广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终2480号
上诉人（原审原告）：刘金玲，男，汉族，住清远市清新区。
委托代理人：毛福清,广东汇棋律师事务所律师。
委托代理人：钟丽,广东汇棋律师事务所工作人员。
上诉人（原审被告）：清远城建房地产有限公司。
法定代表人：陈伟锋。
委托代理人：叶俊宇，广东明典律师事务所律师。
委托代理人：叶俊伟，广东明典律师事务所实习律师。
上诉人刘金玲因与上诉人清远城建房地产有限公司（以下简称城建公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初3396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘金玲上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人以购房款为基数按每日万分之五的标准支付逾期交房违约金给上诉人至实际交付之日止，暂计至2016年11月30日为151409元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人购买涉案房屋是为了改善生活、小孩入学及赡养长辈等用途，并非用作投资或经营。因此原审判决采用被上诉人单方提供的评估报告认定上诉人的损失，明显缺乏事实依据。涉案的《商品房买卖合同》是被上诉人提供的格式合同，故即使对该条款的理解产生争议，也应当作出不利于被上诉人的解释。合同约定被上诉人逾期交房按照每日万分之五的标准支付违约金，则应按合同约定的标准计算违约金。二、原审判决适用法律不当。原审判决已经认定合同有效，双方在合同中已经约定了逾期交房违约金的计算方法，但原审判决违背当事人意思自治的原则，将违约金调整为同地段租金的130%，属适用法律不当。三、原审法院在同一楼盘的其他相似案件中以每日万分之四的标准计算违约金，该批案件已经生效，现对同样的情况作出不一样的判决，违反了公平公正的原则。四、原审判决认定的部分业主的收楼时间有误，该部分业主并没有收楼，原审判决作出的认定没有事实依据。
城建公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、合同约定的违约金过高，如按照合同约定计算违约金，将直接导致城建公司破产，其后的验收、办证手续履行不了，也会影响业主的权益。三、我国并非判例法国家，同类案件在不同的时期，受到不同法律、不同情况的影响，会产生不同的判决。四、上诉人称有十三户业主没有收楼不是事实，原审法院对每一户业主的收楼情况作出了认定，是符合事实情况的。
城建公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人按照评估的租金标准向被上诉人支付违约金至实际收楼之日止；2、被上诉人承担二审案件受理费。主要事实和理由：合同约定的违约金明显过高，被上诉人的实际损失就是无法占有使用房屋的损失，上诉人已经委托评估机构对涉案房屋的日租金进行了评估，原审判决参照租金标准计算违约金的思路是正确的，但不应当将违约金调整为租金的130%，而应当按照评估的租金数额据实计算。
刘金玲向一审法院起诉请求：1、判令城建公司以购房款为基数按每日万分之五的标准支付逾期交房违约金至实际交付之日止，暂计至2016年11月30日为151409元；2、诉讼费用由城建公司负担。
一审法院认定的事实：刘金玲与城建公司于2014年5月13日签订了《广东省商品房买卖合同》，约定刘金玲向城建公司购买位于清远市清新区太和镇中山路南33号城建世纪湾X座XX房屋，该房屋为预售商品房，房屋建筑面积128.44平方米，套内建筑面积100.76平方米。第四条约定房屋总金额523000元。第六条约定了付款方式为首付款加银行按揭贷款。第八条约定除特殊原因以外，城建公司应当在2015年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的商品房交付刘金玲使用。第九条约定城建公司如未按合同规定的期限将该商品房交付刘金玲的违约责任：（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，城建公司按日向刘金玲支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，刘金玲有权解除合同。刘金玲解除合同的，城建公司应当自刘金玲解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按累计已付款的10％向刘金玲支付违约金。刘金玲要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，城建公司按日向刘金玲支付已交付房价款万分之五的违约金；合同第十一条约定商品房达到交付使用条件后，城建公司应当书面通知刘金玲办理交付手续。双方进行验收交接时，城建公司应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单等。合同签订后刘金玲按约定付清了购房款，但涉案房屋至今未通过建设部门验收备案，城建公司未向刘金玲发出书面收楼通知，双方未办理正式的交收楼手续，城建公司提交照片主张刘金玲已收楼并装修入住，刘金玲亦承认房屋于2016年5月开始装修。
另查明，城建公司提交了其单方委托清远市中信华房地产土地评估有限责任公司作出的《房地产估价报告》，对涉案房屋的单位面积月租金进行了评估，估价时点是2015年6月1日，报告显示涉案房屋在一般标准装修和通水通电条件下平均月租金为每平方米14元。据此计算出涉案房屋的日租金为59.94元（14元/平方米×128.44平方米÷30天）。
一审法院认为：本案系商品房预售合同纠纷。一、关于合同的效力。城建公司与刘金玲签订的《商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。二、城建公司是否存在逾期交房的违约行为。1.《商品房买卖合同》约定城建公司应当在2015年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的商品房交付刘金玲使用。城建公司未按约定于2015年4月30日前交付房屋，存在违约行为，应当承担逾期交房的违约责任。2.涉案房屋未经验收备案，但刘金玲承认于2016年5月开始装修房屋，城建公司未提出异议，应视为刘金玲已于2016年4月30日接收房屋。因此违约的时间段为从2015年5月1日至2016年4月30日止，共计365天。三、违约金按何种标准计算。双方在合同中约定逾期交房违约金按每日万分之五计算，城建公司认为约定的违约金过高，提交房屋租金评估报告主张应按房屋租金计算违约金。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，城建公司以约定的违约金过分高于造成的损失为由，请求法院予以适当减少是有法律依据的。2.违约金是否过高如何确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。3.违约所造成的损失如何确定。本案双方在合同中没有约定损失赔偿额计算方法，城建公司迟延交楼所造成的刘金玲直接损失主要表现在涉案房屋不能及时入住造成的同地段同类房屋租金损失。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款，在商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的情况下，逾期交付使用房屋的，可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。城建公司提交的评估报告在鉴定主体、鉴定依据、鉴定程序等方面均符合法律规定，刘金玲对此持有异议，但未提出反驳的证据，也未举证证明其实际损失超出房屋租金，因此原审院对该评估报告予以采信，应以评估报告确定的租金标准计算刘金玲遭受的损失，即每日59.94元。刘金玲主张以合同中约定的标准计算每日违约金为262元，已高于其损失的30%，因此原审法院依法将违约金调整为刘金玲损失的130%，即每日77.92元（59.94×130%），城建公司违约时间为365天，因此违约金计算为28440.8元（77.92×365）。对于刘金玲超出上述金额的诉讼请求，原审法院不予支持。判决：一、清远城建房地产有限公司应于判决生效之日起十日内支付违约金28440.8元给刘金玲。二、驳回刘金玲的其他诉讼请求。案件受理费1664元，由清远城建房地产有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为商品房预售合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。城建公司提起上诉后未在法院指定的期限内预交二审案件受理费，故本院按其自动撤回上诉处理，对其提出的上诉请求不予审查。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：逾期交房违约金应否调整。
关于逾期交房违约金应否调整的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，违约金调整的前提是合同约定的违约金过分高于造成的损失。对于违约金是否过分高于造成的损失，可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”进行判断。本案中，如买受人上诉所称，其购买涉案房屋的主要用途是用于居住，并非投资，故城建公司逾期交房，给买受人造成的主要损失是不能按时入住的损失。在相同地段租赁相同标准的房屋是弥补买受人损失的主要方式，故原审判决以租金作为衡量买受人损失的主要依据并无不妥。根据城建公司提交的评估报告，合同约定的违约金已经明显高于涉案房屋的日租金，原审判决据此调整违约金符合本案的事实，本院予以支持。
此外，关于买受人是否收房的问题。根据买受人在一审法庭调查阶段的陈述，买受人认可其在2016年5月开始对涉案房屋进行装修，由此可以证明买受人至迟在2016年5月已经取得涉案房屋的钥匙并实际控制了涉案房屋。原审判决据此认定买受人在2016年4月30日接收房屋并无不妥。买受人要求城建公司支付接收房屋后的违约金，于法无据。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对此不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3328元，由上诉人刘金玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓洪政
审判员 肖惠文
审判员 何 燕
二〇一七年十月三十日
书记员 钟婉超
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。