黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑02民终1875号
上诉人（原审被告）：齐齐哈尔市实验中学。住所地齐齐哈尔市建华区中华西路***号。
法定代表人：孙景峰，该校校长。
委托诉讼代理人：赵丽艳，黑龙江仁智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张连海，男，1970年12月24日出生，汉族，无职业，住江苏省海安县。
委托诉讼代理人：田艳杰，黑龙江镇方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司。住所地齐齐哈尔市富拉尔基区和平路**号。
法定代表人：郝进明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董志敏，该公司清欠办副主任。
上诉人齐齐哈尔市实验中学因与被上诉人张连海、齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司（以下简称永翔建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市建华区人民法院（2017）黑0203民初407号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人齐齐哈尔市实验中学委托诉讼代理人赵丽艳、被上诉人张连海及其委托诉讼代理人田艳杰、被上诉人永翔建筑公司委托诉讼代理人董志敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
齐齐哈尔市实验中学上诉请求：撤销一审判决，驳回张连海对齐齐哈尔市实验中学的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定齐齐哈尔市实验中学欠付齐翔建筑公司工程款，事实不清，证据不足，齐齐哈尔市实验中学现不欠付齐翔建筑公司的工程款。齐翔建筑公司承建的齐齐哈尔市实验中学综合楼工程，工程总价款24,011,957.68元，根据齐翔建筑公司的实际施工进度，支付齐翔建筑公司19,265,714.50元计8023％的工程款。2016年10月齐翔建筑公司基本完工，该工程现阶段属于验收整改阶段，正由政府有关部门进行验收。待工程验收全部合格后，齐齐哈尔市实验中学按工程总价款扣除5％的工程保证金后，支付齐翔建筑公司剩余的工程价款。因此，齐齐哈尔市实验中学现不欠付齐翔建筑公司的工程款。一审认定齐齐哈尔市实验中学欠付齐翔建筑公司工程款，事实不清，证据不足。
二、齐翔建筑公司与张连海所签订的施工协议系无效合同。齐翔建筑公司作为承包人，将其中标承建的齐齐哈尔市实验中学的综合楼工程非法转包给自然人张连海并签订的施工协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的�际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人己经取得的非法所得。据此，齐翔建筑公司与张连海所签订的施工协议属无效合同。故张连海依据该施工协议主张工程款并要求齐齐哈尔市实验中学负连带给付责任，于法无据。三、被上诉人张连海依据齐翔建筑公司为其出具的欠据向法院提起诉讼，一审法院亦认定“本案债权债务清楚，被告齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司应自觉履行还义务”，据此认定张连海与齐翔建筑公司系债权债务关系。但一审法院却适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款之规定，判决齐齐哈尔市实验中学对齐翔建筑公司欠张连海的人工费及案件受理费承担连带给付责任，属适用法律错误。四、一审程序违法，严重影响案件的公正审理。一审法院没有向齐齐哈尔市实验中学送达举证通知书和限定举证期限，只让齐齐哈尔市实验中学工作人员在送达回证上多次签字。开庭前齐齐哈尔市实验中学委托代理人张启忠副校长拿着学校支付齐翔建筑公司的转账凭证、会计明细账及合同等相关材料给一审法院办案人看，并向办案人说明齐齐哈尔市实验中学已支付80%以上工程款，不欠齐翔建筑公司的工程款，但一审办案人没有留存，也没有向齐齐哈尔市实验中学委托代理人释明举证，因当时齐齐哈尔市实验中学没有委托律师，不懂也不明白需要举证，误认为将付款凭证、合同、会计明细账等相关材料给办案人看了就能证明学校已付80%以上工程款，但一审判决却认定“我校未举证”。故一审判决违法，严重影响案件的公正审理。
张连海辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的施工合同属于劳务合同，张连海对齐齐哈尔市实验中学工程的采暖、给排水等进行施工，对施工和竣工日期均有明确约定，并按期完成合同要求。经张连海多次催要人工费，上诉人进行结算，尚欠260,740.55元双方没有异议。上诉人对工程怠于验收，根据法律规定，怠于验收视为工程合格。请求驳回上诉，维持原判。
永翔建筑公司辩称，同意张连海的答辩意见。齐齐哈尔市实验中学的结算始终没有进行，现尚欠17.2%工程款没有给付。按照法律规定，只应该扣除5%保证金，其余欠款应该给付。
张连海向一审法院起诉请求：判令永翔建筑公司给付工程款310,740.55元，齐齐哈尔市实验中学在欠付工程价款范围内承担连带给付责任，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定，张连海与永翔建筑公司签订了施工协议，由张连海对齐齐哈尔市实验中学综合楼的室内消防、给排水、采暖、电气照明安装工程进行施工，开工日期为2014年7月1日，竣工日期为2014年10月30日。施工协议签订后，张连海组织工人进行了施工，永翔建筑公司尚欠人工费260,740.55元至今未给付。该工程发包方为齐齐哈尔市实验中学。一审法院认为，本案债权、债务关系清楚，永翔建筑公司应自觉履行还款义务，齐齐哈尔市实验中学作为发包方未向法院提供已给付工程款的证据，对此款项应在欠付工程款范围内承担责任，张连海的诉讼请求应予支持。判决：一、齐翔建工集团永翔建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内给付张连海人民币260,740.00元；二、齐齐哈尔市实验中�对上述款项承担连带给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,961.00元，张连海负担750.00元，齐翔建工集团永翔建筑工程有限责任公司负担5,211.00元，齐齐哈尔市实验中学对齐翔建工集团永翔建筑工程有限责任公司的诉讼费承担连带给付责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
齐齐哈尔市实验中学提交了永翔建筑公司出具的《关于市实验中学综合教学楼工程竣工结算流程说明》，内容为：我公司中标承建的市实验中学综合教学楼工程，现工程尚在验收和结算，市质检站尚未出具工程质量验收报告。实验中学有增减项工程，按照市政府对全市大项目招标工程建设管理的规定，实验中学已支付工程款19,885,714.50元，即工程合同总价款80%即停拨。待市质检站对整体工程验收合格，出具工程质量合格验收报告，由我公司向实验中学提交工程总结算报告，双方认可盖章，上报大项目办进行初审，大项目办初审后，随机委托市财政局评审中心做结算评审，评审报告出来后，由大项目办牵头组织召开主管市长参加的评审报告会议，会议通过评审报告后，扣留5%工程质量保证金，由市财政局拨款，实验中学向我公司付清余款，特此说明。提供的市财政局的《关于实验中学新建教学楼工程款拨付的说明》内容为：按照市政府的要求，为了确保工程建设资金安全，防止出现烂尾楼及资金超额拨付的现象，在工程项目施工过程中，市财政局按照项目施工进度拨付工程款，竣工后拨付中标价格的80%，剩余的部分待结算评审后，按最终评审价格支付95%，预留5%质保金�天津广源恒信建设工程项目管理有限公司的《证明》内容为：齐齐哈尔市实验中学综合楼工程在采暖系统安装和监控摄像头安装项目中，经建设单位对采暖系统和监控摄像头使用功能和性能进行综合比较考虑，采用了现在的电供热采暖形式和建设单位认可的摄像头，当时建设单位与施工方永翔公司协商作为甩项施工，并且施工方永翔施工未对上述项目进行施工。齐齐哈尔市实验中学提供以上三份证据，证明目的是该工程现在尚未验收、结算，张连海没有证据证明齐齐哈尔市实验中学欠付永翔公司工程款。经对以上证据进行质证，永翔公司承认《关于市实验中学综合教学楼工程竣工结算流程说明》系其公司出具。张连海的意见是对工程款结算流程没有权利提出异议，对市财政局的拨款说明没有异议，对天津监理公司的证明有异议，认为是错误的。本院对永翔公司出�的《关于市实验中学综合教学楼工程竣工结算流程说明》、市财政局的《关于实验中学新建教学楼工程款拨付的说明》予以采信。在二审审理中，永翔建筑公司承认当时将结算报告送给齐齐哈尔市实验中学，因为有争议又将报告拿回，拿回来重新编完以后再也没送给齐齐哈尔市实验中学。
本院认为，本案争议的主要问题是：齐齐哈尔市实验中学对永翔建筑公司应当给付的工程款应否承担连带给付责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该解释的规定，本案工程价款结算后，如齐齐哈尔市实验中学欠付永翔建筑公司工程款，则�齐哈尔市实验中学应当在欠款范围内对永翔建筑公司承担连带责任。
本案中，根据永翔建筑公司出具的工程竣工结算流程说明，该工程尚须经市质检站进行验收，永翔建筑公司向齐齐哈尔市实验中学提交总结算报告，上报大项目办进行初审，再由市财政局进行评审，通过评审后扣留5%工程质量保证金，由市财政局拨款，齐齐哈尔市实验中学向永翔建筑公司付清余款。而在本案审理中，永翔建筑公司承认当时将结算报告送给齐齐哈尔市实验中学，因为有争议又将报告拿回，拿回来重新编完以后再也没送给齐齐哈尔市实验中学，说明齐齐哈尔市实验中学与永翔建筑公司对工程的结算尚未进行完毕，齐齐哈尔市实验中学是否欠付永翔建筑公司工程款尚无法确定，故根据双方认同的工程款结算流程及市财政局的拨款说明，本案中不宜直接判决齐齐哈尔市实验中学对永翔建筑公司欠付的款项承担连带责任，应当在双方工程结算完毕扣留5%质量保质金后，如齐齐哈尔市实验中学仍欠付永翔建筑公司工程款，则齐齐哈尔市实验中学应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
综上所述，齐齐哈尔市实验中学的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持齐齐哈尔市建华区人民法院（2017）黑0203民初407号民事判决第一项；
二、变更齐齐哈尔市建华区人民法院（2017）黑0203民初407号民事判决第二项为：齐齐哈尔市实验中学与齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司对案涉工程结算后，如齐齐哈尔市实验中学仍欠付工程款，齐齐哈尔市实验中学在欠款范围内对齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司承担连带给付责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费11,172.00元，张连海负担3,355.50元，齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司负担7,816.50元。
本判决为终审判决。
审判长 董春良
审判员 戚丽英
审判员 李立新
二〇一七年十月三十日
书记员 杨子旋