辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终2378号
上诉人（原审原告）：高井茂，男，1959年2月3日出生，汉族，现住葫芦岛市南票区。
委托诉讼代理人：张燕，辽宁一鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁理工学院，住所地锦州市高新技术产业园区昆明街*号。
法定代表人：汪岩，该学院院长。
委托诉讼代理人：刘东旭，辽宁民聚律师事务所律师。
上诉人高井茂因与被上诉人辽宁理工学院劳动争议纠纷一案，辽宁省锦州市太和区人民法院于2017年9月15日作出（2017）辽0792民初593号民事判决，上诉人高井茂不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高井茂及其委托诉讼代理人张燕，被上诉人辽宁理工学院委托诉讼代理人刘东旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高井茂上诉请求：一、请求撤销一审法院的判决书，依法改判张素芝与被上诉人辽宁理工学院存在事实劳动关系。二、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，认为张素芝与被上诉人辽宁理工学院未订立劳动合同，且其到被告处工作时已达到法定退休年龄，不符合劳动关系主体的要件，据此驳回上诉人的诉讼请求是错误的。理由是：1、超过法定退休年龄的劳动者属于劳动法调整的对象。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄，劳动合同终止。该规定只是规定了终止劳动合同的前提条件，并未规定，只要达到年龄，劳动合同就自然终止。该条实质是对劳动者休息权的重申，而并非对劳动权的剥夺。我国《宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动权利和义务。劳动权作为公民的基本权利，我国每一个公民都应享有，对公民权利的剥夺和限制，必须有法律、法规明确的规定，我国《劳动法》中仅规定禁止16周岁以下的未成年人，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，国家关于劳动者法定退休年龄的规定，是对公民履行劳动义务责任的解除，当公民达到法定退休年龄，可以享有休息的权利，我国法律也未禁止企业、事业单位及个体工商户招聘已超过法定退休年龄的劳动者，用人单位聘用已到法定退休年龄的劳动者的行为不属于违法行为，其形成的劳动合同不属于无效合同的范围，因此，达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于劳动法调整的对象。《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。从此规定看，没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在该条例调整范围之外。2、超出法定退休年龄的劳动者未享受基本养老保险待遇可以作为劳动关系的主体。《劳动合同法》第四十四条第二项规定了：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，表明享受养老保险待遇是确定劳动者与用人单位是否成立劳动关系的依据，与年龄没有必然联系，达到退休年龄是可以享受基本养老保险待遇的前提，但是达到退休年龄并不必然享受养老保险待遇。3、劳动者超过法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止。2010年最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工人员因工伤亡的，是否适用《工伤保险条例》请示的答复中也明确了“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”这也从另一个角度解释了达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止，终止劳动合同的前提是已经享受了养老保险待遇。从以上法律规定可以看出，超过法定退休年龄的员工，如其未领取养老保险金或退休金，则与用人单位仍系劳动关系。所以一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定驳回上诉人的诉求是错误的。二、二审法院依法应当认定张素芝与被上诉人辽宁理工学院存在事实劳动关系。张素芝于2016年8月22日到被上诉人辽宁理工学院工作，2017年4月17日工作时发病，经抢救无效于2017年4月18日死亡。理工学院虽未与张素芝签订劳动合同，但张素芝从事的理工学院安排的工作，工作期间服从理工学院的劳动管理，按月发放工资。张素芝到辽宁理工学院工作时虽已超过法定退休年龄，但其原系农民，未享受职工养老保险，也未领取退休金，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部2005年发12号文件）第一条、第二条的规定，依法应认定张素芝与辽宁理工学院存在事实劳动关系。综上，为了维护社会和谐稳定，保障劳动者合法权益，体现法律的公平正义，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
辽宁理工学院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉请求，维持原判。
高井茂向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决张素芝与被告辽宁理工学院存在劳动关系；2、由被告承担诉讼费用。事实和理由：张素芝是进城务工农民，2016年9月张素芝到被告处做清洁工作，每月工资1200元，被告没有与张素芝签订书面劳动合同，也没有为其缴纳工伤保险，2017年4月17日18时张素芝工作时突发疾病，被学院的工作人员送到医院抢救治疗，经抢救无效于2017年4月18日死亡，事情发生后，被告到原告家中进行慰问，但拒绝按照工伤待遇给予赔偿，无奈原告向锦州市劳动争议仲裁院提出张素芝与被告辽宁理工学院存在劳动关系的认定申请，仲裁院认为张素芝死亡前已经超过法定退休年龄，申请人主体不适格，做不予立案处理。原告根据《劳动合同法》、《工伤保险条例》等法律相关规定，诉至法院。
一审法院认定事实：张素芝，女，1958年4月5日出生，于2016年8月22日到被告辽宁理工学院处工作，2017年4月17日工作时发病，经抢救无效于2017年4月18日死亡。原告高井茂与张素芝系夫妻关系。张素芝在辽宁理工学院工作期间未与辽宁理工学院签订劳动合同，张素芝在工作期间服从理工学院管理，按月领取工资。
一审法院认为，张素芝与被告辽宁理工学院未订立劳动合同，且其到被告处工作时已达到法定退休年龄，不符合劳动关系主体的要件。原告庭审中主张依据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》认定张素芝与被告辽宁理工学院之间存在劳动关系，该批复是针对是否适用《工伤保险条例》的批复，并未对双方之间是否形成劳动关系进行确认。因此，原告的诉讼请求，于法无据，不予支持。故依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条的规定，判决：驳回原告高井茂的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告高井茂负担。
二审中，当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议焦点为张素芝与被上诉人辽宁理工学院之间是否存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。法律对于劳动者符合用工年龄至法定退休年龄之间，用工单位招用劳动者必须签订劳动合同，这是保护劳动者合法权益的强制性规定。但同时亦赋予用工单位在劳动者达到法定退休年龄后终止劳动合同的权利。用工单位招用达到法定退休年龄的劳动者，是否需要签订劳动合同以确定劳动关系，用工单位具有选择权。我国对于劳动者退休年龄有明确规定，女最迟年满55周岁。本案张素芝属于进城务工的农民，其于2016年8月22日到辽宁理工学院从事清洁员工作时年龄已达到58周岁，属于达到法定退休年龄的人员。张素芝与被上诉人辽宁理工学院并未签订劳动合同，被上诉人辽宁理工学院亦未给张素芝缴纳工伤保险费，不符合成立劳动关系的条件，而应认定为劳务关系。故上诉人上诉称超出法定退休年龄的劳动者属于劳动法调整的对象，未享受养老保险待遇的劳动者可以作为劳动关系的主体，应认定张素芝与被上诉人辽宁理工学院存在事实劳动关系的上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》条一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人高井茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 勇
审 判 员 王争妍
审 判 员 郭慧峰
二〇一七年十二月七日
法官助理 潘 妍
书 记 员 刘 微