四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川15刑终520号
原公诉机关四川省高县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁念全，男，1980年1月13日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，中专文化，住宜宾市翠屏区。2002年4月因犯盗窃罪被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑一年六个月。2016年8月5日因本案被羁押，�日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于高县看守所。
辩护人李凤军，四川酒都律师事务所律师。
四川省高县人民法院审理四川省高县人民检察院指控原审被告人丁念全犯集资诈骗罪一案，于二〇一七年十月十八日作出（2017）川1525刑初167号刑事判决。原审被告人丁念全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员李直、雷云云到庭履行职务，上诉人丁念全及其辩护人李凤军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年至2016年，被告人丁念全冒用中国老年保健协会名义，先后在遂宁市大英县、宜宾市高县创办工作室，发展当地中老年人为会员，通过组织旅游等方式取得会员的信任。2016年4月10日，被告人丁念全承包成都紫玉医药科技有限公司（以下简称“成都紫玉公司”）的招商部，负责筹集公司760万元的股份，投资人实际出资的5%作为丁念全的收益。2016年6月至8月期间，被告人丁念全因招商未成功，便向其高县工作室的会员宣传，称成都紫玉公司开发国家老干部健康中心雅安养老康复基地（以下简称“雅安养老基地”）和宜宾市高县可久镇四夹沟湿地绿色原生态山庄（以下简称“四夹沟生态山庄”）需要募集资金，入股后有获利、分红等福利，并伪造成都紫玉公司印章与李某1等20余人签订《生态基地入股合同》，共骗取集资款39.1万元。之后，丁念全向入股人员支付利息8,156元，余款主要用于偿还个人欠债、个人消费以及维持工作室、招商部的运营等。截至案发，共造成�资款382,844元无法归还。
原判认为，被告人丁念全以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人丁念全如实供述基本犯罪事实，依法可对其从轻处罚；其侵犯的对象为中老年人，且有犯罪前科，均可对其酌情从重处罚。对被告人丁念全的违法所得382,844元，予以追缴，返还被害人。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（八）项、第四条第一款、第二款第（一）项、第五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，判决：一、被告人丁念全犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元。二�对被告人丁念全的违法所得三十八万二千八百四十四元予以追缴，返还被害人。
上诉人丁念全上诉称，其以真实身份与集资人签订借款合同，主观上没有非法占有集资款的想法，其对集资人承诺在项目没有建起来之前付利息也是兑现了的，其个人也未使用集资款，故其行为属于非法吸收公众存款罪，而不构成集资诈骗罪。希望二审法院查清事实，公正判决。
其辩护人提出，从吸收资金的使用情况看，被告人丁念全主观上没有非法占有的目的，故其行为不构成集资诈骗罪，而应以非法吸收公众存款罪定罪量刑，公安侦查、审查起诉也是以该罪名开展工作的；原判认定的诈骗数额不科学、公平，应扣除会员所缴入会费及高县工作室的合理开支；原判在庭审结束后，收集要求严惩被告人的证据有违�法公正；原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑，以让被告人有时间和机会去筹措资金归还集资款。
二审出庭检察员认为，原判认定被告人丁念全犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审查明，2015年至2016年期间，上诉人（原审被告人）丁念全冒用中国老年保健协会名义，先后在遂宁市大英县、宜宾市高县创办工作室，发展当地中老年人为会员，通过组织旅游等方式取得会员的信任。2016年4月10日，上诉人丁念全承包成都紫玉医药科技有限公司（以下简称“成都紫玉公司”）的招商部，负责筹集公司760万元的股份资金，公司将以投资人实际出资额的5%作为丁念全的报酬。2016年6月至8月期间�上诉人丁念全未经成都紫玉公司法定代表人许可，通过组织会员到汶川旅游和参观其承包的成都紫玉公司办公室、高县可久镇永和村四夹沟现场等方式，向会员谎称成都紫玉公司开发国家老干部健康中心雅安养老康复基地（以下简称“雅安养老基地”）和宜宾市高县可久镇四夹沟湿地绿色原生态山庄（以下简称“四夹沟生态山庄”）需要募集资金，入股后有获利、分红等福利，取得部分会员信任。其间，上诉人丁念全为避开成都紫玉公司法定代表人的监管，伪造了公司印章，并就四夹沟生态山庄建设与高县可久镇永和村村领导进行初步接触，表达其将建设该生态山庄项目的意愿。在该生态山庄建设项目并未落实的情况下，上诉人丁念全及其雇佣的李某2等人假借成都紫玉公司名义与李某1等20余人签订《生态基地入�合同》，共骗取李某1等人集资款39.1万元。之后，上诉人丁念全向入股人员支付利息8156元，余款主要用于偿还个人欠债、个人消费以及维持工作室、招商部的运营等支出。截至案发，集资款382844元尚未归还。
认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、案件来源说明、抓获说明证实，本案由高县公安局在工作中发现而案发。被告人丁念全于2016年8月5日被抓获归案。高县公安局于次日对本案立案侦查。
2.案件移送函、请求调查核实函、情况说明证实，经核实，李某2、丁念全非中国老年保健协会工作人员，该协会未授权二人在高县建立工作室。
3.现场勘验笔录、现场照片、扣押笔录、扣押�单、扣押决定书、情况说明证实，丁念全在高县文江镇滨河路19号开办高县工作室。民警依法从吴某处扣押收据、生态基地入股合同等物品；从李某2处扣押银行卡等物品；从王某处扣押李某2的工作资料、发票等物品；从汪某处扣押生态基地入股合同、劳动合同聘书等材料。
4.营业执照、内部承包协议书、聘书证实，2016年4月10日，汪某与丁念全签订内部承包协议，将成都紫玉公司招商部承包给丁念全，由丁念全面向社会筹集公司760万元的股份，投资人实际出资的5%作为丁念全的收益。
5.短信截图及情况说明、证明证实，高县可久镇人民政府无四夹沟生态山庄项目；成都紫玉公司无雅安养老基地项目及四夹沟生态山庄项目，该公司与中国老年保健协会无隶属关系和商业合作项目，公司印章未在�及宜宾高县的任何合同上加盖，未从丁念全处收到现金或其他款项。
6.鉴定书证实，经鉴定，《生态基地入股合同》上的“成都紫玉医药科技有限公司”印文与成都紫玉公司提供的公司印文、《聘书》上的印文不是同一印章所盖印。
7.入股资金统计表、利息领取统计表、生态基地入股合同及收据证实，丁念全以成都紫玉公司（成都分会）开发雅安养老基地项目和四夹沟生态山庄项目为名，与罗某1等会员签订《生态基地入股合同》。入股金额具体如下：罗某1的2万元、杨某11万元、李某1的6万元、刘某1的1万元、温某0.9万元、张某2万元、惠某1万元、周某3.6万元、刘某2的3万元、钟某1万元、徐某2万元、罗某2的1万元、罗某3的0.5万元、傅某2万元、何某1的4万元、袁某1万元、何某2的4.6万元、江某1万元、何某3的0.5万元、刘某3的1万元，以上入股金额共计39.1万元。2016年7月15日，吴某向入股人员发放利息共计6,860元。
8.调取证据通知书、银行卡交易明细证实，经调查，未查到丁念全及其家属、李某2及其家属的大笔银行存款。其中，2016年6月至7月，李某2尾号为5036的工行卡上有多笔较大金额的现金入账。截止2016年8月7日，该卡余额为3.43元。
9.工资表及欠条证实，2016年7月30日，李某2向曹某、杨某2等人共发工资25,578.57元，以及丁念全向唐某2等人借款的情况。
10.被害人罗某1、杨某1、李某1、刘某1、温某等21人陈述称，他们大多数人参加了丁念全的老年保健协会高县工作室。2016年6、7月间，丁念全、李某2、曹某等人宣传或者听其他会员说丁念全要集资在高县可久镇修养老基地，入股会员在基地修成后可免费住、享受分红，每月有一分九厘六的利息。其间，丁念全带会员去汶川旅游，参观成都的公司、可久镇的养老基地。后他们先后参与集资，金额5000元至6万元不等。7月中旬，他们按集资1万元每月196元利息领取了一个月的利息。
11.证人证言
（1）曹某（丁念全聘请的成都紫玉公司员工）证实，2016年7月，因丁念全说公司在高县可久做了一个生态项目，她被安排到高县保健协会工作室上班，负责收取项目的入股费。她共收到入股费18万元，交给了丁念全。她对入股合同上的项目不知情，未在丁念全处领到工资和其他收入。
证人杨某2（丁念全聘请的成都紫玉公司员工）证实，2016年8月1日，她和丁念全等人到高县可久镇四夹沟做生态农场项目，并与四夹沟的村干部一起吃饭。她对紫玉公司的性质及其产品不清楚，也未在丁念全处领到过工资及其他收入。
证人伍某（丁念全聘请的成都紫玉公司员工）证实，2016年8月的一天，她与丁念全等人到高县可久镇一个农家乐谈养老基地项目。在高县期间，公司转账7000元给她，由其负责财务管理。她对紫玉公司的性质及其产品不清楚。
（2）证人吴某（丁念全雇请的高县工作室工作人员）证实，她于2015年10月初到中国老年保健协会高县工作室上班，负责办理会员入会、刷积分等事宜。协会在高县庆符镇也有工作室，由严某1负责。工作室有会员170多个，搞过一次免费体检和到汶川旅游。丁念全还在可久镇搞生态基地，有19个会员入股项目，总共收了36万元。2016年7月15日，她给入股会员发了利息。可久镇的生态基地项目主要由丁念全、李某2、曹某负责，通过发送资料、打电话宣传项目，声称每月股息一分九厘多，项目启动后年底有分红。入股资金由丁念全、李某2、曹某收。为获得会员信任，丁念全还先后带两批会员去成都公司考察。
证人严某1（高县文江镇老年体育协会会长）证实，2015年4、5月，他成为丁念全高县文江镇工作室的会员。后他得知丁念全想在高县搞养老基地，就向丁介绍了可久镇永和村，并带丁念全、李某2前后三次到永和村考察，村支书唐某1和村主任严某2接待了丁念全。2015年7月，丁念全租用他在庆符镇的门市开办工作室。2016年6月，丁念全带着包括他在内的二、三十名会员去成都参观紫玉公司后，说公司准备在可久镇永和村四夹沟搞养老基地项目，但资金存在缺口，会员入股可享受每月一分九厘六的利息和年底分红，项目建成后可定期到基地免费吃住。
（3）证人汪某（成都紫玉公司法定代表人）证实，成都紫玉公司的产品为中药紫金锭，准备上市销售，但公司到目前无正常盈利。2016年4月15日，汪某与自称是宜宾大学教授的丁念全签订内部承包协议，聘请丁担任公司执行总裁，由丁全面承包公司招商部，负责推销公司10%的股份，公司将融资额的5%作为丁的报酬，并将加盖有公司印章的10份空白聘书给了丁念全。后丁念全转租下神林公司办公场所，但一直未融到资。同时，成都紫玉公司未在雅安、宜宾开发过项目，他对宜宾市高县可久镇四夹沟项目不知情，事后在公司发现了大量《生态基地建设借款合同》、《生态基地入股合同》、《劳动合同》，但加盖的公司印章是伪造的。
（4）证人唐某1（高县可久镇永和村支部书记）证实，2015年10月左右，一个姓冯的带人来永和村考察，说要在四夹沟建设生态山庄项目。后丁念全、严某1等人又来永和村，提出要在四夹沟水库旁建设生态养老基地，叫村上提供修建项目的资料，项目审批事项由丁念全找镇政府审批。他和严某2向镇上汇报过此事，镇上了解情况后对项目有所怀疑。过了一段时间，丁念全带一些老年人到永和村，说实地查看养老基地的选址情况，并叫村上准备资料，说项目申报、审批下来就着手建设，还将项目的规划图给村上看。2016年7、8月，丁念全又带一批人来永和村，说准备出资50万修建项目大门。在此过程中，村上只是口头上答应配合项目建设。
证人严某2（永和村村主任）的证言，2015年10月左右，丁念全带人来永和村考察，说要在四夹沟建设生态山庄项目。后丁念全、严某1等人又来永和村，提出要在四夹沟水库旁建设养老基地，项目总投资可能有10多个亿，要村上提供修建项目的资料，其他审批事项由丁念全找镇政府审批。他向镇上汇报过此事，镇上了解后说要看论证报告。后丁念全先后带两批老年人来永和村查看项目选址，说准备出资50万修建项目大门。在此过程中，村上未和丁念全签订合同及协议。
（5）证人冯某（丁念全之妻）证实，她从丈夫丁念全处得知丁在成都跑销售，平时未向家里寄钱。
（6）证人王某（李某2之夫）证实，他从妻子李某2处得知，李某2于2015年上半年开始跟着丁念全跑销售，曾在大英县通过发展老年会员销售保健品，后来又在高县做保健品销售工作。2016年4月，丁念全还聘请李某2担任成都紫玉公司的财务总监兼人事总监。李某2的工资都是年底发。
12.同案人李某2供述称，她于2015年5月到丁念全开设的大英县老年保健协会工作室上班。2015年10月，她协助丁念全在高县文江镇开设了工作室，发展了会员170余名。2016年3月，她又跟随丁念全进入成都紫玉公司负责人事和财务。2016年春节左右，她在可久镇文化艺术节上听丁念全讲过可久镇四夹沟生态项目。之后，丁念全带了两批会员去四夹沟参观，向会员宣传称入股后可享受利息和年底分红。她总共收到会员入股费32万余元，存到尾号为5036的工行卡上。入股费的开支如下：10余万元用于偿还丁念全向大英县会员的借款，每月向大英县工作室会员返现2万元，高县工作室会员旅游花费6万余元，支付冯松1.5万元，成都紫玉公司开支6.5万余元，丁念全和她每月开支1万余元。到目前为止，账上已无余额。
13.被告人丁念全曾供述称，2015年5月，他冒用中国老年保健协会名义在大英县创办工作室发展会员，聘用李某2到工作室上班。期间，他以个人名义向会员借款20多万。为了解决欠债问题，他于2015年10月18日在高县文江镇、庆符镇开了工作室，雇请吴某负责工作室的日常管理，共发展会员170余名。工作室的章由他找人私刻，法人登记证书、授权书系他从协会官网下载的。2016年4月，他与成都紫玉公司法人代表汪某签订内部承包协议，由他承包公司招商部筹资，公司根据实际筹资额的5%支付他报酬。因融资未成功，他就借用紫玉公司的牌子和场地推销保健品，但保健品销售不顺，加之大英县的会员逼债，他便想到高县圈钱。之后，他以成都紫玉公司开发高县可久镇四夹沟生态山庄项目及雅安养老基地项目为名，向高县工作室的会员宣传，承诺项目建成前每月给利息一分九厘六，可免费领取保健品，年底可分红。为获得会员信任，他带会员参观了四夹沟风光，到汶川旅游，参观紫玉公司办公场地。从2016年6月到8月，他向19名会员募集资金36万元，其中10多万元用于偿还大英县欠债，一部分用于维持团队运行，借了5000元给伍某，给了妻子冯某每月一两千元的生活费，余款在李某2处。他未拿到相关部门对四夹沟生态山庄项目及雅安养老基地项目的审批批文，相关资料及劳动合同上的印章是他找人私刻的，但他与可久镇永和村书记、村长等人签订了四夹沟生态山庄的意向合同。
其在二审庭审中供称，该生态山庄建设项目占地一万多亩，投资要三千万元。除了与村上接触外，他没有去找镇上和县上，该项目应由村上报上去。他没有建设�工程的资金和人才。
14.刑事判决书等材料证实，被告人丁念全因犯盗窃罪，于2002年4月被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一千元，2003年4月10日刑满释放。
15.户籍信息，证实被告人丁念全已达应负完全刑事责任年龄。
上诉人丁念全的辩护人提出，原判认定的诈骗金额应扣除会员入会费及高县工作室的合理开支。经查，上诉人丁念全等人吸收的集资款中，并未包括之前收取每名会员所缴纳的200元入会费，丁念全及其雇佣人员的工资、工作室房租等经营开支也与集资款的认定没有关联，故不应扣除。该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）丁念全以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资38万余元，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。其到案后能如实供述其基本犯罪事实，依法可从轻处罚；其集资骗取的对象为中老年人，可酌情从重处罚。
上诉人丁念全及其辩护人提出，其使用自己的真实身份和集资人签订借款合同，个人未使用集资款，也兑现了对集资人按月支付利息的承诺，其不具有非法占有集资款的主观目的，故不构成集资诈骗罪。经查，首先，上诉人丁念全在集资过程中实施了一系列欺骗集资人的行为。包括：假冒中国老年保健协会名义在高县成立工作室，吸收众多老年人入会，缴纳会费；以优惠价格组织老年会员到汶川旅游，并参观他人所有的成都公司办公室，进而宣传成都紫玉公司在高县可久镇建设四夹沟湿地绿色原生态山庄项目，以支付高额利息、免费入住等诸多优惠条件为诱饵�吸引会员集资；其冒用成都紫玉公司名义与集资会员签订《生态基地入股合同》，并加盖伪造的成都紫玉公司印章，在收款收据上加盖虚假的“中国老年保健协会财务专用章”。而成都紫玉公司法定代表人让丁念全承包公司，系基于让丁筹集公司用于药品经营的股本金，但对丁念全上述用于所谓建设项目及集资的行为均毫不知情。其次，上诉人丁念全在集资时宣称建设的“国家老干部健康中心雅安康复基地和宜宾市高县可久镇四夹沟湿地绿色原生态山庄”，前者的项目地址丁念全不能作出明确解释，后者也仅限于与相关村集体领导的初步接触，丁念全尚未向当地政府申请项目立项，更谈不上项目审批，即项目尚未落实，但其集资活动已经积极开展。其三，上诉人丁念全并不具有建设该生态项目的能力。其在庭审中�称该项目需要大量资金投入，但其本身没有从事任何工程建设的技术、经验和能力，也缺乏相关的设计、施工技术团队，缺乏起码的项目启动资金，因而根本不具备该工程建设的基本条件。其四，集资后，上诉人丁念全对集资款进行了随意的处分。在收取集资款近40万元后，其未建立专用账户保管资金以保障集资人的资金安全，并用于所称的生态山庄建设项目，而是相继被其用于支付大英县借款、利息、付房租、工资等与生态山庄建设项目无关的开支，且在集资后不到两个月的时间内被使用干净。因此，上列行为表明，上诉人丁念全假冒中国老年保健协会和成都紫玉医药科技有限公司名义开展活动，以根本没有落实的生态山庄项目为名，欺骗众多人员参与集资，后将集资款肆意处分，非法占有他人集资款，其行为应构成集资诈骗罪。其是否使用真实身份和按时支付利息，不影响对其欺骗他人集资并非法处置集资款的行为性质判定。上列所提不构成集资诈骗罪的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
上诉人丁念全的辩护人提出，一审法院在庭审结束后收集被害人“要求严惩”丁念全的证据，有违司法公正。本院认为，一审法院在审理中接待案件众多被害人，听取他们的意见，并无不当。该辩护意见，本院不予采纳。其辩护人还提出，原判量刑过重，请求二审法院改判并对其适用缓刑。本院认为，上诉人丁念全集资数额巨大，原判在法定刑幅度内考虑集资人员为老年人等情况予以适当量刑，并无不当。该辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐冬斌
审判员 黄 云
审判员 杨志其
二〇一七年十二月二十七日
书记员 郑 江