安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终736号上诉人（一审被告）：淮北启鑫工贸有限责任公司，住所地安徽省淮北市。法定代表人：纵兆振，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙箫，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王润星，安徽天禾律师事务所律师。上诉人（一审被告）：纵兆振，男，汉族，住安徽省淮北市杜集区。委托诉讼代理人：孙箫，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王润星，安徽天禾律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：亳州市润虹棉业有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区。法定代表人：袁芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：时福茂，北京市致诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈成宝，北京市致诚律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：亳州市心诚实业有限责任公司，住所地安徽省亳州市。法定代表人：桑献忠，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：淮北市启鑫精纺股份有限公司，住所地安徽省淮北市杜集区。法定代表人：桑献忠，该公司董事长。上诉人淮北启鑫工贸有限责任公司（以下简称启鑫工贸公司）、纵兆振因与被上诉人亳州市润虹棉业有限公司（以下简称润虹棉业公司）、亳州市心诚实业有限责任公司（以下简称心诚实业公司）、淮北市启鑫精纺股份有限公司（以下简称启鑫精纺公司）追偿权纠纷一案，前由安徽省亳州市中级人民法院作出（2015）亳民二初字第00003号民事判决，润虹棉业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2016）皖民终342号民事裁定,撤销一审判决，发回重审。安徽省亳州市中级人民法院重审后作出(2017)皖16民初40号民事判决，启鑫工贸公司和纵兆振均不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人启鑫工贸公司的法定代表人纵兆振、上诉人纵兆振及两上诉人共同的委托诉讼代理人孙箫，被上诉人润虹棉业公司的委托诉讼代理人时福茂、沈成宝到庭参加诉讼。被上诉人心诚实业公司、启鑫精纺公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。启鑫工贸公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回润虹棉业公司对其的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决关于启鑫工贸公司构成抽逃出资的事实认定错误、证据不足、适用法律错误，启鑫工贸公司不应对启鑫精纺公司不能清偿的款项承担补充赔偿责任。1、一审判决仅依据启鑫工贸公司与启鑫精纺公司在五份《合同书》、《增资扩股转股协议》及其《补充协议》、《股权转让协议》中的相关约定，认定启鑫工贸公司通过以启鑫精纺公司拖欠的包含尚未支付启鑫工贸公司固定投资回报的债务冲抵启鑫工贸公司应支付启鑫精纺公司的股权转让款，从而认定启鑫工贸公司变相的向启鑫精纺公司收取了固定投资回报，进而认定启鑫工贸公司构成抽逃启鑫精纺公司注册资金，该认定与事实不符，证据也不充分。其一，启鑫工贸公司虽在2007年7月1日、2010年1月1日、2011年1月1日、2012年1月1日的《合同书》中与启鑫精纺公司约定了固定投资回报，但实际上启鑫精纺公司从始至终均未支付。其二，2010年3月30日《合同书》中约定的投资1608.93万元进行项目建设，该款项实质是债权，双方对债权约定固定回报（利息）并无不当。（1）该1608.93万元未进入启鑫精纺公司注册资本，不应认定为投资款。启鑫精纺公司在2007年成立时的注册资本是1068万元，其中启鑫工贸公司认缴及实缴资本为518万元，至今均未发生变化。（2）该1608.93万元系启鑫工贸公司已实际为启鑫精纺公司支付及垫付的款项，系启鑫精纺公司欠款，且启鑫精纺公司出具借款借条认可了该债务。其三，一审判决忽略启鑫工贸公司与启鑫精纺公司之间的正常债权债务往来，片面认定“启鑫精纺公司拖欠启鑫工贸公司的债务中包含启鑫精纺公司尚未向启鑫工贸公司支付的固定投资回报”，该认定与事实不符，也无充分证据证明。前述《合同书》及《增资扩股、转股协议的补充协议》均可反映出启鑫精纺公司存在向启鑫工贸公司借款情况。此外，在启鑫精纺公司经营中，启鑫工贸公司垫付了大量款项，包括购买材料设备款、职工社保费用、职工工资、电费、房租等高达数千万元。安徽智联会计师事务所出具的编号为皖智联会审字（2014）第172号《淮北启鑫工贸有限责任公司专项审计报告》及后附材料可以佐证。其四，根据启鑫工贸公司和启鑫精纺公司签订的《增资扩股转股协议》约定，启鑫工贸公司以其在启鑫精纺公司的债权冲抵股权转让款，不足部分用现金支付。如前所述，启鑫精纺公司拖欠启鑫工贸公司数千万元债务（不包括启鑫精纺公司尚未支付的所谓固定投资汇报），为此双方约定用债权抵销应付股权转让款，符合合同法相关规定，该抵销行为合法有效，且并未损害到启鑫精纺公司及其他债权人的利益。其五、一审判决错误认定启鑫工贸公司构成抽逃启鑫精纺公司注册资金，而启鑫工贸公司在一审中所举证据完全足以证明其不存在抽逃出资行为。2、一审判决适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第十二条的规定，认定启鑫工贸公司利用关联交易将出资转出的方式构成抽逃出资，而如前所述，启鑫工贸公司和启鑫精纺公司存在正常的债权债务关系，启鑫精纺公司并未实际支付固定投资回报，股权转让过程合法有效，启鑫工贸公司已支付对价，不存在利用关联交易将出资抽出的情形，故一审判决适用法律错误。二、即使启鑫工贸公司存在抽逃出资情形，一审判决对以下事实未能查清：1、启鑫工贸公司对启鑫精纺公司3438万元债权中包含多少固定投资回报。2、启鑫工贸公司每年收取固定投资回报有无违反“公司没有盈余不得分配的原则。”3、启鑫工贸公司抽逃出资的具体数额及此前是否已承担过补充赔偿责任。4、一审判决也未明确启鑫工贸公司只需在抽逃出资金额范围内承担补充赔偿责任。三、一审法院对启鑫工贸公司提出的鉴定申请未予准许，程序违法，从而导致本案基本事实不清，证据不足。启鑫工贸公司是否存在抽逃出资，只需通过司法会计鉴定方式就可查清，但一审法院以“已有生效判决对启鑫工贸公司是否存在抽逃出资作出认定，该生效判决认定的事实目前也未经法定程序予以推翻”为由，未准许启鑫工贸公司的鉴定申请，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的相关规定，故一审法院不予准许该鉴定申请没有法律依据。此外，启鑫工贸公司在一审提交的皖国资法规函〔2014〕801号说明函及《淮北启鑫工贸有限责任公司专项审计报告》可以证明其不存在抽逃出资情形，也足以推翻此前生效判决所认定的事实。纵兆振上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回润虹棉业公司对其的诉讼请求。事实与理由：纵兆振的前三点上诉理由与启鑫工贸公司上诉理由一致。四、即使启鑫工贸公司存在抽逃出资情形，纵兆振不是启鑫工贸公司的股东及实际控制人，也没有协助启鑫工贸公司抽逃出资，一审判决纵兆振承担连带责任错误。1、一审判决错误认定纵兆振是启鑫工贸公司实际控制人。纵兆振不是启鑫工贸公司股东，也无证据证明纵兆振存在通过投资关系、协议或其他安排实际支配公司的行为。启鑫工贸公司是安徽星辰实业集团有限公司的全资子公司，皖国资法规函〔2017〕141号函中明确说明启鑫工贸公司属于国有独资企业，法定代表人纵兆振系淮海集团委派行使国有资产管理经营权，其本人在启鑫工贸公司、启鑫精纺公司均无股权。2、一审判决认定纵兆振协助启鑫工贸公司抽逃出资的证据不足。首先，纵兆振作为启鑫工贸公司法定代表人在合同等文件上签字行为系代表公司，而非个人行为。其次，纵兆振主持及参加淮北启鑫纺织原料有限责任公司（以下简称启鑫纺织公司）股东会的行为，也是代表启鑫工贸公司行使股东权利。启鑫纺织公司增资前注册资本是200万元，启鑫工贸公司出资130万元占65%，达不到三分之二以上多数，启鑫精纺公司在对启鑫纺织公司增资后出资比例高达96.36%，而启鑫工贸公司仅占3.64%，则仅有启鑫工贸公司无法作出同意增资扩股及股权转让的股东会决议。3、一审判决纵兆振“对启鑫精纺公司不能清偿的部分承担连带清偿责任”系适用法律错误。根据公司法解释三第十四条的规定，即使纵兆振应承担连带责任，也应对启鑫工贸公司不能清偿的部分承担连带责任。润虹棉业公司辩称：一、启鑫工贸公司是通过长期积累固定投资回报形成巨额债权，再一次性通过冲抵股权转让款的形式，最终实现抽逃出资。二、涉案多份合同均是按1068.93万元投资来计算固定投资回报，根本不是利息收益，而是违法约定的固定投资回报。三、启鑫工贸公司依据安徽智联会计师事务所出具的《淮北启鑫工贸有限责任公司专项审计报告》得出其对启鑫精纺公司享有多种债权，但该审计报告系启鑫工贸公司单方委托，不应采信。四、启鑫工贸公司与启鑫精纺公司通过多次订立合同形式，确定由启鑫工贸公司收取固定回报，而且是在启鑫精纺公司三年累计亏损的情况下收取固定投资回报，应当属于抽逃出资。启鑫工贸公司以对启鑫精纺公司的3438万元债权，冲抵收购启鑫精纺公司所占启鑫纺织公司96.36%的股权，也即启鑫工贸公司从启鑫精纺公司转出了3438万元。事实上，启鑫工贸公司在启鑫精纺公司根本不存在3438万元债权，启鑫工贸公司可以作为债权冲抵的仅有1035万元流动资金及三年零两个月的收益393.3万元，除此之外的2009.7万元均属于抽逃资金，已远超过其注册资金518万元，故应当认定启鑫工贸公司抽逃出资518万元。五、启鑫精纺公司成立后，启鑫工贸公司一直是绝对控股股东，而纵兆振既是启鑫工贸公司法定代表人，又是启鑫精纺公司董事会董事。纵兆振作为启鑫精纺公司的董事和高级管理人员，协助启鑫精纺公司的股东启鑫工贸公司抽逃出资，已严重损害了润虹棉业公司的利益，依法应当承担连带责任。综上，启鑫工贸公司应当在其抽逃出资本息范围即518万元加上2007年7月注册至今的利息对启鑫精纺公司的债务承担补充赔偿责任，纵兆振作为启鑫工贸公司与启鑫精纺公司的董事和实际控制人协助抽逃出资，依法应承担连带责任。心诚实业公司、启鑫精纺公司未到庭参加诉讼，也均未提交书面答辩意见。润虹棉业公司向一审法院起诉请求：判令心诚实业公司、启鑫精纺公司、启鑫工贸公司、纵兆振向其归还本金2346746元及相应利息，并相互承担连带责任。一审法院认定的事实：2013年4月19日，心诚实业公司与徽商银行亳州分行签订《流动资金借款合同》，向该行贷款500万元，借款期限为12个月，自2013年4月19日至2014年4月19日，按月结息。同时，心诚实业公司与润虹棉业公司及亳州市海通汽车销售有限责任公司共同签订《联保协议书》，互为连带责任保证人。心诚实业公司收到贷款500万元后，于2013年4月22日将500万元转账给启鑫精纺公司，后心诚实业公司未按期付息还款，润虹棉业公司为心诚实业公司代付利息84711元，代偿本金225万元。2014年4月15日，桑献忠以启鑫精纺公司名义向润虹棉业公司出具《还款计划》并加盖公司印章，《还款计划》内容为“亳州市润虹棉业有限公司、亳州市海通汽车销售有限责任公司代亳州心诚实业还贷伍佰万元人民币，因此款是启鑫精纺公司使用，故同意由淮北市启鑫精纺承担连带责任”。2014年5月6日，润虹棉业公司向桑献忠、心诚实业公司、启鑫精纺公司发函，要求十日内偿还润虹棉业公司代为清偿的本金和利息，桑献忠、心诚实业公司于2014年5月7日收到该函。一审另查明：2007年7月1日，启鑫工贸公司作为甲方与启鑫精纺公司作为乙方签订一份《合同书》，约定启鑫工贸公司和心诚实业公司等三家联合筹建的启鑫精纺公司已建成并投入运营，总投资额达1068万元，其中甲方投入518万元，含职工股138.7万元。经甲、乙双方充分协商，就启鑫工贸公司授权桑献忠全权负责启鑫精纺公司生产经营一事达成一致，特签订此合同。经营形式为独立核算、自主经营、自负盈亏，乙方每年按投资额379.3万元的20%向甲方交纳利润。考虑到启鑫精纺公司刚刚投产，甲方同意用前两年的红利作为追加投资，具体为到2008年6月30日分红追加投资后甲方的股本为455.16万元，到2009年6月30日分红追加投资后甲方的股本为546.192万元，从2009年6月以后，甲方参加正常分红。2010年1月1日，启鑫工贸公司作为甲方与启鑫精纺公司作为乙方签订另一份《合同书》，约定：“1、截止至2009年12月31日，甲方在3万锭精纺厂新股份总额为600.81万元（379.3万元+221.51万元），乙方每年上交给甲方投资回报为120.162万元（600.81万元×20%）。3、甲方对华冠公司投资50万元，乙方每年上交给甲方投资回报10万元（50×20%）。4、甲方为乙方提供流动资金235万元，乙方按年12%的利息上交甲方年流动资金利息28.2万元（235万元×12%），按月结算。”。2010年3月10日，启鑫工贸公司作为甲方与启鑫精纺公司作为乙方，就启鑫工贸公司和华冠公司联合筹建五万锭精梳纱项目签订一份《合同书》，约定甲方投资1608.93万元，经营形式为独立核算、自主经营、自负盈亏，从2010年4月1日至2012年3月21日，乙方每年按甲方投资1608.93万元的22%向甲方交纳固定投资回报，用于偿还省纺机垫付设备款；2012年4月1日起，按甲方投资1608.93万元+两年固定回报累加额707.93万元，计每年2316.86万元的22%收取固定回报。2011年1月1日，启鑫工贸公司与启鑫精纺公司又签订了一份《合同书》，约定“甲方为乙方提供流动资金1035万元，乙方按年12%的利息上交甲方年流动资金利息12.2万元（1035万元×12%），按月结算”。2011年1月1日《合同书》又重新确认了双方于2010年1月1日及2010年3月30日签订的《合同书》其余内容，并附有《五万锭精梳纱启鑫工贸公司投资（1608.93万元）情况》。2012年1月1日，启鑫工贸公司与启鑫精纺公司又签订了一份《合同书》，该合同经营形式第5项修改为“从2012年4月1日至2013年3月21日，乙方每年按甲方投资1608.93万元的22%向甲方交纳固定投资回报，用于偿还省纺机垫付设备款。”，2012年1月1日的《合同书》又重新确认了2011年1月1日的《合同书》的其余内容。一审再查明：2013年5月20日，启鑫精纺公司作为甲方、启鑫工贸公司作为乙方签订一份《增资扩股转股协议》，该协议第一条约定，甲方将其拥有的高支纱厂的设备、流动资产作资对启鑫纺织公司进行增资扩股，增资额以淮北淮信资产评估事务所出具的《资产评估报告》（淮信评报字2013第8号）确认的资产值为准。第四条约定，工商登记变更完成后，五个工作日内，双方按启鑫精纺公司增资额、所占启鑫纺织公司股权比例等额等价签订启鑫纺织公司股权转让协议，达到启鑫工贸公司享有启鑫纺织公司100%的股权。第五条约定股金支付方式为，协议生效、资产交接完毕后，启鑫工贸公司以自己在启鑫精纺公司的债权冲抵股权转让款，不足部分用现金支付。2013年5月20日启鑫精纺公司作为甲方、启鑫工贸公司作为乙方又签订《增资扩股、转股补充协议》，该协议第二条约定，考虑甲方目前的实际困难，乙方同意暂借832.3万元给甲方，甲方用于偿还其自行融资款。第三条，甲方在股权转让过程中提出的议价收购要求，乙方未予认可，但应充分考虑到诸如：回报及利息复利部分、折旧费共同分担，人员培训及近两年经营实际亏损等因素，按淮海集团董事会会议要求，经协商乙方予以认可392万元（239+153），在今后的投资回报中予以扣除。第四条约定，乙方同意在启鑫精纺公司的投资收益从原投资收益下降，按投资额的10%收取投资回报。第五条约定了乙方同意将原借给甲方的流动资金按当期银行的贷款利息的120%收取，每季度结算一次。2013年5月28日，启鑫纺织公司召开全体股东会议，股东会决议为，同意公司股东启鑫精纺公司追加投资3368万元，公司注册资本变更为3568万元，其中启鑫精纺公司追加3368万元，公司实收资本变更为3568万元。股权转让后公司股东持股情况为启鑫工贸公司出资额130万元，出资比例3.64%，启鑫精纺出资额3438万元，出资比例96.36%。2013年5月30日，启鑫精纺公司作为甲方、启鑫工贸公司作为乙方签订了《启鑫纺织公司股权转让协议》，协议约定“甲方同意将其在启鑫纺织公司拥有的96.36%的3438万元股权转让给乙方”。同日，启鑫纺织公司完成了章程修订，修订后的章程第七条载明，启鑫纺织公司的股东为启鑫工贸公司，启鑫工贸公司出资额为3568万元，占100%。一审还查明：启鑫精纺公司2010年净利润为189190.90元，2011年净利润为272636.35元，2012年净利润为-494464.64元。桑献忠在涉案借款发生时是心诚实业公司法定代表人，也是启鑫精纺公司法定代表人。纵兆振系启鑫工贸公司法定代表人，也是启鑫精纺公司董事。启鑫工贸公司与启鑫精纺公司之间签订的五份《合同书》、《增资扩股转股协议》及其《补充协议》，均由纵兆振亲自签署。2013年5月28日，纵兆振主持了启鑫纺织公司同意公司股东启鑫精纺公司追加投资3368万元等事项的股东会议。2013年5月30日，纵兆振出席了启鑫纺织公司关于启鑫精纺公司将持有启鑫纺织公司3438万元股权转让给启鑫工贸公司等事项的股东会议。安徽省人民政府国有资产监督管理委员会向合肥市中级人民法院出具了皖国资法规函〔2014〕801号说明函，针对网友反映的启鑫精纺公司在高支纱厂转让过程中存在的问题，该函说明“我委组织人员进行深入细致的调查核实，经过几个月工作，掌握了充分的证据和事实真相。在此基础上，组织相关人员进行分析并作出结论，未发现启鑫工贸公司存在抽逃出资的情形”，该函另说明“启鑫工贸公司购买启鑫高支纱厂，经核实高支纱厂评估价是4907万元，实际购买价是5700万元，启鑫工贸支付现金2262万元，余款以启鑫精纺公司欠启鑫工贸款3438万元冲抵，均有据可查”。但该函与河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民终560号民事判决书认定不一致，该判决书认定，启鑫工贸公司在启鑫精纺公司未盈利的情况下与启鑫精纺公司约定了固定投资回报，违反了“没有盈余不得分配”的原则，启鑫工贸公司的行为构成了抽逃出资。该判决还认为郑州纺机制造有限公司要求启鑫工贸公司在抽逃出资本息范围内对启鑫精纺公司拖欠原告债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，并无不当，予以支持。一审法院认为，该案争议焦点为：一、心诚实业公司所借款项是否为启鑫精纺公司使用，启鑫精纺公司是否应向润虹棉业公司承担责任；二、启鑫工贸公司是否有抽逃启鑫精纺公司注册资金的行为，启鑫工贸公司和纵兆振是否应当承担法律责任。一审法院评判如下：关于焦点一。心诚实业公司提供的徽商银行存款账户交易对账单，已经证明涉案500万到账后，即转往启鑫精纺公司500万元，而目前证据不足以证明该500万元是用于偿还货款或桑献忠个人借款。同时，还款协议加盖有启鑫精纺公司印章，还款协议中，启鑫精纺公司认可涉案500万元系启鑫精纺公司使用，并同意启鑫精纺公司对该款承担连带还款责任。桑献忠是当时启鑫精纺公司董事长及法定代表人。因此，应认定涉案借款已实际由启鑫精纺公司使用，启鑫精纺公司应承担连带还款责任。关于焦点二。公司法解释三第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务款及报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。启鑫工贸公司在启鑫精纺公司未盈利的情况下与启鑫精纺公司约定了固定投资回报，违反了“没有盈余不得分配”的原则，启鑫工贸公司的行为构成了抽逃出资，应对启鑫精纺公司拖欠润虹棉业公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。案已查明，启鑫工贸公司与启鑫精纺公司分别于2007年7月1日、2010年1月1日和2010年3月30日签订的《合同书》中均约定有启鑫精纺公司向启鑫工贸公司支付固定回报内容。2013年5月20日，启鑫精纺公司与启鑫工贸公司签订的《增资扩股转股协议》约定双方签订股权转让协议，达到启鑫工贸公司享有启鑫纺织公司100%股权，启鑫工贸公司以自己在启鑫精纺公司的债权冲抵股权转让款，不足部分用现金支付。同日双方签订的《增资扩股、转股协议的补充协议》约定启鑫精纺公司在股权转让过程中提出的议价收购要求，启鑫工贸公司未予认可，但应充分考虑到回报及利息复利部分等因素，启鑫工贸公司同意按投资额10%收取投资回报。2013年5月30日，启鑫精纺公司与启鑫工贸公司签订的《股权转让协议》约定启鑫精纺公司同意将其在启鑫纺织公司拥有的96.36%的股权3438万元转让给启鑫工贸公司。至此，启鑫工贸公司成为启鑫纺织公司的唯一股东，占股100%。综合上述协议以及启鑫工贸公司提供的证据，能够反映启鑫精纺公司拖欠启鑫工贸公司的债务中，包含启鑫精纺公司尚未向启鑫工贸公司支付的固定回报。在启鑫精纺公司向启鑫工贸公司转让启鑫纺织公司股权过程中，启鑫工贸公司取得对启鑫纺织公司100%股权，是以启鑫精纺公司拖欠的债务冲抵其应支付给启鑫精纺公司的股权转让款。启鑫工贸公司变相的向启鑫精纺公司收取了固定回报，实质是利用关联交易，抽逃其启鑫精纺公司注册资金行为，严重损害了启鑫精纺公司和其他债权人的利益。纵兆振虽不是涉案公司股东，但系启鑫工贸公司法定代表人，全面参与了涉案合同的签订与履行，实际是启鑫工贸公司的实际控制人，协助启鑫工贸公司从启鑫精纺公司抽逃注册资金。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（三）项规定：实际控制人，是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。公司法解释三第十四条第二款规定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。综上，启鑫工贸公司应在抽逃出资本息范围内对涉案债务承担补充赔偿责任，纵兆振对启鑫工贸公司承担补充责任的部分应承担连带责任。对启鑫工贸公司和纵兆振辩称启鑫工贸公司未抽逃出资及纵兆振系企业委派履行职务行为的理由，因不能提供充分证据，应不予支持。关于焦点三。一审中，启鑫工贸公司提出对启鑫精纺公司自成立以来的会计账目进行审计，以审查其股东是否抽逃出资。安徽省人民政府国有资产监督管理委员会又出具皖国资法规函〔2017〕141号关于启鑫工贸公司所涉法律纠纷有关问题的函，对于启鑫工贸公司是否存在以收取启鑫精纺公司固定回报用于冲抵应付启鑫精纺公司的购买款，建议法院委托相关司法鉴定机构进行会计司法鉴定予以确认。因已有生效判决对启鑫工贸公司是否存在抽逃出资作出认定，该生效判决认定的事实目前也未经法定程序予以推翻，故对该鉴定申请不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百六十六条第五款、第二百一十六条第二项、第三项、第四项，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十二条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、心诚实业公司于判决生效之日起十日内支付给润虹棉业公司2334711元，并支付利息（自2014年5月17日起，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至2334711元实际付清之日止）；二、启鑫精纺公司对以上判决第一项确定款项承担连带清偿责任；三、启鑫工贸公司对启鑫精纺公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、纵兆振对启鑫精纺公司不能清偿的部分承担连带清偿责任；五、驳回润虹棉业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费25574元，由心诚实业公司、启鑫精纺公司、启鑫工贸公司、纵兆振共同负担。二审中，各方当事人在庭审中均没有提交新证据，并均对一审法院查明的事实无异议。启鑫工贸公司于2017年12月1日向本院提交《鉴定申请书》，申请对启鑫精纺公司的财务状况进行审计，确定启鑫工贸公司是否存在抽逃出资及抽逃出资的金额。鉴于该申请鉴定事项已作为本案争议焦点之一，将在下面评判是否予以准许。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案已查明润虹棉业公司为心诚实业公司代偿本金225万元及利息84711元，合计2334711元。此后启鑫精纺公司向润虹棉业公司出具还款计划，同意对该代偿款项承担连带责任。由此，一审判决心诚实业公司应向润虹棉业公司支付2334711元及相应利息，启鑫精纺公司对此款项承担连带清偿责任，本院予以确认。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、一审判决启鑫工贸公司对启鑫精纺公司不能清偿债务承担补充赔偿责任有无事实和法律依据；二、一审判决纵兆振对启鑫精纺公司不能清偿债务部分承担连带清偿责任有无事实和法律依据；三、一审法院有无程序违法情形。对此，分析评判如下：关于焦点一。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。具体到本案，润虹棉业公司主张启鑫工贸公司对启鑫精纺公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，就是要判定启鑫工贸公司有无上述法律规定的抽逃出资行为。结合现有证据，启鑫工贸公司系启鑫精纺公司的控股股东，启鑫工贸公司与启鑫精纺公司从2007年至2012年连续签订五份《合同书》，均约定启鑫精纺公司每年应向启鑫工贸公司支付一定比例的固定投资回报，尤其从2010年至2012年启鑫精纺公司在三年累计亏损的情况下仍约定应向启鑫工贸公司支付固定投资回报1217余万元[（707.93+（1608.93+707.93）×22%]。而之后，启鑫工贸公司作为启鑫纺织公司的控股股东，与启鑫纺织公司的另一股东启鑫精纺公司签订《增资扩股转股协议》及其补充协议、《股权转让协议》，约定启鑫精纺公司先对启鑫纺织公司追加投资3368万元，达到3438万元，再等额等价全部转让给启鑫工贸公司，启鑫工贸公司以其对启鑫精纺公司的债权冲抵股权转让价款3438万元。但从启鑫工贸公司和启鑫精纺公司签订的《增资扩股转股补充协议》中第三条约定内容可以看出，双方对投资回报进行了约定并且启鑫工贸公司没有放弃对启鑫精纺公司享有投资回报的债权，由此可以认定启鑫工贸公司用以冲抵股权转让款3438万元的债权中包括了前述五份《合同书》所约定的固定投资回报。综上，启鑫工贸公司与启鑫精纺公司在形式上先后签订了多份《合同书》、《增资扩股转股协议》及其补充协议、《股权转让协议》，但实质上启鑫工贸公司通过签订上述合同或协议进行关联交易，变相的向启鑫精纺公司收取了固定投资回报，导致了启鑫精纺公司财产权益的转移，违反了“公司没有盈余不得分配”的法律原则，启鑫工贸公司的上述行为构成了抽逃出资，严重损害了启鑫精纺公司及其他债权人的利益，故润虹棉业公司要求启鑫工贸公司对启鑫精纺公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，于法有据，应当予以支持。鉴于启鑫精纺公司在2010年至2012年累计亏损的情况下，仍约定其应向启鑫工贸公司支付高额固定投资回报，且该固定投资回报金额远高于启鑫工贸公司对启鑫精纺公司实际出资的518万元，故本案中启鑫工贸公司抽逃出资金额应以518万元为准。又因启鑫工贸公司和启鑫精纺公司在2013年5月30日签订《股权转让协议》当日即完成了启鑫纺织公司的章程修订，则启鑫工贸公司抽逃其在启鑫精纺公司出资的时间为2013年5月30日。因此，启鑫工贸公司应当在其抽逃出资的518万元本金及利息（利息以518万元本金为基数，从2013年5月30日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际补足出资之日止）范围内对启鑫精纺公司前述所负润虹棉业公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。一审认定启鑫工贸公司构成抽逃出资并应对启鑫精纺公司不能清偿的本案所涉债务承担补充赔偿责任，于法有据，但未对启鑫工贸公司抽逃出资的本息范围予以明确，本院二审依法予以纠正。启鑫工贸公司及纵兆振关于应当明确启鑫工贸公司抽逃出资金额范围的上诉理由，符合法律规定，本院予以支持。就启鑫工贸公司及纵兆振相关上诉理由而言，其一称案涉多份《协议书》虽约定有固定投资回报，但并没有实际收取的理由而言，这不仅与案涉《增资扩股转股协议补充协议》约定内容及《股权转让协议》实际履行的事实不符，也与双方连续多年签订《合同书》的常理不符。其二称2010年3月10日《合同书》约定的投资1608.93万元实际是借款并非投资，而且启鑫工贸公司对启鑫精纺公司享有高达数千万元的债权，并提供了《淮北启鑫工贸有限责任公司专项审计报告》及后附材料予以佐证。因为案涉2010年3月10日、2011年1月1日、2012年1月1日的三份《合同书》均明确1608.93万元为投资款，故启鑫工贸公司单方提供的1608万余元财务记账凭证不足以证明该1608.93万元系借款。而该专项审计报告也系启鑫工贸公司单方委托作出，且审计确认债权金额大于股权转让金额，不能证明其中哪些是经过启鑫精纺公司确认的债权，更何况案涉《增资扩股转股协议补充协议》已证明启鑫工贸公司用于冲抵股权转让款的债权中包括前述《合同书》中约定的固定投资回报。其三称即使存在启鑫工贸公司收取固定抽逃回报情形，但对有无违反“公司没有盈余不得分配的原则”没有查清等理由而言，从启鑫精纺公司2010年-2012年的净利润及案涉《增资扩股转股补充协议》第三条约定内容看，启鑫工贸公司在启鑫精纺公司处于亏损时仍约定收取固定投资回报，明显违反了“公司没有盈余不得分配的原则”。其四称其此前是否已承担过补充赔偿责任，但启鑫工贸公司在一审、二审庭审中均没有提供充分证据予以证明。因此，启鑫工贸公司上诉认为其不构成抽逃出资的上诉理由与查明事实不符，也无法律依据，本院不予支持。关于焦点二。《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十四条第二款规定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。案已查明，启鑫工贸公司系启鑫精纺公司和启鑫纺织公司控股股东，而纵兆振系启鑫工贸公司董事长，也系启鑫精纺公司的董事，其不仅亲自签署前述收取固定回报、增资转股、股权转让有关的合同、协议，而且主持和出席了与增资转股、股权转让有关的会议，一审判决认定纵兆振协助启鑫工贸公司从启鑫精纺公司抽逃注册资金，并无不当。因此，润虹棉业公司要求纵兆振承担连带责任，于法有据，依法亦应予以支持，即纵兆振应对启鑫工贸公司的前述补充赔偿责任承担连带清偿责任。然而，一审判决纵兆振对启鑫精纺公司不能清偿部分承担连带责任，应为不当，本院二审予以纠正，纵兆振的此节相关上诉理由成立。就纵兆振上诉称其没有协助启鑫工贸公司从启鑫精纺公司抽逃出资的理由而言，不仅与查明事实不符，而且纵兆振作为启鑫精纺公司董事及启鑫工贸公司董事长也应尽到忠实勤勉义务，不得损害启鑫精纺公司及其他债权人的合法利益，故本院对该上诉理由不予支持。关于焦点三。启鑫工贸公司、纵兆振在一审及二审提交《鉴定申请书》，申请对启鑫精纺公司的财务状况进行审计，确定启鑫工贸公司是否存在抽逃出资及抽逃出资的金额。鉴于本案根据启鑫工贸公司与启鑫精纺公司签订的多份《合同书》、《增资扩股转股协议》及其补充协议、《股权转让协议》等证据，可以认定启鑫工贸公司抽逃出资的事实及金额，则申请鉴定事项对证明待证事实已无意义，故对该鉴定申请不予准许符合法律规定。因此，启鑫工贸公司及纵兆振关于一审法院对其鉴定申请不准许系程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，启鑫工贸公司、纵兆振的上诉请求虽不能成立，但上诉理由部分成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十二条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省亳州市中级人民法院（2017）皖16民初40号民事判决第一项、第二项。二、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2017）皖16民初40号号民事判决第三项、第四项、第五项。三、淮北启鑫工贸有限责任公司在其抽逃出资的518万元本金及利息（利息以518万元本金为基数，从2013年5月30日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际补足出资之日止）范围内对淮北市启鑫精纺股份有限公司前述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。四、纵兆振对淮北启鑫工贸有限责任公司前述补充赔偿责任承担连带清偿责任。五、驳回亳州市润虹棉业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费25574元，由亳州市心诚实业有限责任公司、淮北市启鑫精纺股份有限公司、淮北启鑫工贸有限责任公司、纵兆振共同负担；二审案件受理费25478元，由淮北启鑫工贸有限责任公司、纵兆振共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 志审 判 员  郑 霞审 判 员  马士鹏二〇一八年五月十一日法官助理  胡四海书 记 员  马梦颖