湖北省十堰市茅箭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂茅箭民一初字第02519号
原告刘霞。
委托代理人胡东忠，湖北举烛律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书等。
被告陈敬雯。
委托代理人陈爱军。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书等。
委托代理人王新泉，湖北诚智成律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告湖北捷开置业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区五堰街办燕林社区物贸大厦***室。
法定代表人孟星，系该公司董事长。
原告王霞诉被告陈敬雯、湖北捷开置业有限公司（以下简称捷开公司）执行异议之诉一案，本院于2014年4月21日立案受理后，于2014年8月15日作出了（2014）鄂茅箭民一初字第01583号民事判决。被告陈敬雯不服提起上诉，湖北省十堰市中级人民法院审理后，于2015年7月30日作出（2014）鄂十堰中民四终字第00555号民事裁定书，裁定：撤销本院（2014）鄂茅箭民一初字第01583号民事判决，发回本院重审。本院于2015年10月15日立案受理后，依法另行组成由审判员王建涛担任审判长、审判员张昌安主审、代理审判员李润青参加的合议庭，于2015年12月8日公开开庭进行了审理。原告刘霞的委托代理人胡东忠、被告陈敬雯的委托代理人陈爱军、王新泉到庭参加了诉讼，被告捷开公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告刘霞诉称：2014年4月14日，十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭执裁字第00040号执行裁定书裁定驳回刘霞的执行异议缺乏事实和法律依据：1、陈敬雯申请执行位于十堰市人民中路11号2502、2503、2504号三套房屋，其所有权属于刘霞所有，而非捷开公司所有。刘霞于2011年1月28日与捷开公司签订三份优先优惠协议书，当天付清了全部购房款1537838元，并办理完房屋交付手续。于2013年3月22日向捷开公司支付了上述三套房屋的契税、维修基金、印花税等费用，并交清了3年来的全部物业管理费、水、电费等费用，前述三套房屋的实际所有权归刘霞所有；2、刘霞购买上述房产，是捷开公司抵给施工单位的工程款，是工程款优先受偿权的具体体现，应受到法律的优先保护；3、刘霞与捷开公司的交易是真实的，虽未办理房屋登记，并不影响购房合同的效力。刘霞享有的是物权，陈敬雯对捷开公司享有债权。根据物权优先于债权的规定，陈敬雯无权对刘霞的上述财产申请执行；4、刘霞是上述三套房屋的实际所有人，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》等规定，人民法院应当裁定解除查封。同时确认房屋属刘霞所有。请求依法判决确认位于十堰市人民中路11号2502、2503、2504号房屋三套为刘霞所有，并停止对该财产的执行。本案诉讼费由被告方承担。
原告刘霞为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一：优先优惠权益金收取审批单，证明刘霞与捷开公司间的交易经过了捷开公司批准；
证据二：优先优惠购房协议书3份，证明刘霞与捷开公司达成的协议内容；
证据三：收据1份，证明刘霞支付了捷开公司购房款1537838元；
证据四：收据10份，证明刘霞支付了本案涉诉房屋的相关费用，涉诉房屋已交付给刘霞；
证据五：商品房预售合同1份，证明捷开公司与刘霞签订了商品房预售合同；
证据六：张某出具的情况说明、调查笔录、周某的出庭证言、施工单位出具的财务凭证和记帐凭证，证明施工单位将抵工程款的房屋卖给刘霞，当时施工单位和捷开公司进行帐目处理的相关情况。
被告陈敬雯辩称：1、原告刘霞并没有与捷开公司签订商品房买卖合同，优先优惠协议书不能代替商品房买卖合同；2、刘霞诉称三套房子是施工单位抵给施工单位的工程款，但并没有证据予以证明。原一审开庭时捷开公司否认房子是抵给刘霞的。房屋不是刘霞的，其提出执行异议没有事实和法律依据，且不适用工程款优先受偿的法律规定；3、刘霞没有支付房款，不享受房屋的物权；4、刘霞不是该房屋的所有人，陈敬雯已经办理了三套涉诉房屋的过户登记手续，且替捷开公司支付了80万元的税款。请求依法驳回刘霞的诉讼请求。
被告陈敬雯为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一：本院（2012）鄂茅箭民一初字第01877号民事判决书、湖北省十堰市中级人民法院（2013）鄂十堰中民四终字第00328号民事判决书，证明陈敬雯对捷开公司享有的权利；
证据二：本院（2012）鄂茅箭民保字第00070号民事裁定书，证明本院进行诉前财产保全时房屋权利人是捷开公司；
证据三：本院（2013）鄂茅箭执字第00879-4号执行裁定书、协助执行通知书、房屋所有权证及税费发票，证明本院依据生效法律文书申请执行，已将涉诉房屋过户在陈敬雯名下；
证据四：陈敬文与捷开公司签订的商品房买卖合同、十堰市公安局、恒创制章公司出具的证明及公章印模，证明刘霞与捷开公司签订的合同是事后补签的假合同；
证据五：茅箭公安分局朝阳路派出所出警经过，证明2502、2503两套涉诉房屋系刘霞于2014年7月12日强行安装防盗门占有的，刘霞所谓的实际占有不具有合法性；
证据六：申请本院调取的本案在湖北省十堰市中级人民法院二审审理中的庭审笔录，证明证人张某、周某的陈述存在多个矛盾之处，不能证明刘霞支付过153万余元的对价，无权享有本案涉诉的三套房产。
证据七：执行录像资料，证明涉诉的2502、2503号两套房屋在执行时还无人占有，2504号房屋系刘霞于2014年7月12日强行占有。
上述证据经庭审质证，被告陈敬雯对原告刘霞提交的证据均有异议，认为其提交的证据均是在本院裁定执行之后补的，不能证明刘霞购买了涉诉房屋，支付了购房款，对涉诉房屋进行了合法占有。其证据五商品房预售合同是伪造的，合同落款时间是2011年3月11日，合同上加盖的印章却在2011年8月24日才启用；其证据六中证人张某、周某的证言是相互矛盾，不能证实刘霞支付了153万余元购房款。原告刘霞对被告陈敬雯提交的证据的真实性无异议，但认为：1、刘霞与捷开公司签订的商品房买卖合同是真实的；2、出警经过证实了当时房屋已经在刘霞的控制之中，涉诉的三套房屋已经实际交付给刘霞了；3、将涉诉房屋过户给陈敬雯是在刘霞提起执行异议之诉之后，本案尚在审理之中，不应以此作为其主张权利的依据。
本院认为，被告陈敬雯提交的证据客观真实，但对其证明目的，本院综合审查认定。对原告刘霞提交的证据，本院依法综合审查认定。
经审理查明：2012年，陈敬雯因与捷开公司间的商品房预售合同纠纷向本院起诉，要求解除其与捷开公司间签订的《商品房预售合同》，并判令捷开公司返还购房款2591218元及利息，支付已付购房款1倍以下即200万元的赔偿款。本院审理后于2012年12月20日作出（2012）鄂茅箭民一初字第01877号民事判决书，判决解除了陈敬雯与捷开公司间签订的《商品房预售合同》，由捷开公司返还陈敬雯购房款2591218元及利息（利息支付方式已祥细列明），并由捷开公司赔偿陈敬雯100万元。捷开公司不服提起了上诉。湖北省十堰市中级人民法院审理后，于2013年6月21日作出（2013）鄂十堰中民四终字第00328号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。在向本院起诉之前，陈敬雯于2012年6月21日申请对捷开公司的财产进行诉前保全，本院于当日作出（2012）鄂茅箭民保字第00070号民事裁定书，裁定对捷开公司价值480万元的财产进行诉前保全，对包含本案涉诉的三套房屋在内的六套房屋予以查封。
2013年8月12日，陈敬雯向本院申请执行。本院于2013年9月28日向捷开公司送达了执行通知书。2013年11月10日，本院裁定对捷开公司名下的房产予以拍卖。并委托鉴定机构对登记在捷开公司名下2501、2502、2503、2504、2511、2512号房屋价值进行鉴定，估价为3228100元。
2014年3月21日，本院对包含本案涉诉三套房屋在内的六套房屋进行清场，并发出公告，责令捷开公司限期迁出前述房屋。
2014年3月27日，刘霞向本院提出执行异议，认为其于2011年1月28日与捷开公司签订三份《优先优惠权益协议书》，当天付清了全部购房款，办理完房屋交付手续，于2013年3月22日支付了本案三套涉诉房屋的契税、维修基金、印花税、登记费等全部费用，系本案涉诉的2502、2503、2504号房屋的实际所有人，要求撤销对该三套房屋的执行。2014年4月1日本院作出（2014）鄂茅箭执裁字第00040号执行裁定，认为刘霞与捷开公司最终未签订《商品房买卖合同》，未办理备案登记，不足以证实其为涉诉三套房屋的实际所有人，裁定驳回了刘霞的异议。刘霞不服，于2014年4月21日向本院提起了执行异议之诉。
2014年5月6日，本院委托湖北天阳拍卖有限公司对前述登记在捷开公司名下的六套房屋进行了拍卖，因无人报名竞拍而流拍。2014年5月14日，陈敬雯与捷开公司达成执行和解协议，双方同意将上述六套房屋作价3055732元抵偿给陈敬雯。次日，本院作出（2013）鄂茅箭执字第00879-4号执行裁定书，裁定将前述房屋作价3066732元抵偿给陈敬雯。陈敬雯据此于2014年5月20日办理了前述房屋的房屋所有权证，支付了税费及评估费等费用78万余元。
另查明，刘霞提交的三份《优先优惠权益协议书》均由捷开公司（甲方）与刘霞（乙方）签订，落款时间均为2011年1月28日。其中1份协议书载明：“甲方开发的维也纳商业广场项目位于十堰市人民中路11号。在该项目商品房预售许可证颁发前，乙方作为登记的尊信卡客户，自愿就取得优先优惠相关权益达成如下协议：第一条：乙方登记的房屋为：维也纳商业广场25层2号房（暂定房号）具有优先权。房屋面积85.15平方米，本协议优惠单价为5990元／平方米，房屋总价款510049元。乙方同意在签订《商品房买卖合同》时的付款方式为100%付款。乙方登记的房号、面积均为预约，最终房号与面积以房产管理部门测绘确定的结果为准。房款实行多退少补。第二条：本协议约定的优惠销售价格为双方最终签定《商品房买卖合同》之单价，此单价不可更改。甲方承诺此单价不高于正式开盘同层同朝向房屋之单价。第三条：乙方在本协议签订时，向捷开公司交纳获取购买该房产优先权、优惠权的权益金510049元。乙方与甲方签订《商品房买卖合同》时，所交纳的权益金可全额冲抵房款。权益金冲抵房款时，如有差额部分房款，乙方应以现金方式一次性向甲方补齐。第四条：甲方承诺开盘前，乙方有权随时解除本协议。乙方通知甲方解除协议时，甲方与乙方办理协议解除手续，解除后乙方不再享有上述认购优先优惠。甲方在五个工作日内全额退还乙方已向甲方交纳的权益金。第五条：甲方取得《商品房预售许可证》后，如甲方将乙方所认购房屋售给他人，视为甲方违约，甲方应1.5倍返还乙方已交纳的权益金；若乙方接到甲方通知后五日内拒签《商品房买卖合同》，视为乙方违约，乙方无权要求甲方退还已交纳的权益金。……”另两份《优先优惠权益协议书》除房号、优先优惠权益金不同外，其余内容均属相同的格式条款。其中登记的25层3号房屋的权益金为527029元，25层4号房的权益金为500760元。刘霞还提供了与捷开公司签订的《十堰市商品房买卖合同》1份，约定刘霞购买捷开公司维也纳商业广场25层2号、3号、4号房屋，总价款1537838元。落款明间为2011年3月10日。
本案涉诉房屋的预售许可证号为十房预售字2011010号，于2011年3月4日取得。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案涉诉的三套房屋在刘霞提出执行异议前，未进行变更登记，在此期间，该标的物的所有权仍仍属捷开公司所有。刘霞至今仍未将涉诉房屋过户登记至其名下，未取得涉诉房屋的所有权，其要求确认涉诉房屋归其所有与法律规定不符，本院不予支持。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。该条内容是对被执行人将其不动产出卖给第三人但未办理过户登记手续时，在特定情形下，第三人可以要求阻止查封、扣押、冻结等强制执行措施的规定。并不等同于规定在未办理过户登记手续时，第三人即取得了相关不动产物权。根据前述规定可以看出，第三人要求阻止强制执行，必须同时具备以下条件：1、被执行人将不动产已出卖给第三人，双方间买卖合同有效成立；2、第三人支付了全部价款；3、第三人实际占有了相应不动产；4、第三人没有过错。本案中刘霞作为陈敬雯申请执行捷开公司房屋买卖合同纠纷一案的第三人，认为捷开公司将其涉诉的三套房屋出售给自已，人民法院不应对涉诉房屋进行执行。本案争议的焦点为：1、刘霞与捷开公司就本案涉诉的三套房屋是否成立了有效的房屋买卖合同？2、刘霞是否支付了全部购房款？3、刘霞是否实际占有了本案涉诉房屋？4、刘霞是否有过错？5、刘霞对涉诉房屋是否享有优先权？
一、关于刘霞与捷开公司是否就本案涉诉的三套房屋成立了有效的房屋买卖合同。刘霞陈述，其购买捷开公司开发的位于十堰市人民中路11号维也纳商业广场2502、2503、2504号房屋三套，于2011年1月28日与捷开公司签订了三份《优先优惠权益协议书》，于2011年3月11日签订了《商品房预售合同》，且已交清了全部购房款。被告陈敬雯认为，刘霞提交的《优先优惠权益协议书》并不等同于房屋买卖合同，其提交的《商品房买卖合同》是事后伪造，不能作为认定事实的依据。本院认为，对刘霞提交的前述证据，应予具体分析：
1、关于《优先优惠权益协议书》。刘霞提交的其与捷开公司签订的落款时间为2011年1月28日的《优先优惠权益协议书》共三份，约定刘霞认购的房号分别为维也纳商业广场2502、2503、2504号房屋。该协议约定刘霞对相应房屋具有优先权。双方对相应房屋的单价、总价款以及刘霞需交纳的优先优惠权益金作了约定，并约定该价格为双方最终签订《商品房买卖合同》之单价。在取得《商品房预售许可证》后，如捷开公司将刘霞所认购的房屋售给他人，捷开公司应1.5倍返还刘霞已交纳的权益金。刘霞可以随时解除该协议，若刘霞接到捷开公司通知后五日内拒签《商品房买卖合同》，刘霞无权要求捷开公司退还已交纳的权益金。从前述约定内容来看，双方对刘霞认购房屋的单价作了约定，并赋予刘霞对协议可以随时解除的权利，同时对如捷开公司将房屋出售给他人或刘霞拒绝签订《商品房买卖合同》的违约责任作了约定。该协议表明，双方尚需另行签订《商品房买卖合同》，在该协议签订后，双方最终能否签定《商品房买卖合同》并不确定。故前述《优先优惠权益协议书》，具有成约定金的性质，不能据此认定捷开公司与刘霞成立了房屋买卖合同关系。退一步讲，即使前述协议能够视为双方间买卖合同成立，但因签订时涉诉房屋尚未取得《商品房预售许可证》，违反了法律强制性规定应属无效。故刘霞与捷开公司签订的《优先优惠协议书》，并不能作为捷开公司与刘霞间成立合法的房屋买卖关系的依据。
2、关于刘霞与捷开公司签订的《商品房预售合同》。该合同落款时间为2011年3月10日，由捷开公司加盖了公章，刘霞签字捺印。刘霞陈述该合同系当日签订。陈敬雯认为该合同刘霞于2014年3月28日提起执行异议后法院处理的过程中并未提交，系事后伪造，不能作为证据使用。经核查，前述《商品房预售合同》上加盖的捷开公司的公章，其公章的边缘刻有序列数字，经公安机关及捷开公司印章刻制单位证实，该枚公章系于2011年8月24日刻制。刘霞提交的加盖有该公章的《商品房预售合同》，不可能形成于该公章形成之前。故刘霞提交的与捷开公司签订的《商品房预售合同》，必属事后补办，不可能形成于2011年3月10日，不足以证实刘霞在其提出执行异议前，购买了捷开公司涉诉房屋。
二、关于刘霞是否支付了全部购房款。刘霞称捷开公司欠张某公司（四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司）工程款，用其部分房屋抵偿，张某找刘霞购买了其中涉诉的三套房屋，刘霞向张某支付了全部购房款1537838元，捷开公司为其开具了收据。本院认为，刘霞及相关证人对款项支付的基本事实陈述不清或相互矛盾，在部分事实存疑的情况下，未能在本院限定的期限内提供银行交易记录等筹集、支付购房款的相关证据予以补强，不足以认定刘霞实际支付了全部购房款。
1、刘霞称签订《优先优惠权益协议书》时支付了张某承兑汇票100万元，但对承兑汇票的来源等情况说不清楚，且在限期内未提供银行交易记录等证据予以佐证，不足以证实该承兑汇票与刘霞、张某有关；
2刘霞称剩余537838元购房款是以现金支付给张某的，但对支付地点、支付日期等说不清。刘霞在2014年3月27日提出执行异议时，称其于2011年1月28日签订优先优惠购房协议书时，于当天付清了全部购房款。在本次诉讼过程中，刘霞本人及诉讼代理人又陈述现金是在支付100万元承兑汇票之后没过多久支付的，具体支付的日期记不清了，现金是一次支付或是多次支付的记不清了。当事人对付款的基本事实陈述不一，与常理不符；
3、刘霞称付钱是其经手付给张某的，当时出具了收据。开始打了100万元的条子（承兑汇票），后来打了现金条子。现金是一次给的或是几次给的记不清了，现金条子是一个或是几个记不清了。其陈述内容与捷开公司仅为其出具1张1537838元购房款收据的事实不符；
4、刘霞称用现金支付了张某537838元购房款，金额依然巨大，违反了财务支付结算的相关规定，且与银行当天支取现金的金额受限等实际交易状况不符。在对刘霞用现金支付购房款537838元存有合理怀疑的情形下，刘霞负有进一步提供证据证明其巨额现金支付事实存在的责任。在刘霞上诉案件的审理过程中，以及本案审理过程中，均要求刘霞限期提供筹集、支付该款的银行交易记录等证据予以佐证，但刘霞至今未能提供相关证据予以补充，不足以认定其实际支付了该款；
5、证人张某、周某的证言，有矛盾之处，其单位的财物记帐薄册亦无相应的银行交易记录等证实，不足以证实刘霞购房款的收取、支付等事实，不足以证实刘霞已实际支付了相关款项。
三、关于刘霞是否实际占有涉诉房屋。
本案涉诉的房屋为维也纳商业广场2502、2503、2504号房屋三套。本院执行人员在2014年3月21日到现场执行的录像资料表明，其中2502、2503号房屋为空房，房门敞开，无人占用。2504号房屋当时有人办工，经询问工作人员得知，系于2013年7月进住办公。该证据客观真实，应予采信。故2502、2503号房屋，在人民法院执行前，并未被刘霞实际占用。对于2504号房屋，其于2013年7月进住，亦在本院2012年6月21日对涉诉房屋采取诉前保全措施之后。即使按刘霞提供的其向物业公司交纳物业费、办理水、电卡的日期2013年3月22日认定，也在本院采取诉前保全措施之后。
四、刘霞对本案涉诉房屋不享有优先权。
需要说明的是，刘霞与捷开公司签订的协议虽命名为“优先优惠协议书”，但并不对所涉房屋享有优先权。优先权是指建设工程发包人未按约定支付工程价款，承包人可以与发包人协商将所施工工程折价，或申请人民法院进行拍卖，就其建设工程价款，对该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利。优先权的权利人是工程承包方，而刘霞并非涉诉房屋的建设工程承包人，对涉诉房屋并不享有优先权。该协议书的内容是刘霞认购涉诉房屋，与捷开公司就成约定金所作的约定，由此所产生的权利义务关系，是普通的债权债务关系，不具有优先权、物权的性质。刘霞与捷开公司签订的《优先优惠协议书》约定刘霞地对相应房屋具有优先权，是指双方约定捷开公司在出售涉诉房屋时，应优先出售给刘霞。
此外，按刘霞所述，其于2011年1月28日一次性支付153万余元购房款购买捷开公司涉诉房屋，系为其重大利益而进行的商业行为。合同约定了需要在捷开公司取得《商品房预售许可证》后最终签订《商品房买卖合同》。捷开公司于2011年3月4日即取得了《商品房预售许可证》。刘霞在支付巨额房款后，不及时要求签订《商品房买卖合同》，不及时占有使用涉诉房屋，不合常理。如其及时签订了《商品房买卖合同》，及时进行了预告登记，就可以防止本案矛盾纠纷的发生。如前述事实确实存在，刘霞对此也负有疏忽大意的过失。
综上所述，刘霞对购买捷开公司房屋的陈述有明显矛盾与不合理之处，其没有依据证明其与捷开公司间成立了合法有效的房屋买卖合同关系，未提供已支付全部购房款的充足证据，且无依据证明其在本院采取保全措施之前实际占有使用了涉诉房屋，其要求确认涉诉房屋属其所有与法律规定不符，其要求停止对陈敬雯与捷开公司房屋买卖合同纠纷一案的执行缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百三十条、第二百八十六条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第二十条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条、第九条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条的规定，判决如下：
驳回原告刘霞的诉讼请求。
案件受理费300元，由原告刘霞负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。十堰市中级人民法院诉讼费账户名称：湖北十堰市中级人民法院；开户行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行；账户号：17×××70。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。
审 判 长 王建涛
审 判 员 张昌安
代理审判员 李润青
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 陈 芳