河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫13刑终147号
原公诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷代广，男，1975年4月24日生，汉族，大专毕业，无业，住河南省桐柏县。2016年4月22日被宿迁市公安局湖滨新区分局抓获，因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月27日南阳市公安局卧龙岗分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于20165月25日被南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，于5月26日被南阳市公安局卧龙岗分局执行逮捕。
河南省南阳市卧龙区人民法院审理河南省南阳市卧龙区人民检察院提起公诉的被告人殷代广犯合同诈骗罪一案，于2016年12月20日作出（2016）豫1303刑初751号刑事判决书。宣判后，上诉人（原审被告人）殷代广提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月23日，被告人殷代广和冯俊莲（另案处理）以30万元的价格将位于南阳市车站南路龙港花园2号楼三单元东北户的房子出售给刘某1，并与刘某1进行了公证。随后，被告人殷代广、冯俊莲又分别以该套房子为诱饵，以签订房屋买卖合同和抵押合同的名义，骗取张某1、熊某、方某、张某21163600元占为己有，其中：
1、2014年8月18日，被告人殷代广和冯俊莲以南阳市车站南路龙港花园2号楼三单元东北户的房子为诱饵，与熊某签订了房屋买卖合同从熊某处骗走40万元据为己有，其中案发前已归还熊某10万，实际占有30万；
2、2015年2月份，被告人殷代广和冯俊莲以南阳市车站南路龙港花园2号楼三单元东北户的房子为诱饵，与张某1签订房屋买卖协议，从张某1处骗走40万据为己有。
3、2015年4月份，被告人殷代广和冯俊莲以南阳市车站南路龙港花园2号楼三单元东北户的房子为诱饵，将该套房子作抵押从张某2处骗取263600万元据为己有。
4、2015年5月份，被告人殷代广和冯俊莲以南阳市车站南路龙港花园2号楼三单元东北户的房子为诱饵，将该套房子作抵押向方某骗取20万元据为己有。
2015年7月份，殷代广和冯俊莲负债累累，举家潜逃。
原判认定上述事实的证据有：
（5）被告人殷代广供述：
我自己认为我没有诈骗行为。大概2009年我在南阳市车站南路龙港花园购买了一套房子，位于龙港花园2号楼3单元9楼东北户，我曾经用这套房子作抵押分别从刘某1、张某1、方某那里借过钱。大概2013年夏季的一天，我从一个叫刘某1的人那里借了30万元。刘某1与我先签订了一份借款协议，借款协议上，我为借款人，刘某1为出借人，我妻子冯俊莲为担保人。借款金额30万，月息4分，借款期限3个月。2013年7月29日，我和妻子冯俊莲与刘某1又签订了一份房屋买卖合同，合同上我和冯俊莲为卖方，刘某1为买方，房子归刘某1所有，并且我和刘某1还到南阳市司法局公证处对房屋买卖合同进行了公证。刘某1直接把借款通过转账打到我的一张银行卡上。后来我没有按期归还刘某1的借款。我和我媳妇冯俊莲是在2013年7月29日在南阳市智圣公证处给刘某1办理了公证书。我当时向刘某1提供的房产抵押手续，都有卧龙区检察院开的证明、物业公司开的证明、承诺书、房子质量保证书。
2015年2月份的一天，我联系了朋友张某1，从他那里借45万元。我和张某1签订了一份房屋买卖协议，当时我和妻子冯俊莲，张某1和他妻子邱艳芳都在场。协议上甲方为邱艳芳、张某1，乙方为殷代广、冯俊莲，甲方以肆拾伍万元购买殷代广、冯俊莲位于车站南路龙港花园二号楼三单元九楼东北户房屋，之后甲乙双方都在协议上签字，我和妻子冯俊莲还在协议上摁捺有指。然后张某1在南阳市卧龙路与车站路交叉口的建设银行门口将取出来的45万元现金给了我。
2015年5月份，我从方某那里借了20万元。借钱的时候方某、我和我妻子冯俊莲在场，借条上写明：今借到方某现金贰拾万元整，借款日期2015年5月18日至2015年7月18日，借款人为殷代广，日期为2015年5月18日，我在上面签有名字并按捺有指印。我们还签订了房屋抵押字据，上面写明：本人愿意将龙港花园二号楼三单元九楼东北户房屋一套作为到期不还抵押物（作为殷代广借款担保）抵押房屋拥有人：冯俊莲，时间2015年5月18日，我妻子冯俊莲在上面前有名字并摁捺有指印。之后方某借给了我20万元钱，因为当时口头约定利息一个月1万，所以方某通过网上银行转账向我银行账户实际转了19万元。我后来没有把借款还给方某。
2014年8月18日，我向熊某借款40万元，并且我、冯俊莲和熊某签订了房屋买卖合同，我给熊某提供了一份虚假的房屋出售承诺书。我之所以屡次向他们提供虚假的房屋出售承诺书是，是因为我认为房子是我自己的，我当时从周某手中购买房子，除了周某给我提供的一份承诺书，别的没有任何手续，我就伪造了几份虚假的承诺书。我提供的四份承诺书哪份是真实的，我也记不清楚了。我每次借款，签订房屋买卖手续，冯俊莲都知道并且每次她都有签名并按捺有指印。
二、被害人陈述
（1）、被害人熊某陈述：
我今天来报案，我被一个叫殷代广的男子诈骗了40万元。2014年8月份的一天，通过朋友介绍，殷代广自称做生意资金紧张，想从我这里借款40万。殷代广拉着我去龙港花园看了这套房子。然后殷代广给我写了一份借据和一份房屋买卖合同，随后我就把40万元钱给了殷代广。借据的内容是：今借到熊某人民币四十万元整，月利率30％0，借款期限为自2014年8月18日至2014年11月18日，借款人为殷代广，时间为2014年8月18日，殷代广在借款人处签有名字并按捺有指印。因为当时殷代广提供的房子没有房产证，办不了抵押，然后就以房屋买卖的形式作为抵押签订了房屋买卖合同。签订借据和房屋买卖合同的时候殷代广、殷代广的朋友陶金旺和我在场，除此之外殷代广还给我提供了陶金旺写的个人信用担保函，房屋出售承诺书，殷代广的身份证和银行卡复印件。我在办公室，扣除当月利息36600元，通过电脑上的网银向殷代广提供的中国建设银行账户（账号62×××87）转账363400元。
（2）、被害人张某1陈述：
我今天到派出所是来报案的，我被人诈骗走了四十五万元钱。我和殷代广住一个院，我知道殷代广在车站南路龙港花园小区２号楼三单元九楼东北户有套房子。2015年2月份的时候，殷代广说他急需用钱，我就和殷代广谈好了，我以四十五万元钱的价格购买殷代广位于南阳市车站南路龙港花园小区２号楼三单元九楼东北户的这套房子。2015年2月12日晚上，殷代广、殷代广妻子冯俊莲到我家签了房屋买卖协议。当时我妻子也在场。协议是殷代广起草的，协议下方签字是每个人各签各的名字，殷代广和他的妻子冯俊莲还分别在协议上摁了指印。当晚，因为我没有现金，我们约定好第二天给殷代广钱，殷代广也同意了，并当场给我打了个收条，第二天上午，我把四十五万元现金交给了殷代广。到了2015年７月中旬，我打听出来殷代广借了很多人的钱，都是以这套房子为抵押或是买卖借的钱。我还打听出来现在他这套房子是２０１３年７月份卖给了一个叫刘某1的人，刘某1现在找的人住在这套房子里。
（3）、被害人张某2陈述：
大概2013年9月份的一天，殷代广开车带着我和我丈夫到他位于车站南路龙港花园2号楼三单元9楼东北户的家中，称愿意用这套房子和他所开的本田车作抵押从我们这里借钱。殷代广给我们写了借款合同和房产抵押借款合同，借据的内容：今借到张某2人民币贰拾陆万叁仟陆百元整。借款期限1个月，自2015年4月12日起至2015年5月11日，利息2.4%，借款人为殷代广、冯俊莲，殷代广和冯俊莲均在借款人处签有名字并按捺有指印。借款到期后，殷代广、冯俊莲夫妇一直到现在也没有把借款给我们。自2015年7月份，我们就联系不上他们了。
（4）、被害人方某陈述：
我今天是来卧龙岗派出所报案的，我被一个叫殷代广的男子诈骗了20万元钱。2015年3月份，殷代广到我位于卧龙路三顾草庐酒店内租了一间房子用来做网络电话。2015年5月18日，殷代广向我借钱我就借给他20万元钱。当时殷代广给我写的有借条和房屋抵押证明，并口头承诺给我1万元利息。借条上写着：今借到方某现金贰拾万元整，借款日期2015年5月18日至2015年7月18日。借款人：殷代广，借款日期2015年5月18日。当时殷代广在借条上面签了字，并捺有指印。房屋抵押证明上写着“本人愿意将龙港花园二号楼三单元九楼东北户房屋一套作为到期不还抵押物（作为殷代广借款担保），抵押房屋拥有人：冯俊莲，日期为2015年5月18日”上面签的有殷代广妻子冯俊莲的名字，并捺有指印。另外他还给我提供了南阳市龙港花园小区物业出具的盖有南阳市龙港花园小区物业办公室印章的该房屋没有任何债权债务的证明、写有周某名字的房屋买卖承诺书、殷代广、冯俊莲夫妇的户口本复印件证明。2015年7月15日，我就联系不上殷代广夫妇了，并且殷代广已经把放在我店里的办公用品全部搬走了，打他们电话都是关机状态。
三、证人证言：
（1）、证人刘某1证言：
我在南阳市卧龙区龙港花园2号楼3单元9楼东北户有套房子，是从殷代广夫妇手里买来的。2013年7月份，殷代广和她爱人冯俊莲带着身份证、户口本、结婚证、检察院的房产证明和物业上的房产证明经过智圣公证处公证人陈某和我一起办理了公证书和住房买卖合同。这套房子当时是以30万卖给我的，其中16万4千元我直接转到殷代广的建行卡上（卡号62×××87），还有12万元殷代广给我提供了一个名叫郭晓东的建行账号（卡号62×××99）让我把钱转到这个卡上，剩下的一万六千元我给他的现金。
（2）、证人周某证言：
我认识殷代广和冯俊莲，我曾于2011年1月份将位于南阳市中达路龙港花园2号楼3单元9楼东北户（带地下室）以32.5万元的价格卖给了殷代广和冯俊莲夫妇。
（3）、证人刘某2证言：
我认识殷代广，他2013年7月30日卖给刘某1一套房子，当时我在现场。2013年7月份，我们通过朋友介绍知道殷代广夫妇在南阳市卧龙区龙岗花园有一套房子想卖，联系后以30万元的价格卖给了刘某1。因殷代广的房子没有房权证，刘某1还和殷代广夫妇还在公证处办理了公证手续。因为刘某1自己不会用银行卡，他也没有银行卡，就让我给殷代广转钱，所以当时刘某1支付的30万元房费，其中有164000元通过我建设银行卡直接转到殷代广账户上了，另外120000元殷代广让刘某1转到一个叫郭晓冬的账户上了，另外16000元，刘某1直接给殷代广的现金。
（3）、证人尚某证言：
我叫尚某，现在在南阳市卧龙区龙港花园小区任物业经理。殷代广、冯俊莲没有拿空白白纸找我们物业公司盖过章。
（4）、证人梁某证言：
我叫梁某，我于2009年6月份至2013年12月份在龙港花园小区物业担任物业经理，当时的物业公司名称为永安物业公司。我在龙港花园小区物业担任永安物业公司经理期间，出具过写有：证明殷代广、冯俊莲夫妇居住在龙港花园2-3-9东北户，房产证正在办理中，落款为龙港花园，日期为二〇一〇年四月二十五日的证明，我记得当时殷代广买车让我给他出的这份证明，上面的印章不是我盖的，当时印章不在我这里，我写完后，让他拿公司去盖的印章。
四、书证
（1）、常住人口基本信息
证实被告人殷代广具备刑事责任能力。
（2）、前科情况查询
（3）、抓获经过
2016年4月22日17时许，湖滨新区分局刑警大队民警利用特情在宿迁市高等师范学校将网上逃犯殷代广抓获归案。
（4）、南阳市公安局卧龙岗分局人身安全检查笔录
（5）、被害人张某1提交的房屋买卖协议、收条、承诺书、证明各一张。2016年5月11日张某1又向卧龙岗分局提交借条复印件、借据复印件各一张。
（6）、被害人方某提交的借条及房屋抵押证明复印件、证明复印件、房屋买卖承诺书复印件、房屋买卖承诺书复印件、复印件、网银转账记录各一张。2016年5月9日方某又向卧龙岗分局提交借条及房屋抵押证明原件、房屋买卖承诺书原件、证明原件、户口本复印件各一张。
（7）、被害人熊某提交的借据原件、房屋买卖合同原件、个人信用担保函原件、房屋出售承诺书各一张。2016年5月11日张某1又向卧龙岗分局提交借条复印件、借据复印件各一张。
（8）、证人刘某1提交的房屋买卖合同复印件、公证书复印件、龙港花园住宅质量保证书及住宅使用说明书复印件、租房协议复印件、物业证明复印件、承诺书复印件、卧龙区检察院证明复印件、银行付款转账凭证复印件各一张。2016年5月10日刘某1又向卧龙岗分局提交民事裁定书复印件一份。
（9）、南阳市卧龙区人民法院（2015）宛龙民三初字第00263-1号民事裁定书
解除对被告人殷代广、冯俊莲所有的位于车站南路龙港花园二号楼三单元九楼东北户房屋一栋的查封。
（10）、张某2提供的证据材料
借据2015年4月12日借款263600元、房产抵押借款合同、借款保证合同
（11）、殷代广账户交易明细
据此，原审法院认为，被告人殷代广以非法占有为目的，利用签订虚假的购房合同为诱饵，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人殷代广在到案后能如实供述自己的罪行，庭审中认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第二项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下一审判决：
一、被告人殷代广犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。
二、责令被告人殷代广在判决生效后十日内退赔被害人熊某人民币30万元、张某1人民币40万元、张某2人民币26.36万元、方某人民币20万元。
宣判后，上诉人（原审被告人）殷代广上诉称“我与债权人是债务纠纷，也没有以非法占有为目的”请求二审法院依法处理。
经二审审理查明的事实与证据和原审相同，且证据经原审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）殷代广以非法占有为目的，利用签订虚假的购房合同为诱饵，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人殷代广上诉称“我与债权人是债务纠纷，也没有以非法占有为目的”的上诉理由，经查，殷代平将涉案的房产卖给刘某1并办理了房屋买卖合同公证，根据法律规定，已经有效公证书所证明的事实，除非有相反证据足以推翻，否则即应当作为认定案件事实的证据，房产卖给刘某1的事实已经有效公证书所确认，且上诉人没有提供能够证实公证存在欺诈、胁迫或违反自愿原则等足以推翻公证书的证据。在房产卖给刘某1后，殷代平在明知该房产所有权不属于自己情况下，继续以该房产做诱饵，继续诱骗骗取他人财物，故上诉人殷代平利用合同诈骗的行为事实清楚，证据充分。上诉人的上诉理由因与事实不符，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张庆江
审 判 员 刘 洋
代理审判员 祖祯祺
二〇一七年二月十六日
书 记 员 李莹莹