湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘09刑终238号
原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴红，女，1968年10月17日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，无职业，住益阳市资阳区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月17日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现押于益阳市第二看守所。
辩护人龚二成，湖南金凯华律师事务所律师。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理湖南省益阳市赫山区人民检察院指控原审被告人吴红犯贩卖毒品罪一案，于二O一七年八月十四日作出（2017）湘0903刑初245号刑事判决。宣判后，原审被告人吴红不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于二O一七年十二月十四日公开开庭进行了审理。湖南省益阳市人民检察院检察员聂资钝出庭履行职务，上诉人吴红及其辩护人龚二成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理认定：2016年8月至2017年2月，被告人吴红3次从上线购进15克甲基苯丙胺和1克海洛因，再加价贩卖给下线李某英，从中牟利约100元。2017年2月16日17时许，被告人吴红在其住所地被民警抓获，民警当场从其挎包中查获甲基苯丙胺4.68克，甲基苯丙胺片剂0.47克，在其家中卧室里一个布娃娃内查获甲基苯丙胺27.17克，甲基苯丙胺片剂0.15克，海洛因0.91克。上述事实有证人证言、被告人吴红的供述、检查笔录、搜查笔录、辨认笔录、物证照片、鉴定意见、书证等证据证实。
据此，湖南省益阳市赫山区人民法院以被告人吴红犯吴红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金三万元。
上诉人吴红上诉提出：她没有贩卖毒品给李某英，她只构成非法持有毒品罪。
辩护人龚二成提出：吴红在侦查阶段的3次有罪供述，前两次没有录像，录音也无法收听，第三次供述的录音录像中，侦查人员对吴红有诱导供述的行为。吴红的供述不能作为合法证据采信。认定吴红贩卖毒品的证据不足。
经审理查明，1、2016年8月的一天，上诉人吴红在赫山区桥南墩附近，将5克甲基苯丙胺以每克100元的价格贩卖给李某英，收取毒资500元。
2、2017年2月13日23时许，上诉人吴红在自己家中，将5克甲基苯丙胺以每克130元的价格贩卖给李某英，收取毒资630元。
3、2017年2月15日18时许，上诉人吴红在自己家中，将1克海洛因以每克600元的价格，将5克甲基苯丙胺以每克120元的价格贩卖给李某英，收取毒资1220元（含上笔欠款20元）。
4、2017年2月16日17时许，上诉人吴红被公安民警抓获。民警当场从吴红的挎包中查获甲基苯丙胺4.68克，甲基苯丙胺片剂0.47克，在吴红的家中卧室里一个布娃娃内查获甲基苯丙胺27.17克，甲基苯丙胺片剂0.15克，海洛因0.91克。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、证人李某英的证言：2016年8月份左右，她第一次在“红妹几”手中购买毒品，当天下午三四点时，她打电话给“红妹几”买冰毒，“红妹几”答应了，并约她在桥南桥墩下见面交易，按130元每克的价格交易了5克冰毒。2017年2月13日晚上11点左右，她打电话给“红妹几”求购5克冰毒，她坐出租车到了“红妹几”家，“红妹几”从一个绿色的手提包内拿出一包透明塑料袋装的冰毒给她，她给了630元，讲还欠20元。2017年2月15号下午，她又打电话联系“红妹几”购买5克冰毒和1克海洛因。“她和“红妹几”及“红妹几”的情夫一起吃完饭后，到“红妹几”家里，“红妹几”拿出一透明塑料袋包装的冰毒和一个黑色塑料袋包装的海洛因递给她，讲是5克冰毒和1克海洛因，她按事先商量的价格给了1200元，另外把上次欠的20元一并还了。到晚上8时许，她到益阳市赫山区茂林小区，准备加价卖给“庆板鸭”，她敲门时被民警抓住，并扣押了她5.21克冰毒。
李某英在公安民警的组织下，对12张不同女性正面免冠照片进行混合辨认，确认3号照片中的女子（即吴红）是“红妹几”。
2、手机通话详单：上诉人吴红手机号为1897373****的手机与李某英手机号为1354974****的手机，在2017年2月13日23时09分通话1次，在同年2月15日17时23分至同日17时52分5次通话。
3、检查笔录、搜查笔录、提取扣押笔录、称重笔录、取样笔录、扣押决定书及清单：2017年2月16日16时许，公安民警在吴红携带的蓝色挎包的夹层里发现，一包用白色透明塑料袋包装的冰毒疑似物（编号1-1，重4.68克），5粒麻古疑似物（编号1-2，重0.47克），一包用红色塑料袋包好的毒品疑似物（编号1-3，重0.28克）。2017年2月16日21时许，公安民警对吴红租住的资阳区马良路卡通幼儿园西头二单元201室搜查，在靠北边卧室的床上的布娃娃背面拉袋的铁盒里发现了毒品疑似物，红色塑料包好的海洛因疑似物1包，白色透明塑料袋装的麻古2小袋，白色透明塑料袋装的冰毒4小包，白色塑料包好的冰毒1小包，白色塑料包好后再用红色塑料包好的冰毒2小包。冰毒疑似物编号为2-1，重27.17克，麻古疑似物编号2-2，重0.15克，海洛因疑似物编号2-3，重0.91克。上述毒品疑似物被扣押后，分别取样。
4、物证及重称照片：被扣押毒品疑似物和称重的情况。
5、益公物鉴（理化）字[2017]151号物证检验报告：经益阳市公安局物证鉴定所鉴定，从1-2和2-2的样品中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，从1-1和2-1的样品中检出甲基苯丙胺成分，从2-3的样品中检出海洛因成分，在1-3样品中未检出甲基苯丙胺、氯胺酮和海洛因成分。
6、上诉人吴红的供述：她从2016年8月份，因为吸毒，又患有心脏病等疾病，没有经济来源，就想通过卖毒品赚点吸毒的费用。2016年8月左右的一天白天，李某英给她打电话要5克冰毒。她就去西流湾的“木匠”手里以80元每克的价格买了5克冰毒。她和李某英在桥南桥墩下交易，李某英给了她650元钱。2017年2月13日晚上11点多，李某英打电话要买5克冰毒，她就去西流湾的“木匠”手里以130元每克的价格买了5克冰毒，李某英很快就来拿这5克冰毒，给了她630元钱，还差20元才到她的本金。2017年2月15日下午，李某英打电话要买5克冰毒，她和李某英还一起吃了晚饭，李某英还要买1克海洛因，她去黄泥湖找“建瘸子”买了600元钱约1克海洛因回来，去西流湾“木匠”手里买了5克冰毒回来，李某英总共给了她1220元（之前欠她的20元也还了）。民警在她挎包里查获的编号1-1冰毒疑似物重4.68克，编号1-2麻古疑似物重0.47克，编号1-3淡黄色小药丸毒品疑似物重0.28克。在她租住屋查获的编号2-1冰毒疑似物重27.17克，编号2-2麻古疑似物重0.15克，编号2-3海洛因疑似物重0.91克。冰毒疑似物共重31.85克，麻古疑似物共重0.62克。
吴红在公安民警的组织下，对12张不同女性正面免冠照片进行混合辨认，确认3号照片中的女子（即李某英）是李某英。
7、抓获情况说明：2017年2月16日18时许，吴红被公安民警抓获归案。
8、户籍信息：吴的身份情况。
本院认为，上诉人吴红多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人吴红及辩护人提出，认定吴红贩卖毒品给李某英的证据不足。经查，虽然上诉人吴红在侦查阶段的前两次供述没有同步录像，同步录音也不清晰，但吴红供述在前，李某英的证实在后，因此，可以排除侦查人员对吴红诱供的可能，且吴红也承认侦查人员对她没有刑讯逼供的行为，因此，吴红在侦查阶段的供述证据来源合法。吴红的供述与李某英的证言能够相互印证，且有通话详单佐证。一审判决认定吴红3次贩卖毒品给李某英的事实清楚，证据充分。吴红的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。吴红是以贩养吸人员，虽然被查获的毒品应认定为贩卖毒品的数量，但应考虑吸毒情节，对其酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑偏重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903刑初245号刑事判决对上诉人吴红的定罪和附加刑判决部分。
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903刑初245号刑事判决对上诉人吴红的主刑判决部分。
三、上诉人吴红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元。
（上诉人吴红的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月17日起至2029年2月16日止。）
本判决为终审判决。
审判长 叶 青
审判员 鲁毅东
审判员 倪新献
二〇一七年十二月十八日
书记员 熊达奇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……