陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00249号
上诉人（原审被告）北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司西安分公司
代表人祝德兆
委托代理人陈锐
委托代理人王观
被上诉人（原审原告）陕西榜样实业有限公司
法定代表人任双有
委托代理人安志英
上诉人北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司西安分公司（以下简称瑞祥分公司）因与被上诉人陕西榜样实业有限公司（以下简称榜样公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2012）莲民三初字第00483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人瑞祥分公司委托代理人陈锐，被上诉人榜样公司委托代理人安志英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
榜样公司向原审法院起诉称：2011年8月10日榜样公司与瑞祥分公司签订《施工合同》，约定由瑞祥分公司对榜样公司位于西安国际港务区的办公地点进行装饰装修，合同总造价62万元，工期自2011年8月15日起60日。合同签订后，瑞祥分公司进场施工，但工程质量粗制滥造、工期严重超期，至诉讼时止尚未完工，严重影响了榜样公司的搬迁计划。现诉至法院，请求判令：一、解除双方于2011年8月10日签订的《施工合同》；二、瑞祥分公司支付榜样公司违约金39.99万元；三、瑞祥分公司承担本案诉讼费用。
原审法院查明：2011年8月10日，双方签订《施工合同》，约定由瑞祥分公司为榜样公司位于西安市国际港务区港务大道办公地点进行室内装饰装修，工程造价为62万元，总施工期为60天，自2011年8月15日起算。该合同第六条工程款支付的约定为：合同签订后甲方（榜样公司）支付30%预付款；施工进行25天和50天时，分别支付30%工程款；竣工后7日内和一年后分别支付5%工程款。合同第六条第（四）项约定：如甲方拖延工程款应按合同总价日千分之五向乙方（瑞祥分公司）支付违约金；第（六）项约定：若乙方拖延工期，应向甲方支付合同总价日千分之五的违约金。合同中还对工程质量、材料和设备的供应、施工和设计变更、工程验收等进行了约定，对违约责任的约定为：合同签字认可后，任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价30%的违约金。次日，双方又签订《工程装饰装修特别约定》，约定：1、合同款以签订的报价手册中所有项目价格（工程量偏差5%以内由瑞祥分公司自行承担）为准；6、所有项目变更和接洽必须经双方签字确认；8、甲方仅负责提供所有洁具、地毯、室外铜门、壁纸、吊灯和水晶灯、窗帘、家具。2011年9月29日双方签订《补充协议（二）》，约定：6、如乙方在装修过程中未达到设计效果，甲方提出整改意见，乙方必须立即整改达到效果；8、乙方应妥善保护和使用甲方提供的材料和设备，如有损坏，应予全额赔偿；9、因施工现场管理不善造成的各种损失由乙方全部承担。2011年10月27日，瑞祥分公司向榜样公司发出《工作联系单》，载明：根据现场实际情况，瑞祥分公司将合同完工工期顺延至2011年11月10日；若再未按时完工，则按照双方约定的第六条第六项进行加倍赔偿；2、榜样公司在2011年10月30日给予报销发电机之前产生的所有费用，后期因发电机产生的费用，于工程完工前三日内报销；3、原合同三批次款项，于2011年10月26日先付10万元，在主材（地砖、石材、门、铜字）进厂当日付8.6万元；4、如果在2011年11月10日顺利完工，甲方原则上不再追究乙方任何责任。瑞祥分公司按照约定进场施工，榜样公司提供一台柴油发电机和一台汽油发电机提供电力保障。榜样公司先后为瑞祥分公司报销油料支出款项5410元；榜样公司提供抽水设备由瑞祥分公司从机井抽取施工用水。2012年春节前，瑞祥分公司在未施工完成时，私自离场，离场时未与榜样公司进行现场材料、设备移交；施工中，瑞祥分公司亦未向榜样公司提供隐蔽工程记录或验收资料。榜样公司分别于2011年8月16日向瑞祥分公司支付18.6万元，2011年9月29日支付18.6万元，2011年10月27日支付10万元，2011年12月5日支付8.6万元。2012年3月22日，陕西维真律师事务所向西安市莲湖区公证处申请证据保全，该公证处以照片、录像形式对瑞祥分公司离场后的现场进行公证，并出具（2012）西莲民证字第0852号公证书。诉讼中，瑞祥分公司于2012年8月27日申请对其已完成的室内装饰装修工程造价进行司法鉴定，西安市中级人民法院司法技术室委托陕西蓝图投资咨询有限公司进行鉴定。2012年11月6日，西安市中级人民法院以（2012）西中法司技鉴字第395号函回复原审法院，称双方当事人对涉案工程量未能确认，故无法完成鉴定工作。又查明，榜样公司于2012年3月28日与陕西京辉装饰工程有限公司签订《装饰工程合同书》，工程为榜样实业有限公司港务区办公楼遗留工程，工期为15日。双方编制的办公楼遗留工程决算说明记载：含代购灯具款6.32万元，工程预算总造价为26.28287万元。施工完毕后，榜样公司于2012年5月搬入港务区办公。2012年6月1日榜样公司将26.28287万元工程款支付予陕西京辉装饰工程有限公司。2012年3月19日，榜样公司在对工地例行检查时，发现两台发电机丢失，遂向西安市公安局灞桥分局新筑派出所报警。该派出所接警后，进行了现场勘验、拍照、走访调查目击证人，目前尚未破案。报警记录显示，两台发电机直接经济损失0.98万元。榜样公司搬迁前，租赁西安市沣惠南路2号杰座广场12楼（建筑面积689.58平方米）办公，每月租金为3.79269万元。诉讼中，瑞祥分公司于2012年9月4日提起反诉，请求判令榜样公司支付工程款16.808602万元；支付2011年9月11日至2011年9月18日期间逾期付款的违约金5.58万元；支付2011年10月6日至2011年12月4日期间逾期付款的违约金17.98万元；支付2012年4月5日至实际付清工程款之日止的违约金及榜样公司单方毁约的违约金18.6万元（上述共计58.968602万元）。2013年1月15日，瑞祥分公司向原审法院书面申请撤回反诉。原审法院于1月23日裁定准许撤回反诉。
原审法院认为：榜样公司与瑞祥分公司签订的装饰工程施工合同，意思表示真实，且不违反法律强制性规定，合法有效，对双方均产生约束力。此后双方又签订工程特别约定、补充协议及瑞祥分公司出具后经榜样公司确认的《工作联系单》，属双方协商一致对合同履行的变更，亦应为双方所遵守。根据《工作联系单》记载，瑞祥分公司承揽的室内装饰装修工程完工日期不应迟于2011年11月10日，但瑞祥分公司至2012年2月份尚未完工，且在未通知榜样公司的情况下，擅自离场，终止了合同的履行，构成违约，应当承担相应的法律责任。瑞祥分公司所述因榜样公司不报销油料款和没有施工用水而导致无法施工、被迫停工之理由，与《工作联系单》记载的“后期产生油料款于工程完工前三日内报销”和庭审中瑞祥分公司承认的可以在机井中抽取施工用水事实不符；且在其已经完成大部分工作量的情况下，又以此为由进行抗辩，不符合常理，不予采信。瑞祥分公司未按照《工作联系单》承诺的顺延期限2011年11月10日履行完毕装饰装修合同义务，擅自离场，该违约行为致使榜样公司不能实现合同目的，且榜样公司已经另行委托他人完成遗留工程施工，双方之间的装饰装修合同已无继续履行之必要。榜样公司请求解除其与瑞祥分公司签订的的施工合同，符合法律规定，予以支持。瑞祥分公司的违约行为，给榜样公司造成的损失包括完善遗留工程额外支出损失、延期租赁办公楼的租金损失、施工现场发电机遗失损失等。此应属瑞祥分公司在订立合同时能够预见到或者应当预见到的因违反合同可能给榜样公司造成的损失。榜样公司依照双方约定要求瑞祥分公司支付违约金，数额未超过因瑞祥分公司的违约行为给其造成的损失限度，依法予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、榜样公司与瑞祥分公司签订的《施工合同》、特别约定和补充协议予以解除；二、瑞祥分公司于判决生效后十日内，支付榜样公司违约金39.99万元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7398元，由瑞祥分公司承担（榜样公司已预付，在执行判决时由瑞祥分公司支付榜样公司）。
原审法院宣判后，瑞祥分公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院审理本案程序违法。1、瑞祥分公司已向原审法院提交了界定其完成施工工程的工程量的证据，且工程现状仍完好无损，鉴定材料完全能够满足鉴定需要，原审法院不予准许瑞祥分公司的重新委托司法鉴定的申请，剥夺了瑞祥分公司举证的权利，瑞祥分公司无奈被迫撤回反诉，另行起诉。2、原审法院违反了“不告不理”原则。榜样公司请求判令解除双方签订的《施工合同》，但原审法院却判决《施工合同》、特别约定和补充协议予以解除，超出了原审原告的诉讼请求范围。二、原审法院认定事实错误。1、补充协议并非双方协商一致后签订，而是榜样公司的代理人张矩趁瑞祥分公司的工作人员不备，非法私自加盖瑞祥分公司的印章后所形成，瑞祥分公司在一审时已向法院提交了证明该补充协议为非法证据的录音证据。榜样公司在一审中未将补充协议作为证据提交。该协议损害了瑞祥分公司合法利益，为非法证据，应为无效。2、瑞祥分公司在一审中并未认可施工用水可以全部从机井抽取的事实。3、一审中瑞祥分公司提交了4页经榜样公司确认的隐蔽工程验收申请表及隐蔽工程验收记录。4、由于榜样公司拒不支付剩余工程款，不能提供施工所需的水、电等必要条件，长时间拒不派人亲临现场协调施工具体事宜，拒绝确认已完增项工程等多种违约行为，导致瑞祥分公司无法正常施工，瑞祥分公司因不能实现合同目的，被迫撤离施工现场。瑞祥分公司多次通知榜样公司到施工现场办理交接确认手续，但榜样公司仍拒不到场。瑞祥分公司离场时，已完工程、材料、设备完好无损。瑞祥分公司不存在在未通知榜样公司的情况下私自离场行为。合同终止履行，正是由于榜样公司的上述违约行为所造成，而非由于瑞祥分公司违约造成，瑞祥分公司不应向榜样公司承担违约责任。榜样公司对于本案合同未能全面及时履行负有责任，应对瑞祥分公司承担违约责任。三、原审法院认定事实不清，证据不足。1、榜样公司存在多种违约行为，工程未能按期完工系因榜样公司违约造成，根据《施工合同》第三条第2项的约定，故工期应予相应顺延，而不能认定为瑞祥分公司违约。原审法院以工程未能按期完工为由，认定瑞祥分公司违约，依据不足。2、瑞祥分公司就港务区办公楼装饰工程在合同范围内的未完工程造价仅为3万左右。榜样公司自行增加的工程项目，与瑞祥分公司无关。3、原审法院认定的延期租赁办公楼的租金损失，证据不足。一审中，瑞祥分公司对榜样公司提交的房屋租赁合同的真实性不予认可，且该证据与本案亦不具有关联性。港务区办公楼直至2012年5月20日才市政通电，亦即此时涉案工程才具备使用条件，不能在2012年5月20日前投入使用。本案工程所在的港务区办公楼系港务区无偿提供给榜样公司使用的，榜样公司并未因工程延期遭受任何租金损失。4、原审法院认定两台发电机丢失系因瑞祥分公司违约造成，以及两台发电机丢失直接经济损失0.98万元，缺乏证据支持。原审法院认定施工现场发电机遗失损失，证据不足。5、瑞祥分公司在本案合同履行过程中并无违约行为。瑞祥分公司未完工程金额仅为3万元左右，且未考虑增项工程金额部分。原审法院按合同总金额62万元每日千分之五（自2011年11月11日起至2012年3月19日止共计129天）的标准计算违约金39.99万元，违背公平原则和诚实信用原则。一审中瑞祥分公司已经提出按合同总金额62万元每日千分之五计算违约金标准过高，请求予以适当减少的抗辩理由。即使认定瑞祥分公司违约，亦应根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，依法作出裁决。原审法院判令瑞祥分公司向榜样公司支付违约金，缺乏事实及法律依据。四、原审法院适用法律错误。综上，请求：一、撤销原判；二、驳回榜样公司的全部诉讼请求；三、榜样公司承担一、二审全部诉讼费用。
榜样公司辩称：一、原审法院审理本案程序合法。1、补充协议作为合同的附件，在合同解除的情况下也应予以解除，所以原审法院审理本案并未超出榜样公司的诉讼请求。2、鉴定单位已经明确答复，双方当事人对涉案工程量未能确认，无法完成鉴定工作。原审法院未予准许瑞祥分公司重新鉴定的申请，并无不当。另外，瑞祥分公司已经撤回反诉，另案提起了诉讼，是否能够进行鉴定属于另案处理的问题，本案不应涉及。二、原审法院认定事实清楚。1、瑞祥分公司在履行合同过程中存在严重违约行为。合同约定的工期为二个月，即从2011年8月15日至2011年10月15日。后瑞祥分公司在《工作联系单》明确承诺2011年11月10日若再未完工，则按合同约定的每日千之五加倍赔偿。但实际情况是，直至2012年3月榜样公司起诉时该工程都未完工。瑞祥分公司对未完工的事实并未否认。瑞祥分公司己完成大部分工程就能说明水、电等情况可以保障其施工所需。施工过程中其对水、电从未提出过异议。瑞祥分公司上诉称水、电不正常，影响其施工，但无证据证明。榜样公司已经支付瑞祥分公司5410元油费，说明发电机使用一直正常，并非无法使用。一审庭审中，瑞祥分公司明确承认其于2012年2月在未通知榜样公司的情况下自行离场。瑞祥分公司离场时工程并未完工，现场无人看管，最终致使现场发电机、空调组件等设备丢失。榜样公司已按合同的约定将工程款付至90%。依照约定，工程验收后7日内榜样公司应再付5%，但直到榜样公司提起本案诉讼时，工程都没有完工，更谈不上验收合格。瑞祥分公司在工期上严重逾期，且单方自行离场，该行为已经表明其不再履行合同，显然己构成根本违约。原审法院判令双方解除合同，并认定瑞祥分公司存在违约行为并无不当。2、本案审理的是瑞祥分公司是否违约，以及其如何承担违约责任的问题。瑞祥分公司上诉称榜样公司存在违约行为，但未提交任何证据予以证明。依照合同法第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，关于榜样公司是否违约，如何承担违约责任的问题，应在瑞祥分公司对榜样公司提起诉讼的另案中处理。3、瑞祥分公司逾期完工的行为给榜样公司造成了经济损失，损失包括：杰座广场租金损失24.652485万元（不包括物业等费用）、委托他人完成烂尾工程的返工损失19.96287万元（已扣减代购灯具款6.32万元）、发电机及空调损失1.61693万元。瑞祥分公司已完成的工程粗制滥造，大量工程已无法返工。另外，瑞祥分公司在履行合同过程中，未完成的项目包括大理石窗台、水幕墙、铝单板吊顶、感应大门、生态木走廊、黄铜雕花等。按照瑞祥分公司的承诺，若未能按期完工，其应支付的违约金为79.98万元。在提起本案诉讼时，榜样公司已经减半计算了违约金的数额。原审法院判令瑞祥分公司承担相应的违约金完全正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的事实中，除“瑞祥分公司亦未向榜样公司提供隐蔽工程记录”认定有误外，其余属实。瑞祥分公司于2011年10月9日向榜样公司交付了隐蔽工程验收申请表一份以及隐蔽工程验收记录三份。
另查明：2011年8月30日，榜样公司支出6500元购买了24KW发电机组1套。
2012年3月5日，瑞祥分公司撤离施工现场，撤离时工程尚未完工。
一审中，瑞祥分公司认为榜样公司主张的每日千分之五计算违约金标准过高，显失公平；瑞祥分公司于2013年1月15日向原审法院提交了撤回反诉申请书。
二审中，瑞祥分公司称榜样公司在履行合同过程中存在的违约行为有：水电供应不正常、对增项单拒不签字、对口头变更不予签字确认、材料无法签字确认、没有按合同约定向上诉人支付工程款、拒不到现场进行配合，其就这些违约行为向榜样公司提出过异议，离场时其也电话通知了榜样公司，榜样公司对此否认，瑞祥分公司对其该项主张未能提交证据予以证明。瑞祥分公司还称其于2011年9月30日知道榜样公司在补充协议二中非法私自加盖其印章后，未向公安机关报案，也未在一年之内向人民法院申请予以撤销。榜样公司对2011年10月27日瑞祥分公司致其工作联系单内容表示认可，并称其要求瑞祥分公司支付违约金的数额，是按照合同约定的合同总金额62万的每日千分之五的违约金计算标准，从2011年11月11日计至2012年3月20日，共计39.99万元。
根据双方当事人诉辩之主张，本案争议的焦点问题是：一、原审法院审理本案程序是否合法；二、履行合同过程中瑞祥分公司是否存在违约行为，如存在违约行为，装修合同是否因此予以解除；三、如果合同予以解除，瑞祥分公司应当支付违约金的数额是多少。
本院认为：一、关于原审法院审理本案程序是否合法的问题。
一审中，瑞祥分公司于2013年1月15日向原审法院提交了撤回反诉申请，原审法院予以准许，符合法律规定。瑞祥分公司上诉称其被迫撤回反诉，但未提交证据予以证明。榜样公司要求解除《施工合同》，因特别约定和补充协议均系双方针对《施工合同》签订的补充合同，《施工合同》解除，补充合同理应一并予以解除，故原审法院作出的判决并未超出榜样公司的诉讼请求范围。原审法院审理本案程序合法。
二、关于履行合同过程中瑞祥分公司是否存在违约行为，如存在违约行为，装修合同是否因此予以解除的问题。
《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。涉案《施工合同》履行过程中，瑞祥分公司于2012年3月5日撤离施工现场。瑞祥分公司称榜样公司在履行合同过程中存在水电供应不正常、对增项单拒不签字、对口头变更不予签字确认、材料无法签字确认、没有按合同约定支付工程款、拒不到现场进行配合的违约行为，其就这些违约行为向榜样公司提出过异议，离场时其也电话通知了榜样公司，榜样公司对此否认，瑞祥分公司提交的证据不足以证明其该项主张。瑞祥分公司在未通知榜样公司的情况下，自行撤离施工现场，其以行为表明不再继续履行《施工合同》，显然属于违约，该违约行为致使榜样公司不能实现合同目的。榜样公司要求解除《施工合同》，依法应予支持。
三、关于合同解除后，瑞祥分公司应当支付违约金的数额是多少的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”瑞祥分公司违反合同约定终止履行《施工合同》后，应当支付榜样公司违约金。榜样公司要求瑞祥分公司按照合同总金额62万的每日千分之五，支付从2011年11月11日计至2012年3月20日的违约金39.99万元，因瑞祥分公司在一审中已经提出了违约金的标准过高的主张，故本院以榜样公司实际损失——办公场所租期延长而额外支出的租金、施工现场丢失设备价值为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，根据公平原则和诚实信用原则进行衡量，酌情确定瑞祥分公司支付榜样公司违约金19万元，对榜样公司的请求不予全额支持。
综上，原审法院实体处理部分不当，依法应予变更。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2012）莲民三初字第00483号民事判决第一项；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2012）莲民三初字第00483号民事判决第二项为：北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司西安分公司于本判决生效后十日内，支付陕西榜样实业有限公司违约金19万元；
三、驳回陕西榜样实业有限公司其余诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费均为7398元（陕西榜样实业有限公司、北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司西安分公司各预交7398元），共计1.4796万元，由陕西榜样实业有限公司、北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司西安分公司各负担7398元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 张 军
代理审判员 郝海辉
二〇一三年七月八日
书 记 员 李 敏