山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终7743号
上诉人（原审被告）：胡某某。
上诉人（原审被告）：高某某。
二上诉人之共同委托诉讼代理人：伏平卫，山东清铭律师事务所律师。
二上诉人之共同委托诉讼代理人：李北平，山东清铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某某。
法定代理人：王致宗。
委托诉讼代理人：刘学玉，山东元安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：管霞，山东元安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某某。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司。
主要负责人：韩荣，该公司经理。
上诉人胡某某、高某某因与被上诉人李某某、张某某，原审被告中国平安财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初8813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡某某、高某某上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审；一、二审案件诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：㈠上诉人与被上诉人张某某不存在雇佣关系，一审判决确认上诉人承担雇主责任无事实和法律依据。一审判决仅依据报警记录、张某某个人陈述认定上诉人与其存在雇佣关系证据不足。㈡被上诉人张某某未经上诉人允许擅自使用涉案车辆造成本次事故，一审判决未查明事实，张某某系趁机取得车辆钥匙并使用涉案车辆外出导致事故发生。㈢即使上诉人与张某某存在雇佣关系推定成立，因张某某存在重大过错也应对事故损失承担连带赔偿责任。㈣司法鉴定机构出具的鉴定意见明显依据不足，应予重新鉴定。事故发生前，被上诉人李某某曾因患卵巢癌进行手术治疗，鉴定机构在没有明显依据排除该病史与本次损害结果存在因果关系的情况下做出鉴定结论。㈤一审判决部分赔偿项目及数额认定违背了损失填平原则，受害人已经申报工伤赔偿，本案中住院伙食补助费、护理费不应支持。㈥本案属过失侵权，不具有主观恶意，精神损害抚慰金不应承担。
李某某辩称，一审判决认定上诉人与李某某雇佣关系事实清楚，证据充分。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
张某某辩称，上诉人与其形成雇佣关系，其系在雇佣活动中发生事故。
李某某向一审法院起诉请求：2016年2月21日8时30分许，被告张某某驾驶鲁Ｂ×××××号车在青岛市黄岛区沿陈大路由西向东行驶至事故地点，与骑二轮电动车沿道路由西向东顺行至此的原告相撞，致原告李某某受伤。青岛市公安局交警支队黄岛大队认定被告张某某承担全部责任；原告李某某不承担责任。被告胡某某系鲁Ｂ×××××号车的车主，被告高某某与胡某某系夫妻，该车用于其夫妻生产经营，应承担连带责任。该机动车在被告平安保险公司投保交强险和商业三者险。原告受伤后住院治疗，产生医疗费335500.55元（只起诉其中的自费药10000元）、住院伙食补助费19800元、误工费29580元、护理费596310元、伤残赔偿金871960元、被扶养人生活费352562.5元、鉴定费2300元、交通费5000元、精神损害赔偿金80000元，请求金额合计1967512.5元；要求被告平安保险公司应在保险责任限额内按100%比例赔偿，超出保险范围的由其他被告连带承担。综上，请求法院判令以上被告赔偿原告损失共计1967512.5元；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1、2016年2月21日8时30分许，被告张某某驾驶鲁Ｂ×××××号车在青岛市黄岛区沿陈大路由西向东行驶至事故地点，因遇相对方向来车，其将车向右变向，适遇原告李某某驾驶二轮电动车沿道路右侧由西向东顺行至此，两车相刮，致两车轻损、李某某倒地受伤。事发后，张某某驾驶鲁Ｂ×××××号车载李某某到医院救治，无原始现场。青岛市公安局交警支队黄岛大队认为张某某驾驶机动车会车措施不当，未确保安全，且发生事故后未保护现场，造成现场变动，据此认定张某某承担事故全部责任、李某某不负事故责任。鲁Ｂ×××××号车在被告平安保险公司投保交强险（限额122000元）和商业三者险（限额20万元，含不计免赔），事故发生在保险期间。2、2016年2月21日11时8分，交警大队工作人员对被告张某某进行询问，被告张某某陈述：肇事车辆是其老板娘胡某某的，其给老板干刷厂房内墙的活；因为其会开车，所以平时由其开鲁Ｂ×××××号车拉着鲁富强出去干活；事发后，看见伤者耳朵流血，怕时间长了有危险，其和鲁富强将所碰的妇女（李某某）扶到其车上，拉至山大医院（青岛大学附属医院黄岛分院）；出事以后，其和老板打电话说碰人了，其二人将伤者送去山大医院，老板说他也过去，到医院没一会，老板娘就去了医院，后来可能是老板娘报的警。接警单和受理交通事故案件登记表显示：报警人为“张女士”，报警时间为2016年2月21日9时18分，报警内容为在陈大路面包车刮伤人、山大医院急诊等警车，报警电话为185××××5158。庭审中，被告胡某某认可该电话号一直由其使用，事发后其去了山大医院。3、原告李某某受伤先后至青岛大学附属医院、青岛经济技术开发区第一人民医院治疗。原告住院治疗198天，共花费医疗费335500.55元，原告在本次诉讼中只请求其中的非医保用药10000元，并要求保险公司在交强险中承担。住院期间为昏迷状态，需特级护理。4、2016年9月9日，原告李某某伤情被评定为伤残一级，花费鉴定费2300元。2017年2月17日，青岛青大司法鉴定所出具法医鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李某某病历载明的诊断结论与本次事故存在直接因果关系，参与度为100%；被鉴定人李某某住院期间所用药物均为合理用药，非合理用药数额为0元。5、原告李某某于1972年10月7日出生，汉族，住青岛市黄岛区六汪镇孔家庄323号；其系青岛兴华物业管理有限公司（以下简称兴华物业公司）职工，2014年5月至2016年5月兴华物业公司为其缴纳了社会保险；2016年4月29日，其因在下班途中发生本次事故，被认定为工伤。王一帆（2006年8月26日出生）系原告李某某与王致宗之女。原告依据其工资存折载明的工资数额，以事发前3月的平均工资为计算标准，扣除事发后发放的工资，主张误工费8536.08元；被告均无异议。6、被告胡某某支付原告李某某款项26700元。7、青岛市统计部门公布的2015年度青岛市在岗职工平均工资为53715元，2016年度城镇居民人均可支配收入为43598元、城镇居民人均消费性支出为28285元。8、庭审中，原告撤回了其母亲刘玉香的被扶养人生活费的请求。庭审中，原告主张自事发之日至定残前一日（2016年9月8日）需2人护理，并自定残之日起主张5年的护理期间，护理人数为2人；护理费按2015年度青岛市在岗职工平均工资53715元/年计算。被告认为护理费标准过高，且护理人员为2人缺乏事实与法律依据，且护理期限过长。被告胡某某当庭陈述涉案车辆的行驶证一般放在车上，车辆钥匙一般放在其与其丈夫高某某共同投资设立的公司办公室内，该公司就一间办公室，事发当天不知道该车由何人使用；原告认为根据被告张某某在交警大队的笔录陈述内容，其陈述老板娘事发后去医院，而胡某某也在事发后去了医院，可以确定系被告高某某与胡某某夫妻共同雇佣被告张某某，经营收益用于夫妻共同生活，应承担连带赔偿责任。经原告申请并提供担保，2016年7月27日，法院依法查封了被告胡某某名下位于青岛开发区峨眉山路1388号18栋1单元102户房屋，查封期限至2019年7月27日；2016年9月5日，法院依法冻结了被告胡某某在青岛银行股份有限公司井冈山路支行的银行账户（账号80×××72）；查封期限至2016年9月4日。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。综合本案查明的事实及庭审过程中原、被告双方的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，法院作出如下分析认定：一、交通事故的责任认定、赔偿主体及赔偿方式。对于事故发生过程及责任认定，交警部门对事实调查清楚，责任认定适当，法院对该交通事故认定书予以确认，并认定由被告张某某承担100%的事故责任。根据张某某在事发后当天在交警询问时的陈述，接警单、受理交通事故案件登记表的内容、被告胡某某在庭审中的陈述，可以认定，被告张某某为被告高某某、胡某某提供劳务过程中驾车发生交通事故致原告受伤，理由如下：1、被告张某某在交警询问时陈述，事发后，其给老板打电话说碰人了，并和鲁富强将伤者送去山大医院，老板说他也过去，到医院没一会，老板娘就去了医院，可能是老板娘报的警。经法院查明，事故于2016年2月21日8时30分许发生，胡某某报警时间为当日9时18分许，交警向张某某询问时间为当日11时8分，由此可见，张某某在交警部门陈述的内容符合各事件发生的时间先后；且事发后张某某并未与胡某某联系，而是与其“老板”联系后，产生“老板娘”到达医院的结果；此外，报警电话号码与胡某某当庭陈述其一直使用的号码是同一号码，说明报警人所称的“张女士”为胡某某，即张某某所称的“老板娘”；而且报警所称的事故也是面包车在陈大路致人受伤，与涉案事故一致；且张某某也陈述肇事车辆系其老板娘的，而张某某在交警部门的陈述系其送伤者至医院、交警介入调查后第一时间所作的陈述，其可信度较高。另外，被告高某某与胡某某系夫妻。因此，可以推定张某某所称的“老板”即被告高某某、“老板娘”即被告胡某某，由其二人雇佣张某某工作。2、被告张某某在交警询问时还陈述，肇事车辆是其老板娘胡某某的，其给老板干刷厂房内墙的活，因为其会开车，所以平时由其开涉案车辆拉着鲁富强出去干活。而被告胡某某在庭审中也陈述其车辆放在其夫妻投资所设立的公司院内，行驶证一般放在车上，钥匙放在办公室，因此，其雇员张某某因工作使用该车辆，符合常理。被告张某某在提供劳务过程中驾车发生交通事故致原告受伤，依法由接受劳务方承担赔偿责任，因此，对于原告的损失，由被告高某某、胡某某连带赔偿。涉案车辆在被告平安保险公司投保交强险及商业三者险，事故发生在保险期间，且事发后被告张某某系为抢救伤者李某某，驾驶肇事车辆载李某某至医院而离开事发现场，根据交通事故认定书，本次事故系被告张某某为躲避对向来车向右转向，与其车右侧骑电动车的原告相撞而致，其承担事故全部责任，并无不当，而且，将伤者送至医院后，车主胡某某即向交警报警并配合处理，因此，被告平安保险公司应依保险合同在交强险及商业三者险责任限额内承担赔偿责任。对于赔偿标准，因原告系兴华物业公司的员工，已缴纳了社会保险，且此次事故已被认定为工伤，应当适用城镇标准计算相关赔偿项目。二、关于原告诉求的经济损失中具体赔偿项目及数额的确定。1、医疗费。对于医疗费335500.55元，原告提交了相关病历及医疗费票据，法院予以确认；其在本案中只主张医疗费中非医保用药10000元，并要求由交强险医疗费限额予以赔偿，符合法律规定，法院予以支持。2、住院伙食补助费。原告受伤住院198天，按照相关规定，可按照100元/天计算伙食补助费，即19800元。3、护理费。原告主张2人护理，根据其病历记载，其处于昏迷状态，需特级护理，且伤情经鉴定也为一级伤残，因此，其主张2人护理，法院予以支持。对于护理时间，由于原告伤情严重，需长期护理，且原告一直处于昏迷，本次诉讼支持的护理时间不宜过长，法院酌情至2018年9月9日；此后如仍需护理，可再行主张。对于护理费标准，原告按照2015年青岛市在岗职工平均工资计算护理费，符合法律规定，法院予以支持。因此，护理费数额为274020元（53715元/年÷365天×931天×2人）。4、误工费。原告事发后住院产生误工，其主张至定残前一日，符合法律规定；根据其工资存折中发放的工资数并扣除已发放的工资，原告主张误工费共计8536.08元，被告对此均无异议，法院予以确认。因此，误工费数额为8536.08元。5、伤残赔偿金。原告伤情经鉴定为伤残一级，根据其年龄，可以按2016年青岛市城镇居民人均可支配收入43598元请求20年伤残赔偿金，数额为871960元（43598元/年×20年×100%）。对于被扶养人生活费，原告因交通事故致残一级，完全丧失劳动能力，故法院予以支持；根据其女王一帆的年龄、扶养人人数、伤残系数，被扶养人生活费数额为113140元（28285元/年×8年×100%÷2人）。该费用计入伤残赔偿金之中，总额为985100元。6、交通费。原告主张5000元，根据原告治疗情况及鉴定所需，法院酌情支持2412元。7、鉴定费。原告因伤残等级鉴定花费鉴定费2300元，该费用系处理本次纠纷必需支出，法院予以确认。对于其主张的因护理鉴定产生的鉴定费，因该鉴定系其单方委托，由此产生的费用，法院不予支持。8、精神损害赔偿金。原告因本次事故致残一级，对其身心造成严重的创伤，主张精神损害赔偿金80000元过高，根据其伤情并结合赔偿义务人的赔偿能力，法院酌情支持50000元。综上，原告因该次事故产生的损失经法院核算共计1352168.08元,由被告平安保险公司在交强险责任限额内赔偿原告李某某120000元（医疗费10000元、伤残赔偿金110000元，包含但不限于精神损害赔偿金、非医保用药）、在商业三者险责任限额内赔偿200000元，剩余的损失1032168.08元，由被告高某某、胡某某连带赔偿；被告胡某某为原告李某某垫付的26700元，相互抵扣后，仍需支付1005468.08元。被告张某某经法院传票合法传唤，无正当理由未到庭，也未提交书面答辩状及相关证据，应承担由此产生的不利法律后果。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司在交强险分项限额内赔偿原告李某某各项损失120000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司在商业三者险责任限额内赔偿原告李某某损失200000元；三、被告胡某某、高某某连带赔偿原告其他损失1005468.08元；上述赔偿款合计1325468.08元于判决生效后之日起10日内付清。四、驳回原告李某某的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明认定的相关事实予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点问题是，㈠一审判决认定上诉人与被上诉人张某某存在雇佣关系及由上诉人承担赔偿责任是否正确；㈡一审判决采信鉴定机构鉴定结论是否正确；㈢一审判决支持被上诉人李某某住院伙食补助费、护理费是否适当。
关于确认上诉人与被上诉人张某某形成雇佣关系及赔偿责任承担主体问题。本案中，公安机关的报警单记录、受理案件登记表、勘验笔录、现场图、询问笔录、交通事故认定书及庭审中当事人陈述事实，可以确认被上诉人张某某系在上诉人雇佣活动中驾驶车辆发生事故的事实，一审判决认定上诉人与张某某存在雇佣关系并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，一审判决确认上诉人承担雇主赔偿责任正确。上诉人关于与被上诉人张某某不存在雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张即使推定双方雇佣关系成立，张某某应当承担连带赔偿责任的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的相关规定，因雇员系侵权后果的行为实施人，雇主是法律规定虽未实施具体侵权行为但因与雇员的关系而应当承担责任的人。雇主在先行承担赔偿责任后，可以向雇员追偿。故上诉人可另行向其雇员张某某行使追偿权。
关于一审判决采信鉴定机构鉴定结论是否正确。涉案司法鉴定系经被上诉人李某某申请，经一审法院依法定程序委托进行，该鉴定程序合法，不存在鉴定机构、鉴定人员不具备资质、鉴定程序严重违法、鉴定依据明显不足等其他情形，一审判决采信该鉴定结论并无不当。上诉人关于该鉴定依据明显不足、××症存在因果关系的理由不能成立，本院不予支持。
关于确认被上诉人李某某住院伙食补助费、护理费是否适当。一审判决结合李某某受伤住院及其伤情严重程度，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条的规定，支持其护理费、住院伙食补助费并无不当。上诉人以李某某已经申报工伤赔偿为由主张不应支持该项损失的理由，本院不予支持。关于上诉人主张精神损害抚慰金不应支持的理由，本院认为，被上诉人李某某因本次事故导致受伤构成一级伤残，造成严重损害后果，受害人及其家属遭受身体及精神损害，一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，结合侵权人过错程度、受害人损害后果等情况，确认支持被上诉人李某某精神损害抚慰金及数额亦无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13849元，由上诉人胡某某、高某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张好栋
审判员 魏 文
审判员 衣 洁
二〇一七年十一月二十八日
书记员 李 兵
书记员 李 勇