浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢商终字第394号
上诉人（原审被告）：郑恒树。
上诉人（原审被告）：林山若。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：朱宏伟。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：王伟伟。
被上诉人（原审原告）：陈娟兰。
被上诉人（原审原告）：王志农。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：王晓。
上诉人郑恒树、林山若为与被上诉人陈娟兰、王志农民间借贷纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2013）衢江商初字第715号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：陈娟兰、王志农及郑恒树、林山若均系夫妻关系。2011年4月8日，当事人双方签订了一份《抵押借款协议书》，该协议书约定：陈娟兰、王志农向郑恒树、林山若出借人民币40万元，以银行转账的形式支付；借款期限自2011年4月8日起至2012年4月7日止；借款利息按月利率2.5%计付；郑恒树、林山若以其所有的坐落于江山市区虎山路86幢88号房屋为上述借款提供抵押担保，担保范围为借款本息、实现债权的费用等；如郑恒树、林山若不履行或不适当履行还款义务，陈娟兰、王志农为实现债权所需的律师代理费等费用由郑恒树、林山若承担等内容。2011年4月11日，双方对前述《抵押借款协议书》办理了（2011）浙江证民字第620号公证。2011年4月11日，双方办理房屋抵押登记手续。2011年4月9日、4月11日，郑恒树、林山若之女郑宝珍从陈娟兰、王志农处收取借款各20万元，合计40万元。郑宝珍收取款项后向陈娟兰、王志农出具了收条，并在收条上注明收款人为郑恒树、林山若，代收人为郑宝珍。《抵押借款协议书》签订后，郑宝珍向陈娟兰、王志农支付了前述借款截止2011年9月10日按月利率2.1%计算的利息。另经审理还认定，2011年4月8日，郑恒树、林山若与王荣（陈娟兰嫂子）签订了一份《委托书》，全权委托王荣办理前述被抵押房屋的转让手续，双方对该《委托书》还办理了（2011）浙江证民字第620号公证。2012年9月7日，王荣依据授权委托将前述房屋出售给受让人赵华，房屋出售价款70万元。2012年12月6日，郑恒树、林山若收到王荣交付的房屋出售价款中的10万元，并向王荣出具收条。2013年3月26日陈娟兰、王志农诉至法院，请求判令郑恒树、林山若归还借款本金40万元，并支付自2011年9月11日起至判决确定履行之日止按月利率2.1%计算的利息；赔偿律师代理费损失25000元；承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为：本案争议的焦点问题是郑恒树、林山若是否认可郑宝珍从陈娟兰、王志农处代领的40万元款项即为陈娟兰、王志农为履行《抵押借款协议书》应当交付的借款。《抵押借款协议书》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，且经公证，故应当认定合法有效。据此，法院确认，郑恒树、林山若为到陈娟兰、王志农处借款40万元，与陈娟兰、王志农签订抵押借款协议约定各自的权利和义务，故对郑恒树、林山若主张的当时本意只为郑宝珍借款20万元提供抵押担保的抗辩不予采纳。从郑恒树、林山若在庭审中自认的事实来看，郑恒树、林山若与陈娟兰、王志农签订抵押借款协议的目的就是为了郑宝珍的资金短缺而到陈娟兰、王志农处借款，其主观上知道或者应当知道该借款的实际使用人为郑宝珍，况且在整个签订协议、办理公证和抵押登记过程中，郑恒树、林山若也一直与陈娟兰、王志农和郑宝珍在一起。从本案采信的证据及认定的事实来看，郑恒树、林山若之女郑宝珍从陈娟兰、王志农处收取了40万元款项，并在收条上注明郑恒树、林山若已收到借款，但在整个诉讼过程中，郑恒树、林山若均无法提供有效证据证明其对郑宝珍从陈娟兰、王志农处代领借款的行为在王荣出售房屋前曾提出过异议。虽然抵押借款协议约定以银行转账的形式交付借款，但从本案所认定事实及上述分析来看，不排除双方可通过其他方式履行款项交付义务，故对郑恒树、林山若认为陈娟兰、王志农未通过银行转账方式付款即视为陈娟兰、王志农未履行款项交付义务的主张，法院不予采纳。双方当事人之间的通话录音内容是一个前后呼应、相互连贯的整体，对录音中各方当事人的对话内容及所映射的问题，不能以孤立或拆分的视角去理解和分析，而应当系统的、整体的去理解和判断。从整个通话录音内容来看，基本上能反映或体现出前述结论，故对郑恒树、林山若依据该通话录音内容主张的相关事实不予采信。据此，法院认定，郑恒树、林山若对郑宝珍从陈娟兰、王志农处代领40万元款项的行为是认可的，该款项即为陈娟兰、王志农为履行《抵押借款协议书》应当交付给郑恒树、林山若的借款。因当事人双方在抵押借款协议上约定了如郑恒树、林山若不履行还款义务时，陈娟兰、王志农为实现债权所需的律师代理费由郑恒树、林山若承担的内容，故对陈娟兰、王志农要求郑恒树、林山若赔偿律师代理费损失的请求依法予以支持。2013年9月12日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，判决：一、郑恒树、林山若于本判决生效之日起十日内归还陈娟兰、王志农借款本金400000元，并支付自2011年9月11日起至判决确定履行之日止按月利率2.1%计算的利息。二、郑恒树、林山若于判决生效之日起十日内赔偿原告陈娟兰、王志农律师代理费损失25000元。案件受理费9038元，由郑恒树、林山若承担。
判决后，上诉人郑恒树、林山若不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对上诉人和被上诉人适用法律标准不一。对《抵押借款协议》的履行，一审法院用两种不同的标准对待双方当事人。一审法院对待上诉人的标准是协议既然已经签订，不管签订时上诉人是否存在误解、受骗，不管钱有没有收到均必须无条件履行，必须承担还款责任；而对被上诉人却是可以不按协议去履行，被上诉人可以弃《抵押借款协议书》第一条、第二条、第八条约定，可以不通知对方单方改变协议内容、变更借款交付方式和借据出具人等民间借贷合同中的关键性条款。且一审法院还判决违约方违约行为的法律后果由守约方承担。二、被上诉人提供的证据不但不能证明其已将《抵押借款协议书》中的40万元借款交付给上诉人的女儿，更不能证明尚有40万元本金和2011年9月11日之后的利息未还。1、原判认定被上诉人提供的2011年4月9日、4月11日收条合法有效，可以作为认定本案事实的依据是错误的。（1）上诉人对女儿的笔迹不熟悉也从没有承认过是郑宝珍所写，郑宝珍未到庭，无法排除伪造的可能。（2）2011年4月9日、4月11日收条和被上诉人提供的2011年4月9日、4月12日的银行汇款凭证印证无从谈起。2011年4月9日的银行凭证上的数额是197700元，而收条是收到现金20万元。2011年4月12日的银行凭证上数额是19万元，而收条是前一天4月11日写的收到现金20万元。无论从数额、时间、汇款还是直接现金给付等客观方面都无法说明相互印证。2、被上诉人提供的2011年4月9日、4月12日的银行汇款凭证在未排除系被上诉人和郑宝珍其他笔借款的凭证的情况下，一审法院就认定银行凭证上所载的款即为本案《抵押借款协议书》上40万元交付给郑宝珍的依据是错误的。据被上诉人自己讲，在2011年至2012年期间，郑宝珍向其多次借款，借款达63万元之多未还，这可从被上诉人提供的录音得到印证。3、即使按被上诉人的说法在2011年4月份将40万元借款给了郑宝珍，也不管这个还款责任该谁承担，但一审判决认定被上诉人尚有本金40万元及2011年9月11日之后的利息没有收回是错误的。被上诉人提供的录音中被上诉人陈娟兰自认郑宝珍在还款了，开始每月3万元，8月份之后是1.5万元，1.5万元还了一个月，何来本金尚有40万元？还有利息是按2.1%结算至2011年9月11日，被上诉人没有提供证据。三、一审法院以在《抵押借款协议书》整个签订、办理公证和抵押登记过程中，上诉人一直和被上诉人以及郑宝珍在一起，在整个诉讼过程中，上诉人均无法提供有效证据证明其对郑宝珍从被上诉人处代领借款的行为在王荣出售房屋前曾提出异议，判决上诉人认可郑宝珍从被上诉人处代领40万元款项，该款项即为被上诉人履行《抵押借款协议书》应当交付给上诉人的借款，一审法院以这样的理由判决郑宝珍是上诉人认可的代领人是错误的。1、一审期间上诉人明确陈述自己没有收到被上诉人的借款40万元，也没有指定、认可的接收人，也没有委托代理人收款。2、上诉人在王荣出售房屋前未曾向被上诉人提异议是因为对本案情况不知情，当上诉人2012年10月12日知道自己从担保人变成了借款人时，就以实际行动提出异议。（1）一审时上诉人明确陈述根本不知借款额是40万元，也不知郑宝珍有没有收到40万元款项。郑宝珍代领了40万元款项自始至终仅仅是被上诉人单方陈述。（2）上诉人一审反复强调只是基于女儿郑宝珍的要求同意用房产为其20万元借款提供担保，上诉人以担保人身份去签字而非借款人。虽然《抵押借款协议书》上变成了上诉人夫妻是借款人，但被上诉人陈娟兰在长达一年半时间里没有找上诉人，2012年9月23日及之后几次到上诉人家的时候均没有以上诉人是借款人直接向上诉人催款。上诉人认为自己是被女儿和陈娟兰欺骗了，至少是被女儿郑宝珍欺骗了。但当2012年10月12日上诉人从公证处查档得知，自己从担保人变成了借款人身份、且还办理了委托王荣卖房的委托书后，向王荣主张自己的权利，在与王荣交涉无果的情况下，于2013年3月11日起诉王荣支付售房款。应该说上诉人已经用实际行动表明了自己的看法，认为抵押协议不生效，自己不承担任何民事法律责任。（3）在《抵押借款协议书》整个签订、办理公证和抵押登记过程中，当时虽然郑宝珍也在场，但对上诉人来说郑宝珍是作为借款人在场，自己是作为担保人在场，郑宝珍绝不是作为上诉人的代理人在场，这点作为从事房屋中介职业的被上诉人更清楚。四、即使一审法院认为《抵押借款协议书》是有效的，且被上诉人也确实将《抵押借款协议书》中的40万元借款交给了郑宝珍，那一审法院判决上诉人承担责任也是错误的。如《抵押借款协议书》有效，双方必须严格遵守履行，被上诉人必须按照协议第一条约定履行支付借款义务，按协议第二条约定由上诉人出具借条给被上诉人，现被上诉人未按协议约定履行合同属违约，而法律规定的表见代理行为构成不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案被上诉人自己违约不按《抵押借款协议书》约定履行支付借款等，非常明显被上诉人不存在主观上善意且无过失。所以，即使被上诉人将借款支付给了郑宝珍，上诉人也没有还款义务，依法应由实际收款人承担还款责任。五、一审判决程序不合法。一审法院应通知郑宝珍到庭参加诉讼，陈述款项交付的原因、时间、归还了多少本金和利息等具体事实和经过。综上，上诉人请求撤销原判或在查清事实的基础上依法改判，并由被上诉人负担一、二审诉讼费用。
被上诉人二审答辩称：一、一审对公证书的认定是正确的。二、上诉人没有证据证明钱不是借给他们的。被上诉人提供的收条明确了钱是上诉人女儿收取，整个过程都是上诉人女儿参与操作。上诉人明确钱是给女儿用的，若上诉人认为还了，应当举证。三、被上诉人与上诉人女儿有其他借款，与本案无关，是另外的法律关系。四、在整个的交易过程中并不存在错误。公证书中交付的条款，并不是真正意思表示一定要按照银行转账方式。这也不是排他性的方式。五、一审程序合法，无非是还款利息问题，应由上诉人承担举证责任。请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实基本一致，但原审查明的事实中“2011年4月9日、4月11日，郑恒树、林山若之女郑宝珍从陈娟兰、王志农处收取借款各20万元，合计40万元。郑宝珍收取款项后向陈娟兰、王志农出具了收条，并在收条上注明收款人为郑恒树、林山若，代收人为郑宝珍。《抵押借款协议书》签订后，郑宝珍向陈娟兰、王志农支付了前述借款截止2011年9月10日按月利率2.1%计算的利息。”的内容应修正为：2011年4月9日、4月12日，陈娟兰通过银行分别向郑宝珍打款197700元、190000元。
本院认为，同一笔款项，不能同时由两个不同的主体为借款人。公证书并不具有绝对性，上诉人参与公证并自愿签字，被上诉人提供的录音中虽然有上诉人系为女儿借款提供抵押担保的意思，亦不能否定公证书的证据效力。被上诉人未按经过公证的《抵押借款协议书》第一条约定的以银行转账的方式支付借款，被上诉人提供的收条的期限起始也与《抵押借款协议书》第二条约定不同，而且，两张收条与被上诉人提供的2011年4月9日、4月11日两张银行打款凭证从金额、日期等也不能完全对应。不足以成为《抵押借款协议书》生效的证据。郑宝珍收到被上诉人两笔打款197700元及190000元，也不足以成立表见代理，使上诉人承担还款责任。理由：一、不能仅因为郑宝珍是上诉人的女儿（上诉人二审中提到郑宝珍是其养女但未提供相应证据）以及陪同上诉人参与公证等过程而被认为当然地有代收款项的权利。二、被上诉人与郑宝珍之间存在借款关系，被上诉人更应注意上诉人郑恒树、林山若与郑宝珍在主体上的不同。三、被上诉人能谨慎地通过公证、房产抵押、抵押登记、通过陈娟兰亲属王荣获得售房权等“双保险”、“多保险”手段来保障自己拟出借款项的安全，却忽略《抵押借款协议书》约定的付款方式和时间。四、王荣卖房后亦未及时将房款支付给上诉人郑恒树、林山若。五、在《抵押借款协议书》第二条明确约定由上诉人郑恒树、林山若出具借条的情况下，不能因为郑宝珍在收条中注明“具收人：郑恒树”就认为郑宝珍有代收权，暂不论收条真实性的疑问，收条形式上也只能理解为是郑宝珍个人的意图，而不是郑恒树、林山若给出的表象；而且，表见代理之成立，在被上诉人向郑宝珍打款前就应当具有充分的证据相信郑宝珍有代理权，而不是郑宝珍收款后的自我表示就可以将其收款行为的巨额还款责任“嫁接”给他人。综合上述理由，虽不足以确切证实被上诉人存在恶意，但其存在过失明显，不能援引表见代理的有关规定认为《抵押借款协议书》对上诉人郑恒树、林山若已然生效并应当承担还款责任。至于陈娟兰给郑宝珍的两笔打款197700元及190000元能否清偿、如何清偿，属于另外的法律关系，不属本案实体处理范围。综上，上诉人的上诉理由能够成立。原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省江山市人民法院（2013）衢江商初字第715号民事判决；
二、驳回被上诉人陈娟兰、王志农一审诉讼请求。
一审案件受理费9038元，二审案件受理费7675元，均由被上诉人陈娟兰、王志农负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢炳连
审 判 员 郑尹秋
代理审判员 何小丽
二〇一三年十一月一日
书 记 员 楼 宁