浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第531号
上诉人（原审被告）：乐清市雁荡山液化气有限公司。
法定代表人：傅翔华。
委托代理人：傅久红。
被上诉人（原审原告）：周连初。
上诉人乐清市雁荡山液化气有限公司（以下简称液化气公司）因与被上诉人周连初公司高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷一案，不服乐清市人民法院（2010）乐民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月19日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员方飞潮、潘海津参加评议的合议庭，于2010年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人液化气公司的法定代表人傅翔华、委托代理人傅久红，被上诉人周连初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：1996年8月15日，周连初和温州市雁荡山风景旅游管理局工会委员会（以下简称雁荡山管理局工会）投资设立了液化气公司，公司章程规定：公司注册资本为71.8万元，其中周连初出资50.26万元，占公司股份的70%，雁荡山管理局工会出资21.54万元，占股份的30%。公司成立后，由周连初担任公司的执行董事兼公司经理，并作为法定代表人，由雁荡山管理局工会主席陈开多担任公司监事。1997年3月12日，周连初出具一份委托书，委托童斌卿负责办理液化气公司的一切事务。此后，童斌卿等人变更了液化气公司的工商登记事项，将法定代表人变更为童斌卿，1997年4月21日获得乐清市工商行政管理局核准。由此，周连初与童斌卿等人及雁荡山管理局工会产生矛盾。1997年4月21日，周连初提出将自已在液化气公司的股份转让给雁荡山管理局工会，液化气公司作价400万元，具体账目还在结算，周连初要求雁荡山管理局工会先付100万元转让金，其余转让金待结算后一次性付清，液化气公司先由雁荡山管理局工会试营业。同日，雁荡山管理局工会主席陈开多在周连初出具的字条上签署“同意按以上方案办理”（即所谓的4.22协议）。1997年4月28日，液化气公司应周连初的要求以汇票的形式汇80万元至乐清市昌盛商行液化气供应站，同年5月3日，周连初出具领款收据一份，称收回投资款80万元，此后，双方未结算账目，周连初也未收取其他转让款。1997年7月30日，乐清市工商行政管理局重新核发液化气公司的变更登记通知，确认周连初为法定代表人。1997年9月13日，周连初在乐清市日报刊登“郑重声明”，称自已是液化气公司的创始控股股东和法定代表人，并启用新的公司印章和财务章。1997年10月9日，在乐清市总工会召集以及乐清市工商行政管理局的参与下，雁荡山管理局工会与周连初进行协商，签署一份《会议纪要》：雁荡山管理局工会（包括所有投资者）自愿退出股份，转让给昌盛公司独家经营，即由周连初买断经营，退出方的股金、投资款及利息由周连初给付，周连初先付保证金50万元。同年10月13日，昌盛公司付给雁荡山管理局工会保证金49万元，由卢如南以领款人的名义出具给周连初一份收条，1万元公证费用另行支付。1997年10月17日，昌盛公司、周连初作为甲方、雁荡山管理局工会及其股东代表陈开多、童斌卿、林久均作为乙方，又签订一份股份转让协议书（以下简称10.17协议），约定液化气公司一次性转让给甲方周连初，转让价共计4503675元。周连初应于公证处公证后9日内一次性付清，全部款项汇入雁荡山管理局工会户头，如缺额或超过上述时间作违约处理。周连初应于公证后当日付给乙方保证金50万元，当日该协议书经乐清市公证处公证。1997年10月21日，周连初以液化气公司名义与浙江海圳荣液化石油气工业有限公司（以下简称海圳荣公司）签订了一份以返还购货款形式的借款协议。其中约定：甲方（液化气公司）在1997年8月至10月共向乙方（海圳荣公司）购进液化气550吨，价值167万元，甲方依约已向乙方支付货款167万元，考虑到甲方经营困难，乙方同意将167万元返还甲方。为此，海圳荣公司分别于1997年10月10日和10月21日通过汇票的方式按周连初的要求将50万元汇往昌盛公司账户，将100万元汇往液化气公司的88×××22账户。周连初于海圳荣公司汇款当日以液化气公司名义出具了收款凭据，约定两笔款项还款期限分别为1998年8月20日和10月20日。因10.17协议未能履行，昌盛公司于1997年11月10日向温州市中院起诉，请求判令归还保证金49万元，并支付违约金100万元。雁荡山管理局工会、童斌卿及林久均于1998年2月4日提出反诉，经温州市中院、浙江省高院审理，认定双方签订的股权转上协议有效，昌盛公司违约、判决：一、解除转让协议；二、昌盛公司已交付的49万元保证金归雁荡山管理局工会、林久均、童斌卿等人所有；三、驳回昌盛公司的诉讼请求。1998年2月19日，海圳荣公司与液化气公司重新签订一份还款协议，约定液化气公司所欠的150万元提前至1998年3月30日前还清，并按月利息1%计算。因到期末还，海圳荣公司向台州市中级人民法院起诉，1998年5月15日，由卢如南签名为负责人以液化气公司的名义提出管辖异议，在管辖异议书中指出“管辖协议系周连初私刻印章、盗用公司名义，将通过法律程序追究其相应责任”。台州中院做出驳回液化气公司的管辖异议裁定，1998年8月17日，液化气公司不服提出上诉，后由周连初以液化气公司名义撤回该上诉。1998年11月1日，台州市中级人民法院判决液化气公司应返还海圳荣公司借款150万元。1999年9月27日，台州中院立案执行，2000年10月18日中止执行。2009年2月份，台州市中级人民法院又就该案的执行向液化气公司送达传票。2009年3月6日，海圳荣公司与液化气公司达成执行和解协议：一、双方商定以50万元结案，执行余款甲方（海圳荣公司）自愿放弃，乙方（液化气公司）在签订协议时首付10万元，2009年11月3日前支付15万元，2010年11月30日前支付25万元，二、如乙方未按第一条约定的时间履行，甲方将申请恢复按原判决执行。液化气公司支付了10万元，余款至今未付。2009年7月3日，黄庆顺等人向乐清市公安局反映周连初利用担任液化气公司法定代表人的便利侵占公司集体财产，要求依法处理。2009年9月9日，乐清市公安局做出“处理信访事项答复意见书”，认为不宜立为刑事案件侦查，双方应通过诉讼途径解决，依法处理。另查明：1997年10月27日，昌盛公司与山东怡远电力设备有限公司（以下简称电力公司）签订借款协议，约定昌盛公司借款50万元给电力公司，如昌盛公司购买液化气公司股权，归还昌盛公司50万元，同时借给昌盛公司100万元。1997年10月23日，电力公司向液化气公司借款40万元。1999年11月22日，液化气公司、昌盛公司共同向山东潍坊中院起诉，要求电力公司偿还借款90万元。山东潍坊中院于2002年8月19日做出判决，电力公司等分别偿还液化气公司40万元、昌盛公司50万元，该判决执行款至今未能执行到位。1999年1月21日，周连初以雁荡山管理局工会为被告向温州中院起诉，请求：确认4.22协议不成立，周连初仍为液化气公司股东；判令雁荡山管理局工会停止侵权，恢复周连初在液化气公司的一切合法权益。经温州市中院、浙江省高院审理，浙江省高院2000年6月5日做出判决，确认：周连初与雁荡山管理局工会订的4.22协议成立且有效，双方应按4.22协议继续履行。该判决效后，雁荡山管理局工会于2000年11月14日将其在液化气公司的股权变更给傅翔华、卢如南等人，法定代表人也变更为傅翔华。周连初在庭审中确认：向海圳荣公司所借的150万元是准备用于支付10.17股权转让协议款。昌盛公司出借给电力公司的50万元、支付给管理局工会的49万元、公证费1万元以及液化气公司借给电力公司的40万元，均来源于该150万元借款。液化气公司明确示不要求追加昌盛公司为共同被告。
2009年12月28日，液化气公司向原审法院起诉称：1996年8月15日，由周连初和雁荡山旅游管理局工会作为股东共同投资设立了液化气公司，由周连初担任法定代表人。1997年10月21日，周连初利用其法定代表人的身份以液化气公司名义与海圳荣公司签订了一份以返还购货款形式的借款协议。其中约定：液化气公司（甲方）在1997年8月至10月共向海圳荣公司（乙方）购进液化气550吨，价值167万元，甲方依约已向乙方支付货款167万元，考虑到甲方经营困难，乙方同意将167万元返还甲方。为此，海圳荣公司分别于1997年10月10日和10月21日通过汇票的方式按周连初的要求将50万元汇往周连初开办的昌盛公司账户，将100万元汇往周连初私下开设的公司账户（账号为88×××22）。周连初于海圳荣公司汇款当日以液化气公司名义出具了收款凭据。后该借款纠纷经浙江省台州市中级人民法院审理后认为该150万元系液化气公司所借并判决液化气公司返还海圳荣公司150万元借款。2009年2月份，台州市中级人民法院执行局到液化气公司执行时，公司各股东才知道由周连初经手借款并占为已有的全部事实。2009年3月4日，周连初在乐清市监察局领导张胜平办公室也承认自已向海圳荣公司借款150万元并使用该借款的事实，但拒绝返还公司，并认为与公司无关。现要求判令周连初向液化气公司返还150万元并赔偿从1997年10月21日（侵占之日）起按同期银行贷款利率计算的利息损失。在庭审中补充称：1997年4月22日，周连初将股权转让后，不再具有股东资格，1997年7月29日，周连初单方向工商部门申请变更法定代表人，并私刻了印章。周连初辩称：液化气公司诉讼主体不符合。自己担任液化气公司法定代表人时的该150万元借款中90万元是借给山东怡远电力设备有限公司，归还雁荡山管理局工会金桂宝10万元，为昌盛公司支付雁荡山管理局工会卢如南保证金50万元。二、液化气公司的起诉己经超过诉讼时效。台州市中级人民法院（1998）台经初字第138号民事判决书是1998年11月下判，1999年液化气公司法定代表人等侵占了液化气公司向乐清市公安局报过案；2000年向温州市中院、省高院说过，而没有向法院起诉主张权利。二、液化气公司在庭审中补充的事实部分不对，到2000年自己还是法定代表人。要求驳回液化气公司起诉。
原审判决认为：周连初是以液化气公司名义向海圳荣公司借款，所形成的债务由液化气公司承担，因此，借来的150万元理应属于液化气公司资金，但周连初违反规定自行将部分款项转由昌盛公司使用、出借，部分以液化气公司名义直接出借，另有部分去向不明，150万元至今未能收回，给液化气公司造成损失，本应承担赔偿任。但是，法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。而海圳荣公司向台州中院起诉后，液化气公司于1998年5月15日提出过管辖异议，即液化气公司及有关员当时就已经知道液化气公司与海圳荣公司之间有150万元的借贷纠纷存在以及液化气公司权利被侵害。2000年11月14日，傅翔华、卢如南等人成为液化气公司的登记股东、傅翔华为法定代表人后，更应清楚液化气公司财务情况，但液化气公司没有及时主张权利，且没有提供有关诉讼时效中止或中断的证据，因此，周连初关于已经超过诉讼时效的抗辩主张成立。液化气公司关于直至2009年2月才知道的主张，与事实不符，不予采信，液化气公司诉请不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七的规定，判决：驳回液化气公司的诉讼请求。案件受理费18300元，由液化气公司负担。
宣判后，上诉人液化气公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、根据民事诉讼法第四十九条规定，上诉人系公司法人，在诉讼时（包括管辖异议的提出）应由法定代表人代表公司进行诉讼，而卢如南不是液化气公司的股东更不是法定代表人，液化气公司也未授权给卢如南代表公司进行诉讼，因此，卢如南的行为不能视为公司的诉讼行为，由此其提出的管辖异议对公司不产生法律效力。一审法院更不能结合“卢如南代表雁荡山工会收取49万元保证金”和“后来卢如南成为液化气公司登记股东”当然的推导出1998年时液化气公司及其有关人员当时已经知道有150万元的借贷案件存在。在此，一审判决所谓的“有关人员”也属认定事实不清。还有，一审法院认定“傅翔华等人成为液化气公司的登记股东、傅翔华为法定代表人后，更应清楚液化气公司财务情况，但液化气公司没有及时主张权利”，完全是违背客观事实的认定。因为事实上，由于被上诉人周连初为自己个人目的（包括为受让液化气公司而向雁荡山工会支付保证金）而私自以上诉人液化气公司名义向海圳荣公司借款150万元，而后也未将该借款上交液化气公司入帐，发生纠纷后也是由其个人应诉，这一连串的行为周连初都是有意予以隐瞒，液化气公司及股东是不可能知道的，又何来的公司及其有关人员（股东）清楚这150万元的财务情况从而知道公司权利被侵害而主张权利。因此，一审法院认定上诉人1998年就知道有150万元借贷存在及权利被侵害纯属“想当然”的推理，是错误的事实认定。另外，海圳荣公司应周连初的要求将100万元汇入的帐号为88×××22的户头系周连初私下开设的，而非公司合法帐户。一审法院认定该帐号为上诉人液化气公司账户也是错误的。二、根据一审法院查明的事实，已经可以清楚的反映周连初有职务侵占行为，该行为已经涉嫌经济犯罪，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条和其他相关规定，应将该案移送公安机关作为刑事案件处理。而一审法院并未依法向乐清市公安局移送，显然违法，望二审法院按照有关规定依法将该案移送有关公安机关作为刑事案件立案侦查。故上诉人请求撤销原判，并支持上诉人的上诉请求，并将该案移送公安机关追究被上诉人周连初的职务侵占行为。
被上诉人周连初辩称：一、上诉人诉讼主体不适格。二、本案已过诉讼时效。（1998）台经初字第138号案件在1998年11月判决。1999年间，上诉人以被上诉人等侵占上诉人财产为由向乐清市公安局报过案；2000年间也向温州中院和浙江省高院说过，但没有起诉主张权利。因此，上诉人的起诉已过诉讼时效期间。被上诉人请求维持原判。
二审期间，上诉人提供催款通知六份，证明：上诉人分别在1998年12月7日、2000年7月17日、2002年6月13日、2004年5月20日、2006年4月30日、2008年4月10日向周连初主张其从液化气公司拿走的150万元款项。被上诉人认为其没有收到上述通知。本院认为：上述证据不是二审程序新的证据。且上诉人不能证明其向被上诉人送达了上述通知，无法证明诉讼时效中断的事实。故本院对该组证据不予认定。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：被上诉人认为上诉人不是适格的诉讼主体，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提起诉讼是否已过诉讼时效期间的争议，上诉人对（1998）台经初字第138号案件的审理和判决应当是知道的，故其在1998年间应当已经知道权利被侵害。上诉人提起本案诉讼时，显然已经超过二年的诉讼时效期间。且上诉人没有证据证明存在诉讼时效中止、中断的事实。上诉人提供的六份催款通知也说明其在1998年已经知道权利被侵害，但未能证明其已经将通知送达给被上诉人，无法构成诉讼时效中断。故上诉人主张其起诉未过诉讼时效期间，缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定本案诉讼已过诉讼时效期间并无不妥，本院予以确认。上诉人主张本案涉嫌刑事犯罪，依据不足，本院不予支持。且乐清市公安局亦对相关问题于2009年作过答复，认为不宜立为刑事案件侦查。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人乐清市雁荡山液化气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨建珍
审 判 员 方飞潮
审 判 员 潘海津
二〇一〇年七月二十一日
代书记员 吴润崇