广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终400号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马小萍，女，1979年7月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省汕尾市海丰县。因涉嫌犯走私贵重金属罪于2016年6月30日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于深圳市第三看守所。
辩护人赖昕平、王海荣，广东广深律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人马小萍犯走私贵重金属罪一案，于2016年12月21日作出（2016）粤03刑初688号刑事判决。宣判后，原审被告人马小萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定以不开庭方式进行审理。通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，本案现已审理终结。
原判认定，2016年6月28日19时40分，被告人马小萍经深圳湾口岸出境时被海关发现短裤口袋中藏有6条黄金。经鉴定，6条黄金均为非锻造足金金条，重量计6千克，价值计人民币l690020元。
原判认定上述事实，有书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人马小萍的行为已构成走私贵重金属罪。马小萍是从犯，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人马小萍犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。（二）查获的涉案黄金6千克由扣押机关依法予以没收，上缴国库。
上诉人马小萍上诉及其辩护人辩护提出，马小萍是从犯、初犯，其行为属未遂，归案后能如实供述，一审后能足额缴纳罚金。请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2016年6月28日19时40分，上诉人马小萍持《往来港澳通行证》经深圳湾口岸旅检大厅选择无申报通道出境时被海关查验。深圳湾海关在马小萍所穿牛仔短裤的口袋中发现6条黄金状物品。经鉴定，6条黄金状物品均为含金量（纯度）99.99%的非锻造金条，重量计6千克，价值计人民币l690020元。
上述事实，有下列证据证实：
1、深圳湾海关出具的查获经过、抓获经过，制作的旅检现场查验记录、人身检查记录表、受案登记表、立案决定书及拍摄的相关照片，证明：2016年6月28日19时40分，上诉人马小萍持《往来港澳通行证》经深圳湾口岸旅检大厅选择无申报通道出境时被海关抽查。海关关员在马小萍牛仔短裤口袋内查获6条黄金，重计6千克。缉私部门受理后立案侦查。
2、深圳湾海关缉私局制作的扣押笔录、扣押清单，证明：侦查机关已扣押上诉人马小萍携带的涉案黄金条6条及手机1部。
3、深圳湾海关缉私局调取的出入境记录及行李物品查验记录，证明：上诉人马小萍在2016年1月至6月频繁往返深港两地，此前有多次被海关查验并作退运处理的记录。
4、深圳湾海关缉私局调取的手机通信记录，证明：上诉人马小萍在被抓获前和证人马某亮之间有多次通话联系。
5、深圳海关缉私局司法鉴定中心出具的检验报告及调取的手机通信信息，证明：上诉人马小萍被查扣的金色IPHONE6PLUS手机内保存的通讯录、短信息、通话记录、微信记录、QQ记录等信息的内容。其中，马小萍于2016年3月29日在微信群中的发言内容是“海关内部消息从4月1号起下午17：30到20：30内严格打击水客！海狗换班时间更改为下午16：00左右！希望各位水友切记时间”、“今晚进大水，奶粉，红酒拆了，回流，益力多全部弄烂。”等。
6、深圳湾海关缉私局调取的户籍材料，证明：上诉人马小萍的出生日期等个人身份信息。
7、中国检验认证集团深圳有限公司出具的检验证书，证明：上诉人马小萍被查扣的6条涉案金条均系含金量（纯度）为99.99%的非锻造金条。
8、广东省金银珠宝检测中心出具的金银珠宝首饰鉴定评估报告及深圳市价格认证中心出具的价格认定结论，证明：上诉人马小萍被查扣的6条涉案金条价值计人民币1690020元。
9、证人马某亮的证言及辨认笔录，证明：2016年6月28日下午19时许，我从深圳湾口岸过境时被海关查验，在我的牛仔裤特制暗袋内发现6条没有向海关申报的黄金，每条1公斤，共6公斤。我身上的6条黄金是一个40多岁的男子在深圳市罗湖区金光华广场8楼交给我并让我带去香港的，谈好的带工费是每条100元人民币。我帮人带黄金是因为我朋友马小萍告诉我说可以帮人带黄金出境赚带工费，而我生活困难，就按马小萍所说到金光华广场找人带黄金。我和一起被海关查获的11名带黄金出境的人中我只认识马小萍，我看到她被抓之后才知道她也带了黄金。
经辨认照片，证人马某亮指认出上诉人马小萍。
10、上诉人马小萍的供述与辩解，马小萍在侦查阶段供称所带6条黄金系本人所有，想把金条带到香港典当钱，出境时没有向海关申报；在审查起诉及一审庭审阶段供称涉案金条是帮“阿兄”带的，带工费每条80元，共480元，其堂弟马某亮当天也因携带金条被抓。
关于上诉人马小萍的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，在既未遂认定问题上，马小萍系在出境通关过程中被海关查验发现私自携带黄金出境并被当场抓获，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“在海关监管现场被查获的，应当认定为犯罪既遂”。因此，马小萍及其辩护人辩称马小萍的行为系未遂没有法律依据，不予以采纳。在罚金的缴纳问题上，根据刑法的相关规定，人民法院对被告人判处罚金的，被告人应在判决指定的期限内一次或分期缴纳，期满不缴纳的应强制缴纳，不能全部缴纳的应随时追缴，马小萍在一审宣判后足额缴纳罚金属于依法主动履行判决，虽可反映其认罪态度较好，但根据本案具体情况，该行为尚不足以成为进一步从轻处罚并适用缓刑的充分依据。在量刑问题上，虽然马小萍是从犯，且有认罪悔罪表现，但其归案后所作供述不稳定，走私黄金数额较大，一审所判刑罚在法定量刑幅度之内且已适度从轻，因此，马小萍及其辩护人请求改判较轻刑罚并适用缓刑理由不充分，不予采纳。
本院认为，上诉人马小萍违反海关法规，逃避海关监管，私自携带黄金出境，其行为已构成走私贵重金属罪。马小萍受他人指使走私黄金出境，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。马小萍上诉及其辩护人辩护要求对马小萍从轻处罚理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 莉
审判员 王晓文
审判员 刘伟宏
二〇一七年十二月二十日
书记员 邬健明
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。