山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终5696号上诉人（原审被告）：山东富邦盛世房地产开发有限公司，住所地济宁市洸河路22号新闻大厦办公楼10楼。法定代表人：胡克春，董事长。委托诉讼代理人：王慧芳，女，该公司职工，住济宁市任城区。被上诉人（原审原告）：邢维云，女，1968年1月29日出生，汉族，退休工人，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人：高风，山东九州匡正律师事务所律师。上诉人山东富邦盛世房地产开发有限公司（以下简称富邦公司）因与被上诉人邢维云商品房预售合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0891民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富邦公司上诉请求：要求按日万分之一向被上诉人支付违约金至2017年8月24日，即违约金为57,235.95元，不服标的额176,524.06元；双方依法承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、租金的市场均价为每日每平方米0.8元左右，涉案房屋年租金约2万元，故应参照双方购房合同约定的日万分之一计算被上诉人的损失。所谓的租赁合同是为房屋促销而签订，不能真正的反映市场租金行情，计算被上诉人租金损失应实事求是，必要时可评估确定。2、租赁合同应认定为无效，不应作为计算损失的依据。房屋未经房屋主管机关竣工验收，未取得所有权证，未经环保、卫生、消防等部门验收，违反《建筑法》、《消防法》及《城市房屋租赁管理办法》的相关规定，租赁合同应认定无效。一审法院参照违法无效的合同计算可期利益明显不妥。邢维云辩称：1、上诉人主张租赁合同是为商品促销而签订，但没有提供证据证明，应承担不利的法律后果。2、上诉人主张市场价为0.8元应当提供证据予以证明，没有证据应当承担不利法律后果。上诉人该主张根本意思是租赁合同约定的租金高于市场价格，显失公平，根据民法总则第152条第1款第一项之规定，撤销显失公平合同的主张应当在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。本案租赁合同签订于2014年9月9日，早已超过一年的撤销权期限，上诉人撤销权消失。3、本租赁合同真实合法有效，不存在上诉人所谓违反强制性规定的情形，应当是计算被上诉人可得利益损失的依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第14条规定，合同法规定的强制性规定是指效力性强制性规定。尽管现行《城市房屋租赁管理办法》第6条规定违法建筑不得出租，但该办法是住建部部门规章，不是法院审查合同效力的依据。建筑法、消防法没有关于合同效力的强制性规定，本租赁合同及担保合同不存在任何违反法律行政法规强制性规定导致合同无效的情形，上诉人应当依照担保合同约定承担保证责任。4、2014年11月之前富邦公司向部分房屋购买者支付过租金，后来富邦公司的房地产项目烂尾，财务状况恶化，才停止支付租金。现富邦公司却拿自己的违约行为主张租赁合同、担保合同无效，有违诚信。邢维云向一审法院起诉请求：判令被告支付违约金54,122元，并赔偿因其违约给原告造成的损失233,760元；诉讼费由被告承担。一审法院认定：2014年8月13日，原告邢维云与被告富邦公司签订《济宁市商品房买卖合同》，原告购买被告开发的万象和C区办01单元17层01-1716号房屋，建筑面积为71.16平方米，房屋总价款为593,118.6元，付款方式为一次性付款，房屋交付期限为2014年12月31日前。出卖人逾期交房的违约责任约定为：逾期超过90日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款的万分之一。2014年9月9日，原告邢维云与案外人山东万象和商业管理有限公司（以下简称万象和公司）签订《房屋租赁合同》，合同约定原告将涉案房屋出租给万象和公司，租赁期限为2015年1月1日至2020年1月1日，租金总额为389,601元。当日，被告富邦公司向原告邢维云出具《担保责任书》一份，载明：其自愿作为万象和公司与邢维云签订的《富邦万象和房屋租赁合同》中的乙方的连带责任保证人，凡万象和公司在履行上述《富邦万象和房屋租赁合同》中对邢维云产生的一切债务，均视为我方与万象和公司对邢维云产生的共同债务，邢维云有权直接对我方提出债务清偿请求。原告邢维云已于《济宁市商品房买卖合同》约定的房屋交付时间即2014年12月31日前向被告富邦公司交付全部购房款593,118.6元。一审法院认为：原、被告签订的《济宁市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为有效合同，双方均应按照约定全面履行自己的义务。该商品房买卖合同第八条约定被告应在2014年12月31日前向原告交付涉案房屋，但被告至今未向原告交付，被告的行为已经构成违约，其应当向原告承担赔偿损失等违约责任。关于违约金及实际损失能否同时主张的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”根据该条法律及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，买卖合同约定的违约金具有补偿性，当事人不能同时既主张违约金又主张赔偿损失。本案原告既要求违约金同时又要求赔偿损失，但未要求调整增加违约金，且其实际损失高于合同约定的违约金，本院酌定支持其赔偿损失的主张。关于原告实际损失的计算，原告提交《房屋租赁合同》，证明被告的违约行为对其造成经济损失233,760元。该租赁合同真实有效，被告迟延交房的违约行为确实对原告造成了经济损失。依据《房屋租赁合同》，原告与万象和公司约定的租金年限为5年，总租金为389,601元，故一年租金应为77,920.2元。《济宁市商品房买卖合同》及《房屋租赁合同》约定的房屋交付时间均为2014年12月31日，同时《房屋租赁合同》约定租金于每年期初10日内支付当年租金。故原告主张的实际损失计算期间应为2015年1月1日至2017年12月31日，共3年，实际损失应为77,920.2×3=233,760元。被告辩解《房屋租赁合同》及担保责任书仅是促销的一种方式，均不是当事人真实意思表示，原告不能以《房屋租赁合同》作为计算其损失的依据，但其未提供证据予以证明，故被告的该辩解无事实依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，判决：一、被告山东富邦盛世房地产开发有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿原告邢维云违约损失233,760元；二、驳回原告邢维云的其他诉讼请求。案件受理费2,809元，由原告邢维云负担528元，由被告山东富邦盛世房地产开发有限公司负担2,281元。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为上诉人富邦公司逾期交房的违约责任应如何认定。被上诉人邢维云购买涉案房屋后与案外人万象和公司签订《房屋租赁合同》，上诉人向被上诉人出具《担保责任书》，由上诉人对该租赁合同的租金支付承担担保责任。上述《房屋租赁合同》及《担保责任书》均系双方当事人真实意思表示，应为有效合同。因上诉人逾期交房，致使被上诉人签订的《房屋租赁合同》无法履行，给被上诉人造成租金损失，上诉人对此应承担赔偿责任。上诉人主张上述《房屋租赁合同》是为房屋促销而签订，不能反映租金行情，涉案房屋未经竣工验收，租赁合同无效，但未提供相关证据予以证实，没有事实与法律依据，本院不予采信，上诉人据此主张应按照双方签订的房屋买卖合同约定的房屋价款的日万分之一承担违约责任，本院不予支持。综上所述，上诉人富邦公司的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,830元，由上诉人山东富邦盛世房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕玉宝审判员  张 芳审判员  宋汝庆二〇一七年十二月二十五日书记员  周平平