江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣02民终659号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司，住所地江西省九江市濂溪区长虹大道98号。负责人：刘共智，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭斗清，江西顺合律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢花，江西顺合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛汉武，男，1950年5月5日出生，汉族，住江西省浮梁县。委托诉讼代理人：王昱松，江西景之元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪慧洁，女，1989年9月12日出生，汉族，住江西省浮梁县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司（以下简称人保九江公司）因与被上诉人盛汉武、汪慧洁机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省浮梁县人民法院（2017）赣0222民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人保九江公司上诉请求：请求依法撤销浮梁县人民法院作出的（2017）赣O2**民初310号民事判决书第一项，依法改判上诉人在一审判决金额基础上少赔付12970.92元，具体指误工费7571.18元、护理费6300－（120×30天）＝2700元、非医保核减13498.7×20%=2699.74元；本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实不清，证据不足。1、投保单写明非医保用药是免赔的，上诉人尽到了告知义务，一审中被上诉人盛汉武未能提供用药清单这类证据。在上诉人要求被上诉人提供该证据佐证，而被上诉人盛汉武又没有提供的情况下，一审支持其医疗费诉请不妥。2、上诉人一审庭审时要求扣除非医保用药，在开庭前递交了相关的鉴定申请，并在一审中提交了被上诉人汪慧洁作为投保人签名确认的投保单。汪慧洁对上诉人未尽告知义务没有提出反证。3、被上诉人盛汉武住院42天过长，150元每天的护理费标准过高。盛汉武并未提供相关护理费收据、发票诸如此类证据证明存在护工护理，如是家属护理也无误工证明等加以佐证。一审法院在被上诉人盛汉武没有提供相关证据的情况之下即支持其诉请，显然证据不足。4、一审法院认定的误工期以及误工费标准错误。上诉人认为盛汉武事故发生时已远超法定退休年龄，如其确实存在误工损失，其应该举证，而盛汉武并没有提供收入减少证明。上诉人认为一审法院支持的误工损失7571.18元证据不足。5、对于非医保用药，在交强险条款、商业险说明书尽到了明确的提示告知义务，且有汪慧洁的签字，即使汪慧洁否认签字，但她说是4S店代办，说明汪慧洁委托了4S店代办保险事宜，相关法律后果应由汪慧洁承担；如其否认签字也就说明，其没有投保交强险、商业险，我公司不用理赔；用药清单掌握在对方手上，按保险合同约定其应提供，否则应直接按发票金额的80%理赔。如其提供用药清单，我们认为也要扣减非医保用药20%。6、保险条款以及相关法律明确规定一审诉讼费由被上诉人汪慧洁承担。被上诉人盛汉武辩称：首先，没有法律规定保险人向4S店工作人员宣读保险条款就可以免除其向投保人释明的义务，相反对保险公司尽释明义务应严格要求。本案中保险公司内部管理存在严重问题；其次，保险公司提交了投保单等证明双方存在保险关系，不能因其未尽告知义务就否认保险关系，赔偿的依据应为正规发票。用药清单并非上诉人支付赔偿的依据，其内部管理需要无权强加给被上诉人；第三，盛汉武之前是农村户口，没有买过养老保险，达到法定退休年龄也没有养老待遇，其满退休年龄也需要工作。误工费部分是盛汉武因修路由农村转为城镇户口，农村户口没有退休一说，其事发前确实有工作收入，因此次事故发生误工，请求误工费合情合理；第四，护理费部分，一审支持150元一天的标准，依据的是景德镇市中级人民法院的指导意见，并未超出指导意见规定。特别是事故发生在2017年元月，临近新年，找护理人员比较困难，实际护理费其实是160元，因超出指导意见我们只主张了每天150元的护理费。住院天数加建休天数是实际存在的，没有任何理由减少到30天。盛汉武已到60周岁，老年人需护理天经地义；第五，我们不同意核减非医保用药。总之，一审判决合法合情合理，请求维持一审判决。被上诉人汪慧洁辩称：1、非医保用药免责条款我确实不知情，保险公司没有告知我。因我的车保险是4S店代购买的，投保单不是我签的字，我的车是2016年8月18日提的，2016年8月12日我人不在景德镇，保险是2016年8月12日买的，投保单上签名完全不是我的字迹，投保人的声明签字也不是我的笔迹。保险公司收了我的保费，开了正规发票，不可能否认保险合同关系，非医保用药免赔未尽告知义务，应由保险公司承担。2、三者险承担的是替代赔偿责任，保险法与诉讼费缴纳办法是一般法与特别法的关系，根据保险法第66条规定，诉讼费用属于合理费用，应由保险公司承担。盛汉武向一审法院起诉请求：1、判令汪慧洁与人保九江公司共同赔偿盛汉武损失33459.88元；2、本案诉讼费用由汪慧洁与人保九江公司共同承担。一审法院认定事实：2017年1月5日19时许，汪慧洁驾驶赣Ｈ×××××号小型客车从景德镇市沿新昌××路往浮梁县城方向行驶，至新昌××路九江银行门口地段时，因夜间、雨天未保持安全车速，将路上的行人计的英（已另案提起诉讼）及盛汉武撞倒，造成一案两伤的交通事故。后经浮梁县交警大队认定，汪慧洁负此次事故全部责任，计的英和盛汉武无责。盛汉武受伤后被送往景德镇院住院治疗，诊断为：1、右侧第3、4、5肋骨骨折；2、右侧气胸；3、多处挫伤；4、双侧基底节腔隙性脑梗塞。经胸带固定、输液、抗炎、止血、止咳化痰、雾化吸入等对症处理，住院42天出院。治疗期间，盛汉武共花费医疗费13498.70元，人保九江公司已垫付4000元。根据医嘱，出院后盛汉武的休息期为一个月。盛汉武系非农业家庭户口，事故发生前在景德镇市吕艺陶瓷有限公司工作，月平均工资为3154.66元。车牌号为赣Ｈ×××××号的机动小客车在人保九江公司投保了交强险和赔偿限额为300000元的第三者商业险且不计免赔。此次事故发生在保险期内。一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足部分或不属于交强险理赔范围的部分，由机动车一方汪慧洁承担赔偿责任。鉴于汪慧洁在人保九江公司既投保了交强险又投保了赔偿限额为300000元的第三者商业险，故先由人保九江公司在交强险责任限额范围内对盛汉武进行赔偿，不足部分再由其根据保险合同在商业第三者险责任限额内予以赔偿。如仍有不足的，由侵权人予以赔偿。综上所述，依据已采信的证据及查明的事实，综合当事人的诉求和抗辩，对此次事故给盛汉武所造成的损失认定如下：1、医疗费13498.70元，减去人保九江公司已支付的4000元，实际应支付9498.70元。2、营养费2100元。3、住院伙食补助费3360元。4、护理费6300元。5、误工费7571.18元。6、交通费630元。以上六项共计为29459.88元。对于人保九江公司提出的营养费、住院伙食补助费、护理费计算标准过高、时间过长的抗辩主张，因盛汉武主张的计算标准和计算时间符合法律规定，亦与医疗机构对其病情的有关描述相一致，故对人保九江公司的上述抗辩主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条之规定，判决：1、人保九江公司于本判决生效之日起五日内一次性赔付盛汉武人民币29459.88元；2、驳回盛汉武其他的诉讼请求。一审案件受理费人民币636元，减半收取318元，由汪慧洁负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点有：一、保险公司对非医保用药免赔是否尽到了说明义务，本案是否应按一定比例扣除非医保用药；二、盛汉武误工费、护理费等损失计算标准是否恰当。对于焦点一，《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条的规定，订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。本案中，人保九江公司与汪慧洁签订的保险合同系格式合同，对于其中非医保用药免赔的条款，人保九江公司应尽说明义务。人保九江公司辩称汪慧洁已在保险合同签字，但汪慧洁坚称其从未在保险合同中签字，本案保险合同系4S店人员代签，对非医保用药免赔条款其不知情。人保九江公司在一审中并未提出对汪慧洁笔迹进行鉴定的申请，二审中提出本院不予支持，且在保险合同中签字并不等同于就尽到了足够的说明义务。由于人保九江公司无充分证据证明其向汪慧洁尽到了非医保用药免赔的明确说明义务，因此对人保九江公司按一定比例扣除非医保用药的主张本院不予支持。对于焦点二，劳动者退休年龄的规定并不能作为劳动能力是否丧失的界定标准，劳动能力的有无、大小，因人而易，应根据实际情况确定。根据《最高人民法院》第二十条之规定，误工费的主张是以受害人有无收入来源为评判标准，而非以年龄为评判标准。因此，以劳动者年龄超过退休年龄不予赔偿误工费的主张，没有法律依据，本院不予采纳。本案中，盛汉武系非农业家庭户口，事故发生前虽然年满66周岁，但并未丧失劳动能力，事发前一直在景德镇市吕艺陶瓷有限公司工作，月平均工资为3154.66元，所以对于人保九江公司主张盛汉武无误工损失的辩解，本院不予支持。对于盛汉武护理费标准，护理人员收入根据实际情况一般按每天100－150元计算。一审法院判决并无不妥。综上，原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审法院判决执行，二审案件受理费536元，由中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司承担。本判决为终审判决。审判长 饶 赟审判员 周寿林审判员 陈苾铃二〇一七年十二月四日书记员 吴维波