上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第5494号
原告张永新。
委托代理人邱国开，大沧海律师事务所上海分所律师。
被告上海必胜客有限公司。
法定代表人高耀。
委托代理人费宏博，上海市浦栋律师事务所律师。
委托代理人周礼轩，上海市浦栋律师事务所律师。
原告张永新与被告上海必胜客有限公司（以下简称必胜客公司）劳动合同纠纷一案，本院于2015年1月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年2月26日公开开庭进行了审理。原告张永新的委托代理人邱国开、被告必胜客公司的委托代理人费宏博、周礼轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张永新诉称，原告妻子候某某自2011年3月11日开始一直在被告处从事洗碗工工作，双方签订有两份劳务协议，候某某月均工资为人民币2，500元左右。2014年5月23日23时51分候某某在被告公司下班后发生交通事故死亡，交警部门认定候某某无责。原告认为，候某某与被告之间符合劳动关系的特征，双方属劳动关系。为此，原告因对仲裁裁决不服，故提起诉讼要求依法确认2011年3月11日至2014年5月23日期间候某某与被告之间存在劳动关系。
被告必胜客公司辩称，原告配偶候某某自2011年3月11日进入被告处提供劳务，签署书面劳务协议，截止事故之日双方签署两份协议，第一份协议期间从2011年3月11日至2014年3月10日，第二份从2014年3月11日至2017年3月10日，截止候某某发生事故之日双方之间存在劳务关系。根据劳务协议约定，候某某不具备劳动法律项下的劳动主体资格，故双方明确系劳务关系而并非劳动关系，且被告也不承担候某某的任何劳动人事档案管理、社会保险缴纳等义务。而且，候某某在被告处提供劳务期间，其上下班时间是由其自行提供给班时间表，并由其根据其实际情况自行上班，若晚于给班时间或者迟到早退，被告也不会对候某某进行任何处罚，被告仅对其提出卫生和食品安全方面的要求，因此并不符合通常意义上的劳动管理。此外，无论从候某某的死亡证明书，还是劳动仲裁阶段调取的城保账户信息及仲裁阶段的证人作证情况，都能证明候某某工作单位为上海某某，其与该公司存在劳动合同关系，并由该公司为候某某缴纳各项社会保险费。综上，候某某与被告之间并不存在劳动关系，故不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，原告张永新与候某某系夫妻关系。候某某自2011年3月11日进入被告必胜客公司从事洗碗工工作，双方签订期限为2011年3月11日至2014年3月10日止的劳务协议。该协议明确，鉴于候某某属于兼职人员，其不具备劳动法律关系的主体资格，无法与被告建立劳动（合同）关系，故双方经平等协商，共同决定建立劳务关系；该劳务协议，不在《中华人民共和国劳动法》调整范围内，而在《中华人民共和国民法通则》的调整之中；候某某的工资为8.80元／小时，其工作期间只享有本协议中约定的福利和待遇，被告内部文件中涉及的员工其他福利或待遇不适用于候某某；候某某的人事档案仍由原单位管理，被告不负责处理与候某某人事档案有关的任何事宜；因双方建立的关系是劳务关系而非劳动（合同）关系，因此被告不承担任何社会保险缴纳义务等。该协议到期后，候某某与被告又签订期限自2014年3月11日至2017年3月10日的劳务协议，该协议除约定候某某的劳动报酬为12.50元／小时外，其余内容与第一份协议基本一致。2014年5月23日23时51分许，候某某发生交通事故，被一中型厢式货车碰撞导致死亡。后经交警部门认定，候某某对该事故不承担事故责任。2014年10月29日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认2011年3月11日至2014年5月23日期间被告与候某某之间存在劳动关系；2、被告支付2014年5月1日至5月23日工资2，000元。在仲裁审理中，原告申请的证人孟某某在仲裁庭审中陈述：证人系被告处兼职员工，认识候某某，但不清楚候某某是兼职还是全职；证人作为兼职员工把自己可以到被告处工作的时间填写在员工给班表上，提前申报给被告，再由被告来安排证人何时上班；如果证人无法按申请时间到被告处工作，被告对证人也没有相关处罚措施，其他兼职人员也是如此；证人上班期间要接受被告的管理，但什么时候上班，上多长时间的班都是由证人向被告提出，再由被告来决定是否允许，如果有事，可以向当班经理请假提前离开；被告处有指纹打卡考勤，证人工资是按小时计算，做多少小时给多少钱；证人在被告处厨房间工作，候某某是洗碗工，其具体工作时间一般是上晚班，下班时间都是23点至23点半左右；证人在工作期间要接受被告的管理和要求，都是按照被告对卫生、产品方面的要求去做，要穿工作服、洗手、佩戴工作牌。2015年1月12日，上述仲裁委员会作出裁决，对原告的请求均未予支持。原告对此不服，遂提起本诉讼。
另查明，1、2011年7月，上海某某为候某某办理了社会保险账户变更手续，变更类型为“一般人员新进”，并开始为候某某缴纳社会保险费；2012年11月，上海某某为候某某办理了“统筹内人员转出”的社会保险账户变更手续。当月，上海某某为候某某办理了“统筹内人员转入”的社会保险账户变更手续，并开始为候某某缴纳社会保险费。2014年8月，上海某某为候某某办理了“统筹内人员转出”、“封存”及“终止”的社会保险账户变更手续。2、在候某某的居民死亡医学证明书中，其家属签字确认候某某生前工作单位为上海某某。3、候某某在被告处上班时间一般为晚间。原、被告一致确认，候某某在被告工作期间，被告对其实行指纹打卡考勤，被告每月则根据该考勤所记录的候某某工作小时数以及劳务协议中所约定的劳动报酬标准支付候某某劳动报酬。
以上事实，由经庭审质证，本院予以确认的：原告提供的仲裁裁决书、候某某的遗体火化证明、交通事故认定书、候某某银行卡交易明细、工作胸牌、原告户口簿，被告提供的候某某的劳务协议、居民死亡医学证明书、城保账户变更记录、仲裁庭审笔录、2014年3月、4月部分工时日报表，以及原、被告的庭审陈述等在案佐证。
审理中，1、被告提供了一份候某某与上海某某之间的期限为2010年10月22日至2013年10月21日的劳务合同书复印件，以证明2011年3月，被告与候某某签第一份劳务协议时，候某某就明确告知被告其在其他公司有全日制工作，故到被告处是利用工作之余来打工的兼职人员，并提供了该劳务合同书复印件，据此，被告才与候某某签订建立劳务关系的劳务协议。对该劳务合同书复印件的真实性，原告不予认可，并表示并非候某某提供给被告。2、被告还提供了2014年3月、4月部分兼职给班时间表，以证明候某某系根据其自行确定的给班时间来上班，且实际上班时间可少于其自行确定的给班时间，由此说明其上班时间由其自行控制，被告对此不严格管理。对该给班表的真实性，原告表示难以确认系候某某自行填写。3、针对上海某某以及上海某某基于何关系为候某某缴纳社会保险费的问题，原告表示，候某某曾委托上海某某为其缴纳社会保险费，但无法提供相应依据；而上海某某为候某某缴纳社会保险费系因为候某某也在该公司做保洁员的工作，但对于候某某在上海某某的具体工作时间、工作地点、双方是否签过协议等情况，原告均不清楚，故也无法提供相应依据。
本院认为，对于劳动关系的确立，应针对关系双方是否具有建立劳动关系的合意？提供劳动的一方是否接受用人单位的劳动管理？所提供的劳动是否为用人单位的业务组成部分？用人单位是否支付劳动报酬？等几个要件综合考虑确定。本案原、被告一致确认，候某某自2011年3月11日起在被告处从事洗碗工的小时工工作，被告亦每月按照约定的每小时报酬标准支付候某某劳动报酬，由此候某某与被告之间形式上具备了上述劳动关系认定中的后两个要件。据此，本案判定候某某与被告之间是否具有劳动关系的关键在于确定双方是否符合上述前两个要件。首先，关于双方是否具有建立劳动关系的合意。从本院查明的事实看，候某某在被告处工作期间，双方曾先后签订过两份劳务协议。该两份劳务协议中均明确载明，鉴于候某某不具备劳动法律关系的主体资格，无法与被告建立劳动（合同）关系，故双方协商确定建立劳务关系；被告不负责处理候某某的人事档案事宜，也不承担其任何社会保险缴纳义务。对于双方为何签订具有如此明确指向的劳务协议，而非劳动合同或协议，被告指出，因候某某在签订第一份劳务协议时就告知被告其在其他公司已有全日制工作，并提供了其与上海某某的劳务合同复印件，故双方才确定建立的是劳务关系。虽然对此复印件的真实性，原告不予确认，并表示并非候某某提交给被告，但从候某某的社会保险费账户情况可以看出，候某某2011年7月至2012年11月期间的社会保险费系由上海某某为其缴纳，而原告对此也并未作出合理解释和提供相应依据，由此被告上述说法与候某某的社会保险费缴费单位能相互印证，更具有可采性，本院可予确认。而从候某某2012年11月至2014年5月期间的社会保险费均由上海某某为其缴纳，候某某的居民死亡医学证明书所记载的生前工作单位、原告确认候某某在上海某某亦从事保洁工作以及候某某在与被告第一份劳务协议到期后仍签订建立劳务关系这一明确指向的劳务协议等事实来看，亦也表明候某某在上海某某工作期间与被告亦是基于建立劳务关系的合意建立关系。综上，自候某某2011年3月11日到被告处从事兼职洗碗工开始至候某某2014年5月23日发生交通事故死亡时止，其与被告之间所形成的系基于建立劳务关系的合意，而并非建立劳动关系的合意。其次，候某某是否接受被告的劳动管理。虽然原告对被告提供的兼职给班时间表难以确认系候某某所写，但原告在本案仲裁庭审中提供的证人孟某某的证言中亦确认被告处有该表格，且由兼职工自行申报填写，故本院对该给班时间表的真实性予以确认。从孟某某的证言以及被告提供的候某某的工时日报表、给班表可以看出，一则在工作内容上，虽然被告对兼职工亦进行管理，但主要体现为卫生和食品安全方面的管理；二则在工作时间上，兼职工的上班时间主要由自己决定，被告系根据兼职工的申报来安排，且兼职工未按申报时间来上班，被告亦对其不予处罚。所以，被告虽然对候某某工作期间进行一定的管理，但该管理范畴相对狭窄，管理严格程度亦相对宽松，该管理与建立劳动关系的管理范畴和严格程度并不一致，难以确认为系基于劳动关系进行的管理，反而与基于劳务关系的管理程度能相对应。由此，被告对候某某的管理并非基于劳动关系的劳动管理。综上，虽然候某某自2011年3月11日起至2014年5月23日止在被告处从事兼职洗碗工工作，但双方确立的是建立劳务关系的合意，并无建立劳动关系的一致意思表示，被告对其进行的也并非劳动关系的管理，并不具备确立劳动关系的构成要件，故原告要求确认候某某与被告上述期间存在劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告张永新的诉讼请求。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 程小勇
二〇一五年三月九日
书记员 顾丹丹
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
……
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。