吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉24民终1175号
上诉人（原审被告）：吉林省敦化奥邦置业有限公司，住所地吉林省敦化市民主街北山路。
法定代表人：黄德男，总经理。
委托诉讼代理人：朱成暾，吉林孚达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李忠喜，自由职业者，住吉林省敦化市。
委托诉讼代理人：李星，吉林敖东律师事务所律师。
原审第三人：蔡琳麟，自由职业者，住吉林省延吉市。
原审第三人：邓飞，住吉林省延吉市。
上诉人敦化奥邦置业有限公司因与被上诉�李忠喜，原审第三人蔡琳麟、邓飞之间建设工程合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2016）吉2403民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人敦化奥邦置业有限公司的委托诉讼代理人朱成暾，被上诉人李忠喜及其委托诉讼代理人李星，原审第三人蔡琳麟、邓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
敦化奥邦置业有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，根据实际发生额确定工程价款；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审认定事实错误。涉案工程的结算工程量为估算量，并不是最终结算量。结算依据之一《2015年君越府项目土方工程已完工程量估算表》中所列结算项目无合同依据。工程量估算前后矛盾（2015年君越府项目土方工程已完工程估算表量）。被上诉人主张的机械台班费1258000元与合同不符及重复计算。工程量所依据的基础数据错误、计算规则错误。二、原审判决适用法律不当。原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书证文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，而本案，被上诉人并未提供其他能够证明工程量的证据（相关证据的问题已在前面论述），因此适用该项法律错误。需要明确的是建设工程结算应按法定程序进行，任何一个结论都需要有相关的依据作支撑，并不是在结算结论上签字就等于结算书合法有效，更何况本案还没有一个结算书，只是一个估算书，在双方存在�议的情况下，应当进行鉴定。故上诉人请求二审法院对涉案工程造价进行鉴定，并依照鉴定结论确定工程价款。
李忠喜辩称,一、原审判决认定事实清楚，采信证据正确，适用法律准确，请求依法驳回上诉人的上诉人请求。二、本案发生的一、二审诉讼费用等由上诉人承担。事实和理由：上诉人称涉案工程的结算为估算量，并不最终的结算量，结算内容前后矛盾、重复计算、机械台班费并不真实等内容均不能成立；原审采信证据正确；原审适用法律准确。关于上诉人称原审认定事实中，有蔡琳麟、邓飞均参与原涉案过程中签字的内容，对现场的签证涉及有关的工程量计算的单价及汇总、用房汇总后的总金额以及用房顶抵部分工程款的事实，蔡琳麟、邓飞有义务在庭审中陈述清楚。上诉人与被上诉人之间的开挖合同已经被原审认定�效，上诉人主张仍按原合同约定进行结算，上诉人是建筑市场业内一方，而被上诉人只是一个实际施工人，上诉人认可黄德男与第三人曾被被上诉人多次向当地政府部门投诉，在当地政府部门多次调解下，经现上诉人的法定代表人与被上诉人签订协议后，授权由第三人蔡琳麟最终确认工程价款，上诉人与第三人股权转让以后人为反悔有悖诚信原则，涉案的工程量被上诉人不仅涉及土方工程而且还包括基础开挖前的场地平整、基础沙石及开挖后的土方倒运等内容。双方最终由现法定代表人黄德男授权蔡琳麟进行最终结算，其他的供货和施工单位多次到敦化市政府告状，多次参与堵截上诉人施工现场的施工通道，经过敦化市人民政府责令公安机关制止协调，并在敦化市公安局召开现场协调会，之后由黄德男授权蔡琳麟最终签订的协议，包括用房顶债的内容。综上，被上诉人认为，上诉人的上诉请求不能依法成立，驳回上诉，维持原判。
蔡琳麟、邓飞述称,均对原审判决无异议。
李忠喜向一审法院起诉请求：1.判令敦化奥邦置业有限公司给付原告挖运土方款人民币2499733元，并从起诉之日起按国家贷款基准利率给付利息至土方款结清时止；2.本案发生的诉讼费用由敦化奥邦置业有限公司承担。事实和理由：2015年4月至11月，敦化奥邦置业有限公司将其开发的敦化北山君樾府项目中基础土方开挖、转运、外运等工程包给原告施工。经结算，其中原告完成的君樾府工程基础土方量工程款为3258632.50元，机械台班费1258000元，现场技术签证118417.50元，三项合计4635050元。前述款项敦化奥邦置业有限公司给付原告现金842000元，用楼房抵账1293317元，现仍欠原告工程款2499733元，经�告多次索要无果，故诉至法院。
一审法院认定事实如下：2014年，敦化奥邦置业有限公司在敦化北山公园东侧（原力源药厂厂地）开发建设君樾府小区综合楼。2014年11月26日，第三人蔡琳麟作为敦化奥邦置业有限公司的代表人与李忠喜签订土方开挖及运输承包协议书，敦化奥邦置业有限公司将君樾府建筑项目中土方施工工程承包给李忠喜。合同约定，承包内容为基坑和基槽的土方开挖、场内转运、外运（三公里内）、修坡（边）、堆边等所有工作内容。土方工程承包范围：地下基坑、基槽等所有的土方开挖及托运；包括图纸、标单所示之全部土石方工程，材料、机械设备、折旧、工程管理、安全防护措施等。土方施工按现场总包项目部所编制的技术交底或施工方案，经建设单位及监理共同确认后，方可施工，工程量按图纸所示面积乘以实际开挖深度计算。实际开挖深度按确认后的施工方案标高确定。如果现场基础出现塌方，则加签证。合同综合单价为每立方米22元。合同又约定，建设单位向施工单位提供施工场地的工程地质和地下管网资料。如由于施工单位措施不当，管理不善造成地下管网损坏，由施工单位承担责任和损失。如资料与实际不符而造成地下管网损坏影响施工正常进行，施工单位需提供非施工方责任的证明资料。如遇与地质报告不符的情况发生额外费用甲方支付。合同签订后，2015年4月22日李忠喜进入君樾府工地进行施工，君樾府小区综合楼，共建设15栋楼，李忠喜施工1-8号楼和10-15号楼的土方工程（其中6、7号楼是桩基础，李忠喜施工挖桩头和承台以下的基础工程）。李忠喜实际施工的工程范围包括地下基坑、基槽等土方开挖、拖运、部分场地平整、地下原建筑物破碎、机械�实、挖桩头、部分楼的基底回填。第三人蔡琳麟与李忠喜口头约定场外转运费超3公里，每超1公里每立方米增加1.3元，运距超5公里，确定为6.5元；地下原建筑物破碎、机械夯实、挖桩头等，部分项目按机械台班记录工程量。敦化奥邦置业有限公司的现场管理人员姜永刚负责记录李忠喜施工的机械台班工作量。2015年11月2日，李忠喜的土方工程停工。2016年1月29日，敦化奥邦置业有限公司与李忠喜签订土方开挖及运输补充协议，协议约定：“甲方敦化奥邦置业有限公司，乙方李忠喜。甲乙双方依据敦化君樾府原《土方开挖及运输承包协议书》，经友好协商特补充及明确如下条款：一、付款方式：1.经甲乙双方商定，确定截止2015年11月2日全部工程款暂估价为320万元；其中甲方已经支付乙方人民币80万元整；2.甲乙双方商定以敦化君樾府小区五套住宅顶账方式支付工程款（顶账房办理完毕购房手续后不得退换），待乙方全部施工完毕并结算后支付余款，顶账住宅价款以当期售楼处价格为准。3.可在2016年2月8日前确认顶账房的房间号，其中三套住宅可在2016年2月8日前办理认购手续。二、关于土方最终结算事宜由蔡琳麟负责确认；如有一切争议与甲方无关。本补充协议自双方签字、盖章后生效。本合同一式四份，甲方三份，乙方一份，具有同等效力。”该协议甲方委托代理人蔡琳麟签字，并加盖敦化奥邦置业有限公司的公章（签订补充协议时法定代表人黄德男在场），乙方李忠喜签字。2016年1月30日，蔡琳麟、邓飞对李忠喜已实际完工的工程量进行结算后，出具“2015年君樾府项目土方工程已完工程量估算表”其中：1.土方开挖（三公里以内）工程量为90121立方米，单价22元，总价1982662元；2.土方回填工程量为19784立方米，单价22元，总价435248元；3.场地局部平整（场外清运土方）工程量为11588立方米，单价22元，总价254936元；4.土方开挖（3公里以外增加费用）工程量90121立方米，单价6.5元，总价585786.5元，四项合计为3258632.5元。同一天，蔡琳麟、邓飞在姜永刚汇总的“敦化君樾府项目挖掘机机械台班汇总表”上签字确认，双方确认，台班费计算标准为360挖掘机每小时800元，230挖掘机和228挖掘机每小时600元，128挖掘机每小时400元，50铲车每小时35元（含税），机械台班费总价款为1258000元。该汇总表由施工单位、监理单位、建设单位签字确认。根据蔡琳麟、邓飞确认的“2015年君樾府项目土方工程已完工程量估算表”和“敦化君樾府项目挖掘机机械台班汇总表”，李忠喜施工的总工程�款为4516632.5元。
2015年李忠喜施工期间，敦化奥邦置业有限公司已付李忠喜现金842000元。2016年3月，敦化奥邦置业有限公司用君樾府小区三套房屋作价为1293377元，顶账给李忠喜。李忠喜施工的总工程款4516632.5元中，扣除上述两笔款项后，敦化奥邦置业有限公司尚欠李忠喜工程款2381255.5元。
另查明，第三人蔡琳麟原系敦化奥邦置业有限公司的法定代表人（股东），邓飞和姜永刚原系敦化奥邦置业有限公司的职员。2014年7-8月间，蔡琳麟将敦化奥邦置业有限公司的股份转让给天池集团有限公司，蔡琳麟股份转让后，天池集团有限公司与蔡琳麟签订合作协议书，由蔡琳麟负责敦化奥邦置业有限公司开发建设的君樾府小区建设工程。期间邓飞、姜永刚在君樾府建筑工地负责现场管理并汇总李忠喜施工的土�工程量及机械台班工程量。2016年3月，蔡琳麟、邓飞、姜永刚离开敦化奥邦置业有限公司。2016年君樾府工程开工后，敦化奥邦置业有限公司将剩余的土方工程另行转包给他人施工。
一审法院认为，李忠喜施工君樾府工程未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条规定，双方之间的建设工程合同无效，但李忠喜对涉案的君樾府工程土方项目已经实际进行了施工，敦化奥邦置业有限公司应按李忠喜实际施工的工程造价支付工程款。本案中，双方对工程量、工程价款均有争议，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”规定，双方于2016年1月29日签订的“土方开挖及运输补充协议”第一条第一款“确定截止2015年11月2日全部工程款暂估价为320万元”；第二条“关于土方最终结算事宜由蔡琳麟负责确认；如有一切争议与甲方无关”能够体现在2016年1月29日前，敦化奥邦置业有限公司对李忠喜施工的土方工程量没有最终确认。签订补充协议时，敦化奥邦置业有限公司的法定代表人黄德男亦在场，并加盖敦化奥邦置业有限公司的公章，由蔡琳麟作为敦化奥邦置业有限公司的委托代理人签字。在签订补充协议后，依据补充协议的约定，2016年1月30日，蔡琳麟、邓飞对李忠喜已�际施工的工程量进行结算，并为李忠喜出具了“2015年君樾府项目土方工程已完工程量估算表”，且该估算表后面附：1.敦化君樾府项目土方挖方预估工程量汇总（该汇总表由施工单位、监理单位、建设单位签字）；2.敦化君樾府项目土方回填预估工程量汇总（由建设单位邓飞、蔡琳麟签字）；3.敦化君樾府项目场地平整、外运土方工程量汇总（由建设单位邓飞、蔡琳麟签字）。虽然该工程量结算表写为“估算表”，但该“估算表”系对李忠喜已实际完成的工程量进行结算，并按双方的约定计算工程价款。双方在合同中约定，运距三公里以内每立方米22元，第三人蔡琳麟、邓飞自认在实际施工过程中，李忠喜施工的运距超出三公里，因此参照吉林省计价定额双方约定，每超1公里增加1.3元，运距共超出5公里，所以确定场外转运费6.5元。对超出3公里以外的工程量，第三人蔡琳麟、邓飞均认可，应予认定。机械台班费系实际施工过程中，地下原建筑物破碎、回填土的碾压、挖桩头、部分楼的基底回填等按挖掘机机械台班记录工程量后产生的费用。对于机械台班的工程量由敦化奥邦置业有限公司安排现场管理人员姜永刚负责记工，台班费记录表均由施工单位、监理单位、建设单位签字，最终的台班费汇总表中也有施工单位吉林长江集团现场管理人员（许长山）、监理单位（贾玉刚）、建设单位（姜永刚、邓飞、蔡琳麟）签字，故机械台班的实际工程量应当予以认定。本案中，蔡琳麟、邓飞与李忠喜核对工程量并结算工程价款是代表敦化奥邦置业有限公司的职务行为，故该工程量“估算表”中总价款3258632.5元，以及挖掘机机械台班费�汇总表）1258000元，应当予以确认。敦化奥邦置业有限公司的内部股份转让与李忠喜无关，因此蔡琳麟、邓飞作为敦化奥邦置业有限公司的代表人已经对李忠喜实际施工的工程量、工程价款进行结算的情况下，敦化奥邦置业有限公司要求对工程造价进行鉴定，本院不予支持。关于李忠喜主张现场技术签证118417.50元，应包含在总的土方量工程款中，并依据施工单位吉林长江建筑安装公司的技术签证主张自己的工程量漏报，证据不足，本院不予支持。
综上所述，李忠喜对涉案的土方工程已实际进行施工，敦化奥邦置业有限公司应给付工程款，并从起诉之日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付利息。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条；《最高人民法院关于审理�设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条；《中华人民共和国民法通则》第四十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告敦化奥邦置业有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告李忠喜工程款人民币2381255.50元，并承担从2016年7月8日（起诉之日）起至本判决生效之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回原告李忠喜的其他诉讼请求。
二审中，当事人均未提交新的证据。
经本院审理查明对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为,双方对工程估算表存在异议时，不应当作为双方最终结算的依据。协商不成，应当通过鉴定确定最终工程量及价款。综上所述，一审判决认定基本事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销吉林省敦化市人民法院（2016）吉2403民初1942号民事判决；
二、此案发回吉林省敦化市人民法院重审。
二审案件受理费26798元，退还给上诉人吉林省敦化奥邦置业有限公司。
审 判 长 全智光
审 判 员 池东波
代理审判员 黄 伟
二〇一七年十一月二十一日
书 记 员 段崇鹏