黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终155号
上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县胜利北路8号。
法定代表人：肖春虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘国昌，黑龙江天地人和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区景园东街15号。
法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冷泓淏，男，1986年10月9日出生，大庆油田房地产开发有限责任公司员工，住黑龙江省大庆市让胡路区。
委托诉讼代理人：赵平，男，1962年1月21日出生，大庆油田房地产开发有限责任公司员工，住黑龙江省大庆市让胡路区。
被上诉人（原审原告）:慕万成，男，1966年1月13日出生，住黑龙江省双城市。
委托诉讼代理人：孙玉冰，黑龙江庆虹律师事务所律师。
原审被告：王贵金，男，1982年3月2日出生，户籍地吉林省农安县。
上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下至判决主文部分简称为盐城二建公司）、大庆油田房地产开发有限责任公司（以下至判决主文部分简称为油田房开公司）因与被上诉人慕万成、原审被告王贵金劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2015）让乘民初字第663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盐城二建公司上诉请求：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2015）让乘民初字第663号民事判决，依法改判我方不承担工资款32,000元及相应利息的责任；二、诉讼费用由慕万成负担。理由如下：一、一审法院遗漏诉讼主体。一审法院认定：涉案工程系我方转包给江门辉，江门辉分包给王贵金。按照一审法院的认定，江门辉与本案有利害关系。根据法律规定，江门辉与我方应作为共同诉讼人，而一审法院在遗漏诉讼主体的情况下迳行判决，违反法定程序，由于程序违法，导致实体裁判不公。二、认定事实错误。一审法院认为涉诉工程是否结算、工程款是否支付完毕，油田房开公司及我方均未提交证据，故应在王贵金不能给付时在欠付工程款范围内承担给付责任。慕万成作为本案原告，对其诉讼请求有责任提供证据，对我方是否拖欠王贵金工程款或拖欠多少，也应予以证实或申请法院调取，人民法院不能认为拖欠就拖欠。在庭审后，我方拟向法院提交已足额拨付工程款甚至超拨了（的证据），审判人员告诉庭审结束了，不再接收，可以上诉到二审法院提交。一审法院的做法增加了当事人的诉累，增加了诉讼成本，浪费审判资源。
慕万成辩称，一审法院并未遗漏诉讼主体，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
油田房开公司述称，认可盐城二建公司上诉理由中的本案遗漏诉讼主体江门辉，其上诉状中第二项我方不清楚，一审法院在审理过程中也未向我公司依职权调取证据。
油田房开公司上诉请求：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2015）让乘民初字第663号民事判决，依法改判我方不承担给付义务；二、本案二审诉讼费用由慕万成负担。理由如下：一、一审法院遗漏必要共同诉讼人。从一审法院认定的事实部分可见，本案的转分包关系为：油田房开公司（发包）-盐城二建公司（承包、非法转包给）-江门辉-（承包、分包给）-王贵金（承包外墙保温部分、雇用农民工）-慕万成等一审原告8人。江门辉作为本案实际施工人、非法转包承包人，为本案的必要共同诉讼人，但一审法院却将其遗漏并越过该主体要求盐城二建公司及我方承担责任，程序违法。二、一审法院适用法律错误，慕万成不是实际施工人。一审法院以“江门辉、王贵金没有施工资质、是无效合同相对人”为理由来认定慕万成是实际施工人，是不合逻辑的，这一逻辑关系的原因部分只能推断出江门辉、王贵金是实际施工人，而与慕万成是否是实际施工人无关。事实上，结合一审法院已经认定的事实及一审中慕万成举证，慕万成仅与王贵金存在劳务合同关系，王贵金是劳务合同唯一相对方，慕万成的身份为农民工。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》之规定，实际施工人的范围应限定在无效建设施工合同的承包人、劳务作业承包人。最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用也认为，实际施工人应与发包人全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包承包人已经取代了第一手的承包人与发包人形成了事实上的合同关系，在这种情况下，才允许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款对农民工利益的保护是一种间接保护，该条对合同相对性原则的突破是有限度的，所以农民工不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》中规定的实际施工人范畴。综上，慕万成不具备向发包人主张权利的诉讼主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》中规定的实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张权利的前提是至少基于一个无效合同，而慕万成与王贵金之间是有效的劳务合同关系，基于以上，慕万成既不符合向发包人主张权利的法定身份，也不符合向发包人主张权利的法定关系，一审法院的审判逻辑和审判结果是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的滥用。三、就本案的多层转分包法律关系看，发包人已不能机械地认定为开发商即我方，而应认定为盐城二建公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人，应理解为一个相对概念。以本案为例，位置在前的为发包人，紧邻的后者是承包人，否则不仅会牵涉过多的法律关系，有违代位权诉讼制度规则，也缺乏其他明确的法律依据。四、一审法院的判决虽在形式上体现了上诉人应当在未付工程款范围内承担给付责任的观点，但实质上是判决上诉人承担连带责任，（前述三个主体不能支付的情况下最后由上诉人全部承担），是非法的。
慕万成辩称，一、一审法院并未遗漏必要共同诉讼人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类的，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的为共同诉讼。本案并不属于上述法律规定的情况，所以不存在遗漏必要共同诉讼人的问题。二、一审法院适用法律正确，我方就是实际施工人。我方的身份不仅表现为农民工，8个农民工共同成为了创业城21-10、22-14号楼外墙保温构件施工的实际施工人。我方完全可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定主张权利。该解释出台的一个重大历史背景就是为清理拖欠工程款和农民工工资提供司法保障。当年最高人民法院副院长黄松有就该解释答记者问时指出，为了有利于保护农民工的合法利益，解决农民工工资拖欠问题，所以规定了第二十六条。油田房开公司关于实际施工人范围的界定既狭隘又自相矛盾。三、油田房开公司认为盐城二建公司为发包人是错误的。发包人是指发包工程时须持有建设用地规划用地许可证、建设工程规划许可证、土地使用证等证件，建设工程项目应报建、立项、审批、办理相关手续，才能将工程对外发包的发包人。这和位置前后无关。四、一审判决合法有据，请求驳回上诉，维持原判。
盐城二建公司述称，涉案工程是江门辉借用我方资质进行施工，江门辉未参与到诉讼中，我方认为是遗漏了诉讼主体。
慕万成向一审法院起诉请求：一、判令油田房开公司、盐城二建公司、王贵金连带给付慕万成工资32,000元并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2012年12月至判决确认给付之日止的利息；二、油田房开公司、盐城二建公司、王贵金承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年7月15日，油田房开公司与盐城二建公司签订建设工程施工合同一份，油田房开公司将创业城二期开发项目工程一标段分包给盐城二建公司施工。合同工期自2011年7月15日至2012年10月20日。盐城二建公司将部分工程转包给江门辉施工。江门辉将21-10、22-14、22-15号楼工程分包给王贵金进行施工。王贵金又将创业城21-10、22-14号楼的外墙保温工程分包给刘庆军施工，刘庆军找到慕万成等八人进行施工。慕万成自2012年8月至2012年11月在创业城工地施工。2012年11月24日，王贵金为慕万成等八人出具欠据一份，内容为：“欠据贰拾玖万贰仟元正，21-1022-14号楼外墙保温构件292,000欠款人：王贵金”。慕万成主张该欠款292,000元中有32,000元系被告欠付慕万成的工资款。另，2015年1月28日，让胡路区劳动保障监察局给油田房开公司出具“油田创业城农民工欠薪案件转办单”，内容系有刘庆军投诉在油田房开公司施工总承包企业江苏盐城二建创业城21区和22区段承包人王贵金干外墙保温活，有欠条、合同，共拖欠8人工资292,000元案件。要求油田房开公司予以处理，并在2015年2月2日前予以反馈。2015年6月5日，大庆市城乡建设局因刘庆军投诉让胡路区创业城21-10、21-14号楼外墙保温工程中拖欠农民工工资一事，给大庆市让胡路区人民法院出具大庆清理拖欠工程款工作联办单。建议法院按照国家、省有关规定在起诉费用上给予减、免、缓等适当照顾。再，除本案慕万成外，另外7名农民工也诉讼至法院要求三被告给付工资款，诉讼金额8人合计292,000元。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照合同约定履行相关义务。一、关于责任主体的问题。慕万成要求三被告连带给付其工资款32，000元，并提交劳务分包协议书、补充协议及欠条予以证实。王贵金未到庭，但根据慕万成提交的证据及从劳动保障部门调取的关于盐城二建公司、王贵金等人拖欠农民工工资一案的相关卷宗材料均可证实，王贵金对欠付慕万成工资一事予以确认，故王贵金应承担给付责任。同时，本案涉诉工程系盐城二建公司转包给江门辉，江门辉分包给王贵金，由于江门辉、王贵金均不具有建设工程施工相应资质，故其签订的合同均为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，施工合同属无效合同的，但因涉案工程已竣工并已交付使用，实际施工人有权请求工程发包方在各自欠付工程款的范围内参照合同约定支付工程价款。油田房开公司、盐城二建公司关于本案涉诉工程是否进行结算，是否已支付完毕，均未提交证据予以证实，故盐城二建公司应当在王贵金不能给付慕万成工资款的情况下，在欠付王贵金工程款的范围内承担给付责任，油田房开公司应当在盐城二建公司不能给付慕万成工资款的情况下，在欠付盐城二建公司工程款的范围内承担给付责任。二、关于欠付工资款及利息的具体数额问题。本案证据可以证实王贵金欠付慕万成等八人工资款共计292,000元，其中欠付慕万成工资款32,000元，故王贵金应当承担给付责任。关于慕万成要求三被告给付自2012年12月至判决确定给付之日止的利息问题，因慕万成实际施工日期为2012年8月至2012年11月，故王贵金应当按照银行同期贷款利率给付慕万成自2012年12月1日至本判决确定的履行期限届满之日止的利息。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王贵金给付慕万成工资款32,000元，此款于判决生效后三日内一次性给付；二、王贵金按32,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为计算标准，自2012年12月1日起给付慕万成利息至判决确定的履行期限届满之日，如在判决确定的履行期限届满之日前给付全部工资款，利息计算至实际给付日；三、盐城二建公司在王贵金不能给付慕万成工资款及逾期利息的情况下，在欠付王贵金工程款的范围内承担给付义务;四、油田房开公司在盐城二建公司不能给付慕万成工资款及逾期利息的情况下，在欠付盐城二建公司工程款的范围内承担给付义务。案件受理费600元及邮寄送达费64元，由王贵金承担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
根据本案现有证据，本院二审查明的事实与一审认定的一致。
本院认为：涉案工程系由油田房开公司发包给盐城二建公司，盐城二建公司转包给案外人江门辉，江门辉转包给王贵金，王贵金又转包给刘庆军，刘庆军雇用慕万成等人进行施工，故慕万成等人系受雇于刘庆军为涉案工程提供劳务，其并非涉案工程的实际施工人。根据本案现有证据及一审法院从劳动保障监察部门调取的相关资料，可以证实王贵金对欠付慕万成等人的劳务费予以确认，故对于慕万成要求王贵金给付拖欠的劳务费32,000元及相应利息的主张，本院予以支持。关于慕万成要求油田房开公司、盐城二建公司承担与王贵金连带给付劳务费及利息的请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但在本案中，慕万成并非涉案工程的实际施工人，故其无权要求油田房开公司及盐城二建公司承担连带给付责任。
综上所述，江苏盐城二建集团有限公司、大庆油田房地产开发有限责任公司上诉请求均成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2015）让乘民初字第663号民事判决第一项、第二项，即王贵金应给付慕万成劳务费32,000元，此款于本判决生效后三日内一次性给付；王贵金应以32,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率给付慕万成自2012年12月1日至本判决确定的履行期限届满之日止的利息，如在判决确定的履行期限届满之日前给付全部工资款，利息计算至实际给付之日；
二、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2015）让乘民初字第663号民事判决第三项、第四项;
三、驳回慕万成其他诉讼请求。
上诉人江苏盐城二建集团有限公司预交的二审案件受理费600元、上诉人大庆油田房地产开发有限责任公司预交的二审案件受理费600元，均由被上诉人慕万成负担。
本判决为终审判决。
审判长 周铁峰
审判员 孙文斌
审判员 杨社娟
二〇一七年三月十六日
书记员 邢智超
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。