浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3513号
上诉人（原审原告）：浙江耀日投资管理有限公司，住所地杭州市西湖区文三路345号805室。
法定代表人：许红梅。
委托诉讼代理人：姬旭，浙江国大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绍兴柯桥东翔纺织有限公司，住所地绍兴市柯桥区齐贤镇环镇西路7号。
法定代表人：俞玉祥。
委托诉讼代理人：韩传贵，男，系该公司职员。
委托诉讼代理人：孔建祥，浙江后宇律师事务所律师。
原审第三人：绍兴县红旗绸厂，住所地绍兴市柯桥区齐贤镇。
法定代表人：马仁康。
上诉人浙江耀日投资管理有限公�（以下简称耀日公司）与被上诉人绍兴柯桥东翔纺织有限公司（以下简称东翔公司）、原审第三人绍兴县红旗绸厂（以下简称红旗绸厂）债权人代位权纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于同年10月29日对本案进行了询问，上诉人耀日公司的委托诉讼代理人姬旭，被上诉人东翔公司的委托诉讼代理人韩传贵、孔建祥到庭参加庭询。本案现已审理终结。
上诉人耀日公司上诉请求：一、依法撤销（2017）浙0603民初1908号民事判决书，将本案发回重审或改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对证据认证错误，导致本案事实认定不清。证据2可以证明被上诉人与红旗绸厂具有密切�关联关系。证据4可证明被上诉人无偿接收或者说侵占了属于红旗绸厂的拆迁补偿款2240659元，该款项成为红旗绸厂对被上诉人的到期债权。证据5、6、7，均分别可证明被上诉人侵占了红旗绸厂资产的事实，也充分说明上诉人提出的审计申请具有必要性。但一审判决简单的认为与本案不具备关联性，而对这些证据的证明力不予确认，也不准许上诉人的审计申请，又以上诉人举证不能为由，驳回上诉人的诉请，完全是错误的。二、即便上诉人举证之事实与主张的法律关系之间存在偏差，一审法院也应依法进行释明，告知上诉人可以变更诉请，而不应机械认定上诉人提交的证据，驳回上诉人的诉讼请求。三、被上诉人与红旗绸厂之间具有密切的关联关系，红旗绸厂原法定代表人俞玉祥自被上诉人设立起就担任其法定代表人，红旗绸厂原高管韩传贵（本次诉讼的代理人）为被上诉人另一股东，据此可知被上诉人侵占红旗绸厂资产的事实具有高度盖然性及便利性。红旗绸厂被吊销营业执照，早已名存实亡。在其尚拖欠上诉人债务的情况下，如果法院对被上诉人侵占红旗绸厂财产的行为不予制裁，则一方面有违公平正义，另一方面是对逃废债行为的一种肯定，必将造成极坏的社会效果。
被上诉人东翔公司辩称：1.上诉人认为被上诉人接收或者说侵占了红旗绸厂大量的资产没有事实依据。双方之间的往来款很明确，都是有相应的发票对应，主要是加工费，即使是借款，也有还款的凭证。2.被上诉人接收的资产是通过支付对价向银行购买的，有相应的法律文书和购买凭证。当时确实有一些零星的东西得到拆迁赔偿，但是被上诉人已经支付186万余元给第三人红旗绸厂，有相应的转账凭证。就算第三人与被上诉人之间存在所谓的债权债�，到此也已经消灭。上诉人申请审计来证明被上诉人与第三人之间的债权债务，不应准许。3.退一步讲，即使被上诉人与红旗绸厂存在债权债务，至今已经10多年，已经超过了诉讼时效。一审判决完全正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
耀日公司向一审法院起诉请求：1.判令允许耀日公司代位行使红旗绸厂对东翔公司的债权，由东翔公司代红旗绸厂向耀日公司偿还欠款本息人民币2642345.59元及192万元本金自2007年3月21日起至起诉之日止的利息1182345.60元，并支付上述款项自起诉日起至实际给付日止的利息损失（按照人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案的诉讼费用由东翔公司承担。
一审法院认定事实：2007年9月14日，该院依法作出（2007）绍民二初字第728号民事判决书，判决确认红旗绸厂应归还给东方资产公司借款本金192万元及相应利息。2008年7月16日，该院作出（2008）绍执字第769-1号执行裁定书，载明：东方资产公司于2008年3月19日就上述民事判决确定的债权向该院申请执行，因红旗绸厂于2004年10月11日被吊销营业执照，其财产已由该院另案处理[详见该院（2002）绍执字第2392号-2944号、（2003）绍执字第220-223号案]，目前无财产可供执行，申请执行人无法举证证明被执行人有其他财产可供执行的依据或线索，故裁定终结该案的执行。2014年7月18日，该院作出（2008）绍执字第769-2号执行裁定书，确认耀日公司于2009年9月25日经受让从案外人处取得上述判决确认的债权，并裁定变更耀日公司为该案的申请执行人。
2002年9月11日，该院依法作出（2002）绍执初字第1681-1702号民事裁定书，载明：将被执行人红旗绸厂所有的喷水织机、多臂机、倍捻机、络筒机、倒筒机、整经机等机器设备，按价值7,539,800元抵偿给申请�行人农行绍兴县支行所有，并终结该次执行。2002年9月28日，农行绍兴县支行与东翔公司签订《抵债财产转让意向书》，约定：农行绍兴县支行将其依上述民事裁定书及他案民事裁定书，经抵债取得的红旗绸厂的上述机器设备及案外人的机器设备作价1300万元转让给东翔公司。同年10月30日，农行绍兴县支行出具资产权属证明一份，确认东翔公司已支付上述价款，取得上述设备所有权。
2002年9月17日，该院依法作出（2002）绍执字第1803-1809号民事裁定书，载明：将被执行人红旗绸厂位于原绍兴县华舍街道湖门村土地使用权及地上建筑物等折价抵偿给申请执行人浦发银行绍兴支行所有，并终结该次执行。2002年9月25日，浦发银行绍兴支行与东翔公司签订《协议书》一份，约定：浦发银行绍兴支行依上述民事裁定书取得的红旗绸厂的上述财产作价6,097,519.20元转让给东翔公司。2002年9月28日，东翔公司分两笔向浦发银行绍兴支行支付了上述转让款。
2002年12月20日，该院依法作出（2002）绍执字第2932-2944号民事裁定书，载明：将被执行人红旗绸厂所有的座落在原绍兴县齐贤镇南街1号、环镇西路7号的土地使用权及地上房屋、部分机器设备及存货折价抵偿给申请执行人交通银行轻纺城支行所有，并终结该次执行。2002年12月25日，交通银行轻纺城支行与东翔公司签订《卖买合同》一份，约定：交通银行轻纺城支行依上述民事裁定书取得的红旗绸厂的上述财产折价1185万元转让给东翔公司。2003年1月23日，东翔公司向交通银行轻纺城支行支付了上述转让款。
2002年12月2日，原绍兴县城市建设投资开发有限公司与东翔公司签订《房屋拆迁补偿安置协议》一份，约定；因规划需要，需征用东翔公司（原红旗绸厂华舍分厂）的房屋及附属物，经协商确定补偿费合计为17,509,571.87元，补偿范围包括房屋、树木、电话移机、空调搬迁补助、电力增容补助、土地等。
另查明，2003年，原绍兴县人民政府办公室向县国资公司出具编号为（2003）第011号抄告单一份，载明：红旗绸厂在由东翔纺织公司向银行承债式转制过程中，在办理房产权证变更及土地出让时享受相关优惠政策。东翔公司确认在办理上述原属红旗绸厂位于齐贤镇的土地出让手续时，享受过土地出让金留存县部分减免80%的优惠政策。
同时查明，红旗绸厂成立于1978年8月21日，法定代表人为马仁康，原法定代表人为俞玉祥，企业类型为国有企业，因未参加2003年度年检，于2004年10月11日被依法吊销，目前状况为吊销未注销。东翔公司成立于2002年9月7日，公司类型为私营有限责任公司，公司股东为韩传贵、俞玉祥，法定代表人为俞玉祥。
耀日公司曾于2016年2月25日以东翔公司为红旗绸厂转制企业而来，二者存在吸收合并关系为由，起诉要求东翔公司对红旗绸厂之案涉债务承担清偿责任，该院经审理，于同年10月24日作出（2016）浙0603民初2249号民事判决书，判决驳回耀日公司的诉讼请求。耀日公司不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院于2017年1月16日作出（2016）浙06民终4435号民事判决书，终审判决驳回上诉，维持原判，该判决同时指出，原判对于耀日投资公司所主张的东翔公司是否存在无偿接收财产的事实，未作具体审查和认定，故该院对耀日投资公司提出的这一主张亦不予审查，耀日投资公司可另行主张权利，耀日公司遂以债权人代位权纠纷为由于2017年3月1日诉至该院，酿成纠纷。
一审法院审理认为：根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十三条�定，债权人代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人要提起代位权诉讼，必须符合四项条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使自己的到期债权，对债权人造成损害，也即债务人不履行对债权人的到期债权，又不以诉讼、仲裁等方式向债务人主张自己的到期债权，而且因此导致债权人的到期债权无法实现；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。从实体上看，根据代位权的要求，债权人与债务人以及债务人与次债务人之间的债权债务关系应当明确和具体，即债权人对债务人享有到期债�，债务人对次债务人也享有到期债权。本案中，债务人即本案红旗绸厂经该院判决确认，应归还给东方资产公司借款本金192万元及相应利息，经该院执行裁定确认，耀日公司于2009年9月25日经受让从案外人处取得上述判决确认的债权，并变更耀日公司为该案的申请执行人，故耀日公司对债务人红旗绸厂的债权合法，执行程序终结，不影响耀日公司作为债权人的地位，故本次耀日公司提起债权人代位权诉讼，其主体适格，符合上述法律关于代位权诉讼的第一项法定条件，该院予以认可，东翔公司辩称耀日公司曾以改制为由要求东翔公司承担红旗绸厂的债务，这次又起诉有重复起诉的嫌疑，故要求驳回耀日公司的起诉，因本次耀日公司诉讼的理由与前次诉讼理由并不相同，且其是根据前述生效判决的指引才提起本案诉讼，故本案不构成重复起诉，东翔公司该项抗辩理由�成立，该院不予采纳。关于双方争执的红旗绸厂是否享有对东翔公司的到期债权问题，该院认为，耀日公司针对自己提出的主张，虽然提供了绍兴县人民政府办公室抄告单、拆迁档案材料、东翔公司的进账单、东翔公司2002年度公司年检报告书及资产负债表等一系列证据佐证，并申请对东翔公司2002年度年检报告中固定资产的实际状况进行审计、对东翔公司设立之日即2002年9月7日起至2004年12月31日止的东翔公司与红旗绸厂的往来账目、资金流向、会计处理科目及用途进行审计、对东翔公司2002年9月7日起至2004年12月31日止所有往来款性质、金额、账龄、发生额进行审计。经查，从耀日公司提交的这些证据材料内容来看，有的反映东翔公司享受了政府的优惠政策，有的反映了东翔公司就原红旗绸厂华舍分厂拆迁安置补偿的情况，有的反映了红旗绸厂与东翔公司之间的资金往来情况，有的反映了东翔公司在2002年度的公司年检情况，均不能直接证明红旗绸厂与东翔公司之间的债权债务关系，更不能证实红旗绸厂对东翔公司享有的债权数额及债权已经到期的事实，缺乏有效证据必备的关联性要件，不能作为本案的定案依据，对其证明力该院不予确认。耀日公司提出的上述审计事项申请，因耀日公司申请审计本身就表明红旗绸厂与东翔公司之间的债权债务并不明确，且耀日公司行使审计权利亦不符合债的相对性原则，故该院不予准许。鉴于耀日公司不能举证证明红旗绸厂对东翔公司享有到期债权及数额，故本案中谈不上红旗绸厂怠于行使自己的到期债权，对债权人造成损害的问题。综上分析，因现有证据不能证实红旗绸厂享有对东翔公司的到期债权，故耀日公司以债权人身份代替债务人即本案红旗绸厂向次债务人即本案东翔公司主张权利，不符合《合同法》关于代位权的法定构成要件，其诉请依法应予驳回。东翔公司辩称现耀日公司提起代位权诉讼早已超过法律规定的诉讼时效，如上所述，因现有证据无法证实红旗绸厂享有对东翔公司的到期债权，诉讼时效无从计算，东翔公司该项抗辩理由不成立，该院不予采纳。红旗绸厂法定代表人马仁康经该院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，不影响该院根据查明之事实依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回耀日公司的诉讼请求。案件受理费37398元，财产保全申请费5000元，合计42398元，由耀日公司�担。
本院二审期间，双方均未提供新的证据。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，债权人行使代位权的构成要件之一就是债务人对次债务人享有到期债权。上诉人主张红旗绸厂对东翔公司享有债权，主要包括三个方面：1.东翔公司无偿接收或侵占属于红旗绸厂的部分拆迁补偿款；2.享受属于红旗绸厂的政策优惠；3.接收红旗绸厂的资金。
关于拆迁补偿款问题。东翔公司从浦发银行绍兴支行受让红旗绸厂华舍分厂的不动产，其中树木等应视为土地的成分一并受让，即使其中存在部分附属物等并不在受让范围内，东翔公司获得了相应拆迁补偿，红旗绸厂也应当在知道或应当知道其权利受侵害之日起2年内主张权利，现拆迁补偿已过将近15年，相关诉讼时效已经超过，上诉人再行主张代位权缺乏依据。
关于政策优惠问题。2002年11月5日绍兴县直属国有集体资产经营有限公司就东翔公司税费减免问题向绍兴县人民政府请示，绍兴县经济体制改革委员会办公室建议同意。由此可知，相关税费减免系政府给予东翔公司的政策优惠，并非东翔公司侵害红旗绸厂的权利，红旗绸厂也不因此享有对东翔公司的债权。
关于接收红旗绸厂的资金问题。为维护财产权的安定性，一般而言当事人的财产权首先应推定有正当权源。东翔公司已经对其取得的资金作出解释，上诉人单纯以东翔公司收到红旗绸厂的资金证明东翔公司对红旗绸厂存在侵权或者不当得利，依据不足。
综上所述，本院认为本案中并无必要进行相关审计，一审判决可予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
�案二审案件受理费37398元，由上诉人浙江耀日投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳雪松
审判员 彭丽莉
审判员 陆卫东
二〇一七年十一月十三日
书记员 李佳丽