江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终6925号上诉人（原审第三人）：日照市东港区建筑工程集团有限公司，住所地山东省日照市山东路西段北侧（果蔬批发市场西）。法定代表人：赵德磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡彦玉，山东德与法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江展诚建设集团股份有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道展诚大道68号。法定代表人：王苗夫，该公司董事长。委托诉讼代理人：王学强，江苏彭隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳健，男，1971年3月2日出生，汉族，展诚公司经理，住江苏省徐州市云龙区。原审被告：刘祥宝，男，1970年9月1日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：卢立波，男，1987年1月21日出生，汉族，住山东省日照市东港区。上诉人日照市东港区建筑工程集团有限公司(以下简称东港公司)因不当得利纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东港公司上诉称：请求二审依法改判或发回重审。事实及理由：一、三方协议书约定的300万元债权依法成立，并约定在结算时从工程款中扣除，展诚公司也按此约定于支付给上诉人50万元。一审法院对明确、有效的债权转让约定定性为不当得利属于适用法律错误。民法通则第92条认定不当得利其核心问题是取得利益无合法根据，涉案50万元是据合同约定而支付，合法有效，不应返还。被上诉人展诚公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实及理由：一审判决认定三方协议不是债务转让是正确的，在三方协议签订之前，展诚公司并不存在应向刘祥宝支付任何工程款的情况，展诚公司向东港公司支付300万元是有前提条件的，即实际施工人刘祥宝继续施工并产生展诚公司应当向其支付工程款的情况，我方打款给上诉人50万元是为了促进三方协议履行，而事实上，实际施工人刘祥宝并没有在春节后继续进场施工，导致三方协议无法履行。上诉人东港公司收取我方的50万元没法事实和法律依据，应当退还。原审被告刘祥宝陈述：刘祥宝是涉案项目的实际施工人，刘祥宝挂靠了东港公司，刘祥宝向展诚公司开工时投入400万元保证金，展诚公司至今也没有退给刘祥宝，该工程自开工至砌块完成，全是刘祥宝组织施工。现工程竣工已过三四年了，展诚公司应尽快与刘祥宝结算，刘祥宝大约还有工程尾款1600万元。刘祥宝近期也要起诉，望法院依法改判一审判决。展诚公司在一审诉讼请求：请求判令东港公司返还工程预支款50万元及利息（自2014年1月25日计算至2017年3月25日约4万元，其余按同期银行贷款利率计算至付清之日）。原审法院查明:2013年1月3日，原告展诚公司下属徐州分公司与第三人东港公司签订《项目合作协议书》一份，约定原告负责招标徐州新城区C6地块项目二标3#、4#、5#楼工程，第三人负责施工，双方对其他事宜亦进行约定。2013年9月28日，原告下属徐州分公司又与被告签订《项目合作协议》一份，约定被告承包原告中标的徐州美的翰城项目一期二标3#、4#、5#楼及地下车库工程。2013年11月6日，原告下属徐州分公司（甲方）与第三人东港公司（乙方）、被告刘祥宝（丙方）达成《协议书》一份，约定甲乙双方关于诉争工程的合作协议的全部权利义务转让给丙方。第三项约定，甲方与乙方于2012年12月15日签订的徐州新城区C6地块一期二标3#、4#、5#楼及地下车库工程，截止到2013年11月6日止，经甲乙丙三方共同对账认可，甲方已付给乙方人民币3841万元，乙方退出后，该工程由丙方继续施工，待丙方施工完毕后，甲方与丙方结算全部工程总款时，应将甲方已支付给乙方的款项3841万元从工程款中扣除，对此丙方无异议。第六条约定，丙方同意将前期丙方向乙方借用的用于丙方在该项目前期投入的300万元，由甲方向丙方以支付工程款的形式直接支付给乙方，该300万元款项作为甲方支付给丙方的工程款。甲方在给丙方结算时该款项扣除；甲方应在2014年1月20日前付给乙方150万元；甲方应在2014年6月30日前付给乙方150万元。第三人东港公司于2012年11月28日出具“授权委托书”，委托该公司副总经理蔡普亮作为该公司的代理人，参与诉争工程的开标、评标、合同谈判活动。蔡普亮于2016年2月29日到本院接受询问，其陈述：签完三方协议后，我就退出了。我不干刘祥宝也就不干了。证人王某到庭作证，证人陈述：2013年11月6日三方协议签订后至阴历年底砌块工程是被告完成的，3841万元是工程进度款，诉争工程并未进行结算。刘祥宝于2015年12月18日起诉本案原告，主张诉争工程的工程款，后于2016年5月30日因证据不足等因素撤诉，本院裁定予以准许。2014年1月24日，原告通过代理人岳健向第三人汇款50万元。原审法院认为，原告展诚公司系美的翰城一期二标段1#-5#楼、地下车库工程的总承包人。根据合同法规定，原告不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。原告下属徐州分公司与被告刘祥宝、第三人东港建筑公司签订的《协议书》，实际上是对涉案工程中3#-5#楼及地下车库工程的的非法转包协议，应为无效。关于原告向第三人支付的50万元款项性质问题。原告称系预支工程款，被告及第三人辩称其为原告履行《协议书》第六条约定的债务转让义务。根据《协议书》第六条约定，刘祥宝同意前期向东港建筑公司借用的300万元，由原告向刘祥宝以支付工程款的形式直接支付给东港建筑公司，该300万元作为原告支付给刘祥宝的工程款，在工程结算时予以扣除，其中应于2014年1月20日前支付150万元。该条款系原告与被告刘祥宝之间就工程款支付方式进行的约定，并非债务转移。即对于工程款中的300万元由原告直接支付给本案第三人，如未产生工程款或工程款不足300万元，被告刘祥宝仍是借款300万元的清偿主体，而非直接将债务300万元转移给了本案原告。因被告刘祥宝未提供证据证明涉案工程实际由其进行施工并产生了工程款，故第三人收取原告的50万元没有合法根据，构成不当得利，应当将取得的不当利益返还原告展诚公司。第三人返还的不当得利应当包括原物和原物所生孳息，本案中，第三人在收取50万元时对被告刘祥宝是否实际进行施工并不应然知情，未予返还的行为并非恶意。原告主张按照同期银行贷款利率的标准计算利息损失，但并未举证证明第三人因此所获利益超过存款利息，故对于利息部分，本院按照同期银行（活期）存款利率的标准予以支持。第三人与被告之间如有纠纷，可另行解决。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，判决：第三人日照市东港区建筑工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，返还原告浙江展诚建设集团股份有限公司50万元及利息（自2014年1月25日计算至实际偿还之日，以50万元为本金按同期银行活期存款利率计算）。二审查明事实与一审相一致。二审中，上诉人称蔡普亮因涉嫌伪造印章被刑事羁押，并提供提交日照东港公安分局对蔡普亮的讯问笔录（2017年10月29日），证明3841万元是已拨付的进度款，不是全部工程款，展诚公司并没有按照协议约定与刘祥宝结算，尚欠刘祥宝工程款近2000万元，蔡普亮关于徐州美的翰城项目的证言是虚假的。另提供瓦工劳务结算单，证明2013年11月6日三方达成协议后刘祥宝仍然继续施工并于11月15日结算。被上诉人质证认为蔡普亮涉嫌的犯罪事实与本案无关，涉案价款不能仅凭一人之词确定；11月15日瓦工结算是对11月6日之前的工作量进行的结算，不能证明11月6日之后继续施工及施工价值。本院认为：2013年11月6日展诚公司、东港公司、刘祥宝三方达成的协议涉嫌非法转包工程，虽是各方真实意思表示，但违反了法律禁止性规定，应属无效。合同无效的，应当各自返还财产或者折价赔偿。三方对协议中已经施工完毕的工程价款的约定有歧义，与本案直接相关的是刘祥宝是否履行了三方协议约定的继续施工的义务，根据双方举证和法庭调查，不能充分查实刘祥宝后续施工完成情况。在总决算不明的情况下，东港公司收受50万元预付款，依据不足，应当予以返还。三方争议实际仍是工程结算争议，各方纠缠于三方协议偏离了纠纷的真正核心，对解决纠纷无用亦无益，应另行通过合同结算诉讼彻底解决。原审人民法院对该案的判决是正确的，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由上诉人负担本判决为终审判决。审判长 董 涛审判员 李 玲审判员 孙尚武二〇一七年十二月二日书记员 吴雨臻