浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）绍越民初字第2047号
原告绍兴市本源制衣有限责任公司。
法定代表人何燕罕。
委托代理人（特别授权代理）马杰。
被告浙江恒城建设有限公司。
法定代表人王建国。
委托代理人（特别授权代理）沈建红。
委托代理人（特别授权代理）娄忠根。
原告绍兴市本源制衣有限责任公司与被告浙江恒城建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年4月27日立案受理。依法适用普通程序组成合议庭，于2009年6月18日、2010年1月22日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人马杰，被告的委托代理人沈建红、娄忠根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告绍兴市本源制衣有限责任公司诉称：2007年10月10日，原、被告订立建设工程施工合同一份，合同载明：工程名称为绍兴市本源制衣有限责任公司新建厂区，工程地点为绍兴市城南九里，工程内容为施工图范围内所有土建、安装工程、车间一、车间二、车间三、门卫，总建筑面积21456.47平方米。承包范围为包工包料，根据车间一、车间二、车间三、门卫的施工图纸，开工日期为办理好施工许可证后，合同工期总日历天数340天，工程质量标准为合格，合同价款为12371388元。同日，原、被告又订立补充施工合同一份，对工程造价进行变更，由12371388元变更为945万元，如工程量有增加，则增加部分的成本造价均按94版定额决算下浮24%计算，并定制了工程进度款支付时间表。同时工程施工期限也由340天变更为240天。嗣后，被告进场施工。但在施工过程中，被告时有无故停工现象发生，2008年9月被告停止施工至今，工程只完成了基础部分与一层的部分柱梁浇铸，完成的工程量约占全部工程的五分之一。按合同约定，被告应于2008年10月25日将工程竣工并交付原告，但在长达近一年的时间里，被告至今只完成极小部分工程，甚至发展到无故停工，故原告于2008年11月23日致函被告，要求解除原、被告于2007年10月10日订立的建设工程施工合同与补充施工合同。由于被告不能按约竣工使原告不能将本案工程租赁给第三方，造成原告租费损失，被告应予赔偿。此外，截止起诉日止，原告已向被告支付工程进度款3392600元，远远超出合同约定的工程进度款的支付金额。现起诉至法院，请求判令被告在判决生效后十天内将已完成之工程交付给原告并清退出施工场地；被告将已完成部分工程的竣工资料移交给原告；被告赔偿因其不能按约履行合同而导致工程不能按期竣工给原告造成的经济损失1875411.6元；被告返还原告多付的工程款1292600元；本案诉讼费由被告承担。在诉讼中，原告将第三项诉讼请求中的经济损失金额减少为1581691.6元，第四项诉讼请求中要求返还的工程款增加为1586320元。
被告浙江恒城建设有限公司辩称：被告经招投标承建原告新建的厂区，双方约定工期为340天，造价为12371388元等内容属实。至于双方在同日签订的补充协议没有备案违反法律规定，不具有合法性，不能作为定案依据。被告进场后按约履行合同义务，但由于原告未按约定支付工程的进度款致目前工程只造到基础部分和一层的柱梁。截止到2008年6月26日原告应当支付工程款3092847元，但至今原告支付的工程款仅为2667857元，因此过错在于原告。原告于2008年11月24日通知解除合同是不成立的，被告方并不存在不履行合同义务的情形，同时被告方认为合同至今尚未解除，双方对于至今为止的工程量也没有进行过确定，工程价款没有进行过结算。综上，被告认为原告诉请的五项请求缺乏事实和法律依据，故要求法院依法驳回其诉讼请求。
原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：
1、建设工程施工合同1份，要求证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系的事实。被告经质证对合同无异议，但补充认为该合同第26条讲到了工程款的支付时间和方式，约定基础工程竣工后支付工程款不能少于工程合同价款的25%；第47条明确约定了农民工的保险费为24743元，由发包方承担。本院经审查对该证据予以确认。
2、补充施工合同1份，要求证明在签订施工合同后，双方对合同内容进行了部分变更的事实。被告经质证认为该合同不能成立，对其合法性有异议。本院经审查认为该合同上均有原、被告双方单位的印章及法定代表人的签名，对其真实性予以确认。
3、工程建设项目招标投标申请核准表1份，要求证明本案所涉工程不需要进行招投标的事实。被告经质证对真实性没有异议，但认为该证据恰恰证实了双方合同的工程造价为12371388元以及工期为340天这一事实，且这份材料的形成时间在2007年11月份。因被告对真实性没有异议，本院对该证据真实性予以确认。
4、建筑工程施工许可证1份，要求证明本案所涉工程经过行政许可部门准许而施工的事实。被告经质证对真实性无异议，但认为上面记载的开工和竣工时间与合同约定不一致，应当以合同为准。本院经审查对证据真实性予以确认。
5、解除通知1份，要求证明因被告违反合同约定，原告于2008年11月24日通知被告解除合同的事实。被告经质证认为解除通知是不成立的，原告方无权单方解除。本院对证据真实性予以确认。
6、厂房租赁合同1份，要求证明原告已将本案所涉工程租赁给第三人，但由于被告不能按约竣工给原告造成了损失。被告经质证对证据真实性、合法性均有异议，认为这份合同是不真实的，不能证明有租赁事实存在。2008年6月6日工程还没有竣工，房子不可能租出去。本院经审查认为仅凭该份证据不能证明租赁关系存在，同时因涉及第三人，故在本案中不作认定。
7、付款凭证15份、付款清单1份，要求证明原告已经向被告支付工程款3392600元的事实。被告经质证对证据真实性没有异议，除了2008年4月8日收款收据中的款项没有收到外，其他款项已经收到。2008年4月8日的款项系原告法定代表人的丈夫个人出借给被告在诉争工程的第一个项目经理宋亦民，由于宋亦民逃跑之后不能归还该笔款项，原告将两张承兑汇票交给被告在诉争工程的第二个项目经理王金水，要求王金水将该两份承兑汇票在被告的帐上转一转，被告收到后在承兑汇票的背书人一栏中盖章，又交给王金水，王金水又将其还给原告的法定代表人，因此被告实际没有收到过这笔款项。此外，原告的付款中还包括了原告应承担的农民工工伤保险费24743元，按建设工程施工合同第47条的约定，该笔款项应当由原告交纳，但后来是由被告交纳的。本院经审查，对该证据真实性予以确认，具体原告已支付给被告的工程款金额将结合其他证据综合认定。
8、照片复印件13份，要求证明厂房的建成情况，即被告只完成了基础工程和一层部分梁柱的浇注。被告经质证没有异议，本院予以确认。
被告为证明其主张，向本院提供了以下证据：
9、地基与基础结构工程中间验收记录3份，要求证明基础工程在2008年6月26日验收合格的事实。按合同约定基础工程竣工后支付工程款不能少于工程合同价款的25%即3092847元。原告经质证对真实性没有异议，但认为按补充合同约定原告在基础工程竣工验收后只要支付945000元工程款。本院对该证据真实性予以确认。
10、复函1份、国内挂号信函收据1份，要求证明被告在收到原告2008年11月24日通知后，于2008年11月25日复函给原告，认为是原告延期支付工程进度款从而使施工材料不能及时采购，被告是按约履行义务的事实。原告经质证认为是否可以解除合同由法院依法裁定。本院对证据本身予以确认。
11、银行承兑汇票复印件2份、光盘1张、录音整理资料1份，要求证明被告没有收到两份承兑汇票上的70万元款项的事实。光盘是原告法定代表人的丈夫陶志刚与被告的第二个项目经理王金水的录音。原告经质证对录音本身真实性没有异议，对当时确实说过这些话没有异议。但认为陶志刚仅能确认录音中其中一人系其本人，对于另一人是否系王金水已记不清了。因原告对真实性没有异议，本院予以确认。
12、税收电子转账专用完税证复印件1份，要求证明农民工工伤保险费24742.78元是由被告支付，根据合同约定应由原告支付，故应当一并在工程款中予以扣除的事实。原告经质证没有异议，本院予以确认。
经被告申请，本院依法调取关于2008年4月7日出具的两份银行承兑汇票的背书复印件3份。经质证，原告对真实性没有异议，但认为不能证明被告所说的款项已由原告收回的事实。被告经质证认为其系建筑公司，按常理与纺纱厂不发生关系，不可能背书给他们。本院结合证据7、证据11认为，原告于2008年4月7日开具给被告两张银行承兑汇票，后被告将汇票背书给通化市东海纺纱厂以及绍兴县永安化纤经营部，此后的被背书人中也并无原告，因此没有证据证明该两份汇票实际由原告收回。而被告提供的录音资料无法明确直接的说明被告没有收到过2008年4月7日开具的两份承兑汇票上的70万元款项，亦无其他证据来印证，因此本院认为可以认定被告收到了原告于2008年4月7日开具的两份承兑汇票的70万元款项。因被告对其他已支付的款项没有异议，故可以认定原告已支付给被告工程款3392600元。
经原告申请，本院依法委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对被告已完成的工程造价进行了审计，审计结论为该工程的总造价为1806280元。原告对审计结论没有异议；被告对真实性没有异议，但认为工程做的时候下面有塘渣填着，只是当时没有出具联系单，现场还有一些拆下来已成形的钢筋，审计报告中也已经载明，但并没有计入造价，如果这个不能够折价给原告的话，应当还是属于被告的。本院认为虽被告对审计结论提出异议，但并未提供充足反证，该审计结论程序合法，本院依法予以确认。对被告主张的散落在工地的钢筋，因未计入造价，故仍属被告所有，被告可以另行主张权利。
经审理查明，2007年10月10日，原、被告订立建设工程施工合同一份，合同载明：工程名称为绍兴市本源制衣有限责任公司新建厂区，工程地点为绍兴市城南九里，工程内容为施工图范围内所有土建、安装工程，车间一、车间二、车间三、门卫，总建筑面积21456.47平方米。承包范围为包工包料，根据车间一、车间二、车间三、门卫的施工图纸。开工日期为办理好施工许可证后，合同工期总日历天数340天，工程质量标准为合格，合同价款为12371388元。基础工程（含桩基）验收后10天内，业主累计支付的工程进度款应不少于工程价款的25％。中间结构验收前，业主累计支付的进度款应不少于工程价款的55％。竣工验收前，业主累计支付的工程款应不少于工程合同款的85％。农民工工伤保险费由建设单位在开工之前按本意见规定标准一次性拨付给工程总承包单位或直接发包的专业承包企业；建设工程施工企业农民工工伤保险费以工程项目施承包合同总造价的0.2%征缴。合同还对其他权利义务作了约定。同日，原、被告又订立了补充施工合同一份，约定将工程总建筑面积变更为21442.95平方米，工程总造价变更为945万元，如工程量有增加，则增加部分的成本造价均按94版定额决算下浮24%计算，并制定了工程款支付进度表格，即第一次付款为桩基完工（测桩合格后），支付比例为合同总造价的10%，实际付款94.5万元；第二次付款为基础验收（合格后），支付比例为合同总造价的15%，实际付款141.75万元，并对其他付款也进行相应调整。工程期限变更为办理好施工许可证后240天。2008年1月18日，绍兴市建筑业管理局给该工程颁发了建筑工程施工许可证。嗣后，被告进场进行施工。2008年6月26日，绍兴市本源制衣有限责任公司车间一、车间二、车间三基础验收暂定合格。2008年11月24日，原告发函通知被告称，因被告严重违约，擅自从2008年9月起停止施工，且工程量只完成基础部分与一层的部分柱梁浇铸，故要求解除双方于2007年10月10日订立的建设工程施工合同和补充施工合同。次日被告复函给原告，认为其仍在按合同规定履行义务，认为系原告未按补充施工合同第八条约定付款，致使被告无法及时采购施工资料。
另认定，原告自2008年2月20日起到2008年9月9日止已陆续支付给被告工程进度款合计3392600元。被告于2008年1月10日向税务机关支付了农民工工伤保险费24742.78元。
还认定，截止起诉前，讼争工程仅完成基础部分与一层的部分柱梁浇铸。经本院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司审计，被告已完成部分的工程造价为1806280元。
本院认为，原、被告之间的建设工程施工合同，双方当事人意思表示真实，内容合法，不违反相关法律法规的强制性规定，应认定合法有效。双方为讼争工程签订了建设工程施工合同和补充施工合同，对工期和工程进度款支付等作了不同约定。被告虽认为建设工程施工合同已经备案，应以该份合同为准。但因讼争工程并非经招投标程序签订，而是原告直接发包给被告，同时，从被告回复原告要求解除合同的函件内容来看，双方实际系按照补充施工合同约定进行实际施工和支付工程进度款，故对工程款支付进度等内容应以补充施工合同约定的为准。关于原告于2008年11月25日通知被告解除合同的问题，原告认为系被告工期进程延误并无故停工，而被告认为系原告付款迟延导致无法及时采购材料。本院认为，根据补充施工合同约定，基础验收合格后原告应支付工程进度款累计2362500元，二层结顶后应支付工程进度款累计3307500元。现被告于2008年6月26日完成车间一、二、三的基础验收并合格，但根据其出具给绍兴市建新造价咨询事务所有限公司的情况说明，该工程于2008年8月开始处于停工状态，而原告一直到2008年9月9日仍在支付工程进度款，且累计已达到3392600元，已超过补充施工合同约定的二层结顶时应支付的款项，但截止目前，工程仍只完成了基础部分与一层的部分柱梁浇铸，并持续处于停工的状态，因此对被告辩称系因原告未按约定支付工程进度款导致工程延期的抗辩不予支持。同时，被告在收到原告要求解除合同的通知后，虽对停工延误原因作出辩解，但并未明确对原告要求解除合同的意思表示异议，又未在三个月内向人民法院提起诉讼，根据合同法相关司法解释的规定，本院认为原、被告双方的建设工程施工合同和补充施工合同自原告解除合同的通知到达被告时已解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现原告要求被告将已完成的工程交付给原告并清退出施工场地，将已完成部分工程的竣工资料移交给原告，符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告赔偿因其违约造成的租金损失的问题。本院认为，即使原告与案外人之间的租赁合同属实，因原告并无证据证明其在与被告签订施工合同时，被告已明知其承建的厂房工程系用于出租，并合理预见了自身违约所可能产生的损失，根据合同法关于违约损失中的可得利益应遵循可预见性原则的相关规定，对原告的租金损失，本院不予支持。根据工程造价咨询报告书及合同约定，原告应支付给被告工程款1806280元及农民工工伤保险费24742.78元，合计1831022.78元，现原告已实际支付给被告工程款3392600元，故对原告要求被告返还多支付的工程款符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江恒城建设有限公司应于本判决生效之日起三十日内将已完成的座落于绍兴市城南九里绍兴市本源制衣有限责任公司新建厂区部分工程交付给原告绍兴市本源制衣有限责任公司，并清退出施工现场。
二、被告浙江恒城建设有限公司应于本判决生效之日起三十日内将上述已完成部分的工程竣工资料移交给原告绍兴市本源制衣有限责任公司。
三、被告浙江恒城建设有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告绍兴市本源制衣有限责任公司工程款1561577.22元。
四、驳回原告绍兴市本源制衣有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费32144元，由原告绍兴市本源制衣有限责任公司负担16300元，被告浙江恒城建设有限公司负担15844元，此款于本判决生效之日起三十日内结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 虞媛媛
审 判 员 金胜明
人民陪审员 鲁关营
二〇一〇年三月十六日
书 记 员 周 萍