广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂08刑终134号
原公诉机关广西壮族自治区贵港市港北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈军辉，男，1990年9月26日出生于广东省五华县，汉族，大学文化，无业，住广东省五华县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月15日被刑事拘留，同年6月11日因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
原审被告人罗显冠，曾用名罗剑，男，1985年2月17日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月4日被刑事拘留，同年6月11日因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
原审被告人罗战，曾用名罗舰，男，1988年5月11日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，大学文化，无业，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月4日被刑事拘留，同年6月11日因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
原审被告人罗显侨，曾用名罗显威，男，1991年11月30日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月4日被刑事拘留，同年6月11日因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
广西壮族自治区贵港市港北区人民法院审理贵港市港北区人民检察院指控原审被告人罗显冠、罗战、陈军辉、罗显侨犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于2016年7月19日作出（2016）桂0802刑初37号刑事判决。原审被告人陈军辉不服，提出上诉。本院于2016年8月30日立案后，于同年9月8日通知贵港市人民检察院阅卷，该院于同月26日阅卷完毕并向本院提出书面审查意见。本院依法组成合议庭，经审阅全案材料，讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2015年2月，被告人罗显冠与罗战密谋制作能盗取QQ用户密码的木马软件用于销售牟利，二被告人通过互联网认识懂得制作木马病毒的被告人陈军辉后，先后共花费人民币8000元向陈军辉购买了制作木马软件的源代码及技术更新服务。2015年3月，罗战根据陈军辉提供的使用易语言（一种程序编程语言）编写的木马病毒源代码，将QQ盗号木马病毒软件制作出来，并命名为“顺利木马”进行销售。2015年4月，罗显冠又找来被告人罗显侨加入帮忙在网络上抢注域名，以更新木马程序防止被杀毒软件查杀。从2015年3月至2015年5月，罗显冠、罗战以每套人民币1000元的价钱将“顺利木马”病毒软件贩卖给张某、陆某、黄某等人，销售数量超过100人次。其中，在2015年4月至2015年5月间，罗显侨参与“顺利木马”病毒软件贩卖，销售数量超过20人次，不足100人次。
原判认定上述事实，有受案登记表、抓获经过、户籍证明、搜查笔录、扣押物品清单、提取笔录、银行流水清单、域名列表、证人张某、黄某、陆某、廖某、梁某、屈某、湛某的证言、被告人罗显冠、罗战、陈军辉、罗显侨的供述、侦查实验笔录、侦查实验情况说明、远程勘验工作记录、电子证据检查工作记录、指认照片等证据予以证实。
原判认为，被告人罗显冠、罗战以盈利为目的，销售能够盗取他人QQ密码的木马病毒软件一百人次以上，情节特别严重，被告人陈军辉以盈利为目的，制作能够盗取他人QQ密码的木马病毒并销售，获利超过五千元，情节严重，被告人罗显侨以盈利为目的，参与销售能够盗取他人QQ密码的木马病毒软件二十人次以上，情节严重，四被告人的行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。在共同犯罪中，被告人罗显冠负责主要销售及各人分工，被告人罗战负责顺利木马的日常更新维护，为木马销售提供技术支撑，二被告人在本案中的作用均不可或缺，均是起主要作用的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人罗显侨听从罗显冠的安排，负责抢注域名供罗战使用，在本案中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人罗显冠、罗战、陈军辉、罗显侨到案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（五）项、第二款第（一）项的规定，判决：一、被告人罗显冠犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；二、被告人罗战犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；三、被告人陈军辉犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；四、被告人罗显侨犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；五、被告人陈军辉违法所得人民币八千元，予以追缴，上缴国库。
陈军辉上诉称，其销售的木马程序源代码在未经过加工制作出木马程序前并不具备盗取QQ号和密码的功能，且其系初犯，具有坦白情节，一审量刑过重，请求改判其有期徒刑一年六个月。
原审被告人罗显冠、罗战、罗显侨对原判无异议，请求维持原判。
贵港市人民检察院的审查意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本案案发的时间、地点、经过与一审判决查明的事实相同。一审判决据以定案的证据来源合法，内容客观、真实，具有关联性，且均经庭审质证，查证属实，本院依法予以确认。
本院认为，原审被告人罗显冠、罗战以盈利为目的，销售能够盗取他人QQ号和密码的木马病毒软件一百人次以上，情节特别严重，上诉人陈军辉以盈利为目的，制作并销售能够盗取他人QQ号和密码的木马病毒，违法所得五千元以上，情节严重，原审被告人罗显侨以盈利为目的，参与销售能够盗取他人QQ号和密码的木马病毒软件二十人次以上，情节严重，四人的行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。罗显冠、罗战、罗显侨在实施提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的犯罪中具有共同的犯意，构成共同犯罪，罗显冠、罗战均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。罗显侨起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。罗显冠、罗战、陈军辉、罗显侨到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对陈军辉提出其销售的木马程序源代码在未经过加工制作出木马程序前并不具备盗取QQ号和密码的功能的上诉理由，经查，公安机关在陈军辉在场及见证人见证的情况下对陈军辉销售的木马程序的源代码进行侦查实验，证实该木马程序的源代码具有盗取QQ号和密码的功能，即具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能。该侦查实验程序合法，内容客观，意见明确，且经一审庭审举证、质证，足以采信，该上诉理由不成立，不予采纳。原判已充分考虑了陈军辉具有如实供述及系初犯等量刑情节，在法定量刑幅度内对其量刑，并无不当，故对陈军辉提出一审量刑过重及改判其更轻刑罚的上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，唯适用法律时遗漏《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项不当，予以纠正。贵港市人民检察院的审查意见正确，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢阳德
代理审判员 李锦华
代理审判员 韦 伟
二〇一六年九月三十日
书 记 员 梁雨晴
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