江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1361号
上诉人(原审原告):张伯海,男,汉族，1968年7月11日出生,住淮安经济技术开发区。
被上诉人（原审被告）:江苏佛力建设工程有限公司,住所地淮安市清江浦区和平镇和平街17-1号。
法定代表人：高怀伦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张欧，淮安市清江浦区和平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:淮安中创置业有限公司,住所地淮安经济技术开发区汕头东路2号。
法定代表人：孟翔德，该公司总经理。
上诉人张伯海因与被上诉人江苏佛力建设工程有限公司（以下至判决主文前简称佛力公司）、淮安中创置业有限公司（以下至判决主文前简称中创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初3309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人张伯海上诉请求：1、佛力公司退还保证金20万元及利息；2、上诉人不承担75万元的工程质量违约金；3、佛力公司赔偿利润损失130万元。事实与理由：1、20万元保证金的收据仍由上诉人持有，工程款对账确认单中没有体现该20万元；2、75万元违约金系佛力公司与中创公司之间的约定，与上诉人无关，应由佛力公司自行承担；3、上诉人系工程实际施工人，佛力公司从未进行现场管理及投资，130万元利润损失应归上诉人享有。
被上诉人佛力公司、中创公司未作书面答辩。
一审中,原告张伯海诉讼请求：1、判令被告佛力公司返还保证金20万元，并判令被告从2014年4月17日起按同期银行贷款利率支付利息至实际返还之日。利息暂计算至2017年7月16日，约2.5万元；2、判令被告佛力公司支付工程款2190212.3元，并判令其自2014年4月17日起按同期银行贷款利率支付利息至实际返还之日，利息暂计算至2017年7月16日，约为30万元；3、判令被告佛力公司赔偿原告预期利润损失130万元；4、判令被告佛力公司赔偿原告工程看管人员工资损失40.5万元；以上合计460.1542元；5、被告中创公司对被告佛力公司的应支付工程款237.1542万元在其尚未支付的工程款范围内承担连带支付责任；6、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年7月18日，佛力公司与中创公司签订建设工程施工合同，合同约定：中创公司将其公司厂房及厂区附属工程发包给佛力公司施工，其中厂房工程为1500万元，厂区附属工程为500万元，其中厂房图纸建筑面积为20379.1平方米，工期为150天，工程质量标准为一次性验收合格，最终达到市优合格标准，工程质量达不到约定质量等级的，必须由承包人自费进行返工，经返工质量仍达不到约定质量等级，必须承担质量违约金，违约金为合同总价的5%，合同第二部分专用条款第17条约定质保金40万元在5年质保期满后支付，合同第三部分即补充条款第（5）条约定：如果因承包人原因未达到工程竣工验收的要求，延误了工期，需要监理机构再对工程施工延长监理服务期，则应由承包人按延误天数及发包人与监理机构签订的监理费用收取相应标准支付其监理费用。2012年7月30日，原告与佛力公司签订合作协议书，约定佛力公司将上述厂房工程转包给原告施工，开工日期2012年7月30日，竣工日期2012年12月30日，质量等级验收合格、市优合格，第三条约定原告应支付合作费用保证金10万元，第九条约定原告应支付工程保证金10万元，协议第2.5条约定：每平方米710元工程价款，实际按图纸建筑面积结算，第5.1.1条约定原告负责全面履行佛力公司对建设方关于该工程的全部承诺，第5.9条约定涉及工程的相关税费和各项行业管理费均由原告承担，由佛力公司在工程款中代收代缴，第11.3条约定未经佛力公司书面许可，原告不得私刻佛力公司行政印章和财务印章，不得私刻该工程项目部印章，一经发现，将向司法机关报案追究有关人员刑事责任，因此给佛力公司造成损失的，佛力公司有权追偿，同时由原告向佛力公司承担10万元违约金，第11.4条约定原告存在上述11.3条违约情形的，佛力公司有权单方终止该合作协议，同时佛力公司有权不退还已经收取的工程保证金。第12.3条约定：因原告原因形成的债务牵连佛力公司，使佛力公司成为被告时，由原告负责应诉参与仲裁，同时佛力公司根据需要参加诉讼或仲裁，所产生的一切法律后果和费用，均由原告承担，若因此给佛力公司造成损失的，有权向原告追偿，包括因诉讼支付的律师费用。
上述合同签订后，佛力公司于2012年8月31日向原告出具收条一份，内容为收到农民工保证金二十万元，原告主张该二十万元即为合作协议中所载的二十万元。2014年4月16日，涉案工程的7幢厂房经验收合格，2014年6月10日，佛力公司与中创公司办理了交付手续。2014年4月25日，中创公司将厂区附属工程发包给淮安市佳通道路工程有限公司施工。2016年1月，中创公司以佛力公司逾期交房、逾期提供验收资料以及质量不达标等理由，向淮安市仲裁委申请仲裁要求承担违约责任，佛力公司在答辩期内以中创公司未支付工程款、违反合同约定造成附属工程利润损失为由提出反请求。裁决主要内容为：佛力公司赔偿未达标违约金75万元（1500*5%），中创公司支付工程款3419186元及利息，中创公司赔偿附属工程利润损失130万元。仲裁确定，佛力公司承担本请求仲裁费用6385元、承担反请求仲裁费用10287元。2017年7月4日，原告与佛力公司就已付工程款对账形成确认单，确认已付工程款为12417810.5元（佛力公司主张已开具562万元发票，原告未予确认亦未就此举证，佛力公司主张扣除未开票税金473616.49元），该对账单第一页载有缴财政局保证金20万元。
另查明：2013年，原告向佛力公司出具保证书，内容为：“我张伯海私刻佛力公司公章，造成淮安区法院传票（金山砼建材有限公司）将佛力公司告上法庭，给佛力公司造成不好的社会影响，社会信誉损失无可挽回，本人已知错，保证以后不再出现类似事件，如再出现愿承担所有相应的法律责任，并接受佛力公司罚款壹佰万元处罚，特此保证，决无异议。”。2014年4月26日，原告与佛力公司时任法定代表人张振林签订关于中创置业七幢厂房已完工程建筑面积的书面材料，确认实际施工面积为20574.68平方米。2014年7月16日，淮安市神州建设项目管理咨询有限公司向中创公司发出支付延期监理费用申请，申请支付工程延期监理费用，本次诉讼中，佛力公司主张已支付延期监理费用16万元，要求原告予以承担。2015年4月20日，案外人陈文龙以民间借贷为由将佛力公司诉至法院，该案经调解结案，佛力公司承担诉讼费用5432.5元，佛力公司本次诉讼中主张该起借款系原告所为应由原告承担相应诉讼费用，原告表示异议。
再查明：施工前后，原告多次向佛力公司借款，本次诉讼中，佛力公司请求扣除借款利息1387356元。庭审中，原告主张其支付工地看管人员工资40.5万元，并就此举证人员工资表，被告表示异议。
一审法院认为：原告与佛力公司所签合作协议，名为合作，实系转包，故该协议应认定为无效。经审查该协议，并结合两被告所签建设工程施工合同、仲裁裁决书，一审法院确认原告施工内容为中创公司七幢厂房，未包括附属工程。根据相关法律规定，该协议虽无效，鉴于原告实际完成七幢厂房施工，故原告有权主张工程，协议中的结算条款仍应参照适用。协议载明，每平方米710元工程价款实际按图纸建筑面积结算，经审查，图纸建筑面积为20379.1元，故工程价款应为14469161元，扣减已付工程款12417810.5元，工程款余款应为2051350.5元。关于原告主张按照实际施工的20574.68平方米进行计算，该主张与双方签订的合作协议不符，一审法院不予支持。关于原告主张要求被告返还保证金20万元，原告就此向一审法院提供合作协议条款及佛力公司所出具农民工工资保证金收条予以证明，经审查，该20万保证金在原告提供的已收工程款对账确认单中已经体现，故原告再行要求返还，一审法院不予支持。关于原告要求佛力公司赔付利润损失130万元，经审查，该130万元利润损失系经仲裁裁决由中创公司因违约将厂房附属工程另行发包而向佛力公司赔付，原告并无充分证据证明佛力公司将该厂房附属工程一并向其转包，故一审法院对原告该项主张不予支持。关于原告主张看管工程人员工资40.5万元，原告就该主张提供工资表数份予以证明，经审查，该工资表系原告单方制作，不能充分证明其相关主张，一审法院不予支持，原告如坚持认为因佛力公司的责任发生该项损失，可待充分收集证据后再行主张权利。关于佛力公司主张数项应扣减款项：1、质保金40万元。经审查，佛力公司与中创公司约定40万元质保金的付款期限为5年，而在合作协议中约定原告负责全面履行佛力公司对建设方关于该工程的全部承诺，故该40万元质保金应在质保期满后支付。原告在本次诉讼中要求支付，缺乏事实依据，一审法院不予支持。2、工程质量违约金75万元。经审查，该75万元违约金系佛力公司与中创公司协议约定，经仲裁裁决，确认案涉7幢厂房工程未达市优合格标准，故仲裁裁决佛力公司承担75万元违约责任。原告与佛力公司所签的合作协议虽无效，但该75万元佛力公司已向中创公司实际承担，系实际发生的损失，故最终应由原告承担。3、关于开票税金473616.49元。合作协议中虽约定税费由原告承担、佛力公司代收代缴，但佛力公司未实际履行代收代缴义务、且相关税金金额亦无有权机关证明，故一审法院不予支持。如实际履行中就税费承担及发票开具发生纠纷，可另行主张。4、管理费10万元、私刻公章违约金10万元。经审查合作协议第3.1条，该条所载10万元应为保证金，且结合第九条10万元保证金，合计20万元保证金，该金额已在双方付款确认表中予以载明，应视为原告与佛力公司就该款项处理达成处理意见，故被告就此主张扣除10万元管理费，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于私刻公章违约金10万元，虽然合作协议就此有约定，但该条款不应视为结算条款，一审法院不予支持。5、关于延期监理费用16万元。鉴于被告就该延期监理费用发生的必然性及合理性未进行充分举证，一审法院不予支持，如被告佛力公司坚持认为因原告的原因多支出16万元监理费，其可待充分搜集证据后另行主张。6、关于借款利息1387356元。鉴于被告就该利息损失发生的必然性及合理性、金额的计算方式进行未充分举证，一审法院不予支持，如被告佛力公司坚持认为因原告的原因产生1387356元利息损失，其可待充分搜集证据后另行主张。7、关于诉讼及仲裁费用22104.5元。庭审中，原告对于该起诉讼系其责任引发表示异议，佛力公司亦未就此充分举证，一审法院不予支持，佛力公司可另行诉讼。就仲裁费用，经审查仲裁本请求、反请求，一审法院认为，本请求仲裁主要关于逾期交房、提供验收资料及质量不达标，相关责任最终应由实际施工人即原告承担，故原告应承担相应的6385元仲裁费，反请求仲裁主要系佛力公司自身原因引发，故相应的10287元仲裁费应由佛力公司自行担负。
综上，经核算，佛力公司应支付工程款894965.5元。关于原告主张2014年4月17日至实际支付之日的逾期付款利息，具备事实及法律依据，一审法院依法支持。关于原告主张中创公司在未支付工程款范围内承担连带支付责任，鉴于中创公司庭审中予以认可，一审法院依法支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告佛力公司于本判决生效之日起十日内支付原告张伯海工程款894965.5元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年4月17日算至2017年7月16日，该金额为154508.3元，之后利息按上述标准计算至实际付清之日）；二、被告中创公司在欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回原告张伯海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43612元，保全费5000元，由原告负担37525元，由被告负担11087元。
二审经审查，对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于保证金20万元，保证金的收据虽由上诉人持有，但经审查，该20万保证金在双方已收工程款对账确认单中已经明确体现，上诉人再行主张返还没有事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院亦予确认。关于75万元违约金，因案涉7幢厂房工程未达市优合格标准，经仲裁裁决，佛力公司向中创公司承担了75万元违约责任，上诉人作为实际施工人对于其给佛力公司造成的损失仍应予承担。鉴于佛力公司非法转包工程存在过错，其对该损失亦应自担部分责任，本院酌定由佛力公司承担225000元。关于利润损失130万元，该利润损失系因中创公司将厂房附属工程另行发包而向佛力公司赔付，上诉人与佛力公司的合作协议书中并未明确包含厂房附属工程，且即使佛力公司将厂房附属工程一并转包，因双方之间的转包关系无效，上诉人亦无权主张赔偿可得利益损失。
综上，对于75万元违约金应由佛力公司承担225000元，本院对佛力公司的应付工程款作相应调整。上诉人张伯海的其他上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初2026号民事判决主文第一项，维持第二、三项；
二、江苏佛力建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张伯海工程款1119965.5元及逾期付款利息（自2014年4月17日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日）。
一审案件受理费43612元，保全费5000元，由江苏佛力建设工程有限公司负担16000元，由张伯海负担32612元；上诉案件受理费24800元，由江苏佛力建设工程有限公司负担4800元，由张伯海负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 炜
审判员 华 林
审判员 李前兵
二〇一八年七月五日
书记员 朱 晨