山西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋刑终203号
原公诉机关山西省太原市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李照全，男，1972年2月28日出生于四川省广安市，汉族，小学文化程度，无业，现住四川省广安市邻水县。2004年8月16日因犯盗窃罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑三年，2006年11月8日刑满释放。2016年4月29日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
指定辩护人董铁军、田伯云，山西晋商律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘莲莲，女，1974年9月24日出生于黑龙江省北安市，汉族，初中文化程度，无业，现住太原市，户籍地黑龙江省北安市。2016年4月29日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人李柄蓉、周凡，河南尚天律师事务所律师。
山西省太原市中级人民法院审理太原市人民检察院指控原审被告人李照全犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人刘莲莲犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年三月十五日作出（2016）晋01刑初92号刑事判决。一审宣判后，原审被告人李照全、刘莲莲均不服，分别提出上诉。二审期间，本院依法指派承担法律援助义务的律师董铁军、田伯云为上诉人李照全提供辩护；本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯二上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人刘莲莲明知田彦军（另案处理）贩卖毒品曾主动向田彦军提出可以买到毒品。2016年4月，田彦军向刘莲莲提出购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），被告人刘莲莲告诉其能从被告人李照全处以每克75元的价格为田彦军购买1公斤甲基苯丙胺，后田彦军以转账及其他方式支付给被告人刘莲莲50000元毒资。被告人刘莲莲与被告人李照全电话联系商定毒品的价格和数量，将田彦军交付的50000元以银行转账形式于同年4月24日支付给被告人李照全，又自行出资10000元支付给被告人李照全。被告人李照全收取60000元毒资后，于同年4月24日，自银行柜台收取50000元，自ATM机取款4000元。其后，被告人李照全通过手机微信给被告人刘莲莲发送两包毒品包装物图片。同年4月27日，被告人李照全携带甲基苯丙胺1922克自深圳途经河南商丘返回太原至迎宾汽车站外被抓获，现场查获甲基苯丙胺1922克，经鉴定，甲基苯丙胺含量为70.8%。
认定上述事实的证据有：
1.晋源区公安分局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》等书证证明：民警根据工作掌握的线索，在太原市××站边将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人李照全抓获，当场缴获毒品冰毒疑似物毛重2000克，在太原市××区附近将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人刘莲莲抓获。
2.晋源区公安分局出具的检查笔录、《扣押物品决定书》、《扣押清单》及照片证明：民警在太原市迎宾汽车站停车场依法对犯罪嫌疑人李照全随身物品进行检查，从其随身携带的背包内查获白色透明塑料袋包装的白色透明晶体物两包。对以上物品依法扣押。
民警在办案单位依法对犯罪嫌疑人李照全进行人身安全检查，发现李照全的随身物品有：三星白色直板触屏手机一部、小米银白色直板按键手机一部、中国邮政储蓄银行卡一张。被检查时李照全配合检查工作。对以上物品依法扣押。
民警在办案单位依法对犯罪嫌疑人刘莲莲进行人身安全检查，发现刘莲莲的随身物品有：灰色手提包一个，内有手机三部，分别为：黑色联想直板触屏手机一部、三星翻盖手机一部、黑色索尼直板触屏手机一部、刘莲莲本人身份证一张。对黑色索尼直板手机及米黄色固体状物依法予以扣押。
3.晋源区公安分局出具的称重笔录及照片证明：民警对被告人李照全随身携带的红色背包内查获毒品疑似物进行称量，重约1950克，李照全确认称重结果并指证。照片显示，称量的地点位于办案单位。
4.太原市公安局出具的《太原市没收毒品凭证》证明：现场查获一大袋白色晶体净重988克；另一大袋白色晶体净重934克，上述两袋白色晶体物净重1922克。
5.太原市公安局司法鉴定中心出具的毒物毒品检验报告，中华人民共和国公安部出具的物证检验报告证明：经对现场查获的两袋毒品疑似物进行检验鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。经定量检验，甲基苯丙胺含量为70.8%。
6.太原市公安局晋源分局刑侦大队出具的尿样检验报告证明：被告人李照全经甲基安非他明检测，显示阴性；被告人刘莲莲经甲基安非他明检测，显示阳性。
7.被告人李照全开户的中国邮政储蓄银行《交易明细》证明：2016年4月24日，通过超级网银交易渠道，经他行转入人民币5万元，当日现金提取。当天通过系统自动交易渠道，提现8900元。
8.被告人刘莲莲开户中国交通银行《交易明细》证明：2016年4月24日、25日，田彦军通过网上银行，跨行汇款人民币三笔共计4.5万元，4月24日向李照全跨行汇款人民币5万元。
9.被告人李照全与被告人刘莲莲的《短信通话记录》证明：被告人李照全与被告人刘莲莲于2016年4月10日至25之间频繁短信通话的情况。
10.查获的被告人李照全、刘莲莲的手机内提取的疑似毒品物照片证明：2016年4月24日晚上21点37分，发信人为”照全”将两包疑似毒品物的照片以微信传输方式发到刘莲莲的手机。
11.共同作案人田彦军（绰号”拐子”）2016年5月12日的讯问笔录证明：刘莲莲是吸毒人员，她经常找我买毒品我们就认识了。他知道我贩毒，就跟我说他认识外地贩卖冰毒的，能给我联系购买冰毒，我就向她购买毒品。2016年3月份，我向她第一次购买冰毒，买了100克，每克90元。4月份又向她购买冰毒100克，价格每克90元。
4月20号左右又向她购买冰毒1000克，说好价钱是75000元，但我把钱给她，没有拿到冰毒。情况是：2016年4月20号左右，我没货了，我问她多拿点货能不能便宜，她说一次拿一条能75元一克，共75000元，我没那么多钱，她说最少先拿50000元才能拿上货，拿上货再给她剩下的25000元。我凑了50000元，通过微信转账的方式都转给她了，她说三四天后就能拿上货，但后来她被公安局抓了，就没拿上货。我还通过刘莲莲认识了陈卓，向陈卓也购买过毒品。刘莲莲说过如果钱不够他会给我先垫上，她好像给我垫了1万元。刘莲莲只告诉我毒品是从一个四川籍男子处购买，2016年4月份一个晚上，我雇了一辆车从长治路拉上刘莲莲和那名四川籍男子至南中环。在车上刘莲莲告我不要多说话，那男子长什么样没看清。
辨认笔录证明：经田彦军对被辨认人照片依法辨认，指认出刘莲莲就是卖给其冰毒的人。
12.吸毒人员陈卓2016年5月20日的讯问笔录及辨认笔录证明：刘莲莲给过其毒品，但没有向刘莲莲购买过毒品。
13.吸毒人员郭瑞2016年5月10日死亡询问笔录及辨认笔录证明：曾向刘莲莲购买过两次冰毒，向陈卓也购买过两次冰毒。
14.证人黄某（男，40岁，重庆市梁平县人）2016年6月1日的讯问笔录证明：2016年4月份，我在深圳市金桥宾馆见到李照全，见面后他玩他的手机，我玩我的手机，过了大约10几分钟我就走了。李照全没有向我购买过毒品。
15.被告人李照全2016年4月29日第二次讯问笔录证明：2016年4月份，我替刘莲莲前往广东深圳购买毒品并带回太原。
2016年5月4日第三次讯问笔录证明：从深圳带回的毒品就是刘莲莲给我钱让我帮她去买的毒品。刘莲莲先给我打了5万元是”拐子”的，后来又给我打了1万元，这1万元是谁的我不清楚。没有其他人让我买毒品。我买毒品的人叫”小黄”，大名黄某，男40多岁，重庆市梁平县人，常年在深圳打工。
2016年5月6日第四次讯问笔录证明：刘莲莲让我买2公斤毒品，回太原称重是1950克，我将这1950克毒品从深圳带回太原。
辨认笔录证明：经被告人李照全对被辨认人照片依法辨认，分别指认出让其联系购买毒品的人刘莲莲；其联系购买毒品的黄某。
16.被告人刘莲莲的供述证明：2016年3月份，田彦军想通过我买点冰毒，我就帮他联系了李照全，我跟他说田彦军想买点毒品，能不能买到，他说能，他说去深圳能拿上货（指冰毒），让田彦军拿上钱就行。大概十天以后他告诉我他到深圳了，让田彦军给他打钱。大概这个月的24号左右，田彦军通过微信转账和银行转账分别给我转了5万元，我将这5万元通过手机银行的方式打给了李照全，李照全告我5万元不够，一克冰毒要70元，每克再加10元运费，买一条要八万元，他能带一条，我又将自己的8900元通过支付宝的方式打给他，又微信转账给了他1100元，这样我还欠他2万元，剩下的可以佘，三四天前他告诉我他这两天拿上货就来太原，期间他还给我微信上发了一张图片，图片的内容是两袋冰毒，我前天昨天都给他打过电话，但是他关机了，我就给他发了个短信”什么情况”，意思是问他回来没，他也没给我回，一直到我被公安机关抓获。我是2011年在太原市某商场卖皮衣认识的李照全。因为我知道李照全能买下毒品，我以前和田彦军说过，田彦军最近买不到毒品了，所以就想通过我买，田彦军是想通过贩卖毒品挣钱。2014年3月份的时候，陈卓想买毒品，我就联系了李照全，陈卓给我5万元，我把钱给了李照全，但李照全没有给我弄到毒品，也没有把钱还我。给李照全打钱是给邮政储蓄银行，尾号是7300，这6万元其中5万元是田彦军的，1万元是我自己的，李照全答应给我1千克。我没有向别人卖过毒品，但我带别人去田彦军那里拿过货，偶尔有时候别人也通过微信转账的方式将钱转给我，我再将钱转给田彦军，从田彦军那里拿上毒品给了买毒品的人。
被告人刘莲莲的自书材料证明了上述主要事实。
辨认笔录证明：经被告人刘莲莲对被辨认人照片依法辨认，分别指认出其委托给田彦军购买冰毒的李照全；让其联系购买毒品的田彦军。
17.被告人李照全、刘莲莲的《户籍证明》及前科材料，证明二被告人的身份及前科情况。
原审法院针对控辩双方争议的焦点，结合本案事实和证据，综合评判如下：
关于被告人李照全及其辩护人提出在侦查机关办案单位曾受到刑讯逼供，以及辩护人提出”依据被告人供述，被告人被抓获的时间是4月27日早上7点，而李照全第一次讯问的时间为28日14时30分，近32个小时，被告人被羁押在何处，是否存在刑讯逼供，以上合理怀疑均无法排除”的辩护意见，经查，根据被告人李照全的供述及银行卡交易明细显示的到款日期，可以推算出被告人李照全从深圳到达太原的时间是2016年4月27日，被告人刘莲莲当庭亦称其被抓获的时间是2016年4月27日。案卷中确无证明抓获现场情况的任何影像资料，亦未调取抓获现场周边的监控视频，反映被告人指认查获毒品的照片亦未显示拍照时间，据此，侦查机关出具的抓获经过证明抓获被告人李照全、刘莲莲的时间是2016年4月28日证据不足，不予采信。辩护人的相关辩护意见予以采纳。侦查机关传唤被告人的持续时间明显超出法律规定，确不能排除以非法方法取得的口供，依照《最高人民法院关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》的规定，对被告人李照全在侦查期间办案单位所作口供予以排除；被告人李照全在看守所期间所作口供予以采纳。
关于被告人李照全所提”不认识田彦军，刘莲莲给其的5万元与田彦军无关”的辩解意见，经查，被告人李照全供称，其听刘莲莲说给其的5万元是”拐子”的，本案查明”拐子”即是田彦军，故上述辩解并不影响起诉书有关被告人刘莲莲将田彦军交付的5万元支付给李照全的指控，该辩解意见不予采纳。关于所提”没有说过毒品每克70元加运费10元，共计每克80元这样的话”的辩解意见，经查，根据被告人李照全、刘莲莲的供述，二人对于毒品价格确进行了协商，但数额存在矛盾，起诉书依据被告人刘莲莲的供述以及田彦军的证言这一传来证据认定”被告人李照全提出每克甲基苯丙胺70元，另加10元运费，即每克80元”作为指控事实，证据不足，被告人李照全的上述辩解意见成立，予以支持。关于所提”现场查获的1922克冰毒是其被抓获后警察从别处拿过来的”以及”给刘莲莲手机所发的是冰块和白糖，是为了骗刘莲莲的钱”的辩解以及辩护人所提”现有证据不足以证实被告人李照全携带甲基苯丙胺1922克被现场抓获”意见，经查，被告人李照全贩卖、运输毒品的线索系公安机关通过技术手段掌握，并采取在其携带毒品至太原后布控缉拿的抓捕措施；被告人李照全以往多次供称”从深圳带回的毒品就是刘莲莲给了我钱让我帮她去买的毒品”；从李照全、刘莲莲的手机内提取的照片截图证明，被告人李照全在从深圳出发前，将所携带的两包毒品的照片以微信传输方式发到刘莲莲的手机，以此向刘莲莲表明已购得毒品；被告人李照全到达太原后，民警当场将该二包毒品查获。上述证据可以充分证明被告人李照全将刘莲莲所购毒品携带至太原的事实，故被告人李照全及其辩护人的上述辩解和辩护意见无事实根据，不予采纳。
关于被告人李照全的辩护人所提”对查获的两包毒品的含量是混合鉴定，程序不合法”的辩护意见，经查，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十七条的规定，毒品的数量以查证属实的贩卖、运输毒品的数量计算，不以纯度折算。本案所查获的二包毒品经鉴定均含有甲基苯丙胺成分，有关含量鉴定可以作为对被告人判处死刑的考量依据，但并非影响定罪量刑的关键证据，故上述辩护意见不予采纳。
关于被告人刘莲莲的辩护人所提”对于毒品数量，应当以6万元毒资，按照每克80元的价格认定”的辩护意见，经查，本案证据证明，被告人李照全携带毒品至太原的目的就是交付被告人刘莲莲所购毒品；被告人李照全在来太原之前，还将约定购买的毒品照片发送到刘莲莲的手机上，被告人刘莲莲对此不持异议；从查获的情况来看，被告人李照全并未携带约定之外的毒品。综合全案可以认定，从被告人李照全处查获的就是被告人刘莲莲所托购的毒品，故上述辩护意见与本案证据不符，不予支持。关于所提”被告人李照全与购买毒品的田彦军在购买前曾相互见面，明知买卖毒品的事实””刘莲莲为田彦军购买毒品，但尚未交付即被抓获，刘莲莲的行为系犯罪未遂，应当依法从轻处罚”的意见，经查，被告人刘莲莲为贩卖毒品的人居间代购毒品，并约定了毒品交易的时间、数量、价格、交易地点、交付方式，按照约定支付毒资，且已实际购得毒品，应当依法认定贩卖毒品既遂，辩护人的上述辩护意见于法无据，不予支持。
原审法院认为，被告人李照全将向他人贩卖的毒品甲基苯丙胺从深圳携带至太原，查证属实的毒品数量为1922克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人刘莲莲为贩卖毒品的人购买毒品甲基苯丙胺，查证属实的毒品数量为1922克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人李照全犯贩卖、运输毒品罪，被告人刘莲莲犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李照全贩卖、运输毒品数量大，且当庭拒不认罪，应当依法惩处；被告人刘莲莲贩卖毒品数量大，其主动联系上线，积极促成毒品交易，系贩卖毒品的共犯，且作用主要，在共同犯罪中系主犯，应当依法惩处，其当庭如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可依法酌情从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十一条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人李照全犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人刘莲莲犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
上诉人（原审被告人）李照全所提上诉理由如下：1、根据被告人刘莲莲、田彦军在供述中说，购买毒品数量”一公斤”、”一条”，与现场查获毒品数量1922克不相符。2、抓捕后，该随身携带的物品中，并没有查出毒品或毒品疑似物，该所背的红色背包内并没有查出毒品，查出毒品相似物的黑色背包是该被抓到车上以后，看到公安机关从黑色背包内拿出毒品相似物。综上，该贩卖、运输毒品的事实不清，证据不足，量刑过重，请求给上诉人一个公正的判决。
上诉人（原审被告人）李照全的指定辩护人所提辩护意见如下：1、一审对于被告人携带毒品背包的颜色以及该背包的去向，都未能予以查清，关键物证的缺失和侦查人员程序上的不规范，导致侦查机关在抓获现场查获的1922克冰毒事实不清。2、一审判决被告人犯贩卖、运输毒品罪，辩护人不持异议，但通过在案证据以及一审已经查明的事实可以表明，被告人贩卖、运输毒品的行为，是在同案被告人刘莲莲向其提出了购买毒品的要求后而实施的，一审法院在量刑时并未考虑这一客观情况，对在本案中起到同样重要作用的刘莲莲判处无期徒刑的情况下，竟对被告人判处死刑缓期执行，这样的量刑显然有失公允，辩护人建议对被告人李照全适用无期徒刑较为适宜。
上诉人（原审被告人）刘莲莲所提上诉理由如下：1、上诉人帮助贩毒人员田彦军向被告人李照全购买毒品的行为构成贩卖毒品罪，上诉人认罪，但上诉人贩毒的数量应以帮助购买的钱6万元的数量为限，一审法院以被告人李照全所携带的毒品数量来作为上诉人购买的毒品数量，既不符合事实依据，又不符合法律的要求。2、同案李照全将毒品携带至并即在长途汽车站被抓获，毒品未流向社会，社会危害性较小。综上，请求二审法院对上诉人从轻处罚。
上诉人（原审被告人）刘莲莲的辩护人所提辩护意见如下：1、被告人刘莲莲在第一次询问中存在刑讯逼供的情形，在第一次的询问过程中被告人刘莲莲曾因刑讯逼供被侦查人员送至医院检查治疗，故其交代的犯罪事实与真实情况存在巨大差异，其供述应被排除。2、被告人刘莲莲和李照全的所有讯问录音录像的影像均不清晰，且没有做到全程录音录像，故侦查机关所提供的刘莲莲和李照全的讯问笔录不符合法定程序，应当依法排除。3、本案所缴获的毒品无法确认为被告人李照全所有，在本案一审庭审中，被告人李照全明确表示抓他的时候包里没有毒品，到了车上十来分钟另外一个警察从外面提了一个黑色的包过来，由于公安机关没有严格按照程序性规定办理案件，没有直接证据证明涉案毒品确为从被告人李照全背包中查获。4、送检的检材无法确认与勘查检验现场提取的疑似毒品具有同一性，鉴定结论与本案不具有关联性。5、侦查机关于2016年4月28日查获疑似毒品，直至5月25日才送检，其间间隔了28天，物品保管在何处，保管方式不明，无法排除送检疑似毒品被调包、被增重的可能性，不能确认鉴定机构接受的疑似毒品与送检人从仓库领取的疑似毒品、最初入库的疑似毒品具有同一性。6、不能因为李照全带了1922克毒品就认定为李照全、田彦军、刘莲莲为共同犯罪应当对全部的毒品承担刑事责任。7、被告人刘莲莲仅仅是介绍李照全给田彦军认识，田彦军向李照全购买一条毒品（1000克），只是毒资通过被告人刘莲莲的账户转给了被告人李照全，认定刘莲莲为主犯缺乏事实及法律依据。综上，请求二审法院给被告人刘莲莲一个公正的判决。
经审理查明，原判认定上诉人李照全贩卖、运输毒品、上诉人刘莲莲贩卖毒品的事实，有在案的受案登记表、扣押清单、称重笔录及照片、毒物毒品检验报告、银行交易明细、证人证言、被告人供述等证据证实。原判认定上述事实的证据，均经原审庭审质证，证据确实、充分，足以认定原判事实，本院予以确认。
关于上诉人李照全所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见分析如下：
1、侦查机关的侦破经过证实上诉人李照全贩卖、运输毒品的线索系通过技术手段掌握，且在该携带毒品到达太原后实施的布控抓捕，侦查机关对现场查获的毒品在提取、称重过程中虽存在瑕疵，但就取证过程存在的瑕疵，侦查人员在一审出庭作证时已就毒品的查获取证过程作出说明，已排除合理怀疑，根据在案证据能够认定上诉人李照全贩卖、运输毒品1922克的事实，对该所提上诉理由不予采纳。
2、上诉人李照全作为贩卖、运输毒品的上线，社会危害性极大，原判根据该在共同犯罪中的地位、作用作出的量刑适当，对辩护人所提相关辩护意见不予采纳。
关于上诉人刘莲莲所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见分析如下：
1、现有证据证实上诉人李照全携带1922克毒品意欲贩卖的对象很明确，就是要卖给上诉人刘莲莲，且现有证据不能证实该1922克毒品还存在其他买家，故对上诉人刘莲莲贩卖毒品的数量应当以1922克来认定，且该在贩卖毒品的共同犯罪中，虽处于居间介绍地位，但作用积极，应认定为主犯，对相关上诉理由和辩护意见不予采纳。
2、上诉人刘莲莲在一审开庭时并未提出排非申请，二审辩护人所提供的相关就诊票据不能证实侦查机关在讯问刘莲莲时存在刑讯逼供等违法取证情形，且上诉人刘莲莲在以往的供述稳定，二审提讯时对以往的供述予以认可，能积极认罪悔罪；另外，侦查机关就毒品提取过程已作出相关说明，且侦查人员在一审出庭作证时对取证过程又有确切的说明，本院予以采信，对该辩护人所提相关辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人李照全将向他人贩卖的毒品甲基苯丙胺1922克从深圳携带至太原，其行为构成贩卖、运输毒品罪。上诉人刘莲莲为贩卖毒品的人联系购买毒品，查证属实的毒品数量为1922克，其行为构成贩卖毒品罪。二上诉人在贩卖毒品的共同犯罪中，作用相当，不宜区分主、从犯。上诉人李照全、刘莲莲所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，与本院查明事实不符，对相关上诉理由和辩护意见不予采纳，对相关上诉请求予以驳回。
原判决认定事实清楚，证据确实充分、适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙晨澜
审判员 邹的原
审判员 郭 宁
二〇一七年十一月三十日
书记员 要建华