山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终2328号
上诉人（原审被告）:黄杰，男，1980年1月8日出生，汉族，住荣成市。
委托诉讼代理人：徐滨，荣成崖头法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：于波，男，1967年6月5日出生，汉族，住荣成市。
原审第三人：荣成市市政工程有限公司，住所地荣成市文化东路24号。
法定代表人：肖模军，经理。
委托诉讼代理人：刘洁、潘鲁军，山东荣顺律师事务所律师。
上诉人黄杰因与被上诉人于波、原审第三人荣成市市政工程有限公司（以下简称荣成市政公司）追偿权纠纷一案，不服荣成市人民法院（2016）鲁1082民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黄杰上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审既已认定黄杰与于波之间系租赁合同关系，则司机必须听从于波的支配，黄杰无权干涉，在此情况下，仍以黄杰对司机在操作注意事项上存在教育上的疏忽为由，判令黄杰承担20%赔偿责任是错误的。第一，黄杰提供的司机和车辆是一体的，均用于出租，其支付给司机的工资实际上已作为租车的成本，并不能以此作为雇佣的证据，应当视为系黄杰为于波雇佣司机，且司机是为于波工作，其一切行为均受于波支配控制，无权拒绝于波的安排，所以司机事实上与于波之间形成雇佣关系。即使认定黄杰与司机之间存在劳务关系，黄杰安排司机到于波处工作，相当于黄杰作为派遣单位，于波作为用人单位与司机之间亦形成雇佣关系，应当对司机的职务行为承担赔偿责任，黄杰与司机之间仅是单纯的劳务关系，并非雇佣关系，第二，即使如一审判决认定的黄杰对司机教育不足，其也仅承担补充责任，在于波财产不足以赔偿的情况下由黄杰承担补充责任，现于波已予以全部赔偿，黄杰不应承担该补充责任。第三，案涉事故经荣成市安全生产监督管理局组成的调查组认定于波及荣成市政公司对事故负有主要责任，但并未认定司机及黄杰有责任，一审在没有证据的情况下判令黄杰承担20%赔偿责任，而仅要求荣成市政公司承担15%赔偿责任是错误的。
于波未予答辩。
荣成市政公司述称，第一，其与于波之前不存在承包关系，荣成市政公司承包的范围仅为路面工程，不包括案涉工程，其仅对整体工程的施工质量、施工进度监督管理。第二，于波与李荣河之间系雇佣关系，黄杰的司机在工作中致李荣河死亡，黄杰作为雇主应当承担其雇员的赔偿责任，即使荣成市政公司将工程分包给没有资质的于波，也仅是基于工程分包工程对李荣河承担连带赔偿责任，于波作为雇主已经对李荣河赔付完毕，则荣成市政公司的连带责任已经免除。第三，于波系基于侵权法律关系向黄杰主张追偿权，而荣成市政公司与于波之间系工程分包合同关系，不应承担侵权赔偿责任，且于波亦未向其主张权利。第四，安监局的事故报告中认为荣成市政公司将工程分包给无资质的于波，未进行安全教育对事故发生负有间接责任，该结论仅是行政管理的处理意见，有无资质及是否进行安全生产教育与事故发生无必然直接联系，不是法律意义上的因果关系。黄杰的上诉理由不成立。一审判令荣成市政公司承担15%赔偿责任是错误的。
于波向一审法院起诉请求：判令黄杰支付于波向死者李荣河垫付的赔偿款60万元，一审诉讼中，于波变更诉讼请求，要求黄杰与荣成市政公司依法承担赔偿责任。
一审法院认定事实：于波系组织农村劳动力从事简单建筑工程的个体施工业主，没有办理施工的相关证照。于波与黄杰系业务关系，即黄杰向于波工地提供挖掘机及司机，报酬按小时计费，双方均为口头约定，未签订书面合同。2014年5月17日，于波承揽了荣成站前街道路排水、人行道、路沿石等工程。期间于波又使用黄杰的挖掘机及司机进行施工，报酬仍按小时计费，司机工资、挖掘机燃油及维修费用均由黄杰负责，施工事宜由于波队长王成飞（谐音）安排指挥，黄杰司机与王成飞核对工时。本案事故发生后，荣成市安全生产监督管理局组成事故调查组（以下简称为安监局调查组）对该起事故进行了调查，确认如下事实：2014年6月12日7时许，黄杰司机闫新民驾驶挖掘机往路边排水沟吊放排水泥管，于波雇员邹积勇在沟西地面捆绑水泥管并负责把钢丝绳挂在挖掘机抓斗上，于波雇员李荣河和于宝军在沟槽里负责调整水泥管。大约10时，邹积勇捆绑好水泥管，把钢丝绳挂好后，闫新民驾驶挖掘机吊起水泥管向东转往沟槽里放，水泥管在转动的时候发生偏向大头一方，因此造成晃动，李荣河站在沟槽底部看到后就用手去扶水泥管，结果水泥管把李荣河挤压在沟槽东沿上，李荣河当场倒在沟槽底部。后李荣河被送至医院，经抢救无效当日死亡。安监局调查组最终认定：1、于波安排挖掘机吊放水泥管，挖掘机转动导致水泥管重心发生偏离是事故发生的直接原因；2、荣成市政公司没有对施工人员进行技术交底，把工程发包给不具有安全生产条件的于波施工队，于波没有对从业人员进行正规的安全生产教育和培训，都是事故发生的间接原因。荣成市政公司与于波对事故发生均负有主要责任。在调查过程中，调查组曾对肇事司机闫新民进行了询问，闫新民称，其系黄杰个体施工队的挖掘机驾驶员，具备挖掘机驾驶证照，其知道按照挖掘机的操作规程不能用挖掘机吊重物，因为涉案工程简单，黄杰、于波以及荣成市政公司均没有对包括其在内的施工人员进行过安全教育和培训。2014年6月14日，于波与死者李荣河的亲属张淑芬、李光、李辉签订赔偿协议，约定：一、于波于2014年6月14日17时前一次性补偿李荣河亲属死亡赔偿金、丧葬费、交通费、处理丧葬事宜误工费、精神损害抚慰金、工资等共计60万元；二、李荣河后事由其亲属全部负责；三、于波赔偿款到位后双方代表及见证人签字，该协议生效，以后双方互不追究。于波与李荣河亲属三人均在该协议上签字确认，见证人李某、夏某、傅某亦在该协议上签字捺印。同日，于波配偶王渐新向于波银行卡转账60万元，于波向李荣河之女李光银行卡账户三次转账，每次转账20万元，共计转账60万元。一审诉讼中，于波主张该60万元中包含欠付李荣河工资11000余元，剩余款项系估算数额。
对于有争议的证据和事实，认定如下：1、死者李荣河的身份问题。于波为证实李荣河的身份提供一审法院（2011）荣崖民初字第552号（以下简称为522号）民事判决书一份，主张李荣河生前曾作为被告参与该案诉讼，522号判决书上记载的被告信息即为李荣河本人身份信息。黄杰对此表示不清楚，荣成市政公司对此无异议。一审法院依法调取了（2011）荣崖民初字第552号卷宗材料，其中显示：李荣河出生日期为1951年4月2日，身份证号为232324195104024838，552号案件一审委托诉讼代理人之一为其配偶张淑芬，二审委托诉讼代理人之一为李辉，李荣河一家原籍黑龙江省望奎县，自1992年在荣成海崖村购房居住至2011年诉讼时，但一直未落户海崖村，后因所购房屋涉及拆迁，原房主主张买卖无效，从而形成了522号案件。该案审结后李荣河一家获赔387335.65元，搬离了海崖村房屋，现张淑芬居住于荣成市人民医院东面家属区，具体地址不详。李荣河之女李辉居住于烟台市，具体地址不详。李荣河之女李光居住于荣成市滕家镇鲍村，其明确表示不参与本案诉讼，也拒不配合调查相关情况。结合与于波签订赔偿协议的李荣河亲属信息看，522号案件的被告李荣河亲属信息与本案死者李荣河高度一致，故可以认定522号案件中的被告李荣河即为本案死者李荣河。2、黄杰是否系独立完成其在案涉工程中的施工内容。于波主张黄杰系承揽施工，约定的承揽项目是管道沟的开挖及管道设施的吊装。黄杰主张于波系连人带车租用挖掘机，双方没有约定具体的施工内容，于波方雇员与黄杰挖掘机同在工地上干活，黄杰司机完全听从于波队长王成飞的安排指挥，黄杰并非独立完成相关施工项目。从查明的事实看，黄杰挖掘机的施工由于波队长王成飞安排指挥，事发时于波工人与黄杰挖掘机同在施工现场且相互配合，由此可见黄杰挖掘机并非独立完成管道开挖、吊装等工程。再者结合黄杰挖掘机施工报酬的计算方式看，黄杰施工报酬与工程完成程度无关，仅与施工时间有关，据此应当认定黄杰并非独立完成其在案涉工程中的施工内容。3、于波施工的案涉工程是否系从荣成市政公司处承揽。于波主张其从荣成市政公司处承揽了案涉工程，荣成市政公司辩称高铁站站前街建设整体工程形式上虽然系荣成市政公司承包，但荣成市政公司承包的范围仅为路面工程，排水、人行道、路沿石等工程是由于波与其他施工队负责，不属于荣成市政公司承包范围，荣成市政公司仅对整体工程的施工质量、施工进度进行监督管理及代扣税款，不承担任何费用，也未得到任何利益，因此荣成市政公司与于波之间不存在事实上的承包关系。经查实，安监局调查组调查确认于波施工的案涉工程系从市政公司处承包，针对案涉事故建议对市政公司予以行政处罚。此外，荣成市政公司在其提交的律师代理意见书中亦认可市政公司与于波之间系工程承包关系。结合以上情况，市政公司虽否认自己与于波之间不存在承包关系，但首先其自认系高铁站站前街建设整体工程的发包方，于波系该整体工程中道路排水、人行道、路沿石等分包工程的承包施工人，在这种情况下荣成市政公司虽否认其与于波存在承包关系，却未提供证据证实自己的主张。其次，安监局调查组对本案事故已进行过调查，且确认于波系从荣成市政公司处承包了案涉工程，并据此建议对荣成市政公司进行行政处罚。再者，荣成市政公司提交的律师意见书中也出现了认可承包关系的自认陈述。据此应当认定于波与荣成市政公司之间就案涉工程形成了承包关系。4、李荣河在本次事故中是否存在过错行为。黄杰主张当时系李荣河突然跳入沟底才导致事故发生，而且李荣河耳聋，事发时有人曾招呼他不要跳，但其没有听见。黄杰对该主张未举证证实。结合安监局调查组调查确认的事实，李荣河在沟槽底部发现水泥管晃动不稳的情况下用手扶管，虽其本意系尽责，但在水泥管系重物且晃动的情况下，一般人应当具备危险防范意识，保持远离或躲避，待重物平稳后再予以配合。而李荣河用手把持晃动的水泥管，显然对自己的人身安全疏于保护。故李荣河本人对死亡结果的发生也存在过错。5、于波向死者李荣河亲属支付赔偿款60万元是否合理。结合李荣河的身份信息，参照事发时的赔偿标准，李荣河作为外地来荣人员，主要从事非农行业，且当时居住地海崖村处于荣成城控区内，生活消费水平接近于城镇居民，故其死亡赔偿金应当参照2013年城镇居民家庭人均可支配收入额计算，丧葬费应当参照2013年城镇单位在岗职工年平均工资计算。经查，2013年山东省城镇居民家庭人均可支配收入额为28264元，城镇单位在岗职工年平均工资46386元。故李荣河的死亡赔偿金合理数额为480488元（28264元×17年），丧葬费合理数额为23193元（46386元÷2）。一审诉讼中，于波自认60万元赔偿款中包含11000余元欠发死者工资，扣除该工资后，实际事故赔款额约为589000元。经核对，于波实际支付的赔款额与上述核算的死亡赔偿金、丧葬费累计额之间的差额约为85319元。对于该差额是否合理的问题，考虑到死者亲属的合理损失项目中还涉及到精神损害抚慰金、处理事故造成的误工费以及交通费，结合本案侵害人的主体性质、支付能力以及当地经济水平等因素，精神损害抚慰金以10000元为宜，亲属处理事故造成的误工费以3252元（28264元÷365天×3人×14天）为宜，交通费以1000元为宜，三项合计为14252元，故上述核算出的85319元差额过分高于合理数额，应予调整。据此李荣河死亡的合理损失应为517933元（480488元+23193元＋10000元+3252元+1000元）。
一审法院认为，李荣河受于波雇佣在高铁站站前街施工工程中提供劳务，在黄杰挖掘机吊装放置水泥管时，李荣河被吊起晃动的水泥管挤压在沟槽边致死，该事实清楚，足以认定。本案争议的焦点是：一、黄杰作为提供挖掘机的一方是否应当对李荣河的死亡承担相应赔偿责任；二、荣成市政公司作为工程发包方是否应当对李荣河的死亡承当相应赔偿责任。在分析焦点问题前首先要明确一个法律关系：于波与黄杰之间是租赁合同关系还是承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其特点是：1、承揽人以自己的设备、技术和劳动独立地为定作人完成一定工作，并交付成果。在承揽合同关系中，定作人所注重的是承揽人的人力、技术设备等劳动条件，因为这些劳动条件对工作成果起决定作用，而工作成果的质量决定着定作人的特殊物质利益能够得到保障的程度，所以，承揽人独立为定作人完成一定工作是承揽合同的特点之一。2、承揽合同的标的具有特定性。承揽合同的标的是承揽人完成并交付的工作成果，这一工作成果必须具有特定性，即工作内容、范围、类型甚至数量都是明确的，不能界限不清。反观租赁合同，租赁合同中让与的只是租赁物的使用权，本身并不涉及对于承租人使用租赁物具体情形的干预。但承揽合同并不让与租赁物的使用权，而是承揽人自己使用租赁物完成定作人交予的特殊工作，这种特殊工作往往对承揽人提出了特殊的技术要求。再者，租赁合同中承租人按照占用租赁物的实际时间支付租金，而承揽合同中定作人按照承揽人完成的工作成果支付费用。
本案施工过程中，黄杰司机的施工行为有于波队长进行指挥，于波工人进行配合，其按照工地方即于波的要求进行作业，换言之，挖掘机虽由黄杰的司机驾驶，但挖掘机的运行实际由于波方人员控制支配，而且挖掘机报酬按工作小时结算，而不是以挖掘机完成了多少工作任务来支付。由此可见，黄杰挖掘机的施工行为不具备承揽合同中独立自主完成工作成果的特征要求。再者，于波虽主张其与黄杰约定了工作内容，但在黄杰否认的情况下，于波也未提供证据证实双方约定了明确的工作内容。在这种情况下，无法认定黄杰的施工内容明确、范围清晰，换言之，黄杰挖掘机的施工行为不具备承揽合同中标的特定的特征要求。综上，应当认定于波与黄杰之间形成的是租赁合同关系。本案中的租赁物是需要特定人员驾驶的挖掘机，该类标的物非一般人员能够操作，基于租赁物的特殊属性，黄杰随车配司机的行为既符合常理，也与现实中使用他人挖掘机的交易习惯相吻合。故虽黄杰承担了挖掘机燃油、维修费用及司机工资，但并不影响双方之间租赁合同关系的确立。关于争议的焦点问题。黄杰司机在施工时造成于波雇员李荣河死亡，应当认定黄杰司机的侵害行为系李荣河死亡的直接原因。于波对挖掘机租赁使用，施工中挖掘机受于波人员指挥安排，而于波没有对其工人进行过正规的安全教育培训，且违反挖掘机操作规定派人指挥使用挖掘机吊重物，应当认定于波的行为对事故发生存在较严重过错，是李荣河死亡的重要原因。荣成市政公司作为工程发包方，将该工程发包给没有施工资质的于波个人组织施工，亦没有对施工人员进行技术交底，应当认定荣成市政公司的行为对事故发生也存在过错，亦是李荣河死亡的间接原因。李荣河作为施工人员，事故中自己也存在过错，亦是死亡结果发生的间接原因。综合以上分析，应当认定李荣河的死亡是各方面原因间接结合导致的损害后果，各过错方应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。肇事司机系黄杰雇员，其作为专业司机明知于波安排用挖掘机吊装水泥管不符合操作规定，但仍不提异议且服从安排，故黄杰作为其雇主，在操作注意事项上存在教育上的疏忽。而且司机系受黄杰指示到于波工地驾驶挖掘机及记工时，黄杰从司机的行为中获利，司机工资也由黄杰发放，应当认定黄杰司机在于波工地的施工行为系从事雇佣活动，现司机在雇佣活动中致人损害，应当由其雇主即黄杰承担相应的赔偿责任。结合案情以及致事故发生的原因力，各过错方对本案事故损失以于波承担60%、黄杰承担20%，荣成市政公司承担15%，李荣河自负5%为宜。结合李荣河死亡造成的合理损失，黄杰应当承担的赔偿数额为103586.6元（517933元×20%），荣成市政公司应当承担的赔偿数额为77689.95元（517933元×15%）。现于波已向李荣河亲属超额支付了赔偿款，其有权追偿各责任方应当承担的赔偿额。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第九条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条规定，判决：一、黄杰支付于波赔偿款103586.6元；二、荣成市市政工程有限公司支付于波赔偿款77689.95元。以上各方应履行之付款义务，均于判决生效之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由于波负担5686元，黄杰负担2372元，荣成市市政工程有限公司负担1742元。
二审中，当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，第一，黄杰与司机闫新民之间是否属于雇佣关系的问题。根据闫新民在接受荣成市安全生产监督管理局询问时陈述，其自2011年3月起至案涉事故发生时一直在黄杰处任挖掘机驾驶员，黄杰亦认可闫新民的工资由其支付。虽然闫新民系驾驶挖掘机为于波承包的工程进行工作，但该事实系基于于波租赁黄杰的挖掘机，黄杰在出租挖掘机的同时配备司机，一则是为了更便于出租挖掘机，二则该模式亦是挖掘机出租的通常做法，该出租模式对于闫新民系黄杰雇佣的事实并不造成实质上的改变。至于黄杰上诉主张的闫新民工资计入租车成本的问题，亦系其对于出租利润与成本的核算考虑，不能作为认定闫新民系于波雇佣的理由。综上，一审认定闫新民系黄杰雇佣，合法有据。黄杰主张于波与闫新民系雇佣关系，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。第二，关于黄杰应否承担责任的问题。根据相关部门对案涉事故的调查报告，于波安排用挖掘机吊放水泥管，挖掘机转动导致水泥管重心发生偏离是事故发生的直接原因。而根据闫新民的陈述，其具有挖掘机驾驶证，知晓用挖掘机吊重物不符合挖掘机的操作规程。虽然施工时闫新民系受于波方安排调度，但其系挖掘机的直接操作者，而之所以要求挖掘机司机应具有相关驾驶资质，正是因为该岗位对于专业操作技能及相关操作规程、安全知识具有特殊要求，闫新民作为司机，明知挖掘机不能吊重物，仍僵化听从他人安排行此操作，对于事故的发生应具有过错，黄杰作为雇主一方面存在安全教育上的疏忽，另一方面对于雇员的过错应承担相应赔偿责任，该责任系基于其过错程度依法所应承担，并非对于波应承担责任的补充责任。结合黄杰方的过错程度，一审认定其承担20%赔偿责任，较为公平合理。于波对于李荣河的相关损失虽已先行进行赔偿，但该行为并不等同于其对其他赔偿责任人赔偿责任的免除，其有权向黄杰追偿应当承担的赔偿额。第三，关于荣成市政公司的赔偿问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，荣成市政公司并未提起上诉，故对其在答辩意见中提出其不应承担赔偿责任的问题，本院不予审查。
综上所述，黄杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2372元，由黄杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 金永祥
审判员 方 波
审判员 潘 慧
二〇一七年十二月二十八日
书记员 许 彤