广东省江门市新会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0705刑初450号
公诉机关江门市新会区人民检察院。
被告人岑福健，男，1978年9月2日出生于广东省恩平市，汉族，初中文化，商贩，住恩平市。因犯盗窃罪于2004年6月25日被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元，2011年5月24日刑满释放。因本案于2017年3月10日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人岑福荣，系被告人岑福健的弟弟。
被告人林柏安，男，1985年11月26日出生于广东省江门市，汉族，小学文化，务农，住江门市新会区。因本案于2017年3月10日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人陈卓健，广东诺千律师事务所律师。
江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2017〕423号起诉书指控被告人岑福健、林柏安犯运输毒品罪，于2017年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年10月20日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员司徒杰武出庭支持公诉，被告人岑福健及其辩护人岑福荣、被告人林柏安及其辩护人陈卓健到庭参加诉讼。现已审理终结。
江门市新会区人民检察院指控被告人岑福健、林柏安于2017年3月9日下午，通过电话互相取得联系，双方密谋后定于当天晚上一起前往茂名市购买毒品。当天晚上21时许，被告人林柏安准备好毒资驾驶车辆从本区会城出发前往恩平市与被告人岑福健会合。后被告人岑福健驾驶事先准备好的粤Ｊ×××××号牌小轿车，搭载被告人林柏安沿沈海高速公路前往茂名市电白县林头镇。两人在林头镇购毒后返程回到沈海高速公路恩平市大槐路段时被民警抓获，民警在两人驾驶的粤Ｊ×××××号牌小轿车内缴获两包白色晶体，净重102.16克。经鉴定，上述白色晶体检出含氯胺酮成分。就上述指控，公诉机关提供了被告人岑福健、林柏安的供述和辩解，证人吴某1、林某1的证言，现场勘查笔录、辨认笔录和照片，视听资料，鉴定意见，有关书证予以证明。认为被告人岑福健、林柏安的行为均已构成运输毒品罪。建议判处被告人岑福健、林柏安七年以上八年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人岑福健、林柏安对上述指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭表示自愿认罪。
被告人岑福健的辩护人岑福荣与岑福健的意见一致。
被告人林柏安的辩护人陈卓健对公诉机关指控的罪名定性无异议，并辩护称：一、对事实认定方面：1.被告人林柏安、岑福健两人同行运输毒品的，结合本案两被告的供述，明知所驾驶的车辆带有毒品，有共同运输的意思联络以及行为，故本案属于共同犯罪。2.关于本案涉案毒品氯胺酮的纯度问题。本案查获的毒品数量较大，达102.16克，但侦查机关并未作纯度测试。两被告人的相关讯问笔录中记载了该K粉的质量不好。若不进行鉴定，存在瑕疵，影响量刑。根据相关会议纪要的规定，涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。请法庭予以酌情。3.关于涉案毒品的数量问题。本案两被告人的相关讯问笔录多次双方都确认是购买100克的K粉，即两被告的犯罪意图表明运输份量是100克的毒品。经称重的102.16克，对查超出的2.16克，是两被告的犯罪意图范围外的意外。被告人林柏安也认为自己运输持有的是100克毒品。被告人岑福健在购买前曾自行吸食，必定会造成毒品数量的减少。根据相关司法解释，该100克不包含本数。结合被告人岑福健对毒品称重的笔录记载存在多处的涂改的痕迹，可以证明公安部门在对涉案毒品称重以及记载过程存在瑕疵，让人产生疑。故请法庭在量刑时予以考虑。4.关于涉案两包毒品是属于被告人林柏安购买还是被告人岑福健购买的问题。两被告人在运输毒品归程途中，未到目的地，对该两包毒品的归属可能未有最终确定。两包毒品的购买者认定在未能清楚确定的情况下，不影响本案的定罪。从现有证据显示，结合本案罪名，无论该两包毒品属于被告人林柏安还是被告人岑福健所有，两人都明知是毒品，共同驾驶车辆运输毒品，触发了运输毒品罪的罪名。辩护人认同公诉机构的起诉罪名以及犯罪事实查明。被告人林柏安随同被告人岑福健到茂名为自己购买毒品吸食，但因为质量一般，临时改变注意不购买。另外，被告人岑福健承认自己转账了8000元给卖家，以及有相应的转账凭证支持。没有证据证明被告人林柏安向卖家支付过款项。被告人林柏安不认识卖家，卖家一直与被告人岑福健联系。被告人岑福健作为毒品购买者，其自己吸食毒品对毒品的质量进行判断，更符合生活实际。被告人岑福健供述其之前向被告人林柏安提供过几次毒品。被告人林柏安在笔录中多次供述不清楚K粉的具体价格。综上，该毒品属于岑福健购买更符合常理。5.对于被告人林柏安提取的18500元的问题。在本案中目前没有其他任何证据显示被告人林柏安使用了18500元购买毒品，也没有显示被告人林柏安支付了过任何款项给卖家。本案没有证据显示该款用于购买毒品或者违法犯罪。被告人林柏安有权处理该款项的权利，若第三人认为侵犯的款项，应由第三人向林柏安主张，与本案无关。另外，由于被告人林柏安与戴某的相识关系，戴某同意为其提供手机号码，办理银行卡。这属于被告人林柏安与戴某两人之间的事情，与本案无关。故辩护人认为该款项的去向与本案无关，不适宜在本案中审查。二、根据本案事实，从教育为主、惩罚为辅的原则出发，辩护人认为被告人林柏安具有多种从轻或者减轻处罚的情节，对其应当判处从轻处理。1.被告人林柏安运输毒品数量102.16克，刚刚轻微超出100克，请法庭依照“罪刑相适应”的刑法基本原则，对被告人林柏安酌情从轻处罚。从被告人林柏安的犯罪认识来看，结合案卷中两被告的供述以及其他证据，可以认定两被告是购买100克K粉的犯罪意图，即被告人林柏安的犯罪意图是运输重量是100克的毒品。即经称重的102.16克，对查超出的2.16克，是被告人的犯罪意图之外范围外的，即被告人林柏安也认为自己所运输持有的是100克毒品。本案中被运输的毒品，在案件发生时就由被告人林柏安积极配合公安侦查人员进行搜查，坦白交代犯罪经过，尽管对毒品的所有，与同案被告人岑福健存在不同的理解判断，但不可否认其坦白交代犯罪经过和事实。故请法庭在量刑时予以考虑。2.本案属于犯罪未遂。本案的目的相对被告人林柏安来说，应是其停放丰田霸道汽车的恩平江州市场酒店停放处，或者是被告人林柏安的出发地新会区会城地区。但本案，两被告在运输归程途中，未到目的地即被公安抓捕。故本案属于运输毒品罪犯罪未遂。根据刑法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。3.从犯罪的主观方面来看，被告人林柏安的主观恶性小，没有犯罪前科，是系初犯、偶犯。4.被告人林柏安有真诚的悔罪表现。在侦查阶段以及审查起诉阶段，被告人林柏安对运输毒品的犯罪事实供认交待，其家属表示会积极主动配合缴纳罚金，减轻被告人林柏安的罪孽。三、对本案的在量刑意见。被告人林柏安具有上述未遂犯、当庭认罪、真诚悔罪、同意积极缴纳罚金等情节。请法院对被告人林柏安从轻量刑，给被告人林柏安一个改过自新、重新做人的机会。
庭后，辩护人陈卓健向本院补充提交辩护意见如下：一、被告人岑福健是本次运输毒品的提议者、联系者、购买者、主要实行者，故应是本案的主犯。具体理由如下：1.根据证据显示，2017年3月8日下午至晚上的时间段是被告人岑福健多次呼叫被告人林柏安，可证明是被告人岑福健首先呼叫联系被告人林柏安，即被告人岑福健是运输毒品的提议者。2.被告人岑福健多次供述是其提议到外地向毒品卖家布什购买毒品。3.根据证据显示，本次运输毒品的发起人、租车事宜联络、与毒品卖家联络、支付涉案毒品毒资等都是由被告人岑福健自行完成，无证据证明岑福健与被告人林柏安进行商议密谋，也没有证据证明被告人林柏安提出过任何意见。即被告人岑福健是运输毒品的主要实行者。4.从庭审中两被告的供述以及本案证据显示，从恩平到茂名以及从茂名回恩平的途中，基本都是被告人岑福健作为驾驶运输人。即被告人岑福健是运输毒品的主要驾驶实行者。5.对被查获的毒品，从现有证据显示，被告人林柏安并无购买意思表示、购买付款行为，应认定被告人岑福见是本次运输毒品的实际购买者。二、被告人林柏安是本次运输毒品的辅助者，应是本案的从犯。具体理由如下：1.被告人林柏安多次供述是向被告人岑福健购买毒品自行吸食，且是被告岑福建提议到茂名购买毒品。被告林柏健对毒品卖家的联系方式、地点、价钱等都不知情，也无从提起到外地购买毒品建议。2.被告人林柏安在多次供述是向被告人岑福健购买毒品，在岑福健没有毒品存库的情况下，岑福健向林柏安提出到外地购买，才跟随岑福健到茂名。不是被告人林柏安主动提议到外地购买运输毒品。3.被告人林柏安本身具有自驾车辆到恩平，且被告人岑福健之前多次到证人吴某2处租赁汽车的记录。故被告人岑福健辩解是被告人林柏安提议租车的理由不成立。被告人林柏安到恩平时，被告人岑福健已经完成租车事宜。没有证据显示被告人林柏安提议被告人岑福健先行租车。4.从本案证据显示，被告人林柏安在本次运输过程中发生的作用就是参与从茂名毒品卖家处驾车到茂名高速入口。提议外地购买毒品、租车事宜、毒资支付等，都没有证据显示被告人林柏安曾经参与以及提议。综上，被告人岑福健是本次运输毒品的提议者、主要实施者，应认定为主犯。被告人林柏安在运输毒品过程中属从犯地位，是从犯。
经审理查明，被告人林柏安明知被告人岑福健是吸毒人员，于2017年3月9日下午通过电话联系被告人岑福健，询问其是否知道购买毒品氯胺酮的渠道。后被告人岑福健表示可到茂名市电白区找一名绰号为“布什”（另案处理）的贩毒人员处购买毒品氯胺酮。此后，两被告人经密谋，约定于当天晚上一起前往茂名市购买毒品。当天晚上21时许，被告人林柏安准备好毒资驾驶车辆从江门市新会区会城出发前往恩平市与被告人岑福健汇合。后被告人岑福健驾驶事先租赁好的粤Ｊ×××××号牌小轿车搭载被告人林柏安沿沈海高速公路前往茂名市电白区林头镇。期间，被告人岑福健通过微信转账的方式向贩毒人员支付了毒资人民币8000元；被告人林柏安支付了上述小轿车的油费和高速公路通行费。两被告人在茂名市电白区林头镇与贩毒人员接应后，购买得白色晶体毒品2包。返程途中，由被告人林柏安驾驶上述小轿车行驶至高速路入口附近，再转由被告人岑福健继续驾驶小轿车返程，被告人林柏安则坐在该车的副驾驶座上。次日凌晨2时50分许，公安人员在沈海高速恩平路段往广州方向过大槐服务区3公里左右的路边将上述小轿车截查。被告人林柏安在发现公安人员对小轿车截查时，将原摆放在小轿车副驾驶座储物格的两包毒品氯胺酮放到该车的后排地毯上。公安人员随后将两被告人抓获，并当场缴获白色晶体毒品2包。经鉴定，所缴获的2包白色晶体净重102.16克，均检出氯胺酮成分。
认定上述事实，有公诉机关提供的抓获经过，破案经过，搜查笔录，检查笔录，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单及照片，发还清单，毒品移交清单，毒品进出库清单，进出库登记表，调取证据通知书，中国移动通信客户详单，高速公路收费系统截图，接受证据材料清单，行车轨迹，个人租车合同，机动车登记证及发票，恩平市实达货运代理服务部营业执照，手机短信截图及银行监控截图，微信聊天记录截图，电子称检定证书及检定结果，人口信息资料，违法犯罪经历情况查询证明，刑事判决书及罪犯档案资料，见证人基本信息，说明，证人戴某、吴某2的证言，被告人岑福健、林柏安的供述、辩解及辨认笔录，鉴定委托书，理化检验检验报告，检验报告，现场检测报告书，电子证物检查笔录，现场勘验检查工作记录及照片等证据予以证实，上述证据经公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证，均予以核实。
对于被告人林柏安的辩护人陈卓健的相关辩护意见，评析如下：
一、关于辩护人陈卓健提出涉案毒品未进行含量鉴定的问题。经审查，虽然侦查机关对查获的涉案毒品没有作毒品含量鉴定，仅作定性分析鉴定，但由于本案所查获的毒品未达数量大，且根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，毒品的数量以查证属实的运输毒品的数量计算，不以纯度折算。另外，依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，只有被判处死刑和涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，方需要作出毒品含量鉴定，而本案不属可能被判处死刑的案件，涉案毒品亦无证据证明属可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品，故本院对侦查机关涉案毒品的定性分析鉴定结论予以认定。因此，侦查机关根据法律规定并结合本案具体情况，没有对所查获的涉案毒品做含量鉴定，符合法律规定。故本院对上述辩护意见不予采纳。
二、关于涉案毒品数量是否超出两被告人的共同犯罪故意的问题。辩护人陈卓健提出缴获的氯胺酮中2.16克超出了两被告人的犯罪故意，并提出本案称重及记载过程中存在瑕疵。经审查，被告人岑福健、林柏安均有共同实施运输毒品的犯罪故意，并具有彼此的运输毒品意思联络。两被告人对于运输毒品的行为是直接的故意，并希望危害社会的结果发生。即使两被告人所购买的毒品数量超过意欲购买的数量2.16克时，也没有超过两被告人的犯罪主观范围，不属于共同犯罪过限。另外，侦查机关在本案称重、取样的过程中均依照法定程序进行，并有无利害关系的第三人见证，且称重、取样笔录中并无涂改，意思记录准确。故本院对上述辩护意见不予采纳。
三、关于本案主、从犯的认定问题。被告人林柏安的辩护人陈卓健提出应认定被告人岑福健为主犯，被告人林柏安为从犯。经审查，在共同犯罪中，被告人岑福健沟通联系贩毒人员，向贩毒人员支付毒资，积极实施运输毒品的犯罪行为；被告人林柏安提前准备毒资用于购买毒品，其在庭审中亦承认是犯罪的提议者，具有积极的犯罪故意，且其在实施共同犯罪的过程中，支付运输车辆的油费、高速公路通行费，又在返程的途中驾驶运输毒品的车辆。因此，虽然被告人林柏安在共同犯罪中的作用相对于被告人岑福健较小，但其与被告人岑福健相互配合，相互分工，故本案不宜区分主、从犯。
四、关于涉案毒品归属的问题。辩护人陈卓健提出涉案毒品应认定为被告人岑福健购买。经审查，被告人岑福健、林柏安在涉案毒品归属的问题上，作出相反的供述。从本案的证据中，无法确实充分认定涉案毒品归属于何人，但本案指控的罪名为运输毒品罪，从我国刑事审判实践中，两人以上的同行运输毒品，应当从是否明知他人带有毒品，有无共同运输毒品的意思联络，有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。因此，本案涉案毒品的归属，并不影响两被告人共同实施运输毒品罪的认定。故上述辩护意见缺乏法律依据，不予采纳。
5、关于本案的犯罪形态的问题。辩护人陈卓健提出本案属犯罪未遂，请求比照既遂犯对被告人从轻或减轻处罚的辩护意见。经审查，公安人员抓获两被告人时，在江门市辖区内，两被告人已将涉案毒品由茂名市运输至江门市，使涉案毒品进行了市际间流通，危害结果已经产生，故两被告人的犯罪行为已构成犯罪既遂。上述辩护意见缺乏法律依据，不予采纳。
本院认为，被告人岑福健、林柏安明知是毒品氯胺酮而使用交通工具非法运输，毒品数量较大，两被告人的行为均已构成运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人岑福健、林柏安在犯罪后能如实供述本院查明的犯罪事实，在法庭上自愿认罪，且被告人林柏安在其家属的协助下，积极预缴罚金，均可从轻处罚。公诉机关提出的上述量刑建议恰当，应予采纳。辩护人陈卓健提出被告人林柏安具有初犯、自愿认罪、预缴罚金等从轻处罚的辩护意见合法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项之规定，判决如下：
一、被告人岑福健犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币14000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月10日起至2024年8月9日止。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳）
二、被告人林柏安犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币12000元（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月10日起至2024年3月9日止）
三、缴获的毒品氯胺酮102.16克（现扣押在江门市公安局新会分局）予以没收并销毁；对被告人岑福健、林柏安的作案工具手机（现扣押在江门市公安局新会分局）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 梁锦荣
人民陪审员 梁瑞琴
人民陪审员 黎玉萍
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 钟敏榆