山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终9853号上诉人（原审原告）：尚玉音。上诉人（原审被告）：何凤花。委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张妍妍，山东元冠律师事务所律师。上诉人尚玉音与上诉人何凤花因合伙协议纠纷一案，不服平度市人民法院（2017）鲁0283民初3345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人尚玉音诉讼请求：1、请求二审法院依法撤销（2017）鲁0283民初3345号民事判决第二项，改判支持尚玉音一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由何凤花承担。事实和理由：一、一审法院以上诉人尚玉音为何凤花缴纳社保费无法证明系借贷关系为由驳回上诉人诉讼请求，认定事实不清。1、2015年11月27日何凤花缴纳社保费用时，双方系朋友，不存在赠与或者其他法律关系的可能。2、尚玉音已经提交出借资金的原始出处。3、双方同时去缴纳社保费用，上诉人持有缴费单据，且于当日在单据背面记载相应事项，可以证明上诉人借款给被上诉人。4、何凤花一审辩称“缴纳的社保费系其子出资”无任何证据证明。5、一审法院未传唤证人孙某，庭审程序不合法。二、一审法院以出借给何凤花的购房资金70085元系尚玉音单方书写，且婚前协议未记载为由驳回上诉人诉讼请求，系认定事实错误。何凤花辩称，关于尚玉音主张的返还借款的诉讼请求，一审判决认定双方之间借贷关系不存在，与事实相符。上诉人何凤花诉讼请求：1、撤销平度市人民法院（2017）鲁0283民初3345号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由尚玉音承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，本案案由应为同居关系析产纠纷。另外，财产分割的基础系解除同居时财产余额，而非同居期间某个投资项目的收入。1、尚玉音主张普通合伙关系的证据只有一份协议书，不能达到法定证明标准。2、何凤花与尚玉音同居期间除了共同经营梨园春歌舞厅，还有其他亏损业务。3、何凤花将在二审提交证据证明双方存在同居事实。二、一审判决适用法律错误，且判决本身不具有可执行性。尚玉音辩称，一、2017年3月19日的合伙协议书不是孤证，证据形成基础是2005年至2015年的台历原始资料、现金日记账和经营收支总表。二、本案存在何凤花不应分割财产的情形。《婚姻法司法解释（三）》第四条规定，一方有隐藏、转移、毁损、变卖夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持。2017年5月23日上午，一审法院审理另案何凤花、尚玉音离婚纠纷案件过程中，何凤花分别于开庭前4天和1天盗窃、转移共同财产和尚玉音个人财产，数额近10万元。而且尚玉音患有××，癌细胞扩散到身体各部分，现在必须进行抗癌治疗。三、2017年3月19日协议书符合法律规定，不存在“主观恶性、设计骗局”的情形。四、尚玉音、何凤花结婚后9天，双方即因为金钱问题发生家庭暴力。五、玉石生意经营失败，根据实际经营情况，何凤花应当支付尚玉音71900.89元损失。六、种猪场于1997年3月设立，投资巨大，由尚玉音及其子经营；后因场地开发建设用作他用，所以搬迁至兰底镇。故种猪场与何凤花完全无关。七、歌舞厅经营后，收支情况如下：1、2005年投入6万元进行装修、租房、购买设备；2、2008年购置住房尚玉音支付140170元；3、2010年经营玉石生意，尚玉音负债102871.78元；4、玉石经营收入为40930元；5、2015年11月27日尚玉音为何凤花垫付社保费用47228元；6、2005年至2015年歌舞厅总收入为2149280元，扣除直接支出850168元、其他支出468690元，净利润为830422元。用于购买房屋支出210000元，尚余620422元为二人均分。故尚玉音债权为629509.89元。同时，尚玉音将另案主张盗抢的玉石、海参和电脑配件等财物。八、另外，何凤花分别于2016年6月25日借尚玉音现金1万元用于购买黑茶、10月25日借现金5800元用于购买保险。尚玉音向原审法院提出诉讼请求：1、判令何凤花支付尚玉音427524元以及自起诉之日至何凤花实际给付尚玉音之日止的利息损失。2、本案诉讼费由尚玉音与何凤花均分。一审法院认定事实：尚玉音与何凤花于2005年5月至2015年底合伙经营平度市梨园春歌舞厅，2017年3月19日双方签订协议书，2017年3月20日双方登记结婚，2017年4月8日尚玉音向原审法院提起离婚诉讼。关于合伙是否盈利，尚玉音提交双方于2017年3月19日签订的协议书证明合伙净利润为830422元在何凤花处，尚未分配。何凤花辩称双方合伙无盈利，签订协议时没有总收入和净利润数字，是尚玉音后期自行添加的。同时申请对1、乙方何凤花及手印是否是何凤花本人书写和捺印；2、协议书中一、二（1.2部分内容）前后书写内容是否是一次性书写两项内容进行鉴定。后何凤花放弃对第2项内容的鉴定。2017年7月27日，青岛正源司法鉴定所出具鉴定意见：协议书落款乙方何凤花签名与样本上何凤花书写的签名是同一人所写；签名上指印是何凤花右手拇指捺印形成。故原审法院对尚玉音主张的上述事实予以采信；关于借贷问题，尚玉音提交1、2015年11月27日山东省社会保险基金专用票据一份，证明何凤花在交纳上述社保基金时向其借款47228元。票据背面尚玉音记载：尚玉音支付47228元（有涂改），其中中国银行现提42000元，用其他现金5228元（有涂改），共计47228元。2、证人孙某的书面证明一份，证明尚玉音于2015年11月26日向其借款一万元，用于何凤花交社保基金的事实。3、中国银行存折一份，证明其于2015年11月27日从银行提取现金42000元借给何凤花，用于交纳社保基金的事实。4、购房资金支出记录一份。证明尚玉音、何凤花共同购买的商品房除从合伙收入中支出21万元外，其它140170元由尚玉音个人支付，据此，何凤花因购房向尚玉音借款70085元。何凤花认可交纳社保基金的事实，但抗辩称，资金系其子垫付，未向尚玉音借款。之所以单据在尚玉音手中是因为当时他们正同居，两个人一起去交的款；对尚玉音提交的其他证据均不认可。原审法院对交费单据真实性予以认可；对证人孙某的证明，因何凤花不予认可，证人亦未出庭作证，原审法院不予采信；对尚玉音在交纳保险票据背面记载的内容，因何凤花不予认可，原审法院亦无法确认尚玉音何时记载，故不予采信；对尚玉音自书的购房支出记录，不能证明借贷关系，原审法院不予采信。一审法院认为，尚玉音与何凤花双方合伙事实清楚，尚玉音请求分割合伙财产符合法律规定。尚玉音在诉讼中自认合伙利润已支出购房款21万元，其要求何凤花给付剩余利润的一半及自起诉之日起至何凤花给付之日利息的请求，原审法院予以支持，但利息应按中国人民银行同期贷款利率计算。关于借贷部分，尚玉音仅凭持有何凤花交纳保险费单据和从银行取款的事实，不能证明双方存在借贷关系，尚玉音自书的购房资金支出记录仅是尚玉音单方记载的出资情况，无法证明其与何凤花形成借贷关系。并且尚玉音与何凤花在登记结婚前对婚前财产问题达成的协议中也未涉及上述借贷事实，故尚玉音主张的借贷关系证据不足，其要求何凤花返还借款及利息的诉请原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、何凤花于判决生效后十日内给付尚玉音310211元及利息（利息计算自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）。二、驳回尚玉音的其它诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7713元，由尚玉音负担1760元，由何凤花负担5953元。二审中，何凤花提交新证据如下：证据1、共同贷款协议，证明2010年2月10日尚玉音、何凤花共同投资玉石床垫生意，由于资金不足，决定向中国农业银行贷款，由尚永军提供担保。为保护尚永军利益，尚玉音、何凤花签订共同贷款协议。证据2、中国农业银行活期交易明细，系证据1对应账户的还款记录。证据1、2共同证明尚玉音与何凤花在同居期间除了本案诉争歌舞厅之外还有其他业务，且其他业务均亏损。证据3、山东广电网络交费发票及中国联通交费发票，用户名都是尚玉音，但用户地址都是何凤花居住的房屋即双方共同投资房屋，座机与尚玉音小灵通相连，证明尚玉音和何凤花同居。证据4、举报信及纪委立案证明，案发后何凤花认为自己受到欺骗，到平度纪委举报尚玉音作为党和国家的干部，从1999年至2017年3月20日在婚内与何凤花长期以夫妻名义同居的违纪事实，平度市纪委出具证明已依法立案。证明从1999年至2017年，尚玉音通过各种手段欺骗何凤花以夫妻名义同居。证据5、青岛惠和心逸旅行社出具的保单，证明2017年3月18日至19日何凤花在威海旅游，到家时间为2017年3月19日晚8时至10时。一审证据协议书落款时间是2017年3月19日，何凤花不可能在当天旅行后夜里签署如此重要协议。证据6、22张照片，证明何凤花与尚玉音长期共同以夫妻名义同居、对外交际应酬，关系亲密。证据7、证人证言两份，证明尚玉音、何凤花以夫妻名义同居及投资养猪场。证据8、申请七位证人出庭作证证明尚玉、何凤花长期同居、以夫妻名义共同生活。尚玉音质证称，证据1共同贷款协议真实性无异议。证据2明细表如系银行出具，则真实性就没有异议。对证据3来源不清楚。证据4与尚玉音无关。对证据5、7不予认可。证据6不能证明同居事实。证据8证人陈述与事实不符、前后矛盾，且证言之外还应有其他证据相互印证。本院认为何凤花提交上述证据拟证明二人同居且共同投资经营玉石生意，但上述两项主张均与本案无关，故本院对上述证据不予采信。本院认为，本案争议焦点有二：一是关于尚玉音主张分割的合伙收入，纠纷案由系合伙协议纠纷还是同居关系析产纠纷；二是关于尚玉音主张的购房款70085元和垫付的社保费用47228元是否构成借款，其与何凤花之间民间借贷关系是否成立。关于争议焦点一。关于尚玉音主张分割的合伙收入，本院认为系合伙协议纠纷，理由如下：1、协议书首部注明双方合伙经营。2、双方经营歌舞厅除了共担风险、共享利润之外，关键是双方共同参与经营，其中尚玉音负责记账、何凤花负责管钱；而同居关系析产纠纷中，同居双方并不必然共同参与经营，即使一方未参与经营，也可以根据其同居身份分享权益。但是本案中何凤花、尚玉音共同分配盈余收入的法律依据系双方均参与经营，而不是双方是否同居。根据协议记载，歌舞厅净利润为830422元，未予分配，由何凤花控制。在双方既未记载出资比例也未约定盈余分配比例的情况下，尚玉音主张在扣除购房款21万元后，分割净利润的一半310211元，并要求何凤花支付起诉后的利息损失，不违反法律规定和合同约定，一审判决支持该项诉讼请求，并无不当。关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。尚玉音主张其与何凤花之间民间借贷法律关系成立，应当提交借条或者其他有效证据证明二者之间形成借贷合意，但是尚玉音提交的协议书、银行取款记录和交费单据等证据不能证明双方之间民间借贷法律关系成立，故尚玉音以民间借贷为由主张何凤花清偿借款，证据不足，本院不予支持。另外，本案系合伙协议纠纷，双方当事人在本案之外的同居关系、玉石合伙经营、家庭暴力纠纷等，与本案不是同一法律关系，不影响本案审理，本院在本案中亦不予处理。综上所述，上诉人尚玉音、何凤花的上诉请求均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。尚玉音缴纳的二审案件受理费2646元，由尚玉音负担；何凤花缴纳的二审案件受理费5953元，由何凤花负担。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一七年十一月十七日书记员  彭晓凤