广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终10080号
上诉人（原审被告）：莫某，男。
委托诉讼代理人：黄伟国，广东天胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李国峰，广东天胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑某，男。
委托诉讼代理人：张枭杰，广东政邦律师事务所律师。
上诉人莫某与被上诉人郑某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
莫某上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回郑某全部诉讼请求；三、本案一、二审全部诉讼费用由郑某承担。事实与理由：一、莫某与郑某并不存在雇佣关系，郑某诉求缺乏事实和法律依据。莫某与郑某等老乡之间是合作关系，大家如果愿意，就一起干活，干完后就按照事先约定分配款项，莫某并不负有发报酬、工资的义务，双方之间不存在劳动关系或者雇佣关系。二、即使认为双方是个人之间形成劳务关系，也应当是根据双方各自的过错确定责任。根据“新法优于旧法”的法律适用原则，当雇主是个人的时候，如雇员是因劳务自己受到伤害，不再适用《人身损害赔偿解释》第十一条而应适用《侵权责任法》第三十五条规定，根据双方各自的过错承担相应的责任。若认为本案莫某与郑某之间是个人之间形成的劳务关系，则在本案中莫某并不存在任何过错，郑某受伤并非莫某所导致，其次郑某在乘坐汽车过程中，明知肖某的车只有五个座位，而仍然选择坐在车厢后面没有座位的底板上，而不另选其他交通工具，最后因司机肖某急刹车导致受伤，郑某自身过错明显，应当对损害后果承担法律责任。三、郑某受伤并非发生在劳务活动或者雇佣活动中，而是因交通事故引发，郑某诉求莫某承担损害赔偿责任，无法律依据。双方也并非劳动关系，不能类推适用《工伤保险条例》第十四条第(六)项要求莫某承揽责任。四、基于以上事实，本案适格的被告应当为粤Ａ×××××驾驶人肖某。肖某在驾驶过程中紧急刹车，导致郑某受伤，是直接的侵权人，本案应当追加肖某为被告或者第三人，而一审在莫某提出申请后并没有追加肖某参加诉讼。五、郑某为农村居民，应当参照农村居民人均纯收入标准计算。六、从郑某的门诊病历可看出其存在自身疾病，挥鞭伤、但颈椎方面是他的老毛病，这方面的医疗费用不需要予以赔偿。可见一审证据第12页的第2编号32791的46413.32元。第二，司法鉴定所的鉴定意见书所依据的病例材料跟本次交通事故所受的伤没有关联性，对郑某的旧伤经过鉴定是不合理的。
郑某答辩称，不同意莫某的上诉请求。
郑某在一审法院诉讼请求：1.莫某赔偿郑某因身体受到伤害所造成的经济损失共计238333.06元（医疗费48622.62元、误工费16621.64元、护理费8560元、住院伙食补助费1700元、营养费2000元、残疾赔偿金139028.8元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金20000元）；2.本案案件受理费莫某承担。
一审法院认定事实：郑某和莫某均是湖南省祁阳县三口塘镇人，两人也已认识十多年了。两人来广州均有多年了。郑某的堂哥郑爱某是莫某的大姐夫。莫某于2002年开始租赁档口销售水泥的个体户经营至今。郑某在广州这些年就是从事打墙、打地板等工作而没有固定工作单位。因莫某经营水泥店而认识的老板比较多会有较多打零工的业务，因此郑某跟着莫某从事过多次背沙子、打地板等工作。具体情形为莫某联系到小工程业务（类似打地板、打墙等业务）就介绍郑某、郑爱某、谭某、吴某等几个人来干活，干完之后老板将其钱结算给莫某，再由莫某分发给从事劳动的几个人。
2017年2月18日下午郑某和郑爱某、吴小某、唐某等共七人在莫某家吃过晚饭后，坐上莫某叫来的肖某所驾驶面包车去三元里拆墙。莫某坐在副驾驶座位，郑某等三人坐在车内工具箱上。车辆行驶过程中，因司机急刹车导致郑某撞到前面座位而受伤。之后莫某将郑某送到广东药科大学附属第一医院治疗。郑某于2017年2月19日在该医院住院，诊断为：挥鞭伤；颈3/4-6/7椎间盘突出，颈椎退行××变，颈椎不稳定；于2017年3月8日出院，出院医嘱为：1、建议全休3个月，以卧床为主，坐起、行走活动时需颈托固定，需陪人照顾。2、出院后3个月内定期门诊复查颈椎X片，3个月后视复查结果制定下一步治疗计划；不适随诊，出院后3天门诊拆线。3、继续规律用药。郑某就该伤情于2017年7月4日委托广东恒鑫司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构于2017年7月20日出具鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人郑某伤残等级为玖级。以上事实由郑某方提供的诊断证明书、出院证、广东省医疗收费票据、鉴定费发票、鉴定意见书、住院病历记录等证据予以证实，莫某对证据的真实性合法性无异议，对上述事实也予以认可。
庭审中郑某陈述莫某并不与郑爱某、谭某、吴某等人一起干活，且跟着莫某干活时工钱都是由其所发放；莫某陈述其本人是负责买水买饭，所介绍的活儿都是经营水泥店所认识的客户，工钱也是这些客户给他后由他发给干活的人。郑某还陈述其之前坐过几次肖某的车也未出过事，均是莫某叫了肖的车；莫某认可郑某之前坐过几次肖的车，且均是其叫了肖的车，该车将座位去掉而没有座位且车费是莫某按距离付车费。关于郑某、莫某双方对郑某受伤的过错承担方面，郑某主张其作为被雇佣方必须要听从雇主的，由其自己坐车不现实而必定听从莫某的，故郑某不存在过错。而莫某则主张郑某受伤不是莫某所导致，郑某有选择坐车或不坐车的权利。
关于郑某、莫某之间的雇佣关系方面，郑某提供了其代理人对事故发生时共同参加的七人中吴小某、唐某、郑爱某的调查笔录予以证实。在这三份笔录中均谈到莫某请了这几个人去拆墙，在肖某车上时因急刹车造成了郑某受伤的情况。莫某方也提供了另外李水英、王小林等三人的情况说明，该说明所记载内容一样均一致认为其和郑某、莫某是合作关系等内容而由三人分别签字，且该三人均与莫某存在亲属关系。同时莫某以肖某造成郑某损害为由而追加其为第三人，郑某认为本案为雇佣关系，故肖某与莫某之间的关系与郑某无关。
关于郑某所诉的各项费用方面，郑某主张医疗费48622.62元，对此提供了诊断证明书、出院证、广东省医疗收费票据等证据予以证实。经质证莫某对上述证据三性无异议对医疗费数额也予以认可，但主张可能是郑某自身存在旧病且与该次事故无关。郑某以建筑行业年工资56700元的标准计算误工时间为17天及全休3个月的90天，共107天，以本市护工标准计算107天而主张误工费16621.64元、护理费8560元；住院伙食补助费17天为1700元，营养费同意由法院酌情认定。莫某主张误工费应提供相关的工资收入证明，护理费、住院伙食补助费等同意由法院认定。
关于鉴定费、伤残损害赔偿金和精神损害抚慰金方面，郑某主张鉴定费1800元、精神损害抚慰金20000元（郑某九级伤残）、伤残赔偿金为34757.2元/年×20年×20%=139028.8元。莫某对鉴定费票据无异议，但对鉴定机构是否具有相应的鉴定资质且鉴定机构的业务范围和鉴定人的鉴定范围提出质疑；同时对郑某方所提供的身份证、户口薄及租约有异议，并主张郑某属于农村户口故应适用农村赔偿标准。
一审法院认为：本案争议焦点为：郑某、莫某双方是否存在雇佣关系；莫某是否应对郑某的损害承担赔偿责任；郑某所诉各项费用的合理合法性。关于第一个争议焦点方面，结合郑某、莫某本人的当庭陈述及双方提供的调查笔录、情况说明等证据可以认定郑某、莫某两人的陈述和调查笔录中三人的陈述较为一致。莫某作为水泥店个体户而认识需要打墙、打地板等类似业务的客户较多，因而莫某就经常组织上述人员开展上述业务。在具体操作中也是郑某及其他人从事重体力劳动而莫某仅负责买水买饭，且工钱也直接由莫某对其他人进行发放。即使事发当天也是莫某叫了平时多次用过的肖某车且支付车费，且由其本人坐在副驾驶座位而其他人在车厢中。因此可以认定郑某、莫某之间存在了雇佣关系。至于莫某所提供的情况说明，因该三人与郑某存在利害关系且记录内容重复，故明显证明力不够。
关于第二个争议焦点方面，正因为郑某、莫某之间存在了雇佣关系，因此对如何去到工作现场及乘坐何种交通工具均是由莫某负责并管理而郑某对此仅能服从。又因之前多次也是乘坐肖某的车而未出现异常，故对该次事故的发生也在意料之外。结合双方对各自过错的陈述及主张，一审法院综合上述证据的分析认定莫某对此承担全部过错。至于莫某所主张的追加肖某为第三人方面，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，结合郑某、莫某双方对此的意见尤其是郑某方明确提出要莫某承担赔偿责任，因此一审法院对莫某的追加申请不予准许。本案中应由莫某向郑某承担赔偿责任，至于莫某所主张肖某承担责任方面则应由其另行起诉予以追偿。
关于郑某所诉各项损失方面，首先医疗费方面结合郑某所提供的证据及双方的质证意见可以认定医疗费48622.62元。至于莫某所主张郑某自身旧病与事故无因果关系并无明确证据予以证明，一审法院对其不予采信。另外鉴定费1800元、住院伙食补助费1700元也有相关票据及医院病历证明，一审法院对此予以认定。其次伤残损害赔偿金和精神损害赔偿金方面，因广东恒鑫司法鉴定所是省法院所指定的鉴定机构名册的机构且具有法定的鉴定资质，故莫某方的质疑并没有相应的依据且无相反证据予以推翻。精神损害赔偿金方面郑某主张的数额合理合法，一审法院予以支持；伤残损害赔偿金方面因双方一致认可郑某已在广州工作生活多年，故应依据相应的城市标准来计算其损失，故郑某主张的残疾赔偿金139028.8元合理合法，一审法院对此予以认定。最后护理费、误工费、营养费方面，郑某所主张的护理费及误工费结合其病历记载及工作情况也具有相应的合理性，一审法院对此予以支持；营养费方面因郑某住院病历上并无加强营养方面的医嘱，故一审法院对此不予认定。因此一审法院认定莫某应赔偿郑某各项损失为：医疗费48622.62元、误工费16621.64元、护理费8560元、住院伙食补助费1700元、残疾赔偿金139028.8元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金20000元，共计236333.06元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、莫某在本判决生效之日起五日内赔偿郑某医疗费48622.62元、误工费16621.64元、护理费8560元、住院伙食补助费1700元、残疾赔偿金139028.8元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金20000元，共计236333.06元。二、驳回郑某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1691.67元(郑某已预付)，由郑某负担14.2元，由莫某负担1677.47元，由莫某负担的该费用由莫某迳付给郑某。
本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。双方当事人在二审并未提交新的证据。
本院认为，根据双方诉辩意见及双方当事人确认，本案二审争议焦点为郑某与莫某之间是否存在雇佣关系，双方过错比例认定，是否需追加肖某参加本案诉讼，郑某赔偿标准认定，相关的治疗费用是否需要扣除。
关于郑某与莫某之间的法律关系认定问题，根据郑某与莫某在本案一审、二审庭审中本人的陈述，事发当天双方乘坐车辆前往地点是解放北路皮具城的一个门面，前往目的是拆除该门面的墙和地板等。该工程是由莫某承接，莫某组织了包括郑某在内的多名人员去打墙，之后也是由莫某叫车组织郑某等人前往。从该工程的承接主体、组织过程以及双方陈述之前报酬结算的惯例，一审法院认为双方之间存在雇佣关系，并无不当，本院予以确认。
郑某乘坐车辆前往皮具城，系为从事雇佣活动。在雇佣关系中，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并不属于适用法律错误。且一审法院从郑某对如何去工作现场以及乘坐何种交通工具等方面论述了本案过错比例的分担，认定正确，本院予以维持。因此，一审法院对双方责任比例认定恰当，本院予以确认。
至于关于是否需追加肖某参加本案诉讼问题，一审法院对此已经进行充分论述，莫某可另案主张自己权利。
关于郑某的赔偿标准问题，郑某在本案中提交了租赁合同，结合郑某和莫某在本案中陈述，一审法院适用城镇标准并无不当，本院予以确认。
关于莫某主张相关费用应扣除的问题，郑某因为涉案事故受伤前往医院就诊，产生医疗费用48622.62元，属于郑某因本次事故所遭受的损失，现莫某主张扣除46413.32元，缺乏充分证据证实，本院不予采纳莫某的主张。至于鉴定意见是否采纳的问题，广东恒鑫司法鉴定所作出了涉案司法鉴定意见，鉴定机构主体适格，鉴定程序合法，鉴定依据充分，本院对该鉴定意见予以采纳。
一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，莫某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1677.47元,由上诉人莫某负担。
本判决为终审判决。
审判长 印 强
审判员 苏韵怡
审判员 李 婷
二〇一八年六月二十二日
书记员 杨海萍
李爽