天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终106号
原公诉机关天津市宝坻区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李海燕，女，1975年4月29日出生于天津市，汉族，大专文化，捕前系中国平安人寿保险股份有限公司宝坻支公司员工，住天津市宝坻区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月27日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于天津市宝坻区看守所。
辩护人白永举，天津文韬律师事务所律师。
天津市宝坻区人民法院审理天津市宝坻区人民检察院指控原审被告人李海燕犯诈骗罪一案，于2016年12月5日作出（2016）津0115刑初303号刑事判决。原审被告人李海燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人及天津市人民检察院第一分院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2009年8月26日，被告人李海燕为王某1办理了一份平安智盈人生终身保险（万能型），并取得王某1的信任，后王某1多次将自己存折或者银行卡交给李海燕，委托其代为办理保险费追加和取出业务，至2015年8月，李海燕将王某1的钱款共计109.37万元未存入王某1的保险账户，全部用于个人偿还债务或者个人消费，至案发时未归还。
2015年9月，王某1欲将上述款项全部取出而找到被告人李海燕。李海燕无法将上述钱款给付，借故推脱，王某1方知被骗。2015年10月22日9时许，王某1到天津市公安局宝坻分局海滨派出所报案，10月23日15时50分，王某1将李海燕带至海滨派出所。公安机关于同日立案，并对李海燕做了首次讯问笔录。同年11月26日17时许，该所民警通过电话通知的方式，将李海燕传唤至派出所接受讯问。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、天津市宝坻区公安局海滨派出所出具的案件来源、到案经过、受案登记表、立案决定书等证据证明：2015年10月22日，王某1到派出所报案，派出所受理案件；10月23日，王某1将李海燕带至海滨派出所，派出所决定对该案立案侦查；同年11月26日，海滨派出所以电话的方式，对李海燕传唤。
2、被害人王某1的陈述证明：2008年，其通过朋友认识了李海燕，她当时是平安保险公司的员工，让其上保险，说这个保险的利息比银行高，而且可以随时存取，其就同意了，她把保险的手续拿到其家来办理，其把2万元保费给了她。过了一段时间后，她把保险合同拿了过来。合同下来后，其每次想存钱，都把自己的存折或者银行卡给李海燕，并且告诉她密码，让她帮其存钱，她存完钱后，再把银行卡或者存折送回来，这样一直到2015年9月，因儿子买房用钱，其就让李海燕把钱取出来，她总是以各种理由推脱说钱取不出来。后来她说这些钱没存到银行，她把钱借给别人了，她借钱的人也找不到了，其让她打了一张120万元的欠条。2015年10月22日，其到海滨派出所报案，次日其将李海燕带至海滨派出所。
3、证人王某2证言证明：其现任中国平安人寿宝坻支公司经理，经查号码为P030000003188132的人身保险合同是2009年8月26日该公司李海燕为王某1办理的，投保主险为智盈人生，保险费为2万元。这种保险就是投保人为被保人买一份保险，是终身制的，保险生效后可以管被保人治病等保证，日记利息，按月结算。2012年，有个客户投诉李海燕，公司为了安全，核对了李海燕经手的所有保险，并对王某1的每笔业务进行了确认。
4、证人赵某证言证明：其和朋友合伙对外做短期贷款业务。李海燕曾经找其借过两次钱，第一次借钱是2013年3月，当时找其借30万元，月息是5分，李海燕用了4个月连本带息还清，其得了6万元的利息。时间不长，她又借钱，因为是朋友关系，其帮她在宝坻农商银行贷了30万元左右。2015年2月份，李海燕又找其借54万元，理由是她把华兴公寓的房子卖了，如果不还清贷款就无法过户。其问她多出来的24万干什么用，她说和她妹夫做粮食生意用。其就把钱借给她了，用了5个月，每个月6分的息，一个月利息32,400元，到7月底连本带息还了，她给了4个月的利息，将近13万元。
5、证人张某证言证明：李海燕是其干姐妹。2014年她找其借过钱，不是一次性借的，每次借款期限是半年，总共借了70万元左右，到去年底的时候连本带息都还清了，共支付利息8万元左右，她说借钱给她妹夫做粮食生意用，还钱有一部分是现金，因为其急需用钱，就找她还钱，她给其一张80万元的现金支票，支票户名是杨作武，杨作武是她妹夫。后来李海燕又借钱，现在她还欠其本金68万元左右。
6、证人田某证言证明：其曾在平安保险公司上了很多份保险，持续有十几年了，后来通过朋友认识了李海燕，当时因为以前负责其保险的工作人员有病，李海燕就提议由她帮其办理保险业务，其同意。2012年底的时候，其得知李海燕把平安保险账户里面的钱支走了，就找保险公司，保险公司追查李海燕，李海燕后来赔了其30万元。
7、证人康某证言证明：其在平安保险宝坻公司上班，李海燕是主任。其有一辆白色速腾轿车，以前户名是李海燕，当时是用李海燕的名义贷款，但是首付和后期的还款都是其自己的钱，因为当时贷款需要房产证和银行流水。其无法贷款，就用李海燕的名义贷的款。
8、证人李某1证言证明：2015年10月，其知道李海燕在外面欠钱的事，和李海燕离婚了。其在华兴公寓有房，是1号楼2门401，两三年前，李海燕说需要钱做粮食生意，想把房抵押贷款，当时去宝坻南三路与南关大街交口处的农商银行办的手续，其和李海燕、李海燕的妹夫杨作武在场，其签完字就走了，所有还钱的事都是李海燕办理的。今年2、3月份，李海燕说想换房，就把房卖了，卖了53万元，卖房的钱在她手里，她说准备买新房。离婚之前其问她卖房钱呢，她说还账了。在离婚前，有一辆现代胜达轿车，2012年左右贷款买的，都是李海燕办的手续，具体情况其不清楚。
9、证人李某2证言证明：李海燕是其姐姐。李海燕和其丈夫杨作武借过钱，但已经还了，听说李海燕借了85万元左右，杨作武给开的两张支票。后来其听说李海燕把借来的支票给张某了。其和李海燕没有合伙做过粮食生意，李海燕和孙永一起做过生意。
10、证人刘某证言笔录证明：其是王某1丈夫。李海燕给王某1办理过保险，都是李海燕代办的。
11、证人李某3证言证明：其丈夫孙永很多年没有回家了，2008年左右离家出走的，以前做大米生意。
12、王某1提供的记账单、银行卡交易明细清单以及王某1陈述证明：其于2009年至2015年8月，委托李海燕办理保费追加和取出业务，余额共计为109.37万元的事实。
13、中国平安人寿保险股份有限公司人身保险合同证明：王某1于2009年8月26日办理平安智盈人生终身寿险（万能型），以及保单价值变化的情况。
14、天津市不动产登记簿查询证明和天津市房产买卖协议证实：2015年1月28日，李某5海将华兴公寓1-2-401卖给周文帅的事实。
15、天津农村商业银行股份有限公司个人最高额抵押合同、供货协议、借款借据等书证证明：2014年3月4日，李某5海、李海燕将华兴公寓抵押贷款30万元的事实。
16、电话录音光盘证明：王某1找到李海燕要钱买房，李海燕承认其以上保险的理由骗取王某1钱财的事实。
17、物证拍照证实：李海燕在为王某1存款过程中，以保险奖品名义给予王某1财物的事实。
18、被告人供认：2009年，其通过朋友认识了王某1，当时其就在平安保险公司工作，帮她在公司上了一份两万元的平安智盈人身保险，这个保险可以存、取钱，还有一定利息，利息是按月计算的，一个月一给利息，而且每个月的利息不一样。之后其和王某1熟悉了，其就和她说把钱放到朋友那里，可以得每年6%的利息，比银行高很多。后来她手里有钱了就给其打电话，其就过去拿她的银行卡，王某1并告诉其密码，其拿着她的卡到银行把钱取走或者支走。2015年9月，王某1说要给他儿子在北京买房，让其把钱都支出来。其把她的钱都用了，根本没地方给她支去，就给她打了一张120万元的欠条。后来她要钱，其给不了，她就报警了。
在2008年前后，其借给孙永15万元，后来他在云南还是缅甸那边出事死了，这钱没有还，其借给孙永的钱是和其母亲代得娇和妹妹李某2借的，其没和他们说过这事，自己慢慢还，还了挺长时间才还清。2009年其认识了田某，她在平安保险公司办理了保险，因为当时其要用钱，就偷偷把田某办理保险的钱取了出来，大概10来万元，被田某发现后，其赔偿她30万元，当时是跟朋友借的。2012年底，其和赵建峰借了35万元，把跟朋友借的30万元还清了，剩下的钱也花了，跟朋友借的钱没有利息，跟赵建峰借的钱每个月的利息是14000元，用了差不多21个月，直到2014年才还清。除了本金，利息还了21万左右，之后还赵建峰的35万元是其用华兴公寓的房子抵押贷款还的。2014年其为偿还30万贷款，又跟张某借过几次钱，一共80来万元，还贷用了30万元，剩下的都花了，具体干什么也记不清了。后来为还张某的钱，其又跟妹夫杨作武借了80万元，还了张某的80万元，利息有8万左右，后来杨作武做生意急需用钱，为了还他钱，其又在2014年底和赵建峰借了54万元，又和张某借了60多万元，还了杨作武80万元，没给利息，剩下的钱也都用了，具体干什么用其也记不清了。和赵建峰借的54万元，每个月的利息是32000元，2015年其把华兴公寓的房子卖了53万元才还清，一共用了七八个月，除了本金，利息就有近20万元。张某的60多万元没有还，也没给过她利息。2014年1月份，其以前夫李某1的名义分期付款买了一辆现代胜达牌越野车，当时首付是20来万元，月供5500元，还了36个月，2015年1月份才还清，总共还了198000元，首付款和月供都是其支付的。现在车已经抵给张某了。（骗王某1）开始是想把她的钱放到朋友那里赚点利息，但当时其债务缠身，压力很大，没有办法就把她的钱用于还账和消费了。
原审法院认为，被告人李海燕以非法占有为目的，隐瞒事实真相，将他人的钱财肆意挥霍，至案发时有109.37万元的钱财不能归还，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。其归案后如实能够供述主要犯罪事实，系坦白，本院予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人李海燕犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元。责令被告人李海燕退赔被害人王某1的经济损失109.37万元。
宣判后，原审被告人李海燕不服，提出上诉。其上诉理由为：原判认定事实不清。
李海燕辩护人的意见为：1、上诉人李海燕被采取强制措施的时间是2016年11月27日，而首次讯问的时间是2016年10月23日，在李海燕未被立案采取强制措施的情况下进入讯问程序，违反法律规定。2、本案被害人报案后，上诉人李海燕涉嫌诈骗罪的刑事案件采取强制措施前，被害人对李海燕以民间借贷为由，提出诉讼。原审法院对上述事实不予审查，属于认定事实不清、证据不足，应当对李海燕做出存疑不定罪的判决。
天津市人民检察院第一分院的意见为：原判认定上诉人李海燕犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，引用法律条文得当，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法，李海燕的上诉理由无事实和法律依据，不予支持。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
针对上诉人李海燕所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1、关于上诉人李海燕所提原判事实不清的上诉理由以及辩护人所提相关辩护意见。经查，被害人王某1于2009年8月办理平安智盈人生终身保险后，多次委托上诉人李海燕追加保费和取出业务，至2015年8月，共计109.37万元。李海燕未将王某1的钱款存入保险账户，而用于个人偿还债务和个人消费。上述事实，不仅有被害人陈述、证人证言、李海燕的供述等证据相互印证，且有中国平安人寿保险股份有限公司人身保险合同、银行卡交易明细清单等证据予以佐证，证实李海燕主观上具有非法占有他人钱款的故意，客观上实施了挥霍他人钱款的行为，其行为已构成诈骗罪，原判认定事实清楚，证据充分。故对李海燕的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不予采纳。
2、关于辩护人所提上诉人李海燕被采取强制措施的时间是2016年11月27日，而首次讯问的时间是2016年10月23日，在李海燕未被立案采取强制措施的情况下进入讯问程序，违反法律规定的辩护意见。经查，在案证据证实，被害人王某1于2015年10月22日报案后，公安机关于2015年10月23日立案，并于当日对李海燕进行了讯问，该讯问程序符合法律规定。因此，故对辩护人的上述意见不予采纳。
本院认为，上诉人李海燕以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以处罚。李海燕的上诉理由及其辩护人的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳，天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 颖
审 判 员 张玉峰
代理审判员 左树芳
二〇一七年四月五日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……。