安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终538号
原公诉机关合肥市包河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈磊，男，汉族，1987年10月12日出生，安徽省长丰县人，大专文化，户籍地安徽省长丰县双凤经济开发区。2016年5月18日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年6月23日被合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人张剑，安徽金的律师事务所律师。
辩护人沈锋，安徽大森律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王松峰，男，汉族，1985年5月1日出生，安徽省砀山县人，本科文化，户籍地安徽省砀山县，捕前居住合肥市包河区滨湖春天9栋103室。2016年5月18日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年6月23日被合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。2017年12月17日被本院取保候审。
原审被告人周龙柱，曾用名楚庆丰，男，汉族，1979年10月1日出生，安徽省肥西县人，大专文化，户籍地合肥市庐阳区，捕前居住合肥市蜀山区。2016年3月15日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局瑶海分局取保候审，2016年5月18日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年6月23日被合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
原审被告人邵华裕，男，汉族，1993年9月13日出生，广东省连州市人，小学文化，户籍地广东省连州市。2016年5月18日至2016年5月23日因涉嫌犯非法经营罪被临时羁押于防城港市第一看守所，同年5月24日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年6月23日被合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
原审被告人朱超，男，汉族，1992年9月8日出生，安徽省长丰县人，大专文化，户籍地安徽省长丰县。2016年5月18日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局包河分局取保候审，2017年1月11日被合肥市包河区人民法院取保候审。
原审被告人邵华达，男，汉族，1996年1月19日出生，广东省连州市人，初中肄业，户籍地广东省连州市。2016年5月18日至2016年5月23日因涉嫌犯非法经营罪被临时羁押于防城港市第一看守所，同年5月24日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年6月23日被合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
原审被告人邵锦鑫，男，汉族，1988年11月7日出生，广东省连州市人，小学肄业，户籍地广东省清远市连州市。2016年5月18日至2016年5月23日因涉嫌犯非法经营罪被临时羁押于防城港市第一看守所，同年5月24日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年6月23日被合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。2017年12月17日被本院取保候审。
合肥市包河区人民法院审理合肥市包河区人民检察院指控原审被告人周龙柱、陈磊、邵华裕、朱超、邵华达、邵锦鑫、王松峰犯非法经营罪一案于2017年6月14日作出（2017）皖0111刑初45号刑事判决。原审被告人陈磊、王松峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月3日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院检察员张树东、代理检察员张静出庭履行职务，原审被告人周龙柱、王松峰、陈磊及其辩护人张剑、沈锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
被告人周龙柱、陈磊、邵华裕、朱超、邵华达、邵锦鑫、王松峰等人或分或合，在无烟草专卖许可的情况下贩卖香烟，被告人周龙柱非法经营的数额为101.0639万元，非法获利3850元；被告人陈磊非法经营的数额为83.6715万元；被告人邵华裕非法经营的数额为39.834万元；被告人王松峰非法经营的数额为10.5万元；被告人朱超非法经营的数额为19.7437万元，被告人邵华达非法经营的数额为16.9万元；被告人邵锦鑫非法经营的数额为12.13万元。具体犯罪事实如下：
2015年4月份左右，被告人周龙柱通过QQ与“河南老李”等人取得联系，从事牡丹、金某、中华香烟等品牌香烟贩卖并赚取差价。2016年1月，被告人周龙柱在合肥市蜀山区大铺头邮政储蓄所分5次汇给“河南老李”指定的户名为任某的中国邮政储蓄银行账户7.94万元，同时，安排被告人王松峰向以上账户汇款10.5万元用于购买香烟。被告人周龙柱此次所购香烟销售完毕，除在网上销售外，还向邵某、王某1、陈某1等人贩卖，分别获利3450元、200元、200元，计3850元；被告人王松峰所购的香烟除在网上销售外，还向唐某（另案处理）、朱某1等人贩卖。
2016年初，被告人陈磊通过微信联系上自称澳大利亚籍人员史某（另案处理），史某要求陈磊供应万某香烟，价格为每条80元，陈磊与周龙柱商量，约定二人合伙经营，利润均分。后由周龙柱与“福建天哥”（另案处理）联系购买万某香烟，被告人陈磊将史某收货地址告诉被告人周龙柱，并要求“福建天哥”将所购万某香烟2400条，通过快递的方式自福建直接发往上海史某指定的地点。2016年3月8日，史某向周龙柱转账支付货款19.2万元，用于购买万某香烟。
2016年3月14日，被告人周龙柱因涉嫌非法经营香烟被合肥市公安局瑶海分局查获。公安机关在被告人周龙柱位于合肥市蜀山区红皖家园16幢307室仓库以及红皖家园地下停车场停放的皖Ａ×××××车内查扣：万某红硬盒240条、万某白硬盒194.4条、万某红硬盒（塑包）2条、大卫杜夫黑硬盒0.8条、大卫杜某2硬盒0.4条、中华软盒8.7条、中华硬盒64.3条、黄山金某硬盒68条、黄鹤楼蓝软盒9条、玉溪软盒16.7条、苏烟软盒0.5条、黄鹤楼硬珍品4条、利某长嘴软盒3条。经检测、鉴定除大卫杜夫黑硬盒、大卫杜某2硬盒为真品卷烟外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格合计12.844389万元。同年3月15日被告人周龙柱被合肥市公安局瑶海分局取保候审。
此后，史某再次联系被告人陈磊购买爱喜、南洋红双喜香烟，为此，被告人陈磊通过微信与被告人邵华裕取得联系，约定爱喜、南洋红双喜香烟的购买价格分别为46元/条、31元/条。2016年4月6日，陈磊通过快递向史某发送1400条爱喜香烟；后因史某购买香烟的数量较大，陈磊遂与周龙柱商量共同向史某贩卖爱喜、南洋红双喜香烟，约定各自收货、发货、利润均分。被告人陈磊于2016年3月31日—5月15日共计向邵华裕支付37.994万元用于购买爱喜、南洋红双喜香烟（其中：银行转账14万元、支付宝转账21.1540万元，微信转账2.84万元），陈磊于2016年3月25日—5月11日共计收到史某转账汇入的销售货款69.8715万元，（其中：0.4万元为购买咖啡杯的钱）。
自2016年3月底至5月17日被抓获，被告人朱超明知陈磊无烟草专卖许可，仍然帮助陈磊打包、运送香烟。其中：2016年3月底至4月6日打包、运送南洋红双喜香烟1400条，4月18日打包、运送爱喜香烟1100条，5月2日打包、运送香烟700条，5月9日打包、运送香烟700条。朱超共计参与打包、运送香烟4627条，其中南洋红双喜1027条，爱喜香烟3600条，被告人朱超涉案金额为19.7437万元。
自2016年3月至5月17日，被告人邵华裕向被告人陈磊贩卖香烟期间，被告人邵华达、邵锦鑫明知邵华裕无烟草专卖许可，仍然采用或分或合的方式帮助邵华裕打包、运送香烟至合肥。第一次邵华达、邵锦鑫打包、运送300条爱喜香烟，第二次邵华达打包、运送500条南洋红双喜香烟，第三次邵华达、邵锦鑫打包、运送500条爱喜香烟，第四次邵华达、邵锦鑫打包、运送1000条爱喜香烟，第五次邵华达、邵锦鑫打包、运送500条南洋红双喜香烟，第六次邵华达、邵锦鑫打包、运送500条爱喜香烟。2016年5月17日，被告人邵华达运送香烟时被公安机关抓获，在其车上查扣爱喜香烟700条，其中：400条为邵华达帮助邵华裕运送，300条系邵华达自己从越南女子处所购（经检测、鉴证均系真品卷烟，价格合计9.1万元）。综上，被告人邵华达共计帮助邵华裕运送、打包爱喜香烟2700条、南洋红双喜香烟1000条、被查获爱喜香烟300条，非法经营数额为16.9000万元；被告人邵锦鑫帮助邵华裕运送、打包爱喜香烟2300条、南洋红双喜香烟500条，非法经营数额为12.13万元。
2016年5月17日，被告人周龙柱在合肥市蜀山区井岗镇被抓获归案，被告人陈磊、朱超在长丰县合瓦路租赁的仓库内被抓获归案，被告人邵华达、邵锦鑫在广西防城港市港口区被抓获归案，其中被告人邵华达归案后，带领侦察人员至被告人邵华裕租住处将被告人邵华裕抓获归案。2016年5月17日，被告人王松峰在合肥市包河区望湖城被抓获归案。
2016年5月18日，公安机关在被告人周龙柱租房处合肥市蜀山区水间小区20栋1107室查扣：爱喜6条、白某1路1条、硬中华11.2条、软中华35条；在被告人周龙柱合肥市蜀山区合肥华某塑业公司仓库查扣：爱喜香烟1578条、南洋红双喜香烟23条、红某路硬盒100条、白某1路硬盒440条。经检测、鉴证，除爱喜、南洋红双喜香烟系真品卷烟外，其余均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价格合计32.3515万元。
2016年5月17日，公安机关在被告人陈磊租赁长丰县合瓦路仓库抓获现场查扣：爱喜香烟700条、南洋红双喜香烟27条；5月18日，在刘某电动三轮车上查扣准备送给陈磊的爱喜香烟500条。经检测、鉴证均系真品卷烟，价格分别为9.2755万元、6.5万元，合计15.7755万元。
同日，公安机关在被告人王松峰抓获现场合肥市包河区滨湖春天门口其轿车内查扣：中华硬盒25条、白皮黄山金皖硬盒41条、黄皮黄山金皖硬盒7条、牡丹软盒20条、黄鹤楼1916硬盒1条。经检测、鉴证，均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价格合计2.8690万元。
另，公安机关扣押被告人周龙柱涉案苹果手机1部；被告人陈磊涉案中国工商银行、中国银行卡各1张，苹果4S、honor手机各1部；被告人邵华裕苹果手机1部；被告人朱超oppo手机1部；被告人邵华达苹果6手机1部；被告人邵锦鑫苹果6手机1部；被告人王松峰中国工商银行卡1张，华为、小米、苹果5手机各1部。
原判认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1、合肥市包河区烟草专卖局立案报告表、检查笔录及照片、先行登记保存物品入库单、案件移送函、移送财物清单证实：本案的案发，以及从相关被告人处查获卷烟的时间、地点、数量、品牌、经过等事实。
2、合肥市烟草专卖局、广西防城港市烟草专卖局出具的证明证实：被告人周龙柱、陈磊、王松峰、朱超、邵华裕、邵华达、邵锦鑫未经烟草专卖行政主管部门许可，不具有从事经营卷烟制品的资格。
3、广西防城港韵达快运有限公司的业务详单、快递单、合肥张旭货运代理有限公司跟踪记录证实：被告人邵华裕于2016年3月9日至5月17日间通过韵达快递从广西防城港发往合肥，向被告人陈磊、周龙柱发件的揽件重量、收件地点、签收记录，以及被告人周龙柱、陈磊以假名收件等事实经过。
4、长丰县韵达快递服务有限公司的业务详单及跟踪记录证实：被告人陈磊于2016年4月18日至5月9日间寄往上海浦东新区的发件、签收记录。
5、合肥申通快递有限公司的业务详单、快递单证实：被告人周龙柱于2016年4月18日至5月9日间寄往上海浦东的发件、派件以及中转记录。
6、合肥德邦货运代理有限公司长丰分公司快递单证实：被告人陈磊于2016年4月6日向上海浦东新区发货等事实。
7、安能物流快递单及跟踪记录证实：2016年5月3日从防城港通过安能物流寄件5件至合肥并由被告人朱超于5月8日签收等事实经过。
8、户名为任某的中国邮政储蓄银行卡交易明细证实：被告人周龙柱、王松峰于2016年1月9日至1月25日向该账户汇款18.44万元购买香烟的事实。
9、户名为史某、周龙柱、陈磊的中国银行卡交易明细证实：史某于2016年3月8日向被告人周龙柱汇款19.2万元、于2016年3月25日至5月11日间向被告人陈磊汇款计69.8715万元等事实。
10、户名为陈磊的中国银行卡、户名为邵华裕的中国邮政储蓄银行卡交易明细，陈磊的支付宝、微信交易记录、银行转账凭条等证实：被告人陈磊于2016年4月12至5月10日间向邵华裕银行卡汇款14万元、于2016年3月31日至5月13日间通过支付宝向邵华裕转款11540元、于2016年5月7日至5月15日间通过微信向邵华裕转款28400元，合计37.9940万元等事实。
11、七被告人的户籍证明：证实七被告人均已达到应负完全刑事责任的年龄。
12、抓获、归案经过及临时羁押证明书、情况说明证实：七被告人系被抓获归案及临时羁押情况，其中被告人邵华达协助公安机关抓获同案犯邵华裕。
（二）证人证言
1、证人杜某1证言：其自2014年开始在合肥市蜀山区经营申通快递店，有位自称朱某3的人（即周龙柱）经常到其店内发货双方认识。2016年4月初，朱告诉自己说他前段时间因卖香烟的事被公安机关处理过，现在取保候审，不方便直接出面，以后他的货（香烟）直接发到自己的申通快递店，并要求自己帮他收货、打包，按他所给地址发到上海，除支付正常的快递费用外，每月另支付5000元工资，其表示同意。此后，只要收到从广西防城港发过来的香烟，朱就会微信告诉自己：“货到你的快递点，你帮忙收一下”，至5月8日，共帮忙打包、发往上海的香烟有16大件、4小件（大件大约160-170条、小件约120条），品牌有爱喜、南洋红双喜等，都是从广西发过来的（发货来的快递单所写收件人名有“朱某4”、“张某”、“方顺利”，内件名为“塑料手套”等，但留的电话都是自己或朱某3的）。另，2016年5月初，朱某3告诉自己说他看好一个仓库，地点在蜀山区山湖路558号合肥华洋塑业有限责任公司仓储5楼，要自己出面租下来，租下来后，其和朱各持一把钥匙，自己有时直接将收到的香烟送到这个仓库里。5月11日、5月14日帮忙收了很多货存放在仓库，准备叫自己发出去，但被公安机关扣押了。
2、证人刘某系长丰县韵达快递公司的快递员，其证言：2016年3月27日，其从公司拿到一个货单，货物名称为食品，收货人陈磊，其按地址投送，收货后陈磊给自己20元作辛苦费；3月30日其给陈磊又送5大纸箱的货，他签收后给其发了50元红包并告诉自己，帮他送的都是走私到国外的香烟，要求自己今后送货地点随他通知，并按每大箱10元、每小箱5元给自己发红包，其表示同意，后来帮他送过几次香烟到他指定的地点。5月18日正准备给陈磊送20箱香烟（每箱25条）的时候被查扣。
3、证人邵某（微信名“招财姐”）证言：其通过微信从周龙柱（微信名“楚凤”）处购买过330条白某2皖45元/条、15条万某55元/条香烟，此外还购买过黄某皖55元/条，硬中华约130元/条，红、黑牡丹45元/条，大前门40元/条，玉溪60元/条等香烟。
4、证人朱某1证言：其通过QQ群在网上购买香烟，和周龙柱、王松峰早就认识，2016年5月16日左右，从王松峰处购买过白、黄某皖各25条，计50条，付了1800元钱。
5、证人王某1证言：其与周龙柱、陈某1早就认识，因周龙柱开始贩卖假烟，其与陈某1也跟着做，自2015年12月至2016年1月间，从周龙柱处共计购买50条白某2皖，支付了2000元现金，之后因快过年了，周龙柱手头上没有货了就没再干了，直到2016年3初，又从周龙柱处购买了27条白某2皖、3条红牡丹，支付1200元。2016年3月上旬自己因卖假烟被查处，停了一段时间后又开始做，陈某1从自己处大量购买香烟。
6、证人陈某1证言：2013年即认识王某1和周龙柱，2015年11月得知他们在贩卖香烟且很赚钱，遂开始从周龙柱处拿假烟贩卖，分别于11月底、12月中旬、12月底从周龙柱处合计购买30条白色金某、10条黄色金某，支付1600元。后因周龙柱贩卖假烟的事被抓，联系不上，便开始从王某1处购买假烟。
7、证人陈某2证言：其在防城港从事韵达快递经营，侦察人员在其店内电脑调取快递单号显示，该店自2016年3月1日至5月18日发往合肥蜀山区、长丰县的快递，所发货物对方每次都是打包好送过来的。
（三）被告人供述和辩解
1、被告人周龙柱供述：其因在福建工作过，知道贩卖假烟有利润，与陈磊、王松峰商量从事假烟经营并赚取差价，后通过QQ认识河南漯河“老李”等人，2015年3、4月份，三人曾去“河南老李”处考察，同年8月份，“河南老李”通知有货了，品牌主要有假牡丹、金某、中华等，为此自同年8月份开始，其和王松峰从“河南老李”处购进香烟，二人一起购进后各自出卖，自己大多通过网上或向朋友出卖，所购香烟全部都卖掉了，其中2015年下半年曾向邵某、王某1、陈某1等人卖过香烟；给老李的货款是自己或王松峰通过网银或柜员机转汇至老李指定的任某等人的银行卡（其中自己汇了8万元、王松峰也汇了大约10几万元）。此后，因为“河南老李”的香烟质量不好，自己又在网上联系上福建云霄的卖家（即“福建天哥”），曾和陈磊一起去过福建云霄，后从“福建天哥”处购买香烟；2016年3月初，陈磊联系到一个澳洲人说要2400条（每条80元）万某香烟，且对方已向陈磊付了1万元定金，双方商量合伙做、利润平分，于是其和“福建天哥”联系，并和陈磊一起预付3-4万元的定金（每条45元），该批货是从福建云霄直接发往上海，上海的地址是陈磊告诉自己后自己再告诉“福建天哥”，到货后澳洲人于2016年3月8日向自己的中国银行卡转账支付货款19.2万元。就这样，陆续经营到2016年3月14日被公安机关查处，查扣了13个品种计611.8条的香烟（价值12.844389万元），3月15日被取保候审。
2016年4月初，陈磊告诉自己澳洲人要3500条爱喜香烟，后经陈磊联系广西防城港的卖家通过韵达快递分批发至合肥，基本各半发给自己和陈磊，由各自接收后再各自发往上海，自己于4月10日通过申通快递老板杜某1帮忙接收，因货较多又让杜帮忙租了位于合肥华某塑业公司的一个仓库用于存放快递过来的香烟，承诺每月支付杜某15000元报酬，以及自己以后的货都从杜某1的申通快递发送，若做好杜某1一年在自己这里能挣到10万元收入，当时告诉杜自己名叫朱晓华，并说自己因卖烟被公安机关查处并取保候审，不方便出面请他帮忙收货、打包等。于是从4月中旬开始，广西的货陆续到了，快递单的收货人名字有“朱某4”、“张某”、“方顺利”等假名，自己于4月18日、5月2日、5月8日共发往上海爱喜香烟约有1500条，陈磊也发了，但具体多少及品牌不清楚，这次的钱款往来都是陈磊经手的。同年5月17日公安机关在自己租住处查获的几十条香烟是自己存放的，在华某公司的仓库内查获的2000多条香烟都是澳洲人要的，打包好了正准备发往上海的。
2、被告人陈磊供述：2014年10月在网上认识周龙柱，他是做香烟生意的，开始时只是给他做代理，至2016年初，总共从周龙柱处购进几万元香烟，品牌主要有硬中华、白某2皖、牡丹等。期间，通过周龙柱认识王松峰，三人商议准备合伙做香烟生意，2015年4月份，三人曾去河南漯河考察。2016年初，自己在网上联系上了一个自称澳洲人的史某，说其是做香烟出口的，要2400条万某（每条80元）并转来1万元定金，经和周龙柱商量，双方约定共同出资，利润平分，后周龙柱和上家福建漳州的男子（外号天哥）联系上了，并汇给“福建天哥”6万元定金，史某于3月8日向周龙柱的银行卡上转款19.2万元，该起交易是叫“福建天哥”将香烟从福建直接发到上海史某指定的地址。
此后，史某又要爱喜、南洋红双喜香烟（爱喜65元/条、南洋红双喜43元/条），自己在网上联系上广西防城港的邵华裕，双方谈好爱喜45.5元/条、南洋红双喜31元/条，为此，自己于2016年4月6日第1次向史某发了1400条；后来因史某要的量较大，从4月13日开始，自己和周龙柱就合伙做了，史某每次要货时，都会将数量、品牌通过微信告诉自己，并汇来定金，自己再向邵华裕汇款购买，收款后邵华裕才发货，每次发货时都要求邵华裕给自己和周龙柱对半分发，地址分别发至合肥长丰县、蜀山区（收货人名字每次都不同，且大都通过韵达快递发到合肥的），自己一般安排朱超去接货，后和朱超一起按史某的要求重新打包，收到史某的货款后，再将香烟按史某指定的具体地址发往上海，同时将史某的地址告诉周龙柱发货。自3月15日至5月17日，共向史某发送爱喜、南洋红双喜香烟5次，大约1万条左右，自己共向邵华裕转款37.994万元，史某共向自己转账6.98715万元（另有5万元是购大卫香烟的定金、0.4万元是做纸杯的款），这次交易除4月6日的那起是其独自和史某交易的外，其余都是和周龙柱共同交易的，双方利润平分，5月17日和朱超在仓库打包时被抓获，现场查获爱喜、南洋红双喜计727条，是准备发往上海的。
朱超曾是自己的同事，叫他给自己帮忙，每月支付3000元工资，主要是开车并帮忙提货、送入仓库、打包、发货等，自2016年3月底至5月17日他共参与4次，已支付其工资3000元；期间，还要求韵达快递员工刘某帮忙送货，另支付好处费500余元。
3、被告人邵华裕供述：2016年3月来到广西防城港为了向全国各地贩卖假烟，后在网上联系到合肥名叫陈磊的男子，他需要爱喜和南洋红双喜，约定爱喜、南洋红双喜的价格分别为每条46元、31元（包括运费），对方每次是通过微信告诉自己需要香烟的数量及品质，并支付部分定金后自己再发货，尾款在收货后付清，对方付款主要是通过支付宝、微信和邮储银行转账等。从2016年3月31日至5月16日，自己共向陈磊发了约120箱约6000条爱喜、20箱约1000条南洋红双喜香烟，对方共计支付37.994万元货款，除欠款200元外，其余货款都结清了。香烟是发到合肥两个地方，其中蜀山区3个地址，收货人“朱某4”、“张某”、“方顺利”等，长丰县4个地址，收货人有“王某2”、“王某3”等，发货大多通过防城港韵达快递、只有2次通过安能物流至合肥指定地址，知道陈磊在合肥有合伙人在蜀山区，该合伙人和自己在微信上也聊过。
邵华达、邵锦鑫和自己同村，2016年春节时，自己和邵华达商量到防城港做香烟生意，春节后叫邵华达先到防城港租好仓库和房子，并叫来邵锦鑫跟自己做生意，三个人吃住在一起，发到合肥的货，由自己和上家越南女子先谈好价格，除第一次和邵华达、邵锦鑫三人一起和上家交易外，后安排邵华达、邵锦鑫与上家交易，并接货、送往仓库、打包、发货等，有时叫上家直接将货送到仓库，有时找打包公司打包后直接送到快递公司，自己每月支付邵锦鑫3000元另加提成。另，他们俩自己也做香烟生意，但邵锦鑫的量比较小。
4、被告人朱超对指控其涉案犯罪事实供认不讳，另供述其共从陈磊处领取工资4000元。
5、被告人邵华达供述：其和堂哥邵华裕、邵锦鑫是同村，2016年春节时，三个人一起商量到防城港做香烟生意，春节后，邵华裕要求其先到防城港租好房子和仓库，3月12日自己驾车来到广西防城港、3月14日邵锦鑫也被邵华裕叫过来了，俩人在防城港租好住房和仓库，3月20日，邵华裕也来到防城港，三个租住在一起，开始向全国各地贩卖假烟，在网上联系上、下家，在防城港都是自己和上家联系，下家各自联系，如有客户要货其和邵华裕都是将需要的数量告诉上家，后由自己和邵锦鑫驾车去取货、在仓库内打包，本地客户直接送货，外地客户是钱到账后再通过快递、物流发货。
期间，邵华裕和一名合肥男子聊上了，该男子需要爱喜和南洋红双喜，邵华裕便和一越南女子（其也认识该女子并从她那儿拿烟）谈好价格，因邵华裕不会开车，邵华裕卖给合肥男子的香烟都是自己帮忙进货，送往物流或快递的，运送过程自己都参与了。邵锦鑫主要就是帮助邵华裕运送、打包等，由邵华裕每月支付其工资3000元，自4月份至5月17日，自己共向安徽男子发了130件（每件50条、每条46元、计6500条左右）的爱喜香烟，最后一次是5月14日和邵华裕一起给安徽男子发了10件（500条），基本都是通过韵达快递发往合肥的，只有2次是通过安能物流。后期因合肥男子需要的量较大，邵华裕做不过来，便介绍给自己，自己和合肥男子开始联系，双方约定以每大件50条2300元的价格交易，合肥男子于4月份通过支付宝转账3.9万元至自己的建设银行卡，但因缺货未来得及发货便被抓。5月17日被抓当天从自己车上扣押爱喜14件共700条，其中有8件（400条）是邵华裕的，准备发往安徽的，另6件（300条）是自己的，准备卖给当地客户的。
在防城港除了和邵锦鑫一起帮助邵华裕运送香烟，自己也卖香烟，邵锦鑫也给自己帮忙，自己给邵锦鑫买了一部手机，并按每运送或打包1大件各10元的标准支付报酬，自己共支付邵锦鑫1200元。自己向四川、北京、上海、黑龙江等地的客户交易多次，邵锦鑫也做假烟生意，但业务量没有自己和邵华裕的量大。
6、被告人邵锦鑫供述：2016年春节时，和同村堂兄邵华裕、邵华达商量一起到广西防城港做生意，春节后，邵华达先到防城港租好房子，后邵华裕通知自己于3月中旬到防城港和邵华达汇合，到防城港后邵华达即带自己贩卖香烟，后来邵华裕也来到防城港，雇自己给他当司机，包吃包住，和他们共同租住，邵华裕每月支付自己工资3000元另加每运货1件提成10元，给邵华达每运货1箱提成10元，邵华裕、邵华达还分别给自己买了一部苹果6、诺基亚手机便于联系。平时都是帮他们运输、提货、打包、发货等，自己也单独贩卖过香烟，邵华裕他们的货是从一个越南女子处走私过来的，到防城港市的一个村庄里提货，发往安徽、北京、成都等地。自4月份至案发，按照邵华裕、邵华达的安排，共计运送物流、快递5次约20件（每件50条）的香烟，其中安能物流1次、20箱（1000条），4次韵达快递约30箱，邵华裕支付自己工资及提成3200元、邵华达支付自己提成1200元。
7、被告人王松峰供述：其和周龙柱认识多年，2015年4月份，周告诉自己在网上贩卖香烟较赚钱，并带自己和陈磊去河南漯河“老李”处考察，回到合肥后便开始从周龙柱处购进香烟并在网上销售，从中赚取差价，大约赚了1万元，品牌主要是牡丹、利某、中华、金某等，均为假烟；后因自己销量增大，便将自己需要的品牌、数量告诉周龙柱，由周一起报给“老李”，“老李”再通过快递发货至合肥，其和周一起取货，各自拿回自己的货，货款由自己或周龙柱统一汇给“老李”，还帮周垫付过货款，自2016年1月9日至1月16日，自己向“老李”的银行卡上先后转款10.5万元，自己拿回了大约2万余元的香烟，卖给了唐某、朱某1等人及阜阳、宣城的客户，周龙柱帮忙卖了一些，共计得款约4.5万元，剩余被扣押了。
（四）鉴定意见
安徽省烟草质量监督检测站检验报告，中国烟草总公司安徽省分公司涉案卷烟价格鉴定结论书证实：涉案被扣押卷烟产品的真伪，以及相应的价格等。
（五）勘验、检查、辨认、侦查实验笔录
1、现场勘查笔录、方位图及照片证实：涉案数处案发现场的概貌及具体方位等。
2、辨认笔录及照片证实：证人刘某辩认出陈磊就是其多次为其送交快递的人，朱超就是经常和陈磊一起将香曾烟送往快递公司的人；证人朱某1辨认出被告人王松峰就是给其出卖香烟的人；证人杜某1辨认出被告人周龙柱就是自称名叫“朱某3”的人。
3、搜查笔录，扣押清单及照片证实：公安机关对案发现场依法搜查，从被告人周龙柱、陈磊、邵华达、王松峰处对涉案烟草、作案工具手机等依法予以扣押，以及扣押物品的外观特征等。
4、侦查实验笔录及照片，证实公安机关确定爱喜、南洋红双喜香烟的条数及相应的重量。
（六）视听资料、电子数据
1、审讯录像光盘证实：公安机关对相关被告人依法予以审讯以及内容等。
2、监控录像光盘证实：被告人王松峰通过银行转账向他人支付购买香烟的货款等事实。
3、合肥市公安局包河分局包公电检记[2016]024号电子物证检查报告、光盘证实：通过对涉案被扣押的手机进行检查，提取相关被告人的QQ、微信、短信聊天记录，相关支付宝、微信交易记录等，反映七被告人从事烟草制品经营，以及通过支付宝、微信账号收转贩卖香烟款的时间、金额、对方户名、账号等事实。其中陈磊与史某的微信聊天记录证实其与史某关于香烟交易的详细内容；陈磊与朱超的微信聊天记录证实朱超明知陈磊非法经营香烟经营烟草制品仍为其提供帮助等事实。
原审法院认为：被告人周龙柱、陈磊、邵华裕、王松峰违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政部门许可经营销售烟草制品，且大多系假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其中被告人周龙柱非法经营数额101.0639万元、被告人陈磊非法经营数额83.6715万元、被告人邵华裕非法经营数额39.834万元，均属情节特别严重，被告人王松峰非法经营数额10.5万元，属情节严重；被告人朱超、邵华达、邵锦鑫明知他人非法经营烟草制品及假冒伪劣卷烟，而予以帮助，从事接货、打包及发运等行为，非法经营数额分别为19.7437万元、16.9万元、12.13万元，均属情节严重，七被告人的行为均构成非法经营罪。被告人周龙柱在其与被告人陈磊或被告人王松峰的共同犯罪中，共同预谋，积极参与，相互分工合作，作用相当，不区分主从犯，但被告人王松峰较被告人周龙柱所起作用相对较小，在量刑时予以酌情考量；被告人陈磊在其与被告人朱超的共同犯罪中，系非法销售卷烟及假冒伪劣卷烟的经营人，起主要作用，系主犯；被告人朱超起辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚；被告人邵华裕在其与被告人邵华达、邵锦鑫共同犯罪中，系非法销售卷烟及假冒伪劣卷烟的经营人，起主要作用，系主犯；被告人邵华达、邵锦鑫起辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。被告人周龙柱、邵华裕、王松峰、朱超、邵华达、邵锦鑫归案后，如实供述犯罪事实；被告人陈磊归案后，如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人邵华达归案后协助公安机关抓获同案犯邵华裕，具有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。庭审中，七被告人自愿认罪，其中被告人周龙柱、邵华裕、邵华达部分非法经营的烟草制品及假冒伪劣的卷烟尚未实际售出，均可酌情从轻处罚。但被告人周龙柱因涉嫌非法经营在取保候审期间继续从事非法经营活动，主观恶性较深，可酌情从严处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项、第二款（一）项、第四条（一）项、第五条、第六条之规定，判决：一、被告人周龙柱犯非法经营罪，判处有期徒刑徒刑六年，并处罚金五十万元，于判决生效后十日内缴纳。二、被告人陈磊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金四十五万元，于判决生效后十日内缴纳。三、被告人邵华裕犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元，于判决生效后十日内缴纳。四、被告人朱超犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零二个月，缓刑三年，并处罚金十万元，于判决生效后十日内缴纳。五、被告人邵华达犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金八万元，于判决生效后十日内缴纳。六、被告人邵锦鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金六万元，于判决生效后十日内缴纳。七、被告人王松峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金六万元，于判决生效后十日内缴纳。八、责令被告人周龙柱退缴违法所得三千八百五十元，予以没收，上缴国库；扣押的涉案赃物、作案工具等依法予以没收。
原审被告人陈磊上诉提出原判认定事实不清、量刑过重，请求二审法院改判，理由为:1、其与周龙柱共同向史某贩卖香烟价值19.2万元不属实。2、其与周龙柱向史某出售爱喜、南洋红双喜香烟的涉案数额应当分别计算。3、其犯罪数额按照资金流水计算不合理，应当按照涉案香烟的购买价来计算。其辩护人张剑提出了基本相同的辩护意见。其辩护人沈锋认为陈磊不构成非法经营罪，理由为：1、原判认定陈磊与周龙柱共同向史某贩卖香烟价值19.2万元证据不足。2、没有证据证实陈磊成功向史某贩卖香烟。
原审被告人王松峰上诉提出原判量刑过重，请求二审法院改判。
合肥市人民检察院的出庭检察员意见为：原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人陈磊、王松峰、原审被告人周龙柱、邵华裕、朱超、邵华达、邵锦鑫非法经营的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据已经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及证据予以确认。
关于能否认定上诉人陈磊与原审被告人周龙柱共同向史某贩卖香烟19.2万元的问题，经查：根据QQ、微信、短信聊天记录、相关支付宝、微信交易记录、证人证言以及陈磊、周龙柱的供述，该起交易行为系由陈磊联系购货方史某并约定销售价格，并提出其与周龙柱二人每人出资25000元，利润均分，后由周龙柱联系“福建天哥”购进香烟，并指定“福建天哥”将所购香烟自福建直接发往上海，由史某给周龙柱汇付货款19.2万元。对此，上诉人陈磊在侦查阶段作了多次稳定供述，且其在侦查阶段的供述与周龙柱的供述亦能相互印证。二审期间，陈磊变更在先供述，不能合理说明理由，亦不能提供证据证实其在先的言词类证据存有不实，故本院不予采信其在二审庭审中的供述。因此，原判认定上诉人陈磊与周龙柱共同向史某贩卖香烟19.2万元的事实并无不当。
关于上诉人陈磊与原审被告人周龙柱向史某出售爱喜、南洋红双喜香烟的涉案数额能否分别计算的问题，经查：证人杜某1、刘某等的证言以及陈磊、周龙柱的在先供述等证据证实，陈磊与周龙柱共同向史某非法出售香烟有明显的事前共谋，二人经商量决定分别发货给史某，并约定好利润分配、风险共担。不管最终非法所得如何分配，二人的行为已构成共同犯罪，应当对共同犯罪的全部数额承担刑事责任。因此，上诉人陈磊与原审被告人周龙柱向史某出售爱喜、南洋红双喜香烟的涉案数额不应分别计算。
关于上诉人陈磊非法经营数额的计算方法问题，经查：证人杜某1、刘某等的证言以及陈磊、周龙柱等的供述证实，陈磊、周龙柱与史某之间存在非法贩卖香烟的业务往来，周龙柱、王松峰与“河南老李”之间的银行交易记录，周龙柱、陈磊与史某之间的银行交易记录，除查证属实的用于购买咖啡杯的4000元之外，均是非法经营香烟的往来钱款。因此，原判据此计算出陈磊的非法经营数额并无不当。
关于上诉人陈磊能否构成非法经营罪的问题，经查：陈磊与周龙柱共同向史某非法出售万某、爱喜、南洋红双喜香烟836715元的事实，有广西防城港韵达快运有限公司的业务详单、长丰韵达快递服务有限公司的业务详单及跟踪记录、合肥德邦货运代理有限公司长丰分公司快递单、陈磊的银行卡交易明细、支付宝及微信交易记录、证人杜某1、刘某等的证言以及陈磊、周龙柱的在先供述等证据予以证实，以上证据间已形成完整的证据锁链，足以认定。
本院认为：上诉人陈磊、王松峰、原审被告人周龙柱、邵华裕违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政部门许可经营销售烟草制品，且大多系假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其中周龙柱非法经营数额1010639元、陈磊非法经营数额836715元、邵华裕非法经营数额398340元，均属情节特别严重，王松峰非法经营数额10.5万元，属情节严重；原审被告人朱超、邵华达、邵锦鑫明知他人非法经营烟草制品及假冒伪劣卷烟，而予以帮助，从事接货、打包及发运等行为，非法经营数额分别为197437元、16.9万元、12.13万元，均属情节严重，七人的行为均构成非法经营罪。原判在量刑时，业已结合本案各项量刑情节，对上诉人陈磊、王松峰，原审被告人周龙柱、邵华裕、朱超、邵华达、邵锦鑫综合量刑，充分体现了刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。因此，上诉人陈磊、王松峰关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈 昊
审判员 董雪美
审判员 高晓云
二〇一七年十二月十八日
书记员 吴文芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。