湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终1892号
上诉人（原审被告)：深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区车站路61号中鸿时尚新天地（国际公寓1座2606号）
负责人：陈曼青，该分公司经理。
委托诉讼代理人：何日晖，男，1972年11月25日出生，汉族，该分公司工作人员，住湖南省株洲市石峰区。
被上诉人（原审原告）：王金元，女，1954年4月9日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。
委托诉讼代理人：康合伍，株洲市开元法律服务所法律服务工作者。
上诉人深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司（以下简称玉禾田公司）因与被上诉人王金元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2017）湘0203民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人玉禾田公司向本院上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判其按工伤标准向被上诉人王金元承担责任，并扣除其已经垫付的医疗费40606.55元；二、本案诉讼费用由被上诉人王金元负担。事实和理由：一、上诉人玉禾田公司与被上诉人王金元于2013年5月1日签订劳动合同，且被上诉人在工作时间工作地点因工作原因，不慎摔倒，故被上诉人受伤属于工伤，上诉人玉禾田公司应按工伤标准向其承担责任；二、被上诉人王金元在作为成年人，完全能应付其自身选择的工作，在同样的工作环境下，其他工作人员并未发生事故，被上诉人其受伤的主要原因是自身不慎摔倒，其自身应该承担主要责任；三、被上诉人王金元受伤后被送到医院治疗，医疗费也是由上诉人玉禾田公司垫付医疗费40606.55元，人民法院在判决时应当考虑扣除相应款项。
被上诉人王金元辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人系劳务关系，并不是劳动关系，请求维持原判；二、本案损害事故的责任在上诉人玉禾田公司，且在一审期间上诉人玉禾田公司从未对此提出异议，上诉人玉禾田公司应当承担40606.55医疗费。
王金元向一审法院起诉请求：一、判令玉禾田公司赔偿其误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、司法鉴定费共计118131元；二、本案诉讼费用由玉禾田公司负担。
一审法院认定事实：原告王金元于2013年5月1日与被告玉禾田公司签订了一份《劳动合同》，合同约定：“甲方：深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司，乙方：王金元。……一、合同期限：……有固定期限：从2013年5月1日起至2018年4月30日止。试用期叁个月……二、乙方的工作内容（岗位或工种）清洁、消杀、绿化养护、环卫作业。乙方的工作地点：根据实际情况安排。……四、劳动报酬：（二）乙方每月正常工作时间工资：按其工作地点所在地政府部门公布的当年度最低工资标准执行，即人民币1160元，该工资是计算加班费的唯一基数。该工资金额随当地政府部门对最低工资标准金额的调整而调整。……”合同签订后，原告王金元即在被告处从事清扫、环卫工作。2016年10月24日凌晨5点钟左右，原告王金元在株洲市芦淞区建设路段清扫马路时摔伤，被告处的工作人员赶到后将原告送至株洲市中医伤科医院治疗，并住院64天，住院期间所产生的医疗费用均已经由被告支付。2017年3月21日，经株洲市湘江司法鉴定中心作出（2017）临鉴字第240号司法鉴定意见书，鉴定原告王金元的伤情构成拾级伤残。原告为此支付鉴定费815元；2017年3月14日，经株洲市湘江司法鉴定中心作出（2017）临鉴字第221号司法鉴定意见书，鉴定原告王金元伤后误工365日，护理120日，营养180日，后期取内固定费约需人民币壹万贰仟元左右；若出现右股骨头坏死，以临场医院合理有效票据为准。原告为此支付鉴定费2319元。另查明，原告系城镇户口，自2012年已享受城镇职工退休养老保险待遇，2013年5月1日，原告与被告签订劳动合同时已经年满59周岁。原告受伤前一年月平均工资为1842元，原告因伤住院期间，被告仍在给原告发放工资至2017年3月20日止，其中2016年11月18日发放了原告10月份的工资1385元，2016年12月20日发放了原告11月份的工资1360元，2016年12月29日发放了原告社保补贴600元；2017年1月19日发放了原告12月份的工资1265元，2017年2月20日发放了原告2017年1月份的工资1265元，2017年3月20日发放了原告2017年2月份的工资1265元。一审法院认为：本案争议的焦点为：一、原、被告之间系劳动关系还是劳务关系；二、原告的损失如何确定；三、责任如何承担。现分析如下：一、原、被告之间系劳动关系还是劳务关系。根据原、被告提交的证据以及双方之间的陈述，原、被告之间虽然于2013年5月1日签订了一份《劳动合同》，但因原告与被告签订该劳动合同时已经达到退休年龄，且已经享受了城镇职工退休养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定，故一审法院认定原、被告之间系劳务关系。二、原告的损失如何确定。根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，原告的各项损失核定为：1、残疾赔偿金54747元，。经鉴定，原告的伤情达十级伤残，原告系城镇户口，受伤之时已满62周岁，经计算，残疾赔偿金为31284元×18年×10%=56311.2元，又因原告在本案中仅主张残疾赔偿金54747元，系原告对自身权利的处分行为，依法予以确认；2、误工费1943.5元；，虽然鉴定意见书中认定原告的误工时间为误工365日，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，原告因伤致残持续误工，本院依法认定误工时间自受伤之日起计算至定残之日即2017年3月21日止，共计148天；因原告受伤前一年月平均工资为1822元，又因原告在本案中仅主张月平均工资为1625元，系原告对自身权利的处分行为，一审法院对原告主张的月平均工资1625元依法予以确认，经计算，误工损失为8016.7元（1625元/月÷30天×148天）；又因原告受伤后，被告仍然向原告发放了6073.2元（1385元÷30天×7天+1360元+600元+1265元+1265元+1260）的工资，该款应当在原告的误工损失中扣除，经扣除后，原告的误工损失为1943.5元；3、护理费12000元，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，按司法鉴定意见认定的护理期120天，计算为100元/天×120天=12000元；4、住院伙食补助费3840元，原告住院64天，计算为64天×60元=3840元；5、营养费5400元，按司法鉴定意见书认定的营养期180天，酌情计算为30元/天×180天=5400元；6、精神损害抚慰金3000元。该项诉讼请求具备事实及法律依据，但原告主张5000元过高，一审法院酌情支持3000元；7、后续治疗费12000元，依据原告提交的司法鉴定意见书核定。8、司法鉴定费3134元，原告提供司法鉴定费发票予以证明。以上原告各项损失共计96064.5元。原告要求被告赔偿交通费，但就此没有提交任何证据，依法不予支持。三、责任如何承担。原告在为被告提供劳务的过程中摔伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，劳务合同关系是按照过错比例承担赔偿责任。本案中，原告系按照被告要求的时间，在被告安排的工作地点为被告提供劳务，工作内容也是按照被告指示进行，被告具有确保提供劳务者即原告安全从事劳务活动的义务。原告系清扫马路工作，且工作时间是从凌晨四点钟开始，该工作本身具有一定的人身危险性，且原告工作路段长期在凌晨五点到五点半期间存在路灯停电的情况，被告对该路灯停电事宜即没有向相关部门反映并协调沟通，又没有向原告等劳务者发放必备的照明设施，因被告未能为原告提供安全保障，应承担本次事故的主要责任，一审法院酌情认定为70%；原告作为提供劳务者，对劳务活动负有安全注意义务，其在本次事故中应承担次要责任，酌情认定为30%。综上，被告应赔偿原告各项损失96064.5元×70%=67245.2元，其余损失由原告自行承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第十二四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、被告深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司自本判决生效之日起十日内一次性向原告王金元支付各项赔偿款共计67245.2元；二、驳回原告王金元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2663元，减半收取1332元，由原告王金元负担574元，被告深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司负担758元。
二审中,双方均没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：一、双方之间系劳动合同关系还是劳务关系；二、双方的过错程度应当如何确定；三、上诉人玉禾田公司垫付的医疗费是否应按过错程度分担。现逐一分析如下：
一、本案应按劳务关系处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，双方之间虽签订了劳动合同，但签订劳动合同时被上诉人王金元已经享受城镇职工退休养老保险待遇，上诉人玉禾田公司也无法给被上诉人王金元办理工伤保险，故应按劳务关系处理。
二、双方的过错责任划分。《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，根据被上诉人王金元工作环境和事故发生原因，一审判决认定上诉人玉禾田公司未能为被上诉人王金元提供劳动安全保障，酌情确定上诉人玉禾田公司承担70%的主要责任，并无不当。上诉人玉禾田公司主张被上诉人王金元应负主要责任，缺乏事实根据，本院不予支持。
三、上诉人玉禾田公司垫付的医疗费应按过错程度分担。本案中，上诉人玉禾田公司为被上诉人王金元垫付的医疗费用40606.55元应当列入被上诉人王金元的损失范围，并按双方各自的过错程度分担损失。一审判决未对该损失予以处理确有不当，应予纠正。按照责任划分，该医疗费用40606.55元的30%共计12181.97元，应由被上诉人王金元承担。
综上所述，上诉人玉禾田公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2017）湘0203民初666号民事判决第二项；
二、变更湖南省株洲市芦淞区人民法院（2017）湘0203民初666号民事判决第一项为：深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司自本判决生效之日起十日内一次性向王金元支付各项赔偿款共计55063.23元；
三、驳回被上诉人王金元的其他诉讼请求。
一审受理费2663元，减半收取1332元，由王金元负担574元，深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司负担758元；二审受理费1481元，由王金元负担666元，深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司负担815元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄胤彪
审 判 员 唐俊平
审 判 员 胡 芸
二〇一七年十二月十一日
法官助理 齐志龙
书 记 员 邓韵芳