江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4601号
上诉人（原审被告）：孙清，男，1965年9月16日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：何刚，江苏华脉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵海红，女，1963年9月2日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：陈伟阳，江苏怀容律师事务所律师。
上诉人孙清因与赵海红保证合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2016）苏1322民初15290号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
孙清上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵海红对孙清的一审诉讼请求；2.由赵海红承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.案外人孙佃军归还的170000元应优先冲抵本案借款；2.（2015）沭刑初字第0449号生效判决已责令孙佃军退赔赵海红258400元，一审法院却判决保证人还款共计426645元，主债务人承担的还款数额比保证人少，令人费解；3.涉案借条无书面利息约定，应视为无利息。孙佃军偿还的253170元应认定为归还本金并在借款总额中予以扣除；4.本案借款保证期间已过，孙清不应承担保证责任。5.本案一审立案时，（2015）沭刑初字第0449号案件尚在执行阶段，在尚未终结执行时，赵海红无权提起诉讼；6.赵海红明知孙佃军涉嫌犯罪，仍继续出借款项，主观上具有明显过错，应承担合同无效的不利后果。
被上诉人赵海红辩称，孙清的上诉请求均无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
赵海红向一审法院起诉请求：判令孙清给付担保款300000元。事实和理由：案外人孙佃军于2011年7月18日、2011年7月30日分两次共向赵海红借款300000元，并由孙清提供担保。后孙佃军于2015年因涉嫌非法吸收公众存款罪被判处刑罚。赵海红多次要求孙清承担保证责任未果。
一审法院认定事实：2011年7月18日至2014年1月29日期间，案外人孙佃军多次向赵海红借款。2011年7月18日、7月30日，孙佃军分别向赵海红出具借条两张，载明分别借到250000元、50000元；在该两张借条下方担保人处，均有孙清签名。2011年7月18日借款在出借时按月息3分扣除当月利息7500元，后孙佃军按月息3分每月7500元给付利息至2014年1月，共计217500元。2011年7月30日的借款，赵海红曾与其他借款一并向公安机关报案，未被纳入犯罪数额；在刑事案件的询问笔录等材料中，赵海红及孙佃军均认可该笔借款约定月息3分。2014年2月起，孙佃军未能正常付息，赵海红多次向孙佃军及孙清主张权利。2014年9月，孙佃军因涉嫌犯罪被立案侦查。2016年1月7日，一审法院作出（2015）沭刑初字第0449号刑事判决，认定孙佃军向赵海红非法吸收存款756600元（含本案借款145500元），已归还赵海红本金170000元、利息328200元（含本案借款利息67500元），并据此责令退赔赵海红258400元。该刑事判决生效后经移送执行，因无可供执行的财产，于2016年11月29日经一审法院裁定终结本次执行，截至2017年8月尚未恢复执行。
一审法院另查明，2013年4月29日，孙佃军向赵海红借款180000元并出具借条一张，约定30天内还清。2014年1月29日，赵海红向孙佃军出借最后一笔款项200000元。
一审法院审理认为，双方争议焦点为：1.涉案保证合同的效力认定；2.赵海红是否有权提起本案诉讼；3.涉案借款是否已归还完毕；如未归还完毕，尚欠借款本金数额的认定。
1.涉案保证合同应认定为有效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”据此，借款人孙佃军构成非法吸收公众存款罪，并不当然影响该保证合同的效力。关于合同效力，认定依据应当是《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，本案赵海红出借款项给孙佃军，虽然部分系非法吸收公众存款罪的犯罪数额，但此系依据刑法规定所做出的犯罪认定，从单个出借行为看，并未违反有关合同法的效力性规定，该民间借贷行为仍然有效，主合同有效，担保合同有效，对孙清关于担保合同无效的辩解意见，依法不予采纳；同时，涉案保证合同也不存在其他法定的应当被认定为无效的情形，故应当认定为有效。
2.赵海红有权提起本案诉讼。对于2011年7月18日的借款250000元，虽然刑事判决作出部分处理，责令向赵海红退赔，但该案经移送执行，因被执行人无可供执行的财产已被一审法院裁定终结执行，且截至2017年8月尚未恢复执行，因此，赵海红可就该笔借款中尚未给付的部分依法要求孙清承担相应的保证责任；且即便将来通过强制执行能够部分清偿涉案借款，也不影响本案保证人责任的承担。对于2011年7月30日的借款50000元，赵海红已向公安机关报案，但检察机关未予指控，赵海红起诉要求孙清归还，应予支持；孙清辩解涉嫌犯罪移送侦查的意见，不予采纳。
3.涉案借款未归还完毕，尚欠借款本金数额应认定为283170元，孙清应对此承担连带保证责任。双方对2011年7月18日的借款本金数额为242500元无异议；对于2011年7月30日借款50000元，虽借条上未载明有利息，但孙佃军及赵海红在刑事案件中均认可约定月息3分且该陈述与已经刑事判决确认的同时期其他借款情形一致，因此，一审法院认定该笔借款约定月息3分；根据赵海红的自认，按月息3分扣除了当月利息1500元，即实际出借的金额为48500元；据此，一审法院认定涉案两笔借款本金共计291000元。现双方对该款项是否已归还完毕存在争议，即赵海红在刑事案件中自认的孙佃军已归还的170000元本金及利息是否应优先冲抵涉案借款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，在赵海红与孙佃军之间存在多笔借款、该170000元并不足以清偿全部借款且双方均不能提供证据证明该170000元特定归还哪一笔的情况下，涉案借款未约定还款时间且有孙清提供担保，而2013年4月29日的借款约定30天内还清且无任何担保。根据前述法律规定，应当认定孙佃军归还的170000元优先抵充先到期且无担保的2013年4月29日的借款180000元，赵海红该主张，有法律依据，依法予以支持。孙清主张应冲抵涉案借款，无法律依据，对其该辩解意见，依法不予采纳。关于孙佃军已付利息应否冲抵借款本金问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”据此，对于孙佃军已付的不超过月利率3%的部分，不应冲抵借款本金。根据赵海红的自认，涉案两笔借款实际借款本金分别为242500元、48500元，而孙佃军系按月息7500元、1500元付至2014年1月共计29个月217500元、43500元，则以实际借款本金242500元、48500为基数，按月利率3%分别计算29个月利息应为210975元、42195元；孙清主张已付利息全部冲抵借款本金没有法律依据，对于孙佃军已付的超过月利率3%的部分6525元（217500元－210975元）、1305元（43500元-42195元），根据法律规定，孙清可要求返还，现孙清在本案中主张冲抵借款本金且赵海红也同意在本案中冲抵借款本金，不违反法律规定，依法予以准许，故涉案借款尚欠本金数额应认定为283170元=（242500元－6525元）+（48500元-1305元）。因涉案借条未对保证范围作出约定，根据法律规定，孙清应对孙佃军因该两笔借款产生的全部债务承担连带保证责任。本案中，孙清应对孙佃军向赵海红的该两笔借款尚欠借款本金283170元承担保证责任。
综上，赵海红的部分诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条、第二十六条第二款、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、孙清对主债务人孙佃军于2011年7月18日、7月30日向赵海红的借款本金合计283170元承担连带清偿责任，于判决发生法律效力之日起十日内给付；二、驳回赵海红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元（已由赵海红预交），由赵海红负担252元，孙清负担5548元。
本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本院认为，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。本案中，赵海红分别于2011年7月18日、2011年7月30日向案外人孙佃军出借款项，该两份借款合同在订立时并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故本案两份借款合同有效，保证合同亦有效。
针对孙清的上诉请求，本院分述如下：
关于案外人孙佃军归还的170000元是否应冲抵本案借款问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，赵海红与案外人孙佃军在2013年4月29日的借款约定30天内还清且无任何担保，故应当认定孙佃军归还的170000元优先抵充先到期且无担保的2013年4月29日的借款180000元。孙清上诉主张赵海红未提供证据证明170000元的还款时间是在2013年4月29日借款之后，故应当冲抵本案借款。根据案外人孙佃军在（2015）沭刑初字第0449号案件中的陈述及孙佃军本人提交的情况说明，孙佃军在2013年4月29日之前仅向赵海红分五次汇款合计36500元，故孙清主张上述170000元还款应冲抵本案借款，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于保证人还款金额问题。借款合同成立后，借款人应当按照双方的约定返还借款、支付利息。本案中，涉案两笔借款本金分别为242500元、48500元，已归还利息217500元、43500元，扣除法律保护范围内的利息后，涉案尚欠借款本金合计283170元。孙清作为涉案借款的保证人，应当对上述借款承担还款责任。（2015）沭刑初字第0449号生效判决认定案外人孙佃军共向赵海红借款75.66万元，其中已归还本金17万元及利息32.82万元，该金额与本案还款金额并不矛盾，且尚有借款未纳入刑事判决金额范围内，孙清作为本案有效借款合同的保证人应当按照民事合同的约定履行义务，故孙清的主张其还款金额不应超过主债务人孙佃军的还款，理由不成成立。
关于本案借款是否约定利息问题。虽然涉案借条中未载明利息约定，但根据一审法院查明以及（2015）沭刑初字第0449号生效判决确认的事实，能够认定本案两笔借款系有息借款，孙清主张本案两笔借款为无息借款，无事实依据，对其该项上诉主张本院不予支持。
关于本案保证期间的问题。本案中，孙清在一审诉讼中并未提出关于涉案两笔借款已过保证期间的抗辩，故其在二审中提出的该项上诉主张，本院不予处理。
关于赵海红是否有权提起本案诉讼问题。虽（2015）沭刑初字第0449号刑事判决责令孙佃军向赵海红退赔款项，但该案因被执行人无可供执行的财产已被一审法院裁定终结执行。因此，赵海红可就该笔借款中尚未给付的部分依法要求孙清承担相应的保证责任。孙清主张本案一审立案时，案件尚在执行阶段，无事实依据，对其该项上诉主张，本院不予支持。
关于赵海红作为出借人是否具有过错问题。赵海红向案外人孙佃军出借款项的时间在2011年，此时，尚未发生孙佃军向公众吸收存款的连续性行为，孙清无证据证明赵海红在借款时已明知孙佃军存在吸收公众存款的主观故意，故赵海红在出借款项时并不存在过错。
综上所述，孙清的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人孙清负担。
本判决为终审判决。
审判长 程黎明
审判员 庄云扉
审判员 吴振环
二〇一八年二月十日
书记员 吴 刚
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