河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终5824号
上诉人（原审被告）：史明连,男,1943年7月15日出生,汉族,农民,住河南省唐河县。
委托诉讼代理人：李顺忠,唐河县泗州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：谢富中,男,1966年8月1日出生,汉族,住河南省唐河县。
被上诉人（原审被告）：谢占云,男,1963年12月13日出生,汉族,农民,住河南省唐河县。
上诉人史明连因与被上诉人谢富中、谢占云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫1328民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
史明连上诉请求:撤销原判第二项对上诉人判决赔偿27457.85元；请求二审法院依法驳回谢富中的诉讼请求或改判；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实不清，证据不足。1、上诉人从未雇佣被上诉人谢富中，不应由上诉人承担被上诉人谢富中酒后上架摔伤的赔偿责任。2、上诉人与被上诉人谢占云口头约定，施工中若出现事故，均由被上诉人谢占云负责，与上诉人无关。3、被上诉人谢富中摔伤的主要原因是有其自身醉酒所致，其自身存有过错，应由被上诉人谢富中自身承担责任。二、被上诉人的医疗费不实。1、被上诉人谢富中到油田基地医院治疗，是因为被上诉人谢富中在医院有亲戚。所以，被上诉人谢富中实际（费用清单）医药费用只有1500多元、其它的检查费用5900元，有的票据没有医院的印鉴及在门诊购药的医药费票据也不少。2、上诉人对被上诉人谢富中自己私人委托鉴定的伤残鉴定9级伤残程度不予认可。3、一审法院就认定持续误工154天是错误的，没有法律根据。4、被上诉人后续治疗费在没有法医评估鉴定的情况下，被上诉人谢富中主张5000元，一审法院就以5000元后为续治疗费是错误的，应发生后再另行主张。5、被上诉人主张精神损害抚慰金6000元，一审法院予以认定，也是不正确的、错误的。
谢占云辩称：我只是一个中间介绍人,上诉人让我帮忙找人干活,我只管介绍,我也没有提过报酬。上诉人说我是工头是不合理的,上诉人所说的诉讼费我也不予认可.因为我没有从双方之间获取利益,上诉人给我的90元我也给了谢富中。
谢富中辩称：上诉人是委托谢占云找我干活的,双方之间并没有口头约定,说我是醉酒之后所说的协议也是不成立的.我受伤是因为磕在上诉人家门口的门槛上造成的,我之所以去河南油田基地医院是因为条件有限,说我与医院员工有亲属关系是错误的。上诉人说医疗费用、误工天数有错误,但上诉人并不能拿出充足的证据证明。上诉人对9级伤残的认定不予认可,但也未提出重新鉴定的申请。上诉人说精神补偿金过高、我住院的时候给过我1千元是错误的。综上,一审认定事实清楚,应当驳回上诉,维持原判。
谢富中向一审法院起诉请求：1、依法判令史明连、谢占云赔偿谢富中各项损失共计95776.15元；2、诉讼费由史明连、谢占云承担。
一审法院认定事实：谢占云受史明连所托,招揽谢富中等人为史明连家房屋修缮楼门头等事宜,由史明连为谢占云结算工钱,谢占云再为谢富中等人结算工钱,约定工资为每人每天90元。2016年11月20日下午,在施工过程中,因未采取必要的防护措施,谢富中从工架上摔落在地,造成手腕等处受伤。谢富中受伤后被送往河南油田唐河基地医院接受治疗,被诊断为左腕部外伤：1.开放性科雷氏骨折；2.尺动脉及桡动脉断裂3.桡神经浅支、正中神经及尺神经损伤；4.示、中、环、小指指浅屈肌腱断裂,住院22天,花费医疗费用17197元,院外于2017年1月20日在唐河县××龙镇卫生院支出门诊治疗费用102.19元。2017年4月24日,南阳科威法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书：谢富中左上肢损伤评定为××。另查明,事故发生后,史明连支付谢富中款1000元。上述事实,有谢富中提供的河南油田唐河基地医院住院收费票据、住院病历、诊断证、住院证、出院证、黑龙镇卫生院门诊收费票据、南阳科威法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书以及一审法院庭审笔录等予以佐证。针对本案各方当事人争议的焦点,一审法院予以查明、分析并认定如下：对谢富中诉求的各项损失的认定：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。本案中,谢富中请求赔偿范围为：1、医疗费用,对于谢富中提供的未加盖医疗机构印章的医疗费用票据,一审法院不予采信,根据有效医疗费用发票,医疗费用计算为17197元+102.19元=17299.19元；2、误工费,按80元/天计算,从事故发生之日起至定残日前一天,持续误工时长为154天,误工费计算为80元/天×154天=12320元；3、护理费,根据诊断证明书所载,谢富中住院期间需2人护理,参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准80元/天/人计算,住院22天,护理费计算为：80元/天/人×22天×2人＝3520元；4、营养费,按20元/天计算,住院22天,营养费计算为：20元/天×22天=440元；5、住院伙食补助费,参照河南省直机关和事业单位出差人员伙食补助标准按30元/天计算,住院22天,数额为30元/天×22天＝660元；6、残疾赔偿金,史明连虽对谢富中的伤残鉴定有异议,认为系谢富中单方委托,对此不予认可,但未提出重新鉴定的申请,也未提供证据予以反驳,异议无效,根据鉴定意见,谢富中左上肢损伤评定为××,伤残赔偿金计算为11696.74元/年（河南省农村居民2016年人均纯收入）×20年（至事故发生时原告未满60周岁）×20%（××）=46786.96元；7、后续治疗费,根据谢富中诊断证明及手术记录,结合谢富中伤情,后续手术取出内固定的相关后续治疗费用可以与已发生的医疗费用一并计算,该项费用为5000元；9、交通费,酌定为500元。上述赔偿项目合计86526.15元，精神抚慰金根据双方过错程度酌定为6000元一审法院予以确认。二、对史明连的诉讼主体资格的认定：一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中,史明连将自己房屋的修缮事宜承包给谢占云,由谢占云负责招揽工人、组织现场施工并最终将改建成果交付史明连,因此,史明连与谢占云之间构成承揽合同关系,史明连是定作人,谢占云是承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任”,本案中,史明连将房屋改建工程承包给谢占云,但未提供证据证明谢占云具备相应的建房资质,在承揽人的选任上存在一定的过失,应当对谢富中的损害承担一定的责任。故史明连是本案适格被告。三、对史明连、谢占云各方对谢富中因本次事故造成的损失各应承担什么样的责任的认定：一审法院认为,史明连未对谢占云是否具备相应建房资质进行审查就将房屋修缮事宜承包给谢占云,在承揽人的选任上存在一定的过失,应当对谢富中的损害承担一定的责任,对谢富中的各项损失86526.15元以承担30%的赔偿比例为宜,计86526.15元×30%=25957.85元，精神抚慰金2500元，合计28457.85元。谢富中接受谢占云的组织,受谢占云领导指挥为史明连修缮房屋,并从谢占云处领取相应报酬,双方之间具有支配与服从的关系,足以认定谢富中、谢占云之间形成了劳务关系,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十七条规定:“提供劳务一方因劳务造成他人损害,受害人提起诉讼的,以接受劳务一方为被告”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中,谢占云作为接受劳务的一方,应当对谢富中的损害承担一定的责任,对谢富中的各项损失合计86526.15元以承担40%的赔偿比例为宜,计86526.15元×40%=34610.46元，精神抚慰金3500元，合计38110.46元；谢富中作为经常建房的工人且具有完全民事行为能力,在施工过程中,应该能够预见到站在工架上可能会产生的危险,没有尽到充分的安全注意义务,因自身的疏忽大意造成危害结果的发生,对自身的损害也有一定的过错,对自身的损失以承担30%的责任为宜。综上所述,根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十七条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，一审判决：一、谢占云于本判决生效后三十日内赔偿谢富中各项损失总计38110.46元；二、史明连于本判决生效后三十日内赔偿谢富中各项损失总计28457.85元,扣除已支付的1000元,再支付27457.85元；三、驳回谢富中的其他诉讼请求。案件受理费2190元,鉴定费700元,共计2890元,由谢富中负担650元,谢占云负担1300元、史明连负担940元。
二审中当事人没有提交新证据。
本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，一、本案中上诉人史明连将房屋修缮事宜承包给被上诉人谢占云，由谢占云负责招揽工人、组织现场施工并最终将成果交由上诉人史明连验收，被上诉人史明连将房屋交给没有建房资质的谢占云承建，其没有尽到合理选择施工人员责任，一审法院判令上诉人承担30%的过错责任，并无不当。二、《民事诉讼法》第65条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人史明连诉称被上诉人谢富中医疗费不实，但对其主张并没有提供证据予以支持。应当有上诉人承担举证不能的责任，因此，对于该诉求本院依法不予支持。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”上诉人史明连虽对单方鉴定结论有异议，但未提供证据证明鉴定程序违法或提交重新鉴定申请，一审法院按照被上诉人谢富中委托的南阳科威法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，认定被上诉人谢富中左上肢损伤构成××，是合理的。四、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。因此，一审法院按从事故发生之日起至定残日前一天，计算误工时间为154天，是合理的。另外，根据河南油田唐河基地医院的手术记录，被上诉人的诊疗过程有石膏固定术，一审法院按照谢富中的请求及实际情况确定后续治疗费5000元，并无不当。
综上所述，上诉人史明连的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费486元，由上诉人史明连负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 孙小刚
审判员 张朝阳
二〇一七年十二月二十八日
书记员 张建梅