浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖民终字第217号
上诉人（原审被告）：曹培清。
委托代理人：徐金发。
被上诉人（原审原告）：朱树明。
委托代理人：陈之华。
原审被告：邱坤荣。
原审被告：章明明。
原审被告：沈水娥。
原审被告：陈东平。
原审被告：陈柳琴。
上诉人曹培清为与被上诉人朱树明雇员受害赔偿纠纷一案，不服湖州市南浔区人民法院（2010）湖浔民初字第736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月24日受理后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院经审理认定事实如下：朱树明系陈跃新及邱坤荣的雇员，曹培清将其厂房承包给陈跃新和邱坤荣建造。2008年9月10日朱树明在工作时被高压电线击中从高处坠落受伤，经湖州中心医院住院治疗38天，出院后，经湖州中心医院门诊治疗，花费医疗费人民币1499元。2009年4月20日经嘉兴新联司法鉴定所湖州分所鉴定，朱树明的损伤构成九级伤残。2009年5月31日，陈跃新因交通事故死亡。陈跃新生前与章明明是夫妻关系，生育子女陈柳琴、陈东平，其母为沈水娥。
原审法院经审理认为：朱树明是以雇佣法律关系主张权利，因此本案应为雇员受害赔偿纠纷。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。朱树明在工作中受伤，陈跃新及邱坤荣作为雇主依法应承担赔偿责任；鉴于陈跃新在案件审理期间因交通事故死亡，其应承担的责任，依法由章明明、沈水娥、陈东平、陈柳琴在陈跃新的遗产范围内承担赔偿责任。曹培清作为发包方应当知道陈跃新及邱坤荣没有安全生产条件，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任，结合本案的实际情况，陈跃新及邱坤荣与曹培清应各自按80%及20%的比例承担赔偿责任，并互负连带责任；至于曹培清提出的本案因触电造成人身损害，电力设施的产权人应承担主要赔偿责任的抗辩意见，因朱树明在本案中主张的是雇员受害赔偿请求权，而非高压电致人身损害赔偿请求权，故曹培清的该抗辩意见，本院不予采信。至于朱树明提出的具体赔偿数额，应根据本案的事实以及有关法律规定予以核定。关于朱树明提出的误工费及护理费的计算标准，因朱树明提供的证据无法证明其主张，故应按2008年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资25918元的标准计算；关于朱树明提出的营养费和后续治疗费，因朱树明在庭审中未能提供相关证据，该院不予支持；关于精神损害抚慰金，因朱树明的损伤已构成九级伤残，造成了精神损害，应给予精神上抚慰，结合本案的实际情况，该院确定精神损害抚慰金人民币5000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第（七）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条以及最高人民法《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、朱树明因本次事故受到的损失为：医疗费人民币1499元、误工费人民币25918元、护理费人民币6479.50元、住院伙食补助费人民币570元、交通费人民币313元、残疾赔偿金人民币37032元、被扶养人生活费人民币26166.20元、鉴定费人民币1000元、精神损害抚慰金人民币5000元，合计人民币103977.70元，其中由章明明、沈水娥、陈东平、陈柳琴在陈跃新的遗产范围内与邱坤荣承担80%，计人民币83182.16元；由曹培清承担20%，计人民币20795.54元，上述款项均限于判决生效之日起十五日内清偿。二、章明明、沈水娥、陈东平、陈柳琴在陈跃新的遗产范围内与邱坤荣及曹培清互负连带清偿责任。三、驳回朱树明其余诉讼请求。案件受理费人民币3167元，由朱树明负担人民币870元，由章明明、沈水娥、陈东平、陈柳琴、邱坤荣负担人民币1838元，由曹培清负担人民币459元。鉴定费人民币1200元，由曹培清负担。
上诉人曹培清不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对朱树明的务工时间计算错误。朱树明于2008年9月10日在受雇建造厂房施工中受伤，于2009年4月20日司法鉴定为九级伤残。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，朱树明因伤致残的误工时间应计算至2009年4月19日，误工时间应为222天。原审判决将朱树明因伤致残的误工时间计算为一年，显属计算错误。二、原审判决对朱树明的误工费计算采用错误。朱树明系农业家庭户成员，断续从事建筑施工（钢筋工），无固定收入，原审判决认定朱树明不能举证证明其最近三年的平均收入状况。依照上述司法解释第二十条第三款误工费“可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，朱树明的误工费应参照2008年度浙江省建筑业（私营单位）在岗职工年平均工资22618元（日工资为60.73元）的标准计算。原审判决朱树明的误工费“按2008年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资25819元的标准计算”显属错误。三、原审判决对朱树明的误工费金额计算错误。朱树明的误工费金额应为13482.06元（222天×60.73元）。据此，请求二审法院：一、依法撤销原审判决第一项“误工费人民币25918元”部分；二、依法改判为“误工费人民币13482.06元”（即请求减少误工费人民币12435.94元），并相应调整被上诉人朱树明所受损失合计金额及原审五被告承担80%的金额和上诉人曹培清承担20%的金额；三、本案二审诉讼费由被上诉人朱树明负担，并相应改判本案一审审理费各当事人分担金额。
被上诉人朱树明答辩称：上诉人提出的误工费没有事实和法律依据。误工时间，根据医院出具的专家医疗书，被上诉人需要休息一年，原审中双方都没有提出异议。关于误工费的计算标准，被上诉人在原审中提供了收入证明，证明其每年收入五万元，原审按照2008年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资来计算误工费，被上诉人已经损失了一半，限上诉人提出误工费是没有依据的。故请求二审驳回上诉。
二审中，被上诉人为证明其主张向本院提交领据三份，以证明被上诉人从2005年-2007年在升渐公司从事钢筋工作，平均收入5万元。上诉人认为三份领据不是新的证据，被上诉人也未提出误工费上诉，应不予采纳。本院经审查，由于该证据不符合二审新证据的规定，不属于二审提交的新的证据，且三份领据标明的日期分别为2007年2月13日、2007年4月12日、2008年1月31日，无法证明被上诉人从2005年-2007年在升渐公司从事钢筋工作，平均收入5万元的事实，故对该证据不予采纳。
经审理，本院二审查明的事实与原审认定的一致。对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于原审判决对被上诉人朱树明误工费金额的认定是否正确。关于被上诉人朱树明误工时间的计算，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，故误工时间的计算应根据受害人接收治疗的医疗机构出具的证明确定。在受害人因伤致残持续误工的情况下，误工时间可以计算至定残日前一天，且此款的用语是“可以”，即法院可以结合其他证据酌定误工时间的计算。上诉人片面地理解了该款的含义。而本案中已有被上诉人接收治疗的医疗机构即湖州市中心医院出具的医疗鉴定书，且该鉴定书中载明要求被上诉人休息一年，故原审判决确定误工时间为一年并无不妥。关于误工费的计算标准，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，本案的受害人朱树明无固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，朱树明系农业家庭户口，不定期地从事建筑施工工作（钢筋工），无确定的相同或相近行业可供参照，且最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条第二款规定：“没有固定收入或者无收入的，（误工费）按事故发生地上年度职工平均年工资标准计算”，故原审判决按2008年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资25819元的标准计算并不失当。综上，原审判决对被上诉人朱树明误工费金额的认定正确，本院予以支持。
此外，对于本案诉讼费用的负担，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，上诉人曹培清作为本案的当事人，经原审法院审理在查明事实、分清责任的前提下，应当承担败诉部分的诉讼费用，故原审判决判令上诉人曹培清负担部分诉讼费用并无不当。而本案上诉的诉讼费用，则根据上诉人曹培清的诉请部分收取，由上诉人曹培清承担。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费110.9元，由曹培清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
审 判 员 周 勇
代理审判员 冯杰民
二〇一〇年九月七日
书 记 员 贾艳红