福建省三明市梅列区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0402刑初308号
公诉机关三明市梅列区人民检察院。
被告单位三明市梅列区仙明化工有限公司，法定代表人陈某贵，住所地福建省三明市。
诉讼代表人陈某锋，男，1987年11月10日出生，三明市梅列区仙明化工有限公司股东，户籍所在地福建省仙游县。
被告人陈某贵，男，1961年8月23日出生于福建省仙游县，汉族，三明市梅列区仙明化工有限公司法定代表人，户籍所在地福建省仙游县,住三明市梅列区。因涉嫌非法经营于2012年1月13日被取保候审。
被告单位三明市梅列区仙明化工有限公司及被告人陈某贵被控非法经营一案，三明市梅列区人民检察院于2016年9月26日以闽梅检公刑诉［2016］5号起诉书向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，2016年11月29日、12月26日公开开庭审理了本案。三明市梅列区人民检察院指派检察员陈春辉出庭支持公诉。被告单位三明市梅列区仙明化工有限公司诉讼代表人陈某锋、被告人陈某贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
三明市梅列区人民检察院指控,2006年10月至2012年5月期间，被告单位三明市梅列区仙明化工有限公司（法定代表人被告人陈某贵）违反国家规定，在未取得《危险化学品安全生产许可证》、《危险化学品经营许可证》的情况下，非法生产、销售松节油、松焦油、松油精、松油等危险化学品金额1715.993981万元。2012年1月13日，被告人陈某贵到三明市公安局梅列分局自动投案。
对上述指控的犯罪事实，检察机关提供了被告人的供述和辩解，证人黄某芬、陈某荣、林某的证言，扣押笔录，扣押物品清单，增值税专用发票，内资企业登记基本情况表，三明市安全生产监督管理局出具的材料，情况说明，营业执照，身份证明材料，抓获经过、户籍证明等证据证实。
公诉机关认为，被告单位三明市梅列区仙明化工有限公司及被告人陈某贵违反国家规定，未经许可生产、销售松节油、松焦油、松油精、松油等危险化学品金额1715.993981万元，情节特别严重，根据《中华人民共和国刑法》第三十条、第二百三十一条规定，系单位犯罪，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。
被告单位三明市梅列区仙明化工有限公司诉讼代表人陈某锋在第一次开庭审理中对起诉书指控的事实无异议，但辩解其单位不构成犯罪；在第二次开庭审理中诉讼代表人陈某锋代表公司认罪。
被告人陈某贵在第一次开庭审理中对起诉指控的事实无异议，但辩解其企业及本人不构成犯罪，理由是：三明2006年开始执行《危险化学品安全生产许可证》制度前，其公司是合法企业；之后，主管部门要求办理《危险化学品安全生产许可证》，其公司也是积极提供相关材料，添置各种安全设备，梅列安监局未及时颁发其公司安全生产许可证是因为场地权属及规划用途变化导致。在第二次开庭中被告人陈某贵认罪。
经审理查明，1999年6月18日，三明市梅列区仙明化工厂成立，法定代表人陈某贵，审批经营范围干馏松节油、林产化工产品（除松香），系当年梅列区政府“招商引资”企业，厂址位于205国道梅列区斑竹电站旁，用地性质租赁。
2005年12月31日前，三明市梅列区仙明化工厂按国家安监局规定的期限向所在地安监主管部门提出危险化学品生产许可证申请。2006年8月、9月，梅列区仙明化工厂聘请第三方制作完成了《安全预评价报告》、《可行性研究报告》。2006年9月12日，被告人陈某贵将梅列区仙明化工厂注销转化成立为三明市梅列区仙明化工有限公司，法定代表人及经营管理人陈某贵，工商营业执照核准经营范围为销售化工产品（除化学危险品）、五金铁桶加工（以下将“三明市梅列区仙明化工厂”和“三明市梅列区仙明化工有限公司”简称为“仙明化工”）。
2006年10月9日，福建省安监局以闽安监管三[2006]238号文件通报梅列区仙明化工厂等企业因未按期整改合格，决定不予颁发危险化学品安全生产许可证，并要求企业所在地安监局提请当地政府依法予以关闭，对仍在生产的应立即责令停止生产。同年10月18日，三明市安监局根据省安监局闽安监管三[2006]238号文件通报精神，以明安监公[2006]86号文件，要求各县市区安监局、市直有关单位对关闭的企业必须按国务院安全生产委员会办公室《关于危险化学品生产经营单位和烟花爆竹生产企业在安全生产行政许可工作中依法予以关闭有关问题的通知》（安委办[2006]17号）提出的关闭工作标准、基本程序和具体要求做好关闭工作；对拟实施整体搬迁和进行技术改造的危险化学品生产企业立即责令企业停止生产，督促企业上报详细的搬迁或技改计划、停产承诺书，并通报有关部门暂扣相关证照。同年10月24日，三明市梅列区安监局根据上述省、市安监局文件通报精神向被告单位仙明化工发出整改指令书，责令停止生产，并要求上报搬迁计划和停产承诺书，被告人陈某贵在该整改指令书上签字。
2011年11月4日，梅列安监局因仙明化工现用地块斑竹片区已明确规划为商贸地块而不作工业用途再向被告单位仙明化工发出责令改正指令书，责令停止生产。同年11月9日，三明市梅列区工商行政管理局在三明市梅列区洋溪镇斑竹溪电站库区调查发现仙明化工未取得《危险化学品安全生产许可证》从事生产、销售列入危险化学品目录的松节油、松焦油等产品，涉嫌犯罪将该案移送公安机关处理。2012年1月12日公安机关立案侦查。2012年1月13日被告人陈某贵主动到公安机关投案并如实供述，并缴纳人民币10万元在公安机关扣押。
2012年5月24日，梅列安监局向仙明化工颁发《危险化学品经营许可证》。
根据开具销售发票的时间统计及被告人陈某贵辨认核实，2006年10月至2012年5月，被告单位仙明化工生产销售列入危险化学品目录的松节油、松焦油、松油精、松油等共1715.993981万元。其中：2006年10月至12月销售松节油6.474679万元；2007年6月至12月销售松节油、松焦油48.391881万元；2008年销售松节油、松焦油69.224187万元；2009年销售松节油、松焦油、松油精、松油592.390649万元；2010年销售松节油、松焦油、松油精528.826534万元；2011年销售松节油、松焦油、松油精299.403929万元；2012年1月至5月销售松节油、松焦油、松油精171.282122万元。
上述事实有以下经法庭举证、质证的证据证明：
1.书证内资企业登记基本情况等材料证明，1999年6月18日三明市梅列区仙明化工厂成立，法定代表人陈某贵，审批经营范围干馏松节油、林产化工产品（除松香），系当年梅列区政府“招商引资”企业；2006年9月12日，陈某贵将该企业注销，并将该企业转化成立为三明市梅列区仙明化工有限公司，法定代表人及经营管理人陈某贵，工商营业执照核准经营范围为销售化工产品（除化学危险品）、五金铁桶加工。
2.书证三明市安监局于2006年1月24日以明安监公[2006]7号文件《转发关于危险化学品生产（经营）企业安全许可情况的通报》证明，梅列区仙明化工厂已按国家安监局规定的期限于2015年12月31日前向所在地安监主管部门提出危险化学品生产许可证申请。
3.书证《安全预评价报告》、《可行性研究报告》材料证明，2006年8、9月份，梅列区仙明化工厂已按要求整改提供了办理安全生产许可证的相关材料。
4.书证福建省安监局于2006年10月9日以闽安监管三[2006]238号文件《关于不予颁发危险化学品安全生产许可证企业名单的通报》证明，梅列区仙明化工厂因未按期整改合格，决定不予颁发危险化学品安全生产许可证，并要求企业所在地安监局提请当地政府依法予以关闭，对仍在生产的应立即责令停止生产。
5.书证三明市安监局于2006年10月18日以明安监公[2006]86号文件《转发省安监局关于不予颁发危险化学品安全生产许可证企业名单的通报》证明，三明市安监局要求各县市区安监局、市直有关单位对关闭的企业必须按国务院安全生产委员会办公室《关于危险化学品生产经营单位和烟花爆竹生产企业在安全生产行政许可工作中依法予以关闭有关问题的通知》（安委办[2006]17号）提出的关闭工作标准、基本程序和具体要求做好关闭工作；对拟实施整体搬迁和进行技术改造的危险化学品生产企业立即责令企业停止生产，督促企业上报详细的搬迁或技改计划、停产承诺书，并通报有关部门暂扣相关证照。
6.书证三明市梅列安监局于2006年10月24日以梅安监管令整字[2006]第（25）号整改指令书和梅安监[2006]18号《关于责令三明市梅列仙明化工厂立即停止生产的通知》证明，三明市梅列安监局根据三明市安监局明安监公[2006]86号文件精神，因仙明化工未取得《危险化学品安全生产许可证》而发出整改指令书，责令停止生产，要求将搬迁计划、停止生产承诺书上报梅列安监局，陈某贵在该整改指令书上签字。
7.书证三明市城乡规划局出具的明规函[2011]48号关于明确斑竹片区规划功能定位的函证明，2010年12月10日，经专家评审将斑竹片区定位为贸易研发、咨询高新兴产业用地，兼容各项公共设施用地，不作为工业用途。
8.书证梅列安监局出具的梅安监管责改字[2011]第（9）号责令改正指令书、梅安监[2011]61号关于要求梅列区仙明化工有限公司建设项目停止生产的通知等材料证明，2011年11月4日梅列安监局因仙明化未取得《危险化学品安全生产许可证》再发责令改正指令书，责令停止生产，陈某贵在该责令改正指令书上签字。
9.书证三明市梅列区工商行政管理局明梅工商徐责字[2011]79号责令改正通知书和现场调查笔录、涉嫌犯罪案件移送书证明，工商行政管理部门于2011年11月9日在三明市梅列区洋溪镇斑竹溪电站库区调查发现仙明公司未取得《危险化学品安全生产许可证》从事生产、销售列入危险化学品目录的松节油、松焦油等产品。
10.书证销售发票、扣押笔录、扣押清单及陈某贵辨认证明，从2006年10月至2012年5月仙明公司在此期间生产、销售列入危险化学品目录的松节油、松焦油、松油精、松油等共1715.993981万元及缴纳人民币10万元在公安机关扣押。
11.书证《危险化学品经营许可证》副本证明，被告单位三明市梅列区仙明化工有限公司于2012年5月24日取得《危险化学品经营许可证》。
12.归案经过证明材料证明，2012年1月13日被告人陈某贵主动到公安机关投案并如实供述。
13.被告人陈某贵供述和辩解的内容和情节，与上述证据所证明的事实，能相互印证。
以上证据经过庭审控辩双方的质证，被告人对证据无异议，且证据之间能相互关联、互相印证，本院对上述证据所证明的事实予以确认。
根据上述查明的事实，被告单位仙明化工是一家“已经建成投产的危险化学品生产企业”，按国家安监局规定的期限于2005年12月31日前已向所在地安监主管部门提出危险化学品生产许可证申请，但到国家安监局规定的整改截止期限2006年3月31日仍未整改合格。因此，福建省安监局于2006年10月9日以闽安监管三[2006]238号文件通报被告单位仙明化工等企业因未按期整改合格，决定不予颁发危险化学品安全生产许可证，并要求企业所在地安监局提请当地政府依法予以关闭，对仍在生产的应立即责令停止生产。同年10月24日三明市梅列区安监局向被告单位仙明化工发出整改指令书，责令停止生产，并要求上报搬迁计划和停产承诺书，被告人陈某贵在该整改指令书上签字。本院认为，被告单位仙明化工的上述行为属于《危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法》（2004年5月17日施行）第三十条规定的“已经建成投产的危险化学品生产企业在申请安全生产许可证期间，应当依法进行生产，确保安全；不具备安全生产条件的，应当进行整改并制定安全保障措施；经整改仍不具备安全生产条件的，不得进行生产”情形。被告单位仙明化工“在申请安全生产许可证期间（2006年10月24日梅列区安监局发整改指令书责令停止生产之前）”边生产、边整改、边办证并不违规，公诉机关亦未指控。2006年10月至12月从被告单位仙明化工销售发票看，还有销售松节油6.474679万元，这可以视为是责令停产之前生产的之后在消化过程的经营额，可以不作为非法经营数额评价。2007年6月至2012年5月，被告单位仙明化工明知危险化学品生产企业需取得安全生产许可证才能进行生产销售，但置法律于不顾，在未取得安全生产许可证和经营许可证的情况下，又擅自恢复生产销售危险化学品松节油、松焦油、松油精、松油等经营金额共1709.519302万元，非法经营的主观故意明显，违反了《国务院安全生产许可证条例》第二条“危险化学品实行安全生产许可制度”“企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动”的规定，扰乱了市场秩序，情节特别严重。被告单位仙明化工的该行为已构成非法经营罪。被告人陈某贵作为仙明化工的直接负责的主管人员依法构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。
被告单位仙明化工的诉讼代表人及被告人陈某贵在第一次开庭审理中辩解其公司不构成非法经营罪，理由是安监部门要求办理安全生产许可证，其公司也是积极提供相关材料，添置各种安全设备，最后未能颁发其公司安全生产许可证是因为公司场地权属及规划用途变化导致。经查，被告单位仙明化工的诉讼代表人及被告人陈某贵辩解的理由都是在省安监局决定“不予被告单位仙明化工颁发危险化学品安全生产许可证”之后实施的行为。被告单位仙明化工在省安监局决定“不予颁发许可证”之后想通过再整改取得“许可证”就不能边生产、边整改、边办证。这种边生产、边整改、边办证的时机（2006年3月31日前），被告单位仙明化工依法已经丧失（“经整改仍不具备安全生产条件的，不得进行生产”）。被告单位仙明化工想通过再整改取得“许可证”必须是关闭停产、整改合格、获取安全生产许可证之后才能恢复生产。因此，所谓“公司场地权属及规划用途变化等导致无法取得生产许可证”均不能成为非法经营的理由。被告单位仙明化工的诉讼代表人及被告人陈某贵辩解理由不能成立，本院不予采纳。
被告人陈某贵主动到公安机关投案并如实供述，是自首，依法减轻处罚。鉴于被告人陈某贵犯罪情节较轻，在第二次开庭审理时有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，因此决定对其宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二百三十一条，第十四条，第三十条，第三十一条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告单位三明市梅列区仙明化工有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币十万元，限本判决生效之日起十日内缴纳。
二、被告人陈某贵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元，限本判决生效之日起十日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人陈某贵缴纳扣押在公安机关的人民币10万元，移送本院用于执行被告人陈某贵罚金刑。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴为满
人民陪审员 刘春花
人民陪审员 黄慧贞
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 洪珊珊
附本判决书相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。