辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽04刑终38号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省新宾满族自治县人民检察院。
原审被告人王某，男，满族，1965年4月6日出生,小学文化，中共党员，农民，住辽宁省新宾满族自治县。因本案于2016年11月1日被取保候审。
原审被告人杨某，男，满族，1959年12月12日出生，小学文化，农民，住辽宁省新宾满族自治县。因本案于2016年11月1日被取保候审。
辽宁省新宾满族自治县人民法院审理辽宁省新宾满族自治县人民检察院指控原审被告人王某、杨某犯非法持有枪支罪一案，于2016年12月27日作出(2016)辽0422刑初139号刑事判决。宣判后，辽宁省新宾满族自治县人民检察院以新检刑抗【2017】1号刑事抗诉书提出抗诉，辽宁省抚顺市人民检察院以抚检诉支刑抗【2017】2号支持刑事抗诉意见书予以支持。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院指派检察员窦威、宋锐出庭履行职务，原审被告人王某、杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1980年至1986年左右，被告人王某、杨某通过家人赠送、购买的方式分别获得猎枪一支。大约20年前，因二被告人系邻居又关系较好，经常持枪一起上山打猎。禁猎后，被告人杨某将其猎枪交由被告人王某保管，被告人王某将两支猎枪存放于其位于新宾满族自治县平顶山镇大东沟村自家仓房内，持有至今。2016年的11月1日，经他人举报，公安机关在被告人王某家中搜查出猎枪两支。经中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定，两把枪支均系以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。涉案枪支已于案发后被公安机关依法扣押。同日，被告人王某、杨某经公安机关电话传唤到案。
原审法院经公开开庭审理，对本案所涉证据进行了庭审质证，并根据原审被告人王某、杨某的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人王某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月;二、被告人杨某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；三、扣押在案的枪支予以没收。
辽宁省新宾满族自治县人民检察院的抗诉意见是：原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻。原判已经认定王某持有两支以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，而此种行为根据《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第二款之规定属“情节严重”，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，应对原审被告人王某在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。原审法院依据上述法律及司法解释，未认定王某的行为构成“情节严重”，从而对其判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，属适用法律错误。
抚顺市人民检察院的意见是：辽宁省新宾满族自治县人民检察院的抗诉正确。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，非法持有枪支、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第二款规定的“情节严重”包括非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支以上情形。原审被告人王某违反枪支管理规定，非法持有猎枪二支。经鉴定，二支枪均是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。故应以非法持有枪支罪，判处被告人王某有期徒刑三年以上七年以下刑罚原审判处被告人王某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，属量刑畸轻，适用缓刑不当。
经审理查明，2016年11月1日，经他人举报，公安机关在新宾满族自治县大东沟村原审被告人王某家仓房中搜查出猎枪两支，其中一支归原审被告人杨某所有。经中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定，两把枪支均系以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。涉案枪支已于案发后被公安机关依法扣押。同日，原审被告人王某经公安机关电话传唤到案，原审被告人杨某被抓获到案。
上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实：
1.案件来源、抓获经过、受案登记表及回执、立案决定书等证据证实了本案的来源、侦破及原审被告人王某、杨某到案的经过。
2.证人隋某系原审被告人王某妻子，其证言证实，王某的枪是他爷爷买给他的老洋炮，用来看护人参和打猎。这枪最近没有用过，都收起来挺长时间了。
3.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片证实，公安人员在王某家中搜查并扣押王某本人持有的“土枪”一支、杨某持有放在王某家中的“土枪”一支。
4.现场指认照片证实，原审被告人王某指认出藏匿涉案枪支的地点，且原审被告人王某、杨某均指认出其非法持有的涉案枪支。
5.中国刑事警察学院物证鉴定中心中警鉴字【2016】2168号、2169号检验意见书表明，原审被告人王某家中查获的两支“土枪”均为前装式单筒猎枪，均是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。
6.原审被告人王某供述，我的枪是三十多年前爷爷在平顶山供销社买的老洋炮，以前用来看护参地，有时也用来上山打猎。现在国家不让打猎了，枪就放在车库里，一直没动。杨某的枪也是一把老洋炮，放在我家有八九年了，因为以前我俩总一起上山打猎，回来之后就把枪都放在我家。我不知道私藏枪支违法，寻思这是爷爷留下的东西，就先放着了。
7.原审被告人杨某供述，2016年11月1日下午两三点钟，民警带着王某到我家，问我王某家里的枪是不是我的，我说是，民警就把我带到公安局了。我的枪是三四十年前在永陵供销社买的老洋炮，以前用来看护参地，有时候也和王某上山打猎。后国家不让打猎了，我就把枪放在王某家，一直也没动。我不知道持有老洋炮是违法行为，没寻思这算枪支。
上述证据，在本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，原审被告人王某、杨某违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，二人行为均已构成非法持有枪支罪。二原审被告人部分犯罪事实系共同犯罪，应依法处罚。关于抗诉机关及抚顺市人民检察院提出的原审对王某适用法律不当，量刑畸轻，适用缓刑不当的抗诉意见，经查，原审被告人王某非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支两支，属于《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第二款规定的“情节严重”情形，依法应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，原审未引用上述条款对王某定罪量刑属适用法律不当，但王某在接受公安机关电话传唤后，主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。另查，原审被告人杨某系被抓获到案，其行为不符合刑法关于自首的相关法律条款，原审认定其属于电话传唤到案并构成自首，缺乏事实和法律依据，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》规定，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。本案中，人民检察院只对原审被告人王某提出抗诉，故对同案原审被告人杨某的量刑不予调整。综上所述，原审被告人王某、杨某到案后，均能如实供述主要犯罪事实，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法对二人判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条第一款、《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第一款第（二）项、第二款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省新宾满族自治县人民法院（2016）辽0422刑初139号刑事判决第一项之对原审被告人王某定罪部分及第二项、第三项。
二、撤销辽宁省新宾满族自治县人民法院（2016）辽0422刑初139号刑事判决第一项之对原审被告人王某量刑部分。
三、原审被告人王某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 汪爱军
审判员 胡伟& # xB;
审判员 于 红 滨
二〇一七年十二月二十二日
书记员 张 瀚 书