河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终1121号上诉人（原审被告）：河南大河速递广告有限公司，住所地郑州市郑东新区金水东路7号，统一社会信用代码91410000749218917J。法定代表人：王泽远，该公司董事长。委托诉讼代理人：安防修，河南万昆律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚振英，河南万昆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：付忠杰，男，1970年6月12日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：郭新军，安阳市法律援助中心指派律师。上诉人河南大河速递广告有限公司（以下简称大河速递广告公司）因与被上诉人付忠杰劳动争议纠纷一案，河南省安阳市北关区人民法院于2017年11月30日作出（2017）豫0503民初2033号民事判决，大河速递广告公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大河速递广告公司的委托诉讼代理人安防修、姚振英，被上诉人付忠杰的委托诉讼代理人郭新军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大河速递公司上诉请求：1、撤销河南省安阳市北关区人民法院（2017）豫0503民初2033号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、河南大河速递广告有限公司安阳分公司（以下简称：分公司）与被上诉人是劳务关系，并非劳动关系。被上诉人与分公司签订的是劳务协议，且被上诉人在了解劳动合同与劳务合同区别的情况下，签署了放弃签订劳动合同、缴纳各项社保的声明。现一审法院以被上诉人与工业水处理厂不存在劳动关系，没有单位为被上诉人缴纳社会保险，双方符合劳动关系的特征为由认定双方是劳动关系是错误的，违背民法尊重当事人意思表示的基本原则。2、一审法院认定《协议书》第三条、第五条无效，第四条部分无效错误。上诉人认为《劳动合同法》第四十七条的经济补偿条款和第二十五条的违约金条款均非效力强制性条款，法律并未规定违反该规定的合同条款无效。一审认为《协议书》第五条免除了大河速递安阳分公司的法定责任，限制了被上诉人的权利也是错误的，该条款属于协议解决纠纷的常用条款，不属于《劳动合同法》第26条第一款第（二）项规定的合同无效情形。付忠杰答辩称：双方签订协议与其他劳动者签订的协议在工作内容、工资发放、劳动规章制度等方面均无区别，符合劳动关系的特征，并且，上诉人也给予了被上诉人解除劳动合同经济补偿金，这足以说明双方存在劳动关系。协议第三、四、五条违反劳动合同法对经济补偿金的法定性和强制性，因此属无效。一审判决正确，应予维持。付忠杰向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认原告与河南大河速递广告有限公司安阳分公司（以下简称大河速递安阳分公司）自1997年4月至2016年11月30日存在劳动关系；2.请求确认确认大河速递安阳分公司与原告2016年11月25日签订的协议第三条、第四条、第五条无效；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：原告付忠杰于1997年到大河速递安阳分公司从事报纸投递工作，月工资1000元左右。2007年12月12日，原告签署放弃分公司为其办理社会保险的证明。大河速递安阳分公司曾于2013年1月1日、2015年1月1日与原告签订劳务协议书，两份协议书约定：原告为分公司提供发行、经营等方面的劳务；经常性工作地点为安阳；协议期限均约定了一年，期满后经双方协商可续签协议；以劳务量计件付酬，按照多劳多得为原则，具体标准为现执行的投递费标准，涉及个人所得税，原告自理，原告因病患病、事假等未提供劳务期间，分公司不支付劳务费等。签订协议书的同时，原告签署声明表示：在签订劳务协议前，其已了解相关法律、法规及相应政策法规，了解劳动合同与劳务协议书的区别，了解不签订劳动合同便无法依法缴纳各项社保对起及公司将会产生的法律后果，自愿签订劳务协议，并郑重声明因此造成的一切责任由个人承担。另查明，2016年，由于经营形势不好，大河速递安阳分公司向原告提出解除双方之间的关系。2016年11月25日，大河速递安阳分公司（作为甲方）与原告（作为乙方）签订了一份《协议书》，内容为：同意解除双方的劳务关系，并就劳务关系存续期间的薪酬、福利待遇发放及解除补偿等事项，签订如下协议：1、甲乙双方劳务关系自2016年11月30日起正式解除；2、乙方应当与本协议签订后按甲方要求妥善办理所有工作交接手续，乙方办理完工作交接后无工作遗留问题按规定退还发票、保证金、工作证、发行投递设备等工作物品；3、甲方支付乙方各项补偿费用共计3800元，乙方知晓并明晰上述各项补偿费用标准，在乙方办理完工作交接手续后的5个工作日内，按财务流程打入乙方指定账户；4、乙方离岗后不得擅自对外公开、发布任何关于甲方的图文、数据等各种形式的资料，及做出有损甲方名誉或利益之行为，并对本协议内容负有保密义务。违反本条规定，甲方有权要求乙方按本协议第三条约定补偿费的30%支付违约金；5.本协议签订后，双方劳务关系解除，至此双方再无任何争议，乙方不得以任何理由就劳务关系存续期间的任何权利再向甲方及相关部门主张；6、本协议一式两份，自甲乙双方签字盖章之日起生效（附收款条）。协议签订后，原告领取了《协议书》中载明的补偿费用。2017年2月3日，原告向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁机构以不属于受理范围为由，于2017年2月3日作出安北仲不[2017]26号不予受理通知书。原告对不予受理通知书不服，在法定期限内向法院依法提起诉讼。再查明，截至目前，没有任何单位为原告建立社会保险账户，交纳社会保险费。大河速递安阳分公司于2017年8月14日注销。一审法院认为，本案的焦点为：1、原告付忠杰与被告大河速递安阳分公司存在劳动关系还是劳务关系，2、如果认定是劳动关系，那么原告与大河速递安阳分公司于2016年11月25日签订的协议第三条、第四条、第五条的效力问题。关于原告与大河速递安阳分公司存在劳动关系还是劳务关系的问题。虽然原告和大河速递安阳分公司签订有劳务协议，并且原告签署了放弃签订劳动合同、缴纳各项社保的声明，但这并不能阻却原告与分公司之间建立劳动关系，是否认定劳动关系的关键要看是否符合劳动关系的本质特征。本案中，原告和与分公司签订劳动合同的其他劳动者在工作内容、工资发放、劳动规章制度等方面均无区别，符合劳动关系的特征。根据双方签订协议书中约定补偿金总额为3800年，双方均认可每年补偿200元的标准，推定原告的工作年限为19年，结合协议约定解除的时间即2016年11月30日，应认定劳动关系的开始时间为1997年11月29日。原告自诉：1997年安阳市工业水处理厂就让其在家待岗，同年4月份起到大河速递安阳分公司上班。从1997年截至签订解除协议，长达19年的时间，没有用人单位为原告建立社保账户，交纳社会保险费，支付生活费用，原告和所谓的“安阳市工业水处理厂”不存在劳动法上的权利义务关系，其也不属于保留劳动关系的待岗下岗人员，不能认定其存在双重劳动关系。关于原告与大河速递安阳分公司于2016年11月25日签订的协议第三条、第四条、第五条的效力问题。首先，解除劳动合同时的经济补偿的法定性和强制性限制了用人单位与劳动者约定的自治空间。分公司与原告解除劳动关系时，约定的经济补偿金低于法定金额，违反了经济补偿的法定性和强制性。《协议书》第三条关于经济补偿金的约定，应属无效。其次，保密义务是一种法定的义务，不管劳动者与用人单位之间是否明确约定保守商业秘密，劳动者在离职以后都应承担保守商业秘密的义务。关于保密义务的约定因保密义务的法定性，其生效不以用人单位向劳动者支付经济补偿金为要件，应自双方达成一致并签字或盖章后生效。因此，《协议书》第四条中关于保密义务及违约责任约定：“乙方离岗后不得擅自对外公开、发布任何关于甲方的图文、数据等各种形式的资料；违反规定，甲方有权要求乙方按本协议第3条约定补偿费的30%支付违约金”，应为有效条款。再次，《协议书》第四条中关于劳动者“有损甲方名誉或利益之行为，并对本协议内容负有保密义务”的约定，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，不属于用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担违约金的情形，本案中却约定劳动者承担相应的违约金，也应无效。最后，《协议书》第五条的约定，免除了用人单位大河速递安阳分公司的法定责任，限制劳动者原告的权利，该条款亦应无效。综上所述，原告诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第二十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、原告付忠杰与河南大河速递广告有限公司安阳分公司自1997年11月29日至2016年11月30日期间存在劳动关系；二、被告河南大河速递广告有限公司安阳分公司与原告付忠杰于2016年11月25日签订的《协议书》第三条、第五条无效，《协议书》第四条中“有损甲方名誉或利益之行为，并对本协议内容负有保密义务”的约定无效。三、驳回原告付忠杰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告河南大河速递广告有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院二审对双方当事人争议事实的认定与一审认定事实一致。本院认为，《最高人民法院（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。被上诉人付忠杰系下岗待岗人员，其与大河速递广告公司安阳分公司签订的合同和其他劳动者与大河速递广告公司安阳分公司签订的劳动合同在工作内容、工资发放、遵守劳动规章制度等方面均无差别，符合成立劳动关系的实质要件，一审认定双方存在劳动关系并无不当，上诉人大河速递公司关于双方系劳务关系的上诉理由不能成立。关于双方2016年11月25日签订协议第三条、第四条、第五条效力的问题。劳动合同法第四十六条、四十七条规定了用人单位解除劳动合同应当支付经济补偿金的情形及支付经济补偿金的计算方法，均属法定的、强制性规定。就本案，上诉人无证据证明其与被上诉人解除劳动合同时就经济补偿金的标准进行公示，或向被上诉人说明，并征求被上诉人意见。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（三）违反法律、行政法规强制性规定的”，故一审认定《协议书》第三条无效并无不当。一审关于《协议书》第五条及第四条部分无效的认定及判决并无不当。上诉人的上诉理由本院依法不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南大河速递广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  常 青审判员  江松涛二〇一八年二月二十八日书记员  张 杨