江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终7981号
上诉人（原审原告）：常熟市怡泰隆针织印染有限责任公司，住所地江苏省常熟市新港镇周家桥村。
法定代表人：顾美华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范立兵，该公司职员。
委托诉讼代理人：周红华，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：常熟市第一人民医院，住所地江苏省常熟市书院街*号。
法定代表人：陈波，该院院长。
委托诉讼代理人：朱天翊，该院职员。
委托诉讼代理人：孙仕良，国浩律师（苏州）事务所律师。
上诉人常熟市怡泰隆针织印染有限责任公司（以下简称怡泰隆公司）因与被上诉人常熟市第一人民医院（以下简称常熟第一医院）追偿权纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2016)苏0581民初13665号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月22日立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
怡泰隆公司向本院提出上诉请求：1、撤销原判，依法发回重审或者改判；2、一审、二审案件受理费由常熟第一医院负担。事实和理由：一审程序违法，怡泰隆公司申请重新鉴定，一审法院未予准许；司法鉴定中心的报告结论与事实不符，不能作为证据使用，应该重新鉴定。
常熟第一医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
怡泰隆公司向一审法院提出诉讼请求：1.常熟第一医院赔偿怡泰隆公司经济损失806500元；2.诉讼费用由常熟第一医院承担。一审审理中，怡泰隆公司将诉讼请求变更为：1.常熟第一医院赔偿怡泰隆公司经济损失1820815.86元（调解赔偿金1006500元、医药费11415.86元、安全生产监督管理局责令停产损失540000元、安全生产监督管理局罚款250000元、司法鉴定费12900元）；2.诉讼费用由常熟第一医院承担。
一审法院经审理查明事实如下：余涛（男，1995年8月17日出生，居民身份证号码，汉族，住河南省××店乡××组）系怡泰隆公司员工，双方于2016年3月1日签订劳动合同，但怡泰隆公司未为余涛缴纳社会保险。2016年5月19日，余涛在工作中受伤，送至常熟第一医院处救治，后因抢救无效死亡，共花费医疗费11415.86元，居民死亡医学证明（推断）书载明余涛死亡原因系挤压伤。
一审另查明：余信堂（1968年6月29日出生）系余涛父亲，严方娥（1975年1月5日出生）系余涛母亲，两人均在常熟务工。2016年5月21日，余信堂、严方娥诉至一审法院，要求怡泰隆公司赔偿因余涛死亡而产生的各项损失合计101万元【（2016）苏05181民初5564号】，该案审理中，双方声明：怡泰隆公司与余涛于2016年3月1日订立劳动合同，但公司尚未为余涛缴纳任何保险，余涛在工作中发生事故身亡，对余涛的死亡赔偿，双方均不以工伤处理，直接以人身损害赔偿进行处理。后双方达成调解协议，怡泰隆公司赔偿余信堂、严方娥因余涛死亡而产生的各项损失合计1006500元,现怡泰隆公司已向余信堂、严方娥全额支付赔偿款。
一审审理中，应怡泰隆公司的申请，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对常熟第一医院针对余涛的诊疗行为有无过错；如有过错，与余涛的死亡之间有无因果关系及原因力大小进行鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2017年5月3日出具司鉴中心[2017]病鉴字第53号《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》，该鉴定意见书分析认为：1.关于患者余涛的死亡原因，本例患者余涛因工作时不慎被卷入印刷机中，致臀部、腰背部、大腿及上肢等多处受伤，于2016年-5-194:50至常熟第一医院就诊，入院时神志尚清，烦躁不安，面色青紫，呼吸急促明显，末梢氧饱和度80%左右，并逐渐出现意识模糊不清，急诊予颈托固定，保留经口气管插管，气道内可吸出较多血性液体，气道内球囊辅助通气，患者血压测不出。辅助检查血红蛋白为65g/L。初步诊断：多发伤，挤压伤，创伤性休克：腹膜后出血？骨盆骨折？脊髓损伤？心肌损伤，肺挫伤，急性肾功能不全，肝功能受损，胰腺损伤？代谢性酸中毒，高乳酸血症，高钠高氧血症。入院后，医方予以补血、止血、强心等对症治疗及心肺复苏术等，仍无法恢复有效心搏，至当日9:40患者仍未恢复自主心律，心电图呈无心电活动，血压测不出，无自主呼吸，宣布临床死亡。就现有委托方提供的案情及病史资料记载，综合分析，余涛的死亡原因符合遭钝性物体（印刷机）挤压致全身多部位损伤引起创伤合并失血性休克。2.关于常熟第一医院的医疗行为，本例患者余涛因遭钝性物体（印刷机）挤压致全身多部位损伤严重，其创伤（合并失血）性休克的发生时病情进展及恶化的结果。患者入院后，医方请EICU会诊并收住入院，给予严密生命体征监护，机械通气呼吸支持，完善相关检查，并予以补血、止血、强心等对症治疗及心肺复苏术等，符合规范，未见不妥。但审查病史资料发现，常熟第一医院在对患者余涛的诊疗过程中，存在一定的不足，具体如下：本例患者余涛遭钝性物体（印刷机）挤压致全身多部位损伤引起创伤合并失血性休克，其身体部分脏器被挤压后破损，被挤压的肌肉充血肿胀和体液渗出，使循环液量急剧下降。在此过程中使用修复性液体补充及替代（如复方乳酸钠林格氏液、复方乳酸钠等渗糖液，代血浆等补充等张的修复液）相较于等渗低张的生理盐水，对于等待输血及缓和失血性休克进展可有一定帮助。考虑到本例患者损伤严重，入院不久就处于休克状态，SAPSⅡ及APACHEⅡ评分死亡率高，救治困难等因素，上述医方的不足在患者余涛死亡结果中作用轻微。3.关于医疗过失行为参与度评定，参与度评定的依据应遵循法医学因果关系判定准则，在法医学鉴定实践中，参与度评定尚属于学理性探讨内容，参与度大小的把握存在一定的主观因素。因此，鉴定人对于参与度的评定仅为供审判参考的学术性意见，而非确定审判赔偿程度的法定依据。就本例而言，患者余涛因遭钝性物体（印刷机）挤压致全身多部位损伤严重并进行性进展及恶化，救治困难，是其死亡的根本原因。医方常熟第一医院在对患者余涛的诊疗过程中，对于修复性液体补充及替代的选择存在一定的不足，但上述不足在患者余涛死亡结果中作用轻微，建议参与度为5%-15%。综合分析后，鉴定意见为：常熟第一医院对患者余涛的诊疗存在一定的不足，上述不足在患者死亡结果中作用轻微，建议参与度为5%-15%。为此，怡泰隆公司支付鉴定费12900元。
针对该鉴定结论，怡泰隆公司认为鉴定单位以“常熟市第一人民医院对患者余涛的诊疗存在一定的不足，上述不足在患者死亡结果中作用轻微……”的鉴定结论是不负责任的，理由为：1.常熟第一医院病案资料记载混乱，延误诊断，抢救措施不当；2.鉴定意见书载明“入院后，医方予以补血、止血、强心等……”可见，鉴定中心认为补血的重要性。但鉴定中心没有注意到患者4:50到医院，而补血是从8：55开始，对于一个急诊、急需抢救者来说，4个小时是不正常的。故申请重新鉴定。一审法院经审查认为，余涛诊疗病案在移送鉴定前已经质证，怡泰隆公司对其真实性不持异议，可作为鉴定依据；且怡泰隆公司也未有证据证明鉴定程序不当或存在其他不足，故一审法院对怡泰隆公司重新鉴定的申请不予准许。
常熟第一医院对该鉴定结论不持异议，但发表如下意见作为参与度考量的因素：1.依据《低血容量休克复苏指南》《实用重症医学》，液体复苏治疗时刻选择使用晶体溶液和胶体溶液（如白蛋白和人工胶体），液体复苏治疗常用的晶体溶液为生理盐水和乳酸林格液。按照复方乳酸林格液等药品说明书，乳酸性酸中毒已显著时应当禁用。本案中患者有严重的乳酸性酸中毒。2.我院在急诊和住院期间对患者均已使用药品“长源血安”琥珀酰明胶注射液扩容，该药品为含4%琥珀酰明胶（改良液体明胶）的血浆替代液，属鉴定意见书中所述的代血浆范畴。
以上事实，有病历、出院记录、医疗费票据、居民死亡医学证明（推断）书、（2016）苏05181民初5564号民事调解书、付款凭证、鉴定报告、当事人陈述、一审法院调查笔录及本案庭审笔录等在卷佐证。
一审法院认为，劳动者在履行职务中伤亡，且劳动者伤亡亦有第三人侵权行为的因素，在此种情况下，受害者或其家属与用人单位达成赔偿协议，并明确表示赔偿协议的性质非工伤赔偿，而是属于雇主责任赔偿，在用人单位向受害者或其家属支付赔偿费用后，可依据侵权责任法的规定向侵权第三人追偿。本案中，怡泰隆公司虽与余涛构成劳动关系，但就余涛因工死亡赔偿事宜，怡泰隆公司与余涛家属达成的赔偿协议性质为雇主责任赔偿，且怡泰隆公司已向余涛家属支付了赔偿协议约定的赔偿金额。故怡泰隆公司可依据侵权责任法的规定向常熟第一医院进行追偿，常熟第一医院根据过错责任原则承担相应的赔偿义务。经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，常熟第一医院对患者余涛的诊疗存在一定的不足，在患者余涛死亡结果中作用轻微，建议参与度为5%-15%。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定程序合法，结论并无不当，予以采信，考虑到患者余涛死亡的根本原因系其自身损伤严重、救治困难，一审法院酌定常熟第一医院对怡泰隆公司的合理损失承担10%的赔偿责任。
关于怡泰隆公司所主张的损失，一审法院认定如下：
1.怡泰隆公司向余涛父母支付的调解赔偿金1006500元。一审法院认为，该金额系怡泰隆公司与余涛父母自愿协商而成，常熟第一医院不予认可，不能作为常熟第一医院向怡泰隆公司承担赔偿责任计算的基础，而应对余涛死亡损失依据法定赔偿项目和标准进行核算，作为常熟第一医院承担赔偿责任的基础。审理中，双方对因余涛死亡而产生的人身损害赔偿项目确认为医疗费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、丧葬费及近亲属处理丧葬事宜所产生的误工费、交通食宿费。怡泰隆公司与常熟第一医院对医疗费11415.86元、死亡赔偿金743460元、丧葬费30891.5元无异议，予以确认；对精神损害抚慰金，结合怡泰隆公司的过错程度，酌定怡泰隆公司承担5000元；对被扶养人生活费，怡泰隆公司未有证据证明余涛存在被扶养人的情况，一审法院不予认定；对余涛近亲属处理丧葬事宜所产生的误工费、交通食宿费，怡泰隆公司未提供相应的票据，一审法院酌定为5000元。
2.怡泰隆公司主张的常熟市安全生产监督管理局生产安全事故罚款250000元及停产损失540000元，系其自身安全生产事故所致，与常熟第一医院并无关联，一审法院不予支持。
3.怡泰隆公司主张的鉴定费12900元，有票为凭，予以支持。
综上，常熟第一医院对怡泰隆公司承担的赔偿金额为（11415.86+743460+30891.5+5000）×10%+5000=84076.74元。遂判决如下：一、常熟市第一人民医院于判决生效之日起十日内赔偿常熟市怡泰隆针织印染有限责任公司人民币84076.74元。二、驳回常熟市怡泰隆针织印染有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10594元，鉴定费12900元，合计23494元，由常熟市怡泰隆针织印染有限责任公司负担21253元，常熟市第一人民医院负担2241元。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，怡泰隆公司上诉要求对常熟第一医院在治疗余涛过程中存在的过错程度进行重新鉴定，但怡泰隆公司未能举证证明一审审理期间委托的鉴定机构司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心在本案医疗事故鉴定中存在鉴定程序不当，或者鉴定结论错误的证据，怡泰隆公司要求重新鉴定的上诉请求不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21188元，由上诉人常熟市怡泰隆针织印染有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯月青
审判员 唐 蕾
审判员 孙晓蕾
二〇一七年十一月二十日
书记员 沈 伟