黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑民再32号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：卜庆民，男，1964年9月26日出生，满族，个体工商户，住黑龙江省海林市。
委托诉讼代理人：关冬敏（系卜庆民妻子），女，1968年11月4日出生，黑龙江省海林农场职工，住黑龙江省海林市。
委托诉讼代理人：欧阳建胜，黑龙江李哲律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：田志慧，男，1965年3月5日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：杨玲（系田志慧妻子），女，1974年11月23日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：李吉超，黑龙江李易桐律师事务所律师。
再审申请人卜庆民因与被申请人田志慧建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省农垦中级法院（2017）黑81民终287号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月19日作出（2017）黑民申2800号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人卜庆民委托诉讼代理人关冬敏、欧阳建胜、被申请人田志慧及委托诉讼代理人杨玲、李吉超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卜庆民申请再审称，原判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。北京中海华工程造价咨询有限公司鉴定意见书错误，该鉴定未结合合同约定单价，未考虑施工方不具备资质，取费不合理，鉴定的工程总造价不包含先期基础费用错误。北京中海华工程造价咨询有限公司作出的（2014第1号）《工程造价鉴定意见书》《函》《需要说明的情况复函》不能作为定案依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求依法改判，由田志慧给付卜庆民返修费11473.88元；田志慧返还卜庆民多支付的工程款49635.04元。
田志慧辩称，原判决认定事实清楚。北京中海华工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见》是其根据双方涉案工程实际完成量计算工程造价，符合法律规定，并未违反法律规定。对涉案工程造价鉴定是经法官、田志慧、卜庆民对工程现场勘查，并对工程范围进行确认，当时，卜庆民并未提出任何异议，且对《工程造价意见书》在法定期限内未提出重新鉴定，也未递交任何证据证明《工程造价鉴定意见》存在违法情形。本案合同已被认定无效，不应再以合同约定价款和支付方式给付，故原审认定的事实是正确的。原审适用法律正确。本案因田志慧不具有施工资质，工程尚未竣工，卜庆民又擅自占有并使用，田志慧在反诉请求中也请求确认合同无效，故原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，确认合同无效是正确的。对于无效的合同，双方约定的价款是全部完工的计价方法，该计价方法已无效，故应以实际发生的工程量进行结算，即应依照北京中海华工程造价咨询有限公司的鉴定意见确定的工程量及工程造价给付工程款，原审适用法律正确。北京中海华工程造价咨询有限公司依据田志慧的申请，仅是对其施工部分进行工程造价，无法体现有按比例结算的思路，属于卜庆民主观臆测，故其再审理由也不能成立。原判决结果符合法律规定，应予以维持。
田志慧一审诉讼请求：1.卜庆民给付工程款376971元；2.鉴定费用、诉讼费用由卜庆民承担。卜庆民一审反诉请求：1.要求确认卜庆民与田志慧2012年8月1日签订的施工合同无效；2.由田志慧支付返修费用11473.88元；3.由田志慧返还多支付的工程款49635.04元；以上合计61108.92元；4.鉴定费用27000元、鉴定人员出庭费用3000元，反诉案件受理费由田志慧承担。一审法院认定事实：2012年8月1日，田志慧与卜庆民签订《施工合同》一份，约定卜庆民将位于黑龙江省海林农场四队双峰湖小区水库度假村饭店工程（没有相关部门批文，没有招投标程序）发包给田志慧。合同中约定：结构类型为砖混；承包范围为按图施工，由田志慧负责室内毛坯房及室外装修；承包方式为包工包料；并约定从2012年8月1日开工，到2012年年底前必须主体工程完工，否则由田志慧承担工程总造价百分之五的违约金，施工现场的“三通一平”由卜庆民负责；一层、二层及地下室按图纸面积计算，每平方米1450元；塔吊费用由双方各承担一半；税收费用、管理费及验收报告和质检报告费用由卜庆民负责；此外还约定了付款方式、质量要求、质保要求及其他事项。此外，田志慧在合同约定外又给卜庆民承建化粪池等工程。2012年10月，双方因工程质量以及工程款支付产生纠纷，卜庆民未按合同约定支付工程款，田志慧遂停工。至田志慧停工之日，其给卜庆民承建的工程完工情况为：一、一、二层主体完工，屋面封顶；化粪池全部完工；安全用围挡及有线电线杆移位完工。卜庆民已经支付田志慧工程款523000元。经北京中海华工程造价咨询有限公司出具《工程造价意见书》及《函》，确认全部工程总造价为1347293.45元，在实际施工过程中已完成的工程造价为909748.46元，该两组数据不包含先期挖基础费用17850元、30吨水泥、20万块红砖等费用。实际完成的工程中，除“三通一平”工程（造价393.57元）外，均由田志慧完成。田志慧承建的工程经哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司鉴定，鉴定意见为：田志慧已完工程八角楼、一层五道梁、一二层顶板斜面质量不合格。不合格部分影响正常使用，如经加固修复合格后，按《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001第5.0.6条第四款规定，可以安全使用。不合格部分所需要返修费用为11473.88元。2014年5月17日，卜庆民占有并使用了田志慧承建的双峰湖小区水库度假村饭店工程，该饭店已经营业。一审法院判决：一、田志慧与卜庆民2012年8月1日签订的《施工合同》无效；二、卜庆民给付田志慧工程款376971元，田志慧给付返修费用11473.88元；以上两项折抵后，卜庆民于本判决生效之日起十日内给付田志慧工程款365497.12元；三、驳回田志慧的其他诉讼请求。四、驳回卜庆民的其他反诉请求。
卜庆民不服一审判决，上诉请求:维持（2016）黑8108民初732号民事判决第一项、第三项，撤销第二项、第四项。改判：一、田志慧支付返修费用11473.88元；二、田志慧返还卜庆民多支付的工程款49635.04元；三、案件受理费、鉴定费用由田志慧承担。二审法院经审理确认一审法院判决认定的事实。二审法院认为：卜庆民与田志慧签订的《施工合同》因田志慧没有建筑施工资质，故一审认定《施工合同》无效正确。关于本案鉴定问题。对于北京中海华工程造价咨询有限公司出具《工程造价意见书》，卜庆民虽有异议，但并未申请重新鉴定，也未提供证据证明《工程造价意见书》具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故卜庆民对于一审工程造价鉴定结论不能作为定案证据的上诉理由不成立，不予支持。关于如何确定田志慧已完工工程价款数额问题。田志慧与卜庆民对于田志慧施工工程量、工程价款存在争议，不能形成一致意见，亦无法通过双方提供的证据确定田志慧已完工程量，故需要通过鉴定确定，而对于北京中海华工程造价咨询有限公司出具《工程造价意见书》及相应函复意见，卜庆民并无足以反驳的相反证据和理由，故一审认定鉴定意见的证明力，根据鉴定结果予以裁判并无不当。而对于卜庆民主张其支付的挖基础、红砖、水泥款122400元，因提供的证据不足以证明其已经实际支付该款且属于应当折抵的工程款项，故其所称该款应当计入已付工程款的上诉理由不成立。而卜庆民关于按照比例折算田志慧工程价款的意见，双方并未协商一致，且在鉴定结论已经确定田志慧已完工程价款的情况下，再根据比例折算已无必要。故一审对其按比例折算工程价款的辩驳理由未予支持并无不当。
关于鉴定费用如何承担问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”田志慧就涉案工程造价，卜庆民就涉案工程质量分别申请鉴定，由此发生的鉴定费用并不属于诉讼费用，应由主张鉴定的双方各自负担。卜庆民关于鉴定费用属于诉讼费用，应当根据案件结果确定双方承担的上诉理由不成立，但一审关于鉴定的处理不当，予以纠正。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确,卜庆民的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明：田志慧施工过程中，卜庆民对原设计中八角楼、地基深度等进行了变更，并增加了化粪池、线杆移位等工程。本院再审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院再审认为，本案争议的焦点为《工程造价鉴定意见》《函》《需说明的情况复函》能否作为本案确定工程价款的依据。本案中，虽然双方约定了单价每平方米1450元，但因本案施工过程中，卜庆民对原设计进行了变更，且其未能举示证据证明田志慧具体施工面积，无法确定田志慧施工部分工程价款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。原审法院依田志慧申请对其完成工程造价进行鉴定并无不当。卜庆民对《工程造价鉴定意见》不服，但未申请重新鉴定，故原审法院以《工程造价鉴定意见》作为定案依据亦无不当。
综上所述，卜庆民的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持黑龙江省农垦中级法院（2017）黑81民终287号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴滨生
审 判 员 徐世敏
审 判 员 张燕明
二〇一八年五月七日
法官助理 任莉志
书 记 员 王艺桐