天津市津南区人民法院民 事 判 决 书（2016）津0112民初3187号原告:天津市博洋消防工程有限公司，住所地滨海高新区华苑产业区开华道20号南开科技大厦主楼。法定代表人:陈峰，总经理。委托诉讼代理人：田向阳，男，该公司职员。委托诉讼代理人：苏社英，男，该公司副总。被告：天津市天山房地产开发有限公司，住所地天津市津南区小站镇盛塘路与葛万路交叉口。法定代表人：吴振山，董事长。委托诉讼代理人：侯增虎，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张凯，男，该公司员工。被告：河北天山实业集团建筑工程有限公司，住所河北省石家庄市高新区天山大街109号。法定代表人：郝会国，董事长。委托代理人:彭永建，男，该公司员工。原告天津市博洋消防工程有限公司（以下简称博洋公司）诉被告天津市天山房地产开发有限公司（以下简称天津天山公司）、河北天山实业集团建筑工程有限公司（以下简称河北天山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人田向阳、苏社英，被告天津天山公司的委托诉讼代理人张凯，河北天山公司的委托诉讼代理人彭永建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博洋公司向本院提出诉讼请求：1.二被告连带给付原告工程款1255000元；2.判令被告承担自2012年7月25日至2014年7月25日止，以1127500元为基数，自2014年7月26日起至本判决生效之日止，以1255000元为基数，按照人民银行同期贷款利率支付延期付款期间的利息损失；3、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：天津天山公司作为建设单位开发了津南区小站镇天山2C地块（现在商品房名称为怡泽轩小区），河北天山公司作为总包单位承揽了该项目施工，并将其中的消防工程分包给原告，合同载明工程造价共计2550000元并约定了付款方式。合同签订后，原告如约完成施工任务，工程如期竣工，并于2012年7月25日验收备案合格。但被告仅支付了1295000元，尚欠1255000元。天津天山公司作为工程发包人，应在河北天山公司欠款限额内承担连带给付责任。故原告呈诉。天津天山公司辩称，原告与河北天山公司签订的分包合同合法有效，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，天津天山公司不应承担给付责任，请求驳回原告诉请。河北天山公司辩称，1.原告所施工的工程没有施工完毕，工程完工和工程备案是两个概念，备案只是对备案材料形式审查，原告未施工完毕部分，我公司一直没有施工，施工现场还是未完工的状态，经测算，对未完成工程施工花费约160万元；2.原告起诉已经过诉讼时效，即使按照原告主张，2012年7月25日工程验收完毕，现在也超过了诉讼时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的两份与河北天山公司于2011年11月20日签订的两份建设工程分包合同（称合同一），约定了分包工程名称，及合同价款以及付款方式等。原告在庭审过程中称该两份合同在建委备案，被告亦予认可，但经本院向天津市津南区建设管理委员会查询，该两份合同并未在天津市津南区建设管理委员会备案。被告亦提交案涉工程的两份施工合同（合同二），该两份合同签订日期为2011年11月28日。合同一约定的分包工程承包范围分别为天津天山2C地块41、42、48-50#、53-56#楼住宅及地下车库消防工程，包工包料（合同价款1700000元）；天津天山2C地块43-47#、57#楼住宅及地下车库消防工程，包工包料（合同价款850000元）。付款方式为按每月25日完成产值的75%支付。合同二约定的承包范围为天津天山2C地块41、42、48-50#、53-56#楼住宅及地下车库消防工程图纸所示全部内容按国家及行业标准施工，包括全部消防喷淋系统内容（不含预留预埋），含水泵房内所有设备及设备控制柜、消防巡检柜，以及消防水箱、防火卷帘门、挡烟垂壁等（合同价款1700000元）；天津天山2C地块43-47#、57#楼住宅消防工程图纸所示全部内容按国家及行业标准施工，包括全部消防喷淋系统内容（不含预留预埋），含水泵房内所有设备及设备控制柜、消防巡检柜，以及消防水箱、防火卷帘门、挡烟垂壁等（合同价款850000元）。付款方式为合同约定的全部工程完工验收合格并结算完毕后，六个月内付至结算价款的95%，其余5%为质保金，自工程交付使用之日起，质保期一年。合同一与合同二在工程名称、工程价款等总体合同内容上基本一致，区别在于合同二在承包范围上进行了进一步的明确，在付款方式上有所变更。原告称合同二是应被告公司的要求签订，但未否认合同二上为原告方加盖公章的真实性，故合同二应认定为双方最终确认的合同。2.原告提交的工程验收备案通知书及验收备案凭证，被告对真实性无异议，本院予以确认。根据2017年7月25日天津市公安局津南分局消防处出具的竣工验收备案书载明内容“天山新公爵住宅小区2C地块40-57#楼项目……不属于公安机关消防机构行政许可受理范围，本机构决定不予受理。”以及竣工验收消防备案受理凭证记载“天津天山公司于2012年7月25日经网上备案受理系统进行了天山新公爵住宅小区（2C地块40-57#楼）工程竣工验收消防备案……该工程未被确定为抽查对象。”被告认为该证据证明备案验收没有抽到涉案地块，没有进行现场勘查，所以不能证明原告已完工。3.原告提交进账单及电汇凭证，证明被告已付款1295000元；4.2016年4月13日河北天山公司向博洋公司发出通知函，要求博洋公司继续就案涉工程进行施工；2016年4月19日，博洋公司回函，表示案涉工程已于2012年7月25日经网上备案受理系统进行了工程竣工验收备案，质保期至2014年7月25日已满，故要求该公司施工没有事实和法律依据。原、被告庭审中均认可质保期为两年。5.天津天山公司提交的其与博洋公司于2013年2月5日签订的《天津天山房地产2C地块40、51、52#楼消防工程施工合同》，博洋公司认为与本案无关，但对其真实性未予否认，本院对其真实性予以认可。6.河北天山公司提交公证书16份，用以证明案涉地块的工程现状，原告对公证书内容不予认可，认为不能证明施工现场状况，不能证明原告没有履行合同，并坚持对所有公证书及所附光盘不予质证。本院对河北天山公司提交的由天津市海河公证处出具的公证书真实性予以确认；7.河北天山公司提交的案涉工程图纸原告存有异议，认为图纸仅加盖设计出图专用章，没有加盖公章，且不能证明原告未如约完成合同义务。该图纸加盖有设计出图专用章，原告未提交另有不同图纸的相关证据，本院对其真实性予以确认。8.河北天山公司向本院提出鉴定申请，申请对案涉工程原告已施工部分进行工程造价鉴定，本院依法委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司进行鉴定，该鉴定公司出具鉴定意见书一份。原、被告均要求鉴定机构人员出庭接受质询，天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司委派鉴定人员张子君、苏恭玲出庭，该二位鉴定人员均当庭出示了《司法鉴定执业证》并对各方当事人及法庭询问的问题进行了回答。《鉴定意见书》依据的投标文件未经过当事人质证，但原告当庭表示该投标文件为原告向被告提交，本院对其真实性予以确认。原告认为该投标文件不是最终的投标文件，但其表示无法提交最终的投标文件，本院对其意见不予采纳。《鉴定意见书》为有资质的鉴定机构所出具，虽程序上有瑕疵，但原告未否认投标文件的真实性，本院对《鉴定意见书》予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年11月20日，原告与河北天山公司签订两份建设工程分包合同（称合同一），约定了分包工程名称，及合同价款以及付款方式等。原告在庭审过程中称该两份合同在建委备案，被告亦予认可，但经本院向天津市津南区建设管理委员会查询，该两份合同并未在天津市津南区建设管理委员会备案。合同一约定的分包工程承包范围分别为天津天山2C地块41、42、48-50#、53-56#楼住宅及地下车库消防工程，包工包料（合同价款1700000元）；天津天山2C地块43-47#、57#楼住宅及地下车库消防工程，包工包料（合同价款850000元）。付款方式为按每月25日完成产值的75%支付。2011年11月28日，原告与河北天山公司就案涉工程又签订两份建设工程分包合同（合同二），约定承包范围为天津天山2C地块41、42、48-50#、53-56#楼住宅及地下车库消防工程图纸所示全部内容按国家及行业标准施工，包括全部消防喷淋系统内容（不含预留预埋），含水泵房内所有设备及设备控制柜、消防巡检柜，以及消防水箱、防火卷帘门、挡烟垂壁等（合同价款1700000元）；天津天山2C地块43-47#、57#楼住宅消防工程图纸所示全部内容按国家及行业标准施工，包括全部消防喷淋系统内容（不含预留预埋），含水泵房内所有设备及设备控制柜、消防巡检柜，以及消防水箱、防火卷帘门、挡烟垂壁等（合同价款850000元）。付款方式为合同约定的全部工程完工验收合格并结算完毕后，六个月内付至结算价款的95%，其余5%为质保金，自工程交付使用之日起，质保期一年。但双方在庭审中均认可质保期为两年。2012年7月25日，天津市公安局津南分局消防处出具的竣工验收备案通知书载明内容“天山新公爵住宅小区2C地块40-57#楼项目……不属于公安机关消防机构行政许可受理范围，本机构决定不予受理。”以及竣工验收消防备案受理凭证记载“天津天山公司于2012年7月25日经网上备案受理系统进行了天山新公爵住宅小区（2C地块40-57#楼）工程竣工验收消防备案……该工程未被确定为抽查对象。”2016年4月13日，河北天山公司向博洋公司发出通知函，要求博洋公司继续就案涉工程进行施工；2016年4月19日，博洋公司回函，表示案涉工程已于2012年7月25日经网上备案受理系统进行了工程竣工验收备案，质保期至2014年7月25日已满，故要求该公司施工没有事实和法律依据。另查明，天津天山公司与河北天山公司共向原告付款1295000元，被告对付款数额予以认可，本院予以确认。河北天山公司认可一部分款项系由天津天山公司代付，属于其内部协调问题。河北天山公司向天津市海河公证处申请对案涉工程的现状进行公证。海河公证处于2016年12月29日对案涉工程进行了公证并出具公证书。河北天山公司申请对博洋公司已施工部分进行工程造价鉴定，天津市津南区人民法院依法委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司进行鉴定，该鉴定公司出具鉴定意见书一份。鉴定出的工程造价为1083956元（1700000元合同）和696579元（850000合同），共计1780535元。未施工工程量包含部分待定项，待定项10为被告情况说明，该部分价款为280425元。本院认为，本案原告与被告河北天山公司前后签订了两次合同，从签订时间来看，合同二签订日期在后，双方权利义务应以合同二为依据；合同二在施工范围上对合同一进行了进一步的明确和细化，在合同价款上并未更改合同价款，只是对付款方式进行了进一步变更，因此合同二并未对合同一作出实质性改变。即使合同一为备案合同，合同二未对其进行实质性变更，亦应认定为有效。原告关于合同二不能作为鉴定依据的意见本院不予采纳。2012年7月25日，天津天山公司认可其就涉案工程提交了网上备案，但从证据内容来看，该备案只是形式上提交了网上备案，在被告提交有效公证书证明案涉工程情况时，且双方之间并无其他相应的工程量确认清单或验收、结算清单的情况下，该备案手续不足以证明原告完成所有合同项下义务。且直至2013年2月5日，原告还与天津天山公司签订的《天津天山房地产2C地块40、51、52#楼消防工程施工合同》，可以佐证案涉地块40、51、52#楼消防工程并未全部完成。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释第九十三条规定，本院对公证书所确认的内容采信，原告关于公证书不能证明其施工情况的意见本院不予采纳。被告并未否认备案的真实性，原告申请本院调取案涉项目竣工验收备案时提交资料的申请，本院不予准许。天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司出具鉴定意见书，对原告已施工部分的工程造价进行了鉴定。鉴定机构人员出庭接受质询，对当事人的质询进行了答复，其答复客观、真实，对鉴定结论的形成过程、评估依据等进行了进一步的说明，关于原告认为鉴定人员不具备相应从业资格、依据不是备案合同等意见，本院不予采纳。河北天山公司和天津天山公司对鉴定报告提出异议，经鉴定人员出庭回答质询后，均表示对鉴定报告基本认可。未施工工程量包含部分待定项，鉴定机构人员表示由法院判决。待定项10依据为被告情况说明，因该说明为被告单方出具，原告未予认可，故该部分款项280425元不应扣减。根据鉴定意见书，原告已完工部分的工程造价应为2060960元。被告已支付1295000元，尚欠765960元。因备案时全部工程尚未完工，无法以此时间确认诉讼时效，被告关于诉讼时效已过不应付款的抗辩意见，本院不予采纳。原告要求被告河北天山公司支付欠付工程价款的诉讼请求，本院不予全额支持。根据双方“全部工程完工验收合格并结算完毕后，六个月内付至结算价款的95%，其余5%为质保金”的约定以及原告自认质保期为两年，2012年7月25日，天津天山公司提交网上备案时可以认定其对原告已施工完成的部分进行了验收，质保期截至2014年7月24日。因被告未按合同约定付款，已构成违约，原告要求其支付欠款利息的诉讼请求本院予以支持。自2012年7月25日至2014年7月25日，应以662912（2060960*95%-1295000=662912）元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。以765960（662912+2060960*5%=765960）为本金，自2014年7月26日至本判决生效之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。对原告该项诉讼请求不予全额支持。原告具有相应的施工资质，其与河北天山公司签订的合同为有效合同，原告要求天津天山公司承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，第九十三条规定，判决如下：一、被告河北天山实业集团建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市博洋消防工程有限公司工程款765960元；二、被告河北天山实业集团建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市博洋消防工程有限公司欠付工程款的利息（自2012年7月25日至2014年7月25日，应以662912元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；及自2014年7月26日至本判决生效之日，以765960元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告天津市博洋消防工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16096元，保全费5000元，由原告天津市博洋消防工程有限公司负担8227元，由被告河北天山实业集团建筑工程有限公司负担12869元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院，并交纳上诉费用。审 判 长  冯裕波代理审判员  李 婧人民陪审员  闻桂平二〇一七年十一月十六日书 记 员  蒋 硕附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。