安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终476号
上诉人（一审被告）：南阳康莱实业有限公司，住所地河南省南阳市镇平县晁陂镇西开发区。
法定代表人：李东华，该公司经理。
委托诉讼代理人：项仁学，河南震世律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：江西报恩堂药业有限公司，住所地江西省永丰县工业园南区。
法定代表人：卢方郁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘钊，安徽儒圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯磊磊，安徽儒圣律师事务所律师。
一审被告：李青青，女，1975年5月28日出生，汉族，住安徽省太和县。
上诉人南阳康莱实业有限公司（以下简称康莱实业公司）因与被上诉人江西报恩堂药业有限公司（以下简称报恩堂药业公司）、一审被告李青青侵害商标权纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。康莱实业公司的委托诉讼代理人项仁学，报恩堂药业公司的委托诉讼代理人刘钊到庭参加诉讼；李青青经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康莱实业公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回报恩堂药业公司对康莱实业公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决漏列被告。一审判决以安徽省太和县市场监督管理局太市监处字（2016）639号行政处罚决定书认定的事实为依据，查明本案所谓的侵权商品是李青青于2016年4月从供货商张显峰处购进，而张显峰没有向监管部门提交经查证属实或经供货单位认可的进货合同、购货发票、销售凭证、授权委托书等证据，不能证明案涉商品是其合法取得并说明来源。而只有从张显峰入手继续往下追查，才能查清案涉侵权商品的真实提供者，否则事实难以查清。故一审判决漏列张显峰为被告。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决对报恩堂药业公司提供的在全国范围内销售侵权商品的购货清单、票据以及销售资料、网络销售截图、宣传彩页等，因无其他证据佐证不具有关联性和真实性而不予支持正确，但又认为康莱实业公司“辩称案涉侵权商品并非其销售，系其他企业冒用其公司名称从事侵权行为，但其并未提供证据予以证明，本院对其辩解不予采信”错误。谁主张谁举证是民事诉讼的举证原则，但否定的事实无需举证。案涉侵权商品上尽管标有康莱实业公司名称，但该商品不是康莱实业公司生产销售的。如果没有经查证属实的供货单位合法签章的销售凭证、供货合同、销售发票、供货清单、授权委托书等证据材料，不能仅以侵权商品标注的企业名称而违法采用举证责任倒置的方式，作出错误的认定。（二）太和县市场监督管理局没有按照《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条的规定，将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商部门，没有查清谁是侵权商品的提供者，案涉行政处罚决定书与康莱实业公司没有关联性，不能确定康莱实业公司就是侵权商品的提供者或生产者。相反，该处罚决定书只能证实李青青是案涉侵权商品的销售人，张显峰是侵权商品的提供人。由于一审判决没有追加张显峰为被告参加诉讼，从而导致案件事实认定不清。（三）报恩堂药业公司一审提供的所谓销售清单复印件，虽然加盖有“出库专用章”，但该印章不具有公章的效力，不属于供货单位的合法印章，不能证明侵权商品是康莱实业公司提供的。相反，这些非法证据材料反映出李青青和张显峰系明知案涉商品系侵权商品而购买和销售的。三、一审判决确定的赔偿数额过高，且以按份之债判决错误。《中华人民共和国商标法》第六十条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是其合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，如李青青能够证明其合法取得案涉商品并说明来源的，不承担责任；如其不能证明或应知、明知是侵权商品，则承担共同侵权责任；如追加张显峰为被告，也应按此规定处理。同时，案涉侵权商品数量为359支，价格为430.8元，侵权商品未予销售的事实清楚。在没有因侵权商品给权利人造成损失的证据及没有事实和法律支持的情况下，一审法院擅自适用自由裁量权确定的赔偿数额过高。根据李青青的侵权行为，判决其赔偿报恩堂药业公司一万元，已足以保护报恩堂药业公司的权益。
报恩堂药业公司辩称：本案是否漏列被告，责任不在报恩堂药业公司。侵权商品的经销商是否漏列，不妨碍康莱实业公司承担责任。报恩堂药业公司提供的销售清单、网络截图、工商部门的查处意见、宣传彩页等证据形成证据链，证实侵权商品的生产者即为康莱实业公司，康莱实业公司是侵权行为的受益人。考虑案涉商标的影响力，一审判决确定十万元的赔偿数额合理。
李青青未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。
报恩堂药业公司向一审法院起诉请求：判令康莱实业公司、李青青立即停止侵权行为，召回并销毁侵权包装物和标识，并共同赔偿报恩堂药业公司经济损失50万元。
一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，报恩堂药业公司注册了第7642945号“黄皮肤”商标，核定使用商品类别为第5类，包括膏剂、汞软膏、人用药、卫生消毒剂等商品，商标注册有效期自2013年3月14日起至2023年3月13日止。
报恩堂药业公司取得“黄皮肤”注册商标之后，先后在全国范围多地向工商部门举报当地存在销售侵犯其案涉商标权的商品的行为，经工商部门查处，作出了对相关当事人的行政处罚决定。
2016年5月13日，太和县市场监督管理局出具太市监处字（2016）639号行政处罚决定书，认定李青青从一名叫张显峰的供货商手中购进案涉侵权商品并在其经营部销售，张显峰向太和县市场监督管理局提交了其从2015年5月5日康莱实业公司购进“黄皮肤”中药乳膏360支，总货款432元的购货凭证。
一审法院认为：本案争议的焦点问题在于：一、康莱实业公司、李青青是否侵犯了报恩堂药业公司的注册商标专用权。二、若构成侵权，二被告应承担怎样的民事责任。
报恩堂药业公司依法取得了“黄皮肤”注册商标专用权，应受保护，未经该公司许可，任何人不得在相同或类似商品上使用与该商标相同或近似的商标。案涉被控侵权商品在外包装以及商品的显著位置标注有“黄皮肤”的字样，虽然字体与报恩堂药业公司商标并不相同，但足以构成近似，并且该商品与报恩堂药业公司商标注册受保护的商品类别属于同一类，导致普通消费者容易产生混淆误认，因此，案涉商品已经构成对“黄皮肤”商标的侵权。康莱实业公司庭审时辩称案涉侵权商品并非其生产销售，系其他企业冒用其公司名称从事侵权行为，但其并未提供证据予以证明，对其辩解不予采信。李青青作为销售商，在购进货物时未尽审查义务，从没有销售资质与授权的张显峰处购进案涉商品并进行销售，其行为已经实际侵害了报恩堂药业公司的注册商标专用权。李青青虽辩称代为他人销售，但其对太和县市场监督管理局作出的行政处罚决定并未提出申诉，应视为其认可了太和县市场监督管理局的处罚决定，因此，对其辩解亦不予采信。
关于赔偿数额问题，因报恩堂药业公司未能提供证据证明康莱实业公司、李青青准确的侵权获利情况，或其因康莱实业公司、李青青侵权所遭受的实际损失，综合考虑报恩堂药业公司案涉商标的知名度和影响力，康莱实业公司、李青青侵权行为的性质和情节以及主观过错程度，酌情确定康莱实业公司向报恩堂药业公司赔偿经济损失共计9万元，李青青向报恩堂药业公司赔偿经济损失共计1万元。
因康莱实业公司为生产销售案涉侵权商品的企业，为有效制止侵权，其应立即召回并去除侵权商品上的包装标识。
据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条第一款、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款规定，判决：一、康莱实业公司、李青青立即停止侵犯报恩堂药业公司“黄皮肤”注册商标专用权的行为；二、康莱实业公司于判决生效之日起三十日内，召回并去除已生产的侵犯康莱实业公司“黄皮肤”注册商标专用权的商品的包装标识；三、康莱实业公司于判决生效之日起十日内，赔偿报恩堂药业公司经济损失9万元；四、李青青于判决生效之日起十日内，赔偿报恩堂药业公司经济损失1万元；五、驳回报恩堂药业公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由报恩堂药业公司负担4000元，康莱实业公司负担4000元，李青青负担800元。
二审中当事人没有提交新证据。
本院二审对一审法院查明的事实予以认定。
本院另查明，太和县市场监督管理局太市监处字（2016）639号行政处罚决定书认定，李青青于2016年4月从一名叫张显峰的供货商手中共购进标注康莱实业公司字样的“康路达”黄皮肤白鲜皮抑菌膏359支，进价1.20元/支，销价未定。该商品经鉴定非报恩堂药业公司生产的产品，系假冒侵权商品。至立案时，李青青所购进的359只侵权商品未来及销售，全部被查获，计违法经营额430.8元。
张显峰向太和县市场监督管理局提供的2016年3月14日“南阳康莱实业有限公司销售清单”载明：产品名称“黄皮肤”，数量360支，单价1.2元/支，金额432元。销售清单上加盖有椭圆形的“南阳康莱实业有限公司出库专用章”。
太和县市场监督管理局查获的案涉侵权商品包装盒上标注的生产企业为康莱实业公司，地址为镇平县晁陂镇西开发区。
本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决是否漏列张显峰为被告；案涉侵权商品是否为康莱实业公司生产，如系康莱实业公司生产，一审判决确定的赔偿数额和责任方式是否适当。
一、关于一审判决是否漏列张显峰为被告。根据查明的事实，太和县市场监督管理局从李青青处查获的案涉侵权商品系张显峰向李青青提供，张显峰则称该商品系从康莱实业公司购进，并提供了加盖康莱实业公司出库专用章的销售清单。根据《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，张显峰就其行为或依法不承担责任，或自行承担责任，或与李青青及（或）其上游供货商承担连带责任。据此，在本案报恩堂药业公司选择李青青、张显峰指称的供货商康莱实业公司为被告诉请二者共同承担侵权责任的情况下，张显峰并非属于必须共同参加诉讼的被告。对于康莱实业公司而言，如本案证据能够证明其系案涉侵权商品的提供者，则其应承担相应的民事责任；如本案证据不能证明系其系案涉侵权商品的提供者，则报恩堂药业公司对康莱实业公司的诉讼请求应予驳回。张显峰是否作为本案被告，不影响前述事实及康莱实业公司责任的认定。康莱实业公司以查明本案事实的需要为由认为一审判决漏列张显峰为本案被告，无法律依据，本院不予支持。
二、关于案涉侵权商品是否为康莱实业公司生产。案涉侵权商品的包装盒上标注的生产企业为康莱实业公司；张显峰向太和县市场监督管理局称侵权商品系从康莱实业公司购进，并提供了加盖康莱实业公司出库专用章的销售清单。康莱实业公司诉讼中称案涉侵权商品不是其生产，系其他企业冒用其名义生产，销售清单上加盖的出库专用章非其使用的合法印章。本院认为，其一，康莱实业公司主张案涉侵权商品系其他企业冒用其公司名义生产，诉讼中并未提供令人产生合理怀疑的证据；且本案一、二审长达一年有余的期间，对于该严重侵害其权益的行为，康莱实业公司亦未举证证明其有调查侵权行为、追究侵权者责任的行为。其二，企业的行政公章、合同专用章、财务专用章系企业常规使用的印章，一般需在企业登记部门备案，但不排除企业因特定目的和用途而刻制、使用其他印章。这些印章虽不需在企业登记部门备案，但仍属企业合法使用的印章，如本案康莱实业公司的出库专用章。康莱实业公司以出库专用章不属企业公章、合同专用章、财务专用章为由，认为其不属于供货单位的合法印章的理由不能成立。基于上述证据和理由，依据民事诉讼证据的盖然性标准，一审判决认定案涉侵权商品系康莱实业公司生产，认定事实并无不当。康莱实业公司关于一审判决认定事实错误的上诉主张，本院不予采纳。
三、关于一审判决确定的赔偿数额和责任方式是否适当。太和县市场监督管理局太市监处字（2016）639号行政处罚决定书认定，李青青共从张显峰处购进案涉侵权商品359支，进价1.20元/支，销售价格未定，未及销售被全部查获；张显峰向太和县市场监督管理局提供的康莱实业公司销售清单显示其从康莱实业公司购进案涉侵权商品360支，单价1.20元/支。但上述证据并不能证明李青青、康莱实业公司在太和县市场监督管理局行政处罚决定书涉及的侵权行为之外未实施其他侵权行为。在报恩堂药业公司未能提供证据证明其因侵权所受的损失或李青青、康莱实业公司因侵权所获利益的情况下，一审判决综合考虑案涉商标的知名度和影响力，康莱实业公司、李青青侵权行为的性质和情节以及主观过错程度，酌情确定康莱实业公司赔偿经济损失9万元、李青青赔偿经济损失1万元共计10万元的赔偿数额，并无不当。康莱实业公司关于一审判决确定的赔偿数额过高的上诉主张，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”康莱实业公司作为案涉侵权商品的生产者，对于销售者李青青的侵权行为，应承担共同侵权的民事责任，即对李青青赔偿的1万元应承担连带责任。一审判决只判令李青青承担该1万元的赔偿责任，适用法律不当。鉴于该责任承担方式减轻了康莱实业公司的负担，对康莱实业公司有利，报恩堂药业公司对此亦未提起上诉，故二审不予变动。
综上所述，康莱实业公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果虽有不当，但不损害康莱实业公司的利益，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1950元，由南阳康莱实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王文友
审判员 刘 颖
审判员 马士鹏
二〇一八年四月二十七日
书记员 洪贤铭