吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民初65号原告：中信银行股份有限公司长春分行，住所地长春市南关区。法定代表人：李耀东，行长。委托诉讼代理人：张新宇，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娜，吉林衡丰律师事务所律师。被告：广州富利建筑安装工程有限公司长春分公司，住所地长春市南关区。负责人：邢平平，总经理。委托诉讼代理人：刘海波，吉林吉翔律师事务所律师。被告：广州富利建筑安装工程有限公司，住所地长春高新区。法定代表人：黄石腾，总经理。委托诉讼代理人：刘海波，吉林吉翔律师事务所律师。第三人：南通锦欣建筑工程有限公司，住所地南通市如皋市白蒲镇。法定代表人：于欣欣。委托诉讼代理人：宋宇杰，公司会计。委托诉讼代理人：王文成，吉林华盟律师事务所律师。原告中信银行股份有限公司长春分行（以下简称为中信银行长春分行）诉被告广州富利建筑安装工程有限公司长春分公司（以下简称为广州富利长春分公司）、广州富利建筑安装工程有限公司（以下简称为广州富利公司），第三人南通锦欣建筑工程有限公司（以下简称为南通锦欣公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中信银行长春分行委托代理人张新宇、刘娜，被告广州富利长春分公司、广州富利公司共同委托诉讼代理人刘海波、第三人南通锦欣公司委托诉讼代理人宋宇杰、王文成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中信银行长春分行向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告广州富利公司、广州富利长春分公司共同向原告中信银行长春分行给付1089万元（具体以被告与第三人南通锦欣公司结算结果为准）；2.本案诉讼费用由广州富利公司、广州富利长春分公司承担。事实与理由：依据长春市中级人民法院于2015年4月10日作出的（2014）长民四初字第143号生效判决书，松原市建筑工程有限责任公司（以下简称松原建工）应当向中信银行长春分行偿还贷款本金3139.52万元及相应利息、罚金，并承担案件的诉讼费用、律师费、保全费，第三人南通锦欣公司对松原建工上述债务承担连带给付义务。2012年6月8日，南通锦欣公司与广州富利长春分公司签订编号为2012-06-08的《建筑工程施工劳务及专业分包合同》及其补充协议，约定由南通锦欣公司作为分包人承建保利香槟南区三、四标段（E2、E3、E5、V1、V2、V3、V5、V6、V7、K11、K18﹟楼），工程暂定金额8500万元。上述工程合同签订后，第三人南通锦欣公司按照合同约定履行了施工义务。由于广州富利长春分公司系广州富利公司的分公司，无法独立承担民事责任，故广州富利公司依法应当承担其分公司的民事责任。2014年11月27日，第三人南通锦欣公司向中信银行长春分行发出《还款承诺与保证函》。因南通锦欣公司怠于行使其到期债权，不主动与广州富利长春分公司进行结算，亦未通过诉讼途径索要相应工程款，中信银行长春分行无法得到欠款的偿付，对中信银行长春分行造成重大经济损害。故中信银行长春分行为维护合法权益，根据《合同法》、《民事诉讼法》等相关法律法规的规定，特提起诉讼，请求人民法院支持中信银行长春分行的全部诉讼请求。广州富利公司辩称：1.广州富利公司、广州富利长春分公司对涉案工程尚未进行结算是根据长春市中级人民法院对我公司作出的止付裁定及协助通知的要求，我公司同意按照法院意见对工程进行结算；2.中信银行长春分行已通过长春市中级人民法院对涉案工程申请强制执行，其权利在执行程序中可以得到保障，本案的发生是中信银行长春分行滥用诉讼权利，其发生的诉讼费用不应由被告广州富利公司、广州富利长春分公司承担。中信银行长春分行重复起诉请求法庭予以驳回；3.我方同意在中信银行长春分行作为执行申请人的执行程序中在法院主持下，结算后，向中信银行长春分行或相关主体给付工程款。广州富利长春分公司辩称：同广州富利公司意见。南通锦欣公司述称：同意进行强制结算，但是工程至今没有结算的过错不在南通锦欣公司，工程完工后南通锦欣公司在2015年10月22日已经向被告提供结算材料，因此工程没有结算，我方不存在过错。结算之后同意由被告直接代我方向中信银行长春分行支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告所提交证据及要证明的问题：证据一：《建设工程施工劳务及专业分包合同》、《建设工程施工劳务及专业分包合同补充协议》复印件各一份。证明第三人对被告享有到期债权，且长期以来第三人都未向被告主张给付已到期的债权。原告享有对第三人已到期债权代位求偿的权利。二被告质证：真实性无异议，证明问题有异议。被告与第三人之间存在合同关系，具体欠付工程款以双方结算为准。原告应当对其诉请的金额承担举证责任，如不能提交相关证据应承担不利后果。第三人质证：真实性无异议，证明问题有异议。2015年10月22日我方已经向被告提交结算材料，并未怠于行使到期债权。证据二：保利香槟小区现状及竣工标识照片（打印件），证明被告与第三人签订的《建设工程施工劳务及专业分包合同》、《建设工程施工劳务及专业分包合同补充协议》中的工程项目早于2014年7月15日陆续完工，被告与第三人应当在竣工之时对工程款进行结算，第三人对被告的债权已经到期。证据一、证据二共同说明第三人在2012年6月8日与被告分别签订以上两份合同，合同约定工程暂定价为8500万元，竣工时间为2013年6月30日，工程款支付的方式为按工程形象进度支付（补充合同第五页第三条），合同中明确约定各个付款节点。整个工程都应该结算，在债权范围内给付我方。二被告质证：真实性无异议，照片不能证明该工程是否竣工及实际交付。第三人质证：同二被告质证意见。证据三：长春市中级人民法院（2014）长民四初字第143号民事判决书原件一份，证明松原市建筑工程有限责任公司应当向原告偿还贷款本金3139.52万元及相应利息、罚金，并承担案件的诉讼费用、律师费、保全费、第三人南通锦欣建筑工程有限公司对松原市建筑工程有限责任公司上述债务承担连带给付责任。证明第三人给付原告债务范围为3139.52万元及相应罚息、律师费10万元。罚息计算方式为2013年9月22日起至第三人给付全部债务止，中国人民银行同期同类贷款利率上浮40%的基础上再上浮50%。被告质证：真实性无异议，证明问题无异议。该判决无法确认第三人应承担的给付金额，原告应对此进一步举证。第三人质证：真实性无异议，该判决承担的责任不只第三人一人，其他责任主体向原告支付了多少判决款项，请原告进一步明确具体数额。证据四：吉林省长春市中级人民法院（2015）长执字第249号执行裁定书、协助执行通知书、送达回证复印件各一份。证明被告应付给第三人的工程款已被原告保全。该笔款项被告至今未向第三人支付。证明原告对该笔款项申请法院协助执行是2017年1月18日，而我方起诉时间为2016年11月24日，不存在被告称的重复告诉问题。被告质证：真实性无异议，证明问题有异议，该组证据是（2014）长民四初字143号判决书的执行措施，也正是因此被告没有与第三人进行结算，原告相关法律权利在该案执行阶段能够予以充分保障，所以本案应当为原告进行重复告诉。第三人质证：真实性无异议，原告已经向长春市法院申请保全第三人对被告的到期债权就没有必要另案起诉。二被告举证：（2014）长民四初字第143-1号民事裁定书一份，（2015）长执字第249号协助执行通知书（对长春广田房地产开发有限公司、长春保利房地产开发有限公司、保利长春恒富房地产开发有限公司做出的），2015长执字第249执行裁定书，2016吉01**执异字7号、8号、9号、10号、11号裁定书（以上均为复印件）。共同证明2014年原告在与第三人以及其他公司的借款合同纠纷中胜诉，并申请长春市中级人民法院强制执行，市法院执行局法官已将涉案工程款在项目所属的开发公司以及其关联公司做出了查封冻结的强制措施，所以原告诉称的相关工程款可以在上述执行程序中得到保护，本案原告另行对上述相关给付主体提起民事告诉，是重复告诉。原告质证：真实性无异议，证明问题有异议。二被告提交的相应文书中可以证明长春市中级人民法院出具的相关执行裁定书及协助执行通知书中关于二被告欠付第三人工程款仅是禁止其给付，执行中并不能直接划扣相关工程款项。本案系原告基于代位权提起的代位求偿权之诉，与二被告陈述的执行过程中禁止给付行为并不能形成重复告诉。第三人质证：真实性无异议，证明问题无异议。第三人南通锦欣公司提交《建设工程施工劳务及专业分包合同补充协议》、签证文件光盘一张。证明第三人已向被告提交结算资料，结算金额由两部分构成，一是合同约定固定价8500万元，二是签证700多万元。将一份光盘中所涉及签证材料交给被告。原告质证：对补充协议的真实性无异议，证明问题无异议。对签证光盘真实性有异议，证明问题有异议。该份证据是电子证据且第三人未提供原始载体，无法证明该光盘真实性，对于第三人欲证明的问题该份光盘不能证明第三人实际已向被告积极主张债权。二被告质证：对补充协议真实性，证明问题均无异议。对光盘真实性有异议，给付金额应当以被告与第三人结算为准。经审理查明：2012年6月8日，南通锦欣公司与广州富利长春分公司签订了《建设工程施工劳务及专业分包合同》、《建设工程施工劳务及专业分包合同补充协议》，约定由南通锦欣公司作为分包人承建保利香槟南区三、四标段（E2、E3、E5、V1、V2、V3、V5、V6、V7、K11、K18﹟楼），工程暂定金额8500万元。上述工程合同签订后，第三人南通锦欣公司按照合同约定履行了施工义务。2015年4月10日，本院作出的（2014）长民四初字第143号生效判决书，判令松原建工向中信银行长春分行偿还贷款本金3139.52万元及相应利息、罚金，并承担案件的诉讼费用、律师费、保全费，第三人南通锦欣公司对松原建工上述债务承担连带给付义务。该判决生效后，中信银行长春分行向本院申请强制执行，本院作出了（2015）长执字第249号执行裁定，并依据该裁定向广州富利长春分公司送达了（2015）长执字第249号协助执行通知书，要求广州富利长春分公司协助执行禁止向南通锦欣公司支付保利香槟南区三、四标段（E2、E3、E5、V1、V2、V3、V5、V6、V7、K11、K18﹟楼）建设工程款，上列款项本院予以扣留。在本案原告起诉之前，南通锦欣公司已经将结算材料报送给广州富利长春分公司，广州富利长春分公司与锦欣公司正在结算过程中。本院认为：一、关于本案是否构成重复诉讼的问题。广州富利长春分公司主张中信银行长春分行已通过执行程序对涉案工程款申请强制执行，其权利在执行程序中可以得到保障，再提起诉讼，属于滥用诉讼权利重复起诉，应予驳回。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，中信银行长春分行就其债务人南通锦欣公司在广州富利长春分公司所享有的到期债权，仅是在中信银行长春分行起诉的另案中采取了保全措施，并未就该笔债权提起诉讼，故中信银行长春分行现提起债权人代位权诉讼，并不属于重复诉讼，本院对广州富利长春分公司的该项主张不予支持。二、关于中信银行长春分行能否就南通锦欣公司在广州富利长春分公司享有的到期债权行使代位权的问题。中信银行长春分行主张南通锦欣公司怠于行使其对广州富利长春分公司享有的到期债权，不主动与广州富利长春分公司进行结算，亦未通过诉讼途径索要相应工程款，使中信银行长春分行无法得到欠款的偿付，故其有权代位行使南通锦欣公司对广州富利长春分公司享有的债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依据上述规定，首先，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。本案中，广州富利长春分公司与南通锦欣公司之间的债权债务虽已到期，但由于双方尚处于结算过程中，债权数额尚不明确。其次，债权人行使代位权，要求债务人怠于行使其到期债权。本案中，南通锦欣公司早在中信银行长春分行提起本案诉讼之前就已经将结算材料报给广州富利长春分公司，双方正在结算中，且在本案审理过程中，南通锦欣公司亦积极主动与广州富利长春分公司进行结算，故南通锦欣公司并未怠于行使其到期债权。最后，中信银行长春分行对于（2014）长民四初字第143号民事判决申请强制执行后，该生效判决的执行程序尚未终结，即至本案一审辩论终结之日，中信银行长春分行的债权能够得偿的数额并无定论，且南通锦欣公司并非唯一的被申请执行人，南通锦欣公司是否行使对广州富利长春分公司的债权对于中信银行长春分行债权是否构成损害，尚不能确定。综上，中信银行长春分行尚不具备行使代位权的条件，故本院对其诉讼请求不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告中信银行股份有限公司长春分行的诉讼请求。案件受理费87140元，由原告中信银行股份有限公司长春分行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审 判 长  李雨萍代理审判员  谷 娟代理审判员  于喜华二〇一七年七月六日书 记 员  马锐明