湖南省邵东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0521刑初19号
公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
被害人赵某1，男，1970年5月15日出生于湖南省邵东县，汉族，高中文化，经商，住邵东县。
被告人黄端祥，男，1972年5月5日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，无业，住邵东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月11日被娄底市公安民警抓获，羁押于娄底市看守所，同年8月14日被邵东县公安局刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现押邵东县看守所。
辩护人王清平、郑方杰，湖南启航律师事务所律师。
湖南省邵东县人民检察院以邵东县院刑诉刑诉（2016）28号起诉书，指控被告人黄端祥犯诈骗罪，于2016年2月16日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日、10月20日公开开庭审理了本案，湖南省邵东县人民检察院指派检察员鞠某出庭支持公诉，被害人赵某1、被告人黄端祥及其辩护人王清平、郑方杰到庭参加诉讼。期间公诉机关延期审理2次。现已审理终结。
湖南省邵东县人民检察院指控：
2014年8月份以来，被告人黄端祥以托管娄底市职业技术学院学生食堂需要钱跑关系为由，骗取被害人赵某14万元，后又伪造假的托管协议书和收据骗取赵某118.2万元。
2014年11月份以来，被告人黄端祥假意与赵某1、李某,4合伙开矿，黄端祥称有关系能办理采矿许可证，后黄端祥仿造假的中华人民共和国采矿许可证给赵某1，陆续骗取赵某1现金7万元。
为证明上述事实，公诉机关向法庭举出了被告人黄端祥的供述，被害人赵某1的陈述，证人李某,4、刘某、罗某、赵某2、周某、唐某、黄某1、曾某、黄某2、邓某的证言，抓获经过，提取笔录，扣押物品清单，记账单，录音光盘2张，湖南省国土资源厅证明，建设银行汇款凭证，收据复印件，学生食堂经营托管协议书，公司股东合作协议书，中华人民共和国采矿许可证及被告人黄端祥的户籍资料等证据。
公诉机关认为，被告人黄端祥诈骗他人财物29.2万元，数额巨大，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，建议对被告人黄端祥在有期徒刑五年六个月至七年六个月内判处刑罚。
被告人黄端祥辩称，他没有骗取被害人的钱财，不构成诈骗罪。
辩护人王清平辩称，公诉机关指控被告人黄端祥犯诈骗罪事实不清，证据不足，请求宣告被告人黄端祥无罪。
经审理查明，2013年，被告人黄端祥与赵某1在生意场上相识，并一起聊天、吃饭。2014年8月以来，黄端祥以自己姐夫是娄底市市委常委为幌子，骗取赵某1的信任。并以与赵某1共同托管湖南娄底职业技术学院学生食堂的方式，假借需要花钱送礼跑关系为由，骗取赵某1现金4万元，并以仿造的湖南省娄底市职业技术学院学生食堂经营托管协议书及收据陆续骗取赵某1现金18.2万元。
上述事实，有下列经庭审质证且查证属实的证据证明：
1、抓获经过、羁押证明证明，2015年8月11日14时许，娄底市公安民警在娄底市娄星区和盛宾馆716房间将网上逃犯黄端祥抓获，同年8月12日至8月13日羁押于娄底市看守所。
2、邵东县公安局出具的情况说明证明，2015年9月14日邵东县公安民警在娄底职业技术学院对曾某进行询问时出示的相片为黄端祥的相片。
3、提取笔录、扣押物品清单证明，邵东县公安民警于2015年7月14日从赵某1处提取了学生食堂经营托管协议书复印件2份，娄底市职业技术学院收据复印件1张，中华人民共和国采矿许可证1张，赵某1的建设银行转账凭证2张；同年8月14日从赵某1处提取了录音光盘2张；同年9月15日从赵某1处提取了记账单1张。均予以扣押。
4、学生食堂经营托管协议书证明，2014年10月17日、10月21日，湖南省娄底市职业技术学院与赵某1、黄端祥签订了学生食堂经营托管协议书：委托方湖南省娄底市职业技术学院将该院第一、二食堂整体委托受托方赵某1、黄端祥经营管理，受托方1次性上缴托管费18.2万元。
5、收款收据证明，2014年10月21日，娄底市职业技术学院收到黄端祥、赵某1（2015年度）食堂经营托管费18.2万元。
6、建设银行转账凭证证明，2014年12月30日、2015年1月20日，赵某1先后2次通过建设银行向黄端祥转账30000元、8000元。
7、记账单证明，自2014年9月至2015年5月，赵某1共支付现金29.2万元，具体支付时间与方式如下：2014年9月3日，40000元（送礼）。付托管费：2014年10月26日，16000元。11月4日，15000元。11月11日，24000元。11月21日20000元（黄借给邓善星）。11月27日，3000元。11月29日，27000元。12月2日，8000元。12月10日，5000元。12月17日，30000元。12月21日，22000元。12月28日，10000元。12月30日，30000元（建行转）。2015年1月20日，8000元（建行转）。办证：2月14日，4000元。3月7日，7000元。3月28日，11000元。5月，农行取现12000元。
8、录音光盘（2张）证明，2015年5月22日、5月25日，赵某1与黄端祥在邵东县大禾塘街道办事处家电城家电三路107号赵某1家进行对话，赵某1声称：黄端祥假借承包湖南省娄底市职业技术学院学生食堂经营权的方式，先从自己家中拿走4万元现金去送礼，后拿走食堂托管费18.2万元，黄端祥没有否认，并声称自己留有小票。
9、辨认笔录证明，经赵某1辨认黄端祥是诈骗自己现金的人。
10、身份信息证明，黄端祥出生于1972年5月5日，作案时系成年人。
11、证人刘某（湖南娄底职业技术学院后勤服务中心副主任）的证言证明，湖南娄底职业技术学院没有与赵某1，黄端祥签订过学生食堂经营托管协议书，邵东县公安民警向他出示的2014年10月17日、2014年10月21日赵某1、黄端祥与湖南娄底市职业技术学院签订的2份托管协议书都是假的。
12、证人赵某2（赵某1之妻）的证言证明，2013年，赵某1与黄端祥相识，2014年9月，黄端祥提出与赵某1共同托管娄底市职业技术学院学生食堂，且称自己姐夫是娄底市常委，姐夫的哥哥是湖南省国资委领导，有关系办理托管食堂的事，赵某1听后信以为真。2014年9月3日下午，黄端祥提出要拿钱去娄底市职业技术学院疏通关系，赵某1将4万元现金装进1个黄色钱包里交给黄端祥去送礼。2014年10月21日，赵某1与黄端祥签下了娄底市职业技术学院学生食堂的托管协议书。之后黄端祥提出托管学生食堂需要18.2万元的托管费，赵某1陆陆续续给了黄端祥18.2万元托管费，黄端祥从赵某1手里拿钱的数目和时间她们有1张记账单，已于2015年9月15日提供给公安民警。2014年11月份，黄端祥又约赵某1去永州ＸＸ县开矿，且声称自己姐夫的哥哥在湖南省国资委工作，可以办理采矿许可证，赵某1又陆陆续续给了黄端祥7万元钱去办理采矿许可证。由于赵某1付给黄端祥的钱大部分是现金，黄端祥又没有写收据，她为了收集证据于2015年5月22日约黄端祥、周某、唐某到她家中吃饭，并用手机录下了黄端祥承认拿了赵某122.2万元的谈话内容。2015年5月25日，黄端祥与姐姐、妹妹到她店子里商谈过钱的事情，她也用手机录下了谈话内容。
13、证人周某的证言证明，他听赵某1讲过：黄端祥以帮助赵某1承包娄底市职业技术学院食堂的方式，从赵某1手里拿了4万元的送礼费和18万多元的托管费，但托管食堂的事情没有办好。还知道黄端祥与赵某1合伙在永州开矿，黄端祥办了1个采矿许可证。2015年5月的一天，赵某1约他去家中吃饭，一起吃饭的人有赵某1、黄端祥、唐某和赵某1的老婆。席间赵某1问过黄端祥拿了自己多少钱？黄端祥承认在赵某1手中拿了4万元的送礼费和18万多元的托管费，并说这2笔钱都给了学校方，黄端祥自己存有小票。当时赵某1要黄端祥带自己去见学院方的代表曾旭明，黄端祥答应过段时间去。同时赵某1还与黄端祥谈到过在永州开矿的事，黄端祥要赵某1不要严格按照书面协议办。黄端祥之前讲过自己姐夫在娄底当领导，姐夫的哥哥在湖南省国资委当领导，与赵某1合作开矿的许可证是通过姐夫的哥哥办好的。
14、证人唐某的证言证明，他2013年通过赵某1认识黄端祥，有时与赵某1、黄端祥共同吃饭、聊天。在2014年9月的1次饭局中，黄端祥称自己的姐夫是娄底市常委，姐夫的哥哥是湖南省国资委高官，约赵某1合伙承包娄底市职业技术学院食堂，赵某1表示同意。后黄端祥提出承包食堂需要4万元跑关系，还需要18.2万元承包费，2人协商先由赵某1出22.2万，赢利后扣除22.2万再分红。2014年10月21日，赵某1、黄端祥与娄底市职业技术学院签下了承包食堂的合同。过了几天，黄端祥说自己想去永州ＸＸ开矿，要赵某1独自承包食堂，赵某1表示同意。2014年10月底，黄端祥又称：永州ＸＸ河路口有个花岗岩矿山可以开采，自己姐夫的哥哥是湖南省国资委高官，可以帮忙办理采矿手续，要赵某1先拿80万元作前期投资，以后的股份赵某1占40%，黄端祥占60%。2015年2月5日，他听黄端祥说：自己办下了采矿许可证。又听赵某1说：自己之前付了7万元给黄端祥作为开矿的前期费用。2015年5月的一天晚上，他与赵某1、黄端祥、周某、赵某2在赵某1家吃饭时，黄端祥承认在承包食堂过程中拿了赵某122.2万元，在ＸＸ开矿过程中拿了赵某17万元。
15、证人曾某的证言证明，邵东县公安民警2015年9月14日向他出示过1张相片（黄端祥的相片），他看后发现相片中的人于2014年到他开的超市内拿走过1份娄底市职业技术学院承包食堂的合同样本。具体经过是：2014年9月的一天，黄端祥通过他哥哥曾汉新介绍（之前与他共同在娄底职业技术学院开超市）找到他，说自己在娄底市一中承包学生食堂，因不会写合同，要求他到娄底市职业技术学院后勤部拿1份承包食堂的合同书做参考。一个月后，他在娄底市职业技术学校后勤处找到邹主任，邹主任帮他打印了1份娄底市职业技术学院食堂托管协议书样本，上面的签名、协议价格、日期都是空白的，他将该空白协议样本交给黄端祥。
16、证人黄某1的证言证明，她是黄端祥的妹妹，廖某是她姐夫，在娄底市涟钢上班，廖建刚是廖某的哥哥，在长沙某公司上班。2015年清明节后，她发现黄端祥与赵某1走得近，担心2人有经济纠纷。同年5月的一天下午，她和姐姐黄某2来到赵某1的店子里问赵某1：黄端祥在做什么事？赵某1说：自己与黄端祥在合伙做事。晚餐后，她和黄某2在邵东县城东方巴黎1麻将馆内找到黄端祥，3人来到赵某1的店子里，赵某1要黄端祥退还10多万元钱，黄端祥不肯退，2人吵了起来。后来2人又谈到永州合作开矿的事，赵某1讲开矿花了钱，黄端祥讲钱是一起花的，又吵了起来。
17、证人黄某2的证言证明，她是黄端祥的姐姐，家住娄底市娄星区长青办事处，在娄底市做床上用品生意，廖某是她爱人，在娄底市涟钢上班，廖建钢是廖某的哥哥，在长沙打工。2015年5月份的一天下午，她与妹妹黄某1在邵东家电城碰上赵某1，问赵某1与黄端祥在干什么？赵某1讲：自己与黄端祥共事中，黄端祥拿了自己20多万元钱，虽没有条子，但有记录。晚餐后，她与黄某1、黄端祥一起到赵某1的店子里，赵某1说黄端祥拿了自己的钱，黄端祥说没有拿，2人吵了起来。之前黄端祥往娄底市职业技术学院的超市里送过床上用品。
18、证人邓某的证言证明，黄端祥喜欢吹牛，常吹嘘自己的亲戚是大领导、大老板。
19、证人李某,4的证言证明，他2012年雇请黄端祥开了3个月车，因此认识黄端祥，2014年9月份，通过黄端祥认识了赵某1。同年10月的一天，他与赵某1、黄端祥在邵东商谈过合作开矿的事情，当时黄端祥提出：“我姐夫的哥哥廖建钢在国支委上班，能够将采矿许可证办下来。如果我将证办下来就要控股占40%，你与赵某1各占30%，你之前在矿山投资的钱不算数，要重新出钱投资。”他没有同意。他觉得黄端祥为人不靠谱，喜欢吹牛。
20、证人罗某的证言证明，他是邵东县国土局矿管股股长，邵东县公安民警向他出示的中华人民共和国采矿许可证（证号：43000020100140054322）经他辨认是个假证。
21、被害人赵某1的陈述证明，2013年，他与黄端祥在生意场上相识。2014年8月的一天，黄端祥自称姐夫廖某是娄底市委常委，提出与他去娄底市承包学生食堂，他表示同意。几天后，黄端祥回复他，自己姐夫已与娄底市职业技术学院的领导沟通好了。中秋节前，黄端祥要他出4万元钱去学校送礼，他便从家里拿了4万元钱现金给黄端祥，并与黄端祥开车到娄底市职业技术学院，由于当天下午没有找到学院领导，他先回到邵东。次日，他开车再到娄底市接上黄端祥时，黄端祥告诉他：4万元钱已经送给了学院领导，剩下的事便是签协议了。2014年10月21日，黄端祥拿了1份娄底市职业技术学院学生食堂经营托管协议书和收据（均已提交公安机关）给他，并对他说：（1）、承包娄底市职业技术学院学生食堂的协议已经办好，要他签字。（2）、黄端祥已先行支付了承包娄底市职业技术学院学生食堂的托管费18.2万元，以后由他将钱付给黄端祥。后来黄端祥说：承包食堂的事太辛苦了，要他单方承包，他同意后陆陆续续将18.2万元现金付给了黄端祥。
2014年11月份，黄端祥又称与李某,4在永州ＸＸ县投资了1个矿山，约他入伙，并称自己姐夫的哥哥廖建钢在省国支委工作，有关系可以办理采矿许可证，他陆陆续续给了黄端祥7万元钱去办理采矿许可证。2015年5月，他发现自己被骗了，与黄端祥及黄端祥的姐妹在他家中进行过谈判，并将谈判内容进行录音。
22、被告人黄端祥的供述证明，2013年，他与赵某1在做家电生意中相认，2014年，赵某1提出去娄底市职业技术学院承包学生食堂，由于他之前与该学院的一些老师与超市老板相识，便答应了赵某1，赵某1也答应事成之后给他好处费。2014年3月，他帮赵某1从该院超市老板手中借过1份托管学生食堂协议书样本。同年10月，他与赵某1共同与该院签订过学生食堂托管协议书。公安民警向他出示的湖南省娄底市职业技术学院的收据（内容为今收到黄端祥、赵某1食堂经营托管费2015年度，费用18.2万元钱）他不知道来源，也没有支付过费用，但收据上有他的名字。他没有向赵某1要过钱跑关系。赵某1先后借过2笔钱给他，是通过建行转账给付的，共38000元，他没有写借条。
廖某是他姐夫，在娄底市涟钢上班，廖建钢是他姐夫的哥哥，工作性质不清楚，周某、唐某是他通过赵某1认识的。他曾向他姐姐借过200多万元钱想与赵某1合作开矿，但他姐姐黄某2、妹妹黄某1都不知道他与赵某1合作托管学生食堂和开矿的事。他既没有诈骗赵某129.2万元，也没有与黄某2、黄某1找赵某1谈判过钱的事情。
庭审中，黄端祥对当庭播放的2段录音光盘的完整性与真实性无异议。
本院认为，被告人黄端祥以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。湖南省邵东县人民检察院指控被告人黄端祥犯诈骗罪，罪名成立。被告人黄端祥以自己亲戚是娄底市市委常委为幌子，借假与赵某1共同托管湖南娄底职业技术学院学生食堂的方式，以跑关系需要花钱为由，骗取赵某1现金4万元、以伪造的湖南省娄底市职业技术学院学生食堂经营托管协议书及收据陆续骗取赵某1现金18.2万元的事实，有被害人赵某1的陈述，录音光盘，伪造的学生食堂经营托管协议书、收款收据，银行转账凭证，记账单及证人刘某、赵某2、周某、唐某、曾某、黄某1、黄某2的证言等证据相互印证，足以认定。尽管录音光盘系证人赵某2秘密取得，但在录制过程中有无其他利害关系人周某、唐某在场，既未侵害被告人黄端祥的合法权益，也未违反法律禁止性规定，且被告人黄端祥在庭审中对录音光盘的完整性与真实性表示认可，又有其他证据予以佐证，符合刑事证据的“关联性、合法性、真实性”的三性要求，可以采信。因此，对公诉机关指控的上述事实，本院予以支持。对公诉机关指控被告人黄端祥假借与赵某1等人开矿的方式陆续骗取赵某1现金7万元的事实，由于公诉机关仅提供了被害人赵某1的陈述、证人赵某2、唐某的证言及记账单，因证人赵某2系被害人赵某1之妻，与本案有利害关系，唐某的证言系传来证据，记账单没有明确7万元的具体金额，故公诉机关指控被告人黄端祥骗取赵某17万元的证据不充分，本院不予支持。对辩护人王清平的部分辩护意见，本院予以采纳，对被告人黄端祥辩称自己不构成犯罪的辩解意见，本院不予采纳。被告人黄端祥的违法所得，应当退赔给被害人。
综上所述,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人黄端祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月11日起至2020年2月10日止。罚金限判决生效后一个月内缴清。）
二、责令被告人黄端祥将违法所得人民币222000元退赔给被害人赵某1。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜俊如
审 判 员 唐 勇
人民陪审员 石 崇
二〇一七年一月四日
代理书记员 蔡资俐
附相关法律文书：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。