四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终2102号上诉人(原审被告)：高县得狼煤业有限公司。住所地：高县文江镇得狼村大埂上组，统一社会信用代码：91511525740043102Y。法定代表人：惠庆坤，董事长。委托诉讼代理人(特别授权)：杨杰，该公司副经理。委托诉讼代理人：孙正华，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：杨根付，男，生于1960年3月，住四川省高县。委托诉讼代理人(特别授权)：李永华，四川鹏宇律师事务所律师。上诉人高县得狼煤业有限公司（以下简称得狼煤业公司）因与被上诉人杨根付养老保险待遇纠纷一案，不服四川省高县人民法院（2017）川1525民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。得狼煤业公司上诉请求依法对四川省高县人民法院（2017）川1525民初412号民事判决第一项予以改判。事实和理由：1.本案被上诉人于2010年4月2日与上诉人签订劳动合同，2015年3月离岗，劳动关系和工作时间的认定应当以签订劳动合同的时间为根据；2.上诉人只承担与被上诉人建立劳动关系后五年的保险责任，其余十年的养老保险责任应当由杨根付就业的其他矿井负责；3.2013年12月至2015年3月上诉人已按每吨煤5元的标准计发给被上诉人作养老保险费用，被上诉人应当按实返还给上诉人或者在上诉人应承担的责任中扣除。杨根付答辩称其与上诉人之间的劳动关系是从1987年建立的，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，请求驳回上诉人的请求，维持原判。杨根付向一审法院起诉请求：1.判令得狼煤业公司赔偿其养老保险损失282062.40元（基础养老金271166.40元+医疗保险10896元）；2.本案诉讼费由得狼煤业公司承担。一审法院认定事实：得狼煤业公司原名为高县白庙乡得狼村两河口煤矿，该煤矿因改制于2017年2月28日变更工商登记为高县得狼煤业有限公司。杨根付于1987年进入原高县白庙乡得狼村两河口煤矿，从事井下采煤工作，双方未签订书面劳动合同。此后，杨根付一直在该煤矿工作，2015年3月，因杨根付达到法定退休年龄，双方解除劳动关系。同时查明，杨根付工作期间，得狼煤业公司未为其办理基本养老保险，现社会保险经办机构不能补办。2015年11月30日，杨根付向高县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出不予受理决定。杨根付不服该仲裁决定，于2016年3月16日起诉，四川省高县人民法院于同年6月20日裁定驳回起诉，杨根付不服该裁定上诉于本院，本院裁定撤销四川省高县人民法院（2016）川1525民初267号民事裁定书，指令四川省高县人民法院对该案进行审理。2016年8月25日，四川省高县人民法院重新立案后，杨根付以其诉讼请求不当为由于2016年12月12日提出撤诉申请，法院依法予以准许。2017年2月22日，杨根付重新向四川省高县人民法院提起诉讼，诉讼过程中，又以高县白庙乡得狼村两河口煤矿改制，工商登记已变更为由提出撤诉申请，四川省高县人民法院依法予以准许，现杨根付再次向一审法院起诉。另查明，杨根付达到法定退休年龄前一年即2014年四川省企业退休人员月平均基本养老金为1682元。一审法院认为，杨根付原系得狼煤业公司员工，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成无固定期限的劳动合同关系,应受法律保护。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）文件规定，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的应该退休。本案中，双方劳动关系存续期间，得狼煤业公司没有为杨根付办理基本养老保险并缴纳基本养老保险费，杨根付已于2015年3月年满五十五周岁，达到法定退休年龄，依现有政策无法补办基本养老保险，不能享受基本养老金，因此得狼煤业公司应当赔偿杨根付的养老保险待遇损失。因双方均未提交杨根付工作期间工资收入情况，该损失可以参照2014年四川省企业退休人员月平均基本养老金标准，并按全国人口平均预期寿命75周岁进行计算，但杨根付请求按每月1129.86元计算基本养老金，系杨根付真实意思表示，该标准未超过2014年四川省企业退休人员月平均基本养老金标准，法院予以支持，因此得狼煤业公司应赔偿杨根付养老保险待遇损失共计271166.40元。杨根付主张的医疗保险损失，应以已实际产生的损失为准，本案中杨根付未提交相应证据予以证明，故法院对该项主张不予支持，杨根付可待实际产生该项损失后另行依法主张。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、高县得狼煤业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨根付养老保险待遇损失271166.40元；二、驳回杨根付的其他诉讼请求。案件受理费10元，由高县得狼煤业有限公司负担。本院二审期间，上诉人得狼煤业公司提交了加盖单位公章的“劳动合同书”、“参保人险种缴费明细表”、“矿委会议记录”等证据。被上诉人杨根付质证认为，上述证据一审应当提供而没有提供，不属于新证据范围，应不予采信。本院认为，上诉人在二审中提交的“劳动合同书”、“矿委会议记录”都是复印件，虽然加盖了单位公章，但未出示原件与之核对，依法不予采信；出示的加盖了高县社会保险局公章的“参保人险种缴费明细表”具有客观性、真实性、关联性，予以采信。经二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，一审出庭作证的证人陶兴强、杨志强、杨朝兵、杨朝华、赵家才证言和杨根付的职业健康检查表能相互印证，杨根付自上世纪80年代起就在得狼煤业公司工作，双方虽未签订书面的劳动合同，但已形成无固定期限的劳动合同关系。其间，因得狼煤业公司停业，杨根付虽然分别在高县白庙乡得狼村亿荷沟联办煤矿和高县椰雅煤业有限公司工作过几个月，但并不能因此改变杨根付与得狼煤业公司之间已形成的劳动关系，因此得狼煤业公司提出应以2010年4月2日与杨根付签订劳动合同的时间为根据计算劳动关系和工作时间的上诉理由不能成立。关于得狼煤业公司应赔偿杨根付养老保险损失的标准问题。参照宜宾市人民政府宜府发[2006]32号《关于贯彻国务院及省政府完善企业职工基本养老保险制度的实施意见》（以下简称《实施意见》）规定，自2006年1月1日起，本行政区域内的城镇各类企业对已经招用的农民工而未参保缴费的，应当自本通知下发之日起两个月内到当地社会保险经办机构办理从2006年1月起的参保缴费手续。因此2006年1月1日之前，得狼煤业公司未为杨根付缴纳养老保险不归责于上诉人，但从2006年1月1日起得狼煤业公司应当为杨根付到当地社会保险经办机构办理参保缴费手续。按照《实施意见》的规定，农民工达到国家政策规定的退休年龄累计缴费满15年及以上的，按现行城镇职工基本养老保险制度的有关规定，按月计发基本养老金；对累计缴费不满15年的，其个人账户全部储存额一次性支付给本人，基本养老保险关系终止。因此，即便得狼煤业公司于2006年为杨根付办理了参保缴费手续，至杨根付2015年3月年满五十五周岁达到法定退休年龄时止，得狼煤业公司只能为杨根付缴纳9年3个月的养老保险。现因得狼煤业公司一直未为杨根付办理养老保险的参保缴费手续，社会保险经办机构又不能补办，在没有养老保险缴费记录的情况下，无法核算养老金的金额。因此本院参照民事法律的一般原则，将杨根付的损失范围确定为其达到法定退休年龄时社会保险个人账户中应当由得狼煤业公司缴纳部分的储存金额。根据《实施意见》的规定，农民工的基本养老保险缴费基数为上一年全省在岗职工月平均工资的60%、缴费费率为20%，其中单位缴纳12%、农民工本人缴纳8%。四川省统计局2006年——2015年公布的四川省上年城镇非私营单位在岗职工平均工资分别为15826元、17852元、21312元、25038元、28563元、33112元、37924元、43110元、49020元、13431元（2015年1—3月），因此得狼煤业公司自2006年1月1日起至2015年3月止，应当为杨根付缴纳的养老保险费用为20533.54元，计算公式为（15826＋17852＋21312＋25038＋28563＋33112＋37924＋43110＋49020＋13431）×60%×12%）。一审法院按每月1129.86元计算基本养老金，判决得狼煤业公司赔偿杨根付的养老保险待遇损失与当时宜宾市人民政府关于农民工缴纳基本养老保险的政策和杨根付只能缴纳养老保险9年的实际情况不符，应予纠正。上诉人提出其2013年12月—2015年3月已按每吨煤5元的标准计发给被上诉人作养老保险费用，被上诉人应当按实返还给上诉人或者在上诉人应承担的责任中扣除的上诉理由，本院认为，用人单位为其职工缴纳基本养老保险是一项强制性规定，不能通过其他形式免除自己的责任，因此上诉人提出的此上诉理由不能成立。综上所述，得狼煤业公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省高县人民法院（2017）川1525民初412号民事判决第二项，即：“驳回原告杨根付的其他诉讼请求”；二、撤销四川省高县人民法院（2017）川1525民初412号民事判决第一项，即“被告高县得狼煤业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨根付养老保险待遇损失271166.40元”；三、高县得狼煤业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨根付养老保险待遇损失20533.54元。二审案件受理费10元，由上诉人高县得狼煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵良剑审判员  唐福均审判员  李红彬二〇一七年十二月十九日书记员  匡小玲