云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玉中刑终字第22号
抗诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。
原审被告人师某某，男，1959年12月16日生，汉族，大专文化，云南省玉溪市通海县人。因本案于2013年9月2日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年9月18日被取保候审。
原审被告人邬某某（绰号毛弟），男，1969年4月1日生，彝族，高中文化，云南省昆明市人。因本案于2013年12月4日被玉溪市公安局红塔分局取保候审。
原审被告人罗某某，男，1962年4月10日生，汉族，高中文化，湖南省湘潭市人。因本案于2013年12月6日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年12月25日被取保候审。
原审被告人尹某，女，1972年12月1日生，汉族，大专文化，云南省南涧彝族自治县人。因本案于2013年8月5日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年8月8日被取保候审，2014年8月1日被玉溪市红塔区人民检察院继续取保候审。
原审被告人鲍某某，女，1966年4月10日生，汉族，初中文化，浙江省温岭市人。因本案于2013年6月27日被玉溪市公安局红塔分局取保候审，2014年6月3日被玉溪市红塔区人民检察院继续取保候审。
原审被告人李某甲，女，1970年6月24日生，汉族，大专文化，云南省玉溪市红塔区人。因本案于2013年6月17日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年7月11日被取保候审，2014年6月3日被玉溪市红塔区人民检察院继续取保候审。
原审被告人张某某，男，1953年5月22日生，汉族，大学文化，云南省玉溪市红塔区人。因本案于2013年6月8日被玉溪市公安局红塔分局取保候审，2014年5月28日被玉溪市红塔区人民检察院继续取保候审。
原审被告人尹某甲，男，1961年10月2日生，汉族，大学文化，云南省玉溪市红塔区人。因本案于2013年6月5日被玉溪市公安局红塔分局取保候审，2014年5月28日被玉溪市红塔区人民检察院继续取保候审。
原审被告人佟某，男，1963年1月10日生，汉族，初中文化，云南省玉溪市通海县人。因犯故意伤害罪于2006年4月27日被玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，社区矫正起止时间为2006年5月11日至2010年5月10日。因本案于2013年6月4日被玉溪市公安局红塔分局取保候审，2014年5月28日被玉溪市红塔区人民检察院继续取保候审。2015年3月23日经玉溪市中级人民法院决定逮捕，2015年3月25日被玉溪市公安局红塔分局执行逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。
原审被告人刘某某，男，1976年6月10日生，汉族，小学文化，云南省玉溪市红塔区人。因本案于2013年6月3日被玉溪市公安局红塔分局取保候审，2014年5月28日被玉溪市红塔区人民检察院继续取保候审。
原审被告人李某乙，男，1973年3月19日生，汉族，初中文化，云南省玉溪市红塔区人。因本案于2013年5月30日被玉溪市公安局红塔分局取保候审，2014年5月28日被玉溪市红塔区人民检察院继续取保候审。
云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人师某某、邬某某、罗某某、尹某、鲍某某、李某甲、张某某、尹某甲、佟某、刘某某、李某乙犯组织、领导传销活动罪一案，于2014年12月8日作出（2014）玉红刑初字第347号刑事判决。宣判后，玉溪市红塔区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月4日公开开庭进行了审理，玉溪市人民检察院指派检察员林家宏、代理检察员岳玳吉出庭支持抗诉。原审被告人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009至2012年间，被告人师某某、邬某某、罗某某、尹某、鲍某某、李某甲、张某某、尹某甲、佟某、刘某某、李某乙以“资本运作”为名，先后将自己的直接下线或间接下线以做生意、旅游等名义诱骗到广西壮族自治区北海市，以讲述、“窜门”的形式介绍“资本运作”传销模式和资金分配等内容，谎称“资本运作”是有国家支持、高回报的合法投资项目。要求每个参加人一次性出资70000元或50800元“入门费”，第二个月就可以拿到19200元的工资（交50800元的第二个月没有工资），可直接成为“业务主任”，同时取得发展下线的资格，并要求每个参与人各自发展三名人员作下线，上线人员可从下线人员的“入门费”中提成返利，随着下线的不断发展和扩大，被告人可从业务主任提升到经理（又分小经理、中经理、大经理）、老总级别，达到“老总”的最终可拿到780万元至1040万元后出局。同时还要求参与者达到“经理”级别的人员就要到广西北海租房子，专门负责为新参与者提供食宿和接待“窜门”，向前来“窜门”的人员讲授其参与“资本运作”的经历和好处，故意营造参与“资本运作”是合法的并且能获得高额回报的虚假氛围，进而诱骗他人参与。从而使整个传销网络不断扩大。期间，被告人师某某在红塔区发展下线达75人，邬某某在红塔区发展下线达72人、罗某某在红塔区发展下线达71人、尹某在红塔区发展下线达70人、鲍某某在红塔区发展下线达68人、李某甲在红塔区发展下线达67人、张某某在红塔区发展下线达64人、尹某甲在红塔区发展下线达62人、佟某在红塔区发展下线达61人、刘某某在红塔区发展下线达51人、李某乙在红塔区发展下线达48人。此外，被告人尹某发展了其妹尹某乙（另案处理）加入“资本运作”传销活动后，尹某乙在玉溪市易门县发展了下线朱洁（已被易门县人民法院判决）等人传销网络达380人。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人师某某、邬某某、罗某某、尹某、鲍某某、李某甲、张某某、尹某甲、佟某、刘某某、李某乙的供述，证实其坦白本案的事实情况；
2、证人证言，证实案件事实的具体情况；
3、户口证明，证实被告人的身份基本情况；
4、户籍前科资料查询回复，证实被告人佟某有犯罪前科记录，其他被告人无犯罪前科记录；
5、到案经过和抓获经过，证实师某某、邬某某、尹某、鲍某某、李某乙、刘某某等六人具有自首情节；
6、刑事判决书两份、期满解除社区矫正人员佟某情况说明一份、情况说明一份、公安机关从易门县人民法院调取的尹莉某乙直接和间接下线31人的笔录，证实佟某于2006年4月27日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，其社区矫正时间为2006年5月11日至2010年5月10日；经易门县人民法院认定，朱洁下线达380人；
7、辨认笔录及照片，证实尹某辨认出师某某、罗某某；鲍某某辨认出邬某某、罗某某；师某某辨认出邬某某就是其下线人员“毛弟”；邬某某辨认出师某某、罗某某；经佟某辨认，其辨认出其上线姓张的红塔区人就是张某某；经尹某辨认，其辨认出其提到的“毛弟”就是邬某某；经陆某某辨认，其提到的“尹局长”就是尹某甲；尹某乙辨认出师某某；
8、参与资本运作人员手写的上下线关系图及《法制下的资本运作》书籍一本，证实资本运作的网络结构，书籍已随案移送；
9、银行对账单，证实部分参与人员交钱参与资本运作的事实情况；
10、扣押赃款及银行卡照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押、移送清单，证实公安机关从李某某处扣押了一张中国农业银行金穗通宝卡，李某甲主动交到公安机关非法所得人民币6万元，龙某某交来尹某非法所得3万元，师某某交来非法所得7万元，邬某某交来非法所得7600元，罗某某交来非法所得9000元，还有扣押的《法制下的资本运作》以及讯问被告人的录像光盘，以上现金和物品一并移送法院；
11、调取证据通知书、协助查询财产通知书、农业银行协查交易明细，证实几名被告人银行账户的资金交易情况；
12、公安机关根据现在有证据绘制的“资本运作”传销网络图，证实传销活动的上下线关系；另有情况说明等证据在案证实。
原判认为，被告人师某某、邬某某、罗某某、尹某、鲍某某、李某甲、张某某、尹某甲、佟某、刘某某、李某乙以“资本运作”为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，发展的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的规定，构成组织、领导传销活动罪。本案系共同犯罪，但不宜划分主、从犯。被告人佟某在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人师某某、邬某某、尹某、鲍某某、李某乙、刘某某具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人罗某某、李某甲、张某某、尹某甲、佟某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人师某某、邬某某、罗某某、尹某、鲍某某、李某甲、张某某、尹某甲、佟某、刘某某、李某乙在法庭审理中自愿认罪，被告人师某某、邬某某、罗某某、尹某、李某甲退缴部分赃款，可以酌情给予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人师某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人邬某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人罗某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；四、被告人尹某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；五、被告人鲍某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七个月，缓刑七个月，并处罚金人民币六千元；六、被告人李某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；七、被告人张某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；八、被告人尹某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；九、被告人佟某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元；撤销原判缓刑。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑三年零七个月，罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币六千元；十、被告人刘某某犯组织、领导传销活动罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币四千元；十一、被告人李某乙犯组织、领导传销活动罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币四千元；十二、随案移送的赃款共计人民币176600元、中国农业银行银行卡一张（卡号6228481920502284613），予以没收。
玉溪市红塔区人民检察院抗诉认为，原判对被告人佟某适用缓刑错误。理由：根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，数罪并罚决定执行的刑罚。被告人佟某在缓刑考验期限内，又再次故意犯罪，足以证明其具有再犯罪的危险，根据缓刑适用的条件，对其不应再次适用缓刑。玉溪市人民检察院出庭支持抗诉的意见与此一致。
原审被告人佟某对一审认定的案件事实和证据均无异议，请求二审考虑其身患疾病对其从轻处罚。
原审被告人师某某、邬某某、罗某某、尹某、鲍某某、李某甲、张某某、尹某甲、刘某某、李某乙对一审认定的事实、证据和所作判处均无异议。
经二审审理查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人师某某、邬某某、罗某某、尹某、鲍某某、李某甲、张某某、尹某甲、佟某、刘某某、李某乙以“资本运作”为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，发展的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的规定，构成组织、领导传销活动罪。本案系共同犯罪，但不宜划分主、从犯。原审被告人师某某、邬某某、尹某、鲍某某、李某乙、刘某某具有自首情节，依法可以从轻处罚。原审被告人罗某某、李某甲、张某某、尹某甲、佟某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人师某某、邬某某、罗某某、尹某、鲍某某、李某甲、张某某、尹某甲、佟某、刘某某、李某乙在法庭审理中自愿认罪，原审被告人师某某、邬某某、罗某某、尹某、李某甲退缴部分赃款，可以酌情从轻处罚。
抗诉机关认为原审被告人佟某于2006年4月27日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，其在缓刑考验期内又犯新罪，具有再犯罪危险，原判对其适用缓刑不当。针对抗诉机关的抗诉意见，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九之规定，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，数罪并罚。同时，因原审被告人佟某所犯前后罪均为故意犯罪，再犯危险性大，故其不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的缓刑适用条件，抗诉机关的抗诉有理，应予支持。
原判对原审被告人鲍某某判处有期徒刑七个月，缓刑七个月，并处罚金人民币六千元，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款的规定，有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年，原判对鲍某某判处有期徒刑七个月，缓刑七个月错误。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十六条、三百二十五条的规定，因检察院未针对鲍某某提出抗诉，故不得加重对其的处罚，也不能延长缓刑考验期。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，但对原审被告人佟某适用缓刑错误。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条、第六十七条、第七十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第347号刑事判决第一项，即：被告人师某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；
二、维持玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第347号刑事判决第二项，即：被告人邬某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；
三、维持玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第347号刑事判决第三项，即：被告人罗某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；
四、维持玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第347号刑事判决第四项，即：被告人尹某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；
五、维持玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第347号刑事判决第五项，即：被告人鲍某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七个月，缓刑七个月，并处罚金人民币六千元；
六、维持玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第347号刑事判决第六项，即：被告人李某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；
七、维持玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第347号刑事判决第七项，即：被告人张某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；
八、维持玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第347号刑事判决第八项，即：被告人尹某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；
九、维持玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第347号刑事判决第十项，即：被告人刘某某犯组织、领导传销活动罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币四千元；
十、维持玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第347号刑事判决第十一项，即：被告人李某乙犯组织、领导传销活动罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币四千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
十一、维持玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第347号刑事判决第十二项，即：随案移送的赃款共计人民币176600元、中国农业银行银行卡一张（卡号6228481920502284613），予以没收；
十二、撤销玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第347号刑事判决第九项，即：被告人佟某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元；撤销原判缓刑。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑三年零七个月，罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币六千元；
十三、原审被告人佟某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元；撤销原判缓刑。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑三年零七个月，罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑三年，罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起至2018年3月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张红胜
代理审判员 崔智鹏
代理审判员 马艳归
书 记 员 袁 婷
二〇一五年三月二十日