江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣04民终178号
上诉人（原审原告）:厦门泓业信房地产行销策划有限公司，住所地：福建省厦门市湖里区枋湖路东四里51号，统一社会信用代码证号：91350206562841143W。
法定代表人:李丽琴，系该公司副总经理。
委托诉讼代理人：毛斌，江西华邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张芳山，江西华邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:江西顺拓投资发展有限公司，住所地：江西省九江市彭泽县双峰大道山南汇金广场，统一社会信用代码证号：913604300544088964。
法定代表人：陈晓刚，系该公司经理。
委托诉讼代理人：黄声浪，男,1959年12月11日出生,汉族,系江西顺拓投资发展有限公司职员,住江西省新余市渝水区。
委托诉讼代理人：陆漾，江西民群律师事务所律师。
上诉人厦门泓业信房地产行销策划有限公司（以下简称泓业信公司）因与上诉人江西顺拓投资发展有限公司（以下简称顺拓公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江西省彭泽县人民法院（2016）赣0430民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
泓业信公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判原判第二项，依法改判上诉人顺拓公司在原判金额的基础上还需增加支付代理费758268元，并以总欠款的千分之一计算逾期滞纳金至全部还清之日止，截止在一审法院起诉日滞纳金暂定611709元，另外支付上诉人泓业信公司三个年度的前期销售策划费用900000元；以上共计2269977元；2、一、二审案件诉讼费、鉴定费等费用,由上诉人顺拓公司负担。事实与理由：原判认定事实不清，法律适用错误。一、原判关于2016年3月1日至合同解除日2016年7月1日，期间4个月的代理费不应当计算属于错误认定，按合同约定，上诉人顺拓公司还应当支付4个月的代理费给上诉人泓业信公司；二、上诉人泓业信公司给上诉人顺拓公司2016年1月20日的回复函中明确仅指2015年度的代理费大约500000元，并没有包括2014年度、2016年度，原判却认为是全部代理费，属于错误认定；三、原判以片面的回复函来推翻鉴定报告属于认定错误；四、原判不支持上诉人泓业信公司的代理逾期滞纳金及前期销售策划费900000元诉请没有法律和事实依据。
顺拓公司答辩称：1、关于代理费的结算，根据一审查明事实，案卷材料，2014年代理费已经全部结清，2015年及2016年元月份，总共所欠代理费共计500000元左右，不存在拖欠2014年代理费的问题；2、关于鉴定意见，上诉人顺拓公司认为鉴定意见不客观、不真实，所以不应予采纳。理由是：该鉴定没有结合本案具体事实，尤其是双方对代理费协商结算的材料，未予以注意，同时该鉴定没有根据合同约定扣除相应的税收，根据合同规定是要扣除相应税费以后再按比例分成，而该鉴定意见未扣除；3、该鉴定是上诉人泓业信公司要求和提出申请进行的鉴定，并非上诉人顺拓公司要求或同意鉴定的，上诉人顺拓公司是为了配合法院工作的情况下，才提供全部的依据证据，包括税收收费标准依据等，作为鉴定机构并未采纳，同时该鉴定意见掩盖了上诉人泓业信公司严重违约的事实，所以，上诉人顺拓公司认为该鉴定意见书不客观、不真实，因此在一审开庭中提出不应采信的要求，一审法院是在认真考虑了上诉人顺拓公司要求事实和理由，才未采信该鉴定意见，所以上诉人顺拓公司认为一审在该判决上是客观真实，符合法律规定的；4、作为商业约定必须在提供发票后，上诉人顺拓公司才能履行付款义务，这是付款的前提，上诉人泓业信公司认为上诉人顺拓公司未付清代理费，真实原因是上诉人泓业信公司依据实际情况已经拿走了他的代理费，因此就没有再提供发票，再提出要求向上诉人顺拓公司付款的要求。因此，上诉人顺拓公司依据发票付款是符合合同约定和法律规定的，不存在违约，因此，作为上诉人泓业信公司认为上诉人顺拓公司付款违约而承担违约金、滞纳金等，不符合法律规定；5、对上诉人泓业信公司上述上诉的前提下，上诉人顺拓公司认为上诉人泓业信公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回。
顺拓公司上诉请求：请求撤销原审法院判决，并改判驳回上诉人泓业信公司的一审请求。事实和理由：一、上诉人顺拓公司在合同履行中无违反行为，不承担任何违约责任。二、泓业信公司在履行合同中存在严重违约行为应承担违约责任。1、泓业信公司明显未完成的销售任务；2、上诉人泓业信公司营销代表（含销售经理、策划）少于合同约定；3、泓业信公司无任何有效的销售策划方案计划：由于至始至终上诉人泓业信公司无策划人员驻场，故未提供一份泓业信公司认可的营销策划方案，泓业信公司在项目销售方面只扮演了办事员坐享其成的角色，并造成上诉人顺拓公司商住楼、铺面销售困难。三、泓业信公司计算溢价分成费存在严重错误。四、一审法院判决未扣除上诉人顺拓公司为泓业信公司的工作人员工资福利85788元，存在事实认定错误。五、泓业信公司的溢价分成应扣除税金，但一审判决未按合同约定扣除税金126614元，存在明显错误。
泓业信公司答辩称：一、1、上诉人顺拓公司违反合同在先，存在严重违反合同行为；2、合同中约定乙方在领取代理费等需要提供发票有前提，是要确定金额，而金额上诉人顺拓公司一直没有确认；3、上诉人顺拓公司至今没有进行结算，该责任在上诉人顺拓公司；4、合同约定代理费按季度支付，甲方应在收到乙方业绩确认书后7日内支付当季度的代理费，但是上诉人顺拓公司一直未按期支付，拖延至今，是上诉人顺拓公司严重违约；5、合同中约定了违约情形，甲方延期支付代理费超过20天的应当支付千分之一/日的滞纳金，如超过30日，乙方可以提前解除协议，甲方应支付已销售部分的代理费，并赔偿乙方前期销售策划费用，每年度300000元，因上诉人顺拓公司不按照合同履行，至今拖欠上诉人泓业信公司代理费，上诉人顺拓公司依法应当承担违约责任；二、上诉人泓业信公司在合同中无违约行为。双方并未对账，对完成的销售量没有核对，现在上诉人顺拓公司的销售基本结束，上诉人顺拓公司所列的数据都是其单方所列，上诉人顺拓公司没有证据证明，上诉人泓业信公司也未签字确认，所以上诉人顺拓公司所述不属实，上诉人泓业信公司不认可，上诉人泓业信公司不存在违约责任。三、溢价计算方式符合法律规定，江西求实司法鉴定报告是受法院委托作出的鉴定，该鉴定已经严格按照彭泽县地税局出具的纳税证明进行扣税，上诉人顺拓公司因为享受政府部门的优惠政策，不予支付企业所得税，江西求实鉴定中心给了上诉人顺拓公司足够时间提供缴纳企业所得税的相关证据，但上诉人顺拓公司逾期未交，按法律规定应当承担不利后果，实际上上诉人顺拓公司享受国家政策也一直为交，没有相关交费证据。所以该企业所得税并没有实际发生，不能在代理费中扣除。江西求实鉴定报告对此计算已经明确详细说明，上诉人顺拓公司并未提供足够证据进行反驳;四、关于未扣除员工工资的相关事宜，一审法院认定错误，代理合同于2016.7.1.才终止;2016.1-2016.6的代理费用，按照合同约定应当计算到上诉人泓业信公司的代理费中，至于上诉人顺拓公司代管，发放工资，可以在上诉人泓业信公司的代理费中进行扣除，因为该销售人员的人事关系及策划营运基础都属于上诉人泓业信公司，相关收益应归上诉人泓业信公司所有，一审法院不予计算6个月的代理费属于错误认定；五、关于扣除税金126614元的事宜，江西求实鉴定报告是根据双方合作的时间，从2014年到2016年7月1日合同终止，期间所有的销售业绩，以彭泽县房管局出具的备案数据为基础，按超出基准价的部分，溢价比例进行计算，鉴定报告已经客观真实反映因双方未结算，金额争议较大，鉴定报告是根据上诉人顺拓公司提供的所有材料作出，该材料有据可查。对该税金扣除不认可。
泓业信公司向一审法院起诉请求：1、请求解除泓业信公司与顺拓公司签订的《商品房全程策划代理合同》;2、请求判决顺拓公司支付拖欠泓业信公司代理费1496362.48元，并按照千分之一计算逾期滞纳金至全部还清之日止；（暂定至起诉之日滞纳金人民币为611709元）3、赔偿泓业信公司三个年度的前期销售策划费用900000元；4、本案案件诉讼费,由顺拓公司负担。
一审法院认定事实：2013年6月18日原、被告签订的《商品房全程策划代理合同》，双方约定被告全权委托原告独家全程代理被告的山南商贸城项目年有商住房销售。合同第五条约定原告营销代表不应少于7人；合同第六条约定代理费包括基本代理费及溢价分成；合同第十二条约定代理费按季度结算，原告在每季最后一日将销售业绩确认书报备被告确认，被告在3日内确认，逾期视同认可；第十二条第6项约定原告在领取代理费及溢价费应提供发票。至2016年2月份止，被告支付给原告代理费2142543元，原告共向被告提交发票2092543元。2016年1月20日，原告向被告发出的回复函中要求“贵司拖欠我司2015年度的代理费（约人民币500000元）须在2016年1月结清。”原告提交的汇金广场项目2016年1月1日至2016年2月29日代理费结算单中显示当期应结代理费131968元。2016年2月3日，被告向原告发出的回复函中称对原告项目销售进行代管，且原告在山南商贸城项目销售人员的2016年4月、5月的工资均是被告发放。现原告以被告拖欠代理费等事宜诉至一审法院请求依法处理。
在本案第一次庭审后，原告申请对基本代理费及溢价代理费进行司法鉴定，经江西求实司法鉴定中心鉴定，鉴定费用为鉴定意见为：1、截止2016年6月31日江西顺拓投资发展有限公司“山南汇金广场”销售项目应向厦门泓业信房地产行销策划有限公司结算基础代理费为2151087.89元；2、截止2016年6月31日江西顺拓投资发展有限公司“山南汇金广场”销售项目应向厦门泓业信房地产行销策划有限公司结算溢价代理费1396691.78元（溢价代理费1563113.17元-税金166421.39元，不包括企业所得税）。原告对此鉴定意见无意见。被告对此鉴定意见提出如下意见：一、鉴定意见书的计算方式与销售代理合同规定的计算方式不符，代理合同是按季度为周期进行；而鉴定意见书是项目楼栋作为数据统计方式计算，由于数据统计方式与合同要求不符最终导致计算不正确及掩盖了合同的履约情况；二、鉴定意见书中投资底总价数据与被告提供给原告底总价数据不符；三、鉴定意见书中抵工程款房源数据不完整与实际不符；四、鉴定意见局的溢价税金未明确体现企业所得税计算金额；五、鉴定意见书未按起诉、被诉双方口头约定于2014年2月15日起结算低单位上调100元/平米（沿街朝南除外）的低单位来计算低总价和溢价。原告提供给一审法院的回复函中2015年底前欠500000元佣金得到印证。
在本案的第二次庭审过程中，被告提出反诉，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，不在本案中一并处理。
一审法院认为：原、被告签订的《商品房全程策划代理合同》系双方真实意思表示，合法有效，原、被告均应按合同约定全面履行义务。现原、被告均同意自2016年7月1日解除合同，一审法院予以支持。原告为被告代理销售房屋，应按约定取得报酬。被告在2016年2月始对“山南汇金广场”销售项目实行代管且自2016年4月始发放销售人员工资，原告自2016年2月份后未实际履行义务，故原告要求2016年2月份之后的代理费的诉讼请求不予支持。原告于2016年1月20日给被告的回复函中认可被告拖欠原告2015年度代理费500000元，而原告提交的2016年1月1日至2016年2月29日代理费结算单中显示当期应结代理费为131968元，故被告应当向原告支付代理费共计人民币631968元。双方签订的合同约定原告领取代理费及溢价费应提供发票，在原告提供的发票数额少于被告已支付代理费情况下，原告要求被告承担代理费逾期滞纳金的诉讼请求不予支持，同理原告要求被告赔偿前期销售策划费900000元的诉讼请求也不予支持。因原告回复函中陈述2015年度拖欠代理费500000元的事实，系被告在本案的第二次庭审时指出并认可，导致原审法院在第一次庭审后就基本代理费及溢价代理费委托鉴定机构进行司法鉴定，产生的鉴定费用15000元应由被告承担。因双方的约定效力大于鉴定结论的效力，故此鉴定结论不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、解除原告与被告签订的《商品房全程策划代理合同》。二、被告于本判决生效之日起十日内给付原告基本代理费及溢价代理费和司法鉴定费共计人民币646968元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告厦门泓业信房地产行销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30860元，由被告江西顺拓投资发展有限公司负担6640元，由原告厦门泓业信房地产行销策划有限公司自行负担24220元。
二审审理过程中，上诉人顺拓公司向本院提交《彭泽山南汇金广场2016年01-02月份工资表》、《汇金广场2016年1-7月提成汇总表》、《汇金广场销售部2015年7月-12月结算佣金款、离职人员提成》、《提成合计、3月工资补加/餐费、4月工资/餐费、工资合计、总计表》，申请证人姜某出庭作证，共同证明：上诉人顺拓公司给上诉人泓业信公司垫付2015年7月至2016年2月底的销售人员的工资和销售提成85788元。上诉人泓业信公司质证称，对于上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，亦不属于新证据，不认可。
本院查明其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人泓业信公司与上诉人顺拓公司签订的《商品房全程策划代理合同》，系双方真实意思表示，合法有效，上诉人泓业信公司与上诉人顺拓公司均应按合同约定全面履行义务。因在原审审理过程中，二上诉人均同意解除合同，故一审法院确认双方合同自2016年7月1日解除符合法律规定，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：1、鉴定结论是否应采纳？2、本案代理费应如何计算？3、上诉人泓业信公司主张的逾期支付代理费的滞纳金及前期策划代理费能否得到支持？4、上诉人顺拓公司主张应扣除其垫付的工作人员工资福利及溢价部分的税金能否得到支持？
关于争议焦点1，本院认为，虽然一审法院依照上诉人泓业信公司的申请对于基本代理费及溢价代理费进行了司法鉴定，但是该鉴定结论对于代理费的计算与上诉人泓业信公司与上诉人顺拓公司签订的合同约定的计算方式并不相符，同时，因上诉人顺拓公司在一审法院中对于上诉人泓业信公司提交的回复函中提及的其拖欠上诉人顺拓公司500000元代理费的事实予以认可，故一审法院对于鉴定结论不予采纳，并无不当。
关于争议焦点2，本院认为，上诉人泓业信公司给上诉人顺拓公司的回复函中要求“2015年度的代理费（约人民币500000元）须在2016年1月结清欠500000元”，因上述回复函中未提及2014年的代理费，故在上诉人泓业信公司未提交证据证实2014年的代理费未结清的情况下，可以认定回复函中所涉的代理费包含了2015年底之前的代理费。关于2016年1月至2016年2月的代理费，一审法院系结合上诉人泓业信公司提交的代理费结算单中显示的当期代理费为131968元而作出认定，并无不当。同时，因上诉人顺拓公司自2016年2月即开始对涉案项目进行代管，上诉人泓业信公司自2016年2月份后即未实际履行义务，故对2016年3月之后至合同解除日的代理费，不应予以计算。一审法院对于代理费的认定数额并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点3，本院认为，上诉人顺拓公司未按照双方合同约定按时支付代理费，但上诉人泓业信公司提供的发票数额少于上诉人顺拓公司已支付的代理费，不符合合同约定。因上诉人泓业信公司亦存在未全面按照合同约定履行义务的情形，故上诉人泓业信公司主张上诉人顺拓公司向其支付代理费逾期支付滞纳金及前期销售策划费900000元无事实和法律依据。一审法院对于上诉人泓业信公司主张的逾期支付代理费滞纳金及前期策划代理费不予支持，并无不当。
关于争议焦点4，关于上诉人顺拓公司称扣除其垫付的工作人员工资福利的主张，因其在一审中并未提出，且其二审提交的证据及证人证言也并不能证实该主张，故本院不予采纳。上诉人顺拓公司主张应扣除溢价部分的税金，因其并未提交证据予以证实，故本院不予采纳。
综上所述，上诉人泓业信公司与上诉人顺拓公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费35229元，由上诉人厦门泓业信房地产行销策划有限公司负担24959，由上诉人江西顺拓投资发展有限公司负担10270元。
本判决为终审判决。
审判长 徐新友
审判员 尹 强
审判员 刘 敏
二〇一八年四月二十八日
书记员 李 帅