江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏10刑终159号
原公诉机关江苏省高邮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马福芹，女，1981年10月28日生，汉族，山东省东营市人，本科文化，上海东方泵业（集团）有限公司业务员。2015年9月22日因涉嫌诈骗罪被高邮市公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
辩护人朱斌，江苏擎天柱律师事务所律师。
辩护人孙兴斌，江苏凯归律师事务所律师。
江苏省高邮市人民法院审理江苏省高邮市人民检察院指控原审被告人马福芹犯票据诈骗罪、挪用资金罪一案，于2016年6月14日作出（2016）苏1084刑初90号刑事判决，原审被告人马福芹不服提出上诉，本院依法组成合议庭，于2016年10月11日公开开庭审理了本案。江苏省扬州市人民检察院指派代理检察员黄鸿远出庭履行职务，上诉人马福芹及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定，（一）票据诈骗罪。2014年6月，被告人马福芹帮助扬州润邮自动控制设备研究所有限公司（以下简称“润邮公司”）参加沾化金沙供水有限公司（以下简称“金沙公司”）招投标工程。6月25日，润邮公司与金沙公司签订《沾化金沙供水有限公司出库泵站电气设备采购安装工程合同》，合同金额人民币328万元。润邮公司按被告人马福芹要求授权被告人马福芹的男朋友徐某2为其单位委托代理人，润邮公司法定代表人孙某与马福芹口头约定，合同所发生的货款必须汇入润邮公司银行账户，润邮公司收回成本费约人民币190万元左右，剩下的给马福芹。2014年7月，润邮公司收到金沙公司第一笔492000元预付款后给马福芹207000元。2014年12月23日，被告人马福芹违反约定，伪造“扬州润邮自动控制设备研究所有限公司”、“扬州润邮自动控制设备研究所有限公司财务专用章”、“孙某印”等印章，并将伪造的上述印章用于授权委托书、收据等文书，在金沙公司财务部领取2132000元转账支票，后将上述伪造的印章用于转账支票背书人签章处，到中国农业银行股份有限公司滨州沾化支行将转账支票背书给自己，于次日套现人民币2132000元，用于偿还个人债务等。被告人马福芹归案后如实供述主要犯罪事实。2015年12月10日，徐某2向润邮公司归还人民币17万元。
（二）挪用资金罪。2014年3月至2015年5月，被告人马福芹在任上海东方泵业（集团）有限公司（以下简称“东方公司”）业务员期间，利用代表公司与金沙公司、恒泰公司从事销售业务工作上的便利，采用收款不及时上缴公司入账等手段，挪用从上述业务单位收取的货款共计人民币583600元归个人使用，超过三个月未归还。具体分述如下：
1、被告人马福芹于2014年3月5日、2014年9月3日、2014年10月28日、2014年12月23日分别收到金沙公司货款人民币388500元、30万元、48万元、429200元，合计人民币1597700元，后于2014年3月24日、2014年12月23日分别上缴公司388500元、100万元，合计1388500元。至被告人马福芹于2015年9月21日被抓获时，尚有209200元货款超过三个月未归还。
上述事实，有被害人张某2陈述，被告人马福芹供述，证人刘某1证言，高邮市公安局制作的调取证据通知书、调取证据清单、扣押清单、发还清单、协助查询财产通知书，东方公司与金沙公司签定的合同、合同变更协议、对账函，金沙公司提供的收据、转账支票存根，东方公司营业执照及该公司提供的公司财务管理规范、合同履行情况表、银行承兑汇票、承兑汇票转让说明函，扣押的东方公司假印章，扬州市公安局物证鉴定所文件检验鉴定书等证据予以证实。
2、被告人马福芹于2014年12月5日、2015年5月18日、2015年9月8日分别收取恒泰公司货款187200元、187200元、218400元，合计592800元，均未上缴公司入账。至被告人马福芹被抓获时，其中374400元货款超过三个月未归还。
该事实，有被害人张某2陈述，被告人马福芹供述，证人刘某1、王某证言，高邮市公安局制作的调取证据通知书、调取证据清单、扣押清单、发还清单，东方公司与恒泰公司签定的工矿产品购销合同，恒泰公司提供的收据、转账支票存根，恒泰公司转账支票、现金支票，被告人银行卡交易明细，东方公司营业执照及该公司财务管理规范，扣押的东方公司假印章，扬州市公安局物证鉴定所文件检验鉴定书等证据予以证实。
全案事实，还有下列证据予以证实：证人宗某、扈某、刘某1、邹某、徐某1、隋某、刘某2、宋某、李某、刘某3证言及证人隋某、扈某提供的借据等证据，证实被告人欠大量债务情况；高邮市公安局制作的接处警工作登记表、发破案经过，东方公司报案材料、情况说明，东营市公安局制作的抓获经过，证实本案案发及被告人归案经过；东方公司提供的马福芹主体身份证明及薪资明细、被告人签订的劳动合同，人口信息，证实被告人主体身份。
原审法院认为，被告人马福芹明知是伪造的支票而使用，进行金融票据诈骗活动，数额特别巨大；身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还，其行为已分别构成票据诈骗罪、挪用资金罪，依法应予惩处。被告人马福芹一人犯数罪，应当实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第(一)项、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马福芹犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币四十万元。二、对被告人马福芹未退出的赃款，继续依法予以追缴。三、随案移送的假印章六枚，包括扬州润邮自动控制设备研究所有限公司公章、财务专用章，上海东方泵业（集团）有限公司公章、财务专用章，孙某印，吴永旭印，依法予以没收；银行卡四张发还给被告人马福芹。
上诉人马福芹及其辩护人提出的上诉理由主要是,江苏省高邮市人民法院对本案没有管辖权；因为设备还没有验收，上诉人马福芹才没有支付相关费用给润邮公司，且持有的票据是真实的，其没有非法占有目的；最高人民法院，最高人民检察院关于挪用资金的犯罪数额进行了调整，希望二审法院依据新的司法解释从轻处罚。
出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明：
一、诈骗
2014年6月，上诉人马福芹帮助润邮公司参加金沙公司招投标工程。2014年6月25日，润邮公司与金沙公司签订设备安装合同，合同金额人民币328万元。润邮公司法定代表人孙某与马福芹口头约定，货款必须汇入润邮公司银行账户，润邮公司收回成本费约人民币190万元（即总额的58%）左右，剩下的归上诉人马福芹所有。2014年7月，润邮公司收到金沙公司第一笔492000元预付款后按上述比例给付上诉人马福芹207000元。2014年12月23日，上诉人马福芹违反约定，利用自己伪造的印章制作的授权委托书、收据等文书在金沙公司财务部领取2132000元转账支票，后又利用上述印章将该转账支票背书给自己，次日套现人民币2132000元，用于偿还个人债务及购房，扣除其应得部分，实际非法占有润邮公司设备安装款123.5万余元，之后润邮公司多次催要，上诉人马福芹隐瞒了金沙公司已支付该笔款项的事实，直至案发。案发后，上诉人退出赃款人民币17万元。
上述事实，有被害人孙某陈述，被告人马福芹供述，证人张某1、房某、徐某2、门玉亮证言，高邮市公安局制作的调取证据通知书，调取证据清单、协助查询财产通知书、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、搜查笔录，润邮公司与金沙公司签订的《沾化金沙供水有限公司出库泵站电气设备采购安装工程合同》，润邮公司营业执照及该公司出具的收条、授权委托书，江苏银行结算业务申请书，中国人民银行支付系统专用凭证，山东省农村信用社收费凭证、电汇凭证，被告人加盖伪造印章的授权委托书、收条、中国农业银行转账支票，中国农业银行进账单，被告人银行卡交易明细、取款凭条，被告人手机信息照片，证人徐某2银行卡交易明细、电子银行回单，扣押的假润邮公司印章，润邮公司公章及财务专用章印章印文，孙某印印章印文，扬州市公安局物证鉴定所文件检验鉴定书等证据予以证实。
二、挪用资金
本院经审理查明的上诉人马福芹挪用资金的事实与原判决认定的事实相同，据以认定本案事实的证据，业经当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为,上诉人马福芹以非法占有为目的，通过伪造票据背书，隐瞒真相等方式骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且属数额特别巨大；上诉人马福芹身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。上诉人马福芹一人犯数罪，应当实行数罪并罚。案发后上诉人能如实供述自己的罪行，并退出部分赃款，可酌情从轻处罚。
关于上诉人马福芹及其辩护人提出的本案不应由江苏省高邮市人民法院管辖的上诉理由及辩护意见，经查，身处高邮市的润邮公司多次向上诉人马福芹打听金沙公司支付设备安装款情况时，上诉人虽已得款，但仍通过电话或短信息隐瞒这一事实，欺骗被害单位。本院认为，被害单位所在的高邮市属于诈骗犯罪行为的结果地，因此该地司法机关对该案具有管辖权，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人马福芹及其辩护人提出的因为设备还没有验收，上诉人才没有支付相关费用，其没有非法占有目的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人马福芹明知该笔款项是金沙公司支付给润邮公司的设备安装款，却通过伪造公司、财务及法定代表人的印章，将该款项虚假背书给了自己用于偿还个人债务或购房，至今无力偿还，其非法占有的故意明显。故该上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人马福芹及其辩护人提出的，上诉人持有的票据是真实的，不构成票据诈骗罪的上诉理由和辩护意见，本院认为，上诉人在无力偿还的情况下，违反约定，利用伪造的印章在转账支票上进行虚假背书，得款后，隐瞒真相，非法占有润邮公司设备安装款123.5万余元用于偿还个人债务及购房，其行为虽不构成票据诈骗罪，但符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。
关于上诉人马福芹及其辩护人提出的，最高人民法院、最高人民检察院关于挪用资金的犯罪数额进行了调整，应依据新的司法解释从轻处罚的上诉理由及辩护意见，本院认为，根据司法解释规定，挪用资金犯罪的量刑标准应当按照挪用公款犯罪相应量刑标准的二倍执行。司法解释还规定，挪用公款不退还一百万元以上，可上一档次量刑，故挪用资金二百万元以上不退还可上一档次量刑。结合本案，上诉人马福芹挪用资金58万余元不退还，尚未达到二百万元，应当在“三年以下有期徒刑”幅度内量刑，故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
综上原判决认定的基本事实清楚,唯诈骗一节适用罪名不当，本院予以纠正；并依据新司法解释对上诉人挪用资金罪的刑期进行调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第(一)项、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（三）项，第十一条第二款之规定，判决如下：
一、维持江苏省高邮市人民法院（2016）苏1084刑初90号刑事判决第二、三项，即“对被告人马福芹未退出的赃款，继续依法予以追缴”；“随案移送的假印章六枚，包括扬州润邮自动控制设备研究所有限公司公章、财务专用章，上海东方泵业（集团）有限公司公章、财务专用章，孙立平印，吴永旭印，依法予以没收；银行卡四张发还给被告人马福芹”。
二、撤销江苏省高邮市人民法院（2016）苏1084刑初90号刑事判决第一项，即“被告人马福芹犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币四十万元。”
三、上诉人（原审被告人）马福芹犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币三十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月22日起至2026年12月21日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 铭
代理审判员 汤军琪
代理审判员 史伍俊
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 陈 诚