号《逾期未受理证明》。
原审法院审理认为：本案双方是因经济补偿金、赔偿金、工资、超时工资、休息日工作工资、通知金等履行劳动合同相关事项问题而产生的纠纷，属于劳动争议纠纷。
关于林秀葵在津味包子店处的工作时间、工资标准的问题。林秀葵主张其于2013年11月1日起在津味包子店处工作，一直工作到2014年1月16日止，月薪为1800元加提成。而津味包子店则称林秀葵从2013年12月6日起至2014年1月1日止在津味包子店处工作，担任营业员，试用期一个月，试用期工资为1500元全包，录用后工资为1600元全包。因双方没有签订书面的劳动合同，根据林秀葵提供的偷录与津味包子店经�者冯军的对话录音，录音中林秀葵称是2013年12月5日开始在津味包子店处工作，工资应该是1600元，其中有100元是伙食补助。津味包子店则称林秀葵是2013年12月6日开始在津味包子店处工作，一直工作至2014年1月1日，试用期为一个月，试用期工资是1500元全包，录用后工资是1600元全包，没有伙食补助。而林秀葵在起诉状及庭审中却称其于2013年11月1日就开始在津味包子店处工作，一直工作到2014年1月16日，月薪1800元加提成。林秀葵提供的该录音证据是其偷录与津味包子店经营者冯军的对话，在庭审时津味包子店承认与林秀葵之间的劳动关系后，林秀葵又提出撤回对其不利的该录音证据，林秀葵的种种行为明显缺乏诚信，虚构工作时间及工资标准。另外，林秀葵诉请未签订劳动合同的双倍工资为2700元，一半刚好为1350元。综上，认定林秀葵与津味包子店之间的劳动关系试用�是自2013年12月6日起至2014年1月1日止，试用期为一个月，试用期工资共为1500元。
林秀葵是否已经领足试用期间工资的问题。津味包子店称该店发放工资都是现金结算的，林秀葵试用期27天的工资共计1350元是当着员工的面给林秀葵的，但没要求林秀葵写收条。虽然给付现金一般应由收款人签收或另写收条，但本案林秀葵明显缺乏诚信，根据林秀葵自己提供的对其不利的偷录与津味包子店经营者冯军对话录音及结合津味包子店员工的证人证言等证据，可以认定林秀葵实际上已经领取了试用期工资共计1350元。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”、第四十条第一款第一项“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦……”及第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”的法律规定，因2014年1月1日是国家法定节假日，即1天应按3倍工资计算工资；2013年12月6日至2014年1月1日期间共有四周，每周至少要安排劳动者休息1日，即至少4天应按2倍工资计算工资；津味包子店确认林秀葵的工作时间是从早上6时一直至下午3时，即每日超时1小时，扣除上述5天，津味包子店应依法向林秀葵支付22小时按1.5倍工资计算工资。扣除津味包子店已向林秀葵支付的27天每天50元共计1350元的试用期工�外，还应向林秀葵支付加班工资的差额部分，即1天法定节假日差额100元（2×50元／天）、4天休息日差额200元（4×50元／天）以及22天每天延时工资差额206元［22×（50元／天÷8小时／天）×1.5］，以上共计506元（100元＋200元＋206元）。综上，津味包子店还应向林秀葵支付加班、延时上班的差额工资共计506元，林秀葵主张的超过部分没有依据，本院不予支持。
关于林秀葵主张的经济补偿金、加倍赔偿金、未提前通知的通知金等问题。根据《劳动合同法》第三十九条第一款第一项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……”的规定，本案中林秀葵在试用期间被证明不符合录用条件，津味包子店有权解除与林秀葵的劳动关系，并且无需支付经济补偿金等。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，林秀葵主张的其他诉讼请求因其未能提供依据，本院均不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条，《劳动合同法》第三十九条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限湛江市霞山区津味包子店（经营者冯军）于判决发生法律效力之日起十日内向林秀葵支付加班、延时上班的差额工资共计506元；二、驳回林秀葵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间�债务利息。案件受理费10元，由湛江市霞山区津味包子店（经营者冯军）负担（因林秀葵缓交受理费，限湛江市霞山区津味包子店于判决生效后七日内迳直向原审法院缴纳）。
林秀葵不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定事实错误，实体处理不正确，恳请二审法院撤销一审判决，依法改判。主要理由如下：1、冯军从未给付林秀葵工资。林秀葵原审提供的录音证据只是想证实其与津味包子店存在劳动关系，因津味包子店原不承认与林秀葵存在劳动关系；该录音证据不完整，无法证实冯军已支付工资给林秀葵，不能证明林秀葵的工作时间是2013年12月5日，事实上林秀葵工作时间是2013年11月1日工作；也没有证据证实双方有约定试用期；至于一审判决书所说林秀葵要撤回录音证据，那是因为对方已承认双方存在劳动关系，所以林秀葵想取回只备有一份的录音原件保�；仔细分析录音证据，冯军根本没有支付工资给林秀葵，更没有数钱的声音。事实上是当天因冯军只愿意支付一半工资，同时不肯将休息日、伙食费等支付给林秀葵，所以林秀葵没有拿钱走，况且冯军无法提供收条等书面证据证实。2、根据《劳动法》第四十七条的规定，林秀葵在津味包子店工作二个多月后被无故辞退，因此津味包子店至少应支付半个月工资即900元为经济补偿金。3、经济补偿金与赔偿金属两个不同性质的概念，用人单位违法解除劳动合同关系应支付赔偿金（赔偿金支付的标准是经济补偿金的2倍）。在没有证据证实双方约定有试用期及林秀葵存在过错的情况下，津味包子店无故解除与林秀葵的劳动关系属违法解除，因此津味包子店应支付赔偿金给林秀葵；4、原审判决认定林秀葵的月工资为1500元是错误的。据了解，同行饼店月工资为2000元左右，最低也有1800元，还有4天休息时间，而津味包子店每天上班时间至少11个小时（中午都没有就餐时间），认定该店的月工资为1500元不合市场行情，故应认定林秀葵的月工资为1800元。综上所述，林秀葵的诉讼请求合理合法，有事实和法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决，判令津味包子店支付：1、2013年11月1日至同年12月1日8天休息日的工资共480元；2、2013年12月1日至2014年1月1日8天休息日的工资共480元；3、2014年1月1日元旦法定节假日三倍工资180元；4、未签劳动合同的双倍工资2700元；5、经济补偿金900元；6、逾期不支付工资、休息日工资、经济补偿金等的加倍赔偿金3660元；7、2013年12月1日至2014年1月1日工资1800元；8、未提前通知的通知金一个月工资1800元；9、2014年1月2日至2014年1月16日工资900元；10、违法解除劳动关系的赔偿金3600元；11、2013年12月至2014年1月16日每天超时工资704元；12、2013年11月1日至2013年12月1日工资1800元；13、2013年11月1日至2014年1月16日社保费用1500元。
上诉人林秀葵在二审期间没有提供任何证据。
被上诉人津味包子店辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确无误，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。理由如下：1、林秀葵没有任何证人、证据证明她的工作的时间是2013年11月1日至2014年1月16日；2、林秀葵的诉讼请求4显示已经领的工资数额是1350元（林秀葵事实上已经领取了2013年12月6日至14年1月1日共26天，50元×26天＝1300元，加2014年1月1日的加班工资50元，一共1350元）；3、根据林秀葵偷录的录音显示，林秀葵本人的对话已证明其工作的时间是2013年12月6日至2014年1月1日止。其偷录音的当天就是在领工资的时候，而且其本人还在当场分辨钞票的真伪，同时见证其在领工资的有店里当班员工梁锦莲，还有一位经常�顾本店的顾客；4、津味包子店提供的指模打卡签到表、员工梁金莲及谢燕清的书面证明、现金结算单及店里的联系业务手机话费清单等证据可以证明林秀葵上班签到时间是2013年12月6日至14年1月1日，共工作27天。工作期间每班的交接现金、商品数额及当班交接员工的签名，也证明了林秀葵当班期间所短缺的现金数额；5、林秀葵提供了虚假身份证，无法证明其真实身份。事实上，林秀葵在试用期间经常上班迟到，短缺现金，个人卫生极差，工作态度恶劣，还和顾客发生争吵。由于其交接金额不对，经常影响到其他员工正常的工作及上下班时间，严重影响本店的正常营业。在接到本店其他员工和顾客的投诉后，冯军己多次对林秀葵口头警告，在警告无效的情况下才于2014年1月1日通知其结束工作，未通过津味包子店的试用。林秀葵曾要求让其工作到春节，由于其工作表现差，津味包子店在用工短缺的情况下也不敢留用。津味包子店一直都是用工资单包现金的方式给员工发放工资，或者直接将店里需要用的零钞交给员工，并没有要求员工签收。林秀葵企图利用用人单位的管理漏洞钻法律的空子，通过诉讼骗取更多的钱财，其行为不但伤害人用单位的利益，影响用人单位的正常工作，还玩弄法律，藐视法庭，浪费用人单位的人力物力，浪费司法资源。
被上诉人津味包子店在二审期间没有提供任何证据。
本院经审理查明：湛江市霞山区津味包子店为个体工商户，经营者为冯军。2013年，林秀葵到津味包子店应聘卖面包，双方约定林秀葵每天上班时间为早上6时至下午3时，节假日不休息。2014年1月1日，津味包子店经营者冯军通知林秀葵解除双方劳动关系。后双方因工资、经济补偿金、节假日工资等问题发生纠纷，林秀葵于2014年4月15日�湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年4月23日以没有法定事由逾期未受理为由出具了霞劳人仲案字（2014）6号《逾期未受理证明》。津味包子店经营者冯军辩称双方约定的试用期为一个月，林秀葵在津味包子店工作的时间是2013年12月6日至2014年1月1日止，津味包子店已将林秀葵应得的工资1350元支付给林秀葵（2013年12月6日至14年1月1日共26天工资1300元及2014年1月1日的加班工资50元）。林秀葵诉称其工资由底薪1800元加提成组成，否认双方曾约定试用期及已领取工资1350元。
另查明：根据林秀葵提供的录音资料显示，林秀葵与津味包子店经营者冯军的对话中林秀葵主张自2013年12月5日开始在津味包子店处工作，工资应该是1600元，其中有100元是伙食补助。津味包子店经营者冯军则称林秀葵是2013年12月6日开始在津味包子店处工作，一直工作至2014�1月1日，试用期为一个月，试用期工资是1500元全包，录用后工资是1600元全包，没有伙食补助。另外，林秀葵在该对话录音中并不否认存在试用期。
本院认为：林秀葵与津味包子店因劳动报酬、经济补偿、赔偿金等问题引起纠纷，本案应为劳动争议纠纷。根据上诉人林秀葵的上诉理由和被上诉人津味包子店的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：一、涉案的视听资料能否作为本案证据使用；二、林秀葵在津味包子店的具体工作时间及工资标准；三、林秀葵是否已经领足试用期间工资；四、林秀葵的其他上诉请求能否获得支持。
关于涉案的视听资料能否作为本案证据使用的问题。涉案录音资料是视听资料，而视听资料能否作为案件证据使用，主要从视听资料的合法性、真实性和证明力三个方面进行判断。本案中，林秀葵提供的录音资料虽然是其私自录音，但双方的�话是在平等、自由的情况下进行的，没有胁迫、要挟的情况，该录音的取得方法未侵害他人合法权益，其内容未侵犯他人隐私、人身、人格等权利，也未违反法律禁止性的规定。该录音资料是一段完整的录音，内容前后连贯，明确真实。津味包子店经营者冯军对该录音资料的真实性无异议，并同意该录音资料作为证据使用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料”、第七十条第（三）项“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足够的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证�佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”的规定，林秀葵提供的录音资料属于真实、合法的视听资料，具有证明力，能够作为本案证据使用，认定案件事实。
关于林秀葵在津味包子店的具体工作时间及工资标准的问题。林秀葵主张其于2013年11月1日起在津味包子店处工作，一直工作到2014年1月16日止，月薪为1800元加提成。而津味包子店则辩称林秀葵从2013年12月6日起至2014年1月1日止在津味包子店处工作，担任营业员，试用期一个月，试用期工资为1500元全包，录用后工资为1600元全包。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除民、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，林秀葵在津�包子店的工作时间应由津味包子店举证明。本案中，津味包子店提供了该店的指模打卡签到表、员工梁金莲及谢燕清的书面证明、现金结算单及店里的联系业务手机话费清单等证据用以证明林秀葵在该店的实际工作时间。根据林秀葵提供的偷录其与津味包子店经营者冯军的对话录音，录音中林秀葵称是从2013年12月5日开始在津味包子店处工作，工资应该是1600元，其中有100元是伙食补助。津味包子店则称林秀葵是2013年12月6日开始在津味包子店处工作，一直工作至2014年1月1日，试用期为一个月，试用期工资是1500元全包，录用后工资是1600元全包，没有伙食补助。另外，林秀葵在该对话录音中对存在试用期的说法并不否认。况且，林秀葵诉请未签订劳动合同的双倍工资为2700元，一半刚好为1350元。因此综合以上证据及事实，可认定林秀葵在津味包子店的工作时间是从2013年12月6日起至2014年1月1日止共27天，试用期为一个月，试用期月工资为1500元。
关于林秀葵是否已经领足试用期间工资的问题。津味包子店辩称该店已将林秀葵试用期27天的工资共计1350元发放给林秀葵的，但没要求林秀葵写收条。虽然津味包子店给林秀葵发放工资没有林秀葵的签收或签写的收条作证，但根据林秀葵自己提供的其与津味包子店经营者冯军对话录音及结合津味包子店员工的证人证言等证据，可以认定林秀葵实际上已经领取了试用期工资共计1350元。但根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”、第四十条第一款第一项“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦……”及第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”的法律规定，林秀葵在津味包子店工作期间（2013年12月6日至2014年1月1日），因津味包子店没安排林秀葵休息或放假，且每天超时工作，因此津味包子店除支付上述工资外还应按法律规定标准给林秀葵发放节假日、休息日及延长工作时间工资。参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发〈2008〉3号》有关日工资、小时工资的折算的规定，因林秀葵在津味包子店试用期的月工资为1500元，因此林秀葵在津味包子店每小时的工资为8.62元（1500÷（21.75×8）］。津味包子店确认林秀葵的工作时间是从早上6时一直至下午3时，因此林秀葵在津味包子店每天工作9小时，即每天延长工作1小时。因2014年1月1日是国家法定节假日，所以该天9小时（8＋1）应按3倍工资计算工资；2013年12月6日至2014年1月1日期间共有四周，每周至少要安排劳动者休息1日，因此至少有4天（含加班）共有36小时应按2倍工资计算工资；因林秀葵在津味包子店共工作27天，扣除上述5天外，津味包子店还延长林秀葵工作时间共22小时（22×1），因此，津味包子店还应依法向林秀葵支付22小时延时工作的工资，即有22小时应按1.5倍工资计算。另外，因津味包子店是按每天50元的标准计付27天的工资给林秀葵，所以津味包子店还应向林秀葵支付试用期的节假日、休息日加班工资及延时工作工资的差额工资共887.84元［（9×8.62×3-50）＋（36×8.62×2-4×50�＋（22×8.62×1.5）］。
关于林秀葵的其他上诉请求能否获得支持的问题。本案中，林秀葵在试用期间被津味包子店解除双方劳动关系。根据《劳动合同法》第三十九条第一款第一项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……”的规定，因林秀葵在试用期间被证明不符合录用条件，津味包子店有权解除与林秀葵的劳动关系，故津味包子店无需向林秀葵支付经济补偿金、赔偿金、未签劳动合同的双倍工资等。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，因林秀葵对其主张的其他诉讼请求未能举证证明，因此对林秀葵的其他上诉请求本院均不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处理有误，应予纠正。上诉人林秀葵上诉理由部分成立，合法有理部分�予支持，无理部分应予驳回。依照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发〈2008〉3号》及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湛江市霞山区人民法院（2014）湛霞法民一初字第206号民事判决第二项；
二、变更湛江市霞山区人民法院（2014）湛霞法民一初字第206号民事判决第一项为：限湛江市霞山区津味包子店（经营者冯军）于本判决发生法律效力之日起十日内向林秀葵支付加班、延时上班的工资差额共887.84元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共2０元，均由湛江市霞山区津味包子店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建业
审判�杜友裕
代理审判员 卢珍桥
二〇一五年三月五日
书 记 员 朱浩光
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。