呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）内01刑终179号
原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高俊廷，男，1984年7月18日出生于内蒙古自治区乌兰察布市察哈尔右翼中旗，汉族，初中文化，个体工商户，捕前住呼和浩特市新城区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月22日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，同年4月28日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。
辩护人戚志飞，内蒙古伊敏律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)付俊芳，女，1984年10月29日出生于内蒙古自治区乌兰察布市察哈尔右翼中旗，汉族，小学文化，无业，捕前住呼和浩特市新城区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月22日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，同年4月28日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人袁飞飞，北京市华联律师事务所呼和浩特分所律师。
呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人高俊廷、付俊芳犯诈骗罪一案，于2017年7月13日作出（2017）内0105刑初14号刑事判决。原审被告人高俊廷、付俊芳不服，分别提出上诉。本院于2017年8月21日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，现已审理终结。
原审判决认定，1、2014年5月13日，被告人高俊廷、付俊芳夫妇以资金周转为由，向被害人侯某打借条借款人民币45万元，用虚假的商品房买卖合同和房款收据作为抵押，2014年5月14日，侯某通过网银向高俊廷账户分两笔汇入人民币10万元，同日侯某让其朋友李某1通过张某1兴业银行卡（卡号：622xxxxxx912）向高俊廷账户转款人民币25万元，2015年1月15日，因借款到期无法按时还款，二被告人同意将位于呼和浩特市新城区玺园小区某抵押房屋出售给被害人侯某，并同时在”房屋过户委托书””委托公证书”上签字、按捺。后被害人侯某在债务无法偿还，又无法联系到二被告人的情况下，前往玺园项目部办理房产过户事宜，得知二被告人并非抵押房产业主，购房合同及房款收据均系伪造，遂报案。
另查明，2014年7月11日被告人高俊廷向被害人侯某账户还款1.9万元、同年8月27日还款3万元、同年10月10日还款3万元、同年10月30日还款2.7万元、2015年1月27日还款2万元，共计还款12.6万元。2014年7月3日，被告人高俊廷通过于某的招商银行账户（622xxxxxx061）转账还款给被害人侯某人民币10.5万元。案发后，被告人高俊廷的亲属归还被害人侯某人民币2万元。
2、2014年10月10日，被告人高俊廷、付俊芳夫妇以资金周转为由，在呼和浩特市赛罕区保全庄农贸市场附近的金谷农商银行，使用虚假的商品房买卖合同及房款收据，虚构位于南二环秋实璟峯汇的某房屋属于其夫妇所有的事实，与被害人李某2签订”房屋买卖协议”，高俊廷、付俊芳二人在协议上签字、按捺。同日李某2通过朋友银某向付俊芳内蒙古农村信用社账户（账号：622xxxxxx276）转款32万元，后李某2向秋实璟峯汇售楼部核实办理产权过户时，得知房屋不属于高俊廷夫妇所有，经多方联系，对方以各种理由推脱，并拒接电话、关机，造成无法联系，遂报案。
另查明，该32万元借款债权属李某2、银某共同所有，2014年11月10日被告人高俊廷向银某账户还款1.12万元、同年12月16日和12月18日向银某账户还款1.12万元、2015年3月6日向银某账户还款1.12万元、同年3月18日向银某账户还款0.99万元、同年3月27日向银某账户还款0.43万元、同年4月20日向银某账户还款0.62万元、同年5月22日向银某账户还款0.45万元、同年7月17日向银某账户还款0.5万元，共计还款6.35万元。
原审判决认定上述事实的证据，有被害人报案材料及陈述、书证、证人证言、被告人供述等。
原审判决认为，被告人高俊廷、付俊芳以非法占用为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取公私财物，共计人民币37.55万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。公诉机关指控金额有误，应予纠正。被告人付俊芳系从犯，依法应当对其从轻或者减轻处罚。鉴于被告人高俊廷亲属案发后归还被害人侯某的部分经济损失，酌情可以对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条之规定，判决：一、被告人高俊廷犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；二、被告人付俊芳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；三、责令被告人高俊廷、付俊芳于判决生效之日起30日内退赔被害人侯某人民币9.9万元，退赔被害人李某2人民币25.65万元。
原审被告人高俊廷上诉称：1、其在公安机关如实供述了同案犯的罪行，故其具有自首情节；2、其只收到李某230.88万元，其中1.12万元是上打利息，应予扣除，另外其用迈腾车顶了12万元，也应予扣除；3、本案系合同诈骗罪。综上，一审认定事实和适用法律错误，量刑畸重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出了与上述上诉理由相同的辩护意见。
原审被告人付俊芳上诉称：1、高俊廷只收到李某230.88万元，其中1.12万元是上打利息，应予扣除，另外高俊廷用迈腾车顶了12万元，也应予扣除；2、其具有坦白情节，应从轻处罚。综上，一审量刑畸重，请二审法院依法改判。其辩护人提出了与上述上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明：1、2014年5月14日，上诉人高俊廷、付俊芳用虚假的购房合同作担保向被害人侯某借款35万元，案发前归还23.1万元，案发后归还2万元，实际骗取侯某11.9万元。
2、2014年10月10日，上诉人高俊廷、付俊芳用虚假的购房合同作抵押向被害人李某2借款32万元，案发前归还6.35万元，实际骗取李某225.65万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人报案材料及陈述
（1）被害人李某2证实，2014年10月10日，高俊廷、付俊芳以临时周转为由，用南二环秋实璟峯汇的房屋作为抵押向其借款32万元，借款到期后仍未偿还，其去秋实璟峯汇售楼部核实时，才得知房屋不属于高俊廷、付俊芳所有；借给高俊廷、付俊芳的钱是其和银某共同的；高俊廷用迈腾轿车抵顶的12万元是另外一笔借款，与这32万元借款无关，而且车是他人的，现在也过不了户。
（2）被害人侯某证实，2014年5月14日，高俊廷、付俊芳以呼和浩特市新城区玺园小区的房屋买卖合同做担保，向其借款45万元，借款期限半年，到期后因无法偿还，高俊廷、付俊芳就将该房屋抵账给了其，并和其签订了房屋买卖合同，但一直以各种理由推脱不去办理过户手续，其向新城区玺园售楼部了解后才知道该房根本就不是高俊廷的房子。
2、收条、银行凭证，证实2014年10月10日，高俊廷、付俊芳收到了李某2的32万元借款并给李某2出具了收条。
3、借条、借款凭证，证实2014年5月13日，高俊廷、付俊芳给侯某出具了45万元的借条，并于2015年1月15日再次出具了45万元的借款凭据，并确认45万元为现金借款，已经全部收到。
4、银行凭证，证实2014年5月14日，侯某通过转账支付给高俊廷35万元借款。
5、商品房买卖合同、房款收据，证实2014年10月10日，高俊廷、付俊芳以32万元的价格将秋实璟峯汇的房屋出卖给了李某2；2015年1月15日，高俊廷、付俊芳以45万元的价格将新城区玺园的房屋出卖给了侯某。
6、房屋买卖合同、内蒙古秋实房地产开发有限责任公司证明、内蒙古智通物业服务有限公司证明，证实高俊廷、付俊芳抵押给李某2及给侯某用作担保的房屋买卖合同的情况；抵押给李某2的秋实璟峯汇的房屋买受人不是高俊廷，而且其公司的法定代表人并不是该房屋买卖合同上面列明的张某2；呼和浩特市新城区玺园小区的房屋登记者不是高俊廷，高俊廷不是玺园小区业主。
7、售车协议、收条，证实高俊廷、付俊芳以12万元的价格将一辆黑色大众牌汽车卖给了李某2，高俊廷、付俊芳给李某2出具了收到12万元购车款的收据。
8、于某、高俊廷银行交易流水，证实高俊廷通过于某或其自己的招商银行账户给银某转款6.35万元，给侯某转款25.65万元。
9、证人证言
（1）证人银某证实，李某2借给高俊廷、付俊芳的款是其和李某2共有的，签订房屋抵押合同时，付俊芳在现场，并且在借款收据上签了字，在转款之前其和李某2、付俊芳、高俊廷还一起去看了秋实璟峯汇的房子；迈腾车抵押的钱与32万元没有关系。
（2）证人李某1证实，其于2014年5月14日在侯某的要求下通过其妻子张某1的银行账户给高俊廷转款25万元。
10、上诉人高俊廷的供述，证实借款时抵押的秋实璟峯汇的房屋和玺园小区的房屋不是其的，房屋买卖合同是其一朋友给弄的，是假合同，因为工地急需用钱，周转不开了，才出此下策。
11、上诉人付俊芳的供述，证实向侯某借款时抵押的房子不是其和高俊廷的，玺园小区的房屋买卖合同不是真实的，合同是高俊廷弄的，其知道合同是假的；秋实璟峯汇的房屋买卖合同应该是假的。
12、常住人口信息表，证实上诉人高俊廷、付俊芳的基本身份情况。
以上证据，经一审当庭举证、质证并经二审依法审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人高俊廷、付俊芳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计37.55万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人高俊廷、付俊芳及其辩护人提出”高俊廷只收到李某230.88万元，其中1.12万元是上打利息应予扣除，另外高俊廷用迈腾车抵顶了12万元应予扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，在案无证据证实付俊芳账户取现的1.12万元交给了被害人李某2，且李某2对此也不予认可；用迈腾车抵顶的12万元，有高俊廷、付俊芳给李某2出具的收到12万元购车款收据，与李某2称这12万元与本案无关的说法能够相互印证，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；上诉人高俊廷及其辩护人提出的”其在公安机关如实供述了同案犯的罪行，故其具有自首情节”的上诉理由及辩护意见，经查，因上诉人高俊廷未能在一审庭审结束前如实供述同案犯的犯罪事实，不符合自首的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；提出”本案应定性为合同诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，本案虽签订了两份《商品房买卖合同》，但实质上双方是借款关系，只有在不能偿还借款的情况下，才准备执行《商品房买卖合同》，故本案不是在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方财物，数额较大的行为，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人付俊芳及其辩护人提出”其具有坦白情节”的上诉理由及辩护意见，因付俊芳未能在一审庭审结束前如实供述自己的罪行，故其不构成坦白，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杜子洋
审判员赵佳娜
审判员田小芳
二○一七年十月十一日
书记员朱捷