陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终12549号
上诉人（原审被告）陕西银基工程材料有限公司，住所地：西安市经开区凤城二路第五国际A座1408号。
法定代表人曹煜，总经理。
委托代理人付雪莲，女，汉族，1987年5月10日出生，陕西银基工程材料有限公司员工，住西安市灞桥区。
委托代理人杨梅，女，汉族，1979年8月16日出生，陕西银基工程材料有限公司员工，住西安市雁塔区。
被上诉人（原审原告）陈允奇，男，汉族，1981年5月26日出生，西安市户县村民，住。
委托代理人杨涛，陕西德伦律师事务所律师。
原审被告赵军胜，男，汉族，1976年12月22日出生，住西安市阎良区。
上诉人陕西银基工程材料有限公司（以下简称银基工程公司）因与被上诉人陈允奇、原审被告赵军胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人银基工程公司的委托代理人杨梅、付雪莲、被上诉人陈允奇及其委托代理人杨涛到庭参加诉讼。陈允奇被告赵军胜经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银基工程公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回陈允奇在一审中的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由陈允奇负担。事实和理由：第一，一审判决认定事实错误。银基工程公司与陈允奇之间不存在劳动关系，一审仅凭所谓证人证言就认定劳动关系的存在，又对陈允奇主张的所谓医疗费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费及其父母子女的生活费都给予了认定，明显错误。第二，一审判决适用法律错误。双方之间不存在任何意义上的劳动关系和雇佣关系，仲裁裁决书中已明确作出裁决，一审法院却视而不见。仲裁过程中，陈允奇居然连工地具体位置都说不清楚，其所谓的受伤日期2015年12月17日，但当年十一月底十二月初银基工程公司的所有工地都已全面停工，不知陈允奇如何进入工地，为何进入，又如何杜撰出所谓的摔伤。一审判决所引用法律条文在本案中均不适用。
陈允奇辩称：第一，银基工程公司承包凤城××路与××路××字西南角工地铝合金门窗制作安装及车道雨棚玻璃安装工程的事实清楚，所承接工程没有分包，赵军胜系其公司该项目的负责人，赵军胜聘用施工人员等行为系职务行为。陈允奇正是在此处工地受伤的。第二，陈允奇施工期间受伤的事实清楚，有住院病历及鉴定意见书为证。第三，陈允奇受伤后住院36天，银基工程公司已与医院结清医疗费。住院期间银基工程公司派人护理，由工友买饭，所以住院期间的护理费、生活补助费、营养费陈允奇均未主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陈允奇现不同意银基工程公司的上诉请求。
陈允奇向一审法院起诉请求：判令银基工程公司和赵军胜赔偿误工费3万元、二次手术费1万元、残疾赔偿金137148元、被扶养人生活费70405.2元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2400元，共计254953.2元。事实和理由：银基工程公司承包一处工地的铝合金门窗及车道防雨棚的制作和安装后，委派其公司员工赵军胜负责具体施工。2015年10月6日，其经人介绍在该工地施工，同年12月17日下午，在安装车道雨棚时不慎从高空摔下受伤，后住院治疗，银基工程公司仅支付了部分赔偿费用，其余损失至今没有赔偿，故诉至法院。
银基工程公司辩称，陈允奇所述不实，其公司承接的工程在2015年12月初因天气原因已经全面停止施工，根本不存在陈允奇所说在当年12月17日还在工地施工的情况。另外其公司也从未招用过陈允奇提供劳务，其公司招用的所有施工人员在上岗前都会进行培训，施工时不论高低均会佩戴安全带，不可能发生陈允奇所述的安全事故。陈允奇所主张的事实毫无证据支持，请法院驳回陈允奇的请求，维护其公司的合法权益。
一审法院经审理查明，2015年12月17日，陈允奇以自述、代述“高处坠落致全身多处疼痛、出血40分钟”入住长安医院住院治疗，2016年1月4日出院，出院诊断为右肘关节后脱位、左桡骨远端骨折、闭合性颅脑损伤、右侧颞骨骨折等伤情，出院医嘱自动出院、继续治疗。同日，陈允奇入住西安市红会医院住院治疗，诊断为双桡骨远端骨折、双尺骨茎突骨折等伤情，期间行骨折切复内固定术、石膏外固定等治疗，出院医嘱渐进功能锻炼、禁止双上肢持重、右下肢完全负重、视情况内外固定去除等。陈允奇自述住院期间的费用已经由银基工程公司给付。审理中，应陈允奇申请，本院经西安市中级人民法院司法技术鉴定中心委托至陕西佰美司法鉴定中心对陈允奇伤残等级、误工期限及后续治疗费用进行评定，该鉴定中心于2017年6月12日出具陕美法司（2017）临鉴字第657号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、陈允奇的损伤属八级伤残；2、误工期限为150日左右；3、后续内固定取出约需费用1万元。产生鉴定费2400元。另查，陈允奇系西安市户县玉蝉乡新义村村民，其父陈东亮1947年11月4日出生，母刘继花1955年6月25日出生，子陈卓轩2016年11月3日出生。庭审中，陈允奇称其系在为银基工程公司位于凤城××路与××路××字西南角的工地安装车道雨棚时摔伤，银基工程公司对此予以否认，称该工地在2015年12月初已经全面停工，不存在此后还有人在此安装车道防雨棚的情况，另外陈允奇所称赵军胜系其公司员工，无权招收工人在工地施工。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案陈允奇主张其经人介绍为银基工程公司承包的工地提供劳务，有证人丁某出庭陈述可以佐证。银基工程公司虽称在陈允奇所述的事发时间以前工地已经全面停工，但并无相关证据支持，综合陈允奇方证人证言及医疗机构病案中记载的受伤原因，并结合目前陈允奇从事行业的实际用工情况，本院对陈允奇所持的事实主张予以确认。雇员在从事雇佣活动中受到伤害的，雇主应当承担赔偿责任。受害人对损害的发生存在过错的，可以减轻侵权人的赔偿责任。现陈允奇要求银基工程公司承担赔偿责任，于法有据，应予支持。陈允奇未佩戴安全防护装置进行作业时，其对自身安全未尽到谨慎注意义务，故应适当减轻银基工程公司的赔偿责任。对陈允奇主张的损失本院确认如下：后续治疗费结合鉴定意见确认1万元；误工费一节，结合鉴定意见确定误工期限5个月，因陈允奇无证据证实其近三年平均收入情况，故参照陕西省2016年私营单位就业人员年平均工资35676元的标准计算为14865元；残疾赔偿金一节，陈允奇主张按照城镇居民人均可支配收入标准计算，证据不足，不予支持，按照陕西省2016年农村居民可支配收入9396元的标准，结合陈允奇伤残等级计算为56376元；被扶养人陈东亮、刘继花、陈卓轩的生活费，陈允奇主张按照各自实际年龄及农村居民消费支出5724元的标准，结合陈允奇伤残等级及抚养义务人数计算分别为20206.40元、34344元、15454.8元，共计70405.20元，符合法律规定，予以确认；精神损害抚慰金酌情确认3000元；鉴定费2400元，以上共计155046.20元，由银基工程公司承担70%即108532.34元，其余损失陈允奇自行承担。陈允奇以上诉请金额超出本院确认的部分，于法无据，不予支持。陈允奇要求赵军胜承担赔偿责任，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条的规定，判决如下：一、陕西银基工程材料有限公司于本判决生效之日起十五日内给付陈允奇各项损失共计108532.34元。二、驳回陈允奇其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5124元，陈允奇已预交，由陈允奇承担2124元，由银基工程公司承担2167元，于本判决生效之日起十五日内支付陈允奇。
本院二审期间经审理查明，一审法院查明的事实属实。
本院认为，本案中上诉人银基工程公司认可其公司承包了位于西安市××路与××路××字西南角工地的铝合金门窗安装和车道雨棚玻璃安装工程，赵军胜系其公司员工，担任项目经理的工作职责。被上诉人陈允奇所提供证人丁某出庭作证的证言、西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会庭审过程中证人马某出庭作证的证言以及陈允奇受伤后的住院病案记录，可证明陈允奇在银基工程公司上述承包工程中提供劳务时受伤的事实。西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会所作裁决书未支持陈允奇要求确认与银基工程公司之间存在劳动关系的申诉请求，但并未涉及双方之间是否存在劳务关系的问题。一审法院综合审查各证据后确认陈允奇所主张事实，判令作为雇主的银基工程公司承担70%的赔偿责任，并无错误。银基工程公司认为一审判决认定事实错误、适用法律错误、其公司与陈允奇之间不存在任何劳动关系与雇佣关系的上诉理由，不能成立，本院依法不予采信。
综上所述，银基工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5124元，银基工程公司已预交，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦海林
审判员 李美红
审判员 朱利安
二０一七年十二月五日
书记员 胡蓓娜