中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民一终字第409号
上诉人(一审原告)：四川晋业建筑工程有限公司。
法定代表人：罗伦彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏俊杰，山西同辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王泽峰，山西同辉律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：朔州市皓鑫房地产开发有限公司。
法定代表人：唐耀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯永继，山西晋商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏慧斌，山西晋商律师事务所律师。
上诉人四川晋业建筑工程有限公司（以下简称晋业公司）因与被上诉人朔州市皓鑫房地产开发有限公司（以下简称皓鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院(以下简称一审法院)（2015）晋民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日立案后，依法组成合议庭，于2016年3月23日开庭进行了审理。晋业公司的委托诉讼代理人苏俊杰、王泽峰，皓鑫公司的委托诉讼代理人冯永继、苏慧斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晋业公司上诉请求：撤销一审判决，改判皓鑫公司支付晋业公司剩余工程款人民币72463487.65元（包含质保金）或对诉争工程进行鉴定后根据鉴定结果支付剩余工程款；本案一、二审诉讼费用由皓鑫公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、关于双方之间签订的《建筑总承包合同》《建设工程施工合同》（新御、晨虹）的效力和关联关系认定有误。《建设工程施工合同》系经过招投标行政主管部门以行政行为确认了效力的合同，是真正合法有效的合同。2、关于本案诉争项目依据哪份合同履行及结算，一审法院认定有误。本案并非简单地按照《建筑总承包合同》履行，且一审法院对于案涉工程造价的认定也是错误的。3、皓鑫公司备案验收材料出现巨大差异金额已经严重违法，涉嫌犯罪，同时也佐证了晋业公司上述事实，但是一审法院未予查清。二、一审判决存在多处适用法律错误。1、关于签证变更部分，本案签证变更部分，新御小区为270000元，晨虹小区为1038000元，共计1308000元。晋业公司的一审证据15、16记载了上述金额的详细组成。皓鑫公司将晋业公司提出的进场未达到三通一平的标准产生的土方费用、自拌混凝土变为商品砼等施工中增加的费用全部归入上述1308000元签证费用中，却无证据予以证明。一审法院对此予以支持，是错误的。2、关于皓鑫公司已付款部分适用法律错误。更换防盗门的37178元不应由晋业公司承担。3、关于质保金返还问题适用法律错误。依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的定义，质保金只能是承包人正常交付后产生的维修责任。由于皓鑫公司就本案的诉争项目没有与晋业公司结算，而是强行接收了房屋，所以，晋业公司不应承担瑕疵保修责任，应当返还质保金。
皓鑫公司辩称，一、本案所涉及的两份《山西省建设工程施工合同》属于无效合同，不能作为本案所涉工程价款的结算依据。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《招标规定》）第三条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条的规定，应认定建设工程施工合同无效。二、《建筑总承包合同》是皓鑫公司与晋业公司双方实际履行的合同，应参照其约定结算工程款。三、晋业公司上诉所称本案所涉工程发生了增加工程款的变更，不符合客观事实，也未举出证据支持，且在二审开庭时，其已经明确放弃了工程鉴定后价款进行结算的诉讼请求。1、晋业公司没有实行“三通一平”工程；2、皓鑫公司在签订《建筑总承包合同》时即要求晋业公司使用商品混凝土，不存在晋业公司所称的从现场自拌变更为商品混凝土；3、晋业公司所称由于补办建设手续，导致其规费和税费增加的观点是错误的；4、本案工程施工中，保温材料确实发生了变化，但结果是成本降低而非提高。四、晋业公司作为施工单位应当承担保修义务，本案一审时工程质保期尚未届满，一审判决暂不支付质保金是正确的。五、晋业公司上诉称皓鑫公司存在违规操作，套取国家资金，既与本案无关，也无证据支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。
晋业公司向一审法院起诉请求：1、判令皓鑫公司支付拖欠晋业公司的工程价款79829164.83元；2、确认晋业公司的建设工程价款优先受偿权；3、诉讼费用由皓鑫公司承担。一审第一次庭审中，晋业公司根据证据交换情况，变更其诉讼请求第一项为：核减晨虹花苑小区1号楼18468969元、2号楼7637034.12元和3号楼11729311.79元，要求判令皓鑫公司支付拖欠晋业公司的工程价款52784092.7元。一审第二次开庭审理中晋业公司又变更其诉讼请求第一项为：判令皓鑫公司支付拖欠晋业公司的工程价款72463487.65元
一审法院认定以下事实：
1、2012年5月，祁县人民政府（委托人）与皓鑫公司（代建人）签订了《祁县保障性住房项目委托代建合同》，主要内容为：“为了认真贯彻国家保障性住房政策在祁县能顺利实施，切实解决中低收入家庭住房困难问题，订立本合同，项目名称：祁县保障性住房建设项目；建设地点及名称：北谷丰村（新御花苑）、南关村（晨虹花苑）。建设规模及代建内容：（1）新御花苑小区：建设经济适用房733套，6层，砖混结构，单套建筑面积70-90平方米，建筑面积62838.4平方米。（2）晨虹花苑小区：可安排经济适用房692套，6层，砖混结构，单套建筑面积70-90平方米，建筑面积59363.93平方米；安排廉租住房192套，单套建筑面积60平方米，以上两项共计建筑面积70883.93平方米。双方权责：委托人全权委托代建人投资实施项目建设。委托人的权责：负责土地征用，提供项目用地手续；制定项目整体规划设计、建设标准，并监督代建人执行；协助代建人办理项目实施中的一切行政事业性收费、政府性基金及相关税收的减免手续。代建人的权责：保质、保量、按时完成项目工程，维护委托人安居保障的住房形象；承担项目的全部投资（项目前期的土地征用、主体工程及配套设施等费用）及办理项目实施中的行政审批、行政许可等各项事宜所产生的费用。工期管理目标：新御花苑小区和晨虹花苑小区建设项目必须于2012年5月26日前开工建设，竣工日期不迟于2014年5月。代建项目的认购价格及计算办法：（一）委托人对代建经济适用住房和棚户区改造异地安置房的认购价格为：新御花苑小区1800元/平方米，晨虹花苑小区1700元/平方米，多层地下室价格为500元/平方米。按照《山西省经济适用住房价格管理实施办法》规定，认购价格由开发成本、税金和利润三部分构成，且认购价格不得变动。价格计算办法如下：1、开发成本：（1）按照法律、法规规定用于征用土地和拆迁补偿等所支付的征地和拆迁安置补偿费。（2）开发项目前期工作所发生的工程勘察、规划及建筑设计、施工通水、通电、通气、通路及平整场地等勘察设计和前期工程费。（3）列入施工图预（决）算项目的主体房屋建筑安装工程费，包括房屋主体部分的土建（含桩基）工程费、水暖电气安装工程费及附属工程费。（4）在小区用地规划红线以内，与住房同步配套建设的住宅小区基础设施建设费，以及按政府批准的小区规划要求建设的不能有偿转让的非营业性公共配套设施建设费。（5）管理费按照不超过上述1至4项费用之和的2％计算。2、税金：依照国家规定的税目和税率计算。3、利润：按照不超过开发成本中1至4项费用之和的3％计算。”
2、2012年10月25日，祁县住房保障和城乡建设管理局（发包人）和皓鑫公司（承包人）就新御花苑小区项目和晨虹花苑小区项目分别签订了《祁县保障性住房建设项目法人承包合同》，主要内容，新御花苑小区建设经济适用住房，六层，砖混结构，总建筑面积约77776.12平方米；晨虹花苑小区建设经济适用住房，六层，砖混结构，总建筑面积约77114.53平方米；资金来源：承包单位自筹；开工日期：2012年10月20日；竣工日期：2013年12月30日，合同工期总日历天数436天。合同价款金额：晨虹花苑小区均价为1730.04元/平方米（含地下室，地下室面积折半计算）；新御小区均价为1794.24元/平方米（含地下室，地下室面积折半计算）。同时还明确约定了工程项目的认购价格及计算办法。
3、2013年11月4日，祁县物价局作出祁价备（2013）01号和（2013）02号祁县物价局商品房价格备案通知《关于祁县新御花苑保障性住房预售价格备案申请的批复》和《关于祁县晨虹花苑保障性住房预售价格备案申请的批复》，主要内容为：“同意新御花苑小区按以下价格备案销售：经济适用房住宅768套，平均价1794.26元/平方米，最高价2140元/平方米，最低价1222元/平方米；同意晨虹花苑小区按以下价格备案销售：经济适用房住宅756套，平均价1730.006元/平方米，最高价2060元/平方米，最低价1189元/平方米；此价格内包含供水、供电、供气、供热配套费等费用。具体价格见附表。”
该两份通知后分别附《新御花苑小区经济适用房价格计算表》、《新御花苑小区经济适用房前期费用价格计算表》，《晨虹花苑小区经济适用房价格计算表》、《晨虹花苑小区经济适用房前期费用价格计算表》等，对新御花苑小区和晨虹花苑小区经济适用房价格计算进行了详细说明。
《新御花苑小区经济适用房价格计算表》的内容为“征地费用（土地补偿费）：111.79元/平方米；前期费用：95.7元；建安造价：903元；壁挂炉（配套设备）：50元；公共设施配套费：217.22元；管理费27.22元；利息：96.88元；税金：107.01元；额外费（不可预见费如百姓土地占用补偿、地方干扰费等）：18元；销售费用（展示中心运行等费用）5元；其他费（零星项目）：8元；劳保统筹金：12元；房产证：1元；财务费（手续费等）：0.5元；成本单方造价1653.66元；销售单价：1678.65元；利润单价：24.99元；利润比例：1.49%。同时表中备注一栏载明：每平米1853元为地上楼层销售单价，地下室销售为每平方米500元，统一后地上地下综合销售单价为1678.65元。”
《晨虹花苑小区经济适用房价格计算表》的内容为“征地费用（土地补偿费）：74.49元/平方米；前期费用：84.70元；建安造价：916元；壁挂炉（配套设备）：50元；公共设施配套费：220.08元；管理费26.91元；利息：94.52元；税金：103.17元；额外费（不可预见费如百姓土地占用补偿、地方干扰费等）：12元；销售费用（展示中心运行等费用）5元；其他费（零星项目）：8元；劳保统筹金：12元；房产证：1元；财务费（手续费等）：0.5元；成本单方造价1608.37元；销售单价：1618.33元；利润单价：9.96元；利润比例：0.62%。同时表中备注一栏载明：每平米1748为地上楼层销售单价，地下室销售为每平方米500元，统一后地上地下综合销售单价为1618.33元。”
4、2012年7月11日，晋业公司与皓鑫公司签订了《建筑总承包合同》，主要内容为：（1）工程概况：项目名称：晨虹花苑（除l号2号3号）、新御花苑；（2）承包方式：工程总承包单价：建筑面积每平方米900元，包括各种税金及工程招标费用。（3）工程款的支付方式：①六栋楼三层主体结构封顶后开始支付工程款，建筑面积乘以承包单价；以后每月25号报工程量，下月5号支付工程款。②主体工程支付合同价款的50％；③装饰工程支付合同价款的20%；④安装工程支付合同价款的10%；⑤工程竣工支付合同价款的10％；⑥工程验收支付合同价款的5%；⑦工程保质金5％，保质期为壹年。（4）工程交工时房屋的成型标准：①内墙：抹灰面；②外墙：保温涂料；③内门：入户防盗门每户一樘；④外门：单元楼宇对讲门；⑤外窗：中空塑钢；⑥楼道：单元楼道内墙白色仿瓷涂料，钢制栏杆，踏步水泥砂浆面层；⑦安装：水电表及配电箱（柜）；管道户内入户到设计位置；户外出散水；运行完成合格。⑧地下室：钢制门窗。地面混凝土光面。⑨楼面：地暖垫层。（6）工程工期：开工日期2012年7月10日；竣工日期2013年12月1日。双方还对主要材料的价格调整的承担、工程承包保险金做了约定。合同上有皓鑫公司的公章和法定代表人唐耀的签字，以及晋业公司的公章和法定代表人罗伦彬的签字。
5、2012年6月27日，晋业公司与皓鑫公司签订了新御花苑小区《山西省建设工程施工合同》，内容为“工程内容：建筑高度19.6米；结构类型：砖混；层数：六层；资金来源：工程进度款。承包范围：总承包（小区所有六层楼建设）；开工日期：2012年6月30日，竣工日期2013年12月30日，合同工期总日历天数548天；合同价款：107375000元。合同第三部分专用条款第23.2条约定，本合同价款采用固定总价方式确定；第26条工程款（进度款）支付的方式和时间：每月5日支付全额工程款。第八条工程变更，相关部门确认后可以变更。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第五项其他工程质量保修事项：其他工程保修费用为各项工程造价的5%。”该合同上有发包方皓鑫公司的公章和法定代表人唐耀的签字，以及承包方晋业公司的公章和法定代表人罗伦彬的签字。
同日，晋业公司与皓鑫公司还签订了晨虹花苑小区《山西省建设工程施工合同》，合同内容除合同价款为105680000元外，其余内容与上述祁县新御花苑小区《山西省建设工程施工合同》相同。
6、2013年7月5日，祁县住房保障和城乡建设管理局和祁县工程建设领域专项治理领导组办公室分别作出祁建罚字第002号和第003号《祁县住房保障和城乡建设管理局行政执法行政处罚决定书》，主要内容为，皓鑫公司建设晨虹花苑、新御花苑经济适用性住房未招标的行为违反了《招标投标法》第3条的规定，依据《招标投标法》第49条，决定对皓鑫公司分别作出罚款536876元和罚款528418元的行政处罚。
2013年9月23日晋中市住房保障和城乡建设管理局作出市建罚字（2013）第0100119号《行政处罚决定书》，主要内容为，晋业公司（房屋建筑工程施工总承包二级）未办理资质审查手续（注册、登记）擅自承包祁县晨虹花苑（廉租房、经济适用房）项目、祁县新御花苑小区项目的行为，违反了《山西省建筑市场管理条例》第8条的规定，依据《山西省建筑市场管理条例》第37条的规定，决定作出责令改正、处6万元罚款的行政处罚。
晋业公司履行了处罚决定书后，2013年9月26日晋中市建设工程招标投标管理站给晋业公司出具了两份《备案通知书》，内容分别为：（1）确定晋业公司为新建祁县新御花苑经济适用住房项目的施工单位，予以备案。新建祁县新御花苑经济适用住房项目合同价10737.5335万元；工期659天；开工时间：2012年7月20日；竣工时间：2014年5月10日。（2）确定晋业公司为新建祁县晨虹花苑经济适用住房项目的施工单位，予以备案。新建祁县晨虹花苑经济适用住房项目合同价10568.3645万元；工期659天；开工时间：2012年7月20日；竣工时间：2014年5月10日。
7、2015年3月18日祁县住房保障和城乡建设管理局出具了《关于祁县晨虹花苑、新御花苑小区办理招标备案处罚手续的情况说明》，内容为“由朔州市皓鑫房地产开发有限公司负责代建的祁县2012年保障性住房项目的晨虹花苑、新御花苑小区，由于工期紧任务重，故没有及时履行工程招标程序。我局和祁县工程建设领域专项治理领导组办公室于2013年7月5日联合下达了祁建罚字（2013）第002号、003号《行政处罚决定书》。朔州市皓鑫房地产开发有限公司为了办理和完善工程招标备案手续，向晋中市招投标管理办公室提交了两份《山西省建设工程施工合同》格式文本。补办上述项目手续时没有在我局办理合同备案。”
8、一审庭审中，双方当事人认可《山西省建设工程施工合同》和《建设工程施工合同》均未履行工程招投标程序。
9、经一审庭审核对，双方当事人均认可，《山西省建设工程施工合同》与《建筑总承包合同》的主要区别为：（1）按照《山西省建设工程施工合同》约定的工程总价除以实际施工面积，工程单价约为1300元/平方米，而《建筑总承包合同》约定的工程单价为900元/平方米；（2）合同所约定的工程范围不同。《山西省建设工程施工合同》约定的工程范围是晨虹花苑、新御花苑；《建筑总承包合同》约定的是晨虹花苑（除l号、2号、3号楼）、新御花苑。（3）对于工程款的支付方式，《建筑总承包合同》有详细约定，而《山西省建设工程施工合同》仅约定，每月5日支付全额工程款。（4）对于材差问题，《建筑总承包合同》有约定，《山西省建设工程施工合同》没有约定。（5）对于工程交付标准，《建筑总承包合同》有约定，《山西省建设工程施工合同》没有约定。
10、经一审庭审核对，双方当事人均认可，新御花苑小区（1-17幢楼）晋业公司实际施工面积为79226.68平米，晨虹花苑小区（4-11幢楼）晋业公司实际施工面积为63898.57平米，竣工验收时间均为2014年10月28日。
一审法院认为，本案争议的主要焦点如下：
一、关于原告的诉讼主体资格问题
一审庭审时，皓鑫公司提出晋业公司提交的起诉状上加盖的公章没有编码，而双方所签订的合同和施工中往来的单证上晋业公司使用的公章均是有编码的公章，主张晋业公司起诉状上加盖的并非晋业公司的公章，要求驳回起诉。晋业公司提交了泸州市公安局出具的《印章入网证》和晋业公司《临时股东会决议》，证实其向一审法院提交的民事起诉状为公司及全体股东的真实意思表示，起诉状上加盖的公章系其公司公章，因加盖时出现失误，未把公章下面的数字码全部加盖清楚。皓鑫公司主张晋业公司没有提供证据证明《临时股东会决议》上股东梁元秋是其本人签字。一审法院认为，皓鑫公司虽主张晋业公司没有提供证据证明《临时股东会决议》上股东梁元秋是其本人签字，但并未否认《临时股东会决议》的真实性，且一审两次开庭审理，晋业公司法定代表人罗伦彬均到庭参加诉讼，对于罗伦彬的身份，皓鑫公司并无异议，因而，皓鑫公司仅以晋业公司所提供的起诉状上加盖的公章没有编码，否认晋业公司的原告主体资格，缺乏事实和法律依据，不予支持。
二、关于《建筑总承包合同》和《山西省建设工程施工合同》的效力问题
按照《招标投标法》第三条第一项，《招标规定》第三条第五项、第七条，《建设工程司法解释》第一条的规定，本案所涉新御花苑小区和晨虹花苑小区属经济适用住房，且项目投资金额在3000万元以上，按照上述法律规定应当进行招投标，但晋业公司和皓鑫公司在未经招投标的情况下，就签订了《建筑总承包合同》和《山西省建设工程施工合同》，故《建筑总承包合同》和《山西省建设工程施工合同》均应认定为无效合同。晋业公司认为《山西省建设工程施工合同》虽未经招投标程序，但晋中市建设工程招标投标管理站已出具了《备案通知书》，诉争工程亦经过政府部门竣工验收，《山西省建设工程施工合同》应认定为有效合同的主张，与法律规定不符，不予支持。
三、关于涉案工程款的结算问题
根据《建设工程司法解释》第二条规定，本案诉争工程新御花苑小区和晨虹花苑小区已于2014年10月28日竣工验收合格，按照相关法律规定，双方当事人所签订的《山西省建设工程施工合同》和《建筑总承包合同》虽均为无效合同，亦可按照双方实际履行的合同确定工程价款。
1.本案应以《建筑总承包合同》还是《山西省建设工程施工合同》作为结算依据的问题
（1）关于《山西省建设工程施工合同》是否为《建筑总承包合同》的补充和变更的问题。2012年7月11日，晋业公司与皓鑫公司签订了《建筑总承包合同》，合同签订后，晋业公司即组织进行了实际施工。晋业公司主张由于皓鑫公司在施工过程中的指令，致使工程施工方式、工程量大大增加，实际平米单价已超过了900元/平方米，双方为了确认增加部分的费用又签订了两份《山西省建设工程施工合同》，该两份《山西省建设工程施工合同》系《建筑总承包合同》的补充和变更，双方当事人是按《山西省建设工程施工合同》的约定进行的工程款结算，并提供了新御花苑和晨虹花苑的《工程预算书》摘要、《新御花苑工程竣工验收备案资料》和《新御花苑工程竣工验收备案资料》等予以证实。但《山西省建设工程施工合同》约定的工程范围与晋业公司实际施工范围明显不符；《工程预算书》中编制说明中编制依据中载明的图纸设计单位并非施工图纸的实际设计单位，《工程预算书》中一些数据亦与实际施工情况不符，而《新御花苑工程竣工验收备案资料》和《晨虹花苑工程竣工验收备案资料》中的《工程竣工验收备案表》中所载明的合同总价，虽与《山西省建设工程施工合同》约定的合同总价一致，但其竣工面积和双方当事人认可的实际施工面积不符，且未包含双方认可的工程（增加）的变更、签证数额，亦与《山西省建设工程施工合同》第三部分第八条的约定不符。且皓鑫公司提供了《山西省建设工程施工合同》签订后的《工程拨款单》，该拨款单中所体现的工程平米单价仍为900元/平方米，并非《山西省建设工程施工合同》约定的1300元/平方米。因而，晋业公司主张《山西省建设工程施工合同》系《建筑总承包合同》的补充和变更，与事实不符，不能成立。
（2）工程施工中双方当事人是按照《建筑总承包合同》还是《山西省建设工程施工合同》履行的问题。诉讼中皓鑫公司提供了《工程拨款单》《工程款支付审核表》和《工程价款支付情况核实表》等，证实施工中双方是按《建筑总承包合同》履行并结算的。晋业公司不予认可，主张施工前期是按《建筑总承包合同》约定履行的，故而《工程拨款单》中所体现平米单价大都为900元/平方米，但主体工程完工后，双方根据实际施工情况于2013年9月签订了《山西省建设工程施工合同》，并按照《山西省建设工程施工合同》的约定进行了工程结算。一审法院认为，从2013年9月《山西省建设工程施工合同》签订后施工中的往来单证来看，双方当事人应是按照《建筑总承包合同》的约定履行并结算：①2014年1月23日的《工程拨款单》明确载明工程单价为900元/平方米，且该《工程拨款单》中载明的实际施工面积和建筑配套面积、价款，与双方庭审中认可的实际施工面积和建筑配套面积、价款完全一致。②2014年1月23日的《工程拨款单》载明的合同金额130252014.6元（新御1-17号：79226.4平方米×900=71303760元，单层建筑配套：616.2平方米×920=566904元；晨虹4-11号：63898.29平方米×900=57508461元；单层建筑配套：727.41平方米×1200=872889.6元；总价：130252014.6元），加上双方认可的工程变更签证费用1308000元为131560014.6元，与2014年4月3日《工程款支付审核表》载明的工程总合同金额131560024.6元，基本一致。③新御花苑竣工验收时双方填写的，2014年10月29日新御花苑经济适用房1-17号楼《工程价款支付情况核实表》载明的合同价款71303760元，与2014年1月23日的《工程拨款单》载明的新御1-17号楼的合同价款71303760元（79226.4平方米×900=71303760元），是完全一致的。④晨虹花苑竣工验收时填写的2014年10月28日的晨虹花苑经济适用房2-11号楼《工程价款支付情况核实表》中的合同价款7042.6899万元，扣减了刘向兵实际施工的2、3号楼的工程价款12918439元，为57508459.2元（70426899元-2、3号楼的工程价款12918439=57508459.2元），亦与2014年1月23日的《工程拨款单》载明的晨虹花苑工程价款57508461元基本一致。而且按照《工程价款支付情况核实表》中载明的面积和价款计算（新御花苑经济适用房1-17号楼面积76374.7平方米，合同价款7130.3760万元；晨虹花苑经济适用房2-11号楼面积76980.42平方米，合同价款7042.6899万元），合同总价款除以施工面积，平米单价约为930元和913元，亦非1300元。
此外，本案所涉新御花苑、晨虹花苑系祁县人民政府保障性住房项目，工程项目的认购价格及计算办法系由政府确定。2013年11月4日《关于祁县新御花苑小区保障性住房预售价格备案申请的批复》（祁价备［2013］01号）和《关于祁县晨虹花苑保障性住房预售价格备案申请的批复》（祁价备［2013］02号）的附件《新御花苑小区经济适用房价格计算表》《晨虹花苑小区经济适用房价格计算表》中明确载明建安造价为903元和916元，与《建筑总承包合同》约定的工程单价基本一致。
综上所述，应认定晋业公司与皓鑫公司在实际施工中以及竣工验收时是按《建筑总承包合同》的约定进行的工程结算，故本案应以《建筑总承包合同》作为结算依据。虽晋业公司主张《山西省建设工程施工合同》进行过备案，但晋业公司除提供确定其为涉案住房项目的施工单位的《备案通知书》外，并未提供其它证据证实《山西省建设工程施工合同》在相关部门进行过备案，且如因招投标违法导致合同无效，即使合同经过有关部门备案，该合同仍然不能作为结算工程款的依据。因而，晋业公司认为应以《山西省建设工程施工合同》作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。
2.涉案工程是否需要鉴定的问题
按照《建设工程司法解释》第二十二条的规定，由于本案双方当事人对新御花苑和晨虹花苑建设项目的实际施工面积无异议，《建筑总承包合同》中对平米单价亦有明确约定，只需将施工量对应合同约定的平米单价，便能计算出工程造价。而对于施工过程中出现的工程变更签证问题，双方签订有《工程（增加）的变更、签证审核结算表》，且对工程变更签证费用无争议，因而本案无需另行对工程造价和工程量进行司法鉴定。故晋业公司要求对新御花苑和晨虹花苑工程造价进行鉴定的申请，不予准许。关于晋业公司所主张的《建筑总承包合同》约定的保温涂料在实际施工中变更为保温板、自拌混凝土变更为商品砼的问题，鉴于施工中双方当事人对工程变更项均签订有《工程（增加）的变更、签证审核结算表》，而晋业公司未提供证据证明，上述变更需在900平米单价外另行计价，因而晋业公司仅以此变化主张对工程造价进行鉴定，缺乏事实依据，不能成立。
对于皓鑫公司要求对《山西省建设工程施工合同》上“罗伦彬”签字的真实性进行司法鉴定的申请，鉴于已认定应以《建筑总承包合同》作为结算依据，无鉴定之必要，故对此申请亦不予准许。
3.本案所涉新御花苑和晨虹花苑工程总价款的数额问题
按照《建筑总承包合同》约定的平米单价，以及双方当事人认可的实际施工面积、建筑配套费用和工程变更签证费，新御花苑小区（1-17幢楼）的工程价款应为：79226.68平方米×900/平方米+建筑配套566904元（616.2平方米×920/平方米）+工程变更签证费270000元=72140916元；晨虹4-11号的工程价款应为：63898.57平方米×900/平方米+建筑配套872889.6元（727.41平方米×1200/平方米）+工程变更签证费1038000元=59419602.6元。新御花苑（1-17号楼）和晨虹花苑（4-11号楼）的工程价款合计为131560518.6元。
四、关于皓鑫公司已支付晋业公司工程款的数额问题
对于皓鑫公司已支付晋业公司工程款的数额，根据庭审调查情况，双方争议的款项有三笔：
1、关于2013年6月16日皓鑫公司付晋业公司工程款的数额。虽皓鑫公司主张2013年6月16日其向晋业公司共支付了220万元工程款，其中200万元系借款，实际支付晋业公司184.4万元，剩余15.6万元根据借款合同的约定预先扣除了利息，但由于晋业公司对借款利息抵顶工程款不予认可，而皓鑫公司未提供证据证实该利息应计入已付工程款中，故2013年6月16日皓鑫公司支付晋业公司的工程款应为204.4万元。对于晋业公司主张其给皓鑫公司出具20万元收条后，皓鑫公司并未实际支付该20万元的问题，鉴于皓鑫主张该20万元系现金给付，且提供了晋业公司出具的收款收据，而晋业公司对其主张并未提供证据予以证实，因而晋业公司主张该20万元不应计入已付工程款中，不能成立。
2、关于2013年10月29日皓鑫公司支付晋业公司工程款的数额。皓鑫公司主张其支付晋业公司400万元，并提供了2013年10月29日晋业公司出具的收款《收据》予以证实，晋业公司虽主张其仅收到396万元，但对收款《收据》的真实性并无异议，且未提供证据证实其主张，故2013年10月29日皓鑫公司支付晋业公司的工程款为400万元。
3、关于皓鑫公司提供的工程款支付情况表中第51-59项支付晨虹更换防盗门费用等9项费用合计37178元的问题。晋业公司主张该费用是在皓鑫公司强行占有房屋后产生的费用，该费用不应由其承担。按照《建筑总承包合同》第三条第7项的约定，涉案工程保质期为1年。从皓鑫公司提供的房屋维修单来看，均在1年保修期内，对此事实晋业公司并无异议。按照《建设工程司法解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，承包人才对工程质量不承担责任。而本案晨虹花苑和新御花苑小区属祁县人民政府的保障房项目，于2014年10月28日工程已竣工验收，虽晋业公司与皓鑫公司之间就工程结算问题未能协商一致，但晋业公司理应先将房屋移交皓鑫公司，保障房屋能按期交付经适房住户使用，对于工程结算问题再与皓鑫公司进一步协商或诉讼解决，晋业公司对于皓鑫公司通过更换门锁取得房屋，存有明显过错。故晋业公司仅以皓鑫公司通过更换门锁取得房屋，主张其不应承担保修期内产生的维修费用，缺乏事实和法律依据，不能成立。皓鑫公司主张维修费37178元应计入已付工程款中，应予支持。
综上，皓鑫公司已付晋业公司的工程款为：124199619元-156000元=124043619元。
五、皓鑫公司是否应扣除质保金的问题
建设工程竣工验收后，发包人应按照合同约定及时向承包人支付工程结算价款并预留保证金。本案双方当事人均认可涉案房屋于2014年10月28日已竣工验收，按照双方所签订的《建筑总承包合同》第三条第7项的约定，“工程质保金5%，保质期为1年。”现新御花苑和晨虹花苑小区尚均在质保期内，故皓鑫公司可在应付工程款中预留5%的质保金，即131560518.6元×5%=6578025.93元。对于晋业公司主张涉案房屋系被皓鑫公司强行占有，不应扣除质保金的问题，鉴于晋业公司对于皓鑫公司通过更换门锁取得房屋，存有明显过错，且晋业公司并未提供相关法律依据证实其主张，故对晋业公司此项主张不予支持。
六、皓鑫公司欠付晋业公司工程款的数额
新御花苑小区（1-17幢楼）、晨虹花苑小区（4-11幢楼）工程总价款131560518.6元-已付款124043619元-质保金6578025.93元=938873.67元。故皓鑫公司应给付晋业公司工程欠款938873.67元。
七、晋业公司是否享有优先受偿权的问题
按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，晋业公司应对所承建的晨虹花苑和新御花苑项目依法享有优先受偿权。至于晋业公司享有的优先受偿权的具体范围，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，晋业公司所主张的工程欠款并不包括违约损失，故应确定晋业公司应在工程欠款938873.67元范围内，对晨虹花苑和新御花苑享有优先受偿权。
综上所述，一审法院判决：一、皓鑫公司给付晋业公司欠款938873.67元；二、晋业公司在皓鑫公司欠付的938873.67元工程款范围内，对晨虹花苑小区和新御花苑小区享有优先受偿权；三、驳回晋业公司的其它诉讼请求。案件受理费440946元，由皓鑫公司负担5186元，晋业公司负担435760元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方签订的《建筑总承包合同》和《山西省建设工程施工合同》的效力如何认定；二、本案工程价款如何认定；三、本案是否应当鉴定；四、质保金应否扣除。
一、关于《建筑总承包合同》和《山西省建设工程施工合同》的效力如何认定问题
本院认为，双方于2012年7月11日签订的《建筑总承包合同》、2012年6月27日签订的两份《山西省建设工程施工合同》，约定建设施工的新御花苑小区和晨虹花苑小区，属于经济适用住房，且项目投资金额在3000万元以上，按照《招标投标法》第三条第一项的规定，符合应当进行招投标的工程项目和规模标准，但晋业公司和皓鑫公司在未经招投标的情况下签订了上述合同，故根据《建设工程司法解释》第一条有关应依法进行招投标而未进行招投标所签订建设工程施工合同无效的规定，《建筑总承包合同》和两份《山西省建设工程施工合同》均应认定为无效合同。
二、关于工程价款如何确定问题
1、关于诉争项目的结算依据问题。《建设工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”合同无效时，因合同取得的财产，当事人应负返还、补偿或者赔偿的责任。在《建筑总承包合同》和《山西省建设工程施工合同》均无效的情况下，判断何为因合同取得的财产，应以体现双方真实意思表示并实际履行的合同为准。在本案中，存在着对同一建设工程签订两份合同的问题，此时应当确定以哪一份合同作为结算工程价款依据，尽管《建设工程司法解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”然而，该条款的适用前提应为备案的中标合同有效，当备案的合同无效时，则不能机械适用该条款。本案中，《工程拨款单》和《工程价款支付情况核实表》业经各方签字盖章确认，其合法性、真实性无异议。从内容上看，上述结算单据载明了实际施工的面积、总价款、质保金等内容，实为工程款的结算。从结算单据看，双方实际是按照《建筑总承包合同》的约定履行的：（1）2014年1月23日的《工程拨款单》明确载明工程单价为900元/平方米，且该《工程拨款单》中载明的实际施工面积和建筑配套面积、价款，与双方庭审中认可的实际施工面积和建筑配套面积、价款完全一致。（2）2014年1月23日的《工程拨款单》载明的合同金额130252014.6元，与2014年4月3日《工程款支付审核表》载明的工程总合同金额131560024.6元基本一致。（3）2014年10月29日新御花苑经济适用房1-17号楼《工程价款支付情况核实表》载明的合同价款71303760元，与2014年1月23日的《工程拨款单》载明的新御1-17号楼的合同价款71303760元是完全一致的。（4）2014年10月28日的晨虹花苑经济适用房2-11号楼《工程价款支付情况核实表》中的合同价款70426899元，扣减了刘向兵实际施工的2、3号楼的工程价款12918439元，为57508459.2元，亦与2014年1月23日的《工程拨款单》载明的晨虹花苑工程价款57508461元基本一致。（5）晋业公司庭审后的代理词中自认，皓鑫公司一审提供的“新御花苑、晨虹花苑小区项目成本分析”表明，两小区平米单价分别为903元、916元，与《建筑总承包合同》约定的每平米900元相近，并非晋业公司主张的每平米1300元。综上，双方实际履行的是《建筑总承包合同》而非《山西省建设工程施工合同》，应当以实际履行的《建筑总承包合同》作为结算工程价款的参照依据。
2、关于工程变更问题。（1）关于保温板和混凝土变更问题。在实际施工中，对于存在变更的部分，双方均签署有《工程（增加）的变更、签证审核结算表》。晋业公司虽主张工程施工中存在保温板和混凝土的变更，但并未提供证据证明上述变更需要在《建筑总承包合同》约定的每平米900元之外计算。（2）关于三通一平问题，晋业公司虽上诉主张其完成了三通一平工作，但其自认并无证据证明上述工作是其完成的，双方往来函件也并未提到三通一平的问题。对该问题晋业公司并未完成举证责任。（3）关于税费问题。《建筑总承包合同》第二条约定：“建筑面积每平方米玖佰元（900元），包括各种税金及工程招标费用”；“乙方承担社会部门对此项目所收取的施工企业应承担的各项费用和税金。”故依据该合同约定，税费由晋业公司承担，已经包含在900元的单价中。虽然《建筑总承包合同》无效，但作为双方实际履行的依据，该合同是在双方协商下达成的，体现了双方的合意，符合双方的预期和利益平衡，且晋业公司并未提供证据支持其关于皓鑫公司应承担税费的请求。
三、关于本案是否需要鉴定问题
依据《建设工程司法解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”双方当事人对案涉项目的实际施工面积并无异议，单价亦已确定，对于施工过程中出现的工程变更签证问题，双方签订有《工程（增加）的变更、签证审核结算表》。从上述证据来看，本案的工程造价是可以确定的。在现有证据已经可以证明案件事实和确定工程款的情况下，无需对同样的问题再行鉴定。故一审未予准许晋业公司的鉴定申请，并无不当。
四、关于质保金应否扣除问题
《建筑总承包合同》第三条约定：“工程质保金5%，保质期为壹年”。本案双方当事人均认可涉案房屋于2014年10月28日已竣工验收，一审作出判决时间为2015年8月20日，保质期并未届满。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条的规定，二审的审理内容为，围绕当事人的上诉请求对一审裁判认定事实是否清楚、适用法律是否正确，即一审裁判是否存在错误作出判断。一审法院只能以作出裁判的时间点为准，进而认定事实并适用法律，不能苛求其对裁判日期之后发生的事实负责。故一审法院对质保金的判决并无不当，该上诉理由不能成立。
综上所述，晋业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费404117元，由四川晋业建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 劲 松
代理审判员 王 林 清
代理审判员 于 蒙
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 柳凝（兼）