广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终1935号
上诉人（原审原告）：关浣霞，女，1971年5月5日出生，住广东省开平市，
委托诉讼代理人：余惠玲，广东知成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏珊珊，广东知成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：开平长安门诊部，住所地：广东省开平市三埠新昌路5号。
负责人：余来仙。
委托诉讼代理人：郑金炼，该门诊部医护人员。
上诉人关浣霞因与被上诉人开平长安门诊部医疗损害责任纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2015）江开法民一初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人关浣霞及其委托诉讼代理人余惠玲、苏珊珊，被上诉人开平长安门诊部委托诉讼代理人郑金炼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人关浣霞上诉请求：1.撤销一审法院判决，重新作出新判决，判令开平长安门诊部向关浣霞支付328263.03元；2.一、二审诉讼费用由事实和理由开平长安门诊部承担。事实和理由：本案为医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条的规定，只要证明开平长安门诊部存在前述法律规定的情形之一的，即可推定其有过错。而在认定开平长安门诊部是否存在过错方面，一审法院认为关浣霞没有提供证据证明开平长安门诊部存在过错，又未预交鉴定费用而导致鉴定不能，视为举证不能。一审法院认定显属不当。一、关浣霞提交的证据以及法院调取的证据，对于关浣霞在开平长安门诊部处治疗的记载仅有门诊病历以及处方笺，根据开平长安门诊部的陈述，均为余来仙手写。从关浣霞到开平长安门诊部处治疗的经过以及现存的相关记录，足以证实开平长安门诊部存在以下严重违规行为：1.现关浣霞有的门诊病历是开平长安门诊部后来补写的，该事实开平长安门诊部也承认，但是并不是关浣霞要求其重新书写。开平长安门诊部违反了《病历书写基本规范》第三条、第十四条的规定。2.门诊病历字迹潦草、记录不详、没有医务人员签名，违反了《病历书写基本规范》第六条、第八条、第十三条的规定。3.关浣霞向开平市卫监局申请封存病历，在开平市卫监局陪同关浣霞到现场取证时，开平长安门诊部以领导外出，病历锁在其房间无法取出的理由拒不提供，违反了《医疗机构病历管理规定》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条的规定。4.关浣霞于2014年11月27日在开平长安门诊部处进行手术，但是没有进行过任何检查，开平长安门诊部也没有相关手术的记录，根据开平长安门诊部《答辩书》的意见，开平长安门诊部诊断的依据只是根据关浣霞个人的陈述而不需要作相关检查，甚至术前根本没有为关浣霞做检查，就直接进入手术室，是否进行手术也没有取得关浣霞的书面同意，具体手术的过程，手术的用药如何均没有告知关浣霞，严重违反了相关妇科疾病手术的诊疗规范。5.关浣霞在开平长安门诊部治疗期间已出现视力模糊的情况，并伴有睡眠不好、大便干燥、月经不多等情况，开平长安门诊部却不加重视，没有作出相关处理，严重违反了《医疗机构从业人员行为规范》第二十五条的规定。二、现有的证据不能作为鉴定的依据。正由于病例是开平长安门诊部补写的，没有义务人员签名，相关处方签是开平卫监局在要求封存病历10日后才提供的，所有记录均为手写，从字迹大小、墨水出水情况以及记录内容看，都像是同一时间书写的，完全不能排除开平长安门诊部有篡改、伪造病历的情况，甚至相关的病例情况记录不全面，因此，上述病例材料根本无法作为申请医疗事故鉴定的依据，鉴定机构根据这些不符合诊疗规范做出来的病例材料不可能得出公证、客观的鉴定结论，因此，经综合考量，关浣霞不同意进行鉴定。综上，开平长安门诊部确实存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的情形，依法应认定其具有过错，应由其赔偿关浣霞的损失，请求二审法院撤销原审判决，重新作出新判决支持关浣霞的诉讼请求。另外，关浣霞补充上诉意见如下：1、开平长安门诊部存在伪造病历的行为，病历是余来仙后来补写的，不是原始的记载，而且为关浣霞接诊的不是余来仙，而是党桂香，根据卫计局余来仙的询问笔录，余来仙起码是2014年的12月9日之后才听说关浣霞的父母有高血压，但在病历11月26日就已经记载了关浣霞的父母有高血压，明显与事实不符，而且病历记载中记载关浣霞自述无不适也是与事实不符。2、关浣霞于2014年11月27日在开平长安门诊部处施行了宫颈手术，当时关浣霞是交了钱以后马上被拉进手术室的，开平长安门诊部没有根据相关的规定就手术会出现何种医疗风险及替代医疗方案取得关浣霞的书面同意，违反了侵权责任法55条的规定，应当承担赔偿责任。3、关于鉴定的问题，从2015年7月开始，关浣霞就鉴定已向一审法院提出了申请，第一次是中山大学法医鉴定中心，该中心决定退案，第二次是广东南天司法鉴定所，该所认为案情复杂，不予受理，第三次是南方医科大学司法鉴定中心，该中心认为无法明确关浣霞视力下降、继发性青光眼等疾病的原因，故无法就医疗行为及其损害后果等因果关系、过错程度进行鉴定，决定不予受理，第四次广东经纬司法鉴定所，该所发出复函，在鉴定风险告知里明确，由于鉴定材料受客观条件限制，并非所有鉴定都能得出明确的鉴定意见，该所不对病历资料的真伪及涂改情况进行鉴定，要求法院所提供的病历材料是质证后并经双方一致认可的，但是一审法院所提交的鉴定材料仅包括病历及处方笺，该两种材料均存在伪造、篡改的可能，结合三次鉴定机构的回复及意见，在没有材料可以鉴定的情况下不可能得出公正合理的鉴定结果，而一审法院仅仅只审查了关浣霞第四次因没有交费而没有鉴定结论而忽略了之前三次鉴定机构的意见，特别是第三次南方医科大学司法鉴定中西的意见，也不对鉴定的材料进行审查，明显属于认定事实不清。
被上诉人开平长安门诊部辩称，一、关浣霞于2014年11月26日上午来本诊所咨询有关妇科病的诊疗方案，下午再来要求接受妇科的诊疗方案；当天下午关浣霞带了2本其他医院的病历（也是通用病历），其中一本署名中心医院的空白病历，妇科医师余来仙根据关浣霞自带的检查报告，本诊所也给予作阴道镜检查，病历用署名中心医院的空白病历书写诊疗方案，初诊当天所写的病历和检查报告由关浣霞保存，同年12月3日第一疗程结束，12月9日关浣霞接受第二疗程康复治疗时说原来的病历不见了，要求余医生重新书写一份，以上言论是真实无误，与关浣霞上诉状中陈述不符。二、1.开平长安门诊部妇科医生余来仙是具备执业资格的妇科中级职称的在册医生，所书写的病历无论医生字迹如何都符合医疗机构门诊部管理条例，不存在违规行为。2.人工医疗手术与物理疗法的界定是住院手术需要麻醉师、使用手术刀、止血钳等手术器械，需要心电监护和吸氧等急救设施，术前作许多检查项目以便急救备询，还要求病人家属签字。物理疗法，俗称门诊小手术，也称手术治疗，是借助医疗设备，具备无须麻醉和无菌操作功能的专科设备的手术治疗仪，规避了人工医疗手术的医疗风险。3.针对关浣霞疾病的治疗过程是属于门诊部方式的物理治疗，是门诊部常规的诊疗方法；使用的“YG03-1臭氧雾化治疗仪（无须麻醉、无须操作）”和“GZ-320高频治疗（简称利普刀、是对糜烂性疾病具备消融、修复功能的专科设备）”的物理疗法。本诊所采用物理疗法符合医疗卫生法规对门诊部诊疗功能的相关规定，本诊所原来属于综合性门诊，所引进的设备具备三证齐全，不存在违规操作。三、由于个体门诊部受条件限制，按照医疗卫生管理条例的规定，个体门诊的诊疗日志、处方和相关病案由具备执业资格的主诊医生或药剂师兼职管理保管，无需设置专业管理部门，本诊所原来属于综合性门诊性质（没有住院部），因此，门诊日常诊疗中的诊疗日志、处方和病案单据由相关义务人员管理保管为准则（病历和检查单据由患者自己保存），是符合医疗卫生管理部门相关法规的门诊部。对妇科病宫颈糜烂是采用物理疗法，GZ-320高频手术治疗仪和YG03-1臭氧治疗仪，符合医疗卫生管理部门相关法规的门诊部功能。四、对关浣霞妇科病的治疗，符合医疗卫生管理部门对门诊部手术治疗的相关规定，没有违规操作。五、关浣霞于2014年11月26日上午来本院咨询有关妇科病宫颈糜烂复发期的诊疗方案，下午再次来本院要求接受妇科的诊疗方案，同年12月3日第一疗程结束都没有出现眼睛异常现象，中间有一个星期没有来门诊部，于同年12月9日才接受第二疗程康复治疗。六、妇科医生书写的病历、处方等文本符合卫生监督部门所规定的标准，开平市卫生监督所封存本诊所病历、处方等资料书写也没有异议，封存的程序没有违反相关规定。按照医疗卫生法规规定，门诊部的职业医师所书写的病历、处方等相关文本是病理学和药理学的法定依据，也是处理门诊部医疗纠纷的司法鉴定依据，是不容任何人否定的。综上所述，本案的关键点是司法鉴定的病理学和药理学证据，医疗卫生门诊部的诊疗活动中所发生的纠纷、事故和死亡，处方、病历和相关检验、病理检查是司法鉴定的法律依据。没有司法鉴定的病理学或药理学的结论，该民事上诉状无法律依据，是无效的诉讼。2016年4月，本诊所与关浣霞一致同意通过摇珠选择了由广东省经纬司法鉴定所受理鉴定，说明了本诊所所提供的处方、病历等相关文本资料符合司法鉴定的要求，关浣霞以任何借口拒绝司法鉴定是违反司法程序，没有司法鉴定的诉讼是无效的诉讼。本诊所是由开平市卫生和计划生育局批准设置的综合性门诊部，设置科目：妇产科、妇科专业/中医科，具备妇科疾病及中医科的诊疗资格。本诊所已两次接受开平市卫生监督所的调查和调解，监督所也定性了本诊所的诊疗方案和对所有病案资料保存的方式是符合诊疗活动的法律程序。
关浣霞向一审法院起诉请求：1.开平长安门诊部向关浣霞赔偿医疗费29062.48元、误工费16487.63元、护理费2500元、住院伙食费2500元、交通费720元、住宿费474元、司法鉴定费2000元、精神损害赔偿金50000元、残疾赔偿金195592.20元、被扶养人生活费28926.72元。（以上合计：328263.03元）2.本案的一切诉讼费用由开平长安门诊部承担。
一审法院认定事实：受关浣霞的委托，广东天地方正法医临床司法鉴定所于2015年3月18日对关浣霞的左眼目前视力情况进行伤残程度鉴定及法医临床鉴定文证审查，鉴定意见为：被鉴定人关浣霞目前左眼视力构成八级伤残。
2015年7月，双方当事人同意就关浣霞的左眼病症与开平市长安门诊部治疗妇科病是否有因果关系及责任大小问题进行司法鉴定，由关浣霞垫付司法鉴定费，并同意由中山大学法医鉴定中心对上述进行鉴定。
经一审法院向中山大学法医鉴定中心发出《鉴定委托函》，2015年11月18日，中山大学法医鉴定中心向我院发出《答复函》，认为该中心目前积压的医疗损害纠纷案件过多，处理人手及技术能力有限，决定退案受理。
2015年11月25日，一审法院告知双方当事人双方关于中山大学法医鉴定中心不予受理“开平市长安门诊部对关浣霞的治疗过程中是否存在医疗过错”司法鉴定的情况，询问双方的意见，双方当事人均同意由南天司法鉴定机构进行鉴定。
2015年11月27日，一审法院委托广东南天司法鉴定所对本案进行鉴定，鉴定内容为：“鉴定开平市长安门诊部对关浣霞诊疗过程是否存在医疗过错行为；该门诊部的医疗行为与关浣霞眼部病情是否存在因果关系及过错参与度”。2015年12月16日，广东南天司法鉴定所向一审法院发函，认为本案案情复杂，对本案不予受理。
2016年1月，经征询双方当事人的意见，双方当事人认为应继续委托有资质的南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定。
经一审法院向南方医科大学司法鉴定中心发出《鉴定委托函》，2016年2月3日，南方医科大学司法鉴定中心向一审法院发出《不予受理函》，认为无法明确关浣霞视力下降、继发性青光眼等疾病的原因，故无法就医疗行为及其与损害后果的因果关系、过错程度进行鉴定，决定不予受理。
2016年4月，一审法院告知双方当事人，广东省内新增加六家司法鉴定机构，双方当事人同意通过摇珠选择司法鉴定机构。经一审法院公开摇珠，确定由广东经纬司法鉴定所对本案进行司法鉴定。2016年5月27日，广东经纬司法鉴定所向一审法院发出《复函》，认为需告知当事人鉴定风险后该所方可受理此案，本案鉴定费为18000元，并提供收款单位、开户银行等收款信息。
2016年5月31日，我院向关浣霞告知鉴定风险并发出缴费通知，关浣霞认为，关浣霞已经阅读过风险告知的内容，是否同意鉴定及缴交18000元的鉴定费，其需要考虑。
2016年6月27日，因关浣霞没有缴费，一审法院司法鉴定室按关浣霞自动放弃鉴定处理。
另查明，关浣霞属于城镇居民。
一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。
关于关浣霞认为开平长安门诊部为其治疗疾病的医生为杨娜或者党桂香，该医生没有医师证及执业证的主张，因关浣霞没有证据证明，一审法院不予采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”关浣霞没有证据证明开平市长安门诊部存在过错，并且没有缴交司法鉴定费用，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，因关浣霞未预交鉴定费用而导致鉴定不能，视为其举证不能。对于关浣霞方主张开平市长安门诊部开平市长安门诊部应赔偿关浣霞方医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、住宿费、交通费、司法鉴定费、精神损害赔偿金、残疾赔偿金、被扶养人生活费合计328263.03元的主张，因理据不足，一审法院不予支持。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。
本院认为，本案是医疗损害纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对关浣霞的上诉请求范围进行审查。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，医疗损害侵权责任需具备以下四个构成要件，即医疗机构和义务人员的诊疗行为，患者的损害，诊疗行为与损害后果之间的因果关系，医务人员的过错。结合双方当事人陈述及提交的证据，具体分析如下：
第一，关浣霞在一审时申请对其左眼的病症与开平长安门诊部治疗其妇科病是否具有因果关系以及责任大小的问题进行司法鉴定，一审法院先后委托中山大学法医鉴定中心、广东南天司法鉴定所、南方医科大学司法鉴定管中心、广东经纬司法鉴定所对关浣霞左眼病症与开平长安门诊部治疗妇科病是否有因果关系及责任大小问题进行司法鉴定，中山大学法医鉴定中心、广东南天司法鉴定所、南方医科大学司法鉴定管中心均不予受理，广东经纬司法鉴定所受理了关浣霞的鉴定申请并向关浣霞告知了风险以及缴费事宜后，关浣霞未按期交纳鉴定费用，致使该鉴定无法进行。关浣霞未交纳鉴定费用的行为，视为其放弃申请鉴定，其二审重新提出鉴定申请，本院亦不予准许。另外，结合广东南天司法鉴定所以案情复杂为由不予受理，南方医科大学司法鉴定中心以无法明确关浣霞视力下降、继发性青光眼等疾病的原因为由不予受理等理由，现有证据不足以证明关浣霞的左眼病症与开平长安门诊部诊疗行为具有因果关系。
第二，如前述分析，对开平长安门诊部及其医务人员是否存在过错，因关浣霞未交费而未能进行医疗过错鉴定，应由关浣霞承担举证不能的不利后果。至于开平长安门诊部是否存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关病历资料，以及伪造篡改或者销毁病历资料三种推定过错的行为，仍应由开平长安门诊部承担相应的举证责任。关浣霞认为开平长安门诊部具有未客观、真实、准确、及时、完整、规范书写病历，门诊病历字迹潦草、记录不详，无医务人员签名，卫监局现场取证时开平长安门诊部拒不提供病历，手术未进行检查、没有手术记录，手术未经关浣霞同意，手术过程、用药未告知关浣霞等严重违反法律、行政法规以及其他有关诊疗规范的行为。本院认为，关浣霞二审陈述中确认其到开平长安门诊部治疗妇科病时携带有其他医院的门诊病历，而开平长安门诊部亦陈述其先在关浣霞持有的其他医院的门诊病历上原始书写了妇科疾病的诊疗情况，后应关浣霞丢失门诊病历要求重写的要求才重新书写门诊病历，关浣霞否认开平长安门诊部陈述的事实并称其一审提交的门诊病历才是开平长安门诊部原始书写的病历，关浣霞对该项主张应承担举证责任，但关浣霞以其他医院的病历丢失为由未提供该证据，应由其承担举证不能的不利后果，即关浣霞主张一审提交的病历是开平长安门诊部补写病历，开平长安门诊部具有未客观、真实、准确、及时、完整、规范书写病历，理据不足，本院不予采纳；关浣霞主张开平长安门诊部门诊病历字迹潦草、记录不详，无医务人员签名违反《病历书写基本规范》，理据不足，本院不予采纳；而卫监局封存开平长安门诊部病历过程中，虽存在开平长安门诊部以档案保管人外出为由未当场提交病历，但该证据不足以证明开平长安门诊部存在隐匿或者拒绝提供病历资料的行为。综上，关浣霞未提交充足证据证明开平长安门诊部及其医务人员存在过错。
综上所述，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，关浣霞并未提交充足证据证明本案满足医疗损害侵权责任的构成要件，应由关浣霞承担举证不能的不利后果。上诉人关浣霞上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6223元，由关浣霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁宇俊
审判员 甄锦源
审判员 肖文文
二〇一七年九月二十八日
书记员 陈咏珏