浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终02713号
上诉人（原审原告）：潘金江，男，1976年3月8日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托代理人：范慧慧，浙江朋成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：车燕，女，1984年1月7日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托代理人：李荣强、俞亚云，浙江杰扬律师事务所律师。
上诉人潘金江为与被上诉人车燕保证合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，代理审判员季璐璐、陈蓉霞参加的合议庭审理本案。后变更为由审判员黄叶青担任审判长，审判员杨子超、代理审判员季璐璐参加的合议庭并于2016年8月16日公开开庭进行审理。上诉人潘金江及其委托代理人范慧慧，被上人车燕的委托代理人李荣强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月15日，案外人王虎、浙江虎王数控科技有限公司（以下简称虎王公司）向潘金江出具借条一份，借条载明“因本人（公司）经营需要，缺少流动资金，向潘金江借到人民币500万元，借期为2个月，自2012年10月15日至2012年12月14日”，“若逾期归还，应按每天总额的百分之一支付违约金；当借款人经营状况、资金运作存在隐患，对出借人的借款发生风险时，出借人有权提前收回借款，保证人应在收到出借人提前收回借款的通知时，保证人应承担保证责任，保证期限为二年；保证责任为连带责任保证，保证范围为借款人在本次借款中应承担的全部义务（含提前收回借款及违约金）”。王虎、虎王公司分别在借款人处签字捺印和盖公司公章，车燕在担保人处签字捺印。同日，潘金江通过银行转帐向王虎名下帐号为62×××13的银行帐户转入两笔各200万元；同年10月25日又转入100万元。2012年10月15日，案外人王虎通过上述银行帐户支付给潘金江10万元，同年11月16日、12月12日又分别向潘金江支付25万元和50万元。2012年12月24日、2013年1月1日，案外人王虎又分别归还潘金江100万元、80万元。
另查明，此后案外人王虎、虎王公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查。绍兴市越城区民法院于2015年10月21日作出（2015）绍越刑初字第576号刑事判决，该判决已发生法律效力。该案查明，2011年至2012年期间，王虎为缓解虎王公司生产经营中的资金困难，通过中间人介绍等方法，以还本付息的方式向潘建江、何吉兴、韩阿香等7名社会不特定人员非法吸收资金共计人民币6290万元，已归还本金4505万元，支付利息630.13万元。其中，2012年10月15日，王虎以月息5分的利率，向潘金江吸收存款人民币500万元。期间支付利息85万元，已经归还本金180万元。该案认定虎王公司违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，王虎系直接负责的主管人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，故判决：虎王公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元；王虎犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。刑事判决判决生效后，受害人尚未通过刑事追赃程序受偿。
同时认定，潘金江于2013年3月29日向绍兴市越城区人民法院起诉，要求虎王公司立即归还借款本金320万元并支付从2012年10月15日起至借款本金还清日止的违约金和利息（违约金每天按欠款总额的1%计算，利率按中国人民银行规定的同期贷款利率计算），车燕负连带清偿责任。绍兴市越城区人民法院于2013年4月7日作出（2013）绍越商初字第936号民事裁定书，认定借款人虎王公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，具在经济犯罪嫌疑，裁定驳回潘金江的起诉。
原审法院审理认为：潘金江与案外人王虎、虎王公司之间的借款关系所涉500万元借款，已为生效法律文书认定属于案外人王虎、虎王公司非法吸收公众存款的犯罪数额，根据合同法有关规定，该民间借贷合同应属无效。合同无效，自始无效，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。潘金江自认王虎已向其归还借款本金180万元，该院予以确认，且王虎、虎王公司非法吸收公众存款案中潘金江尚未获得赃款赃物的发还，故王虎、虎王公司作为债务人应向潘金江返还剩余借款本金，并支付资金占用期间按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率计算的法定利息。经核算，至2016年6月20日判决之日的资金占用利息为649951.2元，案外人王虎支付的85万元款项应首先抵充该部分利息，其余200048.8元应抵充借款本金。对车燕认为85万元款项均应抵充借款本金的抗辩意见该院不予采纳。
保证合同是主合同的从合同，主合同无效，合证合亦无效；保证人无过错的不承担保证责任，保证人有过错的承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案保证人车燕与潘金江之间的保证合因主合同无效而无效，车燕作为保证人在案涉借条上签字，潘金江基于对债权存在保证及保证人的信赖向借款人出借款项，且结合案外人王虎、吴夏英在公案机关所作的笔录及潘金江于庭后提交的虎王公司工商登记信息，车燕在2010年10月14日至2013年2月8日期间为虎王公司股东，本案借款行为系发生于该期间内，同时王虎作为虎王公司的法定代表人，其自称车燕系其“过继”的女儿，故车燕与借款人王虎、虎王公司之间本身存在一定的利益关系，其在作出保证时应当知晓借款的背景、用途等，对主合同的无效有一定的过错，应当就债务人不能清偿的部分承担三分之一的责任，故对潘金江要求车燕承担连带责任的诉请，该院就合理部分依法予以支持。车燕抗辩案涉保证合同已超过保证期间、案涉借款已超过诉讼时效，但潘金江已于2013年3月29日即在借条约定的保证期限内提起诉讼，据此，保证合同的诉讼时效应从该案起诉之日起计算，此外案外人王虎、虎王公司因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，该期间保证合同的诉讼时效应依法中断并至刑事判决生效起重新计算，故该院对车燕的上述抗辩意见不予采纳。车燕另抗辩主合同当事人双方串通骗取其担保，但未提供证据证明，该院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、车燕应对潘金江享有的债权（借款本金2999951.2及自2016年6月21日起至款项付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的资金占用期间的法定利息）不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，于判决生效之日起十日内履行；二驳回潘金江的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16200元，由潘金江负担10800元，车燕负担5400元，于判决生效之日起七日内付清。
上诉人潘金江不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院审判程序严重违法。一审法院认定保证合同无效，根据法律规定应当向其行使释明权，并告知是否变更诉讼请求，但一审法院未行使该义务，审判程序严重违法；潘金江是基于保证合同有效前提主张权利的，对保证合同无效情况下的权利并未张，一审法院作出的判决是在保证合同无效的情况下作出的。一审判决明显违反了民诉法关于“不告不理原则”的规定，属于审判程序严重违法。2、一审判决认定事实错误。本案中债务人虎王公司向潘金江借款的金额虽被刑事判决列入非法吸收公众存款的范畴，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，民间借贷合同并不当然无效，只有在违反法律、行政法规定的效力性强制规定的情况下，才是无效的。一审法院认定本案民间借贷行为无效，从而认定担保合同亦无效，与上述法律规定相悖，是错误的；非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个向不特定人借款行为的总和，单个的借款行为并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价。单个的债务人与债权人发生的民间借贷关系合法有效。建立在真实意思基础上的民间借贷合同受法律保护；借款合同的主合同有效，担保合同的从合同也属有效。债权人要求债务人提供担保，目的是为了降低风险，保障自己的债权得以实现。保证人同意提供担保，应当充分了解行为后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，保证人可以免除保证责任，债权人意在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公，与担保的法律意义相抵触；我国虽不适用判例，但法院审理案件时可以作为参考。一审判决不顾最高人民法院《民间借贷纠纷审判案例指导》一书中列入的案例，作出的无效认定明显错误。3、一审判决适用法律明显错误。一审法院适用《合同法》第五十二条规定来判决本案，属于适用法错误；潘金江与虎王公司之间的借款合同关系主体适格，内容合法，当事人意思表示真实，应认定有效。本案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条来判决。综上所述，一审判决程序严重违法，认定事实错误，适用法律错误，请求：撤销绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初3581号民事判决，改判支持其诉讼请求或发回重审；诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人车燕答辩称：1、涉案借款合同无效，担保合同亦无效，被上诉人无须承担民事责任。涉案借款行为已经被生效的（2015）绍越刑初字第576号刑事判决书认定为吸收公众存款罪的部分行为。本案的借款合同亦为无效。上诉人系以获取非法的高额利息为目的向虎王公司放贷，在2012年9月至2012年12月短短3个月内向虎王公司放贷5次，金额高达1650万元，利息高达月息5分，超过中国人民银行规定的同期银行贷款利率标准的10倍，借款当天即收取借款人利息10万元，存在砍头息情况，且未将借款交付给虎王公司，而是将借款交付给了王虎个人，致使虎王公司无法控制和使用借款。上诉人对本案部分借款未能归还，具有重大过错。被上诉人实属无辜，毫无过错。2、上诉人和借款人虎王公司虚构借款用途，采用串通、欺诈手段骗取被上诉人的保证，使被上诉人在违背真实意思的情况下提供保证，被上诉人依法不承担民事责任。3、虎王公司已经归还的85万元利息应冲抵本金。根据借条约定，借款期限内是无利息的。借款人当天支付上诉人利息10万元及分别于2012年11月16日、2012年12月12日支付上诉人利息25万元、50万元，应直接抵充本金。上诉人与虎王公司私下约定的月息5分的利率标准，不但违法，也未征得被上诉人同意。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
上诉人潘金江、被上诉人车燕二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：二审针对上诉人的上诉请求进行审查。1、关于上诉人潘金江认为一审法院审理程序违法的问题。上诉人潘金江一审中主张借款合同及担保合同有效，一审法院认定无效，属应当释明的情形。一审法院未进行释明，直接以侵权责任为基础，判决被上诉人承担赔偿责任，程序上存在不当。二审庭审中就此向上诉人潘金江进行释明，其明确表示在法院认定合同无效的情况下，要求被上诉人车燕承担赔偿责任。一审程序上存在的瑕疵，在二审中已予弥补。2、关于本案合同的效力问题。案外人虎王公司、王虎向上诉人潘金江的借款，已被绍兴市越城区人民法院（2015）绍越刑初字第576号刑事判决认定为非法吸收公众存款罪犯罪事实。虎王公司、王虎的借款行为，违反国家金融管理法规，扰乱金融秩序。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，上诉人潘金江与虎王公司、王虎之间的借款合同应属无效。主合同无效，被上诉人车燕与上诉人潘金江之间担保合同亦应无效。被上诉人车燕作为虎王公司负责财务的常务副总，在借款行为发生期间系虎王公司股东，又与公司法定代表人王虎具有亲戚关系，对虎王公司的情况应当有所了解，但仍为其对外借款提供担保，存在过错，应当承担相应的民事责任。一审判决被上诉人车燕对上诉人潘金江的债权不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，符合法律规定。3、关于法律适用问题。上诉人潘金江认为本案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四之规定，认定借款合同、担保合同有效。上述条款规定借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。依此规定，民间借贷合同效力的认定，既不能因借贷行为涉嫌犯罪当然认定无效，也不能不加甄别而认定民间借贷合同有效。原审判决根据合同法有关规定作出借贷合同无效的认定，并无不当。原审判决适用法律正确。
综上，上诉人潘金江提出的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21600元，由上诉人潘金江负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 ：黄叶青
审 判 员 ：杨子超
代理审判员 ：季璐璐
二〇一六年九月八日
书 记 员 ：高怡唯