广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤15刑终41号
原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢振雄，男，1973年8月28日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，无业，住陆丰市。1994年9月21日因犯盗窃罪，被判处有期徒刑五年，2003年4月14日因犯盗窃罪，被判处有期徒刑一年。因本案于2017年2月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月9日�逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
广东省陆丰市人民法院审理广东省陆丰市人民检察院指控原审被告人卢振雄贩卖毒品罪一案，于2017年11月9日作出（2017）粤1581刑初196号刑事判决。宣判后，原审被告人卢振雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人卢振雄向他人购买毒品后，于2017年1月至同年2月5日期间，在陆丰市碣石镇芒婆大巷8号之14住宅内，先后将0.2克海洛因贩卖给吸毒人员蔡某，又将0.2克海洛因贩卖给吸毒人员郭某1。2017年2月5日，公安机关在被告人卢振雄的住宅内将其当场抓获，现场查获疑似毒品24小袋，经汕尾市公安司法鉴定中心检验，其中检出甲基苯丙胺成分的毒品净重17.07克，检出麻黄碱成分的净重0.63克，检出海洛因成分的毒品净重5.23克。
原判认定上述事实，有物证、书证、现场勘验、检查笔录、鉴定意见、证人证言及被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人卢振雄违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺及海洛因，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1.被告人卢振雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币二万元。2.缴获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。
上诉人卢振雄提出：1.其被抓时正好毒瘾发作，当时录口供完全是在半昏迷状态、意识模糊的状态下进行的，其口供不属实；2.其并未多次向他人贩卖毒品。证人蔡某、郭某1的证言不可信，不足以作为认定其贩毒的依据。3.其虽有以�养吸的主观意识，但尚未实施，因此客观上造成的危害性不大，其本身更是深受毒品之害。自1994年开始先后在汕尾、深圳、三水、南丰等地戒毒所进行多次强制戒毒，但每次戒后都因疾病缠身未能断，不得以之下才只能依靠毒品来减轻痛苦，才有了以贩养吸的打算，且所持有毒品数量较少，危害也相对较小。请求二审撤销原判，对上诉人从轻或者减轻处罚。
辩护人辩护提出：1.证人蔡某证实有向上诉人卢振雄购买毒品海洛因用于自己吸食，证人郭某1证实有跟上诉人拿海洛因抵帮助修理摩托车的报酬，但上诉人均予以否认。2.上诉人卢振雄在侦查阶段虽然有作出承认贩卖毒品的供述，但庭审时进行了否认及辩解，指其录口供时处于毒瘾发作、半昏迷状态，其有罪供述不是真实意思表示，公安机关获取的证据合法性存疑。上诉人卢振雄之后否认有偿提供毒品海洛因给蔡某和郭某1，且其供述一直平稳。一审法院对上诉人卢振雄以贩卖毒品罪定罪缺乏充分的事实和证据。
经审理查明，上诉人卢振雄于2016年12月至2017年2月5日期间，在陆丰市碣石镇芒婆大巷8号之14住宅内，先后2次贩卖海洛因给吸毒人员蔡某，共重0.2克。2017年2月5日，上诉人卢振雄又将0.2克海洛因贩卖给吸毒人员郭某1。同日，上诉人卢振雄被抓获，在其住宅现场查获甲基苯丙胺17.07克、麻黄碱0.63克、海洛因5.23克。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）物证、书证
1.陆丰市公安清平派出所陆公清平受案字【2017】7号受案登记表、陆公立字【2017】85号立案决定书，证实公安机关决定对卢振雄贩卖毒品、非法持有毒品案立案侦查。
2.广东省陆丰县人民法院（1994）陆法刑初字第101号刑事判�书、广东省陆丰市人民法院（2003）陆法刑初字第54号刑事判决书，证实上诉人卢振雄于1994年9月21日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年；2003年4月14日因犯盗窃罪（未遂）被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。
3.陆丰市公安局清平派出所抓获经过，证实上诉人卢振雄于2017年2月5日被抓获归案。
4.陆丰市公安局清平派出所户籍证明，证实上诉人卢振雄的出生日期为1973年8月28日等基本情况。
5.陆丰市公安局强制隔离戒毒决定书，证实公安机关决定对吸毒人员蔡某强制隔离戒毒二年。
6.称重笔录、扣押清单2份、称重照片41张，证实2017年2月5日14时许，陆丰市公安局禁毒大队在陆丰市碣石镇芒婆大巷8号之14查获一贩毒点，在现场查获疑似结晶物、白色块状物和红色丸状物。在现场东墙房间里面查获可疑结晶物共15袋（扣押清单编号1-15号、送检编号1-10号）经现场称重毛重共18.08克，白色塑料封口袋的重量为4.15克，计该可疑结晶物净重13.93克，提取检材净重5.95克，用透明塑料封口袋装着；在该现场东墙房间里面查获大小不一的透明塑料封口袋包装的可疑白色块状物共7袋（扣押清单编号16-21、24号，送检编号11-16、19号），经现场称重毛重共6.78克，透明塑料封口袋的重量为1.55克，计该可疑白色块状物净重5.23克，提取送检净重1.64克，用透明塑料封口袋包装着；在该现场东墙房间里面查获大小不一的透明塑料封口袋包装的可疑红色药丸状物（扣押清单编号22、23号，送检编号17、18号），经现场称重毛重共4.43克，透明塑料封口袋的重量为0.66克，计该可疑红色丸状物净重3.77克，提取送检净重2.6克，用透明塑料封口袋装着。公安机关并对上述物品予以扣押、拍照。
7.陆丰市公安局清平派出所说明，证实卢振雄贩卖毒品案中，该局在卢振雄家中搜出毒品24小包，其中透明结晶状物共15袋，汕尾市公安司法鉴定中心在其中抽取10袋作为检材，自编号为1、2、3、5、7、8、11、12、14、15分别对应送检编号D201702008001-D201702008010；白色块状物共7袋，自编号16、17、18、19、20、21、24分别对应送检编号D201702008011-D201702008016、D201702008019；红色丸状物共2袋，自编号22、23分别对应送检编号D201702008017、D201702008018。以上19袋检材检验报告文书号为（汕）公（司）鉴（化）字【2017】02008号，检验报告中，D201702008005号（即自编号7）检材检出麻黄碱成分与其他同类型检材检出成分不同，故将当时没有送检的自编号4、6、9、10、13送汕尾市公安司法鉴定中心检验，检验报告文书号为（汕）公（司）鉴（化）字【2017】08022号。在两份检验报告中自编号1-6、8-15、22、23号检材检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺总重量为17.07克；自编号7号检材检出麻黄碱成分，麻黄碱总重量为0.63克；自编号16-21、24号检材检出海洛因成分，海洛因总重量为5.23克。
（二）勘验、检查笔录
现场勘验笔录、现场平面图、现场照片8张份，证实2017年2月5日14时许，公安民警在陆丰市碣石镇芒婆大巷8号之14查获涉嫌吸贩毒人员卢振雄并对卢振雄家进行现场勘查，勘查过程中在卢振雄的房间查获疑似毒品（透明结晶物小封口袋包装）15袋；疑似海洛因（白色块状小封口袋包装）7袋；疑似麻古（红色药丸状小封口袋包装）2袋，黑色小电子称1台，并对现场进行拍照取证。
(三）鉴定意见
1.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字【2017】2008号理化验检验报告，证实：公安民警在上诉人卢振雄家中将其抓获，查获疑似毒品24小包进行送检。检材�1）结晶状物，编号为D201702008001；（2）结晶状物，编号为D201702008002；（3）结晶状物，编号为D201702008003；（4）结晶状物，编号为D201702008004；（5）结晶状物，编号为D201702008005；（6）结晶状物，编号为D201702008006；（7）结晶状物，编号为D201702008007；（8）结晶状物，编号为D201702008008；（9）结晶状物，编号为D201702008009；（10）结晶状物，编号为D201702008010；（11）固体，编号为D201702008011；（12）固体，编号为D201702008012；（13）固体，编号为D201702008013；（14）固体，编号为D201702008014；（15）固体，编号为D201702008015；（16）固体，编号为D201702008016；（17）固体，编号为D201702008017；（18）固体，编号为D201702008018；（19）固体，编号为D201702008019；经鉴定，送检的编号为D201702008001、D201702008002、D201702008003、D201702008004、D201702008006、D201702008007、D201702008008、D201702008009、D201702008010、D201702008017、D201702008018号检材中均检出甲基苯丙胺成分；D201702008005号检材中检出麻黄碱成分；D201702008011、D201702008012、D201702008013、D201702008014、D201702008015、D201702008016D201702008019号检材均检出海洛因成分。
2.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字【2017】08022号理化验检验报告，证实公安机关对其余没有送检的5小袋结晶状物取样送检，本检验依据《常见毒品和易制毒化学品的气质联用定性检验方法》GDLH/T2001-2016进行。检验结果送检的D201708022001、D201708022002、D201708022003、D201708022004、D201708022005号检材中均检出甲其苯丙胺成分。
3.陆丰市公安局现场检测报告书3份，证实对上诉人卢振雄的尿液进行检测（甲基安非他明、吗啡试剂检测），检测样本经现场检测，结果均呈阳性；对吸毒人员郭某1、蔡某的尿液进行检测（吗啡试剂检测），检测样本经�场检测，结果均呈阳性。
（四）证人证言
1.证人蔡某的证言：我有吸食海洛因，2016年的时候听朋友说卢振雄那里有卖毒品，12月开始就在卢振雄那里买过2次，一次买30元。我经过卢振雄家看到他在后门拿毒品给别人，就直接找他买了，之前不认识他。交易的时候，我就去卢振雄家后门叫他，说买30元的货，然后他收了我的钱后就会拿用纸包装好的海洛因给我。我最后一次吸毒是2017年正月初三的时候，也是在卢振雄那里买的，买了30元分三次吸食。
经过对混合相片进行辨认，证人蔡某辨认出2号相片中的男子是上诉人卢振雄。
2.证人郭某1的证言：我于2012年8月份开始吸毒，昨天晚上卢振雄交代个朋友告诉我，说要我帮他修理摩托车，我于2017年2月5日早上10点多钟到他家修车，过了会儿我告诉卢振雄我肚子有点疼，可以拿点海洛因�我吗？卢振雄拿给我，我就在他家的厕所用静脉注射的方式吸毒了。我对卢振雄的情况不了解，今天第一次来他家。我帮卢振雄修车没有报酬，跟他拿海洛因就算做我修车的报酬了。
经对混合相片进行辨认，证人郭某1辨认出6号相片中的男子是上诉人卢振雄。
（五）上诉人供述
上诉人卢振雄在公安机关的供述：我是从2007年开始吸毒，现在吸的毒品是冰毒和海洛因。今天下午民警在我家搜到的白色塑料袋装着的晶体和白色块状物体及红色药丸状的均是我买的毒品，是我今天去甲子镇购买回来的。我是在一个多月前开始贩毒，我到甲子镇找“阿哑”买货（毒品），第一次是在一个多月前，我到“阿哑”住处（惠来县与甲子镇交界处）向“阿哑”购买海洛因1克，价值300元人民币，买回来第二天，蔡某拿了手磨机押给我当50元，并向我购买50元的海洛因，我拿了0.1克海洛因给蔡某，并将蔡某拿来的手磨机当抵押，其他的海洛因被我分7天吸完。第二次是在7天后我又到甲子镇“阿哑”住处购买毒品6克，共500元人民币，其中购买冰毒5克200元，海洛因1克300元，买回来后，蔡某又来我家找我，拿给我100元，其中50元赎回上次抵押给我的手磨机，另外50元向我购买海洛因，我给了蔡某0.1克海洛因。第三次是在2017年2月5日早上我到甲子镇找“阿哑”又购买了1000元海洛因，约4克，回来后我又到金厢镇找一个叫“大脚”的男子购买430元冰毒，约10克。除了卖给蔡某两次还有在2017年2月5日中午，郭某1到我家来帮我修理摩托车，修完摩托车郭某1就向我要点海洛因并说当作修摩托车的费用，郭某1说修摩托车费约几十元，然后我就拿了约0.2克海洛因给郭某1当修理摩托车的费用，郭某1拿了海洛因后便在我家里吸食。还有2017年2月2日深夜（记不起具体时间），有三个小伙子陆续到我家后墙的窗边叫我并向我购买冰毒，他们三人分别向我购买了50元冰毒，每人向我购买冰毒约1克，买完就离开了。
针对上诉人卢振雄及其辩护人所提上诉及辩护意见，本院综合评析如下：
经查，证人蔡某称其2016年12月开始向卢振雄购买过2次海洛因，一次30元，最后一次是2017年正月初三。证人郭某1称2017年2月5日早上10点多钟其到卢振雄家修车，卢振雄拿海洛因给其吸食，抵其帮卢振雄修车的报酬。上诉人卢振雄供述民警在其家搜到的毒品是其购买的，其是在一个多月前开始贩毒，蔡某拿了手磨机押给其当50元，并向其购买50元的海洛因，其拿了0.1克海洛因给蔡某，并将蔡某拿来的手磨机当抵押。第二次是在7天后，蔡某拿给其100元，其中50元赎回上次抵押的手磨机，另外50元向其购买0.1克海洛因。其除卖给蔡某两次毒品外，还在2017年2月5日中午，郭某1到其家来帮其修理摩托车，郭某1向其要点海洛因并说当作修摩托车的几十元费用，然后其就拿了约0.2克海洛因给郭某1当修理摩托车的费用，郭某1拿了海洛因后便在其家里吸食。上述证据能够相互印证，足以证实上诉人卢振雄自2016年12至2017年2月5日止，共贩卖2次海洛因给蔡某及贩卖1次海洛因给郭某1的事实。上诉人卢振雄系贩毒人员，在其住处查获的毒品应当一并计入其贩卖毒品的数量，即上诉人卢振雄所贩卖的毒品中，海洛因为5.43克，甲基苯丙胺为17.07克。
本院认为，上诉人卢振雄违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺及海洛因，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当惩处。原审判决认定上诉人卢振雄贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人卢振雄及其辩护人所提上诉及辩护意见，经查，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾学武
审 判 员 钟荣军
审 判 员 陈朝伟
二〇一八年三月五日
法官助理 范 力
书 记 员 许泽灏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律�错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。