葫芦岛市连山区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽1402行初81号
原告孙某某，男，1978年12月19日生，汉族，现住兴城市海滨乡项家村项家屯***号，身份证号2114811978********。
委托代理人周某某，系辽宁来源律师事务所律师。
被告兴城市徐大堡镇人民政府，住所地兴城市徐大堡镇。
法定代表人田某，系该镇镇长。
原告孙某某不服兴城市徐大堡镇人民政府行政处罚决定一案。于2017年11月16日向本院提起行政诉讼。本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭审理了本案。原告孙继君委托代理人周铁民；被告法定代表人田坛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告兴城市徐大堡镇人民政府于2017年11月6日向原告送达了责令改正违法行为通知书，内容为：你户未经许可，擅自违章建筑的违法行为，现责令你户自收到本通知书之日起三日内自行拆除，逾期不改正拆除的，我镇将强行拆除，后果自负，并依法追究法律责任。
原告诉称，原告孙继君在其住所地兴城市海滨乡项家村项家屯开设大军宏运食杂店，该房此前已经取得合法建设手续。2017年11月6日，被告徐大堡镇人民政府未履行任何手续，直接向原告下达了《责令改正违法行为通知书》，责令原告在收到通知书之日起三日内自行拆除，但该通知书未告知原告的权利及救济途径，其行为明显在实体上和程序上违反法律规定。一、被告作出的《责令改正违法行为通知书》主体不适格。《辽宁省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十八条，建设单位或者个人未取得临时建设规划许可证或者未按照临时建设规划许可证的规定进行临时建设的，由市、县城乡规划主管部门发出责令停止建设通知书，责令违法当事人自接到停止建设通知书之日起15日内自行拆除。从上述法律规定上看，应由市、县级城乡规划主管部门发出责令停止建设通知书，兴城市徐大堡镇人民政府没有责令停止违建的主体资格，且从告知时间上，也应该是告知15天内拆除而不是三天。二、被告作出的《责令改正违法行为通知书》程序不合法。1、未告知当事人对此事的权利救济程序。行政强制法第8条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”所以，原告对此案既有陈述权和申辩权，也有提起行政复议和行政诉讼的权利，但被告在《责令改正违法行为通知书》上都没有告知。2、未履行公告程序。行政强制法第44条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。因被告的行政行为侵害了原告的合法权益，依照《中华人民共和国行政诉讼法》规定，原告依法提起行政诉讼。请求确认《责令改正违法行为通知书》违法并撤销该项通知书。
被告辩称，答辩人作出的《责令改正违法行为通知书》事实清楚、内容合法、程序合法、适用法律正确，依法应驳回被答辩人的诉讼请求。一、被答辩人所论述的法律依据条款内容不存在。按照被答辩人所述，辽宁省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第四十八条，没有被答辩人所提出的法律规定内容，四十八条是这样规定的：违反《城乡规划法》和本办法规定，未按法定程序编制、审批、修改和实施城乡规划的，由上级人民政府责令改正，通报批评；对有关人民政府负责人和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的依法追究刑事责任。此条款与此案无任何关联性。被答辩人列举的辽宁省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第四十八条内容与此法律条文内容完全不相符。二、被答辩人违法行为事实清楚。根据辽宁省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第三十三条规定，被答辩人属在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设，被答辩人应当依法申请核发乡村建设规划许可证。且该条规定建设一层住宅与建设两层（含两层）以上住宅时，建房村民需要提交的申请材料及乡村建设规划许可证的核发程序是不同的，因此被答辩人原有一层的建设手续不能用于其加盖二层，其加盖二层前应按照该条规定持原有宅基地的证明文件、村民会议讨论通过的意见、身份证等材料向答辩人提出书面申请，因其属于建设两层（含两层）以上住宅，还应当提交项目设计方案。本案中，虽被答辩人原有平房取得了合法的建设手续，但其加盖二层前未向答辩人提交上述材料及书面申请，更未取得乡村建设规划许可证，被答辩人在其原有一层平房基础上私自施工加盖二层的行为明显违法。三、答辩人具有作出《责令改正违法行为通知书》的职权，主体适合，通知书内容合法。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，作出《责令改正违法行为通知书》的主体是徐大堡镇人民政府。本案中被答辩人未依法取得乡村建设规划许可证，答辩人依该条规定的授权分别于2017年6月14日、2017年11月6日作出两次《责令改正违法行为通知书》，责令被答辩人分别于三日内和当日立即改正、自行拆除。因被答辩人属违法建设行为，改正违法行为方式即为自行拆除，而自行拆除首先需要停止建设，答辩人责令其改正、自行拆除均未超过该条的授权范围。另该条规定及其他法律、法规并未对改正期限做出具体规定，即通知书中的三天期限并未少于法律、法规的规定，并未限制被答辩人的权利，在被答辩人限期未改正、拆除的情况下答辩人也未对其进行行政处罚及强制拆除，且答辩人第一次向被答辩人送达通知书后被答辩人仍然继续违法行为，至答辩人第二次向被答辩人送达通知书其违法行为仍未改正，持续至今。因此，答辩人具有行政职权，且通知书三日内自行拆除等内容均符合法律规定，不应予以撤销。四、答辩人具有作出《责令改正违法行为通知书》的程序合法。（一）通知书不属于行政处罚行为。《行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。“责令改正”不属于行政处罚，而是答辩人在实施行政处罚时必须采取的行政措施。对于被答辩人实施的违法行为，答辩人应当追究其相应的法律责任，给予行政处罚，但不能简单地一罚了事，而应当要求被答辩人改正其违法行为，不允许其违法状态继续存在下去。“责令限期改正”，是指除要求被答辩人立即停止违法行为外，还必须限期采取改正措施，消除其违法行为造成的危害后果，恢复合法状态。而“限期拆除”是违法建设无法单纯采取停止建设等改正措施消除对规划实施的影响，由答辩人通知被答辩人，在规定的期限内无条件拆除违法建筑物。通知书不是以制裁违法行为为直接目的，主要在于查明案件真实，为保障行政处罚及行政强制措施的顺利作出或者实现所采取的行政手段。因此通知书是对权利的一种临时约束，而不是这种权利的最终处分。国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法（2000）68号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。既然责令限期拆除这种行为不是行政处罚，则不应当按照行政处罚程序，以行政处罚告知书、行政处罚决定书等行政处罚法律文书的形式作出。2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行，《中华人民共和国城市规划法》同时废止。虽城市规划法已被现行的城乡规划法替代，但城市规划法四十条与城乡规划法六十五条属于相同规定，因此上述答复同样适用城乡规划法六十五条，本案中答辩人作出的《责令改正违法行为通知书》不属于行政处罚行为，不应适用行政处罚法的相关程序作出。（二）通知书程序合法。通知书是答辩人为了维护和实施行政管理秩序，预防和制止社会危害事件与违法行为的发生，依法对被答辩人作出的，以限制权利和设定义务为内容的、临时性的强制行为，并告知被答辩人其不自行改正的法律后果，并不是对被答辩人及其违法建筑的最终处分，也不是答辩人依法对被答辩人违章建筑强制拆除的前置程序，只是一种希望通过被答辩人自身改正违法行为、恢复合法状态的行政行为，通知书的作出并不以公告为前置程序。本案中，在通知书送达被答辩人后如其未限期改正，需要采取强制拆除行为前，答辩人才应采取公告形式，再次限期被答辩人自行拆除。公告后被答辩人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，答辩人可以依法强制拆除。此时强制拆除的前置程序才是公告，而本案并未进入强制拆除程序，答辩人也未进行强制拆除，也就不适用行政强制法第四十四条有关规定。上述规定的前提是需要强制拆除的违法建筑物、构筑物、设施才应公告。通过答辩人在两次作出通知书的行为可以看出，答辩人希望被答辩人能够自行改正违法行为并恢复合法状态，通知书虽然是限期三天改正，但期限过后答辩人还是想给被答辩人自行改正的机会，期待被答辩人能够自行改正，那么也不需要强制拆除，加之答辩人第二次作出通知后的十天，被答辩人就提起了行政诉讼，所以被答辩人的违法建筑是否需要强制拆除还未确定，答辩人也就没有作出公告。综上，公告是强制拆除的前置程序，并不是作出《责令改正违法行为通知书》的前置程序。因此，未公告只能认定强制拆除行为程序违法，不能认定通知书程序违法而予以撤销。（三）答辩人作出《责令改正违法行为通知书》未告知被答辩人陈述、申辩权及行政复议、行政诉讼权利，不属于撤销该通知书事由。1、2004年8月12日国务院法制办公室对《甘肃省人民政府法制办公室关于<中华人民共和国行政复议法>第九条有关问题的请示》的复函（国法函【2004】296号文件）中表明“由于作出具体行政行为的行政机关没有向申请人依法告知行政复议权利及行政复议机关名称，致使申请人在法定期限内向无权受理的行政机关提出行政复议申请，接到行政复议申请的机关又没有及时将该案移送，申请人申请行政复议期限因此被耽误的，属于行政复议法第九条规定的‘其他正当理由’情形”。根据上述复函可知，答辩人在通知书中未告知被答辩人复议权利，并不构成内容、程序违法，复议期限继续计算，不影响被答辩人复议的实体权利，通知书不应因此撤销。2、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。该条规定也明确了，诉讼期限的计算，并未影响被答辩人诉讼的实体权利。因此，未告知诉讼权利也不是撤销通知书事由，宣知书不应因此撤销。综上，答辩人虽未告知申请复议、提起诉讼的权利和期限，但并未被答辩人申请复议和诉讼的权利。且被答辩人亦已在法定期限内提起了诉讼，其主张权利的合法权益并未因此受损。3、答辩人虽未告知被答辩人陈述、申辩的权利，但该《责令改正违法行为通知书》系答辩人责令被答辩人纠正违法行为而作出的，并非强制执行决定。因此，不适用《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定。五、地方法规和国家法规相冲突时的参照执行依据。根据《中华人民共和国立法法》第七十九条，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。因此，如果辽宁省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法，没有适合条款明确约束违法行为时，依照《中华人民共和国城乡规划法》执行。综上，答辩人作出的《责令改正违法行为通知书》事实清楚、内容合法、程序合法、适用法律正确，依法应驳回被答辩人的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据、依据：证据1、兴城市人民政府兴政【2013】93号文件，证明原告大军宏运杂食店建设房屋在城乡规划区内；证据2、照片及视频资料，证明未经核准正在建设大军宏运杂食店二层，存在违法行为；证据3、《责令改正违法行为通知书》2份，证明被告两次责令原告改正违法行为；证据4、《中华人民共和国城乡规划法》证据5、辽宁省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法、证明被告具有作出《责令改正违法行为通知书》的职权；证据6、辽宁省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法，证明原告未经依法申请核发乡村建设规划许可证即在大军宏运杂食店一层平房上建设二层的行为违法，被告作出的《责令改正违法行为通知书》合法；证据7、《行政处罚法》，证明《责令改正违法行为通知书》并非行政处罚行为；证据8、国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》作出的答复，证明《责令改正违法行为通知书》并非行政处罚行为；证据9、《行政强制法》，证明因强制拆除的前置程序才是公告，而本案并未进入强制拆除程序，被告也未进行强制拆除，也就不适用《行政强制法》四十四条之规定；证据10、《行政强制法》证据11、《行政强制法》、证据12、国务院法制办公室对《甘肃省人民政府法制办公室关于<中华人民共和国行政复议法>第九条有关问题的请示》的复函，证据13、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释，证明《责令改正违法行为通知书》系被告责令原告纠正违法行为而作出的，并非强制执行决定。不应适用《行政强制法》第三十五条、第三十七条之规定。通知书虽未告知原告陈述、申辩权及行政复议、行政诉讼权利，但并未影响原告的实体权利，不属于撤销该通知书事由。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1、2、3与本案密切关联，予以采信；证据4-13属于法律条文无需质证。
经审理查明，2017年原告在自家已经建设的平房上搭建二层，2017年6月14日被告兴城市徐大堡镇人民政府向被告送达了兴海改通字（2017）第6-14号责令改正违法行为通知书，载明：你户未经任何行政主管部门批准，擅自违章建筑，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，现责令你自收到本通知书之日起当日内改正，逾期不改正的，将强行拆除并依法追究法律责任，同年11月6日被告向原告送达了“责令改正违法行为通知书”，内容为：你户未经许可，擅自违章建筑的违法行为，现责令你户自收到本通知书之日起三日内自行拆除，逾期不改正拆除的，我镇将强行拆除，后果自负，并依法追究法律责任。孙继君不服被告兴城市徐大堡镇人民政府2017年11月6日作出责令改正违法行为通知书行政处罚，诉至法院，要求予以撤销。
本院认为，被告具有作出行政处罚决定的法定行政职权。本案被告于2017年11月6日作出的《责令改正违法行为通知书》适用法律不正确，作出行政行为没有法律依据，程序违法，其理由如下：其一，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据该规定，被告在查清原告在没有取得相关审批手续情况下，在已建的平房上搭建二层，有进行行政处罚的主体资格。被告主张其于2017年11月6日作出的责令改正违法行为通知书不属于行政处罚行为，从该通知书内容上看“逾期不改正拆除的，我镇将进行拆除，后果自负，并依法追究法律责任”从刑式上看虽为宣知但内容是对原告权利、义务的处分。该通知应为被告兴城市徐大堡镇人民政府的处罚决定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款规定，公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，其中第（六）项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。即被告徐大堡镇人民政府通知书内容已对原告权利义务产生了影响，故被告主张其通知行为不属行政处罚行为不能成立。其二，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。审理中被告未能提供执行人员有效证件，亦没有出示调查事实的相关材料，其于2017年11月6日作出的责令改正违法行为通知书中没有标明法律依据、申请复议、提起诉讼的途径和期限。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告兴城市徐大堡镇人民政府于2017年11月6日作出的责令改正违法行为通知书。
案件受理费50元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。
审 判 长 徐世江
人民陪审员 王 鑫
人民陪审员 吴宇婷
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 张丽君