山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁11民终190号
上诉人（原审被告）：任清军，男，1981年11月29日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
上诉人（原审被告）：于红芳，女，1984年4月27日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
二上诉人的委托诉讼代理人：周扬波，日照东港开元法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：日照市东港区好运来装饰中心，经营场所日照市东港区秦楼街道滕家村、五莲路中段。
经营者：徐小荣，男，1975年4月9日出生，汉族，住。
委托诉讼代理人：张永娜，山东名律律师事务所律师。
上诉人任清军、于红芳因与被上诉人日照市东港区好运来装饰中心（以下简称好运来装饰中心）装饰装修合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第3079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
任清军、于红芳上诉请求：驳回好运来装饰中心的诉讼请求，改判好运来装饰中心、徐小荣共同返还任清军、于红芳包工包料费16000元并支付违约金5040元。事实和理由：一、2015年3月13日，任清军、于红芳与好运来装饰中心签订装修合同。合同签订后，任清军、于红芳按照合同约定于2015年3月13日付款2万元、2015年3月14日付款1万元、2015年4月1日付款1万元，2015年4月2日付款2万元。其中，2015年4月1日任清军、于红芳通过POS机刷卡付款1万元，因任清军、于红芳丢失收据，好运来装饰中心拒不承认收到该款并于2015年4月下旬停止施工。一审庭审时，任清军、于红芳出具刷卡小票，好运来装饰中心改口承认确实有刷卡消费，同时辩称该笔刷卡支付1万元和2015年4月2日支付的现金1万元于2015年4月2日一起出具了2万元的收到条。一审法院在双方认可由任清军、于红芳出具的三张收据共计5万元以及POS机刷卡1万元的情况下，错误地认定任清军、于红芳只支付了5万元。二、双方协商工程造价优惠完为63000元，双方签字认可。而好运来装饰中心却提出该价格不含设计、五金、地板等装修必备项目，要求重新鉴定装修价格，而一审法院批准了好运来装饰中心的申请。无论是设计费还是五金、地板的费用都应包含在双方共同认可价格63000元。一审法院批准好运来装饰中心提出的鉴定申请错误，因此产生的设计费、鉴定费也不应由任清军、于红芳承担。三、合同约定的施工期限为2015年3月13日到2015年5月13日。2015年4月下旬，好运来装饰中心以工程预算失误、该工程利润低，要求另外支付1万元工程款为由拒绝继续施工。经双方多次协商未果于红芳于2015年6月10日诉至一审法院，请求好运来装饰中心、徐小荣共同返还包工包料费16000元并支付违约金5040元。任清军、于红芳已经提交证据证明系好运来装饰中心违约，即使按照一审法院认定的是任清军、于红芳违约，那么违约的时间也不应该是50天。一审法院认定任清军、于红芳需向好运来装饰中心支付50天的违约金，无理无据。
好运来装饰中心辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回任清军、于红芳的上诉，维持原判。
好运来装饰中心向一审法院起诉请求：1、判令任清军、于红芳支付好运来装饰中心装修剩余工程款、设计费及违约金（计算至2015年7月2日）等共计63711元；2、诉讼费用由任清军、于红芳负担。
一审法院认定事实：好运来装饰中心系个体工商户，经营者为徐小荣。于红芳与任清军系夫妻关系，位于日照市东港区绿色佳园小区005幢2单元1002室的涉案房屋系任清军、于红芳的共同财产。2015年3月13日，任清军作为发包人与作为承包人的好运来装饰中心签订日照市好运来装饰装修合同，约定由承包人包工、部分包料，发包人提供部分材料装饰装修涉案房屋，工程期限为60天，开工日期为2015年3月13日，竣工日期为2015年5月13日，合同工程造价为63000元，发包人按合同约定向承包人支付工程款，在合同签订、材料进场前第一次付款37800元，在木工未完工、油工快进场前第二次付款23310元，在验收1月内付清余款1890元。同时，合同约定任何一方因未履行合同约定给对方造成的损失均由责任方承担责任，并支付给对方的违约金为总造价的8%，经济损失视情况赔偿。若发包人违约，需另支付给承包人设计费为总造价的5%。发包人未按期支付工程款的，工期后延和承包人无关，发包人每延误一天支付给对方违约金为总造价的0.003%。合同签订后，好运来装饰中心开始对涉案房屋进行装修，任清军、于红芳支付了部分工程款，好运来装饰中心分别于2015年3月13日、3月14日及4月2日出具收到工程款20000元、10000元及20000元的收条及收据。好运来装饰中心与任清军、于红芳均认可任清军、于红芳于2015年4月1日通过银行转账的形式支付工程款10000元，但好运来装饰中心主张该工程款包含在好运来装饰中心于2015年4月2日出具的收据载明的工程款中，任清军、于红芳则主张该工程款系另行支付的工程款，好运来装饰中心当日向任清军、于红芳出具收条，但该收条因不慎丢失导致无法提供。合同履行过程中，好运来装饰中心与任清军、于红芳因工程款支付等问题发生纠纷，涉案工程遂停工。经好运来装饰中心申请，一审法院依法委托对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构于2015年10月28日出具工程造价鉴定意见书，确定涉案工程总价款为66002.51元，好运来装饰中心为此支付鉴定费3000元。
一审法院认为，好运来装饰中心与任清军、于红芳在平等、自愿基础上签订装饰装修合同，合法有效。装饰装修合同虽约定工程造价，但在合同履行过程中因双方发生争议导致工程未完工，一审法院认为涉案工程造价应按鉴定意见书确认的66002.51元计算为宜。好运来装饰中心与任清军、于红芳均认可任清军、于红芳已支付工程款共计50000元，一审法院予以确认。任清军、于红芳主张除上述工程款外，任清军、于红芳于2015年4月1日另行支付工程款10000元，但未能提交相对应的好运来装饰中心出具的收条、收据等收款凭证证明，一审法院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，由于任清军、于红芳未提交充足有效证据证明其主张，作为负有举证责任的一方应承担不利后果，因此对于任清军、于红芳的该项主张，一审法院不予采信。由于任清军、于红芳未能依照合同约定向好运来装饰中心支付工程款，已构成违约，好运来装饰中心有权要求任清军、于红芳支付欠付工程款16002.51元（66002.51元－50000元）并承担违约责任。考虑不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，根据双方在合同中对违约责任的相关约定，一审法院认为应当按照合同约定的工程造价63000元计算相应的设计费、违约金及其他损失，对于好运来装饰中心要求任清军、于红芳支付设计费3150元（63000元×5%）、违约金5134.5元（63000元×8%＋63000元×0.003%×50天）及鉴定费3000元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。因涉案衣柜未实际安装，好运来装饰中心亦未提交充足有效证据证明其损失，对于好运来装饰中心要求任清军、于红芳支付衣柜价款的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，任清军、于红芳应支付好运来装饰中心工程款、设计费、违约金和鉴定费共计27287.01元，对于好运来装饰中心的该项诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：一、任清军、于红芳于判决生效之日起七日内支付好运来装饰中心工程款16002.51元；二、任清军、于红芳于判决生效之日起七日内支付好运来装饰中心设计费3150元、违约金5134.5元、鉴定费3000元，合计11284.5元；三、驳回好运来装饰中心的本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1393元，由好运来装饰中心负担593元、任清军、于红芳负担800元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点是任清军、于红芳支付的装修款数额为6万元还是5万元。因任清军、于红芳主张的付款行为是积极事实，好运来装饰中心主张的收款行为是消极事实，即好运来装饰中心无法举证证明其没有收到相关款项，故任清军、于红芳应当承担举证责任证明其支付了相关款项。双方对任清军、于红芳于2015年4月1日付款1万元的事实无异议，任清军、于红芳主张2015年4月2日付款2万元，好运来装饰中心则主张任清军、于红芳于2015年4月1日通过银行转账的形式支付装修款1万元包含在其于2015年4月2日出具的收据载明的装修款中，故任清军、于红芳还应当继续举证证明其于2015年4月2日向好运来装饰中心实际付款2万元的事实，任清军、于红芳提供的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。
任清军、于红芳未按合同约定支付工程款，原审认定其构成违约，并无不当。根据合同约定：发包人未按期支付工程款的，工期后延和承包人无关，发包人每延误一天支付给对方违约金为总造价的0.003%。原审根据合同约定及当事人诉讼请求，确定按照50天计算违约金，并未超出任清军、于红芳延误支付装修款的天数，并无不当。
因涉案装修工程并未施工完毕，故好运来装饰中心申请对已经施工的工程造价进行鉴定并无不当。经鉴定机构鉴定，好运来装饰中心施工的合同内的部分造价为43587.76元，并未超出双方约定的63000元；对合同外的部分造价为22414.75元，任清军、于红芳应当另行支付。一审按照鉴定意见确认任清军、于红芳应付装修款的数额，亦无不当。
对于任清军、于红芳主张的改判好运来装饰中心、徐小荣共同返还任清军、于红芳包工包料费16000元并支付违约金5040元，在本案一审中并未涉及，已经另案处理，故在本案中本院对任清军、于红芳该上诉主张不予审查。
综上所述，任清军、于红芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费326元，由上诉人任清军、于红芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张琳
代理审判员 刘芳
代理审判员 李云
二〇一七年三月三十日
书 记 员 刘敏