福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终473号
上诉人（原审被告）：龙岩市新罗区阳光帝歌娱乐城，住所地福建省龙岩市新罗区龙门镇谢洋村闽西交易城****幢*层***************号。
投资人：黄盛贵，总经理。
委托诉讼代理人：李新华，龙岩市新罗区长华法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：赵友冬、朱丽敏，北京观韬（厦门）律师事务所律师。
上诉人龙岩市新罗区阳光帝歌娱乐城（以下简称阳光帝歌娱乐城）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院（2016）闽08民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
阳光帝歌娱乐城上诉请求：撤销原审判决，发回重审。
事实和理由：
一、原审判决认定事实不清。被上诉人发布的《关于解决VOD曲库版权问题的公告》自认自2014年起，福建星网视易信息系统有限公司经许可在其设备和系统中使用被上诉人的曲库。上诉人的设备和系统来自福建星网视易，对涉案歌曲享有放映权。由于2009年10月29日民政部批准国家广播电影电视总局组建中广文博电视节目服务中心，汇集了正版影视节目及音乐电视节目，均在中国版权保护中心取得了著作权登记，被上诉人是否延续对涉案歌曲的著作权尚未查清。一审曾另案对涉案歌曲前60首进行比对，其中有16首不一致，特别是13首为演唱会模式，已被另案判决证实不享有放映权。根据法律对著作权合理使用范围的规定，仅凭对涉案歌曲前60首每首提取到不足10秒的画面与权利光盘相比对即认定基本相同过于牵强。根据《音像制品管理条例》规定，一审尚未查明权利人是否提交音像制品出版许可证、版权登记证明，无法认定是否享有出版发行权。未查明权利人光盘封套外包装彩页是否有按文化部规定加贴防伪标志和印刷版权证号。未查明权利光盘片芯、片头等重要位置是否有防伪镭射码标识。未查明谁是真正实施点播涉案歌曲的行为人。未查明诉状中所有待证内容。程序违法且不真实的公证书不能成为定案依据。未查明林锦士作为代理人是否有权代为申请公证。
二、一审判决依据不足，对关键证据没有依法要求举证。适用法律有误。被上诉人仅提供权利光盘，没有提供相关著作权人许可出版的合同和对涉案歌曲享有出版权和放映权的证据材料。仅根据出版物形式上的署名来判决著作权的归属没有法律依据。被上诉人没有提供上诉人有实施侵权行为的证据材料，公证书有重大瑕疵不足采信。被上诉人没有提供相关权利人损失或者侵权获利情况证据材料，判决10万元没有依据。被上诉人应当提交有文字比对说明并经公安部光盘生产源鉴定中心做过司法鉴定的司法鉴定书以排除权利光盘的疑点。本案应根据侵权责任法的相关规定进行审理。原审法院对上诉人提交的证据在判决书不予认定有失公正。
音集协辩称：福建星网视易信息系统有限公司并非涉案作品的著作权人，无权许可他人放映涉案作品，并未改变上诉人未经权利人许可向公众放映涉案作品的法律性质。被上诉人于一审中提交的《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》专辑标有出版、发行单位、审批字号、引进字号、统一出版刊号等规范的版权信息,每部作品均携带有符合国家标准规定的ISRC音像制品国际标准编码，光碟内盘亦按照新闻出版署、文化部、国家工商行政管理局的有关联合通知蚀刻有代表厂名代码和模具编号的SID来源识别码,该专辑系集各类行政审批于一身的合法出版物，且光盘封面明确声明版权归滚石国际音乐股份有限公司所有，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定：如无相反证据，在合法出版物上署名的主体应被认定为相关作品的著作权人，故滚石国际音乐股份有限公司是涉案210部音乐作品的著作权人，因此上诉人质疑权属的上诉理由均不能成立。上诉人提及的16首歌曲不一致、13首为演唱会模式已被另案其他《民事判决书》所证实不应享有放映权、侵权画面仅为10秒的陈述没有任何事实依据。且由于上诉人无正当理由拒不到庭参加原审法院主持的质证比对，其从未就该案证据发表过相应的比对意见。鉴于本案所涉侵权音乐作品众多，被上诉人在取证时未完整录制整部侵权作品，但经比对所录制部分均与权利光盘画面及演唱者、作词、作曲等信息一致，已经达到民事举证高度盖然性的证明标准，虽上诉人极力抗辩因没有完整录制侵权作品故不构成侵权，但却未将其曲库中完整的涉案侵权作品提取出来与被上诉人权利光盘进行比对，不能证明其关于两者不一致的主张。被上诉人于原审提交的证据保全公证书足以证明上诉人未经许可向公众放映涉案作品。该公证书内容真实、程序合法，关于公证取证人员的授权不违反法律禁止性规定，且已由厦门市思明区公证处依法审核。根据《民事诉讼法》及其司法解释的有关规定经过法定程序公证证明的法律事实，应当作为认定事实的根据。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
音集协向一审法院起诉请求：1.阳光帝歌娱乐城停止侵权，立即从曲库中删除210部侵权作品(详见附件1)；2.阳光帝歌娱乐城赔偿音集协经济损失105000元，承担音集协为本案诉讼而支出的合理费用共计2571元，上述两项费用合计107571元。
一审法院认定事实：
《流行歌曲经典[中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）]》包装封底载明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。涉案《彩虹》等210部音乐电视作品均收录于上述光盘中。
音集协是经国家版权局批准成立的著作权集体管理组织，成立于2008年6月24日，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与协会宗旨一致的相关业务活动。
2012年3月6日，音集协（甲方）与滚石公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》。该合同约定：“音像节目”是指受著作权法保护的录像制品、与音像有关的电影以及以类似摄制电影的方法创作的作品；乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托甲方管理，上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他方式取得且有权做此授权的权利；甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费；为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；本合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。2015年1月28日，滚石公司出具声明：音集协与滚石公司于2012年3月6日签订的《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。
福建省厦门市思明区公证处对《音像著作权授权合同》原件审核后出具了公证书，证明与公证书相粘连的《音像著作权授权合同》复印件与原件相符。
2016年8月16日，福建省厦门市思明区公证处出具（2016）厦思证内字第2656号公证书。该公证书记载，2016年8月6日，申请人北京观韬（厦门）律师事务所的委托代理人林锦士来到位于龙岩市新罗区双洋路“阳光量贩KTV”808包厢以普通消费者的身份在该包厢进行消费。公证人员对申请人提供的用于取证的摄像机的内存状况进行清洁度检查，确认为空白盘。随后由林锦士在包厢内的歌曲点播机上进行查找、点击、播放，依次点播了《不想睡》、《彩虹》、《对不起我爱你》等210部涉案音乐作品（详见附件），并对上述音乐电视作品的播放过程进行了摄像，摄像结束后，该摄像机交由公证人员保管。消费结束后林锦士取得阳光帝歌娱乐城出具的POS签购单及《福建增值睡普通发票》各一张，并由公证员收存。公证人员全程监督了上述点播与摄像的全过程，所摄之视频文件刻录成光盘附于公证书之后。林锦士本次消费支出171元。音集协主张因本案支付公证费2400元。
另查明，阳光帝歌娱乐城成立日期为2013年2月26日，类型：个人独资企业；经营场所：福建省龙岩市新罗区龙门镇谢洋村闽西交易城A4-3幢2层201、202、205、206号；核准日期：2014年10月15日；经营范围为：营业性KTV包厢40间；零售预包装食品等。
一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》规定，未经著作权人许可，复制、发行、放映其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
首先，音集协提供的音像制品出版物中收录的涉案210部电视音乐作品画面选择、编排和创意与词曲的意境相互配合，体现了制片人的独创性劳动，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需借助适当装置放映或以其他方式传播的作品，应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。本案涉案210部电视音乐作品符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，属于我国著作权法意义上的作品，依法受保护。根据《中华人民共和国著作权法》第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有”；及《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。音集协提交的《流行歌曲经典[中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）]》为合法出版物，并在该专辑中表明版权的归属，在无相反证据的情况下，可认定在该专辑中标明的版权人即滚石国际音乐股份有限公司是涉案210部音乐电视作品的著作权人，享有涉案音乐电视作品的著作权。阳光帝歌娱乐城辩称音集协提交的音像制品出版物即权利光盘未经公安部光盘生产源鉴定中心认证，为非法出版物，不能作为其主张放映权的依据。法院认为，音集协提供的权利光盘蚀刻有SID码和ISBN号，光盘封底另标有国家版权局的出版号“国权音字01-2013-0484号”及引进号“新出音进字（2013）534号”，符合《中国标准录音制品编码》有关规定，在无相反证据情况下，可以认定音集协提供的涉案音像制品出版物即权利光盘为合法出版物。阳光帝歌娱乐城的抗辩理由，不能成立，不予采纳。
关于音集协是否有权提起本案诉讼的问题。法院认为，音集协向本院提交了其与著作权人即滚石国际音乐股份有限公司签订的《音像著作权授权合同》，证明其获得了所涉音乐作品的放映权、复制权等权利，并有权以自己的名义提起诉讼，符合《中华人民共和国著作权法》第八条规定，音集协有权提起本案诉讼。音集协系合法注册登记的社会团体法人，其取得所涉音乐作品放映权的集体管理权符合《著作权集体管理条例》有关规定及当事人约定，阳光帝歌娱乐城辩称音集协以恶意批量诉讼为目的而设立著作权信托无效的抗辩理由，于法无据，不能成立。
关于（2016）厦思证内字第2656号公证书是否采纳的问题。阳光帝歌娱乐城辩称该公证书的申请人北京观韬（厦门）律师事务所的委托代理人林锦士无申请公证资格；公证书存在跨地域管辖、公证人员刻录有瑕疵；公证书所附光盘刻录涉案歌曲未完整录制，不符合证据三性原则，认为该公证书不应采信。法院认为，本案中音集协委托北京观韬（厦门）律师事务所代为取证，北京观韬（厦门）律师事务所住所地为福建厦门市，因此该律师事务所有权向厦门市思明区公证处申请公证。当事人委托代为公证不违反法律规定，但因音集协是否授权北京观韬（厦门）律师事务所以自己的名义申请公证尚不明确，公证申请人仍是音集协，北京观韬（厦门）律师事务所仅为代理人，因此音集协向厦门市思明区公证处申请公证，既未在其住所地北京，也未在本案行为地福建龙岩申请公证，存在一定瑕疵，但阳光帝歌娱乐城没有证据推翻该公证事项的真实性，因此厦门市思明区公证处出具的（2016）厦思证内字第2656号公证书的真实性，可以确认。同时，也并无证据证明厦门市思明区公证处公证员李善忠及工作人员林周明对本案证据保全时存在违反法律的行为，对厦门市思明区公证处保全的证据，予以采信。至于跨域公证效力的问题。因现行法律法规并未对跨区域执业作出的公证效力问题有涉及，未有明确规定，公证机构跨区域执业会受到行政程序上的处理，但所作出的公证书并不因此导致必然无效。至于涉案音乐作品未录制完整无法与音集协享有权利的作品进行比对，从而无法认定其是否构成侵权的问题。音集协提供经公证的录制歌曲均包括了片头、能够显示歌曲名称、词曲作者、演唱者及制片人等信息，录制的部分也能显示画面，歌词等内容，且录制的部分与音集协享有权利的作品相应部分内容一致，那么基本可以认定整首作品亦是一致的，音集协的举证已经达到了高度盖然性的证明标准。阳光帝歌娱乐城如果有异议，应由其举出相反证据来予以反驳。阳光帝歌娱乐城作为KTV经营者，依据常理，其播放系统中的涉案音乐作品均应视为完整。如上所述，（2016）厦思证内字第2656号公证书是经法定程序公证证明的法律事实和文书，且阳光帝歌娱乐城作无相反证据推翻该证书书所证明的事实，该公证书符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九规定，应予采纳。
关于阳光帝歌娱乐城是否侵害涉案音乐作品著作权问题。阳光帝歌娱乐城辩称涉案音乐作品系简单的“集合作品”，大都没有故事情节，只是增加背景画面，把歌曲与画面简单组合、机械录制；有的为演唱会现场录制等，不具有独创性，不享有放映权。经播放比对，本案所涉210部音乐作品均以特定的音乐作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等方式制作而成，虽有部分作品系演唱会实景拍摄或表演编辑而成，但涉案210部电视音乐作品画面选择、编排和创意与词曲的意境相互配合，体现了制片人的独创性劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权，依法受保护。阳光帝歌娱乐城的抗辩，理由不能成立，不予采纳。阳光帝歌娱乐城亦辩称其仅为消费者提供放映装置，未直接实施侵权行为，不应承担侵权责任。经查，由雷石集团开发的云服务器、雷客点歌台、“米K盒子”等软件虽然可以实现通过WIFI连接互联网的曲库，而不需要事先在传统点歌系统中存储音乐电视作品，但该类软件尚未广泛运用于卡拉OK市场，音集协提供的（2016）厦思证内字第2656号公证书证明阳光帝歌娱乐城在其所经营的“阳光量贩KTV”包厢的歌曲点播机中确实存储有涉案210首音乐作品供消费者点播放映，阳光帝歌娱乐城的该抗辩理由，不能成立，不予采信。阳光帝歌娱乐城未经合法授权在其所经营场所的点播系统中放映本案音集协享有著作权的涉案音乐作品，向消费者提供点播设备公开再现涉案音乐作品的点播服务，其行为侵犯了音集协对涉案音乐作品享有的放映权、获得报酬权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于损失赔偿数额问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，赔偿数额还应包括音集协为制止侵权行为所支付的合理开支。因音集协的实际损失及阳光帝歌娱乐城违法所得无法确定，法院综合考虑阳光帝歌娱乐城经营场所的地理位置、经营规模，涉案音乐作品独创性及所涉音乐作品的数量、方式及流行程度，侵权持续的时间及主观过错及本区域的收入水平和消费水平，以及音集协为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定阳光帝歌娱乐城赔偿数额及音集协为本案诉讼所支出的合理费用两项合计106000元。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第八条第一款、第十条第一款第（十）项、第二款，第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项，《著作权集体管理条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九规定，判决：一、龙岩市新罗区阳光帝歌娱乐城应于判决生效之日立即从其所经营的阳光量贩KTV点播系统中删除涉案210部音乐电视作品（详见附件1）；二、龙岩市新罗区阳光帝歌娱乐城应于判决生效之日起十五日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用共计106000元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2451.42元，由龙岩市新罗区阳光帝歌娱乐城负担2400元，由中国音像著作权集体管理协会负担51.42元。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。
本院认为：
关于音集协是否系合格诉讼主体的问题。根据音集协提交的《流行歌曲经典[中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）]》出版物上标明的版权人信息，可以认定滚石国际音乐股份有限公司为涉案音乐电视作品的著作权人。而根据音集协与滚石国际音乐股份有限公司签订的《音像著作权授权合同》，可以认定音集协已经获得涉案音乐电视作品包括放映权在内的相关著作财产权，并有权以自己名义对侵害著作权的行为提起诉讼。上诉人主张原审对音集协是否延续对涉案歌曲管理权的事实没有查清缺乏依据。
关于音集协提供的权利光盘是否系合法出版物的问题。音集协提交的《流行歌曲经典[中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）]》专辑标有出版、发行单位、审批字号、引进字号、统一出版刊号等规范的版权信息,每部作品均携带有符合国家标准规定的ISRC音像制品国际标准编码，光碟内盘亦按照新闻出版署、文化部、国家工商行政管理局的有关联合通知蚀刻有代表厂名代码和模具编号的SID来源识别码。故可以认定该专辑系已经过行政审批的合法出版物。上诉人关于权利光盘未经公安部光盘生产源鉴定中心认证，系非法出版物的主张缺乏依据。
关于上诉人是否构成侵害涉案音乐电视作品放映权的问题。
一是关于权利歌曲是否构成音乐电视作品的问题。上诉人称权利歌曲中有13首为演唱会模式，不属于以类似摄制电影的方法创作的作品，应予排除。本院分析认为，争议歌曲画面及内容并非对于演唱会的机械记录，而是在情节设置、演员表演、灯光舞美等方面体现了制作团队的独特创意，在独创性程度上虽然各有差异，但从作品的构成要件上来说，仍属于以类似摄制电影的方法创作的作品，而非录像制品。至于上诉人还提出包括《可惜不是你》在内的三首被诉歌曲与权利歌曲在版本和版权标识上存在不同的主张亦缺乏依据。
二是被诉歌曲与权利歌曲的比对问题。上诉人主张音集协保全的被诉歌曲仅是部分画面，无法与权利歌曲进行比对。本院分析认为，音集协系通过公证保全的方式对被诉歌曲进行录制。虽然并非对整首歌曲进行完整录制，但录制部分均包括了片头、歌曲名称、词曲作者、演唱者及制片人等信息，录制的部分也能显示画面、歌词等内容，从高度盖然性的证明标准及常理来说，如果录制的部分与权利歌曲相应部分内容均一致，基本可以推定整首作品亦是一致的。因此，音集协在本案中采取片段取证的方式不影响将被诉歌曲与权利歌曲进行比对并得出二者是否系一致的结论。
三是上诉人使用涉案点歌系统的行为认定。上诉人主张本案实施侵权行为的主体系点歌系统录入歌曲的实际操作者，并非上诉人。本院分析认为，涉案歌曲被录入点歌系统，属于复制权控制范围，而本案上诉人行为涉及放映权。上诉人从案外人处购买的仅是点歌系统的软硬件设备，获取的只是设备的所有权，如果其对点歌系统中的歌曲的使用并非用于自用而是用于商业经营使用，则其仍然需要获得作品权利人的许可，否则即构成对作品放映权的侵害。
四是公证行为的合法性问题。上诉人主张原审对林锦士作为代理人是否有权申请公证未查清。本院分析认为，音集协委托北京观韬（厦门）律师事务所代为取证，北京观韬（厦门）律师事务所有权有自己名义并指派代理人申请公证。公证书载明的公证人员及公证过程符合法律规定。故音集协提供的公证书可以作为定案依据。上诉人在没有提供充分的反驳证据的情况下，其对公证书的合法性提出质疑缺乏依据。
五是原审程序是否违法的问题。原审法院在一审诉讼中，曾组织诉辩双方当事人对涉案歌曲进行对比质证，并要求上诉人提交书面对比意见，但在原审判决之前，上诉人并未提供相应的质证意见。上诉人有关原审法院没有支持其相关质证请求的上诉意见，事实依据不足。
综上分析，上诉人未经授权在其经营场所的点播系统中放映音集协享有著作权的音乐电视作品，侵害了音集协的著作权，依法应承揽相应的法律责任。
关于原审判决适用法律是否错误的问题。本案属侵害作品放映权的著作权民事侵权纠纷，著作权法有关侵权损害赔偿的规定于侵权责任法的相关规定而言属特别规定，根据“特别法优于一般法”的法律适用原则，本案应首先适用著作权法的相关规定。故原审法院根据《著作权法》及相关司法解释的规定，对音集协的诉讼主体资格、上诉人侵权是否成立、法律责任承担等问题依法作出认定并无不当。上诉人主张本案未适用《侵权责任法》属适用法律错误缺乏依据。
关于原审确定的赔偿金额是否适当的问题，由于本案中音集协因侵权所遭受的损失或者上诉人所因侵权所获利益均无法查清，原审法院综合考虑作品的独创性、数量，侵权的过错程度，具体使用方式和侵权情节以及为制止侵权所支付的合理开支等因素，采用法定赔偿的方式酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失（含合理费用）106000元并没有违反相关法律规定，是合法适当的。
综上所述，龙岩市新罗区阳光帝歌娱乐城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2451.42元，由龙岩市新罗区阳光帝歌娱乐城负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈一龙
审 判 员 蔡 伟
代理审判员 马玉荣
二〇一七年七月四日
书 记 员 陈美婷
附本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。