广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤19刑终440号
原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人)林业，男，1984年9月9日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广西壮族自治区钦州市钦北区，以上身份均系上诉人自报）。因犯盗窃罪于2015年5月27日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑六个月，于2015年8月14日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2017年2月26日被羁押，次日被刑事拘留，于同年3月11日被逮捕。
东莞市第三法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人林业犯抢劫罪一案，于2017年6月27日作出（2017）粤1973刑初901号刑事判决。原审被告人林业不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月26日19时30分许，被告人林业去到东莞市凤岗镇金凤凰工业区联泰制衣厂附近，见被害人肖某的外套右边口袋内有一部手机，遂尾随肖至金凤凰公园路段，后将肖的vivoX7手机扒走（价值人民币2269.81元）。得手后，林业准备逃离现场时被公安人员黄某、陈某抓住。期间，林业为抗拒抓捕而用手肘肘击黄某腰间和陈某的头部。之后，公安人员将林业抓获，并从林处缴获vivoX7手机，后发还给肖某。经法医鉴定陈某所受损伤为轻微伤。
上诉事实，有被害人陈述、证人证言、现场勘查材料、现场图片、到案经过，被告人林业的供述与辩解等证据证实。
据此，原审法院认为林业为以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人财物，后当场使用暴力抗拒抓捕，致一人轻微伤，其行为已经构成抢劫罪；由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法应予惩处。被告人林业此前因故意犯罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕之后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。视被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第六十五条第一款、第五十三条第一款的规定，认定被告人林业犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元。
上诉人林业上诉提出：1、他的行为属于盗窃行为。2、没有暴力殴打两名抓捕人员。3、逃跑是出于本能，不是抗拒抓捕的行为。
经审理查明，2017年2月26日19时30分许，上诉人林业去到东莞市凤岗镇金凤凰工业区联泰制衣厂附近，见被害人肖某的外衣右边口袋内有一台手机，遂尾随肖某至金凤凰公园路段，后将肖某的vivoX7手机扒走（经估价，价值人民币2269.81元）。得手后，林业准备逃离现场时，公安人员黄某、陈某上前抓捕，并表明公安人员的身份，期间林业反抗，并用手肘肘击黄某腰间和陈某的头部，随后把盗得的手机丢在附近地上，三人在拉扯之间一起摔倒，随后林业被制服。经法医鉴定陈某所受损伤为轻微伤。
认定上述事实，有以下经一审法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1.到案经过，证实公安机关抓获林业的过程。
2.现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实案发现场的情况。
3.东莞市价格认定参考结论书，证实涉案的vivoX7手机价值人民币2269.81元。
4.凤岗医院出具的诊断证明书，证实陈某、黄某全身多处皮肤软组织挫擦伤。
5.法医学人体损伤程度鉴定书，证实陈某（外伤致头皮挫伤）所受损伤为轻微伤。
6.扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实公安机关依法从林业处扣押涉案手机，后发还被害人肖某。
7.常住人口基本信息，证实林业作案时已达刑事责任年龄等身份情况。
8.证人黄某证言，证实2017年2月26日20时许，其和陈某在东莞市凤岗镇金凤凰中国农业银行路段见一名男子很可疑，便跟在该男子后面。随后，该男子偷了一名女子的手机。其和陈某便上去抓该男子，其用手臂勒住该男子的脖子，同时表明是警察，该男子就反抗，用手肘撞了其腰间三四下，陈某就拉着该男子的腰间，该男子在反抗的时候把手机丢在一旁，随后三人一起倒地，该男子挣扎了一下就没有再挣扎。
辨认笔录，证实黄某经辨认，指认了林业就是被他和陈某抓获的男子。
指认笔录，证实黄某经辨认，指认了涉案手机。
9.证人陈某证言，证实2017年2月26日20时许，其和黄某在东莞市凤岗镇金凤凰中国农业银行路段见一名男子很可疑，便跟在该男子后面。随后，该男子跟在一名女子后面，后扒窃了该女子的一部手机。其和黄某便上去抓该男子，黄某用手臂勒住该男子的脖子，同时其等人表明身份说是公安局的辅警，该男子就反抗用手肘撞了黄某的腰间三四下，其就过去拉着该男子后面的腰带，该男子也用手肘撞了一下他的头部，该男子随后把手机丢在附近地上，接着三人在拉扯之间一起摔倒在地。倒地后该男子挣扎了一下就没有挣扎了。然后，其等人联系其他同事和彭某，也找到了涉案手机。此时被盗手机的女子回来找手机，后一起去派出所审查。
辨认笔录，证实陈某经辨认，指认了林业就是被他和黄某抓获的男子。
指认笔录，证实陈某经辨认，指认了涉案手机。
10.被害人肖某陈述，证实2017年2月26日19时许，其从金凤凰千幻魔镜厂出来在金凤凰工业区国润商场及金凤凰公园附近逛街。至19时50分许，其走到金凤凰公园路口时，在其身后有多名男子发生了打架，其见有人打架，就赶紧离开了。其离开约5分钟后，就发现其放在外套右边口袋里的一部vivo牌手机不见了，后其就借了别人的手机打其的手机号码，但没有人接电话，于是其就原路返回去寻找，当其走到刚才有人打架的地方的时候，有一名男子拿着其不见了的手机问是不是其的手机，其查看后就说是，该名男子就说他们是便衣，现偷其手机的男子已被他们抓到了，要其到油甘埔派出所报案，于是其就到油甘埔派出所来了。
指认笔录，证实肖某经辨认，指认了其被盗的手机。
11.上诉人林业的供述，证实2017年2月26日19时40分许，因其没钱用，后其一个人就外出到处看。当其走到了东莞市凤岗镇金凤凰工业区联泰厂附近路段处时，其发现两名女子在一起走路，其中一名女子外衣右边口袋的手机绳露了出来，于是其就走近该女子的身边，并用右手去拉那条绳子，后就连同手机一起拉了出来。接着，其就想离开，但其还来不及离开时，突然有几个人朝其冲过来，其以为有人想打其，其就想跑，后来他们就把其按倒在地并说他们是警察，其就没有逃跑也没有反抗，之后他们就把其控制住了，接着就把其扭送到派出所了。2015年2月15日因扒窃被判处有期徒刑6个月,后刑满释放。
指认笔录，证实林业经辨认，指认了作案现场及其扒窃的手机。
针对上诉人林业所提意见，本院评析如下：
1.关于林业是否有暴力抗拒抓捕的行为及其行为定性的问题。根据林业的供述和二名抓捕人员的陈述，可证实林业有暴力抗拒抓捕的行为。具体如下：第一，二名抓捕人员证实在他们表明警察身份后，林业仍有用手肘撞击他们的暴力抗拒抓捕行为。第二，林业供认案发时他确实有逃跑行为，并表示他在逃跑的过程中用手肘撞击过抓捕人员。第三，被害人肖某证实她还不知道被盗手机的情况下，见到身后有几名男子打架，可以证明黄某、陈某在抓捕林业时与林发生了暴力冲突。第四，凤岗医院出具的诊断证明书，证实抓捕人员陈某、黄某全身多处皮肤软组织挫擦伤；法医学人体损伤程度鉴定书，证实陈某（外伤致头皮挫伤）所受损伤为轻微伤。以上证据足以表明黄某、陈某的身体有被暴力袭击的行为。第五，在黄某等人抓捕林业的过程中，林业把手机扔在附近地上，可以表明林业以为可以乘机摆脱自己与盗赃物的关系，否认偷盗的犯罪事实。上述毁灭罪证、逃避责任的行为，证实林业抗拒抓捕的心态。因此林业否认有暴力抗拒抓捕的行为，与事实相悖，不能成立。综上所述，其行为已由盗窃行为转化为抢劫犯罪。
2.关于对林业的量刑问题。原审判决根据林业犯罪情节和悔罪表现，结合其是犯罪未遂及累犯量刑情节对其在法定刑幅度内量刑，量刑恰当。
本院认为，上诉人林业为以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人财物，后当场使用暴力抗拒抓捕，致一人轻微伤，其行为已构成抢劫罪，依法应予惩处。上诉人林业由于意志以外的原因，在抢劫犯罪中未能实际控制被抢财物，也未造成被害人轻伤以上的伤害，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚。上诉人林业此前因故意犯罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕之后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人林业所提意见，经查不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈旭均
审判员 何颜宇
审判员 黄小美
二〇一七年九月十八日
书记员 洪玉洁