浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终358号
上诉人（原审被告）：宁波万盛投资有限公司。住所地：宁波市高新区翔云路***号科贸中心*楼。
法定代表人：虞红娟，该公司执行董事。
委托代理人：王剑纳，浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人：许丹敏，浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波建工股份有限公司。住所地：宁波市江东区兴宁路**号。
法定代表人：徐文卫，该公司董事长。
委托代理人：汪有红。
委托代理人：张峥，上海市茂雄律师事务所律师。
上诉人宁波万盛投资有限公司因与被上诉人宁波建工股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2015年11月9日作出的（2015）甬鄞民初字第1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：2007年6月30日，原告（原名宁波建工集团工程建设有限公司）与被告签订《万盛花园工程施工协议》一份，约定被告将梅墟新城南区SA-10地块万盛花园的土建、安装工程发包给原告，并约定了具体施工范围、工期、结算依据等，第六条（6）约定保修金待工程竣工验收后，二年保修期满一个月内支付2.7%，剩余0.3%八年内一次性付清；第九条约定，双方应遵守合同条款，如一方违约，违约方须支付违约金30万元给另一方；第十一条约定，如双方发生纠纷，向被告所在地人民法院提起诉讼。同年8月5日，原、被告又签订《建设工程施工合同》一份，约定了工程施工范围、工期、付款方式等，其中保修金3%待工程决算审核后一个月内支付，双方发生争议则提交当地仲裁委员会仲裁。同日，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》一份，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间保修金在保修期开始后第三年末返还，其余保修金在开始后第二年末返还；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可委托他人修理。涉案工程于2007年7月17日开工，2009年2月15日竣工。涉案工程结算价27509478元，其中土建工程25748942元、安装工程1594536元、工程配套费1万元、钢筋补差15.6万元，安装工程款被告已结清，剩余款项被告已支付25137942元，尚余77.7万元作为保修金。
另查明：赵盛海系涉案部分工程的实际施工人，被告支付的25137942元是以转账支票、承兑汇票的形式由赵盛海或赵盛海指定人员余蓓蕾自被告处领取。2011年3月1日，余蓓蕾根据赵盛海的指令自被告处领取现金65万元。现原、被告就该款项是否为涉案工程保修金产生争议。
又查明：2011年4月，原告根据被告的反馈，对涉案工程出现的问题进行了保修。同年6月27日，原告向被告发函，要求被告返还保修金。被告收函后告知原告其已经将保修金65万元支付给赵盛海，此后原告对被告提出的工程质量问题不予维修。2011年12月27日，被告为涉案工程外墙渗水、内墙涂料等维修问题向案外人宁波市科技园区恒屹建筑装饰工程有限公司支付维修费14140元。2013年1月29日，被告为涉案工程内外墙渗水等维修问题向案外人宁波市科技园区恒屹建筑装饰工程有限公司支付维修费22606元。
原审原告宁波建工股份有限公司于2015年6月3日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告立即向原审原告返还保修金77.7万元；2.原审被告向原审原告支付违约金10万元。
原审法院认为：原、被告签订的《万盛花园工程施工协议》、《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。对于本案管辖问题，被告在庭审中提出，根据《建设工程施工合同》的约定，本案应由仲裁委员会仲裁。原审法院认为，被告在庭审前未对管辖权提出异议，并已就案件实体内容进行答辩，视为原审法院有管辖权，对被告当庭提出的管辖异议，不予支持。对于涉案工程保修金77.7万元，《万盛花园工程施工协议》、《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》对于保修金的返还时间约定均不同，现原、被告均按《万盛花园工程施工协议》的约定起诉、答辩，故保修金应按《万盛花园工程施工协议》的约定履行，即二年保修期满一个月内支付2.7%（699300元），剩余0.3%（77700元）八年内一次性付清，现0.3%保修金付款期限尚未届满，被告无需返还，原告认为其存在不安抗辩权，缺乏法律依据，不予采纳，被告应返还原告保修金699300元。被告抗辩认为其已将保修金65万元支付给实际施工人赵盛海指定的领款人员余蓓蕾，且涉案工程款一直都由余蓓蕾领取，故被告有理由相信余蓓蕾是代表原告领取款项。原审法院认为，原、被告之间的合同合法有效，原告系合同相对方，被告应将款项支付给原告；本案中除保修金外的其余款项被告均是以转账支票、承兑汇票的形式支付，领款人仅起到传递的作用，不影响款项实际到账，但余蓓蕾领取现金65万元时并未持有原告的授权委托书，被告未经原告同意即将款项以现金形式支付给余蓓蕾，对原告不发生效力，被告仍应向原告支付保修金699300元。对于原告主张的违约金10万元，被告认为违约金过高，要求法院调整。原审法院认为，合同约定的违约金为30万元，原告自行降低至10万元，该数额并未过分高于原告的实际损失（逾期返还保修金699300元的利息损失），对原告的该项诉讼请求，予以支持。对于被告要求扣除维修费用的抗辩意见，原审法院认为，原告作为施工单位，有义务在工程保修期内对涉案工程出现的质量问题进行保修，现原告承认其在催收保修金未果的情况下拒绝对涉案工程进行保修，故被告自行维修所产生的费用应由原告承担，被告要求在保修金中予以扣除的抗辩意见，予以采纳。扣除维修费用36746元，被告尚应支付原告保修金662554元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告宁波万盛投资有限公司返还原告宁波建工股份有限公司保修金662554元，限于本判决生效后七日内履行完毕；二、被告宁波万盛投资有限公司支付原告宁波建工股份有限公司违约金10万元，限于本判决生效后七日内履行完毕；三、驳回原告宁波建工股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费12”570元，减半收取计6285元，由原告宁波建工股份有限公司负担572元，被告宁波万盛投资有限公司负担5713元。
宣判后，原审被告宁波万盛投资有限公司不服，向本院提起上诉，称：一、上诉人除已支付工程款25137942元及退还保证金150万元外，还另外支付了：2009年3月12日赵盛海签收的现金支票20万元，2009年4月17日余蓓蕾签收的转账支票25万元，2009年5月5日余蓓蕾签收的现金支票30万元，2011年3月2日余蓓蕾出具的现金收据65万元。因此，预留的保修金77.7万元，上诉人已足额支付。二、赵盛海是诉争工程的实际施工人，因此，赵盛海及其雇佣人员余蓓蕾有权领取及处置工程款，且按照赵盛海、余蓓蕾的领款惯例，上诉人认为他们有领款权限。三、维修费用3.5万元及42764元已实际发生，应予认定。综上，原审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人宁波建工股份有限公司在二审中未提供书面答辩。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人及被上诉人系本案合同当事人，上诉人应按约将工程款及到期的保修金支付给被上诉人。上诉人认为除已支付给被上诉人工程款25137942元及退还保证金150万元外，还另外由赵盛海于2009年3月12日领取现金支票20万元，赵盛海的雇佣人员余蓓蕾于2009年5月5日领取现金支票30万元、2011年3月2日领取现金65万元，但该两人领取上述现金时均未取得被上诉人的授权，也与双方当事人原付款惯例不符，且赵盛海也承认与上诉人存在其他经济往来，据此，上诉人的上述付款对被上诉人无约束力。上诉人另认为余蓓蕾于2009年4月17日领取转账支票25万元，但上诉人不能提供该款为转账支票并转账给被上诉人的证据。施工单位有义务在保修期内对施工工程出现的质量问题进行维修，上诉人认为应予扣除维修费用3.5万元及42764元，但上诉人不能提供已通知被上诉人进行维修而被上诉人不予维修的证据，上诉人也不能提供已支付该款的证据，原审判决对该款不予扣除，并无不当。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12570元，由上诉人宁波万盛投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 郑 辉
代理审判员 闵群锋
二〇一六年三月十五日
代书 记员 陆 琼