广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2764号
上诉人（原审原告）：卢子河，住恩平市。
委托诉讼代理人：邓瑞芬，广东森德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莫爵球，住恩平市。
被上诉人（原审被告）：梁荣进，住恩平市。
以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁思潮，广东协诚律师事务所律师。
上诉人卢子河因与被上诉人莫爵球、梁荣进股权转让合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卢子河上诉请求：撤销原审判决，改判支持卢子河全部诉讼请求，本案全部诉讼费由莫爵球、梁荣进承担。主要事实和理由是：一、一审法院对案件事实并未查清。1、一审法院对《国有建设用地使用权出让合同》及《投资服务合同》等能证明莫爵球、梁荣进故意隐瞒涉案土地重要信息、缔约过失的关键证据均未研究、采纳，仅凭莫爵球、梁荣进提交的与卢子河之间往来的其中两条短信内容即推定双方之间磋商的为股权转让而非土地使用权转让是错误的。2、上述两条短信内容不能作为能证明双方之间的交易为股权转让的证据而被采纳。由于恩平市某某电子塑料制品有限公司（以下简称某某公司）仅为一家“空壳公司”，其全部资产只有涉案土地使用权，这种情况下，在实际交易过程的日常用语中，经常会出现“土地使用权转让”与“股权转让”混淆使用的情况，本案即属此种情形。卢子河由始至终与莫爵球、梁荣进磋商的均是土地使用权的转让，后来才发现莫爵球、梁荣进提出的应为股权转让。由于莫爵球、梁荣进对“土地使用权转让”与“股权转让”的混淆使用，导致卢子河作出错误的意思表示，双方间的合同目的已无法实现。3、上述两条短信内容不能表示卢子河对莫爵球、梁荣进提出的实际为公司股权转让的确认。卢子河在发送该两条短信前，双方一直磋商的均是土地使用权的转让，后来经过双方多次的电话及见面磋商，卢子河才发现莫爵球、梁荣进实际上提出的应是公司股权的转让。卢子河又研究股权转让的可能性，发现莫爵球、梁荣进所持有的仅是一块空地，而根据惯例进入工业园的土地须有投资强度要求。卢子河后来综合各种因素，经过对自身能力及股权转让可行性的慎重考虑后，以短信表示决定放弃对本次土地使用权转让的交易，终止双方关于涉案土地使用权转让事宜的磋商，但这并不能表示卢子河对莫爵球、梁荣进提出的双方磋商的实际为公司股权转让主张的确认。短信内容不能证明卢子河陈述的磋商过程，亦不能否认卢子河陈述的真实性。原审法院主观武断认为短信内容证明是股权交易，实质上该短信不能排除双方磋商的是土地使用权交易及其他一切可能。综上，卢子河与莫爵球、梁荣进由始至终磋商的合同目的均是涉案土地使用权转让，但因莫爵球、梁荣进违背诚信原则及双方的错误意思表示，致使双方合同目的已不可能实现，卢子河无奈之下只能放弃交易，双方之间未能成立合同关系，但卢子河没有确认本案中双方磋商的是公司股权转让。二、卢子河与莫爵球、梁荣进之间的合同关系并未成立，定金条款不能单独生效。根据《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国合同法》的相关规定，定金条款以主合同的有效成立为其成立的必要前提，主合同有效成立，才能够给定金条款的成立提供前提条件，主合同不成立，定金条款也不能成立。由于本案中莫爵球、梁荣进违背诚实信用原则，导致双方未能签订书面合同，双方的合同关系由始至终并未成立。既然主合同未成立，定金条款亦未能生效，对于卢子河已经支付的100万元应作为不当得利由莫爵球、梁荣进向卢子河返还。三、即使卢子河在缔约过程中存在过失，但由于主合同未成立，卢子河亦不需承担任何缔约过失责任。根据《中华人民共和国合同法》第42条规定，没有法定事由当事人不能要求赔偿。卢子河与莫爵球、梁荣进之间一直未成立合同关系，即使卢子河在缔约过程中确实存在过失，但由于未出现法定事由，亦未因卢子河的过失对莫爵球、梁荣进造成任何损失，卢子河不需承担任何缔约过失责任。况且，本案中存在缔约过失的是莫爵球、梁荣进，而不是卢子河，莫爵球、梁荣进应当向卢子河返还100万元。
莫爵球、梁荣进答辩称：一、卢子河的上诉没有事实和法律依据。1、《国有建设用地使用权出让合同》及《投资服务合同》是某某公司恩平市某某电子塑料制品有限公司购买位于恩平市江门产业转移工业园某某二区V6号土地时与相关单位签订的合同，该合同仅证明某某公司恩平市某某电子塑料制品有限公司依法取得上述土地使用权的事实，与本案股权转让没有必然关联。况且，上述合同是一审法院于庭审后依卢子河的申请调取的，庭前卢子河并未持有该合同，对该合同的内容完全不清楚，双方当事人不可能在本案股权交易过程中对该合同的内容进行协商。因此，上述合同不能证明本案事实，不是本案证据，一审法院不予采信是正确的。2、卢子河于2015年11月4日、2015年11月13日向莫爵球、梁荣进发送的短信内容证实是卢子河单方决定终止交易，并请求莫爵球、梁荣进谅解。上述证据由莫爵球、梁荣进提供，而卢子河对该短信的真实性予以确认，是合法有效的证据，一审法院依据该证据认定本案事实并无不当。3、本案中，双方当事人已经就合同主要事项（包括合同标的、合同价款、款项支付方式等）达成一致意见，卢子河并支付了合同定金，因此，合同条件已经成就，定金合同已经生效，本案应当适用定金罚则进行处理。卢子河提出本案定金条款未生效的主张与“定金合同从定金支付之日起生效”的法律规定明显不相符。同时，双方当事人均确认涉案款项的性质为合同定金，现卢子河上诉主张该款项的性质为不当得利，该主张明显与本案事实不符，也与其起诉状及一审庭审期间所陈述的事实不相符。4、“股权转让”与“土地使用权转让”是两个完全不同的法律范畴，任何有民事行为能力的人均可以正确判断。卢子河是完全民事行为能力人，且有丰富的从商经验，其根本不可能对涉案标的是“股权转让”还是“土地使用权转让”产生混淆。从现有证据分析，双方当事人的行为均显示交易标的为股权转让，而客观上双方自始商议的事项也是股权转让，根本不存在卢子河作出错误意思表示的可能。现卢子河歪曲事实提出主张涉案标的为土地使用权转让，其目的是为了逃避应当承担的法律责任。二、一审法院认定事实清楚，判决恰当。l、因为本案中双方所实施的行为均与股权转让相关，与土地转让的特征完全不相符。事实上双方也从未进行过土地转让的磋商，卢子河提出的土地转让主张完全没有事实根据。2、在本案中，造成交易无法完成的原因是卢子河单方违约所致，莫爵球、梁荣进没有任何过错。况且，在卢子河违约后，莫爵球、梁荣进仍向卢子河发出通知并给予其必要、合理的期限履行约定义务，但卢子河仍不履行相应义务，其依法应对此承担法律责任。三、卢子河上诉认为其对股权转让和土地转让产生误解，与其起诉不一致。其上诉主张返还不当得利，与一审请求返还定金相背离。
卢子河向一审法院起诉，请求判决：1、莫爵球、梁荣进共同向卢子河返还100万元和利息19958.9元（从2015年10月28日起至2016年3月31日）及按人民银行同期贷款逾期还款年利率10%的标准计算从起诉之日起计算利息至付清所有款项为止。以上暂合计1019958.9元。2、本案诉讼费用全部由莫爵球、梁荣进承担。
一审法院查明的事实：2015年10月，卢子河得知莫爵球、梁荣进有意转让某某公司恩平市某某电子塑料制品有限公司（以下简称某某公司）的资产，主动与莫爵球、梁荣进洽谈，双方于2015年10月28日进行了磋商，磋商确定出让的价格为3483000元，卢子河为了确保磋商达成的协议能履行，当日即通过其妻子陈某某在中国工商银行的账号将人民币1000000元作为交易的定金汇给莫爵球、梁荣进（其中汇入梁荣进在中国工商银行的账号人民币500000元，汇入莫爵球在中国工商银行的账号人民币500000元）。2015年11月4日19时23分，莫爵球、梁荣进收到卢子河发来的信息内容为“现在先变更公司名称为：恩平市某某电声有限公司，下一步再变更股权及发人”；2015年11月13日23时40分，莫爵球、梁荣进再次收到卢子河发来的信息“由于改规划享受零消费的机会不大，程序复杂，花时间及精力太多，本人决定放弃这次交易，给你带本（来）不便希望谅解！”至今双方没有签订书面合同，卢子河也没有将余下的款项支付给莫爵球、梁荣进。2016年3月25日，莫爵球、梁荣进向卢子河发出书面通知书，载明“卢子河先生：根据双方于2015年10月28日达成的口头协议，你同意以人民币3483000元受让恩平市某某电子塑料制品有限公司股权。于同一日，你通过妻子陈某某账户向公司股东支付股权转让定金100万元，但余下股权转让款2483000元虽经我方多次追索，你至今仍未依约支付。于2015年11月13日你通过手机短信形式通知我方：本人决定放弃本次交易。现为慎重起见，特向你书面通知如下：限你于2016年3月31日前付清股权转让款并会同我方一齐办理股权转让手续。若逾期则视为你违约并放弃受让股权，我方将没收你所付定金并对公司股权另行处理。特此通知。恩平市某某电子塑料制品有限公司股东：莫爵球股东：梁荣进时间：2016年3月24日”。2016年3月28日，卢子河收到上述通知书的快递件，尔后双方在卢子河经营的位于恩平市工业4路恩平市某某电子器材厂进行协商，但无果。现卢子河诉讼到庭，主张莫爵球、梁荣进与卢子河在土地使用权转让磋商过程中未向其披露真实信息，拒绝向其提供与涉案土地相关的文件，致使其在错误认识下与莫爵球、梁荣进达成购买意向，致无法达成有效转让协议，并提出上述诉请。
另查明，某某公司成立于2011年1月26日（筹建有效期至2016年3月31日止），到目前为止尚未投入经营，法定代表人莫爵球，投资者：莫爵球，梁荣进。座落于恩平市江门产业转移工业园某某二区V６号土地的使用权人为某某公司，证号为恩府国用（2011）第01403号，地类（用途）工业，使用权面积6111.3㎡。
2016年4月19日，原审法院依卢子河的申请，作出（2016）粤0785执保23号民事裁定书，对莫爵球在中国工商银行的账号在人民币500000元范围内的存款予以冻结，对梁荣进在中国工商银行的账号在人民币500000元范围内的存款予以冻结。
一审法院认为，本案为缔约过失责任纠纷。缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所应承担的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条关于“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”和第四十三条关于“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”之规定，缔约过失行为包括假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，泄露或不正当地使用商业秘密，以及有其他违背诚实信用原则的行为等四种情形。在本案中，根据本案的事实以及双方的诉辩主张，本案的争议焦点为莫爵球、梁荣进是否存在缔约过失，莫爵球、梁荣进是否应当承担缔约过失责任。判定莫爵球、梁荣进是否应当承担缔约过失责任之关键，主要在于在双方磋商过程中，莫爵球、梁荣进是否存在恶意磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，致使本案双方当事人无法签订书面合同。
本案卢子河起诉称其与莫爵球、梁荣进磋商的是土地使用权转让，莫爵球、梁荣进故意隐瞒土地使用权人等基本情况，没有披露真实信息，拒不提供涉案土地相关的文件，致使卢子河在错误认识下与莫爵球、梁荣进达成购买意向，莫爵球、梁荣进对涉案土地不享有处分权利，不具备转让条件致使合同无法签订；后庭审过程中又称莫爵球、梁荣进隐瞒公司的筹建时间，莫爵球、梁荣进事前没有明确告知其该情况，从营业执照可以认定卢子河是不可能购买股权的，事后其发现筹建有效期限剩5个月，其根本无法完成。莫爵球、梁荣进与园区的协议导致其无能力按该约定完成1800万元的投资规模，到商讨土地转让前双方已出现分歧，致使无法真正签订转让合同。卢子河对其陈述提供的证据有中国工商银行汇款电子银行回单及受理凭证、国有土地证复印件、《国有建设用地使用权出让合同》、《投资服务合同》等。莫爵球、梁荣进则抗辩双方所磋商的协议内容是股权转让，公司的主要财产系土地使用权，卢子河关心登记在公司名下的土地也正常，卢子河所称的土地使用权转让是不属实的。莫爵球、梁荣进对其抗辩提供了营业执照、公司章程、股东会议记录、股东会决议、通知书、手机短信等证据。综合考量双方的诉辩及证据，卢子河所提供的证据无法证实其与莫爵球、梁荣进进行磋商的是土地转让，也无法证明莫爵球、梁荣进存在恶意磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。而莫爵球、梁荣进的抗辩意见与其提供的证据基本吻合，尤其是卢子河向莫爵球、梁荣进发出的手机信息2015年11月4日19时23分的信息“现在先变更公司名称为：恩平市某某电声有限公司，下一步再变更股权及发人”。从卢子河及莫爵球、梁荣进的陈述及举证，两方的陈述及证据相比较，莫爵球、梁荣进的抗辩及证据所证明的内容的可信度更高。据此，原审法院可以推定本案双方一直磋商缔约的内容应为股权转让。再次从莫爵球、梁荣进提供的证据
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卢子河于2015年11月13日23时40分发给莫爵球、梁荣进的信息“由于改规划享受零消费的机会不大，程序复杂，花时间及精力太多，本人决定放弃这次交易，给你带本（来）不便希望谅解！”及2016年3月25日莫爵球、梁荣进向卢子河发出催促继续履行签订书面合同的通知书可以看出，无法签订书面转让合同的原因是卢子河不愿意继续按原来磋商的协议履行。综上，缔约不成的原因在于卢子河，并无证据证明莫爵球、梁荣进存在恶意蹉商、故意隐瞒、没有披露真实信息。卢子河主张本案无法缔约的原因是因莫爵球、梁荣进存在故意隐瞒、没有披露真实的情况，但对其所主张没有提供相应的充足证据予以证实。依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，卢子河对其主张没有提供足够证据以予证实，应承担举证不能的后果。综合本案事实及证据，卢子河主张莫爵球、梁荣进存在缔约过失，请求莫爵球、梁荣进承担缔约过失责任，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
对于定金1000000元的处理问题。双方在缔约磋商过程中，卢子河为确保能与莫爵球、梁荣进能达成书面合同，向莫爵球、梁荣进共支付了人民币1000000元；庭审中，双方均确认该款的性质系缔约定金。本案双方缔约的总标的额为3483000元。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”,本案按照主合同标的额3483000元的定金最高额应为696600元，但卢子河支付了100000元，超过法律规定，应以696600元为准，超出部分303400元应退回给卢子河。又根据第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”规定，可见给付定金一方拒绝订立主合同的无权要求返还定金。经查明，本案莫爵球、梁荣进并不存在缔约过失责任，缔约不成的原因是卢子河不愿意按已达成的口头协议签订书面合同，存在缔约过失。因此，卢子河无权要求返还定金。考虑到涉讼定金数额超过法律规定，因此，超过部分应返还给卢子河。关于利息问题，卢子河主张从2015年10月28日起按人民银行同期贷款逾期还款年利率10%的标准计至付清所有款项日止。由于本案的缔约过错方是卢子河，至卢子河提起诉讼之日才最后确定不与莫爵球、梁荣进继续按口头协议签订书面合同，那么利息的计算应从卢子河向原审法院提起诉讼之日（即2016年4月7日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十三条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、莫爵球、梁荣进应在本判决生效之日起十日内返还人民币303400元及利息（从2016年4月7日至原审法院判决确定的付清款项日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给卢子河；
二、驳回卢子河的其他诉讼请求。
如果莫爵球、梁荣进未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13980元，诉讼保全费5000元，合共18980元，由卢子河负担11036元，由莫爵球、梁荣进负担7944元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为股权转让合同纠纷。根据双方当事人二审中的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、卢子河与莫爵球、梁进荣协商转让的是某某公司的股权还是该公司的土地使用权？2、双方未能签订书面协议的责任在哪一方，卢子河以定金形式交付的100万元应如何处理？
关于第一个焦点问题。卢子河主张其与莫爵球、梁荣进协商的是涉案土地使用权转让，只是后来莫爵球、梁荣进要求变更为协商某某公司的股权转让，但莫爵球、梁荣进认为双方协商的是某某公司的股权转让，并无协商涉案土地使用权的转让。对此争议本院认为，首先，卢子河主张向莫爵球、梁荣进受让涉案土地使用权，但二审中表示支付定金时不知道该土地的权属人。对于标的额如此巨大的不动产交易，在没有确认该土地的权属人是否是莫爵球、梁荣进的情况下就支付巨额定金，明显不符合常理。其次，卢子河向莫爵球、梁荣进发送的手机信息涉及的是某某公司的股权，并无涉及双方曾协商过转让涉案土地使用权。在卢子河放弃交易后，莫爵球、梁荣进向卢子河寄送的通知中，载明根据双方于2015年10月28日达成的口头协议，卢子河同意以3483000元受让某某公司股权并于同日支付股权转让定金100万元，而卢子河并无提供证据证明其接到该通知后向莫爵球、梁荣进提出协商的是涉案土地使用权的转让及支付的是该土地使用权转让定金，故本案没有证据显示双方曾协商过转让涉案土地使用权。再次，按常理，如果转让的是土地使用权，定金或转让款应当支付给土地权属人，只有在转让公司股权的情况下，定金或转让款才支付给股东。故从卢子河向某某公司的股东莫爵球、梁荣进支付定金的行为来看，印证了莫爵球、梁荣进的上述主张。基于上述理由及本案证据，莫爵球、梁荣进主张双方协商的是某某公司的股权转让可信度更高，原审法院据此推定本案双方一直协商的内容为某某公司的股权转让而非涉案土地使用权的转让，并无不当，本院亦予确认。
由于卢子河与莫爵球、梁荣进协商转让某某公司的股权并已就转让标的及转让价款等合同主要条款达成口头协议，而二审中双方均表示需签订书面协议，故双方预约合同已经成立，本案案由应为股权转让合同纠纷。原审将本案定性为缔约过失责任纠纷不当，本院予以纠正。
关于第二个焦点问题。根据本案证据显示，莫爵球、梁荣进与江门产业转移工业园某某管理委员会签订《投资服务合同》，约定在涉案土地上的投资规模为1800万元以及某某公司筹建有效期至2016年3月31日止。虽然《投资服务合同》系卢子河申请原审法院调取，但不能据此认定卢子河是在原审中才知悉其内容，且双方对《投资服务合同》的真实性并无异议，故应作为本案证据采信。上述约定及某某公司筹建有效期对卢子河受让某某公司股权后某某公司能否在筹建有效期内开业及正常经营有重大影响，莫爵球、梁荣进作为某某公司的股东，在向卢子河转让某某公司的股权时应当向卢子河披露该信息，其没有及时披露该信息，有违诚实信用原则，故其对双方未能签订书面的股权转让协议应承担相应的责任；而卢子河作为某某公司股权的受让方，在受让股权前应对某某公司的相关信息进行了解，但其既没有对影响某某公司开业及经营的上述信息进行了解，也没有向莫爵球、梁荣进询问却以此为由拒绝签订书面的股权转让协议，故其对双方未能签订书面的股权转让协议应承担主要责任。据此，本院酌定卢子河承担80%的责任，莫爵球、梁荣进承担20%的责任。
对于卢子河以定金方式支付的100万元应如何处理的问题。首先，原审认定卢子河支付的100万元中定金为696600元，符合法律规定，本院予以确认，故超出定金部分的303400元应退回给卢子河。其次，由于莫爵球、梁荣进对双方未能签订书面的股权转让协议承担20%的责任，故其收取的定金696600元应退回139320元（696600元×20%）给卢子河；而卢子河对双方未能签订书面的股权转让协议应承担80%的责任，故其诉请退回全部定金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，莫爵球、梁荣进应退回卢子河的款项为442720元（303400元+139320元）。关于利息问题，由于未能签订书面的股权转让协议双方均有责任，而卢子河提起本案诉讼请求返还定金，故利息应从卢子河提起本案诉讼之日（即2016年4月7日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，实体处理欠妥，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初550号民事判决；
二、莫爵球、梁荣进应于本判决生效之日起十日内向卢子河返还442720元并支付利息（自2016年4月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的付清款项之日止）；
三、驳回卢子河的其他诉讼请求。
如果莫爵球、梁荣进未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13980元，诉讼保全费5000元，合共18980元，由卢子河负担10780元，莫爵球、梁荣进负担8200元；二审案件受理费13980元，由卢子河负担7940元，莫爵球、梁荣进负担6040元（于本判决生效之日起十日内向本院交纳）。本院多预收卢子河的二审案件受理费6040元予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 梅晓凌
审判员 陈雪娟
审判员 陈史豪
二〇一七年一月十七日
书记员 尹焕好