内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）乌中刑终字第45号
原公诉机关内蒙古自治区乌海市海南区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）胡某某，男，汉族，1974年7月28日出生，出生地江苏省南京市白下区，系鄂尔多斯市天屹有限公司工作人员，住南京市白下区。
委托代理人张飞虎，内蒙古济海律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）潘某某，男，汉族，1986年12月26日出生，出生地江苏省宿迁市宿城区，系鄂尔多斯市天屹有限公司工作人员，住江苏省宿迁市宿城区。
委托代理人崔建军，内蒙古济海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）樊某某，男，1983年10月25日出生，汉族，出生地乌海市海南区，大学文化，系乌海市华富小额贷款公司（以下简称华富公司）总经理，住鄂尔多斯市。2013年1月24日因涉嫌故意伤害罪被乌海市公安局海南区分局刑事拘留，同年2月28日经乌海市海南区人民检察院批准被逮捕，同年4月16日被该院取保候审，同年6月4日被乌海市海南区人民法院取保候审，2014年5月29日被该院监视居住，同年6月23日被本院监视居住。
辩护人暨附带民事诉讼委托代理人杨悦，内蒙古典源律师事务所律师。
乌海市海南区人民法院审理乌海市海南区人民检察院指控原审被告人樊某某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人胡某某、潘某某提起附带民事诉讼一案，于2014年5月14日作出（2013）海南刑初字第94号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人胡某某、潘某某、原审被告人樊某某不服，提出上诉。2014年6月11日本院受理案件后依法组成合议庭。乌海市人民检察院从2014年6月21日开始阅卷至7月19日，该期限从本院审理期限中依法扣除。本院于2014年7月31日公开开庭审理了本案。乌海市人民检察院指派检察员李哲出庭履行职务，上诉人胡某某的委托代理人张飞虎、上诉人潘某某的委托代理人崔建军，上诉人樊某某及其辩护人杨悦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，乌海市华富小额贷款公司（以下简称华富公司）系被告人樊某某、王某某、刘某某三人以股份投资的形式成立，由樊某某担任法定代表人。2012年12月6日，王某某为清算账目和退股事宜带领薛非到樊某某家。被告人樊某某认为王某某是逼迫自己，双方矛盾升级。后双方协定于2012年12月8日在华富公司召开股东会。2012年12月8日，王某某带领胡某某、潘某某、蔡某某、范某某4人来到华富公司参加股东会，开会期间胡某某等人一直在华富公司等侯。在华富公司的股东和工作人员中午休会共同外出吃饭时，胡某某等人也一同前往，其中有2人在返回公司途中强行与樊某某同乘一辆汽车。樊某某一方的人员樊某甲未与樊某某等一同就餐，而是与边某某、“嘎子”、王某甲、杭某某一起另外就餐后先行回到华富公司。樊某某、王某某等人回到公司大厅后，边某某与王某某及其带来的4人发生了争吵。随后王某某在接电话的同时走出公司大厅。见王某某出去，陈某某等人就让王某某带来的4个人也出去。胡某某等人拒不出去，有人就动手推他们，樊某甲则向他们扔过去一个玻璃茶杯。于是双方就由推搡演变为打架。打架当中，“樊某某一方”有人持烟灰缸，有人持被打碎的花盆里的木棒，樊某某则拿出办公室里一把切西瓜刀参与了对潘某某身体的伤害。潘某某被打伤后跑出大厅，招呼停车等候在马路对面的刘某甲等人。刘某甲、赵某某、陈某甲、蒋某某4人随即跑进华富公司一楼大厅，其中赵某某手提一根红色棒球棒。刘某甲等人进入大厅后，大厅里传出打架声。不久，“樊某某一方”有人从窗户跳出、有人从门口跑出。听见大厅里打架发生后，大厅外的樊某乙（樊某某父亲，3次报警）、王某某（1次报警）先后打电话报警。接着，王某某呼喊己方人员离开现场，并和范某某一起带着受伤的潘某某到乌海市第三人民医院（海南区人民医院）住院治疗至2012年12月10日15时。该院对潘某某的诊断是：多处头皮裂伤，左手第二指骨折。刘某甲等人则带着受伤的胡某某到鄂托克旗第二人民医院（棋盘井人民医院）就诊，但该院未收治，用救护车把胡某某转送至石嘴山市第一人民医院。该院以患者姓名为“葛某某”的名义收治后，实际对胡某某进行了门诊治疗。该院的诊断是：1、鼻部挫裂伤，鼻骨骨折；2、颜面部挫裂伤；3、左手挫裂伤，肌腱部分断裂；4、腰背部挫裂伤。当日19时53分，胡某某返回鄂托克旗第二人民医院住院治疗（该院病历记载的患者姓名为张金宁），至2012年12月10日11时25分出院。
经乌海市中衡司法鉴定所鉴定，潘某某、陈某某、樊某甲的伤情属于轻伤，樊某某、庞某某、边某某的伤情属于轻微伤；经乌海市中衡司法鉴定所、内蒙古科技大学包头医学院司法鉴定所鉴定，胡某某（葛某某）的伤情属于重伤。
另查明，附带民事诉讼原告人潘某某住院期间的伙食补助费为120元，误工费为392元，鉴定费为800元，共计人民币（下同）1312元。
认定上述事实的证据有：被害人陈述，伤情鉴定意见书，证人证言，被告人供述与辩解，书证等。
原审法院认为，双方斗殴中，被告人樊某某故意伤害被害人潘某某致其轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控樊某某故意伤害潘某某的事实清楚，证据充分，指控罪名成立。被告人樊某某故意伤害胡某某致其重伤的证据不足，对公诉机关指控樊某某故意伤害致人重伤不予支持。证据证实樊某某并不是伤害潘某某的唯一当事人，可对樊某某酌情从轻处罚。被害人潘某某及其同行人员既非华富公司工作人员，又非懂财务的人员，以对账为名，强行跟随樊某某，在他人明确要求离开华富公司一楼大厅的情况下，仍拒绝离开，导致双方矛盾进一步激化，进而发生互殴，潘某某等人的行为存在明显过错，应负相应的过错责任。被告人樊某某故意伤害被害人潘某某，依法应对潘某某的损失承担赔偿责任。因附带民事诉讼原告人潘某某有过错，由潘某某自己承担394元，由被告人樊某某赔偿918元。综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、被告人樊某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。二、附带民事诉讼原告人潘某某住院期间的伙食补助费120元，住院期间的误工费392元，鉴定费800元，共计1312元，由潘某某自己承担394元，由被告人樊某某赔偿918元，于判决生效后三日内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人胡某某的诉讼请求。四、驳回附带民事诉讼原告人潘某某的其他诉讼请求。
宣判后，附带民事诉讼原告人胡某某以“一审未认定其所受重伤是樊某某所致明显错误，樊某某原判量刑过轻”为由；附带民事诉讼原告人潘某某以“一审认定的赔偿数额过低，樊某某原判量刑过轻”为由；被告人樊某某以“其是正当防卫，一审认定其故意伤害罪事实不清、证据不足，不应承担民事赔偿责任”为由，提出上诉。
上诉人胡某某的委托代理人的意见是1、案发现场只有樊某某一人持刀，其应对胡某某的重伤负刑事责任和民事赔偿责任。2、根据《公安机关办理伤害案件规定》第四条、第六条的规定，派出所作为伤情鉴定的委托人是合法的。
上诉人潘某某的委托代理人的意见是1、作为共同犯罪，樊某某应当与同方人员一起对胡某某、潘某某的伤情承担责任。2、樊某某不是正当防卫，应当在三年以上有期徒刑量刑。3、本案可分为两个阶段，第一阶段樊某某已经对胡某某、潘某某实施了伤害，潘某某受伤后才招呼刘某甲等人进入现场发生了二次打斗。4、原审认定潘某某有过错没有法律依据。
上诉人樊某某自行辩护意见是1、其看到樊某甲被打伤，又有几个人冲进来，才拿的刀。没等动手，就被对方打倒在地了。2、胡某某一方当时也有人持刀。
上诉人樊某某的辩护人的辩护意见是1、案发前王某某等人有组织的去樊某某家闹事，案发时是樊某某的同事与胡某某等发生争执才发生的打斗，樊某某本人不是案件的起因。2、胡某某、潘某某的伤情鉴定委托主体是派出所，是无效的。其中胡某某在中衡司法鉴定所鉴定时用的是葛某某的名字，包头医学院司法鉴定所鉴定时没有胡某某的身份证信息及照片，两份鉴定意见都应当无效。3、樊某某一方也有几人身上有裂伤，证明胡某某等人的伤不一定是樊某某所致。4、医院的诊断和医生的指认不符合实际，是有预谋的造假。5、公安机关现场勘查不够充分，现场遭破坏，致使犯罪事实难以查清。6、原审公诉机关变更起诉书违法，公诉人身份违法。7、本案被指控的被告人只有一人，不构成共同犯罪。8、胡某某、潘某某的赔偿请求没有相关证据支持，应承担举证不能的后果。
乌海市人民检察院检察员出庭意见是1、原审判决认定事实不全面。本案的事实是樊某某、樊某甲、边某某等共同伤害致胡某某重伤、潘某某轻伤，胡某某、潘某某、蔡某某等共同伤害致樊某甲等二人轻伤、三人重伤。2、原审诉讼程序合法，原审公诉机关变更起诉书符合法律规定，公诉人出庭有参照的法律规定。3、乌海市人民医院的检查结果和乌海市中衡司法鉴定所的鉴定意见有文字上的瑕疵，经说明已补正，不属于非法证据，应作为定案的依据。4、樊某某的行为属于互殴行为，不属于正当防卫。5、原审判决认定事实不清，建议撤销原判，发回重审。
经审理查明，华富公司系上诉人樊某某、王某某、刘某某三人以股份投资的形式成立，由上诉人樊某某担任法定代表人。2012年12月8日，为清算账目和商谈退股事宜，上诉人樊某某等在华富公司召开股东会。开会期间股东王某某带来的上诉人胡某某、上诉人潘某某、蔡某某、范某某四人一直在华富公司等侯。中午休会吃饭时，胡某某等四人也一同前往并强行跟随樊某某。华富公司工作人员樊某甲（樊某某堂弟）则与边某某、“嘎子”、王某甲、杭某某共五人一起另外就餐后先行回到华富公司。在华富公司一楼大厅，边某某与胡某某等四人发生了争吵，随后王某某在接电话的同时走出公司大厅。见王某某出去，华富公司工作人员樊某甲等人就让胡某某等四人也出去。上诉人胡某某等人拒不出去，樊某甲就向他们扔过去一个玻璃茶杯，于是双方开始斗殴。打架过程中，上诉人樊某某手持一把切西瓜刀将潘某某砍伤。其他涉案人员则持玻璃烟灰缸、被打碎的花盆里的木棒等互殴。上诉人潘某某被砍伤后跑出华富公司大门，招呼停车等候在马路对面的刘某甲、赵某某（手里提着一根红色棒球棒）、陈某甲、蒋某某4人进入华富公司一楼大厅。刘某甲等人进入大厅后，大厅内又发生了二次斗殴。不久，樊某某一方人员有人从窗户跳出、有人从门口跑出。听到大厅里打架，门外的樊某乙（樊某某父亲）、王某某先后打电话报警。接着，王某某呼喊己方人员离开现场，并和范某某一起带着受伤的潘某某到乌海市第三人民医院住院治疗至2012年12月10日。该院对潘某某的诊断是：多处头皮裂伤，左手第二指骨折。经乌海市中衡司法鉴定所鉴定，潘某某的伤情属于轻伤；经乌海市中衡司法鉴定所、内蒙古科技大学包头医学院司法鉴定所鉴定，胡某某（葛某某）的伤情属于重伤；经乌海市中衡司法鉴定所鉴定，陈某某、樊某甲的伤情属于轻伤，樊某某、庞某某、边某某的伤情属于轻伤微伤。
另查明，上诉人潘某某住院3天期间的伙食补助费为120元，误工费为392元，鉴定费为800元，共计人民币（下同）1312元。
认定上述事实，有下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、报案材料、归案情况说明、乌海市公安局110指挥中心证明各1份，证实本案的案发情况和受理情况。
2、被害人潘某某陈述，证实2012年12月8日，他和王某某、胡某某、范某某、蔡某某一起来到华富公司，被华富公司的几名男子殴打，樊某某持刀在其头部、手上砍了数刀的事实。
3、乌海市第三人民医院住院病历，证实2012年12月8日16时至12月10日15时潘某某在该院住院治疗，入院诊断潘某某多处头皮裂伤，左手第二指骨折。
4、鉴定意见书及鉴定机构和鉴定人的相关资质，证实胡某某的伤情为重伤，潘某某、陈某某、樊某甲的伤情为轻伤，樊某某、庞某某、边某某的伤情为轻微伤。
5、国信司法鉴定中心鉴定意见书，证实通过对华富公司监控录像设备数据的检查、复原，发现案发时段没有录像资料。棋盘井创想电脑城老板徐某某的证言证实其案发后与公安人员检查华富公司监控设备时，发现设备处于开机状态，但录像功能没有打开，所以没有案发时的录像资料。其证言与鉴定意见能相吻合。
6、证人胡某某证言，证实2012年12月8日，他和潘某某、范某某、蔡某某跟随王某某一起来到华富公司。中午饭后回到华富公司，见大厅里多了许多没见过的人。王某某出去后，大厅里的人就让他们往出滚，并动手推他们，双方就打了起来，其中有2个人把他压在沙发上打。他看见有几个人围着潘某某打，有人拿着一把菜刀在砍。另证实2012年12月8日他在华富公司被人打伤后，因为住院的时候使用了“葛某某”的名字，后来就以自己是葛某某的名义在公安部门作了笔录。
7、证人蔡某某、范某某证言，证实2012年12月8日，他们与王某某、胡某某、潘某某一行五人到华富公司核对账目。他们午饭后回到华富公司，见大厅里多了十多个不认识的人。王某某出去后，他们看到樊某某用菜刀在潘某某头上砍。不一会儿刘某甲领的4、5个人进来又和对方打了起来。
8、证人刘某甲、赵某某、蒋某某、陈某甲证言，证实2012年12月8日，他们四人一起去海勃湾，潘某某打电话让他们到华富公司一起回。他们驾车在华富公司对面的路边等候时，看到潘某某头上带血跑出华富公司。赵某某拿了一根红色棒球棒，他们四人就进了该公司。进去后看到胡某某脸上、身上都是血，便将胡某某带走送至棋盘井人民医院。
9、证人王某某证言，证实（1）2012年12月8日上午10点，她和樊某某约定在华富公司对帐。约11点，她带潘某某等四人到了华富公司。中午在饭馆吃饭时，樊某甲未一起吃饭先离开了。饭后回到华富公司看见大厅里多了许多人，其中一个头上有刀疤的人跟她说：“是不是想打，就出去打一场”。她坐了一会儿，就出去和刘某某、樊某乙说话。然后看见潘某某脑袋流血跑出来了，她就喊了一个人把潘某某送到海南区人民医院了。
10、证人陈某某证言，证实2012年12月8日13时饭后回到华富公司，他和樊某甲、边某某与王某某带来的4个人发生口角、撕扯，进而互相打斗，当时樊某某拿了把刀。后来在打斗过程中从一楼大厅门口冲进来8、9个人，其中有人手里拿着黄红色棒球棒在大厅的东面殴打樊某某、樊某甲。
11、证人樊某甲证言，证实其与胡某某由互相谩骂转变成大打出手，后其被打晕的情况。
12、证人边某某、王某甲证言，证实其看见樊某甲与身着红色衣服的人（指胡某某）打架，后冲进来许多人持棒子参与打架。
13、证人杭某某证言，证实其看见樊某甲与身着红色衣服的人（指胡某某）打架，对方4个人中有3个人和樊某甲、边某某打。紧接着从外面进来许多人，前面的人手里拿着棒球棒，后看到樊某某、边某某头上有血。
14、证人庞某某证言，证实王某某带来的4名男子与华富公司的工作人员互相厮打，自己被人从后背打了一棒，就从窗户跑出去了。后看到8、9个人跑出公司大厅，上了一辆别克商务车离开了。
15、证人刘某某、樊某乙证言，证实其看到潘某某头上流着血跑出华富公司一楼大厅，向路对面车上的人招手。然后对面车上跑下来许多人（有人手中拿着红色棒子）进了华富公司。樊某乙打电话报了警。
16、证人胡某某、张某某、赵某甲证言，证实2012年12月8日13时30分，他们正在华富公司马路对面放电缆，听见华富公司大厅有打架的声音。不一会儿从大厅跑出一个小伙子，头破了，脸上都是血。他出来招了下手，也没听清楚他喊什么，然后从公司的北面马路空地上停着的一辆蓝色商务车上下来几个年轻小伙子，其中有一个小伙子手里提着一个棒子，他们一起冲进大厅里。这些人进去没多久，就跑出来一群小伙子，其中穿红上衣的小伙子头破了，满身是血，他们上了那辆商务车，开车从东面走了。
17、辨认笔录，证实（1）经潘某某辨认，打架时用刀砍其头部的人是樊某某；（2）经蔡某某辨认，用刀砍潘某某的人是樊某某；（3）经陈某甲、刘某甲辨认，在华富公司内持刀的人是樊某某。
18、勘验检查笔录及照片，证实2012年12月8日，华富公司大厅内打架后的现场情况。
19、乌海市公安局海南区分局拉僧仲派出所补充侦查说明，证实经补充侦查后，案发时双方持有的水果刀、棒球棒未找到，双方均称当时被对方拿走，案件中无军用刺刀。
20、乌海市人民医院说明、乌海市中衡司法鉴定所说明，证实其误将潘某某受伤的左手写为右手。
21、户籍证明、身份证复印件，证实樊某某、葛某某、潘某某、胡某某的基本情况。
22、鄂尔多斯市鄂托克旗第二人民医院证明、病案、出诊登记表等书证、证人葛某某、鄂托克旗第二人民医院外一科大夫任光远、石嘴山市第一人民医院五官科大夫尹晖的证言，证实上诉人胡某某受伤情况及医院收治情况。
23、上诉人樊某某供述与辩解，证实2012年12月8日10时王某某带领四名男子，来到华富公司开会对账。中午12时外出吃饭回来后，双方发生口角，王某某带来的四名男子将樊某甲打倒在地。他见状从大厅柜台的茶盘里拿了一把切西瓜刀冲过去帮忙，还没有砍住对方，就被从门外进来的许多操外地口音的人打倒了。打完架后，发现自己一方的边某某、樊某甲、庞某某、陈某某都受伤了。
上列证据均经原审法院及本院当庭举证、质证，证据收集程序合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
关于检察人员二审提供的内蒙古科技大学包头医学院司法鉴定所及乌海市中衡司法鉴定所的机构资质和人员资质、乌海市人民医院和乌海市中衡司法鉴定所的说明、徐某某的证言及国信司法鉴定中心的鉴定意见等证据，经质证，樊某某辩护人对乌海市人民医院和乌海市中衡司法鉴定所的说明的真实性有异议。经评议，认为该说明来源合法、内容客观真实，与案件事实有关联，应当作为定案依据予以采纳。对其他证据，经控辩双方质证无异议，予以采纳。
本院认为，上诉人樊某某在斗殴中故意伤害上诉人潘某某致其轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人潘某某有过错，应负相应的过错责任。上诉人樊某某对上诉人潘某某的经济损失应承担主要赔偿责任。关于上诉人胡某某、潘某某提出的上诉理由及其委托代理人的代理意见，经查原审判决认定事实清楚，上诉人樊某某故意伤害上诉人胡某某致其重伤的证据不足，原审附带民事部分判决及过错划分适当。关于上诉人樊某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查原审认定上诉人樊某某致上诉人潘某某轻伤的犯罪事实准确，其应当承担刑事责任及民事赔偿责任；委托主体的瑕疵不影响伤情鉴定意见的客观真实性，原审采纳该鉴定意见并无不当；原审诉讼程序合法，上诉人樊某某及其辩护人针对诉讼程序所提意见不影响案件的公正审理；上诉人樊某某的行为属于互殴行为，不具有正当防卫的正当性。关于检察人员的出庭意见，经查原审公诉机关指控上诉人樊某某一人故意伤害致一人重伤、一人轻伤，原审法院针对起诉书的指控内容作出判决并无不当，建议发回重审的意见不符合相关法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张清艳
审判员 杨 丽
审判员 苗 宇
二〇一四年八月二十五日
书记员 张新峰