山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终169号
上诉人(原审被告)：中海工程建设总局，住所地北京市海淀区翠微路36号。
法定代表人：赵祉胜，董事长。
委托诉讼代理人：蔡同春，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：朴志敏，山东康桥（威海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：纪华涛，男，1974年11月7日出生，汉族，户籍地山东省威海火炬高技术产业开发区。
委托诉讼代理人：李震，威海高新初村法律服务所法律工作者。
上诉人中海工程建设总局(以下简称中海总局)因与被上诉人纪华涛建设工程分包合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2017）鲁1091民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中海总局上诉请求：1.撤销原判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由纪华涛承担。事实与理由：1.纪华涛与中海总局之间不存在建设工程分包关系。纪华涛在中海总局与工程建设方签订施工合同之前就已经开始施工，其施工并非受中海总局的指示，中海总局将纪华涛的工程量签证提交给高区财政局进行审计是因为纪华涛施工的工程属于中海总局施工的一部分，但事实上中海总局与纪华涛施工的工程完全可以区分开，这也是（2015）威高民初字第651号案件达成调解的原因之一。2.求实工程咨询公司的鉴定意见错误，该鉴定没有以现场勘察的实际工程量为基础，主要依据是两份签证单。中海总局只是代纪华涛将签证单交给高区财政局审计，中海总局只负责按照调解协议约定支付工程款，在此情况下中海总局认为没有必要对签证单提出异议，后一审法院根据签证单认定工程量，中海总局才认为应当提出异议。3.双方当事人于2016年7月22日达成和解协议，该和解协议涵盖了付款条件、付款依据、付款期限等，合法有效。纪华涛再一次起诉，法院应当按照双方和解协议的约定进行裁判。
纪华涛辩称，原判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
纪华涛向一审法院提出诉讼请求：判令中海总局支付纪华涛工程款330000元。
一审法院认定事实：2012年9月10日，中海总局与威海高区市政公用事业管理处就大连路（沈阳路-
BC6路）道路工程签订《建设工程施工合同》一份，约定由中海总局就上述道路的路基土石方、雨水管道、沥青铺设、水泥稳定石基层铺设、人行道板铺设、路缘石安砌、水池砌筑等进行施工，工程内容为道路施工及保修，资金来源为财政拨款，计划开工日期为2012年9月10日，计划竣工日期为2013年6月20日，工程质量达到国家验收规范合格标准，合同价款为7588817.32元（其中甲供材249022.90元），监理单位委派的工程师为李晓东，职务为总监理工程师，发包方派驻的工程师为陈世朋,职务为项目负责人，项目经理为孟昭玉。施工过程中，由于工程需要发生变更，须经设计部门、发包人、承包人、监理单位、财政部门共同确认后方可变更。发生的工程量由发包人、承包人、监理单位共同按实签证。签订合同后，按完成工程量的60%拨付工程款（扣除甲供材），结算审核完成后付至结算额的80%，余款保修期满后无质量问题付清。该合同所附工程质量保修书载明，质量保修期从工程竣工验收之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。本工程保修期为贰年。
合同签订后，中海总局作为施工单位对涉案工程进行了施工，工程开工日期为2012年9月10日，竣工日期为2013年6月20日。涉案工程已于2017年4月进行审计，定案价值为6649144.84元，建设单位负担的审计费为48103.18元。中海总局分别于2013年2月7日、2014年6月23日向纪华涛支付工程款60000元、258888元，上述款项均以上海华庆名义支付。其中部分工程由纪华涛进行施工。
纪华涛曾于2015年5月20日就案件所涉工程以威海春景路桥工程有限公司、中海总局为被告向一审法院提起诉讼，请求判令威海春景路桥工程有限公司给付工程款407964.15元及利息，中海总局在威海春景路桥工程有限公司欠付工程款范围内对纪华涛承担清偿责任。该案在审理过程中，经一审法院主持调解，达成如下协议：一、中海总局于2016年7月22日前给付纪华涛工程款50000元；余款待高区财政局委托的审计报告出来后，以审计报告为依据，结合双方核定的工程量，共同审核应付给纪华涛的款项后，按财政的付款时间及金额比例，扣除税金及纪华涛按比例应承担的审计费后，于十日内将余款全部付清；二、案件受理费3710元、鉴定费12000元，共计15710元，纪华涛承担710元，中海总局承担15000元；三、纪华涛收到中海总局给付的工程款50000元及案件受理费3000元、鉴定费12000元，共计65000元，撤回诉讼。协议签订后，中海总局依约向纪华涛支付该65000元，其中包括工程款50000元。
在本案审理过程中，因纪华涛、中海总局就纪华涛施工的工程造价存在争议，纪华涛申请以威海高区财政局审查定案书为依据对其施工的工程造价进行鉴定，后纪华涛、中海总局双方在一审法院选定山东求实工程咨询有限公司为鉴定机构，该鉴定机构出具的鉴定意见为：纪华涛施工的工程量鉴定造价为600275.44元。根据该鉴定意见书，纪华涛施工的工程造价含税金38207.43元。纪华涛为此支付鉴定费10000元。
纪华涛、中海总局双方就如下事实存在争议：
一、纪华涛施工的工程量。纪华涛主张高区市政处将涉案工程发包给中海总局，中海总局将其中的部分工程发包给纪华涛，纪华涛对涉案工程中的部分项目进行了施工，工程量以两份签证为准，该签证已经建设单位、施工单位、监理单位签字认可。经庭审质证，中海总局对上述两份签证的真实性无异议，认可上述两份签证记载的工程量为纪华涛所施工，亦同意以上述两份签证作为依据进行鉴定。在鉴定过程中，中海总局又对两份签证的真实性提出异议，称施工方代表孟昭玉的签名并非本人所签，要求对纪华涛施工的工程量进行鉴定。同时认为，在建筑行业，虚报工程量是惯例，在高区财政局的审计中必然要砍掉一部分，因此最终的工程量应以财政的审计为准。中海总局自行审计的纪华涛施工的工程造价为457706.91元。此外，纪华涛施工的工程并非由中海总局分包，而是由高区市政直接向其发包，只是通过中海总局走账而已，建设单位对纪华涛的工程量认可多少，拨付多少工程款，中海总局在扣除必要的费用后就实际支付纪华涛多少。如果纪华涛主张的工程量及工程款超出建设单位实际核定的数额，那么必然会出现中海总局没有获取任何利润，反而要找钱给纪华涛的荒谬现象。纪华涛施工工程量的认定应以高区财政局的审计为准。针对中海总局的辩解，纪华涛认为，在两次诉讼中，中海总局对纪华涛提交的工程签证均未提出任何异议，该签证不仅有施工单位的签字，还有建设单位、监理单位的签字，该签证的真实性是毋庸置疑的，中海总局一再要求对工程量进行鉴定，明显是拖延诉讼时间，纪华涛不同意对工程量进行鉴定。
二、关于工程款的支付。纪华涛、中海总局均认可中海总局已向纪华涛支付工程款368888元，在中海总局向纪华涛的付款中应扣除纪华涛应负担审计费、税金。中海总局主张按照纪华涛、中海总局双方在2016年达成的调解协议，中海总局向纪华涛的付款应按照高区财政局的付款时间及金额比例，因财政局在调解之后一直没有付款，中海总局暂时不应向纪华涛付款。同时，根据调解协议，纪华涛需承担部分审计费、税金，税金应按11%的税率计算。此外，按照惯例，挂靠其他单位施工需要支付管理费。纪华涛应向中海总局支付5%的管理费。
一审法院认为,本案系建设工程合同纠纷。纪华涛、中海总局虽未签订书面的承包或分包合同，但纪华涛确已就涉案的部分工程施工完毕，该工程亦已投入使用，中海总局作为该工程的承包单位应向纪华涛支付相应的工程款。关于纪华涛施工部分的工程量，中海总局在庭审中已对纪华涛提交的工程量签证予以确认，认可该签证所记载的内容为纪华涛施工的工程量，该签证中除有施工单位代表的签字外，亦有建设单位、监理单位代表的签字，该签证与威海高区财政局建设工程结算审查定案书中所附签证相一致，对该签证的真实性，予以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。对于纪华涛提交的工程量签证，中海总局在（2015）威高民初字第651号案件中就已知晓，但并未提出异议，在庭审中，中海总局再次予以确认，在鉴定中又予以否认，但并未提供充分证据予以证实，对于中海总局就施工签证所提异议，不予采纳。因纪华涛、中海总局未对工程款的数额进行决算，依据上述签证及纪华涛、中海总局在2016年7月22日达成的调解协议，根据纪华涛的申请，法院依法委托鉴定机构以高区财政局委托的审计报告为依据，对纪华涛施工的工程造价进行鉴定，鉴定造价为600275.44元。对于该鉴定意见，予以采信；关于审计费的计算，按照威海市高区财政局建设工程结算审查定案书的记载，中海总局作为施工单位应负担的审计费为48103.18元，纪华涛施工的工程造价为600275.44元，纪华涛应负担的审计费为4311.50元（48103.18元*600275.44元/6697248.02）；关于税金的计算，按照本案鉴定机构山东求实工程咨询管理有限公司出具的鉴定意见，纪华涛所施工部分的税金为38207.43元，该税金应在中海总局支付给纪华涛的工程款中予以扣减。税金扣减后，纪华涛所施工部分的税金应由中海总局依法缴纳，纪华涛无需再向中海总局开具发票。涉案工程在2013年既已完工，高区财政局委托的审计报告及本案的鉴定意见均是按照3.48%的税率计算税金，中海总局要求按照11%的税率扣减纪华涛所负税金没有事实和法律依据，不予支持；关于管理费的计算，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有举证责任的当事人承担不利后果。中海总局虽主张应在纪华涛工程款中扣减5%的管理费，但纪华涛否认双方曾约定管理费，中海总局也未提供证据予以证实，对于中海总局要求扣减5%管理费的主张，不予采纳。
综上，扣除纪华涛应负担的审计费4311.50元、税金38207.43元及中海总局已付工程款368888元后，中海总局还应支付纪华涛工程款188868.51元。涉案工程于2013年6月竣工，工程保修期已满，纪华涛有权要求中海总局支付上述工程款。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：中海工程建设总局于判决生效后十日内支付所欠纪华涛建设工程款188868.51元。如果中海工程建设总局未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3125元、鉴定费10000元，共计13125元，由纪华涛负担5613元，由中海工程建设总局负担7512元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：中海总局提交2012年8月8日大连路（沈阳路-
BC6路）道路工程施工招标文件、中标通知书、中海总局与威海火炬高技术产业开发区市政公用事业管理处于2012年9月10日签订的建设工程施工合同、威海正路工程有限公司出具的证明各一份以及证人张某1、张某2（该二人系山东富尔工程监理有限公司工作人员，亦系涉案工程监理人员）出庭作证，拟证明中海总局经招投标后中标大连路（沈阳路-
BC6路）道路施工工程，并于2012年9月10日与高区市政签订建设工程施工合同，而纪华涛于2011年10月起即对涉案路段两侧人行道进行施工，而此时高区市政处还未对涉案人行道工程进行招投标，故双方当事人之间不存在分包合同关系。其中证人张某1证实，其系涉案工程总监理。诉争两份工程量签证系其所签，诉争两份工程签证显示的工程包括于中海总局中标涉案工程范围内，既包括纪华涛施工的工程，也包括中海总局施工的工程。签证中有苗华利（涉案道路第一标段的监理单位工程监理人员）签字的签证系因涉案道路第一标段的承包方未施工完毕，后将该第一标段未施工完毕部分及涉案道路第二标段又经招投标重新发包给中海总局，该监理公司对第一标段的土方平整工程不熟悉，故要求第一标段的监理人员苗华丽签字确认。证人张某2证实，其系涉案工程现场监理，诉争两份工程签证显示的工程均系纪华涛施工，其他证言与张某1一致。经质证，纪华涛对上述证据道路工程施工招标文件、中标通知书、建设工程施工合同未有异议，对威海正路工程有限公司出具的证明以其与该公司之间存在建设工程施工合同纠纷并正在法院审理过程中，威海正路工程有限公司与其有利害关系，不予认可；对证人张某2证言未有异议，同时认为证人张某1证实诉争两份工程量签证既包括纪华涛施工的工程，也包括中海总局施工的工程，与中海总局的陈述不符，亦与证人张某2证言不一致，故不予认可。本院认为，综合分析上述证据并结合双方当事人陈述及案件相关事实，本院认定：1.涉案道路工程发包方先后经过招投标程序将该路段分为两个标段对外发包，纪华涛先行在第一标段进行人行道等工程的施工，但未施工完毕，后道路发包方将该第一标段未完工部分与第二标段另行发包给中海总局，纪华涛亦在该第二标段继续进行人行道等工程的施工，并由工程发包方、中海总局及监理人员等签字确认其施工工程量。2.诉争两份工程签证载明的工程包括在中海总局承包涉案工程范围内。3.诉争两份工程签证显示的工程及工程量系纪华涛施工。证人张某1、张某2均证实诉争两份工程签证系其作为工程监理人员签字确认，工程签证显示的工程量是真实的，虽然证人张某1证实该两份工程签证既包括纪华涛施工工程，也包括中海总局施工工程，但证人张某2作为该工程现场监理人员，相较于工程总监理张某1应更为知悉该工程现场具体施工情况，且中海总局于本案诉讼中及一审法院（2015）威高民初字第651号一案中，认可该两份工程签证工程由纪华涛施工，只是认为该工程签证显示的工程量与实际工程量不符，且其于一审诉讼中，在山东求实工程咨询有限公司出具诉争工程的工程造价意见前，对该诉争两份工程签证并无异议，故本院认定诉争两份工程签证显示的工程及工程量系纪华涛施工，具有高度可能性。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于双方之间是否存在涉案工程分包合同关系的问题。案件事实表明，纪华涛施工的工程在中海总局承包工程范围内，其亦向纪华涛拨付相应工程款，在一审法院（2015）威高民初字第651号案件中，通过法院调解其亦认可与纪华涛之间存在施工合同关系并同意向纪华涛付款，且其向高区财政局提交的签证单亦包括纪华涛施工部分签证单，故应认定双方之间存在建设工程分包合同关系。
关于纪华涛施工工程的工程造价问题。如前论述，诉争两份工程签证显示的工程及工程量应认定系纪华涛施工，一审法院据此并以高区财政局审查定案书为依据，委托山东求实工程咨询有限公司就诉争工程的工程造价进行司法鉴定，中海总局亦同意委托山东求实工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。故一审法院采信山东求实工程咨询有限公司出具的鉴定意见并据此认定诉争工程的工程造价，并无不当，应予确认。中海总局申请本院到威海英华工程咨询有限公司调取纪华涛施工部分工程量及工程造价，不予准许。
关于应否以（2015）威高民初字第651号案件中的和解协议履行的问题。该和解协议约定，工程造价以高区财政局委托审计报告为依据，结合双方核定的工程量，共同审核应给付纪华涛的工程款，同时约定了工程款支付方式与时间。本院认为，该案最终以撤诉结案，和解协议中仅是约定双方如何结算，但对工程造价等基本事实未作出明确具体的约定，该和解协议亦未能全部履行，在此情况下，作为债权人的纪华涛选择另行提起诉讼主张权利，并不违背法律规定，且双方当事人于一审诉讼中又均同意对诉争工程的工程造价进行司法鉴定，一审法院根据鉴定意见作出裁决并无不当，中海总局要求按和解协议约定支付工程款，于法无据，不予支持。
综上，中海总局公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3577元，由中海工程建设总局负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯进荣
审判员 于大海
审判员 王军志
二〇一八年一月三十日
书记员 刘双双