贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民终字第157号
上诉人（原审被告）：詹建章，男，1968年10月6日生，住浙江省诸暨市。
委托代理人：罗飞，贵州富迪律师事务所律师。
委托代理人：颜仕武，贵州富迪律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：黄忠明，男，1970年9月3日生，住浙江省诸暨市。
委托代理人：罗飞，贵州富迪律师事务所律师。
委托代理人：颜仕武，贵州富迪律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：赵柏汀，男，汉族，1970年1月11日出生，住浙江省诸暨市。
委托代理人：周遵才，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：上海宏威建设工程有限公司，住所地上海市崇明县堡镇南路300号2幢105室。
法定代表人：赵毓敏，系董事长。
委托代理人：路英，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：贵州毕节江天水泥有限公司，住所地毕节市七星关区梨树镇红菠萝村。
法定代表人：俞广富，系执行董事。
委托代理人：梁婷，贵州本芳律师事务所律师。
赵柏汀与被告詹建章、黄忠明、第三人上海宏威建设工程有限公司（以下简称宏威公司）、第三人贵州毕节江天水泥有限公司（以下简称江天水泥）合伙协议纠纷一案，毕节市中级人民法院经审理后作出（2015）黔毕中民初字第27号民事判决。詹建章、黄忠明不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月21日对本案进行了调查询问，詹建章、黄忠明的委托代理人罗飞、颜仕武，赵柏汀的委托代理人周遵才，宏威公司的委托代理人路英，江天水泥的委托代理人梁婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2009年9月，赵柏汀以宏威公司名义与江天水泥签订江天水泥3200t/d新型干法水泥熟料生产线土建工程的《建设工程施工合同》及《补充协议》。《建设工程施工合同》约定：开工日期为2009年11月4日（以开工报告为准），竣工日期为2010年12月31日，暂定合同价款为1亿元。《补充协议》约定：1、方量根据现场地貌由双方测定方量；2、宏威公司负责组织施爆、开挖、运输，达到江天水泥公司图纸和施工要求；3、灰石按19元/m3，砂岩按9元/m3结算，结算方式和主合同一致；4、该土石方范围指现场三通一平范围的总方量，根据设计院图纸施工。赵柏汀承接了江天水泥公司3200t/d新型干法水泥熟料生产线土建工程中的土石方开采及平基工程即本案涉案工程后，将该工程交由詹建章、黄忠明组织施工建设，自己未参与施工及管理。詹建章、黄忠明于2009年10月组织开工建设该工程，在施工过程中，詹建章、黄忠明对该工程进行了垫资。工程于2011年5月完工并交付江天水泥公司。在施工期间，赵柏汀于2009年12月2日、2010年1月27日分别汇款50万、50万（注明的用途为购买钢材）给黄忠明；于2010年3月3日、2011年2月2日分别汇款50万元（注明的用途为购买钢材）、10万元给詹建章。工程完工后，经计算工程总价款为6643163.2元。2012年12月詹建章、黄忠明因向第三人江天水泥和宏威公司索要工程款未果发生纠纷，以第三人江天水泥和宏威公司尚欠其5143163.2元工程款为由，向毕节市七星关区人民法院起诉要求江天水泥和宏威公司支付该工程尾款5143163.2元及利息1851538.75元，毕节市七星关区人民法审理后于2013年6月26日作出（2013）黔七民初字第759号民事判决，判决宏威公司自判决发生法律效力之日起十日内支付詹建章、黄忠明5143163.2元及利息（计息时间：2011年5月7日起至判决生效之日止，计息标准：中国人民银行同期同类贷款基准利率计息）；江天水泥在欠付宏威公司工程款的范围内对上述款项承担连带责任；驳回詹建章、黄忠明的其他诉讼请求。宏威公司不服，向毕节市中级人民法院上诉，该院审理后作出（2013）黔毕中民终字第940号民事裁定，撤销原判，发回重审。在七星关区人民法院重审中，赵柏汀以涉案工程系其和詹建章、黄忠明合伙为由申请作为有独立请求权第三人参加了诉讼，认为工程款应当由其主张，詹建章、黄忠明不能主张。毕节市七星关区人民法院重审后于2014年11月14日作出（2014）黔七民初字第143号民事判决，宏威公司不服，向毕节市中级人民法院上诉，该院立案后依法组成合议庭进行了审理，案号为（2015）黔毕中民终字第267号。由于毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民初字第143号民事判决未认定赵柏汀和詹建章、黄忠明就涉案工程系合伙关系，判决宏威公司支付詹建章、黄忠明工程款5143163.2元及利息（计息时间从2011年5月7日起至履行完毕之日止，计息方式按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；江天水泥在欠宏威公司工程款的范围内承担给付义务；驳回詹建章、黄忠明的其他诉讼请求；驳回赵柏汀的诉讼请求。赵柏汀于2015年3月23日另行起诉至一审法院请求确认其与二被告之间就江天水泥公司土石方开采及平基工程存在事实合伙合同关系，确认原告占50%合伙份额，詹建章、黄忠明各占25%合伙份额，并申请中止（2015）黔毕中民终字第267号案的审理。
另查明，赵泊汀系江天水泥的股东。
赵柏汀向一审诉称，2009年9月赵柏汀以宏威公司的名义与江天水泥签订“建设工程施工合同”，承接涉案土石方开采及平基工程。原告除涉案工程外，还承建有其他地方工程，因此没有充裕的时间具体负责涉案工程的施工，遂与二被告口头协议合伙实施涉案工程，约定原告占50%的合伙份额，被告两人各占25%的合伙份额，共同经营，共享盈余，共担亏损，日常施工管理由被告詹建章、黄忠明具体负责。涉案工程系全额垫资修建。其中，原告垫资160万元及价值20余万元铲车一台，被告詹建章、黄忠明垫资约200多万元，工程总造价约400万元。但是，涉案工程的工程量清单以及财务支出实际控制于被告詹建章、黄忠明。二被告至今未予提供工程量清单，以确定工程造价和成本支出。原告认为民法通则第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”原告先行承接工程，并出资160万元，提供价值20多万元铲车，履行出资义务，与两被告共同实际施工，按合伙规则，依约定可获得利润分配。请求：确认原告与二被告之间就江天水泥公司土石方开采及平基工程存在事实合伙合同关系，并确认原告占50%合伙份额，詹建章、黄忠明各占25%合伙份额。
二被告答辩称，涉案工程系原告赵柏汀转包给詹建章的。请依法驳回原告诉讼请求，本案产生的证人出庭费用8000元应由原告承担，诉讼费用也由原告承担。
第三人宏威公司和江天水泥辩称，原告挂靠我公司承包了江天水泥的工程是事实，原告与二被告合伙做工程，合伙份额是2:1:1，工程结算需要赵柏汀提供相关结算依据，由于赵柏汀不能提供，致使该工程至今尚未结算，宏威公司通过赵柏汀知道詹建章和黄忠明合伙承包了毕节江天水泥的工程。赵柏汀在没有和詹建章、黄忠明合伙之前，我们不知道詹建章、黄忠明。
一审法院审理认为：本案各方当事人的争议焦点一是原告赵柏汀和被告詹建章、黄忠明就涉案工程是否系个人合伙关系；二是如果原被告之间系个人合伙关系，则原被告各占的合伙份额如何认定。
对于焦点一：由于本案没有任何书面的合伙协议，原告也未参与涉案工程的施工及管理，因此原告汇给二被告的160万元的性质成为认定双方是否系合伙关系的关键。对于该160万元的性质，原告给二被告汇款160万元发生在涉案工程施工期间，涉案工程系原告以宏威公司名义承包，且证人杨某、戚某、郦某出庭证明原被告合伙涉案工程以及原告向二被告支付的资金用途为购买钢材的事实，即如果双方不是合伙关系而是建设工程中的转包关系，第一，二被告系涉案工程实际施工人，二被告先以原告与江天水泥签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定主张工程款，与建设工程施工合同中转包分包普遍存在的情况即转包分包通常递减工程价款的实际情况不相符合；第二，被告以合同约定价格结算后，赵柏汀基于其转包人身份不能主张工程价款，那么赵柏汀在涉案工中不仅不能盈利，对其支付的160万元也不能收回，这不符合常理。据此可以认定该160万元系合伙出资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告已经尽到了自己的证明责任，现二被告反驳认为涉案工程是原告转包给二被告，160万元系原告支付的工程款，则二被告应当提供证据予以证明。二被告没有直接证据能够证明原被告双方之间存在转包关系，现有的书证、证人证言只能证明被告詹建章、黄忠明组织完成了涉案工程的施工，按照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定，这并不能否定原被告之间的合伙关系，且原告赵柏汀汇给詹建章、黄忠明的160万元中有100万元明确用途为购买钢材，故被告的现有证据不足以支持被告的反驳理由。据此，二被告应当承担举证不能的不利后果，即认定原告赵柏汀汇给詹建章、黄忠明的160万元为原告的合伙出资。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条的规定，原告虽然未参与组织施工，但原告提交的证据能够证明其出资了160万元，应当认定原被告双方就江天水泥公司3200t/d新型干法水泥熟料生产线土建工程中的土石方开采及平基工程存在个人合伙关系。
对于焦点二：关于原告请求确认其占有50%的合伙份额以及二被告各占有25%的合伙份额的诉讼请求。第一，本案没有证据能够证明原被告双方之间对出资比例、债务分担比例、盈余分配比例进行了约定；第二，原告对二被告主张的垫资数额不认可，又没有证据能够证明涉案工程总投资；第三，现有证据也不能证明完成涉案工程是否有盈余或者亏损。故根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”及第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，本案不具备确定原被告各自合伙份额的必要条件。因此，对原告的该诉讼请求不予支持。原告可待合伙事务中止后另行提起诉讼，以合伙清算来明确出资比例、盈余或者亏损，主张自己的合伙份额。
综上，一审认为，原告主张其与二被告之间就江天水泥公司土石方开采及平基工程存在合伙关系的诉讼请求成立，该诉讼请求，予以支持；原告请求确认原告占50%合伙份额，詹建章、黄忠明各占25%合伙份额的诉讼请求不能成立，该诉讼请求予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条、第47条、第55条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：1、赵柏汀与被告詹建章、黄忠明就第三人贵州毕节江天水泥有限公司3200t/d新型干法水泥熟料生产线土建工程中的土石方开采及平基工程存在合伙关系。2、驳回原告赵柏汀的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由原告赵柏汀承担10000元，被告詹建章、黄忠明承担12800元。
詹建章、黄忠明不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）黔毕中民初字第27号民事判决，改判驳回上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人赵泊汀承担。主要事实及理由：一审认定事实错误，詹建章、黄忠明与赵泊汀之间不存在合伙关系。本案中赵泊汀与江天水泥签订《建设工程施工合同》，工程中包含了案涉工程，赵泊汀承接该工程是因为詹建章的哥哥系江天水泥股东，赵泊汀也是江天水泥股东，故将涉案工程以从江天水泥承包的价格转让给两上诉人并签订补充协议，因此才存在转包涉案工程不存在递减工程款的事实。另一方面，赵泊汀声称出资160万元及铲车一台，该说法不真实，从赵泊汀支付款项的时间来看，其支付款项是在工程款开工后施工过程中，其声称的出资时间不符合常理，另有10万元是上诉人反复催要后支付的工程价款，不是出资款。该160万元是赵泊汀支付的工程款，一审认定160万属合伙出资款认定错误。
赵泊汀答辩请求，驳回上诉，维持原判。主要事实及理由：（一）一审认定事实清楚，上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。上诉人无证据证实存在转包关系，同时以转包的逻辑，上诉人无钱可挣且要倒赔几百万，不符合常理。（二）答辩人与被答辩人之间就涉案工程存在合伙关系。一审中，被上诉人提供了出资的凭证及证人证言，充分说明双方之间是合伙关系，且出资时间是根据合伙经营情况而定，并非上诉人所称不符合常理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
宏威公司答辩称：1、根据合同关系原则，宏威公司没有和上诉人有任何的协议，宏威公司没有法定上的支付义务，2，上诉人与被上诉人的合伙关系，宏威公司是从赵柏汀处知道，宏威公司只与赵柏汀之间存在合同关系，赵柏汀和上诉人之间的合伙关系，宏威公司认为他们之间的合伙关系是事实存在的。3认定一审判决认定事实正确，维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
江天水泥答辩人认为：同意宏威公司的答辩意见，另外补充两点，1，江天公司作为民事主体，江天公司在一审中提供的证明，与赵柏汀提供的证据相互印证，该证据合理合法，2，因为上述方主张160万元,为工程进度款，我方认为无依据，所谓的进度款是双方约定在一定时间支付的费用。赵柏汀的妻子在汇款中已经注明汇款的作用，该160万并不是依据工程量计算出来的数据，一审中赵柏汀提供的证据足以说明该160万元是合伙款项，上诉人并没有提供证据证明是工程款项，一审认定事实清楚，使用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
综各方二审诉辩，归纳本案争议焦点为：赵柏汀和詹建章、黄忠明之间是否就案涉工程构成合伙关系。
本院认为，本案中，赵柏汀和詹建章、黄忠明之间就案涉工程不构成合伙关系。理由如下：
本案中，赵泊汀提供证实存在合伙关系的证据是主要是支付160万款项的相关依据。结合各方的陈述及赵泊汀以宏威公司名义向江天水泥承接工程的情况来看，在与江天水泥签订的合同中，赵泊汀是总承包人，而在施工过程中，从审理查明的事实来看，各方均认可赵泊汀并未参与施工，工程也由本案上诉人垫资修建，双方并没有共同经营的行为，结合赵泊汀既是江天水泥的股东，又是本案案涉工程总承包人地位，且该160万元款项在被上诉人打款时明确载明钢材款的事实，该款项认定为工程款更为客观。因此，本案中并无足够证据证实该160万元为赵泊汀支付的合伙投资款，各方方也没有书面的合伙协议，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，赵泊汀提供的证据不足以证实双方之间就案涉工程之间存在合伙关系。
综上，一审认定双方之间存在合伙关系错误，本院依法予以纠正，现依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第27号民事判决；
二、驳回赵泊汀的诉讼请求。
一审案件受理费22800元，由赵柏汀负担。二审案件受理费22800元，由赵柏汀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍静
代理审判员 罗二
代理审判员 田宇
二〇一六年九月五日
书 记 员 黄义