江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终112号
原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳卫英，女，1970年12月14日出生，汉族，大学文化程度，教师，户籍所在地江西省南昌市西湖区。因涉嫌贪污罪，于2017年6月21日被南昌市西湖区人民检察院决定取保候审，同日由�昌市公安局西湖分局执行取保候审。2017年12月4日经南昌市西湖区人民法院决定逮捕，同日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人魏友援、刘欣，江西华罡律师事务所律师。
南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人欧阳卫英犯贪污罪一案，于2017年12月27日作出（2017）赣0103刑初880号刑事判决。原审被告人欧阳卫英不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明,2008年4月，南昌市人民政府正式启动本市西湖区朝阳片区开发建设项目，南昌市土地储备中心与西湖区桃花镇签订征收土地协议书。拆迁工作由村委会与被拆迁户商谈并签订补偿安置协议的方式进行。根据桃花镇拆迁文件精神，桃花镇观鱼村成立拆迁工作组，村支部书记总体负责拆迁工作，村委会主任具体主持拆迁工作，负责审核、签订拆迁补偿协议，以及房屋回购款等费用的发放等事项。
2010年6月左右，被告人欧阳卫英向时任观鱼村副主任王某1（另案处理）提出想在桃花镇观鱼村搭建房屋以便获得还房补偿。为讨好邓国平，王某1与时任观鱼村村支书邓庆华、村主任涂相卫（均另案处理）商议后，由其在观鱼村旧木材市场内，一晚便搭建300平米的房屋。
2010年7月31日，邓某、王某1将上述搭建的房屋以丁某、王某2的名义申请进行测量。同年8月30日，被告人欧阳卫英以邓樱的名义与观鱼村村委会（涂相卫代表签字）签订拆迁安置补偿协议进行“拆一还一”还建房安置。2013年2月7日，欧阳卫英将其获得的300平米还建房向镇政府出售，获得人民币112.5万元人民币（由王某1代收）。2015年9月，王某1向中共南昌市西湖区纪委上缴上述违纪款112.5万元。
2017年6月21日，被告人欧阳卫英经侦查人员电联到案。
原审法院认定上述事实，有原审法院经法庭举证、质证的以下证据予以证实：
1、归案经过，证实2017年6月21日，西湖区检察院反贪局干警电话通知被告人欧阳卫英来办案中心进行询问，询问期间被告人欧阳卫英主动供述了本案的犯罪事实。
2、关于桃花镇各村第七届村委会主任任职的通知、桃花镇第七届村委会选举结果报告单、当选名单、桃花镇观鱼村第七届村委会选举结果报告单，证实2009年王某1当选为观鱼村副主任。
3、西湖区房屋拆迁调查表、桃花镇观鱼村农房拆迁安置补偿协议、观鱼村09年测量房屋公示表（均为复印件），证实拆迁调查表显示：2010年7月31日，户名：丁某、王某2，观鱼村旧木材市场内，新增砖木902.88（59.4×15.2）；安置补偿协议显示：2010年8月30日，西湖区桃花镇观鱼村村委会（涂相卫代表签字）与邓樱签订农房拆迁安置补偿协议，还房安置面积分别为300平米。
4、桃花镇观鱼村专项账户记账凭证、观鱼村拆迁农房收购面积资金发放表（王某1、邓庆华签字同意）、观鱼村专项账户交易流水、宗莉账户交易流水及凭证、胡某银行流水、西湖区纪委证明等，证明一、该款项系专项用于收购安置房，系公共财物；二、2013年2月7日，邓樱300平米获得112.5万元（300平米×3750元）回购款、欧阳卫英的112.5万元回购款最终流入王娟娟（王某1之妻）账户。2015年9月，王某1将该112.5万元上交了西湖区纪委。
5、朝阳洲地区建设工程农房拆迁安置补偿方案及第四条第三款的解释说明，证明《朝阳洲地区建设工程农房拆迁安置补偿方案》规定中时间节点“2005年1月1日”是参考南昌市及其他区县相关农房拆迁方案确定的，实践中不具有可操作性，桃花镇实际是以工程启动前镇城建办摸底丈量的结果为准，摸底丈量中存在的无批准手续自行搭建的住房就按规定中第(1)项执行，否则作违章处理。对不符合“拆一还一”补偿规定的房屋一律实行货币补偿，其补偿标准如下：砖木结构150元每平米……
6、证人王某1的证言，证实2010年6、7月份，邓国平带欧阳卫英到桃花镇观鱼村吃饭，欧阳卫英聊起做房子的事，她说本来在观洲村建房子，但没建起来。因当时邓国平是桃花镇的镇长，欧阳卫英是他的情人，我为了讨好邓国平，就跟她说我来帮她在观鱼村搭建一些房子。……我一晚上就把房子的框架做完了，总共做了300平米，是砖木结构的，总共花了大概六万块钱。她没给我钱。……我和邓某在回购资金表上签字以后，我就问欧阳卫英，让她拿一个银行帐号来好打钱，因为当时桃花镇的杨玉老被检察院立案调查了，欧阳卫英就有点害怕，就说钱先放在我这里。……我问过她两次，她都说等一下再说。后来邓国平被�委调查后，邓国平把我帮欧阳卫英建房子的事情说出来后，我就没跟欧阳卫英提这笔钱，后来这112.5万元一直在我这里。2015年6、7月份，西湖区纪委找我，我就取了112.5万元的现金，让我姑姑王海莲去把钱上交了。
7、证人丁某的证言，证实其在观鱼村没有房子拆迁，户名：丁某、王某2，观鱼旧木材市场内，新增砖木902.88（59.4×15.2）的房屋拆迁调查表一，其没有见过。
8、证人夏某的证言，证实其帮王某1从其账户转款112.5万元到户名为宗莉的账户的事实。
9、证人胡某的证言，证实其在民生银行的账户是丈夫王某1用其身份证开的，实际上也是王某1在用。关于账上曾有一笔112.5万元的款项其不清楚。
10、被告人欧阳卫英的供述，证明2009年在一次偶然机会，其向王某1表示想在观鱼村买些安置房，王某1帮其私自搭建300平米房屋参与拆迁的事实经过。并证实2010年8月，时任观鱼村主任的涂湘卫打电话叫其去签订房屋拆迁补偿协议。大概是在2012年底的时候其接到村里涂湘卫的电话，通知去签房屋回购补偿款发放表。
11、被告人欧阳卫英的人口基本信息，证实被告人欧阳卫英系成年人，系三村小学教师。无前科劣迹。
原审法院认为被告人欧阳卫英伙同国家工作人员，利用国家工作人员拆迁安置补偿工作的职务上的便利，采取违章搭建的方式骗取拆迁补偿款人民币112.5万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人经侦查机关电话通知到案，并如实供述犯罪事实，系自首。可减轻处罚；已将其分得的赃款全部退回，可酌情从轻处罚；主动认罚，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条之规定，判决：被告人欧阳卫英犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十五万元。
上诉人欧阳卫英请求二审法院宣告上诉人无罪，其理由：1、上诉人不是国家工作人员，不存在利用职务之便的条件；2、上诉人从来没有贪污犯罪故意，也没有去做这些欺骗政府的事，更没有收取贪污款。
辩护人的辩护提出：1、本案事实不清，证据不确实、不充分；2、欧阳卫英既未勾结国家工作人员，也未伙同国家工作人员贪污公款；3、被告人欧阳卫英不具有主观上的贪污犯罪故意，客观上没有占有公共财物的�为。望二审法院宣告被告人欧阳卫英无罪。
二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。
原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据合法。上诉人在一审开庭审理过程中对上述事实和证据亦无异议且自愿认罪，在二审期间上诉人及辩护人未提出新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。
综合上诉人上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
关于上诉人是否构成贪污罪。经查，上诉人欧阳卫英具有贪污的故意。王某1打电话告知上诉人欧阳卫英，可以违章搭建房屋，使欧阳卫英获得拆迁安置房。欧阳卫英没有表示反对，并问王某1搭建费用是多少，其愿将搭建费用给王某1。因此，上诉人欧阳卫英与王某1具有共同贪污的故意。上诉人欧阳卫英实施了贪污的行为。上诉人欧阳卫英在拆迁补偿面积300平方米的拆迁补偿协议上以化名“邓樱”签名并按捺手印，在观鱼村拆迁农房收购面积资金发放表上也以化名“邓樱”签名，证明上诉人欧阳卫英已经非法占有了拆迁补偿款1125000元。虽拆迁补偿款上诉人欧阳卫英并未实际占有，但上诉人欧阳卫英与王某1共同贪污拆迁款行为已经实施完毕，上诉人欧阳卫英与王某1已经实际控制了拆迁补偿款，上诉人是否将拆迁补偿款据为已有，并不影响贪污罪既遂的认定。此外，根据《刑法》第三百八十二条之规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人�团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。本案中，上诉人欧阳卫英虽不是国家工作人员，但王某1属于受委托从事公务行为，王某1利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，其行为构成贪污罪。上诉人欧阳卫英与王某1勾结，贪污拆迁补偿款，其行为构成贪污罪。综上所述，上诉人欧阳卫英既有贪污的故意，又实施了贪污的行为，其与其他国家工作人员勾结，共同非法占有公共财物，其行为构成贪污罪，故上诉人欧阳卫英辩解及辩护人辩称意见不予采纳。
本院认为，上诉人欧阳卫英伙同其他国家工作人员，利用其他国家工作人员拆迁安置补偿工作的职务上的便利，采取违章搭建的方式共同骗取拆迁补偿款人民币112.5万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人经电话通知到案，并如实供述犯罪事实，系自首，可减轻处罚。其已将其分得的赃款全部退回，可酌情从轻处罚；在一审时自愿认罪并主动认罚，可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉意见及辩护人的辩护理由，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万 剑
审判员 殷国富
审判员 李 静
二〇一八年二月二十七日
书记员 吴麒龙