安徽省蚌埠市淮上区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民二初字第00439号
原告：王治峰，男，1978年2月14日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。
委托代理人：许晓冬，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
委托代理人：蒋少杰，安徽径桥（蚌埠）律师事务所实习律师。
被告：中国农业银行股份有限公司五河沫河口支行，住所地安徽省蚌埠市五河县。
负责人：张辉，该支行行长。
委托代理人：张慧燕，安徽南山松律师事务所律师。
原告王治峰与被告中国农业银行股份有限公司五河沫河口支行（以下简称农行沫河口支行）银行卡纠纷一案，本院于2015年12月8日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。原告王治峰及其委托代理人许晓冬、蒋少杰，被告农行沫河口支行负责人张辉及其委托代理人张慧燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年2月份，原告在被告处开户，并领取农业银行银联卡，卡号62×××78。截止2015年11月13日15时31分，原告在此账户中尚有存款余额116790.94元。之后，原告本人未再使用该卡进行取款、转帐或消费，也未委托他人进行取款、转帐或消费。2015年11月14日晚，原告在家中休息，凌晨4时28分至6时17分，在其本人未亲自操作且不知原委的情况下，该账户中款项分七次共被他人消费116773.37元。原告收到手机短信后即刻报警，警方接报后，于当日7时56分协助原告取得银行卡交易明细清单，印证了以上事实。原告认为，被告负有保障储户资金安全，审查客户取款资料真实性的义务，现原告存于被告处的账户资金，在原告一直持有取款凭证的情况下被他人盗取，被告负有不可推卸的责任，原告与被告之间依法订立的储蓄合同应当得到履行，因被告违约，应当承担相应责任。为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求判令：1、被告支付原告款项116773.37元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年11月14日起到实际付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称:1、原告就案涉交易以涉嫌诈骗为由向公安报告并被受理，由于刑事诉讼未终结，不能排除原告与案涉交易无关或不对此承担责任，本案应适用先刑后民的原则。根据法释1998第7号的规定，应驳回原告起诉或将案件移送淮上区公安分局或终止审理；2案涉交易的发生不是在被告的营业场所也不是在农行的其它营业场所，不是使用农行的交易系统、设备，是发生在日本的两家商户的刷卡消费与日本一家银行ATM设备上的支取现金及查询费、取现手续费。被告对此不负有审查等责任，本案存在遗漏当事人情形，应追加中国银联或者银联的特约商户或收单机构作为被告或第三人以利于查明事实分清责任；3、案涉银行卡是借记卡，原告在申领该卡及开通相关业务时确认知晓并承诺遵守相关章程、协议等规定，故该章程协议等规定对原告有约束力，原告依约负有保管好银行卡信息、密码等责任。密码相符的交易视为原告自己的合法交易，由于案涉交易发生时银行卡信息及密码信息均正确，现有证据无法排除原告将借记卡密码等交于他人或自己亲自完成交易的可能，所以案涉交易应认定是原告自己的交易行为，被告作为发卡行对涉案交易无过错，不应承担任何责任；4，原告对利息的主张缺乏依据且按贷款利率计算利息更无依据。综上，请求法院从程序上驳回起诉或移送或终止审理，实体上驳回原告诉请。
原告为证实自己诉讼主张的事实和理由,依法向本院提供如下证据：
原告身份证，证明原告的主体资格；
被告的工商登记信息，证明被告主体资格；
中国农业银行银行卡，卡号62×××78，该卡为原告所有，证明原被告之间存在储蓄存款合同关系；
4、中国农业银行95599短信通知，证明2015年11月14日凌晨4时28分至6时17分，在原告卡不离身的情况下，该账户资金被他人在异地支取116773.37元。
5、淮上分局刑侦大队重案队受案回执，证明原告在2015年11月16日原告向淮上分局报案及原告尽到了持卡人的义务和责任最大努力去挽回损失及防止损失扩大。
6、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明在原告持有的卡号62×××78中尚存余额116790.94元，2015年11月14日凌晨4时28分至6时17分，在原告卡不离身的情况下，该账户资金被他人在异地支取116773.37元。
被告对原告提供的证据1、2、3均无异议；对证据4由于没有提供信息载体也没有就手机相关号码提供证据，不予质证；对证据5真实性无异议，但是该回执能证明原告认为该案是诈骗犯罪且回执本身不能证明是原告亲自去报案；对证据6真实性无异议，但是没有载明几时几分只载明了几月几日且不能证明争议的交易不是原告亲自所为。
被告为证实其抗辩主张，向本院提交如下证据：
被告的营业执照、金融许可证，证明被告的主体资格；
原告申领案件借记卡的资料（原告身份证及联网核查凭证、原告签署的个人结算账户申请书（包括反面的《中国农业银行个人结算账户管理协议》及《中国农业银行金穗借记卡章程》）及电子银行个人客户服务协议，（1）证明原告申领银行卡手续齐全；（2）证明原告申领的是借记卡并同时开通了电子银行服务，包括网银、电话银行、手机银行与消息服务；（3）证明原告领卡时已详细知晓并承诺遵守个人结算账户管理协议及金穗借记卡章程等规定，按照协议章程的规定案涉借记卡必须涉及密码，凡密码相符的交易均视为持卡人合法交易，原告负有保管密码的责任因密码泄露或者卡片保管不当造成的损失由持卡人负担。原告使用电子银行服务应当负有安全使用的义务；
中国银联提供的对涉案五笔交易（不包括查询费、手续费）查询信息及交易单据（附翻译稿），（1）证明案涉交易发生在2015年11月14日，地点是在日本，其中两笔是在日本的堂吉诃德六本木店的刷卡交易，还有两笔交易是在堂吉诃德中目黑店的刷卡消费，一笔交易是在日本的seven银行的ATM的取现交易，还有一笔是查询费，最后一笔是取现交易的手续费。（2）案涉交易均使用案涉借记卡，账号与密码相符才能完成交易。
案涉银行卡从开通到2015年12月11日的交易流水明细；证明目的1案涉借记卡的交易存在不正常状态；2、案涉借记卡发生的交易支取的交易大部分发生在跨行的ATM取现（手续费支出），存款大多是转存、超级网银，故存在泄露银行卡信息及密码信息的银行卡信息途径，可能性非常大。
原告对被告提供的证据1无异议；对证据2中原告身份证及联网核查凭证真实性无异议。对个人结算申请书、账户管理协议、借记卡章程、电子银行服务协议的真实性均无异议。对被告证明目的1、2无异议，原告在提交证明中有短信提示，这是相互印证的。对证明目的3被告称述密码交易即视为本人交易不认可，本案中借记卡的领用合约系被告发行的真实借记卡的使用行为，从合同条款解释，该条款采用的是限缩解释，只有在使用真实借记卡的前提下使用密码进行的交易视为是持卡人本人的交易，但是本案是伪卡交易，不适用本条款。另外原告本人有保管密码的义务，但是是否泄露密码的举证责任应当由被告举证，原告未通过他人利用真实的借记卡进行过交易；对证据3真实性无异议，对被告证明目的1无异议。对证明目的2有异议，本案在日本交易使用的借记卡不是原告本人是真实借记卡，故存在违法交易的事实；对证据4真实性有异议，认为该证据与本案无关。原告系大货车长途运输司机，存在跨行支取是正常的。无论原告在案发前是何种行为与本案没有关联性。
本院经审查，对原告提供的证据1、2、3，被告无异议，予以确认；证据4结合原被告提供的其它证据，对其真实性予以确认；证据5、6，被告对其真实性无异议，予以确认，对证明目的结合其它证据予以综合评述。
对被告提供的证据1、2、3，原告对其真实性无异议，予以确认，对被告的证明目的有异议，本院对其证明目的将结合其它证据予以综合评述；对证据4的真实性予以确认，但不能达到被告的证明目的。
经审理查明：2015年2月份，原告在被告处开户，并领取农业银行银联卡，卡号62×××78。截止2015年11月13日15时31分，原告在此账户中尚有存款余额116790.94元。原告在被告处开设该账户时，同时开通了短信服务、网上银行等业务。2015年11月16日，原告收到短信通知，显示其尾号为8378的银行卡账户于2015年11月14日凌晨4时28分至6时17分，分五次共取款和消费116658.2元，另扣取手续费和查询费115.17元。当日原告向蚌埠市公安局淮上分局报警，称其该卡被他人消费，淮上分局以原告被诈骗受理案件，同日向原告出具了受案回执。
另查明，该五笔消费和消费均发生在日本。2015年11月14日5：28在日本的唐吉珂德六本木店消费1121040日元，结算人民币58481.29元；同日5:40在唐吉珂德六本木店消费573350日元，结算人民币29909.95元；同日6:46在唐吉珂德中目黑本店消费279504日元，结算人民币14580.89元；同日7:18在唐吉珂德中目黑本店消费72241日元，结算人民币3768.60元；同日4:48在日本的seven银行取款190000日元，结算人民币9917.47元。原告在2015年11月14日前的就近时间内无出入境记录，报案时卡在原告处。被告为原告发放的银行卡为芯片卡，在日本消费的卡为磁条卡。
本院认为，农行沫河口支行与王治峰订立个人银行结算账户管理协议，农行沫河口支行向王治峰发放个人账户为62×××78的银行卡并由王治峰使用，双方形成储蓄存款合同关系。王治峰在发现其持有的尾号为8378的银行卡的资金非正常流失时，及时向公安机关报案，农行沫河口支行为王治峰发放的是芯片卡，而消费的卡是磁条卡，在无证据证明原告主观或客观上帮助他人实施取款行为、泄露银行卡信息并报假案的情况下，应当认定是他人使用伪卡盗取了银行卡账户上的资金。根据商业银行法规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，农行沫河口支行作为发卡行，应当保障储户的存款安全、提供安全的交易设备和技术平台。农行沫河口支行应当保障其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力及完整的防伪能力，并附有保证储户银行卡内信息不被他人窃取、复制的义务，应加强风险防范，确保存储于银行卡内的储户信息安全。银行由于技术漏洞而未能保证银行卡的唯一性和不可复制性，由此造成的损失，银行有义务向储户承担责任。王治峰尾号为8378银行卡账户116773.37元的损失，是由于农行沫河口支行发行的银行卡不具备完整的防伪功能，导致银行卡信息和密码被他人采集并制作伪卡盗取，对于安全漏洞和技术风险，农行沫河口支行应当承担赔偿责任，无证据证明王治峰有违反妥善保管密码义务的行为，王治峰不应当承担责任。农行沫河口支行辩称，其在《个人银行结算账户管理协议》中明确“凭借记卡及密码办理的各项业务均视为本人所为”，其前提应该是持卡人使用真实银行卡进行交易，持伪卡交易不能免除银行的责任。农行沫河口支行辩称，因在别处消费和取款，应追加相关单位为共同被告，本案中，王治峰是基于与农行沫河口支行的储蓄存款合同法律关系要求其承担责任，符合法律规定，故对该抗辩，本院不予采信。农行沫河口支行还辩称应将案件中止审理或移送公安机关，于法无据，本院亦不予采信。农行沫河口还辩称，涉案银行卡存在不正常交易，存在泄露密码的途径和可能性，但未能提供证据证明王治峰有故意或重大过失导致交易密码泄露，本院亦不予采信。关于王治峰主张的利息，考虑到王治峰银行卡账户活期储蓄的性质，利息自2015年11月14日起按照中国人民银行同期活期存款基准利率的标准计算至款项付清之日止。关于王治峰主张的按同期贷款利率计算，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中国农业银行股份有限公司五河沫河口支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告王治峰116773.37元及利息（自2015年11月14日起按中国人民银行同期活期存款基准利率的标准支付利息至款项付清之日止）；
二、驳回原告王治峰的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2636元，翻译费用500元，合计3136元，由被告中国农业银行股份有限公司五河沫河口支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。
审 判 长 李 军
审 判 员 李少芳
人民陪审员 崔怀勤
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 黄平平
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。