北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第13933号
上诉人（原审原告）肖×，男，1972年9月6日出生。
被上诉人（原审被告）代×，女，1964年8月1日出生。
委托代理人易轶，北京林鑫沃邦律师事务所律师。
上诉人肖×因与被上诉人代×不当得利纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第20418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官杨路担任审判长，法官巴晶焱、法官于洪群参加的合议庭，于2014年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人肖×、被上诉人代×的委托代理人易轶均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
肖×在一审中起诉称：我与代×原系夫妻，于2009年1月16日登记结婚，于2011年12月21日在朝阳区民政局协议离婚。同月23日代×大哥牛×打电话称代×检查出肿瘤，希望我在经济上给予帮助，没有说让我汇多少钱。我就赶到代×住处，给代×本人打电话。代×没有接，我又给牛×打电话，牛×说代×在医院，但没有告诉我在哪家医院。我当天没有见到代×，就回去了。并没有人给我打电话要求我汇钱，基于对牛×的信任，同月24日我通过网上银行给代×的账号汇款1万元。同月26日我通过中国银行给代×三哥牛×1汇款1万元，汇这笔钱也没有人和我说，也是基于对同月23日牛×所述的代×患肿瘤情况的信任才汇款。本来代×家人说会把代×的检查单和检查结果发给我，但后来一直没有下文了。我认为这是代×对我的欺骗，代×到底是否患肿瘤我到现在也不知道，所以我要求代×退还我2万元。现诉至法院要求：判决代×返还肖×2万元。
代×在一审中答辩称：双方确原系夫妻，于2009年1月16日登记结婚，于2011年12月21日在朝阳区民政局协议离婚。我方认为肖×的诉讼请求已经过诉讼时效，不应获得支持；本案属于赠与，并非不当得利。2万元中的1万元汇给了牛×1与我方无关，另1万元虽然汇给了代×，但属于肖×自愿无偿赠与代×，代×当时确实病了。赠与是实践性的，已经履行。代×确实患有肾部肿瘤，现在也没有好，当时牛×是否给肖×打电话联系我方不清楚，但代×没有联系过肖×，汇给代×的1万元我方认为就是因为双方以前系夫妻，肖×对代×的经济帮助。汇给牛×1的1万元我方不清楚。汇给我方的1万元我方不同意退还。不同意肖×的全部诉讼请求。
一审法院审理查明：肖×、代×原系夫妻，双方于2009年1月16日登记结婚，于2011年12月21日协议离婚。2011年12月24日，肖×给代×汇款1万元。2011年12月26日，肖×给牛×1汇款1万元。一审庭审中，肖×向该院提交了如下证据：1.中国银行新线借记卡历史交易明细清单；2.中国银行客户回单，证明2011年12月24日给代×汇款1万，2011年12月26日给牛×1汇款1万；3.照片，2011年12月23日到代×住处、医院的照片；4.录音文字整理及录音光盘，证明代×有能力伪造病历。代×表示，2011年12月24日肖×确实给代×汇款1万元，但对银行明细单的真实性无法确认。客户回单的真实性无法确认，与代×无关，不认可证明目的。照片的真实性无法核实，与本案无关，不认可证明目的。对录音不予认可。
一审庭审中，代×提交了如下证据：检查报告单以及诊断证明2套。肖×表示，2011年12月23日、26日的检查报告单及诊断证明与代×方所述的肿瘤有很大出入，而且没有后续治疗及住院等记录。2013年神经内科的诊断证明与肿瘤看不出有什么关系，不认可代×的证明目的。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，肖×汇给牛×1的1万元，代×表示不清楚，肖×向代×主张返还此款，缺乏依据，该院不予支持。肖×汇给代×的1万元，肖×表明系基于相信代×患病才汇款给代×的，结合肖×、代×原系夫妻的情况，肖×汇款应属自愿，故属于赠与，现该款已汇至代×名下，也不存在撤销赠与的法定理由，故肖×要求返还此款的请求，该院亦予以驳回。综上，肖×的诉讼请求，不符合不当得利的构成要件，该院对此均不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回肖×的全部诉讼请求。
肖×不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求撤销该一审判决，依法改判代×返还肖×2万元汇款、一、二审诉讼费用由代×负担。主要事实和理由如下：一、在认定法律事实方面，一审法院有证不认、有证不查、对事实认定不准、不全面。1.一审有证不认：肖×提供了翔实的案件背景材料，包括接近三个G的辅助证据材料光盘说明代×诸多弄虚作假行为；代×虚假陈述，一审法院未予查证。在一审庭审之后肖×曾多次致电一审法院询问是否需要针对代×庭上提交的材料提供其他反驳证据，一审法院未予受理，属于不作为。2.一审有证不查：本案争议的焦点是代×所称的癌症也即恶性肿瘤是否属实。代×在庭审过程中提交了宣武医院2011年12月23日、26日的影像检查报告单、2013年2月17日的临床检验结果报告单以及2013年2月24日的出院诊断证明书，但证明其没有恶性肿瘤。一审法院严重失职，未进行审查。对于证据中的医学术语，法院即便没有时间去咨询专家，也可以通过互联网搜索确认相关常识性事实。双方当事人均在卫生系统工作，一个人在卫生部，另一个人在疾控中心，代×的职称为副主任医师。代×打着恶性肿瘤的幌子招摇撞骗。3.一审认定事实不清，前后矛盾，事实认定矛盾和偷换概念。代×己经明确提出希望肖×在经济上给予帮助，代×大哥牛×明显代表的是代×的利益，即便代×本人没有提出，也不代表代×没有授意和受益；一审法院避实就虚、避重就轻，避开调查核实报告是否恶性肿瘤的焦点，如基于此逻辑，则所有诈骗案件中自愿汇款上当的受害者都是赠与，诈骗方无责。4.一审认定事实错误，有悖于公序良俗。一般情况下公民的亲友如果生病都会主动提供帮助，力所能及地根据具体情况出钱出资，待对方情况好转之后再还给自己，而不会采取“问客杀鸡”的虚伪做法。此有代×大哥的短信为证。5.一审认定事实不全面，判决侧重于双方当事人之前的夫妻关系，忽视了代×的多次欺骗伤害、虚假陈述。代×为自己及他人伪造多个身份证并以此牟利和敲诈，使得肖×先后失去海南某大学教授以及卫生部的工作；代×又采取计谋，假意自杀，离婚时代×有房有车有工作有福利保险，肖×失房失车失工作失福利保险，肖×为代×支付医疗费用和医药费用，既无道德义务，更无法法律义务。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院举证责任分配不当，因为肖×已经充分履行其举证义务。代×表示不清楚，但未能提供任何有效的反驳证据证明。代×恶意不告知真实情况，不仅仅是不当得利，法院应当依照“骗公私财物达到上述规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的”的规定，以数额较大的诈骗罪对代×量刑。2.一审错误认定赠与。依据合同法第一百八十五条规定，赠与人必须要有明确的赠与的意思表示，且双方就赠与达成合意。代×不能提交肖×赠与和其接受赠与的证据，且在其提交的《代×被告账户解释90万元支出说明》中称其“不接受肖×所谓的诊断医疗费，当时回短信就算还借款两万”。本案完全符合不当得利之构成要件。三、一审判决违反法定程序。1.一审判决名义上采用普通程序审理，但事实上在审理过程中自始至终只有一名审判员审理，合议庭其他两位代理审判员仅露了一下面宣读名字后就退庭，未参与庭审；2.依照民事诉讼法第一百一十三条的规定，一审法院并未并向肖×送达代×的答辩状，使肖×丧失了作为诉讼当事人应享有的对对方当事人诉讼主张的了解权；3.一审法院对代×庭审当日提交的医院检查报告单及诊断证明书等未进行最起码的审核调查，对庭审后肖×提出对医学证据调查审核充分质证的要求一审法官也未予采纳，对重要证据的质证存在疏漏。一审判决历时两个多月，存在指代错误等笔误。
代×服从一审判决。其针对肖×的上诉答辩称：同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人一、二审陈述、相关书证及视听资料等在案佐证。
本院认为：肖×以不当得利纠纷起诉代×，主张受代×的欺骗，要求代×返还2万元。代×不予认可。肖×提交了录音、肾错构瘤医学资料、短信等证据，但尚不足以证明代×存在欺诈行为，故其要求代×返还相应款项本院不予支持。肖×上诉称一审法院违反法定程序，合议庭成员未参与庭审，经过查阅一审卷宗中的开庭笔录，并无此情形，故肖×该项上诉主张本院不予支持。肖×主张的一审判决的笔误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费150元，由肖×负担（已交纳）。
二审案件受理费300元，由肖×负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 路
代理审判员 巴晶焱
代理审判员 于洪群
二〇一四年十二月九日
书 记 员 任轩毓