江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终970号
上诉人（原审被告）：昆山市玉山镇太郎花子婚纱摄影馆，经营地址江苏省昆山市玉山镇柏庐中路*******号。
经营者：安金保。
委托诉讼代理人：唐天宝，江苏季沛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈玉萍，江苏季沛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州吴中经济开发区太郎花子摄影馆，经营地址江苏省苏州市吴中经济开发区越湖路**号。
经营者：陈培锋。
委托诉讼代理人：赵勇，江苏道金律师事务所律师。
上诉人昆山市玉山镇太郎花子婚纱摄影馆（下称玉山镇太郎花子）因与被上诉人苏州吴中经济开发区太郎花子摄影馆（下称吴中开发区太郎花子）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初13778号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月7日受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于2017年3月16日组织双方当事人进行了听证，上诉人玉山镇太郎花子委托诉讼代理人沈玉萍、被上诉人吴中开发区太郎花子委托诉讼代理人赵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人玉山镇太郎花子上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人吴中开发区太郎花子一审诉讼请求，并判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人使用“太郎花子”字号具有合理的原因，不存在恶意。第一，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人有义务证明上诉人将“太郎花子”作为字号是明知侵权而为之。事实上，上诉人从东北刚到昆山创业，因被上诉人的商标在昆山无人知晓，上诉人不知晓其商标，不存在攀附故意。第二，上诉人的婚纱摄影馆位于昆山市××山镇，距离被上诉人经营所在的吴中区经济开发区较远，被上诉人的总店、分店分别位于苏州、××、××等地，与上诉人相隔很远，上诉人不知道被上诉人的“太郎花子”及分店的存在。第三、上诉人为何取名太郎花子已经在一审中解释说明。上诉人取名“太郎花子”灵感来源于韩国和日本的爱情故事。上诉人搜集的日本爱情故事几乎都有某某太郎。上诉人将太子摄影馆和太郎摄影馆进行了比较，发现太郎的故事更感染消费群体，更受年轻人喜欢。上诉人联想到了爱情故事中男孩子叫太郎，女孩子叫花子，故取名为太郎花子婚纱摄影馆。第四、企业字号和商标是企业重要的商业性标记，但是企业字号和商标是由不同行政机关进行注册的，两项工商业标记分别登记，信息没有相互沟通，因而导致冲突发生。上诉人在工商登记时如此顺利，也是因此。如上诉人在工商登记时就知道这个名称的存在，上诉人肯定不会用。二、一审法院对证据采信错误。上诉人尊重被上诉人的知识产权，但是上诉人并不知道“太郎花子”的存在，更不知道商标的存在。上诉人在市政府附近随即抽取了10个人进行询问，发现并无人知晓太郎花子。可见“太郎花子”商标虽有辨识度，但未达到驰名的程度。三、一审判决赔偿损失错误。上诉人不应承担赔偿责任。按照我国法律规定，赔偿损失应当以实际损失、侵权获利等顺位确定数额，上诉人的摄影馆核准日期为2016年1月，成立后经过装潢才开始营业，仅有2个月时间，且处于亏损状态，上诉人未因此获利，被上诉人也无损失产生。四、上诉人尊重被上诉人的知识产权，并无攀附故意。上诉人直到看到涉案商标注册证才知道该商标的存在，并立即进行了整改，主观上无错误。
被上诉人吴中开发区太郎花子辩称，上诉人不当使用企业名称，且产生市场混淆，已经构成商标侵权及不正当竞争行为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由：一、上诉人的行为构成了不正当竞争。1、“太郎花子”商标经核准后，经被上诉人在婚纱摄影领域持续不断的使用及宣传，已经在相关市场上起到了识别经营主体及其服务的作用。上诉人于2016年1月18日成立时，“太郎花子”商标在华东地区已经具有一定的市场知名度。2、被上诉人的使用行为具有恶意。上诉人经营者安金宝在2015年4月就设立了昆山市××山镇微微丽致婚纱摄影馆，同年10月设立昆山市××山镇韩尚儿童摄影馆。上诉人作为婚纱摄影市场经营者，在成立时应知晓“太郎花子”商标及其经营资源，但其仍将“太郎花子”作为企业名称中的字号使用，且不能提供使用该字号的合理依据，搭便车、攀附他人商誉的意图明显。3、上诉人使用“太郎花子”字号足以造成市场混淆。上诉人在其招聘及宣传中，均突出“太郎花子”字样，上诉人与被上诉人的服务区域重合，上诉人以“太郎花子”为字号，必然会使相关公众误认为两者之间存在某种渊源或联系。加之上诉人的突出使用行为，足以使相关公众对市场主体和服务来源产生混淆，造成竞争秩序的混乱。二、上诉人侵害了被上诉人的商标专用权。上诉人在招牌及通过网站进行宣传过程中，突出使用了“太郎花子”的商标，相关公众施以一般注意力，足以对服务来源生产混淆，或误认为上诉人与被上诉人之间存在特定联系。2、上诉人字号中的“太郎花子”字样与涉案注册商标相同，同时上诉人在经营场所招牌、网站宣传中对“太郎花子”的商标性使用行为，应当认定该标识与涉案的“太郎花子”注册商标构成近似。
被上诉人吴中开发区太郎花子向一审法院起诉，请求判令上诉人玉山镇太郎花子：1、立即停止涉案第4843786号商标的商标专用权和不正当竞争；2、立即停止在企业名称中使用“太郎花子”字号并拆除侵犯第4843786号商标专用权的店面招牌；3、赔偿吴中开发区太郎花子经济损失20万元及维权支出16880元。
一审法院认定事实：
第4843786号“太郎花子”商标的注册人系陈培锋，核定服务项目第41类培训、摄影、娱乐等，注册有效期限自2009年4月21日至2019年4月20日止。吴中开发区太郎花子成立于2012年3月20日，系个体工商户，经营者为陈培锋，经营地址位于苏州市吴中经济开发区××号，经营范围为摄影服务。2012年3月20日，陈培锋（甲方）与吴中开发区太郎花子（乙方）签订《商标独占使用许可合同》，甲方将第4843786号商标许可乙方在中国大陆独占使用，包括但不限于商标使用、侵权诉讼、再许可等，乙方得到在授权地区向其他侵权人提起诉讼的权利，许可使用期限自2012年3月20日起至2019年4月20日止。之后，苏州市平江区柏莎摄影馆、姑苏区天使之恋摄影馆、姑苏区世纪之恋婚纱摄影部、崇安区太郎花子婚纱摄影馆、滨湖区太郎花子婚纱摄影馆、苏州熙兢婚纱摄影有限公司经授权使用“太郎花子”商标。上海熙兢婚纱摄影有限公司（下称上海熙兢公司）成立于2015年2月15日，法定代表人系陈培锋，经营范围摄影服务、婚庆礼仪服务等，于2016年5月6日企业名称变更为苏州熙兢婚纱摄影有限公司。陈培锋于2005年3月17日注册登记了昆山市××山镇太郎花子摄影馆，经营范围为摄影照相、胶卷服务零售，后于2006年6月7日注销。
2015年3月26日，上海熙兢公司（甲方）与江苏紫博蓝网络科技有限公司（乙方）签订《百度网络广告发布合同（展示类）》，约定，乙方为甲方提供在百度各频道发布广告等服务，关键词为太郎花子、苏州太郎花子、太郎花子婚纱摄影等，总费用为950400元。2016年4月14日，吴中开发区太郎花子（甲方）与江苏紫博蓝网络科技有限公司（乙方）签订《百度网络广告发布合同（展示类）》，乙方为甲方提供在百度各频道发布广告等服务，关键词为太郎花子、苏州太郎花子、太郎花子婚纱摄影等，总费用为1334160元。2015年9月30日，吴中开发区太郎花子（甲方）与汉海信息技术（上海）有限公司（乙方）签订《技术服务协议订单》，乙方为甲方提供“太郎花子婚纱摄影”点评商户通、关键词推广、品牌推广等服务，订单总金额为555100元。2015年1月1日，苏州市平江区柏莎摄影馆（甲方）与苏州新启成广告传媒有限公司（乙方）签订《微博粉丝通营销服务合作协议》，乙方为甲方提供2015年度“苏州太郎花子婚纱摄影馆”新浪微博粉丝通营销服务，服务费用为95500元。2012年3月，吴中开发区太郎花子与城市商报开展合作，每周提供婚纱摄影作品刊登于城市商报各期“男婚女嫁”等版面，大多刊登的婚纱摄影图片上均标有“太郎花子”字样。
另查明，2016年7月19日，吴中开发区太郎花子委托程某前往昆山市正信公证处申请办理网页内容证据保全公证。同日，公证员王某与公证人员曹某、程某在公证处，程某操作公证处的计算机，进行了如下保全证据行为：点击进入“大众点评网”苏州站，输入“太郎花子”搜索后显示“太郎花子婚纱摄影（干将路店），991条点评，人均6411元”、“太郎花子婚纱摄影（景德路店），3970条点评，人均6155元”、“太郎花子新概念体验馆（柏庐中路380号），2条点评”，其中“太郎花子新概念体验馆”的2条点评内容为：1、2016年6月17日，服务超棒，服装造型都超美，拍出来的照片都棒棒的，我和老公都很满意。2、2016年6月6日，在苏州太郎花子定的拍片，在我去之前就听好多同事朋友介绍，说口碑好，回来后发现昆山也有一家，就在我家旁边，结果发现是体验馆，很不错哦。2016年7月26日，昆山市正信公证处出具了（2016）苏昆正信证民内字第4381号公证书。2016年7月19日，吴中开发区太郎花子委托程某前往昆山市正信公证处申请办理证据保全公证。同日，公证员王某与公证人员曹某与程某在昆山市柏庐中路380号“太郎花子婚纱摄影新概念婚纱婚礼故事体验馆”边，现场查看了该店铺的外观情况，公证人员同时拍摄照片一张。2016年7月26日，昆山市正信公证处出具了（2016）苏昆正信证民内字第4382号公证书。上述公证花费公证费2080元。吴中开发区太郎花子为本案支付律师代理费14800元。
玉山镇太郎花子成立于2016年1月18日，类型为个体工商户，经营者安金保，经营场所位于昆山市××、××号，经营范围为婚纱摄影服务。
一审法院认为：
陈培锋系涉案第4843786号“太郎花子”注册商标的商标注册人，商标处于有效期限内，其依法享有的商标专用权应受法律保护。吴中开发区太郎花子经授权合法使用第4843786号注册商标并有权向其他侵权人提起诉讼，故吴中开发区太郎花子系本案适格的主体。
将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品或服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，涉案第4843786号“太郎花子”注册商标核定使用的服务项目包括摄影，玉山镇太郎花子的经营范围为婚纱摄影服务，故二者服务项目相同。玉山镇太郎花子在其经营的店铺门头上使用了“太郎花子婚纱摄影”字样，与涉案“太郎花子”商标相比，仅在字体上存在差异，故二者构成相近似。因此，玉山镇太郎花子将其字号“太郎花子”突出使用在其经营店铺的门头上，易使相关公众误认为其提供的服务与吴中开发区太郎花子有某种关联，构成了对吴中开发区太郎花子的商标专用权的侵犯。玉山镇太郎花子当庭陈述其已进行门头变更，变更后的门头为“太一郎花一子”，但该变更后的门头字样从外观上看，仅是在书写方式做了变化，在“太郎”之间加了一个“一”，将“子”中的一横进行断开书写，但其主要部分仍是“太郎花子”，与涉案“太郎花子”商标仍构成近似。
本案中，双方当事人均从事婚纱摄影，二者的经营区域相近，均在江苏省苏南地区，主要集中在苏州范围，二者存在直接的竞争关系。吴中开发区太郎花子成立于2012年3月20日，其经营者于2009年4月21日即注册了涉案商标，而玉山镇太郎花子成立于2016年1月18日，晚于吴中开发区太郎花子的成立时间及取得涉案商标使用权时间。在玉山镇太郎花子成立之前，吴中开发区太郎花子及其关联方已经持续宣传和使用“太郎花子”商标多年，在婚纱摄影行业已经取得了一定的知名度和影响力。作为同行业竞争者，玉山镇太郎花子理应对涉案商标有一定知晓，并应在经营过程中尽量避免使用与涉案商标相同或近似的标识。而玉山镇太郎花子将与涉案商标相同的文字“太郎花子”作为企业的字号，用于提供婚纱摄影服务，其行为在主观上有搭吴中开发区太郎花子商誉的便车之嫌，客观上亦容易使相关公众误认为玉山镇太郎花子提供的婚纱摄影服务与吴中开发区太郎花子有某种关联，其行为已构成对吴中开发区太郎花子的不正当竞争。
综上，玉山镇太郎花子侵犯了涉案商标专用权并构成了对吴中开发区太郎花子的不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的的民事责任。关于玉山镇太郎花子应承担的赔偿数额，因吴中开发区太郎花子未能举证证明其因侵权受到的实际损失，亦未能举证证明玉山镇太郎花子因侵权所获得的利益，故综合考虑涉案注册商标的使用时间及知名度、侵权行为的性质、期间、后果以及吴中开发区太郎花子为制止侵权行为所支出的合理费用等因素酌情予以确定。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二十条，《最高人民法院<关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第一条第（一）项规定，判决：一、玉山镇太郎花子立即停止侵害第4843786号“太郎花子”注册商标专用权的行为。二、玉山镇太郎花子立即停止对吴中开发区太郎花子的不正当竞争行为，于判决生效之日起一个月内变更其企业名称，变更后的企业名称中不得再保留“太郎花子”字样。三、玉山镇太郎花子于判决生效之日起十日内赔偿吴中开发区太郎花子经济损失及合理开支40000元。四、驳回吴中开发区太郎花子摄影馆的其他诉讼请求。案件受理费4553元，由吴中开发区太郎花子摄影馆负担2000元，由玉山镇太郎花子负担2553元。
双方当事人二审中均未提交新的证据。
一审审理查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、一审判决认定玉山镇太郎花子的行为侵害涉案商标专用权是否正确；二、一审判决认定玉山镇太郎花子的行为构成对吴中开发区太郎花子的不正当竞争，判令玉山镇太郎花子变更企业名称是否得当；三、如侵权行为成立，一审判决的赔偿金额是否合理。
本院认为：
一、玉山镇太郎花子的行为构成对涉案注册商标的侵犯
涉案注册商标系“太郎花子”文字商标，玉山镇太郎花子在其经营的摄影馆门头中使用了“太郎花子”文字，属于未经许可在相同服务类别上使用了与涉案注册商标相同的商标的行为，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，属于侵犯涉案注册商标专用权的行为。根据审理查明的事实，应当认定涉案“太郎花子”商标在婚纱摄影行业中具有一定知名度。理由如下：1、涉案“太郎花子”商标至少在2012年3月即实际使用于婚纱摄影服务中，之后在苏州、无锡、上海各摄影店中实际使用，即涉案“太郎花子”商标已经经过了数年的经营、使用；2、吴中开发区太郎花子及其关联企业上海熙兢公司先后与多家网络服务公司、传媒企业和报刊媒体签订了推广、宣传协议，花费二百余万元，足以证明涉案“太郎花子”商标持有人在推广、宣传上花费了大量的财力、物力；3、（2016）苏昆正信证民内字第4381号公证书所公证的“大众点评网”点评信息体现出了经授权使用涉案注册商标的“太郎花子”干将路、景德路店产生了数千、数百条点评，人均消费达6000元以上，足以证明涉案“太郎花子”商标的市场价值。鉴于涉案注册商标的在本区域的婚纱摄影行业中具较高知名度，玉山镇太郎花子变更后的门头依然构成对涉案注册商标的侵权。变更后的门头只对字体进行了一定的变更，在“太郎”和“花子”文字中间加了“一”字，但该“一”字小于其余文字，变更后的门头在整体上仍与“太郎花子”文字构成近似且足以导致相关公众的混淆和误认。故一审判决认定玉山镇太郎花子构成商标侵权行为，判令停止侵权并无不当。
二、玉山镇太郎花子的行为构成不正当竞争行为
根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。玉山镇太郎花子的字号完全包含了涉案注册商标的“太郎花子”文字。如上所述，涉案注册商标在摄影婚纱行业中具有较的高知名度，且玉山镇太郎花子与吴中开发区太郎花子及其几家分店的经营地均处于苏州市范围之内，则玉山镇太郎花子将“太郎花子”作为字号使用，客观上容易误导相关公众，让相关公众误以为玉山镇太郎花子与吴中开发区太郎花子之间存在关联。上述第4381号公证书所公证的“大众点评网”点评内容也证明了已有消费者将玉山镇太郎花子误认为是“苏州太郎花子”的体验馆，足以证明已经实际误导公众。故一审判决认定玉山镇太郎花子的行为构成对吴中开发区太郎花子的不正当竞争行为并无不当。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，一审法院根据吴中开发区太郎花子的请求判令玉山镇太郎花子更变企业名称，变更后的名称不得保留“太郎花子”字样并无不当。
三、一审判决的侵权赔偿金额并无不当
首先，双方当事人均未能就吴中开发区太郎花子因侵权行为遭受的损失或玉山镇太郎花子的侵权获利提供证据予以证明，玉山镇太郎花子就其主张的亏损亦未举证证明。其次，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，商标侵权赔偿数额，首先是按照权利人受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人获利确定，两者均无法确定的，可以参照许可费标准进行确定，上述数额均无法确定的，法院可根据侵权情节依法酌定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条亦确定了同样的原则。故在确定商标侵权及不正当竞争行为的侵权赔偿时，并非以侵权人实际获利为前提。本案中，玉山镇太郎花子的商标侵权及不正当竞争行为客观上造成了市场混淆，实际对吴中开发区太郎花子的利益造成了损害，无论玉山镇太郎花子是否因其侵权行为实际获利，其均应当承担赔偿经济损失的责任。关于赔偿数额，一审综合考虑涉案注册商标的使用时间及知名度、侵权行为的性质、期间、后果以及吴中开发区太郎花子为制止侵权行为所支出的合理费用等因素酌定为4万元，并无不当，应予维持。
综上，玉山镇太郎花子的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，侵权定性得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4553元，由上诉人昆山市玉山镇太郎花子婚纱摄影馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵晓青
审 判 员 林银勇
代理审判员 徐飞云
二〇一七年四月十三日
书 记 员 韦婷婷