江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第812、814号
上诉人（原审原告、另案被告）刘浩林，工人。
委托代理人濮新民，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、另案原告）中国电信股份有限公司新沂分公司，住所地新沂市新安街道幸福路88号。
负责人尹飞，该公司总经理。
委托代理人刘玉，该公司法律顾问。
委托代理人郭群，该公司法律顾问。
上诉人刘浩林因与被上诉人中国电信股份有限公司新沂分公司（以下简称电信新沂分公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2014）新民初字第00810、00825号民事判决，向本院提起上诉。�院立案受理后，依法组成合议庭，并进行了公开开庭审理。上诉人刘浩林的委托代理人濮新民，被上诉人电信新沂分公司的委托代理人刘玉、郭群到庭参加了诉讼。本案现已审查终结。
原审法院经审理查明，刘浩林于1998年初进入新沂市邮电局工作，系该单位临时用工人员。1998年9月8日，经徐州邮电局审定并报省邮电局审核同意，邮电分营，分别设立新沂市邮政局、新沂市电信局，原新沂市邮电局同时撤销，刘浩林成为新沂市电信局临时用工人员。2005年6月，刘浩林与新沂市劳动保障代理服务中心签订劳动合同书。2005年6月28日，新沂市劳动保障代理服务中心与新沂市电信局签订劳务用工协议书，将包括刘浩林在内的93名人员作为劳务派遣工派遣至新沂市电信局从事营业收费和线路维护工作，合同期为九个月，自2005年10月1日至2006年6月30日。2006年7月1日，刘浩林再次�新沂市劳动保障代理服务中心签订劳动合同书，合同期限自2006年7月1日至2006年12月31日。2006年7月1日，新沂市劳动保障代理服务中心与新沂市电信局签订用工协议书一份，将包括刘浩林在内的183名人员作为劳务派遣工派遣至新沂市电信局从事营业收费和线路维护工作，合同期限为一年，自2006年7月1日至2007年6月30日止。2007年8月31日，刘浩林申请办理了个体工商户营业执照。2007年9月1日，刘浩林（乙方）与江苏省电信有限公司新沂市分公司（甲方）签订《电信业务委托代理合同》一份。主要内容：一、代理内容包括：1、代理服务区内固定电话、宽带、小灵通、拨号上网及电信新业务，代理电话卡销售，代收电信通信费用（含其他公用事业费用）等；2、代理服务区内固定电话、宽带、小灵通基站的装、拆、移、修；3、代理机房设备、通信杆线的看护、维护等；4、代理电话查询和电话营销等话务服务；5、代理其他江苏省电信有限公司指定的业务。代理范围为徐州市新沂市指定区域内。二、酬金标准及结算办法：甲方根据乙方提供代理服务的数量和质量向乙方支付酬金，双方约定酬金标准不超过江苏省电信有限公司相关文件规定的标准。甲方有权根据国家政策及技术业务条件变更等调整酬金标准，但应事前以书面方式通知乙方。乙方如无异议，双方按新标准执行，乙方如有异议有权提前解除合同。三、合同有效期为2007年10月1日至2008年12月31日。合同到期前双方未书面提出异议，合同自动续展1年；续展次数不限。甲方因乙方服务质量问题提前解除合同的，应提前10个自然日书面通知乙方；乙方有权提前解除合同，但应提前10个自然日书面通行甲方。四、甲乙双方确认，本合同生效后双方即形成合法的业务委托代理关系，乙方之投资�、合伙人及雇员与甲方之间不存在任何法律上或者事实上的劳动关系。合同签订后，电信新沂分公司按合同约定通过中国邮政储蓄银行按月向刘浩林支付酬金，对刘浩林进行日常规范管理、业务指导，并向刘浩林发放了工作证、工作牌。后因电信新沂分公司将终端装维、障碍查修及线路维护等业务整体承包给专业代维公司，刘浩林与电信新沂公司双方因代理代维协议变更事项未能达成协议，故电信新沂分公司于2013年5月16日解除了与刘浩林之间签订的《电信业务委托代理合同》。
刘浩林曾向新沂市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求电信新沂分公司支付加班工资、经济赔偿金、拖欠工资、未签订书面劳动合同二倍工资。2014年2月27日，新沂市劳动争议仲裁委员会作出新劳人仲案字（2013）第176号仲裁裁决书，裁决如下：一、电信新沂分公司支付刘浩林拖欠工资2381.5元；二、电信新沂分公司支付刘浩林经济赔偿金109668元；三、刘浩林的其他仲裁请求不予支持。刘浩林及电信新沂分公司均不服该裁决提起诉讼。刘浩林起诉要求电信新沂分公司支付：1、加班工资110976元；2、赔偿金129630元；3、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资51852元。电信新沂分公司请求法院判决公司与刘浩林之间不存在劳动关系，公司不承担给付刘浩林工资和经济赔偿金的义务。
另查明：2005年10月至2007年11月，刘浩林的社会保险费用由新沂市劳动保障代理服务中心缴纳。自2007年12月起，刘浩林以新沂市灵活就业人员身份缴纳社会保险。
再查明：经中国电信股份有限公司批准，2002年成立了江苏省电信股份有限公司新沂市分公司，后于2008年变更为中国电信股份有限公司新沂分公司。
原审法院认为：刘浩林与新沂市邮电局在1998年初至1998年8月存在事实劳动合同关系。后因邮电分立，在1998年9月至2004年间，刘浩林与新沂市电信局之间存在事实劳动合同关系。自2005年至2007年间，因刘浩林另行与新沂市劳动保障代理服务中心签订了书面的劳动合同，故应认定刘浩林与新沂市电信局之间的事实劳动关系已经终止，刘浩林与新沂市劳动保障代理服务中心之间形成劳动关系。2007年刘浩林申请办理了个体工商户营业执照，依法成立了个体电信业务维护代办网点，并与江苏省电信股份有限公司新沂市分公司签订《电信业务委托代理合同》，合同中明确约定了双方的权利义务，同时约定：“甲乙双方确认，本合同生效后双方即形成合法的委托代理关系，乙方之投资人、合伙人及雇员等与甲方之间不存在任何法律上或事实上的劳动关系”。刘浩林受公司委托代理相关电信业务，其报酬亦是按协议约定的业务代理关系发放，由此说明双方在�订协议时，形成的是代理法律关系的意思合意，而非劳动关系的意思合意。因此，刘浩林与江苏省电信股份有限公司新沂市分公司之间形成委托合同关系，而非事实上的劳动关系。2008年，江苏省电信股份有限公司新沂市分公司名称变更为中国电信股份有限公司新沂分公司，刘浩林与电信新沂分公司之间虽在2009年之后未签订新的书面合同，但根据2007年签订的《电信业务委托代理合同》中“合同到期前双方未书面提出异议，合同自动续展1年；续展次数不限。”的规定，双方在2009年之后的权利义务关系仍受2007的《电信业务委托代理合同》约束，刘浩林与电信新沂分公司之间仍然是委托合同关系。
另外，从代理代办人员本身性质上分析，其主体身份的取得是基于委托合同。电信新沂分公司在委托业务的过程中，对受托人提出严格要求，并要加强对其代理行为进行日常规范管理、监督检查、业务指导以及考核，是为了确保电信代理代维业务的实施，并非为了管理代理代办人员“人身”活动，不违反相关法律规定，也不影响双方基于平等、自愿而建立的委托代办关系。与劳动关系中隶属管理有本质区别。另外，由于电信业务具有专属性，任何单位和个人未经授权无权经营。电信代理代办人员在特定区域从事电信代理代维业务，必须以电信新沂分公司名义，而非个人名义进行，电信新沂分公司发放工作证也仅是赋予代理代办人员办理电信专属业务的一种凭证。刘浩林提供的中国邮政储蓄银行账户明细单中虽显示其每月领取“工资”，但新沂市邮政局出具证明称存折上显示为工资属于邮局发放工资系统习惯原因造成，实为代办报酬，故根据刘浩林提供的账户明细单不能证明其与电信新沂分公司之间存在劳动关系。同时，从社会保险费�缴纳情况来看，自2007年12月起刘浩林即以社会灵活就业人员身份缴纳社会保险。故电信新沂分公司对刘浩林等代理代维人员的管理等行为，均是为了便于履行委托合同，确保电信业务规范有序地发展，而这些都不足以证明刘浩林与电信新沂分公司之间是事实劳动关系，刘浩林以双方存在劳动关系为由要求电信新沂分公司支付其拖欠工资、赔偿金、加班工资、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的请求，无事实及法律依据，不予支持。遂判决：一、原告刘浩林（另案被告）与被告中国电信股份有限公司新沂分公司（另案原告）之间不存在劳动关系。二、驳回原告刘浩林的诉讼请求。
上诉人刘浩林不服上述民事判决，提起上诉称：上诉人与被上诉人之间成立的是劳动关系。首先，双方当事人之间符合劳动关系成立的全部要件。双方当事人符合法律规定的主体资格，上诉人接受被上诉人的劳动管理，遵守其规章制度，并每月领取劳动报酬。如果上诉人与被上诉人之间形成的是委托代理关系，那么被上诉人不得对上诉人实施管理行为，也不会委托邮局发放工资，上诉人的工作内容是被上诉人的业务组成部分，也有名片、工作证证明劳动者的身份。其次，双方当事人之间签订的《代理代办合同》无效。上诉人不具备从事电信业务的资质。第三，上诉人与新沂市劳动保障服务中心签订的劳动合同、新沂市劳动保障服务中心与被上诉人签订的劳务派遣合同为无效合同。上诉人的工作岗位不符合劳务派遣的条件，并且在签订合同前已经在被上诉人处长期工作。被上诉人安排上诉人与新沂市劳动保障服务中心签订劳动合同是以合法形式掩盖非法目的，是为了规避自己作为用人单位的义务。第四，被上诉人提交的工商户营业执照、个体工商�设立登记申请书等证据为无效证据。上诉人从未到工商局办理过相关手续，所有手续都是被上诉人安排工作人员完成。被上诉人的目的就是规避与上诉人签订劳动合同，规避用人单位的法定义务。第五，被上诉人辞退上诉人的证明中依据的就是劳动合同法，说明被上诉人认可与上诉人建立的是事实劳动关系。请求二审法院撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人电信新沂分公司答辩称：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，而是委托代理合同关系。1、劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》只适用认定没有书面劳动合同的事实劳动关系，并不适用本案。2、上诉人提供的名片、工作牌是因为按照委托代理合同约定上诉人要以被上诉人的名义提供服务性工作。3、上诉人获得是酬金而非工资，邮政储蓄的证明证实工资明细单上的“工资”是银行电脑系统操作习惯造成。二、业务委托代理合同，是双方真实意思表示，合法有效。自江苏省电信改制业务承包以来，双方当事人多次就委托代理事项达成一致。合同内容是依据《电信业务经营许可证管理办法》、《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》等文件精神拟定，没有违法法律法规的强制性规定。本案业务委托代理合同中上诉人是在特定区域从事代理、代维业务，而非经营电信业务。上诉人也办理了个体工商户营业执照，能够证明双方是委托代理关系，而非劳动关系。三、上诉人在与被上诉人签订委托代理合同前，与劳动保障代理中心签订劳动合同，劳务派遣到被上诉人处工作，也未提出异议和申请仲裁，超过了仲裁时效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审期间的争议焦点：上诉人与被上诉人之间是否成立劳动关系。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明事实同一审法院审理查明的事实相一致。
本院认为，上诉人的一审诉讼请求能否予以支持关键在于其与被上诉人之间是否成立劳动关系以及如果成立劳动关系，劳动关系的成立时间如何认定。本案中，上诉人刘浩林1998年在新沂市邮电局工作，当时系该局的临时用工人员。2005年上诉人与新沂市劳动保障代理服务中心签订了劳动合同，并作为该中心的劳务派遣人员派遣至新沂市电信局工作至2007年，在此期间，上诉人与该中心之间成立劳动关系，与新沂市电信局的事实劳动关系归于终止，其在新沂市电信局工作是因为接受了新沂市劳动保障代理服务中心的劳务派遣。2007年上诉人申请办理了个体工商户营业执照，并与被上诉人签订了委托代理合同，约定了双方的权利义务。
根据被上诉人提供的信息产业部的《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》及江苏省工商行政管理局关于规范电信业务委托代理点登记注册的相关通知文件，能够看出信息产业部允许电信业务经营者委托其他组织和个人代理其实施电信业务市场销售、技术服务等直接面向用户的服务工作，电信公司据此将电信业务中的小灵通基站维修等工作交由外包单位或个人代办，是整个电信行业的改革举措。根据被上诉人提供的业务委托代理合同及上诉人的工商登记材料，能够看出被上诉人与上诉人签订了规范的业务委托代理合同，明确了委托业务的范围，上诉人作为接受委托代理的人员也办理了工商登记手续，这也是整个行业系统的普遍做法。被上诉人提供的证据材料能够证明双方之间成立的是委托代理关系。
上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系，其向法庭提交的证据中：1、被上诉人2013年5月16日的通知书，上诉人认为该通知书中援引了劳动合同法的条款，是被上诉人对双方劳动关系的认可。该份通知书虽然援引了劳动合同法的规定，但是通知书也明确载明双方就代办代理协议变更事项无法达成协议，被上诉人要求解除的是与上诉人的业务代理代办合同，该通知书无法视为被上诉人对双方之间存在劳动关系的自认。2、上诉人在中国邮政储蓄银行的存折及工资交易明细单，对此证据，被上诉人解释为系银行电脑操作系统将其表示为工资，实际发放的是依据委托代理合同的酬金。本院认为，银行接受被上诉人的委托发放相关劳动报酬，银行本身无法评判其接受委托所发放的人民币从法律上是应该定性为基于劳动关系产生的工资还是基于委托代理关系产生的报酬，新沂市邮政局的证明中也解释说明“工资”的字样是邮局系统习惯原因造成，实际为代办报酬业务，故本案无法依据交易明细单上的显示“工资”字样就认定双方当事人之间成立劳动关系。3、工号牌和名片，虽然劳动社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定在认定双方存在劳动关系时可以参考工作正、服务证等能够证明身份的证件，但是该规定主要目的在于认定劳动关系的存在与否，而本案则是区分双方当事人之间法律关系性质是劳动关系还是委托代理关系，而依据上诉人与被上诉人签订《电信业务委托代理合同》，上诉人需要代理固定电话、宽带、拨号上网新业务还有固定电话、宽带、小灵通基站的装拆移修等业务，说明上诉人需要向业务的申请人提供服务，如果没有工号牌或者名片，上诉人在具体履行业务时也无法使得被服务者相信其是代表被上诉人进行业务，故不能得出上诉人是基于劳动关系而取得了工号牌、名片的唯一结论，而排除其是基于业务委托代理关系取得工号牌、名片的可能性。4、2013年6月26日被上诉人发布的公告，上诉人认为该公告第二条第三项陈述“……业务代理代办人员可以报名参加（须与中国电信新沂分公司解除劳动合同）”，认为该句话是被上诉人对双方劳动关系的认可。被上诉人对该证据的真实不予认可，认为没有加盖其公章。本院认为，即便该份公告的真实性可以确认，被上诉人在该份公告中所说的“劳动合同”不是对事实的陈述，是劳动关系还是业务委托代理关系是法律关系的定性，不能因为被上诉人的表述就径行认定法律关系的性质，退一步说，该表述视为自认的事实，那么在自认的事实与查明的事实不符的情况下，法院也不予确认；5、值班表、考勤表、派工单等材料，上诉人提供的该组证据中除安全生产管理记录本为原件外，值班表、考勤表等为复印件，并且部分是电脑打印�，没有被上诉人的公章，故无法确认其真实性，不予采信。安全生产管理记录本上，会议记录中没有显示上诉人参加了会议，并且主要内容是针对委托代理合同中的业务范围、业务安全，不能据此认定是劳动关系的体现。根据证据优势规则，上诉人提供的证据不足以否定双方之间形成的业务委托代理关系的法律性质。
综上，上诉人刘浩林的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 陈 颖
二〇一五年五月八日
书 记 员 苗 鑫