广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终626号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某，男，1991年9月21日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地湖南省南县。因本案于2015年12月9日被羁押，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
上诉人（原审被告人）马朋，男，1991年5月26日出生，布依族，小学文化，务工人员，户籍地贵州省紫云苗族布依族自治县。因犯抢劫罪于2011年8月9日被广东省鹤山市人民法院判处有期徒刑四年，2014年2月23日刑满释放。因本案于2015年12月9日被羁押，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人曹某甫（自报），男，1969年6月12日出生，汉族，小学文化，务工人员，户籍地湖北省鹤峰县。因本案于2016年1月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人裴涛，男，1990年3月11日出生，土家族，初中文化，务工人员，户籍地湖南省桑植县。因犯故意伤害罪于2008年11月12日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑十个月，2009年3月15日刑满释放；因犯开设赌场罪于2015年4月13日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑八个月，2015年6月25日刑满释放。因本案于2015年12月9日被羁押，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人朱某，男，1989年4月5日出生，土家族，初中文化，务工人员，户籍地湖北省鹤峰县。因本案于2015年12月9日被羁押，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人曹某文，男，1970年9月28日出生，汉族，小学文化，务工人员，户籍地湖北省鹤峰县。因本案于2015年12月9日被羁押，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人谷某国，男，1987年1月19日出生，土家族，初中文化，务工人员，户籍地湖北省鹤峰县。因本案于2015年12月9日被羁押，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人刘某胜，男，1987年10月3日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地湖北省鹤峰县。因本案于2015年12月9日被羁押，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人钟某朝（自报），男，1987年9月20日出生，汉族，小学文化，务工人员，户籍地湖北省鹤峰县。因本案于2015年12月9日被羁押，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人黄某（自报），男，1982年12月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省射洪县。因本案于2015年12月9日被羁押，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人郭某友，男，1985年2月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省新蔡县。因本案于2015年12月9日被羁押，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人冯某雄，男，1959年12月15日出生，汉族，小学文化，保安员，户籍地四川省西充县。因本案于2015年12月9日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。同年7月8日被释放。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人曹某甫、裴涛、朱某、曹某文、谷某国、刘某胜、田某、马朋、钟某朝、黄某、郭某友、冯某雄犯开设赌场罪一案，于2016年5月11日作出（2016）粤0606刑初855号刑事判决。原审被告人田某、马朋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月初开始，被告人曹某甫向被告人冯某雄租用了位于佛山市顺德区勒流街道扶闾工业区骏业厂宿舍楼xxx号的出租房作为赌博场所，使用扑克牌以“三公大吃小”的方式聚众赌博，并安排被告人裴涛负责在赌场派发扑克牌并抽头渔利，安排被告人朱某、曹某文负责招揽参赌人员到赌场。被告人谷某国、刘某胜、田某、马朋、钟某朝在赌场开一家牌赌到赌场结束，参与抽水款的分成。被告人朱某、黄某、郭某友等人在赌场内借钱给参赌人员赌博，并从抽水款中收取一定的好处费。
直至2015年12月9日23时许，上述赌场被查获，现场缴获一张某3、一副扑克牌、抽水款人民币11700元、赌资人民币69905元、弃置款人民币970元。
还认定，缴获的涉嫌赌资人民币69905元中，各被告人的赌资合共人民币37065元，其余参赌人员的赌资已由公安机关处理。
原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过，户籍证明、常住人口基本信息，被告人曹某甫的供述及辨认笔录，被告人裴涛、朱某、曹某文、谷某国、刘某胜、田某、马朋、钟某朝、黄某、郭某友、冯某雄的供述及辨认笔录，证人俞某、张某1、王某、陈某、罗某1、韦某、向某2、刘某1、李某1、刘某2、罗某2、向某1、赖某、雷某、张某2、牛某、黄某、罗某3的证言及辨认笔录，证人旷某、吴某的证言，现场勘验笔录及现场照片，搜查笔录及扣押、处理清单，刑事判决书、释放证明书，说明，死亡户口注销单、火化证明，行政处罚决定书等。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人曹某甫、裴涛、朱某、曹某文、谷某国、刘某胜、田某、马朋、钟某朝、黄某、郭某友、冯某雄无视国家法律，以提供赌博场所、赌具、赌资等方式组织赌博，妨害社会管理秩序，十二被告人的行为均已构成开设赌场罪。裴涛、马朋在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。曹某甫、裴涛、朱某、曹某文、谷某国、刘某胜、田某、马朋、钟某朝、黄某、郭某友归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。冯某雄当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。各被告人在开设赌场中的分工及参与程度不同，在量刑时予以体现。对扣押的赌资、抽水款、弃置款依法予以没收、上缴国库。综合考虑各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人曹某甫犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；
二、被告人裴涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；
三、被告人朱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；
四、被告人曹某文犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；
五、被告人谷某国犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；
六、被告人刘某胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；
七、被告人田某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；
八、被告人马朋犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元；
九、被告人钟某朝犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；
十、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；
十一、被告人郭某友犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；
十二、被告人冯某雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；
十三、对暂扣于佛山市顺德区公安局勒流派出所的抽水款人民币11700元、弃置款人民币970元、各被告人赌资人民币37065元予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
上诉人田某上诉提出：（1）他不是赌场的发起人，没有参与赌场的策划；（2）他没有以营利为目的，只是他平时喜欢赌钱，认为在该赌场赌钱分得的红包比别的赌场要多；（3）朱某对他说只要他开一家牌赌到赌场结束，不管输赢都给他2000元好处，朱某也给了赌博的其他人好处（比他少），但这些人只拘留了10多天。综上，认为原判量刑过重。
上诉人马朋上诉提出：（1）他不是赌场的发起人，没有参与赌场的策划；（2）他没有以营利为目的，当时朱某等人叫他坐下来赌到最后就给他一点红包，他看见旁边的人坐下来就同意了，不知道这样会触犯法律；（3）原判量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人田某、马朋及原审被告人曹某甫、裴涛、朱某、曹某文、谷某国、刘某胜、钟某朝、黄某、郭某友、冯某雄犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。
上诉人田某、马朋均提出他们不是赌场的发起人，没有参与赌场的策划。经查，原判并未认定二上诉人系赌场的发起人而据此对二上诉人进行量刑，故二上诉人以此点上诉意见要求从轻处罚，据理不足，本院不予采纳。
上诉人田某、马朋均提出他们不是以营利为目的。经查，二上诉人在侦查阶段、审查起诉阶段均供称是朱某叫他们去赌场的，朱某对他们说只要坐下来赌到最后（即当天赌场营业结束），就分抽水钱给他们，他们于是坐下来开一家牌赌博，可见二上诉人主观上具有营利的目的，且二上诉人的上诉意见中亦反映了二人坐下来赌到最后是为了获得金钱利益；根据原审被告人裴涛、曹某文、谷某国、刘某胜、钟某朝的供述和证人张某1、罗某1、罗某2、韦某的证言，田某、马朋在赌场各自开一家牌赌博，做“股东”（即坐下来赌到最后的人），并参与分配抽水款。综上证据，二上诉人以营利为目的，参与开设赌场的犯罪事实足以认定，故二上诉人提出的此点上诉意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人田某、马朋及原审被告人曹某甫、裴涛、朱某、曹某文、谷某国、刘某胜、钟某朝、黄某、郭某友、冯某雄以营利为目的，共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。马朋、裴涛在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。田某、马朋、曹某甫、裴涛、朱某、曹某文、谷某国、刘某胜、钟某朝、黄某、郭某友归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。冯某雄当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。对扣押的赌资、抽水款、弃置款依法予以没收，并上缴国库。二上诉人提出原判量刑过重。经查，原审法院根据二上诉人犯罪的事实、情节、认罪态度、前科情况、在开设赌场中的分工及参与程度等，在法定幅度内对二上诉人所作出的量刑适当，并无不妥。故对二上诉人提出的此点上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 达 琳
代理审判员 庞玮明
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 李于蓝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。