广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终2075号
上诉人（一审原告）：刘蔚宁，男，1984年6月18日出生，汉族，住玉林市玉州区。
委托代理人：谭晓、蒋意祥，玉州区玉城街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：玉林市恒泰房地产开发有限公司，住所地玉林市城站路9号。
法定代表人：李旺兰，董事长。
委托代理人：梁河，广西邦泰律师事务所律师。
上诉人刘蔚宁因房屋买卖合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院(2016)桂0902民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成由审判员罗飒担任审判长，与审判员梁凤、邹丽娟参加的合议庭，于2017年1月10日公开开庭审理了本案。书记员陈婷婷担任法庭记录。上诉人刘蔚宁及其委托代理人谭晓、蒋意祥，被上诉人玉林市恒泰房地产开发有限公司（以下简称恒泰公司）的委托代理人梁河到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审法院查明：原告与被告于2012年7月13日签订《商品房买卖合同》，购买恒泰公司开发的江南明珠小区12幢302号房，房屋总价款316899元。原告依约支付首付款116899元，房屋契税4753.49元，并办理住房公积金贷款，履行了合同应尽的义务。上述合同第八条约定：出卖人应当在2013年12月31日前，将具备下列第5种条件（商品房工程竣工后经设计、勘察、施工、建设、质检等单位验收），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实延期：…（3）其他非出卖人可控制因素造成的工期延误，如：非出卖人引起的停电、停水或政府部门有关活动（节日、庆典等）要求工地停工、政府禁止令、交通管制及流行疾病、雨天等原因造成工期延误。第九条约定：（1）逾期不超过360日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过360日，买受人有权解除合同，买受人解除合同的…。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的应交付商品房期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之二的违约金，累计最高限额为总房价款5%。第十四条约定：出卖人承诺于该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套设施按以下日期达到使用条件：1、基础设施、公共配套建筑在取得工程综合验收前达到使用条件。如果在规定日期未达到使用条件，双方同意由出卖人负责处理并在60日后达到使用条件。附件三：装饰、设备标准。10、供电：供电线路到户门前，一户一表（户内自理）。2016年1月25日，被告在《玉林晚报》上刊登交房公告，原告认可该时间为交房时间。江南明珠小区第5、7、8、9、10号楼的工程竣工后经设计、勘察、施工、建设、质检等单位验收时间为2013年4月3日，第3、4、6、11、12、13号楼的工程竣工验收时间为2015年11月11日。根据玉林市气象局提供的雨量记录显示，2012年7月13日至2013年12月31日中雨以上天数为75天。被告于2011年3月12日向供电部门申请用电，广西电网公司玉林供电局答复“接入贵公司的线路已满负荷，无法接入4000KVA的容量，我局考虑到贵公司的实际情况及开发项目的先后，想方设法调整现有线路负荷”。2011年7月1日被告再次向供电部门申请用电，广西电网公司玉林供电局于2014年1月27日发出玉供电营【2014】6号文同意被告用电函，于2014年12月18日与被告签订了《临时供用电合同》。2015年6月30日，广西鸿泰勘察设计有限公司设计出（江南明珠）用电工程施工图。2015年9月11日，被告与广西兴能电力建设有限公司签订《安装工程施工合同》，约定工期165天。2016年4月20日，受电工程经验收合格。2012年7月27日、2013年7月17日，玉林中燃城市燃气发展有限公司先后与被告签订《居民燃气入户合同（集体）》，分别约定为江南明珠一期5、7、8、9、10幢楼，二期3、4、6、11、12、13幢楼安装天燃气入户项目；天燃气入户项目在被告房屋建设工程竣工后40天内竣工；若发生甲方未依约向乙方支付相应款项、不具备施工条件、甲方提供的施工变更造成工期延误，甲方的其他违约行为致使无法施工情形之一，延误施工单位工期的，竣工日期按滞延时间顺延。2013年7月24日，被告支付二期楼栋的天燃气管道安装费126280元给燃气公司。另查明，被告与广西正泰彩印包装有限公司工会签订了江南明珠商品房团购协议、团购规则、团购办法。团购规则第八条载明：交房时间：2013年5月开始分期分批交房，如遇非团购单位及开发商原因造成延期交房，经努力无法解决时，交房时间顺延，团购单位及开发商不给予任何补偿和赔偿。团购办法第八条载明：水、电、煤气等公共配套不完善时交房顺延；如遇非开发商原因造成的交房延后，开发商努力无法解决的交房顺延。
2016年5月12日，刘蔚宁向一审法院提起诉讼，请求判令：被告按《玉林市商品房买卖合同》约定应交付商品房期限的第二日起至实际交房之日止，赔偿原告违约金47055元；被告按《玉林市商品房买卖合同》约定应交付商品房期限的第二日起至实际交房之日止，按日向原告支付总房价款万分之二的违约金。诉讼过程中，原告明确表示上述诉讼请求中“被告按《玉林市商品房买卖合同》约定应交付商品房期限的第二日起至实际交房之日止，按日向原告支付总房价款的万分之二的违约金”不作为诉讼请求，仅为违约金的计算方法。
一审法院认为：原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。被告与广西正泰彩印包装有限公司工会签订的江南明珠商品房团购协议、团购规则、团购办法，团购规则、团购办法中关于被告延期交房的免责约定与原、被告签订的《商品房买卖合同》中的约定基本一致，不属于特别免责条款，仍然应当以《商品房买卖合同》为准。当事人应当按照上述合同的约定全面履行自己的义务。现原告已按合同约定履行了应尽的义务，但原告购买的房屋所属的12号楼竣工验收时间为2015年11月11日，被告刊登交房公告的时间为2016年1月25日，迟于合同约定的交房时间，被告未按期交付房屋。依据《商品房买卖合同》第八条（3）的约定：其他非出卖人可控制因素造成的工期延误，如：非出卖人引起的停电、停水或政府部门有关活动（节日、庆典等）要求工地停工、政府禁止令、交通管制及流行疾病、雨天等原因造成工期延误，出卖人可据实延期。被告在履行合同的过程中，分别于2011年3月12日、7月1日向供电部门申请用电，2014年1月27日才得到供电部门的同意用电函。依据上述合同约定，自2012年7月13日起至2014年1月27日止，因被告在用电上不可控因素使被告延误交房563天。另外，根据玉林市气象局提供的雨量记录显示，2012年7月13日至2013年12月31日中雨以上天数为75天。虽然上述合同第八条（3）载明雨天造成工期延误的，出卖人可据实延期，但未明确约定日降雨量多少以上可计为雨天。对此，被告辩称日降雨量0.01毫米以上均计为雨天，原告则主张由气象部门出具异常天气报告足以影响施工的才认可。由于该条款系格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”、第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，故对雨天的理解应做出对原告方有利的解释。结合建筑行业施工的惯例，中雨以上的雨天会对建筑材料运输、水泥搅拌造成影响，工人因此停工。据此，被告因雨天天气影响可据实延期交房天数应为75天。被告实际超期交房755天，扣减因用电、雨天导致的延期交房天数后为117天（755-563-75=117），该117天属于违约延期交房天数。被告应根据上述合同第九条（1）的约定向原告支付违约金3707.7元（316899元×0.1‰/天×117天=3707.7）。被告还辩称，因天燃气公共配套设施不完善、建设承包方无故停工、持房不交，致使交房延后，也属于非开发商不可控因素，被告可以据实延期交房。被告与玉林中燃城市燃气发展有限公司签订《居民燃气入户合同（集体）》后，天燃气入户工程是否延期，被告与玉林中燃城市燃气发展有限公司之间是否存在违约行为而导致延期，被告未能提供证据予以证明。即使被告可以证实因玉林中燃城市燃气发展有限公司违约导致天燃气入户工程延期，亦属于被告与玉林中燃城市燃气发展有限公司之间的合同纠纷。根据合同相对性，被告不能以与玉林中燃城市燃气发展有限公司之间的合同纠纷作为本案延期交房的抗辩理由。同理，被告辩称建设承包方无故停工、持房不交，说明被告与建设承包方之间也存在合同纠纷，但被告不能以与建设承包方之间存在合同纠纷作为本案延期交房的抗辩理由。故被告的上述辩称意见缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告玉林市恒泰房地产开发有限公司支付违约金3707.7元给原告刘蔚宁。案件受理费976元，由原告刘蔚宁负担899元，被告玉林市恒泰房地产开发有限公司负担77元。
上诉人刘蔚宁不服一审判决，上诉称：一审判决认定恒泰公司逾期交房构成违约正确，但对逾期交房天数的认定及违约金的计算有误。一、恒泰公司因用电问题导致延期交房的期间不属于合同约定的不可控因素，不应予以扣除；二、恒泰公司仅凭玉林市气象局出具的降雨情况表即主张应扣除雨天天数，依据不足；三、恒泰公司延期交房，导致业主支付租金、物业费及聘请律师费用等损失，恒泰公司对此亦应予赔偿。综上，请求:1、除了一审判决的违约金数额外，恒泰公司增加支付上诉人违约金24893元及利息;2、恒泰公司赔偿支付租金、物业费以及聘请律师费用等损失。
被上诉人恒泰公司答辩称：1、上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；2、上诉人提出的租金、物业费及聘请律师费用等损失均属于二审提出的新的诉讼请求，恒泰公司不同意在该案中进行调解或处理，且刘蔚宁提出的上述请求无事实和法律依据，不应得到支持。
上诉人在二审举证期限内提交了以下证据：租房合同、收条，以上两份证据欲证明因恒泰公司延期交房，造成被上诉人刘蔚宁租金损失的事实。
被上诉人在二审举证期间向法院提交了以下证据：1、（2016）桂09民终1号民事判决书1份；2、设计委托书1份，工程、物资付款申请表1份，支付设计费用业务回单1份，广西增值税普通发票2份；3、中国工商银行业务回单1份，发票4份，广西电网公司玉林供电局电费账户1份，工程、物资付款申请表1份。以上3组证据共同证明恒泰公司在小区用电施工过程中并无怠于履行义务的行为。
经组织质证：被上诉人对上诉人提交的2份证据的真实性、关联性均有异议，认为不能证明刘蔚宁主张的待证事实。上诉人认为恒泰公司提交的3组证据与本案无关联性，用电问题不能作为恒泰公司延期交房的正当理由，该证据不能证明恒泰公司主张的待证事实。
本院认为：上诉人刘蔚宁提交的租房合同及租金、水电费收条均为手写，合同及收条中所记载的出租人钟媚的身份无法确定，是否确有其人或是否即为其本人的签名亦无法确定，不足以证明刘蔚宁主张的待证事实，对其提交的两份证据本院不予采信。恒泰公司提交的3组证据来源合法，客观真实，但证据1仅能证明恒泰公司与广西远达建筑安装工程有限公司存在建设工程施工合同纠纷，而恒泰公司是否与他人存在纠纷属另一法律关系，与本案无关；证据2仅能证明恒泰公司于2014年5月委托案外人进行用电工程设计并于2015年5月28日支付设计费用的事实；证据3仅能证明恒泰公司向供电公司支付城市电缆工程建设费的事实。恒泰公司在进行证据2、3中反映的事项时，就已超过了与业主在合同中约定的交房时间。故以上证据均不能证明恒泰公司主张的待证事实。
经本院审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：涉案的《商品房买卖合同》第十七条第10款约定：出卖人所发放的宣传资料、楼书、模型仅供参考，不作为合同的组成部分。有关双方权利义务均以本《商品房买卖合同》和双方签订的补充协议为准，任何一方及其代理人、工作人员所作的口头承诺均不发生法律效力。
再查明：2075案的上诉人刘蔚宁在一审诉讼期间未提出要求恒泰公司赔偿租金、物业费以及聘请律师费用等损失的诉讼请求，对于刘蔚宁二审提出的该项上诉请求，恒泰公司认为属于二审提出的新的诉讼请求，其不同意调解亦不同意在该案中一并解决，且恒泰公司认为刘蔚宁的该项上诉请求无事实和法律依据。
本院认为：涉案的《商品房买卖合同》为恒泰公司与刘蔚宁的真实意思表示，且内容未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，应受法律保护。对于恒泰公司与广西正泰彩印包装有限公司工会签订的江南明珠商品房团购协议、团购规则、团购办法等一系列协议，部分业主签订的《江南明珠团购选定房号确认书》中确认并认可的仅是其中的团购规则。而团购规则中关于恒泰公司延期交房的免责约定与本案的《商品房买卖合同》中的约定基本一致，不属于特别免责条款。且涉案合同中明确约定双方的权利义务均以《商品房买卖合同》和双方签订的补充协议为准。故，双方仍应当按照《商品房买卖合同》的约定全面履行自己的义务。
关于用电问题是否属于不可控因素，恒泰公司能否据以延期交房的问题。
恒泰公司于2011年3月12日向玉林供电局提出用电申请时，已被供电局明确回复“线路已满负荷，无法接入”。之后，恒泰公司于2011年7月1日再次向供电部门申请用电，2014年1月27日，供电部门才发出同意恒泰公司用电函，直至2016年4月20日，受电工程才经验收合格。而本案的《商品房买卖合同》签订的时间为2012年7月13日，也就是说，在向刘蔚宁销售商品房时，恒泰公司的用电申请尚未获得供电部门的同意。恒泰公司作为专业的房地产开发公司，理应充分评估可能会影响楼盘工期的各种因素，制定科学合理的交付期限。小区用电申请未能获得供电部门批准的情况在恒泰公司与业主签订合同时已然存在，并非难以预见、不可控制的情形。但恒泰公司在用电问题长期未能解决的情况下，仍然陆续向包括刘蔚宁在内的业主销售商品房，并约定了极可能无法按时履行的交房时间。在签订合同时，恒泰公司既未向业主告知存在上述用电问题，在逾期交房后又未与业主沟通，或对交房期限达成补充协议。由此可见，因用电问题造成延期交房的责任完全在恒泰公司。对恒泰公司提出延期交房期间应扣除用电延误时间的主张，本院不予支持。《商品房买卖合同》第八条（3）其他非出卖人可控制因素造成的工期延误中关于“非出卖人引起的停电”的约定，指的是在正常用电的情况下非出卖人引起停电而造成的工期延误，而本案中的用电问题是小区用电未获批准，不属于双方合同中约定的不可控制因素造成工期延误的情形。一审判决将二者混为一谈，将因用电问题延误交房的天数在延期交房的实际天数中扣除不当，应予以纠正。
关于雨天因素是否属于恒泰公司延期交房的正当事由，应否从实际延期交房天数中予以扣除，应当如何扣除的问题。
涉诉《商品房买卖合同》中约定雨天等原因造成工期延误可以据实延期。从“据实”二字可以看出，除了出现合同约定的可以延期交付商品房的特殊事由外，还必须达到造成停工的严重程度，并且也实际上造成了停工的后果，才能从延期交房天数中予以扣除。但根据恒泰公司提供的证据，其仅能证实施工期间确实有下雨的事实，而不能证明下雨是否确实导致施工暂停进而导致工期延误的事实，恒泰公司对此应当承担举证不能的不利后果。因此，对恒泰公司主张在合同签订之后至约定的交房时间之日止，期间凡是雨天均应从实际延期天数中扣减的主张，本院不予采纳。
关于恒泰公司应否赔偿上诉人提出的租金、物业费、聘请律师费用等损失的问题。
首先，根据合同的约定，恒泰公司承担延期交房违约责任的方式明确，即在延期交房的事由出现时，按约定的计算方法向业主支付违约金。而该案中，合同并无恒泰公司除了支付违约金之外还需承担其他违约责任的约定。因此，上诉人的该主张无合同依据，亦不符合法律的相关规定。再者，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，上诉人刘蔚宁在一审期间并未提出要求恒泰公司赔偿租金、物业费、聘请律师费用等损失的诉讼请求，而恒泰公司对上诉人二审提出的该项诉讼请求不同意调解，亦不同意在该案中一并裁判。故，对上诉人提出的要求恒泰公司赔偿租金、物业费、聘请律师费用等损失的诉讼请求，本院不予处理，当事人若认为确有必要，可另案提起诉讼。
综上所述，用电问题、雨天均不属于恒泰公司据以延期交房的正当事由。一审判决将用电问题、雨天认定为不可控因素，在实际延期交房天数中予以扣除错误，本院予以纠正。且根据一审认定的事实，雨天均已包含在因用电问题延期交房的期间内，一审判决同时扣除，属于重复扣除，显属不当。则恒泰公司延期交房的天数应当自合同中约定的交房日期第二天起，算至实际交房之日即2016年1月25日止。经核算，本案中恒泰公司延期交房的天数为755天。因恒泰公司延期交房的天数超过了360天，且如按日以房屋总价款的万分之二计付违约金超过了房屋总价款的5%，根据合同第九条1.（2）的约定，恒泰公司应当按房屋总价款的5%向上诉人支付延期交房违约金15844.95元（316899×5%）。涉案合同明确约定违约金最高不超过房屋总价款的5%，上诉人上诉主张的违约金金额超过房屋总价款5%的部分本院不予支持。综上，上诉人刘蔚宁的上诉部分有理，对于其有理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更玉林市玉州区人民法院(2016)桂0902民初1289号民事判决为：被上诉人玉林市恒泰房地产开发有限公司支付违约金15844.95元给上诉人刘蔚宁。
一审案件受理费976元（刘蔚宁已预交），由上诉人刘蔚宁负担647元。被上诉人玉林市恒泰房地产开发有限公司负担329元。二审案件受理费422元（刘蔚宁已预交），由上诉人刘蔚宁负担153元，被上诉人玉林市恒泰房地产开发有限公司负担269元。刘蔚宁预交的269元，由本院予以退回。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期未履行的，则加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 罗 飒
审判员 梁 凤
审判员 邹丽娟
二〇一七年六月十九日
书记员 陈婷婷