广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2073号
上诉人（原审原告）：顾保善，男，1971年4月13日出生，汉族，户籍地：河南省汝州市，
委托诉讼代理人：区朝光，广东珠明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海鹏辉能源有限公司（原名称：珠海市鹏辉�池有限公司），住所地：广东省珠海市斗门区井岸镇珠峰大道新青科技园，统一社会信用代码：9144040074551855X4。
法定代表人：夏信德。
委托诉讼代理人：ＸＸ英，女，系公司人力资源部经理。
委托诉讼代理人：张丽丽，女，系公司人力资源部主管。
上诉人顾保善因与被上诉人珠海鹏辉能源有限公司（以下鹏辉公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初503号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
顾保善上诉请求撤销一审判决第二项，改判鹏辉公司立即向顾保善支付违法解除劳动合同赔偿金4500元×5.5个月×2倍=49500元。
事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题�解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，鹏辉公司已建立工会组织，但无论在仲裁前还是一审诉讼前，鹏辉公司解除劳动合同前均未履行通知工会的义务，也没有事先告知顾保善解除劳动合同事宜，剥夺了顾保善陈述、申辩权利，侵害了顾保善的合法权益，程序明显违法，显属违法解除。
二、从实体上看，一审法院调取的派出所笔录显示，本案是顾保善与工友梁瑞友因工作问题产生矛盾，并且梁瑞友首先骂顾保善而引起，并非因个人私事引起，过错在梁瑞友，顾保善并没有故意对抗公司管理，在整个事件中，顾保善所受伤害为轻伤，是最大的受害者，且根据证人证言，事件持续的时间跨度仅仅几分钟就停职，不存在《员工手册》中所规定的“影响恶劣”情节，鹏辉公司也没有任何损失，事件没有对鹏辉公司生产管理造成影响，鹏辉公司完全可以警告甚至记过处罚而不至于辞退，对此应作对顾保善有利的认定，本案不符合解除合同的情形，鹏辉公司违法辞退。一审法院不分情节轻重，断然认为顾保善严重违反规章制度，有失公正。
鹏辉公司答辩称：一、鹏辉公司人力资源部门和工会共同研究后，才做出的解除劳动合同的决定。1.打架事件发生后，人力资源部和工会一直保持沟通，经过两个部门共同研究后，才形成正式文件《严重违纪处罚通报》，鹏辉公司不存在未通知工会的情形。2.顾保善在仲裁和一审从未质疑过通知工会这一问题�故鹏辉公司也没有提出相关答辩。3.如果二审法院认为鹏辉公司在此问题上存在瑕疵，这属于二审中新发生的重大事实，应发回重审。二、鹏辉公司对解除劳动合同事宜，通过三种方式告知到顾保善本人。1.电话通知；2.公告栏公示；3.《鹏辉家园》报刊刊登。三、鹏辉公司的《员工手册》都是依法制定的，公司依据该手册解除劳动合同合法。四、解除与顾保善的劳动合同理由如下：顾保善操作不当，导致3个电池报废；2.顾保善将报废电池抛到流水线上，妨碍流水线的正常生产运行。3.在值班领导的口头批评教育不存在明显失当的情况下，顾保善先动手打人。4.在互殴的过程中，因值班领导躲避顾保善的攻击，导致顾保善的拳头落空，顾保善拳头直接打到了金属工作台上。5.事发后18天，顾保善才被诊断出掌骨骨折，公司有理由怀疑在此期间顾保善有第二次受伤。综上，如果支持顾保善的请求，则公司对以后的打架事件将无法处理。
顾保善一审诉讼请求：1.判令鹏辉公司立即支付违法解除劳动合同赔偿金49500元；2.判令鹏辉公司立即支付2015、2016年未休年休假工资6210元。
一审法院经审理认定事实如下：2012年1月31日，顾保善被招聘入职鹏辉公司，双方于2012年1月31日签订劳动合同，期限至2015年1月30日，合同期满后，续签至2018年1月30日止。2016年10月2日，顾保善在操作过程中因电池出现质量问题而与组长梁瑞友发生争吵，继而双方互用拳头打击对方，后被同事劝开，之后双方回原工作岗位工作。事后，顾保善与梁瑞友私下协商解决，由梁瑞友赔偿顾保善6000元，梁瑞友赔偿顾保善4000元后便离厂，至今去向不明。顾保善于2016年10月20日向珠海市公安局新青派出所报案，该所于2016年10月31日立案受理（珠公斗受案字【2016】02126号）。后顾保善因感觉手痛，去珠海广安手足外科医院就诊住院，经诊断为：1.闭合性掌骨骨折（右，第一掌骨，基底部，粉碎性）；2.闭合性腕掌关节关脱位（右，第一腕掌关节），需手术治疗，顾保善住院时间从2016年10月21日至2016年11月4日。顾保善住院期间，鹏辉公司电话通知顾保善已被解雇。
鹏辉公司于2016年10月7日发出《严重违纪处罚通报》，内容是：“兹于2016年10月2日，锂电一部检测车间发生一起打架斗殴行为。员工顾保善未按生产线管理要求，将报废电池丢往生产线。其组长梁瑞友发现后，制止该行为，不料该员工非但没有及时停止乱丢电池，反而大怒向梁瑞友挥起了拳头。随后，梁瑞友用手回击顾保善的胸口。而顾保善在击打梁瑞友的过程中，造成自身手部骨折。所幸在场同事及时制止两人的打架行为，并未造成进一步的伤害。以上行为严重违反了公司《员工手册》中解雇范围“在公司范围内（厂区、生活区）有打架、斗殴行为之双方，影响恶劣的规定，现对以上两人解雇处理（工资结算至2016年10月2日）并交由公安机关。”同时在2016年11月1日鹏辉公司内部刊物《鹏辉家园》处刊登《严重违纪事件处罚通报》。
顾保善不服，于2016年12月23日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金49500元；2.支付2015、2016年未休年休假工资6210元；3.支付2016年6月至9月的高温补贴600元；4.支付2016年10月1日至3日加班工资1242元。
劳动仲裁委员会经审理后认为：1.关于支付违法解除劳动合同赔偿金49500元的问题。首先，鹏辉公司提供的《员工手册》是在顾保善在职期间，在公司的公告栏中对《员工手册》进行了张贴公示，而且亦有向员工发放，因此，鹏辉公司的《员工手册》可以作为本案审理依据。其次，因顾保善在2016年10月2日因电池出现质量问题而与组长发生争吵，双方均有动手打对方而发生肢体冲突，可认定其行为符合《员工手册》的情形。《员工手册》第64条第1点第（3）规定的违纪行为，鹏辉公司据此解雇顾保善，并无不妥，仲裁委员会予以认可。鹏辉公司对顾保善作出解除劳动合同的处理决定，符合《劳动合同法》第三十九条规定，并不属于单方违法解除劳动合同，顾保善要求支付违法解除劳动合同的赔偿金49500元，没有事实及法律依据，仲裁委员会不予支持。2.关于支付2015、2016年未休年休假工资的问题。鹏辉公司员工的年休假均是安排在春节放假时统一安排休假。2016年2月春节放假时间为2016年2月3日至2月14日，共计放假12天，其中包含5天年休假。计算当月工资是春节法定假+上年度年假+其他补休+当月上班天数。因此鹏辉公司主张已经在2016年春节时安排休了2015年年休假，仲裁委员会予以采信。对于没有安排顾保善2016年的年休假，其应休2016年的年休假为300天÷365×5=4.1天，因此，顾保善应休2016年年休假天数为4天。根据鹏辉公司与顾保善的合同约定在计算顾保善加班工资时以其基本工资1650元为计算标准，因此，顾保善未休年休假工资为1650元÷21.75×4天×2=607元。3.关于支付2016年6月至9月的高温补贴的问题。顾保善的2016年6月至9月的高温津贴均放在岗位津贴一栏，该岗位津贴一栏包括夜班津贴和高温津贴。2016年6月至9月，顾保善均已分别出勤20天、出勤23天、出勤24天、出勤23天，鹏辉公司理应按150元每月的标准支付高温津贴，但是，鹏辉公司实际支际支付120元+132.69元+140.94元+138元=531.63元，鹏辉公司还应支付高温津贴的差额：150元÷21.75×（20＋23＋24�23）－531.63元=88.47元。4.关于支付2016年10月1日至3日加班工资1242元的问题。2016年10月1日顾保善休息，并不需要支付加班工资。在2016年10月2日加班10小时，10月3日加班8小时，因此，顾保善2016年10月2目至3日的加班工资为1650元÷21.75÷8×18×3=512元。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，裁决如下：1.鹏辉公司向顾保善支付未休年休假工资607元、高温津贴的差额88.47元。2.鹏辉公司向顾保善支付2016年10月2日至3日加班工资为512元。3.驳回顾保善其它仲裁请求。顾保善对上述裁决不服，在法定期限内，向一审法院起诉。
诉讼中，顾保善申请撤回第三、四项诉讼请求，即支付2016年6月至8月份高温补贴450元和支付2016年10月1日、2日加班工资1242元的诉请，这是顾保善对�诉讼权利的处分，没有违反法律的规定，一审法院予以准许。
诉讼期间，顾保善、鹏辉公司双方均申请一审法院给予一个月的庭外调解时间，一审法院予以准许，因此从中扣除审限时间一个月。
本案争议的焦点问题是：一、鹏辉公司是否违法解除劳动合同的问题。二、关于2015年和2016年度年休假的工资问题。
一审法院认为：1.关于鹏辉公司是否违法解除劳动合同的问题。
根据鹏辉公司举证的《员工手册》第64条第1点规定：凡违反以下规定的，一律解雇处理。其中第（3）规定“在公司范围内（厂区、生活区）有打架、斗殴行为的之双方，影响恶劣”。该《员工手册》已在鹏辉公司的公告栏进行了张贴公示，而且已有向每个员工发放，人手一册，故该《员工手册》对公司每个员工都有约束力。顾保善因电池出现质量问题而与组�梁瑞友发生口角，继而互相殴打对方，属于互殴行为，该行为违反了《员工手册》第64条第1点第（3）规定的情形，鹏辉公司依据《员工手册》的相关规定解雇顾保善，并无不妥，即使顾保善受伤较梁瑞友重，但仍属斗殴行为。鹏辉公司解雇顾保善，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项“严重违反用人单位的规章制度”的规定，并不属于单方违法解除劳动合同，顾保善要求支付违法解除劳动合同的赔偿金49500元，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。
二、关于2015年和2016年度年休假的工资问题。
根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。根据鹏辉公司举证的证据，公司员工的年休假均安排在春节放假期间，2016年春节安排2015年度的年休假。2016年春节是2月8日，鹏辉公司员工放假时间为2月3日至14日共12天，其余时间为上班时间。2016年2月份有29天，顾保善春节后回公司上班17天（29天－12天），但鹏辉公司提供的2016年2月份的工资表显示，顾保善2月份上班总天数为11天，即鹏辉公司只发了11天的工资，顾保善休了年休假，但鹏辉公司少发了5天的年休假工资，违反了《实施办法》规定的“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”的规定，鹏辉公司应予补发。依据上述《实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。依据鹏辉公司提供的顾保善离职前12个月的工资表，其中剔除加班工资后的月平均工资是3094.34元【（3154.90＋1886.90＋2781.10＋2570.30＋1874.40＋4154.20＋3362.80＋3543.30＋3236.60＋3300.90＋4034.90＋3231.80）÷12】，即2015年度鹏辉公司应补发顾保善的年休假工资是711.35元（3094.34元÷21.75天×5天）。又根据上述《实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。故顾保善2016年度应发的年休假工资为1138.15元（3094.34元÷21.75天×4天×2），减去鹏辉公司（劳动仲裁裁决后）已支付的607元，仍应支付531.15元（1138.15元－607元）。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五�条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、鹏辉公司于判决发生法律效力之日起三日内，支付顾保善2015年度年休假工资711.35元，2016年度未休年休假工资531.15元，合计1242.50元；二、驳回顾保善的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（顾保善已预交），由顾保善负担3元，鹏辉公司负担2元。
在二审调查过程中，鹏辉公司向本院提交了以下证据：一、《关于解雇顾保善的工会意见和说明》，内容为：2016年10月2日，顾保善和我公司�班领导梁瑞友发生打架事件后，公司的生产部门和人力资源部门第一时间向工会领导反映了情况，并征求了工会的意见。因为工会部门与人力资源部门同在一个大办公室办公，工会领导一直知晓事件的调查过程并查阅了相关调查资料，没有发现侵害工人利益的情形。在参与研究处理方案时，工会对公司拟解雇顾保善没有任何异议。在研究解雇梁瑞友是否处罚过重时，工会各领导曾经出现过不同意见，但为了维护《员工手册》的严肃性，工会同意了公司的决定，最终公司于2016年10月7日发布了《严重违纪处罚通报》。综上，工会全程参与了顾保善和我公司值班领导发生打架事件的调查和处理过程。李某等6名工会委员签名。证明工会参与了公司处理顾保善打架一事。二、鹏辉公司工会组织机构代码证、《关于珠海市鹏辉电池有限公司工会换届的批复》、《关于珠海市鹏辉电池有限公司工会环节选举结果的批复》、珠海市斗门区总工会2015年4月10日出具《证明》，证明鹏辉公司现任工会法定代表人为李某。三、证人李某出庭陈述，李某与工会委员会商议后同意了鹏辉公司出具《严重违纪处罚通报》。鹏辉公司认为李某系鹏辉公司的工会主席，其证言证实了解除与顾保善的劳动合同是告知了工会，且经过了工会会议同意的。
顾保善质证称：一、证据一超过举证期限，我方有权不同意质证。对该份证据的意见如下：该证据本应在仲裁、一审阶段提交，不属于新证据。若其内容属实，鹏辉公司应在本案一审起诉前提交相应的履行通知工会义务的证据，显然该证据是收到我方上诉状中陈述的上诉理由后而制造出来的。因此，无法证明鹏辉公司在一审起诉前履行过通知解雇的义务。二、对证据二的真实性认可，证明了鹏辉公司至少�2015年4月16日成立了工会，但却无履行解雇前的通知义务，解雇的程序违法。三、证据三已经超过了举证期限，而且证人的身份首先是公司的员工，与公司是有利害关系，证人无明确指出鹏辉公司以何种方式通知解雇，单凭其证言无法证实鹏辉公司在解雇前通知过工会，也无其他客观证据或书面证据予以证实。
本院认为，鹏辉公司提交的上述证据与本案有关联，本院予以采纳。但因鹏辉公司无正当理由于二审才提交上述证据，本院予以训诫。
二审经审理查明，珠海市鹏辉电池有限公司于2017年5月31日变更为珠海鹏辉能源有限公司。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于鹏辉公司在解除劳动合同时是否事先告知了工会的组织的问题，根据鹏辉公司于二审提交的证人证言和书面证据，可以证实鹏�公司在解除与顾保善的劳动合同前充分与工会进行了沟通，并告知了工会，故不存在违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定的情形，本院对顾保善该意见不予采纳。至于鹏辉公司是否事先知告顾保善的问题，公司解除与劳动者的劳动合同，只须在解除时予以告知，没有法律规定要求公司要事先告知劳动者，并赋予劳动者陈述、申辩的权利后才能解除。鹏辉公司通过电话方式告知了顾保善与其解除劳动合同，鹏辉公司已经履行了通知义务，并无违法之处。本院对顾保善该意见不予采纳。
二、关于顾保善的行为是否构成《员工手册》中所规定的“影响恶劣”的情形，根据鹏辉公司举证的《员工手册》第64条第1点规定：凡违反以下规定的，一律解雇处理。其中第（3）规定“在公司范围内（厂区、生活区）有�架、斗殴行为的之双方，影响恶劣”。本案中，顾保善在工作时间在工作地点与同事打架，该行为严重影响公司的管理秩序以及公司的形象。本院认为构成影响恶劣。顾保善受伤是否严重，并不影响其行为的定性。鹏辉公司据此解除与顾保善的劳动合同有合法依据，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由顾保善负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志俊
审判员 郭建勇
审判员 李 灵
二〇一七年八月十五日
书记员 陈园园