吉林省辽源市龙山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0402民初2285号
原告董新余，住所地辽源市。
委托代理人王辉，吉林恒太律师事务所律师。
被告赵海波，住所地辽源市。
委托代理人宋淑荣，辽源市龙山区南康法律服务所法律工作者。
原告董新余诉被告赵海波生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，经公开开庭审理，原告董新余及委托代理人王辉，被告赵海波及委托代理人宋淑荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告起诉称：被告雇佣原告等人为其开办的赵海波口腔诊所房屋改造进行施工。2017年9月1日，董新余与其他雇员共同从事施工时，被高处坠落物击中右腿部，造成原告右胫骨骨折，右腓骨骨折，头部浅表损伤，右小腿挫伤等伤情。原告因此在辽源矿业集团总公司医院住院治疗25天，故原告诉讼至法院。开庭时增加诉讼请求为，要求被告赔偿医疗费26714.11元，住院伙食补助费2500元，第一次住院护理费3141.50元，第一次入院出院误工费31012.2元，二次手术费10000元，二次手术护理费3769.80元，二次手术误工费10337.40元，精神抚慰金3000元，交通费700元，鉴定费3900元，代理费5000元，合计100075.01元，诉讼费被告承担。
被告赵海波答辩称：在2017年9月1日，答辩人的口腔诊所装修，约定将砸墙及清扫卫生的活通过李某1商量定价承揽给李某2，验收合格后一次性给付承揽费4500元。双方不存在控制支配从属关系，答辩人不提供任何劳动工具和设备，不限定工作时间，不定期给付劳动报酬，被答辩人所提供的劳务不是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，被答辩人完成一定的工作量后，以完成工作成果为目的，具有独立性，被答辩人提供劳务仅是完成工作成果的手段，答辩人一次性支付报酬，本案是典型的加工承揽合同，承揽合同履行中所产生的风险由完成工作成果的承揽人承担，依据相关法律规定，被答辩人主张的赔偿权利应向一起承揽的人主张，被答辩人的诉求缺乏事实与法律依据，故应依法予以驳回。
经审理查明，赵海波口腔诊所装修，欲将砸墙、拆棚、砸地面等工程承包，经李某1介绍找到李某2，李某2找到董新余、李某3、胡某、杨某等人，由董新余、胡某与赵海波谈好价格，口头约定费用4500.00元。2017年9月1日，李某2找到董新余、李某3、胡某、杨某等7人自带工具，到赵海波口腔诊所干活，由李某2确定大工与小工分类。董新余等7人，没有营业执照及资质证书。2017年9月1日，李某3在砸隔断墙上部分时，将墙面震掉，将董新余砸伤，董新余入辽源矿业集团总医院住院治疗，住院25天，诊断为右胫骨骨折（开放粉碎骨折）、右腓骨骨折（开放骨折）、头部浅表损伤、右小腿挫伤、右膝髌前滑囊炎。董新余住院期间2级护理25天。2017年11月23日，经董新余申请，吉林正义司法鉴定中心作出鉴定意见：1、被鉴定人董新余损伤的后果不构成伤残等级。2、被鉴定人董新余二次手术费用约需人民币1万元。3、被鉴定人董新余二次手术护理时间约为30日，1人护理。4、被鉴定人董新余二次手术误工期约为60日。5、被鉴定人董新余本次外伤，除进行取钢钉二次手术所需误工费工期外，共需误工天数180日。施工完成后，李某2收到赵海波支付款项4500.00元，由李某2分给董新余1000.00元，包括董新余1天工时费300元，实际施工7人，多出1人费用700元支付给董新余。
当庭质证过程中，原告董新余向本院提交证据如下：1、住院收费专用票据1张、门诊收据5张、医药费清单1份。证明原告因伤支付医疗费26714.11元。被告质证真实性无异议，证明问题有异议，被告不是本案侵权主体，不应承担原告医疗费用;2、门诊诊断书、出院诊断书、住院病历各1份。证明原告因被重物砸伤导致右胫骨骨折等伤情，在辽源市矿医院住院治疗25天，二级护理。被告质证真实性无异议，证明问题有异议，被告不是本案侵权主体，不应承担原告医疗费用;3、鉴定意见书1份。证明原告二次手术费用约需人民币1万元，二次手术护理时间约为30日，一人护理。二次手术误工期约为60日，共需误工天数180日。被告质证有异议，被鉴定人二次手术费用1万元过高，应为5000元左右，误工天数180天过长，90日符合法律规定;4、鉴定费收据1张。证明原告支付鉴定费3900元。被告质证鉴定费过高，有重复费用，没有构成伤残，不同意支付精神抚慰金;5、代理费发票1张。证明原告支付代理费5000元。被告质证无异议，不应由被告承担；6、证人李某2证言，证明2017年8月27日，通过朋友介绍给赵海波诊所干砸墙活，具体包括棚、墙、地面、瓷砖，砸掉之后清运出去，运到屋外，商量在不影响牙所正常营业的前提下，两天之内把活干完，4个大工4个小工，大工1天300元，小工1天200元，最后给我4500元，其中500元是2天的饭钱，工钱是4000元，是董新余与胡某商议的价格。实际干活是7个人，工具谁干活谁自己拿工具，干活没有时间限制，不受赵海波管理。钱由李某2取走后分给其他人。被告质证认为未约定两天之内装修完，董新余说通过李某2干的这个活，故董新余和证人的证言相互矛盾，未约定上班时间，赵海波未提供任何生产工具，也不控制董新余，不存在支配和从属关系；7、证人李某3证明和董新余一起干活，证人的工作是扛砖头。李某2一天支付200块钱，干活时听李某2的，不听赵海波管理，实际干活的人是7人。董新余是大工，我砸墙时砸的北头，南头受震动掉下来了把董新余砸了。不知道活要求干多长时间，这个活干了2天，最后李某2开资400元钱。被告质证证人李某3说他负责扛砖头，后又砸墙，说明他们之间没有分工，没有大工小工，所以他们与赵海波之间都不受被告支配，包括工资。这个活包给李某24500元，结算都是通过李某2，与赵海波没有直接的关系。8、证人胡某证言，证明李某2找我干活，钱是李某2给我的，一共800块钱。证人和董新余要价8000元，赵海波认为太高，赵海波说大工1天给300元钱小工给200元钱，一共给4000元，2天的工期，4个大工4个小工，又加500元饭钱。钱是一次性给的。当时商量的是在被告营业中干活，赵海波要求多几个人施工，着急完工。实际由7人施工。被告质证证人说的部分不属实，当时8人没有都在场，证明多少人干活都给4500元，工资都是从李某2处结算；9、证人杨某证言，证明李某2找证人干活，负责下料1天200元钱，李某2说房东给的这个价，大工300元小工200元，钱是李某2给我的，给我450元。第二天因证人拿电镐施工，就按大工发的工资，是李某2给我定性大工还是小工，干活没有时间限制、不受赵海波管理。工具自带。被告质证证人杨某和赵海波之间没有雇佣关系，证人所干的活工种之间没有分配，只是听李某2指导和工资分配，与被告赵海波之间没有法律关系。
被告赵海波向法庭提交证据如下：证人李某1证言，证明商议价格时，董新余说要8000元，我方认为费用太高，他方降到5000.00元后，我定价4500元干完所有活。未商量几个人干活，不管干几天，不管多少人，就是4500元钱把活干完。工具由董新余等人自带，证人只负责告知干什么活。原告质证证人所述不属实，证人系被告亲属与被告有利害关系，没有证明力。
本院认为：依据民法原理及合同法有关规定，雇佣关系的特点为雇主与雇员之间存在人身依附关系，雇员按雇主的指示和要求，利用雇主提供的生产条件、场所、工具设备，在雇主的控制下，以雇主的名义从事持续性劳动，且雇员劳动是雇主生产经营的一部分，一般有稳定的周期支付个人工资，加工承揽关系是承揽人按照合同约定，独立完成自主业务或经营活动的方式，提供劳动成果，定作人不干涉承揽的具体工作，一般为按工作量一次性结算报酬。本案中，赵海波与董新余等人之间达成口头合同，董新余等人按照赵海波的要求，以董新余等人自己的工作方式、操作规程、工作时间、自行定义工种完成墙体和地面改造的业务项目，董新余等人的工作过程具有独立性，不受赵海波的管理，支配和控制，赵海波为董新余等人的单独项目一次性结算报酬，双方结算方式为按工作成果结算，董新余等人无需继续性提供劳务。施工时实际工作人员为7人，董新余主张4500元费用系按人、按日（四个大工、四个小工、2个工作日）计算与实际情况不符，综上可以认定赵海波与董新余之间为加工承揽关系，而非雇佣关系。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。由于赵海波将拆墙等工作交给无营业执照及资质证书的董新余等6人，赵海波存在选任过失，应对董新余承担20%的赔偿责任。董新余的合理经济损失为：1、医疗费25355.56元，门诊费用1358.55；2、住院期间伙食补助费2500.00元（100.00元/天×25天）；3、住院期间护理费3141.50元（二级护理25天，125.66元×25天）；4、误工费，因原告董新余在工作时建筑工种，故应按建筑业支付误工费，经鉴定误工天数为180天，即误工费为31012.20元（172.29元×180天）；5、二次手术费用10000.00元；6、二次手术护理费用3769.80元（125.66元×30天）；7、二次手术误工费10337.40元（172.29元×60天）；8、律师代理费5000.00元；9、鉴定费3900.00元；10、精神抚慰金2000.00元,经鉴定董新余损伤的后果未构成伤残等级，但鉴于董新余存在骨折等伤情，酌定支付精神抚慰金2000.00元。董新余要求支付交通费的诉讼请求，因未向法庭提交交通费票据，不能证明花费交通费数额，故该诉讼请求本院不予支持。以上共计98375.01元的20%即19675.01元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告赵海波在本判决生效后五日内赔偿原告董新余19675.01元。
二、驳回原告董新余的其他诉讼请求。
被告如未能按本判决规定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费500.00元，被告赵海波负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。
审 判 长 陈敏
人民陪审员 吴洁
人民陪审员 时成
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 于淼