广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）桂11民终535号
上诉人(原审原告）：罗玉辉，男，1959年10月5日出生，汉族，住贺州市八步区。
被上诉人(原审被告）：刘少坤，男，1966年6月30日出生，汉族，住贺州市八步区。
被上诉人(原审被告）：全秀凤，女，1936年11月21日出生，汉族，住贺州市八步区。
共同委托代理人：李良民，广西佰纳律师事务所律师。
上诉人罗玉辉因与被上诉人刘少坤、全秀凤物权保护纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人罗玉辉与被上诉人刘少坤及其代理人李良民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗玉辉上诉请求：一、撤销原判决；二、判令被上诉人赔偿经济损失128960元；三、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用；四、判令停止侵害、恢复原状。事实与理由：原审判决是一份事实不清，适用法律错误的枉法判决，必须予以纠正，其理由分述如下：一、实际上2016年6月份，土地局地籍科和测绘院工作人员到现场进行数据采集，阴影部分l.91平方米的示意图，此图只是现状图，但是，这1.91平方米就在上诉人的土地权属范围。二、贺州国用(2014)第100193号，贺州市人民政府发的有权证(2701.27
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55497)罗玉辉宗地图3.12米包括了阴影部分，也就是说l.91平方米是上诉人60.74平方内的平方数。三、一审法院忽视《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》，不顾客观事实和证据，主观认定被上诉人侵占l.91平方米的合法性，造成错误的判决。四、上诉人依法取得土地所有权证，依法办理开工的相关手续。因被上诉人无理侵占，l年多来无法施工，造成经济损失依照侵权责任法也应获得赔偿。
刘少坤、全秀凤辩称，一、原审判决认定事实清楚，被答辩人主张原审判决事实不清缺乏事实依据。1、1989年8月答辩人进行旧房改建时，是在自有宅基地范围内改建的，且在该宅基地上面预留了从北至南的北面40公分至南面30公分不等的宅地作通风、通行使用，与当时相邻的利群巷47号的土地使用权人和房屋所有权人黄玉斌并不存在土地使用权和房屋相邻权纠纷。2、贺州市国土资源局2016年8月出具的《关于贺州市八步区新宁街利群巷48号刘少坤、全秀凤和罗玉辉土地纠纷问题的答复》明确指出：该局测绘院出具给罗玉辉示意图图件上的l．91平方米阴影部分只是刘少坤、全秀凤与罗玉辉两家存在土地争议范围的示意图，并没有标明罗玉辉对阴影部分的1.91平方米土地拥有使用权，该图只是现状图，不能作为被答辩人罗玉辉户土地权属确定依据，被答辩人罗玉辉主张其对图件上的1.91平方米阴影部分享有土地物权并没有事实依据。二、被答辩人罗玉辉明知宅基地存在争议的情况下仍强行建房，其所谓的128960元的损失理应由其自行承担。1、被答辩人所主张的损失是与案外人自行协商确定的损失，没有经过相关部门的评估，损失是否实际发生，难于确定。2、即使存在损失，也应当由被答辩人罗玉辉自行承担，因为根据相关的法律规定，对存在争议的宅基地，在争议解决之前是要保存原状的，罗玉辉在争议解决之前，强行开工建房，对由此造成的损失应由其自行承担。三、原审判决适用法律并无错误。被答辩人主张要求答辩人停止侵权，赔偿损失，应当提供相应证据予以证明其主张，但被答辩人没有提供充分的证据和事实证明其主张成立，原审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，驳回被答辩人的诉讼请求是符合法律规定的，不存在适用法律错误的问题。
罗玉辉向一审法院起诉请求：1、被告拆除在原告位于八步区新宁街利群巷47号土地上的砖石，返还侵占原告的1.91平方米土地；2、被告停止妨害原告施工的行为；3、被告赔偿原告损失128960元。
一审法院认定事实：被告刘少坤、全秀凤是位于贺州市八步区新宁社区（原名为贺州市八步镇）新宁街利群巷48号房屋的房地产所有人和使用人，房屋所有权证为桂房证字第№4407074号，国有土地使用证为贺国用（1996）字第2563号，用地面积145.5平方米，其中建筑占地138.97平方米。位于贺州市八步区新宁社区（原名为贺州市八步镇）新宁街利群巷47号房屋原房屋所有权人是黄玉斌，房屋为砖木结构，建筑总面积为35.2平方米，房产证号为：44133**号，土地使用权证号为：贺国用（1996）字第2694号，土地使用面积60.74平方米。在该房屋的房地产属于黄玉斌期间，被告刘少坤、全秀凤已将贺州市八步区新宁社区新宁街利群巷48号房屋与贺州市八步区新宁社区新宁街利群巷47号房屋之间作为相邻从北至南的北面40公分至南面30公分不等的宅地作通风、通行使用空隙部分浇筑了水泥地板，黄玉斌对此没有异议，一直不存在土地使用权侵权和房屋相邻权之类的纠纷。2013年1月10日黄玉斌以治病需要钱为由向原告罗玉辉借款200000元，约定借款期限至2013年3月9日，以该房屋作抵押并办理了抵押登记手续，后因黄玉斌没有钱归还，原告罗玉辉向该院提起诉讼。该院作出了（2013）贺八民一初字第307号民事判决书，判决生效后黄玉斌逾期没有履行。原告罗玉辉向该院申请强制执行，在执行过程中，原告罗玉辉与黄玉斌的全权委托代理人卓红婴协商，达成和解协议，将该房屋的房地产作价200000元及利息抵偿欠原告罗玉辉的借款。该院作出了（2013）贺八法执字第574号民事裁定书，并向贺州市房地产管理部门发出了协助执行通知书，原告罗玉辉于2014年1月17日取得了该房屋的所有权证，证号为贺房权证八步字第（2014）00055268号；于2014年5月12日取得了该房屋的土地使用权证，证号为贺州国用（2014）第100193号，地类为城镇住宅用地，使用面积为60.74平方米。原告罗玉辉取得贺州市八步区新宁社区新宁街利群巷47号房屋房地产的权属后，将黄玉斌原有的砖木结构房屋全部拆除，于2014年6月11日原告罗玉辉通过贺州市城乡规划设计院对原告罗玉辉取得黄玉斌和取得原属于卓官田住宅的宅基地进行设计，设计为贺州市八步区新宁社区新宁街利群巷40、47号房屋，宅地面积：104.74平方米，底层面积103.1平方米。于2014年9月29日获得了贺州市住房和城乡建设委员会颁发的建字第4511012014000103（私）号建设工程规划许可证和桂建施许贺字4524262014092907601-076（私）建筑工程施工许可证，建设规模443平方米。原告罗玉辉获得建房许可证后，于2016年1月开始就在该宅基地上施工建造房屋，施工时将其房屋基脚挖至了本无争议的被告刘少坤、全秀凤浇筑水泥地板处，被告刘少坤、全秀凤认为这些宅地是作其房屋通风、通行使用的，原告无权占用来建造房屋，因而阻止原告在该处继续施工建房，并将原告挖过水泥板致水泥板下土地挖空的部分用砖石水泥砌起来，原、被告双方因而引起纠纷，为此，原告于2016年2月29日书面报告给贺州市国土资源局，2016年6月16日该局作出了《关于请求清除刘永基非法侵占土地的答复》，答复认为，刘永基（其为被告刘少坤父亲，为被告全秀凤丈夫）户土地权属来源合法，四至界线是经相邻关系人现场指界确认，是清楚的。刘永基所占到你户的边界线是地基部分，不属于我局管辖范围。2016年7月29日，被告刘少坤、全秀凤亦向贺州市国土资源局提交了《关于其户与罗玉辉户国有土地使用权纠纷有关问题的申请书》，该局于2016年8月2日作出了《关于贺州市八步区新宁街利群巷48号刘少坤、全秀凤和罗玉辉土地纠纷问题的回复》，回复认为,测绘院出具给罗玉辉示意图图件上的1.91平方米阴影部分只是你们两家存在土地争议范围的示意图。此图只是现状图，不作为罗玉辉的土地权属确定的依据。该示意图上的阴影部分并没有标注阴影部分属于罗玉辉或者是刘少坤、全秀凤的土地确权范围。也没有发现刘少坤、全秀凤户与罗玉辉户土地权属界线重叠情况。原告认为测绘院出具给罗玉辉示意图图件上的1.91平方米阴影部分属于原告的，因被告阻碍其施工导致其各项损失合计128960元，要求被告停止侵权，赔偿损失遭被告拒绝，为此，原告诉至该院，请求该院支持其上述的诉讼请求。
一审法院认为，原告罗玉辉主张贺州市国土资源局测绘院出具给其的示意图图件上的1.91平方米阴影部分土地属于其的，其享有该土地的物权，该物权遭受被告刘少坤、全秀凤侵权和损害并造成严重损失，要求被告刘少坤、全秀凤停止侵权并承担侵权损害损失，而被告刘少坤、全秀凤辩驳主张阴影部分的宅地属于其房屋通风、通行使用范围，对原告没有构成侵权。对原、被告双方争议的1.91平方米阴影部分土地，贺州市国土资源局作出了《关于贺州市八步区新宁街利群巷48号刘少坤、全秀凤和罗玉辉土地纠纷问题的回复》，回复已明确了该局测绘院出具给罗玉辉示意图图件上的1.91平方米阴影部分只是刘少坤、全秀凤和罗玉辉两家存在土地争议范围的示意图。该示意图上的阴影部分并没有标注阴影部分属于罗玉辉或者是刘少坤、全秀凤的土地确权范围。原告罗玉辉主张其对图件上的1.91平方米阴影部分享有土地物权没有事实依据，也没有提供充足证据证实，况且被告刘少坤、全秀凤浇筑水泥地板是在贺州市八步区新宁社区（原名为贺州市八步镇）新宁街利群巷47号房屋没有拆除时，房屋还是黄玉斌所有的时候就已经浇筑，浇筑水泥板的空隙部分是作为其房屋通风、通行使用的，与黄玉斌户一直不存在争议，原告罗玉辉挖过被告刘少坤、全秀凤浇筑水泥地板后，被告刘少坤、全秀凤将其浇筑水泥地板下面被挖空的部分用砖石水泥砌起来，其行为对原告罗玉辉的建房不构成侵权。原告主张要求被告停止侵权，赔偿损失128960元，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告罗玉辉未能提供充足的证据和事实证明其主张成立，应承担举证不能的不利后果。原告该主张，理据不充分，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告罗玉辉的诉讼请求。案件受理费2799元（原告已预交1400元），由原告罗玉辉负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人罗玉辉取得黄玉斌和原属于卓官田住宅的宅基地进行设计，设计为贺州市八步区新宁社区新宁街利群巷40、47号房屋，宅地面积：104.74平方米，底层面积103.1平方米。于2014年9月29日获得了贺州市住房和城乡建设委员会颁发建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，于2016年1月开始就在该宅基地上施工建造房屋，施工时将其房屋基脚挖至了本无争议的被上诉人刘少坤、全秀凤浇筑水泥地板处，被上诉人刘少坤、全秀凤认为这些宅地是作其房屋通风、通行使用的，原告无权占用来建造房屋，因而阻止上诉人在该处继续施工建房引起纠纷。为此，上诉人经书面报告给贺州市国土资源局后答复认为，刘永基户土地权属来源合法，四至界线是经相邻关系人现场指界确认，是清楚的。刘永基所占到你户的边界线是地基部分，不属于我局管辖范围。刘少坤、全秀凤亦向贺州市国土资源局提交国有土地使用权纠纷有关问题的申请书，该局回复认为,测绘院出具给罗玉辉示意图图件上的1.91平方米阴影部分只是你们两家存在土地争议范围的示意图。此图只是现状图，不作为罗玉辉的土地权属确定的依据。根据市国土局给双方的答复，上诉人国有土地使用证与原宅基地四至界限和用地面积不一致，不能准确确定上诉人宅基地的四至界限的具体位置，上诉人应请求有关部门对自己的宅基地与被上诉人的宅基地界限予以确认，以明确双方宅基地的具体界限，故本案目前不属于人民法院受理民事诉讼的范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”之规定，本案未经有关行政部门处理，依法不应由人民法院直接受理。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初2490号民事判决；
二、驳回上诉人罗玉辉起诉。
一审案件受理费已预交1400元，二审案件受理费已预交2879元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 苏少勋
审判员 凌丽琪
审判员 张依传
二〇一七年八月二十九日
本件与原本核对无异
书记员侯美妃