四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川32民终213号上诉人（原审被告）：福建省中禹水利水电工程有限公司，住所地福建省永安市。法定代表人：谢传安，职务：董事长。委托诉讼代理人：张帆，福建商通律师事务所律师。上诉人（原审被告）:刘君武，男，汉族，1964年12月8日出生，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人：徐天祥，四川合泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志平，四川蜀文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川希望华西建设工程总承包有限公司茂县分公司，住所地四川省茂县。法定代表人：曹坤，职务：总经理。委托诉讼代理人：傅乾文，男，汉族，1982年10月25日出生，住西藏县中路3号，系该公司职工。被上诉人（原审第三人）：茂县经济商务局和信息化局，住所地四川省茂县。法定代表人：陈克孝，职务：局长。委托诉讼代理人：张旭，四川千喆律师事务所律师。上诉人福建省中禹水利水电工程有限公司（以下简称福建中禹公司）、刘君武与被上诉人四川希望华西建设工程总承包有限公司茂县分公司（以下简称华西茂县分公司）、茂县经济商务局和信息化局（以下简称茂县经信局）承揽合同纠纷一案，不服四川省茂县人民法院（2017）川3223民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年8月17日立案后依法组成合议庭，于2017年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人福建中禹公司的委托诉讼代理人张帆，上诉人刘君武的委托诉讼代理人徐天祥、张志平，被上诉人华西茂县分公司的委托诉讼代理人傅乾文，被上诉人茂县经信局的委托诉讼代理人张旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人福建中禹公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人华西茂县分公司的诉讼请求或发回重审。2.判决一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定案件事实错误。一审法院在无任何有效证据证明的情况下认定“茂县经济商务局廉租房二期10KV电缆敷设工程”及“茂县法院凤仪法庭10KV电缆敷设及配电安装工程”是由华西茂县分公司进行承包施工且上述工程并入福建中禹公司的工程进行审计和结算工程款。福建中禹公司从未与刘君武签订《工程施工协议书》，该协议书上的福建中禹公司公章为他人私刻的假公章。一审法院没有给上诉人鉴定机会和无任何有效证据证明情况下就错误认定上诉人将茂县安置房10KV线路工程转包给刘君武。二、一审判决所认定事实与判决结果自相矛盾。一审已认定廉租房及凤仪法庭电缆工程是华西茂县分公司实际承包施工，又认定刘君武是案涉工程的实际施工人，还判决刘君武向华西茂县分公司支付工程款，一审法院上述做法有悖基本的法律逻辑关系。三、一审判决程序违法。一审审理过程中刘君武提出欠条上其签名及四川天地和公司公章均为伪造，一审法院针对这一事实并未给刘君武鉴定签名及公章真伪的机会，剥夺了刘君武的诉讼权利，属于程序严重违法。综上，请求撤销一审判决，改判驳回上诉人华西茂县分公司的全部诉讼请求或发回重审。上诉人刘君武答辩称，答辩意见与上诉人福建中禹公司的上诉请求一致。被上诉人华西茂县分公司答辩称，1.一审法院47号判决审理查明部分已将事实清楚说明，陈述了华西茂县分公司提交的证据能证明华西茂县分公司在一审诉讼中主张的事实有证据支持且相关工程内容已经过审计。2.关于公章真伪，福建中禹公司应当提供相应证据并以书面文件向法院申请鉴定，但其并未提供，同时又无相反证据来推翻公章真伪情况。3.双方之间的协议是存在的，一审法院已经进行了阐述，只是协议被一审法院认定为无效，但协议仍属于客观存在，福建中禹公司也没有提供由福建中禹公司成都分公司进行施工的相关证据，所以福建中禹公司与刘君武之间存在转包关系，一审法院认定事实清楚。被上诉人茂县经信局答辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.被上诉人华西茂县分公司承包的案涉工程是灾后引进工程，未经过招投标，故工程结束后是将这两个项目并入刘君武施工的项目中一并进行审计结算，一审中有当时主管项目的经信局负责人及相关人员出庭作证，且刘君武的现场负责人也做了询问笔录，相关证据均可以证明项目属于合并审计结算。3.该项目剩余项目款被华西茂县分公司予以保全，剩余价款未支付是因为福建中禹公司与刘君武的纠纷，福建中禹公司没有开具相关税票。故茂县经信局只应当承担对剩余价款的责任。综上，一审认定事实清楚，请求维持原判。上诉人刘君武上诉请求：1.依法撤销（2017）川3223民初47号民事判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院对证据采信不当，认定事实不清。对不应当采信的证据予以采信，从而基于毫无证明能力的证据作出与客观证据事实严重不符的事实认定。原审法院根据采信的证据推导认定的法律事实不客观不正确，其认定事实与客观事实及证据事实严重不符：1.审计通过工程全部系刘君武完成，华西茂县分公司没有做审计通过工程中的任何一个部分。2.在茂县经信局的主持下将华西茂县分公司所做工程一并纳入福建中禹公司中标工程送审，工程款也经过福建中禹公司转给华西茂县分公司，没有任何事实依据和法律依据。从一审庭审中上诉人有理由怀疑被上诉人与第三人恶意串通，企图损害上诉人利益。3.华西茂县分公司2012年12月13日将所做工程资料（送审金额1488952.00元）全部移交给刘君武的现场管理人员张杰，与事实不符，也并无任何证据证明。4.上诉人刘君武未向被上诉人出具过任何欠条，且该假欠条的内容与上诉人没有任何债权债务关系。5.被上诉人不具有做一审原告的主体资格。6.请求二审法院依法改判，本案不宜发回重审。因为原审法院是涉案工程的业主方，再由其审理此案明显不公，在二审法院查明事实的基础上，应当直接改判，确保当事人利益。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求。上诉人福建中禹公司答辩称，1.没有证据可以证明刘君武和福建中禹公司签订过合法有效的转包协议。2.没有证据可以证明涉案工程是由刘君武实际施工，本案涉案工程是福建中禹公司成都分公司具体施工。被上诉人华西茂县分公司答辩称，在一审法院47号判决审理查明部分已将事实清楚说明且相应结论也有证据支持，能形成有效的证据锁链，华西茂县分公司实际施工后，将相应的工程文书交给了刘君武的现场施工人员张杰，对于张杰是否对外有权限，第三人并不知情也无需知情，在一定程度上能形成表见代理，华西茂县分公司将文书交给对方现场人员合理合法。关于欠条效力问题，签欠条时公司法人和主要投资人均是刘君武，公司盖章行为等同于刘君武签字行为，可以认可，所以一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。被上诉人茂县经信局答辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.被上诉人华西茂县分公司承包的案涉工程是灾后引进工程，未经过招投标，所以工程结束后是将这两个项目并入刘君武施工的项目中一并进行审计结算，一审中有当时主管项目的经信局负责人及相关人员出庭作证，且对刘君武的现场负责人也做了询问笔录，相关证据均可以证明项目是合并审计结算的。3、该项目剩余项目款被华西茂县分公司予以保全，剩余价款未支付是因为福建中禹公司与刘君武的纠纷且福建中禹公司没有开具相关税票。故茂县经信局只应当承担对剩余价款的责任。综上，一审认定事实清楚，请求维持原判。华西茂县分公司向一审法院起诉请求：1.请求判决原审二被告支付欠款100万及资金利息；2.请求第三人将未支付给原审二被告的工程余款120万元支付给华西茂县分公司；3.本案诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：华西茂县分公司在没有经过招投标的情况下承建了茂县《茂县经济商务局廉租房二期10KV电缆敷设工程》、《茂县法院凤仪法庭10KV电缆敷设及配电安装工程》。茂县经信局于2011年11月发布了汶川地震灾后恢复重建茂县安置房10KV线路工程招标，2011年12月8日福建中禹公司中标，并于2012年2月10日签订了《合同协议书》，约定由福建中禹公司承担茂县安置房10KV线路工程施工工作，签约合同价为8962446.00元，工期为180天。2012年2月13日福建中禹公司又与刘君武签订了《工程施工协议书》，将其所中标的汶川地震灾后重建茂县安置房10KV线路工程转包给刘君武，合同签订后，刘君武组织进行工程施工，并于2012年11月27日完成工程施工并验收合格，2014年11月21日完成工程带电移交。所有工程竣工验收合格后，在茂县经信局主持下，将华西茂县分公司所做工程一并纳入福建中禹公司中标工程送审，工程款也经过福建中禹公司转给华西茂县分公司。华西茂县分公司2012年12月13日将所做工程资料（送审金额1488952.00元）全部移交给刘君武的现场管理人员张杰，2013年1月29日总审计结束，送审价为12706541.00元，审计价为11628893.00元。2014年5月4日刘君武、华西茂县分公司在茂县经信局参加下协商，在扣除相关税费后由刘君武支付华西茂县分公司100万元，后刘君武第二天派人带给华西茂县分公司欠条一张，载明“兹欠四川希望华西建设总承包有限公司茂县分公司因茂县安置房10KV线路工程款未付，欠人民币1000000.00元，其中含税费及管理费”落款为福建省中禹水利水电工程有限公司茂县安置房10KV工程项目部、四川天地和电力工程有限公司、项目部负责人刘君武。并加盖四川天地和电力工程有限公司公章，刘君武时任天地和电力工程有限公司法人。另查明，茂县经信局还有1999995.00元工程款未予支付。一审法院认为，华西茂县分公司在没有经过招投标的情况下承建茂县《茂县经济商务局廉租房二期10KV电缆敷设工程》、《茂县法院凤仪法庭10KV电缆敷设及配电安装工程》。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定其该行为应属无效，但其所承建的工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程的，应予支持。但华西茂县分公司所做工程是一并纳入福建中禹公司中标工程审计结算，其工程款也是通过福建中禹公司账户支付，同时福建中禹公司在中标汶川地震灾后重建茂县安置房10KV线路工程后，以《工程施工协议书》的形式将其全部转包给刘君武。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。因此，福建中禹公司与刘君武签订的《工程施工协议书》虽系双方真实意思表示，但违反法律规定，应为无效协议。对此福建中禹公司辩称刘君武所提供的《工程施工协议书》上的福建中禹公司公章系伪造，但其没有证据予以证实，对其此意见不予采纳，故刘君武系福建中禹公司中标工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉工程均竣工验收合格，且移交发包单位使用，刘君武作为中标工程的实际施工人，其对整个工程审计价款具有实际的请求权。根据本案查明的事实，在四川希望工程完工验收合格后，其将所有工程资料全部移交给刘君武现场管理人张杰，审计结果出来后，华西茂县分公司与刘君武在经信局参加下进行过协商，刘君武同意在扣除相关税费后支付华西茂县分公司工程款100万元，虽然刘君武的诉讼代理人提出来欠条上的刘君武的签名不是本人所签，但加盖了天地和水电工程公司公章，而刘君武时任该公司法定代表人兼最大股东，故可以认定华西茂县分公司与刘君武之间进行协商而达成协议的事实。刘君武作为福建中禹公司中标工程的实际施工人，在请求福建中禹公司、茂县经信局支付工程款后，理应支付华西茂县分公司工程款，故华西茂县分公司工程款100万元应由刘君武从所得工程款中予以支付。对于刘君武的诉讼代理人及福建中禹公司的诉讼代理人提出华西茂县分公司欠条诉讼时效过期的辩论意见，华西茂县分公司一直联系茂县经信局督促福建中禹公司办理，同时福建中禹公司也委派过张志军到茂县处理该事。故对其该辩论意见依法不予采信。对于华西茂县分公司要求支付利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，涉案工程已实际交付，故利息的计算应以实际交付之日起计算，即2014年11月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘君武于判决生效之日起十五日内给付华西茂县分公司工程款100万元及利息（利息从2014年11月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日），福建中禹公司在其欠付刘君武的工程款1199995.00元范围内承担连带责任，第三人茂县经信局在其欠付福建中禹公司工程款1199995.00元范围内承担连带责任；二、驳回华西茂县分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费12200.00元，由华西茂县分公司负担6900.00元，由刘君武负担5300.00元。各方当事人在二审中均无新证据提交。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、在庭审中虽然上诉人福建中禹公司提出一审法院在无任何有效证据证明的情况下认定“茂县经济商务局廉租房二期10KV电缆敷设工程”及“茂县法院凤仪法庭10KV电缆敷设及配电安装工程”是由华西茂县分公司进行承包施工，并纳入福建中禹公司的工程进行审计和结算工程款的事实错误的上诉理由，但在法庭上其只有口头陈述不予认可华西茂县分公司提交证据的真实性，却未向法庭提交任何相关证据予以反驳并支持自己的主张；同时在庭审中上诉人刘君武虽然提出1.审计通过的工程全部系其本人完成，华西茂县分公司没有做审计通过工程中的任何一个部分；2.从一审庭审中上诉人有理由怀疑被上诉人与第三人恶意串通，企图损害上诉人利益；3.华西茂县分公司2012年12月13日将所做工程资料（送审金额1488952.00元）全部移交给刘君武的现场管理人员张杰，与事实不符，也并无任何证据证明；4.上诉人刘君武未向被上诉人出具过任何欠条，且该假欠条的内容与上诉人没有任何债权债务关系的辩解理由，但其仍然未向法庭提交相关证据予以反驳，并佐证自己主张的成立。本院通过庭审，从华西茂县分公司向一审法院当庭提交的证据（设计变更通知书、电子移交清单、工程量竣工结算总价、结算审定表、经信局的证明、中标通知、结算总价说明、刘君武出具的欠条、证人武江涛、杨林、张振宇、张杰的证言、四川良友建设咨询有限公司川良建咨发造（2013）2—007号茂县安置房10kv线路工程项目竣工结算审核报告、茂县经信局文件、移交给张杰的工程结算总价打印件），以及各方当事人当庭的陈述，并结合对全案的综合分析，这些证据能够形成锁链，相互印证，确认“茂县经济商务局廉租房二期10KV电缆敷设工程”及“茂县法院凤仪法庭10KV电缆敷设及配电安装工程”是由华西茂县分公司进行承包施工，并纳入福建中禹公司的工程进行审计和结算工程款法律事实的成立。故上诉人福建中禹公司认为一审判决认定案件事实错误的上诉理由，上诉人刘君武认为一审法院对证据采信不当，认定事实不清，对不应当采信的证据予以采信，从而基于毫无证明能力的证据作出与客观事实严重不符的事实认定的上诉理由均不能成立，本院不予支持；二、福建中禹公司虽然提出刘君武当庭出示的《工程施工协议书》上福建中禹公司的公章属虚假的辩论意见，但由于其在庭审中没有向法庭提供相关的证据加以反驳并佐证自己主张的成立，同时结合刘君武向一审法院提交的证据（工程施工协议书、刘君武与福建中禹公司的分包协议、工程竣工验收会议记录及工程带电移交清单、茂县经信局文件、监理工作会议纪要、茂县用九电杆有限公司物资采购合同、银行流水清单、给茂县经信局发送的函、建设工程质量、安全生产责任书、工程施工协议书、花果园项目施工合同）、福建中禹公司提供的天地和电力工程有限公司工商登记信息打印件、一审法院对张杰的询问笔录及在四川省工商局调取的天地和电力工程有限公司的工商登记信息、茂县经信局向一审法院提交的未付工程款余额及未支付原因的证明，以及证人武江涛、杨林、张振宇、张杰的证言和各方当事人当庭的陈述，本院确认福建中禹公司在中标汶川地震灾后重建茂县安置房10KV线路工程后，以《工程施工协议书》的形式将其全部转包给刘君武法律事实的成立，一审法院在确认该法律事实的基础上根据相关法律规定确认上诉人刘君武系福建中禹公司中标工程的实际施工人并无不当。本案中认定“福建中禹公司在中标汶川地震灾后重建茂县安置房10KV线路工程后，以《工程施工协议书》的形式将其全部转包给刘君武”的事实与认定“‘茂县经济商务局廉租房二期10KV电缆敷设工程’及‘茂县法院凤仪法庭10KV电缆敷设及配电安装工程’是由华西茂县分公司进行承包施工，并纳入福建中禹公司的工程进行审计和结算工程款”的事实，这是两个不同的法律事实，相互之间并不发生矛盾和冲突，故上诉人福建中禹公司认为一审既认定廉租房及凤仪法庭电缆工程是华西茂县分公司实际承包施工，又认定刘君武是案涉工程的实际施工人，同时还判决刘君武向华西茂县分公司支付工程款，一审法院认定的事实与判决结果自相矛盾，有悖基本的法律逻辑关系的上诉理由和认为没有证据可以证明刘君武和福建中禹公司签订过合法有效的转包协议，也没有证据可以证明涉案工程是由刘君武实际施工的辩解理由均不能成立，本院不予支持；三、庭审中虽然上诉人福建中禹公司提出《工程施工协议书》上福建中禹公司的公章系伪造，上诉人刘君武提出欠条不是其签署和盖章，属虚假的辩论意见，但双方既未向法庭递交相关证据予以佐证，也未向法庭递交进行司法鉴定的书面申请，上诉人福建中禹公司和上诉人刘君武双方所委托的诉讼代理人均是律师事务所的职业律师，双方对法律的规定理应清楚和理解，且上诉人福建中禹公司在上诉状中明确表述“一审法院没有给其鉴定机会，且在一审审理过程中当刘君武提出欠条上其签名及四川天地和公司公章均为伪造，一审法院针对这一事实并未给刘君武鉴定签名及公章真伪的机会，剥夺了刘君武的诉讼权利”，由此可见，上诉人福建中禹公司对有异议的证据可以向法院申请司法鉴定的法律规定是明确知道的，对此法院没有必要在庭审过程中单独对此进行特别的法律释明，但在本案中上诉人福建中禹公司对有异议的《工程施工协议书》，上诉人刘君武对有异议的欠条，双方均未向法院递交书面司法鉴定的申请，对此法庭视为双方对自己可以主张鉴定的权利予以放弃，故上诉人福建中禹公司认为一审法院没有给其鉴定机会，且在一审审理过程中当刘君武提出欠条上其签名及四川天地和公司公章均为伪造，一审法院针对这一事实并未给刘君武鉴定签名及公章真伪的机会，剥夺了刘君武的诉讼权利，属于程序严重违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人福建中禹公司，上诉人刘君武的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。福建省中禹水利水电工程有限公司上诉的二审案件受理费15600.00元，由上诉人福建省中禹水利水电工程有限公司负担，刘君武上诉的二审案件受理费13800.00元，由上诉人刘君武负担。本判决为终审判决。审判长  单琦娟审判员  吴延丽审判员  王代华二〇一七年十月十五日书记员  何怡然