海南省琼中黎族苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼9030民初199号
原告：琼中营根鑫恒鑫水泥制品厂。住所地：海南省琼中黎族苗族自治县（下称琼中县）县城营红路琼中县中学旁边。经营业主朱秀南，男，1985年3月2日出生，汉族，现住琼中县。
委托代理人：李勤锋，海南中辰律师事务所律师。
被告：何冲权，男，1966年10月10日出生，壮族，农民，现住广西壮族自治区宜州市。
委托代理人：王忠平，琼中县法律援助处“1+1”法律援助志愿者。
第三人：朱秀南，1985年3月2日出生，汉族，现住海南省琼中县。
委托代理人：李勤锋，海南中辰律师事务所律师。
第三人：朱永虎，男，1961年6月2日出生，汉族，现住琼中县。
委托代理人：曹全红，海南中辰律师事务所律师。
第三人：钟和娟，女，1961年5月8日出生，汉族，现住海南省琼中县。
委托代理人：曹全红，海南中辰律师事务所律师。
第三人：何庆，1970年11月8日出生，壮族，广西壮族自治区宜州市，现在屯昌鑫恒鑫水泥制品厂打工，住该厂工地。
原告琼中营根鑫恒鑫水泥制品厂诉被告何冲权、第三人朱秀南、朱永虎、钟和娟、何庆工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年5月18日以（2015）琼中民初字第304号案号立案，并于2015年11月13日作出一审判决。对以上一审判决原告琼中营根鑫恒鑫水泥制品厂不服，提起上诉。2016年2月24日，海南省第一中级人民法院以（2016）琼96民终8号《民事裁定书》裁定撤销以上一审判决，将本案发回重审。本院于2016年4月18日，以（2016）琼9030民初199号案号对本案立案重审。本院于2016年6月21日、2016年8月31日公开开庭审理了本案。原告琼中营根鑫恒鑫水泥制品厂及第三人朱秀南的委托代理人李勤锋、被告何冲权及其委托代理人王忠平、第三人朱永虎、钟和娟的委托代理人曹全红、第三人何庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告琼中营根鑫恒鑫水泥制品厂诉称：2013年4月，被告何冲权在第三人何庆的邀请下，到原琼中县城兴恒鑫水泥制品厂工作。何庆与原告是承包关系，被告何冲权的工作由何庆安排，与原告无关。何庆每月向原告上交承包金6000元。
2013年10月29日上午，被告何冲权擅自到原琼中县城兴恒鑫水泥制品厂仓库拿打磨机打磨其做饭用的菜刀时，由于其操作不当，致使砂轮叶片飞出打到原告右眼致残，致使纠纷发生。
原兴恒鑫水泥制品厂设立日期是2012年6月14日，2013年6月24日因经营不善，被琼中县工商局注销。原告字号（商号）于2014年4月10日依法设立。被告发生事故受伤时间是2013年10月29日，当时原告商号还未依法设立。
2014年4月13日琼中县劳动争议仲裁委员会关于确认被告与原兴恒鑫水泥制品厂存在劳动关系的裁决，无论是原兴恒鑫厂（已被注销）还是尚未依法成立的原告均不可能提出异议。
至于其后琼中县劳动局相关部门作出的工伤认定书、伤残等级认定书等，原告同样没有，也不可能提出异议。
琼中县劳动争议仲裁委员会（2015）第5号仲裁裁决书程序违法。理由是仲裁员参加了之前的劳动关系及工伤认定工作，违反了仲裁法相关回避的规定，该裁决应认定为无效。
综上所述，琼中劳人仲裁字（2015）第5号《仲裁裁决书》认定事实不清，严重违反相关法律程序，导致适用法律严重错误。为此，现特向人民法院提起诉讼，请求：1、判令原被告双方不存在劳动关系；2、判令原告无需向支付被告各项工伤待遇127248元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
被告何冲权辩称：琼中县劳动争议仲裁委员会作出的琼中劳人仲裁字（2015）第5号《仲裁裁决书》事实清楚、正确，法院应判决原告支付工伤待遇款127248元。
第三人朱秀南述称：我与本案无任何的法律关系。
第三人朱永虎、钟和娟述称：本案和我们没有任何的关系。
第三人何庆述称：我不是承包者，我只是代管班长。
经审理查明：2013年4月中旬，被告何冲权开始到琼中县城兴恒鑫水泥制品厂（个体工商户，成立日期：2012年6月14日，登记业主为第三人钟和娟）从事预制管生产工作。2013年6月24日，琼中县城兴恒鑫水泥制品厂注销。2013年6月25日，琼中营根恒鑫水泥制品厂（同样是个体工商户，登记业主为朱永虎）成立，并在原琼中县城兴恒鑫水泥制品厂原有设备、原生产场地上、原有经营联系电话不变的情形下继续进行生产。被告何冲权也在原工作岗位上继续工作。2013年10月29日，被告何冲权在修理水泥刀过程中，手砂轮叶片突然断裂，打伤被告何冲权的右眼。2014年4月17日，琼中营根恒鑫水泥制品厂注销。2014年4月30日，琼中营根鑫恒鑫水泥制品厂成立（同样是个体工商户，登记业主为朱秀南），并在原琼中营根恒鑫水泥制品厂原有设备、生产场地进行生产。在以上字号由琼中县城兴恒鑫水泥制品厂变为琼中营根恒鑫水泥制品厂，再变为琼中营根鑫恒鑫水泥制品厂的过程中，生产工人基本保持不变，经营业主与劳动者之间也均没有签订劳动合同。三个不同字号的3位不同的登记业主也没有向生产工人主张、声明其是不同的字号、不同的经营者，更没有签订或重新签订劳动合同，且三个字号的产品存在混同销售的情形。2014年3月14日，被告何冲权到海南司法医院进行伤残等级鉴定，被鉴定为七级伤残。2014年4月份，被告何冲权向琼中县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认被告与琼中县城兴恒鑫水泥制品厂之间存在劳动关系。2014年4月13日，琼中县劳动人事争议仲裁委员会作出琼中劳人仲裁字（2014）第010号《仲裁裁决书》认定自2013年4月起被告与琼中县城兴恒鑫水泥制品厂存在劳动关系。目前，以上劳动争议仲裁裁决书已经发生法律效力。2014年5月8日，被告何冲权向琼中县人事劳动保障局提出工伤认定申请，2014年9月29日，琼中县人事劳动保障局作出（琼中）劳工伤认字第63号《工伤认定决定书》，认定被告右眼受伤为工伤。目前，以上《工伤认定决定书》已发生法律效力。2014年11月25日，琼中县劳动能力鉴定委员会对被告何冲权的工伤鉴定为七级。2015年，被告何冲权以琼中营根鑫恒鑫水泥制品厂为被申请人申请劳动仲裁，请求被申请人赔偿医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、食宿费、假眼费、工资、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计292430元。2015年4月27日，琼中县劳动人事争议仲裁委员会作出琼中劳人仲裁字（2015）第5号《仲裁裁决书》，裁决琼中营根鑫恒鑫水泥制品厂支付被告何冲权：住院期间护理费460元；治疗期间伙食补助500元；后续治疗费20000元；一次性伤残补助金19500元；一次性工伤医疗补助金46732元；一次性伤残就业补助金40056元，合计127248元。对以上仲裁，原告不服，遂于2015年5月11日向本院提起诉讼，请求：1、判令原被告双方不存在劳动关系；2、判令原告无需向被告支付各项工伤待遇127248元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。本院于2015年11月13日作出一审判决。对以上一审判决原告琼中营根鑫恒鑫水泥制品厂不服，提起上诉。2016年2月24日，海南省第一中级人民法院以（2016）琼96民终8号《民事裁定书》裁定撤销以上一审判决，将本案发回重审。本院于2016年4月18日，以（2016）琼9030民初199号案号对本案立案重审。
另查明：第三人朱永虎、钟和娟是夫妻关系，第三人朱秀南是朱永虎、钟和娟的儿子。第三人何庆是被告何冲权所在生产班组的班长。被告何冲权自2013年10月29日右眼受伤后离开工作岗位，至今未回岗位上班。2016年9月9日，庭审结束后，第三人朱永虎、钟和娟以琼中县城兴恒鑫水泥制品厂购买了团体意外伤害保险为由，请求追加中国人民财产保险股份有限公司琼中支公司为本案的第三人参加诉讼。经审查，琼中县城兴恒鑫水泥制品厂于2013年5月17日为包括被告何冲权在内的19位工人投保了团体意外伤害保险。
以上事实，有以下证据予以证明属实：
1、原告、被告、各位第三人的陈述，证明了被告何冲权自2013年4月中旬，被告何冲权开始到琼中县城兴恒鑫水泥制品厂从事预制管生产工作。以上事实，各方当事人认识一致、表述一致，应予认定。
2、各方当事人的陈述、原告提交的3份《机读档案》，证明了2013年6月24日，琼中县城兴恒鑫水泥制品厂注销。2013年6月25日，琼中营根恒鑫水泥制品厂成立，并在原琼中县城兴恒鑫水泥制品厂原有设备、原生产场地上、原有经营联系电话不变的情形下继续进行生产。被告何冲权也在原工作岗位上继续工作。2014年4月17日，琼中营根恒鑫水泥制品厂注销。2014年4月30日，琼中营根鑫恒鑫水泥制品厂成立，并在原琼中营根恒鑫水泥制品厂原有设备、生产场地进行生产。在以上字号由琼中县城兴恒鑫水泥制品厂变为琼中营根恒鑫水泥制品厂，再变为琼中营根鑫恒鑫水泥制品厂的过程中，生产工人基本保持不变，经营业主与劳动者之间也均没有签订劳动合同。三个不同字号的3位不同的登记业主也没有向生产工人主张、声明其是不同的字号、不同的经营者，更没有签订或重新签订劳动合同，且三个字号的产品存在混同销售的情形。以上当事人陈述一致，各证据来源合法、真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
3、各方当事人的陈述，原告提交的琼中劳人仲裁字（2014）第010号《仲裁裁决书》、（琼中）劳工伤认字（2014）第63号《工伤认定决定书》、被告何冲权提交的两份《司法鉴定意见书》、《初次鉴定结论通知书》，证明了2013年10月29日，被告何冲权在修理水泥刀过程中，手砂轮叶片突然断裂，打伤被告何冲权的右眼；2014年3月14日，被告何冲权到海南司法医院进行伤残等级鉴定，被鉴定为七级伤残。2014年4月份，被告何冲权向琼中县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认被告与琼中县城兴恒鑫水泥制品厂之间存在劳动关系。2014年4月13日，琼中县劳动人事争议仲裁委员会作出琼中劳人仲裁字（2014）第010号《仲裁裁决书》认定自2013年4月起被告与琼中县城兴恒鑫水泥制品厂存在劳动关系。目前，以上劳动争议仲裁裁决书已经发生法律效力。2014年5月8日，被告何冲权向琼中县人事劳动保障局提出工伤认定申请，2014年9月29日，琼中县人事劳动保障局作出（琼中）劳工伤认字第63号《工伤认定决定书》，认定被告右眼受伤为工伤。目前，以上《工伤认定决定书》已发生法律效力。2014年11月25日，琼中县劳动能力鉴定委员会对被告何冲权的工伤鉴定为七级等事实。以上当事人陈述一致、各证据来源合法、真实，本院予以采信。
4、被告提交的送达回证、琼中劳人仲裁字（2015）第5号仲裁裁决书，证明了2015年，被告何冲权以琼中营根鑫恒鑫水泥制品厂为被申请人申请劳动仲裁，请求被申请人赔偿医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、食宿费、假眼费、工资、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计292430元。2015年4月27日，琼中县劳动人事争议仲裁委员会作出琼中劳人仲裁字（2015）第5号《仲裁裁决书》，裁决琼中营根鑫恒鑫水泥制品厂支付被告何冲权：住院期间护理费460元；治疗期间伙食补助500元；后续治疗费20000元；一次性伤残补助金19500元；一次性工伤医疗补助金46732元；一次性伤残就业补助金40056元，合计127248元。以上证据来源合法、真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
5、第三人提交的保险发票、收益人名单、保险单，证明了2016年9月9日，庭审结束后，第三人朱永虎、钟和娟以琼中县城兴恒鑫水泥制品厂购买了团体意外伤害保险为由，请求追加中国人民财产保险股份有限公司琼中支公司为本案的第三人参加诉讼。经审查，琼中县城兴恒鑫水泥制品厂于2013年5月17日为包括被告何冲权在内的19位工人投保了团体意外伤害保险的事实。以上证据来源合法、真实，与本案有关联，本院予以采信。
为证明被告何冲权的伤害不是工伤，且被告是第三人何庆的班组的雇请人员，原告提交了相片一张、证人证言10份。以上相片虽然与本案具有关联性，但不能得出被告何冲权的受伤不是工伤的待证结论。10份证人证言的提供者，没有到庭接受法庭的询问，无法确认其真实性。同时，认定被告何冲权是工伤的（琼中）劳工伤认字第63号《工伤认定决定书》，目前，以上《工伤认定决定书》已发生法律效力。因此，对以上原告提交的相片、证人证言，本院不予采信。
本院认为：本案立案时以劳动争议为案由，而本案争议、需解决的是被告何冲权的工伤保险待遇问题。因此，本案案由应是工伤保险待遇纠纷，而非劳动争议。原告以琼中劳人仲裁字（2015）第5号《仲裁裁决书》的仲裁员曾经参加过本案被告何冲权的工伤认定工作，应回避而不回避，从而导致以上的劳动仲裁裁决无效。本院认为，仲裁员的以上行为并没有违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《工伤保险条例》的强行性规定。同时，原告起诉后，以上琼中劳人仲裁字（2015）第5号《仲裁裁决书》法定不生效。因此，原告的以上诉讼主张不能成立。2016年9月9日，庭审结束后，第三人朱永虎、钟和娟以琼中县城兴恒鑫水泥制品厂购买了团体意外伤害保险为由，请求追加中国人民财产保险股份有限公司琼中支公司为本案的第三人参加诉讼。因琼中县城兴恒鑫水泥制品厂投保的是团体意外伤害保险而非工伤保险，本案的案由、性质为工伤保险待遇纠纷，两种保险性质不一样、互不关联。因此，第三人朱永虎、钟和娟的以上申请，本院不予准许。本案争议的焦点问题是：先后成立、注销的琼中县城兴恒鑫水泥制品厂、琼中营根恒鑫水泥制品厂、琼中营根鑫恒鑫水泥制品厂的关系以及三个不同的字号水泥制品厂是家庭经营还是个人经营？因以上三个不同的字号登记业主虽然不同，但三位登记业主是一家人，是共同的家庭成员，且三个字号在变更过程中，均保持在原有设备、原有生产场地上继续进行生产，生产工人基本保持不变。同时，在字号变更、经营业主变更过程中，新经营业主更没有向生产工人主张、声明其是不同的字号、不同的经营者，更没有与工人签订或重新签订劳动合同，且三个不同字号的产品是混同销售的。再者，原告、第三人朱永虎、钟和娟、朱秀南均没有举出相应的证据证实三个不同的字号是各自独立经营、互不联系的。因此，应认定以上先后成立、注销的三个不同字号的水泥制品厂是第三人朱永虎、钟和娟、朱秀南混同经营、家庭共同经营。三个不同字号在经营期间所产生的经营责任、法律后果应由其家庭成员朱永虎、钟和娟、朱秀南共同承担。琼中劳人仲裁字（2014）第010号《仲裁裁决书》认定自2013年4月起被告与琼中县城兴恒鑫水泥制品厂存在劳动关系，且以上劳动争议仲裁裁决书已经发生法律效力。（琼中）劳工伤认字第63号《工伤认定决定书》，认定被告右眼受伤为工伤，以上《工伤认定决定书》也已发生法律效力。因以上三个不同字号的水泥制品厂是第三人朱永虎、钟和娟、朱秀南混同经营、家庭共同经营的，也存在设备不变、场地不变、劳动人员不变的承继经营的事实。因此，被告何冲权工伤的赔偿责任应当由三个不同字号的共同经营的家庭成员朱永虎、钟和娟、朱秀南共同承担。被告何冲权自2013年10月29日右眼受伤后离开工作岗位，至今未回岗位上班，被告何冲权的行为已表明其已同意终止双方的劳动关系。结合被告何冲权7级工伤的实际，对被告何冲权的各项应赔偿项目及具体数额确认如下：1、医疗费：被告承认原告已经交付，不存在纠纷，本院不再审查处理；2、护理费：被告仲裁请求护理费13672元。因被告没有进行生活自理障碍等级鉴定，也没有经劳动鉴定委员会确认是否需要生活护理，因此，被告的此项请求不予支持；3、伙食补助费：只能根据被告住院天数10天，每天50元的标准计付，即500元；4、被告仲裁请求因治疗、鉴定及复议发生的交通食宿费用1000元，因被告没有提供相应的证据予以证明，但被告外出治疗、鉴定等事实是客观存在的，只能酌情按500元的标准计付；5、被告仲裁请求安装假眼（义眼）费用20000元。因其安装假眼的必要性并没有经过劳动能力鉴定委员会确认，应不予支持；6、工资：被告仲裁请求2013年10月29日（工伤受伤日）至2014年3月20日（工伤等级确定期间)的工资18989元。原告请求受伤后至工伤等级确认期间的工资（停工留薪期工资），符合法律规定，应予支持。因原告、被告对被告的月工资数额存在争议，都不能提供相应的证据证实，只能根据2013-2014年度（被告2013年10月份受伤住院）制造业34252元/年的收入标准酌情计付：即34252元/年÷365天×141天（2013年10月29日至2014年3月20日）=13232元；7、鉴定费：被告仲裁请求鉴定费1855元。因对被告的伤残等级被告承担举证责任，因此，其鉴定费应由被告承担。被告仲裁请求的鉴定费1855元不予支持；8、一次性伤残补助金：被告仲裁请求49371元。因原告、被告对被告的月工资数额存在争议，都不能提供相应的证据证实，只能根据2013-2014年度（被告2013年10月份受伤住院）制造业34252元/年的收入标准，及被告工伤7级等实际情况酌情计付：即34252元/年÷12个月×13个月=37106元；9、一次性工伤医疗补助费：仲裁时被告请求45573元，只能是被告终止劳动关系时（2013年10月29日）的上一年度，即2012年度海南省在岗职工月平均工资的14倍（14个月的工资），即3338元/月×14个月=46732元，但被告只请求45573元，应予照准；10、一次性伤残就业补助金136720元，只能是被告本人20个月的工资。因原告、被告、第三人均没有举出证据证明被告的工资是多少，因此，只能根据2013-2014年度（被告2013年10月份受伤住院）制造业34252元/年的收入标准酌情计付，即34252元/年÷12个月×20个月=57087元。以上伙食补助费500元、交通食宿费用500元、工资（停工留薪期工资）13232元、一次性伤残补助金37106元、一次性工伤医疗补助费45573元、一次性伤残就业补助金57087元，六项共计153998元，应由三位第三人朱永虎、钟和娟、朱秀南共同赔偿给被告何冲权。三位第三人朱永虎、钟和娟、朱秀南主张第三人何庆是被告何冲权的雇请人，其损失应由第三人何庆承担的辩驳理由，由于原告、三位第三人朱永虎、钟和娟、朱秀南举不出相应的证据，其诉讼主张不能成立。因被告何冲权自2013年10月29日右眼受伤离开工作岗位后，至今一直未回原工作岗位上班。因此，被告何冲权自2013年4月中旬起，至2013年6月24日，琼中县城兴恒鑫水泥制品厂注销之日止，被告何冲权与琼中县城兴恒鑫水泥制品厂存在劳动关系。自2013年6月25日起至2013年10月29日被告何冲权因工伤离开工作岗位期间，被告何冲权与琼中营根恒鑫水泥制品厂之间存在劳动关系。被告何冲权未在原告琼中营根鑫恒鑫水泥制品厂上过班。因此，原告请求法院确认原告与被告何冲权之间不存在劳动关系的诉讼请求成立，应予支持。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条第四款、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条，并参照《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条的规定，判决如下：
一、原告琼中营根鑫恒鑫水泥制品厂与被告何冲权之间不存在劳动关系。
二、自本判决生效之日起十五日内第三人朱永虎、钟和娟、朱秀南以其家庭财产共同赔偿给被告何冲权伙食补助费500元、交通食宿费用500元、工资（停工留薪期工资）13232元、一次性伤残补助金37106元、一次性工伤医疗补助费45573元、一次性伤残就业补助金57087元，六项共计153998元。
如第三人朱永虎、钟和娟、朱秀南未在以上指定期限履行给付义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（原告已预缴），由第三人朱永虎、钟和娟、朱秀南共同承担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审判长 谭礼宪
审判员 王 林
审判员 叶 伟
二〇一六年九月二十六日
书记员 韩宇君