陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商中民一终字第00214号
上诉人（原审原告）商洛市中心医院。
法定代表人杨智哲，院长。
委托代理人南晓良、李博，陕西弘达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姚丹英，女，生于1973年9月26日，汉族，农民。
委托代理人李延俊，商州区法律援助中心律师。
上诉人商洛市中心医院因与被上诉人姚丹英劳动争议纠纷一案，不服商州区人民法院（2014）商州民初字第00573号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月24日立案受理，后依法组成合议庭于2014年11月21日公开开庭进行了审理，上诉人商洛市中心医院委托代理人南晓良、李博，被上诉人姚丹英到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，被告姚丹英于1999年2月起，被聘用到原告商洛市中心医院，从事医疗区域卫生保洁工作，双方未签订书面劳动合同。2007年12月15日，商洛市中心医院与商洛朗杰物业服务有限公司签订后勤托管服务合同书，约定商洛市中心医院将其位于北新街的院本部医院的部分后勤服务项目托管给商洛朗杰物业服务有限公司，被告姚丹英所承担的业务也随之由商洛朗杰物业服务有限责任公司管理，被告工资此间也由商洛朗杰物业服务有限公司发放，被告此间与商洛朗杰物业服务有限公司建立劳动关系。2008年12月15日，原告商洛市中心医院与商洛朗杰物业服务有限公司之间合同到期，次日原告将后勤管理工作收回，被告姚丹英又重新与原告建立劳动关系，被告继续承担急诊科保洁工作，由原告商洛市中心医院管理并为被告发放工资。被告姚丹英与商洛朗杰物业服务有限公司解除劳动关系时，商洛朗杰物业服务有限公司未向被告姚丹英支付经济补偿。被告姚丹英2012年起每天工作时间为7.5小时，休息日与节假日均未休息，原告每月向其发放50元值班费。2013年10月29日，原告将保洁业务承包他人，同时通知将被告辞退，双方解除劳动关系，被告姚丹英在与原告解除劳动合同前12个月的月平均工资为960元。被告姚丹英于2013年12月19日向商洛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、商洛市中心医院为姚丹英缴纳1999年2月至2013年10月31日期间的养老保险费；2、商洛市中心医院支付姚丹英法定节假日和休息日加班工资72319元；3、商洛市中心医院支付姚丹英未签订劳动合同双倍工资4840元；4、商洛市中心医院支付姚丹英解除劳动合同经济补偿金14400元；5、商洛市中心医院支付姚丹英失业保险金17100元；6、商洛市中心医院支付姚丹英解除劳动合同代通知金960元；7、商洛市中心医院支付姚丹英2013年度奖金和福利1500元；8、商洛市中心医院支付姚丹英带薪年休假工资6633元。商洛市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月28日作出商劳仲案字（2013）33号裁决书，裁决：1、商洛市中心医院在该裁决书生效30日内，以全省在岗职工平均工资60%为基数，为姚丹英依法缴纳1999年2月至2007年12月、2009年1月至2013年10月的养老保险费，姚丹英个人应缴纳部分由商洛市中心医院代扣代缴；2、商洛市中心医院在本裁决书生效10日内，支付姚丹英解除劳动合同经济补偿14400元、解除劳动合同代通知金960元、法定节假日加班费1456.62元、休息日加班费9181.12元、带薪年休假工资报酬1059.36元、失业保险一次性生活补助10687.50元；3、驳回姚丹英的其他申诉请求。裁决作出后，原告商洛市中心医院不服该裁决，向本院提起诉讼，请求判令原告不承担被告加班费、带薪年休假工资、代通知金、养老保险、失业保险金及经济补偿。被告姚丹英认为裁决无误，请求判令原告按仲裁裁决履行相关义务。
原审认为，依法成立的劳动合同受法律保护，用人单位应按法律规定和劳动合同约定全面履行相应的义务。本案原告商洛市中心医院与被告姚丹英之间自1999年2月至2007年12月15日期间及2008年12月16日至2013年10月29日期间虽未签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，建立了劳动合同关系。被告姚丹英请求判令商洛市中心医院以全省在岗职工平均工资60%为基数，为其缴纳1999年2月至2007年12月、2009年1月至2013年10月的养老保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条之规定，社会保险费的催缴属于行政管理范畴，不属于人民法院受理民事案件的范围，对被告要求原告缴纳养老保险费的请求，本院不予处理。被告请求判令原告支付被告解除劳动合同经济补偿金14400元（960元×15个月），根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应予支持。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作、劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。本案被告姚丹英非因本人原因于2007年12月15日与原告商洛市中心医院解除劳动关系，之后与新用人单位商洛朗杰物业服务有限公司建立劳动关系，之后又因原告商洛市中心医院收回后勤服务管理而与原告商洛市中心医院重新建立劳动关系，应认定属于该解释第五条规定的情形，被告姚丹英请求在计算经济补偿金时其工作年限自1999年2月起连续计算至2013年10月29日止，并无不当，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，原告商洛市中心医院应支付被告15个月工资标准的经济补偿金，按照被告在被解除劳动合同前12个月平均工资960元计算，原告应支付被告经济补偿金为14400元。被告请求判令原告支付其解除劳动合同代通知金960元，因原告无证据证实其在解除劳动合同前30日书面通知被告解除劳动合同，故原告解除劳动合同性质为单方解除与被告的事实劳动关系，原告应额外支付被告相应的解除劳动合同一个月工资即代通知金960元。被告请求判令原告支付其法定节假日加班费1456.62元，因原告提供年终奖发放表及其他证据可印证被告全年正常上班，原告理应按劳动法规定的“法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”支付被告法定节假日加班费。法定节假日加班费应受1年的仲裁时效的限制，故原告应支付自2012年10月30日至2013年10月29日期间的法定节假日加班工资，根据《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》规定，此间法定节假日为11天，原告法定节假日加班费计算为960÷21.75×11×300%为1456.55元。被告请求原告支付其休息日加班工资的请求亦应受一年的仲裁时效的限制，故原告应支付被告2012年10月30日至2013年10月29日期间休息日加班工资，根据《劳动合同法》第四十四条第二款规定，原告应支付被告休息日加班工资为960÷21.75×104×200%为9180.69元。被告请求原告支付带薪年休假工资报酬1059.36元，根据《职工带薪年休假条例》规定，职工享有带薪年休假的权利。本案原告无证据证明被告已休带薪年休假，也无证据证明向被告支付了未安排带薪年休假应支付的报酬，原告提供的医院内部带薪年休假规定与《职工带薪年休假条例》规定不一致，原告应按照《职工带薪年休假条例》支付被告2013年1月1日至2013年10月29日之间未享受带薪年休假应得报酬，被告2013年应享受带薪年休假天数具体计算为302÷365×10为8天，被告应得带薪年休假工资为960÷21.75×8×300%为1059.31元，被告要求未超出法定标准，予以支持。被告请求判令原告支付失业保险一次性生活补助10687.50元，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条之规定，用人单位必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，原告应为被告交纳失业保险而未交纳，致被告无法享受失业保险待遇，参照《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第十九条第四款、第二十条、第二十九条规定，被告应得失业保险金按规定计算为950元×75%×14=9975元。据此，商州区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第六十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、《职工带薪年休假条例》第三条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、参照《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第十九条第四款、第二十条、第二十九条之规定，作出一审判决：一、限判决生效之日起十日内由原告商洛市中心医院向被告姚丹英支付解除劳动合同经济补偿金14400元、解除劳动合同代通知金960元、法定节假日加班费1456.55元、休息日加班工资9180.69元、带薪年休假工资1059.31元、失业保险金9975元，共计37031.55元。二、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，商洛市中心医院不服，向本院提起上诉，要求撤销商州区人民法院（2014）商州民初字第00573号民事判决，依法改判。理由是：一、解除劳动合同经济补偿金的时间计算错误。1、解除劳动合同经济补偿金不符合合并计算的情形。《劳动合同法》颁布后，上诉人为了规范用工，将被上诉人的后勤服务全部承包给商洛朗杰服务有限公司，被上诉人同时与朗杰服务公司建立劳动关系。一年后，因朗杰公司服务不到位，2009年初，上诉人又将后勤服务收回，被上诉人一直工作到2013年10月，故上诉人与被上诉人的实际劳动关系应从2009年1月至2013年10月止。双方并不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作……”的情形，因此，即使计算解除劳动合同经济补偿金的时间应当为5个月工资。2、即使再退一步，根据《劳动合同法》47条的规定，支付经济补偿金的年限最高不超过12个月。而一审判决认定为15个月，是错误的，应当予以纠正。二、被上诉人不存在工作加班，不应支付加班费。三、上诉人不应承担带薪年休假工资，代通知金，失业保险金等费用。1、2013年5月份上诉人已经通知包括肖献碧在内的后勤人员，所以代通知金不应支付。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定是计算经济补偿金或者赔偿金并不包括失业保险金。因此失业保险金的计算只能从2009年开始到2013年10月，共计5个月。另外，上诉人在被上诉人工作期间每年终都一次性给被上诉人发放了补贴，目的就是被上诉人不得提出其他要求，现在被上诉人又提出其他要求，被上诉人领取的额外补贴应当予以扣除。
姚丹英答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，劳动者合法的劳动权益受法律保护。姚丹英于1999年2月到商洛市中心医院从事保洁工作，2007年12月15日商洛市中心医院将后勤服务承包给朗杰公司，并将姚丹英等后勤人员交给朗杰公司，由朗杰公司进行管理并发放工资，实际上是商洛市中心医院解除了与姚丹英等后勤人员的劳动关系，但是并没有给姚丹英等后勤人员发放经济补偿金。按照当时劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知（劳部发（1994）481号）第五条规定“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿，最多不超过12个月。工作时间不满一年的按1年标准发给经济补偿金。”的规定，商洛市中心医院应当给姚丹英支付从1999年2月到2007年12月15日期间的经济补偿金。2007年12月16日到2008年12月15日初这段时间姚丹英与朗杰公司建立了劳动关系，随后商洛市中心医院又将后勤服务业务从朗杰公司收回，又重新接收了姚丹英等后勤人员，意味着姚丹英等人与朗杰公司解除了劳动关系，商洛市中心医院重新与姚丹英等人建立劳动关系，朗杰公司同样没有给姚丹英经济补偿，而姚丹英工作岗位、工作性质一直没有变化，劳动关系的变更非因本人原因，所以，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，商洛朗杰公司的这段时间经济补偿金商洛市中心医院也应当支付。故商洛市中心医院应当支付三个时期的经济补偿金共计15个月。所谓经济补偿金最长不超过12个月，指的是劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工平均工资三倍的情形，本案显然不存在此类情形。综上，商洛市中心医院认为姚丹英经济补偿金计算错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。姚丹英在节假日正常上班，商洛市中心医院没有与姚丹英签订劳动合同，难以证明双方约定每天的工作时间，现在双方就每天工作时间说法不一，由于商洛市中心医院是姚丹英的管理者，但其不能准确提供姚丹英的每日的工作时间，因此只能按照姚丹英的陈述确定工作时间，姚丹英每周工作时间已超过40小时，法定节假日仍然在工作，按照《劳动合同法》的相关规定，商洛市中心医院应当向姚丹英支付加班费。商洛市中心医院认为姚丹英节假日没有加班没有证据证明，其上诉理由不予支持。商洛市中心医院没有证据证明姚丹英已经享受了带薪年休假待遇，所以商洛市中心医院应当支付带薪年休假工资。商洛市中心医院辩解不支付带薪年休假工资，没有提出事实和法律依据。不予支持。商洛市中心医院也没有证据证明提前30日内书面通知姚丹英解除劳动关系，应当支付一个月工资的代通知金。按照《陕西省失业保险条例实施办法》第二十九条的规定，失业保险补助金的计算办法是在用人单位每满一年补助一个月，每个月按工资的75%计算，最长不超过24个月，姚丹英累计在商洛市中心医院工作15年，因此商洛市中心医院认为，姚丹英的失业保险金只计算5个月的上诉理由不能成立。由于商洛市中心医院并没有给姚丹英讲明年终发放的补助就是要求其放弃法定待遇的条件，故商洛市中心医院每年发放的少量补助不影响姚丹英享受法定待遇，该补助也不应退还。综上，商洛市中心医院的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，对纠纷处理适当，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人商洛市中心医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
代理审判员 郭 娜
代理审判员 邓昊宇
二〇一四年十二月四日
书 记 员 柯 妍