广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤17刑终1号
原公诉机关阳江市江城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴祥，男，1980年8月4日生，汉族，云南省巍山彝族回族自治县人，小学文化，在外务工，户籍所在地云南省大理白族自治州，案发前曾住阳江市江城区。因本案于2016年6月14日被抓获，同月16日被刑事拘留。现羁押于阳江市看守所。
阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告人吴祥犯盗窃罪一案，于2016年11月21日作出（2016）粤1702刑初524号刑事判决。宣判后，上诉人吴祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年11月24日晚上11时许，被告人吴祥去到被害人陈某某位于阳江市江城区中洲潭塘小学附近的一出租屋内，趁陈某某正在睡觉时，将陈某某放在床头上挂包内的一张卡号为6228XXXX的农业银行银行卡盗走并在阳江、北京等地银行柜员机将卡里的78042元钱全部取出并挥霍一空。
原审判决认定上述事实，有被害人陈某某的陈述、视频监控录像、银行流水账单及被告人吴祥的供述与辩解等证据证实。
原审判决认为，被告人吴祥无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以处罚。被告人归案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人吴祥犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
上诉人吴祥上诉提出：请求撤销原审判决，从轻判处上诉人，主要理由如下：1、上诉人与本案事主陈某某是情侣恋人关系,是同居同住关系,并不是一般朋友关系。2、本案涉案的银行卡是二人共用的，密码共知，该卡中应有部分钱属于上诉人，因为在陈某某手中，有属于上诉人的2万多元钱。3、本人是在和陈某某产生感情纠纷,吵架后被陈某某打骂出门,全部现金被当事人缴齐,上诉人一无所有情况下引发此案,上诉人错在反占了他人所得，此案的性质、情节对社会并无危害，请求对上诉人从轻量刑。
经审理查明，2014年11月24日晚上11时许，上诉人吴祥进入到位于阳江市江城区中洲潭塘小学附近其朋友被害人陈某某的租住屋内，趁陈某某正在熟睡之机，将陈某某放在床头上挂包内的一张卡号为6228XXXX的农业银行银行卡（户名为陈某某）盗走，并凭其先前已获知的该银行卡密码，先后在阳江市海陵闸坡、北京两地银行柜员机分多次从卡里共取出人民币77600元并挥霍花光。
认定上述事实，有经原公诉机关提交并经原审法庭质证的下列证据：
1、受案登记表、立案决定书：证明该案由被害人陈某某于2014年12月20日报案至阳江市公安局江城分局，该局于同日立案进行侦查。
2、上诉人吴祥的常住人口基本信息、户口证明：证明吴祥的户籍、身份、年龄等情况。
3、抓获经过、到案经过、移交书：证明缅甸掸邦东部第四特区警察局的民警于2016年6月14日12时在缅甸掸邦东部第四特区凯旋酒店路口抓获刑拘在逃的上诉人吴祥，并于2016年6月16日11时移交给我国公安机关。
4、被害人陈某某的陈述及辨认笔录：
我在2014年11月28日离开阳江回到云南省漾澳彝族自治县的老家里，我在离开阳江之前是住在阳江市江城区中洲潭塘小学门口的一出租屋里的；我在阳江回到云南老家之后，一直到了2014年12月17日，我就发现我自己的一张中国农业银行的银行卡不见了，那银行卡是我在云南老家的农业银行里用我的身份证去开的账户，卡号为：6228XXXX；之后我就到云南老家附近的农业银行里去查询我不见了的那张农业银行卡的情况，因为我那张银行卡里面存有78000元人民币；我到银行一查就发现我卡里面的78000元人民币被人全部取走了。农业银行的工作人员告诉我卡里面的钱估计是在广东阳江市里的中国银行的柜员机里被人分几次取走的，取钱的时间是2014年11月25日至11月28日三天的时间里，于是我就从云南老家赶来阳江报案，并打中国人民银行银联的查询电话进行查询，查实我那卡里面的钱是在阳江市海陵区农村信用合作社的柜员机里被人取走的。
我怀疑是我的朋友吴祥偷了我的银行卡并把钱取走的。我和吴祥是云南老乡来的，我们也是很好的朋友，我来阳江也是他叫我来的。我和吴祥两人在中洲潭塘的路边摆摊卖水果，卖了两个月左右，在2014年11月23日我们两人吵了架，原因是我提出不想再卖水果了，我想回云南，而且吴祥一分钱都没有拿出来，平时的生活开销等已经花了我一万多元。我们在一起卖水果期间，吴祥经常到我的出租屋里玩，他就住在我出租屋的旁边，吃饭也是大家一起吃的；平时我的包包（包括钱包、银行卡、身份证等物品）都是很随意丢在我出租屋的沙发、茶几等地方的，平时也没有其他人来我出租屋里玩的，于是我怀疑是吴祥偷了我的银行卡的。
我叫吴祥帮我取过两次钱，他知道我的银行卡密码。
辨认笔录：陈某某辨认出吴祥就是其所讲的怀疑盗走其银行卡的男子。
5、上诉人吴祥的供述与辩解：
我和陈某某是婚外恋那种男女关系，在2014年8月份的时候，我来阳江打工，后来陈某某也从云南大理来阳江。到了2014年10月份左右，我就和陈某某两人一起摆起路边摊卖水果；卖了一个多月，陈某某和我在感情上出现了矛盾，陈某某就说不想再卖水果了，她要回云南大理，陈某某说卖水果的三轮车、摩托车及1500元的现金零钱全部留给我，而平时卖水果赚的钱和我进厂两个月打工赚的工钱一共13000元左右她全部带走，我同意，并利用那1500元零钱做成本继续卖水果，卖了半个月左右，陈某某还没有离开阳江回云南。
后来到了2014年11月22日或23日，陈某某因为感情上的事情又和我打架了，陈某某就把出租屋里的电脑全砸了，还打了我把我赶了出来。当时陈某某把我身上所有的钱全都拿走了。过了两天之后，我想陈某某的气应该消了，我就回出租屋里找陈某某，当时是2014年11月24日或25日的晚上19时左右，出租屋的门锁了，陈某某不在家，我就去了邻居那，邻居说陈某某将我们吵架的事情告诉了他，我觉得陈某某冤枉我了，所以我听了很生气，我就想所有的东西都没有了，我找陈某某要钱也要不了多少，我就想到平时陈某某存钱用的一张农业银行卡，我知道那银行卡的密码,因为平时陈某某会将那银行卡给我存钱或者取钱的，我也知道那银行卡里面肯定有钱，于是我就起了决心要去拿了陈某某的那张银行卡。
到了当晚23时多，我又回到出租屋，用钥匙开门进去，发现陈某某己经在床上睡着了，还打着呼噜；陈某某平时用的一个棕色挂包正放在其床头边上，我就去把那挂包拿来找那银行卡，当时那挂包里有陈某某的金银首饰和一部分现金（具体多少钱我不清楚，我没有仔细看）等物品，我在那挂包里找到了陈某某的那张银行卡，我拿到了那银行卡之后我就离开了，其他的物品我没有拿。我拿到陈某某的银行卡之后，等到天快亮的时候，我就拦了一辆出租车直接去到海陵岛闸坡那里，并找到一间信用社银行，我在该银行的柜员机上取了2万元人民币。等到了晚上过了凌晨12时之后，我又到那信用社的柜员机上取了2万元人民币，到了2014年11月27晚上21时多，我和我老婆到达了北京后，等过了凌晨12时我又拿陈某某那银行卡去找了一间银行的柜员机取钱，也是取了2万元人民币。等到了第二天晚上凌晨12时（2014年11月28日）又到该银行的柜员机拿陈某某的银行卡取钱，取了壹万捌仟元人民币，那银行卡就没有钱了。
因为在柜员机上取钱是要扣手续费的，我拿到手的只有柒万柒仟肆佰元人民币。
银行柜员机每天只能取2万元，我想以最快的速度将陈某某银行卡上的钱取走，要是被陈某某发现银行卡不见了，将那银行卡报失了我就取不了钱。
我拿陈某某的那柒万柒仟肆佰元钱平时去玩花了15000元左右，剩下的全部被我在缅甸赌博输掉了。
我拿陈某某卡的钱的原因：第一，陈某某那银行卡里面有我和她两人一起卖水果赚的钱，还有我进厂打工赚的钱，第二，开始的时候我只是想将那钱拿到手，然后让陈某某来求我，我再将那钱还给陈某某的。
6、阳江市海陵区农村信用合作联社提供的卡号为6228XXXX的银行卡在2014年11月25日、26日的取款视频监控录像（上诉人陈某某辨认出该视频监控截图中正在柜员机操作的男子就是吴祥）。
7、卡号为6228XXXX的银行交易流水账，流水账中显示该卡原来余额为78047.89元，后在2014年11月25日、26日、27日、28日连续多次支出后（包括银行扣收的手续费），余额为5.89元。
8、现场勘验笔录、嫌疑人指认现场笔录：证明该案现场位于阳江市江城区中洲潭塘小学路口的一栋出租屋，上诉人吴祥辨认出该地点就是其拿走陈某某银行卡的地点。
以上证据来源合法，并且能相互印证，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
对于上诉人吴祥提出其盗走的银行卡中有部分钱是属于上诉人的，经查，该上诉意见仅系上诉人一人的主张，没有其他证据证实，不予采纳。
本院认为,上诉人吴祥无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。鉴于上诉人归案后基本上能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决已在法定刑的幅度内对上诉人作了从轻处罚。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但原审判决认定上诉人从被盗的银行卡中所取出的金额数欠准确,应予指出纠正。上诉人上诉要求再从轻处罚的意见，经查，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卫小玲
审判员 庞泳洪
审判员 陈国政
二〇一七年一月十九日
书记员 唐观红