福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终735号
原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李依忠，男，1966年10月23日出生于福建省邵武市，汉族，文盲，务工，住福州市鼓楼区。曾因犯收购赃物罪于2005年2月25日被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元人民币，2005年3月13日刑满释放；犯盗窃罪于2008年8月15日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，2009年3月14日刑满释放；犯开设赌场罪于2012年4月9日被福州市台江区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元，2013年7月23日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月26日被闽侯县公安局刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。
辩护人林建志，福建天长律师事务所律师。
闽侯县人民法院审理闽侯县人民检察院指控被告人李依忠犯故意伤害罪一案，于2016年6月7日作出（2016）闽0121刑初169号刑事判决。宣判后，被告人李依忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护词，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月4日14时许，被害人钟某某因制止卸石头一事，与货车司机阮某某在闽侯县竹岐乡火炬村旧鳗场旁边空地上发生争吵，阮某某打电话叫来被告人李依忠处理此事。李依忠到现场后，见钟某某使用木棍敲击货车挡风玻璃，阮某某使用石块砸钟某某肩膀，遂上前与钟某某争夺木棍。李依忠将木棍夺到手后，挥舞木棍殴打钟某某腰部、腹部等处，造成钟某某左侧第10、11肋骨骨折及脾破裂。经闽侯县公安局物证鉴定室法医鉴定，被害人钟某某所受的伤属于重伤二级。
2016年3月3日，被害人钟某某向被告人出具了一份谅解书，主要内容：双方已就赔偿事宜达成协议，被害人钟某某已收到被告人李依忠的赔偿款，表示对被告人李依忠谅解，并希望对其从轻处罚。但2016年5月12日，被害人钟某某又向闽侯县人民法院自书一份申明，主要内容：一是主动放弃附带民事诉讼，二是希望严惩被告人。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人钟某某的陈述及辨认笔录，证实2016年1月4日13时左右，他接到堂哥钟某甲的电话，叫他到竹岐乡火炬村旧养鳗场旁边其家的空地去看有没有人开车卸石头。14时左右，他看见一重型自卸货车从福银高速公路竹岐服务区旁边的小路开过来，车上装满石头，司机把车倒进了钟某甲家的空地准备卸石头。他过去制止，驾驶员就下车给董某（外号“依大”）打电话，后又跟另外一个人打了一个电话。他问驾驶员是谁叫其把石头运过来卸的，驾驶员回答是“依大”，他就叫其把“依大”叫过来，驾驶员没有理睬他。过了几分钟，他看见本村的洪某骑摩托车载了一个中年男子开过来。他知道是那个驾驶员叫来的，就冲过去推了驾驶员一下，驾驶员后退几步，捡起一块石头砸到他的肩膀。他捡了一根方形木棍想去打这个驾驶员，对方跑开，后又朝他扔了一块石头，砸到了他的左上臂。他被砸后就用手上的木棍往货车的挡风玻璃上敲了两下，挡风玻璃被他砸了两个坑。他在砸第二下时，右侧肩膀又被那个驾驶员用石头砸了一下，他就拿着木棍去追打其，但没有追上。这时洪某载来的中年男子走到他面前，抢他手中的木棍，他跟那男子抢了两下，就放手了。该男子就用木棍朝他的左腰部打了一下，他感觉非常疼，想转身往出口处跑，该男子又往他腹部打了一棍，他跑了两、三步，后腰处又被对方打了一棍。他跑到外面的土路上就跑不动了，整个人坐在地上，对方也没有再追过来了。被害人钟某某从照片中辨认出中年男子即被告人李依忠，货车司机即阮某某。
2、证人钟某甲的证言及辨认笔录，证实2016年1月4日上午11时左右，他同村的叶某打电话给他说今天董某（外号“依大”）叫车来装石头准备把石头卸在他场地上，该场地是他父亲养猪场被拆的空地。因前一段时间董某曾把石头卸在他场地上，他跟其说过不能再卸了。他就叫堂弟钟某某去看看。到了下午2点左右，他接到钟某某电话讲其被人用木棍打伤了。于是他开车到该场地，钟某某说被货车驾驶员和一陌生男子打了，这二人已往竹岐服务区方向跑了。他就来到服务区，问货车司机是谁叫其运石头的，该司机说是“依大”。后来，该司机被民警带走了。董某要卸货在他场地是因为他是村书记，董某要求他解决其猪栏被拆的奖励款和电塔的青苗补偿款，如果没给解决董某扬言说就不会放过他。从照片中辨认出殴打货车司机即阮某某。
3、证人董某的证言及辨认笔录，证实2016年1月4日上午9点多，他打电话叫“南洋弟”（经辨认即阮某某）开车到福银高速竹岐服务区工地运石头，并叫“南洋弟”把石头卸在竹岐乡火炬村旧养鳗厂附近的空地上。下午2时左右，他接到“南洋弟”的电话，“南洋弟”说其货车在旧养鳗厂附近的空地内被人砸了。接完“南洋弟”的电话后，他又打电话给李依忠，叫李依忠过去看一下什么情况。李依忠是在鸿尾石子厂里面帮他做管理的，和驾驶员“南洋弟”也会熟悉。辨认出“南洋弟”即阮某某以及被告人李依忠。
4、证人阮某某的证言及辨认笔录，证实2016年1月3日晚上，“依大”叫他次日到闽侯县竹岐乡火炬村福银高速公里竹岐服务区运石头，卸到竹岐服务区附近的一块空场地上。1月4日下午快两点时，他开着车牌为闽A355**的自卸货车来到要卸石头的场地，看见有一个年轻人（后来听洪某说这个年轻人叫钟某某）坐在附近。他当时没在意这个人，就把货车倒进空地，正准备卸车时，看见钟某某朝他走过来，叫他不要卸车。他就打电话给“依大”并告诉其有人拦车并不让他卸石头，接着他又打电话给“红毛”（经辨认即被告人李依忠），叫“红毛”和洪某过来看一下。因为“红毛”也是工地的管理人员。过了大约十分钟，洪某骑着摩托车载着“红毛”过来了，钟某某看到了，就动手打他，他一边用手臂挡，一边后退。钟某某回头在地上拿了一根木棍（约一米长，直径约十厘米）要来打他，他也从地上捡了两块石头但没有砸过去。这时“红毛”朝他们这边走过来，他拿着石头往“红毛”那边跑，才跑了几步就滑倒了。他爬起来的时候，听到玻璃破碎的声音，回头看见钟某某站在他的货车前面，手里还拿着木棍，货车的挡风玻璃被砸破了一个坑。他就从地上捡了一块比较硬的泥土，朝钟某某扔过去砸到其肩膀处。钟某某被他砸到后，又转身用木棍往他货车的挡风玻璃上敲了一棍，挡风玻璃又被砸破了一个坑。钟某某砸完车后，又朝他冲过来，这时“红毛”也走到了钟某某的身边，就把钟某某拦住并抓住其手中的木棍，两个人一边争抢木棍一边斗嘴。他就去看货车被砸的怎么样，后听见两三声木棍打到人身上的声音，他马上回头，看见钟某某一边用手护住左侧腰部，一边往外跑，“红毛”手拿木棍站在原地没有去追。他的货车挡风玻璃被砸坏，损失1500元左右，钟某某已经帮他修理好了。辨认出“依大”即董某、“红毛”即李依忠。
5、证人洪某的证言及辨认，证实案发当天下午，他开着摩托车载着“黄毛”（经辨认即被告人李依忠）来到鳗鱼场附近时，看见董某的货车司机与钟某某正在场地上争吵，他过去不方便，就停下来了，“黄毛”就走过去，后他听到两声砸玻璃的声音。他回到停车处时，看见货车前挡风玻璃已破了两处。他又看见“黄毛”与钟某某在场地上争夺木棍，后木棍被“黄毛”夺去，“黄毛”用木棍往钟某某左腰部打了一下，后钟某某就沿那场地外小路跑开。辨认出货车司机即阮某某、“黄毛”即李依忠。
6、被告人李依忠的供述及现场辨认，供认2016年1月4日14时左右，他在福银高速竹岐服务区附近钓鱼，接到运石头的货车驾驶员电话，说有人要砸货车，叫他过去看一下。他就叫人骑摩托车载他过去。从竹岐服务区工地铁门出去沿着小路骑了几十米，他看到一辆货车装着石头停在一块空地上，空地上还有一、两堆石头。他下车往里走，看到货车驾驶员和一个陌生男子在争吵，该男子手上拿着一根木棍，站在货车车头处，用木棍往挡风玻璃上砸了两下，货车挡风玻璃被砸破了。驾驶员距离该男子两、三米远，用一块东西往那个男子身上扔过去。他看到这个情况，就朝那个男子走过去，边走边说：“不要砸了”。那个陌生男子对他说：“你是谁？”说着就要用手里的木棍打他，木棍被他抓住，他们拿着木棍抢夺了一会儿，木棍就被他抢到手。他双手拿着木棍就往对方身上打了一棍，对方转身往空地外面跑，他看到对方拿出手机打电话，以为其要叫人，就往服务区方向跑掉了。当时他和那个陌生男子是面对面站着的，他抢来木棍后，双手拿着木棍的一端，从右向左横向打到对方身上。他把木棍抢下来后还打对方，是想他不打对方的话，对方要是抢到木棍也会打他。
7、现场方位图、现场照片、照片等，证实案发现场情况。
8、闽侯县公安局物证鉴定室临床法医学检验鉴定书，证实被害人钟某某因外伤致脾破裂、左侧第10、11肋骨骨折，属重伤二级。
9、病历材料，证实被害人钟某某脾破裂伴腹腔积液，右肾撕裂伤，左侧第10、11肋骨骨折，左下肺挫伤。
10、被害人钟某某出具的谅解书和申明，证实2016年3月3日，被害人钟某某出具了一份谅解书，说明双方已就赔偿事宜达成协议，已收到被告人赔偿款，表示对被告人谅解，希望对被告人从轻处罚。但2016年5月12日，被害人钟某某又向闽侯县人民法院自书一份申明，一是主动放弃附带民事诉讼，二是希望严惩被告人。
11、户籍证明，证实被告人李依忠的身份等基本情况。
12、抓获经过、破案经过，证实2016年1月25日20时许，闽侯县公安局民警在闽侯县鸿尾乡将被告人李依忠抓获。
13、刑事判决书、释放证明书，证实被告人李依忠犯有前科的事实。
原审法院认为，被告人李依忠法制观念淡薄，故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人李依忠在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人李依忠案发后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，作出判决：被告人李依忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年二个月。
上诉人李依忠及其辩护人诉、辩意见是：李依忠的行为符合正当防卫的构成要件，顶多属于防卫过当，即使应承担刑事责任，也应对李依忠减轻或免除处罚，一审对此未予以认定是错误的；一审判决未查明李依忠是否取得被害人钟某某的谅解，事实不清，认定错误；一审判决对李依忠的量刑没有综合考虑全案案情，量刑过重，请求依法予以改判。
本院二审期间，上诉人李依忠未提出新的证据。本院经审理认为，原审认定事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经原审庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人李依忠及其辩护人提出李依忠的行为符合正当防卫的构成要件，顶多属于防卫过当的诉、辩意见。经查，根据被害人钟某某的陈述、证人阮某某的证言以及上诉人李依忠的供述，证实李依忠抢夺钟某某手中的木棍时，钟某某并未正在实施不法侵害。李依忠争抢木棍到手后，即使有潜在危险也已经消除，本应就此罢手，但李依忠仍持棍击打钟某某的腰、腹部。且根据李依忠的供述，他把木棍抢下来后还打对方，是想他不打对方的话，对方要是抢到木棍也会打他。很显然，李依忠不是出于制止不法侵害的防卫目的，而是存在故意伤害他人身体的动机。综上，上诉人李依忠的行为不属于防卫过当，更不符合正当防卫的构成要件。上诉人李依忠及其辩护人提出的该诉、辩意见，与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。
关于上诉人李依忠及其辩护人提出一审判决未查明李依忠是否取得被害人钟某某的谅解，事实不清的诉、辩意见。经查，2016年3月3日，被害人钟某某虽出具一份谅解书，表示已收到赔偿款，对李依忠予以谅解。但2016年5月12日，被害人钟某某又向闽侯县人民法院出具一份申明，表示放弃对李依忠的附带民事诉讼，希望严惩李依忠。因本案并无李依忠及其亲属对被害人钟某某作出赔偿的相关证据材料，反而证人阮某某的证言也证实了被害人钟某某已帮其修理好了被砸坏的货车玻璃。据此，钟某某后一份的声明更能体现其真实意思表示，可予以认定。上诉人李依忠及其辩护人提出的该诉、辩意见，依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人李依忠故意伤害他人身体健康，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人李依忠在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林伟
审判员 李舒
审判员 李浩
二〇一六年八月十一日
书记员 李军