福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终6388号上诉人（原审原告）：泉州市永顺纺织实业有限公司，住所地福建省南安市。法定代表人：吕金表，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕培曦，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：黄城，男，1956年7月27日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：李小靓（与黄城系同事关系），女，住湖北省鄂州市鄂城区。上诉人泉州市永顺纺织实业有限公司（以下简称永顺公司）因与被上诉人黄城劳动争议一案，不服福建省南安市人民法院（2017）闽0583第3459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。永顺公司上诉请求：撤销原判，改判驳回黄城一审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：永顺公司与黄城之间不存在劳动合同关系。2014年6月永顺公司因经营困难已经停产，没有用工的必要性，黄城是与福建省石通天下投资管理有限公司（以下简称石通天下公司）存在事实上的劳动关系，与永顺公司无关。黄城提供的《永顺纺织（石通天下）工资表》明确用人单位为石通天下公司，2016年6月至8月《永顺纺织（石通天下）工资表》未加盖永顺公司公章，无法体现与永顺公司存在关系。一审法院未追加石通天下公司参加诉讼，遗漏诉讼主体，属程序违法。即使永顺公司与黄城存在劳动合同关系，但因黄城已达法定退休年龄，应认定劳动合同关系已终止，双方属于事实劳务合同关系，黄城请求永顺公司支付经济补偿的理由不成立，应予驳回。黄城辩称，黄城系与永顺公司存在劳动关系，永顺公司自称2014年6月份解散所有员工、其从未聘用黄城、黄城是石通天下公司员工等，均缺乏证据证明。请求驳回上诉，维持原判。黄城向一审法院起诉请求：判令永顺公司支付黄城2014年10月至2016年8月间未订立书面劳动合同的双倍工资差额67580元、解除劳动合同的“工龄经济补偿金”8784元及解除劳动合同1个月工资经济补偿2800元。一审法院认定事实：永顺公司成立于1993年4月20日，经营场所位于福建省南安市水头镇雄狮工业区，从事纺织生产、经营，2012年2月年增加“石材仓储”的经营项目，2014年1月增加“石材仓储：生产和加工花岗岩、大理石、异型材兼批发”的经营项目。根据2014年8月19日的工商登记信息，李小靓系永顺公司信息公示联络员。因市场发生变化，永顺公司于2014年6月24日向南安市国家税务局提出停产申请。根据《2016年4月永顺纺织（石通天下）工资表》《2016年5月永顺纺织（石通天下）工资表》《2016年6月永顺纺织（石通天下）工资表》记载：黄城在公司担任保安一职。自2014年起至2016年间，永顺公司拆除位于水头镇镇雄工业区的旧厂房，并与其他公司签订书面承揽合同、购销合同，之后将改建好的厂房对外进行租赁，用于石板材市场经营，以“石通天下全球大板批发市场”的名称对外进行招租、经营，且以“泉州市永顺纺织实业有限公司”的名义对外加盖公章，收取租金、管理费、押金。永顺公司于2016年1月为黄城等人在中国太平洋财产保险股份有限公司晋江中心支公司、中国大地财产保险股份有限公司泉州中心支公司投保团体意外伤害保险。李小靓、黄全伟等人因未能及时领到工资款，于2016年8月30日在永顺公司办公室向永顺公司法定代表人吕金表催讨工资，吕金表在对话中的主要内容为：“公司资金出现缺口，无法再维持下去了，到明天的工资，我还会发，后天的工资，我就没有办法，因为现在，这里还是永顺，不是石通。他石通同我对好账，他75%，我25%，但他现在没有钱给我，他有钱给我，我就发工资。”黄城于2016年9月9日提出关于经济补偿的仲裁申请，南安市劳动争议仲裁委员会作出［2016］南劳裁案不字第457号不予受理通知书。黄城遂提起本案诉讼。一审法院认为，关于永顺公司与黄城之间是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，永顺公司虽否认与黄城存在劳动关系，但根据查明事实，应认定永顺公司与黄城存在劳动合同关系，主要理由如下：首先，永顺公司对经营范围进行了变更，永顺公司并非处于停产经营的状态，而是公司转型，仍有对外签订合同的行为，公司用电也持续发生，尚有以永顺公司的名义对外从事石材批发、市场租赁的经营；其次，永顺公司在2016年间还为黄城投保团体意外险；第三，2016年4月、5月、6月的《永顺纺织（石通天下）工资表》明确记载黄城在公司担任保安一职；第四，在催讨工资时，永顺公司的法定代表人吕金表也没有否定其与工人之间的劳动合同关系，对工资支付也未作明确拒绝。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。由此可见，后一规定是对前一规定的补充，虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。所以，黄城虽在2016年7月26日年满60周岁，已达法定退休年龄，但由于没有证据证明黄城已享受基本养老保险待遇或领取退休金，且永顺公司未与黄城办理终止双方劳动关系的手续，故黄城尚未退出劳动关系，其与永顺公司继续存在劳动合同关系。关于经济补偿的问题。黄城主张其于2014年3月入职、月工资为2800元，永顺公司在诉讼过程中未能提供证据证明黄城的入职时间及工资构成情况，应承担举证不能的不利后果。根据黄城提供的工资表，结合黄城关于入职时间、工资的陈述，可认定黄城于2014年3月入职、工资为2800元／月。永顺公司作为用人单位，对解除劳动合同的原因负有举证责任，永顺公司在本案中未能提供的证据证明劳动合同的解除原因，故采信黄城关于其于2016年9月被辞退的陈述。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”永顺公司解除与黄城之间的劳动合同关系没有事实和法律依据，故永顺公司应支付给黄城经济补偿。黄城于2014年3月入职，劳动合同于2016年9月解除，工作年限为2年6个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定，永顺公司应支付给黄城3个月工资的经济补偿，为8400元（2800元/月×3个月）。关于未订立书面劳动合同另一倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该另一倍工资并非劳动报酬性质，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款有关申请仲裁时效期间为一年的规定。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付二倍的工资。因当月工资未支付，次月的首日方为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，故劳动者主张其首月二倍工资的仲裁时效期间应从建立劳动关系满两个月的次日起计算一年，之后每个月二倍工资的仲裁时效期间依此起算，最后一月双倍工资的仲裁时效期间截止日为用人单位自用工之日满两年的次日。黄城于2014年3月入职，至今未订立书面劳动合同，且无证据证明永顺公司已尽诚信磋商义务，故永顺公司应自2014年4月起至2015年3月向黄城逐月支付未订立书面劳动合同的另一倍工资，黄城主张二倍工资的仲裁时效期间至2016年3月止，而黄城在2016年9月9日才就本案劳动争议申请仲裁，又未能提供证据证明存在仲裁时效中断或中止的事由，据此，黄城的该项诉讼请求已经超过一年的仲裁时效期间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”规定，应依法驳回黄城的该项诉讼请求。关于支付解除劳动合同1个月工资经济补偿2800元的问题。黄城明确该项请求为解除劳动合同代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，支付解除劳动合同代通知金的法定条件为在下列情形下由用人单位提前解除劳动合同的：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案系用人单位主动提出解除劳动合同，不存在上述需劳动合同代通知金的情形，黄城的该项诉讼请求缺乏相应的法律依据，不予支持。永顺公司称其与黄城不存在劳动合同关系，无须支付经济补偿的辩解意见，与事实不符，不予采纳。永顺公司在第二次开庭时经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、解除黄城与永顺公司的劳动合同关系；二、永顺公司应于判决生效之日起十日内一次性支付给黄城经济补偿8400元；三、驳回黄城的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由永顺公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：永顺公司二审提供的《石通天下工资表》《广告业务委托合同书》《参展协议》的真实性无法确认，不予采信；《员工个人档案表》真实、合法且与本案有关联，结合本案其他证据可以证明永顺公司与石通天下公司就黄城的用工存在混同，不足以证明黄城与永顺公司之间不存在劳动关系；石通天下企业信息资料仅能证明纪梓嘉为执行董事兼总经理、吕培曦为副总理等事实，不足以证明黄城与永顺公司之间不存在劳动关系。经审查，一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为，根据查明事实，永顺公司并非处于停产经营状态，而是处于转型时期，仍有对外签订合同的行为，公司用电也持续发生，尚有以永顺公司的名义对外从事石材批发、市场租赁的经营，在2016年间，还为黄城投保团体意外险。一审法院结合上述事实认定永顺公司与黄城存在劳动关系，事实清楚、证据充分，予以认定。永顺公司主张其与黄城不存在劳动关系，依据不足，不予采纳。本案中，黄城不要求石通天下公司承担用工责任，系当事人对其权利的合法处分，一审法院予以照准并无不当，亦不存在程序违法的问题。永顺公司关于其与黄城即使存在关系亦应是劳务合同关系的主张，一审法院所作分析认定理据充分，二审予以确认，对永顺公司的该主张，不予采纳。至于永顺公司与石通天下公司之间就黄城用工费用的负担问题，可根据二者的内部关系另行处理。综上所述，永顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由泉州市永顺纺织实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄祥彪审判员  傅嘉钦审判员  李玮玲二〇一七年十二月十九日书记员  刘永坤附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。—-9-—