浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第934号
上诉人（原审被告）楼荣军。
委托代理人（特别授权）骆兴洪、陈大为。
被上诉人（原审原告）程冬明。
委托代理人（特别授权）施丽妃。
被上诉人（原审被告）程火生。
委托代理人（特别授权）黄根福。
原审被告楼云华。
上诉人楼荣军为与被上诉人程冬明、程火生、原审被告楼云华雇员受害赔偿纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2009）金义民初字第4529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告程冬明诉称，2008年10月份，被告楼云华家造房子并将其房子的建筑承包给了被告楼荣军。2008年10月8日楼荣军雇佣了程冬明为其做配板、钉靠子板等的工作，之前工资按每天70元计算，为了督促做工人的积极性，后按每平方23元计算。上班时间一天9小时。11月10日下午3点至4点，程冬明在吊靠子板时，右手袖子被吊机钢索卷了进去导致右手受伤。后由120急救车送往义乌市中心医院抢救治疗。经义乌市中心医院诊断：“左手桡骨骨折，右手毁损伤”。花去医药费60000元左右。同时为了看病花去交通费若干，现经金华市精诚司法鉴定所鉴定，程冬明的后续治疗费需6000元。误工时间定残日前一天，住院期间予以护理、营养时间三个月，损伤程度为七级。程冬明在此次事件中，身心受到了严重伤害，右手的内固定钢板现还未取出，右手已失去了以往的功能，其精神受到沉重的打击。现起诉要求楼荣军、楼云华赔偿其医药费54985.41，误工费6952.12元，护理费4750元，住院伙食补助费1900元，残疾赔偿金74064元，营养费5785.5元，后续治疗费6000元，法医鉴定费2040元，交通费957.5元，精神损害抚慰金20000元，共计177434.53元，并由楼荣军、楼云华互负连带赔偿责任。
原审被告楼荣军辩称，1、程冬明不是楼荣军雇佣的，双方之间没有形成雇佣关系，楼荣军承包工程以后，将木工发包给程火生，程冬明诉称楼荣军雇佣不符合事实。2、程冬明受伤的吊机是另外一个承包打混凝土的人所有的。3、楼荣军与楼云华之间的建设施工合同是无效的。4、事发后，楼荣军已经支付医疗费14000元。根据本案事实，应当驳回程冬明对楼荣军的诉讼请求。
原审被告楼云华辩称，2008年10月份，楼云华将房子的建筑承包给楼荣军，由楼荣军负责雇佣人员及设备，承建房屋。程冬明是楼荣军雇佣的员工，程冬明提供的诉状中清楚的说明是承包即承揽关系和雇佣关系；从程冬明提供的调查笔录及录音里面也可以清楚的得知：程冬明是楼荣军花钱雇来的，每天工作约9个小时，工资也是由楼荣军发放的，雇主是楼荣军。综上所述：可以清楚的得知程冬明、楼云华、楼荣军三者之间的关系，即楼云华和楼荣军系承揽关系，程冬明与楼荣军之间是雇佣关系。根据《最高人民法院关于﹤审理人身损害赔偿案件适用法律﹥若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作成果中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，承担相应的赔偿责任。第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。所以程冬明的损失应由楼荣军承担，而不应由楼云华承担。请求驳回对楼云华的诉讼请求。
原审被告程火生辩称，1、暂同意程冬明所讲的楼云华将自己所有的房子发包给楼荣军的事实。2、程冬明系楼荣军所雇。3、程冬明提起的各项诉讼请求符合法律规定，无异议。14000元医疗费是楼荣军给的，已交给程冬明。
原判认定，2008年10月，楼云华将其房子的建设工程发包给楼荣军。楼荣军无建筑施工资格，楼云华在发包时也未进行审查。楼荣军雇佣程冬明为其做木工。2008年11月10日，程冬明在明知自己没有操作资质而用吊机吊木板时，右手袖子被吊机钢索卷进去导致右手受伤。2008年11月10日至2009年2月13日，程冬明在义乌市中心医院治疗，共计95天。2009年5月26日，经金华精诚司法鉴定所司法鉴定，程冬明的损伤为七级伤残，误工时间为至定残日前一天，住院期间予以护理，营养时间为3个月，后续治疗费为6000元。程冬明为此共花费鉴定费2040元。程冬明损失项目及数额为：医疗费52497.41元（包括护理费556元，用血互助金2200元）；误工费为196天×35.47元／天=6952.12元；护理费为95天×50元／天-556元=4194元；住院伙食补助费为95天×20元／天=1900元；残疾赔偿金为9258元／年×20年×40％=74064元；营养费以90天×45.68元／天=4111.2元为宜；后续治疗费为6000元；法医鉴定费为2040元；交通费为957.5元-314元=643.5元：精神损害抚慰金以20000元为宜。上述赔偿金额共计172402.23元。另查明，楼荣军已支付给程冬明14000元。程火生是楼荣军的雇员。程火生系程冬明的父亲。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故楼荣军应对程冬明在从事雇佣活动中遭受的人身损害，承担赔偿责任。楼云华应当知道楼荣军没有相应资质，故应当与楼荣军承担连带赔偿责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。程冬明明知自己没有吊机操作资质，而操作吊机需要专业知识，程冬明存在重大过失，也应对自己所遭受的损失承担相应责任。结合案情，由程冬明承担40％的责任为宜，共计人民币172402.23×40％=68960.89元。楼荣军承担60％，共计人民币172402.23×60％=103441.34元。因楼荣军已支付14000元，故尚应支付89441.34元。因楼荣军并未提供充分的证据证明其将木工活分包给程火生，应承担举证不能的不利后果，对该事实不予确认，程火生不应承担赔偿责任。第二次开庭时，楼云华经合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃举证、质证、辩论的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十七条、第十九、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告楼荣军赔偿原告程冬明各项费用共计人民币89441.34元。二、被告楼云华对上述费用及本案诉讼费用承担连带赔偿责任。上述第一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费3848元，由原告程冬明负担1539元，由被告楼荣军负担2309元。
一审宣判后，原审被告楼荣军不服，向本院提起上诉称，1、原判因证据采信原则有误导致认定事实错误。一审中，程冬明申请了三位证人出庭作证，楼荣军申请了五位证人出庭作证，但一审对该八位证人证言均不予采信，令人不能信服。根据书证结合证人证言，本案事实应为：程火生向楼荣军承揽了建房的木工工作，两者为承揽关系；程冬明为程火生所雇佣。2、原判认定楼荣军承担60%的责任错误，楼荣军不应承担侵权赔偿责任，程冬明对本次事故承担全部责任。即使楼荣军系程冬明雇主，程冬明系在开吊机过程中受伤，而非从事雇佣的木工工作中受伤，楼荣军也不应承担责任。原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人程冬明答辩称，1、房东楼云华在一审中阐明事实，即楼荣军系房屋承包人，程冬明受楼荣军雇佣，如楼荣军所称，其将木工承包给他人，房东不可能不知。楼荣军申请出庭的证人既不在房屋现场，也不是楼荣军员工，甚至有几个是其亲戚。楼荣军提供的付款凭证恰能证明其按月发放工资的事实。故楼荣军系程冬明雇主的事实十分明了。2、楼荣军指示程冬明用吊机吊木头，程冬明只能听从命令从事雇佣活动，没有超出楼荣军指示的范围。原判认定事实清楚，但判决由程冬明承担40%的责任是错误的。应由楼荣军、楼云华连带承担全部责任。
被上诉人程火生答辩称，楼荣军称程火生是木工工程的承包人，没有证据印证，且楼荣军提供的付款凭证证明了其与程火生是雇佣关系，楼荣军委托程火生将木工资转发给其他木工。程冬明受伤后，楼荣军亦委托程火生将医疗费转交给程冬明。程火生不存在承包关系，不承担事故的责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告楼云华答辩称，请求维持原判。
二审中各方当事人均未向本院提交新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，各方当事人对楼荣军承包建造楼云华家房屋，及程冬明在该房屋建造现场操作吊机时受伤的事实无异议，根据以上事实，表明程冬明系在工程施工过程中受伤。楼荣军作为工程承包人，提出程冬明并非由其雇佣，以及程冬明在进行与雇佣工作无关的活动之意见，其对此负有举证义务，现其未能提供充分证据证明抗辩意见，本院不予支持。故原判认定由雇主楼荣军对雇员程冬明的损害承担赔偿责任并无不当，同时认定程冬明存在重大过失，大幅减轻了楼荣军的赔偿责任，亦属公平。综上，楼荣军的上诉请求，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2036元，由上诉人楼荣军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 杜月婷
代理审判员 徐 晋
二〇一〇年七月二十六日
代书 记员 温小敏