河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终1891号
上诉人（原审被告）：于科兵，男，1963年12月2日生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：贾国胜，河南师君召律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：李富军，男，1970年11月19日生，住新乡市。
委托诉讼代理人：岳碧云，河南普建律师事务所律师。
原审被告：韩俊，女，1967年3月10日生，住郑州市金水区。系于科兵妻子。
原审被告：河南祥云地产开发有限公司，住所地郑州市管城区紫荆山路60号703室
法定代表人：寇玲玲，执行董事。
委托诉讼代理人：吴伟、佘婧妹，河南宇华大众律师事务所律师。
原审被告：河南省皇佳地产开发集团有限公司，住所地郑州市郑东新区榆林北路2号12层01号。
法定代表人：于科兵，执行董事。
上诉人于科兵因与被上诉人李富军、原审被告河南祥云地产开发有限公司（以下简称祥云公司）、河南皇佳地产开发集团有限公司（以下简称皇佳公司）、韩俊民间借贷纠纷一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（2016）豫0704民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人于科兵的委托诉讼代理人贾国胜，被上诉人李富军的委托诉讼代理人岳碧云，原审被告祥云公司的委托诉讼代理人吴伟、佘婧妹到庭参加诉讼。原审被告韩俊、皇佳公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
于科兵上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李富军的诉讼请求或发回重审；2、诉讼费由被上诉人负担。
事实和理由：一审判令于科兵、韩俊偿还款项利息起算时间有误，判非所请。李富军诉请为自2015年12月1日起算利息，但一审法院却判决从2014年12月29日起算利息，加重了上诉人的负担；2、祥云公司与李富军签订的《商品房冲抵债务协议》系债务转移，于科兵应承担冲抵后30万元本息之债务；3、李富军将于科兵的轿车开走，用于冲抵30万元本息之债务。综上，于科兵与李富军之间的债权债务已经消灭。
被上诉人李富军答辩称：1、一审判决于科兵、韩俊偿还本金200万元及利息正确。于科兵借款后不能偿还，又与李富军、祥云公司签订了商品房冲抵债务协议，该抵债协议实际上为抵押担保协议，于科兵仍对本案所涉债务承担不可推卸的清偿责任。况且抵债协议上约定，如于科兵不按期还款，李富军有权要求于科兵继续偿还本息，因此该协议不是债务转移协议，于科兵称其仅应偿还30万元缺乏依据，不应支持；2、李富军和于科兵没有约定以车抵债30万元。车辆的所有人为皇佳公司，不是于科兵，该车辆只是暂时抵押在李富军处，如借款还清，则该车辆仍然为皇佳公司所有，不存在以车辆抵债30万元的情况。综上，一审判决正确，应当维持。
原审被告祥云公司述称：1、祥云公司从未与李富军、于科兵签订过商品房冲抵债务协议，应当驳回李富军对祥云公司的诉讼请求，判决于科兵承担所有还款责任。2014年1月2日，于科兵将其持有的祥云公司股权转让给寇玲玲，之后于科兵与祥云公司不再有任何关系。借款发生时，于科兵与祥云公司无关联，无权使用祥云公司的房产为其本人冲抵债务。2015年3月19日，于科兵指示案外人张庆元将祥云公司公章抢走，祥云公司于2015年3月24日在河南经济报上公告公章作废。于科兵在公章作废后与李富军签订商品房冲抵协议对祥云公司不产生任何效力，祥云公司不应承担责任。于科兵的行为已经涉嫌公章诈骗，应当将本案移送公安机关立案侦查；2、一审判决祥云公司在170万元范围内承担赔偿责任错误。一审法院适用担保法解释第五十六条第二款，但该条款规定的责任为缔约过失责任，但本案中李富军并未举证证明其实际遭受损失的数额，一审判决于科兵偿还200万元本金及利息的还款责任后，又判决祥云公司170万元的赔偿款，明显错误；3、一审法院程序错误，本案应当发回重审。一审法院没有穷尽送达手段后采用公告送达的方式错误，祥云花园的项目就在原阳县，一审法院对原阳县房管局下达协助执行通知书，查封了祥云公司祥云花园的房子，但却未将相关材料送达售楼部，致使祥云公司丧失了参加诉讼的权利；同时，一审法院公告送达时，没有公告送达查封的民事裁定书，违反送达程序。且一审中李富军变更诉讼请求，应当重新给予答辩期，但一审法院却没有休庭。综上，一审认定事实不清，严重违反法定程序，本案应当发回重审。
原审被告皇佳公司、韩俊未到庭发表意见。
李富军向一审法院起诉请求：1、判令于科兵、韩俊偿还借款200万元及利息（自2015年12月1日至2016年2月1日止的利息，以200万元为基数，按月息2%计息共计12万元；自2016年2月1日至付清欠款之日止的利息）；2、判令于科兵、韩俊支付违约金（自2015年5月21日至付清欠款之日止，按借款本金200万元的日千分之五计算）；3、判令皇佳公司对上述债务承担担保责任；4、判令祥云公司承担拒绝备案的赔偿责任；5、诉讼费由于科兵、韩俊、皇佳公司、祥云公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月29日，李富军委托郭美玉分两次分别向于科兵银行账户转账各100万，共计200万。同日，于科兵向李富军出具《借条》，内容为：“今借到李富军现金贰佰万整，借款之日2014年12月29日至2015年4月29日（4个月还清）”。2015年5月4日，于科兵向李富军出具《还款承诺》，主要内容为：2014年12月29日借李富军200万元，保证在2015年5月20日之前还款给李富军，逾期一天按借款本金的5‰支付违约金;皇佳公司对本笔债务提供连带责任担保。《还款承诺》中同时加盖了皇佳公司的印章。还款期限届满后，经李富军催要，于科兵未按承诺还款，皇佳公司未按承诺履行连带保证责任义务。2015年5月19日，于科兵向李富军出具《承诺书》，主要内容为：2014年12月29日借李富军200万元，未按期偿还，再次承诺于2015年5月25日前还50万元，2015年5月30日前还50万元，2015年6月5日前还50万元，2015年6月10日前将借款全部还清，仍按月息2分计息。还款期限届满后，于科兵未按承诺还款。2015年7月16日，李富军（甲方、出借人）与于科兵（乙方、借款人）、祥云公司（丙方）签订《商品房充抵债务协议》，主要内容为：甲方曾于2014年12月29日出借给乙方200万元，月息2分，截至本协议签订之日，乙方仍欠甲方借款200万元及利息；乙方、丙方承诺自愿以丙方开发之房地产祥云花园项目的商品房充抵上述部分债务；经甲方选定，丙方自愿以其投资开发的位于原阳县黄河大道北侧的房地产项目祥云花园1号楼东单元2层东户（建筑面积：142.77平方米）、1号楼东单元2层西户（建筑面积：142.77平方米）、1号楼西单元2层西户（建筑面积：142.77平方米）、1号楼东单元6层东户（建筑面积：142.77平方米）、1号楼东单元6层西户（建筑面积：142.77平方米）、4号楼西单元4层东户（建筑面积：143.68平方米）、6号楼西单元1层东户（建筑面积：143.44平方米）、6号楼东单元2层西户（建筑面积：143.66平方米）商品房充抵乙方所欠甲方的债务；以上商品房共计1144.63平方米，价格为1486元/平方米，总金额170万元，另外未冲抵完的30万元本金及利息，由乙方负责继续偿还；乙方、丙方对本协议约定的商品房未经甲方允许不能销售，如经甲方同意销售，销售价格不能低于本合同约定价格或甲方认可价格，且销售后的房款应全部直接支付给甲方；本协议签订后之次日，丙方负责与甲方签订本协议第三条第二款约定的商品房的《商品房买卖合同》，并于当天到当地房管部门与甲方办理完毕商品房买卖合同的备案手续；乙方须在本协议签订后两个月内，偿还完毕所借甲方的本金及利息；乙方如期还款后，甲方即配合丙方撤销本协议约定的商品房买卖合同的备案手续，如乙方未如期还款，甲方有权选择要求丙方为其办理约定商品房的房产证，也有权选择继续要求乙方还款。丙方未为甲方办理完毕上述商品房的房产证或还清借款本息之前，乙方所借甲方的款项仍然按月息2分计息。三方还在协议中对其他事项进行了约定。协议签订后，河南祥云地产开发有限公司未按协议约定履行义务。于科兵至今尚欠李富军借款本金200万元及利息。另查明，于科兵与韩俊系夫妻关系。
一审法院认为，于科兵向李富军借款并向李富军出具《借条》，双方形成借款合同关系。于科兵未按约定期限偿还李富军借款应承担相应的民事责任。韩俊与于科兵系夫妻关系，应对于科兵的债务承担共同清偿责任。借款期限到期后，李富军要求于科兵继续按双方约定的月利率2%支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，对李富军再行要求于科兵承担违约金，不予支持。皇佳公司在2015年5月4日《还款承诺》中对于科兵的债务提供连带责任担保，与李富军形成保证担保合同关系，保证方式为连带责任保证。因双方未对保证范围、保证期间进行约定，皇佳公司应对于科兵的全部债务承担保证责任，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月。祥云公司在《商品房充抵债务协议》中自愿用其开发建设的房产充抵于科兵的债务170万元，实质上与李富军形成抵押担保合同关系，因祥云公司未履行协议义务对抵押物办理抵押登记，该抵押合同并未生效，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条第二款：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”的规定，祥云公司应在170万元范围内对李富军承担赔偿责任。综上所述，李富军要求于科兵、韩俊偿还借款本金200万元及利息，同时要求皇佳公司承担连带保证责任，理由正当，予以支持。李富军要求祥云公司承担赔偿责任，对其中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由于科兵、韩俊在判决生效后十日内偿还李富军借款本金200万元及利息（利息以200万元为基数，按月利率2%自2014年12月29日起计算至判决确定付清之日止）。于科兵、韩俊互负连带责任；二、河南省皇佳地产开发集团有限公司对于科兵的上述债务承担连带保证责任；三、河南祥云地产开发有限公司对于科兵的上述债务在170万元范围内承担赔偿责任；四、驳回李李富军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，财产保全费5000元，共计27800元，由于科兵负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被上诉人李富军提交证据如下：1、祥云公司营业执照、税务登记证、开户许可证、机构信用代码证、组织机构代码证复印件各一份；2、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证复印件各一份。以上证据均来源于于科兵，证明李富军有理由相信于科兵代表祥云公司，李富有也有理由相信商品房抵债协议中的条款是合法有效、可以履行的。上诉人于科兵对上述证据发表质证意见称：认可李富军提供证据的真实性，于科兵系向寇玲玲借款2000万元，故将祥云公司以过户形式抵押给寇玲玲，约定还款后将祥云公司过户回来。祥云公司发表质证意见称：李富军提供证据来源不合法，且均为复印件，对其真实性不予认可。李富军作为商人，完全有能力判断营业执照在2011年之后未再进行过年检，于科兵签订商品房抵债协议时已经不再担任法定代表人，在一审时李富军提交的祥云公司营业执照也能够明显反映出来法定代表人为寇玲玲。寇玲玲与于科兵之间并非抵押关系，而是股权转让关系。
原审被告祥云公司提供证据如下：1、祥云公司股东会决议一份、股权转让协议一份、章程修正案一份。证明于科兵将其持有的祥云公司股权转让给寇玲玲，于科兵与祥云公司不再有任何关系。2、2015年3月24日河南经济报一份，证明因于科兵2015年3月19日指使张庆元将祥云公司公章抢走，故祥云公司在河南经济报上刊登了公司公章作废公告。同时，祥云公司申请法院到原阳县公安局调取于科兵指使张庆元抢走祥云公司公章的相关证据。上诉人于科兵对证据发表质证意见如下：对真实性无异议，但实际上寇玲玲与于科兵系借款抵押，并非股权转让。被上诉人李富军发表质证意见称：对证据1的真实性无异议，但属于公司内容变更，不影响企业法人对外实施民事行为的效力，不能否认商品房抵债协议的合法性；对证据2，认为与本案不具有关联性，商品房抵债协商上加盖的合同专用章，并非公司公章。
上诉人于科兵庭后提交证据如下：1、借款合同复印件一份；2、河南省南阳市中级人民法院（2015）南民三初字第00034号民事判决书一份。证明：1、于科兵以祥云公司名义与李富军签订的商品房冲抵债务协议是真实的，上面加盖的祥云公司的公章也是真实的；2、在2013年12月31日与寇玲玲签订的借款合同中，明确载明公司的各种证照和印章均由双方派专人共同保管，甲方所派人员就是寇玲玲，每月给她3000元。寇玲玲只是起到一个监管作用。借款合同第五条约定于科兵还清借款本息后，寇玲玲将公司过户给于科兵，并配合办理相关手续。这就充分证明双方是借款关系，判决书第11页证明，寇玲玲出借给于科兵的1500万元直接打到了二七区税收管理账户，进一步证实双方之间的借款合同关系。于科兵与寇玲玲所谓的股权转让是不存在的，且款项已经偿还给寇玲玲，综上可以证实于科兵有权决定以祥云公司的房子抵偿给李富军，不存在祥云所称公章是假的这种说法。被上诉人李富军对该证据的真实性无异议，对其证明目的亦无异议。原审被告祥云公司发表质证意见称：1、对证据1真实性无异议，双方共签订两份借款合同。自股权变更为寇玲玲之后，一直由寇玲玲实际经营公司并持有公司公章，截止目前于科兵尚欠寇玲玲本息760万元，于科兵称已经偿还完毕缺乏证据。于科兵与祥云公司不存在任何关系，不担任任何职务，于科兵无权私自加盖公章，李富军与于科兵具有串通嫌疑；对证据2，与本案缺乏关联性，不应认定。
本院经审查认为:对被上诉人李富军提交的证据，均为复印件，且也无法证明证据来源，故不予认定；对原审被告祥云公司提供证据，李富军、于科兵对其本身的真实性予以认可，故对该证据的真实性予以认定；对于科兵提供的证据，各方对其真实性也予以认可，故对其真实性也予以认定。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：1、关于于科兵应当承担还款责任的范围问题。于科兵上诉称各方签订的商品房冲抵债务协议实质为债务转移协议，于科兵仅应对30万元本息承担还款责任。但于科兵、李富军、祥云公司签订的商品房冲抵债务协议未体现出债务转移给祥云公司的内容，且该协议第三条第5项明确约定，如于科兵未如期还款，李富军有权选择要求祥云公司为其办理上述商品房的房产证，也有权选择继续要求于科兵还款，故李富军要求于科兵承担全部借款200万元本金及利息的还款责任不违反商品房冲抵债务协议的约定，于科兵称该协议系债务转移的理由不能成立，不应支持。但李富军主张于科兵偿还利息的起算时间为2015年12月1日，一审判决自2014年12月1日计息明显错误，应当纠正。
2、关于于科兵主张以车抵债清偿债务的问题。于科兵称李富军将车辆开走冲抵30万元本息，李富军虽认可其开走皇佳公司名下一辆车，但称该车系抵押，如于科兵偿还债务其承诺将车辆返还皇佳公司。因双方未就车辆是否抵债形成书面协议，现李富军亦不认可，故于科兵主张以车抵债的理由亦不能成立，不应支持。
3、关于祥云公司述称一审程序违法等问题。因祥云公司未提起上诉，故其在二审中主张一审送达程序违法、判决不当等理由，不属于本案二审审理范围。且一审法院系按照祥云公司工商登记的地址向祥云公司邮寄送达开庭传票等相关应诉材料，但快递显示祥云公司不在该地址。二审中祥云公司称其公司搬到了原阳，但鉴于其公司地址变更未向外公示，故一审法院向其公告送达“起诉状副本及开庭传票等应诉材料”亦无不当。
综上，于科兵的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新乡市凤泉区人民法院（2016）豫0704民初119号民事判决书第二项、第三项、第四项；
二、变更新乡市凤泉区人民法院（2016）豫0704民初119号民事判决书第一项为“于科兵、韩俊在本判决生效后十日内偿还李富军借款本金200万元及利息（利息以200万元为基数，按月利率2%自2015年12月1日起计算至实际清偿之日止）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元、财产保全费5000元，均由于科兵负担；二审案件受理费22800元，由于科兵负担。
审判长 张妍丽
审判员 黄天文
审判员 陈 洁
二〇一七年九月十九日
书记员 李晓月