浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民四终字第6号
上诉人（原审原告，反诉被告）：宁波太平洋海运有限公司。
法定代表人：王继存。
委托代理人：毛昭东。
委托代理人（特别授权代理）：颜忠良。
上诉人（原审被告，反诉原告）：宁波恒富船业（集团）有限公司。
法定代表人：郑先富。
委托代理人：周明刚。
委托代理人（特别授权代理）：王益。
上诉人宁波太平洋海运有限公司（以下简称太平洋海运）与上诉人宁波恒富船业（集团）有限公司（以下简称恒富船业）因船舶修理合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2007）甬海法商初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于2008年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人太平洋海运的委托代理人毛昭东、颜忠良；上诉人恒富船业的委托代理人周明刚、王益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：太平洋海运和恒富船业于2007年5月9日签订了两份船舶改造及修理合同，太平洋海运委托恒富船业修理“拓展5”轮和“拓展6”轮，约定每艘船修理费用暂估400万元，修理总周期暂定10天，其中坞期6天，住坞费55万元／天，钢质工程按中船总九六黄本上浮20％系数并加3000元／吨材料差价；船舶进厂施工开始后一般不增加修理项目，如在此期间确须增加项目和隐蔽工程，必须在船舶修理总周期的四分之一的时间内由驻厂代表或太平洋海运指派船方的代表以书面形式提交恒富船业认可，如影响坞期或影响修理总周期的经双方代表协商，根据实际情况增加修理周期；如遇人力不可抗拒的情况（如自然灾害、意外事故、外协、机配件质量、较大的隐蔽工程、天气影响等），恒富船业即以书面形式告知太平洋海运，并根据实际情况延长工程期限或紧急停工；船舶出厂前太平洋海运应把所有修理费付入恒富船业帐户。合同签订后，太平洋海运所属的“拓展5”轮于2007年5月19日停靠恒富船业码头，5月29日进坞，6月15日出坞。“拓展6”轮2007年5月12日停靠恒富船业码头，5月25日进坞，6月24日出坞。在船舶修理过程中，太平洋海运要求增加在订立合同之时提交的修理项目委托单之外的修理项目，恒富船业也接受了增加修理项目。太平洋海运已经向恒富船业支付船舶修理费用1300万元。双方当事人对最终的修理费用金额发生争执，恒富船业以太平洋海运拖欠修理费而对“拓展6”轮行使留置权，太平洋海运诉至原审法院，要求恒富船业先予交付“拓展6”轮及返还多收取的修理费。经宁波航达海事技术咨询公司（以下简称航达咨询公司）鉴定，在不考虑天气因素前提下，“拓展5”轮和“拓展6”轮的坞修天数各13天左右，坞费除外的修理费分别为2152694元、2403187元。“拓展5”轮和“拓展6”轮均为25891总吨、14498净吨，修理完毕后投入营运，履行与案外人签订的航次租船合同，从黄骅港到镇江港，运费每载重吨78元，滞期费20万元／天。
原审法院认为：一、关于修理工程是否增加问题。根据双方当事人确认的工程项目验收结算单和修理委托单，前者项目比后者增多，航达咨询公司的鉴定报告中明确两轮均有增加的坞内修理工程，太平洋海运的证据和理由不充分，其主张不能成立，恒富船业证据和理由充分，故确认涉案两轮在修理过程中均有增加修理工程。二、关于两轮的坞修天数问题。两轮在修理过程中，有增加坞修项目，坞期可能会有变化，双方当事人对坞期又有分歧，故有必要对所需的坞修天数进行鉴定；至于55万元／天的坞费率，双方当事人均没有异议，没有必要进行鉴定。对于气候因素对坞期的影响，原审法院认为，合同约定受天气影响等可延长工程期限或紧急停工，恒富船业没有必要告知天气影响的抗辩成立；恒富船业所提供的气象资料与坞修日程表，不能充分证明当时天气对坞修的实际影响情况，尤其是小雨天气能否喷涂油漆，根据恒富船业提供的证据难以判断，确认除6月1日和6月14日之外，其他坞修期间为小雨天气的不对坞期产生影响；因“拓展5”轮于5月29日进坞，6月15日出坞并驶离，而鉴定结论是坞修13天左右，6月1日在该轮正常坞修期间内，而6月14日已经超出正常坞修期间，天气对该轮坞修影响一天；对于鉴定报告提及的未考虑双方有争议的后续增补工程问题，因双方当事人均认为后续增补工程都包含在工程项目验收结算单之中，原审不作考虑，计坞修14天；因“拓展6”轮于5月25日进坞，6月24日出坞，同上分析，天气对该轮坞修影响一天，计坞修14天。坞费按55万元／天计算，共计1540万元。总的修理费用为19955881元，（2152694＋2403187＋15400000）扣除已支付的1300万元，太平洋海运尚有6955881元修理费没有支付。三、关于太平洋海运的船期损失问题。原审结合鉴定结论和天气因素确认两轮坞修共28天，而两轮实际在坞时间38天，恒富船业因拖延坞修10天造成的太平洋海运船期损失应当承担赔偿责任；对于坞期之外的修理天数有否违反合同约定而拖延，因太平洋海运没有提供充分的证据，且两轮均有增加修理工程，修理天数会适当延长，太平洋海运对此主张船期损失，不予采信；对于船期损失的具体金额，原审认为恒富船业抗辩有理，船期损失应指纯利润损失，至少应从营运收入中扣除燃油、港口使费、减少的人员成本等，考虑到船期损失实际发生，严格区分两轮的营运成本确有困难，原审综合两轮的营运收入、营运成本以及合同约定的滞期费等因素，酌情认定船期损失每船每天10万元，两船延期10天，计100万元。
综上，原审法院认为，双方当事人之间订立的船舶改造及修理合同，系双方的真实意思表示，合法有效。形成承揽合同的法律关系经当事人协商一致，可以变更合同内容，合同当事人应当按照变更后的合同约定，履行各自的义务。太平洋海运作为修理合同的定作人应当及时支付修理费用，对拖欠的修理费用应当承担赔偿责任；对承揽人拖延履行，未按合同约定及时完成承揽业务的，对此造成的损失，有权向定作人索赔。恒富船业作为承揽人拖延履行造成定作人损失的，应当负赔偿责任；对定作人拖欠的修理费用，有权索赔并对修理的船舶享有留置权。太平洋海运主张退还修理费，证据和理由不足，不予采信；主张船期损失理由正当，合理的船期损失应予支持，但请求过高部分不予保护。恒富船业主张拖欠的修理费，证据和理由充分，对合理的修理费用予以支持，过高费用不予保护；恒富船业对修理的“拓展6”轮行使留置权是为了保证修理费用得以偿还，在太平洋海运提供充足的担保后，应当对留置的船舶予以放行。双方当事人均主张从损失产生之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十六条，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，原审法院于2008年5月23日判决：一、恒富船业赔偿太平洋海运船期损失100万元及利息。二、太平洋海运赔偿恒富船业船舶修理费用6955881元及利息。三、上述一、二两项相抵，太平洋海运于本判决生效之日起十日内赔偿恒富船业5955881及利息（自2007年6月27日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。四、驳回双方当事人的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费117800元，由太平洋海运负担110000元，恒富船业负担7800元；反诉案件受理费49850元，由太平洋海运负担27650元，恒富船业负担22200元；鉴定费50000元，双方各负担25000元。
宣判后，太平洋海运与恒富船业不服，均向本院提起上诉，太平洋海运上诉称：1.修理合同中对坞期和修理总周期均有明确约定并且没有发生变更，因此对双方均有法律约束力。涉案修理合同中，经双方充分商议后确定的修理时间为每船总周期暂定为10天，其中坞修明确为6天。正是基于坞期限定在6天及以内的考虑，太平洋海运才愿意出比周边市场高几十倍的坞费。10天修理总周期的“暂定”因根本未出现可变更事项，因而是最终的共同意思表示。原审法院判决理由和依据实难成立。其一，修理合同对合同变更的程序和条件作了明确约定。本案中太平洋海运全权代表并无递交要求增加工程的书面材料，双方更没有对坞期、修理总周期的调整进行过协商。因此合同未发生变更。其二，即使按照鉴定报告意见，两轮均有增加的坞内修理工程，不论有无太平洋海运全权代表的认可，这也仅仅是修理工程项目的变更，不必然导致坞期或影响修理总周期的延长。其三，船舶检修未出现超过合同约定400万元的修理费额，即修理项目不存在实质上增加而只是减少。2.在坞期和修理总周期有明确约定的情形下，对坞期进行鉴定根本无必要。原审法院对此进行鉴定实际上是人为干涉并改变了双方的合同约定。原审法院错误的将修理工程的变更等同于坞期时间的变更。3.不结合坞费所进行的坞期单项鉴定扭曲双方真实意思表示并将导致缔约意图严重失衡，并导致实体严重不公。涉案鉴定只是一般情形下的坞期鉴定，根本没有考虑缔约当时太平洋海运只有在6天内完成坞期才对等支付天价55万元／天坞费的严格定作要求。4.原审法院对天气影响两天坞期的认定没有事实和科学依据。按照航运习惯做法，总周期或坞期必然涵盖气象预报可以预见到的天气情况。双方在拟定修理天数时已经将天气因素考虑在内。按修理合同约定，遇到天气影响，恒富船业必须以书面形式通知太平洋海运。而事实上未通知。5.原审法院对太平洋海运遭受的损失认定不够充分。两船实际总修理时间为72天，扣除约定的20天修理期，延期修理时间为52天。两轮实际的船期损失超过每船每天20万元。因此太平洋海运要求恒富船业赔偿1000万元人民币的船期损失的主张是合理的，也有充分依据。综上，请求撤销原审判决，改判支持太平洋海运的诉讼请求，驳回恒富船业的诉讼请求；由恒富船业承担太平洋海运提供的1000万元人民币反担保现金的借款利息与银行同期活期存款利息之间的利差损失。
恒富船业答辩称：1.坞费55万元／天的约定合法、有效，应受到法律的保护，原审认定得当。本案坞费是双方在行为能力未受到限制的情况下约定的。2.合同约定的修理总周期及其中的坞期是不确定的，实际工期（包括总周期及坞期）延长是因太平洋海运工程量增加、迟延付款及不可抗力事由（天气原因）等不可归责于恒富船业的因素造成，实际修理总周期应确定为72天，其中坞期38天。3.对坞期的鉴定是审理本案所必须的，与双方的争议焦点具有密切关联性，鉴定结论合法、有效。4.恒富船业并未造成太平洋海运的船期损失，且太平洋海运船期损失不存在。请求驳回太平洋海运的上诉请求。
恒富船业不服原审判决，上诉称：1.原审判决恒富船业赔偿太平洋海运船期损失100万元及利息的判定错误。其一，原审判决关于“修理天数的坞期，结合鉴定结论和天气因素确认两轮共28天，而实际在坞时间为38天，对于多出10天的坞修时间，系恒富船业拖延坞修时间所致”的认定，与事实不符。其二，原审判决关于船期损失每天10万元的“酌情认定”错误。太平洋海运没有提供确实充分的证据证明其主张的船期损失，包括确定船期损失（纯利润损失）的船舶营运成本。2.原审判决太平洋海运赔偿恒富船业船舶修理费用6955881元及利息的判定不当。恒富船业对鉴定单位出具的修理费和坞修时间的鉴定意见没有异议。但在原审中提供的证据足以证明由于气象等原因造成两轮住坞期间的误工时间长达12天。对此，太平洋海运没有提供任何反驳的有效证据。综上，请求撤销原判，在原审判定的太平洋海运赔偿恒富船业船舶修理费用6955881元及利息的基础上，增加5500000元及利息，合计为12455881元及利息。
太平洋海运答辩称：1.合同约定的6天坞期按照55万元／天的认定是有依据的，超过部分则不应该认定，如果要认定，则应按照一般船厂的实际做法对坞费进行鉴定。2.最终的修理费鉴定确定的数额与合同规定的暂估数额比较没有增加，双方也未对增加修理项目需要延长修理周期进行协商，因此，依合同规定修理费不存在增加问题。3.修理合同对修理总周期均有明确约定，而且双方未达成变更的意思表示，故应按修理合同确定修理总周期及坞期。由此可确定恒富船业的延期交船的天数是55天。4.在坞期和修理总周期均有明确约定且未变更的情况下，根本不需要进行鉴定，而且鉴定结论与本案缺乏关联性，不能作为有效证据采用。5.原审关于天气影响坞期两天的认定是错误的，违反合同及法律规定，即使影响两天坞期是正确也不能作为支付坞费的依据，只能作为恒富船业不承担两天船期损失的依据，这是因不可抗力的性质决定的。6.恒富船业应赔偿太平洋海运1000万元船期损失。合同约定恒富船业延期交船，每天付给太平洋海运滞期费，法院不能酌情减少。请求驳回恒富船业的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
根据双方当事人的上诉理由和答辩，本院确定本案二审的争议焦点是：一、涉案船舶修理的工程量是否增加；二、坞费55万元／天是否予以认定；三、关于坞修时间；四、关于船期损失是否存在及金额。
根据当事人原审期间提供的证据，针对本案的争议焦点，本院分析认定如下：
一、涉案船舶修理的工程量是否增加
太平洋海运上诉认为因没有驻厂代表签字确认，故两船修理工程量并未增加。经原审法院委托鉴定，鉴定结论为坞修项目增加了4741工时，太平洋海运未提供相反证据，且二审庭审中，太平洋海运对船舶修理过程中工程量增加予以认可，本院确认船舶修理工程量增加。
二、坞费55万元／天是否予以认定
太平洋海运认为坞费55万元／天远高于市场价格，之所以接受该价格，是为确保及时完成坞内项目修理，尽早投入营运，是基于坞期限定在6天及以内的考虑，恒富船业应该提供符合该高价坞费的设施配备和人员配置。恒富船业则认为合同中约定坞费55万元／天是双方真实的意思表示，合同中并没有约定增加坞修项目后要特事特办。而本案中高价坞费的约定与太平洋海运未提前预约修理船舶、恒富船业正常的工作安排被打乱有关。本院认为，双方在合同中明确约定坞费为55万／天，是双方合意的结果，是真实的意思表示，至于该坞费下，恒富船业所应提供的船舶修理条件，合同并未具体约定，太平洋海运也没有提供相应的证据证明双方对此有其他形式的约定，太平洋海运抗辩不成立，本院对坞费55万元／天予以认定。关于超过合同约定的6天以后的坞费，则要视增加的坞修时间是否合理来确定。太平洋海运要求对约定时间以外的坞费进行鉴定既无依据，亦无必要。
三、关于坞修时间
太平洋海运认为坞修天数明确是6天，没有发生变更。即使涉案两轮均有增加的坞修项目，也不必然导致坞修时间的延长，因为增加的工程可叠加进行，而且船舶修理费未超过约定的400万元。原审没有必要对坞修天数进行鉴定。恒富船业认为400万元的船舶修理费包括坞费，其对原审委托的鉴定单位出具的坞修时间的鉴定意见没有异议。双方《船舶改造及修理合同》约定：每艘船舶修理费暂估400万元，备注条款约定住坞费55万元／天，前者并未包括后者，且在住坞费共330万元的情况下，对于总吨位25891吨的涉案两轮，修理费用为70万元显然不符常理。故本院认定两轮各400万元的船舶修理费不包含坞费。而坞修天数是双方当事人的争议焦点，双方认可两轮均有增加的坞修项目，但具体增加量需由专业的鉴定机构进行鉴定。原审法院委托航达咨询公司对两轮修理费及坞修时间进行鉴定，航达咨询公司于2007年11月19日出具评估报告结论为：“拓展5”轮修理费合计2152694元。原修理合同坞内修理工程所需工时合计为9670，增加的坞内修理工程所需工时合计为4741。“拓展6”轮修理费合计2403187元。原修理合同坞内修理工程所需工时合计为8345，增加的坞内修理工程所需工时合计为5149。又于2008年4月28日出具补充报告，载明：涉案两轮完成修理各需13天左右坞期，上述坞期未考虑天气影响因素及双方有争议的后续增补工程。本院对该鉴定结论予以采信，认定因工程量增加“拓展5”轮坞修天数为13天，“拓展6”轮坞修天数为13天。太平洋海运虽对鉴定结论13天有异议，但未提供相反证据，鉴定结论应予采信。
关于天气因素对坞期的影响，太平洋海运认为坞期必然涵盖气象预报可以预见的天气情况，恒富船业没有按约以书面形式通知太平洋海运天气影响的情况。恒富船业则认为，涉案两轮的主要工程项目是油漆喷砂，气候因素对油漆喷涂有较大影响。主张因气象等原因造成两轮住坞期间的误工时间为12天，期间发生的坞费由船方承担。本院认为，“拓展5”、“拓展6”两轮均派有驻厂代表，恒富船业虽未按合同约定书面告知因天气因素影响坞修，太平洋海运应当知晓船舶修理区域的天气状况。恒富船业提供的2007年5月29日至6月24日气象资料显示在两轮坞修期间，船厂所在地区多日连续下雨，其中6月1日和6月14日雨量较大。因涉案两轮坞修项目主要是喷砂油漆，雨天空气湿度较大，一定程度会影响工程进度，6月1日和6月14日因雨量较大对坞修产生影响，雨量较小的天气不影响坞修，本院认定雨天对坞期的影响每船各为1天。根据双方合同约定，“不可抗力”包括天气影响，合同签订当时并不能预见船舶修理期间的气象信息，属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应认定为不可抗力。因天气影响两轮各1天的在坞期间造成的损失由太平洋海运和恒富船业各自承担责任。
综上，本院认定“拓展5”轮坞修天数为13天，“拓展6”轮坞修天数为13天。
四、关于船期损失是否存在及金额
太平洋海运认为，合同约定修理总周期为20天，两船实际总修理时间为72天，延期修理时间为52天，按照与案外第三方签订的航次租船合同的滞期费20万元／天为船期损失的依据，主张1000万元的损失。恒富船业认为太平洋海运没有提供确实充分的证据证明其主张的船期损失，包括确定船期损失的船舶营运成本。原审认定拖延坞修10天与事实不符。本院查明，两轮停靠码头后未能及时进坞修理的原因一是坞内尚有其他船舶在修理，不能即时腾出船坞，二是太平洋海运延迟付款。双方2007年5月9日两份合同均约定经双方签字盖章生效后，即由太平洋海运支付恒富船业合同价款的50％计200万元。太平洋海运于5月14日支付200万元，6月11日支付200万元。太平洋海运未按合同规定时间支付修理费，延迟付款，影响修理周期和延迟的责任和费用由太平洋海运承担。“拓展5”轮于2007年5月19日停靠码头，5月29日进坞，6月15日出坞并交付，坞修时间18天，码头停靠时间10天；“拓展6”轮于2007年5月12日停靠码头，6月5日进坞，6月24日出坞后恒富船业以太平洋海运未付清修理费为由留置该轮，原审法院于同年6月27日作出民事裁定，同日恒富船业交付“拓展6”轮，坞修时间为20天，码头停靠时间24天。
本院认为，《船舶改造及修理合同》约定被修船舶进厂靠码头第2天起至船舶竣工出厂之日止，修理总周期暂定10天，即船舶靠码头开始计算修理周期。恒富船业以坞内有其他船舶在修理导致两轮不能及时进坞的抗辩不成立。太平洋海运于2007年5月14日支付200万元。技术评估报告认定两轮修理费4555881元，双方对此无异议。太平洋海运于5月14支付200万元，约占实际总修理费用的50％。本院认定5月12日至5月14期间的船期损失由太平洋海运自行承担。关于船期损失，应指纯利润损失，太平洋海运提供的是航次租船合同，其中约定的是滞期费20万元／天，应从中扣除必要的成本支出，原审法院认定船期损失为10万元／天合理。“拓展5”轮从停靠码头到进坞期间有10天，“拓展6”轮从停靠码头到进坞期间有24天，达到或超过暂定的修理总周期。合同约定修理总周期暂定10天，坞修时间为6天，双方对坞外的修理未提异议，本院认定坞外修理时间两轮各4天。两轮实际坞外修理时间为34天，扣除太平洋海运迟延付款导致的延误时间2天，本院认定恒富船业坞外延误修船24天。“拓展5、6”轮实际在坞天数38天，两轮坞修天数共26天，天气影响2天，本院认定恒富船业坞内延误修船10天。综上，确认恒富船业修理“拓展5、6”轮延误共34天，应赔偿太平洋海运船期损失340万元。
根据以上分析，“拓展5、6”轮在坞时间共26天，坞费55万元／天，共计坞费1430万元，两轮修理费4555881元，则总修理费用为18855881元。太平洋海运实际支付1300万元，还需支付恒富船业修理费用5855881元。恒富船业延误修船34天，船期损失10万元／天，则恒富船业需赔偿太平洋海运船期损失340万元。两项相抵，太平洋海运需支付恒富船业2455881元。
综上，本院认为：本案系船舶修理合同纠纷，双方当事人之间的船舶修理合同意思表示真实，应确认有效。双方均应按约履行。太平洋海运作为船舶所有人，未按约及时支付船舶修理费用，对船舶修理延期应承担相应责任。恒富船业作为船舶修理的承揽方未按约及时履行修理义务，对拖延履行合同造成的损失应负赔偿责任。对太平洋海运拖欠船舶修理费用，恒富船业有权行使留置权。太平洋海运上诉认为恒富船业拖延修理应承担责任的理由成立，予以支持，但其认为修理周期未变更，要求对坞费进行鉴定等理由缺乏依据，不予支持。恒富船业上诉认为不应支付太平洋海运船期损失，太平洋海运应支付全部坞费的理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、撤销宁波海事法院（2007）甬海法商初字第199号民事判决。
二、宁波太平洋海运有限公司支付宁波恒富船业（集团）有限公司船舶修理费用5855881元及利息；
三、宁波恒富船业（集团）有限公司赔偿宁波太平洋海运有限公司船期损失340万元及利息。
上述两项相抵，宁波太平洋海运有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿宁波恒富船业（集团）有限公司2455881元及利息（自2007年6月27日至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、驳回宁波太平洋海运有限公司其他诉讼请求；
五、驳回恒富船业（集团）有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费117800元，由宁波太平洋海运有限公司负担90706元，由宁波恒富船业（集团）有限公司负担27094元；反诉案件受理费49850元，由宁波太平洋海运有限公司负担36889元，由宁波恒富船业（集团）有限公司负担12961元。鉴定费50000元，双方各负担25000元。本案二审本诉案件受理费105800元，由宁波太平洋海运有限公司负担80408元，由宁波恒富船业（集团）有限公司负担25392元；反诉案件受理费50300元，由宁波恒富船业（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑菊红
代理审判员 王胜东
代理审判员 卢唯唯
二〇〇八年十一月二十日
书 记 员 章 瑜