浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙甬民一终字第892号
上诉人（原审原告、原审被告）：张宁峰。
委托代理人：朱挺炜。
上诉人（原审被告、原审原告）：宁波华友置业有限公司。
法定代表人：周敏锋。
委托代理人：刘慧杰。
委托代理人：苏文诚。
上诉人张宁峰、上诉人宁波华友置业有限公司因劳动合同纠纷一案，均不服宁波市江东区人民法院于2012年9月21日作出的（2012）甬东民初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：宁波华友置业有限公司（以下简称华友公司）的企业名称于2009年8月13日由宁波华越控股有限公司核准变更而来。宁波华越控股有限公司的企业名称于2009年6月8日由宁波华翔科技有限公司核准变更而来。张宁峰于2009年7月、8月起进入华友公司，双方于2009年10月19日签订劳动合同，约定期限为2009年9月1日至2014年8月31日（具体期限根据宁波高新区111-7-D1、111-7-D2、111-7-D3项目结束为止），张宁峰的岗位为总经理（常务副总过渡三个月），其中第五条约定：张宁峰工资实行年薪制（含税），具体年收入所得见附件二《年收入约定（以下涉及年薪均为含税）》，年薪剩余部分在年终时根据年度业绩指标考核成绩给予发放，具体指标见附件三《年度业绩考核指标约定》；第三十条约定：双方另外约定违约责任：由华友公司提出需求解除合同的，华友公司应支付张宁峰本聘任期其中一年度尚未兑现的全部薪酬；张宁峰提出需求解除合同的，张宁峰未按公司规定要求办理离职手续，承担违约金为平均三个月的年薪。该合同的附件二《年收入约定（以下涉及年薪均为含税）》约定：2009年度基本年薪500000元的标准（按实际工作时间计算），其中每月发放工资33000元，剩余年薪在每年度根据年度业绩指标考核成绩给予发放；2010年度基本年薪600000元，其中每月发放40000元，剩余120000元年薪在每年度根据年度业绩指标考核成绩给予发放；2011年度后基本年薪另行商谈（不低于600000元／年）；奖励年薪：宁波高新区111-7-D1、111-7-D2、111-7-D3项目实际产生的税后利润的1%作为奖励年薪，以后新项目奖励年薪双方协商确定，发放方式为根据工程进度及预算情况每年预发60%，项目结束后最终结算。2009年10月20日，华友公司任命张宁峰为公司总经理。2009年9月1日至2009年12月，华友公司每月发放张宁峰33000元，2010年度共发放张宁峰450000元，上述工资均是税前工资。2010年11月30日，张宁峰收到解除劳动合同通知，内容为“结合你的业绩考核和你工作期间的劳动纪律情况，经协商，决定与你解除劳动关系，鉴于11月3日已经发给你考核结果及考核结果的决定，所以特通知你，请于11月30日前办理好各项交接工作”。2010年11月30日，张宁峰在华友公司离职移交清单的工作内容一栏中签字，该清单中的财务状况一栏中的落款时间为2010年12月29日。2011年11月30日，宁波国家高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会受理张宁峰诉华友公司劳动争议纠纷案件，该委员会收到仲裁申请书的时间为2011年11月30日，申请内容为张宁峰要求华友公司支付2009年9月1日至2010年8月31日的基本年薪及违约金713006元、奖励年薪违约金4000000元。该委员会于2012年3月2日作出甬高劳仲案字（2011）第229号仲裁裁决，裁决华友公司支付张宁峰2009年度、2010年度年薪剩余部分263006元，驳回张宁峰的其他仲裁请求。张宁峰与华友公司就本案纠纷曾进行协商。因本案鉴定，华友公司支付鉴定费15000元。
双方当事人均不服仲裁裁决，分别诉至原审法院。张宁峰请求判令华友公司：支付2009年9月1日至2010年12月31日拖欠的工资313006元、2011年1月1日至2011年8月31日的违约金400000元，以及奖励年薪4000000元。
华友公司答辩并起诉称：虽然张宁峰于2009年9月1日起到华友公司工作，其岗位为总经理，双方亦签订过期限为2009年9月1日至2014年8月31日的劳动合同，但因张宁峰履职期间怠于行使职责，其在2009年度的考核中考核结果为不合格，公司遂依照规章制度及相关法律规定于2010年11月29日合法解除了与张宁峰之间的劳动关系，并办理了劳动关系解除手续。后双方纠纷经宁波国家高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会仲裁，但华友公司认为仲裁委员会作出的裁决有误。华友公司认为，首先，华友公司于2010年11月29日与张宁峰解除劳动关系，张宁峰于当日收到解除通知，并于次日办理离职手续，因此本案的仲裁时效应从2010年11月30日起算，张宁峰于2011年12月5日提起仲裁，已超过仲裁时效。其次，公司与张宁峰签订的劳动合同中约定年薪剩余部分在年终时根据年度业绩成绩给予发放，具体指标约定在劳动合同附件三《年度业绩考核指标约定》中，且劳动合同附件二《年收入约定》中亦约定张宁峰的年薪发放为每月发放部分，剩余年薪在每年度根据年度业绩指标考核成绩给予发放，而张宁峰在履职过程中未完成预定的工作任务，在公司考核中也未达到考核标准，因此公司无需支付张宁峰剩余年薪部分。第三，张宁峰工作期间经常迟到、旷工，且对其所管理的项目不闻不问，以致其年度考核不合格，因此公司解除与其直接的劳动关系行为合法，故公司无需支付其违约金。第四，虽然张宁峰依据《奖励年薪补充约定》要求公司支付奖励年薪及违约金，但华友公司认为张宁峰仿冒公司公章和利用其总经理职务之便盗用公司公章而伪造《奖励年薪补充约定》作为证据，企图骗取公司财物。从该约定看，其中的公章所盖位置、所用的纸张以及约定的形成时间均不符合常理及实际情况，且该约定中既无“乙方”签名，也无签署时间。综上，要求驳回张宁峰的诉讼请求，判令华友公司无需向张宁峰支付2009年度、2010年度年薪剩余部分263006元。
张宁峰在原审中针对华友公司的起诉辩称：华友公司的起诉理由是为了推卸其责任，公司所谓的考核对张宁峰是无效的。要求驳回华友公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：张宁峰与华友公司应遵守劳动法律法规的规定。由于张宁峰于2010年11月30日收到解除劳动合同通知，并于同日在华友公司离职移交清单的工作内容一栏中签字，且该清单中的财务状况一栏中的落款时间为2010年12月29日，因此张宁峰于2011年11月30日提起仲裁申请并未超过仲裁时效。虽然张宁峰与华友公司签订的劳动合同的附件二《年收入约定（以下涉及年薪均为含税）》中约定剩余年薪在每年度根据年度业绩指标考核成绩给予发放，但因双方对该合同的附件三《年度业绩考核指标约定》未作出明确的约定，且华友公司亦未提供其他充分证据证明张宁峰的年度业绩指标考核未达标，其有权对张宁峰的剩余年薪不予发放，因此该院认为华友公司应根据张宁峰的年薪收入、实际工作情况以及其已收到的工资报酬等情况支付张宁峰的剩余年薪，但张宁峰对其剩余年薪的计算有误，根据劳动合同的附件二《年收入约定（以下涉及年薪均为含税）》约定的2009年度基本年薪500000元的标准（按实际工作时间计算），其中每月发放工资33000元，剩余年薪在每年度根据年度业绩指标考核成绩给予发放；2010年度基本年薪600000元，其中每月发放40000元，剩余120000元年薪在每年度根据年度业绩指标考核成绩给予发放等内容，以及华友公司在2009年9月1日至2009年12月期间每月发放张宁峰33000元，2010年度共发放张宁峰450000元，2010年11月30日，张宁峰收到解除劳动合同通知，并办理移交手续等事实，该院认为张宁峰工作期间华友公司尚应支付张宁峰剩余年薪134667元。由于劳动合同第三十条中约定的华友公司提出需求解除合同的，华友公司应支付张宁峰本聘任期其中一年度尚未兑现的全部薪酬等内容并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，因此张宁峰与华友公司应按照约定履行，现因双方的劳动关系系华友公司提出解除，因此华友公司应按约履行，又因该条中未具体明确华友公司需支付张宁峰聘任期哪一年度尚未兑现的全部薪酬，故结合张宁峰于2010年离职这一事实，该院认为华友公司应支付张宁峰2010年度尚未兑现的全部薪酬，即150000元。张宁峰要求华友公司支付奖励年薪4000000元缺乏依据，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、宁波华友置业有限公司支付张宁峰剩余年薪134667元；二、宁波华友置业有限公司支付张宁峰2010年度尚未兑现的全部薪酬150000元；上述第一至二项，宁波华友置业有限公司于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回张宁峰的其他诉讼请求；四、驳回宁波华友置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由宁波华友置业有限公司负担，鉴定费15000元，由张宁峰负担10000元，宁波华友置业有限公司负担5000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，双方当事人均不服一审判决，上诉至本院。张宁峰的上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.原审判决认定上诉人剩余年薪134667元、2010年度未兑现薪酬150000元，不符合事实。根据上诉人的银行进账记录，上诉人在合同履行期间收到的工资总额为453661元，在被上诉人没有提供相关证据的情况下，原审判决认定被上诉人共发放税前工资582000元没有事实依据。应当根据上诉人收到的金额认定工资发放金额。所以，被上诉人应当支付2009年9月至2010年12月期间上诉人剩余年薪312925元。根据双方劳动合同约定，劳动合同期限是自2009年9月1日至2014年8月31日，上诉人认为根据合同期限以及被上诉人提供的年度考核时间都可以认定，劳动合同约定的年度应当自9月1日开始至下一年的8月31日。在实际履行过程中，2010年度应当自2010年9月1日至2011年8月31日，所以被上诉人在2010年度支付的工资为94250元，还应当根据劳动合同第三十条的约定，支付上诉人2010年度尚未兑现的薪酬505750元。2.原审判决对于上诉人提交的《奖励年薪补充约定》不予认定，缺乏事实和法律依据。《奖励年薪补充约定》是依据双方的劳动合同签订的，有其合同依据，应当认定有效。上诉人与被上诉人于2009年10月19日签署了一份劳动合同，在劳动合同附件二《年收入约定》中明确了被上诉人按照宁波高新区111-7-D1、111-7-D2、111-7-D3项目实际产生的税后利润1%作为奖励年薪，对此在原审时双方均没有异议。未明确劳动合同附件二的实际履行，双方又签订了一份《奖励年薪补充约定》，约定奖励年薪的基数，预发暂时按照税后总利润5亿元计算，项目周期按照5年预计，项目完成后按照实际利润1%结算；如被上诉人提出解除劳动合同，被上诉人除支付已完成整年的奖励年薪外，还需支付聘任期内未完成年度的全部奖励年薪，而且奖励年薪的基数按照税后利润总额10亿元结算。该约定完全符合法律规定，应当认定为有效。原审法院委托的司法鉴定机构出具的司法鉴定意见书，其鉴定内容超过委托范围而带有明显的偏向性，不应当作为定案的依据。该意见书所采用的鉴定方式是利用高倍显微镜肉眼观察进行，这种方式是通过对比样本和检材上的印章的形状对真伪作出判断，该方式决定其对印鉴真伪鉴定的有效性较高，对印章形成时间鉴定的有效性较低或无法鉴定。鉴定报告的第二项结论称送检印文的形成时间无法鉴定，又怎么能够明确认定盖印的时间不是2010年3月至4月呢？鉴定意见书第3页检验的第3项中称“检材”打印文字的炭黑颗粒散点与所盖的“宁波华友置业有限公司”印文有交叉，打印的炭黑颗粒散点在印文油层上凝结；两者的朱墨时序为：所盖印文形成时间在先，打印文字形成时间在后。该陈述明显超出了鉴定的范围，而且带有明显的对上诉人不利的偏向性，违反了鉴定机构公平公正的基本原则。所以上诉人认为鉴定机构所出具的司法鉴定意见书缺乏科学依据，而且带有明显的偏向性，不应当作为定案的依据，应当重新进行鉴定。即使按照司法鉴定的结论认定盖印的时间不是上诉人陈述的2010年3月至4月期间，但是《奖励年薪补充约定》上所盖的被上诉人公司的印章是真实的，而且没有证据证明加盖印章没有经过被上诉人的同意，应当认定该协议合法有效，被上诉人应当按照《奖励年薪补充约定》履行其义务。3.被上诉人按照项目实际产生的税后利润的1%作为奖励年薪支付上诉人，是双方劳动合同附件的约定，即使没有《奖励年薪补充约定》中的规定，被上诉人也应当履行付款义务。在上诉人与被上诉人签订的劳动合同附件二《年收入约定》中明确规定被上诉人按照宁波高新区111-7-D1、111-7-D2、111-7-D3项目实际产生的税后利润1%作为奖励年薪。宁波高新区111-7-D1、111-7-D2、111-7-D3项目就是对外公布的华友置业华城花园项目。根据宁波住宅与房地产网上公布的华城花园销售备案登记资料，华城花园分为一期，二期，华城花园一期2011年开盘，目前已经销售部分的税后利润为240710206元。项目一期销售尚未过半，税后利润就超过2亿元，由此可见，《奖励年薪补充约定》约定的该项目5亿元税后利润基数完全可以达到。即使按照劳动合同附件二的约定，根据被上诉人已得利润的1%计算，目前被上诉人应当支付给上诉人的奖励年薪也超过了240万元。4.原审判决应认定本案中双方之间的劳动关系是被上诉人单方面提出解除，在此情况下，被上诉人应当按照双方劳动合同及附件、《奖励年薪补充约定》的规定，以项目税后总利润10亿元的基数，以5年为项目周期，支付2009年、2010年度两年的1%的奖励年薪4000000元。
华友公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人无需向被上诉人支付剩余年薪134667元及2010年度尚未兑现的全部薪酬150000元。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人年度考核不合格，上诉人无需向被上诉人支付剩余年薪，上诉人解除与被上诉人的劳动关系属于因劳动者过错而解除，不构成违约，且违约金条款与法律条文及劳动合同双方当事人的真实意思表示相悖，属于无效条款。1.原审法院不予认定上诉人对被上诉人考核不合格的事实是错误的。根据上诉人与被上诉人在劳动合同附件二中的约定，被上诉人2009年度的基本年薪为500000元人民币，每月发放工资33000元，剩余年薪根据年度业绩指标考核成绩给予发放。2010年度基本年薪为600000元，其中每月发放40000元，剩余120000元年薪根据年度业绩指标考核成绩给予发放。在劳动合同中明确约定了年度业绩考核成绩的指标见附件三，约定在劳动合同签订时已经存在并作为劳动合同不可分割的一部分，在约定中虽然没有明确年度的具体时间，但根据考核指标内容可以推定考核指标的前两年应分别指2009年度和2010年度。上诉人对被上诉人进行的考核也是按照该指标进行，故考核指标是明确的，并非一审法院认定的“该约定缺乏完整性”。且上诉人已经实际对被上诉人进行了考核，被上诉人在一审中也认可了上诉人对其进行行为考核及业绩考核的事实。根据考核结果，被上诉人2009年度考核成绩为47.65分，属于考核等级中的D级，不予发放年薪剩余部分。劳动合同中明确约定了考核，且上诉人已经实际对被上诉人进行了考核，故一审法院在本案中不予认定被上诉人考核不合格的事实是错误的。2.上诉人解除与被上诉人的劳动关系属合法解除，不需要向其支付违约金，且违约条款与法律条文和劳动合同双方当事人的真实意思表示相悖，属于无效条款。被上诉人在上诉人处工作期间，存在着经常迟到、旷工、不按公司制度考勤、对所负责项目不管不问等情况，并且其年度考核为不合格，上诉人在万般无奈之下根据公司规定及相关法律规定解除了与其的劳动关系，因此，上诉人在劳动关系期间并无违约行为，不需要向其支付违约金，而一审法院却没有认定被上诉人违约的事实。退一步讲，双方劳动合同中约定的违约金条款也是无效的，根据劳动合同法的相关规定，除竞业禁止与专业培训外，用人单位不得与劳动者约定违约金条款，而本案双方并不存在法定可以约定违约金的情形，故劳动合同中的违约金条款是无效的。虽然劳动合同法没有明确禁止约定由单位承担的违约金，但是在本案争议的条款是一个整体，是一个对等的相互约束的条款，这也是双方在合同签订时的真实意思表示，所以这个条款要么有效，要么无效，不可能同一条款中部分有效，部分无效。
二审期间，张宁峰提供下列证据：1.透明售房网项目信息2份，证明截止2012年12月12日，华城花园项目一期已经销售39174.77平方米，已售均价19164.81元，二期销售48.85平方米；2.地块出让结果公示表1份，证明华城花园项目整个地块的成交价格为44672.56万元；3.华成花园项目技术经济指标1份，证明D1、D2、D3地块的具体划分和面积；4.公证书1份，证明根据华友公司2010年度预算，D3地块的税费预算为47183.25万元，建设费用合计30276.49万元；5.利润计算清单1份，证明根据华城花园备案的销售情况和2010年度预算初步测算，华城花园已销售部分的税后利润为283076888元。6.上诉人张宁峰收到工资清单共18张。本院认为，上述证据上诉人未在一审举证期限内提供，亦不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的新的证据情形，华友公司也不同意对此予以质证，因此上述证据不能作为认定案件事实的依据，本院对此不予采纳。
对当事人争议证据和事实的分析：
1.关于《司法鉴定意见书》及《奖励年薪补充约定》能否作为定案依据。本院认为，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。委托鉴定的事项包括《奖励年薪补充约定》中印章和文字的形成时间，鉴定结论关于《奖励年薪补充约定》中的印章不是在2010年3月至4月期间盖印形成，仍属于形成时间方面的结论。张宁峰主张该结论超出鉴定的范围，理由不能成立。打印文字和印章盖印时间的鉴定，通常通过与检材中打印文字和印章的陈旧老化特征进行对比的方式进行，由于检材与样本的打印文字系不同机具打印而不具有对比性，而检材印章与样本印章系同一印章所盖，故具有对比可能。另外在鉴定仪器的使用上综合运用立体显微镜、体视显微镜以及文检仪。故鉴定意见书据此得出鉴定结论检验方式符合科学性。张宁峰主张鉴定机构利用高倍显微镜肉眼观察进行鉴定，不足以认定检材盖印时间不是2010年3月至4月间形成的结论，与事实不符，理由不能成立。因此，本院对张宁峰申请重新鉴定，不予准许。根据鉴定结论，《奖励年薪补充约定》中印章盖印时间非2010年3月至4月间，这与张宁峰在一审中陈述系2010年3月至4月间相矛盾。另外，《奖励年薪补充约定》从其形式上看，是华友公司与其聘用的公司总经理之间的协议。通常情况下，应当是公司董事会或者董事长出面与张宁峰签订，比如先前的《劳动合同》，但《奖励年薪补充约定》中并无相关人员的签名。张宁峰作为公司总经理有机会接触公司印章，也影响了该补充约定的证据证明效力。因此，《奖励年薪补充约定》的证据证明力较低，不足以证明双方当事人已经就奖励年薪达成了合意的事实，本院不予采纳。
2.关于宁波高新区111-7-D1、111-7-D2、111-7-D3项目的实际利润。本院认为，一审中，张宁峰以《奖励年薪补充约定》为依据，主张项目实际利润约定为10亿元。根据前面所述，本院对该证据不予采纳。二审中，张宁峰主张截至2012年12月12日前的项目税后利润为240710206元。但即使不考虑张宁峰所提供的证据为失权证据，其所主张的利润，是以百分之一百销售率计算，未考虑项目结束后客观上可能存在的仍未销售的房屋面积、也未考虑销售成本、融资成本等，其计算方式不符合会计学原理。因此，对张宁峰二审中主张截至2012年12月12日前的项目税后利润为240710206元，项目结束后的利润完全可以达到5亿元，本院不予采信。
3.关于华友公司对张宁峰考核结果为不合格的事实依据。本院认为，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，应当由用人单位负举证责任。华友公司依据其对张宁峰的考核不合格的结果，决定解除与张宁峰的劳动关系，华友公司应当对考核不合格所依据的事实承担举证责任。华友公司在一审期间提供的考核分数汇总表、业绩考核表、员工行为考核表、考勤汇总表、考情情况查询报表等证据，上述证据属于统计汇总表格或公司其他参加考核的员工的主观性意见，不能直接反映张宁峰的工作实际情况。因此，不能作为张宁峰考核不合格的事实依据。华友公司主张张宁峰的考核结果为不合格，缺乏事实依据。
综上，结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：用人单位以劳动者存在过失解除劳动合同，应当符合劳动合同法第三十九之规定。年度考核结果为不合格并不是法定的可以解除劳动合同的事由。况且华友公司所提供的证据也不能证明张宁峰考核结果为不合格符合客观事实。因此，华友公司解除其与张宁峰的劳动合同属于违法解除。华友公司据此主张无需支付张宁峰剩余年薪，理由不能成立。劳动合同部分无效，不影响其他部分的效力，不以劳动合同中表现为同一条款而排除其适用。劳动合同第三十条分别约定了华友公司的违约责任和张宁峰的违约责任，二者相互独立。华友公司以关于张宁峰的违约责任的约定无效为由，主张华友公司的违约责任约定也无效，缺乏法律依据，理由不能成立。原审法院依据有效约定判决华友公司支付尚未兑现年薪，依法有据，应予以维持。张宁峰主张按照《奖励年薪补充约定》的约定要求华友公司支付奖励年薪400万元，因《奖励年薪补充约定》的真实性不能确定，而缺乏事实依据，不能予以支持。而劳动合同附件二所约定的奖励年薪，系按照宁波高新区111-7-D1、111-7-D2、111-7-D3项目实际产生的税后利润计算，目前该项目尚未结束，无法确定实际利润额。因此，关于奖励年薪张宁峰可以在项目终结后，按实结算，另行主张权利。本案中，本院对此不予支持。
综上，二上诉人的上诉请求及理由，均缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张宁峰、上诉人宁波华友置业有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 梅亚琴
二〇一三年二月四日
代书 记员 吴佳易