黑龙江省双鸭山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黑05刑终15号
原公诉机关宝清县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱江林，男，1983年9月27日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省漳州市云霄县。因本案于2017年2月20日被临时羁押于云霄县看守所，3月5日被刑事拘留，3月27日被逮捕。现羁押于宝清县看守所。
上诉人（原审被告人）朱春江（绰号朱二），男，1971年12月12日出生于宝清县，汉族，初中文化，农民，住宝清县。因本案于2016年11月2日被刑事拘留，11月28日被逮捕。现羁押于宝清县看守所。
辩护人关明明，黑龙江集英律师事务所律师。
辩护人朱春海，男，1975年3月22日出生，汉族，初中文化，农民，住宝清县。系朱春江弟弟。
原审被告人徐永臣（绰号徐六子），男，1980年11月13日出生于宝清县，汉族，初中文化，农民，住宝清县。2015年11月6日因犯非法经营罪被牡丹江市西安区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金35000元。因本案于2016年10月22日被刑事拘留，11月28日被逮捕。现羁押于宝清县看守所。
原审被告人何身忠，男，1967年5月27日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，住福建省云霄县。因本案于2016年12月27日在福建省漳州市云霄县被抓获，2016年12月30日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。2018年2月25日被取保候审。
宝清县人民法院审理宝清县人民检察院指控原审被告人徐永臣、朱江林、朱春江、何身忠犯非法经营罪一案，于2017年12月6日作出�2017）黑0523刑初99号刑事判决。原审被告人朱江林、朱春江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。双鸭山市人民检察院指派检察员林某出庭履行职务。上诉人朱江林，上诉人朱春江及其辩护人关明明、朱春海，原审被告人徐永臣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年末至2015年初，被告人徐永臣、朱江林共谋由徐永臣生产烟丝，并由朱江林提供制作烟丝的设备（徐永臣支付给朱江林6500元用于购买生产设备）及技术，制作好的烟丝由朱江林进行收购。朱江林指示被告人何身忠来宝清县搭建制作烟丝的设备及教授制作烟丝的技术，约定支付其报酬20000元，但未实际给付。徐永臣先在徐某家搭建好生产设备，后将生产地点搬至友谊县一房屋内。徐永臣向附近烟农以低价（约1.50元/斤-2元/斤）收购大量烟叶存放在被告人朱春江�中，并找来若干村民对烟叶进行初加工。朱春江驾车将初加工的烟叶运至生产地点，与徐永臣共同生产烟丝。徐永臣雇佣王某2运输烟丝，朱春江与王某2共同将生产好的烟丝约40000斤通过公路运输的方式交付给被告人朱江林。2016年，徐永臣将制烟设备交给冯某（另案处理）并指派朱春江向其传授制作烟丝的技术。2016年10月21日，徐永臣被抓获，2017年2月20日，朱江林被抓获。2016年11月2日，朱春江被传唤至公安机关并如实供述犯罪事实。2016年12月27日，何身忠被抓获并如实供述犯罪事实。
上述事实有经庭审举证、质证的证据证实：到案经过，证人冯某、王某2、那某、李某等人证言，徐永臣、朱春江、何身忠辨认笔录，牡丹江市西安区人民法院刑事判决书，牡丹江市第一看守所释放证明书，临时羁押收押证明,宝清县价格认证中心出具的价格认定结论书、宝清�烟草专卖局出具烟草专卖品核价表，银行交易记录，户籍证明，被告人徐永臣、朱江林、朱春江、何身忠的供述等证据。
原审法院认为，被告人徐永臣、朱江林、朱春江、何身忠非法生产、销售国家烟草专卖品，情节严重，已构成非法经营罪。四被告人系共同犯罪，徐永臣、朱江林以谋取非法利益为目的，未经许可经营烟草专卖品，情节严重，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；朱春江参与烟丝的生产、运输，并从中获得非法利润，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；何身忠以谋取非法利润为目的，教授他人生产烟丝的技术，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。徐永臣在缓刑考验期限内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。朱春江、何身忠系从犯，依法应对其从轻处罚。徐永臣、朱江林、朱春江、何身忠如实供述自己�犯罪事实，依法可对其从轻处罚。在没有查获涉案烟丝的情况下，宝清县公安局经济保卫大队委托宝清县价格认证中心对涉案的20吨烟丝价值进行鉴定，得出的结论不能客观地反映出涉案烟丝的价值。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，综合本案实际情况，确定涉案烟丝的价值约为40000斤×1.5元/斤×1.5=90000元。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条的规定，撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2015）西刑初字第126号刑事判决书中被告人徐永臣的缓刑部分；认定被告人徐永臣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金50000元；原判有期徒刑二�，并处罚金35000元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金85000元（罚金已缴纳35000元）；被告人朱江林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金50000元；被告人朱春江犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金30000元；被告人何身忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金30000元。
宣判后，朱江林以原审量刑过重为由提出上诉。朱春江以其与徐永臣不是共同犯罪，请求二审改判无罪为由提出上诉。
上诉人朱江林辩称，其不是主犯，原审量刑过重。
上诉人朱春江辩称，其只是受雇于徐永臣，未参与共谋，未获得非法利润，其切烟丝、运输烟丝的行为，不构成非法经营罪。
辩护人辩护意见，朱春江受雇于徐永臣从事劳动，未参与共谋或投资，只收取劳务费并未赚取利润，不应认定为共同犯罪。
原审被告人徐永臣当庭无辩解。
双鸭山市人民检察院意见，一审判决认定徐永臣等人犯非法经营罪的数额错误，且遗漏徐永臣非法经营罪的其他犯罪事实，建议撤销原判，发回重审。
经审理查明，原审被告人徐永臣、上诉人朱江林共谋由徐永臣负责生产烟丝，朱江林帮助购买制作烟丝的设备、提供技术、收购烟丝。2014年冬至2015年初，徐永臣向其家附近烟农以1.5-2.0元/斤价格收购大量劣质烟叶存放于上诉人朱春江家中，雇佣村民在朱春江家院内对烟叶进行初加工，由朱春江将初加工的烟叶拉至加工烟丝的地点，何身忠受朱江林指派向徐永臣、朱春江等人教授制作烟丝的技术。徐永臣、朱春江等人先后在宝清县小巨宝村徐永某家养猪场、友谊县兴盛乡二十二连一平房加工烟丝共计20吨。徐永臣雇佣王某2的货车，由王某2与朱春江开车将上述烟丝运输至福建省云霄县交给朱江林，朱江林以6.5元/斤的价格收购，总价值260000元，朱江林让王某2给徐永臣捎回五箱假烟以抵扣部分烟丝货款。2016年春，徐永臣将制烟设备交给冯某并指派朱春江向其传授制作烟丝的技术。2016年10月21日、11月2日、12月27日、2017年2月20日，徐永臣、朱春江、何身忠、朱江林先后被公安机关抓获，如实供述了上述犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1.公安机关出具的《受案登记表》《到案经过》证实，2016年10月21日20许，双鸭山市公安局禁毒支队联合烟草部门依法对徐永臣销售、储存香烟的地点进行检查，暂扣卷烟700余条。徐永臣于当日在宝清县宇运烟酒行被公安机关抓获。经讯问，徐永臣交代销售的假烟系在宝清县、友谊县私自生产烟丝运输到福建省云霄县朱江林处置换的，何身忠传授切烟丝技术，朱春江参与生产、运输�丝的犯罪事实。2016年11月2日，朱春江在其家中被传唤至公安机关，何身忠于12月27日在漳州市云霄县医院住院部被抓获，朱江林于2017年2月20日在云霄县云陵镇侨兴路附近一出租房内被抓获。
2.证人朱某,4的证言证实，2014年秋天，徐永臣在我家购买1万斤左右的烟叶，每斤不到一元钱，都是些等外烟叶，在我家存放一二年了。
3.证人刘某2的证言证实，徐永臣向我收购过烟叶，都是宝清县烟叶公司不收的烟叶。
4.证人李某的证言证实，2014年冬天，徐永臣让凉水村的妇女到我家院里撸烟叶，撸一斤给一元钱，干两个多月，共撸约5万斤。我负责记工、称秤，我丈夫朱春江每天早晨负责开徐永臣的货车把前一天撸好的烟叶拉走。
5.证人耿某,4、王某3、孟某,4、许某,4的证言证实，2014年冬，四人在朱春江家撸烟叶，李某负责记账、称秤的�实。
6.证人那某的证言证实，2014年冬，徐永臣找我和朱春江、张某1、邓某等人在徐某家养猪场的空房子里生产烟丝，每天100元。徐永臣把收购的烟叶存放在朱春江家，早晨朱春江开徐的货车把撸好的烟叶拉过来，朱春江负责切烟丝，张某1负责炒烟丝，我干灌装，一名外地口音的男子在现场指导我们。
7.证人罗某2、罗某1的证言证实,2014年冬，我们帮徐永臣在小巨宝村徐永某家空房子切烟丝，烟叶存在朱春江家，每天早上朱春江开货车把撸好的烟叶运到徐某家，朱春江切烟丝，我们负责装袋，只干三四天，约定每天150至200元的工钱，至今未给。
8.证人王某2的证言证实，2014年冬，我和朱春江开黑Ｊ×××××解放牌大车从小巨宝村徐某家养猪场、友谊县一处平房共装20余吨烟丝，分两次为徐永臣给福建省云霄县朱江林运输烟丝。朱江林让我给徐永臣两次带回五箱卷烟。每次徐永臣给我1万元，朱江林给我2万元，我一共收6万元运费，给朱春江4千元。
9.证人刘某3的证言证实,我和徐某在小巨宝村有一养猪场。2014年冬，徐永臣借用，没支付费用。
10.证人张某2的证言证实,2014年，我家兴盛乡二十二连南砖厂平房租给一个男的，租金18000元。到期后，见房屋外面有腐烂的烟丝和烟梗。
11.证人冯某的证言证实,2016年春，我和徐永臣口头协议，徐永臣提供切烟丝的设备并教我加工烟丝，我收购烟叶加工成烟丝后，徐永臣负责销售，一斤烟丝徐收取一元费用。徐永臣将设备送至我家，并派一男子教我切烟丝。
12.公安机关制作的辨认笔录、照片及说明证实，2016年11月10日，徐永臣对12张不同男性照片进行混杂辨认，辨认出朱江林、何身忠；同日，朱春江对12张不同男性照片进行混杂�认，辨认出朱江林、何身忠；12月30日，何身忠对12张不同男性照片进行混杂辨认，辨认出徐永臣、朱江林、朱春江。
13.临时寄押收押证明证实，朱江林因本案于2017年2月20日至3月4日临时羁押于云霄县看守所。
14.牡丹江市西安区人民法院刑事判决书证实，徐永臣于2015年11月6日被判缓刑情况。
15.在逃人员登记表证实，2017年1月22日，朱江林因本案被上网追逃。
16.户籍证明证实，徐永臣、朱江林、朱春江、何身忠的身份情况。
17.原审被告人徐永臣供述，2014年冬，朱江林到宝清县与我一起商量生产和收购烟丝的事，我给朱江林8000元现金，让他帮我买一套切烟丝的机器，朱江林回福建后用物流将机器发到佳木斯，我派邓某去取的。我在朱某,4家收购1万斤烟叶，在民主村等处共收购烟叶14万斤，每斤1.5-2元。我把收购的烟叶�放在朱春江家，为此我给朱春江家购买2000元的煤。雇村里妇女在朱春江家把烟撸成片，撸一斤给一元。朱江林派何身忠教我们切烟丝，张某1、那某、罗某1等人负责装袋、炒烟丝，我和朱春江负责切丝。在宝清县七星泡镇小巨宝村徐某家切约40000烟丝，后来又到友谊县附近的兴盛乡一平房切60000斤烟丝。我雇王某2给朱江林往福建省云霄县运送两次烟丝，每次10多吨，共计20吨，约定每斤烟丝按8元计算。每车运费3.5万元，我给1万元，余下的朱江林给，我让朱春江跟王一起去。王第一次给我捎回两箱牡丹，第二次给我捎三箱硬中华。何身忠的培训费2万元朱江林从我的烟丝款里扣，至今没给。后来，我把切烟丝的机器运到牡丹江宁安县交给一个姓冯的人，我让朱春江教冯切烟丝，我帮冯外销，一斤烟丝给我一元钱。我还欠朱春江2万元工钱。
18.上诉人朱江林供述，2014年，徐永臣要切烟丝，我在云霄县云林镇的五金商店帮他购买的切丝机器、炒锅、配着切刀、电机，徐永臣给我打6500元钱，五金商店把设备直接发给宝清县的徐永臣，他收到设备给我回电话，让我再给他找一个懂切烟丝技术的师傅，我让何身忠到宝清县教徐，我给何订到哈尔滨的飞机票，又给他拿2000元路费。何在宝清县呆一个月。我没有给何身忠支付工资。徐永臣一共卖给我两车烟丝，每车重10吨左右，每斤烟丝6.5-7元。运输烟丝的是一台蓝色的大车。我支付宝清县到云霄县车费1-2万元，并让司机给徐永臣带回50条紫云，25条利群，这些烟都是假冒伪劣香烟。第一车烟丝发霉没卖出去，第二车被云霄县打假队没收了。
19.上诉人朱春江供述，2014年冬天，徐永臣让我帮他在小巨宝村徐某家切烟丝，一天100元，当时还有凉水村老罗家哥俩、那某、邓某等。开始有一个外地来的男子安装设备、砌炒锅，教我们切烟丝、炒烟叶。徐永臣收购的烟叶都存放在我家，我媳妇李某和村里的妇女在我家院里撸烟叶，一斤一元钱。每天早上我开徐永臣的箱货车把烟叶拉到徐某家切烟丝。在徐某家养猪场切两个月左右，约40000多斤烟丝，之后在友谊一个带大院的平房又切约两个月，约60000多斤烟丝。徐永臣给我4000元钱，还差我一些工钱。我和王某2开车到福建漳州云霄县给朱江林运输烟丝两次，共计20吨。运费一天200元，两次共27天，王某2给我5400元。2015年5月，我将切烟丝的设备送到牡丹江宁安市一个村子交给一姓冯的男子，我帮冯砌锅炉、炒锅，教他们用机器切烟丝，冯给我6000元工资。
20.原审被告人何身忠供述,2014年冬，朱江林让我到宝清县教徐永臣切烟丝。朱江林给我订的机票，又给我2000元的路费。我从厦门飞到哈尔�，坐客车到双鸭山，徐永臣开车接我到宝清县。在宝清县一个养猪场的院里，我砌炒烟丝的锅台，架切刀，教徐永臣、朱春江切烟丝。之后他们切，我在旁边指导。我在宝清县约一个月，徐永臣负责我的吃住。说好20000元的报酬，到现在朱江林、徐永臣谁也没有给我。
本院认为，上诉人朱江林、朱春江、原审被告人徐永臣、何身忠违反国家法律规定，未经批准生产、经营烟草专卖品，情节特别严重，已构成非法经营罪。本案系共同犯罪。徐永臣、朱江林系非法经营犯意的提起者，生产、收购烟丝的主要实施者，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。朱春江、何身忠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。徐永臣、朱江林、朱春江、何身忠归案后如实供述犯罪，系坦白，依法可从轻处罚。现发现徐永臣在缓刑考验期限内还有其他犯罪没�判决，故应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。综上，对徐永臣、朱江林予以从轻处罚，对朱春江、何身忠予以减轻处罚。朱江林所提其不系主犯的上诉理由，经查，在徐永臣提出生产烟丝的犯意后，朱江林积极帮助购买生产设备，指派专人传授生产技术，并负责收购烟丝，在共同犯罪中起主要作用，该上诉理由与本案查明事实不符，不予采纳。我国自1983年国务院颁布《烟草专卖条例》至1992年颁布《中华人民共和国烟草专卖法》，确定烟草制品由国家专卖，并实行烟草专卖许可证制度，此项规定已颁布三十余载，烟草专卖的规定已众所周知。朱春江未参与非法经营的共谋，也未投资生产，受雇于徐永臣，但在明知徐永臣非法生产、销售烟丝的情况下，仍为其提供烟叶的仓储地点，初加工的生产场所，帮助运输烟丝，依法�当按照共犯追究责任，朱春江及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。原审判决以烟叶收购价的1.5倍计算烟丝的价格，于法无据，予以纠正。本案非法经营数额为260000元，属情节特别严重，对徐永臣、朱江林依法应在五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产的量刑幅度内处罚，原审判决量刑畸轻，鉴于上诉不加刑原则，本院对此不予调整。检察机关所提遗漏的犯罪事实，因原公诉机关未指控，故不在本案的审理范围之内，公诉机关可另行起诉。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹建军
审 判 员 赵大伟
审 判 员 王桂杰
二〇一八年四月二十三日
法官助理 刘 宇
书 记 员 王嘉烁