陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西中民四终字第00572号
上诉人（原审被告）陕西华洋消防智能设备有限公司，住所地西安市高新一路正信大厦A座2101室。
法定代表人张璐，该公司总经理。
委托代理人肖元康，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）曾云光，男，无业。
委托代理人李亚娟，陕西畅洋律师事务所律师。
上诉人陕西华洋消防智能设备有限公司（以下简称华洋公司）因与被上诉人曾云光承揽合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2013）灞民初字第02278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华洋公司的委托代理人肖元康，被上诉人曾云光的委托代理人李亚娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾云光向原审法院起诉称：2010年8月21日其与华洋公司签订“施工合同”，约定由其对华洋公司发包的西安国际港务区综合楼钢结构防火涂料涂刷工程进行施工。合同签订后，其按照约定进行施工，2011年4月23日工程完工。施工期间，华洋公司仅支付工程款110000元，下欠45000元。请求判令华洋公司支付剩余工程款45000元及违约金118800元。
原审法院审理查明：曾云光与华洋公司2010年8月21日签订“施工合同”一份，约定甲方（华洋公司）将“西安国际港务区综合楼钢构防火涂料涂刷”工程包给乙方（曾云光）。其中合同第5条约定工程总造价：155000元。第6条付款方式：其中③工程总体交工验收后，结算完毕，付至工程总价款97%，3%质保金一年期满后无息返还。第8条约定违约责任：由违约方承担所造成的全部损失。①、由于乙方原因造成工程拖延，按合同价款每天3‰承担违约金。②、甲方若不按时付款，按拖欠额每天3‰支付违约金。合同签订后，曾云光于2010年8月24日进场施工，因华洋公司对材料进行报验，直至2010年9月13日建筑材料报验合格后才正式开始施工。同年10月上旬工程主体施工完毕。2010年11月5日经双方及有关部门验收合格，并签有钢结构分项工程检验批质量验收记录。自2010年8月31日起至2011年10月27日止，华洋公司陆续支付曾云光工程款110000元，下欠45000元至今未付。2013年7月1日曾云光诉至法院，要求华洋公司支付下欠工程款45000元及违约金118800元。
原审法院认为：合法的合同关系受法律保护。曾云光与华洋公司签订的“施工合同”双方意思表示真实，依法应受法律保护。双方应依据约定履行各自的权利和义务。曾云光依据合同约定履行了相关的施工义务，华洋公司亦应依据合同约定支付曾云光相应的工程款。华洋公司未依合同约定支付曾云光剩余工程款，现曾云光要求华洋公司支付其工程款45000元，符合双方约定，予以支持。华洋公司以曾云光至今未提交结算文件为由，拒绝支付剩余工程款，曾云光对此不予承认，华洋公司的抗辩理由无相应证据支持，对此法院不予采信。曾云光要求华洋公司支付违约金118800元，华洋公司不同意支付。因双方施工合同第8条对违约金约定明确，故曾云光该项诉讼请求，予以支持。关于违约金的数额，应当按照下欠工程款45000元，每天3‰进行计算。合同约定之质保金应于2011年11月5日后无息返还，其质保金为155000元×3‰=4650元。故质保金4650元应自2011年11月6日后开始计算违约金。质保金部分违约金应自2011年11月6日起计算至起诉之日（2013年7月1日起诉），即质保金的违约期间为595天。质保金违约金为：4650元×3‰×595天=8300.25元。其余所欠工程款45000元-4650元=40350元的违约金，其违约期间可自最后一次付款计算至起诉之日，即自2011年10月27日计算至2013年7月1日，共计604天，40350元×3‰×604天=73114.2元。其违约金共计为8300.25元+73114.2元=81414.45元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、华洋公司于本判决生效后10日内支付曾云光剩余工程款45000元；二、华洋公司于本判决生效后10日内支付曾云光违约金共计81414.45元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，曾云光已预交，减半收取1850元，法院退还曾云光1850元，另外1850元由华洋公司承担，连同上述第一条应付之款一并付给曾云光。
宣判后，华洋公司不服判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。本案法官未主持庭审，而是由书记员主持进行法庭调查和法庭辩论，法官仅在庭审结束后的调解阶段听取了双方当事人的陈述。二、原审判决认定事实不清。首先，双方《施工合同》“付款方式”明确约定：1、人员、工具进场华洋公司支付20000元；2、施工期间保证工人正常生活费，工程完工付至120000元；3、工程总体交工验收后，结算完毕，付至总价款的97%；4、总工程款3%的质保金一年质保期满后无息返还。工程至今未交工验收，依照约定华洋公司仅有义务付款至120000元。而曾云光当庭认可已收到121000元，证明华洋公司已按约定适当履行了付款义务。现曾云光无权向华洋公司主张其余款项，更无权主张延期付款的违约金。其次，《施工合同》约定的155000元为暂定总造价，实际工程款需双方共同核定工程量，经工程验收、交接后方能确定。曾云光未向华洋公司提交决算文件，至今双方未核定最终工程量。综上，曾云光请求支付120000元以外工程款的条件尚不具备。请求撤销原判，驳回曾云光的诉讼请求。
曾云光辩称：华洋公司上诉称工程未交工验收，与事实不符。曾云光仅收到工程款110000元，不存在当庭承认收到121000元的事实。华洋公司认可按合同约定工程完工，其应付至120000元，现其已付至121000元，双方未结算，其不应再支付其他款项。这表明华洋公司已承认工程完工。合同总价款是155000元，华洋公司并未举证曾云光存在未完工程。曾云光已完成合同内工程量，华洋公司就应支付相应工程款。至于建设单位与华洋公司的关系与本案无关。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。二审中双方当事人未提交新证据。
本案争议的焦点是：1、华洋公司下欠曾云光工程款的金额、违约金以及付款条件是否成就；2、原审程序是否合法。
本院认为:原审判决认定曾云光与华洋公司签订的施工合同合法有效正确。有效的合同，双方均应按约履行。曾云光已完成合同约定的工程内容，华洋公司理应支付相应工程款。华洋公司上诉认为合同约定的工程款155000元为暂定价，实际工程量需双方核定，工程未交工验收，按约定其仅应付120000元，其已按约支付，应当驳回曾云光的诉讼请求。而双方合同约定的工程总造价为155000元，若有设计变更增加，据实结算。并非华洋公司主张的暂定价155000元。该工程已于2010年11月通过有关部门的分项工程检验批质量验收，质保金期限已届满，华洋公司亦未举证曾云光未完成合同约定的工程内容，故华洋公司应当按约支付曾云光工程价款。华洋公司上诉称曾云光当庭承认已收到其工程款121000元，对此曾云光予以否认，而曾云光仅承认收到华洋公司110000元，华洋公司举证不足以证明其已支付曾云光121000元，故对其该项上诉理由，本院不予采信。原审法院判决华洋公司支付曾云光下欠款45000元（155000元－110000元=45000元）并无不当。
关于双方约定的违约金。华洋公司未按约定支付曾云光工程款，显系违约，应当承担相应的违约责任，支付曾云光违约金。最高人民法院《关于合同法司法解释》（二）第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”而双方约定的违约金为每月3‰，明显过高，华洋公司请求适当减少，本院综合本案的具体情况，将原审判决华洋公司支付曾云光违约金81414.45元酌情变更为30000元。
关于华洋公司上诉称原审程序违法的问题。经查原审法院并无此情形，程序合法。
综上，原审判决部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市灞桥区人民法院（2013）灞民初字第02278号民事判决第一项；
二、变更西安市灞桥区人民法院（2013）灞民初字第02278号民事判决第二项为：本判决生效后10日内华洋公司支付曾云光违约金30000元；
三、驳回曾云光其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费5550元（一审案件受理费1850元，曾云光已预交；二审案件受理费3700元，华洋公司已预交），由曾云光负担1665元，华洋公司负担3885元，华洋公司连同上述款项一并支付曾云光。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 张如领
代理审判员 呼延静
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 李 敏