广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终539号
上诉人（原审原告）：胡秀敏，女，1938年10月30日出生，汉族，住湛江市霞山区，
委托诉讼代理人：严慧强，男，1958年8月30日出生，汉族，住湛江市霞山区，系胡秀梅的儿子。
委托诉讼代理人：杨辉，广东汉基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湛江市公共交通有限公司。住所地：湛江市经济技术开发区海滨大道中*号。
法定代表人：高斌，总经理。
委托诉讼代理人：黎建，男，1981年8月18日出生，汉族，住湛江市霞山区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：黄伟升，男，1985年7月13日出生，汉族，住湛江市人民大道北6号南国豪苑Ａ区，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中银保险有限公司湛江中心支公司。住所地：湛江市人民大道中**号*楼。
法定代表人：何文俊，总经理。
委托诉讼代理人：陈柯廷，男，1985年6月13日出生，汉族，住湛江市遂溪县。系该公司员工。
上诉人胡秀敏因与被上诉人湛江市公共交通有限公司（以下简称公交公司）、中银保险有限公司湛江中心支公司（以下简称中银保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院作出（2016)粤0803民初2136号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡秀梅的委托诉讼代理人严慧强、杨辉、被上诉人公交公司的委托诉讼代理人黎建、被上诉人中银保险公司的委托诉讼代理人陈柯廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡秀梅上诉请求：一、依法改判支持上诉人的护理费146000元、残疾赔偿金34757.2元、营养费12330元、住院伙食补助费41100元，上述损失合计234187.2元，先由被上诉人中银保险有限公司湛江中心支公司在其承保的保险责任限额内先行赔付给上诉人；不足的部分，再由被上诉人湛江市公共交通有限公司对上诉人承担赔偿责任。（注：扣减一审已支持的部分，本案的不服上诉金额为190557.8元）；二、本案一审、二审的全部诉讼费用均由二被上诉人承担。
事实和理由：一审法院在认定上诉人因本案交通事故造成的损失方面，存在认定部分事实不清，适用法律错误，故请求二审法院予以撤销一审判决并依法改判。具体理由如下：(一）护理费。本案交通事故造成上诉人左股骨粗隆间粉碎性骨折、双膝关节骨性关节炎等严重损伤，且经司法鉴定为IX(九）级伤残。同时，由于在医院接受治疗期间，需长时间躺卧，造成双腿的膝关节和踩关节功能严重退化，生活无法自理。目前，仍在湛江市第四人民医院接受康复治疗，日常基本生活需要专人护理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第二十一条第三款“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”之规定，结合上诉人的生活自理能力程度、年龄及健康状况等因素综合考虑，上诉人现酌情请求护理期限为五年，参照湛江市地区同等级别护工劳务报酬标准100元/天，护理依赖程度为大部分护理依赖（即系数为80%)计算，则护理费用为146000元（100元/天X365天X5年X80%)。(二）残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，本案交通事故造成上诉人一项IX(九）级伤残，结合上诉人定残时的实际年龄及城镇居民身份，则上诉人的伤残等级系数为20%，计算年限为5年，即残疾赔偿金应当为34757.2元（34757.2元/年X5年X20%)。(三）营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，上诉人因伤情严重，在住院期间加强营养有利于其伤情的恢复，且医院也出具了需要加强营养的诊断证明书，参照湛江当地的司法实践标准30元/天计算，则营养费为12330元（30�/天X411天）。(四）住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，上诉人因本案交通事故至起诉时，已在医院住院治疗411天，参照湛江当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，则住院期间的伙食补助费为41100元（100元/天X411天）。综上所述，上诉人的上诉请求均有事实与法律依据，依法应当得以支持。为维护上诉人的合法权益，现上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特提出上诉，恳请依法予以改判。
被上诉人公交公司答辩称，关于上诉人胡秀敏的各项请求的答辩意见如下。1、护理费。上诉人胡秀敏在一审中没有提供证明其在第四人民医院住院治疗乳腺癌与本案交通事故存在因�联系，在此期间治疗相关费用应当自理，在一审判决第7页第二段查明事实中已有陈述，请求法庭驳回上诉人该项请求。2、残疾赔偿金。一审法院在判决书中（第8页第5行）已经陈述计算金额为34757.2元，但上诉人只主张23129.4元，是对自己民事权利的处分，请求驳回该项请求。3、营养费。在一审中，上诉人没有提供经庭审质证的医嘱证明需加强营养，所以请法院驳回该项请求。4、住院伙食补助费。一审法院在判决书中（第8页第10行）已经陈述计算金额为41100元，但上诉人只主张20500元，是对自己民事权利的处分，请求驳回该项请求。胡秀敏的请求没有证据支持，没有以事实为依据，法律为准绳，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，判令上诉人承担本次诉讼费用。
被上诉人中银保险公司答辩称，一、护理费：并未有证据证明上诉人构成大部分护理依赖程度；二、残疾赔偿金及住院伙食补助费：上诉人在一审审理过程中并未增加或变更诉请，属于其对自身权利的处分，一审法院按照上诉人的诉请进行判决并无不妥；三、营养费：上诉人提供的医疗资料并未有医嘱记载需要加强营养。四、关于诉讼费的承担问题，根据条款规定，因交通事故产生的仲裁或诉讼费用，属于间接费用，不属于交强险和商业险的保险责任内容，答辩人不负责赔偿。故对上诉人的该项诉讼请求应不予支持。
胡秀敏向原审法院起诉请求：1、判令公交公司赔偿由于此次交通事故引起的后续治疗费和护理费，支付受害人住院期间的营养费、伙食补助、交通费、残疾辅助器械费、精神抚慰金及其他费用共540135.2元；2、中银保险公司应在保险责任限额内承担责任；3、判决本案全部诉讼费用由公交公司、中银保险公司承担。
原审�院经审理查明：2015年5月8日，郑振忠驾驶粤Ｇ×××××中型普通客车在湛江市霞山区××由北往南方向行驶，11时行驶至友谊××第二十小学公交车站时，停车下客后起步行驶，该客车上落门右侧与刚下车的乘客胡秀梅发生碰刮，造成胡秀梅受伤的道路交通事故。同年同月21日，湛江市公安局交警支队霞山大队作出湛霞公交认字[2015]第00168号《道路交通事故认定书》，认定郑振忠承担道路交通事故全部责任，胡秀敏不承担道路交通事故责任。
事故发生当天，胡秀敏被送往湛江市××中医医院（以下××市二中医院）救治，被诊断为：1、左股骨粗隆间粉碎性骨折；2、冠心病、心肌缺血；3、慢支急性发作。后因胡秀敏被检查出右乳腺癌，于2016年6月22日从市二中医院转院至湛江市××人民医院（以下××市四医院）住院治疗至今。公交公司支付胡秀敏在市二中医院住院�间的医疗费167610.13元及护理费60152元。胡秀敏支付其在市二中医院住院期间的医疗费1170.1元。另外，胡秀敏支付购买铝合金助行器260元、电动轮椅8600元、成人护理垫1440元、水垫120元、座便椅266元及其他商品59.7元。
经湛江市公安局交通警察支队霞山大队委托，广东中鼎司法鉴定所对胡秀敏进行损伤程度鉴定及伤残程度评定。2016年3月15日，广东中鼎司法鉴定所作出广中司鉴所[2016]临鉴字第034号《司法鉴定意见书》，评定胡秀敏损伤构成九级伤残。
另查明，粤Ｇ×××××中型普通客车的所有人为公交公司，公交公司为该车在中银保险公司投保机动车第三者责任强制险（以下简称交强险）、机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）20万元及道路客运承运人责任险（每人事故赔偿限额1万元），保险期间均为2015年4月26日至2016年4月25日，公交公司未承保商业三者险不计免赔。公交公司与中银保险公司在机动车第三者责任保险条款的第十七条约定“保险人根据保险机动车一方在事故中所承担的责任比例，在符合赔偿规定的金额内实行事故责任免赔率：负全部责任的免赔20%，负主要责任的免赔15%，负同等责任的免赔10%，负次要责任的免赔5%”。郑振忠为公交公司聘请的公交车司机，发生本次交通事故时，郑振忠正在履行职务。
原审法院认为，本案主要的争议焦点为本案的赔付适用交强险及商业三者险还是道路客运承运人责任险。交警部门已认定胡秀敏与粤Ｇ×××××中型普通客车的碰撞为道路交通事故，且《道路交通事故认定书》记载事故发生经过为“停车下客后起步行驶，该客车上落门右侧与刚下车的乘客胡秀敏发生碰刮，造成胡秀敏受伤的道路交通事故”，说明胡秀敏已从粤Ｇ××××�中型普通客车下来到达地面才与粤Ｇ×××××中型普通客车发生碰刮，故胡秀敏与粤Ｇ×××××中型普通客车发生碰刮时，已不属于粤Ｇ×××××车上承客，故本案的赔付应适用交强险及商业三者险，本案属机动车交通事故责任纠纷。交警部门认定郑振忠承担交通事故全部责任，胡秀敏及公交公司均予认可，原审法院予以采纳。
因胡秀敏未能提供证据证明其患乳腺癌与本次交通事故存在因果关系，故胡秀敏要求公交公司承担其于2016年6月22日进入市四医院进行乳腺癌治疗所产生的相关费用无理，不予支持。参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案实际情况，对胡秀敏因本次交通事故在市二中医院进行治疗产生的费用及其他损失核算如下：
1、医疗费。胡秀敏在市二中医院进行治疗产生的医疗费，公交公司已支付167610元，胡秀敏自行支付1170.1元。
2、后续治疗费。因胡秀敏主张的后续治疗费没有医疗证明及鉴定意见确定为必然发生的费用，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，对胡秀敏主张后续治疗费15万元予以驳回，胡秀敏可待实际发生后另行起诉。
3、精神损害抚慰金。根据胡秀敏的九级伤残等级，酌情认定精神损害抚慰金10000元。
4、残疾辅助器具费。根据胡秀敏左股骨粗隆间粉碎性骨折并构成九级伤残的伤情，兼考虑胡秀敏已年满78周岁的身体特殊状况，对胡秀敏主张助行器260元及电动轮椅8600元，合计8860元的残疾辅助器具费予以支持。
5、残疾赔偿金。根据胡秀敏的年龄、户口性质及伤残程度，计算胡秀敏残疾赔偿金为34757.2元（34757.2元/年×5×20%）�胡秀敏只主张23129.4元，是其对自己民事权利的处分，原审法院予以准许。
6、营养费。因医疗机构没有要求加强营养的医嘱，对胡秀敏主张营养费予以驳回。
7、住院伙食补助费。胡秀敏在市二中医院住院期间为2015年5月8日至2016年6月21日，共411天，参照广东省财政厅“粤财行[2014]67号”文规定，住院伙食补助费为100元/天×411天=41100元，胡秀敏只主张20500元，是其对自己民事权利的处分，原审法院予以准许。
8、交通费。胡秀敏虽未能提供有效证据证明交通费的具体数额，根据本案的实际情况，酌情认定胡秀敏在市二中医院的住院期间的交通费8220元。
9、护理费。因胡秀敏在市二中医院住院期间的护理费已由公交公司支付，胡秀敏主张护理费无理，予以驳回。
10、其他费用。因成人护理垫1440元、水垫120元、座便椅266元�合计1826元，属于胡秀敏因本次事故造成伤残后的合理支出，原审法院予以支持。因胡秀敏无法证明其他商品59.7元与本次事故的关联性，原审法院不予认可。
综上，确认胡秀敏因事故受伤致残各项损失的数额合计73705.5元，对胡秀敏主张其损失超出73705.5元部分不予支持。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”及最高人民法院《关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）（二）项“同时投保交强险和商业三者险的机�车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承担商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”的规定，中银保险公司应在交强险限额范围内赔偿胡秀敏因伤致残造成的各项损失，不足部分由中银保险公司在商业三者险范围内予以赔偿。中银保险公司在交强险的医疗费10000元限额范围内赔偿医疗费及住院伙食补助费10000元，在交强险的死亡伤残110000元限额范围内赔偿胡秀敏精神损害抚慰金10000元、残疾辅助器具费8860元、残疾赔偿金23129.4元、交通费8220元，合计50209.4元，即交强险赔偿限额总为60209.4元。因公交公司、中银保险公司约定中银保险公司在保险机动车一方在事故中负全部责任的免赔20%，故中银保险公司仍需�商业三者险范围内赔偿胡秀梅在交强险赔偿后不足部分的80%，即10796.88元[（73705.5元-10000元-50209.4元）×80%]。郑振忠为公交公司聘请的司机，交通事故发生时，郑振忠属于履行职务行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，本次交通事故的侵权责任应由公交公司承担。公交公司应赔偿胡秀敏在交强险赔偿后不足部分的20%，即2699.22元[（73705.5元-10000元-50209.4元）×20%]。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二�二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，最高人民法院《关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决：一、中银保险有限公司湛江中心支公司在第三者责任强制险限额范围内赔偿胡秀敏60209.4元，在第三者责任商业险限额范围内赔偿胡秀敏10796.88元,限中银保险有限公司湛江中心支公司于判决发生法律效力之日起七日内付清；二、湛江市公共交通有限公司赔偿胡秀敏2699.22元，限湛江市公共交通有限公司于判决发生法律效力之日起七日内付清；三、驳回胡秀敏的其他诉讼请求。如果中银保险有限公司湛江中心支公司、湛江市公共交通有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9201元，由胡秀敏负担7945元、湛江市公共交通有限公司负担1256元。
本院审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院二审期间，上诉人提交了一组新证据：湛江市第二中医院的出院小结和广州中医院附属医院湛江市第二中医院的诊断证明书，证明上诉人在住院期间需要加强营养。公交公司及中银保险公司对上诉人二审新证据的质证意见为：对两份新证据的真实性有异议，诊断证明没有医生的时间签名，真实性无法确认；对其关联性有异议，出院医嘱仅写了“继续治疗”，但并没有写明需要加强营养。其他各方当事人没有提交新证据。
上诉人同时提交了司法鉴定申请书，请求法院委托鉴定机构对申请人的双脚膝关节的损失和本案的事故的关联性及伤残程度进行司法鉴定。
被上诉人公交公司、中银保险公司没有提交新证据。
本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：胡秀梅上诉请求的护理费146000元、残疾赔偿金34757.2元、营养费12330元、住院伙食补助费41100元是否应予以支持。
本案中，交警部门已认定胡秀敏与粤Ｇ×××××中型普通客车的碰撞为道路交通事故，本案的赔付应适用交强险及商业三者险，交警部门认定郑振忠承担交通事故全部责任，胡秀敏及公交公司均予认可，原审法院予以采纳并无不当。
胡秀梅上诉请求的护理费146000元，但没有提供其受伤需要护理依赖期限为五年，护理依赖程度为大部分护理依赖（即系数为80%)的相关证据，依法应承担举证不能的法律后果，本院对其该上诉主张不予支持。
原审判决根据胡秀敏提供的证据认为医疗机构没有要求加强营养的医嘱，对胡秀敏�张营养费予以驳回并无不当。胡秀敏在本院审理时提供的的诊断证明不属于新证据，对方当事人不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”的规定，本院对胡秀敏关于营养费的上诉主张不予支持。
胡秀敏在市二中医院住院期间为2015年5月8日至2016年6月21日，共411天，原审判决参照广东省财政厅“粤财行[2014]67号”文规定，确认胡秀敏的住院伙食补助费为100元/天×411天=41100元，但胡秀敏只主张20500元，是其对自己民事权利的处分，原审法院予以准许并无不当。
原审法院根据胡秀敏的年龄、户口性质及伤残程度，确认胡秀敏持残疾赔偿金为34757.2元（34757.2元/年×5×20%），但胡秀敏只主张23129.4元，是其对自�民事权利的处分，原审法院予以准许并无不当。
胡秀敏在本院审理期间提出司法鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，本院不予采纳，胡秀敏应对所主张的事实承担举证不能的法律后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。胡秀敏的上诉主张，理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十�第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4111.16元，由上诉人胡秀敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎振华
审 判 员 梁 旗
代理审判员 李蓝珊
二〇一七年六月七日
书 记 员 郑 薇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。