广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2014）东一法东民一初字第24号原告覃立友，男，壮族，1986年7月2日出生。被告东莞市东城燕来饮食店。住所地：东莞市东城区主山涡岭商业街*****号。经营者郭彦来。原告覃立友诉被告东莞市东城燕来饮食店劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告覃立友、被告的经营者郭彦来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告覃立友诉称，2013年11月6日，被告的经营者雇请原告担任烧烤师傅，在其经营者的鸿运来饺子馆上班，月工资为3500元，每天工作12小时。原告入职后，被告没有与原告签订劳动合同或雇佣合同。原告在被告处每天上班12小时、每天加班1小时。2013年11月24日，被告无故解雇原告。原告要求被告结算工资，但遭到被告的拒绝。原告不服仲裁不受理通知，遂向法院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告支付劳动报酬2216.67元和加班费306.18元；2、本案诉讼费由被告承担。被告东莞市东城燕来饮食店辩称，2013年11月6日，原告到被告处应聘烧烤师傅。2013年11月6日至11月7日，原告没有正式工作。2013年11月8日，原告正式上岗。原、被告双方约定试用期工资为3000元／月，试用期一个月。原告晚上5点需上班，晚上6点至10点自由休息，晚上10点左右被告处才有客人，原告每天实际上班时间不到8小时，故不存在加班。2013年11月9日至17日期间，被告多次要求原告出示身份证，原告均无法出示。2013年11月17日，原告向被告提出辞职，但原告在次日继续回到被告处上班。被告从其他员工处得知原告每天上班均有迟到，影响被告的工作安排，给其他员工造成不良影响。原告在工作中多次给被告造成经济损失。2013年11月23日凌晨，原告再次提出辞职，被告同意按照试用期3000元／月的标准及原告的实际工作天数与其结算工资，扣除原告向被告借支的500元、财物损坏费用600元后，被告只需向原告支付工资600元。原告不同意，并向公安机关报警。原、被告双方在公安机关调解不成。原告在职期间的应得工资应为1700元。扣除原告借支的500元及财物损坏费用600元后，被告只需向原告支付600元。另，被告要求原告赔偿精神损失及误工费合计2000元。经审理查明，被告于2013年12月12日登记成立。原告在被告注册登记成立之前即于2013年11月6日进入被告处工作，担任烧烤师傅，双方未签订书面的劳动合同。被告至今未向原告支付过工资。原告在被告处每天工作12小时左右，中间含3次用餐时间。原告在职期间每天均有上班。原、被告双方的劳动关系现已解除。2013年11月26日，原告以“鸿运来饺子馆”为被申诉人，向东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭申请劳动仲裁。同日，该仲裁庭以鸿运来饺子馆没有在工商部门注册登记、原告的申诉不属于劳动争议受理范围为由作出（2013）第25号不受理通知。原告不服该仲裁不受理通知，遂将被告的经营者郭彦来作为被告，向本院提起本案诉讼。本案开庭前，被告已经完成工商登记注册手续，故本案被告依法变更为东莞市东城燕来饮食店。本案中，原告认为，原、被告双方口头约定工资为3500元／月，每天工作12小时、每月休息1天；但原告实际每天工作时间为下午4点至次日凌晨5点至6点左右，期间含三次用餐时间，每次用餐时间为15分钟，每天上班超过12小时的工作时间即为加班，故要求被告按照3500元／月的标准支付2013年11月6日至2013年11月24日期间的工资3500元／月÷30天×19天=2216.67元以及加班费，并要求加班费按照3500元／月÷30天÷12小时×加班时间（每天上班超过12小时的工作时间）×法定倍数计算。原告对其上述主张未提供证据予以证明。被告则认为，原、被告双方口头约定工资为3000元／月，试用期1个月，每天工作时间为12小时至14小时左右、每月休息1天；原告实际工作时间为下午4点30分至次日凌晨4点至5点左右；下午5点至晚上10点期间是自由休息时间，有客人时才需要工作，无客人时则在店内休息；原告每天工作时间中含三次用餐时间，每次用餐时间约30分钟；原告在职期间每天均有上班，但原告每天上班均有迟到；原、被告双方因支付工资问题发生纠纷，原告向公安机关报案，原、被告双方在2013年11月23日晚上至11月24日凌晨期间均在派出所进行调解，原告没有上班，故被告只需向原告支付2013年11月6日至2013年11月22日期间的工资合计3000元／月÷30天×17天=1700元，扣除原告向被告借支的款项500元及损坏财物的赔偿款600元后，被告仅同意向原告支付工资600元。被告对此提供了照片、其他员工的工资表予以证明。原告对被告提供的证据不予确认。被告未提供证据证明原告的出勤情况，也未提供证据证明原告曾向其借支500元。以上事实，有原告提供的不受理通知、照片，被告提供的照片、其他员工工资单，以及本院的庭审笔录等书证附卷为据。本院认为，原告在被告处工作，由被告向原告在支付工资，双方虽然未签订书面的劳动合同，但已建立了劳动关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。庭审中，原、被告均确认双方的劳动关系已解除，事实清楚，证据充分，本院予以认定。本案的争议焦点为：被告应向原告支付的工资数额是多少。首先，关于工资标准问题。原告称，原、被告双方口头约定每月工资3500元、每天工作12小时、每月休息1天，但原告对其主张的工资标准未提供证据予以证明。被告称原、被告双方口头约定每月工资3000元、每天工作12小时、每月休息1天，但被告对其主张的工资标准也未能提供证据予以证明。由于原、被告双方均未提供证据证明原告的工资标准，故本院根据原告在被告处担任烧烤师傅一职的事实，参考2012年东莞市劳动力市场指导价中式烹调师的工资平均数，认定原告在被告处的工资标准为2413元／月。由于被告自认原告的工资为3000元／月，故被告支付给原告的工资应当按照3000元／月计算。其次，关于工作时间的问题。原告存在每天上班超过12小时的工作时间，但原告对此未提供证据予以证明，本院对此不予采信。被告主张原告每天上班均有迟到、但被告对此未提供证据予以证明，本院对此不予采信。虽然被告称原告在下午17点至晚上22点期间是自由休息，但根据被告在庭审中的陈述，原告在此期间需要在店内等候，如有客人，原告则需要工作，因此，该期间应视为原告为被告提供正常劳动的时间。由于原、被告双方均未提供证据证明原告每天的实际出勤情况，故本院综合原告陈述其实际每天上班时间为下午4点至次日凌晨5点至6点左右的事实以及被告关于原告每天工作12小时至14小时的陈述，结合原告每天工作时间内含有三次用餐时间的事实，酌情认定原告的工作时间为每天工作13小时（即每天凌晨0点至5点及下午16点至晚上24点）、每月休息1天，对应的工资为3000元／月。则原告的实际时薪为3000元／月÷［21.75天×8小时＋（13小时-8小时）×21.75天×150%＋（29天-21.75天）×13小时×200%］=5.71元／小时，低于东莞市同期最低工资标准7.53元／小时，故被告应当按照东莞市同期最低工资标准向原告支付工资。再者，原告主张其在2013年11月23日晚上及2013年11月24日早上均有因为被告拒付工资且被告恐吓原告而两次向公安机关报案，且派出所均有工作人员到场处理，按照常理分析，原告在两次报警期间不可能继续为被告提供正常的劳动，因此，被告主张无需向原告支付2013年11月23日下午至11月24日的工资，本院予以支持，但被告仍需向原告支付2013年11月23日上午即2013年11月23日凌晨0点至5点期间共计5小时的工资。另，原告在2013年11月6日入职，原告称被告在2013年11月6日尚未开业，直至2013年11月8日才正式开业，但被告在庭审中自愿自2013年11月6日起向原告计付工资，故2013年11月6日、11月7日的工资应当按照正常上班8小时计算，不存在加班；2013年11月8日的工资应当按照下午16点至晚上24点计算8小时，该日不存在加班。综上三点，被告应当按照东莞市同期最低工资标准，向原告支付2013年11月6日至2013年11月23日期间的工资7.53元／小时×［13天×8小时／天＋（13小时／天-8小时／天）×10天（不含2013年11月6日、11月7日、11月8日）×150%＋（4天×13小时＋5小时）×200%（其中2013年11月23日只上班5小时）］=2206.29元。被告称原告向其借支500元，但未提供证据予以证明，且原告对此不予确认，故对被告此项主张，本院不予采信。被告称原告损坏其财物，要求原告予以赔偿，但被告提供的照片不足以证明该些财物是原告损坏的，故对被告要求在原告工资中抵扣损坏财物损失的请求，本院不予支持。综上。被告应当向原告支付2013年11月6日至2013年11月23日期间的工资合计2206.29元（已含加班费）。另，被告在答辩中提出的请求未经过劳动仲裁程序，且被告未提起诉讼，故对被告在答辩中提出的请求，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告覃立友与被告东莞市东城燕来饮食店之间的劳动关系已解除。二、限被告东莞市东城燕来饮食店于本判决生效之日起七日内向原告覃立友支付2013年11月6日至2013年11月23日期间的工资合计2206.29元。三、驳回原告覃立友的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元（原告已预交），由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  李铮铮二〇一四年二月十一日书记员  陈凤好附相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《广东省工资支付条例》第十六条用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第1页共10页