贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终934号
上诉人(一审被告）：贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司。住所地：开发区开元新居*号**栋*楼。
法定代表人：黄旭东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张先荣，该公司员工。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审原告）：余花，女，1982年11月26日生，苗族，贵州省雷山县人，身份证住址贵州省雷山县，现住贵州省凯里市。
被上诉人（一审被告）:杨水勤，男，1981年10月17日生，侗族，贵州省岑巩县人，住岑巩县。
被上诉人（一审被告）：杨光成，男，1997年12月3日生，苗族，贵州省丹寨县人，住丹寨县。
被上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司六盘水中心支公司。住所地：贵州省六盘水市中山区明湖路**号。
负责人：杨先忠,该公司经理。
被上诉人（一审被告）：凯里市鸿鑫汽车租赁行。住所地：凯里市清平南路二六二厂**号门面。
负责人：李昌�，男，1969年3月21日出生，汉族，贵州省修文县人，住修文县。
被上诉人（一审被告）：潘正光，男，1973年5月17日生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里开发区。
上诉人贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司（以下简称“开元建筑公司”）因与被上诉人余花、杨水勤、杨光成、中国太平洋财产保险股份有限公司六盘水中心支公司（以下简称“太平洋财保六盘水中心支公司”）、凯里市鸿鑫汽车租赁行（以下简称“鸿鑫汽车租赁行”）、潘正光机动车交通事故责任纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2016）黔2601民初3822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司上诉请求：撤销一审判决并改判。事实及理由：一、一审判决对交强险的投保义务人及交强险责任限额的认定错误。1、对于被上诉人余花主张的贵Ｈ×××××号小型客车损失85684.18元，一审判决认定：“该装载机所有人杨水勤和管理人开元建筑公司，双方在合同中对此未进行约定，均有过错，各自承担一半责任……，由杨水勤、开元建筑公司在责任限额内各自承担1000元，余下83684.18元，由开元建筑公司承担75315.76元，由杨光成承担8368.42元”，上诉人认为：一审认定装载机的投保义务人是装载机所有人杨水勤和管理人开元建筑公司错误，按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应当予以支持；投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险限额内予以赔偿的，人民法院应当予以支持”的规定，上诉人和装载机所有人为租赁合同关系，杨水勤作为装载机所有人，应当对自己的装载机负有投保义务，杨水勤明知自己的装载机没有投保交强险的情况下仍然出租，本案的损害赔偿责任应当由装载机所有人在交强险责任限额范围内予以赔偿；一审判决完全摆脱装载机所有人杨水勤作为投保义务人的过错责任，而判决上诉人承担50%过错责任，属认定错误。2、按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定，本案投保义务人未依法投保交强险，应在交强险122000元责任限额范围内予以赔偿，而一审法院认定交强险责任限额为2000元错误，上诉人认为，本案应当判决投保义务人杨水勤在122000元交强险责任限额内承担赔偿责任。二、一审判决认定在被上诉人调度下，杨光成驾驶装载机发生交通事故的事实认定错误。本案中涉案装载机所有人为杨水勤，司机为杨平，上诉人与杨水勤签订的《工程机械租赁合同》上有明确记载；杨光成并非上诉人公司员工，上诉人没有安排杨光成去驾驶装载机，上诉人对杨光成为何会驾驶装载机及本案事故为何发生在工地之外的道路上均不清楚，上诉人不应承担责任，纵观案件来龙去脉，被上诉人杨光成所称受上诉人调度驾驶装载机，应为其逃避责任的推诿之词。三、一审判决适用举证规则的规定错误，形成上诉人无端承担责任的错误判决。上诉人作为装载机租赁方，所需举证的仅限装载机在工作期间及工作地点是否安全生产的责任。杨光成为何驾驶装载机和本案事故为何发生在工地之外，上诉人实在不清楚，当然无法举证。
杨水勤答辩称：一、在本案交通事故中，答辩人杨水勤没有任何过错，依法不应对余花的损害承担任何民事责任。《侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车责任一方的，由保险公司在机动车强制险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。结合最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第一条的规定，答辩人杨水勤虽属于责任车辆方的车主，依上述法律规定，不应当承担赔偿责任。出事车辆已出租给上诉人，车辆管理使用与答辩人无关，答辩人没有过错，答辩人不属于投保交强险的义务人，上诉人才是投保义务人，答辩人所购�辆是特种车辆，仅用于工地，可以不投交强险。综上，杨水勤在本案事故中，不属于实际使用人，也不是交强险投保义务人，对事故发生没有任何过错，依法不承担赔偿责任。
余花、杨光成、太平洋财保六盘水中心支公司、鸿鑫汽车租赁行、潘正光在二审中未提交书面答辩意见。
余花一审诉讼请求：1.判令被告赔偿原告贵Ｈ×××××雪佛兰轿车维修损失85684.18元；2.赔偿施救费及停车费2400元。
一审法院认定事实：涉案装载机（FL956F型雷沃轮胎式装载机）的车主是杨水勤，并于2014年8月出租给开元建筑公司使用，双方约定“本租赁设备仅限于在开元建筑工程有限公司用于凯里经济开发区电子科技产业园场平工程。”“设备进入甲方（开元建筑公司）施工现场后，乙方（杨水勤）机手应服从甲方施工现场管理人员的调度与指挥，并遵守甲方�工现场的规章制度”。贵Ｈ×××××号小型轿车的所有人是余花，于2014年2月交由鸿鑫汽车租赁行管理，托管期至2017年2月28日。2015年3月16日，鸿鑫汽车租赁行将贵Ｈ×××××号小型轿车出租给潘正光，双方约定还车时间为2015年8月17日，租金每天400元。2015年8月9日17时，在开元建筑公司的调度下，杨光成驾驶装载机由开发区移民广场往下司镇方向行驶至上瑞线1922Km+950m处时，因操作不当，致使装载机碰撞同向在慢车道上潘正光驾驶的贵Ｈ×××××号小型轿车，造成潘正光受伤，装载机和贵Ｈ×××××号小型轿车不同程度损坏的道路交通事故。经黔东南州公安局凯里经济开发区公安分局交通警察大队第5226814201500308号道路交通事故认定书认定，杨光成无有效机动车驾驶证驾驶雷沃轮胎式装载机在道路上行驶，未按操作规范安全文明操作，撞车肇事，是造成此次事故的直接�因，负事故的全部责任，潘正光无责任。嗣后，贵Ｈ×××××号小型轿车被拖到凯里××××路心诚汽车修理厂进行维修，经太平洋财保黔东南中心支公司评估，修理费85684.18元（含施救费600元）。2016年4月29日，凯里市南路心诚汽车修理厂为余花出具了增值税发票。
另，2015年12月10日，凯里经济开发区恒源汽车修理店为贵Ｈ×××××号小型汽车出具发票3张，共计停车费2000元，施救费400元。
一审法院认为：关于本案争议焦点“杨光成驾驶装载机的行为系个人行为还是职务行为？如系职务行为，是谁指派？”的问题。涉案装载机于2014年8月出租给开元建筑公司使用，根据杨水勤与开元建筑公司的约定，装载机的机手需服从开元建筑公司施工现场管理人员的调度与指挥，即装载机所有人杨水勤在将装载机出租给开元建筑公司后，就丧失了对装载机机手进行�度和指挥的权利。2015年8月9日下午，即本案事故发生当天，装载机的机手杨平因故驾驶其它车辆，而杨光成是开元建筑公司工地上驾驶挖机的机手，其职责是驾驶挖机，在装载机机手不在场的情况下，开元建筑公司调度杨光成去开装载机，存在主要过错，对事故产生的损失负主要责任；杨光成在明知自己没有装载机驾驶资格的前提下同意去驾驶装载机，自身也有过错，应承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，由杨光成承担损失的10%，由开元建筑公司承担损失的90%。杨光成辩称其与开元建筑公司系雇佣关系，不应承担责任。从本案查明的事实来看，杨光成作为挖机驾驶员，虽受开元建筑公司�调度和指挥，但杨光成的工资是由挖机机主支付的，与挖机机主系聘用关系；杨光成未能提供其与开元建筑公司存在雇佣关系的证据，且杨光成无驾驶装载机的资格，又不按操作规范进行操作，具有过错，故杨光成的辩解自己不承担责任的主张不予支持。开元建筑公司辩称杨光成非开元建筑公司员工，开元建筑公司没有安排杨光成驾驶装载机，虽然从本案来看，杨光成与开元建筑公司没有形成雇佣关系，杨光成非开元建筑公司职工，但杨光成的工作基于挖机并受开元建筑公司的安排，开元建筑公司没有向法院提交相关的证据，证明开元建筑公司的管理到位，杨光成是私自驾驶装载机，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，开元建筑公司应承担举证不能的法律后果。
关于“装载机应由谁负责交纳交强险的费用？”的问题。涉案车辆为“FL956F型雷沃轮胎式装载机”，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九“机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆”的规定，属机动车的范畴。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条规定“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。”故本案有义务为涉案装载机投保并交纳交强险费用的人员为杨水勤或开元建筑公司。装载机是2014年8月25日出租给开元建筑公司的，出租时装载机没有上牌照，更没有投保交强险，对此，杨水勤和开元建筑公司都是清楚的，而双方对由谁进行投保并交纳费用未作出约定，亦都未积极主动为涉案装载机投保，均有过错，应当承担同等责任。
关于“余花贵Ｈ×××××4号小型轿车放在租赁行进行托管，是否违反了机动车损失保险条款的约定？是否属免责范围？保险公司是否履行了告知义务？”的问题。太平洋财保六盘水中心支公司辩称贵Ｈ×××××4号小型轿车改变了车辆使用性质，交给汽车租赁行托管，属于免责范畴贵Ｈ×××××4号小型轿车是2014年2月28日交给鸿鑫汽车租赁行托管的，双方之间长期打交道贵Ｈ×××××4号小型轿车的主要用途太平洋保险公司应是知道的，然太平洋财保六盘水中心支公司在签订保险合同时未提出异议，视为认可，由此产生的责任应由太平洋财保六盘水中心支公司承担；案件审理过程中，太平洋财保六盘水中心支公司未向法院提交证据，证明其贵Ｈ×××××4号小型轿车的投保人履行了告知义务，故太平洋财保六盘水中心支公司的该项辩解主张因无证据佐证，不予支持贵Ｈ×××××4号小型轿车的损失在扣除交强险财产部分限额的赔偿数额后，根据过错责任由责任人承担。余花向法院提起的是侵权之诉，非保险合同之诉，本案中贵Ｈ×××××4号小型轿车的驾驶人潘正光对事故的发生并无过错，因此，余花、潘正光、太平洋财保六盘水中心支公司不承担民事赔偿责任。
关于贵Ｈ×××××4号小型轿车的维修损失评估是否符合规定？”的问题。太平洋财保在事故发生后未积极组织各方当事人对受损财产进行评估存在过错，应予改正；太平洋财保已出具了车辆估损单和机动车辆估损清单，杨水勤、杨光成虽对评估提出了异议，但未提交证据证明评估价格不合理，亦未申请重新对维修费用进行评估，故对杨水勤、杨光成的主张不予支持。
根据太平洋财保黔东南中心支公司出具的机动车辆估损单和机动车辆估损清单可以看出，余花的维修损失85684.18元已包含贵Ｈ×××××4号小型轿车的施救费600元，余花再提起施救费之诉，系重复计算损失，不予支持。关于停车费，贵Ｈ×××××4号小型轿车进行维修的单位凯里××××路路心诚汽车修理厂，且出具发票的时间是2016年4月29日，同时，余花又向法院提交凯里经济开发区恒源汽车修理店2015年12月10日出具的停车费票据三张，拟证明产生停车损失2000元、施救费400元，对于该两项损失，余花未能说明理由，该主张不予支持。
综述，因2015年8月9日的交通事故，余花维贵Ｈ×××××4号小型轿车共产生修车损失85684.18元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条�一款第（一）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定，本次事故杨光成负全责，因而余花的损失本应先由装载机的交强险投保公司先予以赔偿，不足的部分由装载机一方按责任比例分担。因装载机未按规定投保交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，由投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿，而装载机的投�义务人是装载机的所有人杨水勤和管理人开元建筑公司，双方在合同中对此未进行约定，均有过错，各承担一半责任，此次交通事故不但造贵Ｈ×××××4号小型轿车受损，同时亦造贵Ｈ×××××4号小型轿车的驾驶人潘正光受伤，潘正光正在积极追索损失中，故本贵Ｈ×××××4号小型轿车的损失先由杨水勤、开元建筑公司在责任限额内各承担1000元，余下的83684.18元，由开元建筑公司承担75315.76元（83684.18元X90%），由杨光成承担8368.42元（83684.18元X10%）。
根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条之规定，判决：一、被告杨水勤于本判决生效之日起三十日内赔偿原告余花损失1000元。二、被告杨光成于本判决生效之日起三十日内赔偿原告余花损失8368.42元。三、被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告余花损失76315.76元。二、驳回原告余花的其余诉讼请求。已减半收取的案件受理费1000元，由原告余花负担30元，由被告杨水勤负担10元，由被告杨光成负担90元，由贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司负担870元。
本院二审期间，当事人未提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：关于本案的投保义务人是谁以及一审判决杨水勤与开元建筑公司在交强险限额内各承担1000元是否适当的问题。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》�二条规定“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险”之规定，本案杨水勤作为涉案装载机所有人将车辆出租给开元建筑公司，双方对车辆状况（未有牌照、未投保）是知情的，故杨水勤或开元建筑公司有义务为涉案装载机投保并交纳交强险费用。因双方对由谁进行投保并交纳费用未作出约定，亦都未积极主动为涉案装载机投保，均有过错，应当承担同等责任。又因本案不仅仅造成车辆损失还有人员受伤，故一审法院在交强险范围内判决杨水勤与开元建筑公司各承担1000元，并无不当，本院予以支持。
对上诉人认为杨光成不是受开元建筑公司调度操作，不应承担责任的问题。根据《工程机械租赁合同》，开元建筑公司作为承租人即车辆使用人、�理人，在管理使用期间造成损害，不管杨光成是否受其调度，均应承担损害赔偿责任，故一审法院综合考虑本案中杨光成与开元建筑公司的过错，判决由开元建筑公司承担75315.76元（83684.18元X90%），由杨光成承担8368.42元（83684.18元X10%），并无不当，本院予以维持。对杨水勤答辩中的请求，因其未上诉，视为服判，根据法律规定，本院不予审查。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1708元，由上诉人贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年七月十三日
书记员 杨海萍