岫岩满族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0323民初3183号
原告：丁林栋，男，1960年5月9日出生，汉族，无业。住所地：岫岩满族自治县岫岩镇城东沟村丁家堡组**号。
委托代理人：王洪军，辽宁德奎律师事务所实习律师。
委托代理人：满国丰，辽宁德奎律师事务所律师。
被告：岫岩满族自治县福亿房地产开发有限公司。住所地：岫岩满族自治县岫岩镇岫玉大街（政府大楼*楼***号）。
法定代表人：叶福民，总经理。
被告：中冶建筑工程有限公司。住所地：岫岩满族自治县岫玉大街县政府综合办公楼***号。
法定代表人：张忠新，总经理。
委托代理人：秦剑虹，鞍山市聚星法律事务所法律工作者。
被告：岫岩满族自治县中威企远混凝土有限公司。住所地:岫岩满族自治县石灰窑镇汤池村。
法定代表人：方远，经理。
委托代理人：洪子英，辽宁德奎律师事务所律师。
原告丁林栋诉被告岫岩满族自治县福亿房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年11月6日作出（2015）鞍岫民镇初字第00461号民事判决书，被告岫岩满族自治县福亿房地产开发有限公司(以下简称岫岩福亿公司）不服提出上诉，鞍山中级法院以该判决事实不清为由，将其发回重审，本院依法另行组成合议庭，由审判员张若翼担任审判长，审判员梁纪主审，代理审判员吴迪参加评议，公开开庭进行了两次审理。本案在重审过程中，依职权追加了中冶建筑工程有限公司（以下简称中冶公司）为本案共同被告参加诉讼，而后依中冶公司申请依法追加岫岩满族自治县中威企远混凝土有限公司（以下简称中威企远公司）为本案共同被告参加诉讼。原告丁林栋及其委托代理人王洪军、被告中冶公司的委托代理人秦剑虹、被告中威企远公司的委托代理人洪子英两次庭审均到庭参与诉讼。被告岫岩福亿公司经本院传票传唤无正当理由两次庭审均未到庭，本案现已审理终结。
原告诉称，要求被告岫岩福亿公司和中冶公司连带赔偿在原告为两被告输出劳务期间人身受伤害的各项损失费由原审的227862元变更为221862元，具体赔偿明细同原审一致。原告是2014年7月份受聘在被告岫岩福亿公司承揽的岫岩镇城东金钰小区做力工，当时福亿公司的项目经理刘强通过他手下人聘用原告。2014年7月29日18时许，工地送混凝土的泵车侧翻，泵车泵臂将原告砸倒，当时受伤两个人，原告伤势较重，由其工友送往医院，诊断为腰四、五椎体骨折，腰5椎板骨折，腰2、3、4双侧横突，其他多部位软组织挫伤，住院92天，医嘱二级护理，住院期间医药费、押金由被告岫岩福亿公司垫付，办理住院也是岫岩福亿公司，期间医药费不足部分1200元由原告垫付。出院后，我们找工地项目负责人刘强协商赔偿问题，刘强将责任推给中威企远公司，原告认为，原告是受雇福亿公司，我和被告福亿公司及中冶公司是雇佣关系，二审时我们才了解岫岩福亿公司将工程全部包给中冶公司，工程实际施工人是中冶公司，我们原来认为是受雇于福亿公司，中冶公司是以福亿公司之名雇佣原告干活，挂福亿公司的名，我们去现场看，在工地显示板上显示组建单位是福亿公司，项目经理是刘强，没有显示任何中冶公司的信息。我们认为被告中威企远公司不应承担责任，本案有两个法律关系，一个是我们与福亿公司、中冶公司的雇佣劳务关系，二是人身侵权赔偿法律关系，我们选择雇佣者赔偿责任诉讼，至于他们之间如何追偿与我们无关。岫岩福亿公司将工程发包给中冶公司，应该监督工程的安全生产，但其没有尽到监督安全生产责任，所以承担连带责任。
被告岫岩福亿公司未到庭答辩。
被告中冶公司辩称，原告所诉无理无据，金钰小区是由具有开发资格的福亿公司开发，是中冶公司依据国家法律、法规规定与福亿公司签订了建筑工程施工合同之后依法进行施工，并非原告所述两公司具有挂靠关系，中冶公司委派刘强作为金钰小区的项目经理，原告之前所花费用均由项目经理刘强而非福亿公司垫付。我们认可原告是中冶公司雇佣的，但原告所受伤害并不是中冶公司及福亿公司造成的，而是由另一被告中威企远公司在向该工地输送混凝土过程中，因操作不当将原告致伤。原告认为本案具有两个法律关系，中冶公司不认可，因为依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的第二款、第三款，第八条、第十条、第十二条第二款均就原告受伤一事有明确规定，因用人单位之外的第三人侵权造成劳务人人身损害的，赔偿权利人请求第三人承担责任的，人民法院应予支持。同时《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第三十四条也明确规定，损害因第三人造成的，第三人应承担侵权责任。综上，原告的伤情应由另一被告中威企远公司承担相应赔偿责任，请人民法院依法驳回其对福亿公司及中冶公司的诉求。如果原告一味的放弃对中威企远公司的诉讼，所产生的一系列法律后果应由原告承担，因此请人民法院判决原告的伤情由被告中威企远公司承担赔偿责任。原告要求的各项赔偿数额被告中冶公司认为计算方法有失偏颇，误工费没有误工证明，且原告工作具有时限性，东北地区建筑施工一年只有8个月，其余4个月在冬季不能工作，请法院结合实际情况计算。同时依据相关民事证据规定，原告伤情应由人民法院委托相关部门进行鉴定，而非其他单位委托，故原告原审鉴定程序违法，被告中冶公司第一次参加本案庭审，申请对原告的伤残等级及误工时限重新鉴定。
被告中威企远公司辩称，被告中冶公司申请追加中威企远公司为本案的共同被告不正确，理由：原告不是我公司雇佣的职工，他是被告福亿房公司（下称房地产开发公司）或中冶公司雇佣的工人，他在工作中受伤害选择了要求雇用单位承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律如干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，可以请求侵权人承担侵权责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。按照这条规定，原告作为雇员只能在侵权者和雇主之间选择诉讼，而不能要求侵权者和雇主共同承担责任。现在原告已选择雇主房地产开发公司承担责任，所以房地产开发公司依法应当承担自己的责任。中冶公司在劳务者损害赔偿纠纷案件中要求追加中威企远公司为共同被告的主张与法相悖，人民法院不应该支持该申请。
另，中威企远公司认为，原告的损失应由房地产开发公司承担责任。因为，2014年6月16日，中威企远与房地产开发公司签订了书面混凝土施工合作协议，该协议第二大项结算方式及付款期限中明确约定：“为保障乙方（中威企远）垫资风险，以上六栋楼（金钰小区5#、6#、等）主体封顶之后，甲方（福亿公司）于2014年12月31日前直接付给乙方施工人员工资。”第三大项双方义务1、甲方义务：（5）项：“乙方（中威企远）人员进入施工现场后，统一服从甲方（福亿公司）指挥调度施工作业，如发生任何安全事故则由甲方负责。第三大项双方义务2、第（2）“乙方（中威企远）车辆及人员进入现场后，应服从现场负责人统一调动指挥，积极配合甲方。”以上条款看出，中威企远与福亿房地产公司间形成的是劳务派遣关系，由房地产公司给中威企远派遣到他们处的工人开工资。中威企远的工人服从房地产开发公司的调动，根据《中华人民共和国侵权责任法》第34条第2款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受派遣的用人单位承担侵权责任。根据这条规定，即使泵车司机造成原告损伤，也应由房地产公司承担侵权责任，何况中威企远与房地产公司签订的合同约定了“乙方人员进入施工现场后，统一服从指挥调度施工作业，如发生任何安全事故则由甲方负责”的责任承担。所以，房地产公司对原告损失承担侵权责任是责无旁贷的，且事实上泵车司机也是无任何过错的，案发当天司机是严格按照房地产公司工作人员的指挥从事的操作，只是由于施工场地地面松软导致车体产生倾斜才发生事故，这不是司机能预料和意识到的，而房地产公司的指挥人员是知道地面的结实程度，是他们指挥泵车司机进行停靠的，所以发生事故理应房地产公司承担责任，中威企远对原告受伤不需承担任何法律责任的，综上，请法院驳回被告中冶公司申请追加中威企远为被告并承担责任的诉讼主张。被告中冶公司表示刘强为项目负责人，刘强同时也是福亿公司的负责人，其行为既代表了福亿公司也代表了中冶公司，二者应承担连带责任。
经审理查明，被告岫岩福亿公司作为发包人就岫岩县阜昌办事处城东沟村金钰小区施工与被告中冶公司签订协议书，约定土建、装饰、给排水等工程由中冶公司承包，价款为伍仟壹佰玖拾肆万贰仟叁佰零肆元叁角肆分，计划开工日期为2014年7月1日，计划竣工日期为2015年12月31日。协议签订后，被告中冶公司组织施工，在土建部分施工过程中，岫岩福亿公司作为材料供应方与被告中威企远公司签订混凝土施工合作协议，就中威企远供货到施工部位的混凝土数量、质量及浇筑时间等内容进行验收、确认，双方约定材料费为200元/立方米不等，人工费按混凝土每立方100元结算。
另查，原告丁林栋系被告中冶公司项目经理刘强雇佣在岫岩县金钰小区建设工地从事混凝土振捣工作人员。约2014年7月29日晚18时许，被告中威企远公司载运混凝土的泵车在输送过程中因泵车侧翻，泵杆将在二楼从事劳务的原告砸伤。当晚约21时，原告被送往岫岩县中心人民医院，经诊断为腰部外伤、腰4.5椎体骨折、腰5椎板骨折、腰2.3.4双侧横突骨折、腰部软组织挫伤，头部外伤，胸腹部外伤、右胸软组织挫伤、右侧胸腔少量积液、脂肪肝，髋部外伤。住院治疗92天，医嘱二级护理，住院期间医疗费由中冶公司项目经理刘强垫付，不足部分由原告预交1200元。原告出院后数月，经辽宁省合同法研究会岫岩工作站委托岫岩宏易法医司法鉴定所对其伤残情况进行劳动鉴定，结论为原告损伤构成8级伤残，花费鉴定费900元。
又查，原告提供记载“丁林栋：7月份28.9个工×150元=4335元”落款为2014年10月30日，王景森内容的字条证明其提供劳务日工资150元。
上述事实，有原、被告在庭审中笔录，原告提供的证据有：证人王影森、李军的书面证言一份、原审庭审笔录中证人李跃的出庭证言、岫岩中心医院住院病案、体温单、医嘱单、岫岩中心医院住院预交收据、岫岩宏易法医司法鉴定所岫宏法临[2015]鉴定第26号司法鉴定意见书、鉴定费收据、记载“丁林栋：7月份28.9个工×150元=4335元”落款为2014年10月30日，王景森内容的工资小票、原告丁林栋户口本、城东社区居民委员会出具的书面证明、岫岩满族自治县岫政发（2012）22号文件复印件各一份；被告中冶公司提供的证据有：被告中冶公司与被告福亿公司签订的建设工程施工合同复印件一份、被告中威企远公司员工孙凌建出具的承诺书一份；被告中威企远提供的证据有2014年6月10日中威企远混凝土有限公司与福亿公司签订的混凝土施工合作协议复印件一份；被告岫岩福亿公司未提交证据。以上证据，经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，本院予以采信。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告丁林栋受雇于被告中冶公司，在岫岩县阜昌办事处城东沟村金钰小区施工现场为被告提供劳务时意外受伤，原告对所受伤害无过错，被告中冶公司做为雇主，应承担赔偿责任。对被告中冶公司辩称，原告伤害应由实际侵权人被告中威企远承担的主张，因雇员在从事雇佣活动中遭受雇佣关系以外的第三人损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故被告中冶公司在承担原告丁林栋的损害赔偿责任后，可以向被告中威企远公司追偿，因此其抗辩本院不予支持。庭审中，原告放弃医疗费1200元请求，系其对自己权利的处分，符合法律规定，本院准许。原告护理费的请求，系依2014年度辽宁省道路交通事故损害赔偿数据中服务行业（护工业）标准计算主张权利，本院照准，原告住院92天，医嘱二级护理，故护理费应为95.88元/天×92日计8820.96元，原告主张8820元，是对自己权利的处分，本院准予。原告伙食补助费每日50元的主张，符合当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助规定标准，本院依法准予，即原告住院伙食补助费为92天×50元/天=4600元，因被告已支付2200元，现原告仅主张剩余的2400元。原告残疾赔偿金的主张，亦系依2015年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准数据中城镇居民人均可支配收入标准计算，并提供城东社区居民委员会证明、岫岩县政府关于原告所在村民组划入城东社区管辖的文件佐证，本院予以确认，即为29082元×20年×30%＝174492元。原告误工费的请求，因其未提供持续休工诊断，实际住院92天，结合《中华人民共和国公安部关于人身损害受伤人员误工损失日评定准则》规定：脊柱骨折损失日为120天，故本院确认原告误工时限为120天，其误工费计为120天×150元/天＝18000元。原告鉴定费900元的请求，提交了票据佐证，本院予以确认。关于被告中冶公司提出重新鉴定申请，因其未提供证据足以反驳鉴定结论，本院经审查对原告伤残所做鉴定结论的鉴定结构及鉴定人员均有鉴定资质，并结合道路交通事故受伤人员伤残评定标准中腰椎二椎体以上压缩性骨折为8级伤残的规定，认为原告所受伤害鉴定结论符合相关标准，应予采信，故中冶公司申请本院不予准许。被告岫岩福亿公司经本院依法传唤无正当理由未到庭诉讼，依法可以缺席审理并判决。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告中冶建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告丁林栋住院伙食补助费2400元、护理费8820元、残疾赔偿金174492元、误工费18000元、鉴定费900元，合计为204612元。
驳回原告丁林栋要求被告岫岩满族自治县福亿房地产开发有限公司承担责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4628元，由被告中冶建筑工程有限公司付担4268元，由原告负担360元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于鞍山市中级人民法院。
审 判 长 张若翼
审 判 员 梁 纪
代理审判员 吴 迪
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 刘佳欣