山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第353号
上诉人（原审原告）鄄城振隆建筑安装工程有限公司，住所地山东省鄄城县。
法定代表人孙平振，总经理。
委托代理人王彦召，山东舜元律师事务所律师。
委托代理人姚文乾，男，1983年10月2日出生，汉族，山东舜元律师事务所实习律师，住济南市。
被上诉人（原审被告）山东港基建设集团建材装饰工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人李宝民，总经理。
被上诉人（原审被告）顾建民，男，1965年5月7日出生，汉族，居民，住济南市。
以上两被上诉人共同委托代理人曹修军，山东中威律师事务所律师。
以上两被上诉人共同委托代理人张如成，山东中威律师事务所律师。
上诉人鄄城振隆建筑安装工程有限公司（以下简称振隆公司）因与被上诉人山东港基建设集团建材装饰工程有限公司（以下简称港基集团建材公司）、顾建民建设工程合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2014）长商初字第514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人振隆公司的法定代表人孙平振、委托代理人王彦召、姚文乾，被上诉人港基集团建材公司与顾建民的委托代理人张如成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告振隆公司系有限责任公司，成立于2012年2月13日，法定代表人为孙平振。被告顾建民从事个体经营，系济南民鑫门窗厂业主。自2011年起，被告顾建民为承揽工程需要挂靠被告港基集团建材公司，以该公司名义承揽工程并对外转包。原告法定代表人孙平振与被告顾建民于2010年相识后即发生门窗制作及安装工程转包业务。在原告振隆公司成立前后，被告顾建民分别以济南民鑫门窗厂、被告港基集团建材公司名义与孙平振个人和原告振隆公司签订了多份门窗制作及安装承包协议，涉及到八个工程项目，具体如下：
签订时间发包方承包方项目名称工程事项结算时间结算金额（元）时间不明未提供承包协议马山中学制作安装2013.06.26175702010.11.30民鑫门窗厂孙平振滨州中博宿舍楼门窗安装2013.12.1843000上述承包协议中发包方由房爱香（系被告顾建民之妻）个人签字，承包方由孙平振个人签字2011.08.28民鑫门窗厂孙平振依林山庄小区门窗制作2013.06.26266603.15上述承包协议中发包方由顾建民个人签字，承包方由孙平振个人签字2011.12.20港基建材孙平振天鸿·田园新城
（即万象新天）门窗制作2013.12.183130972011.12.30港基建材孙平振门窗安装上述两份承包协议中发包方均由顾建民个人签字，未加盖公司印章；承包方均由孙平振个人签字2012.09.08港基建材振隆公司陡沟希望小学门窗制作2013.06.2619912.25上述承包协议中发包方由顾建民个人签字，承包方由孙平振个人签字，均未加盖公司印章2012.05.04港基建材振隆公司鑫苑名家门窗制作2013.06.2693320上述承包协议中发包方由顾建民签字，承包方由孙平振签字，并加盖了港基建材、振隆公司印章2012.05.31港基建材振隆公司鲁商常春藤门窗制作2013.12.18352257港基建材振隆公司门窗安装上述两份承包协议中除门窗制作协议发包方仅有顾建民个人签字外，均加盖了港基建材、振隆公司印章2012.05.31港基建材振隆公司德州·至尊明郡门窗制作2014.01.24106002港基建材振隆公司门窗安装上述两份承包协议中除门窗制作协议发包方仅有顾建民个人签字外，均加盖了港基建材、振隆公司印章合计1211761.4在履行上述承包协议过程中，原告振隆公司法定代表人孙平振一直以个人名义从被告顾建民处领取工程款，具体如下：
时间支取形式领取人金额（元）款项用途2013.01.24借条孙平振743201.92010年至2013年1月1日汇总条2013.01.24收条孙平振102040常春藤安装费2013.01.24收条孙平振62230.9田园新城安装费2013.01.24收条孙平振11200田园新城打胶费2013.02.03借条任宏伟、孙平振11000依林山庄工程2013.02.09收条孙平振10000制作费（未注明工地）2013.03.03收条孙平振30000刘会召工程款合计969672.8元备注孙平振认可2013年3月3日的收条系其出具，但否认收到该款，仅认可收取939672.8元（以上内容为表格，网络文书无法体现）
根据原告振隆公司法定代表人孙平振与被告顾建民分别于2013年6月26日、12月18日和2014年1月24日就前述八个工程项目所做结算，工程总价款为1211761.4元。另，全部结算单据均系由孙平振与被告顾建民个人签名确认，未加盖任何公司印章。在双方于2014年1月24日就德州至尊明郡工程款所做结算单据中注明“此工程款与其他工地（万象新天常春藤鑫苑名家林家庄工地等……）结算完后进行计划付款”。此后，被告顾建民未再向孙平振个人和原告振隆公司支付钱款。
原告振隆公司法定代表人孙平振依据上述结算总价款1211761.4元，扣除其从被告顾建民处支取的939672.8元，主张剩余价款（1211761.4元－939672.8元）272088.6元四舍五入为272089元，系被告顾建民以被告港基集团建材公司名义与原告振隆公司就鑫苑名家、鲁商常春藤、德州至尊明郡等三个工程签订的五份门窗制作及安装协议项下的欠付款。现原告振隆公司为要求被告顾建民、港基集团建材公司共同支付鑫苑名家、鲁商常春藤、德州至尊明郡等三个工程的欠款272089元并承担违约责任诉至原审法院。
另查明，原告振隆公司法定代表人孙平振与被告顾建民结算时，仅就单项工程的工程价款进行了结算，双方未就单项工程的工程款支付情况进行单独核算。孙平振从被告顾建民处领取的工程款中含有鑫苑名家、鲁商常春藤、德州至尊明郡等三个工程的工程款，但其未将个人收益与原告振隆公司收益作出区分，仅记有个人流水账，没有将原告振隆公司收益计入该公司的会计账目。
此外，原告振隆公司法定代表人孙平振以个人名义从被告顾建民处承包天鸿田园新城（即万象新天）工程后，又将该工程转包他人。在该工程施工过程中，因发生了雇员受伤事故，被告顾建民对受伤雇员予以了赔偿，孙平振亦支付了3000元赔偿款。
原审法院认为，在原告振隆公司成立前后，被告顾建民分别以济南民鑫门窗厂、被告港基集团建材公司名义与原告振隆公司法定代表人孙平振个人和原告振隆公司签订了多份门窗制作及安装承包协议，共涉及八个工程项目，工程总价款为1211761.4元。原告振隆公司法定代表人孙平振与被告顾建民对此均予认可，原审法院予以确认。孙平振以个人名义从被告顾建民处领取工程款969672.8元，有孙平振出具的借据与收据在案为凭，原审法院亦予确认。对于孙平振提出的未实际收取2013年3月3日的收据中所载30000元工程款的主张。因孙平振对该收据的真实性不持异议，其作为完全民事行为能力人，应对出具收据的法律后果有明确认知，在其未能举证证明该收据系受被告顾建民胁迫或诱骗而出具的情况下，其前述主张明显有违日常生活经验法则和正常交易习惯，故原审法院不予采信。本案争议焦点有二：一是被告顾建民以被告港基集团建材公司名义与原告振隆公司就鑫苑名家、鲁商常春藤、德州至尊明郡等三个工程签订的五份门窗制作及安装协议的性质与效力；二是原告振隆公司要求两被告支付欠款并承担违约责任的诉讼请求是否合法合理。
关于焦点一，即被告顾建民以被告港基集团建材公司名义与原告振隆公司就鑫苑名家、鲁商常春藤、德州至尊明郡等三个工程签订的五份门窗制作及安装协议的性质与效力。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。一般而言，施工合同主要包括建筑和安装两方面内容，建筑是指对工程进行营造的行为；安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款亦规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。因此在工程建设施工过程中，与之配套的在施工工地完成的门窗制作及安装活动系属工程施工不可分割的一部分，就此签订的相应制作及安装协议亦应属建设工程合同。原告振隆公司据以提起本次诉讼的上述五份门窗制作及安装协议，符合上述法律规定的实质要件，应属建设工程合同。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条之规定，建设工程合同专章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。之所以作出该项规定，系因建设工程合同在性质上属于完成工作的合同，是在传统民法的承揽合同的基础上发展起来的一大类合同。考虑到建设工程不同于其他工作的完成，具有与一般承揽合同不同的显著特点，且之前颁布实施的《中华人民共和国经济合同法》已专章规定了建设工程合同，故在现行的《中华人民共和国合同法》中予以保留并专章予以规定。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条之规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。可见，由发包人提供原材料等施工所需条件，符合建设工程合同的相关规定，不能据此认定只要由发包方提供原告材料便为承揽合同关系。综上所述，被告顾建民以被告港基集团建材公司名义与原告振隆公司就鑫苑名家、鲁商常春藤、德州至尊明郡三个工程签订的五份门窗制作及安装协议的性质应为建设工程合同。本案应定性为建设工程合同纠纷，本案以承揽合同纠纷为由立案，与事实不符，现予以纠正。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条亦规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。被告顾建民认可其是挂靠被告港基集团建材公司，以该公司名义承揽工程，并向该公司缴纳相应的项目管理费。换而言之，被告顾建民系借用被告港基集团建材公司的资质从事建设工程施工。在原告振隆公司成立之前，其法定代表人孙平振即与被告顾建民相识，并发生工程转包业务。孙平振亦认可被告顾建民曾向其告知系借用资质从事工程承包活动的事实。故无论被告港基集团建材公司是否对被告顾建民以该公司名义与原告振隆公司就鑫苑名家、鲁商常春藤、德州至尊明郡三个工程签订的五份门窗制作及安装协议进行追认，上述协议均应违反法律的强行性规定属无效协议。
关于焦点二，即原告振隆公司要求两被告支付欠款并承担违约责任的诉讼请求是否合法合理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告振隆公司在关于鑫苑名家、鲁商常春藤、德州至尊明郡等三个工程的相关协议签订后，已实际完成了相应施工，并经原告振隆公司法定代表人孙平振与被告顾建民结算，确认了完成的工程量和应付价款。故原告振隆公司有权要求被告顾建民给付相应工程款。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因原告振隆公司明知被告顾建民与被告港基集团建材公司之间存在挂靠关系，仍与之签订相关协议，故原告振隆公司主张的被告顾建民签订相关协议的行为构成表见代理，不符合善意相对人的法律要件，不能成立。原告振隆公司要求被告港基集团建材公司支付工程款并承担违约责任的诉讼请求，与法不符，原审法院不予支持。
同时，基于以下理由，原告振隆公司要求被告顾建民支付工程款272089元并承担违约责任的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。其一，根据《中华人民共和国公司法》第三条之规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。原告振隆公司作为有限责任公司，依法享有独立的财产权。本案中，原告振隆公司要求被告顾建民支付的工程款272089元系从2010年至2012年期间孙平振个人和原告振隆公司与被告顾建民存在工程转包业务的八个工程的结算总价款1211761.4元中扣除被告顾建民已支付的939672.8元而得出。因八个工程涉及不同的合同相对方，孙平振个人和原告振隆公司分别为不同工程的承包人，故两者应为独立的债权人。但孙平振在支取工程款的过程中，未将个人债权与原告振隆公司债权作出区分，导致个人财产与原告振隆公司财产形成混同，从而不能确定原告振隆公司对被告顾建民享有的债权数额。其二，在孙平振个人从被告顾建民处承包的天鸿田园新城（即万象新天）工程施工过程中，发生雇员人身伤害事故，孙平振与被告顾建民分别进行了赔偿，但未能就赔偿款的承担达成一致意见，双方对此存有纠纷。被告顾建民主张其对该工程款的支付存有单独抗辩权，符合法律规定。在孙平振与被告顾建民未就单项工程的工程款支付情况进行单独核算的情况下，原告振隆公司径行从被告顾建民应分别支付给孙平振个人和该公司的总价款中扣除已付款得出欠付款，并据此主张权利，显属不当。因此，在原告振隆公司不能厘清公司债权与孙平振个人债权的条件下，依据现有证据，无法确定原告振隆公司就鑫苑名家、鲁商常春藤、德州至尊明郡等三个工程项目所享有的债权数额，其应承担举证不能的法律后果。
本案经调解未果，为维护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十七条、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国公司法》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告鄄城振隆建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5441元，由原告鄄城振隆建筑安装工程有限公司负担。
上诉人振隆公司不服原审判决上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审判决将本案定为建设工程合同纠纷，并认定合同无效是错误的。上诉人与两被上诉人签订门窗制作及安装协议，双方系承揽合同关系。被上诉人定作的门窗虽应用于建设工程项目，但合同标的为可拆分物，且主要依赖承揽人的技术特点进行施工，最终的安装仅是制作过程的延续或辅助。因此，本案应为承揽合同纠纷。双方签订的门窗制作及安装协议未违反强制性法律规定，为合法有效的协议。2、两被上诉人均认可其双方之间为雇佣关系，顾建民与上诉人签订协议的行为系履行的职务行为。签订合同时，上诉人对两被上诉人之间是否是挂靠关系，并不知情。顾建民提供加盖港基集团建材公司公章的合同，足以使上诉人认为顾建民具有代理权，上诉人为善意第三人，港基集团建材公司应向上诉人承担支付欠款及赔偿损失的责任。3、原审法院以孙平振与上诉人个人财产与公司财产混同为由，认定无法确定上诉人对顾建民享有债权的数额。上诉人认为原审法院该认定是错误的，孙平振支取制作安装费，是其个人行为，不导致个人财产与公司财产混同，更不影响上诉人对被上诉人享有债权的数额。上诉人对两被上诉人享有债权总额为551579元，上诉人要求两上诉人支付欠款272089元。如果被上诉人认为已经全额支付欠款或上诉人主张的欠款数额与事实不符合，被上诉人应依法承担举证责任。4、原审法院认为顾建民因雇员人身伤害事故享有对欠款支付的“单独抗辩权”，上诉人认为该理由不能成立。上诉人及孙平振均对事故的真实性及赔偿数额的合理性、合法性有异议，孙平振未对事故支付赔偿款。原审法院认定孙平振与上诉人为不同工程的承包人，事故并非发生在上诉人承揽的合同项目内，不应向上诉人主张权利。综上请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人港基集团建材公司答辩称：1、本案所涉合同交付的标的是门窗的制作及安装，交付的是不动产，合同性质应当认定为建设工程合同，原审法院对此认定是正确的。2、上诉人在起诉状中自认涉案的合同是顾建民以港基公司名义签订的；事实上涉案的几份合同，也是顾建民与上诉人之间履行的，施工、财务均由顾建民负责，原审法院认定港基公司不承担任何责任，认定事实正确。3、上诉人为有限公司，是独立的法人，根据公司法规定法人的人格应当是独立的，如果要否认公司的独立人格，应由明确的法律规定，根据公司法第21条规定，只有在公司和股东财务混同损害债权人利益时，才应当打破公司的独立人格，而本案中上诉人是作为债权人出现的，其本身应当首先理清股东与公司的财产关系，原审法院驳回上诉人的诉讼请求是正确的。另外本案所涉的五份合同总额为551579元，将上诉人与港基公司或顾建民签订的单独合同剖除，避开了顾建民应当可以在其他合同中提出的抗辩理由，顾建民已经向上诉人支付了90余万元的工程款，原审法院在上诉人没有理清公司与股东的财务，以及上诉人没有将顾建民可以对抗振隆公司法定代表人的个人合同列进来，在此情况下，原审法院判令驳回上诉人的一审诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，因此，不欠上诉人的工程款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人顾建民答辩称：同意被上诉人港基集团建材公司的答辩意见。
经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：顾建民以港基集团建材公司的名义承揽工程施工期间，针对不同工程分别与振隆公司签订了5份《山东港基集团建材装饰工程有限公司门窗制作协议书》，协议书约定港基集团建材公司将其承揽的铝合金门窗工程承包给振隆公司，振隆公司按每平方单价计算工程价款。协议书约定的标的系整体在建工程不可分割的一部分，原审判决认定本案为建设工程合同纠纷，并无不当。振隆公司关于本案所涉法律关系及合同效力的上诉理由不成立，本院不予采信。
孙平振于2013年1月24日书写的借条内容为“（从2010年至2013年1月1日）共借柒拾肆万叁仟贰佰零壹元玖角整”。该借条清晰地反映出孙平振自2010年至2013年1月1日期间，共借支743201.9元，双方之间的款项往来系以借款形式发生的，无法反映该款项与不同工程之间的对应关系。借款关系与建设工程合同关系属于不同的法律关系，受不同的法律规定调整。通常情况下，合同双方当事人对涉案工程进行结算时，可以将借款冲抵工程款。在孙平振出具该743201.9元借条后，其又针对“鲁商常春藤”工程、田园新城、依林山庄，分别出具收条、借条，“鲁商常春藤”工程系振隆公司签订的合同标的，而田园新城、依林山庄系孙平振以个人名义签订的合同标的，足以认定孙平振出具743201.9元借条后，孙平振个人工程款及振隆公司的工程款均未结清。从孙平振出具收条的习惯来看，其一般会注明收到款项所指向的工程名称，而孙平振出具的743201.9元借条未指向具体的工程名称，顾建民以该借款冲抵任一合同约定工程的工程款，均不违反法律规定。743201.9元的借款及2013年1月24日的“鲁商常春藤”工程款102040元，总计金额足以支付振隆公司与港基集团建材公司签订的5份合同的工程价款551579元。港基集团建材公司及顾建民辩称其已付清振隆公司的合同价款，于法有据，本院予以采信。振隆公司仅依其与港基集团建材公司签订的协议书及结算清单向港基集团建材公司及顾建民主张未付合同价款，证据不足，原审判决未予支持，并无不当。关于振隆公司的法定代表人孙平振个人与港基集团建材公司及顾建民之间的债务纠纷，可另案解决，本案不予审理。
综上所述，上诉人振隆公司的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5441元，由上诉人鄄城振隆建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 闫振华
代理审判员 黄宏伟
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 姚 敏