浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终598号
上诉人（一审被告、反诉原告）：赛奥智能电梯（苏州）有限公司。住所地：江苏省苏州市吴江区震泽镇八都林港开发区（枫林湾）***号。
法定代表人：吴新火，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈国强、朱聪聪，浙江浔昂律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：淳安千岛湖逸和源投资管理有限公司。住所地：浙江省淳安县千岛湖镇梦姑路**号*楼***室。
法定代表人：汝才良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张建良、计敏俊，浙江圣文律师事务所律师。
上诉人赛奥智能电梯（苏州）有限公司（以下简称赛奥公司）为与被上诉人淳安千岛湖逸和源投资管理有限公司（以下简称逸和源公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经本院院长批准，本案审限延长三个月。本案现已审理终结。
赛奥公司上诉请求：一、撤销一审�决，发回重审或查清事实后改判；二、二审案件受理费由逸和源公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院关于赛奥公司“在安装过程中将配置表列明七部电梯的西子富沃德牌曳引机更换为赛奥牌，西子孚信牌门系统更换为欧菱牌，以及实际使用的轿门、厅门不锈钢厚度未达到配置表的要求，系不适当履行”的认定，缺乏事实依据。一审法院未对已经安装的曳引机、门系统、轿门、厅门不锈钢厚度进行鉴定，实际上已安装的以上电梯配件与合同约定的电梯配件无实质性差异，是为了能更好地履行保修与保养目的。事实上安装的七部电梯在2016年3月29日已经验收合格，2016年6月1日移交使用，在使用中也未出现任何质量问题，合同目的已经实现。二、一审判决主文第一项判令赛奥公司在判决生效之日起三十日内完成为逸和源公司定作七部电梯的曳引�更换为西子富沃德牌，门系统更换为西子孚信牌，电梯轿门、厅门的钢板更换为厚度1.5mm发纹不锈钢。这势必造成赛奥公司将支出巨额的成本，该成本会远远超出逸和源公司的实际损失，有失公平公正。且赛奥公司为逸和源公司安装的是七部已验收合格的电梯，并且早已正常使用。现在又要求拆掉电梯重新更换配件安装，完全脱离现实生活。其实赛奥公司所在的苏州市吴江区与湖州市南浔区是全国有名的电梯生产基地，所生产的各种品牌电梯在国内已属先进，使用性能基本上相同，更换几个品牌的配件对电梯性能毫无影响，即使构成部分违约（不适当履行），由于对电梯的整体质量及使用性能影响极小，不适宜采用此种方式承担责任，应当考虑成本承担适当的经济责任。一审判决主文第二项判令由赛奥公司支付逾期违约金51150元，已经弥补了逸和源公司的损失。三�前述一审判决主文第一项也不符合电梯实际操作规范，与现实生活脱节，客观上无法履行。赛奥公司作为一家电梯行业的专业生产安装厂家，在该限定的三十日期限内完成七部电梯部件更换是不现实的。正常情况下完成七部电梯更换、安装、验收等流程需要69个工作日，本案中定作的七部电梯更换部件至验收合格需要69个工作日。电梯业属于特种行业，国家有电梯特种设备安装使用规范，电梯在更换重要配件后均需测试、验收合格才能交付使用，否则会出现重大事故。四、一审判决主文第二项要求赛奥公司支付逾期违约金51150元属于适用法律错误。赛奥公司与逸和源公司签订承揽合同后，赛奥公司按照约定的期限发货、安装和验收，本案中定作的七部电梯虽然部分部件品牌与合同约定不符，但当时逸和源公司工程部是同意赛奥公司更换电梯门及曳引机品牌的，而且�者实际上其性能、效果都是一样的，并且验收合格后至今已正常运行近2年时间，电梯运行期间没有出现任何质量问题，没有给赛奥公司造成任何实际损失。赛奥公司已经履行合同，不存在逾期交货的情形。本案不属于逾期履行，仅是一点不适当履行，一审判决赛奥公司支付逸和源公司逾期违约金51150元，不仅是采用合同最高约定比例，而且违约性质认定错误。
逸和源公司辩称：一、依法成立的合同，自成立时生效。赛奥公司未按照合同约定履行，已经构成违约，应当承担更换的责任。赛奥公司称更换的电梯配件与现已安装的配件无实质性差异，质量不存在问题，而本案是合同纠纷，赛奥公司未经逸和源公司同意，擅自变更电梯关键部件品牌及规格，逸和源公司要追究的是赛奥公司的违约责任。二、赛奥公司更换电梯配件成本是工人工资，大概需要三四万�，并不存在其所说的更换需要巨额的成本，故一审判决更换电梯配件，并不违背公平公正的原则。三、逸和源公司要求赛奥公司尽快完成电梯配件的更换，按照一审判决的期限履行。四、赛奥公司至今未将电梯配件予以更换，逾期不履行补正责任，应承担逾期违约金。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
逸和源公司向一审法院起诉请求：一、判令赛奥公司全面履行承揽合同，将不符合合同约定品牌、规格的部件予以拆除，更换为合同约定品牌、规格的部件，并予以安装；二、判令赛奥公司支付逸和源公司违约金358050元；三、案件受理费由赛奥公司承担。
赛奥公司向一审法院反诉请求：一、判令逸和源公司立即支付赛奥公司电梯尾款102300元，赔偿逾期付款的利息（自2016年4月4日开始以银行同期贷款�利率6%计算至付款日止）；二、反诉案件受理费由逸和源公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月7日，双方签订电梯承揽合同。约定：逸和源公司向赛奥公司订购SAIL商标小机房乘客电梯七部，总价1023000元（包含安装费）；逸和源公司于合同签订之日起10日内支付合同总价的30%，作为履约定金，交货日期为赛奥公司收到定金后45日；逸和源公司在发货前7日支付合同总价的60%，赛奥公司收到该款后发货安装，安装工期自电梯设备到达逸和源公司工地日起约60个工作日；余款在电梯安装验收合格后60日内一次性付清。在合同变更和违约责任条款约定：任何一方要求变更合同的，应在合同约定交货日前二个月以书面形式通知另一方，并征得另一方书面认可；逾期交货或逾期付款的，违约方应按逾期部分电梯设备金额每日万分之二支付违约金，但违约金�额最高不得超过合同总价的5%；任何一方单方废止合同的，须向另一方支付设备总额30%的违约金。承揽合同的附件为：一、规格参数表；二、配置表、功能表；三、电梯安装合同。其中配置表列明电梯各系统的部件名称、品牌、型号和产地。2015年7月24日，赛奥公司为逸和源公司生产的电梯设备出厂。2016年2月底，赛奥公司在逸和源公司投资建设的淳安逸和源千岛湖颐养中心安装完成，提交杭州市特种设备检测研究院检验。2016年3月29日，杭州市特种设备检测研究院出具检验报告，确认电梯安装合格。2016年6月1日，双方办理竣工移交手续。逸和源公司接收赛奥公司交付的电梯后，赛奥公司的代理商方韶强向逸和源公司透露赛奥公司安装的电梯更换了曳引机和门系统的品牌，以及门的不锈钢板厚度不符合合同的约定。逸和源公司检查核对后拒付承揽合同尾款102300元。2016年12月8日，浙江圣文律师事务所接受逸和源公司的委托，向赛奥公司寄发律师函，明确告知赛奥公司：合同约定的曳引机为浙江西子富沃德电机有限公司生产的“西子富沃德”品牌，实际安装的是赛奥公司生产的“赛奥”品牌；合同约定的门系统为杭州西子孚信科技有限公司生产的“西子孚信”品牌，实际安装的为宁波欧菱电梯配件有限公司生产的“欧菱”品牌；合同约定的电梯轿门、厅门发纹不锈钢厚度为1.5㎜，实际使用的不锈钢厚度只有1.2㎜；指出赛奥公司在履行电梯安装过程中，擅自变更电梯关键部件品牌及材料规格的行为，属于根本性违约行为；要求赛奥公司在律师函送达之日起15日内，对上述不符合合同约定的部件更换为合同约定品牌、规格的部件，如期限届满仍未整改，则视为赛奥公司拒绝履行合同，逸和源公司即可行使合同解除权。赛奥公司�到该律师函后，没有书面答复，也没有对不符合约定的电梯部件进行更换。
一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。双方就赛奥公司为逸和源公司制作、安装电梯的品牌、型号、数量和价格达成一致，合同即成立。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同的附件为合同的组成部分，当事人同样应当全面、严格遵守，否则构成违约。赛奥公司关于附件—配置表不是合同强制性规定，不遵守也不构成违约的意见，既无法律依据，也无法理基础，不予采纳。赛奥公司辩称其变更曳引机、门系统的品牌和轿门、厅门不锈钢的厚度，征得逸和源公司工程部的同意，但没有提供证据证明，不予采信。赛奥公司在安装过程中将配置表列明七部电梯的西子富沃德牌曳引机更换为赛奥牌，西子孚信牌门系统更换为欧菱牌，以及实际使用的轿门、厅门不锈钢厚度未达到配置表的要求，系不适当履行。虽然实际安装的部件作为通用产品，质量符合普通标准，电梯安装完成后经检验质量合格，但不同品牌部件的品质和价格均有差异，赛奥公司变更合同约定的重要部件的品牌和不锈钢材料的规格，必然影响电梯的品质，使订立合同的预期目的不能完全实现。在办理电梯安装竣工移交之前逸和源公司没有发现赛奥公司改变电梯部件品牌的事实，证明逸和源公司监督检验工作不到位，但监督检验是定作人的权利而非义务，承揽人不能以定作人监督检验工作的缺失对承揽工作成果的瑕疵责任提出抗辩，定作人只要在其知道或应当知道其权利受到损害之日起算的法定诉讼时效期间内对承揽工作成果瑕疵追究责任，即应当予以支持。逸和源公司要求�奥公司更换不符合约定品牌、规格的电梯部件，交付符合约定的电梯，是请求赛奥公司对履行不适当的补正，其请求提出的时间在诉讼时效期间之内，应当予以支持。关于支付违约金的诉讼请求。承揽合同约定，单方废止合同的一方支付设备总额30%的违约金；逾期交货或逾期付款的一方支付逾期部分金额每日万分之二的违约金，最高不得超过合同总价的5%。可见，支付设备总额30%违约金的条件是单方废止合同，也就是说一方拒绝履行致使合同解除的，才适用该违约条款。双方未解除合同，对赛奥公司履行的不适当，逸和源公司要求赛奥公司按合同配置表更换不符合约定的部件予以弥补。显然，逸和源公司要求赛奥公司支付设备总额30%的违约金缺乏约定依据。赛奥公司至今未将七部电梯的曳引机、门系统，以及轿门、厅门不锈钢更换成符合配置表要求�品牌和规格，系逾期不履行补正责任，除需要按逸和源公司请求承担补正责任外，依据合同约定还应当支付逾期违约金，故逸和源公司要求赛奥公司支付逾期违约金的诉讼请求，应当支持。对逸和源公司的反诉请求，合同法规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。双方约定，电梯安装验收合格后60日内付清价款余额。赛奥公司安装电梯结束后，虽经杭州市特种设备检测研究院检验，确认电梯安装符合普通标准，但部分部件不符合合同约定，仍属履行不适当。在赛奥公司承担补正责任前，逸和源公司有权拒绝支付合同尾款，因此赛奥公司的反诉请求，不符合法律规定，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十二条、第六十七条规定，判决：一、赛奥公司于判决生效之日起三十日内完成为逸和源公司定作七部电梯的曳引机更换为西子富沃德牌，门系统更换为西子孚信牌，电梯轿门、厅门的钢板更换为厚度1.5㎜发纹不锈钢；二、赛奥公司于判决生效之日起十日内支付逸和源公司逾期违约金51150元；三、驳回逸和源公司的其他诉讼请求；四、驳回赛奥公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6670元，财产保全申请费2310元，合计8980元，由逸和源公司负担7370元，赛奥公司负担1610元；反诉案件受理费1954元，由赛奥公司负担。
本院二审期间，赛奥公司、逸和源公司均未向本院提交任何证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于履约过程中实际安装的七部电梯曳引机、门系统品牌与双方当事人签订的电梯承揽合同中约定品牌不符的事实，赛奥公司一二审中均无异议；关于七部电梯轿门、厅门的不锈钢厚度问题，双方当事人签订的电梯承揽合同中明确约定轿门、厅门配置均为“1.5mm、304发纹不锈钢”，赛奥公司二审中主张行业规范为主钢板1.2mm，加上外贴皮总厚度为1.5mm，该理由与合同约定不符。故赛奥公司以未经鉴定且实际安装的上述电梯配件与合同约定配件无实质性差别、逸和源公司合同目的已经实现为由，主张一审法院认定赛奥公司系不适当履行缺乏事实依据，该主张明显不成立，本院不予支持。赛奥公司履约不符合合同约定，逸和源公司有权要求对上述电梯配件进行更换以补救。因更换电梯配件系赛奥公司违约造成，赛奥公司关于该补救方式将造成其巨额成本支出，有失公平公正的主张，本院不予采纳。关于更换上述电梯配件的时间，赛奥公司二审主张正常情况下需要69个工作日，逸和源公司同意给予该期限，本院据此对一审判决主文第一项予以变更。关于逾期违约金问题，因赛奥公司违约，未在约定期限内向逸和源公司交付符合合同约定的定作成果，应属逾期交货的情形，一审法院按照合同总价的5%确定赛奥公司应承担的违约金，符合双方当事人的约定。综上，赛奥公司关于更换电梯配件合理期限的上诉理由，本院予以支持，其他上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初821号民事判决第一项为：赛奥智能电梯（苏州）有限公司于本判决生效之日起69个工作日内完成将淳安千岛湖逸和源投资管理有限公司定作的七部电梯的曳引机品牌更换为“西子富沃德”牌，门系统品牌更换为“西子孚信”牌，电梯轿门、厅门的钢板更换为厚度1.5mm发纹不锈钢；
二、维持浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初821号民事判决第二项，即赛奥智能电梯（苏州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付淳安千岛湖逸和源投资管理有限公司逾期违约金51150元；
三、维持浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初821号民事判决第三项，即驳回淳安千岛湖逸和源投资管理有限公司的其他诉讼请求；
四、维持浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初821号民事判决第四项，即驳回赛奥智能电梯（苏州）有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延�行期间的债务利息。
一审案件受理费6670元，财产保全申请费2310元，按一审判决负担。二审案件受理费1079元，由上诉人赛奥智能电梯（苏州）有限公司负担。就已预交二审案件受理费的超出部分5591元，上诉人赛奥智能电梯（苏州）有限公司于本判决生效之日起十五日内到本院办理退费。
本判决为终审判决。
审判长 施迎华
审判员 章保军
审判员 李洁瑜
二〇一八年五月二十二日
书记员 季三云