广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤52刑终223号
原公诉机关普宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘宇杰，男，1984年1月14日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住普宁市。因本案于2015年12月29日被刑事拘留，2016年1月30日被逮捕。现押于普宁市看守所。
普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人刘宇杰犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年9月7日作出（2016）粤5281刑初519号刑事判决。宣判后，原审被告人刘宇杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人刘宇杰于2014年9月17日至10月20日期间，雇用同案人方某4（另案处理）在普宁市洪阳镇洪东路的“天天快递”快递店，通过普宁市国运通货运代理有限公司为同案人林仔良（另案处理）将假冒伪劣香烟发货销售给四川省的张有福、张庆达等人（另案处理）。同年10月20日，普宁市烟草专卖局在上述快递店门口查获刘宇杰所收的“快件”一批。经查，上述“快件”均为每件1万支的假冒伪劣香烟；其中，硬（精品）“云烟”13件、软（珍品）“云烟”26件、硬（和谐）“玉溪”3件、软“玉溪”39件、硬“中华”5件、硬“芙蓉王”5件、软“苏烟”1件、软乌“牡丹”3件、软“大重九”（云烟印象烟庄）1件、硬红“利群”20件、软黄“天子”2件。经鉴定，上述查获的烟草制品均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，共价值人民币（下同）1195370元。
原判认定上述事实，有被告人刘宇杰、同案人方某4的供述，证人方某3、方某1等人的证言，辨认笔录，查获假烟、车辆的相片，扣押、移交物品清单，快递单据、涉案人员名单，涉案烟草专卖品价值证明、卷烟鉴别检验报告，抓获经过、户籍证明及其他证明材料等证据证实。
原审法院认为，被告人刘宇杰为牟取非法利益，违反烟草专卖法律规定，明知他人非法经营伪劣烟草制品，仍进行邮寄，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。刘宇杰参与生产、销售的假冒伪劣烟草制品尚未销售，货值达十五万元以上，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，以生产、销售伪劣产品罪判处刘宇杰有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
上诉人刘宇杰上诉称：1.其案发时没有在现场，对假烟之事不知情；2.其之前寄出的快递均有开箱检验，也没有交待方某4不要开箱验货；3.原判推定其为林仔良运输假烟并无证据支持；4.其因害怕无故承担责任而未到案，并非畏罪潜逃。综上，请求二审法院对其依法从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人刘宇杰自2014年9月17日至10月20日期间，通过快递的方式为同案人林仔良邮寄假冒注册商标且伪劣的卷烟（查获烟草制品共价值1195370元）的事实清楚，证据确实、充分，并经法庭示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。
上诉人刘宇杰上诉称其经手发出的货物均有经过检查，案发时其不在现场，对运输假烟之事并不知情。经查，证人方某2、方某3、方某1均证实涉案货物都是刘宇杰事先用纸箱包装好，且由刘宇杰直接与货主联系；同案人方某4供述其负责为货物粘贴胶纸及快递单，刘宇杰有交代其不要拆封；刘宇杰案发时虽未在现场，但该批货物仍由其联系并交代方某4贴好标签后寄送，货物的包装、收货人均与往常无异；刘宇杰为同案人林仔良邮寄假烟长达一个月之久，若据刘宇杰所称每次发货前都有检查，则早应发现所邮寄的货物是假烟；案发后，刘宇杰获悉涉案假烟被查获，不敢主动向公安机关说明清楚有关情况，而是一直外逃，直至2015年被抓获归案。综上，可认定刘宇杰明知所邮寄的货物是假烟。故该上诉意见的理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘宇杰无视国家法律，为牟取非法利益，违反烟草专卖法律规定，明知他人非法经营伪劣烟草制品，仍为其提供邮寄的便利条件，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。鉴于其参与生产、销售的假冒伪劣烟草制品尚未销售，货值达十五万元以上，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。刘宇杰上诉请求二审改判的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴惠水
审 判 员 许业华
代理审判员 彭艳君
二〇一七年十二月十五日
代书 记员 林斯特
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部１９９７年４月２２日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。
多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。