广东省广州市增城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗增法刑初字第627号
公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。
被告人邵某，居民，户籍地为广东省广州市增城区。因本案于2015年1月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人彭亚，广东法制盛邦律师事务所律师。
被告人秦某，户籍地为湖南省永州市冷水滩区。因本案于2015年1月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人朱群生，广东龙新律师事务所律师。
广东省广州市增城区人民检察院以增检公刑诉（2015）465号起诉书指控被告人邵某、秦某犯非法经营罪，于2015年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员邝军坤出庭支持公诉，被告人邵某及其辩护人彭亚、被告人秦某及其辩护人朱群生均到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省广州市增城区人民检察院指控，2014年8月份，被告人邵某、秦某在未取得烟花爆竹经营许可的情况下，从湖南省浏阳市采购大量烟花，存放在广州市增城区新塘镇西宁路80号正华公司10号和11号仓库进行销售。2015年1月8日上午，上述仓库被突击检查，现场查获“满堂红”、“喜气洋洋”、“黑蜘蛛”、“红运连连”、“响尾蛇”及“五富盈门”等品牌烟花一大批；被告人秦某现场被抓获。经鉴定，被缴烟花价值共计人民币282552元。2015年1月15日下午，被告人邵某经电话传唤而归案。
庭审中，公诉机关向法庭出示了被告人供述、证人证言、现场勘验检查笔录、价格鉴定意见书等相关证据材料，据此指控被告人邵某、秦某的行为已构成非法经营罪。被告人邵某、秦某是犯罪未遂，依法可从轻或减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条之规定判处刑罚。
被告人邵某当庭承认控罪，其辩解称被告人秦某是其聘请的工人，起诉书指控的数额太高。
其辩护人提出：1、被告人邵某有自首情节；2、被告人是犯罪未遂；3、被告人邵某当庭自愿认罪；4、本案犯罪数额不应直接根据价格鉴定的数额认定，被告人邵某的供述与证人宁某乙的证言较吻合，故犯罪数额应按两人所述以10万多元认定。故建议对被告人邵某判处拘役五个月，并适用缓刑。
被告人秦某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，承认控罪。
其辩护人提出：1、被告人秦某是邵某雇佣的员工，在犯罪中起辅助作用，是从犯；2、被告人实施犯罪没有造成严重社会后果，属犯罪未遂；3、被告人秦某归案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现。故请求对被告人秦某从轻或减轻处罚。
经审理查明，2014年8月份起，被告人邵某雇请被告人秦某，在未取得烟花爆竹经营许可的情况下，从湖南省浏阳市采购大量烟花，存放在广州市增城区新塘镇西宁路80号正华公司10号和11号仓库并进行销售。2015年1月8日上午，公安机关到上述仓库进行突击检查，现场查获“满堂红”、“喜气洋洋”、“黑蜘蛛”、“红运连连”、“响尾蛇”及“五福盈门”等品牌烟花一大批（经鉴定，被缴获烟花价值共计人民币282552元），被告人秦某被现场抓获归案。2015年1月15日，被告人邵某经公安机关电话传唤归案。
上述事实有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：
1、受案登记表、立案决定书；
2、抓获经过；
3、现场勘验笔录、现场图及现场照片；
4、增城市价格认证中心增价鉴（赃）（2015）61号关于烟花的价格鉴定结论书，证实涉案的83种不同型号的烟花实物鉴定价格合计人民币282552元；
5、增城市安全生产监督管理局关于协查某等人烟花爆竹经营资质的复函，证实被告人邵某、秦某不具备烟花爆竹经营资质；
6、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关依法对涉案仓库内的烟花进行扣押，扣押数量与涉案财物价格鉴定明细表一致，被告人秦某在清单上签名确认，另依法扣押了烟花宣传册等物；
7、租赁协议、租金收据，证实涉案仓库由邵某承租，租金由其支付；
8、被告人邵某、秦某的银行账户明细；
9、手机通话清单；
10、被告人邵某、秦某的户籍资料；
11、证人宁某乙的证言，其对被告人秦某、邵某的辨认材料及指认所售“50g锥形烟花”、“霹雳陀螺”烟花的照片，证实其所在的湖南省浏阳市仰山鞭炮烟花厂于2014年8月向两被告人销售了货值约10多万元的烟花产品，当时对方有出示销售及运输烟花爆竹的证照复印件；
12、证人陈某乙的证言，其对被告人秦某、邵某的辨认材料及指认出涉案仓库的照片、提交的道路运输证等证照，证实其于2014年7、8月的一天从湖南省浏阳市运了一批烟花到新塘镇一仓库，收货人是秦某、邵某，运费由邵某支付；
13、证人孙某新、孙某的证言及两人对被告人秦某、邵某的辨认材料，证实两被告人向孙某新、孙某的方圆花炮厂购买烟花，但因两被告人没有经营资质而没有进行交易；
14、证人陈某丙的证言及其对被告人邵某、秦某的辨认材料，证实秦某是邵某聘请的工人；
15、证人卢某乙、沈某乙的证言及两人对被告人邵某、秦某的辨认材料，证实两人曾分别向邵某购买烟花，秦某是邵某的工人；
16、证人沈某丙、沈某丁的证言，两人对被告人邵某、秦某的辨认材料及指认监控视频截图的照片，证实两人分别于2014年10月、12月向邵某购买烟花，当时是邵某的工人秦某打开仓库让其挑选烟花的；
17、被告人邵某的供述，其对被告人秦某的辨认材料及指认涉案仓库、烟花的照片，证实邵某于2015年1月15日归案后拒不供认其犯罪事实，直至2015年3月24日才开始供述其没有经营烟花的证照，秦某是其雇请的工人，两人于2014年中到湖南省浏阳市一烟花厂购买了9万多元烟花，存放在正华公司10号和11号仓库用于销售，案发前共售出七八千元，2015年1月8日公安机关去仓库检查时，其让秦某拿钥匙过去；
18、被告人秦某的供述，其对被告人邵某、证人孙某新、购买烟花的客户沈某乙等人的辨认材料及指认涉案仓库、烟花、监控视频截图的照片，证实其是邵某雇请的工人，邵某于2009年承租正华公司10号和11号仓库来存放烟花爆竹用于销售，邵某没有经营烟花的资质，购买烟花的主要是几个姓沈的人。其与邵某于2014年下半年去湖南省浏阳市一间卖烟花爆竹的店铺及一个烟花厂进货，后送货时是由其清点、收货的，邵某订购的烟花货源有浏阳市的牡丹烟花公司、方圆烟花公司等几家公司。2015年1月8日上午，邵某说警察要检查仓库，让我拿钥匙去开门，警察要没收烟花的话不要争论，我去现场后出于义气而自称是烟花所有人，于是被抓获。
对于公诉机关的指控以及被告人、辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于本案非法经营数额的问题，经查，虽被告人邵某供述其向湖南省浏阳市一烟花厂购买了9万多元烟花与证人宁某乙证实其售出烟花10多万元的数额较接近，但非确切数额，亦无相应票据佐证；被告人秦某证实邵某用于销售的烟花货源并非单一来源，涉案烟花并非全部来源于证人宁某乙的仰山鞭炮烟花厂；非法经营的数额应按货值金额计算，现场查获的烟花型号及数量由被告人秦某签名确认，增城市价格认证中心依据实物作出的价格鉴定结论书合法有效，故应予采纳。被告人邵某及其辩护人提出本案指控的非法经营数额过高的辩解、辩护意见理据不足，本院不予采纳。
二、关于被告人邵某的辩护人提出其具有自首情节的辩护意见，经查，被告人邵某是经公安机关电话传唤后归案，但其归案后拒不供认自己的犯罪事实，至公安机关已掌握其主要犯罪事实后才供认，其行为不符合自首的要求，上述辩护意见理据不足，本院不予采纳。
三、关于两被告人的行为是否属于犯罪未遂，经查，根据本案多名证人的证言及两被告人的供述，被告人邵某、秦某在未取得烟花经营许可的情况下，已经实施了购买、运输、储存及部分销售的非法经营行为，造成了扰乱市场秩序的严重后果，其非法行为已属既遂。综上，公诉机关及两辩护人提出被告人行为属犯罪未遂的意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人邵某、秦某无视国家法律，未取得烟花经营许可，非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人邵某、秦某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人邵某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人秦某受被告人邵某雇请而参与非法经营，其在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应从轻处罚。被告人秦某归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；被告人邵某当庭认罪，可酌情从轻处罚。辩护人提出与上述一致的辩护意见有理，本院予以采纳；其他辩护意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人邵某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2016年2月14日止；罚金自本判决发生法律效力后次日起三个月内向本院一次缴纳，上缴国库）。
二、被告人秦某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月8日起至2015年10月7日止；罚金自本判决发生法律效力后次日起三个月内向本院一次缴纳，上缴国库）。
三、缴获的烟花一批，予以没收、销毁（由广东省广州市公安局增城分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李文欣
人民陪审员 刘容清
人民陪审员 廖金晖
二〇一五年六月十五日
书 记 员 罗蕾蕾
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；0
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。