广东省深圳市龙岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深龙法鹏民初字第178号
原告（被告）卓某某。
委托代理人贺某某，律师。
被告（原告）深圳市某某加工厂。
负责人杨某某。
委托代理人邹某，律师。
原告（被告）卓某某诉被告（原告）深圳市某某加工厂劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭审理。原告（被告）卓某某的委托代理人贺某某、被告（原告）深圳市某某加工厂的委托代理人邹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
基本要素
当事人对第四项至第十项有争议，对其他项无争议。
入职时间：2009年8月11日。
离职时间：2014年11月28日。
工作岗位：人事副主管。
四、双方签订的最后一份劳动合同的期限：被告深圳市某某加工厂提交《劳动合同》予以证明其与原告卓某某于2014年10月30日签订了最后一份劳动合同，合同期限自2014年11月1日至2015年10月30日止。原告确认该证据中显示的落款处的签名系其本人签字，并认为除其签名外的合同其他原本空白的部分内容系经被告事后添加，并非双方实际履行的条款，但原告未能提交充分有效的证据予以证明该劳动合同存在被被告改动的情况，亦未向本院申请司法鉴定。故，综上所述，被告对原告的入职时间已提交证据证明，而原告的理由未足以反驳的，本院采信被告的主张，认定双方签订最后一份劳动合同的期限为2014年11月1日至2015年10月30日止。
五、原告离职前十二个月月平均工资：原告提交工资发放流水清单主张，其离职前十二个月月平均工资实发金额为5598.9元；应发工资由实发工资5598.9元、扣除的水电费500元及社保费用168元组成，共计6266.9元。被告仅对原告主张的月平均工资5598.9元予以认可。经查，被告提交了工资表证明原告每月的工资发放情况，工资表显示，2013年11月至2014年12月期间，原告的“工资总额”月均不少于6000元；“实发工资”由“工资总额”扣除“水电费”及“社保”后而得出；水电费固定每月扣除500元，社保费用除2013年11月至2014年1月每月扣除的金额为148元外，其他月份每月扣除的金额为168元。故，根据证据规则，本院予以确认以下事实：原告银行流水的月均工资总额少于被告工资表记录的月均工资总额，可推定被告工资发放实际上已扣除部分费用而后发放到原告，因此原告的月均工资情况应为：实发工资为5598.9元、应发工资为5598.9元+（148元/月×3个月+168元/月×9个月）÷12=5761.9元。
六、离职原因：原告提交《辞退通知书》证明被告对其进行违法辞退。该辞退通知书显示，“卓某某在工作时间内无心工作，严重违反厂规厂纪，在工作中常常出现错误，造成交货延误，给本厂造成严重损失，无法胜任本职工作，经本厂决定给予辞退”。被告认为该辞退通知书系在原告多次滋扰被告处负责人的情况下而开具的，但被告未能尽其举证义务向本院提交证据证明原告确实存在胁迫其处工作人员的行为，亦未能提交证据证明原告在职期间存在工作失职无法胜任工作或有关违反厂规厂纪的行为，应承担举证不能的不利后果。故本院对原告提交的辞退通知书予以采信，被告以原告违反厂规厂纪和工作失职为由将原告辞退，无事实依据或证据佐证，应认定构成违法解除。
七、解除劳动合同的赔偿金：根据本院前述第六项的认定，被告以原告违反厂规厂纪和工作失职为由将原告辞退，无事实依据或证据佐证，认定构成违法解除，
关于解除劳动关系的赔偿金涉及的月工资标准问题，本院认为，劳动者每月应得工资与实发工资的主要差别在于各类扣款和费用，包括个人应当承担的社会保险金、税费或工会费用等，由于用人单位代扣的社会保险金、税费等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担代缴义务，因此，该部分款项在计算经济补偿金时应当一并予以考虑，故本院以应发工资5761.9元作为计算经济补偿金的月均工资标准。原告于2009年8月11日入职，并于2014年11月28日离职，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金为63380.9元（5761.9元×5.5×2）。
八、加班工资：原告要求被告支付2009年8月至2014年12月29日期间的加班工资。原告提交《录音摘要》及《光盘》述称，根据原告与被告处财务人员钟某某的录音，2014年之前其日薪为110元，每天8小时，2014年以后日薪为118元，每天8小时，被告对于加班费已经按照1.3倍向原告支付，周末加班并未支付；原告在被告处上班64个月，平常加班时间应为3200小时，每小时加班费为22元，而被告仅支付19元，则每小时被告少发加班费3元，因此被告应当补发平常加班费差额9600元；关于周末加班费，原告每月加班4天，按64个月计算，每天加班费118元，周末加班费为30208元。对于上述述称，原告并未能向本院提交证据予以佐证，原告亦进一步解释上述费用仅是通过估算而得出。经查，原告提交的录音摘要及光盘均未明确显示原告的工作时间，亦未明确显示有原告宣称的日薪标准变化的时间界限，且被告对该证据亦不认可。本院认为，原告提交的证据未能证明原告的工作时间和加班的工资计算标准，原告亦未能证明录音资料来源的合法性或提交其他充分有效的证据对其加班情况予以佐证，其加班费仅通过估算得出，依据不足，故本院对原告提交的《录音摘要》及《光盘》不予采信，对原告主张的关于加班费的日薪核算标准不予支持。
另，根据被告提交的《考勤记录》，该考勤记录载明的是原告2013年1月至2014年11月期间的出勤情况，部分有原告的签名，并显示上述期间原告平时加班时数总计为365.5小时，休息日加班合计为669小时，原告对有其签名的考勤记录予以确认。此外，被告提交2013年1月至2014年11月期间的《工资表》及《确认书》予以证明原告的工资底薪为按照深圳市最低工资标准执行，被告已足额发放原告的加班费等所有报酬，原告对有其签字确认的工资表及确认书予以确认，但认为确认书系被告强制要求原告签署、不签就不发放工资而制作出来的。经查，工资表显示，原告的工资结构为：基本工资+加班工资+加班津贴-
水电费-
社保=实发工资，已支付平时加班工资5583.7元，休息日加班工资18013.5元，加班津贴74435元，《考勤记录》与《工资表》中显示的加班时间一致。确认书显示，截至2014年9月（含9月份），原告确认，“本人是被告处员工，本人确认之前所有工资及各项劳动报酬均全部结清，与公司无任何劳资纠纷”。在庭审过程中，被告确认，2014年11月29日已支付原告2014年10月、11月的工资分别为5902元和5132元；经查，该金额亦在原告提交的工资发放流水清单有所显示。综上所述，本院认为，被告提交的《考勤记录》中部分有原告的签字，原告对该签字部分予以了确认，且考勤记录中的加班时间亦与工资表中的加班时间一致，原告亦对确认书的真实性无异议，而其认为确认书系受被告胁迫签写并无证据予以佐证，故本院对被告提交的《考勤记录》、《工资表》及《确认书》予以采信。根据《考勤记录》及《工资表》，本院依照深圳市最低工资标准为计算加班工资的基数进行核算，《工资表》显示的加班工资并不低于被告应支付的加班工资的法定标准，因此，被告已足额支付原告2013年1月至2014年11月期间的加班工资，原告请求被告支付该期间平时及休息日的加班工资，并无事实与法律依据，本院不予支持。此外，原告诉请被告支付2009年8月至2012年12月期间的平时及休息日的加班工资，而未能举证证明该期间其加班的情况，应承担举证不能的不利后果；另，原告诉请被告支付2014年12月份的平时及休息日的加班工资亦无事实依据。因此，原告要求被告支付2009年8月至2014年12月29日期间的加班工资，因证据不足，本院不予支持。
九、关于2013年及2014年未休年休假工资：原告在庭审过程中放弃对被告关于2013年年度未休年休假工资的诉讼请求。
被告提交《通知》主张，被告处实行的是年休假连同春节一起放假制度，原告主张的年休假工资无事实依据；在仲裁阶段，被告主张，为了让员工的春节假期更长，将员工的年休假与春节假期一并安排休息，假期期间工资正常发放。
根据本院前述采信的《考勤记录》及《工资表》，2014年1月26日至2014年2月6日共12天原告并未进行考勤，其中，2014年1月31日至2014年2月6日共7天为春节假期，2014年1月份正常工作天数显示为21.75天，基本工资为1600元；2014年2月正常工作天数显示为21.75天，基本工资为1808元。综上所述，本院认为，已有证据证明原告已享有了5天的带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，原告该年度的年休假已被安排并足额享有，被告已将原告2014年度的年休假与春节假期进行了连休，且已支付年休假假期工资，故本院对原告诉请被告支付2014年未休年休假工资的主张不予支持。
十、关于律师费：根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担”的规定，本院根据律师代理费和原告的胜诉比例，判令被告向原告支付律师费为：（63380.9元÷114506.67）×3000元=1660.54元。
十一、原告的仲裁请求为：1、被申请人（被告深圳市某某加工厂，下同）向申请人（原告卓某某）支付2009年8月至2014年11月28日期间违法解除劳动合同的经济赔偿金68936元；2、被申请人向申请人支付2009年8月至2014年11月28日期间的加班费39808元；3、被申请人向申请人支付2013年、2014年未休年休假工资5762.67元；4、被申请人向申请人支付律师费3000元。
十二、仲裁裁决结果：1、被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金61587.9元；2、被申请人支付申请人律师费1642.25元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。
十三、原告（被告）卓某某的诉讼请求：1、被告（原告）深圳市某某加工厂向原告（被告）卓某某支付2009年8月至2014年12月29日期间违法解除劳动合同的经济赔偿金68936元；2、被告（原告）深圳市某某加工厂向原告（被告）卓某某支付2009年8月至2014年12月29日期间的加班费39808元；3、被告（原告）深圳市某某加工厂向原告（被告）卓某某支付未休年休假工资5762.67元；4、被告向原告支付律师费3000元。
十四、被告（原告）深圳市某某加工厂的诉讼请求：1、被告（原告）深圳市某某加工厂无需向原告（被告）卓某某支付解除劳动合同的赔偿金61587.9元；2、被告（原告）深圳市某某加工厂无需向原告（被告）卓某某支付律师费1642.25元。
判决结果
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告（原告）深圳市某某加工厂于本判决生效之日起三日内向原告（被告）卓某某支付违法解除劳动合同的赔偿金63380.9元；
二、被告（原告）深圳市某某加工厂于本判决生效之日起三日内向原告（被告）卓某某支付律师费1660.54元；
三、驳回原告（被告）卓某某的其他诉讼请求；
四、驳回被告（原告）深圳市某某加工厂的其他诉讼请求。
当事人如未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（被告深圳市某某加工厂已预交5元），由原告卓某某承担5元，被告深圳市某某加工厂承担5元。
当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判员 赖健良
二〇一五年十月二十九日
书记员 张玉婷