安徽省怀宁县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖0822行初20号
原告钱某某，男，1969年12月12日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。
委托诉讼代理人汪奎，安徽华人律师事务所律师。
被告安庆市大观区十里铺乡人民政府。
法定代表人潮圣奔，乡长。
出庭行政负责人刘长林，副乡长。
委托诉讼代理人刘天峰，安徽安联律师事务所律师。
原告钱某某请求撤销被告安庆市大观区十里铺人民政府于2016年8月10日对原告所有的位于安庆市大观区十里铺乡五里村孙畈组的房屋作出《限期拆除通知书》的行政行为一案，于2016年12月19日向安庆市大观区人民法院提起行政诉讼，安庆市大观区人民法院认为此案需要指定管辖，向安庆市中级人民法院请示后，安庆市中级人民法院依法裁定本案由本院管辖。本院于2017年5月18日立案后，于2017年5月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年7月3日公开开庭审理了本案。原告钱某某及其委托诉讼代理人汪奎、被告安庆市大观区十里铺乡人民政府出庭负责人刘长林及其委托诉讼代理人刘天峰到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告钱某某诉称：原告系安庆市大观区十里铺乡××村孙畈组村民，其在自己的老宅基地上改建了三层楼房。一楼做生产经营仓库，二楼以上居家。××016年原告所有的住宅在大观区拆迁范围之内，就拆迁补偿问题原被告双方未达成一致意见。被告于××016年8月10日对原告作出了《限期拆除通知书》非法认定原告所有的上述房屋为违法建设，并于××016年8月1××日强制拆除了原告所有的上述房屋。综上，请求：1、依法撤销被告于××016年8月10日对原告作出的《限期拆除通知书》；××、本案的诉讼费用全部由被告承担。
原告向本院提交了以下证据：第一组证据：原告钱某某的户口簿复印件、《安徽省村镇建设用地规划许可证》、《安庆市郊区村镇建房用地许可证》、《安庆市私有房产所有权登记申请表》复印件。证明目的：证明原告所有的房屋证照齐全，是合法房屋。
第二组证据：《限期拆除通知书》、录像视频、复印件。证明目的：被告认定原告的房屋属于违法建设并违反法律规定直接实施了行政强制上拆除行为，其行政行为侵犯了原告的合法权利。
被告安庆市大观区十里乡人民政府质证认为：证据一，户口本真实性无异议，但是原告提供给被告的户口本复印件明确记载是非农业家庭户口，原告当庭提供的户口本形成的时间是在《限期拆除通知书》送达以后其上也记载了原告是居民家庭户口，而未记载属于农业户口，原告的户口是属于城镇。从户口本记载的内容上原告并非出生于五里村而是由外县迁入，其没有资格享受土地承包权经营权也不具有集体组织成员资格不属于本村村民。
对于《安徽省村镇建设用地规划许可证》、《安庆市郊区村镇建房用地许可证》、《安庆市私有房产所有权登记申请表》真实性无异议，但合法性有异议。依照土地法的规定，原告取得宅基地前提条件是必须具备本村村民的资格，两份许可证均在土地双清时补办，并非在建设前取得，不能反映真实的建房情况。而所有权登记申请表，仅为原告单方申请的资料，并未依法登记房屋的产权，该申请表上反映原告实际居住地不再五里村，在集贤南路西二巷三栋一单元30××室，因此原告不具备建房资格。对两份证明形式上真实性无异议，但原告将户口迁址五里社区集体户，仅仅是户口的迁移，没有在五里村委会生产和生活。未取得集体组织成员资格，因此本案原告迁出原地以后是否有宅基地与本案无关联，原告自愿成为城镇居民。
证据二真实性无异议，但证明目的有异议。《限期拆除通知书》事实依据合法不应撤销，而现场视频恰恰说明原告对被告的拆除行为是明知，对《限期拆除通知书》也是明知的，否则不会到现场并录制视频。
被告安庆市十里铺乡人民政府辩称：一、原告系非农业家庭户，依法不属农村村民，也非安庆市大观区十里铺乡××村集体经济组织成员，其无权在该村集体土地上取得宅基地并建房。
根据原告提供的户口簿信息，原告与1998年6月××5日从安徽省安庆市枞阳县近社乡龙口迁入安徽省安庆市大观区集贤北路××47号五里村委会，系非农业家庭户，未在该村委会范围内承包经营耕地，依法不属农村村民，也并非该村集体经济组织成员，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条之规定，原告无权在该村集体土地上取得宅基地并建设住宅房屋。该村委会与××016年8月10日向其发送了《收回宅基地通知书》。
二、原告建房所依据的《安徽省村镇建设用地规划许可证》、《安庆市郊区村镇建房用地许可证》均为土地双清时补办，未通过村民会议民主议定程序，取得不合法，且原告违反许可证规定进行建设，答辩人认定其属违法建设，事实依据充分。
原告虽持有《安徽省村镇建设用地规划许可证》、《安庆市郊区村镇建房用地许可证》均为土地双清时补办，依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条之规定，农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，方可按照审批程序办理。而原告申请建房根本未经村民会议民主议定，其取得规划许可和用地许可的程序均不合法。
根据两证记载，原告获批准的建设面积为180平方米，层数为两层，占地面积13××平方米。但经现场丈量，原告实际建筑层数为三层，其中底层占地面积为157.37平方米，总建筑面积为4××3.66平方米，严重违反了规划规定。答辩人据此认定原告房屋属违法建设，事实依据充分。
三、答辩人向原告下发《限期拆除通知书》，法律依据明确，内容合法。
依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条之规定，乡级人民政府有权对违法建设责令限期拆除。针对原告存在的严重违法建设事实，答辩人依法对原告作出《限期拆除通知书》，责令其于××016年8月11日自行拆除违法建设，预期将依法实施拆除。因原告不在五里村房屋内实际居住，其本人又拒绝配合，答辩人将上述文书以微信拍照的方式送达给原告，并对其进行了电话告知。
综上所述，答辩人认为，原告不属农村村民，未取得十里铺乡××村集体经济组织成员资格，未按法定程序取得建房批准文书，更未按批准文件要求进行建设，其所建房属违法建设，答辩人据此对其做出《限期拆除通知书》，事实与法律依据明确，原告请求贵院撤销答辩人做出的《限期拆除通知书》不应予以支持，恳请贵院依法查明本案事实后驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。
关于确认行政强制行为拆除违法，答辩人第一、第二答辩意见同撤销《限期拆除通知书》答辩意见一致；第三：答辩人向原告下达《限期拆除通知书》以后，原告未按通知要求主动履行，答辩人实施行政强制拆除行为法律依据明确内容合法，原告在明知答辩人责令其于××016年8月11日前自行拆除违法行为下，未按通知要求拆除违法建设，为此答辩人对此进行了强制拆除，法律依据明确内容合法。
被告安庆市大观区十里乡人民政府在举证期限内提供了下述证据材料及依据：
证据一：组织机构代码证、证书。证明被告诉讼主体适格。
证据二：户口簿、安庆市房屋权属登记信息查询结果证明，书证来源于原告、安庆市产权处。证明1、原告所在户系非农业家庭户，其住址落户在五里社居委，无具体门牌号；××、原告所在户系于1998年6月××5日从安徽省安庆市枞阳县金社乡龙口迁至十里铺乡××村，不属该集团经济组织成员；3、原告在城镇购有多套住房。
证据三：安徽省村镇建设用地规划许可证、安庆市郊区村镇建房用地许可证；书证来源于原告。证明：1、原告持有的两份许可证均系补办；××、规划许可证批准原告建设面积为180平方米，用地面积为110平方米，建筑层数为××层；3、用地许可证批准原告用地面积为13××平方米。
证据四：农村房屋丈量表、分户摸底登记表；书证来源于被告。证明：原告实际建筑层数为三层，其中底层占地面积为157.37平方米，总建筑面积为4××3.66平方米（不含阳台面积），严重违反了规划规定。
证据五：收回宅基地通知书；书证来源于大观区十里乡五里村委会。证明：原告户口所在地的村委会已确定原告不属于该集体经济组织成员，
证据六：××016年8月10日依法对原告作出《限期拆除通知书》并送达给原告的事实。
经庭审质证，原告对证据一三性及证明目的没有异议。
对证据二：被告提供的户口簿的真实性有异议，应当以原告所持有的户口簿原件为准，且该户口簿与本案也没有关联性。对安庆市房屋权属登记信息查询结果证明的真实性没有异议，但是与本案不具有关联性，法律没有规定农村村民不能购买城市房屋。且该证据与原告所建的涉案房屋是否是违法建筑没有任何关联可言。
对证据三：三性均无异议，但不认可被告的证明目的。原告的房屋建设是严格按照建房时的农村建房法律规定办理了相关批准手续，用地许可证上村委会和被告均加盖了印章，规划许可证上被告加盖了印章，根据建房当时适用的《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，系合法的房屋。
对证据四：三性均有异议。本案审理的是违法建设问题，农村房屋丈量表、分户摸底登记表与本案显然没有任何关联。
对证据五：三性均有异议。没有任何法律规定，村委会有权收回宅基地。村委会属于村民自治组织，不是行政机关，其所发布的所谓的《收回宅基地通知书》对原告不产生任何法律效力，村委会若认为与原告存在土地纠纷，应当依法通过诉讼途径解决。且，原告的用地批准文件村委会已经加盖印章同意原告进行用地，该通知书与本案的《用地许可证》明显相违背。与本案建筑物是否属于违法建设也不存在任何关联性。
对证据六：限期拆除通知书的所载内容的真实性、以及合法性有异议。原告的房屋建设在《城乡规划法》之前，建设是完全符合当时的法律规定，取得了规划许可和用地许可。《城乡规划法》在××008年1月1日才开始实施，根据法不溯及既往原则，依法不能适用《城乡规划法》对原告进行处罚。对送达回执的三性均有异议。被告从未制作该送达回执让原告签字。被告为了强拆原告的房屋，利用被告领导找原告谈判的契机，趁原告不在家，直接实施了拆除行为。不存在找不到原告的情况。且，该送达回执上载明送达的是《收回宅基地通知书》、《限期拆除通知书》，上述两份文件从加盖印章的单位来看，并非同一单位，送达却是同一单位送达，明显是造假。
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，本院认为各方所举证据与本案具有一定的关联性，综合分析可以作为本案定案依据。
经审理查明，原告钱某某系安庆市大观区十里铺乡××村孙畈组村民，××000年原告办理了《安徽省村镇建设用地规划许可证》、《安庆市郊区村镇建房用地许可证》，后在原宅基地改建了三层楼房。××016年8月10日，被告安庆市大观区十里铺乡人民政府对原告作出了《限期拆除通知书》认定原告所有的位于安庆市大观区十里铺乡××村孙畈组的房屋系违法建筑，责令原告钱某某于××016年8月11日自行拆除。××016年8月××1日被告安庆市大观区十里铺乡人民政府组织实施强制拆除原告钱某某的房屋。遂原告诉至本院，请求判如所请。
本院认为，被告安庆市大观区十里铺乡人民政府作出责令原告限期拆除通知书前，未履行告知义务，未听取当事人的陈述、申辩，违反法定程序。被告安庆市大观区十里铺乡人民政府也没有提交任何证据证明该《限期拆除通知书》已送达原告钱某某，且未告知当事人依法享有的提起行政复议或行政诉讼的权利。故被告所作的具体行政行为程序违法，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决：
撤销被告安庆市大观区十里铺乡人民政府于2016年8月10日对原告钱某某所作的《限期拆除通知书》。
案件受理费50元，由被告安庆市大观区十里铺乡人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安庆市中级人民法院。
审 判 长 汪流生
审 判 员 刘 英
人民陪审员 郑本庆
二〇一七年十一月六日
书 记 员 米 莎
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