山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第103号
上诉人（原审原告）：王莉莉。
委托代理人：赵军，山东鑫希望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东金福投资有限公司，住所地：山东省烟台市经济技术开发区八角口。
法定代表人：董世强，董事长。
委托代理人：赵忠勇，山东星河泰律师事务所律师。
委托代理人：李岩冰，该公司办公室主任。
原审被告：烟台市福山天府房地产开发有限公司，住所地：山东省烟台市福山区高新技术产业区。
法定代表人：孙蒙良，董事长。
上诉人王莉莉因与被上诉人山东金福投资有限公司（以下简称金福公司）、原审被告烟台市福山天府房地产开发有限公司（以下简称天府公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王莉莉的委托代理人赵军、被上诉人金福公司的法定代表人董世强及其委托代理人赵忠勇、李岩冰到庭参加诉讼。原审被告天府公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，天府公司具备房地产开发经营资质。2005年5月31日，金福公司、天府公司、山东宏洋粮油乳业有限公司（以下简称宏洋公司）签订《合作开发合同书》，约定天府公司作为开发商、金福公司作为投资商、宏洋公司作为工业厂房原产权人，三方共同合作开发房地产。项目用地位于福山区外环路以东、诸家疃村东、永达街以北，详细规划建筑面积以土地证和实际规划建筑面积为准。天府公司负责以下事项：提供商品房开发所需营业执照、资质证明等各种手续，保证合作开发能正常运行；办理土地手续使开发场地达到平整，配合拆迁办拆迁工作，办理土地及开工前一切手续；选择施工队伍、施工管理、监理、验收、报批报建等施工全过程及开发当中一切管理，费用由金福公司负责。金福公司负责：房地产开发、财务管理及开发前期办理手续、规划、地质勘探、图纸设计及立项、建设工程报批报建、项目建设、拆迁躲迁等所发生的一切费用。宏洋公司是原建筑物产权人，需配合金福公司、天府公司无条件办理国有土地回收挂牌，无偿拆除现有地上建筑物，不参与开发中的财务及项目建设中的日常管理。天府公司提供商品房销售发票，以金福公司名义销售，费用由金福公司负担。金福公司在项目中负责全部财务独立管理，天府公司、宏洋公司无权参与。天府公司按完工总建筑面积销售收入5‰收取管理费用，其余销售收入全部归金福公司管理分配。宏洋公司在此项目中收取固定利润加原有建筑物补偿共计850万元，项目盈亏与宏洋公司无关，宏洋公司不承担任何风险。天府公司享有福山区政府给予的税收优惠政策，是给盐场居委会用于解决全体居民生活的，与金福公司、宏洋公司无关。金福公司应按规定报税纳税。合作时间自签订之日起至2006年12月31日止（如合同期内项目没有终止，可以续延合同期）。
合同签订后，金福公司在合作开发用地上开发建设了“富豪格林小镇”项目。“富豪格林小镇”项目的开发、销售均是由金福公司经办，各项费用由金福公司实际负担，售房款由金福公司收取。因该项目是以天府公司的名义开发，因此各项手续均是办理在天府公司名下，售房合同也是以天府公司名义签订。而“富豪格林小镇”项目实际开发、销售过程中，除配合加盖公章，天府公司未参与项目开发及销售。“富豪格林小镇”项目取得了相关建设手续，该项目至今尚未进行竣工验收备案。金福公司尚未向天府公司支付合作开发合同约定的管理费用。
2011年8月22日，金福公司与天府公司签订确认书。双方确认，双方于2005年5月31日签订的《合作开发合同书》合法有效，双方依据该合同已合作开发了“富豪银座一期”、“富豪格林小镇”项目，并按照该合同继续合作开发“富豪银座二期”项目。双方合作开发的方式均是按照《合作开发合同》约定执行，天府公司仅负责出具相关手续收取管理费，不参与合作项目的投资、开发建设、房屋销售、利润分配等。已合作开发的“富豪银座一期”、“富豪格林小镇”项目，全部是由金福公司及金福公司股东投资，天府公司没有为该项目支出过任何款项。该项目系由金福公司独立自主经营、自负盈亏、债权债务均由金福公司负责，与天府公司无关。为与房地产开发的“五证”相对应，“富豪银座一期”、“富豪格林小镇”均是以天府公司名义独立做账，账目由金福公司保管，但这种作法不改变该项目均为金福公司投资的事实。“富豪银座一期”、“富豪格林小镇”项目全部房产归金福公司所有（其中格林小镇房产分配详见附表），与天府公司无任何关系。天府公司有义务根据金福公司通知出具房产买卖合同、收款收据，便于金福公司分配房产。天府公司有义务全力配合金福公司办理该项目竣工验收，报批备案等全部手续。
金福公司因与天府公司、宏洋公司房地产开发经营合同纠纷于2011年12月诉至原审法院，请求：1、确认金福公司、天府公司于2005年5月31日签订的《合作开发合同书》合法有效。2、确认“富豪格林小镇”项目2-1-6至2-1-23号、2-2-8至2-2-20号、3-1-1至3-1-6号、3-2-9至3-2-16号，南向1-1至1-13号，北向1-14至1-30号共计75套建筑面积约为6309.22平方米的房产是金福公司出资开发建设。原审法院在认定前述事实的基础上，于2012年9月26日作出（2012）烟民一初字第10号民事判决书，判决：一、山东金福投资有限公司、烟台市福山天府房地产开发有限公司、山东宏洋粮油乳业有限公司于2005年5月31日签订的《合作开发合同书》合法有效。二、“富豪格林小镇”项目2-1-6至2-1-23号、2-2-8至2-2-20号、3-1-1至3-1-6号、3-2-9至3-2-16号，南向1-1至1-13号、北向1-14至1-30号共计75套是由山东金福投资有限公司履行《合作开发合同书》出资开发建设。该判决已发生法律效力。
原告王莉莉曾因与被告天府公司、刘锡强民间借贷纠纷于2011年10月诉至原审法院，要求本案被告天府公司偿还借款，原审法院于2012年3月9日作出（2011）烟民一初字第107号民事判决书，判决天府公司和刘锡强返还原告王莉莉相关借款及利息等。2013年10月8日，原审法院在执行原告王莉莉与被告天府公司、刘锡强民间借贷纠纷案时，作出（2012）烟执字第335-1号执行裁定书，查封了包括涉案75套房产在内的被告天府公司位于烟台市福山区永达街1001号“富豪格林小镇”的房产。被告金福公司提出案外人执行异议，理由是：法院查封的涉案75套房产属于金福公司的财产，要求解除对涉案75套房产的查封。原审法院于2014年3月17日作出（2014）烟执异字第4号执行裁定书，认为涉案75套房产已由（2012）烟民一初字第10号民事判决确认属于金福公司投资建设，且该判决已发生法律效力。原审法院在执行其他案件过程中，业已通过执行异议程序和执行异议之诉支持了金福公司的主张，且系列法律文书均已发生法律效力，故在其他执行案件中不应再对75套房产采取执行措施，金福公司的异议理由成立，据此裁定：中止对位于烟台市福山区永达街1001号“富豪格林小镇”项目2-1-6至2-1-23号、2-2-8至2-2-20号、3-1-1至3-1-6号、3-2-9至3-2-16号，南向1-1至1-13号、北向1-14至1-30号共计75套的执行。如不服本裁定，可在接收本裁定书之日起十五日内向原审法院起诉。原告王莉莉针对该执行裁定书，以诉称理由诉至原审法院，要求：1、撤销（2014）烟执异字第4号执行裁定书。2、许可对已查封的福山区永达街1001号富豪格林小镇75套房产继续执行。
本案诉讼中，原审法院对金福公司就“富豪格林小镇”项目的建设投资事实进行了补充调查，金福公司提交了“富豪格林小镇”项目的会计凭证，“富豪格林小镇”项目的会计账目独立核算，由金福公司管理，该会计账目中的对外付款或收款的单据均是天府公司的名义，但会计账目并未体现天府公司向“富豪格林小镇”项目转过款项，而能体现金福公司或其股东向“富豪格林小镇”项目转过款项。
王莉莉向一审法院起诉称，2005年金福公司与天府公司签订的《合作开发合同书》，由金福公司出资，天府公司办理建设手续，合作建设富豪格林小镇项目，至2011年项目基本建成。2012年初，原告诉天府公司的借款合同纠纷一案中，查封了包括涉案75套房产在内的格林小镇部分房产。2012年9月烟台市中级人民法院作出（2012）烟民一初字第10号民事判决书，判决75套房产系金福公司建设。2014年3月17日，烟台市中级人民法院执行局作出（2014）烟执异字第4号执行裁定书，中止了原告对上述75套房产的执行。原告认为金福公司的异议不成立，烟台市中级人民法院（2014）烟执异字第4号执行裁定书应当撤销。理由是：一、（2014）烟执异字第4号执行裁定书中认定金福公司异议成立的依据错误。金福公司所提异议是涉案75套房产属于金福公司所有，其依据的是发生法律效力的烟台市中级人民法院（2012）烟民一初字第10号民事判决书中已确认涉案房产是金福公司投资建设，且在其他案件的执行过程中，业已通过执行异议程序和执行异议之诉程序支持了金福公司所提执行异议。因此，在本案的执行中也不应再对上述房产采取执行措施。原告认为金福公司的上述理由不成立，不能支持金福公司的异议主张。理由是：1、投资建设不等同取得所有权。依据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产的物权登记是物权取得的必经程序。金福公司对涉案房产未进行物权登记，其依据与天府公司的《合作开发合同》及《确认书》取得的是对涉案房产的债权，不是物权。因此，投资建设仅是确认债权的行为，不等同取得所有权。2、金福公司所提及的执行异议程序和执行异议之诉涉及的发生法律效力的法律文书分别是指烟台市中级人民法院（2012）烟执字第76-1号执行裁定书、（2012）烟民一初字第150号民事判决书和山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第357号民事裁定书。从实际情况看，（2013）鲁民一终字第357号民事裁定书撤销了（2012）烟民一初字第150号民事判决书，而且是驳回了该案原告烟台市地方税务局的起诉，这从程序上已全部将此次执行异议之诉取消。而本案的执行裁定仍以已被取消的法律文书作为裁定依据明显错误。烟台市中级人民法院（2012）烟执字第76-1号执行裁定书未经审判，执行程序中直接将烟台市中级人民法院（2012）烟民一初字第10号民事判决书认定的“投资建设”确认为金福公司所有，明显违反法律规定，不应作为相关裁定的依据。二、本案执行裁定书确认金福公司异议成立，也即确认涉案房产归金福公司所有，明显与山东省高级人民法院发生法律效力的法律文书相悖。（2013）鲁民一终字第357号民事裁定书已确认法院尚不具备对涉案房产确权的条件，本案执行裁定书确认涉案房产归金福公司所有错误。综上，金福公司的异议理由不成立，烟台市中级人民法院（2014）烟执异字第4号执行裁定书应当撤销。涉案房产均是以天府公司的名义办理报建手续，其房产的初始登记人必定是天府公司，因此应对已查封的福山区永达街1001号富豪格林小镇75套房产继续执行。请求：1、撤销烟台市中级人民法院（2014）烟执异字第4号执行裁定书。2、许可对已查封的福山区永达街1001号富豪格林小镇75套房产继续执行。
金福公司一审答辩称，烟台市中级人民法院（2014）烟执异字第4号执行裁定书合法有效，应停止对格林小镇75套房产的执行。请求驳回原告的诉讼请求。
原审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼”，同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条规定，申请执行人依照民诉法的相关规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判。因此，原告在本案中要求撤销（2014）烟执异字第4号执行裁定书，与法相悖，且不属于人民法院受理民事案件的范围，对其请求不予审理。对于原告要求将涉案75套房产作为天府公司的财产予以执行的问题，根据本案查明事实和已生效的（2012）烟民一初字第10号生效民事判决，可以确认涉案的75套房产是由金福公司投资建设。涉案项目尚未进行竣工备案，仍为在建工程，并且涉案房产未经房地产部门进行初始登记。虽然涉案房产的建设手续是以天府公司名义办理，但天府公司并无任何出资。因此，原告要求将涉案房产作为天府公司的财产予以执行，无事实依据，依法不予支持。原审法院裁定中止对涉案75套房产的执行并无不当。原告要求许可对已查封的福山区永达街1001号富豪格林小镇75套房产继续执行，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，原审判决如下：驳回原告王莉莉的诉讼请求。案件受理费100元，由原告王莉莉负担。
上诉人王莉莉不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清，原审认为：“根据本案查明的事实和已生效的（2012）烟民一初字第10号判决，可以确定涉案的75套房屋是由金福公司投资建设”，而（2012）烟民一初字第10号判决未对金福公司的投资进行实质性查证，天府公司也未认可，本案对金福公司的投资进行再查时，金福公司仅提供了900万元的投资单证，且尚有许多异议之处。格林小镇项目总建设面积30000多平方米，根据（2012）烟民一初字第150号案卷第53、54页的相关诉讼材料，证实项目总成本为48301312.50元，相关投资情况尚未查明，目前格林小镇项目尚未竣工验收，后续还需投入配套费、税费等资金，金福公司尚未支付，在此情况下，一审判决认定涉案房产是金福公司投资而天府公司没有任何出资，认定事实不清，证据不足。二、（2014）烟执异字第4号执行裁定书适用法律错误。该裁定书确认被上诉人的执行异议成立，就是确认涉案房屋归金福公司所有，依据是“75套房屋系金福公司投资建设”，但金福公司并未出具投资证据，而（2012）烟执异字第76-1号裁定书未经审判程序直接将“投资建设等同于取得物权”。上诉人认为，我国物权取得采取登记生效主义，该裁定书确定物权归属与法相悖，也与（2013）鲁民一终字第357号生效判决相悖，应当撤销。三、一审对上诉人要求撤销（2014）烟执异字第4号执行裁定书不予审理，适用法律错误。该裁定载明：“如不服本裁定，可在接到本裁定书之日起十五日内向本院起诉”，赋予了上诉人诉权，民诉法第227条也未限制当事人提出撤销之诉，一审法院不予审理，剥夺了上诉人的合法权利。四、涉案的75套房屋，其开发及建设手续均为天府公司，其在建工程或初始登记的产权人必定是天府公司，金福公司无房地产开发资质也没有提供投资证据，因此上诉人申请对涉案房屋继续执行，依法应当得到支持。综上，请求二审法院：1、撤销（2014）烟民一初字第72号民事判决书；2、改判撤销（2014）烟执异字第4号执行裁定书，许可对已查封的福山区永达街1001号富豪格林小镇75套房屋继续执行。
被上诉人金福公司答辩称，一、一审认定涉案75套房产为金福公司投资建设，事实清楚，证据充分，已为（2012）烟民一初字第10号生效判决确认。二、上诉人王莉莉主张对75套房产予以执行，无事实依据，对金福公司显失公平。生效判决已经确认75套房屋系由金福公司独立投资建设，虽然建设手续办理在天府公司名下，但不表明工程归天府公司所有，也不能否认金福公司投资建设的事实，金福公司与天府公司签订的《合作开发合同》及《确认书》明确双方的分配方案，天府公司仅收取销售收入5%的管理费，项目房产全部归金福公司所有。虽然75套房产未在房管部门办理预登记相关手续，但不影响房产产权归金福公司所有，办理预登记是确权的一个方式，在房产没有出售，购房者没有确定的情况下，如果金福公司办理预登记，按规定将缴纳巨额税费，这一做法不合常理，也与房产销售习惯不符。在天府公司没有为涉案工程出资一分钱，仅因相关手续办理在天府公司名下，就用涉案房产抵顶天府公司的债务，对金福公司是不公平的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案争议焦点为：一、一审对王莉莉请求撤销（2014）烟执异字第4号执行裁定书的诉讼请求不予审理是否正确；二、涉案的75套房产能否作为天府公司的财产予以执行。
一、关于一审对王莉莉请求撤销（2014）烟执异字第4号执行裁定书的诉讼请求不予审理是否正确的问题
本院认为，王莉莉对执行异议裁定不服，提起本案诉讼，申请对执行标的许可执行，其同时又提出的撤销执行异议裁定的诉讼请求，根据2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条第二款之规定：“对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。”依上述司法解释，若法院通过审判程序判决许可对涉案的75套房产继续执行，则（2014）烟执异字第4号执行裁定将自动失效，执行法院可以根据王莉莉的申请或者依职权恢复执行，原审法院的执行异议裁定无需再撤销，上诉人提起撤销执行裁定诉讼无法律依据，故一审法院对王莉莉请求撤销执行异议裁定的诉讼请求不予审理，符合司法解释第三百一十四条之规定，适用法律正确，本院予以维持。
二、关于涉案的75套房产能否作为天府公司的财产予以执行的问题
本院认为，本案系执行异议之诉，根据民诉法司法解释第三百一十一条的规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”即本案应当审查金福公司对涉案的75套房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此，本院分析如下：其一、从投资主体看，（2012）烟民一初字第10号民事判决已经确认涉案的75套房屋系由金福公司出资开发建设，此判决为生效判决，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，即预决的事实无需当事人举证证明。其二、从对房产的分配看，金福公司、天府公司以及宏洋公司三方签订的《合作开发合同书》中对合作收益作了如下约定：“天府公司按销售收入5%收取管理费用，其余销售收入全部归金福公司管理分配，宏洋公司仅收取固定收益850万元”，金福公司与天府公司签订的《确认书》亦确认格林小镇项目全部房产归金福公司所有。其三，从举证情况看，金福公司向法院提交了格林小镇项目的会计凭证，一审法院对此项目的建设投资事实进行了调查，查明金福公司管理和使用项目资金，并以天府公司名义缴纳各项费用，天府公司未向项目转账。而上诉人王莉莉既未提交证据证明其出借给天府公司的款项用于涉案工程，也未提交相关反驳证据。综上，原审认定涉案的75套房产系由金福公司投资建设，并由金福公司取得相关权益正确，而天府公司及宏洋公司仅享有固定收益，故金福公司对涉案房产享有合法的民事权益，可以排除强制执行。根据民诉法司法解释第三百一十三条之规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，应当判决驳回诉讼请求，故一审判决驳回王莉莉的诉讼请求正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人王莉莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张爱华
审 判 员 刘卫红
代理审判员 张 磊
二〇一五年五月四日
书 记 员 李 倩