上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闸民四（民）初字第46号
原告赵世松。
委托代理人杨国营，上海明泰律师事务所律师。
被告上海新伯森建筑装饰工程有限公司。
法定代表人吴国珍，职务总经理。
委托代理人夏爱军，该公司员工。
委托代理人张井申，上海市公民律师�务所律师。
原告赵世松与被告上海新伯森建筑装饰工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院于2014年1月8日立案受理，依法适用简易程序，由审判员滕立芳独任审判，于2014年2月18日公开开庭进行了审理，原告赵世松的委托代理人杨国营、被告上海新伯森建筑装饰工程有限公司的委托代理人夏爱军、张井申到庭参加诉讼。经双方当事人协商同意延长简易程序30日期限。本案现已审理终结。
原告赵世松诉称，2010年10月15日原告来沪一直在被告工地打工，2012年10月18日发生工伤，经治疗现留有后遗症。原告认为劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项通知》明文规定：建筑施工矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案案外人杨甲是承包人，无用工主体资格，被告是发包人，有用工主体资格，自然劳动者的工伤由被告承担，劳动关系是与被告建立的，原告干的活是被告发包的活，拿的工资也是被告发放的发包费。正因为有发包与承包关系，根据上述规定，原、被告之间存在事实劳动关系。现要求：一、依法撤销上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会闸劳人仲（2013）办字第1125号裁决书；二、确认2010年2月16日至2013年9月18日期间原告与被告之间存在劳动关系。审理中，原告变更诉讼请求，要求确认2010年2月16日至2013年9月18日期间原告与被告存在劳动关系。
被告上海新伯森建筑装饰工程有限公司辩称，首先原告对劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定、政策理解错误，用工主体责任不等于应当建立劳动关系的责任或者说存在劳动关系的责任。发包方承�的用工主体责任而不是用人主体责任，原告不可以把曾经在被告承接的工程中干过活，就认为和工程的发包方即被告自然建立了劳动关系。成立事实劳动关系的必须满足三要素：即接受单位管理，从事单位安排的工作以及取得单位发放的劳动报酬。被告将承接的工程发包给案外人杨甲，被告仅仅对其所做的活进行质量和进度监督，而且被告和杨甲之间签订的防水工程合同也进行了约定，杨甲所接工程，除合同确定由被告承担的应当支付的工程款外，其他所有的费用和用工，由杨甲自行解决。其次，由于建筑工程中用工的特殊性，决定了杨甲不会在一个公司名下承接工程，手下的人员也具有松散的状况，打工人员流动性很大，被告不可能知晓杨甲用了哪些人在做其承包的工地干活，所以也不可能和原告之间建立事实劳动关系。现被告不同意原告的诉讼请求，同意仲裁裁决。
经审理查明，原告系安徽省户籍来沪人员，其与案外人杨甲系同乡关系。
另查明，2013年9月18日原告向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2010年2月16日至2013年9月18日期间与被告存在劳动关系。2013年11月19日该仲裁委员会对原告上述请求不予支持。后原告不服，诉至本院。
审理中，原告称2006年10月下旬经朋友介绍认识案外人杨甲，朋友称杨甲要招人做工，因此原告跟随杨甲从事防水工程工作，当时杨甲承包了被告的工程项目，2010年起杨甲入职被告，担任工程领班，原告于2011年从工程防水材料的标签上知道被告，又因杨甲自称是被告的员工，带领负责工程，故原告认为其亦是被告员工，自2006年10月跟随杨甲做事起，日常的工作由杨甲安排、分配及管理，工资与杨甲约定，起初每日80元，2010年起每月3500元，2012年起每月4000元，每月由杨甲支付500至1000元不等的生活费，剩余部分于年底总结算，工作中除做被告的工程，还接其他公司的工程，原告不清楚是哪些公司，杨甲也未告知，2012年10月18日原告在被告负责的轨道12号线申江路段工地工作时发生了事故，杨甲和工友陪同原告去医院，随后原告一直跟着杨甲在工地上养伤，未再工作，仅领取了1000元生活费。原告向本院提交防水工程合同，现场签证单、工程业务联系（签证）单（作业队），其上载有：“上海新佰森建筑装饰工程有限公司（甲方）……杨甲（乙方）……工程造价：每平方米（单层）综合人工费9元，综合人工费均包括了按甲方要求完成上述工作内容及要求，所需发生的全部往返调迁费、差旅费、人工费……劳务人员的各类社会统筹及保险……”。被告对原告提交的防水工程合同、现场签证单、工程业务联系（签证）单（作业队）的真实性无异议，并称其与杨甲签订了《建筑施工安全生产协议》，由杨甲承包被告的施工工程，杨甲自主招聘工程人员，被告按施工面积，即工程量与杨甲结算费用，不清楚杨甲招聘人员，发放工资等用工事宜，原告事故发生所在的轨道12号线申江路段工地是被告承接的项目，因该项目的防水工程由杨甲承包且原告是杨甲聘请的，因此原告与被告不存在劳动关系，又称杨甲承接了除被告以外工程。原告在仲裁庭提供证人杨乙（另案原告）及唐某到庭作证，杨乙称其与原告是工地工友，证人自2009年起跟着杨甲工作，工资按工计算，每月从杨甲处领取生活费，剩余部分年底与杨甲结算，被告代理人有时会到工地分配工作，看着证人等工作，除了做被告的工程外，也有做其他公司的防水工程；证人唐某称其系于2008、2009年由杨甲招聘做防水工程，工资与杨甲约定，每月领取生活费，剩余部分年底结算，不清楚杨甲与被告的关系，被告代理人称其去工地是查看工程质量，工程上的事情均与杨甲沟通，看到工程质量有问题会提醒工人，不是对工人进行管理。
原告代理人称原告与被告符合法律法规规定的主体资格、从事被告安排的有报酬的劳动、提供的劳动是被告业务的组成部分，因此原、被告是事实劳动关系，原告为完成被告业务而受伤。杨甲是包工头，被告作为用人单位，将工程承包给包工头杨甲，由包工头招收老乡农民工干活，这种情况下，包工头与农民工之间并不形成劳动关系或雇佣关系，包工头没有用工资格，包工头招工的行为一般是被看作是用人单位委托行为，是用人单位与农民工之间建立劳动关系。因双方坚持诉、辩意见，致调解未成。
以上事实，除原、被告陈述外，有原告提供的闸劳人仲（2013）办字第1125号裁决书、2012年5月16日案外人杨甲与被告签订的防水工程合同、工程业务联系（签证）单（作业单）、现场签证单、杨乙、唐某的证词附二人的身份证，被告提供的2012年5月16日案外人杨甲与被告签订的防水工程合同、工程业务联系（签证）单（作业单）等证据予以佐证。
本院认为，根据本案事实调查确认轨道交通12号线29标土建工程（申江路站）的施工单位为被告，被告将建筑工程项目分包给杨甲，而原告是由杨甲直接招用，由杨甲分配工作并管理，并与杨甲结算工资。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包方、分包方对雇员承担的是侵权赔偿责任，而非《劳动法》、《劳动合同法》意见上的用人单位责任。另，不具备用工主体资格的组织或个人直接对外招用劳动者的，劳动者一般不直接接受建筑施工、矿山企业的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故建筑施工、矿山企业与劳动者之间不存在事实上的劳动关系。综上，原告要求确认2010年2月16日至2013年9月18日期间原告与被告存在劳动关系的请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十八条之规定，判决如下：
原告赵世松要求确认2010年2月16日至2013年9月18日期间原告赵世松与被告上海新伯森建筑装饰工程有限公司存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。
案件受理费减半收取人民币5元，由原告赵世松负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的�数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 滕立芳
二〇一四年五月八日
书记员 张冠文
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。