.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区贺兰县人民法院民事判决书（2017）宁0122民初4155号原告(反诉被告)：远大中联集团宁夏科技股份有限公司，住所地宁夏银川市德胜工业园区清园路********，统一社会信用代码证号×××。法定代表人:陈孟清，公司董事长。委托诉讼代理人：何明，宁夏臻之律师事务所律师。被告(反诉原告)：天津万州钢结构工程有限公司，住，住所地天津市红桥区西青道**金兴经济联合大厦****一社会信用证×××。法定代表人刘宗国，公司总经理。原告远大中联集团宁夏科技股份有限公司（以下简称远大中联公司）与被告天津万州钢结构工程有限公司（以下简称天津万州钢构公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年8月7日立案受理后，被告天津万州钢构公司提起反诉，本院于2017年10月23日依法组成合议庭，将远大中联公司诉天津万州钢构公司建设工程合同纠纷一案与天津万州钢构公司诉远大中联公司建设工程合同纠纷一案合并后公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）远大中联公司的委托诉讼代理人何明，被告（反诉原告）天津万州钢构公司的法定代表人刘宗国均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）远大中联公司向本院提出诉讼请求为：1.判令被告向原告返还超付的工程价款494908.35元，赔偿支付逾期竣工损失549367.68元（自逾期竣工之日2015年11月11日起按照年利率6%以合同包干价计算至通知合同终止之日2017年7月4日止，2780355元×6%÷365天×601天），合计1044276.03元；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年6月6日，原告将准备建设的"宁夏银川市贺兰县德胜工业园区原告公司输配电成套开关设备厂2#车间工程"发包给被告施工，双方签订《建筑工程施工合同》。约定施工范围为车间钢结构工程、土建、水、暧、电（除风幕机以外）安装工程图纸范围内全部内容以及招标范围及说明（附件）；造价为278.0355万元包干价（含税价），今后不论何种原因均不作调整，报价书作为附件（被告签字）；工期为2015年6月9日开工至2015年11月10日竣工，因被告原因导致的工期延误每拖延一天罚款5000元，因被告原因进度严重滞后、质量达不到验收要求的原告有权更换施工单位，所造成的损失均由被告承担。关于付款约定为30%支付现款、70%以顶房支付，具体按工程节点付款，正负零付总价的20%、主体及屋面完成时付总价的10%、竣工时付至总价的75%，余款在交付使用决算后一年内付清。2015年10月8日原告将公司名称从"远大中联公司集团（宁夏）科技股份有限公司"变更为"远大中联公司集团宁夏科技股份有限公司"。合同履行过程中，被告经常以支付工人工资、没钱购买材料和无法开工等理由超出工程节点和合同约定索要工程款；目前工程施工已达两年多还未完工，质量更是达不到竣工条件。双方约定包干价2780355元现在已被索取2796719.2元，而其未完工的含税工程价款为478544.15元。根据被告的报价书和施工现场，具体为水、电、暖气管道194060.35元，土建外墙散水21960元（244m×90元），防火涂料经消防部门验收不合格返工重做105851.1元，小计321871.45元；该部分工程量的相应的7%管理费为22531元，相应应付款款项的5.47%税金为134141.7元。已付工程款2796719.2元减去已完工部分工程款（合同价款2780355-未完工部分478544.15为应付款项）超出494908.35元，即是在被告施工质量并未验收的情况下，原告被超出合同约定索取支付的款项。鉴于该情况，为减少损失、加快建设，原告于2017年7月4日通过宁夏银川市国安公证处向被告留置及邮寄送达《终止合同暨限期撤出施工现场的通知》，并公证了施工现场的现状，进行了拍照、摄像等证据保全。目前被告撤出了施工现场。但被告的逾期交工竣工行为给原告造成了客观损失。同时被告在履行合同中还存在自身没有钢结构施工资质借用有资质的企业名义备案的情况。综上所述，原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，望判如所请。被告（反诉原告）辩称，依法驳回原告要求返还工程欠款494908.35元，依法驳回原告要求赔偿付逾期竣工损失549367.68元；2、本案诉讼费由原告承担。1.2015年1月被答辩人对1、2#车间、办公楼工程采取邀请招标，答辩人前往投标，被答辩人向答辩人提供了由宁夏工业设计院设计的施工图，由于宁夏工业设计院所设计的工程含钢量过高，2#车间主体钢结构钢量为153.525吨，檩条45吨，工程造价达3406265元，答辩人建议对主体钢结构进行优化设计，于是被答辩人听取了答辩人的建议，被答辩人法人陈孟清让答辩人对钢结构部分进行优化设计，经过答辩人技术人员优化设计后的钢量为96吨，檩条41.7吨，节约造价625910元，被答辩人法人陈孟清对此给予认可，于2015年5月30日按被答辩人优化后的工程造价签订一份远大中联公司集团宁夏科技股份有限公司2#车间《建筑工程施工合同》，而且1#车间的承包单位也是依据被答辩人的钢量和工程报价书签订的《建筑工程施工合同》。合同签订后反被答辩人于2015年6月6日提供了由宁夏工业设计院设计的施工图，答辩人按约进场对土建进行施工，期间，答辩人对原设计图纸进行结构全面优化设计，于2015年6月27日将优化后的设计图纸发给了被答辩人。之后，被答辩人法人陈孟清与宁夏工业设计院多次沟通，要求按答辩人优化的图纸施工，并要求宁夏工业设计院出图并加盖出图章，被设计院拒绝，之后被答辩人法人陈孟清通知答辩人和1#车间承包单位按宁夏工业设计院原施工图施工并加工钢结构结构，说增加部分钢量结算时追加，原设计图纸没有设计砂夹石。2015年6月15日应被答辩人要求增加砂夹石变更内容，涉案工程监理单位浙江致远工程管理有限公司对此给予确认，2015年6月20日，应被答辩人要求对原设计图地沟普通盖板改为承重盖板，涉案工程监理单位浙江致远工程管理有限公司对此给予确认，由于原设计图没有设计地沟照明，2015年7月10日，应被答辩人法人陈孟清的要求，增加地沟照明，因原设计图纸门口地面没有设计钢筋，2015年8月10日，应被答辩人法人陈孟清的要求，增加门口地面钢筋，2016年12月10日，应被答辩人法人陈孟清的要求，将车间保温玻璃棉原单面阻燃，变更为双面阻燃，而且由被答辩人法人陈孟清指定采用河北华美玻璃棉有限公司产品，1、2#所用产品均由被答辩人法人陈孟清指定的宁夏代理商宁夏恒源鑫达保温材料有限公司提供该产品。以上变更除两项由监理单位加盖公章和项目章，其余变更均由反诉被告法人陈孟清口头通知，且已全面完成，答辩人多次要求对所有签证进行签字确认，被答辩人声称，我陈孟清口头说了就算，不需要签字，在多次催促无果的情况下，答辩人在2017年7月2日通过银川市国立公证处公证送达，并要求最迟于2017年7月3日确认，截止目前被答辩人仍未对此进行确认。2017年7月4日，被答辩人在拒绝对变更签证单签字确认之后，为了达到拒付工程款之目的，在没有办理工程结算的情况下，单方通知本诉被告退出工地，答辩人所承揽的涉案工程已全部完工，并于2017年8月10前投入使用。在双方合同履行期间，被答辩人向答辩人采用顶房方式支付了2101687.2元、支付承兑汇票100000元、现金25500元，共计付款：22227187.2元，被答辩人仍欠答辩人工程款：553167.8元，变更签证款项：456908.04元，被答辩人共欠答辩人工程款：1010075.84元，答辩人多次找到被答辩人要求办理工程结算，均遭拒绝。依据《中华人民共和国合同法》第十条【合同的形式】当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。依据《中华人民共和国民法通则》第五十六条【形式要件】民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。被答辩人法人陈孟清以口头形式通知变更，且已全部实施，所有变更签证依法有效，同时在2017年7月2日公证送达之后，没有提出相反意见，依据建设部条纹及相关法律规定，6份工程变更签证单，已经具有法律效力。被答辩人在答辩人工程已经完工的情况下，要求解除合同，该行为已经构成了违约，给答辩人造成了极大的经济损失，被答辩人应依法承担付款和违约责任。2.被答辩人计算逾期损失不能按照合同总价为基础进行计算，而且超出了法律所允许诉讼标的30%的范围，不符合法律规定。由于被答辩人使用答辩人优化后的图纸和工程总价签订施工合同，工程施工过程中，又要求按原设计图纸施工，且在施工过程中多次变更，变更只对变更内容进行了约定，对于付款和工期并未重新约定。2016年11月11日，原被告与案外人宁夏远望轻钢建材有限公司签订了协议书，该协议书对工期进行了变更。2016年12月10日，应反诉被告法人陈孟清的要求，将车间保温玻璃棉原单面阻燃，变更为双面阻燃，而且由反诉被告法人陈孟清指定采用河北华美玻璃棉有限公司产品，1、2#车间所用产品均由反诉被告法人陈孟清指定的宁夏代理商宁夏恒源鑫达保温材料有限公司提供该产品。合同第五条约定了因甲方原因导致工期延误可以顺延，被答辩人在施工过程中不断提出变更，变更只对变更内容进行了约定，对于付款和工期并未重新约定。故被答辩人主张的赔偿支付逾期竣工损失于法无据不能成立。被答辩人声称未完项目及相关金额不实，答辩人承揽的工程已全面完工，被答辩人并于2017年8月10日前投入使用，且被答辩人在诉状中陈述和明确了合同约定，今后不论何种原因工程价款均不作调整，故被答辩人主张的扣减未完工程款，依法依约不能成立。被答辩人要求扣减税款没有法律依据，在合同履行中，支付工程款是主义务，税票属于从义务，且本案属于民事纠纷，税票属于行政法规范畴，不属于民事纠纷范畴，不能在本案中诉请，故被答辩人主张扣减税款于法无据。被答辩人声称答辩人工程质量不合格，答辩人承揽的工程已全面完工，被答辩人并于2017年8月10日前投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释》第十三条规定，工程未经竣工验收不得使用，发包人擅自使用导致的一切不利法律后果由发包人承担。依据第十四条第三款规定，建设工程未竣工验收发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工验收日期，被答辩人实际占有日期为8月10日前，因此8月10日为竣工验收日期，故被答辩人声称工程质量不合格，不能成立。被答辩人声称合同约定包干价，今后不论何种原因均不作调整，旨在使用答辩人优化的图纸和优化报价范围内，不作调整，但被答辩人没能说服设计院，最终使用的原设计图纸，而且中途多次变更，是被答辩人变更了施工内容，超出了优化设计图纸的范围，工程量及工程价款必须做出调整，被答辩人的主张不能成立。3.被答辩人自合同签订后，采用顶房方式支付了2101687.2元、支付承兑汇票100000元、现金25500元，共计付款：2227187.2元。被答辩人共欠答辩人工程款：1010075.84元。依据第十四条第三款规定，建设工程未竣工验收发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工验收日期，涉案工程于2017年8月10为竣工验收日期。被答辩人应于2017年8月15日向答辩人告支付工程款和变更签证单中涉及的工程价款。综上所述，答辩人为维护自身的合法权益，请求人民法院依法驳回被答辩人的所有诉讼请求，依法判令被答辩人支付工程款553167.8元、支付工程变更增项工程价款456908.04元；被答辩人共计向答辩人支付工程款：1010075.84元，本案诉讼费由被答辩人承担。原告（反诉被告）远大中联公司针对本诉为证实其主张，向法庭提交了证据：证据一、《企业信息查询单》、企业变更信息、《建筑工程施工合同》、施工图，证据二、《（2017）宁银国安证字第7777号公证书》、《（2017）宁银国安证字第7778号公证书》、《（2017）宁银国安证字第7779号公证书》、《现场照片》27张，证据三、《天津市企业单位往来收据》、《商品住宅房抵顶工程款协议》、《天津市企业单位往来收据》，证据四、《买卖合同》、《中国农业结算业务申请书》、《购销合同》、《河北顺驰运输有限公司转运单》、《中国农业结算业务申请书》、《费用报销单》、《上海集富国际物流有限公司运输凭证单》、《费用报销单》、《上海增值税普通发票》、《上海力营实业有限公司订货合同》、《远大中联公司控股集团有限公司发货及款项明细》、《中国农业银行结算业务申请书》、《实物出库凭证》、《证明》，证据五、《远大中联公司集团宁夏科技股份有限公司用电情况》、《协议书》、《宁夏增值税普通发票》、《收据》，证据六、照片打印件16张，上述证据中，天津万州钢构公司对证据一的三性无异议，对证据二的合法性、真实性无异议，对证据三中的《商品住宅房抵顶工程款协议》、2016年7月28日收据的三性无异议，对天津万州钢构公司无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对天津万州钢构公司有异议的证据，本院认证如下：证据三中的2015年10月26日的工程款收据经庭审查明办公楼工程与双方争议的涉案工程系两个单独的工程项目，原告均参与施工建设，故该证据中明确记载10万元工程款系办公楼工程款，故对该证据欲证明事实本院不予确认。证据四中《买卖合同》、《中国农业结算业务申请书》、《购销合同》、《河北顺驰运输有限公司转运单》、《中国农业结算业务申请书》、《费用报销单》、《上海集富国际物流有限公司运输凭证单》、《费用报销单》、《上海增值税普通发票》、编号为0007622号实物出库单、《证明》从证据记载内容中无法核实与天津万州钢构公司存在关联性，该证据所证明事实亦未经天津万州钢构公司确认，上述证据达不到原告的证明目的，本院不予确认。《上海力营实业有限公司订货合同》、《远大中联公司控股集团有限公司发货及款项明细》、3张中国农业银行结算业务申请书与编号为0007645、0007621号有李宁签字的实物出库凭证，结合庭审查明事实，该证据可以证明涉案工程中虽然约定包工包料，但是涉案工程施工期间，天津万州钢构公司涉案项目部经理李宁从远大中联公司领取上海宝钢生产的普通聚酯砖红12.78吨（进货单价5950元／吨，价值76041元）、氟碳骨白17.33吨（进货单价8650元／吨，价值149904.5元）、氟碳珠白21.08吨彩钢板（进货单价6550元／吨，价值138074元），故对该证据本院予以确认。证据五中《远大中联公司集团宁夏科技股份有限公司用电情况》根据双方签订的《建筑工程施工合同》中关于工程造价之约定，应由天津万州钢构公司承担，所有建筑工程中都会用到水电等基本设施，亦会产生相应费用，但是从该证据记载内容无法核实天津万州钢构公司具体用电情况，对该证据本院不予确认。《协议书》、《宁夏增值税普通发票》、《收据》等证据系远大中联公司与案外人之间的合同关系，且未经天津万州钢构公司签章确认，因此从证据记载内容无法核实其与本案存在关联性，本院不予确认。证据六、照片打印件16张无法反映系涉案工程，工程质量存在问题，仅凭肉眼无法判断其是否符合合同约定，故对该证据欲证明的事实本院不予确认。被告（反诉原告）天津万州钢构公司就本诉未向法庭提交证据证实其反驳主张。反诉原告（被告）天津万州钢构公司针对反诉向本院提出诉讼请求为：1、依法判令反诉被告向反诉原告支付工程欠款553167.8元整；2、依法判令反诉被告支付反诉原告工程变更增项工程价款456908.04元整；3、本案反诉费由反诉被告承担；事实和理由：2015年1月应反诉被告对1、2#车间、办公楼工程采取邀请招标，反诉被告向反诉原告提供了由宁夏工业设计院设计的施工图，反诉原告于2015年1月30日将已完成钢结构工程报价书递交反诉被告，由于宁夏工业设计院所设计的工程含钢量过高，153.525吨，檩条45吨，工程造价达3406265元整，反诉被告法人陈孟清让反诉被告对主体钢结构进行优化设计，经过反诉原告技术人员优化设计后的钢量为96吨，檩条41.7吨，节约造价625910元，反诉被告法人陈孟清对此给予认可，于2015年5月30日按反诉原告优化后的工程造价签订一份远大中联公司集团宁夏科技股份有限公司2#车间《建筑工程施工合同》，而且1#车间的承包单位也是依据反诉原告的钢量和工程报价书签订的《建筑工程施工合同》，合同签订后反诉被告于2015年6月6日提供了由宁夏工业设计院设计的施工图，反诉原告按约进场对土建进行施工，期间，反诉原告对原设计图纸进行结构全面优化设计，于2015年6月27日将优化后的设计图纸发给了反诉原告，之后，反诉原告法人陈孟清与宁夏工业设计院多次沟通，被设计院拒绝，在被设计院拒绝使用优化图纸后通知反诉原告承揽的2#和1#车间承包单位按宁夏工业设计院原施工图施工并加工钢结构结构，说增加部分钢量结算时追加，原设计图纸没有设计砂夹石，2015年6月15日应反诉被告要求增加砂夹石变更内容，涉案工程监理单位浙江致远工程管理有限公司对此给予确认，2015年6月20日，应反诉被告要求对原设计图地沟普通盖板改为承重盖板，涉案工程监理单位浙江致远工程管理有限公司对此给予确认，由于原设计图没有设计地沟照明，2015年7月10日，应反诉被告法人陈孟清的要求，增加地沟照明，因原设计图纸门口地面没有设计钢筋，2015年8月10日，应反诉被告法人陈孟清的要求，增加门口地面钢筋，2016年12月10日，应反诉被告法人陈孟清的要求，将车间保温玻璃棉原单面阻燃，变更为双面阻燃，而且由反诉被告法人陈孟清指定采用河北华美玻璃棉有限公司产品，1、2#车间所用产品均由反诉被告法人陈孟清指定的宁夏代理商宁夏恒源鑫达保温材料有限公司提供该产品。以上变更除两项由监理单位加盖公章和项目章，其余变更均由反诉被告法人陈孟清口头通知，且已全面完成，反诉原告多次要求对所有签证进行签字确认，均被拖延拒绝，在多次催促无果的情况下，反诉原告在2017年7月2日通过银川市国立公证处公证送达，并要求最迟于2017年7月3日确认，截止目前反诉被告仍未对此进行确认，视为已经默认，该变更签证单的内容及工程价款已经生效。2017年7月4日，反诉被告在拒绝对变更签证单签字确认之后，为了达到拒付工程款之目的，在没有办理工程结算的情况下，单方通知反诉原告退出工地，反诉原告所承揽的涉案工程已全部完工，并于2017年8月10前投入使用，在双方合同履行期间，反诉被告向反诉原告采用顶房方式向反诉被告支付了2101687.2元、支付承兑汇票100000元整、现金25500元，共计付款：2227187.2元，反诉被告仍欠反诉原告工程款：553167.8，变更签证款项：456908.04元，反诉被告共欠反诉原告工程款：1010075.84元，反诉原告多次找到反诉被告要求办理工程结算，均遭拒绝。依据《中华人民共和国合同法》第十条【合同的形式】当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，依据《中华人民共和国民法通则》第五十六条【形式要件】民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。反诉被告法人陈孟清以口头形式通知变更，且已全部实施，所有变更签证依法有效，同时在2017年7月2日公证送达之后，没有提出相反意见，依据建设部条文、约定回复时间及相关法律规定，6份工程变更签证单，已经具有法律效力。反诉被告在反诉原告工程已经完工的情况下，要求解除合同，该行为已经构成了违约，给反诉原告造成了极大的经济损失，反诉被告应依法承担付款和违约责任。依据最《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释》第十三条规定，工程未经竣工验收不得使用，发包人擅自使用导致的一切不利法律后果由发发包人承担，依据第十四条第三款规定，建设工程未竣工验收发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工验收日期，涉案工程于2017年8月10为竣工验收日期。反诉被告应于2017年8月15日向反诉原告支付工程款和变更签证单中涉及的工程价款。综上所述，反诉原告为维护自身的合法权益，特向贵院提起反诉，请求人民法院依法判令反诉被告向反诉原告支付工程款553167.8元、反诉被告支付反诉原告工程变更增项工程价款456908.04元；反诉被告共计向反诉原告支付工程款：1010075.84元，判令反诉被告承担违约责任，判令本案反诉费由反诉被告承担。反诉被告（原告）辩称，一、反诉原告与反诉被告所签订的《建筑工程施工合同》属实，反诉原告存在自身没有钢结构施工资质而借用河南宏岳建设工程有限公司的企业资质签约和施工的事实。且反诉原告施工的钢结构主控尺寸与钢板厚度不符合实际要求，工程质量因判定为不合格；二、反诉被告已向反诉原告支付工程款2796719.2元，不存在拖欠反诉原告工程款553167.8元的事实。1.2015年6月6日，双方签订了《建筑工程施工合同》，该合同约定涉案工程造价为278.0355万元包干价（含税价），该工程价款任何原因不作调整。工期为2015年6月9日开工至2015年11月10日完工，还约定施工范围为2#车间钢结构工程、土建、水、暖、电（除风幕机以外）安装工程图纸范围内全部内容以及反诉被告方2015年5月30日的工程招标范围及说明；2.在施工过程中，反诉原告多次以支付工人工资、没钱购买材料和无法开工等理由向反诉被告索要工程款，现反诉被告向反诉原告支付工程款为2796719.2元，已超过双方约定的合同包干价2780355元。反诉被告支付工程款的明细为：以房屋抵顶工程款2101687.2元；现金及汇票方式支付共计225500元；垫付工程材料费用共计469532.00元。以上工程款均有相应的票据、收据、中国农业银行结算业务申请书等佐证。综上，反诉被告并没有拖欠反诉原告工程款，结合反诉原告的实际完工的工程量，应返还多支付的相应的工程款494908.35元。三、反诉原告所称的工程变更增项工程价款为456908.04元与事实不符，且无证据支持。1.如前所述，本合同采用包干价为278.0355万元，包括一切费用，今后不论何种原因均不作调整；2.根据《建设工程价款结算暂行办法》第10条第一款之规定，施工发生工程变更，承包人按照经发包人认可的工程变更设计文件，进行变更施工。在施工过程中，反诉被告没有变更工程项目，不存在反诉原告所述的工程变更及价款的事实。因为所有签证，必须是在工程现场管理人员允许实施的前提下发生的，且必须经工程现场管理人员，监理单位，施工单位和预算员实地查验，确定工程量后，各方完成签字或盖章生效。在本案中，反诉原告没有提供相应的工程变更设计文件，其所提供的《工程签证单》、《现场签证单》等都是反诉原告单方制作的，不能作为工程变更签证的证据材料。四、关于本案中工程优化的情况。本案合同系固定价款合同，双方在合同签订过程中仅仅针对报价说明中的第五项的檩条进行调整，而无其他任何优化，在实际施工中并没有按照优化方案进行施工。反诉原告在造价书中依据设计图纸计算的钢柱、梁、吊车梁支撑、系杆等相关配件的材料钢量为96吨，檩条为41.7吨，根据涉案合同第六条之约定，合同的包干价为278.0355万元，包括一切费用，今后不论何种原因均不作调整。反诉原告故意在报价书中减少钢材用量，以低价中标，随后采用实际用钢量超出预算量为由，增加工程价款违反诚实信用原则，不应支持。五、2017年7月4日，反诉被告鉴于反诉原告施工的工程并未完工，向反诉原告公证送达终止履行合同通知，且后续自行施工，截至目前工程仍未竣工，也没有投入使用。1.2017年7月4日，宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市国安公证处对位于贺兰县德胜工业园清真食品园富昌路5宁夏回族自治区宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市××县号2#车间室内现场现状进行公证，施工现场现状为：钢结构和檩条有部分生锈，外墙瓷砖有空鼓、坎墙砌砖和抹灰不合格，部分地面下沉开裂；厂房内消防涂料有的地方没刷到，刷到的地方多处消防涂料脱落，厂房四周的外墙散水未做，水、暖、电、窗均未完工等。反诉被告并没有使用该2#车间，车间内只是摆放一些设备器材及一些材料；2.未完工的项目和相应价款。具体为水、电、暧气管道194060.35元，土建外墙散水21960元（244m×90元），防火涂料经消防部门验收不合格返工重做105851.1元，小计321871.45元。六.反诉原告应返还对支付的工程款中超付的494908.35元和承担逾期交工的损失赔偿。根据《建设工程价款结算暂行办法》第14条第5款之规定，发承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给另一方造成经济损失的，由受损方按合同约定提出索赔，索赔金额按合同约定支出以及第17条之规定，工程竣工结算以合同工期为准，实际施工工期比合同工期提前或延后，发、承包双方应按合同约定的奖惩办法执行。双方2015年6月6日签订的《建筑工程施工合同》约定涉案工程工期为2015年6月9日开工至2015年11月10日完工，该涉案工程于2017年7月4日并未完工。因此，反诉原告应返还超付的工程价款以及赔偿逾期竣工损失。超付的工程价款为494908.35元【已付款2796719.2元-已完工工程款2301810.85元（合同包干价2780355元-未完工工程款478544.15元）】；逾期竣工损失为549367.68元（2780355元×6%÷365天×601天）。反诉原告（被告）天津万州钢构公司为证实其诉讼主张，向本院提交证据一、《建筑工程施工合同》，证据二、《工程签证单》，证据三、《钢结构加工合同》、《结算清单》，证据四、《公证书》，证据五、工程已经使用现场照片，证据六、《施工图》，证据七、《协议书》一份，证据八、《钢结构工程报价书》，证据九、《收款收据》，上述证据中远大中联公司对证据一、证据六、证据九的三性无异议，本院对远大中联公司无异议的证据予以确认并在卷佐证。上述证据中证据二《工程签证单》系天津万州钢构公司单方制作，且根据双方签订的《建设工程施工合同》中工程造价之约定，涉案工程价款为包干价，不论何种原因不作调整，故对该证据本院不予确认。证据三《钢结构加工合同》、《结算清单》不能达到原告的证明目的，本院不予确认。证据四与证据二欲证明事实相同，对该证据欲证明事实本院不予确认。证据五中的照片，根据其记载事实无法证实涉案工程达到使用或竣工的条件，本院对该证据欲证明事实不予确认。证据七经当庭核实，天津万州钢构公司认可该笔借款与本案无关，本院不作处理。证据八不能达到其证明目的，本院不予确认。经审理查明，2015年6月6日，远大中联公司将宁夏银川市贺兰县德胜工业园区原告公司输配电成套开关设备厂2#车间工程发包给天津万州钢构公司施工，双方签订《建筑工程施工合同》。约定施工范围为车间钢结构工程、土建、水、暖、电（除风幕机以外）安装工程图纸范围内全部内容，以及招标范围及说明（附件）；工程为包工包料形式，造价为278.0355万元包干价，今后不论何种原因均不作调整。工期为2015年6月9日开工至2015年11月10日竣工。合同中还对工程质量及保修、决算方式、付款方式、违约责任等作出明确约定。后天津万州钢构公司进入施工现场进行施工建设，远大中联公司向天津万州钢构公司支付工程款22227187.2元。2017年7月5日因涉案工程未能按照合同约定竣工，远大中联公司通过宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市国安公证处向天津万州钢构公司送达《终止合同暨限期撤出施工现场的通知》,2017年8月10日天津万州钢构公司退出涉案工程。现远大中联公司认为其垫付材料款469532元、未完工工程按照合同约定扣除478544.15元，应赔偿逾期竣工损失549367.68元。天津万州钢构公司认为远大中联公司应支付其工程欠款553167.8元及变更增项工程价款456908.04元。本院认为，原、被告签订的《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，合同合法、有效，双方均应按照诚实信用原则全面履行合同义务。涉案工程双方约定2015年11月10日竣工，但是截至2017年8月10日天津万州钢构公司退出涉案工程时，尚未完全竣工并达到使用标准，因此远大中联公司采取公证方式终止双方之间的工程合同并送达天津万州钢构公司，故双方之间的签订的《建筑工程施工合同》在天津万州钢构公司退出涉案工程时即时解除。本案中双方争议焦点：一、远大中联公司在涉案工程中是否垫付材料款？垫付材料款金额是多少？该笔款项是否应该从工程包干价款中予以扣除？二、天津万州钢构公司退出涉案工程时，涉案工程是否已经竣工？如未竣工产生工程款数额是否因从包干价款中予以扣除？一、涉案工程在双方签订的《建筑工程施工合同》中明确约定工程价款为包干价，但是庭审查明事实结合远大中联公司提供的订货合同、银行结算业务申请书以及天津万州钢构公司涉案项目部经理李宁签字的实物出库凭证，可以证实在天津万州钢构公司承揽的远大中联公司发包的涉案2号车间工程中使用了远大中联公司购买的上海宝钢生产的普通聚酯砖红12.78吨彩钢板（进货单价5950元／吨，价值76041元）、氟碳骨白17.33吨彩钢板（进货单价8650元／吨，价值149904.5元）、氟碳珠白21.08吨彩钢板（进货单价6550元／吨，价值138074元），合计364019.5元。远大中联公司垫付的该部分材料款应从工程包干价款2780355元予以扣除。二、天津万州钢构公司当庭自认2017年8月10日退出涉案工程，远大中联公司对天津万州钢构公司退出时间记不清楚。从远大中联公司出具的（2017）宁银国安证字第7778号公证书中记载内容可以证实涉案工程外墙散水未做，水、电、暖、窗均未完工。对于该部分未完工工程从双方签订的《建筑工程施工合同》的附件钢结构工程报价书中无法核实上述未完工工程价款，远大中联公司所出具的证据亦不能证实涉案未完工工程价值321871.45元。庭审中原告自述截止本案辩论终结前，涉案工程依旧未能达到使用标准。又因双方签订的《建筑工程施工合同》对工程价款约定为："2780355元，此价为包干价，包括一切费用，今后不论何种原因均不作调整"。故远大中联公司不能据此从应付工程包干价款中扣除天津万州钢构公司退出时未完工工程价款。涉案工程包干价款为2780355元，天津万州钢构公司已经实际领取工程款2227187.2元，扣除远大中联公司垫付材料款364019.5元、合同约定的7%管理费181384.5元及5.47%税金141739元，天津万州钢构公司应退还远大中联公司超付工程款133975.2元。对于远大中联公司诉求的超付工程款494908.35元本院在133975.2元范围内予以支持，超出部分不予支持。关于远大中联公司主张的逾期竣工损失问题，根据双方出示的证据记载内容来看，合同约定竣工日期为2015年11月10日，但是在实际施工建设中未能按照约定时间竣工验收，远大中联公司对天津万州钢构公司逾期竣工表示默认并同意，故对远大中联公司诉求天津万州钢构公司赔偿逾期竣工损失549367.68元的诉求不予支持。对于天津万州钢构公司诉求远大中联公司支付变更增项工程价款456908.04元的请求，因涉案工程合同约定为包干价，不论何种原因不作调整，且变更增项内容未经远大中联公司签章确认，故对其诉求的变更增项工程价款不予支持。对于天津万州钢构公司辩称涉案工程系包工包料，出库实物凭证上的领料人李宁并非天津万州钢构公司在涉案工程中的项目经理李宁的抗辩意见，结合庭审查明事实以及日常经验法则判断不能成立，本院不予采信。对于天津万州钢构公司辩称涉案工程在其退出涉案工程时已经完工的的意见，因其未能提交竣工验收的相关证据材料，且远大中联公司提供的公证书中对远大中联公司通知天津万州钢构公司退出涉案工程时的工程现状进行公证证据留存，结庭审查明事实，涉案工程在本案辩论终结前仍未达到使用标准，对该抗辩意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题解释》第八条、第十条、第十六条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）天津万州钢结构工程有限公司返还原告（反诉被告）远大中联集团宁夏科技股份有限公司超付工程款133975.2元，于本判决生效之日起十五日内一次性付清；二、驳回原告（反诉被告）远大中联集团宁夏科技股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）天津万州钢结构工程有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15194元，由原告（反诉被告）远大中联集团宁夏科技股份有限公司负担13245元，由被告（反诉原告）天津万州钢结构工程有限公司负担1949元。反诉案件受理费6946元，由反诉原告（被告）天津万州钢结构工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长 李 瑞人民陪审员 汪世明人民陪审员 郭同合 二〇一七年十月二十七日书 记 员 王 卓