浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第594号
上诉人（原审被告）：吴星强。
上诉人（原审被告）：包邦贵。
上列两上诉人共同委托代理人：许林松。
被上诉人（原审原告）：林达君。
委托代理人：曹启练。
上诉人吴星强、包邦贵因民间借贷纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2010）温瑞商初字第69号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年6月23日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员王俊、易景寿参加评议的合议庭，对本案进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年5月26日，吴星强以购货缺资为由，向林达君借款30万元。双方约定借款期限从2009年5月26日至2009年6月24日，借款期限届满未还款的，借款人愿意按借款额30%计90000元作为违约金补偿给林达君；出借人逾期还款的，林达君为实现债权的费用由出借人承担（包括诉讼费、律师代理费、交通费等）。包邦贵在担保人一栏签名。林达君实付吴星强借款金额为291000元。
林达君于2009年12月24日向原审法院起诉称：2009年5月26日，吴星强因经营缺资向林达君借款30万元。双方约定借款期限从2009年5月26日至2009年6月24日，借款期限届满未还款的，如逾期还款，按借款本金总额的30%支付违约金。包邦贵提供连带责任担保并在借款借据上担保人一栏签名。吴星强已向林达君支付2009年5月25日至2009年6月24日的利息，本金及其余利息至今未还。故诉请判令：1、吴星强立即偿还借款本金30万元及利息（按月利率2%从2009年6用途饿25日开始计算至履行完毕之日止）；2、吴星强承担逾期还款违约金90000元及为实现本次债权支出的律师代理费8000元；3、包邦贵对上述款项的清偿承担连带责任；4、本案诉讼费用由吴星强、包邦贵承担。包邦贵一审期间辩称：吴星强向林达君所借的30万元已经偿还。林达君要求被告既承担违约金又承担利息，缺乏法律依据，只能选择其一，且不能超过同期银行贷款利率的四倍。请求驳回林达君的诉讼请求。吴星强一审期间未作答辩。
原审法院审理认为：林达君与吴星强之间民间借贷关系合法有效，依法受法律保护。林达君实付吴星强的借款金额为291000元，故双方的借款金额应以291000元确定。双方未约定明确的利息，应视为不支付利息，林达君要求支付利息，不予以支持。双方约定的逾期付款违约金，应属于赔偿利息损失性质，实属逾期利息，根据借款逾期至今的时间及中国人民银行规定的同期贷款利率，林达君要求一次性支付违约金90000元，明显不合理，依法应予以调整，按月利率1.5%计算。双方在合同中已明确约定出借人若逾期还款的，出借人应承担律师代理费，林达君要求吴星强承担实现债权费用即律师代理费8000元，予以支持。包邦贵以担保人的身份在借据上签字，未明确为一般责任保证，应承担连带保证责任。双方未约定保证期间，应为借款届期之日起六个月。包邦贵提出借款已经偿还的抗辩，林达君未予认可，包邦贵缺乏证据佐证，原审法院不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十五条及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：一、吴星强于本判决生效后十日内偿还林达君借款本金291000元及利息（按月利率1.5%从2009年6月25日开始计算至本判决确定履行之日止）、实现债权费用8000元。款交原审法院转付。二、包邦贵对上述款项的清偿承担连带责任。包邦贵代偿后，有权向吴星强追偿。三、驳回林达君的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7840元，公告费280元，共计8120元，由林达君负担1520元，吴星强、包邦贵负担6600元。
上诉人吴星强、包邦贵不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院遗漏上诉人包邦贵的第二项抗辩理由。上诉人包邦贵一审期间已经提出吴星强将30万元债务转让给高雷偿还的抗辩。林达君许可吴星强的债务转让，同时由高雷出具一张125万元的借款借据给被上诉人林达君收执。包邦贵对本案债务不再承担保证责任。债务转让生效后，吴星强向林达君提出要回他原写给林达君的30万元借据，林达君对吴星强说“该借条没有带在身边，以后带给你”。事后，吴星强在江西经商，由于事务较忙没有回家而拖延此事。2009年古历年底，吴星强向林达君要回借款借据，由于高雷没有还款，林达君反悔，不同意将原借款借据还给吴星强。二、吴星强欠林达君的30万元债务转让依法成立且已经生效。在债务转让生效后，高雷没有偿还借款给林达君则是债务转让后的债务履行问题，不影响债务转让的法律效力。被上诉人林达君称已经将125万元借条撕毁是谎言。三、原审法院适用法律错误。1、债务转让生效后，上诉人吴星强与被上诉人林达君之间的债权债务已经消灭。2、林达君许可吴星强将债务转让给高强没有取得上诉人包邦贵的书面同意，依据担保法第二十三条之规定，包邦贵不再承担保证责任。综上，请求二审法院撤销一审判决第一、二项。
被上诉人林达君辩称：上诉人称本案债务已经转让给案外人高雷与事实不符。一、上诉人包邦贵一审期间提交了上诉人吴星强的信件，用以证明本案30万元借款已经偿还，二审期间又主张该30万元借款已经转让给案外人高雷偿还，上诉人的举证与其上诉主张之间自相矛盾。二、按照合同法第84条规定，债务转让必须征得债权人的同意才能生效。本案上诉人与被上诉人及案外然高雷之间并未达成任何有关债务转让的协议。上诉人的上诉主张没有事实依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
双方当事人二审期间均没有提交新的证据材料。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：林达君主张吴星强由包邦贵提供担保于2009年5月26日向其借款30万元已经提供了由吴星强、包邦贵亲笔签字捺印确认的借款借据为证，同时上诉人吴星强、包邦贵对该借款借据项下的借款确有实际发生的事实亦没有异议，因此，原审法院采信林达君提供的借款借据并按林达君实际给付的款项数额认定本案借款金额是正确的。上诉人吴星强、包邦贵提出上诉，主张涉案借款借据项下的债务已经于2009年9月6日由吴星强、林达君与案外人高雷协商一致，转由案外人高雷偿还，并由案外人高雷向林达君出具了包括本案30万元借款在内的125万元借款借据。对上诉人吴星强、包邦贵上述主张，被上诉人林达君予以否认。同时上诉人吴星强、包邦贵所提供的借款人栏有“高雷”字样的125万元的借款借据的复印件又无法证明涉案债务已经各方协商一致转由案外人高雷偿还的待证事实，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第（二）项之规定，上诉人吴星强、包邦贵应承担相应的不利后果，即上诉人吴星强、包邦贵有关涉案债务已经转让的的上诉主张不能成立。因上诉人提供的证据尚不能证明涉案债务存在转让的情形，故上诉人包邦贵仍应依法承担相应的连带保证责任。上诉人包邦贵有关其保证责任因主债务转让未经其书面同意而依法可予免除的上诉理由与事实不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7840元，由上诉人吴星强、包邦贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金小鸣
审 判 员 易景寿
审 判 员 王 俊
二〇一〇年八月二日
代书记员 陈作平