河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀06民终396号
上诉人（原审被告）张鹏，农民。
委托代理人丁志伟，河北平一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张喜友，农民。
委托代理人郑玉宝，涞水县华诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赵建元，农民。
上诉人张鹏因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省涞水县人民法院（2015）涞民初字第815号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张鹏的委托代理人丁志伟，被上诉人张喜友及其委托代理人郑玉宝，被上诉人赵建元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告张喜友受被告张鹏的雇佣在被告赵建元家建民房，2014年6月10日，原告在搬运水泥时，水泥堆倒塌，将原告砸伤。后原告被送往涞水县医院住院治疗14天，花费医药费22000元，该医药费由被告张鹏支付。原告住院期间一直由女张晓静进行护理。后原告的损伤被涞水县司法医学鉴定中心鉴定为九级伤残。原告花费鉴定费1400元。原告出院后向二被告要求赔偿其损失未果。原告遂向法院起诉，要求二被告赔偿其医药费等各项经济损失。另查明，被告张鹏与被告赵建元于2014年5月17日签订承包协议一份，协议约定张鹏承建赵建元房屋一座，承包方式为按房顶建筑面积为准，每平米260元。同时约定了双方责任和义务以及结账方式。
原审法院认为，原告张喜友在被告张鹏的施工队做工，张鹏给其支付劳动报酬，双方即形成雇佣关系。原告张喜友受被告张鹏的雇佣在赵建元家建房时被砸伤，被告张鹏作为雇主，理应承担赔偿责任。被告张鹏与被告赵建元签订了承包协议，该协议系双方真实意思表示，且明确了双方权利义务，支付承包费的方式等，双方形成承揽关系，被告赵建元明知张鹏没有相应资质，将工程发包给张鹏，作为定作人，对张喜友的损害赵建元应承担过失选任责任。原告张喜友在工作过程中，没有尽到安全注意义务，对自身损害的发生也有过错，应适当减轻二被告的赔偿责任。根据本案的实际情况，原告的损失应由其自行承担10%，被告张鹏承担80%，被告赵建元承担10%为宜。故原告要求二被告赔偿其误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费，理由充分，应予支持；但原告要求医药费，因其未能提供证据，不予支持；误工费计算天数有误，应为评残前一日即应按253天计算；护理费、误工费标准均过高，因其未能提供证据，故应当按照河北省上年度农村居民人均纯收入计算，每天应为37元；原告因伤致残，给原告造成一定的精神痛苦，故原告要求赔偿精神抚慰金，理由充分，但其要求数额过高，结合原告的伤残情况，本院酌定为3000元；原告的伤残等级情况，经三方协商，原告同意按照十级伤残标准计算伤残赔偿金，予以认可。被告张鹏主张其不是雇主，本案中，张鹏虽没有提取原告等人的劳动报酬，但其在与赵建元签订承包协议后，带领原告等人施工，向原告等人支付报酬，原告等人施工均是在张鹏的指示下工作，综上可以认定，张鹏与原告之间系雇佣关系，故对被告张鹏的辩解意见不予采信；经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决：一、被告张鹏于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张喜友各项经济损失61373元的80%即49098.4元，减去已支付的22000元，再偿付原告27098.4元。［其中包括医药费22000元（张鹏已支付）、误工费9361元（253天×37元）、护理费4440元（120天×37元）、住院伙食补助费700元（14天×50元），营养费4500元（90天×50元），伤残赔偿金20372元（10186元×20年×10%）、鉴定费1400元、精神抚慰金3000元，以上各项共计61373元。］二、被告赵建元于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张喜友各项经济损失61373元的10%即6137.3元。三、原告张喜友自行负担各项经济损失61373元的10%即6137.3元。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1743元，原告负担174.3元，被告张鹏负担1394.4元，被告赵建元负担174.3元。
判后，张鹏不服，提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判或发回重审。事实与理由为：一、一审认定上诉人张鹏与被上诉人张喜友之间系雇佣关系，并依据《侵权责任法》第三十五条规定及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条规定判令上诉人承担赔偿责任，属于适用法律错误。1、根据被上诉人张喜友的诉称其是由堆放的水泥垛倒塌而受伤，水泥是被上诉人赵建元堆放的，依据法律规定应由赵建元承担赔偿责任。2、被上诉人张喜友未能提供充足有效证据证实其与上诉人之间是雇佣关系。被上诉人赵建元提交的与上诉人的承包协议书，也只是对施工过程中双方具体任务进行了分工，仅依据该协议认定上诉人与被上诉人赵建元之间系承揽关系于法无据。3、即使上诉人与被上诉人张喜友之间存在雇佣关系，本案也应属于《侵权责任法》第八十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《侵权责任法》第三十五条规定的责任竞合。且被上诉人张喜友对事故的发生主观上有明显过错，具有不可推卸的责任。二、上诉人对一审法院关于伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、鉴定费、精神损失费的计算标准及依据不认可。涞水县司法医学鉴定中心作出的鉴定意见书违反《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》及《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》的规定，不能作为认定本案事实及计算各项费用的依据。另，一审按每天50元的标准计算营养费过高且没有法律依据，精神抚慰金3000元也过高。
被上诉人张喜友答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、答辩人与上诉人张鹏之间已形成雇佣关系，被上诉人赵建元是房屋建设工程的房主，依法应确保施工工地的安全，排除安全隐患，且其将工程承包给无用工资质的上诉人，应与上诉人张鹏承担连带赔偿责任。二、答辩人不应承担10%的民事责任。在那种施工环境中，我不可能预见危险的存在，也不可能注意到安全隐患，因此我不存在任何过错。
被上诉人赵建友当庭答辩称，其将工程承包给了上诉人，应由上诉人承担全部赔偿责任。
二审经审理查明，一审庭审中，上诉人张鹏对涞水县司法医学鉴定中心作出的鉴定意见书不予认可，并提出重新鉴定申请，后经征询各方意见，均同意按照十级伤残标准计算伤残赔偿金，故对该鉴定结论并未实际采纳。其他查明事实与一审一致。
本院认为，上诉人张鹏与被上诉人赵建元于2014年5月17日签订承包协议一份，约定张鹏承建赵建元房屋一座，承包方式为按房顶建筑面积为准，每平米260元。依据该协议，可以认定上诉人张鹏与被上诉人赵建元之间形成了承揽关系。被上诉人张喜友在上诉人施工队工作，由上诉人发放工资，双方形成雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故被上诉人张喜友在施工过程中受伤，应由上诉人张鹏承担赔偿责任。一审考虑到被上诉人赵建元存在选任过失，被上诉人张喜友自身没有尽到安全注意义务，故适当减轻了上诉人的赔偿责任，由被上诉人赵建元、被上诉人张喜友各自负担10%的损害后果。赵建元、张喜友未对此提出上诉，应视为对判决所确定义务的认可。张喜友的伤残赔偿金并非根据涞水县司法医学鉴定中心的鉴定意见书所确定的伤残等级计算而来，而是按照各方均认可的十级伤残计算，故上诉人针对该鉴定书的上诉意见，依法不能成立。一审按照河北省上年度农村居民人均纯收入计算张喜友的护理费、误工费，并根据张喜友的伤残情况，酌定3000元精神损失，并无不当。营养费为50元／日，亦符合当地经济状况及物价水平，上诉人的上诉请求均不能成立，依法不应予以支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1743元，由上诉人张鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘艳晓
代理审判员 全旭春
代理审判员 史广昌
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 赵云龙