广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终5151号
上诉人（原审被告）：广州宏太软件科技有限公司。
法定代表人：江枚元，该公司总经理。
委托代理人：王元福，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:日立电梯（中国）有限公司广州分公司。
负责人：陈永雄，该分公司总经理。
委托代理人：潘元君，广东永通律师事务所律师。
委托代理人：刘永权，广东永通律师事务所律师。
上诉人广州宏太软件科技有限公司（以下简称宏太公司）因与被上诉人日立电梯（中国）有限公司广州分公司（以下简称日立公司广州分公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年11月10日，日立公司广州分公司（乙方）与宏太公司（买方）签订合同编号为AH1106305的《广州宏太科技园项目电梯安装工程合同》，约定：日立公司广州分公司为宏太公司安装电梯9台，安装费24000元/台，其他费用：加装空调费用6000元/台，共54000元，合同总价270000元；合同总价包括但不限于乙方为履行本合同而产生的电梯井道内搭拆脚手架、临时及永久照明、及所有安装电梯所需的人工、机械设备、材料、税金等各种费用；安装单价：为包干单价。安装单价包括但不限于电梯水平极垂直运输费、场内二次搬运费、报装及报验费、安装调试费、井道永久照明的安装费、电梯底坑爬梯、现场培训费、人工费、材料费、机械使用费、脚手架搭拆等一切费用，乙方不得以市场行情变化、汇率变动等任何原因向甲方提高合同价款或增加任何费用；安装地点：广州天河软件园高唐新建区内思成路西侧广州宏太软件园；付款方式甲方收到乙方上报的开工通知单并经甲方确认后10天内，支付合同价款的50%，即人民币135000元；全部电梯安装调试完毕且取得政府监管部门颁发的安全检验合格证后且乙方按甲方要求提交齐全的验收资料后15天内，甲方支付合同余款，即人民币135000元。若甲乙双方验收电梯合格后，甲方不配合乙方，导致乙方无法向当地质量技术监督部门申报验收电梯，则甲方应于双方确认验收合格之日起15天内向乙方付清本合同余款；上述付款均须由乙方按合同的约定提出书面申请，从甲方收到乙方书面申请的日期开始计算；每批付款，乙方应提供工程所在地税务部门认可的发票；安装工期甲方认为土建具备安装条件后，通知乙方派员进行安装前勘查作业，由双方确认安装开工条件是否具备并商定计划开工日期，该项联系工作应在开工前10天进行，以便乙方制定安装计划；乙方必须在确定开工日期之日起60天内完成所有电梯安装（不含当地质量技术监督部门验收时间）。乙方安装完工后，甲方配合，乙方应于10个工作日内向当地质量技术监督部门办理检验申报手续；并在申报验收后30天内取得政府相关部门的安全检验合格证。甲乙双方就完工与验收日期约定如下：乙方必须在2012年4月5日前完成所有电梯的安装工作，必须在2012年4月25日前向相关主管部门申报验收手续，并在2015年5月25日前取得验收合格证明；违约处罚如乙方未能按约定的时间内将当批电梯安装调试完毕且通过政府监管部门的验收，乙方应每逾期壹天以该批电梯安装总价的3‰向甲方支付违约金。甲方有权在应付安装款中扣除该违约金，当甲方未付安装款不足以抵消违约金时，则不足部分作为乙方的到期债务，由甲方向乙方追讨，或从其他应付给乙方的款项中扣除；甲方逾期付款，应向对方支付违约金。每逾期壹天以该批电梯安装总价的3‰向乙方支付违约金，等。
电梯监督检验报告证明载明：九台电梯安装在广州市天河软件园高唐新建区内思成西侧广州宏太软件园，使用单位为宏太公司；编号为11G099820、11G099821、11G099822、11G099823、11G099824、11G099825、11G099826、11G099827、11G099828电梯经检验于2013年1月14日确认合格；检验机构为广州市特种机电设备检测研究院。宏太公司对电梯监督检验报告无异议，但认为日立公司取得验收证明的时间是2013年1月14日，比合同约定的2012年5月25日延期了233天，理应在安装款中扣除违约金。日立公司认为延迟的原因是宏太公司一直不予配合，亦未提供合格的井道，导致开工计划的迟延，所以完工期限、监督检验报告的期限也应顺延，但日立公司并未提交证据予以佐证。
日立公司广州分公司提交《移交确认书》、《电梯竣工资料移交》、《资料移交清单》、《电梯资料（技监局）移交签收表》主张已按约定移交相关资料，宏太公司对其真实性予以确认，但认为日立公司广州分公司未提供发票及付款书面申请，宏太公司履行不安抗辩权，拒绝付款给日立公司。
日立公司广州分公司确认发票已开具但因宏太公司拒收所以未向宏太公司送达，日立公司广州分公司称已书面向宏太公司催款，但没有证据予以证明。
因宏太公司拖欠安装费135000元未付，日立公司广州分公司于2014年8月18日提起本案诉讼，宏太公司于2014年8月26日签收起诉状副本。
日立公司广州分公司原审诉讼请求判令：1.宏太公司向日立公司广州分公司支付工程款135000元；2.宏太公司向日立公司广州分公司支付违约金（从2014年3月26日起至实际支付之日止，每日按逾期部分价款总额的3‰计算）；3.由宏太公司承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：日立公司广州分公司与宏太公司签订《广州宏太科技园项目电梯安装工程合同》，双方承揽合同关系成立，双方对有关约定均应依约信守。
宏太公司已依约支付合同总价的50%，案涉九台电梯均已安装完毕且于2013年1月14日经广州市特种机电设备检测研究院检验合格，日立公司最后移交资料的日期为2014年3月10日，根据双方“宏太公司应在验收合格之日起且日立公司按广州分公司按宏太公司要求提交相关资料15天内支付合同余款”的约定，宏太公司应依约于2014年3月25日前向日立公司支付余款。
根据双方合同约定，日立公司广州分公司须在2012年4月5日前完成所有电梯的安装工作，并在2012年5月25日前取得验收合格证明，现日立公司广州分公司于2013年1月14日方取得验收合格证明，比约定延误233天，虽日立公司广州分公司称因宏太公司未提供合格的井道导致延误，但并未能提供证据证明，故日立公司广州分公司理应承担举证不利的法律后果。原审法院对宏太公司的上述抗辩予以采信。鉴于双方“每逾期一天以该批电梯安装总价的3‰支付违约金”的约定明显过高，有违公平原则，原审法院依法调整为按每日万分之三计付，即宏太公司有权在应付安装款中扣除18873元（270000元×0.0003×233天）。扣款后，宏太公司尚欠日立公司广州分公司安装款116127元未付。
宏太公司抗辩称因日立公司广州分公司未开具发票，故其履行不安抗辩权，拒绝付款。原审法院认为，日立公司广州分公司开具发票的行为只是履行合同的附随义务，且日立公司广州分公司明确表示发票已开具，只是尚未向宏太公司送达，故宏太公司的上述抗辩主张并不足以阻却日立公司广州分公司要求宏太公司支付安装余款的主张，原审法院不予采信。
鉴于双方合同约定余款的支付应自提出书面申请之日起计算，日立公司广州分公司未提供证据证明其已向宏太公司书面催款，对此应承担举证不利的法律后果。现日立公司广州分公司起诉要求宏太公司支付余款可视为其催款的书面申请，宏太公司于2014年8月26日签收起诉状副本，该日期应视为书面催收函送达宏太公司之日，故宏太公司应在收到起诉状副本15日内即2014年9月10日前向日立公司广州分公司支付余款116127元。宏太公司未能按时支付余款，应承担违约责任。鉴于每日千分之三违约金计付标准的约定明显过高，有违公平原则，原审法院依法调整为按每日万分之三计付，即违约金以116127元为本金，按每日万分之三的标准自2014年9月10日起计算至判决确定的给付之日止。对于超出部分的金额，原审法院予以驳回。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、宏太公司于判决发生法律效力之日起十日内向日立公司广州分公司支付安装款116127元；
二、宏太公司于判决发生法律效力之日起十日内向日立公司广州分公司支付违约金，违约金从2014年9月10日起计至本判决确定的给付之日止，以116127元为本金按每日万分之三标准计付；
三、驳回日立公司广州分公司的其他诉讼请求。
如果宏太公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费5150元由日立公司广州分公司负担2150元，宏太公司负担3000元。
上诉人宏太公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认为日立公司广州分公司开具发票的行为是履行合同附随义务并要求宏太公司另行主张日立公司广州分公司的违约责任是适用法律错误。根据双方在合同中的约定，日立电梯在付款前应提供税务部门认可的发票，但其至今未提供。日立公司广州分公司开具并向宏太公司交付发票是合同的约定义务，并非依诚信原则当事人所应负担的给付义务以外的义务，宏太公司根据合同法规定享有先履行抗辩权。况且，若宏太公司支付货款后而收不到发票的话，违反相关财务制度，也可能会受到税务部门的处罚。原审法院把日立公司广州分公司必须履行的法定义务当做附随义务，同时无视宏太公司依法享有的先履行抗辩权，属于适用法律错误。（二）原审判决将日立公司广州分公司应支付违约金从千分之三调到万分之三是滥用自由裁量权。根据双方合同的约定，日立公司广州分公司应在2012年5月25日前取得合格证明，而根据日立公司广州分公司提供的检验报告，取得验收证明的时间是2013年1月14日，逾期达233天。根据合同约定日立公司广州分公司的违约处罚金达188730元，宏太公司有履行抗辩权并依法予以扣除。但原审擅自将违约金从千分之三调到万分之三，没有说明充分的理由。宏太公司认为，合同是双方真实意思表示，相关条款约定是根据合同签订时具有的情势确定的，不存在显失公平，原审判决有违自由契约精神。（三）原审判决认定宏太公司支付违约金是没有查清事实且适用法律错误。日立公司广州分公司存在没有交付发票的违约事实，原审却判决宏太公司向日立公司广州分公司支付违约金。由于日立公司广州分公司违约在先，依照合同约定计算违约处罚金达188730元，宏太公司有履行抗辩权并依法予以抵扣。日立公司广州分公司不履行合同义务，造成付款条件不成就，宏太公司有权拒绝付款。综上，宏太公司上诉请求判令：1.撤销原审判决，查清事实，依法改判；2.由日立公司广州分公司承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人日立公司广州分公司答辩表示同意原审判决，不同意宏太公司的上诉请求。
对原审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
二审期间，日立公司广州分公司向本院补充提交其司于2015年8月11日开具的金额为135000元的发票，并认为其向宏太公司移交上述资料时，宏太公司拒绝接收。宏太公司质证认为日立公司广州分公司开具的发票已证明日立公司广州分公司没有按照合同约定向宏太公司提交该资料，宏太公司的付款条件不成就。
二审庭审中，日立公司广州分公司当庭提交上述发票欲移交宏太公司，宏太公司拒绝接收并于庭后提交书面意见表示因违约金扣减额不确定故拒收上述发票。
另，对于日立公司广州分公司提出《广州宏太科技园项目电梯安装工程合同》约定的逾期完工违约金过高，并要求予以调整的主张，宏太公司认为，因日立公司广州分公司的电梯安装延期完工，导致宏太公司及其母公司广州中长康达信息技术有限公司（以下简称康达公司）延长租赁期向第三方多支付租金195433.3元，日立公司广州分公司应按合同约定标准向宏太公司支付违约金。宏太公司就其该项主张本院提交以下证据：1.康达公司出具的《情况说明》，其中称康达公司从2012年7月1日至12月13日额外多支付租金共计195433.3元；2.康达公司与广州宏城发展有限公司签订的《广州市房屋租赁合同》及《租赁补充合同》；3.康达公司缴纳租金发票；4.宏太公司的验资报告，其中记载宏太公司股东包括康达公司。日立公司广州分公司质证表示对证据的关联性均不予确认。
本院认为，宏太公司与日立公司广州分公司签订的《广州宏太科技园项目电梯安装工程合同》合法有效，双方据此设立承揽合同法律关系，原审法院将案由确定为买卖合同纠纷不当，本院对此予以纠正。根据双方二审诉辩意见，本案二审争议焦点在于:1.日立公司广州分公司迟延履行合同义务所应承担的违约金金额如何确定；2.日立公司广州分公司要求宏太公司支付剩余安装费用的付款条件是否已成就。
首先，关于日立公司广州分公司迟延完工的违约金金额确定问题。本院认为，对于日立公司广州分公司延期233天完成电梯安装调试及取得验收合格证明的事实，双方均无异议，本院予以确认。诉讼中，日立公司广州分公司未能提供证据证实其存在工期延误的合理抗辩，故其行为已构成违约。虽双方签订的《广州宏太科技园项目电梯安装工程合同》约定，日立公司广州分公司每逾期一天应按该批电梯安装总价的3‰向宏太公司支付违约金，但同时依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，在日立公司广州分公司就该项违约金约定提出调整主张的情况下，仍应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。具体于本案而言，一方面，宏太公司二审提出其因电梯安装迟延导致额外支出的租金损失已达195433.3元，但从其提供的租赁合同、发票等证据显示，相关租赁费用并非由宏太公司直接支出，即便权利人康达公司与宏太公司之间存在持股关系，但两者仍分属独立的法人主体，不能直接以康达公司的费用支出作为宏太公司损失认定的依据。且康达公司延长其他物业的租赁期限与讼争电梯安装工期延误是否存在必然联系亦缺乏直接证据证实，因此宏太公司提出其损失已超出合同约定计付的违约金186300元，本院不予确认。另一方面，日立公司广州分公司在缺乏合理事由的情况下超期233天完工，也必然对宏太公司正常使用涉案物业造成重大影响，并造成其商业利益损失，故原审法院直接以逾期付款的违约责任作为衡量标准将该项违约金调整为每日万分之三，显然不能达到双方缔结该违约金条款的根本目的，本院对此亦不予确认。综合考量日立公司广州分公司的违约情节以及宏太公司正常使用相关物业可获得的预期商业利益，本院酌情调整该项违约金标准为按电梯安装总价的每日万分之十五计付，即宏太公司有权在应付安装工程款135000元中扣除违约金94365元（270000元×0.0015×233天），扣款后实际应支付款项为40635元。
关于日立公司广州分公司向宏太公司主张支付剩余安装费用的付款条件是否已成就的问题，本院认为，《广州宏太科技园项目电梯安装工程合同》中已明确约定宏太公司的“每批付款，日立公司广州分公司应提供工程所在地税务部门认可的发票”。据此，日立公司广州分公司向宏太公司开具发票是宏太公司向其支付该期安装费的必备条件，在日立公司广州分公司尚未履行该项合同义务时，宏太公司有权拒绝其提出的付款请求。结合前述日立公司广州分公司实际发生迟延安装的违约行为，宏太公司上诉主张其尚未支付剩余安装费不构成违约，合理合法，本院予以确认。原审法院在合同已对双方债务的履行顺序作出明确约定的情况下，仍认定开发票事宜仅属于日立公司广州分公司的合同附随义务，并以此为由认定宏太公司未付款项构成违约，显然缺乏法律依据和合同依据，本院对此予以纠正。鉴于日立公司广州分公司于本案二审期间已向宏太公司开具发票，且本院已对日立公司广州分公司应付违约金作出抵扣，宏太公司拒收发票的行为不影响其付款条件已成就，故本院对日立公司广州分公司提出的支付剩余安装费的主张予以支持。但日立公司广州分公司要求宏太公司支付逾期付款违约金，理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决对相关法律责任认定错误，判决不当，本院予以变更。宏太公司的部分上诉请求，理据充分，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、变更广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4261号民事判决的第一项为：上诉人广州宏太软件科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人日立电梯（中国）有限公司广州分公司支付安装款40635元;
二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4261号民事判决的第二项、第三项；
三、驳回被上诉人日立电梯（中国）有限公司广州分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各5150元，均由被上诉人日立电梯（中国）有限公司广州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 汤 瑞
代理审判员 马 莉
二〇一六年六月七日
书 记 员 李泳筠
杨佐堂