辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终8427号
上诉人（原审被告）：大连鑫杨建筑工程有限公司。
法定代表人：李锐阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙文心，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：李同超。
委托诉讼代理人：郑洪锁，北京市世纪（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连瓦房店市观海寺。
负责人：释义辉，该寺院住持。
上诉人大连鑫杨建筑工程有限公司（以下简称鑫杨公司）因与被上诉人李同超、被上诉人大连瓦房店市观海寺（以下简称观海寺）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人大连鑫杨建筑工程有限公司的委托诉讼代理人孙文心，被上诉人李同超及其委托诉讼代理人郑洪锁，被上诉人大连瓦房店市观海寺的负责人释义辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连市鑫杨建筑工程有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人李同超原审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定基本事实不清，案涉《工程量清单》记载的工程量并未实际发生，该清单是李同超在没有完成分包工程、未经现场测量、未与鑫杨公司协商情况下，事先单方面打印好的，没有《工程量签证单》、《工程技术联系单》、《工作任务联系单》佐证，不是鑫杨公司的真实意思表示。是李同超聚众多次到鑫杨公司经理父母家闹事，经理父母报警驱离后，在路上堵住经理强行要求签字，不签字不让离开的结果。该清单只李同超个人手里有一份，没有农民工代表签字，鑫杨公司没有盖章。案涉工程自2015年9月起全部停工，至2016年6月7日再没开工，李同超提供的工程量清单形成时间是在违约停工后的2016年1月末，不是施工过程中形成的签证书面文件，不可以作为工程量定案根据。工程量清单中记载有不属于李同超施工范围的”佛塔砌砖”内容。2.《工程量清单》中的单价及《工程价格清单》依法不可以作为本案结算工程款的依据使用。李同超分包的施工项目无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情况，工程价款应参照当事人的合同约定结算工程价款。双方口头约定施工的价格按照周边市场价计算，而清单中的单价并非周边市场价及双方合同约定，而是李同超没有任何依据的单边定价。《工程价格清单》还有一页没有任何人签字，不符合司法解释规定，不受法律保护。3.一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定判决上诉人按照工程量清单支付李同超工程价款，属适用法律错误。该规定适用的前提是建设工程合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，本案一审认定上诉人与李同超之间的施工合同无效，但是工程量清单中涉及的安养院2号工程、佛塔工程并没有竣工验收，更谈不上合格。虽然上诉人法定代表人李锐阳在工程量清单上签了字，但是工程并没有竣工验收合格的情况下，李同超要求支付工程款，不具备法定要件，原审据此判决上诉人支付工程款，适用法律错误。
李同超辩称，原审查明的事实清楚，认定数额准确，适用法律正确，请求维持原判。
大连瓦房店市观海寺述称，同意上诉人的上诉请求。案涉工程没有完工，观海寺和鑫杨公司解除合同时，工程在2015年9月已经处于停滞状态，安养院和佛塔均没有完工。观海寺在2016年5月21日和鑫杨公司开始协商关于工程后续的复工和撤离现场的事宜。观海寺和鑫杨公司签订解除合同协议时，工程还没有完工。按照双方签订的解除合同协议上注明，双方一切相对工程的债权债务由双方自行解决，说明鑫杨公司在工程中涉及的劳务费、工程款和观海寺无关。
李同超向一审法院起诉请求：1.被告大连鑫杨建筑工程有限公司向原告李同超支付工程款1046528元，自2015年12月30日起至实际付清日止，按年利率6%支付利息；2.被告大连瓦房店市观海寺在欠付工程款范围内连带支付前述劳务费。
一审法院认定事实：2015年8月13日，被告（发包人）观海寺与被告（承包人）鑫杨公司签订了《建设工程施工合同》，案涉工程位于瓦房店市仙浴湾观海寺，工程名称为仙浴湾观海寺二期改造工程，工程内容为观海寺安养院2号楼、万佛宝塔混凝土、脚手架、模板工程。约定合同开工日期为2015年4月20日，竣工日期为2016年11月31日。该合同有二被告盖印及法定代表人签字确认。
2015年，原告李同超从被告大连鑫杨建筑工程有限公司处分包了仙浴湾观海寺二期改造工程安养院2号楼、万佛宝塔混凝土、脚手架、模板工程，为案涉工程实际施工人，双方未签订书面合同，该工程现已完工。该工程完工后，被告鑫杨公司法定代表人李锐阳出具一份《工程量清单》，载明观海寺安养院2号工程量清单小计656,559.5元，佛塔工程量清单中两项小计分别为711,007元与178,962元，合计1,546,528.5元。该《工程量清单》有被告鑫杨公司法定代表人李锐阳签字，并记载有如有量不对，以现场核实为准。
鑫杨公司与观海寺未进行最后决算。
一审法院认为，原告李同超与被告鑫杨公司虽未签订书面建设工程施工合同，但原告李同超作为实际施工人已实际施工并完工，原告李同超与被告鑫杨公司双方之间成立建设工程施工合同关系，原告李同超系自然人，不具有建筑企业施工资质，双方之间形成的合同应属无效，但是原告李同超已经完成工程施工。原告提供的《工程量清单》上，被告鑫杨公司法定代表人李锐阳签字，被告鑫杨公司依据原告李同超施工对应付工程款予以确认，被告鑫杨公司应向原告李同超付工程款1,546,528.5元，被告鑫杨公司已支付400,000元，观海寺支付100,000元，尚欠工程款1,046,528元。被告鑫杨公司抗辩称该《工程量清单》中涉及工程量和计费标准均不属实，因被告鑫杨公司不能提供相关证据，该抗辩理由一审法院不予采纳，原告李同超向被告鑫杨公司主张支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于原告李同超主张被告鑫杨公司向其支付欠付工程款的利息，因原告李同超提供的《工程量清单》并未载明出具时间亦未明确工程款给付日期，且又不能提供准确的工程交付日期，故原告主张被告于2015年12月30日前支付工程款利息无事实和法律依据。
本案中被告观海寺作为案涉工程的发包人，其应当在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担责任。但因案涉工程并未最终决算，导致现无法确认发包人观海寺是否欠付工程款及欠付工程款的范围，故被告观海寺应在欠付被告大连鑫杨建筑工程有限公司工程款的范围内对上述欠款承担责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一款第（三）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连鑫杨建筑工程有限公司在判决生效后十五日内向原告李同超支付工程款1,046,528元及利息；二、被告大连瓦房店市观海寺在欠付被告大连鑫杨建筑工程有限公司工程款范围内对上述第一项中的工程欠款承担责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,219元，由被告大连鑫杨建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，被上诉人均未提交新的证据，上诉人提交了一张在建工程照片和《大连市2015年人力资源市场部分职业（工种）工资指导价出炉》网刊材料一份，分别欲证明案涉工程至今并未完工和《工程量清单》的计价标准明显高于正常价格。观海寺对上诉人提交的证据的真实性均无异议。李同超对照片的真实性表示不清楚，对网刊材料的真实性不予认可。本院认为，作为客观存在，照片显示案涉工程包含的万佛宝塔工程仍在施工过程中，发包方观海寺已经对该事实进行了确认，李同超虽然表示对该事实不清楚，但并未提供直接的证据否定照片中拍摄的事实，因此，对于照片显示的内容，本院予以确认。关于上诉人提交的网刊材料，并非规范性文件本身，且李同超提出该材料形式上不是通过正式的政府机构发文方式体现，也不是从相关政府网站下载，而是新闻类的稿件，从内容上看，劳动力市场不适用政府指定价位，而是通过双方自由协商确定，实际市场上劳动力的工资和项目经理的工资远远高于表中的价位，基于以上瑕疵，本院对上诉人提交的网刊材料不予采信。
经本院二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：鑫杨公司与观海寺签订的《建设工程施工合同》并未履行完毕，鑫杨公司在案涉工程未完工的情况下于2015年9月撤离了工地，现双方间前述协议已经解除，对鑫杨公司已经完工部分的工程量和价款，鑫杨公司与观海寺尚存在争议，至今未完成最终决算。2016年1月底，鑫杨公司的法定代表人李锐阳向李同超出具了《工程量清单》。鑫杨公司主张前述清单系李锐阳在受胁迫的情况下不得已签订的，对该胁迫事实鑫杨公司和李锐阳未向公安机关报警。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人的法定代表人李锐阳签字的《大连鑫杨建筑工程有限公司仙浴湾观海寺工地人工费工程量清单》（以下简称《工程量清单》）是否是鑫杨公司真实意思表示，鑫杨公司应否按照该清单记载的金额向李同超给付工程款。
本院认为，《工程量清单》中所涉及的在建工程系鑫杨公司承包的案涉工程，李锐阳作为鑫杨公司的法定代表人在该清单上签字，不应当是个人行为，而应当推定为代表鑫杨公司的职务行为。因此，即使该清单上没有加盖鑫杨公司的印章，鑫杨公司仍应当承担相应的责任。尽管鑫杨公司提出该清单系李锐阳在受胁迫情形下所签订，但鑫杨公司并未提供充分的证据证明胁迫行为的存在，且在清单形成后，鑫杨公司也没有向公安机关反映其受胁迫的事实，因此，鑫杨公司主张李锐阳的签字系非真实意思表示，不能成立。合同价款的确定系缔约当事人自由协商的结果，属于当事人意思自治的范畴，除非基于重大误解而导致显失公平的结果，否则，不应予以调整。现上诉人提出《工程量清单》记载的价格超过政府指导价的抗辩，由于上诉人现有证据不足以证明该主张对应的市场合理价格，且对于重大误解导致的显失公平也应当通过行使撤销权予以撤销，故上诉人的此项抗辩，本院不予支持。至于上诉人提出的该清单上记载的”如有量不对，以现场核对为准”而主张工程量不实问题，现上诉人并未提供直接的证据证明案涉工程存在清单上所记载的工程量不属实以及质量问题，也不能提供现场核对的证据，因此，对其该项主张，本院亦不予支持。由于案涉工程并没有实际完工，鑫杨公司已经与观海寺解除了施工合同，因此，李同超承担的施工义务也已经不能再继续履行，就已经完工部分，李同超应当与鑫杨公司进行确认和结算。李锐阳签字的《工程量清单》正是鑫杨公司与李同超就已经完工部分进行的决算，在该清单形成时，李同超主张的工作量已经实际完成，因此，该清单并非在没有任何客观参照的情况下预先对工程量的确认，同时该清单的确认也意味着鑫杨公司对案涉工程质量的认可，故一审法院认定该清单确定的金额系鑫杨公司应当给付李同超的工程款数额并无不当。至于鑫杨公司与观海寺间是否进行决算并不影响鑫杨公司与李同超之间就已经完成的工作量进行决算。由于双方间系口头合同关系，且案涉工程并未如约履行完毕，现无证据证明关于工程款给付的具体时间和方式的约定，因此，应当在工程价款确定后，李同超主张之日起立即给付，且自逾期的次日起，鑫杨公司应当承担逾期给付的工程款利息。一审法院对工程款给付时间及利息的起算时间确认后，李同超并未提起上诉，视为服从一审判决，因此，对于利息部分，本院不予调整。
由于鑫杨公司与观海寺间就案涉工程并未完成最终决算，双方间权利义务关系尚处于不明确状态，故李同超向观海寺主张垫付责任时并不能确定观海寺是否欠付以及欠付鑫杨公司工程款的数额，因此，对于李同超的该项诉讼请求，本不应支持，可以待鑫杨公司与观海寺结算后根据实际情况另行诉讼解决，但一审法院判决后，观海寺并未提出上诉，视为其对一审判决的服从，对于该判决结果，本院不予调整。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14219元，由大连鑫杨建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长董凯
审判员吕瑛
审判员刘畅
二〇一七年十一月二十日
书记员王亮