山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终2566号
上诉人（原审原告）：陈立超（曾用名：陈超），男，1984年8月20日出生，汉族，住山东省海阳市。
委托诉讼代理人：姜国民，男，住山东省海阳市，系山东省海阳市徐家店镇台上村村民委员会推荐。
被上诉人�原审被告）：海阳市名爵大酒店，住所地山东省海阳市海阳路**号。
经营者：王莘伟，男，1977年2月18日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
委托诉讼代理人：李红军，山东创立律师事务所律师。
上诉人陈立超因与被上诉人海阳市名爵大酒店（以下简称“名爵酒店”）劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2016）鲁0687民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈立超上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，确认陈立超与名爵酒店自2010年8月20日至2015年2月26日存在劳动关系，名爵酒店支付陈立超2011年9月至2015年2月期间未订立无固定期限劳动合同的双倍工资224700元、解除劳动合同经济补偿267500元、经济赔偿金53500元。事实和理由：�审判决认定的唯一证据《厨房生产经营承包合同》是伪造的虚假合同。一、名爵大酒店是经工商注册的个体工商户，有由税务机关监督的合法账目，营业收入及费用支出都有账目记载，但没有在《厨房生产经营承包合同》的承包期内名爵酒店向承包人罗某每月支付100000元的账目。二、陈立超到名爵酒店工作时填写的《入职申请表》是与名爵酒店确定的工作内容及工资数额。王莘乐是名爵酒店的管理者，在陈立超提交的录音中王莘乐清楚的讲明陈立超是与名爵酒店存在事实劳动关系。三、名爵酒店提交的《厨房生产经营承包合同》约定，名爵酒店向承包人提供的场地面积、设施明细详见清单，并约定承包人与陈立超等厨房工作人员签订用工协议，约定报酬、福利和其他待遇，名爵酒店进行监督。但名爵酒店既不能提交交付承包人罗某的设施明细清单，又未提交该承包合同已履行的证据来证明自己的主张。四、名爵酒店在一审庭审中承认职工工资由其发放，一审法院要求名爵酒店提交陈立超工作期间的工资表，但名爵酒店拒不提交。究其原因，是罗某也在工资表中每月领取固定工资，根本没有《厨房生产经营承包合同》一说。罗某是厨师长，为名爵酒店安排日常工作是正常的，但罗某并未对陈立超履行招聘权，也无权决定工资数额。陈立超与名爵酒店存在事实劳动关系，一审法院认定陈立超明知罗某承包厨房没有事实根据，对劳动关系的认定也是错误的。综上所述，陈立超由名爵酒店招聘，工作内容及工资标准与名爵酒店商定；陈立超的劳动成果归名爵酒店所有，陈立超与罗某都遵守名爵酒店的规章制度并由名爵酒店按月计发工资；名爵酒店提交的《厨房生产经营承包合同》是虚假的，名爵酒店在未按要求提交工资表的情况下�应承担举证不能的败诉后果。一审判决明显偏袒名爵酒店，请求二审法院查清事实，依法改判。二审诉讼过程中，陈立超放弃关于支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资及经济赔偿金的上诉请求。
名爵酒店辩称，陈立超系罗某招聘的厨房工作人员，不受名爵酒店管理，其劳动报酬也是由厨房承包人罗某支付，陈立超与名爵酒店之间不存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
陈立超向一审法院起诉请求：⒈确认陈立超与名爵酒店自2010年8月至2015年2月存在劳动关系；⒉名爵酒店支付2011年9月至2015年2月期间的双倍工资224700元；⒊名爵酒店支付经济补偿金26750元。
一审法院认定事实：陈立超称其于2010年8月至名爵酒店上班，从事厨师工作，双方未订立书面劳动合同，口头约定月工资为5200元，后�至5350元，2015年2月26日厨师长罗某口头通知其不用上班了，其离职。2015年3月陈立超向海阳市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求确认其与名爵酒店存在劳动关系，名爵酒店支付经济补偿金及11个月的双倍工资。2015年11月10日该委作出海劳仲案字(2015)第88-2号裁决，驳回陈立超的全部申诉请求。陈立超不服裁决于2016年1月5日向法院起诉。
庭审中，名爵酒店称其与陈立超不存在劳动关系，理由是名爵酒店与餐厅负责人罗某签订厨房生产经营承包合同，名爵酒店只根据合同的相关规定监督承包人菜品的加工、上岗人员的健康及各种卫生标准；承包人自主聘用、解聘厨师与名爵酒店无关，陈立超的劳动报酬非由名爵酒店支付，而是由承包人直接支付。并提供2010年1月8日及2015年1月8日名爵酒店与罗某签订的厨房生产经营承包合同各一份，前一份合同约定承包期至2015�1月7日共5年，每年承包费1200000元，按月支付；罗某自主聘用厨房厨师及所需其他工作人员，所聘用厨房厨师及所需其他工作人员由罗某自行与其签署相关用工协议，约定报酬、福利和其他待遇，所约定的报酬、福利和其他待遇由罗某自行承担，名爵酒店与罗某所有聘用人员之间不存有劳动关系或其他劳务关系，罗某所聘用人员的工资由名爵酒店从罗某每月承包金中代为发放，然后再将剩余的承包金发放给罗某；名爵酒店对罗某的食品卫生、环境卫生、食材采购、营养搭配、人员结构等方面进行全面监督。后一份合同约定承包期至2017年1月7日共2年，每年承包费720000元，按月支付，其他约定内容与前者相同。
名爵酒店提供2010年1月至11月罗某的支款单11份，每份的支款金额为100000元，支款事由为承包费，证明名爵酒店与罗某为承包关系，陈立超的相关待遇由�某在100000元承包费中发放，并在(2016)鲁0687民初第133号案件中提供证人罗某出庭作证。罗某称，其自2010年1月8日至2015年1月7日任名爵酒店的厨师长，承包名爵酒店的厨房，承包到期后又续包两年，其负责的厨房工人由其招用，工资也是由他根据工人的职位确定，厨师工资3000元-5000元，厨房工人的福利待遇与酒店的其他工作人员一样，福利费用从其承包费中扣除，他每月从酒店领取100000元承包费，工人工资及福利都包括在内，陈立超是其招用的。对2010年春节发放福利后承包费为什么仍是100000元，罗某解释，每月他先从酒店领取100000元承包费，发福利后他再退给酒店福利费用，退钱时酒店不出具收条，双方都是口头约定，实际履行；对2010年1月8日其与酒店签订的协议，罗某解释协议是2010年1月8日签订，后期加盖的单位印章，具体什么时间盖的记不清了；对2010年2月5日其领取的2010年1月份承包费100000元，罗某解释，2010年1月8日签订合同前他已经在名爵酒店上班，当然发放了一个整月的承包费；陈立超要求解释工资待遇发放形式时，罗某称100000元承包费中包含了工人的工资和福利待遇，为防止其克扣工人工资，酒店根据其所报工人工资数额进行代发，代发完之后其与酒店结算，写完整的100000元承包费的支款单，各方都是现金来往。
陈立超认可罗某在仲裁中的陈述，认为前一份合同是虚假的，理由一是名爵酒店成立于2011年1月18日，而签订合同的时间为2010年1月8日，签订合同时名爵酒店尚未成立，不可能有印章；二是陈立超与罗某系同乡，两人皆于2010年8月20日上午到名爵酒店报到，不可能于2010年1月8日与名爵酒店签订该合同，且罗某也是领工资，每月10000元，都是由名爵酒店的财务发放；认为后一份合同与本案无关。名爵酒�解释称，名爵酒店成立的筹备工作早于营业执照颁发时间，在酒店筹备阶段与罗某达成承包厨房的共识，并于2010年1月8日将厨房工作交付罗某管理，名爵酒店营业执照颁发后双方按照实际经营管理的期限完善了该合同。
陈立超在(2016)鲁0687民初133号案件中出庭作证，称他是通过朋友介绍到名爵酒店，2010年8月20日早上他从杭州到名爵酒店，罗某是这天上午从广州到了名爵酒店，他的工资是直接跟老板王莘乐谈的，每月5350元，但实际发放5200元，每月从酒店财务手中领取，每月酒店财务拿着钱到厨房办公室或餐厅给工人发放工资，由工人签字按手印领取，中间有段时间通过银行代发，厨房人员的福利待遇与酒店其他人员一样，都由酒店仓管人员发放，领取的人在纸上签字。罗某当庭否认其与陈立超同一天到名爵酒店。
陈立超提供2014年9月21日上午陈立超等工人与名爵酒店业主王莘伟的弟弟王莘乐的谈话录音，证明双方存在劳动关系并由名爵酒店为陈立超发放工资及名爵酒店违法解除劳动关系。录音中，王莘乐讲：你们说辞你们要提前多少日通知？提前通知那还不是一样不爽，我这边提结两三个月工资给你们也是在情在理…我肯定要回去，本来21号要走的，这件事就交给罗子去处理，罗子这东西我们讲我从来不去为难他，我跟罗子是兄弟，我不去为难他…陈立超讲：因为罗子只是管理，他虽然是承包，但不是他给我们发工资。王莘伟讲：我们是在发工资，法律上程序上是这样…名爵酒店质证称，⒈陈立超在录音中也明确认可罗某是厨房的管理方和承包人，争议的工资由谁发放，录音中没有说明，但证实名爵酒店与罗某的承包合同是真实存在的。⒉关于王莘乐资格问题，名爵酒店的经营者是王莘伟，王莘乐与王莘�虽系亲属，但其个人相关主张及谈话内容没有王莘伟的授权并不代表名爵酒店的意思表示，该录音并不能证明陈立超与名爵酒店之间存在劳动关系。同时，名爵酒店称王莘伟与王莘乐在海阳共同投资房地产，名爵酒店的经营场所是两人开发的房产，两人的办公场所也在该楼上。
庭审中，陈立超主张因名爵酒店未与陈立超签订书面劳动合同超过一年，自2011年9月双方未签订无固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定，名爵酒店应支付2011年9月至2015年2月的二倍工资224700元（5350元/月×42月）。名爵酒店认为双方不存在劳动关系，所请也已过仲裁时效，不应支持。
陈立超主张名爵酒店无故将其辞退，根据《劳动合同法》第四十七条规定，名爵酒店应支付经济补偿金26750元（5350元/月×5月）。名爵酒店认为双方不存在劳动关系，且无�律依据，不存在支付经济补偿金的问题。
一审法院认为，陈立超曾在名爵酒店的厨房工作，双方均无异议，予以确认。本案争议焦点一是陈立超与名爵酒店是否形成劳动关系；二是陈立超的各项诉讼请求应否支持。⒈关于陈立超与名爵酒店是否形成劳动关系。谁拥有实际的招聘权和管理权为认定“包厨”类型案件劳动关系的重要因素。本案中，2010年1月8日名爵酒店与案外人罗某签订厨房生产经营承包合同，名爵酒店成立于2011年1月18日，早于合同签订时间，因此陈立超认为合同是虚假的，名爵酒店解释称合同是在酒店筹备阶段达成，在营业执照颁发后经名爵酒店盖章完善，罗某出庭作证也证明印章是后期加盖，且陈立超在提供的录音材料中对罗某承包厨房的事实是明知的，因此，对该份厨房生产经营承包合同予以认定。合同中明确约定罗某自主聘用厨房�师及所需其他工作人员，所聘用厨房厨师及所需其他工作人员由罗某自行与其签署相关用工协议，约定报酬、福利和其他待遇，所约定的报酬、福利和其他待遇由罗某自行承担，名爵酒店与罗某所有聘用人员之间不存有劳动关系或其他劳务关系。仲裁中罗某认可陈立超系其雇佣，庭审中罗某出庭对此也认可，并称工资由其确定，由名爵酒店代发，由其对陈立超进行日常管理。陈立超认可罗某在仲裁中的陈述，也认可罗某对厨房进行日常管理，名爵酒店也称厨房工作人员的工资由酒店代发，酒店不参与厨房的经营管理，因此名爵酒店对陈立超并未拥有实际的招聘权和管理权，陈立超与名爵酒店不存在劳动关系。⒉关于陈立超的各项诉讼请求应否支持。陈立超的各项诉讼请求是建立在双方存在劳动关系的基础上，但双方当事人不存在劳动关系，故对其主张不予支持。一审法院于2016年9月27日判决：驳回陈立超的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由陈立超负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
名爵酒店提交2015年2月份名爵酒店的工资表1份，证明陈立超不是名爵酒店的职工，其工资不是由名爵酒店发放，双方之间不存在劳动关系。经质证，陈立超对该证据的真实性无异议，但主张是名爵酒店其他部门的工资表，与本案没有关联性，并且陈立超在2015年2月已离开名爵酒店，2月份的工资是在3月份发放。
名爵酒店主张，其与罗某是承包经营关系，名爵酒店每月支付给罗某的100000元包括罗某聘用的厨房工作人员的工资及福利等待遇，剩余部分为罗某的承包利润，罗某在承包经营期间所需经营�用及经营风险均由名爵酒店负担。
陈立超主张，其在与名爵酒店解除劳动合同前12个月的平均工资为5350元/月。名爵酒店对此表示不清楚。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。企业经营方式的转变，不会改变企业与其职工之间的劳动关系。本案中，名爵酒店虽然与罗某订立了《厨房生产经营承包合同》，将名爵酒店的厨房交由罗某承包经营，但这只是名爵酒店对其厨房采取的经营管理方式，名爵酒店据此否认其与厨房工作人员之间存在劳动关系，于法无据，本院不予支持。陈立超自2010年8月20日至2015年2月26日在名爵酒店的厨房工作，为名爵酒店提供劳动，双方之间符合劳动关系的法律特征，陈立超主张在此期间其与名爵酒店存在劳动关系的事实清楚，于法有据，本院予以支持。2015年2月26日陈立超经罗某通知不用上班后离职，属于由名爵酒店向陈立超提出并与陈立超协商一致解除了劳动合同，符合解除劳动合同用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形。名爵酒店对陈立超的工资标准表示不清楚，对陈立超关于其在解除劳动合同前12个月的平均工资为5350元/月的主张，本院依法予以采信。陈立超在名爵酒店工作已满4年零6个月，名爵酒店应按陈立超解除劳动合同前12个月的平均工资标准向陈立超支付5个月工资的经济补偿，计款26750元。陈立超请求名爵酒店支付解除劳动合同经济补偿26750元，理由正当，本院予以支持。二审诉讼中陈立超放弃关于支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资及经济赔偿金的请求，符合法律规定，本院予以照准。双方当事人对陈立超被劳动人事争议仲裁委员会驳回的其他申诉请求均未提起诉讼，视为双方�事人对相关裁决事项的认可，一审法院对此未予处理欠妥。
综上所述，陈立超关于确认劳动关系及支付解除劳动合同经济补偿26750元的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销海阳市人民法院（2016）鲁0687民初128号民事判决；
二、陈立超与海阳市名爵大酒店自2010年8月20日至2015年2月26日期间存在劳动关系；
三、海阳市名爵大酒店于本判决生效之日起10日内支付陈立超解劳动合同经济补偿26750元；
四、驳回陈立超的其他申诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，�倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由海阳市名爵大酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 王云龙
审判员 衣振国
二〇一七年八月三十日
书记员 孙玉婷