新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
（2016）新40刑终149号
原公诉机关伊宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）代普育，又名赵刚，户籍地陕西省渭南市大荔县，住陕西省西安市碑林区。因涉嫌非法吸收公众存款于2015年2月25日被西安铁路公安处西安乘警支队抓获，20l5年3月30日被伊宁市公安局刑事拘留，同年4月14日经伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由伊宁市公安局执行逮捕，现羁押于伊宁市看守所。
辩护人雷大学，陕西尊知律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李依娜，l962年10月14日出生，户籍所在地新疆乌鲁木齐市，住伊宁市。因涉嫌非法吸收公众存款于2014年11月26日被伊宁市公安局刑事拘留，2014年12月31日经伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由伊宁市公安局执行逮捕，现羁押于伊宁市看守所。
辩护人余川，新疆边塞律师事务所律师。
辩护人杨进，新疆边塞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱贵兰，户籍所在地新疆伊宁市，住伊宁市。因涉嫌非法吸收公众存款于2014年11月26日被伊宁市公安局刑事拘留，2014年12月31日经伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由伊宁市公安局执行逮捕，现羁押于伊宁市看守所。
辩护人叶荔，新疆同济律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）代洋，户籍所在地陕西省西安市碑林区，住陕西省西安市碑林区。因涉嫌非法吸收公众存款于2015年2月25日被西安铁路公安处西安乘警支队抓获、2015年3月30日被伊宁市公安局刑事拘留，20l5年4月14日经伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由伊宁市公安局执行逮捕，现羁押于伊宁市看守所。
辩护人晁全武，陕西尊知律师事务所律师。
伊宁市人民法院审理伊宁市人民检察院指控原审被告代普育、李依娜、邱贵兰、代洋组织、领导传销活动，集资诈骗，非法吸收公众存款一案，伊宁市人民法院于2016年3月29日作出（2015）伊刑初字第727号刑事判决。原审被告人均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审法院认定：
1、2013年8月至2014年11月期间，被告人代普育以香港朝峰集团进行电子商务销售蚕丝被、南瓜籽油、饮水机等产品为名，通过在全国各地宣传入股加盟商开经销店，要求参加者缴纳人民币500元、15000元至45000元不等费用购买商品，以此获得相应等级的会员资格，除享受公司产品优惠外，每月可获取800元、2000元至6000元不等的高额返利，会员再发展下线会员还可获得业绩提成奖励以及相应产品折扣，直接或间接以发展人员的数量、层级、购买产品数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加获取会员资格。期间，被告人代洋主要负责订、发货、及财务等工作。2014年1月24日，被告人代普育伙同代洋在陕西西安市成立”西安朝峰品牌营销策划有限公司”(以下简称”西安朝峰公司”)，由代洋担任公司法定代表人。2014年5月6日，被告人李依娜伙同邱贵兰在新疆伊宁市注册成立”伊宁市朝峰营销策划有限责任公司”(以下简称”伊宁朝峰公司”)，被告人代普育以”西安朝峰公司”名义与被告人李依娜签订”授权经销合同”期间，被告人李依娜、邱贵兰在伊宁市积极宣传并直接或间接发展下线会员，与王强等463名不特定人员签订”经营合同”收取会员交款11659700元，伙同阿力亚依布拉音(另案处理)、汉克孜吾斯曼、米合热依毛拉洪等407名不特定人员签订”经营合同”收取会员交款7893500元。四被告相继发展的会员级别达三级以上，共计收取870人不特定群众人民币19553200元，该款项由邱贵兰统一收取后均汇至被告人代普育指定的私人账户。被告人代普育、代洋共向会员返利3518437元，发放产品94份。案发后，公安机关扣押被告人李依娜违法所得人民币300000元、邱贵兰违法所得人民币300000元。
2、2014年8月，被告人代普育以公司资金量短缺为由，虚构”众筹”项目，以要求一个人投资l0000元并在全国范围内公司会员一条线上轮转，第46人即可获得公司9万元的高额奖励为诱饵，引诱参与者投资。被告人李依娜、邱贵兰、潘存明(另案处理)等人在新疆伊宁市、呼图壁县发展业务，共向104人不特定人员非法集资1040000元，其中，被告人李依娜、邱贵兰在新疆伊宁市向54人非法集资540000元，上述款项均汇入被告人代普育指定的私人账户，被告人代普育以用于个人项目投资为由拒不交代资金去向。
上述事实，有接受刑事案件登记表，立案决定书，伊宁市公安局扣押决定书及银行卡等物证，被告人户籍信息、伊宁市公安局从西安朝峰品牌营销策划有限公司调取的香港朝峰集团销售订单142张，西安公路运输货物托运单94张。与被害人签订的经营合同、收款收据、银行交易流水等书证，证人潘存明、阿丽亚伊布拉音、张龙、张亚萍等人的证言，被害人吴艳霞、张希美、陆灵、董林、缪秀丽、宾拜、钱晓媛、代建平、缪茜、蔡梅芳、张翠、李海霞、汉克孜吾斯曼、米合热依毛拉洪等194人及新疆呼图壁县被害人范玉玲、付家礼、陈玉英等50余人的陈述，被告人代普育、代洋、李依娜、邱贵兰的供述和辩解，辨认等笔录，视听资料等证据证实。
原审法院认为：一、被告人代普育、代洋、李依娜、邱贵兰以推销商品为名，以高额利润为诱饵，诱使参加者以缴纳费用的方式获得会员资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，骗取财物，扰乱经济社会秩序，发展人员达870人，收取资金数额达19553200元，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。公诉机关指控第一起犯罪事实中被告人代普育、代洋、李依娜、邱贵兰同时构成非法吸收公众存款罪定性错误，本院予以纠正。关于被告人代普育、代洋、邱贵兰及其辩护人提出被告人是以真实销售商品为目的开展的营销活动，会员都是平级，不分层级，不构成组织、领导传销活动罪的辩护意见。经查，根据本案各被告人的供述、胡某等证人证言、记账凭证等书证，已清晰地显示了本案四被告运营模式及发展的下线人数、层级关系、涉案金额等，四被告人的行为完全符合组织、领导传销活动罪犯罪特征。辩护人之意见与本案事实及证据相悖，不予采纳。至于辩护人提出的被告人有无虚构香港朝峰公司以及伊宁公司与西安公司之间的帐有无算清楚的辩护意见，并不影响对各被告人的定罪量刑，故辩护人相关辩护意见不能成立，本院不予支持。关于被告人邱贵兰辩护人提出对仵军发展的下线吸收存款的行为是独立行为，不应计入邱贵兰数额中的辩护意见。经查，被告人代普育发展李依娜、邱贵兰投资成为会员、李依娜、邱贵兰又以仵军、王培燕、关月莲组成团队再发展下线，根据最高人民法院《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，组织、领导多个传销组织，单个或多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。据此，辩护人意见与事实及法律依据相悖，本院不予采纳，关于辩护人提出本案属于单位犯罪，应追加两”朝峰公司”为被告人的意见。经查，被告人代普育、代洋、李依娜、邱贵兰自20l3年7月起就开始进行传销活动，2014年1月5月相继注册成立”西安朝峰公司”和”伊宁市朝峰公司”但该公司均无账册账目、无经营项目、完全是以进行组织传销活动，谋取个人非法利益为主要目的而设立的公司，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，不以单位犯罪论处。应以自然人犯罪定罪处罚。关于被告人代普育的辩护人提出的”伊宁朝峰公司”与会员签订的”经营合同”是李依娜个人独立行为，与”西安朝峰公司”无关的辩护意见。经查，被告人代普育多次到伊宁市授课宣传，李依娜、邱贵兰在伊宁市发展会员亦完全是按照其指定的模式运作，会员缴付的费用亦全部汇入代普育指定的私人账户，会员返利也是由代普育操作，被告人李依娜、邱贵兰成立的”伊宁朝峰公司”只是被告人代普育在伊宁市开展传销活动的一个体验店，这些事实根据本案被告人供述、证人证言、被害人陈述及银行账户交易记录等相关证据足以证实。故辩护人之辩护意见与本案事实及证据不符，本院不予支持。至于被告人代洋及其辩护人提出代洋没有参加任何违法活动，仅是在公司内从事劳务性工作人员，其不构成犯罪的辩护意见。经查，代洋作为公司的法定代表人，在公司未成立前其就负责会员的订、发货及财务工作，期间，还将捡来的”赵彤彤”身份证提供给代普育用于办理银行卡作为收取会员缴费账户，可以证实其对父亲代普育整个传销活动运作模式是明知和认可的，其虽不是运营活动方案的制定人，却是积极的协助者、实施者，在整个传销体系中起着一定的作用，其行为应共同构成组织、领导传销活动罪，辩护人之观点与本案事实及证据不符，本院不予采纳。但对于被告人代洋在共同犯罪中起相对次要作用、辅助作用，系从犯，应依法从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。在共同组织、领导传销活动犯罪中，被告人代普育策划、指挥、操纵整个传销活动，处于核心地位，系主犯；被告人李依娜、邱贵兰积极承担宣传、组织、管理、协调等职能，起了主要作用，应认定为主犯，关于被告人李依娜的辩护人提出的李依娜只是起辅助作用，系从犯的辩解及辩护观点，与本案事实不符，本院不予采纳。考虑到邱贵兰在共同犯罪中系作用相对较小的主犯，量刑时应与代普育、李依娜有所区分，被告人李依娜、邱贵兰主动上缴违法所得，可酌情从轻处罚。二、被告人代普育以非法占有为目的，虚构”众筹”项目，以优厚的奖励回报为诱饵，向社会不特定人员104人非法集资1040000元，数额特别巨大，被告人代普育的行为构成集资诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。关于被告人代普育的辩护人提出的被告人代普育没有隐匿销毁公司账目，也没有逃匿，不构成集资诈骗罪。不能对其以组织、领导传销活动罪、集资诈骗罪两个罪名同时适用。经审理，被告人代普育虚构”众筹”项目。以高额利润引诱他人参与投资，利用他人身份证办理账户收取款项，且拒不交代资金去向，亦未对投资人进行返还，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，应认定为”以非法占有为目的”以集资诈骗罪定罪处罚。公诉机关指控第二起犯罪事实中仅认定为集资诈骗罪，并未指控组织、领导传销活动罪，不存在指控不当。辩护人该辩护意见与本案事实及证据不符，本院不予采纳。被告人李依娜、邱贵兰违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象54人非法吸收资金540000元，但这些款项均汇到被告人代普育指定的私人账户上由代普育支配，加之被告人李依娜、邱贵兰自己也均有投入，可以证实被告人李依娜、邱贵兰并不具有非法占有的主观故意，其行为应认定为非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人李依娜、邱贵兰构成集资诈骗款罪定性错误，本院予以纠正。关于在呼图壁县向50人非法集资500000元，系被告人代普育伙同潘存明另在呼图壁县实施的非法集资行为，不宜计入被告人李依娜、邱贵兰犯罪数额当中。至于被告人李依娜、邱贵兰自己参与投资并遭受损失，并不影响其非法吸收公众存款犯罪事实的认定。关于辩护人提出被告人代普育具有自首情节的辩护意见。经查，被告人代普育归案后并未如实供述自己的罪行，不应认定为自首，故辩护人意见本院不予采纳。代洋在此次犯罪活动中，不知情且未参与，故不构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部
上诉人代普育上诉称：1、其与西安朝峰品牌营销策划有限公司(以下简称”西安朝峰公司”)注册西安朝峰公司和”合购网”商城，都是以销售产品为真实意图，并且也实际销售产品。其中产品有饮水机、南瓜子、蚕丝被等产品。2、最为关键的是西安朝峰公司与伊宁朝峰公司是独立的公司。”伊宁朝峰公司”于会员签订的经营合同是个人行为，与”西安朝峰公司”无关。加入”合购网”商城的会员，如果再推销产品发展会员，每月给付奖励，没有分级也没分层次。西安和伊宁公司之间货款差价不明。上诉人是合法直销，不构成组织、领导传销活动罪。3、本人并未虚构”众筹”项目，资金投入南瓜基地和汉中茶叶项目。不构成集资诈骗罪。综上，即使构成犯罪，量刑畸重。
上诉人李依娜上诉称：1、在共同组织、领导传销活动犯罪中，对罪名及定性不持异议，本案中，上诉人与代普育是一种上下级关系，从经营模式再到涉案金额均完全由代普育最终作出决定后，交上诉人具体实施。这一点从侦查机关查明的事实完全可以印证，上诉人实质上与本案第一被告是一种授权与被授权的关系。上诉人销售产品所得款项基于代普育的意志全部交由其支配，并由代普育根据其制定的返利规则给上诉人李依娜返利。故，不难看出上诉人在本案中只是起到了辅助作用，构成组织、领导传销活动罪的从犯。2、原审法院认定上诉人犯非法吸收公众存款罪，定性错误，适用法律错误。非法吸收公众存款罪是违反国家金融管理制度，未经批准直接或间接向不特定人吸收资金，扰乱金融秩序的行为。纵观本案，上诉人主观上并没有非法吸收公众存款的故意，客观上也并无实施具体的吸收行为。在本案中，上诉人实际上亦为”众筹项目”的受害人。首先，”众筹项目”是本案原审第一被告代普育（赵刚）独自构创的，是西安朝峰品牌营销策划公司的项目，对于上诉人而言，自始至终是毫无听闻，其仅仅也是从代普育在对外宣讲中所知晓的，更别提直接策划、执行和实施，相反，上诉人作为公司的会员，也将自己仅有的5万元投入到该项目中，对于她本身来说和其他参与”众筹项目”的其他受害人一样，也是血本无归。其次，该项目的一大特点，便是只有成为A网会员并达到经理级的会员才能有资格参加该项目。同时，是否参加该项目完全凭个人主观意愿，想参加就参加，每个人都是独立的，在这个过程中，上诉人没有扮演任何角色，更没有诱使其他人参加的行为，且每一个参加”众筹项目”的人员都是将款项直接打入原审第一被告代普育指定的账户上，上诉人从未收取过一分钱，对于上诉人而言其也是那54个不特定对象之一，故一审法院所认定的罪名依法不能成立。恳请贵院在查明事实的基础上，作出公正裁决。给上诉人一次改过自新、重新做人、回报社会的机会。
上诉人邱贵兰上诉称：上诉人只触犯非法吸收公众存款罪，不构成组织、领导传销活动犯罪。1、上诉人只为一行为，主观目的仅为吸收公众存款即非法吸收公众存款，其客观上也只为一行为。原判对上诉人一行为判处两种罪名实属错误，依法应予纠正。2、法律认定事实矛盾，原判认定第一被告代普育犯组织、领导传销活动罪及集资诈骗罪，但未认定其非法吸收公众存款罪属于认定事实矛盾，第一被告代普育作为整个活动的组织、策划及实施者未构成非法吸收公众存款罪，而上诉人却被认定为非法吸收公众存款罪，属于定性矛盾。3、原判对于”上诉人与原判第二被告李依娜共同开办朝峰公司伊宁市分公司”的认定错误，事实上朝峰公司伊宁市分公司是李依娜一人所开，与上诉人无关。原判的错误认定应依法予以纠正。4、上诉人不应对原判其他传销人员发展下线的行为及吸收的款项承担相应的刑事责任。5、原判认定上诉人犯组织、领导传销活动罪，判处期徒刑六年；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，执行七年有期徒刑，有违量刑规则。依法应判处上诉人一年以上七年以下有期徒刑，而”以下”并不包含本数，因此数罪并罚判处上诉人七年有期徒刑明显错误，应予纠正。
上诉人代洋上诉称：1、上诉人虽系西安朝峰品牌营销策划有限公司法定代表人，但本案不是单位犯罪，所以上诉人并非依据法定代表人的身份构成犯罪。2、上诉人仅仅是在公司内从事劳务性工作人员，只是负责订货、发货，不负责财务工作。一审法院认定上诉人为”可以证实其对父亲代普育整个传销活动运作模式是明知和认可的，其虽不是运营活动方案的制定人，却是积极的协助者、实施者，在整个传销体系中起着一定的作用。”首先，上诉人负责订货、发货、即使也负责财务怎么能证明上诉人就”明知和认可”进行传销活动。这种推理是不合法的也是不符合逻辑的。其次，即使像一审判决书中说上诉人是”协助者、实施者”，但根据《立案标准(二)》第78条第2款组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。还有公通字(2013)37号二、关于传销活动有关人员的认定和处理问题，下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：也谈到”发起、策划、操纵、管理、协调、宣传、培训等职责的人”上诉人不属于组织、领导传销活动罪中的组织者、领导者。所以上诉人不构成组织、领导传销活动罪。故不构成犯罪，不承担刑事责任。
本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
对于上诉人代普育的上诉理由，本院认为，传销活动也要实际销售商品，只要以购买商品的变相缴费作为加入或者发展其他人员加入的资格，而谋取非法利益，扰乱经济秩序，即为法律所禁止。虽然西安朝峰公司与伊宁朝峰公司各自独立，但经代普育授权，按其传销方式经营，所收费用全部汇入代普育指定的私人账户，之后返利，为共同犯罪；没有差价或差价不明，正是传销活动的特点；所谓直销也是为了让入会者取得资格。代普育虚构事实，以高回报为诱饵，非法集资，并拒不交代资金去向，具有非法占有的目的，其行为符合集资诈骗罪的构成要件。两罪均在量刑幅度内量刑，决定执行的刑期在总和刑期以下，应为量刑适当。上诉人代普育的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人李依娜关于其是组织、领导传销活动的从犯、其不成立非法吸收公众存款罪的上诉理由，本院认为，李依娜在组织、领导传销活动中，直接或间接发展了大量下线，起到了积极宣传、组织、管理、协调的主要作用，应为主犯；李依娜参与到代普育的”众筹项目”活动中去，以高额回报为诱饵，与邱贵兰共同向不特定数十人非法吸收了一定数额的资金，汇入代普育指定的私人账户，既有主观上的故意，又有客观上的行为，即使受害者，也是害人者。上诉人李依娜的此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人邱贵兰的上诉理由，本院认为，邱贵兰实施了两个行为，其一，在伊宁市与李依娜一起积极宣传、组织、管理、协调，直接或间接发展了大量下线，应成立组织、领导传销活动犯罪；在代普育的”众筹项目”活动中，代普育具有非法占有的目的，应以集资诈骗定性，邱贵兰本人没有非法占有的目的，故应以非法吸收公众存款定性，二者并非定性矛盾；在案书证证实邱贵兰是朝峰公司伊宁市分公司大股东，应认定两人共同开办该公司；作为组织、领导传销活动者，对间接下线的行为也应承担刑事责任；数罪并罚，决定执行的刑期，在总和刑期以下，包括总和刑期本数。上诉人邱贵兰的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人代洋的上诉理由，本院认为，代洋作为西安朝峰公司法定代表人，虽是挂名，但也在传销活动中负责财务、订货、发货等重要事项，是经营者，按照《禁止传销条例》的规定，经营者构成组织、领导传销活动罪。
综上所述，本院认为，上诉人代普育、李依娜、邱贵兰、代洋以推销商品为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得会员资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，骗取财物，扰乱经济与社会秩序，情节严重，其行为构成组织、领导传销活动罪。在共同犯罪中，代普育、李依娜、邱贵兰为主犯，代洋为从犯。上诉人代普育以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，构成集资诈骗罪，数额特别巨大。上诉人李依娜、邱贵兰非法吸收公众存款数额较大，扰乱金融秩序的行为，构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，在法定量刑幅度内充分考虑上诉人所具有的量刑情节而予以适当量刑，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李精简
审判员 张智辉
审判员 孙晓刚
二〇一六年六月二十日
书记员 王继华