山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）晋09刑初5号
公诉机关山西省忻州市人民检察院
被告人陈建兴，男，1965年12月24日出生，户籍福建省福清市，住福建省福州市。2015年7月1日因涉嫌合同诈骗罪被忻州市公安局刑事拘留，同年7月15日经忻州市人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于原平市看守所。
辩护人张钰梅。
山西省忻州市人民检察院以忻检诉一刑诉（2015）64号起诉书指控被告人陈建兴犯合同诈骗罪，于2015年12月28日向本院提起公诉。本院于2016年4月28日作出（2015）忻中刑初字第84号刑事判决。判后，被告人陈建兴不服，提出上诉，山西省高级人民法院于2016年10月10日作出（2016）晋刑终205号刑事裁定，认为原判部分事实不清，撤销原判，发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，山西省忻州市人民检察院指派检察员谢金娜出庭支持公诉，被告人陈建兴及其辩护人均到庭参加诉讼，现已审理终结。
山西省忻州市人民检察院指控：被告人陈建兴系十四冶福州分公司员工。2009年9月，原平市煌宇矿业有限公司（以下简称煌宇公司）法定代表张某欲投标山东鲁能晋北铝业公司宁武宽草坪铝土矿开采场基建工程及副产品施工项目（以下简称宁武宽草坪项目），由于煌宇公司没有矿山工程施工总承包一级资质，张某便与被告人陈建兴商定，由被告人具体负责借用十四冶的资质进行投标，中标后，张某为实际承包人，由被告人担任项目经理。2010年2月被告人以十四冶的资质投标、中标后，由十四冶福州分公司山西负责人吴某与鲁能晋北铝业签订关于宁武宽草坪项目的施工合同，施工面积约350余亩，授权被告人任该项目的项目经理。
2010年1月18日，被告人与煌宇公司总经理刘某某在原平签订了一份承包剥离铝土矿工程的协议书，约定被告人从中标的鲁能晋北铝业公司宁武宽草坪项目承包范围内承包一块面积为200亩的土地进行开采地下资源施工，每亩10万元的承包费，合同生效后，先期支付1000万元，剩余1000万元待被告人等开采出资源并出售后全部付清。实际上，合同约定的承包开采地点并不在十四冶中标的鲁能晋北铝业公司宁武宽草坪项目范围内。
2010年3月，被害人黄某某通过丁某（又名丁某）、尉某、李某认识了被告人。受害人得知被告人的身份，听取了被告人对项目的介绍后，便有意承包开采地下资源施工，并多次去宁武找被告人对宽草坪项目进行考察。2010年4月23日，被告人隐瞒承包给受害人施工的区域不在十四冶中标施工范围内的真相，虚构十四冶宁武项目部对外发包的事实，以十四冶宁武项目部名义与受害人签订了承包剥离工程协议书。协议约定承包施工面积约200亩（最后以实际面积为准）,每亩15万元承包费，挖出的煤归受害人所有，铝归宽草坪项目承包者所有，由宽草坪项目承包者按铝的级别以70元或100元不等的价格补贴受害人。双方口头约定受害人先付150亩地的承包费，共计2250万元。
2010年4月至5月，被害人黄某某通过丁某、丁某2的账户转账2240万元、现金支付10万元，共支付给被告人2250万元承包费。2010年5月，受害人开始组织工队在被告人划定的施工范围内施工，发现施工范围不足150亩，且被告人经常以上面来人检查为由要求停工，工队施工进度缓慢。2010年12月底，受害人彻底被迫停工。受害人便向被告人数次索要承包费未果。
经查，被告人收取受害人的2250万元承包费中，退还收取他人的500万元承包费，丁某、尉某扣留270万元介绍费，支付张某700万元承包费，剩余780万元用于个人、家庭消费及在陕西投资煤矿，至案发2250万元未退还受害人。
公诉机关认为，被告人陈建兴以非法占有为目的，在签订合同的过程中，隐瞒真相，冒用他人名义，骗取他人人民币2250万元，数额特别巨大，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
庭审中，被告人陈建兴辩解称2250万元中，其仅收到通过丁某转账给其的1400万元，剩下的钱是丁某拿的；其没有隐瞒黄某某，签订合同前，黄某某来考察过。其是以个人身份出钱承包的，不是以十四冶。
其辩护人认为：（1）被告人陈建兴将从煌宇公司承包的土地，每亩加价5万元转包给黄某某，其主观目的是赚取差价，客观上协议不能继续履行的原因是政府叫停，如若政府不叫停，协议就会继续履行下去。且陈建兴在与黄某某签订合同的过程中，使用的信息全部真实，承包的土地真实，合同履行情况真实，在承包期间，黄某某先后向十四冶项目部缴纳过60余万元的管理费，张某也实际收到承包费，综上被告人陈建兴在主观方面没有以非法占有为目的，客观方面没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，不具备合同诈骗罪的主客观要件，其行为不构成合同诈骗罪，黄某某与陈建兴签订协议的行为系民事行为，应当由民法来调整，陈建兴将承包的土地加价后转包给黄某某的行为，若认定为犯罪，发包方张某也应当认定为犯罪，本案仅追究陈建兴的责任，显失公平公正，若认定陈建兴构成犯罪，应当以非法采矿罪定罪量刑；（2）张某实际收取承包费1500万元、丁某截留270万元，起诉书依据陈建兴出具的收条指控陈建兴收到黄某某2250万元，与事实不符，不能成立；（3）陈建兴位于福州市××区房产，系在案发前购买，与本案没有关联关系。
辩护人向法庭出示的证据：1、陈建兴给张某账户汇款凭证五支（复印件），欲证明陈建兴前后支付张某1500万元承包费，陈建兴转包给黄某某的土地，与陈建兴向刘某代表的煌宇公司承包的土地系同一宗土地；2、房产证复印件一份、房屋买卖协议一份（复印件）、银行汇款凭证三支（复印件），共260万元，欲证明陈建兴于福州市晋安区六一中路胜明花园房产系案发前购买，与本案没有关联性。3、公安部门《在逃人员登记/撤销表》一份，欲证明陈建兴在2015年6月30日第一次接受公安机关讯问时，笔录记载的供述内容与该网上追逃表上登记的犯罪事实完全一致，证明该次有罪供述是公安人员采用简单复制、粘贴方式伪造，不是陈建兴本人的真实供述，该份讯问笔录应当作为非法证据，依法予以排除。庭前，被告人陈建兴以此为由也向本院提出了非法证据排除申请。
经审理查明，被告人陈建兴系十四冶福州分公司员工，2009年9月，原平市煌宇矿业有限公司法定代表张某欲投标山东鲁能晋北铝业公司宁武宽草坪铝土矿开采场基建工程及副产品施工项目，张某便与被告人陈建兴商定，由被告人具体负责借用十四冶的资质进行投标。中标后，张某为实际承包人，由被告人担任项目经理。2010年2月该项目中标后，由十四冶福州分公司山西负责人吴某与鲁能晋北铝业签订了关于宁武宽草坪项目的施工合同，施工面积约350余亩，授权被告人陈建兴任该项目的项目经理。2010年1月18日，被告人陈建兴与煌宇公司总经理刘某某在原平签订了一份承包剥离铝土矿工程的协议书，约定被告人从中标的鲁能晋北铝业公司宁武宽草坪项目承包范围内承包一块面积为200亩的土地进行开采地下资源施工，每亩10万元的承包费，但合同约定的承包开采地点并不在十四冶中标的鲁能晋北铝业公司宁武宽草坪项目范围内。
2010年3月，被害人黄某某通丁某（又名丁某）、尉某、李某认识了被告人。受害人在听取了被告人对项目的介绍后，有意承包开采地下资源施工，并多次去宁武找被告人对宽草坪项目进行考察。2010年4月23日，被告人陈建兴隐瞒承包给受害人施工的区域不在十四冶中标施工范围内的真相，虚构十四冶宁武项目部对外发包的事实，以十四冶宁武项目部名义与受害人签订了承包剥离工程协议书。协议约定承包施工面积约200亩,每亩15万元承包费，挖出的煤归受害人所有，铝归宽草坪项目承包者所有。双方口头约定受害人先付150亩地的承包费，共计2250万元。2010年4月至5月，被害人黄某某通过丁某、丁某2的账户转账2240万元、现金支付10万元，共支付给被告人2250万元承包费。2010年5月，受害人开始在被告人划定的施工范围内施工，发现施工范围不足150亩，且在施工过程中被告人经常以上面来人检查为由要求停工，2010年12月底，受害人工地彻底被迫停工。受害人便向被告人数次索要承包费未果。
被告人收取受害人的2250万元承包费中，退还收取他人的500万元承包费，丁某、尉某扣留270万元介绍费，支付张某700万元承包费，剩余780万元用于个人、家庭消费及在陕西投资煤矿，重审期间，张某返还赃款300万元给受害人，至今仍有1950万元未退还受害人。
第一组证据程序性证据，证实案件发生的经过：
1、黄某某的报案材料
证实：2013年10月28日，黄某某向忻州市公安局报案称，陈建兴诈骗其2250万元项目承包款，黄某某施工期间花费800多万元，请求侦查机关帮其追回被陈建兴诈骗的3050万元。
2、忻州市公安局受案登记表、立案决定书
证实：2013年12月9日，忻州市公安局经济犯罪侦查大队接黄某某报案称陈建兴虚构十四冶宁武项目部法人的身份，骗取其承包费用2250万元。忻州市公安局于2014年3月11日受案，2014年10月20日立案侦查。
3、抓获经过
证实：2015年6月30日，被告人陈建兴在安康市汉滨区安康宾馆被安康铁路公安处交通管理支队民警党某抓获。
4、忻州市公安局拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书
证实：忻州市公安局于2015年7月1日13时对被告人陈建兴刑事拘留，次日11时通知其家属，7月3日延长拘留期限至2015年7月8日。
5、忻州市公安局提请批准逮捕书，忻州市人民检察院批准逮捕决定书、忻州市公安局逮捕证及逮捕通知书
证实：忻州市公安局于2015年7月8日向忻州市人民检察院提请批准逮捕陈建兴；忻州市人民检察院于2015年7月15日批准逮捕陈建兴；同日由执行逮捕并通知其家属。
6、辨认笔录（赵某于2014年4月15日14时50分至15时00分辨认本案被告人陈建兴）
证实：所辨认的人员中4号（陈建兴）是其任鲁能晋北铝业有限责任公司期间（2010年6月至2011年4月）十四冶宁武宽草坪铝土矿项目经理。
7、忻州市公安局协助查封通知书回执（忻公封通字[2014]000004号、忻公封通字[2015]000001号）
查封陈建兴位于R1240968项下的汇诚和源居10号楼306，晋安区六一中路胜明花园R10203房产共两套。
8、扣押清单，随案移送清单，证实在案的扣押物品。
9、户籍证明：证实被告人陈建兴的身份信息。
第二组证据涉案书据，证实案件的相关合同、说明及2250万元的去向：
1、山东鲁能三公招标有限公司中标通知书
证实：2010年1月23日十四冶以4588.8015万元中标山西鲁能晋北铝业公司宁武宽草坪铝土矿开采场基建工程及副产施工项目。
2、中国有色金属工业第十四冶金建设有限公司企业法人营业执照、组织机构代码、税务登记证，陈建兴矿业工程资格证书、十四冶授权委托书
证实：十四冶法定代表人邱某、系国有企业。陈建兴本人具有矿业工程施工资质。
3、授权委托书
证实：中国有色金属工业第十四冶金建设公司委托中国有色金属工业第十四冶金建设公司福州分公司的陈建兴为公司代理人，以本公司的名义参与宁武宽草坪铝土矿开采工程担任项目经理。
4、宁武宽草坪铝土矿开采工程采场基建及副产矿石生产合同
证实：该合同编号为JBLY-
NWKY-1O-01，合同签订日期为2010年2月，合同发包方为山西鲁能晋北铝业有限责任公司，承包方为中国有色金属工业第十四冶金建设公司。
关于合同转让和分包的规定：承包人未经发包人同意不得将合同或其任何部分，或合同中或合同名下的任何义务或责任转让。承包人不得在未得到发包人同意前将合同','2018-09-29
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