广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠中法民一终字第54号
上诉人（原审第三被告）惠州市亚新房地产有限公司，住所地：广东省惠州市江北新区文昌一路一号帝景湾。
法定代表人续红。
委托代理人董卫强、范远奎，均系该公司职员。
被上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司惠州分行，住所地：广东省惠州市环城西一路20号。
负责人陈立新，职务：行长。
委托代理人李伟胜、廖金华，均系广东点津律师事务所律师。
原审第一被告陈旭范，男，汉族，1979年8月1日出生，户籍地址：广东省惠州市惠城区，现住广东省惠州市惠城区。
原审第二被告陈旭海，男，汉族，1966年11月18日出生，户籍地址：广东省揭西县，现住广东省惠州市惠城区。
委托代理人陈旭范，男，汉族，1979年8月1日出生，户籍地址：广东省惠州市惠城区，现住广东省惠州市惠城区。
上诉人惠州市亚新房地产有限公司与中国农业银行股份有限公司惠州分行、陈旭范、陈旭海金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2011）惠城法民一初字第1706号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，第一被告陈旭范、第二被告陈旭海共同购买第三被告惠州市亚新房地产有限公司销售的惠州市××区××镇××村地段××新城第××-××座××号房，建筑面积227.30平方米（以下简称“涉案房屋”），2006年12月27日，第二被告出具委托书，委托第一被告签署涉案房屋《商品房买卖合同》及按揭贷款合同相关文件并进行公证。2007年6月13日，原告中国农业银行股份有限公司惠州市分行与第一被告、第二被告签订了一份《个人房屋担保借款合同》。合同约定：由原告向第一被告发放个人住房贷款860000元用以购买涉案房屋（建筑面积227.30平方米），借款期限为120个月（从2007年6月13日至2017年6月12日）；第一被告、第二被告将购买的涉案房屋作为担保；第二被告作为保证人，保证期限为合同约定的借款人债务履行期限届满之日起二年；并第十三条担保条款中约定：保证范围包括本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。另，第三被告与原告签订《购房担保贷款项目合作协议书》作为保证人加盖了公章，为“合生国际新城”项目的购房人提供连带责任保证，保证期间为合同签订之日起至借款人取得房产证书，办妥正式的抵押登记并将有关抵押文件交贷款人收执之日止；保证责任为购房人签订借款合同下贷款本金和利息（包括逾期利息、复利、罚息）以及合同规定由借款人缴付的一切有关费用、因本合同引起的有关法律费用和其他相关费用。合同签订后，原告如约向第一被告发放了贷款860000元。然而第一被告并未按照合同约定按期还本付息，截至2011年5月5日，累计违约3期，尚有借款本金余额614595.32元（正常本金595064.51元，拖欠本金19530.81元）。原告遂于2011年6月3日向本院提起诉讼，请求判如诉称所述。第一被告在2011年8月11日归还了所欠的到期本金及其利息，尚欠借款本金余额575219.55元。另查，涉案房屋已办理了抵押登记[抵押编号：房登字（2007）××号]。经本院组织调解，各方未能达成一致协议。
原审认为，原告中国农业银行股份有限公司惠州市分行与第一被告陈旭范、第二被告陈旭海签订的《个人房屋担保借款合同》，原告与第三被告惠州市亚新房地产有限公司签订的《购房担保贷款项目合作协议书》，是各方经平等、自愿协商一致而成立的，是各方的真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护；依法成立的合同自成立时起即对合同当事人具有法律约束力，合同各方应严格按合同约定履行自己的义务。原告已按约定向第一被告发放了贷款860000元，但第一被告在收到原告的贷款后却不按合同约定履行偿还贷款本息的义务，解除合同的条件已成就，现原告要求解除各方签订的《个人房屋担保借款合同》，理由充分，合法有据，应予支持；原告要求第一被告偿还所欠贷款及利息等，依法有据，也符合双方合同的约定，由于原告在庭审时提供证据证明已经归还2011年8月11日的到期贷款及利息，本院对原告要求被告归还剩余贷款及利息的诉讼请求予以支持；按照担保法的规定及该法对抵押的定义，用房产作抵押且依法办理了抵押物登记手续的，抵押权人有优先受偿权。本案中所涉的房产已作抵押登记，所以，原告要求第一被告、第二被告的房产对第一被告所欠债务承担抵押担保责任，本院予以支持；另，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；故原告诉请第二被告、第三被告对上述借款本息承担连带清偿责任，其合理部分，本院予以支持，第二被告、第三被告对原告实现上述优先受偿权后仍未获清偿债权承担连带清偿责任。至于原告诉请第一被告赔偿律师费损失31155元，第二被告、第三被告承担连带保证责任，依据合同约定以及参照《广东省律师服务政府指导价》第三条涉及财产的民事、行政诉讼收费标准：在收取基础费用1000-8000元的基础上再按50000元-100000元（含100000元）按8%、100000元-500000元按5%、500000元-1000000元标的额按4%分段累加计算收取的规定，本案争议金额为614595.32元，其最低收费为（1000元＋100000元×8%＋500000元×5%+14595.32×4%）×80%（下浮20%）＝34583元，原告诉请，本院予以支持。第二被告经本院送达传票未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，缺席判决如下：一、解除原告中国农业银行股份有限公司惠州市分行与第一被告陈旭范、第二被告陈旭海于2007年6月13日签订的《个人房屋担保借款合同》。二、第一被告陈旭范应在本判决生效后十日内向原告中国农业银行股份有限公司惠州市分行清偿房屋按揭贷款575219.55元以及相应利息(本判决生效前按原合同约定计算,本判决生效后比照中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计算,直至还清欠款之日止)。三、原告中国农业银行股份有限公司惠州市分行对第一被告陈旭范、第二被告陈旭海以其用作贷款抵押的座落于惠州市××区××镇××村地段××新城第××-××座××号（建筑面积227.30平方米）享有优先受偿权。四、第二被告陈旭海、第三被告惠州市亚新房地产有限公司对原告中国农业银行股份有限公司惠州市分行实现上述优先受偿权后仍未获清偿债权承担连带清偿责任。五、第一被告陈旭范应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告中国农业银行股份有限公司惠州市分行支付律师代理费31155元，第二被告陈旭海、第三被告惠州市亚新房地产有限公司对上述费用承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10443元，由第一被告陈旭范、第二被告陈旭海、第三被告惠州市亚新房地产有限公司负担。
原审被告惠州市亚新房地产有限公司（以下简称亚新房产公司）不服一审判决，上诉称：原审第五判项对31155元律师费直接承担连带清偿责任而不是被上诉人实现优先受偿权后仍未获清偿时承担连带清偿责任，与事实和法律相抵触，是错误的。理由如下：
1、原判第五判项与被上诉人诉讼请求不符。被上诉人诉讼请求第四项中明确要求判决“原告在本案中享有的全部债权（包括贷款本息、案件受理费、财产保全费、公告费、律师费等）对被告购买的位于××新城第××房产的处置款享有优先受偿权。”因此，原审第五判项未明确将律师费包括在优先授权范围内与被上诉人的诉讼请求不符，也使得上诉人无法主张律师费也应通过先行处置抵押物的方式追偿。
2、原审第五判项与本案抵押物担保的债权范围不符。第一被告与被上诉人在签署的《个人房屋担保借款合同》第14条第4款约定：“抵押担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约及损害赔偿金、以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等贷款人实现债权的一切费用。”因此，按照双方约定，律师费在本案抵押物担保范围之内，被上诉人对本案律师费享有抵押物的优先受偿权。
3、原审判决第五项与物权法第176条、担保法第28条等法律规定抵触。担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。物权法第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”物权法第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……”。
本案被上诉人的全部债权（包括律师费），既有原审两被告提供的房产抵押担保，又有上诉人提供的保证担保。按照担保法第28条、物权法第176条的规定，被上诉人的全部债权（包括律师费）均应先就原审两被告提供的房产的担保实现。不足部分，才能追究上诉人的保证责任。因此，原审判决第五项与上述法律规定抵触。
综上所述，上诉请求：1、撤销原审判决第五项，改判上诉人对31155元律师费在被上诉人实现优先受偿权后仍未获清偿时承担连带清偿责任；2、本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人中国农业银行股份有限公司惠州市分行（农行惠州分行）二审答辩称：
一、被答辩人上诉要求改判的内容正是答辩人一审的诉讼请求之一，完全符合答辩人一审的诉讼请求。因此，答辩人对被答辩人的上诉请求第1项没有异议。
二、本案上诉费用不应由答辩人承担，而应由原审被告一、二承担，或由被答辩人承担。由于律师代理费损失是答辩人与原审被告一、二约定可以享有优先受偿权的，也是答辩人的诉讼请求之一，原审未判决律师代理费损失享有优先受偿权，不是答辩人请求错误造成的，因此，根据过错责任原则，不应由答辩人承担本案的上诉费用。引起本案诉讼的原因是原审被告一未能按合同约定偿还借款本息，被答辩人和原审被告二没有履行保证责任，过错在于原审被告一、二和被答辩人，所以，根据过错原则和公平原则，本案的上诉费用应由原审被告一、二审承担，或由被答辩人承担。
原审被告二审答辩认为律师费偏高。
二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院直接予以确认。
另查一，原审原告诉讼请求为：一、解除原告与第一被告、第二被告签订的《个人购房担保借款合同》；二、第一被告向原告偿还借款本金人民币614595.32元及其至还清时止的利息、罚息和复利(至2011年4月14日止利息为8324.54元、罚息为117.49元、复利为59.37元，本息合计623096.72元)；三、第一被告向原告赔偿律师费损失人民币31155元；四、原告在本案中享有的全部债权(包括贷款本息、案件受理费、财产保全费、公告费、律师费等)对第一被告、第二被告购买的位于惠州市××区××镇××村地段××新城第××-××座××号房产的处置款享有优先受偿权；五、第二被告、第三被告对第一被告的上述借款本息和律师费损失承担连带保证责任；六、三被告承担本案全部诉讼费用(包括案件受理费、财产保全费、公告费等)。
本院认为，由于涉案各方当事人对于一审查明事实和除一审第五判项外的其他处理均无异议，因此结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点为：作为原审原告的被上诉人农行惠州分行因实现涉案债权所产生的律师费31155元，能否对涉案抵押房产享有优先受偿权；上诉人亚新房产公司对该笔债务，是在被上诉人就抵押物优先受偿仍不能实现上述债权后方才承担连带清偿责任，还是直接与原审第一、第二被告一起就该笔债务直接承担连带清偿责任。本院具体评述如下：
《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……”本案被上诉人的债权，原审第一被告因购房向被上诉人农行惠州分行申请抵押贷款，被上诉人涉案债权有被告所购房屋作为抵押担保，同时还有原审第二被告与上诉人的连带责任保证担保。依照上述法律的规定，被上诉人农行惠州分行在实现债权时应先就抵押房产实现债权，作为保证人原审第二被告以及上诉人仅仅对物的担保以外的债权承担保证责任。
原审被告与被上诉人农行惠州分行签订的《个人房屋担保借款合同》第14条第4款约定：“抵押担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等贷款人实现债权的一切费用。”根据上述法律规定以及合同约定，被上诉人农行惠州分行为实现债权所支付的律师费亦在房屋抵押担保的范围之内。同时，农行惠州分行在一审提出的诉讼请求中，也已经明确诉请要求确认其在本案中包括律师费在内的全部债权对涉案抵押房产处置款享有优先受偿权，二审时对于上诉人的上诉请求亦予以认可。因此，被上诉人农行惠州分行因实现涉案债权所产生的律师费31155元，亦在抵押担保范围之内，被上诉人该笔债权有权就涉案抵押房产优先受偿；作为连带责任保证人的上诉人亚新房产公司以及原审第二被告陈旭海，均只有当被上诉人就涉案债权无法在抵押房产上全部实现时，对剩余未能获得清偿的债权承担连带清偿责任。一审没有将农行惠州分行为实现涉案债权发生的律师费列入享有抵押优先受偿权的债权之内，仅判决原审第二被告以及上诉人对该笔债务与原审第一被告一起承担连带清偿责任，属处理不当，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理部分欠妥，本院予以纠正。上诉请求有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法民一初字第1706号民事判决第一、第二、第三、第四判项及诉讼费负担部分。
二、变更惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法民一初字第1706号民事判决第五判项为：原审第一被告陈旭范应在本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人中国农业银行股份有限公司惠州市分行支付律师代理费31155元；被上诉人中国农业银行股份有限公司惠州市分行就该债权对原审第一被告陈旭范、原审第二被告陈旭海以其用作贷款抵押的座落于惠州市××区××镇××村地段××新城第××-××座××号（建筑面积227.30平方米）享有优先受偿权；原审第二被告陈旭海、上诉人惠州市亚新房地产有限公司对被上诉人中国农业银行股份有限公司惠州市分行实现上述优先受偿权后仍未获清偿债权承担连带清偿责任。
二审受理费10443元，由原审第一被告陈范旭、原审第二被告陈旭海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 曾 莹
代理审判员 江 敏
二〇一二年十月十日
书 记 员 寇 倩
附相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国担保法》
第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……