河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新中刑一终字第227号
抗诉机关新乡市卫滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李洪吉，男，1984年3月13日出生，汉族，大专毕业。因涉嫌诈骗，于2014年6月4日被新乡市公安局南桥分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，2014年7月11日经新乡市卫滨区人民检察院批准，次日被新乡市公安局南桥分局执行逮捕。现羁押于新乡市看守所。
辩护人曹峻，河南贤明律师事务所律师。
原审被告人王某甲，女，1989年2月22日出生，汉族，本科毕业。因涉嫌诈骗，于2014年6月4日被新乡市公安局南桥分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，2014年7月11日经新乡市卫滨区人民检察院批准，次日被新乡市公安局南桥分局执行逮捕。2015年11月27日被卫滨区人民法院决定取保候审。
原审被告人范某某，女，1989年1月9日出生，汉族，大专毕业。因涉嫌诈骗，于2014年10月20日被新乡市公安局南桥分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，2014年11月17日经新乡市卫滨区人民检察院批准，次日被新乡市公安局南桥分局执行逮捕。2015年11月27日被卫滨区人民法院决定取保候审。
辩护人杨长庚，河南国豪律师事务所律师。
原审被告人王甲，女，1986年8月23日出生，汉族，本科毕业。因涉嫌诈骗，于2014年6月9日被新乡市公安局南桥分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，2014年7月11日经新乡市卫滨区人民检察院批准，次日被新乡市公安局南桥分局执行逮捕。2015年11月27日被卫滨区人民法院决定取保候审。
原审被告人冯某，男，1981年10月7日出生，汉族，大专毕业。因涉嫌诈骗，于2014年7月18日被新乡市公安局南桥分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，2014年8月1日经新乡市卫滨区人民检察院批准，次日被新乡市公安局南桥分局执行逮捕。2015年11月27日被卫滨区人民法院决定取保候审。
原审被告人魏某，女，1991年12月3日出生，汉族，专科毕业。因涉嫌诈骗，于2014年7月23日被新乡市公安局南桥分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，2014年8月1日经新乡市卫滨区人民检察院批准，次日被新乡市公安局南桥分局执行逮捕。2015年11月27日被卫滨区人民法院决定取保候审。
原审被告人张某甲，女，1989年11月7日出生，汉族，大专毕业。因涉嫌诈骗，于2014年7月24日被新乡市公安局南桥分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，2014年8月1日经新乡市卫滨区人民检察院批准，次日被新乡市公安局南桥分局执行逮捕。2015年11月27日被卫滨区人民法院决定取保候审。
新乡市卫滨区人民检察院指控原审被告人李洪吉、王某甲、范某某、王甲、冯某、魏某、张某甲犯诈骗罪一案，新乡市卫滨区人民法院于2015年11月19日作出（2015）卫滨刑初字第8号刑事判决。宣判后，原审被告人李洪吉不服提出上诉，新乡市卫滨区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭审理了本案。河南省新乡市人民检察院指派检察员郝玉新、孙志鹏出庭履行职务，上诉人李洪吉及其辩护人曹峻，原审被告人王某甲，原审被告人范某某及其辩护人杨长庚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年7月份，被告人李洪吉、冯某协商开设公司进行电子现货交易，由冯某投资设立公司，李洪吉负责经营，利润二人均分。2013年7月29日，被告人冯某设立了新乡市正合商贸有限公司（以下简称“正合公司”），自任法人代表，出资约50万元，由被告人李洪吉购买富远电子交易软件，租用服务器搭建农产品现货电子交易平台。二人在未获得批准、没有现货的情况下，谎称正合公司有实物作保证，以高回报、风险小、买卖方便等宣传口号诱使客户在该平台进行黑豆、猕猴桃等多种农副产品现货电子交易。
正合公司在交易平台建立后，由被告人李洪吉负责实际经营，其安排被告人王某甲负责开发市场，发展客户、代理商，安排被告人范某某负责客户服务，指导客户进行交易。目前已侦查明确的事实有，正合公司在客户交易时，通过单笔收取手续费一元的方式谋取非法利益。同时正合公司按照与代理商所签订的协议，分别按85%、80%不等给代理商返还佣金。
为了诱使客户交易，骗取手续费，被告人李洪吉另行租赁新乡市红旗区南干道南华小区6号楼2单元3楼东户，安排被告人魏某、张某甲等人在此进行“操盘”，由被告人王甲负责管理。王甲等人在李洪吉的授意下操控行情，用公司掌控的交易账户使用虚拟资金交易，造成大盘波动，诱使客户进行更多的交易。
2014年4月21日，被告人冯某与被告人李洪吉签订协议以50万元的价格将正合公司转让给李洪吉经营，并分得利润3.7万。2014年12月8日，经上海浦东软件园信息技术股份有限公司计算机鉴定司法鉴定所对该公司6台服务器进行鉴定，2013年9月26日至2014年4月21日，正合公司共获取客户交易佣金1621664元，2014年4月22日至2014年6月4日，正合公司共获取客户交易佣金872145.5元，返佣总金额为1970940.7元。因鉴定报告无法精确到具体天数，故被告人李洪吉、王某甲、范某某、冯某、魏某、张某甲的犯罪数额应从2013年10月份开始计算，2013年9月份，正合公司收取客户交易佣金4575元，返佣总金额为3569.6元，故被告人李洪吉、王某甲、范某某、魏某、张某甲涉嫌诈骗金额为521863.34元，被告人王甲到正合公司上班的时间为2013年11月份，其犯罪数额应从2013年11月份计算，2013年10月份，正合公司收取客户交易佣金181196元，返佣总金额为144793.08元，故被告人王甲的犯罪数额为485460.48元，被告人冯某涉嫌诈骗金额为360689元。
2014年6月4日，被告人李洪吉、王某甲被公安机关抓获归案。2014年6月9日，被告人王甲被公安机关抓获归案。2014年7月18日，被告人冯某被公安机关传唤到案。2014年7月23日，被告人魏某被公安机关传唤到案。2014年7月24日，被告人张某甲被公安机关传唤到案。2014年10月24日，被告人范某某被公安机关传唤到案。
上述事实有以下证据予以证实：主机（搭建平台）、电脑（平台操作端）等物证；户籍证明，到案经过，工作职责，返佣统计表，牛某某、王海成、高艳国、陆永玲、阴明辉、李天龙、艾全东等人提供的风险揭示书、身份证、银行卡复印件、银行卡账户历史明细清单、聊天记录等证据材料，新乡市正合商贸有限公司变更登记申请书一份，企业法人营业执照一份、工商登记信息，转让协议书，合作协议书，指定交收仓库协议书，委托扣款办税资料，报案材料等书证；勘验笔录、现场示意图、现场照片；上海浦东软件园信息技术股份有限公司计算机鉴定司法鉴定所对该公司服务器进行的司法鉴定及补充鉴定报告；电子数据；证人任某甲、梁某某、侯某某、豆某某、张某乙、关某某、沙某、张甲、任某乙、董某某、李某甲、杨某乙、武某某、马某、李某乙等人的证言；被害人牛某某、代某某、许某某、王某甲、江某、王甲、孙某某、矫某某、李某丙的陈述、吕某某、杨某甲、张某某、张乙、王某乙、官某某、牟某甲、牟某乙、焦某、纪某某、李某丙、陈某、王某丙、李某丁、王某丁、阴某某、高某某等人的陈述；被告人李洪吉、王某甲、范某某、王甲、冯某、魏某、张某甲等人的供述和辩解等。
依照以上事实和证据，新乡市卫滨区人民法院判决：一、被告人李洪吉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100000元；二、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金30000元；三、被告人范某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金30000元；四、被告人王甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金30000元；五、被告人冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金30000元；六、被告人魏某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元；七、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元；八、违法所得责令退赔；九、作案工具予以没收。
抗诉机关新乡市卫滨区人民检察院抗诉称：一审判决认定事实清楚、定性准确，对被告人李洪吉、王甲、冯某、魏某、张某甲的量刑无异议，但对被告人王某甲、范某某的量刑畸轻，适用缓刑不当。新乡市人民检察院出庭意见同抗诉机关的抗诉理由。
上诉人（原审被告人）李洪吉的上诉理由为：其行为不构成诈骗罪；涉案金额不准确，请求依法改判。其辩护人认为，正合公司为客户提供交易服务，不需要提供现货；正合公司没有侵吞客户保证金，获取的仅是交易手续费，李洪吉和正合公司主观目的为牟利，不是非法占有，李洪吉的行为应为非法经营；测试账户进行交易时产生的手续费应从涉案金额中扣除。
原审被告人王某甲当庭辩称：其对抗诉书有异议，犯罪数额中包括系统测试产生的费用；去公司上班时，公司已经运营，其只是打工的。
原审被告人范某某当庭辩称：其负责客户服务，只是一个客服。其辩护人认为，鉴定结论的数额不完全是正合公司佣金的真实数额，鉴定结论中的交易佣金要大于实际客户交易所产生的交易佣金，返佣实际数额要大于鉴定结论中的返佣数额；范某某在正合公司中位序不仅不高，而且是很低的基层打工者；范某某不是公司股东，不是公司中层管理骨干，不应负有退赔责任。
经审理，二审查明事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证质证，查明属实。经本院审核，予以确认。
本院认为，上诉人李洪吉、原审被告人王某甲、范某某、王甲、冯某、魏某、张某甲以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，利用操控互联网虚假数据，骗取他人财物，其中李洪吉、王某甲、范某某、魏某、张某甲诈骗数额特别巨大，王甲、冯某诈骗数额巨大，其七被告人的行为均已构成诈骗罪。上诉人李洪吉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人王某甲、范某某、王甲、冯某、魏某、张某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。案发后，原审被告人冯某、范某某、魏某、张某甲经电话传唤自行到案，到案后能如实供述犯罪事实，四人均系自首，可以从轻或者减轻处罚。
关于上诉人李洪吉及其辩护人认为其行为不构成诈骗罪，涉案金额不准确的上诉理由和辩护意见，原审被告人王某甲的当庭辩解以及原审被告人范某某辩护人的辩护意见，经查，上诉人李洪吉等人未获得批准、没有现货情况下，购买交易软件、租用服务器，非法搭建农产品现货电子交易平台，谎称公司有实物做保证，以高回报、风险小、买卖方便等宣传口号诱使客户在该平台进行交易，以通过单笔收取客户一元手续费的方式谋取非法利益。为诱使客户进行更多的交易，骗取手续费，李洪吉安排魏某、张某甲等人进行“操盘”，人为地操控行情，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。此外，上海浦东软件园信息技术股份有限公司计算机鉴定司法鉴定所关于本案所出具司法鉴定检验报告及补充鉴定报告，鉴定程序合法，结果应予采信。该鉴定报告证实正合公司所获取客户交易佣金及返佣总金额客观真实，据此认定李洪吉、王某甲、范某某等人的诈骗犯罪数额适当，故上诉人李洪吉的上诉理由，原审被告人王某甲的辩解和各辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于抗诉机关认为原判对被告人王某甲、范某某的量刑畸轻，适用缓刑不当的抗诉理由及新乡市人民检察院的出庭意见，原审被告人范某某的辩护人认为范某某在正合公司中位序不高、是基层打工者，不是公司股东、中层管理骨干，不应负有退赔责任的辩护意见，经查，被告人李洪吉、王某甲、范某某等人的供述，证人任某乙、任某甲、张某乙、张甲等人的证言，能够证实根据李洪吉的授意，原审被告人王某甲在正合公司中化名为申敏，任经理职务，公司筹建时即参与其中，公司运营后其负责开发市场、发展客户；原审被告人范某某在公司中负责客户服务、指导客户进行交易，二人诈骗犯罪数额均达到数额特别巨大，虽然原判认定二被告人系从犯，但二人在共同犯罪中与其他被认定为从犯的被告人相比所起作用相对较大，原判对二被告人判处缓刑不当，抗诉机关的抗诉理由及新乡市人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳。
原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但对原审被告人王某甲、范某某的量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨刑初字第8号刑事判决第（一）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）项；
二、撤销新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨刑初字第8号刑事判决第（二）、（三）项；
三、原审被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起至2018年1月21日止。）
四、原审被告人范某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起至2018年3月6日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 孟德广
审 判 员 张培峰
代理审判员 王忠生
二〇一六年四月十五日
书 记 员 班新铧
杨菁菁