河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终2527号
上诉人（原审被告）：河南十建建设工程有限公司，住所地河南省信阳市羊山新区新五大道建委三楼。
法定代表人：厉德俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：简在瑶，河南铭高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱绍峰，河南铭高律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：殷明柱，男，汉族，1964年10月1日出生，住河南省固始县。
被上诉人（原审原告）：宋立宝，男，汉族，1970年7月15日出生，住河南省固始县。
被上诉人（原审原告）：俞士虎，男，汉族，1974年11月6日出生，住河南省固始县。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘建国，河南良承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孟州市京鑫置业有限公司，住所地河南省孟州市会昌办事处许村。
法定代表人：潘乾坤，该公司经理。
上诉人河南十建建设工程有限公司（以下简称十建公司）因与被上诉人殷明柱、宋立宝、俞士虎、孟州市京鑫置业有限公司（以下简称京鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服孟州市人民法院（2017）豫0883民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人十建公司的委托诉讼代理人简在瑶、朱绍峰，被上诉人殷明柱、宋立宝、俞士虎的共同委托诉讼代理人刘建国，被上诉人京鑫公司的法定代表人潘乾坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
十建公司上诉请求：撤销孟州市人民法院（2017）豫0883民初308号民事判决，改判京鑫公司退还殷明柱、宋立宝、俞士虎保证金150万元。事实和理由:一、一审认定事实错误，事实为2014年9月5日，崔某借用十建公司资质，与京鑫公司签订工程施工补充协议，承包孟州市金兰湾水岸项目，2014年9月1日，崔某让其子崔霄向十建公司转账200万元作为上述工程的履约保证金，同日，十建公司将该笔款支付给京鑫公司。宋立宝等三人经案外人刘秩羌介绍，得知崔某不愿再继续承包，多次到金兰湾项目工地实地考察，并愿意承包该工程。经宋立宝等三人经与崔某、京鑫公司协商，一致同意由宋立宝等三人筹集履约保证金150万元通过十建公司账户直接支付给崔某，京鑫公司通过十建公司账户向崔某退还保证金50万元，崔某收到200万后退出该工程，宋立宝等三人继续借用十建公司资质承包孟州金水湾水岸项目。达成上述一致后，2014年10月27日，京鑫公司向十建公司转账50万元，2014年11月7日，宋立宝等三人将筹集到的150万元支付至十建公司账户，2014年11月5日、7日，十建公司将该200万元分三笔转给崔某，崔某退出承包。后因该工程长期不能办理相关手续，一直未能开工，宋立宝等三人才起诉要去退还保证金150万元。十建公司一审提交的9张银行单据，能够与崔某证言相互印证，一审不采信错误。一审认定十建公司与京鑫公司签订的工程施工补充协议已于2014年10月13日解除明显与事实不符。一审认定十建公司与宋立宝等人系劳务分包没有事实依据。二、宋立宝等人早在2014年10月曾到金水湾项目工地考察，与京鑫公司法定代表人相识，在本案争议前，宋立宝等人与十建公司没有任何往来，十建公司不具备将工程分包给宋立宝等人的基础。宋立宝等人将京鑫公司列为被告的行为，印证其借用十建公司资质承包京鑫公司工程的事实，宋立宝等人提交的2016年4月20日与潘乾坤的电话录音，宋立宝等人只把京鑫公司作为债务人，没有十建公司的录音，宋立宝等人的保证金150万元应由京鑫公司退还。十建公司给殷明柱出具的授权委托书，说明殷明柱等人均认可此款应向京鑫公司索要，其已经自愿放弃向十建公司索要。殷明柱、宋立宝、俞士虎在一审中陈述多次找京鑫公司催款，说明其认可其与京鑫公司有债权债务关系，与十建公司无关。三、协议书签订后，京鑫公司于2014年10月27日仅向十建公司汇入50万元，其他150万元并未退还十建公司，能够与十建公司陈述、崔某证言相互印证。宋立宝等人借用十建公司的资质，与京鑫公司达成事实上的工程承包合同，京鑫公司实际收取占有宋立宝等人150万元履约保证金，该保证金应由京鑫公司退还。
被上诉人殷明柱、宋立宝、俞士虎辩称，一、十建公司和京鑫公司是建设工程的总包合同关系，不存在其他人借用十建公司资质的情况。工程施工补充协议和协议书均由十建公司和京鑫公司签订，京鑫公司的开工通知书、承诺书都是对十建公司发出的。十建公司要求该项目的工程款必须存入十建公司指定的账户：工行信阳分行申城支行。崔某及三被上诉人均没有和十建公司签订资质借用协议，也没有缴纳相关费用。如果是借用资质，京鑫公司应该向崔某直接退还保证金，而不是退给十建公司，再由十建公司退还给崔某。如果存在借用资质关系，三被上诉人可以直接向京鑫公司要求退还保证金，而不需要十建公司的委托。二、三被上诉人和十建公司是劳务分包关系交给十建公司的150万元是劳务分包的保证金，十建公司和京鑫公司之间的工程施工补充协议经双方协议解除后，十建公司没有理由再收取三被上诉人的保证金，其已经收取的150万元保证金应予退还。三、三被上诉人和京鑫公司之间没有任何合同，三被上诉人将150万元保证金打入了十建公司的账户，而不是京鑫公司的账户。三被上诉人和崔某并不熟悉，不存在和崔某协商，让崔某退出而由三被上诉人继续承包金兰湾水岸工程项目。
被上诉人京鑫公司辩称，京鑫公司在2014年9月5日收到十建公司保证金200万元，2014年10月15日商议解除合同，2014年10月17日退还十建公司保证金50万元。在解除合同的情况下，2014年11月初十建公司告知京鑫公司继续履行合同。一审正确，请求维持。
殷明柱、宋立宝、俞士虎向一审法院起诉请求：判令十建公司、京鑫公司退还三原告保证金150万元及利息（利息按银行同期同类贷款利率4倍从2014年11月7日起计算至保证金还清之日止）。
一审法院认定事实：2014年9月5日，被告京鑫公司与被告十建公司签订了《工程施工补充协议》一份，被告京鑫公司将其所开发的孟州市金兰湾水岸的项目的建设施工工程承包给了被告十建公司，被告十建公司于2014年9月11日向京鑫公司支付履约保证金200万元。后因该项目相关手续延期，不能按约定期限开工，二被告于2014年10月13日签订协议书，解除双方之间的建设工程施工协议，并就保证金退还等事项达成协议。三原告于2014年11月5日签订合伙协议，由三原告共同出资承包孟州市金兰湾水岸工程施工项目，约定工程保证金150万元三人各担50万元，工程产生的收益在扣除成本后三人平均分配。经协商，三原告于2014年11月7日向被告十建公司汇款150万元，作为分包十建公司承建的孟州市金兰湾水岸项目施工工程履约保证金，其中50万元由殷明柱通过其个人账户汇入被告十建公司账户，另外100万元由宋立宝通过熊现友的账户汇至被告十建公司账户。庭审中，被告十建公司称，三原告借用其公司资质与被告京鑫公司建立建设工程施工合同关系，保证金150元通过其公司账户支付给了被告京鑫公司，应由被告京鑫公司承担退还责任，但没有提供有效证据予以证明，三原告及被告京鑫公司也不予认可。
一审法院认为：三原告与被告十建公司之间存在建设工程分包合同关系，被告十建公司于2014年11月7日收取三原告履约保证金150万元，有三原告提供的银行汇款凭证为证。因被告十建公司与被告京鑫公司之间的孟州市金兰湾水岸项目建设工程施工协议于2014年10月13日已经解除，三原告不可能继续承包该项目下的施工工程，被告十建公司于2014年11月7日收取三原告履约保证金没有依据，经催要至今未予退还，故对三原告要求被告十建公司退还保证金150万元的诉讼请求，予以支持。三原告主张的利息，没有依据，不予支持。因被告京鑫公司与三原告之间不存在合同关系，三原告要求被告京鑫公司承担连带还款责任，依据不足，不予支持。被告十建公司辩称该150万元保证金系三原告借用其资质通过其账户支付给了被告京鑫公司，认为保证金应由被告京鑫公司予以退还，该主张依据不足，不予采纳。判决：一、限被告河南十建建设工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告殷明柱、宋立宝、俞士虎保证金150万元。二、驳回原告殷明柱、宋立宝、俞士虎其他诉讼请求。案件受理费18300元，由被告河南十建建设工程有限公司承担。
二审中，为支持自己的上诉主张，上诉人十建公司提交一份证据：五个通话录音，证明：三被上诉人和京鑫公司共同借用上诉人的资质承建孟州市金兰湾水岸项目，上诉人与他们不存在任何劳务分包关系。三被上诉人和京鑫公司存在事实上的建设工程施工合同关系，三被上诉人缴纳的150万元的保证金实际系京鑫公司收取。三被上诉人质证后认为：所有录音均是与案外人的录音，该录音只相当于证人证言，证人必须出庭作证，接受质证才能确定证言的真实性，该录音不能作为证据使用。录音中没有提及三被上诉人与京鑫公司的联系，三被上诉人将保证金交给了十建公司。被上诉人京鑫公司质证后无意见。
本院对证据的分析与认定：因该五个通话录音，有四个系十建公司与案外人的通话，有一个系殷明柱与案外人的通话，三被上诉人对其真实性的异议成立，对上诉人提交的该份证据，本院不予采信。
本院经审理查明：2014年9月5日，崔某借用十建公司资质与京鑫公司签订了《工程施工补充协议》一份，承包京鑫公司开发的孟州市金兰湾水岸的项目，协议约定涉案工程款必须存入十建公司账户。2014年9月11日崔某让其儿子崔霄向十建公司账户转入履约保证金200万元，同日，十建公司将该200万元履约保证金转入京鑫公司账户。后因该工程未按期开工，2014年10月13日，崔某以十建公司名义与京鑫公司签订《协议书》，解除双方之间的建设工程施工协议，并就履约保证金退还等事项达成协议。2014年10月27日，京鑫公司向十建公司账户退履约保证金50万元。经殷明柱、宋立宝、俞士虎与十建公司、京鑫公司口头协商达成一致后，由殷明柱、宋立宝、俞士虎继续履行崔某与京鑫公司签订工程施工补充协议。2014年11月5日，殷明柱、宋立宝、俞士虎签订合伙协议，约定共同出资承包孟州市金兰湾水岸工程施工项目，工程保证金150万元三人各担50万元，工程产生的收益在扣除成本后三人平均分配。2014年11月7日，殷明柱向十建公司汇款50万元，宋立宝通过熊现友账户向十建公司汇款100万元。2014年11月5日，十建公司向崔某账户退还保证金50万元，2014年11月7日分别向崔某账户退还保证金50万元、100万元。孟州市金兰湾水岸工程施工项目至今未开工。2016年4月20日，殷明柱电话要求京鑫公司法定代表人潘乾坤退还150万元，潘乾坤表示愿意还，但没有钱。殷明柱、宋立宝、俞士虎要求十建公司和京鑫公司退还保证金150万元。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。三被上诉人与十建公司、京鑫公司之间也均未签订书面合同。三被上诉人称与十建公司系劳务分包关系，但其所举证据不能证明该主张，且与其在一审中“和十建公司之前没有签订分包协议，而是按十建公司和京鑫公司之间的协议来履行”的陈述相矛盾，可以认定三被上诉人与十建公司不是劳务分包关系。一审认定三被上诉人与十建公司存在建设工程分包合同关系不当，本院予以纠正。
一审中上诉人提交的银行转账流水、三被上诉人提交的2014年9月5日《工程施工补充协议》和2014年10月13日《协议书》上崔某的签字、证人崔某的证言，以及三被上诉人直接向京鑫公司要求返还保证金的行为均能够相互印证，一审对崔某证言不予采信处理不当，本院予以纠正。可以证实，崔某曾挂靠十建公司，借用十建公司资质承包京鑫公司孟州市金兰湾水岸工程，其后，崔某退出承包，三被上诉人加入。一审庭审中，三被上诉人自认曾多次直接向京鑫公司要求退还保证金的事实，可以认定三被上诉人对于150万保证金最终交给京鑫公司的事实是明知的，对于上诉人所称各方对于该150万的流转过程，系各方当事人达成的合意，本院予以采信。由此，可以认定三被上诉人与十建公司是挂靠关系，在崔某退出承包后，三被上诉人借用十建公司资质承包京鑫公司孟州市金兰湾水岸工程，并通过十建公司向京鑫公司交纳保证金150万元。因该京鑫公司原因该工程一致未能开工，该150万元保证金应由京鑫公司退还三被上诉人，三上诉人要求十建公司退还保证金的理由不能成立。
综上所述，上诉人十建公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销孟州市人民法院（2017）豫0883民初308号民事判决；
二、孟州市京鑫置业有限公司于本判决生效后十日内退还殷明柱、宋立宝、俞士虎保证金150万元；
三、驳回殷明柱、宋立宝、俞士虎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，由孟州市京鑫置业有限公司负担；二审案件受理费18300元，由河南十建建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云霞
审判员 董亚峰
审判员 武丽娟
二〇一七年八月二十四日
书记员 刘 颖