山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）潍商终字第823号
上诉人（原审被告、反诉原告）郑州市管城区联盟建材商行。
代表人卜莹。
委托代理人景应晓，河南怡龙律师事务所律师。
委托代理人张申华，河南怡龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）潍坊市潍通铸业有限公司。
法定代表人赵连波。
委托代理人王玉新，潍坊市坊子区法律援助中心律师。
委托代理人于彦军。
原审被告（反诉原告）姜治业。
委托代理人景应晓，河南怡龙律师事务所律师。
委托代理人张申华，河南怡龙律师事务所律师。
上诉人郑州市管城区联盟建材商行（以下简称管城商行）因与被上诉人潍坊市潍通铸业有限公司（以下简称潍通公司）、原审被告姜治业买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2006）坊车民二初字第1400号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人管城商行的委托代理人景应晓、张申华，被上诉人潍通公司的委托代理人王玉新、于彦军，原审被告姜治业的委托代理人景应晓、张申华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2004年2月16日，原告潍通公司与被告管城商行签订经销协议书，由被告管城商行在河南省地区经销原告潍通公司的沟槽式管件及其配件。2004年11月29日双方签订补充协议，约定原告潍通公司支付被告管城商行铺底资金2万元，合同期满（2005年11月30日）后归还2万元铺底资金，补充协议还就经销方式、付款方式等事项作了约定（上述二个协议简称04协议）。协议签订后，双方即发生业务往来，2005年2月2日，被告管城商行收取原告潍通公司铺底资金2万元，铺底资金收到条由被告姜治业签名、加盖被告管城商行的公章。至2005年6月17日双方对账，被告管城商行尚欠原告货款241130.09元。以上总经销协议及收到2万元铺底资金的收条上均有被告管城商行的公章及被告姜治业的个人签名。
另查，1、2006年3月22日，被告姜治业、被告管城商行与原告潍通公司签订经销协议书，对销售方式及付款方式作了约定，协议书上有被告姜治业的个人签名，被告管城商行没有加盖公章，现被告管城商行对该协议不予认可。该协议签订后双方没有实际履行，现原告潍通公司与被告姜治业同意解除该协议书。合同签订后，被告姜治业、管城商行均没有按时付款，原告于2006年12月6日提起诉讼，要求与被告姜治业、管城商行解除合同，偿付所欠货款273519.80元，并支付滞纳金35289.50元。庭审中，原告潍通公司变更诉讼请求，要求被告返还货款241130.09元，铺底资金2万元，共计261130.09元。
2、被告姜治业主张原告潍通公司于2004年4月28日授权管城商行为河南地区唯一总经销，提供2005年3月20日书面通知（盖有原告潍通公司字样的公章）：“公司决定，河南市场2005年进货量1500000元以上，最终统一按价格表二折结算”。2005年被告姜治业实际销售1920721元，按二折结算应返还216815元。被告姜治业还主张2005年10月9日原告潍通公司的法定代表人赵连波从被告处支取货款85000元，并提供了盖有原告潍通公司字样公章的收到条（收条上没有赵连波的签名），该笔款项没有计入往来的明细账中，被告姜治业已超付货款。因此，被告姜治业提起反诉，要求原告潍通公司返还货款61000元。原告潍通公司对授权书通知及85000元收条上的公章不予认可。经二次司法鉴定，结论为被告姜治业所提书证上的印文与原告现使用的公章印文不是同一枚印章盖印形成，被告姜治业未能提供其他有效证据。被告姜治业在答辩中同意解除双方2006年3月22日签订的经销协议。被告管城商行答辩称，原告潍通公司所诉买卖合同纠纷一案与管城商行无关，合同上没有我单位公章，2005年没有授权被告姜治业与原告签订任何合同，请求驳回原告潍通公司的诉讼请求。
原审认定的上述事实，有原、被告双方提供的经销协议、补充协议、往来明细账、证明、收条、通知、价格一览表、印文司法鉴定书、当事人陈述、庭审笔录在案为凭。
原审法院认为，双方当事人签定的04协议是当事人真实意思表示，不违背法律强制性规定，应认定为有效合同。合同签订后，双方应按约定履行自己的义务，被告管城商行未按约定及时履行付款义务是形成纠纷的原因，对此纠纷应承担相应责任。被告管城商行主张是被告姜治业的个人行为，与单位无关，但因其在协议上加盖公章并收取2万元铺底资金，应对基于该协议产生的法律后果承担责任。被告姜治业称是自己个人行为，但其与原告签订协议有被告管城商行加盖的公章，应认定为职务行为。2006年3月22日后发生的业务，原告方认定是被告姜治业代表被告管城商行与其发生的，应认为是表见代理。根据原告与被告管城商行于此前签订经销协议及补充协议时，被告姜治业签字后均有管城商行加盖公章以确定其代理行为看，原告与被告姜治业签订的协议，仅有姜治业个人签名，而无管城商行的盖章，以商人应有的谨慎注意义务看，应认定原告是与姜治业个人发生的业务；再从庭审情况看，管城商行对姜治业以上行为既不认可，也未追认，因此，可以认定原告方主张的表见代理行为不成立，被告姜治业于2006年3月22日后的行为应由其自己承担相应法律责任。双方于2004年11月29日签订的补充协议有效期至2005年11月30日，现合同期已到，被告管城商行应按约定返还铺底资金2万元，对原告潍通公司要求被告管城商行返还铺底资金2万元的诉讼请求亦应支持。因被告姜治业在此期间的行为是职务行为，原告潍通公司要求被告姜治业还款的诉讼请求不应支持。原告在庭审中变更诉讼请求为261130.09元，已不包含滞纳金35289.50元，这是原告对自己权利的处分，予以准许。因此原告要求被告管城商行偿付货款241130.09元的诉讼请求，应予支持。被告姜治业主张原告法定代表人赵连波支取货款85000元，经司法鉴定不能确认，原告不予认可，而且其提供的收条与其2006年3月22日写的还款数额互相矛盾。被告姜治业反诉原告潍通公司返还超付的货款61000元，因被告姜治业提供的证据经司法鉴定不能确认，而且其反诉的事实依据均在其履行职务行为期间，其用个人名义反诉，主体也不符合法律规定，因此对其反诉请求不予支持，其相关争议可在证据充分时，另行处理。原告潍通公司与被告姜治业于2006年3月22日签订的协议书，没有实际履行，双方在庭审中均同意解除，应予准许。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百五十九条之规定，判决：
一、被告管城商行欠原告潍通公司货款241130.09元，铺底资金2万元，共计261130.09元，于判决生效后十日内付清；
二、解除原告潍通公司与被告姜治业于2006年3月22日签订的经销协议；
三、驳回原告的其他诉讼请求；
四、驳回被告姜治业的反诉请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7142元，原告承担1910元，被告管城商行承担5232元，反诉案件受理费1335元，由被告姜治业承担。鉴定费2000元，二次鉴定费5000元，原告承担2500元，二被告承担4500元。
上诉人管城商行不服一审判决，向本院提起上诉称，双方当事人之间的交易发生在2004－2006年，一审法院拒不调取被上诉人潍通公司在此期间使用的公章做检材，而使用被上诉人潍通公司提供的现在使用的公章做检材，致使二次鉴定结论失去事实依据，不具有科学性、合理性，导致影响本案货款给付数额的2005年3月20日被上诉人潍通公司的货款折算通知、2005年10月9日被上诉人潍通公司法人代表赵连波收取货款的收条被确认为无效证据，与本案的客观事实相背离。本案交易是原审被告姜治业与被上诉人潍通公司之间的交易，与上诉人管城商行没有关联性，原审被告姜治业的行为构不成代表上诉人管城商行的职务行为。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法裁决。
被上诉人潍通公司辩称，一审判决正确，请求二审维持。
原审被告姜治陈述的意见与上诉人管城商行的上诉意见一致。
二审查明，原审被告姜治业于2006年3月22日给被上诉人潍通公司出具书面证明：“自今日起至2006年6月2日前郑州货款清至20万元（计欠273519.80），6月22日后执行合同付款方式”。原审被告姜治业提供往来账明细载明，截止2005年6月17日，欠货款金额为241130.09元（不含铺底资金2万元），被上诉人潍通公司对往来明细账本身没有异议，但认为上面加盖的公章不是其使用的公章。
双方当事人签定的04协议中在被上诉人潍通公司栏下加盖的印章为被上诉人潍通公司的销售专用章，被上诉人潍通公司与原审被告姜治业于2006年3月2日签定的经销协议在被上诉人潍通公司栏下加盖的是被上诉人潍通公司的合同专用章。
上诉人管城商行主张双方的往来账明细、2005年3月20日的折算率通知、2005年10月29日的85000元收条上的公章系被上诉人潍通公司在此期间使用的公章，而不是司法鉴定中提供的现在使用的公章。上诉人管城商行提交了司法鉴定申请，以被上诉人潍通公司不提供2004年-2006年期间使用的公章样本为由，要求二审依职权调取被上诉人潍通公司2004年-2006年期间使用的公章样本，并以此为检材进行司法签定，以确定2005年3月20日的折算率通知、2005年10月29日的85000元的收到条的真实性，鉴定申请还要求将双方往来账明细中加盖的被上诉人潍通公司字样的公章与本案诉讼中被上诉人潍通公司使用的公章做比对，以证明上诉人管城商行的诉讼主张。但上诉人管城商行没有向本院提供调取2004年-2006年期间被上诉人潍通公司使用公章的证据线索。被上诉人潍通公司在一审中提供了2007年6月4日潍坊市公安局高新技术产业开发区分局治安管理大队给一审法院出具的证明：“2003年10月13日，我局治安大队接申请，重新刻制潍坊市潍通铸业有限公司公章，原公章在我处已收回作废”。被上诉人潍通公司据此称，自2003年10月以后，公司一直使用现在的公章，无法提供上诉人管城商行要求的证据材料。
根据在案的证据材料，从外形上观察，原审被告姜治业提供的双方往来账明细、2005年3月20日的折算率通知、2005年10月29日的85000元收条原件中加盖的被上诉人潍通公司字样的公章与本案诉讼中被上诉人潍通公司在起诉状、追加诉讼参加人申请、法人代表身份证明、委托授权书等诉讼文件原件中加盖的公章大小不一致，以正视角度沿公章五角星上横线人工测量的公章直径，前者约38.5毫米，后者约40.0毫米。二审中，双方当事人对04协议履行产生的欠货款241130.09元，铺底资金2万元的基础案件事实没有争议。
二审查明的上述事实，有原审被告姜治业出具的还款证明、双方往来明细账，双方当事人签定的经销协议与补充协议、公安机关的证明、当事人陈述、庭审笔录等在案为凭。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，双方当事人签定的04协议，系当事人真实意思的表示，合法有效，对协议的当事人具有法律拘束力，均依约履行。二审双方对履行04协议形成的欠货款数额241130.09元，铺底资金2万元的基础案件事实没有争议，予以确认。原审被告姜治业与被上诉人潍通公司于2006年3月22日签订的经销协议双方没有实际履行，并均同意解除的意思表示真实，予以确认。二审双方争议的焦点问题一是04协议中向被上诉人潍通公司履行支付货款义务的主体是原审被告姜治业还是上诉人管城商行，二是上诉人管城商行、原审被告姜治业是否支付过被上诉人潍通公司85000元货款。关于04协议中向被上诉人潍通公司履行支付货款义务的主体是原审被告姜治业还是上诉人管城商行的问题，在案的04协议、2万元铺底资金收条中均加盖了上诉人管城商行的公章，上述证据足以证明04协议的相对人为上诉人管城商行与被上诉人潍通公司，原审被告姜治业在04协议中签名的行为系代表上诉人管城商行的职务行为，因履行04协议所产生的法律后果，应由管城商行负担，上诉人管城商行关于04协议系原审被告姜冶业个人行为的主张与其在04协议及履行过程中收取2万元铺底资金收条中加盖公章的行为相悖，不予支持，对涉案的241130.09元货款、铺底资金2万元，上诉人管城商行应按双方协议约定负偿还义务。关于上诉人管城商行、原审被告姜冶业是否支付过85000元货款的问题，在案的85000元收条中没有被上诉人潍通公司法定代表人的签名，加盖的上诉人潍通公司字样的公章经一审二次司法鉴定结论均不是被上诉人潍通公司的使用公章，故该证据的真实性无法确认。上诉人管城商行二审要求法院依职权调取被上诉人潍通公司2004年-2006年期间使用的公章做检材进行鉴定，但被上诉人潍通公司称其原公章在2003年10月份已交付给公安机关作废，对外业务往来中使用的是现在的公章，无法提供上诉人管城商行要求的证据材料，上诉人管城商行也未提供调取证据的线索，故鉴定检材取证不能的法律后果应由上诉人管城商行承担，上诉人管城商行二审中要求重新鉴定的请求因无检材亦无法进行。综上，上诉人管城商行主张减免本案货款支付义务的证据不足，不予支持。如上诉人管城商行以后取得新的证据可以证明自己的主张，可另行处理。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百五十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8477元，由上诉人管城商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙绍军
审 判 员 路志明
代理审判员 马良明
二〇〇八年十二月三十日
书 记 员 王丽萍