福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）闽08刑终1号
抗诉机关福建省武平县人民检察院。
原审被告人陈某某，男，1991年4月9日出生于福建省武平县，汉族，高中文化，农民，住武平县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月5日被取保候审。现在家。
辩护人练寿山，男，1970年2月18日，住福建省龙岩市新罗区，中国银行业监督管理委员会龙岩监管分局干部，系原审被告人陈某某舅舅。
原审附带民事诉讼原告人何某1，男，1987年11月15日出生于福建省武平县，汉族，农民，住武平县。
福建省武平县人民法院审理福建省武平县人民检察院指控原审被告人陈某某犯故意伤害一案，于2016年11月25日作出（2016）闽0824刑初238号刑事附带民事判决。宣判后，福建省武平县人民检察院以武检公诉刑抗〔2016〕1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。原审被告人陈某某及原审附带民事诉讼原告人何某1均未上诉，附带民事部分已发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月29日公开开庭审理了本案。福建省龙岩市人民检察院指派检察员李某出庭履行职务，原审被告人陈某某及其辩护人练寿山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月20日晚，被告人陈某某的父亲陈某1驾驶摩托车经过武平县象洞镇教育路时刮碰到本镇新岗村村民钟某1的摩托车，致钟某1摔倒，陈某1不予理睬并继续骑车回家。后钟某1叫其亲戚何某1等人到陈某1家中找陈某1评理，双方发生争吵及肢体冲突。期间，陈某1持刀，何某1等人从地上捡起木棍，双方发生对峙。此时，刚从外面回来的被告人见状即持菜刀砍何某1，致何某1右前臂中上段斜行创12厘米。经龙岩市公安局物证鉴定所鉴定，何某1的损伤程度属轻伤二级。2015年8月21日，被告人陈某某主动到武平县公安局象洞派出所投案。
另查明，案发后，作案工具菜刀一把被武平县公安局依法提取。被害人何某1受伤后在武平县医院住院治疗6天，花去医疗费3156.37元，医院建议出院后休息三周。在法院审理过程中，被告人陈某某主动预缴赔偿款16116.23元。
还查明，2014年福建省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为35107元/年（96.18元/日）。
上述事实有下列证据证实：
1．书证
（1）户籍证明、人员基本信息，证实被告人陈某某，被害人何某1的身份信息。
（2）到案经过，证实被告人陈某某到案情况。
（3）门诊病历、疾病证明书、出院记录、收费票据、费用清单，证实被害人何某1的伤情、门诊及住院治疗情况和所花医疗费。
（4）现金缴款单，证实被告人陈某某向法院预缴赔偿款情况。
2．证人证言
（1）证人陈某1的证言，证实2015年8月20日晚上8时左右，他从朋友家里吃饭后骑摩托车回家（中午喝了大约二两的米酒，一瓶易拉罐啤酒）。当经过象洞中学与象洞春景牧业公司之间的路段时，他骑的摩托车超过了一辆女士骑的摩托车，不久他就到达家里。过了一会儿，他家里来了一男一女，说他的摩托车在超过他们的摩托车时有碰到他们的摩托车，导致他们的摩托车摔倒，车上人员受伤。后来对方就叫了十来个人到他家里要他把事情说清楚。对方与他家人吵了起来，当时对方有个青年男子样子很凶，一直要求他把事情说清楚，后不知怎么回事双方就打了起来，他被对方的人乱打了好几拳。此时，他的小儿子陈某某刚好从外面回来。后来不知怎么回事，对方有个人的手就受伤了，具体如何受伤的他不知道。
（2）证人练某1的证言，证实2015年8月20日晚上8时左右，她丈夫陈某1刚回家不久，就有一男一女来到他家，女的脚上还受了点伤。这二人说她丈夫骑摩托车碰倒了他们的摩托车。她丈夫晚上因喝了点酒，说话声音很大，并否认碰到对方的摩托车，双方于是就吵了起来。后来她家门口就来了十来个人，她看到后就回到自己的房间不敢出来了。过了一会，她从房间出来后才发现对方的人都走了，听说有人受伤了，她家门口的地上还有血迹。
（3）证人钟某1、钟某2的证言，证实2015年8月20日晚8时左右，她们母女俩骑摩托车前往本镇洋贝村，途中被一辆黑色摩托车撞倒，两人都摔倒在地。她们倒地后撞她们摩托车的男子（陈某1）还回头看了一下，钟某2叫其停下，但是陈某1没有停下就骑进象洞中学对面的一民房里。钟某2就打电话给冯某，把摔倒的事情告诉了冯某。过了一会儿，何某1骑着摩托车来到她们摔倒的地方。接着，何某1与她母女俩来到陈某1家里，但陈某1不承认撞到了她们，于是双方争吵起来，越吵越凶，陈某1还从旁边的桌子上拿出一把刀在他们面前比划，但是没有伤到他们。后来双方都来了很多人，陈某1又拿刀在他们面前比划，何某1等人就从地上捡了木棍与对方对峙。这时，一个青年男子（陈某1的小儿子陈某某）回来了，这人一回来就从家里拿出一把刀来。她俩看到对方拿着刀，心里害怕就退到旁边去了。过了一会儿，她俩看到何某1被人扶着去了卫生院，才知道何某1受伤了。
（4）证人何某2的证言，证实2015年8月20日晚8时左右，他接到钟某2的电话后就赶到陈某1家，因为陈某1不承认撞了人，双方争吵起来。后陈某1就从家里拿出一把刀。何某1看到后就从旁边捡了木棍并给了他一根，与对方对峙。不一会儿，一青年男子从外面回来也和他们争吵并拿出一把刀来。他看到何某1被这个青年男子追着往象洞中学方向跑。后来有人说何某1受伤流了血。
（5）证人钟某3、钟某4、陈某2的证言，证实2015年8月20日晚，他们去了打架现场，但没有动手打人。主要是何某1、何某2与陈开雄的父亲在争吵。陈开雄一直在劝说，叫他们先回去。他们准备回去时，何某2与陈开雄的父亲不知怎么的又吵了起来，两人还相互推来推去的。陈开雄的父亲当时说话声音很大且很难听。吵着吵着，陈开雄的父亲就从家里拿出了一把刀来，在他们面前比划，何某1、何某2见状就从地上捡起木棍。这时，陈某某开车回来并从家里拿出一把刀来向站在他家门口的何某1方向走去。接着，何某1就往象洞中学方向跑，陈某某则在后面追。后来他们看到何某1的右手被砍伤了，流了很多的血。
（6）证人练某2的证言，证实2015年8月20日晚，他经过象洞中学门口附近时听到有人争吵，就过去劝双方当事人别再争吵了。双方当事人已经在他劝说下停止了争吵并准备坐下来喝茶时，外面来了一辆面包车，车上下来两个人，其中一人下车后什么都没有说就直接到家里拿了把刀出来，并说：“要打就来”。他见状就回家了，后面的事情他就不知道了。
（7）证人冯某的证言，证实2015年8月20日8时左右，他接到钟某2的电话就赶到陈某1家里。他看到陈某1手里拿着杀猪刀就报警了。陈某1的妻子把陈某1手里的杀猪刀抢走，后陈某1就用拳头与何某1打起来。他拦着何某1，陈某1的大儿子就拦着陈某1。后他看到陈某某拿着一把菜刀把何某1手里的木棍砍断，后何某1就往象洞中学方向跑，陈某某持刀在后面一直追。后陈某某看到派出所的警车就扔掉菜刀跑了，何某1被送往卫生院。
（8）证人罗某的证言，证实2015年8月20日晚，他看见陈某某回家后不一会儿就拿出菜刀向何某1的方向砍了过去。当时何某1正在与陈某某的父亲相互推拉。何某1被砍到后就往象洞中学方向跑，陈某某还在后面追。后来何某1说被陈某某砍伤了。是他送何某1去卫生院的。
（9）证人何某3的证言，证实他在现场看见陈某某的父亲拿了一把刀出来比划着，何某1就叫人用木棍打他，他就拦着陈某某的父亲，这时陈某某也从家里出来，他看见何某1拿着木棍朝陈某某打去就伸手帮陈某某挡了一下，木棍打在他的手臂上。当时现场很乱，他突然发现自己身上有血，这时有人说何某1被砍伤，他看见陈某某手里拿了把菜刀，派出所的人来了后陈某某就躲起来了。
3．被害人何某1的陈述，证实2015年8月20日晚7时左右，他在象洞汽车站旁边的台球馆接到其姨丈冯某的电话，得知其舅妈钟某1骑摩托车被人撞了，撞人的人已经走了。于是他就借了一辆摩托车赶到出事地点。钟某1告诉他撞她的人就在象洞中学斜对面住，他就用摩托车载着钟某1到了肇事者家里。后他才知道肇事者是陈某某的父亲陈某1，但陈某1不承认，他就动手推了陈某1一下，陈某1突然拿起旁边的杀猪刀说要干死他。后陈某某的母亲把陈某1手里的刀给抢下了。之后，双方的人开始争吵。后陈某某也到了现场并从家里拿出一把菜刀，他就从旁边地上拿起一根木棍。陈某某拿刀向他砍去，他则用木棍朝陈某某敲了过去，他右手就被陈某某砍到了。后他就赶快往东寨方向跑，陈某某还有追赶他。后他被朋友送到卫生院治疗。
4.武平县公安局制作的提取笔录及照片，证实案发后武平县公安局民警在被告人陈某某家依法提取作案工具菜刀一把。
5．龙岩市公安局物证鉴定所鉴定书，证实被害人何某1被致伤情况，伤情为轻伤二级。
6．被告人陈某某的供述与辩解，证实2015年8月20日晚九时左右，他接到其嫂子的电话说家里有人闹事叫他快回去。他就与朋友何某3一起回家。他还没有到家就看见七八个人正围着他家门口，其中有三四个人正在与其父亲打架。他与何某3立即下车，过去劝架，但是劝不住，那三四个人还是拿着木棍殴打其父亲。他就冲进厨房拿了把菜刀出来。何某1用手里的木棍敲打他，但被何某3用手挡住了。后他就举起菜刀向何某1砍去。何某1被他砍到了，手流了很多的血，大家也就没有再争吵、打架了。后何某1的朋友把何某1送到卫生院治疗。
原判认为，被告人陈某某故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。被告人使用凶器伤人，应酌情从重处罚。被告人犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首。被告人主动预缴被害人的全部赔偿款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪性质、犯罪情节和悔罪表现，可对被告人依法宣告缓刑。被告人必须接受社区矫正。作案工具，依法应予没收。被告人应依法承担其犯罪行为而使附带民事诉讼原告人遭受的经济损失，附带民事诉讼原告人的损失有：医疗费3156.37元、误工费2596.86元、护理费229.86元、交通费500元、住院伙食补助费90元、营养费500元，合计7073.09元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第四十五条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；二作案工具菜刀一把，予以没收，由武平县公安局依法处理；三、被告人陈某某应赔偿附带民事诉讼原告人何某1医疗费3156.37元、误工费2596.86元、护理费229.86元、交通费500元、住院伙食补助费90元、营养费500元，合计7073.09元，此款限于判决生效之日起十五日内付清；四、驳回附带民事诉讼原告人何某1的其余诉讼请求。
福建省武平县人民检察院抗诉认为，一审法院对被告人陈某某宣告缓刑，属适用法律错误，理由如下：1.被告人陈某某在取保候审期间，又实施殴打他人暴力违法行为被行政拘留五日，没有悔罪表现，并具有再实施故意伤害犯罪的现实危险，不符合《刑法》第七十二条第一款第（二）、（三）项的规定。2.武平县司法局在判决前向武平县人民法院出具了不予对陈某某实施社区矫正的《调查评估意见书》，判决后也书面请求检察院对本案判决进行监督。3.被告人陈某某未与被害人达成赔偿协议并取得被害人的谅解，判决后被害人请求检察院提出抗诉；其居住地和户籍所在地的村委均拒绝派员接受调查、出具帮教协议，对其宣告缓刑对其所居住社区造成重大不良影响，不符合《刑法》第七十二条第一款第（四）项的规定。4.根据《刑法》第七十六条和第七十七条第二款规定，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内违犯法律、行政法规，即应当撤销缓刑，执行原判刑罚；何况被告人在涉嫌故意伤害犯罪取保候审期间又实施故意伤害暴力违法行为并受到治安处罚，其不思悔改，现实危害性显见，更不应当对其宣告缓刑。
福建省龙岩市人民检察院认为武平县人民检察院抗诉正确，应予支持。理由：一审法院对原审被告人陈某某宣告缓刑，不符合宣告缓刑必须“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”和“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”的规定，应当撤销缓刑判决。
原审被告人陈某某认为一审判决正确，希望维持原判。其辩护人练寿山的辩护意见：1、取保候审期间殴打钟某5是因为钟某5与钟某6发生争吵，陈某某进去原本是劝架，看到钟某5端开水壶要泼钟某6，出于阻止对方泼水起脚踢掉开水壶而踢到钟某5，事后陈某某表示后悔，也已受拘留处分，并无再犯罪危险；2、陈某某户籍已于2016年11月18日迁回其出生所在地象洞镇联坊村，联坊村民委员会于2017年6月3日出具“关于同意帮助教育陈某某的说明”，请求二审维持一审缓刑判决。
经审理查明，原判认定被告人陈某某持菜刀将何某1砍致轻伤二级的事实清楚，证据充分。二审期间另查明，原审被告人陈某某在2016年8月15日晚21时许陪同钟某6在武平县钟某5家中谈饲料款的事情时发生争执，陈某某将钟某5殴打致轻微伤；2016年10月24日武平县公安局对陈某某作出行政拘留五日的行政处罚决定，拘留时间为2016年10月24日至10月29日。上述事实有陈某某、钟某6询问笔录，钟青生询问笔录和辨认笔录、武平县医院门诊病历、出院记录、疾病证明书、查获经过、法医学人体损伤程度鉴定书，行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、行政拘留家属通知书、执行回执、传唤证、被传唤人家属通知书，象洞派出所情况说明等证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告人陈某某故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。原判根据原审被告人陈某某使用凶器伤人的酌情从重情节和自首、全额赔偿等从轻情节对陈某某判处有期徒刑一年适当。但原审被告人陈某某在取保候审期间又因实施殴打他人致人轻微伤的违法行为被处以行政拘留五日的行政处罚，可见其没有悔罪表现，并具有再犯罪的危险，不符合缓刑适用条件，一审对其宣告缓刑不当，应予纠正。抗诉机关和支持抗诉机关关于应当撤销缓刑的意见成立，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第四十五条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省武平县人民法院（2016）闽0824刑初238号刑事附带民事判决的第二项，即：二、作案工具菜刀一把，予以没收，由武平县公安局依法处理。
二、撤销福建省武平县人民法院（2016）闽0824刑初238号刑事附带民事判决的第一项，即：一、被告人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
三、原审被告人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 谢林昌
审判员 曾庆泉
审判员 刘文福
二〇一七年七月十日
书记员 石 磊
附：相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。