河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫15刑终550号
原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李平，男，1956年6月20日出生，汉族，大专文化，信阳市财政局退休干部，中共党员，户籍地河南省郑州市金水区，现住信阳市浉河区。因犯伪造公司印章罪，于2016年2月1日被河南省罗山县人民法院免予刑事处罚。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2016年12月25日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。
辩护人时军，河南新章律师事务所律师。
信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控被告人李平犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月25日作出（2017）豫1502刑初178号刑事判决。原审被告人李平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。信阳市人民检察院指派检察员李安君、康兵出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李平及其辩护人时军、证人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2013年8月、11月，高华龙（已判刑）与陈宏斌合伙先后在郑州市注册成立河南元亨鑫源实业有限公司（以下简称“元亨公司”）、河南正鑫地产有限公司、河南云扬电子科技有限公司。2014年6月，被告人李平在信阳市注册成立河南元亨鑫源实业有限公司信阳分公司（以下简称“元亨信阳分公司”），并担任负责人。元亨信阳分公司成立后，在未经相关金融监管部门批准的情况下，李平随即招收工作人员，并吸收业务员，通过口口相传的方式，以月息1.5分至2.5分不等的高息为诱饵，以河南正鑫地产有限公司、河南云扬电子科技有限公司为借款人与客户签订借款合同，元亨公司提供担保，并让客户将钱款转至高华龙、陈宏斌账户。元亨公司定期将利息转账给元亨信阳分公司，再由元亨信阳分公司财务人员支付给客户。2014年11月，元亨公司资金链断裂，停止兑付本息。经司法会计鉴定，李平任职务期间（2014年6月至9月30日），元亨信阳分公司吸收存款637.00万元，涉及25户，已兑付本金77.00万，未兑付本金560.00万元。
上述事实，有企事业法人营业执照、分公司登记申请书及营业执照、任命书、借款合同、银行转账凭证、客户统计表、抓获经过等书证，证某、王某、孙某等人的证言，集资参与人鲍崇丽、冯俊、陈玉梅等人的陈述，同案犯高华龙的供述与辩解，被告人李平的供述与辩解，司法会计鉴定报告等证据在卷佐证。
根据上述事实和证据，信阳市浉河区人民法院依法判决：一、被告人李平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；二、责令被告人李平退赔集资参与人的集资款。
李平上诉及其辩护人辩护称，一、上诉人涉嫌的非法吸收公众存款犯罪属于单位犯罪。向社会吸收存款的借款合同是以元亨公司、正鑫公司名义签订的，出借人也都是直接把借款汇入元亨公司、正鑫公司出资人高华龙、陈宏斌个人的银行卡上。上诉人除了领取工资外，没有实际得到任何钱。原审未予认定单位犯罪属于适用法律错误。二、一审法院认定上诉人非法吸收公众存款637万元与客观事实不符。元亨信阳分公司成立后，上诉人仅于2014年6月至8月在该分公司负责工作了二个月，2014年8月份以后分公司已实际由李强负责，上诉人离开了公司。因此，2014年9月吸收的243万元及没有报案的陈玉山、李某借款17万元，合计260万元不应计算在上诉人犯罪数额中，上诉人实际吸收存款数额应为377万元。三、上诉人以元亨公司名义吸收的公众存款都进入了元亨公司高华龙、陈宏斌的账，与元亨公司成立共犯，高华龙与陈宏斌应系主犯，上诉人在此过程中情节轻微，应属于从犯。四、一审法院认定兑付本息77万元与客观事实不符。被集资客户强行拉走的价值70余万元的元亨信阳分公司的办公设备，本案共犯鲍宗丽、马俊、陈玉敏三人收取的费用，高华龙、陈宏斌个人收取的利息，均应抵扣本金。五、二审期间取得了集资参与人李某的谅解，可以从轻处罚。上诉人认罪悔罪，犯罪情节轻微，符合判处缓刑条件。请求撤销一审判决，对上诉人适用缓刑。
出庭检察员意见，一审认定被告人李平犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当。被告人的上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年8月28日以李平女儿李某名义向河南正鑫地产公司存入资金100,000.00元，至今未兑付，李某二审期间对李平予以谅解。该事实有李某提供的借款合同、谅解书并出庭作证。其他事实和证据与一审相同，并经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人所提本案属于单位犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，根据被告人李平供述及证某、王某等人的证言等证据，元亨信阳分公司成立后，向社会吸收存款是其唯一的业务。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，对此情形不以单位犯罪论处，属个人犯罪。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人及其辩护人所提原审认定犯罪数额错误的上诉理由及辩护意见。经查，元亨公司免去李平信阳分公司总经理职务的时间是2014年10月1日，证某、王某等人的证言也证实李平是10月份离开分公司的。因此，李平应对信阳分公司2014年10月份以前非法吸收存款的数额负责。同时，非法吸收公众存款罪是以完成吸收行为为既遂，集资参与人是否报案不影响犯罪的成立。原审认定李平的犯罪数额并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立。根据李某的出庭证言，以李某名义的存款100,000.00元，系李平的赠与行为，仍应视为李某的资金，不应从原审认定李平的犯罪数额中予以扣减。因李某就该100,000.00元对李平予以谅解，可以作为量刑因素在量刑时酌情考虑。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人及其辩护人所提上诉人在共同犯罪中属于从犯的上诉理由及辩护意见。经查，元亨信阳分公司系李平注册成立，并任总经理，由李平负责招募其他工作人员，以向社会公众吸收存款为主要业务，集资参与人基于对李平及其招募的工作人员的信任，按照公司流程向元亨公司提供借款，李平在非法集资活动中起着主导作用，系主犯。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人及其辩护人所提原审认定抵扣本金数额有误的上诉理由及辩护意见。经查，会计事务属于专业性问题，原审根据有鉴定资质的会计师事务所作出的司法会计鉴定报告，认定相关会计数额并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）李平违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收存款6,370,000.00元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。李平的辩护人关于李某对李平予以谅解，可对李平从轻处罚的辩护意见部分成立，本院酌予采纳。李平及其辩护人的其他上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。根据李平犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，并考虑同案的量刑平衡,依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持浉河区人民法院（2017）豫1502刑初178号刑事判决第一项对被告人李平的定罪部分及第二项，即被告人李平犯非法吸收公众存款罪；责令被告人李平退赔集资参与人的集资款。
二、撤销浉河区人民法院（2017）豫1502刑初178号刑事判决第一项对被告人李平的量刑部分，即判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人（原审被告人）李平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月25日起至2020年6月24日止。罚金限于判决生效后三十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 徐大利
审判员 冷宝杨
审判员 张 伟
二〇一七年十二月二十五日
书记员 张海龙