湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民三终字第138号
上诉人（原审被告）江苏中瑞路桥建设有限公司。
法定代表人葛忠，该公司董事长。
委托代理人朱瑞亮，江苏天庭律师事务所律师。
委托代理人余剑，湖南红都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周玉林，男。
委托代理人罗湘红，湖南闻胜律师事务所律师。
委托代理人刘莉，湖南闻胜律师事务所律师。
原审被告李伟华，男。
上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称江苏中瑞公司）与被上诉人周玉林、原审被告李伟华买卖合同纠纷一案，不服湘乡市人民法院（2013）湘法民二初字第12号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。2013年5月29日，上诉人江苏中瑞公司以泰州市公安局海陵分局已决定对李润罗等人职务侵占案立案侦查申请中止审理。2013年7月24日，本院作出（2013）潭中民三终字第138-1号民事裁定，中止诉讼。2014年2月15日，本院决定恢复本案审理。2014年4月9日，本院公开开庭审理了本案，上诉人江苏中瑞公司的委托代理人朱瑞亮、余剑，被上诉人周玉林的委托代理人罗湘红、刘莉到庭参加了诉讼。原审被告李伟华经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：被告江苏中瑞公司中标湖南省郴宁高速公路第十三合同段后，成立了江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部，但未办理工商登记手续。2011年6月15日，原告作为乙方与被告江苏中瑞公司所属郴宁高速第十三合同段项目经理部作为甲方签订《高速公路成品油配送协议》，双方约定，原告向被告江苏中瑞公司供应郴宁高速公路第十三合同段施工所需的柴油，双方就各自的权利义务等事项达成了一致意见，其中第八条结算和付款方式第1款约定：“乙方根据甲方提供的油料需求计划，每月将油料送到甲方指定地点，取得经甲方验收合格签署的验收单，并按每月二十日前汇总开具销售发票和油料结算单，满一个月或满六十万元，甲方一次性付给乙方。”同日，被告李伟华向原告出具《担保书》：“被担保人周玉林与江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部签订的《高速公路成品油配送协议》中约定，项目经理部支付油料款汇入李伟华的建行账号，本人特此为周玉林以上《高速公路成品油配送协议》中的所有油料结算款承担连带担保责任。担保人：李伟华。”2011年6月20日，原告作为乙方与被告江苏中瑞公司所属郴宁高速第十三合同段项目经理部作为甲方签订《水泥购销合同》及《补充协议》，双方约定，原告向被告江苏中瑞公司供应水泥，双方就各自的权利义务等事项达成了一致意见，其中第7条付款方式和时间第1款约定：“每月25日为结算日期，乙方凭甲方出具的签认单和质量验收合格证书，出具正式销售发票，每月同甲方进行结算一次。”第2款约定：“付款方式：水泥满2000吨或者满二个月付清水泥结算款。”同日，被告李伟华向原告出具《担保书》：“被担保人周玉林与江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部签订的《水泥购销合同》中约定，项目经理部支付水泥款汇入李伟华的建行账号，本人特此为周玉林以上《水泥购销合同》中的所有水泥结算款承担连带担保责任。担保人：李伟华。”上述合同签订后，原告按合同约定履行了义务，被告则向原告支付了部分货款。2012年11月2日，经双方结算，被告拖欠原告货款合计1238913.4元。原告于2013年1月17日诉至该院。
在审理中，根据被告江苏中瑞公司提出的申请，湘潭市中级人民法院按照有关规定在具有审计鉴定资质的备选机构中抽签选定湖南国信工程造价咨询有限公司对本案进行司法审计鉴定，该公司于2013年4月1日作出《郴宁高速第十三标合同段应付周玉林款项工程造价咨询报告》，认定被告应当向原告支付货款1238913.4元。鉴定费7905元，由被告江苏中瑞公司向鉴定机构预交。
原审认为：原告按照与被告江苏中瑞公司签订的买卖合同履行了合同约定的义务，被告江苏中瑞公司应当按照合同约定支付全部货款。被告江苏中瑞公司在支付部分货款后，未按照合同约定支付余欠货款的行为构成违约，依法应当承担违约责任，即按合同约定支付余欠货款，并赔偿延期付款的损失。延期付款损失的具体数额，按银行同期贷款利率从双方结算后15日起计算至清偿之日止。被告李伟华就原告与被告江苏中瑞公司签订的买卖合同设立保证，依法应当承担保证责任。经审查，提起诉讼确是原告周玉林的真实意思表示，因此被告江苏中瑞公司认为原告起诉不是其真实意思表示的辩解意见不能成立，该院不予采纳。被告江苏中瑞公司认为原告要求被告支付货款事实不清，证据不足的辩解理由不能成立，该院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”被告江苏中瑞公司在质证中提出鉴定书无效，请求人民法院撤销该审计报告，重新进行审计，不符合法律规定的情形，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，遂判决：一、被告江苏中瑞路桥建设有限公司向原告周玉林支付货款1238913.4元，并支付该款自2012年11月18日起至清偿之日止的同期银行贷款利息，限在本判决生效后五日内付清。二、被告李伟华承担连带清偿责任如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16725元，财产保全申请费5000元，合计21725元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。鉴定费7905元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
宣判后，江苏中瑞公司不服，上诉称：一、原审被告项目经理李润罗涉嫌职务侵占，江苏中瑞公司已报泰州市公安局海陵分局立案该局已决定对李润罗等人立案侦查，并已采取强制措施，按照民事诉讼法相关规定，本案应当中止审理；二、原审被告李润罗虽然是项目经理，因没有上诉人的委托，在诉讼中不能够代表上诉人，也不能代表郴宁十三标项目部；李润罗的行为对上诉人和项目部没有约束力，一审法院认可李润罗在诉讼过程中代表上诉人是错误的；三、上诉人依法向一审法院提交了书面代理词，代理词中提出的观点和意见，一审法院避而不谈，只是按照自己单方想法简单草率地判决；四、审计报告为无效证据，应当予以重新审计，其具体理由是：1、审计人员陈述相关的审计资料是复印于中瑞路桥项目部不是事实，一审法院对上述审计人员的陈述认定是错误的，因为审计资料上面没有上诉人项目部人员签字及盖章确认复印于项目部；2、审计单位没有将审计资料交上诉人进行质证，审计程序违法；3、被上诉人所有的证据材料都没有提供原件，不能作为审计和定案的依据。4、审计报告中民事诉状无被上诉人签字，审计单位为乙级资质，没有审计江苏中瑞公司项目的资质，本案是买卖合同，造价事务所不具备审计资质，应当由会计师事务所进行审计。5、审计方法错误，应当按照基础台账进行审计，原审未提供；五、审计内容是错误的，理由是：1、审计单位所述向项目部复制了材料款及利息结算表（没有能够提供相应证据证明复制于项目部），假设复制于项目部，利息也超过法律规定。而一审法院判决要求上诉人承担违约金违反法律规定，理应应于纠正。2、有关湘乡法院涉诉案件的审计原则是应当按照基础台账进行审计，而不应当按照所谓的对帐单或有关人员的签字来确认，因为江苏中瑞项目部的对帐单或中间计量证书有造假或计算错误等原因，也没有盖项目部公章进行确认，故审计应按照基础台账进行审计，否则司法审计就丧失了审计的必要性，也丧失了审计结果的客观真实性。六、关于被上诉人的主体资格问题，被上诉人周玉林所有签字均不是本人签字，诉讼主体资格不适格，诉讼主张不是周玉林的真实意思表示，我方申请对周玉林签字的形成时间和真实性进行司法鉴定。一审中被上诉人的代理人当庭认可“周玉林”的诉状及授权委托书均不是其本人签字。七、被上诉人未交诉讼费，按照民事诉讼法相关规定，一审法院应当按被上诉人自动撤诉处理。八、一审对本案没有管辖权，为了达到非法目的，被上诉人虚拟李伟华为担保人，我方请求对李伟华签字的形成时间以及是否是李伟华本人所签进行鉴定。假设存在担保事实，一审法院认定李伟华承担担保责任与（2013）湘法民二初字第13号民事判决书相互矛盾。九、一审法院在未要求被上诉人提供任何担保的情况下，冻结上诉人125万元，后在未开庭审理的情况下先予执行120万元，上诉人依法提出复议申请，一审法院以应付民工工资为由驳回上诉人复议申请，而本案判决欠付货款1238913.4元，与民工工资没有任何关系，请求撤销一审法院，冻结裁定书及先予执行裁定书。十、在水泥供应合同中，供应方是周玉林，却约定由郴州市北湖区华瑞工程有限公司并具发票，本案涉嫌刑事犯罪，根据最高人民法院的相关规定，人民法院在审理民事案件过程中，发现犯罪线索应当移送公安机关处理。十一、周玉林不具备销售成品油的资质，合同约定的购买柴油单价9400元每吨，销售给胡华德6650元每吨，周玉林等人与项目部相关人中存在侵占公司资产嫌疑，建议人民法院移送公安机关处理。十二、上诉人依法向一审法院提交书面代理词，代理词中提出的观点和意见，一审法院避而不谈，只是按照自己单方想法简单草率的判决。请求依法撤销原判，依法中止定理或改判或发回重审或移送到有管辖权的人民法院重新审理。
被上诉人周玉林答辩称：一、被答辩人认为本案应当中止审理的观点不成立，李润罗并非本案的被告，并且李润罗所涉职务侵占的事实与本案无关，本案不属于民诉法规定的中止诉讼的情形。李润罗涉嫌的是对被答辩人的财产侵占，与本案中被答辩人拖欠答辩人的工程劳务款无关。被答辩人没有证据证明答辩人与李润罗串通、诈骗或者侵占被答辩人的财产，也没有证据证明答辩人提供的对账单等证据系伪造。因此，李润罗所涉的职务侵占罪与本案在事实和法律上都没有关系，不属于法律规定中止诉讼的情形。二、李润罗并未代表江苏中瑞公司进行一定的诉讼行为，其只是作为被答辩人项目部经理陈述其所知的事实，但其对本案涉及的事实最为清楚，而且审计资料当时留存于项目部，其所认可的资料也具有较强的证明力。三、一审法院的判决书中对被答辩人的质证意见和代理意见均给予了充分的注意，并且对是否采纳的理由也进行了阐述，被答辩人称“代理词中提出的观点和意见，一审法院避而不谈”没有任何依据。四、审计是依法进行，审计报告无上诉人所述问题。理由如下：1、审计资料复印于中瑞路桥项目部是事实，审计资料上面有项目部工作人员的签字。2、一审法院多次通知被答辩人到审计机关质证，被答辩人拒不到场，是放弃诉讼权利的行为。3、答辩人所提供的对账单都是原件。其他证据相互印证，足以证明主张的事实，且原件都在项目部，现已全部移交至被答辩人处，被答辩人拒不提供，应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》视为证据对其不利。4、鉴定书附件中的起诉状与签字提交一审法院的起诉状一致，因此不影响鉴定的效力。审计单位系湘潭市中级人民法院依法从专业机构名册中抽取，并且本次审计的工程造价为123万余元，其具有工程造价审计资质。5、审计鉴定机构在鉴定时的方法并无不当，被答辩人称“应当按照基础台账进行审计”没有任何依据，也没有提供任何其他证据证明一审法院委托的鉴定机构在鉴定时方法不当。五、审计内容并无错误。1、材料款及利息结算表由作为中立机构的审计单位向项目部复制，有项目部经理李润罗及其他工作人员的见证，真实性毋容置疑。利息为合同约定的被答辩人迟延履行应承担的违约责任，可以适当高于银行同期利息，不违背法律规定。2、被答辩人称“审计应当按照基础台账进行审计”没有任何法律依据，也没有证据证明江苏中瑞项目部的对账单或中间计量证书有造假或计算错误。对账单为被答辩人出具的正式对账文件，为最终结算的依据，上面有被答辩人郴宁十三标项目部负责人的签字，以其为审计依据与事实和法律相符。六、答辩人周玉林向法院递交的《授权委托书》上的签字为其本人签字，一审法院已向周玉林本人核实，诉讼主张为周玉林的真实意思表示。被答辩人的鉴定申请无任何依据。七、答辩人已交部分诉讼费，其他部分已申请缓交。答辩人主张的诉讼标的1324770.1元包括违约金及利息。法院判决上诉人承担1238913.4元为货款本金，一审法院也支持违约金，只是未明确计算出数额，因此被答辩人为全部败诉，应当承担全部诉讼费用。八、一审法院对本案的管辖权是没有异议的。担保人李伟华的签字真实无疑点，被答辩人的鉴定申请无理由。李伟华为本案被告，且一审法院已判决李伟华承担连带担保责任，被答辩人对本案管辖权的异议无任何依据。九、一审法院先予执行的事实上就是民工工资，并且属于因情况紧急需要先予执行的情形，符合先予执行的所有法定条件，因此法院的行为并无不当。十、被答辩人未提供证据证明本案涉及的买卖合同已开具发票，根本不存在犯罪的嫌疑。且本案的水泥供应主合同义务的履行与发票无关。十一、周玉林具有销售成品油的资质。合同具有相对性，答辩人与被答辩人的买卖合同和被答辩人与他人的买卖合同无关，价格不一致属于正常的商业现象，被答辩人在无任何证据的情况下称周玉林侵占公司资产，属于诬告陷害。十二、一审法院的判决书中对被答辩人的质证意见和代理意见均给予了充分的注意，并且对是否采纳的理由也进行了阐述，被答辩人称“代理词中提出的观点和意见，一审法院避而不谈”没有任何依据。综上所述，被答辩人称“审计单位没有审计资质，审计方法、审计程序、审计依据、审计结果均是错误的”，却没有提出相应依据。本次审计鉴定在审计单位的资质、方法、程序、依据、结果方面均合乎法律规定。一审判决合法、合情又合理，应予维持。
原审被告李润罗答辩称：同意被上诉人周玉林的答辩意见。
在二审审理中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、原审认定的审计报告是否有效。上诉人江苏中瑞公司主张：一审认定的审计报告为无效证据，应当重新审计。经查，本案是依据上诉人的申请，由原审法院委托湖南国信工程造价咨询有限公司对郴宁高速第十三标合同段应付周玉林款项进行审计，审计依据的主要材料是被上诉人周玉林的起诉状，江苏中瑞郴宁十三标项目中2012年11月2日与周玉林的对账单、水泥购销合同，高速公路成品油配送协议，上诉人提供的财务支付汇总表等。上述材料经原审法院组织各方当事人质证后提交审计机构，由审计机构依程序审计后作出审计结论。该审计机构具备工程造价咨询企业乙级资质证书，并经本院司法技术室工作人员随机抽选，选定该机构为本案的审计机构。因此，该鉴定机构或者鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，且鉴定结论依据充分，鉴定所使用证据经过了各方当事人的质证，故上诉人江苏中瑞公司上述提出该审计报告由于审计单位缺乏资质，审计资料未经质证，导致审计内容错误的理由不能成立，同时对上诉人江苏中瑞公司请求重新鉴定的申请因不符合法律规定的情形，本院不予支持。上诉人主张鉴定材料中民事起诉状上未有当事人的签名，但该起诉状内容与被上诉人周玉林向原审法院提交的民事起诉状内容一致。
二、本案原审程序是否合法、应否继续中止审理。上诉人江苏中瑞公司主张原审法院不具备本案管辖权，且在原审审理中，合议庭成员贺曙系原审被告李润罗的同学，应自行回避，原审先予执行120万元不符合法律规定的先予执行的条件，应撤销先予执行裁定，本案原审程序严重违法。经查，对案件管辖权存在异议，依法应在答辩期内提出，上诉人未在原审法院送达应诉和答辩时提出，视为已自动放弃该权利，至于对合议庭成员是否存在需要进行回避的情形，上诉人未提交相应证据予以证明。至于原审依据本案争议的标的系劳务纠纷性质，裁定先予执行。经原审法院组织各方当事人协商，先予执行其中一部分，上诉人在调解协议上签字并认可，且裁定下达后，上诉人已依法申请复议。对于上诉人江苏中瑞公司认为原审被告李润罗涉嫌职务侵占，已被公安机关立案侦查和采取强制措施，要求中止本案审理的理由，本案二审立案受理后，依据上诉人的申请，本院裁定中止了本案的审理。经本院函告，公安机关仍未提供嫌疑人与本案有关的正式侦查结论，故本院决定恢复对本案的审理，以确保诉讼当事人的合法权益。同时，上诉人主张周玉林买卖水泥和成品油的行为涉嫌刑事犯罪，请求移送公安机关处理，因上诉人未提供周玉林涉嫌刑事犯罪的证据，故本院对该上诉理由不予采纳。上诉人提出诉讼主张不是周玉林的真实意思表示，且被上诉人周玉林未向原审法院交纳诉讼费，应按撤诉处理。经查，一审法院已向周玉林本人核实，诉讼主张为周玉林的真实意思表示。被上诉人周玉林向原审法院申请缓交，并办理相关手续得到原审法院批准。且在先予执行后，向原审法院如数缴纳了诉讼费。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
三、上诉人江苏中瑞公司与原审被告李润罗在本案中应承担何种责任。经查，原审被告系上诉人江苏中瑞公司的郴宁十三标项目部项目经理，其与原告的结算并出具的对账单，是履行职务的行为，原审被告李润罗在一审中有义务向法院提供原始材料，其向法院提交作为审计的材料是真实有效的，上诉人江苏中瑞公司向江苏泰州公安机关报案，认为原审被告涉嫌职务侵占，主张原审被告李润罗的行为不能代表上诉人。无论原审被告李润罗是否承担刑事责任，其在本案中因职务行使的所有民事行为并不归于无效，上诉人江苏中瑞公司亦不因此而免除其应承担的民事责任。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人江苏中瑞公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费16725元，由上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周次来
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 马 兰
二〇一四年七月四日
书 记 员 邹梦月
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。