广东省惠州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）粤13行终116号
上诉人（原审原告）郭菁。
被上诉人（原审被告）惠州市工商行政管理局，住所地：惠州市江北三新33号小区。
法定代表人龚宪平，局长。
委托代理人刘飞杰，该局法规科科长。
原审第三人惠州大亚湾宏海投资发展有限公司。
法定代表人蔡文华。
上诉人郭菁因行政其他纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302行初2号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院查明，原告郭菁于2014年10月与第三人大亚湾宏海公司签订《商品房认购协议书》，由原告认购第三人开发建设的海景城一期1栋2单元26xx号、27xx号、2栋2单元17xx号、18xx号房。原告支付了104000元定金后，双方在协商签订《商品房买卖合同》过程中，原告认为部分合同条款属格式条款，与第三人未能就相关条款达成一致意见，双方由此产生纠纷。原告于2014年12月12日向惠州市工商行政管理局大亚湾分局提交《关于大亚湾海景城售楼合同违法条款的投诉》，投诉第三人涉嫌存在格式合同违法条款，要求对第三人的合同违法行为进行处理。原告认为被告不履行法定职责、构成行政不作为，于2016年1月28日将被告及第三人诉至法院，诉讼请求：一、确认被告惠州市工商行政管理局对于2014年12月12日原告递交的《关于大亚湾海景城售楼合同违法条款的投诉》不予任何调解、不予行政指导，督促、引导当事人依法订立合同。且不予任何答复，是行政不作为违法。二、判令被告在一定期限内履行法定职责，及时处理原告投诉的述求问题，并给与明确答复。三、判令被告因行政不作为，在原告遭到到第三人格式《商品房买卖合同》违法条款侵害权益时，不履行保护消费者合法权利法定职责，导致原告已认购的四套房产被第三人违法出售造成的损失给予行政赔偿人民币1765132元。原告提出附带民事诉讼请求：判定原告与第三人签订的格式条款《商品房认购协议书》中的第11条“任何一方可就本协议提交惠州市仲裁委仲裁，由仲裁委按简易程序裁决”无效或撤销。
原审法院另查，原惠州市工商行政管理局大亚湾分局系被告的派出机构，系非独立法人机构，根据惠州大亚湾区机构编制委员会惠湾编[2015]7号《惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》，不再保留惠州市工商行政管理局大亚湾分局，将其职能划入大亚湾市场监督管理局。2015年3月31日，惠州市工商行政管理局与惠州大亚湾区管理委员会签订《补充协议书》，由惠州市工商行政管理局代管大亚湾区分局的行政处罚权和公司登记职能、代管期限自2015年3月31日至大亚湾分局成为独立法人止。2015年9月30日，大亚湾区市场监督管理局挂牌成立。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十一条“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”的规定，原大亚湾分局在大亚湾区市场监督管理局成立前，系被告的派出机构，现原告以惠州市工商行政管理局为被告，符合上述司法解释的规定，被告的诉讼主体适格。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四条规定：“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”本案原告在2014年12月12日向惠州市工商行政管理局大亚湾分局提交投诉信，大亚湾分局应在两个月内对原告的投诉作出处理，即原告最迟应于2015年8月12日向法院提起行政诉讼。本案原告于2016年1月18日才向本院起诉，已超过了法定起诉期限，依法应当驳回起诉。
本案纠纷源于原告投诉第三人存在格式合同的违法行为、要求被告对第三人的合同违法行为进行处理（处罚），原告认为被告不履行法定职责而提起的行政诉讼，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”的规定，原告不能就本案一并提起民事诉讼请求。故原告起诉请求判令原告与第三人签订的《商品房认购协议书》中的第11条“任何一方可就本协议提交惠州市仲裁委仲裁，由仲裁委按简易程序裁决”无效或撤销，不属于行政诉讼的受案范围，本院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款、第六十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，裁定：驳回原告郭菁的起诉。
上诉人郭菁不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、一审法庭将本案与(2015)惠城法行初字第130号行政诉讼案合并审理，程序违法。(2015)惠城法行初字第130号行政案(以下简称130号案)是2016年1月8日开庭的，本案是2016年2月28日递交法院的。本案立案时，130号案已经开庭结束2个月了。但一审法庭在本案立案后，并没有将案卷送达被告，而是将本案与130号案合并处理。这种将本案与已开庭审理结束的案子合并处理，没有法律依据，涉嫌程序违法。二、一审法庭在没有开庭审理的情况下，就裁定原告超时起诉，没有事实依据。本案的的诉求是状告被告行政不作为，而行政不作为的起始日期如何判定，需要开庭审理，当事双方举证说明。一审法庭在没有开庭审理的情况下，武断认定行政不作为起始时间，并以此计时为超时。一审法庭在没由开庭审理，各方举证，查明清实的情况下，用自己计算的超时剥夺了原告的权利。事实上，原告在2015年提交投诉信后，原告与被告于2016年1月4日曾电话协商调解事项，但时值过年节假日阶段，大家都忙，原告一直在等待被告的调解通知。2015年3月份，原告也有电话询问，被告说案件已经不归经检科处理，转到市场科处理。原告又重新等待处理。2015年8月14日，原告再次向被告递交投诉信，但被告回复说：“2014年12月12日的投诉的问题，已将有关问题按时回复你”。但原告从未收到过2014年12月12日投诉信的按时回复。原告的每次向被告追问办案情况都应该计入重新启动时效开始计时。关于行政不作为起始时间的认定，一审法庭适用法律错误。应该开庭审理查明。上诉请求：撤销惠州市惠城区人民法院(2016)惠城法行初字第1302行初2号行政裁定书裁定，支持上诉人的一审行政诉讼请求。
被上诉人惠州市工商行政管理局答辩称：一审法院的判决是尊重事实和尊重法律的公平、公正、合法体现。一、我国行政诉讼法对行政行为的保护被告的是“时间消亡主义”，即原审不服行政机关作出的行政行为必须在法定期限内主张，超过法定期限且无正当理由，人民法院不予保护。二、根据《中华人民共和国仲裁法》第五条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。双方的《商品房认购协议书》已经约定发生纠纷时可提交惠州仲裁委员会仲裁。因此，一审法院依法驳回被答辩人的起诉。三、一审法院在收到原告起诉后，经认真审查原告起诉条件后认为不符合条件的，无须开庭审理就可直接作出驳回原告起诉的裁定。被答辩人已经超过法定期限和约定向惠州仲裁委仲裁而未申请仲裁直接向人民法院提起行政诉讼，一审法院驳回其起诉是符合行政诉讼法和行政诉讼法解释的规定，二审法院应予以支持。综上所述，一审所作的裁定是合法裁定，上诉人的主张不能成立，请求维持一审法院裁定，驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人惠州大亚湾宏海投资发展有限公司未作答辩。
本院经审查，确认原审判决查明的事实。
本院认为，上诉人在2014年12月12日向惠州市工商行政管理局大亚湾分局提交投诉信后，大亚湾分局应在两个月内对上诉人的投诉作出处理，大亚湾分局未在上述两个月的期限内不履行法定职责的，即没有对上诉人的投诉作出处理，上诉人应在2015年8月12日前向人民法院提起行政诉讼。上诉人称其在2015年8月14日再次向被上诉人递交投诉信，但并未提交证据予以证明，并且本案系上诉人对其在2014年12月12日向惠州市工商行政管理局大亚湾分局提交投诉信后未予以处理而提起的行政诉讼。因此，上诉人提起本案行政诉讼为2016年1月18日，已超过了法定起诉期限，一审根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四条的规定驳回起诉并无不当，本院应予维持。至于上诉人申请一并解决相关民事争议的请求，并不符合行政诉讼法的规定，一审判决对此已经进行了阐述，本院予以认可。上诉人与原审第三人就商品房买卖合同已经约定仲裁条款，上诉人要求判令仲裁条款无效并非行政诉讼受案范围，其可另循其他途径依法解决。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予以采纳，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王瑞南
审 判 员 覃毅华
代理审判员 邱炜炜
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 廖晓丹