宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终1975号上诉人（原审被告）：郭华，男，1980年2月28日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区灵武市。被上诉人（原审原告）：谷ＸＸ，男，1970年10月8日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区灵武市。委托诉讼代理人：翟明霞，宁夏翟明霞律师事务所律师。上诉人郭华因与被上诉人谷ＸＸ建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2017）宁0181民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。郭华上诉请求：撤销原判，将本案发回重审。事实和理由：1.上诉人与被上诉人约定，涉案工程的工程款在质检部门验收合格后付60%，剩余款项等政府拨款后付35%，5%的质保金在保修期过后的一年全部支付。在合同实际履行时，上诉人进行了初步验收就向被上诉人支付了85%的工程款，对于剩余尾款只有等质检部门验收后才能支付，并不存在故意拖欠。另外，由于被上诉人施工的工程存在质量问题使上诉人花费了28800元的维修费用，一审未判决被上诉人承担该笔费用违反了法律规定。2.被上诉人承担的工程至今未通过质检部门的验收，一审以被上诉人施工的工程合格为由判决明显错误。被上诉人谷ＸＸ辩称，上诉人给被上诉人出具欠付17万元工程款欠条时，涉案工程已竣工验收，如不能验收是不能交付使用的。结算前双方该扣的费用已经全部扣除，结算后再未产生任何费用。上诉人称因维修产生了28800元的维修费不是事实。综上，上诉人的上诉请求不成立，请求法院驳回上诉，维持原判。谷ＸＸ向一审法院起诉请求：被告向原告支付工程款17万元。一审法院认定事实：2013年6月，被告挂靠宁夏方圆建设工程有限公司承包了灵武市城乡环境整治拆迁六小安置区四标段的附属工程，并将其中46#-58#楼的外墙涂料、腻子、油漆工程及防水工程的劳务分包给原告，双方约定：外墙涂料、腻子、油漆工程单价为28元每平方米，施工量为20569平方米；防水工程单价为30元每平方米，施工量为4900平方米。双方就外墙涂料、腻子、油漆工程双方签订了《外墙腻子油漆》劳务分包合同，约定工程款支付方式为：在质检部门验收合格后，被告支付原告工程款的60%，剩余款项按被告付款35%，最后扣除5%的维修金，一年后保修金付清。2016年12月21日，经双方结算，被告向原告出具工程清单，确认原告施工工程总价款为723858元，扣除被告已支付的594033元，被告尚欠工程款17万元，其中包含了5万元的工程质保金。后被告向原告支付工程款15000元。涉案的灵武市××乡四标段46#-49#楼、51#、54#、55#楼工程于2014年12月29日竣工验收合格，50#楼于2014年12月31日竣工验收合格，52#、53#、56#-58#楼于2015年9月1日竣工验收合格。一审法院认为，本案中，被告挂靠宁夏方圆建设工程有限公司，承建了灵武市城乡环境整治拆迁六小安置区四标段的附属工程，并将其中46#-58#楼的外墙涂料、腻子、油漆工程及防水工程的劳务分包给原告，双方形成的劳务分包合同无效。但原告实际组织人员进行了施工，并完成了工程任务，且双方已经进行了结算，被告应当依据结算向原告支付工程款。现原告主张被告支付工程款17万元，因被告出具的工程清单中注明双方结算的工程价款17万元中包含了5万元的质保金，而双方签订的《外墙腻子油漆劳务分包合同》中明确外墙涂料、腻子、油漆工程的质保期为一年，质保金为工程款的5%，根据双方约定工程单价每平方米28元和已完工工程量20569平方米计算，外墙涂料、腻子、油漆工程的工程款为575932元，质保金为28796.6元（575932元×5%=28796.6元），故剩余21203.4元（5万元-28796.6元=21203.4元）为防水工程的质保金。因涉案的46-58#楼最后竣工验收时间为2015年9月1日，故外墙涂料、腻子、油漆工程的质保期已过，被告应向原告支付外墙涂料、腻子、油漆工程中包含质保金在内的全部工程款。依据中华人民共和国国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条第（二）项”在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年”的规定，原告施工的防水工程的质保期为5年，防水工程未过质保期，故防水工程的质保金21203.4元应当予以扣除，待质保期满后由被告向原告支付。综上，扣除被告已向原告支付的工程款15000元及防水工程质保金21203.4元，被告应向原告支付工程款133796.6元（17万元-15000元-21203.4元=133796.6元）。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告郭华于判决生效后五日内向原告谷ＸＸ支付工程款133796.6元；二、驳回原告谷ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费3700元，减半收取1850元，由原告谷ＸＸ负担394元，由被告郭华负担1456元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：上诉人郭华提交了以下证据：一、督办通知复印件一份，证实涉案小区没有经过竣工验收。经质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为该证据系复印件，真实性无法核实，且从该份文件上看不出所述的涉案小区没有竣工验收的事实。二、督办通知原件、灵武市东塔镇关于对安置房建设项目进行审计的通知文件各一份，证实谷ＸＸ施工的工程尚未竣工验收，且其施工的工程在质保期内存在质量问题。经质证，被上诉人对该组证据的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为从该组证据看不出被上诉人施工的工程未竣工验收，也看不出涉案工程存在质量问题。被上诉人谷ＸＸ提交了手机照片打印件，证实涉案工程已经交付给居民使用的事实。经质证，上诉人对该组证据的真实性没有异议，但认为政府为了解决安置房的租房费用，先入住后办手续，至今为止还没有竣工验收。经审查，上诉人提交的证据不能达到上诉人的证明目的，不予采信。被上诉人提交的证据所反映的事实与一审法院查明的一致，本院不再重复采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，被上诉人与上诉人签订的《外墙腻子油漆劳务分包合同》虽无效，但在合同签订后被上诉人组织工人进行了施工完成了上述工程，且该工程已竣工交付使用，被上诉人要求被上诉人支付下欠的工程费用，符合法律规定，应予支持。上诉人在二审中虽称涉案工程未竣工验收，但没有提交确实充分的证据证实，且上诉人在一审时明确陈述涉案工程”在2016年4月竣工验收备案”并提交了涉案工程的竣工验收备案表，故对上诉人的该意见，不予采纳。对于上诉人主张的维修费用，上诉人在一审中没有提交确实充分证据证实，且没有就维修费由提起反诉，一审对此未予判决并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2976元，由上诉人郭华负担。本判决为终审判决。审判长  李山山审判员  杨 玫审判员  任朝霞二〇一七年十一月七日书记员  张 楠