北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终12672号
上诉人（原审原告）：莫文龙，男，1975年11月12日出生，住广东省罗定市。
委托诉讼代理人：党占荣，北京国旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京弘博华劳务派遣有限公司，住所地北京市西城区大安澜营胡同31号及旁门、后门、东南园胡同32号5幢二层216室。
法定代表人：刘廷起，董事。
委托诉讼代理人：张华，女，该公司经理助理。
被上诉人（原审被告）：北京昆仑饭店有限公司，住所地北京市朝阳区新源南路2号。
法定代表人：侣海岩，董事长。
委托诉讼代理人：魏玉兰，女，该公司人事经理。
委托诉讼代理人：靳晓晓，北京观韬中茂律师事务所律师。
上诉人莫文龙因与被上诉人北京弘博华劳务派遣有限公司（以下简称弘博华公司）、被上诉人北京昆仑饭店有限公司（以下简称昆仑饭店）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初22845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
莫文龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，事实和理由：2016年4月22日弘博华公司以昆仑饭店主张莫文龙自2016年4月5日未上班为由，与莫文龙解除劳动合同。在一审中，莫文龙提供了员工考勤表，考勤表清楚载明自2016年3月28日至2016年4月10日期间莫文龙是在正常休假，且有单位相关人员签字，故弘博华公司、昆仑饭店按照旷工与莫文龙解除劳动合同，无事实及法律依据。一审法院对莫文龙的证据没有作出认定，直接认定莫文龙对自2016年3月28日至2016年4月10日的事实没有提供证据为由，判令驳回莫文龙的诉讼请求，系认定事实不清。
弘博华公司辩称：同意一审判决，事实清楚，证据确凿。
昆仑饭店辩称：同意一审判决，莫文龙无故旷工，严重违反规章制度，依法不应支付补偿金。
莫文龙向一审法院起诉请求：判决弘博华公司、昆仑饭店支付解除劳动关系经济补偿金120000元。
一审法院认定事实：昆仑饭店和北京坤博华信息咨询有限公司（以下简称坤博华公司）于2009年1月1日签订了劳务派遣协议书，协议期限是2009年1月1日至2011年12月31日，服务内容是根据昆仑饭店需要提供以实际符合岗位要求的劳务人员从事保洁、厨师等岗位工作，坤博华公司按每月每人100元收取劳务派遣管理费，2012年1月1日签订第二份劳务派遣协议书，合同期限至2014年1月1日，内容同上，管理费是每人每月80元。之后昆仑饭店与弘博华公司签订的第一份劳务派遣协议，期限为2014年1月1日至2015年12月31日，原因是坤博华公司派遣资质到期，由弘博华公司接替坤博华公司的服务内容，服务内容与坤博华公司签的劳务派遣协议一致，最新的派遣协议期限至2020年12月31日，派遣费用每人每月100元。招聘人员时由昆仑饭店面试，坤博华、弘博华公司签订劳务合同，工资和社保由昆仑饭店支付坤博华公司、弘博华公司，由坤博华公司、弘博华公司将工资发给莫文龙。莫文龙在昆仑饭店工作期间于2016年3月28日开始休假，2016年4月4日休假到期，莫文龙于4月11日到昆仑饭店返岗上班。昆仑饭店《质量管理规定》规定，未事先请假或请假未获批准而旷工的一年累计达到一定次数（三天）即解除劳动合同。昆仑饭店于2016年4月11日口头告知莫文龙将其退回弘博华公司，并于4月20日给莫文龙发了书面解除劳动关系通知书，解除原因是旷工严重违反规章制度，当天昆仑饭店书面通知弘博华公司退回莫文龙，2016年4月25日昆仑饭店以邮寄的形式再次通知莫文龙解除劳动关系。2016年4月22日弘博华公司给莫文龙打电话，让莫文龙到公司办理解除劳动合同手续，莫文龙说没在北京以后再办理，之后莫文龙一直没有到弘博华公司办理解除劳动合同手续，莫文龙工资发放至2016年3月，社保缴至4月。
莫文龙2016年4月15日向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：弘博华公司、昆仑饭店支付解除劳动关系补偿金120000元。该仲裁委员会于2016年8月5日以申请人莫文龙未按时到庭，按照撤诉处理，驳回莫文龙的仲裁申请。
莫文龙向法庭提交了下列证据：
（1）仲裁决定书、仲裁不予受理通知书，证明本案经过仲裁前置程序。昆仑饭店质证意见：真实性认可。弘博华公司质证意见：真实性认可。
（2）在职证明，证明莫文龙与昆仑饭店的劳动关系。昆仑饭店质证意见：真实性认可，证明目的不认可，4月11日昆仑饭店口头通知莫文龙被退回，莫文龙未将事情告知派遣单位，且证明说明用于办理出国用，认为与本案无关。弘博华公司质证意见：真实性认可，证明目的不认可。
（3）银行流水单，证明莫文龙工资发放情况。昆仑饭店质证意见：真实性认可，关联性认可，打卡的钱不仅有工资还有其他补助加班费。弘博华公司：同意昆仑饭店的质证意见。
（4）考勤表，证明莫文龙于2016年1月至2016年4月在昆仑饭店上班，该考勤表是莫文龙原来的厨师长给莫文龙的。昆仑饭店质证意见：真实性、关联性，证明目的均不认可，该考勤与公司记录不符，考勤表应在人事部留存不应在个人手中，该考勤没有昆仑饭店公章也没有相关人员签字。弘博华公司质证意见：同昆仑饭店意见。
（5）昆仑饭店辞职审批表，证明2009年至2012年莫文龙一直在昆仑饭店工作。昆仑饭店质证意见：真实性认可，关联性不认可，该证据与本案无关。弘博华公司质证意见：同昆仑饭店意见。
（6）劳务派遣人员求职登记表，证明2009年至2011年莫文龙在昆仑饭店上班。昆仑饭店、弘博华公司质证意见与证据（5）一致。
（7）收入证明，证明收入情况。昆仑饭店质证意见：真实性认可，证明目的、关联性不认可，该数字为收入证明仅作出国使用，并非双方约定数额。弘博华公司质证意见：同意昆仑饭店意见。
（8）通讯记录，证明弘博华公司、昆仑饭店在2016年4月1日至2016年4月10日一次都没有给莫文龙打电话。昆仑饭店质证意见：昆仑饭店的厨师长给莫文龙打过电话。弘博华公司质证意见：同意昆仑饭店意见。
弘博华公司向法庭提交了下列证据：
劳动合同解除证明函，证明弘博华公司与莫文龙解除劳动关系。莫文龙质证意见：真实性不认可，劳动合同期限三年不认可，没有见过这份函，派遣公司没有和莫文龙说过解除了劳动关系，不知道弘博华派遣公司的存在。昆仑饭店质证意见：真实性证明目的均认可。
昆仑饭店向法庭提交了下列证据：
（1）劳务派遣合同书，证明莫文龙2009年7月3日至2012年3月31日与昆仑饭店存在用工关系。莫文龙质证意见：真实性、证明目的认可。弘博华公司质证意见：真实性和证明目的认可。
（2）劳务派遣介绍信、劳务派遣合同，证明莫文龙重新入职昆仑饭店的情况。莫文龙质证意见：真实性、证明目的认可。弘博华公司质证意见：真实性、证明目的认可。
（3）新员工入职培训表、新员工培训认证表、规章制度、质量管理规定，证明莫文龙入职时经过昆仑饭店的入职培训，知晓相关入职制度。莫文龙质证意见：真实性认可，字是莫文龙签的，证明目的不认可，单位的规章制度（质量管理规定）莫文龙没见过。弘博华公司质证意见：真实性证明目的均认可。
（4）考勤表、工资表、关于莫文龙终止劳动关系通知及挂号信通知，退回莫文龙函，证明莫文龙违反了昆仑饭店的质量管理规定，退回劳务派遣公司，基本工资加浮动奖金是莫文龙的工资。莫文龙质证意见：考勤表真实性不认可，考勤表是昆仑饭店重新做的；工资表真实性认可，收到了解除劳动关系通知信，通知函没有提前一个月通知莫文龙。弘博华公司：真实性、证明目的均认可。
（5）劳务派遣协议书，证明弘博华公司与昆仑饭店派遣关系。莫文龙质证意见：真实性、证明目的认可。弘博华公司：真实性、证明目的均认可。
一审法院认为，当事人有责任就其主张提供相应的证据，没有证据或证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，莫文龙称其于2016年4月1日至2016年4月10日经昆仑饭店总厨批准休探亲假，而昆仑饭店不认可莫文龙陈述，称莫文龙经总厨批准于2016年3月28日至2016年4月3日借用4月份的双休日休息，2016年4月4日清明节假期继续休息，其应于2016年4月5日上班，而莫文龙于2016年4月11日才上班，2016年4月5日至10日属于旷工。在审理期间，莫文龙未能提供证据证明其于2016年4月5日至10日休假经过昆仑饭店批准，应视为其旷工。昆仑饭店主张莫文龙于2016年4月5日至10日未上岗，也未履行续假手续，依据昆仑饭店管理规定认定为旷工行为，将其退回弘博华公司的行为并无不当。弘博华公司以莫文龙于2016年4月5日未到昆仑饭店上班、旷工3天为由解除莫文龙劳动关系系合法解除。因此，莫文龙的诉讼请求法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条之规定，一审法院于2017年10月判决：驳回莫文龙的诉讼请求。
二审中，昆仑饭店提交《考勤管理制度》，主张依据该制度，员工休探亲假应提前一个月提出申请，并填写《员工休假申请表》，经批准后方可休假，假期结束，应履行销假制度。莫文龙主张没有见过《考勤管理制度》。昆仑饭店主张莫文龙签字的新员工入职培训认证表中“规章制度”的培训内容包括《考勤管理制度》。莫文龙主张口头向昆仑饭店行政总厨请探亲假至2016年4月12日，其2016年4月10日就回到北京，2016年4月11日上班时被告知解除劳动关系。弘博华公司、昆仑饭店主张莫文龙提出倒休休假，昆仑饭店批准假期至2016年4月4日，但莫文龙直至2016年4月11日才返岗上班。莫文龙与昆仑饭店均未提交莫文龙请假休至何时的直接证据。弘博华公司认可承继坤博华公司的权利和义务。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。昆仑饭店以莫文龙在2016年4月5日休假期满后未及时上岗也未按规定履行续假手续为由，终止与莫文龙的用工关系。弘博华公司亦以此为由与莫文龙解除了劳动合同。莫文龙对昆仑饭店主张的其被批准休假至2016年4月4日不予认可，并主张其请假至2016年4月12日。按照上述法律规定，弘博华公司、昆仑饭店应就莫文龙请假休至2016年4月4日的主张负有举证责任。昆仑饭店提交了考勤表，显示莫文龙休息至2016年4月4日，之后为旷工。莫文龙对该考勤表的真实性不予认可，亦提交了考勤表，显示其休探亲假至2016年4月10日。昆仑饭店提交的《考勤管理制度》中虽对探亲假规定有严格的请销假手续，但其提交的证据不足以证明将《考勤管理制度》向莫文龙进行了公示或告知，也不足以证明其公司对莫文龙请探亲假严格按《考勤管理制度》执行。昆仑饭店作为直接对莫文龙进行劳动管理的用工单位，未能提交莫文龙的请假手续，提交的考勤表无其他证据佐证，考勤表上亦无莫文龙的签字，且莫文龙提交了内容不一致的考勤表，故昆仑饭店提交的证据不足以证明其关于莫文龙请假至2016年4月4日的主张成立，弘博华公司、昆仑饭店应承担举证不利的后果。昆仑饭店以莫文龙旷工为由将莫文龙退回以及弘博华公司以此为由解除与莫文龙的劳动合同，证据不足，违反法律规定。在此情况下，莫文龙主张解除劳动关系经济补偿金，本院不持异议。《中华人民共和国劳动补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。莫文龙虽于2009年7月3日入职坤博华公司并被派遣至昆仑饭店，但其曾于2012年4月12日离职，后于2013年6月3日重新入职，故其工作年限应自2013年6月3日起算。结合弘博华公司承继坤博华公司权利和义务的情况，及莫文龙在劳动合同解除前十二个月的平均工资11682.37元核算，弘博华公司应支付莫文龙解除劳动合同经济补偿金35047.11元。根据《中华人民共和国条“用工单位违反遣规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”的规定，昆仑饭店应对支付莫文龙上述解除劳动合同经济补偿金承担连带责任。综上所述，莫文龙的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国劳动民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市西城区人民法院（2016）京0102民初22845号民事判决；
二、北京弘博华劳务派遣有限公司于本判决生效后7日内支付莫文龙解除劳动合同经济补偿金35047.11元，北京昆仑饭店有限公司承担连带责任；
三、驳回莫文龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由莫文龙负担5元（已交纳），由北京弘博华劳务派遣有限公司、北京昆仑饭店有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
审 判 员 史 伟
审 判 员 庞 妍
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 李 昂
书 记 员 付鑫裕