江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终147号上诉人（原审被告）：深圳市德维视科技有限公司，住所地：深圳市光明新区光明街道百花社区观光路11号金万利工业园B栋二楼，统一社会信用代码：91440300359158058K,注册号：440301114217654。法定代表人：张春祥，该公司负责人。委托诉讼代理人：黎奇，北京市大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘远波，北京市大成（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金龙机电（东莞）有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇横坑村百业工业城百业大道7号，统一社会信用代码：91441900560840489D，注册号：441900000881279。法定代表人：金绍平，该公司负责人。委托诉讼代理人：黎奇，北京市大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘远波，北京市大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西兴邦光电股份有限公司，住所地：江西省信丰县工业园诚信大道西侧，统一社会信用代码：91360700558498880Q，注册号：360722210004419。法定代表人：孙邦祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：李勇华，北京市中银（赣州）律师事务所律师。原审被告：深圳市华德森电子科技有限公司，住所地：深圳市光明新区光明街道百花社区第一工业区B10号A栋二层、三（A）层，统一社会信用代码：91440300552148492F，注册号：440306104567366。法定代表人：王流平，该公司负责人。上诉人深圳市德维视科技有限公司（以下简称德维视公司）、金龙机电（东莞）有限公司（以下简称金龙公司）因与被上诉人江西兴邦光电股份有限公司（以下简称兴邦公司）、原审被告深圳市华德森电子科技有限公司（以下简称华德森公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2016）赣0722民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德维视公司上诉请求：将（2016）赣0722民初1243号民事判决书发回重审或改判德维视公司无须就6462979.03元的债务向兴邦公司承担连带清偿责任；本案一审诉讼费、保全费、公告费及二审诉讼费均由兴邦公司承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。兴邦公司提交的证据无法证实债权的真实存在，认定华德森公司拖欠货款、认定德维视公司对债务承担保证责任缺乏事实及法律依据。且在管辖权未确定前，抢先公告开庭时间及未对司法鉴定作出处理的情况下作出一审判决，程序违法。金龙公司上诉请求：将（2016）赣0722民初1243号民事判决书发回重审或改判金龙公司无须就6462979.03元的债务向兴邦公司承担补充赔偿责任；本案一审诉讼费、保全费、公告费及二审诉讼费均由兴邦公司承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。兴邦公司提交的证据无法证实债权的真实存在，认定华德森公司拖欠货款、认定德维视公司对债务承担保证责任、认定金龙公司承担补充清偿责任缺乏事实及法律依据。且在管辖权未确定前，抢先公告开庭时间及未对司法鉴定作出处理的情况下作出一审判决，程序违法。另一审所审理的法律关系为买卖合同法律关系，而兴邦公司对金龙公司的诉讼请求内容系股东出资纠纷法律关系，两者属于不同法律关系，不应当在本案中合并审理，应当另行起诉。二审期间，德维视公司、金龙公司对事实与理由进行了补充，认为原审认定事实不清，催款对账函是兴邦公司单方制作，未经华德森公司确认，不能作为货款数额以及付款期限认定的依据。且催款对账函所依据的采购单、送货单、发票等证据之间无法一一对应。兴邦公司辩称，1、一审法院认定事实、适用法律正确，华德森公司欠兴邦公司货款事实清楚，证据充分。德维视公司出具了担保函，该担保函系德维视公司法定代表人签署并加盖公章，系真实有效的法律行为，因对华德森应付兴邦公司的货款承担连带保证责任。2、一审法院程序合法，管辖权确定与否，与开庭公告没有必然联系，且德维视公司出具担保函事实清楚，一审法院驳回鉴定申请系正确使用法律。3、金龙公司对德维视公司负有3162万元的出资义务，庭审过程中金龙公司代理律师承认其仅出资2000万元，因此金龙公司应当在其未出资的1162万元的范围内，对德维视的担保债务依法承担补充赔偿责任。华德森公司未提交答辩意见。兴邦公司向一审法院起诉请求：1、判令华德森公司给付兴邦公司货款人民币6462979.03元，以及支付按逾期未付货款同期贷款利率计算至2016年6月22日的违约金33994元，并支付按未付货款同期货款利率从2016年6月23日起计算至付清货款日止的违约金；2、判令德维视公司对上述华德森公司应给付兴邦公司的货款6462979.03元承担连带清偿责任；3、判令金龙公司在未出资的范围对上述德维视公司应连带清偿的货款6462979.03元承担补充赔偿责任；4、本案诉讼费、保全费等由德维视公司、华德森公司、金龙公司负担。一审法院认定：兴邦公司位于江西省信丰县工业园的新三板上市公司。华德森公司位于深圳市光明新区××街道百花社区。华德森公司成立于2010年3月25日，原是深圳市森氏博资产管理有限公司法人独资有限责任公司。2016年3月16日，变更为王流平、张春祥、刘振茂、陈秀锋持股的有限责任公司。2016年5月17日再变更为德维视公司法人独资有限责任公司。该公司注册资本500万元，法定代表人王流平。自2015年11月起，兴邦公司与华德森公司签订镜头买卖合同，约定兴邦公司供镜头给华德森公司，收货付款期限为三个月。现华德森公司尚欠兴邦公司货款为：1、2015年11月907176.43元；2、2015年12月1129701.30元；3、2016年1月1287676.51元；4、2016年2月901074.19元；5、2016年3月1402868.32元；6、2016年4月423775.41元；7、2016年5月386741.91元；8、2016年6月23964.96元。共计货款人民币6462979.03元。德维视公司位于深圳市光明新区××街道白花社区。该公司成立于2015年10月28日，类型为有限责任公司，注册资本为3000万元，法定代表人为张春祥，股东为张春祥、陈秀锋、王流平、刘振茂、王伟。2016年3月16日，股东变更为：张春祥、陈秀锋、王流平、刘振茂。注册资本仍为3000万元。2016年5月25日，该公司增加注册资本至6200万元，增加新股东为金龙公司。工商登记股东变更为：金龙公司，张春祥、陈秀锋、王流平、刘振茂。金龙公司出资额为3162万元，占德维视公司51%的股份。现金龙公司对德维视公司已出资2000万元，尚有1162万元未出资到位。德维视公司于2016年4月25日，为保证华德森公司的货款按约定的时间向兴邦公司支付。向兴邦公司出具了连带保证责任担保函，保证货款本金金额为6133268.57元。保证期间为二年。金龙公司位于东莞市××××村百业工业城。该公司于2010年8月25日成立，注册资本2亿元，法定代表人金绍平，类型为法人独资有限责任公司，股东为金龙机电股份有限公司(上市公司)。本案一审法院受理后，邮寄送达诉讼材料、开庭传票等给德维视公司、华德森公司、金龙公司，无人签收，被邮局退回。一审法院到华德森公司和德维视公司的住所地进行送达时，华德森公司已停产歇业，缺乏清偿债务能力，公司租赁产房及办公地点被深圳市宝安法院查封。德维视公司也已停产歇业，缺乏清偿债务能力。一审法院对华德森公司和德维视公司的相关诉讼材料，开庭传票进行了留置送达和公告送达。对德维视公司提出关于担保函盖章和法定代表人签名真实性司法鉴定的申请，庭审中，合议庭对该司法鉴定的必要性和可行性进行了审查，当庭裁定驳回德维视公司的司法鉴定申请，并认定担保函的公章及法定代表人签名是真实的。一审法院依据兴邦公司对德维视公司、华德森公司、金龙公司进行诉讼财产保全申请，依法作出（2016）赣0722民初1243号财产保全民事裁定书。依法查封了华德森公司、德维视公司多个银行账户，均无存款余额。依法查封了德维视公司的股权。依法冻结了金龙公司在招商银行东莞分行账号尾数为XX号中的存款余额1301479.45元。一审法院认为：兴邦公司销售光学镜头给华德森公司的买卖合同合法有效。华德森公司欠兴邦公司货款6462979.03元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。华德森公司逾期未付兴邦公司货款的行为，是违约行为，应承担相应的违约民事责任。兴邦公司的第一项诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。本案兴邦公司起诉德维视公司、华德森公司、金龙公司承担各自相应的民事责任，既有事实和法律依据，也符合减少诉累及效率，诚信等法律原则，无需另案起诉。金龙公司提出法律关系不同，兴邦公司应另案对其起诉，不能并案起诉审理，要求驳回兴邦公司对其起诉的答辩意见不能成立，本院不予采纳。德维视公司对华德森公司未付兴邦公司货款进行连带担保金额6133268.57元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。法律规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。由此，兴邦公司的第二项诉讼请求，本院依法支持为：德维视公司对华德森公司应付兴邦公司货款中的6133268.57元承担连带清偿责任。本案相关证据可以证实，华德森公司和德维视公司均已无能力清偿债务。法律规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。金龙公司对德维视公司尚有1162万元未出资到位的事实也清楚，本院予以认定。由此，金龙公司对德维视公司应清偿兴邦公司货款6133268.57元的债务应承担补充赔偿责任。兴邦公司的第三项请求，本院予以支持为：金龙公司应对德维视公司向兴邦公司连带清偿货款6133268.57元的债务承担补充赔偿责任。金龙公司提出的出资期限未到，若清偿兴邦公司债权，会损害德维视公司其他债权人平等受偿的合法权益等答辩意见，于法无据，不能成立，本院不予采纳。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告深圳市华德森电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告江西兴邦光电股份有限公司货款人民币6462979.03元，以及违约金33994元，并支付按未付货款同期贷款利率从2016年6月23日起计算至付清货款日止的违约金；二、被告深圳市德维视科技有限公司于本判决生效之日起十日内对上述第一项判决，被告深圳市华德森电子科技有限公司应付给原告货款中的6133268.57元债务承担连带清偿责任；三、被告金龙机电（东莞）有限公司于本判决生效之日起十日内对上述第二项判决，被告深圳市德维视科技有限公司应向原告清偿的债务6133268.57元承担补充赔偿责任；四、驳回原告江西兴邦光电股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57280元（原告预交28640元）、保全费5000元、公告费600元(原告已交)，共计人民币62880元，由三被告负担。当事人在二审期间均未提交新的证据。本院二审查明的事实与原判认定的相符。本院认为：根据德维视公司、金龙公司上诉请求、事实理由，兴邦公司的答辩，并经当事人确认，本案争议焦点为：1、货款金额的认定；2、德维视公司担保函的效力；3、金龙公司是否应承担补充赔偿责任；4、一审程序是否违法。关于货款金额的认定问题。从本案现有证据表明，2016年4月25日华德森公司出具《结算对账单》，确认截止到2016年3月31日，华德森公司尚欠兴邦公司货款7144323元，并注明4月份已支付101万元；当日德维视公司出具《担保函》，确认所欠金额及4月份支付1011054.43元，余款6133268.57元，并对此货款提供连带责任保证担保。因此，德维视公司、金龙公司对上述货款金额提出异议，但未提交相关证据佐证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，德维视公司、金龙公司应承担举证不能的法律后果。故本院确认截止到2016年3月31日，华德森公司尚欠货款6133268.57元。2016年4月至6月，兴邦公司又多次发货给华德森公司，并按双方的交易习惯，华德森公司工作人员在出货单上签名，兴邦公司将对账单发到华德森公司，根据兴邦公司提交的相关证据，2016年4月至6月所发货的货款减去华德森公司2016年5月支付的50万元货款，华德森公司尚欠货款329710.46元，德维视公司、金龙公司提出上述出货单无法证明签名人员是华德森公司工作人员及签名后注明“细数未点”，但作为收货方的华德森公司，在本案审理期间，无正当理由拒不到庭，放弃其自己的权利，应承担相应的法律后果。德维视公司、金龙公司对此提出异议，但未提交相关证据佐证，其主张证据不足，本院不予采纳。德维视公司、金龙公司提出华德森公司还分别支付150万元和30万元，经审查，华德森公司于2106年5月18日出具交通银行支票，金额150万元，但兴邦公司至今无法兑付；而支付30万元款项的时间为2016年1月，故德维视公司、金龙公司提出上述二笔款项应冲抵货款理由，与事实不符，不能成立。综上，本院确认华德森公司尚欠货款6462979.03元。关于德维视公司担保函的效力问题。涉案《担保函》有德维视公司印章及法人代表签字，虽然德维视公司在一审期间对公司印章及法人签字提出鉴定申请，但一审法院在对该司法鉴定的必要性和可行性进行了审查，当庭裁定驳回德维视公司的司法鉴定申请，并认定担保函的公章及法定代表人签名是真实的，故对该《担保函》予以确认。至于德维视公司提出“根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，《担保函》未履行法定程序，担保行为尚未生效”的问题，本院认为，公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法制约的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。《中华人民共和国公司法》第一条明确规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”，第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，上述公司法规定已明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约定约束交易相对人。根据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，故德维视公司提出担保行为尚未生效的理由不能成立，本院确认该担保函合法有效，德维视公司应对所担保款项承担连带清偿责任。关于金龙公司是否应承担补充赔偿责任的问题。依据一审法院查明的事实及金龙公司认可情况，德维视公司于2016年5月25日办理了公司增资的相关手续，注册资本增加至6200万元，金龙公司为新股东，出资额3162万元，占德维视公司51%的股份。现金龙公司对德维视公司已出资2000万元，尚有1162万元未出资到位。本案审理期间，华德森公司已停产歇业，公司租赁产房、办公地点被深圳市宝安法院查封，德维视公司也停产歇业；华德森公司、德维视公司明显缺乏清偿债务能力。且金龙公司未提交已经承担了补充赔偿责任的相关证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”的规定，一审法院判决金龙公司应对德维视公司的债务承担补充赔偿责任并无不妥。关于一审程序是否违法的问题。德维视公司、金龙公司认为一审法院未对德维视公司提出的司法鉴定作出处理，违反法律规定。经审查，一审法院依法对该司法鉴定申请进行审查后，驳回德维视公司的鉴定申请，并无不妥。德维视公司如对担保函印章及签名真实性存有疑惑，依法可在二审期间提出，但德维视公司在二审期间未提出书面申请，应视为放弃自己的权利，本院不予审查。至于一审法院在管辖权二审裁定下达前公告开庭时间的问题，经审查，二审管辖权裁定于2016年9月27日作出，金龙公司签收开庭传票的时间为2016年11月4日。另根据一审案卷中的送达记录，一审法院通过邮寄、直接送达方式向华德森公司、德维视公司送达相关法律文书，均无法送达，故为节约司法成本，在办理其他案件时，到华德森公司、德维视公司经营场所张贴公告，公告开庭时间，并不构成程序违法。因此，德维视公司、金龙公司提出一审程序违法的主张不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，德维视公司、金龙公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54733元（深圳市德维视科技有限公司预交54733元，金龙机电（东莞）有限公司预交54733元），由上诉人深圳市德维视科技有限公司承担27366.5元，金龙机电（东莞）有限公司承担27366.5元。本判决为终审判决。审 判 长  曾位礼审 判 员  李士健代理审判员  任 琰二〇一七年三月十六日书 记 员  吴建春