吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终722号
上诉人（原审被告）:梅河口市诚昆建筑有限责任公司。住所：梅河口市新华街**号。
法定代表人：邹义，董事长
委托诉讼代理人：张玉龙，吉林荣华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱振荣，女，1960年2月28日生,汉族，无职业，住梅河口市小杨乡景兴村*组。
委托诉讼代理人：刘淑萍，梅河口市康大营镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张金蒂，女，1992年1月24日生，汉族，无职业，住梅河口市新华街5委。
法定代理人：王晓熙，张金蒂同母异父姐姐，1979年11月19日生，汉族，无职业，住梅河口市新华街5委。
委托诉讼代理人：舒丽岩，梅河口市一座营镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张春梅，女，1967年2月4日生，汉族，无职业，住梅河口市新华街11委*组。
被上诉人（原审原告）：张红梅，女，1972年3月14日生，汉族，无职业，住梅河口市解放街29委*组。
被上诉人（原审原告）：张宏君，男，1969年11月11日生，汉族，无职业，住梅河口市新华街5委**组。
原审被告：ＸＸ，男，1971年3月5日生，汉族。住梅河口市莲湖假日小区。
上诉人梅河口市诚昆建筑有限责任公司（以下简称梅河口诚昆公司）因与被上诉人钱振荣、张金蒂、张春梅、张宏君、张红梅、原审被告ＸＸ提供劳务者受害责任纠纷一案，不服梅河口市人民法院(2016)吉0581民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。梅河口诚昆公司委托诉讼代理人张玉龙，被上诉人钱振荣及其委托诉讼代理人刘淑萍，被上诉人张金蒂法定代理人王晓熙及其委托诉讼代理人舒丽岩到庭参加诉讼。张春梅、张宏君、张红梅经依法传唤无正当理由未到庭。ＸＸ经本院公告送达，亦未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案二审现已审理终结。
梅河口诚昆公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：其与ＸＸ不是挂靠关系，其将土建部分发包给ＸＸ，ＸＸ具备施工资质，其无过错，不应承担连带责任。一审判决给付张金蒂被抚养人生活费明显错误，张金蒂在本案一、二审均参加诉讼，对已达成的赔偿协议无异议。本案原审原告是张印国，钱振荣是法定代理人，钱振荣主张协议无效，是行使撤销权，因ＸＸ与张印国子女达成了调解协议并履行完毕，钱振荣应另案告诉。原审判决给付精神抚慰金及误工费于法无据，张印国是第三方的行为造成，其无过错，不应承担精神抚慰金。张印国系退休职工，是ＸＸ雇用的从事临时工作，原审判决误工费过高。
钱振荣、张金蒂辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
张春梅、张宏君、张红梅、ＸＸ一审未到庭，亦未提交书面答辩意见。
钱振荣向一审法院起诉请求：1、要求梅河口诚昆公司与ＸＸ连带赔偿死亡赔偿金242496.48元、医疗费204932.18元、住院补助费44000元、护理费59524.82元、误工费8万元、丧葬费19203.50元、精神损害抚慰金5万元、鉴定费1300元，合计661857.98元。事实与理由：2011年4月1日，梅河口诚昆公司通过其项目经理ＸＸ聘任其丈夫张印国做技术员，月工资5000元。2011年9月30日，张印国在梅河口诚昆公司的工地工作时被砸伤。ＸＸ将张印国送至梅河口市爱民医院住院治疗，经多次手术，虽保住了生命，但却成了“植物人”,经鉴定为一级伤残，完全护理依赖。2012年3月21日，张印国的子女私自与梅河口诚昆公司签订了赔偿和解协议书，领取了梅河口诚昆公司支付给张印国的部分赔偿款25万元，损害了其合法权益，二审中，张印国因伤势过重于2013年2月13日抢救无效死亡。
张春梅、张红梅、张宏君在原重审时向一审法院起诉请求：要求梅河口诚昆公司赔偿张印国死亡赔偿金、丧葬费、护理费、住院伙食补助费、医疗费、精神抚慰金等合计40万元，梅河口诚昆公司已给付40万元。事实和理由：其三人是张印国的子女，钱振荣是张印国再婚妻子，于2009年5月5日登记结婚。张印国2011年9月30日受伤后住院抢救治疗88天，后出院入住仁爱护理院，于2013年2月13日死亡。其与梅河口诚昆公司项目经理达成和解协议，一次性获得赔偿40万元，扣除梅河口诚昆公司已垫付的医疗费15万元，其实际收取25万元，用该款支付了张印国的医疗费63830元，护理院的护理费35584元，丧葬事宜等费用支出6万多元。钱振荣对和解协议不认可，强行起诉，其只好听从法院判决了，但不同意返还给钱振荣该40万元。梅河口诚昆公司及ＸＸ赔偿数额如超出40万元，超出部分归钱振荣所有。其不要求增加赔偿额。
张金蒂向一审法院起诉请求：要求梅河口诚昆公司与ＸＸ连带赔偿张印国死亡赔偿金10万元、精神抚慰金1万元、残疾人抚养金229000元，合计339000元。事实和理由：其父张印国已与其母离婚。其母患有精神疾病，其年幼时患病造成精神智力残疾，生活不能自理，属精神智力残疾人，生活十分困难。父母离婚后其一直由同母异父姐姐王晓熙照顾。梅河口诚昆公司项目部经理ＸＸ于2011年4月1日聘任其父为技术员，同年9月30日，因梅河口诚昆公司指挥人员指挥失误发生高空坠物事故，其父被砸伤，被送往梅河口市爱民医院住院治疗，后于2013年2月13日死亡。2012年3月21日，梅河口诚昆公司与张春梅、张红梅、张宏君瞒着其订立了赔偿40万元的和解协议书，并当即履行完毕。其父再婚妻子钱振荣向法院提起民事赔偿诉讼，上述赔偿和解协议、初审判决、终审判决，其与法定代理人均不知情。请求法院保护其合法权益。
一审法院审理查明：死者张印国与钱振荣为夫妻关系，双方于2009年5月5日登记结婚，系再婚。张春梅、张红梅、张宏君、张金蒂均系张印国与前妻之子女，四人系同父异母兄弟姊妹。张印国与张金蒂母亲王某离婚后，张金蒂与王某及同母异父姐姐王晓熙一起生活。2013年5月15日，经通化市残疾人联合会批准，张金蒂为贰级精神智力残疾，监护人为王晓熙。2011年5月2日，梅河口诚昆公司与ＸＸ签订建设工程施工合同，该将承建的梅河口市华阳雅居7号楼工程发包给ＸＸ施工。2011年4月1日，ＸＸ聘任张印国做技术员。同年9月30日，张印国在上述工地工作时被砸伤，后被送至梅河口市爱民医院住院治疗，经诊断为开放性颅脑损伤，经鉴定张印国为一级伤残，完全护理依赖。张印国住院88天后被送到梅河口市仁爱护理医院接受护理。2012年3月21日，ＸＸ以梅河口诚昆公司项目经理的名义与张印国的子女张春梅、张红梅、张宏君、女婿孙文良、韩丰达成赔偿和解协议书，一次性支付各项费用40万元。2013年2月13日，张印国由于病情加重死亡。
一审法院认为，关于张印国是受梅河口诚昆公司、ＸＸ谁雇佣，与谁存在雇佣关系的焦点问题，钱振荣、张金蒂认为是梅河口诚昆公司雇佣的张印国，但其所举证据不能证明其主张，并且ＸＸ与梅河口诚昆公司不存在劳动关系，并不具备诚昆公司项目经理身份。ＸＸ当庭自认是其雇佣的张印国，应认定张印国是受ＸＸ雇佣，与ＸＸ存在雇佣关系；关于2012年3月21日签订的赔偿和解协议书是否有效的焦点问题，因该协议签订时钱振荣、张金蒂均不知情，侵犯了钱振荣、张金蒂的合法利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定为无效合同；关于梅河口诚昆公司与ＸＸ应否承担连带赔偿责任问题，结合本案现有证据，应认定ＸＸ是挂靠梅河口诚昆公司的工程实际承包人，双方是挂靠关系，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。因此，ＸＸ作为挂靠人与被挂靠企业梅河口诚昆公司签订的建设工程施工合同为无效合同。挂靠承包工程既然是以被挂靠企业名义对外从事民事行为，并征得被挂靠企业同意，由此产生的法律后果，理应由被挂靠企业承担。同时，既然被挂靠企业从挂靠经营中获得利益，其承担必要的法律后果和风险也是理所当然的。综上，ＸＸ作为雇主对雇员的人身损害应承担赔偿责任，梅河口诚昆公司作为被挂靠企业应承担连带赔偿责任；关于钱振荣、张金蒂主张赔偿数额是否合理问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定及吉林省高级人民法院《关于二〇一三年度人身损害赔偿执行标准的通知》，本案合理的赔偿数额为医疗费204932.18元、护理费59524.82元（120.74元×493天）、误工费8万元（5000元×16个月）、住院伙食补助费4400元（50元×88天）、死亡赔偿金242496.48元（20208.04元×12年）、被抚养人生活费146135元（14613.50×20年÷2）、丧葬费19203.50元、鉴定费1300元、精神抚慰金2万元、合计777991.98元。因被抚养人生活费属张金蒂主张，故该赔偿款应直接给付张金蒂。剩余赔偿数额为631856.98元，扣除ＸＸ已给付40万元，余款为231856.98元，张春梅、张红梅、张宏君在原重审时表示对ＸＸ已赔偿40万元以外的赔偿数额不再主张权利的意思表示，应予以准许。据此，剩余赔偿款应直接给付钱振荣、张金蒂。因本案为提供劳务者受害责任纠纷，关于因张印国死亡所得赔偿款的分割与析产，钱振荣、张金蒂、张春梅、张宏君、张红梅之间如有纠纷可另案告诉处理。遂判决：1、ＸＸ于本判决生效后立即赔偿张金蒂被抚养人生活费人民币146135元，梅河口诚昆公司承担连带赔偿责任；2、ＸＸ赔偿钱振荣、张春梅、张红梅、张宏君、张金蒂各项经济损失人民币631856.98元（医疗费204932.18元、护理费59524.82元、误工费8万元、住院伙食补助费4400元、死亡赔偿金242496.48元、丧葬费19203.50元、鉴定费1300元、精神抚慰金2万元）。扣除已支付的40万元，余款231856.98元于本判决生效后立即给付钱振荣、张金蒂。梅河口诚昆公司承担连带赔偿责任；3、驳回钱振荣其他诉讼请求；4、驳回张金蒂其他诉讼请求。
二审查明事实与一审相同。另查，张金蒂母亲王淑敏为精神类三级残疾。
本院认为，梅河口诚昆公司曾主张与ＸＸ是靠挂关系，现又主张与ＸＸ是承包关系；无论是靠挂关系，梅河口诚昆公司出借资质，还是承包关系，将工程发包给无施工资质的人施工，梅河口诚昆公司均有过错。从梅河口诚昆公司最初主张、ＸＸ一审当庭陈述，能够认定二者是靠挂关系，故梅河口诚昆公司有过错，应承担相应的责任。一审已就此问题详细论述，在此，不再重复。关于张金蒂被抚养人生活费问题；法院已查明，张金蒂或其法定代理人并未参与前期40万元的调解，故不能证明张金蒂放弃主张该部分权利，一审判决保护并无不当。关于精神抚慰金问题，梅河口诚昆公司认为其无责任，不应承担该费用。梅河口诚昆公司该主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于误工费问题，梅河口诚昆公司认为一审判决数额过高；从张印国伤前从事的工作性质看，受季节影响，从每年的气温及张印国受雇用情况看，钱振荣提出的从每年4月1日到同年11月为施工期较合理，即张印国在该工地年收入为35000元，平均每月2916.67元。从张印国2011年9月30日受伤至2013年2月13日死亡共计误工17个月零12日，故张印国误工费应为51192.59元；梅河口诚昆公司该部分上诉理由成立，本院予以支持。ＸＸ虽未提起上诉，但案件事实发生变化，故应一并予以调整。
综上所述，梅河口诚昆公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持梅河口市人民法院（2016）吉0581民初1716号民事判决第一项、第三项、第四项，即“被告ＸＸ于本判决生效后立即赔偿原告张金蒂被抚养人生活费人民币146135元，被告梅河口市诚昆建筑有限责任公司承担连带赔偿责任”、“驳回原告钱振荣其他诉讼请求”、“驳回原告张金蒂其他诉讼请求”；
二、撤销梅河口市人民法院（2016）吉0581民初1716号民事判决第二项，即“被告ＸＸ赔偿原告钱振荣、张春梅、张红梅、张宏君、张金蒂各项经济损失人民币631856.98元。扣除已支付原告张红梅、张春梅、张宏君赔偿金40万元，余款231856.98元于本判决生效后立即给付原告钱振荣、张金蒂。被告梅河口市诚昆建筑有限责任公司承担连带责任”；
三、ＸＸ赔偿钱振荣、张红梅、张春梅、张宏君、张金蒂各项损失603049.57元；已支付张红梅、张春梅、张宏君40万元，余款203049.57元给付钱振荣、张金蒂，于本判决生效后立即给付。梅河口市诚昆建筑有限责任公司承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7574元，梅河口市诚昆建筑有限责任公司负担6998元，钱振荣、张金蒂负担576元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔红霞
审 判 员 何秋彦
审 判 员 郭丽萍
二〇一七年八月八日
代理书记员 赵慧颖