江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终7180号
上诉人（原审被告）：徐州饭店集团有限公司，住所地徐州市淮海东路201号。
法定代表人：刘银岭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚志平，江苏苏安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:孟召丽，女，1968年3月4日生，汉族，住徐州市云龙区。
上诉人徐州饭店集团有限公司因与被上诉人孟召丽劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初3499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州饭店集团有限公司的委托诉讼代理人姚志平，被上诉人孟召丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人徐州饭店集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1、一审认定上诉人违法解除劳动合同错误。上诉人单位原是国有企业，经2001年国有企业改制后留用全体国有企业职工。2016年初，对长期不上班人员进行清理规范，通知全体病假及常年休息人员到单位上班或提交相应的伤病手续，对于同意上班的职工均给予适当安排工作。但被上诉人等个别职工，既不愿上班，又不能提供符合长期休息的证明手续。上诉人只能通过停保方式督促其上班，但真实意思表示并非解除劳动合同。一审未能从上诉人单位员工管理的实际出发，其作出上诉人违法解除劳动合同的事实认定，依据不足。2、一审认定经济补偿年限错误。2001年10月，经徐州市经济体制改革委员会批准，上诉人进行国有企业改制。在改制方案中，对2001年前国有企业职工工龄进行了补偿，并量化为个人股份，故被上诉人就2001年前的工龄已经获得了股份补偿，此部分工龄不应再计算经济补偿。3、被上诉人不应享有2016年4-6月病假工资。从2011年开始，被上诉人长期在家休病假，至2016年5月，已达5年之久，超过最长医疗期。根据相关规定，单位有权停发病假工资，并在被上诉人不服从工作安排时，进行解除劳动合同处理。故不能以上诉人前期发放病假工资，推定被上诉人2016年4月请假后得到准许，且支持病假工资的结果。
被上诉人孟召丽辩称，1、对于上诉人违法解除劳动合同，一审法院认定事实清楚。在人社局自助服务终端机上，查询到被上诉人被退工的信息，2016年9月又在人社局办理了失业手续。上诉人在诉状中也承认解除劳动合同的事实，在法定条件和程序上，其都构成违法解除劳动合同的事实。2、2016年4-6月，双方处于劳动关系存续期间，依法享有休病假的权利。上诉人发工资的惯例是本月发上月的工资，上诉人没有发放2016年4月的工资。被上诉人按单位要求递交了病假验证手续后，还是不发工资，也没有通知去上班。上诉人关于被上诉人不服从其工作安排，进而解除劳动合同的说法无事实依据，一审对此也未能出示证据。3、上诉人在2001年二次改制时，对职工改制前在国有企业的工作年限没有给予经济补偿，是以计算连续工龄的形式，对职工身份进行了置换。在人社局自助服务终端机查询被上诉人的就业信息，就业登记、录用日期都是1984年3月1日，说明人社局认可被上诉人在2001年之前的工作年限，没有在企业改制后重新计算。
孟召丽向一审法院起诉请求：1、徐州饭店集团有限公司向孟召丽支付违法解除劳动合同赔偿金117260元；2、徐州饭店集团有限公司向孟召丽支付2016年4月至9月待岗生活费9600元。
一审法院审理查明，孟召丽于1984年3月经审批后顶替其母亲在徐州饭店上班，工种为服务员。2010年11月11日，孟召丽与徐州饭店集团有限公司签订无固定期限劳动合同一份，约定：无固定期限劳动合同的起始日期为2010年11月1日，工作岗位属于综合计算工时制岗位；每月10日为发薪日，基本工资为每月1310元，以后根据内部工资分配办法调整工资；事假期间扣除基本工资日工资；劳动合同期满或出现《员工手册》中解除劳动合同规定情形的可以终止劳动合同。2016年6月20日，孟召丽非因本人原因被解除劳动合同。
孟召丽自2015年8月至2016年4月的月平均实发工资为971.44元（其中2016年4月实发工资为1012元），自2016年5月起，徐州饭店集团有限公司未再向孟召丽发放工资。
孟召丽于2017年6月13日向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2017年6月20日以其提供的证据不完整且在五日内又不补正为由决定不予受理。孟召丽遂提起诉讼。
庭审中，孟召丽提供2011年9月28日、2016年5月12日出院记录各一份，并据此主张其因患混合型颈椎病住院治疗，出院后徐州饭店集团有限公司以无职位为由让其在家待岗。经法庭询问，孟召丽称其向部门领导请病假，领导口头同意，自2011年9月之后其未再到单位上班。
一审法院认为，孟召丽自1984年3月起与徐州饭店集团有限公司建立劳动关系，双方更于2010年11月订立无固定期限劳动合同，徐州饭店集团有限公司非因法定事由不得无故解除双方劳动关系。孟召丽提交的退工信息照片、就业创业证相互印证，可以证实其自2016年6月20日非因本人原因被解除劳动合同的事实，徐州饭店集团有限公司称其未办理与孟召丽解除劳动合同的手续与法院查明的事实不符，故不予采信。劳动合同解除时，孟召丽未达退休年龄，虽然自2011年9月起未再到岗上班，但徐州饭店集团有限公司并未间断向孟召丽发放工资，可以推知孟召丽因病向徐州饭店集团有限公司请假并得到准许的事实。徐州饭店集团有限公司未举证证明劳动合同解除原因符合《员工手册》中规定的解除劳动合同的情形，且未经过通知工会的法定程序，应属违法解除。孟召丽称与徐州饭店集团有限公司于2016年7月重新订立为期三年的劳动合同，但未举证证明，徐州饭店集团有限公司亦未明确表示认可，而且即使该劳动合同存在，孟召丽并未到岗上班，徐州饭店集团有限公司亦未支付工资或为其缴纳社保费用，双方并未实际履行该劳动合同，故不能认定双方重新建立了劳动关系。
孟召丽在被违法解除劳动合同时工作已满32年零4个月，徐州饭店集团有限公司应按32.5个月工资标准的2倍向其支付经济赔偿金，因徐州饭店集团有限公司在解除劳动合同前12个月向孟召丽支付的工资均低于徐州市最低工资标准每月1600元，故经济赔偿金应按最低工资标准每月1600元计算，为104000元（1600元×32.5×2），孟召丽诉请中超过部分法院不予支持。
孟召丽要求徐州饭店集团有限公司支付的2016年4月至9月待岗生活费9600元，实属病假期间的工资，因劳动合同于2016年6月20日解除，孟召丽主张2016年7月、8月、9月的生活费无事实依据。因2016年4月至6月孟召丽处于病假期间，应按最低工资标准的80%计算病假工资，扣除徐州饭店集团有限公司于2016年4月发放的生活费1012元，还应支付孟召丽2828元（1600元×80%×3-1012元），孟召丽诉请中超过部分法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第二十七条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，徐州饭店集团有限公司支付孟召丽经济赔偿金104000元、工资2828元；二、驳回孟召丽其他的诉讼请求。
二审期间，上诉人徐州饭店集团有限公司向本院提交以下证据材料：1、改制文件一组，内含徐州市经济体质改革委员会办公室文件，名称为“关于徐州饭店集团有限公司二次改制的批复”、“徐州饭店二次改制方案”、“徐州饭店二次募股宣传提纲”，用于证明在2001年10月，经政府部门批准，徐州饭店进行二次改制，并且在改制方案中对2001年前的国有企业职工工龄进行了补偿，采用资产抵扣的方式并且量化为职工个人股份，因此在2001年之前的职工工龄均进行了相应的补偿。2、徐州饭店集团有限公司持股会人员名单一份，用于证明被上诉人孟召丽在改制时现金出资3000元，单位给予其资产抵扣的股份为9000元，该9000元即为工龄补偿。3、徐州饭店集团股金分红统计表一份（6张），用于证明被上诉人孟召丽于2004年9月获得分红600元、2004年10月获得分红600元、2004年11月获得分红600元、2005年1月获得分红600元、2005年10月获得分红600元、2005年11月获得分红600元。由此说明，被上诉人孟召丽已经实际获得了资产抵扣的股份，并且享有了股东的权利。被上诉人孟召丽质证称其没有买过股，也没分过红，也没有孟召丽的签字证明。改制方案不是提供的原件，都是照片且印章模糊，不能确定证据的真实性；二次改制的方案也不是原件，是照片复印件，不能确定其真实性；募股宣传提纲不能证明职代会通过了该方案，故不予认可；股东名单不能证明本人出资购股，故不予认可。
被上诉人孟召丽向本院提交以下证据材料：1、从徐州人社局终端机打印的就业信息，用于证明孟召丽的工龄可以连续计算。2、1995年与上诉人徐州饭店集团有限公司签订的劳动合同书，用于证明在改制前与徐州饭店签订了无固定期劳动合同。上诉人徐州饭店集团有限公司质证称，证据1是一个打印件，其真实性无法确定。对证据2的真实性无异议，但根据双方签订的劳动合同第十条约定，如果甲方（即上诉人）违法解除劳动合同应该继续履行合同，赔偿中断期间的经济损失，并且赔偿违约金500元。因此根据该条款约定，如果存在上诉人违约解除劳动合同，也仅应当按照该条款履行相关义务，即双方继续履行合同、赔偿相应损失，而不应当支付解除合同的经济补偿金。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人徐州饭店集团有限公司是否解除了被上诉人孟召丽的劳动合同，如解除，经济补偿年限如何认定；2、上诉人徐州饭店集团有限公司应否向被上诉人孟召丽支付2016年4-6月份病假工资。
一、关于上诉人徐州饭店集团有限公司是否解除了被上诉人孟召丽的劳动合同，如解除，经济补偿年限如何认定的问题。本院认为，上诉人徐州饭店集团有限公司与被上诉人孟召丽于2010年11月后存在无固定期限劳动合同关系，但自2016年5月起，上诉人徐州饭店集团有限公司未再向被上诉人孟召丽发放工资，且为其停缴了社会保险，即上诉人徐州饭店集团有限公司以其实际行为表示其欲与被上诉人孟召丽解除劳动合同的意思表示，故一审法院据此以及人社局就业信息显示的被上诉人孟召丽于2016年6月20日非因本人原因被解除劳动合同的事实，认定上诉人徐州饭店集团有限公司解除了与被上诉人孟召丽之间的劳动合同，并无不当，本院予以确认。至于经济补偿年限的认定问题，上诉人徐州饭店集团有限公司虽诉称企业在改制中已对2001年前的国有企业职工工龄进行了补偿，以资产抵扣的方式并且量化为职工个人股份，并提供了改制方案等相关材料，但上述证据并不能证明被上诉人孟召丽已实际领取了所谓的工龄补偿，故对于上诉人徐州饭店集团有限公司关于2001年之前的工龄不应作为计算经济补偿金年限的主张，本院不予采信。
二、关于上诉人徐州饭店集团有限公司应否向被上诉人孟召丽支付2016年4-6月份病假工资的问题。本院认为，依据《江苏省工资支付条例》第二十七条之规定，“劳动者患病或者非因公负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费”。上诉人徐州饭店集团有限公司虽诉称因被上诉人孟召丽长期休假在家，且不服从工作安排，其有权停发病假工资并解除劳动合同，但一、二审期间，上诉人徐州饭店集团有限公司均未能就其通知被上诉人孟召丽上班，或者被上诉人孟召丽不服从其工作安排进行举证，故一审法院据此认定上诉人徐州饭店集团有限公司应向被上诉人孟召丽支付2016年4-6月份病假工资并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人徐州饭店集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 胡元静
代理审判员 张 璟
二〇一八年一月十七日
书 记 员 杭恒宇