广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0607民初1898号原告：曾广用，男，汉族，1972年2月20日出生，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：龙思，广东通法正承律师事务所律师。委托诉讼代理人：任博佳，广东通法正承律师事务所律师。被告：佛山市三水南翔房地产实业有限公司，住所地：广东省佛山市三水区云东海旅游经济区中心区02-14号地会所西，统一社会信用代码91440607735001346N。法定代表人：何剑锋，该公司经理。委托诉讼代理人：李能贤，广东德良律师事务所律师。第三人：广东省化州市建筑工程总公司，住所地：广东省茂名市化州市中山路42号，统一社会信用代码914409821952217939。法定代表人：李田生。第三人：广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司，住所地：广东省韶关市武江区沿江路68号金凤翔棕榈湾金秀楼-1层23号商铺，统一社会信用代码440200000062757。负责人：李烁，该公司总经理。委托诉讼代理人：ＸＸＸ，该公司员工。原告曾广用诉被告佛山市三水南翔房地产实业有限公司（以下简称三水南翔公司），第三人广东省化州市建筑工程总公司（以下简称化建总公司）、广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司（以下简称化建韶关分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月17日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2016年6月21日、2017年6月14日公开开庭进行了审理。本案第一次开庭时，原告曾广用的委托诉讼代理人龙思、任博佳，被告三水南翔公司的委托诉讼代理人李能贤和被告化建韶关分公司的委托诉讼代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼，被告化建总公司经本院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告曾广用的委托诉讼代理人龙思，被告三水南翔公司的委托诉讼代理人李能贤到庭参加诉讼，被告化建总公司、化建韶关分公司经本院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾广用向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款1200万元及利息1530066.66元（从2014年1月7日交付之日起以1200万元为计算基数按中国人民银行同期同类商业贷款利率计至实际付清之日止，现暂计至起诉日2016年5月16日）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告挂靠第三人化建总公司承包被告建筑工程。2010年12月1日，第三人化建总公司与被告签订《工程施工承包合同》，由原告挂靠第三人化建总公司承包《工程施工承包合同》项下二标段工程的土建、给排水和防雷等项工程。《工程施工承包合同》约定了合同价款、工期、工程结算条件及工程款按进度支付等内容。基于以上挂靠事实，为明确原告与第三人化建总公司的权利义务，2010年12月24日，原告与第三人化建韶关分公司签订名为承包合同，实为挂靠合同的《三水丽日天鹅湖工程承包合同》[二期(区)四批南区土建工程二标段]，原告与第三人化建韶关分公司在合同中约定挂靠管理费等挂靠相关事宜，确定了双方的挂靠和被挂靠关系。已生效的(2014)佛三法民二初字第970号《民事判决书》和（2015）佛中法民二终字第588号《民事判决书》已认定了原告与第三人化建总公司是挂靠和被挂靠关系，原告挂靠第三人化建总公司承包被告涉案建筑工程的事实。至2012年，原告已依《工程施工承包合同》的约定完成了《工程施工承包合同》项下二标段全部工程，并于2014年1月7日经过综合验收评为合格交付给被告。第三人也依《三水丽日天鹅湖工程承包合同》的约定从被告支付的工程款中扣减了相应的挂靠管理费。涉案工程自竣工验收合格交付给被告后，被告出于拖欠工程款的目的，至起诉之日止，仍未能与原告对涉案工程进行结算。但经原告自行结算估算，涉案工程造价不低于2900万元。原告共收到被告支付和代付的涉案工程款合计1700万元，被告仍欠原告涉案工程款1200万元，具体欠款额要以最终结算书为计算依据。原告认为，基于原告挂靠第三人化建总公司承包被告涉案建筑工程的事实，原告系涉案工程的实际施工人，原告与被告存在建设工程施工承包合同关系。虽然该承包合同关系无效，但被告有义务根据《工程施工承包合同》的约定与原告结算和支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，以及广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第4条的规定，原告特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉请。被告三水南翔公司辩称，一、答辩人不是本案适格被告。答辩人是将丽日天鹅湖二期四批B区建设工程发包给化建总公司，化建总公司在承接该工程后将其交由化建韶关分公司施工，化建韶关分公司再将该工程中的二期(区)四批南区土建工程(二标段)分包给原告，因此在涉案工程中，原告是实际施工人，答辩人是发包人，原告与答辩人之间并无直接合同关系。原告主张工程款的对象不应是答辩人，答辩人并非本案适格被告。二、原告与化建韶关分公司之间并非挂靠关系。1、要区分化建韶关分公司与曾广用之间的关系，应根据其真实意思表示来判断。首先，化建韶关分公司与曾广用签订的是工程分包合同，双方明确约定曾广用是对部分工程进行承包而非挂靠化建韶关分公司经营，双方既没有进行挂靠经营和被挂靠经营的意思表示，也没有作出化建韶关分公司允许曾广用使用其名义进行承揽工程、分包、采购等意思表示。其次，挂靠目的实际上就是“借用资质”承揽工程，挂靠人通过投标直接取得整个工程的控制权及收益权，故需借用施工总承包人的名义和资质。非法分包的目的是为了取得已中标工程中的部分工程及相应部分收益权，并不能取得整个工程及收益权，故无需借用施工总承包人的名义和资质。因此，从签订合同的先后顺序来讲，挂靠应该是先有私下签订的挂靠协议再有与答辩人签订的承包合同，非法分包则是先有与答辩人的承包合同再有私下签订的分包合同。结合本案实际情况，答辩人将工程发包给化建总公司是在2010年12月1日，而化建韶关分公司将土建工程二标段分包给原告是在2010年12月24日，且原告承包的土建工程二标段仅仅是整个工程的一部分，因此从现有证据可证化建韶关分公司与曾广用之间应该属于分包行为，而非挂靠关系。再次，答辩人将工程发包给化建总公司及化建韶关分公司是基于两公司在业界的良好声誉和资质以及答辩人与两公司多年来的良好合作关系，答辩人将工程发包给两公司与原告无关，两公司也从未向答辩人表示原告挂靠化建韶关分公司或借用化建韶关分公司的资质承接涉案工程。2、化建韶关分公司与曾广用之间的关系不应以是否收取管理费作为判断的标准。化建韶关分公司扣除的管理费是其对涉案工程的管理成本，而并非因曾广用挂靠化建韶关分公司而收取的挂靠费。另一方面，化建韶关分公司与曾广用之间的关系也不应以是否收取管理费作为判断的标准。事实上在建筑工程行业中，总包单位往往需要对工程总体质量及进度进行监督，因此会产生相应的管理成本，而总包单位向分包单位收取管理费是普遍存在的现象，不能以此作为区分挂靠和分包的标准。3、(2014)佛中法审监民再字第37、38号民事判决书已认定与本案所涉分包合同性质相同的其他合同是属于违法分包而不属于挂靠。化建韶关分公司在承包丽日天鹅湖二期(区)二批建设工程后，曾于2011年4月21日将其中的二期(区)二批市政工程分包给刘沃彬(合同性质与曾广用相同)，而刘沃彬又将部分工程分包给姜先福和周喜。其后姜先福和周喜以刘沃彬拖欠工程款为由将刘沃彬、化建总公司、化建韶关分公司以及答辩人起诉至佛山市三水区人民法院。案件经过一审、二审、再审，最终佛山市中级人民法院作出(2014)佛中法审监民再字第37、38号民事判决书，认定刘沃彬与化建韶关分公司之间的合同属于违法分包而不是挂靠。三、答辩人已履行相应的付款义务。答辩人将工程发包给化建总公司以后，严格按照合同约定的付款进度向化建韶关分公司支付工程进度款，截至2015年12月25日，答辩人已向化建韶关分公司支付合计43693000元，付款进度已达95%，答辩人已按与化建总公司的承包合同的约定履行相应的付款义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此在答辩人已按合同约定完全履行付款义务的情况下，原告无权再要求答辩人支付任何工程款。四、原告主张被告支付工程款1200万元没有事实依据。1、原告主张的工程款没有经过结算。根据原告与化建韶关分公司签订的《工程承包合同》第三条约定，工程暂定总价(不含税)为17418408元。原告在诉状中承认收到涉案工程款1700万元(据化建韶关分公司反映实际已向原告支付约1979万元)。现原告在没有经过任何有资质的第三方进行评估结算的情况下，仅凭主观猜测主张答辩人仍有1200万元工程款未支付，其主张没有任何事实依据。2、化建韶关分公司已多次通知原告进行结算。根据合同相对性原则，原告理应与化建韶关分公司而不是与答辩人进行结算。而实际上化建韶关分公司已经多次通知原告进行结算，但原告一直拒绝与化建韶关分公司进行结算。综上所述，答辩人恳请法院查清事实，依法驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。第三人化建韶关分公司述称，与三水南翔公司的答辩意见一致。第三人化建总公司在诉讼中没有提供证据及答辩意见。根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年12月1日，三水南翔公司作为建设单位及发包方，与化建总公司签订《工程施工承包合同》，约定由化建总公司作为总承包施工单位，负责三水区丽日天鹅湖二期四批B区的工程建设。合同约定承包的范围包括场地平整、建筑、市政、园林绿化等项目，约定工程造价为45770000元，约定工程保修金为工程总造价的5%，并对双方的权利义务等内容进行了约定。之后，化建总公司将所承包的工程交由其分公司化建韶关分公司实际施工，化建韶关分公司于2010年12月24日与曾广用签订《三水丽日天鹅湖工程承包合同二期（区）四批南区土建工程（二标段）》，约定将上述三水区丽日天鹅湖二期四批B区建设工程项目当中的二期（区）四批南区土建工程（二标段）转包给曾广用，由曾广用按施工图纸实行包工包料、包质量、包工期、包生产安全进行施工，工程暂定造价为17418408元，工程保修金为工程总造价的5%，并对双方的权利义务等内容进行了约定。三水南翔公司已经向化建韶关分公司支付了工程款43693000元，超过总工程款的95%，余下接近5%的工程款在工程竣工后转为工程保修金。化建韶关分公司已经向曾广用支付了工程款19798876.29元，后因曾广用怠于结算，化建韶关分公司多次催促无果，为确定工程造价，化建韶关分公司委托深圳市普利工程咨询有限公司佛山分公司评估核算，确认曾广用所承包工程的造价为20797413.05元。以上事实，在本院（2015）佛三法民二初字第878号《民事判决书》中予以确认。该案当事人不服一审判决提起上诉，佛山市中级人民法院确认一审法院查明事实，于2016年11月30日作出（2016）粤06民终6292号《民事判决书》，判决如下：“一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民二初字第878号民事判决第一项、第二项和诉讼费负担部分；二、被上诉人广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司、广东省化州市建筑工程总公司应对曾广用在本案所负的给付金钱义务在欠付工程价款415948.26元的范围内对邓宗潘承担清偿责任。”本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方当事人的争议焦点是：一、原告与第三人化建韶关分公司之间民事关系的性质；二、原告所主张的涉案工程款是否应由被告依据其与第三人签订的《工程施工承包合同》进行结算并支付。关于原告与第三人化建韶关分公司之间民事关系的性质。原告主张其与第三人间为挂靠经营关系。挂靠经营，是指无资质证书的企业、个人或有资质证书的企业通过各种途径和方式，利用其他企业的资质及名义投标或承接工程。本案中，原告与化建韶关分公司签订的施工合同没有约定曾广用可以利用化建韶关分公司或化建总公司的资质和名义承接工程或对外进行其他民事活动，涉案工程由被告发包给化建总公司，再由化建韶关分公司负责施工管理，原告并无利用化建总公司或化建韶关分公司的资质和名义承接工程，而是原告从化建韶关分公司处分包了土建工程，其并未以化建韶关分公司的名义对外进行民事活动。因此，曾广用与化建总公司、化建韶关分公司之间不存在挂靠经营关系，双方之间应为分包合同关系。原告主张涉案工程款应由被告依据其与第三人签订的《工程施工承包合同》进行结算并支付。如上所述，原告曾广用与化建总公司、化建韶关分公司之间并不存在挂靠经营关系，实为分包合同关系，原告作为实际施工方，与第三人签订了《三水丽日天鹅湖工程承包合同二期（区）四批南区土建工程（二标段）》，与发包方即被告之间并无建立施工合同法律关系。因此，原告主张被告依据其与第三人签订的《工程施工承包合同》结算工程造价并向原告支付工程款，已突破了合同相对性原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故原告作为实际施工人可以向被告主张在欠付承包人工程价款范围内承担付款责任。依据查明事实，因原告收取了结算审核初稿后，经化建韶关分公司催告仍不及时进行工程结算，故化建韶关分公司委托第三方深圳市普利工程咨询有限公司佛山分公司评估核算，确认曾广用所承包工程的造价为20797413.05元。化建韶关分公司已向原告支付工程款19798876.29元，余下接近5%的工程款转为工程保修金。而三水南翔公司、化建总公司和化建韶关分公司均确认三水南翔公司已依合同约定付清工程款。以上事实在佛山市中级人民法院已发生法律效力的（2016）粤06民终6292号民事判决中已得到确认。原告在上述案件中并无对工程价款提出异议，在本案中又无充分有效的证据推翻上述事实认定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，本院对以上事实予以确认。综上，原告主张被告三水南翔公司支付涉案工程价款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，判决如下：驳回原告曾广用的诉讼请求。案件受理费102980元、鉴定费3500元，合共106480元，由原告曾广用负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  梁 敏审 判 员  甘 冠人民陪审员  黄以仁二〇一七年八月十六日书 记 员  莫柳君