广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤06刑终285号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓辉明，男，1982年12月7日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地广东省佛山市南海区。因本案于2016年8月3日被羁押，次日因本案被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人李孟杰，广东新健达律师事务所律师。
辩护人伍芷茜，广东新健达律师事务所律师。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人邓辉明犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月9日作出（2016）粤0605刑初4053号刑事判决。原审被告人邓辉明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人邓辉明后，于2017年5月23日公开开庭审理本案，广东省佛山市人民检察院指派检察员吴迁、代理检察员邓忠出庭履行职务，上诉人邓辉明及其辩护人李孟杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年2月和6月的一天，被告人邓辉明先后两次在佛山市南海区狮山镇的出租屋内向吸毒人员梁某贩卖毒品甲基苯丙胺，每次贩卖重约1克的毒品1包。
同年3月及7月10日左右的一天，被告人邓辉明先后两次在南海区里水镇梁某的修车店向梁某贩卖毒品甲基苯丙胺，每次贩卖重约l克的毒品1包。
同年7月20日左右的一天，被告人邓辉明在里水镇邓岗村向梁某贩卖重约1克的毒品甲基苯丙胺1包。
同年8月3日，民警在上述佛山市南海区狮山镇的出租屋抓获被告人邓辉明，当场起获白色晶体1包，净重2.5克；红色晶体1包，净重5克；橙黄色液体2瓶，净重分别为144.1克和148克。
经鉴定，起获的白色晶体、红色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，橙色液体中未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成分。
另认定，民警因邓辉明有吸毒嫌疑而将其传唤，后邓辉明在民警对其进行询问时，除如实供述其吸毒事实外，主动供述了其5次向梁某贩卖毒品的事实；民警抓获邓辉明时，除起获了在案毒品外，另扣押了吸毒工具紫色玻璃瓶1个、充电宝外壳1个、手机2台；经检测，邓辉明的尿液检测结果呈甲基苯丙胺阳性。
原审判决认定上述事实的证据有：证人梁某的证言及辨认笔录，公安机关出具的抓获经过、物证照片、现场检测报告书、毒品检验鉴定报告、检查笔录、扣押清单、称量笔录、取样笔录、现场勘验检查工作记录，人口信息查询表，通话清单，视听资料，被告人邓辉明在侦查阶段的供述及辨认笔录等。
原审判决认为，被告人邓辉明贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。邓辉明多次贩卖毒品，酌情从重处罚；邓辉明犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且其系有吸毒情节的贩毒人员，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邓辉明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
二、起获的毒品甲基苯丙胺7.5克、橙黄色液体2瓶、吸毒工具紫色玻璃瓶1个、充电宝外壳1个，均予以没收并销毁；起获的作案工具手机2台，予以没收，上缴国库。
宣判后,原审被告人邓辉明上诉称其仅于2016年6月贩卖毒品一次给梁某，原审判决认定其于2016年2月、3月、7月共4次贩卖毒品给梁某没有事实根据；现场查获的毒品是其自己持有并用来吸食的，不应计入贩卖的数量。
辩护人辩护称一审判决仅凭口供即认定邓辉明共计贩卖5次毒品，缺乏其他证据证实，现有证据已证实其中有一次是不存在的；一审判决认定邓辉明贩卖甲基苯丙胺达10克以上且构成多次贩卖是错误的。一审判决事实认定有误，且量刑明显过重，请求法庭依法改判。并向本院提交了租赁协议和登记簿复印件、会见笔录等证据。
佛山市人民检察院检察员出庭履行职务提出的意见为：一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分;认定上诉人邓辉明构成贩卖毒品罪定性准确，量刑适当，建议二审法院予以维持。
经审理查明，2016年6月的一天，上诉人邓辉明在佛山市南海区狮山镇的出租屋内向吸毒人员梁某贩卖重约1克的毒品甲基苯丙胺1包。
同年7月10日左右的一天，上诉人邓辉明在南海区里水镇梁某的修车店向其贩卖重约l克的毒品甲基苯丙胺1包。
同年7月20日左右的一天，上诉人邓辉明在里水镇邓岗村向梁某贩卖重约1克的毒品甲基苯丙胺1包。
同年8月3日，民警在佛山市南海区狮山镇的出租屋抓获涉嫌吸毒的上诉人邓辉明，当场起获白色晶体1包，净重2.5克；红色晶体1包，净重5克；橙黄色液体2瓶，净重分别为144.1克和148克。另扣押了吸毒工具紫色玻璃瓶1个、充电宝外壳1个、手机2台。
经鉴定，起获的白色晶体、红色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，橙色液体中未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成分。经检测，邓辉明的尿液检测结果呈甲基苯丙胺阳性。
民警因邓辉明有吸毒嫌疑而将其传唤，后邓辉明在民警对其进行询问时，除如实供述其吸毒事实外，主动供述了共5次向梁某贩卖毒品的事实。
认定上述事实的证据有一审法院庭审举证、质证的以下证据证实：证人梁某的证言及辨认笔录，公安机关出具的抓获经过、物证照片、现场检测报告书、毒品检验鉴定报告、检查笔录、扣押清单、称量笔录、取样笔录、现场勘验检查工作记录，人口信息查询表，通话清单，视听资料，被告人邓辉明在侦查阶段的供述及辨认笔录等。其中梁某的证言称其于2016年4月上旬（另一说是4月1日）才在里水镇租了一间铺位来做修车店。
另查明，该佛山市南海区狮山镇出租屋为证人谈某所有。上诉人邓辉明于2016年4月25日起承租该出租屋的503房。
认定上述事实的证据有二审期间辩护人向本院提交并经二审开庭举证、质证的租赁协议和登记簿复印件、辩护人向出租屋主谈某作调查的会见笔录等。
对于上诉人邓辉明上诉称原审判决认定其于2016年2月、3月、7月共4次贩卖毒品给梁某没有事实根据的意见，以及辩护人辩护称一审判决仅凭口供即认定邓辉明共计贩卖5次毒品，缺乏其他证据证实，现有证据已证实其中有一次不存在的意见，经查，上诉人邓辉明虽曾供述其于2016年2月在其佛山市南海区狮山镇的出租屋内向吸毒人员梁某贩卖1克毒品1包，于2016年3月在梁某的修车店向梁某贩卖1克毒品1包，证人梁某的证言也称其在该两处向邓辉明购买毒品。但是，从辩护人提交的证据来看，邓辉明是于2016年4月15日才向出租屋主谈某承租该出租屋，此前该出租屋为其他人所租用；从证人梁某的证言来看，梁某于2016年4月起才在里水镇租了一间铺位来做修车店。在有可能否定交易地点证据的情况下，是否仍足以认定邓辉明分别于2月在该出租屋内、3月在该修车店向梁某贩卖毒品的事实，存疑。根据“疑点利益归于被告”的原则，对原一审判决认定的该两起贩卖事实，本院不予认定。邓辉明及其辩护人就此事实提出的上诉、辩护意见，理由成立，本院予以采信。至于邓辉明及其辩护人否认7月的其他两起贩卖毒品事实的上诉和辩护意见，理据不充分，本院不予支持。
依前述，邓辉明共向梁某贩卖毒品3次，其贩卖行为应属于多次，故辩护人辩护称一审法院认定邓辉明构成多次贩卖毒品错误的意见，显属不当，本院不予支持。
对于上诉人邓辉明上诉称现场查获的毒品是其自己持有并用来吸食的，不应计入贩卖的数量的意见，经查，根据最高人民法院2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第二条第（一）项的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。故本案邓辉明被抓获后，从其住处现场起获的检出甲基苯丙胺成分的白色晶体和红色晶体各1包，共净重7.5克均应计入其贩卖毒品的数量。邓辉明前述上诉意见，与有关规定相左，本院不予支持。本案应认定邓辉明贩卖毒品的数量为其3次贩卖给梁某的毒品共3克，以及前述当场起获7.5克，合计毒品甲基苯丙胺10.5克。辩护人辩护称一审判决认定邓辉明贩卖甲基苯丙胺超过10克错误的意见，与事实不符，本院不予采信。
本院认为，上诉人邓辉明贩卖毒品甲基苯丙胺10.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。邓辉明多次贩卖毒品，酌情从重处罚；邓辉明犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且其系有吸毒情节的贩毒人员，依法减轻处罚。原审判决关于邓辉明2月份在其出租屋内、3月份在梁某的修车店内分别贩卖1克毒品1包给梁某的事实存疑，本院对该两起事实不予认定。出庭履行职务的检察员提出一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，与事实不符，本院不予支持。辩护人辩护称一审判决事实认定有误，且量刑明显过重，请求法庭依法改判的意见，有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决适用法律正确，审判程序合法，但对部分事实的认定依据不足，本院依法查清后予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初4053号刑事判决第二项及第一项对上诉人邓辉明的定罪部分；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初4053号刑事判决第一项对上诉人邓辉明的量刑部分；
三、上诉人邓辉明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月3日起至2021年8月2日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄烈生
审 判 员 陈海平
代理审判员 庞玮明
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 黎展华
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。