黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑05民终182号
上诉人（原审原告）：石艳明，男，1986年11月16日出生，现住双鸭山市四方台区。
委托代理人：石和（石艳明父亲），男，1960年5月20日出生，现住双鸭山市四方台区。
被上诉人（原审被告）：孙泽钢，男，1974年9月2日出生，现住集贤县福利镇。
上诉人石艳明因与被上诉人孙泽钢健康权纠纷一案，不服集贤县人民法院（2016）黑0521民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
石艳明上诉请求：请求依法撤销集贤县人民法院（2016）黑0521民初663号民事判决书；依据法律和本案事实重新作出公正判决。事实和理由：1.本案是孙泽钢故意挑起的。事发当天，孙泽钢乘坐侯文礼驾驶的出租车超车,将孙福江驾驶的奇瑞轿车别停，石艳明坐在孙福江驾驶的奇瑞轿车的后排。出租车的驾驶员侯文礼下车打了奇瑞轿车司机孙福江两个嘴巴，孙泽钢下车与孙福江车的乘车人张亚辉进行殴斗。同时，孙泽钢给前车的唐彦伟打电话，让他们回来助阵，刘浩驾车从前方急速赶来，孙福江、张亚辉见刘浩车上下来的人持有尖刀，孙福江、张亚辉、刘宏磊三人急速离开现场。因为石艳明腿有残疾，未参与他们之间的争斗，亦未离开现场。上述事实，有孙泽钢的同伙王洪图、朱明、张恩佳等三人一致证实，三辆车头西尾东停在路北，西边的第一辆为出租车，第二辆为黑色轿车，第三辆为轿货车。这可以充分证明是孙泽钢乘坐的车超越奇瑞轿车发生的本案。2.原审判决认定事实错误，石艳明未与孙泽钢发生厮打。石艳明乘坐的奇瑞轿车被孙泽钢乘坐的出租车别停，孙泽钢与出租车司机侯文礼打了奇瑞轿车的司机孙福江，石艳明与刘宏磊下车想拉架，看见西边过来一辆轿货车，下来三名男子其中一名手持尖刀，乘坐奇瑞轿车的四人中孙福江、张亚辉、刘宏磊三人都跑了，因石艳明身体残疾滞留现场。孙泽钢将石艳明摁倒在地，击打上诉人头部及两个嘴巴，问石艳明谁打他了，石艳明称是粮库副主任孙福江打的。孙泽钢被他人打后抓住石艳明发泄私愤，有意对石艳明进行伤害。3.应当赔偿营养费及精神抚慰金。根据鹤岗市司法鉴定中心的司法鉴定，营养期限为20周，每天100元，应为14000元。因为孙泽钢的不法行为致石艳明伤残，孙泽钢应赔偿精神抚慰金10万元。4.石艳明丧失劳动能力生活不能自理，完全是孙泽钢造成的，对原审法院判决孙泽钢承担50%的责任有意见，主张由孙泽钢承担全部责任。
孙泽钢辩称，1.上诉人所述与事实不符，是由于双方超车而发生的矛盾，孙福江把我们的车别停，双方发生争执后我看事情不好，才给我们另一台车上的人打的电话，石艳明他们的车上下来四、五个人，然后发生的厮打，所以石艳明说我挑起的事端与事实不符。2.公安机关的笔录证明当时刘浩、刘孟伟、唐彦伟下车看到两个人在打我。当时我和石艳明在厮打，所以石艳明没有跑，我将他摁倒在地，打了他两个耳光，说明石艳明参与殴斗了。3.对精神损失费和营养费不予赔偿，因为当时我的门牙也被打掉两颗，也是受害者。4.石艳明自身存在残疾，双方是在晚8点钟发生的厮打，我们报警之后去的医院。石艳明的家属在晚上12点才去派出所将石艳明接走，在这段时间发生的事情我不清楚。两个巴掌不可能造成石艳明现在的伤害。
石艳明向一审法院起诉请求：要求被告孙泽钢赔偿各项损失共计594440.46元；要求被告承担本案的诉讼费用。具体明细如下：医疗费91974.66元、误工费28000元、护理费30900元、交通费10140元、住院伙食补助费9150元、营养费14000元、残疾赔偿金173413.80元、残疾用具51750元、残疾后护理费80000元、精神损害抚慰金100000元、复印费392元、鉴定费4720元。
一审法院认定事实：原告石艳明系双鸭山市太保镇长富村东侧金昌粮油贸易有限公司（下称金昌公司）锅炉工。2014年2月15日20时许，石艳明与金昌公司保管员张亚辉、职员刘宏磊三人共同乘坐金昌公司副主任孙福江驾驶的旗云轿车自东向西向福利镇方向行驶。被告孙泽钢与朋友唐彦伟、刘孟伟、刘浩在红兴隆吃饭后也自红兴隆驾车向福利镇方向同向行驶，唐彦伟、刘孟伟乘坐刘浩驾驶的轿货车在前，孙泽钢乘坐朋友侯文礼驾驶的出租车在后。当石艳明乘坐的车辆与孙泽钢乘坐的车辆行至太保镇东大桥处时，两车因超车、别车，双方车上人员均下车并发生争吵，孙泽钢立即给刘孟伟打电话让前方轿货车回来，在轿货车回来之前，双方发生厮打，孙泽钢门牙被打掉两颗，侯文礼面部被打出血并倒在地上。轿货车返回后，石艳明车上人员看见轿货车上的人下车，开始向远处逃跑，孙福江等三人均跑掉，石艳明因左臂、左腿行动不便被孙泽钢抓住并按倒在地，孙泽钢打了石艳明两个嘴巴，并问打他的那人是谁，石艳明称是双鸭山市粮库副主任姓孙。之后刘浩打电话报了警，石艳明躺在地上，众人将石艳明抬至轿车副驾驶位置，刘浩又给长富村的王洪图打电话请求帮忙，王洪图带领朱明、张恩佳到达现场后将孙泽钢、侯文礼送往医院。后孙泽钢经鉴定为轻伤，经刑事案件认定，张亚辉为致伤孙泽钢的行为人，双方达成谅解后，刑事案件终结。关于石艳明的身体状况，石艳明在公安笔录中陈述：“我以前左胳膊、左腿有残疾，行动不利索。”
石艳明被送往双鸭山煤炭总医院急诊检查，2014年2月16日零时石艳明入双鸭山煤炭总医院住院治疗，诊断为脑挫裂伤并血肿、头皮挫伤、颈椎外伤。之后四次入哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗，石艳明五次共住院183天，住院期间共支付医疗费90390.66元。
2014年11月6日，黑龙江恒通律师事务所委托鹤岗市天正司法鉴定中心对石艳明的伤残等情况进行鉴定，2014年11月25日该鉴定中心出具鉴定意见：“1.石艳明脑出血与头外伤存在因果关系，其外伤参与程度为50%；2.伤残二级；3.医疗终结时间为伤后至鉴定日止；4.双鸭山煤炭医院住院期间需二人护理，其余至鉴定之日需一人护理，鉴定之日后需护理依赖一人；5.需营养期限二十周；6.需残疾用具轮椅计总费用为51750元；7.劳动能力评定为全部丧失劳动能力。”案件审理期间，被告孙泽钢对原告石艳明的伤残等级、损伤参与度、出院后护理人数及时间、辅助器具配置等项目提出重新鉴定，双鸭山煤炭总医院司法鉴定所经重新鉴定后出具了鉴定意见，评定石艳明：“1.伤残等级：二级伤残；2.损伤参与度：石艳明脑出血与外伤存在因果关系，其外伤参与程度为50%；3.出院后护理人数及时间：二人，至鉴定前一日；4.辅助器具配置：需配瘫痪轮椅，最高支付限额4500元，最低使用年限4年。”
关于石艳明被打情况，孙泽钢在公安询问笔录中陈述：“孙泽钢先后与张亚辉、孙福江进行厮打，孙泽钢被打倒，爬起来后和石艳明互相打了几下，我打了他头部一拳，踹了他胸部一脚，这时我们前车的三个朋友赶回来了，那几名男子就跑了，我就抓住石艳明，我把他摁倒在地上打了他两个嘴巴子，他不还手了我就问他打我的那个胖子是谁，他说是市里粮库的副主任。我当时被打了就上医院住院去了，我朋友把石艳明送到派出所了。我的牙是张亚辉打掉的，孙福江打我头、面部几下，石艳明打了我头部几拳，踹了我腿部一脚。就我和石艳明厮打了，别人没打石艳明”；石艳明在公安笔录中陈述：“孙福江三人都跑了，我没跑了，孙泽钢把我摁倒了，打我头部几拳，打了我两个嘴巴，问我谁打他了”；刘浩在公安笔录中陈述：“我和孙泽钢、刘孟伟、唐艳伟一起在红兴隆吃完饭要回福利，孙泽钢说他朋友侯文礼来接他，我开轿货车拉着刘孟伟、唐艳伟先走的”，“快到七一时，唐艳伟接到孙泽钢的电话，唐艳伟接完电话说孙泽钢说打架了赶紧往回走，我就调头往回开，大概二、三分钟，我们就赶到现场了，我和刘孟伟、唐艳伟三个就下车了，我下车后看见一辆黑色奇瑞轿车停在一辆出租车前边，有二名男子和孙泽钢在路北出租车前厮打，有两、三名男子在道南打侯文礼，侯文礼当时躺在地上了，对方几名男子看见我们下车后就跑了，有一名和孙泽钢厮打的男子没跑了，孙泽钢抓着那名男子把他摁倒在地上，孙泽钢打了那名男子几个嘴巴子”；刘孟伟在公安笔录中陈述：“我们赶到现场过太保镇东大桥东二百米处，我看见一辆黑色奇瑞停在出租车前边，看见有两名男子和孙泽钢厮打，道南有几名男子和侯文礼厮打，我们三个就下车了，对方几名男子看见我们下车了就跑了，孙泽钢抓住和他厮打的两名男子其中一名男子，孙泽钢把那名男子摁倒在地上，打了他几个嘴巴，问谁打他了，之后刘浩就报警了。”
一审法院认为，关于原告石艳明与被告孙泽钢是否发生厮打的问题。石艳明主张其并未与孙泽钢厮打，孙泽钢则主张是石艳明与张亚辉二人与其厮打的，而刘浩、刘孟伟在公安笔录中的陈述与孙泽钢的陈述一致。虽然刘浩、刘孟伟与孙泽钢是朋友，但在没有其他证据反驳的情况下，对二人的陈述应当予以采信。故可以认定，石艳明与孙泽钢发生了厮打。关于原告石艳明的伤害结果由谁造成、被告孙泽钢主张其他人也应承担责任的意见应否采纳的问题。由于石艳明与孙泽钢在双方因超车、别车发生厮打时，只有石艳明、张亚辉一直与孙泽钢厮打在一起，在轿货车返回前石艳明未与侯文礼发生过厮打，且孙泽钢也认可与石艳明发生了厮打并打了石艳明嘴巴。因此，可以认定石艳明的伤情与孙泽钢的殴打行为存在因果关系。关于其他人是否曾殴打过石艳明的事实，虽然石艳明在公安询问笔录中称，其他四人也均打了石艳明，但该陈述仅仅是石艳明的自述，并未得到其他人包括孙泽钢的认可，也没有任何证据证实该事实存在，故对其他人也参与殴打石艳明的事实不予认定，即石艳明的伤害结果与其他人无关，只与孙泽钢有关。但由于石艳明的伤害结果是在石艳明与孙泽钢互殴过程中造成的，石艳明如不参与厮打是不会造成伤害的，正是由于其参与了厮打，才被孙泽钢抓住并报警，故石艳明的伤害结果与石艳明本身的行为存在必然的因果关系，石艳明本人也存在一定过错，应承担相应比例的责任。综合本案事件的起因、双方主观故意和过错程度，应由原、被告双方承担同等的责任，即孙泽钢承担石艳明因互殴造成合理损失50%的责任，由石艳明自负50%的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“本解释所称'城镇居民人均可支配收入'、'农村居民人均纯收入'、'城镇居民人均消费性支出'、'农村居民人均年生活消费支出'、'职工平均工资'，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”2015年我省农村居民人均纯收入为11095元/年、农村居民人均年生活消费支出为7830元/年、农林牧渔业在岗职工平均工资标准为28556元/年、居民服务及其他服务业在岗职工平均工资标准139.65元/天。
石艳明的合理损失为：1.医疗费：石艳明的主张为91974.66元，其提供的效医疗费票据数额为91196.66元，其余为外购药费票据，由于没有相应医嘱，故对于外购药费不予支持，石艳明的医疗费应为91196.66元；2.误工费：石艳明的主张为28000元（100元/天×280天），石艳明受伤前日工资为100元，石艳明的鉴定意见书评定其医疗终结时间为伤后至鉴定之日止，自2014年2月15日受伤之日至2014年11月14日鉴定之日共273天，石艳明的误工费应为27300元（100元/天×273天）；3.护理费：石艳明的主张为30900元，每天按100元计算。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”石艳明未提供证据证明护理人员的实际误工损失，应当按照我省上一年度居民服务及其他服务业在岗职工平均工资标准计算，现石艳明主张以100元/天计算，符合法律规定，应当予以支持。石艳明的护理情况第一次鉴定为：双鸭山煤炭总医院住院期间需二人护理，其余至鉴定之日需一人护理，鉴定之日后需护理依赖一人，全部丧失劳动能力；重新鉴定为：出院后二人护理至鉴定前一日。石艳明第一次出院和第二次住院之间有12天的间隔，重新鉴定的出院后护理期未说明如何确定出院时间，该结论不明确，故石艳明护理费的计算应按第一次的鉴定意见确定，即为29900元[100元/天×26天×2人+100元/天×（273－26天）]；4.残后护理费：石艳明残后护理期限应为20年，因其残后在家休养，无需按照护工标准计算，石艳明本人为农业户口，故可按照我省上一年度农村居民人均纯收入标准计算，现石艳明主张按80000元计算，符合法律规定，应当予以支持；5.交通费：10140元；6.住院伙食补助费：石艳明的主张为9150元（50元/天×183天）。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”据此，结合本地实际情况，以50元/天的标准为宜，石艳明住院共计183天，故石艳明的此项主张符合法律规定，应当予以支持；7.营养费：石艳明的主张为14000元（100元/天×140天）。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”石艳明第一次住院期间为24天全流食，其余住院时间均为普食，故石艳明营养费应为1200元（50元/天×24天）；8.残疾赔偿金：石艳明的主张为173413.80元（9634.1元/年×20年×90%），依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”石艳明的此项主张符合法律规定，应当予以支持；9.残疾辅助器具轮椅费：根据第二次鉴定为51750元（4500元/次×11.5次，28岁至75岁共46年，每4年更换一次）；10.复印费：石艳明的主张为392元，但其提供的5张复印费票据总金额为258元，故石艳明的复印费应为258元；11.鉴定费：4720元（4000元+720元）；上述损失合计人民币479028.46元，扣除损伤参与度50%，石艳明的合理损失为239514.23元，孙泽钢承担50%为119757.12元。
关于精神损害抚慰金的问题，依据《侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”石艳明构成伤残，可以认定遭受严重精神损害，但由于石艳明对损害结果具有同等责任，且导致伤残的外伤原因只占其中的50%，故应当免除孙泽钢的精神损害赔偿责任。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告孙泽钢于本判决生效后10日内给付原告石艳明赔偿款人民币119757.12元；驳回原告石艳明的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于石艳明是否参与厮打的问题。公安机关的笔录记载，证人刘浩、刘孟伟的证言证实石艳明与孙泽钢之间发生了厮打，与石艳明同车的其他三人中有两人参与了打架，均称不清楚石艳明是否参与了厮打，另外一名乘车人刘宏磊陈述其自己没有参与打架，不清楚石艳明是否参与了厮打。石艳明亦称与刘宏磊下车想拉架，没有参与厮打。如石艳明所述刘宏磊没有参与打架，在正常情况下刘宏磊对石艳明是否参与厮打，应该能够客观反映并明确证实。故综合以上情况，虽然刘浩、刘孟伟与孙泽钢系朋友关系，但结合石艳明同车的其他人的证言，加之在一、二审审理期间，石艳明没有提供充分证据证明其主张未参与厮打的事实成立，故原审法院认定石艳明参与厮打并无不当，本院确认原审法院认定的案件事实。
本院认为，关于责任划分问题。孙泽钢实施侵权行为，造成石艳明人身损害，其行为存在过错，依法应当承担侵权责任。石艳明参与厮打，对损害的发生存在一定过错，应当适用减轻责任原则适当减轻侵权人的责任。原审判决双方当事人承担同等责任，没有事实和法律依据。综合本案案情可酌定减轻孙泽钢20%的侵权责任。
关于精神抚慰金的问题。虽然石艳明在孙泽钢对其实施侵权行为之前有外伤史，左侧肢体活动受限，但是其生活能够自理。由于孙泽钢的侵权行为过错大，石艳明的身体损伤严重，伤残等级较高，石艳明遭受严重精神损害，侵权人孙泽钢应当依法赔偿石艳明一定数额的精神抚慰金。原审依据最高院的民事侵权精神损害赔偿的司法解释，判决免除孙泽钢的精神损害赔偿责任，属于适用法律不当。石艳明的该项上诉请求应予支持，但石艳明要求孙泽钢赔偿10万元的精神抚慰金数额过高，结合侵权人的过错、侵权行为所造成的后果及本地平均生活水平，酌定由孙泽钢赔偿石艳明精神损害抚慰金2万元。
关于营养费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原审判决认定石艳明在双鸭山煤炭总医院住院24天，石艳明没有提出异议，故一审判决给付其营养费1200元符合法律规定，石艳明的该项上诉请求本院不予支持。
综上所述，石艳明的上诉请求部分成立。鉴于石艳明只对原审判决的责任划分和未判决赔偿的项目有异议并提出上诉，并未对原审判决认定的赔偿数额和计算方式提出上诉。故本院围绕石艳明的上诉请求，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持集贤县人民法院（2016）黑0521民初663号民事判决第二项；
二、撤销集贤县人民法院（2016）黑0521民初663号民事判决第一项；
三、变更集贤县人民法院（2016）黑0521民初663号民事判决第一项为：被上诉人孙泽钢赔偿上诉人石艳明经济损失人民币191611.38元（479028.46×50%×80%），此款于判决生效后十日内给付；
四、被上诉人孙泽钢赔偿上诉人石艳明精神损害抚慰金人民币2万元，此款于判决生效后十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9744元，原审原告石艳明负担6275元，原审被告孙泽钢负担3469元；二审案件受理费4788元，上诉人石艳明负担431元，被上诉人孙泽钢负担4357元。
本判决为终审判决。
审判长 张玉波
审判员 武春花
审判员 李景华
二〇一七年五月十九日
书记员 李 荔