安徽省黄山市屯溪区人民法院民 事 判 决 书（2014）屯民一初字第01616号原告：汪福生，男，住安徽省黄山市屯溪区。委托代理人：储贵生，安徽道同律师事务所律师。被告：刘新桂，男，住安徽省黄山市屯溪区。委托代理人：凌荣华，黄山市徽州明清园林建筑有限公司会计。委托代理人：罗纲要，安徽道同律师事务所律师。被告：凌晨红，男，住安徽省黄山市屯溪区。委托代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。原告汪福生诉被告刘新桂、凌晨红合伙协议纠纷一案，本院于2014年11月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭进行了审理。原告汪福生及其委托代理人储贵生、被告刘新桂的委托代理人凌荣华、罗纲要、被告凌晨红及其委托代理人汪磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪福生诉称：黄山市东方红影视产业投资有限公司（下称东方红影视投资公司）在黄山市屯溪区境内开发黄山植物园·新安江桃花岛综合度假区项目，与黄山市万隆建筑安装工程有限公司（下称万隆建筑公司）于2011年8月10日签订《远洋桃花岛·市政主干道道路工程合同》，之后在上述合同外增加了管网工程。2011年8月8日，双方签订《黄山桃花岛岛内主干道路路基回填及植物园东区土方回填工程合同》，后于2011年8月30日签订补充协议，增加了工程量。2011年10月8日，双方签订《黄山植物园·新安江桃花岛综合度假区别墅区二标段土方施工合同》。万隆建筑公司承接上述三项工程后，交由原告及两被告施工，刘新桂提供资金、实物和劳务，原告和凌晨红提供劳务，三人共同管理，合伙完成工程施工。原被告合伙的账目由刘新桂担任法定代表人的黄山市徽州明清园林建筑有限公司（下称明清园林建筑公司）代管，由该公司财务凌荣华记账，与该公司账目分开，独立做账。明清园林建筑公司代管凌晨红用于收取合伙工程款的个人银行账户。凌晨红系万隆建筑公司委托代理人、联系人，该公司于2011年9月、11月将部分工程款汇入凌晨红个人银行账户，凌晨红于2011年10月5日、11月9日分两次从中取出200044元，用于其在桃花岛购房。上述三项工程未办理工程量和工程价款的审计，如今工程早已完工，但两被告利用优势，拒不清理合伙的投入、支出和债务，拒不结算剩余工程款，拒不分配盈余。为维护原告合法权益，请求法院判令：1、确认原告与两被告在黄山桃花岛市政主干道道路工程、别墅区二标段土方施工工程、岛内主干道路路基回填及植物园东区土方回填工程的施工中存在个人合伙关系；2、依法对上述合伙事务进行清算；3、依法分配合伙盈余；4、本案诉讼费由被告承担。汪福生为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交以下证据：1、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；2、（2013）屯民一初字第01187号民事裁定书、张清友证言、对张清友的调查笔录、对凌荣华的调查笔录、明清园林建筑公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明原告与被告合伙施工桃花岛项目工程，三人存在合伙关系，合伙账目由明清园林建筑公司代管，由该公司账务凌荣华记账，与该公司自己的账目分开，独立做账，明清园林建筑公司曾代管被告凌晨红用于收取合伙工程款的个人银行账户，三项工程全由原被告实际施工完成，无他人施工；3、《远洋桃花岛·市政主干道道路工程合同》，证明东方红影视投资公司将桃花岛综合度假区项目市政主干道道路工程发包给万隆建筑公司施工，凌晨红系万隆建筑公司签订该合同的委托代理人、联系人；4、合伙工程收支明细表、领（付）款凭证等，证明原告与被告合伙施工的桃花岛市政主干道道路工程、管网工程收支明细情况；5、《黄山桃花岛岛内主干道路路基回填及植物园东区土方回填工程合同》及补充协议，证明东方红影视投资公司将桃花岛综合度假区岛内道路路基回填及植物园东区土方回填等工程发包给万隆建筑公司施工，凌晨红系万隆建筑公司签订该合同的委托代理人、联系人；6、合伙工程收支明细表、领（付）款凭证，证明原告与被告合伙施工的桃花岛岛内主干道路路基回填及植物园东区土方回填工程收支明细情况；7、《黄山植物园·新安江桃花岛综合度假区别墅区二标段土方施工合同》，证明东方红影视投资公司将桃花岛综合度假区项目别墅区二标段（M、N区）土方工程发包给万隆建筑公司施工，凌晨红系万隆建筑公司签订该合同的委托代理人、联系人；8、合伙工程收支明细表、领（付）款凭证等，证明原告与被告合伙施工的桃花岛别墅区二标段（M、N区）土方工程收支明细情况；9、工资表，证明原被告三人存在合伙事实，支付行为要经过凌晨红同意后方可支付。刘新桂在庭审中辩称：1、原告诉状中所述的三项工程系由原告及两被告实际施工完成，无其他人施工，刘新桂提供资金、实物和劳务，联系、组织施工。施工期间人工工资、原材料、机械设备支出等的手续由三人共同签字确认；2、刘新桂系明清园林建筑公司的法定代表人，原被告合伙的账目由明清园林建筑公司代管，由公司财务凌荣华独立做账，万隆建筑公司将结算的工程款支付给凌晨红，明清园林建筑公司曾代管凌晨红用于收取合伙工程款的个人银行账户。该账户后被凌晨红挂失，账户内工程款798646.98元被凌晨红占有；3、凌晨红于2011年10月5日、11月9日分两次从其用于收取工程款的账户中取走200044元；4、刘新桂已为合伙事务垫付823615.48元，应予返还，合伙工程尚有债务267534.5元未清偿。综上，刘新桂认为，原被告在上述三项工程施工中合伙关系成立，刘新桂为合伙事务垫付的款项应予返还，请法庭查明事实，依法确认合伙关系，进行清算并分配合伙盈余。刘新桂为支持其抗辩理由，在举证期限内向本院提交以下证据：1、被告身份证复印件，证明被告诉讼主体资格；2、会计账簿、工程款结算单、银行业务委托书、电子回单、领（付）款凭证，证明合伙工程主干道道路工程结算款82万元，税后760444元，凌晨红于2011年11月9日领走100044元，余660400元记入账簿；主干道道路路基回填及植物园东区土方回填工程结算款347900元，税后320155元，凌晨红于2011年10月5日领走10万元；结算款389700元，税后360570元，万隆建筑公司分两次支付，分别为170870元、189700元；别墅区二标段（MN区）土方工程结算款862243元，税后797790元，该款被凌晨红占有；3、《合伙工程收支明细表》三份，证明三项合伙工程收支情况；4、徽商银行账户收支明细表，证明在凌晨红徽商银行账户内，其占有798646.98元，加上其领走的200044元，凌晨红共占有998690.98元；5、2011年合伙项目应付未付款项统计表、应付材料款统计表、送货单、机械使用统计表、结算单、合作协议书、供货清单、土方方量明细表，证明合伙工程尚欠267534.5元未支付，凌晨红对外签订合作协议书，原被告三人存在个人合伙关系。凌晨红在庭审中辩称：原被告的合伙关系没有事实及法律依据，三方不存在合伙关系，原告与刘新桂存在恶意串通，以获取非法利益，请依法驳回原告诉请。凌晨红为支持其抗辩理由，在举证期限内向本院提交以下证据：1、银行凭证2张，徽商银行业务委托书一份，证明凌晨红与明清园林建筑公司间系工程分包关系，凭证载明事项为工程劳务费及工程款，凌晨红账号由明清园林建筑公司代管不属实，账号由凌晨红自行控制使用，支付系统专用凭证收款人为凌晨红，若该账号由明清园林建筑公司代管，且该账号为专用账号，则其他工程款不会汇入该账户，故凌晨红徽商银行账户并非由明清园林建筑公司代管；2、证人证言，证明凌晨红与原告相互不认识，不具备合伙的前提。对汪福生提交的证据，刘新桂质证认为：证据1至证据9均无异议。对汪福生提交的证据，凌晨红质证认为：证据1无异议；证据2民事裁定书的证明目的、关联性有异议，该案中明清园林建筑公司的代理人为本案原告的代理人，该案中明清园林建筑公司证明本案两被告系合伙关系，与本案原被告三人系合伙关系矛盾；裁定书认定本案三人系合作关系并非合伙关系；证明及调查笔录真实性无异议，证明内容无法反应客观真实情况，证人未出庭，证人所述三人系合伙从何得知不可信，调查笔录内容系证人证言，应结合其他证据予以认定，调查笔录并未认可合伙关系的事实；凌荣华系明清园林建筑公司财务人员，与明清园林建筑公司、刘新桂有直接利害关系，故其陈述内容不具有真实性；证据3无异议，与原告及刘新桂无关；证据4真实性有异议，收支表无人签字确认，凭证无法证明原告及两被告间存在合伙关系，凭证中仅有部分有凌晨红签字，凌晨红仅作为证明人签字，凭证中有多人签字，无法证明三方存在合伙关系，原告证据由刘新桂保管、提供，双方存在串通；证据5质证意见与证据3质证意见相同；证据质证意见与证据4质证意见相同；证据7质证意见与证据3、5质证意见相同；证据8质证意见与证据4、6质证意见相同，2012年7月的凭证中凌晨红书写情况属实，故凌晨红在工程款结算中承担证明人角色；证据9只是11月份工资表，其他工资表并未有凌晨红签字，凌晨红是工程的全权负责人，分包公司需要支付一定费用给凌晨红，为便于做账，以工资形式领取费用，工资表没有连续几个月有凌晨红签字。对刘新桂提交的证据，汪福生质证认为：证据1至证据5无异议，工程劳务合作协议书证明凌晨红是代表合伙人与第三方签订的，并非其所称的仅为证明人，而是参与人，证据5中两份借条在（2013）屯民一初字第01187号案件中已作出认定，系原被告三人合伙关系中的借出款。对刘新桂提交的证据，凌晨红质证认为：证据1无异议；证据2账簿及结算单系单方制作，有异议，银行业务委托书、电子回单真实性无异议，电子回单记载项目为工程劳务费，证明三人间不存在合伙关系，系工程分包关系，付款凭证在（2013）屯民一初字第01187号案件中已经明确明清园林建筑公司并未出借相关款项；证据3有异议，系单方制作，未经签字确认；证据4与本案无关，该账户系凌晨红所有，在该账户中的收支行为是其对自有财产处分行为；证据5有异议，均无当事人签字确认，不予认可，与凌晨红无关，合作协议书无法证明三人间存在合伙关系，凌晨红代表明清园林建筑公司签订协议，系工程分包关系，供货单。明细表有异议。对凌晨红提交的证据，汪福生质证认为：证据1真实性合法性无异议、关联性有异议，不能达到其证明目的；证据2三人是否系合伙关系不在于三者间是否认识及熟悉程度，应根据事实认定。对凌晨红提交的证据，刘新桂质证认为：证据1明清园林建筑公司代管的是尾号为3892的账户，尾号为8557的账户并未由明清园林建筑公司代管，证明目的有异议；证据2质证意见同汪福生的质证意见。对汪福生提交的证据，本院认证认为：证据1两被告无异议，本院经审查予以确认；证据2民事裁定书系生效法律文书，本院予以采信，张清友未出庭作证，其证言本院不予采信，对张清友所作的调查笔录中未提及汪福生，与本案无关，本院不予采信，凌荣华与刘新桂有利害关系，对凌荣华所作笔录本院不予采信，明清园林建筑公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明真实合法，本院予以采信；证据3有东方红影视投资公司与万隆建筑公司盖章，本院予以采信；证据4收支明细表无签字确认，本院不予采信，领（付）款等两被告未对其真实性予以否认，本院予以采信；证据5有东方红影视投资公司委托代理人与万隆建筑公司委托代理人签字，本院予以采信；证据6收支明细表无签字确认，本院不予采信，领（付）款等两被告未对其真实性予以否认，本院予以采信；证据7有东方红影视投资公司与万隆建筑公司盖章，本院予以采信；证据8收支明细表无签字确认，本院不予采信，领（付）款等两被告未对其真实性予以否认，本院予以采信；证据9两被告未对其真实性予以否认，本院予以采信。对刘新桂提交的证据，本院认证认为：证据1汪福生及凌晨红无异议，本院经审查予以确认；证据2会计账簿部分有其他证据予以佐证，本院予以部分采信，工程款结算单其单方制作，无其他证据予以佐证，本院不予采信，银行业务委托书、电子回单凌晨红对其真实性无异议，本院经审查予以采信，领（付）款凭证有凌晨红签字，本院予以采信；证据3无签字确认，本院不予采信；证据4凌晨红未对其真实性予以否认，本院经审查予以采信；证据5的合伙项目应付未付款项统计表、应付材料款统计表、送货单、机械使用统计表、结算单与系单方制作，真实性无法确认，本院不予采信，合作协议书有凌晨红签字及明清园林建筑公司盖章，本院予以采信，供货清单、土方方量明细表系单方制作，真实性无法确认，本院不予采信。对凌晨红提交的证据，本院认证认为：证据1银行凭证2张，徽商银行业务委托书均有银行盖章，本院予以采信；证据2证人与凌晨红系朋友关系，其证言无其他证据予以佐证，本院不予采信。经审理查明：东方红影视投资公司因开发黄山植物园·新安江桃花岛综合度假区项目，与万隆建筑公司于2011年8月8日签订《黄山桃花岛岛内主干道路路基回填及植物园东区土方回填工程合同》，后于2011年8月30日签订补充协议，双方于2011年8月10日签订《远洋桃花岛·市政主干道道路工程合同》，凌晨红作为万隆建筑公司的委托代理人在上述合同上签字。2011年10月8日，双方签订《黄山植物园·新安江桃花岛综合度假区别墅区二标段土方施工合同》，约定凌晨红系万隆建筑公司承建该工程的项目负责人。凌晨红在施工过程中，将其徽商银行22×××35账号交由明清园林建筑公司代管至2012年1月21日，明清园林建筑公司在从该账户付款过程中，款项由领款人签字后交由刘新挂签字后即可支付，但部分款项支付中有凌晨红的签字，且写有“同意”字样，少部分款项支付有汪福生在证明人或主管审批一栏签字。明清园林建筑公司在支付2011年11月份刘新桂、凌晨红、汪福生、凌荣华、汤婷工资时，经刘新桂、凌晨红签字“同意”。本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。汪福生陈述其与刘新桂、凌晨红系合伙关系，但未举证证明其提供了资金、实物、技术等，且工资表等并不足以证明其参与工程建设系与刘新桂、凌晨红以合伙人的身份共同施工，汪福生与刘新桂、凌晨红之间不具备合伙的其他条件，也没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的存在，其诉请确认双方存在合伙关系本院不予支持。汪福生的其他诉请均以双方构成合伙关系为前提，本院亦不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告汪福生的诉讼请求。案件受理费80元，由原告汪福生负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审 判 长  张 斌代理审判员  王浩丹人民陪审员  许毅龙二〇一五年五月二十日书 记 员  姚瑞芳本案涉及的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》50.当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。