湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）雨刑初字第00270号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人樊某甲，男，1963年7月19日出生于湖南省宁远县，汉族，初中文化，农民。因本案于2014年11月6日决定刑事拘留并上网追逃，2014年11月13日因此被抓获，2014年11月15日被刑事拘留，2014年12月19日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人吴越清，湖南众议律师事务所律师。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2015）241号起诉书指控被告人樊某甲犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，于2015年3月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派代理检察员王平出庭支持公诉，被告人樊某甲及辩护人吴越清均到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，2014年11月4日，被告人樊某甲在宁远县禾亭镇集市上收购到6只国家保护动物猴面鹰。为牟取利益在未办理野生动物经营许可证等手续的情况下，通过宁远县通程物流公司运输至长沙市卖给吴某某（另案处理）。2014年11月5日8时许，公安机关在长沙市雨花区高桥大市场内将该6只活体鸟类查获。经鉴定，该6只鸟类为国家二级重点保护野生动物草鸮。公诉机关为证明上述事实提供了户籍证明、线索来源及抓获经过、湖南省林业厅野生动植物保护处出具的证明等物证、书证；证人樊某乙、欧某某等人的证言；鉴定意见；辨认笔录及被告人樊某甲的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人樊某甲违反国家野生动物保护法律法规，为牟取利益非法出售珍贵、濒危野生动物，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，应当以非法出售珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任。被告人樊某甲着手实行犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，应适用《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，被告人樊某甲能如实供述自己的罪行，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。
被告人樊某甲对于起诉书指控的犯罪事实供认基本属实，但辩称是在草鸮被公安机关查获后才知道是属于国家保护动物的。
辩护人的辩护意见是被告人樊某甲系初犯，主观恶性小，社会危害性不大，没有造成后果，具有犯罪未遂、坦白等情节，提供了吴某某非法收购珍贵、濒危野生动物的犯罪线索，并提供了吴某某的联系方式、住所等基本情况，使公安机关得以侦破吴某某等犯罪团伙非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物的重大案件，有重大立功表现，并自愿认罪，而且本案涉案的野生动物是野生还是人工饲养的没有查清，因其对野生动物的认识程度，又是在市场购买的，情节轻微，没有社会危害性。被告人樊某甲对整个事实基本是没有异议的，他首先是确实不知道这个是不能买卖的野生动物，所以基本还是可以认为被告人樊某甲到案后能如实供述自己的罪行，确有悔罪表现，具备关于宣告缓刑的条件，请求法庭对被告人樊某甲从轻或者减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年11月4日，被告人樊某甲在湖南省宁远县禾亭镇集市上收购到6只活体草鸮（别称猴面鹰，属鸮行目）。为牟取非法利益，被告人樊某甲在明知猴面鹰属于国家二级保护野生动物、未办理湖南省野生动植物经营许可证和陆生野生动物准予运输携带证等手续的情况下，于2014年11月4日晚将6只活体猴面鹰交给湖南省宁远县通程物流公司通过该公司货车运输至长沙市准备出售给吴某某（另案处理）。2014年11月5日8时许，当湖南省宁远县通程物流公司货车将该6只活体猴面鹰运送至长沙市雨花区高桥大市场内后被公安机关查获并予以扣押。
案发后，被告人樊某甲如实供述了上述事实，但在开庭审理时辩称是在草鸮被公安机关查获后才知道是属于国家保护动物的。
证明上述事实的证据有：
1、报案材料、检查笔录、塑料水果箱、照片、扣押与发还物品清单、非正常来源野生动物救护证明，证明2014年11月5日公安机关接到群众报案后在位于长沙市高桥大市场新塘垅17栋的通程物流公司对1辆蓝色零担车进行检查时在该车工具箱内发现装在2只塑料水果箱内的6只活体疑似猫头鹰，其中1只塑料水果箱的表面附有写着“樊某甲1件”字样的白纸。遂将6只活体疑似猫头鹰及该车等均予以扣押，将该车司机樊某乙带往公安机关作进一步审查，将6只活体疑似猫头鹰送往湖南省野生动物救护繁殖中心。此后已将该车发还。
2、证人樊某乙、欧某某、左某、刘某某、何某某、樊某、阙某某、黄某某、龙某某的证言。
其中证人樊某乙（湖南省宁远通程运业物流公司司机）证明2014年11月4日晚8时许驾驶该公司的蓝色零担货箱车从该公司出发，于次日2时许开到了位于长沙市高桥大市场新塘垅17栋的通程物流公司，将该车钥匙交给了通程物流公司的欧老板（即欧某某）。当日8时许公安机关前来检查，在该车上搜出了装在2只塑料筐中的6只猴面鹰。
证人欧某某（位于长沙市高桥大市场新塘垅17栋西头1号门面的通程物流公司、长沙市至湖南省宁远县专线负责人）证明该公司经营长沙市至湖南省宁远县的物流线路，有1辆蓝色零担货箱车。该车于2014年11月4日晚8时许从湖南省宁远县发货站出发，至次日2时许到达长沙市高桥大市场新塘垅17栋，欧某某安排司机樊某乙去休息，自己则在门面上休息。2014年11月5日8时许公安机关前来检查蓝色零担货箱车，在该车的工具箱内搜出1个装有6只猫头鹰的箱子，箱子上用纸写了“樊某甲1件”的字样。欧某某就按公安机关的要求把樊某乙喊过来，随即公安机关把樊某乙和装有6只猫头鹰的箱子带到了公安机关。欧某某打电话给湖南省宁远县的刘某某，他说问了何某某，这个装有6只猫头鹰的箱子是被告人樊某甲委托运的，没有委托书。
证人左某（位于长沙市高桥大市场新塘垅17栋的通程物流公司职员）证明该公司是做长沙市至湖南省宁远县之间的物流生意的，老板姓欧，由他守店。
证人刘某某（通程物流公司长沙市至湖南省宁远县专线的湖南省宁远县站物流货运站负责人）证明该公司经营长沙市至湖南省宁远县的物流线路，有1辆蓝色零担货箱车。2014年11月5日9时许听说公安机关在该车上查获1个装有6只猫头鹰的箱子后就进行了了解，并查看监控录像确定是被告人樊某甲发的货后就打电话给他，他说发的是鸟。刘某某告诉他这箱鸟在长沙市被公安局查了，要他到长沙去处理这个问题。他则说去不了。
证人何某某（通程物流公司长沙市至湖南省宁远县专线的湖南省宁远县站物流货运站股东）证明该公司经营长沙市至湖南省宁远县的物流线路，有1辆蓝色零担货箱车。2014年11月4日晚何某某在货运站值班，一直忙着处理货运单，没有仔细检查每个客户所发的货品，在该车的工具箱内有3个人发的货，货物都是发货人自己装的。其中1箱是被告人樊某甲发的。他是老客户，平时经常发些兔子、老鼠等动物，他来发货时何某某还问他是不是又装的是兔子，他说是的。何某某就按兔子登记的承运费。
证人樊某证明2014年11月4日早上，被告人樊某甲在湖南省宁远县禾亭镇集市上去收购兔子，之后就看见他收了1只白色的编织袋，里面有6只猫头鹰，有1个50多岁的男子在帮他绑编织袋。当日下午6时30分左右到达通程物流湖南省宁远县货运站，他是该站的老客户，发到外地的兔子等动物都是装在货运站零担车的工具箱里。被告人樊某甲提着2只叠放在一起的胶框的镂空水果箱（上面用透明胶带贴了1张写了“樊某甲1件”的字样）放到零担车的第2个工具箱里，因为光线很暗，没看清他放的是什么东西。当时货运站的工作人员还在货运站里面的前台里，没有检查他放在工具箱里的货物，之后他就去交了运费。回家之后被告人樊某甲拿出他发的货的照片，从照片上看是1种类似于猫头鹰的鸟类，脸长得像猴子，说是发的6只这样的鸟。第2天货运站的打来电话问和被告人樊某甲是发了些什么东西，樊某说发的1箱鸟，要他去问被告人樊某甲。
证人龙某某证明自己以前做过木材生意，与被告人樊某甲认识近20年。2014年11月4日上午被告人樊某甲找来说他买了6只鸟，脸长得像猴子，问龙某某能不能养。龙某某说这种鸟可能要特种养殖，要办手续，就当着被告人樊某甲的面打电话给湖南省宁远县仁和镇林业站的阙站长说有个朋友收了一些脸长得像猴子的鸟，好像是猴面鹰，他能不能自己养殖，再拿出去卖，办不办得证出。阙站长就说猴面鹰是保护动物，要办证要经过省林业厅批准，很难办证，没有手续是卖不动，还不一定办得到。龙某某就告诉被告人樊某甲说猴面鹰是保护动物，手续很难办。被告人樊某甲说难办就卖掉。过了2、3天，被告人樊某甲打来电话说他2014年11月4日晚就把鸟卖到了长沙被查了，要抓人。
证人阙某某（湖南省宁远县林业局仁和中心工作人员）证明2014年11月4日接到龙某某打来的电话，说他1个朋友收了几只脸长得像猴子的鸟，问是什么鸟，说想养了再卖。阙某某就说可能是猴面鹰，是国家二级保护动物，要养殖的话需要有场地、技术和资金，还要报到省林业厅批，还不一定办得到。龙某某就没说什么了。
证人黄某某（湖南省宁远县禾亭镇林业站站长）证明自己与该站的工作人员都不认识被告人樊某甲。2014年11月份自己与该站的工作人员都没有接到有关驯养猴面鹰（草鸮）方面的咨询。因为猴面鹰属于国家二级保护动物，有关驯养繁殖的证件林业站是没有办理的权限，需要报到省林业厅森保站批准。
3、同案人吴某某的交代。
同案人吴某某交代大概在2009年在长沙市南湖宠物市场开店时认识了被告人樊某甲，他以收购兔子、老鼠等野生动物为生，然后不定期地出售给该市场里的店主。吴某某在货源紧张的时候会跟他打电话要货。2014年11月4日早被告人樊某甲打来电话，说在他那边的集市上看到有几只像猫头鹰的鸟，问吴某某收不收，吴某某说猫头鹰不好卖，不想收。之后他又打来电话，并发来手机彩信，8时许他打来电话说他已经收购了，晚上准备发给吴某某。吴某某就答应了。晚7点半左右他打来电话说他已经把货发给吴某某了，吴某某因为已经去广西了，就没记在心上。第2天上午被告人樊某甲打来电话，问为什么不去货运站接货，现在货都被公安局查获了，吴某某说在外地，家里没人接货。
4、调取证据清单与湖南省宁远通程物流公司监控录像，证明2014年11月4日被告人樊某甲送货的事实，公安机关予以提取。
5、辨认笔录，证明证人何某某经辨认后指认被告人樊某甲为发货人。
6、湖南省野生动植物司法鉴定中心（2014）动鉴字第45号《野生动物种类鉴定意见书》，证明经鉴定，上述被查获的疑似猫头鹰活体6只是国家二级重点保护野生动物草鸮。
7、抓获经过材料，证明2014年11月6日长沙市森林公安局决定对被告人樊某甲刑事拘留，2014年11月13日湖南省宁远县公安局据此在湖南省宁远县抓获被告人樊某甲。
吴某某因公安机关侦查发现除此外还有在广西等处收购珍贵、濒危野生动物的违法犯罪行为而另案处理。
8、湖南省林业厅野生动植物保护处出具的《证明》，证明被告人樊某甲未在湖南省办理国家及湖南省地方重点保护野生动物驯养繁殖许可证、湖南省野生动植物经营许可证和陆生野生动物准予运输携带证。
9、湖南省宁远县公安局宁公（仁）决字（2009）第536号《公安行政处罚决定书》，证明被告人樊某甲2009年曾因打架被行政拘留七日。
10、被告人樊某甲的身份、现实表现材料，证明被告人樊某甲的年龄、住所等基本信息，案发前无犯罪记录。
11、被告人樊某甲的供述，与上述证据相互印证。
被告人樊某甲在被抓获后对上述事实均供认不讳，并提供了同案人吴某某的姓名、住址、联络方式等基本情况，其中被告人樊某甲供述称在收购的当天找1个姓龙的朋友给林业站的主任打电话问，听到主任在电话里面讲：“这个猴面鹰是保护动物，养殖的话必须是要到省里去办手续的……”。
以上证据，经当庭质证，均予核实，本院予以确认。
此外辩护人提交了被告人樊某甲所在村的村委会出具的证明、湖南省宁远县禾亭司法所出具的同意监管被告人樊某甲的意见与湖南省适用社区矫正调查笔录等材料，称被告人樊某甲平时能遵纪守法，无违法犯罪记录，如能对被告人樊某甲判处缓刑，愿意对被告人樊某甲进行监督、教育。本院认为，因上述材料不属于证据的范畴，故不予采纳。
本院认为，被告人樊某甲违反国家关于保护野生动物的法律法规，非法出售国家二级保护动物草鸮6只，情节严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，应予处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人樊某甲实行犯罪过程中因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。
对于被告人樊某甲的辩解意见与辩护人关于本案涉案的野生动物是野生还是人工饲养的没有查清，因被告人樊某甲对野生动物的认识程度，又是在市场购买的，情节轻微，没有社会危害性的辩护意见，本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百四十一条规定的“珍贵、濒危野生动物”包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物等野生动物以及驯养繁殖的上述物种，所以无论是野生还是人工饲养的均属于刑法保护的对象。被告人樊某甲明知猴面鹰属于国家二级保护野生动物仍非法出售，情节严重，依法应予处罚，故上述意见既与客观事实不符，也于法无据，本院均不予采纳。
辩护人关于提供了被告人樊某甲有重大立功表现的辩护意见，本院认为，被告人樊某甲只是在被抓获后提供了同案人吴某某的姓名、住址、联络方式等基本情况，不属于协助司法机关抓捕同案犯，也未检举揭发吴某某的其他犯罪行为，不具备立功的要件，故该辩护意见于法无据，本院不予采纳。
辩护人关于被告人樊某甲具有犯罪未遂，请求法庭对被告人樊某甲从轻或者减轻处罚的辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。
辩护人关于被告人樊某甲到案后能如实供述自己的罪行，确有悔罪表现，具有坦白、自愿认罪情节，请求对被告人樊某甲适用缓刑的辩护意见，本院认为，鉴于被告人樊某甲在开庭审理时对于在出售前是否明知猴面鹰属于国家二级保护野生动物一事未如实供述，故不能认定为到案后能如实供述自己的罪行，确有悔罪表现而予以从轻处罚，不宜适用缓刑，故对于上述辩护意见本院亦不予采纳。但鉴于被告人樊某甲到案后还是供述了自己的罪行，并自愿认罪，可酌情从轻处罚。
辩护人的其他辩护意见，如前所述，与客观事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第二十三条，第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条，第三条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、被告人樊某甲犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月13日起至2016年5月12日止）。
二、已被扣押的草鸮6只予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阳 勇
人民陪审员 郭建湘
人民陪审员 黄忠伟
二〇一五年四月二十日
书 记 员 张靖凰
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第一条刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
第二条刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。
第三条非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节严重”：
（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；
（二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节严重”数量标准一半以上的。
非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：
（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；
（二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节特别严重”数量标准一半以上的。
非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、野生动物刑事案件“情节严重”、“情节特别严重”数量认定标准
中文名拉丁文名级别情节严重情节特别严重鸮行目（所有种）STRIGIFORMESⅡ610