湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民一终字第720号
上诉人（原审原告）黄东军。
委托代理人王贵余，邵阳县联合法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）曾清波。
被上诉人（原审被告）何成。
委托代理人何汉华，邵阳县弘正法律服务所法律工作者。
上诉人黄东军、曾清波因与被上诉人何成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院于二○一五年六月二十九日作出的（2015）阳民初字第693号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人黄东军及委托代理人王贵余、上诉人曾清波和被上诉人何成及委托代理人何汉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年10月，何成私人修建房屋，采取分段包工不包料方式施工，由曾清波以33元每平方米承包木工装模工程。2015年1月4日，曾清波雇请黄东军为何成二楼装模施工，黄东军站在一楼混泥土走廊递模板给在二楼的曾清波过程中，脚被模板拌倒摔至地面，导致C6椎体压缩性骨折，颈6左侧椎板及下关节突骨折。黄东军受伤后，何成租车将黄东军送正大邵阳骨伤科医院住院治疗13天，用去医疗费36333.07元。2015年4月13日经邵阳市云天司法鉴定所鉴定：黄东军C6椎体压缩性骨折，颈6左侧椎板及下关节突骨折，评定为九级伤残，后期医疗费7500元，全休90天（含取内固定期间）。在黄东军住院治疗期间，何成支付医疗费4000元，曾清波支付医疗费14000元。另查明何成修建房屋四周无任何安全防范设施。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。何成将修建房屋木工装模工程采取包工不包料方式，发包给曾清波，双方未签订书面施工合同。2014年1月4日黄东军站在一楼混泥土走廊递模板给在二楼的曾清波过程中，脚被模板撇倒摔倒受伤。黄东军受伤后，在正大邵阳骨伤科医院住院治疗13天，其经济损失为：医疗费36333.07元，误工费103天（13﹢90）×（25212÷365）69.07＝7114.21元，护理费13天×27.56＝358.28元，住院生活补助费13天×30元＝390元，伤残赔偿费10060×20年×20%＝40240元，后期医疗费7500元，鉴定费700元，交通费酌情考虑150元，住院生活补助费按其诉请计算标准13天×12元＝156元，共计92941.56元。本次事故的发生是因黄东军在一楼混泥土走廊递模板给在二楼的曾清波过程中，脚被模板拌倒摔至地面造成，黄东军明知所建房屋四周无任何安全防护设施，未注意安全作业，在未完全站稳情况下实施作业，造成自己受伤，应对此次事故造成的经济损失自负30%的责任，计人民币27882.47元。曾清波是装模工程实际承包人，雇请黄东军明为其实施装模作业，曾清波系雇主，黄东军系雇员，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故曾清波应对黄东军在此次事故造成的经济损失承担50%的赔偿责任，计人民币46470.78元。何成在房屋修建的墙体至二层完工装模时，对所建房工程四周未采取任何安全防护设施，故应对黄东军在此次事故造成的经济损失承担20%的赔偿责任，计人民币18588.31元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决：一、被告何成赔偿原告黄东军经济损失18588.31（含已付4000元）元，限本判决生效后十日内付清；二、被告曾清波赔偿原告黄东军经济损失46470.78（含已付14000元）元，限本判决生效后十日内付清；三、驳回原告黄东军其他诉讼请求。
上诉人黄东军上诉提出：原判少算黄东军损失35165.01元，包括被抚养人生活费29782.5元及误工费、护理费5382.51元；原判责任承担比例不当。请求二审依法改判。
上诉人曾清波上诉提出：原判责任承担比例不当，请求二审依法改判。
被上诉人何成答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，责任划分得当，请求二审维持原判。
经审理查明，上诉人黄东军2015年1月4日在施工中受伤，至2015年1月16日在正大邵阳骨伤科医院住院治疗，共13天。出院医嘱：带药回家服用；支具外固定保护3－6个月；术后10－12个月来院复查，取出内固定物；门诊复查，每半个月一次。2015年4月13日经邵阳市云天司法鉴定所鉴定：黄东军评定为九级伤残，后期医疗费7500元，全休90天（含取内固定期间）。黄东军有需抚养的二未成年子女黄智杰和黄智星，分别出生于2012年10月23日和2014年8月2日。
本院查明的其他事实与原审查明的一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审争议的焦点为上诉人黄东军在本案中损失总额及本案中各责任人应当承担的份额。因黄东军的损伤为C6椎体压缩性骨折和颈6左侧椎板及下关节突骨折，出院后仍需支具外固定保护，完全丧失劳动能力，原审认定黄东军的误工时间为住院13天加鉴定后伤休90天共103天不当，出院后至鉴定日之间的87天也应该计算为误工时间，故黄东军的误工时间共为190天，其误工费为190×69.07（25212÷365）＝13124元，因其在原审中的诉请为12032元，故其误工费按其诉请认定为12032元。原审护理费按27.56元每天计算标准不当，应为13×69.07＝897.91元，按其原审诉请认定为832元。被抚养人生活费29782.5元［（16×9025＋17×9025）×20%÷2］。其他各项的损失与原审认定的一致，即医疗费36333.07元、伤残赔偿费10060×20年×20%＝40240元、后期医疗费7500元、鉴定费700元、交通费酌情考虑150元、住院生活补助费13天×30元＝390元，按其原审诉请认定为156元。以上黄东军的经济损失共计127725.57元，原审认定为92941.56元少计算了34784.01元。黄东军上诉提出原判少算黄东军损失35165.01元的上诉意见部分成立，本院对少算的34784.01元予以支持。
关于本案的责任承担问题。本案中，上诉人黄东军在施工作业中，未尽安全作业义务，造成自己摔伤致残，其本人对损害的发生具有过错，根据《民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”之规定，可以减轻上诉人曾清波和被上诉人何成的30%责任，该30%的责任由黄东军自己承担，计人民币38317.67元。何成修建房屋，在建房屋无任何安全防护设施，将装模工程发包给没有相应施工资质的曾清波，曾清波又雇佣黄东军为其实施装模作业，曾清波为雇主，黄东军为雇员。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；······雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，由曾清波和何成连带承担此次事故造成损失的70%赔偿责任，结合本案的具体情况，由曾清波承担此次事故50%的赔偿责任，计人民币63862.79元，由何成承担此次事故20%的赔偿责任，计人民币25545.11元。黄东军、曾清波上诉提出原判责任承担比例不当的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实部分不清，实体处理不当，应予改判。根据《民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳县人民法院于（2015）阳民初字第693号民事判决第（三）项；
二、撤销湖南省邵阳县人民法院于（2015）阳民初字第693号民事判决第（一）、（二）项；
三、由上诉人曾清波赔偿上诉人黄东军经济损失人民币63862.79元（含已付14000元），被上诉人何成赔偿上诉人黄东军经济损失计人民币25545.11元（含已付4000元），并互负连带赔偿责任；其余损失由黄东军自负。
上述款项，限于收到本判决书后十日内支付完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费469.5元，二审诉讼费1148元，共1617.5元。由黄东军承担500元，由曾清波承担600元，由何成承担517.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘劲松
审 判 员 周丽红
审 判 员 黄 毅
二〇一五年十月九日
代理书记员 禹 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。