广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终11855、11856号上诉人【（2016）粤0104民初39377号案被告、39440号案原告】：广州星火广告有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：苟艺轩，该公司总经理。委托�理人：周丽滢，系上诉人员工。委托代理人：区敏仪，系上诉人员工。被上诉人【（2016）粤0104民初39377号案原告、39440号案被告】：王宁，身份证住址辽宁省本溪市平山区。委托代理人：卢建，广东慕诚律师事务所律师。上诉人广州星火广告有限公司（以下简称星火公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初39377、39440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明:王宁于2015年5月11日入职星火公司，任职高级客户主任。双方签订期限自2015年5月11日起至2017年5月10日止的劳动合同，合同约定执行弹性工作制（综合计时计效工作制），按照平均8小时工作量安排每日工作时间，平均每周40小时工作量，每月基本工资2500元，基本工资不�岗位加班费、绩效奖金、正式工合同福利等综合浮动薪酬。王宁在2016年5月12日被星火公司通知解除劳动合同。2016年6月3日，王宁作为申请人，以星火公司为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认被申请人于2016年5月12日违法解除与本人的劳动关系；2、被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金9254元；3、被申请人支付2016年4月1日至2016年5月11日期间的工资差额4928元；4、被申请人支付2016年3月至4月期间的延长工作时间工资、休息日如班工资1199.41元；5、被申请人支付2016年9月至11月期间的产假工资30421.19元；6、被申请人支付2016年6为至9月期间的孕期工资18508元；7、被申请人支付2016年12月至2017年11月期间的哺乳期工资41643元。该仲裁委于2016年8月29日作出穗越劳人仲案[2016]953号《仲裁裁决书》，其中查明：申、被双方均确认被申请人对申请人进行打卡考勤，申请人在2016年3月、4月存在延长工作时间及休息日加班情形，被申请人没有支付申请人加班工资，申请人离职前的月均工资为4627元。对此，申请人主张其工资为5000元/月，不清楚具体构成，其2016年4月正常工作日出勤10天，5月正常工作日出勤6天，其认为2016年4月1日至5月11日期间的应发工资数额应为6428元，但被申请该段期间工资1500元，尚余4928元仍未发放；其在2016年3月、4月延长工作时间18.5小时，休息日加班4小时，故要求被申请人支付加班工资。被申请人对此不予确认，并辩称申请人的工资由基本工资2500元/月、绩效工资构成，申请人2016年4月正常工作日出勤9天，5月正常工作日出勤5天，其司已足额支付申请人2016年4月1日至5月11日工资1501.3元；申请人在2016年3月、4月存在延长工作时间及休息日加班的情况已安排补休，无需支付加班�资。被申请人未能在规定的举证期限内提供申请人在职期间的工资支付凭证及考勤记录佐证。申请人在被申请人处最后工作至2016年5月9日，离职时间为2016年5月12日，被申请人于2016年5月12日以申请人旷工（2016年4月5日至8日、12日、25日至26日）及上班期间（2016年4月19日、27日）无故离岗严重违反其司规章制度为由解除双方劳动关系。对此，申请人主张其2016年4月5日至8日期间因发烧以手机微信方式向被申请人行政及总监请病假，2016年4月12日、19日产检,2016年4月25日至27日期间因先兆流产需在家全休一周，因请假前可以口头方式向行政或总监反映，每月月底补交请假单，故其在2016年4月27日回司办理此前的请假手续，其不存在被申请人所述旷工及上班期间无故离岗的行为，为此提供证据如下：1、2016年4月2日的《广州中医药大学第一附属医院诊断证明书》，该证据显示申请�因咽炎被建议在2016年4月2日至4日期间休息3天，下方加盖医院印章；2、《微信聊天记录截图》，该证据显示申请人因发烧于2016年4月5日向被申请人行政及总监请假；3、2016年4月24日的《广州中医药大学第一附属医院诊断证明书》，该证据显示申请人因先兆流产被建议全休一周，下方加盖医院印章；4、《复诊记录》，该证据显示申请人在4月12日、19日均有医院复诊记录。被申请人确认上述证据的真实性，但辩称没有收到申请人2016年4月至5月期间的请假单及诊断证明书，且其司行政及总监均无批准申请人休假的权利，若存在特殊情况可以口头方式向行政或总监反映，但需在回司24小时内补交请假条，申请人提交的证据1并无涉及2016年4月5日至8日期间的病休建议，也无补交请假单，2016年4月12日后的请假均未收到申请人事前的通知。被申请人未能在规定的举证期限内提供其�的规章制度、考勤管理制度、请假制度。该《仲裁裁决书》裁决：1、确认被申请人于2016年5月12日违法解除与申请人的劳动关系；2、被申请人支付申请人2016年4月1日至2016年5月11日期间的工资差额2178.16元；3、被申请人支付申请人2016年3、4月的延长工作时间工资及休息日加班工资1027.3元；4、被申请人支付申请人违法解除劳动关系的经济赔偿金9254元；5、驳回申请人的其他仲裁请求。王宁与星火公司均不服上述《仲裁裁决书》，遂起诉至本院。原审庭审中，王宁、星火公司对《仲裁裁决书》的上述事实查明部分无异议。星火公司主张，王宁从2016年4月5日至4月8日，4月12日、4月19日，4月25日、4月26日连续8天无假未到公司上班，同时未向公司说明未上班原因，也未向其主管部门领导、人力资源部门进行任何报备，且事后未向公司补办任何请假手续，其已构成自动离职；公司于4月11日、4月22日、4月28日面向全公司通告王宁的旷工行为，但其从未进行过任何申述、陈述和申辩。为此，星火公司提供以下证据：1、考勤记录（显示4月4日-4月8日、4月12日、4月19日、4月25、4月26日无考勤记录，4月27日无下班考勤记录，4月28日、4月29日显示病假，其余上班时间均大概在10时至18时），证明王宁无故未请假，旷工达8天，公司据此可解除合同；2、考勤打卡制度，证明公司管理制度已明确规定，一个月旷工超过三天，视为自动离职；3、请假流程，证明公司员工因故未及时请假，事后可根据管理制度进行相应的补请假；4、《员工手册》确认书，证明王宁已知悉并确认公司管理制度；5、员工请假申请审批单及诊断证明书、检验报告单复印件，证明原件在复印留底后按流程退回王宁，王宁在此之前也知道管理制度并按此执行；6、关于员工旷工的处理决定三份（分别显示事业五部员工王宁，于2016年4月5-8日、4月12日及19日、4月25-26日未经部门负责人同意请假上班后至今仍未按照公司考勤制度补办请假手续，在4月27日上班过程中无办外出登记手续并无故离岗半天），证明星火公司在解除合同前已进行处理并通知并未提出异议，也未进行申述、陈述，是对旷工事实和处罚的认可；7、部门变更通知；8、星火公司庭后提交的证人出庭作证申请书及证人身份证复印件（陈某、刘某、王某）。王宁对上述证据的质证意见：对证据1的三性不予确认，是公司单方制作，王宁不存在旷工。对证据2-3的三性不予确认，王宁入职时并不知晓该制度，也不清楚是否经过民主程序制定。对证据4的三性予以确认。对证据5，对签名真实性予以确认，对时间真实性不予确认，对诊断内容真实性予以确认，原件已退还等内容不予确认。对证�6的三性不予确认，是公司在劳动仲裁后提出。对证据7的三性予以确认，陈某在王宁工作期间不是主管。对证据8的三性不予确认，证人没有出庭作证。王宁则认为，其在2016年4月5日因发烧通过微信向行政主管请假，4月12日、19日产检,4月25日至27日期间因先兆流产需在家全休一周，因请假前可以口头方式向行政或总监反映，每月月底补交请假单，故其在4月27日回公司办理此前的请假手续，但星火公司在没有进行警告及谈话了解等程序突然发出辞退通知解除双方劳动合同，构成违法解除劳动合同。为此，王宁提供了以下证据：1、解除劳动合同通知书（载明星火公司以王宁20**年4月5日至8日、12日、25日至26日在无提前申请获批的情况下未到公司上班，旷工8天以及4月19日、27日在公司上班过程中，在无通知任何人及登记的情况下擅离工作岗位为由，根据公司管理�度及流程的规定和法律规定，通知解除双方劳动关系），证明星火公司违法解除劳动合同；2、解除劳动合同复函及快递回执，证明王宁不同意公司违法解除劳动合同的行为，并要求赔偿损失；3、广州银行账户流水清单，证明王宁离职前月均工资为4627元/月；4、病历（时间分别为2016年4月2日、4月24日、4月30日）、复诊记录（时间分别为2016年4月12日、4月19日、5月10日、5月17日），证明王宁产检记录，以及因先兆性流产，不得不在家休养；5、诊断证明书（2016年4月2日诊断证明书诊断意见为咽炎，建议2016年4月2日至4月4日休息3天；2016年4月22日诊断证明书诊断意见为先兆流产、妊娠合并子宫肌瘤，无建议；2016年4月24日诊断意见为先兆流产、妊娠合并子宫肌瘤，建议全休壹周），证明王宁在4月2日、4月19日、4月24日均因产检以及身体不适，医院开具病假证明；6、三月及四月考勤记录（其中三月考勤记录显示3月21日、23日-26日上班时间为8至10小时，其余时间均大概为8小时，且存在事假、病假、调休等情况；四月考勤记录显示4月4日-4月8日、4月12日、4月19日、4月25-4月29日无考勤记录，其他出勤时间与星火公司提交的考勤记录基本一致），证明王宁在三、四月份经常高强度超时工作。星火公司对上述证据的质证意见：对证据1、2的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，王宁旷工时间长达8天，只在4月5日请过一次假，其他时间公司均没有收到请假申请，是员工申请仲裁前才交给公司。对证据3的真实性予以确认。对证据4、5，不作质证，是王宁在仲裁前才出具。对证据6的真实性予以确认。另查，王宁于2016年9月18日在广州中医药大学第一附属医院生育女儿候婉宁。广州市2016年期间职工最低工资标准为1895元/月。王宁�原审中请求法院判令：1、确认王宁在2016年5月12日被星火公司违法解除劳动关系；2、星火公司支付王宁违法解除劳动合同赔偿金13881元;3、星火公司支付拖欠王宁的4、5月工资4928元（4月5000元、5月1428元，仲裁前已支付1500元）及三、四月的加班费1199.41元；4、星火公司支付王宁产假工资44249.01元；5、星火公司支付王宁孕期工资18508元；6、星火公司支付王宁哺乳期工资41643元。星火公司在原审中请求法院判令：1、星火公司无需支付王宁20**年4月1日至2016年5月11日期间工资差额2178.16元；2、星火公司无需支付王宁20**年3、4月加班工资1027.3元；3、星火公司无需支付王宁解除劳动关系经济赔偿金9254元；4、本案诉讼费用由王宁承担。原审法院认为：关于解除劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法》笫四十二条第（四）项规定,女职工在孕期、产期、哺�期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，星火公司以王宁于2016年4月5日至8日、12日、25日至26日未经批准未到公司上班以及在4月19日、27日上班过程中在无通知及登记外勤的情况下擅离工作岗位为由作出解除劳动合同通知书，王宁对此认为其因发烧、怀孕身体不适而在医院检查并向口头星火公司请假，后补办了请假手续。对此，本院作如下分析：首先，王宁虽然不确认星火公司提供的考勤记录的真实性，但其提供的考勤记录所记载的出勤日期及上班时间均与星火公司提交的基本一致，其亦未能提供其他相反证据予以反驳，且星火公司确认王宁提交的考勤记录的真实性，故本院认定双方提交考勤记录的真实性，以此作为认定王宁出勤及缺勤的依据。其次，对于星火公司所称的王宁在4月5日至4月8日旷工情况，根据广州中医药大�第一附属医院2016年4月2日诊断证明、病历及微信聊天记录截图，王宁在2016年4月2日因咽炎到医院就诊，医院为此建议其在2016年4月2日至4月4日休息三天，而王宁在4月5日通过微信以发烧为由向公司请假休息；对于星火公司所称的王宁在2016年4月12日、4月19日旷工情况，根据复诊记录，王宁在该两日均有到医院复诊；对于星火公司所称的王宁在2016年4月25日至4月27日旷工情况，根据广州中医药大学第一附属医院2016年4月24日诊断证明、病历，王宁在2016年4月24日因先兆流产到医院就诊，医院为此建议其全休一周。再次，王宁主张在2016年4月5日通过微信向其主管请假，星火公司对该微信聊天截图予以确认，本院对此予以确认；王宁主张其在星火公司认为的旷工日期有向公司口头请假而后补办请假手续，根据星火公司提供的考勤记录显示王宁在4月28日、29日请病假，倘若星火公�不认可此前的口头请假，亦不会在4月28日、29日批准病假，可见王宁上述说法有据。由此可见，在星火公司所称的王宁旷工时间，王宁确实存在部分天数超出诊断证明建议休息天数或上班途中外出就诊，只是简单通过微信、口头请假或未提交请假手续而事后未及时补办请假手续的行为。虽然王宁未事先严格按照要求办理请假手续确属不妥，但该段期间王宁正处于怀孕晚期，且确实出现发烧、先兆流产等身体不适的症状，部分时间缺勤亦是情有可原，而星火公司知晓王宁怀孕，未能在王宁缺勤时尽用人单位细微的人情关怀以及充分体谅员工的实际情况，在解除劳动合同前亦未对王宁作出任何的谈话、教育、警告，且星火公司事后批准王宁的4月28日、29日病假申请，却以王宁在4月12日、4月19日、4月25-27日存在旷工为由解除劳动合同未免过于苛刻及缺乏人性化管理，王宁�上述行为未达到严重违反公司规章制度的程度而需作解除处理。同时星火公司在仲裁阶段未能举证证明解除劳动合同的规章制度依据，在本案中提交的员工手册签收表无法与其提交的考勤打卡制度、请假流程相对应。综合上述分析，本院认定星火公司2016年5月12日作出解除劳动合同通知书构成违法解除劳动合同，由此需向王宁支付违法解除劳动合同赔偿金，赔偿金金额按王宁的工作年限1.5个月以及其离职前十二个月的月平均工资4627元计算为13881元（按4627元/月×1.5个月×200%计）。鉴于王宁申请仲裁时仅要求星火公司支付赔偿金9254元，视为其对自身权利的处分，星火公司按该数额支付即可。关于2016年4月1日至5月11日期间工资问题。根据本院上述认定的考勤记录显示，王宁在2016年4月期间出勤9天，5月1日至11日期间出勤5天，由此计算得上述期间工资金额为2978.3元（按4627元/月÷21.75天/月×14天计算）。因星火公司已向王宁支付上述期间工资1500元，故星火公司还需向王宁支付1478.3元（按2978.3元-1500元计算）。关于2016年3月、4月加班工资问题。双方签订的劳动合同约定执行弹性工作制（综合计时计效工作制），按照平均8小时工作量安排每日工作时间，平均每周40小时工作量，而根据王宁提交并经星火公司确认真实性的考勤记录显示，王宁在3月份虽然存在较晚下班的情况，但上班时间亦较晚，而在4月份除了4月18日有加班外，其余时间每天上班时间基本为8小时，王宁在怀孕期间因身体原因存在事假、病假、调休、缺勤情况，其利用下班时间完成工作亦属于自身本分，总的工作量亦并未超过双方劳动合同约定的平均每周40小时工作量，故星火公司无需再向王宁支付2016年3月、4月的加班工资。关于孕期、产期�哺乳期工资问题。《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第（三）项、第（四）项规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益，或者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。星火公司违法解除与王宁的劳动合同，侵害了王宁的劳动权益，应予赔偿王宁怀孕、生育、哺乳期间工资损失。王宁的孕期工资及哺乳期工资本可按其正常工资的20%支付,但王宁月工资4627元的20%为925.4元，低于本市同期最低月工资标准1895元，故应按每月工资标准1895元计算。产期工资应按王宁月工资4627元的标准计算。王宁于2016年9月18日生产，因女职工产假为98天，其中产前休假15天，故星火公司应支付王宁20**年5月12日至2016年9月2日的孕期工资、2016年9月3日至2016年12月9日的产期工资以及2016年12月10日至2017年9月2日的哺乳期工资。由此计算得王宁孕期工资7029.84元（1895元÷31天×20天＋1895元×3个月＋1895元÷31天×2天）、产期工资14776.55元（4627元÷31天×28天＋4627元×2个月＋4627元÷31天×9天）及哺乳期工资16627.1元（1895元÷31天×22天＋1895元×8个月＋1895元÷31天×2天）。综上，星火公司应支付王宁孕期、产期及哺乳期工资共计38433.49元(7029.84元＋14776.55元＋16627.1元)。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项、第四十七条、第八十七条，《女职工劳动保护特别规定》第五条的规定，作出如下判决：一、确认广州星火广告有限公司于2016年5月12日违法解除与王宁的劳动�系；二、广州星火广告有限公司于判决发生法律效力之日起五日内，向王宁支付违法解除劳动合同的赔偿金9254元；二、广州星火广告有限公司于判决发生法律效力之日起五日内，向王宁支付2016年4月1日至5月11日期间工资差额1478.3元；三、广州星火广告有限公司于判决发生法律效力之日起五日内，向王宁支付孕期、产期、哺乳期工资共计38433.49元；四、广州星火广告有限公司无需向王宁支付2016年3月、4月加班工资1027.3元；五、驳回王宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元，由广州星火广告有限公司负担。判后，星火公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人严重违反上诉人的规章制度，上诉人有权单方�解除双方的劳动关系，判决上诉人违法解除劳动合同并向被上诉人支付赔偿金，无事实和法律依据；二、上诉人已向被上诉人足额支付2016年4月1日至5月11日期间工资；三、原审法院适用法律错误，上诉人不应向被上诉人支付孕期、产期和哺乳期工资；四、原审法院故意偏袒被上诉人，其行为将导致严重的社会后果。故上诉请求：1、撤销原审判决，判决驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人负担。被上诉人王宁辩称，不同意对方的上诉请求，同意原审判决。本院二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为：两案双方主要争议焦点包括违法解除劳动合同的赔偿金，工资差额及孕期、产期和哺乳期工资。星火公司虽提出本案上诉，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，�本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由上诉人广州星火广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 魏 巍审判员 张蕾蕾二〇一七年九月十一日书记员 曾凡峰孙帅