广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终1027号
上诉人（原审被告）：恩平市妇幼保健院，住所地：广东省恩平市。
负责人：吴健嫦，该保健院院长。
委托诉讼代理人：熊善珍，该保健院医生。
委托诉讼代理人：张学明，广东三良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何某，女，2014年9月30日出生，汉族，住广东省恩平市。
法定代理人：何诺庚，男，1979年10月25日出生，汉族，住广东省恩平市，系何某的父亲。
委托诉讼代理人：王凤科，广东定海针（江门）律师事务所律师。
上诉人恩平市妇幼保健院（以下简称恩平妇幼）因与被上诉人何某医疗损害责任纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恩平妇幼的委托诉讼代理人熊善珍、张学明，被上诉人何某的法定代理人何诺庚及委托诉讼代理人王凤科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何某的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由何某承担。事实和理由：一、恩平妇幼在产妇分娩过程以及选择分娩方式的问题上没有错误。本案产妇是经产妇，当时没有任何要进行剖宫产的手术指征，恩平妇幼选择阴道分娩完全符合相关医疗行为规范。生产过程中发现胎儿出现窘迫的现象时，恩平妇幼已经立即采取应急措施，在胎儿即将分娩出来的紧急情况下转为采用剖宫产反而会增大危险性，并且延长分娩时间，因此恩平妇幼采取继续阴道分娩的措施没有过错。何某出生后的病情是与其在母体内的自身发育过程有因果关系的，并不是恩平妇幼接生不当导致的，与恩平妇幼的诊疗行为没有因果关系，不应由恩平妇幼对其承担任何过错责任。关于恩平妇幼没有过错、以及有因果关系的问题，医学会《医疗事故技术鉴定书》的结论是科学客观的，应当作为证据使用。二、一审法院不采信江门市医鉴【2015】08号《医疗事故技术鉴定书》的鉴定结论是错误的。该鉴定书是由抽取的专业妇产科、儿科的专家组合议作出的，该鉴定具有权威性，应该予以采纳。该鉴定书作出的最后结论是：孕产妇在分娩过程中，第一产程进展顺利，第二产程出现胎儿窘迫是意外事件，医方的医疗行为不存在过失，不属于医疗事故。三、广东天地方正司法鉴定所作出的广天司鉴所【2015】临鉴字第740号《鉴定意见书》和广天司鉴所【2016】临鉴字第1674号《补充鉴定》认为恩平妇幼的医疗过错行为在何某损害后果中的参与度为61%-90%，与江门市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》的分析意见、鉴定结论完全相反。广东天地方正司法鉴定所没有鉴定资质，参加鉴定的两名鉴定人员不是妇产科、儿科专业的专家或医生，没有妇产科、儿科方面的鉴定资质、专业知识和临床经验，其所作出的该两份鉴定意见书是不专业、不科学的，不能作为证据采信，一审法院以此鉴定结论为依据，认定恩平妇幼对涉案的诊疗行为存在过错，并且认定恩平妇幼应承担75%的过错责任是错误的。恩平妇幼在一审时向法院提出重新委托妇产科和儿科专业的专家作为鉴定人进行重新鉴定，一审法院不予准许。请求二审法院对该两份鉴定结论不予采信，或者重新组织其他有妇产科及儿科资质的司法鉴定人员和鉴定所进行过错鉴定和过错参与度鉴定，以此作为认定本案的证据使用。
被上诉人何某辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判，驳回恩平妇幼的上诉。
何某向一审法院起诉请求：1、恩平妇幼向何某赔偿159498.5元（不包含伤残赔偿金、精神损害抚慰金）；2、恩平妇幼承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年2月21日起，何某的母亲陈某清孕育何某期间的围产期保健一直在恩平妇幼处进行，至2014年7月16日、8月29日进行彩超检查，均提示：脐带绕颈一周，其他无异常。2014年9月30日7时30分，陈某清住院生产，经产前检查，无异常，遵从医生建议，进行阴道分娩；9时30分，出现胎儿窘迫，但仍遵从医生建议继续进行阴道分娩；9时40分，出现胎儿宫内窘迫，胎心较慢，有随时至胎死宫内可能等；10时00分，何某顺产出生，立即送儿科急救，被诊断为新生儿重度窒息、脐带缠绕、巨大儿等症状；11时20分，恩平妇幼向何某家属下达病重/病危通知书，经何某父母要求，何某被立即转院至江门市妇幼保健院急救，经诊断，何某属新生儿重度窒息、缺氧缺血性脑病、新生儿××、高乳酸血症、巨大儿。2014年11月4日至16日，何某被送至江门中心医院治疗，诊断为缺氧缺血性脑病。2015年8月2日至8月20日、2015年9月14日至9月30日、2015年11月17日至12月8日在佛山市南海区妇幼保健院进行康复治疗。何某于2015年2月4日向一审法院提起诉讼，诉讼期间经当事人确定，一审法院委托天地方正司法鉴定所对医疗行为是否存在过错进行鉴定，2015年9月23日天地方正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（广天司鉴所【2015】临鉴字第740号），认为恩平妇幼向何某提供的医疗服务存在过错。此后，何某撤回起诉，一审法院于2015年10月16日作出（2015）江恩法城民初字第27号民事裁定书予以准许。何某于2016年3月24日再次提起诉讼。
在庭审质证期间，恩平妇幼对《司法鉴定意见书》（广天司鉴所【2015】临鉴字第740号）不予认可，并向一审法院提出请求重新鉴定的申请，请求法院组织其他有资质的司法鉴定所进行过错鉴定和过错参与度鉴定。经审查，天地方正司法鉴定所具备相应的鉴定资质，且对于鉴定机构的选用是经过双方当事人确认的，恩平妇幼请求重新委托其他鉴定机构对医疗过错重新鉴定理据不足，一审法院不予采纳。
其次，关于过错参与度的认定。在本案审理过程中，恩平妇幼申请对过错参与度进行鉴定，因天地方正司法鉴定所已对涉案医疗行为是否存在过错进行司法鉴定并出具存在过错的鉴定意见书，在询问当事人意见之后，一审法院委托天地方正司法鉴定所对涉案医疗行为的过错参与度进行补充鉴定。天地方正司法鉴定所于2016年12月19日出具《补充鉴定》（广天司鉴所【2016】临鉴字第1674号），认为恩平妇幼向何某（陈某清B）提供的医疗行为存在过错行为，过错行为在何某（陈某清B）损害后果中的原因力大小为主要因素，建议参与度为61%-90%。对于该份《补充鉴定》的鉴定意见，恩平妇幼于2017年1月6日出具书面的《对天地方正司法鉴定所作出的司法鉴定结论不服的意见》认为：1、出具鉴定意见的鉴定机构没有鉴定资质，参加鉴定的鉴定人员不是妇产科、儿科专业的专家或医生，没有妇产科、儿科方面的鉴定资质；2、2015年3月30日江门市医学会对涉案医疗行为进行医疗事故技术鉴定，并作出《医疗事故技术鉴定书》（江门市医鉴【2015】08）,认为医疗行为不存在过失，不属于医疗事故。基于上述两点，恩平妇幼对于天地方正司法鉴定所作出《司法鉴定意见》、《补充鉴定》中的鉴定结论均不服，要求重新鉴定。何某于2017年2月3日出具书面的“对《补充鉴定》（广天司鉴所【2016】临鉴字第1674号）质证意见及恩平妇幼质证意见的回应”，认为《补充鉴定》中过错参与度为61%-90%不正确，恩平妇幼的责任为100%，如果法院采信，应就高不就低。何某没有申请重新鉴定。
一审中，何某申请对其伤残等级进行鉴定，经委托鉴定，鉴定机构认为何某年纪尚轻，神经肌肉发育均不完全，不能进行相应有效的常规检查，因此对该鉴定作退案处理。经询问何某的意见，何某表示对于伤残赔偿金、精神损害抚慰金的赔偿另案主张。
一审法院认为，本案属于医疗损害责任纠纷。本案的争议焦点是：一、何某的损失金额确定；二、恩平妇幼是否承担赔偿责任及如何承担赔偿责任的问题。
关于第一个问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》规定的条件和范围，一审法院对何某的损失认定如下：1、医药费61883.71元。何某请求医疗费为80898.50元，其中江门市妇幼保健院19508.50元，佛山巿南海区妇幼保健院28564.71元有提供相应的医院病历、医疗费清单及收款收据予以证明，一审法院予以确认。但是对于江门巿中心医院32825.50元，何某仅向一审法院提交了9077.5元、4222.5元的两张收款收据及相应医疗费清单，共计13300元，因此，一审法院予以确认江门市中心医疗医疗费为13300元。对于何某提供的2014年10月2日恩平市妇幼保健院“姓名陈某清，金额2245元”、“姓名陈学清A，金额493元”收款收据两张和2014年11月21日江门市妇幼保健院“姓名陈学清B,金额17.5元”收款收据，一审法院认为“姓名陈某清，金额2245元”属于何某母亲支付的医疗费用，不属于何某的损失；“姓名陈学清A，金额493元”、“姓名陈某清B，金额17.5元”属于何某涉案医疗所支付的医疗费用。综上，一审法院依法认定，何某医疗费金额为61883.71元。2、住院伙食补助费10300元。何某共计住院103天，按100元/天计算，伙食补助费为10300元，符合法律规定，恩平妇幼亦予以确认，一审法院予以支持。3、护理费10300元。何某主张其住院103天，期间由其母亲护理，护理费按100元/天计算，共计10300元，该请求符合法律规定，一审法院予以支持。4、误工费。何某请求其父亲误工费30000元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”。误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。何某属限制民事行为能力人，不存在误工收入。何某父亲非本案受害人，请求赔偿误工费不合理，一审法院对何某请求其父亲的误工费不予支持。5、鉴定费用15000元。何某提供（2015)江恩法城民初字第37号案件支付鉴定费用15000元的汇款凭证，广东天地方正法医临床司法鉴定所已出具《司法鉴定意见书》（广天司鉴所【2015】临鉴字第740号),该鉴定意见与本案具有关联性，因此对于何某主张鉴定费15000元，一审法院予以支持。6、交通费552元。何某主张交通费为3000元，但是其提供的车票凭证共计552元，因此，一审法院确认的交通费为552元。7、营养费5000元。何某为新生儿，结合其住院103天并且根据佛山市南海区妇幼保健院出院小结中医嘱需要加强营养的事实，一审法院酌情支付其营养费5000元。上述7项损害赔偿共计103035.71元。对于伤残赔偿金、精神损害抚慰金，因为何某没有进行伤残鉴定，也没有主张具体的损失金额，一审法院不予调整。
关于第二个问题。对于恩平妇幼的诊疗行为是否存在过错和过错参与度的问题，一审法院均依法委托天地方正司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定机构出具《司法鉴定意见书》认为恩平妇幼向何某提供的医疗服务存在过错；出具《补充鉴定》认为过错行为在何某损害后果中的原因力大小为主要因素，建议参与度为61%-90%。恩平妇幼对上述两份鉴定意见不予认可且申请重新鉴定，但是其对于重新鉴定没有提供充分的理据，其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定的情形，对其申请重新鉴定，一审法院不予准许。涉案医疗行为的医疗过错及参与度鉴定的委托程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相应的资质，对鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》、《补充鉴定》，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。结合《司法鉴定意见书》、《补充鉴定》的鉴定意见，一审法院认为，恩平妇幼对涉案诊疗行为存在过错，其应当承担75%的过错责任。结合第一个问题的陈述，恩平妇幼应当赔偿何某损失为103035.71元x75%=77276.78元。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，一审法院判决如下：一、恩平市妇幼保健院应当在判决生效之日起七日内赔偿77276.78元给何某。二、驳回何某其他诉讼请求。如果未按一审判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3490元，由何某承担952元，恩平市妇幼保健院承担2538元，本案鉴定费3000元由恩平市妇幼保健院承担。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，（2015）江恩法城民初字第27号案件审理中，经一审法院委托，江门市医学会于2015年5月6日作出江门市医鉴【2015】08号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书认为涉案医疗行为不构成医疗事故，何某对该《医疗事故技术鉴定书》不予认可。
本院认为，本案是医疗损害责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中针对恩平妇幼的上诉请求以及法律适用进行审查。本案二审争议焦点为：恩平妇幼在涉案医疗行为中是否存在过错。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案现有证据显示，一审法院依法委托天地方正司法鉴定所对涉案医疗过错及过错参与度进行司法鉴定，《司法鉴定意见书》认为恩平妇幼向何某提供的医疗服务存在过错，《补充鉴定》建议参与度为61%-90%。上述鉴定意见不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应重新鉴定情形，一审法院根据上述意见确认恩平妇幼对涉案医疗行为存在过错，并酌定恩平妇幼承担75%的过错责任并无不当。前述《司法鉴定意见书》、《补充鉴定》与江门市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》并非同一委托事项，且医疗事故与医疗过错亦非同一法律概念，恩平妇幼以该《医疗事故技术鉴定书》的结论主张其对涉案医疗行为不存在过错理据不足。恩平妇幼关于在涉案医疗行为中不存在过错的上诉理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人恩平市妇幼保健院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1732元，由恩平市妇幼保健院负担。
本判决为终审判决。
审判长 张海疆
审判员 甄锦瑜
审判员 徐 闯
二〇一七年六月十三日
书记员 曾慧燕