福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1397号
上诉人（原审被告）汕头市八达货运有限公司（以下简称“汕头八达货运公司”），住所地广东省汕头市龙湖区大南山路10号长江公寓31-35幢230号。
法定代表人林伟雄，经理。
被上诉人（原审原告）沈超，男，1992年8月7日出生，汉族，自由职业，住福建省诏安县。
委托代理人沈锦义，福建诚智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张明和，男，1969年7月10日出生，汉族，驾驶员，住广东省潮州市湘桥区。
被上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称“联合财险汕头中心支公司”），住所地广东省汕头市龙湖区碧霞庄中区1座901号房。
负责人叶建平，任总经理。
上诉人汕头八达货运公司因与被上诉人沈超、张明和、联合财险汕头中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省诏安县人民法院（2015）诏民初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汕头八达货运公司的法定代表人林伟雄、被上诉人沈超的委托代理人沈锦义到庭参加诉讼。被上诉人张明和、联合财险汕头中心支公司经本院合法传唤，均无正当理由拒不到庭，本院依法按缺席审理。本案现已�理终结。
原审判决查明，2014年12月5日17时30分左右，张明和驾驶粤D×××××货车沿国道324线往广东方向居路右快车道内行驶，当车行驶至国道324线463KM＋250M深桥镇工业园区路口路段，遇自其行进方向前方右侧由沈超驾驶进入道路未能礼让直行车辆先行的电动车时，致二车发生碰撞，造成沈超受伤，二车局损的交通事故。沈超被送往漳州175医院救治20天。该事故经诏安县交警大队作出《交通事故认定书》，张明和承担事故次要责任，沈超承担事故主要责任。沈超经福建诚正司法鉴定所二次鉴定。第一次鉴定为：1、被鉴定人沈超的伤残等级为二处十级；2、被鉴定人沈超没有长期护理依赖的需要，其出院后需要的短期护理期限为90日；3、被鉴定人沈超的误工期限自受伤之日起至伤残评定前一日止；4、被鉴定人沈超的后续治疗费可待其实际发生后再另行处理。第二次鉴定为：被鉴定人沈超本次受伤医疗费用中，非医保费及医保自付比例费共计18714.74元。汕头八达货运公司是粤D×××××号货车车主，该车在联合财险汕头中心支公司于2014年3月1日投保交强险、商业三者险，商业三者险投保限额1000000元，投保期限都是一年。
原审判决认为，沈超可得到赔偿：医疗费94295.39元（非医保费及医保自付比例费共计18714.74元）、住院伙食费1000元、伤残赔偿金67796.08元、误工费12448.75元、护理费7036.25元、营养费9429.54元、精神抚慰金8000元、交通费2000元，以上各项合计202006.01元。在这次事故中，经诏安县交警大队作出《交通事故认定书》，认定张明和承担事故次要责任，沈超承担事故主要责任。根据相关规定，应确定联合财险汕头中心支公司在交强险范围内先行赔偿沈超的医疗费10000元、伤残赔偿金67796.08元、精神抚慰金8000元、误工费12448.75元、护理费7036.25元、交通费2000元，以上合计107281.08元，再由粤D×××××货车赔偿沈超37889.97元（202006.01元-107281.08元=94724.93元×40%，此款由联合财险汕头中心支公司在商业三者险负责赔偿94724.93元-非医保费及医保自付比例费共计18714.74元=76010.19×28.5%即21662.9元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，张明和对沈超造成的损害由汕头八达货运公司负责赔偿16227.07元。张明和经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院�于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条的规定，判决如下：一、被告中华联合财产保险股份有限公司汕头中心支公司应在本判决生效后十日内在交强险范围内先行赔偿原告沈超的损失人民币107281.08元；二、被告中华联合财产保险股份有限公司汕头中心支公司应在本判决生效后十日内支付原告沈超商业第三者责任险赔偿款21662.9元；三、被告汕头市八达货运有限公司应在本判决生效后十日内支付原告沈超赔偿款16227.07元；四、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费人民币4405元，减半收取2202.5元，由被告汕头市八达货运有限公司负担；被告�头市八达货运有限公司应负担的费用先由原告代缴，待执行时再由被告汕头市八达货运有限公司付还原告。
宣判后，汕头八达货运公司不服，向本院提起上诉。
上诉人汕头八达货运公司上诉称：一、一审认定营养费9429.54元，缺乏事实和法律依据，应依法不予支持。二、交警认定被上诉人张明和对本次交通事故应负次要责任，却承担40%的责任，并把本案被上诉人沈超驾驶的电动摩托车视为非机动车，属于认定事实错误，应予纠正。三、非医保费及医保自付比例费也属于医疗费用，被上诉人联合财险汕头中心支公司应承担赔付责任，而原审认定上诉人承担该笔费用与法不符，应予纠正。首先，涉案的保险合同的争议条款不能理解为“医保外用药不赔”。其次，即使可理解为“医保外用药不赔”，该条款也是免责条款，保险公司未履行明确说明�务，该条款不生效。最后，即使保险公司履行明确说明义务，也因该条款限制了被保险人的主要权利，减少了保险公司义务且有违诚信而无效。四、原审认定被上诉人联合财险汕头中心支公司在商业险承担30%的责任错误。即使原审认定上诉人承担40%的赔偿责任和在责任范围内应承担非医保费及医保自付比例费正确，还有应扣除5%的免赔率，被上诉人联合财险汕头中心支公司在商业险的赔偿数额应为28883.87元（（94724.93元－18714.74元）×40%×95%），而不是21662.9元（（94724.93元－18714.74元）×（30%×95%＝28.5%））。五、原审认定上诉人承担全部的案件受理费显失公平，应予纠正。综上，请求法院撤销原判，依法改判。
被上诉人沈超答辩称：一、一审认定营养费数额符合法律规定。二、一审认定上诉人承担的责任比例正确。三、关于上诉人的第三、四点上诉理由涉及被上诉人联合财险汕头中心支公司，请求法院依法裁判。四、关于诉讼费问题，一审认定合理。请求法院依法裁判。
被上诉人联合财险汕头中心支公司提交书面答辩状称：一、关于营养费的问题，由法院依法认定。二、因被上诉人张明和在本次事故中承担次要责任，根据机动车第三者责任保险条款第二十六条关于“被保险机动车方负次要责任的，事故责任比例为30%”的约定，被上诉人联合财险汕头中心支公司只承担30%的责任，对此，一审确认的赔偿比例正确。三、一审认定上诉人应在其承担的责任范围内承担非医保费及医保自付比例费，符合保险合同的约定，适用法律正确。四、一审判决被上诉人联合财险汕头中心支公司在第三者责任险应承担的责任比例为28.5%（30%×（1-5%））正确。五、一审认定上诉人汕头八达货运公司承担案件受理费符合保险合同的约定。请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张明和未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
经审理查明，上诉人汕头八达货运公司与被上诉人沈超均陈述对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。
另查明，上诉人在二审诉讼中自愿撤回第一、二点上诉理由，符合法律规定，本院予以准许。
本院认为，商业保险合同关系是当事人依据意思自治产生的，当事人的权利义务明确载于保险单及保险条款。从本案被上诉人联合财险汕头中心支公司在一审诉讼所提供的机动车第三者责任保险条款中“赔偿处理”第二十七条款关于“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的约定，该保险条款不属于责任免除条款，且按该条款字面的理解是保险公司对“国家医保�药”承担赔偿责任，因此，被上诉人联合财险汕头中心支公司有权依据上述保险条款的约定不承担“国家医保外用药”的责任，上诉人该点上诉理由不能成立，不予支持。虽然上诉人上诉提出“本案被上诉人沈超驾驶的电动摩托车视为非机动车，属于认定事实错误”的理由，但诉讼中又撤回该点上诉理由，可认定上诉人同意一审对被上诉人沈超驾驶的电动摩托车按非机动车处理。依据《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十三条第一款第（二）项关于“非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，机动车一方承担百分之四十的赔偿责任”的规定，机动车一方应承担40%的责任。但根据上述保险条款第二十六条关于“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负事故责任比例，承担相应的赔偿责任；被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律�规选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，被保险机动车方负次要责任的，事故责任比例为30%。”的约定，本案中，事故责任已经诏安县交警大队确定被上诉人张明和负次要责任的事实，被上诉人联合财险汕头中心支公司依上述约定需要承担的责任为30%，被上诉人张明和还需要承担10%（40%-30%）的责任由雇主（即：上诉人汕头八达货运公司）承担。因被上诉人联合财险汕头中心支公司在本事故责任中还可减轻5%的免赔率，故被上诉人联合财险汕头中心支公司在商业第三者险内应承担赔偿责任的比例为28.5%（30%×（1-5%）），则应承担的赔偿数额为21662.9元（（总损失202006.01元-强制险107281.08元-非医保用药18714.74元）×28.5%），而上诉人汕头八达货运公司作为被上诉人张明和的雇佣单位在商业第三者险内�承担赔偿数额为16227.07元﹛（总损失202006.01元-强制险107281.08元）×10%＋（（总损失202006.01元-强制险107281.08元-非医保用药18714.74元）×（30%-28.5%）＋（非医保用药18714.74×30%））﹜。由此可见，上诉人提出原审认定上诉人汕头八达货运公司及被上诉人联合财险汕头中心支公司所应承担的赔偿总额有误的上诉理由不能成立，不予采纳。本案系被上诉人张明和驾驶肇事车辆造成被上诉人沈超受伤的交通事故，属于侵权之诉，被上诉人联合财险汕头中心支公司不是本案的侵权人，被上诉人联合财险汕头中心支公司承担赔偿责任的前提，是居于保险合同的关系。保险公司在本案中的赔付具有替代侵权人赔偿的性质，是对侵权人所造成的损害而针对受害人损失的赔付，并不包括侵权关系中当事人因侵权诉讼所产生的诉讼费用，由侵权人在本案中承担诉讼费用，也符合涉案保险合同的约定，故被上诉人联合财险汕头中心支公司不承担诉讼费用，并不违反国务院《诉讼费用交纳办法》关于诉讼费用由败诉方负担的规定。根据被上诉人沈超在一审请求的赔偿金额163168.76元，案件受理费（减半）应为1782元，而一原判决支持的赔偿金额为145171.05元，据此，侵权人承担的诉讼费（减半）应为1602元，被上诉人沈超承担的诉讼费为180元（1782元－1602元）。故上诉人提出原审认定诉讼费存在有误的理由部分成立，可予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人张明和、联合财险汕头中心支公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费人民币为1782元，由上诉人汕头市八达货运有限公司承担1602元，由被上诉人沈超应承担180元；本案二审案件受理费人民币为206元，由上诉人汕头市八达货运有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐志忠
审 判 员 陈天明
代理审判员 杨国栋
二〇一五年十一月二日
书 记 员 蒋舒红
附本判决适用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上�，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
2《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》
第五十三条非机动车驾驶入、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿。机动车所有人或者管理人未参加机动车交通事故责任强制保险的，由机动车所有人或者管理人承担相当于机动车交通事故责任强制保险责任限额部分的赔偿责任。对于超过限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任；但有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：
（一）非机动车驾驶人、行人负事故全部责任的，机动车一方承担不超过百分之十的赔偿责任；
（二）非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，机动车一方承担百分之四十的赔偿责任；
（三）非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任；
（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担百分之八十的赔偿责任；
（五）机动车停放、临时停车没有违反道路交通安全法律、法规规定，与非机动车驾驶人、行人发生道路交通事故的，机动车一方不承担赔偿责任。
国家法律、法规另有规定的，从其规定。