湖北省武汉市硚口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂硚口民一初字第00579号
原告丰建武，男，1962年7月18日生。
委托代理人陈涛，湖北诺亚律师事务所律师（特别授权）。
被告陈功，男，1971年2月24日生。
被告武汉盛源汽车客运有限公司，住所地：武汉市江岸区联合村12号。
法定代理人周敏，该公司总经理。
以上二被告委托代理人梅红鹰，该公司员工（特别授权）。
被告浙商财产保险股份有限公司东西湖支公司，住所地：武汉胡东西湖区柏泉农场场部。
负责人李进飞，该公司总经理。
委托代理人朱立峦，该公司法务（一般代理）。
委托代理人顾雷，该公司员工（特别授权）。
原告丰建武与被告陈功、武汉盛源汽车客运有限公司（以下简称“盛源公司”）、浙商财产保险股份有限公司东西湖支公司（以下简称“浙商保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员李旭光独任审判，于2015年7月27日公开开庭审理，被告浙商保险公司提出对原告丰建武的伤残等级做外力与自身疾病参与度比例的司法鉴定，此次鉴定时间未计入审限，本院于2016年5月9日第二次公开开庭进行审理，原告丰建武的委托代理人陈涛；被告陈功及被告盛源公司的委托代理人梅红鹰，被告浙商保险公司委托代理人顾雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丰建武诉称，2015年2月1日，被告陈功驾驶鄂AX1J**号小型轿车，行驶至本市硚口区古田一路附近时，与骑行电动自行车的原告丰建武相撞，原告受伤。此事故经武汉市公安局硚口区交通大队认定被告陈功负事故全部责任，原告无责任。经法医鉴定，原告所受损伤构成九级伤残，后期治疗费12000元，误工时间180日，护理时间90日。被告陈功驾驶车辆系被告盛源公司所有，在被告浙商保险公司投保交强险及商业三者险。现原告诉至法院，请求：1、被告赔偿原告各项损失共计人民币213622元，保险公司在其保险责任范围内承担赔偿责任；2、诉讼费用由被告承担。
被告陈功答辩，按照国家相关规定，请求法院依法认定原告各项损失及赔偿责任主体。
被告盛源公司答辩，交通事故属实，公司为原告垫付现金15300元，医药费垫付85590元，请求法院一并处理。该车于2014年7月25日至2015年7月24日在被告浙商保险公司投保了交强险和商业三者险，且有不计免赔条款，商业三者险限额100000元。应由保险公司赔偿原告损失。鉴定费和诉讼费按照责任比例赔偿。
被告浙商保险公司答辩，1、对责任事故无异议，事故车辆在我公司承保情况与被告盛源公司所说一致，不承担诉讼费和鉴定费；2、各项诉讼请求部分过高，请求法庭依法核减；3、我公司不承担非医保用药，要求扣减20%的非医保用药；4、要求按照事故外伤参与度计算原告的各项损失。
经审理查明：2015年2月1日，被告陈功驾驶鄂AX1J**号小型轿车，行驶至本市硚口区古田一路附近时，与搭乘电动自行车的原告丰建武相撞，原告受伤。原告住院治疗25天，武汉市公安局硚口区交通大队作出00157414号道路交通事故认定书认定被告陈功负此次事故全部责任，原告无责。武汉明鉴法医司法鉴定所于2015年5月29日出具鉴定意见书：原告丰建武所受损伤构成九级伤残，建议后期医疗费12000元，误工时间为伤后180天，护理时间为90天。
另查明，肇事车辆登记车主系被告盛源公司，交通事故发生后，被告盛源公司为原告垫付医药费85590元，给付原告现金15300元。肇事车辆在浙商保险公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）以及商业第三者责任保险（以下简称“商业三者险”）商业三者险限额为100000元，已购买不计免赔，且在保险期间。现原告诉至本院，诉如前请。
以上事实由原告提交的交通事故认定书，病历，出院记录，法医鉴定意见书，鉴定费票据，被告盛源公司提交的保险单、公司道路运输证、司机从业资格证，医疗费发票、收据予以确认。
本院认为，道路交通事故认定书已明确被告陈功负此次交通事故全部责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入……”规定，原告丰建武因此事故所产生的损失应得到赔偿。依据鉴定意见书及《2016年湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准》，本院经审核后认定，原告因此交通事故所受的损失为：医疗费85590元；后期治疗费12000元；住院伙食补助费375元（15元／天×25天）；营养费因无医嘱不予支持；伤残赔偿金108204元（27051元／年×20年×0.2）；护理时间以鉴定意见书为依据，2016年全社会分行业在岗职工居民服务业年平均工资为标准，酌定7678元（31138元／年÷365天×90天）；交通费酌定250元（10元／天×25天）；被扶养人生活费，丰建武女儿丰影2000年12月2日出生，交通事故发生时就读于武汉市第七十九中学，扶养费为7277元（18192元／年×4年×0.2÷2），另一女儿丰景2004年3月3日出生，交通事故发生时就读于武汉市硚口区双环小学，扶养费为14554元（18192元／年×8年×0.2÷2），一子丰友伟1998年5月16日，交通事故发生时已经年满16周岁，原告未能提供其在学校就读缺少经济收入需要扶养的相关证明，故该子扶养费不予支持，扶养费共计21831元；对于误工费的计算，武汉市硚口区博达通讯器材商店出具的误工证明虽然注明原告月收入7000元人民币，但原告未提交工资纳税证明且结合原告名下中国工商银行股份有限公司武汉古田支行2014年5月1日至2015年3月7日账户历史明细清单，误工时间自原告受伤之日起计算至定残前一日，本院酌定原告误工费为12000元；精神抚慰金4000元；鉴定费1100元。综上，原告丰建武总损失为253028元（医疗费85590元＋后期治疗费12000元＋住院伙食补助费375元＋伤残赔偿金108204元＋被扶养人生活费21831元＋护理费7678元＋误工费12000元＋交通费250元＋精神抚慰金4000元＋鉴定费1100元）。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……”之规定，被告浙商保险公司应在承保范围内承担相应的赔偿责任。浙商保险公司在交强险范围内赔偿原告120000元，在商业三者险范围内依据投保限额且不计免赔赔偿原告100000元。该公司在交强险和商业三者险范围内共赔偿220000元（120000元＋100000元）
关于医疗费商业险赔付是否扣除非医保用药的争议。本院认为，第一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。这一规定并未将医药费的赔偿范围限定在医保用药的范围，如果保险公司主张原告用药不合理或是没有必要，应该承担举证责任；第二、现实中，原告并非医学专业人士，在医院治疗过程中，用药的选择权一般都掌握在医生手中，在某些情况下，选择非医保用药是治疗过程中的合理的、必要的费用，交通事故发生后，抢救生命为第一要务，危难之时如何顾忌医保用药与非医保用药之分；第三、保险合同是保险公司与投保人之间的保险合同约定，不能对抗善意第三人，且保险公司没有举证证明关于非医保用药的扣除问题对投保人履行了明确的告知义务。故本院不予扣除非医保用药。
关于保险公司要求考虑本次交通事故中外力与原告右膝部损伤参与度为80%计算原告总损失的答辩意见。本院认为：交通事故损害赔偿责任纠纷中，保险公司依据保险合同对被保险人应承担的赔偿责任进行替代赔偿。交强险制度的设立的初衷是保障交通事故中受损害的伤者能够迅速有效的获得足额赔偿。在交强险赔偿范围内考虑损伤参与度，有悖于交强险制度的立法初衷。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第二款规定，道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。除此之外，法律再无规定其他保险公司可以在交强险内免责的情形，损伤参与度更不能成为在交强险赔偿限额内可以考量的因素。至于商业三者险的赔偿，依据《侵权责任法》，保险公司要在商业三者险范围内要求免责的法定事由在于被侵权人对损害的发生存在过错，交通事故认定书已经明确被告陈功负事故全部责任，原告对本次事故无责。原告对事故的发生及损害后果的造成均无过错，不存在减轻或者免除被告赔偿责任的法定情形。被告浙商保险公司并未举证证明原告自身的疾病或者缺陷与此次交通事故损害之间的因果关系，亦未举证证明原告自身过错行为如不遵守医嘱、放弃治疗等导致损害结果加重，或是因非交通事故的原因，原告突发其他疾病，导致损伤扩大。故关于浙商保险公司要求考虑本次交通事故中外力与原告右膝部损伤参与度为80%计算原告总损失的答辩意见，本院不予支持。
超出被告浙商保险公司赔偿数目的33028元（原告总损失253028元－220000元），根据事故责任划分，由被告陈功承担赔偿责任，被告盛源公司对此承担连带赔偿责任。因交通事故发生后，被告盛源公司已为原告垫付100890元。为便于案件执行，超出被告盛源公司应赔偿的金额即67862元（100890元－33028元），从被告浙商保险公司赔偿原告丰建武的款项中予以扣除，直接返还给被告盛源公司。浙商保险公司赔付原告丰建武152138元（220000元－67862元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告浙商财产保险股份有限公司东西湖支公司在肇事车辆投保机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险限额范围内共赔偿人民币220000元。其中赔偿原告丰建武人民币152138元，返还被告武汉盛源汽车客运有限公司67862元。
二、驳回原告丰建武的其它诉讼请求。
上述应付款项于本判决生效后十日内支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取757元，由被告陈功、盛源汽车客运有限公司承担。（此款已由原告垫付，被告在本判决生效之日起十日内将此笔费用交付给原告）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入缴专户市中院诉讼费分户；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 李旭光
二〇一六年七月四日
书记员 林 伟