河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终6978号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司。住所地河南省三门峡市湖滨区河堤北路枫桥水岸门面房*****号。
负责人：马飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘战锋，河南仰韶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姬明强，男，1950年11月29日出生，汉族，住河南省新安县。
委托诉讼代理人：张良民、郭延生,河南慕容律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姬改子，系姬明强之子。
被上诉人（原审被告）：常盼盼，女，1988年12月26日出生，汉族，住河南省新安县。
被上诉人（原审被告）：陈星，男，29岁，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司（以下简称平安财险三门峡公司）因与被上诉人姬明强、常盼盼、陈星机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险三门峡公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项其公司承担的32911.76元，请求依法改判或者发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对姬明强的医疗花费认定事实不清，数额不确定。判决其公司承担赔偿总额计算错误。一审判决书第7、8页的第一项及第二项判决数额合计121035+32911.76=153946.76元，与判决书认定的总损失143946.76元不符。一审法院计算姬明强误工费证据不足。姬明强事故发生时已经67岁，一审法院依法不应当再计算其误工费。即使计算误工费，一审认定姬明强误工期限错误，计算至鉴定之日共计247天，有违事实和常理。一审法院计算姬明强护理费错误，且证据不足。姬明强病历显示住院35天，出院后并没有医嘱证明需要继续护理，也没有显示护理人数，而一审法院作出出院后继续77天两人护理认定，属于证据不足，并且判决护理费按照居民服务业标准（33857元/年）计算2人护理也没有任何依据。一审违反不告不理原则，超诉求认定姬明强的医疗费和医疗器械费用，一审开庭时，被上诉人提交赔偿清单，请求赔偿医疗费742.9元和残疾辅助器具费1500元，而一审法院认定医疗费超额且数额不确定，认定残疾辅助器械费为4000元。
被上诉人姬明强辩称，一审法院对姬明强医疗花费认定事实清楚，赔偿总额计算准确，支持并计算误工费有充足的事实和依据，姬明强在事故发生前身体康健，虽然已60多岁，但仍然有劳动能力，凭自己劳动谋生，结合现在生活现实，年过60岁外出打工养家糊口者比比皆是，法律来源于生活也更应该尊重生活现实。同时，根据住院病历、出院证和司法鉴定意见书，并结合相关司法解释，计算持续误工247天符合客观事实，且有法定依据。一审法院计算姬明强护理费正确，且证据充分。结合住院病历、出院证医嘱和陪护证明，严格卧床休息3个月，禁止过早下床活动、出院后卧床休息10-12周，2人陪护35天。被上诉人在一审中主张护理天数折合250天，一审法院依出院证医嘱和陪护证明酌定护理期限为224天，既符合本案客观事实又具有充分证据，该项判决依法应予支持。一审法院未违反不告不理原则，未超诉求认定医疗费和残疾辅助器具费，在一审开庭后姬明强为了能顺利结算诉讼费和鉴定费，向法庭申请增加诉讼请求医疗费11526.90元，这部分费用基本是由常盼盼等支付，一审被告虽未到庭但此项费用客观真实，法庭也已查明。关于残疾辅助器具费，有效票据共计4000元。一审最终认定该项请求1500元，未超出姬明强请求。综上，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求驳回上诉，维持一审判决。
常盼盼、陈星均未提交答辩意见。
姬明强向一审法院起诉请求1、判令常盼盼、陈星、平安财险三门峡公司共同赔偿姬明强各项损失共计147137.28元；2、本案诉讼费用全部由常盼盼、陈星、平安财险三门峡公司承担。
一审判决认定事实：2016年9月16日14时20分，常盼盼驾驶豫Ｃ×××××号小型轿车沿310国道由西向东行驶至778KM+600M处左转弯过程中，与姬明强驾驶电动三轮车沿310国道由东向西行驶相撞，造成二车损坏、姬明强受伤的交通事故。事故发生后，姬明强被送往新安中医院住院治疗，经诊断为：左侧股骨上段粉碎性骨折。姬明强于2016年10月21日出院，出院医嘱：1、卧床休息10-12周；2、定期复查，每2周来院拍DR片，根据复查情况下床活动；3、不适随诊。姬明强共住院35天，期间二人护理。姬明强治疗期间花去医疗费用共计22269.80元。2016年9月29日，新安公安交通警察大队作出新公交认字第【2016】第194号道路交通事故认定书，认定常盼盼负事故全部责任，姬明强不负事故责任。经新安公安交通警察大队委托，洛阳至诚价格评估有限公司于2016年10月24日出具至评车意字【2016】第419号道路交通事故车物损失估价评估意见书，评估结论为：小刀电动车（车架号：TJ1209373）因交通事故造成的车损确认估损价值为1035元。姬明强支付评估费100元。本案审理过程中，姬明强申请对其因交通事故造成的伤残等级进行鉴定，经该院委托，洛阳新立法医临床司法鉴定所于2017年5月20日出具洛新立司鉴所【2017】临鉴字第018号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人姬明强左下肢伤残等级鉴定为九级伤残。姬明强支付鉴定费700元。姬明强系非农业家庭户口。除姬明强庭审主张的医疗费742.90元及平安财险三门峡公司垫付的医疗费10000元,姬明强住院期间的其他医疗费为常盼盼垫付。庭审后,姬明强以案件最终诉讼费、鉴定费需要结算为由增加诉讼请求医疗费部分11526.90元。常盼盼驾驶的豫Ｃ×××××号小型轿车的登记所有人为陈星，该车在平安财险三门峡公司投保有交强险及商业三者险各一份并有不计免赔，其中商业三者险限额为500000元。事故发生时均在保险有效期间内。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。新安公安交通警察大队作出新公交认字第【2016】第194号道路交通事故认定书，认定常盼盼负事故全部责任，姬明强不负事故责任，该认定书具有事实根据和法律依据，予以采信。常盼盼对本次事故的发生存在重大过错，对其造成的损害，应当由其承担相应的民事赔偿责任。陈星作为车辆登记所有人，对本次事故的发生不存在过错，故陈星不对姬明强的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿”及参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，本案姬明强因本次交通事故造成的损失，首先应由平安财险三门峡公司在交强险分项限额内进行赔偿，不足部分由平安财险三门峡公司在商业三者险限额范围内根据常盼盼的过错程度承担相应的赔付责任，仍有不足的由常盼盼根据其过错程度承担相应的赔偿责任。根据双方提交的有效证据及质证意见，能够认定姬明强本案的损失为：1、关于医疗费，有效票据共计22269.80元，庭审结束后姬明强主张增加该部分11526.90元，不涉及新证据及本案事实，符合法律规定，该院依法予以认定12269.80元；2、住院伙食补助费1750元，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助每人每天50元标准计算，姬明强主张50元/天不超出合理范围，姬明强共住院35天；3、营养费700元，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助每人每天20元标准计算，姬明强主张20元/天不超出合理范围，姬明强住院35天；4、关于护理费，姬明强未提交证据证明其陪护人员的误工情况，故参照河南省上一年度居民服务行业年均收入33857元标准计算，根据姬明强出院医嘱显示姬明强出院后需卧床10-12周,结合姬明强伤情损害的严重程度,姬明强主张出院后二人护理符合实际情况,根据姬明强病历,认定姬明强出院后护理期限为11周即77天,姬明强住院35天，期间二人护理，经核算为21066.58元；5、关于残疾赔偿金，洛新立司鉴所【2017】临鉴字第018号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法、鉴定人员具备相关资质，予以采信，平安财险三门峡公司庭审中虽提出异议，但庭后未提交书面申请，故依法不予采纳，姬明强为九级伤残，其户口为非农业家庭户口，故参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入27232.92元/年计算，结合姬明强的伤残系数及年龄，经核算为76252.18元；6、关于误工费，姬明强未提交证据证明其误工期间的收入状况，故参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入27232.92元/年标准计算，根据姬明强伤情,其主张计算247天不超出合理范围，姬明强主张18673.20元不超出合理范围，予以认定；7、关于精神抚慰金，本次事故对姬明强的身体伤害造成严重后果，参照本地区平均生活水平等因素，姬明强要求10000元不超出合理范围，依法予以认定；8、关于残疾辅助器具费，有效票据共计4000元，姬明强主张1500元不超出合理范围，予以认定；9、关于交通费，姬明强因本次事故住院就医，客观上确有该项支出，根据本案情况，予以认定为700元；10、车辆损失费1035元，至评车意字【2016】第419号道路交通事故车物损失估计评估意见书，该评估程序合法，评估人员及机构具有相应资质，依法予以采信，平安财险三门峡公司庭审中虽提出异议，但庭后未提交书面申请，故依法不予采纳。以上损失合计143946.76元。首先应由平安财险三门峡公司在交强险限额范围内承担医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神抚慰金、残疾赔偿金、误工费、车辆损失费等共计121035元(含保险公司先予支付的10000元医疗费)。姬明强的剩余损失为医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费等共计32911.76元，应由平安财险三门峡公司根据常盼盼的过错程度承担全额赔付责任。关于常盼盼垫付的费用，因涉及诉讼费、鉴定费结算及姬明强二次手术，双方可在本案执行阶段协商结算。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、平安财险三门峡公司应于本判决生效后十日内在机动车强制责任保险限额范围内赔偿姬明强因交通事故造成的损失包括医疗费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费、车辆损失费等共计121035元（含先予支付的医疗费10000元，本案应实际再赔偿111035元）；二、平安财险三门峡公司应于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额范围内赔付姬明强因交通事故造成的损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费等共计32911.76元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回姬明强的其它诉讼请求。案件受理费3027元，鉴定费800元，共计3827元，由常盼盼负担。
二审审理中，姬明强提交住院收费票据一张（复印件），拟证明一审开庭后，其又产生医疗费用4892.53元。被上诉人质证认为，对该证据真实性有异议，显示是新农合医疗票据，应提供原件及病历，是否与本次事故有关联性不清楚。
本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。
本院认为，常盼盼驾驶机动车与姬明强发生交通事故，造成姬明强受伤，公安交警部门作出的道路交通事故认定书，认定常盼盼负此事故全部责任，程序合法，内容客观，应作为定案依据予以采信，常盼盼对姬明强因事故所造成人身损害应承担赔偿责任。因该机动车在平安财险三门峡公司投保有交通事故责任强制险和50万元的第三者商业险。则首先应由平安财险三门峡公司在保险赔偿限额内承担赔偿责任，不足部分由常盼盼进行赔偿。
关于上诉人提出姬明强不应当再计算误工费，即使计算，误工时间247天有违事实和常理的问题。一审考虑误工费符合本案实际情况。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条规定，姬明强于2017年5月20日被评定为九级伤残，一审据此计算误工时间至定残前一日共计247天，于法有据。
关于上诉人提出一审法院对护理费，认定时间、护理人数及标准，缺乏依据的问题。姬明强伤情为左侧股骨上段粉碎性骨折，住院35天，出院医嘱卧床休息10至12周，根据其受伤情况及出院医嘱，一审认定护理时间、人数及标准符合本案实际情况。
关于上诉人提出一审超诉求认定姬明强的医疗费和医疗器械费用的问题。姬明强诉求医疗器械费用4000元，一审判决该项为1500元，未超出诉求。一审庭审后，姬明强又增加医疗费为11526.9元。一审对增加的医疗费11526.9元予以判决支持欠妥，本院对此应予纠正，应按一审辩论终结前，诉求的医疗费用742.9元予以认定。上诉人提出一审超诉求认定姬明强医疗费的意见，理由成立，予以采纳。关于一审认定的其他各项损失，具有事实和法律依据，本院予以确认。
综上，根据姬明强的诉求，本院确认姬明强的各项损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、车辆损失费共计132419.86元。平安财险三门峡公司已经垫付的医疗费10000元，应从交强险分项中予以扣除。上述损失，首先应由平安财险三门峡公司在交强险限额范围内承担护理费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、车辆损失费共计111035元。姬明强剩余的损失医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、残疾辅助器具费、交通费共计21384.86元，应由平安财险三门峡公司在商业三责险限额范围内承担全额赔付责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省新安县人民法院(2017)豫0323民初255号民事判决第三项；
二、变更河南省新安县人民法院(2017)豫0323民初255号民事判决第一项为“中国平安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司于本判决生效后十日内在机动车强制责任保险限额范围内赔偿姬明强因交通事故造成的损失包括护理费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、车辆损失费共计111035元（已扣减支付过的医疗费10000元）”；
三、变更河南省新安县人民法院(2017)豫0323民初255号民事判决第二项为“中国平安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额范围内赔付姬明强因交通事故造成的损失医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、残疾辅助器具费、交通费共计21384.86元”；
四、驳回姬明强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3027元，鉴定费800元，共计3827元，由常盼盼负担。二审案件受理费623元，由常盼盼负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏晓明
审判员 周艺军
审判员 邱平平
二〇一七年十二月二十九日
书记员 刘冰冰