江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终1576号上诉人（原审原告）：欧阳来保，男，1930年8月10日出生，汉族，住彭泽县。委托诉讼代理人：王秉中，彭泽东升法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：彭泽龙祥实业有限公司，住所地：龙城镇狄公路龙鼎大市场内。法定代表人：李昂桦，董事长。委托诉讼代理人：阳大进，系该公司法律顾问。上诉人欧阳来保因与被上诉人彭泽龙祥实业有限公司（以下简称“龙祥公司”）排除妨害纠纷一案，不服江西省彭泽县人民法院（2017）赣0430民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。欧阳来保上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、判决被上诉人支付挖机费3250元；3、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院并没有查清究竟是梅双喜还是夏奉新将被上诉人房屋基础掩埋，欧阳秀国出具收条的时间，上诉人的房屋基础并未被掩埋，故梅双喜给付欧阳秀国的赔偿款中不存在包含掩埋了上诉人房屋基础的赔偿；如果掩埋上诉人房屋基础是另一个承包人夏奉松侵权行为所致，一审判决认定上诉人系就同一事实要求被上诉人承担侵权责任是错误的。二、本案涉案的房屋基础应属上诉人所有，一审法院认为上诉人在欧阳秀国享有用益物权的林地上建造的房屋基础因未取得土管部门批准，未取得规划许可证及其他合法手续，未能建成房屋故无法通过事实建造行为取得物权，亦未取得相应权属证明，该房屋基础附着在该林地上仍应属于欧阳秀国所有，纯属谬论。龙祥公司答辩称：1、彭泽县龙鼎大市场是人民政府为加快城市建设，所以委托被上诉人进行开发的，开发行为属于政府行为，开发土方的搬运都有承包人，由承包人进行承包并签订协议，一审时已提供相关证据。2、上诉人的诉请要求排除妨害的内容与上诉人没有关联性，因为一审时提供的相关证据可以证明，欧阳秀国诉争的土地享有占有使用和收益的权利。3、上诉人诉争的土地上未取得合法手续，不是本案诉争权利的适格主体。4、本案诉争的土地已承包给梅双喜，承包合同一切纠纷均由梅双喜承担，且梅双喜已与上诉人达成了协议，并且支付了46000元倒土侵权赔偿款给欧阳秀国，一审已提交了相关的原始凭证，该凭证中已约定以后不再阻止倒土。5、彭泽县龙鼎大市场是在2013年9月份开发的，与此同时梅双喜承包倒土也是在2013年9月4日至2015年2月17日履行完毕，上诉人是2017年起诉的，时间也超过了诉讼时效。6、一审的证人只证明欧阳秀国屋基是2011年进行施工的，由于该屋基是在两山之间，到2013年龙鼎大市场开发已有两年多时间，在此期间不能排除有山体滑坡所致，并且当时还修了公路，也有开挖的痕迹，所以不能排除这个也有倒土的情况。欧阳来保向一审法院起诉请求：要求被告立即恢复原告被掩埋的房屋基础原状，并对房屋基础有损害的部分承担赔偿责任；被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明，2009年5月17日，原告之子欧阳秀国与彭泽县龙城镇土桥村庄岭阳村签订承包合同，约定由欧阳秀国、王琨承包该村马家岭大山（其中马家岭林地233亩，“老虎爪”林地15亩），承包期限为三十年。2009年9月26日，王琨将承包份额全部转让给欧阳秀国。2011年，原告在欧阳秀国承包的“老虎爪”林地打下房屋基础两间。2013年，被告彭泽龙祥实业有限公司着手建设彭泽龙鼎农副产品大市场，并将该市场的土方开挖及外运工程发包给梅双喜、夏奉松，被告已于2013年9月4日至2015年2月17日间将二人应得工程款支付完毕。2015年3月28日，被告与梅双喜补签《土方挖运合同》，约定由梅双喜承包龙鼎农副产品大市场的土方开挖及外运，所运土方至大市场后方堆土，与村民发生纠纷由梅双喜负责协调并负责相关产生的费用。2015年11月10日，被告与夏奉松补签《土方挖运合同》，约定内容与梅双喜所签订的土方挖运合同一致。自2013年被告开发龙鼎农副产品大市场伊始，梅双喜、夏奉松按照合同约定，将建筑余土倾倒在大市场后方，欧阳秀国所承包的“老虎爪”林地在其倒土范围之内，原告在该林地上所建造的房屋基础被掩埋。经欧阳秀国多次与梅双喜交涉，2014年12月23日，梅双喜支付欧阳秀国46000元，并由欧阳秀国出具收条一张，载明“今收到梅双喜龙鼎大市场菜市场后面租用倒余土肆万陆仟元，以后不再阻拦倒土。”2015年，因不满梅双喜继续倒土，原告及欧阳秀国多次向彭泽县龙城镇政府、彭泽县国土资源局、彭泽县林业局龙城林业工作站、彭泽县政府信访局、彭泽县城市管理执法大队反映情况，均未果。本案在审理过程中，原告为证明房屋基础确被龙鼎农副产品大市场倾倒的建筑余土掩埋，雇挖机挖出了被掩埋的房屋基础其中的两个承重桩，花去挖机费3250元。一审法院认为，原告之子欧阳秀国对其承包的“老虎爪”林地享有占有、使用和收益的权利，即享有用益物权；当物权受到侵害，造成权利人损害的，权利人可以请求排除妨害、恢复原状或损害赔偿。原告在该“老虎爪”林地上建造的房屋基础，因未取得土管部门批准，未取得规划许可证及其他合法手续，未能建成房屋，故无法通过事实建造行为取得物权，亦未取得相应权属证明，该房屋基础附着在该林地上仍应属于欧阳秀国所有。梅双喜、夏奉松按照与被告的合同约定将龙鼎农副产品大市场的建筑余土倾倒在欧阳秀国所承包的林地上并掩埋原告所建房屋基础属实，但梅双喜已与欧阳秀国达成了倒土协议，根据欧阳秀国2014年12月23日出具给梅双喜的收条可知，其已通过梅双喜在被告处获得46000元倒土侵权赔偿（欧阳秀国称仅收到15800元，因未提供证据予以证实，一审法院依法不予采信）；欧阳秀国作为该房屋基础的所有人，梅双喜作为被告倾倒建筑余土工程的承包人，双方达成的一致协议，亦为实际房屋基础建造人原告及发包方被告龙祥公司的意思表示，合法有效。现原告再次就同一事实要求被告承担侵权责任，无事实与法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、三十七条、第一百二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告欧阳来保的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据“谁主张谁举证”的证据规则，应由上诉人欧阳来保对其房屋基础被掩埋以及被谁掩埋的事实提交证据予以证实，在本案中，上诉人欧阳来保并未提交证据证实涉案房屋基础被掩埋的时间，也未提交证据证实系由梅双喜或者夏奉松掩埋，一审法院结合被上诉人龙祥公司的自认来认定涉案房屋基础系被梅双喜掩埋，并无不当。因涉案房屋基础附着于欧阳秀国承包的林地上，而欧阳秀国已与梅双喜达成了协议，允许梅双喜在其林地上倒土，并收取了倒土赔偿款，故一审认定上诉人欧阳来保系就同一事实再次要求被上诉人承担责任，并判决驳回上诉人的一审诉讼请求，并无不当。同时，因上诉人欧阳来保系在他人即其子欧阳秀国承包的林地上承建房屋基础，未取得相关部门批准，也未取得规划许可证及其他合法有效手续。根据《中华人民共和国物权法》第二条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”，故在涉案的房屋取得相应权属证明之前，无法认定其由谁所有，但因涉案的房屋基础建在欧阳秀国承包的林地上，且被上诉人龙祥公司已经与欧阳秀国之间就在上述林地上倒土达成了协议并已实际履行，故涉案房屋基础归谁所有并不影响本案的处理结果。上诉人的上诉理由经查无事实依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人欧阳来保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人欧阳来保负担。本判决为终审判决。审判长  徐新友审判员  刘 敏审判员  尹 强二〇一七年十一月十日书记员  殷亮亮