江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0109号
上诉人（原审原告）刘建国。
委托代理人周巍，江苏博事达律师事务所律师。
委托代理人陆启同。
上诉人（原审被告）宿迁现代建筑工程有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇永嘉路11号。
法定代表人马建，该公司总经理。
委托代理人张洪流，江苏沂淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宜兴市兰山房地产开发有限公司沭阳分公司，住所地江苏省沭阳县长安路50号。
负责人蔡庆雄，该分公司经理。
委托代理人潘辉，江苏铸辉律师事务所律师。
上诉人刘建国与上诉人宿迁现代建筑工程有限公司（以下简称现代公司）、被上诉人宜兴市兰山房地产开发有限公司沭阳分公司（以下简称兰山沭阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省宿迁市中级人民法院于2014年1月9日作出（2013）宿中民初字第0085号民事判决。宣判后，原审原告刘建国、原审被告现代公司不服，均向本院提起上诉。本院于2014年3月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人刘建国及其委托代理人陆启同、周巍，上诉人现代公司的法定代表人马建、委托代理人张洪流，被上诉人兰山沭阳分公司的委托代理人潘辉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
2009年5月30日，兰山沭阳分公司（甲方）与现代公司（乙方）订立工程承包合同，约定兰山沭阳分公司将沭阳沃德嘉园二期G区（G1#、G2#楼）工程的土建、水电（门窗、外墙砖由甲方指定品牌、色泽，由乙方采办）工程发包给现代公司施工，合同预算价款为：5622.3＊2=11244.6平方米，每平方米640元，工程造价为7196544元等。
2009年11月6日，兰山沭阳分公司又与现代公司订立工程承包合同，约定兰山沭阳分公司将沭阳沃德嘉园二期G区G3#、G4#楼发包给现代公司施工。
2009年11月8日，现代公司（甲方）与刘建国（乙方）签订内部项目经理工程承包合同，约定现代公司将其承接的沭阳沃德嘉园二期G区G1#、G4#楼的土建、水电工程承包给刘建国进行施工，G1#楼工期180日历天，G4#楼180日历天；合同预算价格：G1#楼总面积5622.3平方米，每平方米620元，工程造价3485826元；G4#楼总面积4410.90平方米，每平方米620元，工程造价2734758元；工程量按实结算，执行合同预算书的子目、取费、让利，均不作调整；合同订立时刘建国缴纳保证金5万元等。双方还就双方的权利义务、工程款的支付形式、商品房冲抵办法等进行了详细的约定。
上述合同订立后，刘建国即组织人员、机械进场施工。
工程完工后，因工程价款结算问题产生争议，刘建国遂于2011年8月23日诉至原审法院，请求判令现代公司、兰山沭阳分公司给付工程款3192382元或者根据合同约定对G1#楼30%的工程款以房屋抵偿，G4#楼40%工程款以房屋抵偿，余欠工程款844379元支付现金，并退还保证金5万元，从起诉之日按银行贷款利息的四倍计算利息至付清款项之日止，并承担全部诉讼费用。原审法院于2013年1月7日作出（2011）宿中民初字第0079号民事判决。现代公司不服上诉至本院。本院于2013年6月17日作出（2013）苏民终字第0118号民事裁定，将案件发回原审法院进行重审。
原一审审理期间，经当事人申请，原审法院委托江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司（以下简称天业公司）对刘建国施工的面积进行了鉴定。天业公司于2012年5月21日作出鉴定结论，认定沭阳沃德嘉园二期G1#、G4#楼设计图纸建筑面积为10528.48平方米。双方当事人对该结论均提出异议。
2012年7月4日，天业公司对刘建国提出的异议进行了答复：地下室、阳台和挑窗如果不按国家规范计算建筑面积，当事人有约定按全面积计算，应增加地下室、阳台面积1213.34平方米，1.9米高挑窗88.2平方米，2.4米高挑窗面积原鉴定报告中已计算，合计增加面积1301.54平方米，合计总面积11830.02平方米；空调板、线条不能计算建筑面积，所鉴定的建筑物中无阁楼。
原审法院审理过程中，现代公司陈述其已向刘建国支付款项合计613.1674万元，其中包括：
1、已付工程款381万元；
2、代为支付工人工资59.0145万元；
3、委托马以勤代办为刘建国支付杂务费45.1074万元；
4、G1、G4楼维修金5730元；
5、刘建国认可的支付仲启新等款项20.4690万元；
6、公司代付款9.48万元；
7、未按图施工应扣款32.5184万元；
8、代扣税金33.9022万元；
9、扣5%工程质保金31.1029万元。
对于上述款项，刘建国认可第1、5、9项，其余款项不予认可。
原审审理过程中，现代公司同意退还刘建国保证金5万元。刘建国同意七笔款项合计20.66万元从应付工程款中扣除；同时，双方经协商，一致同意对于刘建国未施工的11项工程约定造价为20万元，同意扣除。
原审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，刘建国不具备承揽建筑工程的资质而承揽本案工程，现代公司对工程施工既无资金设备投入，也不进行管理，属于转包工程，故刘建国与现代公司订立的内部项目经理承包合同违反了建筑法的强制性规定，应属无效。
关于工程总价款问题，原审法院认为，根据天业公司的鉴定结论，工程总价款为652.76576万元（10528.48平方米＊620元／平方米）。诉讼中双方一致同意刘建国未施工的11项工程作价20万元予以扣除，故刘建国施工的工程总价款应为632.76576万元。
关于现代公司的已付工程款问题，原审法院认为，各方当事人在原一审及重审的证据交换过程中对现代公司已付工程款为381万元均无异议，且该数额是在对帐的基础上形成的，故应当认定现代公司已向刘建国支付的工程款为381万元。
关于代垫费用的认定问题，原审法院认为，双方无争议的代垫费用41.1290万元（20.469万元＋20.66万元），应予确认。双方争议的代垫款项是2010年9月20日王某出具的5万元收条。刘建国主张该5万元与2010年7月27日刘建国出具的5万元收条系同一笔款项。现代公司申请了证人王某出庭作证。王某作证称，2010年9月20日的5万元收条是其出具，是刘建国让其从现代公司领取的现金，该5万元与刘建国已经结算。刘建国认可是其让王某到现代公司代为领取，但其对王某向现代公司出具了收条一事不清楚。对此原审法院认为，对于2010年7月27日的收条刘建国已经确认，王某出具的收条与刘建国的收条之间相隔近两个月，且刘建国在原一审审理过程中认可的已付款381万元中包含了2010年7月27日收条中的5万元，故应当对现代公司主张的2010年9月20日的5万元代垫费用予以认可。
关于现代公司主张的33.9412万元的税金问题，原审法院认为，刘建国在收取相应款项后负有向现代公司出具工程款发票的义务。现代公司尚未付清工程款，刘建国实际也未向现代公司出具工程款发票。在此情形下，现代公司要求在应付工程款中直接扣除税金，依据不足，不予支持。
综上，现代公司尚欠刘建国工程款数额为174.53386万元（632.76576万元-381万元已付款-41.129万元代垫款-5万元垫付款-31.1029万元质保金）。
关于工程款利息，原审法院认为，工程于2010年12月20日竣工验收合格，且已交付使用，故刘建国要求从其起诉之日即2011年8月23日起计算利息符合法律规定，应予支持。因双方对逾期付款利息没有约定，故应当按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率进行计算。
关于兰山沭阳分公司是否承担责任问题，原审法院认为，根据最高人民法院相关司法解释的规定，只有在实际施工人的合同相对人主体资格消灭、下落不明、资信状况恶化等确实丧失支付能力，且与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人欠付工程款数额较大的情况下，为保护实际施工人的合法权益，才将转包人、违法分包人、总承包人、发包人追加为案件当事人，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中兰山沭阳分公司与现代公司的合同合法有效，双方已经结算完毕，故刘建国要求兰山沭阳分公司在欠付范围内承担责任，不予支持。
关于鉴定费用的承担问题，原审法院认为，刘建国在申请鉴定时表示，如果鉴定面积与图纸面积误差在10平方米内的，鉴定费用由现代公司支付，如果超出10平方米的，鉴定费用由刘建国承担。而鉴定机构鉴定结论确定的建筑面积10528.48平方米与刘建国主张的建筑面积11843.6平方米之间的差距已超出了10平方米，故鉴定费用由刘建国负担。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、现代公司于判决生效后十日内给付刘建国工程款174.3386万元及逾期付款利息（从2011年8月23日起计算至判决确定的履行之日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）；2、现代公司退还刘建国保证金5万元；3、驳回刘建国的其他诉讼请求。案件受理费32739元，保全费5000元，合计37739元，由刘建国负担11739元，现代公司负担26000元。鉴定费15000元，由刘建国负担。
宣判后，刘建国、现代公司不服，均向本院提起上诉。
刘建国上诉称：1、一审法院将结算面积按10528.48平方米计算是错误的。鉴定结论作出后，刘建国提出了异议，鉴定机构作出答复，应增加地下室、阳台建筑面积1301.54平方米，故总建筑面积应当为11830.02平方米；而且，双方当事人在合同中也明确约定了结算按照施工总面积进行计算。因此，一审法院按10528.48平方米计算显属错误。2、兰山沭阳分公司应当承担连带给付责任。首先，一审法院认定只有在实际施工人的合同相对人主体资格灭失的情况下才有权要求发包人承担连带责任，没有任何法律依据；其次，没有任何证据证明兰山沭阳分公司与现代公司之间已经付清工程款，兰山沭阳分公司只是口头陈述付清，从未提供任何证据证明，其所提供的付款凭证均为复印件；第三，在G1#、G4#楼施工的同时，兰山沭阳分公司与现代公司还订立有G5#-G8#楼的施工合同，也应当按约支付G5#一G8#楼的工程进度款，兰山沭阳分公司、现代公司没有证据证明兰山沭阳分公司向现代公司所支付的款项全部是针对G1#至G4#楼的。3、鉴定费15000元不应由刘建国负担。按图纸面积是11843.6平方米，鉴定面积是11830.02平方米，加上空调板、线条面积，误差没有超过10平方米，故鉴定费不应由刘建国负担。上诉人刘建国请求二审法院依法改判现代公司给付工程款2552293.4元，并由兰山沭阳分公司承担连带责任，由现代公司、兰山沭阳分公司承担一、二审诉讼费用。
针对刘建国的上诉意见，现代公司二审中答辩称：1、关于结算面积问题，刘建国与现代公司合同中并没有约定不符合规范的施工面积也纳入结算面积之中，鉴定说明中只是假设双方约定按全面积计算的，但实际上双方并没有这样的约定；而且，刘建国在原一审中也陈述是按图施工，工程量以图纸为准的。2、关于兰山沭阳分公司款项是不是付清的问题，兰山沭阳分公司与现代公司之间已就G1#至G4#楼结算完毕，款项也已全部付清，一审中兰山沭阳分公司已提交了全部的结算凭证，足以证明双方G1#-G4#楼款项已全部付清。3、鉴定费用的问题，因不符合规范的施工面积不能纳入结算面积，故按鉴定时双方对鉴定费用负担的约定，鉴定费用理应由刘建国个人负担。现代公司请求二审法院驳回刘建国的上诉请求。
针对刘建国的上诉，兰山沭阳分公司二审中答辩称：兰山沭阳分公司一审中已完整证明履行了G1#-G4#楼对现代公司的付款义务，并且提交了充分的证据，且现代公司对兰山沭阳分公司的付款行为亦予以了认可。刘建国如认为兰山沭阳分公司没有完成付款义务，应当承担举证责任。退一步说，即使兰山沭阳分公司没有付清款项，在现代公司没有出现资信恶化的情况下，根据合同相对性，刘建国也无权直接向兰山沭阳分公司主张债权。综上，兰山沭阳分公司请求二审法院依法驳回刘建国对兰山沭阳分公司的诉讼请求。
现代公司上诉称：1、应当在应付工程款中扣除税金33.9412万元。现代公司作为对外承包施工的建筑施工企业，是法定的代扣代缴义务主体，刘建国作为内部承包人，对收取的工程款有依法纳税的责任，其应得的工程款应当是扣除代扣代缴税金费用后的余额；而且，由于刘建国拒绝开具发票，现代公司才自行开具工程款发票，税金已由现代公司垫付，故工程款中应当扣除税金。2、现代公司不应当支付工程款利息。由于刘建国拒绝开具工程款发票且不同意承担税款，现代公司有权在收到刘建国出具的工程款发票后再支付工程余款。其次，因刘建国的原因导致诉讼时间漫长，由此而造成的利息损失应当由刘建国承担；第三，工程存在严重超期；第四，刘建国无资质，导致双方订立的合同无效，基于此，刘建国无权主张工程款利息。上诉人现代公司请求二审法院撤销原判，改判从工程款1745338.6元中扣除税金339412元，驳回刘建国关于支付工程款利息的诉讼请求，并由其承担全部诉讼费用。
针对现代公司的上诉，刘建国二审中答辩称：1、现代公司尚未支付完毕工程款，其无权主张直接在工程款中扣除税金；2、双方合同中约定的发票与现代公司主张的税金是否相对应，双方并未明确，而且双方约定的发票也只是一般的服务性发票，并非建筑业发票；而且从合同价款的约定来看，现代公司以每平方米640元的价格承接工程，以620元每平方米的价格分包给刘建国，两者之间的差价亦可以认定应由现代公司直接开票给兰山沭阳分公司。3、工程款的利息问题，工程已经过竣工验收合格，具备了工程款支付的条件，根据法律规定，现代公司应当自竣工验收之日计算工程款利息。综上，刘建国请求二审法院驳回现代公司的上诉请求。
对于原审法院已查明的事实，双方当事人不持异议，本院予以确认。
本院审理过程中，各方当事人一致确认，刘建国所施工的工程已于2010年12月20日经竣工验收合格，已于一审起诉之前交付兰山沭阳分公司实际使用。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。现代公司与兰山沭阳分公司订立建设工程施工合同后，又与刘建国订立内部项目经理工程承包合同，将其承接的部分工程以所谓内部承包的方式交给没有建筑工程施工资质的刘建国个人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条的规定，现代公司与刘建国所订立的内部项目经理工程承包合同应属无效。
结合双方当事人的诉辩意见，并经各方当事人确认，本案二审中的争议焦点是：1、刘建国与现代公司之间的结算面积如何确定，地下室、阳台是否应当按照全面积计算；2、现代公司主张的33.9412万元的税金是否应当自应付工程款中扣除；3、现代公司是否应当支付工程款的利息；4、兰山沭阳分公司是否应当承担付款责任；5、鉴定费用如何负担。
关于焦点一，即刘建国与现代公司之间的结算面积如何确认，地下室、阳台是否应当按全面积计算的问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。刘建国在订立了内部项目经理工程承包合同后，实际进行了沃德嘉园二期G1#、G4#楼的施工，且所施工工程已于2010年12月20日经竣工验收合格，并亦实际交付兰山沭阳分公司使用。因此，刘建国与现代公司订立的建设工程施工合同虽属无效，但因工程已竣工验收合格，根据上述司法解释的规定，现代公司、刘建国应当参照双方合同的约定结算工程价款。现代公司与刘建国二审中对约定以每平方米620元的固定单价结算工程价款并无争议，双方争议的，是刘建国实际施工的工程量，即建筑面积如何进行计算。而建筑工程建筑面积的计算方法，当事人有约定且约定不违反国家法律强制性规定的情况下，应按当事人的约定计算，当事人没有约定，应按照国家规定或者行业规范确定。本案中，刘建国与现代公司所订立的内部项目经理工程承包合同中，仅约定G1#、G4#楼“总面积”，明确工程量按实结算，并未具体约定如何计算结算面积。根据建设部2005年颁布的《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，新建、扩建、改建的工业与民用建筑工程的建筑面积的计算，高度在2.2米及以上应计算全部面积，高度高于1.2米不足2.2米的计算一半面积，低于1.2米的不计算面积，阳台按1／2面积计算。天业公司所作的鉴定结论中，已按照上述规范的要求，对高度在2.2米以上部分计算了全部建筑面积，对于高度不足2.2米的地下室部分，按规范要求计算了一半的建筑面积，阳台部分按规范要求计算了一半的建筑面积。即在鉴定结论的10528.48平方米的面积中，已包括了地下室、阳台中按规范要求应当计算建筑面积的部分。在当事人没有特别约定地下室、阳台计取全部建筑面积的情况下，鉴定结论按照国家规范的要求对地下室、阳台计取一半建筑面积是正确的。因此，刘建国要求对地下室和阳台按全面积计算，既没有事实依据，亦没有法律依据，本院依法不予支持。
关于焦点二，即33.9412万元的税金是否应当自应付工程款中扣除的问题。
本院认为，刘建国作为实际施工人，在收到现代公司支付的工程款时应当按照法律规定向现代公司开具相应的发票。由于目前现代公司尚未向刘建国支付完毕工程价款，刘建国亦未向现代公司实际开具相应的工程款发票，故在此情形下，现代公司主张在工程总价款中先行直接扣除开票时应当交纳的税金依据不足。现代公司虽然已向兰山沭阳分公司开具了G1#-G4#楼的工程款发票，但不能成为现代公司在向刘建国支付工程款中直接扣除33.9412万元税金的依据。因此，现代公司要求直接在应向刘建国支付的工程款总额中扣除33.9412万元税金的主张，本院不予支持。至于税金的承担，当事人可以在实际付款过程中按照法律规定执行。
关于焦点三，即现代公司是否应当向刘建国支付工程款利息的问题。
本院认为，刘建国与现代公司订立的内部项目经理承包合同虽然无效，但刘建国实际进行了施工，并且工程已经经过竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，现代公司应当参照双方的约定向刘建国支付工程价款并支付欠款利息。关于利息的起算点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程实际已交付的，交付之日视为应付款时间。刘建国所施工的工程已于2010年12月20日竣工验收合格，并且在本案一审起诉之前已实际交付兰山沭阳分公司使用，故现代公司应当自工程实际交付之日起支付工程款的利息。刘建国主张自2011年8月23日其起诉时计算利息，该时点在工程实际交付日之后，故其主张不违反上述司法解释的规定，应当予以支持。现代公司上诉中主张，因刘建国拒绝开具工程款发票并拒绝承担税金，其有权在收到发票后再支付工程余款；工程存在超期、因刘建国的过错导致合同无效，其不应当支付工程款的利息。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的精神，欠付工程款的利息从性质上来说，属于法定孳息的范畴，在工程结算后或者在法定的应付款日之后，发包人仍不支付工程价款的，发包人应当向承包人支付工程欠款的利息。因此，现代公司以刘建国未开具发票、工程超期、存在过错等为由拒绝支付工程欠款的利息，没有法律依据，本院依法不予支持。
关于焦点四，即兰山沭阳分公司是否应当对现代公司的付款承担连带责任的问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。兰山沭阳分公司作为发包人，其对刘建国承担给付工程价款责任的前提，必须是兰山沭阳分公司尚欠付现代公司工程价款。本案一、二审审理过程中，兰山沭阳分公司、现代公司均一致确认双方的G1#--G4#楼的工程价款已经结算完毕，款项已经实际付清。一审审理过程中，兰山沭阳分公司向法院提交了自宿迁市沭阳地方税务局稽查局复印并加盖了宿迁市沭阳地方税务局稽查局印章的其与现代公司G1#-G4#楼的工程结算审核单、付款凭证，以证明兰山沭阳分公司与现代公司就G1#-G4#楼的工程价款已经全部支付完毕。本院审理过程中，刘建国向本院提交了自沭阳县档案馆、沭阳县建设局调取的沃德嘉园G1#-G4#、G5#-G8#楼的建设工程施工合同、招投标备案表、工程量报价清单、中标通知书，G1#-G4#楼竣工验收备案表、G5#-G7#楼单位工程质量验收表，欲证明兰山沭阳分公司在支付G1#-G4#楼工程款的同时，还应当向现代公司支付G5#-G7#楼的工程进度款，进一步证明兰山公司提交的付款凭证并不仅仅是针对G1#-G4#楼的付款。对此，本院认为，虽然在兰山沭阳分公司向现代公司支付本案所涉G1#、G4#楼工程款项的同时，现代公司还承接了兰山沭阳分公司开发的G5#-G7#楼的施工，依照双方施工合同的约定，兰山沭阳分公司也应当向现代公司支付G5#-G7#楼的工程进度款，但是，兰山沭阳分公司所提交的G1#-G4#楼的付款凭证中，绝大部分均明确写明支付的系G1#-G4#楼的工程款；对于未明确写明支付哪部分工程款的部分，按照先欠先付、先施工先付款的一般原则，亦应当认定为支付先行施工的G1#-G4#楼的工程价款；而且，兰山沭阳分公司、现代公司也一致确认该付款是针对G1#-G4#楼的付款。因此，刘建国二审中的举证并不能推翻兰山沭阳分公司已就G1#-G4#楼向现代公司足额支付了工程款价款的事实。基于此，刘建国主张兰山沭阳分公司尚欠付现代公司G1#-G4#楼工程价款，并据此要求兰山沭阳分公司对现代公司的欠款承担连带责任的请求，依据不足，本院不予支持。
关于焦点五，即鉴定费用如何负担的问题。
本院认为，刘建国在一审申请鉴定时承诺，如果鉴定面积与图纸上面积误差在10平方米以内的，鉴定费用由现代公司、兰山沭阳分公司负担，如果误差超出10平方米的，鉴定费用由刘建国承担。而基于上述焦点一的认定，刘建国实际施工的建筑面积为10528.48平方米，而其主张的建筑面积为11843.6平方米，两者的误差已远远超出10平方米，根据刘建国的承诺，本案的鉴定费用应当由刘建国负担。因此，一审法院判令由刘建国承担全部鉴定费用并无不当。
综上所述，刘建国、现代公司的上诉意见均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元（其中刘建国上诉部分11800元、现代公司上诉部分6500元），由刘建国负担11800元，现代公司负担6500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘悦梅
代理审判员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一四年六月三日
书 记 员 闫 朋