湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终6836号
上诉人(原审被告)：罗正明，男，1970年8月19日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
上诉人(原审被告)：陈正兵，男，1968年8月16日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
上诉人(原审被告)：陈正谷，男，1963年6月15日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
上述三上诉人共同委托诉讼代理人：谭新建，浏阳市弘扬法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：李先根，男，1958年8月28日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托代理人李昱辰，男，1964年11月4日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：张健，浏阳市浏源法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审第三人)：李友才，男，1982年7月25日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
上诉人罗正明、陈正兵、陈正谷与被上诉人李先根、李友才侵权责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
罗正明、陈正兵、陈正谷上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审查明事实错误，本案的基本事实是2015年9月9日三上诉人合伙经营的挖机受李友才雇请到浏阳市××枣坑路段挖土，当上诉人陈正兵看到李先根在工地时就打电话给李友才，如果工地是李先根的就不做，李友才电话中讲工地是其与李先根合伙的。李先根受伤是陈正兵在前面正常作业时，在后方几十米远时的李先根在没有通知陈正兵情况下突然从挖机旁经过，被转动的挖机致伤，而非挖机转弯时致伤；二、一审认定李先根的医药费24006.61元在庭审中没有合法证据，也没有在一审法院规定的补正期内提交证据，并且李先根已向国家申请医保报销。营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中被上诉人提交的所有证据中都没有加强营养的意见，精神抚慰金因为李先根起诉的是提供劳务，因此也不应当支持；三、一审法院适用法律不当，李先根是在其和三上诉人均是为李友才提供劳务时受伤的，依照侵权责任法第35条的规定，李先根的损失应由李友才承担。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
李先根辩称，一、一审法院认定事实清楚，三上诉人认可被上诉人被挖机致伤，在出事以后，三上诉人也与被上诉人签订了民事协议书，上面明确写明被上诉人是因三上诉人的挖机致伤；二、损失承担合法，一审法院在清算损失后，确定被上诉人自行承担20%的责任，营养费认定了2000元正确，医药费的报销是另外的法律关系；三、精神抚慰金无论是提供劳务或是侵权均有法律依据；四、上诉人的行为具有故意与过失，上诉人在施工过程中应当划有警戒线保护他人，上诉人未能安全实施施工行为。综上，请求二审法院维持原判。
李友才未发表答辩意见。
李先根向一审法院起诉请求：请求法院依法判令罗正明、陈正兵、陈正谷立即支付李先根各项损失共计72979.6元并相互承担连带责任，本案诉讼费用由罗正明、陈正兵、陈正谷承担。
一审法院认定事实：2015年期间，罗正明、陈正兵、陈正谷合伙经营挖机，罗正明、陈正兵、陈正谷称2015年9月9日受李友才雇请到位于浏阳市××枣坑路段挖土，同时李先根亦称受李友才雇请在该路段从事计时工作。2015年9月9日，陈正兵驾驶挖机从事作业转弯时，挖机机身不慎将正在计时的李先根致伤。李先根受伤后即被送往浏阳市中医医院住院治疗44天，花费医疗费24006.61元。2016年1月29日，李先根伤情经长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定为：被鉴定人李先根所受损伤综合评定为玖级伤残。另查明，李先根之母马建兰出生于1925年10月21日，育有包括李先根在内的子女共计6人。罗正明、陈正兵、陈正谷已赔偿李先根损失34000元。经审查，李先根因受伤所造成的损失有：医疗费24006.61元；误工费10570.28元[按农林牧渔业标准2599.25元/月÷30天×122天（从住院之日计算至定残之日）]；护理费5193.72元（3541.17元/月÷30天×44天）；住院伙食补助费2640元（60元/天×44天）；交通费酌情确定为500元；营养费酌情确定为2000元；基本残疾赔偿金43972元[10993元×20年×（11-9）×10%]；被扶养人生活费1615.17元（9691元×5年÷6人×20%）；鉴定费952.6元，以上共计91450.38元。
一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护，受害人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，陈正兵在挖土时操作挖机致伤李先根，李先根因此造成的损失应由陈正兵予以赔偿；罗正明、陈正兵、陈正谷合伙经营挖机，故罗正明、陈正谷对陈正兵的行为应当承担连带赔偿责任。本案李先根以提供劳务者受害责任纠纷向一审法院提起诉讼，但经审查，罗正明、陈正兵、陈正谷系侵权人，而非被提供劳务方，故一审法院将本案的案由更改为侵权责任纠纷。李先根因伤致身体残疾，其精神上遭受较大痛苦，李先根要求赔偿其精神抚慰金，一审法院亦予以支持，精神抚慰金依法酌定为5000元。李先根要求罗正明、陈正兵、陈正谷承担后期治疗费3000元，但其没有提供后期治疗费的依据，故对其该诉讼请求，一审法院不予支持。罗正明、陈正兵、陈正谷辩称李先根、罗正明、陈正兵、陈正谷均系受李友才雇请，李先根所受损伤应由李友才承担，一审法院认为，李先根就其损伤可选择由侵权人承担责任，故对罗正明、陈正兵、陈正谷的辩解，一审法院不予支持。关于罗正明、陈正兵、陈正谷提出的李先根有重大过失的意见，一审法院认为，李先根在计时过程中应当确保自身安全，造成本次事故的发生李先根有一定的过错，因此一审法院确定李先根自行承担20%的责任，罗正明、陈正兵、陈正谷承担80%的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第八条、第十六条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李先根因伤造成的经济损失共计96450.38元（包括精神抚慰金5000元），限陈正兵于本判决生效后10日内共同赔偿77160.30元（已支付34000元），罗正明、陈正谷对上述赔偿内容承担连带赔偿责任，其余损失由李先根自理。二、驳回李先根的其他诉讼请求。本案受理费1000元，由罗正明、陈正兵、陈正谷负担。
本案二审期间双方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案一审中，三上诉人称与李先根同是李友才雇请做事的，故李先根的损失不应由三上诉人承担，而应由雇主承担，本案二审中，三上诉人又称工地是李友才与李先根合伙的，同时亦称李先根是在其和三上诉人均为李友才提供劳务时受伤，李先根的损失应由李友才承担。对此，本院认为，三上诉人在本案一、二审中的陈述自相冲突、前后矛盾，并且依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，三上诉人对于其主张的事实均未提供充分的证据加以证明，故应当承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，本案中，陈正兵在挖土时操作挖机致伤李先根，李先根因此造成的损失应由陈正兵予以赔偿，由于罗正明、陈正兵、陈正谷合伙经营挖机，故罗正明、陈正谷对陈正兵的行为应当承担连带赔偿责任，由于李先根在计时的过程中未谨慎注意自身的安全和避免危险的发生，其自己对于本次事故的发生也有一定过错，因此一审法院酌情确定其自身承担20%的责任，由陈正兵承担80%的责任并无不当。
本案中，李先根因本案事故受伤被评定为九级伤残，势必需要加强营养恢复身体，同时其精神势必因此受损，需要抚慰和平复，故一审法院酌情认定营养费为2000元、精神抚慰金为5000并无不当。同时，李先根虽仅提交了医药费票据的复印件，但该复印件经浏阳市古港镇公共服务中心盖章确认，且相应的住院病历、用药清单相佐证，故一审法院认定李先根的医药费为24006.61元并无不当，至于李先根是否已将部分医药费申请了医保报销，并无证据证明，且与本案侵权责任纠纷属于不同的法律关系，亦不能因此减轻侵权人的责任承担。
综上所述，罗正明、陈正兵、陈正谷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1000元，由罗正明、陈正兵、陈正谷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一七年三月十六日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。