广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤04刑终470号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭致宏，男，1970年2月9日出生，汉族，专科文化，户籍地台湾地区，因本案于2016年12月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人肖志锋，广东加通律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人郭致宏犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月4日作出（2017）粤0402刑初471号刑事判决。原审被告人郭致宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判决认定：
1.2016年年中，被告人郭致宏接到林某1从珠海市香洲区打来电话联系交易毒品。随后被告人郭致宏在中山市坦洲镇中澳新城附近，以人民币300元的价格，贩卖了少量毒品给林某1。
2.2016年端午节前，被告人郭致宏接到林某1从珠海市香洲区打来电话联系交易毒品。随后被告人郭致宏在中山市坦洲镇某酒店附近，以30个粽子、每个粽子价值人民币10元的价格折算毒资，贩卖了少量毒品给林某1。
3.2016年11月底，被告人郭致宏接到林某1从珠海市香洲区打来电话联系交易毒品。随后被告人郭致宏在中山市坦洲镇某酒店附近，以人民币300元的价格，贩卖了少量毒品给林某1。
4.2016年12月9日15时许，被告人郭致宏接到林某1从珠海市香洲区打来电话联系交易毒品。随后被告人郭致宏在中山市坦洲镇某酒店附近，准备贩卖毒品给林某1时被民警当场抓获。民警当场从被告人郭致宏身上查获一小袋白色晶体状物质（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重8.08克）、两小袋褐色粉末状物质（经鉴定，检出甲基苯丙胺及氯胺酮成分，净重共6.21克）、两粒橙色药片（经鉴定，检出硝甲西泮成分，净重0.38克）、苹果手机及小米手机各一台。
上述事实，有经庭审举证、质证的被告人郭致宏的供述、证人林某1的证言、证人张某1时的亲笔证词及法庭审理阶段的证言、抓获经过、珠海市公安局拱北口岸派出所出具的情况说明、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单、手机开户资料及通话记录、珠公司化鉴字﹝2016﹞1134号理化检验报告书及鉴定意见通知书、行政处罚决定书、现场检测报告书、现场及物证照片、台胞证签发信息等证据予以证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人郭致宏多次贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人郭致宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；二、扣押在案的毒品（详见扣押清单），予以没收；随案移送的作案工具小米手机、苹果5手机各一部，予以没收，上缴国库。
对于原判决，上诉人郭致宏及其辩护人提出的上诉理由是：1.原审判决认定上诉人郭致宏多次贩卖毒品的证据存在重大瑕疵。首先证人林某1主观上为了立功，客观上对于前三次毒品交付的陈述，包括交易金额，存在多处错漏，其证言的可信度从主客观两方面均存在重大瑕疵，不应予以采信；其次，被告人郭致宏侦查阶段的笔录是其头晕迷糊中匆忙所签，不能理所当然地作为定案依据，事实是原判认定第一次收取的100元，上诉人郭致宏已经在超市购买了同等价值的商品还给林某1，原判认定的第三次毒品交易中的粽子是朋友张某1时送给上诉人郭致宏的，并非用于交换毒品。2.原审判决认定最后一次毒品交付的数量有误。上诉人郭致宏被抓获时身上所带的冰毒是准备送给林某1的，其他毒品是用于自吸的，没有想贩卖的故意，即使认定上诉人郭致宏有收钱的想法，贩卖的数量也应扣除被告人郭致宏的自用数量，认定为林某1要求的5克冰毒。辩护人还提出，即使认定上诉人郭致宏有多次贩毒的行为，其在侦查阶段第一次笔录中已对前三次贩毒的自认，而林某1是在此后的笔录中指证上诉人郭致宏，据此上诉人郭致宏属自首。上诉人郭致宏及其辩护人认为原审判决认定事实错误，适用法律有误，请求本院查明事实予以改判。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人郭致宏及其辩护人所提原审判决认定其多次贩卖毒品错误，证人林某1的证言存在重大瑕疵，不应予以采信以及被告人郭致宏的笔录是其头晕迷糊中匆忙所签，不能作为定案依据的辩解及辩护意见，经查：1.关于第一次毒品交易，上诉人郭致宏在一审庭审以及二审提审中均供述称，2016年年中其第一次给林某1少量毒品后，林某1要给钱其表示拒绝，但林某1帮其支付了超市购物的费用，即上诉人郭致宏仍收取了林某1为取得毒品而支付的好处，确有毒品交易的事实。2.关于第二次2016年端午节前的毒品交易，上诉人郭致宏的在侦查阶段供述与证人林某1的证言能够相互印证，证实该次毒品交易是以30个粽子、每个粽子价值人民币10元的价格折算毒资。虽然上诉人郭致宏及其辩护人辩称侦查阶段笔录记录其表述有误，但该笔录由上诉人郭致宏签名捺印确认，没有证据显示有刑讯逼供的情形，应作为证据予以采信；且上诉人郭致宏先辩称是直接向林某1买粽子，后又辩称是朋友订的送给自己的，其关于粽子的辩解前后并不一致，原审判决采信其能与证人林某1证言相印证的供述并无不当。3.证人林某1的证言收集程序合法，虽然其证言在交易价款数额上与上诉人郭致宏的供述有差异，但对交易毒品的数量、种类及交易的时间、地点等关键细节的事实均能与上诉人郭致宏的供述与辩解以及其他在案证据相互印证，原审判决予以采信并无不当。4.贩卖毒品罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度，危害后果是毒品的传播和扩散，被告人从转让毒品中牟利即为贩卖。经查阅审讯录像，上诉人郭致宏对原审认定的几次毒品交易事实没有异议，只是辩称其并未盈利，据此原判决认定其有贩卖毒品的犯罪行为并无不当。综上，上诉人郭致宏及其辩护人的此节辩解及辩护意见不予采纳。
关于上诉人郭致宏及其辩护人所提原审判决认定最后一次毒品交付的数量有误的上诉理由，经查，原判认定的2016年12月9日的贩卖毒品事实，是证人林某1在公安机关的监控下进行。上诉人郭致宏接到林某1联系购买毒品的电话后，约定了毒品交易的时间、地点，在中山市坦洲镇某酒店附近准备贩卖毒品给林某1时被民警当场抓获，上述事实有证人林某1的证言、抓获经过、手机开户资料及通话记录、现场及物证照片、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单等证据予以证实。上诉人郭致宏关于其是准备将冰毒赠送给林某1的辩解与上述证据证明的事实不符，不予采信。根据相关法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其身上、住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，故原判决将2016年12月9日侦查人员从上诉人郭致宏处查获的毒品均列入其犯罪数量并无不当。综上，上诉人郭致宏及其辩护人的此项上诉理由亦不予采纳。
关于辩护人所提即使认定被告人郭致宏有多次贩毒的行为，其对前三次贩毒的自认属自首行为的上诉意见，经查，证人林某1的证言、抓获经过、手机开户资料及通话记录、现场及物证照片、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单等证据证实，上诉人郭致宏于2016年12月9日向林某1贩卖毒品是在公安机关的监控下进行，即上诉人郭致宏之前贩卖毒品的犯罪事实已被公安机关发觉，公安机关按照已掌握的线索在上诉人郭致宏再次实施犯罪行为时将其现场抓获，上诉人郭致宏并非自动投案，不符合刑法关于认定自首的构成要件。辩护人的此项上诉理由亦不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢志刚
审判员 王 丹
审判员 李 莉
二〇一七年十二月二十七日
书记员 郭 毅
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。