浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商外初字第65号
原告：蒋海霞。
委托代理人（特别授权代理）：严永斌。
委托代理人（特别授权代理）：夏鹏程。
被告：中国建设银行股份有限公司文成支行。
负责人：黄晓海。
委托代理人（特别授权代理）：黄宗肯。
委托代理人（特别授权代理）：金海辉。
原告蒋海霞（以下简称原告）为与被告中国建设银行股份有限公司文成支行（以下简称被告）储蓄存款合同纠纷一案，于2010年9月19日向本院提起诉讼。本院当日予以受理后，依法组成合议庭，分别于2010年9月30日、2010年10月8日向被告、原告送达了举证通知书、诉讼须知、开庭传票等诉讼文书，并于2010年11月8日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人严永斌、被告的委托代理人金海辉、黄宗肯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年1月其向被告申领了乐当家理财卡（以下称为涉案银行卡），该卡具有本外币的活期和定期储蓄功能。2010年7月5日，原告经短信提示其涉案银行卡发生二笔购汇业务，金额分别为人民币11246.15元和人民币12459.16元。经原告查询，2010年7月3日，涉案银行卡项下帐户在英国消费二次折合人民币23705.31元；2010年7月4日，在意大利消费十二次折合人民币76×××78.76元。后原告向文成县公安局大峃派出所报案，并由文成县公安局冻结了涉案银行卡项下帐户资金76×××78.76元，该款项至今不能领取。原告与上述十四笔消费并无关系，并曾多次要求被告付款，遭到被告拒绝。原告认为，由于被告的安全措施不到位，致使涉案银行卡帐户里的资金被他人消费并造成了经济损失，其应承担相应的法律责任。故请求人民法院判令被告赔偿原告经济损失人民币99784.07元。在庭审过程中，原告将其诉讼请求明确为：一、赔偿原告经济损失人民币23705.31元；二、对争议的在意大利十二笔消费计人民币76×××78.76元不得从原告的帐户里扣除，在原告请求支付该款项时不得拒绝。
被告辩称：一、其不存在过错，没有构成违约。涉案银行卡的领用合约第12条已经规定涉案银行卡只限本人使用，不得出租或转借，原告因卡片保管不善、将卡片转借他人或自身使用不当而造成的损失，由原告自行承担；二、本案应该由公安机关先进行刑事侦查。故，请求驳回原告的诉讼请求或者移交公安机关处理。
原告为证明其诉称理由，提供了以下证据：
1．原告的身份证，拟证明原告主体情况。
2．被告的基本信息，拟证明被告主体情况。
3．涉案银行卡，拟证明原、被告之间建立了储蓄存款合同关系。
4．被告出具的查询授权记录二份，拟证明涉案银行卡帐户里的资金在意大利和英国被消费的具体情况。
5.信用卡授权记录查询13份，拟证明涉案银行卡帐户在意大利和英国的消费情况。
6．原告的护照以及签证页，拟证明原告仅有一次出入境记录，日期为2009年7月22日至2009年8月4日。
7.涉案银行卡帐户明细帐，拟证明截至2010年6月28日涉案银行卡帐户里存款余额为人民币450734.18元，2010年7月5日支取人民币12459.16元、11246.15元，并兑换成美元1834.55元、1655.94元后予以支出，同日原告支取余额人民币350950元，另有人民币76×××78.76元被冻结。
8．中国建设银行特殊业务申请书，拟证明原告办理涉案银行卡挂失业务的事实。
被告为证明其辩称理由，提供了以下证据：
1.储户信息资料，拟证明原告的主体情况。
2．《中国建设银行浙江省分行中高端客户资格及乐当家理财卡申请表》、《中国建设银行乐当家理财卡领用合约》（以下称为合约），拟证明原告领卡的事实及其义务。
3．涉案银行卡使用手册（第12页），拟证明涉案银行卡境外使用办法。
经庭审质证，本院对双方的证据认定如下：
1．原告的证据1-证据8，被告认为其中的证据4、证据7不能证明其存在违约行为，涉案银行卡帐户里的资金被支取不能排除原告自身不当使用涉案银行卡的可能性，被告同时认可该些证据的真实性、合法性以及与本案的关联性。本院对原告的8份证据予以确认，至于能否证明被告存在违约行为从而需要承担相应的法律责任则待说理部分予以详述。
2.被告的证据1-证据3，原告对其真实性、合法性均无异议，但是认为该些证据并不能证明被告不存在违约行为，也不能证明原告存在不当使用涉案银行卡的事实。本院对被告的3份证据予以确认，至于能否实现被告的待证事实则待说理部分予以详述。
经审理，本院认定本案事实如下：
2008年1月25日，原告向被告申领了涉案银行卡，卡号为43×××19。合约第8条、第10条、第12条约定：涉案银行卡一经开通，即具有本外币、定活期储蓄及凭证式国债等账户的基本功能；原告如对账务变动情况有异议的，应于交易发生后的40天内向被告提出查询更正申请；涉案银行卡只限本人使用，不得出租或转借，原告因卡片保管不善、将卡片转借他人或自身使用不当而造成的损失，由原告自行承担责任。涉案银行卡使用手册中关于境外消费规定：持卡人可在境外任何一家贴有VISA或MASTERCARD标志的特约商户消费，消费时不需使用密码和出示身份证件（受理机构另有要求除外），确认金额无误后，在签购单上签字即可。
经双方当事人确认：2010年7月3日、2010年7月4日，涉案银行卡的帐户分别在英国、意大利发生了14笔消费支出，其中在英国2笔消费支出折合人民币23705.31元，在意大利12笔消费支出折合人民币76×××78.76元（在意大利12笔消费中，1笔人民币冻结金额为0，其余11笔人民币冻结金额为76×××78.76元，故涉案的人民币99784.07元实际系13笔消费交易的金额之和，其发生的顺序见下表）。
序号消费国别消费交易发生时间1意大利2010年7月3日16时4分2意大利2010年7月3日17时23分3英国2010年7月3日18时11分4意大利2010年7月3日18时36分5意大利2010年7月3日18时39分6意大利2010年7月3日19时28分7英国2010年7月3日20时35分8意大利2010年7月3日20时55分9意大利2010年7月3日21时17时10意大利2010年7月4日0时46分11意大利2010年7月4日0时47分12意大利2010年7月4日1时21分13意大利2010年7月4日1时22分
2010年7月5日，涉案银行卡帐户支取了人民币12459.16元、11246.15元用于购汇后支付上述在英国发生的消费支出。原告同日持涉案银行卡到被告营业场所办理了人民币76×××78.76元冻结手续后申请撤销换卡业务。
原告所持护照的出入境记录显示，其分别于2009年7月22日、2009年8月4日在浦东口岸出入我国国境。
另，本院查明2010年7月3日、2010年7月4日分别为周六、周日。被告在庭审中确认，周六、周日发生的消费交易顺延至周一进行结算，原告系在2010年7月5日早上向被告申请挂失涉案银行卡。
本院认为，公安机关刑事侦查的范围并不限于本案双方当事人的行为，其目的在于确定犯罪嫌疑人，而本案的审理范围为原被告双方之间签订的合约履行问题，其目的在于确定违约方及其民事责任，公安机关进行刑事侦查与本案的审理并不存在时间上的先后关系，故被告提出的应先由公安机关进行刑事侦查的抗辩不予采纳。
原被告之间签订的合约系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据合约的规定，涉案银行卡在境外消费的规则为：持卡人出示涉案银行卡并在签购单上签名。如果涉案的十四笔消费交易系原告本人使用涉案银行卡进行的，那么被告就无需为此承担任何责任。但是，本案中被告没有提供证据证明原告曾在涉案的十四笔交易的签购单上签字，同时原告本人在此期间亦无出入英国、意大利的记录，所以本案可以排除原告正常使用涉案银行卡进行正常交易的可能性。同时根据上述规则，涉案银行卡可以在没有原告本人实际参与的情形下发生正常的境外消费交易，而被告无需为此承担责任（至于涉案银行卡持有人假冒原告在签购单上签名或者原告许可他人在签购单上签名则属于原告与受理相关消费交易的商户之间的法律关系。），但任何境外消费交易的发生必须有涉案银行卡的实际使用。如果涉案银行卡实际参与了涉案的十四笔消费交易，则应当讨论两种情形：一是上述十四笔消费交易全部使用了涉案银行卡，二是部分消费交易使用了涉案银行卡。在第一种情形下，涉案银行卡需要在极短时间内往返于意大利和英国之间，如2010年7月3日20时35分在英国发生了一笔交易后，须在同日的20时55分在意大利发生一笔交易，这在现有的科学技术水平之下根本不可能实现。在第二种情形下，涉案银行卡需要在使用后较短的时段内（该时段最长为最早的一笔消费即2010年7月3日16时4分到2010年7月5日早上原告持卡向被告申请撤销换卡业务为止；最短的时间为2010年7月4日1时22分到2010年7月5日早上原告持卡向被告申请撤销换卡业务为止。）回到原告所在的浙江省文成县，并由原告持卡向被告办理挂失手续。这虽然在现有的技术条件下可能实现，但是综合以下几点考虑，（1）涉案十四笔消费交易的发生时间相当集中，数额较大；（2）涉案银行卡利用现有技术条件突破时空限制的实际可能性并不大，且若该部分交易同时涉及意大利和英国的消费，那么同样需要在极短时间内往返于意大利和英国之间；（3）被告没有提供任何一笔交易的签购单以证实涉案银行卡实际参与了部分交易；可以高度概然地判定上述十四笔消费交易中的部分交易使用了涉案银行卡的可能性亦不存在。故，本案基本可以排除涉案银行卡被实际使用于涉案的十四笔消费交易中的全部交易或者部分交易。而被告作为货币存储的金融机构，在储蓄和信贷活动中获取利润，其有义务通过硬件改造和技术投资加强风险防范，确保原告的存款安全，该点义务甚至无需在合约中加以明确规定，即不言自明。本案中，涉案银行卡没有实际参与双方当事人争议的境外消费交易，被告也没有提供证据证明该些境外消费交易系原告自身使用涉案银行卡不当所致，且原告本人亦未确认涉案的十四笔消费交易，其资金被划扣或者被冻结不能正常提取，实乃被告违反保障原告资金安全之义务的结果。涉案损失又不属于可以免责的范围，被告应承担违约责任。本院还注意到，原告系在应当得知涉案银行卡帐户境外交易情况时，即2010年7月5日上午，向被告提出异议，履行了其防止损失进一步扩大的义务。所以，原告主张被告赔偿其损失人民币23705.31元，应予支持。另外，被告还应当继续履行合约内容，在意大利消费计人民币76×××78.76元不能记入涉案银行卡帐户，原告被冻结的人民币76×××78.76元在依据法定程序解除冻结后，原告向被告主张支付时，被告亦须予以支付，不得拒绝支付或者迟延支付。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告中国建设银行股份有限公司文成支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋海霞经济损失人民币23705.31元；
二、被告中国建设银行股份有限公司文成支行不得将涉案的在意大利发生的消费交易计人民币76×××78.76元从原告蒋海霞的帐户里扣除，在原告蒋海霞的帐户依法解除冻结后，也不得拒绝原告蒋海霞的支付请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币2295元，由被告中国建设银行股份有限公司文成支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费人民币2295元应在提交上诉状时预交（具体金额最终由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，开户行：农业银行西湖支行，账号：39×××01）。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 石圣科
审 判 员 陈 雁
代理审判员 蔡卓森
二〇一〇年十一月二十二日
代书 记员 仲 夏