江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终1357号
上诉人（原审原告）：金凤高，男，1962年7月26日生，汉族，住兴化市。
委托诉讼代理人：蔡留华，江苏运泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄晓春，男，1976年3月18日生，汉族，住泰州市海陵区。
委托诉讼代理人：胡炎，江苏国安泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张建国，男，1968年8月24日生，汉族，住泰州市海陵区。
上诉人金凤高因与被上诉人黄晓春、张建国民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初2959号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金凤高上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院以转账时间及银行业务号连续为由，作出本案借款并未真实交付的认定既不符合事实，也不符合常理。1、黄晓春在2015年3月2日向上诉人出具借条，借款34万元，上诉人当天将34万元通过银行转账给黄晓春，足以说明借款真实存在。2、黄晓春一审中陈述其配合上诉人作出34万元债务是为了换取上诉人不起诉另一起借贷关系中保证人丁克芳，但黄晓春没有提供任何证据证实，如按照黄晓春所言，其不可能不要求上诉人出具放弃追究丁克芳担保责任的承诺书，故其陈述既不符合常理，也不能否定34万元债务。3、根据银行业务凭证，在借条形成当天，上诉人将34万元转账给黄晓春，足以证明借贷关系成立。黄晓春并无证据证明其此后将34万元取出后归还给上诉人，不能认定黄晓春已经归还34万元。4、金国华当天存入42万元与本案并无关联性。首先，黄晓春是以现金形式支取了34万元，金国华也是以现金形式存入，并非转账，两笔业务是各自与银行发生的往来，完全独立。其次，黄晓春在一审中陈述“原告把钱打给我，当时就要求把钱取出来，原告就把钱转到一个卡上，我估计可能是他自己或他儿子的卡上的”。从上述陈述看，黄晓春的真实意思是资金是上诉人本人以转账方式返还的，且金额未发生变化，而证据还原的事实在存款主体、存款方式、存款数额上与黄晓春的陈述均不一致。最后，金国华是有独立民事主体能力和资格的成年人，独立生活，与上诉人分开居住，金国华与黄晓春之间是否存在经济往来与上诉人无关，与本案无关。
被上诉人黄晓春答辩称：本案焦点在于34万元借款有无实际交付给被上诉人，被上诉人在一审所举证据及从银行调取的证据充分表明该借款未实际交付给被上诉人。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉无事实和法律依据，依法应予驳回。
被上诉人张建国答辩称：同被上诉人黄晓春的答辩意见。
金凤高向一审法院提出诉讼请求：1、判令黄晓春向金凤高偿还借款本金340000元、利息21760元、律师费28422元，并从2015年7月1日起至实际还款之日止按月利率1.6%支付逾期还款利息；2、判令张建国对上述款项承担连带保证责任；3、诉讼费、保全费由黄晓春、张建国承担。
一审认定事实如下：2015年3月2日，黄晓春向金凤高出具借条一份，内容为：今借到金凤高人民币340000元，月利率1.6%，借期至2015年6月30日，担保人提供连带责任担保，保证期限为借款期届满后两年，担保范围为主债权的本金、利息及债权人实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、保全费等）。张建国在担保人处签名。2015年3月2日12:03:07，金凤高通过建设银行向黄晓春银行账户转账人民币340000元。2015年3月2日12:05:36，黄晓春从建设银行同一柜台取款人民币340000元。2015年3月2日12:07:39，金凤高之子金国华在上述同一柜台进行身份核查。2015年3月2日12:12:31，金国华在上述同一柜台现金存入其个人银行账户人民币420000元。上述几笔银行交易系连贯的交易，中间未有其它交易产生。2016年7月4日，金凤高委托江苏运泰律师事务所律师代为提起诉讼，花费律师代理费28422元。
庭审中，金凤高陈述，其子金国华到银行存款420000元，其并不知道，后向其子了解后得知，系金国华将春节期间家中剩余的人民币420000元到银行缴存，金国华系一人单独去的银行，并未和金凤高、黄晓春一起去，只不过时间上有巧合。
一审法院认为，本案的争议焦点为：能否认定案涉借款已交付黄晓春。债务人向债权人借款的目的是为了在借款时间内占有、使用所借款项。本案中，金凤高虽在2015年3月2日12:03:07向黄晓春转账了人民币340000元，但在随后的12:05:36，黄晓春从同一柜台取款人民币340000元，12:07:39，金凤高之子金国华在同一柜台进行身份核查，12:12:31，金国华在上述同一柜台现金存入其个人银行账户人民币420000元。经过向银行专业人士了解，从12:03:07金凤高转账给黄晓春340000元至12:05:36黄晓春取款340000元，短短2分半钟的时间，银行无法完成340000元现金取款的操作；从12:05:36黄晓春取款340000元至12:12:31金国华存款人民币420000元，短短7分钟的时间，银行无法完成420000元现金存款的操作。也就是说，在上述两笔现金存取交易中，银行只是进行账面上的存取记录，并未真实地有340000元及420000元全部现金的进出。上述几笔交易系在同一柜台连续的交易，不存在黄晓春将340000元取出后立即存到其它银行账户的情形。从金凤高的陈述看，亦排除了黄晓春与金国华之间的经济往来。综合上述情况分析，存入金国华银行账户的人民币420000元中应包括黄晓春从银行取出的340000元，这与黄晓春的抗辩相一致，故一审法院认定本案所涉借款并未真实交付，金凤高、黄晓春之间的借贷关系未成立，金凤高起诉要求黄晓春偿还借款本金、利息、律师代理费等诉讼请求，不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第九十条之规定，判决：驳回金凤高的诉讼请求。案件受理费8132元、保全费3020元，合计人民币11152元，由金凤高负担（金凤高已预交）。
二审中，上诉人金凤高提供张建国在其所担保的名字上按手印的借条复印件，该证据是在黄晓春收到金凤高给付的资金后单独找张建国签字担保，金凤高拿到借条后由于没有亲眼看到张建国签字对真实性有点担心，故和黄晓春一起找张建国，由张建国在复印件上按手印，手印形成时间滞后于借条形成时间将近两个月，足以证明本案争议的34万元本金已经交付给黄晓春，否则黄晓春不会在借条形成两个月后还找张建国按手印担保，两被上诉人的陈述是虚假的。黄晓春对手印真实无异议，但认为当天打借条后其和金凤高一起找张建国签字担保。张建国对手印真实性亦无异议，但认为签字和按手印是同时形成的。因各方当事人对张建国在借条复印件上担保人处按手印均无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但其证明力需结合本案案情及双方所举证据综合予以确认。
二审审理查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于：上诉人金凤高有无实际交付34万元给被上诉人黄晓春？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，金凤高主张其与黄晓春之间存在34万元借贷关系，其是否实际交付34万元给被上诉人黄晓春是双方借贷关系成立并生效的要件之一，上诉人金凤高对此应当承担举证责任。从原审查明的事实看，金凤高于2015年3月2日12:03:07向黄晓春账户转账34万元，12:05:36黄晓春从同一柜台取款34万元现金。金凤高之子金国华在12:07:39在相同柜台进行身份核查，12:12:31金国华向其账户存入42万元。根据日常生活经验及原审法院从银行了解的情况看，在短短两分半钟时间内银行难以完成34万元的现金取款业务。而从金国华开始身份核实到其业务办理完毕也仅有五分钟时间，银行亦无法完成42万元现金存入的业务。从上述时间节点来看，三人所办业务仅是在银行账面进行存取款，并未真实地办理全部现金进出业务，上述事实与原审中黄晓春在原审中抗辩的主张能够相互印证。上诉人金凤高在原审中陈述其子金国华与黄晓春之间无经济往来，且金凤高与金国华是父子关系，三笔业务连续发生于同一柜台，对此上诉人金凤高不能做出合理解释，其认为其与黄晓春发生的业务以及其子金凤高的存款业务是相互独立的两笔业务，仅是时间上的巧合，该陈述难以令人信服。原审综合上述事实及双方当事人的陈述认定金国华存款的42万元包含了黄晓春取出的34万元，被上诉人黄晓春并未实际取得34万元，原审判决驳回上诉人金凤高要求黄晓春承担还款义务的诉讼请求，并无不当。二审中，上诉人金凤高提供了担保人张建国按手印的借条复印件，认为该手印形成于出具借条之后两个月，进一步佐证涉案借款已经实际交付，但其并无证据证明手印形成于借条出具之后。即便按手印时间在借条形成之后，在上诉人金凤高无法证明借款已经实际交付给借款人黄晓春的情况下，仅凭该手印亦无法推定借款已经实际交付的事实，故对上诉人金凤高的上诉主张，本院难以支持。
综上，上诉人金凤高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8132元，由上诉人金凤高负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一七年八月三日
书记员 刘 非