安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终7820号
上诉人（原审原告、被告）：徐德兵，男，1960年11月出生，汉族，住安徽省含山县。
委托诉讼代理人：魏劲松，安徽蒋平华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：巢湖学院，住所地安徽省合肥市巢湖经济开发区。组织机构代码：71997081-7。
法定代表人：祝家贵，院长。
委托诉讼代理人：过俊峰，安徽祥峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张翔翔，安徽祥峰律师事务所律师。
上诉人徐德兵因与被上诉人巢湖学院劳动争议纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初3714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐德兵上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持徐德兵的全部诉讼请求或发回改判。
事实和理由一、巢湖学院单方解除与徐德兵的劳动合同关系是违法解除，根据劳动合同法第87条的规定应按第47条规定的经济补偿标准的二倍向徐德兵支付赔偿金，一审判决判令巢湖学院只承担经济补偿金显属认定事实错误、适用法律错误。
2017年3月31日巢湖学院在未事先告知、未与徐德兵协商、更未将解除通知告知学院工会的情况下，即单方向徐德兵送达《解除合同通知书》，单方解除与徐德兵的劳动合同关系；在徐德兵依法申请劳动争议仲裁后，巢湖学院于2017年6月23日又单方作出《撤销解除劳动合同通知书》，并补发4-5月部分工资，其显然也认为3月31日的解除与徐德兵的劳动合同关系的行为是违法解除。
二、一审判决对徐德兵的月平均工资收入认定错误，致经济赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额的计算错误。
一审庭审中，徐德兵与巢湖学院达成统一意见，即根据徐德兵提供的银行交易记录确定徐德兵解除劳动合同关系前十二个月的平均工资。劳动争议仲裁和一审审理时，徐德兵均提供了自己的工资银行流水明细，可以计算出徐德兵月平均工资收入为4950.11元，而非一审判决认定的3795.9元。徐德兵是第一食堂主任，与第二食堂主任根据巢湖学院的管理规定，均享有食堂上缴利润的提成部分，应计入平均工资。在徐德兵申请劳动争议仲裁后，巢湖学院才单方补发所谓的2017年4月至5月工资1902元，而非按照基本工资加上绩效工资的方法补发；应按照徐德兵本人月工资收入水平补发，或者按照相同或相近岗位人员工资，即可以参照现任食堂主任月工资收入水平补发。巢湖学院单方少发放给徐德兵的2017年3月至5月“工资”不能计入徐德兵的前12个月工资总额，否则对徐德兵明显不公平。根据巢湖学院自己2017年3月31日要求解除与徐德兵的劳动合同关系时向徐德兵出具的解聘补偿表，巢湖学院也认可徐德兵的月工资至少也是3808元。所以，一审判决认定徐德兵月工资3795.9元显然不当。
三、一审判决认定的巢湖学院应给付徐德兵未签订书面劳动合同双倍工资差额计算错误。
徐德兵与巢湖学院劳动合同2016年8月31日到期后，巢湖学院应及时与徐德兵签订书面劳动合同，但巢湖学院未签订。不论双方争议发生后的解决办法，双方的劳动合同关系实际未解除；且劳动争议仲裁裁决书第一项也裁决双方劳动合同关系自2017年5月24日解除。因此双倍工资差额至少应计算至2017年5月。
如第一点所述，一审判决认定的徐德兵月工资数额偏低，导致双倍工资差额计算不当减少。
四、一审判决不支持徐德兵主张的应发未发工资、寒暑假工资及加班工资，是未查明案件客观事实，致判决错误。
在巢湖学院单方解除与徐德兵的劳动合同关系后，徐德兵认为是巢湖学院违法解除，双方的劳动合同关系实际并未解除，遂依法主张至劳动合同关系实际解除时的应发未发工资。巢湖学院在收到应诉材料后，才于2017年6月28日单方支付了4月至5月工资1902元，但未按徐德兵平时工资标准或相同相近岗位工资待遇支付，应予补发。仲裁和一审庭审中，徐德兵提供了第一食堂考勤记录，以证明寒暑假期间徐德兵根据巢湖学院要求与第二食堂轮流值岗，负责留校学生和教职工寒暑假期间的学院餐饮供应；另提供了未轮岗供应餐饮的寒暑假期间月工资500元的工资表，以证明巢湖学院实际未按正常工资标准足额给付。因此巢湖学院理应全部给付徐德兵寒暑假工资。
仲裁和一审均认为徐德兵提供的徐德兵的考勤记录和工资表均不能作为认定加班和应发未发工资的依据，明显错误。首先，食堂作为后勤部门，食堂职工属学院最基层工作人员，且流动性大，工作时间不能与机关工作人员上下班时间一致，所以巢湖学院规定食堂的考勤工作由食堂自行考勤，这是巢湖学院的规定，也是其明知的事实；此类的考勤方法在一般的生产型企业也是常见的。因此不能否认食堂自己制作的、没有加盖巢湖学院公章的考勤记录的真实性；其次，巢湖学院在与包括徐德兵在内的第一食堂员工发生劳动争议前，也是根据食堂的考勤记录核算和发放食堂员工工资的。第三，根据劳动法律法规的规定，作为劳动者的徐德兵已经就自己的加班事实进行了举证，如果巢湖学院有相反意见，应提供学院对食堂职工的考勤记录等相关证据予以反驳；否则可以视为作为劳动者的徐德兵已经完成了举证义务。
五、徐德兵自行缴纳的、主张由巢湖学院承担的1996年1月至2005年12月期间的养老保险费20645元应予支持。
徐德兵申请劳动争议仲裁之初，即申请了自1986年4月至巢湖学院单位上班至申请仲裁时的各项社保。劳动争议仲裁裁决对可以补缴的参保项目予以裁定，对此徐德兵不持异议，但就不能补缴的1996年1月至2005年12月期间的社保未予明确。就此项争议，徐德兵向一审法院提出起诉，并在一审庭审中明确说明；另根据徐德兵提交的20645元收据的内容可以看出是徐德兵将现金交给巢湖学院，由巢湖学院代缴给人社局；且在一审期间，巢湖学院也在该收据上盖章予以确认。但一审判决认为该项诉请在劳动争议仲裁时并未提出，系在诉讼中增加的诉讼请求，且属独立的劳动争议，不予支持。徐德兵认为，巢湖学院作为用工单位，应当依法自用工之日即1986年4月28日起为徐德兵参加和缴纳全部社会保险；但巢湖学院一直未予全部参保缴费，为老有所养，徐德兵不得已自己出资20645元于2005年12月8日补缴了1996年1月至2005年12月期间的养老保险费用。徐德兵在劳动争议仲裁申请书中明确申请巢湖学院补缴自1986年4月28日起应缴未缴的各项社保；因补缴的政策原因，劳动争议仲裁裁决就徐德兵1996年1月至2005年12月期间的养老保险补缴未予支持。对此争议部分，徐德兵不服起诉至一审法院，为区别与其他社保待遇无争议的部分，徐德兵在一审诉请时予以区分，只是与仲裁申请事项表述不同而已，并非在劳动争议仲裁时未申请而在一审中直接诉请。徐德兵的用工起始时间，一审法院已查明；各项社保参保情况有参保证明佐证，因此应支持由巢湖学院承担社保参缴义务，返还徐德兵自行垫付的20645元养老保险费用。
综上，徐德兵在工作期间工作兢兢业业，并多次获得巢湖学院的认可或奖励；并无违反单位规章制度的情形，更未造成严重后果。至于巢湖学院在一审中所称的因徐德兵无故离岗、致早餐供应异常的事件完全是巢湖学院食堂体制改革引起职工不满而造成的问题，与徐德兵根本没有任何关联。但巢湖学院却无端将全部责任转嫁于徐德兵，更是以食堂改革等为缘由，“逼迫”徐德兵答应协商解除劳动合同关系；巢湖学院辞退徐德兵也未通知学院工会，程序上存在违法行为，且对经济补偿的协商，双方未达成一致意见，不能视为双方协商一致解除劳动合同关系。一审判决认为“徐德兵明确同意巢湖学院提出的按第二食堂社会化改革方案，解除双方的劳动关系”是对徐德兵表述的错误理解，致事实查明不清。至于是否办理失业登记，对用工单位是否存在违法解除或终止劳动合同关系的认定不具有必然的关联性，不能据此认定用工单位解除或终止劳动关系的正当性和合法性。
巢湖学院辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回徐德兵的上诉请求，维持原判。
二、徐德兵主张巢湖学院违法解除劳动关系的说法，依法不能成立。
根据《教育部等五部门关于进一步加强高等学校学生食堂工作意见》教发（2011）7号文件及《安徽省教育厅关于进一步规范和加强高等学校学生食堂工作的通知》（皖教秘（2014）532号）文件的要求，巢湖学院为提高学院餐饮专业化服务保障水平、推进后勤社会化改革，根据相关文件的精神，巢湖学院将从2017年7月份开始停止学校一食堂的自营模式，将食堂餐饮行业公开向社会招标，巢湖学院之前已经对二食堂进行了处理，徐德兵作为一食堂的食堂主任也是知晓一食堂也将进行改革事实。因徐德兵知晓巢湖学院即将进行食堂经营模式改革，且2016年的劳动合同已经到期，巢湖学院找到徐德兵要求续签合同，但徐德兵不同意续签；不仅如此，徐德兵此后经常到医院开具因病需要休息的病假单以此向巢湖学院请假、消极怠工。2017年3月5日徐德兵在未经批准休假的情况下擅自离岗，造成第一食堂早餐供应异常等情况，严重违法了规章制度，巢湖学院也主动找到徐德兵就此事进行了解处理，徐德兵当即表示不愿意再从事原工作，并且要求巢湖学院按照人社局统一模板出具一份解除劳动合同通知书，要求领取失业保险金。2017年3月31日巢湖学院应徐德兵的要求，出具解除（终止）劳动合同通知书，就相关补偿问题给出书面的意见，但双方并没有达成一致，因为该补偿表巢湖学院没有盖章徐德兵也未签字。现徐德兵主张巢湖学院违法解除劳动关系，明显与事实不符。另外，2017年6月23日巢湖学院向徐德兵出具了一份撤销解除劳动合同通知书，撤销解除与徐德兵之间的劳动关系，要求徐德兵继续上班，并补发了徐德兵的4月-5月份的工资。故徐德兵主张巢湖学院违法解除劳动关系的说法，依法不能成立。
三、徐德兵的上诉请求明显不当，没有事实与法律依据。
1、巢湖学院并不拖欠徐德兵3月份工资，另外，徐德兵从2017年4月份已经办理了失业保险金的领取手续，享受了失业保险的待遇，也就是说徐德兵从2017年4月份开始就与巢湖学院没有劳动关系了，主张2017年4月-5月份工资没有事实依据；且巢湖学院已经依法补发了徐德兵4月-5月份的工资待遇，主张要求补发工资2017年3-5月份工资14850.33元没有事实依据。
2、徐德兵要求补偿寒暑假期间的工资待遇，巢湖学院不能同意；巢湖学院并未拖欠徐德兵寒暑假的工资待遇，徐德兵认为巢湖学院寒暑假期间每月只发500月没有事实依据和证据支持；巢湖学院在寒暑假期间工资是正常发放的。
3、徐德兵要求巢湖学院支付加班工资待遇，没有事实与法律依据；巢湖学院不仅没有安排徐德兵加班工作，且在寒暑假学校餐饮淡季安排了徐德兵调休，充分保障了徐德兵的休息权，徐德兵要求支付加班工资，应当承担巢湖学院要求其加班并且实际加班的举证责任。
4、徐德兵要求承担合同期满后未签订劳动合同的双倍工资待遇没有事实与法律依据；巢湖学院从用工之日起都与徐德兵签订劳动合同，不存在未签订劳动合同的情形；2016年8月31日合同到期后，巢湖学院要求徐德兵再签合同，但徐德兵自己选择不再续签，并且经常无事请假，消极怠工；即使是这样，巢湖学院还是继续发放工资待遇、为其购买社会保险；并没有因为未签合同而损害了徐德兵的合法权益；主张双倍工资待遇没有依据；另徐德兵现在主张双倍工资差额待遇也已超过了一年的仲裁时效的限制。
6、徐德兵要求补缴1996年1月至2005年12月期间的养老社会保险没有事实与法律依据，徐德兵1996年1月份至2005年12月份的养老保险已经缴纳不存在补缴的说法，该保险也是巢湖学院缴纳的，并非是徐德兵垫付的，其要求返还垫付的20645元没有事实与法律依据，另该项主张在仲裁时并未作为徐德兵的仲裁请求，应当另案处理。
7、徐德兵要求违法解除劳动合同经济赔偿金212854.73元明显不当；巢湖学院不存在违法解除劳动关系的情况，并且要求徐德兵继续上班；如果徐德兵坚持要求解除劳动合同，巢湖学院表示同意，但不应当支持经济补偿金的要求。
综上，请求二审法院依法查明事实，驳回徐德兵各项上诉请求。
徐德兵向一审法院起诉请求：1、巢湖学院补发徐德兵2017年3月至5月期间应发未发工资14850.33元；2、巢湖学院补发徐德兵2007年至2017年寒暑假未发或少发工资146853.63元；3、巢湖学院支付徐德兵2014年至2017年加班工资305434.03元；4、巢湖学院支付徐德兵未签订书面劳动合同双倍工资差额44550.99元；5、巢湖学院为徐德兵补缴1996年1月至2005年12月期间的养老保险，如不能补缴，应承担徐德兵个人垫付的20645元；6、巢湖学院支付徐德兵违法解除劳动关系经济补偿金212854.73元。
巢湖学院向一审法院起诉请求：1、巢湖学院不支付徐德兵双倍工资差额18071元；2、巢湖学院不支付徐德兵经济补偿金67467元。
一审法院认定事实：徐德兵于1986年4月至巢湖学院食堂工作，离职前担任巢湖学院第一食堂主任。双方连续签订了固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限至2016年8月31日。劳动合同期限届满后，双方未再续签书面劳动合同，徐德兵仍在巢湖学院第一食堂担任主任职务。2017年3月3日，徐德兵以生病为由，向巢湖学院餐饮中心主任请假，因其未提供医院证明，未获批准，但其自行离岗至医院就医。3月6日，巢湖学院第一食堂发生早餐不能正常供应事件，巢湖学院认为徐德兵对其负有责任，拟对徐德兵纪律处分。后徐德兵同意巢湖学院提出的按照对第二食堂进行社会化经营改革方式处理，解除双方的劳动关系。3月31日，巢湖学院向徐德兵送达《解除劳动合同通知书》，自当日起解除双方劳动关系。徐德兵持《解除劳动合同通知书》办理了失业登记手续。2017年5月24日，徐德兵以巢湖学院违法解除劳动关系为由，向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求巢湖学院：1、补发其2017年3月至5月期间应发未发工资14850.33元；2、补发其2007年至2017年寒暑假未发或少发工资146853.63元；3、支付其2014年至2017年加班工资305434.03元；4、支付其未签订书面劳动合同双倍工资差额44550.99元；5、支付其解除劳动关系经济补偿金212854.73元。仲裁期间，巢湖学院于2017年6月23日作出《撤销解除劳动合同通知书》，要求徐德兵回单位继续上班，徐德兵未予同意。但巢湖学院仍向徐德兵工资账户汇入其4、5月份工资共1902元。2017年7月26日，巢湖市劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）巢劳人仲裁字248-1仲裁裁决书，裁决：一、巢湖学院与徐德兵劳动关系于2017年5月24日解除；二、巢湖学院支付徐德兵2016年10月1日至2017年3月5日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额18071元；三、巢湖学院支付徐德兵解除劳动关系经济补偿金67467元；四、驳回徐德兵其他仲裁请求。双方均不服248-1号仲裁裁决，分别诉至一审法院。
另，本案在审理过程中，双方均表示以徐德兵提供的银行交易记录确定徐德兵解除劳动关系前十二个月的平均工资，2016年4月至2017年3月间，徐德兵银行卡交易记录显示其工资收入共45551元，月平均工资为3795.9元。
一审法院认为，一、关于双方劳动关系解除及经济补偿金问题。徐德兵庭审中明确表示，其在解除劳动时与巢湖学院达成了一致意见，同意巢湖学院提出的按第二食堂社会化改革方案，解除双方的劳动关系。因而，巢湖学院于2017年3月31日向徐德兵送达《解除劳动合同通知书》，应是双方协商一致解除劳动合同，而非巢湖学院单方违法解除。巢湖学院虽于2017年6月23日作出《撤销解除劳动合同通知书》，要求徐德兵回单位上班，因徐德兵未予接受，双方劳动关系并未恢复，故双方劳动关系应自2017年3月31日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（二）项的规定，巢湖学院应当支付徐德兵解除劳动关系经济补偿金81611.85元（3795.9元／月×21.5月）。
二、关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。巢湖学院与徐德兵的固定期限劳动合同于2016年8月31日届满，巢湖学院应当在继续用工一个月内与徐德兵续签书面劳动合同，其未予签订，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，巢湖学院应当支付徐德兵2016年10月1日至2017年3月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资，其差额为22775.4元。
三、关于徐德兵诉请补发其2017年3-5月期间工资问题。徐德兵在巢湖学院仅工作至2017年3月5日，巢湖学院已支付其3月份之后工资2402元，2017年3月31日双方劳动关系已解除，徐德兵没有为巢湖学院提供劳动，故徐德兵要求支付其2017年3-5月工资没有事实和法律依据，该院不予支持。
四、关于徐德兵诉请补发其2007年至2017年寒暑假未发或少发工资和2014年至2017年加班工资问题。徐德兵无证据证明寒暑假期间巢湖学院每月仅发放其工资500元，其提供的考勤表复印件也不足以证明加班事实的存在，故该院对其该项诉请不予支持。
五、关于徐德兵诉请巢湖学院返还其个人承担的1996年1月至2005年12月期间的20645元养老保险费问题。徐德兵的该项诉请，在仲裁时并未提出，系在诉讼中增加的诉讼请求，且属独立的劳动争议，依法应向劳动争议仲裁委员会申请裁决，故该院对其该项诉请也不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款、第九十七条第三款、《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、巢湖学院支付徐德兵2016年10月1日至2017年3月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额22775.4元；二、巢湖学院支付徐德兵解除劳动关系经济补偿金81611.85元。上列各项于本判决书生效后十日内付清。三、驳回巢湖学院与徐德兵的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由巢湖学院负担。
二审中双方当事人均未提供新的证据，对举证、质证意见均与一审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，关于巢湖学院是否构成违法解除与徐德兵劳动关系的问题。徐德兵在一审庭审中认可其同意巢湖学院提出的按第二食堂社会化改革方案，解除双方的劳动关系，并在巢湖学院向其发出《解除合同通知书》后，办理了失业保险金领取手续，享受了失业保险待遇。故徐德兵现上诉称巢湖学院在未事先告知、未与其协商的情况下，违法解除劳动关系，本院不予采信。因此一审法院认定巢湖学院于2017年3月31日向徐德兵送达《解除劳动合同通知书》，应是双方协商一致解除劳动合同，而非巢湖学院单方违法解除，并无不当。巢湖学院虽于2017年6月23日作出《撤销解除劳动合同通知书》，要求徐德兵回单位上班，因徐德兵未予接受，双方劳动关系并未恢复，故双方劳动关系应自2017年3月31日解除。
关于徐德兵月平均工资的问题。因徐德兵与巢湖学院在一审中均表示以徐德兵提供的银行交易记录确定徐德兵解除劳动关系前十二个月的平均工资。一审法院依据上述标准，核定2016年4月至2017年3月间，徐德兵银行卡交易记录显示其工资收入共45551元，月平均工资为3795.9元，并无不当。徐德兵二审中关于月平均工资的上诉理由均不能成立。因此，一审据此标准计算的解除劳动合同经济补偿金81611.85元并无不当。
关于未签订劳动合同双倍工资数额问题。如前所述，双方劳动关系于2017年3月31日解除，且一审认定徐德兵月平均工资3795.9元亦无不当，一审计算徐德兵2016年10月1日至2017年3月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额并无不当，本院予以维持。
关于徐德兵主张的应发未发工资、寒暑假工资及加班工资问题。因徐德兵均未提供充分证据证明上述主张，故本院不予支持。
关于徐德兵主张的返还养老保险费20645元问题。一审法院以未经仲裁前置为由，未予处理，本院二审亦不做处理。徐德兵可另行主张。
综上，徐德兵的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由徐德兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 方玮韡
审判员 余海兰
二〇一七年十二月二十八日
书记员 金婉莹
附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；