山东省日照经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）日开刑初字第29号
公诉机关山东省日照经济技术开发区人民检察院。
被告人郑某，居民，因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月16日被日照市公安局刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于日照市看守所。
辩护人封海东、刘海燕，山东律苑律师事务所律师。
山东省日照经济技术开发区人民检察院以日开检公诉刑诉（2014）32号起诉书指控被告人郑某犯非法经营罪，于2014年5月30日向本院提起公诉。本院遵照日照市中级人民法院的指定管辖，立案后依法组成合议庭，于同年6月16日公开开庭审理了本案，山东省日照经济技术开发区人民检察院指派检察员马新亭出庭支持公诉，被告人郑某及其辩护人封海东、刘海燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年11月以来，被告人郑某在未经烟草主管部门许可的情况下，多次从广州等地购买假冒“中华”卷烟316条，鉴定价格人民币205400元。其中，已销售200条，销售价格119000元；剩余116条被公安机关扣押。具体犯罪事实分述如下：
1、2013年12月中旬，被告人郑某非法贩卖给周长青50条假冒卷烟，价格为27500元。
2、2014年1月初，被告人郑某非法贩卖给李军50条假冒卷烟，价格为31500元。
3、2014年1月14日，被告人郑某非法贩卖给申作华100条假冒卷烟，价格为60000元。
针对上述指控，公诉机关提供了物证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人郑某未经许可，非法贩卖伪劣烟草制品，进行非法经营活动，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人郑某对公诉机关指控其犯罪的事实和证据均无异议。辩护人的辩护意见是，被告人郑某自愿认罪、有自首行为，请求对其从轻处罚。
经审理查明，被告人郑某未经烟草专卖行政主管部门许可，在无批发、零售许可证和准运证的情况下，自2013年12月中旬至2014年1月15日13时30分期间，多次从广州、深圳等地非法购买假冒“中华”牌卷烟316条，价值205400元，并以119000元的价格非法销售200条，获利18000元。2014年1月15日13时30分许，被告人郑某驾驶车辆携带66条假冒“中华”牌卷烟途经日照市海滨四路与黄海二路交汇处时，被日照市公安局特警支队民警查获，郑某遂交代了非法买卖卷烟的事实。案发后，公安机关扣押了郑某非法买卖的卷烟264条。具体犯罪事实分述如下：
1、2013年12月中旬，被告人郑某将假冒的“中华”牌卷烟50条销售给周长青，每条550元，共计货款27500元。
2、2014年1月初，被告人郑某将假冒的“中华”牌卷烟50条销售给李军，每条630元，共计货款31500元。
3、2014年1月14日，被告人郑某将假冒的“中华”牌卷烟100条销售给申作华，每条600元，价值60000元，还未付款，即被查获。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据认定：
一、物证
物证照片一宗，证实被告人非法买卖假冒“中华”牌卷烟的事实。
二、书证
1、检验报告，证实经山东省烟草质量监督检测站检验，被告人郑某购买的“中华”牌卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关扣押了郑某非法贩卖的卷烟264条。
3、抓获经过，证实本案的案发过程。
4、人口基本信息，证实被告人郑某的身份情况。
三、证人证言
1、证人李军的证言，证实2013年11月，经朋友介绍，他向一个姓郑的购买了1箱50条“中华”牌香烟，每条香烟人民币630元共计31500元，后来发现购买的香烟是假的。
2、证人周长青的证言，证实2012年，其在吃饭时认识了被告人郑某。2013年12月，他侄子结婚用烟，向郑某购买了1箱50条“中华”牌香烟，每条人民币550元共计27500元。
3、证人申作华的证言，证实2013年12月，他朋友打电话说他的亲戚郑某弄了些“中华”香烟，让他帮忙解决。2014年1月14日下午，向郑某购买了2箱100条“中华”牌香烟，双方约定每条人民币600元共计60000元，郑某开好发票后他再付款，后来发现烟是假的。
4、证人陈常芬的证言，证实2013年11月，她发现郑某弄了一些卷烟放在书房里，郑某说是买来送礼的。
四、被告人供述
被告人郑某的供述，证实2013年3月，通过网络聊天认识了广州一个姓张的人，向他购买了假冒“中华”牌卷烟70多条。当年12月，通过网络聊天认识了深圳一个姓刘的、一个姓李的，向他们购买假冒“中华”牌卷烟240多条。
2013年12月中旬，他以人民币27500元的价格销售给周长青假冒卷烟50条；2014年1月初，以人民币31500元的价格销售给李军假冒卷烟50条；1月14日，以人民币60000元的价格销售给申作华假冒卷烟100条，申作华尚未支付货款。通过买卖香烟，他获利18000元。
2014年1月15日下午，他驾驶车辆携带66条假冒“中华”牌卷烟途经日照市海滨四路与黄海二路交汇处时，被日照市公安局特警支队民警查获，遂交代了非法买卖卷烟的事实。
五、鉴定意见
价格鉴定结论书，证实经日照市价格认证中心鉴定，被告人郑某购买的软盒“中华”牌香烟316条，价格为205400元。
六、辨认笔录
辨认笔录3份，证实李军、申作华、周长青均证实被辨认人系卖给他们“中华”牌香烟的被告人郑某。
本院认为，被告人郑某未经烟草专卖行政主管部门许可，在无批发、零售许可证和准运证的情况下，非法买卖烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应追究刑事责任。公诉机关的指控成立，本院予以支持。
辩护人关于被告人郑某具有自首情节的辩护意见，经查，被告人郑某的行为未被有关部门、司法机关发觉，其驾车携带涉案犯罪物品在被公安人员盘问、教育后，主动交代了犯罪事实。根据法律规定，有关部门、司法机关在行为人的身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。因此，被告人郑某无自动投案的行为，不具有自首情节。辩护人关于被告人郑某系自首，请求对其从轻处罚的辩护意见，不予采纳。被告人郑某自愿认罪，可酌情从轻处罚。综合考虑被告人郑某犯罪的社会危害性、造成的危害后果、认罪悔罪态度，对其适用缓刑确实不再具有社会危害性，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第七十六条之规定，判决如下：
被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。缓刑考验期内依法实行社区矫正。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王兴华
审 判 员 刘泽明
人民陪审员 杨恒珍
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 高 强
附：本案所适用的规范性文件具体内容
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的规定判处。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十六条：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。