陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终11899号上诉人（原审原告）咸阳创美建筑劳务有限公司，住所地西咸新区沣西新城安谷村029号副2号室。法定代表人何圆国，该公司执行董事兼总经理。委托代理人李刘敏，陕西迎旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李培彪，男，汉族，1975年12月14日出生，住四川省南江县。委托代理人李欢欢，陕西哲勤律师事务所律师。委托代理人解晓雷，陕西哲勤律师事务所律师。上诉人咸阳创美建筑劳务有限公司（以下简称创美公司）因与被上诉人李培彪劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，李培彪于2015年3月10日入职创美公司，为该公司项目经理。在职期间，创美公司未为李培彪缴纳工伤保险。2015年3月10日，创美公司（甲方、何禄斌）与李培彪乙方签订《聘用协议》，约定甲方聘乙方为项目经理，从2015年3月15日上班；甲方给乙方年薪130000元，工资每月付生活费，年终结清。2015年6月10日，李培彪受伤。2015年6月10日至2015年9月7日期间，李培彪在兵器工业五二一医院住院治疗共计89天，诊断为：1、脾破裂；2、胰腺破裂并胰瘘；3、肝破裂；4、左侧第6-10肋骨骨折；5、肺挫伤；6、左肺下叶不张；7、左侧胸腔积液。另查�2016年4月28日，西安市雁塔区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定通知书》（雁人社工认字[2016]第14号），对李培彪的工伤予以确认。2016年6月24日，西安市劳动能力鉴定委员会评定李培彪的伤残等级为七级。2017年1月19日，创美公司向西安铁路运输法院提起行政诉讼，请求撤销西安市雁塔区人力资源和社会保障局作出雁人社工认字[2016]第14号《工伤认定决定通知书》，2017年3月13日，西安铁路运输法院作出（2017）陕7102行初287号行政裁定书，驳回了创美公司的起诉。现该裁定书已经生效。2016年8月8日，李培彪提起劳动仲裁，要求解除与创美公司之间的劳动关系。再查，2015年5月4日至2015年12月29日期间，创美公司以借支生活费的名义向李培彪发放工资30000元。庭审中，李培彪提交《聘用协议》，证明其年薪为130000元，创美公司对该证据的真实性及证明目的均不予认可�但未提交相反证据予以反驳。又查，2015年西安市在岗职工月平均工资为5266.08元。上述事实，有诊断证明书、住院病案、咸秦劳仲案字[2016]第86号裁决书、《工伤认定决定通知书》、鉴定结论书、2015年度借支卡、（2017）陕7102行初287号行政裁定书等证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭核对无异。原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工伤残，依法享受工伤保险待遇。李培彪经工伤认定，已经确定为工伤，七级伤残，应当依法享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，创美公司未为李培彪缴纳工伤保险，应由创美公司按照工伤保险待遇的项目和标准向李�彪支付有关费用。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，享受一次性伤残补助金，标准为13个月的本人工资。第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。关于李培彪的月工资，双方约定李培彪的年薪为130000元，每月付生活费，年终结清，故原审法院确定李培彪的月工资为10833.33元，一次性伤残补助金应为140833.29元。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，原审法院酌情认定李培彪的停工留薪期为八个月。李培彪于2015年6月10日受伤，停工留薪期应为2015年6月10日至2016年2月9日。李培彪的工资标准为10833.33元，故李培彪要求创美公司支付停工留薪期工资65000元的诉请，原审法院予以支持。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《陕西省实施办法》第二十四条的规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。七级伤残的标准均为15个月。李培彪于2016年8月8日提起劳动仲裁时，提出解除与创美公司之间�劳动关系，原审法院依法确认双方劳动关系于2016年8月8日解除。创美公司应以2015年度西安市在岗职工月平均工资标准为基数，向李培彪支付15月工资标准的一次性工伤医疗补助金78991.2元和伤残就业补助金78991.2元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2015年3月10日至2015年6月10日期间，创美公司共应向李培彪支付工资32998.07元，因创美公司已以借支生活费的方式向李培彪发放30000元，故现李培彪要求创美公司支付拖欠工资2500元的诉请，原审法院予以支持。李培彪要求住院期间的护理费，创美公司应予支付。原审法院酌情按照每人每天护理费用80元计算，创美公司应向李培彪支付住院期间89天的陪护费7120元。关于李培彪主张的经济补偿金，因李培彪未提交证据证明其离职�因，故对该诉请，原审法院不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《陕西省实施办法》第二十四条之规定，判决：一、被告李培彪与原告咸阳创美建筑劳务有限公司之间的劳动关系于2016年8月8日解除。二、原告咸阳创美建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向被告李培彪支付一次性伤残补助金140833.29元、一次性工伤医疗补助金78991.2元、一次性伤残就业补助金78991.2元、停工留薪期工资65000元、陪护费7120元、工资2500元，以上共计373435.69元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回�告李培彪的其余诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。宣判后，上诉人创美公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、被上诉人自认其是技术员，不具有项目经理资质，其应以建筑行业与其同工种或类似工种的月工资标准计算其的一次性伤残补助金及工资。二、涉案的《聘用协议》依法不能约束上诉人，上诉人对该协议不知情。1、该协议不符合法定的必备要件。2、上诉人的唯一股东、执行董事及总经理为何圆国，何禄斌在上诉人公司仅是挂职监事的普工，并非上诉人公司的高级管理人员，其行为不能代表上诉人。被上诉人是何禄斌招聘到涉案工地的，年薪130000元仅是何禄斌个人与被上诉人私下约定。3、被上诉人自认其是技术员，不具有项目经理资质，协议是私下约定。因此，该协议依法不能约束上诉人，一审法院不应以年薪130000元计算被上诉人一�性伤残补助金及工资。三、被上诉人不符合适用年薪制的条件。四、一审法院判决上诉人向被上诉人支付停工留薪期工资及陪护费没有法律和事实依据。请求二审法院：1、将原审判决第二项中一次性伤残补助金及工资以建筑行业与被上诉人同工种或类似工种的月工资标准计算，对一次性伤残补助金及工资的数额改判；2、改判上诉人不支付被上诉人原审判决第二项中的停工留薪期工资、陪护费；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人李培彪辩称，一、根据被上诉人在一审提交的《聘用协议》，一方是上诉人单位，协议约定了被上诉人的工作岗位、工资待遇以及工资的发放，这份协议实际是双方签订的书面劳动合同，且上诉人已经按照协议以借支生活费的名义向被上诉人发放30000元的工资。另，上诉人的法人向被上诉人支付了部分医药费，因此该�议不是何禄斌与被上诉人的个人协议，实际是上诉人与被上诉人的书面劳动合同，对双方具有法律约束力。二、上诉人与被上诉人约定年薪130000元的工资，一审法院以该数额计算被上诉人的工资认定事实清楚，更无需以建筑行业的同种类工作工资标准计算一次性伤残补助金。三、被上诉人没有自认其是技术员，被上诉人是项目管理人员。四、被上诉人住院89天，应当享有住院陪护，一审法院以被上诉人提交的住院病案予以认定陪护费并无不妥。五、上诉人所述的关于停工留薪期问题，被上诉人提交了住院病案以及《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，按照这个标准被上诉人应该享有九个月的停工留薪期，一审法院酌定了八个月，认定并无不妥。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认�本院认为，被上诉人李培彪在上诉人创美公司工作期间因工伤残，依法应当享受工伤保险待遇。上诉人主张以建筑行业与被上诉人同工种或类似工种的月工资标准计算被上诉人的一次性伤残补助金及工资，缺乏事实和法律依据，对其该上诉请求，本院不予支持。原审法院判决上诉人支付被上诉人停工留薪期工资及陪护费并无不当，上诉人上诉要求不予支付的理由不能成立，本院不予支持。上诉人与被上诉人对原审判决第一项、第三项、第二项中判决上诉人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金78991.2元和一次性伤残就业补助金78991.2元均无异议，本院予以确认。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人咸阳创美建筑劳务有限公司承�。本判决为终审判决。审 判 长  赵 石代理审判员  陈洁婷代理审判员  许 超二〇一七年十二月六日书 记 员  赵广艳