甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘05刑监1号
原公诉机关甘肃省武山县人民检察院。
原审被告人刘某，甘肃省武山县人，住甘肃省武山县。2014年11月23日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，12月4日被逮捕。2017年4月10日本院决定取保候审。
甘肃省武山县人民法院审理甘肃省武山县人民检察院指控原审被告人刘某犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人包某1、张某1、包某2提起附带民事诉讼一案，于2015年12月28日作出（2015）武刑初字第58号刑事附带民事判决。宣判后，被告人刘某不服，提出上诉。我院受理后于2016年7月7日以（2016）甘05刑终46号刑事裁定发回重审。武山县人民法院重审后于2016年11月18日作出（2016）甘0524刑初111号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人刘某未上诉，公诉机关未抗诉，刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人包某1、张某1、包某2不服，就附带民事部分提出上诉。我院依法审理后，认为本案刑事部分确有错误，经审判委员会讨论决定，于2017年4月7日决定对本案刑事部分依照审判监督程序进行再审，附带民事部分与刑事部分一并审理。诉讼过程中，附带民事诉讼原告人与原审被告人刘某家属达成民事赔偿协议，因协议已履行完毕，附带民事诉讼原告人包某1、张某1、包某2于2017年10月31日向本院申请撤回起诉，原审被告人刘某表示同意。本院依法组成合议庭，于2017年11月3日作出（2017）甘05刑监1号刑事附带民事裁定，撤销甘肃省武山县人民法院（2016）甘0524刑初111号刑事附带民事判决第二项、第三项，准许上诉人包某1、张某1、包某2撤回起诉。于2017年11月10日公开开庭审理了刑事部分，天水市人民检察院指派代理检察员娄某出庭履行职务，原审被告人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定:2014年11月22日13时许，被告人刘某在××县民包某3因口角发生争执，包某3打电话联系兄弟包某4欲对刘某进行报复，刘某害怕遭包某4、包某3兄弟报复，遂在××道时，购买匕首防身。当日14时许，刘某乘同村村民张某2的××县三岔口时，被包某4、包某3兄弟以及包某4纠集的包某5、张某3等人拦截；包某4、包某3等人遂持擀面杖对刘某进行殴打，期间刘某持事先购买的匕首刺中包某4左上腹，致包某4严重受伤被送医救治，后经抢救无效于当日死亡。刘某在现场被警察带走。
经武山县公安局司法鉴定中心鉴定，伤者包某4系肝脏破裂，大失血死亡。
原审认定上述事实的证据如下：证人张某2、张某4、包某3的证言；指认现场笔录及照片、辨认笔录、尸体检验报告、案件来源、抓获经过、户籍证明、视听资料讯问光盘两张、被告人刘某的供述和辩解；原告人提供的户籍证明，医药费票据等证据。
原审法院认为，被告人刘某无视国法，故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人刘某犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，量刑建议适当，予以支持。关于被告人刘某辩护人所提被告人刘某的行为有防卫情节的辩护意见，与当庭查证的事实相符，予以采纳。对系自首的辩护意见，经对有关事实和证据综合分析后认为，被告人刘某是在现场被警察带走，故对此辩护观点，不予采信。对附带民事原告人的诉讼请求丧葬费23480元、医药费629.3元、交通费300元符合法律规定本院予以支持。对超出部分原告人没有提供合法有效的票据予以证实本院不予采纳。死亡赔偿金、精神损害抚慰金属于精神损失、被扶养人生活费属于间接损失，以上三项均不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。据此，综合被告人刘某在本案中的犯罪性质、犯罪情节和认罪态度、造成的伤害后果，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十五条规定，判决：
一、被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；
二、被告人刘某赔偿附带民事诉讼原告人丧葬费23480元、医药费629.3元、交通费300元，共计人民币24409.3元；
三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
出庭检察员的意见是原审被告人刘某行为虽具有防卫性质，但明显超过必要限度，构成故意伤害罪。依据武山县公安局刑警大队出具的办案说明，刘某行为不构成自首。
原审被告人刘某再审中提出其行为是防卫，且案发后并未想过逃跑，并且在明知对方报警后一直在现场等待，应认定自首。
经再审查明，2014年11月22日13时许，被告人刘某在××县民包某3发生争执并相互撕扯，后被人劝开。包某3出门后打电话联系其兄包某4欲对刘某进行报复，包某4接电话后联系了张某4等人前往马力镇准备殴打刘某。刘某听到包某3打电话叫人，害怕遭包某3兄弟报复，遂绕道准备返回家中，途经漳县新寺镇时，在新寺镇购买水果刀一把用以防身。包某3等人前往马力镇寻找刘某未果后，购买擀面杖4根，在路边捡拾钢管1根，在刘某回家的必经路口等待，准备拦截刘某进行殴打。当日14时许，刘某乘坐同村村民张某2的××县的××县口时，被包某4、包某3兄弟以及包某4纠集的包某5、张某3、张某5、张某4等6人拦截。包某4、包某3等人冲上前去持擀面杖、钢管对刘某进行殴打，张某2的摩托车车头被打破，刘某在被多次击打后掏出事先购买的水果刀朝后刺戳，慌乱中刺中包某4左上腹，致包某4严重受伤被送医救治，付佳琪、包某5等人遂打电话报警，后包某4经抢救无效于当日死亡。刘某听到对方报警后未离开现场，在其母带领下在离现场不远的卫生所包扎处理头部损伤，公安机关干警到达现场后将刘某带走。
经鉴定，被害人包某4系肝脏破裂，大失血死亡。
证明上述事实的证据有：
（一）书证
1.武山县公安局马力派出所处警情况说明，证明2014年11月22日下午，接县局110电话指派称在杨坪村三岔路口处有人持刀伤人。到达现场后，包某5等几名小伙子与十几名围观群众站在路边。民警进到杨坪村村医室见到刘某正在接受村医包扎，其母陪同在一旁，不时与包某5等人争吵几句，并称既然报警了就让国家处理。刘某接受完包扎后，处警人对其简单询问了事发过程，刘某承认自己持刀伤人，因其当时已被多人殴打，精神处于恐慌中，遂将其控制。接收报警人转交的凶器后，在围观群众的指引下，民警在距案发现场几百米远的一个巷道内找到包某5等人殴打刘某后遗弃的木棍及钢管（木棍已断裂）。后将刘某带回所内讯问室，继续调查。
2.武山县公安局受案登记表、110接警单，证实报警情况；
3.民事赔偿协议及领条，证实被害人家属与刘某家属达成赔偿协议，尊重法院判决，赔偿款已经领取的情况。
4.武山县看守所出具的情况说明，证实刘某精神异常。
5.取保候审决定书、保证书等，证实本院决定变更被告人刘某的强制措施的情况。
（二）物证
扣押物品清单、刘某辨认笔录及照片，证实作案工具水果刀情况及包某4等人所持钢管及四根擀面杖断裂成为9截的情况。
（三）证人证言
1.证人张某2证言：2014年11月22日中午，我和刘某去马力镇上买汽油，刘某要给他买衣服呢，我就和刘某去”万佳超市”给刘某买衣服，我去上了个厕所，刘某在看衣服，回来后我看见刘某和我们村的包某3在超市外面街上打架呢。当时我们村张某4和白景琦也在呢，我们就将包某3和刘某劝开了。劝开后包某3就打电话叫人要打刘某呢。白景琦将刘某劝开让我带上去，我也害怕包某3叫的人打刘某呢，我就将刘某用摩托车带上从大柳树村北面上去到新寺镇躲去了。我们到新寺卫生院对面的公路旁刘某到路边的一家两元店进去买了个东西（匕首），一分钟就出来。我们就在新寺街上吃了顿饭，然后我们到加油站把汽油打上。这时我们想着包某3叫的人应该走了，我俩就沿着武漳公路往杨坪走。我带着刘某到杨坪村三岔路口时，我看见包某3叫的包某4、包某5还有几个人。他们手里提的木棒，看见我们后，他们就上来将我的车围住了，不知道是谁一木棒将我的摩托车前面的外壳打破了，包某4、包某5、包某3提的木棒就将刘某乱打开了，我就赶紧上前劝架，包某5说没我的事情，让我往旁边走，这时我看见有几个人扶的包某4，包某4的肚子上流血着呢。
2.证人张某3证言：我和张某5就坐着包某4的摩托车，我们准备到马力街上找刘某呢，往上走的时候包某4从路边拣了一根钢管，然后我们就一起到马力街上，我们到马力三岔路口时，包某3和张某4在那站着呢，然后我们就在马力街上找刘某，找的时候包某4在马力街上的一个2元店里买了4根擀面杖，我们在马力街上找了一圈没有找到刘某，包某4说到杨坪大柳树路口等走，那是刘某回家必经之路。我们就在杨坪大柳树路口等，这时包某5也来了我们在那里等了快一个小时，付某骑着摩托车，带着雷想同和包某4父亲来了，包某4父亲就劝包某4和包某3回家去，不要惹事。正劝着呢，刘某坐着张某2的摩托车过来了，包某4、包某3就每人拿了一根擀面杖冲上去了，我也拿了一根。包某4朝摩托车打了一擀面杖，摩托车就停下了，然后包某4和包某3就拿擀面杖打刘某呢。我穿的是拖鞋，跑的慢，当我过去时包某4肚子流血着呢。我就把包某4扶住了，扶的时候我看见谁把刘某胳膊上一擀面杖，把擀面杖打断了。我和包某3拦了一辆小车把包某4送到马力卫生院了，马力卫生院派救护车把包某4往武山送呢，这时包某4父亲和张某4、付某也来了。
3.证人包某3证言：2014年11月22日中午1点左右，我和我们村的张某4到马力街上给张某4买衣服，我俩在马力镇”万佳超市”碰上刘某，刘某说让服务员换一件大一点的衣服，我就对刘某说”不会买件大一点的衣服啊”,刘某就和我在超市里吵了几句，我就和张某4从超市出来了，刘某出来就用脚朝我脸上踢过来，我用胳膊挡了一下，刘某就在我左脸打了一拳，然后我们村的白景琦和张某4、张某2就把我们劝开了，我就给我哥包某4打电话说了刘某打我的事情，让包某4把我堂哥包某5叫上到马力街上来。过来一会，包某4骑着摩托车带着我们村的张某3和张某5来了，当时张某5拿着一根钢管。我哥就给我堂哥包某5打电话让到马力街上来，我们就在马力街上找刘某准备把刘某打一顿，在马力街上找刘某的过程中，我哥包某4在一个商店里买了四根擀面杖，我们在马力街上没找到××镇口等刘某。快到马力村滨河路附近的桥时，包某5骑的摩托车来了，于是我和包某4、包某5、张某3、张某5就在马力镇杨坪村的三岔路口等刘某。不一会，我们村的付某带着我爸和雷想同去买木料过来了，我哥就把刘某打我的事情说了。过了一会，张某2骑着摩托车带着刘某从新寺方向来了，我哥就拿了一根擀面杖过去朝张某2的车上打去，结果把擀面杖打断了，包某4就又去拿新擀面杖，这时刘某从车上下来往路边跑，我就拿着擀面杖追着打刘某，张某3和张某5也拿着擀面杖追刘某，包某5拿着钢管在前边截刘某，这时包某4也拿着擀面杖打刘某，刘某突然手里拿了一把刀子朝我哥身上捅了一下，我就赶紧把我哥抱住，这时包某5在刘某后脖子处打了几拳头，我爸包某1在刘某脸上扇了几巴掌。
4.证人张某5证言：我和包某4在家里转着呢，包某4叫我去戏场，就带着我出来了，我们在戏场将张某3接上，就往马力街上走，在戏场的路边上，包某4拣了一根钢管让我拿上。我们到马力街上找到了包某3和张某4，包某3就给包某4说刘某打他的事情。说完后，包某4就和我在马力街上找刘某，找了一圈没有找见。然后，我、包某4、包某3、张某4、包某5、张某3就到了杨坪三岔路口的边上，我在往车后放钢管的时候看见车后面放着几根擀面杖。能有个几分钟，我看见包某4冲了过去，接着包某5和包某3也冲了过去，我才反应过来他们看见刘某了，他们就和刘某打了起来。打的过程我没有看见，包某4将肚子抱住走了过来给我说刘某在他肚子上捅了一刀，我看见包某4肚子上流血着呢。我们将包某4送到马力卫生院，大夫包扎了一下，让我们转到武山去，我、包某3、包某4他爸几个人就将包某4送到武山县医院，但没有抢救住，人就没了。
5.证人付某证言：我骑着摩托车载着包某4的父亲包老二准备到马力镇上看修房子的木椽。我们走到杨坪村三岔路口时看到我们村的包某4、包某3、包某5、张某5、张某3在杨坪村班车站牌附近站着，我们就走过去，包老二就问包某3怎么了，包某3就说他被刘某打了。正说着张某2骑着摩托车带着刘某从新寺方向下来了。包某4看到刘某下来后就提着一根长约80厘米的擀面杖冲过去了。当时包某4冲上去就拿擀面杖打刘某，打了几下后我看到包某4肚子上有血，包某3也拿着一根擀面杖冲过去打刘某。包某4和包某3两个把刘某打了一会后，包某4就抱着自己的肚子说他晕着站不住了，我们就赶紧上去将包某4扶住，我看到包某4肚子上都是血。我们就赶紧把包某4往路旁的一个药铺送，我们在往药铺送的时候我就打”110”报警了，包某5把刘某拉住着呢。我又赶到打架现场，包某5让我找刘某的刀子，我找一转没有找到，不一会派出所的人来了，然后派出所的人就把刘某带走了。
6.证人张某4证言：我和包某3去马力镇”万佳超市”买东西，碰上了刘某，因为买衣服时包某3说了句什么话，刘某就和包某3吵了几句。我和包某3就从超市出来了，刘某出来从后面将包某3踢了一脚，脸上捣了一拳，我就赶紧上前将刘某劝开了。这时，包某3给他哥包某5打了个电话说他被刘某打了，让他哥包某4上来看来，刘某一起的张某2带着刘某就走了。刘某走了不多的几分钟，包某4就和包某5、张某3、张某5上来了。我看见张某5提了一根钢管，其他人我没有看见拿东西，包某3就将他被刘某打下的事情说了。我们就到了杨坪村三岔路口。这时碰上付某带着包某3爸爸过来了，包某3就给他爸说了他被打的事情，包某4说刘某百分百要从这下来呢，正说着，包某4就跑了上去，我们才反应过来看见刘某了。包某4上去就和刘某打了起来，手里提着一根擀面杖，上去就把刘某身上打了几擀面杖，被路人拉开了，这时我看见包某4身上有血呢。我们就拦了个车把包某4送到马力卫生院，大夫包扎好之后让我们往武山县医院送，包某4的家人就送到武山去了。我们就到杨坪三岔路口时，包某5将刘某拉住着，派出所的人到了之后就将刘某带到马力派出所了。
7．证人包某5证言：我堂弟包某4给我们打电话说他弟包某3被人打了，让我往马力街上赶，我就骑着摩托车往马力街上赶，我快到马力街上的大桥上时，我看见对面包某3、包某4、张某4、张某3，我就把摩托停下问怎么回事，包某3就说他被刘某打了，包某4说刘某肯定过马力镇杨坪村三岔路口，我们就到了杨坪村三岔路口，我看见包某4的摩托车后面有四根擀面杖，张某5手里拿着一根钢管。过了一会，张某2带着刘某从新寺方向来了，然后包某4就拿了一根擀面杖跑过去朝摩托车打了一下，摩托车就停下了，包某4就拿擀面杖朝刘某身上打，包某3和张某3也拿擀面杖打刘某，我当时手里拿着一根钢管站在路边。这时我看见刘某拿着一把刀子朝包某4身上捅了一下，我就拿钢管打刘某，被边上的人把钢管夺去了。这时，包某3把包某4扶住着，我二爸包某1过来把刘某打了两巴掌，刘某说他错了。我怕刘某跑，就把他拉着一直到派出所的警察来。
8．证人包某1证言：我坐着我们村付某的摩托车去马力镇买修房子的木椽，路过杨坪村三岔路口时看见我儿子包某4、包某3以及我侄子包某5还有几个我们村的小伙子在路边站着，我就问包某4干什么。这时，我们村的张某2骑着摩托车带着刘某过来了，包某4就跑过去了，我就赶紧把二儿子包某3拉住，紧接着我看见包某4肚子上流着血，包某5就把刘某拉住，包某3就赶紧叫车把我大儿子包某4送到马力卫生院了。
（四）被告人供述
2014年11月22日，我坐上张某2的摩托车到马力镇上万佳超市买棉衣，碰上包某3、白景琦、张某4也在万佳超市。在超市我试棉衣的时候衣服有点小，我就给服务员说换件大点的，包某3口气生硬的说小不会买件大点的的吗？我让他口气别太狂，他说他狂了18年了。于是我俩就吵起来了，包某3硬往外拉着要打我，被张某4劝走。从超市出来在门口我找到张某2，白景琦、张某4、包某3也在呢，我就和包某3吵了几句，用脚踢包某3时被包某3用胳膊挡住，踢在包某3胳膊上，我就又在包某3脸上打了一拳。包某3要打我时，被张某2、白景琦等人劝住，包某3就给包某5打电话让包某5和包某4上来到马力超市门口来，带上刀，来了就砍死我呢。我怕了，要走时包某3拦住不让走。白景琦便将我劝开，我便骑上张某2的摩托车，就和张某2从大柳树村到新寺去了。到新寺街上后，我怕回去路上碰见包某3、包某4等人被他们殴打，我就在新寺卫生院对面的一个二元店里买了一把刀子用来防身。然后，我就和张某2先加了油，然后再吃了一顿饭后转了一阵后，我就和张某2一起从新寺沿武漳公路往家里走。张某2骑摩托车带着我走到马力镇杨坪村路口时，包某4和包某3手里拿擀面杖，包某5拿钢管，他们看见我和张某2时，便抡起手里的东西追过来乱打，张某2要冲时，包某4用擀面杖打在张某2的摩托车上，张某2便将摩托车停下，我这时已经头上挨了几棍子，便从摩托车上下来往家里跑，包某4和包某3在后面追，包某5和他大伯在前面截，我跑到杨坪村三岔路口大柳树湾商店门口时被他们截住。包某4在我右侧，包某3在我左侧拿擀面杖在我头上、背上乱打，我急了，左手捂着脸，右手掏出事先预备的刀子朝包某4捅去，捅在包某4胸前，具体什么位置没看清。我便过去看包某4，包某4的衣服已经撩起，胸部中间有伤口，血顺伤口从肚子上流下来，这时我吓傻了，包某3便将我右鬓角砸了两石头。这时，包某5将我跟上不让我离开，他们也报警了，我就和包某5在杨坪三岔路口等着呢。不一时，我母亲也来了，他看到我受了伤，便将我领到杨坪三岔路口的那个药店里给我治疗时，马力派出所的民警来了，将我带到了派出所。
（五）鉴定意见及结论
武山县公安司法鉴定中心法医学尸体检验意见书：尸体左上腹部有纵形创口2.1cm，创缘整齐，创壁光滑，创角上锐下钝，创口哆开明显。肝脏左叶前侧见纵形创口2.3cm，肝脏左叶后侧见纵形创口1.3cm，探查实验，肝脏呈贯通创。死亡原因为肝脏破裂，大失血死亡。
（六）现场勘验、检查、辨认笔录及照片
指认现场笔录：据该案犯罪嫌疑人刘某指认，案发点位于××县处，447县道穿村而过与四马公路在该村偏东侧处交汇，形成一三岔路口。三岔路口呈”T”字型，向北为城关方向道路，向东为马力镇方向道路，向南为新寺、北顺方向道路。道路两侧为临街院落。案发点位于该三岔路口向北的一支岔路口，在岔路口偏西侧一家院落门口，为杨坪村9组108号张东生家院落。证实案发现场地点状况。
指认现场照片与笔录相符。
（七）视听资料
讯问视频光盘2张,证实刘某讯问状况。
本院认为，本案原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对本案被告人刘某的行为性质认定不当，并导致刑事部分裁判不当。《中华人民共和国刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，刘某因琐事与包某3发生撕扯，包某3、包某4便纠集多人准备工具欲殴打刘某。刘某听到包某3电话后，害怕挨打，与张某2绕行漳县新寺镇，为以防万一购买水果刀；两人估计包某3叫的人已经走了才回家，主观上躲避冲突发生的意图明显。二人行至马力镇杨坪村回家必经之路口时被包某3、包某4强行拦截，包某4等五人执事先准备好的擀面杖、钢管对刘某进行殴打，包某4等人所执的四根擀面杖打断成九截，在此情形下，刘某对包某4刺戳一刀，致其肝脏破裂，抢救无效死亡。纵观全案，刘某在躲避冲突无果后，被多人持械暴力殴打，严重危及其人身安全的情形下，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。原审判决仅认定刘某的行为具有防卫情节，进而以故意伤害罪定罪量刑错误，应予改判。出庭检察员认为刘某的行为属于防卫过当错误，不予采纳。刘某在案发后精神高度紧张，明知对方报警后，未有脱离现场的意图与行为，且在处警民警到达现场后配合民警，接受简单询问，如实供述案发经过，依据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，应当认定为自首。原审被告人刘某的辩解意见应予采纳，出庭检察员认为刘某的行为不构成自首的意见不予采纳。但本案性质为无过当防卫，不负刑事责任，故对刘某明知他人报警而在现场等候抓捕的行为不再做刑法意义上的评价。依照《中华人民共和国刑法》第二十条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省武山县人民法院（2016）甘0524刑初111号刑事附带民事判决第一项，即被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；
二、被告人刘某无罪。
本判决为终审判决。
审判长 邢自元
审判员 张小舟
审判员 李重栋
二〇一七年十二月十三日
书记员 郭 浩