浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1964号
上诉人（原审原告）：赵跃民。
委托代理人（特别授权代理）：郭堂战，浙江多力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶洪波。
委托代理人（特别授权代理）：丁华强。
原审被告：沈泉根。
上诉人赵跃民为与被上诉人叶洪波、沈泉根合伙协议纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐商初字第1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月23日，杨永金、沈泉根、叶洪波、钱某签订了《合伙协议》一份，约定：合伙工程内容为共同承包经营门源县俄博南山石料加工，供应中铁十三局集团兰新铁路甘青段项目；合伙方式为由杨某和沈泉根、叶洪波、钱某四人合伙，分别占合个股身份的45%、20%、20%、15%，四方按此比例进行利润分配（合伙资金的1000万元由杨某出530万元、沈泉根出235万元、叶洪波出235万元），钱某为干股15%。日后利润分配按四人合伙比例分配……四方签字后生效。2010年9月7日，沈全根、叶洪波、赵跃民签订《合伙补充协议》一份，约定：以上三人经友好协商合伙经营青海省门源县俄博南山石料加工业务。沈全根20%、叶洪波20%与杨某45%共出资1000万元，钱某不出资的干股15%。（合伙资金的1000万元有杨某出530万元、沈全根出235万元、叶洪波出235万元）。沈全根和叶洪波上述的股份各转让出2.5%给赵跃民，调整后的股份比例为沈全根17.5%出资205.625万，叶洪波17.5%出资205.625万，赵跃民5%出资58.75万。各项合伙明细和另外附杨永金、沈泉根、叶洪波、钱某四人于2010年8月23日签订的合伙协议一起组成本协议。本协议一式三份，三人各执一份，三人签字后生效。2010年8月29日、2010年10月11日，赵跃民分别汇款250000元、337500元，共计587500元到叶洪波的账户中。2011年1月2日，叶洪波、沈泉根出具收条一份给赵跃民，载明：“今收到赵跃民青海门源合作投资款伍拾捌万柒仟伍佰元整（人民币587500.00元）（其中第1次2010.8.29贰拾伍万元整，第2次叁拾叁万柒仟伍佰元整）。注第2次收款2010.10.11”。
原审法院认为：沈全根、叶洪波、赵跃民于2010年9月7日签订的《合伙补充协议》系各方当事人真实意思表示。合伙在经营过程中增加合伙人的，须经全体合伙人同意。本案中，原合伙人杨某、钱某虽未在《合伙补充协议》上签字确认，但在庭审中两人均表示在与沈全根、叶洪波签订《合伙协议》时，他们已把赵跃民当做合伙人看待。钱某知道沈全根、叶洪波和赵跃民之后签订过《合伙补充协议》，杨某虽不知道该补充协议的存在，但其表示赵跃民去过青海以合伙人的身份参与了管理，其是同意赵跃民入伙的。故该《合伙补充协议》符合法律的规定，合法有效。现赵跃民主张叶洪波、沈泉根在未征得其他合伙人一致同意的情况下擅自与其订立的《合伙补充协议》应认定无效，法院认为，当事人对自己提出的主张，应提供充分的证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。现赵跃民的主张依据不足，不能成立。综上，赵跃民的诉讼请求，没有事实与法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第51条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回赵跃民的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费10116元，减半收取5058元，由赵跃民负担。
赵跃民不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审判决错误认定《合伙补充协议》符合法律规定。1.依据利害关系人自相矛盾的证言，得不出《合伙补充协议》符合法律规定的结果。法律规定，合伙应当签订书面合伙协议，新入伙应当征得全体合伙人同意方才有效。本案中，杨某系叶洪波、沈泉根的合伙人，其在出庭作证时称，其在一审开庭审理前，不知道《合伙补充协议》的订立，杨某不可能把赵跃民当做合伙人看待，其表示的“赵跃民去过青海以合伙人的身份参与了管理”也没有证据。杨某不知道《合伙补充协议》，那么在赵跃民与叶洪波、沈泉根签订《合伙补充协议》协议时，其肯定没有同意过；如果说其同意上诉人入伙，也只能是在一审开庭时作证时的同意，这样的同意显然不是法律规定的“缔约时”且系“书面”的同意。另一证人钱某也系叶洪波、沈泉根的合伙人，其表示知道《合伙补充协议》，但其“知道”是一回事，“同意上诉人入伙”是一回事。其并没有同意过赵跃民入伙，赵跃民也从没有就入伙问题向钱某征求过意见。另外，依据法律，新合伙人入伙，要征得全体合伙人一致同意。叶洪波、沈泉根何时、以怎样的方式征得了杨某、钱某的同意没有证据。如果签订《合伙补充协议》时征得了杨某、钱某的同意，那为何杨某在开庭审理前根本就不知道《合伙补充协议》？可见，叶洪波、沈泉根就赵跃民入伙事宜也从没有征求过另外合伙人（证人杨某、钱某）同意过。一审法院依据这样的证人证言，判决《合伙补充协议》符合法律规定，显系罔顾事实，枉法裁判。2.一审未对赵跃民“取得”合伙人身份的时间及以怎样的方式取得了合伙人身份予以查明，就认定《合伙补充协议》符合法律规定是错误的。赵跃民依据一审判决书至今找不到是什么时间取得的合伙人身份。若认定赵跃民于2010年8月23日在原合伙人签订《合伙协议》时就“取得”了合伙人身份，那么就不存在2010年9月7日《合伙补充协议》的“新人入伙”问题了。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条之规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。因此，合伙协议原则上是一种要式民事法律行为。只有在没有书面协议、又未经工商登记时，才适用《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十条之规定。在有书面协议的前提下，仅仅在口头上达成协议，对当事人是没有法定约束力的。本案中，2010年8月23日原合伙人签订《合伙协议》时，赵跃民明确表示不在《合伙协议》上签字，因此，赵跃民于2010年8月23日并未取得合伙人身份。若认定赵跃民在与沈泉根、叶洪波签订《合伙补充协议》之后“取得”合伙人身份，也是于法无据。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十一条之规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。新人“入伙”，将导致合伙协议的重大变更，必须由全体合伙人一致同意。接纳一个新的合伙人其实质是修改原有的合伙协议，变更现存的合伙关系。因此，原合伙人对于新人入伙的意思表示应当是缔约时、书面的同意。本案中，原《合伙协议》未对新人入伙等问题作出约定，所以新人入伙应当经全体合伙人一致同意。而在《合伙补充协议》中并无全体合伙人共同签字确认，原合伙人杨某甚至在庭审时才知道存在《合伙补充协议》，其就不可能同意过赵跃民入伙。所以，一审法院认定《合伙补充协议》有效是错误的。二、一审法院错误分配举证责任、歪曲事实，故意让赵跃民承担不利后果。1.本案中，赵跃民依据未经全体合伙人签字的《合伙补充协议》主张协议无效，要求叶洪波、沈泉根返还出资款已经尽到了举证义务，叶洪波、沈泉根若要反驳，就应该证明《合伙补充协议》的签订符合法律规定，《合伙补充协议》具有法律效力的举证义务应该由叶洪波、沈泉根承担。否则，叶洪波、沈泉根就没有必要申请证人出庭作证。而一审判决却把该义务加给赵跃民，显系是为了错误判决，故意错误分配举证责任，为错误判决找一个似是而非的依据。2.钱某、杨某系叶洪波、沈泉根的合伙人，与本案有直接的利害关系，本案的判决结果直接涉及到其自身的利益，依据法律，该证人证言应不予采信。而一审法院认为“两位证人系合伙人，他们是否同意原告入伙的意思表示系本案的关键，本院予以采纳”。但其采纳证人证言时，却奇怪地得出了“赵跃民的入伙行为征得了全体合伙人一致同意”这样的结论。这样的结论完全违背了证人所证明的事实，即使是断章取义，也不会有这样的结果。杨某的证言直接证明赵跃民入伙并没有取得全体合伙人一致同意。钱某的证言仅证明其知道《合伙补充协议》，但并没有同意过赵跃民入伙，赵跃民也从没有就入伙问题向钱某征求过意见。在庭审中证人杨某、钱某对于赵跃民在合伙中所占有的份额这类重大事项都不知情，可见就赵跃民入伙问题，全体合伙人从没有在一起商议过。赵跃民所提供的证据足以证明其入伙并未得到全体合伙人一致同意，赵跃民已经尽到了举证责任。相反，叶洪波、沈泉根并未对就赵跃民入伙时得到了全体合伙人一致同意的事实提供充足的证据加以证明。三、一审民事判决，错误曲解法律。本案的关键点在于：1.叶洪波、沈泉根和赵跃民签订《合伙补充协议》时，是否征得了其他全体合伙人一致同意，；2.“同意”是缔约时、书面的同意还是事后的口头的同意。依据在案证据，叶洪波、沈泉根与赵跃民签订《合伙补充协议》时，无论是赵跃民、叶洪波、沈泉根都没有征得原合伙人（本案证人）同意过，即使在《合伙补充协议》签订后至一审审理前的将近4年时间内，原合伙人都不知道有赵跃民这个合伙人。依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十条之规定。新人入伙应当经原合伙人一致同意，原合伙人的“同意”应当是缔约时、书面的同意，不包括事后追认、口头同意等情形。综上，请求撤销原审判决，改判：《合伙补充协议》无效，叶洪波、沈泉根返还给赵跃民587500元，并按银行同期贷款利率计付自2010年10月11日起至款项付清之日止的利息，本案诉讼费用由叶洪波、沈泉根负担。
叶洪波答辩称：一、一审法院认定事实清楚。各方在签订《合伙补充协议》之前，就与其他合伙人一起讨论、踏看工程多次，并且其他合伙人同意赵跃民作为合伙人，且在签订《合伙补充协议》前，叶洪波、沈泉根就出示了《合伙协议》，并且将该协议作为《合伙补充协议》的附件。事实上赵跃民也实际参与了经营、管理，其他合伙人在签订《合伙补充协议》之前，就视其为合伙人，这在一审中证人证词中可以确认。二、一审法院分配举证责任正确。其理由是，赵跃民歪曲事实，在签订《合伙补充协议》时称不知道、也没有看见过《合伙协议》，可事实上《合伙协议》作为《合伙补充协议》的附件交给了各方当事人，且证人也一致认可赵跃民入伙参与经营管理，而赵跃民至今未提供任何证据证明其入伙未经过全体合伙人同意，故一审法院要求赵跃民提供充分证据，否则承担举证不能的法律后果的举证责任分配符合法律规定。三、一审法院适用法律正确。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第51条之规定：在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。本案涉及的合伙，从签订《合伙补充协议》之前到现在，全体合伙人始终都是认可、同意的，不存在赵跃民所诉称未征得其他全体合伙人一致同意或者是事后口头同意。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
沈泉根未提交答辩意见。
二审期间，各方都没有提交新的证据。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明，案涉合伙原合伙人杨永金、钱某在一审庭审中作为证人出庭作证，两人表示，对赵跃民当初加入合伙是知晓且同意认可的。
本院认为：本案争议焦点为，赵跃民加入合伙是否依法经全体合伙人同意。鉴于杨永金、钱某系合伙人，故其两人在诉讼中的证人身份并不妨碍其作为合伙人的真实意思表示。根据杨永金、钱某在一审庭审中的陈述，其两人对赵跃民当初加入合伙是知晓且同意认可的，结合《合伙补充协议》约定内容，可以认定赵跃民加入合伙已经全体合伙人同意，符合最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第51条的相关规定，而赵跃民关于合伙人对于新成员入伙的同意应当是缔约时、书面同意的主张缺乏依据。鉴于全体合伙人现对赵跃民的入伙均表示同意，赵跃民亦不能证明有合伙人对其入伙作出过否认表示，故《合伙补充协议》及赵跃民的入伙应依法认定为有效。赵跃民在签订《合伙补充协议》近四年后，以未经全体合伙人同意为由，主张合同无效缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10116元，由赵跃民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
代理审判员 赵 魁
代理审判员 舒人俊
二〇一四年十月九日
书 记 员 沈冰洁