河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终2108号
上诉人（原审原告）：李平，男，1963年12月10日出生，汉族，住河南省镇平县。
上诉人（原审原告）:时天友，男，1966年5月2日出生，汉族，住河南省镇平县。
共同委托诉讼代理人：赵雪丽，河南梅溪律师事务所律师。特别授权。
共同委托诉讼代理人：张洪全，河南菊城律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）:南阳市烟草公司镇平县分公司。
住所地：镇平县涅阳路中段**号。
统一社会信用代码：91411324176562314E。
代表人：曹霞，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨玉春，男，该公司职工。特别授权。
委托诉讼代理人：党晓勇，河南隆翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:杨耀帮，男，1963年9月6日出生，汉族，住河南省镇平县。
委托代理人：张超硕，河南隆翔律师事务所律师。特别授权。
上诉人李平、时天友因与被上诉人南阳市烟草公司镇平县分公司（以下简称烟草公司）、杨耀帮为产品销售者责任纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2016）豫1324民初1983号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李平、时天友及其委托诉讼代理人赵雪丽、张洪全、被上诉人烟草公司的委托诉讼代理人杨玉春、党晓勇，被上诉人杨耀帮及其委托诉讼代理人张超硕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李平、时天友上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持二上诉人原审时的诉讼请求；2、诉讼费用由二被上诉人负担。理由是，1、原审判决认定事实及处理错误；首先，本案起诉后，二上诉人申请各方当事人现场查看病害烟苗和补栽烟苗的长势情况，并对烟苗拍照，已进行保全证据；其次，原审法院对二上诉人的鉴定申请未及时委托，直到烘烤期才委托，造成过期；镇平县种子管理站出具的情况说明系非烟草方面技术人员、未经专业设备检测，仅为目测后的非专业分析，同时该说明也建议委托相关机构检测鉴定，该情况说明不能作为认定事实的有效证据；2、在同地块、同样的化肥、农药同等条件下，补栽烟苗长势良好，印证杨耀帮提供烟苗携带病毒，此事实与二上诉人提交杨耀帮从其自己育苗基地移栽的烟苗出现同样病害照片相印证；3、烟草公司提供的证据只能证明种子经检验合格，不能证明给二上诉人提供的烟苗合格，也不能证明烟草公司对杨耀帮育苗过程监管，无证据证明烟苗出棚合格；烟草公司应对二上诉人的损失承担责任。
烟草公司答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。理由是，二上诉人的上诉请求无证据支持，全是主观判断；我公司未给二上诉人提供烟苗、未收取二上诉人任何费用、公司未获利、不存在过错，二上诉人无证据充分证明损失的存在，损失与我公司无关，我公司不应承担赔偿责任。
杨耀帮答辩称，1、二上诉人所称的损失无事实依据，二上诉人未及时腾茬、未采收烘烤，放任损失扩大；并且，二上诉人套种红薯也有收入，其损失无法确定；2、烟苗系经检验合格的种子育种，烟苗不存在问题；二上诉人未保留样本，二上诉人提供的照片只能证明烟叶在生长期间存在病害，但不能证明烟苗存在病毒；二上诉人种植期间，未全部使用烟草局提供的化肥、农药，每个环节可能影响烟叶的产量和质量。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
李平、时天友向一审法院提出诉讼，请求：1、二被告赔偿李平损失20万元，二被告赔偿时天友损失21万元；2、诉讼费由二被告负担。事实及理由：2016年3月20日，李平、时天友分别在租赁的77亩、78亩的土地上种植了二被告提供的烟苗后不久，发现烟苗萎缩不长、腐烂、枯黄甚至部分坏死。二原告立即采取了补救措施，对已坏死的烟苗找其他烟苗进行补栽，结果补栽的烟苗长势良好，和之前栽种的大批烟苗形成了鲜明的对比。今年其他种植户的同期、同区域但不同批的烟苗也长势良好，且其他种植户使用的农药、化肥和二原告使用的相同。因此二原告认为自己种植的烟苗长势异常是二被告提供的瑕疵烟苗所致，××。由于二被告提供的瑕疵烟苗造成了二原告各项经济损失包括化肥、农药、工人工钱、浇地电费、土地租金、购烟苗费等经济损失分别共计21万元、20万元。2016年当年二原告附近烟叶种植户每亩烟叶净利润高的收入约1000元。二原告烟叶地里套种有红薯，李平红薯收入有7000元，烟叶收入有60000元。时天友红薯收入有10000元，李平损失有：地租38300元、农药、化肥29227.25元、电费5500元、工钱44725元、预期经济损失按每亩2000元净利润计算，77亩共计154000元，共损失271752.5元。时天友损失有：地租39000元、农药、化肥29585.54元、工钱38700元、预期经济损失按每亩2000元净利润计算，78亩共计156000元，共损失263285.54元。
一审法院认定事实如下：2016年3月，李平、时天友分别在租赁的76.6亩、79亩的土地上种植了在被告杨耀帮处购买的烟苗，在栽种后，李平、时天友又从别处购买一部分烟苗进行了补栽。李平、时天友烟叶地里套种有红薯。烟叶成熟后，李平对烟叶进行了采收。时天友没有采收烟叶。镇平人民法院受理该案后，经李平、时天友申请，镇平县人民法院委托镇平县种子管理站对李平、时天友所种烟苗是否存在病害、病害的原因，是否与被告提供给烟苗质量有问题存在联系进行鉴定。该站出具情况说明一份，认为，××。发病原因可能是受病毒株系、毒力、温度、光照、寄主的抗性、汁液擦伤传播、蚜虫传播等因素形成，造成烟叶生长受阻，内含物资积累不充分，影响烟叶烘烤质量。但由于当事人没有及时提供病害期间的种苗，现在烟叶也已进入烘烤阶段，已超过有效鉴定期，无法做出苗床是否带病鉴定。另查明，根据南阳市烟叶产业领导小组办公室关于做好2016年烟叶种植保险工作的通知，镇平县枣园镇鱼池马村对辖区烟农烟田进行了投保，当年，保险公司赔偿李平16000元，赔偿时天友15000元。为保证烟叶收购质量，根据《中华人民共和国烟草专卖法》及实施条例，国家烟草专卖局关于印发《烟叶种植收购合同管理暂行办法》的通知，镇平县烟草公司对辖区內烟站统一供种，供应生产物资，提供生产技术培训和技术咨询服务。2016年镇平县烟草公司所供应的烟种由河南省烟草公司南阳市公司统一从云南省玉溪中烟种子有限责任公司购进，并经云南省植保植检站、云南省玉溪市植保植检站检疫并核发植物检疫证书。
一审法院认为：李平、时天友使用被告杨耀帮提供的烟苗，双方形成了产品销售关系。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款规定“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”。杨耀帮销售的烟苗李平、时天友种植后，当年烟叶产生病害。但因李平、时天友种植的烟苗没有保存样本，也未采取措施保全相关证据，也未提供有效证据，无法确定杨耀帮销售的烟苗是否存在质量缺陷；李平、时天友也未提供证据证实烟草公司在提供给杨耀帮的烟种及肥料、农药等生产资料存在缺陷导致烟叶种植产生病害；烟叶种植需要各种条件，气候、土壤温度、湿度、施肥、用药、虫害、连作等各环节都有可能影响烟叶的生长与产量，无证据证实李平、时天友栽种杨耀帮烟苗因质量问题导致其烟苗产生病害，李平、时天友种植的烟叶在收获前长势不好的情况下，也未要求相关技术部门及时调查出具报告、分析原因。且烟草公司已举证证明，烟草公司给杨耀帮的种子质量不存在问题。李平、时天友在所种烟苗有病害情况下，没有及时清理腾茬、或者全部采收烘烤，而是放任损失扩大，自身对损失扩大也有一定的责任。且李平、时天友在烟田中套种有红薯，红薯当年也有一定的收入。综上，李平、时天友烟叶存在病害的原因及具体损失额难以确定。其要求赔偿的证据不足，故其要求赔偿损失的诉讼请求不予支持。因李平、时天友的请求未得到支持，本案案件受理费由李平、时天友负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李平、时天友的诉讼请求。案件受理费7450元，由李平、时天友负担。
二审期间二上诉人提交镇平县农业局农资质量案事件调查认定小组2016年9月9号调查报告一份，××。发病原因可能是受病毒株系、毒力、温度、光照、寄主的抗性、汁液擦伤传播、蚜虫传播等因素形成，造成烟叶生长受阻，内含物资积累不充分，影响烟叶烘烤质量，严重降低烟农收入”，证明镇平县农业局的鉴定中心不具备法定资质。
被上诉人烟草公司、杨耀帮质证意见为，调查报告系复印件，不是原件；不属于新证据，该证明内容与原审中的情况说明内容一致。
本院对该证据材料评析如下：该证据材料系复印件，与原审中的情况证明内容相一致，但无是否具备鉴定资质的内容。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：各方对李平、时天友从杨耀帮处购买烟苗栽种的事实并无异议，本院对此事实予以确认。（一）关于李平、时天友所栽种烟苗是否存在病毒的问题，首先，李平、时天友在原审起诉状中称“2016年3月20日……种植了烟苗后不久，发现烟苗萎缩不长、腐烂、枯黄甚至部分坏死，……立即采取了补栽”，本案原审立案时间为2016年8月3日，二上诉人称此期间就烟苗存在问题需进行补栽已告知二被上诉人，二被上诉人对此均称未被告知、不知情，二上诉人未提供相关证据予以证明；关键在于二上诉人未及时采取符合法定形式或具备法律效力的方法固定证据，未保留样本，结合二上诉人的立案起诉时间及鉴定申请书无落款时间的情况，并且二上诉人也无证据证明原审委托鉴定滞后的情形；烟苗生长过程中可能受到诸多因素的影响，二上诉人所提供的其所称病毒烟苗照片和补栽后烟苗照片仅为静态的证据材料，均不能得出被上诉人杨耀帮所提供的烟苗存在病毒的惟一性结论；其次，镇平县种子管理站出具的情况说明内容明确、具体，也符合农业部的相关规定，原审以该情况说明作为有效证据予以采信并无不当；二上诉人未能提供合法、充分、有效的证据证明杨耀帮所提供烟苗存在病毒；（二）关于李平、时天友损失能否确定的问题，二上诉人的损失是以地租、农药、化肥、电费、工钱、预期经济损失计算，二上诉人在一、二审当中就实际补栽面积陈述不一致，实际损失面积与补栽面积是否一致未能提供相关证据予以证明，而以其全部所承包的土地面积作为计算依据明显不妥，亦未进行相关的损失鉴定，二上诉人的实际损失数额不能有效的予以确定；并且，二上诉人在此当中，存在部分补栽、部分甚至全部不予采收、烘烤等放任损失扩大的情形；二上诉人请求赔偿损失数额的证据明显不足。二上诉人的上诉请求缺乏充分的证据支持，其上诉请求不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7450元，由上诉人李平、时天友负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 李路明
审判员 尹双珊
二〇一七年七月六日
书记员 尹大中