广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2902号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司顺德支公司，住所地广东省佛山市顺德区。
负责人方行，总经理。
委托代理人朱宇彪，该公司员工。
被上诉人（原审原告）谢泽星，男，汉族，户籍地广东省连平县。
委托代理人蒋晓刚，广东吉光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）严景山，男，汉族，户籍地广东省紫金县。
被上诉人（原审被告）李坚平，男，汉族，住址。
被上诉人（原审被告）李书鑫，男，汉族，住址。
被上诉人（原审被告）深圳市银珠货运代理有限公司，住所地深圳市龙岗区。
法定代表人李书辉。
原审被告黄燕藩，男，汉族，户籍地广东省深圳市福田区。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司顺德支公司（以下简称中华联保顺德支公司）与被上诉人谢泽星、严景山、李坚平、李书鑫、深圳市银珠货运代理有限公司（以下简称银珠公司）、原审被告黄燕藩机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法布民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明本案的相关情况如下：
一、事故发生概况：2010年12月5日10时15分许，被告严景山驾驶登记在深圳布吉农产品中心批发市场某果品批发行名下的粤b×××××号轻型厢式货车沿丹平公路由南往北方向行驶，途经金鹏物流路段时，该车右侧车身与原告驾驶由北往南方向行驶的无号牌人力三轮车右侧车头发生碰撞，造成原告受伤，两车损坏的交通事故。
二、交警部门的责任认定结果：原告承担此次事故的主要责任，被告严景山承担此次事故的次要责任。
三、车辆及事故主体概况：粤b×××××号轻型厢式货车登记车主为深圳布吉农产品中心批发市场某果品批发行，该行系个体工商户，营业执照现已注销，其业主系被告李坚平。被告严景山称其系受被告黄燕藩雇佣，工资条为被告银珠公司，被告黄燕藩负责被告银珠公司的日常事务，被告李书鑫系被告银珠公司的实际负责人。经查，被告银珠公司的股东有二人，法定代表人李书辉及被告李书鑫，其中李书鑫出资比例为20%。
四、车辆保险情况：粤b×××××号轻型厢式货车在被告中华联保顺德支公司处投保，被保险人为被告李书鑫。其中机动车交通事故责任强制险，责任限额为：死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额为10000元；财产损失赔偿限额为2000元；第三者责任险200000元，保险期限均为2010年8月23日零时起至2011年8月22日24时止。
五、原告受伤情况：事故发生后，原告被送往深圳市人民医院接受治疗，并办理住院手续，后又转院至广东省××边防总队医院住院治疗，住院期间自2010年12月5日至2011年5月23日，住院天数共计168天。出院诊断为：1、急性特重型颅脑损伤术后；2、左胫骨外固定术后；3、气管切开术后。出院医嘱：1、出院带药；2、注意休息，加强肢体锻炼，预防并发症；3、不适随诊。
2011年6月3日深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，评定原告伤残等级为1级，并根据《广东省工伤保险条例》标准，评定原告为二级护理依赖，根据《职工工伤与职业病致残等级》（gb／t16180-2006）标准，评定原告为大部分护理依赖，估算原告颅骨缺损修补手术费用为34000元，外固定架拆除费用为1500元。
六、原告的被抚养人情况：母亲谢某甲七，1945年7月13日出生，由原告兄妹三人共同抚养，女儿谢某乙2007年7月7日出生，女儿谢某丙2009年2月2日出生，两女儿由原告与妻子赖某共同抚养。
七、原一审计算的原告损失情况：
1、关于医疗费，原告确认被告严景山已垫付医疗费18800元，对该项事实原审法院依法认定。根据原告提交的医疗费发票，原审法院依法认定原告自行支付的医疗费用为193812.2元。
2、关于住院伙食补助费，原告主张住院天数为168天，每天按50元计，住院伙食补助费共计8400元，被告严景山、中华联保顺德支公司均无异议，且原告的该项主张未超过法定标准，故原审法院对原告该项诉讼请求予以支持。
3、关于护理费，原告和被告严景山、被告中华联保顺德支公司均同意原告住院期间护理费按每日50元计，其中4天聘请护工按每天150元计，未超过法定标准，原审法院予以确认，故原告住院期间护理费的计算方式为：50元×164天＋150元×4天=8800元。关于出院后护理费，考虑到原告的伤情，原审法院依法酌定先计算5年，即计算至2016年5月22日止，原告和被告严景山、被告中华联保顺德支公司均同意出院后护理费按深圳市职工平均工资标准计算，2011年度深圳市职工月平均工资为4640元，故原告出院后护理费的计算方式为：4640元／月×12个月×5=278400元。如出院5年后，原告仍需护理，原告可另案起诉主张护理费。
4、关于误工费，原告和被告严景山、被告中华联保顺德支公司均同意误工费的计算期间为179天（计算至定残日前一天），原告主张按每月1520元计算误工费，符合原告实际收入情况，原审法院予以认定，故原告误工费的计算方式为：1520元÷30天×179天=9069.34元。
5、关于后续治疗费，原告主张后续治疗费35500元，原审法院认为，原告的伤情确有后续治疗的需要，司法鉴定检验报告书评估原告后续治疗费为35500元，原告的该项主张符合法律规定，应予以支持。
6、关于残疾赔偿金，事故发生前，原告已在深圳居住一年以上，且有固定收入，应按2011年深圳市城镇居民人均可支配收入36505.04元计算，故原告残疾赔偿金的计算方式为：36505.04元×20年=730100.8元，原告主张的残疾赔偿金的数额为584890元，未超过原审法院核算的金额，故原审法院对原告主张的残疾赔偿金584890元予以支持。
本案所涉交通事故发生在2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》施行以后，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条，被抚养人生活费应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定计入在残疾赔偿金或死亡赔偿金内。原告被抚养人的情况为：母亲谢某甲七，1945年7月13日出生，事故发生日为66岁，由子女三人抚养，应计算14年抚养费；大女儿谢某乙，2007年7月7日出生，至事故发生日为3岁，应计算15年抚养费，由父母两人抚养；二女儿谢某丙，2009年2月2日出生，至事故发生时为2岁，应计算16年抚养费，由父母两人抚养。上述被抚养人均为农业家庭户口，应按广东省上一年度农村居民人均年生活消费支出计算被扶养人生活费，原告主张的计算标准为：5019.81元／年，符合法律规定，原审法院予以支持。因本案被抚养人为数人的，年赔偿总额累计不能超过上一年度农村居民人均消费性支出额，故本案被抚养人生活费的计算方式为：5019.81元×（15年＋17年）÷2=80316.96元。上述费用应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金总额为584890元＋80316.96元=665206.96元。
7、关于鉴定费，原告主张鉴定费2500元，并提供了司法鉴定检验报告、鉴定费发票等证据证明，原审法院予以认定。
8、关于营养费，根据原告的伤情以及医嘱，原审法院依法酌定营养费为5000元。
9、关于交通费，根据原告的治疗情况，原审法院依法酌定交通费1500元。
10、关于残疾辅助器具费，原告的伤情确实需要残疾辅助器具，根据原告提供的购买残疾辅助器具发票，原审法院依法认定原告残疾辅助器具费为946元。
11、关于精神损害抚慰金，根据原告的伤残情况以及被告严景山的过错情况，原审法院依法酌定原告精神损害抚慰金为100000元。
八、重审计算的损失情况：因各方当事人均认同其在原一审中的相关陈述，就原告的伤情及损失也未提交新的证据，原一审中依据相关证据及事实认定的以下数额符合法律规定，故原审法院对原一审中认定的医疗费212612.20元（其中已支付18800元及原告自付193812.2元）、住院伙食费8400元、护理费287200元、误工费9069.34元、后续治疗费35500元、鉴定费2500元、营养费5000元、交通费1500元、残疾辅助器具费946元、精神损害抚慰金100000元；关于残疾赔偿金及被抚养人生活费，原审法院认为，在本案重审过程中，赔偿标准已变更，而赔偿标准的确定时间应以法庭辩论终结前为限，故原告申请变更为新标准合理，原审法院依法重新计算残疾赔偿金为：40741.88×20年=814837.60元，原告变更为814837元未超出法定标准，原审法院予以支持；关于被抚养人生活费，依相关规定，年赔偿总额累计不得超过上一年农村居民人均年生活消费支出，本案原告有三个被抚养人，所需被抚养年限为14、15、16年，在需抚养的1—14年，年赔偿总额均超出或等于上一年度城镇居民人均消费性支出，故前15年每年的赔偿总额应以上一年度城镇居民人均消费性支出计算为7458.56元×15=11878.40元，第16年为7458.56×1年÷2=3729.28元，则被抚养人生活费的总额为156076.68元，原告申请变更为154162元未超出法定标准，原审法院予以支持，则被抚养人生活费计入残疾赔偿金，总额共计为968999元。
综上所述，原告因本次交通事故所遭受的损失共计1631726.54元（包括被告已付的18800元）。
九、其他情况：
1、经原审法院询问，被告严景山确认其所出的医疗费18800元实际为被告黄燕藩支付；
2、被告严景山提交深圳市交通运输行政处罚通知书、深圳市交通运输行政强制措施凭证、送货清单、收条及与被告黄燕藩的电话录音等证明涉案车辆的实际车主为被告黄燕藩，其系被告银珠公司的员工。其中行政处罚的证据显示，被受罚的当事人为被告黄燕藩，被处罚车辆为涉案的粤b×××××，被处罚时间为2011年10月20日，收条为2012年，通话录音为2013年，录音内容为被告严景山催促被告黄燕藩及被告银珠公司出面承担本案责任；
3、被告严景山称事故发生时受被告黄燕藩指派运货；
4、被告中华联保顺德支公司提交机动车第三者责任保险条款，称涉案车辆擅自改变用途未告知保险公司，第三者责任商业险应不予赔偿。
原审法院认为：被告在诉讼中有提供答辩意见及相关证据反驳原告请求的权利，被告李坚平、李书鑫、银珠公司、黄燕藩在原审法院向其送达诉状及证据副本后未提供答辩及证据，视为该四被告对相关权利的放弃。关于本案的责任主体，综合车方提交的证据及庭审查明事实，原审法院认为，涉案车辆系被告严景山用于为被告银珠公司送货，被告严景山的工作由被告黄燕藩安排，而涉案车辆的被保险人为被告李书鑫，登记车主为被告李坚平，被行政处罚的当事人为被告黄燕藩，故本案中唯一能排除的责任主体为被告严景山，其提交的证据足以证明其为被告银珠公司的员工，同时，本案无其他证据能排除其他被告与涉案车辆的关系，故被告李坚平、李书鑫、银珠公司、黄燕藩及被告中华联保顺德支公司均应作为本案的责任主体，除保险公司外，其他四被告应承担连带责任。
原告的损失共计1631726.54元，其中各赔偿项目均超出交强险赔偿限额，故被告联合财保公司应在交强险医疗赔偿限额、死亡伤残赔偿限额和财产损失赔偿限额内向原告赔付122000元。剩余赔偿款1509726.54元，根据责任划分，原告应自行承担60%责任，即除交强险赔偿部分，原告还应得赔偿额为603890.62元。原告应得的交强险赔偿额为122000元，加上其余应得赔偿额603890.62元，共计应得赔偿额为725890.62元。
因原告申请一并处理商业险，被告中华联保顺德支公司辩称涉案车辆属于非营运车辆，但用于货运，根据保险条款应属其不予赔偿范围，针对这一焦点，原审法院综合分析如下：1、被告中华联保顺德支公司仅提交一份保险条款，无其他证据证明该条款已向被保险人明确告知；2、被告严景山提交的行政处罚通知书仅能证明在2011年10月20日涉案车辆从事道路货物运输经营，被告中华联保顺德支公司无证据证明在本案所涉事故发生时该车辆系从事营运，故对被告中华联保顺德支公司的辩称原审法院不予采纳，其应在第三者责任商业险200000元限额内先予赔付，原告还应获得的赔偿额为603890.62元，扣除被告黄燕藩已支付的18800元，剩余应得赔偿额585090.62元，由被告中华联保顺德支公司在第三者责任商业险内赔付200000元，其余385090.62元，由被告李坚平、李书鑫、银珠公司、黄燕藩连带赔偿。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、确认原告谢泽星因本案交通事故应得赔偿总额为725890.62元。二、被告中华联合财产保险股份有限公司顺德支公司于判决发生法律效力之日起三日内在机动车交通事故强制责任险限额内直接向原告谢泽星赔偿122000元。三、被告中华联合财产保险股份有限公司顺德支公司于判决发生法律效力之日起三日内直接向原告谢泽星赔偿200000元。四、被告李坚平、李书鑫、深圳市银珠货运代理有限公司、黄燕藩于判决发生法律效力之日起三日内连带赔偿原告谢泽星385090.62元。五、驳回原告谢泽星的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期支付期间的债务利息。案件受理费11927.61元（原告已预交5073元），由原告负担1927.61元，由被告中华联合财产保险股份有限公司顺德支公司负担5000元，由被告李坚平、李书鑫、深圳市银珠货运代理有限公司、黄燕藩连带负担5000元。
宣判后，上诉人中华联保顺德支公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、改判原审事判决，判决上诉人在商业第三者责任险不需承担任何责任。二、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。上诉事实和理由为：一、一审法院认定事实有误。本案上诉人与被上诉人签订保险合同，双方约定第三者为20万含不计免赔，另从保险单上的特别约定所示：“本车辆为非营运车辆，若发生保险事故时从事营运的，本保险人不承担保险责任”。因此本次事故发生时若该标的车从事营运，商业险部分上诉人有权不予理赔。在一审庭审过程中，法院调查审问时，被上诉人严景山已明确说明自己是从事营运业务，且有多组证据证明其使用标的车实施营运业务，但一审判决却以我司未能提供相应证据佐证标的车在出险时从事营运，故判决商业险部分应予以赔付是在歪曲事实。二、违约责任。合同双方在签订保险合同时已在保险单上明确约定，若发生保险事故时从事营运的，本保险人不承担保险责任；一审被告却利用该车作为营运工具，已属违约，既然违约，即不属于保险承保范围，又何来存在我司没有明示告知之说。三、保费差别。营运车辆与非营运车辆承保保费差距较大，营运车辆的保费是非营运车辆保费的两倍，若一审被告想通过此方式规避风险，加大我司承保风险，我司将承担与权利不相符的义务。综上，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院对一审错误的判决予以更正。
被上诉人谢泽星答辩称：一、一审法院所认定事实与适用法律均清晰、正确。二、上诉人所称肇事车辆从事营运，并无任何确切证据。三、上诉人以保险公司相应的条款为理由提出不应承担相应保险责任无法律依据。
被上诉人严景山、李坚平、李书鑫、深圳市银珠货运代理有限公司、原审被告黄燕藩均未提交答辩意见。
经本院二审审理查明，上诉人中华联保顺德支公司提交的涉案车辆机动车第三者责任保险保单中特别约定一栏注明：“……4、本车辆为非营运车辆，若发生保险事故时从事营运的，本保险人不承担保险责任”。
根据被上诉人严景山提供的送货清单、收条以及深圳市交通运输行政处罚通知书、深圳市交通运输行政强制措施凭证，送货清单上列明有发货单位、收货单位、件数、代收款、运费、结算方式、总金额等，收条均注明：“现银珠物流收到××发托运货物……”，深圳市交通运输行政处罚通知书、深圳市交通运输行政强制措施凭证载明涉案车辆于2011年10月20日因未取得道路货物运输经营许可，擅自从事道路货物运输经营而被行政处罚。
原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为上诉人中华联保顺德支公司是否应当承担本案机动车第三者责任保险理赔责任。根据涉案车辆的机动车第三者责任保险保单及保险条款，上诉人中华联保顺德支公司作为保险人与被保险人李书鑫在签订上述机动车第三者责任保险合同时对涉案车辆从事营运的情形作出了明确约定，本案机动车第三者责任保险的理赔应依照双方的合同约定处理。根据被上诉人严景山提供的送货清单、收条等证据，上诉人中华联保顺德支公司主张涉案车辆在事故发生时从事营运业务，证据充分，结合涉案车辆之前因未取得道路货物运输经营许可，擅自从事道路货物运输经营而被行政处罚的事实，本院对上诉人中华联保顺德支公司的上述主张予以采信。因此，上诉人中华联保顺德支公司以涉案车辆在事故发生时从事营运业务为由主张其不应承担机动车第三者责任保险，具有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人中华联保顺德支公司的上诉理由成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法布民重字第2号民事判决第一、二项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法布民重字第2号民事判决第三、五项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法布民重字第2号民事判决第四项为：被上诉人李坚平、李书鑫、深圳市银珠货运代理有限公司、原审被告黄燕藩于本判决发生法律效力之日起三日内连带赔偿原告谢泽星585090.62元；
四、驳回被上诉人谢泽星的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期支付期间的债务利息。
一审案件受理费11927.61元（被上诉人谢泽星已预交5073元），由被上诉人谢泽星负担1550.61元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司顺德支公司负担1790元，由被上诉人李坚平、李书鑫、深圳市银珠货运代理有限公司、原审被告黄燕藩连带负担8587元；二审案件受理费6130元，由被上诉人李坚平、李书鑫、深圳市银珠货运代理有限公司、原审被告黄燕藩连带负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李 东 慧
代理审判员 谢 佳
二〇一五年一月十三日
书 记 员 胡旬子（兼）