辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）大刑二终字第659号
抗诉机关(原公诉机关)大连市西岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）隋云芬，女，1963年8月8日出生，汉族，高中文化，无职业，住大连市中山区。因本案于2013年9月12日被监视居住，2014年8月28日被逮捕，同年11月7日被取保候审。
辩护人葛红，辽宁金环律师事务所律师。
辩护人张青松，北京市尚权律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人潘莹，女，1962年2月14日出生，汉族，住大连市甘井子区。
大连市西岗区人民法院审理大连市西岗区人民检察院指控原审被告人隋云芬犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人潘莹提起附带民事诉讼一案，于2015年7月16日作出（2014）西刑初字第265号刑事附带民事判决。宣判后，大连市西岗区人民检察院提出抗诉，原审被告人隋云芬提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月8日、2017年3月15日公开开庭进行了审理。辽宁省大连市人民检察院指派检察员江维出庭履行职务，上诉人隋云芬及其辩护人葛红、张青松（第一次到庭），原审附带民事诉讼原告人潘莹及鉴定人夏某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年5月13日9时许，在大连市西岗区大菜市7号干调厅门口，被告人隋云芬、隋某1（另案处理）、隋某2（另案处理）与被害人潘莹因琐事发生口角，继而相互进行厮打，致被害人潘莹受伤。被害人潘某2后于2007年7月2日在中国人民解放军403医院住院治疗至2007年7月12日，共计11天。被害人潘莹为本次损伤花费医疗费包括住院治疗、其他门诊治疗共计31143.72元。
2008年3月11日，大连市公安局西岗分局站北派出所委托沈阳医学院法医司法鉴定所对被害人潘莹的颈部损伤程度进行鉴定，鉴定结论为潘莹寰枢椎半脱位的损伤程度为轻伤。
2009年5月25日，因被告人申请重新鉴定，大连市公安局西岗分局委托北京盛唐法医学司法鉴定所对被害人潘莹的损伤程度进行鉴定，鉴定结论为潘莹的损伤程度为轻伤。
2011年4月12日，大连市西岗区人民检察院经辽宁省人民检察院技术处委托最高人民检察院司法鉴定中心对潘莹的损伤程度及成伤原因进行鉴定。检验意见：1、根据送检材料显示，被鉴定人潘莹颈椎存在一定程度的退行性改变，本次纠纷可导致其相应的临床症状加重。2、经检验送检材料，除检见”右眼睑皮肤轻度划伤”的记载外，未检见其他损伤。该损伤未构成轻伤。
2012年5月7日，大连市西岗区人民检察院、大连市公安局西岗分局委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对潘莹的损伤程度进行法医学鉴定。鉴定意见：若查证被鉴定人潘莹头颈部确遭外力作用，则其寰枢关节半脱位已构成轻伤。
原审认定上述事实的证据有，案件来源、抓捕经过、立案决定书、人口基本信息、电话查询记录、刑事裁定书、委托书、重新鉴定申请书、情况说明、建议函、撤销案件通知书、辨认笔录及照片、鉴定书、鉴定意见书、退鉴函等书证，证人张某1、张某2、宫某、隋云芬、隋某1、隋某2的证言，被害人潘莹的陈述，被告人隋云芬的供述与辩解等。
原审认为，被告人隋云芬与被害人潘莹为琐事发生争执并厮打，致被害人轻伤，其行为侵犯了公民的人身权利，已构成故意伤害罪。关于量刑部分，本案系双方为琐事发生纠纷，并且双方相互厮打，虽被告人致被害人轻伤，但其犯罪情节轻微，依法可对被告人免予刑事处罚。被害人潘莹提起附带民事诉讼，被告人对被害人的身体造成了损害，对附带民事诉讼原告人的合理的经济损失依法应予赔偿。附带民事诉讼原告人的诉讼请求中医疗费30000元、住院伙食补助费500元、护理费880元、误工费1567.50元，以上合计32947.50元，属合理请求。交通费虽无相应的票据支持，但本次损伤可适当考虑在1000元左右。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，认定被告人隋云芬犯故意伤害罪，免予刑事处罚；被告人隋云芬赔偿附带民事诉讼原告人潘莹人民币33947.50元。
大连市西岗区人民检察院的抗诉意见是：一审法院适用《刑法》第三十七条属于适用法律错误，从而导致量刑畸轻。理由：首先，被告人隋云芬没有法定从轻处罚情节。被告人隋云芬在侦查阶段、审查起诉阶段以及庭审阶段均表示不认罪，对犯罪事实予以否认。其次，被告人隋云芬没有酌定从轻处罚的情节。隋云芬未赔偿被害人潘莹的损失，也未获得被害人谅解。
上诉人隋云芬的上诉理由是：未对潘莹实施伤害行为，潘莹的身体损伤是疾病引起而不是外力造成，其无罪，不应赔偿潘莹的损失。
上诉人隋云芬的辩护人亦认为隋云芬无罪，具体辩护意见为：1、公诉机关提起本次诉讼程序违法。理由：本案于2009年10月12日第一次提起公诉，此后，大连市人民检察院以出现新证据为由申请撤回起诉，大连市西岗区人民法院于2011年4月13日裁定准予西岗区检察院撤回起诉。本案准予撤诉的裁定作出后，出现了两份鉴定意见，其中最高人民检察院司法鉴定中心的鉴定意见认为潘莹不构成轻伤，司法科学技术研究所司法鉴定中心认为潘莹构成轻伤。大连市西岗区人民检察院申请撤回起诉时已有两份认为潘莹构成轻伤的鉴定意见。司法科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见与申请撤诉时在案的两份鉴定意见结论一致，不属于刑法意义上的新证据。本案在撤案后并未出现新的事实和证据的情况下，重新提起公诉，其程序违法。2、一审法院对于案发时的纠纷经过没有查清。本案的被害人陈述与证人证言之间存在矛盾，证人证言之间也存在矛盾。证人张某2身份不明，其证言不应采信。3、最高人民检察院司法鉴定中心的鉴定意见依据的检材最为充分，结论最客观，应当采信。4、不应赔偿潘莹的医疗费等损失，因为潘莹的临床症状不是隋云芬造成，即使是隋云芬造成，由于超过了诉讼时效，也不应予以支持。
辽宁省大连市人民检察院支持大连市西岗区人民检察院的抗诉意见，出庭检察员还当庭发表了如下意见：1、最高人民检察院司法鉴定中心的鉴定人经人民法院通知其出庭作证，无正当理由拒不到庭，其出具的鉴定意见不应作为定案的依据，应当采信在案的认为潘莹构成轻伤的鉴定意见。2、证人张某2的身份虽未能核实，但其在案发时作为证人客观存在，只因时间久远未能核实其身份，不能否认其证言的效力。
原审附带民事诉讼原告人潘莹对原审附带民事部分的判决结果无异议。
经二审查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。
二审期间，出庭检察员当庭提供了公安机关出具的情况说明一份，内容为证人”张某2”的身份未能核实。上诉人隋云芬及其辩护人、原审附带民事诉讼原告人潘莹均未提供新的证据。
本院认为，上诉人隋云芬与被害人潘莹为琐事发生争执并厮打，致被害人轻伤，其行为侵犯了公民的人身权利，已构成故意伤害罪。
关于抗诉机关提出隋云芬没有法定及酌定从轻处罚的情节，原审量刑畸轻的抗诉意见，经查，本案因琐事引起，隋云芬与隋某1、隋某2三人在潘莹经营的粮摊买粮，三人结账离开后，被害人潘莹认为少收5元钱而追出索要，遭拒后，双方发生争执进而相互厮打致潘莹轻伤，隋云芬虽参与厮打，但其犯罪情节轻微，原审对其免予刑事处罚，并无不当。对抗诉机关的抗诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人隋云芬提出其未对潘莹实施伤害行为的上诉理由，经查，证人张某1证实三人都动手厮扯、打潘莹，证人宫某证实穿粉红色衣服的女的（隋云芬）上来拽潘莹的头发，被害人潘莹陈述”穿粉红衣服的女的（隋云芬）上来用拳头打我头”，证人隋某1证实”我们四人抓在一起了，互相抓对方身上、手上的衣服”。上述证据能够相互印证，证实隋云芬参与了厮打，对潘莹实施了的伤害行为。对该上诉理由，本院不予采纳。
关于辩护人提出证人”张某2”身份不明，其证言不应采信的辩护意见，经查，公诉机关出示的证人”张某2”的两份证言笔录中证人的签名不一致，分别为”张某2”、”张某3”，至本案开庭时，侦查机关也未能核实其身份，因该人身份存疑，对该份证言本院不予采信。对该辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出被害人陈述与证人证言之间存在矛盾，证人证言之间存在矛盾，原审对纠纷经过未查清的辩护意见。经查，被害人潘莹的陈述以及证人张某1、宫某的证言对主要事实的陈述并不矛盾，三人均证实了纠纷过程中，隋云芬、隋某1、隋某2共同与潘莹相互厮打，原审对案件事实的认定是清楚的。对该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人隋云芬提出潘莹的损伤是疾病引起不是外力造成的上诉理由及其辩护人提出应根据最高人民检察院司法鉴定中心的鉴定意见认定潘莹不构成轻伤的辩护意见，经查，本案对被害人潘莹的身体损伤程度存在四份鉴定意见，其中，沈阳医学院法医司法鉴定所、北京盛唐法医学司法鉴定所鉴定意见认为潘莹所受损伤构成轻伤二级；司法鉴定科学研究所司法鉴定中心鉴定意见认为，若查证被鉴定人潘莹头颈部确遭他人外力作用，则其寰枢关节半脱位已构成轻伤二级；最高人民检察院司法鉴定中心鉴定意见认为，潘莹颈椎存在一定程度的退行性改变，本次纠纷可导致其相应的临床症状加重，未检见寰枢关节脱位征象，根据送检材料，除检见”右眼睑皮肤轻度划伤”的记载外，未见其他损伤，该损伤未构成轻伤。本院审理过程中，上诉人隋云芬申请司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心及最高人民检察院司法鉴定中心鉴定人出庭作证。在我院依法通知上述二鉴定机构鉴定人出庭作证后，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定人到庭，并当庭阐释了其鉴定依据及鉴定理由，但最高人民检察院司法鉴定中心收到我院书面通知后，其鉴定人无正当理由拒不出庭作证。二审出庭检察员认为最高人民检察院鉴定中心所做的鉴定意见依法不应采信。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>的司法解释》第八十六条第一款的规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。故对最高人民检察院司法鉴定中心的鉴定意见，本院不予采信。对该上诉理由及辩护意见，本院亦不予采纳。
关于辩护人提出公诉机关提起本次诉讼程序违法的辩护意见，经查，本案首次审理时，大连市西岗区人民检察院于2011年4月7日向大连市西岗区人民法院申请撤回起诉，大连市西岗区人民法院于同年4月13日裁定准予撤回起诉。2012年5月7日，大连市西岗区人民检察院与大连市公安局西岗分局共同委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对潘莹的损伤程度进行鉴定，该中心于2012年5月30日出具了鉴定意见。公诉机关据此再行提起公诉，属于出现了新的证据而再行起诉，其程序的提起并未违反法律规定。对该辩护意见，本院亦不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出不应赔偿潘莹经济损失的上诉理由和辩护意见，本院认为，因犯罪行为致被害人经济损失，应当予以赔偿，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于辩护人提出民事赔偿部分已超过诉讼时效，不应予以支持的辩护意见，经查，被害人在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，符合法律规定，应当予以支持。对该辩护意见，本院亦不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，民事赔偿合理，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉及上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长郭辉
审判员王欢
审判员陈超凡
二〇一七年七月三日
书记员龙国红