广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2348号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江门市威霖贸易有限公司，住所地：江门市。
法定代表人：邝益壮，董事长。
委托代理人：许炳权、梁健强，均系广东中权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：程良奎，住江门市蓬江区。
上诉人江门市威霖贸易有限公司（以下简称威霖公司）因与被上诉人程良奎装饰装修合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2014）江海法民二初字第500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
威霖公司上诉请求：l、撤销原判，确认涉案工程总造价为383890.57元，并判决威霖公司仅需向程良奎支付工程款28890.57元；2、支持威霖公司的反诉请求；3、本案全部诉讼费用由程良奎承担。主要事实和理由是：一、威霖公司与程良奎于2013年10月30日的会议中对涉案工程的结算总金额383890.57元进行确认，并于《会议纪要》及附件《威霖办公楼已做工程概算表》中签名确认。因此，涉案工程的结算总金额应当为383890.57元。二、本案评估鉴定程序存在严重错误，鉴定结果应当认定为无效。首先，威霖公司已经向法庭提交了《装修工程协议》及附件《威霖办公楼已做工程概算表》、《会议纪要》及附件《威霖办公楼已做工程概算表》，足以证明涉案工程的项目、数量以结算总金额为383890.57元，对本案的鉴定评估有至关重要的作用，但原审法院没有将上述证据向鉴定机构广东某某工程管理有限公司（以下简称广东某某公司）提交作为鉴定依据。广东某某公司的《复函》足以说明该事实，导致广东某某公司未能根据涉案工程的实际状况进行评估鉴定。其次，本案评估鉴定需要对涉案办公楼进行现场勘验，而根据我国《民事诉讼法》第六十三条、第八十条及第一百三十八条的规定，勘验笔录应当作为证据使用；勘验人对现场进行勘验后，应当制作勘验笔录并签名确认。本案中，原审法院的勘验人员对涉案办公楼进行现场勘验时并未制作勘验笔录，《江门市威霖贸易有限公司装修装饰工程造价鉴定》中的《工程造价评估工程量确认表》亦没有勘验人员的签名，说明勘验人员并没有对广东某某公司的测量数据进行确认。三、《鉴定书》重复计算工程金额，因此鉴定结果是错误的。1、上述鉴定中《江门市威霖贸易有限公司装修装饰工程鉴定汇总表》所列项目共有四项，但仅对第二项、第三项和第四项作出列表解释，而没有对第一项作出详细的列表说明。该汇总表明确第一项的工程造价为383890.57元，与《会议纪要》及附件《威林办公楼已做工程概算表威霖办公楼已做工程概算表》中工程金额相对应，广东某某公司《复函》解释为《威霖办公楼已做工程概算表》双方当事人已认可，说明广东某某公司并未就第一项进行现场勘验测量，仅凭双方确认的金额383890.57元就作出鉴定结论。2、上述《工程造价评估工程量确认表》所列项目与程良奎单方提供的《威林办公楼装修结算表》中的项目完全相同，程良奎主张《威林办公楼装修结算表》所列项目是涉案工程的所有项目。假如广东某某公司根据程良奎提供的《威林办公楼装修结算表》进行勘验所得的数据就是本案的工程量，由于上述汇总表第一项的鉴定工程造价仅通过双方确认所得，因此勘验所得的数据只能全部体现于该汇总表的第二、三、四项，即第二、三、四项的鉴定工程造价总和才是涉案工程的总造价，而该三项之和仅为313628.5元。3、上述汇总表的第二、三、四项与《威霖办公楼已做工程概算表》存在明显重复的项目。如《威霖办公楼已做工程概算表》第11项“座厕及尿兜安装人工及副材”全套，而第三项《分部分项目工程计价表》第10项“大、小便器安装（含配件）”28套；《威霖办公楼已做工程概算表》第23项“已完成铁门工程”，而第二项《分部分项目工程计价表》显示的“铁工部分”又对铁门工程进行了计算。四、威霖公司提交《因前期工程留下施工问题》证明因程良奎的施工质量问题而不得不聘请第三方公司对涉案办公楼进行二次装修，同时《装修工程（结）算表》已经对二次装修的工程项目进行了明确的列明。本案的评估鉴定已经包含二次装修的工程量，应当将二次装修的工程量排除后再确认本案的工程总金额。鉴定书没有对涉案工程由谁进行施工进行确认，而程良奎无法提供证据证明全部项目由其进行，应当承担举证不能的责任，原审判决仅凭鉴定结论697519.07元作出判决是错误的。此外生效的（20l4）江海法民一初字第18号民事判决证明了涉案办公楼大门并非程良奎所造，说明鉴定书中所列的所有项目并非全部由程良奎进行施工。五、虽然威霖公司提交的《装修工程协议》被认定为无效合同，但并不表示程良奎无须按照约定于2012年12月28日前将涉案办公楼交还给威霖公司并占用涉案办公楼长达3个月，程良奎未能按约将涉案办公楼交付给威霖公司，其应当向威霖公司赔偿租金损63322.8元。六、《装修工程协议》是由于程良奎严重拖延工期，且装修质量存在严重问题的情况下，为督促程良奎尽快完成装修工程而签订，说明涉案装修工程本身已经存在质量问题。《会议纪要》已经多处明确涉案工程存在质量问题，并因此确定涉案工程的总计算金额为383890.57元。说明程良奎装修工程存在严重的质量问题，威霖公司才聘请第三方对涉案办公楼进行二次装修，并因此额外支付了275000元二次装修费用，程良奎应当向威霖公司赔偿损失275000元。
程良奎答辩称：威霖公司的上诉无理。对于租金的问题，因为装修的场地必须由威霖公司提供，不应由程良奎承担租金。对于翻修的费用，是两个不相关联的工程，不可能要求程良奎来赔偿这些费用。对于鉴定结果，鉴定公司是经双方摇号来确定的，工程量也是双方现场测量，测量时双方当事人、法院及评估公司的人员都在现场，但是威霖公司的工作人员称公司老板不在现场员工不能作主，不同意签名确认。
程良奎向一审法院起诉，请求判令威霖公司向程良奎支付施工工程款538120.07元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算到清偿之日）并承担本案的诉讼费用。
威霖公司反诉请求判令：1、程良奎向威霖公司支付因延期交付装修房屋所造成的3个月租金损失合计63322.8元人民币（每月租金21107.6元，21107.6×3=63322.8元人民币）；2、程良奎向威霖公司支付因翻修房屋而额外支付的装修工程款275000元人民币；3、程良奎承担全部诉讼费用。
一审法院查明的事实：2012年5月，程良奎、威霖公司口头达成约定，由程良奎以包工包料方式负责威霖公司位于江门市江海区25号办公室全部三层装修工程。程良奎随后按约定组织人员入场施工。2012年12月3日，程良奎、威霖公司就涉案装修工程签订《装修工程协议》，约定程良奎负责江门市江海区河南25号整栋楼房除装电、空调、木门外的所有装修工程，必须做好整栋楼房的防水工程、不能出现漏水、渗水等现象。程良奎必须在二十五天内（下雨天除外，从2012年12月4日起计算）完成本工程概算表中的所有项目，并交付威霖公司验收使用，延期所造成的一切责任由程良奎全部负责。保质期：程良奎自交付使用日起，整项工程保质期为两年（防水工程除外），工程在两年保质期内出现质量问题的，程良奎给予免费维修。后程良奎继续入场施工。2012年6月至2013年1月，威霖公司先后向程良奎支付合计355000元装修款。威霖公司以程良奎装修工程质量存在问题，2013年3月15日，威霖公司另行聘请了新会区会城某某装饰设计室进行二次装修，装修时间为2013年3月15日至2013年9月15日,花费装修款275000元。2013年4月8日，威霖公司自行入场办公。后程良奎以威霖公司拖欠装修款多次和威霖公司交涉，未果。后经当地派出所、司法所、维稳中心联合协调，双方就25号装修款及装修质量问题仍未达成一致意见。故程良奎诉至原审法院。
另查明，威霖公司于2012年5月31日与某某工程有限公司一分公司签订租赁协议，约定某某工程有限公司一分公司将位于江门市25号-117-121-122路部分房屋出租给威霖公司作为生产经营及办公场所，租期五年(2012年6月1日至2017年5月31日止)，2012年9月1日至2013年5月31日每月租金为21107.60元。
程良奎于2015年4月15日向原审法院提交司法鉴定申请书，请求原审法院就对位于江门市江海区25号江门市威霖公司装修的项目及造价进行鉴定，原审法院依照法定程序选定广东某某公司进行评估鉴定，广东某某公司于2015年12月30日出具《造价鉴定》，鉴定结论：核对委托鉴定项目的工程造价为697519.07元。
一审法院认为：本案涉及程良奎、威霖公司之间装饰装修合同纠纷，程良奎、威霖公司之间签订的《装修工程协议》，因程良奎不具备从事室内装修工程施工的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围承揽工程。”本案程良奎作为个人，不具建筑工程安装作业资质。其与威霖公司签订的协议违背了该条规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级……”情形，应当认定为无效合同。
关于威霖公司尚欠程良奎多少装修费及利息的问题？威霖公司对程良奎完成的工程未经验收合格即使用经营，应视为其对装修工程竣工验收合格的认可，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，程良奎有权利向其请求参照合同约定支付工程价款。因双方当事人对于本案装修装饰工程的实际造价产生争议，原审法院依法委托了相关有资质的鉴定部门进行了造价评估。本案的装修装饰工程的造价总计为697519.07元。该造价鉴定结论，客观真实、程序合法，并经当事人质证，可以作为定案的依据。威霖公司辩称该鉴定结论中的工程量包含威霖公司另行聘请的新会区会城某某装饰设计室施工的工程量在内，但没有提供具体对应工程量的依据，对此，原审法院不予采纳。综上，原审法院认定江门市江海区25号江门市威霖公司装修的项目及造价装修造价为697519.07元，扣除威霖公司已经支付的355000元，威霖公司还应向程良奎支付装修余款人民币342519.07元。至于工程款利息，由于程良奎、威霖公司双方没有对欠付工程价款利息进行约定，付款时间也约定不明，但威霖公司已于2013年4月8日自行入场办公，此时间为工程实际交付时间。当事人对欠付工程款利息没有约定的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。而对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。故威霖公司应当从2013年4月8日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付程良奎的工程款利息。
关于程良奎是否应赔偿威霖公司损失338322.8元的问题？威霖公司反诉称因程良奎装修存在质量问题导致威霖公司额外支付了装修63322.8元的租金以及275000元的装修工程款。原审法院认为，威霖公司提供的证据《因前期工程留下施工问题》、《会议记录》等证据不足以证明程良奎装修存在质量问题以及程良奎逾期交付的事实，且威霖公司已经实际使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，故对威霖公司主张原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条的规定，判决如下：
一、威霖公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款342519.07元及利息（以342519.07元为基数，从2014年4月8日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的还清款日止）给程良奎；
二、驳回程良奎的其他诉讼请求；
三、驳回威霖公司的全部诉讼请求。
本案本诉案件受理费9181元、反诉案件受理费3187.42元，共12368.42元，由程良奎负担5483.80元，威霖公司负担6884.62元。工程造价鉴证费用15717.4元，由程良奎负担6968.64元，由威霖公司负担8748.76元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，经威霖公司申请，本院通知本案鉴定人出庭作证，鉴定人李某某出庭证明广东某某公司出具的《造价鉴定》中的《威霖公司装修装饰工程鉴定汇总表》（以下简称《工程鉴定汇总表》）第1项与第2、3、4项有重复计算及第1项因威霖公司提供了双方确认的概算表就没有评估按383890.57元确定、第2、3、4项工程量就是《工程造价评估工程量确认表》中的工程量。据此，本院发函给鉴定机构广东某某公司，要求广东某某公司就本案鉴定有关问题进行核实，广东某某公司核实后向本院出具了《答复函》及附件。
经质证，程良奎对广东某某公司的《答复函》及附件无异议；威霖公司认为，由于程良奎已确认本案所有的工程项目及工程量为2013年10月23日《威霖办公楼已做工程概算表》（以下简称《工程概算表》）中的工程项目及工程量，《答复函》附件三中的工程项目并非程良奎施工，工程造价246252.47元应予剔除，而附件一中超出《工程概算表》工程量的造价35234.02元应予扣减。
经审查，广东某某公司出具的《答复函》及附件对认定本案工程价款有重大影响，且双方当事人对其真实性并无提出异议，故本院予以采信。
程良奎没有提交新的证据。
一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2013年10月23日，威霖公司与程良奎双方在程良奎制作的《工程概算表》上签名，确认2012年9月25日程良奎已施工面积约3580平方米，工程价款为383890.57元。
再查明：2015年10月14日，广东某某公司在本案评估过程中对涉案工程的工程量进行实际测量并现场制作《工程造价评估工程量确认表》，当场程良奎在该确认表签名而威霖公司拒绝在该确认表签名；广东某某公司出具的《造价鉴定》中的《工程鉴定汇总表》第1项双方已确认的装修装饰工程造价为383890.57元，第2项威霖公司装修装饰工程造价为276736.08元，第3项威霖公司装修装饰工程-
安装造价为25697.43元，第4项威霖公司装修装饰工程-
现场有双方未确认的项目造价为11194.99元，其中第1项工程内容即为上述《工程概算表》的工程内容。
2016年12月10日，本院向鉴定机构广东某某公司发函，要求广东某某公司就本案鉴定有关问题进行核实。2016年12月19日，广东某某公司向本院出具《答复函》及附件，就有关鉴定问题进行答复。根据《答复函》附件一，《工程鉴定汇总表》第2、3、4项中与《工程概算表》工程项目相同但工程量超出的工程项目有两项，即实心砖墙（120内墙）与实心砖墙（180内墙），工程量共超出了288.33平方米，评估价为35234.02元；根据《答复函》附件三，《工程鉴定汇总表》第2、3、4项中超出《工程概算表》工程项目的工程量评估价为246252.47元。
本院认为，本案属装饰装修合同纠纷。原审判决认定程良奎、威霖公司签订的《装修工程协议》无效，双方当事人均未提出异议，本院亦予确认。根据双方当事人二审中的诉辩意见，本案争议的焦点是：1、程良奎完成的装修装饰工程价款是多少？2、程良奎是否应支付威霖公司主张的租金损失63322.8元以及因工程质量问题造成的损失275000元？
关于第一个争议焦点。程良奎施工的工程量如何确定：首先，程良奎施工过程中制作了《工程概算表》，程良奎与威霖公司均在该工程概算表中签名确认，该工程概算表应当作为认定程良奎已完成施工量的依据。其次，广东某某公司在本案评估过程中对涉案工程的工程量进行实际测量并现场制作《工程造价评估工程量确认表》，威霖公司在场却无正当理由拒绝在该确认表签名，广东某某公司以该确认表为基础制作的《工程鉴定汇总表》中的第2、3、4项的工程量仍然可以作为认定涉案工程的工程量的依据。由于二审中程良奎明确只对《工程概算表》中的工程项目主张权利，故应比对《工程鉴定汇总表》第2、3、4项与《工程概算表》相同工程项目的工程量，如果未超出《工程概算表》载明的工程量的，以双方在《工程概算表》确认的工程量为工程款的结算依据；如果超出《工程概算表》载明的工程量的，由于威霖公司承认《工程概算表》计算工程量后程良奎仍继续施工，其亦未能提交充分证据证明该超出的工程量不属于程良奎施工，故该超出的工程量应视为《工程概算表》计算工程量后程良奎继续施工的工程量，应当作为认定本案工程价款的依据。对于《工程鉴定汇总表》第2、3、4项超出《工程概算表》的工程项目，由于二审中程良奎明确表示不予追究，故该部分工程项目无论是否由程良奎实际施工，本院对该部分工程项目的工程量均不予审查。
程良奎完成的工程价款如何计算：首先，根据双方确认的《工程概算表》的内容，程良奎已完成施工的工程价款为383890.57元。其次，根据广东某某公司《答复函》附件一，《工程鉴定汇总表》第2、3、4项与《工程概算表》工程项目相同但工程量超出的工程项目只有两项，即实心砖墙（120内墙）与实心砖墙（180内墙），评估价为35234.02元，故该35234.02元应为程良奎在《工程概算表》计算工程量后其继续施工部分的工程价款。
综上，程良奎完成的装修装饰工程价款为419124.59元（383890.57+35234.02），扣除威霖公司已经支付的355000元，威霖公司还应向程良奎支付装修余款64124.59元。原审判决认定威霖公司向程良奎支付利息的理由及起算时间、计算标准正确，本院予以确认，故威霖公司还应以64124.59元为基数，自2013年4月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给程良奎。
关于第二个焦点。虽然程良奎没有按照双方签订的《装修工程协议》约定的期间完成涉案工程，但威霖公司提交的证据不能证明其租金损失为程良奎没有依约完成涉案工程所造成的必然损失，且《装修工程协议》无效，该协议中约定的完工日期对双方均无约束力；而威霖公司提供的证据《因前期工程留下施工问题》、《会议记录》等证据也不足以证明程良奎装修工程存在质量问题，且威霖公司已经实际使用涉案工程，其应承担举证不能的法律后果，故威霖公司主张程良奎赔偿其损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省江门市江海区人民法院（2014）江海法民二初字第500号民事判决第三项；
二、撤销广东省江门市江海区人民法院（2014）江海法民二初字第500号民事判决第一、二项；
三、江门市威霖贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款64124.59元及利息（自2013年4月8日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的付款之日止）给程良奎；
四、驳回程良奎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9181元，由程良奎负担7778元，江门市威霖贸易有限公司负担1403元，反诉案件受理费3187.42元，由江门市威霖贸易有限公司负担。工程造价鉴证费用15717.4元，由程良奎负担13315.6元，由江门市威霖贸易有限公司负担2401.8元；二审案件受理费10320元，由程良奎负担3417元（于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳），江门市威霖贸易有限公司负担6903元。江门市威霖贸易有限公司多预交的二审案件受理费2048.425465.42元由本院退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈史豪
代理审判员 潘丽芳
二〇一七年一月十二日
书 记 员 尹焕好