黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑03民终384号
上诉人（原审原告）：温志强，男，1969年9月18日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。
委托诉讼代理人：赵翠霞，黑龙江天利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈桂香，女，1965年12月2日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。
委托诉讼代理人：陶桂兰，黑龙江雪原律师事务所律师。
原审第三人：李玉清，女，1967年10月3日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市滴�区。
上诉人温志强因与被上诉人陈桂香、原审第三人李玉清执行异议之诉纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温志强及委托诉讼代理人赵翠霞、被上诉人陈桂香及委托诉讼代理人陶桂兰到庭参加诉讼。原审第三人李玉清经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
温志强上诉请求：撤销一审判决；改判不得执行产权证号为鸡滴房字D2012001**号商业用房，解除对此房的查封。事实和理由：1.原审对房屋买卖协议书的签订时间不予确认错误。原审已认定房屋买卖协议书为有效证据，故对该协议书落款处的时间记载应予确认。2.原审对上诉人提交的收条原件不予采信错误。原审已对房屋买卖协议书予以确认，该协议�落款处有李玉清的签字，上诉人提交的（2012）鸡冠商初字第426号民事判决书、银行转账凭证以及原审法院于2012年12月5日对李玉清所作的询问笔录都是李玉清实际收到部分购房款的直接证据。3.原审对上诉人提交的银行转账凭证真实性予以确认，却对房屋买卖协议书时间不予确认，从而认定上诉人不能证实汇款与房屋买卖有关联，不予确认汇款是支付购房款错误。4.原审对上诉人支付给李玉清25万元现金来源陈述相互矛盾不予认定错误。上诉人对现金来源的陈述是否矛盾，不影响该款是否给付。5.原审认定上诉人称分三次给付购房款与李玉清称两次给付购房款相互矛盾错误。上诉人称分三次给付购房款是包含给付定金在内，而李玉清称分两次给付购房款是将定金与汇款合二为一算一次，并不矛盾。6.原审未认定上诉人在查封前已合法占有案涉房屋错误。7.房屋买卖合同�法有效，原审对合同效力未予认定错误。8.本案诉争房屋不属于被上诉人与李玉清之间生效法律文书指定交付的特定物，上诉人属善意购买，没有过错，原审法院查封上诉人的资产侵犯上诉人合法权益。9.原审程序违法，超标的查封，且被上诉人提供担保金额远低于请求保全的金额，应予撤销。10.原审适用法律错误。
陈桂香辩称：1.一审对上诉人与第三人的买卖协议签订时间、对上诉人提交的收条原件不予采信正确。收条上记载的85万元购房款中58.2万元发生在2012年1月19日，此时双方尚没有达成房屋买卖协议，不能证实为购房款。2.上诉人陈述分三次付款与李玉清称两次付款矛盾。3.被上诉人申请保全本案房屋前，上诉人没有善意取得也没有占有该房屋，且房屋未过户上诉人存在主观过错。本案查封的是李玉清的房屋，没有损害他人权益。4.原审程序合法，�用法律正确。案涉房屋为不可分财产，被上诉人申请查封前已提供足额担保，原审没有超标的违法查封。
李玉清未陈述意见。
温志强一审诉讼请求：1.要求确认原告温志强与第三人李玉清之间签订的房屋买卖协议书合法有效，并要求李玉清履行附随义务，将房屋产权变更登记为温志强所有；2.要求停止对房屋产权证号为鸡滴房字第D2012001**号商业用房的强制执行，解除查封。
一审法院认定事实：2012年8月27日，鸡冠区人民法院受理陈桂香与李玉清、刘万涛民间借贷纠纷一案。经陈桂香申请并提供担保，鸡冠区人民法院于2012年8月28日作出（2012）鸡冠商初字第426－1号民事裁定书，查封了李玉清所有、房权证号为鸡西市鸡滴房D2012001**号、座落于黑龙江省鸡西市滴道区同乐委A座3#-0-1-04、建筑面积为189.11平方米的私有房产。该案公开开庭审理后�鸡冠区人民法院于2013年3月3日作出（2012）鸡冠商初字第426号民事判决书，判决李玉清于判决生效之日起十日内给付陈桂香借款本金19万元、利息36097元，合计226097元。判决生效后，李玉清未在法院确定的还款期限偿还该笔借款，陈桂香向鸡冠区人民法院申请要求对查封房屋进行强制执行。在强制执行过程中，案外人温志强于2013年6月24日针对执行房屋提出执行异议。审查后，鸡冠区人民法院于2013年8月6日作出（2013）鸡冠执裁字第15号执行裁定书，裁定驳回案外人温志强的执行异议申请。温志强不服该裁定，提起案外人执行异议之诉。另查明，2012年1月19日，原告温志强通过工商银行向第三人李玉清账户转款582000元。温志强与李玉清签订一份房屋买卖协议，但不能确定协议签订时间。温志强个人曾于2012年6月27日去过滴道区房地产管理局询问办理涉案房屋转移登记事宜，房产局工作人员告知温志强本案争议房屋五年内不得办理产权转移登记。2012年9月20日左右，涉案房屋处于出租状态，且对外出租的联系电话为温志强所有。现涉案房屋所有权证书在温志强处保存，该房屋登记的所有权人为李玉清。诉讼中，原告温志强称，2012年1月19日之前，温志强与第三人李玉清协商购买涉案房屋，达成一致意见后，温志强向李玉清交付定金18000元。2012年1月19日，温志强与李玉清达成购买涉案房屋的买卖协议，当时李玉清仅有该房屋的动迁安置协议、收据等手续，未取得房屋所有权证，双方约定温志强只交付部分购房款60万元。因温志强已交定金18000元，故其通过银行转账支付李玉清购房款582000元，李玉清将房屋交付温志强。2012年5月，李玉清取得了房屋产权证。温志强与李玉清于2012年6月19日签订了正式的房屋买卖协议书，温志强以现金方式交付剩�房款25万元，李玉清将房屋所有权证原件交付温志强，温志强没有留存定金收据及2012年1月19日与李玉清签订的意向性合同。2012年9月16日，温志强将查封房屋出租给姜吉祥，但因该房屋产生纠纷，所以姜吉祥未缴纳租金，但仍将物品放于该房屋内。2013年6月19日，执行异议听证程序中，温志强称，25万元房款的现金来源为温志强及其妻子在农村信用社取款18万元，借款7万元。二审及本次庭审中，温志强称，25万元房款的现金来源为自有8万元，向其母亲借款5万元，向其弟弟借款12万元。执行听证时，温志强称，“2016年6月17日温志强与朋友王述军去滴道区房产局咨询房屋转移登记事宜，当时约定与李玉清同去，但李玉清未到场，咨询完温志强就离开了房产局。”再查明，鸡冠区人民法院于2012年12月5日对第三人李玉清做询问笔录一份。在该笔录中，李玉清陈述：“2012年初，温志强经朋友介绍知道我有一个门市房需要出售。温志强找到我，当时协商购房款为85万元，双方签订了房屋买卖协议，温志强分两次给了我85万元购房款。5月份，我把刚办理的房照给付了温志强。温志强想办理转移登记，到滴道区房产局询问转移登记事宜，但税太高，温志强想少交点税，这个事就先搁下了，后来房屋就被查封了。”一审法院认为，关于法院是否可以对房屋产权证号为鸡滴房字第D2012001**号房屋继续执行。《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭。经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定和合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”债权和物权�具有同时性，二者是分离的，债权依据合同而产生但并不必然导致物权的变动，物权的变动需要办理相应房屋所有权转移登记手续。虽然原告温志强与第三人李玉清签订了房屋买卖合同，但并未办理转移登记登记，即本案诉争房屋所有权人仍为李玉清。关于原告温志强对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非�买受人自身原因未办理转移登记登记。”本案中，虽然温志强与李玉清签订了房屋买卖合同，但温志强主张2012年1月19日给付李玉清房款582000元，2012年6月19日与李玉清签订房屋买卖协议，交付房款早于签订合同5个月之久，不符合交易习惯，温志强也未提交证据证实曾向李玉清交付定金及2012年1月19日与李玉清签订了意向性合同，故本院对温志强与李玉清之间的房屋买卖协议的签订时间不予确认。基于上述理由，温志强不能证实2012年1月19日向李玉清汇款582000元与房屋买卖有关联，故本院不予确认汇款582000元系向李玉清支付购房款。对于温志强主张以现金方式向李玉清支付购房款25万元，因温志强在执行听证时陈述的现金来源与二审及本次庭审中陈述相互矛盾，故本院对其主张不予采信。虽然李玉清在询问笔录中陈述，2012年初与温志强协商房屋买卖事宜，温志强分两次�付其85万元购房款，双方签订房屋买卖协议。但温志强主张实际是分三次给付李玉清房款共计85万，2012年1月19日前给付定金18000元，2012年1月19日给付582000元，2012年6月19日签订房屋买卖协议时给付25万元，而且温志强与李玉清对未办理房屋转移登记的原因陈述相互矛盾，温志强主张未办理转移登记系因为政策原因及没有销售不动产统一发票，李玉清陈述的原因为温志强想少交税，故本院对李玉清关于收到购房款及房屋买卖合同签订时间的陈述不予采信。温志强主张其于2012年1月19日就已占有涉案房屋，但除提交一份租赁协议外，未提交其他证据予以证实，即使租赁协议真实存在，也无法证实在人民法院查封之前温志强已合法占有涉案房屋，因涉案房屋被本院查封的时间为2012年8月28日，房屋租赁协议签订时间为2012年9月16日。虽然陈桂香提交的证据1可以证实2012年9月20日�右被查封房屋对外出租联系电话的所有人为温志强，但该证据的形成时间在法院查封房屋后，故仍无法证实温志强于人民法院查封之前已合法占有涉案房屋。虽然温志强个人曾于2012年6月27日去过滴道区房地产管理局询问办理涉案房屋转移登记事宜，房产局工作人员告知温志强本案争议房屋五年内不得办理产权转移登记，但该咨询行为本身同样无法证明温志强于涉案房屋被查封前已与李玉清签订房屋买卖合同，已占有涉案房屋，更无法证明其已向李玉清支付全部房款。综上，温志强既非涉案房屋的所有权人，也未提交有效证据证实其具有符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，享有足以排除强制执行的民事权益。故本院对温志强要求停止对房屋产权证号为鸡滴房字第D2012001**号商业用房的强制执行，解除查封的诉讼请求不予支持。关于温志强要求确认其与第三人李玉清之间签订的房屋买卖协议书合法有效，并要求李玉清履行附随义务将房屋产权变更登记为温志强所有的诉讼请求。因案外人执行异议之诉案件系审理案外人是否具有足以排除强制执行的民事权益，温志强与李玉清之间签订的房屋买卖协议书是否合法有效仅系审理温志强是否具有足以排除强制执行民事权益的法定条件之一，合同是否生效在案外人执行异议之诉案件中不能作为独立的诉讼请求，而温志强要求李玉清履行附随义务将房屋产权转移登记为温志强所有的诉讼请求不在案外人执行异议之诉的审理范围之内，故本院对温志强的上述诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条，《最高人民法院关于人民法�办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百一十一条之规定，判决：驳回原告温志强的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求申请证人王述君、姜吉祥出庭作证，证实上诉人实际占有案涉房屋的时间。本院组织当事人进行了质证，被上诉人均有异议。因证人证言无其他证据佐证，缺乏真实性、客观性，本院不予采纳。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合四种情形可排除执行。本案就书面买卖合同方面，上诉人虽提交与李玉清签订的房屋买卖协议书，但李�清未出庭，不能确认李玉清签名的真实性和合同签订时间。就实际占有方面，上诉人原审时主张于2012年1月19日就已占有涉案房屋，但当时房屋尚未建成。虽举示与姜吉祥签订的租赁协议欲证实其已实际占有案涉房屋，但协议签订时间为2012年9月16日，姜吉祥亦未交纳租金，故上诉人主张其在2012年8月28日（法院查封）前已合法占有案涉房屋的证据不足。就支付购房款方面，上诉人虽于2012年1月19日向李玉清汇款582000元，且称2012年1月19日前给付定金18000元、2012年6月19日给付现金25万元，但汇款时间及现金来源时间与其主张的签订房屋买卖协议时间均不相符，且其对现金来源的陈述前后矛盾，对款项支付次数与李玉清的陈述均有矛盾之处，故上诉人主张购房款已全部支付给李玉清的证据不足。就未办理转移登记原因方面，上诉人不能提交房屋产权部门出具的的证明材料，因此上诉人主张其属善意购买、无过错的证据不足。综上，上诉人所举证据不足以证实其对登记在李玉清名下的案涉房屋同时具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四种情形，即无充分证据证实享有足以排除强制执行的民事权益，故原审对其要求停止对案涉房屋的强制执行、解除查封的诉讼请求不予支持并无不当。关于原审是否超标的查封、担保金额是否低于请求保全金额的问题不属本案审理范围，本院不予评判。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(自2015年5月5日施行)第三十二条规定，本案应适用该规定进行审理。
综上所述，温志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12300元，由上诉人温志强负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 伟
审判员 郭 瑛
审判员 周德艳
二〇一七年八月三十一日
书记员 齐东辉
书记员 马绪菲