浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第538号
上诉人（原审原告）：程燕微。
上诉人（原审原告）：朱文隆。
上列两上诉人的委托代理人：黄跃君、周正萍，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柯再静。
委托代理人：张建义，浙江天经律师事务所律师。
上诉人程燕微、朱文隆为与被上诉人柯再静合伙纠纷一案，不服乐清市人民法院（2009）温乐商初字第721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年05月25日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员易景寿、王俊参加评议的合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告程燕微系浙江乐清市华信房地产有限公司董事长。2007年8月16日，乐清华信公司与他人在乐清市投资成立乐清市华信陆琴脚艺服务有限公司。2008年初被告柯再静与原告商谈在吴江盛泽开设一家“陆琴脚艺”店，并于2008年4月17日与两原告签订了《股份合作协议书》，约定三方实行风险共担，利益共享，首期合作期限三年，时间从加盟日至终止日；总投资金额：含租金、装修、设备设施、工用品约400万元，设10股，每股40万元。股份比例：柯再静7股，投资280万元；程燕微1.5股，投资60万元；朱文隆1.5股，投资60万元。并约定加盟店装修开业，由柯再静担任法定代表人兼总经理，日常具体工作分工再议。协议签订后，被告柯再静着手筹办脚艺店的有关房屋租赁、装修等事项，并于2008年5月15日向吴江工商行政管理局盛泽分局领取注册资金为10万元、字号名称为吴江市盛泽华信陆琴脚艺店的个人经营营业执照。同年5月21日、7月2日、7月8日、7月23日，两原告分别汇款给被告柯再静50万元、10万元、10万元、25万元，共计95万元。2008年9月1日，吴江市盛泽华信陆琴脚艺店开业经营。后因原、被告双方为脚艺店装修的有关事项发生纠纷未达成一致意见，原告遂以其他合同纠纷为由向该院提起诉讼。在审理期间，该院发现原告主张的法律关系性质与本案认定不一致，故分别于2010年1月12日、3月8日通知原告变更诉讼请求、进行账目清算，两原告均未予以答复。
原告程燕微、朱文隆诉称，2008年4月17日，两原告和被告签订《股份合作协议》一份，约定：共同在吴江盛泽镇开设陆琴脚艺加盟连锁店。首期合作三年，总投资金额400万元，每股40万元，被告柯再静7股，投资280万元，原告程燕微和朱文隆各1.5股，各投资60万元。加盟店由被告担任法定代表人和总经理，日常工作分工再议。协议后。两原告要求被告去当地工商部门办理设立盛泽华信陆琴脚艺有限公司的有关审批手续，被告表示同意。两原告先后付给被告95万元，但被告一直没有成立公司。后来，两原告多次去盛泽要求被告公开有关脚艺店投资、费用及利润情况，进行算帐，但均遭到被告拒绝。后经了解，被告以个人名义向当地工商局领取注册金只有10万元的吴江市盛泽华信陆琴脚艺店的个人经营的营业执照，负责人是被告。故提起诉讼，请求法院判令：1、解除原告程燕微、朱文隆与被告柯再静于2008年4月17日签订的《股份合作协议书》；2、判令被告柯再静返还程燕微和朱文隆投资款95万元，并自两原告实际付款之日起至法院判决被告返还款项之日止，按日万分之五赔偿两原告利息损失；3、本案诉讼费由被告柯再静承担。
被告柯再静辩称，原告诉称是与被告设立公司没有依据，双方签订的协议是合伙协议，合伙协议不能使用合同法的规定，原告的诉讼请求不成立，应驳回原告的诉讼请求。
原告法院认为，两原告与被告于2008年4月17日签订的《股份合作协议书》虽然有“股东”、“股份”、“法定代表人兼总经理”等名称，但从其内容看，原、被告约定的是合作经营，写明在吴江盛泽开设陆琴脚艺加盟连锁店，并没有明确表示其组成形式是有限责任公司。之后，双方当事人也没有共同制定公司章程和办理设立公司的相关手续。同年5月15日由被告经手以个体户的形式成立吴江市盛泽华信陆琴脚艺店，两原告随后陆续投入资金95万元，该店于同年9月1日开始经营。据此，可以认定原、被告之间已形成了实际上的合伙关系。原、被告发生纠纷后，两原告提出要求解除合伙协议，退回投资款，这在法律性质上应属要求退伙的行为。如合伙人退伙的，则须对合伙期间的财产（包括合伙时投入的财产和积累的财产，以及合伙期间的债权、债务）进行清算，然后才能进行处理，故该院依法向两原告释明，建议其变更诉讼请求并进行清算，而两原告不同意，因此，原告的诉讼请求，没有法律和事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告程燕微、朱文隆对被告柯再静的诉讼请求。本案案件受理费14970元，由两原告承担。
宣判后，上诉人程燕微、朱文隆不服上述民事判决，上诉称：1、原审判决认定上诉人与两被上诉人形成了实际的合伙关系是对双方法律关系的错误认识。首先，本案唯一能够判断双方当事人是设立有限责任公司，还是合伙企业的证据是两上诉人与被上诉人于2008年4月17日签订的《股份合作协议书》。从该协议书的内容来看“股东”、“法定代表人兼总经理”，而这些称谓都是《公司法》中有关公司的专有法律名称，与合伙企业中“合伙人”、“负责人”存在明显不同。因此，从双方当事人在上述协议书中的用词判断，双方当事人意欲合作创办的经济实体形式应为有限公司，而非合伙企业。其次，原审法院认为据以认定双方为合伙关系的理由也是不能成立的。原审法院认为，双方约定的是合作经营，写明在吴江盛泽开设陆琴脚艺加盟连锁店，并没有明确表示其组成形式是有限责任公司，也没有共同制定公司章程和办理设立公司的相关手续。上诉人认为，即使原审法院无视上述协议书中有关设立公司的专用词，但综观协议书全文，也没有任何文字体现双方是准备共同投资设立合伙企业的意思表示。根据协议书的约定，合作经营脚艺店开业后，日常具体工作分工需再议，但被上诉人擅自领取个体经营执照，擅自开业经营，造成双方至今未能共同制定有限公司的章程和办理有限公司设立的有关手续。因双方当事人没有签署合伙协议，更没有办理合伙企业的工商登记手续，而原审法院认定双方是合伙企业是错误的。2、按照协议约定，双方应当设立的是有限公司，而非合伙企业，更非被上诉人个人名下的个体企业。但事实上，被上诉人创办的是其个人经营的个体企业，该个体企业的工商登记自始自终都没有体现两上诉人系该企业的投资人，两上诉人对个体企业的设立和经营情况一无所知。该个体企业与两上诉人没有任何事实上和法律上的关系，因此，原审判决认为上诉人要求解除“合伙协议”，退回投资款，在法律上属于退伙，并要求上诉人对被上诉人个人经营的吴江市盛泽华信陆琴脚艺店的财产进行清算，没有事实依据，适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人柯再静辩称，1、2008年4月17日签订的《股份合作协议》，该协议虽然约定投资金额、股份比例、被上诉人担任法人代表人兼总经理。但该协议没有约定注册资金，最主要的是两上诉人与被上诉人“实行风险共担，利益共享”，是承担无限责任，这与公司法规定公司股东以出资额为限对公司承担有限责任不相符合。2、上诉人对被上诉人为业主设立的“吴江市盛ＸＸ信陆琴脚艺店”的情况是明知的。首先，吴江盛泽华信陆琴脚艺店的加盟手续是以上诉人程燕微为法定代表人的乐清市华信房地产公司与江苏扬州“陆琴脚艺”服务公司锁签订的，签订后上诉人程燕微、朱文隆与被上诉人柯再静合作在吴江市盛泽设立脚艺店。其次，盛泽陆琴脚艺店的装修工程是上诉人朱文隆之子朱晓鸣的杭州意内雅建筑装饰公司承担；脚艺店开业前后，上诉人程燕微于2008年8、9月指派在乐清陆琴脚艺店工作员工贺江伟到吴江市盛泽华信陆琴脚艺店指导，且他们的投资款是在“吴江市盛泽华信陆琴脚艺店”个体工商登记后陆续投入，因此，我们开业他们是知情的。基于上述理由，原审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案争议焦点是，上诉人程燕微、朱文隆与柯再静之间是否存在合伙关系及合作性质问题。2008年4月17日双方签订了《股份合作协议书》中，虽然有“股东”、“股份”、“法定代表人兼总经理”等字样，该《股份合作协议书》并没有明确表明合作形式是有限责任公司，而中心意思是三人合作在吴江盛泽开设陆琴脚艺加盟连锁店。因此，不能以《股份合作协议书》中有“股东”、“股份”、“法定代表人兼总经理”字样出现，就推定为其合作形式必须成立有限责任公司。在签订《合作协议书》后，以乐清市华信陆琴脚艺服务有限公司与扬州陆琴脚艺三把刀发展有限公司签订加盟协议为基础，被上诉人柯再静以个体工商户形式在工商部门登记成立了吴江市盛泽华信陆琴脚艺店。于是，柯再静负责对经营场所进行装修，该装修工程项目由朱文隆儿子为法定代表人的杭州意内雅建筑装饰公司承接实施。期间，两上诉人陆续投入资金95万元，而吴江市盛泽华信陆琴脚艺店于2008年9月1日开始经营。根据上述情形分析，上诉人程燕微、朱文隆与被上诉人柯再静为开设和经营陆琴脚艺这个项目，双方共同出资出力，实际上已形成合伙关系，其合伙性质属于个人合伙关系。因此，原审法院针对程燕微、朱文隆原先提出诉讼请求和本案实际情况，已依法向两上诉人进行释明，建议其变更诉讼请求并进行清算，而在两上诉人不同意变更诉讼请求情况下，驳回其诉讼请求，处理正确，应予以支持。程燕微、朱文隆上诉理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审受理费14970元，由上诉人程燕微、朱文隆负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘林华
审判员 易景寿
审判员 王 俊
二〇一〇年七月二十七日
书记员 吕月仙