广西壮族自治区忻城县人民法院民 事 判 决 书（2016）桂1321民初673号原告：李秀芬，女，1962年6月17日出生，壮族，居民，住广西忻城县。委托诉讼代理人：盘仁新（系原告之夫），男，1960年1月9日出生,壮族，干部，住忻城县。委托诉讼代理人：盘琳宇（系原告之女），女，1983年10月27日出生，壮族，居民，住广西忻城县。被告：中共忻城县委员会宣传部，住所地忻城县城关镇芝州一路09号。法定代表人：蓝昭平，职务：部长。委托诉讼代理人：韦联德，广西芝州律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝海滨，广西芝州律师事务所实习律师。原告李秀芬与被告中共忻城县委员会宣传部（以下简称宣传部）劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李秀芬及其委托诉讼代理人盘仁新、盘琳宇、被告宣传部的委托诉讼代理人韦联德、蓝海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李秀芬向本院提出诉讼请求：一、依法确认原告与被告存在全日制事实劳动关系；二、判决：被告立即与原告补订书劳动合同。事实和理由：忻城县劳动人事争议仲裁委员会作出的忻裁字（2017）7号，认定事实和适用法律是错误。1998年8月1日起，原告为被告宣传部党报刊发行员（投递员），投送原宁江乡所管辖的加仁、高圹、尚宁、黄金、黄宜、思耕、江平、宁江、古尧、加海、龙头、六华、隆光、龙午、弄洪、猫洞、木排、古麦村委、宁江一中、二中等20所中小学校，以及乡直单位的司法所，宁江派出所，财政所，计生站，甘蔗站，农技站、水管所、城关卫生院、文化站、渔牧站、国土所等12个单位，县企业直属单位的水泥厂、县行政拘留所等8个单位，每日往返行程120-130公里之间，日投送行路耗时在7-8个小时。不管严寒酷暑，仍风雨无阻地做好党报在当天投送到基层单位和相关订户人手中，历时19年。工资从1998年8月起每月420元起逐步上涨至2017年的每月1450元。由于被告未与原告签订劳动合同，原告向被告申请要求被告为原告缴纳社会保险费，被告不同意。被告要求原告申请劳动仲裁，原告向忻城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认：原、被告存在劳动关系，并立即订立劳动合同。仲裁委：驳回原告的申请仲裁请求。依据《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定：国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《中华人民共和国劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十四条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（三）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。根据上述法律规定，原告在被告单位日工作8小时，月劳动满勤，按月领工资（其中：2015—2017年4月领一般聘用人员标准工资月1450元），连续工作19年。被告未依法履行其的职责，原告向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告上述诉讼请求。被告宣传部答辩称，原告主张与被告存在事实劳动关系，并要求被告与原告补签劳动合同，没有事实和法律依据。被告认为：一、从事实上，双方存在的劳务关系，而非劳动关系。劳务关系的标的是劳动成果，而不是劳动，所有劳动过程是如何，并不是双方关心的事情，双方关心的是劳动成果，所有劳务关系双方不存在管理与被管理关系，用工方根据劳动成果合格及数量多少来支付报酬，而不是劳动关系讲究是同工同酬。原告提供的证据就能证明这点，同为投递员，有的月报酬550元，而原告的月报酬为1450元，是根据劳动成果的多少来计付报酬，原告签字领取发放报酬的清单上明确写是：《忻城县2012年报刊发放劳务费》（后叫发行员投递费）。二、从法律关系双方不构成事实劳动关系。在双方没有签订书面劳动合同的情况下，当事人主张双方存在事实劳动关系，而必须以劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》劳社部发[2005]第12号第一条规定的三个同时具备的条件，事实劳动关系才成立。第一、主体条件，被告在本案是合格的主体，但作为原告方不是合格的主体。根据我国法律和政策规定，女五十岁退休，而原告现在年龄五十五岁，不是合格的主体。第二、人身从属依附关系，即管理与被告管理者关系，两者不存在这种关系，通常最能体现这种关系是考勤制度、年度考核制度，但原告与被告之间不存在这种关系。第三、劳动性质：劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。但被告是党委机关，从事的是党务工作。报刊是被告代为发行（以前是邮局发行）不是被告业务组成部分。三、本案不适用《劳动法》、《劳动合同法》调整。由于双方是劳务关系，而非劳动关系，因此本案是承揽合同关系。劳务关系适用《合同法》和其他民事法律调整。劳动关系才适用《劳动法》、《劳动合同法》调整。劳务关系可订书面合同，也可以是口头合同。劳动关系必须订立合同。综上：双方是劳务关系，不是劳动关系，原告依据《劳动法》、《劳动合同法》提出上述请求没有事实法律依据。请求人民法院依法驳回原告的诉请。原告李秀芬围绕诉讼请求提交如下证据：证据1：中共忻城县委宣传部证明原件1份。拟证明原告李秀芬于1998年8月1日至今在被告单位从事报刊投送工作。证据2：关于对李秀芬《申请书》的答复复印件1份。拟证明被告建议原告申请仲裁。证据3：忻城县人民政府办公室文件（2015年10月15日）复印件1份。拟证明用人单位负责代扣代缴“五险”。证据4：李秀芬居民身份证复印件1份。拟证明原告的身份。证据5：工资册复印件共42页。拟证明原告2012年1月至12月份在被告单位领取劳务费每月900元；2013年1月至12月份每个月投递费1300元；2014年1月至12月份每个月投递费1400元；2015年元月至2017年2月份每个月投递费1450元。证据6：仲裁裁决书复印件1份。拟证明原告向忻城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。证据7：潘成勇、蓝艳证言原件各1份。拟证明原告在被告单位负责征订报刊并做投递工作。被告宣传部的质证意见：对原告的证据1、证据2、证据6、证据7无异议。对证据3、证据5客观性无异议，对证明目的有异议。认为该证据3、证据5证实是劳务费，而不是工资。被告宣传部未向法庭提交与本案有关证据材料。本院对原告李秀芬提交的证据采信意见：对原告提交证据1、证据2、证据4、证据6的真实性、合法性被告没有异议，本院给予确认。被告对证据3关联性有异议，认为被告不是根据该文件聘用的编外人员，原告的劳动报酬与编外人员的工资每月工资一致，并不能证明原告与被告单位形成事实劳动关系，本院不予采信。被告对证据5证明目的有异议，本院认为证据5与本案证明目的有关联性，证据5反映了原告按月领取劳务费（工资）本院对原告举的证据5给予采信。根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1998年8月1日起，原告为被告宣传部的党报发行员（投递员），投送原宁江乡各村委，即加仁、高圹、尚宁、黄金、黄宜、思耕、江平、宁江、古尧、加海、龙头、六华、隆光、龙午、弄洪、猫洞、木排、古麦和宁江一中、二中等20所中小学校；还有乡直单位的司法所，宁江派出所，财政所，计生站，甘蔗站，农技站、水管所、城关卫生院、文化站、渔牧站、国土所等12个单位，企业单位有水泥厂、县直属单位行政拘留所等8个单位的报刊，并协助被告征订上述各单位的报刊工作。被告按月支付原告劳务费（投递费），即1998年8月起至2002年每月420元，2003年至2005年每月550元，2005年至2008年每月750元，2009年至2011年每月800元，2012年每月900元，2013年每月1300元，2014年每月1400元，2015年至2017年每月1450元。原告在被告单位干投递员连续19年。2017年6月，原告向被告申请要求被告为原告缴纳社会保险费，被告不同意，并建议原告申请劳动仲裁。原告向忻城县劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请：确认劳动关系，订立劳动合同。仲裁委员会于2017年7月11日作出裁决：驳回原告的申请仲裁请求。原告依据《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定：国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《中华人民共和国劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十四条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行……不足十年的；（三）连续订立……续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因此，原告于2017年7月14日向本院提起诉讼，要求确认原告与被告存在全日制事实劳动关系；判决被告立即与原告补订书面劳动合同的请求。本院认为，原告李秀芬于1998年8月1日起为被告的报刊发行员，原、被告之间没有签订劳动合同，被告也没有为原告办理过社会保险手续，缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第十九条和《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者之间建立劳动关系，应当以书面形式签订劳动合同。故劳动者与用人单位之间签订有书面劳动合同，劳动关系成立。劳动关系要具备四个要件，劳动者成为用人单位的成员，劳动必须接受用人单位的管理和监督，劳动者提供劳动，用人单位支付报酬这四个要件必须同时具备，才能构成劳动关系。只有依照法定条件形式的劳动事实才能认定为劳动法律关系，即我国现行劳动法律对劳动法律关系的形式创立了严格的形式要件。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳动部发[2005]12号第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告每天上午10时到忻城县汽车总站领取报刊，并送到上述各单位及客户，而且还协助被告征订的报刊并由原告自行负责送达。原告的报酬按照订报、送报数量计算，被告按月支付原告劳动报酬。原告自带交通工具，被告要劳动结果，原告属于服务型劳动者。原告的工作不受用人单位的直接管理、支配、约束，而是以自己的劳动工具提供劳动，自我承担劳动风险，不形成劳动关系。本案中原告不是用人单位一般性的工作方式，没有严格考勤管理制度，不算用人单位的员工，不受用人单位的纪律约束，不享受用人单位福利待遇，单位未为其购买社会保险。从报酬方式来看，劳动者的劳动报酬，采取的是多劳多得方式，原、被告之间又不是同工同酬。原告不具备劳动关系的四个要件，与被告之间不属于劳动关系。因此，对原告请求确认原告与被告存在全日制事实劳动关系；并要求判决被告立即与其补订书面劳动合同。没有事实和法律依据，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条及参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条之规定，判决如下：一、驳回原告李秀芬的诉讼请求。二、案件受理费10元，原告李秀芬负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或来宾市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。同时在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费（款汇单位：广西壮族自治区来宾市中级人民法院，账号：14×××00，开户行：农行来宾分行营业室。逾期不交也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈俊成人民陪审员  韦显志人民陪审员  蒙炳亮二〇一六年十二月二十一日书 记 员  蓝 祺附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。