贵州省大方县�民法院民 事 判 决 书（2017）黔0521民初4188号原告：贵州富强建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区锦江路创业中心206-12室。统一社会信用代码：9152011497532276M（3-1）。法定代表人：傅玉林，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏远栋，该公司员工。委托诉讼代理人：袁代阳，贵州尚恩律师事务所律师。被告：大方县财政局，住所地：贵州省毕节市大方县大方镇南街。统一社会信用代码：11522422009658095F。法定代表人：韦刚，该局局长。委托诉讼代理人：付忠，大方县沙厂法律服务所法律服务工作者。原告贵州富强建筑工程有限公司（以下简称富强建筑公司）与被告大方县财政局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月9日立案后，依法适用普通程序于2017年11月14日公开开庭进行了审理，原告富强建筑公司委托诉讼代理人夏远栋、袁代阳，被告大方县财政局委托诉讼代理人付忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告富强建筑公司向本院提出诉讼请求：一、由被告支付所欠原告工程款913520.00元、逾期付款违约金949321.00元(计算至2017年9月30日)，共计1862841.00元；二、由被告以913520.00元为本金，按照每月3%标准向原告支付从2017年10月1日起至付清款项之日止的逾期付款违约金；三、由被告支付本案诉讼费用。事实和理由：2013年7月10日，原告与被告签订《建筑工程施工合同》，原告承建被告发包的果瓦乡、大山乡、星宿乡三个乡财政分局办公业务用房建设工程，合同金额为126万元，施工图所示范围内成交的本合同成交总价在合同有效期内不受市场价格变化的影响，不受政府出台的任何调差文件因素影响，工程最终结算价按照实际完工的工程数量由乙方编制竣工结算报告经甲方委托审计机构予以确认。2013年7月21日、8月2日、9月15日又签订了大山乡、果瓦乡、星宿乡财政分局办公业务用房增加工程的《建设工程施工补充协议》，约定竣工结算按贵州省2004年建筑工程定额，结合市场价据实结算，以审计部门审计结果为最终结算依据，并按工程进度支付80%，审计结束支付15%，剩余5%作为质量保修金。工程于2014年11月7日竣工并通过验收，结论为“合格”�被告于2014年12月签章认可果瓦乡、大山乡、星宿乡财政局分局办公楼增加工程造价分别为629937.65元、453036.98元和229434.87元。施工期间，被告以工程借支形式共支付原告工程进度款1486598.01元。原告于2014年12月8日向被告提交了《建设工程结算书》，被告应当于2015年1月7日前完成审核（包括送审计）。被告在《建设工程结算书》上签章认可原告工程量为2572409.50元，扣除井盖及盖座款172291.68元，被告应支付原告的工程款为2400118.00元。根据合同约定，被告应于2015年1月7日前支付总工程款的95%，即2280112.00元，但被告只支付986598.01元，剩余5%工程款120006.00元被告应于2015年11月7日前支付完毕。但被告未支付，已构成违约，根据合同约定，被告应当每日按合同总金额的1‰向原告支付违约金，截止2017年9月30日，共计943921.00元，2017年10月1日以后的违约金仍按每�3%计算。原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼。被告大方县财政局辩称，一、增加工程部分的工程价款未经审计，无法确认具体数额。被告对双方签订合同，由原告承建果瓦乡、大山乡、星宿乡三处财政分局办公业务用房且经验收合格交付使用的事实不持异议。双方签订的《建筑工程施工合同》系总价承包的方式结算，但是，由于工程量增加，总工程量虽经双方确认，但增加部分工程量的工程价款因未经审计无法确认具体数额，按照财会支付规定，仍然需要经过审计才能按照审计结果据实支付。二、被告不承担违约金的支付责任。按照双方签订的《建筑工程施工合同》，所涉三个乡财政分局的办公业务用房应当在2013年10月10日完工，即使按原告所称工程量增加一倍计算，最迟也应当在2014年1月31日前完工，但实际验收时间�2014年11月7日，延误工期时间为实际工期的1.6倍以上，严重拖延了交付使用时间，原告已构成违约。双方签订《建筑工程施工合同》虽然明确约定工程造价由被告送大方审计局审定后确定，认定期限为30天，但是审计时间不受被告控制，约定显失公平，该条约定应当确认无效，不能以此认定被告违约。双方签订的合同对审计后支付工程价款的时间并未明确约定，故不能确定具体支付时间，原告以尚未支付工程款计算违约金没有事实依据。同时，原告诉讼请求第二项系重复主张，依法应当不予支持。由于工程价款最终未确认，被告在原告送达《建设工程结算书》后，陆续支付部分工程价款，原告也未提出异议，可以视为原告对因未确认工程价款被告分期先行支付工程款，最后确认之后办理结算这一行为明确予以认可，属于因客观原因履行不全，并不构成违约。请求人民法院委托具有资质的鉴定机构对原告增加工程部分的工程造价进行鉴定，被告按照鉴定结果，以原告出具的专用发票为凭据实结算并支付工程款，但不承担违约责任。原告富强建筑公司为支持自己的诉讼主张，提交了如下证据：一、营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证，用以证明富强建筑公司的主体资格；被告质证意见为，对该组证据的“三性”均无异议。二、《建筑工程施工合同》，用以证明，1、原、被告双方签订了由原告修建果瓦乡、大山乡、星宿乡三个乡镇的财政分局办公业务用房的合同，工程价款126万元；2、被告按工程进度支付工程价款，最后支付工程款的时间是工程验收合格结算后30个工作日内支付；3、被告拒付款或违约逾期付款的，每逾期一日按合同总金额的千分之一向�告支付违约金（按月计算即为3%）；4、工程竣工验收并办理结算后，被告扣留总工程价款的5%作为质保金，交付使用一年内无质量问题退还，即其他95%的工程款在验收并办理结算后支付。被告质证意见为，对该证据的“三性”无异议，对证明目的有异议，原、被告双方签订的建筑工程施工合同，根据原告在起诉当中的陈述，被告方实际已支付原告的总工程价款为1486598.01元，扣除原告未完成的井盖及盖座款172291.68元，合同价款应当为126万元减去井盖及盖座款，为1087708.32元，原合同价款已经全部支付完毕。三、《果瓦乡财政分局办公业务用房施工补充协议》《大山乡财政分局办公业务用房施工补充协议》《星宿乡财政分局办公业务用房施工补充协议》，用以证明，1、合同之外增加工程量，双方在《建筑工程施工合同》的基础上签�了三份补充协议；2、工程量以双方签证单和被告施工图为准以及约定了结算依据；被告质证意见为，对三份补充协议的“三性”均无异议，但是该三份证据虽然以建筑工程施工补充协议命名，但从内容上看，是完全独立于《建筑工程施工合同》的，协议第二条约定工程量根据2004定额，结合市场价据实结算，以审计部门结果为最终结算依据，因增加部分未经审计，所以增加部分的工程价款难以确定，被告方没有具体的支付依据，即支付条件尚未成就。四、《工程结算汇总表》，用以证明涉案工程由合同价款和增加工程量组成，工程总价款合计为2572409.50元；被告质证意见为，对该组证据的“三性”均有异议，该证据系原告自行制作，不能真实体现实际工程量及工程价款。五、《果瓦乡财政分局结算资料》《大山乡财�分局结算资料》《星宿乡财政分局结算资料》，用以证明，1、原告在施工的过程中，原、被告双方对增加的工程量进行确认，对隐蔽工程进行验收；2、原、被告双方对涉案工程增加工程量进行结算，被告签章认可果瓦乡财政分局办公楼增加工程量为629937.65元，大山乡财政分局办公楼增加工程量为453036.98元，星宿乡财政分局办公楼增加工程量229434.87元，增加的工程量共计1312409.50元；被告质证意见为，对该组证据的“三性”无异议，对证明目的有异议，按照双方补充协议的约定，原、被告双方对增加部分的工程量已经予以确认，但是工程价款系原告方自行计算，未经审计，不能确认增加部分的工程价款。六、《工程验收会议结论》《收条》，用以证明，1、涉案工程于2014年11月7日经包括被告在内的五家单位验收为合格；2、2014年12月8日，原告将审计资料送给被告，是被告的原因没有审计，也不支付原告工程款；被告质证意见为，对该组证据的“三性”均无异议，工程价款未支付的原因系国家审计政策的变化，审计部门对政府工程已不再进行审计，工程价款的最终审计需要由业主方或双方委托相关机构进行鉴定，作为支付工程价款的依据。七、被告提供的辅助明细表，用以证明被告一共支付了1486598.01元工程款给原告，其中2015年1月7日支付的款项是986598.01元，2015年1月31日支付10万元，2015年2月8日支付25万元，2016年2月29日支付了15万元；被告质证意见为，对该证据的“三性”均无异议，同时可以证明原、被告签订的建设工程施工合同约定的工程承包款已经全额支付完毕，未支付的系增加工程部分。被告为支持自己的抗辩�张，提交了如下证据：一、统一社会信用代码证书、法定代表身份证明书、法定代表人身份证；用以证明被告系依法登记的机关单位，诉讼主体适格；原告质证意见为，无异议。二、《建筑工程施工合同》《果瓦乡建设工程施工补充协议》《大山乡建设工程施工补充协议》《星宿乡建设工程施工补充协议》，用以证明，1、原被告双方2013年7月21日签订《建筑工程施工合同》，原告承包了果瓦乡、大山乡、星宿乡财政分局办公业务用房的项目建设，合同约定总价为126万元，该承包价不受市场价格及政府任何调差文件影响；2、工程最终结算按实际工程量以审计机构确认的价格进行结算；3、增加工程量及漏量漏项、设计变更等由双方及监理签证确认，价款以2004定额2008清单计价；4、按照合同约定工期，原告应当在2013年10月10日完工，但实际完工时间为2014年11月7日，延误�一年多，即使工程如原告所说增加一倍，亦应当在2014年元月底以前完工，按照对等的违约责任，故被告不承担支付违约金的责任；5、合同第二条第十一项虽然约定送审结算为30天，但审计时间不在被告掌控范围，该约定显失公平，约定应当视为无效，不能以此作为认定被告违约；6、合同未明确约定工程价款支付时间，原告主张的违约金计算没有事实依据；原告质证意见为，合同的第六条已经对增加工程量、漏量、漏项工程进行了约定，三份补充协议是在此基础上进行细化，三份补充协议应受此合同的约束，本合同第十一条约定，如果被告方超期未审计的，按原告方送审结算造价结算工程款，是在第六条之后的约定，本合同是被告方制作提供，现在被告方又以第十一条显失公平主张无效，没有事实依据；合同的第十二条第三项以及第五大项违约责任第二点均约定了�程款的支付时间，也即是本工程验收合格后30个工作日内支付。三、夏远栋借乡镇财政分局修建款明细账及附件43页，用以证明被告已向原告共计支付1486598.01元，按照合同总价126万元减去原告未完成的井盖及盖座工程款172291.68元，合同总价应当为1087708.32元，原合同价款已支付完毕，涉案工程增加工程量部分已支付398889.68元；原告质证意见为，对该证据的“三性”均无异议，对证明目的有异议，原告方对被告方已经支付的工程款金额无异议，但不是单纯的支付合同价款，而是包含了增加工程量的工程价款，不是被告方所说的合同价款已经支付完毕，其中井盖、盖座的价款是属于增加工程量的。原告方所举证据，被告除对《工程结算汇总表》有异议外，对其余证据的真实性、合法性、关联性“三性”均无异议，被告无异议的证据，本院对其证据效力予以认定，《工程结算汇总表》系原告自行制作，没有任何人签字，不具备证据的形式要件，本院对其证据效力不予认定。被告所举证据，原告均不持异议，本院对其证据效力予以认定。通过对双方当事人提交证据的质证、认证，本院查明如下事实：2013年7月10日，被告大方县财政局作为甲方（发包方），原告富强建筑公司作为乙方（承包方）签订《建筑工程施工合同》，内容主要有，根据甲方委托组织的政府采购竞争性谈判结果（方政采通【2013】36号）及招投标文件要求，依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国政府采购法》等其他相关法律、行政法规规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲乙双方就大方县财政�各乡镇财政分局办公业务用房项目工程（B包）施工承发包事项协商一致，订立本合同。一、项目概况1、项目名称：大方县财政局各乡镇财政分局办公业务用房项目工程（B包）。2、建设内容及建设规模：政府采购竞争性谈判文件及施工图内所示果瓦乡、大山乡、星宿乡三个乡镇共1098㎡财政分局办公业务用房项目建设。3、合同工期：90个日历天，合同签订之日为准计算。4、质量管理标准：满足相关规范及质量验收标准。二、主要合同条款1、本合同为总价承包合同，双方政府采购竞争性谈判商定的合同总价为1260000.00元，（政府采购竞争性谈判所提供施工图所示范围的承包总价），大写壹佰贰拾陆万元整（含税金）。2、施工图所示范围成交的本合同承包总价在合同有效期内不受市场价格变化的影响，不受政府出台的任何调差文件因素的影响。3、工程最终结算价按照�际完成的工程数量由乙方编制竣工结算报经甲方委托审计机构予以确认。4、甲方负责委托有资质的监理机构对工程实施全程监理，确保项目按照合同约定、施工图设计文件、相关规范及建设工程质量标准实施；乙方负责本项目的全面施工技术、安全、质量、进度管理。5、施工中所发生的施工图范围内增项工程及甲方指定乙方完成的合同外工程，由监理工程师、甲乙双方现场代表共同“三方”签证认可。增项工程结算单价按照2004定额2008清单计价规范编制完全单价由监理机构审核，甲方代表审定认可进入工程结算。6、凡甲方指示实施的合同内增量工程及原施工图工程量录入计算错误所发生的漏量漏项工程，工程数量据实签证，面积增量按照承包单价据实结算，设计漏量漏项结算单价按照2004定额2008清单计价规范编制完全单价由监理机构审核，甲方代表审定认可进入工程结算。7、凡实施过程中发生的设计变更，变更工程量据实签证结算单价，按照2004定额2008清单计价规范编制完全单价由监理机构审核，甲方代表审定认可进入工程结算。11、竣工结算由乙方编制，报甲方审核后送大方县审计局审计后确定，认可期限为30天。逾期未完成审核，视为甲方默认乙方送审结算造价，并按此造价支付乙方的结算款。15、工程项目全部完成达到竣工条件后，由乙方提出竣工验收申请报告，由甲方在15个工作日内组织相关部门进行竣工验收，由于该工程需立即投入使用，竣工验收后及时办理移交手续，甲方负责日常养护费用，乙方负责质量保修范围内的维修费用，双方约定质保期为1年，质保金比例为审计后最终结算价的5%。一年质保期满后14个工作日内一次性无息支付。五、违约责任3、乙方完成的工程验收不合格时，甲方有权拒付工程款并追究乙方相应的经济和法律责任。乙方逾期交付工程的，每逾期1日按合同总金额的1‰向甲方支付违约金。4、甲方拒付款或逾期付款的，除向乙方依法承担违约责任外，每逾期1日应按合同总金额的1‰向乙方支付违约金。七、附则1、本合同未尽事宜，由甲、乙双方共同协商签订补充协议完善，补充协议作为本合同附件具有相同的法律效力。合同签订后，原告进行了施工。2013年7月21日、8月2日、9月15日，双方就大山乡、果瓦乡、星宿乡财政分局办公业务用房增加工程签订《增加工程施工补充协议》，对增加的工程内容进行明确，并约定，竣工结算方式，以上工程量按贵州省2004年建筑工程定额，结合市场价据实结算，以审计部门审计结果为最终结算依据。工程款支付方式，按工程进度支付80%，等审计结束支付15%，剩余5%作为质量保修金。2014年8月20日，监理、勘察、设计、建设、质监等单位对原告施工建设的果瓦乡财政分局综合楼进行竣工验收。监理单位广东建浩工程项目管理有限公司贵州分公司大方项目部意见为：综合评定合格，同意验收；勘察单位湖南地质勘探院意见为：合格；设计单位贵州筑城建筑设计有限公司意见为：同意验收；建设单位被告大方县财政局意见为同意验收，合格；质监部门大方县建筑管理施工质量监督站意见为，同意验收。11月7日，上述单位对原告施工建设的星宿乡财政分局综合楼、大山乡财政分局综合楼进行竣工验收，意见与果瓦乡财政分局综合楼的验收意见相同。12月8日，原告向被告提交《大方县财政局各乡镇分局办公业务用房项目工程（B包）（果瓦乡、大山乡、星宿乡）工程结算书》，果瓦分局办公楼增加工程结算书载明工程造价为629937.65元，其中增加地下室部分工程量工程造价为298485.11元，室外附属工程造价为292529.23元，办公楼主体增加工程造价为38923.31元；大山分局办公楼增加工程结算书载明工程造价为453036.98元；星宿分局办公楼增加工程结算书载明工程造价为229434.87元，其中室外附属工程造价为104650.60元，基础及装修部分增加工程造价124784.27元。上述增加工程的工程款中包含了原告未做的井盖及盖座工程款172291.68元。工程结算书中附有监理工作联系单、工程量现场签证单，均加盖了建设单位被告大方县财政局、监理单位广东建浩工程项目管理有限公司贵州分公司大方项目部、施工单位原告富强建筑公司印章，并有负责人签字。工程竣工验收后，原告即将涉案工程移交给被告投入使用。施工过程中及施工结束后，截止2016年2月29日，被告共计向原告支付了工程款1486598.01元，其中46598.01元为�告代原告缴纳的标准化建设税款。被告收到原告提交的工程结算书后至今未报送审计。因被告未支付剩余工程款，原告诉来本院。庭审中，经本院释明，被告认为，原告主张的违约金过高，即使被告方违约，原告方的损失也仅限于逾期付款的银行利息损失，若被告方违约，只能按照原告方实际损失即不超过30%的比例承担。根据原、被告的陈述及答辩，本案的争议是，一、被告尚欠原告工程款数额为多少；二、原告要求被告支付工程款的条件是否成就；三、双方约定的每日总工程款1‰的违约金是否过高。本院认为，原、被告双方签订了《建筑工程施工合同》及《增加工程施工补充协议》，就果瓦乡、大山乡、星宿乡办公业务用房的建设工程进行约定，因此双方之间属于建设施工合同关系，本案应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的调整。合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。《增加工程施工补充协议》只对工程内容、结算方式、工程款支付方式进行约定，没有对工程质量、工程验收、违约责任等进行约定，而且《增加工程施工补充协议》是对《建筑工程施工合同》中约定的果瓦乡、大山乡、星宿乡三个财政分局办公业务用房建设工程中增加的工程而签订的补充协议，而在《建筑施工合同》中，双方约定“本合同未尽事宜，由甲、乙双方共同协商签订补充协议完善，补充协议作为本合同附件具有相同的法律效力”，因此《增加工程施工补充协议》是对《建筑工程施工合同》的补充，不是一个独立的合同，故对被告提出《增加工程施工补充协议》是一个独立于《建筑工程施工合同》的合同的抗辩理由，本院不予采信。双方签订的《建筑工程施工合同》约定的是实行总价承包，工程款为126万元，该部分工程价款双方无争议，该部分工程款本院予以确认。双方存在争议的是三个《增加工程施工补充协议》约定工程的工程价款。《增加工程施工补充协议》约定的工程原告已施工修建完毕，原告已经按照约定的标准编制了《工程结算书》并提交给被告，《增加工程施工补充协议》虽然约定工程价款要以审计部门审计结果为最终结算依据，但向审计部门报送审计是被告的义务，而非原告的义务，被告于2014年12月8日收到原告提交的工程结算书至今未报送审计，致使工程价款无法得到确认，责任在被告；而原告提交给被告的工程结算书中，原告所完成工程的工程量有监理工作联系单、工程现场签订证单予以佐证，监理工作联系单和工程现场签订证单上均加盖了原、被告及监理单位印章，并有现场负责人签字，并且原告在诉状中已对《工程结算书》中未完成的井盖及盖座款172291.68元自行扣减，故原告根据《增加工程施工补充协议》所完成工程的价款，应按原告提交给被告的工程结算书中载明的数额予以确定，为1140117.82元（629937.65元＋453036.98元＋229434.87元-172291.68元）。加上《建筑工程施工合同》确定的工程价款126万元，原告所完成的工程的价款共计2400117.82元。扣除被告已支付的工程款1486598.01元，被告尚应付原告的工程款为913519.81元。对被告要求对增加部分工程造价进行鉴定的主张，因原告提交的工程结算书已能确定增加部分工程的价款，故本院对被告要求进行造价鉴定的请求不予支持。原告已按约定完成了工程建设，并且涉案工程已交付给被告投入使用，而被告收到原告提交的工程结算书至今已两年有余未报送审计，其责任在被告，故原告要求被告支付剩余工程款的条件已经成就，被告应当向原告支付剩余的工程款913519.81元。双方在《建筑工程施工合同》中约定，甲方拒付款或逾期付款的，除向乙方依法承担违约责任外，每逾期1日应按合同总金额的1‰向乙方支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，对于约定的违约金，当事人可以请求增加，也可以请求减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，被告未向原告支付工程款，给原告造成的最直接、最直观的损失是银行利息的损失，而原、被告双�均未举证证明原告的实际损失，因此，对原告主张的违约金，结合本案的具体情况，本院酌定按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍进行计算。因被告在双方未最终确定工程款的情况下，仍然向原告陆续支付工程款，其并非故意拖欠原告工程款，而被告最后一次向原告支付工程款的时间是2016年2月29日，故对原告主张的违约金应从2016年3月1日起开始计算，对原告要求从2015年1月7日起开始分段计算违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、被告大方县财政局于本判决生效后三十日内支付原�贵州富强建筑工程有限公司工程款913519.81元，并按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付从2016年3月1日起至工程款支付完毕之日止的违约金；二、驳回原告贵州富强建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21565.00元，由被告大方县财政局负担13000.00元，原告贵州富强建筑工程有限公司负担8565.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。审 判 长  胡桂海人民陪审员  蒙丽君人民陪审员  周 萍二〇一七年十二月一日法官 助理  先正才书 记 员  黄子宁