山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终236号
上诉人（原审原告）：徐淑记。
上诉人（原审被告）：郓城县杨庄集镇人民政府。
法定代表人：梁海印，该镇镇长。
委托代理人：陈泽华，山东郓州律师事务所律师。
委托代理人：王慧，山东郓州律师事务所律师。
上诉人徐淑记因与上诉人郓城县杨庄集镇人民政府土地租赁合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2014）郓民初字第2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月26日公开进行了审理。上诉人徐淑记，上诉人郓城县杨庄集镇人民政府委托代理人陈泽华、王慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告徐淑记诉称，2001年10月原、被告签订土地租赁合同，约定由原告租赁被告的263亩土地。在合同履行过程中，被告于2003年4月1日私自强行收回租赁给原告的其中81.9亩土地，2003年9月被告欲再次强行收回下剩的181.1亩土地，无奈原告于2004年2月提起诉讼，经过多次审理，菏泽市中级人民法院于2010年1月28日做出了（2009）菏民再初字第1号民事判决书，认定原、被告于2001年10月签订的土地租赁合同有效，租赁合同继续履行至合同期限届满。但却没有判令被告返还给原告已经收回去的81.9亩土地，对原告要求的合同履行至期限届满的可得利益损失也未给予审理，只是说明可得利益损失可待原告有新的证据时，另行提起诉讼。原告对此不服，曾提起诉讼，山东省高级人民法院和最高人民法院均判令可得利益损失可另行主张。现在该土地租赁合同已被确认合法有效，租赁合同继续履行至合同期限届满，被告强行收回土地的行为，已构成违约事实。为此，原告特根据法律规定和上级人民法院的生效判决，提起诉讼，要求被告支付自2003年4月1日至2019年12月31日81.9亩土地的可得利益损失200000元，庭审中，增加诉讼请求为843570元。
原审被告郓城县杨庄集镇人民政府答辩称，一、原告诉称被告违约，要求81.9亩土地上的可得利益损失无任何依据。原、被告在2001年10月签订土地租赁合同属实，原告在承租土地以后，无力顾及81.9亩，致使几近荒芜，且一直拖欠租金，是原告自愿在2003年3月份退出土地，被告将81.9亩收回。被告不存在强行收回土地的行为，被告不存在违约。二、81.9亩土地上不存在可得利益损失。原告在几次案件审理中提交的证据都是在81.9亩上亏损，其中2003年12月27日的证据显示，原告为承包土地已亏损380000元，所以原告诉称的可得利益损失无从谈起。被告在收回土地后，原告考虑到土地租赁费和成本，从未提及可得利益的存在问题。三、原告拖欠租金的违约行为在前，且至今拖欠，原告属滥用诉权。按双方土地租赁合同的约定，原告应将土地种植纳税经济作物，而原告却将土地擅自改为种植杨树、小麦、大蒜等林木及农作物，其未按约定进行纳税，无法实现被告签订合同之目的。同时，合同约定足额交纳下一年度的租金，但原告不按约定交纳租金，2001年10月至2004年3月拖欠81.9亩土地上租金23560元。原告徐淑记在接管土地之前承诺租地种植登新草，并建造编织厂生产凉席，照章纳税，安排劳动力。但原告既未种植登新草，又未建厂，也未缴纳分文税款和安排劳动力，其违约行为明显。四、原告并未有新的证据证明其有81.9亩土地上的损失，原告的再次起诉属于重复诉讼，严重违反一事不再理原则。原告自2004年3月份以来，几次具备申请鉴定的条件，但却放弃鉴定权，一直没有有效证据证实其可得利益损失的存在，本次虽然起诉又委托评估，但仍然属于没有新的证据证明其有81.9亩土地损失，故依法应当驳回其诉讼请求。
原审法院审理查明，原告徐淑记自2004年3月开始诉讼，2008年最高人民法院裁定撤销一、二审（一审中院、二审省高院）判决，发回菏泽市中院重审。2010年菏泽市中级人民法院作出（2009）菏民再初字第1号民事判决书，判决：一、依法确认原告徐淑记与被告郓城县杨庄集镇人民政府于2001年10月20日签订的土地租赁合同合法有效；二、位于郓城县杨庄集镇窑厂东北方的181.1亩土地由原告徐淑记继续租赁至合同期限届满，并按每亩每年200元的标准向被告交纳租金；三、依法解除原告与被告签订的土地租赁合同中关于杨庄集镇马洼路东面81.9亩土地的租赁关系；四、被告于本判决生效后十日内偿付原告81.9亩土地上的地面附属物损失款31045元；五、原告于判决生效后十日内支付被告截至2009年6月4日所拖欠的土地租金242489.2元；六、驳回原告的其他诉讼请求。
原告徐淑记不服上诉，2010年9月，山东省高级人民法院做出（2010）鲁民再终字第24号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告徐淑记不服，向最高人民法院申请再审，2012年3月，最高人民法院做出（2011）民再申字第356号民事裁定书，驳回徐淑记的再审申请。
菏泽市中级人民法院审理查明，1999年10月，被告郓城县杨庄集镇政府与杨庄集村委会签订土地租赁合同，租赁村委会土地1015.28亩，期限为20年，进行莲藕、水产养殖综合开发。在合同履行过程中，由于经济效益不好，杨庄集镇政府欲将所承租的土地进行转租。2001年10月20日，杨庄集镇政府分管农林水的副书记孔凡海及水利站站长袁焕明、副站长李玲灼，经与徐淑记协商，由李玲灼执笔，用铅笔在盖有政府公章的、用于镇政府内部承包的格式空白租赁合同上进行修改后，孔凡海又在合同上乙方处写上“郓城县工艺编织席厂”字样，并交给了徐淑记。2001年10月29日，杨庄集镇政府工作人员袁焕明等人对镇窑厂东北方和马洼路东方两块面积计263亩的土地进行了丈量，并绘制了承包地块丈量图。原告徐淑记接管并进行了平整，种植了树林及部分农作物。2003年4月1日，杨庄集镇政府将上述马洼路东面的81.9亩土地从徐淑记处收回，转租给刘香玉、侯景云种植，租金每年每亩200元，期限自2003年4月1日至2019年10月1日，刘香玉、侯景云将树木、蒜及小麦等地面附属物一次性作价折款31045元交付杨庄镇政府，未对徐淑记作补偿。2003年9、10月份，杨庄集镇政府通知徐淑记退出土地，欲将镇窑厂东北方的181.1亩土地收回转租给山东森海林业有限公司，但没有实际履行，该宗土地自始一直由原告徐淑记进行耕作管理。
菏泽市中级人民法院（2009）菏民再初字第1号民事判决书中第9页至11页中“在未征得徐淑记同意或者合同解除条件成就的情况下，杨庄集镇政府于2003年4月1日将马洼路东的81.9亩土地从徐淑记处收回，转租给第三人刘香玉、侯景云用于种植、养殖，且没有对该部分土地上徐淑记种植的树苗、蒜及小麦等地上附着物予以评估作价并给予补偿，其行为已严重违反了合同约定，侵犯了徐淑记的土地租赁经营权，构成了违约，依法应当承担违约责任。”“本案中徐淑记要求杨庄集镇政府及第三人赔偿被收回81.9亩土地上的地面附着物价值及可得利益损失，原审法院认为，第三人刘香玉、侯景云于2003年4月1日接收81.9亩土地时，将徐淑记种植的树木、蒜和小麦等地面附属物作价抵付给杨庄集镇政府31045元，该部分款项应视为徐淑记的直接经济损失，杨庄集镇政府应将该款项偿付给徐淑记；对于徐淑记请求赔偿的其他经济损失，因其未提供证明损失数额的法定证据，对该部分赔偿请求依法不予支持，对此徐淑记待有新的证据后可另行主张权利。”山东省高级人民法院（2010）鲁民再终字第24号民事判决书认为“原审法院判令杨庄集镇政府将该部分土地的地面附属物的评估价值31045元偿付给徐淑记正确，应予以维持。对于徐淑记请求的81.9亩土地的可得利益损失，本院认为，因徐淑记未能提供充分证据证明其损失数额，对该部分请求，本院不予支持，其可在有新的证据后另行主张权利。”
原告徐淑记依据上述判决提起本次诉讼，在诉讼中，申请对81.9亩土地的可得利益损失进行评估。菏泽诚和资产评估事务所作出菏诚评报字（2014）第066号资产评估报告书，意见为“杨庄集马洼路东81.9亩土地2010年前（含2010年）每年土地种植收益约为P=81.9×500=40950元；2010年后每年土地种植收益约为P=81.9×700=57330元。”被告郓城县杨庄集镇人民政府对该评估申请重新鉴定，后撤回申请。2015年8月18日，菏泽诚和资产评估事务所对该资产评估报告作出说明，“评估结论中土地种植收益系假设土地自有正常种植并获取补贴情况下，按照一年收获两季作物，去除机械、种子、农药、肥料成本后取得，未考虑租金及不可抗力因素。”原审法院依法通知资产评估师出庭接受质询。原告认为评估价格较低，申请重新评估；被告认为81.9亩土地并非基本农田，评估明显过高。资产评估师陈述，按照每年两季种植农作物，2010年后，考虑国家有小麦补贴计算得出。
原审法院另查明，2001年10月20日签订的土地租赁合同，甲方为杨庄集镇政府，乙方为郓城县工艺编织席厂徐淑记，租赁位置空白未填空，未约定租赁面积，租赁期限是2001年10月21日至2019年12月31日。租金及交付方式：每亩每年租金200元，每年9月1日前足额交下一年承包金，如不按时交纳，依法按违约处理。土地用途：乙方获得土地使用权后应用于种植莲藕或其它纳税经济作物。
原告徐淑记租赁土地后至2013年4月1日解除81.9亩土地上的租赁关系，181.1亩土地租金为85340元，81.9亩土地租金为23560元，原告徐淑记共交租金56740元，尚欠租金52160元。（2009）菏民再初字第1号民事判决书中判决的“截至2009年6月4日所拖欠的土地租金242489.2元”中包含2003年4月1日前的81.9亩土地租金。在履行该判决书过程中，经菏泽市中级人民法院执行，原告徐淑记交纳租金5万元。原告徐淑记同意81.9亩直接损失31045元折抵租金。
原告徐淑记在2004年3月26日曾向菏泽市中级人民法院申请对263亩（81.9＋181.1）土地可得利益的损失进行鉴定。
原审法院认为，经（2009）菏民再初字第1号民事判决书确认原告徐淑记与被告郓城县杨庄集镇人民政府于2001年10月20日签订的土地租赁合同合法有效，双方即应按合同约定履行，被告收回81.9亩土地的行为属违约行为，不仅给原告造成了财产上的直接损失，而且使原告的预期利益蒙受损失。在（2009）菏民再初字第1号民事判决书和山东省高级人民法院（2010）鲁民再终字第24号民事判决书中均告知可另行主张权利。原告徐淑记依法申请对可得利益损失进行评估，菏泽诚和资产评估事务所作出了菏诚评报字（2014）第066号资产评估报告书，但该评估报告书同时注明，未考虑国家宏观经济政策发生变化以及遇有自然力和其他不可抗力因素对资产价格的影响及未考虑实际交易时有关税费因素对评估价值的影响，亦未考虑租金交纳情况等，且原告徐淑记存有拖欠租金等违约行为，故对解除81.9亩土地租赁关系应承担主要责任，以80%为宜。原告以评估价格较低为由申请重新鉴定，不符合申请重新鉴定的法定事由，原审法院不予准许。2003年4月1日至2010年12月30日的损失为7年×40950元＋40950元÷12个月×9个月=317363元，2011年1月1日至2015年12月30日的损失为57330元×5年=286650元，原告徐淑记应得预期可得利益损失为（317363元＋286650元）×20%=120802.6元。
综上所述，原审法院认为，预期利益损失作为一种财产损害后果，它是由民事违法行为所造成的，其损失状况取决于违法行为的程度。原告徐淑记依合同取得81.9亩土地的租赁权，被告收回该81.9亩土地的行为给原告造成了预期利益损失，但原告徐淑记未按约定交纳租金属于严重违约，故应承担主要责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款的规定，判决：一、被告郓城县杨庄镇人民政府赔偿原告徐淑记81.9亩土地预期可得利益损失120802.6元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告徐淑记的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12235元，由原告徐淑记负担10059元，被告郓城县杨庄集镇人民政府负担2176元。
上诉人徐淑记不服原审判决上诉称：1、原审判决上诉人承担80％的责任，属认定事实不清，判决错误。2001年10月上诉人与被上诉人签订《土地租赁合同》后，上诉人即按照约定，对土地进行了投入，经营管理。被上诉人看到上诉人已投入，就违反当初的约定，要求上诉人按照每亩317元的标准交纳租金，才导致上诉人没有及时交纳租金，并非上诉人的过错。被上诉人在未经上诉人同意，且未给上诉人任何补偿的情况下收回土地，其行为严重违约，侵犯了上诉人的土地租赁经营权，构成了违约，依法应当承担违约责任。说明被上诉人在履行《土地租赁合同》过程中存在严重过错。另外，原审判决把鉴定单位未考虑的事情与上诉人欠交租金的事情一起归结为上诉人的过错是不当的。2、原审判决将上诉人的预期可得利益损失计算到2015年12月31日是错误的。应当按照双方签订的租赁合同，计算至2019年12月31日。另外，上诉人支付的评估费5000元，原审判决没有表述。请求依法改判。
上诉人郓城县杨庄镇人民政府答辩称：第一，上诉人徐淑记的上诉理由不能成立，因上诉人徐淑记未按照合同约定积极缴纳租金，从2001年10月使用土地至今，仅仅支付5万余元的租金，所以上诉人徐淑记明显违约在先。第二，徐淑记以法院对评估单位的评估报告认定时改变鉴定结论为由提出上诉，其理由不能成立。一审法院对预期可得利益的损失不但应考虑双方的违约和守约行为，同时也应当考虑不可抗力和自然力以及实际交易的因素。第三，对于可得利益的损失，徐淑记在双方的数次诉讼中，均提出评估鉴定，但其却数次未按法院要求缴纳评估费。上诉人徐淑记是自愿退出土地，放弃评估鉴定权利，同时认为镇政府无违约行为，也不同意对损失进行评估。所以，一审法院判决由上诉人徐淑记承担评估费不属于漏判。
上诉人郓城县杨庄镇人民政府不服原审判决上诉称：1、原审判决认定事实错误。上诉人不存在强行收回涉案81.9亩土地的行为，被上诉人要求81.9亩土地上的预期可得利益损失无任何事实根据。首先，在合同履行过程中，被上诉人因确无经营能力，无力顾及，致使土地几近荒芜，在此前提下，被上诉人自愿于2003年3月份自愿将81.9亩土地交回。其次，被上诉人违反合同第三条约定，未在每年足额预交下一年租金，先后两次书写保证交纳租金的保证书，在上诉人数次催要下又以小麦折抵租金，自2001年10月20日起至2004年3月2日止尚拖欠租金52160元，实属根本违约。2、涉案81.9亩土地上根本不存在预期可得利益的损失。被上诉人在承包81.9亩土地期间，一直是亏损状态。自2003年4月1日前被上诉人交回土地至2004年3月2日提起诉讼，被上诉人也未提及预期可得利益的存在，更无确凿证据证明利润是存在或会发生的。3、《土地租赁合同》已经生效的菏泽市中级人民法院（2009）菏民再初字第1号民事判决书判决予以解除，在合同已于2009年判决解除的情况下，更不会涉及合同解除后即“2009年以后的可得利益损失”。综上，被上诉人从占有、使用上诉人的土地至今，已长达15年之久，从未再主动交纳过一次租金，累计已拖欠租金几十万元，对一个久拖租金不付的严重违约方，法院却另行判决上诉人支付81.9亩土地上的可得利益给违约方，无任何事实根据和法律依据。请求依法改判。
上诉人徐淑记答辩称：被上诉人强行收回81.9亩土地，转包给刘香玉、侯景云用于种植养殖，严重违约给上诉人造成81.9亩土地的预期可得利益损失843570元，应由被上诉人全部承担，并且一、二审费用和资产评估费用也由被上诉人全部承担。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争
议焦点问题是：原审判决确认上诉人徐淑记租赁涉案81.9亩土地的预期可得利益损失数额认定是否得当。
首先，从双方当事人提供的证据分析看，2001年10月20日上诉人徐淑记与上诉人郓城县杨庄镇人民政府签订《土地租赁合同》，上诉人徐淑记租赁263亩土地后自2001年10月20日起至2004年3月2日止尚拖欠租金52160元；至2013年4月1日解除81.9亩土地上的租赁关系，本院（2009）菏民再初字第1号民事判决书中判决认定“截至2009年6月4日（上诉人徐淑记）所拖欠的土地租金242489.2元”中包含2003年4月1日前的81.9亩土地租金。上诉人徐淑记首先违反交纳租金的合同约定，属根本违约，理应承担违约责任。上诉人郓城县杨庄镇人民政府收回上诉人徐淑记租赁263亩土地其中的81.9亩土地的行为属违约行为，不仅给上诉人徐淑记造成了财产上的直接损失，而且使上诉人徐淑记的预期利益蒙受损失。在（2009）菏民再初字第1号民事判决书和山东省高级人民法院（2010）鲁民再终字第24号民事判决书中均告知可另行主张权利。上诉人徐淑记依法申请对预期可得利益损失进行评估，菏泽诚和资产评估事务所作出了菏诚评报字（2014）第066号资产评估报告书。原审法院以上诉人徐淑记存有拖欠租金等违约行为，故对解除81.9亩土地租赁关系应承担主要责任，以80%为宜的比例划分违约责任并无不当。其次，本院（2009）菏民再初字第1号民事判决书中确认：“涉案81.9亩土地已经交付给第三人并由其实际耕种管理至今达六年之久，第三人刘香玉、侯景云与郓城县杨庄镇人民政府签订土地租赁合同的行为是善意的，原权利人徐淑记可以向无权处分人郓城县杨庄镇人民政府主张侵权责任。因此，应认定该81.9亩土地继续由第三人刘香玉、侯景云租赁，解除郓城县杨庄镇人民政府与徐淑记关于该81.9亩土地的租赁关系，对擅自转租土地给徐淑记造成的经济损失，依法由郓城县杨庄镇人民政府承担赔偿损失的法律责任”。因此，上诉人徐淑记请求上诉人郓城县杨庄镇人民政府赔偿其涉案81.9亩土地的预期可得利益计算应自2003年4月1日侵权之日起至《土地租赁合同》2019年12月31日终止之日止。最后，涉案81.9亩土地的预期可得利益损失为：2003年4月1日至2010年12月30日的损失为7年×40950元＋40950元÷12个月×9个月=317363元；2011年1月1日至2019年12月30日的损失为57330元×9年=515970元，上诉人徐淑记应得预期可得利益损失为：（317363元＋515970元）×20%=166666.6元。上诉人郓城县杨庄镇人民政府上诉称涉案81.9亩土地的租赁关系已于2009年依法解除，2009年以后上诉人徐淑记的可得利益损失不应再得到赔偿的上诉理由，本院不予采纳；上诉人徐淑记上诉请求上诉人郓城县杨庄镇人民政府赔偿涉案81.9亩土地预期可得利益损失应计算至《土地租赁合同》2019年12月31日终止之日止的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人郓城县杨庄镇人民政府的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人徐淑记的的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决确定预期可得利益损失计算期限错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省郓城县人民法院（2014）郓民初字第2582号民事判决第二项内容；
二、变更山东省郓城县人民法院（2014）郓民初字第2582号民事判决第一项为：上诉人郓城县杨庄镇人民政府赔偿上诉人徐淑记81.9亩土地预期可得利益损失166666.6元。于判决生效后十日内付清。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12235元，由上诉人徐淑记负担8601.67元，上诉人郓城县杨庄集镇人民政府负担3633.33元；一审评估费5000元，由上诉人郓城县杨庄集镇人民政府负担；二审案件受理费12235元，由上诉人徐淑记负担8601.67元，上诉人郓城县杨庄集镇人民政府负担3633.33元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一六年三月十五日
书 记 员 王 婷