文书内容广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤03刑终1753号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）：吴勇超，男，1986年10月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：湖南省湘潭市，住深圳市福田区。因本案于2016年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人：何惠，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。辩护人：姜帆，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。原审被告人：黄常宇，女，1990年11月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：湖南省，住深圳市福田区。因本案于2016年10月19日被羁押，次日被刑事拘留。2016年11月25日被深圳市公安局取保候审。原审被告人：黄水源，男，1998年8月9日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：湖南省，住深圳市福田区。因本案于2016年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。2017年7月12日由深圳市罗湖区人民法院决定取保候审。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人吴勇超、黄常宇、黄水源犯假冒注册商标罪一案，于2017年7月10日作出（2017）粤0303刑初1107号刑事判决。宣判后，原审被告人吴勇超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，APPLEINC.（美国公司，译名为苹果公司）是第G1014459号注册商标“”和第7775786号注册商标“IPAD”的商标注册人。上述两个注册商标目前均在有效期内，且核定使用的商品均为第9类，包括计算机、手提计算机等商品。2014年8月开始，被告人吴勇超、黄常宇利用其租赁的深圳市福田区、华发南路飞扬市场，维修、翻新和销售涉嫌假冒“苹果”平板电脑。被告人黄水源系被告人吴勇超自2016年8月16日开始雇佣，被抓获前实际领取了3000余元工资。被告人吴勇超在公安机关的供述，其负责从电子市场采购二手苹果平板电脑和零配件、进行维修、换新的手机壳和触摸屏，被告人黄水源负责拆旧机和测试零件，被告人黄常宇负责销售；翻新的商品只有ipad2、3。被告人黄常宇在公安机关的供述，其假冒的是苹果平板电脑，主要是ipad2、3还有4；销售的苹果手机是从旧货市场买过来转卖的。被告人黄水源在公安机关的供述，其只是帮老板翻新苹果ipad平板电脑。2016年8月25日，谢某某通过微信号“ipad量机出售”购买了一台“苹果”ipad3-16G-wifi版平板电脑，转账支付850元，次日由朋友代收。快递单上显示寄件人为“黄常宇”、地址为“深圳市华强北飞扬广场3楼F3D18”。当月29日，谢某某看到所购买的电脑，认为不像是原装的，就拿到附近维修店问，被告知为翻新机，遂到公安机关报案。2016年10月19日，公安机关根据谢某某提供的线索和侦查结果，到前述御景华城1B栋11H房，将被告人吴勇超、黄常宇、黄水源抓获。当场扣押涉嫌假冒“苹果”注册商标的平板电脑107台、《iPhone专卖店质量保证单》9张以及“苹果”电脑配件（包装电池、显示屏、后壳、内屏）、翻新工具一批。随后公安机关在前述飞扬广场3楼F3D18店铺当场扣押假冒“苹果”注册商标的平板电脑25台。9张《iPhone专卖店质量保证单》载明金额共169445元，购机日期为2016年8月24日至9月21日。其中商品及型号为“5S”的有3张，金额共112410元；商品及型号为“5S盒子”、“包装”的有2张，金额为1565元；商品及型号为“换壳”和“解ID”的有2条，金额共300元；商品及型号为“iPad”或“Mini”的有4张，金额共55170元，其中“Mini1-32G”均价为800元、“iPad2-16G”均价为690元、“iPad2-32G”均价为740元、“iPad4-32G”均价为1180元、“iPad4-64G”均价为1250元。被告人吴勇超在庭审中明确2张2016年9月21日的质量保证单属于重复计算金额，包括商品及型号为“Mini1-32G”、“iPad4-32G”、“iPad4-64G”各10台共32300元和为“包装”的1520元。被告人吴勇超、黄常宇在公安机关供述销售价格时，并没有供述wifi版和3G/4G版存在价格差异，而只是以内存大小确定销售价格。庭审中，被告人吴勇超、黄常宇均供述同一型号的平板电板销售价格，64G比32G、32G比16G均多50元。在前述御景华城X栋X房和飞扬广场当场扣押的共132台涉嫌假冒的平板电脑，包括ipadMini1-16G-wifi版平板电脑2台，ipadMini1-32G-wifi版平板电脑11台，ipadMini1-64G-wifi版平板电脑2台，ipadMini2-16G-wifi版平板电脑2台，ipadMini2-32G-wifi版平板电脑2台，ipadMini2-64G-wifi版平板电脑2台，ipad2-16G-wifi版平板电脑21台，ipad2-32G-wifi版平板电脑5台，ipad2-64G-wifi版平板电脑14台，ipad2-32G-3G版平板电脑3台，ipad3-16G-wifi版平板电脑22台，ipad3-32G-wifi版平板电脑13台，ipad3-64G-wifi版平板电脑14台，ipad3-32G-3G版平板电脑2台，ipad4-32G-wifi版平板电脑9台，ipad4-64G-wifi版平板电脑7台，ipad4-16G-4G版平板电脑1台。根据当场扣押的电脑照片和谢某某购买的电脑照片，可以确定当场扣押的132台平板电脑和谢某某购买的1台平板电脑上使用的商标标识均为“”和“iPad”。经比对，使用的商标标识“”与第G1014459号注册商标相比，在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成“相同的商标”；使用的商标标识“iPad”与第7775786号注册商标相比，只改变了字母大小写，仅有细微差别，足以对公众产生误导，构成“相同的商标”。当场扣押的平板电脑和谢某某购买的平板电脑，与第G1014459号和第7775786号注册商标核定使用的商品属同一种商品。2016年8月30日、10月21日，苹果电脑贸易（上海）有限公司分别出具三份《鉴定报告》，证明前述当场扣押的132台平板电脑和谢某某购买的1台平板电脑，均为假冒苹果注册商标的产品。2016年10月27日，深圳市价格认证中心出具《价格认定结论书》，按被侵权产品的市场中间价格计算，前述当场扣押的ipadMini2-16G-wifi版平板电脑2台，ipadMini2-32G-wifi版平板电脑2台，单价依序为3148元、3580元，价值共6728元；其余型号因已停产，故决定对此项工作予以中止。2016年12月20日，深圳市公安局罗湖分局出具《起诉意见书》，证明当场扣押的平板电脑106台按实际销售价格核算为91420元、22台按权利所有人给出的参考价核算为83036元、另有4台为深圳市价格认证中心认定的价值6728元，以上三项共计181184元。前述当场扣押的132台平板电脑和谢某某购买的1台平板电脑，经苹果电脑贸易（上海）有限公司证实为假冒苹果注册商标的产品，其所使用的商标标识与案涉两个注册商标相比，均构成相同的商标，且商品均属于案涉两个注册商标核定使用的商品范畴，故被告人吴勇超、黄常宇、黄水源的行为构成未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用两个与其注册商标相同的商标。关于被告人吴勇超、黄常宇、黄水源的非法经营数额。首先，三被告人已销售的商品金额。第一，《iPhone专卖店质量保证单》中，商品及型号为“5S盒子”、“包装”、“换壳”和“解ID”的商品，并非公诉机关指控的假冒注册商标的商品，因此该部分金额不应当计入三被告人的非法经营数额。第二，商品及型号为“5S”的商品，由于三被告人在公安机关均供述其只翻新并销售苹果平板电脑，公安机关当场扣押的商品中也没有苹果手机，因此现有证据不足以排除三被告人没有假冒苹果手机的合理怀疑，故公诉机关关于三被告人假冒苹果手机的指控，法院不予采纳，该部分金额也不应当计入三被告人的非法经营数额。第三，虽然被告人吴勇超及其辩护人辩称被告人翻新的商品只有ipad2、3，但该供述与被告人黄常宇在公安机关的供述不符，且《iPhone专卖店质量保证单》和当场扣押的假冒注册商标的商品中均有ipadMini和ipad4，故被告人及辩护人的该项辩护意见与证据不符，不予采纳。第四，虽然被告人吴勇超在庭审中陈述《iPhone专卖店质量保证单》和当场扣押的平板电脑存在重复计算，但其没有任何证据，因此该项辩护意见因证据不足原审法院不予采纳。第五，谢某某以850元购买的一台假冒“苹果”的ipad3-16G-wifi版平板电脑，该笔交易并未记载在《iPhone专卖店质量保证单》中，故该金额应计入已销售金额。综上，在三被告人已销售的商品金额为《iPhone专卖店质量保证单》载明的商品及型号为“iPad”或“Mini”销售金额55170元，加上谢某某支付的850元，共计56020元。其次，当场扣押的132台平板电脑的价值。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。第一，由于现已查明“iPad2-16G”均价为690元、“iPad2-32G”均价为740元，“iPad4-32G”均价为1180元、“iPad4-64G”均价为1250元，“ipad3-16G-wifi”销售价格为850元，因此已查明实际销售价格或均价的商品以查明价格计算。第二，现已查明同一型号的商品，根据内存高一个层次的会比内存低一个层次的多50元或70元，结合庭审被告人吴勇超、黄常宇的相同供述，原审法院认定同一型号的平板电板销售价格64G比32G、32G比16G均多50元。第三，被告人吴勇超、黄常宇没有供述wifi版和3G/4G版存在价格差异，而《iPhone专卖店质量保证单》也只标明的内存，没有区分wifi版和3G/4G版，因此原审法院根据现有证据，认定同一型号同一内存的商品，wifi版和3G/4G版售价相同。第四，由于“ipadMini2”没有实际销售价格，故依法应当采用被侵权产品的市场中间价格，即鉴定价格。而公诉机关只提交了证据证明“ipadMini2-16G-wifi”的鉴定价格，故从有利于被告人的原则出发，“ipadMini2-32G-wifi”和“ipadMini2-64G-wifi”的价格按照同款16G的价格计算。综上，当场扣押的平板电脑计算金额如下：序号              商品及型号              数量      （台）              单价      （元）              总价      （元）              备注                  1              ipad Mini1-16G-wifi              2              800              1600              实际售价                  2              ipad Mini1-32G-wifi              11              850              9350              序1单价+50                  3              ipad Mini1-64G-wifi              2              900              1800              序2单价+50                  4              ipad Mini2-16G-wifi              2              1790              3580              鉴定价                  5              ipad Mini2-32G-wifi              2              1790              3580              序4单价                  6              ipad Mini2-64G-wifi              2              1790              3580              序4单价                  7              ipad2-16G-wifi              21              690              14490              实际售价                  8              ipad2-32G-wifi              5              740              3700              实际售价                  9              ipad2-64G-wifi              14              790              11060              序8单价+50                  10              ipad2-32G-3G              3              740              2220              序8单价                  11              ipad3-16G-wifi              22              850              18700              实际售价                  12              ipad3-32G-wifi              13              900              11700              序11单价+50                  13              ipad3-64G-wifi              14              950              13300              序12单价+50                  14              ipad3-32G-3G              2              900              1800              序12单价                  15              ipad4-32G-wifi              9              1180              10620              实际售价                  16              ipad4-64G-wifi              7              1250              8750              实际售价                  17              ipad4-16G-4G              1              1130              1130              序15单价-50                  总计              132              120960              最后，被告人吴勇超、黄常宇、黄水源未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，无论其生产、制造的商品是否已经销售或是否已经收到销售款，均应计入犯罪既遂的非法经营数额。被告人黄水源的辩护人关于被告人只负责ipad2、3的折旧检测工作，故仅该部分为其犯罪金额的辩护意见,与三被告人在公安机关的供述不符,且没有证据，故该项辩护意见原审法院不予采纳。因此，被告人吴勇超、黄常宇、黄水源的非法经营数额应为销售金额56020元和货值金额120960元之和，共176980元。原审法院认为，被告人吴勇超、黄常宇、黄水源无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在注册商标核定使用的商品上使用了与第G1014459号和第7775786号注册商标相同的标识，非法经营数额达人民币176980元，情节特别严重，被告人吴勇超、黄常宇、黄水源的行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关关于被告人吴勇超、黄常宇、黄水源的行为已构成假冒注册商标罪之指控，事实清楚，证据确实充分，应予以支持。被告人吴勇超、黄常宇、黄水源系初犯且归案后认罪态度较好，犯罪后有悔罪表现，能如实供述自己罪行的，依法可以从轻处罚。被告人吴勇超、黄常宇、黄水源共同实施了假冒注册商标的行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人吴勇超负责采购、维修、翻新等主要犯罪活动，起主要作用，为主犯。被告人黄常宇负责销售，被告人黄水源受雇负责拆旧机和测试零件，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。根据被告人黄常宇的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑应不致危害社会，故对其所处刑罚可适用缓刑进行执行。根据被告人黄水源从事犯罪活动时间短，犯罪情节轻微，可以对其单处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款之规定，判决：一、被告人吴勇超犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元，上缴国库。二、被告人黄常宇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2万元，上缴国库。三、被告人黄水源犯假冒注册商标罪，单处罚金人民币1万元，上缴国库。四、没收上述当场扣押的假冒苹果平板电脑132台。宣判后，原审被告人吴勇超不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人吴勇超认为一审对涉案金额认定过高，处刑过重，请求撤销原审判决。其主要理由如下：一、三名被告人一致供述仅对ipad2及ipad3进行翻新，其他的型号只是销售二手机。二、本案的涉案金额应为人民币110060元，而非一审判决书中认定的176980元。三、质量保证单（收据）记录56990元平板电脑销售额，其中23170元是收到款的，另外33820元未售出的，均包括在现场查获的107台内，故该33820元系重复计算，应予以扣除。吴勇超的辩护人提出，一、《质量保证单》记载的33820元平板电脑没有实际交付购买方，也没有收到货款，且该价值33820元的货品包括在被扣押的107台产品中，不应重复计算。二、吴勇超相关非法经营数额均应按照或参照实际销售价格计算，总额应为110060元。一审判决对涉案金额的认定过高，对吴勇超判处刑罚过重。三、吴勇超如实供述罪行，愿意积极交纳罚金，根据其犯罪情节和悔罪表现，不会再危害社会，吴勇超符合缓刑条件。希望二审法院对吴勇超适用缓刑。本院经审理查明，2016年10月19日，公安机关分别在深圳市福田区、华发南路飞扬市场店铺当场扣押吴勇超等翻新假冒的苹果平板电脑107台与25台。公安机关并在御景华城X栋X房查获《iPhone专卖店质量保证单》9张，该9张《iPhone专卖店质量保证单》载明金额共169445元，其中商品及型号为“5S”的有3张，金额共112410元；商品及型号为“5S盒子”的有1张，金额为45元；商品及型号为“换壳”和“解ID”的有2条，金额共300元；商品及型号为“iPad”或“Mini”的有5张，金额共56990元。该9张《iPhone专卖店质量保证单》中第二张记载：2016年9月21日，Mini1-32GB（黑白各半）10台，单价800元；ipad4-32GB（黑白各半）10台，单价1180元；ipad4-64GB（黑白各半）10台，单价1250元，以上总金额32300元；第三张记载，Mini1-32GB（黑白各半）包装10，单价22元；ipad4-32GB（黑白各半）包装10，单价30元；ipad4-64GB（黑白各半）包装10，单价30元；5S-64GB包装28，单价25，以上总金额1520元；第六页记载，ipad2-16G20，单价690元，总价13800元。原审被告人黄常宇于2016年11月7日对该《iPhone专卖店质量保证单》手写说明称，“以上1到9页是我开苹果手机和平板电脑的单据，总价值手机112455，手机1页卖出去的，6页和8页和9页没有卖出去。Ipad56990，第2页和第3页没有卖出去。”同日，原审被告人黄常宇供述称“帐单中33820元的货还没有卖出去，第8页也是没有卖出去的。因为当时客人打电话说要货，我就把单写好了，但是到后来对方都没有来提货。”上诉人吴勇超于2017年4月12日供述称“第二、三页33820元是客户订的货，还没有找我们取走，我们也没有收到货款。这批货就是你们民警在我家中查扣的平板电脑和包装盒的一部分”。2016年10月27日，深圳市价格认证中心出具《价格认定结论书》，按被侵权产品的市场中间价格计算，前述当场扣押的ipadMini2-16G-wifi版平板电脑2台，ipadMini2-32G-wifi版平板电脑2台，单价依序为1574元、1790元，4台平板电脑价值共6728元。本院对公安机关分别在深圳市福田区、华发南路飞扬市场店铺当场扣押吴勇超等翻新假冒的平板电脑型号、数量及金额核算如下：序号              商品及型号              数量      （台）              单价      （元）              总价（元）              备注                  1              Ipad Mini1-16G-wifi              2              750              1500              序2单价-50                  2              ipad Mini1-32G-wifi              11              800              8800              实际售价                  3              ipad Mini1-64G-wifi              2              850              1700              序2单价+50                  4              ipad Mini2-16G-wifi              2              1574              3148              鉴定价                  5              ipad Mini2-32G-wifi              2              1790              3580              鉴定价                  6              ipad Mini2-64G-wifi              2              1840              3680              序5单价+50                  7              ipad2-16G-wifi              21              690              14490              实际售价                  8              ipad2-32G-wifi              5              740              3700              实际售价                  9              ipad2-64G-wifi              14              790              11060              序8单价+50                  10              ipad2-32G-3G              3              740              2220              序8单价                  11              ipad3-16G-wifi              22              850              18700              实际售价                  12              ipad3-32G-wifi              13              900              11700              序11单价+50                  13              ipad3-64G-wifi              14              950              13300              序12单价+50                  14              ipad3-32G-3G              2              900              1800              序12单价                  15              ipad4-32G-wifi              9              1180              10620              实际售价                  16              ipad4-64G-wifi              7              1250              8750              实际售价                  17              ipad4-16G-4G              1              1130              1130              序15单价-50                  总计              132              119878              上诉人、原审被告人假冒他人注册商标非法经营数额包括三部分，即132台侵权产品核算非法经营数额119878元，《iPhone专卖店质量保证单》所记载“iPad”、“Mini”金额56290元（包括《iPhone专卖店质量保证单》第三页中“iPad”、“Mini”产品包装价值，但不包括5S产品包装价值），销售给谢某某ipad3-16G-wifi版平板电脑一台获得850元货款，总计为177018元。本院查明的上诉人的其他犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院予以确认。本院认为，上诉人吴勇超、原审被告人黄常宇、原审被告人黄水源未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪。关于上诉人辩解其仅翻新ipad2及ipad3，其他的型号只是销售二手机。本院认为，假冒IpadMini1、IpadMini2及ipad4均系公安机关在上诉人及原审被告人住处及经营场所当场查获，且原审被告人黄常宇在公安机关供述其假冒的苹果平板电脑主要是ipad2、3还有4，上诉人吴勇超“没有假冒IpadMini1、IpadMini2及ipad4”的辩解与本院查明事实不符，本院不予采信。关于《质量保证单》中价值33820元的货品是否确未发货且包括在被扣押的107台产品中。本院认为，《质量保证单》系由公安机关查获，该《质量保证单》显示上诉人、原审被告人销售翻新、假冒Mini1-32GB、ipad4-32GB、ipad4-64GB及包装各10台套，《质量保证单》没有显示产品没有发货，且全部132台扣押产品中有Mini1-32GB11台、pad4-32GB9台、pad4-64GB7台，二者数量存在明显差异，上诉人称Mini1-32GB、ipad4-32GB、ipad4-64GB各10台在扣押产品中与事实不符，本院对上诉人的该辩解不予采信。另，上诉人、原审被告人假冒他人注册商标非法经营数额，对于已经销售的，按实际销售价格计算，尚未实际销售亦无标价的，按照物价鉴定部门所出具价格核算，均无不妥。上诉人的辩护人要求按照上诉人、原审被告人供述所称销售价格，以及按照该价格推算其他侵权产品销售价格，均无事实及法律依据，本院不予采信。综上，上诉人吴勇超、原审被告人黄常宇、原审被告人黄水源未经注册商标所有人许可，在注册商标核定使用的商品上使用了与第G1014459号和第7775786号注册商标相同的标识，非法经营数额达人民币177018元，情节特别严重，均应依法惩处。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，属于“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审根据上诉人吴勇超系主犯，原审被告人黄常宇、原审被告人黄水源系从犯，以及三人悔罪表现，对三人分别处以相应刑罚，均无不当。原审程序合法，非法经营数额认定虽略有误差，但不影响量刑，本院对原审对上诉人吴勇超等定罪量刑均予以维持。吴勇超及辩护人上诉请求及理由均不成立，本院不予采信。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈  文  全审判员 骆  丽  莉审判员 邓    婧二〇一七年八月二十三日书记员 李颖欣(兼)中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。