山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋04刑终428号
原公诉机关沁源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾德军，男，汉族，初中文化，个体经营户。2015年10月21日，因涉嫌非法买卖制毒物品罪被沁源县公安局刑事拘留。2015年11月4日，经沁源县人民检察院批准，次日，由沁源县公安局执行逮捕。现羁押于沁源县看守所。
上诉人（原审被告人）钟余钢，男，汉族，初中文化，个体经营户。2015年9月23日，因涉嫌非法买卖制毒物品罪被沁源县公安局刑事拘留。2015年10月28日，经沁源县人民检察院批准，次日，由沁源县公安局执行逮捕。现羁押于沁源县看守所。
上诉人（原审被告人）卢志升，男，汉族，小学文化，农民。2015年8月20日，因涉嫌非法买卖制毒物品罪被沁源县公安局刑事拘留。2015年9月7日，经沁源县人民检察院批准，次日，由沁源县公安局执行逮捕。现羁押于沁源县看守所。
上诉人（原审被告人）晋强，男，汉族，初中文化。2015年8月2日，因涉嫌非法买卖制毒物品罪被沁源县公安局刑事拘留。20l5年9月7日，经沁源县人民检察院批准，次日，由沁源县公安局执行逮捕。现羁押于沁源县看守所。
上诉人（原审被告人）武亚强，男，汉族，初中文化，个体经营户。2015年8月22日，因涉嫌非法买卖制毒物品罪被沁源县公安局指定居所监视居住。2015年8月25日，被沁源县公安局刑事拘留。2015年9月7日，经沁源县人民检察院批准，次日，由沁源县公安局执行逮捕。现羁押于沁源县看守所。
上诉人（原审被告人）侯越超，男，汉族，中专文化，个体经营户。2015年8月23日，因非法持有毒品、吸毒被沁源县公安局行政拘留20日。2015年9月12日，因涉嫌非法买卖制毒物品罪被沁源县公安局指定居所监视居住。2015年9月14日，被沁源县公安局刑事拘留。20l5年10月20日，经沁源县人民检察院批准，次日，由沁源县公安局执行逮捕。现羁押于沁源县看守所。
上诉人（原审被告人）李羿周，又名李逾、皮蛋，男，汉族，高中文化，无业。2015年9月13日，因涉嫌贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪被沁源县公安局指定居所监视居住。2015年9月19日，被沁源县公安局刑事拘留。2015年10月20日，经沁源县人民检察院批准，次日，由沁源县公安局执行逮捕。现羁押于沁源县看守所。
上诉人（原审被告人）梁波，男，汉族，小学文化，农民。2014年7月15日，因吸毒被长治市公安局郊区分局行政拘留15日。2015年8月2日，因涉嫌非法买卖制毒物品罪被沁源县公安局刑事拘留。2015年9月7日，经沁源县人民检察院批准，次日，由沁源县公安局执行逮捕。现羁押于沁源县看守所。
原审被告人赵艳飞，又名冰冰，女，汉族，初中文化，无业。2015年9月24日，因涉嫌非法买卖制毒物品罪被沁源县公安局指定居所监视居住。2015年9月26日被沁源县公安局刑事拘留。2015年10月28日，沁源县人民检察院对其作出不批准逮捕决定，次日，被沁源县公安局取保候审。2016年5月25日经本院决定，重新为其办理取保候审。2016年9月27日经沁源县人民法院决定，次日被沁源县公安局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
原审被告人田秀峰，又名田秃咀，男，汉族，初中文化。2015年9月15日，因涉嫌制造毒品罪被沁源县公安局刑事拘留。2015年10月20日，经沁源县人民检察院批准，次日，由沁源县公安局执行逮捕。现羁押于沁源县看守所。
原审被告人宣爱国，男，汉族，初中文化，无业。1991年10月12日，因犯盗窃罪被山西省高级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2002年9月18日被假释，假释考验期至2004年11月2日。2015年9月15日，因涉嫌非法买卖制毒物品罪被沁源县公安局刑事拘留。2015年10月20日，经沁源县人民检察院批准，次日，由沁源县公安局执行逮捕。现羁押于沁源县看守所。
沁源县人民法院审理沁源县人民检察院指控原审被告人曾德军、钟余钢、卢志升、晋强、侯越超、武亚强、李弈周、梁波、赵艳飞犯非法买卖制毒物品罪；被告人李弈周犯贩卖毒品罪；被告人梁波犯非法持有毒品罪；被告人田秀峰、宣爱国犯制造毒品罪一案，于2016年9月30日作出（2016）晋0431刑初33号刑事判决：一、被告人曾德军犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元。二、被告人钟余钢犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金15000元。三、被告人卢志升犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金15000元。四、被告人晋强犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金10000元。五、被告人武亚强犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10000元。六、被告人侯越超犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10000元。七、被告人李羿周犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金20000元。八、被告人梁波犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金15000元。九、被告人赵艳飞犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。十、被告人田秀峰犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元。十一、被告人宣爱国犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元。十二、随案移送物品塑料袋6个、假号牌7个、手机卡7张、手机22部、交易凭条8张、吸管89根、循环水真空泵1台、电热干燥箱1台、高速多功能粉碎机1台、电热套3个、防毒面具2个、防毒口罩1个、塑料桶5个、监控主机一台、冰壶8个、盆子5个、锡纸16个、手套2包、手套1副、恒温水浴锅1口、电热桶1个、电炉13个、工具箱1个、金属锅1个、透明袋26个、管子4个、收据2张、匕首1把、塑料瓶2个、铁棍2根、放盘2个、勺子3个、凭证7张、漏斗1个、蒸笼1个、PH试纸4张、玻璃棒2根、豆浆机一部、疑似毒品配方一张、塑料杯2个、剪刀1把、纸盒1个、烟盒1个、勺杯2个、电子秤1个、不明液体1瓶，马自达轿车（车牌号粤SS24**）一辆、江淮牌汽车（车牌号晋DJQ6**）一辆（含车钥匙1把）及机动车行驶证2本、尼桑牌皮卡车及车钥匙予以没收，上缴国库；钥匙1串、大众CC轿车1辆（含车钥匙1把）及李羿昆机动车行驶证1本、宝马X4车1辆（含车钥匙1把）、李羿周机动车驾驶证、驾驶证夹1个、包1个、手包1个、李羿周身份证1张、银行卡5张、钱包1个返还被告人李羿周；钥匙5把返还被告人钟余钢；雪佛兰车1辆（含车钥匙1把）及机动车行驶证3本、银行卡3张返还被告人梁波；侯越超机动车驾驶证返还被告人侯越超；卢志升机动车驾驶证、卢志升身份证1张、银行卡4张、钱包1个返还被告人卢志升；包1个、刘东丽身份证1张、晋强身份证1张及银行卡6张、户口本1本、结婚证1本返还被告人晋强；武亚强身份证1张、银行卡5张、钱包1个、电脑1台返还被告人武亚强；赵艳飞身份证1张及银行卡9张、内存卡1张返还被告人赵艳飞；银行卡5张返还被告人侯越超；银行卡1张、存折1本返还被告人田秀峰。判后，原审被告人曾德军、钟余钢、卢志升、晋强、武亚强、侯超越、李羿周、梁波不服，提出上诉。原审被告人曾德军上诉认为自己仅是被动参与，系从犯，并且主动倒掉500公斤假溴，属犯罪中止。扣押的马自达轿车系上诉人与妻子的夫妻共同财产，车内有现金26500元属合法财产，应将上述财产返还。原审被告人钟余钢认为原判认定自己贩卖100公斤溴代苯丙酮错误，重量及含量仅有口供，没有鉴定，将假的500公斤溴倒掉系犯罪中止，系初犯、偶犯。原审被告人卢志升上诉认为盐酸属第三类易制毒化学品，自己买卖25公斤盐酸并非诈骗。且上诉人给晋强打款两次，平均每桶为8950元，原判认定12500元金额错误。此外，其上诉还认为自己将购得的100公斤溴进行勾兑后变为225公斤贩卖，原判将勾兑行为也认定为犯罪数量有误。自愿认罪，悔罪，请求从轻处罚。原审被告人晋强上诉认为原判适用法律错误，应适用旧法。数量上应以查证的4桶溴代苯丙酮为准，勾兑的5桶及1桶纯盐酸不应计算在制毒数量之内，上诉人参与买卖的数量没有查实。认罪、悔罪，请求从轻处罚。原审被告人武亚强上诉认为被告人卢志升、晋强掺入的其他液体不属制毒物品，上诉人运输的并非100公斤，缺乏物证或鉴定结论佐证。系从犯，初犯，认罪态度好。原审被告人侯超越上诉认为原判适用法律错误，应适用旧法，即2014年9月5日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理邻氯苯基环戊酮等三种制度物品犯罪案件定罪量刑数量标准的通知》。其辩护人的辩护意见同上。原审被告人李羿周上诉认为原判认定自己贩卖毒品仅有张彪一人供述，没有其他任何证据。原判适用法律错误，依照从旧兼从轻的原则，应适用旧法。其辩护人的辩护意见同上。原审被告人梁波上诉认为自己贩卖的1桶溴系被勾兑过的，应以1/3的含量认定。还认为证明自己非法持有毒品的证据不足，上诉人并不明知，搜查笔录和扣押程序存在重大违法，见证人并不在现场，却有签字，搜查笔录并非搜查当时所做。原判适用法律错误，应用旧法。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院认为，本案部分事实不清。第一，原判认定被告人曾德军及钟余钢买卖的制毒物品中，有500公斤溴代苯丙酮系假的，且二人倒掉，应进一步查实二人的犯罪数量，是否构成犯罪未遂。第二，依照国务院《易制毒化学品管理条例》规定，盐酸属第三类易制毒化学品，被告人卢志升的行为是否构成诈骗罪，应进一步查实。第三，证明被告人李羿周贩卖甲卡西酮150克证据不足，只有张彪一人供述，且没有实物，应进一步查实。第四，本案的发生系在《刑法修正案九》施行和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》适用之前，依照从旧兼从轻的原则，进一步查实本案的法律适用问题。第五，在案冻结款物的时间已到期，应查实进一步处理方法。第六，涉案的马自达轿车是否与本案有关，车内是否有现金，应进一步查实。第七，在案没有被告人钟余钢对卢志升的辨认笔录，应进一步查实。第八，认定被告人赵艳飞贩卖非法制毒物品证据不足，应进一步查实。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沁源县人民法院（2016）晋0431刑初33号刑事判决；
二、发回沁源县人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 史 蕾
审判员 马艳飞
审判员 刘冠晋
二〇一六年十二月十五日
书记员 魏 炜