广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1122号
上诉人（原审原告）：郭树波，男，1981年2月26日出生，汉族，住廉江市，
委托诉讼代理人：钟承轩，男，1975年10月3日出生，汉族，住廉江市，
被上诉人（原审被告）：黎兴，男，1963年2月18日出生，汉族，住廉江市，
委托代理人：马国，男，1966年9月2日出生，广东省廉江市人，住廉江市，
被上诉人（原审被告）：黎思迪，男，1982年9月27日出生，汉族，住廉江市，
被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司，住所地：湛江市人民大道中42号泰华大厦七楼。
主要负责人：苏建铭，总经理。
委托诉讼代理人：陈辉，该公司员工。
上诉人郭树波因与被上诉人黎兴、黎思迪、天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司（下称天安财保湛江公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2017）粤0881民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭树波的委托诉讼代理人钟承轩、被上诉人黎兴的委托诉讼代理人马国、天安财保湛江公司的委托诉讼代理人陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭树波上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法改判；二、本案诉讼费用由黎兴�黎思迪、天安财保湛江公司承担。事实与理由：一、一审判决按农村居民标准认定郭树波的经济损失，不仅不符合客观事实，也违反了相关法律规定，请二审法院依法予以纠正，并按城镇居民标准予以认定。1、郭树波户籍性质虽为农业家庭户口，但廉江市国土局连片征用土地协议书的书面材料证明其原有土地在2001年已经被国家全部征收，在未重新获得土地的情况下己不再是传统意义上的农民。其主要收入来源已不能依赖土地，其生活条件与城镇居民一致。失地农民户籍所在村委会也由当地政府纳入城市管理的范围。2、根据最高人民法院（2005）民一他字第25号《经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，户籍登记并非唯一标准，还应从受害人经常居住地及主要生活来源等因素考虑。郭树波的土地已经被国家全部征收，户籍所在村委会也由当地政府纳入城市管理的范围，因此其在日常生活、收入来源等方面与城镇户口的居民基本一样，可认定其经常居住地为城镇、按城镇居民标准获赔。3、将因国家建设需要而拆迁失去土地的郭树波视为“城镇居民”计算赔偿费用，具有前瞻性、公正性，能最大限度化解“同命不同价”的矛盾，符合国家户籍管理改革和发展的大方向，有利于司法公正。二、一审判决黎兴先予赔偿郭树波的各项经济损失，不足部分由天安财保湛江公司在保险限额内承担赔偿，违反了相关法律规定，请二审法院依法予以纠正，并按天安财保湛江公司在保险限额内先予赔偿郭树波的各项经济损失，不足部分由黎兴承担赔偿责任。三、一审判决黎兴支付郭树波的医疗费共129995.01元，在本次诉讼中郭树波请求的医疗费是9435.75元，而黎兴支付郭树波的医疗费120559.26元在本次诉讼期限内黎兴�有提出反诉且郭树波没有请求赔偿；黎兴不是在举证期限内提交自己支付给郭树波的医疗费票据（医疗费共120559.26元），而是在一审法院庭审中当场提交，因为超过举证期限郭树波在一审法院庭审中不予认可和不予质证该证据。请二审法院依法予以纠正，按郭树波请求的医疗费9435.75元予以认定，黎兴支付郭树波的医疗费120559.26元由黎兴与郭树波另行处理。四、一审判决黎兴与郭树波在本案中负同等责任错误，请二审法院依法予以纠正，并按黎兴、黎思迪负主要责任（70%）、郭树波负次要责任（30%）予以认定。郭树波只是汽车驾驶员，其持有汽车驾驶证和从业资格证。自从2013年农历8月15日左右起至发生交通事故日止，其所驾驶的车辆每次装载的货物都是超载的，超载多少由黎兴、黎思迪决定。因为车辆超载导致刹车失灵在2015年11月17日发生交通事故，本次交�事故的过错主要是车辆超载导致刹车失灵，与郭树波驾驶车辆技术无关。五、一审判决驳回郭树波对黎思迪的诉讼请求错误，请二审法院依法予以纠正，并按黎思迪承担连带赔偿责任予以认定。黎思迪所有的桂Ｋ×××××号重型自卸半挂车装载的货物重量超载导致刹车失灵，是本次交通事故的主要过错，所以黎思迪承担连带赔偿责任。
黎兴辩称：一、郭树波是农业家庭户籍人口，以户口簿等书面证据为凭证。郭树波提供的廉江市国土局连片征用土地协议书等书面材料与郭树波一家没有任何关系。二、郭树波在本案中对自己受害应当承担主要责任（70%）。郭树波作为有多年驾驶经验的老司机，在运输货物过程中，罔顾交通法律法规，无视道路交通基本规则这些对于车辆驾驶人员来讲的常识性义务，超速、超载、不注意安全车距、追尾碰撞他人驾驶的车辆，造成交通事故并负担事故的全部责任，因此郭树波有重大过失，其自身应当承担损害的主要法律责任。三、因郭树波承担交通事故的全部责任，对损害的发生有重大过失，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定和过错相抵原则，应免除黎兴的精神损害赔偿责任。四、郭树波的伤残程度较轻，伤残鉴定报告没有显示其劳动能力减弱，已计算残疾赔偿金损失，所以本案中的被扶养人生活费要求没有事实与法律依据，不应支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款明确规定被扶养人生活费的赔偿前提是受害人因丧失劳动能力导致的收入损失。五、郭树波的医疗费用共129995.01元，黎兴已垫付20559.26元，分清责任、确定赔偿额度在本案中至关重要，这是本提供劳务者受害责�纠纷案必须一并处理解决的，不能分割处理造成诉累违反法律精神，因此，一审法院的处理于法有据。
天安财保湛江公司辩称：一审判决合理，请求维持。
郭树波向一审法院起诉请求：黎兴、黎思迪、天安财保湛江公司赔偿我352759.61元（医疗费9435.75元、营养费6100元、住院伙食补助费12200元、护理费29280元、误工费33586.85元、交通费1000元、残疾赔偿金132848.76元、精神抚慰金15000元、司法鉴定费2500元、后续治疗费10000元、被抚养人生活费100808.25元）。
一审法院认定事实：2015年11月17日10时10分，郭树波驾驶黎兴所有的桂Ｋ×××××号重型半挂牵引车，牵引黎思迪所有的桂Ｋ×××××重型自卸半挂车从青平往横山方向行驶，行至线石圭坡路段时，追尾碰撞到麦超宏驾驶其本人的桂Ｅ×××××号小型普通客车，然后向左避让与对向郑日强驾驶的桂Ｅ�××××号重型半挂牵引车牵引挂E0773挂重型厢式半挂车（车辆所有人是北海联岳物流有限公司）及停在道路右边龙海强驾驶的东莞市装运汽车运输有限公司所有的粤Ｓ×××××号大型普通客车相撞，造成四车损坏，郭树强、麦超宠、方友、谢远美、李秀芬、周群昌、沈祖美、曹华莲受伤的交通事故。
2015年11月30日，廉江市公安局交警大队的公交认字第[2015]第1015号《事故认定书》，认定郭树波驾车不与前车保持足够的安全车距，不注意安全车速且超载，是造成事故的直接原因，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第一款关于“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速”、第四十三条关于“同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离”及第四十八条第一款关于“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物”的规定，郭树波承担事故全部责任，麦超宏、郑日强、龙海强、方友、谢远美、李秀芬、周群吕、沈祖美、曹华莲无责任。
事故发生后，郭树波从2015年11月17日至2015年11月27日在中国人民解放军第四二二医院第一九六临床部（中国人民解放军第一九六医院）住院治疗10天，因肠伤情比较严重转到广东医学院附属医院（住院时间从2015年11月27日至2015年12月3日止7天），因骨折伤情比较严重于2015年12月3日转到广西玉林市中西医结合骨科医院继续住院治疗（住院时间从2015年12月3日至2016年3月11日止99天）。郭树波共住院治疗116天，用去医疗费129995.01元，其中黎兴已垫付120559.26元，郭树波自己支付9435．75元，病历论断记载护理人员为二人。2016�3月23日，郭树波经广东中博法医临床司法鉴定所鉴定，构成一项九级伤残、一项十级伤残；后续治疗费10000元（拆除钢板费用）。
另查明，黎兴所有的桂Ｋ×××××号汽车在天安财保湛江公司购买交强险和商业保险[险别是驾驶员车上人员责任险10万元、第三者责任保险150万元（不计免赔）]，保险期限自2015年10月29日至2016年10月28日。事故发生在保险期限内。黎思迪所有的桂Ｋ×××××重型自卸半挂车没有购买保险。
再查明，郭树波是农业家庭户口。2013年中秋节后，黎兴口头雇请郭树波为司机，约定每月保底工资4500元，上下浮动10%奖惩。郭树波持有准驾车型A2《驾驶证》，有效期限：2015年3月11日至2025年3月11日；持有湛江市交通运输局颁发的《从业资格证》，证号：，有效期至2021年11月4日。郭树波与赖日红是夫妻，生育有三个子女（女儿郭智茹�2002年10月5日出生，公民身份号码，现在廉江市第二中学读书；儿子郭梓铭，2003年11月15日出生，公民身份号码，现在廉江市第八小学读书；儿子郭梓浩，2005年7月9日出生，公民身份号码，现在廉江市第八小学读书）。郭泽武（1954年11月24日出生，公民身份号码）与林健英（1959年9月9日，公民身份号码）是夫妻，是郭树波的父母，有子女三人（包括郭树波）。
因赔偿问题，郭树波诉至一审法院。
一审法院经审理认为，本案争议的焦点是属机动车交通事故责任纠纷或提供劳务者受害责任纠纷。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一九条等相关规定，“道路交通事故”，是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动有人员，因违反道路交通安全法和其他道路交通管理法规、规章的行为，过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案中，黎兴、黎思迪、天安财保湛江公司与郭树波没有发生道路交通行为和事件，因此，本案不属机动车交通事故责任纠纷。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》九条第二款关于“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者履行职务有关内在联系的，应认定为‘从事雇佣活动’”的规定，本案应认定提供劳务者受害责任纠纷。立案定为“机动车交�事故责任纠纷”不当，应予纠正。本案中郭树波与黎兴之间构成劳务关系。郭树波驾驶车辆与他人发生交通事故，郭树波的行为属于‘从事雇佣活动’行为。
本案郭树波是农业家庭户口，损失赔偿标准应以郭树波为农村居民户口标准计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条关于“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费﹑护理费﹑交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条关于“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算，郭树波各项诉讼请求确认的损失是：
一、医疗费129995.01元；
二�营养费3480元（酌情按30元/天×住院116天计）；
三、住院伙食补助费11600元。根据郭树波住院天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元（即按100元/天×住院116天）；
四、护理费27840元（按护工120元/天×住院116天×2人护理算）；
五、误工费19050元（按工资4500元/月×至2016年3月23日评残前一日误工是127天算）
六、交通费1000元（酌情）。
七、残疾赔偿金58785.76元。郭树波为一项九级和一项十级，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，九级的评定指数是20%+十级附加指数2%[即按农村居民人均纯收入13360.40元∕年×20年×22%计算]；
八、精神损害抚慰金10500元（酌情按每级伤残5000元算）；
九、司法鉴定费2500元；
十、后续治疗费10000元；
十一�被抚养人生活费69962.91元（1、女儿郭智茹，2002年10月5日出生，按城镇居民人均消费性支出22171.9元/年×4年×22%÷2=9755.64元；2、儿子郭梓铭2003年11月15日出生，按城镇居民人均消费性支出22171.9元/年×5年×22%÷2=12194.55元；3、儿子郭梓浩，2005年7月9日出生，按城镇居民人均消费性支出22171.9元/年×7年×22%÷2=17072.36元；4、父亲郭泽武1954年11月24日出生，按农村居民人均年生活消费支出11103元／年×18年×22%÷3=14655.96元；5、母亲林健英1959年9月9日，按农村居民人均年生活消费支出11103元／年×20年×22%÷3=16284.40元）。
以上合计郭树波的损失是344713.68元。由于郭树波是违章驾驶，承担交通事故全部责任，存在重大过失，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条关于“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”、最高人民法�《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人责任”、第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定。郭树波与黎兴对郭树波的损失各应承担50%同等责任。即郭树波应承担50%同等责任，即自行承担损失172356.84元（344713.68×50%=172356.84元）；黎兴应赔偿郭树波的损失172356.84元（344713.68×50%=172356.84元）。减除黎兴已垫付的120559.26元后，还应支付赔偿款51797.58元。由于该赔偿款51797.58元属于商业保险中的驾驶员车上人员责任险10万元范围内，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条关于“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律规定或者合同的约定，直接向第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金”的规定，应由天安财保湛江公司在商业保险中的驾驶员车上人员责任险10万元范围内直接赔偿保险金46989．71元给郭树波，黎兴不用再进行赔偿。至于黎兴已垫付郭树波的120559.26元，可由黎兴与天安财保湛江公司在保险合同中对多垫付的部分协商处理。
黎思迪与郭树波之间没有构成侵权法律关系和劳务关系，不应承担民事赔偿责任，应驳郭树波对黎思迪的诉讼请求。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款的规定，判决：一、黎兴赔偿郭树波120559.26元（已垫付，不用再支付）；二、限天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿保险金51797.58元给郭树波；二、驳回郭树波对黎思迪的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费3296元，由黎兴负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的�实清楚，予以确认。
本院认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：1、郭树波的残疾赔偿金和被扶养人生活费应按照农村标准还是城镇标准计算；2、一审法院认定黎兴与郭树波对郭树波的损失各承担50%责任是否正确；3、黎思迪应否承担连带赔偿责任；4、黎兴已经赔偿的医疗费应否在本案冲减；5、郭树波的损失应当先由天安财保湛江公司赔偿还是先由黎兴赔偿。
第一，关于郭树波的残疾赔偿金和被扶养人生活费应按照农村标准还是城镇标准计算的问题。虽然郭树波为农业户口，但从郭树波户口所在地石龙村民委员会的公章显示，该村上一级行政区划是廉江市城北街道，该村隶属城镇范围，已经属于城中村。郭树波居住在城中村，其生活水平、消费水平等与城镇居民并�实质差别。并且，郭树波是黎兴的雇佣司机，其从事道路运输行业，收入来源地是城镇而非农村，事故发生时的收入水平（保底工资4500元/月即54000元/年）也显著高于本地农、林、牧、渔行业的收入水平（27766元/年）。依照最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神，郭树波虽为农村户口，但其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条关于“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，残疾赔偿金或死亡赔偿金与被扶养人生活费属于同一赔偿项目，应采取统一标准。本案中，郭树波的残疾赔偿金采用城镇标准，被抚养人生活费也应采用城镇标准。故一审法院按照农村标准计算郭树波的残疾赔偿金和被扶养人生活费不当，本院予以纠正。郭树波起诉请求按照2015年度城镇居民标准计算残疾赔偿金为132848.76元（30192.9元∕年×20年×22%）于法有据，本院予以支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，郭树波的女儿郭智茹于2002年10月5日出生、儿子郭梓铭于2003年11月15日出生、儿子郭梓浩于2005年7月9日出生，从评残之日2016年3月23日起计算至其18周岁，分别需要抚养4年7个月（55个月）、5年8个月（68个月）、7年4个月（88个月）；因郭树波夫妻均有抚养子女的义务，郭树波应负责子女抚养费的一半。郭树波的父亲郭泽武于1954年11月24日出生、母亲林健英于1959年9月9日出生，评残之日分别年满61周岁未满62周岁、年满56周岁未满57周岁，依法应当计算抚养年限分别为19年（228个月）和20年（240个月）；因郭泽武、林健英的子女均有赡养父母的义务，郭树波应负责父母抚养费的三分之一。被扶养人生活费分段计算为：（1）从第1个月至第88个月，郭树波至少要抚养按郭梓浩、郭泽武、林健英3人，仅该三人的抚养系数就已经超过了一人（1/2+1/3+1/3＞1），�于年赔偿总额累计超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，该阶段的被扶养人生活费应按照按上一年度城镇居民人均消费性支出额为标准计算为162593.93元（22171.9元/年÷12个月×88个月）；（2）从第89个月起至第228个月，共140个月，被抚养人为郭泽武、林健英2人，由于年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，按实际计算为172448.11元（22171.9元/年÷12个月×140个月×1/3×2人）；（3）从第229个月起至240个月，共12个月，被抚养人为林健英1人，由于年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，按实际计算为7390.63元（22171.9元/年÷12个月×12个月×1/3）。以上三个阶段的被扶养人生活费共计342432.67元（162593.93元+172448.11元+7390.63元）。侵权人仅负担被扶养人生活费中与侵权有关的部分，故按照残疾等级，侵权人应赔偿金额为75335.19元（342432.67元×22%）。
第二，关于一审法院认定黎兴与郭树波对郭树波的损失各承担50%责任是否正确的问题。本案中，根据廉江市公安局交警大队的公交认字第[2015]第1015号《事故认定书》的认定，造成事故的直接原因是郭树波违反交通法规，驾车不与前车保持足够的安全车距、不注意安全车速、超载。郭树波上诉主张超载多少由雇主决定、超载导致刹车失灵，但没有提交任何证据予以证实且黎兴不予认可，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对郭树波的该上诉主张不予采信。退一步讲，即使超载是受雇主黎兴指示做出的，郭树波作为专业司机和车辆实际驾驶人，明知超载系违反交通法规的行为仍超载，其自身仍然存在过错。一审法院认定郭树波存在重大过失并依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条关于“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人责任”以及第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，认定黎兴与郭树波对郭树波的损失各承担50%责任并无不当，本院予以维持。郭树波该上诉主张不成立，本院不予支持。
第三，关于黎思迪应否承担连带赔偿责任的问题。郭树波以挂车超载导致刹车失灵为由，上诉主张挂车所有人黎思迪应承担连带赔偿责任。虽然黎思迪系挂车所有人，但并非郭树波的雇主，郭树波也没有证据证实超载行为系黎思迪所为或黎思迪指示所为。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对郭树波的该上诉主张不予采信。郭树波未能证实黎思迪存在侵权行为，一审法院判决驳回郭树波对黎思迪的诉讼请求并无不当，本院予以维持。郭树波该上诉主张不成立，本院不予支持。
第四，关于黎兴已垫付的120559.26元医疗费应否在赔偿款中冲减的问题。本案中，郭树波因本次交通事故产生医疗�129995.01元，其中黎兴已垫付120559.26元，郭树波自己支付9435.75元。如前所述，黎兴与郭树波对郭树波的损失各承担50%责任，故黎兴垫付的120559.26元医疗费，实际上应当按照比例由黎兴与郭树波各承担50%。倘若本案对黎兴已垫付的120559.26元医疗费不做冲减，那么黎兴还需向郭树波另行主张多垫付医疗费的返还。本着一次性解决纠纷和减少当事人诉累的原则，一审法院在本案中冲减黎兴已垫付的120559.26元医疗费并无不当，本院予以维持。郭树波该上诉主张不成立，本院不予支持。
第五，关于郭树波的损失应当先由天安财保湛江公司赔偿还是先由黎兴赔偿的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、第三款关于“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金�责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金”的规定，就黎兴未向郭树波赔偿的部分，郭树波可以直接向天安财保湛江公司请求赔偿。本案中，黎兴应承担的赔偿数额冲减黎兴已垫付的医疗费后，剩余赔款数额小于车上人员责任险限额，不存在不足部分由黎兴承担的问题。一审法院认定郭树波尚未获得的赔偿部分由天安财保湛江公司承担并无不当，本院予以维持。郭树波该上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，本院认定郭树波的损失是424148.96元（医疗费129995.01元+营养费3480元+住院伙食补助费11600元+护理费27840元+误工费19050元+交通费1000元+残疾赔偿金132848.76元+精神损害抚慰金10500元+司法鉴定费2500元+后续治疗费10000元+被抚养人生活费75335.19元）。
由于郭树波是违章驾驶，承担交通事故全部责任，存在重大过失，郭树波与黎兴对郭树波的损失各应承担50%同等责任。郭树波应自行承担50%损失即212074.48元（424148.96元×50%）；黎兴应赔偿郭树波的损失212074.48元（424148.96元×50%）。减除黎兴已垫付的120559.26元后，还应支付赔偿款91515.22元（212074.48元-120559.26元）。由于该赔偿款91515.22元属于商业保险中的驾驶员车上人员责任险10万元范围内，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，应由天安财保湛江公司在商业保险中的驾驶员车上人员责任险10万元范围内直接赔偿保险金91515.22元给郭树波，黎兴不用再进行赔偿。至于黎兴已垫付郭树波的120559.26元，可由黎兴与天安财保湛江公司在保险合同中对多垫付的部分协商处理。黎思迪与郭树波之间没有构成侵权法律关系和劳务关系，不应承担民事赔偿责任，应驳郭树波对黎思迪的诉讼请求。
综上所述，郭树波的上诉请求部分有理，对其有理部分应予支持。本院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省廉江市人民法院（2017）粤0881民初393号民事判决第一项；
二、变更广东省廉江市人民法院（2017）粤0881民初393号民事判决第二项为：限天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在本判决发生法律效力之日起十日内支�保险金91515.22元给郭树波。
三、变更广东省廉江市人民法院（2017）粤0881民初393号民事判决第三项为：驳回郭树波的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3296元，由黎兴负担855元，由郭树波负担2441元。二审案件受理费3296元，由黎兴负担435元，由郭树波负担2861元。
本判决为终审判决。
审判长 杨伟玲
审判员 黎振华
审判员 梁 旗
二〇一七年十月十三日
书记员 陈彩华
附：相关法律条文及司法解释
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。