山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5974号
上诉人（原审被告）：江苏龙镇生态农业科技有限公司。
法定代表人：金飞，董事长。
委托诉讼代理人：王军强，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛银巢机械有限公司。
法定代表人：许华泰，总经理。
委托诉讼代理人：许峰，山东点晴律师事务所律师。
上诉人江苏龙镇生态农业科技有限公司（以下简称龙镇公司）因与被上诉人青岛银巢机械有限公司（以下简称银巢公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平商初字第4102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员李欣主审，与代理审判员刘歆鑫共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人龙镇公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由如下：1、按照合同约定上诉人在合同签订后三日内应支付货款的30%，上诉人未能按时履行，此时被上诉人不应再继续履行合同，而被上诉人擅自生产了437060元的设备，生产的设备达到货款总额的63%，对于该部分扩大的损失上诉人不应承担责任，被上诉人应对损失的扩大承担责任。2、在此期间上诉人多次与被上诉人沟通，并同意再次追加10万元的订单，但被上诉人执意诉讼，致使双方失去了协商解决的可能。3、一审勘验的设备不能证明是为上诉人生产，一审认定的损失没有依据。4、生猪围栏全国通用，被上诉人可将此设备进行转卖，因此被上诉人没有损失。综上，一审认定违约金过高，请求二审法院予以纠正。
被上诉人银巢公司辩称：首先，双方签订的加工定制合同第12条的约定，系双方的真实意思表示，应按约履行。其次，上诉人称一审现场勘验的设备并非为上诉人生产不符合事实，上诉人代理人在场参与了清点核实，一审法院法官也进行了依法释明，上诉人没有对勘验物证提出反证，上诉人的该项理由没有事实依据。再次，被上诉人按合同组织生产没有过错，没有履行合同的过错在于上诉人，上诉人应当按照合同的约定承担违约责任。综上，一审查明事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
龙镇公司向一审法院起诉请求：判令银巢公司支付龙镇公司违约金207864.78元，并承担本案诉讼费。
原审查明，银巢公司要求龙镇公司加工制作保育围栏、料槽、产床、风机等猪舍设施，双方于2015年6月28日签订《加工定制合同》。合同第一条约定：标的数量为围栏、料槽、产床、风机等货款692882.60元，税款90074.7元，共计782957.3元，交货时间自收到定金之日起40个工作日内发货完毕；第八条约定：成套设备的安装与调试由出卖方负责安装，设备安装符合养殖生产要求，母猪产床设计如图纸（附件二）；第九条约定：结算方式、时间及地点为合同签订后三日内付总货款的30%，发货前付本批货款的50%，每按装完一栋猪舍即日验收，验收后两日内付清本栋猪舍剩余的20%的货款，批货批结；第十二条约定：合同签订后任何一方60个工作日内不能履行合同，付货款总额的30%违约金，如延期付款每日付合同总货款3‰的滞纳金。合同还约定了其他事项。原审庭审中，龙镇公司称合同签订后，就安排计划，准备工具，购买材料开始加工制作，到7月底，设备快加工完了。因银巢公司在签订合同后三日内未付款，龙镇公司电话催过，银巢公司说银行贷款未到，款项肯定没有问题，稍后就汇到。龙镇公司就继续生产，也一直在催款，后来银巢公司说先汇15万元，让发送50套设备，但银巢公司一直未汇款，龙镇公司也不敢发货。2015年8月下旬，再给银巢公司打电话，银巢公司就不接电话了。起诉后，银巢公司来人协商过，因有一名股东不同意支付违约金，就没协商成。银巢公司称是与龙镇公司协商过，但因违约金数额问题协商不成，现在，合同应该无法履行了。
一审诉讼过程中，原审法院与龙镇公司、银巢公司的委托代理人到龙镇公司的仓库进行了现场勘验，勘验结果为：产床128套、育肥料槽60个、保育料槽60个、保育围栏200米、负压风机11台、侧风机2台。
另查明，《加工定制合同》中约定，保育围栏148元/米，育肥料槽460元/个，保育料槽280元/个，产床2680元/套，负压风机1420元/台，侧风机2200元/台。
原审认为，龙镇公司与银巢公司签订的《加工定制合同》，系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方具有约束力。合同签订后，龙镇公司及时备料进行加工，从现场勘验情况来看，龙镇公司完成了部分设备的加工制作，认真履行了合同约定的加工义务。而银巢公司并未按约定在合同签订后的三日内，即于2015年7月1日前支付总货款的30%，亦未预付总货款的50%后要求龙镇公司发货。截止到龙镇公司起诉之日，即2015年10月22日，距合同签订之日已达60个工作日，银巢公司既未履行付款义务，亦未通知龙镇公司解除合同、停止加工，且庭审中银巢公司也明确合同已无法履行。故银巢公司故意不履行合同的行为已构成根本违约，应当承担违约责任。《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。虽然《加工定制合同》第十二条约定了合同签订后任何一方60个工作日内不能履行合同，付货款总额的30%违约金。但龙镇公司并未完全完成加工任务，如果违约金按货款总额的30%不尽合理，应当按银巢公司实际加工设备的数额的30%计算违约金。根据现场勘验的设备数量及约定的单价，龙镇公司已加工制作的设备共计437060元，故银巢公司应当向龙镇公司支付违约金131118元（437060元×30%），对龙镇公司主张的超出部分，不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条之规定，判决：一、江苏龙镇生态农业科技有限公司于本判决生效后十日内付给青岛银巢机械有限公司违约金131118元；二、驳回青岛银巢机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4418元，保全费2020元，共计6438元，由青岛银巢机械有限公司负担2377元，江苏龙镇生态农业科技有限公司负担4061元。
二审期间，上诉人向本院提交连云港供港农业科技有限公司和青岛大牧人机械股份有限公司签订的产品买卖合同，证明生猪养殖的设备存在一定的通用性，不同厂家定作的设备可能会根据厂房的大小存在很小的差别，但是都在很小的误差范围内，因此被上诉人的设备可以另行转卖。被上诉人质证称：对该证据的真实性不予认可，并且上诉人提供的是产品买卖合同，而本案是加工定制合同，因此该证据与本案没有关联性。
本院认为，因产品买卖合同的双方未到庭，故本院对该证据的真实性不予确认。并且该证据为买卖合同，仅以该份合同不足以证明本案加工定制的设备具有流通性，故本院对该证据的证明力亦不予确认。
本院查明的其他事实与原审基本一致。
本院认为，本案争议的焦点为：1、被上诉人是否违反减损义务；2、一审现场勘验的设备是否由被上诉人为上诉人生产；3、本案上诉人承担的违约金是否过高。
关于焦点1，被上诉人是否违反减损义务。所谓减损义务是指一方确定违约后，另一方应当及时采取措施防止损失的扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿。本案中，上诉人未按约定在合同签订后的三日内支付货款构成违约，但此时上诉人并未作出解除合同的意思表示，且双方不断沟通协商中，上诉人甚至表示追加订单，故被上诉人对解除合同的后果无法料知，其继续生产的行为并不违反减损义务。即被上诉人作为守约方采取的措施应与上诉人违约行为的性质相对应，在上诉人迟延付款的情况下，并非合同目的确定不能实现，因此被上诉人继续生产没有过错，上诉人的该项主张没有事实依据，本院不予支持。
关于焦点2，一审现场勘验的设备是否由被上诉人为上诉人生产。一审组织现场勘验时，上诉人表示核实后回复法院，但此后一直未向法院回复。因双方的承揽合同关系属实，如勘验的设备并非上诉人定作，上诉人应及时提出异议，并对现场设备与合同约定规格不一致作出具体的阐述。但上诉人始终未陈述理由，亦未提交证据加以证明，因此上诉人对该项上诉理由，应承担举证不能的法律后果。
关于焦点3、本案上诉人承担的违约金是否过高。上诉人与被上诉人加工定制合同约定的违约金为货款总额的30%，一审将违约金调减为实际损失的30%，该数额符合法律规定，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，其上诉请求，本院不予支持。原审判决适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2922元，由上诉人江苏龙镇生态农业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 李 欣
代理审判员 刘歆鑫
二〇一六年十月八日
书 记 员 彭晓凤