江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九中民再终字第22号
上诉人（原审原告）：熊培虎。
委托代理人：刘椿，永修县建昌法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张林英。
委托代理人：万毅光，江西阳明阳律师事务所律师。
原审被告：徐加华。
原审被告：李大水。
原审原告熊培虎与原审被告张林英、徐加华、李大水民间借贷纠纷一案，江西省永修县人民法院（简称永修县法院）于二0一三年一月二十二日作出（2013）永民一初字第94号民事判决。原审被告张林英不服，向永修县法院申请再审，永修县法院于二0一四年七月二十四日作出（2013）永民监字第2号民事裁定，再审本案，并于二0一五年六月三日作出（2014）永民再初字第1号民事判决。宣判后，原审原告熊培虎不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告熊培虎的委托代理人刘椿、原审被告张林英的委托代理人万毅光、原审被告李大水到庭参加诉讼。原审被告徐加华经传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2012年12月11日，原告熊培虎起诉至永修县法院称，2012年6月25�，被告徐加华、张林英向其借款15万元（人民币，以下同），双方约定：借款期限二个月，月利率2分，该笔借款有被告张林英的房产和被告李大水的保证作担保。由于被告没有依约归还借款本息，故原告诉请：1.被告张林英、徐加华共同归还借款本金15万元及利息16000元（暂算至2012年12月5日，之后的利息依约计算）；2.被告李大水承担连带清偿责任。原告另请求诉讼费由被告承担。
原一审中，被告张林英、徐加华未到庭应诉。
被告李大水原一审答辩称，担保人不止她一人；系被告徐加华借钱，用其女儿张林英的房产证作担保；其和女儿在借款协议上签了字，但实际钱并不是她们借的，她们也未收到钱；被告徐加华在借款协议背面出具借条的事她们不知情。
永修县法院一审查明，2012年6月25日，被告徐加华、张林英共同向原告熊培虎借款15万元，双方在借款协议中约定：借款期限二个月，被告以座落在（永修县）新华东路西侧（房产证）编号为00020752的房屋（被告张林英名下）作抵押。同时，被告李大水（被告张林英之母）及（案外人）夏海平、熊焕震为该借款进行保证担保。被告徐加华同日在该借款协议背面出具借条，约定该15万元借款月利率以2分计。借款到期后，原告多次催被告还款未果。
永修县法院一审认为，被告张林英、徐加华欠原告熊培虎借款本金15万元的事实清楚，故对原告要求该二被告归还借款的诉请应予支持。本案借款协议反面约定借款利息的借条虽为被告徐加华一人出具，但该借条实为借款协议的补充附件，被告张林英作为共同借款人亦应承担付息责任，原告要求二被告承担约定利息的诉请亦应予以支持。
被告李大水与他人共同为被告张林英、徐加华的借款�行保证担保，原告有权要求任何一个保证人承担全部保证责任，原告仅要求被告李大水一人承担保证责任合法。因被告李大水只在借款协议上签字，未在约定利息的借条上签字，故被告李大水只应对借款本金15万元承担连带清偿责任。
永修县法院作出（2013）永民一初字第94号民事判决：一、被告张林英、徐加华于判决生效之日起十日内一次性归还原告熊培虎借款本金15万元，并对该本金承担从2012年6月26日起至判决确定的给付之日止按月利率2分计算的利息；二、被告李大水对借款本金15万元承担连带清偿责任；三、被告李大水承担保证责任后，有权向被告张林英、徐加华追偿。诉讼费4700元，减半收取2350元；保全费1350元，合计3700元，由被告张林英、徐加华负担。
永修县法院再审另查明，根据江西天剑司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，本案借款协议上被告张林英的签名，不是其本人签名。原再审中，证人张某某（被告张林英之妹）陈述，其受被告徐加华、李大水的指使，在借款协议上冒签被告张林英的名字，且其一直向被告张林英隐瞒该事实；被告李大水则称，借款协议签订一星期后告知了被告张林英名字被代签的事实。
永修县法院再审认为，张某某冒充被告张林英的签名，系没有代理权而实施的民事行为，且不构成表见代理，故不应由被告张林英承担责任，原一审对此判决不当，应予纠正；原一审判决被告徐加华承担还款责任、被告李大水承担保证责任合法有据，应予支持。
永修县法院作出（2014）永民再初字第1号民事判决：一、撤销永修县法院（2013）永民一初字第94号民事判决；二、被告徐加华于判决生效之日起十日内一次性归还原告熊培虎借款本金15万元，并对该本金承担从2012年6月26日起至判决确定的给付之日止按月利率2分计算的利息；三、被告李大水对借款本金15万元承担连带清偿责任；四、被告李大水承担保证责任后，有权向被告徐加华追偿。诉讼费4700元，减半收取2350元；保全费1350元；公告费600元，合计4300元，由被告徐加华负担。
原告熊培虎不服永修县法院再审判决，向本院提起上诉称，1.张某某代被告张林英与原告签订借款协议的行为构成表见代理，被告张林英应承担还款义务，原再审判决适用法律错误。理由：（1）张某某持有其姐被告张林英的房产证，以其姐被告张林英的身份与其母被告李大水（保证人）一道参与借款协议签订的行为，符合表见代理的构成要件。（2）被告张林英原一审中虽未到庭诉讼，但在原一审判决执行程序中曾表示会履行判决确定的还款义务。（3）原告作为出借人在签订和履行借款协议中并无过失。本案借款人根据原告的抵押担保要求提供了被告张林英所有的房屋作抵押，原告亦实际出借了15万元给对方，原告已尽到一般人的注意、谨慎义务。2.张某某不仅是证人，更应是第三人，应承担连带责任。原告上诉请求：撤销原再审判决第一项，驳回被告张林英的再审请求；判�被告张林英承担连带还款责任。原告上诉另请求一、二审诉讼费均由被告承担。
被告张林英二审答辩称，1.张某某冒充被告张林英是没有代理权的民事行为，不构成表见代理。2.张某某或被告张林英与原告并不认识，双方不可能发生大额借贷关系。3.事实上并非张某某或被告张林英向原告借款，本案亦没有相应的借支凭证。4.原一审判决生效后，被告张林英即以事实不清、证据不足为由申请再审。被告张林英请求二审驳回原告上诉，维持原再审判决。
被告李大水二审应诉称，其与被告徐加华是亲戚，被告徐加华让其把大女儿（被告张林英）的房产证用于抵押贷款，其受被告徐加华的骗才让小女儿（张某某）签字的；其不清楚原告与被告徐加华之间的借款。
本院二审查明，2012年6月25日，张某某在其姐被告张林英不知情的情况下，以其姐�告张林英的身份与被告徐加华一道作为借款人与原告熊培虎签订借款协议，协议约定的抵押物为被告张林英所有的房屋，但抵押未办理登记。上述事实，有司法鉴定意见、张某某的证言、被告李大水的陈述等为证。诉讼中，原告熊培虎提出张某某与被告张林英长相相像、真假难辨，张某某冒名顶替其姐被告张林英的行为与原告无关。
二审查明的2012年6月25日借款协议载明的其他内容、被告徐加华同日出具的借条内容同原审。此外，原再审中被告徐加华亲属提供的原告熊培虎出具的93500元收条，载明的收款时间为2013年12月29日，该证明材料不是原审庭审结束后新发现的证据（原一审判决在2013年1月22日就已作出），故不应作为再审新证据对待，当事人据此主张还款事实的可在生效裁判的执行程序中提出。另，原告列举的被告在执行程序中的反应，不是关于案件�实的证明，不能作为证据采信。
本院二审认为，根据原告的上诉请求及主张，本案二审焦点为：1.张某某以其姐被告张林英的身份参与借款协议签订的行为是否构成表见代理？被告张林英是否应认定为该借款协议的当事人并承担共同清偿责任？2.张某某是否应参加本案诉讼并承担连带民事责任？
关于第1点。根据原再审中张某某关于其受人指使假装成姐姐被告张林英在借款协议上签字，除了被告徐加华、李大水知道该事实，其他人不知道的出庭证言以及原告熊培虎关于张某某与被告张林英真假难辨，张某某冒名顶替的行为与原告无关的表述，可以认定张某某与原告签订借款协议时冒充被告张林英，作为合同相对人的原告对此并不知情，不知道署名被告张林英的人其实并非本人，更不知道该行为人的真实身份。
《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”上述规定表明，在表见代理中，合同一方当事人能够识别行为人和合同相对人，知道二者不是一人，其不能识别的是行为人的代理权；而在冒充他人订立合同的行为中，合同一方当事人不能识别行为人，以为行为人就是被冒充的合同相对人，故表见代理和假冒行为，虽然均使合同一方当事人产生误认，但误认的内容不同：前者误认行为人代理权，后者误认行为人身份。
本案，张某某冒充姐姐被告张林英与原告签订借款协议，原告也以为张某某就是被告张林英，故对原告而言，未发生关于代理权的误认，仅发生对合同相对人身份的误认，本案张某某冒充合同相对人的行为依法不构成表�代理。此外，被告李大水关于还不起钱的时候才告知被告张林英张某某冒名签订合同一事的陈述，不能起到证明被告张林英对张某某冒名行为默示同意的作用，且该陈述与张某某关于被告张林英一直蒙在鼓里，不知道这件事（指被张某某冒充一事）的证言不符，真伪不明。被告张林英既不是本案借款协议的签订人，也不是依法应对签订行为担责的人，该借款协议对被告张林英并不成立，被告张林英不应向原告承担清偿责任。
关于第2点。张某某与原告签订合同时假冒他人身份，其本人不是合同约定的一方当事人，也未与另一方当事人形成事实合同关系，故张某某亦不应作为合同主体承担民事责任。根据原告的诉请，本案为借款合同纠纷；原告原再审及二审过程中另行提出的张某某应承担连带责任的意见，主张的是张某某的侵权责任，属侵权之诉范畴，不应纳入本合同纠纷案件中审理。
综上，原告熊培虎的上诉理由均不成立，其据此提出的上诉请求不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持江西省永修县人民法院（2014）永民再初字第1号民事判决。
二审案件受理费5170元，由上诉人熊培虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金婉琴
审 判 员 罗 文
代理审判员 卢清生
二〇一五年十二月四日
书 记 员 罗 霞