贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔01刑终883号
抗诉机关贵州省贵阳市观山湖区人民检察院。
原审被告人宋超，男，1975年4月18日出生于贵州省贵阳市，汉族，硕士研究生，原系中国移动通信集团贵州有限公司市场部经营分析室负责人，户籍地贵州省贵阳市南明区。2015年7月24日因涉嫌受贿罪被贵阳市观山湖区人民检察院决定指定监视居住。2015年8月8日因涉嫌受贿罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
贵州省贵阳市观山湖区人民法院审理贵州省贵阳市观山湖区人民检察院指控被告人宋超犯受贿罪一案，于2016年7月1日作出（2016）黔0115刑初字第168号刑事判决。宣判后，被告人宋超服判，未提出上诉。贵州省贵阳市观山湖区人民检察院提出抗诉。贵阳市人民检察院决定支持抗诉。本院于2016年8月4日立案受理后，依法组成合议庭并于2016年12月1日公开开庭审理了本案，贵州省贵阳市人民检察院指派检察员唐云出庭支持抗诉，原审被告人宋超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人宋超原系中国移动通信集团贵州有限公司员工，2013年5月担任中国移动通信集团贵州有限公司市场部渠道运营室经理。负责公司定制终端总体营销战略与营销策略制定、管理模式研究和探索、开展全省定制终端营销整体规划目标制定、定制终端营销总体经营分析工作、全网定制终端日常营销活动的组织管理工作、开展终端总体市场调研及客户市场调研管理工作等。2013年至2015年期间，被告人宋超利用职务之便，为中邮普泰贵州公司、贵阳荣兴伟业公司、百纳威尔公司、飞毛腿贵州公司等单位在中国移动贵州公司引入供货平台和大型营销活动的选型入围过程中提供帮助，并收受相关公司及个人给予的好处费52.4万元人民币。具体犯罪事实如下：
1、2013年至2014年期间，中邮普泰公司为使公司经营的手机机型入围贵州省移动公司双节、高校等活动，该公司产品经理方某1找到被告人宋超给予好处费10万元。
2、2015年春节前后，百纳威尔公司通过方某1给予被告人宋超好处费3.2万元。
3、2013年至2014年期间，飞毛腿公司给予被告人宋超好处费9.5万元。
4、2013年7月，被告人宋超伙同苟斌、蒋某1商议成立荣兴伟业公司，通过指导申报材料等方式，使荣兴伟业公司顺利通过评审，成为移动公司贵州分公司供应平台。2013年10月至2014年期间，被告人宋超在没有实际出资、经营管理荣兴伟业公司的情况下，收受荣兴伟业公司蒋某1、苟斌从公司经营收益中给予的好处费共计29.7万元。
2015年7月23日，被告人宋超向检察机关如实供述了受贿的犯罪事实，次日，贵阳市观山湖区人民检察院对本案决定立案侦查。
另查明，中国移动通信集团贵州有限公司类型系有限责任公司（外商投资企业法人独资）。
再查明，被告人宋超的家属在本案提起公诉前退还赃款20万元。
认定上述事实的证据有1、被告人户籍证明证实被告人宋超系完全刑事责任能力人；2、中国移动通信集团贵州有限公司营业执照、公司章程、全国企业信用信息公示系统工商公示信息证实该公司的性质；3、中国移动通信集团贵州有限公司黔移有限人（2013）30号通知、黔移有限人通（2015）120号通知、终端业务管理室的职责、员工履历表、员工简历、标号为20050109号劳动合同书等书证证实被告人的工作性质及工作职责；4、终端供货平台引入标准、中国移动通信集团贵州有限公司部门黔移有限市通（2012）468号、499号、876号、（2013）595号、501号、960号、1048号、（2014）478号通知、黔移有限市会纪（2013）111号部门会议纪要、中国移动通信有限公司部门市通（2013）107号通知、近期终端营销模式优化工作指导意见、中国移动通信集团贵州有限公司终端选型管理办法等书证证实中国移动通信集团贵州有限公司开展营销工作及终端选型的工作情况；5、财务收据证实被告人的家属在提起公诉前代宋超退还赃款20万元；6、证人方某1、苟某，夏某2、蒋某2、曾某，4、林某，4证言证实被告人宋超收受贿赂的过程；7、被告人供述证实其收受贿赂的过程
原判认定被告人宋超利用职务上的便利，非法收受他人财物，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人收受贿赂的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名及犯罪金额不当，本院予以变更。被告人在未被采取强制措施时向检察机关如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可减轻处罚。提起公诉前，被告人的家属代其退还部分赃款，可酌定从轻处罚。被告人及其辩护人对被告人的行为不构成受贿罪、被告人系自首、指控的犯罪金额不当的辩护意见有理，本院予以采纳。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四条、第六十七条之规定，作出如下判决：一、被告人宋超犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；二、赃款继续追缴。已退还的赃款20万元（现存于贵阳市观山湖区人民检察院）依法予以没收上缴国库。
宣判后，原公诉机关于2016年7月14日对原判决提出抗诉。原审被告人宋超服判，在法定期限内未提出上诉。
二审庭审中，出庭履行职务的检察员提出“原判认定非国家工作人员受贿罪的罪名错误，应当认定为受贿罪；宋超通过方某2收受中邮普泰公司贿赂应认定为58万元，认定被告人宋超受贿总额应为100.4万元；宋超没有自动投案情节，没有如实供述自己罪行，不具有自首情节，原判认定自首情节错误，请求二审法院依法改判”的出庭意见。
原审被告人宋超提出“自己是主动到案并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节；我只是公司普通员工，不是公司经营管理层，不属于从事公务人员，不应当认定为国家工作人员；受贿金额记不清，以一审判决认定为准”的辩护意见。
经二审审理查明，原审被告人宋超身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，为中邮普泰贵州公司、贵阳荣兴伟业公司、百纳威尔公司、飞毛腿贵州公司等单位在中国移动贵州公司引入供货平台和大型营销活动的选型入围过程中提供帮助，并收受相关公司及个人给予的好处费100.4万元的事实清楚。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人宋超未提交新的证据。
抗诉机关在二审庭审中向本院提交如下证据：1、宋超的到案经过、宋超的自书材料、证人方某2的自书材料，证实宋超不是主动投案，侦查阶段如实供述自己收受58万元的事实，但在一审庭审中否认主要犯罪事实，不具有如实供述罪行的情节，依法不构成自首；2、中国移动通信集团贵州有限公司总经理办公会会议纪要、会议记录、职级调整的请示，证实原审被告人宋超任职职位是由中国移动通信集团贵州有限公司党组讨论研究决定的，其身份应系国家工作人员。
本院依职权向中国移动通信集团贵州有限公司纪检监察部门调取的中国移动集团公司要求各省公司统一命名的请示、通知及国家工商行政管理局复函、附件等证据，证实中国移动通信集团贵州有限公司是国有企业，原审被告人宋超及抗诉机关对该份证据均无异议。
原审被告人宋超对上述证据提出自己不是国家工作人员，不是从事公务人员，只是中国移动通信集团贵州有限公司普通员工，自书材料是自己写的，但内容不属实；坚持认为29.7万元是分红，不是受贿事实，自己是主动投案，如实供述，构成自首情节。
经本院审查，抗诉机关在二审当庭提交的证据取证程序合法、内容真实客观、与本案具有关联性，能与本案现有证据相互印证，亦与本案事实相符，故本院对抗诉机关当庭提交的新证据及其所证明的事实均依法予以认定。
关于抗诉机关所提“原判认定宋超构成非国家工作人员受贿罪的罪名错误，应当认定为受贿罪；宋超通过方某2收受中邮普泰公司贿赂应认定为58万元，认定被告人宋超受贿总额应为100.4万元；宋超没有自动投案情节，没有如实供述自己罪行，不具有自首情节，原判认定自首情节错误，请求二审法院依法改判”。经查：第一、本院依职权调取的中国移动集团公司要求各省公司统一命名的请示、通知及国家工商行政管理局复函、附件等证据并根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条“是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资，谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质”的规定，中国移动通信集团贵州有限公司是国有企业。现有《中国移动贵州公司决策类会议相关信息一览表》规定，公司党组会职责包括公司重大人事任免，而《中国移动通信集团贵州有限公司“三重一大”决策制度实施细则》第七条第（二）项规定，重要人事任免事项包括省公司本部三级经理职务任免、聘用等，被告人宋超被中国移动通信集团贵州有限公司综合部制发的黔移有限人（2013）30号文件确认为市场部渠道运营室经理，属于公司三级经理职务，且中国移动通信集团贵州有限公司关于宋超任职情况的说明证实经公司党组会研究决策，于2013年5月聘任宋超为中国移动通信集团贵州有限公司市场部渠道运营室经理（11级），主要负责公司定制终端总体营销战略与营销策略制定、管理模式研究和探索、开展全省定制终端营销整体规划目标制定、定制终端营销总体经营分析工作、全网定制终端日常营销活动的组织管理工作、开展终端总体市场调研及客户市场调研管理工作等。因此，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”的规定，被告人宋超符合国有企业中从事公务人员的主体身份，一审判决认定非国家工作人员受贿罪有误；第二、证人方某2、夏某1的证言、原审被告人宋超的一审庭前供述能够相互印证宋超通过方某2收受中邮普泰公司给予的好处费58万元，一审判决只认定宋超通过方某2收受中邮普泰公司给予的好处费10万元错误；第三、根据宋超到案经过，宋超系由本单位纪检监察部门通知到本单位后到案，可以认定原审被告人宋超系自动投案，但在归案后宋超在一审庭审中宋超否认主要犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实”之规定，宋超没有如实供述主要犯罪事实，依法不能认定其具有自首情节。故抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人宋超身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，为中邮普泰贵州公司、贵阳荣兴伟业公司、百纳威尔公司、飞毛腿贵州公司等单位在中国移动贵州公司引入供货平台和大型营销活动的选型入围过程中提供帮助，并收受相关公司及个人给予的好处费100.4万元，其行为已构成受贿罪，依法应予处罚。提起公诉前，原审被告人宋超的家属代其退还部分赃款，可酌定从轻处罚。原判认定事实错误，罪名不当，量刑不当，应予改判。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115刑初字第168号刑事判决第二项，即：二、赃款继续追缴。已退还的赃款20万元（现存于贵阳市观山湖区人民检察院）依法予以没收上缴国库；
二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115刑初字第168号刑事判决第一项，即：一、被告人宋超犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；
三、原审被告人宋超犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月8日起至2020年7月30日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 厉文华
审判员 弋 玮
审判员 杨智勋
二〇一六年十二月二十八日
书记员 彭燕东