山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）忻中民终字第892号
上诉人（原审被告）刘志国。
委托代理人李虎山。
被上诉人（原审原告）张永康。
委托代理人郑永志。
上诉人刘志国因与被上诉人张永康建设工程合同纠纷一案，不服山西省五台县人民法院（2014）五民初字第672号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘志国及委托代理人李虎山，被上诉人张永康及委托代理人郑永志到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审人民法院查明，2013年刘志国投资开发东冶镇东街四季花园小区。当年正月十三张永康与其朋友张俊宏相随，在四季花园小区筹建处最后一次与刘志国商定承揽该小区土建工程，当时双方口头合同约定承包价格按建筑面积（带水暖电）每平方米290元结算。同年3月20日建筑设备及工人陆续进入工地，5月2日正式开工，开工后，水暖电工程找别人另做，双方再次约定承包价格按每平方米270元结算。该工程从开工到完工，双方未签订任何书面建设工程合同。在修建三四层前，就签订合同之事，双方曾协商过，但最终双方没有签字。2014年6月10日完工。2015年1月28日原审人民法院委托五台县司法鉴定中心对涉案建筑物的工程量、轻包造价、工程质量作出司法鉴定，鉴定意见为：涉案建筑工程量司法鉴定为合同计价建筑面积10179.24m2；扣除合同内未施工作业量费用外的实际轻包工程合同司法鉴定价格为2719626元；轻包工程合同内建筑主体结构及建筑装饰部分的施工作业质量符合设计规范要求和验收标准，司法鉴定人认定为合格工程。花去鉴定费20000元。2015年7月30日原审人民法院又委托五台县司法鉴定中心对涉案建筑物的轻包造价作出轻包工程分项补充司法鉴定，鉴定意见为：工程实际轻包合同价格，司法鉴定应收工程款额为2719626元，应付工程各项成本开支为2748395元，收支相抵略有亏损。本次工程承揽经济效益为零利润。另张永康按口头合同约定为刘志国作理工费用37376元，零工5398元，改装工程费用10880元，楼顶管井盖板制作安装费1320元，正式开工前工人进入工地待工，支付工人工资40922元，上述共计人工机械费2815522元。刘志国陆续支付1950000元，余款865522元。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定。
2014年11月4日，张永康诉至原审人民法院，请求：1、（被告）支付工程款893332.3元及利息100000元；2、诉讼费由被告负担。
原审人民法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，双方未签订书面合同，承包人亦未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合同是无效的，而本次工程承揽经济效益为零利润，故张永康作为承包人按照法律规定要求刘志国支付剩余工程款的请求，原审人民法院依法予以支持。张永康请求刘志国支付迟延利息，因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从起诉之日计付。原审人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第84条、《中华人民共和国合同法》第269条、第270条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第2条、第17条、第18条之规定，判决为：被告刘志国支付原告张永康剩余工程价款865522元及其欠付工程价款利息（利息从起诉之日计付，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至履行完毕）。案件受理费13733元、鉴定费20000元由被告负担。
刘志国不服原审判决，向本院上诉称，1、原审法院认定事实不清，判决错误：原审法院委托鉴定机构程序违法，原审法院未经原被告双方认可自行委托鉴定机构，而鉴定后上诉人至今未收到鉴定结论，鉴定结论程序违法。鉴定时需现场勘验，可鉴定机构并未通知上诉人到施工现场确认被上诉人施工的面积。因此该鉴定结论无论程序上、实体上都存在违法行为，鉴定结论中合同计价面积10179.24m2，这其中有相当一部分工程被上诉人并未完工，是上诉人自己另行聘请其他工队和人员完成的剩余工程，因此司法鉴定价格为2719626元是错误的。2、上诉人与被上诉人口头约定工程为大清包，当时商定价格为每平方米270元。每平方米270元就包括了工人的劳务费、生活费、理工费、楼顶管井盖制作安装等费用。此外改装工程费用10880元是因被上诉人工程质量不合格，重新返工支出的费用，不应由上诉人承担。因此上诉人不应再支付上述95896元的费用。综上原审法院认定事实不清，判决由上诉人支付被上诉人工程价款865522元及其利息是错误的。上诉请求：撤销原判。
本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，1、关于原审司法鉴定是否违反法定程序问题，上诉人刘志国上诉称原审人民法院未经双方当事人共同选定鉴定机构，鉴定结论未送达上诉人，鉴定时鉴定机构未通知上诉人到达现场，故鉴定程序、实体均违法。①本院经审查，原审人民法院就司法鉴定意见曾组织双方当事人进行质证，上诉人代理人出庭参加质证并在质证笔录上予以签字，故上诉人刘志国对鉴定结论是清楚的。而上诉人代理人于质证时并未提出上诉人未收到鉴定书以及鉴定机构未通知上诉人到达现场等质证意见，上诉人就该主张也不能提供相应的证据；②上诉人所称原审人民法院未经双方当事人共同选定鉴定机构程序违法，但不能提供相应证据，且人民法院主动委托鉴定机构并不足以影响司法鉴定意见的合法有效性；③上诉人于一审时对鉴定意见并未明确提出异议，且在原审人民法院审理期间内也未提交重新鉴定申请，故原审人民法院对司法鉴定意见书的证据效力予以采信是正确的。综上，上诉人刘志国针对一审司法鉴定意见的上诉理由依法不予采信；
2、上诉人刘志国称鉴定结论中合同计价面积10179.24m2，这其中有相当一部分工程被上诉人张永康并未完工，是上诉人自己另行聘请其他工队和人员完成的剩余工程。上诉人于本院二审审理中提供证人出庭作证以证实该上诉事实，本院认为，上诉人提供的证人身份为上诉人的工长及技术员，与上诉人有一定的利害关系，其证据效力较低，上诉人亦没有其他证据予以佐证，故上诉人提供的证人证言不足以证实其主张，依法不予支持；
3、上诉人称与被上诉人口头约定工程为大轻包，每平方米270元已包括了工人的劳务费、生活费、理工费、楼顶管井盖制作安装等费用。此外改装工程费用10880元是因被上诉人工程质量不合格，重新返工支出的费用，不应由上诉人承担。本院认为，上述费用中理工费用系被上诉人张永康进行工程施工前所产生的必要费用，被上诉人主张的理工费用37376元应由被上诉人负担；根据双方每平方米工程支付270元工程款的口头约定，被上诉人所雇工人的工资应由被上诉人承担，被上诉人在一审中提供的证人证明被上诉人理工时间进行了一个多月，故被上诉人要求上诉人承担其支付的待工工人工资没有事实依据，应由被上诉人自己负担；关于改装工程费用10880元，上诉人虽然主张该费用系被上诉人工程质量不合格重新返工的费用，但不能提供相应的证据，该改装工程费用不属双方口头约定工程范围之内，依法应由上诉人承担；零星工程费用、楼顶管井盖板制作安装费用也应当属于双方口头约定工程范围之外，应由上诉人承担。
综上，因被上诉人张永康作为施工方没有建筑施工企业资质，原审判决认定上诉人与被上诉人之间建设工程施工合同无效是正确的，双方应当按照实际施工面积计算工程款。上诉人刘志国认为一审所作司法鉴定程序、内容违法的上诉理由依法不予采信；上诉人主张被上诉人未按约定完工，其证据不足，不予支持；上诉人上诉的其他事实与理由部分成立，本院依法对上诉人应付被上诉人工程款数额进行相应的变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更原审判决为：“被告刘志国支付原告张永康剩余工程价款787224元及其欠付工程价款利息（利息从起诉之日计付，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至履行完毕）。”
一审诉讼费13733元，鉴定费20000元由张永康负担3052元，刘志国负担30681元。上诉案件受理费12455元由张永康负担1127元，刘志国负担11328元。
本判决为终审判决。
审判长 樊永生
审判员 李小荣
审判员 张李霞
二〇一六年一月十日
书记员 赵 慧