江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民再终字第2号
上诉人（原审原告）：徐建明，男，1967年1月8日出生，汉族。
委托代理人：沈斌先，江西志诚律师事务所律师。
委托代理人：欧阳晖，江西志诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉安市燃气工程公司。
法定代表人：黄大林，该公司经理。
委托代理人：黄平，江西向群律师事务所律师。
上诉人徐建明与被上诉人吉安市燃气工程公司建设工程施工合同纠纷一案，原经井冈山市人民法院于2012年10月31日作出（2012）井民初字第288号民事判决，已经发生法律效力。江西省吉安市人民检察院于2013年2月25日作出吉市检民抗字（2013）01号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年3月22日作出（2013）吉中民抗字第5号民事裁定，指令井冈山市人民法院再审本案。2013年12月6日，该院作出（2013）井民再字第1号民事判决，徐建明不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐建明及其委托代理人沈斌先、欧阳晖，被上诉人吉安市燃气工程公司的委托代理人黄平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
井冈山市人民法院一审查明：徐建明与吉安市燃气工程公司（以下简称燃气公司）于2010年5月1日就井冈山市星源燃气管网工程签订了一份《土石方工程施工协议书》，协议约定按月工程量的70%支付工程款。签订协议后，徐建明依约完成了工程施工，燃气公司于2010年5月17日预借9000元给徐建明。同年5月20日、6月14日、6月22日、7月22日、8月5日，燃气公司分别向徐建明汇款11000元、10000元、36150.40元（其中1000元为徐建明垫付砂石款）、15000元、31080.80元。2011年1月13日，双方核对工程款为192520.50元，燃气公司当天支付徐建明20000元。至此，燃气公司向徐建明共支付工程款132231.20元。2011年4月22日，燃气公司在工程款结算单上注明“暂核60289.30元”。此后，徐建明多次要求燃气公司付清余款。燃气公司则以其已于2010年6月15日向徐建明弟弟徐建兴支付65150.40元现金为由，认为工程款已经付清，拒绝付款。
井冈山市人民法院一审认为：本案争议焦点是，燃气公司是否支付徐建明弟弟徐建兴现金65150.40元。2010年6月15日，徐建明委托其弟弟徐建兴在燃气公司2010年6月土方工资明细表上签名，并认为是对土方工程量的确认。该院认为，徐建兴作为正常的自然人，明知是土方工资发放表，在签名后又未备注说明，应承担签名产生的后果。根据“谁主张、谁举证”的法律原则，徐建明主张其弟弟签名是对2010年6月15日前工程量的确认，但未提供其他有效证据加以佐证，应承担举证不利的法律后果。鉴于徐建兴是受徐建明委托签名，由此产生的后果应由徐建明承担。故应认定燃气公司已支付徐建明现金65150.40元，至此燃气公司已全部付清了徐建明的工程款，徐建明的诉讼请求不予支持。据此判决：驳回徐建明要求燃气公司支付工程款60289.30元及承担逾期付款违约金20000元的诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取900元，由徐建明负担。
江西省吉安市人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当。燃气公司提供一份由徐建明弟弟徐建兴签名的土方工资支付明细表证明其已支付完全部工程款，该证据存在明显瑕疵，不足以证明其已完成付款义务。1、证据所指向的事实与施工协议第三条的约定矛盾。明细表显示燃气公司支付了六月份的工程款65150.40元，燃气公司又于2010年5月17日、5月20日、6月14日、6月22日分别支付9000元、11000元、10000元、36150.40元，二者相加，共计131300.80元，这与协议第三条约定支付当月工程款的70%相矛盾。2、该明细表与本案缺乏关联性。明细表是由徐建明弟弟徐建兴签名，与燃气公司是否支付徐建明工程款不能产生直接联系。燃气公司负有证明其已经履行完毕的举证责任，但未能提供相关会计凭证及收条，应承担举证不能的后果。3、结合各项证据，徐建明主张的事实现实盖然性更高。截至2010年6月22日，燃气工程支付了工程款66150.40元，这与协议第三条只付当月工程款70%的约定相一致，因此应当认定明细表只是对工程量的确认而非收取了现金65150.40元。4、陈冬生代表燃气公司在与徐建明签订的结算单上注明：“暂核60289.3元”。虽然为暂核，但可表明燃气公司对所欠工程款的认可，在未能提供反驳证据的情况下，燃气公司不能否认该认可。
井冈山市人民法院再审查明：《土石方工程施工协议书》第三条约定：付款方式按月工程量的70%支付，经有关部门验收合格后，其余部分（质保金除外）三个月后支付工程总造价25%，质保金总额（5%）须在工程验收6个月后的7天内一次性付清；第九条约定：双方不按合同执行，每天按总造价的5%偿付逾期违约金。徐建明诉求20000元违约金，系如果按合同约定，则违约金太多，所以起诉时对违约金选取了适当的数字。再审查明的其他事实与原审相一致。
井冈山市人民法院再审认为：徐建明委托其弟弟徐建兴在燃气公司2010年6月土方工资明细表上签名，徐建兴作为具有完全行为能力的成年人，明知是土方工资发放表，在签名后又未备注说明，应知签名后的法律后果，由此产生的后果由徐建明承担。根据我国法律规定的“谁主张、谁举证”原则，徐建明主张其弟弟签名是对于2010年6月15日前工程量的确认，又未提供其他有效证据加以佐证，应承担举证不利的法律后果。从该证据证明的内容来看，应认定燃气公司2010年6月15日以现金方式支付徐建明65150.40元，据此燃气公司已全部付清了徐建明的工程款，吉安市人民检察院的抗诉理由不能成立，原审判决并无不当，徐建明的申诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：维持该院（2012）井民初字第288号民事判决。
上诉人徐建明不服再审判决，向本院提出上诉称：1、原审判决认定事实错误。2010年6月土石方工资支付明细表是双方关于当月工程量与工程款的核算。双方签订的施工协议书约定被上诉人的付款方式为按月工程量的70%支付。而按照被上诉人的陈述，其通过银行汇款及现金方式实际支付的工程款远远超过了其应付工程款，达到了其应付工程款的200%。这在建设工程施工合同的实际履行中，发包方是不可能发生这种情况的。从上诉人与被上诉人2011年4月22日的结算清单来看，双方经核算，被上诉人尚应支付工程款60289.3元。被上诉人在结算清单上签署“暂核60289.3元”的字样，其已支付多少工程款，理应一清二楚，不可能在已付完且多付了工程款的情况下，还签署上述字样。2、被上诉人以土石方工资支付明细表作为现金支付凭证的理由不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，被上诉人仅仅提供了该土石方工资明细表，相关的会计凭证及票据未能提供，而该工资明细表无法充分证明被上诉人以现金形式支付了工程款的事实。3、原审法院遗漏了第三人。2010年6月，上诉人委托徐建兴在明细表上签字确认工程量及工程款，被上诉人认为徐建兴的签字说明了其以现金方式领取了工程款。因此，徐建兴与本案有重大利益关系。为查清事实，本案应将徐建兴列为第三人参加诉讼。请求：撤销井冈山市人民法院（2013）井民再字第1号民事判决，改判被上诉人支付工程款60289.3元，并承担逾期付款违约金20000元。
被上诉人吉安市燃气工程公司口头答辩称：1、上诉人所主张的工程款已于2010年6月15日由上诉人委托其弟弟徐建兴在被上诉人处签字领取，对此被上诉人在原审中已提交有其签字的明细表，上诉人提出的种种理由没有事实和法律依据，不足以抗辩徐建兴所签字的明细表。2、上诉人提出要求追加徐建兴为第三人没有法律依据。在原审中徐建明本人已经认可是由其弟弟徐建兴到被上诉人处签字的，这是一种代理关系，代理人行为所产生的法律后果由被代理人承担。请求：驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审相一致。
本院二审认为，本案争议焦点为：徐建兴在土石方工资明细表上签字时燃气公司是否支付了现金65150.40元。通过燃气公司提交的2010年6月份土方计件工资明细表显示：徐建明6月份的工程款为98800元，按70%计算为69300元，扣除6%的税金后，徐建明6月份应得工程款为65150.40元。该数额与双方签订的施工协议书第三条的约定相一致，燃气公司亦于2010年5月17日、5月20日、6月14日、6月22日分别支付徐建明9000元、11000元、10000元、36150.40元，合计66150.40元（双方确认其中包含徐建明垫付1000元砂石款）。燃气公司在6月份已支付65150.40元工程款给徐建明的情况下，同月又支付65150.40元现金给徐建兴，既不符合双方约定，也有悖常理。燃气公司在工程施工完成半年后，于2011年4月22日与徐建明进行了结算，并出具结算清单，将徐建明的应得工程款暂核为60289.3元。因此，燃气公司先前主张已支付徐建兴65150.40元与结算单内容自相矛盾。本案中，燃气公司提供徐建兴在土石方工资明细表上的签名不足以证明其已支付徐建明剩余工程款，其属于履行义务一方，应当承担举证责任，但在本案一审、再审和二审中均未能提供其支付徐建明一方65150.40元现金的相关依据，依法应承担举证不能的法律后果。
综上，本院结合本案现有证据及双方当事人陈述，本案中燃气公司已支付65150.40元现金给徐建明的主张不能成立。原判决认定事实错误，应予改判。徐建明上诉要求将徐建兴追加为本案第三人的主张，因徐建兴对本案诉讼标的既无独立请求权，也无法律上的利害关系，本院不予支持。徐建明的其他上诉理由成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销井冈山市人民法院（2013）井民再字第1号民事判决和（2012）井民初字第288号民事判决；
二、判令吉安市燃气工程公司于本判决生效之日起十日内向徐建明支付工程款60289.3元，并承担逾期付款的违约金20000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1800元，减半收取900元，二审案件受理费1807元，合计2707元，由吉安市燃气工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈素梅
审 判 员 郑 红
代理审判员 赵 杰
二〇一四年四月九日
书 记 员 韩云妹