福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终877号
上诉人（原审被告）：吴远桃，男，1971年11月14日出生，汉族，住湖北省利川市。
委托诉讼代理人：林旺、冯晓芬，福建之秀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋国庆，男，1967年10月5日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：黄颜煜、郑开白，福建韩诚律师事务所律师。
上诉人吴远桃因与被上诉人宋国庆合同纠纷一案，不服福安市人民法院院（2016）闽0981民初4980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月30日立案受理后，依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。
吴远桃上诉请求：撤销福安市人民法院（2016）闽0981民初4980号民事判决，改判驳回宋国庆的诉讼请求。
事实和理由：1、上诉人未与被上诉人约定其若回湾坞开餐馆时须按原转让价40880元接回原转让给被上诉人的“重庆饭店”，双方签订的《转让协议》中的该内容系被上诉人自己添加，而非上诉人书写。的“老重庆饭店”的经营者为黄畅奉，而非上诉人，一审对该部分的事实认定错误。上诉人虽然在电话录音的对话中承认要回湾坞开饭店，但仅是表达一种意愿，而实际并未实行。上诉人是该饭店的雇员，为工作上联系方便，将自己及配偶的电话写在店面的招牌上，无可厚非。一审认定上诉人是“老重庆饭店”的实际经营者，纯属主观臆断，缺乏事实根据；2、即便按一审认定的事实，其回湾坞开餐馆，双方约定的“如若我吴远桃想回湾坞开餐馆，必须按40880元价格接回重庆餐馆”的合同解除条件成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，其也只须返还宋国庆40880元，无需支付利息。若一审判决其承担返还40800元并支付利息，系承担违约赔偿金性质，那么该违约金明显过高，即便其未在一审中未以违约金过高提出抗辩，一审法院也应当予以释明。
宋国庆答辩称：1、转让协议中约定的“如若我吴远桃想回湾坞开餐馆，必须按40880元价格接回重庆餐馆”，系吴远桃亲笔书写，其提供的录音证据内容亦证实吴远桃承诺回湾坞镇开餐馆的话愿意返还店面转让款的事实，该约定合法有效，吴远桃应当按转让协议约定履行。如果吴远桃认为该约定不是吴远桃亲笔书写，就应提供相应证据予以证明，但吴远桃未提供相关证据予以证明或申请笔迹鉴定，应承担举证不能的后果。2016年11月间，吴远桃在湾坞镇“重庆饭店”附近，以“老重庆饭店”为名经营饭店，“老重庆饭店”的雇员可以证明吴远桃是“老重庆饭店”的实际经营者；40880元是店面转款，不是违约金。合同双方当事人没有约定逾期付款违约金，可以按照同期贷款计算逾期违约金，一审判决返还店面转让款并支付自其起诉请求吴远桃之日起的逾期利息，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
宋国庆一审诉讼请求：判令吴远桃返还其店面转让款40880元及利息（从起诉之日起计算至实际还款之日止，按年利率6%计算）。
一审法院认定事实：2016年8月15日，宋国庆与吴远桃签订《转让协议》，约定吴远桃将位于福安市的“重庆饭店”转让给宋国庆，店面转让费为40880元，吴远桃在《转让协议》中书面承诺“如若我吴远桃想回湾坞开餐馆，必须按40880元价格接回重庆饭店”，上述协议订立后，宋国庆已全额交付转让款。2016年11月间，吴远桃在福安市“重庆饭店”附近，以“老重庆饭店”为名开始经营饭店，截至庭审时，该店未办理工商登记手续。期间，宋国庆曾致电吴远桃要求其按40880元的价格收回“重庆饭店”，吴远桃虽口头承诺，却一直未予履行，宋国庆遂诉至本院。
一审法院认为：宋国庆与吴远桃订立的《转让协议》系双方真实意思表示，合法有效，协议双方应秉承诚实信用原则，全面履行各自义务。协议订立后，宋国庆依约足额交付转让款，已履行合同义务。吴远桃于协议订立数月后，在开始经营“老重庆饭店”，该饭店在选址、选名上与《转让协议》中的“重庆饭店”具有明显的关联性和指向性，结合《转让协议》的性质及餐饮行业的经营规律，该行为已违反诚实信用原则。事后吴远桃又拒不依约以40880元收回“重庆饭店”，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。宋国庆要求吴远桃向其支付40880元的诉讼请求，予以支持。宋国庆要求吴远桃支付从起诉之日起至实际还款之日止按年利率6%的利息，没有相应的法律依据，酌情按中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。综上，对宋国庆的诉讼请求，合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十二条、第七十三条规定，判决：1、吴远桃应于本判决生效之日起三日内返还宋国庆40880元并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年11月21日起计至实际还款之日止）；2、驳回吴远桃其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明：双方当事人对一审判决认定双方于2016年8月15日签订《转让协议》、协议约定吴远桃将位于福安市的“重庆饭店”以40880元转让给宋国庆经营及宋国庆已全额交付了转让款的事实没有争议，本院予以确认。本案上诉争议焦点为：1、吴远桃是否在双方签订的《转让协议》中承诺其如回湾坞开餐馆须按转让金40880元接收回转让给宋国庆的“重庆饭店”及吴远桃现是否又回湾坞开餐馆；2、一审判决吴远桃返还宋国庆40880元并支付从宋国庆起诉之日起的逾期返还转让金的利息是否正确。
本院认为：上诉人吴远桃、被上诉人宋国庆对双方签订的《转让协议》及电话录音中的对话系双方的声音没有异议，吴远桃主张《转让协议》中的“如若我吴远桃想回湾坞开餐馆，必须按40880元价格接回重庆饭店”的承诺条款，系事后宋国庆自己添加所书，在宋国庆予以否认的情况下，吴远桃应当提供相应的证据予以证明。但吴远桃对此未能提供相应证据予以证明，且在一审法院征询吴远桃对《转让协议》及电话录音是否申请鉴定时，吴远桃明确表示不申请鉴定。因此，吴远桃应对此提出的抗辩主张承担举证不能的后果。一审根据《转让协议》和双方的电话通话录音的内容，认定双方在转让“重庆饭店”时有约定吴远桃如若回湾坞开餐馆吴远桃应按转让价款接收回转让的“重庆饭店”，有事实依据，本院以确认。电话通话录音资料证实宋国庆在与吴远桃对话时，吴远桃明确表示要重新回湾坞开餐馆，且吴远桃也承认其及妻子在“老重庆饭店”从事餐饮相关工作，“老重庆饭店”招牌上的两个联系电话号码均系吴远桃及其妻子使用的电话号码。吴远桃主张“老重庆饭店”系黄畅奉开办，一审法院在适用简易程序审理本案时，提供了房东陈霞与黄畅奉签订的《店面租赁合同》、并申请黄畅奉、罗某等出庭作证。但黄畅奉在出庭作证时称其先是对店面进行装修，开业时才与房东签订店面租赁合同，不合常理，且对“老重庆饭店”装修及该店日常经营情况陈述不清。一审法院将本案由简易程序转为适用普通程序后，对证人罗某进行调查时，作为“老重庆饭店”雇员的罗某陈述其未见到过黄畅奉，店老板的具体名字也不知道，亦有违常理。上诉人吴远桃、被上诉人宋国庆双方就“老重庆饭店”是否是吴远桃开办经营，各自提供了相应的证据，但宋国庆提供的证据的证明力明显大于吴远桃提供的证据的证明力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，一审法院确认并采信了宋国庆提供的相关证据，认定“老重庆饭店”的经营者为吴远桃，有事实和法律依据，本院亦予以确认。根据双方的约定，吴远桃重回湾坞开餐馆，在“老重庆饭店”开业时就应当返还宋国庆40880元店面转让款和接收回转让的“重庆饭店”。吴远桃未按约履行合同义务，构成违约，应承担相应的违约责任。一审判决吴远桃返还宋国庆的店面转让款并从宋国庆起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付转让款的利息，并无不当。吴远桃的上诉理由均不能成立，不予采纳。
综上所述，吴远桃的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回吴远桃的上诉，维持原判。
二审案件受理费822元，由上诉人吴远桃负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈鸣鸣
审判员 陈富强
审判员 易丽容
二〇一七年七月二十五日
书记员 彭杨清
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。