黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑03民终797号
上诉人（原审原告）：张庆才，男，1947年4月27日出生，满族，虎林市杨岗镇杨树河村农民，住黑龙江省虎林市杨岗镇杨树河村。
委托诉讼代理人：张文祥（张庆才的儿子），男，1967年6月20日出生，虎林市杨岗镇杨树河村农民，住该村。
委托诉讼代理人：侯淑贤，黑龙江云众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：虎林市云峰石材有限责任公司，住所地黑龙江省虎林市杨岗镇。
法定代表人：李延安，董事长。
委托诉讼代理人：丁志刚，男，1970年5月11日出生，太平工商总公司经理，住黑龙江省虎林市虎林镇。
委托诉讼代理人：张军，黑龙江昊罡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：隋文芳，男，1955年8月7日出生，汉族，无业，住黑龙江省虎林市虎林镇学苑小区家属楼。
上诉人张庆才因与被上诉人虎林市云峰石材有限责任公司（以下简称云峰公司）、隋文芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服虎林市人民法院（2016）黑0381民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张庆才及其委托诉讼代理人张文祥、侯淑贤，被上诉人云峰公司的法定代表人李延安、委托诉讼代理人丁志刚、张军，被上诉人隋文芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张庆才上诉请求：1、依法撤销虎林市人民法院（2016）黑0381民初字1863号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人认为原审法院下达的(2016)黑038民初764号虎林市人民法院民事裁定驳回起诉是错误的，本案不属于劳动争议案件，不应该通过仲裁裁决。2、原审程序错误。虎林市人民法院(2016)黑0308民初764号民事裁定书由刘泽民、张淑敏、康楠三人作出，现本案（2016）黑0382民初1863号民事案件一审仍由该三人审理，程序错误。3、原审认定“张庆才在履职期间因一氧化碳中毒而受到损害，属于意外事件，张庆才与云峰石材有限责任公司均不存在过错，”该事实的认定是错误的。首先，上诉人一氧化碳中毒是有原因的，主要原因是警卫室内取暖的设施炉子排烟不畅，排烟不畅的责任在被上诉人，被上诉人云峰石材有限责任公司警卫室取暖设施，排烟不畅不符合安全法和劳动法的相关规定。导致上诉人一氧化碳中毒。被上诉人是有过错的，是应该承担责任的。其次，根据《中华人民共和国安全生产法》第十八条规定，“经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负以下责任：第四款、督促、检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患。”被上诉人根本没有检查警卫室炉子的存在安全隐患。也没有排除隐患。被上诉人云峰石材有限责任公司是有过错的。应该承担责任。二、原审认定赔偿数额错误。1、一审认定上诉人营养费为每天10元错误，上诉人伤残等级被评定为二级，伤势严重，营养费应为每天50元。2、原审法院计算上诉人残疾赔偿金错误。原审计算伤残赔偿金适用标准为2015年黑龙江省农村常住居民人均可支配收入11095元错误，应以2016年黑龙江省农村常住居民人均可支配收入11832元为标准计算。另一方面上诉人出生的时间是1947年11月27日。受伤的时间是2016年1月12日，按此时间计算被上诉人应该赔偿的年限并非是11年整，而是11年零104天。原审少算了104天。3、原审计算上诉人误工费日工资按50元计算错误，因为扣除每月法定假日8天，上诉人日工资应为1500元÷22天=68.18元/天。4、原审判决上诉人护理费按农村标准为每年28556元错误，应按2016年居民服务修理和其他服务业收入55411元计算。5、原审认定上诉人交通费错误。上诉人入院及出院皆有120急救车接送，但当时车辆管理者未给出具收据，上诉人已找人证明此事，一审仅支持交通费90元，不足以赔偿上诉人交通费损失。6、上诉人二级伤残，不能行走，轮椅是必备器具，上诉人经了解价格为每辆轮椅人民币2100元，原审以证据不足不予支持错误。该轮椅已购是事实，判决应该以事实为依据。7、关于上诉人委托律师代理费10000元的问题，原审以无法律依据为由给予驳回，也是错误的。因被上诉人存在拖延其应承担的义务给上诉人造成损失，根据《最高人民法院关于进一步推进案件分流优化司法资源配置的若干意见》第21条规定，上诉人该笔费用应由被上诉人承担。8、原审判决适用法律错误。原审判决对被上诉人云峰石材有限公司适用无过错原则，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定，只由被上诉人承担10％的责任是错误的。本案不属于意外事件，意外事件是由意志以外的原因发生的，是不能预见的。本案的取暖设施如能经常检查有了安全隐患及时排除是可以避免的，如检查及时就能发现排烟不畅，及时处理就不会发生上诉人一氧化碳中毒给人身造成的损害。因此本案的事故不属于意外事件。所以原审运用《中华人民共和国民法通则》第—百三十二条是错误的。
云峰公司辩称，上诉人与云峰公司没有直接劳务关系，也不存在劳动关系，云峰公司在本起事故中无责任，张庆才应对自身损失承担全部责任，应驳回上诉人的上诉请求。
隋文芳辩称，2010年以前隋文芳在云峰公司工作，2014年云峰公司停产后，太平农工商总公司安排其看管云峰公司，因云峰公司离家较远，故雇佣当地人员张庆才负责看护，将公司给的1500元看护费全部给了张庆才。
张庆才向一审法院起诉请求：要求云峰公司、隋文芳赔偿各项损失共计806385.87元，包括医疗费40227.92元、伙食补助费5800元（58天×100元）、营养费9000元（50元×180天）、误工费31022.72元（1500元÷22天×455天）、伤残补助金133570.13元（11832元×11年＋11832元÷12÷30×104天）、终身护理费567548.60元（52075元×11年＋52075元÷12月÷30天×104天）、交通费1516.50元、轮椅费用2100元、鉴定费5600元、律师费10000元。一审法院认定事实：2015年4月隋文芳通过李冬梅找到张庆才，安排张庆才看护位于虎林市杨岗镇的云峰公司厂房及设备，工资为每月1500元。2016年1月13日，张庆才在警卫室因一氧化碳中毒被送至牡丹江农垦中心医院救治，经诊断，张庆才伤情为：一氧化碳中毒、迟发性脑病、脑白质脱髓鞘改变、低血压性休克、双肺肺炎、左侧胸腔积液、多发性隙性脑梗塞。张庆才共住院58天，于2016年3月11日出院，支出医疗费40227.92元。鸡西市协和医院司法鉴定所对张庆才伤情作出鸡协和（2017）临法鉴字第57号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张庆才伤残评定为贰级；2、张庆才治疗终结期为455天；3、张庆才终身1人护理；4、张庆才营养期限评定为180天。另查明，2016年10月25日虎林市劳动人事争议委员会作出虎劳人仲不字【2016】第38号不予受理通知书，以张庆才超过法定退休年龄，不属于本委受案范围为由，对张庆才申请确认劳动关系一案不予受理。云峰公司于2010年8月9日成立，2014年暂停经营，法定代表人：李延安；2010年隋文芳为云峰公司负责人，后调任他职。2015年时隋文芳为云峰公司负责人。
一审法院认为，隋文芳作为云峰公司的负责人安排张庆才看护云峰公司厂房和设备，月工资1500元。上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。隋文芳雇佣张庆才的行为应为职务行为，该行为不违反相关法律、法规规定，应为有效，云峰公司与张庆才之间成立劳务合同关系，隋文芳与张庆才之间不成立劳务合同关系。张庆才要求隋文芳承担本案民事责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。本案中，隋文芳辨称其从未要求原告在警卫室居住，但张庆才自2015年4月起即为云峰公司看护厂房、设备，结合张庆才工作内容性质分析，张庆才在警卫室居住属工作需要，故隋文芳的辩解无理，本院不予认可。《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。本案中，张庆才在履职期间因一氧化碳中毒而受到损害，属于意外时间，是双方都未能预见的，张庆才与云峰公司均不存在过错。考虑到云峰公司系受益人，应在受益范围内适当承担补偿责任。根据张庆才伤情、其工作强度、工作环境的危险性等因素综合考量，云峰公司应承担本案10%的民事责任较为妥当。张庆才要求赔偿医疗费40227.92、伙食补助费5800元（58天×100元）的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。张庆才要求赔偿营养费9000元（50元×180天）的诉讼请求，赔偿标准过高，应适当降低，合理数额为1800元（180天×10元）。张庆才要求赔偿误工费31022.72元（1500元÷22天×455天）的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持，但数额计算有误，应予纠正，正确数额应为22750元（50元×455天）。张庆才要求赔偿残疾赔偿金133570.13元（11832元×11年＋11832元÷12÷30×104天）的诉讼请求，赔偿标准过高，应适当降低，合理数额为109840.50元（11095元×11年×90％）。张庆才要求赔偿终身护理费567548.60元（52075元×11年＋52075元÷12÷30×104天）的诉讼请求，赔偿标准过高，张庆才为农村户口，护理费应按农林牧渔业标准予以赔偿，合理数额为322251.92元【28556元×11年＋（104天×78.23元）】。张庆才要求赔偿交通费交通费1516.50元的诉讼请求，对于其中本院确认的交通费90元，予以支持，对于其他交通费，证据不足，本院不予支持。张庆才要求赔偿轮椅费2100元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告要求赔偿律师费10000元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。张庆才要求赔偿鉴定费5600元的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。需要说明的是，该费用应计算在诉讼费项下。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告合理损失506760.34元（包括医疗费40227.92元、营养费1800元、误工费22750元、伤残补助金109840.50元、终身护理费322251.92元、交通费90元），由被告云峰公司补偿50676.03元，由原告自行承担456084.31元。上述补偿款于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》文件一份，旨在证明上诉人的律师费用应得到法院支持。被上诉人未提交新证据。经审查核实，因上诉人提供的文件材料不能证明案件事实，不属于证据，故对该份文件材料不予采信。二审查明的事实与一审查明认定的事实一致。
本院认为，云峰公司自2004年已停止生产经营，张庆才看管厂房，未参加与生产经营有关的活动，云峰公司未对张庆才进行管理，工作时间自由，张庆才已超过退休年龄，原审认定双方未形成劳动关系而形成劳务关系正确。涉案的一氧化碳中毒事故不属于意外事件，因为冬季取暖发生一氧化碳中毒事件是可以避免的。张庆才平时在农村生活，并自2015年4月到事故发生时，一直自己对取暖炉进行管理，其应对取暖炉的使用有足够的生活经验，现其未对取暖炉尽到管理义务，对自身安全未尽到足够的注意义务，本身存在过错，一审适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定存在不当，现上诉人未能提供证据证实云峰公司取暖设备有安全隐患及在本起事故中存在过错，参考《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条的规定，其应对自身损害承担责任，云峰公司不应承担责任。一审判决宣判后云峰公司未上诉，故对一审判决云峰公司承担10%的补偿义务，本院不予调整。关于上诉人主张(2016)黑0381民初764号虎林市人民法院民事裁定驳回起诉错误的问题，因本次审理的是（2016）黑0381民初1863号民事案件，上诉人该上诉意见与本案不具有关联性，故对上诉人该上诉理由依法不予支持。关于上诉人所称一审程序违法的问题。虎林市人民法院(2016)黑0308民初764号民事裁定书虽由刘泽民、张淑敏、康楠三名法官作出，但该案以程序问题驳回起诉，未进入实体审理，经过仲裁部门不予受理程序之后，原审法院重新立案，由该三名法官进行实体审理，不存在程序违法的情况，故对上诉人该主张依法不予支持。关于上诉人所称营养费过低的问题，因上诉人主张每天50元营养费没有法律依据，故对上诉人该主张依法不予支持。关于上诉人所称误工费日工资计算错误的问题，因上诉人与被上诉人非劳动关系，且双方未约定工作期间假日问题，故原审计算日工资未扣除节假日并无不当，本院对上诉人该主张依法不予支持。关于上诉人所称的护理费过低的问题，因上诉人在农村居住，以农、林、牧、渔行业收入比用居民服务、修理和其他服务业收入计算上诉人护理费更具合理性，另外至一审辩论终结前2016年度人身损害统计数据并未公布，原审适用2015年标准并无不当，故对上诉人该主张依法不予支持。关于上诉人所称轮椅费及交通费的问题。因上诉人未能提供充分证据证实具体损失数额，故一审未支持其该请求并无不当，可待取得充分证据后另行主张。关于上诉人所称的残疾赔偿金的问题。上诉人为二级残，赔偿系数为90%。因上诉人定残日期为2017年4月17日，上诉人定残日为69.4周岁，超出60周岁9.4岁，不到10岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的“但年龄60周岁以上，年龄每增加一岁减少一年”的规定，上诉人的残疾赔偿金数额赔偿年限应为20-9=11年，一审按11年计算并无不当，上诉人主张按11年零104天主张没有法律依据，另外至一审辩论终结前2016年度人身损害统计数据并未公布，原审适用2015年标准并无不当。关于律师费1万元是否应予支持的问题，因为要求本案劳动争议仲裁前置的裁定由法院作出，且上诉人未能提供充分证据证实被上诉人存在滥用诉讼权利、恶意拖延承担义务的行为，故对当事人该上诉请求依法不予支持。
综上所述，原审判决虽存在瑕疵但不影响判决结果，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11864元（上诉人已交纳），由上诉人张庆才负担。
本判决为终审判决。
审判长 季学平
审判员 李绍军
审判员 刘兆宇
二〇一七年十二月十四日
书记员 谭宇亭
书记员 马绪菲