山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二终字第56号
上诉人（原审被告）陈睿。
委托代理人徐秋波、杨华，山东永立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵玉春。
委托代理人徐秋波、杨华，山东永立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）孙静。
委托代理人徐秋波、杨华，山东永立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江志伟。
上诉人陈睿、赵玉春、孙静因与被上诉人江志伟民间借贷纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第4585号民事判决，于2014年7月15日向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理后，由代理审判员曲波担任审判长并主审，与代理审判员徐晓、代理审判员徐慧共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江志伟在一审中诉称：2011年9月3日，陈睿向江志伟借款人民币60万元，孙静系共同借款人，赵玉春系连带担保人。借款到期后，经多次催要，陈睿、赵玉春、孙静拒不还款。请求判令陈睿、赵玉春、孙静偿还借款60万元。
陈睿、赵玉春、孙静在一审中共同答辩称：江志伟的诉讼请求没有事实依据，应予驳回。
原审查明，2011年9月3日，江志伟与陈睿、赵玉春、孙静签订借款合同，由陈睿向江志伟借款60万元，合同载明：“第一条金额人民币（大写）陆拾万元整（小写600，000.00元）。第二条期限自2011年9月3日起至2013（“2013”处有涂改且其上有捺印）年9月2日止，……。第四条借款利息合计息方式：本合同项下借款期限内的月利息为5%，利息从贷款发放之日起计算，共分24（有涂改）期付清，每期利息为人民币（大写）：叁万元整（小写30，000.00元）。利息日期为：第一期利息应于2011年9月3日前付清；第二期利息应于2011年10月2日前付清；……。”赵玉春、孙静在借款合同连带担保人处签名捺印。同日，陈睿、孙静向江志伟出具60万元的借款借据一份，陈睿、孙静在借款人处签名捺印。江志伟于2011年8月4日向赵玉春转账15万元，于2011年9月3日向案外人张晓东转账38万元，张晓东于2011年9月5日向陈睿转账30万元。至今，江志伟未收到陈睿、赵玉春、孙静的还款。
原审法院认为，公民间合法的借贷关系受法律保护。民间借贷作为一种实践性合同，其成立与生效需要当事人之间借款的合意以及借款交付的事实。本案中，江志伟与陈睿签订的借款合同可以证实双方具有借款的合意，本案争议的焦点在于是否存在借款交付的事实。庭审中，江志伟主张其向赵玉春转账支付借款15万元，向案外人张晓东转账支付借款38万元，另向陈睿支付7万元现金，陈睿、赵玉春、孙静主张未收到江志伟支付的借款，原审法院认为，结合陈睿出具的借款借据，15万元的转账虽然发生在合同签订之前，但该笔款项确实已经支付给陈睿，且陈睿并未就该笔款项作出令人信服的合理解释，可以认定江志伟完成了15万元的支付义务；对于38万元的转账，因事后有证据证明陈睿收到张晓东转账30万元，且陈睿无法合理解释因何收到该笔款项，可以认定江志伟完成了38万元的借款支付义务，对于现金人民币7万元，双方争议较大，且均未提交充分证据证明，原审法院认为，在借款合同中，双方对借款期限内利息的计算方式及支付时间作出了明确的约定，第一期利息人民币3万元应于2011年9月3日付清，江志伟在完成支付借款义务后要求陈睿、赵玉春、孙静立即支付利息不符合常理，相反，江志伟在支付借款时扣除3万元利息的可能性较大，也与常理相符，因此，原审法院确认江志伟实际支付的借款数额应为57万元。孙静在借款借据落款借款人处的签名捺印只能证明其参与收取借款，不足以证明孙静与江志伟之间存在借贷关系，因此，对江志伟要求孙静作为共同借款人承担还款责任的主张，原审法院不予支持。赵玉春、孙静在借款合同连带担保人处的签名捺印可以证实其自愿为该笔借款承担连带担保责任，因双方对保证期间没有约定，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月内。江志伟主张涂改处“2013”系赵玉春书写，赵玉春不予认可，但并未申请有资质的鉴定机构进行司法鉴定，应由赵玉春承担不利的法律后果，因此，对于江志伟要求赵玉春承担连带担保责任的主张，未过保证期间，原审法院予以支持。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，因江志伟并未提交充分证据证明变更借款合同时取得孙静的同意，孙静不再承担担保责任，因此，对江志伟要求孙静承担连带担保责任的主张，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、陈睿于判决生效后十日内偿还江志伟借款57万元。二、赵玉春对上述付款义务承担连带清偿责任。三、驳回江志伟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9，800元，保全费3，520元，共计13，320元，由江志伟负担300元，由陈睿、赵玉春负担13，020元。
上诉人陈睿、赵玉春、孙静不服原审判决，共同向本院提起上诉称：一、原审程序违法。根据法律规定，合议庭成员以及书记员应出席庭审活动，尽管一审判决书有合议庭成员和书记员的署名，但在一审开庭过程中人民陪审员以及书记员均未到庭，全都是审判长自审自记，严重违反程序。且原审法院明显违反管辖原则，在审理中偏袒对方，并代表被上诉人进行发问，违反居中审理原则。二、原审判决事实认定错误。首先，被上诉人所提交借款合同原件无上诉人的签名捺印。对于双方没有签字的合同，一审法院确认其真实性，显然属于认定事实错误。其次，一审法院依职权从银行调取转账记录，证实被上诉人将款项打到案外人张晓东账上，张晓东又打到上诉人陈睿账上，以此证实被上诉人与上诉人陈睿之间形成债权债务关系。上诉人认为此是两个不同的法律关系，只能证明在这个时间段被上诉人向张晓东账户转过款项，不能证明被上诉人和张晓东之间形成债权债务关系；张晓东将款项转给陈睿也只能证明张晓东和陈睿之间的关系，不能证明被上诉人和陈睿之间有借款关系。且该案无证据证实张晓东转给陈睿的款项就是被上诉人转给张晓东的款项，两笔款项的金额、时间均不一致。一审法院将两个不同的法律关系硬扯在一起，显然违反事实和法律规定，因此，一审法院调取的上述证据不能作为认定案件事实的依据，依法不应采信。而上诉人在一审中自始至终表述不存在欠被上诉人款项的事实。综上，一审法院审判程序严重违法、认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判并改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人江志伟答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持原判。
上诉人陈睿、赵玉春、孙静在二审中提交付款凭证24张，证明三上诉人已向被上诉人还款644，650元。
被上诉人江志伟质证称：对此24张付款凭证的真实性无异议，但其中149，000元是本案所涉借款利息，其余495，650元是宋青林向被上诉人所还款项，与本案无关。
被上诉人江志伟在二审中提交如下证据：
证据一，被上诉人与宋青林签订的借款合同一份、宋青林出具的借款借据两份，证明宋青林在2011年10月10日向被上诉人借款40万元，陈睿作担保人；还证明宋青林在2012年12月11日向被上诉人借款14.7万元。
证据二，被上诉人于2011年10月10日通过农业银行向宋青林汇款37.6万元的凭证，证明被上诉人预扣2.4万元的当月利息后向宋青林汇款37.6万元。
证据三，付款凭证17份，证明宋青林向被上诉人归还借款本息合计530，150元，其中：2012年4月9日的还款49，000元不在上诉人所提交付款凭证范围内，扣除此笔49，000元后，宋青林通过银行转账汇款481，150元与上诉人所提交证据记载的付款日期和金额完全吻合。而因宋青林还通过ATM现金存款14，500元，被上诉人无法从银行取得相关凭证，上诉人所提交其余14，500元的付款凭证也是宋青林支付的。
证据四，陈睿、赵玉春、孙静支付的本案所涉借款利息凭证7份，证明陈睿、赵玉春、孙静向被上诉人支付本案所涉借款利息149，000元。
证据五，江志伟在中国农业银行所开立卡号为62×××10的银行账户自2011年9月29日至2012年9月27日期间的明细对账单，证明其在2011年9月29日至2012年9月27日期间并未出现在同一天收到金额完全相同的两笔或两笔以上进账款项。
上诉人陈睿、赵玉春、孙静质证称：上述证据一是复印件，上诉人不予质证，且此份借款合同的借款人是宋青林，证据一与本案无关。上述证据二也与本案无关，此是被上诉人汇给宋青林的汇款凭证。关于上述证据三，这17份银行存款凭条是案外人转给被上诉人的，与本案无关。对上述证据四的真实性无异议，但这些还款归还的是本金而非利息。对上述证据五的真实性无异议。
因被上诉人提交的上述证据一和证据二均与本案缺乏关联性，故本院不予采信。因上诉人对被上诉人所提交上述证据四和证据五的真实性均无异议，且上诉人也认可上述证据四记载的是其向被上诉人还款的真实记录，亦认可上述证据五记载的是被上诉人在中国农业银行所开立62×××10账户自2011年9月29日至2012年9月27日期间的全部收支明细，故本院对上述被上诉人提交的证据四和证据五均予采信，并对上诉人所提交上述24张付款凭证中与被上诉人所提交证据四所载汇款金额和汇款日期均相吻合的付款凭证予以采信。而因上诉人确认被上诉人所提交上述证据三是案外人转给被上诉人的汇款凭条，且因上述证据三记载的481，150元汇款与上诉人所提交24张付款凭证中16份付款凭证记载的付款日期和金额完全吻合，又因被上诉人在中国农业银行所开立62×××10账户自2011年9月29日至2012年9月27日期间并未出现在同一天收到金额完全相同的两笔或两笔以上进账款项，故本院对被上诉人所提交上述证据三予以采信，而对上诉人所提交上述24张付款凭证中与被上诉人所提交证据三所载汇款金额和汇款日期均相吻合的付款凭证不予采信，并认定上诉人所提交上述24份付款凭证中有481，150元并非系上诉人向被上诉人的还款。由于上诉人所提交24张付款凭证中有三份是ATM现金存款回单，金额共计14，500元，被上诉人虽主张此三份ATM现金存款回单记载的是案外人的还款，但未提交证据予以证明，因此，本院对此三份ATM现金存款回单予以采信并认定此三份ATM现金存款回单记载的14，500元是上诉人向被上诉人的还款。
上诉人陈睿、赵玉春、孙静在二审中还主张除其提交的644，650元还款凭证外，三上诉人还于2012年指派高恩霖向被上诉人在中国农业银行所开立62×××10账户存入40万元，具体时间和金额是：2012年1月12日存10万元、2012年2月16日存10万元、2012年5月17日存20万元，并主张上诉人已还清被上诉人所出借款项，遂申请本院调取上述三笔存款的相关凭单。本院依法到中国农业银行调取了上述三笔存款的相关凭单。此三笔存款的银行凭单显示高恩霖于2012年1月12日向江志伟账户存入10万元，江志伟分别于2012年2月16日和2012年5月17日向其账户存入10万元和20万元。
被上诉人江志伟质证称：对上述银行凭单的真实性无异议，2012年2月16日存10万元和2012年5月17日存20万元这两笔钱是江志伟本人到银行去存自己的钱。2012年1月12日存10万元是宋青林还江志伟的款，与本案无关。
因本院于2014年9月24日询问三上诉人与华睿锦程公司的关系时，三上诉人皆称不清楚；而经本院询问高恩霖，高恩霖称其是受华睿锦程公司委托去给江志伟存钱，并称至于为何存这笔钱其不清楚；且三上诉人与华睿锦程公司是相互独立的民事主体，故高恩霖于2012年1月12日向被上诉人江志伟账户存入10万元与本案并无关联性，本院对上述2012年1月12日的存款凭单在本案中不予采信。又因上述2012年2月16日和2012年5月17日的两笔存款是由被上诉人江志伟本人存入，并非上诉人所主张系由高恩霖存入，故本院对上述两份2012年2月16日和2012年5月17日的银行存款凭单也不予采信。
本院经审理查明，三上诉人在二审中自认被上诉人共向其出借53万元，具体包括：2011年8月4日向赵玉春汇款15万元、2011年9月3日向张晓东汇款38万元。
被上诉人在二审中主张其共向三上诉人出借了60万元，具体包括：2011年8月4日向赵玉春汇款15万元、2011年8月4日向赵玉春给付现金5万元、2011年9月3日向张晓东汇款38万元、2011年9月3日向赵玉春给付现金2万元。
被上诉人在一审中最初称其曾向陈睿、赵玉春出借现金45万元，后改称其曾向陈睿出借现金40万元并申请证人杨付霞作证称陈睿于2011年9月3日下午收到被上诉人交付的现金40万元，最终被上诉人又称其向赵玉春给付现金7万元。
再查明，上诉人陈睿、孙静在二审中确认被上诉人于一审中所提交日期为2011年9月3日的借款借据中“陈睿”与“孙静”的签名及签名上的捺印确系其二人的签名和捺印。
又查明，上诉人已向被上诉人还款163，500元，具体日期和金额如下：2011年9月29日还款3万元，2011年11月3日还款3万元，2011年11月18日还款4，500元，2011年12月2日还款3万元，2011年12月16日还款4，500元，2011年12月31日还款3万元，2012年3月15日还款4，500元，2012年6月1日还款1万元，2013年9月9日还款2万元。
还查明，2011年8月4日-2012年6月7日期间的一年期银行贷款基准利率为6.56%；2012年6月8日-2012年7月5日期间的一年期银行贷款基准利率为6.31%；2012年7月6日-2014年11月21日期间的一年期银行贷款基准利率为6%；2014年11月22日至今的一年期银行贷款基准利率为5.6%。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原审程序是否违法。二、被上诉人向上诉人出借的本金共为多少元。三、被上诉人提交的涉案借款合同是否已经成立并生效。四、上诉人已经向被上诉人归还多少元借款本金和利息。
关于争议焦点一，本院认为，因本案一审卷宗所附开庭审理笔录明确记载原审法院于2014年3月5日系就本案依法组成合议庭公开开庭进行审理。上述庭审笔录未记载三上诉人对一审开庭程序曾提出异议，且三上诉人亦在上述庭审笔录上予以签字确认，故三上诉人关于原审法院未合法组成合议庭审理本案的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，因被上诉人对其向上诉人出借现金数额的陈述前后不一且两次变更其陈述金额，而被上诉人也自认其向案外人出借款项存在预扣利息的情形，故被上诉人提交的本案所涉日期为2011年9月3日的借款借据并不能证明其确实向上诉人出借了60万元资金；而上诉人仅自认被上诉人向其实际出借53万元，且被上诉人提交的汇款凭证也只证明其曾向上诉人出借53万元，故被上诉人应就其曾向上诉人还出借7万元现金的事实主张予以举证证明，但由于被上诉人并未就此提交充分有效的证据予以证明，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，被上诉人应就其关于曾向上诉人出借过7万元现金的事实主张承担举证不能的法律后果，因此，本院认定被上诉人仅向上诉人出借过53万元，即：2011年8月4日出借15万元、2011年9月3日出借38万元。
关于争议焦点三，本院认为，被上诉人所提交借款合同底部虽然无任何人签字或捺印，但此份借款合同首部有本案各方的手写签名，且被上诉人明确陈述此份借款合同首部手写的三上诉人姓名均由三上诉人亲笔签具。原审法院曾就上述签名的真伪及被上诉人所作上述陈词询问三上诉人的意见，三上诉人对此既未作肯定表示也未作否定表示，仅称其不清楚、不能确定。原审法院遂向三上诉人充分释明并询问三上诉人是否就此份借款合同首部的签名申请司法鉴定，三上诉人仍不明确表示肯定或否定，仅称此份借款合同因底部落款处无人签名而未生效故不需要对首部的签名作鉴定。本院于二审时再次就上述问题询问三上诉人，三上诉人仍称其不清楚。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款之规定“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”，本院视为三上诉人对被上诉人所作涉案借款合同首部手写的三上诉人姓名均由三上诉人亲笔签具的事实陈述予以承认。虽然在现实生活中绝大多数合同签约人是在合同底部予以签字，但不可否认的是，绝大多数合同首部记载的当事人姓名或名称也通常是由合同拟定者书写或打印，而非如本案所涉借款合同一样由签约人在首部签字并捺印，况且本案所涉借款合同的全部内容也仅记载于一页纸上，而三上诉人并未就其在本案所涉借款合同首部签字作出合理解释，三上诉人作为签字人应就其签字行为可能产生的法律后果承担对其不利的法律责任，即在三上诉人未能对其在涉案借款合同首部签字的缘由作出合理解释的情形下，应认定三上诉人已就涉案借款合同约定的条款与被上诉人达成合意并与被上诉人共同签订了涉案借款合同。因此，被上诉人提交的涉案借款合同已经成立并生效。
关于争议焦点四，本院认为，首先，虽然涉案借款合同的签订日期和涉案借据的出具日期均为2011年9月3日，但依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定“自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效”，自然人之间的借款合同属实践合同，自借款提供时生效，故被上诉人于2011年8月4日出借15万元并于2011年9月3日出借38万元应按实际出借日期分段计算利息。其次，虽然涉案借款合同约定的利率为月息5%，但依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，民间借贷合同约定的利率最高不得超过银行同期同类贷款利率的四倍，超出部分不予保护。因涉案借款合同约定的利率高于银行同期同类贷款利率四倍，故涉案借款利息应按银行同期同类贷款利率四倍计算，对超出部分本院不予支持。而因本案各方并未就归还利息和本金的顺序作约定，故本院认定所偿还款项应先抵扣利息，再减除本金，则依此顺序和计算方式最终确定上诉人已偿还的本金和利息分别为70，818.02元和92，681.98元（详见附表），并由此计算得出截止到2013年9月9日上诉人未偿还的借款本金和利息数额分别为459，181.98元和121，430.09元（详见附表），欠付本息合计580，612.07元。而原审法院仅判决上诉人陈睿、赵玉春向被上诉人江志伟偿还57万元，此金额少于被上诉人应获偿还的金额，而被上诉人江志伟并未就原审判决提起上诉，此系其对自身诉讼权利作出的处分，本院予以尊重。最后，因原审法院并未判决上诉人孙静在本案中承担付款责任，而被上诉人江志伟也未就原审判决提起上诉，此系被上诉人对其诉讼权利作出的处分，也应予以尊重，故本院对原审法院驳回被上诉人对上诉人孙静诉讼请求的判决内容予以维持。而因上诉人赵玉春并未就其是否应在本案中承担连带付款责任提起上诉，此亦属上诉人赵玉春对其诉讼权利作出的自愿处分，本院亦予以尊重，故本院对原审法院作出的赵玉春应在本案中承担连带付款责任的认定亦予以维持。
综上所述，三上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实虽然有误，但判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费9，500元，由上诉人陈睿、赵玉春、孙静负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 波
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 王晓丹