宁夏回族自治区银川市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）宁01行终145号上诉人（原审被告）银川市司法局，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路166号。法定代表人康华，女，局长。委托代理人王秉，宁夏宁人律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）王进宁，男，1958年9月11日出生，汉族，永宁县公安局退休民警，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。原审第三人陈斌，男，1969年2月3日出生，汉族，宁夏金世永业律师事务所律师，住址不详。上诉人银川市司法局因司法行政管理一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银川市司法局副局长杨志刚及其委托代理人王秉，被上诉人王进宁到庭参加诉讼。原审第三人陈斌经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，第三人陈斌为执业律师，于2012年5月22日转入北京中银（银川）律师事务所，于2013年6月28日转入宁夏金世永业律师事务所。2012年3月6日，永宁县人民法院受理原告王进宁诉辛忠直合同纠纷一案，案号为（2012）永民初字第421号。2012年11月8日，原告与北京中银（银川）律师事务所签订《聘请律师合同》，约定第三人为（2012）永民初字第421号案件的代理人，代理权限为特别授权代理。同日，北京中银（银川）律师事务所向永宁县人民法院开具律师事务所函，原告向永宁县人民法院出具授权委托书。2013年11月24日，永宁县人民法院第一次开庭审理该案，原告和第三人均参加了庭审。2014年3月28日，第三人签收（2012）永民初字第421号民事调解书。2015年11月9日，被告银川市司法局作出《关于我局受理转办当事人王进宁投诉陈斌律师的情况说明》，载明：2015年7月6日受理王进宁对陈斌的投诉，并转交银川市律师协会办理。2015年12月8日，被告收到原告提交的《要求给予宁夏金世永业律师事务所律师陈斌司法行政处理的投诉函》，进行调查后，于2016年1月25日作出《关于投诉律师陈斌的答复》。原告对此答复不服，提起本案行政诉讼，请求依法判令：1、撤销被告《关于投诉律师陈斌的答复》中”决定不再给予陈斌行政处罚的”错误决定；2、责令被告对第三人的违法行为作出处罚。原审法院认为，被告银川市司法局作为设区的市级人民政府司法行政部门，根据《中华人民共和国律师法》的规定，享有对其管辖范围内的对律师进行监督并给予行政处罚的职权。本案中，被告在2015年12月8日接到原告的投诉函，进行了相关调查，于2016年1月25日作出《关于投诉律师陈斌的答复》，其程序符合法律规定。双方争议的焦点在于第三人是否存在以不正当（宣传）手段承揽业务、私自收取3万元费用和同时在两个以上律师事务所执业的违法行为，以及是否应当受到行政处罚。对此，法院分述如下：一、以不正当（宣传）手段承揽业务和私自收取3万元费用的违法行为。根据原告提交的证据以及被告调查的结果，被告在《关于投诉律师陈斌的答复》中明确认定第三人的该两项行为均存在，原告对此没有异议。关于是否存在同时在两个以上律师事务所执业的违法行为，司法部第122号令《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第五条规定：有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第一项规定的律师”同时在两个以上律师事务所执业的”违法行为：（一）在律师事务所执业的同时又在其他律师事务所或者社会法律服务机构执业的；（二）在获准变更执业机构前以拟变更律师事务所律师的名义承办业务，或者在获准变更后仍以原所在律师事务所律师的名义承办业务的。本案中，第三人在北京中银（银川）律师事务所执业期间与原告建立委托关系，在2013年6月28日获准转入宁夏金世永业律师事务所后，第三人继续以北京中银（银川）律师事务所的名义代理原告参加了永宁县人民法院2013年11月24日的庭审，该案卷宗显示北京中银（银川）律师事务所函开具日期由2012年手动更改为2013年，该更改行为应由第三人承担责任，视为第三人同时在两个以上律师事务所执业。北京中银（银川）律师事务所和宁夏金世永业律师事务所虽然出具情况说明，同意第三人继续以北京中银（银川）律师事务律师身份参加诉讼活动，但该说明是在被告调查过程中出具，属于事后行为，故被告关于”律师获准变更律所后，如果变更前未完成原律师执业活动，可以以原律所律师名义继续完成执业活动符合法律规章和律师执业行业惯例”的意见，法院不予采纳。二、第三人的上述行为是否应当给予行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：”违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。原告于2015年12月8日投诉时，向被告提交的《新消息报》载明第三人于2012年11月2日至11月14日期间刊登广告，被告认定第三人的行为属于以不正当（宣传）手段承揽业务，该行为已经超过二年，不再给予处罚，符合上述法律规定。原告在本案审理中又提交了2015年8月14日和2015年8月19日《新消息报》，因被告在作出《关于投诉律师陈斌的答复》前并未发现和掌握陈斌的这两次刊登行为，故不应以此确认属于违法行为的连续。第三人于2013年1月5日收取原告现金3万元，该行为自发生至原告2015年12月8日投诉时，也超过了二年，被告决定不再给予行政处罚，符合上述法律规定。第三人在获准变更到宁夏金世永业律师事务所执业后，仍以北京中银（银川）律师事务所的名义参加人民法院的诉讼活动，该行为延续至2014年3月28日领取法律文书，至原告2015年12月8日投诉时，没有超过了二年，应当对其给予处罚。综上，被告作出的《关于投诉律师陈斌的答复》中关于”陈斌同时在两个以上律师事务所执业不成立”的认定内容错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：撤销被告银川市司法局于2016年1月25日作出《关于投诉律师陈斌的答复》中关于”陈斌同时在两个以上律师事务所执业不成立”的事实认定，由被告银川市司法局于判决生效后三十日内对第三人陈斌的该项行为作出行政处罚。案件受理费50元，由被告银川市司法局负担。宣判后，银川市司法局不服，向本院提起上诉称，上诉人作出的《关于投诉律师陈斌的答复》事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。一、一审判决认定原审第三人构成同时在两个以上律师事务所执业的证据不足，定性错误。首先，根据被上诉人与北京中银（银川）律师事务所签订的《聘请律师合同》第五条第3项的规定，该合同并不因原审第三人变更律所执业而解除或终止。原审第三人以北京中银（银川）律师事务所名义参与合同约定的诉讼活动，直至诉讼活动结束，是严格履行合同约定义务的行为。其次，根据律师执业行业惯例，律师获准变更律所执业后，如变更前未完成原律师执业活动，其可以以原律所律师名义继续完成执业活动。原审第三人经北京中银（银川）律师事务所和宁夏金世永业律师事务所的同意，以北京中银（银川）律师事务所律师名义继续诉讼代理活动，符合律师执业行业惯例。二、一审判决认定原审第三人构成同时在两个以上律师事务所执业属适用法律错误。首先，司法部第122号令《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第五条不能作为评判原审第三人能否以北京中银（银川）律师事务所律师名义继续代理诉讼的唯一依据。原审第三人能否以北京中银（银川）律师事务所律师名义继续代理诉讼的依据应取决于《聘请律师合同》。其次，《聘请律师合同》并不违反法律法规强制性规定，司法部第122号令不能作为否定《聘请律师合同》的合法依据。在《聘请律师合同》约定的解除条件未成就前，原审第三人以北京中银（银川）律师事务所律师名义实施代理活动，并不违反《中华人民共和国律师法》第四十七条和司法部第122号令第五条的规定。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人王进宁辩称，一、2012年11月8日，被上诉人与北京中银（银川）律师事务所签订《聘请律师合同》。同日，北京中银（银川）律师事务所出具函件。2013年2月，原审第三人离开北京中银（银川）律师事务所。2013年6月28日，原审第三人获准变更到宁夏金世永业律师事务所执业。2013年11月24日，原审第三人拿着涂改了日期的函件到永宁县人民法院代理被上诉人开庭。2014年3月17日，原审第三人代被上诉人签收民事调解书。北京中银（银川）律师事务所称自2013年2月份原审第三人离所后，该所再未给原审第三人出具任何函件，说明原审第三人在永宁县人民法院提供的涂改了日期的函件是无效的，代理活动是非法的，其行为违反了司法部第122号令《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第五条的规定，应予处罚。二、在原审第三人转所后，案件尚未代理完毕，北京中银（银川）律师事务所或原审第三人应当告知被上诉人，由被上诉人选择是否由原审第三人继续代理诉讼。但北京中银（银川）律师事务所和原审第三人均隐瞒了该事实。原审第三人转所的事实，被上诉人向上诉人投诉原审第三人的时候才知道的。三、上诉人作为司法行政部门，应当严格按照法律规定执行，而不是参照行业惯例。北京中银（银川）律师事务所和宁夏金世永业律师事务所出具情况说明是事后行为。上诉人依据行业惯例和事后行为对原审第三人的行为进行认定和不处罚实属牵强。四、《聘请律师合同》是被上诉人与北京中银（银川）律师事务所之间签订的，不是被上诉人与原审第三人之间签订的。合同的有效性与原审第三人继续代理的合法性没有直接关联性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人陈斌经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是原审第三人陈斌是否构成同时在两个以上律师事务所执业的违法行为。原审第三人在2013年6月28日获准转入宁夏金世永业律师事务所后，继续以北京中银（银川）律师事务所的名义代理被上诉人王进宁参加永宁县人民法院2013年11月24日的庭审，且该案卷宗显示北京中银（银川）律师事务所函件开具日期由2012年手动更改为2013年，该更改行为应由原审第三人承担责任。根据司法部第122号令《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第五条的规定，应视为原审第三人同时在两个以上律师事务所执业。上诉人银川市司法局应对原审第三人的违法行为予以处罚。上诉人称律师获准变更律所执业后，如变更前未完成原律师执业活动，其可以以原律所律师名义继续完成执业活动，但该主张并无法律依据，本院不予采纳。上诉人称原审第三人的代理行为符合《聘请律师合同》的约定，但该合同并不能推翻原审第三人同时在两个以上律师事务所执业的违法行为。故上诉人的上诉理由均不能成立。其上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项、第一百零一条，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人银川市司法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘煜姗代理审判员  宁 丽代理审判员  郭燕荣二〇一七年三月九日书 记 员  李 娟