广西壮族自治区防城港市港口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）港刑初字第96号
公诉机关防城港市港口区人民检察院。
被告人马某，建筑工程承包商。
辩护人陈汉云，广西幸程律师事务所律师。
防城港市港口区人民检察院以港检刑诉（2014）110号起诉书指控被告人马某犯行贿罪，于2014年8月14日向本院提起公诉，本院于同日立案后，依法适用普通程序、依法组成合议庭，于2014年10月22日、2015年1月9日两次公开开庭对本案进行了审理。防城港市港口区人民检察院指派检察员何培源出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人陈汉云到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关以补充侦查为由建议延期审理二次。本案现已审理终结。
防城港市港口区人民检察院指控，1、2009年9月份，被告人马某与深圳联建建设工程有限公司（以下简称“联建公司”）合作经营防城港市兴港大道玉罗岭至倒水坳道路改造工程第一标段（以下简称“兴港大道第一标段”）项目，该项目由“联建公司”中标，中标后工程由被告人马某负责实际施工，该项目业主是防城港市城市建设投资有限责任公司（以下简称“防城港城投公司”）。被告人马某为了套取工程款，在项目施工过程中虚开增大土石方工程量10多万立方土石方，防城港市城投公司工程部副主任郭辉（另案处理）在记录有虚开增大土方量的相关材料上签字确认，虚开增大10万多立方土石方应得工程款人民币100多万元。被告人马某为了感谢郭辉在虚开增大土石方时给予他的帮助，分两次共送给郭辉人民币45万元。
2、被告人马某为了搞好与郭辉的关系，以便在“兴港大道第一标段”项目施工、验收、结算等方面得到郭辉的关照，2010年中秋节前，被告人马某在“兴港大道第一标段”项目部办公室送给郭辉一个礼盒，礼盒内有月饼、香烟及人民币1万元；2011年春节前，被告人马某在在“兴港大道第一标段”项目部办公室送给郭辉一个礼盒，礼盒内有烟、酒及人民币1万元；2011年中秋前，被告人马某在“兴港大道第一标段”项目部办公室送给郭辉一个礼盒，礼盒内有月饼、香烟及人民币1万元。
3、被告人马某在“兴港大道第一标段”项目施工过程中，“兴港大道第一标段”实际有所变更，且因该项目新增了其他项目，变更的设计和新增的项目需要防城港市财政局投资评审中心（以下简称“投评中心”）的评审才能得到工程款。被告人马某为了其送审的项目在评审中得到“投评中心”主任农慧新（另案处理）的关照，以便农慧新再审核中不要把关那么严，放松、放宽对其送审材料的审核，在2013年7月的一天，马某在农慧新的办公室送了人民币10万元给农慧新，同年11月的一天，马某在农慧新的办公室送了港币30万元给农慧新。
对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。
公诉机关认为被告人马某漠视国法，在防城港市兴港大道的施工过程中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员共人民币58万元、港币30万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，应当以行贿罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。
被告人马某辩解称：1、因工程开工称其等待，损失较多，其分两次给郭辉的人民币45万元以获得应有的补偿。郭辉在虚报的土石方材料签字，但该笔虚报金额未进行申报；2、送郭辉的3万元是属于逢年过节给的，不属于行贿；3、送农慧新的人民币10万元及港币30万元只是为了早日获得工程款的审批。
被告人马某的辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关提供的证据不能证实被告人马某部署项目工作人员虚开土石方量谋取了约100万元的不正当利益，且没有以虚报的土石方数向相关部门申报领款，情节显著轻微，未给国家财产造成经济损失。被告人马某给予郭辉人民币45万元是为了补偿政府变更合同给其带来的经济损失，并非为了获取不正当利益；2、送郭辉的三万元未有具体的请托事项，不构成行贿，应当作无罪处理；3、被告人马某向农慧新支付人民币10万元及港币30万元的行为谋取的是双方合同的约定合法利益，不属于行贿金额，应当作无罪处理；4、被告人马某到案后向检察机关提供了他人受贿犯罪的线索，检察机关依次侦破了其他重大案件，即被告人马某具有立功（重大立功）表现，可以从轻、减轻或免除处罚；5、被告人马某赠钱给农慧新的行为不构成行贿，另供述检察机关没有掌握的其送钱给郭辉的行为即具有自首情节，可以从轻、减轻处罚；6、被告人马某此前表现一贯良好，系初犯、偶犯。
经审理查明：被告人马某实施犯罪行为如下：
一、被告人马某进场施工由深圳联建建设工程有限公司（以下简称“联建公司”）从防城港市城市建设投资有限责任公司（以下简称“防城港城投公司”）处承建的防城港市兴港大道玉罗岭至倒水坳段路面改造第一标段（以下简称“兴港大道第一标段”）项目。防城港城投公司即该项目的业主，派郭辉（另案处理）担任兴港大道第一标段项目的业主现场代表，负责对兴港大道第一标段项目的安全、质量、进度等事项进行管理。因兴港大道第一标段项目的工程期缩短，2010年10月初某日，郭辉与被告人马某及一个工人在工程项目部聊天时，被告人马某告知郭辉希望能虚假增报工程土石方量，有利益大家一起分。10月底一天晚上，被告人马某电话联系郭辉到港口区老树咖啡厅。郭辉在看过马某提交的土石方等材料且签字确认后，被告人马某遂将一装有人民币20万元的纸袋给郭辉。同年11月底的某日，被告人马某在工地的项目部又送郭辉人民币25万元。另查明，2014年7月9日，被告人马某向防城港市港口区人民检察院退出人民币55万元。
上述事实有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）物证、书证
1、防城港市“兴港大道第一标段”项目的招投标文件、工程合同，证实了“兴港大道第一标段”的工程情况等事实。
2、防城港市“兴港大道第一标段”项目的施工图设计、工程计量资料，证实了“兴港大道第一标段”的工程情况等事实。
3、收据，证实了2014年7月9日被告人马某向防城港市港口区人民检察院退出人民币55万元的事实。
（二）被告人的供述
1、被告人马某的供述，证实了其负责施工由深圳建联公司从防城港城投公司处承建的“兴港大道第一标段”工程项目。其从郭辉处得知该项目施工期缩短至3个月。对增加投入工程的费用，其告知郭辉其一施工员提出以增加10多万立方土石方量等方法“做点文章”。2010年10月份某日晚上在港口区老树咖啡厅内，郭辉在虚开加大土方的材料予以确认且签字，其将一装用人民币20万元的纸袋交给郭辉。同年11月底的某日，其在工地的项目部又送郭辉人民币25万元的好处费。
2、另案被告人郭辉的供述，证实了2010年9月份开始，被告人马某进场施工“兴港大道第一标段。10月初某日，其与被告人马某及一个工人在工程项目部聊天时，被告人马某告知其希望能虚假增加一些工程量，且有利益大家一起分。10月底一天晚上，经被告人马某电话联系其赶到港口区老树咖啡厅。被告人马某将原地面测量表给其看（资料上记载的土石方量比实际多约7万立方），且告知其该土石方量（未进行实际测量，由被告人马某的工人自行估算出）比设计图纸上的土石方量多了10万多方左右，其签字确认。被告人马某遂将一装有人民币20万元的纸袋给其。同年11月底的某日，被告人马某在工地的项目部又送给其人民币25万元的事实。
二、被告人马某为了搞好与郭辉的关系，以便在“兴港大道第一标段”项目施工、验收、结算等方面得到郭辉的关照，2010年中秋节前，被告人郭辉在兴港大道第一标段项目部办公室收受了马某送的一个礼盒，礼盒里有一盒月饼、两条“中华”牌香烟及人民币1万元。2011年春节前，被告人郭辉在兴港大道第一标段项目部办公室收受了马某送的一个礼盒，礼盒里有一瓶洋酒、两条“真龙”香烟及人民币1万元。2011年中秋节前，被告人郭辉在兴港大道第一标段项目部办公室收受了马某送的一个礼盒，礼盒里一盒月饼、一盒茶叶及人民币1万元。
上述事实有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、被告人马某的供述，证实了其为了在施工的“兴港大道第一标段”项目中得到郭辉在施工现场管理、工程质量管理、项目进度管理、工程计量管理等方面的关照。其分别于2010年中秋节前某日送给郭辉一盒月饼、两条“中华”牌香烟及人民币1万元；2011年春节前某日送给郭辉一瓶洋酒、两条“真龙”香烟及人民币1万元；同年中秋节前某日，其在项目部办公室送给郭辉一盒月饼、一盒茶叶及人民币1万元，并在工程施工各方面得到了郭辉的关照的事实。
2、另案被告人郭辉的供述，证实了2010年中秋节前某日马某送给其一盒月饼、两条“中华”牌香烟及人民币1万元；2011年春节前某日，马某送给其一瓶洋酒、两条“真龙”香烟及人民币1万元；同年中秋节某日，马某的司机在项目部办公室送给其一盒月饼、一盒茶叶及人民币1万元的事实。
上述二起犯罪事实亦有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）物证、书证
1、被告人马某的身份信息，证实了被告人马某，男，1966年1月17日出生，身份证号码：××，汉族，住广东省深圳市龙岗区红棉一路88号横岗六约雅景苑二期1栋B802，为达到完全刑事责任能力人。
2、工程款凭证，证实了防城港城投公司向深圳建联公司支付工程款情况的事实。
3、情况说明及关于马某行贿一案的调查函的回复，证实了港口区人民检察院根据上级检察院交办的线索展开调查并掌握了马某向农慧新行贿的犯罪事实。防城港市港口区人民检察院反贪污贿赂局于2014年4月16日立案侦查，港口区人民检察院通过青秀区人民检察院的协助在南宁市将犯罪嫌疑人马某抓获，次日经防城港市人民检察院批准对犯罪嫌疑人马某采取指定监视居住强制措施。在检察机关侦查期间，犯罪嫌疑人马某如实供述了其向农慧新行贿的犯罪事实，并向检察机关供述了检察机关尚未掌握的其向郭辉、黄品慧行贿的犯罪事实。防城港市港口区人民检察院反贪污贿赂局于2014年6月26日对黄品慧涉嫌受贿一案立案侦查的事实。
（二）视频资料即光盘，证实了港口区人民检察院对被告人马某讯问时的同步录音录像的情况及讯问过程合法的事实。
针对本案控辩双方争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于被告人马某的行为定性问题。
第一，关于被告人马某向郭辉送人民币45万元、3万元的行为。庭审中，被告人马某辨称因工程等待时间较长未能开工，损失较多，其分两次给郭辉的人民币45万元是为了获得其应有的补偿；其送郭辉的3万元是属于逢年过节给的，不属于行贿。被告人马某的辩护人提出被告人马某给予郭辉人民币45万元是为了补偿政府变更合同给其带来的经济损失，并非为了获取不正当利益。被告人马某送郭辉的3万元未有具体的请托事项，不构成行贿，应当作无罪处理的辩护意见。经查，被告人马某在侦查阶段的供述中称，其作为“兴港大道第一标段”工程的施工方，为了在项目施工、验收、结算等方面得到郭辉的关照，在2010年至2011年过节期间共送给郭辉人民币3万元及物品。并确实在“兴港大道第一标段”工程施工过程中得到了郭辉的关照。因工程期限缩短，其施工投入增加，为多获得工程款将虚报的土石方量材料拿到港口区老树咖啡厅给郭辉签字确认。之后，其两次共计送给郭辉人民币45万元。该事实亦有郭辉的供述等证据予以证实。上述事实足以认定，被告人马某主观上具有谋取不正当利益的故意，客观上实施了向被告人郭辉给予财物的行为。对被告人马某谋取的不正当利益是否实现并不影响其构成行贿罪。因此，被告人马某为谋取不正当利益给予郭辉行贿共计人民币48万元的行为构成行贿罪。被告人马某及其辩护人的上述辩解、辩护理由均无事实及法律依据，本院不予采信。
第二，关于被告人马某分别在农慧新的办公室内送农慧新人民币10万元、港币30万元的行为。庭审中，被告人马某辨称送农慧新的人民币10万元及港币30万元只是为了早日获得工程款的审批。被告人马某的辩护人提出被告人马某向农慧新支付人民币10万元及港币30万元的行为谋取的是双方合同约定的合法利益，不属于行贿金额，应当作无罪处理的辩护意见。经查，被告人马某在侦查阶段的四次供述及一份交代问题材料中均称其为了使防城港市财政局投资评审中心加快对“兴港大道第一标段项目及新增的其他项目共计人民币4900万元造价的审批，不要卡那么严才送农慧新钱。农慧新在侦查阶段的一份供述（2014年3月24日）称被告人马某施工的项目出现多次设计变更和新增项目即增加预算造价约人民币4900万元，被告人马某希望防城港市财政局投资评审中心能加快审核速度，以便将获得的工程款用于周转。被告人马某共两次将人民币10万元、港币30万元放在其办公室内，其让评审中心的工作人员在不违反原则的情况下加班加点加快审核兴港一标项目的设计变更和增加预算工作。而农慧新在侦查阶段的另一份供述（2014年7月2日）中称被告人马某送给其人民币10万元、港币30万元的好处费。其发现审核材料中的有些内容与图纸明显出入与实际不符（清淤换填、挖树根的数量），可能存在造假的事实。即被告人马某客观上实施了向农慧新送钱的行为，但公诉机关未提供其他证据以形成证据链用于证实被告人马某向农慧新送钱具有为了谋取不正当利益的主观故意。因此，对被告人马某向农慧新送钱构成行贿罪的证据不足，本院不予确认。被告人马某及其辩护人的提出的被告人马某向农慧新送钱是谋取合法利益的辩解、辩护理由无事实及法律依据，本院不予采信。
二、关于被告人马某是否具有法定从轻、减轻或免除处罚的情节。
庭审中，被告人马某的辩护人提出被告人马某到案后向检察机关提供了他人受贿犯罪的线索，检察机关依此侦破了其他重大案件，即被告人马某具有立功（重大立功）表现，可以从轻、减轻或免除处罚；被告人马某赠钱给农慧新的行为不构成行贿，另供述检察机关没有掌握的其送钱给郭辉的行为即具有自首情节，可以从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，2014年4月16日，被告人马某涉嫌行贿一案被防城港市港口区人民检察院立案侦查，4月18日被防城港市港口区人民检察院监视居住，6月20日被防城港市公安局港口区分局执行逮捕，7月9日被取保候审。防城港市港口区人民检察院反贪污贿赂局出具的关于马某行贿一案的调查函的回复中主要证实了港口区人民检察院根据上级检察院交办的线索展开调查并掌握了马某向农慧新行贿的犯罪事实。在检察机关侦查期间，犯罪嫌疑人马某如实供述了其向农慧新行贿的犯罪事实，并向检察机关供述了检察机关尚未掌握的其向郭辉、黄品慧行贿的犯罪事实。2014年4月16日，犯罪嫌疑人马某被立案侦查后，港口区人民检察院通过青秀区人民检察院的协助在南宁市将犯罪嫌疑人马某抓获，次日被监视居住。现因公诉机关提供的证据不足以证实被告人马某向农慧新送钱构成受贿罪。而从公诉机关提供并经过质证的书证、被告人马某及农慧新、郭辉的供述等证据证实，被告人马某于2014年4月20日书写的一份自我交代问题中供述（该供述早于郭辉对该犯罪事实的供述）称其虚报土石方材料经郭辉签字确认，并先后共送给郭辉好处费共计人民币45万元。即被告人马某虽未有自动投案，但办案机关所掌握的被告人马某向农慧新行贿的犯罪事实因证据不足，本院不予确认，其在侦查阶段主动供述向郭辉行贿了人民币45万元的犯罪事实。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中没有主动投案，但具有“办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”以自首论。本案中，被告人马某向国家工作人员行贿与职务犯罪有关联，但行贿罪本身不属于职务犯罪案件。但参照该司法解释的立法精神及从有利于被告人的原则，被告人马某的上述行为应认定为自首为宜。因此，被告人主动供述向马某行贿人民币45万元的行为，以自首论，可以从轻或减轻处罚。郭辉于2014年5月12日收受被告人马某3万元及物品的犯罪事实。而被告人马某最早于2014年6月9日就该犯罪事实向侦查机关作出供述，被告人马某对该犯罪事实的供述，系坦白，可以从轻处罚。被告人马某向侦查机关提供重大线索使得2014年6月26日港口区人民检察院对黄品慧涉嫌受贿一案予以立案，系立功，可以从轻或减轻处罚。被告人马某的辩护人提出被告人马某具有重大立功及主动供述向郭辉行贿人民币3万元的辩护意见均无事实及法律依据，本院不予采信。对被告人马某的辩护人提出被告人马某主动供述向郭辉行贿人民币45万元的行为系自首的辩护意见，本院予以采信。
本院认为，被告人马某在施工“兴港大道第一标段”项目过程中，为谋取不正当利益，给国家工作人员即郭辉现金人民币共计人民币48万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人马某犯行贿罪罪名成立。被告人马某行贿金额在二十万以上一百万以下，属情节严重，应当在五年以上十年以下有期徒刑幅度内予以量刑。被告人马某向侦查机关主动供述其向郭辉行贿人民币45万元的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人马某主动供述侦查机关已经掌握其向郭辉行贿人民币3万元的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人马某主动供述侦查机关未掌握的被告人黄品慧行贿行为，系立功，可以从轻或减轻处罚。根据被告人马某的犯罪性质、情节、社会危害性及悔罪态度，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人马某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第二款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人马某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内向本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本八份。
审判长 陈 燕
审判员 余 樊
审判员 唐国建
二〇一五年一月九日
书记员 李青莲
法律依据
第三百八十九条【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条【对犯行贿罪的处罚】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条【缓刑适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。