山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终322号
上诉人（原审被告）：山东现代物流中心发展有限公司，住所地济南市。
法定代表人：杜瑜，执行董事。
委托诉讼代理人：霍宏钧，男，1968年8月9日出生，汉族，该公司职工，住济南市。
被上诉人（原审原告）：毕永杰，男，1981年9月12日出生，汉族，住济南市。
上诉人山东现代物流中心发展有限公司（以下简称现代物流公司）因与被上诉人毕永杰房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2017)鲁0104民初3550号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
现代物流公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项关于返还广告费的判决（约1万元），依法改判或发回重审；2、判令毕永杰承担一、二审诉讼费。事实与理由：现代物流公司与毕永杰在《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》中约定的广告费，现代物流公司已代毕永杰实际支出。济南现代新城浙商大厦裙楼（济南现代国际名酒城）整体广告费用已包含毕永杰应当承担的部分。一审中,现代物流公司也向法院提交了相关广告费的发票，证明了代收的广告费，现代物流公司已按照合同实际支出。现双方合同解除，该部分实际支出的广告费现代物流公司并未取得，不可能存在返还，应列入毕永杰的损失之中，故一审法院适用法律错误。现双方租赁合同解除,即使属于现代物流公司违约，也应适用赔偿规定，一审法院已判决现代物流公司承担高额违约金，该违约金已涵盖了毕永杰的广告费损失，不应再判令现代物流公司另行支付毕永杰广告费损失。
毕永杰答辩称,1、违约金应当计算到合同解除的日期，合同解除是2017年7月25日，而违约金计算到2017年6月30日，应该改正。2、对现代物流公司的上诉请求和事实理由不认可，房子至今没有验收，根本不产生广告费。
毕永杰向一审法院起诉请求:1.解除毕永杰与现代物流公司于2012年5月10日签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》；2.现代物流公司向毕永杰返还租金55200元、装修费及广告费36800元；3.现代物流公司向毕永杰支付逾期交付商铺的违约金67436元；4.本案诉讼费由现代物流公司承担。
一审法院认定事实:现代物流公司承认毕永杰在本案中主张的事实，故对毕永杰主张的事实予以确认。
一审法院认为,毕永杰要求解除双方于2012年5月10日签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》，该合同约定了对商铺承租的相关内容，应认定双方之间建立了商铺租赁合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、受益，承租人支付租金的合同”。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”就本案查明事实，现代物流公司先是取得涉案商铺所在土地的使用权，后又取得了建设工程规划，故毕永杰与现代物流公司于2012年5月10日签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》应为有效，双方在合同签订后均应严格履行合同义务，否则应依法承担违约责任。租赁合同为双务合同，出租人及承租人互享权利又互负义务。毕永杰作为承租人，主要义务是缴纳租赁费用。依本案查明事实，其就涉案商铺已向现代物流公司缴纳92000元，包括租金55200元、装修费及广告费36800元，已履行合同预定的主要义务。现代物流公司作为出租人，其主要义务是按合同约定向承租人即毕永杰交付租赁商铺。对此项义务，双方在2012年5月10日签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》明确约定租赁期限自2013年5月1日起计算（合同2.1），并约定经营户进场装修即视为交付（合同5.1），进场装修时间初定为2013年4月1日，若因特殊原因需要延迟的，视为乙方认可，最晚不超过2013年5月1日（合同5.2），而事实情况是现代物流公司至今亦未向毕永杰交付涉案商铺，甚至该商铺所在的建筑并未完全建设完毕、未办理验收手续。因此，现代物流公司的行为已严重违反合同约定，毕永杰原租赁商铺的合同目的至今无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。毕永杰虽于2012年5月10日另与杭州恒瑞企业营销策划有限公司（以下简称杭州恒瑞）签订过《委托经营合同》，但从合同主体而言，该委托经营合同系毕永杰与杭州恒瑞之间签订，与本案现代物流公司并非完全相同的合同主体，不能因该《委托经营合同》的签订而否定现代物流公司存在的违约行为。故毕永杰要求解除2012年5月10日签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》于事有理、于法有据，一审法院予以支持。另，因合同解除为形成权，解除权人解除合同的意思到达相对方时即告解除。毕永杰在其起诉书中提出解除合同的意思表示，一审法院于2017年7月25日将其起诉状副本送达现代物流公司，其解除合同的意思已于当日到达现代物流，故双方2012年5月10日签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》于2017年7月25日解除。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并由权要求赔偿损失”，因现代物流公司未向毕永杰交付涉案商铺，故不存在商铺返还；但现代物流公司收取了毕永杰交纳的92000元（包括租金55200元、装修费及广告费36800元），且其至今一直未向毕永杰返还以上款项，一审法院对毕永杰要求返还租金及装修费、广告费92000元的诉讼请求予以支持。另因双方在签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》第五条“物业交付”处约定“经营户进场装修即视为交付（合同5.1）”、“进场装修时间初定为2013年4月1日，若因特殊原因需要延迟的，视为乙方（毕永杰）认可，最晚不超过2013年5月1日”，第七条“违约责任”处明确约定“甲方（现代物流公司）应按本合同约定交付物业。如甲方逾期交付且造成乙方的转租受益受到损失的，甲方须按合同价款日万分之二的标准缴纳违约金，超过期限90天仍未交付的，按合同价款的日万分之五的标准缴纳违约金（合同7.1）”，基于以上合同约定及本案查明事实，现代物流公司至今仍未向毕永杰交付涉案商铺，从合同约定“最晚”的时间即2013年5月1日之后，现代物流公司即已构成逾期交付，应向毕永杰支付违约金。毕永杰要求现代物流公司支付违约金67436元的诉讼请求亦有事实依据及法律根据，一审法院一并支持。
关于现代物流公司辩称其没有违约问题，根据双方签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》中约定经营户进场装修即视为交付，现代物流公司最迟于2013年5月1日前向毕永杰交付租赁物业。而事实上，现代物流公司至今也未向毕永杰交付租赁物业，甚至该商铺所在的建筑并未完全建设完毕、未办理验收手续。因此，现代物流公司的行为已严重违反合同约定，毕永杰原租赁商铺的合同目的至今无法实现。毕永杰虽与杭州恒瑞签订过《委托经营合同》，但从合同主体而言，该委托经营合同系毕永杰与杭州恒瑞之间签订，现代物流公司并非该合同的一方当事人，毕永杰也未委托现代物流公司将涉案商铺交付给杭州恒瑞，不能因该《委托经营合同》的签订而否定现代物流公司存在违约行为，现代物流公司构成违约。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百一十二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、毕永杰与山东现代物流中心发展有限公司于2012年5月10日签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》于2017年7月25日解除。二、山东现代物流中心发展有限公司于判决生效之日起十日内返还毕永杰租金55200元、装修费及广告费36800元。三、山东现代物流中心发展有限公司于上述期限内支付毕永杰违约金67436元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3489元，减半收取1744.5元，由山东现代物流中心发展有限公司负担。
经审理本院认定，2012年5月10日，现代物流公司与毕永杰签订了《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》一份，双方约定：由毕永杰承租现代物流公司开发的位于济南市槐荫区经十西路与京福高速交叉口济南现代新城浙商大厦裙楼（济南现代国际名酒城）一期二层2144号物业；该物业建筑面积约为11.3平方米；合同租赁期限为20年，自2013年5月1日起至2033年4月30日止。租赁期满后，毕永杰有权继续无偿使用该物业至2056年12月28日。合同价款92000元，其中包含租金55200元、装修费及广告费36800元。进场装修时间初定为2013年4月1日，若因特殊原因需要延迟的，视为毕永杰认可，物业交付时间最晚不超过2013年5月1日；违约责任：如现代物流公司不能按合同约定支付物业，现代物流公司需按合同价款日万分之二的标准向毕永杰支付违约金；超过90天仍未交付的，现代物流公司需按合同价款日万分之五的标准向毕永杰支付违约金。合同签订后，毕永杰按约于当日向现代物流公司支付价款92000元，现代物流公司向毕永杰出具收据一张。但时至起诉之日，现代物流公司仍未向毕永杰交付物业。毕永杰遂诉至法院。另查明，现代物流公司建设诉争物业于2015年2月13日取得了建设工程规划许可证。以上事实有《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》、收据及建设工程规划许可证在案为凭。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
现代物流公司在二审中提供了下列证据：1、广告协议书，证明现代物流公司和齐鲁晚报对其项目签有长期协议。2、协议书复印件一份，证明济南天圆人和广告传媒有限公司为其公司在山东电视体育频道和山东教育卫士频道推出15秒广告，费用一年70万元，该协议也是为了推广其公司开发项目。3、广告制作合同复印件一份，证明济南思泉广告传媒有限公司为其公司制作门头广告牌。4、经典流行音乐电台城市之音FM99.1电台广告发布合同复印件一份，证明山东寰视文化传播有限公司为其公司项目推出电台广告15秒；5、印刷加工合同复印件一组，证明济南市天桥区宏晟包装印务服务部为其公司项目印刷宣传资料。6、付款凭证一组，证明上述协议的履行情况。毕永杰质证称，1、对证据的真实性无法确认，与本案缺乏关联性。房屋没有装修，没有通过政府的验收，不存在广告费之说。2、公司销售的宣传是集团的另外一种行为，与其无关。2、签订合同时，对方没有给其讲清楚，就是一种欺骗行为。本院认为，现代物流公司提供的上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。
本院认为，2012年5月10日，现代物流公司与毕永杰签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》并未违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效协议。合同约定，物业交付的最晚时间为2013年5月1日，但时至2017年6月30日即毕永杰起诉之日，现代物流公司仍未向毕永杰交付房屋，现代物流公司构成根本违约，应承担因此给毕永杰造成的经济损失。本案的争议焦点为：签订合同时，毕永杰向现代物流公司交付的92000元含有1万元的广告费，合同解除后，该费用现代物流公司应否返还给毕永杰。对此本院认为，因现代物流公司截止起诉之日未向毕永杰交付诉争房屋，致使毕永杰不能接收房屋并从事与租赁相关的事宜，现代物流公司所提供的证据不能证实其已为毕永杰进行了广告宣传及宣传所支付的费用，另，即使现代物流公司实际进行了广告宣传，因现代物流公司未向毕永杰交付房屋，毕永杰亦不会从现代物流公司的广告宣传中受益，该宣传行为与毕永杰并无关联，故现代物流公司关于其不应返还广告费的主张，本院不予支持。综上所述，现代物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人山东现代物流中心发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘学宽
审判员 刘彦亭
审判员 赵 雯
二〇一八年三月六日
书记员 李姗姗