湖南省汉寿县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汉刑初字第37号
公诉机关汉寿县人民检察院。
被告人彭某某，男，1963年3月28日出生于湖南省汉寿县；因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，2013年8月8日被刑事拘留，2013年9月12日被逮捕；现押于汉寿县看守所。
辩护人周建新，湖南周建新律师事务所律师。
被告人代某某，男，1964年6月25日出生于湖南省汉寿县；因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，2013年10月17日被刑事拘留，2013年11月1日被逮捕；现押于汉寿县看守所。
汉寿县人民检察院以湘汉检刑诉（2014）38号起诉书指控被告人彭某某、代某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年3月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月16日、2014年5月14日公开开庭进行了审理。汉寿县人民检察院指派检察员马富彬出庭支持公诉，被告人彭某某及其辩护人周建新、被告人代某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
汉寿县人民检察院指控，2013年7月11日至2013年8月8日期间，被告人彭某某、代某某共同出资人民币120000元，在汉寿县龙阳镇老鹳树村刘某某家中收购死狗共计741条，并储存在汉寿县龙阳镇“幺哥冷饮批发部”冻库冷冻保存，以待冬季狗肉涨价时销售。经湖南省公安厅物证鉴定中心鉴定，送检的彭某某、代某某储存在汉寿县龙阳镇“幺哥冷饮批发部”冻库的狗的血液中检验出氯化琥珀胆碱成分。
到案后，被告人彭某某、代某某如实供述了自己的犯罪事实。
公诉机关针对上述指控，当庭出示并宣读证人证言、书证、物证、鉴定结论书等证据，认为被告人彭某某、代某某的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪中，被告人彭某某、代某某起了主要作用，均系主犯。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定予以惩处；同时建议对被告人彭某某、代某某判处有期徒刑二年至三年，并处罚金。
被告人彭某某、代某某均辩称所收购死狗是否对人体有毒、有害不明知。被告人彭某某的辩护人辩称被告人彭某某、代某某的行为只是销售有毒、有害食品罪，且由于意志以外的原因而未将所收购的有毒、有害的狗销售出去，属犯罪未遂，应当比照既遂从轻处罚，要求对两被告人从轻处罚。
经审理查明，2013年7月11日至2013年8月8日期间，被告人彭某某、代某某共同出资人民币120000元，在汉寿县龙阳镇老鹳树村刘某某家设点收购明知是他人用毒镖射死的狗，储存在汉寿县龙阳镇“幺哥冷饮批发部”冻库冷冻保存，待冬季狗肉涨价时销售。湖南省公安厅物证鉴定中心对送检的彭某某、代某某储存在汉寿县龙阳镇“幺哥冷饮批发部”冻库的狗抽样七条进行检测，其中三条死狗血液中检验出氯化琥珀胆碱成分。
到案后，被告人彭某某、代某某如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证，认证的下列证据予以证明：
1、证人李某的证言，证明李某2012年10月从别人手里买了一张铁弩和50枝毒镖。2013年7月上旬，李某开始深夜采取用铁弩毒镖射杀别人家的狗，然后卖给彭某某，共卖给彭某某死狗40-50条，其中公狗5元／斤，母狗或品质差的狗4.5元／斤，共获利4000元。2013年8月8日5时许，李某带着13条死狗准备在刘某某家中卖给彭某某时，被公安民警查获。
2、证人蔡某某的证言，证明2013年7月22日至2013年8月8日，蔡某某用铁弩毒镖射杀别人家的狗，然后卖给彭某某，共卖给彭某某死狗4条，最后一次被公安民警查获。
3、证人刘某某的证言，证明2013年7月中旬，彭某某每天早上5点左右就到刘某某家收别人用铁弩毒镖射杀的死狗，刘某某将狗毛脱掉，每条收加工费5-6元，代某某将狗送到冻库冷冻保存，总共收了700多条。
4、证人朱某某的证言，证明2013年7月中旬，朱某某的妹夫代某某要丈夫刘某某帮其脱狗毛，每条加工费5-6元，彭某某每天早上5点左右就到了刘某某家收狗，刘某某将狗毛脱掉，代某某将狗送到冻库冷冻保存，总共收了700多条。
5、证人孙某某、秦某某的证言，均证明2013年7月上旬，彭某某、代某某租用孙某某的冻库冻狗，按18元／条收取冷冻费。2013年7月13日起2013年8月8日止，共入冻库739条狗、3只羊。
6、扣押清单及被扣押物照片，证明2013年8月8日扣押蔡某某毒镖4支、弩一张、死狗1条；扣押李某毒镖51支、弩一张、死狗13条；扣押彭某某记录本一个、刘某某记录本一个、代某某记录本一个、扣押彭某某收据24张，证明彭某某、代某某收狗780条。
7、记录本复印件及冻库孙某某收入冻库的收据，记录本复印件，证明彭某某、代某某收狗779条的明细，收据证明，彭某某、代某某入冻库的狗为742条；刘某某记录本证明，彭某某、代某某入冻库的狗为765条。
8、公安行政处罚决定书，证明公安机关已对蔡某某、李某给予行政拘留15日。
9、湖南省公安厅物证鉴定中心物证检验报告（2013）371号、372号、559号，证明2013年8月27日，所提取的1条死狗心脏血液中含有氯化琥珀胆碱成分；2013年12月19日提取的的6条死狗心脏血液中有2条含有氯化琥珀胆碱成分；所提取的毒镖3支，均含有氯化琥珀胆碱成分。
10、到案经过说明，证明被告人彭某某、代某某均系被动到案。
11、户籍证明，证明被告人彭某某出生于1963年3月28日、代某某出生于1964年6月25日。
12、被告人彭某某的供述，证明2013年7月11日至2013年8月8日期间，被告人彭某某、代某某共同出资人民币120000元（彭5万元、代7万元）收购死狗。彭某某在汉寿县龙阳镇老鹳树村刘某某家中收购死狗共计500多条，常德市老北站市场收购狗200-300条（也有活的）。代某某与刘某某是亲戚，代某某安排刘某某脱狗毛，收到狗后储存在汉寿县龙阳镇“幺哥冷饮批发部”冻库冷冻保存，待冬季狗肉涨价时销售，冻库由代某某联系。汉寿县收的狗都是死狗，知道是用弩射杀偷来的，听说是用的麻醉药，对人体是否有害不知道。收购死狗765条，共计14000斤，年底可卖7.5元／斤，共可卖105000元。
13、被告人代某某的供述，证明2013年6月份，彭某某见代某某在汉寿县龙阳镇西套市场做了多年的狗和羊肉生意，比较懂行，就邀代做狗生意，待冬季狗肉涨价时销售，代出资7万元，彭出资5万元。2013年7月11日开始收狗，代联系刘某某，要其提供收狗的场所，并要刘负责脱狗毛，又联系“幺哥冷饮批发部”冻库冷冻保存。代也联系了李某，要李为其送狗。后收了780条狗，用了10万元钱。这些狗是别人偷来的，且是用毒镖毒死的，但不知道对人体有害。
本院认为，被告人彭某某、代某某以营利为目的，明知是有毒、有害死狗予以收购，冷冻后准备销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人彭某某、代某某的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，部分指控不当。因被告人彭某某、代某某在收购、脱毛、冷冻过程中未掺入非食品原料，未实施生产有毒、有害食品的行为，故该指控与事实不符，本院不予采纳。辩护人提出被告人的行为只构成销售有毒、有害食品罪的辩护意见，本院予以采纳。两被告人辩称其不知所收购的死狗有毒、有害。经查，氯化琥珀胆碱系药品，属于食品安全法禁止在食品生产经营活动中添加的物质，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”；同时两被告人供述均明知其所收购的死狗系用毒镖所致，且经鉴定检验出有毒有害成分，对其所收购的死狗系有毒、有害食品应当明知，故对两被告人的辩护意见不予采纳。公诉机关指控被告人彭某某、代某某收购了742条狗，与事实不符。经查，“幺哥冷饮批发部”冻库开出的收据证明只有739条狗，且湖南省公安厅物证鉴定中心物证检验送检的死狗心脏血液中只部分含有氯化琥珀胆碱成分，故对该指控本院不予认定。被告人彭某某、代某某在收购时被公安机关查获，因意志以外的原因未将所收购的有毒、有害的狗销售，属犯罪未遂，可以比照既遂从轻处罚或减轻处罚，本院根据两被告人犯罪情节，对其从轻处罚。公诉机关指控两被告人犯罪行为为犯罪既遂，不符合法律规定，本院不予采纳；辩护人提出系犯罪未遂，要求对被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人彭某某、代某某起了主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但考虑两被告人在共同犯罪中的作用大小，在量刑上可有所区分。被告人彭某某、代某某到案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关提出对被告人彭某某、代某某判处有期徒刑二年至三年，并处罚金的量刑建议畸重，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（一）项之规定，判决如下；
一、被告人彭某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月8日起至2014年6月7日止；罚金限判决生效之次日起三十日内向本院缴纳）；
二、被告人代某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币七万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月17日起至2014年7月16日止；罚金限判决生效之次日起三十日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 凌闵江
审 判 员 帅可见
人民陪审员 张茂堂
二〇一四年五月十四日
书 记 员 阳 英
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二十条第（一）项
下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：
（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；