安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖10民终326号
上诉人（原审被告）：汪长奇，男，1968年12月10日出生，汉族，住安徽省桐城市。
委托诉讼代理人：唐春飞，安徽。
委托诉讼代理人：洪徽，安徽。
被上诉人（原审原告）：张磊，男,1967年9月23日出生，汉族，住河南省项城市。
委托诉讼代理人：周展，安徽点赞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鹿冬生，安徽点赞律师事务所律师。
原审被告：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路28号，统一社会信用代码912301107444395341。
法定代表人：陆要武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐文来，该公司员工。
上诉人汪长奇因与被上诉人张磊以及原审被告黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2018年3月28日作出的（2016）皖1002民初944号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人汪长奇及其委托诉讼代理人唐春飞，被上诉人张磊及其委托诉讼代理人鹿冬生，原审被告黑龙江建工公司的委托诉讼代理人徐文来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪长奇上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、案涉工程中的133#-140#、151#、161#楼不是由汪长奇施工的，张磊未从汪长奇处分包上述楼号的保温及防水工程，汪长奇所实际施工的工区，包括张磊在内的所有班组的工程款均已结清。二、张磊与汪长奇约定的保温工程单价为65元/平方米，原审法院依据别的结算单据确定保温工程款错误。�、一审法院未依据鉴定程序进行现场勘查，致使鉴定结果与客观事实不符，未通知鉴定人出庭作证，就补充鉴定意见没有组织质证，程序违法。
张磊辩称：张磊所施工的范围已经过黑龙江建工公司的确认。生效判决确认案涉工程中的133#-140#、151#、161#楼是汪长奇交由柳峰施工，柳峰所施工的部分不包括保温、防水工程，并判令黑龙江建工公司向汪长奇支付包括张磊保温防水工程款在内的全部工程款。除张磊已领取的483700元工程款外，汪长奇尚有424636元未支付。一审法院依据鉴定意见作为认定张磊与汪长奇之间的结算依据并无不当。补充鉴定意见对工程造价进行了调整，所确定的价格低于防水保温工程造价鉴定书的造价，有利于汪长奇。
黑龙江建工公司述称：同意张磊的答辩意见。
张磊向一审法院起诉请求：1、判令汪长奇支付张磊工程款619790元及逾期利息损失(2010年5月10日至2016年3月24日的利息为200406元，之后的利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止)；2、判令黑龙江建工公司对上述款项承担连带给付责任；3、汪长奇、黑龙江建工公司负担诉讼费用。
原审法院经审理查明：2008年原黑龙江省第一建筑工程公司承建了黄山碧桂园霞塘秋月（C1地块）4－10#、18－34#、（C2地块）72－76#、94－109#低层住宅工程、黄山碧桂园霞塘秋月（C1地块）1－3#、11－17#、（C2地块）78－84#高层住宅工程及黄山碧桂园C1、B2地块洋房工程。2009年1月9日，黑龙江一建安徽分公司作为甲方与汪长奇作为乙方签订项目经济管理责任书，约定黑龙江一建安徽分公司将其承建的黄山碧桂园工程暂约3万平方米的工程交由汪长奇施工，工程造价暂定4600万元，工程内容按合同承包范围执行。工程总�价确定以工程造价管理部门审核或甲方与建设单位确认的结算价为准。甲方向汪长奇收取工程总造价9%作为项目管理费（含营业税），甲方收到建设单位工程进度款时，扣除当批工程款的相应管理费及规费后及时将工程款拨付给项目责任人。上述合同签订过程中，黑龙江一建安徽分公司将﹝碧施合字（2010）-第027号﹞、﹝碧施合字（2010）-第038号﹞建设工程施工合同及相关补充协议中约定的G10的121#-123#、133#-136#、G11的118#-120#、124#、125#、137#-140#、多层132#、141#、151#、161#、172#、173#和A5、A6号配电房工程实际交由汪长奇组织人员施工。其中，027合同中多层洋房132#、141#、A5配电房和038合同中G10-C户型121#-123#楼、G11-C户型118#-120#、124#、125#楼被划定为B2一工区，由汪长奇自行组织人员施工；027合同中多层洋房151#、161#楼和038合同中G10-C户型133#-136#,G11-C户型137#-140#楼被划定为B2�工区，由汪长奇转包交由柳峰实际施工；027合同中多层洋房172#、173#和A6配电房被划定为B2八工区，实际由汪长奇转包给史旭东组织人员施工。上述工程中，118#-125#、133#-140#、151#、161#楼的保温、防水工程实际由张磊实际施工。黄山碧桂园B2地块G11-C户型118#-120#、124#、125#、129#-131#、137#-140#、147#-150#、156#-160#楼于2010年5月1日通过竣工验收；G10-C户型121#-123#、126#-128#、133#-136#、163#-168#、152#-155#、142#-146#楼于2010年5月10日通过竣工验收。2010年12月8日，黑龙江一建安徽分公司黄山项目部出具确认函一份，载明：黑龙江省第一建筑工程公司安徽分公司承建的黄山碧桂园项目B2地块G10的121#-123#、133#-136#、G11的118#-120#、124#、125#、137#-140#、多层132#、141#、151#、161#、172#、173#和A5、A6号配电房工程土建、桩基、安装、装饰工程，全部由黑龙江省第一建筑工程公司安徽分公司黄山项目部汪长奇（个人）承包施工。
2012年1月20日，黑龙江一建安徽分公司针对汪长奇所承包的上述B2一工区、三工区、八工区的工程造价出具了三份工程结算汇总表，其中，B2一工区汇总表载明该工区完成工程总造价为10317843.94元；B2三工区汇总表载明该工区完成工程总造价为10259010.81元；B2八工区汇总表载明该工区完成工程总造价为9068419.54元。三份汇总表上均加盖了黑龙江一建安徽分公司项目部公章。因黑龙江一建安徽分公司未付清汪长奇工程款，汪长奇诉讼于法院。诉讼期间，柳峰向法院确认其施工的工程均是自汪长奇处转包，并自愿以汪长奇名义主张工程款，为此，汪长奇将柳峰实际施工的工程一并在诉讼中主张工程款。但汪长奇在诉讼中主张的工程款不包括B2八工区史旭东施工的工程款。案经合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院审理判决，黑龙江省建工集�有限公司应付汪长奇工程款1136093.38元。2016年12月20日，汪长奇与黑龙江建工公司在合肥市中级人民法院执行中达成执行和解协议，黑龙江建工公司应支付汪长奇的本息、案件受理费、执行费共计1263128.8元，该款黑龙江建工公司已履行完毕。
另查明：合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院在审理中认定以下事实，施工期间，汪长奇及其他工区的部分门窗工程、保温工程及防水工程由案外人施工完成。部分门窗、保温、防水工程款由黑龙江一建安徽分公司在支付工程款时统一向案外人支付。汪长奇自认其所施工工程中，黑龙江一建安徽分公司代付门窗款为687100元，代付保温、防水工程款为483700元。另合肥市中级人民法院生效判决认定：工程款结算时原黑龙江一建安徽分公司将保温、防水等工程款数额均在各工区的工程结算款中一并结算，该部分的施工项目亦有部分合同系各实际施工人自行对外签订，原黑龙江一建安徽分公司在支付工程款时亦以代付的方式分别支付各施工队保温、防水工程款项，故黑龙江建工主张保温、防水等项目是由其直接对外分包，该部分款项应从结算总款中扣除的理由不能成立。故法院最终以B2一工区、三工区结算汇总表上确定的造价为依据，确定B2一工区和B2三工区应得的工程款数额为18724937.82元（20576854.75元×91%）。在扣除黑龙江一建安徽分公司代付的部分工程款（不含代付的保温、防水款）以及汪长奇自认代付的门窗、保温、防水款1170800元后，认定黑龙江省建工集团有限公司应付汪长奇工程款1136093.38元。据此，合肥市中级人民法院判决黑龙江建工公司支付汪长奇工程款1136093.38元及自2010年5月10日起按同期银行贷款利率支付利息。安徽省高级人民法院在二审判决中对黑龙江建工公司应�汪长奇的工程款金额的判项予以维持，但考虑建筑工程质保期的因素变更判决利息为：自2010年5月10日起至2011年5月23日，以199846.49元为基数；2011年5月24日至2012年5月23日，以667969.93元为基数；2012年5月24日至2015年5月23日，以948844元为基数；2015年5月24日至款清之日止，以1136093.38元为基数，均按中国人民银行公布同期同类银行贷款利率计算。
再查明：在案件审理过程中，经张磊申请，原审法院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉一、三工区张磊所施工的保温、防水工程造价进行鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司出具了防水保温工程造价鉴定意见书，鉴定结果为950247元。嗣后，安徽中信工程咨询有限责任公司又出具了一份补充调整说明，确认鉴定结果为908336元。2009年11月1日，汪长奇作为甲方与张磊作为乙方签订建筑工程施工内部分包合同，约定汪长奇将所承建的黄山碧桂园B2地块118#-125#楼外墙保温工程交由张磊承包施工，承包方式为包工包料包括所有机械工具及其他。工程按实际粉刷保温平面6公分厚度计算，单价每平方65元。全部做完经验收合格后付总价的30%，竣工验收合格后付总价的80%，余款两个月付清。黑龙江建工公司对案涉工程中保温、防水工程由张磊实际施工无异议，另黑龙江建工公司对安徽省高级人民法院判决确定的工程款1136093.38元中包含了张磊的保温、防水工程款无异议。黑龙江省第一建筑工程公司于2011年1月27日经黑龙江省工商行政管理局核准办理了注销登记手续，其债权债务由黑龙江建工公司承继。黑龙江一建安徽分公司于2012年2月28日被安徽省工商行政管理局吊销营业执照。
原审法院认为：原黑龙江一建安徽分公司将黄山碧桂园B2地块G10的121#-123#、133#-136#、G11的118#-120#、124#、125#、137#-140#、多层132#、141#、151#、161#、172#、173#和A5、A6号配电房工程交由汪长奇负责施工，并将上述工程分别划定为B2一工区、三工区及八工区。但其中B2一工区、三工区中118#-125#、133#-140#、151#、161#楼的保温、防水工程由张磊实际施工，且上述工程已竣工验收，故张磊有权取得涉案工程的保温、防水工程款。现因黑龙江一建安徽分公司针对汪长奇的B2一工区、三工区的工程造价出具两份汇总表，汇总表载明了上述工区完成工程的总造价，该款项为双方结算总价款，该事实亦被合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院生效民事判决所确认。因工程款结算时原黑龙江一建安徽分公司将保温、防水等工程款数额均在各工区的工程款中一并结算，故张磊所施工的工程量亦包含在上述工程结算总价款中。因合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院将张磊的保温、�水工程款在内工程款项一并判决由黑龙江建工公司支付给汪长奇，故汪长奇应予在所得工程款中将张磊所施工的工程款支付给张磊。
关于本案所涉保温、防水工程的工程价款，虽然汪长奇在上述案件中自认黑龙江一建安徽分公司已代为支付保温、防水款483700元。但由于涉案保温、防水工程系张磊实际施工，汪长奇并非保温、防水工程的实际施工人，其在法院口头自认的保温、防水工程款金额，并不能作为张磊实际完成的总工程量的依据。关于本案张磊施工的保温、防水单价，汪长奇虽向本院提交了一份黑龙江一建安徽分公司黄山项目部于2012年6月9日出具的确认函，但由于该份确认函出具的时间在作为结算依据的B2一工区、三工区汇总表出具时间之后，且该份确认函中保温、防水单价与汇总表中保温、防水单价不一致，黑龙江一建安徽分公司在与汪长奇结�完毕并出具结算汇总表后，双方再次进行工程单价确认，不符合常理。且该份确认函系黑龙江一建安徽分公司与汪长奇之间的确认函，张磊并未签字确认，故对汪长奇在本案要求按确认函计算保温、防水工程单价的主张，不予以采纳。由于汪长奇是包括保温、防水工程在内的涉案工区承包人，张磊无证据证明其直接从黑龙江一建安徽分公司分包了保温防水工程，且根据汪长奇与张磊签订的建筑工程施工内部分包合同，故应认定张磊就案涉保温、防水工程与汪长奇之间存在分包关系，故张磊应与汪长奇进行工程款结算。张磊提交的汇总表是黑龙江一建安徽分公司针对汪长奇施工的工区全部工程出具的造价汇总表，该汇总表系黑龙江一建安徽分公司与汪长奇之间进行工程款结算的依据，张磊与该汇总表没有关联，故其要求汪长奇以该汇总表的结算标准支付保温、防水工程款没有事实依据。由于双方没有其他结算依据，故应以安徽中信工程咨询有限责任公司出具的防水保温工程造价鉴定意见书及补充调整说明所确定的鉴定结果为双方结算依据。根据鉴定书，张磊实际完成的涉案保温、防水工程价款应为908336元。由于黑龙江一建安徽分公司代为支付的保温、防水款为483700元，故汪长奇尚应支付张磊工程款424636元。汪长奇认为案涉保温、防水工程款已付清，证据不足，不予采纳。汪长奇认为案涉工程中133#-140#、151#、161#并非由汪长奇实际施工，与其无关。虽然上述工程由汪长奇转包给柳峰进行施工，但汪长奇在其与黑龙江建工公司案件中经柳峰同意将柳峰实际施工的工程一并在案件中主张了工程款。合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院生效判决亦将汪长奇所施工的一工区及柳峰施工的三工区工程款一并结算并判归汪长奇，上述�程款项包含了张磊负责施工的保温、防水工程款，且汪长奇与黑龙江一建安徽分公司签订的《项目经济管理责任书》中涵盖了三工区工程，汪长奇为该工区的承包人，张磊只与汪长奇就上述工区形成分包关系，汪长奇将三工区转包给柳峰或者他人，其内部转包及结算关系不影响张磊向汪长奇就该工区保温防水工程的结算主张，因此，张磊在本案中就三工区工程款向汪长奇主张，并无不妥。另经合肥市中级人民法院执行，黑龙江建工公司所欠汪长奇的工程款已全部清偿，故黑龙江建工公司对汪长奇尚欠张磊的工程款不再承担责任。
综上，张磊要求汪长奇支付工程款619790元及利息的诉请，应予以部分支持。安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00311号民事判决确定黑龙江建工公司支付汪长奇工程款的利息自2010年5月10日起付，该工程款包含张磊的保温、防水工程款，故张磊主张保温、防水工程款利息自2010年5月10日起计算符合法律规定，应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、汪长奇于本判决生效之日起十五日内支付张磊保温、防水工程款424636元，并承担利息损失（以424636元为基数，自2010年5月10日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、驳回张磊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12002元、保全费4020元、鉴定费2万元，合计36022元，由张磊负担10806元，汪长奇负担25216元。
二审期间，汪长奇提交了以下五组证据：
证据一，鉴定意见情况说明、快递单存根、安徽省黄山市屯溪区人民法院通知书。证明：汪长奇在收到法院通知后在规定的时间内提出了书面质证意见，但一审法院并未按法律规定听取汪长奇意见就作出了一审判决，程序违法。
张磊、黑龙江建工公司质证认为，对鉴定意见情况说明的三性和证明目的均有异议。该情况说明不属于新证据，且是汪长奇向安徽中信工程咨询有限责任公司所出具。防水保温工程造价鉴定书在一审中各方当事人都已进行了质证。对于快递单的存根的真实性、合法性无异议，但不能证明汪长奇向一审法院寄送文件的内容。一审法院已依法向各方送达了补充鉴定意见。对于屯溪区人民法院的通知书真实�合法性关联性无异议，通知书明确要求在3日内提交书面的质证意见。汪长奇逾期未提交。一审法院没有违反程序。
本院认证认为，就鉴定问题的补充调整意见，一审法院已向汪长奇送达，并要求汪长奇收到通知后三日内提出书面质证意见。一审卷宗内的邮件查询单反映，相关文件于2018年3月24日签收。原审法院于2018年3月28日就本案作出判决并无不当。
证据二，现场勘验记录。证明：双方就相关价格问题进行了商谈并达成一致意见。
张磊、黑龙江建工公司质证认为，对该证据的真实性合法性无异议，该记录中不能反映出各方对相关的价格进行商谈并达成了一致意见。
本院认证认为，现场勘验记录中并无张磊与汪长奇就案涉工程价格达成一致的表述。该证据不能达到汪长奇的证明目的。
证据三，汪长奇工程量及造价�总表、汪长奇工程量及造价汇总表（有异议的部分）、建筑工程取费表4份、建筑材料价差计算表2份、直接费计算表4份。证明：汪长奇施工的工程量、造价及有异议的部分的具体情况。
张磊、黑龙江建工公司质证认为，对该组证据真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。
本院认证认为，由于该组证据已列入安徽中信工程咨询有限责任公司出具的工程造价鉴定意见书的附件中，安徽中信工程咨询有限责任公司在工程造价鉴定意见书中对此已作出说明。
证据四，（2016）皖1002民初782号民事判决书、（2016）皖10民终583号民事判决书。证明：涉案的保温工程张磊与汪长奇之间以及与黑龙江建工公司之间实际履行结算情况。
张磊、黑龙江建工公司质证认为，对判决书的真实性和合法性没有异议，对关联性和证明目的有异�。
本院认证认为，该两份判决与本案无关。
证据五，法庭笔录、（2013）合民一初字第00154号、（2015）皖民四终字第00311号民事判决书。证明：涉案工程由柳峰实际施工，且已经与张磊结算了工程款。
张磊、黑龙江建工公司质证认为，对该组证据的真实性和合法性关联性没有异议，该组证据证明涉案的133#-140#、151#、161#楼是汪长奇转包给柳峰施工的。
本院认证认为，该组证据可以证实，汪长奇向合肥市中级人民法院所提出的诉请中包含了本案所涉的工程款，且生效的判决亦将该部分工程款判由汪长奇取得。同时，判决书认定案涉的133#-140#、151#、161#楼是汪长奇交由柳峰实际施工的。
二审期间，张磊提交了安徽省高级人民法院民事裁定书两份、黄山市人民检察院不支持监督申请决定书一份以及黄山市中级人民法院的民�判决书一份。证明：生效的法律文书查明了涉案部分保温防水、门窗工程系张磊、合肥东安门装饰有限公司施工，与各工区负责人之间并没有进行过工程单价的确认。工程款至今未支付。
汪长奇质证认为，该组证据不属于新证据，对证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能达到证明目的。
黑龙江建工公司质证表示，对该组证据没有异议。
本院认证认为，该组证据与本案无关。
本院经审理查明，安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民一初字第00154号民事判决认定：汪长奇在实际组织施工过程中，将其承接的工程划分为B2一工区、B2三工区、B2八工区，汪长奇自行组织施工B2一工区，B2三工区实际交由柳峰组织人员施工，B2八工区实际交由史旭东组织人员施工。安徽省高级人民法院作出的（2015）皖民四终字第00311号民事判决将B2一工区、B2三工区的工程款判归汪长奇，且已得到执行。张磊在本案一审期间提交了下列证据：B2地块038合同别墅楼外墙保温工程量表、B2地块038合同别墅楼防水工程量表、黄山碧桂园B2﹨C1地块多层洋房工程027合同各工区施工范围一览表。上述表格下方的右侧，原黑龙江一建安徽分公司黄山碧桂园项目部周宝先签注确认表格所列项目为张磊班组完成，表格下方的左侧有原黑龙江一建安徽分公司黄山碧桂园项目部的签批并加盖有项目部的公章。汪长奇在一审质证时，对上述证据的真实性明确表示无异议。上述表格中，列有案涉的B2一工区的118#-125#楼以及B2三工区的133#-140#、151#、161#楼的保温及防水工程。对于防水保温工程造价鉴定意见书，原审法院在庭审中已组织各方当事人质证，对于鉴定机构的补充调整说明，原审法院也已邮寄汪长奇方，并同时寄送了通�书，要求汪长奇在收到通知后三日内提出书面质证意见。邮件查询单反映，上述材料于2018年3月24日签收。工程造价鉴定意见书以及补充调整说明反映，鉴定机构对于墙体保温厚度为60的保温工程的单价是按照65元/平方计价的。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，予以认定。
本院认为，鉴于各方当事人对“B2地块038合同别墅楼外墙保温工程量表、B2地块038合同别墅楼防水工程量表、黄山碧桂园B2﹨C1地块多层洋房工程027合同各工区施工范围一览表”的真实性均无异议，据此可以认定B2一工区的118#-125#楼以及B2三工区的133#-140#、151#、161#楼的保温及防水工程系由张磊所施工完成，因此，上述楼号的保温及防水工程款应当归属于张磊。由于B2一工区、B2三工区、B2八工区的工程均系汪长奇所承接，且对汪长奇转包给柳峰施工的B2三工区的工程，柳峰认可由汪长奇一并主张工程款，故合肥市中级人民法院、安徽省高级人民法院将B2一工区、B2三工区的全部工程款判归汪长奇。在此情况下，就B2一工区、B2三工区内由张磊实际完成施工的保温及防水工程所涉工程款，应当由汪长奇支付给张磊。
工程造价鉴定意见书中的现场勘验记录反映，鉴定期间已进行了现场勘查。鉴定机构对墙体保温厚度为60的保温工程是按照双方当事人约定的65元/平方的标准计价的。就工程造价鉴定意见书，原审法院已组织当事人质证，对补充鉴定意见也通知了当事人予以书面质证，未发生严重违反法定程序情形。因此，工程造价鉴定意见书以及补充调整说明可以作为确定张磊所施工的案涉保温及防水工程价款的依据。汪长奇上诉认为在其实际施工的工区，包括张磊在内的所有班组的工程款均已结清，但并未提交相应证据证实�不能成立。
综上所述，张磊实际完成施工的案涉保温、防水工程的价款应当依据鉴定机构最终出具的补充调整说明予以认定。扣除原黑龙江一建安徽分公司代付的案涉保温、防水工程款483700元，其余款项应由汪长奇支付给张磊。汪长奇的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7670元，由汪长奇负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴林丹
审判员 胡泽萍
审判员 戴东辉
二〇一八年七月十三日
书记员 胡莉艳
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按�下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。