河北省沧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沧立民终字第170号
上诉人（原审原告）：鞠宝岐。
委托代理人：王荣涛，河北宁昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国化学工程第十三建设有限公司。
住所地：沧州市新华区北环东路*号。
法定代表人：李小平，公司董事长。
委托代理人：常雨原，系公司法律顾问。
乔尚海，男，1953年8月28日出生，汉族，住沧州市新华区化建街45号，系公司项目经理。
上诉人鞠宝岐因合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2014）新民初字第204号驳回起诉民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审查明，被告提供2007年8月30日中化第十三建设公司运城城市热电供热工程项目经理部作为承包人，与作为分包人的河津市小梁建筑工程有限公司签订的《劳务分包合同》一份，辩称运城市热电联产集中供热工程二标段安装工程的分包人不是鞠宝岐作为负责人的安装工程施工队，而是河津市小梁建筑工程有限公司，鞠宝岐在庭审中陈述认可，被告向河津市小梁建筑工程有限公司实际履行了给付工程款的义务，故可以认定河津市小梁建筑工程有限公司应该为该工程的分包人。
原告鞠宝岐在其诉状中称：“2007年6月15日，原告以被告的名义与运城市凤源热力有限公司签订建设工程施工合同，承包范围：运城市城市热电联产集中供热工程二标段中的土建、热力管网等工程；原告按工程总价款的5%向被告支付管理费（不含税金），其余95%由被告支付给原告，用于支付工程所需材料款、人工费及施工费用，原告等自行承担工程亏盈。”根据该项陈述，被告应给付原告工程款的数额应为工程竣工结算总价值12806068元扣除5%之后的12165764.6元。原告鞠宝岐的委托代理人在庭后提交的代理词中称：“鞠宝岐在被告与运城市凤源热力有限公司订立《建设工程施工合同》之前借用被告的资质参加招投标，支付相关前期费用，在工程实际施工过程中，投入技术、资金、劳动力，以包工包料的形式完成了该工程的具体施工，鞠宝岐是被告与运城市凤源热力有限公司《建设工程施工合同》的真正相对方。”根据该代理意见，鞠宝岐作为实际施工人，其应得工程款也应为工程竣工结算总价值12806068元扣除5%之后的12165764.6元。但原告在诉请中要求被告给付其陕西省高级人民法院判令运城市凤源热力有限公司给付被告的尚欠工程款2243480元及其利息中扣除5%之后的其中200万元；其代理人在代理词中主张“运城市凤源热力有限公司支付给被告的200余万元工程款在被告扣除5%管理费后应足额支付给鞠宝岐”。但陕西省高级人民法院判令运城市凤源热力有限公司给付被告的尚欠工程款2243480元及其利息，仅是被告与运城市凤源热力有限公司签订的《建设工程施工合同》中的尾款，运城市凤源热力有限公司已支付的10562588元工程款被告已在扣除5%管理费后全部汇入河津市小梁建筑工程有限公司的账户，原告鞠宝岐对这一事实认可，且至今未对此提出异议。则被告作为合同的一方当事人，仍应继续履行合同义务，即按照该合同14.2约定的：“分包工程计价方式的具体描述：承包人收取分包人分包管理费，分包管理费暂按承包方与总包方签订的合同价款5%计取（即10566313万元×5%），管理费计算基数最终以总包方的结算数为准。”，故原告鞠宝岐所诉求的尚欠工程款2243480元及其利息中的95%，是被告应按照合同约定支付给河津市小梁建筑工程有限公司的。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在运城市热电联产集中供热工程二标段安装工程中，发包人为运城市凤源热力有限公司、承包人为被告中国化学工程第十三建设有限公司，分包人为河津市小梁建筑工程有限公司。原告要求承包人将应给付分包人的工程款向其支付的行为，于法无据。
原告鞠宝岐在庭审中提供《安装工程责任施工承包协议》一份主张合同权利。对此本院认为：首先，该协议中所称的“甲方承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理”单晓慧出庭作证，表示由于该协议没有其本人签字，故对该协议真实性不予认可。其次，鞠宝岐未提供证据证实，据以得出合同中约定的“照施工图纸所作得（应该为的）预算书暂定2307557.35元”工程款的这部分工程具体的工作期限、工作内容。第三，即便是依据该合同8工程价款支付：“甲方按照总承包人与发包人实际最终结算工程款全部收到工程款的时间，向乙方结算。甲方照第七条暂定价款进行计算，下浮百分之十八个点。另再计收百分之五个点，作为甲方公司收取的管理费，合并结算计算后向乙方支付应付的工程款。”的约定计算，2307557.35元下浮18%扣除5%，数额应为1797587.17元，不是原告鞠宝岐主张的200万元。
故原告鞠宝岐的起诉没有具体的诉讼请求和事实、理由，不符合起诉的条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回原告鞠宝岐的起诉。
上诉人的主要上诉理由为：（一）上诉人是运城市城市集中供热工程的实际施工人，有权向被上诉人追讨工程款，原审法院认定上诉人不是该工程的实际施工人，无权向被上诉人追讨工程款是错误的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条规定，作为实际施工人的上诉人向作为承包人的被上诉人追讨工程款，自然是适格原告。上诉人有证据证明自己是实际施工人，主张数额低于实际应得数额是上诉人的权利，不能成为认定符合民诉法119条规定的没有具体诉讼请求的事实，进而驳回起诉的依据。（二）上诉人与中化第十三建设公司运城市热电供热工程项目经理部签订的《安装工程责任施工承包协议》合法有效，项目部章是确认项目部对外进行民事活动是否有效的依据，完全不需要再经负责人签字。（三）上诉人以被上诉人的名义于2007年6月15日与甲方签订施工合同，同时进入现场施工；而项目部与河津市小梁建筑工程有限公司签订《劳务分包合同》的时间是2007年8月30日，在这期间，上诉人已经完成大部分工程量，施工时就是依据项目部与上诉人签订的《安装工程责任施工承包协议》，同时在项目部与河津市小梁建筑工程有限公司签订《劳务分包合同》后，该工程的主要部分（管线管道、阀门、法兰管件、附件制作、试压等）施工内容也是上诉人实际完成的。综上所述，上诉人认为原审裁定认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法撤销原审裁定，发回原审法院重审。
被上诉人辩称：（一）上诉人不是涉案工程的实际施工人，也无权向被上诉人追偿工程款。一审法院已经查明，2007年6月15日，运城市凤源热力有限公司作为发包人与被上诉人签订了《建设工程施工合同》，由被上诉人承建运城市城市热电联产集中供热工程（二标段）。被上诉人承揽该工程后以合法形式将部分工程分包给了河津市小梁建筑工程有限公司，双方签订了《劳务分包合同》。河津市小梁建筑工程有限公司完成了合同项下的全部合同义务。因此，本案涉案工程的发包人是运城市凤源热力有限公司，承包人是被上诉人，分包人是河津市小梁建筑工程有限公司。上述涉案工程的发包人、承包人和分包人，合同关系明确，证据确实充分。本案根本不存在上诉人主张的其是涉案工程的实际施工人。一审中上诉人主张，上诉人是借用被上诉人的资质以及上诉人是以被上诉人的名义承揽的工程。这不是事实，上诉人也无相关证据证明。上诉人当时作为被上诉人的单位职工只是参与涉案工程的先期招投标工作，履行的职务行为，而不是作为合同一方当事人履行的合同行为。工程竣工后，发包人未支付剩余工程款，被上诉人起诉发包人追偿工程款，这是被上诉人履行的正当诉讼行为，与上诉人无关。（二）关于上诉人提供的《安装工程责任施工承包协议》，上诉人称该协议是上诉人与被上诉人下设的项目部签订的。一审法院已经查明，该协议不具有真实性。综上所述，上诉人既不是本案涉案工程实际施工人，也不是合同的一方当事人，无权向被上诉人主张工程款。一审法院审理本案，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审查认为，涉案运城市城市热电联产集中供热工程（二标段），在招投标阶段，上诉人提交了施工招投标文件、投标保证担保合同、招标文件收据、担保费发票等证据证实该工程承揽的前期费用包括办理招投标、担保合同并交纳担保费、组织招投标文件并支付费用、交纳招投标文件费、招投标保证金等均是上诉人个人完成并支付相关费用。工程中标后，上诉人主张《建设工程施工合同》合同条款的草拟、商定，特别是合同中“专用条款”部分是其与运城市凤源热力有限公司协商完成的，对此被上诉人未提出异议；上诉人办理并支付“入晋施工手续”及费用、“入运施工手续”及费用、工程预算软件服务费、消防培训费等，提交相应的单据予以证实。工程施工阶段，上诉人提交工资费用情况核定明细、施工方案、上海建通工程建设有限公司监理工作联系单、工程洽商记录确认表、运城工程出资投资清单、工程（预）结算书等证据证实购置材料、支付施工人员工资等均是上诉人个人负担，并对工程进行管理。工程竣工后，因运城市凤源热力有限公司没有足额支付工程款，致使不能支付农民工工资，上诉人支付相关费用，找到了信访局，信访局责令运城市凤源热力有限公司支付农民工工资。被上诉人辩称上诉人是其员工，上诉人的行为系职务行为，但未提交充足证据予以证实，本院不予认可。在二审法庭调查中被上诉人认可如果是公司实际承建的工程公司不存在让职工垫资施工的情况。由此进一步证实，上诉人的上述行为不是对公司的职务行为，而应为工程的实际施工人。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，综合以上证据，上诉人已在涉案工程中实际施工，在被上诉人确已收到运城市凤源热力有限公司支付的工程款后，其向被上诉人主张工程款，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，系适格原告。至于双方争议的《安装工程责任施工承包协议》是否真实、合法有效，因本案属于程序性审理阶段故对此不予涉及。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2014）新民初字第204号民事裁定；
二、本案由河北省沧州市新华区人民法院进行审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙世刚
审判员 倪忠池
审判员 李悦萍
二〇一五年四月八日
书记员 李美玉