安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终291号
原公诉机关安徽省庐江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）褚建军，男，汉族，1975年8月5日出生于安徽省合肥市，大学本科文化，原系合肥市公安局包河分局淝河派出所民警，住合肥市庐阳区。因涉嫌犯贪污罪、徇私枉法罪于2016年3月25日被庐江县人民检察院决定刑事拘留，同年4月11日被庐江县人民检察院取保候审。2017年2月22日由庐江县人民法院决定逮捕，同年2月24日由庐江县公安局执行逮捕。现被羁押于安徽省庐江县看守所。
辩护人刘刚，安徽神州行律师事务所律师。
安徽省庐江县人民法院审理安徽省庐江县人民检察院指控原审被告人褚建军犯贪污、徇私枉法罪一案，于2016年12月28日作出（2016）皖0124刑初279号刑事判决。原审被告人褚建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、关于贪污事实
2015年12月底，被告人褚建军在办理胡某、许某2涉嫌犯开设赌场罪一案过程中，根据案件的事实和证据，要求胡某亲属徐某1代为退缴涉案抽头渔利款90000元。同月31日上午，徐某1等人至被告人褚建军办公室交款。被告人褚建军分别出具了两张金额为20000元、70000元的交条，先要求徐某1等人代为缴款20000元，后又要求徐某1在其办公室无人时将另外的70000元放入其办公桌抽屉内。当日，被告人褚建军安排胡某、许某2开设赌场案的协办人员万某将其中20000元上缴至合肥市财政局。对于徐某1缴纳的另外70000元，被告人褚建军据为己有，隐瞒领导及协办人员，收缴后未上缴到指定账户，也未向缴款人出具正式票据。被告人褚建军在制作《呈请逮捕许某2、胡某报告书》、《提请批准逮捕书》、《起诉意见书》等法律文书时，均认定胡某、许某2开设赌场案的抽头渔利款为20000元，并于2016年1月14日将该案移送审查起诉。2016年1月27日上午，被告人褚建军得知合肥市公安局纪委调查此事后，将70000元退还徐某1，并要求徐某1将收条日期提前至2016年1月2日。
原判认定上述事实的证据有：
1、情况说明证实：2016年1月18日，合肥市纪委收到的群众来信反映褚建军在办理胡某开设赌场案过程中向当事人家属索要钱财。2016年1月27日上午，合肥市公安局纪委工作人员电话联系胡某，通知胡某、徐某2到合肥市公安局配合调查。
2、证人徐某1的证言证实：其是胡某的三舅。胡某因开设赌场被刑事拘留后，其通过其战友联系了褚建军。2015年12月27日晚上六点多，其到褚建军办公室问能不能对胡某办理取保候审，褚建军说他尽量争取。其将事先准备的10000元钱放在褚建军办公桌左边的抽屉里，褚建军说他尽量减少案件非法所得数额的认定。2015年12月29日，徐某2打电话告诉其褚建军让他准备90000元交到派出所。2015年12月31日上午大概十一点，褚建军打电话让其去派出所。其和徐某2去了褚建军的办公室，褚建军问其钱有没有带，其说带了。褚建军打了两张交条，让其分别在交条上签字、按印，其中一张20000元，另一张70000元。褚建军说先交20000元，徐某2将随身带的20000元交给褚建军后出去了。褚建军后小声对其说“你把70000块钱再拿来，就放在我办公桌中间的大抽屉里，我们要出去吃饭了”。其出去对徐某2说褚建军说把另外70000元钱交掉。徐某2拿着70000元钱和其一起到褚建军办公室，徐某2将70000元钱放在了褚建军办公桌中间的抽屉里。其和徐某2交90000元钱时褚建军只让其在两张交条上签字，没有出具票据。褚建军当时说20000元钱跟卷宗走，没有讲明另外70000元钱的情况。其以为70000元钱是派出所罚款，没有问褚建军70000元钱怎么处理。2016年1月27日上午11点多，褚建军打其电话说市公安局在调查其办理的胡某案，让其回去一趟。其、徐某2和褚建军在瑞园小区北区后门见面。褚建军说市公安局在调查胡某案，如果市公安局找其调查，其就说他早就把钱退还给其了。其问褚建军说哪一天退的，褚建军让其说是2016年1月2号退的。其当时没有明确表态按照褚建军说的做假证。大概过了四十分钟，褚建军打电话让其到瑞园小区北区后门，在褚建军车上，褚建军退给其80000元钱，包括其之前给的10000元钱和后来的70000元钱。褚建军让其写一张70000元的收条，时间为2016年1月2日。其按照褚建军说的写了收条。褚建军后将其2015年12月31号交的20000元钱的票据给了其。
在2016年1月27日之前，褚建军没有和其谈过退钱的事。2016年1月29号，合肥市公安局就褚建军收钱的事找其调查，其当时按照褚建军说的做了笔录。2016年3月5日，其主动至合肥市公安局反映了此事的真实情况。
3、证人徐某2的证言证实：胡某因开设赌场被包河分局刑事拘留。褚建军说对胡某取保候审必须先退赃。其问退多少钱，褚建军说要在12月31号之前缴清90000元钱。12月31号，其和郁某、徐某1一起去淝河派出所。徐某1先去了褚建军办公室，其后进去。徐某1问褚建军交多少钱，褚建军说交20000元。其将身上带的20000元交给褚建军，褚建军打了一张交条并让徐某1在交条上签字。徐某1签完字后其从褚建军办公室出来了。过了一会，徐某1出来后对其说褚建军说把其余的70000元交给褚建军，褚建军帮忙代交到分局。其将70000元钱用衣服外套包着和徐某1一起到褚建军办公室，褚建军当时不在办公室，也没有其他人。徐某1说他和褚建军说好了，把70000元钱放在褚建军办公桌抽屉里就可以了。其将70000元钱放进褚建军办公桌的抽屉后和徐某1一起出来了。其之所以在褚建军不在场，且没有任何手续的情况下把70000元钱送到褚建军办公室，是因为其想只要把人放出来就行，至于褚建军怎么处理70000元钱，其无所谓。其将90000元钱交给褚建军后，褚建军没有退还给其。2016年1月20日左右，合肥市公安局纪委通知其和胡某带着缴款收据一起去合肥市公安局。其说交了90000元钱，其中20000元钱有票据，70000元钱没有任何凭据。
4、证人胡某的证言证实：2016年1月27日上午，合肥市公安局一个姓杨的人打电话通知其和徐某2、郁志国去合肥市公安局。其告诉褚建军市公安局叫其过去，褚建军问其是否确定是市公安局打的电话，并说他去问问情况。过了十几分钟，褚建军打电话告诉其是市公安局纪委找其。褚建军问其“是不是那个钱的事情”，其问什么钱，褚建军说“你不知道就算了，我把钱退给你就是了”。
5、证人于某的证言证实：其现任合肥市公安局包河分局淝河派出所所长。针对涉案财物，包河分局有明确具体的规定，其派出所平时组织过办案民警针对涉案财物收缴履行程序的学习。案件承办人收缴多少涉案财物，应当经派出所分管副所长或者带队副所长审批；收缴后应当上交到指定账户，并向缴款人出具加盖派出所公章的正式收据；未经派出所分管负责人批准，不允许私自收缴当事人涉案款物，也不允许私自收缴涉案款物之后不上交，更不允许收缴当事人财物后不向当事人出具手续。许某2、胡某开设赌场案的主办人是褚建军，万某协助褚建军办案。褚建军在主办该案过程中，没有向其汇报他除了收缴当事人20000元赃款外另收取了当事人70000元。
6、证人万某的证言证实：胡某、许某2开设赌场案由褚建军主办，包括制作法律文书、认定事实，其辅助褚建军办案。2015年12月31日上午，褚建军喊其去办公室，交给其20000元钱，说这个钱是胡某和许某2案认定的非法所得，让其抽空将钱交到银行。其当天下午将20000元钱交到指定银行的账户上，并把相关缴款单据交给褚建军。褚建军没有告诉其他除了收缴当事人20000元赃款外另收取了当事人70000元。
7、证人吴某的证言证实：其现任包河分局法制大队办事员。褚建军承办的许某2、胡某开设赌场案呈请拘留、呈请逮捕、移送审查起诉由其审核。褚建军没有和其说过关于涉案财物的相关问题，其只在审核移送起诉时在卷宗里看见过一张20000元的交条。
8、被告人褚建军于2016年3月25日17时59分至19时38分所作的供述与辩解以及自书的交代材料证实：其是胡某、许某2开设赌场案的承办人。2015年12月27日晚，胡某舅舅徐某1到其办公室请其帮忙对胡某办理取保候审。徐某1临走时将一个牛皮纸信封放到其办公桌的抽屉里。其没有推辞，打开后发现里面是10000元钱。其当时对徐某1说不追究从赌场里跑掉的人，且将胡某案办快一点，核减胡某、许某2开设赌场非法所得的数额。2015年12月31号，徐某1按照其要求将90000元钱送到派出所。其让徐某1在两张交条上签字、按印，一张金额为20000元，另一张金额为70000元。徐某1先交了20000元，其转交给万某，让万某将钱交到分局指定的账户，开具正式票据。办公室只剩其和徐某1时，其让徐某1把剩下的70000元钱交上来，放到其办公桌的抽屉里。其吃完饭后在派出所的院子里遇到了徐某1，徐某1告诉其70000元钱已经放在其办公桌的抽屉里。胡某、许某2案的讯问笔录中反映出她们开设赌场抽头渔利八九万元，除去开支获纯利约20000元。其当时想利用这个漏洞将剩余的70000元钱占有。其让徐某1先交20000元，如果检察院认定胡某、许某2案的非法所得是20000元，其即可以占有这70000元；如果检察院认定非法所得为90000元，其再将70000元补缴。其一直将70000元钱放在办公室抽屉里，没有上交和办理任何手续，也没有向任何领导汇报。其为了占有70000元钱，故意在报请逮捕书中将该案的非法所得核减为20000元。案件移送起诉时，其在起诉意见书中将案件的非法所得认定为20000元。根据其对案件的理解，胡某、许某2开设赌场案非法所得金额应认定应为八九万元，不应除去赌场的开支。
2016年1月27日上午10点，胡某说市公安局让她带着缴款单据去市公安局23楼。其猜测可能是合肥市公安局纪委在调查这件事，立即联系了徐某1、郁某。其开车至滨湖瑞园小区北门，将20000元票据交给郁某。之后，其退还给徐某180000元，徐某1打了一张金额为70000元钱的收条。其让徐某1将收条的时间提前至2016年1月2号。其在2015年12月31号、2016年1月6号、2016年1月14号与徐某1通电话时均未提到退钱的事。
9、交条、合肥市公安局淝河派出所会议纪要、手机信息、通话记录等书证，证人何某、张某的证言等证据与上述证据能够相互印证。
二、关于徇私枉法事实
2015年12月份，被告人褚建军承办胡某、许某2涉嫌犯开设赌场罪一案。2015年12月27日傍晚，胡某亲属徐某1在被告人褚建军办公室送给被告人褚建军现金10000元，请求被告人褚建军为胡某办理取保候审。被告人褚建军收受并表示给予提供方便，减少胡某开设赌场案涉案金额认定。2016年12月31日，被告人褚建军通知徐某1代为退缴了胡嫦开设赌场案抽头渔利款90000元。当日，被告人褚建军安排胡某、许某2开设赌场案的协办人员万某将其中20000元上缴至合肥市财政局。对于收取的另外70000元，被告人褚建军据为己有，隐瞒领导及协办人员，收缴后未上交到指定账户，也未向缴款人出具正式票据。被告人褚建军后在明知胡某、许某2开设赌场抽头渔利为八九万元的情况下，仍在制作《呈请逮捕许某2、胡某报告书》、《提请批准逮捕书》、《起诉意见书》时认定该案抽头渔利约20000元。2016年2月25日，包河区人民检察院审查认定胡某、许某2开设赌场案抽头渔利80000元，并提起公诉。同年5月31日，包河区人民法院经审理认定胡某、许某2开设赌场案抽头渔利80000元，并依法均分别判处胡某、许某2有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、呈请许某2、胡某开设赌场案立案报告书、呈请拘留许某2报告书证实：2015年12月4日，褚建军就许某2、胡某开设赌场的立案、拘留事宜呈请领导审批，认定许某2、胡某开设赌场盈利约八九万元。
2、呈请逮捕许某2、胡某报告书证实：2015年12月31日，褚建军就逮捕许某2、胡某事宜呈请领导审批，认定许某2、胡某开设赌场抽水获利约20000元。
3、呈请起诉意见报告书证实:2016年1月14日，褚建军就许某2、胡某开设赌场案移送起诉呈请领导审批。其中，未对许某2、胡某开设赌场抽头渔利作出认定。
4、合肥市公安局包河分局起诉意见书证实：许某2、胡某开设赌场抽头渔利约20000元。
5、合肥市包河区人民检察院起诉书、合肥市包河区人民法院刑事判决书证实：合肥市包河区人民检察院、合肥市包河区人民法院均认定胡某、许某2开设赌场抽头渔利80000元。
6、胡某、许琼在合肥市公安局包河分局的讯问笔录证实：胡某、许某2开设赌场共抽头渔利八九万元，除去开支纯获利约20000元。
7、证人何某的证言证实：其现任合肥市公安局包河分局淝河派出所副所长。许某2、胡某开设赌场案由褚建军主办，万某协办。该案的受案登记表、呈请立案报告书、呈请拘留报告书、呈请逮捕报告书、呈请延长拘留期限报告书、呈请释放报告书、呈请取保候审审批表均由其审批。其知道胡某、许某2开设赌场抽头渔利大概八九万元。其审批呈请逮捕许某2、胡某报告书时没有仔细看文书的内容，没有发现该份文书中的抽水获利改成了20000元。其因平时不分管案件，不知道对于开设赌场犯罪是否需要在起诉意见书中明确非法所得数额，所以其在办案系统中审批了没有认定具体非法所得数额的起诉意见书。
8、证人吴某的证言证实：其现任合肥市公安局包河分局法制大队办事员。褚建军承办的许某2、胡某开设赌场案中的呈请拘留、呈请逮捕、移送审查起诉均由其审核。其因开展取保候审积压案件清理工作以及淝河派出所未要求其对许某2、胡某开设赌场案的案件事实进行讨论研究等因素，所以其在审查该案时没有认真仔细审查系统里的证据材料即将该案的呈请起诉意见报告书予以审核通过。其后在审查该案纸质卷宗材料时，因其之前已经在系统里审核过了，所以其没有对纸质卷宗材料进行详细审查，没有审查该案的抽头渔利、非法所得的金额。
9、情况说明，证人许某1、徐某2、于某、万某、毛某的证言，被告人褚建军的供述与辩解与上述证据能够相互印证一致。
本案的综合性证据有：
1、户籍证明证实：被告人褚建军具有完全刑事责任年龄等身份信息。
2、干部情况表证实：被告人褚建军担任合肥市公安局包河分局淝河派出所科员等相关情况。
3、合肥市人民检察院反渎职侵权局、庐江县人民检察院反渎职侵权局共同出具的情况说明证实：2016年3月24日中午，办案人员通知褚建军至合肥市人民检察院接受调查，后对褚建军进行法律宣传、思想教育，褚建军主动书写交代材料，如实供述自己的罪行。2016年3月25日，庐江县人民检察院依法对本案立案侦查。在此期间，办案人员未对褚建军威胁、诱供。2016年4月14日，办案人员通知褚建军至庐江县人民检察院接受调查，制作讯问笔录前，办案人员对褚建军进行法律宣传、思想教育，未对褚建军威胁、诱供。
4、办案工作区值班记录、情况说明证实：褚建军于2016年3月24日16时至2016年3月25日13时在合肥市人民检察院办案工作区接受讯（询）问、2016年3月25日14时至2015年3月25日19时40分在庐江县人民检察院办案工作区接受讯（询）问。在此期间，褚建军获得了必要的休息。
5、立案决定书等书证与上述证据能够相互印证。
原审法院认为：被告人褚建军身为国家工作人员，利用其职务之便，以侵吞手段非法占有公共财物70000元；身为司法工作人员，徇私枉法，采取减少涉案抽头渔利款等隐瞒事实、违背法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，其行为已构成贪污罪、徇私枉法罪。被告人褚建军一人犯数罪，应予数罪并罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十九条第一款、第六十九条第一、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：被告人褚建军犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
原审被告人褚建军上诉认为：1、其主观上对7万元没有非法占有的主观故意；2、认为本案存在刑讯逼供，其本人的供述应当依法予以排除；3、其没有实施包庇犯罪嫌疑人的犯罪行为，不构成徇私枉法罪。其辩护人同意其上诉理由。
经审理查明：原判认定上诉人褚建军犯贪污罪、徇私枉法罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉人及辩护人认为上诉人对7万元没有非法占有的主观故意，不构成贪污罪的意见。经查，上诉人褚建军的供述、相关证人证言等证据能够证实本案办案机关对涉案财物的管理具有明确的规定，按规定收缴涉案财物后要上交到指定银行账户，并出具正式票据。上诉人褚建军收取案件当事人亲属代为退缴的9万元后，仅将其中2万元开据入卷，对于其余的7万元没有开取任何票据，并隐瞒单位领导和同事，据为己有。上诉人也多次供述对该笔款项具有非法占有的故意，因此，上诉人主观上具有非法占有的故意，客观上实施了侵吞涉案财物的行为，其行为构成贪污罪，故该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人认为本案存在刑讯逼供的意见。本案在一审阶段已经就上诉人及辩护人提出的可能存在非法证据启动了非法证据排除程序，对本案是否存在非法证据进行了详细审查。二审阶段，上诉人及辩护人没有提出可能存在刑讯逼供的相关线索，故该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人认为上诉人不构成徇私枉法罪的意见。经查，证人证言、上诉人的供述、相关书证等证据能够证实上诉人褚建军在办理胡某开设赌场案件过程中，明知胡某开设赌场抽头渔利八九万元的情况下，收受胡某亲属的钱财，承诺为胡某核减犯罪数额。后其也实施了在制作法律文书时仅认定抽头数额为2万余元的行为，使胡某受到了较轻的追诉。上诉人褚建军身为司法工作人员，主观上具有犯罪的故意，客观上实施了使罪重的人受到较轻追诉的行为，构成徇私枉法罪。故该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人褚建军身为国家工作人员，利用其职务之便，以侵吞手段非法占有公共财物70000元；身为司法工作人员，徇私枉法，采取减少涉案抽头渔利款等隐瞒事实、违背法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，其行为已构成贪污罪、徇私枉法罪。上诉人褚建军一人犯数罪，应予数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍 杰
审 判 员 汪 蕾
代理审判员 杨 静
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 刘佳慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；