广东省新兴县人民法院民 事 判 决 书（2017）粤5321民初400号原告：翁树权，男，汉族，居民，住广东省高要市。委托诉讼代理人：王文倩，广东达生律师事务所律师。被告：梁周明，男，汉族，居民，住广东省电白县。被告：欧领，男，汉族，居民，住广东省电白县。被告：高明辉，男，汉族，居民，住广东省电白县。上述三被告的共同委托诉讼代理人：陈源珊，广东邦昊律师事务所律师。被告：广东八方工程有限公司。地址：广州市天河区。法定代表人：张愚民。被告：邵景召，男，汉族，居民，住广东省电白县。第三人：石炳辉，男，汉族，居民，住云浮市云安县。原告翁树权与被告梁周明、欧领、高明辉、广东八方工程有限公司（以下简称“八方公司”）、邵景召及第三人石炳辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告翁树权及其委托诉讼代理人王文倩，被告欧领、高明辉及被告梁周明、欧领、高明辉的共同委托诉讼代理人陈源珊到庭参加诉讼，被告八方公司、邵景召及第三人石炳辉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告翁树权向本院提出诉讼请求：1、判令被告梁周明立即向原告返还100000元履约保证金；2、判令被告梁周明向原告支付工程款3364183元及利息（自2016年1月6日起以应付工程款总额为基数，按银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计至2017年2月28日为182938.95元）；3、判令被告欧领、高明辉、广东八方工程有限公司、邵景召对上述第二项诉求承担连带清偿责任；4、判令五被告承担原告因本案诉讼所产生的律师费60000元；5、本案的诉讼费、保全费由被告方承担。事实和理由：广东浙联投资控股有限公司（下称“浙联公司”）为兴建新兴红木家具产业园，曾与江西龙马建设有限公司（下称“龙马公司”）签订“广东云浮新兴县新兴红木家具产业园工程承包协议书”，约定龙马公司是浙联公司在新兴县红木家具产业园3000亩土地上厂房建设的总承包商。2013年12月8日，被告梁周明挂靠被告八方公司与龙马公司签订了新兴县红木家具产业园B16地块A、B、C、D、E、F共六栋厂房的承包合同。同日，被告梁周明与被告欧领、高明辉、邵景召合作，共同挂靠被告八方公司承建了B16地块A、B、C、D、E、F共六栋厂房。在施工过程中，被告欧领、邵景召一直代表被告梁周明以被告八方公司的名义参与涉案工程的事务。2014年3月13日，被告梁周明将其施工的广东省新兴县红木家具产业园A、B、C、D、E、F幢厂房的钢结构工程承包给原告和第三人，双方于当日签订了《钢结构工程施工合同》。签订合同后，2014年3月18日，第三人石炳辉按照合同约定向被告梁周明交纳了履约保证金100000元。此后，原告于2014年3月18日进场施工，首先承建了E、F幢厂房的钢结构工程。在施工过程中，被告梁周明向原告合共支付了工程款2883746元。2014年8月12日，原告完成了E、F幢厂房的钢结构工程，因被告梁周明将A、B、C、D厂房的钢结构工程承包给了他人，故原告没有承建A、B、C、D厂房的钢结构工程。E、F幢厂房的钢结构工程完工后，原告与被告梁周明于2014年8月12日对完成的增加部分工程量进行了确认。工程量确认后，被告梁周明一直未向原告支付工程款。经原告多次催促，被告梁周明、欧领、邵景召与原告于2016年1月5日签订了《结算清单》，双方确认被告梁周明总计应向原告支付工程款为5909929元加材料款338000元，合计6247929元，已支付2883746元，尚欠工程款为3364183元。签订结算清单后，被告梁周明至今拒不向原告支付剩余工程款3364183元，原告多次追讨，但无果。原告认为，1、原告完成了涉案工程的施工，双方签订了《结算清单》。根据《钢结构工程施工合同》第十五条的约定，被告梁周明应当返还原告履约保证金100000元。2、涉案工程已经完工并签订结算文件，根据《钢结构工程施工合同》第七条的约定及《合同法》第286条的规定，被告梁周明应当向原告支付工程款3364183元。3、涉案工程于2016年1月5日结算，被告梁周明应自结算之日向原告支付工程款，但被告梁周明却至今拒绝支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条的规定，原告有权要求被告梁周明向原告支付应付工程款的利息损失，利息应自2016年1月6日起按银行同期同类贷款利率计算至实际清偿欠款之日止。4、被告八方公司作为涉案工程的承包单位及被告梁周明的挂靠单位，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，原告有权就所欠工程款和利息向被告八方公司主张连带清偿责任。5、被告欧领、高明辉、邵景召是被告梁周明于涉案工程的合伙人和合作者，且被告欧领、邵景召与被告梁周明共同在《结算清单》上签名，被告欧领、高明辉、邵景召应对欠付工程款和利息承担连带清偿责任。6、因原告多方催促，但被告方拒不履行工程款支付义务，原告不得不诉至法院，为此支付律师费60000元，根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见(法发(2016)21号）》第22条的规定，“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”，原告要求被告方承担原告因本案支出的律师费具有事实和法律依据，应予以支持。综上，现特向法院提起诉讼，并提出前述请求。被告梁周明、欧领、高明辉共同辩称，一、被告梁周明、欧领、高明辉不是本案的适格主体，被告梁周明、欧领、高明辉的行为是履行被告八方公司的职务行为；二、涉案工程没有完工和验收，双方并无对原告所施工的工程量进行结算，因此原告要求被告方支付工程款及利息的诉求没有事实依据；三、原告要求被告方承担律师费60000元没有法律依据；四、原告与被告八方公司签订的《钢结构工程施工合同》是无效合同，因此即使要进行结算，也不能按照合同约定的进行结算，需应扣除相应的费用后再进行结算；五、被告梁周明收取的履约保证金100000元是代表八方公司的职务行为，工程完工后，应在工程款中扣减而非返还，即使需要返还，也是由被告八方公司予以返还。被告八方公司、邵景召均无到庭答辩，第三人石炳辉亦无到庭陈述，被告八方公司、邵景召及第三人石炳辉在举证期限内无提供相关证据到庭予以质证。本院经审理认定事实如下：新兴红木家具产业园是政府规划的招商引资项目，该项目选址在新兴县新城镇黄冈开发区，广东浙联投资控股有限公司（以下简称“浙联公司”）是新兴红木家具产业园项目开发建设单位。2013年12月28日，浙联公司作为新兴县红木家具产业园第一地块建设单位的发包方，与承建方江西省龙马建设工程有限公司（以下简称“龙马公司”）签订了一份《新兴县红木产业园第一地块工程承包合同》，浙联公司将新兴县红木家具产业园第一地块的A、B、C、D、E、F共六幢厂房交由龙马公司承建。在浙联公司与龙马公司双方还未签订上述《新兴县红木产业园第一地块工程承包合同》的情况下，龙马公司将其协商准备承建浙联公司发包的新兴县红木家具产业园第一地块A、B、C、D、E、F共六幢厂房整体转包给被告八方公司施工，并提前20天于2013年12月8日与被告八方公司签订了《广东新兴红木产业园A-F幢厂房合作建设协议》。至此，被告八方公司作为次承包人，整体承接了新兴县红木家具产业园第一地块A、B、C、D、E、F共六幢厂房的建设。2014年3月13日，原告翁树权及第三人石炳辉共同作为乙方、被告梁周明作为甲方，双方签订了一份《钢结构工程施工合同》，约定由原告及第三人共同承建新兴县红木家具产业园第一地块A、B、C、D、E、F共六幢厂房的钢结构工程。合同约定如下：1、工程名称：广东省新兴县红木家具产业园A、B、C、D、E、F幢厂房钢结构工程；2、承包内容和范围：钢结构厂房约40500平方米，复合楼板平台约15398平方米，实际面积以图纸为准；3、承包方式：乙方负责包工、包料、包运输、包安装、包安全、包工期、包验收、包保修期内保修；4、工程单价、总造价：以设计图和设计要求为准，按实际完成面积作为结算的依据，以单价包干，除甲方要求变更外，不再增加任何造价，钢结构厂房单价￥300元／m2，复合楼板平台单价￥300元／m2，工程总造价为人民币约1600万元，以上价格均不含税；5、工程期限：合同签订之日起计算，工期为120天，乙方保证工期，风险乙方自担；6、付款方式：A、B、C、D、E、F幢厂房每三幢天面彩板安装完成后，十个工作日内甲方支付己完成工程量对应工程款的80%给乙方，全部工程量完成后，乙方书面通知甲方组织验收，工程经设计、监理、甲方、乙方以及建设行政主管部门验收合格，乙方将完整工程资料移交档案馆备案并开出备案资料合格表作为工程竣工之日，工程竣工后十日内甲方支付至工程实际总造价的97%给乙方，余下3%工程款为质保金，保修期为1年，保修期满当日甲方结清该笔工程款给乙方；7、工程变更：甲方因使用和其他原因如需变更，须向乙方提交工程变更通知单和工程变更图纸，乙方计出预算交甲方确认后组织施工，确认后的预算费用应予以增加，工期延误双方协商解决；8、本合同签订之日三天内乙方提供人民币100000元给甲方作为履约保证金，工程竣工之日甲方退还给乙方。此外，合同还约定了其他权利义务内容，但对逾期支付工程款的利息计付标准及原告因此实现债权而支出的律师费的相关内容，合同并无进行约定。签订《钢结构工程施工合同》后，第三人石炳辉将履约保证金100000元以银行转账形式汇至被告梁周明指定的人员黄建辉的账户。此后，原告及第三人带领施工队进场施工。2014年8月12日，原告及第三人基本完成了E、F幢厂房钢结构工程的施工，并将已完成的E、F幢钢结构工程交付给被告梁周明。但对合同约定的A、B、C、D幢厂房的钢结构工程，为加快工程进度，被告梁周明交由他人进行施工。在此过程中，被告方陆续支付部分工程款给原告。2016年1月5日，原告与被告梁周明、邵景召、欧领共同对原告完成的E、F幢厂房钢结构工程进行结算，确认工程总款为5909929元，原告代为垫付的钢结构厂订金320000元、地脚螺栓18000元，合共338000元，已经支付工程款2883746元。将工程总款、原告代为垫付的钢结构厂订金、材料款和已付工程款相对比，尚欠工程款3364183元。针对上述结算情况，原、被告双方制作了一份结算清单，清单对工程总款、已付工程款及原告垫付款进行了记载，并备注“此结算清单最终按原合同条款执行及业主三方确认工程量为准”的内容，原告及被告梁周明、邵景召、欧领分别在该结算清单上签字确认。签订结算清单后，原告一直无收到尚欠的工程款3364183元，在经追讨无果后，遂于2017年3月7日诉至本院，并提出前述请求。诉讼中，原告提交了一份其与本案第三人石炳辉于2017年5月2日签订的《协议书》，该协议书载明石炳辉授权并同意由原告代表二人行使因涉案《钢结构工程施工合同》所产生的全部权利，包括但不限于以原告的名义对梁周明等提起诉讼、追讨工程欠款等，对涉案《钢结构工程施工合同》的权益分配，由双方进行约定。此外，原告还提供了一份其与广东达生律师事务所签订的《民事委托合同》，该合同约定原告委托广东达生律师事务所律师代理本案诉讼，律师费为60000元，但原告无提交已实际支出该律师费的相关证据。庭审中，原告认为被告梁周明、邵景召、欧领、高明辉四人是合作关系，四人共同挂靠在被告八方公司名下承接涉案新兴县红木家具产业园A、B、C、D、E、F幢厂房建设工程；而被告梁周明、欧领、高明辉则提出三人均是被告八方公司的员工，三人在涉案工程的相关行为是履行职务行为。原告及被告梁周明、欧领、高明辉对其上述各自主张，均无提供相关证据证实。此外，被告梁周明、欧领、高明辉认为涉案E、F幢厂房的钢结构工程至今未竣工验收，因此主张双方对涉案工程尚未曾结算，根据《钢结构工程施工合同》中对付款方式的约定，支付工程款的条件尚未成就，对其该主张，被告梁周明、欧领、高明辉于庭审中提交了两份分别于2016年3月20日、3月30日制作的《新兴县红木家具产业园B16地块E、F区厂房未完成项目分部分项工程量确认表》，该两份确认表记载了E、F幢厂房未完成的部分工程量，分别由被告八方公司作为施工方、广州广骏工程监理有限公司云浮分公司作为监理方、新兴县王士精雕红木家具有限公司作为建设方在上述两份确认表中签名确认。此外，被告梁周明、欧领、高明辉还提出，根据结算清单上记载的备注内容“此结算清单最终按原合同条款执行及业主三方确认工程量为准”，现涉案工程的业主即建设方浙联公司尚未与原、被告三方对工程量进行确认，故主张不能以该结算清单作为原、被告最终结算工程款的依据。另查明，2015年1月27日，浙联公司以龙马公司作为被告、八方公司、许钧铨作为第三人诉至本院，要求解除浙联公司与龙马公司于2013年12月28日签订的《新兴县红木产业园第一地块工程承包合同》，在该案诉讼过程中，2015年9月28日，浙联公司与八方公司签订了一份《和解协议》，双方在该协议确认：1、B16地块A、B、C、D、E、F幢厂房的实际施工人是八方公司，八方公司已基本完成了E、F幢的厂房建设及A、B、C幢打桩工程和A、B幢基础工程，龙马公司对上述建设工程没有投入建设资金，也没有支付过工程款；2、八方公司已收取了浙联公司的工程款6934000元。该案经本院审理并于2016年1月13日作出（2015）云新法民二初字第54号民事判决，判令解除了上述《新兴县红木产业园第一地块工程承包合同》，并在该判决中以龙马公司将涉案A、B、C、D、E、F幢厂房建设工程整体转包给八方公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的禁止性规定，从而认定了龙马公司与八方公司于2013年12月8日签订的《广东新兴红木产业园A-F幢厂房合作建设协议》属无效合同。上述判决于2016年2月10日生效。以上事实，有原告提供的原告身份证、第三人石炳辉身份证、广东公安人口信息查询资料、被告八方公司的企业信息、和解协议、关于工程结算的函、《钢结构工程施工合同》、账户明细查询、工程增加报价、钢结构工程报价单、工程联系单、项目名称（F区围边报价）、结算清单、《民事委托合同》、《协议书》、证明，被告梁周明、欧领、高明辉提供的《新兴县红木家具产业园B16地块E、F区厂房未完成项目分部分项工程量确认表》，本院另案调取的授权委托书、（2015）云新法民二初字第54号民事判决书、生效证明以及本院的庭审笔录予以证实。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告与被告梁周明于2014年3月13日签订的《钢结构工程施工合同》，是对新兴县红木家具产业园A、B、C、D、E、F幢厂房钢结构的施工，但是，根据本院查明的事实，新兴县红木家具产业园A、B、C、D、E、F幢厂房已由承建商龙马公司整体转包给八方公司，并签订《广东新兴红木产业园A-F幢厂房合作建设协议》，而《广东新兴红木产业园A-F幢厂房合作建设协议》已被认定为无效合同，基于该整体转包合同而衍生出来的部分工程项目即钢结构施工合同，亦应被认定为无效合同。因此，涉案原告与被告梁周明于2014年3月13日签订的《钢结构工程施工合同》属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告以包工包料的形式承接工程，属上述法律规定不能返还的情形，应折价补偿。对于折价款，应以双方结算的工程款为依据。根据原告提供的结算清单，确认扣除了已付款后，尚欠工程款3364183元，双方已对价款进行了结算确认。因此，现虽《钢结构工程施工合同》被认定为无效合同，原告仍可取得相应工程款。故对原告要求被告梁周明支付工程欠款3364183元的请求，合理合法，本院予以支持。对尚欠工程款3364183元的利息问题，原、被告双方在合同中对逾期付款利息计付标准并无约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，现原告请求按银行同期同类贷款利率的标准计付利息，符合上述司法解释的规定，本院予以支持。但是，对于计付利息的起始时间问题，原告并无按合同约定全部完成A、B、C、D、E、F幢厂房钢结构的施工，且双方在结算时并无对付款时间作出约定，因此利息的计付应以原告主张权利即起诉之日2017年3月7日起开始计付。原告请求从2016年1月6日起开始计付利息，对其利息请求超出部分，本院不予支持。因《钢结构工程施工合同》属无效合同，被告梁周明依据该合同取得的履约保证金100000元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应予以返还给原告。因此，原告请求被告梁周明返还履约保证金100000元，合理合法，本院应予以支持。对原告要求被告梁周明、欧领、高明辉、邵景召以及八方公司对本案工程欠款及利息承担责任的问题，涉案《钢结构工程施工合同》系原告与被告梁周明个人签订，原告要求被告梁周明、欧领、高明辉、邵景召对工程欠款及利息承担偿还责任，系基于认为梁周明、欧领、高明辉、邵景召四人属合作关系，共同挂靠在八方公司名下，但被告梁周明、欧领、高明辉则主张三人系被告八方公司的员工，其行为是履行职务行为，对于上述主张，原告及被告梁周明、欧领、高明辉均未能提供证据证实，即目前尚未有相关证据证实被告梁周明、欧领、高明辉、邵景召与被告八方公司究竟是挂靠关系还是雇佣或劳务关系，故对原告及被告梁周明、欧领、高明辉的上述主张，本院均不予确认。但是，被告邵景召、欧领虽无作为合同一方当事人与原告签订施工合同，但其与被告梁周明共同在结算清单上签名确认，是对结欠原告工程款的认可，应与被告梁周明对结欠工程款承担共同还款的责任。原告主张被告邵景召、欧领对欠款本息承担连带清偿责任，本院对此予以纠正。但是，对于原告要求被告高明辉对欠款本息承担偿还责任的请求，因高明辉并无作为合同一方当事人与原告签订施工合同，其亦无在结算清单上签名确认，原告要求被告高明辉对欠款本息承担偿还责任，缺乏依据，本院不予支持。对于原告要求被告八方公司对工程欠款本息承担连带清偿责任的问题，八方公司与龙马公司签订《广东新兴红木产业园A-F幢厂房合作建设协议》，其自身已作为新兴县红木家具产业园A-F幢厂房的整体建设次承包人，现又违反法律相关禁止性规定允许工程以肢解分包成各分项工程的形式由原告等人施工，其行为存在过错，应对其过错承担责任，原告承接E、F幢厂房的钢结构施工，现原告要求八方公司对拖欠工程款本息承担连带清偿责任，系基于对实现其自身合法权益的保障，合情合理，本院予以支持。对原告要求被告方支付其为实现本案债权而支出的律师费60000元的问题，原告与被告梁周明签订的《钢结构工程施工合同》并无约定原告为实现债权而支出的律师费由被告承担，况且本案属民事纠纷，当事人可以自己的名义参与全部的诉讼活动，没有强制要求当事人的诉讼行为必须由律师代理，律师费的产生是当事人自主选择是否聘请律师而产生的，本案中，律师费用的产生与被告方的逾期付款行为之间没有必然的因果关系。况且，原告亦没有提供相关证据证实其已实际支出律师费60000元。因此，原告要求被告方支付其为实现本案债权而支出的律师费60000元，缺乏依据，本院不予支持。对于被告梁周明、欧领提出的涉案工程尚未竣工验收，并认为涉案钢结构工程款未曾结算，根据合同约定，支付工程款条件未成就的抗辩意见，因涉案《钢结构工程施工合同》已经被认定为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，当事人依据合同所取得的财产应予以返还，因此涉案钢结构工程是否竣工验收，不影响原告收取工程款的权利行使；况且，原告已提供由双方签名确认的结算清单，证实双方已对完成部分工程量进行结算的事实，被告梁周明、欧领、邵景召在该结算清单上签名，已表示其对工程量的认可，而被告梁周明、欧领提供的《新兴县红木家具产业园B16地块E、F区厂房未完成项目分部分项工程量确认表》，该确认表是被告八方公司与监理单位及建设方对工程量的确认，并无原告的签名确认，无法对原告产生约束力，且八方公司与监理单位及建设方对工程量的确认并不影响原告与被告梁周明、欧领、邵景召对原告完成部分工程的确认与结算，被告梁周明、欧领、高明辉认为涉案钢结构工程款尚未结算，与事实不符。因此，对被告梁周明、欧领、高明辉的上述抗辩主张，本院不予采纳。对被告梁周明、欧领、高明辉提出结算清单上备注“按……业主三方确认工程量为准”的内容，认为涉案工程建设方尚未与原、被告三方对工程量进行确认，故主张不能以该结算清单作为原、被告最终结算工程款的依据的抗辩意见，首先，工程的业主即发包方浙联公司将新兴红木家具产业园第一地块的A—F幢厂房建设发包给龙马公司承建，龙马公司违法将工程整体转包给被告八方公司后，被告梁周明又与原告违法签订分包合同，将工程的钢结构建设交由原告承建，该违法分包建设方浙联公司并不知情，现以不知情的第三方浙联公司对工程量是否确认来限制原、被告之间的工程款结算结果，不合情理；其次，在原告与被告梁周明签订的《钢结构工程施工合同》中，浙联公司并非作为合同一方当事人，该合同中亦无约定工程结算需建设方确认方可的内容，结算清单上的备注内容，与原、被告签订的合同约定内容不符。因此，对被告梁周明、欧领、邵景召的上述抗辩意见，缺乏理据，本院不予采纳。此外，对于被告梁周明、欧领、高明辉认为涉案工程欠款本息及履约保证金应由被告八方公司支付的抗辩意见，因其无提供证据证实梁周明、欧领、高明辉系被告八方公司的员工，无法证实系履行职务行为，故对其三人该项抗辩意见，本院亦不予采纳。被告八方公司、邵景召经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，本院依法作缺席判决。第三人石炳辉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。鉴此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款及第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告梁周明、欧领、邵景召应于本判决发生法律效力之日起三十日内共同清偿工程款3364183元及利息（从2017年3月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清之日止）给原告翁树权。二、被告梁周明应于本判决发生法律效力之日起三十日内返还履约保证金100000元给原告翁树权。三、被告广东八方工程有限公司对上述第一判项的债务承担连带清偿责任。四、驳回原告翁树权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费36456.98元，原告翁树权负担1943.52元，被告梁周明、欧领、邵景召共同负担34513.46元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审 判 长  练洪森代理审判员  陈红梅人民陪审员  李 宽二〇一七年九月二十六日书 记 员  梁瑞斌