新疆维吾尔自治区温泉县人民法院民 事 判 决 书（2016）新2723民初592号原告：博尔塔拉蒙古自治州水利电力物资有限责任公司（以下简称水电物资公司），住所地博乐市长城路20号。法定代表人：杜淑惠，该公司总经理。委托代理人：高博，新疆振博律师事务所律师。被告：温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社（以下简称富民合作社），住所地温泉县呼和托哈种畜场喇明布呼农业队。法定代表人：张令伟，该合作社理事长。被告：张令伟，男，1977年10月21日出生，汉族，系温泉县呼和托哈种畜场党政办主任。被告：徐亚兵，男，1973年3月21日出生，汉族，系温泉县呼和托哈种畜场喇明布呼农业队职工。被告：王祥，男，1975年10月15日出生，汉族，系温泉县呼和托哈种畜场喇明布呼农业队职工。被告：吴世军，男，1961年12月23日出生，汉族，系温泉县呼和托哈种畜场喇明布呼农业队职工。被告：吴来贵，男，1963年7月26日出生，汉族，系温泉县呼和托哈种畜场喇明布呼农业队职工。被告：周海军，男，1964年1月8日出生，汉族，系温泉县呼和托哈种畜场喇明布呼农业队职工。被告张令伟、徐亚兵、王祥、吴世军、吴来贵、周海军（以下简称六被告）共同委托代理人周燕飞，新疆亚桥律师事务所律师。原告博尔塔拉蒙古自治州水利电力物资有限责任公司与被告温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社、张令伟、徐亚兵、王祥、吴世军、吴来贵、周海军劳务合同纠纷一案，本院于2016年3月15日作出（2015）温民初字第238号民事判决书，判决：一、被告张令伟、徐亚兵、王祥、吴世军、吴来贵、周海军于本判决生效后十五日内各自支付原告博尔塔拉蒙古自治州水利电力物资有限责任公司工程款20000元,共计120000元；二、驳回原告博尔塔拉蒙古自治州水利电力物资有限责任公司的其他诉讼请求。判决后，原告博尔塔拉蒙古自治州水利电力物资有限责任公司不服，提出上诉。2016年7月28日博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院作出（2016）,新27民终323号民事裁定书，裁定：一、撤销温泉县人民法院（2015）温民初字第238号民事判决；二、发回温泉县人民法院重审。本院重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原告水电物资公司委托代理人高博、被告张令伟、徐亚兵、王祥、吴世军、吴来贵、周海军共同委托代理人周燕飞到庭参加诉讼。原告水电物资公司向本院提出诉讼请求：1、判令7被告共同向原告支付拖欠的工程款70万元；2、由被告向原告支付违约金7万元；3、由被告承担本案的诉讼费及其他实际费用。事实与理由：2010年4月6日，原告与被告签订了一份滴灌工程施工合同，约定由原告为被告合作社内农户的6800亩土地安装滴灌，工程统包价为559万元，面积超过6800亩的，增加部分按200元每亩另行由被告追加给原告。合同约定了付款的方式，并约定违约方向守约方支付工程总造价10%的违约金。合同签订后，原告组织人员进行了施工，并在约定的时间完成了施工。施工中原告发现施工面积超出了合同约定的6800亩，但被告拒绝配合原告测量实际施工面积，至今只支付了498万元，尚欠70余万元未付。原告多次催促被告测量土地施工面积以确定工程款，被告以种种理由推脱，故诉至法院。六被告共同辩称，1、答辩人成立的富民合作社已经注销，且该社与原告签订的合同主要是为了温泉县呼和托哈种畜场农八队的6000多亩地进行节水改造，上述土地并不是答辩人的，答辩人仅是出面成立了个合作社；2、原告并没有全面履行与合作社签订的滴灌工程施工合同，合同约定施工面积为6800亩，同时约定面积以农户实际种植滴灌的面积为准，但原告实际施工的仅有6544.69亩，按双方合同约定的价款，原告有权收取的费用是5366645.8元；3、原告没有按图纸施工，未铺设两段主管，金额在26万元左右，原告无权按合同要求全部施工费用；4、原告方给被告出具的收据是510.5万元，另有实际施工人领走的1.3万元现金，共计被告支付了511.8万元，而非原告说的498万元，出现这种情况是由于原告签订合同后并没有自己施工，而是转包他人施工；5、原告在施工期间占用农民耕地，导致农民部分土地当年无法种植，经与实际施工人统计共有66.93亩，按当时双方约定，每亩补偿农民700元，共计费用为46851元，农户接毛管费用6000元；6、合作社是法人单位，且工程进行了公开招标，原告要收取全部费用，应当按全部费用给我合作社或者温泉县呼和托哈种畜场开具正式发票。综上，答辩人成立合作社是为温泉县呼和托哈种畜场农八队全体农民服务，原告未全部履行合同无权要求全部费用，原告在施工时承诺赔偿部分农户损失应当兑现，最后在原告要求全部费用时，应当出具正式发票。原、被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提供的呼和托哈种畜场富民节水专业合作社滴灌工程施工合同、支付工程款汇总表、测绘报告、发票；对于被告提供的收据，本院对原、被告提供的上述证据，予以确认并在卷佐证。根据本院确认的证据，认定如下事实：2010年4月6日，原告水电物资公司（乙方）与被告富民节水合作社（甲方）签订《呼和托哈种畜场富民节水专业合作社滴灌工程施工合同书》，被告富民节水合作社将位于温泉县呼和托哈种畜场喇明布呼农业队滴灌工程承包给原告水电物资公司施工。在工程概况中明确：地下和地面的过滤网、管道、配件、滴灌带、首部前池、管理用房、高压线路等所有建设工程的建设及安装；滴灌带属甲方所有，由农户自己铺设连接（费用每亩1元），由乙方承担连接费用；工程统包价（包含所有建设材料及费用）559万元，施工面积6800亩（面积以农户实际种植滴灌面积为准），铺设滴灌面积超过6800亩后，增加部分按每亩200元由甲方追加给乙方。在工程款结算方式中约定：第一次付款在合同生效后三日内支付100万元；第二次付款在施工队伍及首批材料进场后，在2010年4月14日之前支付200万元；第三次付款在滴灌带进场及地下管道完工后，在2010年4月25日之前支付150万元；第四次付款在三次滴水验收合格后支付80万元；第五次付款即剩余29万元，在2011年第二遍滴水结束后一次性支付给乙方。在违约责任中约定：如有单方违约，则由违约方支付对方工程总造价10%的违约金。合同还明确了双方责任和保修期。现滴灌工程已投入使用。2010年4月7日、4月12日、4月14日、4月21日、4月27日（两次）、8月31日，被告富民节水合作社分别支付原告水电物资公司工程款30万元、30万元、180万元、20万元、194万元（190万元+4万元）、1万元，合计455万元。2011年1月10日、4月11日、7月8日，被告富民节水合作社分别支付原告水电物资公司工程款25万元、10万元、8万元，合计43万元。以上被告富民节水合作社共支付原告水电物资公司工程款498万元。2012年1月18日、2014年4月10日，原告水电物资公司收到呼和托哈种畜场喇明布呼队（羊场八队）支付的滴灌工程款10万元、2.5万元，合计12.5万元。2015年12月28日新疆弘居房地产测绘有限责任公司受本院委托，经原、被告现场指定界限，对涉案土地北1、北2、北3、南3、南4、南5铺设滴灌地块进行测量，2015年12月28日出具的勘测报告中确定：涉案土地北1、北2、北3、南3、南4、南5铺设滴灌土地面积共计6705.72亩。对于南2地块，因原、被告双方均未能明确指定界限，新疆弘居房地产测绘有限责任公司未能对南2地块进行测量，出具的勘测报告中不包含南2地块的滴灌土地面积。2016年1月11日，原告水电物资公司预付鉴定费13400元。被告富民节水合作社于2010年3月30日成立，成员为被告张令伟、徐亚兵、王祥、吴世军、吴来贵、周海军，每位成员出资2万元，注册资金总额为12万元。2012年8月3日，经被告富民节水合作社申请，温泉县工商行政管理局对被告富民节水合作社准予注销登记。本院认为，原告水电物资公司与被告富民节水合作社签订的《呼和托哈种畜场富民节水专业合作社滴灌工程施工合同书》，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同约定行使权利，履行义务。本案中，被告富民节水合作社于2012年8月3日被工商行政管理部门登记注销，企业法人归于消灭。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十四条规定：”企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”本案中被告富民节水合作社未依法进行清算即被注销，本案的被告应为富民节水合作社的成员，即本案被告张令伟、徐亚兵、王祥、吴世军、吴来贵、周海军。本案中，温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社于2012年8月3日注销时，未依法进行清算。被告张令伟、徐亚兵、王祥、吴世军、吴来贵、周海军作为合作社成员理应对合作社的债务承担清偿责任。对于原告水电物资公司主张的工程款问题：原告向法庭出具的温泉县呼场喇明布呼村滴灌工程结算汇总表，因该汇总表中并未有富民节水合作社及合作社全体成员的签字确认，故该结算表不能作为双方的结算的依据。根据原告与富民节水合作社签订的合同约定：施工面积以农户实际种植滴灌的面积为准。本案中，对于具体的施工面积经新疆弘居房地产测绘有限责任公司测量，由双方指定界限确定的面积为6705.72亩，对于无法测量的南2地块，因原被告双方均不配合指定界限，原被告双方均因承担不利后果。故对于原告完成的工程总价款，本院依据测量结果及双方签订的合同认定为5512496.29元（5590000元÷6800亩×6705.72亩）。对于被告已向原告支付的工程款，庭审中原被告双方对于由富民节水合作社支付的工程款498万元及由温泉县呼和托哈种畜场喇明布呼农业队支付的12.5万元工程款无异议，对于双方无异议的已支付的工程款510.5万元，本院予以确认。对于六被告辩称由董世贤与赵学林出具的收条、借据共计1.3万元应当算作已支付的工程款的辩解意见，因六被告提供的上述证据，并非是由原告出具且原告也不予认可，本院无法核实证据的真实性，对收条和借据本院不予采信。综上，对被告已向原告支付的工程款本院确认为5105000元（4980000元+125000元）。综上，原告主张的被告未付的工程款应为407496.29元（5512496.29元-5105000元）。本案工程已交付使用，被告未按照双方签订合同约定的时间支付完全部工程款，应属违约，对原告主张的违约金70000元，因原告主张的违约金按照未付工程款的10%计算其违约金，故其主张的违约金应为407496.29元×10%=40749.629元。对于六被告辩称”原告没有按图纸施工，未铺设两段主管”的辩解意见，因根据双方签订的合同，面积以农户实际种植的滴灌面积为准，故对于六被告的该辩称，本院不予支持。对于六被告辩称”原告在施工期间占用农民耕地，导致农民部分土地当年无法种植”，未向本院提供证据予以证实，本院不予采信。被告辩称农户接毛管费用6000元，未向本院提供证据予以证实，本院不予采信。六被告要求原告为其出具正式发票，不属法院受案范围，本案不作处理。经本院审判委员会2017年2月15日讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张令伟、徐亚兵、王祥、吴世军、吴来贵、周海军于本判决生效后十五日内支付原告博尔塔拉蒙古自治州水利电力物资有限责任公司工程款407496.29元、违约金40749.629元，共计448245.919元；二、驳回原告博尔塔拉蒙古自治州水利电力物资有限责任公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5750元，鉴定费13400元，合计19150元，由原告负担3046.24元，由被告张令伟、徐亚兵、王祥、吴世军、吴来贵、周海军负担16103.76元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。审 判 长 张 春 梅审 判 员 陈  涛人民陪审员 肖克来提二〇一七年二月十七日书 记 员 齐  瑞