河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终4353号
上诉人（原审被告）：武汉市融闽劳务有限公司，住所地：湖北省武汉市江夏区纸坊街武昌大道富丽园畅馨园门面20-22号。
法定代表人：胡永风，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王超，湖北我们律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北缔华工程技术有限公司，住所地：临漳县西门北大街（原文体路）路东。
法定代表人：姬治芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姬智勇，男，1977年6月2日出生，汉族，住临漳县，系该公司员工。
委托诉讼代理人：王艳，河北浩博律师事务所律师。
上诉人武汉市融闽劳务有限公司（以下简称融闽公司）因与被上诉人河北缔华工程技术有限公司（以下简称缔华）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服河北省临漳县人民法院（2016）冀0423民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。
武汉市融闽劳务有限公司上诉请求：1、请求撤销河北省临漳县人民法院（2016）冀0423民初1773号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、被上诉人负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人不是本案合同相对人和适格被告，该合同对上诉人不发生法律效力，原审法院没有管辖权。根据《物资租赁合同》及《结算清单》可知，《物资租赁合同》及《结算清单》签字方为闫某，而闫某与上诉人无任何关系，原审原告亦未提交任何证据证实闫某系上诉人员工或委托代理人，未提交任何可证明双方关系的证据，且《物资租赁合同》中上诉人的印章系闫某伪造，上诉人完全不知情，故本案涉案合同不是上诉人的意思表示，该合同中的管辖条款对上诉人没有法律效力，原审法院没有管辖权。二、在本案审理阶段，武汉市公安局武汉经济技术开发区分局已对闫某涉嫌伪造公司印章罪立案侦查，本案应适用“先刑后民”的原则中止审理。本案中，案外人闫某伪造上诉人印章，与被上诉人签订《物资租赁合同》已涉嫌伪造公司印章罪被武汉市公安局武汉经济技术开发区分局立案侦查，根据《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》第（二）、（三）款规定，本案应当适用“先刑后民”的原则中止审理，待刑事案件查清后方能确定基本事实，在一审中上诉人向审理法院强调《物资租赁合同》上加盖的武汉市融闽劳务有限公司的印章是伪造的，上诉人对闫某与被上诉人签订合同毫不知情，且上诉人已经对公章被伪造向公安机关报案，一审法院却认为是否伪造印章不影响本案民事纠纷的审理，而本案中公章是否被伪造恰是认定本案事实的关键，三环线西段工程一工区高架桥施工工程施工完毕后，该项目所结算的工程款已全部支付给闫某，闫某在收到工程款后利用伪造公章签订一系列虚假合同，其本质等同于侵占上诉人财产归其个人所有，闫某是否通过伪造公章与被上诉人合谋虚假诉讼诈骗上诉人都需要等待刑事案件的结果，一审法院未依法将本案中止审理，程序违法。三、一审法院认定事实不清，适用法律错误。案外人闫某与被上诉人签订《物资租赁合同》的行为不构成表见代理，上诉人不是合同的相对人，不应承担闫某行为的后果。首先，上诉人与案外人闫某之间不存在任何关系，2014年3月29日，案外人谢先长与闫某分别以武汉欣雨田经贸有限公司（以下简称“欣雨田公司”）和陕西兴平市泓泉工程有限公司（以下简称“泓泉工程公司”）的名义签订《工程合作框架协议书》，约定将三环线西段综合改造工程第二直属项目部一工区66号墩到95号墩的工程由泓泉工程公司施工。2014年4月29日，案外人谢先长以欣雨田公司名义与上诉人约定，将上诉人工程资质提供给欣雨田公司使用，因此上诉人仅与谢先长、欣雨田公司之间存在关系，闫某的合作协议是与欣雨田公司签订，与上诉人无关。一审法院认定了涉案工程为案外人闫某与谢先长约定合作建设，“且按双方约定，由闫某全面组织工程施工及材料配置等”。但谢先长和闫某从未约定闫某可以对外代表上诉人，谢先长本身也没有权限对闫某进行授权，所以谢先长无论与闫某约定了什么内容，都不应对上诉人产生任何效力，而一审法院却以谢先长和闫某之间的约定认定了闫某具备了代理上诉人的权利外观，一审法院对事实和法律关系的认定完全错误。闫某不是上诉人员工，与上诉人没有隶属与合作关系，也没有获得过上诉人授权，被上诉人没有理由相信闫某具有代理权，闫某与被上诉人签订合同的行为不构成表见代理。其次，一审法院适用表见代理的第二个理由是“缔华公司所提供的租赁建筑器材也用于涉案工地”。即使被上诉人的提供的租赁器材用于了涉案工地，也与被上诉人是否相信闫某具有代理权没有关联性，并不能当然的推出表见代理的结论。根据这个事实只能说明闫某以上诉人的名义进行了活动，被上诉人最多也只能够推出闫某实施的是代理行为，而无法推出闫某具有代理权。结合上段观点和租赁器材用于涉案工地的事实，至多仅能得出闫某实施了无权代理的行为。一审法院据此认定被上诉人“有充分理由相信闫某对融闽公司在涉案工程的组织施工及结算方面具有代理权”逻辑混乱，毫无依据。按照一审法院的说法，工地上任何一个包工头对外签订合同并将货物拖到工地上来，上诉人都需要为他们的行为买单，这种结论显然是错误的。再次，被上诉人存在过错，并非为善意相对人。本案涉案合同金额高达几十万元，而被上诉人却没有尽到审查的注意义务，闫某既不是上诉人的法定代表人，也不是上诉人的员工，被上诉人在闫某没有授权委托书，也未与上诉人沟通核实的情况下，仅凭闫某在工地上指手画脚就认定闫某有权代理上诉人，被上诉人对金额高达几十万的合同采取这种审查注意方式，对自身和合同相对方的风险采取完全放任的态度，可以说是存在重大过错。最后，上诉人不存在任何过错，闫某与上诉人没有隶属与合作关系，上诉人在管理上并无过失，对闫某私刻公章与他人签订合同的行为即使上诉人尽到最大管理义务也是难以防范的，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，行为人盗窃、盗用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的的经济损失不承担民事责任。对于闫某的犯罪行为造成的后果，上诉人不承担法律责任。综合上述几点，闫某与上诉人不存在任何关系，既无任职也无授权，闫某不具备表见代理所需要的“权利外观”，即相对人没有充分理由相信行为人具有代理权，且被上诉人并非为善意且无过失，闫某与被上诉人签订合同的行为不符合表见代理的构成要件，不应适用《合同法》第四十九条的规定。四、原审原告主张的违约金过分高于其损失，依法应当予以减少。案外人闫某单方与被上诉人签订的《物资租赁合同》中约定每逾期一日违约金为逾期付款金额的0.5%，虽然原审原告在诉讼请求中将违约金变更为300903.18元也过分高于了原告的实际损失，原审法院不应支持原审原告的诉讼请求。综上，为维护上诉人之合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人河北缔华工程技术有限公司主要辩称，一、武汉市融闽劳务有限公司应为本案适格的被告，其应当对外承担责任。一审法院认定事实正确，证据充分。1、本案中所涉及工程的合法建设主体系武汉市融闽劳务有限公司，武汉市融闽劳务有限公司从武汉市城建工程有限公司分包了武汉三环西段改造工程，并约定武汉市融闽劳务有限公司不得分包、转包，对外系由公司项目经理谢先长全权负责，由闫某全面负责组织工程施工及材料配置等，工程款的结算、支付也由武汉市融闽劳务有限公司来进行支付。本案中，答辩人所供租赁建筑器材用于武汉市融闽劳务有限公司承包的工地，答辩人有充分理由相信闫某对武汉市融闽劳务有限公司在涉案工程的组织施工及结算方面的代理权，并且作为代表武汉市融闽劳务有限公司的谢先长又在付款承诺上签字确认。2、即使武汉市融闽劳务有限公司与谢先长之间存在借用、挂靠公司手续、资质的情况，依照法律规定，也不影响武汉融闽劳务有限公司应当对外承担的合同责任和义务。3、答辩人有充分证据证明其与武汉市融闽劳务有限公司存在建筑设备租赁关系。一审中，答辩人提供的租赁合同、谢先长的承诺书、闫某的证明材料、胡亚州的调查笔录及江岸区法院的庭审笔录，形成的证据链条，能够证实答辩人与武汉融闽劳务有限公司之间存在建筑设备租赁合同关系，依法武汉融闽劳务有限公司应当对外承担责任。4、答辩人在该租赁关系中没有任何过错，系善意相对人，在租赁关系中答辩人已尽到相应的审查义务，武汉市融闽劳务有限公司上诉中提到答辩人存在过错，完全歪解了法律对此的规定，依法不能成立。二、一审判决程序合法，适用法律正确。1、本案中关于管辖权的问题武汉市融闽劳务有限公司已提出异议，并上诉至邯郸市中级人民法院，经两级法院审理后，作出由临漳县法院管辖的裁定，正确无误。2、本案不应适用“先刑后民”的原则中止审理，本案当中，答辩人完全有理由相信案外人闫某具有融闽公司的代理权，案外人闫某是否伪造公章不能影响本案的事实的查清，也不影响确定本案的基本事实。三、答辩人主张的违约金应当得到法院支持，一审法院对此认定正确无误。一审庭审中，答辩人详细的陈述并提供了违约金计算的依据和方法，并且答辩人明确阐明其要求的只是部分违约金，该数额不超过法律的禁止性规定，一审法院认定无误。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
河北缔华工程技术有限公司向一审法院起诉请求：1、融闽公司向我公司支付所欠建筑设备租金、维修费、丢失赔偿金、违约金等共计1081117.3元；2、本案诉讼费用由融闽公司负担。
一审法院认定事实：2014年初，融闽公司分包了三环线西段工程部分施工工程，谢先长系融闽公司的该项目负责人，谢先长让闫某负责该工程的组织施工及材料采购等。2014年5月10日，闫某以融闽公司名义（作为承租方）与缔华公司（作为出租方）签订《物资租赁合同》一份，其中约定融闽公司租赁缔华公司的碗扣架横杆、立杆、可调底座、可调托撑等建筑器材，并约定了相关建筑器材的品名、规格、数量、日租金等，且约定租用的地点为西三环线西段综合改造工程第二直属项目部第一工区（即涉案工程地点），租金根据承租方签收的租赁单据日期计算，承租方应在每月25日对账，在30个工作日内付清上月的租金，承租方在结算日之后60日内结清余款，出租方不收取违约金，否则，每逾期一日，向出租方支付逾期金额的0.5%的违约金。并对物资丢失、报废及损坏赔偿标准、争议管辖法院等作了约定。该《物资租赁合同》落款处“出租方”一栏由缔华公司加盖公司合同专用章，“承租方”一栏由闫某签字并加盖融闽公司字样的印章。2015年1月14日，经缔华公司与闫某对帐，双方共同出具《合同终结协议清单》一份，该《清单》载明：自2014年5月22日至2015年1月12日，共产生租金446660.92元、修理费45943.90元、报废赔偿18511.85元、丢失赔偿371124.37元、应收合计882241.04元、已收合计102026.92元、尚欠款780214.12元。上述《合同终结协议清单》由缔华公司的经办人张某及闫某签字确认。2015年2月18日，缔华公司及其他向涉案工程供货的债权人等数人向闫某及谢先长追索未付材料款时，谢先长在相关公安机关出警后，在派出所内对相关债权人书写的《付款承诺》上签字确认，该《付款承诺》的内容为：现有我公司武汉融闽劳务有限公司三环线西段综合改造工程第二直属项目部一工区，本人谢先长与武汉市政集团签订分包此项目，闫某负责施工，截止今日（2015年2月18日）因此项目建设拖欠九家材料供应商及服务商的款项合计3474355元。谢先长承诺保证闫某于2015年2月28日到项目部共同办理结算上述款项，闫某若不来，谢先长负全责，并于2015年3月1日前结算完毕，否则由承诺方负责结算此款并承担银行利率三倍的违约金。另查明，闫某在武汉市江岸区人民法院受理的与涉案工程相关的民事案件中承认，2013年10月份通过朋友介绍认识了谢先长，从2014年4月1日开始为融闽公司承接的三环线西段综合改造工程一工区高架桥工程施工，其和谢先长签订了《工程合作框架协议书》，约定闫某首先交400000元的押金给谢先长，资金到账后，进场施工，并约定押金按照工程进度按比例返还，谢先长负责项目的工程款的追要、管理及与工程甲方的结算和协调，闫某负责组织现场施工以及相关的机械、对外购进的材料等，并按项目规定每月支付工程进度款。并陈述其经谢先长授意，刻制了融闽公司公章，并认可该公章是假章，该枚公章已销毁。上述事实，有双方当事人的当庭陈述及经庭审质证的《物资租赁合同》、《合同终结协议清单》、《出库单》、《入库单》、武汉市江岸区人民法院的庭审材料及调查笔录和判决书、武汉市中级人民法院的判决书、闫某的证明材料、法院对相关材料供应商胡亚洲所作笔录等证据在案佐证。
一审法院认为，涉案工程系融闽公司以分包方式承接，虽系闫某与融闽公司的代表谢先长约定合作建设，但该工程的合法建设主体仍然是融闽公司，而非闫某，对外仍应由融闽公司享有权利和承担义务，且按双方约定，由闫某全面负责组织工程施工及材料配置等，缔华公司所提供的租赁建筑器材也用于涉案工地，缔华公司有充分理由相信闫某对融闽公司在涉案工程的组织施工及结算方面具有代理权及《物资租赁合同》的合同相对人为融闽公司，故《物资租赁合同》所约定的权利义务对融闽公司具有约束力，《物资租赁合同》应视为缔华公司与融闽公司的真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，应为有效。缔华公司主张融闽公司应支付所欠建筑设备租金、维修费、丢失赔偿金等共计780214.12元。因《合同终结协议清单》系经涉案工程的实际施工人闫某结算并确认尚欠缔华公司建筑设备租金、维修费、丢失赔偿金等共计780214.12元未付，融闽公司未提交反驳证据，故本院对缔华公司的该项主张予以支持。融闽公司应向缔华公司支付所欠建筑设备租金、维修费、丢失赔偿金等共计780214.12元。缔华公司主张融闽公司应支付违约金300903.18元（即所欠租金总额乘以0.5%中的一部分）。《物资租赁合同》明确约定了租金等的支付期限，承租方应在每月25日对账，在30个工作日内付清上月的租金，承租方在结算日之后60日内结清余款，而融闽公司自2015年1月14日结算后至今未付所欠租金等费用，构成违约，应承担相应违约责任。《物资租赁合同》对逾期付款的违约责任约定有违约金的计算方法，即“每逾期一日，向出租方支付逾期金额的0.5%的违约金”，而缔华公司主张以所欠租金总额780214.12元的0.5%计算违约金，不超过上述违约金的约定，融闽公司应偿付的违约金为2951153.3元，但缔华公司降低对违约金的请求数额，只请求300903.18元，是对其权利的处分，不违反法律规定，故法院对缔华公司的该项主张予以支持。涉案《物资租赁合同》系案外人闫某以融闽公司的名义与缔华公司签订，对此，融闽公司辩称闫某私自刻制印章与缔华公司签订《物资租赁合同》，与融闽公司无关，融闽公司不承担民事责任的主张，法院不予认可。融闽公司称其已经将闫某私自刻制公司印章向公安机关报案，要求对印章进行鉴定。因闫某为涉案项目的实际施工人，其是否伪造融闽公司印章不影响本案民事纠纷的审理，故该项请求，法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第二百一十二条的规定，遂判决：一、被告武汉市融闽劳务有限公司于本判决生效后十日内向原告河北缔华工程技术有限公司支付所欠建筑设备租金、维修费、丢失赔偿金等共计780214.12元；二、被告武汉市融闽劳务有限公司于本判决生效后十日内向原告河北缔华工程技术有限公司偿付违约金300903.18元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14530元、财产保全费5000元，共计19530元，由被告武汉市融闽劳务有限公司负担。
二审上诉人融闽公司提交证据证人闫某出庭作证；被上诉人缔华公司提交证据河北缔华工程技术有限公司记账凭证和转账记录共22张，证人张某出庭作证，张冠男、柴森森、郭用启、吴礼标作为承运人出具证人证言，证实其为被上诉人运输租赁设备到武汉上诉人工地，收取被上诉人运费以及证人的身份证复印件和视频。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人融闽公司二审提供出庭证人闫某认可被上诉人河北缔华工程技术有限公司提交的《物资租赁合同》、《合同终结协议清单》、《河北缔华工程技术有限公司租金结算清单》上闫某的签名属实，亦认可被上诉人河北缔华工程技术有限公司提供的租赁设备用在武汉市政集团西三环综合改造工程二直属项目部一工区。二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中关于原审法院有没有管辖权的问题，上诉人武汉市融闽劳务有限公司曾提出管辖异议，并上诉至河北省邯郸市中级人民法院，经两级法院审理后，作出裁定仍由原审法院即临漳县人民法院管辖；关于上诉人所称其不是本案合同相对人和被告主体资格是否适格的问题，根据查明的事实，涉案工程对外名义是由上诉人融闽公司承建，《物资租赁合同》是闫某以融闽公司名义与被上诉人缔华公司签订，被上诉人缔华公司所供租赁建筑器材亦是送到涉案工程工地。被上诉人缔华公司基于上述事实，有充分理由相信闫某有权代表融闽公司以及《物资租赁合同》的合同相对人为融闽公司。故涉案工程的合法建设主体是上诉人融闽公司，对外仍应由融闽公司享有权利和承担义务。二审中上诉人融闽公司提供的出庭证人闫某认可被上诉人河北缔华工程技术有限公司提交的《物资租赁合同》、《合同终结协议清单》、《河北缔华工程技术有限公司租金结算清单》中的闫某的签名属实，亦认可被上诉人河北缔华工程技术有限公司提供的租赁设备用在武汉市政集团西三环综合改造工程二直属项目部一工区。故上诉人融闽公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，武汉市融闽劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14530元，由上诉人武汉市融闽劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王继荭
审判员 盖自然
审判员 赵玉剑
二〇一七年九月二十八日
书记员 张利峰