广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2593号
上诉人（原审原告）：国基建设集团有限公司，住所地：山西省太原市。
法定代表人：郭长林，总经理。
委托诉讼代理人：王树义，广东方源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈召龙，男，汉族，1965年12月24日出生，住广东省丰顺县。
上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人陈召龙合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国基公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，判令陈召龙返还国基公司为陈召龙支付给佛山市某某玻璃有限公司玻璃定作款、违约金、诉讼费、执行费合计173006.49元；2.本案诉讼费用由陈召龙承担。
事实与理由：一、原审法院仅认定陈召龙委托代理人在分包合同上签字，但遗漏了陈召龙以国基公司名义承揽分包该工程的重要事实。陈召龙在分包合同上签名不仅表明其是单纯的委托代理人，陈召龙既不是国基公司的法定代表人同时也不是员工，如果只是单纯的代理没有理由让陈召龙来签字，这不合情理和工程惯例。而事实上该分包合同项目是陈召龙承揽的，发包人系国企不能与个人主体签订分包合同，故陈召龙找到国基公司并口头约定以国基公司的名义签订分包合同，其作为委托代理人签字就是对该合同内容的确定并且确认履行该合同义务。基此，陈召龙系以国基公司的名义承揽该铝合金分包工程的实际施工人，由此可见原审法院遗漏上述重要的案件事实。
二、原审法院关于“《收据》中陈召龙作为经手人签名，其加盖珠海市某某灯饰店的印章，主要证实灯饰店收到国基公司支付货款的事实”的认定完全违背事实，完全背离生活常识，是完全错误的。具体理由如下：其一，国基公司支付给陈召龙个人工程款按照银行转账的惯例及规定是无法转到其个人账户的，只能对公转账，因此其找来其认识的关联灯饰店的账户代为收款，款到账后其和灯饰店共同盖章并写了工程款收据，尽管陈召龙在经手人处签字，但其并非是事实上的经手人，而实则收款人，因为其不是国基公司公司的财务出纳，收到款项是转账汇款而不是现金，其不可能代替国基公司财务进行经手转账业务，基此，原审法院认定其为经手人与事实严重背离；其二，陈召龙出具所有的收据都是在经手人处签名的，如2013年7月11日《收据》记载“收到国基建设集团有限公司支付某某国际铝合金工程款贰拾万元”也是在经手人处签名的，但是该款项也是转账至陈召龙指定的明晟五金建材部的对公账户，并且有陈召龙的付款委托书，转账凭证亦明确记载为工程款，该收据没有收款人，也没有盖章，据此完全可以认定陈召龙是该工程款的收款人，而不是经手人，因此可以断定，其在收款收据上经手人处签字是名为经手，但实为真正的收款人，上述签字是其一惯的行文习惯而已；其三，陈召龙所指定的代为收款的灯饰店与国基公司不存在供货和工程承包关系，同时也不可能产生任何货款，因为涉案工程是铝合金门窗制安工程，所谓的灯饰店根本不可能存在铝合金制品供货，况且，所有收据都附有银行客户收（付）款入账通知，该单据上明确记载是“工程款”而不是原审法院所认定的“货款”，还有该灯饰店也不可能作为工程承包主体并施工。
三、原审判决认定证人不能清楚证实国基公司与陈召龙口头约定内容与事实不符。本案证人蒋某出具书面证言，证言明确国基公司与陈召龙的收取1%管理费的承包关系，而且证人庭上亦明确国基公司收取1个点管理费的事实，因此证人证言能够证明双方口头约定的承包关系；此外，国基公司所举证据5中工程进度款确实是扣除1%管理费及税金后由国基公司财务汇到陈召龙指定账户的。
四、原审法院遗漏了国基公司所举证据5中的陈召龙出具的2013年7月24日付给佛山市某某玻璃有限公司（以下简称某某公司）的《付款委托书》以及证据6中《交货、付款、发票说明》，两份证据证明陈召龙自行履行实际施工人包工包料施工即玻璃加工的事实，进而导致本案的错误认定和判决。事实上此两份证据足以判令陈召龙承担返还垫付款项责任，同时也不用考虑所谓的承包关系以及全部工程款付清与否。前述两份证据足以证明：（一）陈召龙对某某国际公寓铝合金安装工程款享有所有权和支配权，否则其无权授权国基公司对外支付工程款；（二）从《交货、付款、发票说明》内容来看陈召龙是包工包料施工，而不是所谓的劳务包干，显然劳务包干无需采购和定制玻璃；（三）玻璃加工共产生731342.43元，除涉案判决149903.12元外均由陈召龙个人支付的，由此更加印证了陈召龙是包工包料的实际施工人的事实；（四）陈召龙在付款委托书中明确“由此引起的经济纠纷与国基建设集团有限公司无关”的承诺，基此一项证据完全可以判定陈召龙与某某公司产生了实际定制加工合同，按照该委托书承诺因该合同引起的经济纠纷亦应该由委托人陈召龙负责偿还，而与国基公司无关，而国基公司为陈召龙支付该定作合同尾款、利息、违约金及诉讼费等173006.49元恰恰由此产生，基此按照上述约定完全可以判定陈召龙来承担。可见，国基公司基此而起诉陈召龙索要该款项有理有据，无需再额外列举其他证据。基此，原审法院如此视而不见显然是错误的认定和判决。
五、从分包合同内容上看涉案工程系铝合金门窗制安工程，因此按照施工惯例来看根本无法同时也不可能存在劳务包干，此外如果存在劳务包干，那么国基公司支付给陈召龙应是劳务费而不是收据上所写的工程款。基此，所谓的劳务包干完全可以排除，显然原审认定不确定是包工包料还是单纯的劳务包干的事实是错误的认定。
六、国基公司与陈召龙是否结算以及是否付清所有工程款不影响国基公司为陈召龙垫付173006.49元的成立以及要求返还的权利，原审法院以此驳回国基公司请求于法无据。首先，陈召龙下落不明，以往的联系电话已是空号，就连法院的传票传唤也置之不理，因此造成涉案工程未能结算的是陈召龙有意而为之的，责任不在国基公司；其次，如第四条所述《付款委托书》表明因该玻璃加工产生的纠纷由陈召龙承担的约定的事实，即国基公司享有要求返还的权利，假设陈召龙在国基公司处有未付工程款，那么陈召龙可以随时主张抵销，反倒是国基公司所主张的返还所垫付款项如果未经法院判决无法直接抵销，同时陈召龙也有不予承认和拒付的可能。本案的产生恰恰是由于陈召龙不来结算和拒绝支付前述款项而引起的。由此可见，国基公司与陈召龙结算与否、存在未付工程款与否没有妨碍和损害陈召龙的利益，没有约定或者法定上述事实成为国基公司主张权利的前提条件。基此，原审法院不顾事实以所谓的未结算以及未付清工程款为由判决驳回国基公司的诉讼请求于法无据，故理应予以纠正。
综上事实，请二审人民法院查明情况，依法撤销原审判决并判令如请求之事项。
陈召龙二审期间未作答辩。
国基公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令陈召龙返还国基公司为陈召龙支付给某某公司玻璃定作款、违约金、诉讼费、执行费合计173006.49元；二、本案诉讼费用由陈召龙承担。
一审法院查明：2013年1月22日，国基公司与中国某某集团有限公司签订一份《专业工程施工分包合同》，约定：中国某某集团有限公司（甲方）将其所承接的珠海市金湾区西湖城区某某国际公寓1、3、4＃楼铝合金门窗、空调百叶窗制安工程分包给国基公司（乙方），工期自2012年12月10日至2013年8月30日；合同价款共510万元；乙方不得将分包工程转包或再次分包；等等。陈召龙作为国基公司的委托代理人在合同书上签字。在此分包工程施工过程中，国基公司在2013年5-9月分别向珠海市某某灯饰店、珠海市某某经营部、某某公司等转出款项。其中，陈召龙在2013年7月11日向国基公司出具《付款委托书》，要求国基公司将某某国际铝合金工程款20万元转至珠海市香洲区明晟五金建材经营部；陈召龙在2013年7月24日向国基公司出具《付款委托书》，要求国基公司将某某国际铝合金工程款10万元转至某某公司；陈召龙和珠海市香洲博金五金建材经营部在2013年9月29日向国基公司出具《付款委托书》，要求国基公司将某某国际铝合金工程款19万元转至珠海市香洲某某五金建材经营部。国基公司还提交了以下几份《收据》：1.2013年7月11日，内容为国基公司支付某某国际铝合金工程款20万元，经手人陈召龙；2.2013年7月11日，内容为国基公司支付某某国际铝合金工程款182195.36元，经手人陈召龙，珠海市某某灯饰店加盖有印章；3.2013年7月24日，内容为国基公司支付某某国际铝合金工程款476700元，经手人陈召龙，珠海市某某灯饰店加盖有印章；4.2013年8月15日，内容为国基公司支付某某国际铝合金工程款190680元，经手人陈召龙，珠海市某某灯饰店加盖有印章；5.2013年9月27日，内容为国基公司支付某某国际铝合金工程款19万元，经手人陈召龙，珠海市某某灯饰店加盖有印章。
2016年4月19日，佛山市三水区人民法院立案受理某某公司诉国基公司定作合同纠纷一案，经审理认定国基公司于2013年5月13日与某某公司签订《合同》，约定就珠海某某国际公寓工程由某某公司为国基公司加工定制玻璃制品，某某公司依约履行合同，由国基公司授权收货人陈玉良于2013年12月21日接收货物，后国基公司未依约支付定作款，但有国基公司授权委托人陈召龙签名确认应付款。法院审理后判决国基公司应向某某公司支付定作款149903.12元及相应违约金，并负担案件受理费2359元。判决生效后，佛山市三水区法院向国基公司送达了（2016）粤0607执字1812号《执行通知书》，通知国基公司向某某公司支付定作款及违约金合计170548.49元，并负担执行费2458元。2016年7月22日，国基公司支付了上述款项共173006.49元。此后，国基公司认为陈召龙系某某国际公寓1、3、4#楼铝合金门窗制安工程的实际施工人，以上款项应由陈召龙负担，遂向一审法院提起诉讼。
在一审庭审中，国基公司申请的证人蒋某出庭作证，其述称自己系国基建设集团有限公司珠海分公司总工程师，听说陈召龙系工程实际施工人，与公司领导有口头约定，且在现场经常见到陈召龙在指挥施工，但并不清楚对工程总价款及工程内容等如何约定。
一审法院认为，国基公司诉称陈召龙系本案工程项目的实际施工人，理应提交证据证实其主张。国基公司所提交《专业工程施工分包合同》中可见，陈召龙系作为国基公司的委托代理人参与签订此合同；陈召龙为支付工程款而向国基公司出具的《付款委托书》，能证实国基公司支付部分工程款的事实；《收据》中陈召龙系作为经手人签名，其中多加盖珠海市某某灯饰店印章，主要能证实灯饰店收到国基公司支付货款的事实；证人蒋某的证言只是间接证实国基公司此主张，但不能清楚证实原、陈召龙口头约定的具体内容。以上几方面证据并不能清楚证实陈召龙系因没有资质而借用国基公司资质而形成的分包、转包关系，或是系国基公司所称内部承包关系，也不能确认双方口头协议约定的是包工包料或是单纯的劳务包干。因为，如果系包工包料形式，国基公司需提交证据证实国基公司、陈召龙双方已结算，国基公司且已付清所有工程款，不应为陈召龙所欠款项承担付款责任；如果系单纯的劳务包干，陈召龙则不应为国基公司应提供的材料承担付款责任。综上，国基公司的证据并不能证明国基公司依佛山市三水区人民法院生效判决支付的款项应由陈召龙负担，故其诉讼请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，一审法院判决：驳回国基公司的诉讼请求。案件受理费1880元，由国基公司负担。
二审期间，国基公司申请证人付某出庭作证，拟证明陈召龙是案涉工程的实际施工人，其在原合同的基础上交1%的工程管理费和工程税金后内部承包了其作为代理人与中国某某集团有限公司所签分包合同的全部施工内容，前期工程款是证人付某经手扣除管理费和税金后付到陈召龙指定的收款账号，后期工程款是陈召龙自行办理的承兑汇票，没有进入国基公司的账号。国基公司主张证人付某是其珠海公司的财务人员。国基公司另外还提交了一份付款明细表，统计了其向陈召龙支付款项及扣除管理费及税金的情况。经审查，国基公司自认证人付某是其工作人员，与国基公司有利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，本院对证人证言不予采纳。另外，国基公司向本院提交了《分包工程竣工结算单》、《分包工程（预）结算书》，证明其与中国某某集团有限公司最后结算的案涉工程款为3857744元。预算书和结算书上分别由陈召龙作为编制人和负责人在上面签字认可，进而证实了陈召龙进行了实际施工的事实。
本院查明，陈召龙在2013年7月24日向国基公司出具《付款委托书》，要求国基公司将某某国际铝合金工程款10万元转至某某公司，并注明“由此引起的经济纠纷与国基建设集团有限公司无关，特此委托！”国基公司与中国某某集团有限公司的《工程分包竣工结算单》以及《分包工程（预）结算书》显示，案涉工程的工程款核定金额为3857744元，上面均由陈召龙作为国基公司的负责人或代理人签名。国基公司主张陈召龙已经取得了案涉工程的全部工程款，其中国基公司通过自己的账户向陈召龙在扣除管理费和税金后支付了1642210元，余款由中国某某集团有限公司汇票背书给了陈召龙，对余款的支付情况，国基公司表示无法取得相关的证据。
经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点一是陈召龙是否为某某国际公寓1、3、4#楼铝合金门窗制安工程的实际施工人，二是国基公司诉请陈召龙承担其向某某公司支付的定作款等共计173006.49元是否成立的的问题。对此，本院分析认定如下：
一、根据国基公司在本案中提交了的证据，首先，陈召龙作为国基公司分包案涉工程的代理人在分包合同上签名，并与某某公司签订的定作玻璃的合同，从国基公司提交其与中国某某集团有限公司的结算资料来看，陈召龙亦作为负责人或代理人签名，说明陈召龙全程参与并负责案涉工程。其次，从工程款的支付情况来看，基本上是按陈召龙向国基公司出具付款委托书，由国基公司向陈召龙指定的账户转账的模式，收款单位在收据上加盖公章并由陈召龙签字，收据内容亦注明了是案涉工程的工程款。因此，国基公司主张因陈召龙是个人身份无法直接转账而向其指定非个人账户接收工程款合理。如果国基公司所转账的款项是收款单位与国基公司的经济往来，而陈召龙作为国基公司在案涉工程的代理人，陈召龙在收据上签名则变得不合常理。最后，陈召龙以国基公司的名义与某某公司签订合同后，如果是国基公司直接履行话，无需由陈召龙出具付款委托书后再由国基公司向某某公司付款，而是应由国基公司直接向某某公司付款。另外，从付款情况来看，国基公司付给某某公司的款项仅有10万元，国基公司认可其余已付款项是陈召龙所支付。综上，本院认为，虽然国基公司与陈召龙之间没有签订书面的协议，但国基公司所提交的证据已经达到高度盖然性，可以认定陈召龙是案涉工程的实际施工人。
二、关于陈召龙是否应向国基公司返还已向某某公司支付的定作款等共计173006.49元。国基公司主张陈召龙已经取得了案涉工程的全部工程款，故其所垫付的该笔费用应由陈召龙予以返还，但根据本案现有的证据可以确认，案涉工程的结算款为3857744元，而国基公司举证证明其已经向陈召龙支付了1642210元，对于余款的支付，国基公司主张由中国某某集团有限公司直接向陈召龙背书承兑汇票，但没有提交证据证明，故国基公司主张已经向陈召龙支付全部工程款的依据不足，本院不予采纳。另外，国基公司还主张根据陈召龙在2013年7月24日向国基公司出具《付款委托书》注明“由此引起的经济纠纷与国基建设集团有限公司无关”，陈召龙承诺某某公司的定作款与国基公司无关，对此，本院认为，该《付款委托书》上所注明的责任问题仅是针对该笔10万元的款项，并未指向陈召龙与某某公司之间定作合同所产生的经济纠纷，而定作合同是以国基公司的名义与某某公司签订，所定作的玻璃亦是用于案涉工程，所产生的费用当属案涉工程款的结算范围，因此，国基公司以定作款与其无关为由要求陈召龙返还不能成立，本院不予支持。综上，在本案并无证据证明国基公司与陈召龙对案涉工程的挂靠承包具体约定的内容，且在双方并没有就案涉工程进行结算的情况下，国基公司要求陈召龙返还垫付款项的依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人国基公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实虽有不当，但处理结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3760元，由上诉人国基建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李烈斌
审判员 廖世娟
审判员 朱 玮
二〇一七年十一月二十日
书记员 梁 暐