天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民二终字第837号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海市建筑装饰工程集团有限公司天津分公司，住所地天津市南开区卫津路与万德庄大街交口西南侧新都大厦1-1-2505。
代表人汤锦钧，经理。
委托代理人闫永安，北京市恒通律师事务所律师。
委托代理人吴超越，该分公司法务主任。
被上诉人（原审原告、反诉被告）天津嘉顺德商贸发展有限公司，住所地天津开发区顺达街8号12号楼3门201室。
法定代表人陈文元，总经理。
委托代理人丁传森，该公司职员。
委托代理人冀伟，国浩律师（天津）事务所律师。
原审被告上海市建筑装饰工程集团有限公司，住所地上海市浦东新区浦东大道2123号3E1986室。
法定代表人王利雄，董事长。
委托代理人闫永安，北京市恒通律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，上海市建筑装饰工程集团有限公司天津分公司商务经理。
上诉人上海市建筑装饰工程集团有限公司天津分公司为与被上诉人天津嘉顺德商贸发展有限公司、原审被告上海市建筑装饰工程集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院于2015年8月10日作出的（2013）西民三初字第1966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日受理后，依法组成合议庭于2015年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人上海市建筑装饰工程集团有限公司天津分公司的委托代理人闫永安、吴超越，被上诉人天津嘉顺德商贸发展有限公司的委托代理人丁传森、冀伟，原审被告上海市建筑装饰工程集团有限公司的委托代理人闫永安、ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月23日，天津嘉顺德商贸发展有限公司（以下简称嘉顺德公司）与上海市建筑装饰工程集团有限公司天津分公司（以下简称上海建筑天津分公司）签订GRG／SRC板材料定做合同，合同约定：1、订购货物名称GRG特殊玻璃纤维强化石膏板／SRC特殊玻璃纤维强化水泥板。2、货物品牌：上海盈创装饰设计工程有限公司GRG板／SRC板。3、货物生产厂家：上海盈创装饰设计工程有限公司。4、货物规格、型号、颜色、数量：规格、型号及数量以上海建筑天津分公司确认嘉顺德公司所下加工订单为准。颜色以业主封样确认颜色为准。5、单价：GRG、SRC板756元／平方米。6、合同总金额7560000元，单价按展开面积计算，现有图纸计算工程量为10000平方米。每批供货完成后，按实际展开可视面积量进行结算。7、交货期间：嘉顺德公司在合同签订并拿到设计院的最终图纸后开始图纸深化设计工作，图纸深化后需由上海建筑天津分公司签字认可。嘉顺德公司按照上海建筑天津分公司确认的图纸生产。嘉顺德公司在收妥上海建筑天津分公司支付本合同金额2%定金后开始加工，收到18%的预付款后10天开始分批交货。8、付款方式：合同签订后五天内上海建筑天津分公司支付嘉顺德公司2%定金，业主预付款到后10天内支付给嘉顺德公司18%预付款；每批货物到达现场在20日内支付该批货物之40%货款；待GRG／SRC面板全部安装完成后，10日内支付全部材料款的85%；饰面工程完成验收合格上海建筑天津分公司应支付到嘉顺德公司全部材料款95%；剩余5%材料款，嘉顺德公司向上海建筑天津分公司开具24个月的维修资金的银行保函，上海建筑天津分公司将5%余款支付。时间以上海建筑天津分公司工程交付使用计算。9、交货地点：上海建筑天津分公司工地现场。10、上海建筑天津分公司责任：上海建筑天津分公司不按约定支付价款的，嘉顺德公司可以书面催告支付，上海建筑天津分公司在收到催告通知之日起7日内仍不知支付的，上海建筑天津分公司按迟延支付价款的日万分之二的标准支付违约金。11、嘉顺德公司责任：交付迟延，嘉顺德公司应承担下列违约责任：每迟交一日按迟延交付GRG板／SRC板价款日万分之二向上海建筑天津分公司支付违约金。12、合同纠纷解决方式：若在本合同执行过程中发生纠纷，而双方经协商未果的情况下，可向合同履约地所在的人民法院诉讼。此外合同还对其他事项做了约定。合同签订后，嘉顺德公司向上海建筑天津分公司履行了供货义务，庭审中双方认可对地厅部分货物价款按照800000元结算，剩余部分货物因双方存在异议，经上海建筑天津分公司申请，我院依法委托天津元旭工程咨询管理有限公司对涉案工程文化中心商业体项目GRG／SRC板材施工工程量进行鉴定，天津元旭工程咨询管理有限公司出具津旭（2015）鉴字第23号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、天津文化中心商业体项目GRG板材工程量为6718.05平方米，工程造价为5078846元。2、天津文化中心商业体项目SRC板材料工程量为1404.27平方米，工程造价为1061628元。双方对鉴定结果予以认可。上海建筑天津分公司累计付款4072897元，尚欠嘉顺德公司2867577元未付。嘉顺德公司与上海建筑天津分公司、上海建筑公司协商未果，故来院成讼。
嘉顺德公司的诉讼请求：1、上海建筑天津分公司和上海建筑公司给付工程材料款2936002.48元。2、上海建筑天津分公司和上海建筑公司按照工程材料欠款金额每日万分之二标准支付违约金245449.81元（计算至2013年11月14日），及自2013年11月15日至实际清偿之日止的违约金。3、上海建筑天津分公司和上海建筑公司承担本案诉讼费用。
上海建筑天津分公司的反诉请求：1、判令反诉被告嘉顺德公司赔偿反诉原告上海建筑天津分公司损失2038520.49元。2、反诉费用由反诉被告嘉顺德公司承担。
原审法院认为，嘉顺德公司与上海建筑天津分公司上海建筑天津分公司签订的买卖合同合法有效，上海建筑天津分公司接受嘉顺德公司货物后理应按双方约定支付价款，未能按约定支付价款应当承担相应的民事责任，嘉顺德公司要求上海建筑天津分公司、上海建筑公司支付价款的请求，于法有据，应予支持。关于嘉顺德公司主张的逾期付款违约金一节，因合同中有明确约定，原审法院予以支持。关于违约金的起算点一节，因本案涉案工程竣工时间为2012年9月22日，且合同中约定，截至该节点上海建筑天津分公司应当付至合同总价款的95%，故违约金的计算应当从2012年9月22日起计算。上海建筑天津分公司不具有法人资格，为上海建筑公司的分支机构，其对外的债务以自己的财产不能清偿时，应由上海建筑公司承担清偿责任。关于反诉，上海建筑天津分公司要求嘉顺德公司赔偿损失的诉讼请求主要基于迟延交货以及质量问题，关于迟延交货问题，本案涉诉货物的生产与交付需要嘉顺德公司与上海建筑天津分公司的相互配合，上海建筑天津分公司单方面主张嘉顺德公司迟延交货，应当提供确凿的证据证实，庭审中，上海建筑天津分公司不能提供相应的证据予以证实，故上海建筑天津分公司的该项主张原审法院不能采信。关于质量问题，上海建筑天津分公司与嘉顺德公司曾就货物质量问题商讨交涉，但并未形成书面报告确认嘉顺德公司提供的货物有明显质量问题，且嘉顺德公司提供的证据能够证明其生产的产品系合格产品，故原审法院对上海建筑天津分公司对嘉顺德公司的主张不予采信。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）上海市建筑装饰工程集团有限公司天津分公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）天津嘉顺德商贸发展有限公司价款2867577元。二、被告（反诉原告）上海市建筑装饰工程集团有限公司天津分公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）天津嘉顺德商贸发展有限公司自2012年9月22日至实际清偿之日止违约金（以2867577元为本金，利率按照日万分之二标准计算）。三、被告上海市建筑装饰工程集团有限公司对被告（反诉原告）上海市建筑装饰工程集团有限公司天津分公司的债务不足部分承担清偿责任。四、驳回原告（反诉被告）天津嘉顺德商贸发展有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告（本诉被告）上海市建筑装饰工程集团有限公司天津分公司的全部诉讼请求。六、鉴定费200000元，由被告（反诉原告）上海市建筑装饰工程集团有限公司天津分公司、被告上海市建筑装饰工程集团有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32252元，由原告（反诉被告）天津嘉顺德商贸发展有限公司承担548元，被告（反诉原告）上海市建筑装饰工程集团有限公司天津分公司、被告上海市建筑装饰工程集团有限公司承担31704元。反诉案件受理费11554元，由反诉原告（本诉被告）上海市建筑装饰工程集团有限公司天津分公司承担。”
原审判决后，上海建筑天津分公司不服，向本院提出上诉。上诉请求为：1、请求法院依法撤销原审判决第二项；2、请求法院依法撤销原审判决第五项，改判嘉顺德公司向上海建筑天津分公司赔偿损失2038520.49元；3、请求法院依法撤销原审判决第六项，改判鉴定费用由嘉顺德公司承担；4、一、二审诉讼费用由嘉顺德公司承担。理由为：1、嘉顺德公司所供应的产品与合同中约定的产品是有区别的，其提供的产品厚度小于合同约定的厚度且未按合同约定包含角码，一审中，上海建筑天津分公司曾就嘉顺德公司提供的产品与合同不符会对施工成本产生影响的问题提出过鉴定申请，但由于多种原因导致鉴定未能进行，上海建筑天津分公司希望在二审中完成该鉴定。由于嘉顺德公司所供应产品与合同约定的差异，导致了上海建筑天津分公司施工所需的工艺变得更为复杂，且需要额外增加其他材料的用量，嘉顺德公司应该对上海建筑天津分公司增加的费用予以赔偿。2、嘉顺德公司供货的日期与合同约定的供货日期严重不符，所以上海建筑天津分公司施工增加的成本应由嘉顺德公司予以支付。3、关于违约金的问题，上海建筑天津分公司认为延迟付款的原因是因为嘉顺德公司延迟交货和货物质量问题造成的，所以不应承担违约责任。4、关于鉴定费的问题，鉴定的原因是因为双方对于工程量的多少无法达成。综上，一审认定事实不清，请求二审法院支持上海建筑天津分公司的上诉请求。
嘉顺德公司答辩认为，请求法院驳回上海建筑天津分公司的上诉请求，维持原判。理由为：1、本案整体项目已经通过竣工验收，并投入使用，整体符合质量标准，如果上海建筑天津分公司认为材料有质量问题，完全可以拒绝接收货物或者退货；2、关于上海建筑天津分公司所称供货产品与合同中约定的产品的厚度不符且未按合同约定包含角码的问题，嘉顺德公司是按照深化图纸进行的制作，符合合同约定；3、关于鉴定问题，系上海建筑天津分公司自行处分，撤销对由于工艺变更导致的施工成本变化情况进行评估的申请；4、关于上海建筑天津分公司所称供货日期与合同约定日期不符的问题，嘉顺德公司认为已经在上海建筑天津分公司逾期付款的情况下完全供货，且由于上海建筑天津分公司确认图纸的时间拖延，所以供货时间自然顺延；5、关于违约金和鉴定费的问题，由于上海建筑天津分公司无故拖欠货款，故应该支付违约金，鉴定申请是由上海建筑天津分公司提出，鉴定结论中确认的工程量与嘉顺德公司主张的鉴定量相差不大，且一审法院支持了嘉顺德公司的大部分诉请，故判令由上海建筑天津分公司承担鉴定费用并无不当。
二审审理期间，上海建筑天津分公司向法庭提交如下证据：1、工作联系单两份，证明合同签订后由于对深化后的图纸进行了变更，并没有按照合同要求的标准进行生产；2、关于质量问题的回复意见，以证明产品确实存在质量问题，基于质量问题项目组的人员进行了更换。
嘉顺德公司质证认为，对其真实性、合法性、关联性不予认可，从两份证据来看，对于质量问题有过磋商，但嘉顺德公司并未认可产品有质量问题。
本院经审查认为，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认定。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，当事人双方签订的《GRG／SRC板材料定做合同》系真实意思表示，应依约履行合同权利义务，现嘉顺德公司已经履行了供货义务，上海建筑天津分公司应支付尚欠货款。主要争议焦点：一是嘉顺德公司交付的货物质量是否不符合合同约定，增加了上海建筑天津分公司的成本。二是嘉顺德公司是否延迟交付货物。以上两项给上海建筑天津分公司造成的损失是否应由嘉顺德公司承担的问题。三是原审法院是否遗漏上海建筑天津分公司提出的鉴定申请，鉴定费用是否全部应由上海建筑天津分公司承担的问题。
上海建筑天津分公司称造成其成本变化的主要质量问题是嘉顺德公司没有按照合同约定提供预埋件以及产品的厚度不符合合同约定，嘉顺德公司称这两个问题都是根据上海建筑天津分公司签字确认的深化图纸提供的，是上海建筑天津分公司认可的，根据深化图纸进行生产也是合同第七条约定的。经核实原审证据中深化图纸部分，确实标注了10mm厚GRG板和部分预埋件，该图纸经上海建筑天津分公司的工作人员签字确认，本院认为因为根据深化图纸制作是双方在合同中约定的，现嘉顺德公司根据有上海建筑天津分公司签字认可的深化图纸进行生产并无不妥，况且该施工项目已经验收合格，上海建筑天津分公司并未提出异议，故本院认为上海建筑天津分公司关于产品存在质量问题的上诉理由无事实和法律根据，不能成立。关于上海建筑天津分公司称嘉顺德公司延迟交付货物给其造成损失的上诉理由，在庭审中双方已经确认嘉顺德公司的第一次供货时间符合合同约定，后面的供货由于双方需对图纸进行沟通、确认，需要双方配合，且上海建筑天津分公司未对嘉顺德公司拖延供货提供有力证据进行佐证，故本院认为上海建筑天津分公司的此项上诉理由亦不能成立。关于鉴定问题，经核实原审程序并无不当，由于是上海建筑天津分公司提出鉴定申请，故原审法院判令由其承担全部鉴定费用并无不当。
关于违约金的问题，根据《GRG／SRC板材料定做合同》中第八条付款方式的约定，饰面工程完成验收合格上海建筑天津分公司应支付到嘉顺德公司全部材料款95%，余下的5%材料款，嘉顺德公司向上海建筑天津分公司开具24个月的维修资金的银行保函，上海建筑天津分公司将5%余款支付，时间以上海建筑天津分公司工程交付使用计算。因本案涉案工程竣工时间为2012年9月22日，根据以上合同约定以及已付材料费都是在工程竣工之前支付的事实，本院认为不应该以全部欠付材料款为基数计算自2012年9月22日起的违约金，而应该以全部材料款6940474元的95%减去已付材料费4072897元的金额即2520553.3元为基数自2012年9月22日起，以及以全部材料款5%的金额即347023.7元为基数自2014年9月22日起计算违约金（按照合同约定的利率标准计算）。
综上，原审判决事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持天津市河西区人民法院（2013）西民三初字第1966号民事判决第一、三、五、六项；
二、撤销天津市河西区人民法院（2013）西民三初字第1966号民事判决第二、四项；
三、上诉人上海市建筑装饰工程集团有限公司天津分公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人天津嘉顺德商贸发展有限公司以本金2520553.3元为基数自2012年9月22日起至本判决确定给付之日止，以及以本金347023.7元为基数自2014年9月22日至本判决确定给付之日止的违约金（按照日万分之二利率标准计算）；
四、驳回被上诉人天津嘉顺德商贸发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费32252元，由被上诉人天津嘉顺德商贸发展有限公司承担548元，上诉人上海市建筑装饰工程集团有限公司天津分公司、原审被告上海市建筑装饰工程集团有限公司承担31704元。反诉案件受理费11554元，由上诉人上海市建筑装饰工程集团有限公司天津分公司承担。二审案件受理费21634元，由被上诉人天津嘉顺德商贸发展有限公司承担1634元，上诉人上海市建筑装饰工程集团有限公司天津分公司承担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 辉
代理审判员 夏维娜
代理审判员 王 娟
二〇一六年一月二十日
书 记 员 余 庆
速 录 员 刘熙钰