云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云09民终410号
上诉人（原审被告）：云南昀锋建筑有限公司。住所地：昆明市盘龙区白龙路园博花鸟市场综合楼*楼层。
法定代表人：许汝安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵继松，云南萃峰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：梁文彪，云南萃峰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：曾勇，男，1964年7月28日生，汉族，个体工商户，住重庆市大足区。
上诉人云南昀锋建筑有限公司（以下简称昀锋公司）因与被上诉人曾勇建设工程施工合同纠纷一案，不服临翔区人民法院（2017）云0902民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人昀锋公司的委托诉讼代理人赵继松到庭参加诉讼，被上诉人曾勇经传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人昀锋公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误：一审判决认定“该收据加盖了昀锋公司第八分公司印章”的事实错误。一审判决认证时，对于上诉人提交盖有“昀锋公司第八分公司交接的印章”的移交清单证据采信。即认定了该枚印章的真实性、合法性；并且，在事实认定部分也认定：“2015年12月18日，许维绎将昀锋公司第八分公司的印章交还被告昀锋公司。”上诉人在庭审中，对被上诉人曾勇提交的收据、《建筑施工劳务承包合同》两份证据上“昀锋公司第八分公司”印章真实性提出质疑，并当庭申请进行印章比对鉴定，一审判决以“无启动鉴定的实际意义”为由不予准许。综上所述，上诉人认为，一审判决在证据认证和事实认定上相互矛盾，两份证据的印章是否同一，并没有进行鉴定比对确认，直接认定收据上的印章属于昀锋公司第八分公司合法印章，属于事实认定错误；特别是上诉人已经提出需要进行印章比对鉴定的情况下。2、一审判决程序错误。首先，一审判决“原告自愿撤回对昀锋公司第八分公司的起诉，本院合议庭口头裁定准予原告撤回对昀锋公司第八分公司的起诉”；上诉人认为，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百五十五条的规定，该口头裁定并没有送达、通知昀锋公司第八分公司，也还没有生效。对“撤回起诉的”口头裁定，最少应当告知被告并交代有关反诉等权利，否则是程序不合法，侵害了昀锋公司第八分公司的诉权。其次，一审判决在准许曾勇撤回对昀锋公司第八分公司起诉的情况下，未将昀锋公司第八分公司列为诉讼当事人。上诉人认为，关于昀锋公司第八分公司的诉权、以及作为诉讼当事人，被上诉人曾勇对昀锋公司第八分公司相应权利的放弃就无法依据判决主张，因为其不是诉讼当事人行使进一步的诉权受限。综上所述，一审判决认定事实错误、程序错误，请求二审法院依法采纳上诉人的上诉请求。
被上诉人曾勇书面答辩称：一审判决认定事实正确、程序合法、处理恰当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、对上诉人昀锋公司所述已收取其第八分公司印章的行为及证据，因该印章收据无经办人等签字说明不符合证据合法形式，被上诉人不予认可。且上诉人昀锋公司主张收回其第八分公司印章的行为发生在涉案《建筑施工劳务承包合同》签订之后，对被上诉人无约束力。上诉人昀锋公司在一审时提出的印章真实性鉴定申请，对本案实体法律责任承担无实际意义，一审法院不予准许正确。2、一审时被上诉人申请撤回对昀锋公司第八分公司的起诉，属自愿处分诉讼权利和实体权利的行为，无需上诉人同意。且被上诉人撤回对昀锋公司第八分公司的起诉后，其被告主体资格消失，昀锋公司第八分公司不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，一审判决分公司的民事责任由总公司承担，符合《中华人民共和国公司法》第十四条的规定。3、涉案《建筑施工劳务承包合同》因违反法律禁止性规定属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效的因合同取得的财产应当相互返还。对被上诉人交付的100万元履约保证金，应当由上诉人予以返还。4、涉案《建筑施工劳务承包合同》无效，上诉人存在过错，应赔偿损失。被上诉人作为普通的水电安装工人并不知晓法律对建筑行业自然人主体准入资格有禁止性规定，而上诉人昀锋公司作为专业的建筑公司，理应比被上诉人更加知晓建筑行业法律法规规定，但昀锋公司第八分公司仍与被上诉人签订《建筑施工劳务承包合同》并要求被上诉人支付100万元履约保证金，被上诉人为诚实履行合同积极筹备物资，工程至今未能开工，给被上诉人造成重大损失。合同无效后，理应依法赔偿被上诉人的损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，涉案《建筑施工劳务承包合同》中关于“从2014年5月1日起每月甲方按履约金总额的3%支付乙方利息”的结算清理条款继续适用，因昀锋公司第八分公司无独立法人资格，其民事责任应由总公司承担，且涉案合同签订和收款行为均系昀锋公司第八分公司负责人许维绎代表公司进行的职务行为，故应由上诉人昀锋公司对此承担责任。本案从立案至今一波三折，给被上诉人造成巨大的诉累，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人曾勇向一审法院起诉请求：1、确认原告与昀锋公司第八分公司于2014年1月1日签订的《建筑施工劳务承包合同》无效；2、被告昀锋公司立即返还原告签订前述合同时缴纳的履约保证金100万元，并按照合同约定支付资金占用利息（资金占用利息计算至2016年6月1日为75万元，2016年6月1日之后以100万元为基数，按照月利率3%的标准计算至前述保证金付清为止）；3、诉讼费、公告费及其他相关实现债权的费用由被告负担。
一审法院认定事实：2014年1月1日原告曾勇（乙方）与被告昀锋公司的第八分公司（甲方）签订了一份《建筑工程劳务承包合同》，约定原告承包位于临沧市南天路的临沧星耀缅宁世居一期建设主体工程的劳务施工项目。为保证工程质量及安全等，合同约定了工程期限、质量标准、工程款项及争议解决等各项事宜。其中，合同约定原告曾勇需缴纳合同履约保证金100万元，双方约定该保证金的退还时间为：甲方第一次拨付工程款时退还50万元，第二次拨付工程款时退还50万元；如工程在2014年4月份以内不能按时开工，从2014年5月1日起每月甲方按履约金总额的3%支付原告曾勇利息。2013年12月27日、2014年1月2日和2014年1月17日，原告曾勇以银行转账的方式向昀锋公司第八分公司的负责人许维绎转账10万元、40万元和50万元，共计100万元。2017年1月17日昀锋公司第八分公司的负责人许维绎向原告出具手写收据一份，确认收到曾勇100万元的履约保证金，该收据加盖了昀锋公司第八分公司印章。后工程未开工，原告索要履约保证金未果。2015年7月9日原告曾勇向一审法院起诉被告昀锋公司及昀锋公司第八分公司建筑工程合同纠纷，同年10月23日，原告以要向公安机关进行报案为由申请撤诉；2015年10月9日，原告向昆明市盘龙分局报案，控告许维绎构成合同诈骗，2016年5月23日，该分局作出不予立案通知书，认为许维绎不构成合同诈骗；2016年6月24日，曾勇再次向一审法院递交民事起诉状，起诉昀锋公司及其第八分公司，同年6月30日，一审法院裁定对该案不予受理；2016年6月27日，曾勇向昆明市盘龙区人民法院起诉昀锋公司及其第八分公司建设工程施工合同纠纷，被告昀锋公司认为本案诉争的工程位于临沧市临翔区，对该案的管辖权提出异议，同年10月18日，昆明市盘龙区人民法院裁定驳回被告昀锋公司的管辖权异议；被告昀锋公司上诉至昆明市中级人民法院，经该院审查后认为本案系建设工程合同纠纷，因工程所在地位于临沧市临翔区，不属于盘龙区人民法院辖区，2017年4月10日，昆明市中级人民法院撤销昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初4154号民事裁定书，将该案移送至临沧市临翔区人民法院处理。2017年6月5日，一审法院依法立案，在送达诉讼材料期间，根据原告提供的住址无法找到昀锋公司第八分公司向其送达诉讼材料，开庭前，原告自愿撤回对昀锋公司第八分公司的起诉，一审法院合议庭口头裁定准予原告撤回对昀锋公司第八分公司的起诉。
另查明，2015年12月18日，许维绎将昀锋公司第八分公司的印章交还被告昀锋公司；2017年3月7日，被告昀锋公司向昆明市公安局盘龙分局白龙路派出所报案，称许维绎利用被告昀锋公司第八分公司负责人的身份在公司不知情的情况下和他人签订工程合同，并将私自收取的工程保证金侵占，该派出所已将该报案立为刑事案件。
一审法院认为，建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款，双方是平等的民事主体。本案中，原告曾勇与昀锋公司第八分公司签订了《建筑施工劳务承包合同》，原告为该合同的实施进行积极准备，如将履约保证金汇入昀锋公司第八分公司。庭审过程中，被告昀锋公司提出合同中昀锋公司第八分公司的印章与真实印章不符，要求对合同中的印章进行鉴定。一审法院认为，合同上昀锋公司第八分公司的印章无论是否真实、有效，均不能对外阻断原告曾勇对昀锋公司第八分公司负责人许维绎使用印章的正当性及印章真实性的信赖，许维绎是否存在私刻、伪造昀锋公司第八分公司印章的问题，是昀锋公司与昀锋公司第八分公司及许维绎之间的内部管理问题，与本案的承包合同无直接的关联性，故不作审查，相关权利人可另行主张权利。故对许维绎是否存在私刻、伪造昀锋公司第八分公司印章的问题，无启动鉴定的实际意义，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，对被告昀锋公司要求鉴定印章的申请不予准许。原、被告双方均认为原告与昀锋公司第八分公司签订的《建筑施工劳务承包合同》无效，予以支持。被告昀锋公司认为不是与原告签订合同的当事人，履约保证金也未打入公司账户，不应该由昀锋公司返还该履约保证金，原告本身亦存在过错的答辩理由没有事实和法律依据，不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。故本案中，被告昀锋公司对其第八分公司的行为承担返还履约保证金的义务，公司可向责任人追诉，此系公司与其分支机构的内部管理问题，不在本案中处理。原告与昀锋公司第八分公司签订的《建筑施工劳务承包合同》中约定，如工程不能在2014年4月份按时开工，则以2014年5月1日起按保证金总额的3%支付给原告方利息。一审法院认为，本案不属于民间借贷纠纷，双方对利息约定过高，对原告提出的资金占用利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告曾勇与被告云南昀锋建筑有限公司于2014年1月1日签订的《建筑施工劳务承包合同》无效；二、被告云南昀锋建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告曾勇履约保证金100万元及支付自2014年5月1日起算至付清款项之日止，以未付清的履约保证金为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回原告曾勇的其他诉讼请求。一审案件受理费20550元，由原告曾勇负担4950元，被告昀锋公司负担15600元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理过程中，经征询当事人对一审判决认定法律事实的意见，上诉人昀锋公司对一审判决关于“该收据加盖了昀锋公司第八分公司印章”的认定提出异议。上诉人昀锋公司认为收据上加盖的印章并非昀锋公司第八分公司的真实印章，一审根据上述认定判决由上诉人承担责任不当。本院认为，上诉人昀锋公司提出的上述异议，实质是对许维绎行为效力法律效果归属的争议，对该项争议，本院在判决事由中进行评述。
二审审理查明的案件事实与一审查明案件事实一致，本院予以确认。另经二审庭审确认，上诉人昀锋公司已向有关部门提交了注销申请，申请注销昀锋公司第八分公司。
本案二审争议的焦点为：1、本案一审程序是否恰当；2、上诉人昀锋公司是否应承担本案民事责任。
针对上述争议焦点，本院作如下评判：
一、关于本案一审程序是否恰当的问题。
本院认为，其他组织可以作为民事诉讼的当事人，并由其主要负责人进行诉讼，即昀锋公司第八分公司作为依法设立并领取营业执照的法人分支机构，在其注销前具备民事诉讼主体资格，但其作为被告的应以原告对其起诉为前提。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”本案一审开庭审理前，因昀锋公司第八分公司及其负责人已无法查找送达，被上诉人作为一审原告自愿撤回对昀锋公司第八分公司的相应起诉，属当事人自愿处分诉讼权利，未违反法律规定，一审法院口头裁定予以准许符合法律规定。上诉人昀锋公司关于撤诉裁定未生效、应将昀锋公司第八分公司列为本案诉讼当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人昀锋公司是否应承担本案民事责任的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，上诉人昀锋公司于2015年12月18日收回昀锋公司第八分公司印章前，该印章均由许维绎保管、使用，被上诉人作为外部第三人，无法核实许维绎是否持有多枚印章、在合同及收据中加盖的是否为分公司真实印章，且许维绎作为昀锋公司第八分公司负责人，以分公司名义与被上诉人签订《建筑施工劳务承包合同》并出具已收取履约保证金的收据，被上诉人有理由相信许维绎是代表公司履行职务行为，其上述行为的法律效果应由上诉人昀锋公司承担。许维绎是否有超越职权、私刻公章等情形，属上诉人昀锋公司内部管理存在的问题，一审判决据此驳回上诉人昀锋公司对昀锋公司第八分公司印章真实性鉴定的申请并无不当。且经庭审核实，上诉人昀锋公司已决议注销昀锋公司第八分公司并已向有关部门提交了注销申请，昀锋公司第八分公司已无实际经营场所、经营能力。结合上述事实及法律规定，一审判决上诉人昀锋公司承担本案民事责任正确，上诉人昀锋公司关于被上诉人放弃对昀锋公司第八分公司的诉权就无法主张上诉人承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人昀锋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20550元，由上诉人云南昀锋建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张礼澍
审判员 姚 葵
审判员 谢可平
二〇一七年十二月七日
书记员 农 申