云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终668号
上诉人（原审被告）：杜光亮（又名杜小平），男，l971年4月12日生，汉族，农民，住泸西县。
委托诉讼代理人：张映科，云南云诚律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：马光辉，男，l958年8月2日生，汉族，农民，住泸西县。
委托诉讼代理人：沈绍岗（系马光辉女婿），男，1979年5月3日生，汉族，农民，住泸西县。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：冯顺英，女，l934年12月9日生，汉族，农民，住泸西县。
委托诉讼代理人：马丽珍（冯顺英女儿），女，1970年1月16日生，住泸西县。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：赵红林，男，l975年8月9日生，汉族，农民，住泸西县。
委托诉讼代理人：杨玉光，云南望达律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人杜光亮因与被上诉人马光辉、赵红林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省泸西县人民法院(2016)云2527民初l23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜光亮上诉请求：撤销云南省泸西县人民法院(2016)云2527民初l23号民事判决，判决杜光亮不承担民事赔偿责任。事实和理由：杜光亮对马光辉的伤情不应承担任何民事赔偿责任。赵红林2015年7月22日到泸西县××乡阿鲁哨拉洋芋，并非杜光亮所指派，且杜光亮已支付赵红林燃油和运费l50元，双方之间不再是雇佣关系，而是运输关系。马光辉跟赵红林同去拉洋芋，是私自跟赵红林同去拉洋芋。因此，马光辉应对其私自跟赵红林同去拉洋芋因交通事故造成身体受伤的行为负责。马光辉的伤残等级为八级伤残不准确。马光辉是因交通事故受伤，应适用交通事故的伤残鉴定标准，而不应适用一般人身伤害的伤残鉴定标准。杜光亮垫付天禹司法鉴定中心鉴定费5000元，一审法院未作认定。一审法院认定马光辉的医疗费用为139814.36元，不尽合理。因为马光辉身体上有旧伤(1、右侧多根肋骨骨折并血胸；2、右桡骨远端粉碎性骨折；3、右侧骨盆大翼不全性骨折)，应扣除相应的治疗费用。基于上述理由，杜光亮请求撤销云南省泸西县人民法院(2016)云2527民初l23号民事判决，同时判决杜光亮不承担民事赔偿责任。
马光辉、冯顺英辩称，请求判决由被答辩人赔偿答辩人在受雇工作期间造成伤害的各项损失222243.36元，驳回二被答辩人的上诉请求。马光辉与赵红林受雇于杜光亮，在从事杜光亮指派的工作中，马光辉受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”的规定，杜光亮应承担赔偿责任。一审法院判决由答辩人承担20％的责任，缺乏法律依据。赵红林驾车去拉洋芋，是受杜光亮的指派，答辩人乘赵红林的车一同去拉洋芋，也是受杜光亮的指派和安排，马光辉不存在过错和重大过失的情况。综上，请求依法判决由杜光亮及赵红林赔偿马光辉、冯顺英各项损失222243.36元。
赵红林辩称，请求撤销原判第一项判决内容，改判驳回马光辉、冯顺英对答辩人的诉讼请求，二审诉讼费由被答辩人承担。一审法院判决答辩人与杜光亮对马光辉、冯顺英的损失承担连带赔偿责任，属适用法律错误。2015年7月22日，马光辉受伤系与赵红林受雇于杜光亮，两人从事的是杜光亮安排的劳务，马光辉受伤时系在从事劳务过程中。本案是一起典型的提供劳务引起的损害赔偿责任纠纷，根据《侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。该条法律规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九、十一条在规定上存在一定冲突。根据新法优于旧法、上位法优于下位法的法律适用原则，处理本案的法律依据应优先适用《侵权责任法》第三十五条的规定。从法律的规定上，对马光辉提供劳务受害责任的赔偿在该条中已经明确进行了规定。本案对法律理解的关键是同为雇员的答辩人当时驾驶拖拉机肇事，在交警部门已经认定其负事故的全部责任的前提下，其构不构成《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，该条司法解释已经被《侵权责任法》第三十五条的规定取代，并且对马光辉的损害，因马光辉同属于杜光亮的雇员，在雇佣活动中雇员的相互损害，是否构成致人或者第三人受害?从法律规定雇主的替代责任及雇员受雇主安排从事劳务来看，这种情况还是应该由雇主承担责任，因受害人为雇主的其他雇员的，不在第三人之列，此时应按雇主对雇员在执行职务中所受到损害的民事责任处理。杜光亮上诉称本案系运输合同关系与本案的客观事实不符。本案中一审法院适用法律错误，导致本案一审判决错误。为此，答辩人请求二审人民法院依法对本案作出改判。
马光辉、冯顺英向一审法院起诉请求：判令二被告连带赔偿原告马光辉、冯顺英医疗费l36434.36元、伤残赔偿金44736元、误工费18000元、护理费9000元、营养费4500元、后期治疗费25000元、交通费2929元、住院伙食补助费5500元、住宿费1200元、被赡养人费用l293元、伤残等级鉴定费1900元、出院后康复期到县医院开药用去l049元、精神抚慰金20000元，共计271541.36元，扣除二被告己支付的34500元，实际还应由被告赔偿原告237041.36元。
一审法院认定事实：马光辉与赵红林受雇于杜光亮为其蔬菜栽种提供劳务。2015年7月22日，马光辉和赵红林到三三塘乡××村杜光亮菜地上工作人员吃的洋芋。赵红林未取得机动车驾驶证驾驶云25·128**号未定期进行安全检验的大中型拖拉机载着马光辉去拉，且马光辉知道赵红林未取得机动车驾驶证及赵红林所驾驶的云25·128**号大中型拖拉机未定期进行安全检验。在返回到中三公路“岩峰洞”路段，由于赵红林所驾车辆侧翻，造成赵红林、马光辉受伤的交通事故。经泸西县公安局交通警察大队认定云25·128**车转向系、制动系功能有效，该车前照灯装置功能有效，因缺乏计算车速所需有关数据，故无法计算该车肇事时车速，未发现导致此次事故的机械故障存在。根据现场勘查，当事人陈述、证人证言、鉴定结论等证据综合分析：形成此事故的根本原因是由于赵红林未取得机动车驾驶证驾驶未定期进行安全检验的机动车上道路行驶，致使所驾车辆侧翻，最终造成人员受伤，车辆受损的伤人交通事故。赵红林负该次事故的全部责任。马光辉受伤后于2015年7月22日到泸西县人民医院住院至2015年7月27日，于当日到昆明解放军第43医院住院治疗于2015年8月14出院，又于当日回到泸西县人民医院住院至2015年9月10日出院。共用去医疗费l39814.36元(其中马光辉自己支付了泸西县人民医院医疗费用l5474.44元、中国人民解放军昆明军区总医院医疗费用98459.92元，杜光亮支付了泸西县人民医院医疗费用25880元)，住院天数为50天。马光辉在住院期间，赵红林给付给马光辉医疗费用12000元。马光辉到云南云通司法鉴定中心鉴定，伤情为八级伤残，需后期治疗费25000元，误工期为l80日，护理期为90日，营养期为90日。在本案审理过程中，杜光亮申请对马光辉的伤情与2015年7月22日的交通事故是否有因果关系进行鉴定，经云南天禹司法鉴定中心鉴定马光辉在成都军区昆明总医院治疗的腰3椎体压缩性骨折并不全瘫、右侧肩胛骨骨折、右侧锁骨肩峰端骨折、右侧尺桡骨远端开放性骨折并感染、左侧尺桡骨骨折、闭合性颅脑外伤、双侧硬膜下积液、双肺挫伤与2015年7月22日的交通事故有直接因果关系。马光辉右侧髂骨骨折、右侧多发肋骨骨折、右手中指末节缺失与2015年7月22日交通事故无因果关系。另查明，冯顺英系马光辉母亲，马光辉共有兄弟姐妹7人。马光辉、冯顺英于2016年1月11日诉至法院，请求人民法院判令杜光亮、赵红林连带赔偿马光辉、冯顺英医疗费等损失237041.36元。
一审法院认为，马光辉、赵红林为杜光亮蔬菜种植工作，2015年7月22日马光辉、赵红林是去拉杜光亮的蔬菜种植田员工吃的洋芋，马光辉、赵红林与杜光亮之间存在雇佣关系，马光辉、赵红林发生交通事故时是在从事雇佣活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。杜光亮应对马光辉的损失承担赔偿责任。赵红林在法庭审理中主张告知过马光辉所驾车辆制动失灵，但根据泸西县公安局交通警察大队的道路交通事故认定书，认定“云25·128**车转向系、制动系功能有效，该车前照灯装置功能有效，因缺乏计算车速所需有关数据，故无法计算该车肇事时车速，未发现导致此次事故的机械故障存在……．形成此事故的根本原因是由于赵红林未取得机动车驾驶证驾驶未定期进行安全检验的机动车上道路行驶，致使所驾车辆侧翻，最终造成人员受伤，车辆受损的伤人交通事故。”确定云25·128**车未发现导致此次事故的机械故障存在，形成此事故的根本原因是由于赵红林未取得机动车驾驶证驾驶未定期进行安全检验的机动车上道路行驶，致使所驾车辆侧翻，最终造成人员受伤，车辆受损的伤人交通事故。赵红林未尽安全驾驶的义务，主观上存在重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”赵红林应当与杜光亮承担连带赔偿责任。马光辉知道赵红林未取得机动车驾驶证及赵红林所驾驶的云25·128**号大中型拖拉机未定期进行安全检验，还乘坐该车，主观上存在过失，应承担一定责任，酌定为20％。马光辉、冯顺英的损失确定如下：1、医疗费l39814.36元，为治疗马光辉伤情的实际支出，杜光亮申请所作的因果关系鉴定并未对该医疗费用与2015年7月22日的交通事故产生伤情作出比例划分，予以全部支持；2、残疾赔偿金，马光辉主张7456元／年×20年×30％＝44736元未超出其合理诉求，予以支持；3、误工费马光辉主张按100元／天计算180天，超出其合理诉求，根据本地实际，支持按70元／天计算住院期间误工费，为70元／天×50天＝3500元；4、护理费，马光辉主张按100元／天计算90天超出其合理诉求，根据本地实际，支持按70元／天计算住院期间护理费，为70元／天×50天＝3500元；5、后期治疗费25000元为有资质的鉴定机构出具，予以支持；6、交通费结合马光辉伤情及住院情况，酌情支持600元；7、被抚养人生活费，冯顺英6036元／年×5年×30％÷7人＝1293元未超出其合理诉求，予以支持；8、住院伙食补助费，马光辉主张按100元／天计算55天，超出其合理诉求，根据本地实际，支持按住院期间50元／天计算住院期间，为50元／天×50天＝2500元；9、鉴定费马光辉主张1900元，因三期鉴定未予支持，故支持鉴定费为l300元。营养费因马光辉未提供需要加强营养的证据予以证明，结合马光辉的伤情，不予支持；精神抚慰金结合马光辉伤情不予支持；出院后康复期开药费用因已支持后期治疗费，该费用应包含在后期治疗费用中，故不予支持；住宿费因马光辉及陪护人员在医院住院，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告杜光亮、赵红林于判决生效之日起30日内连带赔偿原告马光辉医疗费l39814.36元、残疾赔偿金44736元、误工费3500元、护理费3500元、后期治疗费25000元、交通费600元、被抚养人生活费1293元、住院伙食补助费2500元、鉴定费l300元，合计222243.36元的80％即l77794.69元，扣除被告杜光亮已支付的25580元、被告赵红林已支付的12000元，尚需赔偿损失140214.69元。二、驳回原告马光辉的其他诉讼请求。案件受理费4860元，减半收取2430元，由原告马光辉承担993元，由被告杜光亮承担l437元。
二审中，双方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人马光辉受上诉人杜光亮雇佣，从事蔬菜种植活动，双方当事人之间形成了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”2015年7月22日，马光辉和赵红林到三三塘乡××村杜光亮菜地上工作人员吃的洋芋，返回途中，因赵红林所驾驶的云25·128**号大中型拖拉机侧翻，发生交通事故，所支付的洋芋款2000元是杜光亮拿给马光辉带去付款，因此，马光辉系在提供劳务过程中受到伤害，杜光亮作为接受劳务一方，对马光辉因此造成的经济损失依法应当承担侵权损害赔偿责任。赵红林对此次交通事故的发生具有重大过失，是交通事故的全部责任承担者，是造成马光辉伤害的直接责任人，杜光亮承担雇主责任并不必然免除赵红林的侵权责任，赵红林依法应与杜光亮连带赔偿马光辉的经济损失。根据此次事故发生的原因和造成的后果，一审判决确定的责任分担适当，本院予以支持。
马光辉系交通事故造成的人身伤害，适用一般人身伤害的伤残鉴定标准并无不当。马光辉伤残等级评定依据并不包括马光辉的陈旧伤情，杜光亮申请的因果关系鉴定意见与本案的审理结果并无直接关系，对杜光亮垫付的天禹司法鉴定中心鉴定费5000元，一审法院未作认定并无不当。赔偿义务人对治疗的的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。杜光亮虽对马光辉的治疗费用有异议，但未提供反驳证据，对杜光亮的这一主张，本院不予支持。
综上所述，杜光亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3856元，由杜光亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 李彦斌
审判员 钟 旭
审判员 李 涌
二〇一七年五月十八日
书记员 蒋松琦