山东省胶州市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁0281行初9号
原告胶州市泰和饮食有限公司，住所地胶州市兰州西路23号。
法定代表人高祀荣，经理。
委托代理人郝正磊，山东郝正磊律师事务所律师。
被告胶州市人力资源和社会保障局，住所地胶州市北京路2号。
法定代表人张险峰，局长。
委托代理人李臻，男，系该单位工作人员。
第三人赵沛武，男，汉族，现住山东省胶州市。
原告胶州市泰和饮食有限公司诉被告胶州市人力资源和社会保障局、第三人赵沛武认为违法要求履行义务一案，本院于2016年8月31日作出（2016）鲁0281行初49号行政判决书，胶州市泰和饮食有限公司不服该判决，向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。该院于2016年11月28日作出（2016）鲁02行终713号行政裁定撤销（2016）鲁0281行初49号行政判决，发回本院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人郝正磊，被告的委托代理人李臻，第三人赵沛武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告胶州市人力资源和社会保障局于2014年5月13日作出胶人社监令字[2014]第085-9号《劳动保障监察责令改正指令书》，责令原告为第三人缴纳1999年12月至2013年10月的社会保险费。原告不服，向胶州市人民政府提起行政复议，2014年6月30日，胶州市人民政府作出胶政复决字[2014]第29号《行政复议决定书》维持了被告作出的胶人社监令字[2014]第085-9号《劳动保障监察责令改正指令书》。2015年8月10日，被告作出胶人社监理字[2015]第039-9号《劳动保障监察行政处理决定书》，决定责令原告为第三人缴纳1999年12月至2013年10月的社会保险费。
原告诉称，原告于2015年9月14日从报纸上看到被告刊登的编号为：胶人社监理字[2015]第039-9号《劳动保障监察行政处理决定书》后，对该决定书所涉及的第三人赵沛武与原告的劳动关系、劳动保险费缴纳情况进行了逐一核实后发现：一、1999年12月8日原告改制时，赵沛武已经不在原告改制前单位上班，在多次通知无果的情况下，原告于2001年2月28日在报纸上刊登“公告”，要求其在公告刊登30日内到原告处办理劳动合同手续，逾期依法办理。公告期满后，赵沛武未到原告处办理手续，也没有向原告提出任何意见，于是原告于2001年4月正式与其解除劳动合同，并制作《合同制职工解除劳动合同报告书》，报主管部门备案，履行法定程序后依法与其解除劳动合同。据此原告已不再有被告决定书中所确定的为其缴纳劳动保险费的义务。二、被告作出的劳动保障监察行政处理决定书，认定原告违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，显属适用法律不当。第一，该条规定用人单位与劳动者，必须依法参加社会保险，该义务是劳动者和企业共同应有的义务；第二，对原告而言是依法缴纳，并非无条件缴纳，只有第三人符合法定条件，原告才有缴纳的义务，而本案中，第三人显然不具有原告应当为其缴纳社会保险费的条件，原告于2001年4月正式与第三人赵沛武解除劳动合同，并制作《合同制职工解除劳动合同报告书》，报主管部门备案，履行法定程序后依法与其解除劳动合同。双方既没有劳动关系、赵沛武又没有在原告处的劳动事实，原告没有为其支付劳动报酬的义务，况且本案所争议的是社会保险费缴纳事宜。根据《中华人民共和国宪法》第六条规定，社会主义公有制是消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则，也就是说第三人具有法律所规定的劳动能力的情况下，不参加劳动，就不应该获得包括缴纳社会保险在内的劳动报酬。三、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再处罚。该决定书中即使按照被告所认定的“事实”也早已超过二年期限。针对上述情况，原告及时向被告书面提出，并提交了相应证据，但被告置上述事实于不顾，依然坚持自己的决定。为维护原告的合法权益，现依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第七十条之规定，提起行政诉讼，请求依法撤销胶人社监理字[2015]第039-9号《劳动保障监察行政处理决定书》。
原告向本院提交的证据：证据1、1997年7月16日给第三人送达的要求到单位办理有关劳动手续的通知，通知载明逾期视同自行解除劳动合同，由第三人签字接收。证据2、1997年7月16日合同制职工解除合同报告书一份，证明因第三人不按通知要求到单位上班，原告已经与其解除劳动合同。证据3、2001年2月28日在胶州日报上公告一份，要求第三人自公告之日起30日内到单位办理相关手续，否则将按有关规定处理。证据4、2001年4月1日公告期满后合同制职工解除合同报告书一份，证明原告改制之后经过法定公告程序，因期满后第三人未到原告单位报到，故依法与其解除劳动合同。
被告辩称，一、根据胶州市商业国有资产经营总公司出具的改制时人员名单，可以证明胶州市泰和饮食有限公司与职工赵沛武存在劳动关系。用人单位对职工负有管理义务，职工长期不上班用人单位应当通知职工上班，如果职工不上班，用人单位可以解除与职工的劳动合同。本案中，胶州市泰和饮食有限公司一直未与职工赵沛武解除劳动合同，应视为双方劳动关系一直存续。二、根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条的规定，用人单位应当按时足额缴纳社会保险费。本案中，胶州市泰和饮食有限公司未为职工缴纳劳动关系存续期间的社会保险费，被告根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，依法责令用人单位进行整改。三、根据胶州市信访局和胶州市商业国有资产经营总公司出具的胶州市泰和饮食有限公司职工上访记录，可以确认职工一直在维护自己的合法权益，时效应当中断计算。根据《劳动保障监察条例》第二十条：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”的规定，本案中胶州市泰和饮食有限公司未为职工缴纳社会保险费的行为应为连续或者继续状态，因此期限应自行为终了之日起计算。综上所述，被告认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求法院依法维持。
被告在法定期限内向本院提交的证据：证据1、劳动保障监察立案审批表，证明被告行政执法程序合法。证据2、投诉登记表，证明第三人向被告进行投诉。证据3、第三人身份证复印件，证明第三人的基本情况。证据4、劳动保障监察调查询问通知书，证据5、送达回证，证据4-5证明被告行政执法程序合法。证据6、营业执照复印件，证据7、法定代表人身份证明书，证据8、委托书，证据6-8证明原告的基本情况和委托情况。证据9、劳动保障监察询问笔录，证明第三人与原告之间存在劳动关系；原告未为第三人缴纳社会保险费；被告行政执法程序合法。证据10、情况说明，证明第三人投诉未超出法定期限。证据11、谈话记录，证据12、胶州市商业宾馆1999年12月改制为胶州市泰和饮食有限公司时人员名单，证据11-12证明第三人与原告之间存在劳动关系。证据13、原告提交的材料：通知，证据14、原告提交的材料：公告，证据15、原告提交的材料：解除劳动合同报告书，证据13-15证明被告行政执法程序合法。证据16、劳动保障监察案件处理中止、恢复申请书，证据17、劳动保障监察案件责令改正指令书审批表，证据18、劳动保障监察责令改正指令书及送达回证，证据16-18证明：被告行政执法程序合法。证据19、胶州市人民政府行政复议决定书，证明被告认定事实清楚。证据20、社会保险费补缴测算明细表，证明原告欠缴第三人的社会保险费数额。证据21、劳动保障监察案件处理报批表，证据22、劳动保障监察行政处理事先告知书，证据23、劳动保障监察行政处理决定书，证据21-23证明：被告行政执法程序合法。24、被告作出的胶人社监理字[2015]第039-9号《劳动保障监察行政处理决定书》所依据的法律条文。
第三人赵沛武述称，其在胶州旅馆上班承包了面案，签的合同是1年，干了8个月就中断合同了，让其回家等通知，之后赵沛武找高祀荣，但高祀荣不安排，什么时候给赵沛武中断缴纳保险，赵沛武不知道。
第三人未提交证据。
原告对被告提交的证据9第三人的询问笔录有异议，证据9中93年解除劳动合同后第三人是否去单位工作过，第三人回答没有，也就是说早在原告改制之前，第三人已经不到单位上班了，基于这种情况原告显然没有为其缴纳社会保险费的法定义务。另外，对高祀霞的笔录作一下说明，高祀霞并不是原告单位的工作人员，其对第三人等当时并不了解，她在被告处所作的笔录内容与实际不符。即使从被告提交的对高祀霞的询问笔录的内容看，也并非如被告所说高祀霞明确确认原告与第三人尚未解除劳动合同关系。对其他证据无异议。
第三人对被告提交的证据无异议。
被告对原告提交的证据一、二真实性有异议，根据胶州市商业总公司改制时人员名单中有第三人赵沛武，同时该名单已经注明剔除已经解除劳动合同的职工，即使该证据是真实的，也只能证明1997年7月16日胶州商业宾馆与第三人解除了劳动合同，1999年12月改制时第三人与原告建立了劳动关系；对证据三真实性没有异议，但是原告在通知第三人回单位办理劳动合同手续后第三人未到原告处办理，原告并没按照规定作出后续处理，应视为劳动关系一直存续；对证据四真实性有异议，第一该证据在行政调查阶段原告并未向我局提交，应承担举证不能的法律后果，第二我局在行政调查阶段高祀霞和徐本津（原告的委托代理人）承认未给第三人办理解除劳动合同手续，第三原告称该解除劳动合同报告书在原告的主管部门进行了备案，应提交相关证据予以证明。
第三人对原告提交的证据一有异议，接收人签字不是我签的，我找了几次，都没让我上班，我就没拿笔签过字；对证据二、三、四我都没见过。
经审理查明，1999年12月，胶州市商业宾馆改制为胶州市泰和饮食有限公司，第三人赵沛武属于原告职工。2001年2月28日，胶州市泰和饮食有限公司（商业宾馆）刊登公告一份，要求第三人自公告刊登之日起30日内回单位办理劳动合同手续，逾期不到者，公司将按有关规定处理。2001年4月1日，原告出具合同制职工解除劳动合同报告书一份，载明解除与第三人的劳动合同，并称已报上级主管部门备案。2013年10月15日，被告对原告涉嫌不依法参加各项社会保险进行立案调查，2013年10月16日被告对原告出具了劳动保障监察调查询问通知书，并依职权制作了劳动保障监察询问笔录，该笔录中，原告当时的委托代理人原告劳资负责人高祀霞称因被告当时说如果不为第三人交齐保险就不能解除劳动合同，因此未办理解除劳动合同手续。被告认为原告与第三人劳动关系自1999年12月即原告改制成立之日至今存续，被告于2014年5月13日，作出胶人社监令字[2014]第085-9号《劳动保障监察责令改正指令书》，责令原告为第三人缴纳1999年12月至2013年10月的社会保险费。原告认为第三人没有在原告处劳动的事实，原告依法没有为第三人支付社会保险费的义务，因此，向胶州市人民政府提起行政复议，2014年6月30日，胶州市人民政府作出胶政复决字[2014]第29号《行政复议决定书》维持了被告作出的胶人社监令字[2014]第085-9号《劳动保障监察责令改正指令书》。2015年8月10日，被告作出胶人社监理字[2015]第039-9号《劳动保障监察行政处理决定书》，决定原告为第三人缴纳1999年12月至2013年10月的社会保险费。原告不服，遂向本院提起行政诉讼，本院于2016年3月10日依法受理该案，并于2016年8月31日作出（2016）鲁0281行初49号行政判决书，驳回了原告的诉讼请求，胶州市泰和饮食有限公司不服该判决，向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。该院于2016年11月28日作出（2016）鲁02行终713号行政裁定撤销（2016）鲁0281行初49号行政判决，发回本院重新审理。
另查，第三人自认，1999年改制把第三人改制到胶州市泰和饮食服务公司后，第三人一直没等到上班通知，没有去原告处上班。
本院认为，本案的争议焦点有三：一、原告与第三人是否存在劳动关系及劳动关系的存续时间；二、涉案处理决定中涉及的限期缴纳社会保险费应当为单位应缴部分还是单位与个人应缴部分之和；三、第三人投诉是否已超过法定查处时间。
关于焦点一，原告与第三人存在劳动关系的开始时间即1999年12月原告改制成立之日，各方对此均无异议，本院予以确认。因劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，本案中，在第三人没有去原告处上班工作的前提下如何认定该劳动关系的终止时间，原、被告存有争议，在原告进行过公告第三人一直没有去原告处上班的情形下，被告仍认为原告与第三人之间劳动关系存续至2013年10月第三人到被告处投诉之日且至今存续，事实不清，依据不足，本院不予认可。故此，被告责令原告为第三人缴纳1999年12月至2013年10月的社会保险费，事实不清，证据不足，本院不予支持。
对焦点一双方劳动关系起止时间的确认，是审查焦点二保险费缴纳的前提。根据《劳动保障监察条例》第二十条规定，“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日计算。”关于焦点三第三人投诉原告未为其缴纳社会保险费的违法行为是否已超过2年的查处期限，也必须首先确定第三人与被告之间劳动关系的终止时间。而被告对焦点一劳动关系终止时间的事实部分尚未查清，故本院对焦点二、三不予分析认定。
综上，被告作出的胶人社监理字[2015]第039-9号《劳动保障监察行政处理决定书》，事实不清，主要证据不足。原告请求撤销被告作出的胶人社监理字[2015]第039-9号《劳动保障监察行政处理决定书》的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销被告胶州市人力资源和社会保障局作出的《劳动保障监察行政处理决定书》（胶人社监理字[2015]第039-9号）。
二、被告胶州市人力资源和社会保障局在本判决生效之日起60日内重新作出行政行为。
本案诉讼费50元，由被告胶州市人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 管德志
审 判 员 梁 岩
人民陪审员 刘 霖
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 赵 迪