江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏中刑二终字第00074号
原公诉机关江苏省昆山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁小幼，原系昆山市文化馆馆长。2013年11月15日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人朱强，江苏沉浮律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋小玲，原系常州主流文化艺术传播中心负责人。2013年11月16日因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人殷强，江苏常强律师事务所律师。
辩护人戴爱华，江苏谐达律师事务所律师。
江苏省昆山市人民法院审理江苏省昆山市人民检察院指控原审被告人丁小幼犯贪污罪、受贿罪，原审被告人蒋小玲犯贪污罪一案，于2015年2月13日作出（2014）昆刑二初字第0510号刑事判决。原审被告人丁小幼、蒋小玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员朱林林出庭履行职务，上诉人丁小幼及其辩护人朱强，上诉人蒋小玲及其辩护人殷强、戴爱华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、贪污
2011年至2012年间，被告人丁小幼经被告人蒋小玲提议后，同意利用被告人丁小幼担任昆山市文化馆馆长的职务之便，在昆山市文化馆承办的多项文化表演项目的舞台搭建工程中，通过先由蒋小玲联系舞台搭建人刘某甲获知刘某甲报价，再在刘某甲报价的基础上加价签订合同。被告人蒋小玲并与刘某甲商定，报价部分归刘某甲，加价部分归被告人蒋小玲所有。期间，被告人丁小幼、蒋小玲采用上述方式从中侵吞公款共计人民币741000元。得款后，被告人蒋小玲将人民币260000元送给了被告人丁小幼。具体分述如下：
1、2011年下半年，在昆山市文化馆承办的11场“玉出昆冈”昆山巡演项目的舞台搭建工程中，被告人丁小幼、蒋小玲采用上述方式侵吞公款人民币200000元；
2、2012年下半年，在昆山市文化馆承办的7场“玉出昆冈”苏州巡演项目的舞台搭建工程中，被告人丁小幼、蒋小玲采用上述方式侵吞公款人民币450000元；
3、2012年下半年，在昆山市文化馆承办2012年“中老年歌手比赛”项目的舞台搭建工程中，被告人丁小幼、蒋小玲采用上述方式侵吞公款人民币31000元；
4、2012年下半年，在昆山市文化馆承办2012年“区镇文艺汇演”项目的舞台搭建工程中，被告人丁小幼、蒋小玲采用上述方式侵吞公款人民币60000元。
二、受贿
2010年下半年至2013年初，被告人丁小幼在担任昆山市文化馆馆长期间，利用其负责昆山市文化馆全面工作、对昆山市群众文化演出项目及舞台搭建工程等进行决定的职务之便，收受常州主流文化艺术传播中心负责人蒋小玲、昆山黑马礼仪文化公司经理查某的贿赂款共计人民币80000元，并为其谋取利益。具体分述如下：
1、2009年至2010年，蒋小玲以总导演的身份创作“玉出昆冈”文艺节目，并与昆山市文化馆签订了演出协议。全部演出结束后，蒋小玲为感谢被告人丁小幼对其在创作项目、人员调度、资金到位等方面的支持，于2010年9月某日将人民币40000元存入被告人丁小幼名下的中国建设银行账户内，被告人丁小幼予以收受；
2、2009年至2012年，昆山黑马文化礼仪有限公司从昆山市文化管承接到了“文化活动进外企”等系列活动的舞台搭建及设备租赁等工程，该公司经理查某为感谢被告人丁小幼的照顾，于2011年底、2012年初某日在昆山市玉山镇中山路秀峰桥附近送给被告人丁小幼人民币40000元，被告人丁小幼予以收受。
另查明，2014年3月6日，被告人丁小幼亲属向昆山市人民检察院退赃款人民币340000元。被告人丁小幼、蒋小玲主动投案，归案后如实供述了贪污犯罪事实。
上述事实，有证人刘某甲、刘某乙、朱某、瞿某、查某的证言，事业单位法人证书，昆山市文广局管理工作手册，昆山市文化广播电视管理局、昆山市文化广电新闻出版局任职、聘用文件，昆山市事业单位工作人员年度考核登记表，昆山市文化广电新闻出版局文化活动经费预算表，刘某甲出具的《2012年昆山活动记录》以及昆山市文化广电新闻出版局2010至2012年行政事业单位部门预算支出明细表，相关演出、比赛活动通知、计划，常州主流文化艺术传播中心、常州钟楼区南大街立亚舞台设备租赁部、天宁区天宁鹰视文体活动策划中心、天宁区天宁华舞舞台设备租赁服务部、常州大舞台装饰工程有限公司工商登记资料及上述单位与昆山市文化馆签订的合同，昆山市文化广电新闻出版局支付明细、发票、记账凭证、支付凭证，被告人丁小幼名下的中国建设银行对账单及存款凭证、被告人蒋小玲的中国建设银行转账凭单、刘某乙的中国工商银行对账单，昆山市人民检察院扣押财物清单，身份信息证明、案发经过等证据予以证实。
原审法院认为，被告人丁小幼作为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人蒋小玲在昆山市文化馆组织的相关演出活动中，对舞台搭建项目采用抛高合同价格的手段非法占有公共财物人民币741000元，二被告人的行为均已构成贪污罪。被告人丁小幼利用职务上的便利，非法收受他人贿赂人民币80000元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。在贪污共同犯罪中，被告人丁小幼、蒋小玲均起主要作用，均系主犯。但在共同犯罪中的地位、作用略有不同，在量刑时予以适当区分。被告人丁小幼犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人丁小幼、蒋小玲主动投案，归案后如实供述了贪污犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。被告人丁小幼能当庭供认受贿犯罪事实，酌情予以从轻处罚。被告人丁小幼亲属能代为积极退赃，酌情予以从轻处罚。据此，对被告人丁小幼依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第九十三条、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十九条，对被告人蒋小玲依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人丁小幼有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元；以贪污罪判处被告人丁小幼有期徒刑九年，并处没收财产人民币二十三万元；对被告人丁小幼决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币二十六万元；以贪污罪判处被告人蒋小玲有期徒刑九年，并处没收财产人民币二十三万元；暂扣于昆山市人民检察院的被告人丁小幼退赃款人民币三十四万元，其中人民币二十六万元发还昆山市文化馆，余款人民币八万元，作为违法所得，予以没收，上缴国库；责令被告人蒋小玲退赔昆山市文化馆人民币四十八万一千元。
丁小幼上诉称：1、原判决认定其犯贪污罪证据不足。2、受贿罪未认定自首不当。3、共同贪污犯罪及受贿犯罪的量刑以及数罪并罚决定执行的刑罚过重。
蒋小玲上诉称：1、原判决认定其犯贪污罪事实不清，证据不足，定性不当。2、原判决适用贪污罪的法律规定属适用法律错误，并导致量刑不当。综上，请求本院依法改判。
丁小幼辩护人的辩护意见是：1、证据表明2009年昆山市文化馆确实组织过东山采风，丁小幼收受蒋小玲所送的40000元不排除用于东山采风，原判决认定蒋小玲送的该笔资金系受贿不当。2、原判决认定的贪污款实际上是蒋小玲的应得报酬，加价仅是蒋小玲获取酬劳的方式，并不能否定其实质。3、蒋小玲在获取并支配原判决认定的贪污款中作用较大且丁小幼已退出蒋小玲送给其的全部款项，原判决在量刑时未予区分，导致对丁小幼量刑过重。
蒋小玲辩护人殷强的辩护意见是：1、原判决认定蒋小玲犯贪污罪事实不清，证据不足，定性不当。蒋小玲加价的目的不是为了侵吞公款，而是其作为“玉出昆冈”节目总导演应得的报酬、其在节目巡演中本人支出的费用以及其应赚取的利润。其以加价形式并以刘某甲公司名义签订合同的目的是避税，实质上是转包行为，由其先将舞美工程项目从文化馆承接下来，再转包给刘某甲负责具体实施。另，蒋小玲和丁小幼之间缺乏共同犯罪故意。2、原判决认定的第一笔贪污数额200000元不当，应当根据现有证据就低认定180000元。3、原判决认定的第二笔贪污数额450000元不当，应以蒋小玲实际获取的405000万元为准，刘某甲扣除的税金不应认定为犯罪数额。4、原判决适用贪污罪的法律规定属适用法律错误，并导致量刑不当。综上，建议本院以恰当罪名追究蒋小玲的刑事责任，并对其适用有期徒刑一年六个月以下刑罚。
蒋小玲辩护人戴爱华的辩护意见是：1、原判决认定蒋小玲犯贪污罪系定性错误，蒋小玲既无非法占有公共财产的主观故意，与丁小幼又无合谋侵占、磋商分赃的犯意联络，且与文化馆签订的合同价低于市场行情，并未超过财政预算，未造成国家财产损失。2、蒋小玲在刘某甲报价基础上加价签约不同于无端抛高价格套取和侵吞公款，蒋小玲加价是基于获取其任“玉出昆冈”总导演的工作报酬，节目创编阶段、修改过程中除昆山市文化馆承担费用外蒋小玲本人为节目支出的其他费用以及蒋小玲应赚取的利润。综上，建议本院依法改判。
江苏省苏州市人民检察院的主要意见是：1、关于两上诉人的行为是否构成贪污罪的问题，证据证实2011和2012年“玉出昆冈”演出、2012年中老年歌手比赛和区镇文艺汇演的舞台搭建工程均是蒋小玲和刘某甲先谈好舞台搭建费用，后告诉时任昆山市文化馆馆长丁小幼其与刘某甲谈好的底价并提出再把价格抛高，合同按照抛高后的价格签订，并向丁小幼明确赚了钱大家分分或说心里有数等话，丁小幼同意后即按照抛高后的价格签订并履行合同。蒋小玲和丁小幼以上述方式共计抛高价款741000元，其中丁小幼分得260000元。上诉人丁小幼、蒋小玲的上述行为符合刑法关于贪污罪的规定，上诉人及其辩护人认为两上诉人的行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见均不能成立。2、关于上诉人丁小幼的受贿罪是否具有自首情节的问题，证据证实，蒋小玲于2013年11月13日首先向办案机关交代了向丁小幼行贿310000元（包括原判决认定的收受蒋小玲贿赂40000元），丁小幼在2013年11月13日纪委的调查笔录中未交代原判决认定的受贿犯罪事实，15日才第一次供述收受蒋小玲300000元（包括原判决认定的收受蒋小玲贿赂40000元）和査振平40000元的犯罪事实，丁小幼虽系主动到案，但未能及时供述受贿犯罪事实，而是在蒋小玲已交代向其行贿后才供述原判决认定的受贿犯罪事实，依法不能认定为自首。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原判决一致，原判决认定事实的证据均经原审法院当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。二审认定上诉人丁小幼受贿的事实另有证人蒋小玲的证言，认定两上诉人贪污的事实另有两上诉人在侦查阶段的供述，上述证据亦经原审法院当庭举证、质证，本院一并予以确认。
二审期间，辩护人另提供了部分与东山采风活动有关的证人证言以及与蒋小玲所聘人员从蒋小玲处领取费用等事实相关的部分证人证言等证据。
关于上诉人丁小幼、蒋小玲提出其行为不构成贪污罪的上诉理由及辩护人的该辩护意见，经查，蒋小玲被聘任为琼花艺术团艺术总监、“玉出昆冈”节目总导演期间，除从文化馆领取津贴外，还以其本人或其承包单位的名义从文化馆承接部分节目创编业务，上述费用均由文化馆承担，系其合法收入。但原判决认定两上诉人贪污的四笔资金所涉及的均是舞台搭建工程，工程均由刘某甲实际完成，刘某甲本人实际获取的工程搭建费用均由蒋小玲事先与刘某甲确定，而与文化馆签订的舞台搭建合同中的合同价款则是蒋小玲加价后的价格，加价部分归蒋小玲支配。丁小幼与蒋小玲就此事先已有沟通，并且两人均有从中获益的意图。如此情况下，丁小幼在明知上述工程存在加价情形时仍代表文化馆签订并履行加价后的合同，最终导致下拨给文化馆的财政资金损失741000元，丁小幼得款260000元。根据上述事实，本院认为原判决认定丁小幼、蒋小玲犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，应予维持。上诉人及其辩护人关于上诉人的行为不构成贪污罪的上诉理由及相应辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人关于该部分得款是蒋小玲转包差价或其他合法利润的辩护意见混淆了蒋小玲在文化馆的合法收入与贪污犯罪之间的实质性区别，与审理查明的事实不符，本院亦不予采纳。
关于上诉人蒋小玲及两上诉人的辩护人提出合同价款未超出财政预算，因而国家没有损失，进而认为上诉人的行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，本院认为，如前所析，两上诉人加价侵吞财政资金的行为已经构成贪污罪，文化馆按照合同约定支出资金后即失去对该笔资金的控制，此时贪污犯罪已经完成，损失已然产生，国家损失与合同价款是否超出财政预算之间并无必然联系。上诉人蒋小玲的上述上诉理由和辩护人的该辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。据此，辩护人关于原判决认定的第二笔贪污款中应扣除45000元税款的意见亦不能成立，本院不予采纳。
关于蒋小玲的辩护人提出原判决认定的第一笔贪污数额应就低认定为180000元的辩护意见，经查，在合同价款加价数额上，蒋小玲的供述与刘某甲的证言一致，均为“20万或22万”，刘某甲另说实际给蒋小玲的数额扣除税金是“18或20万元”，结合原判决认定的第二笔贪污中税款扣除比例为10%的事实，本院认为原判决认定该笔贪污数额为200000元并无不当。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人丁小幼的辩护人提出丁小幼收受蒋小玲的40000元不应认定为受贿犯罪的辩护意见，经查，蒋小玲的证言证明其送给丁小幼的上述资金系出于对丁小幼利用职权给其提供的帮助表示感谢，丁小幼在办案机关首份笔录之外的笔录中的供述内容与蒋小玲的供述一致，足以认定。关于丁小幼的辩护人认为该笔费用不能排除用于东山采风的意见，本院认为，如前所析，行、受贿人供证一致，足以认定丁小幼收受该笔资金已构成受贿犯罪，至于丁小幼如何处分受贿款、如何办理公务支出费用报销则与认定其是否构成受贿无必然联系。据此，对该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人丁小幼及其辩护人提出丁小幼的受贿犯罪具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，丁小幼虽系经办案机关通知后主动到案，但没有及时供述其收受蒋小玲40000元贿赂的犯罪事实，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于两上诉人及其辩护人就原判量刑提出的上诉理由和辩护意见，本院认为原判决根据两上诉人犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及两上诉人在共同贪污犯罪中的地位、作用、非法所得数额和退赃情况等情节综合判定，所作量刑并无不当。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人丁小幼身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同上诉人蒋小玲在昆山市文化馆组织的相关演出活动中，对舞台搭建项目采用加价手段非法占有公共财物人民币741000元，其行为均已构成贪污罪。上诉人丁小幼还利用职务上的便利，非法收受他人贿赂人民币80000元，并为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。在贪污共同犯罪中，上诉人丁小幼、蒋小玲均起主要作用，均系主犯。上诉人丁小幼犯数罪，依法应予数罪并罚。上诉人丁小幼、蒋小玲主动投案，归案后如实供述贪污犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。上诉人丁小幼在庭审中当庭供认受贿犯罪事实，酌情从轻处罚。上诉人丁小幼亲属能代为积极退赃，酌情从轻处罚。原判决认定上诉人丁小幼贪污和受贿犯罪、上诉人蒋小玲贪污犯罪的事实清楚、适用法律正确、量刑适当。苏州市人民检察院的相关意见和建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范晓荣
代理审判员 纪长波
代理审判员 辛以春
二〇一五年六月三十日
书 记 员 冯 斌