湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终507号
上诉人（一审被告）：中国葛洲坝集团股份有限公司,住所地武汉市解放大道558号葛洲坝大厦。
法定代表人：聂凯，该公司董事长。
委托代理人：卢杭州，男，1971年8月4日出生，汉族，该公司员工，住宜昌市西陵区。
委托代理人：马英红，女，1987年9月16日出生，汉族，该公司员工，住武汉市洪山区。
被上诉人（一审原告）：杨红，男，1972年10月11日出生，汉族，驾驶员，住松滋市。
委托代理人：郑亦工，湖北驰华律师事务所律师。
上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司因与被上诉人杨红地面施工损害责任纠纷一案，不服松滋市人民法院（2016）鄂1087民初1545号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司的委托代理人卢杭州，被上诉人杨红及其委托代理人郑亦工到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，发回重审或者在查明事实的基础上改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和事由�1、事故车辆鄂Ｄ×××××登记的车主为松滋市兴达汽车服务有限公司，停运损失的主体应为该公司。诉权不得转让，一审判决认可“杨红主张的停运损失5800元”没有法律依据；2、上诉人仅对“杨红为鄂Ｄ×××××车主”证明进行了质证，没有对“松滋市兴达汽车服务有限公司承诺不以鄂Ｄ×××××车主名义对外主张权利”的证明进行质证，一审判决认定该事实违反程序；3、上诉人的施工行为手续齐全，符合施工规范。上诉人在砌挡墙时按照施工规范留足了车辆通行的空间，杨红对本案事故的发生存在疏忽大意的重大过失，一审判决上诉人承担全部赔偿责任违背法律原则和法律规定。二审审理中，上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司当庭对上诉理由一中“杨红主张的停运损失5800元”的上诉意见明确为：一审认定杨红作为停运损失的权利主体没有依据，一审认定停运损失5800元没有依据。
被上诉人杨红辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。1、上诉人没有缴纳上诉费，本案应按自动撤诉处理；2、事故车辆登记的车主是松滋市兴达汽车服务有限公司，但实际所有人为杨红。答辩人按照一审法院的要求在一审庭审后向一审法院提交了松滋市兴达汽车服务有限公司放弃权利的证明，属于补强证据；3、上诉人施工手续是否齐全、施工是否合法与本案的侵权赔偿责任无关。上诉人设置的防护墙已经被拆除了一部分，在拆除防护墙时将警示标志也一并拆除了，剩下的残墙没有设置任何安全警示也无任何防护措施。事故发生时是夜间，答辩人无法发现残墙，答辩人按照正常交通信号行驶无过错；4、根据《中华人民共和国侵权责任法》第89条规定，上诉人应当承担无过错责任。
一审原告杨红向一审法院起诉请�：判令被告赔偿原告各项损失40363.97元（其中汽车修理费21465元、住院费4300.22元、住院伙食补助费800元、营养费900元、护理费1365元、误工费2016元、停运损失5800元、鉴定费1180元）。
一审法院认定事实：2016年5月31日20时39分，杨红驾驶鄂Ｄ×××××出租车沿沙渔线由西向东行驶，当车行驶至松滋市新江口镇白云边大道与荆松一级公路交叉口时，与道路中间未拆完的防护墙相撞，造成导致杨红受伤、所驾车辆受损的交通事故。事故发生后，杨红被送往松滋市第三人民医院住院治疗16天，花去医疗费4300.22元。出院诊断为：1、胸腹部及右膝关节损伤；2、颈背部软组织损伤；3、颈椎病。出院医嘱：1、休息1-2周，避免重体力活动；2、定期复查，不适随诊。
还认定：未拆除完的防护墙系中国葛洲坝集团股份有限公司荆松一级公路建设工程施工项目部在施工过程中设置，鄂Ｄ×××××出租车与防护墙撞击端（西端）无反光标识和其它警示标志。未拆除完的防护墙厚度为28cm,最北侧边缘与道路南侧白线的北侧边缘距离为1.2米至1.32米之间。鄂Ｄ×××××出租车登记车主为松滋市兴达汽车服务有限公司，该公司确认该车实际车主为杨红，并承诺不以鄂Ｄ×××××车主名义对外主张任何权利。
另认定：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，结合本案相关证据，对杨红的损失确认如下：1、医疗费4300.22元；2、住院伙食补助费800元（50元×16天）；3、护理费1365元；4、修理费21465元；5、停运损失5800元；6、鉴定费1180元；7、误工费因杨红为出租车驾驶员，已经计算其停运损失，故对误工费不予支持；8、营养费没有医嘱，不予支持；以上损�合计34910.22元。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条规定“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任”。本起事故系中国葛洲坝集团股份有限公司在公共道路上设置防护墙，且在拆除过程中未设置警示标志所致，该公司作为通行障碍物设置人应承担无过错责任。杨红的损失34910.22元应由中国葛洲坝集团股份有限公司赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条、第十六条、第八十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、由被告中国葛洲坝集团股份有限公司赔偿原告杨红经济损失34910.22元。于本判决生效后五日内履行；二、驳回原告杨红的其他�讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费809元，减半收取405元，由被告中国葛洲坝集团股份有限公司负担。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交二审新证据。
本院依职权就鄂Ｄ×××××出租车的权利主体事实进行调查核实，调取了如下证据：
证据一：证人赵某（松滋市兴达汽车服务有限公司安全科经理）的证词，内容为：鄂Ｄ×××××出租车系杨红和李贞雄出资购买，杨红与李贞雄为该车辆实际所有人，松滋市兴达汽车服务有限公司与杨红、李贞雄是挂靠关系。
证据二：出租汽车客运经营合同，证明杨红与李贞雄为车辆所有人，松滋市兴达汽车服务有限公司是该出租汽车客运经营权人，松滋市兴�汽车服务有限公司与杨红、李贞雄是承包关系。
证据三：李贞雄出具的申明一份，内容为：其自愿放弃鄂Ｄ×××××出租车在本案中的一切诉讼权利和实体权利。
本院向双方当事人出示了本院依职权调取的上述证据及松滋市兴达汽车服务有限公司于2016年10月30日出具的证明，双方当事人均对此上述证据的真实性、关联性和合法性表示无异议。上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司对此还认为：1、根据客运经营合同，李贞雄应当作为本案原告参加诉讼，一审遗漏了赔偿权利人；2、根据李贞雄的申明及松滋市兴达汽车服务有限公司的证明，他们均放弃了本案损失的索赔，杨红无权对本案全部损失提出请求；3、根据合同第三条约定，出租汽车投了保，保险理赔关乎本案损失的大小，人民法院应当查明保险理赔事实。综上，请求二审发回重审。
本院认为：双方当事人对上述证据的客观性、合法性和关联性无异议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条第三款之规定，对本院依职权调取的上述证据应予采信。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
二审另查明：DX3669出租车登记车主是松滋市兴达汽车服务有限公司，杨红与李贞雄为该车实际所有人，松滋市兴达汽车服务有限公司是该车客运经营权人，松滋市兴达汽车服务有限公司与杨红、李贞雄是承包关系。共有人李贞雄出具承诺：放弃鄂Ｄ×××××出租车在本案中的一切诉讼权利和实体权利。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、一审认定杨红为鄂Ｄ×××××出租车实际所有人是否适当，一审是否遗漏赔偿权利人，一审程序是否适当；2、一审认定的鄂Ｄ×××××出租车停运损失为5800元是否适当；3、杨红有无重大过错，一审判决上诉人承担全部赔偿责任是否适当。
1、一审认定杨红为鄂Ｄ×××××出租车实际所有人是否适当，一审是否遗漏赔偿权利人，一审程序是否适当。
针对鄂Ｄ×××××出租车实际所有人的事实，杨红向一审法院提交了松滋市兴达汽车服务有限公司于2016年7月8日出具的证明及同年10月30日出具的证明各一份，本院依职权调取了证人赵某（该公司安全科经理）的证词、出租汽车客运经营合同、李贞雄出具的申明，上述证据能够相互印证，证明DX3669出租车登记车主是松滋市兴达汽车服务有限公司，杨红与李贞雄为该车实际所有人，松滋市兴达汽车服务有限公司是该车客运经营权人，松滋市兴达汽车服务有限公司与杨红、李贞雄是承包关系。松滋市兴达汽车服务有限公司及共有人李贞雄自愿放弃鄂Ｄ×××××出租车在本案中的权利。故一审认定杨红为DX3669出租车赔偿权利人受偿车辆维修损失和停运损失并无不当，一审并未遗漏赔偿权利人，一审程序并无不当。关于上诉人主张该车辆存在保险理赔的事实，应由上诉人就该主张提供证据，上诉人至二审法庭辩论终结前仍未提供证据证明其主张，应由其承担举证不能的法律后果。关于上诉人主张李贞雄及松滋市兴达汽车服务有限公司放弃权利，杨红无权就DX3669出租车的损失主张全部权利的主张，部分共有人放弃权利，其放弃的权利其他共有人有权行使，上诉人的该主张缺乏法律依据，不能成立。
2、一审认定的鄂Ｄ×××××出租车停运损失为5800元是否适当
杨红针对事故车辆停运损失，向一审提交了湖北循其本价格鉴定评估有限公司鄂循价鉴定（松滋市）[2016]第003号价格评估报告，拟证明事故车辆停运损失为5800元�上诉人仅对湖北驰华律师事务所作为委托人申请进行鉴定提出异议，对鉴定报告本身并无异议。而湖北驰华律师事务所受杨红委托作为鉴定委托人，并未违反法律禁止性规定。故一审采信该鉴定意见认定事故车辆停运损失5800元并无不当。且上诉人就停运损失并未提出反驳证据，应由其承担举证不能的法律后果。
3、杨红有无重大过错，一审判决上诉人承担全部赔偿责任是否适当。
经查，中国葛洲坝集团股份有限公司荆松一级公路建设工程施工项目部在施工过程中在案发地点修建了防护墙，在拆除防护墙时遗留的残墙西端无反光标识或其他警示标志，致杨红由西向东行驶至此，与该残墙相撞。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案属地面施工作业致人损害责任纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，一审确定的案由不当，适用法律不当，应予纠正。首先，地面施工作业致人损害，适用过错推定原则，应由施工人举证证明其按规定设置明显标志和采取安全措施，举证不能或者举证不足的，应承担赔偿责任。本案中，经松滋市公安局交通警察松公交证字[2016]第0531001号道路交通事故证明：涉案路面上的残墙西端无反光标识或其他警示标志。上诉人陈述其设置了安全警示标识，但未提供证据予以证明，至二审法庭辩论终结前仍未提供，应由其承担举证不能的法律后果。其次，本案发生时间为2016年5月31日20时39分，为夜晚，残墙最北侧边缘与道路南侧白线的北侧边缘距离为1.2米至1.32米之间，杨红驾车路过案发地点时,因合理依赖公共道路为通畅状态,�上诉人遗留在现场的无反光标识和任何警示标志的残墙相撞，不存在疏忽。上诉人主张杨红存在重大过错，但未提供证据予以证明。综上，一审判决上诉人承担全部赔偿责任并无不当。
一审适用法律虽然不当，但认定事实清楚，审判结果正确，经本院纠正后应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 徐 峰
审判员 欧阳庆
二〇一七年五月二十四日
书记员 潘川川