贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终2710号
上诉人（原审被告）：陈华林，男，汉族，生于1982年5月14日，住贵州省习水县。
委托诉讼代理人：陈桂发，贵州名城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曹昌举，男，汉族，生于1972年8月8日，住贵州省习水县。
被上诉人（原审原告）：罗太亮，男，汉族，生于1988年12月13日，住贵州省习水县。
委托诉讼代理人：胥江东，习水县中心法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：贵州山河秀建设有限公司，住所地：贵州省习水县昆仑北路华居家园小区118号一单元101室。
法定代表人：段明贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘亚，习水县中心法律服务所法律服务工作者。
上诉人陈华林、曹昌举因与被上诉人贵州山河秀建设有限公司（以下简称山河秀公司）、罗太亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省习水县人民法法院（2017）黔0330民初2780号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人陈华林、曹昌举上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，改判由被上诉人贵州山河秀建设有限公司按照双方签订的劳务分包合同在责任范围内承担原审原告80%的赔偿责任，二被上诉人承担责任范围内20%的赔偿责任。事实及理由：1.原审判决上诉人与被上诉人罗太亮存在雇佣关系认定错误。被上诉人罗太亮的日常工作由山河秀公司对其进行管理，被上诉人的劳务报酬由被上诉人山河秀公司发放，故而被上诉人之间形成事实上的劳务关系，上诉人不应该对被上诉人罗太亮在工作中遭受的人身损害承担赔偿责任。2.原判适用法律错误。首先，本案应该由山河秀公司对被上诉人罗太亮承担赔偿责任，其次，即使上诉人与罗太亮之间是雇佣关系，上诉人与被上诉人山河秀公司之间也应该按照双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第十条第五项之规定，先由保险公司赔偿，赔偿不足的，在5万元之内，由上诉人承担，超过5万元部分，被上诉人山河秀公司承担80%。上诉人承担20%，原审对该约定不顾，实属错误判决。
被上诉人山河秀公司答辩称，本公司没有任何责任，山河秀公司将工程承包给陈华林和曹昌举，罗太亮与曹昌举、陈华林之间存在雇佣关系。山河秀公司已经为罗太亮支付了医疗费107400元，在二审中宜将107400元医疗费予以处理，上诉人与山河秀签订的劳务分包合同约定的承担责任的方式前提是工伤，并非一般事故。综上，一审判决正确，请求二审法院维持。
被上诉人罗太亮答辩称，上诉人的上诉请求和事实，我们认为没有事实和法律依据，至于他们的约定，属于双方的内部约定，对罗太亮不产生约束力，一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。另外就其提出的垫付的费用，因其在一审中未提出来，二审不应当直接予以裁判，应由山河秀公司另行起诉主张权利。
罗太亮向一审法院起诉请求：一、判令山河秀公司、陈华林、曹昌举连带赔偿罗太亮医疗及检查费104198.30元、住院伙食补助费14550.00元、护理费22440.00元、误工费130240.00元、残疾赔偿金196637.12元、被扶养人生活费（母亲）33828.40元、（长女）43976.92元、（次子）57508.28元、后续治疗费6000.00元、鉴定费1900.00元、交通食宿费16195.50元、营养费9000.00元、辅助器具费655.00元、精神损害抚慰金15000.00元，合计652129.52元。二、由山河秀公司、陈华林、曹昌举承担本案诉讼费用。
原审法院认定事实：山河秀公司承建习水县二郎电厂安置房（D地块）工程。于2014年10月20日将该工程1＃、2＃、3＃、4＃楼基础及主体工程劳务分包给陈华林、曹昌举。陈华林、曹昌举雇佣罗太亮到习水县二郎电厂安置房（D地块）从事钢筋加工工作，双方未签订书面雇佣合同。2014年11月21日，罗太亮在上班过程中将钢筋装上塔吊，塔吊机启动离地10米左右后，塔吊上的钢筋突然掉落，砸伤了罗太亮。受伤后先后在泸州医学院附属中医院和解放军第三军医大学大坪医院住院治疗共计96天，所受损伤经诊断为：1、急性尿潴留；2、尿道损伤；3、双侧耻骨上下支粉碎性骨折等。出院医嘱为：1、院外休息一个月，随诊。2、多喝水、加强营养等。2016年4月8日，泸州科正司法鉴定中心作出鉴定意见：1、罗太亮因工作所致多处损伤构成七级伤残。2、罗太亮所受损伤续医费评估为陆仟元或以实际产生的费用为准。3、罗太亮误工期评定为180天、护理90天、营养期90天（从受伤之日计算）。
庭审中，因山河秀公司、陈华林、曹昌举均认为罗太亮以劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准鉴定其损伤不符合客观事实和法律规定。山河秀公司在限定的期限内于2015年7月20日向法院提交对罗太亮的伤残等级、三期、续医费进行重新鉴定的申请。后经法院委托，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心于2016年10月18日作出鉴定意见：1、罗太亮2014年11月21日所受损伤致腰1、腰2椎体骨折及多发横突骨折，遗留腰部活动受限达伤残九级评定标准；致尿道狭窄达伤残九级评定标准；致骨盆多发骨折达伤残十级评定标准；致左足多发跖骨骨折达伤残十级评定标准。2、罗太亮2014年11月21日所受损伤，误工期评定为120-180日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日。3、罗太亮尿道狭窄需后续治疗费用3000.00元。此次重新鉴定产生的费用共计为3338.50元，山河秀公司已支付。
另查明，罗太亮父亲罗安旭，生于1957年12月19日，罗太亮母亲余吉花，生于1956年6月10日，罗安旭与余吉花育有子女共4人。罗太亮与其妻子余春梅育有一子罗昊翊，生于2014年12月15日，育有一女余美君，生于2011年2月17日。
2015年度贵州省居民服务业平均工资为35528.00元（年/人）、建筑业平均工资标准47832.00元（年/人）、城镇居民人均可支配收入为24579.64元（年/人）、城镇居民人均消费性支出为16914.20元（年/人）。
原审法院认为：罗太亮是在为陈华林、曹昌举提供劳务的过程中受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈华林、曹昌举雇请为其从事钢筋加工工作，应为提供安全的生产环境，并采取必要的监管和安全防护措施，同时还应督促和教育罗太亮注意安全保护义务，避免安全事故的发生，陈华林、曹昌举在本案中未举证证明其履行了上述义务，致使罗太亮在提供劳务过程中受伤，故认定陈华林、曹昌举在本此事故中存在过错。同时，罗太亮在装钢筋到塔吊机上后，应及时远离塔吊机，但罗太亮未重视存在的安全风险，未尽到充分的安全防范和注意义务，以致造成罗太亮受伤的损害后果，故罗太亮对损害结果亦存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，适当减轻陈华林、曹昌举的责任，根据双方在此次事故中的过错程度，酌请认定陈华林、曹昌举共同承担罗太亮85%的损失，罗太亮自行承担15%的损失。
山河秀公司承建习水县二郎电厂安置房（D地块）工程，将该工程劳务分包给陈华林、曹昌举，但山河秀公司未举证证明陈华林、曹昌举具备相应资质和安全生产条件。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应质证和安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故山河秀公司应与陈华林、曹昌举对罗太亮的损失承担连带赔偿责任。陈华林、曹昌举与山河秀公司劳务分包合同中关于工伤事故责任分配的约定，根据合同相对性原则，不能对抗本案罗太亮。
本案罗太亮的损失，经庭审审查确认如下：
1、医疗及检查费，依票据确认为101946.34元。
2、住院伙食补助费，按住院天数，参照国家公务员出差伙食补助标准确认为96天×100元∕天=9600.00元。
3、护理费，结合罗太亮伤情及鉴定意见评定的护理期，护理期酌情确定为90天，参照2015年度贵州省居民服务业平均工资标准计算为35528.00元/年÷365天×90天=8760.33元。
4、误工费，罗太亮未提交证据证明其实际减少的收入或最近三年的平均收入，参照2015年度贵州省建筑业职工平均工资标准，结合罗太亮住院天数、鉴定意见评定的误工期，确认为47832.00元/年÷365×180天=23588.38元。
5、残疾赔偿金，根据罗太亮的伤残等级，参照2015年度贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元，计算为：24579.64元/年×20年×24%=117982.27元。
6、被扶养人生活费，参照2015年度贵州省城镇居民人均消费性支出16914.20元（年／人），本案有三个被抚养人，余吉花计算20年，罗昊翊计算16.5年，余美君计算12.7年。因年赔偿总额累计不超过16914.20元，故分段计算为（1）第1-12年赔偿总额为16914.20元×12年=202970.40元；（2）第13年的赔偿总额为16914.20元×1年=16914.20元；（3）第14-16年的赔偿总额为12685.65元×3年=38056.95元；（4）第17年的赔偿总额为8457.10元×1年=8457.10元；（5）第18-20年的赔偿总额为16914.20元÷4人×3年=12685.65元。合计赔偿额279084.30元，结合伤残系数，应支付抚养费共计为279084.30元×24%=66980.23元。
7、后续医疗费，参照鉴定意见确认为3000.00元。
8、交通食宿费，结合罗太亮就医地点、就医次数、陪护人数，酌情支持2500.00元。
9、营养费，结合罗太亮伤情，参考鉴定意见评定的营养期，计算为90天×30元/天=2700.00元。
10、辅助器具费，系罗太亮因医疗需要产生，以票据确认为655.00元。
11、精神抚慰金，结合罗太亮伤情，罗太亮在本次事故中的过错程度及本地平均生活水平，酌情支持8000.00元。
12、鉴定费，因罗太亮所举鉴定结论未予采信，以重新鉴定产生的鉴定费用为准为3338.50元。
上述第1-11项费用合计345712.55元，陈华林、曹昌举共同承担345712.55元×85%=293855.67元。因山河秀公司已支付鉴定产生的费用3338.50元，且山河秀公司与陈华林、曹昌举承担连带赔偿责任，故应相应扣减后，陈华林、曹昌举需赔偿罗太亮损失共计：293855.67元-3338.50元×15%=293354.89元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈华林、曹昌举于本判决生效之日起二十日内，赔偿罗太亮各项损失共计293354.89元。二、贵州山河秀建设有限公司对本判决第一项确定的损失，对罗太亮承担连带赔偿责任。案件受理费减半收取1780.00元，由陈华林、曹昌举承担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。
本院认为，各方当事人对罗太亮损失计算的列项、计算标准、总金额均无异议，本院予以确认。在原审诉讼中，陈华林陈述了“罗太亮跟我们（陈华林和曹昌举）和山河秀公司做工，实际是冯利平挂靠山河秀公司中标了二郎这个工程，然后我和曹昌举是冯利平喊去劳务分包这个工程。我和曹昌举是合伙承包的。罗太亮是我手下的班主王书贵喊来做工的”等内容，结合山河秀公司与陈华林、曹昌举签订的《建设工程施工劳务分包合同》中的约定，足以认定陈华林、曹昌举从山河秀公司处承包工程项目同时雇佣罗太亮的事实。据此，原判根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定判定陈华林、曹昌举承担雇主责任同时山河秀公司对此承担连带赔偿责任适当，本院亦予认同。至于陈华林、曹昌举所提应依照《建设工程施工劳务分包合同》的约定划分赔偿责任的意见，本院认为，依据合同的相对性原则，曹昌举、陈华林与山河秀公司之间签订的合同对罗太亮不产生约束力，现罗太亮有权向曹昌举、陈华林与山河秀公司主张连带责任。
至于山河秀公司在二审期间所提一并处理垫付医疗费的主张,本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条中“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院只就上诉人的上诉请求进行审理，山河秀公司对此并未提出上诉,其该项主张不属本院二审审理范围。山河秀公司所提该项诉求的实质是提起反诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，山河秀公司可另行主张权利。
综上所述，上诉人曹昌举、陈华林的上诉理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3560元，由上诉人曹昌举、陈华林承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付甫金
审 判 员 罗小龙
代理审判员 唐 川
二〇一七年六月十二日
法官 助理 吴 月
书 记 员 牟 蕊