浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温商终字第202号
上诉人（原审原告）：黄爱华。
委托代理人：叶ＸＸ。
委托代理人：余成国。
被上诉人（原审被告）：余雷。
委托代理人：林上乾。
上诉人黄爱华因与被上诉人余雷民间借贷纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2008）乐柳民初字第1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2009年4月1日、6月24日二次公开开庭进行了审理，双方当事人及其委托代理人均出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：黄爱华的丈夫余成国和余雷系叔侄关系。2003年10月10日，余雷和余成国协议合伙在河南办厂，由于余雷没有资金，因此向黄爱华借款10万元作为投资款，双方约定月利率1%。2003年12月5日，余雷将95000元归还余成国。黄爱华认为该95000元系余成国退伙后余雷归还的投资款，与借款无关，遂于2008年11月6日起诉至原审法院，要求判令余雷偿还借款10万元及利息。余雷在一审中答辩称：借款属实，但2003年年底已全部归还，请求驳回诉讼请求。
原审法院认为：余雷向黄爱华借款10万元，已偿还95000元，事实清楚、证据充分，由余雷向黄爱华出具的借据及余成国向余雷出具的收据可以证实。黄爱华称95000元是支付给余成国的退伙投资款与借款无关，因其举证不能，原审法院不予采信。余雷称已归还全部借款，因举证不能，也不予采信。因此，余雷应归还黄爱华借款本金5000元及利息。依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解和适用》第二条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，判决如下：余雷应于判决生效后十日内偿还黄爱华借款本金5000元及利息1833元（利息已算至2003年12月5日，此后按本金5000元，月利率1%计算至判决确定的还款之日止，款交原审法院柳市法庭转付。）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1760元，黄爱华负担1560元，余雷负担200元。
上诉人黄爱华不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人提供的余成国收余雷现金95000元的收据，上诉人经查阅，发现该收据有些地方被化学品腐蚀，不能完整反映收据的全部内容，故上诉人对该份证据的完整性提出质疑。二、上诉人提供的证据（合伙协议和投资明细单），能够证明2003年10月被上诉人和余成国合伙投资一个化学项目，根据投资清单显示，余雷和余成国的投资额相差约190000元，故余雷应支付余成国95000元。该证据系上诉人抗辩被上诉人观点的关键证据，一审无理由不作认定，违反了证据规则的规定，应予以纠正。三、上诉人在一审时提供了一份录音资料，反映2008年3月25日上诉人夫妇和余雷通话时，余雷答应还钱，印证了余雷未还款之事实。余雷辨称由于欠了另一笔款29000元，故在电话中承诺要还的不是本案借款。然而，余雷在29000元的借款纠纷案件中又颠覆了自己原先的说法，认为已替余成国还了其他债务，前后不一。四、证人余某和余雷某，且共同投资化工项目，关系密切，故余某与本案有利害关系。且由于余成国经商失败，对外负有巨额债务，在其母去世时，未能回家料理后事，在丧葬费用上与兄弟余某有矛盾。故余某的证言不能采信。五、被上诉人辨称已还95000元给上诉人丈夫余成国用于偿还借款，疑点较多。借款时间是2003年10月10日，且约定利息1分，应该排除短期周转的可能，然而，余雷称2003年12月5日就归还借款，此说法有违常理。既然决定还款，为何只还95000元而不全额还款？如果已经还款，为何在电话里又答应还款？以上疑点，使得余雷不能自圆其说。综上所述，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人余雷未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：一、上诉人称被上诉人95000的收据不能完整反映收据内容，理由不成立，因为有其他证据可以相互印证。二、一审法院对录音资料和投资清单不采纳是正确的。录音材料不能反映被上诉人答应还欠款10万元的事实，被上诉人说的其实是另一笔29000的欠款。清单仅仅是单方制作的，只是随意书写的东西，不是结算清单。三、余某与双方当事人都是亲戚关系，和被上诉人同住仅仅是因为在温州居住方便。余某只是如实陈述案件事实。四、本案借款没有违背常理。当时本来是准备投资合伙项目的，后来因为其他的原因没有实际进行。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
二审庭审中，上诉人黄爱华提供了鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第3168号民事案件中的民事诉状及2008年8月7日庭审笔录，欲证明2008年3月25日电话录音中余雷答应要还的款项不是29000元的借款而是本案10万元借款。被上诉人余雷当庭表示：该些证据不是新的证据，不同意质证。本院认为，上诉人提供的证据形成时间在电话录音之后，并不能排除余雷之前电话中承诺归还29000元借款的可能性，因此该二份证据不足以影响本案事实认定，且其在本案一审庭审之前既已存在，不符合二审新证据的条件，本院不予采用。
二审庭审中，因双方对上诉人黄爱华一审提供的书写在稿纸上的结算单真实性争议较大，且该结算单真实性的认定对本案处理具有决定性影响，经本院释明，双方当事人一致同意对结算单上“余雷”签名字迹进行司法鉴定。本院依法启动鉴定程序，委托金华精诚司法鉴定所进行司法鉴定，送检材料为：书写在稿纸上的结算单原件1张，其中有“余雷”签名字迹。送检样本为：余雷书写的试验样本字迹2页；时间为2003年10月10日的合伙协议书原件1张，其中有余雷签名字迹；落款时间为2003年10月10日的借款条原件1张，其中有余雷签名字迹；复印自温州市鹿城区人民法院档案资料的借条复印件一张，其中有余雷签名字迹。金华精诚司法鉴定所于2009年5月17日作出了精诚（2009）文鉴字第0418B号司法鉴定意见书，鉴定意见认为：检材字迹与样本字迹在字形、书写水平、基本写法及风貌、连笔动作、运笔、笔画搭配等特征差异点多，差异点不能解释，最后得出检验结果：结算单中“余雷”签名字迹与提供的样本字迹倾向不是同一人的笔迹。
上述司法鉴定意见书作为被上诉人余雷一方的证据在第二次庭审中出示。上诉人黄爱华质证称，对鉴定结论的真实性合法性没有异议，但对关联性有异议，如果结算单不是余雷签的，就是他兄弟余东签的。本院认为，在鉴定之前，上诉人一直称结算单上系余雷本人签字，现又称系余雷兄弟代签，前后陈述不一，对其意见不予采信。该鉴定意见书真实性双方均无异议，应当予以采用。上诉人黄爱华在一审中提供的结算单经鉴定非被上诉人余雷签名，其真实性应不予认定。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：被上诉人余雷于2003年10月10日向上诉人黄爱华借款10万元以及上诉人黄爱华丈夫余成国于2003年12月5日收取被上诉人余雷现金95000元的事实清楚，本案的争议焦点在于被上诉人余雷支付的95000元是否用于清偿其10万元的借款。上诉人黄爱华称95000元款项系合伙投资的退伙款而非用于偿还10万元借款，并提供了合伙协议及书写在稿纸上的结算单作为依据，因该合伙协议仅能证明双方有过合伙意向并不能证明合伙事务的实际履行情况，而结算单上面的“余雷”签字笔迹已经司法鉴定非余雷本人所签，也不具有证明效力，故上诉人黄爱华提出的反驳理由依据不足，本院不予支持。被上诉人余雷向上诉人黄爱华丈夫余成国支付的95000元在无证据证明系其他特定用途的情况下可以抵偿其欠黄爱华夫妇10万元借款债务。上诉人黄爱华称95000元的收据有些地方被化学品腐蚀，不能完整反映收据的全部内容。本院认为，该95000元收据虽有被沾污腐蚀的现象，甚至有些地方有所破损，但收据上现有文字内容完备，字里行间距离自然，破损处有其他文字的可能性不大，而且上诉人并不能明确说明破损处其所谓的被腐蚀的文字内容，故对上诉人的质疑意见不予采纳。上诉人黄爱华还称被上诉人余雷在2008年3月25日与其夫妇的通话中答应还钱，证明了本案10万元借款未还的事实。本院认为，因双方在通话前，被上诉人余雷尚有另一笔29000元的借款未还，而通话中双方又均未明确讲的是哪一笔债务，故不能排除被上诉人余雷答应归还29000元借款的可能性，上诉人黄爱华欲以通话录音作为证明本案10万元借款尚未清偿的依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人黄爱华的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3520元，由上诉人黄爱华负担。司法鉴定费2500元（被上诉人余雷预交），由上诉人黄爱华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俏
审 判 员 叶雅丽
代理审判员 胡 俊
二〇〇九年七月二十四日
代书 记员 王怡然