昆明市五华区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）五法黑民初字第137号
原告李万聪，男，1996年10月23日出生，汉族，云南省巧家县人。
法定代理人ＸＸ英，女，1971年3月14日出生，汉族，云南省巧家县人。
委托代理人刘文华、刘娟，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被告杨国正，男，1969年6月27日出生，汉族，云南省昆明市人。
委托代理人陈艳，中实法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被告刘天华，男，1966年12月5日出生，汉族，云南省昆明市人。
委托代理人刘诚，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。
第三人谢加勇，男，1972年8月7日出生，汉族，重庆市潼南县人，住昆明市五华区普吉街道办事处林家院老村**号，身份证号：5102271972********。
委托代理人林建鹤，云南华恒律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人杜平成，云南华恒律师事务所实习律师，特别授权代理。
第三人ＸＸ友，男，1974年2月12日出生，汉族，云南省巧家县人。
原告李万聪诉被告杨国正、刘天华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年4月9日立案受理后，依法追加谢加勇、ＸＸ友为第三人参加本案诉讼，并于2014年6月4日由审判员李其恒适用简易程序公开开庭审理了本案。原告李万聪及其法定代理人ＸＸ英、委托代理人刘文华，被告杨国正及其委托代理人陈艳，被告刘天华及其委托代理人刘诚，第三人谢加勇及其委托代理人林建鹤、杜平成，第三人ＸＸ友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李万聪起诉称：原告属于法律规定的十六周岁以上十八周岁以下，以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。两被告系邻居，双方均在昆明市大河埂村自建房上加层建盖新房。2013年11月20日17时许，被告杨国正致电第三人ＸＸ友，让ＸＸ友邀约几人前往其家浇灌房顶混凝土。当日22时许，原告与ＸＸ友等6人来到被告杨国正家，被告杨国正要求原告及其工友一并浇灌两被告家房顶的混凝土。原告在与工友一起从杨国正家房顶跨至刘天华家房顶看完施工现场返回杨国正家房顶过程中，不慎从刘天华家房顶坠落地面，导致八级伤残的损害后果。原告住院治疗期间，两被告和第三人支付给原告医疗费用计48000元。原告认为，原告与两被告之间存在劳务关系，两被告作为雇主应承担赔偿责任，因此提起诉讼，要求：一、两被告连带赔偿原告损害赔偿金313749.94元，包括：医疗费116716.54元、残疾赔偿金126450元、后期治疗费30000元、误工费41019元、营养费4500元、护理费9840元、交通费124.40元、伙食补助费1300元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金30000元；二、本案诉讼费由两被告承担。
被告杨国正答辩称：一、原告并无证据证明其与我方存在雇佣关系，原告的雇主系第三人ＸＸ友，且原告的受伤地点在被告刘天华家，我方并非本案适格主体，不应承担赔偿责任；二、原告并非在工作中受伤，且其受伤时未满18周岁，属于限制民事行为能力人，误工损失不存在，其监护人有监护不力的责任，依法应减轻其他当事人的责任；三、本案系雇员受害案件，适用法律对无过错责任的规定，由于原告与我方没有任何关系，故我方不应承担责任；同时，我方在没有任何过错和责任的情况下为原告垫付了医疗费费16500元，该项费用原告应当予以返还；四、原告系农业户口，其要求按照城镇标准计算损失是不符合法律规定的。
被告刘天华答辩称：一、我方并未雇佣原告，原告的雇主系第三人ＸＸ友，事发当时刘天华不在现场，不应担责；二、现场有楼梯原告等人不走，非要从房顶上跨行，从而导致损害，因此原告对于损害有重大过失；三、原告并非完全民事行为能力人，其父母有监护不力的责任；四、现有证据不能证明原告的残疾赔偿金等损失应按照城镇标准计算，误工费、护理费只应计算住院期间的费用，营养费无医嘱印证，不应支持，原告对损害的发生有重大过失，不应支持精神损害抚慰金。
第三人谢加勇陈述称：一、事发时第三人正在刘天华家施工，并未参与原告等人查看现场事宜；二、第三人系刘天华家房屋的承建人，并未参与两被告家房顶的浇灌事宜，与原告间没有法律关系；三、原告的雇主系ＸＸ友，损害后果应由ＸＸ友承担；四、原告在受害过程中并未采取合理的安全防范措施，未尽自身注意义务，其自身有过错；五、事发后，出于人道主义角度考虑，第三人为原告垫付了医疗费用13000元，该行为不应成为担责的依据。综上理由，第三人对于原告的损害无过错和责任，不应在本案中承担侵权责任，要求依法公正判决。
第三人ＸＸ友陈述称：一、杨国正家要浇混凝土，他打电话让我带几个人去做活计，于是我就带了原告等人去杨国正家看施工场地。看完现场后杨国正说刘天华家也要浇混凝土，并带我们一起去看现场，在刘天华家房顶我和谢加勇谈了施工事项，但没有谈成，后在返回杨国正家房顶时事故就发生了；二、整个过程中我并未见到刘天华，李万聪是我二姐家的儿子，我与原告一起做工，大家是工友，我不是雇主。
一、当事人无争议的事实。
1、事发当时第三人ＸＸ友带原告等人到两被告家商谈浇灌事宜，并查看现场的事实。
2、原告等人看完现场从刘天华家返回杨国正家房顶过程中坠地受伤，并因此住院治疗的事实。
3、原告受伤住院治疗期间，被告杨国正垫付费用16500元、刘天华垫付费用10000元、谢加勇垫付费用13000元、ＸＸ友垫付费用8500元的事实。
4、原告等人查看施工现场以及原告受伤过程中，被告刘天华均未在现场的事实。
根据法律对证据证明力的规定，本院依法确认以上事实为案件事实，相关证据材料不再予以列举。
二、当事人争议的事实。
（一）关于第三人ＸＸ友与两被告和第三人谢加勇协商浇灌两被告家房顶混凝土事宜的结果。
第三人ＸＸ友称其与杨国正、谢加勇协商后并未达成口头协议。
原告李万聪、被告杨国正和第三人谢加勇均主张ＸＸ友与杨国正、谢加勇达成口头协议，报酬为600元（杨家）和1200元（刘家）的事实。
当事人和第三人对以上理由均未提交有效证据印证。
本院认为，事发当时原告一直陪同ＸＸ友与杨国正和谢加勇商谈浇灌事宜，因此，原告、杨国正和ＸＸ友、谢加勇四人系在场人，四人中三人一致认可达成口头协议的事实，故本院依法确认该事实为案件事实，ＸＸ友的理由不予采信。
（二）关于原告的损害后果。
原告李万聪提交了云南天禹司法鉴定中心于2014年2月28日作出的2014第0332024号《鉴定意见书》，鉴定意见：1、伤残等级：八级；2、后期治疗费：30000元；3、三期：休息期300天、营养期90天、护理期120天。
被告杨国正、刘天华和第三人谢加勇的质证意见：鉴定委托人（李万飞）的资格不合法，在此前提下认为鉴定的内容和结论也是不合法的，综合认为鉴定意见书是没有法律效力的，对证据的三性均不认可。
第三人ＸＸ友的质证意见：对证据没有意见，由法院依法认定。
庭审中，原告李万聪及其法定代理人ＸＸ英均认可李万飞委托鉴定的效力，承认李万飞委托鉴定前经原告和ＸＸ英同意。
本院审核证据材料后认为，鉴定机构根据当事人本人及其他利害关系人申请，按照法定程序，依据合法、有效的鉴定材料作出的鉴定意见书合法有效，具备有效证据的证明力，本院对该证据的证明力予以采纳，对两被告和第三人谢加勇的抗辩理由不予采信。
（三）关于赔偿费用的计算标准。
原告李万聪提交了昆明仙织塑业有限公司出具的《证明》（昆明市公安局大板桥派出所盖章确认：情况属实）和临时居住证，欲证明其在受伤前一年已经在昆明有固定的工作、收入和住所的事实。
被告杨国正、刘天华和第三人谢加勇的质证意见：《证明》的证据形式不符合证据规则，不能确定昆明仙织塑业有限公司是否有用人资格，并且《证明》中原告的住址与居住证的住址不一致；临时居住证没有原件，不予质证。
第三人ＸＸ友的质证意见：对证据没有意见，由法院依法认定。
本院审核证据材料后认为，昆明仙织塑业有限公司出具的《证明》内容已经负责管理辖区治安等事宜的属地公安机关确认，本院依法对该证据的证明力予以确认；临时居住证内容能够与《证明》相互印证，原告虽未出示证据原件，但证据来源清楚、明确，故本院依法对证据证明力予以确认，并确认原告在受伤前一年已经在昆明有固定的工作、收入和住所的事实为案件事实。
（四）关于第三人谢加勇是否陪同原告等人查看两被告家施工现场的事实。
原告申请传唤证人杨明香、曹应华出庭作证，欲证明第三人谢加勇陪同原告等人查看两被告家施工现场的事实。
第三人谢加勇申请传唤证人李应申、王天华出庭作证，欲证明谢加勇并未陪同原告等人查看两被告家施工现场的事实。
证人杨明香、曹应华的证言内容：事发时证人在楼下等原告等人，并不知道房顶上发生的情况。
证人李应申的证言内容：事发时证人在做活计，不知道谢加勇在做什么，也不知道原告如何受的伤。
证人王天华的证言内容：事发前后证人一直与谢加勇在一起，谢加勇并未与原告和ＸＸ友等人接触过，也不知道原告如何受的伤。
原告李万聪的质证意见：认可证人杨明香、曹应华的证言内容，证人李应申、王天华的证言前后矛盾，否认证言的证据效力。
被告杨国正的质证意见：否认以上证人证言的证据效力，但证人证言可反证第三人ＸＸ友系原告雇主的事实。
被告刘天华的质证意见：否认以上证人证言的证据效力。
第三人谢加勇的质证意见：认可以上证人证言的证据效力。
第三人ＸＸ友的质证意见：证人证言的效力由法庭认定。
本院审查证据材料后认为，证人杨明香、曹应华明确表示其未与原告等人一起上房顶，李应申明确表示事发时其未与谢加勇在一起，不清楚谢加勇当时在做什么，故本院对以上证人证言的关联性不予确认；证人王天华的证言内容与谢加勇、ＸＸ友、原告等人自认ＸＸ友与谢加勇在现场商谈浇顶工程内容的事实相悖，本院对该证言不予采信。综上理由，根据法律对证据证明力的规定，本院依法确认谢加勇并未邀约或者陪同ＸＸ友等人查看施工现场的事实为案件事实。
综上所述，根据当事人的诉、辩理由，以及有效证据证明力，本院依法确认以下案件事实：
一、被告杨国正、刘天华系邻居，双方均居住在昆明市五华区普吉街道办事处大河埂村。2013年11月3日，刘天华与第三人谢加勇（又用名：谢勇）订立《工程承包协议书》，约定刘天华将其在大河埂村的房屋（加盖二层）交由谢加勇承建，建设内容包括混凝土浇灌。2013年11月20日，杨国正电话邀约第三人ＸＸ友至其家商谈自建房房顶混凝土浇灌事宜，同日晚22时许，ＸＸ友携同原告李万聪等人来到昆明市五华区普吉街道办事处大河埂村35号杨国正家，协商后双方达成口头协议，ＸＸ友同意以人民币600元的价格为杨国正浇灌房顶混凝土。此后，杨国正提议ＸＸ友找刘天华商谈刘天华家房顶混凝土浇灌事宜，杨国正为此陪同ＸＸ友和李万聪等人从自家房顶（四层）跨至相邻的刘天华家房顶（四层）。由于当时刘天华不在家，于是ＸＸ友经杨国正介绍找到本不相识的第三人谢加勇，陈、谢二人协商后也达成口头协议，ＸＸ友同意以人民币1200元的价格为刘天华浇灌房顶混凝土。随后，李万聪与ＸＸ友等人在从刘天华家房顶返回杨国正家房顶的过程中，李万聪不慎从刘天华家房顶（四层）坠落地面（一层），致复合外伤：1、失血性休克；2、右肾破裂伤；3、肺挫伤；4、右肱骨中下段开放性骨折；5、右股骨中上段骨折；6、右第9、10、12肋骨折；7、骨盆多发骨折；8、腰椎3-5右侧横突骨折，李万聪于2013年11月21日起至同年12月24日期间在中国人民解放军第五三三医院治疗，其中住院治疗26天（2013年11月28日-12月24日）。2014年2月28日，云南天禹司法鉴定中心作出2014第0332024号《法医学司法鉴定意见书》，对李万聪的伤残等级、后期治疗费、三期评定为：1、伤残等级：八级；2、后期治疗费：30000元；3、三期：休息期300天、营养期90天、护理期120天。
二、李万聪入院治疗期间，杨国正支付治疗费11500元，刘天华支付治疗费5000元，谢加勇支付治疗费8000元，ＸＸ友支付治疗费3500元。2013年11月28日，李万飞（李万聪方代表）、杨国正、刘天华、谢加勇（谢勇）、ＸＸ友在五华区普吉街道人民调解委员会调解下达成《人民调解协议书》，内容为杨国正、刘天华、谢加勇、ＸＸ友在已付前期费用的基础上各人再行支付5000元给李万聪一方，其他医疗费用由当事人走司程序解决，李万聪一方不得再向杨国正、刘天华、谢加勇讨要医疗费用。同日，杨国正、刘天华、谢加勇、ＸＸ友履行了人民调解协议确定的给付义务，支付给ＸＸ英（李万聪母亲）医疗费用20000元。
三、原告李万聪系云南省巧家县人，2010年户籍登记为“居民户”，父亲李应堂、母亲ＸＸ英。李万聪自2012年9月起在昆明工作、生活、居住至今。
本院认为，本案系原、被告因原告遭受人身损害而发生的损害赔偿纠纷，故依法应在侵权法律关系项下确定当事人的侵权责任。
一、关于劳务关系。
首先，以杨国正、谢加勇为相对人，劳务内容为浇灌混凝土，行为人交付劳动成果后杨、谢按约定的包干价向行为人支付报酬，其中行为人交付的是劳动成果，而非直接提供劳务，故本院依法确认杨、谢与行为人之间的权利义务关系属于法律规定的承揽关系，而非劳务关系。同时，由于谢加勇向刘天华承包的工程内容包括混凝土浇灌，故混凝土浇灌内容属于谢加勇应当向刘天华交付的工作成果，因此由于商谈承揽事务时刘天华并无意思表示，故应确定谢加勇为混凝土浇灌承揽合同的相对人，故本院确认杨国正和谢加勇系承揽关系中的定作人，行为人系承揽人。由于承揽的报酬为包干价，定作人支付报酬的相对人为ＸＸ友，对定作人而言，其在订立和履行承揽合同过程中并无法定权利和义务确定提供劳务者的具体人数和报酬数额，确定提供劳务者人数和报酬的义务和权利在于ＸＸ友，故本院依法确认ＸＸ友系承揽人，原告等人为ＸＸ友完成承揽工作提供劳务，ＸＸ友系原告的雇主。
其次，原告在跟随ＸＸ友在与杨国正、谢加勇协商确定承揽合同内容过程中遭受人身损害，因此，以完成承揽合同确定的工作成果为劳务内容的劳务关系在承揽合同成立并生效之前在法律上并未形成，原告与ＸＸ友之间在承揽合同成立并生效前并未形成劳务关系；在ＸＸ友与杨、谢二人达成口头承揽关系后，根据当事人自认ＸＸ友邀约原告一起为两被告浇灌混凝土的事实，可以确认原告与ＸＸ友建立的劳务关系属于法律规定的附生效条件的劳务关系，在承揽合同订立后，该劳务关系所附条件成就，本案的劳务关系事实形成。
二、侵权责任。
（一）关于雇主的侵权责任。
本案中，ＸＸ友系原告的雇主，如果原告的损害发生在“从事雇佣活动中”，则雇主本应承担赔偿责任。但经本院释明，原告明确表示不要求ＸＸ友在本案中承担民事责任，根据不告不理的民事诉讼原则，本院确定ＸＸ友在本案中不承担雇主责任。
（二）关于其他利害关系人的侵权责任。
1、关于被告刘天华。事故发生时刘天华不在现场，其对ＸＸ友与杨、谢二人建立承揽关系亦无意思表示，其非承揽关系中的定作人，本案中亦无其应承担侵权责任的其他法定事由，故本院确定刘天华在本案中不承担侵权责任。
2、关于被告杨国正和第三人谢加勇。本案中，虽然原告与ＸＸ友之间存在雇佣关系，但损害发生的原因力系原告作为法律上的完全民事行为能力人（十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人），自身未尽一般注意义务的过失所致，损害并未发生在原告提供与承揽关系确定的工作成果相关的具体劳务活动中，与杨、谢在承揽关系中的定作、指示和选任并无法律上的因果关系，故被告杨国正和第三人谢加勇在本案中不应对损害承担侵权责任。
综上理由，本院认为原告对两被告的侵权赔偿请求无合法依据，应当予以驳回。第三人谢加勇在本案中亦无承担侵权责任的法定事由，其不承担侵权责任。
（三）应当说明的问题。
根据最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议”规定，本案中，原、被告和第三人在人民调解委员会调解下达成调解协议，被告和第三人支付给原告的医疗费用已经事实履行，该人民调解协议在变更、撤销或者被确认无效之前，被告和第三人无权要求原告返还已支付的费用，故本院对被告抗辩已付费用应当返还的理由不予支持。
据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条和《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回原告李万聪的诉讼请求。
案件受理费人民币3003元（减半收取），由原告李万聪负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
审判员 李其恒
二〇一四年七月三日
书记员 赵 娟