福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽04刑终270号
原公诉机关福建省清流县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜宗其，男，1976年4月15日出生于福建省明溪县，汉族，小学文化，务农，住福建省明溪县。2011年11月9日曾因犯开设赌场罪被明溪县人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币10,000元（币种，下同）。2016年5月10日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于福建省清流县看守所。
原审被告人郑小旺，男，1973年7月1日出生于福建省清流县，汉族，小学文化，务农，住福建省清流县。2016年1月12日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审，同年7月29日被继续取保候审，同年9月2日被继续取保候审。
福建省清流县人民法院审理福建省清流县人民检察院指控原审被告人姜宗其、郑小旺犯开设赌场罪一案，于2016年9月21日作出（2016）闽0423刑初80号刑事判决。在法定期限内，原审被告人姜宗其不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定,2014年4月13日至4月28日，被告人姜宗其、郑小旺伙同孙建平、巫佛龙、温桂荣等人在清流县林畲乡舒曹村泥坑组山头搭棚开设赌场吸引他人参与赌博，该赌场每日中午、傍晚各开一场，每场参赌人员约二、三十人。没有其他人开庄某由孙某1、巫某等人在赌场开庄。在开设赌场中，姜宗其占赌场股份三成并由其负责招揽赌客，郑小旺与温某荣、巫某开车接送赌客，李某2在路口望风，由孙某2收取开庄人员5%的“水钱”用于接送赌客的运费、吃住等费用，郑小旺从中获利6000元。2014年4月28日，清流县公安局民警当场抓获温某荣及参赌人员林某等十三人。2016年1月12日，郑小旺退出赃款6000元。2016年1月12日，郑小旺主动到清流县公安局嵩溪派出所投案。2016年5月11日，姜宗其主动到清流县公安局投案。
原判据以认定上述事实的证据有：
1.同案犯孙某2供述，证实在林畲与明某交界山上的赌场股东巫某、江西姓廖的以及明某的“宗某”，其在赌场的股份是巫某分一成给其。该赌场由其负责抽水钱、背扑克和骰子，其还叫李某2负责看路望风，拿运费给“蚊子”。该赌场在开之前，其和巫某、李某2及江西人姓廖的、“宗某”有去赌场打扫卫生。该赌场由巫某负责赌客的吃、住及在赌场中开庄赌博。孙某1有到赌场三、四次，巫某不知道知道怎么管理赌场，巫某叫孙某1到赌场教他如何管理等事实。
2.同案犯李某2的供述，证明在2014年4月15日他接到孙某2（绰号“祥子”）的电话，叫他到林畲舒曹伍通凹路口守住过往车辆，有车进去就打电话通知祥子注意，每天给费用100元。其从15日到28日每天都开车到伍通凹路口拦住，打开车引擎盖假装修车，实则帮助望风，干了13天获利1300元，钱是祥子每天从山上下来到其停车的地方给的。该赌博场所有二个赌博点相隔不足100米，在开赌场前有和祥子去打扫卫生等事实。
3.同案犯孙某1供述，证明2014年4月份的一天，巫佛龙及明溪的“宗子”等人在清流林畲乡舒曹村泥坑组租山头开赌场，他有到赌场。他有帮巫某摸了四、五把牌，当时赌场有二十几人，庄家有收下注的钱和赔钱，场上赌资有6万到7万元之间。巫某有安排二、三个人在赌场及路口望风以及有两辆车接送参赌人员的事实。
4.同案犯巫某的供述，证明2014年4月份的一天，在清流林畲乡舒曹村泥坑组山头的赌场，他看到孙某1有开3000或5000元左右的庄，边家压注的人也有二十多人，自己在赌场开庄输了七、八千元。赌场接送赌客的面包车有三辆，一辆面包车是郑小旺的，一辆是明某人“宗某”的，还有一辆是林畲人温某荣。2014年4月28日，他开庄时手气很不好，孙某1有帮忙他发了几轮牌的事实。
5.证人邹某1的证言，证明在2014年4月28日中午，其和嵩溪的四五个人坐“旺旺”的车去林畲赌博。在往明某路上的一茶树林，先由其开庄输掉后，由一个叫龙某的人开庄等事实。
6.证人张某1的证言，证实2014年4月28日吃中午饭时，姜宗其叫好一部车到她家接她到林畲赌场赌博，山头上有二、三十人围在一个棚子里赌博。她押注三次，输了100元，剩下的12,300元左右被扣押。她听姜宗其说赌场是林畲的老叶开的事实。
7.证人林某的证言，证实在2014年4月28日中午12时许，明某“宗某”开商务车从明某载着他等五六人到林畲山上参与赌博，他在该赌场赌了约十天，该赌场每天开庄两场，中午饭后一场，晚上一场，住宿的住宿费由赌场负责报销，去一次还给工资100元。停在水泥路口的那部桑塔纳是帮忙望风的。赌场抽水一般是按5%比例收，一般每场都可收1万元左右。同时还听说赌场场主是一个叫“老叶”的人，这个人他在赌场上有看见过的事实。
8.证人郑某1的证言，证实在2014年4月份，他坐郑小旺的面包车从嵩溪到林畲与明某交界山上的赌场赌博。4月28日那天有十多人参赌，还没开始赌警察就来抓的事实。
9.证人郑某2的证言，证实2014年4月28日午饭后，她和丈夫林某及另外4、5人坐面包车从住宿地到山上赌场，当时赌博场上有一、二十人赌博，是在一个棚里赌，坐车和在宾馆吃饭都不要自己付钱的事实。
10.证人黄某的证言，证实在2014年4月28日，她在林畲山上的赌场看到有二、三十人参与押注赌博。去赌场的小路上有辆黑色的轿车拦在路中间的事实。
11.证人李某1的证言，证实进赌场的路口有人望风。2014年4月28日该赌场当时参与赌博的人有二、三十人，4月20日其和朋友廖明去过一次这个赌场。当时参赌的人有二十人左右。21日中午其和廖明又去了一次，参赌的人有二、三十人左右的事实。
12.证人张某2的证言，证实其在2014年4月26至28日三天，其和林某合伙去林畲山上赌场赌博。每次都有二、三十人在赌博，开庄的人每天有给参赌的人200元做吃住开销的事实。
13.证人张某3的证言，证实在2014年4月28日中午，其和“小丽”坐出租车到林畲乡的一个村庄山头上赌博的事实。
14.证人廖某的证言，证实在2014年4月28日上午11时，其到林畲乡下一个山头赌场，当时大概有二十多个人赌博并被抓获的事实。
15.证人郑某3、谢某的证言，证实在2014年4月28日，其和谢某、李某1三人开车到清流与明某交界处的一个村庄停车，然后坐赌场的面包车到赌场，当时在赌场有二十多人在赌博的事实。
16.证人夏某的证言，证实在2014年4月26至28日，她坐赌场的车到林畲山上卖烟、水，参与赌博的人有二、三十人。山头有两个赌博点，相隔200米左右的事实。
17.现场勘验检查工作记录、现场照片、方位图，证实姜宗其、郑小旺等人开设赌场的现场情况。
18.检查笔录，证实清流县公安局接群众举报，2014年4月28日在林畲乡舒曹村泥坑组山场查获一赌博场所，并现场抓获姜宗其等十四人，现场扣押141,826元以及抓获望风人员李某2等事实。
19.指认现场笔录、辨认照片，证实案发后,孙某2辩认出李某2在赌场望风的地点以及开设赌场的两个地点。李某2辩认他望风的地点及开设赌场的两个地点。温某荣辩认叫他帮忙接送赌客的外号叫“宗某”的明某人是姜宗其。巫某辩认出“小黑”是孙某2以及在赌场参赌人员有廖某，绰号叫“宗某”的明某人是姜宗其。孙某2辩认出开车拉赌客叫“蚊子”的人是温某荣；外号叫“宗某”的明某人是姜宗其。邹某1辨认出4月28日在赌场开庄的是巫某和孙某1。廖某辨认出4月28日在赌场开庄的是巫某。林某辨认出其听说开赌场的“老叶”是孙某1，4月28日在赌场开庄的巫某。李某2辨认出叫他望风的是孙某2。姜宗其辩认开赌场的是孙某1、4月28日在赌场开庄的是巫某。郑小旺辩认叫他接送赌客外号叫“长毛”的是巫振发。
20.（2016）闽0423刑初字6号、（2011）明刑初字第99号刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、违法犯罪经历查询表，证实同案犯孙建平、巫佛龙于2016年4月5日已被清流县人民法院刑事处罚。姜宗其2011年11月因犯开设赌场罪，被明溪县人民法院判处拘役1个月，并处罚金1万元，于2011年12月3日刑满释放；2014年5月13日因非法持有毒品被清流县公安局行政拘留四日。经查询，郑小旺无违法犯罪记录的事实。
21.行政处罚决定书、收缴物品清单、证据保全清单、扣押物品清单，证实参赌人员邹某1、李某1等十二人因赌博被行政处罚，赌资已收缴以及姜宗其因此事已被行政拘留十二日，并处罚款1600元的事实。
22.闽Ｇ×××××车辆信息，证实2014年4月份，郑小旺驾驶的闽Ｇ×××××面包车多次经过林畲卡口的情况。
23.清流县公安局扣押决定书、清单，证实郑小旺向清流县公安局退出赃款6000元的事实。
24.到案经过，证实2016年1月12日，郑小旺主动到清流县公安局嵩溪派出所投案。2016年5月11日，姜宗其主动到清流县公安局投案。
25.户籍证明，证实姜宗其、郑小旺的出生时间、住址等基本情况。
26.被告人姜宗其的供述，供称2014年4月，他与孙建平等人在林畲乡与明溪交界处山头搭建简易工棚开赌场。该赌场他占三成的股份，并负责从明某带人去赌场赌博。赌场一天开两场，每场人数有二三十人，赌的是三十二张扑克牌“天地杆”比大小。孙某1等人偶尔有压庄和开庄，他也有压庄。开庄的人不管输或赢，每场都按5%抽取“水钱”。“水钱”是由孙某1安排人管理的。因为当时赌场被公安冲击，对赌场的收入还没有结算，因此他没有从赌场得到收益，也还没有出钱垫付赌场的开支等事实。
27.被告人郑小旺的供述,证实2014年4月份，清流林畲石下村的巫振发打电话给他，说孙某1在林畲开赌场，问他有没有空帮忙开车拉人去赌场，并答应给他每天200、300元的运费。他同意并开面包车在清流嵩溪镇街上邮政储蓄边上等赌客，将赌客运到林畲赌场上，总共帮忙运了二十多天。人多的时候，每车有拉过七、八个人，人少的时候也有拉一、两个人，赌场付给其6000元等事实。
原判认为，被告人姜宗其、郑小旺伙同他人以营利为目的，开设赌场供他人赌博，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。姜宗其有犯罪前科，酌情从重处罚。姜宗其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。郑小旺在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。案发后，姜宗其、郑小旺主动归案，并如实交代犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。二被告人认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。案发后，郑小旺已退清违法所得，可酌情从轻处罚。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条的规定，作出判决：一、被告人姜宗其犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10,000元。二、被告人郑小旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10,000元。三、被告人郑小旺退交的违法所得6000元，予以没收，由扣押单位清流县公安局在判决书生效后十日内负责上缴国库。
上诉人姜宗其的上诉理由：1、其系赌场开设后才加入赌场，没有参与赌场的管理，也没有从赌场实际获利，不应认定为主犯。2、其有自首情节，认罪态度较好，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人姜宗其、原审被告人郑小旺犯开设赌场的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经庭审举证、质证，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人姜宗其提出其系赌场开设后才加入赌场，没有参与赌场的管理，也没有从赌场实际获利，不应认定为主犯的上诉理由。经查，姜宗其的供述及同案犯孙某2、巫某等人的供述能够相互印证，证实姜宗其在开设赌场的共同犯罪中占有赌场股份并由其负责招揽赌客，在共同犯罪中作用较大，原判认定其为主犯并无不当。姜宗其是否从赌场实际获利不影响对其犯罪行为的定性。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人姜宗其、原审被告人郑小旺伙同他人以营利为目的，开设赌场供他人赌博，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。姜宗其有犯罪前科，酌情从重处罚。姜宗其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。郑小旺在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。案发后，姜宗其、郑小旺主动归案，并如实交代犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。姜宗其、郑小旺认罪态度较好，有悔罪表现，酌情从轻处罚。郑小旺已退缴违法所得，酌情从轻处罚。原判已结合姜宗其的犯罪事实、性质及量刑情节进行综合量刑，量刑并无不当，姜宗其提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐仲伟
审判员 高锦状
审判员 郑景上
二〇一六年十一月十四日
书记员 杨俊龙
附:本裁定书相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。