中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申3235号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江西宜春市明月山天工开物园实业有限公司。法定代表人：黄志敏。委托诉讼代理人：蒋承文。委托诉讼代理人：田中伟。被申请人（一审原告、二审上诉人）：中鑫建设集团有限公司。法定代表人：王桦。委托诉讼代理人：詹秋国。委托诉讼代理人：周月英。再审申请人江西宜春市明月山天工开物园实业有限公司（以下简称明月山公司）因与被申请人中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2017）赣民终147号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。明月山公司申请再审称：一、原审认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原审计取人工费价差1408804.4元（土建部分1230718.97元+安装部分178085.43元）给中鑫公司错误。施工合同约定的工期是270天，实际工期为920天，一、二审法院在判决书中已经查明是中鑫公司造成工期延误，所以根据新旧文件加权计算产生的价差不应由明月山公司负担。二审依据《补充协议》第一条约定的“鉴于在施工工程过程中确实出现了不可抗力的实际情况，由此产生的工期延误，甲方将不追究乙方的违约责任”认定工期延误不归于中鑫公司，与其认定的事实相矛盾。且双方在《工程施工合同》第二条已经明确约定了工期顺延及不可抗力的适用。（二）原审变更合同约定的非集中搅拌（自拌砼）计价为商品砼计价而多计算1369418.97元给中鑫公司错误。《工程施工合同》中约定：“混凝土采用集中搅拌，结算按非集中搅拌混凝土结算，如采用泵送另计算泵送费。”集中搅拌包括商品砼和现场建搅拌站。根据该约定，无论施工单位使用商品砼还是现场集中搅拌，都按非集中搅拌混凝土结算。原审认为2011年11月5日的《关于天沐温泉谷项目现场使用商品混凝土的报告》构成对《工程施工合同》约定的变更没有依据。该报告没有原件，缺乏真实性，《工程施工合同》7.1.1规定变更合同条款的，须经明月山公司授权代表签字并盖章，该报告不符合变更条件，从内容上看是双方相互的要约邀请，不具有合同性质，即使同意使用，按合同约定也是按非集中搅拌计算，即使按照商品砼的价格计算，也应当对报告之前和之后的混凝土分别计价。（三）原审对欠付工程款按年利率24%自2013年8月6日起计算违约利息给中鑫公司错误。根据施工合同约定，明月山公司不存在拖欠工程款的违约责任。根据《工程施工合同》第11.1条、5.4条、5.5条、5.6条的约定，支付逾期利息的条件是：中鑫公司报送完整的工程结算资料给明月山公司、结算核定、书面付款申请、提前10天开具同等金额发票、二次书面催讨。在以上条件均不满足的情况下，原审以中鑫公司提交结算书的时间2013年5月5日顺延3个月作为利息起算时间背离合同约定的基本要求。（四）原审确定明月山公司已付工程款为46551853元错误，实际应为52076979元。双方于2013年1月25日的对帐单上确认已付工程款51203979元，之后又付了87.3万元，总计52076979元。明月山公司的财务在“对帐单”上手写“以下不清楚，只对以上负责”。故中鑫公司称“对帐单”中已收的工程款51203979元中有361.51万元是别墅分包款，应该承担举证责任，但是中鑫公司一审没有提交证据，二审法院庭后要求中鑫公司“提交了其（365.51万元）组成及支付给分包人的转帐凭证”，没有让明月山公司参与质证，不予认可。二、原审认定事实的主要证据未经质证。行业管理费发票一、二审庭审中均没有出现，未经质证，明月山公司的员工对此也不予认可。三、原审适用法律错误。原审部分判决，要求双方当事人对365.51万元和87.3万元另行解决，但并没有在判决中说明与本案的关系，如何对冲。四、二审法院剥夺当事人的辩论权。二审法院就人工费价差，改变一审法院的理由，依据《补充协议》第一条认定工期延误不归于中鑫公司，就混凝土价格的计算，改变一审法院的理由，依据报告的内容变更合同条款，但均未告知明月山公司对此发表意见，剥夺了明月山公司的辩论权。五、原审超出诉讼请求。文明工地保证金20万元不在本案的诉讼请求范围内，但原审将其列入判决书中处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第九项、第十一项之规定，请求依法再审本案。被申请人中鑫公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回明月山公司的再审申请。本院经审查认为，关于人工费政策调差的问题。案涉《工程施工合同》第2条约定的工期为2010年10月15日至2011年7月15日，第4.3条b项中约定人工费执行江西省住房和城乡建设厅“赣建价（2009）19号”文，如有新的文件规定按新的文件执行。本案中，江西省住房和城乡建设厅于2011年7月1日发布赣建价[2011]8号文并自当日起执行。由此可见，即便在双方约定的合同工期内，明月山公司也将产生人工费政策调差的负担。从案涉工程施工的实际情况来看，由于工程延期，实际竣工日也在新文件实施之后。故原审法院按照新旧文件加权平均值计算人工费，判令明月山公司向中鑫公司支付因新文件实施而产生的人工费价差，符合合同约定和本案的实际情况。明月山公司关于案涉工程工期延误主要是由于中鑫公司造成，所以人工费价差不应由其支付的申请理由不能成立，本院不予支持。二审判决以双方《补充协议》载明的“鉴于在施工工程过程中确实出现了不可抗力的实际情况，由此产生的工期延误，甲方将不追究乙方的违约责任”这一内容为依据认定工期延误系不归于中鑫公司的原因所导致，即便该认定依据未经双方在庭审中充分辩论，但由于该内容系双方当事人自行约定，明月山公司对该内容应属明知，故明月山公司关于原审这一认定剥夺其辩论权利的申请理由，并无充分的依据，本院不予支持。关于是否应按照商品砼的价格作为计价依据的问题。从原审中中鑫公司提供的《关于天沐温泉谷项目现场使用商品混凝土的报告》、明月山公司的担保函等证据可知，案涉工程原本使用的是现场搅拌混凝土的方式，后为加快施工进度与明月山公司协商采用商品混凝土，明月山公司对此明知且认可，故原审按照商品砼的价格作为计价依据并无不当。明月山公司认为案涉《工程施工合同》4.3条c项中约定的“混凝土采用集中搅拌，结算按非集中搅拌混凝土结算，如采用泵送另计算泵送费”中“集中搅拌”是指现场建搅拌站和商品砼，非集中搅拌是指自拌砼，根据该约定即使采用商品砼，计价时也应当按照自拌砼的价格计算，该种理解并不符合本案中双方已经变更了混凝土的使用和结算的实际情况，本院不予采信。本案中，明月山公司曾经为中鑫公司对外购买商品砼提供担保，可见明月山公司对中鑫公司改用商品砼是明知并认可的，加之明月山公司在原审中并未提供证据证明报告形成前后分别使用的混凝土数量，故原审判决认定双方已经就混凝土变更为商品砼方式并根据中鑫公司的举证判令由明月山公司支付相应价差的认定，事实和法律依据充分。申请人明月山公司关于该报告不符合合同变更的形式要件、原审判决未区分报告形成时间前后不同混凝土的实际使用数量等申请理由，并无相应的事实和法律依据，本院不予支持。关于明月山公司是否应当支付拖欠工程款利息，以及利息如何计算的问题。案涉《工程施工合同》第4.4.1条约定：“工程量按甲方审定的竣工图或现场实测核算，结算期限为甲方书面接收一方上交的齐备的资料后六十天内完成审核和核对工作。”第4.4.2条约定：“验收合格通过后30日内，乙方应当向甲方递交符合甲方要求和有关规定的竣工结算报告和完整的结算资料。”第4.4.3条约定：“因乙方原因如未在本合同约定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经甲方口头或书面催告3次后仍未提供的，甲方有权根据已有资料进行审查，并有权根据已有资料单方决定最终工程竣工结算价款。”由于明月山公司对中鑫公司陆续提交的工程竣工结算资料存有异议，因此双方未能以此完成结算。但明月山公司也没有自行决定结算价款以积极支付工程款，致使欠付中鑫公司的工程余款一直未能得到清偿。原审法院在司法鉴定的基础上确定工程总价款后，根据合同确定的原则，以中鑫公司提交结算书后的三个月作为支付欠付工程款的期限，并以期满次日作为利息起算点，符合本案的客观情况。原审认定2013年4月26日全部工程竣工后明月山公司支付的工程款应付至总工程款的95%，是以此为依据计算应付工程款的具体数额，与付款期限及利息起算点无涉。明月山公司认为原审对利息起算点的认定不符合合同约定，且与认定的竣工时间存在矛盾的申请理由，本院不予支持。关于已付工程款金额的问题。中鑫公司对于已付款的金额自认为51366953元，明月山公司对账单显示的金额为51203979元，原审法院由此以二者中较高的，以承包方认可的51366953元认定已付款金额并无不当。关于361.51万元别墅分包款是否应当从已付款中扣除的问题，由于将别墅工程分包给他人施工是中鑫公司与明月山公司的共同行为，明月山公司将分包部分的工程款经中鑫公司转付给第三方，双方的对账单中将该笔款项记载为“别墅分包进账款”也可以印证这一点，因此该部分款项的结算应直接发生在明月山公司与第三方之间，原审将该笔款项从明月山公司的已付款项中扣除，符合本案的实际情况。明月山公司提出其对账单中有87.1万元的另付款项，原审庭审中中鑫公司对于存在该笔款项予以认可，但是该笔款项是否用于其施工范围的工程款不能确认。因此，原审法院出于保护第三人利益考虑，在已付款中扣除这两部分款项，由当事人及案外人另行结算，并无不当。申请人明月山公司认为原审法院对于已付工程款金额认定错误的申请理由，本院不予认可。关于原审是否存在程序不当的问题。首先，关于行业管理费票据是否经过质证这一问题，根据一审判决书中第3页的记载，中鑫公司将行业管理费票据与预拌混凝土购销合同、调价函、担保函、宜春市袁州区人民法院的判决书等证据一并提交，共同证明明月山公司对商品砼的使用明知且认可，以及行业管理费的缴费情况，而明月山公司对此发表的质证意见是合同已经约定按自拌混凝土结算，非按商品砼结算，表明明月山公司在原审中对行业管理费票据的证明目的并未认可。即使该质证意见确系由明月山公司的员工发表，也未有证据表明违背明月山公司的真实意思。故明月山公司以该证据未经质证为由申请再审，理据不足，本院不予支持。其次，关于原审认定361.51万元别墅分包款的证据是否经过质证的问题，原审根据中鑫公司提交的对账明细认定明月山公司已付工程款为46551853元，即51366953元（中鑫公司自认）-120万元（补偿款）-361.51万元（别墅分包款），因此对账明细即是认定该361.51万元的证据，而一审中法庭已组织双方对此进行了质证。而二审法院补充要求中鑫公司提交的361.51万元的组成及支付给分包人的转账凭证等，是在双方有争议的情况下进一步核实361.51万元的真实性，系为查清案件事实正当行使审判权的行为。因此明月山公司的该点申请理由，本院不予采信。第三，关于二审变更一审裁判理由是否属于剥夺当事人辩论权的问题，由于二审就人工费计算、混凝土价款等问题并未改变一审裁判结果，仅是对裁判理由进行变更，是一、二审法院对法律关系理解的差异，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利的情形，因此对明月山公司的该点申请理由，本院不予支持。最后，关于原审对20万元保证金的处理是否超出诉讼请求范围的问题。该20万元保证金体现在中鑫公司提交的证据“对账明细和应付账款明细”中，中鑫公司据此主张明月山公司已付工程款，说明中鑫公司对该20万元保证金提出了诉讼主张，由于明月山公司不愿意配合中鑫公司办理该20万元的退款手续，导致中鑫公司客观上无法获得该20万元的退款，因此原审将该笔费用从明月山公司的已付款项中扣除，要求明月山公司自行根据票据办理退款手续，处理方式并无不当。明月山公司关于原审对20万元的处理超出诉讼请求的申请理由不能成立，本院不予支持。综上，申请人明月山公司的再审申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第九项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回江西宜春市明月山天工开物园实业有限公司的再审申请。审 判 长 周伦军审 判 员 毛宜全审 判 员 汪 军二〇一七年十月十九日法官助理 李 洁书 记 员 王薇佳