河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫04刑终109号
抗诉机关河南省平顶山市湛河区人民检察院。
原审被告人马如龙，曾用名马成龙，男，1985年1月14日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省平顶山市湛河区。因犯抢劫罪、寻衅滋事罪于2006年6月10日被河南省平顶山市新华区人民法院判处有期徒刑四年，2009年1月24日刑满释放。因盗窃于2015年1月11日被平顶山市公安局建设路分局行政拘留十五日。因盗窃于2015年9月21日被平顶山市公安局光明路分局行政拘留十五日。因犯盗窃罪于2015年12月28日被平顶山市新华区人民法院判处有期徒刑八个月，2016年5月20日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
原审被告人段东山，男，1976年7月15日出生，汉族，小学文化，无业，住河南省平顶山市卫东区。因吸毒于2009年3月24日被广州市公安局白云区分局行政拘留十五日。因犯抢劫罪于2009年9月2日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑三�，2011年10月6日刑满释放。因盗窃、吸毒于2016年8月31日被平顶山市公安局中兴路分局行政拘留二十日，并被强制隔离戒毒。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
河南省平顶山市湛河区人民法院审理河南省平顶山市湛河区人民检察院指控原审被告人马如龙、段东山犯盗窃罪一案，于2016年12月29日作出（2016）豫0411刑初176号刑事判决。宣判后，河南省平顶山市湛河区人民检察院提起抗诉，原审被告人马如龙、段东山均未上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河南省平顶山市人民检察院指派检察员芦学国、李培政出庭履行职务，原审被告人马如龙、段东山出庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年8月30日15时许，被告人马如龙与段东山预谋后行至我市湛河区诚朴路南段中国工商银行门口，将被害人潘某停在�处的绿色吉祥狮牌电动自行车盗走，后马如龙联系李某（另案处理）在我市湛河区开源路食品厂家属院门口见面，将所盗电动自行车以1000元的价格出售给李某，所得1000元赃款马如龙分给段东山500元。后二被告人骑摩托车行至开源路与湛南路交叉口的中国工商银行门口时，将被害人赵某1停在此处的灰色雅迪牌电动自行车盗走，马如龙又与李某联系，将所盗电动自行车以1400元的价格出售给李某，赃款被马如龙、段东山分掉。经平顶山市湛河区价格认证中心价格认定结论书认定，被盗绿色吉祥狮牌电动自行车价值人民币2313元，被盗灰色雅迪牌电动自行车价值人民币3377元。
2016年8月31日15时许，被告人马如龙与郑某（另案处理）预谋后行至我市卫东区总库路西2号院2号楼楼下，将被害人赵某2停在此处的蓝色吉祥狮牌电动自行车盗走，后马如龙与李某联系，将所盗电动车以800元的价格卖给李某，赃款被马如龙、郑某二人平分。经平顶山市湛河区价格认证中心价格认定结论书认定，蓝色吉祥狮牌电动自行车价值人民币2049元。
2016年9月1日15时许，被告人马如龙与郑某预谋后行至我市卫东区十矿家属院附近，将被害人高某停在此处的金色森地牌电动自行车盗走，后以1300元的价格出售给李某，所得赃款被二人分掉。当日晚19时30分许，马如龙与郑某又在我市卫东区湛北路神马操场门口，将被害人汪某停在此处的雅迪牌电动自行车盗走，后又在开源路食品厂家属院门口以800元的价格卖给了李某，所得赃款被二人分掉。经平顶山市湛河区价格认证中心价格认定结论书认定，被盗金色吉祥狮牌电动自行车价值人民币2565元，被盗雅迪牌电动自行车价值人民币2662元。
本案的同案犯李某已退赔各被害人的损失。
原判认定上述事实，有被告人马如龙、段东山的户籍及前科证明、抓获经过，5名被害人提供的涉案电动车发货单据及合格证等证明、扣押发还物品清单等，鉴定意见，视听资料，证人宋某、李某、郑某的证言，被害人潘某、赵某1、赵某2、高某、汪某的陈述，被告人马如龙、段东山的供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人马如龙、段东山以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。段东山在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。马如龙、段东山自愿认罪、悔罪，态度较好，依法予以从轻处罚。根据马如龙、段东山犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、�五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人马如龙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；二、被告人段东山犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元。
抗诉机关的抗诉理由是，原审被告人马如龙因犯盗窃罪于2015年12月28日被河南省平顶山市新华区人民法院判处有期徒刑八个月，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，原审判决未认定马如龙是累犯，适用法律错误，且马如龙曾受过多次刑事、行政处罚，仍多次结伙盗窃，主观恶性及社会危害性较大，一审未考虑其累犯情节，量刑偏轻。
原审被告人马如龙、段东山对犯罪事实无异议。马如龙辩解称其协助公安机关抓获销赃的李某，有立功情节。
二审经审理查明的事实及证据与原审一致。原判所列证据已经庭审出示、质证�本院予以确认。
二审另查明，马如龙配合公安机关将李某约至约定地点后，当场指认李某多次低价购买其盗窃的电动车，公安机关将李某抓获。
认定上述事实的证据有原审被告人马如龙的供述及平顶山市公安局轻工路分局出具的证明。
本院认为，原审被告人马如龙、段东山以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系二人以上共同故意犯罪。马如龙、段东山在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚，抗诉机关关于马如龙是累犯的抗诉理由成立。马如龙协助公安机关抓获李某，有立功表现，依法可以从轻处罚。马如龙、段东山认罪、悔罪，可以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但未认定马如龙系累犯不当，�审予以纠正，综合考虑马如龙的盗窃次数、盗窃数额、累犯及立功情节，原判对其量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第六十八条、第六十五条第一款之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张丰奇
审 判 员 张顺强
代理审判员 李沛喆
二〇一七年六月六日
书 记 员 马巧哲
附法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。