山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋01刑终114号
原公诉机关山西省太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜文，女，1985年10月27日出生于山西省兴县，汉族，初中文化，无业，户籍地山西省岚县，案发前住太原市。因吸毒于2016年7月2日被太原市公安局杏花岭分局决定行政拘留5日。因吸毒于2016年11月21日被陕西省府谷县公安局决定行政拘留15日。因吸毒于2017年3月15日被太原市公安局迎泽分局决定行政拘留15日，并强制隔离戒毒2年。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2017年3月30日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人丁杨成，山西弘韬律师事务所律师。
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院起诉指控被告人杜文犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪一案，于2017年12月25日作出（2017）晋0106刑初866号刑事判决。原审被告人杜文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、非法持有毒品的犯罪事实：
2017年3月14日，公安人员在本市万柏林区西铭街410小区门口窗台上查获被告人杜文放置的疑似冰毒两包。后公安人员从本市万柏林区杜儿坪葡萄园小区东区8号楼1单元302室被告人杜文的住所内查获疑似冰毒两包。经鉴定，该四包疑似冰毒中均检测出甲基苯丙胺成分，重量为255.05克。
二、贩卖毒品的犯罪事实：
1、2017年3月6日左右的一天，在本市万柏林区市汽运西客站，被告人杜文以人民币3600元的价格卖给韩某（另案处理）冰毒30克。
2、2017年3月10日左右的一天，在本市万柏林区西铭路410住宅小区附近，被告人杜文以2400元的价格卖给韩某（另案处理）冰毒20克。
上述事实，有公诉机关当庭提供、并经法庭质证的下列证据予以证实，予以确认。
1、被告人杜文的庭前供述：我的毒品是”黑脸”的，”黑
脸”的真实姓名不知道，电话是183XX****XX。这次还没卖就被查获了，我之前贩卖过两次毒品。2017年3月，具体几号我记不清楚了，我给一个男子（姓名不清楚，电话是152XX****XX）卖给过两次，一次是在西客站卖给他30多克，另一次是在西铭路410小区卖给他20克左右，每克我卖他120元，那个男子给的我都是现金。卖毒品的钱我都给了”黑脸”，他也没有给我分钱，就给了我两个小袋冰毒。我被查获的毒品连袋子一共260克左右。我卖给过一个男子（姓名不清楚，电话是152XX****XX）两次，时间是2017年3月份，具体几号我记不清了，一次是在太原市西客站那里，我卖给他30克左右冰毒，每克120元。另一次是在太原市万柏林区西铭路410小区门口那里卖给他20克左右，每克110元。我的毒品是”黑脸”给我的，让我帮他卖，”黑脸”电话是183XX****XX。向我购买毒品的男子大概40来岁，他说他是太原市万柏林区兴华街的，其他情况不清楚。
”黑脸”给我的毒品还没卖就被查获了，之前我卖过两次冰毒。2017年3月，具体几号记不清了，我给一个男子（姓名我不清楚，电话是152XX****XX）卖给过两次，一次是在西客站卖给他30多克，另一次是在西铭路410小区门口卖给他20克左右，他一共给我2000元现金，我忘了是哪一次，他说钱不够，说完了他自己和”黑脸”结算。卖了毒品的钱都给了”黑脸”，他当时也没给我分钱，就给了我两个小袋冰毒。2017年3月14日晚10时30分许，我被民警抓获，查获的毒品连袋子一共260克左右。向我购买毒品的男子我不认识，只有一个手机号码152XXXX****，他说他是太原市万柏林区兴华街的人，其他情况不清楚。除了向他贩卖过毒品外，没有向其他人贩卖过。
杜文书写的供述材料证实：2017年3月13日14时左右，”黑脸”给我打电话说：”给你拿过去点东西（冰毒），估计一半天有人要，你就把东西给了他”，他说他是105元进的冰毒，让我120元卖，他说他最近有事，有人要东西的话让我给一下，然后就约我去了西客站，当时”黑脸”没有去，派了一个个子不高，20来岁的小伙子给我送的，我在西客站一个桥附近等，电话里当时就告他穿着什么样的衣服，大概15时左右，那个小伙子就给我送来了，是用红色的方纸盒包装的冰毒，一共两个盒子，他说一个是150克左右，一个是100克左右，拿上我就回家了，回家我也没有称过，从里面拿出来一块冰毒，放在一个塑料袋里，用来自己吸食。2017年3月份具体几号记不清了，我给一个男子（姓名我不清楚，电话是152XX****XX）两次，一次是在西客站给了30克，一次是在西铭路410小区门口给了他20克，他一共给我2000元现金，我忘了是哪一次，他说钱不够，说完了他自己和”黑脸”结算。2017年3月14日晚10时30分许，我在太原市万柏林区西铭路410小区门口被民警抓获。我的手机号是187XXXX****，今年2月份开始用的。
我于2017年4月7日因非法持有毒品罪被逮捕，当时连袋子称一共是260克。两个红色盒子，一个是在410小区门口窗台上查获，里面有2个袋子，一个是在葡萄园小区我的家中卫生间窗台上查获的，里面有2个袋子。我的手机号是187XXXX****，2017年2月开始使用的。我的毒品是一个小伙子送过来的，大概20来岁，不知道叫什么，1.75米左右，不戴眼镜，说普通话，其他的情况我不清楚。从我家搜出来的冰毒是我一个叫”黑脸”的女朋友给我的，2017年3月，”黑脸”叫一个年轻小伙子在西客站给我一个袋子，我也不知道袋子里面是什么东西，就回了家，后来才知道是毒品。我没有给”老鬼”贩卖过毒品，也没有收到钱。我和”老鬼”就是在一起吸过毒。
我没有贩卖过毒品，之前曾供述”2017年3月左右向一男子贩卖过冰毒”是怕牵扯我老公，因为当时毒品是我拿回家里的，在家里又搜出了毒品，我怕牵扯我老公才那么说的。
2、证人韩某的证言：2017年3月13日14时许，我被抓获时民警从我身上搜出来10几克冰毒，麻古两粒（卫生纸包裹），之后又从我家搜出10几克冰毒。我的毒品是2017年3月10日左右，在西山一条马路上跟一个兴县的女的花3400元买了20多克（每克120元），那两颗麻古是她送给我的。兴县女子具体名字不知道，三十来岁。
2017年3月6日左右，在太原市西客站向”兴县美女”花3600多元人民币购买了30克冰毒。2017年3月10日之后，在太原市万柏林区410小区附近，向”兴县美女”花2400元人民币购买了20克毒品，都是给的现金。每次都是用我的152XXXX****这个电话给她打电话（她的号码为187XX****XX）。
我向”兴县美女”购买过两次毒品，是通过朋友认识她的，认识以后有一次开车送她回家，把她放在了西矿街附近，然后就留了她电话，电话尾号是110的那个，后来大概是2017年3月6日左右，我打电话找她买30克冰毒，她让我去西客站美特好那附近等她，我去了以后她给我送过来的，具体她怎么过来的我也不清楚，反正我在那等着的时候，她是走上过来的，过来以后我给了她3600元现金，然后我拿上冰毒就走了。大概过了两三天左右，我又给她打电话，说要20克左右，她让去那个410小区附近等她，我在那等的过程中，看见她坐车过来，下车以后她走过来给了我20克，然后我给了她2400元人民币，我拿上就走了。每次联系”兴县美女”都是用152XXXX****的电话。
3、辨认笔录：杜文辨认照片中的9号男子是向其购买冰毒的男子，9号是韩某。（3月30日辨认）韩某辨认照片中的7号女子是卖给其毒品的女子，7号是杜文。
4、太原市公安司法鉴定中心毒物毒品检验报告：太原市公安局迎泽分局送检的从杜文处查获的四包疑似冰毒中均检出甲基苯丙胺成分。
5、太原市公安局迎泽分局迎泽派出所于2017年3月15日出具的抓获经过：2017年3月14日晚10时30分许，我所民警根据线索在太原市万柏林区西铭路410小区附近将违法行为人杜文抓获，经吗啡-
甲基安非他明联合尿液检测板检测，杜文的尿样甲基安非他明呈阳性。当场查获疑似冰毒四包，重约260余克。
6、提取笔录、检查笔录：2017年3月14日22时30分许，我们民警在本市万柏林区西铭路410小区将杜文抓获，后从410小区门口窗台上查获疑似冰毒1盒（红色包装，内装2个袋子，1个重约为100.7克，另1个重约为51克）。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十七条第一款、第二款之规定出示人民警察证，由两名女民警对杜文进行人身检查，没有发现杜文身上带有可疑物品。杜文身上没有携带任何毒品及吸毒工具。整个过程该配合检查，后我所民警将其口头传唤到派出所进一步审查。
2017年3月15日1时许，我们民警在本市万柏林区杜儿坪葡萄园小区东8-1-302杜文家中，查获疑似冰毒1盒（红色包装2个袋子，1个重约为99.8克，另一个重约9.6克）。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十七条第一款、第二款之规定出示人民警察证，由两名女民警对杜文的住所进行检查，当场从卫生间的窗台处查获疑似冰毒两包（外包装为红色纸盒），重约110克。
7、太原市公安局迎泽分局迎泽派出所于2017年8月1日出具的情况说明：关于调取”黑脸”所持有的电话183XX****XX所对应的户名，我局经查询调取，未查询到机主的相关信息。
关于核实”黑脸”身份的问题，我所民警还在通过电话”183XX****XX”进行查证中，目前尚未核实清楚，待核实其真实身份后，予以追究其刑事责任。
关于调取2017年3月9日双方短信内容，我局经调取发现短信内容已删除，通过分局网安部门对手机做了数据恢复，仍无法恢复。
关于调取犯罪嫌疑人杜文第一次同步录音录像的问题，我局已调取并制作光盘，录制时间为2017年3月30日11时53分开始录制，地点为迎泽派出所办案区，拷贝人员为张晓俊、成伟，主要证明内容为讯问杜文非法持有毒品的情况及贩卖毒品的情况、毒品来源情况等。
关于调取犯罪嫌疑人韩某2017年4月1日讯问笔录的同步录音录像问题，因视频保存期限为三个月，现已超出调取时间范围，无法调取。
关于核实两次贩卖毒品交易地点有无监控、天眼监控等的问题，经我所民警再次前往该交易地点，未发现有能拍摄到交易地点的监控和天眼监控。
关于检查笔录中疑似冰毒两包（红色纸盒）约为110克，而太原市没收毒品凭证显示为255.05克的问题，该检查笔录为犯罪嫌疑人杜文住所（山西省太原市万柏林区杜儿坪葡萄园小区东区8号楼1单元302室）家中查获的毒品数量及重量，太原市没收凭证上所显示的为总重量，除在杜文家中查获的毒品重量外，还有在山西省太原市万柏林区西铭路410小区附近窗台上查获的杜文藏匿的毒品。在询问笔录、讯问笔录中均已说明。
8、太原市公安局迎泽分局迎泽派出所于2017年10月10日出具的情况说明：关于杜文在2017年5月19日笔录中和审查起诉阶段推翻了之前第一次笔录贩卖毒品的供述，我局于2017年8月3日对杜文进行讯问，并制作讯问笔录，2017年8月4日对韩某进行讯问，并制作讯问笔录，关于其他的证人证言等相关证据，我局目前仍在工作中。
9、对杜文的行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书：因吸毒于2016年7月2日被太原市公安局杏花岭分局决定行政拘留5日。因吸毒于2016年11月21日被陕西省府谷县公安局决定行政拘留15日。因吸毒于2017年3月15日被太原市公安局迎泽分局决定行政拘留15日，并强制隔离戒毒2年。
10、涉案相关书证：常住人口基本信息，行政处罚告知笔录，指定管辖决定书，证据保全决定书、证据保全清单，太原市没收（收缴）毒品凭证，吸毒成瘾认定意见书，尿样检验报告书，吸毒人员查获登记表，吸毒人员动态管控详细信息，话单记录、机主信息，照片，违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，人身安全检查笔录，现场检测报告书。
原审法院认为，被告人杜文明知是毒品而非法持有，且数量大，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人杜文向他人贩卖毒品甲基苯丙胺达50克，侵犯了国家对毒品的管理制度和他人的生命健康，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杜文在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人杜文对部分犯罪事实如实供述，自愿认罪，对认罪部分可从轻处罚。被告人杜文辩解及辩护人认为杜文没有贩卖毒品的意见，经查，被告人杜文在侦查机关曾经三次供述贩卖给韩某毒品两次，在公安机关对其讯问结束时，杜文均确认没有对其有逼供诱供行为，杜文的供述能够与韩某的证言相吻合，且有杜文贩卖给韩某毒品时段内互相通电话的记录佐证，被告人杜文当庭辩解的理由无证据证实，应采纳其在侦查阶段的供述，故对杜文的辩解及辩护人的该项意见，不予采纳。辩护人认为杜文非法持有的毒品，在称重时没有杜文在场，对数量有异议的意见，经查，本案在侦查阶段有杜文指认和杜文在场称量毒品的照片为证，故对该项辩解意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第四十七条之规定，判决：一、被告人杜文犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币二万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万元。总和刑期二十四年九个月，罚金三万元。决定执行有期徒刑十七年，罚金人民币三万元。二、追缴被告人杜文犯罪所得毒资人民币六千元，予以没收，上缴国库；扣押在案的毒品甲基苯丙胺255.05克，予以没收，由侦查机关予以销毁。
一审宣判后，原审被告人杜文不服判决，提出上诉。主要上诉理由是：1、原判认定贩卖毒品的事实不清，证据不足。其关于贩卖毒品的供述与证人韩某证言不相吻合。2、对非法持有毒品的认定数额有异议，量刑过重。
杜文辩护人也提出同杜文上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人杜文明知是毒品而向他人贩卖，且贩卖含有甲基苯丙胺的毒品重量达50克；上诉人杜文明知是毒品而非法持有，且数量大，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为已分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。杜文在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。杜文对部分犯罪事实如实供述，自愿认罪，对认罪部分可从轻处罚。关于杜文上诉提出”原判认定贩卖毒品的事实不清，证据不足”的上诉意见及辩护人提交的此部分相关辩护意见，经查，上诉人杜文在侦查机关多次作了贩卖给韩某毒品共计50克的供述，对该供述杜文均确认没有对其有逼供诱供行为，且此供述能够与证人韩某的证言内容相吻合，同时得到杜文贩卖给韩某毒品时段内互相通电话的记录佐证，以及在杜文家中查获的数量大的毒品予以证实。杜文的上诉理由及辩护人辩护意见均不能成立，不予支持。原判根据上诉人杜文非法持有的毒品数量，结合其他量刑情节在法定刑幅度内予以刑罚，量刑并无不当。杜文认为量刑重的上诉理由和辩护人此部分意见也不能采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
审 判 员 原俊婧
二〇一八年三月九日
法官助理 郑志海
书 记 员 李 娜
书 记 员 李 娜