山西省高级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2017）晋行终630号
上诉人（原审原告）姬美英，女，1957年12月6日出生，汉族，原平市村民。
委托代理人任所官，男，1951年4月9日出生，汉族，原平市轩岗镇焦家寨矿工作。（系原告丈夫）。
委托代理人王峰，山西圣哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）原平市人民政府，住所地原平市前进西街政府办公楼。
法定代表人马志强，市长。
委托代理人张向午，原平市农业委员会土地仲裁办主任。
委托代理人武建国，山西惠胜昌律师事务所律师。
原审第三人寇建军（系寇玉恒和郭平平之子），男，1973年6月5日出生，汉族，住原平市。
上诉人姬美英因诉原平市人民政府及第三人寇建军撤销集体土地使用证一案，不服大同市中级人民法院（2017）晋02行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人姬美英及其委托代理人任所官、王峰，被上诉人原平市人民政府的委托代理人张向午、武建国，原审第三人寇建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告姬美英在原平市××镇�一轮土地承包时，以每人2.21亩土地承包了本村集体土地8.84亩。1993年原告外出做生意，将其中的上王道1.24亩、北家滩1.44亩地让本村村民寇建军之父寇玉恒代耕。之后崞阳镇下王村开始实行第二轮土地承包，原告的土地登记薄中，未显示上述两宗土地，而两宗土地登记在第三人寇建军母亲名下。据此，原平市人民政府为寇玉恒颁发了《集体土地使用证》。2015年修铁路贴出占地花名表中，原告发现自己承包地转给别人，在找村委未果的情况下，原告姬美英于2015年以原平市崞阳镇下王村村民委员会及寇建军、任虎牛为被申请人向原平市农村土地承包仲裁委员会提出仲裁申请。原平市农村土地承包仲裁委员会于2015年12月25日作出了（2015）原仲土字第11号裁决书，裁决：1、责令被申请人寇建军返还申请人上王道1.24亩、北家滩1.44亩土地；2、责令被申请人任虎牛返还申请人�杨家围四至范围内开垦的土地；3、责令被申请人下王村委会做好开垦荒地投入补偿数额的协调工作。后第三人寇建军不服此裁决，向原平市人民法院提起民事诉讼，现此案尚未审结。为此，原告姬美英认为被告发放给寇玉恒的《集体土地使用证》与事实不符，应予以撤销，故诉至法院。
另查明，原平市人民政府为寇玉恒颁发的《集体土地使用证》，其中的两宗土地与原平市农村土地承包仲裁委员会作出的（2015）原仲土字第11号裁决书中的上王道1.24亩、北家滩1.44亩两宗土地是一致的。
原判认为，关于原告起诉是否超过法定起诉期限的问题。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道具体行政行为内容之日起，最长不得超过两年。本案中，原告姬美英诉称其在2015年4月修铁路时得知了自己的土地登记在第三人寇建军母亲名下，发证户主是寇玉恒。原告在2017年1月向本院提起行政诉讼，符合上述法律规定，并没有超过法定的起诉期限。庭审中�被告原平市人民政府认为，第二轮土地承包开始于1995年，因涉及到土地，按照行政诉讼法规定最长二十年期限，现原告起诉已超过了诉讼时效。本院认为，被告原平市人民政府颁发的《集体土地使用证》上没有填写颁证日期，且被告未提供确切颁证时间的证据，因此无法确定1995年是否为颁证时间，故被告认为原告超过二十年最长保护期限的理由不成立。
关于原平市人民政府给寇玉恒颁发的《集体土地使用证》是否应予撤销的问题。本院认为，原平市崞阳镇下王村开始实行第二轮土地承包，下王村的土地登记账薄中记�的第三人寇建军母亲七宗地块包括本案诉争的两块土地，而原告姬美英的土地登记账薄中没有记载诉争地块。基于当时土地使用证颁发的规定即以所在村民委会的土地登记账簿为依据颁发权证。被告原平市人民政府为第三人之父寇玉恒颁发《集体土地使用证》的行为并无不当。且原告所提供的证据不能证实被告的行政行为存在违法，虽然该证没有填写颁证日期，但该瑕疵并不足以影响该权证的效力。故原告的起诉理由不能成立，对原告的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告姬美英的诉讼请求。
姬美英上诉称，原判认定事实错误。《行政诉讼法》第三十四条规定：”被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中，被上诉人原平市政府在原审中没有提供其颁发《集体土地农业用地使用证》的任何证据，也没有提供所依据的规范性文件，依法应承担举证不能的法律责任。第三人寇建军除《集体土地农业用地使用证》之外，另提供的两份证据均形成于近期，无法证明原平市政府在1999年给寇玉恒颁发《集体土地农业用地使用证》时，其颁发行为是合法的。因此，原判决的认定属于主观臆断，没有任何事实和法律依据。被上诉人违法将上诉人的两块承包土地错误登记在了寇玉恒的《集体土地农业用地使用证》上，应当撤销。1、上诉人于1993年将上王道1.24亩、北家滩1.44亩土地交给第三人寇建军之父寇玉恒代耕。2015年修铁路贴出的占地花名表中，上诉人发现自己交给寇玉恒代耕的承包地登记在了郭平平（寇建军之母，已故）名下。但事实上上诉人并未将该二块承包地交回发包方村委会。2、原平市人民政府在上诉人合法承包土地的过程中，未经上诉人同意，也未履行任何法定程序，在上诉人不知情的情况下，将属于上诉人的承包地违法登记在了寇玉恒的《集体土地农业用地使用证》名下。3、原平市崞阳镇下王村1999年的第二轮土地承包，是在第一轮土地承包基础上的顺延承包，从国家政策上为了稳定农村土地承包政策，给农民吃定心丸，在第一轮土地承包的基础上再延长30年。在这种情况下，未经原土地承包人书面申请退出承包，不得随意变动承包权人的人均数额的土地。第三人寇建军没有提供证据证明上诉人退包，也没有证据证明其承包了上王道1.24亩、北家滩1.44亩的两块土地。难道代耕时间久了，就久占为业，就转化成自己的了，代耕与土地承包永远是两条无交集的平行线。4、上诉人在原审中向法院提供了11份证据，其中包括与上诉人的上王道、北家滩两块土地相邻种地的王爱川、史二旦（大名：史尚开）的证人证言、原平市崞阳镇下王村民委员会的《情况说明》及第一轮土地承包证明材料（土地承包合同）能够证明上王道1.24亩、北家滩1.44亩的两块土地的承包权人为上诉人。原平市人民政府对寇玉恒的颁证增加土地的行为是建立在牺牲上诉人利益，毫无依据的减少上诉人土地面积的基础上，其充满了随意性和不当操作性，缺乏严肃性。原判决认定事实错误，判决结果错误，故请求二审法院：撤销山西省大同市中级人民法院（2017）晋02行初2号行政判决书；改判撤销原平市人民政府发放给户主为寇玉恒的《集体土地农业用地使用证》；确认原平市崞阳镇下王村上王道1.24亩、北家滩1.44亩的两块土地承包经营权归上诉人所有；判令原平市人民政府向上诉人颁发总亩数为8.84亩的《集体土地农业用地使用证》；判令原审第三人寇建军立即返还上诉人位于原平市××镇.24亩、北家滩1.44亩的两块土地；诉讼费用由被上诉人承担。
原平市人民政府辩称，一、上诉人在行政上诉状中所称答辩人在一审中没有提供证据不是事实。基于本案之前已经经过仲裁和正在进行民事诉讼的事实，答辩人在一审法院提供了原平市农村土地承包仲裁委员会的仲裁案卷中的证据作为行政行为的证据。所依据的规范性文件在寇玉恒的《集体土地农业用地使用证》上载明是《中华人民共和国土地管理法》，具体为第十一条第二款。在一审中上诉人对此证据质证时也并没有提出异议。二、上诉人在行政上诉状中所称”原审认定事实错误”的观点没有依据。原审认定的事实是判决书第五页”经审理查明部分”，这些事实原审原告和被告及第三人均提供证据予以证实，三方无异议。原审法院予以认定并无不当。这些事实也是答辩人给寇玉恒颁发土地使用证的事实依据。在上诉人无异议的答辩人所提供的仲裁案卷第31页，史长兴和原平市崞阳镇下王村村民委员会均证明了诉争的土地弃耕转包变更和按照土地承包合同帐重新核发使用权证书的情形。上诉人诉争的土地正属于此情形。上诉人所提证据不能证明答辩人根据当时情形给寇玉恒颁证存在违法反而证明了上诉人对于集体土地无利则弃，有利则争的客观事实。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
第三人寇建军述称，诉涉集体土地使用证的形成及形成过程真实有效。一、在响应当时”大稳定，小调整”的国家政策情况下，国�有关部门为其父颁发了集体土地使用证。二、下王村村委会为其父承包土地也出具了证明。三、姬美英户口上现只有一人。证据是崞阳派出所出具的。四、其父寇玉恒和王爱川的土地证登记情况（可以证明）。五、下王村委会没有颁发过土地承包合同，姬美英所说退耕申请不成立。六、从1981年至2015年这段时期，前期缴纳公粮、农业税，后期发放土地补贴款，姬美英不可能不知道。七、下王村给所有承包户都发放了集体土地使用证。姬美英不可能没有发放，希望法庭落实。
二审经审理查明，原平市崞阳镇下王村第一轮土地承包开始于1984年。第二轮土地延包开始于1995年并于1999年颁发集体土地农业用地使用证。二轮延包时下王村均没有与村民签订土地承包合同，只发了土地使用证。当时没有给上诉人姬美英发放二轮延包后的土地使用证。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，”被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案被上诉人在法定举证期间内提供了原平市土地承包仲裁委员会的卷宗一本，该证据并不是其作出被诉行政行为时的证据，其证明目的也并不是为了证明其作出的被诉行政行为的合法性。虽然在其提供的卷宗证据中包含有原平市××镇委会关于上诉人和第三人的土地登记账簿复印件，但是，正如上诉方在二审庭审中指出的那样，该登记账簿应当制作于2010年，不可能是被上诉人1999年颁发被诉土地使用证时的依据。因为该登记簿记载的人员信息不仅有身份证号（可以反映出生日期），还有登记时的年龄，从登记年龄和出生日期可以很明显地推算出该登记簿制作于2010年，而且复印件上的所有在册人员信息均符合这一特征。对该证据本院不予采信。上诉人的该项上诉理由于法有据，本院予以支持�除此之外，第三人也没有提供可以证明被诉行政行为合法性的相关证据。被上诉人作出被诉行政行为依法应当视为没有相应证据。一审法院关于”被告原平市人民政府为第三人之父寇玉恒颁发《集体土地使用证》的行为并无不当”的认定不能成立，一审判决应予纠正。上诉人的其他上诉请求，超出了本案的审查范围，应予驳回。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大同市中级人民法院（2017）晋02行初2号行政判决书；
二、撤销原平市人民政府为第三人颁发的《集体土地农业用地使用证》。
一、二审诉讼费共一百元由被上诉人原平市人民政府负担
本判决为终审判决。
审判长魏晓俊
审判员程彦斌
审判员魏佩芬
二○一七年十一月九日
书记员武蕾