江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赣中刑二终字第223号
原公诉机关江西省全南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某平，男，1972年7月24日出生于江西省全南县，汉族，大学本科文化，原系全南县龙源坝初级中学校长。因涉嫌犯贪污罪于2015年3月22日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，现羁押于全南县看守所。
辩护人李桂昌，广东鹏派律师事务所律师。
江西省全南县人民法院审理全南县人民检察院指控原审被告人刘某平犯贪污罪一案，于2015年8月14日作出（2015）全刑初字第51号刑事判决。原审被告人刘某平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月，经最高人民法院两次批准延长审理期限各二个月。现已审理终结。
原判认定：2010年至2015年，被告人刘某平在担任全南县龙源坝初级中学校长期间，利用职务便利，采取收款不入账、虚开发票套取资金等方式侵吞公款66141.27元，其中：
1、2010年至2014年期间，龙源坝初级中学以开展“兴趣小组活动”名义组织九年级学生补课，并安排各班班主任向学生收取补课费共计101970元，各班主任收取补课费后，直接交给刘某平保管，补课结束后由刘某平发放教师补课津贴共计54015元、支付九年级教师聚餐餐费4000元、支付招待调入县城教师餐费589元、发放行政人员加班费2100元，结余补课费41266元被其据为己有。
2、2013年6月3日，被告人刘某平在其妻子叶某静经营的顺发综合商店以“七、八、九年级学生资料费”的名义开具三张发票到学校财务报账，套取资金共计2865元，再以行政人员津贴名义违规发放给学校行政人员。2014年4月18日，刘某平以同样的方式在其妻子经营的顺发综合商店以“七、八、九年级学生资料费”的名义开具三张发票到学校财务报账，套取资金共计2686元据为己有。
3、2012年至2015年，被告人刘某平与全南县龙源坝镇自来水厂老板陈某春商量好，由刘某平虚开龙源坝中学用水量证明给陈某春，证明上的用水量比实际用水量更大，由陈某春按证明上的度数和金额到全南县国税局开具发票，开好发票之后拿给学校财务报账，报出来的水费转账到刘某平保管的以陈某春的名义新开的信用社存折里，刘某平另外会按实际用水量和陈某春结算水费。陈某春到全南县国税局开具发票十张，刘某平套取自来水费共计23220.47元，其中应付给陈某春的实际水费5556.8元和税费696.6元（刘某平现未向陈某春支付该两笔款）、支付学校餐费8521元（包括旭日餐馆餐费5000元、兴桥餐馆餐费2840元、麦坑果园酒楼餐费681元），剩余8446.07元被刘某平据为已有，用于个人开支。
4、2012年，被告人刘某平从龙源坝初级中学总务主任陈某洪保管的燃料费中取走1300元用于个人开支，陈某洪在龙源坝初级中学购物单上写明购“柴伙一车，金额1300元”。
5、2014年6月20日，被告人刘某平委托其初中同学陈某明以承包该校零星工程的名义在全南县地税局开具工程发票六张，金额共计23070.4元。2014年7月7日，刘某平委托其初中同学巫某彬在全南县地税局开具工程发票三张，金额共计15705元。龙源坝初级中学将上述工程发票款付给巫某彬和陈某明后，两人扣除缴纳的税费后转账给刘某平共计35263元，其中刘某平支付了学校零星工程的实际工程开支30684.8元，结余4578.2元据为己有；
6、2015年2月11日，被告人刘某平委托其初中同学陈某林以销售给龙源坝初级中学“干柴”的名义在全南县国税局开具发票一张，金额2600元；以承接龙源坝初级中学“检修瓦背”工程的名义到全南县地税局开具发票一张，金额2400元。龙源坝初级中学将上述两笔发票款付给陈某林后，陈某林转账给刘某平，刘某平将该5000元据为己有。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某兴、刘某侥、罗某、谌某伟、饶某传、何某富、何某亮、钟某林、曾某灵、陈某春、陈某洪、叶某静、陈某明、巫某彬、陈某林、钟某兵、陈某清、钟某梅的证言，燃料费收支情况，用水情况表，代开水费发票时间及金额表，账户交易明细表，补课费收取标准及学生人数和任课教师名单，套取资金的发票，账户流水明细，会议记录，情况说明材料，被告人刘某平在侦查机关及一审庭审中的供述等。
原审法院认为，被告人刘某平身为事业单位从事公务的人员，在担任全南县龙源坝初级中学校长职务期间，利用职务之便采取收入不入账、虚开发票套取资金等方式非法占有公共财物66141.27元，其行为构成贪污罪。学生将补课费交付给学校后，学校对补课费具有公共管理的职能，刘某平利用保管补课费的职务之便予以侵吞，其行为应认定为贪污。被告人刘某平归案后能够如实坦白，并积极退缴全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘某平犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元。二、对被告人刘某平退缴的赃款66141.27元，由侦查机关予以没收，上缴国库。
刘某平上诉提出：
1、补课费是学生交给学校教师从事双休日教学活动的劳务报酬，不属于刑法意义上的“公共财物”，补课费（节余款）的所有权应归缴费学生所有。根据教育部门关于中小学不得占用节假日、双休日和寒暑假组织学生集体补课的规定，学校应将违规收取的补课费全额退还缴费学生，原判认定他占有补课费41266元的行为构成贪污罪属于错误适用法律。
2、2011年学校组织行政人员和初三年级老师10人去厦门旅游，他从保管的补课费中为每人支付了800元；2012年暑假组织了初三年级老师8人去昆明旅游，他从保管的补课费中为每人支付了800元；2013年他从补课费中支出1710元买了9床棉被走访教师；2015年1月底，从补课费中支付办公耗材费1093元；一审判决未将这些支出从占有的补课费中扣除。
3、他贪污的总数额应该认定为24875.27元，
4、他在全南县人民检察院第一次将他带至全南县人民检察院接受讯问时主动供认以虚开发票方式侵占公共财物（水费、资料费、工程款）的事实，其行为应认定为自首。
5、一审量刑没有考虑他具有从轻、减轻处罚情节，量刑偏重，请求给予判处有期徒刑三年，并适用缓刑。
刘某平的辩护人提出的辩护意见内容同上。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某平身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取收入不入账、虚开发票套取资金等方式非法占有公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪。刑法规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。学生将补课费交付给学校后，学校对补课费具有公共管理的职能，被告人刘某平利用保管补课费的职务之便予以侵吞，其行为应认定为贪污。上诉人刘某平及其辩护人提出补课费不属于公共财物，刘某平占有补课费的行为不构成贪污罪的上诉和辩护意见与法律规定不符，不予采纳。关于刘某平提出他从补课费用中支出了老师的旅游、走访教师、办公耗材等费用问题，原判已经进行了充分的阐述，本院观点与一审相同，不再赘述。刘某平是被侦查人员带走接受调查的，没有自动投案，他所供述的侦查机关未掌握的罪行与侦查机关已经掌握的罪行属于同种罪行，依法不能认定为自首。根据新出台的《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题>的解释》第一条第一款的规定，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的属于贪污数额较大，本案中，刘某平贪污数额为66141.27元，应当认定为贪污数额较大，依法应当判处处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。鉴于在二审期间对贪污罪量刑的法律依据发生了变化，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省全南县人民法院（2015）全刑初字第51号刑事判决第一项中对上诉人刘某平的定罪及第二项。即被告人刘某平犯贪污罪及对被告人刘某平退缴的赃款66141.27元，由侦查机关予以没收，上缴国库。
二、撤销江西省全南县人民法院（2015）全刑初字第51号刑事判决第一项中对上诉人刘某平的处刑部分。即判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元。
三、上诉人（原审被告人）刘某平犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月22日起至2016年9月21日止。罚金限于本判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年四月二十二日
代理书记员 钟德武