甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）甘10刑终79号原公诉机关庆城县人民检察院。上诉人（原审被告人）廉某某，又名廉某甲，男，汉族，1973年4月2日生，初中文化程度，甘肃省庆城县人，农民，原系平凉市兴瑞益明石油工程技术服务有限公司派遣长庆油田分公司第二采油厂护井工，住甘肃省庆城县玄马镇桑里塬村庙岭自然村。2015年9月16日因涉嫌非法制造枪支罪被庆城县公安局刑事拘留，2015年10月22日被依法逮捕。现羁押于庆城县看守所。庆城县人民法院审理庆城县人民检察院指控原审被告人廉某某犯非法制造枪支罪一案，于2016年4月29日作出（2016）甘1021刑初17号刑事判决，宣判后，原审被告人廉某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月8日公开开庭进行了审理。庆阳市人民检察院指派代理检察员张婷出庭履行职务，原审被告人廉某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人廉某某原系平凉市兴瑞益明石油工程技术服务有限公司派遣长庆油田分公司第二采油厂护井工。2015年4月的一天，廉某某在驻守玄马井区板32井场时，发现同事张文岩玩耍的射钉弹猎枪构造简单，易于改装，遂产生非法制造枪支打猎之念。1、2015年6月的一天，廉某某通过淘宝网、庆城县县城南街唐淑霞经营的“亚平电动工具总汇”分别购买无缝钢管1根、射钉枪1支、射钉弹500发、钢珠500颗，后使用电焊机、切割机等工具为其改制射钉弹枪1支。之后的一天，其朋友石某（另案）到板32井场玩耍，发现并留下300元后，将该枪带回玩耍并藏匿于家中，2015年9月21日被公安机关查获，2015年10月10日，经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，该检材系射钉枪改制枪支，以射钉弹火药燃烧为动力发射弹丸，认定为枪支，具有致伤力。2、廉某某在制造的射钉弹枪被石某买去后，又用同样方法购得无缝钢管、射钉枪等配件，为自己另行制射钉弹枪1支，并玩耍、藏匿于板32井场看井房内，2015年9月16日被公安机关查获，2015年9月21日，经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，该检材系射钉枪改制枪支，以火药燃烧为动力发射弹丸，认定为枪支。经射击实验，测得枪口比动能为438.29焦耳／平方厘米，具有致伤力。3、一段时间后，石某购得无缝钢管、射钉枪各1支、射钉弹300发、钢珠250颗后，将钢管、射钉枪等配件交给廉某某，让廉利用上述材料为其改制射钉弹枪1支，后玩耍、藏匿于单位宿舍，2015年9月16日被公安机关查获。2015年9月21日经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，该检材系射钉枪改制枪支，以火药燃烧为动力发射弹丸，认定为枪支。经射击实验，测得枪口比动能为436.35焦耳／平方厘米，具有致伤力。4、2015年8月的一天，田某（另案）让廉某某为其制造枪支，廉某某同意并在购得无缝钢管、射钉枪等配件后，为田某改制射钉弹枪1支，田某玩耍、藏匿于华池县乔河乡的家中，2015年9月23日被公安机关查获。2015年10月10日，经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，该检材系射钉枪改制枪支，以射钉弹火药燃烧为动力发射弹丸，认定为枪支，具有致伤力。5、2015年8月下旬，盖某某（另案）让廉某某为其制造枪支，廉某某同意并在收取300元后，购得无缝钢管、射钉枪等配件为盖某某制造射钉弹枪1支，盖某某玩耍、藏匿于其单位宿舍，2015年9月16日被公安机关查获。2015年9月21日，经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，该检材系射钉枪改制枪支，以火药燃烧为动力发射弹丸，认定为枪支。经射击实验，测得枪口比动能为274.68焦耳／平方厘米，具有致伤力。6、2015年8月份的一天，杨某某（另案）让廉某某为其制造枪支，廉某某同意并购得无缝钢管、射钉枪等配件后，为杨某某制造射钉猎枪1支，杨某某玩耍、藏匿于其父家中。2015年9月22日，杨某某让其弟将枪送交公安机关。2015年10月10日，经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，该检材系射钉枪改制枪支，以射钉弹火药燃烧为动力发射弹丸，认定为枪支，具有致伤力。原审法院认为，被告人廉某某既没有法律上的依据，也未经国家有关主管部门许可，私自改制以火药为动力的非军用性质的射钉弹枪六支，其行为已触犯刑律，构成非法制造枪支罪，情节严重。遂依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件使用法律若干问题的解释》第一条（二）项、第二条（一）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：被告人廉某某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑十年。原审被告人廉某某上诉请求撤销原判，对其从轻判处。理由如下：一、原审判决认定其行为构成非法制造枪支罪的事实不清，证据不足，应当定性为非法持有枪支罪；二、原审判决未充分体现其坦白和立功情节，导致对其量刑畸重。庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人廉某某违反法律规定，为其本人及石某、盖某某、田某、杨某某制造射钉弹枪六支的事实与原审判决认定的事实一致。上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、庆公（刑）受案字（2015）743号案件受案登记表、庆公（刑）立字（2015）619号立案决定书、到案经过说明证实，上诉人廉某某非法制造枪支案的来源及侦破经过；2、上诉人廉某某对枪支制造现场、作案工具的指认笔录及拍照、对购买射钉枪地点的指认笔录及拍照，辨认笔录，搜查石某、盖某某、田某藏匿枪支现场的勘验笔录、检查笔录，庆公（刑）扣字（2015）136、137、140、142、143、160号扣押涉案枪支决定书及扣押清单，（甘）公（刑）鉴（痕检）（2015）268、269、270、279、281、285号检验鉴定意见书，证人石某、盖某某、田某、杨某某、杨晓雄、唐某某的证言，平凉市兴瑞益明石油工程技术服务有限公司及长庆油田分公司第二采油厂的证明，上诉人廉某某的供述证实，2015年4月至2015年8月，被告人廉某某使用自己的切割机、电焊机等加工工具，为自己及朋友石某、盖某某、田某、杨某某加工制造射钉弹枪六支。经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，六枪系射钉枪改制枪支，以火药燃烧为动力发射弹丸，认定为枪支，具有致伤力。3、庆城县公安局的情况说明证实，2015年12月4日，廉某某协助公安机关抓捕杨某某时，因杨某某休假而抓捕未果。4、上诉人的户籍证明、平凉市兴瑞益明石油工程技术服务有限公司证实，廉某某（又名廉振华），男，汉族，1973年4月2日生，公民身份号码62282119730402121X，甘肃省庆城县玄马镇桑里塬村农民。原系平凉市兴瑞益明石油工程技术服务有限公司派遣第二采油厂护井工。上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认。针对上诉人廉某某的上诉理由，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：关于上诉人廉某某是否构成非法制造枪支罪的分析认定。经查，廉某某在侦查阶段多次前后一致的供述与证人石某、田某等人的证言、现场勘验笔录、鉴定意见、搜查笔录、扣押物品清单、廉某某对制作枪支工具和购买零部件地点的指认笔录以及石某等人对廉某某的辨认笔录等证据相互印证，形成了完整的证据链条，证实上诉人廉某某多次为自己及他人制造非军用枪支的事实，其行为符合非法制造枪支罪的犯罪构成要件。关于原判对上诉人廉某某量刑是否适当的分析认定。上诉人廉某某非法制造非军用枪支六支，按照《最高人民法院》第二条之规定，非法制造非军用枪支超过五支属于非法制造枪支罪的“情节严重”，法定刑应为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。但上诉人廉某某非法制造枪支的目的是为了玩耍和闲暇时在井场周围打野兔，无其他犯罪目的，主观恶性较小。非法制造枪支系抽象危险犯，上诉人及其他枪支持有人携枪支活动的地点均为所看护井场或周边，系相对较为偏僻的场所，其行为对公共安全造成的危害程度较小。上诉人到案后如实供述所有犯罪事实和其他持枪人的情况，客观上使公安机关及时掌握其所有犯罪事实，也使得所有涉案枪支被及时追回，避免了枪支在社会上流转并造成实质性危害后果的发生，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，予以减轻处罚。原审判决认定上诉人具有立功表现，事实清楚，证据确实、充分，根据法律规定，亦可减轻处罚。综上，上诉人具有因如实供述自己的罪行避免特别严重后果发生和立功两个法定减轻处罚情节，还具有主观恶性较小，社会危害程度较低的酌定从轻处罚情节，原审判决仅对其从轻处罚而未减轻处罚，导致量刑偏重，应予以纠正。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当。经本院讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条之规定，适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十三条第一款及《最高人民法院》第一条第（二）项、第二条第（一）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定,判决如下：一、维持庆城县人民法院（2016）甘1021刑初17号刑判决对上诉人廉某某的定罪部分。二、撤销庆城县人民法院（2016）甘1021刑初17号刑判决对上诉人廉某某的处刑部分。三、上诉人廉某某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月16日起至2021年9月15日止）本判决为终审判决。审 判 长  李 瑛审 判 员  范 春代理审判员  陈金学二〇一六年七月二十一日书 记 员  吴 瑾