江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣11刑终49号
原公诉机关江西省上饶市信州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）靳中原，男，1989年12月28日出生于河南省睢县，汉族，初中肄业，无业，家住河南省睢县；因涉嫌开设赌场罪，2017年5月11日被上饶市公安局信州分局刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕，现羁押于上饶县看守所。
辩护人罗贤东，江西金乘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）靳长永，男，1991年8月26日出生于河南省睢县，汉族，初中肄业，无业，家住河南省睢县；因涉嫌开设赌场罪，2017年5月11日上饶市公安局信州分局刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕，现羁押于上饶市看守所。
辩护人李进良，江西金乘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓英俊，男，1998年8月2日出生于江西省上饶县，汉族，小学肄业，无业，家住江西省上饶县；因涉嫌开设赌场罪，2017年5月11日上饶市公安局信州分局刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕，现羁押于上饶市看守所。
上诉人（原审被告人）李建忠，曾用名“李建钟”，男，1983年8月21日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无业，家住福建省古田县;因涉嫌开设赌场罪，2017年6月24日被上饶市公安局信州分局刑事拘留，同年7月28日被执行逮捕，现羁押于上饶市看守所。
原审被告人刘孟伟，男，1994年6月19日出生于河南省睢县，汉族，初中文化，无业，家住河南省睢县；因涉嫌开设赌场罪，2017年5月11日上饶市公安局信州分局刑事拘留，同年6月16日被取保候审。2017年12月19日经上饶市信州区人民法院决定取保候审，现在家。
原审被告人赵园园，女，1991年12月26日出生于江西省横峰县，汉族，中专文化，无业，家住江西省横峰县；因涉嫌开设赌场罪，2017年5月11日上饶市公安局信州分局刑事拘留，同年6月16日被取保候审。2017年12月19日经上饶市信州区人民法院决定取保候审，现在家。
原审被告人徐岱宇，男，1998年4月2日出生于江西省上饶市信州区，汉族，高中文化，无业，家住江西省上饶市信州区;因涉嫌开设赌场罪，2017年5月11日上饶市公安局信州分局刑事拘留，同年6月9日被取保候审。2017年12月19日经上饶市信州区人民法院决定取保候审，现在家。
原审被告人徐亚清，女，1994年9月14日出生于江西省上饶县，汉族，初中文意见化，无业，家住江西省上饶县;因涉嫌开设赌场罪，2017年5月11日上饶市公安局信州意见分局刑事拘留，同年6月9日被取保候审。2017年12月19日经上饶市信州区人民法院决定取保候审，现在家。
江西省上饶市信州区人民法院审理江西省上饶市信州区人民检察院指控原审被告人靳中原、靳长永、邓英俊、刘孟伟、赵园园、徐岱宇、徐亚清、李建忠犯开设赌场罪一案，于2017年11月30日作出（2017）赣1102刑初389号刑事判决。原审被告人靳中原、靳长永、邓英俊、李建忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2016年6月，被告人靳中原受“廖某”的指使来上饶市信州区开始管理上饶市举恭贸易有限公司，负责管理公司所有事务。该公司分为总监、部长、组长、业务员四个级别，部长、组长除了发展会员以外，还负责管理、培训本部、本组组员。被告人靳中原为总监。2016年6月至9月，被告人靳长永、邓英俊、刘孟伟、赵园园、徐岱宇、徐亚清陆续进入上饶市举恭贸易有限公司，至案发前，被告人靳长永、邓英俊为部长，被告人刘孟伟、赵园园、徐岱宇、徐亚清为组长。2016年10月至2017年2月被告人李建忠在该公司任讲师，负责给公司员工传授犯罪方法。该公司以员工通过QQ、微信等聊天软件向他人发送假的中奖截图等方法推送“彩云财富在线”赌博网站，为非法赌博网站“彩云财富在线”引诱、招揽会员参与网络赌博。员工以其发展的会员在该网站上的投注额作为提成依据。2016年6月至2017年5月，上饶市举恭贸易有限公司因帮助“彩云财富在线”赌博网站发展会员，获得以“黄式箱”之名转账资金751，200元，作为公司开支、员工工资等。2017年5月10日，被告人靳中原、靳长永、邓英俊、刘孟伟、赵园园、徐岱宇、徐亚清被公安机关抓获归案，同年6月24日，被告人李建忠被公安机关抓获归案。归案后，八名被告人如实供述了自己的罪行。案发后，被告人徐岱宇、徐亚清、赵园园、刘孟伟上交非法所得，分别是1.7万元、1万元、3万元、2.5万元。
认定上述事实的证据有：
（一）书证：1、银行账户流水，证明2016年7月29日-2017年5月25日期间靳中原账户共收到黄式箱751,200元。
2、情况说明，证明上饶市举恭贸易公司所推广的网站是非法的赌博网站。
3、常住人口信息，证明各被告人达到完全刑事责任年龄，系成年人。
4、归案情况说明，证明各被告人均系被抓获归案。
5、扣押决定书，证明案发后徐岱宇、徐亚清、赵园园、
刘孟伟已上交非法所得。分别是1.7万元、1万元、3万元、2.5万元。
（二）证人证言：
1、证人王某1的证言及辨认笔录，证明涉案公司四级人员结构，公司的业务是为赌博网站发展会员以及发展会员的方式和李建忠是该公司的讲师。
2、证人祝某、姜某、沈某1、邵某、朱某、沈某2、王某2的证言，证明（1）公司四级人员结构。（2）公司是为彩云财富发展会员，彩云财富网站是赌博网站。（3）公司员工发展会员的方式是与他人聊天，从而吸纳他人到彩云网站注册并投注。
3、证人郭某、徐某、翁某的证言，证明涉案公司业务是为赌博网站发展会员。
（三）被告人供述
1、被告人靳中原的供述，证明（1）涉案公司是其成立的为彩云财富网站发展会员的公司。（2）证明公司人员节共分为四级，本案各被告人均为管理人员，不同级别的人员抽成的比例不同。（3）公司发展会员的方式是通过公司员工在网上加他人为好友与他人聊天发送链接，让他人在网上注册并投注。（4）公司通过发展会员接收的投注额获利为3%。（5）建行卡7542是靳中原接受盈利的银行卡，从2016年7月至2017年5月涉案公司共获利75.2万余元。（6）李建忠是该公司的讲师负责传授犯罪方法安抚员工心理。
2、被告人邓英俊、靳长永、徐岱宇、徐亚清、刘孟伟的供述以及邓英俊、徐岱宇的辨认笔录，证明（1）公司业务是为彩云财富网站发展会员，（2）公司员工通过微信×××等聊天方式与他人聊天发展客户接受客户的注册投注。（3）公司内部人员分为四级结构，各自职责分工明确。（4）总监、部长、组长都有提成，不同级别的人抽取的点数不同，级别越高抽取的点数也越高。（5）李建忠是该公司的讲师和系统总监，负责传授犯罪方法稳定员工心态。
3、被告人李建忠的供述，证明（1）李建忠是涉案公司的讲师，负责给公司员工传授犯罪方法稳定员工心态。（2）公司员工级别分为四级。（3）公司主要业务是为彩云财富网站招揽会员，（4）该公司员工发展会员的方式。
（四）辨认笔录：现场勘查检查笔录及靳中原使用电脑的截图，证明上饶市信州区洪客隆B栋1607室现场情况及靳中原电脑内容。
（五）电子证据：靳中原电脑文件及代理账号的截图以及提取电子内容的录像，证明公安机关取证合法，电子证据与供述一致。
原判认为，举恭贸易有限公司的唯一业务是推广彩云赌博网站，公司除该业务外没有其他合法的业务，故本案各被告人是共同犯罪的犯罪集团。各被告人在犯罪集团内均起组织、领导、管理作用，应当对公司的所有非法收入根据其所起的作用承担相应法律后果。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条，明知是赌博网站，而为其提供发展会员等服务，收取服务费数额在2万元以上的，属于开设赌场的共同犯罪。依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚。数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。据此，举恭贸易有限公司收取服务费75万余元，各被告人的行为构成开设赌场罪，且构成刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人靳中原、靳长永、邓英俊起主要作用，是主犯，被告人刘孟伟、赵园园、徐岱宇、徐亚清、李建忠起次要作用，是从犯。辩护人以被告人赵园园个人收取的服务费用未达到2万元，认为其不构成犯罪的辩护观点不符合共同犯罪的基本理论，不能成立，不予支持。各被告人归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节。被告人徐岱宇、徐亚清、赵园园、刘孟伟积极上缴非法所得，具有酌情从轻处罚情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人靳中原犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；二、被告人靳长永犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；三、被告人邓英俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人刘孟伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（罚金已缴纳）；五、被告人赵园园犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（罚金已缴纳）；六、被告人徐岱宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（罚金已缴纳）；七、被告人徐亚清犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（罚金已缴纳）；八、被告人李建忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。
宣判后，靳中原、靳长永、郑某、李建忠均不服，向本院提出上诉。
靳中原上诉提出：1、原审判决认定上饶市举恭贸易有限公司收取的75万元为服务费是错误的，实际上“彩云财富在线”支付给公司的服务费远远低于75万元，该款中包括公司的开支、员工的工资、提成等费用。2、公司是他人设立，其受“廖某”指使而被动参与其中，系从犯，原审判决将其认定为主犯并判处有期徒刑三年六个月，量刑明显过重。请求二审法院查明事实，依法从轻改判并适用缓刑。
靳长永上诉提出：1、原审判决认定其为主犯错误，其只是公司的雇员，没有参与公司的经营管理，公司的日常收支其概不知情；2、原判量刑过重。请求二审法院依法认定其为从犯，并从轻改判。
邓英俊上诉提出：1、原审判决认定其为主犯错误。其系通过线上招聘进入公司，其担任部长才半个月的时间，且其从事的工作与组长没有分别，其在公司并没有起到主要作用；2、原审判决量刑过重。请求二审法院依法认定其为从犯，并从轻改判。
李建忠上诉提出：其归案后如实供述自己的罪行，系初犯、从犯，原审判决对其量刑过重。请求二审法院从轻改判。
二审法院查明事实与一审法院认定事实无异。
原审判决认定靳中原等人犯开设赌场罪的证据均经一审庭审举证、质证，本院对原判认定的事实及证据予以采信并确认。
本院认为，上诉人靳中原、靳长永、郑某、李建忠及原审被告人刘孟伟、赵园园、徐岱宇、徐亚清以营利为目的，明知“彩云财富在线”系非法赌博网站，仍为该网站投放广告、推送链接，为赌博网站发展会员，其行为构成开设赌场罪，且情节严重，系共同犯罪，依法应予惩处。经查，靳中原等人既不是赌博网站的投资者或参股者，也没有为赌博网站担任代理并接受投注，而是为赌博网站投放广告、发展会员，属于为赌博网站提供服务、收取服务费的帮助行为，因此，虽然靳中原等人构成开设赌场罪的共同犯罪，但并未直接实施开设赌场犯罪行为，且靳中原等人对参与赌博的会员所投注的赌资没有所有权、支配权，仅仅是向赌博网站领取服务费，即靳中原等人不是开设赌场的实行犯，而是帮助犯，他们在开设赌场共同犯罪活动中处于次要地位，系从犯，原审判决将靳中原、靳长永、邓英俊认定为主犯不当，本院予以纠正，靳中原、靳长永的辩护人提出其二人系从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。邓英俊上诉提出其系从犯的上诉理由成立，本院予以采纳。在案证据证明，靳中原负责公司的全面管理，公司所获取的服务费也是直接汇入其个人账户上，由其根据其他员工的工作业绩进行分发工资和提成，其虽然在本案当中应当认定为从犯，但作用大于靳某、邓英俊；同理，靳某、邓英俊虽然在本案当中也应当认定为从犯，但其二人的作用略大于刘孟伟、赵园园、徐岱宇、徐亚清，故本院决定对靳中原、靳长永、郑某减轻处罚，但量刑上应当有所区分。原审判决对上诉人李建忠以及其他原审被告人的量刑适当，应予维持，但原审判决对李建忠拘留时间的认定错误，对李建忠的刑期起止计算有误，本院予以纠正。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但对靳中原、靳长永、郑某的主、从犯认定不当，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（一）项、第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省上饶市信州区人民法院（2017）赣1102刑初389号刑事判决第四、五、六、七项；即：四、被告人刘孟伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（罚金已缴纳）；五、被告人赵园园犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（罚金已缴纳）；六、被告人徐岱宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（罚金已缴纳）；七、被告人徐亚清犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（罚金已缴纳）；
二、撤销江西省上饶市信州区人民法院（2017）赣1102刑初389号刑事判决第一、二、三、八项；
三、上诉人（原审被告人）靳中原犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日起至2019年11月9日止)。
四、上诉人（原审被告人）靳长永犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日起至2018年11月9日止)；
五、上诉人（原审被告人）邓英俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（罚金限在判决生效后五日缴纳）；
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日起至2018年11月9日止)。
六、上诉人（原审被告人）李建忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元（罚金限在判决生效后五日缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月24日起至2018年6月23日止)。
本判决为终审判决。
审判长 吴寿涛
审判员 邱艳红
审判员 周 艳
二〇一八年二月一日
书记员 焦成莹