湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2806号
上诉人（原审被告）：蔡爱华，男，1979年7月28日出生，汉族，务农，住当阳市。
被上诉人（原审原告）：蔡兵，男，1983年7月6日出生，汉族，务农，住当阳市。
委托诉讼代理人：罗爱国，当阳市法律援助中心律师。
上诉人蔡爱华因与被上诉人蔡兵土地承包经营权纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2017）鄂0582民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蔡爱华上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、原审以“原告陈述协议达成后，双方均已反悔，并未按协议履行”的被上诉人单方陈述为据，做出“可以认定调解协议因双方反悔未履行，也不再产生法律效力”的认定是完全错误的。二、原审认定对于蔡明仁一直管理的“两块旱地”，“原、被告应各承包经营一半，现原告请求继续承包经营和耕种其中的1.5亩旱地，符合法律规定，本院予以支持”的判决，是在对事实歪曲的主观臆断之上做出的错误判决。三、原审适用证据不当，违背司法独立原则。四、原审判非所请，滥用裁判权。
蔡兵辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
蔡兵向一审法院起诉请求：一、判决以蔡明仁生前为承包户代表登记的家庭承包方式经营的三块水田4.91亩由蔡兵继续承包经营，并享有该土地的承包经营权；同时判决蔡爱华将该三块水田4.91亩返还给蔡兵。二、判决分割蔡明仁、王永莲生前开垦的旱地2块约3亩中的一块“旱地一”约1.5亩由蔡兵继续承包经营，并享有该土地的承包经营权；同时判决被告将该1.5亩旱地返还给蔡兵。三、判决雄风村原分给蔡明仁、王永莲生前经营管理的面积约3.5亩山林地二块中的其中一块约2亩山林即“山林一”由蔡兵继续经营管理，并享有林地经营权；同时判决蔡爱华将该2亩山林返还给蔡兵。四、本案的诉讼费由蔡爱华承担。后蔡兵变更诉讼请求为1、由蔡兵进行承包经营水田四方六斗田2.91亩；2、由蔡兵进行承包经营“旱地一”约1.5亩。3、由蔡爱华返还上述两块耕地。
一审法院审理查明王永莲系原告的母亲，蔡明仁系被告的父亲。1989年1月16日，原告因母亲王永莲改嫁由远安县迁入当阳市××办事处雄风村二组，与继父蔡明仁、继兄蔡爱华组成家庭。1999年1月1日，蔡明仁作为家庭代表，承包雄风村的水田9.58亩，旱地1.2亩，以上共计10.78亩。2003年8月，王永莲去世。2005年完善土地经营权二轮延包时，蔡明仁作为承包方承包水田4.91亩（包括四方六斗田2.91亩，秧脚三斗七田1.56亩，南冲堰下田0.44亩），被告蔡爱华作为承包方承包水田3.57亩；在登记蔡明仁家庭成员时，因原告长年在外务工，雄风村村委会漏登其姓名。同时，蔡明仁一直管理两座山林和耕种两块旱地。2013年3月7日，原、被告及蔡明仁在当阳市××办事处雄风村治调委员会的组织下，就名下的财产分割达成调解协议，协议约定：1、将2010年雄风村调解委员会调解协议书编号为201002和201005中财产分割部分，全部作废；2、蔡兵自愿放弃居住属于蔡爱华名下的房屋所有权；3、蔡明仁自愿将自己土地经营权证中一块2.9亩划分一亩土地归蔡兵所有；4、蔡明仁、蔡爱华自愿将雄风村三组大道旁、黄兴枝旱田旁，一块大约2.04亩旱田土地经营所有权归蔡兵所有；5、蔡兵自愿将雄风村三组大道旁2.04亩旱田中由西边水泥路向东西5米（十五米）给蔡明仁使用，土地经营权和地面附属物在蔡明仁去世后全部归蔡兵所有，在此期间蔡明仁不得私自转让；6、蔡兵对蔡明仁赡养，由蔡兵于2013年5月1日起，每月支付蔡明仁生活费100元。但该协议因双方反悔并未实际履行，协议中的一亩水田现由蔡爱华耕种，蔡兵也未支付蔡明仁每月100元生活费。2015年5月13日，蔡明仁在病床上立下遗嘱，将其名下的所有财产及土地、山林的承包经营权交由被告继承，同时录有视频为证。2015年5月28日，蔡明仁去世。2015年11月19日，当阳市玉泉办事处人民调解委员会出具《关于蔡兵与蔡爱华家庭承包的土地、山林及房屋纠纷的调解处理意见》，载明：“村民蔡兵与蔡爱华因土地、山林、房屋纠纷，经双方当事人申请后，经调解委员会和村委会调查并多次调解未果，为维护社会稳定和保护弱势群体的利益，对该纠纷提出如下处理意见：1、鉴于蔡兵与其母王永莲和蔡爱华与其父蔡明仁系合法组合家庭，原系同一家庭户口，在其父母去世后，双方因同一家庭的土地承包和房屋继承等发生争议，并为此的矛盾逐渐加深，无法达成共识，建议他们双方通过诉讼程序解决。2、据调查了解，蔡兵一直在外打工，2005年完善农村土地承包时，王永莲已去世，全家三口人，蔡明仁作为家庭承包代表承包水田4.91亩，长子蔡爱华也作为承包代表承包了水田3.57亩，以上二家庭成员以承包方代表的名义承包了家庭的全部水田面积8.48亩，分别写进了各自土地承包合同并领取了土地承包经营权证，而作为家庭成员的蔡兵并没有自愿放弃承包土地经营的权利，却因家庭矛盾原本承包就享有的土地承包经营权被侵犯，一分一厘都未分配。为此，家庭纠纷一直在发生，至今仍未平息，2015年5月28日蔡明仁去世。根据农村土地承包原则，蔡明仁名下承包的4.91亩水田应由蔡兵继续承包。3、原家庭共同共有的父母死亡后遗留的房屋、山林、旱地由蔡兵与蔡爱华平均分割。2016年4月7日当阳市××办事处雄风村村民委员会出具一份《证明》，载明“兹有玉泉办事处雄风村二组村民蔡明仁一家（妻子王永莲、长子蔡爱华、次子蔡兵）耕种管理的两座山林和两块旱地，旱田1、面积约1.5亩。四至：东与机耕道相邻，西与黄士英旱田相邻，北与黄士英旱田相邻，南与黄兴枝旱田相邻。旱田1、面积约1.5亩。…以上旱田由蔡明仁一家开垦村集体土地耕种，旱田和山林均未办理任何产权证，也未与集体签订承包合同”。
一审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款的规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。因此，我国的农村土地承包经营权分为家庭承包和以其他方式承包两种类型。以家庭承包方式实行农村土地承包经营，主要目的在于为农村集体经济组织的每一位成员提供基本的生活保障。第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。本案中由于蔡爱华已于2005年作为一户家庭承包了土地，故蔡明仁于2005年与村委会签订的土地承包合同时的农户人员仅包括蔡明仁、蔡兵（王永莲已于2003年8月去世）。2013年双方虽就土地承包经营权达成调解协议，但因双方反悔均未按协议实际履行。故该家庭承包的农户人员未发生变化。该家庭承包在蔡明仁去世后，理应由该农户的其他成员即蔡兵继续承包。对于蔡明仁一直管理的两座山林和耕种的两块旱地，虽未签订承包合同并取得相关权证，因村委会认可上述土地由蔡明仁承包经营，故上述林地和旱地也属于蔡明仁家庭承包的土地，在蔡明仁去世后，也应由该农户的其他成员即蔡兵继续承包。现原告仅请求继续承包和耕种上述承包耕地中的部分土地即四方六斗田2.91亩及旱地一，该请求符合法律规定，本院予以支持。关于调解协议是否履行。本院认为，原告陈述协议达成后，双方均已反悔，并未按协议履行，同时庭审中查明该协议中的应交给原告耕种的1亩土地现实际由被告耕种，原告应给付的100元赡养费也未履行，且村委会也出具证明原被告及蔡明仁之间的纠纷经多次调解未果。综上可以认定调解协议因双方反悔未履行，也不再产生法律效力。关于家庭承包的土地能否继承。因法律和司法解释仅规定对家庭承包中林地和其他方式承包的土地在承包人死亡后，可以继承，在承包期内继续承包。而对家庭承包的耕地仅规定，承包人的承包收益可以继承，即家庭承包耕地的经营权不适用继承。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款、第十五条、第三十一条、第五十条之规定，一审法院判决：蔡兵继续承包经营登记在蔡明仁名下当阳市××办事处雄风村二组的四方六斗水田2.91亩；蔡兵继续承包经营旱田1.5亩（四至东与机耕道相邻，西与黄士英旱田相邻，北与黄士英旱田相邻，南与黄兴枝旱田相邻）；蔡爱华应在本判决生效后10日内将上述两块耕地返还给蔡兵。案件受理费200元（蔡兵已预交），由蔡爱华承担。
二审中，上诉人蔡爱华为支持其上诉请求向本院提交了照片四张、雄风村委会出具的《土地纠纷处理说明》，拟证明双方签订了调解协议并已实际履行。
被上诉人蔡兵质证认为，蔡爱华提交的上述证据不属于新证据，对其真实性有异议，与本案争议的待证基本事实无关。
本院经审查认为，上诉人提交的证据与原审中的遗嘱、调解处理意见的内容前后矛盾，不足以证明案涉调解协议已实际履行，本院不予采信。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，《中华人民共和国民法总则》第五十五条“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户”，农村土地承包是以户为单位，家庭方式土地承包的权利主体为家庭农户。部分家庭农户成员死亡的，该土地由其他农户成员继续承包，不发生继承的法律后果。蔡爱华在2005年二轮土地延包时已作为承包方取得本集体经济组织的土地承包经营权，即分户脱离原家庭承包经营户，蔡明仁、王永莲死亡后，该农户的土地即应由其他成员蔡兵继续承包。原审法院认定蔡兵仅请求继续承包该农户的部分土地符合法律规定，并无不当。本案争议的土地历经多次调解处理，均未定分止争，足以说明案涉调解协议未实际履行。蔡爱华主张案涉调解协议已实际履行，并未提供达到高度可能性证明标准的证据予以证实，对其上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，蔡爱华已预交，由蔡爱华负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹为民
审判员 关俊峰
审判员 李 平
二〇一七年十一月三十日
书记员 张 娟