山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3929号
上诉人（原审原告）：袁正平，男，1961年2月26日出生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：由守刚，山东圣义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国山东对外经济技术合作集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人：孟岩，总经理。
委托诉讼代理人：付延栋，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘杨，男，1987年7月1日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
原审第三人：袁正飞，男，1960年7月17日出生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：韩颖颖，山东博翰源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵延红，山东博翰源律师事务所律师。
上诉人袁正平因与被上诉人中国山东对外经济技术合作集团有限公司（以下简称对外经济集团公司）、原审第三人袁正飞提供劳务者受害责任纠纷一案,不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人袁正平上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、对外经济集团公司与袁正飞签订的《棉花加工厂棉机设备安装承包协议》，应该是跨国大型设备安装承包合同，不是承揽合同关系，协议中明确规定“乙方（袁正飞）有相关资质和经验”，由此可见，对外经济集团公司签订合同时也知道承包设备安装工程应具有相应的资质，对外经济集团公司作为大型国有企业，不但没有对袁正飞的资质和安全生产条件进行审查、而且直接与袁正飞签定跨国大型设备安装工程承包合同，应当承担赔偿责任。2，根据对外经济集团公司与袁正飞签订的协议第二条第4款的约定，对外经济集团公司未全面履行合同义务。一审中，袁正平申请法院向保险公司调取了被保险人员名单，此证据证明对外经济集团公司有保险合同，袁正平要求对外经济集团公司向法庭提交保险合同，但对外经济集团公司却置之不理，对此原审法院也未向对外经济集团公司采取任何措施，也未根据法律规定判对外经济集团公司承担不利的后果。对此对外经济集团公司应当在六十万元保险范围内承担赔偿责任。根据保险法第三十一条的规定，对外经济集团公司作为投保人，对袁正平具有保险利益，应当认定对外经济集团公司(投保人)与袁正平(被保险人)具有劳动关系，对外经济集团公司应当承担赔偿责任。袁正平与袁正飞之间不是承揽合同关系，袁正平与对外经济集团公司之间应是劳务雇佣关系。二、一审判决适用法律错误。一审判决将对外经济集团公司与袁正飞的关系错误的认定为承揽合同关系，将袁正平与袁正飞的关系错误的认定为个人之间劳务关系，导致其错误的适用侵权责任法第三十五条的规定。三、1、对外经济集团公司与新纪元公司委托范围没有设备安装，因此其委托关系与本案无关。2、保险法第31条规定投保人对下列人员具有保险，前三项都是亲属关系，只有第四项是与投保人有劳动关系的劳动者，对外经济集团公司因为袁正平在人寿保险公司投保，证明对外经济集团公司已向保险公司提供其与袁正平有劳动关系的合同证明，否则保险公司不会答应投保，为此对外经济集团公司应当承担在保险合同不能赔偿的情况下的赔偿义务。3、对外经济集团公司与袁正飞之间签订的是设备安装协议，不是加工承揽协议，设备安装与加工承揽有区别，原审法院适用加工承揽的法律规定是错误的，袁正平请求法院判令对外经济集团公司为袁正平受伤的赔偿问题承担法律责任。综上所述，原审判决审查事实不清，适用法律不当。
被上诉人对外经济集团公司答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确。对外经济集团公司认为袁正平系由新纪元公司委托采购涉案设备，涉案设备的采购与安装具有极大的关联性，新纪元公司已同意由对外经济集团公司代其委托设备安装人员，虽然在涉案的委托书中未体现相应的委托内容，但该委托是实际存在的。结合设备安装工作与设备采购的关联性可以认定委托事实的存在。关于对外经济集团公司与袁正平之间的保险意义，对外经济集团公司是根据其与袁正飞签订的安装承包协议的约定对袁正飞组织的安装人员进行投保，是其履行安装承包协议义务的具体表现。根据保险法第31条第2款的规定袁正飞组织的设备安装人员均同意由对外经济集团公司对其投保符合法律规定，也不能认定对外经济集团公司与投保人之间具有劳动关系。
原审第三人袁正飞述称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、对外经济集团公司与袁正飞签订的《棉花加工厂棉机设备安装承包协议》第二条第四款明确约定“甲方（即对外经济集团公司）负责为乙方（即袁正飞）出国人员在外工作期间办理陆拾万人民币保险额的人身意外保险……。乙方在国外执行合同期间出现伤残事件，由保险公司按有关规定进行赔偿……”。合同签订后对外经济集团公司为袁正平等投保，保险合同号为：000017936836836088。对外经济集团公司与袁正飞按照自己的意志签订合同，作出的该约定是双方真实的意思表示，亦不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，是真实有效的，而我国合同法领域的基本的原则之一就是“约定优于法定”。故袁正平因履行合同义务受伤造成的损失应当按照合同约定由保险公司进行赔偿，原审法院以袁正平与袁正飞形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定认为袁正平的损失由袁正飞承担是错误的。2、袁正飞代理人通过庭前阅卷，发现原审卷宗中有一份合众人寿保险股份有限公司团体保险单，该保单载有保险期限、险种等，且保单上写明“投保单位需提供被保险人的年收入证明”。而实际情况是对外经济集团公司作为投保人并未要求各被保险人提供年收入证明，在被保险人未提供的情况下能投保成功，只能说明对外经济集团公司自行向保险人提供了被保险人的年收入证明，而对外经济集团公司作为一个合法用工主体只能为本单位员工提供年收入证明，由此可见，对外经济集团公司是认可与袁正平的劳动关系的。原审法院认为袁正平与袁正飞构成劳务关系属于认定事实错误。二、一审判决遗漏当事人、遗漏证据，程序不当，应当予以撤销、发回重审。1、本案中，合众人寿保险股份有限公司山东分公司及对外经济集团公司应当是共同赔偿主体，故合众人寿系必须到庭参加诉讼的当事人而未到庭，即使袁正平、对外经济集团公司、袁正飞未申请法院追加，原审法院也应当依职权追加。原审法院在遗漏了必须参加诉讼的当事人的情况下做出判决系程序不当。2、对于上述第一条第二项中提到的原审卷宗中的合众人寿保险股份有限公司团体保险单，袁正飞在庭审过程中从未见过该份证据、未进行质证，亦不知其何时以何种方式出现，据了解，袁正平对此也同样毫不知情。故袁正飞认为，原审法院遗漏证据亦属程序不当。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序不当，应当发回重审。
上诉人袁正平向一审法院起诉请求：请求法院依法判令对外经济集团公司赔偿原告袁正平国外误工费用16800元、回国后的误工费60400元、护理费9000元、营养费10000元、精神损害抚慰金10000元。
一审法院认定事实：2012年5月25日，委托单位新纪元农业发展有限公司与被委托单位对外经济集团公司签订《物资采购委托书》，载明：本公司因在中国尚无办事机构，特委托对外经济集团公司代为办理苏丹棉花投资项目所需在中国采购的机械、设备、农资等物资的采购和发运手续。物资采购发运所发生费用，均由我公司承担。委托期限：自委托之日起至上述事项办理完毕止。2014年3月6日，甲方对外经济集团公司与乙方袁正飞签订《棉花加工厂棉机设备安装承包协议》，协议称：因乙方具有相关的资质和经验，经友好协商，双方就甲方2台1**型轧花机和10台1**型剥绒机在苏丹的安装工程承包事宜达成如下协议：一、工程承包内容及要求：乙方组织相关技术人员赴苏丹工程现场负责安装2台1**型轧花机和10台1**型剥绒机达到验收标准。乙方为本工程承包人，对本安装过程的质量负责及对乙方组织派出的人员负责。二、甲方责任及义务：1、甲方提供乙方国外安装所需工具。2、甲方负责乙方出国人员办理签证产生的各项费用（车费、健康证费、签证费等）。3、甲方负责提供乙方人员在国外必要的食宿、生活、劳保和医疗费用。4、甲方负责为乙方出国人员在外工作期间办理陆拾万人民币保险额的人身意外保险，超出本保险额的保险费由乙方自理，数额不限。乙方在国外执行合同期间出现伤残事件，由保险公司按有关规定进行赔偿。甲方负责提供必要的紧急救助。三、乙方责任和义务。四、费用结算及付款方式：乙方及乙方派出人员出国安装费用总计702000元整。此费用包干使用。乙方人员派出后一个月，甲方向乙方支付人民币30万元整；全部安装完成并验收合格后，甲方向乙方支付剩余部分即人民币402000元；设备安装调试完成后，试运行期间，如甲方需乙方人员在现场，甲方向乙方支付每人每天500元人民币的工资。2014年5月21日，对外经济集团公司向袁正飞通过银行转账汇款30万元整。2014年7月22日，对外经济集团公司向袁正飞通过银行转账汇款402000元。2015年4月21日，袁正飞出具法乌加工厂车间安装情况说明，载明“安装日期2014.3.10-2014.6.10，安装未完成的原因：因二人受伤。”对外经济集团公司作为投保人，为袁正平在合众人寿保险股份有限公司购买了以袁正平为被保险人的保险。2014年5月18日，中苏教师友好医院的病例显示袁正平出现骨折情况。2014年5月19日，新纪元农业发展有限公司出具袁正平同志受伤情况一份，载明“2014年5月18日苏丹当地时间下午3点40分左右，受伤人袁正平在加工厂设备安装过程中，搬运花纹板时，在侧身推门的一瞬间花纹板突然从叉车上滑落，袁正平躲闪不及，花纹板砸压在其右腿下半部，当场倒在地上右腿无法动弹，同时在倒地时身体几处轻度外伤。事发后新纪元农业发展有限公司立即派车将其送往苏丹杰济拉州迈丹尼中苏教师友好医院，经医院检查确认为右小腿骨折，在征求受伤人亲人同意于当地时间晚六点左右随即采取了相应的治疗措施。该份材料盖有新纪元农业发展有限公司的公章，在落款处还有“情况属实，冯某某，2014年6月10日”字样。2015年5月30日，南通华松机电设备安装工程有限公司出具证明一份，载明“袁正平通知特此证明。袁正平与徐彩红于1987年5月29日登记结婚。2015年5月26日，上海升华家政服务有限公司出具证明一份，载明”本公司于2014年2月27日介绍启东女子徐彩虹到上海普陀区枫桥路枫桥苑小区做保姆，月工资3500元。2014年6月14日，启东市东元镇卫生院出具门诊病历一份，并拍X光片，病历载明“患者右小腿腓骨下段骨折20余天来院复查，患者20余天前在工地跌伤，致右腓骨下段骨折，经苏丹当地医院石膏外固定治疗后回老家修养，今日来院复诊。结论为右腓骨下1/3斜形骨折未愈合，需继续石膏外固定，定期复诊”。2015年7月14日，袁正平到启东市东元镇卫生院复查，病历载明“X光片示：右腓骨下段斜形骨折，有少量骨痂形成，建议拆除石膏，休息，抬高患肢。”2014年7月14日，启东市东元乡卫生院病情证明书一份，载明“病情及诊断：患者50余天前在苏丹国工地跌伤致右腓骨下段斜形骨折，经当地医院石膏外固定后，回老家复诊。现骨痂形成，予拆除石膏，继续休息治疗，特此证明。建议事项：休息三个月，定期复诊。”在本案审理过程中，袁正平申请鉴定，委托鉴定事项为：伤残等级（道交标准）、护理人数及时间、误工时间、营养时间。一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定。《山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1、被鉴定人袁正平因外伤致右腓骨下段骨折，所遗功能障碍，未达最低评残标准，不构成伤残等级。2、被鉴定人袁正平伤后误工时间为90日，需1人护理60日，营养时间60日。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，袁正平与袁正飞之间形成劳务雇佣关系，袁正平在雇佣劳务中受伤，依法应由袁正飞承担相应的赔偿责任。袁正飞与对外经济集团公司系承揽合同关系，对外经济集团公司作为定做人，仅在定作或者选任、指示有过失时，承担赔偿责任。根据现有证据，不能认定对外经济集团公司在定作或者选任、指示有过失，故袁正平向其主张权利，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依据《中人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回袁正平的诉讼请求。案件受理费2420元，减半收取1210元，由袁正平承担。
本院二审期间，各方当事人均未提交证据。
经审理，本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，袁正平在本案中以其为对外经济集团公司工作时受伤为由要求对外经济集团承担赔偿责任。根据本案查明的事实，对外经济集团公司已经通过《棉花加工厂棉机设备安装承包协议》将有关的设备安装工作承包给袁正飞。从该合同内容分析，该合同系承揽合同，对外经济集团公司系定作人，袁正飞系承揽人，袁正平受伤时系在为袁正飞提供劳务，而非为对外经济集团公司提供劳务，事实清楚。对外经济集团公司作为投保人为袁正平投保的事实并不能证实袁正平系受对外经济集团公司雇佣，袁正平的此项上诉理由不能成立。袁正平并未提交证据证实本案所涉及的设备安装需要相应的资质，亦不能因此认定对外经济集团公司存在过错，因此，袁正平起诉要求对外经济集团公司承担赔偿责任的诉讼请求，理由不当，一审法院不予支持并无不当。袁正平上诉要求对外经济集团公司在保险限额内承担赔偿责任不符合法律规定，本院不予支持。综上，袁正平的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2420元，由上诉人袁正平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 邢春艳