阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤17刑终82号
原公诉机关阳江市江城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈天养，男，1973年9月15日生，汉族，茂名市电白县人，小学文化，无业，住茂名市电白县。因本案于2014年12月22日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现押于阳江市看守所。
上诉人（原审被告人）朱亚开，男，1991年8月24日生，汉族，茂名市电白县人，初中文化，无业，住茂名市电白县。因本案于2014年12月24日被抓获，同日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现押于阳江市看守所。
辩护人黎瑞安，广东拓进律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）沙业敢，男，1974年8月2日生，汉族，阳江市江城区人，初中文化，无业，住阳江市江城区，户籍住址阳江市江城区。因犯贩卖毒品罪于2009年5月28日被本院判处有期徒刑四年，并处罚金4000元，于2013年4月12日刑满释放。因本案于2014年12月16日被抓获，因吸毒于2014年12月17日至2014年12月20日被强制隔离戒毒。因本案于2014年12月21日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕，2016年8月19日被取保候审。
阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控的原审被告人陈天养犯非法持有毒品罪、朱亚开、沙业敢犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月20日作出（2016）粤1702刑初8号刑事判决，宣判后，原审被告人沙业敢在法定期限内没有上诉。原审被告人陈天养、朱亚开不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查全案证据，提审原审被告人陈天养、朱亚开及书面审查朱亚开辩护人所提出的上诉意见，经合议庭评议后，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，一、被告人陈天养犯罪事实如下：
公安机关在抓获被告人陈天养时，在其房间的床头柜处缴获疑似枪支一支，该枪支是陈天养早几年前在外面拾回来的，经阳江市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的枪支是以火药为动力的枪支。
公安机关在抓获被告人陈天养时，在其家中房间缴获疑似毒品共155.96克，经阳江市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的疑似毒品中有119.63克检出海洛因成分。
上述事实，有公诉机关向法庭提交的并经法庭质证、认证的以下证�证明：
1、同案人程某某的供述
2014年12月14日晚上18时左右，我问我朋友阿明购买毒品，他说没货了，同时他让我联系阿陈购买。之后我打电话给阿陈购买冰毒，阿陈让我在阳江市车站附近等他，我开车到车站对面的加油站。不久阿陈打电话问我在哪，并找到我，递给我0.5克毒品，我跟他说现在没钱，以后再给。他说几十块的东西算了，之后就各自离开。
2、被告人陈天养的供述与辩解及辨认笔录
2014年12月14日左右14时许，一名阳江籍男子（电话137××××6270)打电话给我（183××××5896)，要向我买毒品，我答应帮他找。我在家里用筷子做天平，一头悬一根香烟（重1克），另一头悬着胶袋装着的海洛因。当天16时许，我来到阳西儒洞镇坐车到阳西县城，从阳西县城转车到阳江市汽车总站。快到站时我打电话给对方，大约18时许到站下�，我走出车站附近的路边看到那名阳江籍男子坐着黑色没牌女装摩托车在等我。我走到他身边交给他用白色胶袋装着的1克海洛因，他给我380元，之后就各自离开。
办案民警在我家中搜出的枪支，是我早几年从外面捡回来的，但捡回的时候枪是坏的，不能击发的，加上没有子弹，我就把它放在房间的床头柜处，一直没有动过。那些毒品有三包是从我裤袋搜出的，是我从马踏镇的一名男子处购买的，是海洛因，另外还有两包是办案人员从我家中的抽屉外搜出来的，不是海洛因毒品。
缴获的毒品都是我从外面捡回来的，缴获的枪支也是我从外面捡来的。我之前所说的都是乱讲的，为什么乱讲我也不清楚。我从来没有贩卖过毒品。
陈天养辨认出程某某就是其所说的向其购买毒品海洛因的阳江籍男子；辨认出朱亚开就是其所说的贩卖毒品给其�男子。
3、调取证据通知书及通话记录
陈天养的手机号码183××××5896在茂名于2014年12月14日14：48分与程某某的手机号码137××××6270有通话记录;同日15：18分和18：19分在阳江市有通话记录。
二、被告人朱亚开的犯罪事实如下：
2014年12月21日18时许，陈天养打电话给朱亚开购买40克毒品，每克300元。当晚，朱亚开在村口将毒品以12000元的价格卖给陈天养。
公安机关在抓获被告人朱亚开时，在其房间内缴获疑似毒品3.25克，经阳江市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的毒品检出海洛因成分。在被告人朱亚开房内保险柜缴获13万元现金。
上述事实，有公诉机关向法庭提交的并经法庭质证、认证的以下证据证明：
1、证人朱某某的证言
我儿子朱亚开于2011年买了个保险柜，之后我和我老婆陆续把我们的工资加上二个女儿在外面打工寄的钱放进保险柜，共有10万元左右，准备用于盖房子。我老婆不管钱，除了我就只有朱亚开会放钱进保险柜。所以，除了10万元，剩下的3万元左右，应该是我儿子朱亚开的。
2、同案人陈天养的供述与辩解及辨认笔录
2014年12月21日18时许，我在家用手机183××××5896打一名不认识名字的在茂名市马踏镇石鼓湾小学附近居住的男子的电话134××××0220说要买40克毒品，同时让对方掺入其他物质调配成220元每克的含量，这40克海洛因经过调配之后大约重110克，我骑摩托车到电白县马踏镇石鼓湾小学，交易时我给对方12000元，他交给我一个白色塑料袋装着的三个火柴盒大小的货。
陈天养辨认出朱亚开就是其所说的贩卖毒品给其的男子。
3、被告人朱亚开的供述与辩解及辨认笔录
我的联系电话有188××××2225�134××××0220、157××××8855。2014年12月21日（即冬至节的前一天）14时左右，我接到岭门镇男子电话(183××××5896)，问我买40个货（40克），当时讲好每个货（即是每克）毒品海洛因是300元。我就叫他晚上六七点到我村村口交易。接完电话后，我打电话给阿李（电话181××××1947)，让他送40个货到我村村口。大约到了18时30分左右，阿李送货来不久，购买毒品的男子就打电话问我在哪里，我说在小学附近。我接过阿李装有毒品的保鲜袋到村口和该男子交易，我将毒品给他，他将一叠用红色塑料袋装着的钱给我，大约100元面额的有10000元，还有些面额50、20、10元的。我看过钱后离开，并将钱给了阿李。阿李从中拿了400元给我。我是四五年前认识购买毒品的男子的，当时我称呼他为老板。
我被缴获的130000元中有120000元是我父母放在我房间的保险柜里，准备盖房子用的。有10000元是我贩卖毒品赚来的。
公安机关在我房间内缴获海洛因毒品一小包，净重3.25克，电子称一台、离等称一台、砝码一套。在房内保险柜缴获13万现金，在我的床上缴获三台手机。
朱亚开辨认出陈天养就是其所说的向其购买毒品的男子。
4、调取证据通知书及通话记录
陈天养的手机号码183××××5896于2014年12月21日14：21分被叫朱亚开的手机号码134××××0220;同日18：56分主叫朱亚开的手机号码134××××0220;同日于19:35分主叫朱亚开的手机号码134××××0220。
三、被告人沙业敢的犯罪事实如下：
1、2014年12月15日晚上18时许，沙业敢在江城区岭东市场一批发部门口卖给关某某100元冰毒毒品。
2、2014年12月份的一天晚上23时左右，沙业敢在江城区麻演市场附近一小卖部处卖给冯某某某210元冰毒毒品。
公安机关在抓获被告人沙业敢时，在其家中缴获疑似毒品0.12克，经阳江市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的毒品检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。
上述事实，有公诉机关向法庭提交的并经法庭质证、认证的以下证据证明：
1、证人证言及辨认笔录
（1）证人关某某的证言及辨认笔录
2014年12月15日晚上18时左右，我用我的电话134××××1201打给阿狗130××××9126,问他有没有货(冰毒），并叫他送100元的货到江城区岭东市场一批发部门口给我，过了10多分钟，我见到阿狗就给了他100元，阿狗就给了我1小包冰毒。
关某某辨认出沙业敢就是其所说的向其贩卖冰毒的“阿狗”。
（2）证人冯某某某的证言及辨认笔录
2014年10月份我通过辉记认识阿高，并互留电话。过了几天晚上21时左右，我打电话给阿高要购买三个货�冰毒），阿高说70元一个，约定到江城区二运站刀具城附近交易。我给210元阿高，阿高给了三小包透明塑料袋包装的冰毒给我。过了一个星期左右，一天晚上19时许，在同一地点，我向阿高购买了210元冰毒。2014年12月份一天晚上23时许，我打电话给阿高要购买三个货，阿高叫我去江城区麻演市场一小卖部门口等他。我就开那辆车牌尾数为885的黑色东风日产小车搭我老婆陈某某一起到约定地点，过了一会阿高就出来上了我的车和我及我老婆打招呼，我将210元交给阿高，阿高将三小包冰毒给我。最后一次是大约2014年12月15日晚上22时许，我打电话给阿高要购买五个货，阿高又叫我到麻演小卖部门口等他。这次我自己开车去，给了350元阿高，他给我五小包冰毒。
冯某某某辨认出沙业敢就是其所说的多次贩卖毒品给其的“阿高”。
（3）证人陈某某（证人�某某某的妻子）的证言及辨认笔录
2014年12月初的一天晚上，冯某某问我要200元，我不肯，他就自己在抽屉里拿了200元。我怕他又去购买毒品,就跟他出去。之后冯某某就开号牌尾数为885的黑色日产小车搭我到麻演市场的一小卖部门口。冯某某停好车，就下车边走边抽烟，一会阿高就到了。他们说几句话后，两人就上了车，冯某某坐驾驶室，阿高上了后排座。冯某某拿了200元左右给阿高，阿高拿了一点冰毒递给冯某某，然后就下车离开。我之前吸过冰毒，所以认识冰毒，加上冯某某也承认他是向阿高购买毒品。
陈某某辨认出沙业敢就是其所说的贩卖毒品给冯某某的“阿高”。
2、被告人沙业敢的供述与辩解及辨认笔录
我和关某某是朋友关系，我没有卖过毒品给他。我不认识冯某某，我也没有卖过毒品给任何人。
我于2007年因非法持有毒品被法院判处两年六个月有期徒刑；2009年因贩卖毒品被判处四年有期徒刑。昨天（2014年12月16日）下午18时许,民警到我出租屋抓我，我用剪刀和刀和民警对恃，我将房内的约4克冰毒吞下肚。后感到头晕，就被送到医院治疗。
3、调取证据通知书及通话记录
沙业敢的手机号码130××××9126与关某某的手机号码134××××1201在2014年12月15日有多次通话记录。
综合证据：
1、指定管辖决定书、立案决定书、到案经过
证明：雄仔、程超贩卖毒品案于2014年8月13日由阳江市公安局指定阳东县公安局管辖。阳东县公安局于同日对沙业敢等人贩卖毒品案立案侦查。
2014年12月22日19时，被告人陈天养被抓获归案；
2014年12月24日5时30分，被告人朱亚开被抓获归案；
2014年12月16日下午19时许，被告人�业敢被抓获归案。
2、拘留证、逮捕证等书证
证明：被告人沙业敢于2014年12月21日被刑事拘留；被告人陈天养于2014年12月23日被刑事拘留；朱亚开于2014年12月24日被刑事拘留。上述被告人均于2015年1月23日被逮捕。
3、搜查证、搜查笔录、证据保全清单、称量笔录、扣押决定书及清单、指认照片。
（1）民警搜查陈天养住处，在其居住房间内查获用塑料袋包装的可疑毒品共155.96克及黑色枪状物一支。
（2）民警搜查朱亚开住处，查获电子称、离等称各一台，砝码一套，人民币13万元、3.25克可疑毒品一小包等物品。
（3）民警搜查沙业敢住处，在卫生间垃圾桶内查获用透明塑料袋包装的可疑冰毒0.12克，扣押手机两台（号码分别是158××××6446、183××××1415、130××××9126)。
（4）扣押程某某可疑冰毒一小包，程某某指认被缴获的0.57克可疑毒品。
（5）扣押关某某持有的透明塑料袋包装的可疑冰毒0.16克、手机两台(号码分别是136××××6102、132××××1202)。
4、鉴定意见及通知书
证明：扣押陈天养的疑似毒品155.96克中，有119.63克检出海洛因成分（其中39.89克毒品的海洛因含量71.4g/100g，78.73克毒品的海洛因含量为67.0g/100g），36.33克未检出常见毒品成分；扣押陈天养的枪状物是以火药为动力的枪支；
扣押朱亚开的疑似毒品3.25克检出海洛因成分；
扣押沙业敢的疑似毒品0.12克检出甲基苯丙胺（冰毒）成分；
扣押关某某的疑似毒品0.16克检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。
5、诊断证明书、现场检测报告书、到案经过等书证
证明：沙业敢为抗拒公安抓捕，持刀与民警对抗并吞服毒品，经阳江市人民医院诊断为冰毒中毒。
经毒品检测，陈天养、朱亚开、程某某、沙业敢、关某某、冯某某、何某某等皆呈阳性反应。
6、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书
程某某因吸毒于2014年12月16日至2014年12月20日被强制隔离戒毒。
沙业敢因吸毒于2014年12月17日至2014年12月20日被强制隔离戒毒。
关某某因吸毒于2014年12月17日至2016年12月16日被强制隔离戒毒。
何某某因吸毒于2014年12月19日至2014年12月29日被行政拘留。
冯某某因吸毒于2014年12月18日至2016年12月17日被强制隔离戒毒。
7、前科证明
被告人沙业敢因犯非法持有毒品罪于2007年12月14日被阳江市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元，于2009年2月9日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2009年5月28日被本院判处有期徒刑四年，并处罚金4000元，于2013年4月12日刑满释放。
8、证明
据朱亚开交待，其所贩卖的毒品是在阿李处购买，因朱亚开交待不详，暂无法查找到阿李。
9、户籍证明
被告人陈天养，男，1973年9月15日生；
被告人朱亚开，男，1991年8月24日生；
被告人沙业敢，男，1974年8月2日生；
上述被告人犯罪时均已达完全刑事责任年龄。
原审判决认为，被告人陈天养无视国家法律，非法持有毒品海洛因119.63克，其行为已构成非法持有毒品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条：“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的�处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定予以处罚。被告人陈天养还违反国家枪支的管理规定，非法持有以火药为动力的枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”的规定予以处罚。被告人朱亚开无视国家法律，非法销售毒品海洛因40克，缴获海洛因3.25克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款：“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”的规定予以处罚。被告人沙业敢无视国家法律，非法销售毒品甲基苯丙胺，缴获冰毒0.12克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款：“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定予以处罚。公诉机关指控被告人陈天养犯贩卖毒品罪，属指控罪名不当，应以非法持有毒品罪追究被告人陈天养的刑事责任；指控被告人陈天养犯非法持有枪支罪，罪名成立。被告人陈天养在判决宣告前一人犯二罪，应予数罪并罚。被告人朱亚开、沙业敢犯贩卖毒品罪，罪名成立。被告人沙业敢因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且又是毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度等,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第三百四十八条、第三百五十六条、第一百二十八条第一款、第五十五条、第五十六条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第十二条的规定，判决：一、被告人陈天养犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10000元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月，合处有期徒刑十一年八个月，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑十一年四个月，并处罚金10000元。二、被告人朱亚开犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年四个月，剥夺政治权利一年，并处罚金10000元。五、被告人沙业敢犯�卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。四、缴获的毒品海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、枪支一支、电子称一把、离等称一台、砝码一套、手机两台及被告人朱亚开的毒资人民币12000元予以没收。
原审被告人陈天养上诉提出，其非法持有的119.63克海洛因是偶然拾取的，尚未造成社会危害，原审判决以非法持有毒品罪判处其有期徒刑十一年，属量刑偏重，请求二审法院撤销原审判决，对其处予更轻的刑罚。
综合上诉人朱亚开及辩护人所提上诉意见：⑴朱亚开及辩护人提出请求二审法院撤销原审判处，依法改判宣告原审被告人朱亚开无罪释放。理由：原审判决认定朱亚开的行为构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足，程序不当，本案依法应当宣告指控朱亚开犯罪的罪名不成立。⑵朱亚开的辩护人依照刑诉法第二百二十三条规定，向本院�出公开开庭审理本案的申请。⑶朱亚开的辩护人提出对在朱亚开家中缴获的3.25克海洛因的内外包装物上的痕迹进行指纹鉴定申请。⑷朱亚开的辩护人向二审法院提交原审被告人朱亚开出院记录及病情记录二份证据，拟证明朱亚开于2014年12月3日开始在医院住院，并做了右锁骨骨折切开复位内固定手术，后于2014年12月9日出院。朱亚开为止伤口疼，所以向陈天养购买毒品吸食止疼。
经审理查明：
一、被告人陈天养犯罪事实如下：
公安机关在抓获被告人陈天养时，在其房间的床头柜处缴获疑似枪支一支，该枪支是陈天养早几年前在外面拾回来的，经阳江市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的枪支是以火药为动力的枪支。
公安机关在抓获被告人陈天养时，在其家中房间缴获疑似毒品共155.96克，经阳江市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的疑似毒品中有119.63克检出海洛因成分。
二、被告人朱亚开的犯罪事实如下：
2014年12月21日18时许，陈天养打电话给朱亚开购买40克毒品，每克300元。当晚，朱亚开在村口将毒品以12000元的价格卖给陈天养。
公安机关在抓获被告人朱亚开时，在其房间内缴获疑似毒品3.25克，经阳江市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的毒品检出海洛因成分。在被告人朱亚开房内保险柜缴获13万元现金。
三、被告人沙业敢的犯罪事实如下：
1、2014年12月15日晚上18时许，沙业敢在江城区岭东市场一批发部门口卖给关某某100元冰毒毒品。
2、2014年12月份的一天晚上23时左右，沙业敢在江城区麻演市场附近一小卖部处卖给冯某某210元冰毒毒品。
公安机关在抓获被告人沙业敢时，在其家中缴获疑似毒品0.12克，经阳江市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的毒品检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。
上述事实，有原审公诉机关向原审法庭出示并经庭审示证、质证的相关证据予以证实，事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人陈天养所提意见，经查，原审根据在案现有证据认定上诉人陈天养的行为构成非法持有毒品罪和非法持有枪支罪，并综合考虑了上诉人陈天养的犯罪性质、情节和认罪态度，以非法持有毒品罪判处其有期徒刑十一年，并处罚金10000元。以非法持有枪支罪，判处其有徒刑八个月，合处有期徒刑十一年八个月，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑十一年四个月，并处罚金10000元，符合罪刑法定原则，并无不当。上诉人陈天养提出原审法院对其量刑过重，请二审法院依法对其改判从轻量刑的意见，经查理据不足，不予采纳。
对上诉人朱亚开及其辩护人所提上诉意见：经查，⑴认定上诉人朱亚开贩卖40克海洛因给上诉人陈天养的事实，有上诉人陈天养于2014年12月22日至2015年1月23日在侦查期间先后有四次稳定的供述，其供述在2014年12月21日向朱亚开购买了40克海洛因，上诉人朱亚开在2014年12月24日至同月25日在侦查期间先后有三次稳定供述了其贩卖40克海洛因给陈天养的事实，且两人能够相互指认出对方，两人之间通话记录时间段亦能佐证两人交易毒品的时间段、足以认定。上诉人朱亚开及辩护人提出原审判决认定朱亚开的行为构成贩卖毒品罪属事实不清、证据不足，程序不当，原审认定朱亚开的罪名不成立，请求二审无罪释放的意见，经查与事实不符，不予采纳。⑵对上诉人朱亚开及辩护人所提另外三项上诉意见，经审查亦理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陈天养无视国家法律，非法持有毒品海洛因119.63克，其行为已构成非法持有毒品罪；上诉人陈天养还违反国家枪支的管理规定，非法持有以火药为动力的枪支一支，其行为又已构成非法持有枪支罪。上诉人朱亚开无视国家法律，非法销售毒品海洛因40克，缴获海洛因3.25克，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人沙业敢无视国家法律，非法销售毒品甲基苯丙胺，缴获冰毒0.12克，其行为已构成贩卖毒品罪，对上诉人陈天养、朱亚开，原审被告人沙业敢的犯罪行为依法应予刑罚。上诉人陈天养在判决宣告前一人犯二罪，依法应予数罪并罚。原审被告人沙业敢因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且又是毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。原审判决认定上诉人陈天养、朱亚开，原审被告人沙业敢的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确�量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人陈天养、朱亚开及其辩护人所提的上诉意见经审查理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 莫介云
审判员 陈国政
审判员 庞泳洪
二〇一七年四月六日
书记员 唐观红