江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9366号
上诉人（原审被告）:南京商茂实业有限公司，住所地南京市建邺区长虹路275号。
法定代表人:司腊妹，南京商茂实业有限公司总经理。
上诉人（原审被告）:南京魏洪兴食品有限公司，住所地南京市建邺区长虹路275号。
法定代表人:司腊妹，南京魏洪兴食品有限公司总经理。
上列两名上诉人共同的委托诉讼代理人:禹海，江苏当代国安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:谈小建，男，1971年10月9日生，汉族，无业，户籍地南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人:许志青，江苏宾至律师事务所律师。
上诉人南京商茂实业有限公司（以下简称商贸公司）、上诉人南京魏洪兴食品有限公司（以下简称魏洪兴公司）因与被上诉人谈小建劳动争议纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人商贸公司上诉请求：依法改判其不予支付谈小健2016年11月25日至12月20日的工资6296.69元及解除劳动合同经济补偿金129643元。事实和理由：谈小建自2016年11月25日起未在商贸公司正常工作，双方没有形成劳动关系，因此，商贸公司不应支付谈小建2016年11月25日至12月20日的工资及解除劳动合同经济补偿金。其次，谈小建自2016年9月21日起因病在南京鼓楼医院住院治疗，于2016年9月30日出院，后其因身体原因一直未到岗上班。另因谈小建在魏洪兴公司与商茂公司交接的过程中，存在重大错误，其一直没有到商茂公司工作，事实上与商茂公司已不存在劳动关系，因此也不应向其支付任何工资报酬。
上诉人魏洪兴公司上诉请求：依法改判其不予支付谈小建2016年9月至11月24日的工资15478.69元。事实和理由：谈小建自2016年9月份起因其个人原因未能至魏洪兴公司正常工作，魏洪兴公司按照相关规定向其支付基本工资，不应再支付其2016年9月至11月24日的其他工资。
被上诉人谈小建辩称，商茂公司与谈小建于2016年11月25日签订劳动合同，商茂公司在谈小建工作期间未支付工资，违反了劳动合同法的规定，其应当支付谈小建2016年11月25日至12月20日的工资6296.69元以及解除劳动合同经济补偿金129643元。谈小建与魏洪兴公司于2015年4月1日签订了无固定期限劳动合同，魏洪兴公司未按合同约定足额支付谈小建2016年9月至2016年11月24日的劳动报酬，其应当予以补足。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
谈小建向一审法院起诉请求：依法判决商贸公司与魏洪兴公司支付其被拖欠的工资31859元、年休假工资20174元及经济补偿金154980元。
一审法院认定事实：1990年11月，谈小建至南京鸡鸭加工厂工作。1997年12月20日，谈小建与南京鸡鸭加工厂签订期限自1998年1月1日至2002年12月31日止的劳动合同，约定其从事食品加工工作。谈小建与南京鸡鸭加工厂还签订有期限自2003年1月1日至2003年12月31日止的劳动合同，约定其从事食品加工工作。2004年1月10日，谈小建与商茂公司签订改革企业职工劳动合同，约定：合同期限自2004年1月1日至2007年1月1日止；谈小建从事食品加工工作；2003年原单位改革时，应计发的经济补偿金（或生活补助费）18480元尚未计发给谈小建，今后商茂公司与谈小建解除或终止本合同时，商茂公司应将原单位改革时应发给谈小建的经济补偿金（或生活补助费）一次性全额计发给谈小建（改革时已经计发过的，不再计发）。2007年1月26日，谈小建与商茂公司签订期限自2007年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定其从事食品加工工作。
2015年4月20日，谈小建与魏洪兴公司签订期限自2015年4月1日起的无固定期限劳动合同，约定：谈小建从事食品加工工作；谈小建的劳动报酬为基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，绩效工资考核发放办法按谈小建的业绩和魏洪兴公司依法制定的相关规定考核确定，按公司《薪酬管理制度》执行；谈小建的劳动关系自2015年5月6日起办理转移备案手续，其在原用人单位的工作年限合并为新用人单位工作年限，并由新用人单位承担相关法律义务。2016年11月23日，谈小建与商茂公司签订期限自2016年11月25日起的无固定期限劳动合同，约定：谈小建从事食品加工工作；谈小建的劳动报酬为基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，谈小建的基本工资按公司《薪酬管理制度》执行，绩效工资考核发放办法按谈小建的业绩和被告依法制定的相关规定考核确定；谈小建的劳动关系自2016年11月25日起办理转移备案手续，其在原用人单位的工作年限合并为新用人单位工作年限，并由新用人单位承担相关法律义务。商贸公司与魏洪兴公司均为有限责任公司，法定代表人均是司腊妹。
另查明，谈小建的招商银行账户历史交易明细表记载：魏洪兴公司及其财务人员佘玥以代发劳务费的名义，分别于2015年8月14日、9月11日、10月13日、11月13日、12月14日及2016年1月14日、2月5日、3月15日、4月14日、5月13日、6月16日、7月14日、9月7日、9月13日，先后向谈小建支付8415元、8415元、8427元、8343元、8427元、8415元、8391元、8331元、8427元、8391元、2220元、2220元、12600元、3810.4元。
2016年12月21日，谈小建向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：商贸公司支付其被拖欠的工资31859元、未及时支付工资的赔偿金29253元、年休假工资20174元及经济补偿金162000元。2017年2月8日，谈小建自愿撤回仲裁申请。该仲裁委员会于当日作出宁建劳人仲案[2017]第91号仲裁决定书，准许谈小建撤回申诉。当日，谈小建又以商茂公司和魏洪兴公司为被申请人向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会重新申请仲裁。该仲裁委员会即以主体不适格为由，作出宁建劳人仲不字[2017]第43号不予受理通知书。谈小建后于2017年2月8日向法院起诉。
一审法院认为，本案一审的争议焦点一即谈小建的工资标准问题。各方在劳动合同中均未约定谈小建具体的工资标准，仅约定谈小建的工资为基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，按公司《薪酬管理制度》执行。一审中，商贸公司与魏洪兴公司均未提供其《薪酬管理制度》以证明谈小建的工资标准。谈小建主张其月平均工资标准为8551元/月、汽油补贴与话费补贴1200元；其招商银行账户历史交易明细表显示，魏洪兴公司于2015年8月14日至2016年5月13日期间向谈小建实际发放的月平均工资为8398.20元[（8415元×3个月+8427元×3个月+8391元×2个月+8343元+8331元）÷10个月]，故对谈小建主张其月平均工资标准为8551元，予以支持。谈小建称其每月均有汽油补贴和话费补贴合计1200元，因其未提供相应的证据予以证明，商贸公司与魏洪兴公司也不予认可，故对其此项主张，不予支持。
本案一审的争议焦点二即谈小建于2016年11月25日至12月20日是否提供劳动的问题。谈小建主张其提供劳动至2016年12月20日，且一直在魏洪兴公司工作。魏洪兴公司提供的薪酬明细发放表反映其发放谈小建工资至2016年9月，其提供的12月基本工资报表中又手写备注补发3个月，据此能够认定魏洪兴公司认可谈小建2016年12月仍在向其提供劳动。因谈小建与商茂公司签订劳动合同后，商茂公司未具体安排谈小建的工作，故谈小建在魏洪兴公司工作并无不当。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。谈小建于2016年9月至12月20日向魏洪兴公司提供了劳动；但谈小建与商茂公司签订的劳动合同约定，谈小建的劳动关系自2016年11月25日起办理转移备案手续，其在原用人单位的工作年限合并为新用人单位工作年限，并由新用人单位承担相关法律义务。因此，魏洪兴公司应支付谈小建2016年9月至11月24日期间的工资15478.69元（8551元/月×2个月+8551元/月÷21.75天×18天-6360元-780元×3个月）；商茂公司应支付谈小建2016年11月25日至12月20日期间工资6296.69元（8551元/月÷21.75天×18天-780元）。
本案一审的争议焦点三即谈小建是否应享有经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的等，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。谈小建申请仲裁时以商贸公司、魏洪兴公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，未足额支付其劳动报酬为由，要求商贸公司、魏洪兴公司支付其经济补偿金，应视为谈小建已以此为由提出解除劳动合同，故谈小建主张商贸公司支付其经济补偿金，符合上述法律规定。《江苏省劳动合同条例》第二十五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，原用人单位已经向劳动者依法支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。谈小建2004年1月1日改制前的经济补偿金已计提，但未发放给谈小建。谈小建2004年1月1日至2016年12月20日期间虽与商贸公司、魏洪兴公司签订了劳动合同，但均是商调形式，故谈小建2004年1月1日至2016年12月20日期间的工作年限应连续计算，由商茂公司按规定支付谈小建解除劳动合同经济补偿金。谈小建离职前十二个月的月平均工资为8551元，故商茂公司应支付其解除劳动合同经济补偿金129643元（8551元/月×13个月+18480元）。
另关于谈小建主张支付其年休假工资的请求。依据《职工带薪年休假条例》第七条的规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或劳动保障部门依据职权责令限期改正。故谈小建的此项请求不属于人民法院劳动争议案件受理范围，本案中不予处理。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《江苏省劳动合同条例》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、魏洪兴公司于判决生效之日起5日内支付谈小建2016年9月至11月24日工资15478.69元；二、商茂公司于判决生效之日起5日内支付谈小建2016年11月25日至12月20日工资6296.69元，解除劳动合同经济补偿金129643元；三、驳回谈小建的其他诉讼请求。
经审理查明，商贸公司于本案二审中认可其与谈小建于2016年11月25日至12月20日期间存在劳动关系，但称谈小建一直未至公司工作；后由谈小建向其提出解除劳动关系。另商贸公司、魏洪兴公司于本案二审中对一审判决认定的谈小建月工资数额均没有异议；商贸公司对于一审判决认定的谈小建经济补偿金总额亦无异议，仅认为其不应给付。
二审中，魏洪兴公司提交谈小建的南京鼓楼医院出院记录，以证明谈小建于2016年9月21日至9月30日期间因糖尿病住院治疗；之后谈小建长期病假，但未办理请病假手续。
商贸公司提交其《员工手册》及职工代表大会决议，证明自2016年6月1日起其员工上下班一律实行指纹考勤登记，谈小建也录入了指纹，但其自2016年11月25日起，没有任何指纹考勤记录。
经质证，谈小建对魏洪兴公司提供的其出院记录没有异议，但主张其在出院期间仍通过微信、信息、电话等方式与相关部门进行联系，一直处于工作状态；其对商贸公司《员工手册》的真实性不予认可，称商贸公司从未向其出示及告知，且不属于法律规定的新证据；对于商贸公司职工代表大会决议，其从不知晓，也无人对其进行书面告知。
本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有劳动合同、改革企业职工劳动合同书、南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会宁建劳人仲案[2017]第91号仲裁决定书与宁建劳人仲不字[2017]第43号不予受理通知书、谈小建招商银行户口历史交易明细、魏洪兴公司薪酬明细与2016年12月工资报表及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、魏洪兴公司是否应支付谈小建2016年9月至11月24日期间的工资15478.69元；二、商贸公司是否应支付谈小建2016年11月25日至12月20日期间的工资6296.69元及解除劳动合同经济补偿金129643元。
关于本案争议焦点一即魏洪兴公司是否应支付谈小建2016年9月至11月24日期间的工资15478.69元的问题。《最高人法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，魏洪兴公司于本案二审中提交了谈小建的出院记录，谈小建对该证据的真实性不持异议。据此能够认定谈小建于2016年9月21日至9月30日期间在南京鼓楼医院住院治疗。谈小建虽以其住院期间通过微信、信息、电话等方式与公司相关业务部门联系为由，主张其一直处于工作状态。但其主张的上述形式并非其日常在魏洪兴公司工作的形式与状态；且其虽还主张住院期间仍至公司办公，但未能举证予以证明。故谈小建主张其于住院期间仍向魏洪兴公司正常提供劳动的意见，本院不予支持。依据上述查明的事实，魏洪兴公司应予支付谈小建2016年9月21日至9月30日期间的病假工资。一审判决认定魏洪兴公司应支付谈小建此期间正常工作的工资，缺乏依据，本院依法予以纠正。另经本院审查，魏洪兴公司于本案二审中仅是主张谈小建于2016年9月至12月20日期间一直处于病假中，并未向其提交任何病假手续；但其未能举证证明其主张的上述事实成立。故一审判决认定谈小建于2016年9月1日至20日以及10月1日至11月24日期间仍向魏洪兴公司正常提供劳动，并无不当。因魏洪兴公司对于一审判决认定的数额不持异议，2016年度南京市最低月工资标准为1770元；故其应当支付谈小建2016年9月至11月24日期间的工资及病假工资为12854.32元（8551元/月×2个月+8551元/月÷21.75天×10天+1770元/月÷21.75天×8天×80%－6360元－780元×3个月）。魏洪兴上诉主张不予支付谈小建上述期间的相应工资，证据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即商贸公司是否应支付谈小建2016年11月25日至12月20日期间的工资6296.69元及解除劳动合同经济补偿金129643元的问题。经查，商贸公司于本案二审中认可其与谈小建于2016年11月25日至12月20日期间存在劳动关系，其虽主张公司指纹考勤机存有谈小建的指纹，上述期间却没有谈小建的考勤记录，但其于本案二审中未能提供谈小建指纹录入的具体日期，其对此也未能作出相应的解释；且商贸公司于本案一、二审中均未能举证证明谈小建在上述期间具有无故未向其正常提供劳动的情形。故商贸公司上诉主张不予支付谈小建2016年11月25日至12月20日期间的工资，证据不足，本院不予支持。因商贸公司于本案二审中明确其对一审判决认定的谈小建月工资标准不持异议，故一审判决认定其应予支付谈小建2016年11月25日至12月20日的工资6296.69元，并无不当。
另经查，商贸公司于本案二审中认可是谈小建向其提出解除劳动关系，结合谈小建申请仲裁时以商贸公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，未足额支付其劳动报酬为由，主张商贸公司支付其解除劳动关系经济补偿金的事实，能够认定谈小建是因商贸公司未足额支付其劳动报酬，而提出与商贸公司解除劳动关系。经本院审查，商贸公司确未足额支付谈小建工作期间的劳动报酬，故商贸公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项及第四十七条第一款、第三款的规定，支付谈小建相应的经济补偿金。同时，商贸公司应按双方合同的约定，将谈小建在原单位改革时享有的经济补偿金18480元全额计发给谈小建。因商贸公司对一审判决认定其应支付谈小建经济补偿金共计129643元不持异议，故本院依法予以确认。
综上所述，商贸公司与魏洪兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；因魏洪兴公司于本案二审中提供证据证明谈小建于相应期间存在住院治疗未正常工作的事实，致使一审判决依据的部分事实发生变化，故本院依法予以部分改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十七条第一款、第三款，《江苏省工资支付条例》第二十七条，《江苏省劳动合同条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百七十条第一款第二项，《最高人法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初817号民事判决第二项、第三项；
二、变更南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初817号民事判决第一项为“南京魏洪兴食品有限公司于本判决生效之日起5日内支付谈小建2016年9月至11月24日期间的工资及病假工资12854.32元”。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人商贸公司、魏洪兴公司各自负担5元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年十二月二十八日
书记员 莫欣欣