河南省南乐县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民初字第1817号
原告侯建昌，男.
委托代理人郭智诚，南乐城关法律服务所法律工作者。
被告仇国旺，男.
委托代理人张锋会，河南长庚律师事务所律师。
原告侯建昌与被告仇国旺合伙协议纠纷一案，本院于2012年12月31日立案受理，2013年3月29日作出（2013）南民初字第102号民事判决，判决被告仇国旺给付原告侯建昌欠款304001元及利息。被告仇国旺不服，提出上诉，2013年11月21日濮阳市中级人民法院作出（2013）濮中法民一终字342号民事裁定书，裁定撤销南乐县人民法院（2013）南民初字第102号民事判决，发回重审。2013年12月12日本院受理后，依法另行组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭进行了审理，原告侯建昌及其委托代理人郭智诚，被告仇国旺及其委托代理人张锋会均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告侯建昌诉称，2010年3月至2011年11月，原被告合伙经营饲料厂，2011年11月19日，原被告解除合伙关系，经结算，被告应付给原告本金354000元，同时被告给原告出具“今欠到现金354000元，仇国旺，2011年11月19日”字样的欠据一支。经催要，被告于2011年11月30日偿还原告49999元，下余304001元至今未还。要求被告给付欠款304001元及利息。
原告向本院提交的证据有：1、欠据1支，内容为“今欠到现金叁拾伍万肆仟元整，仇国旺，2011年11月19号”；2、2011年3月22日建厂期间的财务收支情况复印件，用于证明原被告是合伙关系。3、侯丕然出具的“2011年3月—2011年9月30日豫强饲料长生产、销售、借款、利息、对客户往来情况”用于证明原被告合伙经营豫强饲料长的事实。
被告仇国旺辩称，1、原告的起诉违背了“一事不再审”原则，原告曾与2012年1月9日起诉，南乐县人民法院（2012）南民初字第252号民事判决驳回了原告的诉讼请求，原告本次起诉当事人相同，诉讼标的相同，还是354000元及利息，事实与理由仍是以被告欠款起诉，根据《民事诉讼法》第124条之规定，本案原告以同一事实与理由再次起诉，法院应不予受理、受理后应驳回原告起诉。2、原被告于2010年底打算合伙，但由于原告出资不到位，没有形成实际的合伙关系，且原告第一次起诉是以被告欠款起诉的，并称被告是个体经营，因此原被告不存在合伙关系，也不存在200000元的分红。3、原告称2011年11月19日原被告结束合伙关系，被告应支付原告354000元，不是事实，354000元包括原告投入的250000元、原告购料款70000元、利息32000元、车费2000元。出具欠据的时间是2011年11月9日，9日前的数字1是原告添加的。2011年11月9日被告给原告出具欠条欠款354000元，2011年11月13日被告通过转账偿还原告200000元，2011年11月30日被告偿还原告49999元，2011年11月到12月原告让丁如才、陈晓旭从被告处多次拉饲料，价款94400元，因此被告目前只欠原告9601元。
被告向本院提交的证据有：1、农业银行卡卡转帐回单1张，用于证明2011年11月13日被告通过银行转给原告200000元现金；2、农业银行存款业务回单1张，用于证明被告存入侯建昌银行卡现金49999元。3、陈小旭欠条4张，用于证明原告让陈小旭拉走饲料合款76700元；4、如才欠条1张，用于证明原告让丁如才拉饲料120袋。
本院根据被告申请，委托西南政法大学司法鉴定中心，对原告持有的欠条进行鉴定，2012年7月31日，该鉴定中心出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、不能确定标注日期为“2011年11月19日”署名“仇国旺”的欠条上日期中阿拉伯数字“19”中“1”字是否添加书写形成。2、不能认定标注日期为“2011年11月19日”署名“仇国旺”的欠条上日期中阿拉伯数字“19”中“1”字是否同一人书写形成。2012年9月19日，该鉴定中心复函本院，回复内容为：本鉴定意见书“检验过程及分析说明”部分已经对检材字迹进行了全面的检验，其正常特点、非正常特点与其余相同字迹的差异都表述很清楚，我们认为检材字迹异常特点较为明显、突出，他人添加书写的可能性很大，但鉴于检材字迹书写简单，添加书写占有空间较小，完全认定条件尚不充分，因此作出“不能认定”的意见。
对原告提交的证据1，原告主张被告欠自己354000元，扣除被告2011年11月30日支付的49999元，仍欠304001元。被告认为该欠条是自己书写，但书写时间是2011年11月9日而不是2011年11月19日，司法鉴定意见及复函已作出了倾向性意见，因此，扣除被告支付的249999元及原告等人拉走的饲料款后，被告只欠原告9601元。本院认为，该证据能够证明被告欠原告354000元，虽然欠条上的书写时间双方认识不同，鉴定结论也无法确定，但不影响原被告债权债务关系的成立。对原告提交的证据2，被告认为该证据为复印件，不符合证据的法律要件，且该证据是2011年3月22日的书面材料，后来由于原告出资不到位，合伙没有实现。本院认为，该证据虽然是复印件，但出资情况与原被告庭审陈述相吻合，因此，该证据能够证明原被告的出资情况，但不显示也不能证明原被告当时建厂时约定的具体内容。对原告提交的证据3，被告认为，侯丕然自己书写的5页帐表不具有真实性，不能作为证据使用，首先侯丕然因工资问题与被告存在较大的矛盾，致使侯丕然出具虚假帐表。其次，该帐表是侯丕然自己书写的，没有原告、被告等人的签字。无法确认其真实性。第三，该帐表数据前后矛盾，如2011年4月份生产、销售情况不符合实际，因此，该帐表不能证明2011年3月—2011年9月30日豫强饲料厂生产经营及盈利情况，实际情况是该饲料厂没有盈利，更不存在分红。本院认为，侯丕然不是双方协商委托的清算人，该证据罗列的生产、销售、借款、利息、对客户往来、盈利情况无原始凭证相佐证，其结算行为未经原被告双方的同意、委托，算帐结果也未经双方当事人签字认可。故不予认定。
对被告提交的证据1、原告认为转给自己的200000是合伙经营饲料厂期间的利润分红，是被告让自己撤股的条件，分红在前，撤股在后，但没有最后清算，只是先给了原告200000元。被告认为原告没有按约定投入股金，其投入的资金不能算股份，所以不能算分红，只能给原告结算利息。饲料厂没有盈利，也就没有分红，原告称给其200000元分红作为退股条件不是事实，该200000元是被告用于偿还原告354000元的。本院认为，分红应当在清算后，确定是否盈利及盈利数额后依法进行，现原被告在共同经营期间没有最后清算，盈利数额及原告应得的分红数额均无法确定。原告称给其200000元是分红，是作为退股的条件，被告不认可，原告又无其他有效证据予以证明，故本院不能确认被告通过银行支付给原告的200000元是分红。对被告提交的证据2，虽然原告在2012年1月10日起诉时认为是分红，但本次起诉原告认可是被告偿还原告的欠款，被告无异议，故本院予以认定。对被告提交的证据3、4，原告不予认可，本院认为，被告主张陈小旭、丁如才拉饲料是受原告委托，但原告不认可，被告又无其他证据证明，因此，被告以此为理由主张抵销权，本院不予支持。
经庭审陈述、举证、质证，本院对以下事实予以确认：2010年秋，原被告协商筹建豫强饲料厂，2011年3月份饲料厂开始生产，建厂时约定投入500000元算一股，原告共投入250000元，被告共投入130余万元，原告参与经营的时间为2011年3月份至9月份。2011年11月份，被告和原告结算了原告投入的250000元及利息，原告贷款70000元及利息，以及原告的车费2000元，共计354000元，并给原告出具欠据1张。但双方对共同经营饲料厂期间的债权、债务、资产状况及盈余情况未进行清算。2011年11月13日，被告通过转账方式付给原告200000元，2011年11月30日，被告存入原告银行账户49999元。2012年1月10日，原告以被告借款为由向本院提出民事诉讼，称2011年11月19日被告借原告现金354000元，以转账方式给付原告的200000元，及被告存入原告银行账户上的现金49999元是被告给付原告的利润分红，要求被告偿付原告现金354000元。被告称2011年11月9日欠原告354000元属实，被告是2011年11月9日给原告打的条，原告持有的欠条中的日期“2011年11月19号”中的“19号”中的“1”是添加的。2011年11月13日通过银行转账偿付原告200000元。2011年11月30日，通过银行存入原告账户49999元。另外自2011年11月14日至2011年12月27日经陈小旭、丁如才手原告从被告处拉饲料价值94400元，应予抵销，并要求对欠条进行鉴定，2012年7月31日，西南政法大学司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、不能确定标注日期为“2011年11月19日”署名“仇国旺”的欠条上日期中阿拉伯数字“19”中“1”字是否添加书写形成。2、不能认定标注日期为“2011年11月19日”署名“仇国旺”的欠条上日期中阿拉伯数字“19”中“1”字是否同一人书写形成。2012年9月19日，该鉴定中心复函本院，回复内容为：本鉴定意见书“检验过程及分析说明”部分已经对检材字迹进行了全面的检验，其正常特点、非正常特点与其余相同字迹的差异都表述很清楚，我们认为检材字迹异常特点较为明显、突出，他人添加书写的可能性很大，但鉴于检材字迹书写简单，添加书写占有空间较小，完全认定条件尚不充分，因此作出“不能认定”的意见。
2012年12月13日本院作出（2012）南民初字第252号判决，认为原告起诉的事实是被告借款354000元，属于借贷合同关系，当日原告并未给付被告借款的事实，而本院查明的事实是双方在合伙关系中产生的债权债务关系，因不属于同一法律关系，为此，不能按借款合同予以审理，原告可另行主张权利，依据《中华人民共和国诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告侯建昌请求被告仇国旺给付354000元及利息的诉求。该判决生效后，双方均未上诉。2012年12月29日，原告以合伙协议纠纷起诉被告仇国旺，要求被告仇国旺给付欠款304001元。2013年3月29日，本院作出（2013）南民初字第102号民事判决，判决被告仇国旺给付原告侯建昌欠款304001元。被告仇国旺不服，提出上诉。2013年11月21日，濮阳市中级人民法院作出（2013）濮中法民一终字第342号民事裁定，认为双方之间是否合伙，对合伙事项是如何约定的？仇国旺2011年11月13日支付侯建昌的200000元的性质，双方说法不一，仇国旺主张是本案354000元欠据的还款，侯建昌主张是合伙分红，但其又主张双方是2011年11月19日解除合伙关系，侯建昌主张200000元是合伙分红的依据是什么，事实不清，原审判决认定基本事实不清。裁定撤销本院（2013）南民初字第102号民事判决，发回重审。本院在审理过程中，原被告均认可协商过合伙建饲料厂的事实，并均认可投入达到500000元算一股，但对利润分配、亏损分担方式、合伙事务的执行、入伙与退伙、争议的解决方法、合伙企业的解散与清算、违约责任等方面无书面协议，双方说法也不一致。审理中，被告为补强证据，申请对被告陈述事实的真伪，主要针对原告持有欠条上“19号”中的“1”是否添加进行测谎鉴定，原告认为测谎与文字的真假没有关系，因为以前已做过文痕鉴定，没有必要再进行测谎鉴定，不同意进行测谎鉴定。
本院认为，原被告2010年下半年协商过合伙建设饲料厂，且原告投入了250000元，并参与了经营，虽然原告投入资金数额未达到约定的500000元的数额，但不影响原被告合伙关系的成立，对原被告合伙经营豫强饲料厂的事实，本院予以认定。对被告2011年11月13日转账给原告200000元的性质问题。原告主张是分红，是原告退伙的条件，但并未提出有效证据证明，被告也不认可，认为是偿还给原告的欠款。本院认为，利润分红属合伙企业取得的收益，是合伙企业的财产。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条的规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。第八十九条规定，合伙企业的财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用，法定补偿金以及缴纳所欠税款、清算债务后的剩余财产，依法进行分配。本案中，原告认可对合伙企业的债权、债务、利润等没有最后清算。因此，在合伙企业未清算前，双方均不得请求分配合伙企业的财产。故原告主张该200000元是分红，是原告退伙的条件，事实不清、证据不足、无法律依据，本院不予确认，因此被告支付给原告的200000元不能按分红处理，应当抵销被告所欠原告的款项。综上，本院认为被告欠原告354000元，被告两次通过银行付给原告249999元后，仍欠原告104001元，对该债务，被告依法应当清偿。被告称陈小旭、丁如才拉走的饲料是受原告指使、委托，原告不认可，被告未提供证据证明，故被告要求以此抵销原告欠款的主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院关于《民事诉讼证据若干意见规定》第二条的规定，拟判决如下：
被告仇国旺于判决书生效后十日内偿还原告侯建昌欠款104001元，并支付利息（利息自2012年1月10日原告第一次起诉之日起，按中国人民银行同期借款基准利率计算至本判决限定债务人履行债务期限届满之日止），逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。
驳回原告侯建昌的其他诉讼请求。
案件受理费5860元，由原告侯建昌负担3480元，被告仇国旺负担2380元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。
审 判 长 任自强
审 判 员 张云英
人民陪审员 贾占奇
二〇一四年五月十三日
书 记 员 王俊芳