上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6134号
上诉人（原审原告）：唐之亭，女，1985年7月1日生，汉族，住上海市杨浦区。委托代理人：颜培卿，上海君拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆惠英，女，1947年8月13日生，汉族，住上海市静安区。委托代理人：朱守侠，上海众华律师事务所律师。委托代理人：卢小青，上海众华律师事务所律师。上诉人唐之亭因与被上诉人陆惠英劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐之亭的委托代理人颜培卿与被上诉人陆惠英的委托代理人朱守侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人唐之亭上诉请求：变更原判主文第一、二项，撤销原审主文第三项，改判判决被上诉人陆惠英支付其：1、2015年1月1日至同年6月17日未签劳动合同的双倍工资差额50,946.50元；2、2015年6月1日至同年6月17日的工资差额2,436元；3、2015年1月1日至同年6月17日法定休假日5天的加班工资6,388元。其的主要理由为：1、本案中其作为劳动者已提供了银行流水证明其工资数额，原审法院称第二笔发放的金额变化幅度巨大，但事实上第一笔发放的金额变化幅度也十分巨大，如只因金额幅度就认定存在不固定提成明显不合理，其认为之所以将其工资分开发放完全是因为“避税”及逃避发生的法律纠纷等原因；2、本案中被上诉人并未提供有其签名的任何工资单、工资明细、薪酬制度等，作为劳动争议案件举证责任倒置，应由被上诉人对其的工资构成承担举证责任，而原审法院仅凭被上诉人在诉讼中提供的几张纸就支付了被上诉人的主张存在错误；3、其在被上诉人处担任主管工作，并非销售人员，主管只拿两千左右的工资明显不合常理。被上诉人陆惠英则不接受上诉人唐之亭的上诉主张，表示原判无误，应予维持。原审查明，上海市徐汇区A化妆品店（以下简称A化妆品店）为个体工商户，设立日期为2012年1月12日，经营者为陆惠英。2015年11月2日，上海市徐汇区市场监督管理局准予陆惠英注销A化妆品店。陆惠英表示其为上海XX有限公司（以下简称XX公司）法定代表人的亲舅妈，故其将身份证出借给XX公司开设A化妆品店。唐之亭与XX公司签订过期限为2010年8月14日至2013年8月13日的劳动合同。唐之亭的劳动手册载明唐之亭在XX公司工作期限为2010年8月14日至2012年4月30日，唐之亭在上海市徐汇区XX店（以下简称XX店）工作期限为2012年4月1日至2014年11月30日。2014年12月1日，唐之亭到A化妆品店工作，2015年6月17日，唐之亭提出辞职，唐之亭在A化妆品店最后工作至该日。A化妆品店为唐之亭办理了招退工日期为2014年12月1日至2015年6月17日的招退工手续。唐之亭的劳动手册载明唐之亭在A化妆品店工作的时间为2014年12月1日至2015年6月17日。A化妆品店以银行转账形式分两笔支付唐之亭每月的报酬，其中每月的第一笔报酬金额分别如下：2015年1月1,927.40元、2015年2月2,033.98元、2015年3月1,305.73元、2015年4月2,644.40元、2015年5月2,502.46元、2015年6月1日至同年6月17日1,084.39元；上述汇款摘要均为“工资转存”。其中每月的第二笔报酬金额分别如下：2015年1月7,203.80元、2015年2月9,708.69元、2015年3月8,029.18元、2015年4月3,325.08元、2015年5月3,815.12元、2015年6月1日至同年6月17日1,586.50元，上述汇款摘要均为“其他款项”。陆惠英表示上述每月支付的第一笔款项为唐之亭的基本工资、第二笔款项为不固定的提成，第二笔款项不应计入未签订劳动合同双倍工资差额。唐之亭则表示，上述两笔款项均为其每月工资，并非不固定提成，其与A化妆品店约定月工资8,000元，A化妆品店没有提成制度。原审法院询问唐之亭为何其每月的收入金额存在较大波动，唐之亭表示不清楚原因。陆惠英确认唐之亭2014年12月1日至2015年6月17日存在法定休假日加班5天，陆惠英表示已足额支付唐之亭上述加班工资。原审另查明，2015年8月3日，唐之亭以A化妆品店为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求A化妆品店:1、因未签订劳动合同支付2014年12月1日至2015年6月17日的双倍工资差额50,946.50元；2、支付2015年6月1日至同年6月17日的工资差额2,436元；3、支付2015年1月1日至同年6月17日法定休假日加班5天的加班工资6,388元。该仲裁委员会作出裁决：1、A化妆品店于裁决生效之日起七日内支付唐之亭2015年1月1日至同年6月17日的双倍工资差额13,588.42元；2、A化妆品店于裁决生效之日起七日内支付唐之亭2015年1月1日至同年6月17日法定休假日加班的加班工资差额727.47元；3、对唐之亭的其他申诉请求不予支持。裁决后，唐之亭不服，起诉至原审法院，A化妆品店亦不服，向本院申请撤销仲裁裁决。原审法院审理后认为，陆惠英表示，唐之亭与XX店签订了2013年8月4日至2016年8月3日的劳动合同,该劳动合同期间，XX店将唐之亭借调至A化妆品店工作，唐之亭与XX店存在劳动关系。因陆惠英未提供唐之亭与富鸥公司签订的劳动合同，并且陆惠英亦未提供有效证据证明唐之亭到A化妆品店工作系由XX店借调。本案的证据可以证明A化妆品店为唐之亭缴纳了2014年12月至2015年6月的社会保险费，为唐之亭办理了招退工日期为2014年12月1日至2015年6月17日的招退工手续，并在唐之亭的劳动手册上作了相应的记载，唐之亭在A化妆品店的门店工作，A化妆品店每月向唐之亭支付工资，故确认2014年12月1日至2015年6月17日唐之亭与A化妆品店存在事实劳动关系。根据法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。A化妆品店未与唐之亭签订劳动合同，应当向唐之亭支付2015年1月1日至同年6月17日的双倍工资差额，又因陆惠英为A化妆品店的经营者，故其注销A化妆品店后，应当承担A化妆品店相关行为的法律责任。双方对于唐之亭的月工资标准存在争议，唐之亭主张双方口头约定其月工资8,000元、不存在提成制度。陆惠英则表示唐之亭的工资由基本工资和不固定提成组成，其支付的每月第一笔转账汇款的金额为陆惠英的基本工资、第二笔转账的金额为不固定的提成。因唐之亭对其主张未提供证据，唐之亭银行卡每月转入的两笔款项合计浮动幅度较大，比如唐之亭正常出勤的2015年4月份转入两笔报酬合计5,969.48元，而2015年2月转入的两笔报酬合计则高达11,742.67元，唐之亭对于A化妆品店向其支付的2014年12月至2015年5月的每月报酬金额不持异议，其在原审庭审中表示不知道变化幅度较大的原因。综合唐之亭每月报酬分两笔发放，其中每月第二笔发放的金额变化幅度巨大，以及陆惠英提供的证据情况，采信陆惠英关于唐之亭每月工资分为基本工资和不固定提成两部分、每月第二笔汇款为不固定提成的主张，酌情依据唐之亭每月报酬中的第一笔汇款金额认定陆惠英应支付唐之亭的未签订劳动合同双倍工资差额。对于唐之亭主张的2015年6月1日至同年6月17日的工资差额，唐之亭确认A化妆品店已支付唐之亭上述期间的报酬3,100元，唐之亭未提供证据证明其上述期间应获得的提成金额，故唐之亭以其每月获得的报酬总金额推算上述期间的工资差额，与法无据，不予支持。对于唐之亭主张的加班工资，陆惠英确认唐之亭存在5天法定休假日加班，陆惠英提交工资计算表证明其已经足额支付唐之亭加班工资，因该计算表系陆惠英自行制作并无唐之亭签字确认，陆惠英亦未提供证据证明A化妆品店与唐之亭约定的月基本工资标准为其在工资表中注明的金额，故对陆惠英上述主张不予采纳，陆惠英应向唐之亭支付上述加班工资，酌情判定加班工资的计算基数为2015年1月至同年5月唐之亭每月第一笔转账汇款的平均金额2,082.80元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定判决：（一）陆惠英于判决生效之日起十日内支付唐之亭2015年1月1日至同年6月17日未签订劳动合同双倍工资差额11,498.36元；（二）陆惠英于判决生效之日起十日内支付唐之亭2014年12月1日至2015年6月17日法定休假日加班工资1,436.40元；（三）驳回唐之亭其余诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经审理查明，原审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。本院认为：根据本案案情以及上诉人唐之亭与被上诉人陆惠英发表的诉辩意见，二审中本案的争议焦点为唐之亭的月工资标准。本案中，陆惠英主张唐之亭每月收入由两笔银行转账构成，第一笔为基本工资，第二笔为不固定的提成，并提供了销售提成制度汇总、个人提成计算明细及主管门店管理奖金和个人销售提成等的构成明细、2014年12月至2015年6月工资明细及不固定提成的明细表，唐之亭虽对上述证据均持有异议，但未提供相反证据予以反驳，且唐之亭每月两笔合计收入存在较大变化，原审法院根据唐之亭实际工资发放情况及陆惠英提供的证据情况，从而采信陆惠英的主张，并无不当，据此酌情判决的各项金额正确，本院予以维持。唐之亭上诉主张以其每月获得的报酬总金额为标准计算各项金额，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐之亭负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
审 判 员 孙少君
代理审判员 王 骥
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 胡 莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……