四川省雅安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川18刑终9号
原公诉机关四川省雅安市雨城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高成武，男，生于1984年12月7日，四川省天全县人，汉族，初中文化，住四川省天全县。因本案于2017年3月1日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
指定辩护人赵学军，四川三龙律师事务所律师。
四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人高成武犯合同诈骗罪一案，于2017年12月28日作出（2017）川1802刑初242号刑事判决。原审被告人高成武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省雅安市人民检察院指派检察员郑翔文出庭履行职务，原审被告人高成武及其指定辩护人赵学军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月至2017年2月，高成武没有实际履约能力，伙同他人虚构租赁、购买挖掘机的事实，采取只给付首付款后提走挖掘机，将挖掘机以较低的价格进行销售，并不按合同约定分期支付欠款的方式，共计骗取五台挖掘机，价值411.71万元，仅给付首付款92.3417万元，实际骗取他人财物价值共计319.3683万元，案发后追回挖掘机1台，挽回经济损失53.21万元。
原判认定事实的证据有书证、证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据，原判认为，高成武的行为构成合同诈骗罪，其到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。高成武分得违法所得较少，酌情从轻处罚，且多次实施诈骗，酌情从重处罚。故判决：一、被告人高成武犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二万元。二、责令被告人高成武退赔被害单位的实际损失共计266.1538万元。其中，成都神钢建机融资租赁有限公司152万元，四川省汇发机械设备有限公司78.9968万元，住友重机械工业(中国)融资租赁有限公司35.1615万元。
原审被告人高成武提出，自己受他人指使、教唆犯罪，没有分过钱，量刑过重，请求二审改判。
辩护人提出，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。
二审检察机关认为，一审判决认定罪名准确、程序合法，但认定犯罪数额不准确，且未认定高成武为从犯，导致适用法律错误，量刑偏重，建议二审改判。二审中检察机关出示了书证一份，拟证实2016年5月23日高成武向四川格瑞特公司支付过2万元的按揭款；证人胡某的证言，拟证实胡某认识彭某及胡某将灯某介绍给彭某认识的情况。
经二审审理查明，2016年3月至2017年2月，高成武受彭某（另案处理）安排，由彭某出面联系销售挖掘机的经销商后，高成武与经销商签订买卖合同、融资租赁合同，经交付首付款提取挖掘机，并将挖掘机交给彭某事先已联系好的买家，进行了低价销售，共计骗取五台挖掘机。具体犯罪事实如下：
1.2016年3月16日和18日，在彭某的安排下，成都神钢建机融资租赁有限公司（甲方、出租人）与高成武（乙方、承租人）、四川格瑞特华业工程机械有限公司（丙方、承租人之连带保证人）先后签订了2份买卖合同书、2份融资租赁合同、2份协议书。买卖合同载明，神钢牌液压挖掘机的单价98万元，初始租金为14.7万元；融资租赁合同及协议书载明，甲方将丙方处的工程机械设备出租给乙方，乙方应向甲方支付的欠款（租金）分36期付清，成都市公证处对上述协议进行了公证。高成武分别支付每台挖掘机22万元后，于3月16日、3月18日提走两台神钢牌液压挖掘机，并将挖掘机交给彭某事先联系的买家进行低价销售。5月23日高成武支付公司2万元分期付款，之后再未按协议约定的期限支付欠款，造成直接经济损失共计150万元。
2.2016年6月12日，高成武与四川省汇发机械设备有限公司签订了1份工程机械租赁合同和1份协议书，载明，出租的神钢牌挖掘机价值为95万元，租期为18个月，分18次付清，每月付1次。高成武给付16.0032万元后将挖掘机提走，并将挖掘机交给彭某事先联系的买家进行低价销售，且未按协议约定的期限支付欠款，造成直接经济损失78.9968万元。
3.2016年6月14日，四川信腾工程机械股份有限公司（甲方、出租人）与高成武（乙方、承租人）、彭某（保证人）签订了1份工程机械租赁合同。合同载明，高成武租赁四川信腾工程机械股份有限公司的住友牌挖掘机1台，价值为47万元，首付款9.4万元，欠款分24期付清。2016年7月15日，四川信腾工程机械股份有限公司与高成武、住友重机械工业(中国)融资租赁有限公司签订了1份买卖合同。合同载明，将高成武租赁的挖掘机卖给住友重机械工业(中国)融资租赁有限公司，高成武将应付的款项付给住友重机械工业(中国)融资租赁有限公司。高成武给付11.8385万元后将挖掘机提走，并将挖掘机交给彭某事先联系的买家进行低价销售，且未按协议约定的期限支付欠款，造成直接经济损失35.1615万元。
4.2017年2月22日，四川冠中工程机械有限公司与高成武签订工程机械买卖合同。合同载明，挖掘机品牌为徐工，型号为XZ2000，单价72.71万元，配件单价1万元，共计73.71万元，首付13.91万元，余款分36期付清。高成武给付20.5万元后将挖掘机提走，并以40万元的价格销售给郎某，高成武收到郎某给付的25万元，未将挖掘机交给郎某。四川冠中工程机械有限公司发现挖掘机定位不到后，在雅安某停车场找到该挖掘机，该公司工作人员在与郎某协调未果后报警。高成武到案后，如实供述了上述犯罪事实。四川冠中工程机械有限公司在退还郎某20.5万元后，将挖掘机收回。
高成武通过签订合同，骗取他人5台价值411.71万元的挖掘机，仅给付首付款92.3417万元和2万元分期付款，实际骗取他人财物价值共计317.3683万元，案发后追回挖掘机1台，挽回经济损失53.21万元。
上述事实有下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、到案经过、常住人口基本信息，证实案件的来源、高成武到案及其身份情况。
2.营业执照、融资合同、买卖合同、协议书、公证书，证实高成武取得挖掘机的相关书证材料。
3.付款情况说明，证实四川省汇发机械设备有限公司收到高成武160032元，其中，机价首付款为121200元，管理费、保险费等为38832元。
4.付款明细表，证实高成武在四川信腾工程机械股份有限公司提机实付款118385元，其中，机价首付款为94000元，管理费、保险费等为24385元。
5.收据，证实四川冠中工程机械有限公司收到高成武20.5万元。
6.挖掘机转让协议、收条，证实高成武将XZ2000型号的挖掘机以40万元卖给郎某，收到郎某25万元。
7.退车协议，证实四川冠中工程机械有限公司退还郎某已支付的20.5万元后，收回挖掘机。
8.辨认笔录及照片，经泽某、巴某、灯某辨认出彭某。
9.四川格瑞特华业工程机械有限公司付款账户分析，证实2016年5月23日高成武支付2万元分期付款。
10.证人高某1的证言，证实高成武与彭某、王某1、郑某等人一起通过按揭挖掘机后又联系卖给甘孜州的藏族人，高某1有时开车帮忙，得一些跑腿费。一般都是彭某说了算，彭某联系甘孜州的藏族买家后，安排高成武、郑某等人与藏族买家联系，谈好付款，将挖掘机交付收钱等，彭某是在后面指挥，高某1晓得高成武这样操作了三、四台挖掘机。
11.证人王某1的证言，证实彭某为王某1、高成武、郑某租房居住，并天天约到一起吃饭、喝酒、吃K粉，后来彭某就喊帮他操作挖掘机。由彭某联系挖掘机公司和甘孜州的藏族买家，由王某1等人去签合同，王某1知道高成武等人在帮彭某操作挖掘机来卖。
12.证人巴某的证言，证实在2016年4月巴某通过彭某以租赁方式将三台挖掘机拉回甘孜州雅江县的经过情况。巴某知道挖掘机是按揭的，所签订的协议是由巴某与彭某的朋友签订的，彭某作为担保人签名，租赁的款项均按彭某的要求打在彭某及彭某指定的账户上。
13.证人泽某的证言，证实2016年泽某通过彭某购买了一台神钢210型挖掘机的经过情况。彭某主动联系泽某达成协议后，泽某用40万元向彭某购买挖掘机。2016年4、5月份，彭某将泽某带到雅安金马停车场看了挖掘机后，泽某将除了定金外的35万元转到彭某指定的卡上，买卖协议是彭某安排泽某和彭某的一个朋友签订的。
14.证人郎某的证言，证实2017年2月中旬郎某联系彭某帮忙购买挖掘机，后经过彭某介绍说高成武有挖掘机出售，郎某与高成武商议以40万元成交，先支付25万元首付款，由于现金不够，郎某取了18万元现金直接交给了彭某，转了49900元到彭某拿的一张农业银行卡上。钱支付后高成武一直以各种理由不让把挖掘机提走。
15.证人吴某1的证言，证实四川冠中工程机械有限公司雅安销售点将一台价值73.71万元的徐工牌挖掘机卖给高成武，后发现高成武转卖给甘孜州雅江县的土登，在公司要求退还车辆的过程中发生纠纷，遂向公安机关报案的情况。
16.证人王某2的证言，证实四川省汇发机械设备有限公司在2016年5月至6月期间，被高成武和许某骗了两台神钢牌挖掘机的情况。2016年5月挖掘机销售公司将许某介绍给汇发机械公司的邓某认识，后许某约了一个叫“李勇”的人洽谈购买挖掘机，许某实际支付15万元就把挖掘机提走，第二天设备的GPS就被破坏了，并且没有支付过按揭款。在之后的一个多月，叫“李勇”的人与许某又介绍了高成武向公司购买一台神钢牌挖掘机，高成武以分期付款的方式购买了一台挖掘机，2016年6月12日提走，6月14日GPS设备就被破坏。后通过各种渠道打听到挖掘机已被卖给甘孜州雅江县的藏族人，之前来联系的叫“李勇”的人就是彭某。
17.证人陈某的证言，证实2017年2月22日经李某介绍陈某与高成武签订挖掘机销售合同，并经公司调查，高成武支付首付款20.5万元后将挖掘机提走。26日陈某发现卖给高成武的挖掘机已被卖了，陈某马上联系高成武，后将这台挖掘机拖回雅安。
18.证人刘某的证言，证实刘某经彭某介绍认识高成武，后高成武在刘某所在四川信腾工程机械股份有限公司购买一台住友牌SH80-6挖掘机的情况。
19.证人吴某的证实，证实吴某经彭某介绍认识高成武，后高成武在四川格瑞特华业工程机械有限公司购买了2台挖掘机，合同约定挖掘机总价为98万元，高成武每台付了22万元，其中，每台机价首付款为14.7万元，管理费、保险费等为7.3万元。
20.证人胡某的证言，证实在2016年春节前胡某通过贡嘎认识彭某，并经贡嘎要求以胡某名义与彭某签订购买挖掘机协议，贡嘎在彭某处以50万或55万元的价格购买了一台神钢210挖掘机。后在2016年5月经胡某介绍一个叫灯某的藏族人联系彭某到雅安购买挖掘机，灯某共购买了一台神钢210挖掘机、一台住友牌小挖掘机和一台装载机。
21.证人灯某的证言，证实2016年5月灯某等人经胡某介绍到雅安找彭某购买挖掘机，共计向彭某支付了187万元，购买一台神钢挖掘机、一台小型挖掘机、一台装载机，但只拿到两台挖掘机，装载机一直没有拿到。
22.证人高某2、韩某的证言，证实高成武的家庭情况。高成武家经济状况不好，高成武不经常回家，也没有拿钱给家里，高成武的妻子已带着小儿子离家等情况。
23.被告人高成武的供述，主要内容为：高成武一共操作了五台挖掘机，第一、二台是在雅安多营购买的神钢牌挖掘机，第三台是在成都购买的神钢牌挖掘机，第四台是住友牌80型挖掘机，第五台是徐工牌挖掘机。2016年初彭某叫高成武到雅安彭某的厂里帮忙修挖掘机，到雅安后彭某约高成武喝酒、吃K粉。在3月初彭某叫高成武去按揭购买一台挖掘机，由彭某联系公司，高成武只负责签字。高成武知道彭某要拿出去卖，但因与彭某关系好，就同意了。彭某安排付首付，高成武办理提取挖掘机的交接手续，后彭某安排拖车将挖掘机装车后卖给了藏族人。之后高成武按照彭某安排的同样方式还分别购买了4台挖掘机卖给藏族人，最后一台被厂家发现没有卖成。
以上证据具有合法性、客观性、关联性，能形成证据锁链，应予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）高成武伙同彭某以非法占有为目的，采取虚构租赁、购买挖掘机的事实，签订买卖合同、融资租赁合同，只给付首付款后提走挖掘机，后将挖掘机低价销售的方式，骗取他人财物的行为构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大。高成武到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。在共同犯罪中，高成武起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。对于原审被告人高成武提出的上诉意见及检察机关提出的出庭意见，符合本案客观事实，本院予以支持。本案犯罪数额的计算应当为双方签订购买挖掘机的合同总费用扣除被告人已支付的费用。但鉴于一审公诉机关指控原因，本案在二审中亦不宜进行变更。据此，原判决定性准确，但由于二审中出现新证据，犯罪事实发生变化，应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2017）川1802刑初242号刑事判决；
二、原审被告人高成武犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金二万元；
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算。即自2017年3月1日起至2025年8月31日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）
三、责令原审被告人高成武退赔被害单位的实际损失264.1538万元。其中成都神钢建机融资租赁有限公司150万元，四川省汇发机械设备有限公司78.9968万元，住友重机械工业（中国）融资租赁有限公司35.1615万元。
本判决为终审判决。
审判长 徐中康
审判员 李开江
审判员 梅 雪
二〇一八年三月十五日
书记员 张莞玥
附相关法律条文：
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十五条第一款第（三）项原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。