新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终3849号
上诉人（原审被告）：赵某，住乌鲁木齐市新市区。
委托诉讼代理人：金国恒，乌鲁木齐市水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：卢某，现住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托诉讼代理人：赵斌，乌鲁木齐市新市区安宁渠镇法律服务所法律工作者。
上诉人赵某因与被上诉人卢某农村建房施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初4931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人赵某及其委托诉讼代理人金国恒，被上诉人卢某的委托诉讼代理人赵斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵某上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判赵某给付卢某工程款280419.19元。事实和理由：赵某在一审中出示证据证明，赵某垫付工程材料款60多万元，鉴定机构没有扣除未完工程量，一审法院认定事实不清，判决错误。
卢某辩称：双方当事人的施工协议中约定了具体施工内容、施工材料和单价，一审中鉴定机构出具的鉴定报告中已将赵某自行施工部分以及垫付的材料款均予以扣除，赵某也无证据证明扣除其垫付材料款主张。案涉工程造价数额是合理的，请求法院驳回上诉人的诉请。
卢某向一审法院起诉请求：依法判令赵某给付工程款630169.19元，支付违约金47923元，并承担本案案件受理费。
一审法院认定事实：2013年5月27日，卢某、赵某签订一份《建房协议书》，约定以下主要内容：卢某以包工包料方式承建赵某位于安宁渠镇东戈壁一队的自建房；工程内容为，内墙，包括地面用水泥、砂浆压光找平，所有屋面包括厨房、厕所不贴墙砖、地砖，主体全用盖板，地下室、一层不装暖气，二至三层装暖气，锅炉和其它安装由赵某自行安装，地下室和二楼做厂房，三楼做住房，房顶用炉渣找坡度，不加保温板，用SPS复合材料做防水，房内水、电通，外墙用五公分保温材料保温、涂料；三楼住房地砖、厨房、厕所墙砖，价格为中等价（手注）；付款方式为，卢某挖基础结束，赵某一次性支付100000元进材料，主体盖板前赵某按进度付给卢某材料款和人工工资款60%，双方都为不耽误工期，备好所用材料，在完工结算余下工程款时，赵某压3%保修金半年，余款全部付清不得拖欠，在十日内付清，超期付款按包工总价5%付息；住房三楼内门不安装，外门用防盗门500元左右安装。案件处理中，卢某申请对工程量进行鉴定，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，新疆鸿联工程造价咨询有限公司（以下简称鸿联公司）出具新鸿工价字鸿联［2016］HZJ/D-09004号鉴定报告：1、本工程建筑面积为1332.08m2,根据合同价720元/m2，此工程的整体工程造价为959097.6元；2、根据赵某提供的双方均认可的材料，因部分工程是由赵某包工包料完成且经过卢某同意，并且双方都在协商好的价钱材料单上已签字；3、由赵某包工包料完成的且经卢某同意的工程有：屋面防水、外墙保温、塑钢窗、外进户门、部分楼盖板、部分水泥、部分混凝土（工程材料总价见附表一）；4、根据赵某提供的双方均认可的资料，资料里所产生的费用包括赵某的费用，得出经双方签字认可的总价为197213元，从卢某工程款中扣除，扣除后总价为761884元；5、双方认可地暖和外墙保温是赵某包工包料完成，经现场勘测确定地暖总价款为20718.72元、外墙保温的总价款为61989.35元，从卢某总价款扣除后为679176.53元；6、屋面防水经双方确认是由赵某包工包料完成，根据现场勘测测量计算，确定屋面防水总价款为24565.9元，从卢某总价款中扣除后为654610.63元；7、塑钢窗经双方确认是由赵某包工包料完成，根据现场勘测技术，钢窗总价款为24441.44元，从卢某总价款中扣除后为630169.19元。赵某提出鉴定异议：1、该鉴定报告与施工实际情况不符，赵某房屋未完工，报告却以720元/m2与实际面积1332.08m2计算工程量，扣除赵某支付和自己完成的工作量即材料得出630169.19元，这是错误的，未将未完成工程量及材料计算在内；2、鉴定报告中，笔录第一页只有卢某和鉴定机构的两个工作人员签名，没有赵某的认可和签字，其他两份笔录均由卢某、赵某签字，综上，赵某认为卢某所提供的证据未经报告人指正和认可，所作出的鉴定报告属无效。鉴定机构书面回复：1、鉴定公司根据房屋施工合同，双方签字认定的质证资料，以及鉴定公司、卢某、赵某三方现场勘查记录和卢某、赵某双方笔录资料进行了工程造价鉴定，期间双方均未提出工程未完工，也未提交相关资料；2、鉴定报告中只有卢某和鉴定人员签字部分是正确无误的，因第一页笔录是卢某的单方对案件的情况叙述或诉求，不需赵某认可和签字，其他两份笔录是勘查现场双方共同对案件情况进行了叙述，鉴定人员记录后，卢某、赵某双方均认可签字。
一审法院认为：卢某、赵某应当按照双方签订的合同履行自己的义务，卢某为赵某承建自建房，赵某应当支付相应的工程款。根据鉴定意见，涉案自建房工程量为630169.19元。赵某认为该鉴定意见只扣除赵某垫付材料和自行施工部分，未扣除未完成部分工程量，另有垫付材料款项鉴定意见未予扣除。对此，一审法院认为，关于未完成工程量扣除问题，经庭询，赵某认为未完工工程为门未装，房屋内墙未粉刷，地板未铺完。一审法院认为，合同约定只有外防盗门安装内容，该部分鉴定机构已作为赵某自行完成工程进行了扣除处理，合同约定无内墙粉刷，故对赵某关于上述二项施工内容为未完成工程的抗辩，一审法院不予支持；关于地砖问题，卢某认为，合同约定建造三层，其中一层、二层为厂房仓库，无需铺砖，三层地砖、墙砖才由其负责材料和施工，其已完成，后来加盖四、五层，按合同约定，地砖、墙砖均不应由其负责，最后实际是赵某购买，卢某施工，鉴定时也是这样如实向鉴定人员反映，对方并未异议。对此，一审法院认为，双方签订的建房协议书中明确约定所有屋面不贴、墙地砖，只有手注三楼地砖、厨房、厕所地砖、墙砖的价格，鉴定中鉴定机构亦根据现场勘查和双方对扣除款项的确认进行了处理，根据赵某举证情况，赵某认为存在部分地砖、墙砖工程未完工的抗辩意见，尚缺乏充分理由和依据，一审法院不予采纳。卢某当庭提交379928.98元的入库单、收条，证明其垫付红砖、混凝土、沙子、螺纹钢、楼梯扶手、吊装费等，经询，该部分材料赵某已在鉴定过程中向鉴定机构提交，因无卢某签字且不认可，鉴定结论未予采用。一审法院认为，双方约定卢某以包工包料方式承建赵某自建房工程，赵某垫付材料款，一般要经工程施工方即卢某的确认，从鉴定过程中鉴定机构采用的赵某垫付材料及费用证据看，赵某该部分垫付费用当时均有卢某的签字确认，双方结算亦符合上述习惯，现赵某主张379928.98元的垫付材料费用金额较大，却无卢某签字确认，综合其举证情况，对赵某的该部分抗辩主张，一审法院不予采纳。另，庭审中，卢某自认对方垫付红砖款49750元，但陈述已通过多打收据金额的方式结算，因赵某不认可，卢某该部分主张缺乏有效证据支持，一审法院不予确认，该自认红砖款应从工程款中扣减。综上，对鉴定金额630169.19元，扣除49750元后，赵某实际应支付卢某工程款580419.19元。卢某主张赵某逾期付款违约金，因双方并未实际结算，赵某亦已垫付部分材料款，综合本案实际情况，对赵某主张卢某承担违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、赵某给付卢某工程款580419.19元；二、驳回卢某的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院二审审理查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。以上司法解释说明，（一）举证证明责任的作用在于，由主张案件事实的一方当事人承担证明责任，如该证据的真实性不能认定，负担举证责任的一方当事人将承受对其不利的后果。当事人在诉讼中提供的证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则应当承担相应的不利后果。（二）举证责任的分配具有法定性，即举证责任是有法律规定分配，人民法院根据法律规定，在对民事实体法规范进行类别分析的基础上，识别权利发生规范、权利消灭规范等法律规范，并以此为基础确定举证责任由哪方当事人负担。据此，本案中，赵某上诉主张垫付材料费60多万元，但其未能提供充分证据证明该主张，并且，赵某在一审出示的垫付材料的证据，没有卢某的签字，不能当然认定赵某垫付60多万元材料费的事实。一审法院根据双方当事人的诉辩，提交的证据，对本案事实进行的认定，并在此基础上依法作出的判决，且理由阐述充分正确，本院予以确认，不再赘述。因赵某没有提供充分证据来佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析和认定。
综上所述，上诉人赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元（赵某已预交），由上诉人赵某负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 健
审判员 谭建艳
审判员 柳 燕
二〇一七年十二月二十八日
书记员 龙 茜