黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑08民终361号
上诉人（原审原告、反诉被告）：同江市恒旭房地产开发有限公司，住所地同江市同三路瑞雪农资大市场A栋一二三号。
法定代表人：陈国东，经理。
委托诉讼代理人：田浩，佳木斯市向阳区保卫法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈国东，男，1964年10月30日出生，汉族，个体，住同江市。
上诉人（原审原告、反诉被告）：赵永超，男，1978年4月28日出生，汉族，无职业，住同江市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：同江市龙达建筑工程有限公司，住所地同江市西区同三路外事路口道南。
法定代表人：陈亚文，经理。
委托诉讼代理人：周喜洪，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：周喜洪，男，1966年9月17日出生，汉族，住同江市。
被上诉人（原审被告）：吕海英，男，1974年2月5日出生，汉族，个体，住同江市。
上诉人同江市恒旭房地产开发有限公司（以下简称恒旭公司）、陈国东、赵永超因与被上诉人同江市龙达建筑工程有限公司（以下简称龙达公司）、周喜洪、吕海英建设工程施工合同纠纷一案，不服同江市人民法院（2017）黑0881民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒旭公司委托诉讼代理人田浩、陈国东、赵永超、被上诉人龙达公司委托诉讼代理人周喜洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒旭公司、陈国东、赵永超上诉请求：1.撤销一审判决；2.被上诉人延误工期，私自变更图纸，偷工减料，剩余未完工程，应当扣除应给付的工程款1000万元，由于合同无效，不产生法律效力，应当撤销抵顶工程款的五至六单元房屋；3.请求驳回被上诉人的反诉请求；4.被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.依据《合同法》第五十八条规定，建设施工合同无效，被上诉人有义务承担因其过错给上诉人带来的损失，因此上诉人主张因被上诉人延期交工给上诉人带来的损失，系有法可依。被上诉人不仅延期交工给上诉人带来损失，而且在施工过程中擅自修改施工图纸、偷工减料，也给上诉人造成了极大的损失。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条规定，在案涉建设工程虽已视为竣工，但并未经验收合格前，承包人无权请求参照合同约定支付工程价款。另外，案涉工程虽视为竣工，但仍有剩余工程量承包人未予完成。原审法院以总工程量为基础计算上诉人实际欠付被上诉人的工程款，属于认定事实不清。3.根据《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，一审法院全额收取上诉人案件受理费，与法律规定不符。
龙达公司、周喜洪辩称，一、上诉人提出工程未竣工验收，工程延误，过错方在上诉人，被上诉人没有义务承担上诉人的损失。二、上诉人提出涉案工程虽已视为竣工，但未经验收合格前，被上诉人无权请求参照合同约定支付工程价款没有法律依据。三、被上诉人庭后提供的证据可以证明上诉人主张被上诉人擅自变更图纸、偷工减料不属实。
恒旭公司、陈国东、赵永超向一审法院起诉请求：1.要求三被告履行同江市洺粮小区工程承包合同，对洺粮小区交工验收，并向原告交付验收报告；2.要求三被告赔偿逾期交工损失1000万元；3.案件受理费由三被告负担。
龙达公司、周喜洪向一审法院反诉请求：1.要求二反诉被告履行工程承包合同，给付拖欠工程款190万元，交付工程承包合同中约定抵顶工程款的房屋，并交纳该部分楼房销售不动产税；2.要求二反诉被告赔偿违约金100万元；3.本案诉讼费及反诉费由二反诉被告负担。
一审法院认定事实：2011年9月1日，陈国东、赵永超与恒旭公司签订关于同江市洺粮小区开发挂靠协议。2011年9月15日，陈国东与吕海英签订同江市洺粮小区施工合同一份，约定工程造价：包工包料一口价，按建筑面积1270元/平方米；工期自2011年10月1日至2012年10月1日。还约定，吕海英提供100万元给陈国东用于土地挂牌费用，与工程款无关。在施工过程中，因双方均为自然人，无开发和施工资质。2012年6月1日，恒旭公司作为甲方与龙达公司作为乙方，签订同江市洺粮小区工程承包合同，约定：承包价按建筑面积1270元/平方米；工期自2012年6月1日至2012年10月30日，小区第五、第六单元二层至七层抵顶部分工程款；约定其余工程款拨付节点；约定甲方另付乙方30万元误工费；约定工期提前奖励、工期延误罚款以及违约金等。陈国东、赵永超，周喜洪分别作为甲乙双方代表签字。自2014年秋季开始，同江市洺粮小区除用于抵顶工程款的小区第五、第六单元二至七层，恒旭公司、陈国东、赵永超因回迁、抵债等事由陆续占有使用其他房屋。2017年11月28日，陈国东、赵永超与周喜洪进行结算：以现金支付工程款287.975万元，材料款抵顶工程款35.606万元，楼房抵顶工程款250.5051万元，小区第五、第六单元二至七层计48套抵顶工程款903.4684万元（周喜洪自认已经占有其中47套；6单元203室价值24.8782万元被陈国东出卖他人），尚欠工程款296.4551万元。2012年8月30日，陈国东向洺粮小区会计闫某交付工程款50万元，周喜洪称该笔款项其未收到，且收据是吕海英及其会计闫某出具的，是陈国东偿还吕海英个人借款，与工程款无关；双方同意电费6.7万元、陈吉木工工时费58.668万元暂时不结算。一审法院认为，陈国东、赵永超挂靠恒旭公司（原法定代表人刘海涛），系同江市洺粮小区开发实际出资人，周喜洪借用龙达公司的名义与恒旭公司签订同江市洺粮小区工程承包合同，因其违反了《中华人民共和国建筑法》禁止性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持；建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案，案涉工程虽未经竣工验收，但是已被发包人擅自占有使用。综上，案涉建设工程合同违反了法律禁止性规定，恒旭公司、陈国东、赵永超作为发包人依据无效建设施工合同主张权利，并要求承包人承担义务，没有法律依据，其诉讼请求不合法，本院不予以支持。龙达公司、周喜洪作为承包人，在案涉建设工程合同未竣工验收，但发包人擅自占有使用的情况下有权向发包人主张权利。据此，龙达公司、周喜洪要求恒旭公司、陈国东、赵永超支付工程款的诉讼请求合法，本院予以支持。关于龙达公司、周喜洪要求恒旭公司、陈国东、赵永超支付违约金的诉讼请求，经查，案涉建设工程施工合同系无效合同，其约定合同条款均无效，即违约金约定条款无效，故龙达公司、周喜洪的该项诉讼请求不合法，本院不予以支持。关于原、被告双方争议的50万元是陈国东支付工程款还是陈国东偿还个人借款问题，经查，证人闫某是同江市洺粮小区会计，在收到陈国东交付的50万元后，为其出具收据注明“收甲方工程款”，时间发生在案涉工程合同履行期间内，地点发生在洺粮小区售楼处，且如果是吕海英收回个人借款，闫某没有必要在收款人处签字，更没有必要注明收款性质。证人闫某证实该笔款项系陈国东偿还吕海英个人借款，吕海英亦自认该笔款项系陈国东偿还其个人借款，其效力不及书证效力。故，该笔款项依法应当认定为工程款。即，经结算，龙达公司、周喜洪自认实际占有了抵顶工程款的47套房屋，请求恒旭公司、陈国东、赵永超支付尚欠工程款246.4551万元（296.4551万元-50万元）和被陈国东出卖6单元203室抵顶工程款24.8782万元，合计271.3333万元的诉讼请求，应予以支持。恒旭公司、陈国东、赵永超要求吕海英履行案涉工程施工合同义务、承担责任没有事实依据和法律依据，其诉讼请求不合法，本院不予以支持。判决：一、驳回原告（反诉被告）同江市恒旭房地产开发有限公司、陈国东、赵永超的诉讼请求；二、反诉被告（原告）同江市恒旭房地产开发有限公司、陈国东、赵永超于判决生效后十日内向反诉原告（被告）同江市龙达建筑工程有限公司、周喜洪支付工程款271.3333万元（296.4551万元+24.8782万元-50万元）；三、驳回反诉原告（被告）同江市龙达建筑工程有限公司、周喜洪其余诉讼请求。案件受理费81800元，反诉费28507元，由原告（反诉被告）同江市恒旭房地产开发有限公司、陈国东、赵永超共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据一、涉案房屋建设图纸一套6张。欲证明被上诉人延误工期，私自变更图纸，偷工减料，剩余未完工程，应当扣除应给付的工程款1000万元，由于合同无效，不产生法律约束力，应当撤销抵顶工程款的五至六单元房屋。被上诉人质证认为，对该组证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。建筑工程施工时被上诉人按图施工，工地有监理和甲方代表，被上诉人无权擅自更改图纸，工程变更都是受甲方指令作出的。本院经审查，该组证据无法反映出被上诉人施工变更情况，对该组证据不予认定。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人主张被上诉人应当赔偿因延期交付工程给其造成的损失，及被上诉人因私自变更图纸、偷工减料等给其造成的损失，因上诉人不能提供证据证明被上诉人私自变更图纸，不能提供证明由于被上诉人原因导致延期交付工程，本院对其此项上诉主张不予支持。上诉人主张被上诉人仍有剩余工程未完成，不应以总工程量计算欠付工程款，因上诉人未提供证据加以证实，且该欠付工程款是双方进行结算的结果，上诉人已在一审第三次开庭时予以认可，本院对其此项上诉理由不予支持。上诉人主张一审法院应减半收取案件受理费，该主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜广武
审判员 韩国斌
审判员 王雪洁
二〇一八年六月二十一日
书记员 张 晶