浙江省义乌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0782刑初1262号
自诉单位金华吉峰农业机械设备有限公司（简称吉峰公司）,住所地浙江省义乌市稠城街道城北路222号。
法定代表人周锟，执行董事。
委托代理人胡雪梅，浙江六和（义乌）律师事务所律师。
被告人陈鸿燕，女，1975年10月18日出生于浙江省义乌市，汉族，原系吉峰公司经理，家住浙江省义乌市。
辩护人朱熊熊，浙江近真律师事务所律师。
自诉单位吉某1公司以被告人陈鸿燕犯职务侵占罪为由，于2017年5月24日向本院提起控诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年7月6日、8月17日、9月5日、9月26日公开开庭审理了本案。自诉单位吉某1公司的委托代理人胡雪梅、被告人陈鸿燕及其辩护人朱熊熊到庭参加诉讼。现已审理终结。
自诉单位吉某1公司指控：
浙江吉某1聚力农业机械有限公司（下称聚力公司）、金华吉某2农业机械设备有限公司（下称吉某2公司）系自诉单位吉某1公司股东，被告人陈鸿燕系义乌市诚平农业机械设备有限公司（下称诚平公司）实际控制人。
2012年1月10日，聚力公司与被告人陈鸿燕签订《股权转让协议》，将所持有吉某1公司部分股权转让给陈鸿燕。2012年1月16日，由聚力公司、吉某2公司、吉某1公司、陈鸿燕、诚平公司签订《补充合作协议书》，约定陈鸿燕、诚平公司将经营的约翰迪尔等产品的代理权（包括全部经营利润）转移给吉某1公司，并将约翰迪尔产品经营利润归吉某1公司。
2013年5月，诚平公司获得约翰迪尔生产商销售返利94270元，并按协议于2013年9月将该笔资金交至吉某1公司。2014年5月，被告人陈鸿燕未经任何审批程序，利用职务上的便利，以“支退还2012年返利”的虚假理由，以诚平公司为收款人，将吉某1公司所有的94270元资金以现金方式转走并据为己有。
2015年10月9日，被告人陈鸿燕因涉嫌职务侵占罪被义乌市公安局刑事拘留，同年10月15日被取保候审。2016年3月17日，义乌市公安局将此案移送义乌市人民检察院审查起诉，义乌市人民检察院认定陈鸿燕某1成职务侵占罪，犯罪情节轻微，于同年4月29日作出义检刑不诉(2016)114号不起诉决定书。自诉单位不服该不起诉决定，向金华市人民检察院提起申诉，金华市人民检察院作出刑事申诉复查决定书，维持该不起诉决定书。
自诉单位认为，被告人陈鸿燕利用担任吉某1公司经理的职务便利，将吉某1公司的财产非法占为已有，已经涉嫌职务侵占罪，要求依法追究被告人陈鸿燕职务侵占罪的刑事责任。
为证明其指控成立，自诉单位吉某1公司提供了如下证据：
领款凭证，欲证明被告人陈鸿燕领取吉某1公司94270元人民币的事实。
股权转让协议、补充合作协议书，欲证明自诉单位与诚平公司合作经营的事实。
吉某1公司的有关资料，欲证明吉某1公司成立及股东于2016年8月11日向本院申请对吉某1公司强制清算的有关事实。
证人王某（在义乌市众正价格评估公司工作人员所作）的证言，欲证明诚平公司的成本除税费之外都是由吉某1公司支出。
被告人陈鸿燕（在义乌市众正价格评估公司工作人员所作）的陈述，欲证明被告人陈鸿燕自认财务帐册准备做平，诚平公司费用有可能做入诚平公司的帐上，也可能做入吉某1公司帐上。
本院（2015）金义商初字第1725号案件的开庭笔录、民事判决书，欲证明被告人陈鸿燕自认约翰迪尔是吉某1公司主营产品之一，不清楚诚平公司员工和房租的情况。
本院（2015）金义商初字第3131号案件的受理通知书、证据清单、开庭笔录、本院（2015）金义商初字第4741号案件的受理通知书、证据清单、开庭笔录、民事裁定书、金华中院（2016）浙07民终1639号判决书，欲证明自诉单位多次要求被告人陈鸿燕返还公司证照，被告人陈鸿燕存在恶意隐藏公司证照、财务帐册的行为。
被告人陈鸿燕对自诉单位吉某1公司指控的事实无异议，辩解该笔款项应归吉某1公司所有，其也将该款项交给吉某1公司，由于诚平公司帐目上一直有亏损，诚平公司的开支一直由其垫付，故其将该款退回诚平公司用于经营支出，现其已将领取的款项交至义乌市公安局，请求从宽处理。
辩护人朱熊熊提出，被告人陈鸿燕无犯罪前科，到案后如实供述，且已将赃款退还，其犯罪情节轻微，请求依法驳回自诉单位的起诉。同时其申请法院向义乌市人民检察院调取义检刑不诉（2016）114号起诉书中列举的证据，并提供了本院受理的原告吉某2公司诉被告诚平公司等合同纠纷一案中，本院委托义乌市众正价格评估有限公司对诚平公司自设立至今经营约翰迪尔产品的利润及2012年1月16日至今经营约翰迪尔品牌之外的其他产品获取利润情况的鉴定报告以及诚平公司的利润及成本开支汇总表。
经审理查明：
金华吉某2农业机械设备有限公司（下称吉某2公司）为浙江吉某1聚力农业机械有限公司（下称聚力公司）控股子公司，吉某1公司为吉某2公司控股子公司，被告人陈鸿燕为义乌市诚平农业机械设备有限公司（下称诚平公司）实际控制人。
2012年1月10日，聚力公司与被告人陈鸿燕签订《股权转让协议》，将其所持有的吉某1公司部分股权转让给被告人陈鸿燕，并聘任被告人陈鸿燕为吉某1公司经理。2012年1月16日，吉某1公司法定代表人由李超变更为羊某（执行董事），股东冯泽宝、聚力公司变更为被告人陈鸿燕（出资49万元，持股比例为49%）、吉某2公司（出资51万元，持股比例为51%）。同日，聚力公司、吉某2公司、吉某1公司、诚平公司、被告人陈鸿燕签订《补充合作协议书》，约定：1、陈鸿燕、诚平公司自补充协议生效日起二年以内（2013年12月31日以前）将诚平公司经营的产品代理权（包括但不限于约翰迪尔等）全部转移给吉某1公司。2、基于陈鸿燕及诚平公司在当地市场拥有良好的社会资源和经营品牌价值以及拥有约翰迪尔等知名品牌产品代理权，合作各方一致同意对陈鸿燕进行如下奖励：A签订本协议并按吉某1公司修订后公司章程约定投入增资款之后，支付首批奖励金20万元；B完成各方股权款项结算并在2012年2月底前陈鸿燕、诚平公司将除约翰迪尔产品以外所有厂家产品代理权转移至吉某1公司，同时承诺诚平公司约翰迪尔产品全部经营利润归吉某1公司所有并无条件提供厂家经营有效凭证后，支付奖励金20万元。3、利润分配方式的约定：……。4、本补充协议生效日起，诚平公司所有经营项目及产品（包括但不限于约翰迪尔等产品）均为吉某2公司指定，价格由吉某2公司确定；未经吉某2公司许可而经营的项目及产品的所得收益全部归吉某2公司所有，追溯陈鸿燕及其诚平公司的违约责任。5、陈鸿燕、诚平公司将诚平公司产品经营代理权（包括但不限于约翰迪尔等产品）二年以内（2013年12月31日以前）全部转移至吉某1公司后，诚平公司承诺停止经营并在二年之内注销；陈鸿燕在吉某2公司、吉某1公司任职、持股期间或不在吉某2公司、吉某1公司任职、持股期之日起二年之内不能经营与聚力公司、吉某2公司、吉某1公司经营相同或相似的业务。6、诚平公司所有经营的产品及销售价格必须向吉某2公司报备，且取得吉某2公司书面同意之后方可开展经营业务。7、陈鸿燕、诚平公司如有违约，应向聚力公司支付违约金20万元并无条件偿还奖励金40万元。
另查明：诚平公司在经营约翰迪尔公司产品过程中所产生的销售和管理费用，货款及利润归吉某1公司收取，其他费用在被告人陈鸿燕垫付支出后，提供开支凭证给吉某1公司会计、出纳（同时兼职诚平公司会计、出纳）予以建帐，吉某1公司不提供诚平公司开支费用的报销（向约翰迪尔公司购货除外）。
根据吉某1公司聘用会计李某、王某（同时兼职诚平公司会计）制作的诚平公司利润表中载明的成本开支，诚平公司在2012--
2014年期间用于经营支出费用共计580702.76元（包括营业税金及附加、销售费用、管理费用、财务费用、营业外支出，所得税费），其中2012年的经营支出费用为282324.09元。
根据义乌市众正价格评估有限公司出具的鉴定报告，2012年度，诚平公司收到约翰迪尔公司的返利（注：当年度返利在下年度返回）94270元、三包费用35176.98元；2013年度，诚平公司收到约翰迪尔公司的返利106194元、三包费用59429.94元；2014年度，诚平公司收到约翰迪尔公司的返利314074.64元。
2013年9月17日，被告人陈鸿燕向某公司财务提交约翰迪尔公司的返利94270元，由吉某1公司会计王某出具收据一份。
2014年5月20日，被告人陈鸿燕以“支退还2012年返利”为由，以诚平公司的名义从吉某1公司退还约翰迪尔公司返利94270元人民币。另，2013年-2014年期间约翰迪尔公司返利、三包费用实际上由诚平公司管理和支配。
2015年3月12日，聚力公司以原告身份将被告陈鸿燕、诚平公司、张某1、金某2、第三人吉某2公司、吉某1公司诉至本院，要求：1、解除与被告及第三人签订的《补充合作协议书》；2、判令被告向原告返还奖励金40万元，并支付违约金20万元。本院于2015年5月10日判决：1、解除原告与被告陈鸿燕、诚平公司及第三人签订的《补充合作协议书》；2、被告陈鸿燕、金某2、诚平公司返还原告奖励金40万元，并支付违约金10万元。
2015年3月12日，吉峰公司的法定代表人（执行董事）周锟到义乌市公安局报案，指控被告人陈鸿燕在2014年5月从吉某1公司以支某平公司2012年返利为名，侵占吉某1公司财产94270元。同年3月16日，义乌市公安局以被告人陈鸿燕涉嫌犯挪用资金罪立案，同年10月9日，被告人陈鸿燕被因涉嫌犯职务侵占罪被义乌市公安局刑事拘留。同年10月13日，被告人陈鸿燕前夫金国平向义乌市公安局经侦大队退出人民币94270元。同年10月15日，被告人陈鸿燕被变更强制措施为取保候审。2016年3月17日，义乌市公安局以被告人陈鸿燕涉嫌犯职务侵占罪向义乌市人民检察院移送审查起诉。
义乌市人民检察院经审查认为，被告人陈鸿燕利用职务上的便利，侵占本单位资金，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，但被告人陈鸿燕犯罪情节轻微，且赃款已全部退出，于2016年4月29日作出义检刑不诉（2016）114号不起诉决定书，决定对被告人陈鸿燕不起诉。为此，吉峰公司向金华市人民检察院提起申诉，金华市人民检察院于2016年12月22日作出金检刑申复决（2017）1号刑事申诉复查决定书，维持义乌市人民检察院义检刑不诉（2016）114号不起诉决定书。
2016年8月11日，本院受理聚力公司申请吉某1公司强制清算一案。
证明上述事实的证据有：
义乌市人民检察院义检刑不诉（2016）114号不起诉决定书、金华市人民检察院金检刑申复决（2017）1号刑事申诉复查决定书，证明2016年4月29日，义乌市人民检察院作出不起诉决定书，决定对被告人陈鸿燕不起诉，同年12月22日，金华市人民检察院作出维持义乌市人民检察院不起诉决定书的事实。
证人王某的证言，证明：1、2013年3月-2015年期间，其系吉某1公司的会计，同时兼任诚平公司的会计。2012年诚平公司的帐目由前会计李某负责。诚平公司的所有产品经营权都由吉某1公司行使，诚平公司实际上没有利润产生，诚平公司帐上只有厂家的返利和售后维修费用的收入。因厂家的返利在第二年才汇入诚平公司，而该收入又是上年度的，不能做到第二年的帐上，所以返利这块费用就一直不做帐。2、诚平公司本身开支有税金、部分差旅费、临时的人工工资等费用，支出费用由诚平公司负责，平时由陈鸿燕垫付，其只是按陈鸿燕所给的报销票据负责给诚平公司做帐。该笔费用，吉某1公司从未通过其付款给诚平公司。3、诚平公司采购约翰迪尔公司产品的货款都是由吉某1公司汇款给诚平公司，诚平公司销售约翰迪尔公司产品的货款也由吉某1公司收取。4、陈鸿燕某2其将诚平公司的利润做成亏损，以便二、三年后把诚平公司注销，专心经营吉某1公司的事实。
证人黄某的证言，证明：1、2012年9月-2015年期间，其在吉某1公司担任出纳一职，同时兼任诚平公司的出纳。诚平公司和吉某1公司合作后，诚平公司没有销售收入，除约翰迪尔公司产品外的所有产品和配件都由吉某1公司经营，约翰迪尔公司产品由诚平公司进货，吉某1公司提供货款，然后按进价销售给吉某1公司，并开具销售发票，再由吉某1公司销售给客户，诚平公司不负责对外销售。2、诚平公司开支需等上年度约翰迪尔公司的三包、返利等费用到帐后才可支付，而诚平公司本身没有报销资金，故诚平公司的开支一直都由陈鸿燕垫付，其只凭陈鸿燕提供的票据做帐报销，不负责报销费用。其做出纳期间，吉某1公司从未通过其提供诚平公司经营开支产生的费用。3、2013年、2014年三包、返利等费用都由诚平公司开支，诚平公司经营产生的税费、销售给吉某1公司开具发票的税费、雇佣人工的费用、招待费等由诚平公司自负的事实。
诚平公司利润表，证明吉某1公司会计兼诚平公司会计李某、王某分别于2012年、2013年、2014年12月31日制作的利润表载明诚平公司当年度的费用支出：2012年度共支出费用为282324.09元，其中营业税金5850.46元，销售费用129980元，管理费用135328.43元，财务费用5008.70元，营业外支出1597.52元，所得税费用4558.98元；2013年度共支出费用为145828.73元，其中营业税金5972.01元，销售费用35217.43元，管理费用93674.35元，财务费用4665.78元，营业外支出3284.72元，所得税费用3014.44元；2014年度共支出费用为152549.94元，其中营业税金5843.01元，销售费用36680元，管理费用106086.45元，财务费用1640.78元，所得税费用2299.7元的事实。
鉴定报告，证明受本院委托，义乌市众正价格评估有限公司于2017年4月13日出具的诚平公司利润所得鉴定报告，证实诚平公司2012年--
2014年期间收到约翰迪尔公司的返利和三包费用共计609145.56元，其中2012年约翰迪尔公司的返利为94270元、三包费用为35176.98元；2013年约翰迪尔公司的返利为106194元、三包费用为59429.94元；2014年约翰迪尔公司的返利为314074.64元的事实。
领款凭证，证明2014年5月20日，被告人陈鸿燕以“支退还2012年返利”为由，从吉某1公司财务领取94270元人民币的事实。
股权转让协议、补充合作协议书，证明2012年1月10日，聚力公司与被告人陈鸿燕签订《股权转让协议》，将所持有吉某1公司部分股权转让给陈鸿燕。2012年1月16日，由聚力公司、吉某2公司、吉某1公司、陈鸿燕、诚平公司签订《补充合作协议书》，约定：1、陈鸿燕、诚平公司自补充协议生效日起二年以内（2013年12月31日以前）将诚平公司经营的产品代理权（包括但不限于约翰迪尔等）全部转移给吉某1公司。2、基于陈鸿燕及诚平公司在当地市场拥有良好的社会资源和经营品牌价值以及拥有约翰迪尔等知名品牌产品代理权，合作各方一致同意对陈鸿燕进行如下奖励：A签订本协议并按吉某1公司修订后公司章程约定投入增资款之后，支付首批奖励金20万元；B完成各方股权款项结算并在2012年2月底前陈鸿燕、诚平公司将除约翰迪尔产品以外所有厂家产品代理权转移至吉某1公司，同时承诺诚平公司约翰迪尔产品全部经营利润归吉某1公司所有并无条件提供厂家经营有效凭证后，支付奖励金20万元。3、利润分配方式的约定：……。4、本补充协议生效日起，诚平公司所有经营项目及产品（包括但不限于约翰迪尔等产品）均为吉某2公司指定，价格由吉某2公司确定；未经吉某2公司许可而经营的项目及产品的所得收益全部归吉某2公司所有，追溯陈鸿燕及其诚平公司的违约责任。5、陈鸿燕、诚平公司将诚平公司产品经营代理权（包括但不限于约翰迪尔等产品）二年以内（2013年12月31日以前）全部转移至吉某1公司后，诚平公司承诺停止经营并在二年之内注销；陈鸿燕在吉某2公司、吉某1公司任职、持股期间或不在吉某2公司、吉某1公司任职、持股期之日起二年之内不能经营与聚力公司、吉某2公司、吉某1公司经营相同或相似的业务。6、诚平公司所有经营的产品及销售价格必须向吉某2公司报备，且取得吉某2公司书面同意之后方可开展经营业务。7、陈鸿燕、诚平公司如有违约，应向聚力公司支付违约金20万元并无条件偿还奖励金40万元的事实。
吉某1公司的有关资料，证明吉某1公司成立、增资、运行情况及2016年8月11日本院受理聚力公司申请吉某1公司强制清算一案的有关事实。
浙江省预收（暂扣）款票据，证明2015年10月13日，被告人陈鸿燕向义乌市公安局经侦大队退出人民币94270元的事实。
本院（2015）金义商初字第1725号案件的开庭笔录、民事判决书，证明2015年3月12日，聚力公司以原告身份将被告陈鸿燕、诚平公司、张某1、金某2、第三人吉某2公司、吉某1公司诉至本院，要求：1、解除与被告及第三人签订的《补充合作协议书》；2、判令被告向原告返还奖励金40万元，并支付违约金20万元。本院于2015年5月10日判决：1、解除原告与被告陈鸿燕、诚平公司及第三人签订的《补充合作协议书》；2、被告陈鸿燕、金某2、诚平公司返还原告奖励金40万元，并支付违约金10万元的事实。
本院（2015）金义商初字第3131号案件的受理通知书、证据清单、开庭笔录、本院（2015）金义商初字第4741号案件的受理通知书、证据清单、开庭笔录、民事裁定书，证明吉某1公司于2015年5月15日、7月22日二次向本院提起诉讼，要求被告人陈鸿燕返还证照，后均撤回起诉的事实。
金华市中级人民法院（2016）浙07民终1639号民事判决书，证明上诉人（原审被告）张某2不服本院（2014）金义商初字第3585号作出的：张某2于判决生效之日起十日内支付吉某1公司货款122950元并赔偿利息损失的民事判决；后金华市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判的事实。
被告人陈鸿燕的供述，证明：1、诚平公司登记的法人代表是张某3，其为实际股东，同时其还是吉某1公司股东。2012年3月1日，诚平公司与吉某1公司合作后，诚平公司的产品除约翰迪尔公司产品外，已按协议约定将产品转给吉某1公司经营，由于约翰迪尔公司只认同诚平公司，不认可吉某1公司，所以约翰迪尔公司的产品只能由诚平公司出面采购，然后以原价销售给吉某1公司，由吉某1公司对外销售。约翰迪尔公司产品销售的货款直接由吉某1公司收取，公司不产生利润。在销售约翰迪尔公司产品过程中，有二块收入：一是约翰迪尔公司的返利，另一块是约翰迪尔公司的客户在三包过程中的服务费。2、诚平公司的员工工资、税费、以及招待费、运输费等每年约为14万元左右，都由诚平公司负担，由于诚平公司没有资金，都由其个人垫资，吉某1公司尚欠其25万元人民币左右。3、2014年5月20日，其从吉某1公司财务退还的94270元人民币，是约翰迪尔公司给诚平公司2012年的返利，后其按照协议于2013年9月17日交给吉某1公司。由于2013年、2014年诚平公司都在亏损，亏损的钱都由其个人掏腰包垫付，因为诚平公司已与吉某1公司合作，诚平公司亏损的钱不可能由其个人负担，其将2012年约翰迪尔公司返利提取，用于诚平公司的资金周转。4、约翰迪尔公司给诚平公司的返利，除2012年约翰迪尔公司返利给诚平公司的94270元外，2013年为106194元、2014年为123517元约翰迪尔公司的返利均没有交给吉某1公司的事实。
身份证明，证明有关当事人身份属实。
上述证据经当庭质证，证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，自诉单位吉某1公司与聚力公司、吉某2公司、诚平公司、被告人陈鸿燕签订《补充合作协议书》，约定诚平公司自补充协议生效日起二年以内（2013年12月31日以前）将诚平公司经营的产品代理权（包括但不限于约翰迪尔公司产品）全部转移给吉某1公司并在二年之内注销，同时承诺诚平公司约翰迪尔公司产品全部经营利润归吉某1公司所有，但双方当事人在补充合作协议中未明确约定诚平公司在2013年12月31日公司注销前，在销售约翰迪尔公司产品过程中产生的费用由谁负担，吉某1公司只是对诚平公司经营过程中产生的支出费用予以建帐而未实际对该费用予以承担，导致诚平公司经营过程中产生的费用由被告人陈鸿燕个人垫付。鉴于诚平公司经营过程中的支出费用确实存在，而且2013年、2014年的约翰迪尔公司返利实际由诚平公司使用、支配的情况下，指控被告人陈鸿燕非法占有返利，依据不足，自诉单位吉某1公司指控被告人陈鸿燕犯职务侵占罪，事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百七十六条、第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：
被告人陈鸿燕无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 丁樟仁
人民陪审员 金程程
人民陪审员 朱堂辉
二〇一七年十一月八日
代书 记员 鲍丽萍