江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终1417号
上诉人（原审原告、执行案外人）：青岛建工集团有限公司,住所地山东省青岛市崂山区科苑纬三路19号，统一社会信用代码91370200264715472W。
法定代表人：韩广涛,该公司董事长。
委托诉讼代理人:戴春华，该公司法务部主任。
委托诉讼代理人：王恩民，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：邓富祥，男，汉族，1969年3月21日生，住江西省泰和县，
被上诉人（原审被告、被执行人）：青岛中仁路桥建设有限公司,住所地山东省青岛市崂山区东海东路69号35号楼，组织机构代码7908181823-6。
法定代表人：张玉全,该公司董事长。
被上诉人（原审第三人、执行案外人）：山东省青临高速公路运营管理中心,住所地山东省青州市花都大道*****号。
法定代表人：左志斌,该中心主任。
上诉人青岛建工集团有限公司（以下简称“建工集团”）因与被上诉人邓富祥、青岛中仁路桥建设有限公司（以下简称“中仁公司”）及原审第三人山东青临高速公路运营管理中心（以下简称“青临高速中心”）案外人执行异议之诉一案，不服江西省泰和人民法院（2016）赣0826民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人建工集团上诉请求：1、撤销江西省泰和县人民法院（2016）赣0826民初632号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或裁定发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律明显错误。一审判决认定上诉人建工集团与被上诉人中仁公司之间就涉案工程存在挂靠关系，故中仁公司就是涉案工程的实际施工人，并认定第三人青临高速中心处保证金就是实际施工人的属认定事实错误。1、一审法院遗漏认定“第三人青临高速中心与被上诉人中仁公司没有任何合同关系，也不存在任何债权债务关系”该法律事实；2、一审法院断章取义山东省中级人民法院（2014）青民二终字第160号《民事判决书》认定部分。该判决认定完整内容（判决书第7页第9行）是：“鉴于双方存在挂靠关系，往来款项频繁，且建工集团自认涉案款项外，双方存在其他债权债务往来，但是需要对账才能最终确认。本院认为，建工集团可在双方结算完毕后另行主张相关权利”。而一审判决仅仅认定了双方存在挂靠关系，其余事实没有提及；3、因被上诉人中仁公司及其法定代表人一直处于失联状态，上诉人对中仁公司依法在青岛市崂山区人民法院提起诉讼，鉴于该案尚未审结，上诉人已向泰和县人民法院就本案提请中止审理，但一审判决中也没有认定该事实。综上，青岛中级人民法院（2014）青民二终字160号《民事判决书》根本没有认定被上诉人中仁公司就是涉案工程“实际施工人”，更没有认定上诉人在第三人处保证金权属者就是被上诉人中仁公司。进一步讲，若被上诉人中仁公司向一审法院提交了证明其就是涉案工程实际施工人的有效司法裁判文书，一审法院作出上述认定就是合法的。上诉人认为，在被上诉人中仁公司和邓富祥缺席判决的情况下，一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定，代替被上诉人中仁公司举证并发表代理意见。故一审判决存在认定事实不清，导致使用法律错误，为此，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明显错误。二、一审法院存在程序违法情形。在2016年10月13日第一次庭审中，上诉人提出对泰和县人民法院（2015）泰民二初字第204号民事判决书有异议，为此，上诉人根据法律规定，向江西省吉安市中级人民法院申请再审。该再审案正在审理中。因此，一审法院应依据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项规定，中止本案审理。
被上诉人邓富祥答辩称：青岛中仁是本案涉案工程青临高速19标段工程的实际施工人，只是借了青岛建工集团的名义。当时是张玉全和王洪涛在负责施工，张玉全是青岛中仁的法人代表，王洪涛是总经理。一审法院也到做了调查，实际施工人就是青岛中仁。邓富祥只是借钱给青岛中仁，与青岛建工没有关系，其他的事情也并不清楚。
建工集团向一审法院起诉请求：1、请求确认第三人划给泰和县人民法院（2015）泰执字第548号案148万元执行款归原告所有，将该款立即返还给第三人；2、请求确认第三人非（2015）泰执字第548号案协助执行单位，应向原告下达该协助执行通知书，并撤回《责令协助单位追款通知书》；3、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2009年3月30日，被告中仁公司挂靠在原告建工集团名下，并以原告建工集团的名义，中标国家高速公路网长春至深圳线青州至临沭公路路桥施工第十九标段工程，2009年4月10日，原告建工集团作为承包人与业主山东省交通厅公路局就上述中标工程签订了一份《施工合同协议书》，合同总价为381799779元，合同签订后，被告中仁公司负责实际施工，该工程于2013年1月15日竣工验收。
2015年6月10日，邓富祥向泰和县法院起诉了青岛中仁路桥建设有限公司，要求其归还借款本金100万元及利息，2015年10月30日，泰和县法院作出一审判决，判决中仁公司支付相应借款本息，判决生效后，邓富祥向本院申请了强制执行，2016年1月21日，泰和县法院执行人员向第三人的工作人员柴庆刚核实，并制作了一份《调查笔录》，经调查：第三人青临高速中心为山东省交通厅公路局的派出机构，负责上述十九标段工程后续工程款的支付，该工程的质保金为不超过总工程款的5％，约为1900万元，截止2016年1月21日，此款已支付一半，尚有一千万余元未支付。当日，泰和县法院执行局工作人员向第三人青临高速中心送达了2015泰执字第548号执行裁定书及协助执行通知书，要求扣留、提取中仁公司挂靠在原告建工集团承建的青临高速公路路桥19标段工程未结的质量保证金200万元整，其后第三人通过山东省交通厅公路局山东省青州至临沭高速公路建设项目办公室向泰和县法院转账支付了148万元，2016年3月17日，原告建工集团对该执行标的向泰和县法院执行局提出异议，泰和县法院于2016年3月31日裁定驳回其异议，原告遂向法院提起诉讼。
一审法院认为：本案的争议焦点为：原告建工集团对执行标的148万元是否享有足以排除强制执行的民事权益？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，从该法律规定来看，工程款应当由实际施工人享有；另原告建工集团提交的山东省青岛市中级人民法院的2014青民二终字第160号终审判决书以及本院2015泰执字第548号案卷中调取的该案庭审笔录能够反映，在涉案的青临高速公路路桥19标段工程中，被告中仁公司系挂靠在原告建工集团名下，借用原告的资质并以其名义对外承建，实际由被告中仁公司负责施工，中仁公司只向建工集团缴纳相应的管理费，该工程的工程款应当归实际施工人即被告中仁公司享有，综上，原告要求确认该148万元质保金归其所有，其提交的证据明显不足，其诉讼请求依法均不予支持。被告邓富祥、中仁公司未到庭参加诉讼，也未提交答辩状，应视为其对诉权的放弃。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告青岛建工集团有限公司的诉讼请求。案件受理费18120元，由原告青岛建工集团有限公司承担。
本院二审经审理查明：一审法院于2016年3月已将本案所涉执行款144万余元支付给了被上诉人邓富祥。在二审诉讼中，上诉人建工集团认可其与被上诉人中仁公司之间系挂靠关系，中仁公司系借用上诉人名义中标该工程。但同时上诉人认为中仁公司在工程施工到一半时就已撤场，后续工程是由上诉人完工的，上诉人与中仁公司之间债权债务尚未结算。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为，上诉人建工集团对执行标的148万元是否享有足以排除强制执行的民事权益？
从本案查明的事实可以认定，上诉人建工集团与被上诉人中仁公司之间系挂靠关系，中仁公司系借用上诉人名义中标涉案工程并进行施工，因此中仁公司是本案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，中仁公司作为实际施工人可以向发包人主张支付工程款的权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，本案工程款及质量保证金应当由实际施工人中仁公司享有。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定：“被执行人不能清偿债务，但对案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知”，本案中，被上诉人邓富祥系中仁公司的债权人，而中仁公司作为本案工程的实际施工人对第三人青临高速中心享有到期债权。因此，一审法院向第三人青临高速中心发出执行裁定书及协助执行通知书符合法律规定。上诉人建工集团上诉认为，后续工程是由其完工的，上诉人与中仁公司之间债权债务尚未结算，故第三人处的质量保证金不属于中仁公司享有。本院认为，即便上诉人所陈述的事实是真实的，亦不能改变中仁公司的实际施工人身份，上诉人代中仁公司完成后续工程后，其与中仁公司之间的债权债务纠纷可另案处理。
综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。上诉人建工集团的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18120元，由上诉人青岛建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖建文
审判员 肖永兰
审判员 胡 婧
二〇一七年十二月七日
书记员 郭 琴