福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第1618号
上诉人（一审被告）大拇指环保科技集团（福建）有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区工业路611号福建高新技术创业园主楼4层。
法定代表人CosimoBorrelli。
委托代理人邓志煌、李煜，福建知信衡律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）中国十九冶集团有限公司，住所地四川省攀枝花市炳草岗。
法定代表人田野。
委托代理人史智兴，福建名仕律师事务所律师。
上诉人大拇指环保科技集团（福建）有限公司（下称“大拇指公司”）因与被上诉人中国十九冶集团有限公司（下称“十九冶公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告十九冶公司请求判令，一、大拇指公司立即支付工程款716928元及逾期付款占用资金的利息（按银行同期贷款利率计算，从2012年2月13日暂计至2014年4月24日为106219.89元，之后应计至实际付清之日止）；二、大拇指公司支付逾期付款违约金334789.44元（以716828元为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍标准计，从2012年8月1日暂计至2014年4月24日，为334789.44元，之后应计至实际付清之日止）；三、大拇指公司承担十九冶公司因本案实现债权而发生的律师代理费20000元及十九冶公司为本案支出的差旅费5000元等经济损失；四、大拇指公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定，2008年6月，大拇指公司与中冶实久建设有限公司（下称“中冶实久公司”）签订《新疆苇湖梁发电厂2X125MW烟气脱硫安装分包工程施工合同》，约定由中冶实久公司向大拇指公司承包新疆苇湖梁发电厂（2X125MM）烟气脱硫技改安装工程，工程总价为人民币700万元；承包方在合同生效后1个月内向发包方提供140万元不可撤销的履约保函；承包方提供履约保函后7日内发包方向承包方支付140万元作为预付工程款；工程进度款每月支付一次，发包人在收到承包人提交付款申请并附发包人项目经理签字确认书后7日内支付进度款的75%；工程具备竣工验收条件，承包人按相关规定向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告；发包人收到竣工验收报告后28天内组织验收；竣工验收报告经发包人认可后的28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的决算资料，双方按合同约定的价款加签证同增加内容进行竣工决算；承包人对发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任；工程质量保修金为合同总价款的10%即70万元；发包人不按时支付合同约定的工程预付款、工程款、决算款等情况为违约，应赔偿由此给承包人造成的经济损失，双方在合同中规定发包人赔偿承包人损失的计算方法或承包人应当支付违约金的数额或计算方法，未规定的按国家或当地相关规定执行；承包人延误工期在3个月内，每延误一周向发包人支付合同总价款1%的违约赔偿金；超过3个月，每延误一周向发包人支付合同总价款3%的违约赔偿金。该合同还对双方其他基本权利和义务等进行约定。
合同签订后，中冶实久公司依约履行施工义务，工程业已被使用，但双方均未提交工程竣工验收证明。2009年10月14日，中冶实久公司与大拇指公司签署《对账函》，确认大拇指公司已支付工程款人民币491万元。2011年4月7日，中冶实久公司与大拇指公司签订《补充协议》，对项目结算及尾款支付方式进行补充约定，确认合同金额变更为589.50万元，未支付合同金额98.5万元，并确认最后支付金额的计算方式，大拇指公司承诺在2011年7月开始分4期支付所有欠款，一年内付清。后十九冶公司多次催讨无果，遂成讼。
一审法院认为，中冶实久公司与大拇指公司鼓楼分公司签订的《新疆苇湖梁发电厂2X125MW烟气脱硫安装分包工程施工合同》系双方的真实意思表示且不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。十九冶公司已经完成工程建设，虽讼争工程未经竣工验收，但大拇指公司已经投入使用，根据有关法律规定，应视为竣工验收合格，大拇指公司应根据双方确认的工程欠款数额履行支付义务。
关于大拇指公司抗辩的在十九冶公司吸收合并中冶实久公司后未履行变更通知义务及在中冶实久公司主体注销后仍沿用中冶实久公司公章与其签订的《补充协议》的有效性问题，一审法院认为，十九冶公司整体吸收合并中冶实久公司后，中冶实久公司债权债务由十九冶公司承继，根据《中华人民共和国合同法》第七十条“债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存”的规定，大拇指公司并未提出其“履行债务发生困难”的情形及相关证据，更何况2011年4月8日十九冶公司仍沿用中冶实久公司的公章与大拇指公司签订《补充协议》，对大拇指公司今后的还款义务进行了新约定，故大拇指公司抗辩因十九冶公司未履行变更通知义务致其无法将工程款付致何处故其不构成违约的理由无事实及法律依据，一审法院不予采纳。十九冶公司对沿用中冶实久公司公章已向工商行政管理部门备案，大拇指公司亦在该《补充协议》上加盖公章，故该协议的真实性、合法性、有效性一审法院予以确认。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定及对分期付款以最后一期债务到期时间为诉讼时效起算日的相关解释规定，该《补充协议》所约定的大拇指公司“承诺在2011年7月开始分4期支付所有欠款，一年内付清”可作为双方对大拇指公司履行付款义务最后期日的约定，即自2011年7月开始的一年内即2012年7月31日，十九冶公司于2014年6月27日提起本案诉讼，并未超过法定两年的诉讼时效期间，故大拇指公司抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。
大拇指公司抗辩中冶实久公司未依约交付工程竣工验收资料为违约，但竣工验收是双方义务，大拇指公司未经验收即使用了讼争工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，大拇指公司该抗辩理由无依据，一审法院不予采纳。
十九冶公司并未提交为实现债权而支出的律师费、差旅费的有效凭证，大拇指公司相关抗辩理由合法，十九冶公司相关请求缺乏证据，一审法院不予支持。
综上，经原大拇指公司的确认，合同总金额变更为589.5万元，大拇指公司已经支付491万元，尚欠十九冶公司98.5万元（其中包括大拇指公司应退还的质保金10%的质保金70万元）。十九冶公司的诉讼请求中已经扣减十九冶公司应支付的大拇指公司代垫税金198072元（合同金额589.5万元×新疆乌市地区税率3.36%-7万元水电费），故大拇指公司尚欠十九冶公司的工程款为716928元。十九冶公司的诉讼请求合理合法，大拇指公司应依约、依法支付。因合同约定的违约金过高，十九冶公司自愿调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，一审法院予以照准。十九冶公司起诉的资金占用费，是以其证据A5的催款函为依据，但该证据一审法院不予确认，故在还款期限届满后，大拇指公司应承担的是支付违约金的责任，因此，十九冶公司要求在还款期限届满后既要求支付资金占用费又要求支付违约金是重复计算损失，一审法院不予支持。
一审法院判决，一、大拇指公司于判决生效之日起十日内返还十九冶公司工程款716928元并按中国银行同期同类贷款利率的四倍支付违约金（以716928元为基数，自2012年8月1日起计至本大拇指公司还款之日止）；二、驳回十九冶公司其他诉讼请求。案件受理费15446元，由大拇指公司负担。
上诉人大拇指公司上诉称，一、中冶实久公司已于2010年4月9日注销登记，其虽向攀枝花市工商局申请保留公章申请，但攀枝花市工商局并未批准其保留印章用于业务往来。案涉《补充协议》签订于2011年4月8日，此时中冶实久公司已经丧失法定主体资格，《补充协议》属于无效合同。大拇指公司在该《补充协议》中作出的关于“2011年7月开始分4期支付所有欠款，一年付清。”的承诺亦属无效条款，一审法院据此认定十九冶公司起诉未超诉讼时效不当。二、一审判决大拇指公司应按银行利率四倍的标准支付违约金是错误的。2011年4月8日，中冶实久公司与大拇指公司签订《补充协议》时，签字的中冶实久公司法定代表人（暨十九冶公司法定代表人）田野未告知大拇指公司中冶实久公司已被十九冶公司吸收合并的事实，大拇指公司不知应将工程款付至何处，故其延付工程款系因十九冶公司未履行通知义务造成，不构成违约。十九冶公司未举证证明大拇指公司的延付行为给其造成的损失，故其损失仅为利息损失。三、中冶实久公司未按合同约定履行提供财务收据、付款确认书及工程竣工验收材料，致使案涉工程无法进行竣工验收并决算，中冶实久公司已构成违约，大拇指有权不支付剩余工程款。
上诉人大拇指公司请求，一、撤销原判决第一项，依法改判或发回重审；二、本案全部诉讼费用由中冶实久公司负担。
被上诉人十九冶公司答辩称，一审事实认定清楚，证据充足，案涉《补充协议》是双方在对账后产生的，真实有效，大拇指公司长期拖欠工程款是客观事实。本案未超诉讼时效，一审判决按银行同期同类利率四倍标准支付违约金合理合法。请求驳回上诉，维持原判。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，双方均未向法庭提交新的证据。
根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。
本院认为：十九冶公司已依法定程序吸收合并中冶实久公司，中冶实久公司的相应债权债务均由十九冶公司承接。中冶实久公司已就延续使用其公章至吸收合并工作完成后销毁的事项向攀枝花市工商局备案。由于本案债权债务发生于中冶实久公司注销之前，中冶实久公司在签订《补充协议》时沿用其公章合理合法。此时中冶实久公司虽不具备企业法人资格，但其盖章确认的行为可视为代理十九冶公司作出的意思表示，并已得到十九冶公司的追认。故案涉《补充协议》合法有效，十九冶公司据此提起本案诉讼，未超诉讼时效。
十九冶公司已就其吸收合并中冶实久公司并承接相应债权债务事宜进行公告，且大拇指公司未举证证明上述事项对其履行付款义务造成障碍，故大拇指公司关于其延付工程款系因十九冶公司未履行通知义务造成，不构成违约的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。双方在案涉《施工合同》第15.1.1条中已明确约定违约金标准，一审法院依法调低违约金标准为以银行同期同类贷款利率四倍的标准为限，于法有据，并无不当。大拇指公司关于违约金应按照银行同期贷款利率标准计算的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。大拇指公司在一审庭审中确认了案涉工程已投入使用的事实，故十九冶公司已履行《施工合同》中约定的交付案涉建设工程的主义务，《施工合同》的根本目的已经实现，十九冶公司向大拇指公司交付相应单据等均为《施工合同》的从义务。大拇指公司以十九冶公司未履行从给付义务为由拒绝履行其主合同义务即支付工程款的义务，于法无据，本院不予支持。
综上，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15446元，由上诉人大拇指公司负担。一审案件受理费的负担按一审法院的决定执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈贤东
代理审判员 陈学辉
代理审判员 陈 曦
二〇一五年六月十六日
书 记 员 施 炜
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