天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终3141号
上诉人（原审被告）：内蒙古文化出版社，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区新春街***号。
负责人：铁山，该出版社社长。
委托诉讼代理人：李风昌，北京市安衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张旺，男，1976年12月26日出生，汉族，画家，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：任伟，天津诺信律师事务所律师。
上诉人内蒙古文化出版社因与被上诉人张旺著作权侵权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院(2016)津0101民初5354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
内蒙古文化出版社的上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审，或者依法驳回张旺的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由张旺承担。
事实与理由：第一，内蒙古文化出版社未侵犯张旺涉案作品《刑天》的复制权及发行权。被控侵权插画系内蒙古文化出版社原创作品，有原始手稿为证。内蒙古文化出版社出版《图解中国神话故事》科普图书意在通过图解的方式诠释中国神话，弘扬中华民族的传统文化。其中“刑天舞干戚”讲述：刑天为炎帝近臣，自炎帝败于阪泉，刑天一直伴随左右，居于南方。蚩尤起兵复仇被黄帝削平，刑天咽不下这口气，他一人手持利斧，直杀上中央天帝的宫门之前，与黄帝杀的天昏地暗，刑天终于不敌，被黄帝斩下了头颅。黄帝把刑天的头埋于常羊山，没了头颅的刑天却突然立身起来，把胸前的两个乳头当作一双眼睛，把肚脐当作嘴巴，一手持盾，一手持斧，向着天空猛劈乱砍，战斗不止。后来有陶渊明的“刑天舞干戚，猛志固常在”的诗句，内蒙古文化出版社的编辑人员根据没有头颅、胸前两个乳头作为一双眼睛，肚脐当作嘴巴，一手持盾，一手持斧，向着天空猛劈乱砍，战斗不止等特征，以及历史典籍记载，凭借丰富的想象力及深厚的艺术功底，自主创作完成了插画。
第二，被控侵权插画与张旺美术作品至少有八处不同：（1）被控侵权插画中的刑天左手持斧，右手持拳，张旺作品为左手持斧，右手持刀；（2）被控侵权插画为双色美术作品，张旺作品为彩色；（3）张旺作品鼻子有鼻环，被控侵权插画则无；（4）张旺作品裙摆覆盖右腿，被控侵权插画仅覆盖裆部；（5）被控侵权插画颈部无任何覆盖，张旺作品颈部则有葫芦堵住；（6）张旺作品腰间佩戴虎符有穗子，被控侵权插画则无；（7）张旺作品左腿系皮带，被控侵权插画则没有；（8）张旺作品胸部眼睛、鼻子及嘴比例构成和面部表情与被控侵权插画差异较大。综上，被控侵权插画与张旺作品差异较大，不构成近似。
第三，被控侵权插画所在的《图解中国神话故事》经北京通州富达印刷厂一共印刷2000册，销量不佳，目前尚有大部分图书存放仓库，一审法院认定进行大量印刷，与客观事实严重不符。另外，现如今传统的图书出版业受电子出版物的冲击较大，利润微乎其微，该图书纯利润仅1000元左右，即使认定侵权，一审判决酌定的赔偿数额严重偏高。
第四，律师费无支付凭证作为证据，不应支持。
张旺辩称，请求依法驳回内蒙古文化出版社的上诉请求。事实与理由：第一，涉案作品虽然源自于中国古代神话故事，但仅以内蒙古文化出版社所引用的相关古代文献所能绘制出的人物形象不可能与张旺所独立创作的相关形象具有高度的重合性和相似性，侵权作品已经完全不是艺术创作，而是对张旺发表的知名美术作品进行编造和简化。第二，张旺的绘画不仅有彩色作品，还同时发表了白描作品。第三，涉案侵权作品被内蒙古文化出版社在其出版的图书中作为插画使用，该图书正式发行大量印刷本身是客观事实。第四，代理费无支付凭证，是因为付款条件未成就，且该代理费符合天津市律师收费标准。
张旺向一审法院起诉请求：1.依法判令内蒙古文化出版社立即停止对张旺《刑天》美术作品著作权的侵害；2.依法判令内蒙古文化出版社向张旺支付赔偿金20000元，律师费3000元，共计人民币23000元；3.内蒙古文化出版社承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明，2007年，天津人民美术出版社出版张旺CG作品集《古典与玄幻》（2007年1月第一版），中国版本CIP数据核字（2007）第000015号，ISBN978-7-5305-3416-8。张旺《刑天》美术作品（包括白描和彩色图画）均发表在该作品集中。
2013年，内蒙古文化出版社出版《图解中国神话故事》（2013年11月第一版），中国版本CIP数据核字（2013）第286771号，ISBN978-7-5521-0505-6，定价53.80元。张旺于2015年12月11日在南开区栋梁科教书园购买该书，发票号为01844129。美术作品《刑天》作为插画在该书中使用。此外，张旺为维权，与天津诺信律师事务所签订委托代理合同并约定律师费3000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.内蒙古文化出版社是否侵犯了张旺涉案作品著作权中的复制权及发行权；2.内蒙古文化出版社是否应向张旺承担相应的侵权责任及应承担何种责任。
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案作品内容为CG白描及彩色中国古代神话故事人物图画，故涉案作品为美术作品。根据《中华人民共和国著作权法》第九条的规定，著作权属于作者，创作作品的公民是作者。故张旺为涉案美术作品的著作权人。
张旺的美术作品在神话人物艺术造型上具有较高的艺术性、观赏性，体现了作者独特的个性和思想，是具有独创性的美术作品，应当受著作权法的保护。张旺的美术作品发表在内蒙古文化出版社出版物之前，内蒙古文化出版社能够接触到张旺的美术作品，以常人的角度将张旺和内蒙古文化出版社的美术作品进行比较、判断符合实质性相似，足以认定内蒙古文化出版社侵犯了张旺创作的美术作品所应享有的著作权。
一、内蒙古文化出版社是否侵犯了张旺涉案作品著作权中的复制权和发行权。
我国著作权中的财产权利包括复制权：即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利，发行权：即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。
内蒙古文化出版社将删改后的张旺美术作品作为其出版物的插画使用，进行大量印刷，出版发行是以直接获利为目的，张旺主张内蒙古文化出版社侵犯了其作为著作权财产权中的复制权和发行权，一审法院应予支持。
二、内蒙古文化出版社据此应承担何种责任以及何种程度的责任。
关于张旺要求经济损失及维权费用的赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。又因张旺未能举证证明其因侵权所受损失和内蒙古文化出版社因侵权所获利益，本案应按法定赔偿方式确定赔偿数额。
故对张旺要求内蒙古文化出版社赔偿其侵犯张旺著作权的经济损失，一审法院除考虑上述情节外，还综合考虑了张旺的知名度、张旺作品的类型、内容、影响力以及内蒙古文化出版社主体类型、侵权情节、方式、后果等因素，酌定赔偿的数额为10000元。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。故张旺要求内蒙古文化出版社支付张旺因维权支出的律师费用的请求，一审法院予以支持。
综上所述，对于张旺的诉讼请求，一审法院认定内蒙古文化出版社侵犯了张旺涉案作品《刑天》著作权中的复制权及发行权；内蒙古文化出版社应停止侵权，即停止在其出版发行《图解中国神话故事》一书中使用涉案侵权的美术作品；内蒙古文化出版社赔偿张旺经济损失10000元，合理支出3000元，共计13000元。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第四、五、六项，第十一条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告内蒙古文化出版社侵犯了原告张旺涉案美术作品《刑天》著作权中的复制权及发行权；被告内蒙古文化出版社于本判决生效之日起立即停止侵权，即停止在其出版发行《图解中国神话故事》一书中使用涉案侵权的美术作品；二、被告内蒙古文化出版社于本判决生效之日起十日内向原告张旺支付经济损失10000元，律师费3000元，以上共计13000元；三、驳回原告张旺其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费375元，由原告张旺负担100元；由被告内蒙古文化出版社负担275元，并于本判决生效后十日内直接给付原告张旺。
本院经审理查明，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
在二审庭审期间，内蒙古文化出版社提供图书、期刊印刷委托书一份，用以证明内蒙古文化出版社涉案图书仅出版了2000册。张旺质证认为：第一，该证据在一审期间可以提供而未提供，不属于二审期间新的证据；第二，该证据上的印章是否真实，形成时间是否与证据本身注明的时间一致，无法确定；第三，该证据不能证明后续印刷情况。
本院认为，当事人对案件的基本事实没有异议，本案的争议焦点：一是内蒙古文化出版社是否侵犯了张旺作品的著作权；二是一审判决确定的赔偿数额是否过高；三是内蒙古文化出版社是否应当赔偿张旺律师费3000元。
关于内蒙古文化出版社是否侵犯了张旺作品的著作权的问题，本院认为，第一，张旺的作品公开发表于2007年，被控侵权插画发表于2013年，内蒙古文化出版社自述被控侵权插画的创作时间为2011-2012年间，内蒙古文化出版社的工作人员在创作被控侵权插画时，能够接触到张旺的作品。第二，认定美术作品是否实质性相似的标准主要在于两者相同或者相似的部分是否高度一致。经对比张旺的作品与被控侵权插画，两者的刑天均是无头的站立人形象；右臂均为半举，左臂均为下垂，左手持斧；右腿均为屈膝，左腿均为斜直；其余左上臂饰品、左腕饰品、腰带、腰刀、两腿部饰品、裆部饰品、裙摆、皮靴等方面均高度相似。张旺作品与被控侵权插画虽然在某些细节上存在细微区别，但该区别不影响两者的实质性相似。第三，虽然文字作品中对刑天形象有多方面的描述，但从文字描述转化为美术作品，需要经过美术作者的创作，且创作的空间非常大。仅仅依靠内蒙古文化出版社引用的文字作品中对刑天形象的描述，无法直接想象出刑天的具体形象。第四，内蒙古文化出版社以盈利为目的，出版、印刷包含被控侵权插画的图书并公开向公众销售，侵犯了张旺作品的复制权和发行权。
关于一审判决确定的赔偿数额是否过高的问题，本院认为，首先，内蒙古文化出版社提供的图书、期刊印刷委托书，不能证明其图书印刷、发行的数量，更不足以证明其违法所得。其次，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定，“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”一审法院根据侵权行为的具体情节，确定1万元的赔偿数额，并不过高。
关于内蒙古文化出版社是否应当赔偿张旺律师费3000元的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的规定，“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”在本案中，张旺与天津诺信律师事务所签订了委托代理合同，天津诺信律师事务所指派的律师实际参与了一审、二审的诉讼程序，3000元的代理费标准亦未违反法律的规定，一审法院予以支持，并无不当。
综上，上诉人内蒙古文化出版社的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125元，由上诉人内蒙古文化出版社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏廼莉
代理审判员 史会明
代理审判员 张荔颖
二〇一七年五月四日
书 记 员 刘 洋
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；