湖南省桂阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1021刑初390号
公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
被告人陈全发，男，1968年8月25日出生，汉族。因犯非法经营罪，于2013年9月5日被衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌非法经营罪，于2017年3月23日被桂阳县公安局刑事拘留，2017年4月21日经桂阳县人民检察院批准，于同日被桂阳县公安局逮捕，现羁押于桂阳县看守所。
辩护人谭雯引，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
湖南省桂阳县人民检察院以湘桂检公诉刑诉[2017]333号起诉书指控被告人陈全发犯非法经营罪一案，于2017年12月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，于同年12月21日在桂阳县人民法院看守所审判庭公开开庭进行了审理。湖南省桂阳县人民检察院指派检察员李正出庭支持公诉，被告人陈全发及辩护人谭雯引律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省桂阳县人民检察院指控：
1、2016年7月中旬，被告人陈全发和全某某（已判刑）经贺某某（已判刑）介绍，到桂阳县樟木乡龙桥村2组村民罗某某（另案处理）处以总价87595元收购烟叶56包共计5544斤烟叶，罗某某获得烟款77595元，另外10000元由贺某某作担保。随后该批烟叶由货车司机伍某某（另案处理）运往广西壮族自治区百色市平果县。
2、2016年7月份左右，被告人陈全发与全某某、贺某某协商，让贺某某收购烟叶，陈全发、全某某再以较高价格从贺某某处收购。2016年9月27日，被告人陈全发和全某某告知贺某某要向其收购18000斤烟叶，贺某某告诉陈全发只收购了11000斤左右的烟叶存放于桂阳县樟木乡龙桥村1组，并让陈全发将其垫付的烟款打到其儿子贺某甲的账户中，后陈全发通过“建行”转账27万元至贺某甲账户中。当天晚上10时许，全某某委托李某某（已判刑）到桂阳县樟木乡龙桥村礼堂将该批烟叶拖走。由全某某、贺某某在前探路，李某某开运烟货车从岳临高速公路湖南省桂阳县舂陵江收费站上高速。次日4时许，该车烟叶在桂阳县燕塘收费站下高速后被查获。该车烟叶重5550公斤系贺某某以17万余元出售给陈全发和全某某。
公诉机关为证实上述事实，当庭宣读或出示了扣押决定书、扣押物品清单，受案登记表、立案决定书、桂阳县烟草专卖局案件移送函、桂阳县烟草专卖局举报记录表、桂阳县烟草专卖局勘验笔录、桂阳县烟草专卖局证据先行登记保存批准书、通知书、桂阳县烟草专卖局立案报告表、桂阳县烟草专卖局询问笔录、桂阳县烟草专卖局提取的涉案人指认照片、桂阳县烟草专卖局提取的烟叶过磅清单、湖南省烟草专卖局价格证明、手机通话记录详单、桂阳县烟草专卖局涉案物品核价表、户籍资料、健康检查登记表、贺某甲银行交易记录流水清单、陈全发转款记录、湖南省烟草专卖局价格证明（受桂阳县公安局委托）、在逃人员登记信息表、到案说明、抓获经过、伍某某夫妇在广西壮族自治区平果县住宿的登记、情况说明，现场勘验笔录、辨认笔录、指认笔录，湖南省烟草质量监督检测站检验报告，监控视频截图，证人伍某某、罗某某、罗某甲、罗某乙、罗某丙、贺某乙、贺某丙、周某乙、吴某乙、李某壬、姜某壬的证言，被告人陈全发及同案人全某某、贺某某、李某某的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人陈全发违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法买卖烟草专卖品，情节特别严重，构成犯罪，应当以非法经营罪追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人陈全发起主要作用，系主犯，被告人陈全发当庭自愿认罪，可以从轻处罚。综上提请本院依法判处。
被告人陈全发对公诉机关指控非法经营罪的罪名及基本犯罪事实无异议。
辩护人谭雯引提出如下辩护意见：1、指控被告人陈全发于2016年7月中旬非法经营烟叶5544斤总价87595元的犯罪事实，证据不足。2、2016年9月28日查获的这车烟，构成犯罪未遂，被告人陈全发在共同犯罪中不是主犯，被告人陈全发不构成累犯，考虑判处被告人陈全发缓刑。
经审理查明：1、2016年7月中旬，被告人陈全发和全某某（已判刑）经贺某某（已判刑）介绍，到桂阳县樟木乡龙桥村2组村民罗某某（另案处理）处以总价87595元收购烟叶56包共计5544斤烟叶，罗某某获得烟款77595元，另外10000元由贺某某作担保。该批烟叶由货车司机伍某某运往广西壮族自治区百色市平果县。
2、2016年7月份左右，被告人陈全发与全某某、贺某某协商约定，由贺某某在当地收购烟叶，陈全发、全某某再以较高价收购贺某某收购来的烟叶。2016年9月27日，陈全发、全某某告知贺某某要向其收购18000斤烟叶，贺某某告知两人只收购有11000斤左右的烟叶存放在桂阳县樟木乡龙桥村1组，并让陈全发将其垫付的烟款打到其儿子贺某甲的账户中，陈全发随即通过建设银行转账27万元至贺某甲账户中。当晚10时许，全某某委托李某某（已判刑）到桂阳县樟木乡龙桥村礼堂将该批烟叶拖走。后全某某、贺某某坐另一轿车在前探路，探路后送李某某的运烟货车从岳临高速公路湖南省桂阳县舂陵江收费站上了高速。后经桂阳县烟草专卖局执法人员跟踪、拦截，次日4时许，该车烟叶在桂阳县燕塘乡路段被查获，烟叶重5550公斤系贺某某以17万余元出售给陈全发和全某某。
认定上述事实的证据有：扣押决定书、扣押物品清单，受案登记表、立案决定书，桂阳县烟草专卖局移送材料（桂阳县烟草专卖局案件移送函、桂阳县烟草专卖局举报记录表、桂阳县烟草专卖局证据先行登记保存批准书、通知书、桂阳县烟草专卖局立案报告表、桂阳县烟草专卖局对全某某、贺某某、贺某乙的询问笔录、桂阳县烟草专卖局提取的涉案人指认照片、桂阳县烟草专卖局提取的烟叶过磅清单、桂阳县烟草专卖局涉案物品核价表）、手机通话记录详单、被告人的户籍资料、桂阳县看守所出具的健康检查登记表、贺某甲银行交易记录流水清单、被告人陈全发转款记录、全某某银行流水记录、到案说明、抓获经过、刑事判决书、刑事裁定书、情况说明、湖南省烟草专卖局价格证明、在逃人员登记信息表、伍某某夫妇在广西壮族自治区平果县住宿的登记、湖南省非税收入一般缴款书、桂阳县烟草公司的证明、贺某丙提供买烟叶给贺某某时的过磅记账单据照片、种植主体交烟情况汇总表相关资料、蓝山县公安局治安管理大队的情况说明、情况说明，现场勘验笔录、辨认笔录、贺某某指认笔录、罗某某现场指认笔录，湖南省烟草质量监督检测站检验报告，视频资料，证人伍某某、罗某某、罗某甲、罗某乙、罗某丙、贺某乙、贺某丙、周某乙、吴某乙、李某壬、姜某壬的证人证言，被告人陈全发的辩解、同案犯全某某的供述与辩解、同案犯贺某某的供述与辩解、同案犯李某某的供述与辩解。
以上证据经庭审举证、质证，可作为定案依据。
本院认为，被告人陈全发违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法买卖烟草专卖品，非法经营数额达25万余元，情节特别严重，公诉机关指控被告人陈全发犯非法经营罪，犯罪事实清楚，情节特别严重，证据确实充分，罪名成立。
辩护人谭雯引提出“陈全发未参与指控的第一起犯罪即2016年7月份在罗某某处收购烟叶8万余元”。经查：从同案人贺某某的供述证实是贺某某介绍陈全发、全某某到罗某某处购买烟叶，罗某某的证言证实贺某某介绍两个老板到其处购买烟叶，两人的言词证据对于买卖双方见面的方式、购买烟叶的价格及付款时贺某某为没有支付的一万元提供担保等事实均相互印证、吻合，有伍某某、罗某某两人的证言对于拖运烟叶的时间、地点的陈述相互吻合，有贺某某、罗某某的辨认笔录证实陈全发是其中一个收购其烟叶的老板，有全某某的供述证实其与陈全发系非法经营烟叶生意的合伙，有伍某某的证言证实及7月17日住宿登记信息佐证伍某某拖运烟叶到平果县，及本案重要客观证据手机通话记录详单证实陈全发与全某某在2016年7月有频繁通话，特别是拖烟时间7月16日凌晨3点43分及深夜23点20两人都有过通话，同时陈全发的手机号1818205****，7月16日至17日有在永州与全某某的漫游通话记录，故上述证据已能形成证据链，证实被告人陈全发与全某某以总价87595元收购罗某某烟叶的犯罪事实。综上所述，公诉机关指控被告人陈全发犯该起犯罪，证据已达到确实、充分，足以认定，上述辩护意见本院不予采纳。辩护人谭雯引提出“9月28日的犯罪构成犯罪未遂，被告人陈全发在共同犯罪中不是主犯”，经查，被告人陈全发与同案人全某某合伙非法经营烟叶生意，积极从事烟叶收购、分选、包装，并给付烟叶款等，在共同犯罪中明显系主犯，同时被告人陈全发及其同伙非法经营行为已实施完毕，构成非法经营罪既遂。该项辩护意见与查明的事实不符，与法律相悖，本院不予采纳。
在共同犯罪中，被告人陈全发起主要作用，系主犯。被告人陈全发当庭自愿认罪，有悔罪表现，酌情可以从轻处罚。陈全发曾因非法经营假冒注册商标的伪劣卷烟犯非法经营罪，被湖南省衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金四万元，有非法经营犯罪前科劣迹，酌情可以从重处罚。
综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项、第四条（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决如下：
被告人陈全发犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月23日起至2022年3月22日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龙 琼
人民陪审员 李四荣
人民陪审员 彭华雅
二〇一八年一月十八日
法官 助理 谭柏官
书 记 员 王 琦
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;
(二)非法经营卷烟二十万支以上的;
(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:
(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;
(二)非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。