浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第837号
上诉人（原审原告）谭兵，务工。
委托代理人邓智祥，男，1970年10月21日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）瑞安市阿安箱包有限公司，住所地：浙江省瑞安市仙降镇江溪新竹工业区。
法定代表人：陈荣开，执行董事。
委托代理人胡奎、杨建崇，浙江安瑞律师事务所律师。
上诉人谭兵因劳动合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2009）温瑞民初字第3296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了当事人并经合议庭评议，现本案已审理终结。
原判认定，2008年3月3日，原告谭兵受聘于被告瑞安市阿安箱包有限公司从事车工工作，双方没有签订劳动合同，约定工资按件计酬，实际月工资约为2500元，厂方未为其缴纳社会保险。2009年8月17日经原告要求，被告向原告出具劳动关系证明书，同日原告离开，同月24日原告向被告邮寄了要求解除劳动关系的通知书，被告于26日收到。同年9月25日原告谭兵向瑞安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求向其支付每月二倍工资30000元，2008年经济补偿金2500元、2009年经济补偿金1249元，以及为原告补缴2008年3月至2009年8月17日的社会保险7650元。该委于同年11月17日作出裁决，原告不服该裁决，向原审法院提起诉讼。
原判认为，原告谭兵与被告瑞安市阿安箱包有限公司未签订合同，但事实上已建立了劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：劳动者依法享受社会保险。现原告愿意缴纳其个人承担部分的养老保险，被告作为用人单位应以瑞安市养老保险缴纳标准，到当地社保机构为其补缴2008年3月至2009年8月的社会保险。对于原告请求被告支付因未签订劳动合同而增加的工资。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。原告在被告厂里工作期间一直未签订劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付双倍的工资”的规定，被告应向原告每月支付两倍工资。因原告实行计件工资，被告提供的证人证言尚无法证明原告实际的月工资，按原告陈述的月工资2500元进行认定。原审法院参照浙江省劳动争议仲裁部门的相关指导意见的规定精神，难以区分工资、资金、物价等项目的，以职工上月实得工资的70％为基数，原告计算二倍工资的基数为2500×70%＝1750元，故应支持11个月，为19250元。关于解除合同的补偿金，根据原告在仲裁部门的陈述，被告招用原告时曾提出为其缴纳社会保险，由于原告拒绝缴纳个人承担部分，才导致原告的社会保险没有依法缴纳。因原告实行计件工资，原告主张加班应提供证据证明，故原告以没有为其缴纳社会保险以及不支付加班费为由请求支付经济补偿金，不予以支持。原告在仲裁阶段未提出劳动赔偿金的请求，现主张该项目，根据仲裁前置的原则，该请求应于驳回。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《劳动合同法》第八十三条、《劳动合同法实施条例》第七条、《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，判决如下：一、被告瑞安市阿安箱包有限公司于本判决生效后十日内，应以瑞安市养老保险缴纳标准，到当地社保机构为原告谭兵补缴2008年3月至2009年8月的社会保险。二、被告瑞安市阿安箱包有限公司于本判决生效后十日内向原告谭兵支付因未签订合同应支付二倍工资中的一倍19250元。三、驳回原告谭兵其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告瑞安市阿安箱包有限公司负担。
宣判后，谭兵不服，上诉称，一、上诉人于2008年3月被被上诉人招用，工种：冲床削皮，每天工作12个小时，2008年3月至2008年8月工资为2500元，上班时间为7：30到晚上19：30，上诉人在被上诉人冲床削皮车间，后来被管理人员吴建平调到车工车间车包，至2009年8月17日上诉人才知道权益受到侵犯，被上诉人应当从建立劳动关系之日起为上诉人缴纳社会养老保险。被上诉人延长工作时间，星期六、星期日、节假日，都应该支付给上诉人的加班费和延长工作时间加班费，上诉人与2009年8月24日用书面的挂号信通知了被上诉人解除劳动关系。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条之规定，上诉人用书面的挂号信通知了被上诉人解除劳动关系，上诉人决定于2009年8月17日离开公司。被上诉人于2009年8月26日已经收到，2008年3月至2009年8月17日被上诉人没有与上诉人签定劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》第82条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资之规定，2008年3月至2009年8月被上诉人没有与上诉人订立劳动合同，除2008年3月份外，2008年4月份至2009年8月份平均工资为2500元，上诉人应当支付二倍工资中的一倍工资为12个月×2500元=30000元。三、上诉人应当支付2008年3月起至2009年8月17日止的经济补偿金为5000元，被上诉人违反了劳动法，每天工作12个小时，赔偿金为10000元，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第3条之规定：用人单位未与职工签订劳动合同的“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补助金”。又根据《浙江省劳动合同办法》的规定第27条、36条之规定：应当支付一年一个月的经济补偿金，从《关于确立劳动关系有关事项的通知》和《浙江省劳动合同办法》的规定，被上诉人应当支付经济补偿金，2008年3月起至2009年8月17日止，经济补偿金为2个月，其经济补偿金为2500元×2个月=5000元。根据《劳动合同法》第40条、46条、87条之规定，被上诉人应当支付经济补偿金或赔偿金，2008年3月至2009年8月17日的经济补偿金为2500元×2个月=5000元，从而计算出赔偿金为10000元（5000元×2倍=10000元）。四、上诉人解除了劳动关系，经济补偿金应当支付2个月为5000元，被上诉人应当支付上诉人二倍工资中的一倍工资30000元，应当按照上诉人的实计工资2500元／月计算×12个月为30000元。一审法院认定参照浙江省劳动争议仲裁部门的相关指导意见的规定精神，难以区分工资资金，物价等项目的，以职工上月实得工资70%为基数计算，完全是错误，无法无具，上诉人在被上诉人公司工作，每个月结工资。上诉人都在被上诉人财务工资表上有签字，应当按照职工实计工资来计算二倍的工资，上诉人与2019年1月18日已经申请了法院调取上诉人2008年至2009年8月的工资表，工资表由用人单位撑管，举证在被上诉人，被上诉人不举证工资表，应当承担不利法律后果，上诉人二倍工资应当按照上诉人主张的多少来计算上诉人的二倍工资，而不是70%计算，一审判决二倍的工资完全倾向于被上诉人，属于枉法裁判，上诉人说被上诉人没有给付上诉人2008年3月至2009年8月的工资，法院是否要求被上诉人支付上诉人在2008年3月至2009年8月的工资能行吧？明明上诉人在被上诉人公司领工资每月都有签字，法院不予调取被上诉人公司工资表是他工作失职故意食偏向被上诉人，故意以70%来作判决。一审法院对工作证明不予认定，也是错误的，上诉人找被上诉人为了缴了养老保险，被上诉人叫上诉人不要给其他员工讲，所以被上诉人就给上诉人出具了工作证明，保证给上诉人缴纳。综上，提出上诉请求如下：一、撤销瑞民初字第3296号民事判决书；二、判决被上诉人为上诉人补缴2008年3月至2009年8月17日的社会养老保险6609.6元（应当按照2008年浙江省在岗职工月平均工资2160元来计算原告的养老保险），上诉人必须向瑞安市事业保险管理局补缴养老保险费用6609.6元，（2160×18%×17个月=6609.6元）。三、判决被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资中的一倍30000元。经济补偿金5000元，劳动赔偿金10000元，共计45000元。四、本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人瑞安市阿安箱包有限公司答辩称：一、上诉人在上诉状中陈述的大部分内容虚假。本案的基本事实如下：2008年3月3日，上诉人谭兵受聘于答辩人从事车工工作，约定工资按件计算，实际所得工资约每月1500元。2009年8月15日，上诉人利用答辩人对公章管理的松懈，与另案上诉人杜海荣、王丽美商量，以杜海荣子女上学需要答辩人出具劳动关系的证明为借口，取得答辩人的公章后，在事先准备好的劳动关系证明书上加盖公章（证明书上的落款时间为2009年8月17日）。事后，上诉人擅自离开公司，在温州永强向答辩人邮寄了要求解除劳动关系的通知书，答辩人于同年8月26日收到该通知书，并口头同意上诉人提出解除劳动关系的请求。至于上诉人提到的每天工作12小时，答辩人延长工作时间没有支付加班费，星期六、星期日没有给付200%加班费，节假日没有给付300%加班费等都不符合客观事实。二、上诉人要求为其补缴养老保险费用6609.96元，缺乏法律依据。答辩人招聘上诉人时，多次提出为其缴纳社会保险，因当时我国社会保险制度省际之间的不统一，出现部分外来务工人员缴纳了社会保险却无法转回原户籍地的情况，导致务工人员不愿意缴纳，本案中的上诉人谭兵即是这样，他坚决不愿意承担个人缴纳部分，答辩人为了充分尊重上诉人，遂没有为其缴纳。因此，没有缴纳社会保险的责任并非在于答辩人，而在于上诉人自己。三、上诉人要求答辩人支付未签订劳动合同二倍中的一倍工资30000元，缺乏事实依据与法律依据。答辩人招用上诉人后，多次要求与上诉人签订劳动合同，而上诉人拒绝签订，但因招工形式严峻，答辩人只好让上诉人继续劳动，而没有解除与其劳动关系，因此，未签订劳动合同的过错在于上诉人。
此外，上诉人作为车工，每月工资总和为1500元左右，其主张每月2500元不符合事实。那么，根据劳动合同法实施条例第七条规定，答辩人应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日（11个月）向劳动者每月支付双倍工资，即1500元×11个月=16500元，至于瑞安市劳动争议仲裁委员会及一审法院因双方对工资到底是多少均无法提供证据的前提下，认为答辩人负有举证责任且参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第三十八条第二款第三项的规定，工资基数以2500元／月×70%=1750元／月的计算方式，根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，自2008年4月3日至2009年3月2日（满一年的前一日）的二倍工资19250元（1750元／月×11个月），这样的判决也是正确的。四、上诉人主张2008年经济补偿金2500元，2009年经济补偿金2500元，劳动赔偿金10000元，缺乏事实依据与法律依据。首先，上诉人申请仲裁时，并没有主张劳动赔偿金。根据法律规定，劳动争议案件，仲裁是前置程序，当事人只有对仲裁裁决不服的，才可向人民法院起诉。其次，上诉人以答辩人公司制度使其不能接受，存在加班及不缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违背劳动合同法的诚实信用原则。上诉人在答辩人处工作了一年多时间，为何在一年多时间内都没有提出任何意见而在离开后才提出呢？且其在提出仲裁时主张2009年经济补偿金为1249元。这显然是上诉人为取得经济补偿而编造的，不应予以支持。总之，一审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，程序合法，判决正确。上诉人的上诉是无理缠诉，请求上级人民法院驳回其无理的上诉请求，维持原判。
在二审中双方当事人均未提供新证据。
经审理查明，双方当事人对原判认定的事实并无争议，本院依法予以确认。另查明，原审判决的案号有笔误，应变更为（2009）温瑞民初字第3296号民事判决。以上由当事人陈述和原判确认的证据所证明。
本院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条之规定，劳动者依法享受社会保险待遇。上诉人于2008年3月3日至2009年8月17日在被上诉人公司从事车工工作，由于被上诉人至今未为上诉人缴纳社会保险，现上诉人提出要求被上诉人补缴，原审判决被上诉人公司到当地社保机构为上诉人补缴2008年3月至2009年8月的社会保险，合法有据。关于被上诉人未按规定订立书面劳动合同的责任问题，根据《劳动合同法实施条例》第7条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。故应当从2008年4月3日至2009年3月2日（满一年的前一日）共11个月计算二倍的工资。另，参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条第2款第3项之规定，难以区分工资、奖金、物价等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。故原判计算“二倍工资”金额为2500元／月×70%×11个月=19250元，并无不当。关于经济补偿金问题，由于上诉人主张被上诉人支付经济补偿金不符合《劳动合同法》第46条规定的情形，故原判不予支持，合法有据。对上诉人其余的上诉请求，由于理由不充分，本案不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理基本得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人谭兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 陈肖俭
代理审判员 厉 伟
二〇一〇年八月十七日
书 记 员 姜 益