河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫08刑终424号
抗诉机关（原公诉机关）孟州市人民检察院。
原审被告人刘相武（又名刘付兴），男，1965年9月8日出生河南省孟州市，汉族，大专文化，2006年任孟州市党支部书记，住孟州市。因涉嫌挪用公款犯罪，2017年2月22日经孟州市人民检察院决定于2017年2月23日被孟州市公安局刑事拘留；2017年3月8日经孟州市人民检察院决定于同日被孟州市公安局取保候审；因涉嫌挪用公款、贪污犯罪，2017年5月24日经孟州市人民检察院决定于2017年5月25日被孟州市公安局取保候审。
孟州市人民法院审理孟州市人民检察院指控原审被告人刘相武犯挪用公款罪、贪污罪，于2017年9月14日作出（2017）豫0883刑初427号刑事判决。宣判后，公诉机关以原审法院对被告人刘相武数罪并罚决定执行缓刑属于适用法律错误为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院检察员耿元光、王春燕出庭履行职务，原审被告人刘相武到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：
一、挪用公款罪
（一）2014年3、4月份，被告人刘相武利用担任孟州市赵和镇廉庄村党支部书记协助管理孟州市韩愈文化产业园租地款的职务便利，将孟州市韩愈文化产业园租地款100万元挪用给李某（又名李海朝）进行营利活动。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、书证：记账凭证、进账单、河南省行政事业单位资金往来结算票据、转账支票、存款凭条、银行流水。
2、证人证言：
（1）证人李某（又名李海朝）证言，我在中国农业银行孟州市支行工作。2014年我行有储蓄任务，到3月底的时候我的个人储蓄任务还没有完成，我知道刘相武他们村最近有一个100万元的钱到账了就给他说想用他的钱完我的任务。刘相武同意后就将钱汇给我了。过了没多久我把钱就还给他了。
（2）证人汤某证言，我是孟州市赵和镇廉庄村会计，负责村里所有收入、支出及到财政所报账。从2010年起至今我村的收入主要是孟州市体育中心和孟州市韩愈文化产业园等项目的占地补偿款，这些款项都是市里下拨到财政所，然后由财政所拨付到我村账上的。2014年3月12日我和刘相武一块儿到孟州市赵和镇财政所办理了一笔孟州市韩愈文化产业园100万元的占地补偿款业务，办理完毕之后刘相武将转账支票拿走了，至于这些钱刘相武用到何处我不知道。过了一段时间，刘相武又把100万元还给我了，然后按照标准将这钱发放给了村民。
3、被告人刘相武的供述与辩解，2014年孟州市人民政府要在廉庄村建设韩愈文化产业园，当年3、4月份的一天，孟州市人民政府给我村拨付了100万元补偿款，钱到村里账上以后我先在孟州市农村商业银行东小仇支行办了一张存折，然后和村会计汤某一块儿去孟州市赵和镇财政所把这100万元补偿款办理了提取备用金手续，我又拿着支票将这100万元存到了我在孟州市农村商业银行东小仇支行的存折上。大概在2014年3月23日，李某说他在银行上班，想用我村里的100万元顶个人任务，然后我当天就将钱转给了他。这100万元转走以后，用了一天，里找份两笔汇过来80万元，一笔30万元、一笔50万元，又过了大概一个月，大概是在2014年4月24日，李某将剩下的20万元也汇过来了。
（二）2014年3月份，被告人刘相武利用担任孟州市赵和镇廉庄村党支部书记协助管理孟州市韩愈文化产业园租地款的职务便利，将孟州市韩愈文化产业园租地款20万元挪用给梁某进行营利活动。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、书证：记账凭证、借款单、现金支票、存款凭条、银行流水。
2、证人梁某证言，2014年3月20日左右我想买车钱不够就给刘相武打电话借钱。后来刘相武同意借给我20万元，通过银行汇了8万元，又取现金12万元。这些钱我用了大概一个月就还给他了。
3、被告人刘相武的供述与辩解，2014年3月24日李某汇过来80万元之后，我表弟梁某打电话给我说他想借我20万元买罐车，我同意后就给他取了12万元，又给他转账转了8万元。梁某用这20万元用了大概一个月后于2014年4月25日将钱还给我了。
（三）2014年6、7月份，被告人刘相武利用担任孟州市赵和镇廉庄村党支部书记协助管理孟州市韩愈文化产业园和孟州市体育中心租地款的职务便利，将孟州市韩愈文化产业园和孟州市体育中心租地款16万元挪用给行前进进行营利活动。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、书证：现金支票、存款凭条、银行流水、汤某记录单。
2、证人证言：
（1）证人汤某证言，2014年6、7月份的一天刘相武从我处拿过一笔16.8万元的占地补偿款。过了一段时间，刘相武将这笔钱还给我了。
（2）证人行前进证言，我经营一家砖厂，在银行贷有款。到2014年5月份贷款到期了需要倒贷款。后来在2014年5月份左右我从刘相武处借了16万元。这些钱用于我银行倒贷款了。借这16万元当时约定利息是月息两分，即每月3200元，用了两个多月后在2014年7月底我通过我爱人王艳立的账户将16万元及7150元利息转给刘相武了。
3、被告人刘相武的供述与辩解，2014年6、7月份的一天行前进给我说他想用点钱倒银行贷款，然后我就从汤某处取了16.8万元并将16万元给了他。2014年7月30日，行前进的爱人给我汇了16.7150万元。随后我从卡里取了15.8万元又拿了1万元现金共计16.8万元还给了汤某。
（四）2015年3、4月份，被告人刘相武利用担任孟州市赵和镇廉庄村党支部书记协助管理孟州市体育中心租地款的职务便利，将孟州市体育中心租地款5万元挪用给梁某进行营利活动。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、书证：银行流水、记账凭证、进账单、现金支票。
2、证人梁某证，2015年3月份左右我所在的运输公司运费结算不及时导致我资金周转不开我就又给刘相武说想借他几万块钱。刘相武同意后给我汇了5万元。后来我将这些钱还给他了。
3、被告人刘相武的供述与辩解，2015年3、4月份的一天孟州市体育局给廉庄村拨付了19.2万元租地款，梁某说他想借5万元用于生意周转。我想着孟州市体育局给我拨付的19.2万元刚好在我卡里我就于2015年3月5日给他汇了5万元。梁某用了没多久就将钱还给我了。然后我又给汤某结算清楚了。
综上，被告人刘相武共计挪用公款141万元。
二、贪污罪
2014年1月，被告人刘相武利用担任孟州市赵和镇廉庄村党支部书记的职务便利，在孟州市体育中心占地补偿过程中，伙同闪德敬等人以发放占地附属物补偿款的名义虚列开支套取补偿款7万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、书证：记账凭证、银行业务凭证、报账单、报销汇总单、河南省行政事业单位资金往来结算票据、大额资金拨付集体审批单、进账单、收入报账单、树木赔偿款发放表。
2、证人证言：
（1）证人汤某证言，2014年1月27日我村账上收到了一笔孟州市体育局占地补偿款7万元，随后我以备用金的形式取出来6万元交给了刘相武，剩余的1万元留在了我村里账户上。土地补偿款实际上以前已经发放过了，但是为了平账，于2014年12月11日村里虚造了一份补偿款发放表并于2015年5月10日在财政所账户上冲销了。
（2）证人张某证言，我是孟州市体育局副局长。我是因为孟州市体育局需要“征用”廉庄村的地和刘相武认识的。2013年年底的时候赵某到我办公室说平时工作辛苦了，想弄点协调费。我说没有协调费这一说，我也不当家。随后我和赵某一块儿到了闪德敬办公室将这事给闪德敬说了，说了后我就从闪德敬办公室出来了，闪德敬和赵某在办公室商量。赵某走了之后没几天他就带着财务人员和票据来找闪德敬签字了，闪德敬让我也去他办公室，我到后看了一下票据上显示是10万元，闪德敬已经签过字了，我也就在下面签了自己的名字。这10万元是以占地附属物补偿款名义套取的。2014年1月份也就是春节前，赵某和刘相武来孟州市体育局找闪德敬，刘相武说是来送协调费了。这样我们三个人就一块儿到了闪德敬办公室，刘相武拿出来一摞钱（应该是10万元）放在闪德敬的办公桌上，闪德敬让刘相武出去外边等。刘相武出来之后闪德敬给了赵某1万元并给了我2万元，说给我的2万元是给刘相武和车村党支部书记一人5000元，剩下那1万元给我。出来后我就给了刘相武5000元并于当天就把另外5000元给了车村党支部书记郭天福。
（3）证人赵某证言，我在孟州市赵和镇人民政府工作。我曾经去找过张某要过协调费，张某说这事他当不了家，后来我和张某去见了闪德敬说了这事。2014年的时候张某说孟州市体育局想从廉庄村账户上过7万元的账，到时会给廉庄村留1万元。张某说这话的意思我就知道他是想套取公款。之所以会给我说是因为孟州市体育局过账必须经过赵和镇。2014年1月份我给刘付兴说了过账7万元的事，刘付兴也同意了。我还给刘付兴说账要造的“完美”些，别出啥问题。后来钱到账后张某给了我5000元。
3、被告人刘相武的供述与辩解，2013年年底的一天孟州市体育局局长闪德敬给我打电话说他们单位想在我村里过几万元的账，问我是否同意。我说没问题。随后孟州市赵和镇副镇长赵某也给我打电话说让我到他办公室，我到后他说孟州市体育局想在廉庄村过一笔7万元的账，给村里留1万元，体育局提走6万元，问我是否同意。我说可以。到2014年1月份，赵某说体育局的7万元到账了，让我去办手续把钱取出来。然后我就和汤某去赵和镇财政所以备用金的名义提取了6万元并将这些钱给了张某，然后我和赵某、张某一块儿去了闪德敬的办公室，张某把钱给了闪德敬。过了一会儿我就出去了，他们三个在办公室说话。又过了一会儿，张某出来给我5000元说这是我的辛苦费。我没多说啥拿着钱就回去了。这7万元是以占地赔偿款的名义拨付的，我以备用金的名义取出来了6万元，1万元留在了村里。后来我安排汤某以树木赔偿的名义伪造了一份树木赔偿的领取单平账了。
4、户籍证明、孟州市赵和镇人民政府出具的被告人刘相武职权职责证明、发破案经过、到案证明，证明刘相武的工作职责和本案的发破案经过。
原审法院认为，被告人刘相武利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人刘相武利用职务上的便利，伙同国家工作人员侵吞、骗取公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。刘相武在贪污犯罪中系共同犯罪。刘相武一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人刘相武到案以后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人刘相武能能够退赃，亦可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人刘相武犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年零六个月，犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金100000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金100000元。二、涉案在押赃款由扣押机关依法处理。
孟州市人民检察院抗诉意见为：根据最高人法院和最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》，被告人刘相武犯有数个职务犯罪，数罪并罚后一般不适用缓刑。故一审法院对刘相武数罪并罚后适用缓刑属适用法律错误。请二审改判。
出庭检察员出庭意见是：刘相武犯数个职务犯罪，数罪并罚不应当适用缓刑，原判适用法律错误，支持抗诉，建议改判。
原审被告人刘相武开庭审理中的辩解意见是：其犯罪情节较轻，原判宣告缓刑适当。
原审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经开庭审理时控辩双方质证后确认。在二审开庭审理中，控辩双方未提出新的证据，亦对原审判决书中的列举的证据无异议，本院对原审判决认定的事实、证据予以确认。刘相武犯挪用公款罪、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人刘相武作为村党支部书记，在协助人民政府从事土地占有补偿费用的管理过程中，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。刘相武利用职务上的便利，伙同其他国家工作人员侵吞、骗取公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。刘相武贪污犯罪，系共同犯罪。刘相武一人犯数罪，应当数罪并罚。关于抗诉机关提出原审判决对刘相武宣告缓刑不当的抗诉理由，经查，本案中刘相武挪用公款归个人进行营利活动，数额较大，但案发前全部归还，可以酌情从轻处罚；其伙同他人贪污公款7万元，在共同犯罪中情节较轻，原判对其量刑时已充分考虑其犯罪性质、情节、手段、后果等情节，对其量刑适当。结合刘相武的认罪态度，悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，亦没有再犯罪的危险，可以对其宣告缓刑。综上，抗诉机关的抗诉意见，本院不予支持。原审法院根据刘相武犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲁 明
审 判 员 徐利民
代理审判员 孟永刚
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 李 晨