福建省古田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0922刑初315号
公诉机关古田县人民检察院。
被告人包生发（绰号“十八”），男，1983年1月10日出生于福建省古田县，汉族，小学文化，无职业，户籍地古田县，住古田县。因犯盗窃罪于2003年5月22日被浙江省武义县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币5000元，2009年4月15日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月9日被古田县公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于古田县看守所。
古田县人民检察院以古检公刑诉[2017]275号起诉书指控被告人包生发犯开设赌场罪，于2017年9月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，古田县人民检察院检察员黄新斌出庭支持公诉，被告人包生发到庭参加诉讼。现已审理终结。
古田县人民检察院指控，2017年3月5日至2017年3月13日间，被告人包生发伙同他人在古田县城东街道西山村老人活动中心为他人“捋饼”赌博提供场所、赌具等，并从中以抽取“斗钱”的形式非法获利人民币（币种，下同）9300元。案发后，被告人包生发已如数退赃。2017年5月8日被告人包生发主动到古田县公安局投案。
公诉机关为支持其指控，向本院提交了相关的证据。
公诉机关认为，被告人包生发以营利为目的，为他人赌博提供场所及赌具，并从中非法牟利9300元，其行为应以开设赌场罪追究刑事责任。被告人包生发有前科，从重处罚。
被告人包生发认为未雇请他人在其开设的赌场内望风、“抽斗”等伙同他人开设赌场。对公诉机关指控的其余犯罪事实及罪名没有异议，并表示自愿认罪。
经审理查明，2017年3月5日至2017年3月13日间，被告人包生发等在古田县城东街道西山村老人活动中心为他人“捋饼”赌博提供场所、赌具等，并从中以抽取“斗钱”的形式非法获利人民币9300元。期间，被告人包生发雇请张某1、陈某、黄某2等为该赌场望风、“抽斗”。2017年3月13日，古田县公安局干警接到群众举报后查获该赌场。案发后，被告人包生发已如数退赃。被告人包生发于2017年5月8日主动到古田县公安局投案。
另查明，被告人包生发于2015年7月6日因赌博被古田县公安局行政处罚。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.证人张某1证言及辨认笔录证实，本案赌场大约开设十天左右，从2017年3月3日开始到2017年3月13日止。其系赌场�板包生发聘请协助赔付钱款等，工资一天300元，共五天，收取1500元工资，由陈某负责“抽斗”。不知道该赌场其他股东情况，并证实该赌场有人望风。
2.证人苏某、蒋某证言及辨认笔录证实，听说本案赌场系包生发开设，知道赌场有人望风，但不知道姓名。苏某并证实当时在场的有两名男子在“抽头”，经辨认系张某1、陈某；蒋某并证实有一男子在现场抽头，经辨认为陈某。证人周某证言、辨认笔录证实，在本案赌场内赌博时其与苏某负责做“保二”时有人在“抽斗”，经辨认为陈某，其不知赌场组织者、发起人是谁，也不知道该赌场经营了多久。
3.证人黄某2证言证实，2017年3月12日中午，被告人包生发雇请其到本案赌场望风一天并收取工资300元。赌场还有两名望风人员，经辨认分别为包某及一绰号为“红某”的人；两名负责抽头渔利的，经辨认分别为吴某2、吴某3。并认为该赌场经营时间大约从2017年2月底至2017年3月13日止，赌场股东有包生发、包某、黄某3等多人。
4.证人郑某证言及辨认笔录证实，其知道从2017年2月27日起就有人在本案赌场内赌博，赌场每次都有三、四十人，有的时候更多；不知道赌场的股东是谁，但知道负责“抽斗”的是三名男子，经辨认分别为张某1、陈某、吴某3。并证实赌场有二人在望风，经辨认其中一人为黄某2。
5.证人谢某1证言、辨认笔录证实，其到本案赌场赌钱，不清楚该赌场何时开设，经辨认证实张�1在“抽斗”，黄某2在望风。
6.证人黄某3证言、辨认笔录证实，经辨认张某1、陈某在本案赌场“抽斗”，黄某2在望风。
7.证人谢某2证言及辨认笔录证实，听说本案赌场为包生发开设。
8.证人吴某1证言及辨认笔录证实，知道本案赌场有人赌博是去年年底。不清楚其他事宜。
9.证人黄某4证言证实，2017年3月13日13时许，其在本案赌场内赌博，参赌人员有30人左右。不知该赌博是何人组织，不知情赌博用的麻将籽饼门是谁提供的，没注意到是否有人在旁边抽头，不知道是否有人在望风。
10.证人张某2证言证实，其不知道是否有人抽头渔利，也不知道是否有人经营本案赌场。
11.证人李某证言证实，其代丈夫包生发主动上缴了非法所得9300元，希望能得到从轻处理。
12.到案经过证实，被告人包生发于2017年5月8日主动到古田县公安局投案。
13.户籍证明证实，被告人包生发案发时已达到完全刑事责任年龄。
14.古田县公安局制作的现场勘查笔录、示意图及照片等证实，本案的现场概貌。
15.行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、追缴、收缴物品清单、行政罚款、没收收据、发还物品清单、财物出库清单证实，2017年3月13日中午13时许在古田县城东街道屏东路西山村老人活动中心参与赌博的张某1、黄某2、黄某4等人被古田县公安局行政处罚，古田县公安局发还吴某1等人财物，其他暂扣财物也依法进行了相应处理的相关情况。
16.扣押决定书、扣押清单、暂扣财物收据等证实，古田县公安局于2017年8月11日扣押到被告人包生发非法所得9300元。
17.尿检照片、尿液检测材料证实，被告人包生发等人尿液经甲基安非他明、氯胺酮、吗啡检测试剂现场检测结果均呈阴性。
18.浙江省武义县人民法院刑事判决书、释放证明书及违法、犯罪信息查询记录单证实，被告人包生发犯罪前科等事实。
19.被告人包生发供述了其于2017年3月5日至13日期间在古田县城东街道西山村老人活动中心提供赌具等，从中以抽取“斗钱”的形式非法获利人民币9300元的事实。
关于被告人包生发辩解认为未雇请他人在其开设的赌场内望风、“抽斗”等伙同他人开设赌场的意见。经查，证人黄某2证实其系被告人包生发雇请至本案赌场内望风，该赌场还有其他人员望风、“抽斗”。证人张某1等亦证实其系被告人包生发雇请至本案赌场，证人苏某、蒋某、郑某、黄某3、谢某1等人证言亦佐证了上述事实。综上，可证实被告人包生发开设赌场时雇请他人望风、“抽斗”的事实，故被告人包生发上述辩解意见不予采信。
本院认为，被告人包生发以非法营利为目的，为他人赌博提供场所及赌具，组织他人聚众赌博，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。被告人包生发有犯罪前科、赌博劣迹，可酌情从重处罚。被告人包生发案发后虽主动投案，但未能如实供述犯罪事实，依法不应认定系自首；但其具有投案情节，在庭审中能自愿认罪，且退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人包生发犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元(罚金已缴纳)。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月9日起至2017年11月8日止。）
二、被告人包生发退出的非法所得人民币9300元予以没收，由扣押机关上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起�日内通过本院或直接向宁德市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 林光义
人民陪审员 林彩琴
人民陪审员 林芳武
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 陈 瑾
附注主要法律条文：《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑�并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。