湖北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂刑终21号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省黄石市人民检察院。
原审被告人罗建宏，绰号四毛，男，汉族，1966年1月25日出生于湖北省沙洋县，高中文化，无固定职业，住湖北省潜江市。因本案于2014年11月13日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。
指定辩护人冯应秋，湖北群力律师事务所律师。
原审被告人张振国，男，汉族，1964年1月4日出生于湖北省黄石市，初中文化，无固定职业，住黄石市黄石港区。2010年3月25日、2012年7月1日分别被强制隔离戒毒二年。因本案于2014年11月13日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。
湖北省黄石市人民检察院指控原审被告人罗建宏犯贩卖、运输毒品罪，张振国犯贩卖毒品罪一案，黄石市中级人民法院审理后于2015年10月19日作出（2015）鄂黄石中刑初字第00028号刑事判决。宣判后，在法定期限内，黄石市人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月13日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员邵振雄、董丽出庭支持抗诉。原审被告人罗建宏及其辩护人冯应秋、原审被告人张振国到庭参加诉讼。经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年9月，被告人张振国与被告人罗建宏联系购买毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。同年11月12日，双方商定由罗建宏送2000颗甲基苯丙胺片剂到黄石市，张振国以转账的方式预付罗建宏5万元（人民币，下同），余款在收货后付清。罗建宏收到5万元后携带甲基苯丙胺片剂10小袋和甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）1大袋，从武汉市武昌区傅家坡乘坐汽车来到黄石市张振国的租住屋，以每粒30.5元的价格将所带甲基苯丙胺片剂出卖给张振国。同时，罗建宏提出要拿200颗甲基苯丙胺片剂带走自吸，张振国遂另行从其存放的3袋甲基苯丙胺片剂（每袋约200颗）中拿出1小袋给罗建宏。张振国将该袋甲基苯丙胺片剂的款项扣减后另支付6000元现金给罗建宏。罗建宏、张振国外出时，公安机关在张振国租住地的楼栋口将两人抓获。警察在罗建宏携带的包里查获平均含量为79.06%的甲基苯丙胺301.72克和现金6000元，在其所穿袜子里查获平均含量为16.79%的甲基苯丙胺片剂19.14克（195颗）；在张振国身上查获平均含量为14.16%的甲基苯丙胺片剂196.91克（1998颗），从其承租房内查获平均含量为16.79%的甲基苯丙胺片剂38.36克（394颗）和70个透明小塑料封口袋。
上述事实，有经庭审举证、质证的物证照片、书证、证人证言、鉴定意见、现场搜查笔录、辨认笔录、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人罗建宏、张振国违反国家对毒品管制规定，罗建宏贩卖、运输甲基苯丙胺517.77克，张振国非法持有甲基苯丙胺254.41克，罗建宏构成贩卖、运输毒品罪，张振国构成非法持有毒品罪。据此判决：一、被告人罗建宏犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；二、被告人张振国犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币一万元；三、追缴被告人罗建宏犯罪所得人民币六千元。
湖北省黄石市人民检察院抗诉提出：1.被告人张振国的行为构成贩卖毒品罪，一审判决认定为非法持有毒品罪错误。具体理由：（1）张振国庭前供述其从罗建宏处购买甲基苯丙胺片剂是为了贩卖，在其家中发现了为贩卖便于分装的若干小空塑料袋；（2）张振国在未吸食完毒品的情况下又购买大量毒品，能推定其为贩卖而准备；（3）在两人交易时，张振国将家中存放的甲基苯丙胺片剂拿出一袋给罗建宏，系明知毒品而有偿处置，此行为应认定为贩卖。2.张振国贩卖甲基苯丙胺片剂254.41克，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，一审法院对张振国量刑不当。湖北省人民检察院支持上述抗诉意见。
原审被告人罗建宏对原判没有异议。其辩护人提出，罗建宏贩卖的毒品未流入社会，社会危险性相对较小，且其自愿认罪，如实供述所犯罪行，有坦白情节，可以从轻判处其十五年有期徒刑。
原审被告人张振国辩解其没有贩卖毒品。
二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，所采信的证据来源合法、内容真实、与本案密切关联。本院经依法全面审查，对上述事实及证据予以确认。
针对抗诉机关的抗诉理由和原审被告人、辩护人的辩解、辩护意见，根据已查明的事实和查证属实的证据，依照相关法律规定，本院评判如下：
1．关于张振国是否为贩卖而购买毒品的问题。抗诉机关认为，张振国庭前曾多次供述购买毒品的目的之一是准备贩卖，且在张振国承租房内查获了未吸食完的毒品及用于贩卖分装毒品的70个小塑料袋，可以证明张振国购买毒品是为了贩卖。经审查认为，综合分析全案证据，尚不足以认定张振国是为了贩卖而购买毒品。理由如下：（1）张振国因吸毒5次被行政拘留，2次被强制戒毒二年，张振国自述每日吸食甲基苯丙胺片剂二三十粒，警方认定张振国吸毒成瘾严重。案发前张振国持有甲基苯丙胺片剂589粒，按张振国供述的每日吸食下限20粒计算，存货只够张振国吸食30天。张振国找罗建宏购买甲基苯丙胺片剂备吸的可能性存在。抗诉机关因张振国有存货而推定其新购毒品的目的是贩卖，该结论不具有唯一性。（2）证人吴某证明，案发当天其在张振国承租房内吸食了张振国的3粒甲基苯丙胺片剂，主动提出给张振国100元钱，被张振国拒绝。罗建宏供述，其准备同时卖给张振国300余克冰毒，被张振国拒绝。从张振国拒收吴某毒款，拒绝购买冰毒的行为判断，张振国没有刻意追求贩卖毒品盈利的目的。（3）查获的透明塑料袋用途广泛，不能排除张振国及其亲属为其他的用途而准备。（4）张振国虽然曾经交代，其购买毒品的目的主要用于自吸，如果有其他人愿意高价买，也可以卖一点。从主观上看，其购买毒品主要用于自吸，对于最终是否会向他人出卖毒品尚处于不确定的状态。此类情形与认定为贩卖毒品罪的“以贩养吸”、为贩卖而购买毒品的犯罪在主观上有明显区别。（5）认定张振国购买毒品的目的，应根据查证属实的全部事实、证据综合判断。张振国无贩毒前科，自始至终没有交代其准备贩卖毒品的时间、地点、对象、价格、数量等细节，检方也不能补充其他证据证明。综上，认定张振国购毒是为了贩卖的事实不清，证据不足。故该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.关于张振国将家中存放的一袋甲基苯丙胺片剂给罗建宏是否属于贩卖性质的问题。罗建宏、张振国的供述、银行流水等证明，张振国找罗建宏约购2000粒甲基苯丙胺片剂，每粒30.5元，价款共6.1万元，张通过银行转账付款5万元，在罗建宏交付1大袋毒品（共10小袋，每袋约200粒）后，罗建宏提出带走1小袋甲基苯丙胺片剂自吸，张振国遂将自己原持有的1小袋甲基苯丙胺片剂（195粒）给了罗建宏，并用现金支付毒品余款。罗建宏曾供述，其是以每粒32元的价格从张振国处买回1小袋，除退款给张振国外，另从自己钱包内拿出400元交给张振国。抗诉机关据此提出，张振国明知是毒品而有偿贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。经审查认为：（1）罗建宏供述反复，供述细节不合常理。在张振国已经现金付款，罗建宏手持大量现金的情况下，罗建宏不可能另从钱包内取款400元充作回购款。且罗建宏在审查起诉阶段翻供，不再称其加价买回甲基苯丙胺片剂。（2）1小袋甲基苯丙胺片剂的数量，一般为200粒，张振国给罗建宏1袋，少付罗建宏货款6000元，每粒单价为30元，而其购买罗建宏甲基苯丙胺片剂的单价为30.5元，张振国从中没有盈利，这不符合贩卖毒品谋利的常态。（3）从性质上看，张振国给罗建宏1小袋甲基苯丙胺片剂，属于货物买卖中的部分退货。部分退货发生时，变化的是标的物的数量，出卖人与买受人的身份不会因此而变化。抗诉机关将部分退货解释为出卖人罗建宏将标的物再从买受人张振国处买回，该解释不符合日常认知。（4）虽然张振国退给罗建宏的是自己原持有的甲基苯丙胺片剂，不是刚收的甲基苯丙胺片剂，但两种甲基苯丙胺片剂均为种类物，属于置换退货，不能由此认定发生了新的买卖。张振国有关其没有拆开罗建宏所送毒品的包装，就将自存的一袋甲基苯丙胺片剂退给罗建宏的辩解可信。综上，该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于罗建宏贩卖、运输毒品的数量。经审查，一审判决认定罗建宏贩卖、运输甲基苯丙胺及片剂共517.77克，其中包括罗建宏携带甲基苯丙胺301.72克、卖给张振国甲基苯丙胺片剂196.91克、张振国退给罗建宏甲基苯丙胺片剂19.14克。对于张振国退给罗建宏的甲基苯丙胺片剂19.14克，显属重复计算，应予纠正。本院确认罗建宏贩卖、运输甲基苯丙胺及片剂的数量为498.63克。
4.关于罗建宏辩护人提出罗建宏贩卖的毒品未流入社会，社会危险性相对较小，且其自愿认罪，如实供述所犯罪行，有坦白情节，可以从轻判处其十五年有期徒刑的辩护意见。经审查：（1）虽然本院将罗建宏贩卖、运输甲基苯丙胺片剂的数量减少了19.14克，但罗建宏贩卖、运输的甲基苯丙胺及片剂仍达498.63克，数量大，罗建宏的法定量刑幅度没有变化。（2）罗建宏贩卖的毒品未流入社会，其归案后如实供述所犯罪行，具有坦白情节属实。但原审法院已予充分考量，并据此对其从轻处罚，量刑适当。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于抗诉机关提出原判对张振国量刑不当的抗诉理由。经审查：（1）张振国吸毒成瘾严重，其在购买数量大的甲基苯丙胺片剂的过程中被查获，没有确实、充分的证据证明其是为了实施贩卖毒品犯罪，对张振国应以非法持有毒品罪定罪处罚。抗诉机关基于张振国构成贩卖毒品罪的认识而提出原判对张振国量刑不当的抗诉理由不能成立。（2）张振国非法持有甲基苯丙胺片剂254.41克，数量大，依法应处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。张振国归案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。原判从轻判处张振国有期徒刑十三年，主刑量刑适当。非法持有毒品罪的法定附加刑为罚金刑，故原判对张振国适用没收财产刑于法无据，量刑确有不当，本院予以纠正。
本院认为，原审被告人罗建宏非法贩卖、运输甲基苯丙胺及片剂498.63克，其行为构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人张振国非法持有甲基苯丙胺片剂254.41克，其行为构成非法持有毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审理程序合法。抗诉机关有关原判量刑不当的部分抗诉理由成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三百四十八条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中刑初字第00028号刑事判决第一项、第三项；
二、撤销湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中刑初字第00028号刑事判决第二项；
三、原审被告人张振国犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月12日起至2027年11月11日止；财产刑自判决生效之次日起三十日内履行）。
本判决为终审判决。
审判长 周 游
审判员 郭 鹏
审判员 邓海兵
二〇一六年十月三十一日
书记员 王金萍