山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1268号
上诉人（一审原告）：禚宝成，男，1951年8月25日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。
委托诉讼代理人：于建辉，山东圣义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李楠，山东圣义律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：济南光先数控机械有限公司。住所地：山东省济南市槐荫区吴家堡街道办事处西吴家堡村龙腾工业园区**号。
法定代表人：陈广先，董事长。
委托诉讼代理人：刘兵兵，山东昌平律师事务所律师。
上诉人禚宝成因与上诉人济南光先数控机械有限公司（以下简称光先公司）职务发明创造发明人报酬纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
禚宝成上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费用由光先公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。一审法院虽然应禚宝成申请调取了光先公司于2015-2016年开具的增值税发票明细等证据，但未能查明案件事实，一审法院有必要调取光先公司2011-2014年所开具的增值税发票明细。禚宝成提交了专利产品出厂情况表（带有产品编号），已经尽到初步举证责任，一审法院应要求光先公司提供2011-2014年所开具的增值税发票，否则光先公司应承担举证不能的法律后果。另，光先公司可以根据需要随时修改同一系列产品或者同一产品的规格型号。一审法院应当按照产品系列认定涉案专利的发票开具情况，而不应限于产品规格型号。2、一审法院适用法律错误。禚宝成就涉案专利应按照2010年7月1日起施行的《山东省知识产权促进条例》第二十二条的规定以“实用新型专利不低于百分之五”的比例计算报酬。
光先公司答辩称，光先公司并没有在生产中使用过涉案实用新型专利，更没有销售过相关产品获得利润，禚宝成上诉理由没有事实和法律依据。
光先公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回禚宝成的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、光先公司从未实施过涉案专利，更没有因此获利。禚宝成申请一审法院调取的光先公司在税务部门的账目和增值税发票不能证明光先公司实施涉案专利并获得利润，其中所涉2015年9月7日设备是光先公司使用新技术生产的，与涉案专利无关，一审法院仅凭发票上的货物名称即认定光先公司使用了涉案专利不正确。并且，增值税发票仅是付款的记账凭证，不能证明标的物已交付、买受人已付款。2、禚宝成已经从光先公司处获得了职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬。根据光先公司一审提交的《专利发明报酬奖励办法（试行）》，光先公司已经通过给禚宝成增长工资的形式支付了职务发明奖励和报酬。3、一审法院采纳禚宝成提交的宣传图册证据错误，该图册并非光先公司制作使用，即使是光先公司制作使用，也不能证明光先公司实际使用了涉案专利进行生产、销售并获得利润。4、即使光先公司使用了涉案专利，因双方当事人于2014年就解除了劳动关系，禚宝成无权获得2015年的职务发明报酬。一审法院认定光先公司就销售金额81196.58元的产品支付禚宝成5000元报酬，提取报酬比例不合理，应按照《专利法实施细则》第78条的规定按营业利润的2%提取。
禚宝成答辩称，通过一审法院调取的2015年增值税发票，可以证明光先公司实施了涉案专利并获利，该发票的销售金额仅能作为法院判决的参考依据，光先公司在涉案专利的有效期内并非仅销售过这一台涉案专利产品。
禚宝成向一审法院起诉，请求判令光先公司：1、支付禚宝成职务发明报酬122637.44元；2、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1、名称为“角钢开合角机”实用新型专利（专利号ＺＬ20092001××××.1），专利权人为光先公司，申请日为2009年1月9日，发明人为禚宝成、陈广先，授权公告日为2010年2月17日。因专利权人未缴纳年费和滞纳金，该专利权于2016年1月9日终止。
2、因禚宝成、光先公司存在劳动争议，济南市槐荫区人民法院于2014年5月6日立案受理，于2015年10月26日作出（2014）槐民初字第1224号民事判决书，现已经生效。该判决书查明，2006年3月19日，禚宝成、光先公司双方签订协议书，约定2006年4月1日禚宝成到光先公司处工作，负责全面技术工作及技术人员管理，职务总工。该判决书认定，禚宝成与光先公司存在劳动关系，自2006年4月1日至2014年2月28日。该判决书判令光先公司支付给禚宝成工资、奖金等费用，对禚宝成主张的7个专利的报酬，以不属于劳动争议的受理范围、不属于该院的受案范围为由，不予处理。就7个专利的报酬纠纷，禚宝成于2016年3月10日来一审法院起诉后撤诉，又重新起诉。
3、禚宝成为证明光先公司使用涉案专利技术生产过产品，提供了光先公司的产品宣传图册。图册中有光先公司多种产品的照片和功能介绍，标明涉案专利号的产品为KH系列液压角钢开合角机。禚宝成申请一审法院调取光先公司2011年至2015年增值税发票明细，一审法院在山东省济南市槐荫国家税务局调取到相关纳税明细。禚宝成主张纳税明细中的2015年9月7日、2016年11月28日光先公司出具的两张产品为角钢开合角机的增值税发票与本案有关，上述发票注明的金额分别为81196.58元、85470.09元，产品型号分别为KH140、KH160。光先公司认为专利权于2016年1月9日终止，2016年11月28日的增值税发票与本案无关。
4、光先公司还提供了其公司制定的规章制度《专利法发明报酬奖励办法（试行）》，该规章的落款时间为2006年12月30日。该规章制度规定，一项实用新型专利或者外观设计专利的奖励和报酬，公司一次性支付1000元；如不一次性支付，公司亦可通过增长工资的形式支付奖励和报酬。禚宝成称该规章制度并不存在，其并不知晓，系光先公司为诉讼单方自行制作。光先公司还提供了其公司申请获得授权的13项专利证书（发明人均非禚宝成），以证明其公司实施的专利产品与禚宝成无关，上述发票中的产品使用的是其中的3项专利技术，不是涉案专利技术。光先公司还提供了其与海城市银峰铁塔有限公司于2005年10月签订的工矿产品买卖合同一份，合同标的为KH125型角钢开合角机，以证明光先公司在2005年就已经拥有了本案涉案的专利技术，禚宝成2006年才到光先公司处工作，涉案专利并非禚宝成研发。禚宝成认为光先公司的证据均与本案没有关联性，不予认可。
一审法院认为，《专利法》第十六条规定：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”《专利法实施细则》第七十六条规定：“被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励、报酬的方式和数额。”第七十八条规定：“被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。”
从上述法律法规分析职务发明创造的发明人从单位获得报酬应当符合以下几个方面的条件：1、发明创造专利必须实施，没有实施则不能支付；2、如单位与发明人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额，按照约定或者规章制度执行；3、没有约定或者规章制度的，只有在专利权有效期限内实施的，可按照法定的比例支付。
从本案来看，禚宝成提供的光先公司的产品宣传图册中有涉案专利产品的介绍，并有2015年销售专利产品的增值税发票佐证，因此可以证明光先公司在专利权有效期间内实施了涉案专利。光先公司虽抗辩其使用其他技术生产的产品，但没有产品实物佐证，其抗辩不能支持。自2014年5月6日开始，禚宝成就不断主张权利，光先公司提出的诉讼时效抗辩不能成立，自2012年5月6日至专利权2016年1月9日终止期间实施专利的报酬，禚宝成可以主张权利。
《专利法实施细则》规定，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%，作为报酬给予发明人。上述期间仅能查明光先公司于2015实施涉案专利的一张发票，其余年份实施涉案专利的具体发票等证据难以明确，故具体的营业利润也难以确定。一审法院将综合考虑调取到的2012年至2015年每年的发票汇总金额、专利产品的单价金额、发明人为2人、专利产品发票份数在全年发票份数中的比例等因素，酌定报酬数额。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十六条、《中华人民共和国专利法实施细则》第七十八条之规定，判决：一、光先公司于本判决生效之日起十日内支付禚宝成涉案职务发明创造报酬5000元；二、驳回禚宝成的其他诉讼请求。如果光先公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2753元，由禚宝成负担1753元，由济南光先数控机械有限公司负担1000元。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于http://www.jngx.com.cn网站是否光先公司网站的问题。禚宝成提交了两份域名和网站查询记录，证明该网站的主办单位即为光先公司，域名创建时间是2005年2月6日。经庭审质证，光先公司对上述商业网站查询记录的真实性不予认可，认为查询网站不具真实性和权威性。禚宝成当庭登录工信部网站进行查询，查询结果显示该网站为光先公司网站，光先公司认可该网站为公司网站。本院对http://www.jngx.com.cn网站系光先公司网站这一事实予以确认。
二审中，禚宝成向本院提交调查取证申请书一份，请求调取以下证据：1、向济南市槐荫国家税务局调取光先公司2009年-2014年所开具原始发票的存根；2、如因客观原因无法调取上述证据，请求法院要求光先公司提供其2009年-2014年的产品销售记录及所开具发票的存根。本院经与济南市槐荫国家税务局核实，针对2009年-2014年纳税人开具发票情况，该单位仅能提交增值税发票开具信息，无法提供发票明细查询记录。因发票开具信息不能显示交易货物名称，对查清本案基本事实无实际意义，经本院释明后，禚宝成不再申请法院向税务局调取证据。本院要求光先公司先提供2012年上半年的增值税发票明细及相关合同等证据，与济南市槐荫国家税务局出具的光先公司2012年上半年开票汇总金额进行核对。光先公司未在本院限定的时间内提供上述证据，并提交书面材料称其2015年之前存放财务资料、合同的办公室中已找不到相关发票、合同资料，其他地方也没找到，请求法院到光先公司处进行现场勘查。本院认为，光先公司上述理由不具正当合理性，且无相关佐证，本院不予采信，对其现场勘查申请亦不予采纳。
本院二审查明的事实与一审法院一致，另查明，
1、2016年5月23日，山东省济南市泉城公证处依禚宝成申请，对http://www.jngx.com.cn网站多个页面进行截图并出具了（2016）济泉证经字第16468号公证书。该公证书所附截图第98-105页、第209-212页“产品展示”中所涉规格型号分别为KH140、KH200的液压角钢开合角机产品标注了“专利证书：ＺＬ20092001××××.1”内容。光先公司认可http://www.jngx.com.cn网站系其公司网站。
2、光先公司2010年-2016年年度主营业务利润分别为：2010年4997012.55元、2011年7625336.64元、2012年7941364.9元、2013年8941102.33元、2014年7214321.92元、2015年8197131.31元，2016年1-3月1782030.32元；禚宝成主张涉案专利产品利润所占光先公司年度主营业务利润比例分别为：2010年6%、2011年4%、2012年6%、2013年4%、2014年6%、2015年6%、2016年1-3月5%。
3、2017年2月20日，济南市槐荫区国家税务局向一审法院出具光先公司2011年至2015年每半年开票汇总金额及税额情况：2011年上半年发票金额5042278.97元，下半年14305229.86元；2012年上半年发票金额12273701.01元，下半年12880574.30元；
2013年上半年发票金额17986716.99元，下半年15865439.94元；
2014年上半年发票金额13964312.39元，下半年9202609.32元；
2015年上半年发票金额10866720.75元，下半年14195088.50元。
以上事实有禚宝成一审提交的公证书、一审法院调取的国税局查询结果、庭审笔录，禚宝成二审提交的网站查询记录及庭审笔录等在案佐证。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：光先公司应否就涉案实用新型专利向禚宝成支付报酬，以及该报酬应如何计算。
首先，关于光先公司应否就涉案实用新型专利向禚宝成支付报酬的问题。本案中，禚宝成主张涉案专利产品系光先公司主打产品，光先公司应当就实施涉案专利所得利润向其支付报酬，主要依据有：1、禚宝成在职时记录的部分涉案专利产品的出厂情况，2、光先公司多年来通过印制宣传册和官方网站对涉案专利产品的持续宣传和推广，3、一审法院调取的光先公司2015年增值税发票中关于HK系列角钢开合角机的销售记录。光先公司则声称其从未实施过涉案专利，该公司在2005年已掌握涉案专利技术，2015年增值税发票所涉产品使用的是新技术。本院认为，根据禚宝成提交的现有证据，可以认定以下事实：光先公司曾生产销售过HK系列角钢开合角机，光先公司对其HK系列角钢开合角机宣传展示中标注了该产品为专利产品，专利号为：ＺＬ20092001××××.1，与涉案专利的专利号一致。故，本院根据光先公司的宣传展示认定光先公司生产的HK系列角钢开合角机即为涉案专利产品。光先公司如有不同意见，应提交相应反证。光先公司虽不认可禚宝成提交的宣传图册系其制作使用，但对宣传图册中展示的该公司“资质与荣誉”证件图片如何从公开渠道获取未给出合理解释，对宣传图册内容与其网站宣传内容为何高度一致未给出合理解释，故一审法院认定光先公司宣传图册中有涉案专利产品的介绍，事实清楚，证据充分，应予确认。
一审中，光先公司针对其2015年对HK系列角钢开合角机开具的增值税发票，提交了反证买卖合同复印件，证明光先公司在2005年已掌握涉案专利技术。本院认为，光先公司在涉案专利技术获取专利前是否实施过相关技术内容与本案争议无关，亦不足以否定禚宝成涉案专利发明人身份，且该份证据为复印件，禚宝成对其真实性亦不予认可，故对光先公司上述抗辩主张不予采纳。光先公司还提交了三份专利文件，证明2015年增值税发票所涉产品使用的是新技术。本院认为，光先公司上述抗辩主张与其产品宣传展示的专利技术相矛盾，且仅凭光先公司提交的专利文件，尚不足以证明2015年增值税发票所涉产品使用了不同于涉案专利的其他专利技术，光先公司应提交产品实物或者图纸加以证明。故，一审法院根据产品宣传图册、增值税发票等证据，认定光先公司在专利权有效期间内实施了涉案专利正确，应予确认。光先公司应就实施涉案实用新型专利所获取的利润向禚宝成支付报酬。
其次，关于禚宝成的诉讼请求是否超出诉讼时效的问题。本院认为，禚宝成与光先公司对涉案专利的发明人报酬并未约定支付方式和期限，故本案应依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项关于“合同约定不明时的履行”认定时效起算时间，即履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，禚宝成于2014年2月28日被光先公司辞退，禚宝成此时应当知道其可能就涉案专利发明人报酬遭受损害，故禚宝成主张从2014年2月28日开始计算诉讼时效并无不当。禚宝成于2014年5月6日将光先公司诉至法院，向光先公司主张涉案专利权有效期内的发明人报酬，并未超出诉讼时效。此时，诉讼时效中断。济南市槐荫区人民法院于2015年10月26日作出（2014）槐民初字第1224号民事判决书后，禚宝成于2016年9月18日再次将光先公司诉至法院，主张涉案专利的发明人报酬，亦未超出两年的诉讼时效。光先公司抗辩称禚宝成2014年诉讼及本案诉讼均超出诉讼时效的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
最后，关于禚宝成的报酬应如何计算的问题。本案中，禚宝成主张以光先公司的主营业利润为基数，按照涉案专利产品利润所占比例提取5%的发明人报酬。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第一百一十二条规定：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。当方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。上述法律规定给出了当事人承担举证责任的基本规则及相关例外，即当事人对自己的主张负有举证责任，但当证据由对方当事人掌握的情况下，对方当事人应配合人民法院要求提交证据或说明无法举证的合理事由，否则人民法院可以做出对其不利的事实认定。
本院认为，光先公司经法院释明后无正当理由拒不提交应由其保存的增值税发票、明细及账簿等证据，结合其曾对http://www.jngx.com.cn网站归属向法院做出过不实陈述这一事实，本院有理由相信，光先公司拒绝提交的增值税发票等证据对其不利，也即，光先公司存在多次实施涉案专利而获利的可能性，故本院将参考禚宝成的主张和现有证据酌定其应获得的报酬。禚宝成以光先公司主营业利润为基数，考虑到涉案专利产品利润所占比例计算发明人报酬，该计算方式符合《中华人民共和国专利法实施细则》第七十八条的相关规定，本院予以支持。关于禚宝成选取的5%报酬提取比例，其依据是《山东省知识产权促进条例》的相关规定，该规定与《中华人民共和国专利法实施细则》第七十八条关于“应当从实施实用新型专利的营业利润中提取不低于2%，作为报酬给予发明人”的规定并不冲突。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条的规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。故，《山东省知识产权促进条例》作为地方性法规可以作为本案处理民事纠纷的法律依据，本院对禚宝成主张的5%报酬提取比例予以支持。
此外，根据已查明的事实，涉案专利权有效期为2010年2月17日至2016年1月9日，禚宝成对超出专利权有效期主张的报酬，不应获得支持。并且，涉案专利权人发明人为两人，禚宝成作为发明人之一，因其对该发明的贡献无法确认，故本院酌定其获取的发明人报酬为报酬总额的一半。
综上，光先公司在涉案专利权有效期内实施了涉案专利，其应就实施涉案专利的营业利润提取适当比例报酬给予发明人。因光先公司无正当理由拒绝提交增值税发票、明细及账簿等证据，本院对禚宝成主张的光先公司应支付的发明人报酬参照涉案专利权有效期予以酌减，并减半认定为59091.18元。光先公司关于其已通过增长工资的形式向禚宝成支付了职务发明奖励和报酬、禚宝成在离职后无权获取职务发明报酬的上诉主张缺乏事实、法律依据，本院不予支持。
综上所述，鉴于禚宝成二审提交的新证据，本案基本事实发生了变化，禚宝成的上诉请求成立，予以支持；光先公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国专利法》第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1823号民事判决第二项，即：驳回禚宝成的其他诉讼请求；
二、变更山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1823号民事判决第一项为：济南光先数控机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付禚宝成职务发明报酬59091.18元；
三、驳回禚宝成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2753元，由禚宝成负担；二审案件受理费2753元，由济南光先数控机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓梅
审判员 于志涛
审判员 张金柱
二〇一七年十一月十日
书记员 邢晓宇