新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1230号
上诉人（原审原告）:刘长中，男，1969年11月13日出生，汉族，无固定职业，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：祝卫华，新疆年月天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏东海天工建设有限公司。住所地：江苏省东海县牛山镇麒麟大道**号。
法定代表人：霍正态，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：李林生，男，1957年5月1日出生，汉族，江苏东海天工建设有限公司工程部经理，住新疆奎屯市康乐园67幢142号。
委托诉讼代理人：许孝元，新疆燎原律师事务所律师。
原审被告：饶家海，男，1963年8月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆奎屯市。
上诉人刘长中因与被上诉人江苏东海天工建设有限公司（以下简称天工建设公司）、原审被告饶家海劳务合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2017）新4003民初310号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘长中上诉请求：1.撤销一审判决，改判天工建设公司与饶家海对其主张的劳务费128910元承担连带责任；2.天工建设公司承担二审诉讼费用。事实和理由：一审法院事实定性及适用法律错误。一、虽然天工建设公司与饶家海于2013年5月签订《工程承包合同》，但饶家海作为个人不具有相应的施工资质，以挂靠或分包的形式负责本案工程171#、172#楼房土建、防水及水暖电安装等项目的施工，并且对外以项目负责人身份代表天工建设公司施工，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应认定无效，依据上述《解释》第二十六条及《最高人民法院关于适用<中国人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定，刘长中作为实际施工人要求天工建设公司及饶家海共同支付劳务费128910元有事实及法律依据。二、刘长中作为本案工程水暖电班组的组长，带领工人按照约定的施工期限及质量完成施工，并已交付使用。虽然刘长中与饶家海之间系劳务合同关系，但不能否认其实际施工人的身份，其有权要求天工建设公司及饶家海共同承担付款的责任。虽然天工建设公司一审称其对饶家海将本案水暖电工程项目分包给刘长中施工的事实不知情，但依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，天工建设公司作为总承包人仍应对饶家海分包行为产生的法律后果承担连带责任。三、一审判决劳务费仅由饶家海个人承担，明显不利于刘长中。且本案工程早已交付使用，天工建设公司与饶家海至今未进行工程决算，没有证据证实其付款已超出合同预算。
天工建设公司辩称，刘长中的上诉请求没有事实和法律依据不能成立。一、本案系劳务合同纠纷，其与刘长中不存在劳务合同关系，不是本案的适格被告。涉案工程系其转包给饶家海的工程，并与饶家海签订《施工承包协议》。饶家海在履行合同过程中，将部分劳务分包是其个人行为，与其无关。按照合同相对性原则，刘长中主张的劳务合同只能约束该合同的相对方而不能约束第三人。二、刘长中不符合实际施工人的条件，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定。关于实际施工人概念，在前述解释中并未规定，但在司法审判实践中通常认为实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》认为，实际施工人应与发包人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利与义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包人的承包人作为实际施工人。本案中，饶家海就是完全符合这些条件的实际施工人。而刘长中只是带领水暖电班组提供劳务，充其量是个班组长，与工人并无二致，不属于最高人民法院司法解释中实际施工人。综上，原审法院判决事实清楚，适用法律正确，刘长中的上诉请求不能成立。请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
饶家海辩称，劳务合同系其和天工建设公司签订，水电部分承包给刘长中。其希望劳务费用由天工建设公司先付，以后再由其偿还该款。
刘长中向一审法院起诉请求：一、判令天工建设公司及饶家海共同支付劳务工资128910元；二、本案的诉讼费由天工建设公司及饶家海承担。
一审法院认定事实：2013年5月，天工建设公司（甲方）与饶家海（乙方）签订一份《工程承包合同》，约定：工程名称为奎屯市乌尔迈克小区171#、172#商品住宅楼（金宇彩虹嘉都）工程，饶家海劳务费内容及支付方式根据天工建设公司与建设单位奎屯金宇房地产开发有限公司（以下简称金宇公司）签订的承包协议为依据，劳务费由建设单位金宇公司支付给天工建设公司后，通过天工建设公司支付饶家海。饶家海亏盈自负，与天工建设公司无关。承包范围按建设单位金宇公司与天工建设公司签署的施工合同及相关的补充协议的所有内容执行。该《工程承包合同》由建设单位金宇公司作为监督方（第三方）进行了签章。后饶家海又将该工程室内水电暖安装部分分包给刘长中进行施工，双方约定每平方米价格为40元，按实际面积结算，但刘长中与饶家海未签订书面的劳务合同。
2016年5月30日，奎屯市乌尔迈克小区171#、172#商品住宅楼工程完工，并进行了交付。
2016年1月28日，饶家海向刘长中出具《欠条》一张，内容为：”今欠到刘长中在奎屯金宇彩虹嘉都171#、172#楼工地的人工工资<水暖电班组>128910.00元（壹拾贰万捌仟玖佰壹拾元整）”，欠条上署名为江苏东海天工建设有限公司奎屯金宇彩虹嘉都171#、172#楼项目部饶家海。饶家海认可该欠条系由其本人出具，对欠条上所列欠付人工工资数额没有异议。
一审法院认为，2013年5月，天工建设公司与饶家海签订一份《工程承包合同》，天工建设公司将由其承建的奎屯市乌尔迈克小区171#、172#商品住宅楼（金宇彩虹嘉都）工程交给饶家海进行施工，该《工程承包合同》由建设单位金宇公司作为监督方进行了签章。后饶家海又将该工程室内水电暖安装部分交给刘长中进行施工，双方约定每平方米价格为40元，按实际面积进行结算，双方之间虽未签订书面的劳务合同，但已经形成事实上的劳务合同关系。刘长中将该工程室内水电暖安装部分施工完毕，并已经实际交付，饶家海应向其支付相应的劳务工资。
2016年1月28日，经过结算，饶家海尚欠刘长中劳务工资128910元未予支付，饶家海认可刘长中在诉状中所做的陈述，对刘长中起诉支付劳务工资128910元，没有异议。因此，对主张饶家海向其支付劳务工资128910元，予以支持。本案中，刘长中与天工建设公司之间没有直接的合同关系，刘长中与饶家海之间建立了劳务合同关系，不存在合同第三方，根据劳务合同的相对性，饶家海作为合同的相对方，有向刘长中支付劳务工资的义务。天工建设公司与饶家海之间存在建设工程合同的法律关系，如果天工建设公司欠付饶家海的工程款，饶家海可以向天工建设公司主张自己的权利，这与本案不属于同一法律关系，饶家海作为该工程的实际施工人可通过另行诉讼，主张自己的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，适用于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件中实际施工人主张权利的情形，本案属于劳务合同纠纷案件，并不适用该条规定。刘长中与饶家海之间存在事实上的劳务合同关系，其主张的是劳务工资，与天工建设公司之间不存在合同关系，主张天工建设公司与饶家海共同向其支付劳务工资128910元，没有事实及法律依据，天工建设公司在本案中不应承担向刘长中支付劳务工资的义务。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、饶家海于判决生效后十日内支付刘长中劳务工资128910元；二、驳回刘长中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1439元（适用简易程序审理，已减半收费），由饶家海负担。
本院二审期间，刘长中提交（2015）兵七民二终字第6号民事判决，拟供法庭参考。天工建设公司对真实性认可，关联性不予认可，饶家海认可该证据。
本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，天工建设公司与金宇公司签订《施工承包协议》及《施工承包补充协议》，工程材料均由甲方，即金宇公司提供；合同清包工总价440.7万元，不作调整。饶家海与天工建设公司系挂靠关系，饶家海无施工资质，双方尚未进行结算。
本院认为，本案争议焦点为天工建设公司对饶家海欠付刘长中劳务费的责任问题。
本案中，天工建设公司与建设方金宇公司签订《施工承包协议》及《施工承包补充协议》之后，将其承包的全部工程转包给饶家海，饶家海又将其中一部分劳务分包给刘长中。虽然刘长中与天工建设公司未签订书面劳务合同，但其在涉案工程中提供劳务属实，天工建设公司作为工程承包方应当对欠付刘长中的劳务费承担连带清偿责任。理由如下：
一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定”承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，天工建设公司非法转包工程给饶家海个人施工，双方所签合同无效，天工建设公司对此存在过错行为，其应当对由此产生的后果承担民事责任。因双方至今未结算，刘长中主张天工建设公司承担连带责任符合法律规定。且《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定”建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”据此，天工建设公司作为总承包单位应对该工程在建设中产生的问题承担连带责任。
二、天工建设公司认可其与饶家海之间系挂靠关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，虽然饶家海与刘长中以个人名义签订劳务合同，但该合同行为从属于饶家海的挂靠经营活动，天工建设公司的资质在挂靠活动中已被饶家海借用，作为公开的被挂靠人，依法应当与挂靠人饶家海一同对外承担民事责任。
综上所述，上诉人刘长中的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、维持奎屯市人民法院（2017）新4003民初310号民事判决第一项；
二、撤销奎屯市人民法院（2017）新4003民初310号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
三、被上诉人江苏东海天工建设有限公司对饶家海欠付刘长中劳务工资128910元承担连带清偿责任。
如未按本案判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1439元，二审案件受理费2878元，合计4317元，由被上诉人饶家海及江苏东海天工建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白瑞芳
审 判 员 汤宜娟
代理审判员 王帷嘉
二〇一七年八月十日
书 记 员 孙 璇