贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终898号
上诉人（原审被告）:贵州中建伟业建设工程有限责任公司，统一社会信用代码为91522600MA6DK3UB85，住所地凯里市北京东路46号。
法定代表人:唐合权，系该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：谢德周，男，1980年12月29日出生，汉族，贵州省榕江县人，初中文化，农民，住榕江县。
委托代理人：田景成，贵州铁力律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人贵州中建伟业建设工程有限责任公司（以下简称：“中建伟业公司”）因与被上诉人谢德周建设工程分包合同纠纷一案，不服镇远县人民法院（2016）黔2625民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人中建伟业公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2014年6月22日上诉人与被上诉人签订的《桥梁施工包干协议书》第二条第三项中约定暂按预算书上工程量为准，最终以实际完成并经甲方、监理、业主等相关人员核定合格数量为准（增减部分按JTG1306-2007公路定额单价下浮12%计算），根据该第三项约定，工程价款应以实际工程结算为准，而不是以施工图预算建筑安装工程费为结算的依据，由于地质问题，镇远县报京风雨桥由1×16米实腹式等截面圆弧线石拱桥更改为1×16米现浇钢筋混凝土空心桥，上诉人与被上诉人没有签订桥梁施工协议，被上诉人继续施工，现原审法院以更改为1×16米现浇钢筋混凝土空心桥施工图预算建筑安装工程费1092600元下浮12%作为结算的依据，判决上诉人支付被上诉人工程款280118.5元，而上诉人与业主镇远县名城旅游公司、监理尚未对该项工程进行结算，不能确定被上诉人实际完成并经甲方、监理、业主等相关人员核定合格数量，就不能确定上诉人应支付被上诉人多少工程款，以施工图预算建筑安装工程费下浮12%作为工程结算的依据是认定事实错误。
谢德周辩称，根据2014年6月22日双方签订的《桥梁施工包干协议书》约定，工程费用按被答辩人提供的由黔东南州交通勘察设计院设计的（1×16米实腹式等截面圆弧线石拱桥）施工图纸上预算价格下浮12%计算，计算后的工程总价款为737440元，因地质原因，更改为1×16米现浇钢筋混凝土空心桥，预算价格已变为1092600元，虽答辩人按照变更后的图纸施工，双方没有重新签订新的协议，但事实上双方已以各自的行为承认了工程款的计算方式，即以建筑安装工程费1092600元下浮12%计算，庭审时，答辩人与被答辩人均认可工程价款的计算方式与双方签订的《桥梁施工包干协议书》上约定的方式一致，即应按预算价格下浮12%计算，2014年10月15日答辩人对该工程项目建设完工并交付建设单位使用，虽被答辩人未对该工程进行验收，但该工程项目建设单位使用两年之久并未出现任何质量问题，其应视为该工程已验收合格。而根据《诉讼费用缴纳办法》的规定，应由被答辩人缴纳诉讼费用，并且被答辩人已缴纳了诉讼费，视为其已同意自愿承担诉讼费用。综上，原审法院认定事实清楚，证据充足，故请求维持。
谢德周向原审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款407600元以及逾期支付的利息49931元（利息以407600元为本金，按年利率6%计算，从2014年10月15日起暂计至2016年10月31日；2016年11月1日至实际付清全部款项之日止的利息，按年利率6%另行计算）。在庭审过程中，原告将诉讼请求变更为：请求被告支付原告工程款280118.50元以及逾期支付利息，利息以280118.50元为基数，按年利率6%计算，期限从2014年10月15日起至工程款全部付清之日止。
原审法院认定事实：被告中建伟业公司原名黔东南州建筑工程总公司。被告承建镇远县报京乡灾后重建项目，并成立了黔东南州建筑工程总公司镇远县报京乡灾后重建项目部。2014年6月22日，被告作为甲方、原告作为乙方签订《桥梁施工包干协议书》，协议约定：1、被告将镇远县报京乡灾后重建项目3号道路桥梁工程发包给原告；2、工作内容暂按预算书上工程量为准，最终以实际完成并经甲方、监理、业主等相关人员核定合格数量为准；3、工期为60天，从2014年6月22日至2014年8月22日止；4、计价方式为按预算价格（建筑安装工程费）下浮12%计算，乙方不负责实验检测费、资料费、税收费用；5、工程总价为737440元，按2.418万元/延米计；6、支付办法为乙方垫付进行施工，在施工过程中甲方按乙方当月完成的工程量价格总计金额的75%支付给乙方作为施工进度款，工程验收合格后预留5%工程款作为工程质量保证金，保修期满后一次性返还所留保证金（保修期一年）。协议签订后，原告组织人员进行施工，在施工过程中，因发现该地点不宜修建石拱桥，经被告与业主协商，更改为1×16米现浇钢筋混凝土空心板桥，同时提供了更改之后的施工图。更改之后的工程基本造价为132.26元，平均每延米桥长造价4.59万元，其中建筑安装工程费109.26万元，平均每延米桥长造价3.79万元。原告按照变更之后的图纸施工，但双方未重新签订协议。该桥梁于2014年10月15日竣工，现已投入使用。被告已向原告支付681369.50元工程款。该工程现尚未进行竣工验收，原、被告尚未进行结算。在庭审中，原、被告均认可工程价款的计算方式和双方签订的《桥梁施工包干协议书》上约定的方式一致，即按预算价格（建筑安装工程费）下浮12%计算。
原审法院认为：依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，原告谢德周不具备建设工程施工的相应资质而以个人名义承包镇远县报京乡灾后重建项目3号道路桥梁工程，显然违反了法律强制性规定。因此，原告谢德周与被告中建伟业公司签订的《桥梁施工包干协议书》无效。对合同的无效后果，原告与被告均有过错，都应承担相应的法律责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程由原告于2014年10月15日建设完工并已交付使用，被告对该工程未进行验收，但在合理期限内并未出现质量问题，应视为该工程已验收合格。故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，应予以支持。根据双方约定的工程款的计算方式，原告应得工程款为109.26万元×（1-12%）=961488元。被告已支付681369.50元，还应支付961488元-681369.50元=280118.50元。对于原告要求被告支付逾期支付利息的诉讼请求，根据约定，双方需进行结算后才能确定剩余工程款的支付时间。现双方未进行结算，不能确定被告应支付剩余工程款的时间，故不存在逾期支付的问题。因此，对原告该项诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条之规定，判决被告贵州中建伟业建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付280118.50元工程款给原告谢德周；驳回原告谢德周的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人中建伟业公司与被上诉人谢德周均未提交新证据。
本院二审查明事实与原审一致。
本院认为：本案谢德周为无施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因此，谢德周与中建伟业公司签订的《桥梁施工承包合同》为无效合同。同时按照该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人具有合同约定工程款的支付请求权。适用该条的前提是涉案工程经竣工验收合格，而本案涉案工程未经验收，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款的规定，建筑工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用，但双方认可2014年10月15日涉案工程已建设完工并交付使用至今，中建伟业公司既然在涉案工程未经竣工验收即擅自使用，且也未提交任何证据证明涉案工程存在重大质量问题，应视为中建伟业公司认可涉案工程具备交付条件，所以谢德周可按照前述法律规定具有合同约定工程款请求权。按照双方所签订的《桥梁施工承包合同》中约定内容第三条第3项虽然约定“暂按预算书上工程量为准，最终以实际完成并经甲方、监理、业主等相关人员核定合格数量为准”，但第四条明确对工程费用及计价方式进行了约定即“计价方式为按预算价格（建筑安装工程费）下浮12%计算，工程总价为737440元，实际完成工程增减部分工程量按照贵州《公路工程预算定额》进行下浮12%计算”，说明双方合同约定的工程款是以建筑安装工程费下浮12%计算，对于建筑安装工程费，因双方均认可实际施工过程中工程量进行改变且谢德周已按照更改之后的施工图纸进行了相应的施工，视为双方同意变更工程造价为更改之后的施工图上所确定的132.26万元，其中建筑安装工程费为109.26万元，故原审根据双方意思自治以工程总价109.26万元下浮12%计算工程价格，扣除中建伟业公司已经支付部分予以支持谢德周诉请的工程款并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费5501元，由上诉人贵州中建伟业建设工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 李邦华
审 判 员 王 珺
二〇一七年七月四日
法官助理 罗 维
书 记 员 姚 全