四平市铁西区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0302民初1903号
原告：周红武，男，住吉林省双辽市。
委托诉讼代理人：孙新，女，住吉林省双辽市。
被告：杨小峰，男，住吉林省长春市宽城区。
被告：赵力，男，住吉林省双辽市。
被告：双辽天益房地产开发有限公司。住所地：吉林省双辽市辽南街劳动局办公楼内。
法定代表人：刘闯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：闫民，吉林英诚律师事务所律师。
被告：长春建工集团有限公司。住所地：吉林省长春市南关区解放大路***号21世纪国际商务总部*座*****层。
法定代表人：王永君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭森，北京东易（长春）律师事务所律师。
原告周红武与被告杨小峰、赵力、双辽天益房地产开发有限公司（以下简称天益公司）、长春建工集团有限公司（以下简称建工公司）民间借贷纠纷一案，本院于2015年1月25日作出（2013）西民一初字第103号民事判决书，认为被告杨小峰应向原告偿还借款200万元并支付利息。被告建工公司不承担民事责任。被告赵力、天益公司应在担保物价值范围内承担借款的连带清偿责任。应驳回原告的其他诉讼请求。判决如下：一、被告杨小峰于判决书生效后十日内偿还原告周红武借款200万元并支付利息。二、被告赵力、天益公司对上述借款、利息及实现债权的费用在提供担保的4套房屋（具体明细见事实认定部分）价值范围内承担连带清偿责任。三、建工公司本案中不承担民事责任。四、驳回原告周红武的其他诉讼请求。判决送达后，被告天益公司不服上诉，吉林省四平市中级人民法院经二审审理，认为一审判决关于抵押担保的基本事实不清。裁定如下：一、撤销四平市铁西区人民法院（2013）西民一初字第103号民事判决书；二、本案发回四平市铁西区人民法院重审。裁定书送达后，本院依法重新组成合议庭公开开庭审理了本案。原告周红武的委托诉讼代理人孙新、被告天益公司法定代表人刘闯及其委托诉讼代理人闫民、被告建工公司委托诉讼代理人郭森到庭参加了诉讼，被告杨小峰、赵力经本院合法传唤后无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。
原告周红武诉称，2012年8月1日，被告天益公司、杨小峰在原告处分别借款200万元，并约定了利息及咨询费。二被告共同使用此款用于天益公司开发的金鼎花园小区开发建设。被告杨小峰应承担偿还借款的责任。被告天益公司是借款担保人也是借款使用人，应承担清偿债务的责任，并与杨小峰互负连带清偿责任。天益公司为被告赵力开具了4份住宅认购书及收据，赵力用此4套房屋认购协议与收据向原告提供抵押担保，应与杨小峰互负连带清偿责任。被告建工公司是双辽市金鼎花园小区施工单位，杨小峰是项目负责人，建工公司授权杨小峰经营管理权限，杨小峰将借款用于建设工程中是职务行为，建工公司应与杨小峰负连带清偿责任。综上要求被告杨小峰、天益公司、赵力、建工公司偿还借款200万元，或者由担保人承担担保责任，并按约定支付给原告利息及咨询费至清偿完毕止。四被告互负连带赔偿责任。
被告杨小蜂、赵力经本院合法传唤后，未参加庭审，亦未提交书面答辩材料。在原审庭审中被告杨小峰对借款本金有异议，只认可80万元借款，对利息和咨询费的约定有异议，应认为应按法律规定计算，并认为其行为是天益公司授权的，天益公司应承担责任；被告赵力辩称不承担本案的民事责任。
被告天益公司辩称，一、天益公司不是本案适格被告，依法应该是第三人。《抵押借款协议》的当事人是周红武、赵力、杨小峰，天益公司不是当事人，《抵押借款协议》关于赵力以房屋认购书和收据，违反商品房交易规律，公章不真实，未办理抵押登记，提供抵押担保的约定无效，侵害了天益公司的合法权益。二、《抵押借款协议》中的留质抵押条款无效。三、本案是典型的民事欺诈。四、本案民事责任应该由长春建工公司、杨小峰、赵力承担。五、本案借款200万元是否发生，原告没有举证，对借款的真实性有异议。
被告建工公司答辩称，一、一审判决中，天益公司与杨小峰担保事实不清；二、我方与本案的借款和抵押无事实及法律关系；三、留质无效，不影响其他担保；四、天益公司提供担保有相应收据证明，双方是自愿设立担保关系，综上，建工公司不应承担责任，应由天益公司应承担担保责任。
本院原一审查明事实：2012年8月前，杨小峰向周红武借款。2012年8月1日，周红武与杨小峰双方核对账目，杨小峰为周红武出具了借款200万元的借据，同日周红武与杨小峰、赵力签订《抵押借款协议》一份，约定杨小峰向周红武借款200万元，月息2分，咨询费为每月总金额的3%，借款期限为六个月。天益公司开具购房人为赵力的位于双辽市金鼎花园小区的4套房屋的《金鼎花园住宅认购书》及《收据》，并在借据上注明“杨小峰借款”字样，赵力用4套楼房为200万元借款提供担保，用于担保的4套楼房分别位于双辽市金鼎花园小区的A区4号楼C单元5层01室（157.49平方米）、A区6号楼B单元5层01室（137.52平方米）、A区2号楼B单元14层02室（74.8平方米）、A区4号楼A单元14层02室（155.91平方米）、上述房屋未到相关部门办理抵押登记。
重审与原审一审查明的事实一致，上述事实有原告向本院提交的下列证据予以证明：杨小峰出具的借据、《抵押借款协议》、抵押物清单、购房人赵力的《金鼎花园住宅认购书》及《收据》、原告借入资金换据和更换房屋手续及本金和利息统计明细材料、原告给付款项明细、《建筑工程合同》、吉林省四平市中级人民法院（2014）四民一终字第26号民事判决书、双辽市人民法院（2013）双民初字193号民事判决书、建设银行个人网上银行查询单、原告接受杨小峰九套抵押房屋钥匙的收条、杨小峰提供给原告的“我公司拨付天益公司工程款项明细”材料。被告杨小峰仅在本院原审中，网上银行查询单和汇款凭证及双辽市人民法院开庭审理笔录各一份，均与本案无关联性，且重审开庭，被告杨小峰未到庭参加举证、质证，故本院对其在本院原审中提交的证据不予采信。
本院认为，本案争议焦点为：（一）周红武出借给杨小峰200万元的事实是否真实存在。（二）《金鼎花园住宅认购书》及《收据》上天益公司的公章是否真实。（三）从周红武处借款的是杨小峰个人还是建工公司。杨小峰如何承担本案的民事责任。建工公司是否应当承担本案民事责任。（四）周红武、杨小峰、赵力所签订《抵押借款协议》的效力及天益公司、赵力的责任承担问题。
（一）周红武出借给杨小峰200万元的事实是否真实存在。周红武向法院提交的证据能够证实周红武向杨小峰及杨小峰指定账户汇款的事实，结合周红武、杨小峰、赵力三方签订的《抵押借款协议》，足以证实周红武出借给杨小峰200万元的事实。在本院原审时，杨小峰仅承认向原告借款80万元，但未提供证据予以证明，重审庭审，杨小峰未到庭参加举证、质证，故本院对原审中杨小峰的主张，不予支持；本院对天益公司关于借款事实不真实的主张，亦不予支持。
（二）《金鼎花园住宅认购书》及《收据》上天益公司的公章是否真实。天益公司没有举证以证实本案《金鼎花园住宅认购书》及《收据》上所加盖的天益公司公章虚假，本院对天益公司关于《金鼎花园住宅认购书》及《收据》上天益公司公章不真实的主张，不予支持。
（三）从周红武处借款的是杨小峰个人，杨小峰应承担偿还借款200万元的责任。建工公司在本案中不承担民事责任。从周红武所举借据与《抵押借款协议》看，在借款人处均为杨小峰个人签字。仅在周红武提交的《借入资金换据、更换房屋手续、本金及利息计算统计明细》下部有打印的“长建集团双辽工程项目部”字样，但无公章。周红武未提交充分证据证明该借款非杨小峰个人借款以及杨小峰是依职务行为的借款，且杨小峰在本院原审时亦未向本院提供证据证明该借款非杨小峰个人借款以及杨小峰是依职务行为的借款。故该笔借款应为杨小峰个人借款。杨小峰应承担偿还借款本金200万元与利息的民事责任。周红武与杨小峰之间约定的利息标准符合法律规定，应按约定的标准计算利息，但约定的咨询费无法律依据，本院不予保护。建工公司本案中不承担民事责任。
（四）关于周红武、杨小峰、赵力签订的《抵押借款协议》的效力及天益公司、赵力的责任承担问题。周红武、杨小峰、赵力三方签订的《抵押借款协议》约定，杨小峰向周红武借款，以赵力所有的金鼎花园4套房屋作为抵押担保。该合同中关于用案涉房屋作抵押，担保主债权实现的意思表示清楚，因此抵押合同成立。实际上赵力只是与天益公司签订了案涉房屋的认购书，其并未取得案涉房屋所有权甚至物权期待权。
赵力以未取得所有权的房产为杨小峰提供担保的行为属无权处分，现房屋所有人天益公司对在案涉房屋上设定抵押权的行为不予认可，各方亦未办理抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，该抵押合同无效，不动产抵押权未设立。
关于赵力责任承担问题。本院认为，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”由于周红武、杨小峰、赵力签订的《抵押借款协议》中的房屋抵押部分无效，赵力应对周红武的经济损失承担赔偿责任，而非连带清偿责任。鉴于赵力重审开庭未到庭，又未提供书面答辩意见，故被告赵力对200万元借款和利息及实现债权的费用在其提供担保的4套房屋价值范围内承担赔偿责任。
关于天益公司责任承担问题。本院认为，本案中赵力是以自己的名义在《抵押借款协议》上签字，并以自己所认购的房屋提供担保，其并未有以天益公司代理人的身份提供担保的表象，天益公司出具《金鼎花园住宅认购书》和《收据》的行为仅是其与赵力之间房屋买卖合同关系成立的证明，并未有追认赵力代理担保行为的意思表示或外在表象。因此，赵力的行为不能构成对天益公司提供担保的表见代理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。可见，让与担保的要件之一是担保人具有担保物的所有权，要件之二是让渡所有权给担保权人。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条中的让与担保将要件之二的让渡所有权这一条宽限到让渡物权期待权，即只要签订商品房买卖合同即可以设立让与担保。但是本案中，无论赵力还是天益公司均未与周红武签订商品房买卖合同，不符合让与担保的要件二。因此，不能认定赵力或天益公司为杨小峰与周红武的借款提供让与担保。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告杨小峰于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告周红武借款本金200万元及利息（依据借款合同约定的标准计算利息，至借款偿还完毕止）。
二、被告赵力对上述借款、利息及实现债权的费用在提供担保的4套房屋（具体明细见事实认定部分）价值范围内承担赔偿责任。
三、被告双辽天益房地产开发有限公司在本案中不承担民事责任。
四、被告长春建工集团有限公司在本案中不承担民事责任。
五、驳回原告周红武的其它诉讼请求。
案件受理费30000元及财产保全费5000元，由被告杨小峰负担。
被告杨小峰如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 刘天舒
审 判 员 王 凤
人民陪审员 刘福平
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 张 倩