青海省互助土族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）互刑初字第33号
公诉机关青海省互助土族自治县人民检察院。
被告人祁某甲，男，因涉嫌犯贪污罪于2014年5月21日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押在互助县看守所。
辩护人刘喜全，青海河湟律师事务所律师。
辩护人徐艳，陕西仁和万国律师事务所律师。
青海省互助土族自治县人民检察院以互检公诉刑诉（2015）20号起诉书指控被告人祁某甲犯贪污罪、滥用职权罪，于2015年2月10日向本院提起公诉。本院于同月16日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省互助土族自治县人民检察院指派检察员李明出庭支持公诉，被告人祁某甲及其辩护人刘喜全、徐艳到庭参加诉讼。经青海省海东市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。
青海省互助土族自治县人民检察院指控：1.2012年，平安县峡群寺国营林场向平安县林业局提供了与李某甲等11名护林员签订的天然林保护管护合同，平安县林业局通过平安县三合农村信用社拨付护林员工资每人每月1000元，计132000元。工资卡均由祁某甲保管。祁某甲将李某甲等9名护林员的工资106000元发放给本人。祁某甲将李某乙工资12000元、李某丙工资12000元和贺某甲结余工资2000元，共26000元用于支付李某丙工资6000元、李某乙工资2000元，白某某工资2000元、祁某乙工资2150元、李某乙等人茶园欠款7000元、大美生态园年夜饭2950元，剩余3900元被祁某甲侵吞。2.2012年，平安县林业局向平安县峡群寺国营林场拨付中幼林抚育项目资金420000元。祁某甲以借条的形式于2012年4月16日、4月18日从平安县林业局预支420000元。2012年4月28日，平安县林业局以平安县峡群寺国营林场提供的虚假人工工资花名作账处理。祁某甲将420000元用于支付李某丙等三人造林工资330000元，返还平安县林业局40000元，单位开支48352元，剩余1648元被祁某甲侵吞。3.2012年3月3日，平安县峡群寺国营林场与李某丙签订了100000元的造林合同书。平安县林业局于2012年9月13日转账支付给李某丙在中国银行尾号14758账户20000元预付款，于2012年11月28日转账支付给由祁某甲保管的李某丙在信用社尾号61664账户80000元造林款。2012年11月30日，祁某甲从尾号61664账户中支取现金80000元，45000元用于支付李某丙造林款，35000元被祁某甲侵吞。4.2013年，平安县峡群寺国营林场向平安县林业局提供12名护林员签订的天然林保护管护合同时，提供了张某甲、李某丙虚假的管护合同。平安县林业局通过中国银行股份有限公司海东分行拨付护林员每月工资1200元，12名护林员的工资卡均由祁某甲保管。2013年，祁某甲将宋某某等10名护林员的工资发放给本人，虚报的李某丙、张某甲工资28800元，祁某甲支付祁某乙工资3600元、李某乙等人茶园欠款7500元、社火赞助款1000元，余现金16700元。2013年3月20日，被告人祁某甲冒用扎某的名义与平安县林业技术推广中心签订了87312元的两份造林合同书。2013年5月28日和12月9日，平安县林业局通过扎某在中国银行尾号49214账户向扎某拨付造林款87312元。祁某甲利用保管扎某存折的便利，将造林款用于支出食堂补贴10000元，预付人工工资款20000元，余资金57312元。其中16000元存在扎某账户，余现金41312元。2013年4月1日，平安县峡群寺国营林场与扎某签订了32000元的苗圃地土壤改良施工合同。2013年7月24日，平安县林业局通过扎某中国银行尾号49214账户转账支付土壤改良款32000元。祁某甲利用保管扎某存折的便利，将32000元用于支付李某丙工资24000元，余现金8000元。以上三项款项，应余护林员资金16700元，造林款资金41312元，苗圃地土壤改良款资金8000元，共计66012元，祁某甲用于单位开支21980.6元，剩余44031.4元被祁某甲侵吞。5.2013年，平安县峡群寺国营林场私自出售苗木收入100800元，2014年私自出售苗木收入222720元，共计323520元。祁某甲超越职权，违规决定将林场苗圃的苗木出售给他人，给国家造成直接经济损失323520元。
针对上述指控的犯罪事实，公诉人当庭宣读、出示了证人证言，平安县林业局、中国银行股份有限公司海东分行、中国农业银行提供的账务资料，平安县林业局出具的证明，青海省人民检察院出具的鉴定意见书，峡群林场帐务资料及单据、被告人供述等证据。公诉机关据此认定，被告人祁某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产84579.4元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，应当以贪污罪追究刑事责任。被告人祁某甲身为国家工作人员，滥用职权，给国家造成重大经济损失，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，应当以滥用职权罪追究刑事责任。提请本院依法惩处。公诉意见书指出，被告人祁某甲具有自首情节。
被告人祁某甲对检察机关指控的贪污罪的罪名未提出异议，但辩解：1.起诉书指控的第三起事实中的35000元、第四起第二项事实中的40000元，共计75000元确实上交平安县林业局；2.其从剩余的护林员工资中给两名护林员每月发了100元的补助，共2400元；3.2013年底，其给7人发放300元至500元奖金；4.2013年，其给张某乙支付电路修理费用5000元，但记不清是从那笔款中开支的。承认指控的其余贪污犯罪事实。对指控的滥用职权罪名，承认出卖了苗圃苗木，但辩解此种情况以前一直存在，不知道不能出卖苗圃苗木，且所出售的苗木款用于单位。辩护人刘喜全、徐艳对公诉机关指控的贪污罪的罪名不持异议，提出的辩护意见是：1.起诉书指控被告人贪污李某丙造林款35000元、扎某造林款40000元的事实，证据存疑，应按照疑罪从无的原则作出客观裁判；2.辩护人提交的谢某甲的证言证明被告人给其发放了工资2400元，是在起诉之后新发现的应当扣减的部分；3.本案指控的贪污属单位财务管理不正常情况下造成的公款去向不明；4.被告人贪污的主观恶性不大，故意不明显，情节较轻；5.本案被告人系合同制工人，属准国家工作人员，与典型意义上的职务犯罪有一定区别。对指控的滥用职权罪提出无罪辩护。理由：1.职权法定原则适用于国家机关，包括被告人所在单位。公诉机关提交的言词证据不能确定被告人的职权范围；2.被告人所在林场属于独立的事业法人单位，被告人是法定代表人，有权代表本单位独立开展经营管理。平安县林业局限制被告人对林场的经营管理权无效。被告人没有超越职权、违规销售的行为；3.被告人销售的苗木价款已交给林场报账员，用于单位开支，不存在造成国家重大直接损失。提出的量刑辩护意见是：1.被告人及其家属愿意退赔全部赃款；2.被告人一贯表现较好，没有前科。羁押期间表现较好；3.被告人具有自首情节；4.被告人主观动机和故意不明显；5.本案主要事实存疑。
经审理查明，一、2012年，峡群寺国营林场向平安县林业局提供与护林员李某丙、李某乙、贺某甲的天然林保护管护合同。平安县林业局通过平安县三合信用社拨付李某丙、李某乙、贺某甲工资卡工资各12000元。其中，李某丙、李某乙的工资卡由被告人祁某甲保管。贺某甲因提前离开林场，将剩余工资2000元交给祁某甲。李某乙工资12000元、李某丙工资12000元、贺某甲交纳的工资2000元，共26000元由祁某甲管理支配。后祁某甲用此款支付护林员李某丙工资6000元、李某乙工资2000元，白某某工资2000元、祁某乙工资2150元、单位消费开支9950元，剩余资金3900元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.2012年峡群寺林场天然林保护工程管护合同。证明2012年，平安县峡群寺国营林场向平安县林业局提供与护林员李某丙、李某乙、贺某甲的天然林保护管护合同；
2.平安县林业局提供的2012年天然林保护工程护林员工资发放花名表及帐务资料、情况说明、平安县农村信用合作联社出具的户名为李某丙尾号61664号、户名为李某乙尾号61656号、户名为贺某甲尾号61631号账户明细。证明2012年，平安县林业局通过银行转账向李某丙、李某乙、贺某甲的银行卡各打入工资12000元，共计36000元。同时证明2012年12月21日，李某丙尾号61664号银行卡在大美生态餐饮娱乐有限公司消费2950元；
3.取款凭条。证明2012年9月29日，祁某甲从李某丙尾号61664号银行卡支取现金8000元；
4.证人李某乙证言。证明2012年9月，他与峡群寺国营林场签订管护合同。他在峡群寺国营林场当护林员2月、炊事员43天、领取工资2000元。2012年，祁某甲在他经营的茶园消费2500元或2600元，先签单，后结账。他未办过尾号61656号银行卡；
5.证人李某丙证言。证明2012年，他与峡群寺国营林场签订了管护合同，全年从祁某甲处领取护林员工资5000元。尾号61664号银行卡可能是祁某甲利用他的身份信息办理的，详情不知；
6.证人贺某甲证言。证明2012年，她与峡群寺国营林场签订了管护合同，工资卡由她保管。她离开峡群寺国营林场后，将打入工资卡的2个月的工资2000元交给了祁某甲；
7.证人祁某乙证言。证明2012年11月17日，她到峡群林场当炊事员、护林员。后祁某甲给付她工资2150元；
8.证人拉某甲（又名白某某）证言。证明2012年，他在峡群林场当了2个月的护林员，领工资2000元。2012年，峡群林场的人在他经营的茶园消费1000多元，签单后在赵某甲处领，从未在祁某甲处领取过餐饮费；
9.证人拉某乙、牛某甲证言。证明2012年，祁某甲在他俩经营的茶园没有消费过；
10.证人王某甲证言。证明护林员的工资是由峡群林场提供护林合同，林业局将护林员工资转付到信用社的工资统发户，打到护林员的银行卡上，由护林员自行支取。2012年，给峡群林场的11名护林员共发放工资132000元，每人每月1000元；
11．证人赵某甲证言。证明2012年，祁某甲将护林员工资领来后，由他代发李某乙工资2000元左右，白某某工资2000元左右；
12.证人贾某某证言。证明2012年，祁某甲让其转交李某乙工资1000多元或2000多元，李某乙嫌少没有拿。后来由赵某甲给了李某乙；
13.峡群寺国营林场出具的证明。证明贺某甲于2012年10月离开林场，祁某乙于2012年11月17日到林场工作；
14.被告人祁某甲在侦查阶段供述。证明2012年，平安县林业局拨付11名护林员的工资。其中李某乙、李某丙、贺某甲的工资共36000元，他用于发放李某丙半年工资6000元、李某乙护林员及炊事员工资5000元、贺某甲炊事员工资10000元、祁某乙炊事员工资2000元左右、白某某护林员工资1400元、支付李某乙茶园开支6000元至7000元、拉某乙茶园开支1500元至2000元、大美生态园刷卡消费2950元，合计36350元。
二、2012年，平安县林业局向平安县峡群寺国营林场拨付中幼林抚育项目资金420000元，祁某甲用于支付李某丙等三人造林工程款330000元，上交平安县林业局40000元，单位开支49552元，剩余资金448元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.平安县非天保工程区幼林抚育项目实施方案、实施合同、平安县林业局中幼林抚育资金财务资料、借条、收条、峡群寺林场中幼林抚育人工工资花名。证明2012年，峡群寺国营林场中幼林抚育项目资金共为605776.65元。其中，林业局截留185776.65元，祁某甲领取420000元；
2.证人李某丙证言。证明2012年，他在峡群寺国营林场承包中幼林抚育项目，祁某甲给付300000元工程款；
3.证人陈某甲证言。证明2012年4月份或5月份，他在峡群寺国营林场清理松树枝。同年7月至8月，祁某甲给付9000元至10000元工程款，他打了收条；
4.证人严某某证言。证明2012年3月或4月，他在峡群寺国营林场承包割灌工程，祁某甲给付工程款11700元或12600元；
5.证人王某甲证言。证明峡群寺国营林场中幼林抚育项目资金为605776.65元。2012年4月，平安县林业局拨付峡群寺国营林场资金42万元，其余185776.65元由平安县林业局截留。后祁某甲又上交平安县林业局40000元；
6.证人谢某乙证言。证明2012年，平安县林业局从峡群寺国营林场中幼林抚育项目资金中截留185776.65元；
7.证人鄂某某证言。证明2012年，祁某甲给平安县林业局上交3万至4万元现金；
8.证人魏某甲证言。证明2012年，峡群寺国营林场中幼林抚育资金中的18万多元，用于给领导拜年、跑项目等前期费用；
9.证人马某甲证言。证明2012年，峡群寺国营林场中幼林抚育项目资金中有18万多元没有给付峡群寺国营林场，用于拜年、跑项目等开支；
10.证人祁某乙证言。证明2012年，峡群寺国营林场给单位职工有发放福利的情况，详细费用不清楚。单位购买过网子、铁丝、草片。餐厅装潢款为2500元或2600多元；
11.证人赵某甲证言。证明2012年，峡群寺国营林场有发放福利和组织旅游的情况，费用由祁某甲支付；
12.证人魏某乙证言。证明2012年，峡群寺国营林场有发放福利的情况；
13.证人贾某某证言。证明2011年至2012年，峡群寺国营林场中幼林抚育项目分别承包给李某丙、严某某、陈某乙。其中，李某丙造林面积6344.5亩，严某某180亩，陈某甲304.5亩。同时证明2012年，峡群寺国营林场有发放福利及组织旅游的情况；
14.证人李某丁证言。证明2012年，峡群寺国营林场有发放福利的情况；
15.证人王某乙证言及收条。证明2013年1月15日，祁某甲付给他猪款1150元、运费50元，共计1200元；
16.证人马某乙证言。证明2012年，祁某甲给付邦业龙村俄博修建款500元；
17.从祁某甲车内搜查出的4张单据。证明被告人用中幼林抚育资金支付单位开支9352元；
18.被告人祁某甲在侦查阶段供述。证明2012年3月底或4月初，平安县林业局在峡群寺国营林场名下挂了60万元的中幼苗项目，实际支付峡群寺国营林场42万元。他收到42万元后，给林业局财务上交4万元，支付李某丙工资30万元，陈某丙、严某某工资3万元，单位旅游开支20000元，单位福利16000元，餐厅装潢2500元，修俄博款500元，猪款1100元，单位开支9352元，剩余548元用于自己的日常花销。
关于被告人祁某甲在侦查阶段供述因单位来人向王某乙买了1头猪，其支付王某乙猪款1100元的问题。经查，证人王某乙证言及收条证实2013年1月15日，祁某甲给付王某乙猪款1200元。峡群林场账务记载：“2013年5月13日付猪款1000元”。此记载未记明付款对象，且与祁某甲付给王某乙猪款的时间及金额不符，不是同一笔款，不能证明祁某甲给付王某乙的猪款已报销，且收条载明为峡群林场买猪的款项。故此1200元应认定为单位开支，从指控的贪污数额中予以扣减。
三、2013年，平安县林业局通过中国银行股份有限公司海东分行向平安县峡群寺国营林场拨付李某丙、张某甲工资共计28800元。被告人祁某甲用此款支付祁某乙炊事员工资3600元、单位开支8500元，剩余资金16700元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.平安县林业局提供的2013年天然林保护工程管护合同。证明2013年，平安县峡群寺国营林场与李某丙、张某甲、祁某乙等12名护林员签订天然林保护工程管护合同，约定一年管护费标准为每人14400元；
2.平安县林业局2013年天然林保护工程护林员工资发放花名表、财务资料、情况说明、银行交易明细清单。证明2013年，平安县林业局向平安县峡群寺国营林场拨付护林员李某丙、张某甲工资共计28800元；
3.证人李某丙证言。证明2013年，他没有与峡群寺国营林场签订过管护合同，没有领过护林员工资；
4.证人陈某丁证言。证明2013年，其夫张某甲没当过护林员，也没有领过工资；
5.证人祁某乙证言。证明2013年，她领取工资18000元，含炊事员工资3600元；
6.证人李某乙证言。证明2013年，祁某甲在其茶园消费了2600多元，年终在林场赵某甲处领款。同年，祁某甲在其茶园买了700元的生羊肉、蘑菇；
7.证人白某某（又名拉某甲）证言。证明祁某甲于2013年在其茶园消费300多元，签单后在赵某甲处领钱；
8.证人拉某乙、牛某甲证言。证明2013年，祁某甲在其茶园消费500多元；
9.证人王某甲证言。证明2013年，平安县林业局已拨付峡群林场护林员工资；
10.证人谢某乙、魏某甲证言。证明平安县林业局依据护林员名额发放护林员工资；
11.证人祁某乙、赵某甲、魏某乙、贾某某、李某丁证言。证明2013年，峡群林场因公在拉某乙的茶园吃过饭消费200至300元，从2013年的帐外资金支出。同时证明2013年，峡群林场有给单位职工搞福利的情况；
14.被告人祁某甲在侦查阶段供述。证明2012年，他向张某甲、李某丙要了身份证复印件。同年7月，他用张某甲、李某丙的身份证分别办了两张卡，由他保管。后他将二人的卡号提供给平安县林业局。2013年，因为县林业局要求统一办理护林员工资卡，所以他将张某甲、李某丙的身份证复印件提供给林业局，由林业局在中国银行平安县支行办理了银行卡，这两张卡一直由他保管。户名为李某乙尾号61656信用社储蓄卡，户名张某甲尾号83210、户名李某丙尾号83129中国银行卡，都由他一直保管。2013年，峡群寺国营林场向平安县林业局提供与12名护林员签订的天然林保护管护合同，其中与李某丙、张某甲护林员管护合同为虚假合同。李某丙、张某甲的工资28800元由他管理，支付了祁某乙工资3600元、李某乙茶园欠款6000元至7000元、拉某乙茶园欠款2000元至3000元、马某丙茶园欠款1500元左右、社火赞助款1000元，剩余13500元左右用于单位开支。
四、2013年3月20日，被告人祁某甲冒用扎某的名义与平安县林业技术推广中心签订了两份造林合同。2013年5月28日、12月9日，平安县林业局向户名扎某尾号49214中国银行账户拨付造林款87312元。祁某甲利用保管扎某存折的便利，将此款用于支出单位食堂补贴10000元，预付人工工资款20000元，剩余资金57312元。扣除尚存在账户的16000元，余资金41312元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.造林合同、青海省人民检察院出具的鉴定意见书、相关财务资料、中国银行股份有限公司海东分行提供的户名扎某尾号49214存折明细。证明2013年3月20日，被告人以扎某的名义签订二份580.8亩的造林合同。平安县林业局共支付49214账户造林款87312元；
2.户名祁某甲尾号179311中国农业银行账户明细对账单。证明2013年5月3日，祁某甲从该账户分10笔支取20000元；
3.从祁某甲家中搜查出的2013年记账单据。证明2013年5月3日，祁某甲支付赵某甲现金20000元；
4.2014年峡群寺国营林场账务资料。证明祁某甲支付赵某甲现金10000元；
5.证人扎某证言。证明2013年3月20日的造林合同不是他签的。2013年，峡群林场以他的名义在平安县林业局承包过造林工程。户名为扎某尾号为49214中国银行卡可能是给他发护林员工资的卡，由祁某甲保管；
6.证人祁某乙、魏某乙、贾某某、李某丁证言。证明2013年，经职工商量决定由峡群林场自己造林，未承包给他人；
7.证人赵某甲证言。证明从2012年1月开始，祁某甲每月给他600元，用于食堂补贴。2014年1月，祁某甲给他10000元；
8.证人谢某乙、魏某甲、马某甲证言。均证明峡群寺国营林场是造林负责单位，有管理造林资金的权利；
9.被告人祁某甲供述。证明2013年，职工商量后决定自己造林，后他以扎某的名义与林业局签订造林合同。2013年，扎某名下拨付造林款87312元，他用于支付食堂补贴10000元、上交林业局40000元、支付赵某甲20000元，银行余额16000元。
五、2013年7月24日，平安县林业局转账支付户名扎某尾号49214中国银行账户土壤改良款32000元。被告人祁某甲用此款支付李某丙工资24000元，余现金8000元。
上述第三、四、五起事实中，剩余护林员工资16700元、造林款41312元、土壤改良款8000元，共计66012元。被告人祁某甲用于单位开支21980.6元，剩余资金44031.1元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.苗圃地土壤改良施工合同、财务资料、尾号49214中国银行账户明细、交易明细清单。证明2013年7月24日，平安县林业局转账支付户名扎某尾号49214中国银行账户土壤改良款32000元；
2．从祁某甲车内搜查出的开支单据。证明祁某甲为单位开支3980.6元；
3.证人李某丙证言。证明2013年，祁某甲给付其土壤改良工程款24000元；
4.证人扎某证言。证明2013年，他没有与峡群林场签订土壤改良合同；
5.证人赵某甲证言。证明每年中秋、春节，峡群林场（给每人）发过200元至300元的购物卡，是祁某甲发放办理的，不知道钱是怎么支出的。每年年底还给大家发过1000元的出差费。经辨认从祁某甲车内扣押的单据后，确定油卡等开支都是单位所用，是祁某甲出的钱；
6.证人祁某乙证言。证明每年三八妇女节时，峡群林场给大家发一些洗衣粉等劳保，春节给大家发1000元的出差费。元旦时大家一起吃一顿或发200元到300元的购物卡。端午节、中秋节发200元到300元的购物卡。每年年底给场里职工和护林员交100元的电话费。另外以慰问的形式年终给护林员发放1袋面或米。具体多少钱，祁某甲清楚。2012年正式职工8人，护林员11人。2013年正式职工9人，护林员12人。2013年平安夜，全体职工及家属在大美生态园吃过一顿饭，花了2000元，资金来源不清楚；
7.证人魏某乙证言。证明每年中秋、春节时，峡群林场给大家发过200元到300元的购物卡，年底发1000元的出差费，钱是从祁某甲或赵某甲手中领的。2013年平安夜，全体职工及家属在大美生态园吃过一顿饭，谁出的钱不清楚；
8.被告人祁某甲供述。证明2013年，他以扎某的名义与平安县林业局签订土壤改良合同，平安县林业局拨付土壤改良款32000元，他用于发放李某丙工资24000元，剩余资金8000元。与护林员工资余额13500元、造林款余额1312元，合计22812元用于发福利16000元、平安夜单位职工及家属吃饭开支2000元、开支单据3980.6元。
关于被告人祁某甲的起诉书指控的第三起事实中的35000元、第四起第二项（判决书第四起）事实中的40000元，共计75000元确实上交平安县林业局财务人员的辩解及辩护人刘喜全、徐艳的起诉书指控被告人祁某甲贪污75000元的事实不清，证据存疑的辩护意见。经查，被告人祁某甲供述将李某丙账户支取的35000、扎某账户支取的40000元上交平安县林业局财务人员王某甲，但王某甲否认。公诉机关指控被告人贪污此二笔款的证据存在以下疑点：1.合同虚假。经鉴定与李某丙、扎某的造林合同均不是合同主体李某丙、扎某所签。且扎某并未实际履行合同，而是由林场自行造林。虽然李某丙实际实施了造林，但其并不知悉合同内容，且该合同未约定价款；2.《平安县林业局资金发放流程及规定》规定，造林款由林业局会计核算中心通过转账方式结算给造林户。但在履行与李某丙的造林合同时，平安县林业局财务人员于2012年9月13日转账支付由李某丙提供的尾号14785账户预付款20000元，并由李某丙出具了收条。同年11月30日，却将80000元打入祁某甲保管的尾号61664李某丙账户。在履行与扎某的造林合同时，经财务人员与祁某甲结算后将合同价款87312元全部打入由祁某甲保管的尾号49214扎某账户；3.有截留资金及祁某甲上交款的先例。已查明平安县林业局在2012年峡群寺国营林场中幼林抚育项目资金605776.65元中截留185776.65元（即起诉书指控的第二起事实），祁某甲上交平安县林业局40000元，共计225776.65元。财务人员在截留、收款后未出具任何凭证；4.公诉机关提交的证人谢某乙、魏某甲等人证言不能证明祁某甲是否向财务人员上交此款。综上所述，现有证据不足以排除平安县林业局明知合同虚假，趁合同对方不知合同价款之机，违犯《平安县林业局资金发放流程及规定》的规定，为套取资金将合同价款故意打入由祁某甲保管账户中的可能。故公诉机关指控被告人祁某甲贪污75000元（即起诉书指控的第三起事实的35000元，第四起第二项事实的40000元）的事实不清，证据不足，依法不予认定。
关于被告人祁某甲的其他辩解及其辩护人刘喜全、徐艳的其他辩护意见。经查：1.被告人祁某甲在庭审中辩解其用剩余的护林员工资为两名护林员每月发放补助100元，共计2400元。辩护人提交的调查谢某甲笔录，证明2012年、2013年，祁某甲给谢某甲每月发放补助100元，共计2400元。公诉机关提交的证人谢某甲证言亦证明祁某甲当场长以来，因他除护林以外还守护石板湾苗圃，每月除护林员工资外，还多发100的苗圃看护费。2012年、2013年每年底，祁某甲都发给他1200元，共计2400元。证人赵某甲证明原先给谢某甲每月发放450元工资时，有多发50元的情况，因为两个苗圃的工作量大。后来通过卡发放工资时是否有这种情况不知道。并经查看账务，确定账务中无补助工资支出。综合上述证据，对被告人祁某甲的从剩余护林员工资发放谢某甲补助工资2400元的辩解应予采信，对辩护人的辩护意见予以采纳；2.被告人祁某甲在庭审中辩解2013年底，他给7人发放300元至500元奖金。证人王某丙、白某乙、谢某甲、赵某甲证言及峡群寺国营林场账务资料，证明2013年3月28日，峡群林场先后给护林员谢某甲、王某丙各发放补助400元，给白某乙等5人各发放200元。4月28日，给上述人员各发放摩托车加油款50元，均是从账务支出。故对被告人祁某甲的此辩解不予采信；3.证人张某乙、王某丁均证明2014年5月，祁某甲给付张某乙修理电路费用5000元。被告人祁某甲在庭审中辩解其于2013年5月支付张某乙修理电路费用5000元，记不清是从那笔款里支出的。但其在侦查阶段供述2014年，因大雪压断电线，他从大通那笔款（即良种苗木培育补贴款）套出来5000元支付张某乙修理费用。公诉机关未认定被告人贪污良种苗木培育补贴款，故此款不予扣减被告人的贪污数额。
综合上述事实，被告人祁某甲的贪污数额应当从其保管款项余额83379.4元中减去单位开支2400元和因事实不清，证据不足未予认定的75000元，认定为5979.4元。在审理中，被告人祁某甲亲属退赔全部赃款。
六、2013年，平安县峡群寺国营林场私自出售苗木收入100800元。2014年私自出售苗木收入222720元，共计323520元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.平安县峡群寺国营林场现金日记账。证明2013年，峡群寺国营林场出售苗木收入100800元；
2.平安县峡群寺国营林场2014年苗木款专用账户。证明2014年，峡群寺国营林场出售苗木收入163220元。该账户于2014年5月15日将苗木款50000元转入2014现金日记账，开支起苗等费用后至2014年5月17日余额为59200元；
3.搜查笔录及扣押清单。证明从被告人祁某甲办公室鞋盒内查出现金59500元；
4.林木种子生产、经营许可证。证明平安县峡群寺国营林场生产、经营种类为各类造林及城镇绿化苗木，经营方式为批发、零售；
5.证人赵某甲证言。证明2013年，峡群寺国营林场出售的所有苗木都记载在林场现金日记账。2014年1月，建了两套账，一套是正式帐，另一套是苗木款专用帐。2014年，出售苗木的收入为163220元，开支了一部分，现余额为59200元。另祁某甲处还有59500元，是最近买苗子的钱未来得及上账。2014年苗木出售收入合计222720元，现余118700元；
6.证人祁某乙、魏某乙、贾某某、李某丁证言。均证实2014年，峡群林场未经林业局同意出售过青海云杉；
7.被告人祁某甲供述。证明其房间鞋盒里的59500元现金是林场苗圃内的云杉苗出售款。2013年，因林场经费紧张想卖苗木补贴，谢局长未同意。2014年4月，他到谢局长办公室说有人收购苗木，把苗木卖出去先支付起苗费，算账后向局里报一部分。谢局长同意后卖了部分苗木，收入交给报账员赵某甲管理。他是场里的法人，苗木出售权在他手里。
公诉机关为指控被告人祁某甲犯滥用职权罪，还提交了下列证据：
1.证人王某甲证言。证明从林业局账面上看2012年至2014年峡群林场没有苗木收入。峡群林场有育苗基地，苗木长到一定高度需要间苗，出售的苗木款要上交到局财务后上交财政，基本全额返还给林场；
2.平安县林业局局长谢某乙、副局长魏某甲、马某甲证言。均证明按照相关规定，林场调拨和出售苗木必须通过种苗站，不能私自进行。一般都要经过局长或局务会研究决定。不知道峡群林场私自出售树苗的情况。不允许林场私自间苗或出售苗圃苗木。原先没有出现过这种情况，也没有处理过；
3.平安县林业局种苗站站长赵某乙证言。证明按照规定峡群林场没有自行间苗的权利，除非经过林业局局长同意后，峡群林场才能间苗。
关于辩护人刘喜全、徐艳的被告人祁某甲的行为不构成滥用职权罪的辩护意见。经查，平安县峡群寺国营林场属事业法人单位。被告人祁某甲担任该场场长期间，在未征得平安县林业局领导同意的情况下出售苗木，收入323520元交单位报账员入账。首先，滥用职权罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。这里的国家机关包括国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关及军事机关。平安县峡群寺国营林场属事业法人单位，显然不属于国家机关；其次，滥用职权罪客观方面表现为违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。这里的职权是指职务范围以内的权力。职务的范围和权力的内容一般由法律、法规和规章加以具体规定。国家林业局制定的《国有林场管理办法》第三十条规定，国有林场依法享有按照市场需求依法经营销售本场生产的木材、林产品和其他产品的经营管理权。且青海省海东地区（现改为海东市）林业局给平安县峡群寺林场颁发《林木种子经营许可证》，许可其经营批发、零售各类造林及城镇绿化苗木。故公诉机关以出售苗木未征得平安县林业局领导同意为由指控被告人祁某甲犯滥用职权罪显属不当；第三，滥用职权罪还须具有致使共公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果。本案中，被告人祁某甲出售苗木的收入323520元已交单位财务，现至少还有118700元存在单位账户，且已开支的部分属单位开支。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（三）项的规定，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，是指造成经济损失30万元以上的。综上，被告人祁某甲的行为与滥用职权罪的犯罪构成要件不符，不能以滥用职权罪追究其刑事责任。
公诉机关还提交了下列证据：
1.组织机构代码证、事业单位法人证书。证明平安县峡群寺国营林场属事业法人单位；
2.平安县林业局出具的证明、会议记录、中共平安县委组织部文件、平安县劳动人事局文件。证明被告人祁某甲为全民劳动合同制工人。2011年11月14日，被任命为平安县峡群寺国营林场场长；
3.侦破过程。证明2014年5月18日，被告人祁某甲因其他案件作为证人到海东市检察院接受黄南州尖扎县检察院的调查时，主动承认涉嫌贪污护林员工资和中幼林抚育资金的事实。
本院认为，被告人祁某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款5979.4元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人犯贪污罪的部分事实和罪名成立，本院予以支持。指控被告人犯滥用职权罪的罪名不成立，本院不予支持。被告人祁某甲在作为其他案件证人接受司法机关调查时，主动承认本案主要犯罪事实，属自首，具有悔改表现，且其亲属积极退赃，可免予刑事处罚。辩护人刘喜全、徐艳的主要辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第一款的规定，判决如下：
被告人祁某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 兰向阳
审判员 贺生胜
审判员 殷亨兰
二〇一五年七月二十八日
书记员 李金辉