山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋08刑终72号
抗诉机关（原公诉机关）稷山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛某某，男，1957年3月15日出生，汉族，高中文化，稷山县人。运城丰海纳科新材料有限公司负责人。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年4月10日被稷山县公安局刑事拘留，同年5月7日被取保候审，12月5日由稷山县人民法院决定对其依法逮捕，2015年2月17日被稷山县人民法院决定取保候审。现住本村。
辩护人廉海涛，山西南风律师事务所律师。
稷山县人民法院审理稷山县人民检察院指控原审被告人薛某某犯职务侵占罪一案稷山县人民法院于二O一五年二月十六日作出（2015）稷刑一初字第2014—78号刑事判决。原审被告人薛某某不服，提起上诉。本院于二O一五年�月十二日作出（2015）运中刑二终字第93号刑事裁定，撤销原判，发回重审。稷山县人民法院重审后，于二O一五年十一月十一日作出（2015）稷刑一初字第49号刑事判决。原公诉机关稷山县人民检察院提出抗诉，原审被告人薛某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山西省运城市人民检察院指派检察员袁琳、李更生出庭履行职务。原审被告人薛某某及其辩护人廉海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：运城丰海纳科新材料有限公司是山西丰海纳米科技有限公司在稷山的一个分厂，2004年变更为现名称，分别称为太原总公司、稷山分公司。太原总公司负责技术研发、资金和项目筹措、产品销售和主原料采购，稷山分公司只负责生产，所需资金由总公司按照生产成本实报实销。被告人薛某某是山西丰海纳米科技�限公司的一名股东负责稷山公司的生产。2013年总公司为了强化责任、减少浪费、节约成本、降低生产消耗，经山西丰海纳米科技有限公司董事长骆某某A、总经理常某某与被告人薛某某达成口头约定，稷山分公司的生产成本由薛某某承包管理，在总公司提供主原料粗氧化锌的情况下，每吨生产成本按照5800元计算，如公司不提供主原料粗氧化锌，每吨生产成本按11800元计算，如果生产成本低于以上基数，承包结束结算时，结余部分奖励给承包人。稷山分公司生产由常某某分管，承包期间的生产经费严格按照公司的财物规定管理，生产厂的生产费由被告人薛某某向常某某报，常某某再向总公司申报，有关手续由公司出纳花某某具体办理，承包期限从2013年3月份开始，9月份承包终止，承包到期后双方因故没有最后结算。
（一）2013年3月份，稷山县建安公司承建的“东润家园”小区工程需用电，经时任运城丰海纳科新材料有限公司（以下简称运城丰海公司）负责人的被告人薛某某同意后，由运城丰海公司的电工张某某A与“东润家园”项目部施工员杨某某在运城丰海公司安装电表接电供“东润家园”工程使用。后被告人薛某某要求“东润家园”工程负责人骆某某将施工电费打入其儿子薛某的农行卡上。骆某某先后分三次向该账户打入电费8万元。被告人薛某某收取8万元电费后未上交公司财务入账。
2013年6月份，运城市鸿鑫房地产开发有限公司承建的“鸿鑫苑”小区工程需用电也是经被告人薛某某同意后由电工张某某A从运城丰海公司安装电表接电供“鸿鑫苑”工程使用。后被告人薛某某分别于2013年8月21日，12月10日，以白条形式向运城市鸿鑫房地产开发有限公司收取电费5万元和2万元，未交公司财务入账。被告人薛�某收取共计15万元电费后，分别归还运城丰海公司欠杨某、董某某、张某某的工程款和刘某某借款利息，后运城丰海公司在核实外欠工作中均予以确认。
（二）2013年9月底被告人薛某某承包终止后，稷山分公司组织财务部、生产部、经营部盘点库存，发现原材料粗氧化锌实际入库及出库数目与会计账面不符，相差90.74吨，公司材料会计宁某某将此情况汇报给被告人薛某某后，薛某某安排宁某某在原材料入库账目中虚入了90.74吨粗氧化锌，补录为同年7月份入库，按每吨3000元，共计272220元挂在被告人薛某某同他人合伙经营的襄汾粗氧化锌厂应付款项中。
原判认为，职务侵占是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。被告人薛某某收取“东润家园”和“宏鑫苑”15万元电费后，虽未交公司入账，但并没�将此款据为己有，而是支付了该公司的合理债务，稷山县人民检察院的此项指控不能成立，本院不予支持。被告人薛某某指使他人将溢库的价值272220元的粗氧化锌挂在自己参与经营的“襄汾粗氧化锌厂”名下，其行为构成职务侵占罪（未遂）。对被告人薛某某认为此行为只是作账务处理的一种方式的辩解不予采信。因被告人薛某某与总公司所承包是生产成本的承包，不存在自负盈亏，故被告人薛某某及辩护人关于90.74吨粗氧化锌不构成犯罪的辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人薛某某提供的山西丰海纳米科技有限公司副总经理杨振桥证明在2013年10月—12月结算时，被告人薛某某也曾谈到粗氧化锌原料溢库90.74吨作为挂账处理的意见，但无其他证据佐证，且被告人薛某某在起诉阶段仍否认对任何人说过此事，故该证据的证明效力较低，不予采信。被告人薛某某�犯罪未遂，情节较微，对其可免予刑事处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第三十七条之规定，判决被告人薛某某犯职务侵占罪（未遂），免予刑事处罚。
抗诉机关稷山县人民检察院的抗诉理由：被告人薛某某利用职务便利，收取15万元电费未入帐的行为构成职务侵占罪，原判对被告人免予刑事处罚适用法律错误。
上诉人（原审被告人）薛某某及其辩护人的上诉理由及辩解：上诉人在承包经营期间挂帐处理的90.74吨粗氧化锌原料是上诉人账务处理的一种方式，承包期间自负盈亏，其行为不构成犯罪。
二审查明的事实与一审查明一致，认定的证据有：
1、山西丰海纳米科技有限公司工商注册资料、运城丰海纳科新材料有限公司工商注册资料分别证实了二公司的关系、公司的构成及被告人薛�某在公司中的位置和股份比例。
2、证人张某某A的证言笔录，证实了他当时在丰海公司任电工，2013年3月份、6月份他按照被告人薛某某的安排，分别给两家工程队接电，安装电表的事实。收取电费由薛某某直接结算，他本人只向薛某某定期汇报两家各用了多少电。
3、证人杨某某的证言笔录，证实本人系“东润家园”项目部施工员，2013年农历正月开始用电，当时他听从项目经理骆某某的安排和丰海公司的电工一起接的电源，并安装了电表。工程开始后他受骆某某的指派，看过两三次电表，之后将电码告诉给骆某某，由骆某某向丰海公司缴纳电费。
4、证人骆某某的证言笔录，证明本人系稷山建安公司项目经理。“东润家园”工程用电是和被告人薛某某说好从运城丰海公司接的。截至2014年3月份共缴纳了8万元电费，每次都以转账方式转到�某某提供的一个姓名为薛某、卡号为622848304071686****的账户上的事实。
5、证人侯某某的证言笔录，证明本人系运城市鸿鑫房地产开发有限公司办公室负责人。施工用电是通过供电局后他们公司与丰海公司薛某某沟通后从丰海公司引接的，是由他公司与丰海公司及供电局人员三方安装的电表。截至2013年12月份他们共分两次支付给薛某某7万元电费，薛某某出具收据的事实。
6、证人薛某的证言笔录，证明本人在丰海公司工作，系被告人薛某某之子。“东润家园”工地结算电费，是薛某某让转到他的卡上的，具体数额记不清，但钱都转交给了薛某某。
7、证人刘某某证明：2011年至2013年运城丰海公司共向他借款62万元。经他催要，被告人薛某某于2013年5月8日、8月21日、11月6日分别归还了他3万、5万、3万，共l1万元的事实。同时证明，与丰海公司结算时，公司把薛某某支付的11万元利息扣掉的事实。
8、证人董某某的证言笔录，证明本人曾用名胡某某。2012年6月参与了丰海公司四车间改造工程，没有结算工程款，2013年9月份，向薛某某催要，薛某某付给他工程款28300元。因本人不会写字，让其妻写了一份收款条给了薛某某，但日期不知为何写成2012年12月。
9、证人张某某的证言笔录，证明他2014年2月份给丰海公司拉石子10方，薛某某付给他600元。
10、证人杨某的证言笔录，证明2012年上半年，他给丰海公司化验楼涂涂料和门窗工程，工程款没有及时结算。后经他催要，薛某某于2013年7月28日、12月9日分别付给他17400元和8700元，共26100元工程款。
11、相关书证，证明了被告人薛某某收取电费15万元及该款项支出去向的过程。
12、山西丰海纳米科技有限公司“关于薛某某�务侵占举报的补正”材料，证明根据薛某某的交待，公司对15万元电费的去向进行了核实。经核实薛某某确实付给了刘某某11万元借款利息，并支付了杨某等人的工程款，薛某某替公司支付了应由公司支付的款项，至此，15万元电费事实完全清楚，请求对薛某某免予刑事处罚。
13、骆某某A的询问笔录，分别证实：（1）他是山西丰海纳米科技有限公司董事长兼法人代表，被告人薛某某是他的弟弟，也是山西丰海纳米科技有限公司股东，占公司股份5.75％。（2）总公司设在太原，负责技术研发、资金和项目筹措、产品销售和主原料采购，稷山是分公司，只负责生产。到了2013年3到9月份，分公司的生产成本由薛某某管理承包，生产资金仍由总公司提供，主要目的是想通过承包这种形式来强化责任、减少浪费、节约成本、降低生产消耗。总公司给生产厂拨付的生产资金以及拨付方式没有发生变化，并约定到年底结算时所降低的成本奖励给承包人。承包期间的生产经费严格按照公司的财务规定管理，由薛某某给总经理常某某报，总经理常某某向总公司请款，手续全部由分公司兼生产厂出纳花某某办理的。公司承包给被告人薛某某的事实及承包时约定的条件和要求。（3）承包与不承包还有一个区别是，未承包时主材料粗氧化锌由总公司采购，承包后承包人薛某某也可以自行采购，但总公司拨付金额仍按实际采购金额计算。（4）发现薛某某承包期间上报的生产成本与实际不符，采购的材料价格高于市场价格，故于2013年9月份终止承包的事实。
14、常某某的询问笔录证明：他是山西丰海纳米科技有限公司的副总经理，公司的经营、主材料的采购以及资金筹措由总公司负责，稷山厂只是一生产厂。后为强化责任、减少浪费�节约成本，公司同薛某某达成口头约定，生产成本由薛某某承包管理，在公司提供主原料粗氧化锌的情况下每吨生产成本按照5800元计算，如果公司不提供主原料，每吨生产成本按11800元计算，如果生产成本低于以上基数，承包结束结算时，结余部分奖励给承包人。5800元成本的由来，是在承包前他们按照以往的生产经营成本综合计算后商量确定的，11800元中有6000元的主材料粗氧化锌款。2013年3月份薛某某承包生产后，公司宣布由他分管生产厂，生产厂的生产费用由薛某某向他电话催款，他再向总公司申报，有关手续具体由出纳花某某办理。薛某某的生产成本承包截止到2013年9月底，但生产厂的经费仍是通过他向总公司催要。同时证明，2013年后半年他发现公司有向外接的动力线，他问薛某某，薛某某说工程队使用有接的电表，后他向董事长骆某某A反映了这个事情。
15、花某某的询问笔录证明：他是山西丰海纳米有限公司稷山分公司出纳，总公司负责资金的来源和经营销售，稷山分公司负责生产，生产厂的生产资金是按照计划向总公司申报，总公司拨付的资金是由他具体承办的，资金的用途实际上是按照生产厂的生产所需实报实销。2013年3月，薛某某将生产成本按照每吨5800元承包管理，如果总公司不提供主材料粗氧化锌，一吨的生产成本是11800元。薛某某承包结束时，公司按照每吨5800元或11800元结算，但到2013年9月底薛某某停止承包，不知什么原因并没有做出最后结算。之后至今，生产厂的生产费用还是延续之前的模式进行，实报实销。
16、运城丰海公司2013年9月30日第65号记账凭证证实收“襄汾厂”粗氧化锌272220元，应付款为272220元，运城丰海公司编号为20131007001入库单显示入库粗氧化锌90.74吨，单价3000元，税�17，无税金额272220元，税金46277.40元，薛某某10月6日签字“补7月份”。
17、证人宁某某的证言证明：她是山西丰海纳米科技有限公司稷山分公司材料会计。2013年9月底，公司财务部、生产部、经营部组织盘点库存，当时粗氧化锌库存12吨，2013年10月5日生产部的月生产报表形成并交给她后，她发现粗氧化锌实际入库及出库与账面不符，账面反映9月份应消耗粗氧化锌126.49吨，生产报表中实际消耗217.272吨粗氧化锌，相差90.782吨，当时不知什么原因少算0.04吨，记账为90.74吨，发现溢库之后，她给被告人薛某某汇报，薛某某让她重新入账，按3000元一吨先记到襄汾账上，将重新入库的粗氧化锌补录为7月份的过程。
18、宁某某A的询问笔录证明：她是运城丰海纳科新材料有限公司会计，公司只负责生产，公司生产的产品由总公司经销，稷山公司生产资金来源由总公司拨付。2013年3月份生产经营由薛某某承包，一直到9月份。2012年生产用的粗氧化锌是总公司购置的，2013年粗氧化锌用完后，她公司外购过粗氧化锌，用的是总公司拨付的当时的生产承包资金。9月份以后，薛某某不再承包，但生产经营模式不变，生产经营的主要资金来源仍来自总公司。同时证明，2013年公司每生产一吨成品氧化锌消耗的电费比2012年高出88.58元。
19、证人李某某的证言笔录，证明本人系运城丰海公司材料保管员，对于“补7月份”入库单90.74吨粗氧化锌是否入库，称自己记不清，但入库时要清点后在入库单上签字，同时要计入大宗原、辅材料台账，该台账是入库最真实的记录，经查该台账上没有此笔货物的入库记录。
20、证人彭某某的证言笔录，证明本人系运城丰海公司生产部长。生产的日报表只是参照数，不是准确数字，在实�操作过程中存在误差；月报表比较准确。因为它是根据月底盘库的数字得来的。9月底盘库后粗氧化锌库存是12吨。
21、证人王某某的证言笔录，证明襄汾粗氧化锌厂是他和薛某某合伙从襄汾汇金有限公司旋转窑租赁的，他只负责协调关系，加工出的粗氧化锌由薛某某操作供应给运城丰海公司使用，每吨按3000元结账。丰海公司还欠他们厂货款，但不知道欠多少。
22、证人尹某某的证言笔录，证明本人在薛某某和王某某的氧化锌厂里担任记账员，他证明20l3年12月底之前所生产的400多吨粗氧化锌，薛某某接走3l0吨。
23、山西丰海纳米科技有限公司“关于薛某某职务侵占罪免予刑事追究的申请”，证明其虚列采购粗氧化锌侵占原材料款27万余元一事，虽已入账，但尚未把款拿走，公司损失已追回，请求对薛某某免予追究刑事责任。
24�被告人薛某某的户籍证明复制件，证实了其本人的相关身份信息。
25、被告人薛某某的供述，证明内容是山西丰海纳米科技有限公司大概是2001年左右在稷山县工商局注册成立的，它是由稷山县福利化工厂演变而来的有限公司，后来山西丰海纳米科技有限公司注册至太原，同时在稷山成立山西丰海纳米科技有限公司分公司。为了经营方便，我和哥哥骆某某A协商达成共识在2004年成立了运城丰海纳米新材料有限公司，其为法人兼总经理，山西丰海纳米科技有限公司以公司股的形式为其公司股东。山西丰海纳米科技有限公司成立时，由我哥哥担任法人兼董事长，他是股东，其余的股东因为后期有很多变化现不说不清楚。
我公司的经营模式是：2012年是山西丰海纳米科技有限公司（以下称太原公司）供应主原料（粗氧化锌），运城丰海纳科技材料有限公�（以下称稷山公司）采购辅助原料、生产的产品，稷山公司不直接对客户，都是经太原公司对销售的，销售票据都是由太原公司对客户开具的，稷山公司不对外销售，太原公司每拉一吨货，付给稷山公司5800元；从2013年3月份开始，稷山公司由其承包经营，但仍然是2012年的经营模式，在太原公司不能供应主原料的时候，太原公司每拉一吨货付给稷山公司11800元，货款的结算由太原公司的财务对稷山公司的财务，其公司财务具体是出纳范原生，会计宁某某A经手承办，款由出纳花某某管理，并给会计报账。以上生产承包经营价格是由我、骆某某A、常某某三个人开会达成共识的，没有全文记录，也没有文字性的材料，在执行过程中还有材料会计宁某某，太原公司财务总监杨振桥知道2013年9月份，他停止承包，从10月份开始，恢复来的生产经营模式及结算模式，2013年10月初盘库时，材料会计宁某某对我说粗锌溢库，从账面看粗锌已经用完，但实际还有库存，问我怎么办，如何账账，我说可能是生产过程中粗锌的投料不准造成的，因为他自己干过会计，知道如何计账，便提出挂账处理，至于为什么要拉到7月份，也只随口说出的，之所以将90.74吨粗锌挂账到襄汾名下是因为当时不停地从襄汾进料。虽然这笔款目前我并没有拿走，挂在应付账上，但我知道这笔款最终是要结算给我的。
有两家工程队经过我允许接的电：一个是骆某某的工程用电，另一个是杨某某A（大名不祥）工程用电，骆某某8万元（分三次转账转入我儿子薛某的银行卡内），二熬7万元（分两次现金给付，我自出收条），共收取二人15万元未入公司的收入账，但我归还了运城丰海公司欠杨某、董某某、张某某的工程款和刘某某借款利息。
以上证据经一、�审法院庭审质证后属实，本院予以确认。
本案经本院审判委员会讨论后认为，上诉人（原审被告人）薛某某作为山西丰海纳米科技有限公司的人员，以非法占有为目的，指使他人将本公司溢库的价值272220元的粗氧化锌挂在自己参与经营的襄汾粗氧化锌厂名下，其行为构成职务侵占罪。因其犯罪未遂，情节轻微，对其可以免予刑事处罚。关于抗诉机关稷山县人民检察院所提，原审被告人薛某某收取15万元电费未入帐的行为构成职务侵占罪，原判适用法律错误的理由，经查，原审被告人薛某某在收取“东润家园”和“宏鑫苑”15万元电费后，虽未交公司入帐，但未将该款据为己有，而是支付了公司的合理债务，其所在公司经核实后，也确认了该事实，故薛某某对该15元并无非法占有的目的，稷山县人民检察院此项指控不能成立，抗诉理由不能成立。关于上诉人（原审被告人）薛某某及其辩护人所提，其与公司之间是自负盈亏的承包，97.04吨粗氧化锌挂在其参与经营的襄汾粗氧化锌厂名下的行为只是挂账处理，不构成犯罪的理由及辩解。经查，上诉人（原审被告人）薛某某与总公司的承包是生产成本的承包，双方只约定了年底结算时所降低成本奖励给承包人，并未约定成本加大时亏损部分由承包人负担，承包期间的生产经费严格按照公司的财务规定管理，由薛某某给总公司常某某报，常某某向总公司请款，不存在自负盈亏。故上诉人（原审被告人）薛某某及其辩护人认为其不构罪的理由及辩解不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量刑适当，抗诉机关的抗诉和上诉人的上诉均理据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张建峰
审判员 高吉荣
审判员 王旭生
二〇一六年五月三十日
书记员 王楠楠