山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终2439号
上诉人（原审被告）：甘肃第五建设集团公司，住所地：甘肃省天水市秦州区。
法定代表人：李恒星，董事长。
委托诉讼代理人：董学风，山东国曜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周元首，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东泰西水泥有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市。
法定代表人：邓来平，经理。
委托诉讼代理人：宋其峰，男，汉族，1972年4月5日出生，山东泰西水泥有限公司职工，住肥城市。
委托诉讼代理人：于晓东，山东拓创律师事务所律师。
原审被告：甘肃第五建设集团公司山东项目部，住所地：山东。
负责人：贠隽，项目经理。
上诉人甘肃第五建设集团公司（以下简称五建公司）因与被上诉人山东泰西水泥有限公司（以下简称泰西公司）、原审被告甘肃第五建设集团公司山东东平州城街道湖韵苑社区项目部（以下简称东平项目部）买卖合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2016）鲁0983民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
五建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定张斌为上诉人东平项目部的负责人并有权对外签订合同及对账与事实不符，认定事实错误。庭审中上诉人提交了（2015）148号文件原件，该文件明确东平项目部的经理为贠隽，虽然被上诉人也提供了加盖上诉人名称字样公章的文件，证明项目部的经理为张斌，但上诉人对公章的真实性不认可，并申请进行鉴定，但一审法院拒绝了上诉人的申请，剥夺上诉人的鉴定权的同时，直接推定张斌为涉案项目部的经理并有权签订合同及对外结算，与事实不符，认定错误。2、一审法院对张斌所做的询问笔录，并且依据询问笔录作为本案认定事实的主要证据，程序严重违法。被上诉人提交的对账单为张斌个人为其出具，一审法院未将张斌追加为第三人，或以证人身份出庭，致使无法对张斌进行询问，不能排除张斌的陈述存在恶意虚假陈述的情形。3、一审法院对被上诉人的供货总量、供货单位、货款支付情况未查明。上诉人能证实被上诉人的最后发货量为7411.6吨，被上诉人未提供证据予以反驳。一审法院对货物单价没有查明。被上诉人向上诉人开具的发票所载明的货物单价与被上诉人提交的对账单所载明的单价存在较大差距，并且合同中也写明货物的价格以市场价为准。4、一审法院认定上诉人剩余549315元的货款未付，认定事实不清。一审法院认定被上诉人收到205万元货款，对如何收到货款，收到的哪笔货款均未查明。5、一审法院认定史海东询问笔录陈述的内容并依据该内容作为认定本案的事实依据，程序违法。一审诉讼中史海东全程旁听了案件的庭审过程，一审法院在庭审结束后即对史海东进行了询问并制作了询问笔录，不能作为案件审理的依据。6、一审法院认定违约金约定不明，依职权直接判令按照中国人民银行同期同类贷款利率计算超出了法律规定的不告不理的原则，程序违法。
泰西公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原审判决。
东平项目部未到庭亦未提交书面陈述意见。
泰西公司向一审法院起诉请求：1、被告支付所欠原告水泥款549315元，并支付违约金164794.50元；2、案件受理费、送达费、财产保全费由被告承担。
一审法院认定事实，2015年4月26日，肥城米山水泥有限公司（××）与被告东平项目部（××）签订《工业品买卖合同》一份，合同约定：第一条，标的为米山水泥，本合同价格的到货价为单价和运费之和，货款运输费用由××一并付给出卖人，出卖人代付其运费。其中，规格型号为42.5散装水泥单价为217元/吨，32.5袋装水泥单价为220元/吨，32.5散装水泥单价为210元/吨，运费均为35元/吨……第十条，结算方式、时间及地点：1、出卖人同意发货4000吨水泥××必须结清货款一次。2、每批发货达到4000吨时一律先付款后发货。3、××承诺必须于2015年12月20日前不论是否达到4000吨发货均结清全部货款。如××中止使用米山水泥10天内即付清全部货款……第十二条，违约责任：供货不符合约定，承运人、出卖人按责任赔偿买方造成的误工损失；如付款违约，××支付卖方4000吨周转水泥货款30%的违约金……第十四条，本合同自签字盖章之日起生效。本合同执行止于2015年12月25日，附三方运输合同和甘肃第五建设集团公司项目资格认定通知26号文。第十五条，其他约定事项：本合同签订价格随市场浮动，执行本合同供货需提前2天提供供货计划。米山公司及东平项目部分别在合同出卖人处及××处加盖公章。
2015年6月19日，经米山公司（销货单位）与被告东平项目部（购货单位）对账，形成对账单一份，载明：截止2015年5月31日账面欠款884310元。该对账单上分别加盖有东平项目部公章及米山公司销售部公章，并由米山公司对账人员宋其峰及东平项目部对账人员李胜维签字确认。
2015年12月16日，米山公司与被告东平项目部就2015年6月1日后的货款进行对账，并形成明细单一份，被告东平项目部原负责人张斌在该明细单上签字确认。该明细单中载明：2015年6月1日至9月30日，32.5袋装水泥，387吨，价格为每吨245元，计款94815元。669吨，价格为每吨235元，计款157215元。825吨，价格为每吨225元，计款185625元。2015年10月1日至2015年12月16日，32.5袋装水泥，1751吨，价格为每吨225元，计款393975元。2015年11月22日转山东东平龙峰商砼有限公司43.5散装水泥10000吨，价格为每吨200元，计款200000元。以上共计水泥款1031630元。外加3375元，共计1035005元。
庭审时，原告自认被告共计向其付款2050000元，其中对账后付款是1370000元，剩余欠款549315元（884310+1035005-1370000）至今未支付。
另查明，2016年5月27日，米山公司被原告泰西公司吸收合并，米山公司依法被注销，原告于2016年4月1日在《大众日报》对吸收合并情况予以公告。被告东平项目部系被告五建公司下设的内部机构，不具有独立的法人资格。
一审法院认为，诉讼过程中，被告五建公司认可设立过东平项目部，但辩称项目部的负责人是贠隽，并非原告所指的张斌。但结合原告庭审时提交的证据及本院对案外人张斌、史海东所做的笔录，可以形成完整的证据链，能够证实张斌原系被告东平项目部负责人，且其在被告东平项目部任职期间与原告存在业务往来。庭审时，被告五建公司辩称未刻制过扁形的项目部公章，一审法院认为，关于被告东平项目部对外使用的公章的刻制及使用问题，系被告五建公司的内部管理问题，公章是否系被告五建公司刻制，并不影响被告东平项目部对外与他人签订合同的效力，故一审法院认定，米山公司与被告东平项目部签订的《工业品买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应按合同约定履行义务。米山公司向被告东平项目部供应水泥，被告东平项目部应按合同约定履行付款义务。现被告东平项目部尚欠米山公司水泥款549315元未付，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以认定。因被告东平项目部系被告五建公司的内部机构，无独立的法人资格，不能对外承担民事法律责任，故上述欠款应由被告五建公司承担偿还责任。另因米山公司于2016年5月27日被泰西公司吸收合并，其债权应由泰西公司承继。
关于违约金问题，合同中约定”如付款违约，××支付卖方4000吨周转水泥货款30%的违约金”。庭审时原告主张违约金为欠款数额的30%即164794.50元（549315元×30%）。一审法院认为，合同中约定的4000吨周转水泥货款未明确数额，且未明确水泥型号，另因合同中载明水泥价格随市场浮动，故一审法院认为合同中关于违约金的约定应视为约定不明。另合同中还约定”××承诺必须于2015年12月20日前不论是否达到4000吨发货均结清全部货款”，故原告关于违约金的主张可自2015年12月21日起至实际履行之日止，以549315元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算支付。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告甘肃第五建设集团公司于本判决生效之日起十日内，偿还原告山东泰西水泥有限公司货款549315元；二、被告甘肃第五建设集团公司于本判决生效之日起十日内，支付原告山东泰西水泥有限公司违约金（本金549315元，自2015年12月21日起至实际履行之日止，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算支付）；三、驳回原告山东泰西水泥有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10942元，财产保全费5000元，由原告山东泰西水泥有限公司承担2550元，由被告甘肃第五建设集团公司承担13392元。
二审中，被上诉人提交证据一、上诉人与张斌签订的内部承包合同照片，由张斌提供被上诉人。可证明张斌系上诉人的职工承包了东平项目，系上诉人东平项目的负责人。证据二、上诉人与建设单位签订的工程施工合同。该合同的最后一页载明张斌的身份系上诉人的委托代理人。上诉人质证意见为，对证据真实性有异议，证据不具有证明效力。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的山东东平州城街道湖韵苑社区工程由上诉人承建，上诉人认可张斌是涉案工程的”参与人”。被上诉人提交的涉案工程的发包方与上诉人的承包合同由张斌作为代理人签订，对此上诉人在庭审中陈述对此并不清楚，庭后一周内落实并提交书面说明，但其并未对此进行说明。从合同的签订及履行过程看，张斌以上诉人东平项目负责人的身份与被上诉人签订买卖合同。张斌为签订合同并提交了其为项目负责人的身份证明，双方买卖合同中载明了附上诉人项目资格认定通知26号文。被上诉人实际向东平项目部进行了较长时间内的连续供货。被上诉人善意且无过失的相信张斌具有负责人的权限。综上，张斌以上诉人东平项目部的负责人的名义进行经营活动，与被上诉人签订了买卖合同，并实际进行了履行，上诉人主张张斌无权签订合同和进行对账，理由不能成立。
上诉人主张一审法院依据对张斌及史海东的询问笔录作为认定本案的主要事实依据，属于程序违法。上诉人认可史海东作为东平项目部工作人员签收货物的收条，一审法院对其调查，并结合生效判决即（2016）鲁0923民初981号民事判决书、（2016）鲁09民终2090号判决书，认定张斌原系东平项目部负责人，李胜维原系东平项目部会计。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定公章鉴定申请不影响案件事实的认定，不予准许，处理正确，本院予以支持。2015年6月19日确定欠款884310元的对账单由李维胜签字，2015年12月16日确定欠款1035005元的明细单由张斌签字，一审法院据此确定了剩余欠款549315元处理正确，本院予以支持。上诉人主张的一审法院对被上诉人的供货总量、供货单位、货物单价、货款支付情况未查明，因被上诉人提交了双方对账确定的货款数额，上诉人的该上诉理由不能不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张的违约金问题。一审法院认定合同中关于违约金的约定应视为约定不明，上诉人并未提出异议。一审法院在被上诉人主张的违约金范围内，对违约金数额予以降低，处理并无不妥。
综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10942元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 李兴文
审判员 魏 军
审判员 朱 峰
二〇一七年十一月三十日
书记员 宋姚瑶