广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终2395号上诉人（原审被告，反诉原告）广东华典建设集团有限公司佛山百粤分公司，营业场所广东省佛山市南海区。负责人杨晋，总经理。委托代理人陈旺，广东信孚律师事务所律师。委托代理人刘和，广东信孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）佛山市南海区沥建混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人黄卫东，总经理。委托代理人张喻兵，广东信步律师事务所律师。原审被告广东华典建设集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人庞伟强，执行董事。委托代理人霍淑贞，女，汉族,住广东省佛山市禅城区，该司员工。上诉人广东华典建设集团有限公司佛山百粤分公司（以下简称华典百粤分公司）因与被上诉人佛山市南海区沥建混凝土有限公司（以下简称沥建公司），原审被告广东华典建设集团有限公司（以下简称华典公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法桂民二初字第668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、华典公司和华典百粤分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向沥建公司支付货款4825806元，并应当以4825806元为本金从2015年6月20日起至实际清偿日止按年利率5.1%计付利息予沥建公司；二、驳回华典百粤分公司的全部反诉请求。一审案件本诉受理费22988.6元，反诉受理费15766.59元，合计38755.19元，全部由华典公司、华典百粤分公司负担。上诉人华典百粤分公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：2011年10月18日、12月15日，华典公司与劲嘉房地产公司分别签订施工合同及补充协议，约定将劲嘉房地产公司开发的金棕榈园承包给华典公司施工，双方约定了工期、工程造价和违约责任等。后华典公司将工程交由华典百粤分公司管理。2012年8月11日，华典百粤分公司与沥建公司签订《商品混凝土供销合同》，该合同第三条第2、3项约定：混凝土须符合国家的有关标准和甲方的技术要求，如没达到上述要求，沥建公司应承担损失；第六条第8项约定：在标准环境下混凝土的初凝时间为6-8小时；第五条第1项约定：按施工进度每月向沥建公司支付80%的进度款，余下在供料后第4个月结清；第六条第2项约定：每月5日前对数，20日前付清约定的款项。2013年3月11日，华典百粤分公司与沥建公司签订《预拌砂浆供销合同》，该合同第四条第1项约定：砂浆应符合国家行业标准；第六条约定：每月5日前对数，10日前付款80%，余款在主体完工后60日内付清；第七条第4项约定：华典百粤分公司对砂浆质量有异议的，可交由国家合法的检测单位按约定标准进行抽检。2013年4月24日，沥建公司的混凝土出现问题，同年4月28、29日，建设单位、施工单位、监理单位及沥建公司召开会议，确定出现问题的工作面停工28日，检测合格后再开工。28天后，问题混凝土经检测合格，遂复工。2014年3、4月，因出现内墙砂浆大面积空鼓，华典百粤分公司请沥建公司解决问题，但未得到解决。2015年8月5日，华典百粤分公司要求沥建公司停工及修复内墙、赔偿损失，并对砂浆进行鉴定，但沥建公司没有配合。根据上述事实，华典百粤分公司认为原审判决认定事实有以下错误：一、原审判决认为，为避免天气热等原因造成混凝土施工性能不好而调整了外加剂的掺量，并没有违反法律的强制性规定，没有违反合同的约定，是错误的。从两次会议纪要可看出，沥建公司多次提到“质量问题”，其在第二次纪要提到“因为外加剂厂所做调配没有及时通知我司，对于此事我司将追究其责任。今后我司将对每批次的砼先做试配，确定其是否合格”，从此可看出沥建公司的混凝土有质量问题，而凝结时间是检验混凝土质量的标准之一；退一步讲，就算质量合格，也违反了合同的关于“6-8小时”初凝时间的约定。《中华人民共和国产品质量法》第四十条第二款明确规定：“不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的，给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。”混凝土长达一天不凝结，这样的混凝土显然不能给建筑工地使用。即使沥建公司认为自己有权自行改变混凝土配方且无需事先向客户说明，其也应严格按规定先在实验室进行试验，确认改变配方后的混凝土具备通常使用性能才能交付给客户使用，私下调整配方导致凝结时间远远长于正常标准明显属于违约行为，因此，原审判决认定沥建公司的行为不构成违约是错误的。因沥建公司违约致使华典百粤分公司停工，不管停工多长，华典百粤分公司都会有损失。原审判决将所有责任归责于华典百粤分公司并不合理，沥建公司应承担相应的责任。本案应当进行鉴定，以确定沥建公司的责任大小。关于会议纪要真实性的问题，华典百粤分公司认为这两份纪要均是真实可信的。首先，文件的出具者是监理单位，并不是华典百粤分公司；其次，文件的内容对华典百粤分公司与沥建公司均有有利和不利的表述。但原审判决对该证据的认定模棱两可，只采信对沥建公司有利的部分。二、原审判决认为华典百粤分公司不存在窝工是错误的，不对停工窝工费用进行造价鉴定也是错误的。首先，从会议纪要、送货单、复工申请等证据可看出，工地确有停工。两次会议纪要在第一项内容就提到“其它楼层后续工作也因此受阻，整个施工现场已基本进入停滞状态”，送货单、复工申请等证据已经证明了有问题的几个工作面停工，几个工作面的停工必然影响该栋楼的竣工。不管是几个工作面停工还是整栋停工，结果都是一样的，都将影响整个工程的进度，从而产生窝工损失。其次，原审判决认为工程项目大，可调配工人，错开施工，不会延误工期，这只是主观推测。工程项目是否“大”，是一个模糊的概念，无具体标准。如果按照原审判决的逻辑，建筑行业则不会存在窝工这种情况，这完全是背离施工市场实际情况的主观推测。涉案工程是华典百粤分公司的自营工地，实行的是班组内部承包责任制，即将一定的工程量以限定工期的方式承包给每个班组进行施工，并制定相关的奖惩制度，进行班组工人调配因影响各自班组的利益，不但要征得涉事停工的班组的同意，还需要接纳班组的同意，28天的停工窝工，根本无法做到说服全部班组同意调配施工。在出现混凝土质量问题时，涉案工地的一期工程早已完工并竣工验收，二期工程只有5栋楼，其中3栋出现了混凝土问题，如果把5栋的工人硬生生压缩到2栋楼施工，根本不可能存在足够的工作面，而且停工部位的“模板”和“脚手架”等机械周转材等在停工期间是不能拆卸轮流使用的，即进行班组调配，又会产生额外材料购置费用。停工的时候每一栋楼的施工进度不一样，例如进行模板或脚手架装拆时是不可能进行混凝土浇筑施工的，不同工种的班组之间也是不能调配的。正是由于建筑工程停工窝工的复杂性，所以根本无法通过简单调配班组或调配工人避免造成的窝工费用，也无法通过简单的计算得出窝工损失的具体数额，所以建筑行业才会存在“窝工费用司法鉴定”。再次，原审判决认为，沥建公司并没在会议纪要上签字同意停工就不应认可停工窝工费用，严重违背事实。实际情况是，建筑工程的法定质量监督方是监理单位，停工是监理单位按照相关质量监管规程作出的，并不需要事先取得沥建公司的同意，同时监理单位、施工单位、建设单位以及沥建公司连续两次召开质量专题会议，均形成停工共识，而且沥建公司在停工检测期间也多次派员到施工现场查看，但华典百粤分公司从未收到过沥建公司对停工28天提出的异议或要求复工的请求。原审判决认为，会议纪要中达成停工的共识并不能完全反映沥建公司的意思表示，换言之，该共识是在一定程度上反映了沥建公司的意思表示。在此情况下，法院就应当进行鉴定，在有充足证据证明工地确实存在停工的情况下，原审法院不支持华典百粤分公司要求委托鉴定机构对停工窝工费用进行造价鉴定是错误的。三、原审判决认为空鼓的砂浆已铲除，原始样本已消失，不存在鉴定的可行性，是错误的。首先，真实情况是不单单是其他楼的砂浆质量有问题，即使是同一栋楼的空鼓也只是修复了部分，还存在很多保留原始状态的空鼓部位；其次，未铲除的砂浆如有质量问题就可足以证明已铲除的砂浆有质量问题；再者，根据合同的约定，华典百粤分公司对砂浆质量有异议，可申请检测。作为产品生产者的沥建公司，有条件也有义务提供产品合格的证明。如沥建公司坚持不向华典百粤分公司提供产品合格的证据，也拒绝与华典百粤分公司共同取样检测，则应当认定其产品的质量不合格，至少应当组织鉴定。原审判决认为空鼓的产生与砂浆的质量、抹砂等有关，华典百粤分公司不能提供证据证明是砂浆质量问题导致，据此对华典百粤分公司的主张不予支持，是错误的。沥建公司也不能证明空鼓是除砂浆质量以外的因素造成的。四、原审判决认定华典百粤分公司逾期付款是错误的。首先，华典百粤分公司提供的商品存在质量缺陷，违约在先，另外，缺陷产品不能按正常产品计价。在沥建公司起诉前，华典百粤分公司一直与沥建公司联系，要求妥善解决问题，但沥建公司一直置之不理。因此华典百粤分公司延迟支付部分货款并不构成逾期付款，不应支持逾期利息。其次，退一步说，即便原审判决认为华典百粤分公司应该支付货款及逾期利息，但原审判决认定华典百粤分公司应在2015年6月20日前付款完毕也是错误的。双方签订的合同明确约定混凝土余款在“供料后4个月后”付清；同理砂浆的货款约定在“主体完工后60天内”支付。再次，因沥建公司违约和涉案产品质量问题造成华典百粤分公司损失达300多万元，未付货款即使按合格产品计价，与华典百粤分公司的损失抵销后，华典百粤分公司也只需支付100多万元。综上，华典百粤分公司请求：1.撤销原审判决，改判华典百粤分公司暂只需向沥建公司支付货款1734158.5元及从判决生效之日起按银行同期贷款利率计付利息，实际应付款项金额以法院认定的缺陷产品的价格计得货款总额与法院鉴定或认定的华典百粤分公司的损失金额之间差额为准；2.判令沥建公司负担本案一、二审全部诉讼费用。被上诉人沥建公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审被告华典公司述称：同意华典百粤分公司的上诉意见。各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。经审理，本院除对原审法院查明的案件事实予以确认外，另查明：华典百粤分公司在二审法庭调查期间述称，若不考虑质量问题因素，对原审法院认定的华典百粤分公司尚欠沥建公司4825806元的货款金额予以确认；华典百粤分公司的上诉请求中所列金额是根据原审法院认定的欠款金额4825806元减去华典百粤分公司一审提出的反诉请求金额计算得出的；华典百粤分公司所主张的窝工鉴定是以窝工28天的事实作为鉴定基础；根据相关规定，装饰砂浆不需要抽检，所以就没有对涉案砂浆进行抽检。华典百粤分公司在二审期间申请本院向案外人广东鼎耀工程技术有限公司调查因涉案混凝土不合格导致华典百粤分公司停工窝工的事实及停工窝工的期间。本院认为：本案中，华典百粤分公司对原审法院认定的欠款金额4825806元本身不持异议，本院对此予以确认。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为对华典百粤分公司反诉提出的要求华典公司赔偿损失并支付违约金的诉讼请求是否应予支持。本案中，华典百粤分公司提出上述诉请的主要依据是沥建公司提供的混凝土和沙浆有严重质量问题，导致涉案工地出现窝工及工地建筑物内、外墙出现大范围空鼓的问题。对此，本院具体分析如下：一、关于华典百粤分公司所主张的窝工问题。本案中，华典百粤分公司就涉案混凝土质量问题所提出的异议主要指向混凝土终凝时间过长。经审查，虽然双方合同约定在标准环境下混凝土的初凝时间为6-8小时，但混凝土的凝结时间在客观上还会受到施工环境、浇筑技术等各方面因素的影响，而本案并无有充分证据显示外加剂掺量的微调是导致涉案混凝土终凝时间延长的唯一原因。而且，为了使混凝土达成更好的使用效果，混凝土供应商在混凝土配制过程中使用一定的外加剂调整混凝土的凝结时间是普遍现象，沥建公司为避免天气热等原因影响混凝土性能而对外加剂的掺量作出微调符合常理，其行为并不当然构成违约。更为关键的是，涉案混凝土经3天、7天、28天抽芯检测，检测结果均显示质量合格，即凝结后的混凝土各项质量指标符合双方合同的质量要求，并不会对涉案工程建筑质量产生负面影响，因此，华典百粤分公司主张沥建公司提供的混凝土存在严重质量问题依据不足。至于华典百粤分公司提出的因涉案混凝土终凝时间延长导致涉案工地窝工28天的主张。经审查，出现凝结时间延长的混凝土的数量只占沥建公司供货量的一小部分，针对混凝土终凝时间延长的问题，沥建公司亦已向华典百粤分公司发函确认凝结时间超过不会对涉案混凝土质量造成影响，并承诺由沥建公司承担涉案混凝土质量问题所造成的经济损失，事后的检测结果也的确表明涉案混凝土是合格的。在此情况下，华典百粤分公司主张涉案工地的2、7、10栋的整栋建筑物均因涉案混凝土终凝时间延长而出现窝工的情形，但其在本案中并未提供充分的证据证明涉案工地在如此大范围内进行停工的合理性及必要性，其就此提出的相关主张令人难以信服。而且，华典百粤分公司就其主张的窝工28天的事实所提供主要证据是两份会议纪要，但该两份会议纪要因无沥建公司的签名确认而缺乏证明力。根据涉案复工申请及送货单等证据反映的内容，并不存在华典百粤分公司所主张的三栋楼全面停工的情形，原审法院对此已作出详细认定，本院不再赘述。换言之，华典百粤分公司在本案中未能提供充分有效的证据证明涉案工地的确存在窝工28天的事实。在此情况下，对华典百粤分公司以窝工28天为事实前提而提出的窝工损失司法鉴定申请，因鉴定前提不成立，而不足采纳。综上，华典百粤分公司在本案中提出的窝工问题主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。关于华典百粤分公司提出的调查取证申请，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，本院不予接纳。二、关于华典百粤分公司所提出的砂浆质量问题。本案中，华典百粤分公司主张沥建公司提供的砂浆存在严重质量问题，导致涉案工地多栋建筑物的内、外墙大范围出现空鼓现象。经审查，双方签订的合同已对砂浆的质量标准和技术要求作出明确约定，合同还约定，华典百粤分公司对砂浆质量有异议的，可交由国家合法检测单位按合同所列标准中的有关规定进行抽检。因此，对于涉案砂浆的质量问题争议，双方应按上述约定予以解决，但华典百粤分公司在本案中并未按前述约定对涉案砂浆进行抽检。华典百粤分公司在实际使用涉案砂浆后主张砂浆存在严重质量问题，应提供充分有效的证据予以证实。然而，从华典百粤分公司在本案中提供的证据来看，均不足以证明涉案砂浆存在其主张的严重质量问题。而且，根据一般生活经验可知，砂浆的质量问题并非是导致建筑物墙体出现空鼓现象的排他性因素，即出现空鼓现象还可能是施工技术、气候因素等外因所造成的。即使华典百粤分公司主张的空鼓问题属实，亦不能据此当然推断出沥建公司供应的砂浆质量不合格。另外，虽然华典百粤分公司要求对涉案工地建筑物墙体上的砂浆的质量进行司法鉴定，但预拌砂浆作为一种特殊的建筑材料，对其进行质量鉴定应以沥建公司供货的原始材料作为基础。换言之，对华典百粤分公司已实际使用的砂浆进行鉴定，亦难以全面、客观地还原沥建公司供应的原始砂浆的质量水平，何况华典百粤分公司在一审期间曾确认已将有空鼓问题的砂浆铲掉重新修补。由此可见，华典百粤分公司提出的司法鉴定缺乏鉴定基础，不具备可行性。综上几点，华典百粤分公司提出的砂浆质量问题的主张不能成立，本院亦不予采纳。综前所述，对华典百粤分公司反诉提出的要求华典公司赔偿损失并支付违约金的诉讼请求，因事实及法律依据不足，本院不予支持。华典百粤分公司拖欠沥建公司货款无理，原审法院判令华典百粤分公司支付货款4825806元及相应利息予沥建公司，处理结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31533.18元，由上诉人广东华典建设集团有限公司佛山百粤分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  李 炜代理审判员  刘全志二〇一六年七月五日书 记 员  曹新娟