河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫06民终991号
上诉人（原审被告）：南京华德仓储设备制造有限公司。
法定代表人：曹永欣，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：徐飞，江苏文本律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
委托诉讼代理人：张随喜，河南绍晟律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）：河南普乐泰生物科技有限公司。
法定代表人：杜桂红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：石浩正，系该公司员工。代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：王保国，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
上诉人南京华德仓储设备制造有限公司（以下简称南京华德公司）因与被上诉人河南普乐泰生物科技有限公司（以下简称河南普乐泰公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（以下简称淇县法院）（2015）淇民初字第649号民事判决，提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人南京华德公司的委托诉讼代理人徐飞、张随喜，被上诉人河南普乐泰公司的委托诉讼代理人石浩正、王保国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京华德公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判，由河南普乐泰公司承担诉讼费、鉴定费。事实和理由：涉案标的物是由南京华德公司根据河南普乐泰公司特定要求及标准制作，为定制物，具有特定性与不可流通性，因此，涉案合同应为承揽合同，一审判决认定本案系买卖合同非承揽合同纠纷定性错误。河南普乐泰公司在一审中提交的第二组证据，系河南普乐泰公司单方制作，无南京华德公司的签字盖章确认，不具有证明效力，一审法院采信该证据导致认定事实错误、判决错误。南京华德公司曾于2016年4月14日、2016年5月4日两次致函河南普乐泰公司，要求河南普乐泰公司对接、配合调试维修，但是河南普乐泰公司均不配合，一审判决认定南京华德公司对调试、维修解决双方诉争已失去信心不具有事实基础。南京华德公司在一审程序中提出，如认为南京华德公司违约，请求将违约金降低，但是一审法院不考虑产生质量问题的原因、双方过错程度及河南普乐泰公司的实际损失的情况下，判决南京华德公司155万元违约金适用法律错误。一审法院告知本案为合议庭审理，但是在第一次开庭时，非合议庭审理，程序违法。
河南普乐泰公司答辩称：从合同名称、内容、标的来看，该合同系买卖合同，而非承揽合同。合同约定涉案设备是按照通用标准设计、制造，因此涉案产品属于通用产品，而非定制产品。按照约定，南京华德公司在2013年3月3日前就应当完成安装调试、初步验收、并交付使用，而到2014年8月其撤走全部工程技术人员时，仍未完成安装调试，已违反了合同约定，构成严重违约。河南普乐泰公司提交的证据，内容客观真实，与本案具有关联性，证据来源形式合法，应作为认定案件事实的依据。司法鉴定意见证明涉案设备及系统存在六个方面的严重质量问题，致使合同目的无法实现。一审法院通知南京华德公司在指定的期间解决设备及系统的质量问题，南京华德公司并未执行，这充分证明南京华德公司已经放弃了解决设备所存在的问题，不存在河南普乐泰公司不予配合的事实。河南普乐泰公司曾函件要求南京华德公司执行法院的指定事项，但南京华德公司不执行。一审判决认定南京华德公司对调试维修解决诉争已失去信心，正是基于南京华德公司的行为做出的，是符合案件事实的。违约金是依据合同约定及法律规定，合法有效。一审法院基于涉案设备及系统不能正常使用等事实，依据合同约定和法律规定所作判决是正确的。南京华德公司称第一次开庭非合议庭审理，是歪曲事实，与事实严重不符。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应驳回上诉，维持原判。
河南普乐泰公司向一审法院起诉请求：判令南京华德公司返还设备款186万元，支付违约金155万元，赔偿经济损失5664330元。
淇县法院一审认定：2012年12月1日，南京华德公司与河南普乐泰公司签订了全自动仓储穿梭式货架集合系统《采购合同》，合同约定：1、总价款3100000元；2、合同签订生效，预付款到账后，硬件部分在60天全部交货，完成安装调试；3、生效后7日内，买方向卖方支付合同总价30%（90万元）的预付款，第一批货架材料到买方现场后7日内，买方支付合同总金额30%的货款，货架全部材料设备运抵现场，安装结束后，7日内买方支付合同总金额20%，设备安装调试完毕，买方试运行3个月内，进行验收合格后7天内向卖方支付合同总金额15%的货款，质保期2年，期满后7日内付清余款；4、在质保期内，因卖方所提供设备、材料及安装质量问题出现故障时，在48小时内（最迟不得超过3天），免费予以排除故障，修复或更换零部件；5、在设备运营中，如果有巨大且无法补救的缺陷，使买方无法正常运转，经双方协商后，买方同意更换其他类型设备从而确保买方正常运转，更换设备如果仍不能正常使用，则买方退回全部设备，全部损失由卖方承担，卖方应承担合同总额50%的违约金；如买方不能按约支付进度款，经函告7天内不能支付进度款且经协商无果，由于买方原因导致中途废止合同，买方应承担合同总额50%的违约金；6、报价文件、图纸、澄清文件及双方签字确认的书面文件作为合同不可分割的一部分，与本合同具有同样效力。除采购合同外，还有被告出具的三份附件（《鹤壁库子母车系统配置说明》、《鹤壁－报价单》、《子母车转换层方案技术说明图纸》）作为合同的一部分。2012年12月1日，河南普乐泰公司向南京华德公司支付货款90万元，2013年元月28日，又支付货款96万元。在安装过程中，南京华德公司设计的货位数为3102个，实际安装2892个，在试运行过程中，由于系统不能正常运转，南京华德公司多次派人维修，双方也进行过多次协商，并形成多份函件、备忘录、会议纪要等，但河南普乐泰公司认为南京华德公司产品未达到设计要求，因此提起诉讼。在诉讼中，经双方协商，委托河南中远产品质量（机电）司法鉴定所对涉案设备进行了司法鉴定，经现场勘验，鉴定机构作出如下鉴定意见：（一）涉案设备主要存在以下几个方面的问题，一是M204提升机的货箱轨道与巷道母车轨道对接不到位，且该对接偏差导致提升机不能投入运行而不能实现自动换层，提升机控制系统不稳定、运行不可靠，提升机在运动中有卡、顿现象，控制系统里没有承载运行程序操作端口。二是存在同列货架片安装错位超过标准要求的现象，并由此错位导致货架片上固定“L”型导轨的螺栓圆弧头被穿行子车摩擦为平面。三是M302子母车存在运行紊乱现象。四是因为M204提升机不能正常使用，导致2号链输送机不能投入运行。五是1号链条输送机配置电缆不适宜低温工作环境。6是库内现安装货位2892个，没有达到生产方提供的“鹤壁库子母车系统配置说明表里3102个货位”的配置，因目前M204提升机不能投入使用而导致第19列里的22个货位不能有效利用，故目前实际有效货位数为2760个。（二）目前涉案设备存在的质量问题，在不考虑资金成本和周期的前提下，均可以通过更换、改进、调整、完善等措施消除和改善；但至于是否能达到设计要求现阶段无法认定，关于维修费用，不属于鉴定机构的执业范围。河南普乐泰公司因鉴定支付鉴定费用60000元。
2016年4月11日，根据司法鉴定意见书和南京华德公司答辩意见，法院通知南京华德公司在十日内对涉案设备的问题再次进行维修、完善、调试，并根据维修调试情况再行决定维修时间等问题。但南京华德公司至今未采取措施。
淇县法院一审认为：从双方诉争合同的内容及履行方式看，河南普乐泰公司接收的是货物而非一定的工作成果，合同标的物也不属特定物，安装过程从表面看具有加工承揽的特征，仅仅是双方实现合同目的的一种方式，因此，双方诉争合同应为买卖合同。根据河南中远产品质量（机电）司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，南京华德公司提供的产品存在质量问题，虽经其多次维修，但仍未达到合同要求，诉讼中，法庭虽另行安排时间让南京华德公司进行维修、调试，但南京华德公司未执行，说明南京华德公司对通过调试维修解决双方诉争已失去信心。河南普乐泰公司要求退还设备，南京华德公司返还已付货款186万元，并支付违约金155万元的请求符合合同约定，应予以支持。关于损失，河南普乐泰公司未提交充分证据证明其损失超过了155万元，对其赔偿损失的请求不予支持。南京华德公司辩称河南普乐泰公司已发现产品有质量问题而仍然将设备投入使用，构成事实上的合同变更的辩解，河南普乐泰公司予以否认，且涉案设备至今未通过双方验收，对其辩解，不予采信。南京华德公司认为双方约定的违约金过高，请求进行调整，但南京华德公司未提供证据证明双方约定的违约金数额超过河南普乐泰公司损失的百分之三十，对其抗辩不予采纳。
淇县法院一审判决：一、南京华德公司返还河南普乐泰公司已付货款186万元，河南普乐泰公司退还南京华德公司的机器设备，该设备由南京华德公司自行拆除。二、南京华德公司向河南普乐泰公司支付违约金155万元。三、驳回河南普乐泰公司其他诉讼请求。以上判决内容在判决生效后30日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审期间，南京华德公司提交证据：南京华德公司向河南普乐泰公司发送设备维修时间的邮件。证明：南京华德公司是积极履行合同，并向河南普乐泰公司发出函件，但河南普乐泰公司拒绝签收，也不予配合。
河南普乐泰公司质证认为：对证据的证明内容有异议，因为两份邮件是南京华德公司在一审诉讼期间发出的，南京华德公司应该通过法院来协调确认维修期间，但南京华德公司没有通过法院。对该份邮件，已经一审法院转给河南普乐泰公司，河南普乐泰公司也进行了回复，南京华德公司应在法院指定的时间内维修设备。
本院认为，该证据不能证明南京华德公司的证明目的，对该证据不予采信。
二审期间，河南普乐泰公司提交：证据1、河南普乐泰公司对南京华德公司维修函的回复。证明：河南普乐泰公司不同意南京华德公司主张的维修期间。证据2、河南普乐泰公司对涉案设备的记录。证明：南京华德公司安装设备后，没有达到合同约定的使用功能，达不到货架自动穿梭的功能，涉案设备存在重大质量问题。
南京华德公司质证认为：证据1说明了河南普乐泰公司拒绝配合南京华德公司维修设备的事实，法院以非专业确定时间为理由，达到河南普乐泰公司预期的南京华德公司现期内不能维修的事实。证据2不是新证据，在二审中不能作为证据使用，且该证据是河南普乐泰公司单方制作的，对本案没有参考价值。
本院认为，证据1证明河南普乐泰公司发出邮件并提出了主张，对该证据予以采信；证据2不是新证据，未能说明在一审程序中未能提交的原因，本院不予采信。
本院经公开开庭审理，认真审核当事人所举证据，充分听取当事人诉辩意见，确认一审判决认定案件事实成立。
本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。本案中，南京华德公司与河南普乐泰公司签订的采购合同具体约定了所出售标的物、价款、付款方式及期限等内容，南京华德公司提供的设备生产的标准是按照国家及相关行业标准生产，从合同的内容看，符合法律规定的出卖人转移标的物所有权与买受人，买受人支付价款的买卖合同的基本属性，与承揽合同的标的是根据定作人的指示，承揽人提供的服务或劳动的基本属性不相符合。故本案采购合同应为买卖合同，南京华德公司主张该合同为承揽合同不能成立。
河南普乐泰公司在一审提交的第二组证据是河南普乐泰公司对涉案设备出现问题的记录汇总、维修记录、工作函及商谈纪要等，该组证据反映的内容与司法鉴定意见能够相互印证，一审法院采信该证据并无不当。从司法鉴定意见书的内容来看，涉案设备存在六个方面的问题，导致设备不能正常运转，河南普乐泰公司的合同目的不能实现。南京华德公司作为产品的卖方，在其提供的设备出现质量问题时有义务及时解决所出现的问题，并确保设备的正常运行。一审法院确定维修期限是督促南京华德公司履行维修义务，但至本案二审审理期间，南京华德公司仍未采取措施解决设备存在的问题。南京华德公司认为涉案设备出现质量问题的原因是河南普乐泰公司造成的，但未提交证据予以证明。一审判决南京华德公司返还货款，并承担违约责任符合事实和法律规定。因河南普乐泰公司合同目的未能实现，一审判决依据采购合同约定的违约金计算方式，由南京华德公司向河南普乐泰公司承担违约责任，符合合同约定及法律规定。南京华德公司主张违约金过高，要求调整，其应承担约定违约金过高的举证责任，但其未能证明，因此，本院对其该上诉理由不予支持。
综上，南京华德公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34080元，由上诉人南京华德仓储设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 波
审判员 王建霞
审判员 朱军舰
二〇一六年九月二十二日
书记员 张亚楠