安徽省淮北市烈山区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0604民初1086号原告：淮北市双林工贸有限公司，住所地安徽省濉溪县。法定代表人：贺林,该公司董事长。委托诉讼代理人：赵永干，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：徐继斌，安徽亚星律师事务所律师。被告：安徽中力建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：丁汝华，该公司董事长。第三人：刘金云，男，1962年8月4日出生，汉族，无固定职业，住上海市松江区。委托诉讼代理人：李正超，安徽辰元律师事务所律师。原告淮北市双林工贸有限公司（以下简称双林工贸）与被告安徽中力建设集团有限公司（以下简称中力建设）买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月12日立案后，依法适用普通程序进行审理，刘金云以本案的审理与其有法律上的利害关系为由，申请以第三人的身份参加诉讼，本院予以准许，并于2017年12月4日公开开庭进行了审理。原告双林工贸的委托诉讼代理人赵永干、徐继斌，第三人刘金云的委托诉讼代理人李正超到庭参加诉讼。被告中力建设经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告给付原告合计329325.669元：支付违约私自采购的违约金130105元、退还履约保证金130105元、支付招标代理费8000元、保全担保费3000元、涉案工程材料款的5%尾款58115.669元；2.依法判决被告承担本案诉讼费、律师费15000元、以及因诉讼产生的其他费用。事实和理由：原告经过淮北市招标采购管理局招、投标程序，中标烈山区新安花园（南区）安置房项目，买卖合同中标价为1301040.7元。2014年6月3日，原、被告签订工业品（瓷砖）买卖合同，由原告为被告供应瓷砖，并约定“付款、供货”违约责任。原告严格按合同要求及时提供瓷砖，被告不仅不按合同约定支付货款，而且违反合同向第三方采购其他品牌瓷砖，原告多次向被告指出违约行为，并向被告讨要货款，被告置之不理，被告存在严重“违约付款、违约采购”等行为，为维护合法权益，故依法起诉。被告未到庭，未提供书面答辩意见。第三人的委托诉讼代理人庭审中陈述，1.刘金云是新安花园（南区）安置房工程的实际施工人，原告的诉讼主张涉及到刘金云的利益，刘金云是本案的适格的第三人。2.原告诉求，违约私自采购瓷砖的违约金130105元，缺少合同依据；履约保证金130105元被告已于2014年12月16日转账退还110105元，下欠的20000元为原告应当缴付被告的总包服务费；招标代理费8000元，此笔费用按招标文件规定，8000元的招标代理费包含于投标报价中，属重复主张；保全担保费3000元，不是原告诉讼必然产生的费用；涉案5%的尾款，按招标文件规定，支付该费用有两个条件，一是待竣工验收合格满一年后的7日内，一次性无息支付，二是以建设单位将工程款汇入中力建设账户后7日内付给中标人。案涉工程验收日期是2016年12月26日，原告在起诉时主张5%的尾款缺乏依据。3.律师费的承担问题，原告没有提供律师费支出的相关证据，律师费的承担没有事实法律依据。上述费用，如果应当支付，也应由中力建设支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方提供的真实性无异议的证据，与本案具有关联性，来源合法，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月，淮北市盛大建设投资有限公司（建设单位、见证方）与中力建设（招标人、施工总承包单位）签订关于涉案工程瓷砖采购的招标文件。2014年6月3日，双林工贸（供方）与中力建设烈山新安花园（南区）安置房项目部（需方）及淮北市盛大建设投资有限公司（建设方）签订工业品（瓷砖）买卖合同，合同就标物数量、价款，交（提）货方式、地点，结算方式、时间，违约责任等内容进行了约定。双林工贸、中力建设、淮北市盛大建设投资有限公司在合同上盖章。根据招标文件及原被告签订的工业品（瓷砖）买卖合同，原告于2014年4月11日支付给安徽安信工程咨询有限公司招标代理费8000元；2014年5月23日原告支付给被告履约保证金130105元。原告于2016年6月15日申请诉讼保全，由淮北盛大融资担保有限公司提供担保，支出担保费3000元。另查明，2017年1月22日，本院作出（2016）皖0604民初815号民事判决，认定涉案瓷砖工程已完工。本案在审理过程中，原告申请撤回要求被告支付违约私自采购瓷砖的违约金130105元、涉案工程材料款的5%尾款58115.669元主张的起诉。本院裁定准许原告撤回该部分起诉。本院认为，本案的争议焦点在于：1.履约保证金是否应全部退还；2.招标代理费、保全担保费、律师费的承担。1.履约保证金是否应全部退还2014年12月1月，中力建设淮北分公司退还原告履约保证金110105元。第三人主张，其中20000元，原被告双方约定作为总包服务费予以扣除，不欠原告履约保证金。根据招标文件约定，在瓷砖供应完毕后，退还至履约保证金的80%（无息），余款在工程完工后全部退还（无息）。本院生效判决已认定，涉案工程已完工，被告应全额退还原告履约保证金130105元。原被告双方对扣除的20000元的性质没有明确约定，原告是否欠被告的总包服务费可另行主张。剩余的20000元履约保证金被告应退给原告。2.招标代理服务费、保全担保费、律师费的承担关于招标代理服务费，根据招标文件规定，招标代理服务费8000元，由中标单位支付，投标单位在投标时将此项费用考虑在投标报价单价中。原告中标后已向咨询公司缴纳了该费用。根据原被告签订的工业品（瓷砖）买卖合同，招标代理费8000元已单独列入合同总价款内。该费用应由被告结算时返还给原告。关于保全担保费3000元，该费用是原告申请诉讼保全时，由淮北盛大融资担保有限公司提供保全担保收取的费用。该费用不是因被告违约所致的必然损失，不应由被告承担。关于律师费15000元，原告没有提供相关票据，双方也未约定律师费的承担，该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：被告安徽中力建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告淮北市双林工贸有限公司履约保证金20000元、招标代理费8000元，共计28000元；二、驳回原告淮北市双林工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3122元，由原告淮北市双林工贸有限公司负担2500元，被告安徽中力建设集团有限公司负担622元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。审 判 长  韩秀华审 判 员  周月明人民陪审员  苟存胜二〇一七年十二月二十三日书 记 员  费蕊馨附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。