云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终819号
上诉人（原审被告）袁燕祥，男，汉族，1978年1月21日生，云南省陆良县人，小学文化，农民，住陆良县。
委托代理人郭云波，云南翱峰律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南明岭建筑工程有限公司。
住所地：昆明市嵩明县秀嵩街***号。
法定代表人：马志刚，该公司总经理。
原审被告顾明辉，男，汉族，1978年2月2日生，云南省建水县人，中专文化，农民，住红河哈尼族彝族自治州建水县。
上诉人袁燕祥因与被上诉人云南明岭建筑工程有限公司、原审被告顾明辉追偿权纠纷一案，不服陆良县人民法院（2014）陆民初字第1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院确认的本案事实是：2009年2月23日，原告云南明岭建筑工程有限公司与云南俊发房地产有限责任公司签订了建设工程协议，约定呈贡白龙潭住宅小区的土建、水电安装工程（含A2-2地块Ⅱ标段住宅、A3-5地块Ⅲ标段住宅、A3-5地上车库）由原告云南明岭建筑工程有限公司负责承建。2009年4月20日，被告袁燕祥与顾明辉、汪廷权签订劳务协议，约定袁燕祥、顾明辉、汪廷权三方联合承包昆明市政府小区（即呈贡白龙潭住宅小区）项目部工程；袁燕祥按工程利润的80％分配，顾明辉按工程利润的10％分配，汪廷权按工程利润的10％分配；若工程亏损，袁燕祥支付顾明辉、汪廷权正常工资。2009年5月20日，被告顾明辉以云南明岭建筑工程有限公司云南俊发房地产白龙潭住宅工程（2）项目部负责人的名义（乙方）与云南明岭建筑工程有限公司（甲方）签订内部承包协议书，主要约定为：甲方将呈贡白龙潭住宅小区（A2-2）地块工程承包给乙方施工，甲方收取工程总价1％的管理费；乙方享有工程盈利和承担亏损的责任；乙方及时支付工程所需的材料费、人工费，机械费；乙方负责履行甲方与业主签订的建设工程施工合同，并承担全部责任和义务。在建设过程中，顾明辉、汪廷权又将工程让与袁燕祥个人管理经营。顾明辉、汪廷权为袁燕祥提供劳务。后被告袁燕祥在建盖呈贡白龙潭住宅小区（A2-2）的过程中，拖欠云南达兴建材有限公司标砖款93954元；拖欠王文华、王正祥、王雁姜石粉沙、瓜子石等货款27669.5元；拖欠汪廷权工资61700元。云南明岭建筑工程有限公司分别被上述债权人提起诉讼，2012年4月6日，（2012）嵩民初字第652号民事调解书调解由袁燕祥支付汪廷权工资35000元，由袁燕祥的委托代理人方石林律师代袁燕祥履行完毕。2012年9月28日，嵩明县人民法院（2012）嵩民初字第544号民事判决书判决云南明岭建筑工程有限公司支付云南达兴建材有限公司标砖款93954元，并承担案件受理费2063元，2013年1月25日云南嵩明县人民法院依据（2012）嵩法执字第200-1号执行裁定书，从云南明岭建筑工程有限公司在中国农业银行嵩明县支行账户中划扣存款593967元，其中发还云南达兴建材有限公司93954元。2014年6月30日，昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第135号民事判决书判决云南明岭建筑工程有限公司支付王文华、王正祥、王雁姜石粉沙、瓜子石等货款27669.5元，2015年1月21日，原告云南明岭建筑工程有限公司履行了（2014）呈民初字第135号民事判决书所确定的义务并承担执行费315.04元。
原审法院审理认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中原告云南明岭建筑工程有限公司将呈贡白龙潭住宅小区（A2-2）地块工程分包给未取得建筑施工企业资质的被告袁燕祥施工，违反法律规定，故签订的内部承包协议无效，对此，被告袁燕祥作为实际施工人，应当对呈贡白龙潭住宅小区（A2-2）地块工程中所形成的债权、债务享有权利，承担法律责任，原告向第三人承担责任后，可依法向被告袁燕祥进行追偿。被告袁燕祥在建盖呈贡白龙潭住宅小区（A2-2）过程中下欠汪廷权工资35000元，由被告袁燕祥的委托代理人方石林律师代为履行完毕，汪廷权出具的收条内容为：“今收到方石林律师代被告袁燕祥支付工资35000元。”，原告未提供证据证实该笔费用是方石林代原告云南明岭建筑工程有限公司支付的，故原告对该笔费用的追偿不予支持。被告袁燕祥在建盖呈贡白龙潭住宅小区（A2-2）过程中下欠云南达兴建材有限公司标砖款93954元，由原告云南明岭建筑工程有限公司代为履行完毕，并承担案件受理费2063元，其追偿条件已成就，原告对该笔费用的追偿本院予以支持。被告袁燕祥在建盖呈贡白龙潭住宅小区（A2-2）过程中下欠王文华、王正祥、王雁姜石粉沙、瓜子石等货款27669.5元，由原告云南明岭建筑工程有限公司代为履行完毕，其追偿条件已成就，原告对该笔费用的追偿本院予以支持。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、由被告袁燕祥于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告云南明岭建筑工程有限公司代其向云南达兴建材有限公司垫付的材料款及案件受理费合计95657元。二、由被告袁燕祥于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告云南明岭建筑工程有限公司代其向王文华、王正祥、王雁姜垫付的石粉沙、瓜子石等货款27669.5元；三、驳回原告云南明岭建筑工程有限公司其余诉讼请求。
一审判决宣判后，被告袁燕祥不服，向本院提起上诉。请求二审人民法院依法判决撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。其主要上诉理由是:一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间的内部工程承包，系劳务承包性质，不属于包工包料的工程承包性质。原审判决依据内部承包协议认定事实，并判决由上诉人偿还被上诉人已支付云南兴达建材有限公司垫付的材料款95657元及偿还向王文华、王正祥、王雁姜垫付的石灰沙、瓜子石款27669．50元，纯属事实认定错误。无论是上诉人与被上诉人签订的内部承包协议，还是被上诉人与工程建设单位云南俊发房地产开发有限公司签订的建设工程协议，都说明上诉人内部承包的只是劳务承包，工程材料不是上诉人购买或支付材料款。一审判决纯属错误判决。
二、一审判决程序违法。一审判决认定支付王文华、王正祥、王雁姜垫付的石灰沙、瓜子石款27669．50元，支付依据为2015年1月21被上诉人履行了(2014)呈民初字第135号民事判决确定的义务。上诉人认为一审判决认定此笔追偿条件成就，判决予以支持程序违法。理由是被上诉人于2014年9月26日对起诉本案，追偿条件尚未成就，2015年1月21日才履行了(2014)呈民初字第135号民事判决确定的义务，此时被上诉人的追偿条件才算成就，一审却在本案中就一并判决错误。
被上诉人答辩请求依法维持原判，驳回被答辩人的无理上诉。上诉费用由被答辩人自负。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法。2009年5月20日，双方签订的《内部承包协议》第二条明确约定：“工程签订合同价为1116.29万元……甲方收取管理费为工程结算总价1％。”；第五条明确约定：“乙方承包以上工程的施工管理，享有工程盈利和承担亏损的责任，并保证做到如下十点：2、工程所需材料款、人工费、机械费不得拖欠，应足额支付兑换。按时支付民工工资，如发生拖欠负责承担造成的一切损失费用……”；第七条明确约定：“乙方负责履行甲方和业主签订的建设工程施工合同，并承担全部责任和义务”。以上条款已经能够充分证明：被答辩人借用答辩人资质，对呈贡白龙潭住宅小区建设工程进行实际施工，答辩人仅只收取管理费，在实际施工过程中被答辩人所拖欠的人工费、材料费都应由被答辩人自己承担和支付。答辩人事实上已经代其支付了相应款项，有权向被答辩人进行追偿。
经二审审理查明，原判认定的基本事实与本案的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为:1、双方之间的法律关系是劳务关系还是承包关系，被上诉人云南明岭建筑工程有限公司是否享有追偿权？2、支付王文华、王正祥、王雁姜垫付的石灰沙、瓜子石款27669.50元的追偿条件是否成就？首先，双方于2009年5月20日签订的《云南明岭建筑工程有限公司内部承包协议书》第一条约定：“甲方将呈贡白龙潭住宅小区（A2-2）地块工程承包给乙方施工管理”。第七条约定：“乙方负责履行甲方和业主签订的建设工程施工合同，并承担全部责任和义务”。第二条约定了甲方云南明岭建筑工程有限公司收取的管理费为工程结算总价1％。第五条约定了乙方承包以上工程的施工管理，享有工程盈利和承担亏损的责任，并保证做到如下十点：2、“工程所需材料款、人工费、机械费不得拖欠，应足额支付兑换。按时支付民工工资，如发生拖欠负责承担造成的一切损失费用”。上述合同条款约定能够证明上诉人袁燕祥为呈贡白龙潭住宅小区（A2-2）地块工程的实际施工人，被上诉人云南明岭建筑工程有限公司只是按照合同约定收取工程结算总价1％的管理费，双方之间系内部承包关系，而非劳务承包，因此，被上诉人依据人民法院生效的法律文书，代上诉人履行了下欠云南达兴建材有限公司标砖款93954元、案件受理费2063元以及下欠王文华、王正祥、王雁姜石粉沙、瓜子石等货款27669.5元后，依法享有对上述两笔款项的追偿权。其次，被上诉人于2014年9月26日向原审人民法院提起诉讼，案件审理过程中被上诉人于2015年1月21日履行了(2014)呈民初字第135号民事判决确定的法律义务。原审人民法院受理本案后，于2015年12月16日作出判决，判决前被上诉人已经履行了(2014)呈民初字第135号民事判决确定的义务，追偿条件已经成就，一审法院据此予以判决程序并不违法。综上所述。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3486元由袁燕祥负担。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审判长 李泽文
审判员 刘爱萍
审判员 朱福华
二〇一六年七月十日
书记员 吕梦亭
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