广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1331号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨协波，男，1988年9月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省揭阳市空港经济区。因本案于2015年12月2日被羁押并刑事拘留，2016年1月7日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人李平，广东桂顺律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)费忠义（自报名），男，1972年7月30日出生，汉族，小学文化，无业，住辽宁省大石桥市。因本案于2015年11月14日被羁押，次日被刑事拘留，2015年12月18日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人苏伶贞，广东桂顺律师事务所律师。
广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人杨协波贩卖毒品、容留他人吸毒，原审被告人费忠义犯运输毒品罪一案，于2017年8月29日作出（2016）粤06刑初113号刑事判决。宣判后，原审被告人杨协波、费忠义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年11月3日至14日，被告人费忠义向张某喜（已死亡）求购毒品甲基苯丙胺（冰毒），约定单价为每克38元，并分两次共支付人民币5.5万元，张某喜向被告人杨协波求购毒品甲基苯丙胺并支付毒资。同月14日凌晨3时，张某喜联系徐某（另案处理）驾驶粤Ｔ×××××小汽车搭载其和费忠义至惠州，杨协波将红色“银鹭”纸袋包装的毒品甲基苯丙胺交给张某喜后，张某喜、费忠义乘坐徐某驾驶的粤Ｔ×××××小汽车至广东省中山市三角镇金三大道中山市荣达石业有限公司对开路段时被公安民警抓获，公安民警从粤Ｔ×××××小汽车副驾驶位踏板处起获红色“银鹭”纸袋包装的白色晶体2包，从张某喜身上起获红色药片1包、白色晶体1包。
2015年12月2日，被告人杨协波及刘某1（另案处理）提供毒品甲基苯丙胺并容留刘某3、刘某2、周某1、莫某（均另案处理）在其暂住的广东省东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号吸食，被公安民警当场抓获，并起获毒品3包、吸毒工具3个。
经检验鉴定，粤Ｔ×××××小汽车副驾驶位踏板处的白色晶体2包，净重999.00克、998.66克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为79.4%、76.2%。张某喜身上的红色药片1包、白色晶体1包，净重0.74克、5.41克，均检出甲基苯丙胺成分。
广东省东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号屋内查获的白色晶体1包，净重11.66克，检出甲基苯丙胺成分；白色固体1包，净重0.45克，检出海洛因成分；黄色粉末1包，净重2.71克，检出氯胺酮成分。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交并经法庭质证、认证的书证、物证、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、证人证言及辨认笔录、审讯录像、被告人供述及辨认笔录、同案人供述及辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人杨协波贩卖毒品甲基苯丙胺2009.32克、海洛因0.45克、氯胺酮2.71克，数量大，其行为构成贩卖毒品罪。被告人杨协波容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人杨协波一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人费忠义运输毒品甲基苯丙胺1447.36克，数量大，其行为构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人杨协波、费忠义的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但指控被告人费忠义运输毒品的部分数量有误，予以纠正。被告人费忠义归案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚。扣押的毒品，依法予以没收并销毁。扣押的被告人杨协波的作案工具手机，予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十四条、第四十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人杨协波犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人费忠义犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、扣押的毒品，予以没收，由暂扣单位佛山市顺德区公安局销毁。扣押的被告人杨协波的华为手机1台（IMEI：866696020874291），予以没收，上缴国库。
上诉人杨协波上诉及其辩护人辩护提出：1、一审判决第20页第一行以“根据相关规定”来认定从杨协波住处查获的毒品为其贩卖的毒品，并认定其构成贩卖毒品罪适用法律错误，其行为构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪，且原判上“相关规定”没有明确列出，无法判断一审判决适应了什么法律、法规；2、一审认定杨协波贩卖毒品2009.32克的事实不清，证据不足，其没有贩卖毒品的客观行为，其没有接触过毒品，通话清单只能证实双方有就毒品进行电话联系，但因其他原因双方没有成交，银行流水只能证实杨协波收取过毒资，并不能证实双方已进行交易，口供也不能证实杨协波参与了贩毒行为；3、公安机关对杨协波、刘某2、刘某3、周某2有刑讯逼供，不能排除杨协波、张某喜、费忠义、刘某2有被诱供、逼供的情形；4、本案中毒品的称重工具没有标明来源，也未出示检验衡器合格的记录，净重来源不明，称重时未有证人作证，涉案毒品重量可能存在虚假情况，涉案毒品数量不明；5、杨协波是初犯，有坦白表现，家庭生活困难。恳请二审法院对杨协波依法轻判。
上诉人费忠义上诉及其辩护人辩护提出：1、费忠义在本案犯罪中仅有单纯的出资行为，应认定其为从犯；2、费忠义还没有接触到毒品就被抓了，其行为属于犯罪未遂3、涉案毒品未流入社会，未对社会造成实际危害；4、费忠义当庭认罪应当减轻基准刑，且其是初犯、偶犯、认罪态度积极，应给予其从轻、减轻处罚。
经审理查明：2015年11月3日至14日，上诉人费忠义向张某喜（已死亡）求购毒品甲基苯丙胺（冰毒），约定单价为每克38元，并分两次共支付人民币5.5万元，张某喜向上诉人杨协波求购毒品甲基苯丙胺并支付毒资。同月14日凌晨3时，张某喜联系徐某（另案处理）驾驶粤Ｔ×××××小汽车搭载其和费忠义至惠州，杨协波将红色“银鹭”纸袋包装的毒品甲基苯丙胺交给张某喜后，张某喜、费忠义乘坐徐某驾驶的粤Ｔ×××××小汽车至广东省中山市三角镇金三大道中山市荣达石业有限公司对开路段时被公安民警抓获，公安民警从粤Ｔ×××××小汽车副驾驶位踏板处起获红色“银鹭”纸袋包装的白色晶体2包，从张某喜身上起获红色药片1包、白色晶体1包。
2015年12月2日，杨协波及刘某1（另案处理）提供毒品甲基苯丙胺并容留刘某3、刘某2、周某1、莫某（均另案处理）在其暂住的广东省东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号吸食，被公安民警当场抓获，并起获毒品3包、吸毒工具3个。
经检验鉴定，粤Ｔ×××××小汽车副驾驶位踏板处的白色晶体2包，净重999.00克、998.66克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为79.4%、76.2%。张某喜身上的红色药片1包、白色晶体1包，净重0.74克、5.41克，均检出甲基苯丙胺成分。
广东省东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号屋内查获的白色晶体1包，净重11.66克，检出甲基苯丙胺成分；白色固体1包，净重0.45克，检出海洛因成分；黄色粉末1包，净重2.71克，检出氯胺酮成分。
认定上述事实，有原公诉机关提供交并经原审法庭示证、质证的下列证据证实：
（一）书证、物证
1、户籍资料，证实：证实杨协波、张某喜、费忠义的身份情况。
2、抓获经过，证实：2015年11月14日17时，根据线报，公安民警在广东省中山市三角镇金三大道中山市荣达石业有限公司对开路段截获一辆粤Ｔ×××××小车，将车内的费忠义、张某喜抓获。根据二人的供述，于2015年12月2日，在广东省东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号住宅将杨协波等人抓获。
3、缴获经过、搜查笔录，扣押、发还及处理物品清单，证实：2015年11月14日17时许，公安民警在中山市三角镇金三大道中山市荣达石业有限公司对开路段抓获徐某、费忠义、张某喜后对其人身及随身物品、所驾乘车辆进行搜查，在张某喜身上搜获手机二台（159××××7444、158××××9444），11800元人民币，银行卡四张，挂包一个（内有10000元人民币、红色“瑞品茶礼”纸盒，内有用胶瓶、吸管制作的吸毒工具一个、“中华”烟盒内有透明密封胶袋包装物二包，其中一包疑为毒品麻古0.90克，另一包疑为冰毒7.20克）。在粤Ｔ×××××号牌小车车上张某喜所坐的副驾驶位置处还缴获红色“银鹭”纸袋一个，纸袋内有一个红色布袋和一个纸盒，纸盒内有透明密封胶袋包装物2包，其中1号物品重1009.13克、2号物品重1008.49克，疑为毒品甲基苯丙胺）。在费忠义身上缴获手机一台（135××××4494）、银行卡三张、棕色单肩挂包一个，在粤Ｔ×××××车上缴获费忠义的手机一台（182××××3139）。扣押张某喜的手机两台（IMEI分别为：012957003377535、013713000479298，号码分别为157××××7444、158××××9444），银行卡四张，人民币21800元，吸毒工具一个，烟盒一个，透明密封胶袋包装物4包。扣押自徐某的手机一台，汽车一辆（粤Ｔ×××××），银行卡五张。扣押自费忠义的手机两台（IMEI分别为：862982025361276、86763021502102，号码分别为：135××××4494,182××××3139,186××××4185），银行卡三张，挂包一个。
2015年12月2日17时许，公安民警在东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号抓获杨协波、刘某3、刘某2、周某1、刘某1后对其人身、随身物品及东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号进行搜查，在该房间内查获电子秤、吸毒工具、透明密封袋包装物品5包、手机、银行卡及人民币1500元。在该房附近缴获杨协波所驾驶的粤Ｓ×××××小汽车。扣押自杨协波的手机一台（IMEI：866696020874291，号码134××××7271），人民币1500元，电子称二台，银行卡一张（账号62×××72），透明密封袋包装物5包，小汽车一辆（粤Ｓ×××××），吸毒工具三个。以上物品，透明密封袋包装物均移交佛山市顺德区公安局禁毒大队，其余物品移交佛山市顺德区公安局容桂派出所综合室。扣押自刘某3、刘某2、周某1、刘某1的手机各一部，莫某的手机已经发还。
4、银行流水，证实：杨协波名下的中国农业银行卡账户62×××72的交易明细清单，其中2015年11月5日有一笔10000元的现存，同时支付手续费45元，交易地点代号为443235。
5、通话清单，证实：杨协波使用的134××××7271从2015年10月1日至11月14日，与张某喜使用的158××××9444、159××××7444有多次通话。其中，2015年11月14日有多达31次的通话记录。
费忠义使用的135××××4494从2015年11月13日18时至14日17时，显示通话地为中山-佛山-中山-东莞-惠州-广州。
张某喜使用的159××××7444从2015年11月13日18时至14日17时，显示通话地为中山-佛山-中山-东莞-惠州-东莞-深圳-东莞-广州-中山。
张某喜使用的158××××9444从2015年11月13日18时至14日17时，显示通话地为中山-佛山-中山-东莞-惠州-深圳-中山。
6、毒品现场检测报告书，证实：张某喜、费忠义、徐某、杨协波经现场检测，甲基安非他明呈阳性。
7、居民死亡医学证明书，证实：张某喜因心源性休克于2017年3月11日在佛山市顺德区第一人民医院死亡。
（二）勘验、检查笔录及照片
1、佛山市顺德区公安局容桂派出所顺公（容）勘字[2015]1696号现场勘查记录，证实：现场位于广东省中山市三角镇金三大道荣达石业有限公司对开路段。该路段停放一辆号牌为粤Ｔ×××××的灰色起亚小轿车，小车副驾驶室前排有一个棕色男装挂包及一个银鹭纸盒包装袋，银鹭纸盒包装袋的面上盖有红布，在红布下方有两袋白色透明塑料袋疑似毒品甲基苯丙胺，经用电子秤称，毛重分别为1009.13克，1008.49克，银鹭包装袋旁边有一个棕色男士挎包，包内发现现金人民币10000元，另发现有一个钱包，内有张某喜的身份证以及现金人民币11800元，4张银行卡，挂包内还发现有两包疑似毒品，一包装在一个中华香烟盒内，疑似毒品“麻古”，毛重0.9克。一包疑似毒品甲基苯丙胺，内有七小包，毛重7.2克。一个疑似吸毒工具水壶，内有吸管。副驾驶前排储物箱内发现一个钱包，钱包内有五张银行卡，驾驶室挂档位置发现一台白色coolpad手机，型号9150，电话号码：189××××4677。车辆后座发现一台白色coolpad手机，型号Y75,电话号码：卡1:182××××3139，卡2:186××××4185。
2、佛山市顺德区公安局容桂派出所顺公（容）勘字[2015]1799号现场勘查记录，证实：现场位于东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号。现场发现2台电子秤，3个吸毒工具，5包透明密封袋包装物，一张中国农业银行卡（卡号62×××72），15张面值100元的人民币。
（三）鉴定意见
1、佛山市顺德区公安司法鉴定中心顺公（司）鉴（化）字[2015]1127号化验检验报告，证实：1号检材：张某喜身上的红色药片1包，净重0.74克；2号检材：粤Ｔ×××××小汽车副驾驶位踏板处的白色晶体1包，净重999.00克；3号检材：粤Ｔ×××××小汽车副驾驶位踏板处的白色晶体1包，净重998.66克；4号检材：张某喜身上的白色晶体1包，净重5.41克。上述检材均检出甲基苯丙胺成分。
2、佛山市顺德区公安司法鉴定中心顺公（司）鉴（化）字[2015]1208-1号化验检验报告，证实：检材均提取自广东省东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号，1号检材：二楼厅内茶几上的白色晶体1包，净重11.66克，检出甲基苯丙胺成分；2号检材：二楼左边房内电脑台上的白色晶体1包，净重176.11克，未检出MDMA、甲基苯丙胺、氯胺酮和海洛因成分；3号检材：二楼左边房内电脑台最上层的白色固体1包，净重0.45克，检出海洛因成分；4号检材：二楼厅内电脑台最上层的黄色粉末1包，净重2.71克，检出氯胺酮成分；5号检材：二楼左边房内电脑台上的白色晶体1包，净重135.18克，未检出MDMA、甲基苯丙胺、氯胺酮和海洛因成分。
3、佛山市顺德区公安司法鉴定中心顺公（司）鉴（化）字[2016]410号化验检验报告：所送检的粤Ｔ×××××小汽车副驾驶位踏板处的净重999.00克的白色晶体中甲基苯丙胺的含量为79.4%；所送检的粤Ｔ×××××小汽车副驾驶位踏板处的净重998.66克的白色晶体中甲基苯丙胺的含量为76.2%。
（四）证人证言
1、证人杨某的证言：2015年10月28日21时，我以1000元人民币的价格贩卖给“小丽”的10克冰毒，是我在当天17时至18时在中山市南头镇金桃源小区门口向“老张”买的。当时我用960元向他买了15克，当场让他将该15克冰毒分成两包，一包10克，一包5克。“老张”就用透明密封胶袋装好，另外将每一包冰毒再各用一包“Free”字样的绿色一次性纸巾袋装好给我。我没有“老张”的电话，这是我第一次见他。
辨认笔录，经杨某辨认，指认出张某喜就是“老张”。
2、证人徐某的证言：2015年11月14日凌晨3时许，应“五哥”的要求，我驾驶自己的一辆起亚牌小汽车搭载“五哥”、一名“东北佬”、“小雨”和“小雨”的一名女性朋友前往东莞长安，后又去到惠州陈江。期间我在宾馆休息，不清楚“五哥”他们在做什么。当天，我搭载“五哥”、“东北佬”和两名男子回来，开到长安收费站附近时，两名男子就下车了，我们回到中山市三角镇后被查获。警察从车内搜出2包类似冰糖的物品。
辨认笔录，经徐某辨认，指认出张某喜就是“五哥”，费忠义就是“东北佬”；指认出杨协波、刘某2就是中途下车的男子。指认了被抓获的地点，其驾驶的汽车以及从车中副驾驶位置缴获的物品和从其身上缴获的物品。
3、证人刘某2的证言：我于2014年12月份到东莞长安镇锦源路一坊十一巷X号与同学刘某3一起居住，该出租屋整栋楼都是杨协波、刘某1租住的。我和刘某3均帮杨协波贩卖过毒品。平时我没有零钱用的话刘某1或者杨协波就会给我一两百块钱用，如果我过年过节或者平时回广西老家，他们就会给我一些路费。之前我两次回老家他们给我1500元和2000元作为路费。2015年11月份的一天，杨协波叫我一起开车出去，在高速路上车被交警查扣。后杨协波和我打车去到一个不知名的地方，一名中年男子和杨协波接头后，交给杨一个红色银鹭花生牛奶袋子，杨协波接过来后交给该男子一大叠100元面额的人民币。后我和杨协波打车去到惠州，进入一栋楼房后，杨协波和一名老头及一名男子进入一房间。没多久，老头和该名男子、一名司机开车搭载我和杨协波回东莞，后我和杨协波在长安高速路口处下车离开。我在2015年12月2日凌晨1时许，在上述出租屋与杨协波、刘某1、“兵哥”还有“兵哥”的朋友一起吸食毒品。
辨认笔录，经刘某2辨认，指认出杨协波、刘某1、刘某3；指认出周某1就是“兵哥”，莫某就是“兵哥”的朋友，张某喜就是“老头”、徐某就是男司机、费忠义就是不知姓名的随行男子。指认了涉案地点、电子称、疑似毒品、吸毒工具、杨协波交给“老头”的红色银鹭花生牛奶盒。
4、证人刘某3的证言：2015年9月份一天，我到东莞长安镇锦源路一坊十一巷X号找我堂姐刘某1，后刘某1安排我在此暂住。大约一个星期后，我同学刘某2来到，与我住在一起。后发现刘某1和杨协波是靠贩卖毒品为生的，我被安排将毒品打包后转卖出去；而刘某2则负责开车搭载杨协波出入和将毒品打包装。“兵哥”在刘某1的出租屋吸食过三四次毒品。我没有帮杨协波、刘某1二人贩卖和包装过毒品。公安民警在二楼大厅搜获的毒品是2015年12月1日一名叫“大口尊”的男子带过来吸食并遗留下来的。2015年12月1日凌晨，我和杨协波、刘某1、刘某2在出租屋吸食毒品，当天12时，我看见“兵哥”、“兵哥”朋友和杨协波、刘某1在出租屋吸食毒品。
辨认笔录，经刘某3辨认，指认出周某1就是“兵哥”，莫某就是“兵哥”的朋友；指认出杨协波、刘某2、刘某1，指认了东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号，指认了住宅内概貌，住宅内的疑似毒品以及吸毒工具。
5、证人周某1的证言：2015年12月2日14时许，我和莫某去到刘某1位于东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号家中，看见二楼客厅处有冰壶和冰毒，我和莫某一起吸食冰毒。我在此处共吸食过毒品三四次，均是免费吸食。“星星”和“猪公”是住在刘某1位于东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号家中的。我帮刘某1贩卖过三四次“K粉”。
辨认笔录，经周某1辨认，指认出刘某1；指认出刘某2就是“星星”，刘某3就是“猪公”，指认出莫某。指认了东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号住宅，指认了住宅内概貌、住宅内的疑似毒品以及吸毒工具。
6、证人刘某1的证言：东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号是我朋友李某的，他把房子让给我们夫妻两人住，我们大概住了有四五个月。刘某2、刘某3也是李某让他们住在那里的。公安民警进来抓获杨协波时，家里还有刘某2、刘某3、莫某、周某1四名男子，加上我和杨协波一共六人在家。
辨认笔录，经刘某1辨认，指认出杨协波、刘某2、刘某3、莫某、周某1。指认了东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号住宅，指认了住宅内概貌，住宅内的疑似毒品以及吸毒工具。
7、证人莫某的证言：2015年12月2日14时许，我和周某1去到“阿波”位于东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号家中，看见二楼客厅处有冰壶和冰毒，我、“阿某1”的老婆“娜娜”、周某1一起吸食冰毒。后来“阿某1”出来一起吸。我从2015年11月27日第一次到“阿某1”家中，到现在一共去过四次，每次过去都是吸食冰毒。我是听周某1说的，才知道“阿某1”家里有毒品吸食，也是周某1带我认识“阿某1”的，我每次过去都是“阿某1”免费提供我吸食的。
辨认笔录，经莫某辨认，指认出周某1；指认出杨协波就是“阿某1”；指认出刘某2和刘某3就是两名不认识的在场男子；指认出刘某1就是“娜娜”。
（五）上诉人的供述及辨认笔录
1、上诉人杨协波的供述：2015年11月份的一天，“老张”打电话给我，叫我帮他购买2000克冰毒。老张将2万元人民币通过银行转账的方式转到我的中国农业银行账号上，我的账号是62×××72，户名是我本人。但因为我那时候刚好在惠东被交警扣车了，所以没时间帮“老张”找毒品冰毒。第二天“老张”约我在惠州见面，我和刘某2坐出租车去到惠州“老张”朋友家中。“老张”说已买到毒品，要求我帮忙看看货色，我看见一大包用透明袋包装的毒品冰毒，目测有一两斤重，但由于现场人多，没有打开。后我将定金退还“老张”，并和刘某2坐“老张”的顺风车回到东莞长安。东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号是朋友“华仔”向屋主李均奇租用的，后转租给我暂住。公安民警在房内搜到的毒品和电子秤都是贩卖毒品给我吸食的“阿武”遗留在那的。和我一起被抓获的我妻子刘某1、刘某2、刘某3、周某1及“阿某2”都有吸食毒品冰毒，他们今天是第一次在我的出租屋里面吸食毒品。
辨认笔录，经杨协波辨认，指认出张某喜就是“老张”；指认出在其出租屋吸食毒品的刘某2、刘某3、周某1；指认出莫某就是“阿某2”，指认出刘某1。指认了其租住的出租屋以及在该出租屋内缴获的电子秤、疑似毒品、吸毒工具及人民币、银行卡、手机，指认了在出租屋附近缴获的涉案车辆，对在粤Ｔ×××××小汽车副驾驶位缴获毒品的照片进行了指认。
2、上诉人费忠义的供述：2015年11月5日至6日左右，我想购买毒品回来转卖，便通过一名叫“小晶”的女子认识了一名叫“五哥”的男子，“小晶”跟我说每克38元，我说我只有5.5万元，能买多少就买多少。2015年11月9日17时许，我在中山南头广济医院找到“小晶”和“五哥”，将1万元现金交给他们作为定金。11月13日，我在中山市雅庭酒店交给“五哥”45000元。次日凌晨3时许，我和“五哥”以及两名女子搭乘“五哥”安排的一辆起亚牌小车去到东莞长安一私人住宅。“五哥”跟两名男子见面后，我看见“五哥”将3万元交给该男子，该男子说要把钱转给他姐夫。至7时许，我们一行五人又去到惠州“五哥”的二哥家中，后有两名男子来到，其中一人提着一个红色的袋子并交给“五哥”，“五哥”将袋子放在副驾驶的踏脚处，随后坐在副驾驶位上。后我和“五哥”及两名男子坐车返回中山，中途两名男子下车离开。我和“五哥”及司机去到中山市三角镇，出高速路口后被抓获。警察从车里起获2公斤冰毒。
辨认笔录，经费忠义辨认，指认出张某喜就是“五哥”，徐某就是驾驶起亚小车的司机；指认出杨协波就是在惠州交交给张某喜的男子。指认了其被抓获的地点、乘坐的汽车、从车中缴获的物品、从其身上缴获的物品。
3、同案人张某喜的供述：约被抓前一周，一名东北男子经过一名叫“老妹”的女子在中山市南头广济医院找到我，想购买2公斤毒品，并交付了1万元的定金。我当时因为住院需要钱就答应了。我联系东莞长安一名叫“阿某1”的男子，并在我被抓前一周前通过无卡无折存款的方式存到“阿某1”银行账户上2万元。双方谈好价钱及交易地点后，于2015年11月13日18时，东北男子通知我说钱带够了。于11月14日4时许，由徐某驾驶一辆起亚小汽车搭载我和东北男子及两名照顾我的女子前往东莞长安。上车后东北男子就把4.5万元拿给我，在东莞“阿某1”打电话给我说钱不够，我就将3万元拿给“阿某1”老婆的弟弟“三猪公”。后又来到惠州，我在惠州市可乐厂附近开了一间两房一厅的房间，与“阿某1”进行毒品交易，我和东北男子看过“阿某1”带过来的2包毒品没有问题后，便在客厅将余款1.6万元给了“阿某1”。后坐徐某的小汽车回到中山市三角镇金三大道时被抓获。当时警察在我所乘坐的粤Ｔ×××××汽车副驾驶座位置下方脚踏位搜出一个红色银鹭纸袋，纸袋内有一红布，红布下有一个黑色胶袋，胶袋内有一个纸箱，纸箱内有两包透明密封胶袋包装的毒品冰毒。经警察当我面称量，这两包毒品冰毒一包毛重1009.13克，一包毛重1008.49克。2015年1月份左右，我开始向“海军”购买冰毒进行贩卖，2015年9月份左右，我开始向田向龙购买冰毒进行贩卖。2015年10月份左右，“海军”和田向龙的上家被抓，他们又反过来向我购买冰毒。我的电话是158××××9444、159××××7444。
辨认笔录，经张某喜辨认，指认出杨协波就是“阿某1”，费忠义就是东北男子；指认出徐某；指认出刘某2就是“星星”，刘某3就是“三猪公”，周某1就是其不认识的贩毒男子；指认出刘某1就是“阿某1”的老婆。指认了广东省东莞市长安镇锦源路一坊十一巷X号就是“阿某1”贩卖毒品的场所，粤Ｓ×××××号牌小车就是“阿某1”去海丰购买毒品贩卖给其所驾驶的汽车，指认了其被抓获的地点、乘坐的汽车、从车中缴获的物品、从其身上缴获的物品和人民币。
对于上诉人杨协波上诉及其辩护人辩护所提意见，经查：1、关于一审判中“根据相关规定”没有列明、适应法律是否正确的问题。一审判决第20页第一行的“根据相关规定”是指根据最高人民法院法〔2015〕129号关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知之规定，及根据《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”之规定，本案从杨协波出租屋内查获的毒品数量应计入其贩卖毒品的数量。故杨协波上诉及其辩护人辩护提出原判上的“根据相关规定”没有明确列出、从杨协波住处查获的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量适用法律错误的意见不能成立，不予采纳。2、关于杨协波贩卖毒品是否事实不清、证据确实充分的问题。①张某喜被公安机关抓获当天即供述在粤Ｔ×××××汽车副驾驶座下方脚踏位查获的用红色银鹭花生牛奶袋子装着的毒品是其于2015年11月14日向杨协波购买的；②证人刘某2的证言证实2015年11月中旬的一天其和杨协波一起搭乘出租车，将一个装有物品的红色银鹭花生牛奶袋子送到惠州，交给张某喜；③费忠义的供述证实其2015年11月14日一直与张某喜同行，在惠州见到杨协波和刘某2一起前来，把一个红色的袋子交给张某喜，张某喜将袋子放置于汽车副驾驶位，在中山被抓捕后，公安民警从副驾驶位查获该红色袋子，从中查获毒品；④费忠义的供述并未反映在杨协波、刘某2到惠州之前见到过上述毒品，亦未反映当日见到过杨协波、刘某2以外的其他人向张某喜交付毒品；⑤上述证据足以证实在粤Ｔ×××××汽车副驾驶座下方脚踏位查获的用红色银鹭花生牛奶袋子包装的毒品甲基苯丙胺是杨协波、刘某2携带到惠州之后交付给张某喜的。故杨协波上诉及其辩护人辩护提出一审认定杨协波贩卖毒品2009.32克的事实不清、证据不足的意见不能成立，不予采纳。3、关于本案是否存在诱供和刑讯逼供的问题。杨协波上诉及其辩护人辩护提出侦查阶段公安人员对杨协波等有诱供和刑讯逼供行为，但未提交其被诱供和刑讯逼供的证据或证据线索，故杨协波及其辩护人提出的该意见理据不足，不予采纳。4、原判已经充分考虑到杨协波系初犯、偶犯的情节，杨协波上诉及其辩护人辩护再以此要求轻判的理据不足，不予采纳。5、杨协波上诉及其辩护人辩护提出的其他意见没有事实和法律依据，不予采纳。
对于上诉人费忠义上诉及其辩护人辩护所提意见，经查：1、关于费忠义是否应认定为从犯的问题。费忠义主动提出购买毒品，与张某喜共同前往惠州运输毒品回中山，其积极参与运输毒品，起主要作用，而非起次要、辅助作用，其在本案中是主犯。故费忠义上诉及其辩护人辩护提出应认定费忠义为从犯的意见不能成立，不予采纳。2、关于费忠义是否应认定犯罪未遂的问题。走私、贩卖、运输毒品犯罪属于行为犯，一经实施即为既遂，本案中费忠义已经实施了将大量毒品从惠州运输到中山的行为，属于运输毒品犯罪的既遂。故费忠义上诉及其辩护人辩护提出应认定费忠义犯罪未遂的意见理据不足，不予采纳。3、本案涉案毒品未流入社会、未对社会造成实际伤害，系公安机关及时侦破此案的结果，并非以费忠义的意志为转移。费忠义上诉及其辩护人辩护以此要求轻判的理据不足，不予采纳。4、原判已经充分考虑到费忠义系初犯、偶犯、认罪态度好等情节，已对其准确量刑，费忠义上诉及其辩护人辩护再以此要求轻判的理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人杨协波贩卖毒品甲基苯丙胺2009.32克、海洛因0.45克、氯胺酮2.71克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；杨协波容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪；杨协波犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人费忠义运输毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已构成运输毒品罪；费忠义归案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚。上诉人杨协波、费忠义上诉及其辩护人辩护所提意见经查不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定并为核准以贩卖毒品罪判处上诉人杨协波死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以容留他人吸毒罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审判长 洪嘉忠
审判员 林铠芳
审判员 孙玟生
二〇一七年十一月三十日
书记员 罗自敏
王朝伟