湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂11刑终218号
抗诉机关湖北省浠水县人民检察院。
原审被告人李升智，男，1987年1月1日出生于湖北省浠水县，汉族，大学文化，浠水县散花镇人民政府公务员，居所地湖北省浠水县兰溪镇谱戏场村1组，现住浠水县。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2016年3月3日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕，同年4月29日被取保候审。现在居所地。
辩护人肖世祥，湖北华浩诚信律师事务所律师，执业证号14211200610471071。
湖北省浠水县人民法院审理湖北省浠水县人民检察院指控原审被告人李升智犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二〇一七年六月四日作出（2017）鄂1125刑初50号刑事判决。湖北省浠水县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省黄冈市人民检察院指派检察员付小梅、董赟出庭履行职务，原审被告人李升智及其辩护人肖世祥到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，
一、贪污
2015年2月份，被告人李升智被抽调到浠水县散花镇示范园区拆迁小组工作，并负责拆迁款项的管理。在2015年2月至2016年1月间，被告人李升智伙同浠水县散花镇团委副书记骆淏源、浠水县房地产管理局委派到散花镇示范园区征地拆迁登记审核专班负责审核工作的邓华进（均另案处理），利用三人各自职务上的便利，虚构拆迁事实，伪造拆迁农户申请材料，骗取国家拆迁补偿款193957元并予私分，其中：被告人李升智实际分得46670元。具体事实分述如下：
⒈2015年2月份左右，被告人李升智伙同骆某、邓某，伪造浠水县散花镇回风矶村拆迁户涂某2的拆迁补偿申请材料，骗取拆迁补偿款27600元。后被告人李升智分得17000元。
⒉2015年7月份左右，被告人李升智伙同骆某、邓某，伪造浠水县散花镇叶家桥村拆迁户干某2拆迁补偿申请材料，骗取国家拆迁补偿款60902元。后被告人李升智与骆某、邓某各分得20000元，余款902元由李升智保管。
⒊2015年8、9月份左右，被告人李升智伙同骆某、邓某，以浠水县散花镇叶家桥村拆迁户方某的名义，采取上述方式，骗取国家拆迁补偿款人民币62697元。后三人将其中的50000元用于支付骆某所在拆迁小组欠散花镇政府的公款，邓某分得人民币10000元，余款人民币2697元由李升智保管。
⒋2016年1月左右，被告人李升智伙同骆某、邓某，再次伪造浠水县散花镇回风矶村拆迁户涂某2的相关拆迁补偿申请材料，骗取国家拆迁补偿款人民币19670元。后被告人李升智分得人民币9670元。
⒌2016年1月左右，被告人李升智伙同骆某、邓某，伪造浠水县散花镇禹山村张某2的身份信息及相关拆迁补偿申请材料，骗取国家拆迁补偿款人民币23088元。被告人李升智未分得钱款。
同时认定，2016年3月2日，被告人李升智主动向浠水县纪委投案，如实供述了犯罪事实，并检举揭发他人犯罪行为，已经查证属实，且积极退清赃款。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.户籍证明、任职身份信息、浠水县纪委情况说明、立案决定书等，证实被告人李升智系国家工作人员，其在未受到调查谈话前向纪委调查组投案，如实供述了自己的犯罪事实，并检举揭发他人犯罪事实，且经查证属实。
⒉套取拆迁补偿款的相关审批材料、拆迁补偿及拨款凭证、套取拆迁补偿款说明、银行流水、暂扣收据等，证实被告人李升智伙同骆某、邓某，采取由骆某伪造拆迁补偿材料后，由邓某负责审批，李升智协调拨款的方式，骗取拆迁补偿款。
3.证人汪某、涂某1、干某1、张某1、方某、邱某、涂某2等人的证言，证实被告人李升智伙同骆某、邓某伪造拆迁补偿材料，以拆迁户涂某2、干某2、方某、张某2的名义骗取拆迁补偿款。
4.被告人李升智和同案人骆某、邓某的供述与辩解及讯问同步录音录像光盘，证实被告人李升智及骆某、邓某如实供述了共同采取伪造拆迁补偿申报材料，骗取拆迁补偿款的事实。
二、挪用公款
浠水县人民检察院指控：2014年2月至2015年11月间，被告人李升智利用其在散花镇拆迁小组管理拆迁款的职务便利，先后通过已开通网上银行的原信用社81×××07账户和原信用社81×××66账户，分24次将个人保管的拆迁公款285625.52元，用于个人在支付宝和京东等网络平台，购买余额宝、小白理财等理财产品，进行营利活动。同时查明，被告人李升智已将挪用款项分次从理财平台赎回归还。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：
1.浠水县长江投资公司拆迁补偿资金审批表、记账凭证等账务凭证及李升智银行流水等书证，证实湖北浠水农村商业银行散花支行开办的81×××07、81×××49、81×××66银行账户为被告人李升智所有，账户中除52900元系李升智个人补助款外，其余资金均来源于浠水县长江投资开发有限公司拨付的拆迁款和散花镇政府预支的拆迁补偿款。
2.提取电子证据申请书、委托鉴定书、浠水县公安局网监大队远程勘验工作记录、挪用公款来源及去向明细表等书证，证实被告人李升智自2015年10月27日至11月2日通过81×××49（卡号：62×××99）账户网上银行，分3次用京东商城账号lamour17购买京东金融理财产品“小白理财”共计35000元，并于同年11月分两次赎回；自2014年2月28日至8月22日通过81×××07账户绑定lsz17@sina支付宝账户，分13次购买余额宝理财产品计223696元；自2014年12月28日至2015年7月24日通过81×××66账户绑定lsz17@sina支付宝账户，分8次购买余额宝理财产品计79829.52元。上述理财产品，李升智赎回后均用于拆迁和其他工作支出。
3.证人胡某2、汪某、杨某1、杨某2、胡某1、郭某、曾某等人的证言，证实散花镇政府拨付至81×××07、81×××66账户的拆迁款系胡某2经手办理；李升智负责拆迁小组财务工作，由于拆迁小组没有专门的对公账户，就以李升智个人名义开立的账户管理拆迁资金，资金来源一部分是长投公司拨付的拆迁补偿款，一部分是散花镇政府和财政借入的拆迁补偿款。由于达成拆迁协议与最终报长投公司核定拆迁补偿款有时间间隔，为防止拆迁户临时变卦，在拆迁过程中存在由拆迁小组借款先垫付拆迁户拆迁补偿款，待长投公司核定并拨款后填补先行垫付款项的情况。镇里要求公款公用，不允许挪作他用。被告人李升智购买理财产品没有向镇领导汪某、杨某2、胡某1、郭某、曾某等人汇报。
⒋被告人李升智的供述与辩解及讯问同步录音录像，证实被告人李升智供述的内容与指控的犯罪事实基本一致，讯问过程符合法律规定。
公诉机关认为，被告人李升智利用保管公款的职务便利，挪用公款进行营利活动数额较大，其行为构成挪用公款罪，建议判处其四至五个月拘役。
被告人李升智对指控的犯罪事实及罪名没有异议。其辩护人肖世祥的辩护意见是，被告人李升智的行为不符合挪用公款罪的构成，理由：一是李升智用于购买理财产品的资金不是国家管理的财产，存入李升智个人账户的资金系集体研究同意，基于货币之谁占有谁所有的特征，其用个人账户资金购买理财产品，并无挪用公款的故意；二是李升智个人账户中既有其个人存款也有拨付的拆迁补偿款，确认其是否有挪用行为要分清其单次用于购买理财产品的资金是否超过了私人存款的总额，从在卷证据看李升智账户上的个人存款额大于50000元，而其单次购买理财产品没有一笔超过50000元，不能分清其所用究竟是公款还是私款；三是余额宝是国内第三方支付平台支付宝开发的余额增殖服务，具备存款功能和理财功能，当用户需要时可以自动回赎为余额宝存款状态，与存款并无差别，不应认定为从事营利活动；四是李升智购买理财产品回赎后全部用于公务支出，不能认定为其为个人使用。
针对控辩双方争议焦点，分析认定如下：
1.刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。保护的法益为公款的占有、使用、收益权以及国家工作人员职务行为的廉洁性，如此，挪用公款数额应为公款实际被占有、使用、收益的数额。对于行为人多次挪用公款进行营利活动，但每次挪用数额都不符合数额较大条件，归还或部分后又再次挪用的，挪用公款数额应当按照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用案件解释》）第四条规定予以认定。理由是：第一、《挪用案件解释》第二条第㈡项规定“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制”，系对刑法第三百八十四条规定的挪用营利型犯罪成立条件的解释，旨在与“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”和“挪用公款数额较大、超过三个月未还的”两类行为的犯罪成立条件相区别。所谓“不受挪用时间和是否归还限制”，实际上是指行为人挪用公款归个人使用，同时符合数额较大和进行营利活动条件的，不受挪用时间未超过三个月和在三个月内已经归还的限制，构成挪用公款罪。并非指挪用数额的认定方式不受是否归还限制。第二、将挪用营利型犯罪数额认定方式理解为不受挪用时间和是否归还限制一律累计计算，超出了刑法第三百八十四条规定的规范目的，亦将导致罪行失衡。较之挪用公款从事营利活动，挪用公款从事非法活动可能导致单位丧失公款的危险程度显然要高。当行为人5次挪用公款从事非法活动，每次挪用数额为2万元，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，其挪用公款实际数额为2万元，不追究刑事责任；在同样的方式下，行为人挪用公款从事营利活动，因不受“是否归还限制”，累计计算挪用数额为10万元，构成挪用公款罪，显然违反了罪行均衡的原则。
2.按照刑法第九十一条、第三百八十四条的规定，“公款”系指公共财产中呈现货币或有价证券形态的部分，包括受国家机关委托由单位或个人管理公共财产中的货币资金。“挪用”，系指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。在经单位同意以个人银行账户管理公款即公款私户的情况下，允许以个人银行账户管理公款的人即为受托人，其应当根据单位授权从事管理活动。如果个人银行账户中除公款外，另外尚有受托人个人所有资金，因账户资金属于种类物，在判断使用的资金究竟为公款还是私款时，应按照存疑有利于被告人的规则，认定在私款数额内使用的资金为自有资金，超出私款数额的部分属于擅自使公款脱离单位的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额较大’”。经查，公诉机关指控被告人李升智分24次挪用公款285625.52元购买理财产品，其单笔购买理财产品的最高金额为20000元，挪用时间自2014年2月28日起至2015年11月2日止。但是，公诉机关提交的证据：⑴以李升智个人名义在湖北浠水农村商业银行散花支行开立的81×××07、81×××49、81×××66银行账户证实，前述银行账户资金来源于公款存入的自2013年12月31日起至2015年10月27日止计18笔累计4348102.82元，账户中属于李升智个人补助款共计52900元，其中：2014年32400元、2015年20500元，另有李升智个人自2014年1月27日起至2015年7月22日止计10笔存入的款项累计192330元。⑵李升智在京东商城开立的账号lamour17和在支付宝开立的账户lsz17@sina交易记录明细表证实，自2014年3月29日起至2015年12月29日止，赎回理财资金39笔共计225277.50元，其中：京东商城2笔计35000元，支付宝37笔计190277.50元。因指控李升智以81×××49银行账户绑定京东商城账号lamour17和先后以81×××07银行账户、81×××66银行账户绑定lsz17@sina支付宝账户购买理财产品的银行账户中除公款外另有李升智个人所有资金导致公私款混同，而李升智单笔购买理财产品数额最高为20000元，方式为购买—赎回（或部分赎回）—再购买—又赎回。公诉机关不论购买理财产品的资金是否有个人资金、单笔挪用数额是否符合数额较大标准、是否存在赎回归还的事实，采取单笔累计计算的方式指控李升智挪用公款285625.52元购买理财产品，从事营利活动，不符合法律规定，其提交的证据不能证实指控的犯罪事实，不予认定。
综上所述，原审人民法院认为，被告人李升智作为国家工作人员，利用负责浠水散花跨江合作示范区拆迁工作的职务便利，伙同骆某、邓某以虚构事实的手段，骗取拆迁补偿款，非法占有公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪。但公诉机关指控被告人李升智犯挪用公款罪的事实不清，证据不足，不予认定。被告人李升智与骆某、邓某在共同犯罪中，分别利用各自职务便利，作用相当，不宜区分主从犯，应当对全部犯罪数额承担刑事责任。其在未接受组织调查前，主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首；检举揭发他人犯罪，经查证属实，系立功；案发后，真诚悔罪，积极退还全部赃款，减少了损害后果的发生，可以酌情从轻处罚。根据被告人李升智的犯罪事实、量刑情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二十五条、第六十七条第一款、第三十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：被告人李升智犯贪污罪，免除处罚。
抗诉机关浠水县人民检察院抗诉提出：原判适用法律不当，采信证据错误，致使有罪判无罪，导致量刑畸轻。
1、李升智擅自将私人保管的公款24次挪用于购买余额宝、京东小白等理财产品，进行营利和消费，虽单笔没有达到5万元，但：（1）2014年2月28日、2014年3月1日、2014年3月4日、2014年3月5日、2014年3月17日，连续5次购买单笔2万元，共计10万元时，没有任何一笔进行赎回或用后次挪用公款归还前次的情形。（2）2015年10月，京东购买的3次3.5万元理财产品，期间没有反复赎回挪用的情况。综上此13.5万元应认定为李升智单笔多次挪用的数额。其次，李升智多次挪用行为并不属于每次挪用后，用挪用的公款归还前次挪用的公款的犯罪情形，只能认定为在案发前不定期将挪用款项赎回或归还。故李升智多次挪用公款的犯罪数额依法应累计计算，为285625.52元。只能依照《最高人民法院<关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条的规定从轻处罚。原审法院适用该《解释》第四条规定，以案发时未归还的实际数额来认定挪用公款数额，属适用法律错误。
2、李升智在侦查阶段对相关账目逐一核对，只辩解52900元属私人补助款，除此以外挪用的款项均为公款。且李升智的补助款均是按月或按季度发放本人，并不是一次性发放，对其就低扣除52900元。
黄冈市人民检察院出庭意见为：李升智构成挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分。一审法院认定李升智不构成挪用公款罪系证据采信错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。
辩护人的辩护意见为：李升智的行为不构成挪用公款罪。1、李升智购买理财产品的资金性质是否为公款不明确。2、余额宝和京东理财的性质是存款功能还是理财功能不明确。3、李升智每次挪用数额均在2万元以下，单次不构成犯罪，也不能累计计算。
经审理查明，原判认定李升智犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，本院经开庭审理依法全面审查，对原判认定李升智犯贪污罪的事实和证据予以确认。
挪用公款部分，二审辩护人提交新证据拟证实从2013年9月30至12月31日，李升智领取补助款13000元。
本院认为，原审被告人李升智身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人以骗取的手段，非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。李升智犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其有揭发他人犯罪行为，经查证属实的立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；其案发后真诚悔罪，积极退还全部赃款，减少了损害后果的发生，可以酌情从轻处罚。
关于抗诉机关提出以及黄冈市人民检察院出庭意见提出李升智构成挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分。一审法院认定李升智不构成挪用公款罪系证据采信错误，导致适用法律错误，量刑畸轻的抗诉意见和出庭意见。经查，1.李升智用作购买理财产品的银行账户是李升智个人账户，存在公款与私款混同的情形。公诉机关提供的现有证据无法区分该银行账户中的公款和私款的收入支出，无法证实李升智超出私款数额购买理财产品的事实，无法认定李升智单笔购买理财产品资金的性质。2.李升智购买理财产品的行为是购买，再部分赎回，再购买，再赎回，且赎回即是归还，不能认定为《最高人民法院<关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释>》第四条规定的“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”。3.李升智单笔购买理财产品最高金额为2万元，单笔未达到挪用公款数额较大的标准。《最高人民法院<关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条第（二）项规定“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制”，系对挪用营利型犯罪成立条件的解释，而不是对挪用数额认定方式的规定。对于多次挪用公款数额的认定，应依照该《解释》第四条的规定认定。根据该《解释》第四条规定“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”，本案李升智不是“不还”，故不适用此条规定累计计算。综上，原判对公诉机关指控李升智犯挪用公款罪认为事实不清，证据不足，不予认定，是正确的。抗诉机关的抗诉理由以及黄冈市人民检察院的出庭意见不能成立，本院不予采纳。辩护人关于李升智的行为不构成挪用公款罪的辩护意见成立，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张应利
审判员 张 庆
审判员 童 琨
二〇一八年一月二十五日
书记员 房万金