浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙衢刑二终字第54号
原公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕飞隆。因犯诈骗罪于2012年6月被山东省寿光市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金30000元（已缴纳）。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押衢州市看守所。
上诉人（原审被告人）吕飘。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押衢州市看守所。
上诉人（原审被告人）周余。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押衢州市看守所。
辩护人郑建飞，浙江诚源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕曙光。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押衢州市看守所。
辩护人王大文，浙江诚源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕××。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押衢州市看守所。
辩护人杨碧引，浙江东昊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕志斌。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押衢州市看守所。
辩护人郑鹏程，浙江东昊律师事务所律师。
浙江省衢州市衢江区人民法院审理衢江区人民检察院指控原审被告人吕飞隆、吕飘、周余、吕曙光、吕××、吕志斌犯诈骗罪一案，于2014年5月21日作出（2014）衢刑初字第60号刑事判决。原审被告人吕飞隆、吕飘、周余、吕曙光、吕××、吕志斌均不服，分别提出上诉。本院于2014年6月6日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年1月至2013年3月期间，被告人吕飞隆、吕飘、周余、吕曙光、吕××、吕志斌为了方便实施诈骗行为，先后聚集在位于广西省宾阳县佛岗村吕飞隆家及吕某甲（另案处理）家，购买电脑、盗号木马、手机、手机卡、银行账户、上网卡等工具，实施盗取中国留学生的QQ号，冒充留学生本人向国内亲友发信息，编造同学、老师急需用钱等理由骗取现金，当资金汇入被告人指定的账户后，迅速通过网银转账功能将该银行卡上的资金转移至事先准备的另外一批二级银行卡账户上，并联系专门的取款人持二级银行卡从广西宾阳当地银行取出现金。六名被告人将骗得现金部分予以分赃或共同花费。在整个诈骗过程中，六被告人实施了诈骗环节中的一个或数个行为，共用部分诈骗工具，相互协作，诈骗金额为814200元。具体事实如下：
1、2013年1月6日，被告人吕飘、吕飞隆、周余、吕曙光、吕××、吕志斌盗取北京籍法国留学生修新月的QQ账号、密码，骗得修新月的母亲陈某乙人民币100000元。
2、2013年1月15日，被告人吕飘、吕飞隆、周余、吕曙光、吕××、吕志斌盗取浙江籍留学生赵璟的QQ账号、密码，骗得赵璟的母亲贾某人民币10000元。
3、2013年2月24日，被告人吕飘、吕飞隆、周余、吕曙光、吕××、吕志斌盗取浙江籍英国留学生连城的QQ账号、密码，骗得连城的母亲干某人民币95200元。
4、2013年2月28日，被告人吕飘、吕飞隆、周余、吕曙光、吕××、吕志斌盗取山东籍英国留学生刘洋的QQ账号、密码，骗得刘洋的母亲刘某人民币100000元。
5、2013年3月10日，被告人吕飘、吕飞隆、周余、吕曙光、吕××、吕志斌盗取湖南籍法国留学生谭羽希的QQ账号、密码，骗得谭羽希的母亲梁某人民币80000元。
6、2013年3月12日，被告人吕飘、吕飞隆、周余、吕曙光、吕××、吕志斌盗取吉林籍法国留学生吕敏峰的QQ账号、密码，骗得吕敏峰妻子李某人民币40000元。
7、2013年3月12日，被告人吕飘、吕飞隆、周余、吕曙光、吕××、吕志斌盗取上海籍英国留学生周洁的QQ账号、密码，骗得周洁母亲滕某人民币100000元。
8、2013年3月24日，被告人吕飘、吕飞隆、周余、吕曙光、吕××、吕志斌盗取温州籍英国留学生魏嘉祺的QQ账号、密码，骗得魏嘉祺的父亲魏城义人民币289000元。
案发后，公安机关从吕某甲家及被告人吕飞隆处扣押用于诈骗的手机、笔记本电脑、手机卡、U盘等工具，从被告人吕飞隆处扣押用诈骗所得购买的项链、挂坠各一件，从被告人吕志斌处扣押用诈骗所得购买的手表一块，从被告人吕飘处扣押其所有的戒指一枚。
据此，原审判决：一、撤销山东省寿光市人民法院（2012）寿刑初字第181号刑事判决中对被告人吕飞隆宣告缓刑三年的执行部分。二、被告人吕飞隆犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金500000元，连同原判有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元（已缴清），决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金530000元（其中30000元已缴清）。三、被告人吕飘犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金500000元。四、被告人周余犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金400000元。五、被告人吕曙光犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金400000元。六、被告人吕××犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金400000元。七、被告人吕志斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金390000元。上术罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。八、扣押的作案工具手机六只、笔记本电脑四台、3G上网卡信号增强器一个、手机SIM卡二十八张、网银U盾二个、银行卡五张、电子密码器一个、中国银行E令一个、手机卡套四个、U盘四个、读卡器一个予以没收；扣押的被告人吕飞隆的项链、挂坠各一件、被告人吕志斌的手表一块、被告人吕飘的戒指一枚予以追缴，折现后按比例退赔被害人，不足部分责令六被告人继续向被害人退赔。
上诉人吕飞隆上诉称，原判认定共同犯罪有误、量刑过重，请求二审法院从轻判决。
上诉人吕飘上诉称，其并非组织者、后期才参与，系从犯，且其参与的诈骗均未成功，未分得赃款。请求改判。
上诉人周余及其辩护人上诉、辩护称，本案认定共同犯罪不当，周余不应对其他被告人骗取的钱款负责，既使认定共同犯罪，周余也系从犯。请求改判。
上诉人吕曙光及其辩护人上诉、辩护称，本案不应认定为共同犯罪，吕曙光参与实施的诈骗活动只有一次，若认定共同犯罪，应认定吕曙光为从犯。请求改判。
上诉人吕××及其辩护人上诉、辩护称，本案认定共同犯罪不当，吕××只能对其单独实施的第三起诈骗犯罪承担责任。请求改判。
上诉人吕志斌及其辩护人上诉、辩护称，本案不应认定为共同犯罪，吕志斌在其参与的第二、七起诈骗活动中起辅助作用，应认定为从犯。请求改判。
经审理查明，原判认定上诉人吕飘、吕飞隆、周余、吕曙光、吕××、吕志斌共同诈骗等事实有经原审庭审举证、质证的被害人陈某乙、刘某、贾某、梁某、干某、滕某、李某的陈述，证人孙某、吴某、吕某甲、丁某、钟某、陈某甲、邹某、吕某乙的证言，搜查笔录，手机，笔记本电脑，手机卡，U盘，QQ聊天记录，电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录，银行帐户交易明细、业务凭证、银行卡资料查询单，手机卡套照片，说明，手机短信照片，通话记录，接警单，抓获经过，情况说明，刑事判决书，户籍证明，被告人吕飞隆、吕飘、周余、吕曙光、吕××、吕志斌的供述等证据共同证实。本院予以确认。
本院认为，上诉人吕飞隆、吕飘、周余、吕曙光、吕××、吕志斌以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。六名上诉人为骗取他人财物而聚集于一处，共用作案工具实施诈骗活动，并以骗得的钱款作为共同生活费用，其行为已完全具备了共同犯罪的各方面要素，虽然各上诉人具体分工、参与程度、参与时间以及分赃数额有所不同，但不影响本案共同犯罪事实的认定。在共同犯罪中，六上诉人均积极参与，不宜区分主从犯。关于本案非共同犯罪以及相关上诉人应认定为从犯的上诉、辩护意见，均与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。各上诉人在共同犯罪中地位、作用的差异在量刑中予以体现。吕飞隆在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。吕飞隆、吕飘、周余、吕曙光、吕××、吕志斌归案后如实供述自己的罪行，吕飞隆、吕志斌有退赃情节，均可从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗志刚
审 判 员 方金泉
代理审判员 唐海波
二〇一四年七月十六日
书 记 员 卢万芳