江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终8902号上诉人（原审原告）：汪招弟，男，1963年5月30日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：南京江南公交客运有限公司，住所地南京市雨花台区雨花南路24号。法定代表人：张宏滨，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟延成，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡成福，江苏永衡昭辉律师事务所律师。原审第三人：王燕，女，1981年11月1日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：江黎芳（系江燕母亲），女，1955年8月31日生，住南京市玄武区。上诉人汪招弟因与被上诉人南京江南公交客运有限公司（以下简称江南公交公司）、原审第三人王燕劳动争议一案，不服南京市玄武区人民法院于2017年9月13日作出的（2017）苏0102民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪招弟上诉请求：撤消一审法院判决、改判支持汪招弟一审的的全部诉讼请求。事实与理由：自2004年4月，汪招弟应聘至南京中北（集团）股份有限公司（以下简称南京中北公司），从事公交车驾驶工作。当时，该企业有一个隐形制度是：新招员工试用期必须要在该企业连续工作七年，才能订立该企业正式劳动合同的规定。汪招弟于2010年工作中发生一起客伤事故，该企业对汪招弟延期一年签订正式劳动合同。也就是汪招弟在该企业连续工作8年订立2012年正式劳动合同。该企业严重违反《中华人民共和国劳动法》第十七条规定，采取欺诈、威胁等手段，与江招弟订立临时聘用协议。2007年，该企业用同样的手段并以乘人之危威胁汪招弟与南京杰鑫劳务有限公司（以下简称杰鑫劳务公司）订立了劳动合同，及2012年1月向杰鑫劳务公司主动提出辞职的请求。由于南京中北公司所采用极其严重违法行为手段，给汪招弟在本案审理举证上带来了严重困难已成事实。综上所述，江南公交公司提供给汪招弟订立的临时聘用协议及杰鑫劳动合同，存在江南公交公司逃避为汪招弟缴纳社会劳动保险和工作年限赔偿金的事实，请求二审法院支持上诉人汪招弟的上诉请求。江南公交公司辩称，汪招弟与南京中北公司签订劳动合同的时间是2012年2月，劳动合同终止时间是2017年1月31日。2016年根据南京市人民政府的相关要求，南京中北公司所属的巴士业务资产及相应业务正式并入江南公交公司，汪招弟的用人单位变更为江南公交公司。因此，江南公交公司与汪招弟重新签订劳动合同，劳动合同的期限没有变更，延续汪招弟与南京中北公司的劳动合同期限，即自2016年7月1日起至2017年1月31日止。汪招弟不满足劳动法、劳动合同法要求签订无固定期限劳动合同的条件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人汪招弟的上诉请求，维持原判。原审第三人王燕答辩没有意见。汪招弟向一审法院起诉请求：1.撤销终止劳动合同决定，签订无固定期限劳动合同；2.支付2017年1月份工资6000元；3.支付2017年2月份工资12000元、3月份工资12000元。一审法院经审理查明无异议的事实：汪招弟与杰鑫劳务公司签有期限自2007年1月1日至2009年12月31日的劳动合同，入职杰鑫劳务公司从事驾驶员工作；劳动合同期满时，双方续签期自2010年1月1日至2014年12月31日的劳动合同，同时双方签订期限相同的劳务派遣人员上岗协议，约定杰鑫劳务公司派遣汪招弟至南京中北公司巴士分公司从事驾驶员工作。2012年1月，汪招弟以个人情况书面提出辞职；杰鑫劳务公司出具解除劳动合同证明，因汪招弟辞职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第37条规定，于2012年1月5日与其终止劳动合同；同时杰鑫劳务公司出具南京市终止、解除劳动合同备案申报表。之后，汪招弟与南京中北公司签订期限自2012年2月1日至2017年1月31日止的劳动合同，双方约定汪招弟在南京中北公司从事驾驶员工作。2016年，根据南京市人民政府的相关要求，南京中北公司所属巴士公司资产及相应业务正式并入江南公交公司，汪招弟的用人单位变更为江南公交公司，江南公交公司与汪招弟重新签订劳动合同，合同期限延续汪招弟与南京中北公司的劳动合同期限，自2016年7月1日至2017年1月31日。2016年12月，江南公交公司通知汪招弟续签固定期限劳动合同，汪招弟所在车队负责人也与汪招弟进行谈话，但汪招弟拒绝签订固定期限劳动合同，只同意续签无固定期限劳动合同。2016年12月31日，南京江南公交第一巴士公司通过EMS、报纸公告方式向汪招弟送达终止劳动合同通知书，通知书内容为：汪招弟，你与南京江南公交客运有限公司签订的劳动合同于2017年1月31日到期，到期后公司将不再与你签订新的劳动合同。2017年1月起，汪招弟没有再到江南公交公司上班，江南公交公司支付其1月份工资1770元；同年3月28日，支付其终止劳动合同经济补偿金29605元。2003年7月至2006年12月，汪招弟以灵活就业者身份缴纳社会保险费，2007年1月至2012年1月，由杰鑫劳务公司缴纳，2012年2月至2016年7月，由南京中北公司巴士分公司缴纳，2016年8月至2017年1月，由江南公交公司缴纳。2017年2月20日，汪招弟以江南公交公司为被申请人提起劳动争议仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同，同年3月17日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出“宁劳人仲案（2017）352号”仲裁裁决书，裁决对汪招弟的仲裁请求不予支持。一审法院另查明，杰鑫劳务公司由王京陵、王燕父女二人于2006年12月21日出资设立，主要从事职业介绍、劳务派遣。2016年1月25日，王京陵因病去世，同年4月26日，杰鑫劳务公司核准注销。双方当事人对江南公交公司是否应当与汪招弟签订无固定期限劳动合同存在争议。汪招弟认为其在南京中北公司、江南公交公司连续工作超过10年，符合签订无固定期限劳动合同条件，为此，依法提交下列证据：1.南京中北公司公交大客车驾驶员临时聘用协议书。协议书载明南京中北集团巴士分公司聘用汪招弟为营运驾驶员，聘用期限为1年，自2004年4月1日至2005年3月31日。证明汪招弟于2004年4月进入南京中北集团巴士分公司工作。2.南京中北公司公交大客车驾驶员临时聘用协议书。协议书载明南京中北集团巴士分公司聘用汪招弟为营运驾驶员，聘用期限为1年，自2006年1月1日至2006年12月31日。证明汪招弟一直在南京中北集团巴士分公司工作。3.江南公交公司3位同事的证明一份。证明载明：我们4人自2004年4月份同一批受聘员工，进入南京中北巴士公司任公交车驾驶员工作，汪招弟同志和我们3人同在劳动工作岗位，连续工作至今。证明汪招弟一直连续在南京中北巴士公司工作。4.2006年、2010年体检健康档案各一份。档案载明的工作单位为南京中北巴士分公司。证明汪招弟在南京中北巴士分公司工作。5.岗位服务证3份。工号2278驾驶员为2004年南京中北巴士公司的，职号2002278为2015年江南公交的，职号1025418为2016年江南公交的。证明汪招弟自2004年至2016年一直连续工作。江南公交公司质证认为，证据1、证据2，两份临时聘用协议书的真实性无法核实，两份临时聘用协议书的聘用期限不是连续的，之间有中断，无法证明汪招弟自2004年4月1日起就连续在南京中北巴士公司工作；证据3证明，因证人未出庭作证，其证言不予认可；证据4体检健康档案，真实性没有异议，但不能证明其在南京中北巴士分公司连续工作；证据5岗位服务证，真实性无法核实，但服务证均未载明对应的时间，无法体现汪招弟连续工作时间。王燕质证认为，相关证据不清楚。一审法院对争议事实认证如下：两份临时聘用协议只能证明汪招弟于2004年4月1日至2005年3月31日，以及2006年1月1日至2006年12月31日两个时间段临时受聘于南京中北公司巴士分公司；体检健康档案、岗位服务证均只能证明汪招弟在南京中北公司巴士分公司工作过；证人证言，因证人未出庭作证，且证明内容无其他证据予以佐证；故汪招弟提交的上述5份证据，不能证明其在南京中北公司巴士分公司连续工作。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，汪招弟提交的临时聘用协议、劳动合同等证据，只能证明2004年4月1日至2006年12月31日之间，非连续在南京中北公司巴士分公司工作过，2007年1月1日起与杰鑫劳务公司签订劳动合同，建立劳动关系，2012年1月以个人原因向杰鑫劳务公司主动提出辞职，2012年2月与南京中北公司签订5年期的劳动合同，建立劳动关系，不能证明至2017年1月31日劳动合同期满时在同一用人单位连续工作满10年，存在应当签订无固定期限劳动合同的情形。汪招弟拒绝与江南公交公司续签固定期限劳动合同后，主张江南公交公司违法终止劳动合同，应当撤销终止劳动合同决定，签订无固定期限劳动合同的请求，没有法律依据，一审法院不予支持。另外，自2017年1月，汪招弟未再上班，其劳动合同已于2017年1月31日到期终止，故其主张江南公交公司支付2017年1月份工资6000元、2017年2月份工资12000元、3月份工资12000元的请求，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回汪招弟的诉讼请求。一审案件受理费10元，由汪招弟负担，免收。二审审理中，当事人各方对一审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。二审中，上诉人汪招弟提交证据其招商银行卡2003年9月8日至2008年12月30日期间的银行流水共16页、2009年1月6日至2017年9月21日期间的交易明细表共8张（正反面都有内容），证明汪招弟在南京中北公司工作15年，南京中北巴士公司和江南公交公司是合并的。被上诉江南公交公司对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的不予认可。首先，该证据不属于汪招弟在一审中因客观情况无法出具的证据，汪招弟本可以在一审中提交，但其未在一审中提交视为其放弃举证，该证据不属于二审中的新证据，不应得到法庭的采纳。其次，2003年9月8日到2008年12月30日期间的银行流水并未体现工资发放的交易对象，无法体现汪招弟的证明目的。一审法院依职权到南京市鼓楼区职业介绍所调取汪招弟2000年至今的全部档案资料，从该资料的档案目录中可以清晰地反映汪招弟与南京中北公司劳动合同签订的时间是2012年，汪招弟本人对档案中材料的内容予以确认，证明汪招弟知晓真正的入职时间，且法院依职权调取的材料中有辞职报告、解除劳动合同证明、终止劳动合同备案申请表，三份证据可以反映2010年1月至2012年1月汪招弟与杰鑫劳务公司存在劳动关系，结合汪招弟在一审中提交的社保缴纳记录，该期间的社保缴纳单位也为杰鑫劳务公司。同时汪招弟也认可在该期间的劳动关系单位是杰鑫劳务公司，因此才向杰鑫劳务公司提交书面辞职报告，备案申报表体现出汪招弟与杰鑫劳务公司终止劳动合同时间是2012年1月5日，杰鑫劳务公司也为汪招弟办理了失业备案。原审第三人对上述证据的质证意见同江南公交公司的意见。本案二审的争议焦点为：江南公交公司终止与汪招弟之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”“本决定自2013年7月1日起施行。”同时，2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣中的临时性、辅助性及替代性作出了进一步的规定。杰鑫劳务公司与汪招弟劳动合同的签订日分别是2007年1月1日、2012年12月31日，在《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》、《劳务派遣暂行规定》施行前，应认定杰鑫劳务公司与汪招弟签订的劳动合同有效，汪招弟的用人单位是杰鑫劳务公司。据已查明的事实，汪招弟与南京中北公司仅于2012年2月签订5年期的劳动合同一次。汪招弟提交的银行流水不能证明其于2003年9月入职南京中北公司工作。临时聘用协议两份，记载合同期限分别为2004年4月1日至2005年3月31日、2006年1月1日至2006年12月31日，仅证明汪招弟非连续在南京中北公司工作，并不能证明其在江南公交公司连续工作满10年。因此，汪招弟主张其与江南公交公司应签订无固定期限劳动合同，依据不足，本院不予采纳。且2017年1月起，汪招弟就未再至江南公交公司上班。江南公交于劳动合同期满之日，终止与汪招弟之间的劳动合同，并无不当，本院予以维持。2017年1月起，汪招弟未向江南公交公司提供劳动，双方之间劳动合同于2017年1月31日期满终止。且江南公交公司已支付汪招弟2017年1月工资1770元，汪招弟要求江南公交公司支付2017年1月工资6000元、2017年2月和3月工资各12000元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，汪招弟的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一七年十二月二十五日书记员 顾 欢