四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第2090号
上诉人（原审原告）四川同泰置地有限责任公司。住所地：成都市新都区。
法定代表人丁方，董事长。
委托代理人魏李，男，1983年9月6日出生，汉族，住四川省富顺县。
委托代理人田静，女，1988年11月7日出生，汉族，住成都市金牛区。
被上诉人（原审被告）范兴海，男，1979年6月23日出生，汉族，住四川省双流县。
上诉人四川同泰置地有限责任公司（以下简称同泰置地公司）因与被上诉人范兴海劳动争议纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2014）新都民初字4417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年2月28日，同泰置地公司与范兴海建立劳动关系。同日，双方当事人订立期限为12个月的书面劳动合同。其中第4条约定，范兴海的工作岗位为工程管理部门土建工程师；第7条约定，范兴海不能通过绩效考核的，视为不能胜任本岗位工作，同泰置地公司有权对其调整工作岗位或者重新进行培训；第27条约定，同泰置地公司有权依据本单位规章制度规定调整范兴海的劳动报酬。2012年2月28日，双方当事人续订期限为35个月的书面劳动合同。续订的劳动合同仍约定范兴海的工作岗位为土建工程师，第7条和第27条与原劳动合同内容相同。2013年9月18日，同泰置地公司印发川同泰[2013]20号《关于对工程师范兴海的处罚通报》，主要内容是千叶郡1期2标段散水施工暗沟排水工作未严格按照下发图纸施工，工程部工程师范兴海现场监管不力，导致施工单位的违规行为未被及时制止，决定对范兴海处罚款300元。根据同泰置地公司提供的员工绩效考核成绩表显示，2013年范兴海的年终考核分为83分（总分为100分），年度总成绩为81.83分，年度等级为C级；2014年第1季度考核成绩为85分，强制排序为D级。根据同泰置地公司提供的绩效管理制度规定，其对员工按季度和年度进行绩效考核，考核成绩分为A、B、C、D、E5档，并运用强制分布法进行排序，其中A档占20%，B档占50%，C档、D档和E档占30%；绩效结果的应用包括对C、D档的采取限期改进、调离岗位或者加强培训，对年度考核为E档的可以解除劳动关系。2014年6月30日，同泰置地公司的人力资源部向范兴海所在的工程部发出《关于工程部范兴海职务调整函》，通知从7月1日起范兴海的工作岗位调整为助理土建工程师，薪资按助理土建工程师定级。7月3日，同泰置地公司要求范兴海在《劳动合同变更协议书》上签字被拒。此后范兴海未再上班并于10日申请仲裁。14日，同泰置地公司作出川同泰[2014]14号《关于开除范兴海的通报》，以范兴海自7月7日起连续旷工5天以上为由给予其开除处分。同日，同泰置地公司通过电子邮件向范兴海发送《员工开除通知书》。仲裁裁决根据同泰置地公司提供的并经范兴海质证认可的其离职前12个月的工资表认定范兴海的月平均工资为9077元。该案诉讼中同泰置地公司仅提供了范兴海2014年6月的工资表，显示应发工资为10262.50元，实发工资为8539.83元。
原审另查明，9月22日，成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会作出新都劳人仲案字（2014）第0399号仲裁裁决。仲裁请求为：1、解除劳动合同并按每日466.33元的标准支付自2014年6月26日起至解除之日止的工资；2、出具解除劳动合同证明并办理档案转移手续；3、额外支付1个月工资10492.39元；4、支付经济补偿36723.36元；5、支付加班费120041元；6支付未休年休假工资2331.65元；7、支付2013年7月至2014年6月未足额缴纳社会保险费的差额8184.72元。仲裁结果为：一、解除双方当事人之间的劳动合同；二、由同泰置地公司支付范兴海经济补偿27231元（9077元/月×3个月）；三、由同泰置地公司支付范兴海未休年休假工资2085元；四、驳回范兴海的其他仲裁请求。
原审认定上述事实采信了劳动合同书、关于对工程师范兴海的处罚通报、员工绩效考核成绩表、同泰置地公司绩效管理制度、关于工程部范兴海职务调整函、劳动合同变更协议书、仲裁委员会收到仲裁申请书的收件证明、关于开除范兴海的通报、员工开除通知书、电子邮件记录、仲裁裁决书和工资表及各方当事人当庭陈述等。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条和原劳动和社会保障部《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发[1996]100号）第一条规定，关于劳动者工作岗位的变更，有双方当事人协商变更与特定情形下用人单位的法定单方变更两种方式。其中协商变更必须经双方当事人协商一致，用人单位的法定单方变更情形则包括劳动者不能胜任工作。
该案中，根据同泰置地公司运用强制分布法排序得出的绩效考核等次，并不足以直接认定范兴海不能胜任工作。运用强制分布法进行排序，不是直接度量特定劳动者同其所在岗位之间的适配状态，只能直观反映不同劳动者之间的绩效考核差异，而且排序靠后的等次比例还是强制性设定的。同时，根据同泰置地公司的绩效管理制度规定和双方当事人的劳动合同约定，其主张的范兴海的年度考核等次C级和季度考核等次D级的结果运用也是包括调离岗位或者加强培训等多个选项，并非只有调整工作岗位。所以，现有证据并不足以支持同泰置地公司对范兴海享有法定的单方调整工作岗位的权利。同泰置地公司要求范兴海订立劳动合同变更协议被拒，恰好证明双方当事人对调整工作岗位并未达成一致的意思表示。因此，同泰置地公司调整范兴海工作岗位的行为并不能产生其所欲的法律效果，其仍应当按照劳动合同约定为范兴海提供工作岗位。
在双方当事人就劳动合同变更产生争议，而且范兴海已经申请劳动争议仲裁之后，同泰置地公司以范兴海连续旷工5天以上为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定解除劳动合同，并不符合法律规定。用人单位行使该项法定解除权必须以劳动者严重违反其规章制度为前提。在用人单位不依法按照劳动合同约定提供工作岗位（劳动条件）的情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项和第四十六条第一项规定，劳动者有权解除劳动合同并有权要求支付经济补偿，并无认定劳动者旷工的事实基础。
综上，同泰置地公司主张的劳动合同法定解除权并不成立，即其起诉不支付经济补偿的理由不成立，其诉讼请求应当被驳回。该案双方当事人的权利义务仍应当按仲裁裁决结果确定。原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条之规定，判决：一、驳回同泰置地公司的诉讼请求；二、确认同泰置地公司与范兴海之间的劳动合同解除；三、同泰置地公司在判决发生法律效力之日起15日内给付范兴海29316元。案件受理费5元，由同泰置地公司负担。
宣判后，原审原告同泰置地公司不服，向本院提起上诉，请求改判其不支付经济补偿金29316元。其上诉事实及理由为：上诉人是因为被上诉人在工作中严重失职，给公司造成重大损害，不能胜任此岗位的工作，上诉人对被上诉人调整工作岗位并进行培训学习，但贝萨和你甘肃人拒不接受上诉人调整的工作岗位，继而严重违反上诉人的规章制度，上诉人有权解除劳动合同。上诉人的依据强制分布法排序得出的考核等级，能够确认被上诉人不能胜任工作，上诉人可以据此调整工作岗位，原审法院判决上诉人支付经济补偿金缺乏法律依据。综上，请求二审法院依法裁决。
被上诉人范兴海答辩称，上诉人所依据的强制分布法进行的绩效考核，被上诉人并不清楚考核的等级，上诉人也没有进行岗位培训。上诉人从2014年7月1日开始就没有给被上诉人提供劳动的条件，并从7月2日开始不让被上诉人进行考勤，被上诉人只有于7月7日申请仲裁，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，上诉人以被上诉人连续旷工为由开除被上诉人，究其原因，双方是因为范兴海是否胜任工作产生争执，上诉人认为根据强制分布法得出的绩效考核等次，可以作为被上诉人不能胜任工作及调整被上诉人岗位的依据，故本案争议的焦点是上诉人的强制分布法是否作为判定被上诉人胜任工作的的依据。本院认为，就上诉人制定并实施的强制分布法，设定了A、B、C、D四个等级，其中考评为D等级的，属于上诉人认定的不能胜任工作，而就实施的强制分布法的结果而言，每一个考核周期，无论员工是否能够胜任工作，均有考核为末位等次的员工，上诉人实施的强制分布法得出的绩效考核等次实质上属于“末位淘汰”的绩效考核，以“末位淘汰”方法认定劳动者不能胜任工作，但并无不能胜任工作的事实依据，侵害了劳动者的合法权益。本案中，上诉人由此得出被上诉人不能胜任工作，并据此调整劳动者的工作岗位，在被上诉人不同意进行调整工作岗位的情形下，以被上诉人旷工为由解除劳动合同，上诉人的行为属于违法解除劳动合同。原审法院的认定符合法律规定，本院予以确认。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院依法予以驳回。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由四川同泰置地有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧 永
代理审判员 牛玉洲
代理审判员 何 昕
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 王 飞