甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终2549号
上诉人（原审被告）兰州正大有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：马继林，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：冯静，该公司人力资源部经理。
委托诉讼代理人：张明喜，该公司人事专员。
被上诉人（原审原告）杨言海，男，汉族，1952年5月18日出生�住甘肃省皋兰县。
上诉人兰州正大有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人杨言海劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初8198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人冯静、张明喜，被上诉人杨言海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正大公司上诉请求：1、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初8198号民事判决书第一项，发回重审或依法改判；2、驳回杨言海对正大公司的起诉；3、本案一、二审诉讼费用由杨言海承担。事实与理由：第一，杨言海与正大公司之间不存在劳动关系。杨言海是甘肃红海人力资源有限公司曾派遣至正大公司的劳务派遣人员，劳务派遣期间正大公司与甘肃红海人力资源有限公司签订劳务派遣协议及工资代发协议。正大公司在一审期间向法院提交的劳务派遣协议、工资代发协议、劳务派遣员工工伤意外保险单、行政劳务工费用明细表、考勤表、工资发放明细表等证据，均可证明正大公司与杨言海之间不存在劳动关系。故杨言海起诉正大公司属诉讼主体错误；第二，正大公司曾于1995年至1997年期间聘用杨言海为临时工，临时聘用合同期满后，双方劳动关系终止。杨言海提出的劳动仲裁请求超过法律规定的劳动仲裁时效，应依法予以驳回。综上，一审判决认定事实不清，判决错误。
杨言海辩称，杨言海从1993年一直在正大公司工作，期间正大公司只与杨言海签订了一份临时用工合同，合同期满未续签，杨言海向正大公司提出续签合同，正大公司让其继续好好工作，并未续签。杨言海在正大公司工作到六十岁时，公司以效益不好为由，让其下岗回家。杨言海失业后无经济�源，也无养老保险，正大公司也不管。请求法院作出公平公正判决。
杨言海向一审法院起诉请求：l、判令正大公司支付杨言海违法终止劳动关系的经济赔偿金131，600元；2、判令正大公司支付杨言海未签订劳动合同的二倍工资差额4900元(450元／月×11个月)及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额33，600元(2800元／月×12个月)；3、判令正大公司赔偿杨言海不能补交养老保险金造成的经济损失390，240元(2168元／月×12个月×15年)；4、正大公司支付杨言海带薪年休假工资17，379元；5、判令正大公司支付杨言海法定休息日及法定节假日工资54，498元。
一审法院认定的事实如下：正大公司与杨言海于1995年9月21日签订了《聘用临时工合同》一份，约定：合同期限为1995年10月1日至l997年10月1日，进公司时间为l994年11月1日；合同期内，甲方(即正大公司)有权根据�产和工作的需要安排和调整乙方(即杨言海)的工作，乙方必须服从甲方的管理和安排；合同期满乙方离开公司时，甲方支付乙方二个月的工资作为补偿金；乙方每周工作五天，每天工作八小时；乙方享受国家法定的有薪节假日等。合同期限届满后，双方再未续签合同，杨言海继续在正大公司工作至2016年6月(双方均认可2005年期间杨言海中断工作半年)，正大公司口头将杨言海辞退。杨言海于2016年11月8日向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，该委以兰城劳人仲案字[2016]028号不予受理申请通知书决定不予受理，杨言海因不服该决定诉至法院。
另查明，杨言海2015年11月后每月工资2800元。
一审法院认为，关于正大公司是否是本案适格主体的问题。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。正大公司与�言海用工近一年时签订了书面《聘用临时工合同》，该合同系双方自愿签订，具备劳动合同的基本条款，不违反法律、法规的禁止性规定，应认定该合同具有劳动合同的性质，对双方均具有约束力。根据该合同的约定，杨言海与正大公司分别系受聘方和招聘方，具备法律、法规规定的主体资格；杨言海受正大公司的管理约束，从事正大公司安排的有报酬的劳动；正大公司安排杨言海的具体工作，按月向杨言海支付工资；杨言海提供的劳动是正大公司业务的组成部分，正大公司的劳动规章制度适用于杨言海，故正大公司是本案适格的主体。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第十六条的规定，”劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，�方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。本案中杨言海与正大公司于1995年9月21日签订的《聘用临时工合同》期满后，杨言海继续在正大公司工作至2016年6月，根据上述法律规定，正大公司2016年6月口头提出终止劳动关系符合法律规定，不属于违法终止劳动关系，不应支付违法终止劳动关系的经济赔偿金；但因双方系视为以原条件继续履行劳动合同的，依照原合同的约定，正大公司应当按杨言海的工作年限给付补偿金。至于正大公司主张双方存在的是劳务派遣关系而非劳动关系的问题，由于其提供的证据不充分，无法证实其主张成立，法院不予采纳。
关于杨言海主张的未签订劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。由于《劳动合同法》是2008年1月1日颁布施行的，之前并无二倍工资的法律规定，故杨言海主张1994年11月1日一2007年12月31日期间的双倍工资无法律依据；2008年1月1日《劳动合同法》开始实施时杨言海仍在正大公司工作，双方未签订书面劳动合同，根据上述法律规定，应视为杨言海与正大公司自2009年1月1日起已订立了无固定期限劳动合同，故对杨言海主张的二倍工资法院不予支持。
关于杨言海要求正大公司赔偿不能补交养老保险造成的经济损失问题。劳动关系是建立社会保险的基础，在劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须�法参加社会保险，缴纳社会保险费。由于杨言海系进城务工的农民工，《社会保险法》颁布实施前属于各地探索适合农民工特点的养老和失业保险办法的阶段，该阶段正大公司不具备为杨言海办理社会保险的条件；2011年7月1日《社会保险法》颁布实施，该法为农民工在城镇参加企业职工养老保险提供了法律依据，此时正大公司应为杨言海参加养老保险；但此时杨言海已年满59岁，即便正大公司此时为其办理养老保险，也因无法达到缴费满15年方可享受的条件而致杨言海无法享有，仅可领取其账户内个人缴纳的全部养老保险费用；现因正大公司未为杨言海参保，杨言海实际也未缴纳社保个人部分，即正大公司未为杨言海办理社会保险并未给杨言海造成损失，故对杨言海要求正大公司赔偿养老金损失的诉讼请求不予支持。
关于杨言海提出的带薪年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，职工累计工作满二十年的，年休假15天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。同时，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。庭审中，正大公司表示需庭后查证杨言海是否已休带薪年休假，但至今未予答复，也未提供证据证实杨言海已休带薪年休假，故法院认定杨言海未休带薪年休假，正大公司应按法律规定支付杨言海带薪年休假工资；但杨言海主张按其工资的300％支付，末扣除其正常工作期间的工资收入，不符合法律规定，法院不予支持。
关于杨言海主张的法定休息日及法定节假日工资问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第九条的规定，”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。本案中杨言海称其每年只在春节时休假3天，再无其他节假日，正大公司对此予以否认，杨言海提供了李云证言来证实自己的主张，由于李云的证言与本案存在利害关系且系孤证，法院未予采纳，故对杨言海的该主张亦不予支持。
综上所述，对杨言海的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第一条、第九条之规定，判决：一、正大公司在本判决生效后10日内给付杨言海终止劳动关系的补偿金60，200元(2800元／月×21.5个月)、带薪年休假工资3862元(2800元／月÷21.75天×15天×200％)；二、驳回杨言海的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期限的债务利息。案件受理费10元，由杨言海与正大公司各负担5元。
本院二审期间，杨言海提交了劳动合同书一份，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨言海称其与正大公司发生劳动争议后，正大公司找出一份所谓的杨言海与红海公司签订的合同，但该合同上的签字并非是杨言海本人所签。提交该证据的目的是证明杨言海与红海公司之间的合同是虚假合同，杨言海与正大公司之间不是劳务派遣关系。正大公司质证认为该合同是红海公司向正大公司提供的，对该份合同的真实性无法确定。
经审理查明，本案原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、杨言海与正大公司之间是否存在劳动合同关系；2、杨言海提出的劳动仲裁请求是否超过法定仲裁时效。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足�证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。正大公司在一审期间向法院提交的劳务派遣协议、工资代发协议、劳务派遣员工工伤意外保险单、行政劳务工费用明细表、考勤表、工资发放明细表等证据，一审法院认定上述证据不充分，无法证实其主张。本院经审查认为一审法院对上述证据的认定并无不妥，二审期间正大公司未向法院提交新证据。根据上述法律规定，正大公司提供的证据不足以证明其与杨言海之间是劳务派遣关系，故正大公司提出的杨言海与其之间不存在劳动合同关系，杨言海起诉正大公司属诉讼主体错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于正大公司提出的其与杨言海之间的劳动关系自1997年临时聘用合同期满后就已经终止，杨言海提出的劳动仲裁请求超过法律规定的劳动仲裁时效的上诉理由，本院认为，正大公司与杨�海于1995年签订的《聘用临时工合同》期满后，杨言海继续在正大公司工作至2016年6月，正大公司在一审庭审中所作出的”1993年至2016年6月期间杨言海2005年有半年时间不在公司上班”的陈述也对该事实予以佐证。根据2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故正大公司与杨言海之间自2009年1月1日起已订立无固定期限的劳动合同。正大公司于2016年6月口头辞退杨言海时，其与杨言海的劳动合同关系终止。杨言海于2016年11月提出劳动仲裁申请，并未超过法律规定的劳动仲裁时效，正大公司针对劳动仲裁时效提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，正大公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审�决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由兰州正大有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马列东
代理审判员 杨 清
代理审判员 谷元元
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 段鸿燕
??
??
??
??
1