四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终1648号
上诉人（原审被告）：向三平，男，1968年9月5日出生，汉族，住南部县南隆镇。
委托诉讼代理人：何永森，南部县南隆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：梁兴成，男，1966年4月19日出生，汉族，住南部县南隆镇。
委托诉讼代理人：邓化俊，四川义立律师事务所律师。
原审被告：四川宏顺建筑劳务有限公司。
住所地：南部县南隆镇北环路中段海腾云鼎小区*幢*楼。
法定代表人：蒲鑫杰，总经理。
委托诉讼代理人：龚秀华，南部县河东法律服务所法律工作者。
原审被告：四川旭日红建设有限公司。
住所地：南部县南隆镇北环路中段海腾云鼎小区*幢。
法定代表人：敬登朝，总经理。
委托诉讼代理人：龚秀华，南部县河东法律服务所法律工作者。
上诉人向三平因与被上诉人梁兴成、原审被告四川宏顺建筑劳务有限公司（简称宏顺劳务公司）、原审被告四川旭日红建设有限公司（简称旭日�设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2016）川1321民初4307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
向三平上诉请求：1.撤销一审判决。2.扣除债权债务转移的28万元、未完工程约118万余元及质保金20万元。3.支付工程款时，梁兴成应当向向三平支付纳税发票。判决梁兴成向向三平交付纳税发票。事实和理由：1.梁兴成所做的劳务工程在合格的前提下，才可以请求给付工程款，但案涉工程至今未竣工验收，梁兴成也未按合同约定提交相关施工资料，应扣减相关费用。2.梁兴成未完工程，应当扣减。案涉工程的栏杆、防水、外墙砖、附属工程等，并非梁兴成完成，故应当扣减该部分工程价款118万余元。3.向三平与梁兴成在工程款中转移的28万元工程款依法应构成债权债务转移，应当在工程款�扣除，一审法院不认可债权债务转移，错误。向三平与梁兴成合意将向三平应支付的工程款28万元，转移由海腾房地产公司支付给梁兴成，三方均同意，并由海腾房产公司负责人吴贵益亲笔签字，梁兴成也向向三平出具了借条，故该28万元债权债务转移，符合合同法的相关规定。4.梁兴成应当向向三平出具税务发票。合同约定，梁兴成应在总工程款中承担其应缴纳的税费，因海腾云鼎五号楼西系南部县税务部门采取的代缴代扣的收税方式，并由向三平方负责代扣，如果向三平并非代缴代扣机构，那么梁兴成应当将纳税发票交给向三平后，才支付工程款。5.应当扣减维修基金。合同约定，工程未交付扣减合同约定的维修基金，按建筑法的相关规定主体工程终身保修。
梁兴成答辩认为：驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.本案系劳务分包合同关系，工程竣工�收系发包方和承包方的责任，不应当由我方进行。2.向三平认为应当扣除未完工程款118万余元，错误。梁兴成在施工过程中，向三平增加、变更了相应的工程，如：加层、外墙瓷砖变油漆等，而结算单是双方对已完工程现状进行了解后进行的，若要扣减未完工程款，那么在结算单中应当注明。3.向三平所称的28万元，不应当扣减。该款项是向三平向开发商借支用于支付我的劳务款，但向三平借支后并未实际向我支付，梁兴成也并未同意让开发商来支付，而开发商实际也不可能向梁兴成支付，因为借支单系向三平向开发商出具的。故28万元应当由向三平向梁兴成支付。4.关于开具税务发票，是税务局的事情，与本案不属同一法律关系，且向三平未支付完工程款，也无法开具发票。
宏顺劳务公司、旭日建设公司述称：向三平与梁兴成都是挂靠，我们没有收取费用，也未参与管理。一审法院判决正确。
梁兴成向一审法院起诉请求：1.判令向三平、宏顺劳务公司、旭日建设公司立即支付所欠梁兴成工程款56万元及从欠款之日起至付清之日止的资金利息；２．向三平、宏顺劳务公司、旭日建设公司承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：海腾云鼎项目由四川海腾房地产开发有限公司（以下简称海腾房产公司）开发。2013年3月18日，向三平（甲方）挂靠旭日红建设公司与挂靠宏顺劳务公司的梁兴成（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定甲方将海腾云鼎五号楼项目的劳务分包给乙方，承包范围为除甲方负责的工程实体所用建筑材料、消防、水电气（含强弱电）、门窗、电梯及安装、外墙保温材料、土石方工程和清基外的全部；相关配套单项工程施工完成后所涉及的河沙、水泥、砌砖等的收口（边）、�烂均由乙方负责；合同总价款为330元/㎡；凡甲方在预付乙方已完成合格工程量劳务款时，乙方必须向甲方递交纳税凭证；总工期450天，开工日期2013年3月18日（以甲方书面通知乙方开工日为准），竣工日期2014年6月30日；质量保修金不计利息，为总劳务款的10%，待保修期满后6月内支付。
2015年9月8日，向三平（甲方）与梁兴成（乙方）出具《海腾云鼎5#楼决算清单，内容为：“南部县北环路海腾云鼎5#楼按合同内容，工班实际情况，经双方商议本工程交房后，决算如下：1.合同承包单价为330元/㎡,…2.建筑面积26982.61㎡×330元/㎡=8904261.3元；3.应扣质量保证金200000.00元；4、应扣借支7691777元（2015.9.8以前所有借条全部作废）；5、应退还原保证金100000.00元（梁兴红借条作废）；6.2-3-4+5=1112484.3元；…8.本工程帐已结清，工程中发生的所有债务、债权和款由乙方自行负责，与甲方没有任何关系，甲方不负任何经济和法律责任。注：下欠余额付清后出现的问题由乙方负责。”。
庭审中，梁兴成对2016年1月18日收到8万元无异议。对2016年1月20日金额为955776元的借条，自认收到675776元，并称当时向三平说28万元过两天就可支付，故一起出具了借条，并把28万元的借支单交给我保存作为保证；借支单载明借支人为向三平，四川海腾房地产开发有限公司法定代表人吴贵益在其上批注“同意借工程款付人工工资”。
2016年4月10，梁兴成在与雷明朗的架管、扣件、卡租金结算单上签字确认下欠45000元，并备注在房款中扣。雷明朗于2016年12月28日出具证明，证明向三平已向其支付。
2016年1月11日，经南部县永兴房地产评估事务所实测，海腾云鼎5号楼-2层至23层总面积为26816.23㎡。至审理本案之时，5号楼虽未达到商品�交付条件，但已有部分业主已入住。
一审法院认为，梁兴成挂靠宏顺劳务公司与向三平挂靠旭日红建设公司签订的《建筑施工劳务分包合同》违反了法律的禁止性规定，属无效合同。依照相关司法解释的规定，合同无效，如梁兴成施工的工程质量合格，梁兴成也可请求相对方支付工程价款。故本案争议的焦点之一为结算及交付工程是否真实。梁兴成主张合同约定的劳务施工的范围包括外墙砖及收尾工作，但因向三平加层导致长期窝工，耽误至2015年，向三平迟迟不拨款，就停工不做了，找到向三平及海腾房产公司吴贵益进行协调，协商的结果为2015年9月8日以前的损失他们不管，后面工程未完部分我们也不负责，互不找补，故才出具了结算单。向三平主张结算单仅是为了交一个结果给劳动监察大队，并非对工程进行实际结算，梁兴成也并未将工程交付给向�平。庭审中，双方均申请了证人出庭作证，梁兴成方的证人主要欲证实结算情形如梁兴成所述，向三平方的证人ＸＸ洪证实向三平于2015年冬、腊月叫其实施了防水施工；李发文证实向三平叫其实施了收尾工程；范其林证实其于2015年7月左右实施了加装栏杆的工程。向三平方的证人证言印证了2015年9月8日后，梁兴成再未进行工程的施工，扫尾工作、外墙砖等均由被告自己找人完成这一事实。梁兴成未继续进行施工，而向三平却继续付款而未通知梁兴成恢复施工或提出异议，这一行为符合了梁兴成的说法，且劳动监察大队给梁兴成、旭日红建设公司下达限期整改指令书的时间分别为2015年10月15日、2015年10月16日，向三平称结算是为应付劳动监察大队的整改显然与事实不符，故认定结算事实为真，其实质为双方自愿终止《建筑施工劳务分包合同》并对梁兴成已完工程量进�的结算，系双方的真实意思表示，虽劳务分包合同自始无效，但结算部分应对双方均具有约束力。《海腾云鼎5#楼决算清单》载明为已交房后的结算，且其后收尾工程等又系向三平自行实施，故应当认定梁兴成已将其实施的工程交付给向三平。梁兴成交付工程、向三平接收并继续实施未完部分，在双方约定的质保期间内未提出质量异议，应视为梁兴成施工合格，故梁兴成请求向三平支付价款的主张，符合法律规定，予以支持。
关于工程量及价款，虽结算单载明建筑面积为2698261㎡，但这一数据，系双方根据图纸估算，后经测绘面积为26816.23㎡，应据实进行结算，故总价为8849355.9元（26816.23㎡×330元/㎡）。应当扣减的部分为：2015年9月8日前借支7691777元、2016年1月18日的80000元、向三平代付的雷明朗处租金45000元、2016年1月20日收到的675776元，合计为：8492553元。结�单还载明应退还保证金100000元，故向三平欠付款项合计为456802.9元。关于向三平主张应按10%扣除质保金的观点，双方的合同确有此约定，但结算单已将其数额变更为20万元，双方原约定质保金在一年期满后的6个月内支付，现期限届满，向三平应予支付，故对该观点不予采纳。关于梁兴成于2016年1月20日出具借条金额为955776元中的28万元，向三平抗辩已构成债权债务移转，即三人同意将该28万元的债务由海腾房产公司向梁兴成清偿，但借支单却载明海腾房产公司清偿的对象为向三平，且该28万元也亦未实际在海腾房产公司应付向三平的工程价款中予以扣减，故未构成债权债务移转，梁兴成出具借条后，并未收到28万元，故不应纳入其已收款项。向三平主张其于2014年7月22日向梁兴成打款15000元未纳入结算单中的借支7691777元中，并提供了转账凭证，但梁兴成称已纳入结算，可能和其它款项一起出具了借条，而这些借条均已明确载明2015年9月8日前的借条作废，故不应扣减。结合现实中工程款的支付方式，及结算单的约定，向三平无充分证据证明7691777元中未包含此笔款项，梁兴成陈述几次打款后再一次出具借条确有可能，故向三平的该项主张亦不予采纳。关于向三平主张扣减防水、外墙砖、附属工程、资料费等费用，基于属于双方真实意思表示的结算单，这些均不应予以扣减。关于向三平主张代扣税款的主张，因其并非系代扣代缴机构，故不能代扣梁兴成应缴纳的税款，案涉工程应缴纳的税费由税务机关依法进行征收。
关于梁兴成主张的资金利息，应按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率自欠款之日起计算，但其中20万元的质保金的支付期限为2015年9月8日之后的一年六个月，故该部分的利息起算时间应为2017年3月8�。
关于梁兴成请求旭日红建设公司、宏顺劳务公司承担连带责任的主张，因其在签订合同之时即明确知晓其合同相对方为向三平，我国建筑法规定的违法借用资质，实际施工人与被挂靠人承担连带责任的情形是就施工工程质量对建设单位承担连带责任，故梁兴成请求旭日红建设公司承担责任无法律依据，宏顺劳务公司作为梁兴成的挂靠单位，梁兴成要求其与向三平承担连带责任，没有具体的理由和法律依据，故对该项主张不予支持。
综上所述，梁兴成的主张部分符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、向三平在本判决生效后十日内向梁兴成支付�务款456802.9元并支付利息【利息计算方法：256802.9元部分自2015年9月8日起按中国人民银行同期（一至三年期）贷款基准利率计付至本判决确定的给付之日止；200000元部分自2017年3月8日起按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率计付至本判决确定的给付之日止；未按本判决确定的给付之日给付，上述利息计算至付清之日止。】；二、驳回梁兴成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，减半收取计4700元，由向三平负担4076元，由梁兴成负担624元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点是,未完工程款118万余元、工程款28万元以及质保金20万元是否应当从工程款中扣减。
向三平与梁兴成因均不具备建筑资质，所签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，违反了法律、法规的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，根据本案查明的事实，梁兴成与向三平对案涉工程进行了交付并结算，形成了《海腾云鼎5#楼决算清单》，向三平的结算行为意味着对梁兴成所做劳务工程质量的认可，梁兴成享有请求支付工程价款的权利。
关于未完工程款及20万元质保金应否扣减。如前所述，向三平与梁兴成的《海腾云鼎5#楼决算清单》是在工程转移占有�后形成，结算清单有该二人的亲笔签名，反映了当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力。从清单载明的内容分析，双方对梁兴成承包劳务工程的单价、建筑面积以及应扣、应退的各种款项予以了确认，并注明“本工程账已结清”，上述内容从另一角度反映了向三平对梁兴成已完劳务工程范围的认可，在该结算书未被法院或仲裁机构认定为无效或撤销前，向三平认为还应扣减未完工程款的上诉请求，依据不足，本院不予支持。《建筑工程施工劳务分包合同》约定，工程质量保证金待保修期1年期满后6月内支付，案涉工程于2015年9月8日交付并结算完毕，向三平至迟应当在2017年3月8日按约向梁兴成支付质保金，故对向三平要求扣除质保金20万元的主张，本院不予支持。
工程款28万元是否应当扣减。2016年1月20日，向三平向发包方海腾房产公司出具28万元《借支单》，向三平与梁兴成均陈述，该28万元的用途系支付梁兴成的劳务工程款，同日，梁兴成又向向三平出具《借条》一张，该《借条》中包含的28万元，与《借支单》中的28万元系同一笔款项，根据本案查明的事实，梁兴成至今未收到该笔工程款。对于该28万元工程款应当由谁支付，是否应当在本案工程款中扣减，向三平上诉认为，因该笔债务已经转移给发包方海腾房产公司，故梁兴成不应向其主张28万元工程款，而应由海腾房产公司向梁兴成支付。向三平的该项主张是否成立，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。本案中，向三平与梁兴成签订劳务分包合同，根据合同相对性，案涉工程价款应由向三平向梁兴成支付，梁兴成主张的工程欠款，其本质亦属于合同债权，梁兴成向向三平出具的《借条》，其内容无法推断出债权人梁兴成有同意由海腾房产公司支付该笔款项之意，向三平亦未提交其他证据证明债务转移的事实成立，故向三平认为债务已转移的主张不成立，该28万元工程款应当由向三平向梁兴成支付，其要求从工程款中扣除该笔款项，于法无据，本院不予支持。
向三平上诉主张，工程款支付前，应当由梁兴成向其提供纳税凭证。本案《建筑工程施工劳务分包合同》约定“凡甲方在预付乙方已完成合格工程量劳务款时，乙方必须向甲方递交纳税凭证”。据此，向三平的该项上诉主张，符合双方合同约定，本院予以采信。向三平下欠梁兴成工程款256802.9元，但在梁兴成未提供相关纳税凭证的情况下，其请求向三平支付工程款的条件不成就。
综上，向三平的上诉主张部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国�事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省南部县人民法院（2016）川1321民初4307号民事判决；
二、向三平在本判决生效后十日内向梁兴成退还质保金20万元及利息（利息计算方法：自2017年3月8日起按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率计付至质保金付清之日止）。
三、驳回梁兴成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4700元，由向三平负担2150元，梁兴成负担2550元；二审案件受理费9400元，由向三平负担4300元，梁兴成负担5100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 苏 川
审 判 员 雷 发 军
审 判 员 陈�兵
二〇一七年十一月十六日
法官助理 王 婵 轶
书 记 员 范 云 荣