山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终394号
上诉人（原审原告）王学军。
委托代理人乔荣国，山东德森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局。
法定代表人于翠成，职务局长。
委托代理人王文磊，系该局工作人员。
委托代理人孙玙，系山东百佳信律师事务所律师。
上诉人王学军因诉被上诉人青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局（以下简称崂山国土资源分局）土地行政处理一案，不服青岛市崂山区人民法院于2017年4月7日作出的（2017）鲁0212行初28号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月17日在第15审判庭公开开庭审理了本案。上诉人王学军及其委托代理人乔荣国，被上诉人崂山国土资源分局委托代理人王文磊、孙玙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2017年3月1日，原告向被告递交《土地权属争议案件申请书》，要求被告确认青岛市崂山区中韩街道办事处小埠东社区第134号宅基地在2005年社区改造前归原告享有。原告主张：1951年12月29日经青岛市人民政府确权，涉案土地及地上7将草房由王玉亮、辛良珍、王淑美和原告共同所有，并颁发了土地房产所有证。1960年王玉亮去世，1967年辛良珍户籍迁往至其二女儿家，户籍由农村户口转为城镇户口。1964年，辛良珍将涉案房屋借给同村王啓军。现该土地档案记载的土地使用权人经涂改，登记为王啓军。根据法律规定，涂改的地籍档案无效。请求确认涉案土地使用权人为王学军。2017年3月3日，被告作出《关于王学军土地权属争议申请的答复意见》，内容：王学军，《土地权属争议案件申请书》收悉。根据你所陈述事实，涉案房屋已经拆除。依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条的“空闲或房屋坍塌、拆除2年以上未恢复适用的宅基地，不确定土地使用权”之规定，我局对你提出的土地权属争议申请，不予受理。另查明，原告持有的《土地房产所有证》系1951年12月29日颁发，该证载明户主为王玉亮，人口有4人。房屋结构为草房期间。还查明，2016年5月6日，原告以王先林为被告，青岛市崂山区中韩街道小埠东社区居委会为第三人，起诉至法院，要求1、被告支付房屋侵权赔偿款170万元或返还新建拆迁房屋面积四分之三的份额；2、第三人承担连带侵权责任；3、诉讼费由被告和第三人负担。在该案的审理过程中，王先林提交了小埠东社区的两份证明，内容为地籍号为134号的宅基地房屋已经于80年初倒塌，1991年由王先林翻建并居住，宅基地的使用权登记在王先林的父亲王啓军名下。该院于2016年12月12日作出（2016）鲁0212民初1740号民事裁定书，以王学军向该院起诉后，王文学、王迅、姜春华等十五人又向该院递交新的民事起诉状但是未签字，且变更了诉讼请求未补缴案件受理费为由，裁定予以驳回了王先林的起诉。
原审法院在庭审调查过程中，向原告询问如下问题：1、原告在向被告称1964年出借房屋当时有没有书面协议？2、原告对原有房屋的建成年代是否知悉？3、原告自1964年借房开始至2005年小埠东拆迁改造时是否对房屋进行过维护？4、是否清楚房屋翻建或重建的情况？5、在80年代初和90年代初进行土地使用权登记的时候，是否申请过新的使用权证？对于上述问题，原告拒绝回答。
原审法院认为：2000年3月4日，国土资源部办公厅作出了《关于土地确权有关问题的复函》（国土资庁函【2000】47号），认为“原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》明确土地权属争议，由土地管理部门提出处理意见，报人民政府下达处理决定或报人民政府批准后由土地管理部门下达处理决定”。因此土地行政主管部门提出的处理已经经人民政府批准后，还应当以人民政府名义或人民政府授权的土地行政主管部门的名义下达处理决定。自2015年3月1日起施行《不动产登记暂行条例》第六条的规定，“国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。”崂山区机构编制委员会《关于崂山区不动产登记职责和机构整合有关事宜的通知》（青崂编〔2015〕24号）中要求：崂山国土资源分局“组织制定并落实不动产权属争议的调处政策”；区不动产登记中心“负责不动产权属争议调处工作”。在本辖区内，被告可以针对原告的申请以自己的名义作出处理决定。
根据原告的陈述及提交的证据，涉案的土地已经于1991年登记在王啓军名下，明确了涉案的宅基地的使用权归王启军。根据国土资源部办公厅于2007年2月8日作出的《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》（国土资厅函〔2007〕60号），认为“土地权属争议是指土地登记前，土地权利利害关系人因土地所有权和使用权的归属而发生的争议。土地登记发证后己经明确了土地的所有权和使用权，土地登记发证后提出的争议不属于土地权属争议。土地所有权、使用权依法登记后第三人对其结果提出异议的，利害关系人可根据《土地登记规则》的规定向原登记机关申请更正登记，也可向原登记机关的上级主管机关提出行政复议或直接向法院提起行政诉讼。”因此，原告在2005年拆迁之前如对土地权属存有异议，应当以更正登记的方式提出。但是原告陈述涉案房屋已于2005年经社区改造已被拆除。因此被告依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》（国家土地管理局[1995]国土籍字第26号）第五十二条的规定：“空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权”，作出不予受理的决定并无不当。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告王学军的诉讼请求；案件受理费50元，由原告王学军负担。
上诉人王学军不服一审判决，上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、本案案由确认错误，本案案由应为土地行政管理行政受理案，不应当确认为履行法定职责。2、关于被上诉人行政行为所处的程序性阶段。按照《土地权属争议调查处理办法》的规定，政府在处理土地权属争议过程中，涉及到前后两个阶段的处理，即首先对申请材料进行审查，决定是否受理。然后案件受理后的调查、调解和作出行政处理决定阶段。本案系被上诉人在对申请材料进行审查程序中违反法定程序、超越职权作出。3、涉案土地登记认定错误。上诉人在申请政府裁决程序中提交了1991年土地档案中的土地登记审批表，该土地登记审批表仅仅是土地登记文件资料之一，而非土地已经登记的法律依据。另外，涉案土地登记与否与上诉人在本案中的诉求没有关系，上诉人所要求解决的是被上诉人违反法定程序，超越职权的程序问题。二、原判适用法律错误。1、关于被上诉人调查处理土地权属争议应当适用的准据法。《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、第二款，《土地权属争议调查处理办法》第一条、第二条、第四条都有明确的规定。2、原判引用的法规、规章及规范性文件错误。原判适用了《不动产登记暂行条例》、《确定土地所有权和使用权的若干规定》、《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》等法规、规章及规范性文件，但他们均不能为判断本案不予受理决定程序及决定权合法性提供相应的规范性文件。请求撤销被上诉人不予受理答复意见，改判重新作出答复意见。
被上诉人崂山国土资源分局辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。二、一审判决适用法律正确。土地权属争议是两个或两个以上主体主张同一土地权利，其工作内容仍是登记确权。《不动产登记暂行条例》第六条明确了不动产登记机构是政府部门。该条的立法本意就是为了解决不动产登记的实际审查职责都由部门完成，但却以政府名义对外做出具体行政行为，发生矛盾纠纷时，被诉的主体是政府，使得具体审查主体和责任承担主体之间发生分离的问题。该条规定改变了土地管理法中土地所有权和使用权由人民政府登记造册，核发证书确权的规定。在《不动产登记暂行条例》第六条规定登记确权是政府部门职能的前提下，土地权属争议的调处工作作为政府部门职能，符合权责统一原则，不应再以政府名义对外做出具体行政行为。同时，依据《不动产登记暂行条例》第三十五条”本条例施行前公布的行政法规有关不动产登记的规定与本条例规定不一致的，以本条例规定为准”之规定，《土地权属争议调查处理办法》中由政府作出处理决定的规定不再适用。根据上诉人陈述及证据，涉案房屋于1970年进行翻建，相关土地使用权于1991年已经进行过初始登记，地上房屋于2005年已经拆迁，无论是根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条、《土地权属争议调查处理办法》第十四条，还是根据《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》（国土资厅函〔2007〕60号）的规定，上诉人的申请都不应作为土地权属争议案件受理。请求维持原判。
各方当事人一审提交的证据已经一审法院庭审质证、认证，并已随案卷移送本院。对证据的认定本院与原审法院相同，本院确认原审查明的事实成立。
本院认为，《不动产登记暂行条例》第六条规定，县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。据此，本案上诉人向被上诉人提出土地权属争议处理申请，要求确认涉案土地拆迁改造前由其享有，被上诉人作为崂山区不动产登记机构，有权作出处理决定。
《确定土地所有权和使用权的若干规定》（国家土地管理局[1995]国土籍字第26号）第五十二条的规定：空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权”。本案上诉人陈述涉案房屋已于2005年在社区改造就已被拆除，上诉人现在要求确认涉案房屋拆迁前由其享有，被上诉人依照上述规定作出不予受理的决定并无不当。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王学军负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国宁
审判员 赵文静
审判员 林 桦
二〇一七年七月二十五日
书记员 王 崧
书记员 刘 佳