江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00491号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地江苏省徐州市泉山区科技大道科技大厦一层、三层。
负责人孟洪洋，该支公司总经理。
委托代理人李亚鹏，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨红星。
被上诉人（原审被告）王卫军。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨红星、王卫军机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通山民初字第00945号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年2月19日10时42分左右，王卫军驾驶苏C×××××小型轿车由南向北行驶至苏2**线67KM＋760M处南通市通州区川姜镇三合口村6组交叉路口左转弯向西时，该车右侧后部与由北向南的杨红星驾驶的无号牌二轮电动车前部发生碰撞，造成杨红星受伤及双方车辆损坏的道路交通事故。经交警部门认定，王卫军承担事故全部责任，杨红星不承担事故责任。杨红星受伤后即被送往南通市通州区人民医院进行治疗，入院诊断为：颅脑外伤、外伤性蛛网膜下腔出血、右侧颞部硬膜下血肿、颅底骨折、头皮外伤、高血压病，杨红星共住院38天。2014年8月22日，南通三院司法鉴定作出鉴定意见：1、杨红星因交通事故致多发伤，其脑外伤钝智及脑外伤综合征评定为交通事故十级伤残；2、杨红星休息期限为6个月，住院前期1个月需2人护理，住院后期需1人护理，出院后需1人护理1个月，营养期限为2个月。现杨红星为赔偿事宜诉至法院。请求判令王卫军和保险公司赔偿损失88943.3元。
原审确认本案主要争议焦点为：一、南通三院司法鉴定所的鉴定意见能否采信；二、杨红星因本起交通事故所致实际损失。
关于争议焦点一，保险公司认为，杨红星单方委托鉴定，其未对评残资料进行质证，程序不合法；结合杨红星的实际伤残，休息期限过长，住院期间前一个月需2人护理无相关医嘱支持，且期限远超出相关规定，结论不合理，故申请对杨红星的伤残等级及休息、护理、营养期限、护理人数进行重新鉴定。经咨询法医后原审认为，杨红星因交通事故致颅脑受伤、局部脑萎缩，具有构成十级伤残（脑外伤钝智及脑外伤综合征）的外伤性病理基础，休息、护理、营养期限、护理人数均在合理范畴，杨红星单方委托鉴定，将鉴定意见书作为证据使用并不违反法律规定，保险公司申请重新鉴定的理由不充分，对其申请重新鉴定不予准许。
经保险公司申请，原审法院通知鉴定人出庭接受质询。鉴定人徐某在接受质询时表示，杨红星有蛛网膜出血、硬膜下积液等损伤，住院期间的检查显示，杨红星右侧颞叶、左侧叶额叶都有轻度脑挫伤，杨红星具有××理基础。保险公司对鉴定人接受质询时陈述内容的真实性不持异议，但仍对杨红星构成十级伤残持有异议。
原审法院综合双方提供的证据及陈述、鉴定人员接受质询时发表的意见认为，杨红星存在构成十级伤残的病理基础，保险公司就杨红星的该伤残等级及休息、护理、营养期限、护理人数并未提供反驳证据或提供病理学上足以推翻鉴定结论的依据，故采纳鉴定机构的鉴定意见。
关于争议焦点二，原审法院对杨红星主张的损失认定如下：1、医疗费，58155.74元，其中57596.04元系王卫军垫付。关于扣除10%非医保用药的意见，因保险公司并未提供扣除10%非医保用药的依据，亦未提供具体非医保用药的明细及医保范围内可替代用药的具体名称及价格，故对保险公司的该项辩解意见不予采信。2、住院伙食补助费684元。3、营养费600元。4、误工费15000元（2500元×6）。5、护理费6860元。6、残疾赔偿金55314.60元（32538元×17×0.1）。7、精神损害抚慰金5000元。8、交通费500元。9、车辆损失费980元。10、鉴定费及物品价格鉴证费3140元。以上共计146234.34元，其中鉴定费及物品价格鉴证费3140元，列入诉讼成本，由双方分摊。
原审认为，公民的生命健康权及财产权依法受法律保护。王卫军驾驶苏C×××××小型轿车与杨红星所驾二轮电动车发生碰撞，致杨红星受伤及双方车辆损坏的事实客观存在，交警部门作出的事故责任认定合法有据，可以作为确定本案民事赔偿责任的依据。苏C×××××小型轿车在保险公司投保交强险及不计免赔商业三者险（限额50万元），保险公司应在交强险责任限额内承担赔偿责任，对杨红星超出交强险责任限额的损失依照商业保险合同，在商业三者险责任限额内承担赔偿责任。对于杨红星因本起交通事故所致损失，其中交强险责任限额的损失为：医疗费、住院伙食补助费、营养费合计1万元、误工费15000元、护理费6860元、残疾赔偿金55314.60元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、车辆损失费980元，合计93654.60元，应由保险公司在交强险责任限额予以赔偿。超出交强险责任限额的损失49439.74元，因王卫军承担事故全部责任，故由保险公司在商业三者险责任限额内全额进行赔偿。综上，保险公司应在交强险及商业三者险责任限额赔偿杨红星143094.34元。王卫军不承担赔偿责任，其垫付的57596.04元医疗费，杨红星应予返还。为此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、保险公司在交强险责任限额内赔偿杨红星93654.60元。二、保险公司在商业三者险责任限额内赔偿杨红星49439.74元。三、杨红星返还王卫军57596.04元，从保险理赔款中予以扣支。综合上述第一、二、三项，限保险公司于判决生效后十日内分别给付杨红星85498.30元，给付王卫军57596.04元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回杨红星对王卫军的诉讼请求。五、驳回杨红星的其他诉讼请求。案件受理费减半收取393元、鉴定费3090元、物品价格鉴证费50元，合计3533元，由杨红星负担13元，保险公司负担3520元（杨红星已垫付，待执行时一并给付杨红星）。
宣判后，上诉人保险公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决我司承担非医保用药费用违背保险合同的约定。2、原审判决我司支付王卫军垫付款违反不告不理的原则。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人王卫军答辩称，保险公司关于非医保费用的上诉请求没有法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨红星未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点为：1、杨红星医疗费中的非医保部分应否扣除。2、原审法院关于王卫军垫付费用的处理是否正确。
本院认为，关于争议焦点1，保险公司主张应剔除非医保部分的医疗费用，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定，保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险单上提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责条款内容做出明确解释。现因保险公司未能证明其对投保人行使了该说明义务，故应由其承担举证不能的不利后果，且保险公司亦未能提交合理的替代性用药及相应的费用，故对保险公司该项上诉主张本院难以支持。
关于争议焦点2，王卫军垫付的费用，是为杨红星治疗需要而垫付的医药费，属于杨卫星因本起交通事故而实际发生的损失，原审法院为减少当事人诉累一并予以处理，符合法律规定。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费786元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年五月四日
书 记 员 陆媛霞