安徽省淮南市八公山区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0405民初1278号原告：刘芳，女，1977年4月5日生，汉族，住安徽省蒙城县马集镇韩楼村赵寨庄**号，公民身份号码3421251977********。委托诉讼代理人：冯涛，安徽志同律师事务所律师。被告：淮南市浩泰房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市大通区水泥厂楼一层东户，统一社会信用代码91340400667943998R。法定代表人：刘海国，该公司总经理。被告：上海启创房地产经纪有限公司，住所地上海市普陀区真北路3199弄4号1006室，组织机构代码68497791-1。法定代表人：蔡东，该公司董事长。被告：上海锦堂投资管理咨询有限公司，住所地上海市嘉定工业区叶城路1630号8幢10602号，组织机构代码55880735-6。法定代表人：郭冬，该公司董事长。被告：上海锦堂投资管理咨询有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市八公山区淮凤路与丁山路交叉口紫金时代广场商业A-B一层120室，组织机构代码58455678-1。负责人：周亮，该公司经理。原告刘芳与被告淮南市浩泰房地产开发有限公司（以下简称浩泰公司）、上海启创房地产经纪有限公司（以下简称启创公司）、上海锦堂投资管理咨询有限公司（以下简称锦堂公司）、上海锦堂投资管理咨询有限公司淮南分公司（以下简称锦堂淮南分公司）合同纠纷一案，本院于2017年9月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘芳委托诉讼代理人冯涛到庭参加诉讼，被告浩泰公司、启创公司、锦堂公司、锦堂淮南分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘芳向本院提出诉讼请求：1．判令各被告履行合同，连带支付2015年7月1日到2017年6月30日的租金78395元、违约金11289元并承担连带责任；2.判令解除双方签订的《紫金时代广场商业委托经营合同》；3.判令各被告连带承担解除合同违约金127392元并承担连带责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2013年8月28日，淮南市中达房地产开发有限公司名称变更为淮南市浩泰房地产开发有限公司。2010年，中达房地产开发有限公司大肆宣传由其建设开发的紫金时代广场商铺，上海启创房地产经纪公司全程策划营销，共同通过各种媒介宣称公司业绩优良，确保管理物业持续升值，并以购买11.93平方米商铺为例，十二年投资回报率高达239.7%。受该宣传影响，原告于2010年10月19日购买了紫金时代广场105号商铺，同时又与开发商委托的锦堂公司签订了《紫金时代广场商业委托经营合同》。该合同第三条第3.2.2项约定：逾期超过三个月，甲方有权单方解除合同，并可向乙方一次性追缴剩余年限的全部租金。合同第五条约定：前两年共计12%的租金双方已商定结清；第三年乙方按总房款的7%支付甲方租金；第四年至第六年乙方按总房款的8%支付甲方租金，每年第一个月的25日至30日，乙方将当年租金向业主一次性付清。2012年7月1日起计算租金；2014年7月1日，两年租期届满。按照《紫金时代广场商业委托经营合同》的约定，经营公司应当在2014年7月25日至30日期间，向原告支付下一年度的租金,2015年7月25日至30日期间，再付一年租金。因各被告均未履行合同义务，且已达到约定解除合同的条件，故提出如上诉讼请求，请予以支持。浩泰公司、启创公司、锦堂公司、锦堂淮南分公司均未作答辩。刘芳围绕诉讼请求依法提交了证据。浩泰公司、启创公司、锦堂公司、锦堂淮南分公司未到庭质证，亦未提交证据。对刘芳提交的身份证复印件、《商品房买卖合同》复印件、房地产权证复印件、《紫金时代广场商业委托经营合同》复印件、（2015）八民一初字第00818号民事判决书等证据，经审查，上述证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：位于淮南市八公山区淮凤路与丁山路交口紫金时代广场系淮南市中达房地产开发有限公司（以下简称中达公司）开发建设，2013年8月18日该公司变更名称为淮南市浩泰房地产开发有限公司。2010年2月8日，浩泰公司与启创淮南分公司订立《委托代理销售合同》一份，将本案所涉“紫金时代广场”的商铺分割为面积不等的若干商铺对外销售，双方在《委托代理销售合同》中约定，在取得预售证之日起12个月之内，“紫金时代广场”由启创淮南分公司代理销售。合同中关于浩泰公司的责任双方约定：委托期间浩泰公司安排人员协助启创淮南分公司销售现场的管理工作，浩泰公司不得自行或委托其他单位参与本案销售；浩泰公司根据启创淮南分公司策划方向全程配合广告宣传，并同意启创淮南分公司以全额营销代理身份出现在本案全部对外宣传广告上。合同中关于启创淮南分公司合同的责任双方约定:启创淮南分公司负责制订出本案切实可行的营销策略、推广计划、销售组织与销售案场控制等，制订的上述方案应提供给浩泰公司一份；启创淮南分公司对认购人的销售承诺，应事先取得浩泰公司书面同意，未经浩泰公司同意的任何承诺，由启创淮南分公司负责履行，启创淮南分公司未经浩泰公司同意的承诺，浩泰公司不负履行责任。合同关于销售底价及代理报酬约定：双方共同确认本案销售底价（各层楼面平均价）为住宅3100元/㎡，商业6650元/㎡，浩泰公司将本案委托启创淮南分公司代理销售、佣金比例为：住宅为销售金额的1.1%，并将实际销售价格超出底价部分的税后（税金7.5%）溢价金额的45%作为酬劳支付于启创淮南分公司；商业为销售金额的1.3%，并将实际销售价格超出底价部分的税后溢价金额的45%作为酬劳支付给启创淮南分公司，低于底价销售时不提取佣金。启创淮南分公司代理销售“紫金时代广场”之后，进行了销售宣传和广告散发，在其散发的“紫金时代广场”销售广告单中宣传了运营管理商为上海景堂投资运营管理公司，是一家实力雄厚管理经验丰富的公司，该公司进驻紫金时代广场代理营；该宣传单允诺12年租约保障，12年后以原价1.5倍回购，保障投资零风险，该宣传单还以购买“紫金时代广场317号商铺为例载明：面积为11.93平方米，单价6800元/㎡，总价为81124元，返还前二年租金（总价的12%），实际总价为71389元，首付50%即35695元，按揭35694元，按揭期限10年，第1～2年回报率为6%，返还在首付款中；第3年回报率7%，租金收入5679元，支付银行贷款4871元，净收益808元；第4～6年回报率8%，第7～9年回报率8%，第10年回报率10%，第11～12年回报率10%；12年合计回报率100%，租金收入71389元，支付银行贷款38968元，净收益32421元。若12年后出售给经营公司，售价为原价的1.5倍，共得现金收入81124元×1.5＋32421元＝154107元，减去资本金454377元（首付35695元加二年按揭），12年共净收益108670元，投资回报率高达239.17%。2010年10月10日，刘芳（买受人）与中达公司（出卖人）订立《商品房买卖合同》，该合同约定：出卖人以预售方式将紫金时代广场商业1层105号商铺出售给买受人。2012年4月7日，刘芳（甲方）与锦堂淮南分公司（乙方）订立《紫金时代广场商业委托经营合同》，该合同约定：“第一条：甲方自愿将其拥有的“紫金时代广场”铺位的全部投资经营管理权委托给乙方，由乙方在法律规定范围内进行合法经营。第3.1.1条：委托期限内无论乙方的经营是否盈亏，甲方均有权按照约定的时间和标准向乙方收取租金。第3.2.1条：乙方经营期间自行承担经营中全部成本。第3.2.2条：乙方须按期足额向甲方交付租金；如逾期，按应付款项的日万分之三向甲方支付违约金；逾期超过三个月，甲方有权单方解除合同，并可向乙方一次性追缴剩余年限的全部租金。第4.1条：委托期限自该套商品房交付之后三个月（预留商场装修期）起，即2012年7月1日，止于2024年6月30日，期限为十二年。第4.2条：双方同意在委托经营管理期限内，本合同为不可撤销合同。第5.1条：租金标准为前两年共计12%的租金双方已商定结清；第三年乙方按总房款的7%支付甲方租金；第四至第六年每年乙方按总房款的8%支付甲方租金；第七至第九年每年按总房款的9%支付甲方租金；最后三年每年按总房款10%支付甲方租金。第5.2条：乙方按年向甲方支付租金，每年第一个月的25日至30日，乙方将当年租金向甲乙双方共同认定的银行以转账方式向甲方一次性付清当年租金。租金自商品房交付之日后三个月开始计算。第6.5条：委托期满后如甲方愿意，乙方以该物业合同价款的150%返购甲方所持有的物业，即489970元×1.5”。该合同中有关租金回报的标准与启创淮南分公司发布的销售广告所载明的投资回报方式基本一致。2013年5月8日，刘芳取得八公山区新庄孜街道新世纪社区紫金时代广场商业105号的房地产权证，建筑面积37.69平方米，该商铺属于其单独所有。另查明：1.刘芳在支付本案所涉商铺房款时，中达公司按销售广告载明的按总房款的12%返还前两年租金，冲抵了原告购房款。通过法庭调查，锦堂公司、锦堂淮南分公司未向中达公司支付前两年租金，即原告所取得的前两年租金实际由中达公司予以了支付。2.刘芳曾就第三年（2014年7月1日至2015年6月30日）租金起诉，本院于2015年11月10日作出（2015）八民一初字第00818号民事判决，判决被告锦堂公司、浩泰公司、启创公司向刘芳支付所欠租金34297.9元。该判决业已生效。再查明：1.本案所涉“紫金时代广场”的开发商中达公司成立于2007年11月15日，该公司法定代表人系方晋杰，2013年8月28日该公司股东会议做出决议，该公司名称变更为淮南市浩泰房地产开发有限公司，公司法定代表人变更为刘海国。2.启创公司成立于2008年8月19日，该公司法定代表人为蔡东，该公司于2009年2月18日成立启创淮南分公司并取得营业执照，负责人为尹良传；在启创淮南分公司成立之前，于2008年11月28日启创公司曾决定任命周亮为该分公司负责人（周亮身份证号为340405197302060257），2012年11月7日启创公司决定免去周亮启创淮南分公司负责人职务，任命尹良传为该公司淮南分公司负责人；2014年10月8日启创公司作出决定，注销该公司淮南分公司，启创淮南分公司债权债务由启创公司全部承担。3.运营管理商锦堂公司成立于2010年7月15日，法定代表人郭冬，2011年9月1日该公司做出决定成立锦堂淮南分公司，同时决定任命周亮为锦堂淮南分公司负责人（周亮身份证号340405197302060257），该分公司于2011年9月28日成立并取得营业执照。4.在启创淮南分公司及锦堂淮南分公司工商登记信息中，所记载的周亮个人身份信息显示，2008年11月28日至2012年11月7日启创任命的启创淮南分公司负责人周亮与2011年9月28日起任锦堂淮南分公司负责人周亮系同一人。根据原告的主张及举证，结合庭审情况，本院归纳本案争议的焦点为：1.本案《紫金时代广场商业委托经营合同》是否应予解除？2.原告诉请的租金及违约金是否有依据，数额应如何认定？3.浩泰公司、启创公司、锦堂公司是否负有责任？（一）关于本案《紫金时代广场商业委托经营合同》是否应予解除的问题本院认为，原告与锦堂淮南分公司签订的《紫金时代广场商业委托经营合同》系双方真实意思表示，对双方当事人均有约束力。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第二项规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，锦堂淮南分公司至今未按照合同约定履行给付租金的义务。按照双方关于逾期超过三个月，甲方有权单方解除合同的约定，现刘芳要求解除与锦堂淮南分公司签订的《紫金时代广场商业委托经营合同》的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。（二）关于原告诉请的租金及违约金是否有依据，数额应如何认定的问题本院认为，依法成立的合同受法律保护，合同的当事人应当按照约定全面履行合同义务，合同的一方当事人不履行合同义务，应继续履行合同义务。根据《紫金时代广场商业委托经营合同》的约定，无论经营盈亏与否，锦堂淮南分公司都应按约定期限足额向原告支付租金，故对其未付的租金应予以支付，同时，锦堂公司违反合同约定未按期支付租金，已构成违约，应承担违约责任。按合同约定的租金标准计算，2015年7月1日至2017年6月30日期间（即第四年、第五年）租金应为78395.2元（489970元×8%×2），对于原告主张的该部分租金本院予以支持；截止起诉日即2017年9月14日的逾期违约金应为13970.02元【（489970元×8%×0.03%×（777+411）】。原告主张支付2015年7月1日至2017年6月30日期间租金78395元、违约金11289元符合法律规定及合同约定，本院予以支持。我国合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，原告与锦堂淮南分公司签订的《紫金时代广场商业委托经营合同》约定，逾期超过三个月，甲方有权单方解除合同，并可向乙方一次性追缴剩余年限的全部租金。该约定的实质就是违约条款，且约定了损失赔偿额的计算方法。现原告依据该约定要求被告承担解除合同违约金，其诉讼请求合理部分有事实和法律依据，应当支持。但原告主张的解除合同违约金127392元是以双方委托经营合同约定的第六年至第十二年的租金总额，按照40％比例计算所得。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定过分高于造成的损失。本案中，原告将该第六年至第十二年的租金总额的40％作为其损失数额，并未考虑到本案双方委托经营合同解除以后，其仍可以通过与其他业主共同招商或招租等方式，继续获取商铺以后的租金收入等其他因素，可以认定为过分高于造成的损失。本院兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定锦堂淮南分公司按第六年至第十二年的租金总额的30％承担解除合同违约金，计为95544.15元【（489970元×8％×1年＋489970元×9％×3年＋489970元×10％×3年）×30％】。（三）关于浩泰公司、启创公司、锦堂公司的责任问题本院认为，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。锦堂淮南分公司系锦堂公司的分公司，不具有法人资格，其因合同解除产生的民事责任依法应由锦堂公司承担。启创公司受浩泰公司委托销售紫金时代广场分割式商铺，以浩泰公司名义发布销售广告，具体、明确地载明购买商铺后委托锦堂公司统一经营管理、投资回报的标准和递增比例、前两年租金收益直接冲抵购房款、承诺12年包租及12年后按1.5倍的回购等信息，保障投资零风险。该销售广告将正常投资可能遇到的商业风险，虚假宣传为零风险、高回报，违反了《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。国家工商总局《房地产广告发布暂行规定》第十六条，“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺”的规定，诱导业主做出购买行为。销售广告的内容虽未写入原告与浩泰公司签订的《商品房买卖合同》中，但“售后包租”、“12年回购”及租金的高额回报率，是影响原告做出决定购买商铺重要因素之一，诱导原告根据该销售广告的宣传做出购买商铺的决定与浩泰公司签订《商品房买卖合同》。且浩泰公司按照原告与锦堂淮南分公司签订的《紫金时代广场商业委托经营合同》约定的租金比例从购房款中抵扣了前两年的租金。锦堂淮南分公司并未将该两年租金支付给浩泰公司。浩泰公司委托启创公司销售该商铺，违规宣传商铺承租运营模式，指定锦堂公司为承租运营管理商，并实际履行了委托经营合同的义务，据此，可反映该商铺的销售及售后的承租运营是紧密联系，不可分割的。启创公司从商铺的违规销售宣传中获取了代理分成和酬金回报。浩泰公司也从商铺的违规销售宣传中获取的了巨大利益，并实际履行了委托经营合同约定的部分义务，故浩泰公司及启创公司虽不是《紫金时代广场商业委托经营合同》合同主体，但该两公司与该委托经营合同的签订明显具有关联。现浩泰公司及启创公司的违规宣传以及捆绑式销售的行为对锦堂淮南分公司到期未能支付租金导致最终解除委托经营合同存在一定影响，浩泰公司及启创公司对《紫金时代广场商业委托经营合同》的解除具有关联并存在因果关系。故浩泰公司、启创公司与锦堂淮南分公司在履行合同过程中均存在过错，应当共同向原告承担合同解除的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十四条第（二）项、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第三条、第十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、解除原告刘芳与被告上海锦堂投资管理咨询有限公司淮南分公司于2012年4月7日签订的《紫金时代广场商业委托经营合同》；二、被告淮南市浩泰房地产开发有限公司、被告上海启创房地产经纪有限公司、被告上海锦堂投资管理咨询有限公司于本判决生效之日起十五日内共同向原告刘芳支付租金78395元、违约金106833.15元（11289元+95544.15元）；三、驳回原告刘芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4556元，由原告刘芳负担668元，由被告淮南市浩泰房地产开发有限公司、上海启创房地产经纪有限公司、上海锦堂投资管理咨询有限公司负担3888元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长  李明辉审 判 员  李方伟人民陪审员  尹 兵二〇一七年十二月七日书 记 员  李仁群附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国公司法》第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。