浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）浙温刑终字第76号
原公诉机关浙江省洞头县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄安波。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪于2009年9月3日被刑事拘留，同月17日被逮捕，现羁押于温州市看守所。
辩护人郑效军。
浙江省洞头县人民法院审理洞头县人民检察院指控原审被告人黄安波犯受贿罪、滥用职权罪一案，于二○○九年十二月十八日作出（2009）温洞刑初字第89号刑事判决。原审被告人黄安波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿事实
2004年至2008年，被告人黄安波在担任中共平阳县委副书记、纪委书记、平阳县人民政府县长期间，利用职务便利为谢某、鲍某甲、鲍某乙、黄某乙等人谋取利益，并收受上述四人所送现金共计人民币743200元，案发后，黄安波退出了全部赃款。具体受贿事实如下：
1、2006年至2008年，温州坤彩珠光颜料有限公司（以下简称坤彩公司）董事长谢某为得到黄安波的支持和照顾，拉近与黄的关系，以及为该公司在平阳县鳌江镇墨城工业小区预安排新厂区、将该公司确定为小额贷款公司发起人等事项得到黄的帮助，于2006年9月，借陪同黄安波送女儿黄某甲到厦门大学漳州校区报到之机，在黄某甲宿舍的走廊里送给黄安波现金1万元；2008年春节，又以拜年为名在黄安波家楼下的欧俪咖啡厅送给黄现金10万元；2008年6、7月份，再次在黄安波家门口送给黄现金20万元，以上共计31万元，被告人黄安波均予以收受，为此，黄安波还打电话给平阳县鳌江镇镇长苏某，要求尽快给坤彩公司落实地块，后鳌江镇政府在墨城工业小区给坤彩公司预安排了地块，平阳县政府亦确定坤彩公司为小额贷款公司的首选发起人。
认定以上事实的证据有：（1）证人谢某的证言，证实其为得到和感谢黄安波对其及企业的关照和支持，于2006年9月和2008年春节，分别借黄安波的女儿到学校报到、春节拜年之际送给黄现金1万元和10万元，后又到黄安波家中送给黄现金20万元。而黄安波也为其公司在平阳县鳌江镇墨城工业小区预安排新厂区，以及事后不要该地块而拿回预交款、公司在鳌江镇的一块工业用地能够改变为商业用地、以及将该公司作为第一发起人的团队确定为小额贷款公司人选上报等事项过程中，给予了关照和帮助。（2）证人苏某的证言，证实2007年年初黄安波曾打电话对其说坤彩公司要扩大生产，镇里有条件要予以帮助支持，事后鳌江镇政府在墨城工业小区给坤彩公司预安排了土地。（3）证人黄某甲的证言，证实其入读厦门大学时谢某曾接机并陪同其一家人到厦门大学漳州校区。（4）投资协议书、平阳县鳌江镇政府墨城工业小区控制性详细规划图、收款收据、平阳县人民政府2008年第9号县长办公会议纪要等相关材料，分别证实了平阳县鳌江镇政府为坤彩公司预安排土地及平阳县政府确定坤彩公司为小额贷款公司首选发起人的事实。（5）被告人黄安波在侦查阶段的多次供述，供认了先后三次收受谢某所送的现金31万元的经过，并能与上列证据相互印证。
2、温州京府商务礼品开发有限公司法定代表人鲍某甲，为能拉好与黄安波的关系，得到及感谢黄安波对其的照顾和支持，分别于2006年、2007年、2008年春节期间，在黄安波的家中以拜年名义三次送给黄现金各22000元，共计66000元。2006年10月鲍某甲参股的金色年华有限公司开业，鲍邀请黄安波参加开业庆典，黄安波考虑到其身份不方便出席而未去，几天后，鲍某甲到黄安波的办公室以开业红包的名义送给黄现金5200元。2008年7、8月，鲍某甲分别打电话和到黄安波的办公室要求黄安波就“雅都花园”设计方案变更给予关照，并在黄的办公室送给其现金5万元。以上共计121200元，被告人黄安波均予以收受。平阳县商务礼品协会会长、浙江安海工贸有限公司法定代表人鲍某乙为能与黄安波搞好关系，2006年春节以拜年为名在黄的家中送给黄现金12000元；2007年国庆节前后鲍某乙又到黄家中送给黄现金2万元；2008年元旦期间，鲍某乙再次到黄安波家中，要求黄支持其弟弟鲍某甲的地块开发和支持礼品城的建设，并送给黄5万元现金。以上共计82000元，被告人黄安波均予以收受。应鲍某甲和鲍某乙的请求，黄安波积极筹建及推进平阳礼品城即中国（平阳）轻工商贸城项目，另外还在鲍某甲的“雅都花园”项目变更设计需要县政府的批准时，签发了平阳县人民政府（2008）第89号抄告单，同意对“雅都花园”的建设项目作出提高建筑限高、增设公共会所功能等项目的变更。
认定以上事实的证据有：（1）证人鲍某甲的证言，证实为了跟黄安波拉近关系，希望及感谢黄安波对其及企业在各个方面给予关照和支持，在2006年至2008年每年春节借拜年之机到黄家中送给其现金22000元，三次合计66000元；2006年借参股的金色年华有限公司开业之际，送给黄现金5200元；2008月7、8月间为了参与合作开发的“雅都花园”设计方案变更能够顺利获批，到黄安波的办公室向其要求并送给黄5万元现金。黄安波均予以收受，黄安波也的确对其意图参与的中国（平阳）轻工商贸城项目帮忙推进，也帮忙审批了“雅都花园”建设项目的变更。（2）证人鲍某乙的证言，证明其为了与黄安波搞好关系，在黄领导下的平阳县政府能在其筹建中国（平阳）轻工商贸城过程中给予关照和支持，以及希望黄能在其弟弟鲍某甲开发建设房地产时给予关照和支持，分别于2006年春节以拜年为名在黄的家中送给黄现金12000元；2007年国庆节前后到黄家中送给黄现金2万元；2008年元旦期间再次到黄安波家中要求其支持鲍某甲的地块开发和支持礼品城的建设，并送给黄5万元现金。以上共计82000元，黄安波均予以收受。（3）证人申某的证言，证实2008年在筹建中国（平阳）轻工商贸城项目过程中，鲍某乙与其商议拟订了一个股份合作初步协议，鲍某甲参股的温州京府商务礼品开发有限公司占70%的股份，其余安海公司等六家较大的领头企业各占5%。（4）证人温某的证言，证实鲍某乙一直非常积极地促成轻工商贸城项目，因为鲍某乙与鲍某甲兄弟一体，项目如果做成本身就有一定的经济利益；而且鲍某乙的安海公司就是生产礼品的企业，如果平阳县礼品生产经营能够形成规模效应，对其也是极其有利的。（5）平阳县鳌江镇镇委书记麻胜聪的证言，证实2006年年底黄安波担任代县长后，对礼品城项目比较重视，经常指示要加快推进该项目。（6）平阳县人民政府办公室平政办抄（2008）89号抄告单、平阳县昆阳镇人民政府关于要求调整昆三中北侧出让地块设计条件的请示、合作协议、平阳县人民政府2008年第7号、第13号县长办公会议纪要、（2009）第11号专题会议纪要、平政发（2008）56号文件、平阳县中国轻工商贸城股份合作初步协议书，分别证实了“雅都花园”建设项目变更、中国（平阳）轻工商贸城项目筹建的相关事实。（7）被告人黄安波在侦查阶段的多次供述，供认了先后五次收受鲍某甲所送的现金121200元、先后三次收受鲍某乙所送现金82000元的经过，所作的供述能与上列证据相互印证。
3、2004年至2008年，温州振兴房地产开发有限公司（以下简称振兴公司）在开发建设华厦大楼过程中，该公司董事长黄某乙为能取得黄安波的关照和支持，分别于2004年、2005年、2007年、2008年春节期间先后四次到黄安波的办公室送给黄现金3万元、5万元、10万元、5万元，共计23万元，被告人黄安波均予以收受，并分别在协调平阳县规划局核发施工许可手续、淡化处理振兴公司无房屋预售许可证即预售商品房的违规行为，以及振兴公司取得华厦大楼地下室停车位产权证等事项中给予了帮助，
认定以上事实的证据有，（1）证人黄某乙的证言，证实其为华厦大楼项目施工许可证能协调解决，于2004年春节前送给黄安波3万元；在华厦大楼项目违规预售被县纪委调查一事中，为感谢黄安波的关照和帮助，于2005年春节前送给黄安波5万元；为取得华厦大楼的地下车位产权证、免收出售地下室的楼面地价款等，于2007年春节前送给黄安波10万元；在华厦大楼地下车位产权解决后为表示感谢，以及为使该公司开发的振兴大厦地下车位产权证之事还能继续得到黄安波的关照，于2008年春节前送给黄安波5万元。（2）时任平阳县房管局局长的杨学畴出具的证言，证实在接到纪委转来的振兴公司违规预售商品房事件前，时任平阳县委副书记、纪委书记的黄安波曾打电话给其，要求保护和维护当地房地产企业的利益。正因为黄正波有从轻处理本地房地产企业违规预售行为的指示，本应对振兴公司处以最低80万元的罚款，后仅作出罚款4000元的行政处罚决定。（3）时任平阳县纪委常委、监察局副局长的蔡祖尧出具的证言，证实在平阳县纪委信访室处理群众举报的振兴公司违规预售华厦大楼商品房事件过程中，黄安波曾讲过在处理违规预售房事件上要维护好地方企业的利益。（4）证人李某的证言，证实华厦大楼建设时因规费缴纳、结算等问题不能顺利办理施工许可证，黄某乙提出要求边施工边办理许可证，黄安波予以允许，并要求规划部门尽快办理施工许可证。（5）关于反映温州振兴房地产开发有限公司在建设华厦大楼中违法问题处理的情况说明、平阳县纪委监察局重要信访件交办函、举报电话记录、关于温州振兴房地产开发有限公司违章售房处理情况的汇报、行政处罚决定、罚没款收据等书证，证实振兴公司因违规预售被处罚款4000元的事实。（6）被告人黄安波在侦查阶段的多次供述，均供认了前后四次收受黄某乙所送现金23万元的经过，并能与上列证据相互印证。
二、滥用职权事实
2002年6月，振兴公司从平阳县县城综合开发建设指挥部办公室（以下简称县城指挥部）获得了平阳县昆阳镇解放北路C1地块的开发权，用于建设华厦大楼。2003年4月，县城指挥部同意该地块由原规划的21层调整为32层，原中标地价不再增加。同年5月，双方签订了C1地块承包开发合同，后因经营性土地出让程序规范，根据该承包开发合同无法办理土地审批手续，于是县城指挥部于2004年4月向平阳县政府请示，要求确认C1地块出让结果，同意规划层数从21层调整为32层，原中标地价不再增加。同月13日，平阳县政府办公室以平政办抄（2004）50号抄告单回复，同意确认C1地块出让结果，增加容积率部分的楼面地价免收。2004年8月，振兴公司从平阳县规划建设局取得华厦大楼建设工程规划许可证，许可证注明地下室面积为3998.2平方米。2005年6月7日，平阳县国土资源局与振兴公司签订了国有土地使用权出让合同，将C1地块出让给振兴公司开发。2006年1月11日，平阳县国土资源局与振兴公司签订了补充合同，约定项目中标时已确定的66个地下室机动车停车位可以由振兴公司出售；地下车库出让年限与住宅出让年限一致；振兴公司凭补充合同到相关部门办理追加确认计划、车库出售许可证和产权等手续。
华厦大楼工程竣工后，建成地下停车位69个共计3277.958平方米（其他公共配套设施面积除外）。后振兴公司欲将该69个地下停车位出售，要求给予土地分割，并认为根据承包合同地下室由振兴公司出售，而平政办抄（2004）50号抄告单免收增加容积率的楼面地价是针对整个工程而言的，因此认为地下室不需要补交土地出让金。平阳县国土资源局则认为原平政办抄（2004）50号抄告单没有明确地下室有关事项，而根据县政府（2004）48号专题会议纪要规定，经营性项目地下室如作为商品销售的，其建筑面积的楼面地价按规定收取，故应补交土地出让金。在此情况下，平阳县国土资源局决定就该问题请示县政府。2007年春节前，黄某乙为此事到黄安波的办公室向其要求给予帮助和关照，并送给黄安波现金10万元，黄安波予以收受。同年8月，平阳县国土资源局就华厦大楼地下室出售是否需要补交土地出让金请示平阳县政府，在时任常务副县长的徐定锦（已判）签署了“不需要补交土地出让金”的意见后，同月14日，平阳县政府办公室起草了平政办抄（2007）81号抄告单，该抄告单送至黄安波处，黄安波审阅后予以签发，同意华厦大楼地下室的楼面地价按平政办抄（2004）50号规定执行，即楼面地价免收。后平阳县国土资源局根据该抄告单在没有补收土地出让金的情况下为华厦大楼地下停车位办理了土地分割登记手续。致使超出原合同约定面积2377.958平方米的地下室出售，按规定本应补交的土地出让金被免交，造成公共财产损失20万元以上。
认定以上事实的证据有，（1）证人黄某乙的证言，证实当时平阳县国土局认为华厦大楼地下室不能免收楼面地价款，得知该事最终将由县政府决定，于是其于2007年春节前后找到县长黄安波及分管的常务副县长徐定锦要求予以帮忙，并分别送给二人现金10万元。后来县政府下发了抄告单，同意对地下室增加容积率免收土地出让金。（2）平阳县国土资源局用地科科长章志刚的证言，证实振兴公司在开发华厦大楼过程中，平阳县政府以抄告单的形式同意华厦大楼由21层调整至32层，同时免收楼面地价。大楼竣工后，振兴公司准备将地下车库作为商品出售，国土部门认为需要补交土地出让金，振兴公司则坚持应予免收，后国土局以需要征收的意见上报请示县政府，县政府以平政办抄（2007）81号抄告单，明确了对地下室所增加的容积率免收土让金，土地部门于是免收了土地出让金，并办理了使用权分割登记手续。（3）原平阳县国土资源局局长高小兵的证言，证实黄某乙曾找他要求免收或者认为不需要缴纳华厦大楼地下室的土地出让金，自己明确答复按规定需要缴纳。国土资源局为慎重起见向平阳县政府请示，县政府办公室以抄告单形式回复免收。（4）原徐定锦工作秘书杜继正、原平阳县政府办公室副主任林海涵的证言，均证实2007年9月，收到平阳县土地资源局关于华厦大楼地下室问题的请示，根据徐定锦签署的意见，由林继正起草、林海涵核稿，最后经县长黄安波签发同意后，形成了（2007）81号抄告单。（5）县城指挥部会议纪要、C1地块承包开发合同、县城指挥部请示、平政办抄（2004）50号抄告单，证实振兴公司以1002.8万元的中标价取得昆阳镇解放北路C1地块开发权，用于建设华厦大楼；后经县城指挥部会议纪要，华厦大楼层数由21层调整到32层，并免收增加容积率应补交的土地出让金；接着振兴公司与县城指挥部签订了承包开发合同，约定由振兴公司开发建设C1地块，投标时确定的高层可建筑面积9324平方米和地下室面积900平方米；再后来应县城指挥部的请示，平阳县政府办公室以抄告单的形式回复确认原投标结果并同意免收增加容积率部分的土地出让金。（6）平阳县政府出台的（2004）168号《平阳县政府关于加强经营性开发项目用地规划管理的通知》、（2004）48号专题会议纪要，明确规定增加容积率应如何补交土地出让金以及地下室作为商品出售应按规定补交土地出让金。（7）国有土地使用权出让合同、补充合同，证实平阳县国土资源局与振兴公司签订了国有土地使用权出让合同、关于地下室的补充合同及其内容。（8）企业名称变更核准通知书，证实平阳县振兴房地产开发有限公司名称于2003年经核准变更为温州振兴房地产开发有限公司。（9）振兴公司报告、平阳县国土资源局请示、平阳县政府文件批办传阅卡、平政办抄（2007）81号抄告单及其发文稿，证实国土资源局就振兴公司出售的地下室是否需要补交土地出让金请示县政府，黄安波签发了免收土地出让金内容的抄告单。（10）C1地块实测面积情况说明、宗地分割情况调查表、土地使用权分割登记凭证、地下室车位销售清单、地下室车位买卖合同、房屋权属登记信息查询、经营性用地增加容积率补交地价款计算单，证实C1地块地下室层高高于2.2米，地下停车位面积为3277.96平方米，已经出售给他人并被免收土地出让金，现地下室已参与土地使用权分割、办理房屋权属登记。（11）平阳县诚信房产测绘有限责任公司证明、平阳县国土资源局证明，证实C1地块地下室建筑面积为3277.958平方米，楼面地价为每平方米675.916元。（13）同案犯徐定锦的证言，证实（2007）81号抄告单形成的经过，以及最终由县长黄安波签发的事实。（12）被告人黄安波在侦查阶段所作的多次供述，均供认2007年春节后黄某乙到其办公室，要求政府予以解决华厦大楼地下停车库涉及到的政策执行问题，离开时送给其现金10万元。同年9月，华厦大楼地下停车库增加容积率部分免收土地出让金的抄告单报到其处时，其予以签发，支持了黄某乙的振兴公司的要求。
此外，还有：（1）户籍证明，证实黄安波的基本身份情况。（2）干部任免审批表、温州市委干部任免通知、平阳县委干部任免通知、浙江省委职务任免通知，证实黄安波的工作简历及职务任免情况。（3）暂扣款票据，证实黄安波已退出赃款743200元。（4）浙江省纪委出具了关于黄安波归案经过的情况说明。
原审法院认定被告人黄安波犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币20万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币20万元；被告人黄安波所退赃款743200元，予以没收，上缴国库。
原审被告人黄安波上诉称，一审判决认定其所犯受贿罪和滥用职权罪均不能成立。其辩护人辩称，一审认定黄安波构成受贿罪的事实不够清楚，证据不够充分；黄安波也不构成滥用职权罪，一审适用法律不当，请求二审发回重审或直接改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。黄安波二审辩解没有收受谢某、鲍某乙、鲍某甲、黄某乙四人的贿赂款，以及辩护人提出原判认定黄安波构成受贿罪的事实不清、证据不足。经查，黄安波在侦查阶段的十余次供述，均对自己前后多次收受谢某、鲍某乙、鲍某甲、黄某乙现金人民币共743200元的时间、地点、数额、经过以及当事人送钱的目的等进行了详尽供述，供述内容与四行贿人的证言相吻合，而且相关证人证言及书证也证实黄安波曾为行贿人的请托事项出面帮忙或履行职务，收贿事实足以认定。因此，黄安波和辩护人就原判认定受贿罪的事实和证据提出的异议不能成立。
本院认为，上诉人黄安波身为国家机关工作人员，利用职务便利，多次非法收受多人钱财，共计人民币743200元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；黄安波在收受黄某乙的金钱后，超越职权，违反规定同意免除振兴公司需要补交的土地出让金，致使公共财产遭受重大损失，其行为又构成滥用职权罪，应予数罪并罚。黄安波上诉及其辩护人还提出，黄的行为不构成滥用职权罪，经查，按照国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》及平阳县政府（2004）48号专题会议纪要规定，任何单位和个人均不得减免土地出让金，故黄安波为黄某乙的振兴公司开发的华厦大楼地下室免收应补交的土地出让金的行为属超越职权；同时，一审已从利于被告人的角度计算，就低认定其行为造成公共财产损失达20万元以上，因此，黄安波的行为符合滥用职权罪的构成要件，黄安波及辩护人就滥用职权罪提出的异议不能成立。鉴于黄安波在案发后已退清赃款，可以酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，黄安波及辩所人要求二审改判无罪或发回重审的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第三百九十七条第一款、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 娜
审 判 员 周永富
代理审判员 涂凌芳
二〇一〇年二月四日
书 记 员 周玮凡