广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤52民终516号
上诉人（原审原告）：揭阳市天鹏投资有限公司。住所：揭阳空港经济区登岗镇开发区登南路***号。
法定代表人：林榜昭。
委托诉讼代理人：王金沙，广东金粤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴裕斌，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：杨培凯，男，汉族，1962年12月16日出生，住广东省广州市海珠区。
被上诉人（原审被告）：杨仲凯，男，汉族，1967年8月25日出生，住揭阳空港经济区。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：王德雄、黄欢，广东谨信律师事务所律师。
上诉人揭阳市天鹏投资有限公司（下称天鹏公司）因与被上诉人杨培凯、杨仲凯损害公司利益责任纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人天鹏公司的委托诉讼代理人王金沙、吴裕斌，被上诉人杨培凯、杨仲凯的委托诉讼代理人王德雄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
天鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令杨培凯、杨仲凯向天鹏公司付还侵占款人民币（下同）2500万元，赔偿经济损失50万元（自侵占之日起至清偿之日止，按银行同期贷款利率计，暂计至2016年7月15日）；3.本案诉讼费由杨培凯、杨仲凯承担。事实和理由：一、杨培凯、杨仲凯原系天鹏公司各持90%、5%的股东。2010年8月17日至2012年3月1日，杨培凯、杨仲凯从天鹏公司建行账户划走款项八笔合计2500万元到其个人账户，其中杨仲凯七笔2400万元，杨培凯一笔100万元。杨培凯、杨仲凯一审辩称该2500万元是他们借给天鹏公司的借款，却拿不出任何与公司之间有借贷关系的凭证，公司账务上也没有杨培凯、杨仲凯借款与公司的记载及凭证；《企业活期明细查询》（2010-03-24至2013-04-22）也显示，杨培凯、杨仲凯从无向天鹏公司转入“借款”，一审法院违反证据规则，采信杨培凯、杨仲凯单方制作的《企业财务分类统计表》、“情况说明”，错误认定事实，将杨培凯、杨仲凯侵占的2500万元切割成1600万元与900万元，依据杨培凯、杨仲凯提出的“转入多于转出”的计算及统计表，认为转出资金1600万元没有不合理之处，否定了其侵占资金的事实；一审法院颠倒举证责任，把杨仲凯2012年１月10日至2012年3月１日从天鹏公司账户划走的900万元认定为“付还杨培凯、杨仲凯股权转让金”。１.杨培凯、杨仲凯制作的《企业财务分类统计表》不是证据，该表不是财务原始凭证，也不属民诉法规定的书证，一审时天鹏公司否定其证据资格，但一审法院却将之作为定案依据。２.杨培凯提交的四份“情况说明”不具证据资格，没有证据效力，不属民诉法规定的八种证据类型，不能作为证据，四份证据的格式一致，显然出自一人之手，有伪证之嫌；该四份证据所要证明的内容漏洞百出，与相关证据事实不符：１）把《企业活期明细查询》上汇入的“货款”、往来款谎称为“投资或股东借款”；２）证明的数额与汇款凭证不符。广东意高能源科技股份有限公司（下称意高公司）称转入210万元，该款即杨培凯对天鹏公司的“投资或股东借款”，而明细查询显示该笔入款是260万元，且该款于2012年3月16日至5月31日分四次转回217.9万元，余额仅42.1万元.广州联诚能源科技发展有限公司（下称联诚公司）称“2010年至2012年间我公司汇入天鹏公司的多笔往来款，数额共计465万元”“作为杨培凯对天鹏公司的投资或股东借款”，然而汇款凭证显示，该司2010年至2011年共汇入910万元，期间至2012年5月29日划回560万元，余款350万元。可见“情况说明”时间、数额严重失实，不能采信。3.严华强、李涛、杨深烈的“情况说明”、“证实书”，虽属证人证言，但均未出庭接受双方询问，且陈述的内容明显有假，杨深烈称通过其本人账户两次各将50万元共计100万元汇入天鹏公司在建行的账户，作为杨培凯对天鹏公司的投资或股东借款。事实上，通过银行汇入只有一笔，另一笔是2011年5月17日以现金交付，用途均为“往来款”。一审判决对情况说明予以采信，违反证据规则又混淆了事实。4.一审判决查明列出天鹏公司成立后至2011年12月20日前总流入资金、总支出资金，杨培凯、杨仲凯、杨佩莲以及其他公司和个人向该账户中投入的资金和流入资金、天鹏公司向以上资金流入的公司、个人账户流出的资金以及流入流出两数相抵后的资金数额等，无论计算方式、依据均是主审法官自行计算，既未经审计，也未到庭审中核实，严重违法公正公开的审判程序。二、一审法院认定事实错误。杨培凯、杨仲凯侵占天鹏公司2500万元的事实清楚。1.杨培凯共投入资金1275万元（自2010年3月31日-2011年7月21日分九笔，此后至2012年1月15日再无投入）；其应投入注册资金为1800万元，直至其转让45%股权时尚欠575万元未到位，杨培凯2011年1月20日从天鹏公司账户上划走100万元到其个人账户，注册资金不足还划走100万元，此款显属侵占，一审判决以杨培凯提供的“情况说明”，把联诚公司等四公司与天鹏公司之间的货款、材料款、往来款统统认作杨培凯的出资或借款，理由不成立。因为不但《企业活期明细查询》证明上述款项是天鹏公司与四家企业互为借贷方，直接转账往来，与杨培凯没有任何关系，而且2012年天鹏公司的审计结论也认定为企业往来款。此外，从杨培凯、杨仲凯移交的天鹏公司资料、没有任何杨培凯委托企业、个人借款给天鹏公司的记载或凭证。2.杨培凯共投入资金250万元（自2010年4月1日至2011年6月29日分四笔划入），其应出资100万元，与出资额相抵后多出150万元。2010年8月17日至2012年3月1日，杨仲凯先后七次从天鹏公司划转资金到其个人账户，合计2400万元，该款在一审中无提供任何与公司之间存在借款关系的证据，因此，被划走的款项属侵占。三、一审判决无视两份1100万元股权转让款《收款收据》，把2012年1月10日、2012年1月11日、2012年1月30日、2012年2月21日、2012年3月1日转入杨培凯个人账户900万元错误认定为股权转让款，被转走的900万元“扩充备注”栏目注明“划款”“还借款”，并非股权转让款；该款与股权转让协议等不相符。股权转让金1100万元其中950万元在2011年12月30日支付完毕，有杨仲凯在本案中出具的950万元《收款收据》为证，余款150万元，也已支付到指定的项目部，同样有《收款收据》为证，杨培凯、杨仲凯要否认，需承担抗辩举证责任，一审法院将举证责任转嫁到天鹏公司，有失公正。天鹏公司当庭补充认为：1.《企业活期明细查询》中有4单虚构债权债务的转账记录，2011年10月14日,意高公司转入145万元，当天转入联诚公司。2012年5月29日，广州贝龙环保热力设备股份有限公司（下称贝龙环保公司）转入1276200元，当天转入联诚公司。2012年5月29日，贝龙环保公司转入80万元，隔天转入意高公司926200元。2012年5月31日，贝龙环保公司转入102800元，当天转入意高公司102800元。转入和转出的总金额是一致的。一审判决分别说明杨培凯是意高公司、联诚公司的法定代表人、实际控制人等，4份情况说明不能作为证据使用。2.上诉状第4点补充：在判决书第5页倒数第6行，杨培凯流入的资金是该金额没错，但是从案件材料反映，天鹏公司的公户是不是只有这一个账户，另一个账户尾数6653，自从开户时到2015年6月30日，都是天鹏公司在使用，证明当时公司使用的账户不止一个。说明一审判决书认定的流入资金、流出的资金是不全面的。据我方统计，流出的资金是6597.3398万元。按照002明细查询，流入和流出的余额是340592.53元，而不是一审判决书上认定的净流入31341908.5元。3.一审把杨培凯、杨仲凯侵占公司的款项，合并为一个主体，没有区分各自的责任是错误的，其中250万元是杨仲凯划走的，两个人的责任是不一样的，应分别追责。4.关于被划走的8笔款项，杨培凯、杨仲凯一审说5笔是支付股权转让款，要承担股权转让金是怎么支付的举证责任，一审把这举证责任强加给天鹏公司违反了谁主张谁举证的原则。
杨培凯、杨仲凯辩称：天鹏公司诉请杨培凯、杨仲凯返还侵占款是十分荒谬的。天鹏公司无法举证杨培凯、杨仲凯转出的款项的实际所有权人是天鹏公司的，天鹏公司无视资金来源，简单地认为转入公司账户的款项就是公司的，转出款项就是侵占公司的款项。因此擅称“《企业活期明细查询》……以‘还借款’‘划款’为名转走公司2500万元到个人银行账户，侵占了天鹏公司资金。”《现代汉语词典》关于“侵占”的解释是：非法占有别人的财产。可见，定义侵占的前提首先是要确定拥有财产的所有权。在本案中，只要尊重事实，谁占用谁的资金是非常清楚的。天鹏公司登记成立于2010年4月8日，营业执照所登记的经营范围：“对酒店业、房地产业及其它项目的投资”，杨培凯、杨仲凯与林榜昭于2011年12月20日签订的《合作协议》序文的第三项确认：“公司除开展此项目的建设外，未进行其它经营活动，”由此可见，公司尚在投入的建设期，不可能有营业的收入，公司仅有资金就只有注册资本。而整个公司的注册资本为2000万元，又投资建设了30000万平方米建筑物（天鹏公司一审举证给纪委的举报材料中，承认入股前，一期三幢在建工程已有二幢封顶停工，仅一幢未封顶），公司何来2500万元可供侵占呢？天鹏公司起诉第1笔侵占款项是2010年8月17日转出1000万元至杨仲凯的账户，当时公司实有资金仅是第一笔注册资本400万元，用至2010年7月21日帐户的余额仅有107,216.96元（第二笔注册资本1000万元是2010年8月19日验资，2010年8月23日才从公司验资的临时账户转到公司账户，最后一期注册资本600万元则是2010年9月6日验资，同月9日从公司验资的临时账户转到公司账户），怎么可能有1000万元可供侵占呢。天鹏公司《企业活期明细查询》显示2010年8月12日账户余额为20,657,216.96元，这明显是天鹏公司占用了他人的资金，其中包括杨培凯2010年8月10日直接转入的555万元。天鹏公司只想占用他人资金，将归还视为是侵占，显然是错误的，其上诉的事实理由及对一审判决的指责都是不成立的。一、一审认定事实清楚，程序合法。一审判决认定事实，是根据本案全部证据分析综合之后作出的，完全符合证据采信原则。1.从《企业活期明细查询》衍生出来的“企业账务分类统计表”，二者具有同等证据效力。“企业账务分类统计表”是根据天鹏公司举证的证据建设银行《企业活期明细查询》进行分类统计而成的、衍生出来的，天鹏公司认为其举证的证据建设银行《企业活期明细查询》是有效的，能作为证据使用，则从其衍生出来的“企业账务分类统计表”，当然也是有效的，能作为证据使用。其关键作用是通过分类统计以便看清《企业活期明细查询》中资金往来情况，以辨明天鹏公司资金是否受到侵占的事实。2.意高、联诚等公司出具的情况说明及所附转账凭证是具有证据效力的。相关公司将款项转入天鹏公司，持有转账凭证，且与公司《企业活期明细查询》的记载相符印证，该证据与其他的证据材料之间已经形成了完整的“证据锁链”，达到了证据确实充分的程度，能够证明其受杨培凯、杨仲凯委托转入到公司的资金的事实。3.严华强、李涛、杨深烈的证实同样是客观真实的。其证实受杨培凯、杨仲凯的委托转入公司的资金内容与公司《企业活期明细查询》的记载相符印证，天鹏公司收到该资金的事实是不容置疑的，天鹏公司当时除征地用于建设与揭阳潮汕机场相关配套商务中心外，未进行其他经营活动，如果不是受杨培凯、杨仲凯的委托作为“投资或股东借款”汇入，就不可能有这些资金的进入。4.法官自行计算资金流入、支出及相抵后数额客观真实。天鹏公司主张所谓侵占金额，同样是自行计算，同样未经审计！因统计的截止时间不同，其与杨培凯、杨仲凯提交数额有不同，这也才是正确的，天鹏公司也没有找到一审判决计算金额有何错误之处。二、一审判决认定杨培凯、杨仲凯没有侵占公司2500万元事实清楚，证据确凿。1.杨培凯的注册资金早己足额投入。整个公司的注册资本为2000万元，第一笔注册资本400万元，其中杨培凯支付360万元，于2010年4月6日验资后直接转入公司帐户44×××02，第二笔注册资本1000万元全部由杨培凯支付，于2010年8月19日验资，2010年8月23日从公司验资的临时账户44×××97转到公司账户，最后一期注册资本600万元，其中：杨培凯支付440万元，杨仲凯与杨佩莲各支付80万元，该款于2010年9月6日验资，同月9日从公司验资的临时账户44×××43转到公司账户。天鹏公司无视验资文件及账户记录，竟然还诬称杨培凯：“直至其转让45%股权时尚欠575万未到位。”2.杨仲凯一审还提供另转入公司资金13870524元的证据。自2013年9月6日至2014年11月13日通过杨仲凯个人在建设银行开立银行账户，卡号：62×××53（详见《个人活期明细查询》），直接转入天鹏公司的资金17笔，合计金额为13870524元。杨仲凯还通过个人的建行卡号：32×××82，于2011年3月2日支付的900000元，为天鹏公司支付揭东县炮台建筑工程公司的工程款，有中国建设银行股份有限公司揭阳炮台支行《个人活期明细查询》为据。杨培凯、杨仲凯总共在帐外支付建筑工程款达到1500万元。自2010年12月30日至2012年2月29日天鹏公司共支付给揭东县炮台建筑工程公司的工程款29笔，总金额2910万元，有揭东县炮台建筑工程公司出具的收款《收据》为凭，而其中反映在公司《企业活期明细查询》的仅有18笔，总金额仅有1410万元，但实际付款金额比帐户反映多出11笔，多出金额为1500万元。2011年12月20日《合作协议》第四条第一款的规定：“甲乙双方对揭阳市天鹏投资有限公司筹备期间和自成立已来甲方对项目的已建工程和土地投入总清算，同意作价共5000万，其超出工商注册资金3000万，作为揭阳市天鹏投资有限公司对甲方欠款。”这也证明资金是“流入多于流出”，公司资金转到杨培凯、杨仲凯个人帐户上，不是为了“侵占公司财产”，而是为服务公司业务的需要；杨培凯、杨仲凯不但没有“侵占公司财产”，相反是天鹏公司还占用了杨培凯、杨仲凯的财产。三、一审认定转入杨培凯、杨仲凯账户900万为股权转让金与事实相符，是完全正确的。1.天鹏公司在一审第二次开庭的时候承认股权转让款是通过天鹏公司支付给杨培凯、杨仲凯的。2.在天鹏公司举证的建设银行《企业活期明细查询》中2012年3月1日揭阳市中萃房产开发有限公司（下称中萃公司）转入公司的3000000元，其“扩充备注”的转款原因是：“股权转让款”，这也印证“股权转让款”通过天鹏公司账户支付交收的。3.杨培凯出具的两份《委托书》抬头都是给天鹏公司，付款的形式是转账汇款，不是现金。内容是天鹏公司退还股权转让款1100万元中的950万元汇入杨仲凯账户，150万元是汇入揭东县炮台建筑工程公司空港商务区项目部。《委托书》中也载明付款的依据是：2011年12月20日签订的天鹏公司股东变更的《合作协议》，因此，该退还股权转让款的付款主体是天鹏公司。4.2011年12月30日杨培凯、杨仲凯出具委托书和收据时，是因为新股东未支付股权转让款进天鹏公司，该公司也不可能有款项可支付给杨培凯、杨仲凯。因此才需要提前制作出具委托书和收据交给天鹏公司作为其在办理转账付款手续之用，如果在2011年12月30日能直接支付款项，就可由杨培凯直接收取并出具收据，根本无需委托。新股东的股权转让款此后才陆续到账，因此天鹏公司也才陆续转账支付，实际付款到杨仲凯帐户是2012年1月10日和11日各付50万元，同年1月30日付100万元，2月21日付400万元，3月1日付300万元，合计900万元（尚欠50万元）。收据内容是收到天鹏公司退还三人股权款，如果天鹏公司主张有另行转账支付，当然应承担举证责任。针对天鹏公司当庭补充的上诉理由，杨培凯、杨仲凯辩称：对于补充的第一个问题，该表格完全没有意义，对于公司资金总流进和总流出是没有影响的。转入的金额都是客观存在，有账可查。对于补充的第二个问题，天鹏公司称流进的资金是正确的，但是另一个账户的资金没有统计进去，导致金额不正确，这是其对账户的不了解导致的，6653账户是2013年才开立的。对于新股东进入前的资金流进流出的统计对本案没有影响。如果按照天鹏公司的逻辑，那么公司侵占杨仲凯1300多万元。一审判决确定的流出资金34670396.5元是完全正确的。对于补充的第三个问题，杨培凯的注册资金更正为1275万元都是错误的。杨培凯的注册资金已经全部投入，有银行的相应证明，验资报告和资金明细都有记载。对于杨培凯和杨仲凯是否应该分开计算责任的问题，一审法院是针对天鹏公司的诉求进行判决。对于补充的第四个问题，转移举证责任的说法也是不成立的。一审天鹏公司补充举证了两个委托书，抬头就是写给天鹏公司的，内容就是对退还股权转让款，由公司转入杨仲凯的账户，100万元是转入空港炮台建筑公司项目部，这两份委托书说明支付方式是转账，不是现金支付。正因为天鹏公司新股东还没有支付转让款，天鹏公司才没有钱支付股权转让款，才在公司账户支付这些钱。综上所述，一审判决认定杨培凯、杨仲凯并没有侵害天鹏公司的利益，事实清楚、程序合法，请求二审法院判决驳回天鹏公司的上诉，维持一审判决。
天鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令杨培凯、杨仲凯立即向天鹏公司退还侵占款2500万元；2.判令杨培凯、杨仲凯立即向天鹏公司赔偿损失暂计50万元（自侵占之日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算利息）；3.本案诉讼费由杨培凯、杨仲凯承担。
一审法院认定事实，天鹏公司于2010年4月8日登记成立，成立时的股东为杨培凯、杨仲凯、杨佩莲，注册资本为2000万元，其中杨培凯认缴出资为1800万元，占注册资本的90%，首期出资360万元；杨仲凯认缴出资为100万元，占注册资本的5%，首期出资20万元；杨佩莲认缴出资100万元，占注册资本的5%，首期出资20万元;公司章程规定其余认缴出资应于公司设立之日起二年内缴足；经揭阳市华信会计师事务所验资，至2010年9月6日止，三名股东累计实缴注册资本为2000万元，占已登记的注册资本的100%。公司的经营范围为对酒店业、房地产业及其它项目的投资，杨培凯任公司的法定代表人、执行董事、经理，杨仲凯任公司监事。天鹏公司成立后至2011年12月20日前，天鹏公司通过股东投资和其它公司、个人转账向天鹏公司在中国建设银行揭阳炮台支行账号为44×××02的账户中总流入资金为66017102.83元，因征地、建设酒店和其它支出总共支出资金为65976510.30元；其中天鹏公司原股东杨培凯、杨仲凯、杨佩莲以及其它公司和个人向该账户中投入的资金和流入的资金合计为66012305元，天鹏公司该账户向杨培凯、杨仲凯和原向天鹏公司该账户流入资金的相关公司和个人等流出的资金合计为34670396.5元（该数额包含天鹏公司起诉杨培凯、杨仲凯分别于2010年8月17日转出到杨仲凯账户中的1000万元、2010年9月10日转出到杨仲凯账户中的500万元、2011年1月20日转出到杨培凯账户中的100万元），上述股东投资和其它公司、个人流入的资金与流出到杨培凯、杨仲凯和原向天鹏公司该账户流入资金的相关公司、个人等相抵后为净流入资金31341908.5元。杨培凯、杨仲凯在诉讼中，提交了原向天鹏公司流入资金的意高公司、联诚公司、兰州标点科技发展有限责任公司、贝龙环保公司、严华强、李涛、杨深烈的书面说明，分别说明了杨培凯是意高公司和联诚公司的控股股东、实际控制人、法定代表人，他们向天鹏公司投入的资金和受杨培凯、联诚公司的委托向天鹏公司投入的资金，是作为杨培凯对天鹏公司的投资或股东借款。
2011年12月20日，天鹏公司原股东杨培凯、杨仲凯、杨佩莲（甲方）与林榜昭（乙方）签订了《合作协议》，确认天鹏公司自成立至今，除开展征地建设与揭阳潮汕机场相关配套商务中心外，未进行其它经营活动；约定杨培凯将持有天鹏公司45%的股权、杨仲凯将持有天鹏公司5%的股权、杨佩莲将持有天鹏公司5%的股权分别转让给乙方，作价为1100万元。2011年12月30日，杨培凯向天鹏公司出具委托书两份，委托书称根据上述的《合作协议》，天鹏公司应退还其股权转让款1100万元（其中含杨仲凯、杨佩莲股权价款），他现委托天鹏公司将其中应退的股权价款950万元汇入杨仲凯的个人账户，杨仲凯收到此款所出具的收据视为其已收到此款；另一笔150万元汇往揭东县炮台建筑工程公司空港商务区项目部，该部收到此款所出具的收据视为其已收到此款。杨仲凯和揭东县炮台建筑工程公司空港商务区项目部于同日各向天鹏公司出具了收款收据。
2012年1月15日，杨培凯、杨仲凯、杨佩莲又分别与林榜昭担任法定代表人的中萃公司签订《股权转让合同》，约定杨培凯将持有天鹏公司45%的股权以900万元转让给中萃公司；杨仲凯将持有天鹏公司5%的股权以100万元转让给中萃公司；原股东杨佩莲将持有天鹏公司5%的股权以100万元转让给中萃公司。2012年2月1日，天鹏公司的股东经工商部门核准变更为：中萃公司认缴出资额为1100万元，持股比例为55%，实缴出资额为1100万元，杨培凯认缴出资额为900万元，持股比例为45%，实缴出资额为900万元，法定代表人、执行董事、经理变更为林榜昭（中萃公司的法定代表人），监事变更为杨培凯。有关此笔股权转让款1100万元的支付，天鹏公司出示了上述杨培凯、杨仲凯、杨佩莲与林榜昭签订的《合作协议》后，杨培凯于2011年12月30日出具的委托书以及杨仲凯和揭东县炮台建筑工程公司空港商务区项目部向天鹏公司出具的收款收据，以此证明杨培凯、杨仲凯当天收到了股权转让款1100万元，否认杨仲凯、杨培凯所称的天鹏公司起诉状表中所列的第4、5、6、7、8笔转出款项共900万元为支付股权转让款的说法；而杨培凯、杨仲凯则称出具的委托书和收款收据是基于2011年12月20日签订的《合作协议》，为方便以后办理手续才让出具的，协议签订后受让方的股权转让款迟迟未汇入天鹏公司账户，所以天鹏公司未能将所有转让款汇入杨仲凯的个人账户，出具委托书之后天鹏公司实际支付给杨仲凯的款项只有900万元，体现在天鹏公司起诉状表中所列的第4、5、6、7、8笔共900万元。诉讼双方对此股权转让款如何支付各执一词，因杨培凯向天鹏公司出具的委托书中杨培凯有写明委托天鹏公司将股权转让款中的950万元汇入杨仲凯的个人账户，一审法院于2017年4月11日向天鹏公司发出《通知书》，通知天鹏公司就该股权转让款950万元如何向杨仲凯支付承担举证责任，该公司应在接到通知之日起三日内提交证据予以证明，否则，应承担举证不能的法律后果。一审法院于4月12日按天鹏公司起诉时确认的送达地址采用法院专递的方式向天鹏公司寄送该《通知书》，但收件人在拆封邮件后却拒绝签收，将邮件退回一审法院。后天鹏公司于2017年4月17日向一审法院邮寄《情况说明》一份，主要内容是：该两份《委托书》和《收款收据》，均是杨培凯、杨仲凯分别出具给股权受让人中萃公司存执，并非由天鹏公司存执，该两份证据是杨培凯、杨仲凯和杨佩莲在2011年12月30日的当天收到中萃公司1100万元股权转让款，该笔款项的付款和收款均是中萃公司与杨培凯、杨仲凯之间直接进行，无证据证明天鹏公司有经手。
2015年4月19日，中萃公司（甲方）与杨培凯（乙方）又签订《股权转让合同》，约定根据甲乙双方对天鹏公司的前期投入和现状，甲方愿意以4500万元的价格，收购乙方持有的天鹏公司45%的股权，甲乙双方确认，本次股权转让价格的确定是以天鹏公司的现状为基础，双方经过充分、慎重考虑，甲方不得以任何理由要求修改交易价格或拒绝付款，乙方亦不得以任何理由要求修改交易价格或拒绝办理工商变更手续。经股权变更登记后，中萃公司成为天鹏公司的唯一股东，法定代表人为林榜昭。
一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点主要是：一、杨培凯、杨仲凯自2010年8月17日至2012年3月1日从天鹏公司账户中总共转出的2500万元是否属于损害公司利益的行为。杨培凯、杨仲凯转出资金的行为可以分为以下两个阶段：（一）、2011年12月20日（即天鹏公司原股东杨培凯、杨仲凯、杨佩莲与林榜昭签订的《合作协议》）前，杨培凯、杨仲凯从天鹏公司建行尾数为1002的账户中转出的资金。在此期间，杨培凯、杨仲凯分别在该账户中于2010年8月17日转出1000万元、2010年9月10日转出500万元、2011年1月20日转出100万元，总共转出资金1600万元。杨培凯、杨仲凯称转出的这些资金都是当时公司业务经营的需要，为服务公司的需要才转的，都是付还股东的借款。因在此期间内天鹏公司原股东杨培凯、杨仲凯、杨佩莲以及其它公司和个人向该账户中投入的资金和流入的资金合计为66012305元，而天鹏公司该账户向杨培凯、杨仲凯和原向天鹏公司该账户流入资金的相关公司和个人等流出的资金合计为34670396.5元（包含杨培凯、杨仲凯上述转出资金1600万元），上述二项相抵后该账户的净流入资金为31341908.5元，该资金比天鹏公司的注册资金2000万元还多出11341908.5元，杨培凯、杨仲凯称该账户流入的资金除股东投资外其它资金为杨培凯作为股东控股的公司以及其它受杨培凯委托以作为杨培凯对天鹏公司的投资或股东借款而向天鹏公司投入的资金，但天鹏公司对杨培凯、杨仲凯的说法不予认可，认为有两笔流入的资金共113.605万元银行备注为货款，另外一笔30万元备注为材料款，部分流入资金备注是往来款。根据天鹏公司的营业执照所登记的经营范围，该公司主要的经营活动为对酒店业、房地产业及其它项目的投资，未登记有从事生意经营的范围。但从杨培凯、杨仲凯和杨佩莲与林榜昭于2011年12月20日签订的《合作协议》第三项的约定中显示，双方共认自天鹏公司成立至今，公司除征地用于建设与揭阳潮汕机场相关配套商务中心外，未进行其它经营活动，天鹏公司对此的主张与双方约定不符，且天鹏公司也未能提交证据证明杨培凯、杨仲凯在此期间内从天鹏公司该账户中转出的资金1600万元有存在不合理之处。根据此期间内天鹏公司原股东杨培凯、杨仲凯、杨佩莲以及其它公司和个人向该账户中投入的资金和流入的资金与该账户向杨培凯、杨仲凯和原向天鹏公司该账户流入资金的相关公司和个人等流出的资金相抵后该账户的净流入资金比天鹏公司的注册资金2000万元还多出11341908.5元的事实，天鹏公司主张杨培凯、杨仲凯在此期间内从天鹏公司该账户中转出的资金1600万元属损害天鹏公司公司利益的请求证据不足，不予支持。（二）、2011年12月20日后，杨培凯、杨仲凯从天鹏公司建行尾数为1002的账户中转出的资金。在此期间，杨培凯、杨仲凯分别在该账户中于2012年1月10日转出50万元、2012年1月11日转出50万元、2012年1月30日转出100万元、2012年2月21日转出400万元、2012年3月1日转出300万元，总共转出资金900万元，杨培凯、杨仲凯称这些转出的资金900万元为付还杨培凯、杨仲凯、杨佩莲的股权转让款，而天鹏公司称杨培凯、杨仲凯已于2011年12月30日收到股权转让款，该股权转让款是中萃公司支付给杨培凯、杨仲凯的，无证据证明天鹏公司有经手，天鹏公司该转出资金900万元并非付还股权转让款。根据天鹏公司举证的杨培凯出具的《委托书》和杨仲凯签名的《收款收据》，这两份证据均是杨培凯、杨仲凯向天鹏公司出具的，《委托书》上也写明委托天鹏公司将应退的股权价款中的950万元汇入杨仲凯的个人账户，《收款收据》上也写明是收到天鹏公司的股权款，但现没有证据证明天鹏公司在当日将应退的股权作价款中的950万元通过汇款汇入杨仲凯的个人账户。而且天鹏公司方在本案第二次庭审中也承认股权转让款是通过天鹏公司支付的，故天鹏公司在收到一审法院寄送的《通知书》后于2017年4月17日向一审法院寄送的《情况说明》所说的股权转让款是由中萃公司直接支付给杨培凯、杨仲凯的说法，理由不成立，不予支持。关于一审法院于4月12日按天鹏公司起诉时确认的送达地址以法院专递的形式向天鹏公司寄送《通知书》，要求天鹏公司就该股权转让款950万元具体是如何向杨仲凯支付的承担举证责任，并在接到通知之日起三日内提交证据证明，否则，应承担举证不能的法律后果的通知，但收件人在将邮件拆封后却拒绝接收该邮件，并将邮件退回，该邮件于2017年4月15日退回，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，该通知于2017年4月15日视为已送达给天鹏公司，天鹏公司未能按要求提交证据证明如何向杨培凯、杨仲凯支付股权转让款950万元，应承担举证不能的法律后果。因此，有关股权转让款950万元的支付，应推定杨培凯、杨仲凯的说法成立，即2011年12月20日后杨培凯、杨仲凯从天鹏公司该账户中总共转出的资金900万元是付还杨培凯、杨仲凯的股权转让款，天鹏公司称杨培凯、杨仲凯在此期间内从天鹏公司该账户中转出的资金900万元属损害天鹏公司公司利益的主张，理由不成立，不予支持。综上，天鹏公司主张杨培凯、杨仲凯总共转出资金2500万元属损害天鹏公司公司利益的请求，因存在证据不足和理由不成立的情形，予以驳回。天鹏公司第二项请求要求杨培凯、杨仲凯赔偿损失的主张因没有依据，也应予以驳回。二、天鹏公司的起诉是否超过诉讼时效。杨培凯、杨仲凯称天鹏公司起诉主张的行为至天鹏公司向法院提起诉讼，时间已达4年多，已超过法定的诉讼时效。但天鹏公司辩称上述转出资金的行为是天鹏公司在2015年11月13日之后收到杨培凯起诉林榜昭等股权转让纠纷案的应诉材料时通过银行查询才知道的，其起诉并没有超过法律规定的诉讼时效。因本案并没有证据证明天鹏公司的新股东中萃公司在二年前就知道或者应当知道杨培凯、杨仲凯转出资金的行为，因此，杨培凯、杨仲凯主张的天鹏公司起诉已超过诉讼时效的理由不成立，不予支持。
一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回揭阳市天鹏投资有限公司的全部诉讼请求。案件受理费169300元，由揭阳市天鹏投资有限公司负担。
二审诉讼中，天鹏公司提交了一份2012年度公司的《审计报告》，证明该报告第18页将意高公司、贝龙环保公司、联诚公司向天鹏公司的转入款项定义为往来款。杨培凯、杨仲凯认为，《审计报告》虽然18页把款项简单写为往来款，为什么这些单位有资金进入天鹏公司，形成资金往来？就是这些公司应股东的要求，把款项借给公司使用，因为在审计报告第3页中列明期末预付账款3000多万。第4页也写期末应付款为2130万元。从第6页说明注册资金实收资本（股本）全部到账。从公司的资产负债表也反映注册资金全部到位，也占用股东和其他单位权益资产，才使公司的负债和股东权益总计达到41952787.63元。
经查，2012年天鹏公司的《审计报告》第18页虽将意高公司、贝龙环保公司、联诚公司对天鹏公司的转入款项注明为往来款，但该部分款项属该报告注释“5.其他应付款”；《审计报告》注释“7.未分配利润”部分载明年初未分配利润为-1147212.37元。《审计报告》的审计意见为“我们认为，贵公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了贵公司2012年12月31日的财务状况以及2012年度的经营成果和现金流。”
一审法院认定的事实清楚、正确，本院予以确认。
本院认为：本案系侵害公司利益责任纠纷。本案争议的问题是杨培凯、杨仲凯是否存在天鹏公司所主张的从2010年8月17日起至2012年3月1日期间侵占天鹏公司财产共计2500万元的事实。天鹏公司该主张缺乏事实依据，理由如下：
第一，一审判决将本案讼争款项分为两个阶段予以审查符合本案的客观实际。从一审的诉讼过程看，杨培凯、杨仲凯主张天鹏公司诉状中所列2012年1月10日转出50万元、2012年1月11日转出50万元、2012年1月30日转出100万元、2012年2月21日转出400万元、2012年3月1日转出300万元，总共转出资金900万元为付还杨培凯、杨仲凯、杨佩莲的股权转让款，有相应的《委托书》、《收款收据》可以佐证。其中《委托书》载明委托天鹏公司将应退的股权价款中的950万元汇入杨仲凯的个人账户，《收款收据》上写明是收到天鹏公司的股权款，天鹏公司在一审第二次庭审中承认股权转让款是通过天鹏公司支付的；但在一审法院于2017年4月12日向天鹏公司寄送《通知书》要求天鹏公司提交该款的具体支付依据时，天鹏公司拆件后拒绝接受并予以退件，又于2017年4月17日向一审法院书面变更称股权转让款是由中萃公司直接支付给杨培凯、杨仲凯，天鹏公司对该款的陈述，前后矛盾，且均没有提供证据予以证实。另，从天鹏公司二审提供的2012年度《审计报告》看，审计部门的审计意见明确天鹏公司的公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了公司2012年12月31日的财务状况以及2012年度的经营成果和现金流。审计报告并没有关于股东侵害公司利益方面的任何意见。综上，一审法院认定该900万元系付还杨培凯、杨仲凯的股权转让款，没有采信天鹏公司关于该900万元系杨培凯、杨仲凯损害公司利益的主张正确。
第二，上述900万元款项划转行为均发生在2012年，其余1600万元分别发生于2010年8月17日，2010年9月10日，2011年1月20日。天鹏公司成立于2010年4月8日，至2010年9月6日止，原股东累计全部实缴注册资本为2000万元；天鹏公司成立后至2011年12月20日前，天鹏公司通过股东投资和其它公司、个人转账向天鹏公司在中国建设银行揭阳炮台支行账号为44×××02的账户中总流入资金为66017102.83元，因征地、建设酒店和其它支出总共支出资金为65976510.30元；其中天鹏公司原股东杨培凯、杨仲凯、杨佩莲以及其它公司和个人向该账户中投入的资金和流入的资金合计为66012305元，从天鹏公司该账户向杨培凯、杨仲凯和原向天鹏公司该账户流入资金的相关公司和个人等流出的资金包括上述争议的1600万元在内，合计为34670396.5元，该事实有天鹏公司提供的《企业活期明细查询》为据，一审判决根据该表分类、分段计算正确，天鹏公司主张对一审的计算和具体数额一无所知没有事实依据。从天鹏公司提供的《企业活期明细查询》看，流入资金抵除流出资金、注册资本外，尚余11341908.5元，同时从天鹏公司原股东杨培凯、杨仲凯和杨佩莲与天鹏公司现法定代表人林榜昭于2011年12月20日签订的《合作协议》第三项的约定中显示，双方共认自天鹏公司成立至今，公司除征地用于建设与揭阳潮汕机场相关配套商务中心外，未进行其它经营活动；结合天鹏公司的2012年度《审计报告》注释“7.未分配利润”部分载明年初未分配利润为-1147212.37元，说明至2011年末，天鹏公司并无可供分配的经营利润；天鹏公司二审提交的《审计报告》虽将意高公司、贝龙环保公司、联诚公司向天鹏公司的转入款项定义为往来款，但该《审计报告》注释5中将其归属于其他应付款，说明天鹏公司存在对外应付款项的客观事实，而杨仲凯、杨培凯在一审中提交了意高公司、联诚公司等相关公司和个人的情况说明，证明天鹏公司对外的资金往来情况、性质；《审计报告》与情况说明能够互相印证，天鹏公司存在对外应付款项的事实足以认定。天鹏公司在一审诉讼中，也未能提供证据证明其于2010年8月17日转出1000万元至杨仲凯账户、2010年9月10日转出500万元至杨仲凯账户、2011年1月20日转出100万元至杨培凯账户，合计1600万元存在不合理之处，结合本案双方当事人的陈述以及在案的证据，一审法院没有支持天鹏公司关于天鹏公司向杨仲凯、杨培凯转出的资金1600万元属损害天鹏公司利益的主张正确；天鹏公司二审提交《审计报告》无法证明该1600万元属杨培凯、杨仲凯损害天鹏公司利益，其上诉主张，理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决结果正确，本院予以维持。天鹏公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费169300元，由揭阳市天鹏投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 洪 俊
审 判 员 郭 嘉 银
代理审判员 刘 俊 雄
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 杨勉锐（代）
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。