浙江省杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭余商初字第1078号
原告：浙江工信担保有限公司。
法定代表人：沈见高。
委托代理人：江帆、陈汶强。
被告：杭州宏泰机械制造有限公司。
法定代表人：戚掌明。
被告：沈国良。
委托代理人：陈建良。
被告：邵红英。
被告：浙江宏泰钢构安装工程有限公司。
诉讼代表人：罗跃武。
委托代理人：孙莉、陈菲嫣。
被告：浙江宏泰钢构集团有限公司。
法定代表人：沈国良。
原告浙江工信担保有限公司（以下简称工信公司）为与被告杭州宏泰机械制造有限公司（以下简称宏泰机械公司）、沈国良、邵红英、浙江宏泰钢构安装工程有限公司（以下简称宏泰钢构公司）、浙江宏泰钢构集团有限公司（以下简称宏泰集团公司）担保追偿权纠纷一案，于2010年6月12日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员张波担任审判长，与代理审判员朱晓燕、人民陪审员王学聪组成合议庭进行审理。后因工作原因，依法于2010年9月27日变更为由审判员唐慧农，与代理审判员王江桥、人民陪审员王学聪组成合议庭进行审理，并于2010年10月9日公开开庭进行了审理。原告工信公司的委托代理人江帆、被告沈国良的委托代理人陈建良、宏泰钢构公司的委托代理人孙莉到庭参加诉讼，被告宏泰机械公司、邵红英、宏泰集团公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告工信公司起诉称，2009年3月27日，宏泰机械公司与杭州银行股份有限公司益乐支行（以下简称杭州银行）签订《借款合同》一份，约定宏泰机械公司向杭州银行借款700万元，期限自2009年3月27日至2009年9月26日，月利率为4.2525‰。同日，工信公司与杭州银行签订《保证合同》、《质押合同》各一份，约定由工信公司为宏泰机械公司的借款提供担保。为保障工信公司的合法权益，工信公司同时与沈国良、邵红英、宏泰钢构公司、宏泰集团公司签订了《企业借款担保合同》一份，约定由沈国良、邵红英、宏泰钢构公司、宏泰集团公司向工信公司提供连带反担保保证。后杭州银行依约向宏泰机械公司发放贷款700万元。然该借款于2009年9月26日到期后，宏泰机械公司未按约归还。2010年3月26日，杭州银行向工信公司发出催款函，要求工信公司履行担保义务，代偿借款本息。同年3月31日，工信公司为宏泰机械公司向杭州银行代偿借款本息合计7280806.75元。依据前述《企业借款担保合同》约定，沈国良、邵红英、宏泰钢构公司、宏泰集团公司对工信公司负有反担保义务。现工信公司已为宏泰机械公司向杭州银行履行保证义务，而五被告均未向工信公司履行还款及反担保义务，故工信公司有权要求宏泰机械公司还款，沈国良、邵红英、宏泰集团公司承担连带责任。而宏泰钢构公司依法应向工信公司承担连带保证责任，但因宏泰钢构公司提出的破产申请已为人民法院受理，故工信公司有权要求法院确认工信公司对宏泰钢构公司的担保债权，以便工信公司申报债权。另，根据工信公司与宏泰机械公司、沈国良、邵红英、宏泰钢构公司、宏泰集团公司及案外人潘国庆等人于2007年10月17日签订的《最高额抵（质）押反担保协议》、于2008年6月11日签订的《最高额抵（质）押反担保补充协议》的约定，工信公司对宏泰钢构公司提供的位于杭州市余杭区乔司镇五星村工业园区19.33亩的租赁土地上建造的所有地面附着物建筑物（约10779.9平方米）及拆迁补偿权益享有抵押权。综上，工信公司为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：一、被告宏泰机械公司立即返还代偿款700万元、支付代偿利息280806.75元、支付代偿资金占用费56万元（计算至2010年5月10日，之后至归还日的代偿资金占用费按每日2‰计算），以上合计7840806.75元；二、被告沈国良、邵红英、宏泰集团公司对上述请求承担连带责任；三、确认工信公司对被告宏泰钢构公司享有的担保债权为7840806.75元；四、确认工信公司对宏泰钢构公司位于杭州市余杭区乔司镇五星村工业园区19.33亩的租赁土地上建造的所有地面附着物建筑物（约10779.9平方米）及拆迁补偿权益享有抵押权；五、本案诉讼费用由被告承担。
原告工信公司为支持其诉请主张，在举证期限内向本院提交了下列证据材料：
1.杭州银行与宏泰机械公司签订的《借款合同》原件一份，用以证明宏泰机械公司于2009年3月27日向杭州银行借款700万元的事实；
2.杭州银行与工信公司签订的《保证合同》、《质押合同》（附质押权利清单）原件各一份，用以证明工信公司为宏泰机械公司向杭州银行的上述700万元借款提供存款单质押与连带责任保证，担保范围为借款本金、利息等，保证担保期限为借款到期后二年的事实；
3.工信公司与宏泰机械公司、宏泰钢构公司、沈国良、邵红英、宏泰集团公司签订的《企业借款担保合同》原件一份，用以证明如工信公司承担了宏泰机械公司向杭州银行的上述700万元借款的担保责任后，工信公司有权自催告之日起向宏泰机械公司加收以贷款金额为基数的每日2‰的代偿资金占用费，同时由宏泰钢构公司、沈国良、邵红英、宏泰集团公司因工信公司为宏泰机械公司向杭州银行的上述700万元借款提供担保而向工信公司提供连带责任保证的反担保，保证范围为借款本金、利息及代偿后的利息、罚息等的事实；
4.借款借据复印件（盖有杭州银行公章）一份，用以证明宏泰机械公司收到杭州银行发放的贷款700万元的事实；
5.逾期贷款催收通知书原件一份，用以证明上述700万元借款到期后，因宏泰机械公司未按约还款，杭州银行于2010年3月26日向工信公司发函要求工信公司承担担保责任的事实；
6.杭州银行于2010年3月31日出具的《关于代为偿付贷款本息的通知》原件一份、特种转帐贷方传票原件三份，用以证明工信公司于2010年3月31日代宏泰机械公司向杭州银行代偿借款本金700万元、利息280806.75元的事实；
7.杭州市禹航公证处出具的公证书（含《最高额抵（质）押反担保协议》）复印件一份（原件存于本院2009杭余商初字第4664号案卷），用以证明因工信公司为宏泰钢构公司向金融机构的借款提供担保，宏泰机械公司、宏泰钢构公司、沈国良、邵红英、宏泰集团公司等为此向工信公司提供最高额抵（质）押及保证反担保，其中最高额抵（质）押反担保的金额为1000万元，期限自2007年10月17日至2009年10月16日，反担保的范围为借款本金、利息及代偿后的利息、罚息等，并对其他权利义务进行了约定的事实；
8.工信公司与宏泰机械公司、宏泰钢构公司、沈国良、邵红英、宏泰集团公司等签订的《最高额抵（质）押反担保补充协议》原件一份，用以证明各方经协商后将原《最高额抵（质）押反担保协议》中的借款人由宏泰钢构公司扩大至其关联企业等进行了约定的事实；
9.抵（质）押登记证书原件一份，用以证明宏泰钢构公司根据《最高额抵（质）押反担保协议》及《最高额抵（质）押反担保补充协议》约定以位于余杭区乔司镇五星村工业园区19.33亩的租赁土地上建造的所有地面附着建筑物（约10779.9平方米）及拆迁补偿权益向工信公司提供的最高额抵押反担保已在杭州市禹航公证处办理抵押登记的事实。
被告沈国良对原告工信公司的起诉无异议。
被告宏泰钢构公司答辩称，一、本案中工信公司于2010年3月31日代宏泰机械公司代偿贷款本息，而法院于2010年3月23受理宏泰钢构公司的破产申请，故根据企业破产法第四十六条的规定，只能确认工信公司对宏泰钢构公司享有的债权为7280806.75元，同时根据《企业借款担保合同》第八条约定，由于工信公司并未举证证实其已履行了催告义务以及具体的催告时间，故工信公司要求支付代偿资金占用费缺乏依据。二、本案中宏泰钢构公司提供的用于抵押的位于乔司镇五星村工业园区19.33亩的租赁土地上建造的所有地面附着建筑物（约10779.9平方米）及拆迁补偿权益系不动产，由公证处办理不动产的抵押登记不符合法律规定，故相应的抵押权并未设立，请求驳回工信公司的第四项诉讼请求。
被告沈国良对原告工信公司提交的证据均无异议。
被告宏泰钢构公司对原告工信公司提供的证据1-6均无异议，证据7-9真实性无异议，但合法性、关联性有异议，认为由公证处办理不动产的抵押登记不符合法律规定，不能产生抵押生效的法律后果。
被告沈国良对原告工信公司提交的证据均无异议。
被告宏泰钢构公司、沈国良均未向法庭提交证据。
被告宏泰机械公司、邵红英、宏泰集团公司未作答辩，也未向法庭提交证据，并对工信公司提供的证据放弃到庭质证的权利。
本院对原告工信公司提交的证据真实性予以认定，并确认作为认定本案相关事实的依据。
本院根据双方当事人的陈述以及确认的有效证据，认定如下事实：工信公司与宏泰机械公司、沈国良、邵红英、宏泰钢构公司、浙江宏泰钢构制造有限公司（以下简称宏泰制造公司）及案外人潘国庆、戚掌明、唐永林、徐金木、马海华、邵荣、沈国英、杭州国泰建筑设计有限公司（以下简称国泰公司）、杭州庆业物资有限公司（以下简称庆业公司）于2007年10月17日签订《最高额抵（质）押反担保协议》一份，协议编号：浙工信抵协字（2007）第049号，协议约定：为确保工信公司为宏泰钢构公司担保而与金融机构连续签订的《保证合同》及宏泰钢构公司与工信公司连续签订的《企业借款担保合同》的履行，按照有关法律的规定，沈国良、邵红英、宏泰制造公司、宏泰机械公司等愿意以其有权处分的资产作抵（质）押，并以保证的方式为宏泰钢构公司提供反担保……。该协议第一条约定：1、宏泰钢构公司在乔司镇五星村工业园区19.33亩的租赁土地上建造的所有地面附着建筑物（约10779.9平方米）及拆迁补偿权抵押给工信公司……。第二条约定：最高额抵（质）押反担保的金额1000万元，抵（质）押反担保期限自2007年10月17日至2009年10月16日。第三条约定：反担保的范围为本协议约定的反担保金额和期限内，工信公司为宏泰钢构公司提供的担保的合同项下的借款本金、利息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用，担保协议项下的担保费、滞纳金、逾期保费、其他费用、工信公司代宏泰钢构公司偿还上述款项所发生的利息、罚息、违约金、损害赔偿金、以及工信公司为实现债权及处分抵质（押）物所产生的公证等全部费用。本合同项下抵（质）押物担的《企业借款担保合同》及《保证合同》的签订日必须在担保期间内。借款人的还款期限可以超过反担保期限的到期日，即反担保期限到期后借款人还款期限尚未届满的，抵（质）人仍以本协议项下的财产或权利提供反担保……。协议还对其他事项进行了约定。该协议经杭州市禹航公证处公证，公证书编号：（2007）浙杭禹证经字第697号。2008年6月11日，工信公司又与宏泰机械公司、宏泰钢构公司、沈国良、邵红英、宏泰制造公司等签订《最高额抵（质）押反担保补充协议》一份，协议编号：浙工信抵协字（2008）第17号，该补充协议约定：因宏泰钢构公司融资需要，现就各方于2007年10月签订的浙工信抵协字（2007）第049号最高额抵（质）押反担保协议书补充如下：第一条借款人由原协议中的宏泰钢构公司扩大至宏泰钢构公司、宏泰钢构公司关联企业或其他宏泰钢构公司指定的自然人。关联企业包括宏泰钢构公司的股东、子公司、分公司及其他与宏泰钢构公司存在控制或利益关系的企业；……第二条凡上述三类借款人发生的融资行为均视同宏泰钢构公司的融资行为，所有协议各方权利及义务均严格按照浙工信抵协字（2007）第049号最高额抵（质）押反担保协议书执行。第三条宏泰机械公司、宏泰钢构公司、沈国良、邵红英、潘国庆、戚掌明、唐永林、徐金木、宏泰集团公司、国泰公司、庆业公司等提供的反担保适用与工信公司为宏泰钢构公司、宏泰钢构公司关联企业或其他宏泰钢构公司指定的自然人提供的融资担保、商业担保、租赁或直接借款融资……。2008年12月1日，杭州市禹航公证处出具（2008）浙杭禹证抵字第3号抵（质）押登记证书，对上述《最高额抵（质）押反担保协议》第一条第1项约定的宏泰钢构公司提供的抵押物进行了公证抵押登记。
2009年3月27日，宏泰机械公司与杭州银行签订《借款合同》一份，约定宏泰机械公司向杭州银行借款700万元，期限自2009年3月27日至2009年9月26日，月利率为4.2525‰。同日，工信公司与杭州银行签订《保证合同》、《质押合同》各一份，约定由工信公司以连带责任保证及存款单质押方式为宏泰机械公司向杭州银行的上述借款提供担保。工信公司同时又与宏泰机械公司、宏泰钢构公司、沈国良、邵红英、宏泰集团公司签订了《企业借款担保合同》一份，该合同约定：宏泰机械公司向杭州银行申请借款700万元，并向工信公司提出担保申请，工信公司保证担保的金额为700万元，在工信公司承担保证责任后，宏泰机械公司应当立即向工信公司履行清偿义务，宏泰机械公司不履行的，工信公司自催告之日起向宏泰机械公司加收以贷款金额为基数的每日2‰的代偿资金占用费，协议同时约定宏泰钢构公司、沈国良、邵红英、宏泰集团公司愿意为宏泰机械公司就本次借款向工信公司提供连带保证的反担保，保证范围为借款本金、利息、代偿后发生的利息、违约金等。后杭州银行依约向宏泰机械公司发放了700万元借款，但借款到期后，宏泰机械公司未按约还本付息。2010年3月26日，杭州银行向工信公司发出催款函，要求工信公司履行担保义务代偿借款本息。同年3月31日，工信公司为宏泰机械公司向杭州银行代偿借款本金700万元、利息280806.75元。
另认定，浙江宏泰钢构制造有限公司的企业名称于2008年7月16日变更为浙江宏泰钢构集团有限公司。宏泰机械公司系由宏泰钢构公司与宏泰集团公司共同出资设立。宏泰钢构公司在乔司镇五星村工业园区19.33亩的租赁土地上建造的所有地面附着建筑物（约10779.9平方米）未在房产管理部门进行相应登记。2010年3月23日，本院裁定受理宏泰钢构公司的破产申请。
本院认为：第一、杭州银行与宏泰机械公司签订的《借款合同》、与工信公司签订的《保证合同》、《质押合同》以及工信公司与宏泰机械公司、宏泰钢构公司、沈国良、邵红英、宏泰集团公司签订的《企业借款担保合同》均系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，本院确认合法有效。杭州银行依约提供了借款，宏泰机械公司未按约返还借款本息，工信公司作为连带责任保证人向杭州银行履行了保证责任后，宏泰机械公司应依约向工信公司支付工信公司代偿的相应款项，现宏泰机械公司未依约偿付，宏泰钢构公司、沈国良、邵红英、宏泰集团公司亦未承担反担保责任，均构成违约，故宏泰机械公司理应承担返还工信公司代偿的借款本息并支付自催告之日起以贷款金额为基数的相应资金占用费的民事责任，宏泰钢构公司、沈国良、邵红英、宏泰集团公司理应在约定的担保范围内承担相应的保证责任，现因本院已于2010年3月23日受理了宏泰钢构公司的破产清算申请，故工信公司要求本院确认其对宏泰钢构公司享有的担保债权符合法律规定。但无证据证实工信公司在为宏泰机械公司向杭州银行代偿相关借款本息后即已向宏泰机械公司进行了催告，故工信公司要求宏泰机械公司支付资金占用费应自提起本案诉讼之日起按照贷款金额700万元为基数计算，工信公司同时明确该代偿资金占用费属于利息损失，故现工信公司按照日2‰计算过高，本院按照同期银行贷款基准利率年利率5.31％的1.3倍予以调整。同时，根据企业破产法第四十六条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，故工信公司对宏泰钢构公司所享有的担保债权即为工信公司为宏泰机械公司向杭州银行代偿的借款本息，宏泰钢构公司关于工信公司对宏泰钢构公司所享有的债权不应包括代偿资金占用费的抗辩意见本院予以采信。
第二、工信公司与宏泰钢构公司等签订的《最高额抵（质）押反担保协议》中约定宏泰钢构公司将其所有的位于乔司镇五星村工业园区19.33亩的租赁土地上建造的所有地面附着建筑物（约10779.9平方米）及拆迁补偿权为宏泰钢构公司在金融机构的借款进行的担保提供最高额抵（质）押反担保，并为此办理了公证抵押登记，《最高额抵（质）押反担保补充协议》又将上述反担保协议中的借款人扩大至宏泰钢构公司的关联企业等，而宏泰机械公司系由宏泰钢构公司与宏泰集团公司出资设立，属于补充协议中约定的宏泰钢构公司的关联企业。本院认为，（一）首先，根据物权法第九条之规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，本案中宏泰钢构公司提供的抵押物中的地面附着物属于不动产，但是宏泰钢构公司并未将该不动产依法进行登记，也不存在法律另有规定的情形，故虽宏泰钢构公司建造了该地面附着物，但因未按法律规定进行登记，因此并不能原始取得该不动产之所有权。而所有权包括占有、使用、收益、处分四项权利，既然宏泰钢构公司没有取得诉争不动产的所有权，自然也不享有处分权。另根据物权法第一百八十条之规定，“债务人或者第三人有权处分的财产可以抵押”，因此，在不动产上设定抵押权的行为属于法律上的处分行为。本案中宏泰钢构公司并未取得诉争不动产之所有权，因此宏泰钢构公司亦无权在未取得所有权的诉争不动产上设定抵押权。退一步讲，即使宏泰钢构公司因建造该诉争不动产而原始取得该不动产之所有权，而根据物权法第一百八十二条之规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押”，而本案中诉争不动产系建造于五星村的集体土地上，而该集体土地系宏泰钢构公司租赁于五星村，其对该土地使用权没有处分权，因此，在该土地上设定抵押的行为亦应属无效。再退一步讲，即使认定宏泰钢构公司因建造该诉争不动产而事实上取得该诉争不动产之所有权，但是根据物权法第三十一条之规定，“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”，即宏泰钢构公司在诉争不动产上设定抵押的行为仍然需要按照法律规定办理相应抵押登记，抵押权始能发生效力。本案中，工信公司与宏泰钢构公司并未到我区指定的房产抵押登记部门办理抵押登记，而是在公证处办理了抵押登记，该登记行为不符合法律规定。综上，宏泰钢构公司在诉争不动产上设定抵押的行为因违反法律规定而属无效；（二）工信公司主张宏泰钢构公司提供抵押的是建筑物使用、收益的权利即用益物权，而非建筑物的所有权。根据物权法第一百一十七条之规定，用益物权是指对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。工信公司基于宏泰钢构公司建造了该建筑物并且占有、使用、收益的事实而认为宏泰钢构公司拥有该建筑物的用益物权，该主张与法律对用益物权的定义明显不符，且根据物权法定的原则，除法律规定之外，任何人不能创设物权种类和内容，因此，工信公司关于宏泰钢构公司拥有所造建筑物的用益物权的主张，于法无据，本院不予采信。（三）关于拆迁补偿权，如果说该权利属于物权，首先物权法第五条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”，而物权法并未规定有拆迁补偿权，因此宏泰钢构公司自由创设物权的行为因违反法律规定而属无效；如果拆迁补偿权属于债权，事实上诉争不动产并未确定被拆迁或即将被拆迁，自然也不存在所谓的拆迁补偿权，因此，宏泰钢构公司在不存在的权利上设定抵押的行为亦应无效。故工信公司并未取得诉争不动产及其所谓拆迁补偿权的抵押权，对工信公司要求行使该项抵押权的诉请，本院不予支持，宏泰钢构公司的该抗辩意见本院予以采信。综上所述，工信公司的部分诉讼请求理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十二条第（二）项，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国物权法》第五条、第九条、第三十九条、第一百一十七条、第一百七十六条、第一百八十条、一百八十二条、第一百八十四条第（四）项、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告浙江宏泰机械制造有限公司于本判决生效后十日内偿还原告浙江工信担保有限公司代偿的借款本金700万元、借款利息280806.75元，并支付自2010年6月12日起至本判决确定支付之日止的代偿资金占用费（按700万元按年利率6.903%计算）；
二、被告沈国良、邵红英、浙江宏泰钢构集团有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；
三、原告浙江工信担保有限公司对浙江宏泰钢构安装工程有限公司的债权金额为7280806.75元；
四、驳回原告浙江工信担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费66686元，由原告浙江工信担保有限公司负担4763元，被告杭州宏泰机械制造有限公司负担61923元，被告沈国良、邵红英、浙江宏泰钢构集团有限公司对被告杭州宏泰机械制造有限公司应负担的案件受理费负连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费66686元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
审 判 长 唐慧农
代理审判员 王江桥
人民陪审员 王学聪
二〇一〇年十一月二十四日
书 记 员 董 文