浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金商终字第979号
上诉人（原审被告）：张某某。
委托代理人：张甲。
被上诉人（原审原告）：浙江省××工××司，住所地
：浙江省××××号。
法定代表人：楼某某。
委托代理人：华某某。
委托代理人：张乙。
上诉人张某某为与被上诉人浙江省××工××司（以下
简称：东阳××建）债权纠纷一案，不服浙江省东某市人民法
院（2009）东商初字第1362号民事判决，向本院提起上诉。本
院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：被告在承包徐州时代广场工程项目期间
，因拖欠原告款项，原、被告双方于2009年7月5日对欠款进行
了核对。当日，被告以还款计划的形式书面向原告出具了一份
欠款依据。该还款计划载明：向公某借款本金406.427177万元
，上交款480.0141万元，各项利息473.943053万元，违约金36
7.86684万元，合计1728.25087万元。以上截止2009年3月20日
止。保证在2009年7月12日前归还200万元，余款在2009年8月
底前一次性结清，请公某领导考虑适当减免违约金及利息。因
被告未在其承诺的还款期限内还款，原告经多次催讨后，被告仍分文未付，原告诉至法院。
东阳××建于2009年11月16日向原审法院提起诉讼，请
求判令：被告立即支付欠款1728.25087万元，并承担本案诉讼
费。
张某某在原审中答辩称：首先，原告诉状中所称的本金
部分原告分别于2006年7月25日、2006年10月10日、2009年9月
12日汇入东阳××建徐州绿地世纪某200万元，200万元，300
万元，共计700万元，由于该项目是被告挂靠东阳××建温州
分公某承建的，所以原告汇入该项目部的700万元的款项作为
借给项目部的钱，而要求被告这一承包人负责偿还。后被告共
已归还给原告借款371.707677万元，还欠原告328.292323万元
未归还。故被告应归还原告的借款本金不是原告诉称的金额，
而是328.292323万元。由于该款项系属原告非法拆借资金，利
息只能按照银行同期贷款利率计算，而原告在诉讼中主张的利
息按月利息10%再加上复利某计算。违法的利息和违约金请求
法院不应予以支持。既然计算了利息就不能再计算违约金。故
要求支付违约金的诉讼请求也不应予以支持。其次，诉状中所
称的上交款，主要是指被告在徐州承包时代广场项目期间，根
据被告与原告签订的挂靠协议，而应上交给原告的管某某，同
时还包含被告在滕信凤凰苑二期工程期间挂靠原告的名义与发
包方签订施工合同中应上交给原告的管某某。再次，被告挂靠
原告承包工程是属于我国建筑法及合同法所禁止的行为。根据
最高院关于审理建筑工程施工纠纷案件第四条规定，这种行为
是无效行为，人民法院可根据我国《民法通则》第134条规定，收缴当事人已收的非法所得，根据相关法律及解释，原告在
诉状中所称的上交款以及原告已收的上交款应上交国库，没有
上交的应当驳回原告的诉请。最后，原、被告所签订的挂靠协
议均由原告保管，未交给被告收执。诉称的上交款的金额是原
告在被告未看到合同的情况下，被告不得不按原告单方计算的
结果进行签字。现在徐州时代广场项目的决算至今未结束，即
使上交款是合法的，也还没有到支付的时间，更何况据被告的
记忆是按决算的工程款的3%收取的，而腾信二期的工程款仅是
26237004.23元，徐州时代广场的项目至今未决算，如果按3%
计算也得不出480.0141万元。利息和违约金包含上交款的利息
和违约金，并且也是高额利息计算，利息和违约金同时计算。
上交款是不合法的不能得到支持，相应的利息、违约金的请求
也不应得到支持。被告为何在2009年7月5日向原告出具还款计
划，在当时的情形下，被告被迫向原告出具的。因当时原告已
向东某市公安局控告被告挪用资金，因被告不懂法，以为会被
定罪判刑，在没有询问其他人员的情况下就按原告的意愿出具
了还款计划。除非原告能提供证据证明还款金额的依据，且这
些依据是合法的，否则不能得到法律的支持。
原审法院认为：2009年7月5日被告张某某向原告出具的
还款计划，系经双方核对后由被告在原告公某办公室亲笔出具
的一份欠款依据，该还款计划的性质相当于欠条，系欠款债务
的依据，是被告本人的真实意思表示，还款计划的内容并未违
反国家法律、法规禁止性的规定，对其效力依法应予以确认。
被告应按照还款计划中承诺的期限履行自己的义务，但被告张某某并未履行，依法应某担相应的民事责任。被告拖欠原告各
项欠款共计1728.25087万元，事实清楚，证据充分。原告的诉
讼请求，于法有据，理由正当，予以支持。被告提出借款本金
只欠原告328.292323万元，欠款中的上交款就是被告应上交给
原告的工程管某某，收取管某某不合法，不应予以支持，利息
及违约金中计算了复利，也不应得到支持。原审法院认为，被
告的上述辩称意见，缺乏事实与法律依据，证据不足，不予支
持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之
规定，判决：张某某应于本判决生效之日起一个月内支付东阳
××建借款等各项欠款共计人民币1728.25087万元。如果被告
未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人
民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。本案受理费125495元，财产保全费5000
元，合计130495元，由被告张某某负担。
上诉人张某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起
上诉称：本案诉争债务涉及两个法律关系，应分别予以查某并
按不同的法律关系作出相应的认定和判决。第一个法律关系是
民间借贷纠纷，被上诉人所举的唯一证据“还款计划”内容明
确为“借公某借款本金406.427177万元……。”可以表明该部
分为民间借贷，而出借人系被上诉人，而被上诉人系非金融机
构的法人，属于法律规定不得作为出借人、放贷人的主体，该
借贷行为因违反法律规定而无效。根据法律规定和相关司法解
释，借款合同无效，当事人应返还财产，对于约定的利息和违
约金均不应得到支持。而本案中一审法院根本未审查该借贷行为的合法性，据此导致该部分事实的认定错误。况且不管该借
贷是否合法有效，一审法院均应查某该借款的形成事实，即借
款时间、借款金额、借款用途、约定的利息、交付情况等，因
为被告已对款项交付提出了合理异议，而所借款项巨大，显然
不可能以现金方式交付。被上诉人应当对借贷金额、期限、利
率以及款项的交付等借贷合意，借贷事实的发生承担证明责任
。本案一审庭审中被上诉人始终无法陈述上述借款的任何形成
事实，虽自认有过借条，但至今未提供该借条，也无法提供款
项交付的任何凭证。对于利息、违约金的约定和计算方式，被
上诉人也无法陈某某楚，更无法确认该利息、违约金是相对借
款还是挂靠。按民间借贷关系来说，本案借款合同无效，利息
、违约金当然不能支持，而即使是合法有效的民间借贷，约定
利息利率不得超过银行同期贷款基准利率的四倍。对即约定利
息又约定违约金的，其折算后的实际利率仍不得超过四倍利率
。而本案中被上诉人并无利息、违约金甲的证据，一审法院却
直接将利息、违约金乙以全额支持，明显不当。更何况利息、
违约金均按高利率月息10％计算复利，系严重违法，一审法院
却根本未作审查。第二个法律关系是建设工程某包某同纠纷，
被上诉人所举的证据显示有“上交款480．0141万元……”。
被上诉人至今未说明该“上交款”指的是什么款，是如何形成
的，怎么计算的。一审中被上诉人陈述是上诉人在公某承包项
目管理时其作为管理人员应上交的款项。”后更改为“实际承
包人”。双方间的关系，被上诉人陈述的很明确。双方并无劳
动关系，双方只是挂靠关系，上诉人挂靠被上诉人承接工程。上交款显然是挂靠费。一审法院却未对该双方均无异议的事实
作出认定。对于挂靠费是否按3％计算（按工程款总价）的问
题，庭审中法院进行过调查，被上诉人回答“不清楚，但有过
约定”，且明确表示有书面合同，但其至今没有提供该挂靠合
同，故被上诉人应某担举证不能的责任。可推定“上交款”无
事实上的形成依据。根据法律规定“挂靠”承接工程的行为系
非法，据此形成的挂靠费某不管是否应予追缴，本案中显然不
能得到支持，更不应支付利息、违约金。退一步说，不管挂靠
费是否合法，不管是挂靠费或者是承包款，根据行业惯例均应
在工程决算后支付或扣除，被上诉人并没有证据证明上述工程
已经决算。因此，足以说明上交款无形成的合意。还款计划中
该部分内容显然不具有真实性。所以一审法院对该部分款项的
认定和判决也是错误的。另外本案应结合上述两种法律关系分
别作出合法性的认定，再就利息、违约金作出相应处理。一审
法院未查某利息违约金是如何产生的、计算的，其对应的本金
是什么，对应利率如何而上述任何一种法律关系上诉人均认为
是违法的，不具有合法性，据此形成的合同无效。综上，上诉
人认为一审法院事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院
依法撤销原判，予以改判或发回重审并由被上诉人负担诉讼费
用。
被上诉人东阳××建答辩称：一、本案诉争的法律关系
是双方当事人之间债务清偿的法律关系，一审法院将本案案由
定为“债权纠纷”是符合法某某的。本案中被上诉人在一审起
诉时的诉讼请求非常某某，即“请求法院依法判令被告立即支付原告欠款”，为了证明自己的主张，被上诉人提供了一份《
还款计划》予以证明自己的主张。该份证据是双方当事人真实
意思的表示，其内容并未违反国家法律、法规的强制性规定。
在该份证据中上诉人将所拖欠的款项列举的十分明确，显然是
经过双方当事人仔细核实后出具的。同时，上诉人在还款计划
中也非常某某的作出了承诺分两次还清，其中在2009年7月12
日前归还200万元，余款在2009年8月底前一次性付清。由此，
被上诉人要求上诉人履行的债务是还款计划中所约定的债务，
并非其他债务。因此，本案诉争的法律关系是欠款债务清偿的
法律关系，而并非上诉人所称的存在两个法律关系。二、《还
款计划》是双方当事人真实意思的表示，是合法的、有效的。
1、从《还款计划》的内容上可以看出是上诉人自己的真实意
思表示。本案中被上诉人提供了一份由上诉人出具的还款计划
，在该份还款计划中，上诉人详细的列举了欠款的组成，并且
对还款的时间作出了明确的保证和承诺，其中具体的数字是精
确到了个位，并且在计划最后明确的表达出了上诉人自己的意
愿，“请公某领导考虑适当减免利息”。上诉人作为一个具有
完全某事行为能力的人，作为一个从事建筑行业多年，久经商
场的商人，对于本案中所出具的《还款计划》，是经过上诉人
自己详细的计算和反复的核对后出具的，是上诉人自己真实意
思的表示。否则，上诉人是不可能出具这么明确的还款计划，
也不可能在计划中表达出要求减免的意思。2、从《还款计划
》的形式上看是合法的、有效的。本案的《还款计划》是上诉
人在经过仔细核算后，由上诉人自己亲笔书写的，并且加盖了自己的指印，以示合法、有效。因此，从《还款计划》的形式
上看是合法的、有效的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持
原判。
二审中，上诉人张某某未提供新的证据，被上诉人东阳
××建提供2008年12月19日结算单、2009年12月19日欠条、20
07年年底的欠条各一份，证明双方历年来对债务都有过结算，
且2008年12月19日张某某出具的结算单中上交款的金额与还款
计划中的金丙致，故还款计划是张某某真实的意思表示。
上诉人张某某对被上诉人东阳××建提供的上述证据都
有异议，并认为无法确定张某某签名的真实性，对欠条中款项
的组成也有异议。
本院经审查认为，上诉人张某某对被上诉人东阳××建
提供的证据均有异议，且上述证据系被上诉人东阳××建持有
，其在一审中能够提供而未提供，故不属于二审中新的证据，
本院不再组织质证。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：东阳××建在一审起诉时，明确了其诉讼请
求为判令张某某归还欠款，并举证《还款协议书》作为其主张
的依据。显然，东阳××建要求张某某履行的债务是还款协议
所约定的欠款债务，并非要求张某某承担借款合同、建设工程
内部承包某同责任。《还款协议书》是东阳××建与张某某对
双方间的债权债务进行结算并确认债务后形成的有关清偿债务
的约定。张某某虽认为该协议书并非其真实的意思表示，但提
供的证据不足以证明，《还款协议书》应认定系双方真实的意思表示。而张某某提供的证据也不足以证明该协议书存在导致
合同无效的情形，且双方未在法定期限内请求撤销该协议书，
故该协议书可作为本案债务清偿的依据。综上，张某某的上诉
理由，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼
法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125495元，由上诉人张某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
代理审判员 唐 骥
代理审判员 应 倩
二〇一〇年八月十八日
代书 记员 梁昊婷