江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终2424号
上诉人（原审原告）：淮安市联旭房地产经纪有限公司，住所地淮安市淮安区美食文化广场9号楼A座A号房。
法定代表人：严英华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王立法，江苏淮海潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏秦汉房地产开发有限公司，住所地淮安市淮安区茭陵乡唐堡村五组。
法定代表人：陈凤成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹运转，该公司工程部经理。
委托诉讼代理人：侯祝山，江苏曙东律师事务所律师。
上诉人淮安市联旭房地产经纪有限公司（以下至判决主文前简称联旭公司）因与被上诉人江苏秦汉房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称秦汉公司）委托合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院2016年4月20日作出的（2015）淮法商初字第0529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案受理后，依法组成合议庭于2016年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人联旭公司的委托诉讼代理人王立法，被上诉人秦汉公司委托诉讼代理人曹运转、侯祝山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联旭上诉请求：1、一审法院将房屋销售底价表的举证责任分配给上诉人不公正，与合同约定不符，也与商品房买卖交易惯例不符。该底价表与被上诉人利益关联性更大，必须经被上诉人书面确认后才能执行。如果按被上诉人的陈述没有底价表，就应当按平均销售底价结算溢价佣金。事实上无论有无底价表，都应按平均销售底价来结算溢价佣金。2、一审法院将销售底价表作为上诉人结算溢价佣金的一个必要条件既与约定不符，也与客观事实不符。双方合同明确约定超出平均底价的部分即为溢价部分，应结算溢价佣金，双方于2012年8月3日签订的补充协议也进一步明确“各类物业实际销售价格超过平均底价时即为溢价”，该补充协议是对涉案独家销售代理合同履行的补充。3、双方就二期销售中11、13号楼的溢价结算已经进行诉讼并形成一审判决书、二审发回重审裁定书、一审调解书，在11、13号楼溢价结算纠纷一案中，被上诉人对按平均销售底价结算溢价佣金不仅没有异议，还予以确认，只是在幅度和销售率上存在争议。4、一审法院主观上将结算佣金的平均销售底价和对客户销售时控制代理销售行为的销售底价混为一谈。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明案件事实，依法撤销一审判决，依法改判被上诉人给付上诉人溢价佣金2614773元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
秦汉公司辩称：上诉人联旭公司上诉理由没有事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人因不能提供客户销售底价表，无法计算溢价，事实上也不存在溢价，故请求二审法院维持原判。
联旭公司向一审法院起诉请求：双方于2010年3月5日签订《销售独家代理合同》一份，秦汉公司将其开发的秦汉华府约87100平方米的住宅和约20500平方米的商铺委托给联旭公司代理销售。2012年1月12日，秦汉公司以开发成本提高为由要求取消有关溢价佣金结算的约定。联旭公司对秦汉公司单方面主张取消溢价佣金结算条款的理由并不认可，但考虑到还要与秦汉公司继续合作下去，且秦汉公司亦承诺将《销售独家代理合同》履行完毕，在此前提下，联旭公司本着互谅互让、友好协商的原则，与秦汉公司签订补充协议一份。在该补充协议中，联旭公司同意不结算溢价佣金，但同时设置了一个双方均确认的前提，即“由于甲方（秦汉公司）未按原合同约定按时并足额支付佣金及除溢价外原合同未履行完毕等等原因引发纠纷的，本补充协议作废，仍按原合同执行”。2013年7月，联旭公司向秦汉公司提交销售佣金及溢价付款申请表及11、13号楼溢价结算清单各一份，但秦汉公司拒绝结算支付溢价佣金并自行成立销售队伍进驻售楼部，也不向联旭公司提供销售房源和销售资料。秦汉公司的行为违反了《销售独家代理合同》第9条第2款和第一次补充协议中关于联旭公司同意不结算溢价佣金的前提条件的约定。鉴于秦汉公司没有将《销售独家代理合同》履行完毕，也没有按《销售独家代理合同》及时足额给付佣金，联旭公司有权根据第一次补充协议的约定主张溢价佣金部分，合计2614773元，现诉至法院，请求：1、秦汉公司给付溢价佣金2614773元；2、秦汉公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年3月5日联旭公司（乙方）与秦汉公司（甲方）签订《销售独家代理合同》一份，合同约定：1、溢价：系指实际成交价高于《底价表》各单位底价的差价部分；2、委托销售代理面积：住宅可售总建筑面积为87100平方米；商办约20500平方米（以上面积最终以《商品房许可证》批准的销售面积为准；3、房屋销售代理期限：乙方对本案的销售代理期限自开盘日起计20个月止。考虑到本工程将分两期实施，经双方书面同意，可延长合同有效期；4、住宅的销售平均底价为4100元/㎡，商办的销售平均底价由甲乙双方在开盘前二个月协商确定。乙方应在开盘前按照不低于销售平均底价制订每一个单位房屋销售底价的《底价表》，该表经甲乙双方书面确认后，由乙方予以执行。每一套房屋的实际成交价必须高于该《底价表》确定的销售底价。《底价表》为本合同不可分割的附件。乙方完成下列工作，甲方应确认乙方完成销售：在甲方取得销售许可证后，以乙方与购房者签订商品房买卖合同，同时购房者首期付款到位为准。商品房买卖合同上所载明的房价总额即为乙方完成的销售额（即实际成交价）；5、溢价佣金部分：住宅溢价部分达到4100-4300元/平方米时佣金=（实际成交价-
销售底价）*15%、住宅溢价部分达到4300-4500/平方米时佣金=（实际成交价-
销售底价）*20%，住宅溢价部分超过4500元/平方米时佣金=（实际成交价-
销售底价）*25%。注：实际成交价在《底价表》销售底价以下的，视为乙方未完成销售代理模板，甲方无需向乙方支付代理佣金，不足销售底价部分乙方补足（甲方同意除外）。
2012年1月12日联旭公司（乙方）又与秦汉公司（甲方）签订《补充协议》一份，载明：因为随着市场的变化，以及通货膨胀，建筑抗震等级的提高，造成建筑成本和有关部门的费用增加等一系列因素的影响，造成开发成本大幅度的提高，楚州区的商品房销售均价已经从2010年的3900左右上升到现在5300元左右，销售均价提高的主要因素是开发成本的提高，并非是利润率的提高。所以我公司和乙方于2010年3月5日所签订的合同当中溢价佣金部分的条款已经背离了“平等互利”的原则，所以甲方要求取消原有合同当中的溢价佣金部分条款，只执行原有合同当中的代理佣金部分条款。乙方同意不结算溢价，但由于甲方未按原合同约定按时并足额支付佣金以及除溢价外原合同未履行完毕等等原因引发纠纷的，本补充协议作废，仍按原合同执行。嗣后双方就溢价佣金协商未果，联旭公司遂诉至一审法院。
一审法院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案《销售独家代理合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为合法有效。双方当事人应当严格履行自己的义务。联旭公司主张秦汉公司给付溢价佣金2614773元，根据合同约定：“乙方应在开盘前按照不低于销售平均底价制订每一个单位房屋销售底价的《底价表》，该表经甲乙双方书面确认后，由乙方予以执行。每一套房屋的实际成交价必须高于该《底价表》确定的销售底价”，溢价佣金是基于每一套房屋的实际成交价高于该房屋销售的《底价表》而产生，而不是基于房屋销售的平均底价，联旭公司负有合同约定的制订每一个单位房屋销售《底价表》并交秦汉公司确认的义务。因此，根据“谁主张，谁举证”原则，联旭公司未能提供合同约定的房屋销售的《底价表》，其溢价佣金标的的计算缺乏事实依据，应当承担举证不能的法律后果，故对其诉讼请求不予支持。为保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，作出一审判决：驳回联旭公司的诉讼请求。一审案件受理费27118元（联旭公司已预交），由联旭公司负担。
二审中，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
二审另查明，上诉人联旭公司二审陈述没有制定底价表，原因是当初双方一致认为制定底价表没有实际意义，双方已经达成共识按照交易习惯即根据销售平均底价4100元/平方米结算溢价佣金。被上诉人秦汉公司对上诉人该主张并不认可，认为该主张与客观事实不符。
对于双方争议的底价表，本院询问上诉人能否再行补充制定，上诉人主张可以再行制定，但并未在本院规定的时间内提供。同时上诉人主张即使现在制定底价表也没有意义，因为行业习惯就是按照销售平均底价来结算。对此，被上诉人秦汉公司主张，即使上诉人现在提供底价表，其也不能确认，因为底价表应当在楼房开盘前一周内提供，而且合同之所以约定在开盘前就应提供底价表，是因为在被上诉人确认底价表后，上诉人应通过自己的努力将房屋以更高的价格对外销售，如果上诉人实际销售的价格高于底价表确定的价格，被上诉人作为奖励可以再向其支付溢价佣金，而现在上诉人知道实际成交价，如果让他们现在再制定底价表，上诉人制定出的底价表必然会低于实际成交价，这样就会失去合同最初约定溢价佣金的意义。
二审再查明，双方在人民法院共有两起诉讼，第一起是淮安市淮安区人民法院（2013）淮法商初字第0553号委托合同纠纷，该案由联旭公司起诉秦汉公司继续履行合同、支付第二期11、13号楼溢价奖励款并承担违约金，该案因联旭公司上诉经本院发回重审，后淮安市淮安区人民法院作出（2015）淮法商初字第0089号民事调解书，秦汉公司向联旭公司支付11、13号楼的溢价佣金197594元。第二起就是本案，本案上诉人联旭公司诉请溢价佣金2614773元是针对被上诉人开发的第一期1、2、12、14、15、16、17号共7栋楼的销售溢价佣金，该7栋楼均是住宅。
二审还查明，2012年8月3日，双方订立补充协议，约定，为维护项目形象，提升项目业绩，激励销售的积极性，双方就被上诉人开发建设的“秦汉华府”项目第二阶段销售底价及溢价佣金达成以下条款……二、销售底价：小高层的销售平均底价4580元/平方米；多层的销售平均底价4950元/平方米；三、溢价奖励：各类物业实际销售价格超过平均底价时即为溢价……四、佣金等其他条款按原代理合同和第一次补充协议相关条款执行。
本院认为，首先，双方在涉案销售独家代理合同中明确约定“溢价系指实际成交价高于《底价表》各单位底价的差价部分、住宅销售平均底价为4100元/平方米，上诉人应在开盘前按照不低于销售平均底价制定每一个单位房屋销售底价的《底价表》，该表经双方书面确认后，由上诉人予以执行。每一套房屋的实际成交价必须高于该《底价表》确定的销售底价”，即上诉人应在住宅开盘前就每一个单位房屋制定高于销售平均底价（即4100元/平方米）的底价表，然后对外销售时的实际成交价再高于底价表上确定的价格，因此上诉人应按合同约定在开盘前制定出底价表，现上诉人二审陈述未制定底价表，表明其未按合同约定履行，现在上诉人也未能在本院指定的期限内补充制定，而双方合同明确约定溢价系指实际成交价高于《底价表》各单位底价的差价部分，故溢价佣金计算的依据是底价表，因此上诉人未按合同约定提供底价表，进而无法根据底价表计算溢价佣金，结合被上诉人主张合同之所以约定在开盘前就应提供底价表，是因为在被上诉人确认底价表后，上诉人应通过自己的努力将房屋以更高的价格对外销售，即被上诉人向上诉人支付溢价佣金是对其努力将房屋卖出高价的奖励，该主张具有合理性，而上诉人现在已经知道实际成交价，为了获取溢价佣金，其更可能会制定低于实际成交价的底价表，并不能反映其履行合同的努力，从而失去合同最初约定溢价佣金的意义。因此上诉人未按合同约定提供底价表导致无法根据合同计算溢价佣金的不利法律后果应由其自行承担。
其次，上诉人主张没有制定底价表的原因是当初双方一致认为制定底价表没有实际意义，双方已经达成共识按照交易习惯即根据销售平均底价4100元/平方米结算溢价佣金，被上诉人对此并不认可，上诉人认为根据双方2012年8月3日签订的补充协议以及双方对二期房屋溢价佣金的结算方式可以表明双方交易习惯是根据销售平均底价4100元/平方米结算溢价佣金，对此，本院认为，双方于2012年8月3日达成的补充协议是针对第二期楼盘，而且双方对第二期11、13号楼盘溢价佣金的结算是通过诉讼最终在法院调解下解决，并不能以此证明双方对第一期楼盘的溢价佣金也是根据销售平均底价来结算，而且2012年8月3日补充协议中的销售平均底价远远高于上诉人本案诉请依据的4100元/平方米，故对上诉人该主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人联旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27118元，由上诉人淮安市联旭房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周业友
代理审判员 刘 弘
代理审判员 吴志伟
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 谢 洁