重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0101民初9517号
原告：赵忠清，男，1949年7月13日出生，汉族，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：徐敏，重庆永和律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：殷正福，重庆永和律师事务所律师。
被告：杨华，男，1963年4月29日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：周伯秋，重庆益安律师事务所律师。
被告：陈亚平，男，1962年4月21日出生，汉族，住重庆市万州区。
被告：四川省通业建设有限公司，住所地成都市武侯区一环路南一段3号海会花园3幢2单元4楼7号，组织机构代码20187319-0。
法定代表人：廖红梅，董事长。
原告赵忠清与被告杨华、陈亚平及被告四川省通业建设有限公司（以下简称通业建司）联营合同纠纷一案，本院于2016年8月29日立案受理后，依法由审判员廖丽华担任审判长，与人民陪审员谭言礼、汪雪莲组成合议庭，适用普通程序于2017年2月13日公开开庭进行了审理。原告赵忠清及其委托代理人徐敏，被告杨华及其委托代理人周伯秋，被告陈亚平到庭参加诉讼。被告通业建司经本院合法传唤未到庭应诉，本案依法缺席进行审理，现已审理终结。
赵忠清向本院提出诉讼请求：1、请求与三被告就联营期间彭酉路PY5的工程项目费用进行清算（自2008年10月起至竣工时止）；2、请求通业建司按出资比例品除亏损额后退还原告出资款405.1871万元（投入488.5304万元-
按出资比例应承担的亏损额83.3433万元），并以405.1871万元为基数，按月利率1%支付自2012年4月30日起至付清时止的资金占用利息。本案诉讼费用依法处理。事实及理由：2006年8月6日，原告与案外人刘勇签订《联合投标协议书》，联合参加重庆交通旅游投资集团有限公司（以下简称交旅公司）的彭水至酉阳公路路基工程招投标事宜。通业建司于同年11月16日出具《承诺书》并开设了工程保证金专用账户。同年11月29日原告委托黄才全将保证金478.8304万元电汇至该保证金账户。同年11月30日交旅公司向通业建司发出《中标通知书》，双方签订了该工程的《合同协议书》。2007年2月8日，通业建司任命赵忠清为彭酉路PY5合同段工程项目部第一责任人。2007年3月9日，刘勇、赵忠清、杨华、陈亚平签订《通业公司彭酉路合同段交纳风险保证金的组成》，载明彭水至酉阳PY5合同段中标后所交纳的风险保证金中，赵忠清交纳488.5304万元、杨华交纳100万元、陈亚平交纳90万元。2008年9月16日，赵忠清、杨华、陈亚平向通业公司发函，要求退出挂靠并进行清算。2008年12月10日，通业公司与黄才全、刘勇等人作出《彭酉路PY5段项目管理工作会议决议》，同意黄才全、陈亚平、杨华成为PY5段项目股东，所投股本金按每月1%计息，退还顺序按交旅公司返还顺序进行。工程有利润时全额退还本金及每月1%利息，利润按股本金比例分配；工程没有利润也不亏损时各股东各自领回股本金；工程亏损时亏损由各股东共同承担。2009年3月4日通业公司作出会议纪要，载明刘勇、黄才全、杨华、陈亚平没有权利对1400万元私下分配股权，根据2008年12月10日会议精神对项目开始分阶段审计。原、被告之间的法律关系后经重庆市高级人民法院（2010）渝高法民终字第123号民事判决书初步认定刘勇与赵忠清、杨华、陈亚平之间不存在合伙关系。2008年12月10日之后，赵忠清、杨华、陈亚平与通业公司之间为联营关系。同时（2014）渝高法民终字第00221号终审判决也认定2008年12月10日之前赵忠清、杨华、陈亚平系挂靠通业公司进行涉案工程的建设。2008年12月10日之后赵忠清、杨华、陈亚平与通业建司的权利义务应以联营关系来确定。两份生效判决确认了相关事实和法律关系，判决后，被告方一直不与原告就2008年12月10日以后的联营关系进行清算并退还原告的投资款。现该工程早已完工并使用，为维护原告合法权益诉至法院公正判决。
被告杨华辩称，工程有利润就应该分，但应由通业公司拿出。杨华出资100万元交给当时负责的刘勇，刘勇系通业建司的人，应在工程结束时进行结算。鉴于项目凭证等由通业建司掌握，且通业建司提供的很多凭证是白发票无法进行审计及对外委托清算，杨华认可通业公司向法院提交联营期间利润表上所载明的金额，在按出资比例承担亏损后，剩余杨华的投入也应当由通业建司退还。同时杨华经手的还有14.92万元的开支也未组织清算，之后另案进行处理。
被告陈亚平辩称，同意杨华的答辩意见，即便原告的请求成立也应由通业建司拿钱出来，且通业建司还应返回陈亚平的投资款。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
2006年8月6日，案外人刘勇与原告赵忠清签订《联合招标协议书》，约定双方联合参加彭水至酉阳公路路基工程的招标，费用共同承担，各承担50%。赵忠清足额缴纳招标方所要求缴纳的招标保证金，若中标双方享有同等的经济、法律地位，共同承担缴纳履约保证金，共同支付中标总额3.5%的前期费用，共同组建工程项目部，按各自缴纳履约保证金比例获得工程总额的股份比例，即工程的利润按此投资比例分配。同年11月16日，通业建司出具《承诺书》并开设该工程保证金专用账户，作为交旅公司退还保证金的专用账户；同年11月29日，通业建司贷款1400万元汇入保证金专用账户。同年11月30日，交旅公司向通业建司发出彭水至酉阳PY5合同段的《中标通知书》并签订了该工程的《合同协议书》。2006年11月29日，案外人黄才全将工程保证金478.8304万元电汇至通业建司开设的保证金专用账户上，该款黄才全认为是赵忠清向其借款，由赵忠清指定汇款。同年11月30日，交旅公司向通业建司出具了2078.8304万元的《收款收据》。2006年12月22日，通业建司以《通知》、《任命书》的方式成立彭酉路PY5合同段指挥部，任命刘勇为指挥长，戚仕刚为项目经理，赵忠清为项目常务副经理，陈亚平为项目副经理。2007年2月8日，赵忠清与通业建司签订《四川省通业建设有限公司项目部管理协议》，委托赵忠清组建彭酉路PY5合同段工程项目部并任命其为项目部第一责任人。
2007年3月9日，案外人刘勇，原告赵忠清，被告杨华、陈亚平签订《通业公司彭酉路PY5合同段交纳风险保证金的组成》，载明刘勇交纳1400万元、赵忠清交纳488.5304万元、杨华交纳100万元、陈亚平交纳90万元。2007年8月20日，该项目部第一负责人变更为刘勇，刘勇对公司及股东负责。同年11月6日，通业建司发函，载明委托刘勇负责组织落实银行贷款1400万元用于缴纳保证金。
2008年9月16日，赵忠清、杨华、陈亚平曾向通业建司发出《关于终止挂靠进行清算的函》，要求停止挂靠并进行清算。2008年12月10日，通业建司主持召开会议并形成《彭酉路PY5项目管理工作会议决议》，载明：从2008年12月10日起，通业建司出面主持项目工作，黄才全（陈显海）、陈亚平、杨华及公司所有投入的股本金按每月1%计息，退还顺序按交旅公司返还顺利进行；工程有利润时全额退还各股东股本金及每月1%的利息，利润按股本金比例分配；工程没有利润也不亏损时，各股东各自领回股本金；工程亏损时，亏损由各股东共同承担，若经协商不再追究以前的失误则各自按股本金比例承担损失，若不能协商一致则由赵忠清、刘勇、通业建司各自承担主持工作阶段的损失，以弥补其他无责任股东的亏损。该会议决议加盖了通业建司的公章以及部分到会人员的签名。赵忠清、杨华到会但没有在决议上签名。
2009年7月，赵忠清、杨华、陈亚平曾向重庆市第五中级人民法院起诉，请求确认《联合招标协议书》和《四川省通业建设有限公司项目部管理协议》无效；解除赵忠清、杨华、陈亚平与刘勇之间的合伙关系并由刘勇、通业建司退还赵忠清、杨华、陈亚平的合伙出资款及资金占用损失。2010年3月1日，重庆市第五中级人民法院作出一审判决，认定赵忠清、杨华、陈亚平与刘勇系合伙关系，退伙时各合伙人应当进行清算并对合伙事务的盈亏按约定进行分配和承担。由于以上当事人在审理中明确表示对合伙事务不进行结算，也不能提供结算依据，故赵忠清、杨华、陈亚平要求解除合伙关系，退还合伙出资款的理由证据不充分，请求不符合法律规定，判决驳回了赵忠清、杨华、陈亚平的诉讼请求。
嗣后，赵忠清、杨华、陈亚平、刘勇均不服该判决并向重庆市高级人民法院提起上诉。2010年7月20日，重庆市高级人民法院作出（2010）渝高法民终字第123号民事判决，认定：2008年12月10日之前，赵忠清、陈亚平、刘勇与通业建司之间是挂靠关系，2008年12月10日之后，赵忠清、杨华、陈亚平与通业建司之间的关系进一步明确为联营关系，至此，前面的挂靠关系已经被后面的联营关系所取代。由于刘勇并未实际出资，通业建司是实际出资人，对1400万元的投资享有股东权利，因此，刘勇与赵忠清、杨华、陈亚平之间不存在合伙关系。根据2008年12月10日《彭酉路PY5项目管理工作会议决议》，能否全额退还股本金要根据工程的盈亏情况确定。因此，赵忠清、杨华、陈亚平要求通业建司退还出资款的请求不能成立。
另外，通业建司曾将刘勇、杨华、赵忠清、陈亚平作为被告向重庆市第五中级人民法院提起合伙协议纠纷诉讼。通业建司起诉称，由于赵忠清、刘勇主持工作阶段工程尚在修建过程中，相关工程方量的计算、验收、款项的拨付、业主的补偿及对外拖欠的款项都无法进行清算，故未能对其阶段的损失进行计算。直到通业建司施工完毕，与业主、材料供应商等进行结算后，经通业建司对该项目进行全面的财务结算，其结果为：该工程一共亏损2074.78268万元，其中赵忠清主持工作阶段亏损金额为938.79308万元，刘勇主持工作阶段亏损金额为781.46504万元，通业建司主持工作阶段亏损金额为354.52456万元。上述亏损现均由通业建司承担。在赵忠清、刘勇主持工作阶段，四人共同参与了该项目的经营和管理，应共同对上述两个阶段的亏损承担责任。通业建司主张赵忠清应向通业建司支付已由公司实际承担的赵忠清经营期间的损失，扣减其向交旅公司缴付保证金，还需承担损失金额为749.4696万元及资金占用损失；杨华应承担损失153万元及资金占用损失；陈亚平应承担损失139万元及资金占用损失。
该案在审理过程中，重庆市第五中级人民法院委托重庆谛威会计师事务所有限公司对通业建司、赵忠清、刘勇各自主持经营和管理工作期间盈亏进行审计。重庆谛威会计师事务所有限公司于2013年11月11日出具司法鉴定函，认为，由于送检的会计资料不完整，项目支出白条及不合规发票较多，难以形成可信的鉴定结论，2006年12月22日至2008年12月10日和2008年12月11日至项目结束两个不同的时间段收入的划分缺乏必要的依据，利息费用的划分也缺少必要的依据，无法实施委托鉴定内容。2014年2月13日，重庆市第五中级人民法院作出（2012）渝五中法民初字第00584号民事判决，判决书认定，2008年12月10日之前，赵忠清、杨华、陈亚平与通业建司之间是挂靠关系；2008年12月10日之后为联营关系。双方当事人在各自主持经营和管理工作阶段均未对工程经营盈亏情况进行审计结算，明确各阶段的责任。重庆谛威会计师事务所有限公司接受法院委托后，无法实施委托鉴定内容。故通业建司要求主张该工程亏损2074.778268万元，并要求赵忠清、杨华、陈亚平支付经营期间的损失证据不充分，依法不予支持。双方当事人在经营管理期间，应当进行结算，以确认各投资人在经营管理期间的盈亏和债务，以保护各投资人的权益。双方当事人在审理过程中，明确表示在经营管理期间没有分别进行结算，且审理过程中，在进行司法审计时双方当事人也未提供准确完整的会计资料证据，致使无法实施委托审计。因此，通业建司要求赵忠清、杨华、陈亚平、刘勇承担亏损的理由、证据不充分，判决驳回了通业建司的诉讼请求。
宣判后，通业建司、赵忠清均对该判决不服，向重庆市高级人民法院提起上诉。2014年8月19日，通业建司申请撤回上诉。赵忠清提起上诉的请求是：将赵忠清、杨华、陈亚平与通业建司之间的关系认定为自2006年11月29日到工程结束一直是联营关系。2014年12月17日，重庆市高级人民法院作出（2014）渝高法民终字第00221号民事判决书，认为，本案仅赵忠清因对一审法院认定通业建司与赵忠清等三人的法律关系不服而提起上诉，各方当事人均未对投资人在经营管理期间的盈亏及工程成本的清算问题提起上诉。就赵忠清提出的上诉请求，判决书中认定，通业建司在2008年12月10日作出与赵忠清、杨华、陈亚平在涉案工程中标后合伙进行建设的意思表示，且实际刘勇也并未出资，真正的出资人是通业建司。故2008年12月10日之后，赵忠清、杨华、陈亚平与通业建司之间建立联营关系。至此，赵忠清、杨华、陈亚平与通业建司的挂靠关系终止。赵忠清、杨华、陈亚平与通业建司的权利义务应以联营关系来确定。二审判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案原告赵忠清，被告杨华、陈亚平、通业建司，以及案外人刘勇之间的法律关系，在相继通过重庆市第五中级人民法院、重庆市高级人民法院一审、二审相关案件的审理后，已为生效判决所确认。生效判决认定，彭酉路PY5合同段工程由通业建司中标，赵忠清、杨华、陈亚平、通业建司均系项目出资人。2008年12月10日之前，由于刘勇并未实际出资，其与赵忠清、杨华、陈亚平并不存在真正的合伙关系，真正的出资人是通业建司，而赵忠清、杨华、陈亚平与通业建司之间则是一种挂靠关系。2008年12月10日之后，赵忠清、杨华、陈亚平与通业建司之间的关系进一步明确为联营关系。同时，生效判决认定赵忠清所交纳保证金金额为488.5304万元，通业建司亦不否认该基本事实。本案需审查的是原告赵忠清主张品除亏损后退还剩余出资款的请求能否成立。赵忠清将保证金汇入指定账户的时间是在2006年11月29日项目尚未正式开工之时，系作为出资人之一履行其彭酉路PY5合同段项目的出资义务，该出资并不能片面视为赵忠清在联营期间的成本投入。出资款能否退回，退回多少，均应待项目各经营管理阶段的盈亏结算完毕之后才能确定。然而迄今为此，挂靠阶段以及联营阶段的清算均未完成。通业建司在起诉要求赵忠清、杨华、陈亚平承担损失的诉讼过程中，法院曾对外委托进行司法审计，对挂靠期间赵忠清、刘勇各自主持工作期间，以及联营期间通业建司主持工作期间的盈亏情况进行审计。但审计单位认为送检的会计资料不完整，项目支出白条及不合规发票较多，且认为2006年12月22日至2008年12月10日和2008年12月11日至项目结束两个不同的时间段收入的划分缺乏必要的依据，利息费用的划分也缺少必要的依据，故无法实施鉴定内容。赵忠清、杨华、陈亚平在2010年起诉要求通业建司退还出资款一案中，重庆市高级人民法院的终审判决也认定能否全额退还股本金要根据工程盈亏情况确定。鉴于通业建司起诉时法院对外委托司法审计无果，现在原告也无法提供项目财务资料或是提交可以就各阶段进行清算的新的证据，被告通业建司经本院公告传唤未到庭，当事人自行清算、共同委托第三方进行清算，或者通过司法审计方式进行清算客观上暂时均无法进行。虽然通业建司起诉主张赵忠清、杨华、陈亚平承担工程亏损的诉讼请求因证据不充分被驳回，但并不能当然在本案中认定该项目即没有亏损。在以2008年12月10日作为分界点的工程各阶段未最终清算之时，单将原告赵忠清就整个项目的出资款作为联营期间的出资款显然不当，原告赵忠清要求被告通业建司退回出资款的请求亦不能得到本院支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告赵忠清的诉讼请求。
本案案件受理费39215元由原告赵忠清负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
审 判 长 廖丽华
人民陪审员 谭言礼
人民陪审员 汪雪莲
二〇一七年五月四日
书 记 员 戴林桃