福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙新刑初字第495号公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。被告人谢某，男，1988年2月7日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因涉嫌盗窃犯罪于2014年9月23日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年10月25日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。辩护人谢瑞钦，福建津都律师事务所律师。辩护人谢健法，福建津都律师事务所实习律师。被告人陈某甲，男，1988年11月16日出生于福建省漳平市，汉族，中专文化，农民，住福建省漳平市。因吸食毒品于2010年5月19日被龙岩市公安局新罗分局行政拘留五日。因涉嫌盗窃犯罪于2014年9月23日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年10月25日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。辩护人陈景杭，福建方与圆律师事务所律师。辩护人杨海燕，福建方与圆律师事务所实习律师。福建省龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉（2015）461号起诉书指控被告人谢某、陈某甲犯盗窃罪，于2015年5月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省龙岩市新罗区人民检察院指派代理检察员李小辉出庭支持公诉。被告人谢某及其辩护人谢瑞钦、谢健法，被告人陈某甲及其辩护人陈景杭到庭参加诉讼。现已审理终结。福建省龙岩市新罗区人民检察院指控：2014年6月起，被告人谢某、陈某甲以单独或结伙的方式在龙岩市新罗区范围内利用手机、笔记本电脑等作案工具，以冒充淘宝卖家或淘宝客服人员的身份给被害人打电话谎称被害人在淘宝购物时付款出现异常或者订单出问题，要给被害人退款为由骗取被害人的信任，再通过发送含有××毒的虚假链接获取被害人的身份、银行账号及密码等信息，随后利用获取的上述信息盗刷被害人银行账户内存款用于购买游戏币、充值卡等虚拟货币或物品，再将虚拟货币或物品出售非法获利。具体事实如下：（一）被告人谢某的犯罪事实1、2014年9月1日，被告人谢某使用130××××0585电话通过上述方式窃取被害人裴某银行卡内存款人民币980元；2、2014年9月14日，被告人谢某使用186××××2832电话通过上述方式窃取被害人陈某乙银行卡内存款人民币2769.6元；3、2014年9月15日，被告人谢某使用187××××0434电话通过上述方式窃取被害人梁某银行卡内存款人民币1847.2元；4、2014年9月17日，被告人谢某使用187××××0448电话通过上述方式窃取被害人李某银行卡内存款人民币980元；5、2014年9月20日，被告人谢某使用135××××2814电话通过上述方式窃取被害人岑某银行卡内存款人民币900元；6、2014年9月20日，被告人谢某使用135××××2814电话通过上述方式窃取被害人龙某银行卡内存款人民币1000元。（二）被告人陈某甲的犯罪事实1、2014年8月25日，被告人陈某甲使用186××××7341电话通过上述方式窃取被害人骆某甲银行卡内存款人民币5000元；2、2014年9月13日，被告人陈某甲使用156××××7806电话通过上述方式窃取被害人朱某银行卡内存款人民币999元；3、2014年9月14日，被告人陈某甲使用183××××1377电话通过上述方式窃取被害人吴某银行卡内存款人民币3100元；4、2014年9月19日，被告人陈某甲使用182××××0566电话通过上述方式窃取被害人常某银行卡内存款人民币460元；5、2014年9月19日，被告人陈某甲使用182××××0566电话通过上述方式窃取被害人周某银行卡内存款人民币3300元。（三）被告人谢某、陈某甲共同的犯罪事实2014年9月21日，被告人谢某、陈某甲使用135××××2814电话通过上述方式窃取被害人江某银行卡内存款人民币887元。公诉机关认为，被告人谢某单独或者伙同他人以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物计人民币9363.8元，数额较大；被告人陈某甲单独或者伙同他人以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物计人民币13746元，数额较大；二被告人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款，应当以盗窃罪追究其刑事责任。请依法判处。被告人谢某对起诉书指控的犯罪事实及定性均无异议，其辩护人提出本案应定性为诈骗罪，被告人谢某认罪态度较好、属初犯、偶犯，社会危害较小，请求从轻处罚的辩护意见。被告人陈某甲及其辩护人辩称：起诉书指控的第一、五起犯罪事实（被害人分别为骆某乙、周某）并非被告人陈某甲所为，另其辩护人提出本案应定性为诈骗罪，被告人陈某甲自愿认罪，请求从轻处罚的辩护意见。经审理查明：2014年6月起，被告人谢某、陈某甲以单独或结伙的方式在龙岩市新罗区范围内利用手机、笔记本电脑等作案工具，以冒充淘宝卖家或淘宝客服人员的身份给被害人打电话谎称被害人在淘宝购物时付款出现异常或者订单出问题，要给被害人退款为由骗取被害人的信任，再通过发送含有××毒的虚假链接获取被害人的身份、银行账号及密码等信息，随后利用获取的上述信息盗刷被害人银行账户内存款用于购买游戏币、充值卡等虚拟货币或物品，再将虚拟货币或物品出售非法获利。具体如下：（一）被告人谢某的犯罪事实1、2014年9月1日，被告人谢某使用130××××0585电话通过上述方式窃取被害人裴某银行卡内存款人民币980元；2、2014年9月14日，被告人谢某使用186××××2832电话通过上述方式窃取被害人陈某乙银行卡内存款人民币2769.6元；3、2014年9月15日，被告人谢某使用187××××0434电话通过上述方式窃取被害人梁某银行卡内存款人民币1847.2元；4、2014年9月17日，被告人谢某使用187××××0448电话通过上述方式窃取被害人李某银行卡内存款人民币980元；5、2014年9月20日，被告人谢某使用135××××2814电话通过上述方式窃取被害人岑某银行卡内存款人民币900元；6、2014年9月20日，被告人谢某使用135××××2814电话通过上述方式窃取被害人龙某银行卡内存款人民币1000元。（二）被告人陈某甲的犯罪事实1、2014年9月13日，被告人陈某甲使用156××××7806电话通过上述方式窃取被害人朱某银行卡内存款人民币999元；2、2014年9月14日，被告人陈某甲使用183××××1377电话通过上述方式窃取被害人吴某银行卡内存款人民币3100元；3、2014年9月19日，被告人陈某甲使用182××××0566电话通过上述方式窃取被害人常某银行卡内存款人民币460元；4、2014年9月19日，被告人陈某甲使用182××××0566电话通过上述方式窃取被害人周某银行卡内存款人民币3300元。（三）被告人谢某、陈某甲共同的犯罪事实2014年9月21日，被告人谢某、陈某甲使用135××××2814电话通过上述方式窃取被害人江某银行卡内存款人民币887元。另查明，2014年9月22日，公安人员在龙岩市新罗区西城苏溪黄金出租房401房间内抓获被告人谢某、陈某甲，并当场查获笔记本电脑、手机、无线上网终端等作案工具。上述事实，有被告人谢某、陈某甲的户籍证明、到案经过，行政处罚决定书，电脑资料，龙岩市公安局新罗分局网安大队出具的《关于9.22西城苏溪诈骗案的情况说明》，辨认笔录、提取笔录及扣押决定书，银行转账明细、通话记录，被告人陈某甲与谢某的QQ聊天记录，证人郑某、阙某的证言，被害人朱某、周某、常某、吴某、李某、裴某、梁某、江某、龙某、岑某、陈某乙的陈述，被告人谢某、陈某甲供述与辩解等证据予以证实，足以认定。关于被告人谢某、陈某甲的行为属诈骗罪还是盗窃罪的问题。经查，被告人谢某、陈某甲以冒充淘宝卖家或淘宝客服人员的身份给被害人打电话谎称被害人在淘宝购物时付款出现异常或者订单出问题，要给被害人退款为由骗取被害人的信任，再利用信息网络，诱骗被害人点击含有××毒的虚假链接窃取被害人财物，对此各被害人既不知情，也非自愿。可见，被告人谢某、陈某甲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人提供身份、银行卡卡号、验证码、密码等信息系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或掩护，各被害人并非“自愿”交付财物，符合盗窃罪的犯罪构成要件，故被告人谢某、陈某甲的行为应定性为盗窃罪。关于被告人陈某甲及其辩护人提出起诉书指控的第一、五起（被害人分别为骆某乙、周某）犯罪事实并非被告人陈某甲所为的辩护意见。经查，第一起盗窃事实中，被害人骆某乙陈述作案人系一男一女，联系方式分别是186××××7341（被告人陈某甲所使用的号码）、183××××4425，其并未详细陈述两名作案人的作案过程、方式，其所陈述的被盗银行卡卡号与实际提供的银行明细清单中所列银行卡卡号又不一致，亦无证据证明183××××4425的电话号码为被告人陈某甲所用，故根据现有证据无法认定该笔被盗款项系被告人陈某甲所为；第二起盗窃事实中，被害人周某的陈述、银行卡明细对账单、通话记录能够相互印证，证实该起盗窃事实为被告人陈某甲所为。本院认为，被告人谢某单独或者伙同他人以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物计人民币9363.8元，数额较大；被告人陈某甲单独或者伙同他人以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物计人民币8746元，数额较大；二被告人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳；但指控被告人陈某甲的盗窃数额有误，本院予以纠正。被告人谢某、陈某甲自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人谢某的辩护人提出本案应定性为诈骗罪、社会危害较小的辩护意见，理由不足，本院不予采纳；其辩护人提出的其他辩护意见，理由成立，本院予以采纳。被告人陈某甲及其辩护人提出起诉书指控的第一起犯罪事实并非被告人陈某甲所为、被告人陈某甲自愿认罪，请求从轻处罚的辩护意见，理由成立，本院予以采纳；其他辩护意见，理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第四十五条、四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元（限判决生效的第二日起一个月内缴清）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月22日起至2015年6月21日止）。二、被告人陈某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元（限判决生效的第二日起一个月内缴清）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月22日起至2015年6月21日止）。三、责令被告人谢某退赔被害人裴某980元、被害人陈某乙2769.6元、被害人梁某1847.2元、被害人李某980元、被害人岑某900元、被害人龙某1000元；责令被告人陈某甲退赔被害人朱某999元、被害人吴某3100元、被害人常某460元、被害人周某3300元；责令被告人谢某、陈某甲共同退赔被害人江某887元。四、随案移送的诺基亚手机二部，无线上网终端二个，IPADmini、IPAD3各一部，华硕笔记本电脑、宏基笔记本电脑各一台，U盘、背包各一个，均属作案工具，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审判长王晓露人民陪审员苏新生人民陪审员连元仙二〇一五年六月十八日书记员邱奕蕴（代）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。