山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋市法刑终字第278号
抗诉机关晋城市城区人民检察院。
原审被告人何春强，男，1977年6月13日出生，回族，北京市昌平县人。中专文化，无业。因涉嫌犯职务侵占罪，2014年9月12日被北京市公安局通州分局次渠派出所抓获，同年9月17日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留；因涉嫌犯挪用资金罪，同年10月16日被晋城市公安局北石店分局取保候审。
晋城市城区人民法院审理的晋城市城区人民检察院公诉指控被告人何春强犯挪用资金罪一案，于2015年7月22日作出（2015）城刑初字第143号刑事判决。宣判后，晋城市城区人民检察院提出抗诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，晋城市人民检察院指派庞英、袁红霞出庭支持公诉，被告人何春强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2009年6月，山西宇光电�有限公司（以下简称“宇光电缆公司”）成立晋城分公司，并任命被告人何春强担任负责人；2012年7月，宇光电缆公司申请撤销了宇光电缆公司晋城分公司。2009年6月至2012年7月，何春强在担任宇光电缆公司晋城分公司负责人期间，负责宇光电缆公司同山西兰花科技创业股份有限公司（以下简称“兰花科创公司”）之间的业务联系，在此期间，宇光电缆公司向兰花科创公司陆续供货共计494.410828万元。2010年8月13日，宇光电缆公司授权何春强办理其公司与兰花科创公司货款结算事宜，何春强利用宇光电缆公司晋城分公司负责人的身份，使用宇光电缆公司的收据向兰花科创公司多次要回货款494万元，仅交回宇光电缆公司344万元，将剩余的150万元挪作他用。其中：
1、2010年12月25日，被告人何春强使用收据（收据�：0002953）向兰花科创公司要回的20万元货款未交回宇光电缆公司。
2、2011年9月13日，被告人何春强使用收据（收据号：0000796）向兰花科创公司要回的10万元货款未交回宇光电缆公司。
3、2011年10月14日，被告人何春强使用收据（收据号：0000796）向兰花科创公司要回的10万元货款未交回宇光电缆公司。
4、2012年7月13日，被告人何春强使用收据（收据号：0001906）向兰花科创公司要回的60万元货款未交回宇光电缆公司。
5、2012年8月17日，被告人何春强使用收据（收据号：0002020）向兰花科创公司要回的50万元货款未交回宇光电缆公司。
被告人何春强被抓获后，其亲属已将其挪用的150万元分别于2014年9月28日、2014年10月9日、2014年10月15日归还给宇光电缆公司，宇光电缆公司对其行为表示谅解。
上述犯罪事实，公诉机关�庭出示有下列证据予以证实：
1、书证
（1）北京市公安局通州分局的到案经过，证实2014年9月12日犯罪嫌疑人何春强因涉嫌职务侵占被晋城市公安局北石店分局立为网上在逃人员，2014年9月12日22时许，该局民警在北京市昌平区将何春强抓获。
（2）北京市公安局通州区看守所出所登记表，证实被告人何春强入所时间为2014年9月13日，出所时间为2014年9月17日。
（3）山西宇光电缆有限公司晋城分公司在晋城市工商行政管理局的注册情况。
（4）山西宇光电缆有限公司晋城分公司和宇光电缆有限公司的往来说明，证实2009年至2011年晋城分公司提取货物情况和回款情况。
（5）山西宇光电缆有限公司晋城分公司在中国建设银行账户资料以及交易明细。
（6）山西宇光电缆有限公司晋城分公司与山西兰花科技创业股份有限公司之间的业务合同以及回款凭证。
（7）被告人何春强于2014年8月8日所写的保证书，证实何春强保证归还公司货款的时间及数额。
（8）被告人何春强的户籍证明及照片，证实被告人何春强的个人基本情况。
2、被害人山西宇光电缆有限公司魏XX的报案材料及陈述，证实山西宇光电缆有限公司系晋煤集团下属控股的子公司。2009年6月公司设立山西宇光电缆有限公司晋城分公司，任命何春强担任晋城分公司负责人。2009年至2011年期间，何春强向公司拿货价值共计5387331.72元，但只向公司回款3672234.4元。另通过晋城分公司代购线缆、设备共计500127.4元。何春强有1715097.32元未回款至公司。晋城分公司撤销后，公司发现何春强于2010年12月至2012年8月已将兰花科创有限公司欠公司的1500000元货款分五次以承兑汇票的方式取走，也未上交公司。两笔货款共计3215097.32元。
3、证人证言
（1）证人杨XX的陈述，证实2009年至2012年何春强担任山西宇光电缆有限公司晋城分公司负责人。晋城分公司成立后，小笔的货物可以直接从宇光电缆有限公司拿货，然后将货款回款至公司财务；如果是大笔的货物签订合同后先付货款的30%，然后将货卖出后把余下的70%付清；还有一种就是晋城分公司负责联系购买方，然后宇光电缆有限公司同购买方签订合同，晋城分公司从中抽取利润。通过对账，才知道何春强将兰花科创公司欠的150万元货款分多次领走，应该回款公司财务，但何春强一直没有将货款交回公司。
（2）证人安XX的陈述，证实兰花科创股份有限公司的业务是由何春强联系的，按照规定追要货款也是由何春强联系追要。2011年其就不在山西宇光电缆有限公司担任董事长了，只是听说何�强因为欠公司的货款被抓了。
（3）证人杨XA的陈述，证实其与何春强系朋友关系，受何春强妻子委托退还晋煤集团宇光电缆公司150万元货款并提供公司出具的还款凭证。
4、晋城市公安局北石店分局的搜查笔录，证实对被告人何春强位于晋城市泽州县金村镇水北村桥头的库房进行搜查的情况。
5、晋城市公安局北石店分局的扣押、发还物品清单及照片，证实从被告人何春强库房中扣押的BV1平方米电线4100米、BV1.5平方米电线400米、BV2.5平方米电线3400米、BV4平方米电线2800米、BV6平方米电线2400米、BV10平方米电线1200米、BV16平方米电线1300米、BV25平方米电线88米、BV50平方米电线200米、BVR2.5平方米电线2000米、BVR4平方米电线5400米、BVVR2×1.5平方米电线2000米、BVVR2×2.5平方米电线3300米、MY3×4＋1×4电缆56米、MYQ2×1.5电缆2300米、MYQ3×1.0电缆300米、MYQ3×1.5电缆3000米、MYQ3×2.5电缆2400米、MYQ3×4电缆300米、MYQ3×6电缆100米、MYQ4×1.5电缆200米、MYQ4×2.5电缆200米、RVV3×1.5电缆100米、VV4×70＋1×35电缆42米、YH16电缆100米、YH25电缆100米、YH245IEC81电缆44米、YZ3×4电缆300米、YZ3×6电缆124米、YZ3×6＋1×4电缆12米、ZR-
BV2.5平方米电线4300米、ZR-BV4平方米电线2600米、ZR-
BV10平方米电线500米予以扣押，并将上述电线、电缆45666米发还给山西宇光电缆有限公司。
6、被告人何春强的供述，证实其2009年担任山西宇光电缆有限公司晋城分公司经理，2012年8月该分公司撤销。在其担任分公司经�期间，山西宇光电缆有限公司与山西兰花科技创业股份有限公司签订多份购买合同，这些合同都有晋城分公司参与，其知道山西兰花科技创业股份有限公司欠山西宇光电缆有限公司的货款，其分几次从山西兰花科技创业股份有限公司处将欠山西宇光电缆有限公司的货款以承兑汇票的方式取走，总共有150万元。并出具保证书定期归还公司货款。
上述证据经当庭质证，被告人何春强无异议。其辩护人对侦查机关在侦查过程中，对被告人库房进行搜查、予以扣押货物，并与当日发还给宇光电缆公司有异议，认为该不属于本案的涉案物品，不应当予以扣押，也不应当发还给宇光电缆公司。本院认为，公诉机关所举搜查笔录、扣押发还清单的财物，与本案无关联性，辩护人的此质证意见，本院予以采信。公诉机关所举其他证据之间能够形成证据锁链，相互印证，本院依法予以确认。
被告人何春强的辩护人当庭提供被害人山西宇光电缆有限公司的谅解书，证实被害人山西宇光电缆有限公司对被告人何春强的行为表示谅解。
上述证据，经当庭质证，公诉机关无异议，本院予以确认。
原审法院认为，被告人何春强在山西宇光电缆有限公司晋城分公司担任经理期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额巨大，其行为侵害了公司、企业资金的使用收益权，构成挪用资金罪，应予惩处。公诉机关指控被告人何春强的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人何春强能坦白供述其犯罪事实，当庭认罪，可从轻处罚。被告人辩护人认为被告人何春强在与兰花的业务中是基于另外一种授权关系，与分公司无关，在挪用的150万元中应当扣除其所得的一部分等相关辩护意见，本院不予�信。被告人何春强在案发后能退赔被害单位全部挪用款项并得到被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人何春强的犯罪性质、认罪程度及其悔罪表现，结合司法机关对被告人何春强可适用社区矫正的调查评估意见，对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决：被告人何春强犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
晋城市城区人民检察院的抗诉理由：被告人何春强利用职务上的便利，先后多次挪用本单位资金（150万元），数额巨大，时间跨度长，用于营利性活动，原判仅以被告人在案发后能退赔全部挪用款项，并得到被害单位谅解为由，判处被告人有期徒刑三年，缓刑五年，属量刑畸轻，适用刑罚确有错误。
二审经审理查明事实及证据与一审一致。被告人何春强对指控事实和抗诉理由无异议。
经本院审判委员会讨论认为，被告人何春强在任山西宇光电缆有限公司晋城分公司经理期间，利用职务上的便利，先后多次挪用本单位资金（150万元），用于营利性活动，数额巨大，时间跨度长，其行为构成挪用资金犯罪，应予刑罚惩处，原判以被告人何春强在案发后能退赔被害单位全部挪用款项并得到被害单位谅解为由，对被告人何春强判处有期徒刑三年，缓刑五年，确属量刑畸轻，适用刑罚不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决如下：
撤销山西省晋城市城区人民法院（2015）城刑初字第143号刑事判决；
被告人何春强犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 田新伟
审判员 秦树杰
二〇一五年十月十六日
书记员 冯雯雯