安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖16刑再2号
原公诉机关蒙城县人民检察院
上诉人（原审被告人）张某，于安徽省蒙城县，原系蒙城县柳林食品站副站长。因涉嫌犯贪污罪于2012年12月31日被刑事拘留，2013年1月17被执行逮捕。2013年10月12日被蒙城县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。2013年12月23日本院指令蒙城县人民法院再审本案，2015年7月15日被执行逮捕，现羁押于蒙城县看守所。
辩护人慕超，安徽潮平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某，于安徽省蒙城县，原系蒙城县柳林食品站会计。因涉嫌犯贪污罪于2012年12月31日被取保候审。2013年10月12日被蒙城县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。2013�12月23日本院指令蒙城县人民法院再审本案，2015年7月15日被执行逮捕，现羁押于蒙城县看守所。
蒙城县人民检察院指控原审被告人张某、黄某犯贪污罪、挪用公款罪一案，蒙城县人民法院于2013年10月11日作出（2013）蒙刑初字第00257号刑事判决。该判决已发生法律效力。安徽省亳州市人民检察院于2013年12月16日以亳检刑抗字［2013］14号刑事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2013年12月23日作出（2013）亳刑监字第00013号再审决定，指令蒙城县人民法院再审本案。蒙城县人民法院于2015年7月23日作出（2014）蒙刑再初字第00006号刑事判决，原审被告人张某、黄某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
蒙城县人民法院再审认定：
一、贪污事实
（一）2010年10月，蒙城县乐土镇柳林社区在开发柳林新大街时，需占用蒙城县柳林食品站的土地。经被告人张某、黄某与柳林新大街开发商陈景志协商，2010年10月21日，陈景志在蒙城县星光宾馆支付张某、黄某60000元土地补偿款，张某、黄某给陈景志出具了一张内容为“今收到陈景志付房屋拆除、房屋院墙、树木赔偿款，陆万元整”的收据，同时张某、黄某要求陈景志对外称所占用柳林食品站的土地是无偿使用。之后张某、黄某将该60000元私分，其中张某分得41000元，黄某分得19000元。
（二）1997年，被告人张某与建筑商王天伦约定，由王天伦负责在柳林食品站建房，建房资金由王天伦先行垫付，待房屋出售后再支付建房款。房屋建成后因未出售，柳林食品站未支付建房款。2002年上半年，王天伦找张某索要建房款，经双方协商，张某同意王天伦卖掉其中三套房子抵建房款。王天伦卖掉三套房屋后，张某向王天伦索要柳林食品站的地皮款，王天伦交给张某地皮款8000元，另按照张某安排交给黄某9000元，该款被张某、黄某侵吞。
对公诉机关指控张某、黄某共同贪污王天伦所付地皮款，因张某将王天伦给食品站的8000元地皮款抵付个人建房款之事，黄某并不知情，因此认定二人构成共同犯罪证据不足，不予认定。
二、挪用公款事实
2010年，被告人张某、黄某商议在柳林食品站国有土地上进行房屋开发，2012年2月19日二人与开发商张希勤签订了房地产开发协议。房屋建成后，邵明军与柳林食品站签订购房协议购买房屋一套，并于2012年5月分两次支付购房款24.9万元，张某以柳林食品站的名义出具收据，张某、黄某分别在该收据上签名。该款被张某以个人名义存入建设银行蒙城支行。
（一）被告人张某、黄某在柳林食品站房屋建成后，两人各使用房屋一套，因房屋价格未确定，购房款未支付。2012年8月张某两次从其保管的售房款中支取42000元给黄某，用于支付房屋装修费，黄某于2012年9月将该款支付给邵珠飞等人。
（二）2012年春节前，被告人张某、黄某为给商务局领导拜年，以柳林食品站的名义从张惠娟处借款10000元。二人购买了3500元的购物卡送给相关人员，余款6500元钱被二人个人使用。2012年7月张某与黄某一起从售房款中支取10000元归还张惠娟。
（三）2012年4月，被告人黄某从张惠娟处借款5000元用于个人使用，后黄某将借款之事告知被告人张某，2012年7月，张某与黄某一起从售房款中支取5000元归还张惠娟。
（四）2012年5月19日，邓文清因缺少资金周转向被告人张某借款，当天张某从其保管的售房款中支取30000元借给邓文清。邓文清于2012年12月份归还张某15000元，余款15000元邓文清归还张某家属邵玉萍。
（五）2012年8月，被告人张某从其保管的售房款中支取20000元用于装修个人房子。
（六）2012年3月15日，被告人张某从孙洪真处借款10000元用于个人使用。2012年9月8日，张某从其保管的售房款中支取11700元（含1700元利息）归还孙洪真。
（七）2000年左右，被告人张某从杨明朝处借款15000元用于个人使用。2012年9月，张某从其保管的售房款支取3000元付给杨明朝用于归还利息。
（八）被告人张某保管邵明军支付的购房款24.9万元，支取92000元给黄某，余款157000元，张某为柳林食品站建冷库支出22500元、为协调柳林食品站开发房屋之事吃饭、住宿支出16149元，为蒙城县“两违”办查处柳林食品站违章建房之事支出12000元，为柳林食品站建房送给商务局领导20000元，归还张惠娟、杨明朝借款39700元，借给邓文清30000元做生�（已归还15000元），装修个人房屋支出20000元，银行卡上余额1042元，以上合计145349元，下余10609元被张某个人使用。
对张某的辩护人所提张某为柳林食品站垫付钱款25870元应从涉案金额中扣除的辩护意见，经查，1998年柳林食品站围墙因洪水垮塌张某垫付1.4万元进行修缮，1999年至2001年柳林食品站被法院强制执行，张某四次垫付11870元，该事实有证人陆某的证明和法院收据证实，对辩护人的该辩护意见予以采纳。
对黄某的辩护人所提黄某出具借据从张某处借款2万元用于生活开支，该行为具有公开性并且手续完备，不属于挪用公款的辩护意见，经查，2012年5月黄某找到张某，以急等用钱为名想从张某保管的售房款中借2万元用于家庭生活开支，5月12日张某从售房款中支取2万元给黄某使用，黄某出具借据。该事实有张某、黄某供述和借据证实，对辩护人的该辩护意见予以采纳。
另查明，被告人张某、黄某主动向办案机关交代了自己的犯罪行为，并退出违法所得，退还挪用公款。
蒙城县人民法院再审认定，原审被告人张某、黄某共同贪污公款6万元，其中张某分得4.1万元，黄某分得1.9万元；张某另个人贪污公款8000元，黄某另个人贪污公款9000元。被告人张某、黄某共同挪用公款53500元，张某另个人挪用公款49439元。原审二被告人具有自首情节，并退出全部赃款。对于黄某辩护人提出黄某42000元售房款用于装修房屋，所装修房屋被依法没收，该行为不构成挪用公款罪的意见，经查，原审被告人张某、黄某所装修的房屋是其二人当时个人使用的房屋，对个人使用房屋进行装修属于个人行为，产生费用应由个人承担。原审二被告人利用职务之便，将公款42000元用于个人使用房屋的装修，是挪用公款归个人�用，属于挪用公款行为，符合挪用公款罪的全部构成要件，构成挪用公款罪，对辩护人的该辩护意见不予采纳。
蒙城县人民法院再审认为，原审被告人张某、黄某的行为均构成贪污罪和挪用公款罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，原审认定事实和罪名正确。原审二被告人均系一人犯二职务犯罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第四款之规定，职务犯罪分子犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。虽然原审判决认定二被告人具有自首情节，并已退出违法所得，对二被告人可予以从轻、减轻处罚，但不应当适用缓刑。原审判决以原审二被告人数罪并罚后予以适用缓刑，适用法律错误，量刑不当。根据原审二被告人的犯罪事实、自首和退赃、认罪悔罪态度等情节，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第四款的规定，判决：一、维持（2013）蒙刑初字第00257号刑事判决第一项对原审被告张某犯贪污罪、挪用公款罪的定性部分，第二项对原审被告人黄某犯贪污罪、挪用公款罪的定性部分。二、撤销（2013）蒙刑初字第00257号刑事判决第一项对原审被告张某犯贪污罪、挪用公款罪的量刑部分，第二项对原审被告黄某犯贪污罪、挪用公款罪的量刑部分。三、原审被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯挪用公�罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的9个月13天，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月15日起至2017年4月1日止。）四、原审被告人黄某犯贪污罪、判处有期徒刑一年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月15日起至2017年3月14日止。）
张某上诉提出：1、其具有自首情节，认罪态度好，再审认定事实并无改变，改判实刑，没有法律依据；2、其在缓刑期间，积极参加社区矫正活动，这段期间应折抵刑期；3、认罪态度较好，再审判决对其量刑偏重，应依照刑法修正案（九）的规定，从轻、减轻处罚。辩护人提出了相同的辩护意见。
黄某上诉提出：1、其对蒙城县人民检察院起诉书指控同案被告人张某让其从售房款中拿出42000元用于装修柳林食品站房屋的事实没有异议。但这一行为既非盈利活动，也不是非法活动，不能认定为归个人使用，不构成挪用公款罪。2、其犯罪情节一般，社会危害性小，具有从轻、减轻处罚情节，再审改判实刑没有综合考虑全案案情，明显不当。
经审理查明：认定原审被告人张某、黄某犯贪污罪、挪用公款罪的事实，一审法院再审判决已列举证据予以证明，所列证据均经原审庭审举证、质证。本院审理期间，控辩双方均未提出影响本案事实认定的新证据，故本院对一审法院再审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：原审被告人张某、黄某身为国家工作人员，利用职务便利非法占有公共财产，其行为均构成贪污罪；原审被告人张某、黄某又利用职务便利�用公款归个人使用，其行为均构成挪用公款罪，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。二原审被告人均系一人犯两罪，依法应予以并罚。二人均具有自首情节，并已退出违法所得，可以从轻、减轻处罚，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的规定，对二人不宜适用缓刑。张某所提其社区矫正期间应折抵刑期的上诉请求，无法律依据，本院不予支持；所提本案应适用《刑法修正案（九）》相关法律规定的上诉理由，根据《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条规定，按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。故对其该上诉理由亦不予支持。对张某、黄某所提一审法院再审判决量刑偏重的上诉理由，经查，一审法院根据二原审被告人犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，所作量刑并无不当，故对二原审被告人关于量刑偏重的上诉理由均不予采纳。综上，一审法院再审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 颜四新
审判员 邢 利
审判员 王桂燕
二〇一六年八月十八日
书记员 李 杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回�诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。