云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）楚中刑终字第16号
抗诉机关姚安县人民检察院。
原审被告人李正波，绰号：正皮，男，1995年1月17日生，汉族，初中文化，农民，云南省姚安县人。2012年9月26日因犯盗窃罪被楚雄市人民法院判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年，并处罚金5000元。2013年7月22日因本案被姚安县公安局刑事拘留，同年8月27日被逮捕，现羁押于姚安县看守所。
原审被告人马磊，男，1994年8月31日生，汉族，初中文化，农民，云南省姚安县人。2012年9月26日因犯盗窃罪被楚雄市人民法院判处有期徒刑二年零二个月，缓刑三年，并处罚金5000元。2013年7月22日因本案被姚安县公安局刑事拘留，同年8月27日被逮捕，现羁押于姚安县看守所。
原审被告人王武，绰号：小鸡，男，1992年1月20日生，汉族，初中文化，农民，云南省姚安县人。2008年12月12日因犯盗窃罪被姚安县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金500元。2013年7月22日因本案被姚安县公安局刑事拘留，同年8月27日被逮捕。2014年5月16日被本院取保候审。
原审被告人滕铭奇，曾用名：滕明奇，男，1993年11月23日生，汉族，初中文化，农民，云南省姚安县人。2011年12月13日因犯故意伤害罪被姚安县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。20l3年7月24日因本案被姚安县公安局刑事拘留，8月27日被释放，同年12月4日被取保候审。2014年3月14日经本院决定被逮捕，同年4月5日被本院取保候审。
辩护人朱昌富，迎宾律师事务所律师。
原审被告人杨兴卫，男，1990年2月19日生，汉族，初中文化，农民，云南省元谋县人。2013年7月26日因本案被姚安县公安局刑事拘留，同年8月21日被取保候审。
原审被告人张晓明，男，1991年10月25日生，汉族，初中文化，农民，云南省姚安县人。2013年7月26日因本案被姚安县公安局刑事拘留，同年8月21日被取保候审。
姚安县人民法院审理姚安县人民检察院指控原审被告人李正波、马磊、王武、滕铭奇、杨兴卫、张晓明犯寻衅滋事罪，原审附带民事诉讼原告人张某某提起附带民事诉讼一案，于二0一四年一月十六日作出（2014）姚刑初字第3号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人服判。附带民事诉讼部分已发生法律效力。姚安县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月21日公开开庭审理了本案，楚雄州人民检察院检察员张绍宏出庭履行职务，原审被告人李正波、马磊、王武、滕铭奇、杨兴卫、张晓明，滕铭奇的辩护人朱昌富到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年7月20日21时许，被告人李正波、马磊、王武、杨兴卫、张晓明、滕铭奇等人到姚安县光禄镇农贸市场观看文艺表演，其间，被告人马磊、李正波看到正在观看文艺表演的李某甲、李某乙、李某，遂上前挑逗，李某甲的男友张某某见状出言制止，双方发生口角，继而发生厮打，随后被告人王武、杨兴卫、张晓明、滕铭奇和杨某（另处）、杨某某（另处）也相继对张某某实施殴打。在殴打过程中被告人李正波掏出随身携带的水果刀捅伤被害人张某某胸背部。张某某受伤后，被告人滕铭奇、张晓明与李某甲共同将其送往姚安县光禄中心卫生院救治。随后又转院至姚安县人民医院、楚雄州人民医院、成都军区昆明总医院进行治疗，并在成都军区昆明总医院住院治疗11天。其所受之伤诊断为：1、胸背部刀刺伤术后；2、双侧血气胸；3、胸腔闭式引流术后；4、肺挫裂伤；5、低蛋白血症；6、创伤失血性休克。出院后又到牟定县红十字会医院门诊治疗1次，共计支付门诊及住院医疗费46184.86元。2013年8月6日楚雄三和司法鉴定所对张某某的人体损伤程度、人体伤残程度、误工损失日评定进行司法鉴定，结论为张某某的人体损伤程度为轻伤，人体伤残程度为九级，误工损失日评定为70天。张某某支付鉴定费1500元。案发后，被告人李正波、杨兴卫、张晓明分别给付受害人张某某人民币3000元、5000元、3000元。在本案审理过程中，被告人滕铭奇、杨兴卫和张晓明与受害人张某某就民事赔偿达成了和解协议，受害人张某某不再主张被告人滕铭奇、杨兴卫、张晓明承担民事责任，并对被告人滕铭奇、杨兴卫、张晓明在寻衅滋事过程中的伤害行为表示谅解，请求人民法院对被告人滕铭奇、杨兴卫、张晓明量刑时给予从轻处罚或不予处罚。
另查明，被告人李正波2012年1月10日因涉嫌盗窃罪被楚雄市公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。2012年9月26日因犯盗窃罪被楚雄市人民法院判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年，并处罚金5000元。同年10月8日被释放。被告人马磊2012年4月17日因涉嫌盗窃罪被楚雄市公安局逮捕。同年9月26日因犯盗窃罪被楚雄市人民法院判处有期徒刑二年零二个月，缓刑三年，并处罚金5000元。同年10月8日被释放。
上述事实，有书证、物证照片、证人证言、被害人陈述、现场勘查笔录、现场图及照片、现场指认笔录及照片、鉴定意见、被告人供述、云南省楚雄市人民法院（2012）楚刑初字第265号刑事判决书、云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2012）楚中刑终字第132号刑事裁定书、楚雄市看守所楚公看释字（2012）187号、188号释放证明书、和解协议、谅解书等证据予以证实。
原判认为，被告人李正波、马磊、王武、滕铭奇、杨兴卫、张晓明在公共场所随意殴打他人并致一人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人李正波、马磊、滕铭奇在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人滕铭奇的辩护人提出公诉机关指控被告人滕铭奇犯寻衅滋事罪罪名不成立的辩护意见，与查明的事实及法律规定相悖，不予采纳。鉴于六被告人能自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，被告人滕铭奇、张晓明在案发后主动将受害人送往医院救治，被告人滕铭奇、杨兴卫、张晓明积极赔偿受害人经济损失，并取得了受害人的谅解。本院决定根据六被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，对六被告人从轻处罚。被告人李正波、马磊、王武、滕铭奇、杨兴卫、张晓明的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某某造成了一定的物质损失，除应负刑事责任外，应承担相应的民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人张某某因在诉讼过程中与被告人滕铭奇、杨兴卫、张晓明就民事赔偿达成了和解协议而自愿放弃该三被告人承担民事赔偿责任，不违反法律规定，予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第三十七条、第七十七条、第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第一百零一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条、第一百六十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，作出如下判决：
一、撤销云南省楚雄市人民法院（2012）楚刑初字第265号刑事判决第三项对被告人李正波犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年，并处罚金人民币5000元中对被告人李正波宣告的缓刑；被告人李正波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，总合刑期三年零四个月，决定执行有期徒刑三年。
二、撤销云南省楚雄市人民法院（2012）楚刑初字第265号刑事判决第四项对被告人马磊犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零二个月，缓刑三年，并处罚金人民币5000元中对被告人马磊宣告的缓刑；被告人马磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，总合刑期三年，决定执行有期徒刑二年六个月。
三、被告人王武犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
四、被告人滕铭奇犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。
五、被告人杨兴卫犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。
六、被告人张晓明犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。
七、随案移送的作案工具折叠水果刀一把，依法没收。
八、附带民事诉讼原告人张某某的经济损失：医疗费46184.86元、误工费4414.2元、护理费756.72元、住院伙食补助费240元、鉴定费1500元、交通费126元，合计53221.78元，由被告人李正波赔偿26610.89元，扣除先行给付的人民币3000元，还应赔偿23610.89元；由被告人马磊赔偿5322.18元；由被告人王武赔偿5322.18元。限判决生效后10内执行完毕。
姚安县人民检察院以原审被告人滕铭奇系在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，与后罪所判处刑罚合并后再决定执行的刑罚，而一审法院对原审被告人滕铭奇的判决违反《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，适用法律错误为由提出抗诉。请求二审法院改判，建议对滕铭奇判处四至六个月有期徒刑或免予刑事处罚。
辩护人提出，检察院曾以滕铭奇的犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪为由，对滕铭奇不批准逮捕，公安机关据此对滕铭奇作出行政处罚决定并已执行完毕，法院对其行为不能再以犯罪论处，抗诉机关的抗诉理由不能成立。建议二审法院对滕铭奇宣告无罪。
经二审审理查明的犯罪事实、证据与一审相同，证据经原审确认，二审据以定案。
另查明，原审被告人滕铭奇2011年3月8日因涉嫌故意伤害罪被姚安县公安局取保候审，同年8月10日姚安县人民检察院决定逮捕，同年8月14日被逮捕。同年12月13日因犯故意伤害罪被姚安县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。同年12月25日被释放。
上述事实有姚安县公安局的取保候审决定书、逮捕证、情况说明、广东省惠州市惠阳区唐吓派出所的抓获经过材料、姚安县人民法院（2011）姚刑初字第96号刑事附带民事判决书、姚安县看守所的（2011）姚刑初字第96号释放通知书。
本院认为，原审被告人李正波、马磊、王武、滕铭奇、杨兴卫、张晓明在公共场所随意殴打他人并致一人轻伤，李正波、马磊、王武、杨兴卫、张晓明的行为已构成寻衅滋事罪；滕铭奇虽然参与了寻衅滋事，但情节显著轻微，危害不大。滕铭奇及其辩护人提出人民检察院以滕铭奇的行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪为由对其不批准逮捕，公安机关遂以滕铭奇的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第（四）项的规定为由，对其作出行政拘留十五日并处罚款一千元的行政处罚并已执行完毕的辩解及辩护意见有相应的事实依据。根据滕铭奇在本案中的情节，结合案情，对其不宜再作犯罪论处。但滕铭奇是在缓刑考验期间实施了违法行为，依法应当撤销缓刑，执行原判刑罚。抗诉机关提出应撤销对滕铭奇的缓刑，执行原判刑罚的抗诉理由和辩护人提出对滕铭奇的行为不宜以犯罪论处的辩护意见成立。一审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，针对原审被告人李正波、马磊、王武、杨兴卫、张晓明的判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当；针对原审被告人滕铭奇的判决适用法律及判处错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第三十七条、第七十七条、第三十六条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省姚安县人民法院（2014）姚刑初字第3号刑事附带民事判决第一、二、三、五、六、七、八项。
二、撤销云南省姚安县人民法院（2014）姚刑初字第3号刑事附带民事判决第四项。
三、撤销云南省姚安县人民法院（2011）姚刑初字第96号刑事附带民事判决第二项被告人滕铭奇犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年的缓刑部分。
四、对原审被告人滕铭奇收监执行原判有期徒刑一年零六个月。
本判决为终审判决。
审判长 李孔俊
审判员 杨培松
审判员 张 循
二〇一四年六月三日
书记员 黄雨倩