北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第01978号
上诉人（原审被告）张亚宏，女，1973年11月20日出生。
委托代理人张国栋，北京市百瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京米奥兰特国际会展有限公司，住所地北京市朝阳区八里庄西里61号楼10层1008室。
法定代表人吴铁军，董事长。
委托代理人郭华，女，1962年8月20日出生，北京米奥兰特国际会展有限公司副总经理。
委托代理人张明，北京市两高律师事务所律师。
上诉人张亚宏因与被上诉人北京米奥兰特国际会展有限公司（以下简称米奥兰特公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第31799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年8月，米奥兰特公司诉至原审法院称：因张亚宏不能胜任工作，经过工作岗位调整，仍不能胜任工作，且严重违反公司规章制度，我公司才解除劳动合同，完全符合劳动合同的约定以及劳动合同法规定，并非违法解除，张亚宏自2007年5月起在我公司一直担任项目主管职务至2011年3月，后张亚宏需要不断去医院，从2011年3月至2012年1月张亚宏病假折合天数合计约110天，事假折合天数约37天。这相当于在11个月内张亚宏仅出勤不到5个月，显而易见如此出勤根本不能胜任其项目主管工作。我公司不存在拖欠张亚宏工资的情形，2013年1月7日我公司通过公司办公系统向张亚宏发出解除劳动合同的通告，告知张亚宏劳动合同已解除，并于同日向张亚宏邮寄了解除劳动合同通知书。张亚宏未与我公司签订竞业限制协议书，劳动合同第十条约定了张亚宏应遵守竞业限制协议书之义务，第十条其余内容主要是约定张亚宏违反竞业限制义务应承担的责任，并未约定竞业限制补偿金，相关数额应由双方在竞业限制协议书中约定。但事实上张亚宏未与我公司签订竞业限制协议书，张亚宏主张的竞业限制补偿金数额没有任何依据，不应要求我公司支付。同意在张亚宏办理完毕工作交接手续后，我公司再向张亚宏支付劳动合同解除前的工资1712.09元。故诉至法院请求判决：1.不支付2012年12月26日至2013年1月17日的工资5318.6元及25%经济补偿金；同意在张亚宏办理完毕工作交接手续后，米奥兰特公司再向张亚宏支付劳动合同解除前的工资1712.09元；2.不支付张亚宏违法解除劳动关系经济赔偿金70875.74元；3.不支付2013年1月18日至2013年4月15日的竞业限制经济补偿4850.37元。
张亚宏辩称：米奥兰特公司单方面与我解除劳动关系，应依法支付赔偿金。米奥兰特公司拖欠我2012年12月26日至2013年1月17日的工资，应依法支付工资及25%经济补偿金。米奥兰特公司与我在劳动合同中约定了竞业限制的条款，但没有约定劳动合同解除或终止的补偿办法，应依法支付张亚宏竞业限制的补偿。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。依张亚宏在职期间向米奥兰特公司提交的假条，米奥兰特公司因张亚宏身体原因需长期休假，米奥兰特公司为张亚宏调岗并无不当，米奥兰特公司为张亚宏调岗至拓展部并未降薪，且张亚宏请假事由尚未消除，米奥兰特公司为张亚宏调岗至水电组，张亚宏因个人原因不到项目组，一直在拓展部工作。米奥兰特公司提交的公司规章制度并无调岗不到岗为旷工的规定，其在到岗通知中的规定无证据已送达张亚宏。米奥兰特公司在与张亚宏解除劳动关系应提前三十天以书面形式通知张亚宏，米奥兰特公司在办公系统通知不符合法律规定且米奥兰特公司虽表示解除与张亚宏劳动关系通知工会，但在法庭辩论终结前未向法院提交证据，故米奥兰特公司与张亚宏解除劳动关系应属违法解除，米奥兰特公司请求不支付张亚宏经济赔偿金55032元（4586元＊6年＊2倍），法院不予支持。
张亚宏虽认可米奥兰特公司与其解除劳动合同时，未签订书面竞业限制协议书，但双方在劳动合同中约定张亚宏应遵守竞业限制义务，故米奥兰特公司请求不支付张亚宏竞业限制补偿金，法院不予支持。
米奥兰特公司应支付张亚宏2013年1月工资，可扣除张亚宏个人应负担的保险、住房公积金及病假部分。但张亚宏要求奖金，奖金系用人单位根据企业实际经营效益及员工实际工作表现确定的奖励和福利，故该工资中不应含奖金。另张亚宏要求拖欠工资25%经济补偿金，无法律依据，法院不予支持。虽然仲裁确认2007年9月13日至2013年1月17日期间双方存在劳动关系，但依双方提交的劳动合同，双方自2007年5月8日建立劳动关系，法院予以更正。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第八十七条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第九条之规定，原审法院判决：一、北京米奥兰特国际会展有限公司于判决生效后七日内给付张亚宏工资二千四百七十六元，不支付百分之二十五经济补偿金一千三百二十九元六角五分；二、北京米奥兰特国际会展有限公司于判决生效后七日内给付张亚宏违法解除劳动合同经济赔偿金五万五千零三十二元；三、北京米奥兰特国际会展有限公司于判决生效后七日内给付张亚宏竞业限制补偿金四千一百二十七元；四、确认北京米奥兰特国际会展有限公司与张亚宏自二○○七年五月八日至二○一三年一月十七日期间存在劳动关系；五、驳回北京米奥兰特国际会展有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，张亚宏不服，上诉至本院，请求撤销原审判决第一、二、三项，依法改判米奥兰特公司支付张亚宏工资5318.6元、25%经济补偿金1329.7元、违法解除劳动合同赔偿金72600元、竞业限制补偿金21780元，其主要上诉理由为：张亚宏离职前12个月平均工资为6050元；张亚宏主张的3000元奖金并非年终奖，而系项目奖金等。米奥兰特公司同意原审法院判决。
经审理查明：张亚宏于2007年5月8日入职米奥兰特公司，双方签订一年期劳动合同，后续订至2013年5月7日。张亚宏主张每月基本工资4230元＋项目提成＋年底奖金3000元，工资支付至2012年12月26日。张亚宏主张2012年12月26日至2013年1月17日加奖金3000元共拖欠5318.6元。米奥兰特公司主张张亚宏基本工资3430元，应出勤17天，实际出勤12.5天，其中1.5天事假不再要求扣工资，病假3天，补缴2011年4月社会保险个人应负担部分347.93元，扣2013年1月保险个人负担部分780元，扣款未举证。依提交的工资条每月扣张亚宏社保338.58元、公积金396元。张亚宏提交的银行卡工资打卡明细与米奥兰特公司提交的工资表数额基本一致，其离职前12个月月平均工资4586元（其中2012年11月工资调整至本市最低工资标准）。
张亚宏主张工作至2013年1月17日被米奥兰特公司违法解除。米奥兰特公司主张因张亚宏在2011年至2012年12月31日累计请病假161天，事假64.5天，无法胜任工作，于2012年3月将张亚宏调换至拓展部；张亚宏请假原因未消除，于2013年1月通知张亚宏至水电组报到，如未按时报到，视为旷工。张亚宏不愿到水电组，仍在拓展部报到。故于2013年1月17日与张亚宏解除劳动合同，到岗通知及解除邮件都通过电子邮件向张亚宏发送。仲裁时，张亚宏对到岗通知、通告、解除劳动合同通告、电子邮件的真实性均不认可。原审诉讼中经与张亚宏本人核实，张亚宏认可米奥兰特公司外联同事曾通知其调岗至水电组，但因其一直从事印刷业，在水电项目的积累是零，部门主管或上海本部领导亦未通知停止拓展部工作，一直在拓展部报到，另单位将其个人隐私发到公司内网上，致张亚宏顶压力干了几天。
张亚宏依劳动合同第十条约定：”甲乙双方无论何原因解除或终止劳动关系（试用期除外）后一年内，乙方（张亚宏）须遵守甲乙双方签订的《竞业限制协议书》；如果乙方违反竞业限制条款，乙方除应返还甲方已支付的竞业补偿款外，另承担不少于其与甲方终止劳动关系前三个月工资额的违约金”，要求米奥兰特公司支付竞业限制补偿金。
另查，2013年3月，张亚宏向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会出具京朝劳仲字（2013）第04862号裁决书，裁决米奥兰特公司：1.支付2012年12月26日至2013年1月17日的工资5318.6元及25%经济补偿金；2.支付违法解除劳动关系经济赔偿金70875.74元；3.支付2013年1月18日至2013年4月15日的竞业限制经济补偿4850.37元；4.确认2007年9月13日至2013年1月17日期间双方存在劳动关系；5.驳回张亚宏其他申请请求。米奥兰特公司不服裁决提起本诉。
以上事实，有双方当事人陈述、京朝劳仲字（2013）第04862号裁决书及其他相关证据在案佐证。
本院认为：根据张亚宏原审陈述，其每月劳动报酬为基本工资4230元，另加项目提成和年底奖金3000元。因项目提成和奖金之具体数额及发放与否仅系合理预期之劳动报酬，与员工提供的劳动及业绩考核有关，因个人业绩表现而存在不确定性，并非明确必然发生，故张亚宏关于奖金的诉讼请求并无事实依据，本院不予支持；原审法院认定张亚宏2013年1月工资数额时充分考虑了其出勤情况、应负担的保险等情形，并无不当，应予维持。关于违法解除劳动合同经济赔偿金一节，张亚宏提交的银行卡打卡明细与米奥兰特公司提交工资表数额一致，原审法院根据核算结果认定其离职前12个月月平均工资为4586元，进而确定违法解除劳动合同经济赔偿金为55032元正确合理，本院不持异议。张亚宏上诉主张米奥兰特公司支付拖欠工资25%经济补偿金并无法律依据，本院不予支持。就竞业限制补偿金问题，其计算标准系依劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%进行计算，原审判决计算无误，本院予以维持。综上，张亚宏的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京米奥兰特国际会展有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由张亚宏负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 伟
代理审判员 何灵灵
代理审判员 陈敏光
二〇一四年五月十六日
书 记 员 郑 芳