河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫08刑终279号原公诉机关温县人民检察院。上诉人（原审被告人）慕洪社，又名慕小天，男，1958年1月1日出生，汉族，高中文化，中共党员，2005年至2016年8月任温县武德镇慕庄村村委支部书记兼村委主任，住温县。因涉嫌诈骗罪于2016年7月5日被刑事拘留；又因涉嫌贪污罪于2016年8月3日被刑事拘留，8月19日被释放，8月20日被取保候审，2017年5月22日被逮捕。辩护人杨云霞，河南首鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）慕树康，男，1968年4月27日出生，汉族，高中文化，中共党员，1996年至2016年3月任温县武德镇慕庄村村委委员、报账员，住温县。因涉嫌诈骗罪于2016年7月5日被刑事拘留；又因涉嫌贪污罪于2016年8月3日被刑事拘留，8月19日被释放，8月20日被取保候审，2017年5月22日被逮捕。上诉人（原审被告人）慕小旦，男，1952年10月12日出生，汉族，初中肄业，中共党员，2005年至2016年8月任温县武德镇慕庄村村委副主任，住温县。因涉嫌诈骗罪于2016年7月5日被刑事拘留；又因涉嫌贪污罪于2016年8月3日被刑事拘留，8月19日被释放，8月20日被取保候审，2017年5月22日被逮捕。辩护人许建军，河南路通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）慕二虎，男，1955年10月18日出生，汉族，高中文化，中共党员，2006年至2014年系聘任村民调主任，2014年至2016年5月任温县武德镇慕庄村村委委员，住温县。因涉嫌诈骗罪于2016年7月5日被刑事拘留；又因涉嫌贪污罪于2016年8月3日被刑事拘留，8月19日被释放，8月20日被取保候审，2017年5月22日被逮捕。上诉人（原审被告人）王小素，女，1960年5月15日出生，汉族，高中文化，中共党员，2005年至2008年系聘任妇女主任，2008年至2016年8月任温县武德镇慕庄村村委妇女主任，住温县。因涉嫌诈骗罪于2016年7月5日被刑事拘留；又因涉嫌贪污罪于2016年8月3日被刑事拘留，8月19日被释放，8月20日被取保候审，2017年5月22日被逮捕。辩护人李玮，河南大启律师事务所律师。温县人民法院审理温县人民检察院指控原审被告人慕洪社、慕树康、慕小旦、慕二虎、王小素犯贪污罪、慕洪社、慕二虎犯挪用资金罪一案，于2017年6月19日作出（2017）豫0825刑初10号刑事判�。宣判后，原审被告人慕洪社、慕树康、慕小旦、慕二虎、王小素均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）2008年至2011年，被告人慕洪社任温县武德镇慕庄村支部书记兼村委主任，慕树康任该村村委委员、报账员，慕小旦任该村村委副主任，慕二虎任该村聘任干部，王小素任该村村委妇女主任，五被告人在慕庄村委会协助发放围村林补助款时，由慕洪社提议并组织商议，以五被告人及其他村委干部、村民名义编制虚假名册、虚报围村林亩数，骗取围村林补助款共计151858元，由五被告人和时任村委慕尚玉（已死亡）予以私分，其中慕洪社个人占有和支配34000元（本人领取30000元，付给慕某12500元、慕某21500元），慕树康个人占有34608元，慕小旦个人占有37750元，慕二虎个人占有13500元，王小素个人占有12000元，慕尚玉个人占有20000元。原判认定上述事实，有下列证据证实：1、证人慕某1、慕某2、慕某3、李某、崔某、何某、宋某的证言；2、温县人民政府温政【2008】5号文件、温政办【2009】3号文件、温政【2010】号文件、温县武德镇会计核算中心记账凭证、支出汇总单、慕庄村围村林补助款的补助村民明细表及补助的土地面积及温县会计核算中心财务单据、河南省农村信用社客户交易明细、武德镇慕庄村2008-2010年围村林补助款及领款人明细表、任职证明等书证；3、被告人慕洪社、慕树康、慕小旦、慕二虎、王小素的供述和辩解。（二）2016年4月，温县公安局以诈骗罪对被告人慕洪社等人立案侦查，同年6月，要求慕洪社、慕二虎、慕小旦、慕树康、王小素退回上述赃款151858元，被告�慕洪社、慕二虎商量后将收取的本村村委房屋租金151858元交给温县公安局，用于抵顶五被告人退赃款。原判认定上述事实，被告人慕洪社、慕二虎供述用村里收的房租顶退赃款交到了公安局的事实，且有慕二虎收取房租的收据及公安机关案款票据等证据予以证实。根据上述事实和证据，温县人民法院认为，被告人慕洪社、慕树康、慕小旦、慕二虎、王小素作为村民委员会基层组织人员，共谋后利用协助政府发放围村林补助款的职务便利，编制虚假名册，骗取公共财物，其行为均已构成贪污罪；慕洪社、慕二虎利用职务上的便利，挪用本村村民委员会资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为均已构成挪用资金罪。慕洪社在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯；慕树康、慕小旦、慕二虎、王小素起次要作用，系从犯，对慕树康、慕小�、慕二虎、王小素依法从轻处罚；慕洪社、慕二虎在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚；被告人的违法所得应予追缴；挪用集体经济组织款项应予以返还。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十四条、第十二条第一款之规定，作出如下判决：（一）被告人慕洪社犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元；犯挪用资金罪，判处拘役三个月，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元。（二）被告人慕树康犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元。（三）被告人慕小旦犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元。（四）被告人慕二虎犯贪污罪，判处有�徒刑八个月，并处罚金10万元；犯挪用资金罪，判处拘役二个月，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金10万元。（五）被告人王小素犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10万元。（六）被告人慕洪社违法所得34000元、慕树康违法所得34608元、慕小旦违法所得37750元、慕二虎违法所得13500元、王小素违法所得12000元予以追缴。（七）扣押被告人慕洪社、慕二虎挪用款151858元由温县公安局返还温县武德镇慕庄村村民委员会。原审被告人慕洪社上诉的理由及其辩护人的辩护意见归纳为，原判认定事实不清，适用法律错误；慕洪社不是协助政府从事行政管理的公务人员，不符合贪污罪的主体，主观上没有非法占有的故意，客观上没有骗取、占有公共财物的行为，其行为不构成贪污罪；慕洪社没有挪用资金的主观故意，也没有把全部挪用资金归个人使用，不构成挪用资金罪。原审被告人慕树康上诉认为原判认定事实不清，适用法律错误，其不符合贪污罪的主体，也没有占有围村林补助款。原审被告人慕小旦上诉及其辩护人的辩护意见归纳为，主观上没有非法占有公共财物的故意，客观上也没有非法占有公共财物的行为，其不构成贪污罪；原判认定事实错误。原审被告人慕二虎上诉认为其不符合贪污罪的主体，围村林补助款不属于公共财物，没有将该款私自占有，绝大部分用于村集体开支；其没有挪用资金的故意，不构成挪用资金罪。原审被告人王小素上诉的理由及其辩护人的辩护意见归纳为，原判认定事实错误，王小素不构成贪污罪。经二审审理查明的事实与原判的认定相同，原判所列证据已经一审庭审举证、质证，经二审核查无误，应予确认。本院认为，原判认定原审被告人慕洪社、慕树康、慕小旦、慕二虎、王小素犯贪污罪以及慕洪社、慕二虎犯挪用资金罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于五名上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，综合评判如下：第一、关于主体问题，《全国人大常委会关于第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，以贪污罪论处，本案的慕洪社、慕树康、慕小旦、慕二虎、王小素作为慕庄村委会的组成人员，均有协助政府从事公务的职责，因此，符合贪污罪的主体要件；第二、关于贪污罪的认定问题，上诉人及其辩护人提出主观上没有非法占有的故意，客观上领取的围村林补助款用于村里的开支，没有占有公款，不构成贪污罪，经查，慕洪社、慕树康、慕小旦、慕二虎、王小素通过粮食直补账户领取围村林补助款并占为己有，具有非法占有公共财物的主观故意，根据慕洪社、慕二虎的供述，有关支出的票据系案发后自行补签，不能证明其支出的正当性、票据的真实性以及与本案的关联性，因此，五上诉人均已构成贪污罪；第三、关于慕洪社、慕二虎是否构成挪用资金罪的问题，经查，慕洪社、慕二虎在公安机关要求其退出骗领的围村林款时，其利用管理村集体财物的职务便利，挪用村集体资金抵顶赃款退交公安机关，其行为又构成了挪用资金罪。综上所述，五上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  蔡有安审 判 员  原树林代理审判员  谢 芳二〇一七年八月二十二日书 记 员  毋绘慧