湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终8300号
上诉人（原审原告）：长沙香江商贸物流开发有限公司，住所地长沙市开福区长沙市经济开发区秀峰商贸城9栋9层2楼。
法定代表人:范菲，总经理。
委托诉讼代理人:周海天，男，1983年10月2日出生，土家族，住长沙市，系公司员工。
委托诉讼代理人：邵元伯，男，1973年1月25日出生，汉族，住郑州市中原区，系公司员工。
上诉人（原审被告）：孙兰生，男，1967年2月26日出生，汉族，住长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人:周俊，湖南麓和律师事务所律师。
上诉人长沙香江商贸物流开发有限公司（以下简称香江公司）与上诉人孙兰生劳动争议纠纷一案，因双方均不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0105民初2427号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人孙兰生的委托诉讼代理人周俊，上诉人香江公司的委托诉讼代理人周海天均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙兰生上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判香江公司向孙兰生支付经济补偿金39333元、年终奖25332.77元、年休假工资16880.92元；3、由香江公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、孙兰生三年工作期间未休年休假天数为35天，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，未休带薪年休假工资应适用特殊时效，不受一年一般仲裁时效限制，香江公司应支付未休年休假工资16880.92元。二、孙兰生与香江公司签订的《劳动合同书》第九条第(二)款第1项约定规避了用人单位的法律责任，该约定无效，香江公司还应向孙兰生支付2016年度的年张奖25332.77元。三、香江公司给付孙兰生经济补偿金应按包含年终奖的金额折算，为13111元每月，共计3个月的经济补偿金39333元。
香江公司答辩称：一、孙兰生年休假工资中的100％为正常工资收入，另外的200%应适用一年的普通诉讼时效限制，此项诉讼请求已过诉讼时效，应依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定不予支持。二、《劳动合同书》第九条第1款系双方意真实的表示，该条款符合法律规定，对双方均有法律约束力，年终奖系特殊薪资，应按合同的约定由企业根据企业效益与孙兰生个人绩效考核状况自主安排。三、孙兰生为2017年1月14日离职，2015年度年终奖部分不应在孙兰生离职前12个月的平均工资基数里核算，一审法院判决正确。
香江公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判香江公司支付经济补偿金27537元。二、本案的一、二审诉讼费用由孙兰生承担。事实与理由：根据原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条，加班工资不应列作计算经济补偿金基数，故孙兰生经济补偿金为每月11110元扣减每月加班工资1821元，3个月经济补偿金数额共计为27537元。
孙兰生答辩称：根据原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第53条、国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，计发解除劳动合同经济补偿金的工资标准应包括加班工资、奖金、津贴等，故孙兰生在劳动合同期满终止前平均月工资为13111元，香江公司应当向孙兰生支付3个月的经济补偿金共计39333元。
香江公司向一审法院起诉的请求：一、判令香江公司无须向孙兰生支付经济补偿金39333元；二、判令香江公司无须向孙兰生支付年终奖25332.77元；三、判令香江公司无须向孙兰生支付年休假工资16880.92元；四、判令孙兰生承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定：孙兰生与香江公司于2014年1月15日签订《劳动合同书》，约定合同期限从2014年1月15日起至2017年01月14日止，孙兰生的劳动报酬按以下方式计：年度全薪=固定薪酬+岗位工资+浮动薪酬+其他奖励，固定薪酬是月度基本工资4400元；岗位工资是依照岗位聘用合同执行，未签订岗位聘用合同书、岗位聘用合同已解除则乙方不享有岗位工资；浮动薪酬实际发放数额与乙方绩效考核结果及甲方公司整体效益直接挂钩，可无上下限的浮动，年度全薪亦因此上下浮动；其他奖励根据公司奖励规定执行；其中第九条第（二）款“特别约定”第1项明确约定“乙方不得以月度绩效奖金、浮动薪酬发放的多寡、有无为由主张甲方违法违约”。2017年1月14日《劳动合同书》到期后，双方未续约也未签订新的劳动合同，香江公司也未发放经济补偿给孙兰生。香江公司主张在2016-12-24至2016-12-31为孙兰生安排了年休假7天，在2017年1月为孙兰生安排了年休假12天，不存在未安排年休假的事实；孙兰生对此不予认可，主张其在此期间均正常上下班。
一审法院另认定：孙兰生的月工资为11000元（含加班费1821元），2014年年终奖40179.41元，2015年年终奖25332.77元，2016年没有年终奖。孙兰生每天工作7.5小时，每周工作6天。2016年1月14日至2017年1月14日期间，孙兰生休息日加班31天，法定节假日加班3天。香江公司在该期间已支付加班工资21852元。就此，孙兰生在2017年2月21日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求香江公司支付：1.经济补偿39333元；2.2016年度年终奖33000元；3.年休假工资64030.46元；4.休息日加班工资118913.72元；5.法定节假日加班工资9147.2元。该会于2017年04月25日作出长劳人仲案字（2017）第144号裁决书，裁决：一、香江公司支付孙兰生经济补偿39333元；二、香江公司支付孙兰生年终奖25332.77元；三、香江公司支付孙兰生年休假工资16880.92元；四、对孙兰生的其他仲裁请求不予支持。香江公司不服此裁决，遂起诉至一审法院。
一审法院认为，孙兰生与香江公司双方签订的劳动合同合法有效，劳动合同到期后双方未续约或达成新的劳动合同，香江公司应根据劳动者在本单位工作年限向劳动者孙兰生支付经济补偿，即33000元（孙兰生在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资11000元/月×3个月）。年终奖系企业自主发放的特殊薪资，双方劳动合同第九条第（二）款“特别约定”第1项明确约定“乙方不得以月度绩效奖金、浮动薪酬发放的多寡、有无为由主张甲方违法违约”。因此，对于香江公司诉请无须向孙兰生支付年终奖25332.77元，一审法院予以支持。孙兰生已有20年工龄每年可享受15天年休假，在三年工作期内孙兰生应享受45天的年休假但其共休10天年休假，香江公司未能证明给孙兰生安排了剩余35天的年休假，香江公司应按孙兰生日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬（此中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入），但这300%的未休年休假工资中100%部分是职工正常工作期间的工资收入，200%部分具有赔偿/补偿性质，应适用一年的普通时效限制，因此孙兰生只能获得2016年度15天的未休年休假工资，即香江公司应支付给孙兰生未休年休假工资12660.69元（（11000-1821）÷21.75×15×200%）。孙兰生请求休息日加班工资和法定节假日加班工资，因香江公司已将加班工资发放给孙兰生，故裁决书的裁决一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，判决：一、限香江公司在判决生效之日起五日内支付给孙兰生经济补偿金33000元。二、香江公司无须向孙兰生支付2016年度年终奖25332.77元。三、限香江公司在判决生效之日起五日内支付给孙兰生年休假工资12660.69元。四、驳回香江公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由香江商公司承担。
本院二审中，孙兰生为证明其主张，向本院提交了与孙兰生同部门的香江公司原员工潘念的劳动合同、工牌和银行流水，拟证明：香江公司发放了2016年的年终奖25875.5元，孙兰生按照同工同酬也应当享受年终奖。香江公司对该证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，认为与本案无关，孙兰生的劳动合同明确约定了浮动薪酬的发放要求和发放标准，孙兰生未达到合同约定的要求和标准。本院经审查认为，孙兰生提交的上述证据不能达到其证明目的，与本案缺乏关联性，故对该证据本院不予采信。
本院二审查明：孙兰生在本院二审庭审中明确表明：其主张的未休年休假天数是指离职前两年的未休年休假天数20天。
本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、香江公司是否应向孙兰生支付2016年度年终奖。二、孙兰生应获得的应休未休年休假工资应如何认定。三、计算孙兰生应获得的经济补偿的月平均工资应如何认定。
关于焦点一。经审查，根据双方劳动合同第九条第（二）款“特别约定”第1项的约定：孙兰生不得以月度绩效奖金、浮动薪酬发放的多寡、有无为由主张香江公司违法违约。年终奖系企业自主发放的特殊薪资，而孙兰生在本案中未提交充分有效的证据证明其2016年应当获得年终奖。因此，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，也不属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款，孙兰生上诉主张该约定无效的意见，缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。一审法院认定香江公司无须向孙兰生支付2016年年终奖并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。根据已查明的事实，孙兰生每年可享受15天年休假，孙兰生在本案提出的有关年休假工资的诉讼请求仅指其离职前两年的应休未休假工资。香江公司辩称其已安排孙兰生休年休假，不存在未休年休假的情形。但在本案一、二审过程中，除孙兰生认可其已休年休假10天外，香江公司未提供充分有效的证据证明其已安排孙兰生休年休假或向孙兰生发放了应休未休年休假工资的事实。因此，香江公司还应支付孙兰生剩余20天的应休未休年休假工资。另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。孙兰生主张的应休未休年休假工资属于劳动报酬，孙兰生与香江公司于2017年1月14日终止劳动关系，孙兰生于2017年2月21日申请劳动仲裁要求香江公司支付离职前两年的应休未休年休假工资，未超出上述法律规定的仲裁时效。因此，香江公司应支付孙兰生2015年、2016年两年的应休未休年休假工资16880.92元（【（11000-1821）÷21.75×20×200%）】。一审法院仅认定香江公司支付2016年度的年休假工资不当，本院予以纠正。
关于焦点三。孙兰生上诉提出计算经济补偿的月平均工资应按包含2016年年终奖的金额折算，香江公司上诉提出应将加班工资在月平均工资中予以剔除。经审查，如前所述，孙兰生主张2016年度年终奖缺乏事实和法律依据，故孙兰生的该项上诉请求，本院不予支持。另根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。加班工资属于劳动者的应得工资，故香江公司主张将加班工资在月工资中予以剔除的上诉请求亦缺乏法律依据，本院不予支持。因此，一审法院认定香江公司应支付孙兰生经济补偿33000元（11000元/月×3个月）并无不当，本院予以维持。
综上所述，孙兰生的上诉请求部分成立，应部分予以支持。香江公司的上诉请求不成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初2427号民事判决第一项，即：限长沙香江商贸物流城开发有限公司在本判决生效之日起五日内支付给孙兰生经济补偿金33000元。
二、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初2427号民事判决第二项，即：长沙香江商贸物流城开发有限公司无须向孙兰生支付2016年度年终奖25332.77元。
三、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初2427号民事判决第四项，即：驳回长沙香江商贸物流城开发有限公司的其他诉讼请求。
四、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初2427号民事判决第三项为：限长沙香江商贸物流城开发有限公司在本判决生效之日起五日内支付给孙兰生年休假工资16880.92元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由长沙香江商贸物流城开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 罗 希
审判员 戴 莉
二〇一七年十二月二十九日
书记员 刘佳林
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条第四款劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。