北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终2108号上诉人（原审被告）：北京众成汇通信息技术有限公司，注册登记地北京市朝阳区酒仙桥路甲16号9层901单元，实际经营地北京市朝阳区广顺北大街5号院内融创动力科技文化创意产业园B座C251号。法定代表人：张致修，总经理。委托诉讼代理人：张淑娟，女，该公司法务。被上诉人（原审原告）：北京沃捷文化传媒股份有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼2224房间。法定代表人：王洋，董事长。委托诉讼代理人：陈旻，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秋萍，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人北京众成汇通信息技术有限公司（以下简称众成汇通公司）因与被上诉人北京沃捷文化传媒股份有限公司（以下简称沃捷公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初24924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人众成汇通公司的委托诉讼代理人张淑娟，被上诉人沃捷公司的委托诉讼代理人陈旻、陈秋萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。众成汇通公司上诉请求：撤销一审判决第二项关于要求众成汇通公司按照年利率24%支付违约金的认定，改判按同期银行贷款利率计算违约金。事实及理由：一审法院判决众成汇通公司按照年利率24%支付违约金标准过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”沃捷公司未向法院举证证明其损失，且目前没有广告合同中违约金的相关法律法规及司法解释，一审法院应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础确定违约金计算标准。沃捷公司辩称，同意一审判决，不同意众成汇通公司的上诉请求。一、众成汇通公司在公告送达判决的公告期满后才提起上诉，显属拖延诉讼。二、众成汇通公司在一审未提出调整违约金的请求，无权在二审中要求调整违约金。三、沃捷公司主动将违约金的计算标准大幅降至年利率24%，一审法院支持该标准并无不当。沃捷公司向一审法院起诉请求：1.众成汇通公司向沃捷公司支付剩余全部广告发布费2386720元；2.众成汇通公司向沃捷公司支付迟延付款违约金（以1593360元为基数，按照年化利率24%计算，自2015年11月12日起至2016年3月30日止；以3186720元为基数，按照年化利率24%计算，自2016年3月31日起至2016年9月1日止；以2386720元为基数，按照年化利率24%计算，自2016年9月2日起至实际支付之日止）；3.诉讼费、律师费、保全费、保全保险费由众成汇通公司承担。一审法院认定事实：2015年10月28日，众成汇通公司作为甲方，与作为乙方的沃捷公司签订《巴士车体广告发布合同》，约定：二、合作内容：1.品牌及产品名称：爱鲜蜂；2.广告内容：发布路线、数量、发布周期等基本情况，合同总金额为3983400元，该费用已含税费、代理费、广告审批手续费、发布费等履行本合同所需的一切费用，甲方无需再支付其他任何费用予乙方；3.合同起租时间：2015年11月6日至2016年3月27日（以实际上刊日为准）。其中2016年2月6日至2016年2月25日为赠送时间；5.付款方式：合同签订后3个工作日内支付合同总金额的20%，即796680元；上刊完成后3个工作日内支付合同总金额的40%，即1593360元；下刊结束后3工作日内支付合同总金额的40%，即1593360元；6.乙方应在甲方付款前5个工作日为甲方开具增值税专用发票（税率为6%）。《巴士车体广告发布合同》广告发布合同条款约定：6.合同解除。6.1甲方不按本合同约定的时间、金额支付价款或提供样稿及发布资料，乙方均可依据下列情形之一行使解除甲方在本合同中享有的权益，或撤除广告和处理广告材料的权力：（1）制作费支付不足或逾期；（2）媒体费支付逾期7日；（3）预定广告发布日前7个工作日内未提供样稿及相关证书、批件等审查；6.2乙方根据甲方的违约行为行使本第“6”条的保护性权力后，并不影响乙方对其债权以及债权所包括的未付合同价款每日千分之三的违约金的追索权，以及通过法律手段追究因甲方违约导致的其他连带责任的权力；9.违约责任：9.1（1）甲方未依照本合同约定的时间与金额支付价款；（2）合同任何一方未能履行其在本合同条款中约定的重大义务，并在收到合同对方书面通知后20个工作日内未能使合同执行和条款履行完备的（本合同第6条不在此限内）；（3）合同任何一方所作的任何陈述或保证有严重不实或误导，致使对方蒙受经济损失和名誉损害的；9.2合同任何一方违约，由此所产生的一切经济损失及维护合法权益的合理费用（包括合理的律师费及其诉讼费等），均由违约方承担，违约方应支付的违约金以该合同签订额为限，不高于该合同签订额。2015年10月30日，众成汇通公司向沃捷公司汇款796680元。2015年10月31日，沃捷公司向科伦比亚户外传媒广告（北京）有限公司（以下简称科伦比亚公司）出具授权委托书：2015年10月30日，委托人与众成汇通公司签订《巴士车体广告发布合同》，约定众成汇通公司在委托人媒体资源上发布“爱鲜蜂”品牌及产品广告。因受委托人为委托人子公司，故委托人将上述《巴士车体广告发布合同》中发布“爱鲜蜂”品牌及产品广告具体事宜委托受托人具体办理，并由受托人与众成汇通公司签署上刊回执确认书。2015年11月26日，沃捷公司向众成汇通公司开具北京增值税专用发票三张，金额分别为796680元、1000000元、593360元。2016年8月22日，众成汇通公司作为甲方，与作为乙方的沃捷公司签订《付款协议》，鉴于甲、乙双方于2015年10月28日签订了《巴士车体广告发布合同》，且已经履行完毕。现甲、乙就剩余合同款项的支付时间协商一致，签署本付款协议。甲、乙双方确认，《巴士车体广告发布合同》项下总金额为3983400元，甲方已经实际支付796680元，应付未付合同金额为3186720元；甲方承诺按如下时间安排支付未付合同金额：2016年8月27日前，支付800000元；2016年9月30日前，支付800000元；2016年10月30日前，支付800000元；2016年11月30日前，支付786720元；2016年11月30日前，支付剩余全部合同金额；如甲方按本付款协议支付剩余全部合同金额，乙方承诺免除甲方迟延付款的违约责任。如甲方未按本付款协议支付剩余全部合同金额，乙方保留依据合同和法律追究给甲方责任的权利。2016年9月2日，众成汇通公司向沃捷公司汇款800000元。2016年9月7日，沃捷公司向众成汇通公司开具北京增值税专用发票两张，金额分别为1000000元、593360元。一审庭审中，众成汇通公司提交加盖科伦比亚公司媒介专用章以及众成汇通公司公章的回执：广告内容爱鲜蜂；客户名称众成汇通；播刊时间143天；上刊时间2015年11月6日；到刊时间2016年3月27日；提供时间2015年11月18日；车辆数200；播刊路线见内页；播刊情况正常。一审庭审中，沃捷公司提交甲方沃捷公司，乙方北京德恒律师事务所《民事委托代理合同》一份、发票一张（法律服务费6万元）、中国平安财产保险公司诉讼保险保单及发票一张（保全保险费9528.72元）。《民事委托代理合同》约定经双方协商同意，本案专项服务费用甲方按如下步骤向乙方支付：1.甲方应在本协议签订后5个工作日内支付6万元；2.在甲方收回本案涉及款项后5个工作日内，甲方按照收回款项的10%向乙方支付专项服务费用。沃捷公司主张其为实现债权而支出的律师费6万元、保全保险费9528.72元。一审法院认为，沃捷公司与众成汇通公司签订的《巴士车体广告发布合同》、《付款协议》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据上刊回执、《付款协议》，沃捷公司已完成广告发布义务，众成汇通公司应依约履行付款义务，沃捷公司要求众成汇通公司支付剩余广告发布费，合法有据，该院予以支持。《巴士车体广告发布合同》广告发布合同条款约定众成汇通公司逾期支付合同价款，沃捷公司有权按每日千分之三向众成汇通公司主张违约金，现众成汇通公司迟延支付广告发布费，构成违约，应承担相应的违约责任。同时，广告发布条款违约责任条款约定“合同任何一方违约，由此所产生的一切经济损失及维护合法权益的合理费用（包括合理的律师费及其诉讼费等），均由违约方承担”，该案中沃捷公司主张的律师费标准亦不违反相关规定，其要求众成汇通公司承担律师费及保全保险费，合法有据，该院予以支持。但沃捷公司主张的逾期付款违约金、律师费、保全保险费应以合同金额为限，沃捷公司超出部分的诉讼请求，该院不予支持。众成汇通公司经该院合法传唤，未到庭应诉，不影响该院依据查明的事实依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、众成汇通公司于该判决生效后十日内向沃捷公司支付广告费二百三十八万六千七百二十元；二、众成汇通公司于该判决生效后十日内向沃捷公司支付违约金（以一百五十九万三千三百六十元为基数，按照年利率百分之二十四计算，自二〇一五年十一月十二日起至二〇一六年三月三十日止；以三百一十八万六千七百二十元为基数，按照年利率百分之二十四计算，自二〇一六年三月三十一日起至二〇一六年九月一日止；以二百三十八万六千七百二十元为基数，按照年利率百分之二十四计算，自二〇一六年九月二日起至实际支付之日止）、维护合法权益的合理费用六万九千五百二十八元七角二分，违约金、维护合法权益的合理费用合计以三百九十八万三千四百元为限；三、驳回沃捷公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为案涉违约金的计算标准。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，案涉《巴士车体广告发布合同》中约定众成汇通公司逾期支付合同价款，沃捷公司有权按每日千分之三向众成汇通公司主张违约金，现众成汇通公司迟延支付合同款项，已构成违约，其应承担相应的违约责任。众成汇通公司上诉主张降低违约金的计算标准，本院结合合同履行情况、当事人的过错程度等因素，认为一审判决按照年利率24%的标准分段计算违约金，并无不当，本院予以维持。综上所述，北京众成汇通信息技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10112元，由北京众成汇通信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  巴晶焱审 判 员  曹 炜代理审判员  史智军二〇一八年二月五日法官 助理  田子阳书 记 员  胡 潇