山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1417号
上诉人（原审被告）：威海环翠楼大药房连锁有限公司二十店，住所地荣成市南山北路184号。
负责人：于秀丽，经理。
委托诉讼代理人：赵建强，系该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：肖泽鹏，男，1989年5月1日出生，汉族，住荣成市。
上诉人威海环翠楼大药房连锁有限公司二十店（以下简称环翠楼大药房）因与被上诉人肖泽鹏产品责任纠纷一案，不服荣成市人民法院(2016)鲁1082民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
环翠楼大药房上诉请求：撤销一审判决、依法驳回肖泽鹏的诉讼请求，由肖泽鹏承担诉讼费。事实与理由：1、有关肖泽鹏是否从环翠楼大药房处购买了案涉红参产品这一基本事实，一审并未查清，肖泽鹏提交的产品包装与其刷卡小票上的价格无法吻合，在没有其他证据佐证的情况下一审法院主观认定价格属事实不清，且环翠楼大药房有证据证实肖泽鹏购买的并非案涉产品；二、肖泽鹏以环翠楼大药房经销的产品包装标识误导消费者主张三倍赔偿的诉讼请求，在一审庭审中已明确变更为依据《食品安全法》主张十倍赔偿，其三倍赔偿的请求并未缴纳相应的诉讼费，而一审法院对该部分诉讼请求进行了审理并判决，违反法律程序；三、一审法院以环翠楼大药房销售产品外包装未标识人工种植字样为由认定案涉产品包装标识构成欺诈缺乏法律依据，《卫生部2012年第17号公告》仅仅是对作为新资源食品的“人参”要求必须标明系人工种植，而案涉产品并未使用“人参”为原材料，而是用“高丽红参”做原材料，而“高丽红参”是“高丽鲜园参”加工而来的，故“高丽红参”并不是人工种植的；4、肖泽鹏一审提供的“宣传单页”并不能证明是从环翠楼大药房取得的，且威海市食品药品监督管理局委托威海市工商局行政管理局对该“宣传单页”是否系环翠楼大药房制作发放、以及是否涉嫌虚假宣传涉嫌欺诈作了调查处理并出具“无证据证明存在虚假宣传、欺诈行为，不予行政处罚”的处理结论，一审期间环翠楼大药房向法院提供了《案件线索移送函》申请法院依法调取上述处理意见，但一审法院并未调取。5、肖泽鹏作为一名职业打假人，其所购商品并非生活所用，不具备消费者权益保护法中消费者身份。
肖泽鹏辩称，请求维持原判。事实与理由：1、环翠楼大药房关于买卖事实并不存在的主张没有尽到举证义务，应不予支持，肖泽鹏作为消费者能够完整的讲述购买过程以及索要发票的过程，并能提供相应的证据予以证实，环翠楼大药房亦应有当天门店的监控视频予以核实；2、关于诉讼费问题，并不存在违反法律程序的情形；3、环翠楼大药房主ＸＸＸ红参与卫生部第17号文件中的人参（人工种植）不一致，本质上是两种原料，高丽红参的高丽鲜园参加工而来，而高丽鲜园参是否有可以作为食品原料环翠楼大药房并未提供有效的法律依据；4、肖泽鹏提供的宣传单页和说明书清晰完整，内容与案涉产品信息一致，且作为一般消费者不可能特意制造宣传单页和说明书，关于威海工商局的调查处理肖泽鹏并不认同，也没有收到任何复函，环翠楼大药房提供该信息有待考证；5、肖泽鹏为自有公司、自有房产的自然人，并不是职业的打假人，环翠楼大药房单方面强加身份定义没有事实和法律依据；6、环翠楼大药房所谓的“知假买假”行为中的“知假”也是没有法律依据的，首先个人无权界定产品是否存在假货的概念，是由国家执法机关和检测机构依法依规作出的定性，故购买之前不存在“明知”的概念；7、法律规定经营者要遵守诚信原则。
肖泽鹏向一审法院提出诉讼请求：判令环翠楼大药房退还货款2000元，并按10倍货值赔偿肖泽鹏20000元。
一审法院认定事实：1、肖泽鹏提供的其名下银行卡刷卡小票、五斤鸡蛋票12张、35元代金券42张及持有产品的事实可以证明其在环翠楼大药房处以刷卡方式支付2000元及现金支付69元方式购买了涉案产品及一枝笔莱阳梨汁（附赠一枝笔芒果汁礼盒）一盒。肖泽鹏主张红参蜜片每盒价格为39×××元。环翠楼大药房不予认可，但不能提供给肖泽鹏开具发票的产品明细予以证明，对肖泽鹏主张的从环翠楼大药房处购买5盒环翠楼牌高丽红参蜜片予以认定（2015年×××月29日生产的YZ05×××6批次1盒、YZ0349批次1盒、YZ0559批次1盒，2015年10月22日生产的21×××4批次1盒、2257批次1盒），商品价格按39×××元认定。2、环翠楼大药房对肖泽鹏提供的涉案产品宣传单页不予认可，但该宣传单页载明产品信息与被告经销的产品相同，且宣传单页上载明了人参选种、种植区域的情况，环翠楼大药房仅以该单页非其印制，不能否定肖泽鹏主张的该单页系环翠楼大药房用于宣传推销涉案产品所发放的事实。3、环翠楼大药房提供了生产企业威海环翠楼红参科技有限公司企业标准Q/WHH0002S-2014，该公司按照该企业标准对2015年×××月29日、2015年10月22日的规格为12g*3盒的高丽红参蜜片的产品抽检检验合格并作出检验报告；生产企业于2015年10月12日变更备案，将该公司高丽红参蜜片产品的人参总皂苷指标由0.5%变更为0.3%、使用的高丽红参参龄由4-5年变更为2-3年，威海市食品药品检验检测中心根据生产企业委托对15g*3盒规格的高丽红参蜜片水分、标签检验项目检验合格的型式检验报告，肖泽鹏对企业标准及变更备案情况无异议，但认为环翠楼大药房自检不具有客观性，型式检验报告的被检对象与本案产品不是同规格产品，检验机构也没有检验资质，故对环翠楼大药房自检报告及型式检验报告不予认可。综合双方的质证意见，环翠楼大药房提供的上述证据可以证明其经销的商品系按照备案的企业标准对产品进行生产并检验合格，第三方型式检验报告被检商品规格与涉案产品规格不符，但产品内在质量合格，肖泽鹏亦无其他证据证明产品理化及营养指标不符质量标准，涉案产品的质量应属合格。但涉案产品外包装仅标示不适宜人群及每日最高用量，未标示人工种植字样，违反了关于新资源食品标签标示的规定。
一审法院认为，肖泽鹏在环翠楼大药房处购买的高丽红参蜜片使用的原料为人参（人工种植）。根据原卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》、《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》，人参（人工种植）可以作为新资源食品生产销售，但应当遵守《新食品原料安全性审查管理办法》及《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的规定，食品标签应当真实、准确，应在醒目位置清晰地标示反映食品真实属性的专用名称。环翠楼大药房提供的自检报告及威海市食品药品检验检测中心检验报告，可以证明产品本身质量符合企业标准，外包装上也按规定标识不适宜人群，每日最高用量等影响食用安全的项目，基于涉案产品新资源产品属性，产品未标示人工种植字样不足以对食用者造成现实危害，不能因此认定该产品不符合食品安全标准。但环翠楼大药房销售产品外包装未标示人工种植字样，且被告在宣传单页对种植区域、选种有说明，因作为新资源食品的人参只能是人参（人工种植）品种，故环翠楼大药房不标识人工种植字样应为故意，旨在给消费者造成非人工种植的误解，已足以对消费者造成误导。故肖泽鹏要求环翠楼大药房按《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，支付十倍赔偿，于法无据，不予支持。环翠楼大药房经销的产品包装标识误导消费者，构成欺诈，肖泽鹏要求退货退款理由正当，环翠楼大药房同时应当按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，按肖泽鹏购买产品价格三倍增加赔偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条之规定，判决：一、肖泽鹏于判决生效后三十日内退还威海环翠楼大药房连锁有限公司二十店环翠楼牌高丽红参蜜片5盒（12g*3盒）及促销商品（五斤鸡蛋票12张、35元代金券42张）。二、威海环翠楼大药房连锁有限公司二十店于判决生效后三十日内退还肖泽鹏货款1990元。肖泽鹏每少退一盒按39×××元折减。三、威海环翠楼大药房连锁有限公司二十店于判决生效后三十日内支付肖泽鹏赔偿金5970元。案件受理费350元，由肖泽鹏负担123元，威海环翠楼大药房连锁有限公司二十店负担127元。
二审中，环翠楼大药房提供：证据一：威海市食品药品监督管理局2016年12月5日出具的案件线索移送函原件，以及威海市食品药品检验检测中心对高丽红参蜜片的型式检验报告（该份证据为复印件,原件已经在一审提供）；证据二、公证书一份，来源于环翠楼大药房申请对肖泽鹏购买的产品以及数量、金额等进行证据保全公证，证明：根据环翠楼大药房查询肖泽鹏购买的产品并非是本案涉案产品。该公证书载明环翠楼大药房于2016年7月29日销售给肖泽鹏的明细为毫州市万针饮片厂生产的全须红参一公斤，一支笔芒果汁一箱及一支笔莱阳梨汁一箱，金额分别为2000元、0元、65元。肖泽鹏质证认为，对证据一威海市食品药品监督管理局2016年12月5日出具的案件线索移送函原件真实性予以认可，关联性和目的性不认可，此函只是信索移交并不能证明其主张。对威海市食品药品检验检测中心对高丽红参蜜片的检验报告其真实性予以认可，关联性和目的性不认可。对证据二该的真实性不予认可，对其关联性、目的性不认可。肖泽鹏确在2016年7月29日于环翠楼大药房处购买五盒高丽红参蜜片及一支笔芒果汁和莱阳梨汁，肖泽鹏就涉案产品已经在行政机关进行投诉，行政机关确认买卖事实并已受理且出具处理结果，同时进行复议也受理并出具复议结果，都能确认肖泽鹏在2016年7月29日购买了五盒高丽红参蜜片的事实。
肖泽鹏为证实其主张提供如下证据：提交证据一：国家卫生和计划生育委员会关于高丽红参蜜片即涉案产品的信访咨询回复一份共四页；证据二：国家卫生和计划生育委员会关于高丽红参有关问题的信访咨询回复一份；证据三：山东省食品药品监督管理局关于被环翠楼大药房信访咨询回复一份共一页，证明标签应按照公告中明确的中文名称进行标注，涉案产品高丽红参标示不符合食品安全标准和法律法规；证据四：《中国药典2015年版》红参内容的章节，证明非药用产品标示红参与事实不符且会误导消费者；证据五：《中国药典2015年版》人参内容的章节，证明非药用产品标示人参与事实不符且会误导消费者；证据六：涉案产品的Q/WHH0002S食品安全企业标准备案更改证明一份共两页，证明涉案产品从标准名称、标准内容中的范围、分类、命名等全部高丽红参字样进行更改；证据七：关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告（2012年第17号）；证据八：山东高法微博×××月2日发布的关于职业打假人和造假者关系的文章评论一份，证明威海市中级人民法院点赞并转发；证据九：山东高法微博×××月2日发布的关于职业打假人和造假者关系的文章内容一份，证明造假者危害更大，坚持公平正义的法制社会。经质证，环翠楼大药房认为肖泽鹏提供的上述证据以及所要证明的事实，其实是围绕涉案产品是否违反食品安全标准所提供的。但是人民法院审理上诉案件是围绕上诉的事实和理由而展开的，一审判决已经驳回了肖泽鹏的十倍赔偿的诉讼请求。肖泽鹏未上诉，故无权提出上述证据和答辩意见。
另查明，经查询中国裁判文书网，肖泽鹏于2016年至2017年以买卖合同纠纷为由提出多起诉讼。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，肖泽鹏主张其在威海环翠楼大药房连锁有限公司二十店购买了五盒高丽红参蜜片，并根据我国食品安全法的相关规定，向环翠楼大药房提出了退一赔十的诉讼请求，其应当对其在环翠楼大药房购买了涉案红参蜜片承担举证责任。根据现有证据，仅能够证实肖泽鹏在购买当天刷卡消费了2000元，并以现金支付了余额，其所提供购物小票模糊不清，肖泽鹏对此主张环翠楼大药房向其交付的购物小票系热敏打印，因气温等原因现已无法看清打印内容，但其所提供的部分红参蜜片的外包装记载的价格，与其所述不符，按照红参蜜片外包装显示的价格加总后的价格与肖泽鹏当日的付款金额无法吻合。就同一事实，环翠楼大药房于二审中提交的公证书载明，肖泽鹏当日购买的是全须红参，而非其所主张的高丽红参蜜片。肖泽鹏于2016年7月29日购买了涉案商品，于2016年×××月30日提起了本案诉讼，间隔时间为一个月，即使环翠楼大药房提供的是热敏打印的购物小票，肖泽鹏作为有多次诉讼经验的原告，应当尽到对重要证据妥善保管的义务。综合分析本案的事实及证据，根据上述法律规定，肖泽鹏提交的证据不足以证实其在环翠楼大药房购买了五盒高丽红参蜜片，其向环翠楼大药房要求退一赔十的事实依据不存在，故对其诉讼本院不予支持。综上所述，威海环翠楼大药房连锁有限公司二十店的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决对本案基本事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销荣成市人民法院(2016)鲁1082民初4588号民事判决
二、驳回肖泽鹏的诉讼请求。
一审案件受理费350元，二审案件受理费350元，均由肖泽鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 金永祥
审判员 方 波
审判员 潘 慧
二〇一七年十二月二十五日
书记员 唐亚敏