浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0327刑初179号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人吴联益，男，1981年7月10日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，农民，住苍南县。因犯寻衅滋事罪于2000年1月18日被本院判处有期徒刑一年六个月；因犯故意伤害罪于2002年12月23日被本院判处有期徒刑四年；因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、强迫交易罪于2006年10月25日被本院判处有期徒刑七年六个月，2012年4月20日刑满释放。因本案于2016年1月11日被苍南县公安局刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人周秋孟、林伟伟，浙江玉山律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍某未检刑诉[2016]211号起诉书指控被告人吴联益犯寻衅滋事罪，于2016年8月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2016年11月11日作出（2016）浙0327刑初1178号刑事判决，被告人吴联益提出上诉，浙江省温州市中级人民法院于2017年1月19日作出（2016）浙03刑终01961号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2017年3月1日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员周孝松出庭支持公诉，被告人吴联益及辩护人周秋孟、林伟伟到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议补充侦查二次。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：
一、2014年9月29日23时许，被告人吴联益驾车来到苍南县龙港镇梧桥村荷塘月色农家乐，为泄愤用拳头将被害人吴某殴打致伤。经法医鉴定，吴某的伤势程度为轻微伤。
二、2015年10月16日15时许，被告人吴联益与“阿某1”（身份待查）驾车来到苍南县龙港镇徐家庄龙港新小区工地，吴联益为泄愤而挑起事端，伙同“阿某1”对被害人李某进行殴打，此过程中被告人吴联益从其车上拿来一把日本武士刀欲砍李某，但被张某1等人制止，后被告人吴联益和“阿某1”又将来拉架的张某1殴打致伤。经法医鉴定，被害人张某1的伤势程度为轻微伤。
三、2015年11月24日20时许，被告人吴联益和赵文想、陈孟作、董希阔、曾瑞乾（均已判刑）酒后来到龙港镇西二街212号聚祥春茶馆，被告人吴联益因琐事在茶馆二楼包厢伙同赵某、陈某1作、董某、曾某对被害人尤某1进行随意殴打，后又对上来拉架的林某1、尤某2将进行殴打，造成尤某1、林某1、尤某2将三人不同程度的受伤。经法医鉴定，尤某1损伤程度为轻伤二级，林某1的损伤程度为轻微伤，尤某2将损伤未达轻微伤。
四、离开聚祥春茶馆后，被告人吴联益又带领赵某、陈某1作、董某、曾某等人开车来到龙港镇华电路清雅源茗茶馆。期间，被告人吴联益告知赵某、陈某1作、董某、曾某如果事情谈不好就把茶馆砸掉。后被告人吴联益因债务问题与清雅源茗茶馆老板张某2发生争执，遂在门口挥手示意陈某1作、董某等人打砸店内物品，陈某1作、董某将店内货架推翻，造成货架上茶壶、茶具、工艺品等物品被损毁（价值人民币11715元）。
五、2013年12月15日22时19分至25分期间，被告人吴联益为泄愤，致电马某（已判刑）要求帮忙砍江某，后马某致电倪某产（已判刑）要求其帮被告人吴联益去砍人。倪某产为此纠集了在一起的张某3钱帮忙，两人一同乘坐郭东方的出租车从龙港镇沿河三街不同地点拿取砍刀和帽子，并在龙港镇泰安大酒店门口与受倪某产纠集而赶来的“阿某2”（另案处理）会合，三人经被告人吴联益和马某授意在出租车上守候浙Ｃ×××××白色轿车的车主江某。当被害人林某2对和浙Ｃ×××××白色轿车的车主江某从泰安大酒店出来后，倪某产、张某3钱持刀错将林某2对砍伤。经法医鉴定，被害人林某2对左胫骨上端斜形骨折，损伤程度已达轻伤。案发后，倪某产等人与被害人林某2对达成民事赔偿协议。
为证明指控事实，公诉机关提供了被告人的供述、被害人陈述等相关证据材料，并据此认为被告人吴联益的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第二款之规定，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人吴联益系累犯，应从重处罚。建议对被告人吴联益判处有期徒刑五年六个月至七年六个月。
被告人吴联益对起诉书指控的第一、二节事实没有异议，辩称起诉书指控的第三、四、五节其没有参与也没有指使他人实施犯罪。其辩护人的辩护意见是指控被告人参与指使第三、四、五节犯罪事实不清，证据不足。被告人与曾某是朋友，赵某、陈某1作等人是曾某的朋友，被告人吴联益事前没有到第三、四节寻衅滋事的主观故意，也无寻衅滋事的客观行为，本案也无证据证明其有指使的行为。即使有过错，第三节是属于故意伤害的过错，第四节符合故意毁坏财物的构成要件。第五节事实中，没有证据证明被告人吴联益指使马某殴打江某，也无证据证明倪某产与吴联益的通话，民事赔偿是马某叫吴联益出面调解，并非吴联益自己赔偿。并提供了借条一份，用以证明马某向吴联益借人民币30万元赔偿款的事实；同案犯曾某、赵某、陈某1作、董某的上诉状各一份，用以证明吴联益并没有指使他们殴打的事实。
经审理查明：
一、2014年9月29日23时许，被告人吴联益驾车来到苍南县龙港镇梧桥村荷塘月色农家乐，为泄愤用拳头将被害人吴某殴打致伤。经法医鉴定，吴某的伤势程度为轻微伤。本案在审理过程中，双方民事部分已调解，并得到被害人谅解。
经庭审质证，认定上述事实的证据有：1、被害人吴某的陈述和辨认笔录，证实2014年9月29日23时许，被告人吴联益在龙港镇梧桥村荷塘月色农家乐无故对其进行殴打的事实，并对吴联益进行了辨认；2、体表检查笔录，证明对被害人吴某体表进行检查的事实；3、法医鉴定初步意见和法医鉴定意见书，证明被害人吴某伤势为轻微伤；4、光盘和光盘制作说明，证明事发现场的情况；5、谅解书，证明吴某对被告人吴联益表示谅解的事实；6、被告人吴联益当庭供述，供认了指控的事实。
二、2015年10月16日15时许，被告人吴联益与“阿某1”（身份待查）驾车来到苍南县龙港镇徐家庄龙港新小区工地（即龙港高级中学工地），被告人吴联益挑起事端，伙同“阿某1”对被害人李某进行殴打，此过程中被告人吴联益从其车上拿来一把刀具欲砍李某，被张某1等人制止。后被告人吴联益和“阿某1”又将拉架的张某1殴打致伤。经法医鉴定，被害人张某1的伤势程度为轻微伤。2016年10月11日，双方民事部分已调解，被告人吴联益方赔偿张某1经济损失共计人民币15000元，并得到被害人谅解。
经庭审质证，认定上述事实的证据有：1、被害人张某1、李某的陈述和辨认笔录，证实2015年10月16日15时许，其二人和斯某,4在龙港镇徐家庄村龙港高级中学工地办公室，被告人吴联益和另一名男子来到办公室，吴联益与李某发生口角，后被告人吴联益从车上拿来一把日本武士刀欲砍李某，被张某1制止，被告人吴联益和另一男子就将张某1打伤的事实，其中被害人张某1辨认了被告人吴联益；2、证人斯某,4的证言和辨认笔录，证实2015年10月16日15时许，其和张华金、李某在龙港镇徐家庄村龙港高级中学工地办公室，被告人吴联益和一名戴帽子的男子来到其办公室，他们过来就气势汹汹质问李某，戴帽子男子用拳头殴打李某面部，其马上劝架，被告人吴联益跑出办公室从车上拿来一把日本武士刀欲砍李某，其和张某1上前制止，吴联益和戴帽子男子用拳头打伤了张某1的事实，并辨认了吴联益；3、检查笔录，证明民警对被害人张某1、李某伤情进行检查的事实；4、法医鉴定初步意见和法医鉴定意见书，证明张某1损伤程度为轻微伤；5、光盘和光盘制作说明，证明当时案发现场的情况；6、调解协议书和收条，证明吴联益赔偿张某1经济损失人民币15000元，并取得被害人谅解的事实；7、被告人吴联益的供述和辨认笔录，供认其于2015年10月16日下午，在龙港高级中学工地与一男子拉扯的事实，并辨认了张某1。
三、2015年11月24日20时许，被告人吴联益和赵文想、陈孟作、董希阔、曾瑞乾酒后来到龙港镇西二街212号聚祥春茶馆，被告人吴联益因琐事在茶馆二楼包厢与尤某1发生纠纷，后指使赵某、陈某1作、董某、曾某对被害人尤某1进行随意殴打，并对上来拉架的林某1、尤某2将进行殴打，造成尤某1、林某1、尤某2将三人不同程度的受伤。经法医鉴定，被害人尤某1伤致右侧5、6前肋骨骨折，损伤程度为轻伤二级；被害人林某1的损伤程度为轻微伤；被害人尤某2将损伤未达轻微伤。2016年9月23日，双方就民事部分进行了调解，被告人吴联益方赔偿尤某1经济损失人民币22000元，赔偿林某1经济损失人民币6000元；并得到两被害人的谅解。
经庭审质证，认定上述事实的证据有：1、被害人尤某1的陈述及辨认笔录，证实2015年11月24日20时许，其和林阔、尤某5、尤锡满、尤圣将在龙港镇西二街212号聚祥春茶座的五凤居包厢喝茶时，被告人吴联益上前质问其说：“我是吴桥阿益，听说你要拿枪把我崩了。”其说没有。被告人吴联益就上前殴打其，后被尤某4等人拉住。接着，被告人吴联益退出包厢，然后指着其等人对陈某1作、赵某、曾某、董某说：“这些人我不认识的，你们自己看”。陈某1作、赵某、曾某、董某就上来殴打其及林某1、尤某4、尤某2将等人，其中陈某1作用匕首砍其头部、肩部、腹部的事实；还证实七八个月前，其参加朋友的生日酒会上曾开玩笑说拿枪崩了被告人吴联益的事实；并辨认了被告人吴联益和曾某、陈某1作、赵某、董某。
2、被害人林某1的陈述及证人尤某4、尤某2将、尤某5的证言，证实2015年11月24日20时许，他们和被害人尤育俊在龙港镇西二街212号聚祥春茶座二楼五凤居包厢里面喝茶时，被告人吴联益对尤某1说：“我是吴桥阿益，听说你要拿枪把我崩了”。尤某1说：“没有”。随后，被告人吴联益上前殴打尤某1，被他们拉开。接着，被告人吴联益退出包厢，对着陈某1作、赵某、曾某、董某说：“这些人我不认识的，你们自己看”。陈某1作、赵某、曾某、董某就上来殴打尤某1，其中陈某1作有持刀；他们在拉架过程中也被对方殴打的事实；并辨认了被告人吴联益及同案犯。
3、同案犯陈某1作、赵某、董某的供述和辨认笔录，证实2015年11月24日20时许，他们和被告人吴联益等人来到龙港镇西二街聚祥春茶馆，被告人吴联益与尤某1因之前琐事纠纷发生争吵，率先殴打尤某1，还示意他们殴打了尤某1，陈某1作用随身携带的折叠刀捅尤某1，陈某1作的供述还证实他们在打架时与对方拉架人员发生肢体接触的事实。并辨认了被告人吴联益和被害人尤某1。
4、同案犯曾某的供述和辨认笔录，证实2015年11月25日左右的一个晚上，其和吴联益等人到龙港镇西二街聚祥春茶馆，吴联益和尤某1在包厢内吵得很厉害，后来吴联益离开了包厢，其和董某、赵某、陈某1作等人冲上去打尤某1，随后，包厢内开始乱打，打了一会儿，他们从包厢内出来和吴联益一起离开了聚祥春茶馆。并辨认了被告人吴联益和被害人尤某1等人。
3、证人陈某2的证言，证实2015年11月24日20时许，有人在龙港镇聚祥春茶馆殴打顾客的事实。
4、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人林某1的伤势程度为轻微伤，被害人尤某2将伤势未达轻微伤标准。尤某1的伤势程度为轻伤二级。
5、扣押物品决定书、扣押清单，证实犯罪时所用的刀具被扣押的事实。
6、检查笔录，证明被害人尤某1、林某1、尤某2将体表伤势情况。
7、调解协议书和收条，证明双方民事部分已调解，被害人对被告人吴联益表示谅解。
8、被告人吴联益的供述和辨认笔录，供认其于2015年11月24日晚到龙港镇聚祥春茶馆找陈加汉无果，看见早前与其有小过节的尤某1，尤某1踢了其一脚，其推了尤某1一把。接着，曾某、陈某1作、赵某、董某等人冲进包厢殴打了尤某1的事实。并辨认了尤某1。
四、离开聚祥春茶馆后，被告人吴联益带领赵某、陈某1作、董某、曾某等人开车来到龙港镇华电路清雅源茗茶馆。期间，被告人吴联益告知赵某、陈某1作、董某、曾某如果事情谈不好就把茶馆砸掉。后被告人吴联益因他人债务问题与清雅源茗茶馆老板张某2发生争执，遂在门口挥手示意陈某1作、董某等人打砸店内物品，陈某1作、董某将店内货架推翻，造成货架上茶壶、茶具、工艺品等物品被损毁，价值达人民币11715元。本案在审理过程中，被告家属已向本院交纳赔偿款人民币11715元。
经庭审质证，认定上述事实的证据有：1、被害人张某2的陈述和辨认笔录，证实2015年11月24日20时46分许，被告人吴联益到龙港镇清雅源茗茶馆找其谈其与张某4债务问题没有谈成。被告人吴联益就出了包厢到茶馆门口，对年轻人挥了一下手，后陈某1作、董某冲进茶馆打砸的事实；并辨认了被告人吴联益和陈某1作、董某。
2.同案犯陈某1作、赵某、董某的供述和辨认笔录，证实2015年11月24日20时许，他们伙同被告人吴联益等人在龙港镇西二街聚祥春茶馆打人后，随后跟随被告人吴联益驾车来到清雅源茗茶馆前，被告人吴联益称找茶馆老板谈事情，如果老板不给面子，就把茶馆的东西砸掉。接着被告人吴联益进茶馆和老板谈事。他们在车上等候，后被告人吴联益从茶馆里面走出来，挥手示意他们进去打砸，陈某1作、董某就到茶馆内砸东西的事实；并辨认了被告人吴联益和曾某、张某2等人。
3、同案犯曾某供述和辨认笔录，证实2015年11月24日，其和吴联益等人在龙港镇西二街聚祥春茶馆出来后到了清雅源茗茶馆，吴联益进茶馆和别人讲话，其在车上。过了一会，吴联益从茶座出来到门口，其和陈某1作等人下车到茶座门口。后陈某1作、董某对茶馆进行打砸，将架子上的东西全掀翻在地上，接着他们和吴联益开车离开了茶馆的事实。并辨认了被告人吴联益和张某2等人。
4、证人陆某,4的证言和辨认笔录，证实2015年11月24日20时50分许，多名男子到龙港镇清雅源茗茶馆找张某2，并进包厢谈事。十分钟后，有二名男子打砸茶馆内的物品的事实，并辨认了被告人吴联益和陈某1作、董某。
5、证人潘某的证言，证实2014年11月25日至2015年4月5日，张某2四次向其购买茶具的事实。
6、现场勘验笔录，证实民警对龙港镇华电路26－36号的清雅源茗茶馆进行勘验的情况。
7、被毁物品清单、销售清单及照片，显示清雅源茗茶馆被毁物品的情况。
8、物品价格认定结论书，证实清雅源茗茶馆被毁财物价值为人民币11715元。
9、被告人吴联益供述，供认其劝茶馆老板与张某4的债务进行调解，双方都比较激动，老板说有本事把店砸了。后来，陈某1作、赵某、董某等人冲进茶馆将茶馆物品砸毁的事实。并辨认了四同案犯和张某2、张某4。
本案其他证据材料有：1、刑事判决书、罪犯档案资料、出所登记表，证明同案犯倪某产、马某、陈某1作、赵某、曾某、董某等人均已判刑，被告人吴联益曾被判处有期徒刑以及2012年4月20日刑满释放的事实。2、归案经过，证实被告人吴联益系抓获归案的事实。3、身份证明，证明各被告人、被害人、证人等相关人员的身份情况。
上述证据系公安机关依法定程序收集，并经法庭质证，本院予以确认。
关于被告人吴联益是否指使同案犯实施第三、四节犯罪的问题。第三节中，公诉机关提供了同案犯赵某、陈某1作、董某的供述，均证实被告人吴联益率先动手殴打尤某1，后示意他们殴打被害人的事实，该事实得到被害人尤某1、林某1的陈述及证人尤某4、尤某2将、尤某5证言的印证，足以认定被告人吴联益指使同案犯实施第三节犯罪的事实。第四节中，被害人张某2陈述在被告人吴联益挥手示意下，同案犯陈某1作、董某即对茶馆进行打砸的事实，得到同案犯陈某1作、赵某、董某供述的印证，足以认定被告人吴联益指使同案犯实施第四节的犯罪事实。而辩护人提供的同案犯上诉的事实和理由均未得到二审生效判决的采信，且同案犯在上诉状中为被告人吴联益推脱罪责，不符常理，反显欲盖弥彰。
关于三、四节的定性问题，被告人吴联益无事生非，一言不合即指使他人随意殴打他人和任意损毁财物，其逞强争霸，显摆威风的犯罪动机明显，且分别达到情节恶劣和情节严重的程度，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件。
综上，被告人吴联益辩称没有指使同案犯实施第三、四节犯罪和辩护人关于该二节证据不足以及认定故意伤害罪和故意毁坏财物罪的辩护意见，与查明的事实、法律不符，均不予采纳。
关于公诉机关指控的第五节犯罪事实。公诉机关提供的主要证据有：1、同案犯倪某产供述马某打电话给其称吴联益叫其帮忙，后吴联益打来电话让其去砍一辆停在泰安大酒店门口的路虎极光的车主，并称已在鳌江国际大酒店开好房间，让其砍完之后去鳌江国际大酒店取报酬。后其叫了张某3钱、阿某2来帮忙，并拿了二把砍刀，坐出租车前往泰安大酒店，途中马某打电话向其说明了被砍对象的特征，其在泰安酒店门口看到车牌号为999的路虎极光轿车后，打电话问吴联益是否是白色路虎轿车，得到吴联益的确认后，其和张某3钱等人坐在出租车上等候。过一会儿，看到二名中年男子从泰安酒店出来，其和张某3钱持刀砍了一位穿深灰色衣服的男子。回去的路上，其打电话给马某称已帮吴联益把人砍了，后马某在时代大道和世纪大道路口帮他们支付了出租车费，并将他们送到马某的住处休息。并称马某用自已的手机联系其，吴联益也用一个手机号码和其联系，但其没有吴联益的手机号码；2、同案犯张某3钱前二次供述，案发当晚倪某产接了个电话，对其说阿益有事找他帮忙，让其一起去砍人，后其和倪某产等人到泰安大酒店将一路虎牌车主砍伤。后又翻供称不清楚谁指使倪某产，其是帮倪某产去砍人；3、证人苏某的证言，证明据吴联益称系吴联益的好朋友和江某有过节，但错把林某2对砍伤，让其出面调解，后双方达成调解协议，其代表吴联益一方签字，吴联益一方赔偿了对方人民币30万元的事实；4、证人林某3的证言，证明吴联益委托苏某出面与对方调解的事实；5、手机通话记录、话单轨道分析说明、情况说明，用以证明案发当晚被告人吴联益与马某电话联系频繁及活动轨迹基本一致；6、同案犯马某供述其和江某有矛盾，指使倪某产殴打江某而错打了被害人林某2对，否认吴联益指使其砍人的事实；7、被告人吴联益辩称案发当晚其与马某联系其他事情，坚称没有指使马某更无指使倪某产去砍江某。
根据公诉机关提供的上述证据分析，直接指控被告人吴联益指使的只有同案犯倪某产，同案犯张某3钱的供述是从倪某产处听说，系传来证据；证人苏某、林某3的证言只能证明被告人吴联益代表伤害方出面调解，并不能直接证明吴联益系伤害方指使者。而直接证实吴联益指使的同案犯倪某产的供述得不到通话清单的印证，侦查机关亦未提供鳌江国际大酒店当日住宿登记等资料来印证倪某产的供述；通话记录和话单轨迹分析，仅能证明吴联益与马某当晚通话频繁及活动轨迹基本一致。鉴于上述证据均系间接或传来证言，不能直接证实吴联益指使他人的事实；而倪某产的供述又得不到相关证据的印证。故上述证据不能形成完整的证据链，也无法达到刑事证据具有排他性和唯一性的证明标准。在被告人吴联益是否指使第五节犯罪事实无法证伪的两难局面下，应当恪守证据裁判规则，不能为片面追求打击效果而背离“疑罪从无”的刑法精神，况且该节欠缺的证据一旦出现新的弥补和完善，公诉机关还可以再次启动司法程序，严惩犯罪。综上，根据现有证据，起诉书指控的第五节事实证据不足，不予认定。被告人及辩护人的意见予以采纳。
本院认为，被告人吴联益无视国法，结伙或指使他人随意殴打他人或任意毁损他人财物，致一人轻伤，三人轻微伤，情节恶劣；损毁他人财物达11715元，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人吴联益曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内重新故意犯罪，系累犯，应从重处罚。本案民事部分均已调解或得到赔偿，可酌情从轻处罚。因本案部分指控事实予以变更，法律适用予以调整，故公诉机关对被告人吴联益的量刑建议偏高，予以变更。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人吴联益犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月11日起至2019年9月10日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈雪雪
人民陪审员 方文省
人民陪审员 廖海燕
二〇一七年九月七日
代书 记员 陈 政
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……