安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）马民二终字第00074号
上诉人（原审被告）：上海皖锋物资有限公司。
法定代表人：沈德山，公司经理。
委托代理人：张承东，北京市大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周宗权，男，1962年10月22日生，汉族，马鞍山市昕欣物资机电有限公司董事长。
委托代理人：林志清，安徽长城律师事务所律师。
原审被告：沈德山，男，1946年5月20日生，汉族，上海宝紧线材有限公司和上海皖峰物资有限公司的法定代表人。
上诉人上海皖锋物资有限公司（以下简称皖锋公司）因与被上诉人周宗权、原审被告沈德山公司利润分配纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2009）雨民二初字第00411-1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人皖锋公司的委托代理人张承东，被上诉人周宗权及其委托代理人林志清，原审被告沈德山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2001年9月，周宗权与沈德山分别出资25.5万元和24.5万元，注册成立了皖锋公司。为了开展业务经营的相关需要，2003年3月，周宗权与沈德山分别出资20万元和30万元，又注册成立了上海宝紧线材有限公司（下称宝紧公司）。在皖峰公司正常经营期间的2005年12月31日，沈德山与周宗权在达成一致意见的基础上作出《有关事宜协商结果的决定》，该决定约定的主要内容如下：“宝紧公司和皖锋公司开业已三周年，由于对经营、分配等事宜暂未商定，现双方议定如下；1、为方便马鞍山市昕欣物资机电有限公司（以下简称昕欣公司）经营等，同意昕欣公司投资180万元参股宝紧公司，实际投资视为周宗权个人投资，参与公司管理、利润分配，宝紧（皖锋）公司的利润分配原则为周宗权占70%，沈德山占30%。2、宝紧公司以协会名义由马钢返回的技术服务费，扣除增值税后的161.35万元中，其中扣除20万元协会留存后按沈德山占70%，分利98.95万元；周宗权占30%，分利42.4万元。3、宝紧（皖锋）公司尚未逐年分配利润，为简化手续与结算，暂按实际发生的经济活动比例分配，皖锋公司购买的住房一套归周宗权所有（产权以后转），以该套住房的房款128万元（含税及其他费用）为基数，沈德山按比例应分配（128／7）＊3=54.857万元，扣除借款21.7万元，余额为33.157万元。4、沈德山在2、3两款中获得的分配利润为98.95＋33.157=132.107万元，100万元转为实际的货币投资，其中70万元用于宝紧公司增资，30万元补宝紧公司沈德山的注册资本，余下32.107万元留公司；周宗权在2、3两款中获得的利润分配42.4万元（留存公司），住房一套（产权后转）。5、周宗权为宝紧（皖锋）公司服务所发生的合理费用在宝紧公司报销。6、宝紧公司欠昕欣公司的款即500万元为借款，余下的280万元视同周宗权个人的实际投资款，从2004年起宝紧公司支付借款利息，按年利息8%，每年支付昕欣公司利息40万元”等。沈德山、周宗权在该决定中签名。后沈德山与周宗权按此决定实际进行了利润分配，沈德山分得利润132.107万元（其中分得宝紧公司利润98.95万元，皖锋公司利润33.157万元）、周宗权分得利润170.4万元（其中分得宝紧公司利润42.4万元，皖锋公司利润128万元），共分去利润302.507万元。宝紧公司和皖锋公司一直由沈德山负责经营管理，从2006年1月至2008年12月未进行利润分配。2008年12月12日，周宗权与沈德山召开股东会并经认真协商一致形成《上海皖锋物资有限公司股东会决议》，决议的主要内容如下：1、周宗权在2008年12月31日撤出在皖锋公司的股份30万元，沈德山表示同意并优先购买。2、双方确认2008年12月31日为公司清算日期界限，在此日期前发生的和顺延的一切债权、债务按公司章程和相关法律承担各自的权利和义务，清算后分配的利润及时返还给昕欣公司（应为周宗权、显系打印错误所致）。3、清算周期暂定为30日，清算中的具体问题双方应积极配合，专业问题也可以委托相关有资质的会计事务所或审计事务所清算审计，费用由公司承担（利润分配前列支）。4、沈德山对其在任职期间的公司财务负责，核准财务账目、现金帐目、清回应收账款，对有异议的帐目双方都有核查的权利。5、周宗权同意沈德山从2009年1月1日始继续以皖锋公司名义在马钢订货，但此发生的业务关系，周宗权不承担任何法律责任，在公司清算、利润分红没有完全结束前，不得动用现公司的资金对外承接业务。6、有关公司清算方面的具体事宜再另行协商”等。决议有沈德山、周宗权的签字。
决议签署后，皖锋公司的清算一直进展缓慢。2009年初，沈德山、宝紧公司、昕欣公司及周宗权共同委托安徽江南会计师事务所对皖锋公司自2001年9月至2008年12月31日及宝紧公司自2003年3月至2008年12月31日期间的资产、负债、所有者权益及利润的真实性情况进行审计。2009年10月20日及2011年1月31日，安徽江南会计师事务所针对皖峰公司分别出具了皖江会专（2009）141号、142号及皖江会专（2011）8号审计报告（针对宝紧公司分别出具了皖江会专（2009）139号、140号及皖江会专（2011）7号审计报告供法院已一并立案受理的（2009）雨民二初字第00410号原告昕欣公司与被告沈德山、宝紧公司利润分配纠纷一案参用），上述三份审计报告最终确认皖峰公司2001年9月至2008年12月31日期间利润的基本真实性情况如下，即：“1、皖峰公司截止2008年12月31日实现净利润8413048.63元［皖江会专（2009）141号、142号］。2、因皖峰公司提供相关会计报表及资料等相关因素，又分别调增利润如下：昕欣公司转销售实现利润90414.33元［皖江会专（2009）141号］；公司房屋壹套所提折旧245456.35元［皖江会专（2009）141号］；马钢返利款957942.77元［皖江会专（2011）8号］。3、因皖峰公司提供相关会计报表及资料等相关因素，又分别调减利润如下：应由皖峰公司承担的2008年企业所得税1827841.22元［皖江会专（2011）8号］；应由皖峰公司承担的2008年企业其他费用108580.96元［皖江会专（2011）8号］。4、库存商品盘盈4229754.91元［皖江会专（2009）141号，注：本院已立案受理的（2009）雨民二初字第00410号原告昕欣公司诉被告沈德山、宝紧公司公司利润分配一案中，宝紧公司被皖江会专（2009）139号审计报告确认库存商品盘亏8605920.87元］。5、截止2008年12月31日，公司有部分难以收回的往来帐［皖江会专（2009）141号］，审计未作调整，本次审计［皖江会专（2011）8号］对上述往来进行了核对，未发生增减变动，建议由各股东核实后作相应处理”。因周宗权认为沈德山、皖峰公司有280万元利润未分配，遂诉至法院，请求判令沈德山、皖锋公司支付应分配的利润280万元并承担案件诉讼费用。
一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。依据该条规定的具体内容，可作如下分析解读：“股东分取红利的条件有以下几方面，即：一般原则情形下，股东分取红利的比例应当与股东实缴的出资比例一致；在有的情形下，为了公司经营需要等相关原因，允许股东之间也可以经过协商并由全体股东约定不按照出资比例分取红利；公司有可供分配的盈余利润”。据此，结合本案现已查明的相关基本法律事实，可以确定对周宗权要求皖峰公司向其支付应分配的利润280万元的诉讼请求应予支持，理由如下：1、周宗权和沈德山作为皖峰公司的现任股东和出资人，均当然享有依照《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定对皖峰公司产生的经营利润进行分配的请求权。2、周宗权、沈德山于2005年12月31日签订确认所形成并经前述已查明的“有关事宜协商结果的决定”体现了皖峰公司的全体股东已经通过协商并约定不按照出资比例分取红利，而是以周宗权占70%、沈德山占30%的方式对皖峰公司的利润进行分配，该约定内容符合《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定精神，同时，在周宗权、沈德山于2008年12月12日经双方认真协商一致后形成的“上海皖峰物资有限公司股东会决议”中明确载明了“清算后分配的利润应及时返还给昕欣公司”（显系打印错误，应为返还给周宗权，理由即：昕欣公司不是皖峰公司的股东，其无权享有皖峰公司的利润分配）等内容，而没有确定全体股东分配利润的所占比例，据此情形也就表明全体股东对利润分配比例系默认仍按前述“有关事宜协商结果的决定”中所确定的比例（周宗权占70%、沈德山占30%）执行而已，故无需再作出新的约定。上述理由1、2即为周宗权提起本案之诉的法律基础依据。3、双方当事人已对安徽江南会计师事务所出具的三份审计报告［皖江会专（2009）141号、142号、（2011）8号］的真实性及与本案具有的关联性均无异议，因此，该三份审计报告所确认的皖峰公司截止2008年12月31日实现的利润（公司利润是指一家公司在营业收入中扣除折扣、成本消耗及各种税款后的剩余，也就是人们通常所说的盈利）8413948.63元及视情相继调增的相关利润（昕欣公司转销售实现利润90414.33元、公司房屋壹套所提折旧245456.35元、马钢返利款957942.77元），在扣减审计报告中又相继视情调减的相关利润（应由皖峰公司承担的2008年度企业所得税1827841.22元及其他税费108580.96元）并结合对库存商品盘亏或盘盈之相关情形之后所确定的相应数额应该可以被视为系皖峰公司全体股东截止2008年12月31日时的可供分配利润。在此，有必要说明一些情况，即：双方当事人都表明和认可宝紧公司、皖峰公司名为两家公司，实为一家公司企业，具体体现为均由周宗权（宝紧公司原股东）、沈德山作为股东投资初设并由股东沈德山同时担任两公司的法定代表人，聘用同一名会计办理财会工作来开展两公司经营业务，两公司共同主营马钢公司钢材营销，并且为了处理经营业务及财会凭证设立等方面的实际需要，而在两公司之间发生了大量的马钢钢材营销“关联”业务（包括资金往来）。上述情况的说明主要表明：一方面表明两公司全体股东分配公司盈利的较佳方式是将两公司合并审计（完全具备可操作性）并在经审计后确认存在总利润的状况下，按所约定的各自比例来进行公司盈余分配，但鉴于公司利润分配请求权如何行使及请求数额如何确定系股东的自有权利，故应尊重当事人的处分权。另一方面，考虑到两家公司存在“关联”业务之事实，因此，不能单方面或简单地看待两公司在库存商品方面出现的盘亏或盘盈之情形（即宝紧公司库存商品盘亏8605920.87元、皖峰公司库存商品盘盈4229754.91元
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分别见皖江会专（2009）139号、141号审计报告），而应当采取将两公司库存商品实际存量最终状况即库存商品盘净亏损失4376165.96元（4229754.91元-8605920.87元）确定之后并确认由宝紧公司来予以承受的处理方式，比较符合两个案件［本案与（2009）雨民二初字第00410号］所涉基本法律事实，也有利于案件当事人合法权益的保护。至此，在合理看待审计报告对两公司出现的库存商品盘亏或盘盈情况作出的相关说明并结合原告已分得价值128万元住房壹套的基础之上，周宗权提出按70%比例继续主张皖峰公司截止2008年12月31日仍需向其支付所享有的利润额280万元的诉讼请求并没有超出皖峰公司利润总额中周宗权所享有的利润总额，上述情形即系周宗权提起本案之诉的法律事实基础，故对周宗权的该项诉讼请求依法应予支持。4、安徽江南会计师事务所出具的三份审计报告中所明确的皖峰公司尚有一些难以收回的往来帐之情形并不能影响皖峰公司全体股东对皖峰公司已然存在的经营利润依法行使其公司利润分配请求权。如此确定，主要考虑到皖峰公司系一家贸易公司，其在正常的业务经营过程中可能产生的营销成本相对生产企业的营销成本则相对较低。未收回的往来帐对公司、企业而言系一项债权，该项债权对皖峰公司也不例外，因此，在审计部门已经确定皖峰公司截止2008年12月3日时存在大额利润的情形之下，皖峰公司上述一些难以收回的往来帐（鉴于真实存在并经全体股东共同确认的前提下）在以后的时间内可能被清收到帐的相应数额，都可以被视为系皖峰公司已然存在的利润之外的新的利润体现，对此可能出现的新的利润，皖峰公司的全体股东仍依法享有进行分配的请求权。但就本案而言，因一些相关因素导致审计部门最终未就上述一些难以收回的往来帐给予调整确认并建议由各股东核实后再作处理，继而也导致本判决也暂无法对此部分予以裁判，故据此确认由全体股东视情另行处理为宜。另，周宗权在重审中已明确表示放弃其要求皖锋公司立即组织对双方之间成立的公司进行财务审计之诉讼请求，且鉴于皖峰公司的财务审计已经作出，故本院对此诉讼请求可不作判决。周宗权要求沈德山个人向其支付应分配的利润280万元的诉讼请求没有法律依据，故不予支持。沈德山经传票传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃了在本案开庭审理活动中所依法享有的抗辩权等相关诉讼权利。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条及《中华人民共和国公司法》第三十五条之规定，判决：一、上海皖峰物资有限公司在判决生效后三日内向周宗权一次性支付公司盈余分配利润2800000元；二、沈德山不承担本案的民事责任。案件诉讼费用29200元，保全费5000元，计34200元，由上海皖峰物资有限公司负担。
皖锋公司不服马鞍山市雨山区人民法院上述判决，向本院上诉称：1、在没有红利分配方案的前提下，一审法院通过司法权力强制皖锋公司分红，没有法律依据，同时也违反了公司法以及皖锋公司章程的相关规定。2、一审法院把皖锋公司财产和宝紧公司财产混同，严重背离法律基本原则，于法无据。3、两份承兑汇票共计400万元系被周宗权不当占有，应退回皖锋公司结算，并非皖锋公司支付给周宗权的红利。4、有权利主张红利的应当是昕欣公司，而不是周宗权。5、2005年之前的红利可按《有关事宜协商结果的决定》约定的比例进行分配，之后应当按照公司章程载明的出资比例作为股东决议分配公司红利的比例。6、一审法院认为周宗权的请求没有超出皖锋公司利润总额中其所享有的利润总额，但却没有查清皖锋公司有没有可供分配的利润，妄下裁判，是错误的。综上，皖锋公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回周宗权的诉讼请求，一、二审案件诉讼费由周宗权承担。
皖锋公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
沈德山答辩称：同意皖锋公司的上诉意见。
为支持其上诉请求，皖锋公司二审补充提交以下三组证据证据：1、周宗权的函件一份，以证明周宗权没有合法依据要求先分配公司财物，后解散公司，应当在解散公司后由权利人协商或通过清算程序解决案涉争议；2、询证函一组，以证明皖锋公司尚有578170.83元坏账难以收回，应从利润中扣除；3、皖锋公司与马钢财务账目不平的相关材料，以证明皖锋公司漏记误记账目共计782798.11元，应从利润中扣除。
周宗权质证意见为：1、对周宗权的函件，认为与本案不具有关联性；2、对证据2、证据3，认为系皖锋公司自己计算的，不予质证。沈德山对上述证据均不持异议。
本院对皖锋公司二审补充提交的上述证据认证如下：1、周宗权的函件，因与本案不具有关联性，不作为定案依据；2、皖锋公司提交的询证函，因具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，作为定案依据；3、皖锋公司与马钢财务账目不平的相关材料，具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，作为定案依据。
当事人各方所举其他证据与一审相同，本院认证意见与一审一致。
二审查明的案件基本事实与一审查明一致。
二审另查明：沈德山已分得皖锋公司利润54.857万元。
再查明：截止目前，皖锋公司尚有578170.83元难以收回的往来账。根据安徽江南会计师事务所出具的皖江会专（2009）141号审计报告，皖锋公司与马钢往来差782798.11元。
本院认为：本案争议的焦点为：一、周宗权是否有权请求皖锋公司分配公司利润；二、周宗权如有权分配公司利润，那么应按何比例进行分配。关于第一个争议焦点，依据2008年12月12日形成的《上海皖锋物资有限公司股东会决议》，沈德山与周宗权约定30日内对皖锋公司进行清算，清算后分配的利润及时返还给周宗权，因此，周宗权有权请求皖锋公司分配公司利润。当然，沈德山与周宗权约定对皖锋公司进行所谓的“清算”，并非我国公司法规定意义上的清算，因为皖锋公司不符合我国公司法规定的公司清算的情形，沈德山与周宗权约定对皖锋公司进行所谓的“清算”，应属于核算公司利润。对于第二个争议焦点，根据周宗权、沈德山形成的《有关事宜协商结果的决定》及《上海皖锋物资有限公司股东会决议》，表明皖锋公司的全体股东约定不按照出资比例分取红利，而是以周宗权占70%、沈德山占30%的方式对皖锋公司的利润进行分配。从安徽江南会计师事务所出具的皖江会专（2009）141号、142号、（2011）8号三份审计报告来看，截止2008年12月31日，皖锋公司未分配的利润为8413048.63元，增减的事项有：加上昕欣公司留存的皖锋公司转销售利润90414.33元，加上公司房屋一套所提折旧245456.35元，加上马钢的返利款957942.77元，减去皖锋公司应承担的2008年企业所得税1827841.22元，再减去皖锋公司应承担的2008年企业其他费用108580.96元，鉴于皖锋公司和宝紧公司存在“关联”业务之事实，因此，不能单方面或简单地看待两公司在库存商品方面出现的盘亏或盘盈之情形（即皖锋公司库存商品盘盈4229754.91元，宝紧公司库存商品盘亏8605920.87元，--分别见皖江会专（2009）141号、139号审计报告），同样，不能单方面或简单地划分皖锋公司和宝紧公司的利润，应该说两公司的利润存在混同之情形。在公司股东对皖锋公司库存商品盘盈4229754.91元和宝紧公司库存商品盘亏8605920.87元如何处理无法协商一致的情况下，且按两公司现状核算利润，因此，再加上库存商品盘盈4229754.91元，这样数额为12000194.81元，再减去皖锋公司尚有的难以收回的往来账578170.83元，再减去皖锋公司与马钢往来差额782498.11元，这样，皖锋公司可供分配的利润为10639525.87元，扣除周宗权已分得的一套房屋1280000元，扣除沈德山已分的利润548570元，周宗权还应分得的利润为8810955.87×70%=6167669.11元。现周宗权要求分配皖锋公司280万元利润，并未超出6167669.11元的范围，故其诉讼请求能够成立。综上，皖锋公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审虽认定事实部分有误，但判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费2920元由上诉人上海皖锋物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐运武
审判员 曹悝元
审判员 李 翔
二〇一四年六月三日
书记员 王 慧
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。