北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3867号
上诉人（原审原告）广东爱森食品饮料有限公司，住所地广东省肇庆市鼎湖区桂城新城三十四区。
法定代表人李冠鹏，董事。
委托代理人卜小军，北京市集佳（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人苗贵娟，该商标评审委员会审查员。
原审第三人广东鼎湖山泉有限公司，住所地广东省肇庆市鼎湖区鼎湖大道31园区。
法定代表人吴木生，董事长。
上诉人广东爱森食品饮料有限公司（简称爱森公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3923号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2004年10月28日，爱森公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第4333960号“肇鼎山泉×××”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第32类“啤酒、矿泉水（饮料）、矿泉水、果茶（不含酒精）、水果饮料（不含酒精）、可乐、豆奶、奶茶（非奶为主）、纯净水（饮料）、饮用蒸馏水”商品上。
引证商标一包含以下四枚商标：
第1454761号“DingHuShanQuan及图”商标，由广东鼎湖山泉有限公司（简称鼎湖公司）于1999年5月10日提出注册申请，2000年10月8日核准注册。核定使用在第32类“水（饮料）、矿泉水（饮料）、餐用矿泉水、无酒精果汁、水果饮料（不含酒精）、可乐、豆奶、汽水、果汁饮料（饮料）、矿泉水”商品上。经续展，专用权限期至2020年10月6日。
第1490715号“鼎湖山泉及图”商标，由鼎湖公司于1999年5月10日提出申请注册，2000年12月15日核准注册。核定使用在第32类“水（饮料）、矿泉水（饮料）、餐用矿泉水、无酒精果汁、水果饮料（不含酒精）、可乐、豆奶、汽水、果汁饮料（饮料）、矿泉水”商品上。经续展，专用权限期至2020年12月13日。
第1607344号“鼎湖山泉DingHuShanQuan及图”商标，由鼎湖公司于2000年3月22日提出申请注册，2001年7月22日核准注册。核定使用在第32类“无酒精果汁、饮料制剂、啤酒”商品上。经续展，专用权限期至2021年7月20日。
第3269108号“鼎湖山泉”商标，由鼎湖公司于2002年8月9日提出申请注册，2004年1月22日核准注册。核定使用在第32类“水（饮料）、矿泉水（饮料）、无酒精果汁、水果饮料（不含酒精）、杏仁糖浆、制饮料用糖浆、制柠檬汁用糖浆、饮料制剂、饮料香精、矿泉水”商品上。经续展，专用权限期至2024年1月20日。
第4081511号“肇鼎ZhaoDing及图”商标（简称引证商标二）由鼎湖公司于2004年5月25日提出申请注册，2011年6月20日初步审定，指定使用在第32类“啤酒、饮料制剂、无酒精果汁饮料、果汁、水（饮料）、矿泉水、无酒精饮料、可乐、乳酸饮料（果制品、非奶）、果子晶”商品上。商标局初步审定后，爱森公司提出异议，商标局于2013年10月22日裁定异议理由不成立，引证商标二予以核准注册。
针对被异议商标，鼎湖公司在法定期限内向商标局提出异议。商标局作出（2010）商标异字第22429号《“肇鼎山泉×××”商标异议裁定书》（简称第22429号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
鼎湖公司不服商标局第22429号裁定，于2010年12月3日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，主要理由是：一、被异议商标与鼎湖公司在先申请的引证商标一、二构成相同或类似商品上的近似商标，且已有异议复审裁定认定“肇鼎山泉”商标与鼎湖公司引证商标一构成近似商标。二、引证商标一由鼎湖公司最早开始使用，经多年宣传使用已具有极高知名度和影响力，爱森公司与鼎湖公司所处地域相同，理应知晓鼎湖公司及引证商标一的知名度。被异议商标是爱森公司以复制、摹仿等不正当手段将鼎湖公司在先使用并具有一定影响之商标予以申请注册的商标，其行为具有明显恶意，被异议商标的注册和使用势必造成消费者误认，从而给鼎湖公司造成损失。综上，请求不予核准被异议商标注册。
鼎湖公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：
1、鼎湖公司的企业法人营业执照副本；
2、被异议商标、各引证商标及鼎湖公司其他商标注册信息资料；
3、商评字[2009]第26491号《关于第3304146号“肇鼎山泉”商标异议复审裁定书》；
4、标有各引证商标的产品图片；
5、鼎湖公司广告宣传合同、报纸广告；
6、鼎湖公司及其商标所获荣誉证书；
7、2006年7月28日《信息时报》中《鼎湖山泉遭遇李鬼困扰近2年》文章；
8、鼎湖公司遭遇侵权的文件资料；
9、法院相关判决。
爱森公司答辩的主要理由：一、被异议商标由爱森公司独创，具有强烈的显著性和识别性，被异议商标与各引证商标在文字构成、整体外观、呼叫、含义等方面差别明显，不构成近似商标。最高人民法院的判决支持了爱森公司；二、被异议商标经宣传使用已具有极高的知名度和影响力；三、鼎湖公司提交的证据不足以证明引证商标在被异议商标申请日前已具有一定影响，被异议商标的注册不具有恶意，未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定；四、如不予核准被异议商标注册，将给爱森公司带来巨大的经济损失，同时也会损害消费者的利益。综上，请求维持被异议商标的注册。
爱森公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：
1、爱森公司简介及资质证书、检验报告；
2、爱森公司及其商标所获荣誉资料；
3、被异议商标广告宣传资料及相关媒体报道；
4、被异议商标指定商品的销售及市场反馈情况；
5、商标评审委员会裁定及法院相关判决、裁定；
6、关于“肇鼎山泉”商标纠纷问题的情况说明。
2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第111074号《关于第4333960号“肇鼎山泉×××”商标异议复审裁定书》（简称第111074号裁定）。该裁定认为：被异议商标由汉字“肇鼎山泉”及其拼音组成，完整包含了引证商标二的文字部分，且整体并未形成明显区别于引证商标二的其他含义，两商标同时使用在矿泉水等同一种或类似商品上，易造成消费者混淆，已构成《商标法》第二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标与引证商标一整体尚可区分，未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。在被异议商标申请注册前引证商标一已在与被异议商标核定使用商品相同或类似的商品上注册，本案不符合《商标法》第三十一条对已经使用并具有一定影响的未注册商标予以保护的适用条件；且被异议商标未构成对鼎湖公司“鼎湖山泉”、“DingHuShanQuan及图”等商标的复制、摹仿，鼎湖公司称爱森公司注册被异议商标具有恶意的主张缺乏事实依据，故该主张不予支持。综上，依据《商标法》第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
至本案审理时，引证商标二为在先有效商标。
本案原审庭审中，爱森公司提交第3304146号商标注册证及详细信息，引证商标二信息、商标评审委员会第8464号裁定书及最高人民法院（2012）行提字第15号行政判决书等证据材料，以此证明引证商标二不属于合法在先权利。上述证据爱森公司明确表示未在评审阶段向商标评审委员会提交过。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，同时商标构成近似商标，各方当事人对此均无异议，对此予以确认。本案仅围绕引证商标二是否可以作为评判被异议商标得以核准注册的依据进行审查。至本案审理时，引证商标二尚处于异议复审状态中，故仍可作为在先有效商标加以使用。
《商标法》第二十八条及第二十九条，均属于对在先商标权利在相同或类似商品的保护，鼎湖公司在申请书中请求依据《商标法》第二十八条的规定对引证商标二予以保护，属于对法条的理解错误，商标评审委员会根据案件事实依据《商标法》第二十九条进行审理，并无不妥。至本案审理时,引证商标二仍为在先有效商标，故可作为评判本案被异议商标是否应被核准注册的依据加以使用。商标评审委员会未中止审理，不存在程序违法的情形。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第111074号裁定。
爱森公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第111074号裁定、判令商标评审委员会重新作出裁定。主要上诉理由为：一、争议商标是爱森公司独创并在先使用和在先申请注册的商标，不存在侵犯他人在先合法权利的事实。原审判决和第111074号裁定对“肇鼎山泉”商标在先合法权利所有人的事实认定错误，应予纠正。二、本案适用《商标法》第二十九条违背依申请评审原则，原审判决对此未予纠正属于适用法律错误。三、原审判决对《商标法》第二十八条和第二十九条的理解和适用是错误的。四、引证商标二与爱森公司在先申请注册的第3304146号商标构成相同或者类似商品上的近似商标，应当予以撤销。爱森公司已对引证商标二提出异议复审申请，该异议复审申请目前仍处于实质审查中，引证商标二的合法性尚未确定，本案应当中止审理。爱森公司在原审诉讼过程中已提出了该理由，原审判决对此未予审查，明显存在漏审。
商标评审委员会、鼎湖公司服从原审判决。
经审理查明：引证商标一、二的注册申请人为肇庆市鼎湖飘雪饮用水有限公司，2009年9月，“肇庆市鼎湖飘雪饮用水有限公司”名称经两次变更，最终将名称变更为“广东鼎湖山泉有限公司”。引证商标二经商标局初步审定并公告后，爱森公司提出异议，商标局作出（2013）商标异字第32438号《“肇鼎ZhaoDing及图”商标裁定书》，裁定引证商标二准予注册。爱森公司不服商标局该裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，目前引证商标二仍处于异议复审程序中，尚未核准注册。
原审判决查明的其他事实基本清楚，有被异议商标和各引证商标的商标档案、商标评审委员会第111074号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第111074号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
本案中，被异议商标指定使用的商品与引证商标二指定使用的商品已构成同一种或者类似商品。被异议商标由“肇鼎山泉×××”构成，引证商标二由“肇鼎ZhaoDing及图”构成，其中，“肇鼎”均为两商标的主要识别部分，在两商标主要识别部分文字相同的情况下，两商标已构成近似商标。虽然引证商标二在商标局初步审定并公告后，经商标局异议程序已进入异议复审程序，引证商标二是否最终能够获准注册尚不确定，但引证商标二的申请注册时间早于被异议商标的申请注册时间，在引证商标二未最终确定不予注册的情况下，根据《商标法》第二十九条的规定，引证商标二仍为被异议商标申请注册的在先权利障碍。《商标法》第二十八条及第二十九条，均属于对在先商标权利在相同或类似商品的保护，鼎湖公司在申请书中请求依据《商标法》第二十八条的规定对引证商标二予以保护，属于对法条的理解偏差，商标评审委员会根据案件事实依据《商标法》第二十九条进行审理，并无不妥。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”本案是对商标评审委员会关于被异议商标是否应予核准注册而作出的第111074号裁定是否合法进行的行政诉讼，引证商标二是否应予注册或者撤销不属于本案的审理范围。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。爱森公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广东爱森食品饮料有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一五年二月二日
书 记 员 王真宇