广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终1692号上诉人（原审被告）阳朔县人民医院。住所地：阳朔县阳朔镇城中路**号。法定代表人董继烈，院长。委托诉讼代理人姚焕昌，阳朔县人民医院支部副书记。被上诉人（原审原告）龙炳贵，男，1954年12月30日生，汉族，住广西阳朔县。被上诉人（原审原告）龙海明，男，1978年9月9日生，汉族，住址同上。被上诉人（原审原告）龙巧玲，女，1976年2月28日生，汉族，住址同上。三被上诉人委托诉讼代理人邓斌烈，广西桂山律师事务所律师。原审被告陈坤，男，1980年1月10日生，汉族，农民，住广西阳朔县。委托诉讼代理人罗姗姗，广西剑化犁律师事务所律师。上诉人阳朔县人民医院因与被上诉人龙炳贵、龙海明、龙巧玲、原审被告陈坤生命权纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2016）桂0321民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员邹国良和审判员李艳参加的合议庭，于2017年6月15日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任记录。上诉人阳朔县人民医院委托诉讼代理人姚焕昌，被上诉人龙炳贵、龙海明、龙巧玲的委托诉讼代理人邓斌烈、原审被告陈坤及其委托诉讼代理人罗珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳朔县人民医院上诉请求：请求二审人民法院查明事实后依法改判。事实与理由：一、上诉人认为一审期间正诚司法鉴定中心鉴定意见书认定错误，不应作为定案依据。甘火秀是在手术结束后在转床过程中突然出现呼吸骤停(尸体解剖确诊是急性肺栓塞)，属意外事件，与手术本身无直接和间接关�。一审期间正诚司法鉴定中心依据高校教材《外科学》一书进行司法鉴定是错误的。《外科学》一书为大学教材，并非具有完全约束力的法律法规或规章，也不具备权威性，且不同的高校医学专业采用的教材均有不同。上诉人认为应该依据由各级医院的管理部门——卫生部医政司编著、人民卫生出版社出版的《临床路径》（2012年10月第一版）之《髌骨骨折临床路径》来进行鉴定。一审法院采纳正诚司法鉴定中心鉴定意见书而认定上诉人存在医疗过错属于事实不清、认定错误。二、过错责任认定不清、判决有失公正。正诚司法鉴定中心的鉴定意见没有作出各方当事人的责任认定(过错参与度)，在错误的认定结论下，一审法院最终依据正诚司法鉴定中心的鉴定结论，判决上诉人赔偿279511.8元。一审法院在缺乏过错责任比例的情况下，过度使用自由裁量权，将绝大部分赔偿责任判由上诉人承担明显不公、不合理。三、甘火秀的伤情诊断明确，有手术适应征，手术是顺利完成的。被上诉人一审诉请的医疗费11000元为甘火秀在治疗髌骨骨折和糖尿病等原发疾病期间产生的医疗费，应由甘火秀自行承担。甘火秀出现病情突然意外加重后，所有的抢救费用被上诉人也并未交纳。一审判决上诉人和一审被告陈坤承担被上诉人交纳的11000元医疗费是错误的。申请过错比例补充鉴定，还有对甘火秀原发病的治疗费用11000元由甘火秀自行承担。龙炳贵、龙海明、龙巧玲辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其诉讼请求。上诉人提出申请过错比例补充鉴定，甘火秀原发病的治疗费用11000元由甘火秀自行承担，没有事实和法律依据。损害责任的赔偿按比例分配是�院自由裁量权的体现，不是鉴定机构能够鉴定的，对于11000元的医疗费上诉人在一审没有提起反诉，应当另案处理。陈坤述称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，鉴定报告的认定是符合客观事实的，一审法院据此裁判是正确的。司法鉴定结论仅是证据之一，不是案件的定案依据。鉴定结论直接作为定案依据是干扰了法官的自由裁量权，而且上诉人在一审的时候没有对过错比例提出鉴定，是其自己放弃了权利，请求二审法院驳回上诉人的上诉。龙炳贵、龙海明、龙巧玲向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告经济损失共计507854元，其中死亡赔偿金444042元，医疗费11000元，护理误工费1812元，交通费1000元，精神抚慰金50000元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告龙炳贵系死者甘火秀的丈夫，原告龙海明、龙巧玲系甘火秀的子女。原告龙炳贵一家生活居住在阳朔县，甘火秀的娘家与被告陈坤居住地同村即白沙镇黄金槽村。甘火秀与被告陈坤因土地权属问题多次发生争吵，在争吵过程中甘火秀故意毁损了被告陈坤的房屋等财物，为此被告亦多次向阳朔县公安局白沙派出所报警求助。2016年3月5日下午14时许，甘火秀认为被告建房占用了其土地，遂将被告家厨房的厨具搬扔到厨房外。被告妻子甘建丽看见后告知了被告陈坤，同时还电话求助其表弟吴运辉。被告陈坤发现甘火秀仍在搬砸东西后用言语予以制止，但未果。在争吵过程中，被告用身上的皮带抽打了甘火秀2、3下，甘火秀用石块再次砸了被告的厨房瓦面。被告的表弟吴运辉到来后，与被告陈坤一起追赶甘火秀打算用绳子去捆绑甘火秀防止其再砸东�，在追赶过程中甘火秀不慎摔倒在其三嫂家的大门口。不久之后阳朔县公安局白沙派出所干警出警到了现场并进行了处置，被告陈坤将甘火秀送往阳朔县人民医院住院治疗。经诊断：1、左髌骨骨折；2、糖尿病、高血压、高危组；3、全身多处软组织损伤。2016年3月17日上午9:50，被告阳朔县人民医院对甘火秀做“左髌骨粉碎性骨折切开复位内固定术”，手术中甘火秀呼吸骤停，经抢救无效死亡。此后，原告与被告阳朔县人民医院就甘火秀的诊治经过和死亡原因发生争议，双方于2016年3月19日达成了一份《协议书》，协议约定被告阳朔县人民医院一次性垫付丧葬费50000元并支付尸检费用。2016年4月11日，中山大学法医鉴定中心对甘火秀的死因作出了穗司鉴16010010100162鉴定意见书，认定“甘火秀符合因左下肢外伤后，继发左下肢血栓形成�脱落，导致肺栓塞而死亡”。2016年6月22日，原告诉至该院，请求判令被告陈坤、被告阳朔县人民医院连带赔偿原告经济损失共计507854元，其中死亡赔偿金444042元（18年×24699元/年），医疗费11000元，护理误工费1812元（12天×151元/天），交通费1000元，精神抚慰金50000元。在诉讼过程中被告阳朔县人民医院申请对被告是否存在医疗过失或者过错进行鉴定。2016年12月29日，桂林市正诚司法鉴定中心作出了桂林正诚司鉴中心（2016）临鉴字第1526号司法鉴定意见书，该意见书认定：阳朔县人民医院在对甘火秀的诊疗过程中存在未尽到积极预防“深静脉血栓”形成的高度注意义务、术前准备不充分、不积极完善检查和治疗，病情告知不详的过错。被告阳朔县人民医院不服该鉴定结论，认为该鉴定结论依据的卫生部“十二五”规划教材《外科学》书籍不如被告依据的卫生部医政司的临床医学指导用书（临床路径）权威，故该鉴定结论属于依据错误，并向该院申请了鉴定人员出庭。桂林市正诚司法鉴定中心鉴定人余某、石某到庭接受了质询。另查明，被告陈坤在甘火秀死亡后已先行赔付了20000元给原告；甘火秀住院的总费用为24676.6元，原告预交了医疗费11000元。一审法院认为：一、被告阳朔县人民医院在对甘火秀的诊疗过程中是否有过错，如有过错则该医疗过错与甘火秀的死亡是否具有因果关系，被告因其医疗过错应如何承担赔偿责任。广州中山大学法医鉴定中心对甘火秀的死因认定为“甘火秀符合因左下肢外伤后，继发左下肢血栓形成、脱落，导致肺栓塞而死亡”，原被告均没有异议。桂林市正诚司法鉴定中心依据国家卫生部“十二五”规划教材《外科学》书籍作出的鉴定结论，认定阳朔县人民医院在对甘火秀的诊疗过程中存在未尽到积极预防“深静脉血栓”形成的高度注意义务、术前准备不充分、不积极完善检查和治疗，病情告知不详的过错。该鉴定意见依据充分，亦符合本案客观实际，予以采信。被告阳朔县人民医院辩称其对甘火秀的诊疗过程是依据卫生部出版的临床医学指导用书进行操作的，故没有过错。该辩称显然证据不足，理由不充分，不予采信。甘火秀住院时虽诊断为左髌骨骨折及全身多处软组织损伤且伴有糖尿病、高血压、高危组等，但均非可直接致命的病情。甘火秀系因左下肢外伤后，继发左下肢血栓形成、脱落，导致肺栓塞而死亡。可见甘火秀的死亡与被告阳朔县人民医院的医疗过错是有直接因果关系的�故被告阳朔县人民医院应对甘火秀的死亡承担60%的主要赔偿责任，但其先行赔付的50000元，在扣除丧葬费后应予以扣减。二、被告陈坤对甘火秀进行了追打导致其摔倒造成髌骨骨折而入院治疗，陈坤对甘火秀的死亡是否承担赔偿责任，应如何承担，甘火秀自身是否承担责任，应如何承担。甘火秀认为被告陈坤侵占了其家庭土地，则应当采取合法正当的途径维护自已的权利，但甘火秀却故意、多次毁损被告财物且不听劝阻引发纠纷，从而导致本案事件的产生，其应自行承担相应的法律责任，即承担30%的责任为宜。被告陈坤在合法财产受到他人非法侵害的情况下，已经多次采取了报警等正当的途径去维护。但事发当日被告为维护权益对甘火秀进行驱赶追打导致其摔倒致髌骨骨折而住院，虽然被告陈坤的追打行为与甘火秀的死亡没有因果关系，但仍有一定的关联性。故被告陈坤对甘火秀的死亡也应承担相应的责任，即承担10%的赔偿责任为宜。三、原告请求二被告承担连带责任以及其请求赔偿的经济损失是否合法有据。被告陈坤对甘火秀的追打行为与被告阳朔县人民医院的医疗过错行为，两者之间并无共同故意或过失，故原告诉请二被告承担连带责任，证据不足，理由不充分，不予支持。原告诉请赔偿死亡赔偿金444042元，医疗费11000元，合法有据，予以支持；原告诉请赔偿交通费1000元，没有提供合法有效票据，不予支持；原告诉请赔偿护理误工费1812元，显然过高，酌情判处811元；原告诉请赔偿精神抚慰金50000元，显然过高，酌情判处10000元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院》第八条、第十条、参照《广西道路交通事故损害赔偿项目及计算标准（2015）》的规定，判决：一、被告阳朔县人民医院赔偿原告经济损失465853元（其中死亡赔偿金444042元，医疗费11000元，护理误工费811元，精神抚慰金10000元。）的60%即279511.8元,扣除其原已支付的26576元[50000元－（丧葬费23424元）]，被告尚应赔付252935.8元；二、被告陈坤赔偿原告经济损失465853元的10%即46585.3元，扣除其原已支付的20000元，被告尚应赔付26585.3元；三、驳回原告的其他诉讼请求。各方当事人对一审查明的事实没有异议，也没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。综合诉辩双方意见，本案争议焦点�：1、本案是否应补充鉴定；2、上诉人对甘火秀的死亡是否应当承担60%的赔偿责任。据本案查明事实，本院认为：一、关于争议焦点1。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。桂林正诚司鉴中心（2016）临鉴字第1526号司法鉴定意见书，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格�鉴定程序合法，鉴定结论依据充分。该司法鉴定意见书不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定申请重新鉴定的四种情形，也不属于有缺陷的鉴定结论，因此，上诉人申请重新鉴定或补充鉴定，本院不予支持。二、关于争议焦点2。2016年4月11日，中山大学法医鉴定中心对甘火秀的死因作出了穗司鉴16010010100162鉴定意见书，认定“甘火秀符合因左下肢外伤后，继发左下肢血栓形成、脱落，导致肺栓塞而死亡”。在一审诉讼过程中阳朔县人民医院申请对其是否存在医疗过失或者过错进行鉴定。2016年12月29日，桂林市正诚司法鉴定中心作出了桂林正诚司鉴中心（2016）临鉴字第1526号司法鉴定意见书，鉴定意见为：阳朔县人民医院在对甘火秀的诊疗过程中存在未尽到积极预防“深静脉血栓”形成的高度注意义务、术前准备不充分、不积极完善检查和治疗，病情告知不详的过错。甘火秀系因左下肢外伤后，继发左下肢血栓形成、脱落，导致肺栓塞而死亡。可见甘火秀的死亡与阳朔县人民医院的医疗过错有直接因果关系，一审法院判决阳朔县人民医院对甘火秀的死亡承担60%的赔偿责任，本院予以支持。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5094元，由上诉人阳朔县人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  刘福平审判员  邹国良审判员  李 艳appoint二〇一七年七月十四日书记员  刘文静