贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终6376号
上诉人（原审被告）：冉启禄，男，1974年9月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市。
委托诉讼代理人：魏玉明，延中法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：于丽丽，女，1981年9月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：蔡婷婷，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201201611182969。
委托诉讼代理人：毛明星，贵州北斗星律师事务所实习律师。
上诉人冉启禄因与被上诉人于丽丽装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初9088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人冉启禄上诉请求：1、撤销原判并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、《施工合同》虽明确约定施工项目共13项，金额为168800元，但上诉人在实际施工过程中出现了装修增项，该增项是经被上诉人口头同意和完成装修工作中必须产生的增项，该增项虽未在原合同中约定，但事实上被上诉人已实际认可，主要体现在，双方约定是按工程进度付款，被上诉人在上诉人未全部完工情况下支付了20万工程款，由此足以说明增项被上诉人是知晓的，并在认可的情况下支付了20万元。否则，合同约定168800元，实际支付了20万元是不符合常理的。上诉人未继续施工是由于被上诉人拒绝上诉人进行装修。房屋的所有权人是被上诉人，有关增项上诉人只有制作清单，而实物由被上诉人控制，故增项部分的证据应由被上诉人提供，一审将该部分举证责任归于上诉人错误。2、本案上诉人与被上诉人签订的《施工合同》涉及的装修项目和增项总装修价值为30余万元，上诉人已基本完成，尚未完成部分【如8夹8玻璃盖项（已定做完毕只差安装）等】是因被上诉人未按工程进度付款，所以造成工程逾期。依据双方约定，被上诉人应按上诉人的装修进度付款，被上诉人一审提供的与上诉人的通话清单充分说明被上诉人未按约定的工程进度付款，工程逾期的责任应由被上诉人承担，上诉人并未违约，一审判决解除双方合同错误。
被上诉人于丽丽辩称，1、原审判决事实认定清楚，适用法律正确。答辩人有权要求上诉人返还多支付的工程款及其未完成部分的工程款。2、上诉人的上诉理由不成立，依法应当驳回被答辩人的上诉请求。施工期间上诉人以各种理由要求答辩人支付工程款，不给钱就停止施工，答辩人为保证施工进度多支付部分工程款符合常理。上诉人对于增项部分应当制作变更签证或增量清单，并由答辩人签字认可后方能继续施工，但其并未提交证据证明存在增项部分。本案中不存在“当事人一方控制的证据”的情形，一方当事人要求另一方当事人提供证据的，应当举证证明证据的存在。按照上诉人所称，增加部分价款达12万元，接近合同约定价款18万元，双方竟未签订补充合同不符合常理。工期延误系上诉人施工进度缓慢，且经常以停工为由要求答辩人增加工程款导致。
于丽丽向一审法院起诉请求：1、请求解除原、被告2017年5月15日签订的《施工合同》；2、判令被告返还原告剩余的工程款88600元；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年5月15日，原告于丽丽与被告冉启禄签订《施工合同》，约定原告将位于中天世纪新城的房屋装修工程发包给被告施工，施工日期为90天，从2017年5月15日至2017年8月15日，本工程为包工包料总价包干，合同总价为168800元。合同签订后由原告支付被告总工程款的50%，中途按进度付款，完工后几个雨天后原告一次性支付剩余尾款给被告。在合同所附的工程施工费用报价清单中注明装修工程共涉及11个项目，其中第5项玻璃盖顶的单价为12800元、第7项油漆的单价为8600元、第9项断桥铝合金窗的单价为36000元（凤铝50系列灰色断桥）。合同签订后，被告即进场施工。施工过程中原告于同年5月15日、6月16日、7月10日分三次通过转账方式向被告支付了工程款200000元。8月15日双方约定的施工期限过后，因被告未按期完工，原告曾于2017年8月23日通过微信方式通知被告解除合同并返还工程款，因被告收到通知后未答复原告。原告又另找人完成了铝合金窗的安装工程及油漆的施工，并向施工人支付了安装费用16000元及油漆费用8000元。现原告起诉来院，提出如前诉请。另查，庭审中被告认可未完成双方合同中约定的第5项玻璃盖顶、第7项油漆、第9项断桥铝合金窗的工程施工。上述事实，有当事人陈述，原告提交的身份证、《施工合同》、工程施工费用报价清单、转账凭证、电话录音、微信聊天记录、照片、订货单、玻璃订单、收条、收款收据等证据在案佐证。复经庭审核实、质证，予以确认。
一审法院认为，原、被告签订有《施工合同》，双方形成装饰装修合同关系。原告主张被告未按合同约定的期限完成施工，并提供了照片、电话录音、微信聊天记录等证据佐证，对此被告未提出相反证据反驳。故对原告该主张，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，被告在收到原告的解除合同通知后，仍未履行继续施工的合同义务。原告主张解除合同，符合上述法律规定。故对原告主张解除合同的诉请，予以支持。对被告不同意解除合同的主张，因与上述法律规定不符，不予支持。依照法律规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，原告主张被告返还未完工部分的工程款，并无不妥，予以支持。关于返还的金额，原告已向被告支付了工程款200000元，被告未完工部分的工程款根据双方在合同所附的工程施工费用报价清单中的约定，第5项玻璃盖顶的单价为12800元、第7项油漆的单价为8600元、第9项断桥铝合金窗的单价为36000元，再加上原告多支付的31200元，共计88600元，应由被告返还原告。被告虽主张已按合同约定完成了玻璃盖顶和铝合金窗的加工工作，但仅凭被告提供的照片，并不足以证明被告完成了其所主张的加工工作及加工所产生的费用。因被告提供的证据不足，不足以证明其已完成了相应的加工工作。故对被告不同意返还原告工程款的主张，不予支持。至于被告在答辩中提出的工程增项的问题，因被告提供的工程报价清单上并无双方的签名，仅凭被告提供的该证据，并不足以证明双方在施工过程中对增加工程项目及费用达成了合意。故对被告该主张，也不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告于丽丽与被告冉启禄于2017年5月15日签订的《施工合同》。二、被告冉启禄于本判决书生效后十日内返还原告于丽丽装修工程款88600元。
二审中，上诉人申请证人王某、邱某出庭作证。证人王某称其参与过本案双方当事人之间两次调解，但最终双方当事人没有达成协议。证人邱某称其是负责加工窗户的，8月3日或8月4日即加工好窗户，但没有收到安装的通知，不清楚加工的窗户系为谁制作，也不记得尺寸。被上诉人称上诉人于二审中申请证人出庭已过举证期限，法院不应采纳。经本院询问，上诉人称对于装修增项部分系口头约定，没有约定装修工程延期事宜。另查明，根据一审庭审笔录，上诉人与被上诉人均认可铝合金门窗型号进行过变更，但对变更后的金额各持己见，铝合金门窗型号未实际安装。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本案事实，有当事人提交的证据及相关笔录在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，根据原审庭审笔录内容，上诉人与被上诉人均认可对铝合金门窗型号进行过变更，但上诉人对于变更型号后的铝合金门窗并未进行实际安装，故原审在合同约定的包干总价的基础上按合同约定的铝合金门窗价格进行扣除并无不当。上诉人主张还存在其他装修增项，但其仅提交无双方签字确认的工程报价清单并不足以证明其主张，故本院不予支持。上诉人认为增项部分的证据应由被上诉人提供，但其并未举证证明其对相应增项完成了实际装修，故本院不予采纳该项上诉理由。上诉人主张工程逾期系被上诉人未按期支付工程进度款导致，工程逾期的责任应由被上诉人承担，但其亦未提交证据予以证明，故本院不予支持。经本院询问，上诉人称双方没有约定装修工程延期事宜，故即使存在增项，上诉人亦应在合同约定的2017年8月15日完成装修，上诉人未按约定的时间完成装修，且被上诉人已安排案外人对上诉人未完成项目进行施工，本案所涉装修合同不具有继续履行的条件，故原审判决解除合同符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2016元，由冉启禄负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚国智
审判员 陈 伟
审判员 黄智静
二〇一七年十二月二十七日
书记员 付映妤