山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终1347号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司。住所地：山东省济宁市任城工吴泰闸路***号。
负责人：赵善勇，经理。
委托代理人：赵路，山东文思达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘正荣，女，1968年5月14日出生，汉族，住枣庄市薛城区。
委托代理人：彭贵洋，男，1991年6月10日出生，汉族，住址同上，系潘正荣之子。
被上诉人（原审被告）：崔国龙，男，1989年10月21日出生，汉族，住济宁市微山县。
被上诉人（原审被告）：崔家宽，男，约50岁，住济宁市微山县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司因与被上诉人潘正荣、崔国龙、崔家宽机动车交通事故责任纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2015）薛民初字第1133号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年5月6日9时10分许，被告崔国龙驾驶鲁Ｈ×××××号小型轿车沿枣曹路由东向西行驶至事故地点处，处理情况时向右打方向，与在路边推电动自行车的原告潘正荣相撞，造成原告潘正荣受伤，两车轻损。此事故经薛城区交警大队认定，被告崔国龙承担事故的全部责任，原告无责任。事故发生后，原告被送往薛城区人民医院住院治疗。经诊断，原告伤情为:右胫腓骨粉碎性骨折、右手第五掌骨头骨折、左侧额部皮下血肿、头发软组织损伤、右股骨下端骨挫伤、右骸骨骨挫伤等。原告实际住院48天，共产生医疗费61,560.33元。原告住院期间，由其丈夫彭争冬陪护。原告潘正荣与护理人彭争冬均系枣庄百姓建筑工程有限公司职工。原告潘正荣及护理人彭争冬因此次事故存在扣发工资的事实存在。同时，原告住院期间还有陪人椅使用费100元及购买住院用品300元等费用的支出。2015年10月11日，原告伤情经山东金剑司法鉴定中心鉴定，其鉴定意见为:1、被鉴定人潘正荣右下肢损伤，构成十级伤残。
2、第一次出院后休息时间建议为120-150日、营养时间建议为30-60日、护理时间建议为45-60日。3、取内固定费用约需人民币6,000-8,000元，出院后休息时间建议为45-60日、营养时间建议为25-35日、护理时间建议为30-45日。原告为此支付鉴定费2,800元。2015年12月9日，被告中国太平洋财保济宁支公司向本院提出书面申请，申请对原告潘正荣医疗费用中非医保项目进行鉴定。2016年3月10日，原告住院期间产生的医疗费用经枣庄正平司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人潘正荣医疗费用非医疗保险项目金额为人民币7415.03元，其中，该鉴定书非医保项目审查情况如下：1、非医保用药合计807.36元；2、非完全性医疗保险用药为1739.91元；3、诊疗项目部分支付的费用中自付比例为4867.76元。另查明，被告崔国龙系事故车辆鲁Ｈ×××××号小型轿车的实际车主，被告崔家宽系事故车辆鲁Ｈ×××××号小型轿车的登记车主，该车辆在被告中国太平洋财产保险济宁支公司投保了交强险及保险金额为50万元的商业三者险，且商业三者险不计免赔，此次事故发生在保险期间。事故发生后，被告崔国龙为原告垫付医疗费3500元。以上事实，有原被告陈述及庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。
原审法院认为，薛城区交警大队针对此次事故作出的事故认定书，事实清楚，依据充分，应予采信。被告崔国龙在此次事故中负全部责任，其应当承担赔偿责任。同时，根据交警部门出具的事故认定书，该认定书中并未记载被告崔家宽在此次事故中负有责任，且事故车辆鲁Ｈ×××××号小型轿车的实际车主为被告崔国龙，被告崔家宽并未对事故车辆鲁Ｈ×××××号小型轿车享有控制权及利益。因此，被告崔家宽不应承担赔偿责任。同时，事故车辆鲁Ｈ×××××号小型轿车在被告中国太平洋财保济宁支公司投保了交强险及商业三者险，被告中国太平洋财保应先行在交强险责任限额内承担赔偿责任，并依据商业三者险保险合同在商业三者险范围内承担赔偿责任。原告超出交强险及商业三者险的损失，因被告崔国龙承担事故的全部责任，被告崔国龙应当予以赔偿。关于被告中国太平洋财保济宁支公司在庭审中提出的抗辩，
原告主张的医疗费中包含非医保用药7,415.03元，该项费用应当从其赔偿责任中予以扣除。本院认为，被告中国太平洋财保济宁支公司在庭审中未提交其与肇事车辆鲁Ｈ×××××号小型轿车投保人所签订的保险合同，以证实其公司与该车辆投保人明确约定对非医保用药不予承担同时，依据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。庭审中，被告中国太平洋财保济宁支公司未提供证据证明其公司已向该肇事车辆投保人履行了免责告知义务同时，被告中国太平洋财保济宁支公司也未提供证据证明，原告潘正荣住院期间产生的医疗费与其伤情不存在关联性，而是治疗其他疾病的支出。因此被告中国太平洋财保济宁支公司的上述抗辩不成立，本院对其公司的抗辩依法不予采信。原告主张的伤残补助金23,764元、交通费2,060元、鉴定费2，800元、住院伙食补助费720元、车辆损失1，365元，数额合理，符合实际，且有充分证据予以证明，本院予以采信。关于原告主张的医疗费61，960.33元，本院认为，根据原告提交的由薛城区人民医院出具的医疗费票据，能够认定原告住院期间产生的医疗费应为61，560.33元。关于原告主张的误工费36，120元，本院认为，根据原告提交的其所在单位枣庄百姓建筑工程有限公司出具的工资表及扣发工资证明，能够计算出原告潘正荣在此次事故发生前三个月的工资总额为9，730元。同时，此次事故发生前三个月的天数共计89天，且其中的法定节假日为10天。因此，原告前三个月的天数共计89天，且其中的法定节假日为10天。因此，原告前三个月的平均日工资应为123.16元/天【9，730元除以（89天减去10天）】。关于司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原告第一次出院后（即2015年3月23日)的休息时间建议为工120日一150日。综合考虑原告伤情，本院酌情确定原告第一次出院后的休息时间为135天。同时，原告行内固定取出术后的休息时间经鉴定为45-60日，综合考虑原告伤情，本院酌情确定原告该阶段的休息时间为55日。同时，原告实际住院天数为48天。因此，原告的误工时间应为238天(48天加135天加55天)。综上，原告损失的误工费应为29，312.08元(123.16元/天乘以238天)。关于原告主张的护理费21,420元，本院认为，根据原告提交的护理人彭争冬所在单位枣庄百姓建筑工程有限公司出具的工资表及扣发工资证明，能够计算出护理人彭争冬在此次事故发生前三个月的工资总额为9，870元。同时，此次事故发生前三个月的天数共计89天，且其中的法定节假日为10天。因此，护理人彭争冬前三个月的平均日工资应为124.94元/天【9,870元除以(89天减去10天)】。关于原告所需护理时间如何确定，本院认为，根据原告提交的由山东金剑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原告第一次出院后（即2015年3月23日)的护理时间建议为45-60日。同时，根据原告提交的由薛城区人民医院出具的住院病案，该病案出院医嘱中记载:继续功能锻炼、避免下床患肢负重3个月。因此，综合考虑原告伤情及上述出院医嘱记载的内容，本院酌情确定原告于2015年3月2日出院后所需护理期限为60日。原告行内固定取出术后的护理时间建议为30-45天，综合考虑原告伤情，本院酌情确定原告该阶段所需的护理时问为38天。同时，原告实际住院48天。因此，原告所需的护理时间总天数为146天(48天加60天加38天)。综上，原告的护理费应为18,241.24元(124.94元/天乘以146天)。关于原告主张的营养费4,750元，本院认为，根据山东金剑司法鉴定中心出具的意见书，原告第一次出院后所需的营养时间建议为30-60日，本院酌情确定原告该阶段所需的营养时间为45天。原告行内固定取出术后所需的营养时间建议为25-35日，本院酌情确定原告该阶段所需的营养时间为30天。关于原告住院期间是否需要加强营养，本院认为，此次事故导致原告身体严重受伤，加强营养有助于原告恢复健康。因此，原告主张住院期间的营养费有事实和法律依据，本院依法予以支持。同时，原告实际住院48天。因此，原告所需的营养期限为123天(48天加45天加30天)。综上，原告主张的营养费应为3,690元(30元/天乘以123天)。关于原告主张的后续治疗费8,000元，本院认为，根据原告提交的由山东金剑司法鉴定中心出具的意见书，原告取内固定费用约需人民币6,000-8,000元。综合考虑原告伤情，本院酌情确定原告的后续治疗费为7,000元。关于原告主张的精神损害抚慰金2,000元，本院认为，此次事故导致原告身体致残，伤情极为严重，且原告在此次事故中无责任。因此，原告主张精神损害抚慰金有法律依据。本院酌情确定为1,800元。关于原告主张的陪人椅使用费100元及购买用于住院的物品费用300元，本院认为，原告该项主张符合常理，且原告提交了相应的票据予以证明，本院对原告的该项主张予以支持。因此，原告的损失为:医疗费61,560.33元、陪人椅使用费100元、购买用于住院物品费用300元、营养费3,690元、后续治疗费7,000元、误工费29,312.08元、护理费18,241.24元、伤残补助金23,764元、交通费2,060元、精神损害抚慰金1,800元、鉴定费2,800元、住院伙食补助费720元、车辆损失1,365元，以上共计152,712.65元。其中，由被告中国太平洋财保济宁支公司在交强险限额内赔偿原告潘正荣86,542.32元(医疗费10,000元、误工费29,312.08元、护理费18,241.24元、伤残补助金23,764元、交通费2,060元、精神损害抚慰金1,800元、车辆损失1,365元);在商业三者险范围内赔偿原告潘正荣62,970.33元(医疗费51,560.33元、营养费3,690元、后续治疗费7,000元、住院伙食补助费720元)。超出部分为3,200元(152,712.65元减去86,542.32元减去62,970.33元)，由被告崔国龙承担赔偿责任，因原告代理人在庭审中自认被告崔国龙已为原告垫付医疗费3,500元，原告还应返还被告崔国龙300元(3,500元减去3,200元)。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若千问题的解释》第十七条、第十八条、第十九三条、第二十第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效后七日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告潘正荣各项损失共计86542.32元，在商业三者险范围内赔偿赔偿原告潘正荣各项损失共计62970.33元，以上共计赔偿149512.65元;二、原告潘正荣于本判决生效后七日内返还被告崔国龙300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3599元，保全费1000元、由被告崔国龙负担，于本判决生效后七日内交纳。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司不服一审判决上诉称，一、非医疗保险费用应由被上诉人承担，原审未予扣除非医疗保险用药，认定事实不清，适用法律错误。二、原审以司法鉴定机构出具的鉴定意见作为误工、护理、营养的赔偿依据事实不清，适用法律错误。三、被上诉人潘正荣住院48天，原审认定交通费2000多元认定过高，应予调整，精神抚慰金不符合赔偿标准及条件，后续治疗费认定过高。综上，一审法院对此事实认定不清，法律适用错误，为维护合法权益，特依法提起上诉，请求依法撤销枣庄市薛城区人民法院（2015）薛民初字第1133号并依法进行改判，上诉人费用由被上诉人承担。
被上诉人潘正荣答辩称，一、后续治疗费用一审判决7000元，实际发生为8000元。二、实际误工天数已超出实际天数，且一审判决误工费用过低。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、非医保用药是否应由被上诉人承担；二、原审以司法鉴定机构出具的鉴定意见作为误工、护理、营养费的赔偿依据是否正确；三、原审对精神抚慰金及交通费的认定是否过高。
关于焦点一，本案肇事车辆在上诉人处投保了交强险及商业三者险，上诉人主张医疗费中包含非医保用药，应当从其赔偿责任中予以扣除。本院认为，依据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。上诉人未提供证据证明其公司已向该肇事车辆投保人履行了免责告知义务，因此，上诉人的该项主张本院不予支持。
关于焦点二，上诉人在一审过程中，仅对被上诉人潘正荣医疗费用中非医保项目申请重新鉴定，对山东金剑司法鉴定中心的其他鉴定结论并无异议，应视为对其他鉴定结论的认可。原审法院依据司法鉴定机构出具的鉴定意见确定误工费、护理费、营养费的赔偿数额并未不当。上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于焦点三，被上诉人提交了证据证明，实际支出2060元的交通费用，精神抚慰金亦在法律规定的范围内，原审法院对交通费及精神抚慰金的认定并无不当。上诉人的该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1134元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 岳永军
审判员 朱海燕
审判员 李凯歌
二〇一七年二月九日
书记员 张 婕