陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终11939号
上诉人（原审原告）岳贵阳，男，1978年11月29日出生，汉族，四川省南充市嘉陵区村民，住西安市。
委托代理人庞森，陕西许小平律师事务所律师。
委托代理人郭渝丰，陕西许小平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安市银锚幕墙装饰有限公司。住所地：西安市未央区三桥经济技术开发区天台八路中段**号。
法定代表人李长安，该公司总经理。
委托代理人李季成，陕西维公律师事务所律师。
委托代理人袁峰，男，1976年5月21日出生，汉族，公司员工，住西安市碑林区。
上诉人岳贵阳因与上诉人西安市银锚幕墙装饰有限公司（以下简称银锚装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第06197号民事判决，向本院提起上诉。院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年5月25日，银锚公司与勉县华晟房地产有限公司签订《建设工程施工合同》，承包勉县凯旋华府一期下庭院及顶层阳台玻璃雨棚工程，并委派袁峰担任该工程项目的负责人。同年7月18日，袁峰将银锚装饰公司承包的该工程8-11号楼下庭院及顶层阳台玻璃雨棚工程与岳贵阳签订了《玻璃雨棚施工合同》，该合同对工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、竣工验收、价款支付、违约责任等进行了约定。岳贵阳随后找来何炎兵等其他劳务人员进入工地干活。同年8月9号岳贵阳在搬运重物时从高空坠落，造成伤害。随后被送往勉县医院检查，诊断为：腰1椎体稍示楔形度，结合临床，排除生理楔度。经CT检查诊断为腰1椎体轻度楔改变，必要时进一步MRI检查；同年9月8日在南充市中医医院检查诊断为第1腰椎压缩性骨折；8月12日在西安北里王中医正骨医院检查；2013年1月9日在西安市长安医院检查诊断为腰1椎体压缩性陈旧性骨折（外伤后5月），共产生检查费及药费1288元。2013年1月7日，法院委托陕西蓝图司法鉴定中心对其伤残等级进行司法鉴定。2013年1月28日陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝（2013）法医鉴字第A009号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人岳贵阳外伤所致腰1椎体压缩性骨折、椎体压缩前缘高度<1/2,构成九级伤残。产生鉴定费1600元。另查明，岳贵阳育有子女二人，儿子岳宏生于2002年11月16日，女儿岳欣生于2006年3月13日，户籍登记信息均为城镇居民家庭户。
岳贵阳诉称，2012年7月18日其与同伴在西安市受雇于银锚装饰公司，从事承包的汉中市勉县华晟房地产开发有限公司凯旋华府一期工程8-11栋楼雨棚的装修工程。同年8月9日，在银锚装饰公司未提供任何起重设备的情况下，其与他人肩抗重达300斤重的方钢时从高处坠落致伤，伤后银锚装饰公司不履行赔偿义务，致其人身受到极大伤害，现诉至法院，请求依法判令：1、银锚装饰公司赔偿医疗费、误工费、护理费、子女抚养费、父母赡养费等120436元；2、银锚装饰公司赔偿伤残补助金82936元；3、银锚装饰公司赔偿精神损害抚慰金3万元。
银锚装饰公司辩称，1、岳贵阳将其作为被告起诉，系主体错误；2、如果把案外人袁峰与岳贵阳签订的合同看成是其与岳贵阳签订的合同，其与岳贵阳之间并不是雇佣关系；3、其与岳贵阳之间存在合同关系，也只能是承揽合同关系；4、岳贵阳要求其赔偿损失没有法律依据；5、岳贵阳施工中受伤证据不足，不能证明是在施工中受伤；6、岳贵阳本人有重大过错。综上所述，要求法院依法驳回岳贵阳的诉讼请求。
原审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。根据双方陈述及所查明的事实，双方之间签订施工合同，施工人员也由岳贵阳所雇，双方不是发工资而是由岳贵阳领取工程款后再下发施工人员，双方的关系可以确认为是承揽关系。法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案中，所施工的工程属高度危险作业，需要一定的资质，而岳贵阳没有该资质，银锚装饰公司在选任时没有查看了解岳贵阳的资质情况，存在选任过失，应承担与其过失相适应的赔偿责任。岳贵阳受伤后所产生的检查及医疗等费用1288元有医院病历及票据，予以确认；误工费可以参照评定伤残前一年建筑行业平均工资酌定计算90日为8391.60元；护理费酌情况认定45天，每日按80元计算为3600元；残疾赔偿金岳贵阳主张82936元，子女被抚养人生活费岳贵阳主张27599元均未超出法律规定的赔偿数额，予以确认。岳贵阳主张其父母被抚养人生活费，因其父母是城镇居民户口，而未提供丧失劳动能力又无其它生活来源的证据，故不予支持；精神损害抚慰金酌情认定3000元。综上，岳贵阳各项经济损失为126814.60元。该损失由岳贵阳自行承担60%为76088.76元，由银锚装饰公司承担40%为50725.84元。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告西安市银锚幕墙装饰有限公司与本判决生效之后十五日内赔偿原告岳贵阳各项经济损失50725.84元。二、驳回原告岳贵阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5130元，鉴定费1600元（原告已预交）。现由原告岳贵阳承担4000元，由被告西安市银锚幕墙装饰有限公司承担2730元，于上述款项一并支付原告岳贵阳。
宣判后，岳贵阳、银锚公司均不服向本院提起上诉。
岳贵阳上诉称，一、一审法院认定双方之间的关系为承揽关系属于基本事实认定错误，应当认定为雇佣关系。1、认定承揽关系证据不足。一审法院认定承揽关系的证据为《玻璃雨棚施工合同》，岳贵阳认为该合同无银锚装饰公司盖章，也无银锚装饰公司法定代表人签字，根据《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”该合同未经双方当事人签字确认，该合同还未订立，不能作为证据使用，一审法院据此认定承揽关系最重要依据明显错误。2、贵院应当认定双方之间为雇佣关系。本案中岳贵阳向银锚装饰公司提供劳务，接受银锚装饰公司的支配于管理，根据银锚装饰公司的要求完成雨棚施工义务，并由银锚装饰公司发放工资，应当认定双方之间属于雇佣关系。二、应当支持岳贵阳的一审诉讼请求。1、双方之间为雇佣关系，银锚装饰公司作为雇主应当承担全部赔偿责任。一审法院认定双方之间为承揽关系，故认定银锚装饰公司承担40%赔偿责任，岳贵阳认定该认定错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”银锚装饰公司作为雇主应当承担全部赔偿责任。2、应当支持岳贵阳父母的被扶养人生活费。岳贵阳的父母已经年满60周岁，而且体弱多病，无任何经济来源，所有的生活来源都需要岳贵阳提供，现在岳贵阳在工作中受伤，构成九级伤残，无力抚养父母。综上，请求一、撤销西安市未央区（2014）未民初字第06197号民事判决，并依法改判支持岳贵阳的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由银锚装饰公司承担。
银锚装饰公司辩称，关于双方之间是承揽关系还是雇佣关系，已经有中院的何彦斌的生效判决为承揽关系。岳贵阳没有证据证明其父母没有生活来源，所以一审法院没有支持岳贵阳的被抚养人生活费是正确的。
银锚公司上诉称，一、原审判决认定事实不清。原审判决认定岳贵阳的伤情是在勉县凯旋华府施工时所受，但岳贵阳所提供的证据却无法证明其受伤和伤情的真实性，同时判决银锚装饰公司支付岳贵阳误工费、护理费没有事实依据。二、认定银锚装饰公司存在选任过失并判决其承担赔偿责任，不符合法律规定。最高人民法院《人身损害解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”也就是说银锚装饰公司对岳贵阳的损害后果是不承担赔偿责任的，除非岳贵阳有证据证明银锚装饰公司对定作指示或选任存有过失。本案岳贵阳在加工过程中银锚装饰公司并没有指示如何加工、安装，所以也不存在指示有过失的情节。选任过失，是指在选任承揽人时存在过失，未尽必要的注意义务。银锚装饰公司也不存在这种情况，因为，岳贵阳是长期在外承揽工程并有一定专业技能的人，他之所以被人介绍给银锚装饰公司，也就是因为介绍人很了解岳贵阳的技能。岳贵阳也曾在西安承揽过许多工程，所以，岳贵阳是有能力和实力的。在银锚装饰公司没有工作、指示或选任存有过失的情况下，让银锚装饰公司承担赔偿责任显然不符合上述法律规定。原审判决以岳贵阳没有相应资质，所以认定银锚装饰公司存在选任过失。该认定没有法律依据。本案所涉承揽合同中的加工安装活动，是为了生产和生活的便民需要而进行的，这种行为不是行政许可法调整的范围。同时本案的玻璃雨棚制作安装面积很小，承揽人不需要取得相应资质。《合同法》第二百五十一条至二百六十八条关于承揽合同的规定中，均没有要求必须取得资质才可以成为承揽人。所以，原审判决错误。三、判决银锚装饰公司承担百分之四十的选任过失责任，明显不公。原审判决岳贵阳存在选任过失，让其承担40%的责任，显然不公，根据本案的实际情况和司法实践，银锚装饰公司即就应当承担责任也应当在20%以内。综上所述：请求依法撤销西安市未央区人民法院(2014)末民初字第06197号错误判决，改判驳回岳贵阳的一审诉讼请求。
岳贵阳辩称，一审法院认为其于2012年8月9日在银锚装饰公司承包工地勉县凯旋华府施工受伤的案件事实正确，其提供的诊断证明、鉴定意见等证据符合法律规定，可以证明岳贵阳受伤及伤情的真实性。双方之间属雇佣关系，银锚装饰公司应当承担全部赔偿责任。
经审理查明，原审法院查明事实属实。
本院认为，本案的争议焦点一、岳贵阳与银锚装饰公司之间是承揽关系还是雇佣关系；二、原审法院关于责任的认定是否正确。关于争议焦点一：岳贵阳与银锚装饰公司之间签订《玻璃雨棚施工合同》，施工人员由岳贵阳雇佣，岳贵阳领取工程款后再将工资下发施工人员，岳贵阳与银锚装饰公司之间符合承揽关系的法律特征，原审法院认定系承揽关系是正确的。关于争议焦点二：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”之规定，由于本案所涉施工的工程属高度危险作业，需要一定的资质，岳贵阳没有资质，银锚装饰公司在选人时存在选任过失，依上述规定应承担与其过失相适应的赔偿责任，原审法院根据本案实际情况确定由岳贵阳自行承担60%责任，银锚装饰公司承担40%责任，并无不当。综上，岳贵阳、银锚装饰公司的上诉请求均不能成立，其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
西安市银锚幕墙装饰有限公司缴纳的二审案件受理5130元，由西安市银锚幕墙装饰有限公司承担；岳贵阳二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审判长 焦海林
审判员 朱利安
审判员 李美红
二〇一七年十二月七日
书记员 孙 妍