广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2053号上诉人（原审原告）：肖春红，女，1976年6月9日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。被上诉人（原审被告）：江门意玛克户外动力设备有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。法定代表人：FAUSTOBELLAMICO，该公司董事长。委托诉讼代理人：邝日勇，广东五邑律师事物所律师。委托诉讼代理人：柴深远，广东五邑律师事物所律师。上诉人肖春红因与被上诉人江门意玛克户外动力设备有限公司（以下简称意玛克公司）劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉肖春红上诉请求：1.支付违法解除劳动合同的赔偿金115117.44元；2.支付2013年度至2016年度未休年休假28天的工资4055.18元；3.补回2016年9月周末加班工资金额868.97元；4.支付2016年9月扣减工资余额597.41元；5.支付每年双薪及年终奖5000元。事实和理由：2016年9月23日意玛克公司单方面解除肖春红的劳动合同，公司严重违反劳动法，应当依照劳动法第四十七条规定支付赔偿金。肖春红于2005年3月1日入职意玛克公司，进入公司任职将近12年，工作一直很认真，兢兢业业、勤勤恳恳，每天、每周、每月、每年都是按时保质保量完成分内的工作，直至公司部门重组之前，从来没有受到过领导的批评，领导也从来没来反映过什么地方做的不好，并且多次评为公司优秀员工称号。工作也从来无因个人原因出现过任何差错，在公司也没受过任何处罚。刚进公司时，仓库乱七八糟甚至无人管理仓库，更谈不上有什么仓库数据账目；是肖春红一直以来的艰辛付出才有了意玛克公司今天现代化仓库管理模式及相关系统操作，可以说肖春红一生三分之一最宝贵的年华献给了意玛克公司。自从公司部门重组由邓X莹接管仓库之后，邓X莹把原有的仓库办公室人员分两批全部辞退，但是两次因肖春红怀孕待产和哺乳期未能把其辞退，之后就在工作中处处为难，把其职务由仓库主管降为数据录入员，还让其他同事疏远她，还要担任同事林X请工伤长假期间的全部工作。到2016年9月份林X工伤基本康复重新回到岗位工作，邓X莹就更加有意的找肖春红茬让公司开除她，还不想支付赔偿金。公司自从重组后，原办公室4人，其中3人（张X、曾X、朱X花）先后都被现任主管邓X莹利用公司两次裁员的机会都解除了合同，但是他们都有按劳动法得到时相应的经济赔偿金；但是她自己原本管辖的部门人员一个也没被解除劳动合同，她这种私心非常严重并很不合理。因两次公司裁员时，肖春红处于待产期和哺乳期而未能辞退她，加上对于公司来说肖春红还有很大的利用价值，肖春红熟练掌握着公司仓库的全部运作情况和数据录入方面的全部资源。现在他们接手将近两年，肖春红已将自己所知道的教会他们，自认为已经没有多少利用价值了。1.2016年9月21日上午，公司突然以“代打卡”为由，要求肖春红主动解除劳动合同，并且威胁若不主动解除劳动合同，将把肖春红夫妇俩一同开除。肖春红未同意，人事部就通知保安当天下午不让其打卡和进入公司。2.9月22日下午，公司当天一次性连续开了三份“员工违纪处分通知书”给肖春红记过三次，并且向全厂公布。后因肖春红向公司抗辩，公司未能以三次记过的处理方式开除她。3.9月23日上午，又以《员工手册》第九章第四十六条“偷窃、侵占、挪用、诈骗或公司财务，经查属实者”等相关规定，单方面与肖春红解除劳动合同，终止劳动关系。至于说起考勤（打卡情况），邓X莹自己包括她的属下是最不遵守的。特别是她自己经常实际没有来上班，迟到、早退、中途离开公司就经常不打卡，利用自己的职权为他们大量签卡，长期骗取公司的工资，从未受到任何处罚，这是有目共睹的，公司也是有考勤记录及监控录像及工作内容等等证据可以证实的。在公司凭肖春红没见过、未被告知或者无确认的电脑操作来反推翻考勤表是不成立的。从考勤记录上看，不能证明肖春红存在找人代打卡的行为。时间记录是公司用机器记录，公司提交的考勤记录是否为考勤机的真实记录，现无法确认，要求肖春红再现当日的出勤记录不合常理。即使是从考勤机导出的数据难免有错，这也是计算加班费的错误，不能界定人诈骗。另外要强调的是，公司的考勤记录人事部随时可以修改及增减，而且公司不核查其他任何人员，只针对肖春红一人，是不合理的。肖春红要求公司将所有人的考勤记录从2016年2月份起全部调出来，一一对照监控视频是否都是本人打卡？打卡之后是否有在公司上班？中途离开公司是否有再次打卡？就如公司所说，即使存在代打卡，仅符合《员工手册》第四十二条第二款“打卡必须由本人操作，不得代打卡，否则一经查实，代者与被代者均以记过论处”的规定，不适用第六十四条的规定。肖春红要求公司提供认为代打卡的日期的工作记录，这是有数据可查的，肖春红能证明自己任何时候打卡之后都有在公司工作，并且完成了大量的工作，并没有在任何时候骗取公司的加班费。《员工手册》只是证明肖春红在2016年6月底有签收到这本手册，公司从未向其提过、解释过、学习过此本手册。现在以《员工手册》的条款套用到其身上很不符合情理，其年休假累计还剩余28天未休。公司是可以证明的，在2016年7月底人事部有发邮件至公司邮箱Ｘｓｈ×××＠ｅｍａｋ.ｃｎ还剩196小时。在这之后肖春红累计只休过36小时，还剩160小时，加上2016年上班至9月份有新年假8天，共28天。因此，请求公司调查此邮件作为证据。公司在9月份扣减肖春红的工资597.41元是事实，9月份周末加班有3天，并完成大量工作。公司未支付加班费868.97元也是事实。另外肖春红要求公司支付每年双薪及年终奖5000元也符合常理。以上陈述全部属实，请予以支持。意玛克公司辩称，本案一审判决查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应当维持原判，并驳回肖春红全部无理上诉请求。肖春红向一审法院起诉请求：1.意玛克公司支付违法解除劳动合同的赔偿金115117.44元；2.意玛克公司支付2014年度至2016年度未休年休假28天的工资4055.18元；3.意玛克公司补回2016年9月周末加班工资金额868.97元；4.意玛克公司支付2016年9月扣减工资余额597.41元；5.意玛克公司支付每年双薪及年终奖5000元。一审法院认定事实：肖春红在2005年3月1日入职意玛克公司，在仓库工作。双方有签订劳动合同，2011年3月25日转为无固定期限的劳动合同，约定：正常工作时间的工资额为3000元/月，甲方（意玛克公司）实行标准工时制，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时；甲方依法制定的规章制度是本合同的有效条件，甲方已通过公告或群体告知方式告知乙方，乙方已全部知悉并全部结接受。双方也建立社会保险关系，社会保险费缴费至2016年9月。肖春红上班须通过打IC卡进行考勤，加班需要填写《加班申请》。肖春红的工资通过银行转账发放，工资发放周期为当月10日左右发放上月工资。2015年11月1日起，意玛克公司调整公司员工的上班时间为：生产人员上午8：00-12：00时，下午13：00-17：20时；办公室人员上午8：00-12：00时，下午13：00时-17：00时。意玛克公司有制定《员工手册》（2016年7月1日起至执行），肖春红于2016年6月27日签收该手册，其中：第二十五条规定“员工（过错时解除）出现下列情况之一的，公司可以即时解除劳动合同且无需给予员工经济补偿：……；2.严重违反公司规章制度的；……”；第四十二条规定“公司员工一律实行上下班打卡制，员工上下班及出入公司均需打卡考勤一次。打卡必须由本人亲自操作，不得代打卡；否则一经查实托代者与被代者均以记过论处……”，第五十条规定“员工薪酬由四部分构成：岗位基本工资；绩效工资；计件或提成工资；年终奖，包括第13个月工资。……在发放年终奖金前的本年度内任何时候，本人辞职或者因故被公司解除劳动合同的的员工，均不可享受当年发放的年终奖。每一位员工的具体工资构成，不必然包括上述项目，应以劳动合同为准”；第五十二条规定“……加班应事先提出申请，填写加班申请单，并得到部门负责人的同意，并按规定打卡；否则不视为加班”，第六十四条规定“员工行为如违反公司制度和工作纪律，一经查实，将根据过错程度分别予以警告、记过与开除处分。具体内容：……；记过，……代他人考勤或者其它在考勤上弄虚作假者；严重违反规章制度予以开除，……偷窃、侵占、挪用、诈骗同事或公司财物，经查属实者；……。受记过处分者：降低职务、岗位、扣工资；合同期满不续签劳动合同；造成公司损失的，还应赔偿损失；按考勤办法应扣减工资的，仍需扣减。受开除处分者：本项下情形均为严重违反规章制度，公司可解除劳动合同，无经济补偿金；造成公司损失的，还应赔偿损失；按考勤办法应扣减工资的，仍需扣减。”钟X宁是肖春红的丈夫，也是意玛克公司的员工。意玛克公司于2016年9月23日作出《解除劳动合同通知书》，以肖春红多次委托员工钟X宁代打卡，多次在考勤上弄虚作假，骗取加班薪酬，根据《员工手册》第九章第六十四条及《中华人民共和国劳动法》第三章第二十五条的规定解除与肖春红的劳动合同。当日，肖春红完成离职交接工作。离职前，肖春红的正常时间的基本工资已调整为3150元/月。另，意玛克公司提供的出入单位的监控录像记录及说明和肖春红的打卡记录显示：2016年7月23日上午、7月30日上午、8月7日上午、8月13日下午共计16个小时的休息日加班工时实际为肖春红丈夫钟X宁代替其打卡，而肖春红并未实际到岗；庭审中，肖春红承认录像显示的打卡人为其丈夫。肖春红于2016年11月15日向本江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（蓬江区仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认双方从2005年3月1日至2016年9月23日存在劳动关系；2.意玛克公司须向肖春红支付2016年9月工资差额3367.52元，2014年3月1日至2016年9月23日的未休年休假26天的工资5733.82元，违法解除劳动合同的赔偿金115117.44元。蓬江区仲裁委于2017年1月23日作出蓬江劳人仲字［2015］2884号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认肖春红与意玛克公司在2005年3月1日至2016年9月23日存在劳动关系；二、意玛克公司应在本裁决生效之日起三日内支付肖春红2016年9月份工资差额18.11元；三、意玛克公司应在本裁决生效之日起三日内支付肖春红2014年3月1日至2016年9月23日的未休年休假工资共2498.28元；四、驳回肖春红其他仲裁请求；五、驳回意玛克公司的请求。肖春红不服上述裁决，遂向一审法院提起诉讼，诉求如上。庭审中，肖春红表示对《仲裁裁决书》第一、二、五项没有意见；第三项未休年休假的日期有28天，仲裁委的计算日期有错误；第四项有异议。而意玛克公司表示对《仲裁裁决书》第一、二、四、五项没有意见；对于第三项则认为不应向肖春红支付未休年休假工资，但并未就此提起诉讼。一审法院认为，本案属于劳动争议。本案中，肖春红、意玛克公司对双方于2005年3月1日至2016年9月23日存在劳动关系以及意玛克公司应支付肖春红2016年9月份工资差额18.11元，没有表示异议，对此，一审法院予以确认。综合肖春红、意玛克公司的诉辩意见，本案的争议焦点为：意玛克公司解除与肖春红之间的劳动合同的合法性；以及对肖春红在本案之中的诉求是否合理。第一，意玛克公司应否支付肖春红2014年度至2016年度未休年休假工资的问题.首先，本案中，2014年的未休年休假工资应在2015年支付，意玛克公司未能举证证明肖春红已休2014年年休假或已支付肖春红该年度的年休假工资，故一审法院对肖春红请求2014年3月1至同年12月31日未休年休假工资予以支持。肖春红主张2015年度、2016年度的未休年休假工资也未超出两年的期限，一审法院也予以支持。其次，根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工伤户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，和《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”，第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工肖春红全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”和第十八条“本办法中的‘年度’是指公历年度”的规定，肖春红在2014年3月1至同年12月31日、2015年度、2016年1月1日至同年9月23日应享受的年休假天数分别为4天、10天、7天，共计21天。而根据意玛克公司提交的2016年的春节放假《通知》（调休2天）和肖春红的《请假申请表》（休假7.25天），一审法院认定肖春红已经休年假共计9.25天，意玛克公司还需要支付11.75天年休假工资；对肖春红主张的未休年休假天数为28天，依法无据，超出天数，一审法院不予支持。再次，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”的规定，经核算，意玛克公司应支付肖春红的未休年休假工资为5105.17元（3150÷21.75×11.75×300%）。虽然肖春红在本案中仅按一倍工资的标准请求未休年假28天工资为4055.18元，但其请求支付的总额并没有超过法定计算的应支付金额，属于其自行处分其合法权利的行为，对此，一审法院确认意玛克公司应支付肖春红2014年度至2016年度的未休年休假工资为4055.18元。第二，意玛克公司应否支付肖春红2016年9月周末加班工资金额868.97元、2016年9月扣减工资余额597.41元、每年双薪及年终奖5000元的问题。肖春红的上述三项请求，虽然未经仲裁审理，但经审查，该三项请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，可合并审理。本案中，意玛克公司在本案中所举的肖春红打卡记录、工资支付明细和《劳动合同书》、《员工手册》，证明肖春红2016年9月正常出勤，周末没有加班，意玛克公司当月应支付给肖春红的工资为2026.45元，扣除多发肖春红在2016年7月和8月虚报的16个小时休息日加班工时工资597.42元，实际已通过银行转帐支付肖春红9月份工资1429.03元。因意玛克公司对扣减肖春红虚报的加班工资的计算有误（3150÷21.75÷8×2×16=579.31元），案件在仲裁阶段已裁决意玛克公司须支付肖春红当月工资差额18.11元，对此，肖春红、意玛克公司均表示无异议，一审法院也予以确认；此外，《员工手册》第五十条明确规定员工的具体工资构成，不必然包括年底双薪和年终奖，应以劳动合同为准，况且双方签订的劳动合同中并没有关于年底有双薪及年终奖5000元的约定。综上，肖春红的上述请求，依法无据，一审法院不予支持。第三，关于意玛克公司应否支付肖春红经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条明确规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。”本案中，意玛克公司制定《员工手册》，是意在加强对全体员工实施内部严格管理的规章制度，其内容没有违反法律的禁止性规定。《员工手册》对考勤、薪酬和劳动合同关系等管理和奖惩规定方面，特别是因员工的过错导致解除劳动关系的情形，均作出了详细的规定。肖春红也签收了该《员工手册》，应知晓须遵守《员工手册》的规定及违反规定的后果，但肖春红无视《员工手册》的规定，在未实际到岗的情况下，委托他人代为打卡考勤，虚构加班工时以达到领取额外加班工资的目的，该行为在主观上性质较为恶劣，这与有在岗而请别人代打卡有本质的区别，放任其行为的结果将直接影响用人单位的管理秩序，符合《员工手册》第六十四条关于严重违反规章制度予以开除的情形之一的“偷窃、侵占、挪用、诈骗同事或者公司财物，经查属实”的规定，意玛克公司依照该条和第二十五条的规定，终止与肖春红的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十九条的规定，由此，一审法院确认意玛克公司解除与肖春红的劳动合同，不构成违法解除，意玛克公司无需向劳动者支付经济补偿金；肖春红的该项请求的主张意见，依法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条第三项、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认肖春红与江门意玛克户外动力设备有限公司在2005年3月1日至2016年9月23日存在劳动关系；二、江门意玛克户外动力设备有限公司应在一审裁决生效之日起三日内支付肖春红2016年9月份工资差额18.11元；三、江门意玛克户外动力设备有限公司应在一审裁决生效之日起三日内支付肖春红2014年3月1日至2016年9月23日的未休年休假工资共4055.18元；四、驳回肖春红其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由肖春红负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。另查明，一审判决存在笔误，判项二、三的“裁决”应为“裁判”，本院予以纠正。本院认为，本案是劳动争议。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对肖春红的上诉请求范围进行审查；各方当事人没有提出请求的，不予审理。本案的争议焦点为：一、意玛克公司单方解除与肖春红之间的劳动合同的合法性；二、如何核定肖春红的相关工资待遇。一、关于意玛克公司单方解除与肖春红之间的劳动合同的合法性问题。本案中，意玛克公司主张肖春红在未实际到岗的情况下，委托他人打卡考勤，有加班申请、打卡记录、工作岗位电脑使用记录等相关证据在案佐证，足以证实。肖春红辩解虽委托他人打卡考勤，但实际在岗，并未提供充分证据予以反驳，本院不予采纳。意玛克公司制定的《员工手册》意在加强对全体员工内部管理，其内容没有违反法律的禁止性规定。肖春红在未实际到岗的情况下，委托他人打卡考勤，虚构加班工时已达到领取额外加班工资的目的，该行为性质在主观上较为恶劣，符合《员工手册》第六十四条关于严重违反规章制度予以开除的情形之一的“偷窃、侵占、挪用、诈骗同事或者公司财物，经查属实”的规定，如放任其行为的结果将直接影响用人单位的管理秩序。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。意玛克公司依照《员工手册》第二十五条关于“员工（过错时解除）出现一列情况之一的，公司可以即时解除劳动合同且无需给予员工补偿：……；2.严重违反公司规章制度的”的规定,单方解除与肖春红的劳动关系，符合上述法律的规定，意玛克公司无需向肖春红支付经济补偿金或赔偿金。二、关于如何核定肖春红的相关工资待遇的问题。1.未休年假工资。肖春红上诉主张其未休年假为28天，并无证据予以证明，意玛克公司也予以否认。一审法院根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，结合本案查明的事实，核定肖春红应享受的年休假天数共计21日，已经休年假共计9.25天，意玛克公司还需要支付11.75天年休假工资，有事实和法律依据。又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，一审法院在核定肖春红相关工资的基础上，确认意玛克公司支付肖春红2014年度至2016年度的未休年休假工资为4055.18元，于法有据，本院予以维持。2.2016年9月周末加班工资金额868.97元、2016年9月扣减工资余额597.41元。案件在仲裁阶段已裁判意玛克公司须支付肖春红当月工资差额18.11元，肖春红、意玛克公司均表示无异议，一审法院也予以确认，本院不再累赘。肖春红上诉主张意玛克公司支付该工资待遇，理据不足，本院不予支持。3.每年双薪及年终奖5000元。《员工手册》第五十条明确规定员工的具体工资构成，不必然包括年底双薪和年终奖，应以劳动合同为主，双方签订的劳动合同中也没有关于年底有双薪及年终奖5000元的约定。肖春红主张该工资待遇，无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人肖春红上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖春红负担。本判决为终审判决。审判长  廖学安审判员  梁宇俊审判员  肖文文二〇一七年八月二十四日书记员  冯春桃