云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终1110号
上诉人（原审原告）：韩凤金，男，1949年1月12日生，汉族，云南省禄丰县人，小学文化，居民，住禄丰县。
委托诉讼代理人：周贤江、施继刚，云南周贤江律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南省禄丰县广通联兴物流有限公司。
统一社会信用代码：91532331757155362N
法定代表人：刘宏波，系公司总经理。
住所：云南省禄丰县广通镇明新路**号。
委托诉讼代理人：聂宗林，云南聂宗林律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：刘碧波，同舟法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。
上诉人韩凤金、与被上诉人云南省禄丰县广通联兴物流有限公司（以下简称广通联兴公司）劳动争议纠纷一案，不服禄丰县人民法院(2017)云2331民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩凤金、及其委托诉讼代理人周贤江、施继刚、被上诉人云南省禄丰县广通联兴物流有限公司的委托诉讼代理人聂宗林、刘碧波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩凤金上诉请求：撤销禄丰县人民法院作出的(2017)云2331民初952号民事判决中的第二项，改判支持韩凤金的以下请求:1、解除双方的劳动关系，由云南省禄丰县广通联兴物流有限公司出具解除(终止)劳动关系证明书；2、云南省禄丰县广通联兴物流有限公司补缴2007年5月起至2016年12月的社会保险险；3云南省禄丰县广通联兴物流有限公司给付2016年6月至2016年12月止的基本生活费8260(1160元×7月)；4、云南省禄丰县广通联兴物流有限公司支付解除劳动合同经济补偿金12000元(10年×1200元/年)；5韩凤金支付自2016年1月至2016年12月止未签订劳动合同的双倍工资13200元（11月×1200元）；6、云南省禄丰县广通联兴物流有限公司赔偿韩凤金失业金损失17016元（709×24月）。云南省禄丰县广通联兴物流有限公司承担上诉费。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，请依法予以改判。1、一审法院将韩凤金与云南省禄丰县广通联兴物流有限公司定性为劳务关系是错误的，应当为劳动关系，而非劳务关系。本案云南省禄丰县广通联兴物流有限公司使用的押运保安员已有200人左右都是从事主营业务（押运），如果系劳务关系的话，只能由劳务派遣公司来派遣，而且，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。根据《劳动合同法》第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为直营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用人单位的劳动者因脱产、学习、休假等原因无法工作的一定期限内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用人单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”。2、从一审韩凤金提交的证据材料可以看出，韩凤金自2007年5月被招至云南省禄丰县广通联兴物流有限公司单位工作，就从事押运工作。韩凤金作为公司保安、押运员10年，服从公司管理，以公司名义从事押运工作，且押运工作已成为云南省禄丰县广通联兴物流有限公司业务的组成部分，双方早已建立了事实劳动关系，符合《劳动合同法》、《云南省高级人民法院、云南人力资源和社会保障机制厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）规定的劳动关系认定范围。
被上诉人云南省禄丰县广通联兴物流有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚、分析评判正确，适用法律正确，所作出的一审判决正确，应予以维持，韩凤金的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判，其理由如下：我公司为解决当地剩余劳动力的就业和增加他们的收入，铁路部门承揽了白糖押运业务，我公司自从事押运工作以来，按照《昆明轶路局押运管理办法》的规定，韩凤金和每个押运员都要分别经过昆明铁路局货运处培训合格并取得押运和安全消防培训合格证方可进行押运承揽工作，押运员的押运证由昆明铁路局颁发，要到我公司从事押运承揽工作，必须取得押运培训合格证和消防培训合格证方可到我公司报名登记，有押运承揽工作业务时，再由押运报车点安排到铁路货场从事货物押运。押运员不属于我公司的员工和工作人员，我公司也不对押运员打考勤，韩凤金和其他所有押运员均无固定工资和保底工资。韩凤金和其他所有押运员的工作时间为不定时工作制，非全日制工作制，即:押运员不需要每天到工作地点报到，押运员都是根据自己的时间安排和自身的情况临时到押运派车点申请押运，每趟押运前都签订《货物押运承揽协议》。完成每趟押运后《货物押运承揽协议》自然终止，韩凤金和其他押运员的报酬是按照货主支付的押运费79%支付韩凤金及其他押运员。韩凤金和其他押运员在不从事押运工作的时间都是自已自由安排自己的时间，我公司也从不过问韩凤金和其他押运员在从事押运工作以外的时间具体在干什么？公司的规章制度并不适用于于韩凤金和其他押运员，也不对韩凤金和其他押运员进行劳动管理，韩凤金和其他押运员是根据自已的情况自由支配到公司从事押运的时间，韩凤金和其他押运员可以长期在公司处从事押运，也可以不来或间歇性来申请押运，韩凤金和其他押运员来不来、什么时候来从事押运工作都由韩凤金和其他押运员自己安排。只有韩凤金提出押运申请并经过安排押运任务后，韩凤金才和公司签订《货物押运承揽协议》并履行权利义务，韩凤金的报酬是按照押运的趟数来计算，不押运就没有收入，除了押运的收入以外，我公司也从来没有承诺为韩凤金和其他押运员提供其他任何待遇，我公司也从来没有把韩凤金和其他押运员纳入我公司编制内的意图和承诺。韩凤金和其他押运员无权参与我公司的相关事务。根据上述情况，依据云南省高级人民法院和云南省人力资源和社会保障厅于2015年l月19日联合颁发的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议座谈会纪要》第一条关于“认定劳动关系的，一般应符台以下条件：l、劳动者与用人单位双方主件资格合法;2、劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，用人单位对劳动者进行人事安排，用人单位的规章制度(如考勤、考核等)适用于劳动者;3、用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利;4、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，韩凤金和公司之间不符合劳动关系的构成要件，韩凤金和其他所有押运员到我公司从事押运属于临时性和一次性的劳务关系，一审判决认定韩凤金和公司之间的关系是劳务关系是正确的，所作出的一审判决也是正确的。韩凤金的上诉请求无事实和法律佳据，住法不能成立，请求二审驳回上诉。
韩凤金向一审法院起诉请求：1、解除双方的劳动关系，由云南省禄丰县广通联兴物流有限公司出具解除劳动关系证明书；2、归还韩凤金押金1500元；3、由云南省禄丰县广通联兴物流有限公司为韩凤金补缴2007年5月起至2016年12月的社会保险，支付韩凤金2016年6月至2016年12月止的基本生活费8260元（1180元×7月）、解除劳动合同经济补偿金12000元（10年×1200元）、2016年1月至12月的双倍工资13200元（11月×1200元）、失业金17016元（709元×24月）。
一审法院认定事实：2007年5月1日韩凤金与云南省禄丰县广通联兴物流有限公司签订《货物押运协议》，约定：协议有效期为2007年5月1日起至2008年5月1日止，韩凤金为云南省禄丰县广通联兴物流有限公司押运指定货物，云南省禄丰县广通联兴物流有限公司凭收货回执收取管理服务费后结算押运劳务费，协议还约定了其他内容。协议签订后，韩凤金向云南省禄丰县广通联兴物流有限公司交纳了押金1500元，经培训合格取得相应资质后（押运员资格培训由公司负责召集，费用由韩凤金自行负担），韩凤金即在云南省禄丰县广通联兴物流有限公司从事押运工作，押运费用按押运次数与公司一次一结。工作期间双方每年都要重新签订《货物押运承揽协议》，2016年底起韩凤金不再到云南省禄丰县广通联兴物流有限公司处从事押运工作。2017年3月28日韩凤金申请仲裁，要求云南省禄丰县广通联兴物流有限公司支付双倍工资及补偿金等费用，禄丰县劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适合为由作出禄劳人仲不字（2017）6号不予受理通知书。
一审法院认为，劳动关系是用人单位与自然人之间因付出劳动和支付报酬所建立的法律关系，其包含债、身份和社会关系，双方间存在管理与被管理及支配与被支配的行政隶属关系，劳动者是用人单位的一员，有权参与单位事务，劳动者除获得工资报酬外，还享有保险及其他福利，其具有持续性和稳定性；劳务关系是根据平等主体间的约定，劳动者在一定期限内向用工者提供劳务，用工者按约定支付报酬的一种有偿服务法律关系，其是一种单纯的债的关系，是以直接提供劳务为目的，不具备产业性和分工性特征，工作成果具有独立性，不内化为用人单位产业链上待协调完善的一环，劳动者是一事一议提供劳务获取报酬，通常是即时清结的一次性支付，除此之外不再有其他的待遇，用人单位也没有将劳动者纳入单位组织内的意图，劳动者无权参与另一方的相关事务，其具有临时性和一次性；而承揽关系是承揽人按定作方的要求完成一定工作，并将工作成果交付定作人，定作人接受工作成果并支付酬金的法律关系，其是以完成工作成果为目的，承揽人以自己的设备、技术和劳力完成工作，合同履行中所产生的风险由完成工作的承揽人自行承担，承揽人在工作过程中具有独立性，双方不具有隶属关系。本案中，韩凤金自2007年起开始与广通联兴公司签订《货物押运承揽协议》，每次期限一年，期满再续签，约定韩凤金为云南省禄丰县广通联兴物流有限公司进行货物押运工作，费用每次一结算，没有押运任务云南省禄丰县广通联兴物流有限公司不支付费用，工作期间韩凤金独立完成货物押运，云南省禄丰县广通联兴物流有限公司只监督韩凤金的工作完成情况，其特征不符合劳动法律关系或承揽法律关系的构成要件，韩凤金之间依法形成劳务关系。韩凤金认为其为云南省禄丰县广通联兴物流有限公司工作，工作期间接受云南省禄丰县广通联兴物流有限公司的管理并由其支付工资，双方之间是劳动法律关系，但庭审中韩凤金对其主张并没有提交确凿有效的证据予以证实，证据不足的法律后果依法应由韩凤金自行承担。韩凤金基于双方是劳动关系要求解除双方之间的劳动关系、补缴社会保险并支付双倍工资、基本生活费、失业金和经济补偿金等请求，没有事实和法律依据，不予支持。云南省禄丰县广通联兴物流有限公司违法收取韩凤金的工作押金，应依法予以退还，韩凤金关于退还押金的主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由云南省禄丰县广通联兴物流有限公司于判决生效之日起三日内退还韩凤金押金1500元；二、驳回韩凤金的诉讼请求。案件诉讼费10元（已交纳），由云南省禄丰县广通联兴物流有限公司负担（因韩凤金已预交，现由云南省禄丰县广通联兴物流有限公司在履行判决时一并支付给韩凤金）。
二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，韩凤金提出以下异议：“1、广通联兴公司凭收货回执收取管理服务费后结算工资，不是结算押运劳务费；2、韩凤金先交纳了押金1500元，经过培训合格取得相应资质后才签订协议；3、广通联兴公司是每个月支付两到三次工资；4、工作期间不是每年都订一次《货物押运承揽协议》，而是每年一次、有时是一年一次、有时是不签订”。并认为一审判决遗漏认定以下事实：“1、没有认定韩凤金提供的昆明铁路局普通货物押运员证，是工作证，前期是两年一换，后期是三年一换；2、韩凤金提供的工资流水没有认定；3、没有认定押运管理员规定；4、徐琼荣在押运过程中受伤，广通联兴公司是按照有劳动关系的相关标准来进行处理，不是按照承揽关系处理。”对一审判决认定的其余事实未提出异议；广通联兴公司对一审判决提出以下异议：“韩凤金在工作期间每次押运货物，都要和广通联兴公司签订货物押运承揽协议，且在每次押运完成后协议就结束，是一押一结，一押一支付，”对一审判决认定的其余事实未提出异议，故对双方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。
二审中，广通联兴公司提交了以下证据：1、禄丰县劳动人事争议仲裁委员会禄丰劳动人事仲裁（2016）52号仲裁裁决书，欲证实徐琼荣与广通联兴公司之间的关系不符合劳动关系构成要件，驳回了徐琼荣劳动仲裁请求事项；2、2016年度广通甸尾片区押运员承揽统计表，欲证实在广通联兴公司登记拥有押运员承揽，可以从事押运业务的人员有320人，及每个押运员的押运次数，韩凤金在2016年度只押运了5趟。经质证，韩凤金对证据的三性无异议，但认为不能证实广通联兴公司的主张。本院认为，广通联兴公司提供的二份证据合法有效，应作为定案证据采信，对欲证明的目的予以确认。双方对一审判决有异议及遗漏认定的事实，将结合案件争议焦点予以评判。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，韩凤金与广通联兴公司之间是否存在劳动关系？如存在劳动关系，韩凤金的上诉请求是否成立？
本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2015）12号文件第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，韩凤金与广通联兴公司符合法律法规规定的劳动关系当事人主体资格，韩凤金提供的劳动也属于广通联兴公司的业务组成部分。但广通联兴公司的规章制度并不适用韩凤金，也不对韩凤金进行劳动管理。韩凤金可根据自己的情况自由支配到广通联兴公司的工作时间，可长期在公司申请押运，也可以不来或间歇性来申请进行押运。韩凤金来不来，什么时间来从事押运工作都由自己自由安排，只有韩凤金向单位申请并经广通联兴公司安排押运任务后，双方才按签订的《货物押运承揽协议》履行相关的权利义务。韩凤金的报酬也是按照押运的趟数来计算，一押一结，不押运就没有收入，广通联兴公司对韩凤金不具有行使工资、奖金的分配权利。双方之间的关系不符合劳动关系构成要件，故韩凤金与广通联兴公司不存在劳动关系。因双方之间不存在劳动关系，故韩凤金提出的上诉请求不能成立，应予驳回。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由韩凤金负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 李孔俊
审判员 蒋文娟
审判员 蔡建华
二〇一七年十一月二十二日
书记员 张雅平