广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终1247号
上诉人（原审原告）：陈某，女，1975年9月10日出生，汉族，住广东省兴宁市。
上诉人（原审原告）：张某1，男，2004年10月19日出生，汉族，住广东省兴宁市。
法定代理人：陈某，系张某1母亲。
上诉人（原审原告）：张炎才，男，1950年2月5日出生，汉族，住广东省兴宁市。
上诉人（原审原告）：刘小兰，女，1953年10月29日出生，汉族，住广东省兴宁市。
上列四上诉人的委托诉讼代理人：叶茂辉，广东中流柱律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈玉英，女，1942年7月23日出生，汉族，住广东省兴宁市。
上诉人（原审被告）：张新华，男，1964年8月22日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
上诉人（原审被告）：张远华，男，1966年3月10日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
上诉人（原审被告）：张龙华，男，1968年5月15日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
上列四上诉人的委托诉讼代理人：曾荣松，广东广兴律师事务所律师。
上列四上诉人的委托诉讼代理人：陶波，广东莱特律师事务所律师。
上诉人陈某、张某1、张炎才、刘小兰因与陈玉英、张新华、张远华、张龙华建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷一案，均不服广东省兴宁市人民法院（（2016）粤1481民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
陈某、张某1、张炎才、刘小兰上诉请求：1、撤销原审判决，改判陈玉英、张新华、张远华、张龙华承担本案全部赔偿责任，赔偿上诉人因张某2死亡的各项损失999593.56元；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。陈某、张某1、张炎才、刘小兰上诉称：本案应适用过错推定原则，一审法院认定张某2对损害的发生也有过错缺乏事实根据和法律依据。首先，本案属特殊侵权民事案件，应适用过错推定原则，不适用过错原则。其次，张某2在天气突变情况下进行户外垂钓行为，该行为与损害后果的发生并没有必然的因果关系，张某2的垂钓行为不存在过错，依法不应承担民事责任。涉案围墙的突然倒塌不是受害人张某2自己的行为所致，张某2的户外垂钓行为与涉案围墙倒塌损害后果没有直接的因果关系。一审法院对本案适用过错原则，引用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任”的条款属于适用法律错误。本案属于建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷，围墙等建筑物发生倒塌造成他人损害而不能证明自己没有过错的，该建筑物的所有人或管理人应当承担民事责任。被上诉人对存在严重安全隐患的围墙管理不善造成倒塌致张某2死亡，不能证明自己没有过错，依法应当对张某2死亡造成的损失承担全部赔偿责任。
陈玉英、张新华、张远华、张龙华答辩称：一、涉案围墙的倒塌是由于发生了不可抗力，不存在应由陈玉英方担责的问题。涉案围墙的倒塌是由于事发时遭遇了一场突入其来的狂风暴雨等不可抗力原因所致，不存在任何人为或其他因素。以上事实已有派出所的资料、兴宁市气象台出具的《气象灾害分析证明书》、兴宁公安报警登记表、知情人的证人证言等材料予以证实。陈某方一审提交的证据及陈玉英方提交的证据等材料，均能充分证实围墙的倒塌是由于当时遭遇了一场突如其来的狂风暴雨等不可抗力原因所致。《侵权责任法》第二十九条已明确规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。张某2本身存在重大过错。在本案中，虽然发生了不可抗力，但作为成年人且担任了一定社会职务的张某2，在天气预报有恶劣天气发生及当时正发生狂风暴雨的情况下，仍在户外垂钓，没有按照天气预报和当时的天气境况躲避和防范。如张某2能够做到加以躲避和防范，事故的发生完全可能避免，因此其本身对事故的发生存在重大的过错。根据《侵权责任法》第二十七条规定“损害时因受害人故意造成的，行为人不承担责任”等规定，责任应由张某2自行承担。陈玉英方无需承担任何法律责任。二、张新华、张远华、张龙华三人与案件没有任何关系，不是本案适格的诉讼主体。1、三人一向居住生活在珠海，围墙是陈玉英独自出资、兴建和使用，三人既不知情，也从未管理和维修。2、围墙与老屋不是同一整体，倒塌的是围墙，不是房屋，围墙的倒塌与房屋没有任何关系。3、没有任何合法有效证据证实三人与案件有关。三、本案应该适用《侵权责任法》第二十九条关于不可抗力的规定。第八十五条是采用过错推定原则，即损害发生后，被侵权人证明自己的损害时因建筑物等设施或者其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成的，所有人、管理人或者使用人对自己没有过错承担举证责任，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。简言之，第二十九条涵盖了第八十五条规定的情形，第八十五条只有在没有发生不可抗力的情形下所产生的损害才能适用。本案已有大量证据证明本案完全符合适用第二十九条的条件，即涉案围墙的倒塌是在不可抗力的情形下发生的。综上所述，陈某方的上诉请求与理由不成立，陈玉英方无须承担任何责任。请求二审法院在查清事实的基础上，改判驳回陈某方的一审诉讼请求。
陈玉英、张新华、张远华、张龙华上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。陈玉英、张新华、张远华、张龙华上诉称：一、一审法院程序违法。1、一审判决遗漏了陈玉英的抗辩理由。陈玉英在答辩期间依法提交了书面答辩状，明确了自己的抗辩理由和观点。一审判决却遗漏了陈玉英的一审抗辩理由，属于“遗漏当事人的诉讼请求”。2、张新华、张远华、张龙华不是本案适格的被告。本案所涉房屋是由陈玉英夫妇于1978年前兴建和管理使用，在陈玉英丈夫去世后，由陈玉英自己管理和使用，围墙是2002年由陈玉英自己兴建和管理使用；围墙与老屋不是同一整体，围墙的倒塌与房屋没有关系。陈玉英对围墙的倒塌不存在任何管理不善的事实和行为，依法不应承担赔偿责任。张新华、张远华、张龙华三人与案件没有任何关系：三人一向居住生活在珠海，围墙是陈玉英独自出资、兴建和使用，三人既不知情，也从未管理和维修；围墙与老屋不是同一整体，围墙的倒塌与房屋没有任何关系；没有任何合法有效证据证实三人与案件有关。一审判决以本案四被告未对陈玉英夫妻共有的房屋以及附属于该房屋的围墙进行分家析产为由，认定该涉案围墙的所有人为本案四被告是错误的。二、一审法院认定事实错误，判决依据不足。1、关于围墙倒塌是否属于不可抗力的问题。判决书所说的“围墙的所有人能够做到防患于未然”的措施或行为究竟是指哪些措施或行为？张新华、张远华、张龙华不是涉案“围墙的所有人”，一审判决将他们纳入负有履行防患于未然义务的围墙所有人的范围不能成立。一审判决要求他们承担“未能提供充分、确凿的证据证明自己无过错”败诉责任，缺乏依据。2、本案围墙倒塌是由于突如其来的狂风暴雨等不可抗力原因所致，不存在任何人为或其他因素。上诉人不存在需要承担赔偿责任的事实和证据，一审法院判决上诉人承担60%的赔偿责任是错误的，应予依法撤销。三、一审法院适用法律错误。本案已有大量证据证明本案完全符合适用第二十九条的条件，即本案围墙的倒塌是在不可抗力的情形下发生的，而一审判决适用第八十五条是错误的。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。在我国，不可抗力的范围包括：（1）自然灾害：包括地震、洪水、海啸、大风、火灾等；（2）政府行为；（3）社会异常事件：包括罢工、骚乱等。本次8级大风构成不可抗力，具备不能预见、不能避免、不能克服，且独立于人的意志之外的客观情况的特征。本次8级大风的等级之高、烈度之大，在兴宁地方是极为罕见的，属于符合《民法通则》第一百五十三条不可抗力的客观情况。张某2作为成年人，在天气预报有恶劣天气发生及当时正发生狂风暴雨的情况下，仍在户外垂钓，没有按照天气预报和当时的天气境况躲避和防范，其本身对事故的发生存在重大的过错，责任应由张某2自行承担。四、一审判决的赔偿数额与事实不符。1、处理丧葬事宜误工费，被上诉人未提交证据证实其有实际减少事实。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条规定，交通费应当以票据为凭。3、被扶养人生活费：①刘小兰出生于1953年10月29日，至事发时已是62周岁又8个月，按规定被扶养年限为17年又4个月即208个月，而不是一审法院认定的212个月。刘小兰属于农村居民，标准应按农村居民人均年生活消费支出计算，刘小兰的生活费为【11103元/年÷12个月/年×208个月÷3人】=64150.67元。②张某1出生于2004年10月19日，到事发时已是11周岁又8个月，按规定被扶养年限为6年又4个月即76个月，而不是80个月，张某1生活费为【25673.1元/年÷12个月/年×76个月÷2人】=81298.15元。4、精神损害抚慰金不应支持。本案是因不可抗力发生，且张某2本身存在重大过错。一审法院判决支持最高精神损害抚慰金的赔偿，无疑加重对无过错方的责罚。请求二审依法改判，支持我方上诉请求。
陈某、张某1、张炎才、刘小兰答辩称：不同意陈玉英方的上诉意见，具体答辩意见按我方上诉理由。
陈某、张某1、张炎才、刘小兰于2016年10月11日向一审法院起诉请求：1、判令陈玉英、张新华、张远华、张龙华共同赔偿陈某、张某1、张炎才、刘小兰因张某2死亡的各项损失1001093.5元；2、本案受理费全部由被告负担。
一审法院经审理查明：2016年6月4日18时许，兴宁市公安局郊区派出所民警接警称：兴宁市宁新街道办事处洋岭程和堂老屋鱼塘边有人被倒塌围墙压住。接报后，民警前往处置，经120医生现场证实该人已死亡。经查，死者叫张某2，即本案的受害人，兴宁市中医院出具了居民死亡医学证明（推断）书，认定死亡原因为因重物创伤致多脏器出血。兴宁市公安局郊区派出所作出关于张某2意外死亡的调查情况，认定张某2排除他杀，属围墙倒塌造成意外事故死亡。广东省兴宁市气象台出具的气象灾害分析证明书记载，2016年6月4日下午17时02分，兴宁市气象局观测场录得兴宁市8级大风（极大风速18.6米／秒）天气。
从派出所的询问笔录中可知，该涉案围墙高约2.5米，长约20米，是用火砖砌成的，该堵围墙的背后2米处是一口鱼塘，受害人张某2就在此处钓鱼。围墙兴建于2002年，围墙内的房屋是陈玉英夫妇在1978年兴建。陈玉英是张新华、张远华、张龙华的母亲，陈玉英和其三个儿子未分家，且随其儿子生活居住在珠海。
另查明，陈某是张某2妻子，张某1是张某2儿子，张炎才和刘小兰分别是张某2的父、母亲，其夫妻共生育三个小孩。张某2生前户口属非农业家庭户口。
在庭审中，原、被告均不申请对围墙的质量进行鉴定。
一审法院认为，此案是一起建筑物倒塌致人死亡的侵权赔偿纠纷案件。关于被告张新华、张远华、张龙华是否是本案适格被告的问题。围墙内的房屋是陈玉英夫妻所建，围墙附属于房屋，由房屋所有人在使用过程中为提高房屋使用效能而改造或追加的，且陈玉英和其三个儿子未分家，对该房屋和涉案的围墙未进行分家析产，故认定该涉案围墙的所有人为本案四被告。关于围墙倒塌是否属不可抗力的问题。根据法律规定，某一事件要成为不可抗力需具备三个条件：（一）不能预见；（二）不能避免；（三）不能克服。具体来讲，这些客观情况包括，人力不能抗拒的自然灾害或社会事件，如地震、洪涝灾害、战争、社会动乱等。结合本案，如果围墙的所有人能够做到防患于未然，那围墙的倒塌是可避免的，因而在这起事件中，大风吹倒围墙并不属于不可抗力因素，而被告作为围墙的所有人，未能提供充分、确凿的证据证明自己无过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，仍应承担赔偿责任。
受害人张某2属完全民事行为能力人，其在恶劣的天气条件下、且在垂钓地点比较偏僻的情况下进行户外垂钓，应具备起码的注意防范意识，但受害人仍未能及时躲避，对此造成的后果也有疏忽过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，故酌定减轻被告40%的赔偿责任。
原告请求被告赔偿的各项数额，应按其请求的项目及合理标准计算确定，对其请求的合理部分应予支持，不合理部分则不予支持。原告请求的各项损失应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》进行计算，事故造成原告的各项损失计算如下：1、处理丧葬事宜误工费：原告请求857.03元（34757.2元／年÷365天／年×3天×3人／天）并无不当，予以支持。2、交通费：因原告未提供交通费发票，但考虑到本案实际，酌情支持500元。3、丧葬费：原告请求丧葬费36329.5元符合法律规定，予以支持。4、死亡赔偿金：受害人张某2生前属非农业家庭户口，死亡赔偿金计算为34757.2元／年×20年＝695144元；刘小兰（1953年10月29日出生）被扶养人生活费：发生事故时，刘小兰已年满62周岁，还需扶养212个月，计算为25673.1元／年÷12个月×212个月÷3人＝151186.03元；张某1（2004年10月19日）的被扶养人生活费：计算至18周岁还需扶养80个月，计算为25673.1元／年÷12个月×80个月÷2人＝85577元，合计151186.03元＋85577元＝236763.03元。5、精神损害抚慰金：受害人张某2因此次事故死亡，必然会对其家属产生难以抚平的精神伤痛，因此，原告应获得精神损害抚慰金的赔偿，原告请求30000元并无不当，予以照准。以上合计999593.56元。故被告应承担原告损失599756.14元（999593.56元×60％）。一审法院于2017年9月29日作出判决：一、被告陈玉英、张新华、张远华、张龙华应在本判决生效后十五日内一次性支付原告陈某、张某1、张炎才、刘小兰599756.14元。二、驳回原告陈某、张某1、张炎才、刘小兰的其他诉讼请求。本案受理费5505元，由原告负担2006元，由被告负担3499元。此款已由原告预交，不予退还，由被告迳行付给原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，除陈玉英一方对一审认定“陈玉英和其三个儿子未分家”有异议，认为四人在珠海已分家生活外，对于其余事实部分各方均无异议。对各方当事人无异议的事实部分，本院依法予以确认。
陈玉英提出一审遗漏其答辩意见和诉讼请求，经查阅一审案卷，并无陈玉英提交的答辩状，陈玉英在二审期间提交落款时间为2016年10月26日的答辩状，答辩理由：1、围墙倒塌时因一场狂风暴雨不可抗力原因所致，并非无缘无故倒塌。陈玉英是房屋和围墙的管理使用人，围墙倒塌与房屋没有关系。2、围墙是陈玉英独自兴建、管理使用的，没有其他人参与兴建、管理和使用，陈玉英对围棋倒塌没有管理不善的事实和行为。3、围墙倒塌是不可抗力，没有人为因素，原告要求陈玉英赔偿损失无事实依据和法律依据。4、张某2未按天气预报和当时天气境况及时躲避和防范，本身存在重大过错。5、原告请求赔偿数额与事实不符。请求驳回原告诉讼请求。
另查明，根据兴宁市公安局郊区派出所的刑事卷宗中的现场相片显示，紧靠涉案倒塌围墙的内侧种有大量竹子，竹子高近十米，倒塌的砖墙长达20米左右，中间并无砖柱。在事发后，陈玉英方将倒塌的围墙重新修砌，并将围墙内的竹子全部清除。对于涉案房屋的土地情况，陈玉英认可涉案房屋是陈玉英在兴宁当地的唯一居所，但暂未办理宅基地证。陈某方认为涉案房屋的土地来源是宅基地，故在宅基地上所建的房屋和围墙是四原审被告共有的，其四人均是本案适格的被告。
本院认为，本案二审争议焦点如下：一是原审是否遗漏陈玉英的诉讼请求；二是张新华、张远华、张龙华是否本案适格的被告；三是陈玉英、张新华、张远华、张龙华是否应对张某2的死亡损失承担赔偿责任及责任比例；四是原审对赔偿数额的计算是否恰当。
关于焦点一，陈玉英主张其在一审时提交了书面答辩状，但经查阅原审卷宗，未见陈玉英的答辩状。陈玉英二审提交的答辩状，除承认自己是涉案房屋和围墙的所有人外，其余答辩理由与张新华、张远华、张龙华的答辩意见一致。陈玉英在一审时未提起反诉，故不存在一审遗漏其诉讼请求的事实。陈玉英主张原审遗漏其诉讼请求，缺乏事实依据，依法不予支持。
关于焦点二，涉案土地是陈玉英家的宅基地，未办理宅基地使用证并不影响其土地性质的认定。涉案房屋是1978年由陈玉英夫妇兴建的，兴建房屋时张新华、张远华、张龙华作为家庭成员，是涉案土地的共有人。涉案围墙是2002年涉案房屋所有人在使用过程中为提高房屋使用效能加建的，属房屋的附属设施。兴建围墙时陈玉英已年满60周岁，随儿子在珠海生活，张新华、张远华、张龙华均已成年且有经济能力。张新华、张远华、张龙华上诉主张其三人与陈玉英已分家，涉案围墙由陈玉英出资兴建，与其无关，但在一、二审期间均未能提交分家析产及修建围墙出资情况的证据证实其主张，应对此承担举证不能的责任。原审结合上述情况，认定陈玉英与张新华、张远华、张龙华是涉案围墙的所有人，并无不当。张新华、张远华、张龙华作为涉案围墙的所有人之一，是本案适格的被告。
关于焦点三，2016年6月4日的雷雨大风天气与涉案围墙倒塌确实具有一定因果关系，但现有证据并不足以证明涉案围墙倒塌属不能避免的自然灾害。涉案围墙高2.5米，长达20米，中间无砖柱或混凝土柱，本身存在安全隐患。陈玉英在围墙内侧种有大量竹子，因竹子根系发达，长年生长对围墙的基脚稳定造成一定影响。事发时竹子在八级大风作用下，不断摇摆向围墙施加压力，导致了围墙的倒塌。如果围墙所有人能够做到防患于未然，对围墙及时加固、修缮或清除围墙内的竹子，事故的发生是可能避免的。陈玉英一方主张某2的死亡损失系因不可抗力导致的上诉理由，依据不充分，本院不予支持。本案属建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷，适用过错推定原则，过错推定原则是指所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任，并不一定是承担全部责任。受害人张某2作为成年人，在恶劣的天气条件下，在较为偏僻的户外进行垂钓，应该提高安全防范意识，但受害人未能及时躲避，对事故发生有疏忽大意的过错。原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和第八十五条的规定，认定围墙所有人承担60%的责任，受害人承担40%的责任，处理基本适宜，适用法律正确。受害方主张应由围墙所有人承担全部赔偿责任，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。
关于焦点四，事故造成受害人张某2死亡，陈某等人作为受害人家属，请求按3人3天计算处理丧葬事宜误工费，依据充分，原审予以支持并无不当。处理丧葬事宜需支付相关交通费用，原审酌定500元交通费数额适宜。关于被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。在本案中，刘小兰1953年10月29日出生，事发时已年满62周岁，还需扶养18年，计算为25673.1元／年×18年÷3人＝154038.6元；张某12004年10月19日出生，事发时年满11周岁，计算至18周岁还需扶养7年，计算为25673.1元／年×7年÷2人＝89855.85元，两人合计243894.45元。鉴于陈某方一审请求被扶养人生活费为236763.03元，原审支持被扶养人生活费236763.03元并无不当。因受害人张某2生前属非农业家庭户口，其被扶养人生活费应按城镇居民人均消费性支出额标准计算，陈玉英方请求按农村居民人均年生活消费支出标准11103元/年计算，缺乏依据，不予支持。关于精神损害抚慰金，事故造成张某2死亡的严重后果，对其家属造成难以抚平的精神伤痛，原审支持30000元的精神损害抚慰金并无不当。综上，张某2死亡的合理损失999593.56元，陈玉英、张新华、张远华、张龙华应承担其中60%的赔偿责任，即599756.14元。
综上所述，陈某、张某1、张炎才、刘小兰和陈玉英、张新华、张远华、张龙华的上诉理由均不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解未果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5505元（已由两方上诉人各预付5505元），由陈某、张某1、张炎才、刘小兰负担2752.5元，由陈玉英、张新华、张远华、张龙华负担2752.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
审 判 员 曾园芳
代理审判员 李新红
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 巫锾宇