广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终3440号
上诉人（原审原告）：刘燕平，女，1986年11月28日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：叶伟玲，广东新本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张燕君，北京德恒（深圳）律师事务所。
被上诉人（原审被告）:李曲波,男，1983年7月3日出生，汉族，身份证住址：湖北省天门市。
委托诉讼代理人：陈滨宏，广东圣和胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁剑标，广东圣和胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘成平，男，汉族，1966年3月14日出生,身份证住址：广东省深圳市福田区
委托诉讼代理人：陈滨宏，广东圣和胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁剑标，广东圣和胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市浪骑游艇会有限公司，住所地：深圳市大鹏新区南澳街道东山社区新东路88号。
法定代表人：潘高峰。
上诉人刘燕平因与被上诉人李曲波、刘成平、深圳市浪骑游艇会有限公司（以下简称浪骑公司）健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初24885号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人刘燕平上诉请求：1.请求依法撤销�审判决书，并依法判决被上诉人连带赔偿上诉人医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，共计人民币188492.85元；2.被上诉人承担案件一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，存在错误。1.一审判决确认上诉人与李曲波调换位置后，由上诉人坐在驾驶位上对摩托艇进行操控并据此认定“现有证据证明原告落水受伤原因更多是因为坐在驾驶位上操控不当所致。”是错误的。第一，上诉人与李曲波调换位置之后，上诉人虽然坐到了驾驶位上,但摩托艇的油门和驾驶把手一直是由李曲波控制的，上诉人自始至终未操控摩托艇。被上诉人没有提交任何证据证明上诉人落水受伤是因为上诉人自己驾驶摩托艇操控不当所致。第二，上诉人甚至不清楚摩托艇的油�在哪个地方，在一审庭审中还错误地表述为摩托艇的油门是用脚踩的，李曲波当庭纠正：“摩托艇的油门并非脚踩，而是类似自行车的刹车装置时用手捏控的”,这恰恰更能推断上诉人实际上从来都没有开过摩托艇，如果当时摩托艇由上诉人驾驶操控，那么上诉人不可能不知道摩托艇的油门在哪里。第三，李曲波主张“因原告错误地拔出安全钥匙，导致摩托艇瞬间熄火停在原位被海浪袭击而发生了意外事故”没有事实依据，没有任何证据证明。这一说法李曲波在事故发生之后将近一年从未提及，直至本案庭审时才第一次提出，若真如李曲波所述，这么重要的事实，他在媒体采访时或在南澳调解时早应提出。第四，在上诉人提交的南澳调解的录音中，上诉人明确提到当时事故发生时：“李先生就说让我把手放在仪表盘�里不要挡住他加油门，那个仪表盘上面是没有什么抓的，然后可能是急转弯的时候甩下来，他当时就这么扯了一下我，”该陈述李曲波也当场表示认同。从该陈述及李曲波当时的自认可知，发生事故之时摩托艇的操作驾驶人是李曲波，而非上诉人。至于李曲波在庭上否认该事实，其目的是为了逃避法律责任。2.一审判决关于“现有证据不足以证明被告李曲波对原告实施了侵权行为”的认定是错误的。游玩当天，李曲波开着摩托艇载着上诉人出海后，上诉人与李曲波调换了位置，上诉人虽然坐到了摩托艇前面的驾驶位，但摩托艇油门及驾驶把手一直是由李曲波控制的，李曲波让上诉人的手不要挡住其加油门；急转弯时因速度过快，导致上诉人落水且落水瞬间右手臂撞到摩托艇，造成右手臂粉碎性骨折的事实。2016年7月12日双方在南澳人民调解委员会调解时，李曲波当场表示对上诉人描述的事发经过没有异议，是其本人驾驶摩托艇造成上诉人受伤的。3.一审确认李曲波有摩托艇的驾驶资质，系认定事实不清。李曲波主张其持具备摩托艇的驾驶资质，但其向法庭提交的证据是“中华人民共和国游艇驾驶证”，并非摩托艇驾驶证，上诉人认为：游艇驾驶证并不能直接证明其具备摩托艇的驾驶资质。众所周知，游艇和摩托艇是两种不同的交通工具，摩托艇更像是一种竞技类的休闲娱乐船只，两种船只的驾驶技能应该是不一样的。在我国的现行法律法规中，没有任何一条法律规定持有游艇驾驶证就可以驾驶摩托艇。依据《中华人民共和国船员培训管理规则》第九条之规定了海船船员岗位适任培训项目，其中第十八项是“游艇操作人员”第十九项是“摩托艇驾驶员”。可见，摩托艇和游艇的培训考核是两个不同的项目，不可混为一谈。浙江省、三亚市等地区还专门颁布了关于摩托艇驾驶员培训、考试和发证办法，规定摩托艇驾驶员应通过培训，通过理论考试和实际操作评估考试合格后方可上岗。可见，持有游艇驾驶证并不代表其具备驾驶摩托艇的资质。综上，一审判决认定事实不清，存在错误。二、李曲波应对本次事故承担全部责任，赔偿上诉人的全部损失，第一，李曲波驾驶摩托艇造成上诉人右手臂受伤，实施了侵权行为；第二，上诉人因本次事故遭受了严重的损害，右手臂上的伤被评定为伤残拾级，无论是从身体上还是精神上都遭受了巨大的痛苦；第三，上诉人的损害结果与李曲波的侵权行为有直接的因果关系；第四，李曲波驾驶摩托艇应尽合理的注意义务控制好速度，但李曲波过于自信，开得飞快并且急转弯，最终导致上诉人受伤，李曲波主观上存在过错。三、被上诉人刘成平是本次活动的组织者、被上诉人浪骑公司是管理者，二者均未尽到相应的安全保障义务，存在过错，应承担连带赔偿责任。
被上诉人李曲波、刘成平答辩称：一、答辩人认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院判决予以维持。二、刘燕平上诉理由不能成立，其具体的事实和法律依据如下：（一）刘燕平并无实质证据且形成证据链以证明答辩人对其实施侵权行为。1．刘燕平陈述因李曲波的驾驶原因导致其落水依据不足。首先，本案并无任何证据反映事件的发生是李曲波驾驶摩托艇期间，且由其驾驶原因所致。刘燕平是在李曲波驾驶出波后�求坐到驾驶位上驾驶摩托艇，现于案件诉讼中又出于追究李曲波责任的原因而改变说法，所作出的单方陈述并无证据支持，依法应当不予采信。其次，由答辩人于庭前补充的摩托艇实体相片可见，摩托艇的结构更接近于艇船而并非陆上的摩托，从二个座位的设计看，如果由李曲波从后操作驾驶，实质上对前座（驾驶座）形成环抱的保护状态，故在正常驾驶中，并不可能对刘燕平造成任何伤害结果。再次，刘燕平曾于一审庭审过程中，陈述其落水的原因是李曲波驾驶中突然将摩托艇的头部提起，以致其受惊落水，现又主张为“李曲波让上诉人的手不要挡住其加油门，急转弯时因速度过快导致上诉人落水且落水瞬间右手臂撞到摩托艇”，其前后陈述不相符。一审庭审时，李曲波已当庭指出摩托艇在行驶过程中是不可能把头部提起来的。刘燕平对其受伤的原因也仅仅陈述为“可能是急转弯的时候甩下来”，可见其对所陈述的理由前后不相符，甚至存在矛盾。2．李曲波关于事件发生原因的陈述更具合理性。（1）如为答辩人驾驶，则摩托艇行进过程中，刘燕平在前座处于答辩人环抱之内，答辩人的身体对其形成外围保护，行驶扩展中发生意外受伤的可能性不大。（2）鉴定报告反映刘燕平的受伤部位在右手臂上段，如属加速过程中摔出，则并不符合加速行进过程中惯性力的作用结果。正常的加速行进过程中，如乘坐人摔出，头部、肩部均应在外并在后入水，不可能与摩托艇发生碰撞，不会导致受伤的结果。（3）相反，按照李曲波的陈述，导致受伤的原因是刘燕平在驾驶过程中错误拔出停止安全钥匙，导致摩托艇于快速进行中紧急停车中类似急刹车，被后浪推动失去稳定使二人入水所致。该陈述�具合理性，且更符合刘燕平的受伤位置，即为摩托艇急停过程中产生向前的惯性力，加上后浪跟进的快速推动，导致坐在驾驶位的刘燕平向前与摩托艇的驾驶台发生激烈的碰撞而导致受伤，这种伤害明显区别于落水与水面碰撞可能导致的伤害后果。（二）答辩人对于刘燕平受伤的后果并无过错的责任。1．答辩人与刘燕平均为成年人互相邀约游玩，答辩人并非组织者，双方事先未约定游乐项目安排，答辩人也未向刘燕平收取任何报酬、费用，仅是在游玩过程中共同同意驾驶摩托艇出海，属于双方的临时合意，并非处于答辩人一方的事先安排，故不存在答辩人应事先向刘燕平告知安全注意事项并承担责任的问题。2．刘燕平作为成年人，也应具备驾驶摩托艇出海的相关风险有充分的认知。且驾驶过程中为其主动提出自行驾驶，更反映其属追求驾驶刺激，理应合理承担其风险后果。海上摩托艇运动本身蕴含风险，刘燕平作为成年人主动随同答辩人一同骑摩托艇出海，其本身亦应尽足够的注意义务避免损害发生，刘燕平自身操作不当，不慎被海浪撞击摩托艇后抛出导致右肱股粉碎性骨裂，其损害结果与答辩人并无关联，其主张答辩人存在过错并无依据。3．李曲波拥有游艇驾驶，且其A1驾驶资格可以驾驶任何长度的游艇。同时，李曲波在中国香港地区取得《游乐船只操作人合格证书》，取得摩托艇的驾驶资格（香港地区认可及颁发），现阶段广东地区并未对摩托驾驶的驾驶资格作出规定，不应当认为李曲波不具备摩托艇的驾驶资格。因此，是否具备摩托艇驾驶资格不是答辩人应当承担责任的理由，且李曲波确实已取得摩托艇的驾驶资格，刘燕平的理由并不成立。4．刘成平并非娱乐活动的组织者，也未组织刘燕平驾驶摩托艇出海游乐，提出驾驶摩托艇属于刘燕平自己所提出来的想法，与刘成平之间并无关系，刘燕平屡次妄加职责刘成平，实则是为了追求赔偿而恶意为之。（三）事件发生后，答辩人已尽合理救助义务，但刘燕平的恶意指责，导致答辩人承担重大损失后果。事件发生后，答辩人已及时将刘燕平送医院治疗并垫付大部分医疗费用，使被人第一时间得到救治，伤情得到了恢复。现刘燕平并未理解和体谅答辩人对其帮助和付出，导致李曲波承受了巨大压力，并因此丧失了继续工作的机会，使李曲波无辜承担了巨大的经济压力和精神压力，刘燕平处理方式和产生和后果，都让答辩人难以接受。综上：刘燕平作为成年人，其应当对自身行为负责，并对自身安全有绝对的保障义务，刘燕平与李曲波基于自愿一同骑行摩托艇出海，所发生的事件纯属刘燕平自身原因所致，且答辩人均对损害结果的发生没有任何过错，刘燕平要求答辩人承担损害赔偿责任缺乏事实和法律依据，请求二审法院查明事实并维持一审判决。
被上诉人浪骑公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
刘燕平一审的诉讼请求为：1.李曲波、刘成平、浪骑公司连带赔偿刘燕平损害188492.85元（其中医疗费46706.12元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费800元、营养费9000元、护理费21920.4元、误工费18019.73元、交通费5000元、鉴定费3780元、残疾赔偿金89266.6元、精神损害抚慰金1万元，扣除垫付的2.8�元后，共计188492.85元）；2.本案诉讼费由李曲波、刘成平、浪骑公司承担。
原审法院经审理查明，2016年6月16日，刘燕平与刘成平及其他朋友一起相约到深圳市××鹏新区的海边游玩，刘燕平乘坐李曲波驾驶的摩托艇离港出海，在行驶至较为宽阔的海面时，刘燕平与李曲波交换位置，由刘燕平坐在摩托艇前面的驾驶位上，李曲波坐在后面的乘客位上。突然摩托艇发生急转弯，刘燕平被海浪冲到海里，手臂因打在摩托艇上受伤。
事故发生后，刘燕平被送往到深圳市�二人民医院住院治疗至2016年6月24日，共计8天。出院诊断：右肱骨干粉碎骨折、右肩关节软组织损伤、右侧桡神经挫伤、右侧臂丛神经损伤待排。出院医嘱：继续口服营养神经药物，合理功能锻炼；建议拆线后行右上肢神经电生理检查，如发现臂丛神经损伤不除外进一步手术治疗；门诊就诊康复科指导功能锻炼；定期复查，不适随诊；出院后全休三个月，住院期间陪护一人。
2016年9月29日，刘燕平经广东南天司法鉴定所鉴定，为十级伤残；鉴定费3780元已由刘燕平支付。
关于医疗费支�情况，刘燕平确认李曲波已为刘燕平垫付医疗费2.8万元，刘燕平住院期间共花费医疗费合计45362.7元，扣除李曲波垫付的2.8万元后，自付17362.7元。刘燕平提交门诊医疗费票据1343.42元，其中刘燕平使用医保扣费290.58元，自付1052.84元。李曲波主张刘燕平应当扣除其中的医保部分。原审法院经查，刘燕平用于其本人身上的用药清单显示医疗费总额为46706.12元，其中李曲波垫付医疗费2.8万元、医保扣费290.58元、刘燕平自付18415.54元。
另查刘燕平系城镇户口，事故发生时29周岁。
刘燕平提交其2014年10月至2016年9月期间的社保清单，显示刘燕平在事故发生前一年的社保缴费基数为2030元/月。刘燕平提交了事故发生前一年的银行流水，银行流水未显示工资项。刘燕平提交深圳市真天然商贸有限公司于2016年10月27日作出的《误工证明》及《证明》，主张其事故发生前月平均工资4000元，事故发生后公司停发工资，且刘燕平每月的工资由杨继胜、张少华个人账户发放。李曲波、刘成平、浪骑公司认为没有《劳动合同》佐证，对《误工证明》真实性不予认可。
刘燕平提交护理费发票，主张住院期间护理费2480.4元、出院后的护理费19440元，并提交深圳市康乐兴护理服务有限公司出具的《护理证明》，证实刘燕平出院后护理81天，共计19440元。但未提交护理合同。
李曲波提交《护照》、香港海事处签发的《游乐船只操作人合格证明书》、《中华人民共和国游艇驾驶证》（以下简称《游艇驾驶证》），主张其具备摩托艇驾驶资质。上述证件均在有效期内，《游艇驾驶证》注明李曲波的资质为“A1F”。其中“A1”指所有长度的海上游艇，“F”指推进动力装置类型为机械和风的推进混合动力装置。同时李曲波确认目前深圳没有登记摩托艇所有者，其为摩托艇的管理者，并确认其租用浪骑公司的泊位停放摩托艇。
刘燕平主张其事故发生前没有坐过摩托艇，出于恐惧，出海后就要求由把位置从摩托艇的乘客位换坐到前面驾驶位上。但全程没有碰过油门和把手，李曲波让刘燕平把手放在没有抓手的仪表盘上，当天风平浪静，当摩托艇提起来急转弯时，因为刘燕平没有抓的地方，所以被浪冲起来，手臂因受到摩托艇的金属把手的撞击而被打断，李曲波当时也想把刘燕平救上水面。李曲波否认刘燕平的说法，辩称刘燕平坐在驾驶位后，李曲波仅能控制摩托艇的安全钥匙，油门及驾驶把手都没有再控制。并辩称摩托艇的油门并非脚踩，而是类似自行车的刹车装置是用手捏控的。事故发生时摩托艇的外层没有金属包裹，只有一层玻璃钢。摩托艇重量都在头部，接近1吨重。事故发生的直接原因是刘燕平在驾驶摩托艇时，错拔了安全�匙，在安全钥匙拔出后，摩托艇会立即熄火停下，故浪头会追上摩托艇造成艇身晃动，后刘燕平掉入水中，自己还为保护刘燕平安全一起被扯下水。
刘燕平主张是刘成平是事发当天活动的组织者，认为刘成平没有提前告知刘燕平水上摩托艇是一项高危的水上游玩项目，没有尽到安全告知义务。刘成平否认了刘燕平的说法，辩称当时只是提议相约去游艇会玩，但没有提出玩摩托艇，到达现场后大家看到摩托艇，才提出开摩托艇出海玩的建议，刘燕平乘坐摩托艇出海并非是刘成平的组织。
浪骑公司辩称事故发生时，刘燕平乘坐的摩托艇已到了出海较远的水域位置，超过了浪骑公司的管理范围；且其经营范围仅包括船艇停泊的位置及船艇出入的必要通道，经营区域内不具备驾艇游玩的条件。不应承担赔偿责任。
李曲波、刘成平并未因与刘燕平等人出海游玩从中获取经济利益。
原审法院认为，谁主张，谁举证。刘燕平主张李曲波、刘成平、浪骑公司要对其承担侵权责任，应举证证明李曲波、刘成平、浪骑公司对刘燕平存在侵权行为。第一、事故发生时，李曲波与刘�平共乘坐一部摩托艇，因李曲波有驾驶资质，故驾驶摩托艇出海。刘燕平作为一名成年理性的社会人，理应具备基本的安全意识和安全理念，在明知自己没有坐过摩托艇，更不会驾驶摩托艇的前提下，依然与李曲波调换位置，由自己坐在驾驶位上对摩托艇进行驾驶操控，在上述换位行为发生前，就应当意识到自己驾驶摩托艇将可能造成不利后果。而刘燕平心存侥幸，依然坐到驾驶位上，放任这种危险的发生，则应当对自己这种明知危险而依然放任的行为承担相应的法律后果。其次，刘燕平称自己此前未坐过摩托艇，出于恐惧才由乘客位换坐到了驾驶位上。一个完全的民事行为能力人在面对坐摩托艇出海的恐惧时，首先做出的反应绝非是抢先到驾驶位上操控摩托艇。刘燕平的说法与行为本身与社会经验法则及人类面对危险作出的本能反应相悖，明显不符常理。对于�燕平的解释，原审法院不予采信。现有证据证明刘燕平落水受伤原因更多是因为坐在驾驶位上操控不当所致。李曲波未从刘燕平处收取经济利益，在与刘燕平共同驾艇出海游玩时，其作为平等的民事主体，没有义务去核验刘燕平有无摩托艇的驾驶能力。刘燕平自愿做到前方驾驶位上，应当承担可能带来的不利后果。现有证据不足以证明李曲波对刘燕平实施了侵权行为。故李曲波不需对刘燕平承担赔偿责任。第二、刘成平与刘燕平一共去海边游玩，亦未因此从刘燕平处获取经济利益，刘燕平作为成年理性的社会人，不需别人提醒，本身就应当清楚驾驶摩托艇出海所可能带来的危险。刘燕平将自己放任危险的行为归咎于他人未尽提醒义务，显然有失公平。且刘燕平无证据证明刘成平是驾驶摩托艇活动的组织者且为此获利，不足以证明刘成平对刘燕平实施了侵权行为，故刘成平不需对刘燕平承担赔偿责任。第三、刘燕平未能举证证明涉案事故的发生与浪骑公司有关、未能证明涉案事故发生位置属于浪骑公司负责的范围、亦未能证明涉案驾驶摩托艇游玩的行为属于浪骑公司的经营范围，现有证据仅能证明浪骑公司提供了摩托艇的停泊位置，故无证据证明浪骑公司应对刘燕平的受伤承担赔偿责任。综上，现有证据不足以证明李曲波、刘成平、浪骑公司应对刘燕平承担赔偿责任，刘燕平应承担举证不能的不利后果，对于刘燕平的诉讼请求，原审法院予以驳回。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于�用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条之规定，原审判决：驳回刘燕平的诉讼请求。本案一审案件受理费1442元（已由刘燕平预交），由刘燕平负担。
本院二审查明，刘燕平二审交证人证言一份，但该证人并未出庭作证。涉案摩托艇具有安全钥匙的设置，启动游艇需要安全钥匙的一头连接乘坐人，一头连接摩托艇。取下安全钥匙，摩托艇则停驶。李曲波确认当时安全钥匙的一端卡在其手上，刘燕平的手放在把手里面，在李曲波手的内侧。一审时，上诉人曾称在刘燕平被甩离摩托艇时，李曲波用手扯了一把（本意是想让刘燕平不要掉到海里），但不料因李曲波这一拉扯，导致刘燕平手臂撞到了一�非常坚硬的物品，造成手臂粉碎性骨折。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为被上诉人是否应对刘燕平的受伤承担侵权责任。本院认为，承担侵权责任需要判定本案是否构成侵权的四个要件，根据刘燕平的主张，李曲波没有驾驶资质，不当驾驶存在过错。对此本院认为，首先，并非驾驶任意车辆、船只均需要资质。是否需要资质，需以法律强制性规定为标准。刘燕平未能提交驾驶涉案海上摩托艇需要相关资质的强制性法律规定，其提交的《�华人民共和国船员培训管理规则》第九条系海船船员岗位适任培训项目，并没有规定驾驶海上摩托艇需要取得相应资质，故对其该主张，本院不予支持。对于李曲波是否存在不当驾驶的问题，本院认为，涉案双方均否认自己驾驶涉案海上摩托艇，在缺乏其他证据证明的情况下，事发时是否由李曲波驾驶且李曲波是否存在不当驾驶，缺乏直接证据证明。本院认为，海上摩托艇与追求安全为上的普通客运交通工具不同，是具有一定风险的海上娱乐项目，追求驾驶的刺激感是该项目存在的意义之一，项目本身存在可能落水的风险，在按规定穿戴救生衣的情况下，落水本身并不直接导致人身伤害。落水的原因很多，由出现落水的后果来径行反推驾驶员驾驶不当并不充分。因此，即便涉案摩托艇确实系由李曲波驾驶，亦不能直接得出李曲波存在不当驾驶行为的结论。刘燕平�自述其骨折是在落水时被李曲波一拉导致碰到了坚硬物品而骨折。李曲波在刘燕平落水时拉刘燕平，本身也是出于善意，至于不幸发生骨折的后果，实非双方所愿，应属海上运动中的意外，刘燕平主张李曲波存在过错，应负侵权责任，依据不足，本院不予支持。但鉴于两人在同骑摩托艇游乐时受伤，对于刘燕平的损失，依照公平原则，可由李曲波分担一部分。在事发后李曲波已经支付了刘燕平31000元，已承担了应负的义务，故刘燕平要求其再行承担赔偿责任的主张，本院不予支持。对于刘燕平主张刘成平应承担组织者的安全保障义务的问题，本院认为，刘燕平缺乏证据证明刘成平是本案活动的组织者，刘成平、李曲波亦都没有从中谋利，刘燕平该主张缺乏依据，本院不予支持。浪骑公司作为本案的摩托艇存放机构，与事故发生并无关联，刘燕平要求其承担侵权责任，本院亦不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1442元，由上诉人刘燕平负担。
本判决为终审判决。
审判长 王雅媛
审判员 伍 芹
审判员 陈 亮
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二〇一八年六月一日
书记员 李 想