浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖民终字第118号
上诉人（原审被告）：湖州南浔利众饲料经营部。
负责人：张利忠。
委托代理人：沈佩珏、祝晶，浙江正同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢浙义。
委托代理人：席永鸿，浙江君鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟建强。
委托代理人：沈国强，浙江浔昂律师事务所律师。
上诉人湖州南浔利众饲料经营部（以下简称利众经营部）、上诉人谢浙义因产品销售者责任纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2013）湖浔民初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人利众经营部的委托代理人沈佩珏、祝晶，上诉人谢浙义的委托代理人席永鸿，被上诉人钟建强的委托代理人沈国强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年8月间，钟建强以157090元的价款，向湖州市南浔希望特种水产养殖专业合作社购买生态甲鱼苗68300只，投入承包的大型甲鱼养殖池，经养殖三年，甲鱼平均重1斤／只。2012年5月27日、6月14日，钟建强共花费960元，分两次向利众经营部购买了名为“百病消颗粒”的兽药4桶（共计40公斤），用于甲鱼池内防病消毒。2012年5月对甲鱼塘池水初次消毒后，甲鱼出现大批量死亡，至2012年9月底，钟建强养殖的甲鱼全部死亡。经南浔区农业技术推广服务中心证明，按照该区生态甲鱼养殖平均水平推算，理论产量为正常成活率85%，平均只重1.2斤，理论产量为69666斤，因甲鱼死亡后部分沉入水底腐烂，无法准确称重，只能理论推算。钟建强养殖的生态甲鱼于2012年5月至9月间死亡，钟建强在其养殖的甲鱼池中使用了假兽药“百病消颗粒”消毒剂，因达不到消毒效果，导致其养殖的生态甲鱼发病死亡。据湖州市水产技术推广站高级工程师劳顺健证明，钟建强的甲鱼主要是感染细菌死亡，因为使用了伪劣的假药，起不到消毒作用，加剧了疾病的发生，甲鱼才大量死亡。湖州市南浔市场发展有限公司根据当地生态甲鱼的收购价情况出具证明，2012年5月至9月期间，南浔地区外塘放养生态甲鱼重1.2斤／只的收购价为每斤30元左右。经南浔镇灯塔村村委会证明钟建强养殖的生态甲鱼于2012年5月至9月间共死亡68300只，平均重量1.2斤／只，本地区每斤出池批发价为人民币28元。关于本案实际经济损失，该院综合现有证据，并考虑生态甲鱼的正常死亡率（成活率85%），和平均重1斤／只以上（钟建强起诉书自认），市场批发生态甲鱼出池价28元／斤等因素，认定甲鱼死亡总经济损失为1625540元。
2012年8月29日，经浙江省兽药监察所对该兽药（百病消颗粒）检验报告证明，含量测定：内含二氧化氯（ClO2）为2.9%（注：标称含量二氧化氯CIO2为12%）。2013年1月16日，湖州市农业局以湖农（兽药）罚（2012）14号《行政处罚决定书》认定：张利忠（湖州南浔利众饲料经营部负责人）一直将“百病消颗粒”作为水产防病药推销给当地的水产养殖场（户）作为防病消毒使用，但该产品未取得兽药产品批准文号，未经审查批准，为假兽药，并作出了相应的行政处罚。利众经营部出售给钟建强的“百病消颗粒”系从谢浙义处购得。利众经营部提出该“百病消颗粒”是南京海富生物科技有限公司生产，但谢浙义否认钟建强使用的“百病消颗粒”是其出售的产品。而江苏省动物卫生监督所《关于百病消颗粒协查情况的函》载明：该所会同南京市和江宁区三级执法人员对函中提供涉嫌违法产品生产企业地址突击检查，未发现“南京海富生物科技有限公司”及“百病消颗粒”产品。南京市江宁区秣陵路街道工业园爱陵路2号是一家生产环保设备的企业。
原审法院认为，钟建强购买水产养殖药品，用于生态甲鱼池塘的水质消毒，销售者有义务提供正规生产厂家的经合格检验的产品，并保证其药品的标准质量和有效性。利众经营部从谢浙义处购买并销售给钟建强的“百病消颗粒”系伪劣的假药，存在产品缺陷而起不到消毒杀菌的�用，加剧了甲鱼疾病的发展和死亡。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条规定：经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照……或者赔偿损失等方式承担民事责任。第三十五条规定：消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。因此，利众经营部和谢浙义作为该假药的销售者，对钟建强由此而产生的经济损失应当依法承担相应的赔偿责任。而钟建强在使用该药未起作用的情况下，并未采取其他有效措施，防止甲鱼疾病的发展，对本案损害结果的扩大应当承担相应责任。
因本案甲鱼死亡系甲鱼感染疾病、钟建强措施不力、涉案假药未起到杀菌消毒效果等多因一果所造成，利众经营部及谢浙义应当对销售存在缺陷的商品承担一定的民事赔偿责任。综合本案事实，利众经营部及谢浙义应当对钟建强总经济损失1625540元承担30%的赔偿责任。对钟建强要求利众经营部及谢浙义全额赔偿其经济损失的诉讼请求，因不符合本案基本事实，不予支持。关于利众经营部要求追加南京海富生物科技有限公司为共同被告，生产者应承担赔偿责任的抗辩，因谢浙义否认本案假药系从其处购买，谢浙义亦未提交从该公司购买该药品的证据。而江苏省动物卫生监督所函复为查无此单位，利众经营部提交的该单位工商登记中反映出从业人员仅为5人，鉴于以上事实，该院对利众经营部的抗辩意见，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十二条第一款、第三十五条、第四十条第（四）项、第四十四条、第五十四条、《中华人民共和国侵权责任法�第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第三十五条、第三十九条、第四十五条之规定，判决：一、限利众经营部、谢浙义于该判决生效之日起十日内赔偿钟建强生态甲鱼损失费人民币487662元，利众经营部与谢浙义互负连带赔偿责任。二、驳回钟建强其他诉讼请求。案件受理费18300元，财产保全费5000元，合计23300元，由钟建强负担15725元，由利众经营部、谢浙义共同负担7575元。
宣判后，利众经营部及谢浙义均不服，向本院提起上诉。
利众经营部的上诉理由如下：
一、一审判决适用法律错误，本案中，钟建强购买百病消颗粒系为养殖甲鱼进行生产经营所需，而非为日常生活所需，故不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，原审法院引用《中华人民共和国消费者权益保护法》显属适用法律错误。
二、原审法院认定百病消颗粒的使用与钟建强的甲鱼死�存在因果关系无事实依据。本案属侵权纠纷，钟建强应对侵权行为、损失、损失和侵权行为之间的因果关系承担举证责任，但从钟建强所举证据分析，钟建强并没有充分证据证明其存在侵权行为。钟建强提供的行政处罚决定书只能证明其存在行政违法行为，不能证明其养殖的甲鱼是在使用了百病消颗粒后出现死亡；钟建强提供的《检验报告》系自行委托检验，检材为300g铝箔袋装，而其所售产品的包装规格为10Kg桶装，且检验报告亦未注明送检产品的生产厂家，钟建强送检的样品是否系其出售无法查实；南浔区农业技术推广服务中心不是专业鉴定机构，证人劳某亦不具备鉴定资格，二者出具的《证明》及《南浔养殖户使用假渔药死亡中华鳖原因分析》不应采信；钟建强以产品销售者责任纠纷起诉，应举证证明其销售行为存在过错，而不能仅证明产品有质量问题，其在�售中不存在过错，且提供了产品来源及供货者，故其不应当承担赔偿钟建强损失的责任。
三、原审法院将甲鱼死亡总经济损失确定为1625540元证据不足。从钟建强购买鱼苗的情节看，钟建强未能提供购买甲鱼苗的购销合同、销售发票、付款凭证等证据，证人归建国、金某等的证言与钟建强的陈述也不相吻合，且证人并没有亲自看到钟建强投放鱼苗的全过程，无法证明钟建强所购甲鱼苗全部投放到了该鱼塘中。从死亡数量、重量、价格看，均未进行相应司法鉴定，钟建强的单方陈述及证人证言均不可信，一审庭审后钟建强虽然补充提供了南浔区农业技术推广服务中心出具的证明，但该证明中也称“因甲鱼死亡后部分沉入水底腐烂，无法准确称重计量”，一审法院所谓的法院调查，不能替代严格的司法鉴定程序。南浔市场发展有限公司是一家市场管理企业，并非农副�品经营企业，不具有价格认证的鉴定资质，其出具的《证明》不具有法律效力和参考价值。
四、其不是百病消颗粒的生产者，一审应追加生产者南京海富生物科技有限公司为本案被告。一审中，其向法院提交了南京海富生物科技有限公司的工商登记信息，证明其是一家依法设立的能够独立承担法律责任的法人，但一审法院认为其从业人员仅5人，决定不予追加，显属程序错误。
综上，请求撤销（2013）湖浔民初字第59号民事判决或依法改判，驳回钟建强在一审中的诉讼请求，一、二审诉讼费用由钟建强承担。
谢浙义的上诉理由及请求与利众经营部相同。
针对利众经营部和谢浙义的上诉理由，钟建强答辩称：原审判决适用法律正确。现有证据足以证明两上诉人销售的百病消颗粒是假药，根本起不到消毒效果，侵权行为客观存在。关于损失，其在一审中提供了照片、证人证言等大量证据，该些证据客观、真实、全面、合法，均系第一手资料，足以证明了其损失的存在及损失与侵权行为的因果关系。一审中其曾到南浔区物价局进行咨询，该局答复对此类产品的价格情况没有进行过统计，并推荐其到南浔市场发展有限公司进行询问。南浔市场发展有限公司是南浔区唯一一家有农产品销售管理资质的公司，其出具的证明真实可信，符合客观实际，应予采纳。一审中，利众经营部和谢浙义没有提供向南京海富生物科技有限公司购买百病消颗粒的证据，另外根据江苏省动物卫生监管所提供的协查情况函，百病消药品包装上所标注的地址上没有该公司，故其追加申请于法无据。综上，请求维持原判，驳回上诉。
二审中，钟建强提供如下证据：
1、《委托检验协议书》一份，以证明其委托检验时所提供的检材与从二上诉人处所购买的百病消颗粒系同一药品的事实。利众经营部质证认为，钟建强在一审中提交的《检验报告》由浙江省兽药监察所出具，而此协议书上所盖公章是浙江省兽药饲料监察所，系两个不同的单位。《委托检验协议书》备注栏中书写内容的落款时间是“14.3.28”，明显是新添加的内容，并非与协议书签订时一并形成。钟建强提供的检材未经其确认，无法确认是否系本案所涉产品，不具备程序公正性。其出售的百病消颗粒包装上明确注明了“非药品”，故对该物品的检测不应适用兽药标准。另外，该证据不属于二审中新的证据，故对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。谢浙义的质证意见同利众经营部。本院经审查，检验报告及委托检验协议书中，样品名称均标注为“百病消颗粒”，型号规格为100g：12g，该委托检验协议书中备注部分标明“样品原包装为10Kg蓝色塑料桶，启封�取样300g，用铝箔袋装”，经本院对钟建强处留存的一桶未启封的百病消颗粒进行查验，与委托检验协议所描述的“产品名称”、“规格”等情况相符。该证据可以证明钟建强委托检验时所提供的检材系从二上诉人处购买的事实。百病消颗粒虽标注为消毒剂，但已被相关行政主管部门认定为假兽药，故检验部门按照兽药标准检测并无不当。关于公章问题，经本院向浙江省兽药饲料监察所核实，该单位系浙江省兽药监察所与浙江省饲料监察所于2013年合并而来，钟建强委托鉴定的时间是2012年8月份，当时检验机构的名称为浙江省兽药监察所，在本案二审诉讼中，浙江省兽药饲料监察所出具委托检验协议书原件并在其上加盖公章，由检验人员签名，对当时的检材取样情况进行说明并无不可，公章虽有不同但并不矛盾，对该证据予以认定。
2、湖州市南浔希望特种水产养殖�业合作社出具的《收款收据》复印件三份（加盖有该合作社的印章），以证明其向该合作社购买甲鱼苗68300只，付款157090元的事实。利众经营部质证认为，钟建强作为购买方，应持有出卖方收取款项后出具的收讫凭证，故《收款收据》原件应由钟建强本人持有，但钟建强没有提交原件，对该证据的真实性、合法性有异议，系伪造，且不属于二审中新的证据，不应采信。谢浙义的质证认为，三份收据的编号基本是连号，不具有真实性，其他质证意见与利众经营部相同。本院审核认为，无论买方钟建强还是卖方湖州市南浔希望特种水产养殖专业合作社出具的收款收据，均可证实双方买卖甲鱼苗关系的存在，真实合法，可以证明钟建强分别于2009年7月25日、2009年7月30日、2009年8月5日分三次向湖州市南浔希望特种水产养殖专业合作社购买甲鱼苗68300只，共付款157090元的事实�予以采信。
二审中，利众经营部申请河北农业大学海洋学院教授宋青春作为专家证人出庭作证，以证明水产养殖生物的死亡原因比较复杂，本案中钟建强养殖的甲鱼死亡与使用百病消颗粒没有因果关系。本院予以准许。宋青春称，水产养殖的死亡有多种原因，应当通过鉴定来确定。单凭用一次药就确定是造成甲鱼死亡的原因不客观，也可能是其他原因造成。水产养殖中没有包治百病的药，消毒就是预防，消毒与死亡没有直接的关系，消毒有好处，但现实中有好多水产养殖就不需要天天消毒。水产生物疾病发生的原因有三种，即环境、有无病原体和水产生物自身的体质。用了消毒剂可能会减少发病率，但不能说用了消毒剂就不会生病。对于不合格的兽药是否会导致甲鱼的死亡不清楚。药对动物的死亡与其浓度是成正比的，现在因没有鉴定，所以本案中百病消颗粒对�鱼的死亡是否起到了促进作用无法确定。钟建强质证认为，该证人证言有意回避科学问题，不应被采纳。本院认为，该证人证言中称对于不合格的兽药是否会导致甲鱼的死亡不清楚，不能达到钟建强养殖的甲鱼死亡与使用假兽药百病消颗粒没有因果关系的证明目的，不予采信。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。
根据当事人的陈述及抗辩，结合在案证据，本院认为本案二审的争议焦点是：一、原审法院适用《中华人民共和国消费者权益保护法》是否正确；二、假兽药百病消颗粒的使用与钟建强养殖的甲鱼死亡有无因果关系；三、原审法院对钟建强因甲鱼死亡造成的经济损失数额的确定有无不当；四、原审中是否应当追加生产者南京海富生物科技有限公司为共同被告。
关于争议焦点一，本案中，钟建强购买百病消�粒系为养殖甲鱼所使用，养殖甲鱼属于农业生产经营行为，并非为生活消费购买、使用商品或接受服务，故本案不宜引用《消费者权益保护法》作为裁判依据。利众经营部及谢浙义的该项上诉理由，本院予以采纳。
关于争议焦点二，法律上因果关系的证明，并非自然科学式的证明，而应依据经验法则，综合考虑在案全部证据予以认定。本案中，利众经营部及谢浙义销售的百病消颗粒已被相关行政主管部门认定为假兽药，存在重大过错。钟建强所养殖甲鱼在使用该兽药之前，尚能正常成长，购买使用该兽药后，其甲鱼大量死亡的事实，可以证明二者之间存在一定因果关系，不能排除假兽药的使用系甲鱼死亡原因的可能性。利众经营部申请的专家证人亦称，对于不合格的兽药是否会导致甲鱼的死亡不清楚，不能证明二者之间不存在因果关系，利众经营部及谢浙义又无�据证明钟建强养殖的甲鱼死亡完全系其他原因所造成，对二者之间不存在因果关系的上诉理由不予采纳。且原审法院仅把假兽药的使用作为甲鱼死亡的原因之一，亦考虑到了甲鱼感染疾病、钟建强管理措施不当等因素，并在赔偿责任的承担上予以充分考虑。关于钟建强委托检验时所送检材是否系利众经营部及谢浙义所售的问题，本院在证据审核部分已作了详细说明。南浔区农业技术推广服务中心作为农业生产经营的相关服务机构出具的《证明》，证人劳某作为专业高级技术人员出具的《南浔养殖户使用假渔药死亡中华鳖原因分析》具有相应的参考作用，原审法院综合全案证据后予以部分采纳亦无不妥。在产品责任纠纷中，对于被侵权人来说，销售者所承担的是无过错责任，侵权责任法第四十二所规定的销售者的过错只有在销售者与生产者等其他责任主体之间内部�担责任时才有意义，对该节上诉理由不予采纳。
关于争议焦点三，钟建强养殖的甲鱼至诉讼时已不存在，且本案中甲鱼的死亡存在一个较长的过程。根据日常生活经验，钟建强养殖的甲鱼在2013年5月至9月间死亡，该段时间内气温较高，甲鱼死亡后极易腐烂变质，污染环境，且已无法出售，不具有任何交易价值及使用价值，对此种死亡甲鱼再行一一清点称重不符合农业生产经营的客观实际。另外，部分甲鱼死亡后沉入水底腐烂，亦不具备清点的可能性。钟建强在本案一审及二审中提供了甲鱼死亡的大量照片、证人证言、《收款收据》及相关部门的证明等，上述证据证明了钟建强购买甲鱼苗的数量、价款、购买时间、生长时间、在正常养殖情况下可达到的重量、死亡率、甲鱼死亡时同类产品的市场价格等事实且可以互相印证，在涉案甲鱼已经全部灭失，无法通过鉴定或其他方法来确定相关损失额的情况下，原审法院综合考虑上述因素确定钟建强的损失并无不当。
关于争议焦点四，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。故本案中钟建强对赔偿责任的承担者享有选择权，百病消颗粒的生产者南京海富生物科技有限公司并非本案必须追加的共同被告，原审法院不予追加不违反法律规定。利众经营部及谢浙义如认为百病消颗粒存在的缺陷系生产者南京海富生物科技有限公司所造成，可另行解决。
综上，利众经营部及谢浙义的上诉理由，部分具有法律依据，本院予以采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十九条、第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第三十四条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4307元，由湖州南浔利众饲料经营部负担2154元，谢浙义负担2154元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 沈国祥
代理审判员 赵哨兵
代理审判员 沈 杰
二〇一四年五月五日
书 记 员 谢敏飞