贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔01刑终1099号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省清镇市人民检察院。
原审被告人代某，男，汉族，大专文化，原中交路桥华东工程有限公司贵黔高速公路第六合同段征迁部部长。2015年4月23日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。
原审被告人邓某，男，汉族，大专文化，原贵州省新店镇老鹰山村党支部书记。2015年4月28日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕，2016年12月27日经本院决定取保候审。
原审被告人周某，男，汉族，初中文化，原贵州省新店镇老鹰山村委会主任。2015年4月23日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年5月29被逮捕，2016年8月22日取保候审。
贵州省清镇市人民法院审理贵州省清镇市人民检察院指控被告人代某、邓某、周某犯贪污罪一案，于2016年8月23日作出（2016）黔0181刑初170号刑事判决。宣判后，原审被告人代某、邓某、周某服判，原公诉机关贵州省清镇市人民检察院在法定期限内提起抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员孙杨出庭履行职务，原审被告人代某、邓某、周某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年4月，经贵州省发展和改革委员会批复，同意建设贵阳至黔西高速公路项目，具体由贵州中交贵黔高速公路发展有限公司（以下简称中交贵黔公司）负责投资、建设、经营和养护管理、移交等工作。该项目土建施工第六合同段由中交路桥华东工程有限公司承建，项目所涉及的征地拆迁工作由贵阳市高速公路建设征地拆迁安置指挥部（系贵阳市人民政府设立）组织实施。清镇市人民政府根据该指挥部的工作方案，成立了贵黔高速公路建设（清镇段）征地拆迁安置指挥部，具体实施清镇段的征地拆迁工作。2014年3月，被告人代某被中交路桥华东工程有限公司贵黔高速公路第六合同段项目部任命为征迁部部长，负责该合同段所涉及的土地征收等工作。因该项目经过清镇市新店镇，为了配合项目的实施，清镇市新店镇人民政府成立了贵黔高速公路建设征地拆迁工作领导小组，明确途经村居支部、村委负责人参加协调工作。被告人邓某、周某所在的新店镇老鹰山村也属贵黔高速项目经过村寨，故被告人邓某、周某在参与协调工作中与被告人代某熟悉。
2014年8月，被告人代某及其驾驶员党某（在逃）与被告人邓某、周某经共谋后，决定采用虚报征收土地面积及附着物的方式套取征收补偿款进行私分，并商定按20万元左右的金额进行操作。之后，由邓某、周某负责找了新店镇老鹰山村村民蒙某和尹某的身份证交给代某，由代某、邓某共同虚构蒙某、尹某户的《贵黔六标征地面积表》、《贵黔高速（清镇段）附着物补偿清册》。被告人代某将上述虚构的征收数据先后报送清镇市新店镇经开办、中交贵黔公司审核后，由中交贵黔公司将应付的征收补偿款拨付至清镇市交通局，由交通局代为发放至农户的信用社存折账户。被告人代某、邓某、周某通过虚构以上两户的征收补偿数据，骗取补偿款合计212891.10元。为应付审计，代某又联系了测绘人员肖某，让肖某将虚报的土地数据做在测绘图纸上，并表示可支付2万元费用，肖某表示同意。代某即从邓某、周某处各预支1万元，将其中1万元支付给肖某。因肖某未更改相关数据，代某未支付另1万元。土地征收及附着物补偿款发放后，邓某从信用社将虚构的蒙某、尹某两户的补偿款共计212891.10元取出，在扣除预支给肖某的2万元后，分给代某6.1万元、周某3.1万元、蒙某、尹某各5000元、党某3万元，余下60891.1元被邓某占为己有。
2014年10月，新店镇化龙村集体水池被项目占用，被告人代某与化龙村村委会主任张某1、村党支部书记徐某（二人均另案处理）商量，把集体水池以个人名义申报，并增大立方数套取补偿款进行私分。后由徐某找了化龙村村民刘某、陈某贵、聂某贵的身份证交给代某，由代某操作，骗取了征收补偿款16万元，张某1、徐某各分得6.05万元，刘某等三村民各得3000元，代某用可分得的3万元折抵在张某1家餐馆就餐所欠餐费。
2014年11月，新店镇化龙村张某1家的水池被贵黔高速项目占用，张某1向被告人代某提出虚增水池立方数套取补偿款，后张某1以张某2、赖某的名义虚增了200立方米水池，骗取补偿款4万元，张某1分给代某1.76万元。
2015年1月，新店镇化龙村徐某家的水池被贵黔高速项目占用，徐某向被告人代某提出虚增水池立方数套取补偿款，后徐某以徐会的名义虚增了200立方米水池，骗取补偿款4万元，代某分得1万元，徐某得款3万元。
2014年12月，被告人代某、邓某商议以清镇市老班寨村二组村民唐某、曹某夫妇的名义虚报磨坟5座、石坟6座，骗取补偿款共4.16万元。唐某将该款取出后交给邓某，邓某分给唐某夫妇共2000元，分给代某1万元，剩余2.96万元被其据为己有。
2015年4月，新店镇人民政府在核实相关数据时，发现贵黔高速第六合同段征拆过程中存在问题并开展调查，被告人代某即于同年4月22日主动到新店镇人民政府如实交代了其伙同邓某、周某、党某等人虚构土地骗取征拨款的犯罪事实，并带领公安人员将被告人邓某抓获。
案发后，被告人代某退缴赃款118600元，被告人邓某退缴赃款100491元，被告人周某退缴赃款31000元。
原判认为：在本案犯罪行为的实施过程中，涉案相关款项能够最终被骗取，是依托于被告人代某的身份和作用。被告人代某所任职的公司不属于国有公司，代某也不属于国家工作人员，故其不符合贪污罪的主体。且被骗取的征地补偿款是经公司审核后由公司拨付至清镇市交通局账户，并非交通局先行支付后再与公司结算，交通局仅是代付及监管，并不实际支出国有资金，故涉案资金不是国有资金。被告人代某身为公司聘用的管理人员，利用职务上的便利，采取虚增土地面积、虚构土地上附着物的方式，与他人合谋骗取公司资金，其行为已构成职务侵占罪。被告人邓某、周某利用被告人代某的身份，共同实施骗取公司资金的行为，是职务侵占罪的共犯。在共同犯罪中，被告人代某系主犯；被告人邓某积极提议、参与犯罪行为，所分赃款与代某相当，在共同犯罪中起主要作用，也系本案主犯；被告人周某系从犯，应对其从轻处罚。被告人代某另与他人以虚构迁坟、虚增水池立方数等方式套取公司资金281600元，故其应对侵占总金额494491.1元承担责任。被告人代某在政府进行调查后主动交代其犯罪事实，系自首，后带领公安人员抓获被告人邓某，系一般立功，可以依法从轻处罚。被告人邓某除与代某、周某参与虚增土地面积及附着物骗取征拨款外，还伙同代某以虚列迁坟方式套取征拨款41600元（个人分得29600元），故应对侵占总金额254491.1元承担责任。被告人代某、邓某、周某犯罪后均退还了赃款，有认罪悔罪表现，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款、第二条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人代某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；二、被告人邓某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零八个月；三、被告人周某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零四个月；四、被告人代某违法所得128600元，被告人邓某违法所得90491.1元，被告人周某违法所得31000元，依法追缴，发还受害单位贵州中交贵黔高速公路发展有限公司（代某上缴118600元暂存于清镇市人民法院，邓某上缴100491元、周某上缴31000元均暂存于清镇市人民检察院）。
宣判后，原审被告人代某、邓某、周某服判。原公诉机关贵州省清镇市人民检察院在法定期限内向本院提起抗诉，并提出如下抗诉理由：1、本案犯罪目的的最终实现依托于被告人邓某、周某的身份和行为，邓某、周某二人受清镇市新店镇政府委托协助人民政府从事征地拆迁工作，属于国家工作人员中“其他依照法律从事公务的人员”，符合贪污罪的主体身份。被告人代某与被告人邓某、周某相互勾结，伙同贪污，构成贪污罪的共犯；同理，代某另伙同其他村委人员通过虚增水池方量等方式骗取国家征地款进行私分，也构成贪污罪的共犯。2、贵黔高速公路征地补偿款虽然是中交贵黔公司的资金，但征地项目是政府行为，征地款进入清镇市交通局贵黔高速指挥部专户管理，由清镇市交通局对其进行监管。且该征地补偿款的拨付需经过村、项目部、乡镇、指挥部办公室等部门领导层层审核签批，即有关部门对资金也行使了管理职责。根据《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”之规定，涉案资金性质属于公共财产。故被告人代某、邓某、周某相互勾结，分别利用各自的职务之便贪污国家征地补偿款的行为，应当定性为贪污罪。
出庭履行职务的检察员认为：本案中被告人邓某、周某作为村支两委人员，利用受政府委托从事土地征收管理的职务便利，与被告人代某相互勾结，虚增土地面积及虚构土地上附着物，骗取处于国家机关管理下的土地征拨款项，事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。故一审判决定性错误，请本院依法纠正。
原审被告人代某认罪、悔罪，并提出如下辩解理由：1、本案系依托于其本人的身份和职务才能完成。骗取公司资金首先是由其本人签字确认，再由其将伪造的材料报送政府部门及公司财务部门审核报销，其经手和参与了全部过程。没有其本人的参与，邓某、周某不可能将公司资金骗取出来；2、清镇市交通局对于涉案资金只是代付，该资金属于公司财产，不属于公共财产。请人民法院对其从轻处罚。
原审被告人邓某提出如下辩解意见：1、本案不应定性为贪污罪；2、涉案资金不属于公共财产。
原审被告人周某认罪、悔罪。辩称其并非国家工作人员。请人民法院对其从轻处罚。
经本院审理查明：原判认定原审被告人代某、邓某、周某在贵黔高速公路建设项目土地征收工作中相互勾结，采用虚构征收土地面积及地上附着物的方式，骗取征收补偿款共计212891.10元；原审被告人代某另与邓某、徐某、张某1（后二人另案处理）等人共谋后，采用虚增水池立方数、虚报迁坟补偿的方式骗取征收补偿款共计281600元。其中原审被告人代某参与骗取征收补偿款共计494491.1元，个人分得赃款128600元；原审被告人邓某参与骗取征收补偿款共计254491.1元，个人分得赃款90491.1元；原审被告人周某参与骗取征收补偿款212891.10元，个人分得赃款31000元。犯罪事实清楚，证据确实、充分。原审判决列举了认定本案事实的相应证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。在二审期间，抗诉机关及原审被告人均未提交新的证据。本院对原审判决认定的事实及所列证据均予以确认。
关于抗诉机关所提“本案犯罪目的的最终实现依托于被告人邓某、周某的身份和行为，邓某、周某二人受清镇市新店镇政府委托协助人民政府从事征地拆迁工作，属于国家工作人员中‘其他依照法律从事公务的人员’，符合贪污罪的主体身份。被告人代某与被告人邓某、周某相互勾结，伙同贪污，构成贪污罪的共犯；同理，代某另伙同其他村委人员通过虚增水池方量等方式骗取国家征地款进行私分，也构成贪污罪的共犯。”的抗诉理由，经查：原审被告人邓某、周某等村基层组织人员，利用协助政府从事拆迁工作的职务之便，与原审被告人代某相互勾结，骗取征收补偿款进行私分。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”以及《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”、第二款“村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”之规定，原审被告人邓某、周某属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，依法应当以国家工作人员论，其利用职务上的便利，非法占有公共财物构成犯罪的，应适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条的规定，以贪污罪追究其刑事责任。原审被告人代某与原审被告人邓某、周某等村基层组织人员相互勾结，伙同贪污，系共同犯罪。故抗诉机关所提上述抗诉理由与本案查明的犯罪事实以及法律规定相符，本院依法予以采纳。原审被告人邓某所提“本案不应定性为贪污罪。”以及原审被告人周某所提“其并非国家工作人员。”的辩解理由，与前述法律规定不符，本院依法不予采纳。
关于抗诉机关所提“贵黔高速公路征地补偿款虽然是中交贵黔公司的资金，但征地项目是政府行为，征地款进入清镇市交通局贵黔高速指挥部专户管理，由清镇市交通局对其进行监管。且该征地补偿款的拨付需经过村、项目部、乡镇、指挥部办公室等部门领导层层审核签批，即有关部门对资金也行使了管理职责。根据《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款：‘在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。’之规定，涉案资金性质属于公共财产。故被告人代某、邓某、周某相互勾结，分别利用各自的职务之便贪污国家征地补偿款的行为，应当定性为贪污罪。”的抗诉理由，经查，本案被骗取的征收补偿款虽属于公司资金，但在其拨付过程中需经过各级政府部门审核，并通过清镇市交通局开设的专用银行账户发放。故相关政府部门对该资金行使了监督、管理职责。依据《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”的规定，涉案资金性质应当以公共财产论。原审被告人代某与邓某、周某相互勾结骗取公共财产的行为，依法应当认定为贪污罪。故抗诉机关所提上述抗诉理由符合法律规定，本院依法予以采纳。原审被告人代某所提“清镇市交通局对于涉案资金只是代付，该资金属于公司财产，不属于公共财产。”以及原审被告人邓某所提“涉案资金不属于公共财产。”的辩解理由，与前述法律规定不符，本院依法不予采纳。
关于原审被告人代某所提“本案系依托于其本人的身份和职务才能完成。骗取公司资金首先是由其本人签字确认，再由其将伪造的材料报送政府部门及公司财务部门审核报销，其经手和参与了全部过程。没有其本人的参与，邓某、周某不可能将公司资金骗取出来。”的辩解理由，经查，本案系共同犯罪，原审被告人代某与原审被告人邓某、周某相互勾结，分工协作，分别利用各自的职务便利共同实施了骗取征收补偿款的犯罪行为。各原审被告人均参与了犯罪过程且缺一不可。没有原审被告人邓某、周某利用职务之便的参与和配合，本案的犯罪目的同样不能实现。故原审被告人代某所提上述辩解理由不能成立，本院依法不予采纳。
本院认为，原审被告人邓某、周某身为村基层组织人员，利用协助人民政府从事征地拆迁工作的职务便利，与原审被告人代某相互勾结，共同骗取公共财产进行私分，其中原审被告人代某参与骗取征收补偿款共计494491.1元，个人分得赃款128600元；原审被告人邓某参与骗取征收补偿款共计254491.1元，个人分得赃款90491.1元；原审被告人周某参与骗取征收补偿款212891.10元，个人分得赃款31000元。其行为已构成贪污罪，应依法处罚。抗诉机关所提抗诉理由符合本案查明的犯罪事实及法律规定，本院依法予以采纳；原审被告人代某、邓某、周某所提辩解理由与法律规定不符，本院依法不予采纳。原判认定原审被告人邓某积极提议、参与犯罪行为，所分赃款与代某相当，在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯，但认定原审被告人邓某积极提议的证据仅有同案犯代某的供述，并无其他证据相印证，且邓某在共同犯罪中的地位和作用次于代某，故认定原审被告人邓某同属主犯不当。原审被告人代某在犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首；后又协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人邓某、周某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审被告人代某、邓某、周某在提起公诉前能如实供述自己罪行、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚。综合考虑原审被告人代某、邓某、周某的犯罪事实、量刑情节、社会危害性以及在共同犯罪中的地位和作用，本院决定对其均减轻处罚。原判认定部分事实清楚，审判程序合法，但定性不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第九十一条第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十三条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、原审被告人代某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月23日起至2017年4月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、原审被告人邓某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月28日起至2016年12月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、原审被告人周某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月23日起至2016年8月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、原审被告人代某违法所得128600元，原审被告人邓某违法所得90491.1元，原审被告人周某违法所得31000元，依法追缴，发还受害单位贵州中交贵黔高速公路发展有限公司俱领（代某上缴118600元暂存于清镇市人民法院，邓某上缴100491元、周某上缴31000元均暂存于清镇市人民检察院）。
本判决为终审判决。
审判长 曾 桢
审判员 唐玉平
审判员 刘 华
二〇一七年三月二十九日
书记员 龙真扬