福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽03刑终613号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢起飞，男，1997年11月5日出生于贵州省盘县，汉族，初中文化，务工人员，住址贵州省盘县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年7月7日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现押于莆田市第一看守所。
辩护人陈晶晶、黄涵涵（实习），福建佘云律师事务所律师。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人谢起飞犯贩卖毒品罪一案，于2017年10月31日作出（2017）闽0303刑初492号刑事判决。原审被告人谢起飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2017年7月3日中午，被告人谢起飞按照同案人“三姐”（身份不明，另案处理）的安排，在莆田市荔城区莆田市看守所对面的公交停靠站附近向王某贩卖海洛因5克，并收取毒资3000元。
2.2017年7月7日11时许，王某在公安机关的安排下电话联系同案人“三姐”，约定向其购买海洛因20克及交易的时间、地点、价格，并由王某先行垫付毒资1万元。同日12时许，被告人谢起飞在“三姐”的安排下持灰色块状物1包到约定地点莆田市涵江区“新时代家具店”附近与王某进行交易，后被公安机关当场抓获。案发后，公安机关从王某身上查获并扣押疑似海洛因灰色块状物1包，净重20.19克；从谢起飞身上查获并扣押其向王某收取的毒资现金1万元。经莆田市公安局物证鉴定所鉴定，上述灰色块状物中检出海洛因成分。同日，公安机关将上述垫付的毒资1万元发还给王某。同月21日，公安机关将上述查获的海洛因取样留存5克，送检0.1克，其余15.09克依法上缴至莆田市涵江区禁毒委员会。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：
1.人员信息、常住人口基本信息、违法犯罪经历查询情况表，证明：被告人谢起飞及王某的基本身份信息，谢起飞作案时已达完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录。
2.到案经过说明，证明：2017年7月7日13时许，公安机关在涵江区“新时代家具店”附近抓获贩卖海洛因的被告人谢起飞。
3.检查笔录、指认疑似海洛因灰色块状物及毒资照片、称重照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明：2017年7月7日，公安机关从被告人谢起飞身上缴获并扣押毒资现金1万元，从王某身上缴获并扣押疑似海洛因的灰色块状物1包，净重20.19克。同日，公安机关将王某先行垫付的毒资1万元发还给王某。
4.莆田市公安局物证鉴定所莆公物鉴〔2017〕1245号检验报告，证明：公安机关将上述从王某身上查获的灰色块状物中0.1克作为送检检材。经鉴定，从上述送检检材中检出海洛因成分。
5.指认地点笔录及照片，证明：案发后，被告人谢起飞与王某分别指认两次毒品交易地点。
6.辨认笔录，证明：被告人谢起飞与证人王某互相辨认出对方。
7.福建省毒品实物缴交收据、福建省毒品案件样品留存收据，证明：公安机关将上述查获的海洛因中15.09克依法上缴至莆田市涵江区禁毒委员会,5克取样留存。
8.公安机关出具的情况说明，证明：公安机关暂未查清“三姐”的真实身份。
9.证人王某的证言，证明：他曾因吸食毒品被处罚，现在社区戒毒。2017年7月3日10时许，贩毒人员“三姐”电话（182××××5485）联系他（159××××8538），表示其还有几十个“货”（指海洛因），让他联系买家。当天中午，他通过电话联系“三姐”向其购买海洛因，当时是“三姐”的手下“阿飞”（经辨认为谢起飞）送货至莆田市看守所对面的公交停靠站附近与他交易5克海洛因，他付给“阿飞”现金3000元。2017年7月7日9时许，他主动到涵江区提供贩毒线索，并和公安机关约定当日找“三姐”购买20克海洛因。当日11时许，他便电话联系“三姐”约定向其购买20克海洛因。13时许，“阿飞”到达约定地点涵江区“新时代家具店”附近给他一包用卫生纸包着的海洛因，他付给“阿飞”现金1万元。
10.被告人谢起飞在侦查阶段的供述，证明：他因欠“三姐”借款5000元，遂与“三姐”约定帮其贩卖海洛因用于抵销借款。2017年7月3日中午，“三姐”交给他约5克海洛因让他送货给手机号为159××××8538的莆田本地男子（经辨认为王某）。随后他到约定地点莆田市荔城区西天尾镇三山村马路旁（莆田市看守所对面马路附近）将5克海洛因交给该男子，并收取现金3000元，之后他将该3000元毒资交给“三姐”。2017年7月7日12时许，“三姐”又通过电话（182××××5485）联系他，让他送20克海洛因给上述莆田本地男子。随后他带上20克海洛因到达约定地点涵江区对面的“新时代家具店”附近与该男子进行交易。他将20克海洛因交给该男子，并收取现金1万元。他们刚交易完就当场被公安抓获。公安机关从该男子身上搜出他交付的20克海洛因，并从他手里缴获他向该男子收取的毒资现金。他交给该男子的海洛因外面用卫生纸包着，里面用塑料薄膜装着，呈灰色块状，经公安机关称重，净重20.19克。该海洛因是在交易的前一天晚上，经“三姐”电话联系，他去“三姐”处取回到他的租住处。
11.公安机关出具的情况说明，证明：2017年7月7日上午，王某主动向公安机关举报一个贩毒线索，并主动联系贩毒人员约定以每克500元的价格向其购买海洛因20克，交易地点约定在莆田市涵江区对面的“新时代家具店”附近，王某准备了1万元现金与贩毒人员进行交易。
12.同步录音录像，证明：侦查机关讯问被告人谢起飞的过程合法，不存在诱供、刑讯逼供的情形。
原判认为，被告人谢起飞伙同同案人“三姐”违反国家毒品管理法规，两次向他人贩卖海洛因共计25.19克，其行为已构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人谢起飞受“三姐”指使实施贩毒行为，起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。鉴于被告人谢起飞归案后能如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。本案第二起毒品交易处在公安机关的控制之下，全部毒品被查获，没有继续流入社会造成更大危害，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人谢起飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元（限于本判决生效之日起十日内缴纳）；二、追缴被告人谢起飞违法所得款人民币3000元，予以没收，上缴国库；三、公安机关取样留存的海洛因5克，予以没收，依法处理。
原审被告人谢起飞上诉称：其没有参与第一起贩卖毒品；其在第二起只是帮忙送货，不知道是毒品，也不知道毒品重量；其系从犯，原审量刑过重。
辩护人辩护称：谢起飞到案后如实供述第一起贩毒事实，属于坦白，原判在量刑时未考虑该情节；第二起存在明显的特情引诱，量刑时应依法从轻处罚；谢起飞愿意交纳罚金，建议二审从轻判决。
经审理查明，原判认定上诉人谢起飞犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
对于上诉人谢起飞及其辩护人提出的针对原判认定的第一起贩卖毒品犯罪事实的相关诉辩理由。经查，原判已综合在案的相关证据分析、评判认定谢起飞贩卖5克海洛因的事实和理由，本院不再赘述；谢建飞到案后供述本起犯罪事实，属如实供述主要犯罪事实的一部分，原判在量刑时已予考虑并予体现。故上诉人及其辩护人的关于本起的相关诉辩理由均不能成立，不予采纳。
对于上诉人谢起飞及其辩护人提出的针对原判认定的第二起贩卖毒品犯罪事实的相关诉辩理由。经查，上诉人谢起飞及同案人“三姐”有贩卖毒品的经历，即原判认定的第一起贩毒事实；且证人王某证实在向“三姐”和谢起飞购买5克海洛因后的三四天，系“三姐”主动联系其，表明欲贩卖几十克毒品的意图；原判已认定本起毒品交易处在公安机关的控制之下，并在量刑时予以酌情体现从轻，并无不当。故上诉人及其辩护人的关于本起的相关诉辩理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人谢起飞伙同同案人“三姐”违反国家毒品管理法规，两次向他人贩卖海洛因共计25.19克，其行为已构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品共同犯罪中，上诉人谢起飞起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚；谢起飞归案后能如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；本案第二起毒品交易处在公安机关的控制之下，酌情予以从轻处罚。原判综合上述量刑情节，对谢起飞所判刑罚及罚金均在幅度内，且罚金属依法应当交纳，不能成为对谢起飞从轻处罚的理由。故上诉人关于原审量刑过重的上诉理由，及辩护人关于谢起飞愿意交纳罚金并要求从轻判决的辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴金荣
审判员 王长生
审判员 陈若男
二〇一七年十二月十四日
书记员 刘剑晶
附：引用的相关法律法规条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定都是终审的判决、裁定。