甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终129号
上诉人（一审原告）彭之谦，男，汉族。
委托代理人陆永达，甘肃金彤律师事务所律师。
委托代理人刘坚勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）启东建筑集团有限公司。
被上诉人（一审被告）张掖市博金房地产开发有限公司。
上诉人彭之谦因与被上诉人启东建筑集团有限公司、被上诉人张掖市博金房地产开发有限公司执行异议之诉纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第7455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人彭之谦的委托代理人陆永达、刘坚勇，被上诉人启东建筑集团有限公司的委托代理人陈炳全，被上诉人张掖市博金房地产开发有限公司的委托代理人陈维存到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2015年2月7日，被告启东公司和博金公司达成工程款确认协议书一份，就双方之间的建设工程款结算和支付，以及博金公司在合同期间未按约履行合同义务给启东公司造成的损失进行确认并达成协议：双方确认建设工程施工合同及补充协议建设工程款，经结算共计价款237856556.53元整，截止2014年12月31日，已付工程价款164320356元整，应付工程结算款合计73536200元整；赔偿在合同期间未按约履行合同义务造成的各项损失6000000元整；上述两项债务共计79536200元整，于2015年2月17日前付清；博金公司承诺，若违约，承担上述债务的所有利息、违约金、赔偿金和启东公司为实现债权而发生的一切费用；双方承诺本协议经公证部门公证后具有强制执行的法律效力，不按期履行协议约定的付款义务，启东公司有权依法向有管辖权的人民法院申请强制执行。同日，协议双方，向甘肃省张掖市忠信公证处申请对上述协议赋予强制执行的效力。该公证处在审查了双方提交的证明材料和代理人的委托手续后，作出了（2015）张忠信公内字第87号“具有强制执行效力的债权文书公证书”，公证书载明：甲乙双方均具有签订该协议的民事权利能力和民事行为能力，委托代理人具有相应的代理权，双方达成的协议书内容明确、具体。并在公证处公证员面前签署了协议书，双方签字、盖章真实，自协议书生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。该协议约定的债务履行期限届满后，启东公司向一审法院提出强制执行申请。
2015年4月24日，原告启东公司作为申请人，博金公司作为被申请人，向一审法院提出强制执行申请。申请事项为1、强制被申请人偿付建设工程价款79536200元，并以建设工程价款优先受偿；2、强制被申请人按照同期银行贷款利率支付上述债务自2015年2月18日起至全部债务清偿止的逾期付款一般债务利息和按日万分之1.75加倍部分债务利息；3、强制被申请人支付申请人为实现债权所支付的公证费12万元和律师费357501.23元。一审法院受理后，依法查封了被执行人博金公司的财产，并进行了评估作价。
2015年9月25日，原告彭之谦向一审法院提出执行异议称，启东公司和博金公司签订了建设施工合同，有些施工合同早已经竣工交付，甚至双方的施工合同还有瑕疵，所以应该区分每一份合同的金额，对于在建工程对应的施工合同具有优先权，对于早已竣工交付的建设施工合同不享有优先权，应该作为普通债权与其他债权人在同一程序中分配博金公司的财产。原告借给了施冲5000万元的借款，该借款由博金公司、南通冠金置业公司、沈菊承担担保责任，现在施冲被羁押，原告有权提前解除借款合同并收回本息，并要求博金公司承担担保责任。请求法院中止对博金公司财产的执行。一审法院执行庭审查后认为原告提出的执行异议理由对执行的标的不享有足以排除强制执行权的权益，其异议理由不能成立，遂裁定驳回了原告的异议申请。上述裁定作出后，一审法院执行庭按原告执行异议申请书中的地址向原告邮寄送达上述裁定书，但是该裁定书系案外人胡培艳签收，原告陈述在2015年10月20日才收到该裁定书，并与胡培艳无亲属及委托代收关系。后原告于2015年11月4日向一审法院提起执行异议之诉，引起本案诉讼。
另查明：2014年10月20日，被告博金公司撤销了对原告彭之谦的委托，并与被告启东公司签订授权委托书，约定委托人委托启东公司代为处理其开发建设的张掖市博金御湖湾项目相关事宜，并授予受托人以博金公司的资产处分权，具体包括代为参加司法诉讼活动、包括庭审、和解、调解、签收法律文书。合同还约定了其他具体委托经营的事项。之后，启东公司即接手被告博金公司的整体经营和诉讼活动。
一审法院认为，本案争议的第一个焦点问题是原告的起诉是否符合法律规定的起诉时间。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条规定，根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。现一审法院执行庭虽然向原告邮寄送达了裁定书，但是对于裁定书的签收人、签收时间均不符合法律规定的规范要求，原告自认是2015年10月20日收到的裁定书，本案提起诉的时间是2015年11月4日，以该时间计算，原告的起诉并未超过法定的提起执行异议之诉的时间，对被告辩称原告的起诉超过了法定起诉时间的理由不予采信。
本案争议的第二个焦点问题是原告是否具有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。通过庭审调查、举证、质证，原告主张的施冲向其所借的借款5000万元，并由被告博金公司提供保证的债务，至今未经过任何有权机构的认定和处理，在本案诉讼过程中，原告于2015年12月1日向江苏省苏州市中级人民法院才提出借款合同之诉，现该案未有任何结果，原告主张的5000万元的借款债权是否真实存在、博金公司的保证是否有效均未有认定，且原告在庭审中陈述以上借款博金公司并未提供物的抵押担保，故原告申请阻却启东公司对博金公司强制执行并不具有充足的理由，原告目前并不享有足以排除对执行标的强制执行的民事权益，因此，原告的起诉理由不足。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。故本案应该驳回原告的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告彭之谦请求对（2015）甘民执异字第14号执行裁定书涉及的所有抵债资产不予执行的诉讼请求。
彭之谦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人双方的债权平等，对执行标的均依法享有同等权利。被上诉人以合法形式掩盖非法目的，损坏了被上诉人合法财产权利，一审判决认定事实不清、判决结论违法。二、被上诉人启东公司无权代理博金公司处分执行标的，处分财产行为违法，一审认定代理行为有效，从而导致错误判决。三、上诉人依法享有执行标的权益，本案应中止审理，到中止情形消除后再行审理，一审径行判决程序违法。请求依法撤销甘州区人民法院（2015）甘民初字第7455号民事判决书，改判甘州区人民法院做出的（2015）甘民执异字第14号执行裁定书涉及的所有抵债资产不予执行。
经本院审理查明，双方当事人对一审法院审理查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，上诉人彭之谦在一审中主张的施冲向其所借的借款5000万元，并由被上诉人张掖市博金房地产开发有限公司提供保证的债务，至今未经过任何有权机构的认定和处理。在一审审理过程中，上诉人彭之谦于2015年12月1日向江苏省苏州市中级人民法院提起借款合同之诉，现该案未有任何结果，上诉人彭之谦主张的5000万元的借款债权是否真实存在、被上诉人张掖市博金房地产开发有限公司的保证是否有效均未有认定。同时，对借款是否用于甘肃省张掖市甘州区人民法院（2015）甘民执字第1138—1号执行裁定书中所涉及的工程建设中、被上诉人张掖市博金房地产开发有限公司是否提供物的抵押担保，上诉人彭之谦在一、二审中均未提供证据予以证明。且上诉人彭之谦于2015年9月25日向一审法院提出执行异议前，被上诉人张掖市博金房地产开发有限公司，在“博金御湖湾小区”的资产已转移至被上诉人启东建筑集团有限公司。故一审判决驳回上诉人彭之谦的诉讼请求，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定。经审查，上诉人彭之谦所提上诉理由均不能成立，本院不予支持。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 王芝琴
审判员 陈 芳
审判员 李 军
二〇一六年五月二十三日
书记员 李 颖
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。