吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2968号
上诉人（原审被告）：沃尔玛（吉林）百货有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：ELLIOTJAMESDICKSON，执行董事。
委托诉讼代理人：赵显龙，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭颖芳，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沃尔玛（吉林）百货有限公司吉林市解放大路分店，住所地吉林省吉林市。
负责人：SHANEJOHNBOURK，总经理。
委托诉讼代理人：赵显龙，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭颖芳，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭岳，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：李晨辉，吉林众达律师事务所律师。
上诉人沃尔玛（吉林）百货有限公司（以下简称沃尔玛公司）、沃尔玛（吉林）百货有限公司吉林市解放大路分店（以下简称沃尔玛解放大路店）因与被上诉人郭岳租赁合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沃尔玛公司、沃尔玛解放大路店共同委托诉讼代理人赵显龙，被上诉人郭岳及其委托诉讼代理人李晨辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沃尔玛公司、沃尔玛解放大路店上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回郭岳的相应诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实缺乏依据，遗漏了对核心事实的认定，依法应当发回重审或改判。一、关于一审判决认定事实存在的问题。本案首要需查清的事实为案涉解除条款是否构成格式条款，一审判决未予审查，径直认定所谓“相关免责条款”无效。沃尔玛公司已充分向郭岳说明和提示了合同条款，事实上郭岳也充分注意了相关条款。合同第32.01条约定本协议不是有关法律法规定义的格式合同，也不包含法律法规定义的格式条款。一审判决在郭岳未提交相应证据的情况下，即认定郭岳向沃尔玛公司交付了第一笔履约保证金22488元，认定事实缺乏依据。二、一审判决法律适用存在的问题。一审判决跳过对是否构成格式条款的认定，误读“免责条款”，导致裁判结果错误。在相同当事人，相似标的的情况下，签订两份条款基本一致的租赁合同合情合理。本案双方当事人订立租赁合同时经过了充分磋商，不存在郭岳被迫先后接受两份合同的情况。一审法院应从我国合同法第三十九条第二款认定是否构成格式条款。一审判决所称的“相关免责条款”并非免责或限责条款，而是约定履约保证金退还条件及解除合同的条件，合同中约定的免责条款并非本案争议焦点。合同条款合法有效。一审判决在履约保证金的返还条件明显未成就的情况下，作出返还履约保证金的判决，结果不公正。沃尔玛公司并未违约解除合同，郭岳无权要求赔偿损失。沃尔玛公司依据租赁协议的约定，提前通知郭岳解除合同，租赁协议已经发生解除的后果，郭岳无权要求沃尔玛公司赔偿所谓的经营损失。三、一审判决程序存在问题。一审法院在完全不具备鉴定的合法条件和必要性的情况下，启动对所谓经营损失的鉴定，存在程序错误。一审法院应对鉴定材料予以把关并对鉴定范围予以明确界定。第二份租赁合同在发生争议时已经履行完毕，该合同不应作为本次鉴定材料。郭岳提交的鉴定资料全部为自行制作，不具有真实性及合法性。合同解除后，郭岳仍可以另外承租场地，继续经营，其自身经营优势并不会因为场地的变化而失去。一审法院错误适用简易程序审理本案作出判决，依法应被撤销并发回重审。
郭岳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。一审判决认定租赁合同中免责条款为格式条款正确。沃尔玛公司工作人员告知郭岳租赁合同内容不能改，是总部定下的范本。沃尔玛公司、沃尔玛解放大路店没有遵循公平原则确定双方权利义务，更没有采取合理的方式提请郭岳注意免除或者限制责任的条款。沃尔玛公司、沃尔玛解放大路店明知与郭岳的租赁合同没有到期却与房主解除合同，故意违约，造成郭岳的损失。郭岳向沃尔玛解放大路店账户存入履约保证金，只是存款票据丢失。一审鉴定范围及程序合法，一审鉴定机构依据郭岳聘用店员所书写的收款凭证、会计记账单、银行存款凭证（店长将每天的营业额存入郭岳的银行卡），上述材料经得起推敲。郭岳是个体工商户，采用的是估税方式缴税。
郭岳向一审法院起诉请求：一、沃尔玛解放大路店和沃尔玛公司共同向郭岳返还履约保证金74181元及利息，利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2013年9月24日起计算至付清之日止；二、沃尔玛解放大路店和沃尔玛公司共同赔偿郭岳损失费200万元。
一审法院认定事实：2013年9月24日，郭岳与沃尔玛公司签订了租赁协议，郭岳承租沃尔玛公司在吉林市昌邑区吉林大街171号吉林财富广场F4F0005-A、F4F0005-B、F4F0006、F4F0014、F4F0015号铺位，租赁区域面积为222平方米，租赁期限5年，从2013年12月15日起至2018年12月14日止，并向沃尔玛解放大路店支付了履约保证金22488元和售后保证金30000元。在合同中双方对出租人合同解除权的行使，履约保证金、售后保证金的交纳及返还等内容在第16.08条、4.01b条、4.02a条、4.02b条、5.01条中进行了约定。上述约定均未采取足以引起郭岳注意的方式标明。另外，出租人账户约定的是沃尔玛解放大路店。郭岳向沃尔玛解放大路店的账户履行给付义务。
2014年3月22日，郭岳与沃尔玛解放大路店签订了租赁协议，由郭岳承租吉林财富广场F4F0011、F4F0012、F4F0013号铺位，面积为234平方米，租赁期限2年，从2014年5月15日起至2016年5月14日止，并向沃尔玛解放大路店支付了履约保证金21693元。合同的通用条款与前述合同内容相同。
上述协议签订后，郭岳根据经营需要对承租的铺位进行了装修改造、户外宣传、定制了相应经营设施并按照租赁协议履行了义务。2016年2月29日，沃尔玛公司因与第三方吉林市洪城地产置业有限公司之间产生纠纷改变经营计划，向郭岳送达解除合同通知，要求郭岳在2016年3月30日22时撤场。郭岳于2016年3月2日收到上述通知。该商场在此期间被限制使用，但可以进出，至2016年3月30日被封锁。之后郭岳向沃尔玛公司提出返还履约保证金和办卡保证金，即售后保证金，但双方未能对和解问题达成一致。2016年6月22至6月23日，沃尔玛公司将郭岳在商场里的物品搬离。
另查明，沃尔玛解放大路店是沃尔玛公司设立的分公司。
一审诉讼中，郭岳申请对其经营损失进行鉴定，撤回了对物品损失和装潢损失的鉴定申请。经鉴定，2016年3月30日至2018年12月14日期间郭岳的经营利润损失为1295926.68元。
一审法院认为，关于本案的责任主体问题。2013年9月24日，郭岳是与沃尔玛公司签订的租赁协议，向沃尔玛解放大路店账户履行给付义务。按照法律规定，沃尔玛公司是合同相对方，应当承担合同项下的权利义务。沃尔玛解放大路店是沃尔玛公司设立的分公司，其财产与沃尔玛公司的财产属于同一实体法主体的财产，也应承担合同项下的权利义务。2014年3月22日，郭岳与沃尔玛解放大路店签订了租赁协议，同理，其权利义务也应由沃尔玛公司和沃尔玛解放大路店承担。
关于合同中免责条款的效力问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案的合同中，涉及沃尔玛解放大路店、沃尔玛公司免责、排除郭岳请求返还履约保证金、售后保证金的内容，以及郭岳求偿权的内容均与其他条款无异，沃尔玛解放大路店、沃尔玛公司在合同中均未采取足以引起郭岳注意的方式标明，也没有举证证明其进行过说明，因此合同中的相关免责条款、排除郭岳权利的条款无效。
关于郭岳主张的履约保证金、售后保证金是否应当返还问题。缔约双方在合同4.01条、4.02条中明确约定，在协议签订时，承租人即郭岳应当向出租人足额缴纳上述费用。而且双方已经实际履行合同两年有余，出租人均未提出异议，双方对此也没有产生争议，因此能够认定郭岳已经按约定履行了给付义务。其中，履约保证金，沃尔玛解放大路店、沃尔玛公司与郭岳签订的合同中，虽然对其返还约定了给付条件，即需要在合同终止后或出租方解除合同后一定期限内无承租人违约情况下返还。但在本案中沃尔玛公司、沃尔玛解放大路店在合同履行过程中是违约方，并且导致了合同终止，还引发了诉讼。在诉讼中，郭岳已经提出相关主张，沃尔玛公司、沃尔玛解放大路店仍未履行给付义务。沃尔玛公司、沃尔玛解放大路店的行为属于违约行为，应当依法承担违约责任，返还履约保证金。
关于售后保证金，因双方在合同4.02b条中约定，如果沃尔玛公司未因郭岳发放相关会员卡而受损的，在合同终止后2年零3个月内返还郭岳售后保证金。至今还不能确定郭岳是否有相关致害行为，并且尚未到约定的期限，因此郭岳尚不具备主张该项给付的条件。对此项诉讼请求，一审法院不予支持。郭岳可待约定条件成就时另行寻求解决途径。
关于是否应当给付履约保证金的利息损失问题。合同解除权属于形成权，通知到达时生效。沃尔玛解放大路店、沃尔玛公司向郭岳发出解除合同通知的到达时间是2016年3月2日，因此从该日起，沃尔玛解放大路店、沃尔玛公司作为违约方，无权继续占有上述款项，应当返还。其拒绝返还，应当承担此后占有期间给郭岳造成的利息损失。但在此前的占有，因双方约定是无息占有，故郭岳无权主张给付。
关于郭岳未能继续经营而产生的各项损失数额。经鉴定，2016年3月30日至2018年12月14日期间郭岳的可得经营利润损失为1295926.68元。该鉴定结论合法有效，予以支持。郭岳主张的物品损失和装潢损失，因其在诉讼中撤回了鉴定申请，证据不足，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十条、第一百零七条、第二百一十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、沃尔玛（吉林）百货有限公司、沃尔玛（吉林）百货有限公司吉林市解放大路分店共同返还郭岳履约保证金44181元（22488元+21693元=44181元）；二、沃尔玛（吉林）百货有限公司、沃尔玛（吉林）百货有限公司吉林市解放大路分店共同赔偿郭岳上述款项的利息损失，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年3月2日起计算至付清之日止；三、沃尔玛（吉林）百货有限公司、沃尔玛（吉林）百货有限公司吉林市解放大路分店共同赔偿郭岳2016年3月30日至2018年12月14日期间的经营利润损失1295926.68元；四、驳回郭岳的其他诉讼请求。案件受理费11697元，由郭岳负担3267元，由沃尔玛（吉林）百货有限公司、沃尔玛（吉林）百货有限公司吉林市解放大路分店共同负担8430元。
在本院二审审理期间，各方当事人均未向本院提供新证据。
经本院审理查明：2013年9月24日，郭岳与沃尔玛公司签订了租赁协议，约定郭岳承租沃尔玛公司在吉林市昌邑区吉林大街171号吉林财富广场F4F0005-A、F4F0005-B、F4F0006、F4F0014、F4F0015号铺位，租赁区域面积约为222平方米，经营项目为儿童乐园。租赁期限5年，从2013年12月15日起至2018年12月14日止。合同第一部分一般条款租赁期限调整1.02：“商场（含租赁区域）如系出租人向第三方承租并签有租赁合同的，如出租人与该第三方之租赁合同终止（包括但不限于因第三方的原因终止、因出租人的原因终止、出租人与第三方之租赁合同正常届满）而本协议期限尚未届满的，本协议应自行终止。出租人在其与第三方所签租赁合同终止前三十（30）个日历日内通知承租人解除协议，双方互不承担违约责任。”第16.08条：“为与出租人经营保持协调，出租人可经提取三十（30）个日历日通知承租人解除协议，并按照本协议相关约定退还履约保证金。承租人同意并放弃要求出租人做任何性质补偿的权利。”合同中还有承租人特别声明出租人已提请其注意整体条款并向其特别解释整体条款含义及非格式合同声明。第二部分商业条款中保证金的缴纳4.01b:“履约保证金22488元，金额等同于3个月租金。本协议终止后，在承租人缴纳完所有应支付承租人的租金与相关各种费用（含违约金）并提供出租人要求的退还保证金申请材料（包括但不限于押金收据原件、承租人身份证或营业执照、银行账户信息等）后三个月内，出租人无息退还给承租人。出租人有权以承租人缴交之履约保证金，冲抵承租人应支付而未支付出租人的款项。”4.02约定售后保证金交纳及退还。合同签订后，郭岳向沃尔玛解放大路店支付了履约保证金22488元和售后保证金30000元。
2014年3月22日，郭岳与沃尔玛解放大路店（落款加盖公章误为沃尔玛深国投百货有限公司长春前进广场分店）签订了租赁协议，约定由郭岳承租吉林财富广场F4F0011、F4F0012、F4F0013号铺位，面积约为234平方米，经营项目为儿童游乐园。租赁期限2年，从2014年5月15日起至2016年5月14日止。合同的通用条款与前述合同内容相同。合同签订后，郭岳向沃尔玛解放大路店支付了履约保证金21693元。
上述协议中场地为沃尔玛公司与吉林市洪城地产置业有限公司于2009年4月30日签订的房屋租赁协议中租赁场地的一部分，在签订合同时郭岳知晓此事实。2016年2月29日，沃尔玛公司因改变商业计划，向郭岳送达解除合同通知，通知郭岳沃尔玛公司行使合同约定的解除权，租赁协议将于2016年3月30日解除，要求郭岳在2016年3月30日22时后撤场。郭岳于2016年3月2日收到上述通知。2016年3月8日，沃尔玛公司向吉林市洪城地产置业有限公司发出解除《房屋租赁协议》的通知。
2016年6月14日沃尔玛公司向吉林市家宝贝儿童乐园暨郭岳发出关于要求限期搬离及相关事宜的通知函，通知郭岳于2016年6月20日前搬离物品，恢复原状。2016年6月19日，吉林市家宝贝儿童乐园向沃尔玛公司回函，内容为双方合同纠纷已向人民法院提起诉讼，合同中任何条款均以法院仲裁为准，场内所有物品已向法院申请财产保全，在未经人民法院允许的情况下，任何人对场地内物品进行搬运、拆卸、破坏等行为，均被视为盗窃和破坏他人财物。2016年6月22至6月23日，沃尔玛公司将郭岳在商场里的物品搬离。
沃尔玛解放大路店是沃尔玛公司设立的经营门店。二审审理过程中，沃尔玛公司、沃尔玛解放大路店特别授权委托代理人赵显龙于2017年11月17日向本院出具书面说明：沃尔玛公司确认郭岳已缴纳第一笔租赁保证金22488元，应抵扣郭岳应付的14580.5元租金和相关费用，具体包括：2016年3月租金7066元、管理费6660元、2016年2月电费828元、水费26.5元。郭岳同意扣除电费及水费合计854.5元，应返还第一笔保证金21633.5元。沃尔玛公司、沃尔玛解放大路店特别授权委托代理人赵显龙于2017年12月4日再次向本院出具书面说明：确认不在本案中提出从保证金22488元中抵扣2016年3月份租金和管理费合计13726元的主张，该费用不纳入本案的审理范围。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。本案所涉租赁协议虽系沃尔玛公司拟定，但从双方协商签订合同的过程看，系郭岳先向沃尔玛公司提出要租赁场地经营的意思表示，经与沃尔玛公司对租赁场地坐落位置、租赁期限、租金等主要条款磋商一致后，双方签订合同，可见该合同的订立符合《中华人民共和国合同法》第十三条的规定，采取了要约、承诺方式。郭岳作为从商多年的人士，其在签订合同前知晓其欲租赁的场地系沃尔玛公司从吉林市洪城地产置业有限公司租赁经营场地的一部分，应预判存在沃尔玛公司改变商业计划提前解除（终止）租赁合同的可能，考虑沃尔玛公司作为跨国公司的实力及经营规模，郭岳自信发生该可能性概率较低，故先后与沃尔玛公司、沃尔玛解放大路店签订了两份租赁协议，应视为郭岳自愿承担相应的商业风险而签署协议。故涉案租赁协议系合同双方当事人经协商达成一致后签订，并非格式合同（条款）。协议内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效。沃尔玛公司、沃尔玛解放大路店向郭岳提前发出解除合同通知，自郭岳收到解除合同通知之日起30日内发生合同解除的法律后果。沃尔玛公司、沃尔玛解放大路店的该行为符合协议约定，非单方擅自解除合同的违约行为，故郭岳要求沃尔玛公司、沃尔玛解放大路店赔偿其未实际经营租赁期间可得利息损失的诉讼请求，本院不予支持。关于履约保证金的退还问题，因双方当事人在二审期间协商一致确认应退还金额为43326.5元，故沃尔玛公司、沃尔玛解放大路店应按该数额履行向郭岳退还履约保证金的义务。因郭岳对沃尔玛公司、沃尔玛解放大路店向其发出解除合同通知的法律后果持有异议，未按时将其经营设备撤离租赁场地，双方一直在协商中。在二审审理期间双方才最终确认应退还履约保证金的数额，且双方在协议中约定为无息退还履约保证金，故对郭岳要求支付履约保证金利息的诉讼请求，本院不予支持。一审判决关于售后保证金应否退还的问题认定清楚，处理得当。
综上，上诉人沃尔玛公司、沃尔玛解放大路店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1211号民事判决第一项为：上诉人沃尔玛（吉林）百货有限公司、沃尔玛（吉林）百货有限公司吉林市解放大路分店于本判决生效之日起七日内共同返还被上诉人郭岳履约保证金43326.5元（21633.5元+21693元）；
二、驳回被上诉人郭岳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11697元、二审案件受理费16895元，合计28592元，由被上诉人郭岳负担25733元，由上诉人沃尔玛（吉林）百货有限公司、沃尔玛（吉林）百货有限公司吉林市解放大路分店共同负担2859元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 浩
审 判 员 任宝君
代理审判员 郭立坤
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 任 杰