江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏13刑终284号
原公诉机关宿迁市宿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何蕊，男，1982年3月17日出生于江苏省宿迁市，汉族，本科文化，宿迁市中原人力资源有限公司总经理，住宿迁市宿城区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年9月22日被宿迁市公安局宿城分局刑事拘留，同年9月30日被取保候审，同年12月22日被逮捕。
辩护人张良，江苏钟山明镜律师事务所律师。
宿迁市宿城区人民法院审理宿迁市宿城区人民检察院指控原审被告人何蕊犯诈骗罪、挪用资金罪一案，于2016年11月3日作出（2016）苏1302刑初492号刑事判决。宣判后，原审被告人何蕊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省宿迁市人民检察院检察员刘ＸＸ出庭履行职务，上诉人何蕊及其辩护人张良、被害人陈某1、于某及其诉讼代理人江苏文本律师事务所律师张成明、张伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗事实
2014年6月至2015年2月间，被告人何蕊在帮助被害人陈某1、于某购买宿迁市人力资源开发有限公司（以下简称市人力公司）股权过程中，虚构资金支出理由，多次向陈某1、于某索要现金合计人民币600万元谎称用于购买该公司股权，被告人何蕊购买市人力公司股权过程中实际支出现金人民币459.0963万元，将余款人民币140.9037万元占为己有。
认定上述事实的证据有：
1.委托书，证实被害人陈某1、于某委托陈某2与人社局签订购买市人力公司合同。
2.董某出具的证明，证实其转账至徐州市产权交易所的三百万元款项是受陈某1、于某委托，其本人未出资，成交后产权归陈某1和于某共同持有。
3.委托书，证实陈某2委托董某签订购买市人力公司合同。
4.企业国有产权转让委托书、登记表、公告，证实宿迁市劳动就业管理中心委托徐州产权交易所以拍卖转让的方式转让市人力公司100%股权。
5.产权受让申请书、徐州产权交易所函、产权转让合同，证实董某与宿迁市劳动就业管理中心（代表人张某1）于2015年3月13日签订了关于市人力公司的股权转让合同，合同中标明市人力公司100%股权转让价款为458.18万元，并通过徐州产权交易所转付。
6.发票，证实徐州市产权交易所向宿迁市财政局国库处缴纳市人力公司100%股权转让交易款458.18万元。
7.借条、转账凭证、银行卡取款业务回单、现金缴款单、收据，证实自2014年6月5日至2015年3月25日期间，被害人陈某1、于某以现金或者转账的方式支付给何蕊600万元用于购买市人力公司股权。
8.中国农业银行账户交易明细回单，证实董某分三次向徐州市产权交易所支付购买市人力公司款项共计459.0963万元，徐州市产权交易所向宿迁市财政局国库处转入458.18万元。
9.证人魏某的证言，证实其是徐州产权交易所员工，其所在2015年1月初接受宿迁市劳动就业管理中心委托转让市人力公司全部股权，2月份裘某彬和董某二人报名申请购买，后只有董某交了保证金，所以在规定的时间内只有董某有资格受让公司股权，最终市人力公司全部股权以458.18万元的价格转让给董某了。另外，买受人不需要具备人力资源管理的相关证书，报名人与缴纳保证金的人一致不需要手续，如果不一致就需要交钱人写一份手续证实其缴的钱就是该报名人缴的保证金。
10.证人张某1的证言，证实其当时负责市人力公司股权转让工作，在转让公司股权过程中认识何蕊，何蕊在2014年8月份就找其谈关于公司转让的事，何蕊没有能力影响公司启动转让程序及评估价值，最终公司股权在2015年3月份以458.18万元转让，除此之外，从未收取过其他款项。
11.证人宗某的证言，证实购买市人力公司时陈某1等人共计打款600万元到董某的账户，后来实际购买公司只用了450万元，剩下的近150万元何蕊安排其转到了何蕊的账户上。
12.证人董某的证言，证实何蕊当时和陈某1、于某一起购买市人力公司，具体谁出钱其不清楚，购买公司是用其银行卡支付的，合同也是其签的，公司的股东和法人也是其名字，但其实际没有出钱，也不负责公司事务，公司是何蕊、陈某1、于某三人负责。
13.被害人于某的陈述，证实2014年3、4月份陈某1找其一起出资购买市人力公司，并找何蕊商量购买公司的事情，6月份，何蕊让把购买公司需要缴纳的保证金50万转到中原公司，之后其和陈某1一直向中原公司转钱，到12月份何蕊告诉其公司的转让价格确定为600万元，期间何蕊要求退股，其和陈某1就把何蕊出资的50万元退给了何蕊。2015年3月份，何蕊说因为只有董某有人力资源证，就以董某的名义报名签合同了，其和陈某1把最后的150万元转到了董某的账户，签了合同后，其和陈某1向何蕊要合同，看到合同上的价款是458.18万元，其和陈某1就找何蕊，何蕊说余下的140多万交到人社局用于遣散职工了，还要她们不要说出去。2015年4月份，公司股东变更为其和陈某1，法人代表由董某变更为陈某2。
14.被害人陈某1的陈述，其证言内容与被害人于某的证言一致。证实2014年6月份，何蕊告诉其市人力公司要以600万左右的价格卖了，其和于某、何蕊决定一起出资购买，何蕊说他以50万元入股，2015年1月份之前，其和于某就把550万元转给了何蕊，2月份，何蕊说他出资的50万元是高利贷要还给人家，其和于某就借了50万元给何蕊，这样就相当于何蕊没有入股。其和于某对何蕊说过，如果公司收购成功，就让何蕊替她们管理，赚钱就给他分红，何蕊也答应做公司的总经理。3月份，公司以600万元收购成功，4月份，其和于某看营业执照发现公司在董某名下，何蕊说陈某2没有人力资源证不能直接转到他名下，在其催促下，何蕊才把合同给其看，其才发现公司是以458万元购买的，何蕊说600万元都交给人社局了，剩下的钱人社局会退回来。
15.被告人何蕊的供述，证实2014年12月份，陈某1委托其代为收购市人力公司，陈某1和于某一共给其600万元用于收购公司，在2015年3月底，其以458万元收购了市人力公司，4月份，公司将股东变更为陈某1和于某。
16.录音光盘3张，内容为陈某1和何蕊、宗某的谈话录音，证实陈某1在追问何蕊及宗某购买公司只花了450多万元，余款如何使用时，何蕊先称都交给人社局了，后又称用于行贿；宗某也暗示何蕊将余款用于行贿。
17.受理鉴定登记表、物证鉴定意见书，证实被害人于某提供的三段录音中目标男性说话人语音与何蕊语音认定同一。
二、职务侵占事实
1.2015年4月至5月间，被告人何蕊利用担任宿迁市人力资源开发有限公司（以下简称市人力公司）总经理的职务便利，以帮助代缴社会保险费为由，骗取公司股东陈某1、于某同意后，将市人力公司2700余名派遣员工及社保费合计人民币296.221635万元转至被告人何蕊经营的宿迁市中原人力资源有限公司南蔡分公司（以下简称中原人力公司南蔡分公司）。上述钱款中，被告人何蕊实际为346名派遣员工缴纳社会保险费42.708326万元，为其余员工购买商业保险费33.7820万元。2015年6月，陈某1、于某发现被告人何蕊欠缴职工社会保险费，被告人何蕊只承认少缴258名派遣员工的社会保险费，向陈某1还款19.26万元用于补交社会保险费。2015年7、8、9、11月，被告人何蕊办理商业保险退保,收到退还保费19.878368万元。据此，被告人何蕊将220.349677万元社会保险费占为己有。
认定上述事实的证据有：
（1）宝马轿车一辆，证实公安机关依法扣押的宗某的宝马轿车一辆。
（2）付款申请单、购车合同、发票，证实宗某购买宝马轿车一辆。
（3）函，证实宿迁市公安局宿城分局在宿迁市车辆管理所查封涉案宝马轿车。
（4）中国建设银行客户专用回单，证实市人力公司分别于2015年4月28日、5月20日、5月21日、5月22日向中原人力公司南蔡分公司转账社保代理费156万元、30万元、89.221635万元、21万元，共计转账296.221635万元。
（5）江苏民丰农商银行转账支票存根，证实中原人力公司南蔡分公司于2015年4月30日向中国人寿宿迁市分公司转账保险费33.7820万元、向何蕊转账60万元、向宗某转账59.9102万元、向董某转账21万元。
（6）银行卡交易明细，证实市人力公司转账给中原人力公司南蔡分公司296.2216万元社保费除缴纳了33.7820万元社保费和购买42.708326万元的商业保险外，余款被取现或转入了被告人何蕊和董某、宗某、董某2、乔某等不同的账户。
（7）10.账户明细，证实宗某尾号为1330的民丰银行卡交易明细。
（8）2015年5月社会保险费缴纳情况表，证实中原人力公司南蔡分公司2015年5月为346名职工缴纳了社保费，共计42.708326万元。
（9）团体保险投保单、投保说明、组织机构代码证、保险合同变更书、被保险人变更申请单、开户许可证，业务回单、保险合同，证实2015年4月30日，中原人力公司南蔡分公司向中国人寿保险股份有限公司宿迁分公司缴纳保险费33.7820万元，后因减少被保险人，中国人寿保险股份有限公司宿迁分公司退还至中原人力公司南蔡分公司账户保险费19.878368万元。
（10）2015年5月份社保代理明细，证实市人力公司2015年5月份社保代理人员共2754人。
（11）2015年7月社会保险费缴纳情况表，证实中原人力公司南蔡分公司2015年7月社保费缴纳情况。
（12）劳务派遣协议书，证实市人力公司与江苏宁宿徐高速公路有限公司、国电宿迁热电有限公司签订劳务派遣协议的情况。
（13）宿迁市社会保险个人权益记录，证实市人力公司2015年4月、5月为单位职工缴费明细。
（14）证人邢某的证言，证实其于2014年为何蕊的公司做了一个电子显示屏，造价2万多元，何蕊分几次付款，其中2014年夏天转账到其尾号为2230的民丰银行卡上1万元，除此之外无其他转账情况。
（15）证人陈某2的证言，证实其是2015年4月24日到市人力公司做法人代表的，4月27或28日的时候，宗某给其一份2700余人的名单，说名单上的人要转到何蕊的中原人力公司缴纳社保，宗某让其签字其没有签，何蕊告诉其陈某1和于某都同意了，其就在名单上签了字。6月份，有人到公司找5月份的社保费，何蕊给其和高某开会，说少缴了258人的社保费并让其不要告诉陈某1，陈某1知道此事后，何蕊就把这258人的社保费退给了陈某1。其和陈某1一直找何蕊要全部转出人员名单，何蕊一直不给，所有转出人员直到2015年8月份才全部转回来。
（16）证人高某的证言，证实其是2015年4月29日到市人力公司工作的，公司的股东是陈某1和于某，何蕊是总经理，陈某2为法人代表，其是现金会计，宗某是总账会计。市人力公司在4月28日到5月22日共转账了297.221635万元到中原人力公司南蔡分公司的账户，这笔钱是通过网上银行转账的，转账要通过3个U盾授权，制单在我手里，另外两个复核在宗某手里，当时何蕊让其制单转账，并说已经和陈某1、于某说过了，其就按照宗某说的金额制单，然后宗某自己通过网银转账的。
（17）证人宗某的证言，证实2015年4月，陈某1和于某做公司股东后就聘用何蕊了，具体什么职务其不知道，又聘用其做总账会计，高某是现金会计，市人力公司转账到中原人力公司南蔡分公司的290多万元缴了40多万的社保费及33万多的商业保险，都是其操作的，剩余的钱何蕊让其分别转到了何蕊、董某和其自己的银行卡上，转到其和董某银行卡上的钱其又取现或转账给何蕊了，另外，33万多的商业保险后来退了18万多到中原人力有限公司南蔡分公司。
（18）证人陈某3的证言，证实2015年3月份，其和陈某1、于某合计出资48万元给陈某1的一个朋友做生意，其自己出资了15万元，在5月底的时候对方打了50万到其银行卡上。
（19）证人朱某的证言，证实2014年何蕊陆续从其门市购买了大约60箱“海之蓝”，2015年5月初，何蕊将4万元酒钱通过转账的方式归还。
（20）证人乔某的证言，证实2014年7月，何蕊通过董某3向其借款18万元用于开公司，2015年5月初，何蕊通过转账的方式连本带息归还其23.2万元。
（21）证人蒋某的证言，证实其是国电宿迁热电公司的，2015年4月份市人力公司转让后，其和公司的领导见过何蕊，当时何蕊自称是市人力公司新的负责人，还向其发了名片，当时张某1和陈某4也在场。之后一直到2015年6月份，其一直都是和何蕊联系工作的，直到8、9月份，有员工反映5月份社保没缴，其和陈某2联系上，陈某2说何蕊携款跑了。
（22）证人徐某1的证言，证实其是宿迁宝尊汽车销售公司的员工，2015年5月份，董某和他姐姐、姐夫一起到公司看车，其后来知道他姐夫姓何，当时听他们说买车的是他姐姐和姐夫，买来给他姐姐开的。2015年5月28日，董某和他妻子宗某、姐姐和姐夫到公司定了一辆宝马轿车，他们刷卡付了全款，然后又做了27.7万元的分期，发票开的是宗某的名字，根据他们的要求，车子登记在宗某的名下。
（23）证人于某的证言，证实2015年4月中旬，何蕊说市人力公司刚开业，员工对业务不熟悉，他想把市人力公司的一部分派遣员工转到中原人力公司代为管理，办理代缴社保，陈某1说何蕊是公司的总经理懂业务，他说怎么办就怎么办。6月份的时候，何蕊说从市人力公司收取的每个派遣员工大约30元到40元的管理费中支付给中原人力公司6元管理费就可以了，其和陈某1就同意了。6月底其才从高某那里得知何蕊已经转了296万元到何蕊的中原人力公司。6月底其公司的派遣员工到公司反映社保费没有缴，其和陈某1去找何蕊，何蕊开始说都缴了，后来才说有258人没有缴，就给了19.26万元让其和陈某1去缴社会保费，没有再归还过其他钱。7月底的时候其到劳动局去问，才知道何蕊从其公司转走了2700余人，大部分人没有缴纳社保。
（24）证人陈某1的证言，证实2015年4月中旬，何蕊对其说因为市人力公司刚开业，员工对公司劳动派遣业务不熟，他要把公司的派遣员工转到他的中原人力公司代为管理、办理代缴社保费，到时候会找其和于某签字，其和于某就同意了。6月份的时候，何蕊说从市人力公司收取的每个派遣员工大约30元到40元的管理费中支付给中原人力公司6元的管理费就可以了，其和于某也就同意了。6月底于某对其说何蕊没有找其和于某签字就将公司的296万元转到了中原人力公司。6月底的时候，其公司的劳务派遣人员到公司找说社保费没有缴，其和于某去找何蕊，何蕊开始说他都缴了，后来才说就258人没有缴，给了19.26万元让其和于某去缴社保费，其和于某向何蕊要这258人的名单，何蕊说不能给，给了他就犯法了。7月份其和于某去劳动局问，才知道何蕊有276万元的社保费没有缴。其对转到何蕊公司的派遣员工购买中国人寿商业保险的事情不知情。
（25）被告人何蕊的供述，证实陈某1和于某想从市人力公司转2700多人到其中原人力公司管理，说每人给中原人力公司30元的管理费。陈某1和于某共转了296万元到中原人力公司，但只让其缴纳300多人的社保费大约30多万元，及购买30多万元的商业险，其他的钱再退给她们。总的来说这笔钱其缴纳了33.782万元的保险和42.7083万元的社保款，其他的钱都被其用了。其之前曾经向宗某借过10万元钱，2015年5、6月份宗某买车的时候，其就还给宗某了，是从其银行卡里直接刷卡的，宗某买车钱不够又向其借钱的，其就从银行卡上转了33.8万元到宗某的卡上，她的车子按揭贷款办下来后，就把钱归还了，其和宗某之间没有其他债权债务关系，其确定宗某在购买宝马车前后，其没有向宗某借过钱，也没有以其他名义向宗某借过钱。
（26）辨认笔录及照片，证实证人徐某1辨认出宝马车登记的车主是宗某，和董某一起看车的人分别是董某4和何蕊。
（27）搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实民警对宗某在宿城区蔡集镇张油坊村的住处进行搜查，查获一张借据，但此借据无借款人签名也无单位盖章；宿城分局依法扣押苏Ｎ×××××号宝马牌轿车一辆。
（28）光盘，证实陈某1与被告人何蕊和宗某谈话录音及被告人何蕊缴纳的商业保险人员名单。
另有下列证据证实被告人何蕊曾担任市人力公司总经理：
（1）何蕊名片，证实被告人何蕊在市人力公司担任总经理职务。
（2）市人力公司薪资表、责任状，证实被告人何蕊编制的薪资表及责任状，被告人何蕊的工资为3670元，主要负责联络客户单位主管、签约派遣合同、处理工伤及突发状况、管理公司现有大小事务。
（3）证人陈某2的证言，证实何蕊在市人力公司工作时自己印制了名片，上面写何蕊是该公司的总经理。
（4）证人陈某4的证言，证实在市人力公司转让之前，其是该公司的法人代表，在公司转让过程中，张某1让其带着何蕊到公司的客户单位去拜访，当时何蕊说市人力公司以后就由他来做，还发了名片，其向其他公司介绍何蕊是公司的何总，何蕊也没否认。
（5）证人蒋某的证言，证实其是国电宿迁热电公司的，2015年4月份市人力公司转让后，其和公司的领导见过何蕊，当时何蕊自称是市人力公司新的负责人，还向其发了名片，当时张某1和陈某4也在场。
（6）证人张某2的证言，证实其是宁宿徐高速公路公司的员工，2015年4月份，何蕊到其公司介绍说他是市人力公司的新老板，公司就是他买下的，他提出想继续与其公司签订劳务派遣合同，整个过程中何蕊都是以市人力公司的老板与其联系工作的，签订合同后，何蕊安排陈某2办理具体的事务。
（7）证人张某3的证言，证实其是2015年4月下旬到市人力公司工作的，公司的股东是陈某1和于某，陈某2负责社保业务，何蕊是总经理负责公司全部事务，宗某是公司会计，后来在4月底高某也来公司做会计，陈某5和赵某负责具体联系业务，董某没有负责的具体事项，何蕊让他做什么他就做什么。何蕊基本每天都来公司上班，宗某在公司工作的时候，财务的U盾一直在她手里，许多客户需要转账就打电话找宗某要她转账复核。
（8）证人赵某的证言，证实其是2015年4月20日左右到市人力公司工作的，公司股东是陈某1和于某，何蕊是总经理负责公司全部事务，陈某2负责社保业务，宗某是公司总账会计，高某是现金会计，其和陈某5都是具体联系业务的。
（9）证人陈某5的证言，证实其于15年4月中旬至市人力公司工作，公司股东是陈某1和于某，何蕊是公司总经理，宗某是总账会计，高某是现金会计，陈某2负责社保业务，何蕊安排其和赵某负责外出联系业务，董某在公司没有负责具体事情。
（10）证人孙某1的证言,证实其曾在中原人力公司上班，公司老板是何蕊。何蕊在15年的时候还曾做另外一家人力资源公司的总经理，这家公司叫市人力公司。公司地点在便民方舟二楼，那段时间何蕊很少到中原人力公司上班，基本上都是去这家公司上班，其曾经也按照裘某彬的安排在这个公司上过一个月左右的班，在这个公司工作期间，工作上都是何蕊安排，这个公司原有的其他员工也都听何蕊的，公司员工都称何蕊叫何总。
（11）证人卜某的证言，证实其曾经在中原人力公司上班，其在网上看到中原人力公司招聘，就去便民方舟二楼应聘，应聘地点在市人力公司，面试的是何蕊和裘某彬，应聘成功后何蕊让其去中原人力公司上班，后来听同事说这两家公司都是何蕊的。
（12）证人童某的证言，证实其曾在中原人力公司上班，老板是何蕊，15年的时候听说何蕊和别人一起开了另一个公司，在那个公司也是总经理，平时两个公司他都参与管理，并且把宗某调到另一家公司上班了。
（13）辨认笔录及照片，证实证人张某2辨认出被告人何蕊的情况。
2.2015年4月22日，被告人何蕊利用担任宿迁市人力资源开发有限公司（以下简称市人力公司）总经理的职务便利，私自将市人力公司账户上的现金人民币32.4637万元转至徐某2银行账户，用于归还被告人何蕊之前生产经营所欠借款。
认定上述事实的证据有：
（1）资产负债表、损益表，证实市人力公司2015年3月份有未分配利润59.93026万元。
（2）徐某2银行账户交易明细及贷款资料，证实2014年4月份徐某2在中国邮政储蓄银行贷款30万元，后转账至被告人何蕊账户。
（3）市人力公司账户明细，证实市人力公司尾号为0197的账户于2015年4月22日向徐某2尾号为0268的账户转账32.4637万元。
（4）账户交易明细，证实徐某2尾号为0268的中国邮政储蓄卡于2015年4月22日收到32.4637万元。
（5）市人力公司5月份记账凭证，证实市人力公司以“徐某2借款”名义支出32.4637万元，在记账凭证中记为“其他应收款”。
（6）市人力公司财物移交资料，证实2015年4月27日宿迁市劳动就业管理中心与宗某移交U盾、报表、公章等物品。
（7）固定资产交接明细表，证实2015年4月8日宿迁市劳动就业管理中心与董某移交固定资产情况。
（8）工资表、转账凭证，证实市人力公司2015年4、5、6月份工资发放情况。
（9）转账凭条、银行卡交易明细，证实董某2转账及银行卡交易情况。
（10）高某社保缴纳情况，证实市人力公司从2015年5月份开始为高某缴纳社保费。
（11）证人徐某2的证言，证实其和何蕊以前是连襟，2014年其贷款30万元给何蕊用，贷款到期后，何蕊于2015年4月22日连本带息向其银行卡上转账32.4637万元。
（12）证人高某的证言，证实其是2015年4月29日到市人力公司上班的，4月22日转到徐某2银行卡上的32.4637万元其不知情，应该是宗某负责的，财务上使用的U盾一直在宗某手里，7月底宗某离职时才交到其手里。
（13）证人宗某的证言，证实何蕊从市人力公司账上转了32.4637万元给徐某2来偿还借款本息。这笔钱的会计凭证是其做的，其记录成“其他应收款”了。
（14）证人孙某2的证言，证实其是中原人力公司的股东，占1%的股份，当时跟何蕊谈好由何蕊负责公司所有事务，其不了解公司的资金往来情况。
（15）证人尚某的证言。证实其是宿迁市劳动就业管理处的会计，当初和市人力资源公司进行交接时，审核U盾和法人陈某4的U盾都交由对方会计宗某。
（16）证人周某的证言，证实其在市人力公司转让之前负责公司账目工作，公司转账需要使用其和周某2保管的两个U盾才可以转出去，金额在100万以上还需要主管的U盾，其在15年4月27日将保管的U盾交给宗某，周某2的U盾是在15年4月8日移交的，在15年4月8日至27日之间市人力公司如果要进行转账的话，需要经过他们公司财务人员先制单，再找其进行审核才能转账。在此期间，最初几天是宗某来找其审批，后来有个小女孩也来找其审批过，后来其才知道她叫高某，高某从此来的比较多，但是宗某也来找其审批过。对于公安机关出示的4月22日市人力公司网银转账给徐某2的32余万元，其想不起来是谁来审核的了。
（17）证人于某的证言，证实2015年4月22日，何蕊和宗某从市人力公司账户上向徐某2转了32.4637万元，其当时并不知情，其和陈某1在购买公司的时候并没有和何蕊约定市人力公司之前的债权债务全部由何蕊负责。
（18）证人陈某1的证言，证实2015年4月22日，其公司向徐某2账户转账32.4637万元的事情，其当时并不知道，这笔钱是被何蕊和宗某转走了，其和于某根本就没有对何蕊说过市人力公司之前的债权债务都由何蕊负责这些话。其和于某对何蕊说过如果公司收购成功，让何蕊来管理，赚钱给他分红，何蕊也答应做公司的总经理。
另查明，被告人何蕊于2015年9月22日经电话通知至宿迁市公安局宿城分局接受讯问，但其未能如实供述自己的犯罪事实。
另有下列证据证实全案事实：
1.受案登记表、立案决定书，证实被害人于某于2015年8月15日向宿迁市公安局宿城经济案件侦查大队报案称被告人何蕊利用职务之便挪用其单位资金200余万元，宿迁市公安局宿城分局于2015年9月14日对被告人何蕊进行立案侦查。
2.到案经过，证实2015年9月22日被告人何蕊系经电话通知到宿城分局接受调查。
3.拘留证、取保候审决定书、逮捕证，证实被告人何蕊被采取强制措施的情况。
4.户籍信息，证实被告人何蕊及本案相关人员的户籍情况。
5.前科劣迹证明、情况说明，证实被告人何蕊无前科劣迹。
6.取款凭条、银行卡交易明细、账户详细信息，证实被告人何蕊和董某银行卡交易信息及账户财产状况。
7.银行交易明细，证实被告人何蕊尾号为7546的民丰银行卡、中原人力公司及董某的银行交易明细。
8.工商信息登记表、银行交易明细，证实市人力公司、中原人力公司及南蔡分公司的工商登记信息、银行交易信息情况。
9.情况说明，证实宿迁市公安局宿城经济案件侦察大队民警在侦办被告人何蕊案件过程中，依法依规询问、讯问，没有对何蕊诱供、刑讯逼供。
原审法院认为，被告人何蕊以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人何蕊利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人何蕊判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。综合全案情节，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人何蕊犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；被告人何蕊犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年。实行并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人何蕊的违法所得予以追缴，退赔本案被害人（已被公安机关扣押宝马牌轿车一辆）。
上诉人何蕊及其辩护人提出：1、上诉人取得购买市人力资源公司股权过程中的140万余元是与购买人于某、陈某1事前约定的佣金，即使有欺诈性质也是民事纠纷，且在收到部分款项时，上诉人向对方出具了借条，不能认定为诈骗；2、上诉人不是市人力资源公司总经理，不具有职务侵占的主体身份，从中原人力资源公司获取220万元余元是上诉人的职务行为，与市人力资源公司无关；3、将32万余元转出偿还上诉人因中原公司的借款，与于某、陈某1后来取得的市人力资源公司无关，此前与其有约定，该公司的债权债务由何蕊承担。因此，应改判上诉人无罪。同时提出，原审将宗某名下的宝马车认定为用涉案款物购买错误。
出庭检察员提出，原审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，应予维持。
被害人及其诉讼代理人提出原审认定上诉人何蕊构成犯罪正确，但还遗漏其他应追究共同犯罪责任的人员，应判决其他人员承担责任。
经审理查明：
原审认定事实中，宿迁市人民检察院出庭检察员及上诉人方、被害人方某无异议的事实如下:
（一）宿迁市人力资源公司拟转让股权，上诉人何蕊与陈某1、于某准备共同购买，后何蕊退出。在此过程中，陈某1、于某先后通过转账、现金等方式，按照何蕊要求，向何蕊、董某及中原人力资源公司账户支付600万元，其中有120万元有何蕊出具借条。为此次股权转让，何蕊通过董某共付出459.0963万元，余款140.9037万元在何蕊处。
（二）2015年4、5月，市人力资源公司共向中原人力资源公司南蔡分公司转款296.221635万元，其中有42.70836万元用于缴纳市人力资源公司名下派遣员工社会保险费，有33.782万元用于为市人力资源公司名下派遣员工购买商业保险，后退回保费19.878368万元，支付给陈某119.26万元。余款220.349677万元按照何蕊的要求被转入何蕊、董某、宗某、乔某等个人账户，后被提现交给何蕊。
（三）2015年4月22日，市人力资源公司将32.4637万元转至徐某2个人银行账户，归还何蕊之前经营欠款。
本院审理过程中，检察机关、被害人方与上诉人方没有提出新的证据，上诉人方提供了宗某汽车抵押贷款及还款明细等。针对上诉理由及争议焦点综合评判如下：
第一，上诉人何蕊取得140万余元的性质。由于利益相关人员陈某1、于某一直证实没有关于何蕊帮忙购买市人力资源公司需要支付佣金的约定，而上诉人何蕊辩称系准备购买之初约定的佣金，但无法提供任何证据证实。财产取得人必须对自己从他人处取得财产的合法原由负有证明及说服义务。从全案证据看，上诉人何蕊对关于佣金的约定时间供认为2014年初，即自己准备参与此次股权购买开始阶段，而此时，上诉人的身份是参与人而非居中介绍人，委托居间操作的基础尚未构成，而追求较低的价格购得标的物才是三人共同的目标；而认定本起事实性质的关键在于陈某1、于某向何蕊主张购买公司股权余款的时间及何蕊的辩解理由，现有证据可以认定是她们在看到董某与市人社局签订的转让合同发现真实转让价格后，上诉人何蕊对余款去向先表述为交到人社局用于安置遣散原有职工，还是要退的，后又说用于行贿等，这一事实得到陈某1、于某、宗某的证实，另有谈话录音佐证，上诉人何蕊也不否认自己如此向被害人说明过。同时，分析上诉人何蕊对参与此次股权交易自己可得利益的多次不同供述，除了600万元与实际交易价之间的差额外，还有该公司的所有债权债务、利润收入、部分新公司股权等等，如果按照上诉人何蕊的各种说法全部兑现，即如本案中上诉人对市人力资源公司转让前后运作所占有的钱款看，一个400多万元的交易，其可以因为“从事中介服务”得到近400万元的好处，而其在办理交易过程中只是做了咨询了解、注意出卖的公开事项、安排人员参与报名、汇款等事务性工作，得到如此高报酬显然有悖常理。其明知陈某1、于某购买市人力资源公司共需支付459万余元的情况下，仍要求支付600万元，并虚构余款用于交给人社局用于遣散原有职工，甚至用于行贿等不能退回的理由，让被害人产生错误认识，从而实现占有他人钱财的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。
至于何蕊在前期收到陈某1、于某的款项时，写有借条的问题，上诉人何蕊的供述与被害人陈某1、于某的证言均证实于某的陈述均证实，借条形成于三人准备一起购买公司股份之时，对何蕊缺乏信任，害怕此款被何蕊用于他处、或者购买公司后不交与出钱人等或者购买公司后不交与出资人等，才形成据此可以主张债权的形式上的借据，且事后至今，双方均没有对此借条项下的款项主张为“借款”。因此将此借条主张为可以扣除何蕊取得140余万元中部分没有事实依据。
同时，上诉人何蕊在庭审中辩称，在交易过程中，其曾经支付过5万元用于审计、评估市人力资源公司资产，但没有提供任何证据，经查，市人社局、宿迁公兴会计事务所有限公司相关人员证言、票据等均证实，市人力资源公司资产评估审计，是市人社局委托，费用由人社局支付，且均是通过对公转账进行，根本不可能也没有收到过其他单位、个人为此支付的任何费用。再一次证明何蕊供述的不真实。
第二，关于220万余元的性质。现有证据可以认定在市人力资源公司公司股权交易完成后的一段时间内，基于交易的经手、对相关业务的熟悉等情况，上诉人何蕊担任市人力资源公司的临时负责人，在将市人力资源公司296万余元的社会保险费转至中原人力资源公司，并由中原公司代市人力资源公司缴纳社保费用过程中起到一定作用，在代缴部分社会保险费和购买商业保险后，余款220万余元被上诉人何蕊安排宗某分别转至让多个个人账户，后来全部交给上诉人何蕊。由于陈某1、于某对将公司部分派遣人员的社会保险费交中原公司代为向人社局缴纳也予以认可，上诉人何蕊利用临时管理市人力资源公司职务便利，安排将款项转出，后实现占有。上诉人何蕊如果按照与股东约定足额缴纳社会保险费，可能就会出现市人力资源公司与中原公司双方进一步算账，中原公司收取约定的管理费的情况。上诉人何蕊占有220万余元的故意如果产生在社会保险费款项转出市人力资源公司之前、之中，可以认定，后面安排宗某将220万余元转至个人账户是转移赃款行为；如果故意产生在社会保险费转至中原公司之后，对市人力资源公司可能首先是一个民事违约行为，但由于用于支付社会保险费的款项被何蕊占有，导致双方约定无法执行，是在履行合同过程中接受财产一方拒不履行代为支付义务，且转移隐匿财产，造成对方重大经济损失，符合合同诈骗罪的犯罪构成要件；同时，作为中原公司南蔡分公司的负责人，擅自将公司财产转至他人名下，实现个人占有，是一种公然侵吞公司财产的职务侵占行为，也可以评价为职务侵占罪。两个行为的关系可以认定为目的与手段的牵连，按照牵连犯处罚规则，可择一重罪处罚，比较两罪应以合同诈骗罪追究刑事责任。但是，原审已经以职务侵占罪定罪处罚，二审改变罪名且是较重的罪名，应给予比之前原审认定罪名更重的刑罚，有违上诉不加刑原则。
第三，关于市人力资源公司将32.4637万元转至徐某2个人银行账户，归还何蕊之前经营欠款行为的性质。市人力资源公司系被害人陈某1、于某出资购买，董某只是上诉人何蕊安排的一个经办人，对此没有任何争议。没有任何证据证实上诉人何蕊对登记在董某名下的市人力资源公司的资产享有处置权，上诉人何蕊利用临时负责该公司管理工作的职务之便，擅自将公司资产用于偿还自己的债务，虽账面记载为应收款，但何蕊明确表示为个人还款，不可能清偿，应认定为职务侵占罪。
另外，原审判决中对宗某名下的宝马车作为涉案款项去向之一，予以认定，上诉人及辩护人均提出认定错误。经查，由于证人宗某等对购买车辆资金来源的证言前后矛盾，得不到相关证据印证，而从购车过程中转款情况看，其中有上诉人何蕊银行卡部分付款，但是，二审辩护人提供的证据表明，宗某在购车后又办理了抵押贷款，且由宗某向银行还款，该宝马轿车登记在宗某名下。由于扣押的车辆登记在宗某名下，现有证据尚不足以认定购车款全部或部分为上诉人何蕊非法占有的220万余元的去向，不能排除宗某系向上诉人何蕊借款，或者上诉人何蕊向宗某还款的可能，且对非案件当事人名下财产作为赃物予以追缴，没有听取该财产名义所有人的意见，有违程序公正要求，对此应进一步查清。原审认定宗某名下的宝马车为赃款购得，予以追缴的处理不当，应予纠正。
本院认为，上诉人何蕊以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；。上诉人何蕊利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审认定事实清楚、证据充分，定性量刑并无明显不当，应予维持。但对登记在宗某名下的机动车认定为可以追缴的赃物不当，应在执行中纠正。宿迁市人民检察院出庭检察员关于维持原判的意见予以采纳，上诉人及辩护人关于上诉人无罪的意见无事实和法律依据，不予支持。被害人及诉讼代理人关于原审对上诉人定罪处罚正确的意见予以采纳，但提出追究其他人员责任的请求，有违我国法律关于审判机关职责的规定，可向有关机关主张。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈以强
审 判 员 罗红兵
代理审判员 张成飞
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 宋 洁
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