湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终390号
原公诉机关长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖新求，男，1975年7月31日出生于湖南省，汉族，高中文化，原系湖南谊尚工贸有限公司实际控制人，住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月1日被刑事拘留，同年3月15日被监视居住，同年8月4日被继续监视居住，2017年3月14日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人雷艳、帅平平，湖南天地人律师事务所律师。
长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人肖新求犯诈骗罪一案，于二○一七年三月十四日作出（2017）湘0105刑初45号刑事判决。原审被告人肖新求不服，提出上诉。本院于2017年4月18日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，本院通知湖南省长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定，2008年，被告人肖新求以妻子吴某的名字注册湖南谊尚工贸有限公司（以下简称谊尚公司），法人代表为吴某，但公司实际负责人为被告人肖新求。2015年7月23日，被告人肖新求代表谊尚公司与广东荣某食品有限公司（以下简称荣某公司）签订经销合同，负责销售荣某公司生产的月饼等食品，肖新求将代理的荣某公司生产的月饼送至新一佳、步步高等超市销售，湖南省新一佳商业投资有限公司（以下简称新一佳公司）使用银行承兑汇票的方式向荣某公司支付货款。2015年9月7日荣某公司出具委托书，曾委托肖新求去新一佳公司领取一张承兑汇票，由于销售出现亏损，且谊尚公司经营不善，公司拖欠员工工资及无法支付货款，故被告人肖新求想使用虚假委托书的方式骗取新一佳公司支付给荣某公司银行承兑汇票。
被告人肖新求在湖南省湘乡市路边找人伪造了荣某公司的印章，并制作荣某公司委托公司员工旷某去新一佳公司领取汇票的虚假委托书，安排旷某分别于2015年12月4日、2015年12月23日、2015年12月30日、2016年1月12日，在位于长沙市开福区华夏路的湖南新一佳投资有限公司开具给广东荣某食品有限公司银行承兑汇票四张，新一佳公司财务人员核对委托书后信以为真，将四张共计金额557390.96元的银行承兑汇票交给旷某，旷某领取银行承兑汇票后交给被告人肖新求，被告人肖新求以谊尚公司的名义将票据虚假背书，后谊尚公司与王某签订银行承兑汇票质押协议书，王某扣除相应质押费用后，分四次将547499元打入吴某的账户，后被告人肖新求将该资金用于支付谊尚公司的员工工资及货款。
2016年2月19日，荣某公司员工徐某报案称新一佳公司应当支付给其公司的银行承兑汇票被人冒领，公安机关于2016年3月1日抓获被告人肖新求。
另查明，被告人肖新求于2016年3月1被长沙市公安局开福分局刑事拘留，同年3月15日被监视居住。被告人肖新求在判决执行前已先行羁押15日，应折抵刑期15日。
原审判决据以认定上述事实的证据有：证人证言、书证、鉴定意见及被告人肖新求的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人肖新求作为湖南谊尚工贸有限公司实际控制人，以非法占有为目的，虚构事实伪造荣某公司印章制作虚假委托书骗取新一佳公司财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，被告人肖新求能够如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人肖新求的违法所得应责令退赔给被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条之规定，原审法院判决：一、被告人肖新求犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人肖新求退赔被害单位湖南省新一佳商业投资有限公司物质损失547499元。
原审被告人肖新求上诉及其辩护人辩护提出：1、荣某公司已通过银行冻结了20余万元承兑，以及新一佳公司欠谊尚公司的6万元应从肖新求的犯罪金额中剔除；2、肖新求被监视居住期间应折抵刑期；3、本案应定性为票据诈骗；4、肖新求有自首情节。
经审理查明，原审判决认定上诉人肖新求犯诈骗罪的事实清楚，本院予以确认。
另查明，2016年3月1日，长沙市公安局开福分局新河派出所民警通过电话传唤上诉人肖新求到所接受审查，肖新求于当日16时到案，其对伪造荣某公司委托书冒领新一佳公司开具的四张银行承兑汇票的事实供认不讳。
证明上述事实的证据有：
（1）证人徐某的证言证明，其系荣某公司员工。2016年1月19日，其到新一佳公司对款收账，新一佳公司称支付给其公司的货款已经被人领走了，并拿出了相关材料，其看了一下，发现是有人冒领了新一佳公司支付给其公司的货款，其就报了警。新一佳公司开具的编号分别为：3020005322066381、3100005125022574、3100005125024937、3130005134563628四张银行承兑汇票被他人以其公司的名义冒领了，金额共计557390.96元，领取人是一个叫旷某的人，并不是其公司的员工，材料上所盖的其公司的公章与真章不符。其公司曾于2015年9月7日委托谊尚公司的肖新求到新一佳公司收取了40万元的银行承兑汇票，后来再没有委托过任何公司及个人到新一佳公司收取货款。
（2）证人傅某的证言证明，其系新一佳公司财务经理。荣某公司供货给新一佳公司，货款直接结算。新一佳公司与谊尚公司没有任何关系，也不清楚谊尚公司与荣某公司之间的关系。新一佳公司开具了编号分别为：3020005322066381、3100005125022574、3100005125024937、3130005134563628的四张银行承兑汇票给荣某公司，被一个叫旷某的人拿着荣某公司委托书领走了。
（3）证人曾某的证言证明，其系邵东县四博家电有限公司老板，公司法人系其妻子王某。2015年12月7日，谊尚公司老板即上诉人肖新求通过朋友找其借钱，他以背书票据质押的方式将一张银行承兑汇票质押给其，票号：3100005125022574，出票金额104402.58元，出票人为新一佳公司，收款人为荣某公司，其以王某的名义与谊尚公司签了关于这张银行承兑汇票的质押协议书，担保人为旷某，肖新求提供给其一张银行承兑汇票原件和荣某公司背书给谊尚公司的材料，其核对了材料没有问题就要王某按照协议转款到吴某的建行账户62×××49上，金额为102627元，与出票金额相差1775.58元是扣除了质押费用。2015年12月24日，上诉人肖新求以同样的方式质押一张票号为3020005322066381，出票金额为161234.83元的银行承兑汇票，质押金额为158493元，这次是以王某的名义与谊尚公司签的质押协议，钱是从王某的账户转账到吴某账户，当时因为疏忽，将协议签署时间写成了2016年12月24日。2015年12月31日，上诉人肖新求以同样的方式质押一张票号为3130005134563628，出票金额为68941.49元的银行承兑汇票，质押金额为67355元，这次是以王某的名义与谊尚公司签的质押协议，钱是从王某的账户转账到吴某账户。2016年1月13日，上诉人肖新求以同样的方式质押一张票号为3100005125024937，出票金额为222812.06元的银行承兑汇票，质押金额为219024元，这次是以邵东双喜贸易有限公司的名义与谊尚公司签的质押协议，钱是从双喜公司账户转账到谊尚公司账户。其将上述银行承兑汇票作为货款支付给了深圳丰勇时贸易有限公司了。
（4）证人吴某的证言证明，其系谊尚公司的法定代表人，但并不负责公司的具体事务。旷某系谊尚公司员工。其对上诉人肖新求伪造荣某公司委托书领取新一佳公司开具给该公司银行承兑汇票一事并不知情。
（5）证人旷某的证言证明，2015年12月份的一天，上诉人肖新求给了其一张某1公司委托其到新一佳公司领取银行承兑汇票的委托书，要其到新一佳公司领取一张银行承兑汇票，其就按他的要求到新一佳公司财务办公室领取了一张银行承兑汇票，然后交给了肖新求。2015年12月、2016年1月，上诉人肖新求又要其以同样的方式，拿着荣某公司的委托书到新一佳公司领取了三张银行承兑汇票。四张银行承兑汇票的总金额有50余万元。
（6）公安机关调取的四张涉案的银行承兑汇票复印件及谊尚公司与王某、邵东双喜贸易有限公司签订的银行承兑汇票质押协议书。
（7）公安机关调取的伪造的荣某公司委托旷某到新一佳公司领取银行承兑汇票的委托书。
（8）荣某公司的营业执照复印件、印章使用说明书及公司印鉴样式。
（9）荣某公司与新一佳公司签订的联营专柜经营合同。
（10）荣某公司与谊尚公司签订的经销合同。
（11）荣某公司于2015年9月7日出具的委托上诉人肖新求到新一佳公司领取40万元银行承兑汇票的委托书。
（12）谊尚公司的营业执照复印件。
（13）公安机关调取的谊尚公司、吴某银行账户明细账。
（14）长沙市公安局物证鉴定所鉴定人廖某、张某3具的长公物鉴（文某）字[2016]947号物证鉴定书证明，送检检材四份《委托书》上的“广东荣某食品有限公司”印文与相同内容的样本印文均不是同一枚印章盖印的。
（15）长沙市公安局开福分局新河派出所民警出具的到案经过材料证明，2016年3月1日，民警通过电话传唤上诉人肖新求到所接受审查，肖新求于当日16时到案，其对伪造荣某公司委托书冒领新一佳公司开具的四张银行承兑汇票的事实供认不讳。
（16）上诉人肖新求的户籍证明材料。
（17）上诉人肖新求的供述，其对上述诈骗的事实供认不讳，且供述的内容与上述证据能相互印证。
本院认为，上诉人肖新求以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人肖新求的违法所得应责令退赔给被害单位。上诉人肖新求在接到公安机关电话通知后，主动到了公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以对其减轻处罚，故对上诉人肖新求及其辩护人提出肖新求有自首情节的上诉、辩护理由予以采纳。对于上诉人肖新求提出荣某公司已通过银行冻结了20余万元承兑，以及新一佳公司欠谊尚公司的6万元应从其犯罪金额中剔除的上诉理由，经查与本案缺乏关联性，故该上诉理由不能成立，应不予采纳。对于上诉人肖新求提出其被监视居住期间应折抵刑期的上诉理由，经查，肖新求并非被公安机关指定居所监视居住，折抵刑期缺乏法律依据，故该上诉理由不能成立，应不予采纳。对于上诉人肖新求的辩护人提出本案应定性为票据诈骗的辩护理由，经查，肖新求作为谊尚公司实际控制人，以非法占有为目的，虚构事实伪造荣某公司印章制作虚假委托书骗取新一佳公司财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该辩护理由不能成立，应不予采纳。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人肖新求有自首情节，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市开福区人民法院（2017）湘0105刑初45号刑事判决第二项及第一项中对上诉人肖新求犯诈骗罪的定罪部分；
二、撤销长沙市开福区人民法院（2017）湘0105刑初45号刑事判决第一项中对上诉人肖新求犯诈骗罪的量刑部分；
三、上诉人肖新求犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月14日起至2024年2月27日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 唐雪平
审判员 韩德民
审判员 刘 舸
二〇一七年十月二十日
书记员 黄雅婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。