云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云26民终390号上诉人（原审原告）：彭应彩，女，1974年9月9日出生，汉族，农民，住云南省西畴县。委托诉讼代理人：田娟，云南天信律师事务所律师。上诉人（原审被告）:吴秀坤，男，1982年11月6日出生，汉族，农民，住云南省西畴县。上诉人（原审被告）:冯育发，男，1971年3月30日出生，汉族，农民，住云南省西畴县。上述两上诉人的委托诉讼代理人:刘亚铭，诚实法律服务所法律工作者。特别授权。被上诉人（原审被告）:郎庭赞，男，1980年5月19日出生，壮族，农民，住云南省西畴县。被上诉人（原审被告）:侬开江，男，1978年9月13日出生，壮族，农民，住云南省西畴县。被上诉人（原审被告）:吴胜超，男，1968年8月30日出生，汉族，农民，住云南省西畴县。被上诉人（原审被告）:彭应笔，男，1982年12月4日出生，汉族，农民，住云南省西畴县。上诉人彭应彩、吴秀坤、冯育发因与被上诉人朗庭赞、侬开江、吴胜超、彭应笔提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西畴县人民法院（2016）云2623民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月23日立案后，依法组成合议于2017年4月14日组织上诉人彭应彩及其委托诉讼代理人田娟，上诉人吴秀坤、冯育发的委托诉讼代理人刘亚铭，被上诉人朗庭赞、侬开江、吴胜超、彭应笔到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。彭应彩上诉请求：1、二审法院依法改判郎庭赞、依开江、吴秀坤、冯育发承担连带赔偿责任共计95511.55元，上诉人不对损害后果承担责任。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院确定案由错误。本案应为高度危险活动致害纠纷。一审法院查明:原告是在提供劳务过程中受伤，并且是由第三人吴胜超侵权造成，应由第三人承担侵权责任。而第三人又是在提供劳务过程中致原告受伤，一审法院由此认为本案案由应定为提供劳务者致害责任纠纷并将上诉人雇主彭应笔追加为当事人，但原告要求房主郎庭赞、总承包侬开江及雇主彭应笔承担赔偿责任无法律依据。一审法院将该案定为提供劳务者致害责任纠纷并将彭应彩雇主彭应笔追加为当事人，但只判决致害人雇主承担责任。出现前后矛盾原因便是适用法律错误、忽略了侵权责任法赋予起诉人的选择权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条之规定：从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。另据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中彭应彩起诉时并未将其雇主彭应笔列为被告，而是选择将雇佣关系外的第三人即侵权人吴胜超、侵权人雇主吴秀坤及冯育发、发包人郎庭赞、总承包人侬开江列为被告。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》法（2011）42号第二条第一款：关于案由的确定标准。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。第三条第三款：同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。第四款：在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由的规定，上诉人起诉时因健康权受损而选择健康权纠纷为案由，上诉人认为本案经细化案由应该定性为高度危险活动损害责任纠纷。高度危险作业损害赔偿纠纷是指因从事对周围环境具有高度危险的作业造成他人损害时，作业人所应承担的赔偿责任而引发的纠纷。本案中吴胜超于四楼高处拆模板并向下抛掷，其行为具有高度危险并由此造成彭应彩的人身损害，因此本案定性为高度危险活动损害责任纠纷更为适宜。二、一审法院适用法律错误。发包人郎庭赞、总承包人侬开江应与侵害人雇主吴秀坤及冯育发共同承担连带赔偿责任。一审法院查明侬开江、吴秀坤、冯育发、吴胜超、彭应笔均无任何建筑资质，房主郎庭赞将自建房工程发包给不具有建筑资质的自然人侬开江承包，总承包人侬开江又将工程部分发包给不具有资质的吴秀坤及冯育发。但一审法院认为要求房主郎庭赞、总承包人侬开江及雇主彭应笔承担赔偿责任无法律依据。侵权人吴胜超所实施的行为系高空作业，属高度危险活动，而受害人彭应彩并非故意或因不可抗力受伤，故吴胜超对受害人的损害后果不能免责。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”吴秀坤及冯育发作为吴胜超雇主应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”。本案中郎庭赞自建房屋为四层半，参照建设部规章建质[2004]216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项、建设部建村[2006]303号《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条之规定，三层（含三层）以上农民自建房屋应受《中华人民共和国建筑法》调整，承包人应具备相应资质，但侬开江、吴秀坤、冯育发、吴胜超均无任何建筑资质，其将工程发包、分包给不具有建筑资质的个人承包，属选任过失，且其选任过失增加了高度危险活动的危险性，其应对受害人遭受的损害承担赔偿责任，并应当与承包人吴秀坤及冯育发共同承担连带赔偿责任。三、一审法院认定事实不清。上诉人对损害结果发生无过错，不应承担责任。一审法院认定彭应彩“当时知道工人在拆除摸模板”，并以此判决彭应彩对损害结果承担30%的责任不当。一审法院仅凭彭应彩陈述的拆模工人来拆模时其已在一楼外挑拌沙浆1小时的表述，并不能证明彭应彩知道工人在拆除模板。在本案中上诉人彭应彩虽然先于拆摸工人之前到达施工现场，但其位于前门处进行施工，而拆模工人是由其他通道到达楼上，对此彭应彩并不知晓楼上有人在拆除模板，而是拆除模板的吴胜超应当知道楼下有人在施工。另一方面，依据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，从事高度危险活动致受害人损害，仅在损害系因受害人故意或不可抗力造成时，侵权人才可以免责。该法确定了高度危险活动侵权人的严格责任原则，相关建筑法律法规对农村自建房屋三层以上（含三层）要求具备相应资质及符合安全生产条件的规定就是因此类施工具备相当的危险性，由高空向下抛洒物体更是一种高度危险的行为，施工人应尽高度注意义务，不可抱有侥幸心理。本案中侵权人吴胜超掌握着何时向下抛弃拆除的模板的主动权，无论楼下的人是否听见或明知，都应停止施工采取相应措施确认安全，对损害结果有重大过失，而彭应彩不知工人在拆除模板，更不知模板何时坠落，对损害结果的发生无过错，依法不应承担责任。四、损害赔偿范围应包含上诉人后续治疗费及相关鉴定费用。上诉人彭应彩的后续治疗费用虽未实际发生，但上诉人出院医嘱要求其继续外敷中草药以巩固治疗并定期回院复查，此类必然产生的费用已通过文山市人民医院进行鉴定予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定：“……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及共他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。此解释有效解决了当事人诉累，通过一次程序解决因一次事故带来的不同时间段的问题，也有利于有效地降低司法成本。上诉人在事发后与一审被告多次协商赔偿未果才无奈提起诉讼，若后续治疗费用发生后再另行起诉，将使上诉人经历漫长的诉讼过程，也是对司法资源的浪费。望人民法院灵活合理地适用法律，依法支持上诉人后续治疗费及相关鉴定费用的赔偿请求。综上所述，被上诉人郎庭赞、依开江在建筑过程中发包、分包给不具备相应资质的雇主，加重了高度危险活动的危险性，应同致害人雇主吴秀坤、冯育发承担连带赔偿责任；其次，上诉人彭应彩在事故发生时并不知拆模工人正在施工，对结果发生无过错，不应承担责任；最后，上诉人的后续治疗费作为必然产生费用已在鉴定意见中予以确认，理应得到赔偿。恳请二审法院在查清本案事实的基础上正确适用法律，依法改判，以维护上诉人的合法权益。吴秀坤、冯育发上诉请求：二审人民法院依法撤销本案一审判决，改判由一审全部被告对彭应彩有事实依据和法律依据且符合计算标准的损失扣除30%之外的部份承担连带责任；上诉费由本案当事人共同承担。事实和理由:一、一审法院对本案实体判决错误。该案一审法院判决上诉人吴秀坤、冯育发对被上诉人彭应彩的损失承担70%的连带赔偿责任，上诉人认为这是明显的适用法律及实体判决错误。因为一审法院已明确界定本案建筑物受《建筑法》调整，同时已明确查明在实施本案建筑施工中的任何人均不具备相应的建筑资质，故从本次建筑施工的一开始就是违法总包和分包，本次事故的发生就是因本次建筑行为的承、发包及分包方均存在选任过失的过错而导致的。特别是作为房主的被上诉人郎庭赞在本户建筑达三层以上规模的情况下还将此工程发包给无任何资质的侬开江承建，这是明显的违法发包行为。我国建设部对此类房屋的建筑早已出台明确的规定，建设部建村[2016]303号《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定，三层（含三层）以上农民自建房屋应受《中华人民共和国建筑法》的调整，承包人应具备相应的资质。根据此通知的规定，不难看出本次建筑的承发包行为是明显违法违规的，就因承、发包双方均属违法承包和分包，特别是总承包人依开江根本不具有修建此类房屋的资质，对在施工中的一切安全防护和设施均不具备此类资质和防护设备，假如本幢建筑周围设置有安全防护网等安全设施的话，那是不会发生的。由此足以认定本次建筑活动的参与人均是存在违法过错的，既然存在过错，那么就应承担相应的责任。而一审法院却只判决上诉人吴秀坤和冯育发承担责任这是明显错误的，故请二审法院予以纠正。二、一审判决对被上诉人彭应彩的伤残补助费按城镇居民标准计赔并支持是错误的。彭应彩首先户籍所在地是农村，长期在农村从事农业劳动，只是农闲时才偶尔在外打几天零工，根本不存在长期在文山居住生活的事实。再说，在本案一审中针对城镇居民标准计赔的主张依据仅仅有一份租房协议，并且租房协议中的房东也未出庭作证，更没有社区和辖区公安机关的证明相互印证。《云南省高院关于审理人身损害赔偿案件会议纪要》的第四段中第11项有明确规定：“农村居民能够提交其在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住，生活满一年的残疾赔偿金、死亡赔偿金按城镇居民标准计算。”根据此会议纪要的规定，要达到农村民居按城镇居民标准计算赔偿的要件有三个，第一有城镇的合法暂住证明（公安机关出具），第二有在城镇相对固定的工作和收入（用人单位出具），第三需连续居住，生活满一年的（社区出具），也就是说必须具备以上三个要件，才能按城镇居民标准计算赔偿。但是在本案中被上诉人一方仅仅提供了一份租房协议，上诉人认为这是不足以证实和支持的。但一审法院在明知有明确规定的情况下还枉法作出判决，故上诉人认为本案一审法院对彭应彩的伤残补助费按城镇居民标准计赔并支持是错误的，请二审法院依法撤销一审判决，对彭应彩的伤残补助费只能按农村居民标准计赔。综上所述，上诉人认为本案一审判决在适用法律上及实体判决上错误，请二审法院依法撤销发回重审或者是改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人朗庭赞针对彭应彩的上诉答辩称：我的房屋已经承包给侬开江建盖，我只是负责材料，至于工人的雇请和安全问题全都由侬开江负责。所以，彭应彩的受伤与我无关，我不应当承担赔偿责任。我认可一审判决，请求二审予以维持。被上诉人侬开江答辩称：我从朗庭赞处承包到工程后，又将砌砖工程包给彭应笔施工，彭应彩是彭应笔雇请的工人，不是我雇请的工人，因此，彭应彩的受伤与我无关，我不应当承担赔偿责任。我认可一审判决，请求二审法院予以维持。被上诉人吴胜超答辩称：我是跟吴秀坤、冯育发做工的，彭应彩的受伤与我无关，我不应当承担赔偿责任。我也认可一审的判决。被上诉人彭应笔答辩称：彭应彩是我雇请的工人，我认可。但是彭应彩在受伤之前已经做了一个多小时的工作。彭应彩是吴秀坤、冯育发的工人吴胜超在拆模时导致受伤，跟我无关，我不应当承担赔偿责任。我也认可一审的判决。吴秀坤、冯育发答辩称：对彭应彩要求房主朗庭赞、承包人侬开江承担连带赔偿责任的主张予以认可。同时，一审认定彭应彩对于自己的受伤承担30%的责任也是符合客观事实的。后续治疗费因为没有实际产生，彭应彩可以实际产生后另行主张，才能体现公平公正。针对吴秀坤、冯育发的上诉，朗庭赞答辩称：对于我是否应当承担赔偿责任的问题，我的答辩意见与针对彭应彩的答辩意见一致。对于彭应彩的残疾赔偿金计算标准以及后续治疗费的问题，我同意吴秀坤、冯育发的上诉意见。侬开江答辩称：关于我的责任问题，我的答辩意见与针对彭应彩的上诉答辩意见一致。对于彭应彩的残疾赔偿金计算标准和后续治疗费的问题，我也是同意吴秀坤、冯育发的上诉意见。吴胜超答辩称：我认可吴秀坤、冯育发的上诉意见。彭应笔答辩称：关于我的赔偿责任问题和答辩意见，与对彭应彩的答辩意见一致。同时，我不认可吴秀坤和冯育发的上诉。彭应彩答辩称：对吴秀坤、冯育发要求其余被上诉人朗庭赞、侬开江、吴胜超承担连带赔偿责任无意见，但不认可答辩人承担30%的过错责任。首先，由于上诉人吴秀坤、冯育发及被上诉人朗庭赞、侬开江、吴胜超、彭应笔之间系紧密的发包与分包关系人，案件起源于朗庭赞将自建房交由不具有建筑资质的侬开江承包建设，侬开江又将总工程分别分包给无资质的吴秀坤、冯育发、彭应笔施工，吴胜超系吴秀坤、冯育发雇佣的工人，因吴胜超在履行拆除模板工作时木板掉落造成砸伤彭应彩的后果。上诉人吴秀坤、冯育发、被上诉人朗庭赞、侬开江、吴胜超一方应当与吴秀坤、冯育发承担连带赔偿责任。其次，答辩人系受害人，在整个事故中均没有任何过错。答辩人在当天施工时，不知道也没有收到任何人的通知说吴胜超等人在拆模，答辩人是在正常工作过程中被忽然掉落的木板砸伤，本身没有任何过错，依法不应当承担赔偿责任。二、答辩人长期在文山租房居住的事实有充分的证据能够证明，残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。一审过程中，上诉人向法院提交的第八组证据，包括5份证据，不仅有租房协议，土地权属证书，还有社区证明等众多证据之间能够相互印证，充分证实了答辩人在文山城区租房居住的事实。且从答辩人在本案中从事的工作也充分证明答辩人属外出打工人员，与存在租房的事实已经形成证据链，一审参照城镇居民标准计算符合事实及法律规定，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，吴秀坤、冯育发要求朗庭赞、侬开江、吴胜超共同承担连带赔偿责任的上诉请求符合本案客观事实，其余上诉理由均不能成立，依法应当予以驳回。彭应彩向一审法院提起诉讼请求：1、判令五被告连带赔偿原告因伤损失的医疗费9989.55元、护理费5264元、误工费21300元、住院伙食补助费4700元、残疾赔偿金48598元、后续治疗费4460元、司法鉴定费1200元，合计95511.55元；法院依职权追加的被告彭应笔，由法院依法判决其应承担的份额；2、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年1月，被告朗庭赞在其位于西畴县××期开发区的地基上自建住房（4层半、总建筑面积约800平方米），其与被告侬开江协商后口头约定：将自建住房全部工程以包工不包料的方式发包给被告侬开江承建，每平方米285元。被告侬开江又将支砌砖体的工程分包给被告彭应笔，每平方米20元；并将第4层楼（因1-3层楼房支模出现缺陷，换人支模）的支拆模工程分包给被告吴秀坤、冯育发，每平方米48元。被告彭应笔分包工程后，雇佣了付理祥、彭应彩、徐世才、杨开蒋、张达英为其做工，其中彭应彩为挑运泥水工，每天工钱为120元。被告吴秀坤、冯育发分包工程后，雇佣了吴胜超、吴胜良、黎正良为其做工，每天工钱为260元。2015年5月20日上午8时许，原告在1楼房前挑运沙浆时，被被告吴胜超拆除的4楼外墙模板掉下砸伤右肩部，后送文山郑保骨伤科医院兴街医院救治，经诊断为：右锁骨终端骨折、左肩部软组织挫伤。原告住院治疗47天后好转出院，支付医疗费9989.55元。事后，原告多次找被告协商因伤损失赔偿事宜未果，故原告诉至本院要求解决。另查明，原告的伤经文山市人民医院司法鉴定所鉴定为十级伤残，需后续治疗费4460元。原告住院期间的医疗费全部由其支付，未报销新农合。被告吴秀坤、冯育发属合伙关系。原告彭应彩、被告侬开江、吴秀坤、冯育发、吴胜超、彭应笔均无任何建筑资质。事发时，原告在文山市××街道××社区××组上寨马某家租房居住，已连续居住8年。一审法院认为，关于本案的定性问题。经庭审审理查明，原告是在提供劳务过程中受伤，并且是由第三人吴胜超侵权造成，应由第三人承担侵权责任；而第三人又是在提供劳务过程中致原告受伤，故本案应由直接侵权人承担侵权赔偿责任，案由应定为提供劳务者致害责任纠纷。关于原告残疾赔偿金计算标准及原告因伤导致的损失具体数额的问题。残疾赔偿金赔偿的是受害人在今后工作中因伤不能导致的收入损失，原告提供其租房协议，证明其在城镇连续居住满一年以上，且原告是外出打工人员，其收入主要以打工工资为主要来源，而不是以务农收入为主。故对原告请求其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算的主张，本院予以支持。本院确认原告因伤导致的损失为：医疗费9989.55元、护理费5264元（按一人护理、每天112元计算，共计47天）、误工费17040元（以庭审查明的120元每天算至鉴定前一日，共计142天）、住院伙食补助费4700元（47天×100元/天）、残疾赔偿金48598元（24299元/年×20年×10%）、伤残等级鉴定费600元，合计86191.55元。后续治疗费因尚未实际产生，待实际产生后另行解决，故本院不予支持；与后续治疗费相关的后续治疗鉴定费本院一并不予支持。关于原告因伤导致的经济损失应由谁承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告受伤是由吴胜超侵权造成，而吴胜超又是在提供劳务过程中致他人受伤，应由接受吴胜超劳务的一方承担侵权赔偿责任即由本案被告吴秀坤、冯育发承担侵权责任。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人对合伙的债务承担连带责任。本案中，被告吴秀坤、冯育发属个人合伙关系，二人对原告彭应彩因伤损失应承担连带赔偿责任。关于房主朗庭赞、总承包人侬开江及被告彭应笔是否应承担赔偿责任的问题。本案建筑物受建筑法的调整，但在提供劳务者致害责任纠纷中要求房主朗庭赞、总承包人侬开江及被告彭应笔承担赔偿责任，无法律依据。对原告要求被告朗庭赞、侬开江、彭应笔承担赔偿责任的请求，本院依法不予支持。关于原告在其受伤过程是否有过错的问题。根据庭审查明事实，当天被告吴胜超拆除的模板是4楼外墙模板。据原告陈述，拆模工人来拆模时其已在一楼外挑、拌沙浆1小时，说明其当时知道工人在拆除模板。原告未尽安全注意义务，对损害后果的发生也有过错，依法可以减轻侵权人的赔偿责任。综上所述，原告彭应彩在提供劳务过程中被被告吴胜超致伤；接受被告吴胜超劳务的人是被告吴秀坤、冯育发，二被告属合伙关系，应对原告的损害后果承担连带赔偿责任。原告在受伤过程中未尽安全注意义务，具有一定过错。综合考虑本案情况，原告承担30%的责任、二被告承担70%的责任较为适宜。被告吴胜超经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院应依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决:一、由被告吴秀坤、冯育发连带赔偿原告彭应彩因伤受损的医疗费9989.55元、护理费5264元、误工费17040元、住院伙食补助费4700元、残疾赔偿金48598元、伤残等级鉴定费600元，合计86191.55元的70%即60334.09元，限本判决生效后30日内履行完毕；二、驳回原告彭应彩的其他诉讼请求。案件受理费2188元，由原告彭应彩负担656元，被告吴秀坤、冯育发负担1532元。本院二审期间，上诉人彭应彩针对自己的上诉主张，除一审提交的证据外，在二审提供如下的证据：马某的证言。马某出庭证实：彭应彩到马某家租房居住有8、9年时间，双方签订有租房合同，合同是马某与彭应彩的丈夫付理祥签订，出租的房屋位于攀枝花社区上寨554号。彭应彩是做建筑行业的。彭应彩以此证言证实：彭应彩在城镇连续居住满一年以上，收入来源于城镇的事实。吴秀坤、冯育发质证认为该证言不属于新的证据，且该证据属于孤证。证人提供的房屋土地使用权证为复印件，其不能提供原件。因此，该证言不能证明彭应彩所要证明的事实，该证言不能作为定案的依据。朗庭赞、侬开江、吴胜超质证意见与吴秀坤、冯育发质证意见一致。彭应笔质证意见：无异议，予以认可。本院认为，马某证实的关于彭应彩租住其房屋8、9年时间的事实，有彭应彩一审时提供的攀枝花社区第十一小组的证明，同时提供有三份租房协议，相互印证了彭应彩在文山城区连续居住一年以上的事实，本院予以采信。被上诉人朗庭赞针对自己的答辩意见，在一审未提交证据，在二审提交证据一份：安全协议。证明：房屋是其承包给侬开江建盖，一切安全事故由侬开江负责，与其无关。上诉人彭应彩质证：对真实性无异议，但对证明观点不予认可，且该证据朗庭赞在一审时没有提供，不属于新证据，不能作为定案的依据。朗庭赞将房屋发包给不具有建筑资质的侬开江其存在选任过失，安全协议约定安全事故全部由侬开江负责，违反法律规定，朗庭赞对彭应彩的受伤应承担连带赔偿责任。吴秀坤、冯育发质证意见：与彭应彩质证意见一致。补充：该安全协议，因违反法律规定，属无效协议，不能作为免除朗庭赞承担赔偿责任的依据。侬开江质证意见：无异议。吴胜超质证意见：对真实性予以认可，其他问题不清楚。彭应笔质证意见：与彭应彩质证意见一致。本院认为，该安全协议的效力问题涉及朗庭赞、侬开江对于彭应彩的受伤是否应当承担连带赔偿责任的问题，该问题是各方当事人争议的焦点问题，本院将结合争议焦点问题进行综合评判。二审中，经征询双方当事人对一审认定的本案事实的意见，上诉人彭应彩，被上诉人彭应笔无异议；上诉人吴秀坤、冯育发，被上诉人侬开江、吴胜超提出如下异议：一审认定案发时彭应彩在文山市××街道办事处××社区××组上寨马某家租房居住，并连续居住了8年之久，无证据证实。本院认为，吴秀坤、冯育发、侬开江、吴胜超提出的异议，是各方当事人争议的焦点问题，本院将结合争议焦点问题进行综合评判。经二审审理，本院确认本案法律事实与一审认定的一致，对一审认定的本案法律事实予以确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：一、对于彭应彩的受伤，应当由谁承担赔偿责任；彭应彩对于自己的受伤，是否存在过错，是否应当承担责任；二、彭应彩的残疾赔偿金计算标准问题，即是按农村居民人均纯收入标准还是按城镇居民人均可支配性收入标准计算；三、彭应彩的后续治疗费是否应当一并予以支持。对各方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和各方所举证据综合评判如下：（一）关于彭应彩的受伤，应当由谁承担赔偿责任；彭应彩对于自己的受伤，是否存在过错，是否应当承担责任的问题。上诉人彭应彩认为，彭应彩的受伤应当由房主朗庭赞，总承包人侬开江，以及致害人吴胜超的雇主吴秀坤、冯育发共同承担连带赔偿责任。本案应属高度危险活动致害责任纠纷，彭应彩对于自己的受伤不存在过错，一审判决其承担30%的责任不当。上诉人吴秀坤、冯育发认为，彭应彩的受伤应当由一审的所有被告承担连带赔偿责任。同时，彭应彩对于自己的受伤存在过错，一审判决其承担30%的责任适当。被上诉人朗庭赞认为，房屋我已经承包给侬开江并与侬开江签订了安全协议，彭应彩造成的伤害与我无关，我不应当承担赔偿责任。彭应彩自己也有过错，也应当承担责任。被上诉人侬开江认为，拆模工程是我承包给吴秀坤、冯育发，彭应彩不是我雇请的工人，对于彭应彩的受伤，我不承担赔偿责任。其余同意吴秀坤、冯育发的意见。被上诉人吴胜超认为，自己是帮吴秀坤、冯育发做工，彭应彩的受伤，其不应当承担赔偿责任。其余与吴秀坤、冯育发意见一致。被上诉人彭应笔与彭应彩意见一致。本院认为，本案上诉人彭应彩的受伤是被上诉人朗庭赞将四层半的自建房以包工不包料的形式交由被上诉人侬开江承建。侬开江承包到朗庭赞的房屋建筑工程后，又将其中的拆除模板工程分包给上诉人吴秀坤、冯育发。将支砌砖体工程分包给被上诉人彭应笔。彭应彩属彭应笔雇请的工人，吴胜超属吴秀坤、冯育发雇请拆除模板的工人。彭应彩在运送混泥土的过程中被吴胜超所拆模板掉下砸中身体导致十级伤残而引发本案。对于朗庭赞所建盖房屋位于西畴县兴街镇，并不属于《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款:“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”规定的农民自建低层住宅,故朗庭赞所建盖的房屋应当受《中华人民共和国建筑法》的调整。根据我国《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”本案朗庭赞作为发包人其建房应当承包给具有建筑资质的施工人承建。而施工人侬开江并不具备建筑施工资质，故朗庭赞将房屋发包给不具有施工资质的侬开江进行施工，其存在选任过失的责任。而侬开江作为承包人，又将其中的拆模工程和支砌砖体的工程分包给同样没有建筑施工资质的吴秀坤、冯育发以及彭应笔，其存在违法分包的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，本案房主朗庭赞，承包人侬开江以及分包人吴秀坤、冯育发对于彭应彩因伤造成的经济损失应当承担连带赔偿责任。朗庭赞关于其与侬开江签订有《安全协议》，对施工过程中出现的安全事故其不承担责任的主张，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；”因朗庭赞与侬开江签订的安全协议免除了自己对安全事故造成损害的赔偿责任，故该《安全协议》因违法法律规定而无效。朗庭赞以此主张其对于彭应彩的受伤应当免责的事实不能成立，本院不予支持。关于吴胜超的责任问题，吴胜超属吴秀坤、冯育发雇请的工人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”吴胜超是在从事吴秀坤、冯育发指示范围内的工作，对彭应彩造成的损害，应当由吴秀坤、冯育发承担赔偿责任，作为雇员的吴胜超在本案中不承担赔偿责任。关于彭应笔的责任问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案彭应彩作为雇员其在雇佣活动中遭受损害，其已经选择要求作为侵权人的吴胜超及其雇主吴秀坤、冯育发承担赔偿责任，故作为其雇主的彭应笔在本案中不承担赔偿责任。关于彭应彩的责任问题，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”上诉人彭应彩作为长期从事建筑行业的工人，对于在建筑活动中一些经常出现的安全风险应当有所预见，但其在施工过程中未佩戴安全帽以及未采取相应的安全防护措施而导致安全事故的发生，其自身存在一定的过错。但该过错对于自身的受伤，过错程度较小，应由其自行承担10%的过错责任。一审判决彭应彩自行承担30%的责任过大，本院予以纠正。对于彭应彩上诉主张本案应属高度危险活动损害赔偿纠纷的问题，因房屋建筑并非法律规定的高度危险作业活动，故一审确定本案为提供劳务者受害责任纠纷适当，本院予以维持。彭应彩的此上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于彭应彩的残疾赔偿金计算标准问题，即是按农村居民人均纯收入标准还是按城镇居民人均可支配收入标准计算问题；上诉人彭应彩认为，其提供的证据足以证明其长期居住在文山城区并从事建筑工作，其残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算。上诉人吴秀坤、冯育发，被上诉人侬开江、吴胜超认为，彭应彩为农村居民，其提供的证据不能证明其长期在城镇居住，其残疾赔偿金应当按照农村居民人均纯收入标准计算。被上诉人彭应笔认可彭应彩的主张。本院认为，根据彭应彩一审提供的攀枝花社区第十一组的证明、马某与彭应彩之夫付理祥签订的三份租赁合同、证人马某的证言以及彭应彩租住房屋土地使用权证等证据，相互印证了彭应彩在文山马某家租住长达8年之久的事实。故一审的认定有彭应彩提交证据证实，并非吴秀坤等人主张的无证据证实。因此，上诉人彭应彩的残疾赔偿金一审按照城镇居民人均可支配标准计算符合法律规定，本院予以维持。上诉人吴秀坤、冯育发以及被上诉人侬开江、吴胜超的异议和主张不能成立，本院不予支持。（三）关于彭应彩的后续治疗费是否应当一并予以支持的问题。上诉人彭应彩认为，后续治疗费虽未实际产生，但出院医嘱要求其继续外敷中药以固定治疗并定期复查，此费用必然产生并已通过鉴定确认，应在本案中一并处理。上诉人吴秀坤、冯育发，被上诉人侬开江、吴胜超认为，彭应彩的后续治疗费尚未实际发生，待实际发生后其可另行主张。被上诉人彭应笔认可彭应彩的主张。本院认为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗机构证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，也可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案根据文山市人民医院司法鉴定所文市医司鉴所（2105）后评字50号后期治疗费评估意见，彭应彩的后续治疗为康复治疗和理疗，该治疗和理疗不是必然发生的治疗，故一审作出让彭应彩待实际发生后另行起诉的处理适当，本院予以维持。彭应彩的后续治疗费其要求在本案中一并处理的主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人彭应彩因伤造成的损失一审计算如下：1、医疗费9989.55元；2、护理费5264元；3、住院伙食补助费4700元；4、误工费17040元；5、残疾赔偿金48598元；6、残疾鉴定费600元；上述费用共计86191.55元，由上诉人吴秀坤、冯育发，被上诉人朗庭赞、侬开江连带赔偿上诉人彭应彩因伤造成的各项经济损失的90%，合77572.40元，其余10%的责任，合8619.15元，由上诉人彭应彩自行承。综上所述，上诉人彭应彩、吴秀坤、冯育发的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、第八十三条、《中华人民共和国合同法》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西畴县人民法院（2016）云2623民初19号民事判决第二项；即“二、驳回原告彭应彩的其他诉讼请求”。二、撤销西畴县人民法院（2016）云2623民初19号民事判决第一项；即“一、由被告吴秀坤、冯育发连带赔偿原告彭应彩因伤受损的医疗费9989.55元、护理费5264元、误工费17040元、住院伙食补助费4700元、残疾赔偿金48598元、伤残等级鉴定费600元，合计86191.55元的70%即60334.09元，限本判决生效后30日内履行完毕；”三、变更西畴县人民法院（2016）云2623民初19号民事判决第一项为：由吴秀坤、冯育发、朗庭赞、侬开江连带赔偿彭应彩因伤造成的各项经济损失77572.40元。限本判决生效后二十日内履行完毕；四、被上诉人吴胜超、彭应笔在本案中不承担赔偿责任。一审案件受理费2188元，由吴秀坤、冯育发、朗庭赞、侬开江各自负担492.30元。彭应彩负担218.80元。二审案件受理费2188元，由吴秀坤、冯育发、朗庭赞、侬开江各自负担492.30元，彭应彩负担218.80元。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  曾建宏审判员  吴 会审判员  郭 琴二〇一七年四月二十四日书记员  程子芮