湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终363号
上诉人（原审原告）：张金刚。
委托诉讼代理人：佘国满。
被上诉人（原审被告）：陈朝光。
委托诉讼代理人：杨艳龙。
上诉人张金刚因与被上诉人陈朝光合伙协议纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张金刚及其委托诉讼代理人佘国满与被上诉人陈朝光的委托诉讼代理人杨艳龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张金刚上诉请求：1、撤销原判，并改判被上诉人支付上诉投资款、利润款及利息685.622万元（截止到2016年12月30日，以后的利息按月利率2%计算至投资款、利润款付清时为止）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、永州天元会计事务所《专项审计报告》是依据双方协议计算的结算，除利息计算的标准外，应当作为本案的定案依据。2、原审判决关于显失公平的认定适用法律不当。⑴在被上诉人未主张显失公平的情况下，原审法院主动认定显失公平，缺乏法律依据；⑵本案不符合显失公平的法律特征，依法不能认定为显失公平；⑶显失公平的合同，依法属于可撤销的合同，而不是无效合同，且撤销权人是合同当事人而不是人民法院。
陈朝光辩称，1、上诉人提供的审计报告系单方面委托作出，程序不合法，一审法院不予采信是正确的；2、双方《补充协议》及《结算协议》仅仅约定上诉人不承担风险，只享有受益，极为不公平，是无效约定。一审法院依据双方协议及答辩人意见，综合考虑全案证据后认定部分条款显失公平并进行合理变更，完全正确。
张金刚向一审法院起诉请求：1、判令陈朝光支付张金刚与其合伙期间的利润款406.45万元；2、判令陈朝光支付张金刚逾期付款利息及违约金219.393万元；3、本案诉讼费由陈朝光承担。
一审法院认定事实：2005年陈朝光投资承建永州大道（复兴大道）11、111标段道路工程。为更快更好地完成该工程，张金刚与陈朝光于2007年1月9日签订了一份《合作协议》。协议约定：一、工程项目：永州大道（复兴大道）11、111标段道路工程，按甲方（陈朝光）与业主签订合同为准；二、工程造价：两个标段共计3000余万元（按实际工程量计）；三、双方出资各占50%，根据工程进度，按所需投资额双方及时转入互控帐户；四、利润款分成：双方按各投资比例，利润款分成各占50%，风险共担；五、甲方原2005年以前已投资工程款及押金等开支共计100万元，摊入成本，乙方（张金刚）应负50%，计付给甲方，已建工程全部计入合作项目内。合同签订后，张金刚出资200万元。2008年1月6日，双方签订了一份《补充协议》，协议约定：一、从即日起，乙方（张金刚）不再参与该工程的管理，由甲方（陈朝光）全权负责该工程的建设实施，一切债权、债务及安全事故等与乙方无关；二、甲方按工程决算总造价（不含绿化工程）的13.5%作为利润款返回给乙方；三、付款方式：业主的每次拨款如达到该工程实际完成工程量的70%，则甲方返回拨款额的5%给乙方，如拨款额达到实际完成工程量的80%，则甲方返回拨款额的15%给乙方，2009年春节前付足乙方全部投资款，余款在2009年12月前全部付清，逾期未付清应承担月息3分给乙方。如竣工决算后，甲方将工程款抵付拍卖土地款，应及时返还乙方资金。补充协议签订后，陈朝光分别于2011年1月7日返回张金刚投资款本金100万元、2011年2月1日返张金刚投资款本金60万元、2011年12月27日返回投资款40万元，共计200万元。2014年6月8日，双方依据2008年1月16日的《补充协议》，签订了《结算协议》，一、工程总造价按永州市城市建设投资公司实际拨付给陈朝光的工程款总额（截至2013年7月3日止）按13.5%计算利润款返回给张金刚；二、根据《补充协议》第三条：张金刚投资款余额在2009年12月前全部付清，逾期按月息3分计算，逾期利息未及时付清，则按月息3分另行计息至余额付清时止；三、计算后的所有款项，陈朝光于2014年7月28日前给付张金刚100万元，余款在2014年10月28日前付清，逾期按月息3分计算，并承担违约责任。《结算协议》签订后，2015年4月24日，陈朝光给付张金刚利润款50万元，后经张金刚多次催收，陈朝光以工程总造价按永州市城市建设投资公司实际拨付总额按13.5%计算利润款过高拒绝给付，因而酿成纠纷。另查，截至2013年7月3日止，永州市城市建设投资公司已向被告拨付工程款3030.75万元。
一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。张金刚与陈朝光签订的《合作协议》是当事人真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。《合作协议》签订后，张金刚未按协议约定投资50%，只投资了200万元。双方合作期间，由于其他原因，张金刚自愿退出，不再参与该工程的管理，双方签订了《补充协议》，协议对陈朝光返回张金刚投资本金的期限及给付利润款的比例等进行了约定，陈朝光虽已将张金刚的投资款本金全额返回，但未在约定期限内履行。双方就此签订了《结算协议》，协议约定工程总造价按永州市城市建设投资公司实际拨付给陈朝光的工程款总额（截至2013年7月3日止）按13.5%计算利润款返回给张金刚显失公平，该拨付的工程款总额含有材料款及民工工资，并非全部是利润款，根据本案的实际情况，应按拨付工程款总额不减实际开支×13.5%返回原告投资款本金及利润款较妥。陈朝光未按《结算协议》约定期限将张金刚的投资款本金及利润款全额返还，应承担支付逾期利息的民事责任，但双方约定逾期月利率为3%，已起过法律规定的年利率的24%，对超过部分本院不予支持。现陈朝光返还张金刚200万元投资款本金及50万元利润款，共计250万元。计算方式为：工程造价总额3030.75万元×13.5%=409.15万元减去返还投资本金200万元和已支付利润款50万元，还剩159.15万元未付；即：159.15万元应从2014年7月28日起至2016年11月28止的利息按月利率2%计算，利息为891240元，以后的利息按月利率2%计算至利润款全部给付完毕时止，故张金刚的诉讼请求，依法予以部分支持。陈朝光辨称名为合伙关系，实际为民间借贷关系的理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限陈朝光在判决生效后三日内支付张金刚利润款159.15万元及2014年7月28日起至2016年11月28止的利息891240元，以后的利息按月利率2%计算至利润款支付完毕时止；二、驳回张金刚的其他诉讼请求。本案受理费55609元，财产保全费5000元，共计60609元，由张金刚负担30000元，陈朝光负担30609元。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。
本案为合伙协议纠纷，二审争执的焦点是双方当事人在合伙期间的利润如何分配。本院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利。张金刚与陈朝光于2007年1月9日签订《合作协议》，共同出资建设永州大道工程，双方成立合伙关系。此后，双方签订了《补充协议》，对利润的分配方案作出了变更，其内容为“甲方按工程决算总造价（不含绿化工程）的13.5%作为利润返回给乙方”。工程完工后，张金刚与陈朝光根据《补充协议》对合伙进行了结算，共同签订了《结算协议》，以上协议是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，为有效合同，对双方均有约束力，也是本案双方合伙利润分配的合法依据。根据《结算协议》，工程总造价按永州市城市建设投资公司实际拨付给陈朝光的工程款总金额（截至2013年7月3日止）计算，返回给张金刚的利润按此工程总金额×13.5%计付，2014年7月28日未付清则计算逾期付款利息。故张金刚应分配的利润款为工程造价总额3030.75万元×13.5%=409.15万元，张金刚投入本金200万元，陈朝光应返还张金刚本金和利润共计609.15万元。陈朝光已返还张金刚250万元，还应支付359.15万元和按约定计算的逾期付款利息。一审判决逾期付款利息按月利率2%计算，上诉人没有提出异议，且上诉人同意仅以目前欠款数额从2014年10月29日开始计息，本院予以认可。故被上诉人还应支付上诉人利润款359.15万元和从2014年10月29日起至2016年11月28止的逾期付款利息179.5万元，以后的利息按月利率2%计算至余款全部给付完毕时止。关于双方签订的协议是否显失公平的问题，一审法院认为双方约定按工程款总额的13.5%计算利润款返回给张金刚显失公平，判决按拨付工程款总额不减实际开支×13.5%返回张金刚投资款本金及利润款。张金刚上诉提出原审判决关于显失公平的认定适用法律不当。本院认为，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。本案中，被上诉人陈朝光对工程施工管理有着丰富的经验，且早于上诉人张金刚投入永州大道工程建设，故不存在上诉人利用优势或者利用被上诉人没有经验签订协议的情形。双方在2008年1月6日签订的《补充协议》中约定按工程总造价的13.5%计提张金刚应得的利润，《补充协议》签订后长达六年的时间内，陈朝光不仅未提出撤销或变更《补充协议》，反而在收到拨付的工程结算款3030.75万元后，又于2014年6月8日与张金刚依据《补充协议》签订了《结算协议》，进一步明确了张金刚应得利润的计算和给付方式，可见陈朝光对双方利润分配方案心中有数且一直认可的。此外，现有证据仅能证实张金刚在合伙期间投资200万和永州市城市建设投资公司已向陈朝光拨付工程款3030.75万元的事实，但陈朝光对于本人在工程中总共投入多少资金及整个工程的利润率等基本事实没有提供证据证实，从而无法认定张金刚按工程决算总造价的13.5%获取利润的约定明显违反了公平原则。因此，无论是从主观方面和客观方面均不能得出本案双方关于利润分配的约定显失公平的结论。张金刚提出一审认定双方利润分配的约定显失公平的判决属适用法律错误的上诉理由成立，本院予以支持。永州天元会计事务所出具的《专项审计报告》系上诉人张金刚单方面委托作出，且送审材料未经过双方质证确认，故其结论不应作为本案定案依据。本院对于张金刚提出永州天元会计事务所《专项审计报告》应作为利润计算依据的上诉理由不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百一十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初2015号民事判决第二项；
二、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初2015号民事判决第一项为限陈朝光在接到本判决书之日起十五日内支付张金刚利润款359.15万元及2014年10月29日起至2016年11月28止的利息179.5万元，以后的利息按月利率2%计算至利润款支付完毕时止；
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回张金刚的其他诉讼请求。
一审案件受理费55609元，财产保全费5000元，共计60609元，由张金刚负担25000元，陈朝光负担35609元。二审案件受理费59794元，由张金刚负担24690元，陈朝光负担35104元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 素
审 判 员 彭卫民
代理审判员 刘 爱
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 罗 娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。
当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。