浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙舟民终字第280号
上诉人（原审原告）张谦。
委托代理人陈宰正。
被上诉人（原审被告）舟山市新亚房地产开发有限公司。
法定代表人朱亚辉。
委托代理人王焦山。
委托代理人罗炳德。
上诉人张谦因商品房预约合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2012）舟岱民初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，张谦系张永红父亲，张永红系�亚集团公司员工。新亚集团公司决定对岱山太阳城楼盘项目，本集团内部中层以上管理者，每人可优惠每平方500元，优先购买，每人限购一套。张永红将该购买机会让与了其父亲张谦。2008年1月21日，张谦与舟山市新亚房地产开发有限公司（以下简称新亚公司）签订《中国新亚集团舟山市房产公司岱山太阳城项目集团员工购房优惠协议书》一份，该协议书第2条载明：一期工程将于2008年1月份开工，开盘销售时间为2008年4-5月份前，工期时间18个月左右，部分工程完工工期在12个月；第3条载明：公司按开盘销售价，每平方优惠500元，开盘后房价上涨归购房者所有，届时不愿购买或不办理按揭手续者，公司有权收回所预订房屋，并一次性付给每平方150元的利润作为回报，同时退已付预付房款；第4条载明：购房者应在楼盘开盘销售后一个月内，决定购买或退房，超过一个月�办理银行按揭手续；第5条载明：预购房屋者一律先按总房款40%付款；第6条载明：各类房型的暂定开盘价，其中多层预估开盘价4000以上元／㎡，现按3500元计算；第7条载明：预定房屋者应在2007年12月31日前付清所订房屋总款的40%，过期无效，并不再享受以上各项优惠政策，如开发商在购房者付款后5个月内尚无开盘，所超出日期可按1.5%月息支付，按实结算；第8条载明：购房者一旦签订购房意向协议书并付清所需房款，新亚公司应无条件遵守并执行所作承诺，并负一切违约之法律责任；第9条载明：所购房屋的幢号、房号在所开收款凭证中注明为准；第10条载明：购房者所付的购房款，最终收益如低于月息1.5%，新亚公司愿保证如数付给，按实际天数结算。张谦订购新亚公司坐落于岱山县新亚太阳城小区1期楼盘13号楼602室房屋一套，面积为125平方米，单价为3500元。当日�张谦依约支付40%的房款17.5万元。2009年9月24日，新亚公司取得争议房屋楼盘商品房预售证。2009年10月10日，新亚公司与刘承波、黄丽萍签订了13号楼602室商品房买卖合同，以每平方3850元价格将争议房屋（实际建筑面积127.94平方米）卖与刘承波、黄丽萍。2010年3月9日，女儿张永红向新亚集团公司辞职。
2012年1月17日，张谦向原审法院起诉，要求：1、解除2008年1月21日签订的购房合同；2、判决新亚公司返还购房款17.5万元，并支付从2008年1月21日起按月利率1.5%计付利息至本清；3、判决新亚公司赔偿房屋市场价损失50万元，并赔偿已付购房款一倍的损失35万元。庭审中，张谦变更第3项诉讼请求中的赔偿房屋市场价损失50万元为44.775万元，并要求新亚公司承担鉴定费。
审理期间，经张谦申请，原审法院委托舟山金达资产评估有限公司对本案所涉房屋价值进行鉴定。2012年5月18日，该评估公司出具舟金资评报字（2012）第060号鉴定报告书，载明：评估基准日2012年1月31日，13号楼602室房产该房评估单价为7000元／㎡，按127.94㎡计算为895580元。（含车棚）评估价值为91.42万元。
原审认为，本案争议的焦点：一、双方是否有责任；二、新亚公司是否将13号楼602室一房二卖。
一、双方是否存在责任：1、张谦的责任，（1）根据协议，双方约定了工程开工时间、开盘时间及完工时间，且张谦购买的不是一般的货物，而是商品房，需花费大笔金额的财产，为此其已经缴纳了17.5万元，不是小笔数额的金钱，同时其作为成年人具有完全民事行为能力，应该了解房屋建造需多少时间，更应该去关注房屋的各种情况。（2）张谦女儿张永红系集团公司中层，能方便了解公司的各种情况，且其在离职前，公司已通知张永红退房，张永红自己陈述也告知张谦，张谦也多次找公司老板娘，说明张谦在2010年3月已知道退房事宜，而未及时作出决定，至今年才向法院起诉。2、新亚公司责任，（1）协议约定的开盘时间与实际开盘时间不一致，相差一年多。（2）在开盘后，新亚公司应及时通知张谦买房或退款，特别是把争议房屋卖给他人时，要告知张谦。法院调取的叶学吉、卢卡丽的证言，说明是口头通知，没有书面通知，但叶学吉、卢卡丽系公司员工，与新亚公司有利害关系，同时并不能说明其已通知张谦。
二、新亚公司是否存在一房二卖现象：双方签订的购房优惠协议系双方真实意思表示，且不损害国家、集体、他人的合法权益，应合法有效。该协议系集团公司为更好的让员工享受公司的丰硕果实，系公司给员工的福利，且双方只是意向性，并未签订正式合同，张谦可以决定买房或退款拿利息，故新亚公司不存在一房二卖现象。
综上，原审认为，通过上述分析，新亚公司如在争议房屋卖给他人时，及时通知张谦，张谦可以有多种选择，选择退房、选择另换其它房屋、选择他人另换房屋，但事实不是如此，可见新亚公司的责任大于张谦，由于标的物不存在，致使双方的合同不能履行，按照相应法律规定，合同没有履行的必要，张谦要求解除合同于法有据，法院予以准许。合同解除后，新亚公司因该合同取得的张谦购房款17.5万元应予归还，并按双方合意签订的协议每平方米500元金额进行赔偿，由于双方均有相应的责任，新亚公司应赔偿张谦损失44779元。新亚公司在张谦交纳购房款后一直占用购房款17.5万元，新亚公司则应从2008年6月24日起承担按本金17.5万元，月利率1.5%计算的利息至张谦女儿张永红离职之日即2010年3月9日。2010年3月10日，因张谦已知道新亚公司要求退房还款的情况，而未向新亚公司提出返还购房款及赔偿损失，应承担相应责任，故此后的月利率按照1.1%计算。张谦提出新亚公司把争议的房屋进行一房二卖没有事实和法律依据，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条之规定，判决：一、解除张谦与舟山市新亚房地产开发有限公司于2008年1月21日签订的购房优惠协议书。二、舟山市新亚房地产开发有限公司于判决生效后十五日内归还张谦购房款17.5万元，支付利息54163元，并承担从2010年3月10日起按月利率1.1%的利息至判决确定的履行之日止。三、舟山市新亚房地产开发有限公司赔偿张谦损失44779元，款于判决生效后十五日内支付。案件受理费15384元，鉴定费3500元，合计18884元，由张谦负担6884元，舟山市新亚房地产开发有限公司负担12000元。
宣判后，张谦不服，向本院提起上诉称：1、原审判决的主要事实依据是�误的。原审将赔偿额确定为每平方米500元以及按月利率1.1％计算2010年3月9日以后的利息无事实依据，应以鉴定书作为赔偿计算依据。2、原审适用法律不当。购房协议书合法有效，原审适用合同法第五十八条的合同无效条款是适用法律错误。被上诉人新亚公司应按约履行，但是新亚公司没有通知上诉人解除合同就直接把已售房屋卖与他人，构成违约。上诉人不存在过错问题。为此，请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人上诉请求。
新亚公司答辩称：双方签订协议的目的是为了项目融资，协议具有选择性内容，可以购房或退房，不是单一购房的买卖合同。原审按各自过错大小进行责任分担是正确的，判决结果已照顾了上诉人一方利益。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认�，双方签订的购房优惠协议书系双方真实意思表示，并不违反法律规定，应为有效。尽管该协议书载明了商品房的基本情况、房价、付款时间、工期等等，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受预收诚意金。但协议书约定个人一方具有选择权，既可以购房，也可以退款得利息，故该协议书从内容来看，不是双方只为达到购房目的而订立的购房意向合同，更不是商品房买卖合同。上诉人购买商品房仍需另行签订商品房预售合同或商品房买卖合同来明确双方的权利和义务。因协议书不能视为商品房买卖合同，故上诉人要求被上诉人承担“一房二卖”的违约责任于法无据，本院不予支持。被上诉人未有充分证据证明已及时通知上诉人退款，且在开盘时也未通知上诉人是否决定购买，后又将该房屋卖与他人，致使合同目的无法实现，对此，被上诉人应承担主要责任。而上诉人在开盘日期远超约定的日期情况下，也应予以充分关注，决定是否购买或退款，至少至其女儿张永红离职新亚集团公司前，已知被上诉人退款事宜，上诉人自称找过公司老板娘要求购房，但也一直未有结果，上诉人怠于行使购房权利也应承担一定的责任。因购房目的无法实现，上诉人请求解除合同并要求被上诉人赔偿损失的诉请，本院予以支持。关于损失赔偿问题。上诉人要求赔偿损失为现房屋市场差价和利息，本院认为市场价不能按鉴定的2012年1月31日的单价作为依据，而应按上诉人应当知道退款却未订立购房合同的2010年3月9日的单价作为未能订立合同可得利益丧失的赔偿依据，并综合考虑上诉人实际支付预付款的比例和双方过错大小，确定上诉人经济损失为20万元。另据协议书第7条约定，被上诉人应支付自2008年6月22日至2010年3月9日止按月利率1.5％计算的利息53988元。综上，上诉人上诉请求合理部分本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省岱山县人民法院（2012）舟岱民初字第59号民事判决第一项。
二、撤销浙江省岱山县人民法院（2012）舟岱民初字第59号民事判决第二项、第三项。
三、舟山市新亚房地产开发有限公司于本判决送达之日起十五日内返还张谦预付款17.5万元。
四、舟山市新亚房地产开发有限公司于本判决送达之日起十五日内支付自2008年6月22日至2010年3月9日止按月利率1.5％计算的利息53988元�
五、舟山市新亚房地产开发有限公司于本判决送达之日起十五日内赔偿张谦经济损失20万元。
六、驳回张谦其他诉讼请求。
一审案件受理费15384元，鉴定费3500元，合计18884元，由张谦负担9230元，舟山市新亚房地产开发有限公司负担9654元。二审案件受理费11300元，由张谦负担7533元，舟山市新亚房地产开发有限公司负担3767元。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 炅
审 判 员 李珊燕
代理审判员 王丽民
二〇一二年十二月二十日
代书 记员 杨 涛