河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫04刑终154号
抗诉机关河南省汝州市人民检察院。
原审被告人张春利，男，汉族，1970年3月15日出生，初中文化，住河南省汝州市。因犯妨害公务罪于2004年2月26日被汝州市人民法院判处有期徒刑六个月，2004年5月7日刑满释放。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2015年5月17日被汝州市公安局刑事拘留，同年6月19日被汝州市公安局逮捕。
辩护人李向阳，河南神鹰律师事务所律师。
河南省汝州市人民法院审理河南省汝州市人民检察院指控原审被告人张春利犯非法买卖爆炸物罪一案，于2016年5月16日作出（2016）豫0482刑初9号刑事判决，判决被告人张春利犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年。张春利不服提出上诉。本院于2016年8月11日作出（2016）豫04刑终125号刑事裁定，撤销原判，发回重审。汝州市人民法院于2017年3月13日作出（2016）豫0482刑初319号判决，宣判后，原审被告人�春利未上诉，汝州市人民检察院在法定期限内提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省平顶山市人民检察院指派检察员芦学国出庭履行职务，原审被告人张春利及其辩护人李向阳到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，被告人张春利自2013年至案发前，在位于登封市石道乡上沃村的河南省鹏辉实业有限公司财源石料分公司（以下简称“财源石料分公司”）承包矿山开采，并在没有取得爆破员证的情况下亲自实施爆破工作。爆破所用炸药、雷管由登封市诺信矿山爆破工程有限公司审批后，由该公司爆破员高某提供。为降低采石成本，被告人张春利等人于2013年至2015年4月份从汝州市陵头镇东山村村民栗瑞举处（已判刑）累计购买自制炸药20余吨。2015年4月16日晚，栗瑞举在与张春利联系后，往登封给张春利送炸药途中被汝州市公安民警当场查获，被查获的45袋炸药共计2053.5公斤。经鉴定，从栗瑞举处查扣的炸药中检出硝酸根离子、铵根离子成分。爆炸实验证实栗瑞举自制的硝酸铵炸药三次引爆均能参与爆炸。
认定上述事实，有汝州市公安局扣押物品清单，张春利的户籍证明、前科证明、释放证明、到案经过，现场称重说明、接受证据材料清单、栗瑞举处查扣的账本、（2015）汝刑初字269号刑事判决书、检查笔录、鉴定意见、证人栗瑞举、高某、陈某、薛某、郭某、李某、杜某证言、被告人张春利的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人张春利违反国家有关爆炸物的管理法规，明知是爆炸物品仍非法买卖，危害公共安全，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。
关于公诉机关指控被告人张春利多次卖给栗瑞举雷管共计400发，栗瑞举将该400发雷管先后卖给杨光兴（在逃）。从�尧处发现的12发电雷管系登封市诺信矿山爆破工程有限公司爆破员高某于2014年4月份领用后交给被告人张春利使用的公诉意见，经查，公诉机关认定该事实，仅有被告人张春利及栗瑞举在侦查机关的供述、栗瑞举处查扣的账本、鉴定意见、实验报告，没有其他合法有效的证据相互印证，且杨光兴在逃，涉案雷管用途、下落不明。从谢尧处查获的雷管无法证实系张春利所出卖，存在无法排除的矛盾和疑点。栗瑞举非法制造、买卖、运输爆炸物案件本院已经发生法律效力的（2015）汝刑初字269号刑事判决书亦未认定该犯罪事实。结合到案经过和证人李某的证言，2015年5月15日上午证人李某接到登封市公安局治安管理大队电话通知，让其和张春利去说明情况。下午3点左右，和张春利一起去登封市帝豪大酒店，民警对张春利进行了讯问。当晚没有让张春利回去。第二天其又到�封市帝豪大酒店，登封市公安局治安管理大队民警让其把汝州市的两个民警及张春利送至汝州市公安局。其拉着他们先到汝州市陵头的朱沟村找张永义未果，又把他们送至汝州市公安局，自己就走了。被告人张春利2015年5月15、16、17日供述了卖给栗瑞举雷管的事实，至5月18日一时被送至汝州市看守所。一直处于公安机关的控制之下。5月18日供述了卖给栗瑞举雷管的事实，但6月19日翻供称就给栗瑞举一次雷管二十几发，买栗瑞举炸药就一次，也没有买到。且当庭对卖给栗瑞举雷管不予认可。根据相关法律规定，合法有效的相关证据，应依法予以采纳，非法证据，应依法予以排除。公诉机关的该项指控没有其他合法有效的相关充分证据互相印证，存在无法排除的矛盾和疑点，无法形成完整的证据链条。故公诉机关对该指控证据不足，不予支持。
被告人张春利主动到案接受调查，属自动投案，到案后如实供述非法买卖2053.5公斤炸药的犯罪事实，系自首，可依法对其从轻或减轻处罚。其非法买卖2053.5公斤炸药的行为系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。其购买自制炸药的行为符合从事正常的生产活动的相关特征，没有造成严重的社会危害，可依法不以情节严重的标准认定。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十七条，《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第（六）项、第九条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第（五）项之规定，判决被告人张春利犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑五年。
汝州市人民检察院抗诉意见是，一、原判认定“张春利非法买卖2053.5公斤的炸药的行为是自首”属适用法律错误。1.张春利虽主动接受调查，但并没有归案接受处罚的主动性、自觉性，不属于自动投案；2.张春利没有主动供述其买卖炸药20余吨的主要犯罪事实，不构成自首。二、判决不认定“张春利与栗瑞举交易雷管400余发”属认定事实错误。三、对被告人张春利量刑偏轻，第一，对张春利与栗瑞举交易20余吨炸药虽可认定为用于正常生产生活，但二人交易炸药时间长、数量多、危害性大，即使不按照情节严重处理，在量刑时也应从严把握。第二，张春利先后卖给栗瑞举400余发雷管时不考虑用途，不能认定为属于正常生产、经营活动，主观恶性、社会危险性大，应当按照情节严重认定，处十年以上有期徒刑。
出庭检察员认为汝州市人民检察院的抗诉�见正确，应予支持。
原审被告人张春利及其辩护人认为一审判决认定正确，应予维持。
经二审查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张春利违反国家有关爆炸物的管理法规，明知是爆炸物品仍非法买卖，危害公共安全，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。
关于抗诉机关所提“张春利非法买卖2053.5公斤的炸药的行为是自首属适用法律错误”之意见，经查，现有证据可以证实张春利主动到案接受调查，属自动投案，但其到案后对其主要犯罪事实即买卖炸药20余吨的主要犯罪事实不予供述，其行为不符合自首的构成要件，故该抗诉意见成立，予以采纳。关于抗诉机关所提“不认定张春利与栗瑞举交易雷管400余发属认定事实错误”之意见，经查，原审被告人张�利对此不予供认，虽有栗瑞举的供述，但证据不确实、充分，且汝州市人民法院已经生效的栗瑞举的判决中公诉机关对该笔事实也未指控，故该抗诉意见不能成立。抗诉机关据此提出“张春利卖给栗瑞举400余发雷管时不考虑用途，不能认定为属于正常生产、经营活动，主观恶性、社会危险性大，应当按照情节严重认定，处十年以上有期徒刑”的抗诉意见亦不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确。但认定张春利构成自首不当，量刑不当，应予纠正,故检察机关提出的“张春利构成自首不当，量刑偏轻”的抗诉意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十三条、第六十一条、《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款第（六）项、第九条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、维持河南省汝州市人民法院（2016）豫0482刑初319号刑事判决中对被告人张春利犯非法买卖爆炸物罪的定罪部分；
二、撤销河南省汝州市人民法院（2016）豫0482刑初319号刑事判决中对被告人张春利犯非法买卖爆炸物罪的量刑部分；
三、原审被告人张春利犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月17日起至2023年5月16日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蘅
审 判 员 张顺强
代理审判员 李沛喆
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 马巧哲
本案引用的法律条款：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
二、《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时�，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
三、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
第九条因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，�量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。
在公共场所、居民区等人员集中区域非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，或者因非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物三年内受到两次以上行政处罚又实施上述行为，数量达到本解释规定标准的，不适用前两款量刑的规定。