湖南省宁远县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁法民一初字第1028号
原告刘明旺，男，1953年8月7日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。
委托代理人何明辉，湖南铭慧律师事务所律师。
被告刘付军，男，1980年3月21日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。
被告单海英，女，1979年10月5日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。
上列二被告的委托代理人文海军，湖南铭慧律师事务所律师。
原告刘明旺诉被告刘付军、单海英提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年8月4日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员欧阳旦辉担任审判长，与人民陪审员乐云利、杜玉梅组成合议庭，代理书记员席秋冰担任庭审记录，于2015年9月28日在本院第二审判庭公开开庭进行了审理。原告刘明旺及其委托代理人何明辉，被告刘付军、单海英及其委托代理人文海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘明旺诉称，2015年4月，被告刘付军雇请原告和刘解生、刘其旺、单见生为其家砌围墙，工钱按每桶砖50元计算。同年4月16日下午快休工时，原告和工友向被告单海英提出明天上午要装围墙大门过梁模了，这不在砌砖事项之内，应按点工计工钱，点工每天160元，并由房主提供中饭和晚饭，单海英表示同意。4月17日上午9时左右，原告装好大门过梁模下梯子时不慎跌落在地上，致全身多处受伤，当时出现昏迷。事后被120送入宁远县中医院治疗。因原告颅脑损伤严重，于2015年4月19日转入郴州市第一人民医院治疗，于5月3日从该院出院转回宁远县中医院继续治疗，后于5月23日出院回家疗养，并定期门诊。经郴州市第一人民医院最后诊断：颅脑损伤：左侧颞叶脑挫伤并局部血肿；右侧颞部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，闭合性损伤。右侧多发肋骨骨折，右肺不张，肺挫伤，右侧胸腔积液，左眶外壁骨折，右侧上颌窦外侧壁骨折，右第四指近节指间关节脱位，伴伸肌腱断裂、关节囊裂伤。2015年6月11日，经永州舜源司法鉴定所鉴定：1、刘明旺伤残等级鉴定为一个九级伤残，二个十级伤残。2、医疗时限为32周。原告此次受伤造成医药费等各项损失133509.5元。至今被告只支付原告医药费8000元。综上所述，原、被告属雇佣关系，现原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，请求人民法院依法判令：1、依法判令被告刘付军、单海英赔偿原告医药费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费、误工费、精神损害抚慰金等损失人民币133509.5元。2、案件受理费由被告负担。
原告为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了如下证据：一、医药费票据7份，拟证明原告为治伤用去医药费62894.9元；二、住院病人费用清单7份，拟证明原告在医院住院期间的费用详单；三、救护车费票据2份，拟证明原告用去救护车费2400元；四、法医鉴定费票据1份，拟证明原告作司法鉴定用去鉴定费1300元；五、医院诊断证明书3份，拟证明原告受伤情况；六、病历资料7份，拟证明原告诊断及治疗情况；七、司法鉴定意见书1份，拟证明原告伤残等级鉴定为一个九级伤残，二个十级伤残；医疗时限为32周；八、原告的委托代理人何明辉律师对证人刘解友、单见生、刘其旺的调查笔录各1份，拟证明原告是受被告的雇请做点工，每天工钱为160元，并由被告提供中餐和晚餐，原告是在装围墙大门过梁模时从木梯上坠落地面受伤的事实。
被告刘付军、单海英辩称：一、本案不是提供劳务者受害责任纠纷，而是承揽法律关系。我国《合同法》以及最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》就承揽合同和提供劳务者受害责任纠纷作了明确的规定，两者有着原则和本质的区别。在本案当中，原告刘明旺为二被告家兴建围墙，双方口头约定按每桶砖50元计算，在兴建围墙大门过梁时，原告刘明旺不慎从梯子跌落受伤。这是本案的基本事实。根据原告刘明旺从事上述职业到底是属于提供劳务受害责任纠纷，还是承揽合同法律关系，从原告的工作性质来看无疑是一种承揽合同关系，原告从事砌围墙表面上看是一种体力劳动，但这种体力活含有很高的技术成份，不是每个体力劳动者都有砌围墙的技能，提供体力劳动只是砌围墙这一技术的过程而已；而提供劳务关系，雇员提供的是劳动本身。在承揽合同关系中，承揽人提供的是劳动成果，这也是承揽合同最显见的特征，况且在承揽合同中，原告的技能不受任何人的支配，砌围墙的好坏、快慢在于原告的技术是否精湛，该技术只受本人支配。从本案的事实得知，双方约定按每桶砖50元计算，原告每天砌几桶砖不受二被告支配，而是在于原告技术的快慢决定的。原告在诉讼状中诉称：原告和工友提出装围墙大门过梁，不属于砌砖事实，应按点工计工钱，点工每天160元。这与客观事实不符，事实上，当原告提出装大门过梁要加一点钱和在被告家吃中饭和晚饭时，被告单海英考虑到与原告是娘家关系，并答应吃饭没有问题。当天，被告准备了饭菜，至于原告提出要加钱被告并没有同意，并且，原告的工友并没有提加钱的事。原告的工友也不是被告雇请的，而是原告所雇请。故而，根据原告刘明旺从事砌围墙的特性看，属于承揽合同关系，而非提供劳务关系。二、二被告不应承担民事赔偿责任，只是承担相应的补偿责任。1、综观上述事实，本案既然是承揽合同关系，在承揽合同当中，合同双方当事人讲究的是违约行为，或因违约行为造成的相关损失的承担问题。而原告则是以提供劳务纠纷向法院提起诉讼，诉请要求被告赔偿伤残等相关经济损失，显然其诉请不符合法律的规定。2、原告对自己从梯子上不慎摔下，造成九级伤残的后果，本人应承担全部责任。在承揽合同当中，造成意外伤害，承揽人（受害人）应承担法律后果，这是承揽合同的属性决定的，并且原告作为砌砖师傅，对其过梁结构、安全状况、梯子的承载能力，应当有所了解和充分的预见能力。事故当天原告正由于疏忽安全的考量，未采取安全措施，导致事故的发生，显然有不可推卸的过错责任。3、事故发生后，被告也曾多次前往医院探望原告，并及时的支付了9000元的医疗费，于情于理于法已仁至义尽。为此，被告与原告未形成提供劳务关系，原告以该案由向法院提起诉讼，显然定性错误，本案应属于承揽合同关系，在承揽合同中被告无任何过错，不应承担民事赔偿责任。为此，请求法庭给予公正裁决。
二被告围绕自己的答辩理由，在审理过程中向本院提交了如下证据：一、照片1张，拟证明现场木梯一把，是原告从别人家借来的，原告是从该木梯上跌落地面受伤；二、收据1份，拟证明被告已支付原告医药费等费用金额9000元。
在庭审过程中，本院主持了双方质证。
原告对二被告的证据一质证认为，照片来源不明，是否为事发时的木梯子无证据证实，亦不能证实照片上的木梯子是原告借来的；对二被告的证据二质证认为，无异议。
二被告对原告的证据一质证认为，真实性无异议，但其中中医院、郴州市第一人民医院的费用不应计算，属擅自转院费用；对原告的证据二、三、四、五、六质证认为，无异议；对原告的证据七质证认为，是否申请重新鉴定商量后再做决定；对原告的证据八质证认为，证人未到庭接受质证，也未附证人身份信息资料，证言内容有部分与客观事实不符，双方约定每桶砖工钱为50元，而不是点工每天工钱160元，证人与原告有利害关系。
经庭审举证质证，本院认证如下：原告的证据二、三、四、五、六和被告的证据二，双方当事人均无异议，形式来源合法，内容客观真实，且与本案相关联，本院认定为本案的有效证据；原告的证据一，形式来源合法，内容客观真实，且与本案相关联，被告认为属擅自转院，但被告对原告证据六质证认为无异议，而原告证据六中明确载明“经治疗2天后患者病情恶化，故建议患者转郴州市人民医院进一步诊治”。因此原告不属于擅自转院治疗，本院认定为本案的有效证据；原告的证据七，被告在庭审中提出异议，但在本院规定的时间内未书面申请重新鉴定，亦未交纳鉴定费用，视为被告自愿放弃重新鉴定的权利，故该证据本院认定为本案的有效证据；原告的证据八，其证人虽未到庭接受质证，但经本院核实三位证人均是为被告建围墙的民工，是事发时的在场人，且一致证实被告建围墙砌砖工钱是按每桶砖50元计算，被告对此也无异议，而围墙大门过梁的制作明显不在砌砖范围内，被告是按点工支付原告及证人工钱，该证据具有合法性、客观性、关联性，故本院认定为本案的有效证据；被告的证据一，虽然原告提出了异议，但结合双方当事人的陈述原告是从木梯上跌落地面受伤，事发现场又无另外的木梯，至于木梯属谁所有，谁人所借与本案无关联性，故本院认定为本案的有效证据。
根据采信的证据及双方当事人在庭审中的陈述和解释，本院确认如下案件事实：被告刘付军、单海英系夫妻关系，二被告为位于本村的新房修建围墙。于2015年4月份开始雇请原告和单见生、刘其旺、刘解友砌围墙，工钱按每桶砖50元计算。2015年4月16日下午休工前，原告等人向被告单海英提出次日要装围墙大门过梁模，该项目不属砌砖事项内，应以点工方式另行支付工钱，即每人每天工钱160元，并由被告提供中餐和晚餐，被告单海英表示同意。翌日上午九时许，原告在制作围墙大门上的过梁模时，从高约3米的木梯上失足跌落地面受伤，致全身多处受伤。事后被120送入宁远县中医院治疗。因原告颅脑损伤严重，于2015年4月19日转入郴州市第一人民医院治疗，于5月3日从该院出院转回宁远县中医院继续治疗，后于5月23日出院回家疗养，并定期门诊。原告经郴州市第一人民医院最后诊断：颅脑损伤：左侧颞叶脑挫伤并局部血肿；右侧颞部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，闭合性损伤。右侧多发肋骨骨折，右肺不张，肺挫伤，右侧胸腔积液，左眶外壁骨折，右侧上颌窦外侧壁骨折，右第四指近节指间关节脱位，伴伸肌腱断裂、关节囊裂伤。2015年6月11日，经永州舜源司法鉴定所鉴定：1、刘明旺伤残等级鉴定为一个九级伤残，二个十级伤残。2、医疗时限为32周。参照《2015-2016年度全省道路交通事故人身损害项目赔偿标准》，原告此次受伤造成的各项损失项目及金额为：1、医药费62894.90元；2、救护车费2400元；3、住院伙食补助费3600元=36天×100元／天；4、护理费2484元=36天×69元／天；5、残疾赔偿金39837.6元=10060元／年×18年×（20%＋1%＋1%）；6、误工费3657元=53天×69元／天；7、营养费3000元；8、法医鉴定费1300元，合计119173.5元。另查明：原告受伤后，被告支付了原告医药费9000元。
本院认为，本案的争议焦点之一是原告与被告是雇佣关系，还是承揽关系。《中华人民共和国合同法》第251条第二款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在承揽合同中，定作人所需要的不是承揽方的单纯劳务，而是其物化的劳务成果，但承揽人工作成果必须是符合雇主要求。即承揽人是按照定做人要求的质量、数量、包装、规格等要求完成工作并交付标的物，因此该标的物由于定做人特定化的要求而特定化。承揽工作具有独立性，工作过程不从属于雇主。承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定做人的指挥管理，独立承担合同约定的责任。承揽合同具有一定的人身性质。承揽人一般必须对工作成果的完成承担风险，承揽人不得擅自将承揽工作交给第三人完成，且对完成的工作过程中遭受的意外风险负责。而雇佣劳动合同是受雇人向雇佣人提供劳务，雇用人支付报酬的合同。该合同是以劳务供给本身为合同的目的。雇佣合同中，一般是雇主提供条件，雇员以自己的技术，知识为雇主提供劳务服务。在合同履行的过程中，受雇人处于从属地位，雇员必须接受雇主的指挥、监督和控制。雇用人与受雇人之间是一种指挥与听从、管理与被管理的关系，而不是一种完全平等的关系。从本案来看，被告将围墙砌砖交由原告等人施工，双方约定报酬为每桶砖50元，按实际的砌砖数量计价，原告做工时间、效率、快慢不受被告约束，可见被告向原告交付的是一种劳动成果，这属于承揽合同关系。但双方承揽合同所约定的仅仅是围墙的砌砖，并不包括围墙大门过梁的制作、扎钢筋、浇筑混凝土。对于围墙大门过梁的制作由原告等人按被告的要求进行提供劳动，被告提供必要的劳动工具，而原告等人以自有技术为被告完成一定项目提供劳务，并被要求在被告规定的时间内完成劳动，这样才能获得被告给付原告等四人点工工钱。因此，原告与被告之间正是被管理者与管理者的地位，原告等人必须要听从被告的安排，在被告规定的时间完成劳动才能获得报酬，原告等人是处于从属地位。由此可见，原告在为被告制作围墙大门过梁的事项中，地点是由被告指定，时间是由被告安排，制作围墙大门过梁过程中的必不可少的劳动工具模板、撑树等也是由被告提供，报酬也是由被告给付点工工钱。因此，原告为被告制作围墙大门过梁所提供的劳动应属于雇佣劳动关系。本案焦点之二是原、被告在本案中过错责任问题。从原告受伤的经过来看，原告作为完全民事行为能力人，在从事生产、生活和相应的民事活动时，应当预见自己行为的危险性并尽力避免损害结果的发生，本案中，原告刘明旺对于木梯是否牢固的危险性应该可以预见，但轻信可以避免，未尽到安全注意义务从木梯上失足跌落地面受伤，因此原告存在过错。原告在本案中受伤严重，并构成一个九级伤残，二个十级伤残，给其在精神上造成了一定的损害，本院酌情给付精神损害抚慰金11000元；原告为治伤用去巨额医药费并致残，其身体的康复需一定的营养费，本院酌情给付原告营养费3000元。综合本案，本院认定，原告在雇佣活动中受伤造成损失共计人民币119173.5元＋11000元＝130173.50元，原告应承担50%的责任即承担65086.75元，两被告应承担50%的责任即承担65086.75元为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
由被告刘付军、单海英赔偿原告刘明旺各项损失人民币65086.75元（含被告刘付军、单海英已给付的9000元）
如果未按本判决指定期履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费2970元，由原告刘明旺负担1485元，被告刘付军、单海英负担1485元。
如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可向本院书面申请执行。申请执行的期限为二年，该期限自法律文书规定履行期间的最后一日起计算。逾期不申请执行的，视为放弃权利。
审 判 长 欧阳旦辉
人民陪审员 乐 云 利
人民陪审员 杜 玉 梅
二〇一五年十月二十八日
代理书记员 席 秋 冰
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿和。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条?个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。