上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终9709号
上诉人（原审原告）：罗赣，男，1963年10月22日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：李晓津，上海允贤谦达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶氏化学（中国）投资有限公司，住所地上海市浦东新区张江高科技园区张衡路936号3幢2楼C区03单元。
法定代表人：LimYokeLoon（LinYuLin），董事长。
委托诉讼代理人：刘莹，上海市光大律师事务所律师。
上诉人罗赣因与被上诉人陶氏化学（中国）投资有限公司（以下简称陶氏公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新�人民法院（2016）沪0115民初44674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗赣上诉请求撤销一审判决，依法改判陶氏公司支付违法解除劳动合同赔偿金356,340元、2014至2015年度未休年休假工资204,245.28元。主要事实和理由：1、一审以2015年7月21日至7月24日罗赣未到办公室上班属旷工，认定事实不清。门禁是劳动者出入的记录，仅作为是否上班的一个参考，单凭门禁记录不足以认定旷工。门禁是为了防止员工以外的人随意进出，而非员工的考勤。如果多名员工一同进出，也只需一个员工刷卡，其他员工不会有刷卡记录。如果以门禁作为考勤记录，并以此认定旷工，则应当事先制定相应的规章制度，并公示。因此本案中门禁不应作为考勤。罗赣在陶氏公司工作十年，一直是在家办公和办公室办公�结合。陶氏公司提供的考勤表以及全额发放工资和奖金，可以说明陶氏公司认可罗赣在家办公，双方实际上对劳动合同约定的工作模式进行了变更。2015年7月21日至7月24日，罗赣在家收发邮件，提供了劳动，不应当认定为旷工。2、罗赣是不定时弹性工作制，不需要打卡考勤。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条的规定，企业对外勤人员、推销人员可以实行不定时工作制。罗赣是销售业务员，主要的工作内容是完成业绩，业务范围对接沙特阿拉伯、迪拜为主，同时向美国和欧洲总部业务领导汇报。因为时差，工作往往分阶段、分时段完成。罗赣要在早上、下午、晚上、深夜工作，十年中，从未拿到过加班工资。现在以标准工作制对罗赣进行考勤，并以此解除劳动合同，是逃避法律责任。3、陶氏公司在2015年7月13日电子邮�中提到，只有上级领导在系统中批准后员工才可以休年假，现陶氏公司并没有通过邮件批准罗赣20**年7月27日至7月29日以及8月5日休年假的申请，一审认定罗赣已休过年休假，认定事实不清。2007年版员工手册关于年假部分的总标题为薪酬福利，可以推断该部分年假属于福利。同时，实践中关于福利年假有争议的，应当作有利于员工的解释。而且陶氏公司没有否认福利年假的存在，只是对天数存在争议，因此按照2007年版员工手册的规定，罗赣的福利年假为17天。陶氏公司称应适用2011年版员工手册，但其没有提供已签字的证据，没有公示过，不应当作为审理的依据。4、实际上，本案系由于负责国内管理的员工D与罗赣有私人恩怨关系，不但停了罗赣的业务手机，导致业务联系中断，还扣着奖励不发。为了开除罗赣，D可谓费尽心机。其和国外领导说是罗赣因为家庭原因自�离职，该领导还特意发邮件表示遗憾。现其因私人恩怨以考勤形式压制罗赣，罗赣多次沟通没有任何结果。如果非要以此认定罗赣不服从管理，罗赣也没有办法。因为罗赣都已经进行了沟通和反馈，只是没有证据。如果非要以规章制度或法律来判定，就需要有工作时间的规定，现员工手册和法律都没有规定通过邮件可以改变原来的劳动时间。
被上诉人陶氏公司辩称：公司从未改变过劳动时间，有关工作时间是针对全体员工的。按时上班是员工的基本义务，在公司提出其需要改正后，罗赣依然置之不理。公司是化工类行业，安全要求较高，进门需要打卡，公司有相关打卡记录并提供了公证。材料显示7月21日至7月29日罗赣并无门禁记录，说明其旷工。年休假是指工作满全年可休假的天数，但罗赣在8月5日离开，折算比例为当年可休12天，加罗赣20**年可顺延的5天，一共是17天。由于罗赣已经休息了16天，所以还剩1天，仲裁后公司也将这1天年休假工资支付给了罗赣。陶氏公司不接受罗赣的上诉请求。
罗赣向一审法院起诉请求判令陶氏公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金356,340元；2、2014至2015年度未休年休假工资204,245.28元。
一审法院认定事实：罗赣于2006年2月6日与陶氏公司的上海分公司签订了劳动合同。2012年1月1日，罗赣与陶氏化学（中国）有限公司签订无固定期限劳动合同，约定罗赣从事专业/专技工作。2012年8月12日，陶氏化学（中国）有限公司被陶氏公司吸收合并，上述无固定期限劳动合同由陶氏公司继续履行。2013年11月12日至2014年11月11日期间，经陶氏公司同意，罗赣不带薪休假。罗赣20**年8月至2015年2月的基本工资为57,663元/月，自2015年3月调为61,699元/月。2015年7月13日，罗赣的部门经理D发给罗赣等人电子邮件，载有“各位组员：在此我重申一下，只有上级领导在系统中批准之后员工才可以休年假。如未获批准而擅自休假将被视为旷工处理。在家办公同样适用此批准程序，请注意在家办公并不是员工权利，该请求必须获得上级的邮件批准。我在此重申一下正常工作时间为上午9点至下午6点（该时间范围内视情况上下浮动1小时）”等。2015年7月22日，D发给罗赣电子邮件，载有“昨天和今天你都没进办公室上班，我也没有收到你的任何年假或者在家办公的申请。因此这两日将会被视为旷工处理。七月份以来，你已旷工5天且没有任何工作记录，分别是：7月2日、7月10日、7月13日、7月21日及7月22日”等。2015年8月3日，陶氏公司人事发给罗赣电子邮件，载有“我作为人力资源部门代表今天参与了你与你部门经理关于你之前大量迟到、早退以及未出勤情况的谈话，特�是于7月21日至7月24日连续四天未出勤的情况。但是你始终没有给予任何的理由和说明。如果你还有任何针对上述情况的合理解释，请于明天上午2015年8月4日（周二）9:00前，通过短信或者邮件给予我们回复”。2015年7月21日至7月24日期间，罗赣收发了一些电子邮件，未至陶氏公司办公室上班。2015年8月5日，陶氏公司发给罗赣解除劳动合同通知书，载有“鉴于您存在的下列严重违规行为：一、从2015年4月起，存在频繁、严重的迟到早退现象，经直接主管及公司人事部的多次口头/书面提醒后仍未见改善。二、从2015年4月起，出现频繁的旷工，例如从2015年7月21日至7月24日连续旷工4日，且经主管的多次提醒后至今仍没有改善也没有就旷工说明任何理由”，“现公司决定从2015年8月5日起与您解除劳动关系”。罗赣20**年8月5日未出勤，陶氏公司已支付该日工资。2016年3月10日，上�市劳动人事争议仲裁委员会受理涉案仲裁申请，罗赣要求陶氏公司支付违法解除劳动合同赔偿金327,060元、2014年至2015年的未休年休假折薪31,204.14元、离职员工双薪36,681.32元。该仲裁委员会于2016年4月25日作出裁决，裁令陶氏公司支付罗赣离职员工双薪36,681.32元、2014年至2015年未休年休假折薪2,836.74元。罗赣不服该裁决，向一审法院提起本案诉讼。陶氏公司已支付上述两项裁决所涉钱款。
一审另查明，罗赣20**年剩余5天年假顺延至2015年度。罗赣20**年度享有法定年假15天，福利年假5天。罗赣于2015年5月6日至6月10日期间，休年假12天；另于7月27日至7月29日休年假3天，于8月5日休年假1天。
一审再查明，陶氏公司员工手册规定，“公司的工作时间为早八点半至晚五点半，或早九点至晚六时，中午休息时间为十二点半至一时半。（工厂工作时间可依具体情况�相应调整）”。“连续旷工三天或全年累计旷工六天”，公司可立即解除劳动合同。
一审中，罗赣为佐证其诉称中并非旷工、年假申请未予批准的事实，向一审法院提供如下证据：（1）2015年6月9日电子邮件（载有A告知罗赣，为其提交了一份奖励等）、（2）2015年9月2日电子邮件（载有K感谢罗赣为团队作出的贡献，尊重罗赣优先考虑familybusiness的决定等）、（3）2015年8月3日至8月4日的电子邮件（显示罗赣与D就奖励未被批准、手机费未缴、改变会议主题等进行交涉）、（4）2015年7月工作安排备忘录（显示对7月21日至7月24日的工作内容预先作了安排）、（5）2015年7月1日、2日、10日、13日、15日、20日的电子邮件（经当庭演示罗赣电脑上的outlook，显示罗赣于该日期收发相关工作邮件）、（6）2015年7月21日至7月24日的电子邮件（经当庭演示罗赣电脑上的outlook，显示�赣于该段期间与相关人员协商EPCmonthlymeeting的时间、内容，沟通相关工作等）、（7）2015年7月24日的电子邮件（显示罗赣申请休7月27日至7月29日的年假，状态为等待批准）、2015年8月4日的电子邮件（显示罗赣申请休2015年8月5日至8月7日的年假，状态为等待批准）、（8）2015年7月27日至7月29日的电子邮件（经当庭演示罗赣电脑上的outlook，显示罗赣与相关人员继续协商EPCmonthlymeeting的时间等）、（9）2007年版福利手册（显示服务年限6年至10年的，年假天数为17天等。陶氏公司对上述证据（1）至（4）真实性认可，称证据（4）仅是预先的工作计划；对证据（5）至（6）、（8）真实性不认可，称该邮件存储在outlook上，不能确认是否经过删改，不申请作司法鉴定；对证据（7）真实性认可，称陶氏公司批准了该两次的年假申请；对证据（9）真实性不清楚，称陶氏公司现适用的是2011年版员工手册。
陶氏公司为佐证其辩称中罗赣旷工及年假已休情况的事实，向一审法院提供如下证据：（1）2014年11月13日至2015年8月5日的门禁记录（显示无罗赣20**年7月21日至7月29日的门禁记录等）及门禁记录公证书（显示无罗赣20**年7月21日至7月29日的门禁记录等）、（2）2008年8月19日至2015年8月7月的各类休假记录（显示罗赣于2015年5月6日至6月10日休假合计12天，于7月27日至7月29日休假3天，于8月5日至8月7日休假3天）、（3）缺勤时间及虚拟网络使用情况汇总表、7月21日至7月24日VPN使用情况详情表、内部会议详情单。罗赣对上述证据真实性均不认可，不对证据（1）门禁记录真实性申请作司法鉴定。
一审法院认为，陶氏公司提供的证据（1）门禁记录公证书显示，无罗赣20**年7月21日至7月29日的门禁卡使用记录，罗赣虽不认可，但未提供相反证据加以驳证。再结合罗赣对7月21日至7月24日出勤情况的陈述，一审法院酌情认定罗赣于该4天未至陶氏公司办公室上班。罗赣提供的证据（4）显示，罗赣对2015年7月21日至7月24日的工作预先作了计划；提供的证据（6）存储于outlook软件内，经过了当庭演示，陶氏公司虽不认可，但不申请作相应的司法鉴定，故结合证据（4），一审法院采信该部分证据，认定罗赣于7月21日至7月24日期间收发了一些电子邮件，向陶氏公司提供了部分劳动。劳动者除向用人单位提供劳动之外，还应遵守用人单位关于工作时间、工作地点的合理安排。根据员工手册、2015年7月13日和7月22日D的电子邮件，陶氏公司对上下班时间、到办公室上班作了规定和重申。罗赣于7月21日至7月24日期间，虽收发了一些电子邮件，提供了一些劳动，但未按陶氏公司的要求至办公室上班，陶氏公司将该4天认定为旷工并据此�除劳动合同未有不妥。罗赣现要求支付违法解除劳动合同赔偿金356,340元依据不足，一审法院不予支持。双方对此提供的其他证据，因缺乏关联性或难以确定真实性，一审法院均不采信。
根据双方的确认，罗赣20**年度剩余5天年休假顺延至2015年度。罗赣称2015年度福利年假为17天，该陈述与之前所作福利年假为5天的陈述不相一致；即使提供的2007年版福利手册真实，也仅显示相应服务年限的年假天数为17天，未明确为福利年假。故一审法院采纳陶氏公司主张，认定罗赣20**年度法定年假为15天、福利年假为5天。经折算，2015年1月1日至8月5日的法定年假为8天、福利年假为2天。综上，罗赣累计未休法定和福利年假为15天。罗赣称未于7月27日至7月29日休年假，但罗赣实际提交了该3天的年假申请，陶氏公司提供的门禁记录公证书显示无罗赣该3天的门禁卡使用记录，故一审法院认定该3天罗赣休了年假。罗赣于2015年8月5日未正常出勤，陶氏公司已发放该日工资，再结合罗赣已提交年假申请的情况，一审法院认定2015年8月5日罗赣休了年假。连同双方确认的已休12天年假，罗赣20**年1月1日至8月5日期间累计已休年假16天，现再主张2014至2015年度未休年休假工资204,245.28元依据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第七十八条之规定，一审法院于二○一七年五月十二日判决：驳回罗赣的诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人罗赣补充一节事实，称其2015年8月3日下午5:28给陶氏公司发送了电子邮件，当日下午5:42陶氏公司回复了罗赣的邮件。被上诉人�氏公司表示，其未收到罗赣的电子邮件。经查，2016年7月18日一审第一次庭审中，罗赣提供的证据5中包括了有关邮件，陶氏公司表示真实性均无异议，但翻译不完整，并于8月4日提供了电子邮件翻译件等三份证据。一审于2016年11月1日第二次庭审中组织对翻译件等举证质证，罗赣表示对真实性无异议。综上，罗赣补充的有关电子邮件真实性可予认定。
二审中，上诉人罗赣还补充一节事实，称其2015年7月13日和7月22日找过公司的相关人员D沟通过，就调整罗赣的工作时间提出异议。被上诉人陶氏公司对此不予认可。鉴于上诉人罗赣没有提供相应的证据，本院对此不予认定。
二审另查明，罗赣与陶氏化学（中国）有限公司签订的劳动合同第三条第3.1款规定，乙方（指罗赣）实行每日工作时间为八小时，每周工作时间为四十小时的全日制工时制度；具体的上下班时间由甲方在《员工手册》或不时调整的有关制度中另行规定。
本院认为，虽然门禁记录与考勤记录不能完全等同，但结合陶氏公司已通过电子邮件对考勤管理进行强调的情形，以及罗赣表示2015年7月21日至7月24日其在家收发邮件的陈述，可以认定其该期间未至陶氏公司办公室上班。劳动合同约定的是每日工作八小时、每周工作四十小时工作制。虽然按照上诉人罗赣所述，其实际工作中陶氏公司没有按该工作制进行严格管理，但2015年7月13日部门经理已通过邮件重申在家办公必须获得上级的邮件批准，7月22日已提示7月21日及7月22日罗赣没有进办公室上班，该两天将会被视为旷工的情况下，罗赣于7月23日及7月24日仍然没有到公司上班，既违反劳动合同的约定和员工手册的规定，也违反了劳动纪律。虽然期间罗赣可能已对有关管理指令提出异议，但在陶氏公司未变更指令的情况下，罗赣仍应按要求履行劳动义务。罗赣拒绝按照管理要求履行，一审认定陶氏公司解除劳动合同符合法律规定并无不当。
罗赣提供的薪酬福利手册记载服务6至10年享有年假17天，陶氏公司对其真实性不予认可，手册亦未明确该年假17天是否包括法定年休假，罗赣主张17天均为福利年假，难以成立。而且，陶氏公司提供的2011年起实施的员工手册明确年假天数包含法定年休假天数。7月27日至7月29日，以及8月5日罗赣已申请休年假，虽然现有证据不能表明陶氏公司在系统中批准了年休假，但现陶氏公司已确认给予其休年假。现罗赣又以陶氏公司没有通过邮件批准罗赣的申请为由，坚持认为其未于前述日期休年假，难以采信。
综上所述，罗赣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人罗赣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 杨 力
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 徐 凌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……