山西省河曲县人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋0930刑初12号
公诉机关山西省河曲县人民检察院。
被告人张彦，男，1993年3月13日出生，居民身份证号码×××，群众，户籍所在地吉林省通化市××县公安局建设派出所，户籍所在地吉林省通化市××县，捕前住天津市塘沽区××村。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2017年11月4日被河曲县公安局刑事拘留；经河曲县人民检察院批准，于2017年11月15日被依法逮捕。现羁押于河曲县看守所。
山西省河曲县人民检察院以河检刑诉（2018）12号起诉书指控被告人张彦犯非法经营罪，于2018年2月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河曲县人民检察院指派检察员程艳、苗鑫出庭支持公诉，被告人张彦到庭参加诉讼。现已审理终结。
山西省河曲县人民检察院指控，被告人张彦未办理烟草批发零售许可证书，非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟，营业额共计54585元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。检察机关提交了相关证据。建议判处两年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人张彦对起诉指控犯罪事实无异议，辩称本案从中获利6000元左右，获利比例是营业额的10%-15%。
经本院审理查明，被告人张彦未办理烟草专卖批发零售许可证，从2015年9月开始，用微信名为”小哥儿”的微信以明显低于市场价的价格在网上销售卷烟。向白某以直接打款的方式销售卷烟金额为4.78万元，以快递代收的方式销售卷烟金额为2200元；向刘某以快递代收的方式出售卷烟金额为3970元；向郝某以快递代收的方式出售卷烟金额为795元。办案民警从其天津居住的家中查获各类卷烟61条，经山西省烟草质量监督检测站鉴定，查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有由检察机关提供的下列证据予以证实：
1.物证
（1）民警在张彦暂住地查获的卷烟照片1张、查获的建设银行卡、交通银行卡照片1张。
（2）南京九五至尊4条、黄鹤楼1916烟4条、阳光利群软包烟5条、钻石荷花烟4条、黄金叶天香8条、南京九五细枝7条、冬虫夏草和润细枝5条、黑中华细枝3条、软中华3条、硬中华18条；建行储蓄卡一张（×××）、交通银行储蓄卡一张（×××）；EMS快递单2张、中通快递单29张、圆通快递单16张、未使用的中通快递单4份、银色苹果6手机一部、白色苹果5手机一部、黑色诺基亚手机一部、蓝色手机一部（158XXXX****、134XXXX****）、黑色苹果7手机一部（185XXXX****）、快递包装盒98个。已经随案移送。
2.书证
（1）常住人口基本信息证实：张彦，男，1993年3月13日生，张彦达到刑事责任年龄。
（2）抓获经过证明：2017年11月3日，天津市滨海新区公安局塘沽分局协助河曲县公安局民警在天津市滨海新区××村，将犯罪嫌疑人张彦抓获。
（3）羁押证明证实：天津市滨海新区第一看守所出具《羁押证明》：犯罪嫌疑人张彦于2017年11月4日送至我所，11月6日由山西省河曲县公安局接走解除羁押。
（4）微信名为”小哥儿”的微信照片1张、手机内存储的各种卷烟照片2张；微信名为”书记”的微信照片1张、手机内存储的卖烟价格表1张。证实：张彦使用微信名为”小哥儿”、”书记”两个微信号销售假烟。
（5）国产卷烟价格目录表证实：山西省河曲县烟草专卖局提供《国产卷烟价格目录表》，价格均高于张彦所销售的卷烟价格。
（6）扣押决定书、扣押清单证实：2017年11月4日，河曲县公安局办案人员扣押了张彦持有的卷烟61条、信用卡15张、移动电话5个、计算机外部设备1台，附扣押清单，详见扣押笔录。
（7）委托书、领条证实：2017年11月13日张彦委托其姐夫张春浩领取经侦大队返还张彦的下列物品：金项链1条、金戒指1个、邮政银行活期存折2张、眼镜一副、比亚迪S6车一辆、邮政银行信用卡一张（×××）、建设银行信用卡（×××）一张、交通银行信用卡（×××）一张、浦发银行信用卡一张（×××）、招商银行信用卡一张（×××）、广发银行信用卡一张（×××）。张某浩于2017年11月14日从经侦大队领取到张彦的上述物品。附张某浩的常住人口基本信息、身份证复印件1份，驾驶张彦的比亚迪轿车的司机林某的身份证、驾驶证复印件1份。
张彦于2018年1月10日领取到经侦大队返还的下列物品：中国农业银行卡（×××、×××）2张、黑色笔记本2个、中国工商银行卡（×××、×××）2张、白色笔记本1个、中国邮政储蓄银行卡（×××）1张、诺基亚黑底白面手机1部、中国建设银行卡（×××）1张、台式电脑一台含显示器。张彦于2018年1月10日委托河曲县公安局经侦大队将领取到的上述物品邮寄到吉林省通化市××县，收件人为张某良。
（8）河公（刑）调证字【2017】000155号调取证据通知书、顺丰代收款明细台账证实：2017年9月26日，河曲县公安局向顺丰恒通支付有限公司调取户名为张彦、银行卡号为×××顺丰快递代收款的明细。顺丰恒通支付有限公司出具的明细证明犯罪嫌疑人张彦给河曲的刘某寄过价值3790元的物品，与证人刘某的证言相印证，能证明张彦通过货到付款的方式向刘某出售价值3790元的卷烟。犯罪嫌疑人张彦通过货到付款给白某寄过价值2200元的物品，与证人白某的证言相印证，证明犯罪嫌疑人张彦通过货到付款向白某出售2200元的卷烟。犯罪嫌疑人张彦向郝某出售价值795元的物品，与证人郝某的证言相印证，证明张彦向郝某出售价值795元的卷烟。
河公（刑）调证字【2017】000132号调取证据通知书、银行卡交易明细证明：2017年8月24日，河曲县公安局向中国建设银行调取卡号为×××的建设银行卡开卡人信息及一年的交易流水。中国建设银行河曲支行出具的明细证明卡号为×××的建设银行卡开户人为张彦，交易流水显示晋中锦纶路支行从2016年1月1日起至2017年5月11日止，通过ATM存款向该建行卡陆续存入现金77524元。
河公（刑）调证字【2017】000127号调取证据通知书、张彦建行卡资金交易情况证实：2017年8月21日，河曲县公安局向中国建设银行北京平谷马坊支行调取卡号为×××的建行卡于2017年5月4日在ATM机取款的具体时间及2017年5月30日在ATM机上存款的具体时间。2017年5月4日，取款3000元，2017年5月30日14时20分-14时26分，分四次分别存款9800元、8000元、9300元、1800元。附张彦取款视频光盘1张。
3.证人证言
（1）2017年6月6日10时58分至14时15分，河曲县公安局民警询问白某笔录证明：2016年5月份，白某在晋中市公众平台查找到卖香烟的二维码，通过该二维码加了微信名为”A小诚诚信香烟”的微信，白某通过微信和”A小诚诚信香烟”联系，为河曲的张某、菅某夫妇二人购买香烟。张某通过微信、电话告知白某所需要的烟的品名和数量，白某再告诉”A小诚诚信香烟”，”A小诚诚信香烟”就通过快递将烟发给河曲的张某，张某收到烟后告知白某，白某就通过ATM机将烟款打到”A小诚诚信香烟”提供的户名为张彦、卡号为×××的建行卡上，张某再通过菅伟雄的卡将烟钱转到白某的卡号为×××的农行卡上。农行卡交易流水中，菅某共向白某转款56260元，其中六千元左右是菅某向白某买东西的钱，还有六千元是菅某还白某的钱，剩下的是菅某打给白某的烟款。
2017年6月8日河曲县公安局民警询问白某笔录证实：民警与我核对我的、张彦的建行卡（张彦、×××）交易流水，从2016年5月1日到2017年1月8日，白某通过中国建设银行晋中锦纶路支行ATM机向该卡存入现金二十笔，共计金额83995.01元，这些款一部分是代菅某向张彦支付的烟款，还有一部分是白某自己向张彦买的烟，共计3000多元。
2017年6月10日河曲县公安局民警讯问白某的笔录。该笔录内容与第一次询问白某的笔录内容一致。
2017年10月10日河曲县公安局民警讯问白某笔录证实：民警出示的犯罪嫌疑人张彦的顺丰快递货到付款资料中，白某通过快递付了2200元烟款。民警出示的户名为张彦、卡号为×××的建行卡交易流水中，白某通过ATM机存入的烟款为47800元，其中大部分为张某的烟款。
（2）2017年10月4日河曲县公安局民警询问刘某笔录证明：2016年6月开始，刘某通过微信向微信名为”小哥儿”的人购买香烟，所购买的卷烟有芙蓉王、硬中华、鸭绿江，对方通过顺丰快递寄烟，货到付款，芙蓉王每条110-120元、硬中华每条140元、鸭绿江每条100元。民警出示的从顺丰恒通支付有限公司代收款中查到的涉及收件人刘、刘富、刘某地址为河曲县、河曲区、电话150XX****XX的快递单都是我向”小哥儿”购买的香烟，总计3790元。刘某知道这烟便宜不可能是真的，购买烟时也没有问对方是否有烟草专卖许可。
（3）2017年10月5日河曲县公安局民警询问郝某笔录证实：2016年3月底，郝某添加了微信名为”小哥儿”的微信，向”小哥儿”购买过两次香烟，共计795元，都是货到付款，买回来的烟一抽就知道是假烟。
（4）2017年10月11日河曲县公安局民警询问高某笔录证实：2016年，高某向微信名为”小哥儿”的人通过微信购买过”鸭绿江”和”龙峰”香烟。有货到付款和红包支付两种方式。2017年向”小哥儿”购买了”龙峰”、”鸭绿江”、”硬中华”，通过红包给”小哥儿”付烟款共计1200多元。
4.被告人、犯罪嫌疑人的供述与辩解
（1）2017年11月3日河曲县公安局经侦大队民警询问张彦的笔录。
（2）2017年11月5日河曲县公安局民警讯问张彦的笔录。
两次笔录内容基本一致，证明：张彦从2015年9月份开始用微信名为”小哥儿”、”书记”在微信上卖烟，联系好后其上家直接寄给买家，张彦赚取差价。2016年1月份开始，张彦就向上家拿货自己直接寄给买家，买家通过微信转账、货到付款、现金存入的方式向其购买香烟。其中向微信名为”铭心”的白某销售香烟的货款为96406.98元.张彦通过快递方式发货，白某将烟款打入其建设银行×××卡内。白某购买烟告诉张彦两个发货地址，一个地址是晋中，一个地址是忻州，晋中的收件人是老许和白某，忻州的收件人是张某。同时要求将寄到晋中和忻州的烟分别打上晋中和忻州的烟码编号。张彦抽过这些烟，且价格很低，知道是假烟，卖烟就是为了赚钱。张彦卖烟也没有办理过烟草许可证。民警在张彦位于天津市塘沽区工农村裕川家园小区7幢1602室租住的房间内查获南京九五至尊4条、黄鹤楼1916烟4条、阳光利群软包5条、钻石荷花烟4条、黄金叶天香8条、南京九五细枝7条、冬虫夏草和润细枝5条、黑中华细枝3条、软中华3条、硬中华18条，这些烟都是假烟，是向微信名为”沙瑞金”、”潮客、国考、红标、出口”购买的。
5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）2017年11月3日搜查笔录证明：2017年11月3日14时15分至14时35分，河曲县公安局民警在李某的见证下，对犯罪嫌疑人张彦租住的天津市塘沽区××村进行搜查：在张彦卧室内查获南京九五至尊4条、黄鹤楼1916烟4条、阳光利群软包烟5条、钻石荷花烟4条、黄金叶天香8条、南京九五细枝7条、冬虫夏草和润细枝5条、黑中华细枝3条、软中华3条、硬中华18条；邮政储蓄卡（×××）一张、邮政信用卡一张（×××）、建行信用卡（×××）、建行信用卡一张（×××）、建行储蓄卡一张（×××）、交通银行储蓄卡一张（×××）、交通信用卡一张（×××）、浦发银行信用卡一张（×××）、招商信用卡一张（×××）、广发信用卡（×××）一张、农行储蓄卡（×××）一张、工商银行储蓄卡（×××）、建行储蓄卡（×××）、工行储蓄卡（×××）、农行储蓄卡一张（×××）、两张存折、黑色笔记本2个、白色笔记本1个、EMS快递单2张、中通快递单29张、圆通快递单16张、未使用的中通快递单4份、银色苹果6手机一部、白色苹果5手机一部、黑色诺基亚手机一部、蓝色手机一部（158XXXX****、134XXXX****）、黑色苹果7手机一部（185XXXX****）、电脑主机（SAHARA）一台，民警依法扣押，并在客厅内查获快递包装盒98个。有办案人员刘党雄、秦晓峰，当事人张彦、见证人李珍珍的签字。
6.鉴定意见
山西省河曲县烟草专卖局抽样取证物品清单、鉴别检验委托书、鉴别检验报告、鉴定意见告知笔录证实：2017年11月7日，山西省河曲县烟草专卖局对查获的张彦的各种卷烟各抽样1条，并于当日委托山西省烟草质量监督检测站对抽样的卷烟进行鉴别检验，山西省烟草质量监督检测站于当日出具编号为R-
ZW141711112229的《鉴别检验报告》：送检的样品卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2017年11月13日，河曲县公安局民警将鉴定意见告知犯罪嫌疑人张彦，张彦对鉴定没有异议。
7.视听资料、电子数据
（1）河公（刑）调证字【2017】000153号调取证据通知书、光盘1张证实：2017年9月26日，河曲县公安局向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取微信号为×××的注册信息及资金交易明细。深圳市腾讯计算机系统有限公司提供光盘1张，证明该微信号的注册姓名为张彦、注册身份证号为×××、绑定的银行卡有卡号为×××的建设银行卡。与犯罪嫌疑人张彦的供述一致。
上列证据常住人口基本信息证明被告人张彦达到刑事责任年龄；被告人张彦的供述、扣押笔录、扣押清单、物证证明被告人张彦家中藏有卷烟61条；犯罪嫌疑人张彦的供述、证人白某、郝某、刘某的证言、张彦建行卡交易流水、张彦顺丰快递货到付款明细证明犯罪嫌疑人张彦未办理烟草经营许可证，明知是假烟为了赚钱向白某出售卷烟金额为50000元；向刘某出售卷烟金额为3790元；向郝某出售卷烟金额为795元。鉴定意见证明犯罪嫌疑人张彦出售的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述证据均系河曲县公安局依法取得，客观真实，关联性强，能形成完整的证据链条，证实本案事实。证据经庭审举证、质证，均予以核实，被告人无异议，可以作为定案依据。
本院认为，被告人张彦在未取得经营烟草制品相关许可的情况下，通过非法渠道购买卷烟，并且从其居住的住处查获假冒伪劣南京、中华香烟等卷烟，其行为同时触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条（生产销售假冒伪劣产品罪）：销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，销售金额在五万元以上不满二十万元的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；第二百二十五条（非法经营罪），未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；第二百一十四条（假冒注册商标罪），销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，被告人张彦销售伪劣卷烟，应当依照法定刑较重的非法经营罪定罪处罚，适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第五条规定，被告人张彦违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营卷烟，销售金额为54585元，数额较大，破坏了正常的市场经济秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，构成非法经营罪。河曲县人民检察院指控罪名成立。被告人张彦在被查获后，如实供述自己罪行，可以适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的坦白规定，可以从轻处罚。
关于本案非法所得，公诉机关没有确定，结合案情及被告人当庭陈述，从有利于被告人原则考虑，确定本案其非法所得为6000元。被查获的随案移送的伪劣卷烟系违禁品，依法应予以没收并销毁；快递单予以没收；手机及银行卡可退还被告人。
综合考虑本案犯罪事实、情节、社会危害程度，被告人认罪悔罪表现，可以对被告人从轻处罚。公诉机关、被告人合理意见予以采纳。为了维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张彦犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月4日起至2018年5月3日止。罚金已预缴）。
二、非法所得六千元予以追缴并上缴国库（已预退）。随案移送的卷烟南京九五至尊4条、黄鹤楼1916烟4条、阳光利群软包烟5条、钻石荷花烟4条、黄金叶天香8条、南京九五细枝7条、冬虫夏草和润细枝5条、黑中华细枝3条、软中华3条、硬中华18条予以没收并销毁；快递单及快递包装盒予以没收；建行储蓄卡一张（×××）、银色苹果6手机一部、交通银行储蓄卡一张（×××）、白色苹果5手机一部、黑色诺基亚手机一部、蓝色手机一部（158XXXX****、134XXXX****）、黑色苹果7手机一部（185XXXX****）发还被告人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长李瑞新
人民陪审员张建
人民陪审员刘帅
二〇一八年三月二十六日
书记员李力
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖经营企业许可证，烟草专卖批发企业许可证，特种烟草专卖经营企业许可证，烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的”情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。