河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民四终字第409号上诉人（原审被告）：王贺满，农民。委托代理人：张子平，河北立昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志国，农民。被上诉人（原审被告）：王国军，农民。委托代理人：张玉芬，女，1960年11月29日出生，汉族，农民，现住同上，身份证号：130228196011293528。委托代理人：张杰，女，1974年9月27日出生，满族，农民，现住遵化市东陵满族乡大汤河村建新大街44排2号，身份证号：130228197409271729。上诉人王贺满因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2014）遵民初字第3188号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2013年11月10日9时许，原告陈志国在被告王国军家吊顶时被弹回的钢钉击中右眼，致原告受伤。原告伤后在唐山市眼科医院住院治疗24天，开支医疗费19396.35元。就原告陈志国的伤情，遵化司法医学鉴定中心于2014年6月3日出具遵司鉴中心（2014）临鉴字第382号司法鉴定意见书，鉴定意见为：比照中华人民共和国《职工工伤与职业病致残等级》，符合表B.3条标准之规定，评定为柒级伤残。二被告均辩称应按照道路交通事故标准评定伤残等级。原告2014年9月17日向遵化司法医学鉴定中心提出申请，该中心于2014年9月22日做出遵司鉴中心（2014）临鉴字第745号司法鉴定意见书，鉴定意见为：比照中华人民共和国《道路交通事故受伤人员伤残评定》，符合第4.8.2a条标准之规定，评定为捌级伤残。2014年10月30日开庭时二被告均辩称所鉴定伤残等级较高，被告王国军当庭表示申请重新鉴定，被告王贺满表示暂不申请重新鉴定，本院当庭告知二被告如申请重新鉴定，需于2014年11月3日前向本院提交重新鉴定申请，逾期未申请重新鉴定又未告知本院，视为放弃申请重新鉴定的权利。被告王国军、王贺满于2014年11月3日前未提出重新鉴定申请，亦未告知本院是否要求重新鉴定。一审法院认为，一、关于原告陈志国受伤的具体经过及原、被告对原告陈志国受伤是否存在过错及过错大小。2013年11月10日9时许，原告陈志国在被告王国军家吊顶时被弹回的钢钉击中右眼、致原告受伤的事实，有原、被告的陈述予以证实，本院予以确认。被告王贺满主张原告陈志国工作时听音乐，但未能提供相关证据予以证实，原告陈志国亦予以否认，故对被告王贺满的该抗辩主张本院不予采信。二、原告陈志国与被告王贺满及被告王国军与王贺满之间的法律关系。1.被告王国军与王贺满之间的法律关系。被告王贺满按照被告王国军的要求对房屋进行装修，交付装修成果，被告王国军给付报酬，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”关于承揽合同的法律特征，本院依法认定被告王国军与王贺满之间系承揽合同关系。被告王贺满提供的证人程某、董某出庭作证的证言仅能证明被告王国军按150／天为证人程某、董某支付工资，未能证明被告王国军如何向被告王贺满支付工作报酬，且被告王国军系按日工向被告王贺满支付工作报酬或者一次性支付工作报酬，亦不影响被告王国军与王贺满之间的承揽合同关系，对被告王贺满辩称的其只是干点工、原告陈志国的雇主为被告王国军，本院不予采信。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中�第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，原告陈志国与被告王贺满未能提供证据证明被告王国军在定作、指示或者选任方面存在过失，故被告王国军对原告陈志国因完成工作造成自身的损害，依法不应承担赔偿责任。被告王国军为原告陈志国垫付的医疗费2000元，在庭审过程中被告王国军未要求返还，可视为被告王国军作为受益人对原告陈志国的补偿，原告陈志国无需再向被告王国军返还该医疗费2000元。2.关于原告陈志国与被告王贺满之间的法律关系。原告陈志国与被告王贺满以各自的装修技术，共同劳动，被告王贺满提供劳动工具，符合《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、�同劳动”关于个人合伙的法律特征，原告陈志国与被告王贺满之间形成松散的个人合伙关系，本院依法认定原告陈志国与被告王贺满之间系合伙承揽关系。原告陈志国及被告王国军均未能提供证据证明原告陈志国与被告王贺满之间存在控制、支配和从属关系，亦未能证实被告王贺满自原告陈志国应得工作报酬中获取利益，亦无证据证明原告陈志国与被告王贺满之间存在劳务关系的其他法律特征，故对原告陈志国与被告王贺满之间的劳务关系，证据不足，本院依法不予确认。本案依法不属于提供劳务者受害责任纠纷，应系原告陈志国与被告王贺满之间的合伙协议纠纷。原告陈志国在从事合伙承揽活动中受到伤害所造成的损失，系为完成合伙事务产生的损失，依法应属于原告陈志国与被告王贺满之间的合伙债务。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款关�“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十七条关于“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”之规定，原告陈志国与被告王贺满之间无债务承担比例或者出资比例分担的约定，亦未约定盈余分配比例或实际分配盈余，但原告陈志国与被告王贺满共同劳动，可视为出资比例各为50%；被告王贺满未能提供证据证明原告陈志国对其受伤存在明显过错，但原告陈志国作为完全民事行为能力人对其受伤应具有一定过错，被告王贺满在原告陈志国受伤时未在现场，未能尽到共同劳动的合伙人应当履行的一定安全注意提醒义务。故本院依法认定原告陈志国与被告王贺满对原告陈志国受伤存在的过错相当，原告陈志国因伤造成的经济损失作为原告陈志国与被告王贺满的合伙债务，应由原告陈志国与被告王贺满各负担50%。三、关于原告陈志国的经济损失。原告陈志国主张的医疗费19396.35元、住院期间伙食补助费480元，有唐山市眼科医院出具的住院费收据、住院病历等证据予以证实，本院予以采信。原告因复查开支交通费的事实，有唐山市眼科医院门诊病历、挂号凭条一张、医卡通充值凭条等予以证实，但原告复查可乘坐普通客车，对其租车的费用本院不予支持，根据本案实际情况，本院依法酌定原告的交通费为1000元。原告主张按遵司鉴中心（2014）临鉴字第382号司法鉴定意见书鉴定意见，由被告赔偿七级伤残的伤残赔偿金72816元，被告王国军、王贺满对做出该鉴定意见的依据为《职工工伤与职业病致残等级》提出异议后，原告于2014年9月17日向遵化司法医学鉴定中心提出鉴定申请，该中心于2014年9月22日出具遵司鉴中心（2014）临鉴字第745号司法鉴定意见书，比照中华人民共和国《道路交通事故受伤人员伤残评定》，符合第4.8.2a条标准之规定，评定原告陈志国的伤情为八级伤残。该伤残鉴定应系原告陈志国就其伤情作出的合法的初次鉴定，可由原告自行举证，被告王国军、王贺满对该鉴定意见不服可申请重新鉴定，重新鉴定由本院依法选定鉴定机构，故对被告王贺满辩称的原告委托该鉴定发生在诉讼过程中、应由法院委托并经协商鉴定机构后做鉴定的抗辩主张，本院不予采信。被告王国军、王贺满于本院指定的申请重新鉴定�间2014年11月3日前未申请重新鉴定，故对原告提交的遵司鉴中心（2014）临鉴字第745号司法鉴定意见书的鉴定意见“原告陈志国的伤情评定为八级伤残”，本院予以采信，原告的伤残赔偿金应为54612元（河北省2014年度农村居民人均纯收入9102元×6）。原告作出的遵司鉴中心（2014）临鉴字第382号司法鉴定意见书所开支的鉴定费800元，因该鉴定意见的依据为《职工工伤与职业病致残等级》，本院未予采纳，故该项鉴定费800元，由原告陈志国自行承担；原告作出的遵司鉴中心（2014）临鉴字第745号司法鉴定意见书所开支的鉴定费800元，有鉴定费票据予以证实，本院予以采信。原告主张误工损失日按受伤日2013年11月10日计算至作出遵司鉴中心（2014）临鉴字第382号司法鉴定意见书前一天2014年6月2日，因被告王国军、王贺满未能提供证据证明原告陈志国于伤后从事相关工作、反驳原�陈志国因伤持续误工的事实，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，对原告陈志国主张的误工损失日的计算方法，本院予以采信；原告做出的遵司鉴中心（2014）临鉴字第382号司法鉴定意见书虽因依据《职工工伤与职业病致残等级》不适合本案情况而本院未予采信，但做出该鉴定的时间2014年6月3日仍应为原告陈志国能够做出合法鉴定的时间，本院依法确认原告的误工损失日为205天（2013年11月10日至2014年6月2日）；原告主张按农村标准计算误工费符合法律规定，本院予以采信，根据原告误工时间，其误工费标准应参照河北省2013年度农林牧渔业平均工资计37.16元／天，原告陈志国的�工费为7617.80元。原告主张住院24天，由其妻子和父亲护理，按每天97.25元计算护理费，被告王国军、王贺满辩称应按农村标准计算护理费，原告陈志国未能提供证据证明其护理人的收入状况，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款关于“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，对原告陈志国主张的护理期限按住院期间24天计算，本院予以采信，护理人数为1人，护理费标准可参照居民服务业和其他服务业标准，根据原告的住院期间2013年11月10日至2013年12月4日，其护理费应参照2013年度河北省居民服务、修理和其他服务业平均工资116.75元／天，原告主张的97.25元／天未超过该标准，本院予以采信，原告陈志国的护理费为2334元。综上，原告陈志国因伤造成的该项经济损失为：医疗费19396.35元、住院期间伙食补助费480元、交通费1000元、伤残赔偿金54612元、鉴定费800元、误工费7617.80元、护理费2334元，合计86240.15元。上述损失依法应当由被告王贺满负担50%，计43120元。遂判决：一、原告陈志国因伤造成的各项经济损失86240.15元，由被告王贺满负担43120元，自本判决生效之日起10日内给付。二、驳回原告陈志国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1620元，由被告王贺满负担880元，原告陈志�负担740元。判后，王贺满不服上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1.2013年11月10日上诉人与被上诉人陈志国以150元／天／人同时受雇于被上诉人王国军，为王国军提供劳务。陈志国干活不专心，因疏忽大意在用气钉枪吊顶时被弹回的钢钉砸中右眼。2.一审法院判决认定上诉人与王国军之间为承揽关系，与陈志国之间为合伙关系属适用法律错误。上诉人与陈志国之间不是合伙关系，不涉及合伙所产生的合伙债务等相关法律关系。3.王国军并非以交付房屋吊顶这一工作成果为条件向陈志国、王贺满支付报酬，实际是按提供劳务的天数计算报酬，上诉人与王国军之间不是承揽关系。4.陈志国与王国军之间存在雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿�任”的规定，应由雇主王国军承担赔偿责任。另根据《侵权责任法》第35条之规定，陈志国在提供劳务过程中存在过错，应按其过错承担相应的责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。被上诉人陈志国答辩称：1.上诉人主张被上诉人干活时听音乐因疏忽大意导致受伤不是事实。被上诉人受伤是因为吊顶用的木头结太硬，钢钉打上去又弹回来击中右眼。2.被上诉人与上诉人不存在合伙关系，上诉人雇佣被上诉人，双方是雇佣关系。不认可一审判决，请求二审法院依法裁判。被上诉人王国军答辩称：上诉人以吊顶工资按天计算来否认其与被上诉人之间系承揽关系是错误的。每人每天150元是一种工资支付方式，如果上诉人中途没有把工作干完，被上诉人是不会支付工资的，所以被上诉人与上诉人之间是符合法律规定的承揽关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明：被上诉人王国军将房屋吊顶的工作包给上诉人王贺满，约定吊顶工作完成后按每人每天150元结算工钱。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，被上诉人王国军将房屋吊顶的工作包给上诉人王贺满，虽然约定吊顶的工钱是每人每天150元，但上诉人必须将整个吊顶工作完成后王国军才会按照每人每天150元的标准支付报酬，而不是干一天活给一天工钱。故上诉人与王国军之间符合承揽合同的法律特征，双方之间系承揽合同关系。因被上诉人陈志国是上诉人找来的，且陈志国于2013年11月13日所写的证明中表明上诉人未从其工钱中提取一分钱，故陈志国与上诉人是以各自的技术共同劳动，共同完成吊顶工作，双方之间系合伙关系。故上诉人主张其与王国军之间是雇佣关系，与陈志国不是合伙关系的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1620元，由上诉人王贺满负担。本判决为终审判决。审判长姚春涛代理审判员李建波代理审判员王国聚二〇一五年五月十一日书记员董双