重庆市巫山县人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0237民初2401号原告：佘名元，男，1954年6月1日生，汉族，退休，住重庆市巫山县。被告：漆新，男，1970年11月29日生，汉族，无固定职业，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：陶忠会（系特别授权），重庆昊源律师事务所律师。被告：漆闯，男，1973年12月25日生，汉族，住重庆市巫山县。原告佘名元与被告漆新、漆闯民间借贷纠纷一案，原告于2017年7月27日向本院起诉，依法由审判员熊艺独任审判，适用简易程序于2017年8月31日第一次公开开庭进行了审理。原告佘名元、被告漆新的委托诉讼代理人陶忠会到庭参加诉讼，被告漆闯经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案适用简易程序于2017年9月13日第二次公开开庭进行了审理。原告佘名元、被告漆新的委托诉讼代理人陶忠会到庭参加诉讼，被告漆闯经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告佘名元向本院提出诉讼请求：1、判令被告漆闯偿还我借款本金422500元及利息（利息自2014年4月1日起至全部还清为止、按月利率2%计算）；2、被告漆新以担保房屋对上列借款本息承担法律责任，按市场评估价拍卖该房屋或直接判给原告，由双方互补差价或余款。事实和理由：被告漆闯共七次在我处借款共422500元，分别是2011年12月25日借90000元（书面约定月息5分）、2012年4月1日借100000元、2012年4月23日借36000元、2012年8月21日借53500元，并于2013年3月27日再向我借款100000元并在当日将以上借款共同出具379500元的借条一张（前述借条被告均未收回），同时由被告漆新书写担保书一张以漆新的房产（产权证号：314房地证2007字第0XXXX号）作为漆闯向我借款的担保，以上借款均约定月息5份，但被告实际按月利率3.5%将以上借款的利息支付至2013年3月26日（我没有偿还利息的证据向法院提交）。另外，被告漆闯另分别于2013年3月24日、2013年4月18日向我借款23000元、20000元并各出具借条一张（均口头约定月利率5分）。2015年2月10日，被告漆新替漆闯偿还我现金100000元，2015年6月30日，被告漆闯偿还我10000元，我折抵利息后确定了我请求法院判息的开始时间；23000元与20000元的两张借条及379500元的借条出具后，除被告偿还的以上110000元外，被告未偿还过借款利息，经催要未果，为维护法律尊严，故向法院起诉，请依法判决。被告漆新辩称，我与原告的担保合同成立，但对该房屋没有设立抵押权，故原告不能就该房屋享有优先受偿权、也不能直接将物权判给原告所有；该担保合同的担保范围只有100000元，我已代漆闯偿还原告借款100000元，故我的担保责任消灭。另外，我对被告漆闯向原告借款、借款多少、有无本息我均不知情。综上，请驳回原告对我的诉讼请求。被告漆闯未到庭参加诉讼，亦未有答辩意见，在举证期限内也未向本院提交任何证据。根据原告、被告漆新的陈述、举证及本院依职权收集的证据，本院对本案法律事实确认如下：2011年12月25日，被告漆闯给原告佘名元出具借条一张，借条载明：“今借到佘名元处现金玖万元整（90000.00元）月息五分（百分之五），按月付息（时间每月25日前），借款人：漆闯，2011年.12月25日。”2012年4月1日，被告漆闯给原告佘名元出具借条一张，借条载明：“今借到佘名元处现金拾万元整（100000.00元）以漆新的房产证作抵押。借款人：漆闯，2012年.4月1日。”2012年4月23日，被告漆闯给原告佘名元出具借条一张，借条载明：“今借到佘名元处现金叁万陆仟元整（￥36000.00元），借款人：漆闯，2012年.4月23日。”2012年8月21日，被告漆闯给原告佘名元出具借条一张，借条载明：“今借到佘名元处现金伍万叁仟伍佰元整（￥53500.00元），借款人：漆闯，2012.8.21。”2013年3月27日，被告漆闯再向原告出具379500元的借条一张，该借条载明：“今借到佘名元处现金叁拾柒万玖仟伍佰元整（小写：￥379500.00），（四张借条已另开），借款人：漆闯（捺手印），2013年.3月.27日。”原告陈述当日再给被告漆闯借款100000元并将前述借款金额汇总成379500元的借条。同日，被告漆新给原告出具担保书一份，载明：“本人漆新自愿将房地产权证[314房地证.2007字第0XXXX号]作为漆闯向佘名元借款的风险担保抵押，担保人：漆新（捺手印），2013年.3月.27日。”该房产证原件已交付原告佘名元。此外，2013年3月24日，被告漆闯给原告佘名元出具借条一张，借条载明：“今借到佘名元处现金贰万叁仟元整（小写：23000.00元），借款人：漆闯（捺手印），2013年.3月24日。”2013年4月18日，被告漆闯给原告佘名元出具借条一张，借条载明：“今借到佘名元处现金贰万元整（小写：20000.00元），借款人：漆闯，2013年.4月18日。”2015年2月10日，原告佘名元给被告漆新出具收据一张，该收据载明：“收到漆新替漆闯还现金壹拾万元整，此据，佘名元，二0一五年二月十日。”此外，被告漆闯于2015年6月30日转款偿还原告10000元。另查明，以上担保书载明的产权证号为314房地证2007字第0XXXX号的房屋已于2016年11月30日经重庆市巫山县国土资源和房屋管理局准予登记在漆学易名下。原告陈述：以上借款均约定（口头约定）月利率5%、借款均系出借的现金；前述379500元包括的四笔借款（不计算当日的借款本金100000元）的利息均按月利率3.5%计算至2013年3月26日（无偿还利息的凭证向法院提交）；被告于2013年3月27日出具379500元的借条、于2013年3月24日出具的23000元借条、于2013年4月18日出具的20000元借条后，除以上偿还的共110000元利息，未偿还过其他款项。上述事实，有原告的身份证复印件、被告漆新的身份证复印件，被告漆闯的户口证明复印件，借条7张，担保书，房产证复印件，收据，不动产登记申请审批信息复印件及原告、被告漆新当庭陈述在卷佐证。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据查明的事实及原告陈述，经计算，借款90000元、100000元、36000元、53500元分别自借款之日起按月利率3.5%计算至2013年3月26日的利息共计：116503.33元（47460元+41533.33元+14028元+13482元）；而以月利率3%计算的利息为99860元（116503.33元÷3.5%×3%），故超出强制性规定之外的部分应抵扣借款本金，抵扣后的借款本金为262856.67元[279500元-（116503.33元-99860元）]，再结合前述100000元、20000元、23000元的借款金额，借款本金共为405856.67元（262856.67元+100000元+20000元+23000元），故借款本金应认定为405856.67元，因该金额均未书面约定利息，原告也未提供证据证实存在利息约定，应视为不支付利息，故被告于2015年2月10日偿还原告的100000元、于2015年6月30日偿还的10000元（共110000元）均应视为偿还的借款本金，抵扣后的本金295856.67元（405856.67元-100000元-10000元）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故原告主张自起诉之日（即2017年7月27日）起按年利率6%计算利息的诉讼请求，符合相关规定，本院予以支持。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告漆新给原告出具担保书以房产（产权证号：314房地证2007字第0XXXX号）作为被告漆闯向原告借款的担保，虽然该房产未办理抵押登记（未设立抵押权），但当事人的担保合同成立（并不影响抵押合同的效力），该房产已另行登记（转让）在他人名下，致使原告无法通过要求被告漆新继续履行等方式实现设立抵押权的合同目的，被告漆新的行为已构成违约，故被告漆新应承担赔偿损失的违约责任，其赔偿范围应是主债务人不能清偿部分，且以担保书约定的抵押房产价值为限。被告漆新未提供证据证实其担保范围仅限于当日的借款100000元，故被告漆新应对同日出具的借条中379500元（抵扣后的本金为362856.67元）承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。故被告漆闯于2015年6月30日偿还的原告10000元偿还应优先抵扣未有担保的债务，扣减被告漆新已偿还的100000元，被告漆新还应承担262856.67元（362856.67元-100000元）的赔偿责任。原告的其余请求，不符合法律规定，本院不予支持。被告漆闯经本院合法传唤未到庭应诉，本院视为其放弃抗辩的权利和调解机会。综上所述，原告的部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告漆闯于本判决生效后五日内偿还原告佘名元借款本金295856.67元及利息（利息从2017年7月27日起至付清之日止、按年利率6%计算）；二、被告漆新就第一项判决的借款本金295856.67元中的本金262856.67元不能清偿部分向原告佘名元承担赔偿责任，且以担保书约定的担保房产（原314房地证2007字第0XXXX号产权证确定范围）价值为限；三、驳回原告佘名元的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7638元，减半交纳3819元（原告已预交），由原告佘名元负担1145元，由被告漆闯负担2674元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。在本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  熊艺二〇一七年十月二十六日毛菊梅书记员    兰洋附相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《中华人民共和国担保法》第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。