内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终2000号
上诉人（一审原告）刘秀武，男，1963年7月4日出生，汉族，农民，现住河南省兰考县，公民身份号码×××。
委托代理人张国栋，通辽市148指挥中心第一法律服务所法律工作者。
委托代理人张明霞，通辽市148指挥中心第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）山西建筑工程（集团）总公司，住所地山西省太原市新建路9号。
法定代表人孙波，董事长。
委托代理人张立涛，北京道成（通辽）师事务所律师。
上诉人刘秀武因与被上诉人山西建筑工程（集团）总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第4573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人刘秀武的上诉请求：一审法院认定事实错误，导致判决错误。本案的基本事实是：上诉人按着双方签订的工程建筑劳务承包合同的约定，对合同中的施工范围，一至六项自2014年7月18日开工，于2014年9月末完工，于2015年5月30日经验收合格。合同中约定各项施工工程所发生的人工费总造价150万元。经通辽市务实建设工程造价咨询有限公司签定为工程合同项下各项施工工程发生的人工费总造价为2147537元，除王某所施工（砌砖）人工费102680元外。其余施工范围2、3、4、5、6项全部由上诉人施工完成，经一年多时间索要劳务工程款，被上诉人以拖的方法不予结算，无奈诉至法院。1、上诉人刘秀武于2014年12月30日签字的二期工程量统计只证明上诉人与被上诉人亲属王某在施工范围第一项砌砖部分工程量的明确，证明王某干了102680元活，其余粉刷屋面、地面清理、找平屋、垫层、室外洒水、台阶、坡道的施工，折人工费1375389元，都由上诉人按着合同的约定进行施工，按时交付。一审法院错误认定是双方对全部施工人工费的结算，违背客观事实，不符常理。2、杨某与上诉人不是合伙施工人，杨某是上诉人雇工（招聘工人），杨某保管合同并签字，是为保障他所雇工人员工资按时发放。其在被上诉人处支取的7笔款与上诉人无关。3、上诉人在第一次开庭和第二次开庭，明确提出被上诉人的亲属王某在施工中干了102860元的活，剩余都是上诉人所干。一审法院认定被告亲属和王某1参与施工是歪曲事实，错误认定。4、一审法院和双方当事人均认可该合同是合法有效合同。但一审法院的判决以上诉人是没有建筑资质的个人，认定双方签字的合同无效是错误的，上诉人承包的施工范围不是一期工程主体，而是一般的劳务清工，无需资质。根据以上事实，请求二审法院依法判决支持上诉人的上诉请求。
山西建筑工程（集团）总公司辩称，表示服从一审判决。
刘秀武向一审法院起诉请求：被告在与国网内蒙古某电力有限公司签订了承建合同后，于2014年7月18日和原告签订了工程劳务承包合同。合同具体约定了工程概况、承包方式、施工承包范围、单价、工程款给付方式等内容。合同中约定建筑面积为15000平方米，按单价为每平方米100元结算，工程总价款为1500000元。施工中，被告未与原告协商，私自将原告合同中的部分工程劳务交与他人实施，致使原告利润受损。并且在2014年9月末，原告如期完成合同中的约定工程后，被告以资金短缺为由推延结算，拒绝付款。施工期间，原告多次催要劳务款而被告以各种理由分多次仅付667885元。为保证工期如期完成，原告无奈高息借款垫付了工人工资454685元。现原告多次向被告索要拖欠工程劳务款无果。请求依法判令被告给付拖欠劳务工程款832115元及利息66300元（2014年10月10日—2015年8月10日计10个月：390000元×0.017×10个月=66300元）共计898415元；本案所有诉讼费用由被告承担。
山西建筑工程（集团）总公司向一审法院辩称：双方合同关系已经终止，被告已经向原告支付了工程款746885元，被告已经按照合同规定履行了合同义务，双方已无合同及债务纠纷，且被告方已经超额向原告方支付工程款，原、被告双方于2014年12月30日结算后，被告应向原告支付工程款669468元，多支付了77417元。被告虽然在本庭中没有主张返还，但保留诉权另行向原告主张多支出部分，所以应驳回原告诉讼请求。
一审法院认定，2014年7月18日，原告刘秀武做为乙方（承包方）与被告山西建筑工程（集团）总公司所属的山西建工蒙东电力计量中心项目部（发包方）签订《工程建设劳务承包合同》。合同约定：一、工程概况：蒙东电力计量中心建筑面积为15000平方米。建筑层数：地上四层，其中一层层高7米，二层层高6米，三、四层层高5米。本工程砌体部分：±0.000米以下部分采用粘土实心砖，±0.000米以上部分采用粘土空心砖。钢筋砼构造柱、圈梁、过梁、压顶、按设计图纸及相关的图纸会审纪要、设计变更、相应图集、规范及当地建设行政主管部门相应的规定设置。二、承包方式：工费包干。三、施工承包范围：施工图纸及答疑、会审纪要、变更所示的所有砼过梁、圈梁、构造柱、压顶等砼二次全部构件；砌体、粉刷、屋面（防水层除外）上的所有工序、楼地面清理、找平层、垫层（一层地面垫层除外）；室外散水、台阶、坡道；施工现场所有的安全防护及文明施工。四、工期及劳动力要求：(未约定明确开工和完工日期)。五、质量标准：合格。……。七、承包方式及单价：1、施工承包范围内的所有工作内容按建筑面积进行承包（包质量、包工期、包安全生产和文明施工），建筑面积的计算按照设计图纸及国家相关规定进行计算；2、每平米报价100元；3、如甲乙双方在协商同意的情况下中止合同，已完成的工程量按下述单价执行：砌体（按砌体的实际体积算）：200元∕立方米、钢筋砼二次构件（包括钢筋、模板、砼，按砼实际体积计算）：800元∕立方米、粉刷（按实际粉刷面积计算）：12元∕平方米、找平层、垫层（按找平层及垫层的实际面积计算）：8元∕平方米，但不得超过100元∕平方米建筑面积的总价。工程量计算规则：计算原则按《河南省建筑和装饰工程综合基价（2008）》的规定进行计算。4、乙方包干单价已包含合同中所有承包范围内的工作内容。……。十三、付款方式：1、按施工进度支付工程款，具体方案第七条中的第三项支付工程款的80%，工程验收合格后结清剩余工程款。2、乙方所用农民工工资发放，由甲方将现场全部人员名单上报发包人审核，施工人员进场时需向发包方提供所有人员花名册和身份证。否则，发包人拒绝支付工程款。因承包人不及时填报、漏报、克扣等现象发生时由发包方支付工资，所发生的损失由承包方负责。3、每次工程款支付前，由发包方组织对完成的工作内容进行综合考评（质量、安全文明、工期）后由项目部办理结算。4、每月1-3日之前办理工程结算手续，将本月完成工程量进行核算，由施工工长结算、安全科、材料科签字，报预算科审核签字、总工签字、现场经理、项目经理签字认可后入帐，作为工程款支付的依据。合同签订后,原告刘秀武找到杨某，由杨某管理工人事务、帮助雇工，两人合伙施工。杨某要求在刘秀武所持合同上签上自己的名字两人才合伙经营。被告方在以后施工过程中事实上也予以认可。这样，原、被告双方开始履行《工程建设劳务承包合同》至2014年9月下旬停工。期间有被告的亲属及王某2参与施工。施工过程中，原、被告并未按施工进度支付工程款，而是由原告向被告借款，自2014年7月18日至2014年10月18日原告共向被告借款25笔，其中原告刘秀武经手十七笔计685000元，杨某与刘秀武经手七笔计60485元，刘某、王某3经手一笔（扣大米款）1400元，三项合计为746885元。2014年12月30日，双方按《工程建设劳务承包合同》第七条第三项即双方在协商同意的情况下中止合同工程价款标准进行了结算，形成《二次结构工程量统计》，被告应付原告工程772148元，应扣原告工程款102680元，实际应支付669468元。该工程于2015年5月30日通过竣工验收。本案诉讼中，就《工程建设劳务承包合同》项下各项施工项目应产生的人工费，原告申请司法鉴定。本院委托通辽市务实建设工程造价咨询有限公司进行鉴定。通辽市务实建设工程造价咨询有限公司以某务鉴字××号鉴定报告鉴定为：国网内蒙古东部电力有限公司通辽供电公司电力计量中心工程合同项下各项施工工程所发生的人工费总造价为2147537元。
原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：
1、出示劳务承包合同一份。证明原告在承包过程中所施工的范围、造价，原告按照合同约定完成了应尽的义务。
2、出示鉴定报告一份。证明原告施工中过程人工造价费为2147537.00元，原告按照合同约定完成了应尽的义务。
3、申请证人杨某出庭作证。证明原告已按照合同约定的工程施工范围进行了施工。其出庭的证言：刘秀武于2014年7月18日为山西建筑工程（集团）总公司在严家围子开工，施工内容包括砌筑空心砖、打构造柱、钢筋制作、木工制模、抹灰、屋顶保温，二、三、四层地面，散水坡。刚开工时为30人，后来为80人，最多时有160多人，于2014年9月末完工。
4、申请证人王翠苹出庭作证。证明原告已按照合同约定的工程施工范围进行了施工。其出庭的证言：我在刘秀武处干零活，在2014年7月份开始，干到2014年9月末秋收，所有的杂活都是我干，例如清理垃圾、打混凝土，刘秀武让我干什么活我就干什么活。
5、申请证人张某出庭作证。证明原告已按照合同约定的工程施工范围进行了施工。其出庭的证言：我在刘秀武处干零活，在2014年7月份开始，干到2014年9月末秋收，所有的杂活都是我干，例如清灰，刘秀武让我干什么活我就干什么活。
6、申请证人谭某出庭作证。证明原告已按照合同约定的工程施工范围进行了施工。其出庭的证言：我在刘秀武处干零活，在2014年7月份开始，干到2014年9月末秋收，所有的杂活都是我干，刘秀武让我干什么活我就干什么活。
7、出示李某证言一份。证明李某在开工前一天去的工地，主要负责出勤记工及刘秀武主要施工的内容。
被告山西建筑工程（集团）总公司质证意见：对证据1的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该证据不能证明原告诉讼请求，虽然合同约定了施工的范围及合同的价款，但双方在协商一致的基础上已经对合同的施工范围及价款进行了变更，该合同不能证明原告的主张成立；对证据2的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该证据虽然是对人工费进行的鉴定，但该鉴定不能与原、被告之间所形成的对账单相对抗，同时因该鉴定中包含了各种规费及税金，并不能直接证明原告方所主张的数额，故此该证据与本案无关。因该鉴定是对全部工程进行的人工费鉴定，但原告方仅对二次结构进行施工，该鉴定已经超出原告施工范围。被告对以上的证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议：1、证人杨某陈述所有干活的工人都是由他招用的，该陈述与第三、四、五位证人证言相矛盾，该三位证人说是三人主动到工地进行打工，并非由杨春财招用；2、第三、四、五位证人证言陈述证明杨春财参与实际工作，而并非向其自己所说进行管理领取工资；3、四位证人存在利害关系，不排除五位证人证言相互矛盾，且被告方不认可五位证人的劳务关系，不排除原告与四位证人之间恶意串通，要求被告承担不应承担的责任，因四位证人证言相互矛盾，不能证明原、被告之间是否存在未结算工程，故该四位证人证言不应当采信；4、因证人李景林没有合理的理由到庭接受被告方的询问，对该证实材料的真实性、合法性、关联性均有异议，且其提交的诊断书未显示其存在不能出庭接受询问的事由，未明确写明是否达到丧失发音的标准，故对证人材料不予认可。以上原告所出示的书证及证人证言均不能够证明原告在被告处所施工的工程量及原告所主张的请求的依据。
被告山西建筑工程（集团）总公司向本院提供证据：
1、复举施工合同一份。证明原、被告双方虽然签订了该份施工合同，约定了施工范围及施工价款，但依据该合同第七条第三项规定，双方在协商同意的情况下可以中止该合同，并约定了中止合同的价格；
2、出示2014年12月30日原告所认可的二次结构工程量统计表。证明原告刘秀武对其所施工的范围以及施工的价款做出了明确的处分，该统计表同时证明双方完全按照所签订的合同约定，在协商一致的基础上按照合同约定的价格对工程价款作出明确结算；
3、出示原告出具的借据二十五枚。证明原告方在被告处所领取的款项，总计数额为746885元，同时证明被告方所支付给原告方的价款已经超出了双方工程量统计表中约定的数额；
4、复举鉴定报告一份。证明被告方对于鉴定范围内的人工费的造价是多少，而不能够充分证明原、被告之间存在着未结算的工程，结合原告方起诉状的自认，原告方不能证明合同范围内的工程量均是其施工。
原告对被告山西建筑工程（集团）总公司出示的证据质证意见：对证据1证明事实有异议，被告引用施工合同的第七条并中止合同的价格不成立，被告没有事实和依据证明自己的主张；对证据2真实性和被告的主张和证明的问题有异议，二次结构原告认为只能证明部分工程的造价，他是对被告方在原告承包的合同的范围内所施工的部分进行明确，并不是全部工程的造价，也就是这份二次结构工程量统计也只能证明被告的亲属找原告协商，让他的亲属在工程里面赚钱，且其为复印件，上面的签字为后填的；对证据3代理人不清楚，不发表质证意见；对证据4真实性没有异议，但对原告主张有异议。
根据对原、被告所举证据质证情况，本院综合分析与认定如下：
一、原告提供的证据1、2，因被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据1只能证明承包工程过程中所施工的范围、合同标价等预定指标，证据2反映的是施工过程中发生的人工费总造价，包括直接费（内含人工费、材料费、机械费）、直接工程费、措施项目费、企业管理费、利润、人材机价差调整、规费和税金等多种费用的总和，两者均不能证明原告已按照合同约定完成了应尽的义务，与待证事实缺少关联性而不具有证明力。证据3证人杨春财证言，因其在原、被告签定合同后加入原告一方，事实上被告也认可杨春财与刘秀武为合伙人，而且在被告处与刘秀武经手借款七笔计60485元，其与刘秀武有直接利害关系，其证言不具证明力，本院不予确认。证据4、5、6王翠苹、张桂红、谭广英证言，也只能证明“在刘秀武处干零活，在2014年7月份开始，干到2014年9月末秋收，所有的杂活都干，让干什么活就干什么活”，不能明确证明原告按照合同的施工范围完成了施工任务。上述三个证人的证言与待证事实缺少关联性而不具有证明力。证据7李景林证言一份，李景林为原告方申请出庭证人，以刚做完手术，咽部无法发声而未到庭，并提交了通辽市医院诊断证明书、病理会诊报告（中国医科大学附属第一医院）各一份（均为复印件），向本院出具书面证言一份。原告方申请出庭证人，应当由证人向法庭客观陈述就本案亲身感知的事实，不能到庭不符合证人出庭的要求。该证实材料由他人代写，且其提交诊断证明书、病理会诊报告皆为复印件，难辩真伪，故对其书面证言真实性不予确认。
二、对被告复举证据1施工合同一份，对其真实性因双方均无异议，且所要证明问题正是合同明确约定内容，故对其真实性、合法性和关联性予以确认。对证据2二次结构工程量统计（单），原告方有三种意见：①对真实性和被告的主张和证明的问题有异议，二次结构工程量统计原告认为只能证明部分工程的造价，它是对被告方在原告承包的合同的范围内所施工的部分进行明确，并不是全部工程的造价，……，且其为复印件，上面的签字为后填的；②该书证上面记载的是原告对被告负责人的亲属在原告的施工合同范围内从原告处分包的部分砌筑工程的工程量确认，与被告没有任何关系③“内容没有异议，但里面证明的问题有异议，二次结构工程量统计只是对砌砖部分的统计，而且计算的数字都是后来添加的，砌砖的价格合同没有约定200元，是按原告解除合同计算，然而原告没有解除合同。二次结构工程量统计是否为刘秀武签字我（代理人）不清楚，庭后我（代理人）向原告核实后提交书面材料。”，“里面还有被告方亲属工程量102680元”，“2014年12月30日二次结构统计王向魁施工量与原被告都没有关系，刘秀武所签字的工程统计只是对砌砖部分的认可，不是对所有施工所干活的认可。”，三种意见相互矛盾，不能自圆其说，无法采信。二次结构工程量统计（单）是手写后的复印件，复印件上注明完成各种工作量，经由原告刘秀武注明“以上情况属实”签名摁手印并署落款时间“2014.12.30号”后就成为原件而不再属于复印件。本院对二次结构工程量统计（单）真实性、客观性和关联性予以确认。对证据3借据二十五枚，原告对有刘秀武签名的认可，本院对原告刘秀武经手十七笔及杨春财与刘秀武共同经手七笔借款予以确认。另刘永喜、王建伟经手一笔（扣大米款）1400元，在原告提交本院的工人名单中，有刘永喜、王建伟两人的名字，故本院对原告刘秀武自2014年7月18日至2014年10月18日共向被告借款25笔合计为746885元的事实予以确认。对证据4复举鉴定报告，对其真实性因双方均无异议，故对其真实性、合法性予以确认，但该鉴定报告只证明被告方对于鉴定范围内的人工费总造价，而不能够证明原、被告之间实际发生的工程量。原告方自认另有案外人被告方亲属和王向魁参与施工，不能证明合同范围内的工程量均是其施工完成，故对鉴定报告关联性不予确认。
一审法院认为，原告系没有建筑资质的个人。原、被告双方签订的《工程建设劳务承包合同》因违反法律强制性规定，属无效合同。但原告所施工的工程在施工后通过了竣工验收，对工程款可参照双方订立合同时所约定的价格进行结算。但原告在施工过程中陆续预支工程款已超出经结算后被告应该支付给原告工程款的数额，原告所称被告拖欠劳务工程款无事实依据，被告的辩解理由本院予以采纳。故原告要求被告给付拖欠劳务工程款832115元及其产生利息66300元，共计898415元并负担本案所有诉讼费用的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告刘秀武的诉讼请求。案件受理费6392元，由原告刘秀武负担。
本院二审期间，上诉人提供工人工资表三页、借款三张、施工合同附件一、张久良、汤天明出庭证言，证明上诉人与被上诉人没有终止合同，继续施工全部完工。被上诉人质证认为，双方合同终止后于2014年12月30日结算已签二次结构工程统计表，且施工费支付完毕。上诉人提供的新证据均不能证明合同约定施工量全部完工。故二审查明的事实与一审一致，采信的证据亦相同。
本院认为，上诉人与被上诉人对2014年7月18日双方签订的工程劳务承包合同的真实性均不持异议。故双方按劳务合同约定据实结算。上诉人主张按双方劳务合同约定上诉人全部施工完毕，被上诉人支付或预付部分劳务费除外尚欠上诉人劳务费832115元及利息。经审查，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人对双方于2014年12月30日签订的二次结构工程统计表的真实性没有异议，但上诉人施工过程中陆续预支工程款数额已超出已结算后被上诉人应该支付给上诉人工程款的数额。且上诉人在一、二审期间所提供的证据不足以证明合同约定的工程量全部完工。故上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，刘秀武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12784元，由上诉人刘秀武负担。
本判决为终审判决。
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审判长 李 雁 北
审判员 巴 根 那
审判员 石 莹
二〇一七年二月十日
书记员 包额尔敦必力格