广东省珠海市斗门区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0403民初1175号原告：珠海市广丰物流有限公司，住所地珠海市斗门区珠峰大道西1号256室，统一社会信用代码91440400553681694M。法定代表人：张雪梅，副总经理。委托诉讼代理人：陈晓东，系该单位工作人员。委托诉讼代理人：孙亚南，广东万山律师事务所律师。被告：珠海市国胜建筑工程有限公司，住所地珠海市横琴新区宝华路6号105室-425，统一社会信用代码91440400093233507W。法定代表人：林国树，董事长。委托诉讼代理人：王斌，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈廉，北京市中银（珠海）律师事务所律师。第三人：徐伟凡，男，1966年11月25日出生，汉族，户籍所在地四川省剑阁县，现羁押于中山市看守所。原告珠海市广丰物流有限公司（以下简称广丰公司）与被告珠海市国胜建筑工程有限公司（以下简称国胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月10日立案后，依法适用简易程序不公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，被告国胜公司申请追加徐伟凡为本案第三人，符合法律规定，本院予以准许。原告广丰公司的委托诉讼代理人孙亚南、被告国胜公司的法定代表人林国树及其委托诉讼代理人王斌、陈廉、第三人徐伟凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广丰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即将原告施工现场的人员和设施迁离现场；2.判令被告按协议约定支付延期清场补偿金423000元，暂计至起诉日（应按14100000元总额的每日千分之一计算，直至被告人员设施全部迁离为止）；3.判令被告承担评估费8000元；4.判令被告承担公证费5000元；5.判令被告承担律师费50000元。事实和理由：2017年1月13日，原被告双方就原告承包的位于斗门区乾南工业区富湾路1号的“办公楼、仓库—土建及安装工程”，签订了《建设工程施工合同》及补充协议。合同签订后，被告以内部承包方式交由其施工负责人徐伟凡负责施工，由于被告内部矛盾的一系列原因，被告虽有部分人员和施工设施进入施工现场，但合同却迟迟无法履行。2017年3月2日，原告致函被告，要求被告提交保证履约的解决方案。被告于3月9日回复原告，在陈述了其内部的一些导致无法履约的原因后，建议“双方解除原合同，贵司重新委托其他公司进该工程建设”。2017年3月13日，原告向被告发出“联络函”，告知原告同意接受被告的建议，双方解除前述的施工合同，并要求被告于2017年3月24日前将施工现场的设备设施及人员迁出并交付给原告，逾期承担补偿金。2017年4月2日，原被告双方签订了《解除施工合同协议书》，约定：双方同意于2017年4月5日解除《办公楼、仓库—土建及安装工程合同》，及与该合同有关的补充协议和其他构成双方权利义务的文件一并解除。被告在2017年4月5日前清理施工现场的设备、设施及遣散人员，并将施工现场交付原告，若被告逾期未清理施工现场，每天向原告支付工程总价千分之一补偿金（工程总价为14100000元，每日千分之一为14100元），逾期超过十五天内未清理现场交付给原告使用，视为被告自动放弃工程现场，一切设备由甲方处理。上述情形所发生的全部费用，从履约金中扣减，直至扣完为止。但是，协议签订后，被告的施工人员却暴力占据施工现场，拒不迁离，且每日采用阻挠、干扰等手段阻止原告人员进入现场，并以“民间碰瓷”的方式向原告提出荒唐的经济要求，甚至叫嚣要闹到政府出面处理。为此，原告多次与被告授权的施工负责人协商，直至提交到斗门区乾务镇司法所、派出所、人民调解委员会调解，但均由于被告人员太蛮横，要求无理而无果。为妥善处理事态，原告在协商被告共同清理物品和评估被告前期准备阶段的工程量无果的情况下，原告委托了评估机构进行了被告前期准备工程的工程量评估和现场物品的公证，并支付了相关费用。原告涉案的工程系市、区为加强跨境电商建设而进行的重点工程，由于被告的严重违约，导致施工合同无法履行，现在就连解除施工合同的协议也无法履行。原告认为，原被告双方协商一致，签订的《解除施工合同协议书》符合《合同法》第93条的规定，是有效的，依法应全面履行，被告不依约定清场的行为已构成严重违约，应按法律规定和合同约定承担违约责任。故原告向本院提起本案诉讼。被告国胜公司辩称：一、案涉工程是徐伟凡挂靠被告施工的，徐伟凡是实际施工人，负责现场施工，被告只是被挂靠主体。不仅施工现场的人员是徐伟凡找来的，徐伟凡以其个人名义与施工现场的人员签订了相关合同，施工现场的设施也是徐伟凡或施工现场的人员的。施工现场的人员和设施与被告没有任何关系，被告已按约清场，因此，原告应当向徐伟凡或施工现场的人员而不是被告提出清场要求。二、被告与徐伟凡仅存在挂靠关系，两者没有隶属关系。因此，原告与被告之间签订的施工合同无效。《解除施工合同协议书》为施工合同的从合同，由于施工合同无效，因此《解除施工合同协议书》也无效。原告提出要求被告支付延期清场补偿金，依据是《解除施工合同协议书》中关于延期清场补偿金的条款，因《解除施工合同协议书》无效，《解除施工合同协议书》中关于延期清场补偿金的条款亦无效，故原告要求被告支付延期清场补偿金的诉求缺乏合同依据，法院应当不予支持。三、退一步讲，即使《解除施工合同协议书》有效，且被告未按约清场，按照《解除施工合同协议书》的约定“若乙方逾期未清理施工现场，每天向甲方支付工程总价千分之一补偿金，逾期超过十五天未清理施工现场并交付给甲方使用，视为乙方自动放弃工程现场，一切设备设施由甲方处理。上述情形所发生的全部费用从履约金中扣减，直至扣完为止。”，被告也只需支付原告十五天的延期清场补偿金，且延期清场补偿金应从履约金中扣减，被告无需另行支付。更何况，原、被告双方关于延期清场补偿金即违约金的约定过高，故即使法院支持原告要求被告支付延期清场补偿金的诉求，延期清场补偿金也应当予以减少。四、施工现场的人员和设施与被告没有任何关系，被告已按约清场，原告没有证据证明其存在损失以及其主张的损失与被告有任何关联，原告主张的评估费、公证费以及律师费因缺乏依据而不应得到法院支持。而且，退一步讲，即便原告因被告未按约清场而造成了损失，由于原告对徐伟凡挂靠的事实是知情的，对施工合同、《解除施工合同协议书》的无效具有过错，因此，原告对其自身损失也应承担相应的责任。同样的，因被告未按约清场而给原告造成的损失也应从履约金中扣减，被告无需另行支付。综上，原告的诉讼请求缺乏法律以及合同依据，恳请法院依法予以驳回。第三人徐伟凡辩称：我与被告是挂靠关系，我是涉案工程的实际施工方。原被告双方签订合同后，因为原告没有提供报建资料，导致我无法开工。我多次与原告沟通，原告仍没有提供报建材料。对原被告双方提交的证据，来源合法，内容真实，不违反法律法规的规定，本院对其真实性予以确认，但证明的内容应以本院核定的为准。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月13日，原被告双方签订《合同书》及《补充协议书》，约定如下：“发包人/甲方（全称）：珠海市广丰物流有限公司，承包人/乙方（全称）：珠海市国胜建筑工程有限公司，依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵守平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：工程名称：办公楼，仓库—土建及安装工程，工程地点：珠海市斗门区乾南工业区富湾路一号，工程内容：桩基础、土建、钢结构、装饰、水电安装工程等。二、工程承包范围：桩基础、土建、钢结构、装饰、水电安装工程等。三、合同工期：开工日期：进场和开工时间以甲方书面通知为准；竣工日期：2017年8月31日。……五、合同价款：金额（大写）：壹仟肆佰壹拾万元整（人民币）￥：14100000.00元。……九、承包人向发包人、代建方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。十、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其应当支付的款项。”。2017年1月18日，被告国胜公司与第三人徐伟凡签订《办公楼、仓库—土建及安装工程承包责任协议书》，约定：“现经公司领导研究同意由职工徐伟凡担任办公楼，仓库—土建及安装工程内部承包责任者，组织承包班子，以班子承包形式组建办公楼，仓库—土建及安装工程项目经理部（以下简称项目经理部）承包施工。经公司与内部承包责任者双方共同协商，达成如下工程施工内部承包协议条款，双方共同遵守执行：……三、项目经理部的经营范围及经营方式：1）经营范围：按珠海市国胜建筑工程有限公司于珠海市广丰物流有限公司签订的办公楼，仓库—土建及安装工程合同的工作内容承包。2）经营方式：项目经理部以工程施工为对象，以大包干形式独立经营、独立核算、自负盈亏、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工、包竣工验收、包上缴公司管理费、包工程总价，保证按时、按质完成合同要求的所有工程任务。”。2017年4月2日，原被告双方签订了《解除施工合同协议书》，约定：“经甲乙双方友好协商，双方就解除施工合同一事达成以下协议：1、双方同意于2017年4月5日解除《办公楼、仓库—土建及安装工程》合同，及与该合同有关的补充协议和其他构成双方权利义务的文件一并解除。2、乙方在2017年4月5日前清理施工现场的设备、设施与人员遣散，并将施工现场交付甲方。解除施工合同前的一切经济责任或纠纷由甲方协调并由徐伟凡（施工现场负责人）承担。若乙方逾期未清理施工现场，每天向甲方支付工程总价千分之一补偿金，逾期超过十五天未清理施工现场并交付给甲方使用，视为乙方自动放弃工程现场，一切设备设施由甲方处理。上述情形所发生的全部费用从履约金中扣减，直至扣完为止。3、乙方在2017年4月5日前清理现场并交付甲方，甲方无息退回履约金给乙方。若乙方逾期清理施工现场而造成经济损失的，由甲方在履约金中扣减后将余额退回给乙方。”。在本案庭审中，被告国胜公司与第三人徐伟凡均确认双方是挂靠关系。第三人徐伟凡挂靠在被告国胜公司名下，承包原告广丰公司的办公楼、仓库—土建及安装工程项目。第三人徐伟凡为上述工程的实际施工方。上述工程现处于停工状态。另被告国胜公司确认已向原告广丰公司支付了80万元履约金。本院认为，原被告双方签订《合同书》及《补充协议书》、《解除施工合同协议书》，为双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，依法应受法律保护，双方均应依约履行各自的义务。被告辩称上述合同均为无效，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据原被告双方所签订的《解除施工合同协议书》约定，被告负有清场的义务，现原告主张被告将原告施工现场的人员和设施迁离现场，有事实和法律依据，本院予以支持。第三人徐伟凡作为工程的实际施工方，施工现场的人员和设备均由第三人徐伟凡负责，但对外应由被告承担责任，至于被告与第三人之间以及第三人与施工人员之间的纠纷，应依照其之间的合同另行解决。关于被告是否应当向原告支付延期清场补偿金。原告广丰公司主张应按14100000元总额的每日千分之一计算延期清场补偿金，直至被告人员设施全部迁离为止。被告国胜公司不同意支付延期清场补偿金，主张即使要支付延期清场补偿金，原告广丰公司主张的延期清场补偿金计算标准亦过高，且应在履约金中扣减。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”的规定及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，原被告双方在《解除施工合同协议书》中约定的逾期清场补偿金实为违约金，现被告国胜公司未按约履行清场义务，应承担违约责任。现原告广丰公司主张逾期清场补偿金按每日1‰标准计算，已过分高于原告广丰公司因被告国胜公司逾期清场而导致的损失，故本院酌定按每日万分之五来计算逾期清场补偿金，并按合同约定先在被告国胜公司所支付的80万元履约金中扣减。关于被告是否应当向原告支付评估费。本院认为，原告所主张的评估费并不属于由于被告的违约行为所造成的必然损失，故原告主张由被告承担评估费8000元，理据不足，本院不予支持。关于被告是否应当向原告支付公证费。本院认为，原告所主张的公证费并不属于由于被告的违约行为所造成的必然损失，故原告主张由被告承担公证费5000元，理据不足，本院不予支持。关于被告是否应当向原告支付律师费。本院认为，原被告双方并未就律师费的承担问题进行过约定，故原告主张由被告承担律师费50000元，理据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告珠海市国胜建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内将原告珠海市广丰物流有限公司位于珠海市斗门区乾南工业区富湾路一号的施工现场的人员和设施迁离；二、被告珠海市国胜建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海市广丰物流有限公司支付逾期清场补偿金（以14100000元为本金从2017年4月6日起，按每日万分之五计算至实际清场之日止，先从被告珠海市国胜建筑工程有限公司所支付的80万元履约金中扣减）；三、驳回原告珠海市广丰物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4295元，由原告珠海市广丰物流有限公司负担557元，被告珠海市国胜建筑工程有限公司负担3738元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。代理审判员  许静丽二〇一七年九月二十日书 记 员  张凯东