浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第435号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某甲。因本案于2013年5月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）何洪江。因本案于2013年5月2日被羁押，次日被指定居所监视居住，同月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人潘光飞。
上诉人（原审被告人）何海。曾犯故意伤害罪于2010年11月3日被判处有期徒刑四年六个月，刑期从2010年7月19日起至2015年1月18日止。因本案于2013年6月21日被押回重审。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）滕荣国。曾犯贩卖毒品罪于2003年7月28日被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元，于2006年10月11日刑满释放。因本案于2013年5月30日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）陆朝珍。曾犯抢劫罪于2000年10月12日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币500元；再犯贩卖毒品罪于2004年1月30日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；又犯贩卖毒品罪于2005年4月28日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元，于2006年9月6日刑满释放；曾因非法携带枪支、管制刀具于2007年4月30日被行政拘留五日；因赌博于2011年4月1日被行政拘留三日。因本案于2013年6月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）朱丐燕。因本案于2013年5月19日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）胡某。曾因吸毒于2005年9月5日至2006年2月27日被强制戒毒；因吸毒于2006年11月29日被劳动教养二年；因吸毒于2009年4月22日被强制隔离戒毒二年；因吸毒于2013年5月30日被拘留十五日，因吸毒于2013年6月8日被强制隔离戒毒二年。因本案于2013年5月30日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）聂某。曾因非法携带管制刀具于2013年6月21日被行政拘留四日。因本案于2013年7月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）舒某。曾犯故意伤害罪于2003年8月13日被判处有期徒刑七年，于2009年4月20日刑满释放。因本案于2013年5月22日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）王某。因本案于2013年5月15日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人滕某。因本案于2013年5月30日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕，同年8月22日被取保候审，2014年2月14日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人孙某。因本案于2013年5月23日被刑事拘留，次日被监视居住，同年11月15日被取保候审，2014年3月18日被监视居住。
原审被告人谢某。因本案于2013年7月9日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，同日被取保候审。
原审被告人金某甲。因本案于2013年4月15日被刑事拘留，同年5月21日被取保候审，同年12月16日被逮捕。2014年3月17日被取保候审。
原审被告人卓某。因本案于2013年9月22日被刑事拘留，同年10月28日被取保候审，2014年2月26日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人叶某甲、何洪江、何海犯寻衅滋事罪，原审被告人滕荣国、陆朝珍、朱丐燕、何洪江、滕某、胡某、聂某、舒某、孙某、王某、谢某、金某甲、卓某犯开设赌场罪一案，于二○一四年三月十三日作出（2013）温乐刑初字第1715号刑事附带民事判决。原审被告人叶某甲、何洪江、何海、滕荣国、陆朝珍、朱丐燕、胡某、聂某、舒某、王某不服，分别提出上诉。原审附带民事诉讼原告人朱某未提出上诉，附带民事部分已生效。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、寻衅滋事的事实
2007年，被害人朱某和叶文顺等人合股在乐清市石帆街道下贾岙村石马山开采矿山。在开采矿山时，被告人叶某甲的亲属为阻止开矿与叶文顺等人发生了纠纷。2008年5月1日7时30分许，叶某甲纠集了被告人何洪江、何海及江峰、胡庆明（均另案处理），驾车并携带刀具跟踪朱某至乐清市石帆街道下贾岙村朱某的矿山边，叶某甲指使何洪江、何海、江峰、胡庆明用刀具将朱某砍伤。经鉴定，朱某右中指、双下肢疤痕之性状特征符合锐器作用所致，损伤致右胫骨骨皮质翘起，左腓骨下段骨折，多处肌腱、血管、神经损伤，住院行清创骨折内固定，肌腱、血管神经修复术治疗。现检及四肢疤痕累计长22.1cm，左踝关节活动度丧失16.7%，右踝关节活动度丧失25%，其损伤程度为轻伤。
原判认定上述事实的证据有被害人朱某的陈述，证人叶某乙、刘某甲、刘某乙的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，通话记录及被告人叶某甲、何洪江、何海的供述。
二、开设赌场的事实
1、2013年3月至4月期间，被告人滕荣国、陆朝珍、朱丐燕和叶龙（另案处理）等人在乐清市虹桥、淡溪、石帆一带的山上开设赌场，召集赌博人员以两张牌九比大小的方式进行赌博，赌场每天开两场，每场参赌人员约三十人左右，累计参赌人员达1000余人次，每场抽取头薪约有4000元，共抽取头薪在20万元以上。其中，该赌场以滕荣国为首，滕荣国占有赌场的股份，平时负责召集赌博人员，在赌场里抽取头薪并管理头薪款；陆朝珍占有赌场的股份并在赌场中看场护赌；朱丐燕占有赌场的股份，平时参与赌场管理；被告人胡某在赌场里帮忙抽取头薪，抽取头薪款在2万元以上，并在赌场里倒款牟利，向赌博人员赵某、薛某提供赌资7万元，每倒款10000元非法获利300元；被告人聂某在赌场里负责抽取头薪，抽取头薪款达七八万元，每天获利300元至500元不等，共非法获利9000元；被告人滕某在赌场里倒款牟利，向赌博人员杨某甲、杨某乙、赵某、薛某等人提供赌资达5万元以上，每倒款10000元非法获利300元；被告人舒某在赌场内倒款牟利，向赌博人员薛某、翁某、杨某乙提供赌资12万元以上，每倒款10000元非法获利300元；被告人何洪江在赌场内通过倒款或担保倒款的方式进行牟利，向赌博人员周某甲、赵某等人提供赌资至少在16.7万元以上，每倒款10000元非法获利300元；被告人王某在赌场内倒款牟利，向赌博人员杨某乙、翁某、赵某提供赌资5万元以上，每倒款10000元非法获利300元；被告人孙某在赌场内倒款牟利，向赌博人员薛某、杨某甲提供赌资8万元，每倒款10000元非法获利300元；被告人谢某明知滕荣国等人开设赌场，而仍为赌场放哨5天，每天非法获利200元，共非法获利1000元；被告人金某甲于2013年4月初至4月12日期间十多日帮赌场接送赌客参与赌博，每天非法获利500元，共非法获利5000元以上；被告人卓某明知滕荣国等人开设赌场，而仍为赌场放哨4天，每天非法获利200元，共非法获利800元。
另查明，被告人滕荣国于2013年5月30日、被告人孙某于2013年5月23日向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
2、2013年4月份，被告人舒某在乐清市虹桥镇里二村吴晓生（已判刑）等人所开设的赌场里倒款牟利，向赌博人员姜某提供赌资5000元。
3、2013年6月13日下午，被告人陆朝珍伙同李忠标、章国盛（另案处理）等人在乐清市芙蓉镇山外村一白喜事人家道坦内设立赌场，赌场以赌牌九方式赌博，李忠标、章国盛、陆朝珍负责在赌场内抽取头薪款，以庄家每赢取10000元抽取300元方式非法获利，当日下午三人共抽取头薪约13000元。
原判认定上述第1、2节事实的证据有证人谭某、文某、姜某、杨某甲、杨某乙、翁某、周某甲、庄某、赵某、周某乙、薛某、高某、万某、任某、陈某、徐某、彭某的证言，辨认笔录，扣押清单，到案经过，前科情况核实证明，刑事判决书，公安行政处罚决定书，劳动教养决定书，强制隔离戒毒决定书，罪犯档案资料，户籍证明，被告人滕荣国、何洪江、陆朝珍、朱丐燕、滕某、胡某、聂某、舒某、王某、孙某、谢某、金某甲、卓某的供述和辩解等。
原判认定上述第3节事实的证据有证人范某、包哲明、蔡某、缪某、连某、朱小寒的证言，到案经过，前科情况核实证明，户籍证明，被告人陆朝珍及同案犯李忠标、章国盛、吴荣华、吴安丰的供述等。
原审法院认定被告人叶某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人何洪江犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币42000元，合并执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币42000元；被告人何海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月，与原犯故意伤害罪被判处的有期徒刑四年六个月并罚，合并执行有期徒刑五年八个月；以开设赌场罪分别判处被告人滕荣国有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币82000元；被告人陆朝珍有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币96000元；被告人朱丐燕有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币84000元；被告人滕某有期徒刑二年，并处罚金人民币42000元；被告人胡某有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币46000元；被告人聂某有期徒刑二年，并处罚金人民币42000元；被告人舒某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币54000元；被告人孙某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币34000元；被告人王某有期徒刑二年，并处罚金人民币42000元；被告人谢某拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币10000元；被告人金某甲有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币18000元；被告人卓某拘役五个月，并处罚金人民币5000元；追缴被告人滕荣国、朱丐燕、陆朝珍的共同违法所得20万元，被告人陆朝珍违法所得1.3万元，被告人滕某的违法所得900元，被告人胡某的违法所得2000元，被告人聂某违法所得9000元，被告人舒某违法所得3600元，被告人孙某违法所得300元，被告人王某违法所得1000元，被告人谢某违法所得1000元，被告人金某甲违法所得5000元，被告人卓某违法所得800元，予以没收，上缴国库。
原审被告人叶某甲上诉称，本案事出有因，加害对象明确，行为应定性为故意伤害，且已过追诉时效，请求二审改判。
原审被告人何洪江上诉及辩护人辩称，在寻衅滋事一节中，系初犯、从犯，被害人朱某有过错，能如实供述自己的罪行；在开设赌场一节中，仅获利5010元，起辅助性作用，不应对全部犯罪数额负责，认定其构成开设赌场情节严重不当，原判量刑过重，要求二审改判。
原审被告人何海上诉称，行为应定性为故意伤害，未起主要作用，请求二审改判。
原审被告人滕荣国上诉称，有自首情节，倒款人员不应认定为开设赌场共犯，原判认定赌场开设的时间、参赌人数、抽取头薪数额有误，不应认定情节严重，要求二审改判。
原审被告人陆朝珍上诉称，关于开设赌场的第一节事实无异议，但未实际获取分红；关于开设赌场的第三节事实，是为朋友家白喜事旺人气而开设，并非为谋利，请求二审改判。
原审被告人朱丐燕上诉称，原判认定其占有赌场股份有误，量刑过重，要求二审改判。
原审被告人胡某上诉称，其因与滕荣国系朋友而帮忙抽取头薪，并未谋利，系从犯，能如实供述自己的罪行，请求二审改判。
原审被告人聂某上诉称，系初犯、从犯，请求二审改判。
原审被告人舒某上诉称，原判量刑偏重，请求二审改判。
原审被告人王某上诉称，系初犯、从犯，能如实供述自己的罪行，原判量刑过重，请求二审改判缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
关于叶某甲、何海、何洪江及其辩护人提出本案事出有因，被害人有过错，加害对象明确，应认定为故意伤害而非寻衅滋事且已过追诉时效的诉称理由，经查，被害人朱某的陈述，证人刘某甲、刘某乙的证言，被告人叶某甲、何海的供述等证据印证证实，开矿中致叶某甲亲属祖坟被挖之事远早于寻衅滋事，且叶某甲亲属已经调解而受偿二万余元，并无证据证明双方再因此发生纠纷，本案并无证据反映朱某等人在经营矿山中越界开采，亦无证据证明朱某曾实施殴打叶某甲亲属叶某乙行为，双方发生纠纷时已经公安人员介入，提出被害人有过错的意见与事实不符，不予采纳；叶某甲以其亲戚与叶文顺等人发生纠纷为由，公然藐视国家法纪和社会公德，纠集何海、何洪江等人寻殴叶文顺未果后，转而结伙蒙面持刀砍伤与其并无直接冲突的矿山其他股东朱某，加害对象随意，原判以寻衅滋事定性并无不当，对提出不构成寻衅滋事的意见不予采纳；本案事发至今未超十年，故提出超过追诉期限的意见亦不能成立。
关于何洪江及辩护人提出其在开设赌场中仅获利5010元，起辅助性作用，不对全部犯罪数额负责，不应认定情节严重的诉称理由，经查认为，何洪江在赌场开设期间在赌场“倒款”，为赌场的开设提供作用，结合赌场每场参赌人数在三十人左右，对其提出不属于情节严重的意见不予采纳。
关于何海提出在寻衅滋事中未起主要作用的诉称理由，经查，被害人朱某的陈述及被告人叶某甲、何洪江、何海的供述等证据印证证实，何海事先明知且事中具体实施蒙面持刀围殴朱某，主观明确，行为积极，故不予采纳。
关于滕荣国提出原判认定赌场开设时间、参赌人数、抽取头薪数额有误，不应认定情节严重的意见，经查，证人杨某甲、翁某、周某甲、庄某、赵某、薛某、高某、万某、任某、陈某、徐某、周某乙的证言及被告人滕荣国、朱丐燕、谢某、金某甲、聂某的供述能相互印证，共同证实赌场开设有二十天以上，每天开两场，每场参赌人员三十人左右，累计参赌人员达1000余人次，每场抽取头薪约有4000元，共抽取头薪在20万元以上的事实，故对滕荣国的该意见不予采纳。
关于陆朝珍提出开设赌场第三节事实系为朋友家白喜事旺人气并非为营利的诉称理由，经查，同案犯李忠标、吴荣华、吴安丰的供述印证证明，陆朝珍等人为抽头渔利而开设赌场，且故意选择将赌场开设在有白喜事人家，故对其提出开设赌场并非为营利的意见不予采纳。
关于朱丐燕提出原判认定其占有赌场股份有误的诉称意见，经查与证人翁某的证言、被告人滕荣国、聂某、朱丐燕供述等证据不符，不予采纳。
本院认为，上诉人叶某甲、何洪江、何海结伙持刀随意殴打他人，致一人轻伤，其行为均构成寻衅滋事罪；上诉人滕荣国、陆朝珍、朱丐燕、何洪江、胡某、聂某、舒某、王某、原审被告人滕某、孙某、金某甲、谢某、卓某以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，其中滕荣国、陆朝珍、朱丐燕、何洪江、胡某、聂某、舒某、王某、滕某、孙某、金某甲属情节严重。何洪江犯数罪，何海在刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，均应予并罚。舒某系累犯，应依法从重处罚。原判鉴于何洪江、胡某、聂某、舒某、王某、滕某、孙某、金某甲、谢某、卓某系从犯，滕荣国、孙某能自首，叶某甲、何洪江、何海、朱丐燕、胡某、聂某、舒某、王某、滕某、谢某、金某甲、卓某能坦白等情节，均已分别从轻、减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人要求二审改判的诉称理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第七十四条和《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第六十九条、第七十条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第七十六条、第六十四条、第八十七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建国
审 判 员 周永富
代理审判员 王海珍
二〇一四年六月三日
代书 记员 林慧冰