辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终11213号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳博赢安装工程有限公司，住所地沈阳市和平区兴华路111号。法定代表人：王帅，该公司总经理。委托诉讼代理人：范广志、周剑英，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：凯荣置业（沈阳）有限公司，住所地沈阳市铁西区牛心屯三路2号2门。法定代表人：杨国仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：王威、陈婉夏，辽宁安行律师事务所律师。上诉人沈阳博赢安装工程有限公司(以下简称“博赢公司”)因与被上诉人凯荣置业（沈阳）有限公司(以下简称“凯荣公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初7973号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳博赢安装工程有限公司上诉请求：一、撤销原审法院民事判决，查清事实依法改判或者发回重审；二、依法支持上诉人的全部诉讼请求，驳回被上诉人的上诉请求；三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定“博赢公司”违约事实不清，应当驳回被上诉人的诉讼请求。本案中的涉案工程在2016年，另案中，沈阳市中级人民法院二审期间，水务公司有条件同意20元移交费。因此，在水务公司未同意移交之前，“博赢公司”无法将工程进行移交，并且“凯荣公司”也不同意将移交费进行调整，工程没有移交不是“博赢公司”的过错，一审法院未考虑移交原因，片面认定“博赢公司”违约明显不公平。二、一审法院判决“博赢公司”的反诉请求，适用法律错误。本案中移交费用的调整属于情势变更。根据《合同法》解释第二十六条的规定，以及情势变更的适用条件，本案中双方当事人在订立合同时，没有预见也无法预见移交费用会从3元增长到20元，政府逐年拨款并统一移交费用，其行为属于非不可抗力造成的商业风险的重大变化，根据现有合同继续履行将对“博赢公司”明显不公平，合同目的无法实现。此外，上诉人认为“博赢公司”请求变更没有超过法定期限。本案中的涉案工程在2016年，另案中，沈阳市中级人民法院二审期间，水务公司有条件同意20元移交费，“博赢公司”准备起诉时，“凯荣公司”提起本案诉讼，“博赢公司”在接到本案诉讼文书后2016年10月22日提起反诉，“博赢公司”在水务公司确定接收工程并确定移交费20元后3个月内提起诉讼，没有超过法定期限。“凯荣置业（沈阳）有限公司”辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。“凯荣公司”向一审法院起诉请求：请求判令1、被告赔偿原告2014年8月至2016年6月期间的电费损失212,163.65元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告签订《给水工程施工合同》，约定被告为原告施工给水工程，按合同约定被告应当于工程完工后将符合验收条件的生活给水系统移交至沈阳水务集团有限公司铁西营业分公司，并向原告提供竣工验收移交单。原告已按约定向被告支付了全部价款（含已移交费），但由于被告自身原因，未向水务集团移交。原告为保障园区居民正常用水，自2013年8月起也一直支付该水泵房产生的电费。被告已构成违约，应承担给原告造成的损失。一审法院认定事实：原、被告于2011年4月21日签订《给水工程施工合同》，约定被告博赢公司为原告凯荣公司施工沈阳市铁西区重工街北三路凯荣国际花园二期给水工程，合同约定承包方式为包工包料、包检测、包验收、包移交、交钥匙工程。合同价款为总价包死=固定单价（29元/㎡含税）×销售许可证面积，即总造价4,960,783元。固定单价费用包括人工费、材料费、检测费、验收费、移交费。合同第二页约定，工程全部竣工验收通过（指生活给水系统以沈阳市自来水公司接收时间为准，消防给水系统以沈阳市消防部门、沈阳市工程建设质量监督站验收合格为准、被告提供与自来水公司的竣工验收移交单给原告、原告验收确认）。合同第三页违约责任约定，如工程未通过相关部门的验收，则被告必须负责整改直至达到验收合格，所发生费用由被告负责，并承担因此给原告造成的直接和间接损失。双方均称，如涉案给水工程移交水务集团后，水泵房发生的电费应该由水务集团承担。因被告未履行移交义务，原告为保障园区居民正常用水而运行给水系统并支付由此产生的电费,自2014年8月至2016年6月期间已支付电费212,163.65元。另查明，沈阳市中级人民法院于2016年7月作出的[2016]辽01民终4091号民事判决书已发生法律效力，该判决查明的事实有：原被告在《给水工程施工合同》中该约定被告博赢公司有义务将涉案工程移交给沈阳水务集团有限公司铁西营业分公司，并将水务集团出具的竣工验收移交单提供给原告。工程完工后，原告于2013年3月将全部工程款支付给了被告。被告博赢公司在2013年工程施工完毕后就已经知道移交费标准发生变化。并在二审审理中提交了2013年沈阳水务集团有限公司下发的沈水务发（2013）51号《关于规范沈阳二次加压泵站委托管理费用的通知》，通知规定，对二次加压泵站委托管理的费用标准为20元。水务集团同意按每平方米20元对涉案工程收取移交费同意接收。该判决判令被告博赢公司于判决发生法律效力之日起30日内将涉案工程移交给水务集团，向水务集团交纳移交费。但判决生效后，至原告起诉本案前被告仍未实际向水务集团铁西分公司移交涉案工程。再查明，经被告博赢公司申请，本院向沈阳世创自来水工程集团有限责任公司铁西分公司调取自来水给水系统移交费用问题，该公司表示，该公司与沈阳水务集团有限公司铁西营业公司系平行公司，隶属于沈阳市水务集团，铁西营业分公司没有工程施工资质，遂工程都是以世创公司的名义签订工程合同，被告庭审中提交的《韵动领地水表安装及设备改造、维修维护费施工协议书》系其公司提供，且该公司表示，2011年4月份移交费用大概在每平米3元至5元左右。一审法院认为，关于博赢公司是否应当赔偿凯荣公司电费损失的问题。原、被告之间建筑工程合同关系合法有效，双方应当按照约定履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方在《给水工程施工合同》中约定了博赢公司有将涉案工程移交(包括交纳移交费)给水务集团的义务，博赢公司因未能按照合同履行该义务，根据合同违约责任的约定，被告博赢公司应当承担给原告凯荣公司造成的损失，即本案原告为泵房运行支付的额外电费，故对于原告凯荣公司要求被告博赢公司赔偿电费损失212,163.65元的请求，本院予以支持。关于移交费涨价是否适用情势变更原则，应否变更合同价款，增加工程款数额问题。一审法院认为，法律规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。本案博赢公司主张，水务集团收取的移交费涨价构成情势变更。一审法院认为，双方合同约定为总价包死，固定单价中包括了含移交费在内的其他费用，且未单独写明每平米的移交费的价格，该种工程款固定单价的约定方式意味双方已充分考虑到分项费用上涨的风险，虽然原被告签订合同当年水务集团的移交费在3元至5元之间，而2013年涉案工程需要移交时移交费已涨至20元，移交费的价格事实上发生了重大变化，但原被告双方均是平等的市场主体，且被告系专业给水工程施工单位，移交费用涨跌应属其作为市场主体可预见的商业风险，其所签订合同的包死价格也已承载了该种风险，故博赢公司不能以事实上移交费价格上涨就据此得出属于情势变更的事实。此外，博赢公司于2013年工程施工完毕后就已经知道移交费标准发生变化，直至2016年10月22日才以诉讼的方式要求法院予以变更，其没有在法定期限内行使权利，故对反诉原告博赢公司主张变更合同，要求增加工程款的诉讼请求本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）沈阳博赢安装工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告（反诉被告）凯荣置业（沈阳）有限公司自2014年8月至2016年6月期间的电费损失212,163.65元；二、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本诉案件受理费4,482元，反诉案件受理费15,033元，均由沈阳博赢安装工程有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点有二：一是上诉人对案涉工程的价款进行调整的主张是否应该得到支持；一是上诉人是否应承担工程移交期间产生的费用。关于焦点一即上诉人对案涉工程的价款进行调整的主张是否应该得到支持的问题，上诉人该项诉讼请求的理由是案涉施工合同符合情势变更原则，对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本案中上诉人与被上诉人之间签订的包死价合同，固定单价中包含了移交费用，并未明确约定每平米移交费的价格，这种约定方式意味着合同双方能够意识到分项费用上涨的风险，并且上诉人作为专业给水工程的施工单位，移交费的涨跌应当作为市场主体可预见的商业风险，故上诉人依据情势变更原则主张对案涉工程的价款进行调整不符合法律规定，该项上诉请求缺少事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二即上诉人是否应承担工程移交期间产生的费用的问题，上诉人与被上诉人之间签订的《给水施工合同》合法有效，双方应该依据约定履行各自的合同义务，而本案中上诉人并未按照双方合同约定将涉案工程完成向水务集团的交付，应当承担相应的违约责任，故原审法院判决上诉人向被上诉人赔偿因此产生的电费损失并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34548元，由沈阳博赢安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 陈 铮审判员 孙菁蔓二〇一七年十二月八日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；