云南省蒙自市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云2053民初89号
原告王XX，男，汉族，农民。
委托代理人尹刚，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人年位峰，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告谢XX，男，汉族，农民。
委托代理人孙志远，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人熊娅，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告严XX，男，汉族，居民。
委托代理人陈冬生，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告王XX与被告谢XX、严XX提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月5日立案受理，依法由审判员李建英适用简易程序于2016年2月17日公开开庭进行了审理。原告王XX及其委托代理人尹刚、年位峰，被告谢XX及其委托代理人孙志远、熊娅，被告严XX及其委托代理人陈冬生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王XX诉称，被告严XX将位于蒙自市草坝镇新沟村委会龙潭二组的大门、门柱拆除工作交由不具有建筑资质和未受过教育培训的被告谢XX负责施工，被告谢XX以每人每天180元的工资雇佣原告和郑朝顺进行具体的拆除施工。2015年6月21日早，原告和郑朝顺在大门门头上方施工时，因大门倒塌致使原告和郑朝顺坠落受伤，造成原告遭受重伤、郑朝顺因伤抢救无效死亡的重大安全事故。原告受伤当日即送往蒙自市人民医院治疗，共19天，支付医疗费40525.57元。经鉴定，原告的伤残等级为九级，需后期医疗费15000元，误工期为180日、护理期90日、营养期120日。事发后，被告谢XX支付了原告8500元。现因协商赔偿未果，故提起诉讼，要求1、二被告连带赔偿原告医疗费40525.57元、误工费12600元（70元／天180天）、护理费6300元（70元／天90天）、营养费6000元（50元／天120天）、住院伙食补助费1900元（100元／天19天）、残疾赔偿金29824元（7456元／年20年20%）、后期医疗费15000元、鉴定费1900元、交通费500元、精神抚慰金10000元，合计人民币124549.57元，扣减被告谢XX已付的8500元，还应赔偿116049.57元；2、诉讼费由二被告承担。
被告谢XX辩称，一、被告与原告不存在雇佣关系。被告与严XX达成协议，由被告承包严XX家房屋大门、门柱的拆除和重建工作。之后，被告以360元价钱将拆除工作分包给郑朝顺进行，郑朝顺又雇佣了原告来共同完成，被告从未与原告沟通过。故与原告形成雇佣关系的是郑朝顺而非被告。二、原告与死者郑朝顺具有过错。被告已告知拆除工作的危险，不能上门头，但此事故的发生就是因为原告和郑朝顺在门头上方施工才导致，且施工工作中，原告两人均未戴安全帽、不使用施工需要的脚架和保护绳，两人作为完全民事行为能力人和从事建筑行业的自由职业者，应当对施工过程中有风险具有一定的判断能力，但郑朝顺不仅没将被告告知的危险传达给他的雇员，反而带头上门头进行操作，也未按一个基本施工人员的要求使用保障其安全的设备。故此次事故原告和郑朝顺都要承担以其过错相应的责任。事发后，被告支付了原告医药费8500元。故请在查明案件事实、分清责任承担比例后，作出公平裁判。
被告严XX辩称，一、被告是与谢XX承揽合同关系中的定作人，对承揽人在完成承揽工作过程中造成其雇员损害的，定作人依法不应承担责任。被告将自家大门的拆除重建工作交由谢XX施工，而原告是由谢XX以每天180元的工资雇佣来施工的。故两被告之间是承揽合同关系，原告与谢XX是劳务雇佣关系，原告与被告之间无关系。二、原告在提供劳务中因安全事故受到损害的责任应依照《侵权责任法》第三十五条之规定来认定。本案是提供劳务者因劳务而自己受到损害，不是采取无过错责任的原则，被告不承担连带责任。三、农村居民拆建大门的工作要交由具有建筑资质和受过教育培训的单位或个人承揽没有法律依据。《中华人民共和国建筑法》及《关于加强农民住房建设服务和管理的通知》中对农民建三层（含三层）以上和建二层（含二层）以下的住房的施工队伍都有规定，并不强求农民只能将住房建筑工程发包给有建筑资质的企业承建。至于建房之外建大门、砌围墙等零星附属建筑活动，就更不能强求必须发包给有建筑企业资质和受过教育培训的单位和个人承揽。综上，请求驳回原告对被告提出的诉讼请求。
归纳双方的诉辩主张，双方争议的焦点是：1、原告受谁雇佣？2、双方对本次事故的发生是否有过错？应否承担责任？
原告王XX就其诉讼主张向本院提交了下列证据：
1、《身份证》复印件一份，欲证实原告的主体资格及基本身份情况。
2、蒙自市人民医院的《住院医疗收费收据》、《收据》、《诊断证明书》、《病情证明书》、《陪护证明》、《出院证》各一份，《门诊收费收据》四份，欲证实原告受伤后在蒙自市人民医院住院治疗19天，共支付医疗费40525.57元，住院期间需要人陪护。
3、蒙自市草坝镇安全生产监督管理站的《询问笔录》三份，欲证实被告严XX将位于蒙自市草坝镇新沟村委会龙潭二组的大门、门柱拆除工作承包给不具有事实资质和未受过教育培训的被告谢XX，被告谢XX雇佣原告与郑朝顺施工，原告在施工过程中受伤的事实。
4、《司法鉴定意见书》、《发票联》各一份，欲证实原告的伤残等级为九级伤残，原告需后期医疗费15000元，原告的误工期为180天、护理90天、营养期120天，原告支付了鉴定费1900元。
经质证，被告谢XX对原告王XX提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议。对证据2中NO.066919《收据》的真实性、关联性有异议，该收据不是正规医疗收费收据的票证，是在原告出院后才产生的；其他证据无异议。对证据3中王静芳的《询问笔录》不客观、真实，其不在事发现场，且与原告是夫妻关系，不能作为证据来使用；对其他证据的真实性无异议。对证据4中伤残等级的结论无异议，对其他两项结论有意见，第2、3项鉴定结论不应该作为原告起诉损失的依据，后期治疗费目前还没有产生，三期鉴定不符合云南的规定，只适合上海；对鉴定费发票中伤残等级的鉴定费用无意见，对其他两项的鉴定费用有意见。
被告严XX对原告王XX提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3中所陈述的是否需资质有意见，农村建房并不需要资质；证据4的质证意见与被告谢XX的意见一致。
被告谢XX就其答辩理由未向本院提交证据。
被告严XX就其答辩理由向本院提交下列证据：
1、《身份证》复印件一份，欲证实被告严XX的主体资格及基本身份情况。
2、《协议书》一份、《收条》复印件三份，欲证实严XX将承建大门、浇筑地板的工程包给谢XX承揽，支付报酬给谢XX，双方系承揽合同关系，双方并明确约定安全事故责任由谢XX承担。
3、《照片》二张，欲证实严XX拆建大门的现场情况。因为严XX大门已经拆除，邻居的大门与严XX的大门一致，照片所显示的是邻居家的大门。
4、申请法院调取的蒙自市公安局《接处警登记表》、《人口登记信息》、严XX的《询问笔录》、李斌的《询问笔录》、谢XX的《询问笔录》各一份，欲证实原、被告之间的法律关系，谢XX与原告是雇佣关系以及当时事发后的救治情况，两被告之间是承揽关系，被告严XX不应该承担责任，事故发生时原告不注意安全，被告严XX无责任提供安全措施。
经质证，原告王XX对被告严XX提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性无异议，但对证明内容有意见，双方的约定不符合法律规定；对证据3有异议，虽说已拆除的大门现状与邻居家一样，但是构造不同，作为房东明知拆大门有危险，但是没有提供相应的安全防护措施，应该承担相应的赔偿责任。证据4中《接处警登记表》、《人口登记信息》、严XX的《询问笔录》、李斌的《询问笔录》无异议；对协议书有意见，拆大门是整体工程，不能分开来说，严XX没有请有相关资质的人来做工，且没有告知承包人或工人拆除大门的危险，其有过错，应该承担责任；对谢XX的《询问笔录》，其认可原告是他的雇佣工人部分无意见，其陈述郑朝顺做工的过程与事实不符合，当时谢XX只给郑朝顺180元，还让他再找个人来做，作为雇主，谢XX没有对他的工人做安全培训或告知危险和提供安全措施，谢XX有过错，应该承担责任。
被告谢XX对被告严XX提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议。对证据2中《协议书》的真实性无异议，但是不能证明被告严XX的观点，两被告之间是发包、承包的关系，双方对安全事故责任的划分约定是无效的约定；《收条》的真实性无异议。对证据3的质证意见与原告的意见一致。证据4中《人口登记信息》无异议；对《接处警登记表》、严XX的《询问笔录》有意见，严XX陈述的工头叫两个工人的表述不准确，谢XX与两个干工的人如何协商的其不在场，对严XX的其余陈述与原告的意见一致；对谢XX的《询问笔录》无意见，谢XX陈述工人是他雇佣的就认定谢XX与原告是雇佣关系不正确，与原告形成雇佣关系的并不是谢XX而是郑朝顺；对李斌的《询问笔录》有意见，虽然他在案发现场，但是并不清楚谢XX与原告、郑朝顺之间的关系，李斌能证实原告站在大门头上砸门，证明原告在本案中自身存在一定的责任。
本院认为，原告王XX提交的证据2中NO.066919《收据》不是正规医疗发票，且系原告出院之后所产生，是否与本案有关未提供其他证据相印证，故不予采信，不能证实其支出的4226.5元与本案有关。证据1及证据2中的其余证据，两被告均无异议，予以采信，能证实原告的主体资格及原告事发后的受伤治疗情况。证据3系蒙自市草坝镇安全生产监督管理站依职权所作，客观真实，与本案有关，予以采信，能证实原告在为被告严XX家拆除大门时受伤，被告严XX家的大门拆除重建工程是包给被告谢XX，被告谢XX未持该工种的相关证书、未受过安全教育培训以及其在事发后支付了原告医疗费8500元。证据4中涉及伤残鉴定的部分，两被告均无异议，予以采信，能证实原告的伤残情况和伤残鉴定费的支付；涉及后期医疗费用评估部分客观真实，与本案有关，予以采信，能证实原告需后期治疗费用；涉及误工期等三期的评定部分，虽具有真实性，但不符合法律规定，不予采信，不能证实原告的主张。
被告严XX提交的证据1，原告王XX及被告谢XX均无异议，予以采信，能证实被告严XX的身份。证据2中的《协议书》系两被告自愿签订，并已实际履行，客观真实，与本案有关，予以采信，能证实被告严XX将自家的大门拆除重建等工程包给被告谢XX进行施工；对于《收条》，被告谢XX无异议，予以采信，能证实被告严XX在工程完工后支付了被告谢XX相应工程款。证据3与本案无关，不予采信，不能证实被告的观点。证据4中《接处警登记表》系公安机关依职权根据报警人的报警所出具，客观真实，与本案有关，予以采信，能证实被告严XX在原告出事后向公安机关报警及公安机关接警后的处理情况；《人口登记信息》客观真实，原告及被告谢XX均无异议，予以采信，能证实原、被告的身份情况；严XX、李斌、谢XX的《询问笔录》系公安机关所作，客观真实，与本案有关，予以采信，能证实原告是被告谢XX叫来为被告严XX家拆除大门时受的伤，被告严XX将大门拆除重建工程包给谢XX。
根据庭审举证、质证及当事人陈述，本院确认如下法律事实：被告严XX作为甲方与作为乙方的被告谢XX签订《协议书》，约定：甲方将自家位于蒙自市草坝镇新沟村委会龙潭二社的大门拆除重建工程包给乙方进行施工；完工以后质量合格一次付清；安全事故甲方不负责，由乙方自己负责等内容。协议签订后，谢XX以360元的工资报酬雇佣原告王XX及郑朝顺为其拆除严XX家的大门（含大门门头、门柱）一天。2015年6月21日上午八时左右，王XX、郑朝顺站在大门头上拆除时，大门突然倒塌，王XX、郑朝顺被倒塌的大门压伤。事发后，严XX向蒙自市公安局草坝派出所报警；王XX、郑朝顺被送草坝镇卫生院、蒙自市人民医院治疗，郑朝顺因抢救无效死亡；王XX从2015年6月21日至同年7月10日在蒙自市人民医院住院治疗19天，共产生住院医疗费33029.90元、门诊费3269.17元，其中谢XX支付了8500元；医生诊断为：1、小肠破裂并全腹膜炎2、腹腔多发脓肿3、全身多处软组织挫伤4、骨盆粉碎性骨折5、双侧耻骨支骨折6、阴囊裂伤7、糖尿病；住院期间由一人护理。2015年7月1日，蒙自市草坝镇安全生产监督管理站对此事故进行了调查。2015年11月13日，云南天禹司法鉴定中心做出天禹司法鉴定中心（2015）司鉴字第1132018号《法医学司法鉴定意见书》，结论为：1、王XX伤残等级鉴定为九级伤残；2、王XX后期医疗费用评估为人民币15000元；3、王XX误工期……原告为此支付伤残等级鉴定费700元、后期医疗费用评估费600元。
另查明，被告谢XX雇佣王XX、郑朝顺后，未向王XX二人提供施工工具和任何安全保障措施，也未进行安全培训，只在事发当日安排好工作离开时，交待王XX二人要自己注意安全；谢XX、王XX均无任何资质，王XX从未参与拆除过大门工作。
本院认为，一、关于原告受谁雇佣的问题。本案被告严XX与被告谢XX签订《协议书》后，将自家大门的拆除重建工程全部包给被告谢XX进行施工，约定被告严XX在工程完工后质量合格即付清相应工程款，并注明“安全事故甲方（严XX）不负责，由乙方（谢XX）自己负责”，故双方的协议属承揽合同，被告严XX为定作人，被告谢XX系承揽人。被告谢XX在承揽了大门拆建工程后，以一天360元的报酬将原告王XX、死者郑朝顺带到严XX家为其实施大门拆除工作，同时交待王XX二人注意安全，并在事发后接受公安机关、安全监督管理部门的询问时也自述“我的雇工在干活的时候出现意外事故”、“亲自到现场指导操作”。故原告王XX系被告谢XX雇佣，二者之间属雇佣关系。被告谢XX认为原告王XX不是其雇佣的辩解无证据证实，不予采纳。原告王XX既不是《协议书》签订的当事人，被告严XX也不支付原告王XX工资报酬，故原告王XX与被告严XX之间不存在劳务雇佣关系。
二、关于原、被告对本次事故的发生是否有过错的问题。本次事故发生在原告王XX接受劳务期间，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”由于被告谢XX在组织原告王XX施工时未采取必要的安全防范措施，也未进行安全培训，故被告谢XX作为雇主对原告王XX的损害存在过错，应承担相应责任。原告王XX作为完全民事行为能力人，明知自己对拆除大门毫无经验，在无任何安全保障措施的情况下仍进行施工，自我保护意识不强，没有尽到安全注意义务，最终导致大门倒塌压伤自己的事故发生，故其对自己受伤也存在一定过错，应承担一定责任。鉴于原告王XX对本次事故的发生存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因此，对本次事故的发生，被告谢XX应承担70%的主要责任，原告王XX应承担30%的次要责任。被告严XX、谢XX认为原告王XX对事故的发生存在过错的辩解，予以采纳。被告严XX与被告谢XX系承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”虽然事发工程系被告严XX包给被告谢XX施工，但该工程属农村常见的低层建筑拆除工程，法律并未明确规定拆除该类大门的施工人员和承包人员需具备相应的资质，因此被告严XX将工程交由被告谢XX完成并不存在选任过失。同时，原告王XX系因大门倒塌致其受伤，其损害也不是被告严XX所造成。故严XX作为房主，不是原告王XX的雇主，对原告王XX的损害无过错，不应承担责任。被告严XX认为其不应承担责任的辩解于法有据，予以采纳。
二、关于原告合理损失的问题。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。由于原告王XX在提供劳务过程中受伤，其因此而产生的合理损失为：1、医疗费：住院医疗费33029.90元、门诊费3269.17元，计36299.07元，被告无异议，予以支持；其在蒙自仁康骨科综合诊所支付的医药费4226.50元，无证据证实与本案有关，且被告有异议，不予支持。2、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，原告的误工时间应计算至其2015年11月13日定残前一天，即2015年11月12日，共有145天；因原告无固定收入，属农民，其误工费计算标准参照当地生活水平按70元／天计算，计算为145天70元／天＝10150元，故原告主张的误工费12600元，本院酌情支持10150元。3、护理费：原告除在住院期间需人陪护外，因其伤情严重，有多处骨折，出院后也难以恢复至生活自理，确需人护理，故本院酌情按一人支持原告护理天数90天，计算标准参照当地实际按70元／天计算，即为90天70元／天＝6300元。4、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案原告未提供医疗机构的意见，故其主张的营养费6000元无证据证实，不予支持。5、住院伙食补助费：原告主张1900元，符合法律规定，本院予以支持。6、残疾赔偿金：原告主张29824元，符合法律规定，予以支持。7、后期医疗费：被告认为该费用应待实际发生后另行处理，其辩解符合法律规定，本院予以采纳，故原告主张的后期医疗费15000元，待实际发生后另行起诉，本案不作处理。8、鉴定费：伤残等级鉴定费700元，被告无异议，予以支持；后期医疗费虽未在本案处理，但原告在该费用实际发生时仍要进行处理，故后期医疗费用评估费600元符合法律规定，予以支持；对于误工护理营养时限评定费600元，因三期鉴定不符合法律规定，不予支持。因此，原告主张的鉴定费1900元，本院酌情支持1300元。9、交通费：无证据证实，不予支持。10、精神损害抚慰金：虽然本次事故给原告造成了九级伤残，精神上遭受了损害，但原告对事故的发生负有一定责任，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定，免除被告谢XX的精神损害赔偿责任。以上合理损失为85773.07元，由原告王XX及被告谢XX按照各自应承担的比例责任予以承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
被告谢XX于判决生效后十日内一次性赔偿原告王洪
文医疗费36299.07元、误工费10150元、护理费6300元、住院伙食补助费1900元、残疾赔偿金29824元、鉴定费1300元，共计人民币85773.07元的70%，即60041.15元，扣除被告谢XX已支付的8500元，实际支付51541.15元。其余的30%即25731.92元，由原告王XX自行承担。
驳回原告王XX的其他诉讼请求。
被告严XX在本案中不承担责任。
如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2621元，减半收取计1310.5元，由原告王XX负担650.5元，被告谢XX负担660元（原告已垫交，由被告在履行上述义务时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向本院申请强制执行。
审判员 李建英
二〇一六年三月十五日
书记员 陆思琪