山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁11民终754号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杜祯玲，女，1971年4月20日出生，汉族，居民，住莒县。
委托诉讼代理人：李忠建，山东龙奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴桐，山东龙奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杜启秀，女，1987年10月15日出生，汉族，居民，住莒县。
委托诉讼代理人：赵世玉，山东律苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李秋麟，山东律苑律师事务所律师。
上诉人杜帧玲因与被上诉人杜启秀追偿权纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2017）鲁1122民初2509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜帧玲上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由杜启秀承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。杜启秀经营陶瓷生意，长期向杜帧玲借款用于经营陶瓷店铺，杜帧玲经常为其垫付陶瓷货款，近几年借款及货物垫付款总共二十几万元，由于系亲戚关系，便一直没有索要，最后杜启秀书写了欠条一张，证明杜启秀多次向杜帧玲借款29万元。杜启秀向杜帧玲支付的29万元实际为这几年杜帧玲垫付的借款及货款。2017年4月26日，杜启秀向杜帧玲支付29万元，杜帧玲出具了收到条，该29万元并非一审法院认定的包括垫付银行借款及利息。杜帧玲为杜启秀垫付银行借款及利息系杜启秀委托杜帧玲偿还的，并向杜帧玲邮寄了还款银行卡及身份证。一审法院认定“在涉案房产登记在杜启秀名下、拆迁补偿协议的权利人为杜启秀的情况下，杜帧玲无证据证实双方存在其它的债权债务，一审法院认定该290000元包含杜帧玲为杜启秀垫付的银行借款及利息”，不支持杜帧玲的诉讼请求错误。二、一审法院违反法定程序。一审开庭时，杜启秀的委托代理人储刚已经与杜启秀离婚，并非杜启秀的近亲属，储刚并无代理资格，储刚在一审开庭发表的意见被一审法院采纳，违反法律程序，根据法律规定，应裁定撤销原判，发回重审。
杜启秀辩称，一审判决认定涉案29万元包含杜帧玲为杜启秀垫付银行借款及利息，并驳回杜帧玲的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。杜帧玲所称杜启秀经营陶瓷生意总共向其借款及货物垫付款二十几万元与事实不符，未提供相应证据，杜启秀一审的代理人储刚与杜启秀于2017年11月24日办理复婚登记，当时一审案件第三次开庭尚未进行，并且三次庭审主要由杜启秀和另一代理人张清明发表意见，因此杜帧玲称杜启秀的代理人储刚无代理资格，严重违反法定程序，与事实、法律不符。请二审法院依法驳回杜帧玲的上诉请求。
杜帧玲向一审法院起诉请求：判令杜启秀偿还杜帧玲垫付款220057元及利息并承担诉讼费用。杜启秀反诉请求杜祯玲返还政府拆迁时的补偿款12万元。
一审法院认定事实：杜帧玲将其所有的位于莒县浮来东路北侧、城阳街道办事处家属院内1号楼2单元502室卖给杜启秀，2015年4月1日按16万元的金额向莒县地方税务局交税。2015年4月14日莒县房地产管理局对该房屋进行了变更登记，登记为杜启秀单独所有，房屋权属证号为：JX201504090**。2015年5月11日，杜启秀与山东莒县农村商业银行股份有限公司签订个人借款合同和最高额抵押合同，以上述楼房做抵押借款185000元，借款合同约定的借款用途为经营宫窑陶瓷。2015年5月20日、5月24日、6月16日，杜启秀分别收到银行发放的170000元、10000元、5000元。2015年5月20日，杜启秀给杜祯玲转账170000元，杜祯玲出具收到条一张，收到条载明，收到杜启秀购置楼房（浮来东路北侧城阳街道院内家属楼）费用170000元。2016年春，杜帧玲、杜启秀经协商，杜启秀将相关手续寄给了杜帧玲，2016年3月14日由杜帧玲代为杜启秀偿还了银行贷款本息共计188412.33元。杜帧玲以杜启秀未偿还该垫付款为由诉至一审法院，请求处理。
另认定，2014年10月28日，杜启秀以个人经营的形式经莒县工商行政管理局登记为个体工商户，经营范围为陶瓷、花卉批发零售。2017年3月20日，杜启秀与莒国古城建设指挥部签订房屋征收货币补偿协议书，被征收人杜启秀，房屋权属证号为JX20150409016的楼房的补偿金额为659302元。2017年3月20日，杜启秀给杜祯玲出具欠条一张，欠条载明：“杜启秀，身份证号码：，因购买浮来东路北侧城阳街道人民政府家属院内1号楼2单元502室（原房主杜祯玲，身份证号码：）的楼房，现欠杜祯玲楼房赔偿款
290000.00元（大写：贰拾玖万元整）欠款人：杜启秀（）2017年3月20日”。2017年4月23日，杜启秀付给杜祯玲290000元，杜祯玲给杜启秀出具收到条，收到现金贰拾玖万元整。
2017年4月24日，杜帧玲申请一审法院对杜启秀在日照银行股份有限公司莒县支行的存款24万元，该院于2017年4月24日作出（2017）鲁1122民初2509号民事裁定书，冻结杜启秀在日照银行股份有限公司莒县支行的存款24万元（应冻结24万元，实际冻结132309.21元）。杜帧玲支出保全费1720元。
一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。《中华人民共和国物权法》第九条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案中，杜帧玲为杜启秀偿还银行贷款本息共计188412.33元的事实清楚，杜启秀应当予以偿还。杜启秀2017年3月20日给杜祯玲出具290000元欠条，并于2017年4月23日杜启秀付给杜祯玲290000元亦属实。在涉案房产登记在杜启秀名下、拆迁补偿协议的权利人为杜启秀的情况下，杜帧玲无证据证实双方存在其它的债权债务，一审法院认定该290000元包含杜帧玲为杜启秀垫付的银行借款及利息，故对杜帧玲的请求，不予支持。杜启秀给杜帧玲出具欠条并付款的行为，是对自己权利的处分，杜启秀也无证据证明杜帧玲存在法律规定应当予以返还的情形，故对杜启秀的反诉，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百一十八条、第一百三十一条的规定，判决：一、驳回杜祯玲的诉讼请求；二、驳回杜启秀的反诉请求。本诉案件受理费4601元，保全费1720元，由杜祯玲负担，反诉案件受理费费775元，由杜启秀负担。
二审中，杜帧玲提供如下证据：第一组：证据一，莒县民政局出具的婚姻状况信息两份，证明杜启秀与储刚2017年4月21日已经离婚，而本案一审中杜启秀提交的委托储刚为其代理人的手续，不符合法律规定，储刚代理杜启秀在2017年5月25日、2017年6月7日、2017年11月24日庭审中发言，无代理资格，一审庭审严重违反法律程序。第二组：证据二，欠条残存件两份及被撕掉的欠条的残存复印件，证据三，纪某书面证人证言一份，该两份证据证明杜启秀曾向杜祯玲借款累计29万元，经双方对账结算，杜启秀向杜祯玲出具借条一张，借条的内容载明了杜启秀拖欠杜祯玲垫付的货款29万元，双方因楼房补偿款达成协议，杜启秀向杜祯玲支付31万楼房补偿款，杜启秀向杜祯玲同样出具欠条一张，欠条载明杜启秀拖欠杜祯玲楼房赔偿款31万元的内容，该两笔借条于2017年4月23日在证人纪某的见证下被杜启秀撕毁。第三组：证据四，垫付水电费缴费收据共21张总计3557元，证据五，垫付给店家的银行存款单2张总计5065元，证据六，货运公司运输单17张总计2285元，证据七，垫付陶瓷款清单及收据13张总计87417元，证据八，装修公司的报价单77000元一份，证据九，垫付装修款收据1张及支付装修款的银行流水一份，证据十，装修公司出具的证人证言一份，证据十一，垫付淘宝网进货款订单记录103张及相应的银行流水一份总计117653.47元，该组证据证明2013年11月起至2016年2月陶瓷店关闭，杜启秀和储刚经营陶瓷店期间，多次向杜祯玲借款，杜祯玲因为一直把杜启秀当作亲闺女，所以当时并没有让杜启秀出具借条，其中修装款、水电费、淘宝及其他店家发货费用、运输公司的运输款总计292977.67元，这些单据曾全部与杜启秀及配偶储刚对账过，并出具了证据二中的欠条，全部为其认可的借款。第四组：证据十二，莒县城阳街道卫生和计划生育办公室出具的证明一份，证据十三，莒县城阳街道办事处东关市场管理办公室出具的证明一份，证据十四，莒县城阳街道东关社区居民委员会出具的证明一份，证据十五，杜某书面证人证言一份，该组证据证明位于莒县莒州南路西侧的“景德镇宫窑陶瓷店”系杜启秀及配偶储刚长期在店里经营、居住，经营生活一体化，结合一审中提交的工商局出具的个体工商户基本信息登记在杜启秀名下，可以证明该店的实际经营者为杜启秀及其配偶，与杜祯玲无关。
杜启秀质证认为，对证据一真实性无异议，但对杜帧玲的证明内容有异议，该组证据证实杜启秀夫妇在办理结婚登记后于2017年4月21日离婚，又于2017年11月24日复婚，但对储刚作为杜启秀代理人在一审庭审中杜帧玲并未提出异议，构不成无代理资格，更构不成严重违反法律程序。证据二欠条残存件真实性有异议，正常情况下欠条文字不多，有欠款人亲笔书写，欠条残存件内容均为提前打印，只有姓名和指印，在欠条上填写，并且签名的地方与欠条不是一个整体，从纸张上看也不是同一纸张，对该欠条残存件的真实性不予认可，欠条复印件真实性不予认可，纪某的证明真实性不予认可，该证明并非由证人本人书写，也不是由本人打印，并且证明上有多处涂改，显然该证明是由他人提前打印，该证明是否由纪某本人签名捺印难以确认，证据二、三提到双方关系已经很僵，并且发生了对欠条的抢夺撕扯，与事实不符，也违反常理，并且如果确有其事，应当由当事人当场向公安机关报案，由公安机关查明相关事实，因此对于证据二、三不认可，对于29万、31万欠款不予认可，在答辩时表明不存在这样的款项。杜帧玲提供的第三组证据真实性、关联性均有异议，该组证据大多没有有关单位的印章，也很少出现杜启秀的姓名，反而大多上面载明了杜帧玲的姓名，这些证据证实不了杜帧玲所主张的垫付事实，最多只能证明该陶瓷店实际由杜帧玲经营，否则以上单据不会在杜帧玲手中，也不会写有杜帧玲的姓名。第四组证据中的证明只是从形式上说明杜帧玲没有注册经商营业，并没有排除其为实际经营业主，杜某的证人证言只是证实其与杜帧玲是同学又是同村姐弟，借给过杜祯玲款项，与杜启秀无关。该组证据与本案不具有关联性，不能证明杜帧玲的主张。
另外，杜帧玲申请证人纪某、李某、杜某出庭作证，纪某证实杜启秀在银行抢夺、撕毁借条及欠条情况，李某证实杜启秀的陶瓷店的装修款是杜帧玲给的，杜某证实陶瓷店由杜启秀经营，杜帧玲向其借钱给杜启秀进货。针对上述三人出庭证言，杜启秀认为，纪某的证言不实，因银行现场应当有监控，若杜启秀果真抢夺、撕毁欠条，杜帧玲却没有调取监控，没有报案，与常理不符；李某证实陶瓷店装修由杜帧玲对接，由杜帧玲支付款项，如其所证属实，只能证实杜帧玲才是陶瓷店的实际业主；杜某证实看到杜启秀在店内经营，杜启秀本人也认可曾受雇于杜帧玲的陶瓷店打工一年多，杜帧玲也曾陈述营业执照是杜启秀的名字，但是由杜帧玲帮着开起的陶瓷店，综合以上，可以认定杜帧玲应是该陶瓷店的实际业主。
二审查明的其他事实和证据与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点是杜启秀于2017年4月23日给付杜帧玲的29万元是否包括杜帧玲为杜启秀偿还银行贷款本息188412.33元。涉案楼房杜帧玲已经卖予杜启秀，并且变更登记至杜启秀名下，杜启秀支付给杜帧玲楼房款17万元。2017年3月20日，杜启秀与莒国古城建设指挥部签订房屋征收货币补偿协议书，约定涉案楼房的补偿金额为659302元。同日，杜启秀给杜帧玲出具29万元欠条一张，同年4月23日杜启秀付给杜帧玲29万元。一审中，杜启秀主张上述29万元包含了杜帧玲为杜启秀偿还的银行贷款本息188412.33元，杜帧玲不予认可。但杜帧玲为杜启秀偿还银行贷款本息发生在2016年3月份，而杜启秀给杜帧玲2017年3月份出具上述29万元欠条，按照常理，若杜帧玲与杜启秀有其他债权债务纠纷要求杜启秀出具欠条，在无证据证实杜启秀委托杜帧玲为杜启秀偿还银行贷款的情况下，杜帧玲应当将其为杜启秀偿还的银行贷款向杜启秀一并主张，双方的债权债务一次解决，而本案杜帧玲在一审中仅提供了上述29万元欠条以证明杜帧玲与杜启秀之间的债权债务。因此，杜启秀主张给付杜帧玲的29万元包括杜帧玲为杜启秀偿还银行贷款本息
188412.33元更符合常理。因本案本诉系杜帧玲要求杜启秀偿还为杜启秀偿还的银行贷款，杜帧玲二审主张杜启秀因经营陶瓷店欠其款项，与本案非属同一法律关系，其在二审中提供的第二、三、组证据均系关于双方之间因经营陶瓷店产生的债权债务，与本案无关，本院不予采信，杜帧玲可向杜启秀另行主张权利。虽储刚在一审第一次、第二次开庭时与杜启秀登记离婚，但杜帧玲对储刚作为杜启秀的代理人并未提出异议，且第三次开庭当日，储刚与杜启秀又登记结婚，一审法院第一次、第三次开庭时，杜启秀本人到庭，三次开庭杜启秀的另一委托代理人均出庭，一审法院审理程序并无明显不当。
综上所述，杜帧玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4601元，由上诉人杜帧玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一八年六月七日
书记员 裴凤文