四川省资阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）资刑终字第55号
抗诉机关四川省简阳市人民检察院。
原审被告人黄某某，男，1970年4月4日出生于四川省简阳市，汉族，小学文化，农民。因犯盗窃罪、抢劫罪于1988年1月31日被四川省简阳市人民法院判处有期徒刑七年；因犯抢劫罪于2006年7月21日被湖北省广水市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金三千元。2009年5月26日经湖北省监狱管理局决定暂予监外执行。因犯盗窃罪于2011年11月17日被四川省简阳市人民法院判处拘役四个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑一年三个月二十八天、拘役四个月，并处罚金四千元；同时决定对黄某某继续暂予监外执行一年。因涉嫌犯盗窃罪于2013年6月6日被刑事拘留，同月19日被逮捕，同年7月5日被取保候审。
四川省简阳市人民法院审理四川省简阳市人民检察院指控原审被告人黄某某犯盗窃罪一案，于2014年6月5日作出（2014）简阳刑初字第137号刑事判决。宣判后，四川省简阳市人民检察院提起抗诉。本院于2014年6月25日立案受理后，依法组成合议庭，于同月27日将本案案卷移送四川省资阳市人民检察院查阅，2014年7月9日该院以资检公诉支刑抗（2014）3号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。同月17日本院公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派检察员吴勇、代理检察员张兵出庭履行职务，原审被告人黄某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2013年6月6日凌晨，被告人黄某某来到简阳市简城镇阳晨小区，趁夜深人静之机，采用攀爬的手段，进入被害人邓某某家实施盗窃。因被发现而逃离，后被阳晨小区保安挡获。2014年1月7日凌晨，被告人黄某某来到简阳市东溪镇景泰花园小区，采用上述手段，进入被害人施某某家厨房；但厨房与客厅之间的门紧锁，被告人黄某某盗窃未果。其后被告人黄某某又采用上述手段，攀爬至被害人赵某某家，但因安装有防盗窗而入室盗窃未果。黄某某在离开景泰花园小区时，被巡逻民警当场挡获。被告人黄某某到案后，如实供述了以上事实。
原判以经过庭审举证、质证的书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据证实上述事实。原判认为，被告人黄某某以非法占有为目的，趁夜深人静之时，采用攀爬的手段，入户盗窃的行为，已构成盗窃罪。被告人黄某某在被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；黄某某归案后如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。认定被告人黄某某犯盗窃罪，判处罚金一千元。
四川省简阳市人民检察院抗诉意见是，起诉书指控被告人黄某某构成累犯，原判也认定被告人黄某某构成累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，对被告人黄某某的盗窃罪应当判处有期徒刑，并处罚金。但原判却对被告人黄某某单处罚金，属适用法律错误。
四川省资阳市人民检察院支持抗诉意见是，一、被告人黄某某在其前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应当认定其系累犯，原判也认定了其是累犯，但并未对其判处有期徒刑，违反了《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，适用法律错误。二、被告人黄某某在本次判决之前三次被刑事处罚，其在暂予监外执行、取保候审期间仍然多次进行盗窃犯罪，主观恶性较深；其在凌晨采取攀爬入室的方式进行盗窃，虽然未窃得财物，但是社会危害性相对较大，应当对其判处有期徒刑，并处罚金。
经审理查明，原判认定原审被告人黄某某于2013年6月6日凌晨，到简阳市简城镇阳晨小区，趁夜深人静之机，采用攀爬的手段，进入被害人邓某某家实施盗窃，因被发现而逃离，后被阳晨小区保安挡获；2014年1月7日凌晨，到简阳市东溪镇景泰花园小区，采用攀爬的手段，进入被害人施某某家厨房，因厨房与客厅之间的门紧锁，盗窃未果；攀爬至被害人赵某某家，因安装有防盗窗而入室盗窃未果；被告人黄某某在离开景泰花园小区时，被巡逻民警当场挡获的事实清楚。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的受案登记表、到案说明、立案决定书、检查笔录、扣押清单、现场勘验检查笔录、现场照片、提取笔录、简阳市公安局物证鉴定室手印鉴定书、指认现场笔录及照片、证人邓某某、卿某某、施某某、赵某某的证言、原审被告人黄某某的供述等证据予以证实。
另查明，原审被告人黄某某因犯抢劫罪，于2006年7月21日被湖北省广水市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金三千元；刑期自2006年4月26日起至2013年4月25日止。服刑期间，黄某某被减刑七个月。2011年5月29日黄某某在监外执行期间犯新罪，2011年11月17日简阳市人民法院以盗窃罪判处黄某某拘役四个月，并处罚金一千元，与原判抢劫罪余刑并罚，决定执行有期徒刑一年三个月二十八天，拘役四个月，并处罚金四千元；刑期自2011年11月28日起至2013年7月19日止。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．湖北省广水市人民法院（2006）广刑初字第38号刑事判决书，证实2006年7月21日，黄某某因犯抢劫罪，被判处有期徒刑七年，并处罚金三千元。刑期自2006年4月26日起至2013年4月25日止。
2．四川省眉州监狱（2012）川眉狱释字第544号释放证明书，证实黄某某经湖北省广水市人民法院判处有期徒刑七年，服刑期间，减刑一次，减刑七个月；减刑后应于2012年9月25日刑满释放。
3．四川省简阳市人民法院（2011）简阳刑初字第330号刑事判决书，证实2011年11月17日，黄某某因犯盗窃罪，被判处拘役四个月，并处罚金一千元，原判抢劫罪余刑一年三个月二十八天，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑一年三个月二十八天，拘役四个月，并处罚金四千元；刑期自2011年11月28日起至2013年7月19日止。
4．四川省简阳市人民法院（2011）简阳刑初字第330号暂予监外执行决定书，证实2011年11月17日，黄某某因患有严重疾病需要保外就医，不宜收监执行，决定暂予监外执行一年。
本院认为，原审被告人黄某某以非法占有为目的，趁夜深人静之时，采用攀爬的手段，多次入户盗窃的行为，已构成盗窃罪。黄某某在盗窃犯罪中，由于其意志以外的原因盗窃未逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；黄某某在刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，与前罪没有执行的刑罚并罚，决定执行的刑罚；其归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于检察机关抗诉及支持抗诉意见称，原判决书认定被告人黄某某属于累犯，但对其单处罚金，属适用法律错误。经查，黄某某因犯抢劫罪，于2006年7月21日被判处有期徒刑七年，并处罚金三千元；服刑期间，其被减刑七个月，刑期应至2012年9月25日刑满；刑罚执行期间，监狱对黄某某暂予监外执行。黄某某在监外执行期间于2011年5月29日犯盗窃罪，2011年11月17日简阳市人民法院依法判决，并与原判余刑并罚，决定执行有期徒刑一年三个月二十八天，拘役四个月，并处罚金四千元；刑期应至2013年7月19日止。该院决定对黄某某暂予监外执行一年；在暂予监外执行一年期满后，因黄某某身患严重疾病的情形未消失而未收押。黄某某于2013年6月6日盗窃作案，其属判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第七十一条、第六十九条的规定并罚。故原判认定黄某某系累犯、检察机关抗诉及支持抗诉意见中阐述的黄某某系累犯的意见，均与查明的证据和法律规定不符，本院不予支持。关于检察机关抗诉及支持抗诉意见中阐述，应对黄某某认定累犯并判处有期徒刑。经查，原审被告人黄某某多次入户盗窃，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。原判对其单处罚金，量刑亦在该条规定的法定幅度内，但结合黄某某曾因抢劫罪、盗窃罪先后三次被判处刑罚，且在监外执行、取保候审期间仍入户盗窃作案，主观恶性较深，社会危害性相对较大；其入户盗窃作案均未窃得财物，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；其归案后如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚等情节，根据查明的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，综合考虑罪刑相适应原则，原判对原审被告人黄某某单处罚金不当，本院依法予以改判。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省简阳市人民法院（2014）简阳刑初字第137号刑事判决；
二、原审被告人黄某某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金一千元；与未执行的余刑拘役一个月十四天，并处罚金四千元并罚，决定执行拘役六个月，并处罚金五千元。
本判决为终审判决。
审判长 樊 彬
审判员 李美佳
审判员 刘枫丹
二〇一四年九月十二日
书记员 段 然