广东省深圳市南山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0305民初11055号
原告：鲜肉（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院6号楼17层2003。
法定代表人：吴树平，执行董事。
委托代理人：原江，北京市凯诺律师事务所律师。
被告：深圳市缘到了网络科技有限公司，住所地深圳市南山区高新园中区科技中三路国人通信大厦A栋701房。
法定代表人：蔡敏，总经理。
委托代理人：廖华勇，广东德纳律师事务所律师。
委托代理人：张谦，广东德纳律师事务所实习律师。
原告鲜肉（北京）科技有限公司诉被告深圳市缘到了网络科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2016年9月8日立案后，依法由代理审判员喻湜适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人原江，被告的法定代表人蔡敏，被告的委托代理人廖华勇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告鲜肉（北京）科技有限公司诉称，原告鲜肉（北京）科技有限公司，成立于2015年4月，由著名人像摄影师吴树平和联合创始人马一洲共同联合设立，以网红社交、社交电商、轻度O2O服务的新兴互联网公司。2015年12月7日经北京软威逊文化艺术发展有限公司申请，国家工商总局商标局核准注册了第15475258号文字商标“鲜肉”，核定服务为第41、42类，商标专有权包括组织安排活动、出版服务、文娱服务，计算机编程设计及相关服务，注册日期为2015年12月7日，有效期至2025年12月6日。2015年12月7日，原告与北京软威逊文化艺术发展有限公司签订商标许可使用协议，原告取得“鲜肉”商标的独占性专属许可。2016年1月7日原告研发的核心产品“鲜肉”APP正式上线苹果应用商店和安卓商店，该产品的主要功能为手机用户提供与网红提供对话、交流的场景的有偿服务。同期原告获得天使轮融资数百万元。“鲜肉”APP上线后市场反应热烈，收入增长迅速，在2016年荣获“最受粉丝欢迎网红平台”和“拉钩网2016第一届818HR节金陀螺奖”，“鲜肉”APP和原告的字号“鲜肉”在市场上已经具有一定的知名度，并为公众所知悉。2016年7月21日原告的“鲜肉”app部分功能模块不符合苹果公司要求需要调整临时从苹果应用商店下架，同年7月23日被告在苹果应用商店上线了与原告的“鲜肉”APP同名的产品，其所提供的服务和原告的相近似，其展示的部分图片也盗用了原告享有专有使用权的摄影作品。原告曾通过电话向被告指出其行为违法，要求其停止侵权行为，但被告并未采取任何积极措施避免责任的进一步扩大，仍在侵权使用原告享有独家专属许可的“鲜肉”商标。被告未经许可将原告享有专用使用权的注册商标和企业字号“鲜肉”用于与原告同一种商品，符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第二款列举的侵犯商标专用权的行为，以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三款的不正当竞争行为。原告遂起诉至法院，请求判令：1、被告立即停止对原告享有商标使用权“鲜肉”及原告的企业名称的侵权行为，将其在苹果应用商店和安卓商店的“鲜肉”app撤回；2、被告向原告赔偿经济损失人民币440607元；3、被告承担原告的合理支出人民币40000元。
被告深圳市缘到了网络科技有限公司辩称，1、手机APP软件实质上是可下载的计算机软件，与其对应的商标分类为第9类中的计算机软件，原告的注册商标核定使用的服务种类为第41、42类，均不涉及手机APP，手机APP不在原告商标的保护范围之内，因此被告使用的商标并不涉及原告的商标使用权，并不构成侵权；2、原告提交的证据无法证明“鲜肉”商标的手机APP系原告所有，以及2016年1月7日原告就将该手机APP上架苹果商店的事实；3、从证据材料上看，被告上架的时间早于原告，并不构成侵权；4、原告要求的经济损失没有事实依据，原告所主张的合理支出缺乏律师代理合同及相关材料。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，第15475258号“鲜肉”注册商标的注册人是北京软威逊文化艺术发展有限公司，注册日期为2015年12月7日，有效期至2025年12月6日，核定使用商品/服务项目为第41类和第42类，其中第41类为就业指导（教育或培训顾问）、组织教育或娱乐竞赛、安排选美竞赛、书籍出版、在线电子书籍和杂志的出版、电视文娱节目、摄影、筹划聚会（娱乐）、在计算机网络上提供在线游戏、为艺术家提供模特服务；第42类为服装设计、计算机软件设计、计算机系统设计、把有形的数据或文件转换成电子媒体、替他人创建和维护网站、托管计算机站（网站）、计算机软件安装、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、网络服务器出租、提供互联网搜索引擎。
2015年12月7日，北京软威逊文化艺术发展有限公司与原告签订了一份《商标使用许可合同》，约定北京软威逊文化艺术发展有限公司将其注册的第15475258号注册商标许可原告在第41/42类商标证上核准范围内独占使用，许可使用期限为2015年12月7日至2025年12月6日。
2016年8月23日，经原告申请，北京市国信公证处的公证人员与原告的委托代理人马一洲在该公证处进行了保全证据公证，北京市国信公证处出具了（2016）京国信内经证字第04597号《公证书》。（2016）京国信内经证字第04597号《公证书》记载了如下公证过程：首先，公证人员检查马一洲自备的手机，其手机内未存有与本次保全相关的内容。随后，公证人员检查该手机与网络连接运行状况，网络连接运行状况正常。然后，在公证人员的监督下，马一洲使用其提供的手机进行如下操作：1、操作该手机，进行上网，进入“APPStore”，搜索、展示、下载“鲜肉”应用软件，并展示该应用软件的“版本记录”。2、进入“鲜肉”应用软件，使用用户名“假app”进行注册，并进行在线付费。3、选择“照片”、“萌拍无忌”，找到06月29日的照片，展示部分照片。同时公证人员使用该公证处照相设备，对马一洲上述操作过程及该手机所显示的相关内容进行拍照。（2016）京国信内经证字第04597号《公证书》后所附照片显示，公证下载的“鲜肉”APP显示的版本时间为1.0版本为2016年7月23日，1.1版本为2016年8月10日，在该“鲜肉”APP充值时的收款方为被告。
另查明，2015年5月8日，原告申请在第9类商品注册“鲜肉”商标，注册/申请号为16902793，初审公告日期为2016年6月6日，注册公告日期为2016年9月7日，专用期限为2016年9月7日至2026年9月6日，核定使用的商品种类包括计算机、手机、摄像机、照相机（摄影）、光学品、视频显示屏、遥控装置、眼镜（光学）、蓄电池、曝光胶卷等。
原告还提交了以下证据：1、原告的“鲜肉”APP在苹果商店的展示照片，以证明原告在苹果应用商店使用“鲜肉”作为其开发的社交软件的名称，并开展经营获得的事实。被告对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，因原告没有提交原件，且软件详情中显示开发商为“shupingwu”，而非原告，因此也无法证明该软件系原告所有，在版本详情中显示最早上架时间为2016年8月12日，明显晚于被告的2016年7月23日。2、4封电子邮件的打印件以及原告自行翻译的翻译件4页，原告称系苹果应用商店发送给原告的，以证明原告的鲜肉APP在2016年1月7日就已经在苹果应用商店上线。被告对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，认为该电子邮件的来源不明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。众所周知，苹果公司所在地为美国，如果该份邮件系苹果公司所发，则应当来源于美国，属于境外的证据，但是原告并没有将涉案电子邮件经过当地公证机关的公证，和中国驻美国大使馆的认证，而且中义翻译没有委托有资质的翻译公司，英文原义含义难以确认，因此该份证据不能在国内作为证据使用。3、360氪网站和今日头条网站关于原告的“鲜肉”APP的新闻报道，系原告自行打印，以证明原告在2016年1月7日就已经使用“鲜肉”作为其手机应用的名称，原告的“鲜肉”APP具有良好的市场价值并获得天使轮投资数百万元，2016年1月7日原告的“鲜肉”APP就已经登录了苹果应用商店。被告对该证据的真实性予以确认，但对网页内容的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为网站上的内容无法核实，无法体现转载自哪家正规的有资质的新闻媒体，该类所谓的网页报道，都为企业自己上传发表而已，没有任何公信力。4、原告获得微头条最受粉丝欢迎网红平台奖杯照片和拉钩网2016年第一届818HR节金陀螺奖的复印件，以证明原告的字号和原告的“鲜肉”注册商标具有较好的市场评价。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，微头条和拉钩网本身属于没有知名度的互联网企业平台，其评选缺乏公开、公正、公平的程序，无任何公信力，企业出点费用很容易取得类似荣誉，故该证据不能证明原告商标的市场前景。5、原告的“鲜肉”APP后台数据，以证明被告的“鲜肉”APP上线苹果应用商店后造成了原告新增用户7月下降了百分之五十。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，因该证据系原告单方制作的。6、原告在招商××××外大街支行的账户历史交易明细表，以证明被告的“鲜肉”APP上线苹果应用商店后造成原告的营收同比上个月下降人民币440607元。被告对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，认为原告没有提交有审计资质的第三方出具的审计报告，无法客观反映其财务数据交易的目的和盈亏情况，而且手机APP下载使用的用户以及消费存在不确定性，不能以此作为原告的损失计算依据，原告在2016年7月至8月12日无APP上架，该段期间，原告本来就没有市场。7、律师代理费发票1张，以证明原告为制止侵权的律师费支出为人民币20000元。被告对该证据的真实性予以确认，关联性不予确认，认为原告没有提交律师委托代理合同予以核对，不能证明该份发票所对应的委托办理的事项就是本案的律师工作，因此不能作为认定本案律师费的依据。8、公证费发票复印件1张，以证明原告为制止侵权、证据保全支出公证费人民币3000元。因无原件核对，被告对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，认为据被告了解，本案这种类型的公证费用仅需人民币几百元。9、交通住宿费发票，以证明原告为制止侵权的交通住宿费支出为人民币5065元。被告对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。10、原告法定代表人与被告法定代表人的微信对话截屏打印件，以证明被告对于侵犯原告注册商标权及不正当竞争行为的主观恶意明显。被告对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，认为被告法定代表人从未与原告法定代表人互加微信。
被告提交了网页打印件5页，以证明被告在收到本案诉讼材料之后，自行将拟好的文章上传至各网站，网站并不核实文章的真实性，因此，原告所提交的网站上的报道文章内容的真实性无法保证。原告对各网站中存在被告提交的文章的真实性予以确认，但对其文章内容以及证明目的不予确认，被告提交的证据中并没有原告提交的证据中的任一网站。
以上事实，有第15475258号商标注册证、《商标使用许可合同》、（2016）京国信内经证字第04597号《公证书》、商标注册信息打印件及庭审笔录等为证，足以认定。
本院认为，一、关于被告是否存在侵犯第15475258号“鲜肉”注册商标专用权行为的问题。
北京软威逊文化艺术发展有限公司注册并许可原告使用的第15475258号“鲜肉”注册商标核定使用的服务种类为第41类和第42类，而被告通过苹果商店提供的“鲜肉”APP属于计算机软件类的商品，被告通过“鲜肉”APP提供的是在线社交类的服务，均不属于与第15475258号“鲜肉”注册商标核定使用的服务种类相同或类似的商品或服务，故被告在其APP上使用“鲜肉”的标识不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
二、关于被告是否存在《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定的不正当竞争行为的问题。
第一，原告诉称其在2016年1月7日，在苹果应用商店上线了名为“鲜肉”的APP，其上线时间是早于被告的“鲜肉”APP上线时间。首先，从原告提交的原告的“鲜肉”APP在苹果商店的展示照片来看，即使该证据的内容是真实的，该证据也显示该APP软件详情中注明的开发商为“shupingwu”，并非原告，且在版本详情中显示该APP最早的1.0.0版本的时间为2016年8月12日，也并非原告诉称的2016年1月7日；其次，关于原告提交的360氪网站和今日头条网站关于原告的“鲜肉”APP的新闻报道的证据，由于360氪网站和今日头条网站并非权威的新闻媒体，同时鉴于被告提交的证据足以证明确实存在用户可以自行拟好文章内容上传自网站的事实，故对该证据的内容，本院不予采信。因此，原告的证据不足以证明原告的该项诉称意见。
第二，原告诉称2016年7月21日，原告的“鲜肉”APP部分功能模块不符合苹果公司要求需要调整，临时从苹果应用商店下架。原告提交的4封电子邮件以证明上述事实，但上述4封邮件的发件人均为“iTunesStore”，庭审中，原告称其不清楚该邮箱的具体实际控制人是谁，只是知道在苹果商店上线APP需要向该邮箱进行申请，原告也不清楚该发件人的服务器地址在哪里，故本院无法核实上述4封电子邮件内容的真实性，在被告对该4封电子邮件真实性均不予确认，且原告亦未提交其他证据予以佐证的情况下，本院对原告提交的4封电子邮件不予采信。故原告提交的证据不足以证明原告的该项诉称意见。
第三，被告在苹果应用商店中上线的“鲜肉”APP中使用的是“ShenZhenYuandaoleNetworkTech…”的标识，且在充值时明确显示为被告的企业名称，并未使用原告的企业名称“鲜肉（北京）科技有限公司”。
因此，原告提交的证据不足以证明被告存在《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定的“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的不正当竞争行为。
综上，原告提交的证据不足以证明被告存在侵犯第15475258号“鲜肉”注册商标专用权行为，也不足以证明被告存在《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定的不正当竞争行为，故对原告相关诉讼请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告鲜肉（北京）科技有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费人民币4254.55元，由原告鲜肉（北京）科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
代理审判员 喻湜
二〇一六年十二月七日
书 记 员 黄璐
附相关法条：
《中华人民共和国商标法》
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。