安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终32号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张立志，男，汉族，1977年5月13日，安徽省凤阳县人，初中肄业，农民，户籍地凤阳县，现住合肥市新站区。因故意伤害于2013年1月、2016年7月、2016年10月被合肥市公安局新站分局行政拘留三日、十日、五日。2017年2月14日因涉嫌犯故意伤害罪被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年2月16日被该局取保候审。
法定代理人李某，系张立志的妻子，农民，户籍地凤阳县，现住合肥市新站区。
辩护人陈忠友，安徽百大律师事务所律师。
合肥市瑶海区人民法院审理瑶海区人民检察院指控原审被告人张立志犯故意伤害罪一案，于2017年11月7日作出（2017）皖0102刑初662号刑事判决。宣判后，原审被告人张立志提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取法定代理人及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年4月1日，被告人张立志在合肥市新站区磨店美食街违规摆放水果摊，被合肥市新站区磨店社区管委会城管队员夏某等人制止时，双方发生纠纷。次日8时许，被告人张立志以此事至合肥市新站区磨店社区一楼大厅闹事，城管队员宋某1上前劝说，被告人张立志不听劝阻，遂用拳头殴打被害人宋某1，并用嘴咬被害人宋某1的拇指，致其右手拇指末节粉碎性骨折。经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被害人宋某1的损伤程度属轻伤一级。经合肥市精神病医院司法鉴定，被告人张立志为癫痫性所致精神障碍-
器质性人格障碍，属限定刑事责任能力人。2017年2月14日11时，公安民警将正在合肥市新站区磨店美食一条街摆摊的张立志传唤到案接受调查。
原判认定上述事实的证据有：
一、报案单、立案决定书、归案经过证实，2016年4月2日上午7时45分左右，被害人宋某1与被告人张立志发生冲突后报警，公安机关于2016年7月26日决定立案，2017年2月14日11时，公安民警将正在合肥市新站区磨店美食一条街摆摊的被告人张立志传唤到案接受调查。
二、现场勘验笔录、现场图、照片证实，案发现场的位置、概貌、结构等状况。
三、病历、人体损伤程度鉴定书证实，经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被害人宋某1右手拇指末节粉碎性骨折，损伤程度属轻伤一级。
四、户籍信息证实，被告人张立志犯罪时已成年等身份信息。
五、合肥市精神病医院司法鉴定所司法鉴定意见书证实，经合肥市精神病医院司法鉴定，被告人张立志为癫痫性所致精神障碍-器质性人格障碍，属限定刑事责任能力人。
六、辨认笔录证实，被害人宋某1从12张不同男性照片中辨认出被告人张立志是在2016年4月2日在合肥市新站区磨店社区办公楼一楼咬伤自己的人；证人王某1从12张不同男性照片中辨认出被告人张立志是在2016年4月2日在合肥市新站区磨店社区办公楼一楼咬伤城管队员的人；证人王某2从12张不同男性照片中辨认出被告人张立志就是在2016年4月2日在合肥市新站区磨店社区办公楼一楼咬伤被害人宋某1的人。
七、行政处罚决定书证实，被告人张立志因故意伤害于2013年1月、2016年7月、2016年10月被合肥市公安局新站分局行政拘留三日、十日、五日。
七、证人证言
（一）证人夏某的证言证实，他于2016年4月1日磨店街的水果摊贩张立志发生冲突，冲突致左胳膊受伤，伤势不严重，就是划破了皮。（
（二）证人王某1证实，他在磨店乡宏升电缆上班，目睹了案发经过。2016年4月2日9时左右，他在磨店乡政府二楼，听见一楼大厅里有争吵的声音，下楼后看见一个约40岁左右的男子用嘴将一城管队员的手指咬着不放，边上还有一城管队员在劝该男子放开，男子就不放，被咬手指的城管队员称手快咬断了，对方还是不放，之后被咬手指的城管队员挣脱开，跑离大厅。当时在场的还有一城管队员及从二楼下来观看的人。后他得知被咬手指的城管队员叫宋某1，对方是路边卖水果的小贩，叫张立志。
（三）证人尹某的证言证实，2016年4月1日下午14时左右，他们城管中队3人在磨店老街巡逻至美食街302公交站台的时候，看到路西侧有个水果摊违规摆放，他们即上前劝离，张立志态度强硬，他们帮助张立志把水果收到车上时发生了冲突，张立志骂他们并推搡他们队员，他记得张立志当时抓住了夏某的衣领。当时张立志狂躁并把水果摔到马路上，边摔边骂，又从口袋里掏出一罐药打开盖子吃了几片，然后拿起菠萝刀冲向夏某，他看到张立志将夏某的左臂划伤了，他即打电话报警。后他听同事说张立志第二天到磨店社区城管队闹事。
（四）证人王某2的证言的证实，2016年4月2日早上7时20分左右，他到磨店社居委城管办上班，在大门口看到之前和他们城管多次发生冲突的张立志睡在一楼大厅里，听说是因为之前摆摊卖水果和城管队员发生冲突过来讨要说法的，后他们城管队员准备开车出去的时候，张立志爬到车引擎盖前面不让走，他就报警了。后他和宋某1多次劝说张立志离开，张立志不愿意，说不吃不喝也要在那里睡，宋某1回了一句：“不吃就不吃！”然后转身上电梯，张立志突然冲上来扒着电梯门不让他们俩上去，宋某1让张立志放手，张立志大喊着不放，宋某1就往旁边推他。没想到张立志上来就打宋某1，宋某1还了一拳，张立志连续上来攻击宋某1，电梯空间小，张立志不小心倒在地上，就抱着宋某1的腿准备咬，宋某1按住张立志的头冲出电梯准备走，可是张立志又冲过去打宋某1，两人在撕扯的过程中，张立志逮住宋某1的手，咬住了宋某1的右手拇指，宋某1疼的大叫，他们旁边的人有的拉有的劝，宋某1趁机挣脱，后报警，随后他开车带宋某1去医院看伤了，拍片子说骨折了。当时现场有他、宋某1、张立志、看门的老何、还有两三个宏升电缆的小伙子。
八、被害人宋某1的陈述证实，2016年4月2日早上7时40分左右，时值清明节放假，他看到之前和城管队员发生过多次冲突的被告人张立志在楼下，听说是为了头一天发生冲突的事情。后他们城管队员准备开车去网点的时候，张立志爬到车引擎盖上阻止他们出门，他让队员不要直接和张立志发生冲突，并随即报警，民警到后将其劝离，他们也在旁边进行劝说，要求张立志假期结束再来处理事情。民警走后，张立志说他要在那里躺着不吃不喝，他就回了一句：“你不吃就不吃！”估计是这句话惹恼了张立志，张立志就盯着他理论，他上电梯张立志就堵在电梯门口，他就把张立志往一边推，张立志就上去打了他一拳，他本能的也还了一拳，张立志于是朝他身上扑，他一撤身，张立志趴到电梯里，抱着他的腿就要咬，他急忙就用手按住张立志的头，并想从电梯里出去，张立志爬起来继续打他，他用手挡，不料一不小心被张立志逮住了，用嘴咬着他的右手拇指不放，二楼下来的宏升电缆的一个小伙子也劝张立志松开，张立志就是不松开，他当时疼的直叫，喊他的手指快要被咬断了，在挣扎的过程中旁边有人拉，他遂趁机把手硬拽出来跑出去报警了，然后他被送至省二院去治疗了。案发时他们单位的王某2、二楼宏升电缆的两个小伙子在场。
九、被告人张立志的供述证实，2016年上半年的时候，他在不让摆摊的磨店美食一条街十字路口摆摊，城管上来制止，他与城管发生冲突了，后来还打了起来。2016年他也去过磨店社区办公楼。其他的记不清了。他因患有癫痫记忆力下降。
原审法院认为：被告人张立志因违规摆摊被城管人员制止而发生纠纷，竟到社区办公大厅闹事，又用拳头殴打被害人宋某1、嘴咬被害人宋某1的拇指，造成被害人宋某1轻伤一级的后果，其行为已构成故意伤害罪。张立志为精神障碍-
器质性人格障碍，属限定刑事责任能力人，依法可从轻或减轻处罚。张立志曾因故意伤害被多次行政处罚，仍不思悔改，继续实施故意伤害犯罪，可酌情从严惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第十八条第三款之规定，判决：被告人张立志犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零二个月。
原审被告人张立志上诉提出原判量刑过重，请求二审法院改判并适用缓刑，理由为：1、其实施犯罪行为时系发病期间，且被害人的过错系其发病诱因。2、其愿意赔偿被害人损失。3、其符合缓刑条件。其辩护人的辩护意见是请求二审法院改判缓刑，理由为：1、本案被害人一方存有明显过错，应据此对张立志从轻处罚。2、张立志系限定刑事责任能力人，可以从轻或减轻处罚。3、张立志认罪态度好，且愿意赔偿被害人损失。
经审理查明：原判认定上诉人张立志故意伤害的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于本案被害人宋某1有无刑法意义上的过错责任问题，经查：宋某1与张立志间仅系言语发生争执，宋某1并未对张立志实施故意伤害行为，故宋某1并无刑法意义上的过错责任。
本院认为，上诉人张立志故意伤害他人身体，造成被害人轻伤一级的后果，其行为已构成故意伤害罪。张立志曾因故意伤害行为被多次行政处罚，此次又构成故意伤害罪，人身危险性较大，故不符合我国刑法规定的缓刑适用条件。从案发至二审，张立志并未实际向被害人进行赔偿，亦未取得被害人的谅解。原判在量刑时，业已结合张立志系限定刑事责任能力人，对其从轻处罚，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。因此，上诉人张立志的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈 昊
审判员 董雪美
审判员 高晓云
二〇一八年三月一日
书记员 沈博文
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。