广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤07刑终52号
原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）甄�优，男，1984年8月23日出生于广东省开平市，汉族，文化程度初中，散工，户籍登记地址开平市。因本案于2016年11月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
辩护人范春雷，系广东领路律师事务所律师。
指定辩护人谭小玲，系广东永基律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余文龙，男，1988年9月17日出生于广东省开平市，汉族，文化程度初中，个体，户籍登记地址开平市。2007年7月2日因犯抢劫罪、盗窃罪，数罪并罚，被广东省开平市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币11000元，2013年10月14日刑满释放。因本案于2016年11月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
指定辩护人苏凤意，系广东真利律师事务所律师。
上诉人（原�被告人）雷锦城，男，1987年3月12日出生于广东省台山市，汉族，文化程度初中，无业，户籍登记地址台山市。因本案于2016年11月6日被拘传和羁押，次日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
指定辩护人刘惠宏，系广东永泽律师事务所律师。
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人甄维优、余文龙、雷锦城犯贩卖毒品罪一案于2017年11月21日作出（2017）粤0703刑初438号刑事判决。宣判后，原审被告人甄维优、余文龙、雷锦城均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，提审了上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年11月3日，被告人甄维优为贩卖毒品而向被告人余文龙求购。次日12时许，被�人余文龙在开平市长沙区风彩花园将一包毒品甲基苯丙胺以人民币（下同）4200元的价格贩卖给甄维优。
2016年11月6日，被告人甄维优、雷锦城携带毒品从江门市新会区牛湾窜至江门市蓬江区悦来酒店附近，以3台摩托车及1台手机的价格与李某1进行交易。期间，甄维优离开现场安排他人开车。雷锦城在悦来酒店附近等待毒品交易过程中被民警现场抓获，并现场缴获准备交易的毒品冰毒1包，净重29.64克。经鉴定，从上述毒品中检出甲基苯丙胺Methamphetamine成分。
上述事实，有经原审庭审示证和质证的下列证据所证实：
（一）物证、书证
1、提取笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单证实，公安人员扣押涉案物品的相关情况。
2、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证实，李某1被行政处罚的情况�
3、雷锦城、甄维优、余文龙的户籍资料证实，上述被告人的身份情况，犯罪时均已成年。
4、刑事判决书及释放证明证实，被告人余文龙因犯抢劫罪、盗窃罪于2007年7月2日被广东省开平市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币11000元，2013年10月14日刑满释放。
5、抓获经过证实，被告人甄维优、余文龙、雷锦城的到案经过。
6、查封笔录、解封笔录、称重笔录、取样笔录证实，公安机关扣押的可疑毒品进行查封、称重时解封及取样等情况。
7、堤东派出所2016年11月24日出具的情况说明证实，在被告人甄维优处搜获的涉案手机一台，因甄维优拒不配合，加上技术限制，无法解除锁屏密码，所以无法对该手机上的相关信息进行提取。
8、通话清单证实，电话号码136××××8224、187××××8955、188××××7536自2016年10月1日至2016年11月6日24时通话情况。
（二）现场勘查笔录及照片
蓬公（刑）勘[2016]K4407035400002016110009号现场勘验笔录及照片证实，案发现场位于江门市蓬江区迎宾大道西108号2幢银辉假日酒店侧门口，以及案发现场的具体情况。
（三）鉴定意见
江公（司）鉴（化）字【2016】11071号理化验检验鉴定报告证实，经鉴定编号为D201611071001号检材中检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）成分。
（四）视听资料
视听资料（光盘）证实，毒品称重、举报录像、现场扣押、对甄维优现场搜查的录像，雷锦城与甄维优微信记录、余文龙与甄维优微信聊天记录、证人及被告人审讯录像。
（五）证人证言
1、证人李某1的证言及辨认笔录证实，其与雷锦城商谈并约定用3台摩托车和1部手机交换30克毒品的事实和经过。其�认出被告人雷锦城就是向其贩卖毒品的“大麻成”。
2、证人吴某1的证言及辨认笔录证实，甄维优携带毒品到江门和雷锦城一起准备交换3台摩托车和1部手机的事实和经过。其辨认出被告人甄维优和雷锦城；辨认出江门市蓬江区迎宾大道西108号2幢银辉假日酒店就是最终目的地；指认甄维优与“珠海佬”见面的地点。
3、证人李某2的证言及辨认笔录证实，甄维优之前曾说过用毒品冰毒换助力车的事。大约在2016年11月初，甄维优拿了一包毒品冰毒回来，毒品冰毒是白色的，用透明胶袋装着的。
（六）被告人的供述及辩解
1、被告人雷锦城的供述及辨认笔录证实，在李某1提出用3台摩托车和1部手机交换毒品后，经协商，其与甄维优决定用30克毒品交换上述物品的事实。案发当日，甄维优携带毒品和其一起到江门悦来酒店后面停车场�备与李某1进行毒品交易，后其被公安机关抓获了。涉案的毒品是甄维优交给其的。其辨认出甄维优、李某1；辨认出江门市蓬江区迎宾大道西108号2幢银辉假日酒店就是其进行毒品交易的地点。
2、被告人余文龙的供述及辨认笔录证实，2016年11月3日甄维优通过微信联系其，让其帮他购买毒品冰毒并通过微信转账转了4200元给其，让其帮他拿50克的毒品冰毒。后其购买了4100元的毒品冰毒约35克，并交给了甄维优的事实和经过。一审庭审时被告人余文龙称其贩卖给被告人甄维优的毒品大概10克左右。其辨认出被告人甄维优。
3、被告人甄维优的供述及辨认笔录证实，在侦查阶段被告人甄维优一直否认其有贩卖毒品的行为。一审庭审时被告人甄维优供述称，其于2016年11月1日至3日左右仅是向被告人余文龙买了8至10克毒品，并于同日给被告人雷锦城5至8克毒品，雷锦城被抓获时身上查获的毒品不是其给雷锦城的。其辨认出余文龙。
原审判决认为，被告人甄维优、雷锦城、余文龙无视国家法律，贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品29.64克，三被告人行为已构成贩卖毒品罪。被告人余文龙曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人雷锦城犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：1.被告人余文龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年二个月，并处罚金人民币30000元。2.被告人甄维优犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币30000元。3.被告人雷锦城犯贩卖毒品罪，判处�期徒刑八年，并处罚金人民币20000元。4.扣押存放于江门市公安局堤东派出所的白色移动定制手机（号码：187××××8955）、白色IPHONE5手机一部（号码：136××××8224）、白色小米手机一部是作案工具，依法应予以没收，上缴国库；毒品29.64克依法予以销毁。5.扣押存放于江门市公安局堤东派出所的白色IPHONE5手机一部（号码：136××××5854），由扣押单位依法处理。
上诉人余文龙上诉称：1.原审判决认定其贩卖毒品甲基苯丙胺29.64克，属于认定事实不清，证据不足，其只贩卖了毒品甲基苯丙胺8至10克。本案中同案人甄维优供认向其购买了毒品甲基苯丙胺8至10克，两人的供述能够相互吻合，并且其向甄维优贩卖毒品的时间是2016年11月4日，而甄维优贩卖毒品的时间是2016年11月6日，时隔两日任何事情都可能发生，甄维优可能掺杂了向其他人购买的毒品。因此，中间有间断的不具有连贯性，其证据不能肯定，根据疑点有利于被告人的原则，应当认定其贩卖毒品的数量为8至10克。2.其贩卖毒品给甄维优两天之后，甄维优又给雷锦城，再转卖给李某1，涉案毒品经过多次的交易，是否还是同一样的东西，同一样的数量，有太多不确定因素。现有证据显示，雷锦城贩卖给李某129.64克毒品是认定的，但其他人交易的数量有太多的不确定性。其与甄维优的聊天记录也只能说明其与甄维优之间具有毒品交易的事实，但并不能确定数量。3.根据相关法律规定，贩卖毒品10克应当判处三年以下有期徒刑。综上，故提出上诉，要求改判从轻。
上诉人余文龙的辩护人辩护提出：
（一）上诉人余文龙系从犯，应当从轻或减轻处罚。
1.起意贩卖毒品的不是上诉人余文龙。现有证据可以证实，因李某1的举报并协助公安机关抓获贩毒分子，主动提出犯意引诱，向本案同案犯提出要求购买毒品。
2.上诉人余文龙实际上没有从贩卖毒品中获得任何利益。事实上，余文龙参与贩卖毒品是由于其受朋友甄维优的请求，动机是为了帮助甄维优，而非为了获得利益主动向社会或者他人贩卖毒品。
综上，上诉人余文龙在整个犯罪过程中处于被动、被支配的地位，仅起次要、辅助作用，属于从犯，依法应对其从轻、减轻或者免除处罚，请求二审法院在量刑时对余文龙从轻或减轻处罚。
（二）本案存在特情侦查（犯罪引诱）。
在毒品犯罪中，特情侦查是公安机关打击毒品犯罪的有效手段。本案存在诱惑侦查非常明显。先由李某1向雷锦城、甄维优主动提出用其摩托车和手机换购冰毒，甄维优发现有利可图即联系余文龙，并让余文龙帮忙购买毒品。余文龙为了帮助朋友，就�里糊涂地犯了罪。因此，公安机关对上诉人余文龙属于“间接特情引诱”，上诉人此前并没有参与贩卖毒品的犯罪行为，后不知不觉中走上犯罪道路，其的主观意图是在外在特情引诱和为了帮助朋友的情感下而产生的，虽主观上有过错，但同时又是受害者。因此，法院在量刑时应当综合考虑其犯罪的起因、情节、特情引诱这一侦查手段，根据罪行相适应的原则，对上诉人从轻或者减轻处罚。
（三）涉案毒品处于被监控状态，没有流入社会，未对社会造成现实的危害，其社会危害性小，希望法院酌情从轻或者减轻处罚。
（四）上诉人余文龙归案后主动交代了犯罪事实，认罪态度好，有明显的悔罪表现，请求法庭在量刑时予以充分考虑。
综上，本案上诉人余文龙尽管所涉及的罪名属严重的刑事犯罪，但其行为本身产生的社会恶果较小，恳请对上诉人余文龙从轻或者减轻处罚。
上诉人甄维优上诉称：
（一）原审判决认定犯罪事实不清，依据的事实不清。
1.当时余文龙声称有比较低价钱的毒品冰毒出售，并要求一次性购买一盒，2016年11月3日，其就向某龙表示购买毒品冰毒吸食，并于当天通过微信转账给他4200元，但余文龙并没有按约定给其毒品冰毒。之后，其从朋友处得知余文龙帮他购买的毒品质量有问题，且数量也不够，并发了图片给其看。因是其介绍双方认识的，故其朋友要求其找余文龙讨个说法，其即通过微信联系余文龙，并把上述图片转发给了余文龙，并让他尽快搞掂。次日12点左右，余文龙联系其见面，并给了其一小包约10克毒品，还说其付的钱只能买这么多毒品，多出的钱就当其还他的钱款。后其把上述毒品一半给了雷锦城，一般留给自己吸食。上述事实表�，其只从余文龙处购买了10克左右的毒品冰毒用于吸食，办案单位只是靠推断来认定涉案毒品的数量，办案单位认为其是为了贩毒而向某龙购买毒品没有依据，证人李某2的证言所述11月初见到其带回住处的物品，不能证实是其从余文龙处拿来的毒品。
2.办案单位从雷锦城、余文龙手机提取的微信内容的理解性、属实性、完整性存在异议，内容未经质证；案发当天，其并没有给毒品雷锦城用作交易或保管。事实上，案发当日其找雷锦城就是想从雷锦城处买车，这些和雷锦城的微信记录可以印证。
（二）办案人员对其存在威胁、欺骗、引诱性收集证据。
办案单位用威胁、引诱、欺骗等手段对本案当事人、证人等有关人员收集证据，所收集的证据不足以作证。雷锦城、余文龙都存在相同情况。
（三）存在利害关系的证人证词有严重的偏差和恶意性、不合理性。
1.李某2、吴某1的证言存在猜测和推断性。其与李某2、吴某1同时有亲密关系，李某2曾告诉其，吴某1曾发微信给她并表示想报复其，并让李某2和她一起做，因此吴某1的证言存在恶意报复性行为，且不能证明是谁存在交易行为。
2.雷锦城的供述与事实不符，雷锦城并没有介绍其与李某1交易，事实上交易都是雷锦城安排的，是李某1与雷锦城之间的事，与其无关。
（四）办案单位对其的尿检报告证实其是吸毒人员，对于有吸毒情节的人员，在量刑时应酌情考虑其吸食毒品的情节。
综上，办案单位在没有充分证据的前提下作出的结论太过武断，贩卖毒品事实不清，故上诉要求二审法院重新查明事实，作出公正的判决。
上诉人甄维优的辩护人范春雷辩护提出：
（一）一审判决认定事实不清，适用法律不准确。在本案当中毒品的实际所有人不是上诉人甄维优，案发当天并非上诉人甄维优与同案犯去交易毒品，而且现场当中上诉人甄维优都不在案发现场。
（二）一审当中，公诉机关证人、证言存在明显矛盾，均不能证明该案毒品与上诉人甄维优有直接关联性，同时该案毒品包装中也没有上诉人甄维优的指纹。
综上，请二审法院查明事实后作出公平判决。
上诉人甄维优的辩护人谭小玲辩护提出：
（一）本案事实认定错误，证据不足。
1.关于余文龙交给甄维优的毒品的重量问题。⑴余文龙在庭审中供述交给甄维优的毒品重量为10克；⑵甄维优稳定供述毒品的重量为10克；⑶余文龙微信中关于毒品称重的照片，首先余文龙的微信没有显示形成日期，从微信翻译内容看，通话内容并不完整，很多内容是显示为“听不清”；其次余文龙的微信的通话内容仅有余文龙单方确认，没有对方即甄维优的确认；最后，本案并没有提取甄维优手机的微信记录，来印证其是否与余文龙进行了微信联系。因此，余文龙的微信内容是不应作为认定本案事实依据的。⑷即使余文龙的微信可作为证据使用，但本案并没有扣押到称重的称，也就是说微信中称重照片中所显示的称和毒品指向，并不具有唯一性；⑸本案没有证据证明余文龙交给甄维优的毒品，即为本案从雷锦城处扣押的毒品，本案对所扣押毒品的称重，不能直接作为余文龙交给甄维优的毒品的重量。因此原审判决认定余文龙贩卖给甄维优的毒品的重量为29.64克是缺乏充分依据的。
2.关于甄维优向李某1贩卖毒品的问题。⑴雷锦城关于毒品是甄维优交给其保管的供述无其他证据相印证，属单一陈述；⑵李某1自始只与雷锦�联系，其不认识甄维优，其陈述只能证实其与雷锦城间有交易关系，不能证明其与甄维优间有交易关系；⑶雷锦城的供述内容与吴某1的陈述内容是相互矛盾的，吴某1证言的真实性值得商榷；⑷雷锦城的微信没有显示形成日期，从微信翻译内容看，通话内容并不完整，部分内容显示为“听不清”，微信的通话内容仅有雷锦城单方确认，没有向对方即甄维优的确认；本案没有提取甄维优手机的微信记录，来印证其是否与雷锦城进行了微信联系。因此，雷锦城的微信内容不应作为认定本案的事实依据，本案认定甄维优向李某1贩卖毒品依据不足。
（二）本案上诉人甄维优存在从轻处罚情节。
从证人李某1的陈述可知，李某1为立功而向公安机关举报毒贩线索，并在公安机关监控下联系毒品交易下家及进行毒品交易，本案上诉人因被引诱交易而被抓获。因此，本案存在钓鱼执法，也即特情引诱。本案如认定上诉人甄维优向李某1贩卖毒品，但甄维优本没有与李某1交易的犯罪故意，其实施犯罪是因李某1通过对雷锦城的积极劝说，提供犯罪条件、制造犯罪情境等，从而使甄维优实施了犯罪行为，属于犯意引诱，依法应对甄维优从轻处罚，但原审判决的结果，并没有体现从轻处罚之原则。
（三）上诉人甄维优存在减轻处罚的情节。
本案如认定甄维优向李某1贩卖毒品，但本案于李某1间的交易是没有完成的，实际上也不可能完成，因李某1所提供的交易条件本就是为引诱交易而虚构，雷锦城在等待李某1时即被抓获，甄维优则因雷锦城的供述而被抓获。因此，本案的毒品交易，是由于犯罪贩子意志以外的原因而没有得逞，是犯罪未遂，应减轻处罚。
上诉人雷锦城上诉称，原审判决认定事实有误，量刑过重。具体理由如下：
（一）关于事实问题。
1.本案是钓鱼执法，其只是一个普通的销赃人员。其与李某1已经进行过几次销赃交易，之前均是现金交易。本案是李某1为了协助公安人员完成一宗贩毒案的指标，在办案人员的授意下才提出要用毒品来交换的。其完全没有贩毒的故意，只是想通过销赃摩托车获利，其主要是为了想低价拿交换物中的手机才做中间人的。
2.其是2016年11月6日在李某1的协助下被公安机关钓鱼执法抓获的，李某1的立功不是建立在检举并帮助公安机关去查处其已犯下的罪行，而是引诱并引导其去犯新的罪行。
3.同案人甄维优一到现场就下车去接另外一台运输摩托车的车辆，而先将一包毒品放在其的车上并让其保管，其没有参与毒品的购买和交易的所有环节。
（二）办案人员在办案的过程中误�和引导其在笔录和各种文书上签名。当时，办案人员只是给其做非法持有毒品的笔录，并让其签名。
（三）其有立功表现。其归案后，公安机关一直没有抓获甄维优，后来在其的帮助下，公安机关才抓获了甄维优，并连同时碰巧在场的上线余文龙抓获。
（四）其在被关押期间有检举他人的犯罪行为，并提供了多条线索，但在一审期间没有任何体现。
综上，恳请二审法院充分考虑本案情节的特殊性和人为操控的成份，以及其是中间人的身份，并没有贩毒的故意和立功的表现，对其从轻处罚。
上诉人雷锦城的辩护人辩护提出，上诉人雷锦城具有如下法定或酌定从轻或减轻的情节：
（一）本案属于特情介入侦破的贩毒案件，公安机关通过特情诱惑和促成下导致雷锦城形成犯意，属于“犯意引诱”，根据罪行相适应原则�应当对雷锦城从轻处罚。
（二）原审判决认定上诉人雷锦城涉嫌贩卖毒品的数量为29.64克不当。
首先，公安机关用于对上诉人雷锦城携带的毒品称重的电子称从照片显示型号是LT302，编号是0054874（卷宗1p091），而公诉机关为了证明电子称的准确度而提供的《鉴定证书》显示的鉴定型号是LT302E，编号是0057324（卷1p171），并不是对应的鉴定证书，不能证明电子称的准确度。
其次，上诉人雷锦城携带的毒品是同案人甄维优购买并交给雷锦城的，雷锦城仅知道该物品是毒品，但并不清楚知道毒品的重量。在对雷锦城量刑时应当考虑这一情节，对雷锦城从轻判罚。
（三）公诉机关仅鉴定了雷锦城持有的毒品鉴定为含有甲基苯丙胺成份，并没有对毒品含量进行鉴定。根据相关规定，由于没有对毒品含量进行鉴定，根据有利于被告人的原�，对雷锦城量刑时可以减少基准刑的30%进行量刑。
（四）雷锦城在公安机关抓获同案犯甄维优、余文龙的过程中起到了协助作用，应认定为立功。
（五）雷锦城认罪态度好，坦白交代自己的犯罪行为，供述稳定，配合公安机关的调查。
（六）基于本案是特情介入的案件，涉案毒品没有流入社会，没有对社会造成影响。
综上，请二审法院考虑本案的特殊性及雷锦城的从轻量刑情节，依法改判，对雷锦城从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人余文龙、甄维优、雷锦城犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，且均经庭审示证和质证，能够形成完整的证据链条，足以认定。
对上诉人余文龙、甄维优、雷锦城及各自辩护人的上诉、辩护意见，综合评判如下：
（一）关于本案的定性。
上诉人甄维优否认其有贩卖毒品的犯罪行为，上诉人雷锦城辩解其仅是居间介绍，其行为不构成贩卖毒品罪，经查，上诉人雷锦城在李某1提出用摩托车及手机与其交换毒品时，雷锦城即与上诉人甄维优商议，并最终达成用30克毒品甲基苯丙胺交换李某1的3台摩托车和1部手机的共同贩卖毒品的犯罪故意，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。上述事实，有上诉人雷锦城的供述、证人李某1、李某2、吴某1的证言，以及雷锦城与甄维优的微信聊天记录加以证实，上述证据之间能够相互印证，足以认定。综上，上诉人甄维优、雷锦城的行为均已构成贩卖毒品罪。
（二）关于涉案毒品的数量。
1.关于上诉人甄维优向某龙购买毒品的数量。在一、二审期间，上诉人余文龙均辩称其贩卖给上诉人甄维优的毒品数量为8至10克左右。经查：⑴上诉人余文龙在侦查阶�稳定供述，案发前上诉人甄维优向其购买毒品甲基苯丙胺50克，并通过微信向其转账4200元。之后，上诉人余文龙即联系毒品上家，但上家称仅有毒品甲基苯丙胺35克，其即通过微信转账4100元给毒品上家。次日，上诉人余文龙购得毒品后，即联系上诉人甄维优并将毒品交予了甄维优。后上诉人甄维优通过微信告诉余文龙毒品的数量仅为36克，还差14克，并发了一张一包重量为35.94克毒品称重照片，且一审庭审期间上诉人甄维优供认其向某龙购买毒品的事实。上述事实，有上诉人余文龙的供述、余文龙与甄维优的微信聊天记录等证据相互印证，足以证实上诉人余文龙与甄维优进行毒品的交易的事实。⑵上诉人余文龙与甄维优进行毒品交易后，应李某1的要求并经雷锦城、甄维优商议后，决定用30克毒品交换李某1的3台摩托车和1部手机，双方约定于2016年11月6日进行毒品交易�现有证据可以证实，上诉人余文龙、甄维优、雷锦城进行毒品交易的时间具有连贯性，没有证据证实相应的涉案毒品来源于他处，足以认定侦查机关扣押的涉案毒品是上诉人甄维优从余文龙处所购买。⑶上诉人余文龙翻供称其贩卖给甄维优的毒品数量为8至10克，没有正当的理由，也没有相应的证据加以证实；上诉人甄维优从否认贩卖毒品到一审庭审辩称从余文龙处购买毒品的数量为8至10克，其行为符合犯罪分子趋利避害的心理特征，且没有相应的证据加以证实。因此，对上诉人余文龙、甄维优辩称其等交易毒品的数量为8至10克的意见不予认定。⑷对于上诉毒品的称重是上诉人甄维优自己所为，但本案并未扣押到对毒品进行称重的称，无法验证该称的准确度，根据有利于上诉人的原则，以在上诉人雷锦城处查获的毒品的数量认定为上诉人余文龙贩卖毒品的数量，即�诉人余文龙贩卖给上诉人甄维优的毒品数量应认定为29.64克。
2.关于上诉人甄维优贩卖毒品的数量及侦查机关查获的毒品是否是甄维优购买的毒品。经查，上诉人甄维优在侦查阶段一直否认其向某龙购买毒品及伙同雷锦城贩卖毒品的事实，并且否认侦查机关查获的毒品属于其所有。但在一、二审期间，上诉人甄维优供认其向某龙购买了8至10克毒品甲基苯丙胺，并交给雷锦城部分毒品用于吸食。其从否认贩卖毒品到承认购买部分毒品的行为符合犯罪分子趋利避害的心理特征，且其辩解理由没有相应的证据加以证实。如上所述，现有证据可以证实案发前上诉人甄维优与余文龙之间具有毒品交易的行为，购买了用于向李某1交换3台摩托车和1台手机的毒品。上诉人雷锦城稳定供述，在李某1提出用毒品交换3台摩托车和1部手机后，其即与上诉人雷锦城协商，后经密谋达成一致意见，即用30克毒品与李某1交换上述物品，并且其可以以较低的价格得到上述手机，涉案的毒品是上诉人甄维优交由其保管的；证人李某1的证言也印证了上述事实；证人李某2的证言证实，案发前上诉人甄维优拿了一包用透明胶袋包着的毒品到其出租屋；证人吴某1的证言证实，案发当日甄维优驾驶一辆黑色女装摩托车搭载其前往新会找雷锦城，在其与甄维优、雷锦城吃饭期间，甄维优说晚点那30个货到江门换3台车和1部手机，其知道“货”就是指毒品。后雷锦城驾车搭载其和甄维优前往江门，刚走没多久，甄维优让雷锦城掉头回去拿东西，其等就回到吃饭的地方。甄维优下车后从他驾驶的摩托车的车兜里拿了一包东西出来，回到车上后，甄维优将那包东西放在所坐的座位上，其想拿起来时被甄维优制止了，其看到东西是用透明胶袋包着的。上诉人雷锦城与甄维优的微信聊天记录证实，雷锦城与甄维优协商用30克毒品与李某1交换上述物品的事实。上述证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，足以认定公安机关查获的毒品甲基苯丙胺29.64克，系由上诉人甄维优购买并携带到案发现场用于贩卖的事实。
（三）关于是否存在违法取证的问题。
一审期间，甄维优、余文龙均提出侦查机关具有违法取证的行为，对此一审法院进行了严格的审查，并作出了详细、合理的分析和论理，对此本院予以认定。二审期间，上诉人甄维优、雷锦城均提出了侦查机关具有违法取证的行为，但二人均未提供详细的线索和证据，结合审讯同步录音录像，对其辩解理由不予认定。
（四）关于犯罪未遂的问题。
上诉人甄维优的辩护人提出，本案的毒品交易由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，应减轻处罚。经查，上诉人甄维优、雷锦城已经就毒品交易的种类、数量、价格、时间、地点等基本交易事项与李某1达成一致，虽然因侦查机关的抓捕而没有实现毒品的交付，但甄维优、雷锦城已将毒品携带至交易地点，毒品已经进入实质的交易、流通环节，应认定其贩卖、运输毒品的犯罪行为为既遂。
（五）关于上诉人余文龙的犯罪地位与作用。
上诉人余文龙的辩护人提出，本案中犯意的提起并非余文龙，且余文龙并没有从贩卖毒品的行为中获得任何利益，其仅是帮助甄维优购买毒品。因此上诉人余文龙在整个犯罪过程中处于被动、被支配的地位，仅起次要、辅助作用，属于从犯，依法应对其从轻处罚。经查，在上诉人甄维优提出向某龙购买毒品并经其同意后，甄维优即通过微信转账人民币4200元给其，其即联系毒品上家，用其中的4100元购买了毒品并交予了甄维优。上诉人余文龙稳定供述其从中获取了100元的利润，其获利虽较少，但其通过相应的渠道获取毒品并交付给他人，作为贩卖毒品的上家，不应认定为从犯。
（六）关于犯意引诱问题。
上诉人甄维优、雷锦城及各自的辩护人、上诉人余文龙的辩护人均提出本案存在犯意引诱的问题，应对各上诉人从轻处罚。经查，本案中在李某1向雷锦城提出用相关物品交换毒品的意图后，上诉人雷锦城、甄维优经商议后，即刻同意并实施了相关贩卖毒品的行为，也即双方一拍即合，根据相关刑事政策，该行为不属于犯罪引诱，但鉴于本案确有特情介入，可对相关涉案人员酌情从轻处罚。
（七）关于上诉人雷锦城是否有立功行为的问题。
上诉人雷锦城及其辩护人均提出，上诉人雷锦城协助公安机关抓获了同案人，应认定其有立功行为，并对其从轻或减轻处罚。经查，根据法律规定，在共同犯罪中犯罪嫌疑人如实供述，不仅包括自己的犯罪事实，还应包括同案犯的基本情况和犯罪事实，同案犯的姓名、住址等信息，属于犯罪嫌疑人应当供述的范围。上诉人雷锦城供述上诉人甄维优经常活动的出租屋，属于其应当供述的范围，公安机关据此抓获甄维优，不应认定其有立功表现。上诉人雷锦城上诉称其有检举揭发行为，但没有相应的证据加以证实，不予认定。
（八）关于证人证言问题。
上诉人甄维优上诉称，存在利害关系的证人证词有严重的偏差和恶意性，不合理性。李某2、吴某1的证言存在猜测推断性，其与李某2、吴某1同时有亲密关系，吴某1对其有怨气，因而吴某1的证言存在恶意性、报复性行为。经查，李某2、吴某1的证言是公安机关通过合法的方式取得的�法证据，反映了证人的真实意愿，没有证据可以证实吴某1有对上诉人甄维优有恶意报复的意图。因此，上诉人甄维优的上诉理由不成立。
（九）关于量刑。
各上诉人及各自的辩护人均认为原审判决对各上诉人的量刑过重，经查，原审判决根据查明的事实和证据，并考虑各上诉人的犯罪事实和情节，在法定刑幅度内对各上诉人定罪量刑，并无不当。
本院认为，上诉人余文龙、甄维优、雷锦城无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺29.64克，其等人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人余文龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人雷锦城犯罪以后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当�审判程序合法。上诉人余文龙、甄维优、雷锦城及各辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
二〇一八年二月二十七日
书记员 张粤美
附法相关律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可�在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。