浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙04刑终141号
原公诉机关桐乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余文杰，男，1989年8月20日出生，汉族，福建省南靖县人，小学文化，无业，住福建省南靖县。2014年10月28日因犯诈骗罪被福建省龙海市人民法院判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年三个月，并处罚金四万元。2016年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
原审被告人谢南荣，男，1989年1月20日出生，汉族，福建省龙岩市新罗区人，小学文化，无业，住福建省龙岩市新罗区。2012年7月12日因嫖娼被福建省龙岩市公安局新罗分局罚款五百元。2016年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
原审被告人杨泽宗，男，1991年1月26日出生，汉族，福建省龙海市人，小学文化，无业，住福建省龙海市。2016年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
原审被告人林美芳，女，1982年9月4日出生，汉族，福建省龙岩市新罗区人，中专文化，无业，住福建省龙岩市新罗区。2016年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
原审被告人谢凤丹，女，1983年10月20日出生，汉族，福建省龙岩市新罗区人，小学文化，无业，住福建省龙岩市新罗区。2016年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
原审被告人林永生，男，1980年8月13日出生，汉族，福建省龙岩市新罗区人，小学文化，无业，住福建省龙岩市新罗区。2012年10月12日因犯交通肇事罪被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年三个月。2016年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
原审被告人陈鉴，男，1989年1月7日出生，汉族，福建省龙岩市新罗区人，大专文化，无业，住福建省龙岩市新罗区。2016年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
原审被告人谢斌，男，1987年9月12日出生，汉族，福建省龙岩市新罗区人，小学文化，无业，住福建省龙岩市新罗区。2016年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人谢南荣、杨泽宗、余文杰、林美芳、谢凤丹、林永生、陈鉴、谢斌犯诈骗罪一案，于2017年4月1日作出（2017）浙0483刑初16号刑事判决。被告人余文杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。经阅卷、讯问上诉人余文杰和原审被告人谢南荣等，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年6、7月间，被告人谢南荣、杨泽宗、余文杰经事先预谋后，先后招募了被告人林美芳、谢凤丹、林永生、陈鉴、谢斌组成诈骗团伙，先后在福建省龙岩市新罗区曹溪镇马坑村一废旧农庄内、铁山镇陈罗村一废弃猪棚内等地实施诈骗活动，由被告人谢南荣负责全面管理，被告人杨泽宗负责购买被害人亚马逊网站购物信息及协助被告人谢南荣进行钓鱼网站后台操作，被告人余文杰负责冒充客户经理协助拨打诈骗电话及后勤工作等，被告人林美芳、谢凤丹、林永生、陈鉴、谢斌负责拨打诈骗电话及在亚马逊网站上插入“钓鱼网站”进行诈骗。并约定被告人谢南荣、杨泽宗、余文杰作为老板与各拨打诈骗电话人员就每起诈骗实际所得六四分成，被告人谢南荣、杨泽宗、余文杰平分诈骗所得。其中：被告人谢南荣诈骗二十五起，涉案价值1656083元（其中1076000元为未遂）；被告人杨泽宗诈骗二十三起，涉案价值617143元（其中76000元为未遂）；被告人余文杰诈骗二十四起，涉案价值646183元（其中76000元为未遂）；被告人林美芳诈骗四起，涉案价值104716元（其中76000元为未遂）；被告人谢凤丹诈骗四起，涉案价值258960元；被告人林永生诈骗两起，涉案价值15266元；被告人陈鉴诈骗三起，涉案价值31849元；被告人谢斌诈骗六起，涉案价值71348元。此外，公安机关扣押被告人谢南荣等八被告人诈骗款108251.50元。一审审理过程中被告人谢南荣退赃20000元、被告人林美芳退赃2000元。
原判认为，被告人谢南荣、杨泽宗、余文杰、林美芳、谢凤丹、林永生、陈鉴、谢斌结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实等手段利用钓鱼网站骗取他人财物，被告人谢南荣、杨泽宗、余文杰诈骗数额特别巨大；被告人林美芳、谢凤丹诈骗数额巨大；被告人林永生、陈鉴、谢斌诈骗数额较大，八被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人谢南荣、杨泽宗、余文杰、林美芳部分犯罪行为系未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人谢南荣、杨泽宗、余文杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其余被告人在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人谢南荣、林美芳、谢凤丹、林永生、陈鉴归案后能如实供述其主要犯罪事实或当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人谢南荣退赃20000元、林美芳退赃2000元，酌情从轻处罚。被告人余文杰系在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决：1、被告人谢南荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金十八万元，剥夺政治权利一年；2、被告人杨泽宗犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十五万元，剥夺政治权利一年；3、撤销福建省龙海市人民法院（2014）龙刑初字第594号刑事判决书对被告人余文杰宣告的缓刑，被告人余文杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十五万元，剥夺政治权利一年，与前判有期徒刑一年九个月，并处罚金四万元并罚，决定执行有期徒刑十一年五个月，并处罚金十九万元，剥夺政治权利一年；4、被告人林美芳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；5、被告人谢凤丹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金七万元；6、被告人林永生犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元；7、被告人陈鉴犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；8、被告人谢斌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；9、扣押在案的赃款130251.50元，于判决生效后发还各被害人，不足部分，责令上述被告人退赔；扣押在案的作案工具电脑主机、手机等物，予以没收。
被告人余文杰上诉提出原判认定第2起至第6起事实是原审被告人谢南荣个人行为，上诉人未分得非法所得，不应对此担责，故其涉案金额仅属数额巨大；上诉人在本案中听从谢南荣安排做后勤及偶尔帮忙打电话等，不应认定其系主犯；有检举林某某等人诈骗犯罪的立功表现，请求对其减轻判处十年以下有期徒刑。
经二审审理查明，原判认定上诉人余文杰及其余七名原审被告人诈骗的事实，有经当庭举证、质证的徐栋某等二十五名被害人陈述、亚马逊网站订单和退款链接页面提示截图、支付宝账户操作信息、银行账户明细、银行卡交易记录、跨行实时转账业务回单和公安机关接受证据清单、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及清单、远程勘验检查工作笔录、电子证物检查工作记录、原审被告人电脑电子物证检查工作记录、辨认笔录及照片等证据予以证实。上诉人余文杰及各原审被告人亦均有供述在案，所供能相互印证，且与上述证据证明的情况相符。本案事实清楚，证据确实，足以认定。
关于余文杰上诉提出原判认定第2起至第6起事实是原审被告人谢南荣个人行为，上诉人未分得非法所得，不应对此担责，其涉案金额仅属数额巨大的问题。经查，上诉人与原审被告人谢南荣、杨泽宗事先共谋诈骗，上诉所提该部分诈骗犯罪时，余文杰在实施诈骗现场放哨、为犯罪人员提供食物等，与实施诈骗犯罪人员相互配合，其事后分得赃款与否，并不影响对其参与共同诈骗犯罪活动的认定。上诉人余文杰所提有悖事实和法律规定，不能成立。上诉人余文杰参与诈骗涉案价值646183元，属数额特别巨大，其提出涉案金额仅属数额巨大的理由不足，不予采纳。
关于余文杰上诉提出其在本案中听从谢南荣安排做后勤、参与分赃及偶尔帮忙打电话等，不应认定其系主犯的问题。经查，余文杰与原审被告人谢南荣、杨泽宗事先共谋，利用非法购买被害人亚马逊网站购物信息，合伙纠集多人共同实施诈骗犯罪活动。在共同犯罪中，上诉人根据分工进行放风、冒充客户经理拨打诈骗电话和后勤保障等。按照事先约定，上诉人与原审被告人谢南荣、杨泽宗作为老板，均分所得赃款，故原判认定上诉人与原审被告人谢南荣、杨泽宗在本案共同诈骗犯罪中起主要作用系主犯，并无不当。上诉人所提理由不足，不能成立。
至于余文杰上诉还提出有立功表现的问题。经查，余文杰虽有检举林某某等人诈骗犯罪的行为，但未查证属实，依法不能认定其有立功表现，上诉人就此所提不能采纳。
本院认为，上诉人余文杰和原审被告人谢南荣、杨泽宗、林美芳、谢凤丹、林永生、陈鉴、谢斌结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实等手段利用钓鱼网站骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中：上诉人余文杰诈骗涉案价值646183元（其中76000元为未遂）、原审被告人谢南荣诈骗涉案价值1656083元（其中1076000元为未遂）、杨泽宗诈骗涉案价值617143元（其中76000元为未遂），均属数额特别巨大；原审被告人林美芳、谢凤丹诈骗涉案价值分别为104716元（其中76000元为未遂）、258960元，均属数额巨大；原审被告人林永生、陈鉴、谢斌诈骗涉案价值分别为15266元、31849元、71348元，均属数额较大。其中所涉部分犯罪行为系未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人余文杰和原审被告人谢南荣、杨泽宗在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其余五名原审被告人在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人谢南荣、林美芳、谢凤丹、林永生、陈鉴归案后能如实供述其主要犯罪事实或当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审被告人谢南荣、林美芳有退赃情节，酌情从轻处罚。上诉人余文杰系在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法数罪并罚。原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人余文杰的上诉理由不足，其请求减轻处罚不能照准。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 浩
审 判 员 郭嘉雄
代理审判员 钱慧智
二〇一七年五月十五日
书 记 员 徐云霞