山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）青行终字第173号
上诉人（一审原告）：青岛瑞科国际物流有限公司。
法定代表人：薄浩，董事长。
委托代理人：包晶艳、翟宝蜜，山东润世律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：青岛市人力资源和社会保障局。
法定代表人：纪敏，局长。
委托代理人：王一华。
被上诉人（一审第三人）：刘淼。
青岛瑞科国际物流有限公司诉青岛市人力资源和社会保障局、刘淼工伤行政确认一案，青岛市市南区人民法院于2014年1月28日作出（2013）南行初字第152行政判决。一审原告青岛瑞科国际物流有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月13日在第27审判庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人包晶艳，被上诉人青岛市人力资源和社会保障局的委托代理人王一华，被上诉人刘淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：2013年6月4日，一审被告作出青人社伤认决字（2011）第1254号工伤认定决定。一审原告不服，申请行政复议，复议机关维持了该工伤认定决定。原告仍不服，于2013年10月29日提起行政诉讼，请求撤销一审被告作出的青人社伤认决字（2011）第1254号工伤认定决定。
一审法院查明：第三人刘淼与原告青岛瑞科国际物流有限公司自2010年12月17日至2011年7月8日期间存在劳动关系。2011年3月8日0时4分许，第三人刘淼在驾驶原告所有的车牌号为鲁B×××××的货车因工外出期间，当行至诸城市境内国道206线与省道222线交叉路口处时，与鲁L×××××号货车发生交通事故，致第三人受伤，最终经青岛经济技术开发区第二人民医院（青岛市黄岛区中医院）诊断为L2椎体压缩性骨折、T12椎体可疑骨折、L5／S1椎间盘突出。2011年8月1日第三人刘淼向被告提出工伤认定申请，被告审查后，向第三人做出了青人社伤补告字第（2011）第1254号工伤认定申请补正材料告知书。2011年9月13日被告作出青人社伤中通字（2011）第1254号工伤认定中止通知书，因第三人与原告存在劳动争议，中止本次工伤认定。2013年4月7日被告作出工伤认定申请受理通知书，并向原告作出工伤认定限期举证告知书。2013年6月4日，被告作出青人社伤认决字（2011）第1254号工伤认定决定书，认定第三人刘淼受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。原告不服该决定书，向山东省人力资源和社会保障厅提出行政复议，山东省人力资源和社会保障厅于2013年9月24日作出鲁人社复决字（2013）第47号《行政复议决定书》，维持了被告的工伤认定决定。原告遂提起本案行政诉讼。
一审法院认为：我国《工伤保险条例》第十四条规定“职工有下列情形之一的，应认定为工伤：…（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；…”本案第三人刘淼系原告职工，其在驾车因工外出期间，发生交通事故并造成伤害，符合上述规定的因工外出期间，由于工作原因受到伤害的情形，其所受伤害应为工伤。故被告依法定程序作出的上述青人社伤认决字（2011）第1254号工伤认定决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。原告虽否认第三人为工伤，但其未能提供证据证实。《工伤保险条例》第十九条规定，职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。因此，作为用人单位的原告，依法应承担举证不能的法律后果。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告青岛瑞科国际物流有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币五十元，由原告负担。
青岛瑞科国际物流有限公司不服一审法院判决，上诉称：（一）原审法院混淆了行政行为与司法行为的区别，错误地理解了举证责任的分配问题，导致判决错误。行政行为与司法行为完全是两个不同的概念，行政行为强调主动，司法行为强调被动；行政行为强调自身的证据调查，司法行为强调当事人的举证。本案中，被上诉人作为行政机关，不作调查，仅凭当事人提交的2013年3月20日青岛中院作出的（2013）青民一终字第188号民事判决书就认定刘淼系工伤行为属认定事实错误。一审法院也按照这个模式审理，显然是司法权对行政权监督的缺失。另外，该民事判决仅认定刘淼于2010年12月17日至2011年7月8日期间存在劳动关系，没有认定刘淼驾驶车辆系上诉人所有，也没有认定刘淼交通事故发生时系履行职务行为。（二）被上诉人青岛市人力资源和社会保障局提交唯一能够证明刘淼系履行职务行为的证据是证据6证人证言，一审法院没有认定该证据效力。根据《工伤保险条例》的规定，被上诉人青岛市人力资源和社会保障局显然没有提供有效证据证明刘淼系因工出差。同时，上诉人提供的证据可以证明刘淼系驾驶案外人所有的车辆时发生的交通事故。因此，刘淼的行为显然不属于履行职务行为，不属于因工受伤。（三）一审法院对证据的取舍缺乏依据，导致事实认定错误。1、一审法院仅采纳对被上诉人有利的证据在判决书中一一列举，而对被上诉人不利的质证意见只字不提。2、上诉人对被上诉人作出的工伤认定部位有异议，并在工伤认定中穷尽了自身的举证责任，同时在庭审前为了确认刘淼的受伤部位，上诉人申请一审法院到诸城市人民医院急诊科调取刘淼的CT片、到青岛市黄岛区中医院住院处调取刘淼住院病历及病历记载的所有扫描片。同时申请鉴定刘淼腰部及胸部是否有伤、L2椎体压缩性骨折伤害是否为2011年3月8日交通事故所致。但一审法院对此未作任何说明，这种不作为行为严重侵害了上诉人的合法权益，致使上诉人无法调取证据进而不能证明刘淼是否受伤及所受伤害是否系本次事故所致。（四）被上诉人及一审法院均适用法律错误。被上诉人作出工伤认定决定适用的是《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，而一审法院在认证中将唯一证明因工出差的证据予以否认。因此，一审法院认定被上诉人适用法律正确没有道理。综上，二审法院应依法撤销一审判决，撤销被上诉人作出的青人社伤认决字（2011）第1254号工伤认定决定；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人青岛市人力资源和社会保障局答辩称：经调查核实及审核有关证据材料，被上诉人确认以下事实：刘淼与上诉人自2010年12月17日至2011年7月8日期间存在劳动关系。2011年3月8日0时4分许，刘淼在驾驶鲁B×××××（挂车：鲁U×××××挂）号半挂货车外出送货途中，当行至诸城市境内国道206线与省道222线交叉路口处时，与鲁L×××××号货车发生交通事故，导致刘淼受伤。刘淼经医院诊断为L2椎体压缩性骨折、T12椎体可疑骨折、L5／S1椎间盘突出。基于上述事实，被上诉人认为刘淼与上诉人之间存在劳动关系已经生效的青岛市中级人民法院终审判决予以确认，即使上诉人提出再审申请，也不影响该生效判决的法律效力。根据调查情况及法院判决书等有关证据，可以认定刘淼系在因工外出期间受到交通事故伤害，其伤情有医院的入院及出院记录等病历予以确认。因此，被上诉人作出青人社伤认决字（2011）1254号《工伤认定决定书》，认定刘淼为工伤，事实清楚，证据充分，程序合法，请求法院予以维持。
被上诉人刘淼答辩称：一审判决正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审庭审中，根据各方当事人的诉辩意见，合议庭确定案件的审理重点是：被上诉人刘淼是否是在因工外出期间因工作原因受到事故伤害。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送至本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，现已生效的（2013）青民一终字第188号判决确认如下事实：青岛瑞科国际物流有限公司与刘淼自2010年12月17日至2011年7月8日之间存在劳动关系；2011年3月8日，刘淼驾驶鲁B×××××号货车发生交通事故，刘淼受伤住院治疗。该判决还认定：青岛瑞科国际虽提交证人秦某的证言，欲证明系秦某个人雇佣刘淼，但秦某关于其雇佣刘淼出车的证言在仲裁的陈述与在青岛市市南区人民法院的陈述不一致，且与刘淼出具的报酬收条载明的时间、刘淼驾车违章记录的时间存在矛盾，故对此不予采信。综合上述认定，并结合本案被上诉人青岛市人力资源和社会保障局提交的刘淼病历资料、对刘淼的调查笔录、交通事故认定书以及运输车辆查验统计表等可知，被上诉人刘淼系上诉人单位职工，其在送货途中因交通事故所发生的伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，被上诉人青岛市人力资源和社会保障局认定其属于工伤，结果并无不当。至于上诉人二审庭审中主张刘淼不是其单位职工亦不属于因工受伤，并要求补充提供证据及申请法院调取证据的问题，在（2013）青民一终字第188号判决书效力未改变的情况下，本院均不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘桂敏
代理审判员 李国宁
代理审判员 李玉兰
二〇一四年六月六日
书 记 员 赵洪峰
书 记 员 黄 丹