贵州省遵义市中级�民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终6178号
上诉人（一审被告）：贵阳长征输配电电气有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区顺海中路88号保利温泉新城三期7栋1单元8层1号。注册号：520112000182112。
法定代表人：任康。
委托诉讼代理人：黄在玉，新蒲新区新舟法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）：金华，男，1973年10月1日出生，汉族，贵州省遵义市播州区人，经商，住播州区。
委托诉讼代理人：张勇，贵州名城（播州）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审被告）：重庆市轶材机械设备有限公司，住所地重庆市大渡口区新山村街道钢花路572号负2层83号。统一社会信用代码：91500104091224877Q。
法定代表人：龙林。
委托诉讼代理人：谭璐，重庆辽兰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗洁，重庆辽兰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：遵义市红花岗区三渡镇人民政府，住所地贵州省遵义市新蒲新区三渡镇街上。
法定代表人：杨俸贵，镇长。
委托诉讼代理人：刘志刚，干部。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审被告）：向兵，男，1985年5月26日出生，汉族，贵州省凤冈县人，无业，住贵州省凤冈县。
上诉人贵阳长征输配电电气有限公司（以下简称贵阳公司）与被上诉人金华、重庆市轶材机械设备有限公司（以下简称重庆公司）、遵义市红花岗区三渡镇人民政府（以下简称三渡镇政府）、向兵追偿权纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初668号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合�庭进行了审理，本案现已审理终结。
贵阳公司上诉称：请求撤销一审判决，二审改判或者发回重审。事实及理由：一、一审认定事实不清。1、本案中，重庆公司员工在无资质的情况下作业，不按照规定使用枕木，导致吊车侧翻压死李某，重庆公司作为向兵的用人单位及吊车的所有人，使用无资质的向兵驾驶作业，在用人及管理上有重大过错。2、一审认定向兵驾驶吊车是个人行为，不是公司行为系认定事实不清。（1）本案事故发生前，重庆公司驾驶员向兵多次驾驶吊车到贵阳公司施工工地进行钢材调运作业，贵阳公司也按照约定将吊车作业费支付给向兵，重庆公司也未提出任何异议。（2）本案作业吊车上明确标明了重庆公司的公司名称，贵阳公司有理由相信是公司的行为，而重庆公司在出事故以前的钢材吊运中收取了作业费，不提任何异议，故向兵的行为是公司行为。二、一审认定贵阳公司与向兵之间属于雇佣法律关系，系认定事实及适用法律错误。（2）贵阳公司与向兵之间没有人身隶属关系。（1）、向兵驾驶的特种作业车辆进行作业，其他无资质人员无权指挥。而贵阳公司只是定作人，无任何资质要求指挥需要特种作业资质的驾驶员向兵进行任何操作。（2）本次事故中，贵阳公司只是作为定作人，要求向兵驾驶吊车，将变压器从地面吊运到指挥位置即可，向兵驾驶吊车怎样作业具有专业性质，贵阳公司不作任何要求。2、向兵在本次事故中，不是提供纯粹个人劳务。向兵驾驶吊车进行作业，约定作业完毕后支付700元的费用，这个过程正常操作时间只需要半个小时，如向兵是个人劳务，不可能在短时间获得这么高的报酬。贵阳公司所支付的700元作业费包括吊车的机械费用，故向兵单纯提供个人劳务不能认定双方属于雇佣关系。3、贵阳公司将变压器交重庆公司的向兵作业，是典型的承揽法律关系。贵阳公司只要求重庆公司向兵将变压器从地面吊运到指定位置，向兵怎样吊运，不受贵阳公司指挥，并且吊车属于特种机械，贵阳公司也无权指挥。故本案属于明显的承揽法律关系。三、被上诉人金华、三渡镇镇人民政府存在监管上的过失，应承担赔偿责任。金华作为施工场地开发商，具有安全管理责任，且发生事故时，金华也在现场。三渡镇政府将该工程发包给不具备资质的金华个人，明显有过错。
被上诉人金华辩称：本案中关于李某的死亡，向兵与重庆公司构成共同侵权，一审认定向兵与贵阳公司为雇佣关系，系认定事实不清。重庆公司作为向兵的用人单位及本案吊车的所权人，重庆公司应承担法律责任。
被上诉人重庆公司辩称：重庆公司对事故的发�并不知情，也未收取任何报酬，与李某的死亡，没有任何法律关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
被上诉人向兵辩称：请求驳回上诉，维持原判。
金华向一审法院提出诉讼请求：1、要求贵阳公司、重庆公司返还垫付款929761元，三渡镇政府、向兵依法承担责任；2、诉讼费由贵阳公司、重庆公司、三渡镇政府、向兵承担。
一审法院认定事实：2016年1月22日，三渡镇政府（现为遵义市红花岗区三渡镇人民政府）与金华签订了招商引资项目投资协议书，由金华投资建设三渡镇双河村红星生态园。2016年10月18日，金华将10KV配电安装工程承包给贵阳公司，承包方式为包工包料。2016年11月22日，贵阳公司的施工方与向兵联系，由向兵用渝Ａ×××××号吊车对一台变压器进行安装作业，报酬700元，向兵用吊车安装作业过程中，由于吊车发生侧翻，吊车撑臂着地造成扶装该变压器的一名民工李某当场死亡。经三渡镇政府协调，由金华先行垫付死者李某赔偿款901800元。事后，金华支付了赔偿款901800元给死者李某的家属。另金华还支付了殡葬服务等费用。
另查明，渝Ａ×××××号吊车的所有人为重庆公司，向兵系重庆公司的员工。李正才（男，身份证号码）、杨秀先（女，身份证号码）夫妻共生育四个子女即李某（男，身份证号码）、李贵方、李贵全、李贵华。死者李某系贵阳公司的临时民工，扶装变压器的报酬是100元。诉讼中，金华于2017年1月9日向一审法院申请财产保全，一审法院经审查依法作出裁定，并于2017年1月24日冻结了重庆公司对案外人遵义市三益建材有限公司所享有的债权即货款，冻结金额以人民币90万元为限。
一审法院认为，谁对李某的死亡承担民事赔偿责任是处�本纠纷的切入点。贵阳公司以包工包料的方式承包了10KV配电安装工程，该公司具备这一资质，李某作为扶装变压器的临时工，与贵阳公司形成雇佣关系。从本纠纷的事实来看，贵阳公司作为10KV配电安装工程的施工方联系向兵为其吊装变压器，李某等临时工负责扶装变压器，作为施工方的贵阳公司应为现场指挥人，安装变压器并非向兵一人能单独完成，这更符合客观事实，故应认定贵阳公司与向兵之间也形成雇佣关系，并非承揽合同关系。向兵虽是重庆公司的员工，吊车的所有人也是重庆公司，但贵阳公司需吊装作业并未与重庆公司联系，而是与向兵个人联系，向兵个人的行为不应视为重庆公司的行为。通过以上分析，李某、向兵均是贵阳公司的临时雇员，形成雇佣关系，并非自然人之间的劳务关系，故对死者李某死亡造成的损失应由作为雇主的贵阳公司承担赔偿�任，重庆公司、三渡镇政府对李某死亡无过错，不承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，李某死亡造成的损失认定如下：1、死亡赔偿金，按我省2016年度城镇居民人均可支配收入26742.62元计算为534852.40元（26742.62元/年×20年）。李某死亡时，李正才84岁杨秀先73岁，有四个子女，按我省2016年度城农村居民人均年生活消费支出7533.29元计算李正才被扶养人生活费5年为9416.61元（7533.29元/年×5年÷4），杨秀先被扶养人生活费7年为13183.26元（7533.29元/年×7年÷4）。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四项“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，死亡赔偿金合计为557452.27元（534852.40元+9416.61元+13183.26元）。2、丧葬费，按上一年度我省职工月平均工资标准计算6个月为26547元。3、处理死亡事故及安葬事宜的误工费，酌情认定为2000元。4、处理死亡事故及安葬事宜的交通费，酌情认定1000元。5、处理死亡事故及安葬事宜的食宿费，酌情认定为800元。6、精神损害抚慰金，李某非正常死亡，给家属心灵上、精神上较大创伤，结合案情，认定精神损害抚慰金5万元。以上费用合计637799.27元。该费用637799.27元应由贵阳公司承担，但作为非民事赔偿责任人的金华垫付了90余万元，故由贵阳公司直接将该款支付给金华。金华为了妥善解决矛盾，维护社会和谐，先行垫付相关费用，这一行为系友善行为，但李某因死亡造成的损失为637799.27元，故多垫付的费用由金华本人承担。据此，判决：一、由贵阳长征输配电电气有限公司于本判决生效后15日内支付原告金华垫付款637799.27元；二、驳回金华的其余诉讼请求。案件受理费13100元，由金华承担4115元，贵阳长征输配电电气有限公司负担8985元，保全费5000元由金华负担。
本院二审认定事实：向兵系重庆公司员工，工作性质为吊车驾驶员，其在事故发生时拥有特种职业许可证，但已过期。涉案吊车系重庆公司所有，重庆公司员工向兵在驾驶该公司吊车作业过程中，发生事故致李某死亡。其他事实与一审认定事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点为应由谁对李某的死亡承担民事赔偿责任。贵阳公司以包工包料的方式承包了10KV配电安装工程，该公司具备这一资质，李某作为扶装变压器的临时工，与贵阳公司形成雇佣关系。从本纠纷的事实来看，贵阳公司作为10KV配电安装工程的施工方联系向兵为其吊装变压器。向兵系重庆公司驾驶吊车的员工，吊车系重庆公司所有，经贵阳公司与向兵联系，双方约定为贵阳公司吊运电压器，并约定吊运该电压器价格为700元。本案争议在于向兵吊运的行为个人行为还是重庆公司行为。首先，向兵系该公司从事特种作业驾驶员，吊车为该公司所有，从吊运的性质看，不是向兵靠个人行为能够完成的行为，系驾驶公司吊车行为；从发生时间看，在2016年11月22�（星期二）下午15点30分左右，系上班时间；从双方约定的报酬看，在现场将电压器吊运到需要安装的地点时间短，除了人工的报酬亦有机械作业的报酬。从吊运的频次来看，向兵到现场不只吊运电压器，之前吊运过钢筋。综上，向兵吊运电压器的行为系重庆公司的行为，贵阳公司上诉的认为吊运电压器系重庆公司行为的理由成立，本院予以支持。重庆公司辩解其系向兵个人行为的理由不成立，本院不予采信。本案重庆公司为贵阳公司吊运电压器双方系承承揽关系，而具体操作属于技术性操作，在实际作业过程中，向兵、重庆公司也未举证证明贵阳公司公司或者项目的发包人金华存在指示的过错。故重庆公司、向兵辩解双方系雇佣关系，以及金华、贵阳公司存指示过错的理由不成立，本院不予采信。重庆公司公司向兵驾驶该公司吊车在作业过程中因操作不当，造成�车侧翻致李某被吊车砸伤身亡。重庆公司应承担侵权责任，李某及三渡镇镇政府并无过错，不应承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审计算李某死亡造成的损失认定该费用637799.27元，对该金额计算正确，本院予以确认，重庆公司应赔偿637799.27元。但作为非民事赔偿责任人的金华垫付了90余万元，故应由重庆公司直接将该款支付给金华。综上所述，一审认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初668号民事判决；
二、由被上诉人重庆市轶材机械设备有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人金华垫付款637799.27元；
三、驳回被上诉人金华的其余诉讼请求。
如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13100元，保全费5000元，二审案件受理费13100元，共计31200元，由被上诉人金华承担8230元，被上诉人重庆市轶材机械设备有限公司承担22970元。
本判决为终审判�。
审 判 长 马天彬
代理审判员 张 鹏
代理审判员 袁晶晶
二〇一七年十二月一日
法官 助理 陆慈毅
书 记 员 王 娇