杭州市上城区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0102行初84号
原告彭坚，男，1979年6月11日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
被告杭州市上城区市场监督管理局，住所地浙江省杭州市上城区延安路36-3。
法定代表人毛学庆，局长。
委托代理人麻侃，浙江浙联律师事务所律师。
委托代理人魏静，该局工作人员。
彭坚不服杭州市上城区市场监督管理局（以下简称区市场监管局）作出的杭工商[上湖字]第2014121501号《行政处罚案件有关事项告知函》（以下简称《告知函》），于2016年8月2日向本院邮寄起诉材料，经补正后，本院于同年8月15日立案受理并依法组成合议庭，于同年8月16日向被告区市场监管局邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书等。同年10月11日本院公开开庭审理了本案。原告彭坚、被告委托代理人魏静、麻侃均到庭参加诉讼，区市场监管局的副局长郑海坤作为被诉行政机关负责人出庭应诉。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原杭州市上城区工商行政管理局于2014年12月30日向原告彭坚作出《告知函》：“本局于2014年12月15日接到你（单位）举报中国电信股份有限公司浙江分公司本局对此已经作出了处理。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条（第五十八条）的规定，现予以告知。告知内容为以下第1项：1、经核查，对被投诉（举报、申诉）人予以立案调查不具备条件，本局决定不予立案；……需要对有关事项进一步了解的，可以向本局联系人咨询。附件：无。”并注明联系人及电话。
原告彭坚诉称，2014年12月，原告向杭州市工商行政管理局书面实名举报浙江电信违法行为。后杭州市工商行政管理局转给被告处理。原告之后收到被告作出的《告知函》。现原告不服该行政行为，故诉至法院，要求判令：1、撤销《告知函》；2、责令被告重新处理，并予以书面告知；3、判决被告承担所有诉讼费用。
原告彭坚在立案时向本院提供了以下证据：
1、举报信，拟证明2014年12月12日原告向杭州市工商行政管理局邮寄举报信，申请履行法定职责。
2、原告给被告邮寄证据的信封，拟证明原告给被告补充提供了证明与事实有关联的证据。
3、原告给被告补充邮寄的CD光盘，拟证明被举报人关于活动宣传的内容、开通手机报过程中没有明示相关内容，以及原告与被诉行政行为之间的利害关系。
4、《告知函》，拟证明被诉的行政行为。
当庭补充提供以下证据：
5、浙江省物价局举报受理单，拟证明原告向浙江省物价局举报同一有奖销售中的中奖概率和奖品数量，省物价局予以受理。
6、浙政复[2015]114号复议决定书，拟证明浙江省物价局行政不作为，经复议确认违法。
7、杭价检处[2015]28号处罚决定书，拟证明省物价局转市物价局作出处罚决定。
8、杭政复[2015]236号复议决定书，拟证明原告认为处罚罚款太少，申请行政复议，市政府撤销了处罚决定书。
9、杭价检处[2015]54号处罚决定书，拟证明市物价局重新作出处罚决定。
10、杭政复[2016]186号复议决定书，拟证明原告不服重新作出的处罚决定，认为没有按照欺诈罚款，罚款数额太低，原告再次行政复议，处罚决定再次被撤销。
11、杭价检处[2016]17号处罚决定书，拟证明市物价局再次作出处罚决定。
证据5-11拟共同证明原告投诉的浙江电信分公司具备被投诉的资格。
12、杭州市物价局的主要证据（包括检查登记表、现场笔录、2份询问笔录、2份浙江电信分公司情况说明），拟证明浙江电信是《汽车旅行》手机报的销售者和经营者、宣传者，浙江电信认可自己存在错误。
13、（2009）大民初字第3684号民事判决书，拟证明合作经营各方、包括宣传方，都负有相应的审查责任。
14、（2016）浙0302民初5128号民事判决书，拟证明欺骗性有奖销售就是欺诈。
被告区市场监管局辩称，一、原告举报不实。2014年12月15日，被告接到原告举报，反映中国电信股份有限公司浙江分公司（以下简称浙江电信分公司）在销售《汽车旅行》手机报时存在欺骗性有奖销售、欺诈消费者、虚假宣传，要求被告查处。经查明，“订购《汽车旅行》手机报参与抽奖赢话费”活动是由掌娱世家（北京）通讯技术有限公司（以下简称掌娱公司）、中国电信股份有限公司增值业务运营中心（以下简称中国电信运营中心）合营的手机报业务，是在全国范围内开展的有奖销售活动。双方签订了协议书。根据协议，掌娱公司负责合营手机报业务的内容管理，具体包括内容的采编、审核、制作等工作；甲方（中国电信运营中心）负责手机报业务的网络平台和业务运营管理平台系统的建设和维护、业务开通及运营。甲方不参与任何与内容有关的编辑和整合工作。鉴于以上情况，被告认为“订购《汽车旅行》手机报参与抽奖赢话费”活动的经营者实际为汽车旅行手机报运营方掌娱公司，而非被举报人浙江电信分公司。二、不予立案决定证据确凿。原告在该举报信中明确提出四点请求：“1、请贵局及时立案，对事实进行全面、客观、及时地调查收集证据，及时对网页进行证据固定。2、请贵局按《反不正当竞争法》、《浙江省反不正当竞争条例》、《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》、《消费者权益保护法》、《欺诈消费者行为处罚办法》、《合同违法行为监督处理办法》、《浙江省合同行为管理监督规定》和相关的《行政处罚自由裁量权》对行政相对人作出相应的行政处罚。3、投诉举报处理结果请书面加盖公章邮寄投诉举报人。4、在法定的许可范围内，给举报人最高的举报奖励”。接举报后，被告立即通知被举报人浙江电信分公司携相关资料接受调查，被举报人向被告提供了由《汽车旅行》手机报运营方掌娱公司制作的“关于2014年《汽车旅行》手机报营销活动情况说明”及掌娱公司与中国电信运营中心签订的《中国电信合营手机报业务协议书》。在“情况说明”中，掌娱公司承认订购《汽车旅行》手机报参与抽奖赢话费”活动是由其发起执行，活动策划、组织、推广、奖品采购和发放均由其负责。在协议书中，双方约定“乙方（掌娱公司）负责合营手机报业务的内容管理，具有包括内容的采编、审核、制作等工作。甲方（中国电信运营中心）负责手机报业务的网络平台和业务运营管理平台系统的建设与维护、业务开通及运营，负责将乙方编辑提供的合营手机报内容发送给该业务的订购用户和产品体验用户，并负责合营手机报的客户服务、向用户收取费用、向乙方支付信息服务费。甲方不参与任何与内容有关的编辑和整合工作”。因浙江电信分公司不存在原告所指称的违法行为，被告于2014年12月30日作出对浙江电信分公司不予立案的决定。三、决定符合法定程序。2014年12月15日，被告接到原告举报后，立即通知被举报人浙江电信分公司携相关资料接受调查。经查明以上事实。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至五个工作日内决定是否立案”的规定，被告于2014年12月30日依法对被举报人作出不予立案的决定，并于2014年12月31日以挂号信的形式向原告邮寄送达《告知函》。综上，被告不予立案决定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。要求依法驳回原告的诉讼请求。
被告区市场监管局向本院提交了以下证据：
1、《告知函》，拟证明被诉行政行为。
2、湖滨市场监督所消费者投诉记录单，拟证明杭州市工商行政管理局将本案移交被告处理，概括陈述了原告的举报事项。
3、《实名举报浙江电信存在销售<汽车旅行>手机报时存在欺骗性有奖销售、投诉欺诈消费者、虚假宣传》的举报信，拟证明原告向杭州市工商行政管理局邮寄举报信及对举报事项的陈述。
4、不予立案审批表，拟证明被告内部不予立案的程序。
5、关于2014年《汽车旅行》手机报营销活动情况说明及《汽车旅行》手机报营销活动；
6、中国电信合营手机报业务协议书；
证据5-6拟证明原告指称的违法销售行为并非浙江电信分公司的行为。
证据2-6拟证明不予立案决定事实清楚、证据确凿。
7、编号为XA49974829633号国内挂号信函收据，拟证明被告已经将《告知函》在法定期限内邮寄给原告，被诉行政行为程序合法。
被告区市场监管局在法定期限内向本院提供的作出被诉行政行为的法律依据为：《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。
庭审中，双方当事人围绕被告区市场监管局作出的《告知函》是否合法为争议焦点展开质证和辩论。
经庭审质证，对被告区市场监管局提供的证据1－7，原告彭坚质证如下：对证据1有异议；对证据2认为是程序性的证据，没有经办人签字；对证据3、证据7均无异议；对证据4合法性有异议，认为是程序性的证据，不予立案的理由不成立；对证据5的真实性和关联性均有异议，认为原告作为消费者在浙江电信分公司的网页上没有看到相关营销的细化内容，订购之后发出的内容与订购前的不一致，且也没有必要事项的明示；对证据6的真实性和合法性均有异议，关于关联性认为被告没有对原告举报的网页进行调查。对原告彭坚提供的证据1－14，被告区市场监管局质证如下：对证据1、证据2三性均无异议，原告投诉的实施主体是浙江电信分公司，与被告在立案核查过程中了解的情况不相符；对证据3光盘内容无异议，对证明目的有异议；对证据4无异议；对证据5至证据11的关联性有异议，认为物价局的行政行为以及复议结果对被告没有羁束力，与本案无关；对证据12关联性有异议，该证据系中国电信浙江服务运营分公司的调查材料，浙江电信分公司不是实施主体，与本案无关；对证据13、证据14的关联性有异议，认为民事判决不能证明行政责任。对证据5、证据6、证据8、证据10、证据11、证据14的真实性无异议，对证据5至证据14其他证据真实性不予认可。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告区市场监管局提供的证据1能够证明被诉行政行为，予以认定；证据2、证据3能够证明原告向市场监管部门投诉浙江电信分公司的事实，予以认定；证据4至证据7能够证明被告的行政程序，予以认定。原告彭坚提供的证据1至证据3能够证明原告向原区工商部门投诉及补充证据的事实，予以认定；证据4系被诉行政行为，予以认定；证据5至证据12系原告就同一事实就部分内容向物价部门投诉及处理的事实，证据13、证据14系民事判决书，被告对其关联性均有异议，本院亦不予认定。
根据上述予以认定的证据及双方当事人的陈述，本院认定以下事实：2014年12月15日，原杭州市上城区工商行政管理局收到原告彭坚《实名举报浙江电信在销售<汽车旅行>手机报时存在欺骗性有奖销售、投诉欺诈消费者、虚假宣传》的申请，称“发现在http://zj.zhidao.189.cn里找到有个活动叫作‘订购《汽车旅行》手机报参与抽奖赢话费’。点开内容如下：刊物名称：订购《汽车旅行》手机报参与抽奖赢话费。简介：首次成功订购中国电信《汽车旅行》手机报的客户即有机会参与抽奖，获得话费奖励，快来参加吧。适用客户：浙江电信客户（手机能正常的收发彩信即可）。……”，认为浙江电信分公司没有向消费者明示中奖概率、抽奖方式、兑奖时间、开奖时间、地点、方式等，举报“浙江电信在销售《汽车旅行》手机报时存在欺骗性有奖销售、投诉欺诈消费者、虚假宣传”。2014年12月17日原告向原杭州市上城区工商行政管理局补充邮寄其阅览上述网页、参与订阅案涉手机报活动的录像光盘。
原杭州市上城区工商行政管理局依申请进行调查，浙江电信分公司提供了甲方为中国电信运营中心和乙方为掌娱公司签订的《中国电信合营手机报业务协议书》及掌娱公司“关于2014年《汽车旅行》手机报营销活动情况说明”及营销活动资料。原杭州市上城区工商行政管理局据此认为浙江电信分公司不存在原告举报的违法行为，遂于2014年12月30日作出不予立案决定，并于次日向原告邮寄送达《告知函》。
另查明，区市场监管局承继原杭州市上城区工商行政管理局的权利义务关系。
本院认为，原杭州市上城区工商行政管理局（区市场监管局）作为县级以上工商行政管理机关对本行政区域内涉嫌工商行政违法行为具有查处职责。
关于《告知函》的合法性。原告彭坚以显示“浙江电信客户（适用）”的手机报活动网页为据，主张其以浙江电信分公司为被投诉人发起投诉举报，原杭州市上城区工商行政管理局接到该举报后，在调查中取得被举报人浙江电信分公司提供的甲方为中国电信运营中心和乙方为掌娱公司签订的《中国电信合营手机报业务协议书》和掌娱公司“关于2014年《汽车旅行》手机报营销活动情况说明”及营销活动资料。在未进一步查证中国电信运营中心与被投诉人浙江电信分公司的关系、及浙江电信分公司在案涉手机报活动中所涉行为和责任的前提下，原杭州市上城区工商行政管理局仅根据被举报人提供的上述关涉中国电信运营中心的材料，以被投诉人浙江电信分公司不存在违法行为为由作出不予立案的《告知函》，系主要证据不足，应予撤销。
综上，被诉行政行为主要证据不足，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销杭州市上城区市场监督管理局作出的杭工商[上湖字]第2014121501号《行政处罚案件有关事项告知函》。
二、杭州市上城区市场监督管理局于本判决生效之日起法定期限内对原告彭坚《实名举报浙江电信在销售<汽车旅行>手机报时存在欺骗性有奖销售、投诉欺诈消费者、虚假宣传》的申请重新作出处理。
案件受理费50元，由被告杭州市上城区市场监督管理局负担。
原告彭坚于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市上城区市场监督管理局于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 蒋 伟
人民陪审员 朱建荣人民陪审员郑芳亚
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 王 莉 萍
（另设附页）
附本判决所依据的法律、法规等条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。