四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）自民二终字第219号
上诉人（原审原告）毛义树，男，汉族，1962年10月15日出生，住四川省自贡市大安区。
委托代理人胡寿华，四川希正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘远益，女，汉族，1964年11月27日出生，住四川省自贡市自流井区。
委托代理人何信建，四川亚峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）自贡市自流井区吉祥爆竹有限责任公司，住所地四川省自贡市自流井区。
法定代表人高伦强，总经理。
委托代理人张遗湘，男，汉族，1949年3月12日出生，住四川省自贡市自流井区，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）高伦强，男，汉族，1964年9月27日出生，住四川省乐山市市中区。
被上诉人（原审被告）陈利君，男，汉族，1969年7月12日出生，住四川省自贡市自流井区。
上诉人毛义树、刘远益与被上诉人自贡市自流井区吉祥爆竹有限责任公司（以下简称吉祥爆竹公司）、高伦强、陈利君民间借贷纠纷一案，前由自贡市大安区人民法院作出（2014）大民一初字第438号民事判决。刘远益不服，向本院提起上诉，本院作出（2015）自民二初字第13号民事裁定书发回重审。大安区人民法院重新组成合议庭进行了审理，并作出（2015）大民二初字第186号民事判决，毛义树和刘远益不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人毛义树的委托代理人胡寿华，上诉人刘远益的委托代理人何信建，被上诉人吉祥爆竹公司的委托代理人张遗湘到庭参加诉讼，被上诉人高伦强、陈利君经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。
原审原告毛义树起诉称，被告吉祥爆竹公司以被告高伦强、刘远益、陈利君承担连带担保的方式向原告借款100万元并签订了借款合同，借款于2013年9月19日到期，被告借款后未依约归还借款，现已到期。原告为了维护其合法权益，故诉至本院，请求依法判令：1.被告吉祥爆竹公司归还借款1000000元及逾期付款利息、支付违约金300000万元及律师费用5.2万元；2.被告高伦强、刘远益、陈利君对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。
原审法院查明，2013年6月20日，原告毛义树与被告吉祥爆竹公司、高伦强、刘远益及陈利君签订了一份抵押及保证借款协议，约定吉祥爆竹公司向毛义树借款1000000元，借款期限3个月，自2013年6月20日起至2013年9月19日止；借款费率双方协商确定，借款到期前一次归还本金并结清全部费息；如甲方未按以上约定归还乙方借款，甲方除支付应付的借款利息外，同时按借款金额的30%向乙方支付违约金，并承担乙方因收回全部借款所产生的一切费用和损失；并约定刘远益、高伦强自愿以位于自流井区汇东路西段白果居委会新天地公寓2层1号房产（权证号：自房权证2012字第12120250**）和位于自贡市汇东区龙城国际2栋31层2-31-176号房产（权证号：待办）为该借款提供抵押担保，高伦强、刘远益及陈利君三人同时为该借款提供连带责任保证担保，如吉祥爆竹公司未按期归还所借本息，毛义树有权要求高伦强、刘远益及陈利君无条件代吉祥爆竹公司归还该借款本息等内容。上述合同签订后，吉祥爆竹公司、高伦强于同日向毛义树出具了借据一份，内容为“今借到毛义树现金100万元，期限3个月，月费率6%；其中转账支付94万元，现金支付6万元”。2013年6月21日，范栩伶受毛义树的委托将借款940000元转账支付到高伦强的账户上。此后，高伦强从2013年7月20日起至2014年2月8日止共计向范栩伶的账户转账支付了420000元的借款利息，于2013年10月以现金的方式支付60000元的借款利息，共计支付借款利息480000元。上述借款到期后，原告多次催收还款未果，故诉至本院，要求依法裁判并支持其诉讼请求。
另查明，吉祥爆竹公司系高伦强一人投资的有限责任公司，高伦强系该公司的法定代表人。
原审法院认为，本案双方争议的焦点为：1.借款合同是否已经履行，是否是吉祥爆竹公司的借款？2.借款本金是多少、利息如何计算？3.担保人提供的是抵押担保还是连带责任保证担保，担保是否有效？4.担保人是否承担借款利息的连带支付责任？
1.关于借款担保合同是否已经履行，是否是吉祥爆竹公司的借款问题。原告毛义树与被告吉祥爆竹公司、高伦强、刘远益及陈利君签订的借款担保合同有效，双方形成了民间借贷关系。合同签订后，范栩伶受毛义树的委托将借款940000元转账支付给了高伦强的账户上，该委托付款行为是委托代理行为，并不违反法律规定，应当认定为是毛义树履行了出借义务。刘远益辩称的该借款合同未履行，是范栩伶与高伦强之间的借款的理由不能成立，该院不予支持。对该借款是否是吉祥爆竹公司的借款，由于高伦强收到毛义树的借款后，吉祥爆竹公司和高伦强共同向毛义树出具了借据和收条，均证实吉祥爆竹公司收到了该借款，而且吉祥爆竹公司是高伦强一人独立投资的有限责任公司，是该公司的法定代表人，其向毛义树的借款也用于了该公司的经营，故其借款行为应认定为履行职务的行为，该借款应当由吉祥爆竹公司承担偿还责任。吉祥爆竹公司辩称的该借款是高伦强的个人借款，与公司无关的理由不能成立，该院不予支持。
2.借款本金是多少、利息如何计算的问题？本案中出借人毛义树委托范栩伶将借款940000元转账支付给了高伦强，双方均无异议，该部分借款金额应予确认；对吉祥爆竹公司、高伦强出具的借据上注明的现金60000元，当时并未履行，只是作为借款的凭据，毛义树应当提交履行了支付现金60000元的证据，而且从双方的交易习惯来看，该借款60000元为预扣的利息，故毛义树未履行支付现金60000元的出借义务。因此，本案的借款本金应认定为940000元。对该借款的利息，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，由于吉祥爆竹公司和高伦强在借据中约定的利率超过了法律规定，应当按同期人民银行公布的六个月以内（含六个月）贷款基准利率的四倍计算。高伦强从2013年7月20日起至2014年2月20日止每月支付的利息60000元，扣除按法律规定应支付的利息117426元外，超出部分362574元应当作为归还了借款本金。按此计算，吉祥爆竹公司实际尚欠毛义树借款本金577426元。对毛义树要求吉祥爆竹公司支付的违约金及律师费用，已超过民间借贷的利率按银行同类贷款利率的四倍计算的规定，该院不予支持。
3.担保人提供的是抵押担保还是连带责任保证担保，担保是否有效的问题？双方签订的借款合同中约定，首先是刘远益、高伦强自愿以各自的房产为该借款提供抵押担保，该约定属抵押担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，该抵押担保成立，但双方未办理房产的抵押登记，该抵押权未设立。其次，该借款合同约定高伦强、刘远益及陈利君三人同时为该借款提供连带责任保证担保，如吉祥爆竹公司未按期归还所借本息，毛义树有权要求三人代吉祥爆竹公司归还借款本息，该约定根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”的规定，高伦强、刘远益及陈利君在借款合同中提供的为连带责任保证担保。因此，在吉祥爆竹公司不能偿还该借款本息时，应当由高伦强、刘远益及陈利君承担该债务的连带清偿责任。刘远益、陈利君辩称的不应承担担保责任的理由不能成立，该院不予支持。
4.担保人是否承担借款利息的连带支付责任的问题？原、被告双方在签订的借款合同中约定借款费率由双方协商，但并未进行约定，故该借款合同中未约定支付利息。此后，吉祥爆竹公司和高伦强向毛义树出具的借据中约定了月费率为6%，但该约定未经担保人刘远益、陈利君同意和认可，故该约定只对高伦强产生约束力，而对刘远益、陈利君不发生法律效力。因此，刘远益、陈利君不应当承担该借款利息的连带支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、二十一条及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，该院判决：1.被告自贡市自流井区吉祥爆竹有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告毛义树借款本金577426元，并按同期人民银行公布的六个月以内（含六个月）贷款基准利率的四倍计算利息（利息自2014年2月21日起计算至本判决生效之日止）；2.被告高伦强对上述第一项承担连带清偿责任；3.被告刘远益、陈利君对上述借款本金577426元承担连带清偿责任；4.驳回原告毛义树的其他诉讼请求。
宣判后，毛义树和刘远益不服，均向本院提起上诉。上诉人毛义树认为：一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应当予以改判。1.一审法院认定借款本金为940000元证据不足，属于法官主观推定；2.借款利息超过四倍部分冲抵本金的判决缺乏法律依据；3.担保人对借款利息不承担连带清偿责任的判决明显错误，担保人应当在300000元违约金限额内承担连带责任。请求：1.依法改判被上诉人吉祥爆竹公司归还借款本金1000000元；2.依法改判被上诉人吉祥爆竹公司承担违约金300000元或按银行利息的四倍支付利息至付清为止；3.依法改判被上诉人高伦强、刘远益、陈利君对上述借款本金1000000元承担连带清偿责任；5.依法改判被上诉人刘远益、陈利君在违约金限额300000元内对利息承担连带清偿责任；5.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人刘远益认为：1.一审判决将范栩伶向高伦强提供的资金940000元认定为毛义树向吉祥爆竹公司提供的借款是错误的，没有证据证明毛义树与范栩伶之间存在委托付款关系，高伦强的还款对象是范栩伶而非毛义树；2.即使毛义树委托范栩伶提供借款的理由成立，也只能证明毛义树与高伦强之间有资金往来关系，而不能证明毛义树与吉祥公司发生了借款关系。上诉人刘远益只是为吉祥爆竹公司的借款提供担保，并未为高伦强的个人借款行为提供担保，因此即使高伦强的个人借款成立，上诉人刘远益也不应承担保证责任。请求：1.依法撤销自贡市大安区人民法院（2015）大民二初字第186号民事判决第三项，依法改判上诉人刘远益不承担保证责任；2.本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人吉祥爆竹公司发表答辩意见认为，本案的借款人是高伦强个人，而并非吉祥爆竹公司，吉祥爆竹公司没有收到毛义树提供的借款，不应承担还款责任。
被上诉人高伦强、陈利君未发表答辩意见。
在二审举证期限内，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实依法予以确认。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中吉祥爆竹公司与毛义树签订《抵押及保证借款协议》，高伦强、刘远益及陈利君提供连带责任保证，均是各方的真实意思表示，其签订的《抵押及保证借款协议》合法有效，各方均应按照协议约定履行各自的权利义务。协议签订后，毛义树委托范栩伶通过银行转账940000元到高伦强的账户，其委托第三人付款的行为符合法律规定，应视为毛义树履行了支付借款的义务。在高伦强出具的借据中，借款人处的签名虽为高伦强，但借据上加盖了吉祥爆竹公司的公章，高伦强作为吉祥爆竹公司的法定代表人，其在借款人处的签名应视为是履行公司法人代表的职务行为，不能据此认定高伦强与毛义树之间存在其它借款。毛义树虽主张借款本金为1000000元，但实际转账支付的金额为940000元，其借据上注明现金支付60000元，但是从出具借据的时间来看，借据书写在先，支付款项在后，且高伦强陈述60000元的现金为预扣的利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，以及根据当事人的陈述和本案的利息支付情况，本院依法确认借款本金为940000元。借款后，高伦强从2013年7月20日起至2014年2月20日止，按月息6%共计支付利息480000元，该利息的支付虽然超出了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，但是双方已经自愿履行，且属当事人的意思自治。一审判决将多支付部分的利息折抵本金不当，本院依法予以纠正。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，对尚未支付的利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。
本案中，《抵押及保证借款协议》约定，刘远益、高伦强以各自的房产为该借款提供抵押担保，但双方并没有办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中刘远益和高伦强的抵押担保合同虽然成立，但是抵押权并未生效。高伦强、刘远益、陈利君为本案的借款提供连带责任保证，在《抵押及保证借款协议》中虽然对借款的利率没有明确，但是约定借款利率由双方协商，因此连带责任保证人高伦强、刘远益、陈利君对借款的利息应当承担连带偿还责任。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法应以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：
一、维持四川省自贡市大安区人民法院（2015）大民二初字第186号民事判决书第四项；
二、撤销四川省自贡市大安区人民法院（2015）大民二初字第186号民事判决书第一、二、三项；
三、被上诉人自贡市自流井区吉祥爆竹有限公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人毛义树借款本金940000元及利息（利息自2014年2月21日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止）；
四、被上诉人高伦强、刘远益、陈利君对上述借款本息承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费13800元，保全费用5000元，二审案件受理费9574元，共计28374元，由上诉人毛义树负担1000元，上诉人刘远益负担9574元，被上诉人自贡市自流井区吉祥爆竹有限公司、高伦强、陈利君、上诉人刘远益共同负担17800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖四春
审 判 员 王海英
代理审判员 曾 静
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 何 珊