贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第1452号
上诉人（原审原告）董婉婉。
委托代理人余清凯，贵州维拓律师事务所律师，执业证号15201200910759270。
委托代理人朱琴兰，贵州维拓律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）贵阳世纪金源购物中心置业有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳大道金阳南路六号。
法定代表人杨茂平，系该公司总经理。
委托代理人曹启亮。
原审第三人骆礼进。
上诉人董婉婉与被上诉人贵阳世纪金源购物中心置业有限公司（以下简称金源公司）及原审第三人骆礼进侵权责任纠纷一案，贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2015年5月15日作出（2015）筑观法民初字第517号民事判决，上诉人董婉婉不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2012年9月16日，第三人骆礼进向被告金源公司承租了位于贵阳世纪金源购物中心C、D幢连廊一层用于商业经营，双方签订了《世纪金源购物中心租赁合同》。双方在合同中约定：1、租赁场地的面积为437平方米，2、骆礼进的经营范围具体为花鸟鱼虫、古玩、字画、摆件、茶叶、茶具、石头、根雕、水吧；3、租赁期限为8年，自2012年10月15日起至2020年10月14日止；4、双方在合同的第七条乙方（骆礼进）的权利义务中约定“7.1自行办理在租赁场地进行经营活动所需要的资质证书、经营许可、营业执照、消防审批、验收等，自行独立承担招商、广告、经营等过程中产生的一切风险和责任”等等。上述合同签订后，第三人骆礼进与案外人李保林共同成立的贵阳乾元正花鸟有限公司在上述场地上成立花鸟市场对外招商，2013年1月15日开始营业。2013年6月27日，骆礼进作为贵阳乾元正花鸟有限公司的股东和签约代表与原告董婉婉签订《门面（场地）承包合同》，将其在被告金源公司承租的场地中的14.8平方米转租给原告用于经营水族馆，具体门牌号为A-15号。因花鸟市场所建的经营用房位于C座与D座之间，占用了两座楼之间的防火间距，贵阳市公安消防支队观山湖区大队于2014年6月3日向被告金源公司下发《责令立即改正通知书》，要求被告金源公司采取措施确保消防安全。2014年6月9日，被告金源公司向第三人骆礼进送达《整改通知函》，要求其尽快与被告公司营运部对接具体撤场事宜。2014年7月31日，被告金源公司在上述花鸟市场内张贴《通知》，通知骆礼进花鸟市场各商户根据消防《责令立即改正通知书》的要求，停止装修，尽快进行库存清理工作，并根据消防大队要求尽快进行拆除，同时在《通知》中载明“如违反本通知的内容和要求，由此造成的一切损失和责任均由违反者自行承担”。因花鸟市场内的商户未进行拆除整改，被告金源公司于2014年8月27日再次张贴《通知》告知骆礼进花鸟市场商户：被告金源公司根据通知要求定于2014年8月29日9时对花鸟市场进行拆除前的停水、停电工作，请花鸟市场商户做好配合，避免不必要的损失。2014年8月29日起，被告金源公司对花鸟市场采取停水、停电的措施直至2014年9月3日，因此次停水、停电，原告经营的鱼类死亡。同日，原告委托贵州省贵阳市诚信公证处对原告经营的鱼类进行了证据保全。之后，经贵州昊天价格评估司法鉴定所鉴定，原告董婉婉死亡的观赏鱼损失为14616元，此次鉴定花费2000元。另外，原告董婉婉还提供了其经营的鱼疗馆2014年7月份的快速消费统计表，主张其鱼疗馆2014年8月29日至2014年9月28日的停业损失18000元。2014年8月29日，花鸟市场经营户向观山湖区相关政府部门上访，观山湖区信访局组织金源公司等召开了协调会议。2014年9月4日，观山湖区政府再次召开会议专题研究花鸟市场信访问题等相关事宜。2014年9月12日，原告董婉婉等九家受损经营户经观山湖区人民政府协调与被告金源公司、第三人骆礼进达成调解意见：由骆礼进向被告金源公司借款8万元，骆礼进自行筹款10万元，由骆礼进负责对受损的九家商户先行借支18万元，每家商户解决2万元的启动资金，该款由商户起诉法院判明赔偿责任主体后从中扣除。上述调解意见达成当日，第三人骆礼进向被告金源公司借款8万元。之后，骆礼进按调解意见的约定向原告董婉婉等九家商户各支付了2万元作为商户的启动资金。现原告董婉婉以被告金源公司侵权为由诉请法院依法判令：1、被告赔偿经济损失16616元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年8月29日起至实际赔偿之日止的利息损失；2、被告赔偿原告自2014年8月29日起至2014年9月28日止的停业损失18000元；3、本案的诉讼费由被告承担。
原判认为，本案系原告在租赁房屋经营期间产生的纠纷，原告现选择侵权之诉向被告主张权利。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，也即除了法律有特殊规定的情形以外，一般侵权责任应当同时具备以下四个构成要件：1、行为人有违法行为；2、有损害结果发生；3、违法行为和损害结果之间有因果关系；4、行为人主观上有故意或过失。上述四个构成要件，缺一不可，原告选择侵权之诉，也应当具备上述四个构成要件。据庭审查明的事实，本案纠纷的发生是因花鸟市场内修建的经营用房占用了世纪金源购物中心C座与D座之间的防火间距，被消防部门下达《责令限期改正通知书》，责令采取措施确保消防安全。被告金源公司作为消防责任主体单位，应当履行其作为行政管理相对人应尽的义务。被告为了履行消防部门《责令限期改正通知书》所设立的义务（经原审法院向消防主管部门调查、咨询，《责令限期改正通知书》要求采取的整改措施只能是拆除所建经营用房），通知第三人及花鸟市场内经营的商户撤离之后，又提前两天张贴《通知》告知将于2013年8月29日9时起进行拆除前的停水、停电工作，要求原告等商户提前做好配合，避免不必要的损失。原告在此次停水、停电中遭受经济损失，现其以被告的行为构成侵权为由，要求被告对其承担赔偿责任，原审法院认为，被告的停水停电行为虽然导致原告产生一定的损害结果，但是其行为是服从消防部门的消防安全管理，履行消防部门的具体行政行为即《责令限期改正通知书》中所设立的义务，并非违法行为，且被告主观上也没有追求原告损害结果发生的故意或过失，主观上并无过错，因此其行为并不构成侵权，不应当承担侵权责任。另外，本案系原告在租赁房屋经营期间产生的纠纷，其遭受的经济损失可通过租赁合同关系以合法途径向相关责任主体另行主张。综上所述，原告的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：驳回原告董婉婉的诉讼请求。案件受理费减半收取665元，由原告董婉婉承担。
一审宣判后，上诉人董婉婉不服，向本院提出上诉称：1、被上诉人的行为符合侵权行为的构成要件，应该承担赔偿责任；2、消防主管部门所下发的整改通知并没有要求被上诉人对市场进行撤除或要求其对该建筑物使用人断水断电，整改通知不能成为被上诉人免除侵权责任的合法理由，该通知下发后被上诉人未与上诉人进行协商撤场事宜，直接采取粗暴的断水断电方式，应当承担赔偿责任；3、原判认定停水停电时间截止到2014年9月3日系事实认定错误。故提起上诉，请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人金源公司答辩称：1、答辩人作为消防责任的主体单位，为了履行消防部门下达的《责令立即改正通知书》而必须采取停水停电行为，该行为并非侵权行为，该行为和损害结果之间没有侵权责任要件上的因果关系，在该行为之前已告知商户要进行拆除，要求进行协商和处理，在协商不成的情况下提前两天发出了停水停电和拆除的通知，要求商户做好准备、避免损失，答辩人主观上没有故意和过失，答辩人不构成侵权；2、答辩人并未滥用权力，其停电和即将依法拆除花鸟市场的行为是正确执行消防部门下达《责令立即改正通知书》的行为；3、答辩人作为场地的所有人，在取得相关部门的许可后是可以合理使用的，根据合同约定，花鸟市场的消防申请和审批应当由第三人骆礼进完成，因消防审批未通过导致花鸟市场即将被拆除属于合同纠纷，与侵权无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉请。
原审第三人骆礼进答辩称：1、金源公司明知花鸟市场所在地为消防间距，还将答辩人招商进来，金源公司应该承担责任；2、答辩人和金源公司签订合同之后系经该公司的北京总部审批后才开业并送水送电的；3、根据《国家电力法》规定，只有供电部门才有权断电，因为断电造成的损失应由断电方承担；4、8月29日停电当天，商户就找金源公司协商过，区信访局要求当天无条件供电以减轻损失，但金源公司9月9日才完全恢复供电；5、消防队下达整改通知不等于立即撤除，即使要拆除也应该先协商，解除合同后再拆除。
二审审理中，被上诉人金源公司提交了下列证据：1、《关于贵阳世纪金源购物中心花鸟市场整改的报告》复印件，拟证明被上诉人是按照消防部门的要求进行整改拆除、恢复原貌。上诉人、原审第三人对该证据的真实性无异议，但对其关联性和合法性有异议，主张该证据系因上诉人在一审中提出消防整改通知并不是要求拆除和恢复原状后，被上诉人庭后补作的，其中拆除并恢复原状是被上诉人自己单方的表述。2、《世纪金源世纪城E组团购物中心总平面图》复印件，拟证明涉案区域是空地，应予拆除。上诉人、原审第三人对该证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该证据反而证明被上诉人存在过错。3、土地证附宗地图复印件，拟证明金源公司对涉案场地有使用权。上诉人、原审第三人以没有原件为由对该证据不予质证。二审中，各方均认可2014年9月7日恢复供水供电，本院予以确认，原审认定停水停电时间直至2014年9月3日错误，本院予以纠正。
二审经审理查明的其他事实与原判查明的事实一致。
本案事实，有当事人的陈述、《世纪金源购物中心租赁合同》、《门面（场地）承包合同》、《责令立即改正通知书》、《整改通知函》、《通知》、观群工中心专议[2014]8号《关于世纪金源花鸟市场信访问题专题会议纪要》、观府专议[2014]182号《关于世纪金源花鸟市场信访问题专题会议纪要》、贵州省贵阳市诚信公证处证据保全物品清单、鉴定报告、鉴定费发票、调解记录、借条等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一般侵权责任应当同时具备以下四个构成要件：1、行为人有违法行为；2、有损害结果发生；3、违法行为和损害结果之间有因果关系；4、行为人主观上有故意或过失。本案纠纷系因涉案花鸟市场占用了世纪金源购物中心C座与D座之间的防火间距，被上诉人金源公司作为消防责任主体单位被消防部门下达《责令限期改正通知书》后对在此花鸟市场上经营的商户采取停电停水措施而引发，上诉人要求被上诉人承担侵权责任的诉请能否成立在于被上诉人的行为是否符合侵权行为的构成要件。
第一，被上诉人金源公司主张采取停水停电行为是为了拆除涉案花鸟市场，系履行消防义务的合法行为，但是在消防管理部门下发的《责令立即改正通知书》中并没有要求金源公司拆除花鸟市场以及对该花鸟市场商户进行停水停电的内容，虽然原审法院向消防主管部门调查时消防人员表示《责令限期改正通知书》要求采取的整改措施只能是拆除所建经营用房，但其中并不包含停水停电的措施，并且被调查人仅同意介绍情况，并未签字，故该调查内容不能视为消防管理部门的正式整改要求，金源公司停水停电的行为并无合法依据。二审中金源公司提交的《关于贵阳世纪金源购物中心花鸟市场整改的报告》系被上诉人于一审庭审后单方向贵阳市公安消防支队观山湖大队作出，且该报告中载有经贵阳市公安消防支队观山湖大队盖章的“请按照通过公安消防机构验收合格的竣工图式样恢复其原状”内容并不包含停水停电的措施，故本院对该证据不予采信。被上诉人提交《世纪金源世纪城E组团购物中心总平面图》复印件主张该场地因是空地应予拆除的主张无法律依据，被上诉人提交土地证附宗地图复印件，拟证明金源公司对涉案场地有使用权，但本案中各方对涉案场地的权属问题并无争议，故本院对该两份证据亦不予采纳。第二，根据各方对本案纠纷的陈述、贵阳市观山湖区人民政府专题会议纪要等文件，上诉人经营鱼类死亡的损害结果确已发生，对此各方均无异议。第三、上诉人基于与原审第三人骆礼进签订的《门面（场地）承包合同》在该场地上从事鱼类销售的经营活动，被上诉人在没有与各经营商户进行协商一致的情况下，为了达成拆除该花鸟市场的目的直接采取停水停电的措施导致上诉人经营的鱼类死亡，被上诉人的行为和损害结果之间存在因果关系。第四、金源公司作为涉案场地的所有人，其对该场地的用途是否为消防间距应该是明知的，但金源公司却将此场地出租给骆礼进用作花鸟鱼虫等范围的经营场所谋取租金利益，导致涉案花鸟市场被消防主管机关要求整改，金源公司辩称其作为普通法人主体不知道消防间距与常理不符，本院不予采纳。第五，金源公司作为涉案花鸟市场的招商引资人，将本不应该作为经营场地的消防地带出租谋利，在收到消防管理部门的整改通知后，未采取积极地措施与承租人及经营户协商解除合同，并妥善处理解除合同的后果，而仅在简单张贴通知后直接断水断电导致商户产生损失，金源公司的行为方式明显不恰当、不适宜，金源公司主观上存在过错。综上，被上诉人金源公司停水停电导致上诉人经营鱼类死亡构成侵权行为，其应对上诉人承担侵权赔偿责任。原判认为金源公司行为并不构成侵权，不应当承担侵权责任错误，本院予以纠正。
同时，原审第三人骆礼进在与金源公司签订合同时对涉案场地是否能用于经营存在审查疏忽、在合同签订之后未按照合同约定办理消防审批手续，上诉人在从骆礼进处承租商铺时也同样未尽到审慎注意义务，故上诉人、原审第三人骆礼进对本案纠纷的发生及损害结果均具有过错。根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，本院综合各方当事人的过错程度，酌情认定上诉人、被上诉人、原审第三人骆礼进各承担三分之一的责任。本次纠纷造成上诉人的损失16616元，其中鱼类死亡损失14616元有鉴定报告佐证，鉴定费用2000元有鉴定费票据佐证，本院予以确认。上诉人主张前述损失应按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失的主张无法律依据，本院不予支持。对于上诉人主张的停业损失，其提供的7月销售情况并不足以证明存在18000元的停业损失，本院不予采信。综上所述，被上诉人应承担三分之一的赔偿责任即5539元。鉴于上诉人未要求原审第三人承担赔偿责任，本院对原审第三人应承担的责任部分不作处理，上诉人可以另行主张。
综上，原审判决认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第517号民事判决；
二、被上诉人贵阳世纪金源购物中心置业有限公司于本判决生效之日起5日内支付上诉人董婉婉经济损失5539元；
三、驳回上诉人董婉婉的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取665元，由上诉人董婉婉承担443元，由被上诉人贵阳世纪金源购物中心置业有限公司承担222元；二审案件受理费1330元，由上诉人董婉婉承担886元，由被上诉人贵阳世纪金源购物中心置业有限公司承担444元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 符黎音
代理审判员 李 娜
二〇一五年十一月二日
书 记 员 陆治杭