江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终9043号上诉人(原审被告)：南京卡滨物流有限公司，住所地江苏省南京市江宁区滨江开发区丽水大街滨江汽配城A2幢35号。法定代表人:顾加顺，该公司总经理。委托诉讼代理人:范子娟，江苏蔚蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵栋，江苏蔚蓝律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：钱飞飞，女，汉族，1991年8月24日生，住黑龙江省讷河市。委托诉讼代理人:高洁，江苏巨楷律师事务所律师，南京市栖霞区法律援助中心指派。上诉人南京卡滨物流有限公司（以下简称物流公司）因与被上诉人钱飞飞劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院于2017年9月8日作出的（2017）苏0113民初3477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人物流公司的委托诉讼代理人范子娟、赵栋，被上诉人钱飞飞及其委托诉讼代理人高洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。物流公司上诉请求：撤销一审判决，改判不支付钱飞飞双休日加班费及经济赔偿金。事实与理由：1、关于钱飞飞离职原因认定错误。一审认定：“被告未证明公司已解散，或曾经与员工协商变更劳动合同……”与事实不符。庭审中钱飞飞所提交的录音证据，首先，物流公司的法定代表人顾加顺明确表示“公司经营不下去了……”，此即表明物流公司并非违法解除劳动合同，而是因为经营发生严重困难，不得不与钱飞飞协商解除劳动合同。物流公司亦陈述了因部分股东不出席股东会致使公司注销滞后，且公司解散在程序上也较为复杂，物流公司也一直在推进此事，而且，事实上物流公司虽未公示注销，但是实际自2017年3月初已经处于停业状态。其次，庭审中物流公司在质证该录音材料时表示该录音并不完整，物流公司在协商与钱飞飞解除劳动合同时表示不支付任何补偿是因为钱飞飞在工作中存在严重的失职以及侵吞公司资产行为，物流公司考虑到对员工未来可能存在一定的不利影响故而选择与钱飞飞私下协商解决，物流公司提交的财务转账资料中可以证明钱飞飞存在侵占公司资产的行为，因此，物流公司和钱飞飞协商解除劳动合同是因为钱飞飞存在严重的失职行为，因此，物流公司当然不需要支付任何的经济补偿金。2、钱飞飞不存在加班的事实。一审法院仅因仲裁阶段物流公司的代理人的自认而免除了钱飞飞的举证责任对物流公司不公平。物流公司在劳动仲裁阶段委托的代理人系单位普通员工，对加班情况并不了解，也没有法律知识，其所谓的自认与事实严重不符。根据举证责任分配原则，应当由钱飞飞举证存在加班事实，否则应当承担举证不能的不利后果。三、本案存在程序错误。从物流公司提交的证据材料上看，钱飞飞存在严重的侵占物流公司资产的行为，可能涉嫌刑事犯罪，物流公司多次表示将会在庭后立即向公安机关报案以追究钱飞飞的刑事责任，那么钱飞飞即可能因为涉嫌刑事犯罪而丧失主张经济赔偿金、经济补偿金的权利，物流公司根据《民事诉讼法》相关规定当庭提出中止诉讼程序的申请符合法律规定，而一审法院予以驳回，违反了程序法的规定。综上，请求二审法院依法支持物流公司的上诉请求。钱飞飞辩称，1、物流公司陈述公司经营不下去，直到本案的二审开庭期间，物流公司都在持续正常的经营，没有任何证据证明其已经经营不下去了，物流公司没有与钱飞飞达成任何的终止或解除劳动关系的意见，就单方作出解除与钱飞飞劳动关系的决定，属于违法解除劳动关系，应该支付赔偿金。2、在劳动仲裁阶段，物流公司的代理人已经自认了钱飞飞存在加班的情况，如果物流公司认为钱飞飞不存在加班的情况，应该由物流公司自己自行举证，该举证责任是在于物流公司，由其提供相应的考勤表或者是相关的资料。3、物流公司认为钱飞飞存在侵占物流公司的资产行为，但至今为止没有任何的司法机关来找钱飞飞了解情况，物流公司也没有向法院提供任何已经向司法机关报案，要求追究钱飞飞责任的相关资料，所以案件也不存在程序上的错误。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。钱飞飞向一审法院起诉请求：判决物流公司支付：1、2016年4月27日至2017年3月22日未签订劳动合同的双倍工资差50490元；2、2017年3月工资4590元；3、2016年3月27日至2017年3月22日双休日加班工资20259.3元（4590元÷21.75天×4天×12×200%）；4、赔偿金9180元。一审法院经审理查明，钱飞飞原为物流公司出纳。双方未签订劳动合同，物流公司未为钱飞飞缴纳社保。物流公司于2016年9月至2017年3月期间汇给钱飞飞工资总计29886.94元（其中8月份工资为4205元），平均每月4269.56元。物流公司曾在一份“情况说明”上盖章，内容包括：钱飞飞于2016年3月27日南京绿卡物流有限公司（以下简称绿卡公司）入职。2017年3月22日，物流公司负责人顾加顺口头通知钱飞飞等三名员工：因公司亏损，经营不下去了，解除与钱飞飞等人的劳动合同；公司已经于3月21日解散了。钱飞飞等3名员工于4月14日向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，钱飞飞申请事项同本案诉请。仲裁庭审中，物流公司代理人陈述：钱飞飞1个月休息4天；春节休8天，国庆少休1天，其他法定节日都正常休息；我是2016年4月入职，钱飞飞比我先入职。钱飞飞认可2017年1月工作15天。仲裁委于2017年6月7日作出终结审理决定书。钱飞飞后诉至一审法院。一审法院另查明，绿卡公司与物流公司在股东上部分重合。上述事实，有当事人双方陈述，钱飞飞提交的网银查询明细、录音、仲裁决定书，一审法院调取的仲裁庭审笔录等证据证实。当事人双方对以下事实存在争议：1、入职时间。钱飞飞陈述：钱飞飞是2016年8月1日直接从绿卡公司转到物流公司的，工作地点、职务都没有变，当时绿卡公司和物流公司的共同股东告诉我变为物流公司的人了。物流公司陈述：对仲裁庭审笔录中物流公司代理人入职时间的陈述不认可，有些员工不懂法律，不知道什么叫入职；2、解除劳动合同原因。钱飞飞陈述：按物流公司的陈述（3月份解散），到现在早就应该清算了，但是物流公司至今仍然在经营。物流公司未能提交公司解散的相关证据；3、物流公司提交财务转账资料，证明钱飞飞侵占公司业务款。钱飞飞不予认可。对于上述争议事实，一审法院认定如下：1、绿卡公司与物流公司在股东上部分重合，但是两个独立的法人。钱飞飞认可是2016年8月直接从绿卡公司转到物流公司工作的。结合物流公司盖章的“情况说明”，一审法院确认钱飞飞入职物流公司的时间为2016年8月1日，此前是在绿卡公司工作；2、物流公司负责人虽然在3月22日告知员工单位已解散，但并未提交相关证据，一审法院不予采信；3、物流公司主张钱飞飞侵占公司财产，与本案诉请缺乏关联性，本案不应中止审理。关于钱飞飞各项诉请，一审法院认定如下：1、2017年3月工资4590元。钱飞飞3月份工作至22日，物流公司认可的数额（3115.74元）符合钱飞飞2016年8月至2017年2月期间的月平均工资标准，一审法院予以确认；2、2016年3月27日至2017年3月22日双休日加班工资20259.3元。物流公司代理人在仲裁时认可钱飞飞每月休息4天，一审法院予以采信。参照同期日历，一审法院酌定从2016年8月至2017年3月，钱飞飞双休日上班天数分别为：2017年1月份上班仅15天无加班；2017年3月份加班3天；其余各月双休日加班共计27天。双休日加班共计30天。2016年8月之前的加班不能向物流公司主张；物流公司否认钱飞飞加班，实际是否认已发放钱飞飞加班费。关于加班费计算基数，一审法院认为应以2016年8月至2017年2月期间月平均工资4269.56元为准。一审法院酌定物流公司应支付钱飞飞加班费共计：4269.56元÷21.75×30×2=11778.1元；3、2016年4月27日至2017年3月22日未签订劳动合同的双倍工资差50490元。一审法院根据钱飞飞入职时间，确定物流公司应支付钱飞飞2016年9月1日至2017年3月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额。上述期间正常工资为：29886.94元-2016年8月4205元+2017年3月3115.74元=28797.68元，加班费为：4269.56元÷21.75×（30天-4天）×2=10207.68元。物流公司应支付该项工资共计39005.36元；4、赔偿金9180元。物流公司未证明公司已解散，或曾经与钱飞飞等员工协商变更劳动合同，也未证明其解除劳动合同事先告知过工会，故其解除行为违法，钱飞飞有权主张赔偿金。根据其在职时间，计2个月工资。钱飞飞主张的数额未超出其在职期间应发工资标准，应予支持。上述一审法院支持的诉请金额共计63079.2元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：南京卡滨物流有限公司于判决生效之日起五日内支付钱飞飞工资、加班费、经济赔偿金、未签订劳动合同双倍工资差额共计63079.2元。一审案件受理费10元，免收。如当事人未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人双方未提交新证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为，1、物流公司是否应支付钱飞飞2016年8月至2017年3月期间的双休日加班工资；2、物流公司是否应支付钱飞飞违法解除劳动合同的赔偿金。关于第一个争议焦点，即物流公司是否应支付钱飞飞2016年8月至2017年3月期间的双休日加班工资。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，钱飞飞主张2016年3月27日至2017年3月22日期间的双休日加班工资，物流公司的代理人在仲裁时认可钱飞飞每月休息4天，结合钱飞飞的入职时间、工资标准，参照同期日历，一审法院判令物流公司支付钱飞飞2016年8月至2017年3月期间双休日加班工资11778.1元正确，本院予以维持。物流公司主张其代理人的自认与事实不符，未提供证据证明，对其该项主张，本院不予采信。关于第二个争议焦点，即物流公司是否应支付钱飞飞违法解除劳动合同的赔偿金。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，物流公司的负责人顾加顺以公司亏损、经营不下去为由口头通知解除了与钱飞飞之间的劳动合同，物流公司应对其解除劳动合同的合法性承担举证责任。物流公司未提供证据证明公司亏损及解散，也未履行通知工会义务，其解除与钱飞飞之间劳动合同系违法解除行为，结合钱飞飞的诉请，一审法院判令物流公司支付钱飞飞赔偿金9180元正确，本院予以维持。物流公司主张系双方协商一致解除劳动合同，未提供证据予以证明，对其该主张，本院不予采信。物流公司主张钱飞飞涉嫌侵占公司资产，一审法院未对本案中止审理错误。物流公司未提供证据证明其已就此向公安机关报案并进入刑事立案，其该项主张，无事实依据，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。物流公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一七年十二月二十一日书记员 莫欣欣