湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终1122号
上诉人（原审被告）李青成，男，1969年2月12日出生，汉族，住湖北省房县。
委托诉讼代理人：刘东，湖北延津律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：房县军店镇畜牧兽医服务中心，住所地湖北省房县军店镇学府路*号。
法定代表人：王国成，该中心主任。
委托代理人：胡家全，湖北鸿法律师事务所律师。
上诉人李青成因与被上诉人房县军店镇畜牧兽医服务中心土地使用权转让合同纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭经过阅卷和调查、询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理�经合议庭评议，本案现已审理终结。
李青成上诉请求：撤销原判，改判驳回房县××店镇畜牧兽医服务中心的诉讼请求，诉讼费、保全费由房县××店镇畜牧兽医服务中心负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当，实体处理错误。一审判决认定本案属土地使用权转让合同纠纷而认定合同有效，并按补偿合同处理。没有任何证据证明房县人民政府批准房县××店镇畜牧兽医服务中心将涉案土地使用权转让给李青成。恰恰相反，房县人民政府国有资产管理局却将该土地使用权收回，之后房县国土局又将该土地使用权出让给李青成。二、即使按照补偿性质的合同处理，也应当按照拆迁的法律、法规和政策，对被拆迁的建筑物进行评估后，适当予以补偿，而不是按照双方签订的《合伙建房合同书》的约定进行补偿。
房县××店镇畜牧兽医服务中心答辩称，一、一审法院认定该案属土地使用权转让合同纠纷是正确的。双方约定转让的划拨土地，在房县××店镇畜牧兽医服务中心起诉时，房县国土资源局已经在2014年10月13日同意出让该土地，应当认定该合同有效。二、李青成是由于房县××店镇畜牧兽医服务中心的转让才获得机会与政府签订土地出让合同，并按评估地价的60%补缴土地出让金，李青成就应当按照合同约定对房县××店镇畜牧兽医服务中心进行补偿。原审判决认定事实清楚。适用法律正确，应予以维持。
房县××店镇畜牧兽医服务中心向一审法院起诉请求：判令李青成立即履行双方所签订的《合伙建房合同书》的相关内容,将拆旧建新后约定的置换房屋一楼临街房屋317.59平方米和三楼办公区、生活区392.96平方米交还房县××店镇畜牧兽医服务中心、按约定为房县××店镇畜牧兽医服务中心办理不动产产权证书并承担违约责任，本案的诉讼费由李青成承担。
一审法院认定事实：2013年1月10日，房县××店镇畜牧兽医服务中心（甲方）与李青成（乙方）签订《合伙建房合同书》,合同主要内容为：甲方将现有的房县××店镇畜牧兽医服务中心的707.18平方米的土地交付给乙方进行开发,建成框架砖混结构楼房7层。合伙建房合同第四条约定“合作形式为:1、甲方将现有土地使用证提供给乙方,由乙方办理原址（拆旧）建新手续,费用由乙方承担,但土地使用证仍属甲方所有。由乙方开发建房,工程所需费用款项一切由乙方承担,属包工包料工程;2、房屋产权按合同分配,由乙方办理,费用由乙方承担。”合伙建房合同第五条约定“分配方案为:1、房屋竣工后,建筑总面积707.18㎡,其中楼梯间72㎡,一楼建筑面积635.18㎡,甲方拥有临街面商铺317.59㎡房屋产权,乙方拥有商铺后面317.59㎡的房屋产权。一楼整体统一招租,租金平分,土地使用权归甲方所有;2、甲方拥有三楼办公区、生活区392.96㎡。”合伙建房合同第六条约定“合作开发出资方案为:甲方只提供土地707.18㎡,乙方负责出资建设所有建房期间需要的相关证件、图纸、报批等一切手续及税费由乙方全部承担,并承担办理甲方房屋产权证。房屋竣工后,由乙方自行销售,甲方无权干涉。”2013年3月26日,诉争房屋开始进行建设。2013年4月11日,房县畜牧兽医局向房县人民政府请示,请求批准军店兽医站按照市场运作方式,经招投标后由开发商将原办公楼拆除，按照城建部门统一规划原址新建。2013年12月4日,房县人民政府要求房县国有资产监督管理局、房县规划局、房县国土资源局提出意见以供决策。2013年12月10日,房县国有资产监督管理局向县政府提出“关于军店镇畜牧兽医服务中心拆旧建新的�议”,要求妥善处理国有资产。2013年12月12日,房县规划局向县政府提出“关于房县××店镇畜牧兽医服务中心拆旧建新的情况汇报”,认定房屋主体结构已经完工,属于未批先建,建议按审批意见执行。2013年12月24日,房县国土资源局向县政府出具“关于房县××店镇畜牧兽医服务中心国有土地使用权处置情况的请示”，建议:1、对军店兽医站擅自改变土地使用用途进行开发建设的行为处以5000元罚款;2、依据计算所得6.08的容积率,参照地段及用途以居住用途进行评估,按照评估地价的60%补交土地出让金,40%地价作为政府收回补偿处理,依据相关规定,国土局以协议方式与建筑商签订土地出让合同,军店兽医站与开发商签订的置换协议继续履行。2014年2月25日,房县国有资产监督管理局作出关于军店兽医站拆旧建新的批复,同意畜牧局处置军店兽医站资产。2014年7月10日,因军店兽医站未经规划许可,擅自建房七层,被房县城市管理综合执法局处罚150000元,罚款由李青成缴纳。2014年9月16日,房县人民政府同意按照房县国土资源局意见,以协议供地方式,以6.08的容积率,依照商住用途(一楼门面房,二楼以上为居住)及参照地价评估基数,按总地价的60%即183800元的协议价进行出让。2014年10月13日,房县国土资源局与李青成签订《国有建设用地使用权出让合同》，以183800元出让军店兽医站土地（军店镇学府路1号）使用权，土地出让金由李青成缴纳。2014年10月13日，李青成申请办理军店镇学府路1号土地使用权证，房县人民政府于2014年12月8日对本案诉争房屋的土地颁发了房县国有（2014）第3408号土地使用证，该土地使用权人为李青成，使用权类型为出让。房县房地产管理局于2014年11月26日对本案诉争房屋办理了房屋所有权证，房屋所有权人为李青成，共同共有人为丁�燕。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、本案应认定为合作开发房地产合同纠纷，还是认定为土地使用权转让合同纠纷；2、本案诉争土地上一楼临街317.59平方米和三楼办公区、生活区392.96平方米房屋产权及相应的土地使用权，一楼整体招租的租金如何处理。
一、房县××店镇畜牧兽医服务中心与李青成于2013年1月10日签订《合伙建房合同书》，约定房县××店镇畜牧兽医服务中心提供土地使用权707.18㎡，李青成负责出资建设，并承担工程所需费用，表面上符合合作开发房地产合同的特征，但此案中的房县××店镇畜牧兽医服务中心按照合同约定，提供土地使用权，而不承担经营风险，只收取固定利益：一楼整体招租的一半租金；一楼临街317.59平方米和三楼办公区、生活区392.96平方米的房屋产权及相应的土地使用权。故应当认定为土地使用权转让�纷。2013年1月10日，房县××店镇畜牧兽医服务中心与李青成签订协议，约定房县××店镇畜牧兽医服务中心将划拨的707.18平方米的使用权交付给李青成开发，转让划拨土地使用权未经有批准权的房县人民政府批准，双方之间转让土地使用权合同，应当认定为合同无效，但房县××店镇畜牧兽医服务中心于2015年8月21日向法院起诉时，房县国土资源局已经在2014年10月13日同意出让该土地，与李青成签订了国有建设用地使用权出让合同，房县人民政府于2014年12月8日，给李青成颁发房县国有（2014）第3408号土地使用权证，实际上房县军店镇畜牧兽医服务中心与李青成之间土地使用权转让经有批准权的房县人民政府批准，办理了土地使用权出让手续，应当认定经过有权机关追认而成为有效合同，故房县××店镇畜牧兽医服务中心与李青成的土地使用权转让合同有效。
二�房县××店镇畜牧兽医服务中心与李青成签订的《合伙建房合同》实际上是土地使用权转让合同，故按照双方约定的一楼临街317.59平方米和三楼办公区、生活区392.96平方米的房屋产权及相应的土地使用权，一楼整体招租的一半租金，应按照补偿性质的合同处理。由于房县××店镇畜牧兽医服务中心与李青成所签订的合同认定为土地使用权转让合同，房县国土资源局与李青成签订了国有建设用地使用权出让合同，那么房县××店镇畜牧兽医服务中心原有的划拨土地使用权已消灭，李青成取得了出让土地使用权，事实上产生了政府与房县××店镇畜牧兽医服务中心、李青成三者之间的关系，政府将划拨土地使用权从房县××店镇畜牧兽医服务中心手中收回，再出让给李青成。房县××店镇畜牧兽医服务中心同意政府收回划拨土地的使用权，按照法律规定，政府应给予一定的补偿，但是由于政府收回土地的行为源于房县××店镇畜牧兽医服务中心将划拨土地使用权转让给李青成，李青成是由于房县××店镇畜牧兽医服务中心的转让才能获得机会与政府订立土地出让合同，并按评估地价60%补缴土地出让金，方可取得土地使用权，因此，对于房县××店镇畜牧兽医服务中心让出土地的损失，应当由李青成补偿，《合伙建房合同书》中约定的一楼临街317.59平方米和三楼办公区、生活区392.96平方米的房屋产权及相应的土地使用权，一楼整体招租的一半租金，可以视为李青成对房县××店镇畜牧兽医服务中心土地被收回的补偿，房县××店镇畜牧兽医服务中心与李青成的合同有效，只是性质为补偿性质的合同，李青成应按照合同约定履行义务。对于房县××店镇畜牧兽医服务中心主张的违约金，在庭审中，自愿放弃，予以认可。根据《中华人民共和国�法总则》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、四十四条第二款、《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十一条、第十二条、第二十四条之规定,判决:一、李青成于判决生效后十日内将位于房县××店镇学府路1号的七层砖混结构楼房其中的一楼临街面商铺317.59平方米和三楼办公区、生活区392.96平方米（具体数据以分割登记时测绘面积为准）及相应的土地使用权，作为土地使用权转让的补偿，归还给房县××店镇畜牧兽医服务中心。二、李青成于判决生效后三十个工作日内依法为房县××店镇畜牧兽医服务中心办理一楼临街面商铺317.59平方米和三楼办公区、生活区392.96平方米（具体数据以分割登记时测绘面积为准）的房屋土地使用权及房屋所有权的转让过户登记手续，所需费用由李青成承担。三、一楼整体招租后所收取的租金，由房县××店镇畜牧兽医服务中心、李青成均分。四、驳回房县××店镇畜牧兽医服务中心的其他诉讼请求。案件受理费17584元,由房县××店镇畜牧兽医服务中心负担7584元，由李青成负担10000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，房县××店镇畜牧兽医服务中心与李青成签订《合伙建房合同书》，约定房县××店镇畜牧兽医服务中心提供土地使用权707.18㎡，李青成负责出资建设，并承担工程所需费用，房县××店镇畜牧兽医服务中心按照合同约定，提供土地使用权，而不承担经营风险，只收取固定利益：一楼临街317.59平方米和三楼办公区、生活区392.96平方米的房屋产权及相应的土地使用权。依据《最高人民法院<关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十四条的规定，该合同应当认定为土地使用权转让合同。房县××店镇畜牧兽医服务中心提供土地使用权707.18㎡属国有划拨土地，该土地使用权转让的行为在一审开庭前，已经房县国土资源局同意《合伙建房合同书》继续履行并报请房县人民政府同意，故该土地使用权转让行为有效。李青成应当按照该合同约定对房县××店镇畜牧兽医服务中心进行补偿。涉案土地使用权虽经房县国有资产监督管理局收回，在经房县国土资源局出让给李青成，是基于房县××店镇畜牧兽医服务中心逐级上报为履行《合伙建房合同书》办理的相关手续，因需继续履行《合伙建房合同书》，李青成才享有取得出让该土地及按照评估地价60%补缴土地出让金的利益，故李青成系出让所得与转让无关的上诉理由不能成立，本院不予支持。李青成的上诉请求不能成�，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但其第三判项“一楼整体招租后所收取的租金，由房县××店镇畜牧兽医服务中心、李青成均分。”房县××店镇畜牧兽医服务中心并未主张，属无诉之判决，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初1092号民事判决第一、二、四项；即“一、李青成于判决生效后十日内将位于房县军店镇学府路1号的七层砖混结构楼房其中的一楼临街面商铺317.59平方米和三楼办公区、生活区392.96平方米（具体数据以分割登记时测绘面积为准）及相应的土地使用权，作为土地使用权转让的补偿，归还给房县军店镇畜牧兽医服务中心。二、李青成于判决生效后三十个工作日内依法为房县军店镇畜牧兽医服务中心办理一楼临街面商铺317.59平方米和三楼办公区、生活区392.96平方米（具体数据以分割登记时测绘面积为准）的房屋土地使用权及房屋所有权的转让过户登记手续，所需费用由李青成承担。四、驳回房县军店镇畜牧兽医服务中心的其他诉讼请求。”
二、撤销湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初1092号民事判决第三项；即“三、一楼整体招租后所收取的租金，由房县军店镇畜牧兽医服务中心、李青成均分。”
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费17584元，由上诉人李青成负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 昆
审判员 王广泉
审判员 王宇鹏
二〇一八年七月二日
书记员 赵玲娜