湖北省阳新县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂阳新民二初字第00222号
原告叶某，男。
委托代理人张海华，阳新县文剑法律服务所法律工作者。
委托代理人马辉剑，阳新县文剑法律服务所法律工作者。
被告张某，男。
被告张某甲，男。（系被告张某的儿子）
原告叶某诉被告张某、张某甲建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月9日立案受理后，依法组成由审判员虞志远担任审判长，审判员柯清、人民陪审员李公良参加的合议庭，于2015年4月29日公开开庭进行了审理。原告叶某及其委托代理人张海华、马辉剑，被告张某、张某甲均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告叶某诉称，2012年12月10日，原告与二被告签订了一份房屋建筑施工合同，合同约定，被告将位于阳新县兴国镇建成房屋综合楼一栋，并由被告提供图纸，以包工包料的形式由原告承建；价款按每平方米540元结算。合同签订后，原告组织了建筑机械和工人按合同约定保质保量完成了此项工程。工程完工后，被告将该建筑物八层的两套房屋进行装修并入住。该房屋建设面积为2，282.44平方米，以每平方米540元计算计工程造价为1，232，517.60元。另外不在合同内的附属工程（楼顶、地面砖、化粪池等）的工程款2万元未付，总工程款为1，252，517.60元。工程施工中，被告共支付原告工程款72万元，尚欠原告工程款532，517.60元。工程去年底完工后，原告一直在催讨工程款，但被告以各种理由搪塞。现在被告提供不了按揭房已构成违约，故请求人民法院判令两被告支付工程款532，517.60元；并赔偿原告违约金10万元。
原告叶某为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：
证据一、原告身份证复印件一份，证明原告的主体身份；
证据二、被告身份信息信息两份，证明两被告的主体身份；
证据三、房屋建筑施工合同书一份，证明原、被告之间的法律关系及双方的权利义务；
证据四、原告欠条复印件一份，证明原告施工建设的工程于2013年底已完工，并下欠民工工资未付的事实；
证据五、施工图纸计三页，证明原告是按被告提供的图纸施工，以及计算建筑面积的依据；
证据六、原告单方计算的建筑面积清单及价格，证明原告施工建筑的建筑面积情况；
证据七、证人黄某的调查笔录，证明原告的施工工程已完工，被告已入住并对外出售房屋的事实。
被告张某、张某甲辩称，原告要求被告支付工程款53万余元于法无据。按双方合同约定工程完工时间为280天，但工程至今未完工，亦未得到被告和有关质检部门验收认可，原告要求支付工程款53万元是从何而来，且按合同承诺的付款方式是以其中二套房屋抵以后40%的工程款（多退少补），故被告不欠原告工程款。原告要求被告赔偿违约金10万元与事实不符，按双方合同约定原告应在开工后280天交房，但工程至今未完工。而且楼顶的防水、避雷网、楼梯扶手未做、垃圾未清理；原告在施工过程中偷工减料，将鄂钢12#螺纹钢换成10#带力钢、楼梯口的一八墙擅自改为一二墙；华新水泥换成富河水泥；顶层屋面未收桨、水槽积水、裂缝起层离壳未返工；第一层层高4.5米建成4.33米等等。至于原告提出的附属工程与事实不符，亦不符合合同约定，另外被告垫付的出土费、电费、手机款等方面有1万元至今未结帐。综上，请求法院驳回原告的所有诉讼请求。
被告张某、张某甲为支持其诉讼主张向本院提交如下证据：
证据一、照片一组，证明原告未按合同约定安装楼梯扶手；
证据二、照片一组，证明原告未按合同约定安装避雷网；
证据三，照片一组，证明原告施工的防水未做；
证据四、照片一组，证明原告施工的垃圾未清理；
证据五、照片一组和图纸各一份，证明原告偷工减料，将后面房屋的12号螺文钢换成8号的带力钢，造成工程质量存在隐患；
证据六、照片一组和图纸各一份，证明房屋的楼梯口一八墙做成一二墙；
证据七、照片一组，证明房屋顶层楼面未收浆，水槽积水、裂缝起层等；
证据八、照片一组，证明房屋前面钢砖离壳，原告未返工等；
证据九、政府文件材料，证明被告建房符合规划设计，属合法产权的房屋；
证据十、电力局发票一份，证明被告为原告垫付了电费等。
庭审中，双方对相对方提供的证据进行了质证，并发表了质
证意见。两被告对原告证据的一、二、三的真实性无异议；证据四与本案无关；证据五的真实性无异议，但不能作为实际建筑面积的依据，且原告未完全按图纸施工；证据六有异议，认为是原告单方计算的；证据七的真实性有异议，不能证明被告卖给其房屋的事实。原告对两被告提交的证明一至证据八的真实性、合法性、关联性均有异议，由于两被告一直不予结算，才导致水沟不能返工，其提供的图纸亦无法质证；证据九的真实性有异议，未提供原件且与原告无关；证据十的关联性有异议，原告没有用被告的电，故电费与原告无关。
对上述对方当事人无异议的证据，本院予以采信。对有异议的证据，本院认为：对原告提交的证据四，系原告向案外出具的欠条复印件，且与本案无关，本院不予采信；证据五系涉案房屋施工图纸，符合客观事实，本院予以采信；证据六系原告单方制作的价格清单，属当事人陈述的范畴，本院结合被告提供的房屋施工图纸、原告的陈述等可计算房屋的面积等予以综合认定；证据七与客观事实相符，本院予以采信；本案的原、被告对增加部分未进行结算，亦未提供相应的补充协议予以证实，故本院对该部分不予支持。对两被告提交的照片、实物等不能完全证明原告施工的房屋主体工程存在质量问题，亦不能证明原告未按合同约定完工，故本院依法不予采信。
经审理查明，2012年12月10日，两被告与原告签订了一份房屋建筑施工合同，约定被告将位于阳新县兴国镇一栋综合楼的建筑工程以包工包料的形式承包给原告施工；原告按被告提供的图纸及要求，从基础到主体完成的一切用工用料（含室内外粉刷、前面南方侧面贴缸砖、其余墙面粉水泥砂浆、下水道、散水坡、落水管）承包给原告，封闭阳台全算、半封闭阳台算一半，总价每平方米540元；主体工程八层，第一层层高4.5米，二至八层层高3.1米；付款方式为基础由原告带资，每层浇灌完毕被告付给原告每层总造价的60%，剩余的40%工程款由被告提供银行按揭房后以四五六楼的两套房屋抵偿（每平方米按当时出售价给予优惠，多退少补）；施工过程中钢材水泥是正规鄂钢、黄石华新水泥、洋房325号红砖；主体工程进度以开工之日起280日必须完工；双方履行合同期间，如有一方违约则必须赔偿守约方经济损失10万元整。合同签订后，原告组织机械和工人进行施工，建房期间被告按合同约定支付了工程款，共计72万元。2013年12月22日，原告对工人工资进行结算，并对工人承诺没有付清人工工资可以不交房屋，因被告认为原告未按合同约定的要求完工，且对房屋的质量存在质疑，以及合同约定的工程款支付方式存在争议等，未对工程量和工程款进行结算，且阻挠测量评估人员对房屋的面积等进行评估。为此，原告来院起诉，要求两被告支付工程款532，517.60元；并赔偿原告违约金10万元。
另查明，原告无相应的建筑工程资质，涉案房屋亦未依法进行招投标等手续。目前，两被告已占有、使用了涉案房屋。2015年5月30日，原告向本院申请对一栋综合楼的房屋面积进行鉴定，因被告不配合法院选定委托鉴定机构进行测量评估，2016年4月7日，被告张某要求法院委托武汉九方工程技术有限责任公司对原告施工建设的房屋进行结构检测，因被告张某的原因而至今未进行房屋质量检测。
本院认为：本案争议的焦点1、原、被告签订的房屋建筑施工合同是否有效、哪方存在违约行为及如何承担责任问题；2、原告施工建设的房屋是否按合同约定已完工，并经有关部门验收合格的问题；3、原告建筑施工的房屋未经结算确认，其要求给付工程款无依据、且下差40%的工程款以其中两套房屋抵偿，多退少补的问题。现做如下评析：
关于原、被告签订的房屋建筑施工合同是否有效和是否存在违约的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的、承包人未取得建筑施工企业资质的或超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。两被告未依法进行招标将一栋八层的建筑工程发包给未取得建筑施工资质的原告施工建设，应当依法认定双方签订的房屋建筑施工合同无效。根据无效合同的一般处理原则，双方关于违约责任约定条款亦应无效，故原、被告均要求对方赔偿违约金10万元请求，本院均不予支持。
关于原告施工建设的房屋是否按合同约定已完工，并经有关部门验收合格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四规定，施工建设的房屋未经竣工验收合格的，发包擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，发包人使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。现两被告已经转移占有、使用该房屋，依法应认定原告施工建设的房屋已按合同约定完工。被告辩称原告在施工过程中偷工减料，将鄂钢12#螺纹钢换成10#带力钢、楼梯口的一八墙擅自改为一二墙；华新水泥换成富河水泥；顶层屋面未收桨、水槽积水、裂缝起层离壳未返工；第一层层高4.5米建成4.33米等。由于被告将房屋发包给无建筑资质的原告承包施工，也没有聘请专业技术人员监理记录。且被告于2016年4月7日申请法院委托鉴定机构对原告施工建设的房屋进行结构检测，但被告至今未进行房屋质量检测等客观事实，被告以房屋质量不符合约定、未经部门验收合格的辩解，本院不予支持。
关于原告建筑施工的房屋未经结算确认、其要求给付工程款无依据、且下差40%的工程款以其中两套房屋抵偿，多退少补的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，建筑施工的房屋未经双方结算，是由于被告既不准许原告委托第三方对建设工程的实际面积进行评估测量，亦不协助法院选定委托鉴定机构进行测量评估，故本院依据被告提供的房屋图纸、原告的陈述等证据计算出房屋的建筑面积为2，240.79平方米，并按双方合同约定的面积单价每平方米540元，计算出房屋的总价款是1，210，026.6元，扣除被告已付的工程款72万元后，被告尚欠原告工程款490，026.6元；原告要求被告支付附属工程部分的工程款2万元，因原告未能提供补充协议、结算单等相关证据证实，故本院不予支持。另外被告以其中两套房屋（按揭房）抵偿下差40%工程款，多退少补的问题，因涉案的房屋已交付两被告占有、使用，被告至今未与原告结算工程量、未能提供双方约定的按揭房，亦不能就两套房屋的抵偿价格与原告达成一致调解意见等因素，综合考虑依法判决两被告给付原告下差工程款490，026.60元。综上本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五），〈最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〉第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十九条，〈最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》〉第二条之规定，判决如下：
一、被告张某、张某甲在本判决生效后十日内给付原告叶某工程款490，026.60元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10，125元，由原告叶某负担2，125元，被告张某、张某甲负担8，000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费10，125元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行黄石市团城山支行，户名：湖北省黄石市中级人民法院，帐号：17——154101040005118，上诉人在上诉期届满后七日内仍末预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 虞志远
审 判 员 柯 清
人民陪审员 李公良
二〇一六年六月七日
书 记 员 余 琼