北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初5707号
原告：敖汉赫波饮料有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市敖汉旗新惠镇果园工业园区。
法定代表人：魏恩来，总经理。
委托诉讼代理人：孙华柏，北京翰辰律师事务所律师。
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，主任。
委托诉讼代理人：闫洁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人：敖汉赤波饮料有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市敖汉旗新惠镇平房村。
法定代表人：王立群，总经理。
原告敖汉赫波饮料有限公司（简称敖汉赫波公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第77561号关于第10403521号“欣赤波”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知敖汉赤波饮料有限公司（简称敖汉赤波公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2017年6月1日公开开庭审理了本案。原告敖汉赫波公司的委托诉讼代理人孙华柏，被告商标评审委员会的委托诉讼代理人闫洁到庭参加了诉讼。第三人敖汉赤波公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对敖汉赤波公司就敖汉赫波公司注册的第10403521号“欣赤波”商标（简称诉争商标，见附图）所提无效宣告请求作出的，该裁定中认定：
诉争商标与第1274532号“赤波及图”商标（简称引证商标，见附图）构成近似商标。诉争商标指定使用的“饮料香精”商品与引证商标核定使用商品不类似，在“饮料香精”商品上，诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标；诉争商标指定使用的“矿泉水（饮料）、果汁、无酒精饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、纯净水（饮料）、奶茶（非奶为主）、植物饮料、豆类饮料、无酒精果汁饮料”商品与引证商标核定使用的“果汁”等商品构成同一种或类似商品，诉争商标与引证商标在上述商品上已构成使用在同一种或类似商品上近似商标。被诉裁定的相关认定有误，本院予以纠正。
敖汉赤波公司成立于2004年，在案证据可以证明在诉争商标申请日前，“赤波”作为敖汉赤波公司中文企业名称的显著文字在相关公众中已具有一定的知名度，诉争商标完整包含敖汉赤波公司商号中的“赤波”文字，且其指定使用的饮料香精、矿泉水（饮料）等商品与敖汉赤波公司向消费者提供矿泉水（非医用）等商品在功能、用途方面相同或近似，诉争商标的使用易导致相关公众误认为其商品来源于敖汉赤波公司，从而产生混淆和误认。因此诉争商标的申请已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条规定的损害他人现有的在先权利之情形。
综上，敖汉赤波公司无效宣告理由部分成立。依照商标法第三十条、第三十二条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定如下：诉争商标予以无效宣告。
原告敖汉赫波公司不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、诉争商标与引证商标从构成要素、显著识别主体、呼叫、含义、外观等方面有明显区别，不构成商标法第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、诉争商标由原告合法申请，并未损害第三人的商号权。因此，请求依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人敖汉赤波公司述称：一、诉争商标违背了商标法第三十条的规定，与引证商标构成相同产品上的近似商标；二、诉争商标损害了第三人的在先商号权。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明，诉争商标系第10403521号“欣赤波”商标，由敖汉赫波公司于2012年1月9日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，经异议程序由商标局在（2015）商标异字第5180号异议决定中对诉争商标准予注册，核定使用在第32类“矿泉水（饮料）、果汁、无酒精饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、纯净水（饮料）、奶茶（非奶为主）、植物饮料、豆类饮料、无酒精果汁饮料、饮料香精”商品上。
第1274532号“赤波及图”商标，即引证商标，由内蒙古敖汉赤波饮料（集团）公司于1997年11月18日向商标局提出注册申请，1999年5月14日获准注册，核定使用在第32类矿泉水（非医用）、果汁等商品上，2005年3月21日转让至敖汉健源饮品有限公司名下，后注册人名义变更为敖汉赤波饮料有限公司。经续展，该商标的专用期限至2019年5月13日。
敖汉赤波公司于2015年11月2日对诉争商标提出无效宣告请求，主要理由为：诉争商标与引证商标构成使用在相同商品上的近似商标。敖汉赤波公司的商标是内蒙古自治区的著名商标，在所在区域享有较高知名度。敖汉赫波公司与敖汉赤波公司的名称仅有一字之差，敖汉赫波公司的不正当竞争行为损害了敖汉赤波公司现有的在先权利，诉争商标的注册与使用易误导公众，致使敖汉赤波公司利益受到损害。综上，依据商标法第三十条、第三十二条的相关规定，请求对诉争商标宣告无效。
为此，敖汉赤波公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、“赤波牌”杏仁乳以及敖汉赤波公司获奖的荣誉证书；2、广告宣传册、发票和销售合同；3、引证商标2011年被认定为“内蒙古著名商标”的证书；4、敖汉旗工商行政管理局针对敖汉赫波公司的不正当竞争行为出具的行政处罚决定书，以及侵权包装物图片。
敖汉赫波公司在规定期限内未予答辩。
2016年9月6日，商标评审委员会作出被诉裁定。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、无效宣告申请书、当事人在评审程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，
一、诉争商标的申请注册是否构成商标法第三十条规定之情形
商标法第三十条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”要构成上述规定之情形，须同时满足以下三个要件，即：一、诉争商标与引证商标标志相同或近似；二、诉争商标指定使用的商品或服务与引证商标核定使用的商品或服务构成相同或类似商品或服务；三、诉争商标与引证商标并存在相同或类似商品或服务上容易导致相关公众的混淆误认。上述三个要件应同时具备，缺一不可。
本案中，诉争商标为纯文字商标“欣赤波”，引证商标为图文组合商标，其中文字部分“赤波”为其显著识别部分，诉争商标完整包含了引证商标的显著识别部分，且整体未形成明显区别于引证商标的显著特征，因此诉争商标与引证商标构成近似商标。诉争商标核定使用的“矿泉水（饮料）、果汁、无酒精饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、纯净水（饮料）、奶茶（非奶为主）、植物饮料、豆类饮料、无酒精果汁饮料”商品与引证商标核定使用的“矿泉水（非医用）、果汁”等商品属于《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版2014文本）（简称区分表）中的同一群组，二者构成相同或类似商品；诉争商标核定使用的“饮料香精”商品与引证商标核定使用商品虽然分属于区分表中的不同群组，但二者在功能、用途、原料等方面有较大的关联性，二者构成密切关联商品。考虑到引证商标在汽水、果汁商品上的知名度，以及原告在实际销售过程中存在摹仿第三人产品的包装、装潢等不正当竞争行为，且原告与第三人的营业地址同处于内蒙古自治区赤峰市敖汉旗新惠镇这一事实，可见原告在果汁、饮料香精等商品上申请注册与引证商标近似的诉争商标，其行为难谓正当，诉争商标与引证商标并存在上述商品上，普通消费者施以一般注意，难以把二者区分开来，容易认为二者为同一产品，来源于同一主体，或者提供者之间存在某种特定联系，从而造成对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标在其核定使用的全部商品上均与引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标，违反了商标法第三十条的规定。
二、诉争商标的申请注册是否构成商标法第三十二条所指损害他人在先权利的情形
商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。商号是企业名称中用于区分不同市场主体的标志，如果商号在诉争商标申请注册之前经过使用，已在诉争商标指定使用的服务或者类似服务上产生了一定的知名度，则诉争商标的注册、使用可能引起相关公众对服务来源的混淆误认，从而导致在先商号权利人的利益受损。因此，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的商号属于商标法第三十二条所保护的在先权利。
本案中，在案证据可以证明，第三人敖汉赤波公司成立于2004年12月20日，在诉争商标申请日之前，第三人即以“敖汉赤波饮料有限公司”的名义大量销售果汁、杏仁乳等商品，并在赤峰电视台等媒体上发布广告，第三人名下商标也曾被认定为内蒙古著名商标，上述证据能够证明第三人的“赤波”商号在诉争商标申请日之前，已在果汁、饮料等商品上具有一定的知名度。诉争商标“欣赤波”完整包含第三人的商号“赤波”，诉争商标核定使用的全部商品与第三人销售的果汁、饮料等商品较为近似，或有较大关联性，同时考虑到原告具有攀附第三人知名度的故意，诉争商标的使用容易导致相关公众误认为其商品来源于第三人，从而造成混淆误认。因此，诉争商标的申请注册已构成商标法第三十二条规定的损害他人现有的在先权利之情形。被诉裁定的相关认定正确，本院予以确认。
综上，虽然被诉裁定中的部分认定错误，但是结果正确。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告敖汉赫波饮料有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告敖汉赫波饮料有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
人民陪审员 宫朝红
人民陪审员 姚文斌
二〇一七年六月二十六日
法官 助理 张凌博
书 记 员 邢 芮
附图：
诉争商标
引证商标