湖南省湘潭市岳塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0304刑初331号
公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。
被告人林卫国，男，1981年12月29日出生，汉族，湘潭市人，中专文化，系湘楚公司派驻湘潭市电信公司劳务派遣员工。因涉嫌犯盗窃罪，2016年12月3日被湘潭市公安局高新分局刑事拘留，2017年1月9日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局高新分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人尹吉兮，湖南如金律师事务所律师。
被告人王颂龙，曾用名王俊龙，男，1972年11月18日出生，汉族，湘潭市人，初中文化，系湘人公司派遣至电信公司河西城郊地区线路抢修维护工作人员。因涉嫌犯盗窃罪，2016年12月3日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2017年1月9日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人刘阳，湖南潭州律师事务所律师。
湘潭市岳塘区人民检察院以潭岳检公诉刑诉[2017]331号起诉书指控被告人林卫国、王颂龙犯盗窃罪，于2017年9月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员段凤皇担任审判长，人民陪审陈丹平、侯幼篁参加评议的合议庭，代理书记员石凯担任记录，于2017年11月21日公开开庭进行了审理。湘潭市岳塘区人民检察院指派代理检察员欧阳资出庭支持公诉，被告人林卫国及其辩护人尹吉兮、被告人王颂龙及其辩护人刘阳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市岳塘区人民检察院指控：
被告人林卫国系湘楚人力资源有限公司派驻湘潭市电信公司的员工，任湘潭市电信公司河西城郊分部的维护主任。被告人王颂龙系湘人网络通信有限公司派驻湘潭市电信公司的员工，负责湘潭市电信公司楠竹山、响塘分部的光电线缆、杆路维护工作。
2016年10月初，被告人林卫国与王颂龙商议，由被告人林卫国告知被告人王颂龙电信公司何处的电缆线未使用，由被告人王颂龙负责拆卸，拆得的电缆线由被告人王颂龙负责销赃，所得赃款二人平分。
2016年10月至11月，被告人王颂龙在被告人林卫国的授意和安排下，在湘潭县云湖桥楠竹山、姜畲、泉塘子、黄峰寺等地9次拆卸电信公司未使用的电缆线，后销赃给王某丙（另案处理），得赃款69500元，被告人王颂龙将其中的25000元分给被告人林卫国，另外44500元则占为己有。
2016年12月2日，公安机关依法对被告人王颂龙家中进行搜查，查获被告人王颂龙尚未销赃的电缆线2907米。
2016年12月13日，公安机关依法对王某丙家中进行搜查，查获被剥皮后的铜芯共计1010千克。
经公安机关现场勘查，电信公司被拆电缆线中型号为HYA10*2*0.4的长度为200米、型号为HYA20*2*0.4的长度为400米、型号为HYA30*2*0.4的长度为50米、型号为HYA50*2*0.4的长度为1650米、型号为HYA100*2*0.4的长度为4000米、型号为HYA100*2*0.5的长度为40米、型号为HYA200*2*0.4的长度为2805米、型号为HYA200*2*0.5的长度为90米、型号为HYA300*2*0.4的长度为5米、型号为HYA400*2*0.4的长度为300米、型号为HYA600*2*0.4的长度为30米。
经湖南锦程司法鉴定中心鉴定，型号为HYA10*2*0.4的价值为2.3元每米、型号为HYA20*2*0.4的价值为3.58元每米、型号为HYA30*2*0.4的价值为5.05元每米、型号为HYA50*2*0.4的价值为6.15元每米、型号为HYA100*2*0.4的价值为13.6元每米、型号为HYA100*2*0.5的价值为15.98元每米、型号为HYA200*2*0.4的价值为21.67元每米、型号为HYA200*2*0.5的价值为30.37元每米、型号为HYA300*2*0.4的价值为40.27元每米、型号为HYA400*2*0.4的价值为49.27元每米、型号为HYA600*2*0.4的价值为71.06元每米。
综上，电信公司被盗电缆线价值共计147969元。
案发后，被告人王颂龙退赔电信公司经济损失44500元，取得电信公司谅解。
公诉机关认为，被告人林卫国、王颂龙以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额巨大，应当以盗窃罪追究二人的刑事责任；在共同盗窃犯罪中，被告人林卫国、王颂龙均系主犯，公诉机关遂提请本院依法判处。
被告人林卫国辩称其只是收受了被告人王颂龙的红包，但并未与王颂龙有过口头协议，其没有权利对王颂龙进行工作安排，王颂龙拆卸电缆线的行为系个人行为，与其无关。
被告人林卫国的辩护人尹吉兮辩称：1、本案侦查机关在案件侦查过程中没有管辖权，即使事后经指定管辖获得了侦查权，但其在获得侦查权之前取得的证据均系非法证据；2、电信公司与林卫国的派遣公司湘楚公司及与王颂龙的派遣公司湘人公司均签订有协议，协议中都包含有电缆拆旧的内容，林卫国与王颂龙系履行各自公司所派遣的职责，因履职产生的纠纷应系民事纠纷，而非刑事犯罪；3、起诉书指控林卫国授意和安排王颂龙盗窃废旧电缆，仅有王颂龙的供述证实，事实不清、证据不足；4、林卫国并未与王颂龙就盗窃电缆线有过协议，林卫国收受王颂龙财物并未盗窃后的分赃，而是默许、纵容王颂龙的不法行为的好处，其行为仅属于非国家工作人员受贿的行为；5、起诉书指控林卫国收受王颂龙财物25000元的数额认定错误，应核减为19000元。
被告人王颂龙对起诉书指控其的犯罪事实和罪名没有异议，
但认为公诉机关认定的盗窃电缆线的长度有异议。
被告人王颂龙的辩护人刘阳辩称：1、被告人王颂龙与林卫国系共同犯罪，二人利用林卫国的职务便利，侵占电信公司的财物，二人的行为应定性为职务侵占，而非盗窃；2、本案中已经灭失的电缆线应案销赃价格认定犯罪数额，没有卖出的电缆线包含了准备上交给电信公司的部分，不应笼统认定为犯罪数额；3、被告人王颂龙到案后如实供述了自己的犯罪事实，退赔了被害单位损失，取得了被害单位的谅解，认罪态度好。
经审理查明：
被告人林卫国系湘楚人力资源有限公司派驻湘潭市电信公司的员工，任湘潭市电信公司河西城郊分部的维护主任，负责对分部范围内专线类业务的装拆移工作，并负责分部维修工作的日常管理，检查考核。被告人王颂龙系湘人网络通信有限公司派驻湘潭市电信公司的员工，负责湘潭市电信公司楠竹山、响塘分部的光电线缆、杆路维护工作。
2016年10月初，被告人林卫国与王颂龙商议，由被告人林卫国告知被告人王颂龙电信公司何处的电缆线未使用，由被告人王颂龙负责拆卸，拆得的电缆线由被告人王颂龙负责销赃，所得赃款二人平分。
2016年10月至11月，被告人王颂龙在被告人林卫国的授意和安排下，在湘潭县云湖桥楠竹山、姜畲、泉塘子、黄峰寺等地9次拆卸电信公司未使用的电缆线，后销赃给王某丙（另案处理），得赃款69500元，被告人王颂龙将其中的25000元分给被告人林卫国，另外44500元则占为己有。
2016年12月2日，公安机关依法对被告人王颂龙家中进行搜查，查获被告人王颂龙尚未销赃的电缆线2907米。
2016年12月13日，公安机关依法对王某丙家中进行搜查，查获被剥皮后的铜芯共计1010千克。
经公安机关现场勘查，电信公司被拆电缆线中型号为HYA10*2*0.4的长度为200米、型号为HYA20*2*0.4的长度为400米、型号为HYA30*2*0.4的长度为50米、型号为HYA50*2*0.4的长度为1650米、型号为HYA100*2*0.4的长度为4000米、型号为HYA100*2*0.5的长度为40米、型号为HYA200*2*0.4的长度为2805米、型号为HYA200*2*0.5的长度为90米、型号为HYA300*2*0.4的长度为5米、型号为HYA400*2*0.4的长度为300米、型号为HYA600*2*0.4的长度为30米。
经湖南锦程司法鉴定中心鉴定，型号为HYA10*2*0.4的价值为2.3元每米、型号为HYA20*2*0.4的价值为3.58元每米、型号为HYA30*2*0.4的价值为5.05元每米、型号为HYA50*2*0.4的价值为6.15元每米、型号为HYA100*2*0.4的价值为13.6元每米、型号为HYA100*2*0.5的价值为15.98元每米、型号为HYA200*2*0.4的价值为21.67元每米、型号为HYA200*2*0.5的价值为30.37元每米、型号为HYA300*2*0.4的价值为40.27元每米、型号为HYA400*2*0.4的价值为49.27元每米、型号为HYA600*2*0.4的价值为71.06元每米。
综上，电信公司被盗电缆线价值共计147969元。
案发后，被告人王颂龙退赔电信公司经济损失44500元，取得电信公司谅解。
另查明，被告人林卫国在案发后退赔电信公司经济损失25000元，取得电信公司的谅解。
上述事实有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书及指定管辖决定书，证实本案的发案、立案及管辖情况；
2、被告人林卫国的供述，证实其系电信公司城郊分部维护主任，主要负责装宽带、维护宽带及拆废旧电缆线；其口头对王颂龙讲过要王颂龙需要零用钱可以适当的搞点电缆线，但要交部分到公司仓库，自己处理部分，要注意安全，同时还告诉了王颂龙哪些地方的电缆线没有使用，王颂龙搞了电缆线销赃后将部分非法所得分给了其的事实经过；
3、被告人王颂龙的供述，证实其系林卫国所辖分部片区的维护工程队队长，其与林卫国有过口头约定，林卫国告诉其片区哪些地方的电缆线没有可以拆除，其便去私自拆除，事后将拆除的电缆线销赃，再分部分赃款给林卫国，其在接到林卫国提供的信息后，先后九次拆除废旧电缆线的时间、地点、长度、销赃得款及分赃的具体经过事实；
4、报案人许某的陈述，证实电信公司城郊分部区域内姜畲、响塘等地铜芯通信电缆被盗的事实；
5、证人冯某甲、冯某乙、王某甲、王某乙的证言，证实其四人系王颂龙维护工程队的队员，其四人在王颂龙的安排下在姜畲等地多次拆除电缆线后被王颂龙私自将电缆线拖走处理的事实经过；
6、证人赵某的证言，证实其按照林卫国的指示带领王颂龙维护工程队到过伍家花园附近、泉塘子菜场附近拆过电缆线的事实；
7、证人史某的证言，证实王颂龙来到其片区上班后的一天，因电缆线被盗了小部分，其报告了林卫国。林卫国在要其将该线路的用户查了之后，称铜芯通信电缆断了就不要恢复了，并要其带领王颂龙维护工程队到现场去拆除电缆线，其按林卫国的指示带领了王颂龙工程队到现场的事实；
8、证人王某丙的证言，证实其收购王颂龙拆除的电缆线的时间、地点、数量等具体事实经过；
9、证人彭某、胡某、许某、章某、康某的证言，证实林卫国、王颂龙分别系湘楚公司和湘人公司派遣至电信公司的，林卫国作为片区负责人具有可以在应急抢修过程中发现可拆除的电缆线，报备中心后可安排工程队拆除的职权的事实；
10、对案笔录及照片，证实被告人王颂龙对其私自拆除电缆线的地点进行指认的情况；
11、搜查笔录、扣押决定书，证实公安机关在被告人王颂龙家查获被盗电缆线共计2907米的事实；
12、现场勘验笔录，证实案发现场的基本情况及经测量得知现场被盗电缆线的长度情况；
13、湘锦程司鉴中心[2016]经鉴字第282、314号价格评估司法鉴定意见书，证实被盗电缆线的单价情况（已考虑折旧）；
14、《通信设备线路及客户端设备装维代维项目框架协议》、《光电缆及杆线综合承包维护施工合同》、劳动合同书、小CEO竞聘结果公示、电信公司出具的情况说明等文件，证实林卫国、王颂龙的工作职责情况；
15、电信公司往来结算统一凭据、现金缴款单、谅解书，证实被告人林卫国、王颂龙退赔被害单位损失、取得被害单位谅解的事实；
16、抓获经过，证实被告人林卫国、王颂龙的到案情况；
17、身份信息资料，证实被告人林卫国、王颂龙系完全刑事责任能力人的事实。
本院认为，被告人林卫国、王颂龙分别作为湘楚公司与湘人公司劳务派遣工到用工单位电信公司工作，二被告人的工作岗位系由电信公司提供，电信公司对二被告人实施管理，工资、奖金、加班费等劳动报酬均由电信公司给予，二人在工作期间的行为对电信公司负责，二人行为所产生的法律后果也由电信公司承担。因此二被告人派遣期间的身份应视为电信公司的工作人员。被告人林卫国在电信公司工作期间担任电信公司城郊分部维护主任，负责对分部范围内专线类业务的装拆移工作，其具有安排下属对范围内电缆线拆除的职权，对其管辖范围内的电缆线具有管理的职权。被告人林卫国伙同王颂龙，利用林卫国的职务便利，盗剪辖区范围内的电缆线占为己有，数额较大，二人的行为构成职务侵占罪，公诉机关认为二人构成盗窃罪的指控，依法应予以纠正。在共同职务侵占犯罪中，被告人林卫国、王颂龙的行为对犯罪的完成起主要作用，均系主犯，依法应按二人所参与的全部犯罪处罚。被告人王颂龙到案后能如实供述自己的犯罪事实，且积极退赔了被害单位损失，取得了被害单位的谅解，本院决定对其从轻处罚。被告人林卫国积极退赔了被害单位损失，取得了被害单位的谅解，本院决定对其从轻处罚。
被告人林卫国辩称其只是收受了被告人王颂龙的红包，但并未与王颂龙有过口头协议，其没有权利对王颂龙进行工作安排，王颂龙拆卸电缆线的行为系个人行为，与其无关及辩护人尹吉系辩称起诉书指控林卫国授意和安排王颂龙盗窃废旧电缆，仅有王颂龙的供述证实，事实不清、证据不足；且林卫国并未与王颂龙就盗窃电缆线有过协议，林卫国收受王颂龙财物并未盗窃后的分赃，而是默许、纵容王颂龙的不法行为的好处，其行为仅属于非国家工作人员受贿的行为。经查，被告人王颂龙的供述与被告人林卫国的供述可以相互印证，证实二人对于侵占电缆线一事有过共谋，说明二人系共同职务侵占犯罪，而非林卫国接受王颂龙请托，为王颂龙谋取不当利益；且证人赵某、史某、许某等人的证言可证实林卫国有安排王颂龙等人拆除电缆线的职权，且安排过王颂龙的工程队进行过正常派工单以外的电缆线拆除，故对被告人林卫国及其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
被告人林卫国的辩护人尹吉兮辩称本案侦查机关在案件侦查过程中没有管辖权，即使事后经指定管辖获得了侦查权，但其在获得侦查权之前取得的证据均系非法证据。经查，尽管侦查机关侦查时没有法定的侦查权，但其事后获得了侦查管辖权，且没有证据证实高新分局之前侦查取得的证据系非法手段获取，其作为法定的侦查机关，其依法获取的证据当然有效，故对辩护人尹吉兮的该辩护意见，本院不予采纳。
辩护人尹吉兮辩称电信公司与林卫国的派遣公司湘楚公司及与王颂龙的派遣公司湘人公司均签订有协议，协议中都包含有电缆拆旧的内容，林卫国与王颂龙系履行各自公司所派遣的职责，因履职产生的纠纷应系民事纠纷，而非刑事犯罪。经查，被告人林卫国、王颂龙分别作为湘楚公司与湘人公司派遣，作为劳务派遣工到用工单位电信公司工作，二被告人的工作岗位系由电信公司提供，电信公司对二被告人实施管理，工资、奖金、加班费等劳动报酬均由电信公司给予，二人在工作期间的行为对电信公司负责，二人行为所产生的法律后果也由电信公司承担，二人在本案中的行为并非民事纠纷，故对辩护人尹吉兮的该辩护意见，本院不予采纳。
辩护人尹吉兮辩称起诉书指控林卫国收受王颂龙财物25000元的数额认定错误，应核减为19000元。经查，被告人王颂龙的供述可以明确证实其分四次共计给予25000元赃款给林卫国，而被告人林卫国的供述也证实其收了王颂龙给的4次财物，只是其中一次的数额记得不清，且其中有4000元系用于同事聚餐；故结合二人的供述可以认定被告人王颂龙分赃给林卫国的系25000元，至于林卫国将赃款作何使用，不影响其获得赃款的数额的认定，故对辩护人尹吉兮的该辩护意见，本院不予采纳。
辩护人刘阳辩称本案中已经灭失的电缆线应按销赃价格认定犯罪数额，没有卖出的电缆线包含了准备上交给电信公司的部分，不应笼统认定为犯罪数额。经查，虽然本案中部分电缆线已经被销赃，实物已经灭失，但本案中公安机关经现场勘查对两电线杆的距离进行测量从而计算出被盗电缆线的长度，通过现场遗留的电缆线线头判断出电缆线的型号，该认定的型号及长度符合客观实际；且从被告人王颂龙处查获了部分被盗涉案电缆线与灭失的电缆线型号相同，同时鉴定机构在对被盗涉案电缆线进行鉴定时也已经对电缆线进行了折旧，鉴定机构的鉴定程序合法，故该鉴定意见可以作为本案的定案依据。至于现场查获的尚未销赃的电缆线是否存在应当上交公司的部分，被告人王颂龙及其辩护人并未提供相应证据证实，故对辩护人刘阳的该辩护意见，本院不予采纳。
被告人王颂龙的辩护人刘阳辩称被告人王颂龙与林卫国系共同犯罪，二人利用林卫国的职务便利，侵占电信公司的财物，二人的行为应定性为职务侵占，而非盗窃；且被告人王颂龙到案后如实供述了自己的犯罪事实，退赔了被害单位损失，取得了被害单位的谅解，认罪态度好的辩护意见，与本院审理查明的事实相符，本院予以采纳。
根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告人林卫国犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月3日起至2018年2月2日止）；
二、被告人王颂龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月3日起至2018年1月2日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 段凤皇
人民陪审员 陈丹平
人民陪审员 侯幼篁
二〇一七年十二月二十二日
代理书记员 石 凯
附：《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行
贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。