福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽02刑终386号
原公诉机关厦门市同安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴礼图，男，1983年5月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。因犯抢劫罪于1998年6月4日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月16日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人陈小山，福建合贤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王小燕，女，1990年7月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月16日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人戴松毅，福建志远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许文选，男，1992年10月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月16日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
原审被告人吴剑胜，男，1991年4月3日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月16日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，2017年3月15日被取保候审。
厦门市同安区人民法院审理厦门市同安区人民检察院指控原审被告人吴礼图、王小燕、许文选、吴剑胜犯诈骗罪一案，于2017年5月4日作出（2017）闽0212刑初120号刑事判决。宣判后，原审被告人吴礼图、王小燕、许文选不服，提出上诉。本院经审查立案受理并依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，从2016年5月10日开始，被告人吴礼图与被告人王小燕租住在厦门市同安区西柯镇美人山一里20号1704室，事先准备笔记本电脑、银行卡、手机等作案工具，采用制作“六合彩”诈骗网站并在网站上发布能够准确提供“六合彩”特码的虚假信息，通过拨打被害人电话，谎称可以提供“六合彩”特码信息的手段实施诈骗，骗取被害人缴交资料费、会员费等费用。期间，被告人吴礼图、王小燕雇佣被告人许文选参与上述诈骗活动，被告人吴礼图雇佣被告人吴剑胜参与上述诈骗活动。至2016年7月15日本案四名被告人被查获止，吴礼图、王小燕、许文选、吴剑胜使用上述方法，共骗取被害人共计281378元（币种人民币，下同），其中，被告人吴礼图参与诈骗数额281378元，被告人王小燕参与诈骗数额194800元，被告人许文选诈骗数额111200元，被告人吴剑胜诈骗数额12800元。
2016年7月15日，被告人吴礼图、王小燕、许文选、吴剑胜在厦门市同安区西柯镇美人山一里20号1704室被抓获。民警当场向被告人吴礼图扣押笔记本电脑1台、上网卡1个、诺基亚手机1部、U盘2个、银行卡5张、笔记本2本及现金15700元，向被告人王小燕扣押诺基亚手机1部、笔记本4本、记录“六合彩”特码纸张1张及房屋租赁合同书3张，向被告人许文选扣押诺基亚手机1部、笔记本3本、诈骗说明6张、银行卡4张，向被告人吴剑胜扣押诺基亚手机1部、笔记本2本及现金2500元。
案件审理中，被告人吴剑胜的家属代吴剑胜向本院退出赃款人民币12800元。
原判认定的上述事实的证据有：被告人吴礼图、王小燕、许文选、吴剑胜的供述与辩解，户籍证明、刑事判决书、到案经过、银行交易明细表、房屋租赁合同书、收款收据等书证，笔记本电脑、上网卡、手机、银行卡、笔记本等物证，扣押笔录、取款录像截图、现场照片等。
原判认为，被告人吴礼图、王小燕、许文选、吴剑胜以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中，被告人吴礼图参与诈骗数额281378元，被告人王小燕参与诈骗数额194800元，被告人许文选诈骗数额111200元，数额巨大；被告人吴剑胜参与诈骗数额12800元，数额较大，四名被告人的行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。吴礼图、王小燕、许文选、吴剑胜系通过互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可以酌情从重处罚；吴礼图具有犯罪前科，可以酌情从重处罚；吴礼图、王小燕事先准备作案工具，制作诈骗网站，雇佣人员参与诈骗并直接参与实施诈骗活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但被告人王小燕所起作用相对较小，可酌情从轻处罚；许文选、吴剑胜受雇佣参与诈骗活动，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；吴礼图、王小燕、许文选、吴剑胜归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；吴剑胜已经退出参与诈骗的全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴礼图犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人王小燕犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人许文选犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人吴剑胜犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；五、随案移送的作案工具笔记本电脑1台、上网卡1个、诺基亚手机4部、U盘2个及扣押在公安机关的银行卡9张予以没收；六、暂扣的被告人吴剑胜退出的赃款人民币12800元及随案移送的赃款人民币18200元，予以没收，上缴国库；七、继续向被告人吴礼图、王小燕、许文选追缴违法所得人民币111200元，向被告人吴礼图、王小燕追缴违法所得人民币83600元，向被告人吴礼图追缴违法所得人民币55578元，予以没收。
上诉人吴礼图及其辩护人的上诉、辩护意见提出，其归案后如实犯罪事实，在二审期间退出全部赃款、缴纳罚金，请求本院从轻改判。
上诉人王小燕及其辩护人的上诉、辩护意见提出，其归案后认罪态度较好，系初犯、偶犯，请求本院从轻改判。
上诉人许文选上诉提出，其系受吴礼图、王小燕雇佣参与本案犯罪，系初犯，请求本院从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人吴礼图、王小燕、许文选、原审被告人吴剑胜诈骗犯罪的事实清楚，有经原审举证、质证并列明在案的所有证据证实，本院予以确认。
另查明，二审期间，吴礼图退出原审判决的全部违法所得250378元，缴纳全部罚金30000元，上述款项现暂存于厦门市同安区人民法院。上述事实有福建省厦门市行政执法暂时扣留（或冻结）财物收据证实，本院一并予以确认。
本院认为，上诉人吴礼图、王小燕、许文选、原审被告人吴剑胜以非法占有为目的，采用电信网络方式骗取他人财物，其中，吴礼图参与诈骗数额281378元，王小燕参与诈骗数额194800元，许文选参与诈骗数额111200元，均属数额巨大；原审被告人吴剑胜参与诈骗数额12800元，数额较大，四名被告人的行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。吴礼图、王小燕、许文选、吴剑胜系通过互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可以酌情从重处罚；吴礼图、王小燕事先准备作案工具，制作诈骗网站，雇佣人员参与诈骗并直接参与实施诈骗活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但王小燕所起作用相比吴礼图较小，可酌情从轻处罚；许文选、吴剑胜受雇佣参与诈骗活动，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；吴礼图、王小燕、许文选、吴剑胜归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；吴剑胜已经退出参与诈骗的全部赃款，可以酌情从轻处罚；二审审理期间，吴礼图退出剩余的的全部赃款并缴纳全部罚金，可以酌情从轻处罚。本案的诈骗款系“六合彩”赌博之用且被害人信息尚未查明，故上诉人、原审被告人退赃款应予没收。综上，原判认定事实清楚，定罪准确。根据各上诉人、原审被告人的具体犯罪情节，在共同犯罪中的地位作用以及归案后的认罪悔罪态度等，决定对上诉人吴礼图、王小燕从轻改判，上诉人及辩护人的部分上诉、辩护意见有理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持厦门市同安区人民法院（2017）闽0212刑初120号刑事判决之第三、四、五、六项对上诉人许文选、原审被告人吴剑胜的定罪量刑及没收作案工具、没收赃款、退赃款的判决；
二、撤销厦门市同安区人民法院（（2017）闽0212刑初120号刑事判决之第一、二、七项中对上诉人吴礼图、王小燕及追缴违法所得的判决；
三、上诉人吴礼图犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月16日起至2021年5月15日止；罚金已缴纳。）
四、上诉人王小燕犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月16日起至2020年11月15日止；罚金应于本判决生效第二日起三十日内缴纳。）
五、暂扣于厦门市同安区人民法院的上诉人吴礼图退出的赃款人民币250378元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 绮
审 判 员 刘荣秀
代理审判员 杨陆平
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 张 静
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。