北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终4321号上诉人（原审被告）：浙江金桥建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴县柯桥新世纪广场2幢6楼。法定代表人：夏荣鑫，董事长。委托诉讼代理人：王水根，浙江纳森律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杰克，浙江纳森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国中铁股份有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号院1号楼918。法定代表人：李长进，董事长。委托诉讼代理人：霍丽娟，女，中国中铁股份有限公司职员。委托诉讼代理人：袁丁，北京市安理律师事务所律师。上诉人浙江金桥建设集团有限公司（以下简称金桥公司）因与被上诉人中国中铁股份有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2013)丰民初字第18824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。金桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中铁公司的起诉，纠正一审程序和事实认定错误。事实和理由：针对同一工程，适用同一合同依据结算的案件，在已经生效裁判文书判决的情况下不应重新进行审理，中铁公司的诉讼属重复起诉，应予驳回。一审法院在审理过程中存在严重程序违法，没有追加第三人参与诉讼，采用的补充鉴定结论没有经当事人质证，除最后开庭外多次以谈话形式审理并超过审理期限。一审判决认定事实多处错误，包括对12份结算单真实性的认定、甲供材料及诸多扣除项目的认定均有误，中铁公司欠付工程款数额应为8865231.97元。中铁公司辩称，本案与金桥公司所述生效判决的当事人不同，不存在重复起诉的情形。俞某为金桥公司的项目经理，非必要共同诉讼人，不应追加其为本案当事人；补充鉴定结论系鉴定公司在出具征求意见稿并经双方当事人质证后制作的正式文本，非未经质证即采用的证据材料；一审法院在开庭前以谈话形式组织双方当事人核查案件事实并无不当，该案因造价鉴定后，双方多次提出异议，最后于2016年12月才形成了正式的补充鉴定意见，而鉴定期间不计入审理期限，故一审法院并不存在超审限审理的情况。一审法院对12份结算单及扣除项目的认定均正确。不同意金桥公司的上诉请求。中铁公司向一审法院起诉请求：判令金桥公司退还工程预付款6314499.6元，并赔偿违约给我公司造成的经济损失。一审法院认定事实：2007年11月11日，高速管理处（发包人）与中铁公司（承包人）签订一份《承唐高速公路承德段施工合同》，约定：承包人承建承唐高速公路承德段第TJ13标段；该合同段由K66+050.0至K71+000.0，长约4.95KM，有大中桥2座、计长1085.5M，隧道1座、计长335M以及其他构造物工程等；下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，即：（1）本合同协议书及附件；（2）中标通知书；（3）投标书及投标书附录（含承包人在评标期间递交和确认并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等，如果有）；（4）合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；（5）合同通用条款；（6）技术规范（含招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；（7）图纸；（8）标价的工程量清单；（9）投标书附表；（10）构成本合同组成部分的其他文件；合同总价为183426253元。2008年3月15日，路桥分公司代表中铁公司（承包人）与金桥公司（分包人）签订一份《建设工程施工专业分包合同》（以下简称分包合同），约定：承包人已和发包人承唐高速管理处签订承唐高速公路承德段第TJ13标段施工总承包合同，现双方就分包工程施工签订本合同；一、分包工程名称为长（春）深（圳）公路承德至承唐界段工程TJ13标桥梁工程。承包范围包括完成K66+880北台子大桥主体工程施工、临时设施房屋及其他与主体工程相关的工作；二、分包合同价款暂按现有图纸工程数量计算，最终数量以竣工数量确定，总价41999999元。分包方工程量清单中项目单价应包括为实施本工程所需的人工费、材料费、机械使用费、制作安装费、保险费、管理费、安全、文明措施费、缺陷修复费、利润、税金，以及协议明示或暗示的所有一般风险、责任和义务。甲方不另行增加费用，实行一次性包干；三、开工日期2008年3月15日，竣工日期2009年7月14日；四、工程质量符合国家法律、法律及相关规范规定，满足总包合同约定；五、组成分包合同的文件包括：1.本合同协议书；2.分包人的报价书；3.除总包合同工程价款之外的总包合同文件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件；7.合同履行过程中，承包人和分包人协商一致的其他书面文件……第二部分通用条款，八、违约、索赔及争议，27索赔，27.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当的索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。27.2承包人未能按分包合同的约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由承包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）分包人不能及时得到合同价款或分包人的其他经济损失，发包人可按总包合同约定的程序以书面形式向承包人索赔。27.3在分包工程施工过程中，如分包人遇到不利外部条件等根据总包合同可以索赔的情况，分包人可按照总包合同约定的索赔程序通过承包人提出索赔要求。在承包人收到分包人索赔报告后21天内给予分包人明确的答复，或要求进一步补充索赔理由和证据。索赔成功后，承包人应将相应部分转交分包人。分包人应按照总包合同的规定及时向承包人提交分包工程的索赔报告，以保证承包人可以及时向发包人进行索赔。承包人在35天内未能对分包人的索赔报告给予答复，实为分包人的索赔报告已经得到批准。第三部分专用条款二、承包人项目经理李永生，分包人项目经理俞某……五、19.2合同价款采用固定单价，风险范围为除总包合同业主的风险以外一切风险，调整方法按总包合同约定，总包合同约定的材料价格调整外，其余均不作调整，材料调整价格方式按总包合同约定的方式计算；20.5已完工程量报告提交时间为每月20日，凡需确认工程量，必须经过承包人的计划合同部、工程技术部、机械物资部、财务部签字，总工程师审核，项目经理审批，否则无效；八、违约、索赔及争议26.2增加“(6)无视监理工程师或承包方事先的书面警告，一贯或公然忽视履行其合同规定的义务；或(7)违反约定未及时配备称职的关键管理与技术人员，或违反约定未按承诺配备关键施工设备；或(8)在接到根据合同条款做出的关于修复或运走、替换不合格材料、设备的通知或指令后20天内不遵守该通知或指令：或(9)无正当理由未能按规定开工，或在接到承包方根据进度计划认为本合同工程的进度过慢的通知后20天内无正当理由未能采取措施加快进行本工程或其他关键部分的施工；或(10)在保修期内分包人不履行合同义务”本合同关于分包人违约的具体责任：(2)本合同通用条款第12.1款约定的分包人违约应承担的违约赉责任如承包人认为分包人有违反通用条款及专用条款26.2款的情况，并经承包方核查确有此情况时，则承包方在向分包方发出书面通知的10日内未见纠正后可以按分包方违约处理。违反上述相应条款对应的具体违约金为：(1)款—1万元；(2)款—20万元；(3)款—50000元／天；(4)款—30万元：(5)款—4万元……十、其他，32.3由分包人采购材料设备的约定：主要材料设备采购前分包人应将采购计划、供方资格情况、材料设备质量证明资料、采购合同草案报承包人审批并通过。增加32.4如发包人供应承包人部分材料，视为承包人供应分包人材料，材料价格按照发包人供应材料价格在分包人单价中扣除。38.9变压器购置费用由承包方和分包方各承担一半，安装及线路架设费用由分包自行承担。其它临时设施费用不再考虑。后，金桥公司向中铁公司出具授权委托书一份，载明现授权俞某为在金桥公司的承唐高速TJ13合同段北台子横河大桥工程负责人，代表我履行全部权利和义务，他的签字我均认可。同日，金桥公司（甲方）与俞某（乙方）签订一份《承包合同》，约定甲方依据《建设工程施工专业分包合同》分包承建涉案工程，乙方要求承包甲方承接的上述分包合同项下的工程；合同工期为总日历天数16个月，于2008年3月15日开工；合同暂定价41999999元，最终以《建设工程施工专业分包合同》为依据结算。乙方按决算依据上交甲方管理费0.5%及税金。上述《承包合同》签订以后，俞某进场组织人员以“浙江金桥建设有限公司承唐高速公路北台子横河大桥项目部”的名义进行施工。2008年5月至2009年10月，路桥分公司就涉案工程共编制12份专业分包工程结算单（以简称结算单）。该结算单封面均有金桥公司的项目经理俞某签字。金桥公司主张第12次结算单中有19页不是俞某本人签字,其余签字认可。且金桥公司申请对第12次结算单中19页上俞某的签字的真伪性进行鉴定。俞某作为金桥公司的项目经理，在12份专业分包工程结算单上签字，尤其是在每期的封面都签字确认，应视为金桥公司认可该结算单记载的内容。一审法院审理期间，经中铁公司申请，法院委托北京华银科技集团有限公司对金桥公司承包的工程进行造价鉴定。鉴定意见为：1.合同约定的施工图纸范围内项目涉及金额43349102.61元；2.鉴定资料中表明的未施工项目涉及金额2671057.84元（左半幅护栏扣除项目785236.98元、左半幅桥面系及全桥防水扣除项目1366668.34元、伸缩缝第三方施工扣除项目519152.53元）；3.工程变更项目合计扣减金额375362.19元（007号变更令扣减94657.36元、019号变更令扣减82945.12元、027号变更令扣减197759.7元）；4.（奖）罚款项目合计扣减金额195635元；5.被告方借用的材料、机械费用：112169元；6.被告方使用的电费342576元；7.针对被告方的其他扣款项目涉及金额252790元；8.鉴于扣除甲供材料费的解释存在多种可能性，鉴定意见为：1)参考法院转交的《甲供材料表》、甲供材料费应为：30414038.71元。2)参考法院转交的《甲供材料表》的工程量及被告方签字《专业分包工程结算单》的材料价格，甲供材料费应为30434537.38元。3)参考被告方签订的投标文件，由于缺少综合单价分析，无法鉴定甲供材料费。中铁公司认可全部的鉴定意见。金桥公司认可第一项鉴定结论，对第2至8项提出异议。庭审中，针对鉴定结论第8项甲供材料款的金额，双方协商一致为30342708.71元。针对鉴定意见的第2项，金桥公司主张其已完成承包范围内的全部工程。中铁公司主张，左半幅护栏扣除项目和左半幅桥面系及全桥防水扣除项目由河北泰星建筑工程有限公司（以下简称河北泰星公司）完成，并提交了与河北泰星公司的协议书、竣工决算书、结算单和付款凭证为证。协议书约定施工范围为K66+880北台子横河部分桥面铺装钢筋加工及混凝土浇筑、防撞护栏混凝土及钢筋加工等工程。中铁公司提交了付款凭证的复印件，用于证明第2项中的伸缩缝第三方施工扣除项目由衡水橡胶股份有限公司（以下衡水橡胶公司）完成。依据中铁公司与河北泰星公司签订的合同内容可知，河北泰星公司施工的部分原系金桥公司承包范围之内的工程，现该部分工程由河北泰星公司施工，故应当从支付金桥公司的工程款扣除相应的部分。河北泰星公司的结算单中的计量支付单记载，K66+880北台子横河大桥防撞护栏30混凝土499.95立方米，防撞护栏钢筋600吨，桥面铺装C40混凝土9646.5立方米，桥面铺装钢筋500吨。再根据鉴定意见的单价（其中防撞护栏钢筋取5元/kg计算），该部分工程金额为1322218.5元。中铁公司主张防水层同样分包给河北泰星公司，但从合同承包内容无法得出此结论，且计量支付单中也不包含防水层价款。至于伸缩缝项目，中铁公司仅提交了付款凭证的复印件，且无法证明与其主张之间的关联性，故中铁公司主张防水层和伸缩缝项目系他人完成，依据不足。综上，针对鉴定意见的第2项，法院认定扣除金额为1322218.5元。针对鉴定意见的第3项，金桥公司主张不存在变更项目。中铁公司提交007、019和027号变更令，用于证明工程变更情况。其中，019号变更令与金桥公司提交的编号09（护-01）的工程联系单内容一致，故该项工程款应予扣减。中铁公司陈述，变更令执行程序是先由中铁公司就变更申报给监理，监理再报发包方。发包方批准后通知监理，监理再通知中铁公司，最后中铁公司将技术交底给金桥公司。变更令是对施工变更的指令，并不必然的发生，需由施工方实施才导致变更的结果出现。例如019号变更令最终以工程联系单的形式下发到金桥公司，并由金桥公司实施。中铁公司虽提交了007和027号变更令，但无工程联系单或其他证据佐证变更已经实际发生，故中铁公司要求扣除此费用，依据不足。综上，针对鉴定意见的第3项，法院认定扣除金额为82945.12元。针对鉴定意见的第4项，金桥公司仅认可罚款1000元，及所有奖励款10.3万元。其中，鉴定结论中第12次结算单中有罚款4万元是因质量存在问题的暂扣款，扣款通知记载修正完毕后退还。涉案工程已经投入使用，应视为工程已经合格，此笔费用应予返还不再扣除。鉴定结论中第15结算期数记载的1.2万元和3.5万元扣款，在12份结算单中并无记载，且无其他证据佐证，故此笔费用也不应扣除。综上，针对鉴定意见的第4项，按照12份工程结算单，法院认定扣除金额为108635元。针对鉴定意见的第5项，金桥公司仅认可2008年7月21日的收据、2009年3月6日的收据、3张收料单以及3张现场签证单。鉴定意见是依据12份结算单得出。虽金桥公司不认可鉴定意见，但金桥公司认可的2009年3月6日的收据和3张收料单上记载的借用情况，与第6次结算单中无俞某签字的计量支付单载明金额一致。这也进一步证明结算单记载内容的真实性。综上，法院认定金桥公司借用的材料、机械费用为1121169元。针对鉴定意见的第6项，金桥公司不予认可。双方均认可电费由金桥公司自担，电费从工程款里扣减。鉴定意见的第4-12项与12份结算单记载电费金额一致，鉴定意见的第13项用电量并无证据予以佐证。综上，针对鉴定意见的第6项，法院认定电费金额为325883.7元。针对鉴定意见的第7项，金桥公司不予认可。该项中标示牌制作费和扣除财务转费用与第8、9次的结算单记载金额一致。关于桩基检测费用，系金桥公司承包范围内，金桥公司未施工，中铁公司要求扣除，理由充足。但提交鉴定的资料中，有俞某签字确认的金额为22000元，而其余中铁公司提交的桩基检测费费用不能证明与涉案工程的关联系，故此项费用仅能认定22000元。综上，针对鉴定意见的第7项，法院认定金额为121390元。金桥公司主张有遗漏鉴定事项，并申请补充鉴定。一审法院委托北京华银科技集团有限公司进行补充造价鉴定。补充鉴定意见如下：1.32份签证部分总计3778576.16元；2.钢筋价差部分，依据中铁公司提供的价格，考虑浮动系数，调整金额为0元。依据中铁公司提供的价格，不考虑浮动系数，调整金额为-1459387.37元。依据投标文件的价格，考虑浮动系数，调整金额为1117274.13元。依据投标文件的价格，不考虑浮动系数，调整金额为2384821.46元；3.外供混凝土部分总计798819.8元。金桥公司对补充鉴定提出异议，依据金桥公司的主张，鉴定意见调整如下：1.32份签证部分总计1889007.99元（成孔工艺变更不考虑实际孔深因素的价格）或668516.72元（成孔工艺变更考虑实际孔深因素的价格）；2.1钢筋价差部分不变；2.2除钢筋外其他甲供材料价格调整24175.93元；2.3甲供材料保管费用267406.57元；2.4被告方购买钢材调差项目382480元；3.1外供混凝土费用1073123元；3.2外供材料费用96650元；3.3外供机械费用17000元。针对补充鉴定意见的第1项，依据不同的施工内容，可分为：1.临时道路修建、养护与拆除，2.实验检测费、3.工艺变更项目、4.索赔项目、5.实体施工项目、6.技术措施费、7.文明安全施工、8.承包人驻地建设。第1项鉴定事项包含32份签证，其中脚手架防护通道和桩基植入钢制声测管费用未提供原件，其余30份签证原件存放在浙江省绍兴市柯桥区人民法院。32份签证上华某、刘某或刘某某签字。关于三人的身份，中铁公司陈述华某为项目总工程师，刘某某为项目副经理，刘某为技术员。但在中铁公司提交的2008年5月29日的借用机械的现场签证单中记载刘某身份为管段工程师。依据分包合同专用条款第20.5条约定，凡需确认工程量，必须经过承包人的计划合同部、工程技术部、机械物资部、财务部，总工程师审核，项目经理审批，否则无效。但是中铁公司提交的现场签证单也没有按照上述流程执行，由此可知在施工中，双方之间的签证并未严格依照合同约定执行。因此，华某、刘某和刘某某作为中铁公司的工作人员，金桥公司有理由相信该签证人员有代理权，故有原件的30份签证可证实施工的真实情况。其余2份签证无原件，法院不予采信。针对补充鉴定意见1.1临时道路修建、养护与拆除，中铁公司认为依据分包合同专用条款第38.9条约定不应计费。分包合同专用条款第38.9条约定，变压器购置费用由承包方和分包方各承担一半，安装及线路架设费用由分包自行承担。其它临时设施费用不再考虑。此项费用系建设临时设施所花费，故不应计入工程金额。针对补充鉴定意见1.2实验检测费，中铁公司认为发生费用系因金桥公司施工进度过慢所致，故不应计费。依据中铁公司提交的《北台子大桥实施性方案》载明，T形梁预制工艺流程图显示预压不属于工艺的组成部分，且中铁公司并无证据证明其主张，故此项费用应当计入工程金额。其中，编号10-03-18的工程联系单中，金桥公司申报金额为12180元，中铁公司审核金额为9100元，依照审核金额计算。综上，实验检测费金额合计40158.1元。针对补充鉴定意见1.3工艺变更项目，中铁公司认为，7片T梁增加5#钢筋无变更约定。塔板空隙混凝土浇筑已经计入原鉴定意见，不应单独计量。成孔工艺变更也不应计费。依据签证单可知，7片T梁增加5#钢筋系增加项目，塔板空隙混凝土浇筑系合同外零星项目，故应当计入工程金额。关于成孔工艺变更，签证载明桥梁桩基原设计为钻孔桩，后改为冲孔桩完成。虽施工工艺发生变更，但工艺的变更并不必然发生额外的费用。依据竣工图纸，涉案工程孔深约20米，如果考虑孔深的因素，选择与孔深相近的机械，依据鉴定意见来看，并不会增加费用。只有不考虑孔深因素的情况下，才会增加费用。现金桥公司未证明施工所用机械的型号，致使无法确定此费用的是否增加，故此项不计入造工程金额。综上，工艺变更项目金额为22021.68元。针对补充鉴定意见1.4索赔项目，中铁公司认为不符合索赔规定，不予认可。分包合同通用条款第27条约定，索赔款的支付主体是发包人，分包人提交索赔报告，通过承包人向发包人提出索赔要求。如果索赔成功，则承包人将索赔款的相应部分转交分包人。依据此条可知，金桥公司是通过中铁公司向发包人高速管理处申请索赔，中铁公司再取得索赔款之后再转交金桥公司。故中铁公司作为承包人并非索赔款的支付主体。此外，金桥公司提交的签证仅是记录损失的事实，并无证据表明金桥公司已经按照合同提交索赔报告，向高速管理处主张索赔，以及中铁公司未返还索赔款的事实。金桥公司作为分包方，应当在施工前对场地进行过勘察，高压线移改、降水机械、疏通河道费用的发生应属于合同约定的可预见风险，单独提出索赔理由不足。至于发电机台班及柴油费。分包合同第三部分专用条款第9.1条约定，删除“向分包人提供具备施工条件的施工场地”，改为“向分包人提供红线范围的施工场地”。依据此款规定，中铁公司无义务提供具备施工条件场地的义务，金桥公司在签订合同时是明知的，现又以现场供电不及时，发生额外发电费用，提出索赔亦无合同依据。综上，索赔费用不应计入工程金额。针对补充鉴定意见1.5实体施工项目，中铁公司认为系梁土方开挖费用属于施工图纸范围内，不应单独计费。鉴定意见记载干处挖土石方为6288立方米，第12次结算单此项工程量为8538立方米，均远低于签证上记载的20059.4立方米，因此，中铁公司主张的理由不能成立。金桥公司主张此部分为增加工程量，理由充足，故此项费用应计入工程金额。至于铺装层的钢筋工程，中铁公司则认为已经包含在铺装层的钢筋工程中。但是如果该部分属于承包范围内的，则中铁公司无理由再进行单独确认，故应认定此签证为增项，计入工程金额。综上，实体施工项目金额为516471.94元。针对补充鉴定意见1.6技术措施费，中铁公司认为，依据分包合同第2条，合同单价已经包含技术措施费，不应另行计算。分包合同第2条约定，分包方工程量清单中项目单价应包括为实施本工程所需的人工费、材料费、机械使用费、制作安装费、保险费、管理费、安全、文明措施费、缺陷修复费、利润、税金，以及协议明示或暗示的所有一般风险、责任和义务。该条款约定的项目单价中不包含技术措施费，中铁公司在签证上签字，故应计入工程金额。但是，关于桩基植入钢制声测管费用，金桥公司提交签证的复印件，不足以证明签证事项的发生。综上，技术措施费金额为211121.87元。针对补充鉴定意见1.7文明安全施工，中铁公司认为，依据分包合同第2条约定，文明安全施工费用已经包含在合同单价中，不另行增加费用。鉴于合同已经约定不再另行增加，故此项费用不应进入工程金额。针对补充鉴定意见1.8承包人驻地建设，中铁公司主张此项费用为临时设施费，依据分包合同专用条款第38.9条约定不应计费。此项包含新建临时用房、钢筋加工场施工项目和T梁场地硬化，这三项均是金桥公司为施工所修建的临时设施，故此项费用不应进入工程金额。针对补充鉴定意见的第2.1项，关于钢筋价差的问题，双方争议点是预算价格和调价的方式。分包合同专用条款第19.2条约定，本合同价款采用固定价格方式确定”，合同价款包括的风险范围是“按总包合同约定。总包合同约定的材料价格调整外，其余均不做调整。材料调整价格方式按总包合同约定的方式计算。总包合同第2条第4项约定招标文件是总包合同的组成部分。招标文件合同专用条款第70.1条约定，本合同在执行期间，针对钢材、石油产品价格调整外，其余不做调整；当钢材和石油产品价格加权平均值涨跌幅大于10%时，予以调价。以上价格以国家统计局河北调查队公布的材料价格为准。因此，调价的材料应以钢筋为限，调价方式为价格加权平均值涨跌幅大于10%时，予以调价。至于预算价格的标准，中铁公司主张应以2008年河北调查队公布的材料价格为准，金桥公司则主张以总包合同记载的中铁公司投标价格为准。19.2条明确指出“总包合同约定的材料价格调整外，其余均不做调整。”，故依据此款约定预算价格的标准应当按照总包合同约定的价格，投标文件作为总包文件的组成部分，故中铁公司投标价格应视为总包合同约定价格。在此项情况下，钢筋价差调整金额为1117274.13元。针对补充鉴定意见的第2.2项，除钢筋外其他甲供材料价格调整，基于上述分析，涉案工程中应调价的材料仅是钢筋，不涉及到其他材料。金桥公司要求调整其他材料价钱，无合同依据。针对补充鉴定意见的第2.3项甲供材料保管费用，中铁公司作为材料提供方，应当积极与金桥公司签订保管费补充协议，而金桥公司作为保管方，应对保管所发生的材料、人工、机械费用进行记录，报中铁公司形成签证，而后双方据实结算。争议的发生正是由于双方在交易中的过错，造成无法查清事实。金桥公司主张依据中铁公司的投标为基数计算保管费，也无合同依据。但鉴于保管费用确实已经发生，法院参考鉴定意见，考虑形成争议双方的过错，酌定为160444元。针对补充鉴定意见的第2.4项被告方购买钢材调差项目，由于金桥公司未举证证明实际采购钢材的量和金额无法计算钢材调差，因此，鉴定机构依据金桥公司单方提供的数据得出的鉴定意见，无法采用。针对鉴定意见的第3项。金桥公司主张依据其提交的单据，并加上12份结算单中外供材料来计算外供材料金额。金桥公司提交的单据真实性。金桥公司仅依据领料单没有中铁公司的确认，且中铁公司也不予认可，故仅凭单据无法证明其外供混凝土的真实情况。故外供材料和机械费，以结算单记载数额为准，金额为113650元。另查，2013年3月3日，俞某在浙江省绍兴市柯桥区人民法院（以下简称柯桥区法院）诉金桥公司、路桥分公司、中铁建工集团有限公司、中铁公司、河北承德承唐高速公路管理处，要求四被告支付工程款。在该案中，金桥公司认可路桥分公司系代表中铁公司签署的《建设工程施工专业分包合同》。2015年4月16日，柯桥区法院作出（2013）绍民初字第1607号民事判决书，认定金桥公司将分包工程再分包俞某，俞某借用金桥公司资质进行施工。俞某从中铁公司处取得涉案工程进度款13067065.6元。中铁公司另就涉案工程的施工代付材料款合计30342708.71元。包括涉案工程在内的承唐高速公路承德段第TJl3标段于2010年10月26日通过交工验收并交付承唐高速管理处使用。该院判决：一、金桥公司支付俞某工程尾款7416820元，并支付利息；二、驳回俞某的其他诉讼请求。俞某不服一审判决，提出上诉。2015年10月20日，（2015）浙绍民终字第916号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。俞某向浙江省高级人民法院申请再审，后又撤回再审申请。一审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。依据金桥公司在俞某起诉一案的陈述可知，金桥公司对路桥分公司代中铁公司签署合同的事实是知晓的，故合同真实的主体是中铁公司和金桥公司。中铁公司有权依分包合同提起诉讼。金桥公司主张涉案工程是俞某挂靠其公司与中铁公司签订的合同，因此合同应属无效。分包合同记载的合同主体为金桥公司，且金桥公司无证据证明中铁公司对俞某借用资质的情况是明知的。虽然本案中工程款收据上是俞某签字，但金桥公司向中铁公司出具的委托书表明，俞某是有权代金桥公司履行合同的全部权利和义务。故金桥公司主张合同无效的理由不能成立。俞某作为金桥公司的委托代理人，其收取的工程进度款13067065.6元和中铁公司代付材料款30342708.71元，应当视为中铁公司向金桥公司履行的付款义务。金桥公司主张应以柯桥区法院的判决为依据，俞某起诉一案，柯桥区法院是以承包合同认定俞某与金桥公司之间的权利义务。但诉争主体为中铁公司与金桥公司，应当以分包合同确认双方的权利和义务。工程款的计价方式同样应以分包合同为准。故金桥公司的此项主张，无事实依据，法院不予采信。依据鉴定意见，工程总造价为施工图纸范围内项目43349102.61元，加上签证增加金额2181141.72元，合计45530244.33元。已付款、中铁公司代付材料款和各类扣减项，合计45483016.13元。因此，中铁公司并未超付工程款，故中铁公司要求金桥公司退还工程款依据不足，法院不予支持。关于金桥公司的鉴定申请，基于俞某已经在第12次结算单封面签字确认，现金桥公司又拒绝认可结算单的内容，理由不足，本案不予准许。关于中铁公司要求金桥公司赔偿经济损失的请求，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回中国中铁股份有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人均没有提交新证据。中铁公司对一审法院认定的事实没有异议，浙江金桥公司虽对一审法院确认的工程款数额提起异议，但系对扣除项目及金额不予认可，而对一审法院确认的中铁公司没有超付工程款的事实亦无异议，故本院对该事实不持异议。本院认为，首先，本案虽与（2015）浙绍民终字第916号案件事实存在关联，但当事人并不一致且审理内容侧重不同，故虽该案判决已经发生法律效力，中铁公司的起诉亦不构成重复起诉。其次，本案系中铁公司以其对金桥公司超付工程款为由，要求该公司予以退还并赔偿损失，故案件的审理以确认是否存在超付工程款的事实为焦点；据此，一审法院未追加俞某参与本案诉讼并无不当，而根据一审审理情况看，补充鉴定结论相关内容已经当事人充分质证，故不存在当事人没有质证的情形；金桥公司提出的一审法院审理方式及审限问题亦均非严重违反法定程序的事由，对其主张一审法院程序错误一节，本院不予采信。现根据双方共同确认，不存在中铁公司超付工程款的事实，故一审法院驳回中铁公司诉讼请求之处理结果正确。金桥公司上诉提出的一审法院事实认定错误问题，对上述处理结果均不构成影响，故本院对此不再予以审查处理。综上所述，金桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56002元，由浙江金桥建设集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘丽杰审判员  蒋春燕审判员  李 淼二〇一七年六月二十日书记员  杨 竹