辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第898号
上诉人（原审原告）：曹某甲，汽车修理工。
委托代理人：蒋丽萍，辽宁青松律师事务所律师。
委托代理人：曹延琴。
上诉人（原审被告）：倪某，无业。
委托代理人：于东平，大连市瓦房店大众法律服务所法律工作者。
原审原告曹某甲与原审被告倪某离婚纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年2月26日作出（2014）瓦民初字第3657号民事判决，曹某甲、倪某均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人曹某甲及其委托代理人蒋丽萍、曹延琴，上诉人倪某的委托代理人于东平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹某甲一审诉称：原、被告经人介绍相识，于××××年××月××日登记结婚。婚后于××××年××月××日生育一子曹某乙。婚后头一年感情尚可，近年来原告经常发现家里有陌生男人出入自己家里，被告承认有出轨行为，被告保证今后恪守婚姻准则，原告也为了维护家庭就原谅了被告。原告为了培养夫妻感情还给被告买了金银首饰、衣物，给被告缴纳了重大疾病保险，家里生活相对平安。但就在我出去打工从外面回家时，又发现家里出现了陌生男人，被告承认与该男人有不良行为。就在开庭当天早晨，被告又和陌生男人在我家同居被我堵在家中，原告认为被告的行为已极大的刺激了原告，这样的婚姻没有维持的必要了，现起诉至法院请求与被告离婚；共同财产（含冰箱、彩电、沙发、金银首饰等价值50000元）归原告所有；请求被告赔偿精神抚慰金150000元；请求被告返还曹某乙的抚养费130459元，请求被告返还给曹某乙投保的保险寿险9540元、重大疾病险1710元，返还为被告投保新农合保险2000元，被告承担亲子鉴定费3200元。
被告倪某一审辩称：同意离婚。夫妻共同财产有两处住房，一处是在瓦房店市五一路佳鑫园，另一处是原告在阎店有老房四间。原告请求赔偿精神抚慰金，但是原告没有提供精神状况的鉴定或者住院的证据，所以被告不承担精神抚慰金的赔偿。关于孩子抚养费返还的问题，被告认为原、被告共同生活了八年，曹某乙是否是婚生子原告有义务知道，应按养子进行抚养，因此被告不予返还。孩子的保险是原告的自愿行为，该保险行为是夫妻共同财产所支付的，因此被告不承担该保险费的返还。关于被告参加农村合作医疗的保险，作为夫妻之间，依照婚姻法的规定必须承担夫或妻的医疗保险，此项是家庭共同财产支付的，夫妻间亦不存在返还。原告陈述的部分事实是清楚的，比如保险，但对原告主张被告与陌生人的行为被告予以否认。被告同意离婚，被告带走孩子，净身出户。第二次庭审时，被告主张原告应返给被告婚后共同偿还房产贷款及其增值部分计120000元，分割原告婚后工资50000元。
一审法院审理查明：原、被告经人介绍相识，于××××年××月××日登记结婚，于××××年××月××日生育一子曹某乙。婚后初期夫妻感情尚可，后双方为家庭生活产生矛盾，现双方均同意离婚。原告称2014年5月19日以“曹伟”（自己笔名）作为送检人到大连市血液中心做亲子鉴定，该中心DNA结论可以证明曹某乙不是原告亲生子，原告支付鉴定费3200元。被告对此鉴定意见有异议，原告当庭向本院申请做亲子鉴定，被告同意做亲子鉴定，但庭审后被告向本院书面声明曹某乙非原告亲生子，原告对此声明无异议。在婚姻关系存续期间，被告为曹某乙投保人身保险及重大疾病保险，保费合计11250元。2012年12月、2013年9月，被告为自己缴纳农村居民养老保险共计2000元。原告主张按照大连市城镇居民人均消费性支出计算曹某乙抚养费，被告应返还抚养费130459元、返还为曹某乙投保的保险费、被告承担鉴定费以及为被告投保的保险费，被告不同意原告的诉讼主张。
原告在2006年7月按揭贷款购买一处住房，房款总计155103.80元，首付款60103.80元，贷款95000元，此房位于瓦房店市五一路一段98—7号2单元5—1室，建筑面积68.63平方米，房屋所有权证号为瓦房店市瓦房权证文私字第××号。自结婚登记之日至2014年8月，双方已偿还贷款本息为73054.49元。诉讼中，被告申请对该房屋价值进行评估，经本院委托大连市中级人民法院摇号选定鉴定机构是辽宁华鼎房地产土地估价有限公司，该公司于2015年1月出具估价报告房屋价值为400900元，被告支付评估费9518元。双方对该估价报告均无异议，但对婚后共同还贷及其增值部分价值有分歧，原告认可188824.18元，被告认可240000元。原告认为被告有过错不同意返给被告共同还贷及其房产增值部分，被告要求原告返给被告共同还贷及增值部分120000元。其他共同财产有：液晶电视一台价值2500元，组合沙发一套价值2100元，美的冰箱一台价值1000元，洗衣机一台价值600元，一副耳环价值1000元，上述财产除耳环外其余均在原告处。
一审法院认为：婚姻是以夫妻感情来维系的，鉴于原、被告都认为夫妻关系无法维持下去，双方均同意离婚，应当认定夫妻感情确已破裂，故对原告的离婚请求予以支持。
关于夫妻共同财产的分割，原告主张被告与他人同居存在过错不同意分割，但《婚姻法》上规定的“有配偶者与他人同居”的情形是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，夫妻一方只有达到同居或重婚的程度才能构成过错，因一方有过错导致离婚的，无过错一方有权要求损害赔偿。法律及相关司法解释没有规定：因一方有过错在离婚时应当少分或不分财产。被告亦不存在《婚姻法》第四十七条规定的损害夫妻共同财产的情形，被告自认在婚姻关系存续期间与婚外异性生育一子曹某乙，但原告未有证据证明被告存在与他人同居或重婚的情形，故被告的行为并不影响平等分割夫妻共同财产的权利，被告对夫妻共同财产享有财产权利，对原告的此项诉讼主张，不予支持。原告在婚前签订不动产买卖合同并以其个人财产支付首付款，婚后用夫妻共同财产还贷，按法律规定，该房产应当归原告所有，尚未偿还的贷款为原告个人债务，双方共同支付的款项及其相对应财产增值部分属于夫妻共同财产，原告应对被告进行补偿。结合估价报告，原告对双方婚后共同支付的款项及其相对应财产增值部分的计算较为客观，一审法院予以确认，故原告应补偿被告188824.18元的一半即94412元。其他共同财产：液晶电视、组合沙发、美的冰箱及洗衣机应归原告所有，耳环归被告所有，原告返给被告折价款2600元。被告在婚姻关系存续期间交付个人养老保险费2000元，现原告主张此款作为夫妻共同财产予以分割，其请求符合法律规定，一审法院予以支持，被告应返给原告1000元。
关于原告主张被告返给曹某乙的抚养费，被告自认所生儿子曹某乙非原告亲生子，故曹某乙应由被告自行抚养。被告在婚内私生他人孩子的行为导致原告误对非婚生子曹某乙尽到了抚养义务，原告因此所承担曹某乙的抚养费用，被告应当返还，抚养费的数额参照大连市城镇居民人均消费性支出标准计算较为合理，即自2007年9月（曹某乙出生）至2014年8月（本案开庭审理）止，大连市城镇居民人均消费性支出合计约为115400元，被告应当返还原告抚养费115400元的一半即57700元。
关于原告请求被告返给为曹某乙投保的人身及重大疾病保险费，此保险费属于被告用夫妻共同财产投保，因曹某乙非原告亲生子，故被告应返给原告保险费11250元的一半即5625元。
关于原告主张精神损害抚慰金，被告在婚姻关系存续期间私生他人孩子，对原告隐瞒时间长达八年，被告的行为必然使原告遭受极大的精神痛苦，致使原告人格利益受到侵害，故应认定被告的行为对原告构成侵权，依法应承担相应的侵权赔偿责任，但原告请求精神损害赔偿金150000元过高，结合本案实际情况，一审法院酌定被告承担80000元。
关于原告请求被告承担亲子鉴定费，因鉴定费不属于诉讼期间费用，故对原告的此项主张不予支持。
综上所述，对原告的合理诉讼请求予以支持，对被告的合理抗辩主张予以采纳。一审法院依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第二条、第十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第十条、第十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、准予原告曹某甲与被告倪某离婚；二、位于瓦房店市五一路一段98—7号2单元5—1室（建筑面积68.63平方米，房照号为瓦房店市瓦房权证文私字第××号）住房归原告曹某甲所有，原告曹某甲补偿给被告倪某94412元，此房剩余贷款由原告曹某甲负责偿还；三、液晶电视、组合沙发、美的冰箱及洗衣机归原告曹某甲所有，耳环归被告倪某所有，原告曹某甲返给被告倪某折价款2600元；四、被告倪某返给原告曹某甲抚养费57700元；五、被告倪某返给原告曹某甲养老保险费1000元；六、被告倪某赔偿原告曹某甲精神损害抚慰金80000元；七、驳回原告其他诉讼请求。上述有金钱给付内容的款项，于本判决生效后五日内付清。如果当事人未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1719元（原告预交1019元，被告预交700元），由原告曹某甲承担550元，由被告倪某承担1169元。评估费9518元（被告预交），由原告曹某甲承担7266元，由被告倪某承担2252元。
曹某甲的上诉理由及请求是：对一审法院认定的事实部分没有异议，但对一审法院的财产分割有异议。位于瓦房店市五一路一段98-7号2单元5-1室住房系上诉人婚前个人付首付购买，婚后上诉人与被上诉人共同还贷41275元，上诉人购买房价为155103.80元，依据婚姻法司法解释的有关规定，上诉人应返还被上诉人补偿款62139元。根据2013年城镇居民消费支出为22516元为基数，自2007年9月至2014年8月，被上诉人应返还上诉人抚养费78806元。上诉人在被上诉人的欺骗下，抚养曹某乙长达七年多之久，使上诉人精神崩溃，被上诉人应给付上诉人精神损害抚慰金150000元。关于被上诉人应返还为曹某乙投保人身保险及重大疾病保险支付的保险费5625元，一审判决已有明确记载，但判决时却遗漏。此外，一审法院对夫妻共同财产的分割有遗漏，对被上诉人拿走的微波炉、电压锅、窗帘、沙发垫、被褥、电饭煲、床垫、自行车等，及金戒指一枚、金手镯两个、金项链一条、金珠吊坠一个应依法分割。对于鉴定费、评估费的分担亦有异议。故请求二审法院依法进行改判：1、撤销一审判决第二项，改判位于瓦房店市五一路一段98-7号2单元5-1室住房归上诉人所有，上诉人补偿被上诉人62139元，此房剩余贷款由上诉人负责偿还；2、撤销一审判决第四项，改判被上诉人返还上诉人抚养费78806元；3、撤销一审判决第六项，改判被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金150000元；4、判决被上诉人返还上诉人因曹某乙投保人身保险及重大疾病保险的保险费5625元；5、判决被上诉人返还上诉人鉴定费人民币3200元；6、判决被上诉人返还上诉人因拿走微波炉、电压锅、窗帘、沙发垫、被褥、电饭煲、床垫、自行车等，及金戒指一枚、金手镯两个、金项链一条、金珠吊坠一个合计价值人民币18928元；7、评估费由上诉人与被上诉人分摊，即各自承担人民币4759元。
倪某二审答辩认为：不同意曹某甲的7项上诉请求，同意一审1至5项判决。
倪某的上诉理由及请求是：曹某乙的生父血缘问题对曹某甲没有造成严重的精神损害后果，依法不构成精神损害赔偿的法定条件，被上诉人曹某甲没有提供精神损害的医学证明或法医学鉴定来证明其受到精神损害的任何后果。从法律依据看其请求不成立，另外离婚后，上诉人要独自抚养孩子，本人又无工作，实属生活困难。一审判决上诉人给付80000元精神抚慰金实在过高，请求二审改判由上诉人给予被上诉人20000元精神损害补偿。
曹某甲二审答辩认为：上诉人倪某的理由及请求不成立，曹某甲现已患有轻度抑郁症，一审判决给付80000元精神损害抚慰金过低，请求二审改判为150000元。
本院经审理查明：一审认定事实基本属实。
本院补充查明：对于上诉人曹某甲主张的由上诉人倪某返还因曹某乙投保人身保险及重大疾病保险的保险费5625元的上诉请求，上诉人倪某认为一审属于漏判，同意上诉人曹某甲的主张。关于案涉房屋的增值部分，上诉人曹某甲在一审庭审中依据评估结果主张增值数额为188824.18元，一审法院采纳其主张；上诉人倪某在一审庭审中依据评估结果主张房屋增值数额为240000元，一审法院未予采纳。关于上诉人曹某甲主张的要求上诉人倪某返还拿走的微波炉、电压锅、窗帘、沙发垫、被褥、电饭煲、床垫、自行车的上诉主张，其在一审中并未提出明确请求。
本院认为，二上诉人均同意离婚，现双方争议的焦点在于财产的分劈、相关费用的分担及精神损害抚慰金数额的确定。关于对案涉房屋婚后还贷部分的增值处理，上诉人曹某甲在一审庭审中明确主张的增值数额为188824.18元，一审采纳其主张对房屋增值部分进行处理符合法律规定，现其上诉主张返还上诉人倪某补偿款62139元，本院无法支持。关于曹某乙的抚养费返还，一审法院确定2007年9月至2014年8月间的城镇居民消费支出总额115400元，并据此确定上诉人倪某应返还上诉人曹某甲抚养费57700元正确，上诉人曹某甲上诉要求按2013年城镇居民消费支出22516元为基数计算抚养费总额，不符合法律规定，本院不予支持。关于为曹某乙投保人身保险及重大疾病保险支付的保险费11250元，一审法院已经认为应当由上诉人倪某返还5625元，但判决主文漏判，对曹某甲的该项上诉请求，本院予以支持。对于上诉人曹某甲关于上诉人倪某拿走的微波炉、电压锅、窗帘、沙发垫、被褥、电饭煲、床垫、自行车等应予折价返还的上诉请求，鉴于其在一审中并没有提出，本院不予支持。关于金戒指一枚、金手镯两个、金项链一条、金珠吊坠一个，因上诉人倪某主张系婚前赠与且已部分不存在，而上诉人曹某甲未能提供证据证明上述金饰品属于应依法分割的夫妻共同财产，对曹某甲的该项上诉请求，本院不予支持。对于鉴定费3200元，该费用是上诉人曹某甲诉前对曹某乙进行亲子鉴定产生的，该费用应由双方平均分担为宜；评估费9518元是由上诉人倪某在诉讼过程中对案涉房屋进行评估产生的，亦应由双方平均分担，一审对上述两项费用的处理有失公平，本院予以调整。关于精神损害抚慰金，一审法院根据当事人的过错程度，结合案件实际情况确定为80000元，属于合理，对二上诉人该项的各自上诉主张，本院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第3657号民事判决第一、二、三、四、五、六项；
二、撤销瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第3657号民事判决第七项；
三、上诉人倪某返还上诉人曹某甲保险费5625元；
四、鉴定费3200元（已由曹某甲支付）、评估费9518元（已由倪某支付），由双方各承担6359元。
上述有金钱给付内容的款项，于本判决生效后五日内付清。
如果当事人未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1719元（上诉人曹某甲预交1019元，上诉人倪某预交700元），由上诉人曹某甲承担550元，由上诉人倪某承担1169元。二审案件受理费3438元（上诉人曹某甲预交1719元，上诉人倪某预交1719元），由二上诉人各自负担1719元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学超
代理审判员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 徐蕴清