山东省平度市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑初字第325号
公诉机关山东省平度市人民检察院。
被告人孙某，农民。2013年11月29日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2014年12月1日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2015年12月31日被逮捕。现羁押于平度市看守所。
辩护人董昌伟，山东睿韬律师事务所律师。
被告人刘某，个体。2014年12月1日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年12月3日被平度市公安局取保候审。2015年1月21日被平度市人民检察院决定取保候审。
山东省平度市人民检察院以平检公刑诉（2015）227号起诉书，指控被告人孙某、刘某犯非法经营罪，于2015年3月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。山东省平度市人民检察院指派检察员傅艳君出庭支持公诉，被告人孙某、辩护人董昌伟，被告人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省平度市人民检察院指控，自2014年9月至案发，被告人孙某在未取得烟草专卖许可证、准运证的情况下，从广西尹某处以及网络上购买了大量越南烟和假冒注册商标的伪劣卷烟进行销售。2014年11月30日，被告人刘某明知孙某无烟草专卖许可证且自己未办理烟草准运证的情况下，帮助孙某运输烟草至平度市城关街道办事处苹果赛威士小区门口进行销售时，被公安机关当场查获，公安机关从刘某车内查获中华（软）卷烟87条、黄鹤楼（软1916）卷烟2条，涉案价值人民币58550元。当日，公安机关从孙某存放卷烟的仓库查扣利群（软长嘴）1条、云烟（印象）1条、黄鹤楼（硬漫天游）2条、玉溪（专供出口）2条、爱喜（蓝）5条、Gentle3条、jo.BLCK7条、WIN5条、AROMA5条、PALACE3条、BLACIGWL1条、KOQLQ1条GGENTLE91条、红双喜（南洋）7条、Kinnuggu2条、双喜（专供出品）2条、中华（软）10条、中华（硬）1条、南京（九五之尊）3条、苏烟（软金砂）4条、黄鹤楼（硬珍品）2条。经鉴定，查获的卷烟中玉溪（专供出口）、黄鹤楼（硬漫天游）、南京（九五）、黄鹤楼（软1916）、云烟（印象）、利群（软长嘴）、苏烟（软金砂）、玉溪（软）、中华（硬）、黄鹤楼（硬珍品）、中华（软）均为假冒注册商标的伪劣卷烟。经统计孙某涉案价值人民币80684.39元。
庭审中，公诉人讯问了被告人，宣读并出示了报案记录、受案登记表，抓获经过、破案经过，证人证言，被告人供述与辩解、鉴定意见、搜查笔录、扣押清单、书证、户籍证明等证据，公诉机关认为，被告人孙某、刘某在未取得烟草专卖许可证、准运证的情况下，非法销售卷烟和假冒注册商标的伪劣卷烟，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人孙某对公诉机关指控的事实、罪名无异议，表示认罪，要求对其从轻处罚。
辩护人董昌伟对公诉机关指控被告人孙某涉嫌非法经营罪不持异议。认为第一，本案存在诱供取证的可能请依法查实排除；第二，被告人孙某如实供述了司法机关尚未掌握的同种罪行，可以酌情从轻处罚；第三，被告人孙某自愿认罪，主动坦白，可依法从轻处罚；第四，其认罪态度诚恳，愿意缴纳罚金。建议对其判处缓刑。
被告人刘某对公诉机关指控的事实、罪名无异议，表示认罪，要求对其从轻处罚。
经审理查明，自2014年9月至案发，被告人孙某在未取得烟草专卖许可证、准运证的情况下，从在广西省北海市食品经营者尹某处以及网络上购买了大量越南烟和假冒注册商标的伪劣卷烟进行销售。2014年11月30日17时许，被告人刘某明知被告人孙某无烟草专卖许可证，且自己未办理烟草准运证的情况下，帮助被告人孙某运输销售烟草至平度市城关街道办事处苹果赛威士小区门口时，被公安机关当场查获，从被告人刘某车内当场查获中华（软）卷烟87条、黄鹤楼（软1916）卷烟2条，涉案价值人民币58550元。当日，公安机关从孙某存放卷烟的仓库查扣利群（软长嘴）1条、云烟（印象）1条、黄鹤楼（硬漫天游）2条、玉溪（专供出口）2条、爱喜（蓝）5条、Gentle3条、jo.BLCK7条、WIN5条、AROMA5条、PALACE3条、BLACIGWL1条、KOQLQ1条GGENTLE91条、红双喜（南洋）7条、Kinnuggu2条、双喜（专供出口）2条、中华（软）10条、中华（硬）1条、南京（九五之尊）3条、苏烟（软金砂）4条、黄鹤楼（硬珍品）2条。其中查获的卷烟中玉溪（专供出口）、黄鹤楼（硬漫天游）、南京（九五）、黄鹤楼（软1916）、云烟（印象）、利群（软长嘴）、苏烟（软金砂）、玉溪（软）、中华（硬）、黄鹤楼（硬珍品）、中华（软）卷烟经鉴定，均为假冒注册商标的伪劣卷烟。经统计孙某涉案价值人民币80684.39元。
另查明，被告人孙某被查获后，公安机关根据其供述在其存放卷烟仓库内将存放的其他卷烟查获扣押。
在诉讼过程中，被告人刘某缴纳罚金人民币2000元。
还查明，2013年11月29日，被告人孙某被本院判决宣告缓刑前被羁押112天。
上述事实，有经庭审质证、确认的如下证据予以证实：
（一）物证、书证
1、报案记录、受案登记表、抓获经过、破案经过，证实案件报破和被告人孙某、刘某被抓获归案的事实。
2、平度市公安局搜查扣押清单、照片等，证实案发当场和从被告人孙某存放在平度市香店街道办事处香店村被告人刘某仓库内查获的卷烟名称、数量等事实。
3、刑事判决书，证实被告人孙某曾因犯故意伤害罪被本院判处刑罚的事实。
4、户籍证明、李园派出所证明，证实被告人孙某、刘某身份，孙某不是网上逃犯，刘某无违法犯罪记录的事实。
5、中国建设银行交易明细，证实被告人孙某与尹某账户交易情况等事实。
6、平度市公安局拍摄照片，证实被告人孙某被查获时摔坏手机的事实。
7、山东省烟草专卖局鲁烟计（2014）30号文件、附件，证实2014年度山东省涉案卷烟零售价格目录的事实。
8、案值计算表，证实涉案物品价值的事实。
（二）证人尹某证言，证实孙某向其购买卷烟过程等事实。
（三）被告人供述
1、被告人孙某供述，证实其没有取得烟草专卖许可证、准运证，先后从尹某、网上非法购买卷烟销售的事实。证实案发时间、地点、过程，及其与刘某销售卷烟途中被当场和从其存放在平度市香店街道办事处香店村被告人刘某仓库内查获的卷烟名称、数量等事实。
2、被告人刘某供述，证实其没有取得准运证为孙某非法运送烟草途中被查获，以及被告人孙某存放在平度市香店街道办事处香店村自己仓库内的卷烟被查获等事实。
（四）山东省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实查获被告人孙某卷烟中玉溪（专供出口）、黄鹤楼（硬漫天游）、南京（九五）、黄鹤楼（软1916）、云烟（印象）、利群（软长嘴）、苏烟（软金砂）、玉溪（软）、中华（硬）、黄鹤楼（硬珍品）、中华（软）卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟等事实。
本院认为，被告人孙某、刘某在未取得烟草专卖许可证、准运证的情况下，非法销售卷烟和假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪，应受刑罚处罚。在共同犯罪中，被告人孙某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘某起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人孙某、刘某归案后，如实供述自己的犯罪行为，当庭自愿认罪，均可以从轻处罚；被告人孙某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚；公诉机关指控成立，适用法律得当，本院予以支持。关于辩护人董昌伟认为本案存在诱供取证的可能请依法查实排除的意见，首先，被告人孙某对公诉机关指控的事实无异议，自愿认罪，对本案证据无异议；其次，从案发至追赃过程有证有据，程序合法；再次，辩护人的意见并无事实依据，亦无证据证实。其意见不成立，本院不予采信；关于被告人孙某如实供述了司法机关尚未掌握的同种罪行，可以酌情从轻处罚的意见成立，本院予以采纳；关于被告人孙某自愿认罪，主动坦白，可依法从轻处罚的意见成立，本院予以采纳；关于其认罪态度诚恳，愿意缴纳罚金，建议对其判处缓刑的意见，本院将综合本案基本案情、量刑情节等依法处罚。考虑到被告人刘某有悔罪表现，符合缓刑条件，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；撤销本院（2013）平刑初字第694号刑事判决中对被告人孙某的缓刑部分，执行有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月1日起，至2015年12月9日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）
被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）。
二、扣押的卷烟由烟草执法部门依法处理，变现后移交法院依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 耿拥军
人民陪审员 张淑敏
人民陪审员 马永学
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 孙 璐
附：有关法律、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。