辽宁省灯塔市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽1081刑初165号
公诉机关灯塔市人民检察院。
被告人刘某某，男，因涉嫌非法经营罪，于2016年6月14日被辽阳市公安局刑事拘留，2016年7月19日经辽阳市人民检察院不予批准逮捕，次日由辽阳市公安局取保候审，2017年5月17日经灯塔市人民检察院批准逮捕，同日由辽阳市公安局执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
辩护人肖冬梅，系辽宁弘旨律师事务所律师。
辽宁省灯塔市人民检察院以灯检公诉刑诉（2017）165号起诉书指控被告人刘某某犯非法经营罪,于2017年5月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了此案。灯塔市人民检察院指派检察员郎海录、宁翌竹出庭支持公诉。被告人刘某某及辩护人肖冬梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
辽宁省灯塔市人民检察院指控，2014年10月，被告人刘某某在丹东凤城市马某处，以每斤0.8元的价格购买烟叶4.7万斤，用以加工烟丝。2014年11月17日，辽阳市烟草专卖局稽查支队在公安机关配合下，在灯塔市柳条寨镇西大堡村0379号刘某某家库房内发现尚未加工的烟叶18890公斤，已加工的烟丝5990公斤。2014年11月24日，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验：烟叶为烤烟，等级X4Ｌ；烟丝为烤烟烟丝。经核算，涉案烟叶、烟丝总价值人民币为363986.8元。
2016年6月14日，被告人刘某某被公安机关抓获归案。
公诉机关为上述指控提供如下证据：书证：案件来源、抓捕经过、户籍证明、辽阳市烟草专卖局先行登记保存批准书、辽阳市烟草专卖局涉案卷烟入库单、抽样取证物品清单、涉案查扣物品的照片（烟叶烟丝、喷水泵、烟丝压砖机、烟叶切丝机、甜蜜素添加剂、斗烟添加剂、乙基麦芽酚、日落黄、胭脂红、西湖牌食用香精、香兰素香精、杭曼香精、丙酸钙、烟名章照片）、烟叶烟丝称重单据、查获卷烟的情况说明、补侦报告、涉案物品核价表等；证人张某、马某、关某某、齐某某、王某某、樊某某、刘某某的证言；被告人刘某某的供述与辩解；鉴定意见：辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告；辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人刘某某违反国家法律规定，未经许可进行烟草生产销售，情节特别严重，应以非法经营罪追究被告人的刑事责任。建议在法律范围内适当量刑。
被告人刘某某辩称，对公诉机关指控的犯罪事实有异议，我购买的烟草均是从马某处购买，烟叶、烟丝鉴定价值有异议，我收的烟是不值钱的。我认罪，服从法院判决。
辩护人的辩护意见：对公诉机关指控的被告人刘某某犯罪数额有异议。辽阳市烟草专卖局稽查支队从被告人刘某某家中搜出烟草比从马某处收购烟草多1380公斤，是马某送货时抹掉的零头，收购价格0.8元，烟丝应以1.5倍计算，涉案价值应为44600元。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，查获烟叶18890公斤属能够查清价格，应按0.8元/斤计算，价值为30224元；5990公斤烟丝中有4610公斤是被告人刘某某从自己收购的烟叶加工而成，依照《解释》第四条（三款）规定“烟丝价格按照规定价格计算标准的一点五倍计算”价格应为1.2元/斤，价值应为11064元，无法查明价格的只能对多出的1380公斤计算。2013年烤烟调拨平均基准价为568元/担，烟丝为1.5倍即852元/担，无法认定价格的烟丝价值为23515.2元，综上，被告人刘某某涉案烟草第一部分烟叶18890公斤价值30224元，第二部分烟丝4610公斤价值11064元，第三部分无法查清价格烟丝1380公斤价值23515.2元，总计64803.20元。被告人刘某某系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，应减轻或从轻处罚。
提供证据：2013年辽宁省烤烟调拨价格表，证明2013年辽宁省烤烟X4Ｌ级挑拨基准价格为568元/50公斤，上浮15%价格为653元/50公斤，烟丝为1.5倍即852元/担。
经审理查明，2014年10月，被告人刘某某在丹东凤城市马某处，以每斤0.8元的价格购买烟叶23500公斤，用以加工烟丝。2014年11月17日，辽阳市烟草专卖局稽查支队在公安机关配合下，在灯塔市柳条寨镇西大堡村0379号刘某某家库房内发现尚未加工的烟叶18890公斤，已加工的烟丝5990公斤。2014年11月24日，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验：烟叶为烤烟，等级X4Ｌ；烟丝为烤烟烟丝。经核算，涉案烟叶、烟丝总价值人民币为157850.72元。
2016年6月14日，被告人刘某某被公安机关抓获归案。
上述事实，被告人刘某某在庭审中除对鉴定价格提出异议，但对事实没有异议，并有灯塔市人民检察院提供经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、案件来源，证明2014年11月12日，辽阳市烟草专卖局接到举报，在灯塔市柳条寨镇西大堡村有几处非法生产加工烟丝工厂，涉嫌违法情节严重，2014年11月17日对灯塔市柳条寨镇西大堡村刘家院内加工点进行检查，当场查扣烟叶18.89吨，烟丝5.99吨，经辽宁省烟草专卖局价格认定，烟叶价值70.163883万元，烤烟烟丝33.376280元，随后辽阳市烟草专卖局认为该案涉嫌犯罪，移交辽阳市公安局。
2、抓捕经过，证实2016年6月14日，被告人刘某某被辽阳市公安局食品药品犯罪侦查支队抓获归案。
3、户籍证明，证明被告人刘某某户籍信息。
4、辽阳市烟草专卖局先行登记保存批准书、辽阳市烟草专卖局涉案卷烟入库单，证明辽阳市烟草专卖局扣押被告人刘某某烟叶18.89吨，烟丝5.99吨。喷水泵1台、烟丝压砖机2台、烟叶切丝机2台、甜蜜素添加剂1袋、斗烟添加剂1桶、乙基麦芽酚4桶、日落黄7桶、胭脂红1桶、西湖牌食用香精3桶、香兰素香精3桶、杭曼香精3桶、丙酸钙1袋、烟名章8个。
5、抽样取证物品清单，证明辽阳市烟草专卖局抽取扣押被告人刘某某烟叶10公斤，烟丝10公斤，予以鉴定。
6、涉案查扣物品的照片，证明辽阳市烟草专卖局扣押被告人刘某某烟叶烟丝、喷水泵、烟丝压砖机、烟叶切丝机、甜蜜素添加剂、斗烟添加剂、乙基麦芽酚、日落黄、胭脂红、西湖牌食用香精、香兰素香精、杭曼香精、丙酸钙、烟名章照片等物品。
7、烟叶烟丝称重单据，证明辽阳市烟草专卖局扣押被告人刘某某烟叶18.89吨，烟丝5.99吨。
8、辽阳市公安局食品药品犯罪侦查支队查获卷烟的情况说明，证明扣押被告人刘某某烟叶18.89吨，烟丝5.99吨，由烟草部门保管、存放。
9、补侦报告，证明辽宁省烟草质量监督检验中心于2015年5月29日取得辽宁省质量技术监督局批准的《资质认定》授权证书、计量认证证书；辽阳市烟草专卖局《先行登记保存通知书》中因刘某某逃离现场，其弟弟刘振凡到现场签字；查扣刘某某烟末根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，按照烟丝核价标准计算。
10、辽宁省烟草专卖局涉案物品核价表等，证明扣押被告人刘某某烟叶18890公斤，377.8担，单价1857.17元/担，合计701638.83元；烟丝5990公斤，119.8担，单价2786元/担，合计333762.8元；共计1035401.63元。
11、证人张某证言，证明被告人刘某某2014年末被烟草部门打击处理过，当时查扣了烟末，具体数量不清楚。
12、证人马某证言，证明2014年10月份卖给被告人刘某某烟叶4.7万斤，每斤0.8元，总价格3.76万元，第四次雇于文全送去的，
13、证人关某某证言，证明2014年马某到我家收购过烟叶，大概有2000斤，每斤2-4角钱。国家收购后，剩下的破烟叶、烟末子就卖了。
14、证人齐某某证言，证明国家收购后，剩下的破烟叶没人要，2014年马某到我家收购过烟叶，大概有500斤，每斤3-4角钱。
15、证人王某某证言，证明2014年马某到我家收购过烟叶，大概有1000斤，每斤3-5角钱。
16、证人樊某某证言，证明2014年马某到我家收购过烟叶，大概有500斤，每斤5角钱。
17、证人刘某某证言，证明被告人刘某某2014年末被烟草部门打击处理过，当时查扣了烟叶、烟末、烟丝、添加剂等，具体数量不清楚。烟叶在黑龙江、铁岭西丰、丹东等地购买过。生产出的烟末到农村赶集去卖。
18、被告人刘某某的供述与辩解，证明2013年7月份左右开始加工些烟末，2014年11月17日公安机关扣押了几万斤烟叶和几吨烟末。烟叶是在凤城一个姓马和一个姓于的手中购买的，平均最低价0.7元每斤，加工后的烟末销售价格最低是每斤1.8元。干不长时间，绝大多数被扣了，被查扣后我继续干。这三年至今我一共卖出5000斤烟末，我和刘某某合伙干，按投资比例分配利润。对查扣的总吨数没有异议，但将烟梗当烟叶、将烟末当烟丝评估不合理，价格认定太高，与我实际价格差距太大。
19、辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告，证明扣押被告人刘某某烟叶18890公斤，烟丝5990公斤，烟叶为烤烟，等级X4Ｌ；烟丝为烤烟烟丝。
20、辨认笔录，证明马某辨认出被告人刘某某是购买其烟叶的人。
综上，上述证据相互印证，形成了完整的证明体系，足资认定被告人刘某某的犯罪事实。
本院认为，被告人刘某某违反国家法律规定，未经许可进行烟草生产销售，情节严重,其行为构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，应予支持。被告人刘某某辩称，我购买的烟草均是从马某处购买，烟叶、烟丝鉴定价值有异议。其辩护人认为，辽阳市烟草专卖局稽查支队从被告人刘某某家中搜出烟草比从马某处收购烟草多1380公斤，是马某送货时抹掉的零头，收购价格0.8元，烟丝应以1.5倍计算，涉案价值应为44600元。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，查获烟叶18890公斤属能够查清价格，应按0.8元/斤计算，价值为30224元；5990公斤烟丝中有4610公斤是被告人刘某某从自己收购的烟叶加工而成，依照《解释》第四条（三款）规定“烟丝价格按照规定价格计算标准的一点五倍计算”价格应为1.2元/斤，价值应为11064元，无法查明价格的只能对多出的1380公斤计算。2013年烤烟调拨平均基准价为568元/担，烟丝为1.5倍即852元/担，价值为23515.2元，总计64803.20元。被告人刘某某系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，应减轻或从轻处罚。经查，被告人刘某某及其辩护人没有提供足够证据证明被扣押烟叶、烟丝数量多与被扣押数量系出售人马某送货时抹掉的零头所致，不予以采信。辩护人认为公诉机关提供证据是烟草专卖机关单方出示的证据，不能证明当年烟草价格，经查，公诉机关提供辽宁省烟草专卖局《2013年烟叶平均调拨基准价》证明2013年烟末平均调拨基准价格为1857.171元，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，应予以采信；辩护人提供证据《2013年辽宁省烤烟调拨价格表》没有公章，不能证明证据的合法来源，不符合证据规则的法律规定，不具有证据效力，且提供证据与公诉机关提供证据属不同标准计算价格，故对辩护人提供证据，不予采信。被告人刘某某供述称，2013年7月份左右开始加工些烟末，这三年至今我一共卖出5000斤烟末，故对辩护人认为被告人刘某某系初犯、偶犯的辩护意见，不予采信；被告人刘某某当庭自愿认罪，故对辩护人认为，被告人刘某某当庭自愿认罪应从轻处罚的辩护意见，予以采信。2014年10月份被告人刘某某从马某处购买烟叶23500公斤，2014年11月17日，辽阳市烟草专卖局稽查支队在公安机关配合下，扣押刘某某家烟叶18890公斤，已加工的烟丝5990公斤，进货与被扣押时间间隔较短，公诉机关没有提供被告人刘某某从其他个人或单位购买烟叶、烟丝的足够证据，应认定被告人刘某某被查扣烟丝5990公斤中，有部分是来源于购买马某处烟叶加工而成，被告人刘某某庭审中供述称，烟叶加工成烟丝损耗为20%-30%，应按照25%折算，被告人被查扣烟丝5990公斤为7487.5公斤烟叶，其中有4610公斤烟叶，为被告人从马某处购买，属于能够查清来源烟叶，应按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。被告人刘某某非法经营烟叶23500公斤价值为37600元，被告人被扣押烟叶、烟丝多出从马某处购买的烟叶数额为2877.5公斤烟叶经核算为2158.125公斤烟丝，属于无法查清销售或者购买价格，按照省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，价值为120250.72元，被告人刘某某涉案价值共计157850.72元。公诉机关提供现有证据不能认定被告人刘某某违法所得具体数额，应依照《中华人民共和国刑法》第五十二条规定确定罚金数额。被告人刘某某被抓获归案后，供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。本院为维护市场经济秩序，打击犯罪，经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条一款（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、辽阳市烟草专卖局稽查支队扣押被告人刘某某烟叶、烟丝及其它物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省辽阳市中级人民法院上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 黄跃发
审 判 员 赵 贺
人民陪审员 王海霞
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 吴 哲
附件：
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;
(二)非法经营卷烟二十万支以上的;
(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:
(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;
(二)非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额:
(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;
(二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算;
(三)烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算;
(四)卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;
(五)非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。