重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03654号
上诉人（原审被告）李朝刚。
委托代理人张鲲，重庆新源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆市永川区四海建筑工程有限公司，住所地重庆市永川区卧龙路174号4-1，组织机构代码20379394-4。
法定代表人谭周元，经理。
委托代理人谭伟。
委托代理人段洪，重庆昌源律师事务所律师。
上诉人李朝刚因与被上诉人重庆市永川区四海建筑工程有限公司（以下简称“四海公司”）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第00596号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年3月9日，四海公司与新疆骏达投资有限公司（以下简称“骏达公司”）签订《工程施工合同》，约定由四海公司承包修建新疆霍尔果斯大森林商业中心一期工程，合同价款暂定1.17亿元，承包方的施工人员和施工设备进场后经发包方确认，五个工作日内发包人支付承包人工程预付款（按工程总造价10%执行），主体封顶后扣除预付款。同月18日，四海公司及其伊犁分公司与李朝刚签订《工程承包协议》，约定由四海公司及其伊犁分公司将前述工程的施工任务承包给李朝刚，承包方式为包工包料，李朝刚代表四海公司对该工程履行施工管理、经济管理、处理工程日常事务，李朝刚对该工程实行独立核算、自负盈亏、独立承担施工责任和经济责任；四海公司按业主每次拨付工程款收取4%管理费（含业务费和其他开支，再没有其他费用）和4.51%税金（营业税和所得税按工程当地规定足额及时上缴），其他工程款由四海公司按工程进度和实际开支全部付给李朝刚；李朝刚必须专款专用，四海公司及其伊犁分公司不得截留，每次在业主处拨工程款，由四海公司或其伊犁分公司出具建安发票，款转入四海公司账户后24小时内（除法定节假日、星期六、日外）扣除管理费，余额转入李朝刚账户，并按规定扣除管理费和税金；余下工程款李朝刚按计划支付材料款、人工费及其他经费。
2012年3月19日，四海公司的法定代表人谭周元以个人和四海公司的名义向李朝刚出具借条借到现金230万元，由李朝刚交与骏达公司作为该工程订金。之后，李朝刚分两次转账共计支付骏达公司230万元，载明用途为四海公司工程订金。为此，骏达公司于2012年3月20日出具了四海公司交纳230万元工程订金的收据。2012年4月，骏达公司向四海公司支付了100万元，尔后，四海公司于同月26日转账支付了李朝刚95万元，在电子转账凭证上记载的附加信息及用途为“材料费”。因前述借款到期后四海公司及其法定代表人谭周元未履行偿还义务，李朝刚遂起诉至重庆市永川区人民法院，要求四海公司及其法定代表人谭周元共同偿还借款230万元及其利息。该案经重庆市第五中级人民法院作出（2013）渝五中法民终字第4275号终审判决，四海公司及其法定代表人谭周元应当偿还李朝刚借款本金230万元及利息。四海公司在该案中抗辩其于2012年4月26日转账支付给李朝刚记载附加信息及用途为“材料费”的95万元系退还工程订金并非拨付工程款的理由未获人民法院支持。
一审另查明，李朝刚并非四海公司职工，四海公司、李朝刚均确认四海公司无义务为李朝刚垫付材料费。四海公司、李朝刚双方在之前的（2013）渝五中法民终字第4275号案中和本案诉讼中对四海公司于2012年4月26日转账支付给李朝刚的95万元系退还工程订金、预付工程款还是支付材料费意见不一。四海公司自称其在前案中欲证明骏达公司于2012年4月向其支付100万元系退工程订金并非拨付工程款，且四海公司在收到该100万元后，因李朝刚以需要资金购买材料为由要求四海公司拨款，四海公司就在收到的该100万元退款中拿出95万元转账给李朝刚，还注明了是“材料费”。
一审诉讼中，对四海公司、李朝刚在本案中的法律关系问题，双方陈述不一，四海公司述称双方系挂靠关系，李朝刚辩称双方系转包关系。
四海公司一审诉称：四海公司于2012年3月同意李朝刚挂靠四海公司承建新疆霍尔果斯大森林商业生活中心一期土建施工项目。同月9日，四海公司与骏达公司签订《工程施工合同》，约定由四海公司承包前述施工项目。同月19日，四海公司及四海公司下属的伊犁分公司与李朝刚签订《工程承包协议》，约定四海公司将前述施工项目的主合同全部施工内容发包给李朝刚，李朝刚对该工程实行独立核算、自负盈亏、独立承担施工责任和经济责任。签约以后，李朝刚代表四海公司履行与骏达公司的施工合同，即李朝刚是该合同的实际施工人。2012年4月24日，李朝刚称急需现金购买材料，要求四海公司预支100万元材料费。同月26日，四海公司将95万元转账给李朝刚。在履行合同过程中，李朝刚单方面违约私自退场，导致四海公司与骏达公司所签订的施工合同无法履行。2013年6月，李朝刚起诉要求四海公司偿还借款230万元，在该案诉讼中，李朝刚认可四海公司出示的2012年4月26日转账凭证涉及的95万元系预付材料费，而李朝刚并未用该笔资金购买材料，李朝刚理应退还四海公司95万元。现因双方签订的《工程承包协议》无效，故起诉要求李朝刚返还四海公司预付材料费95万元并从2012年4月26日起按照中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率计算支付资金占用利息损失至法院判决确定的履行期限届满之日止。
李朝刚一审辩称：四海公司诉称的该款并非预付材料款，而是建设单位（业主）骏达公司根据合同约定支付的工程款，建设单位拨付100万元工程款给四海公司，四海公司扣除管理费及税金后转拨了95万元给李朝刚，即在转拨过程中四海公司对李朝刚所作的前期工程也予以认可，并按照承包合同约定收取了该笔款的管理费及税金；李朝刚实际做了100多万元的前期工程；承包合同约定四海公司应将建设单位拨付的工程款扣除管理费及税金后全额转拨支付李朝刚，并未约定四海公司有权收回该笔款项，四海公司只有收取管理费及税金的权利；在履行合同中并非四海公司诉称的李朝刚违约，而是建设单位违约后与四海公司协商处理了善后事宜，且给李朝刚造成了经济损失。综上，要求驳回四海公司的诉讼请求。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。结合本案而言，四海公司在与骏达公司签订《工程施工合同》承包修建新疆霍尔果斯大森林商业中心一期工程后，又与李朝刚签订《工程承包协议》将该工程的施工任务承包给李朝刚，且李朝刚并不具备相应资质，对于四海公司、李朝刚双方所签订的《工程承包协议》无论是四海公司述称的挂靠关系还是李朝刚辩称的转包关系，均因违反法律规定应属无效。
按照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于四海公司、李朝刚签订的《工程承包协议》无效，李朝刚理应返还四海公司转账支付给其的95万元，该院对四海公司该项请求予以支持。但对于四海公司主张的资金占用利息损失请求，由于四海公司作为专业的施工企业应当知道前述法律规定，且也明知李朝刚没有相应资质，仍然与李朝刚签订该《工程承包协议》，导致该协议无效，四海公司自身存在过错，应当承担相应的责任，故该院对此请求不予支持。若李朝刚因履行该《工程承包协议》受到损失，可依法另案主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、限李朝刚于本判决生效后10日内返还重庆市永川区四海建筑工程有限公司95万元；二、驳回重庆市永川区四海建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14280元，减半收取7140元，由重庆市永川区四海建筑工程有限公司负担490元，李朝刚负担6650元（此费重庆市永川区四海建筑工程有限公司已预交，限李朝刚于本判决生效后10日内直付重庆市永川区四海建筑工程有限公司6650元）。
宣判后，李朝刚不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回四海公司一审诉讼请求。主要事实和理由：李朝刚与四海公司签订的《工程承包协议》虽然是违法分包，但四海公司仍然应支付李朝刚工程款。根据双方合同约定，工程款是由骏达公司转入四海公司账户，再由四海公司扣除相应管理费和税费后转入李朝刚账户中。2014年4月，骏达公司依照合同约定，在李朝刚的施工人员和设施进场后，向四海公司支付了工程款100万元。四海公司扣除了部分管理费及税金5万元，于2014年4月26日将剩余的95万元转给李朝刚。这95万元是四海公司应支付的工程款。
四海公司辩称：双方当事人实际上是挂靠关系，签订合同是无效合同。李朝刚理应返还四海公司支付的材料款。工程没有竣工验收，没有结算，骏达公司支付的100万元是退还的保证金，并不是工程进度款。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：四海公司曾在李朝刚统计的涉案项目临设费用统计表上盖章，该统计表统计金额为1497675元。四海公司和李朝刚曾要求骏达公司支付工程款。李朝刚向四海公司申请该笔95万元款项的两张申请书均载明付款事由为“工程款”或“前期费用或临设材料款”。2012年4月骏达公司向四海公司转账100万元的支票上载明的用途为“还款”。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：本案争议焦点为四海公司向李朝刚支付的95万元款项的性质。骏达公司向四海公司转账100万元的支票载明用途为“还款”，该记载含义并不明确，不能当然得出该款项系退还保证金的结论。另外，四海公司向李朝刚支付款项的性质，主要应根据四海公司与李朝刚之间的法律关系进行判断，不应受骏达公司向四海公司付款的用途的影响。
四海公司向李朝刚转账95万元款项的电子凭证上记载的用途为“材料费”，该信息是四海公司自行填写，四海公司现亦无法对该记载进行合理解释，四海公司、李朝刚均确认四海公司无义务向李朝刚支付材料费。故该款项不能认定为四海公司支付的材料款。
李朝刚进行的前期施工，四海公司确认其工程款数额为1497675元。四海公司和李朝刚亦曾向骏达公司要求支付工程款。李朝刚向四海公司申请该笔95万元款项的两张申请书均载明付款事由为“工程款”或“前期费用或临设材料款”。四海公司与李朝刚之间合同约定“四海公司按业主每次拨付工程款收取4%管理费（含业务费和其他开支，再没有其他费用）和4.51%税金（营业税和所得税按工程当地规定足额及时上缴），其他工程款由四海公司按工程进度和实际开支全部付给李朝刚”，四海公司在收到骏达公司支付的100万元款项后，扣除5万元，基本符合上述关于工程款支付的约定。而如果把骏达公司支付给四海公司以及四海公司支付给李朝刚的款项认定为退还的保证金，首先，缴纳保证金和退还部分保证金的时间仅间隔一个月左右，不符合行业惯例；其次，四海公司收到款项后扣除5万元，四海公司将其解释为“差旅费”，不符合双方合同约定，亦不符合常理。四海公司亦未举示该笔款项为保证金的其他证据。据此，根据本案证据，结合双方当事人陈述，四海公司向李朝刚支付的95万元款项是工程款的盖然性更大，本院将其认定为工程款。
四海公司与李朝刚之间合同为无效合同。虽依合同法的一般规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，但无效的建设工程施工合同应遵从其特别规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，四海公司确认了李朝刚的前期工程款，其向李朝刚支付的95万元工程款，应由李朝刚获得。四海公司要求李朝刚返还95万款项的诉讼请求应予驳回。
综上，四海公司的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决事实认定清楚，但法律适用不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第00596号民事判决；
二、驳回重庆市永川区四海建筑工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费7140元，二审案件受理费14280元，均由重庆市永川区四海建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 向 奇