内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1060号
上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区桥头街15号。
法定代表人：林紫辉，董事长。
委托诉讼代理人：孔志伟，内蒙古博园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史玉仓，男，1971年1月3日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托诉讼代理人：包美玲，女，1991年5月24日，蒙古族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
上诉人呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司（以下简称华融假日酒店公司）因与被上诉人史玉仓合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2017）内0702民初1175号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月15日受理后，依法组成合议庭，并与2017年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人华融假日酒店公司的委托诉讼代理人孔志伟，被上诉人史玉仓及委托诉讼代理人包美玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华融假日酒店公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回史玉仓的诉讼请求；由史玉仓承担一、二审诉讼费用。事实和理由：2012年8月6日，双方签订了《华融购物中心委托经营合同书》。该合同对委托事项及华融假日酒店公司给付史玉仓收益的数额及时间等进行了明确的约定。但涉案房屋一直未经过消防验收。根据双方签订的委托经营合同，双方当事人互负债务，且有履行顺序。史玉仓需向华融假日酒店公司先行提供符合合同约定的房屋，然后华融假日酒店公司负有向史玉仓如约支付收益的义务。本案中，史玉仓提供的房屋至今未通过消防验收，致使华融假日酒店公司无法使用涉案房屋。按照委托经营合同约定，史玉仓未履行合同义务的情况下，华融假日酒店公司有权依据先履行抗辩权拒绝给付史玉仓的收益，另外，史玉仓在订立合同后，未将房屋钥匙交付给华融假日酒店公司，华融假日酒店公司至今也未对涉案房屋进行使用，鉴于上述原因，华融假日酒店公司有权拒绝给付史玉仓收益款。并不应承担给付违约金的责任。综上，请求二审法院支持华融假日酒店公司的上诉请求。
史玉仓辩称，华融假日酒店公司与史玉仓签订的委托经营合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同依法成立有效。华融假日酒店公司应按照合同约定履行相关义务，但华融假日酒店公司自2014年8月1日起未向史玉仓支付任何收益费用，已构成根本违约。华融假日酒店公司不予支付史玉仓收益及违约金的理由为涉案房屋未经过消防验收，但涉案房屋的开发公司呼伦贝尔市华融房地产开发有限责任公司（以下简称华融房地产公司）与华融假日酒店公司具有相同的法定代表人及股东，如涉案房屋未经过消防验收，华融假日酒店公司也应当知晓，华融假日酒店公司在签订委托经营合同时未要求史玉仓出具消防验收的相关手续，史玉仓对消防验收事项也并不知情，在合同履行期间也未向史玉仓告知涉案房屋的消防验收事宜。且华融假日酒店公司也未能提供涉案房屋为经消防验收的相关证据。关于交付房屋钥匙的问题，本案事实是房屋钥匙已经由华融房地产公司直接交于华融假日酒店公司，且在合同履行期间，华融假日酒店公司未要求史玉仓提交钥匙。综合上述理由，请求二审法院驳回华融假日酒店公司的上诉请求。
史玉仓向一审法院起诉请求：1.判令华融假日酒店公司给付自2014年8月1日起至2017年4月30日止的收益共计93311.2元；2.判令华融假日酒店公司支付自2016年8月1日起至判决确定的履行期限届满之日止的违约金（按日3‰计算）；3.华融假日酒店公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年6月11日，史玉仓与华融假日酒店公司签订了《华融购物中心委托经营合同书》。合同约定，史玉仓将购买的位于海拉尔桥头街15号”华融购物中心”内的产权式酒店公寓（房间号918，建筑面积55.54平方米，总价款330307元）委托给华融假日酒店公司进行经营管理。合同期限为自2012年8月1日起至2020年7月31日止。委托期间，华融假日酒店公司按季度向史玉仓支付投资收益。具体为：2012年8月1日至2014年7月31日，华融假日酒店公司不向史玉仓支付托管收益及任何回报收益；2014年8月1日至2016年7月31日，华融假日酒店公司应向史玉仓累计支付的收益为合同总价的10%/年，共计66061元；2016年8月1日至2019年7月31日，华融假日酒店公司应向史玉仓累计支付的收益为合同总价的11%/年，共计109001元；2019年8月1日至2020年7月31日，华融假日酒店公司应向史玉仓累计支付的收益为合同总价的13%/年，共计42940元。收益结算按季度支付，华融假日酒店公司于交房之日起每个自然季度的7个工作日前向史玉仓指定账户进行转汇。合同同时约定，若华融假日酒店公司未能按时向史玉仓支付应得收益，导致史玉仓的投资收益损失由华融假日酒店公司全部负责，每超时一天，史玉仓有权按日向华融假日酒店公司收取应付金额3‰的违约金。合同签订后，史玉仓将房屋交付给华融假日酒店公司，但自2014年8月1日起，华融假日酒店公司未按约定向史玉仓支付收益，双方产生纠纷，史玉仓诉至法院。审理中，史玉仓增加诉讼请求，要求华融假日酒店公司给付2016年8月1日至2017年4月30日期间的收益及违约金。
一审法院认为，史玉仓、华融假日酒店公司签订的《委托经营合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同依法成立有效。史玉仓、华融假日酒店公司均应按合同约定履行各自的义务。史玉仓已将房屋交付给华融假日酒店公司。根据合同约定，华融假日酒店公司应自2014年8月1日起，按自然季度向史玉仓支付回报收益。现华融假日酒店公司未按约定向史玉仓支付收益，构成违约，史玉仓要求华融假日酒店公司给付2014年8月1日起至2017年4月30日止的收益93311.2元，符合法律规定。根据合同约定，收益结算按季度支付，华融假日酒店公司于每个自然季度的7个工作日前，向史玉仓支付当期收益，逾期支付的按应付金额每日3‰（年利率108%）的标准向史玉仓支付违约金。故史玉仓主张要求华融假日酒店公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，符合合同约定。史玉仓未举证证明因华融假日酒店公司违约给史玉仓造成其他损失，所以，华融假日酒店公司逾期付款给史玉仓造成的损失应为利息损失。根据合同法第一百一十四条第二款”约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及合同法司法解释二第二十九条第二款”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，华融假日酒店公司请求减少违约金，符合法律规定。华融假日酒店公司应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%向史玉仓支付逾期付款违约金。双方合同约定，2014年8月1日至2016年7月31日，华融假日酒店公司应向史玉仓累计支付的收益金额为66061元，史玉仓要求华融假日酒店公司支付自2016年8月1日起至判决确定的履行期限届满时止的违约金，符合法律规定，具体计算方式为：66061元×4.35%÷365天×（具体天数）×130%。史玉仓增加的诉讼请求中，关于违约金部分，因2016年8月1日起，华融假日酒店公司应按季度向史玉仓支付收益，故史玉仓诉请以本金27250.2元（三个季度），自2016年8月1日开始计算违约金，与合同约定不符。2016年8月1日至2019年7月31日，华融假日酒店公司应付史玉仓收益为109001元，每季度应付史玉仓收益9083.42元，故2016年8月1日至2017年4月30日期间，每季度的违约金计算方式为：9083.42元×4.35%÷365天×（具体天数）×130%，起算时间分别为：2016年8月10日、2016年11月10日、2017年2月11日。综上所述，史玉仓要求华融假日酒店公司给付收益93311.2元，符合约定及法律规定，该院予以支持。史玉仓要求华融假日酒店公司支付自2016年8月1日起至判决确定给付时止的逾期付款违约金，于法有据，该院予以维护。华融假日酒店公司抗辩称，因史玉仓的房屋未经消防验收，导致无法使用，其行为不构成违约，但未提供证据予以证实。华融假日酒店公司的抗辩意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司给付原告史玉仓2014年8月1日至2017年4月30日（11个自然季度）的回报收益93311.20元，于本判决生效后十日内履行；二、被告呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司支付原告史玉仓自2016年8月1日起至判决确定的履行期限届满时止的逾期付款违约金[具体计算方式为：①66061元×4.35%÷365天×（具体天数，起始时间为：2016年8月1日）×130%；②9083.42元×4.35%÷365天×（具体天数，起始时间分别为：2016年8月10日、2016年11月10日、2017年2月11日）×130%]，于本判决生效后十日内履行。案件受理费2132.8元，减半收取1066.4元，由呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司负担。
本院二审期间，华融假日酒店公司提供了如下证据：1、责令限期改正通知书；2、临时查封决定书；3、行政处罚决定书；4、会议纪要。欲证明涉案房屋至今未通过消防验收，且处于查封状态，所以华融假日酒店公司无法对房屋进行使用，有权拒绝给付租金。史玉仓经质证后对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据都是2017年形成的，但在合同履行期间即2012年至2016年止，涉案房屋所在商贸中心一直都在对外经营，并未有因消防未验收等情况导致停业，因此史玉仓与华融假日酒店公司之间的合同有效。本院经审查后对该组证据的真实性予以认定。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为华融假日酒店公司应否给付史玉仓收益及违约金。
华融假日酒店公司与史玉仓签订的《华融购物中心委托经营合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。
华融假日酒店公司称史玉仓提供的房屋因未通过消防验收，致使涉案房屋至今无法使用，故拒绝给付史玉仓收益及违约金。本院认为，综合本案事实，涉案房屋的经营模式实质为”售后返租”，即史玉仓出资购买相关房屋，委托华融假日酒店公司进行经营管理，史玉仓从中收取收益，该模式不同于传统的房屋租赁形式，而房屋的出卖方华融房地产公司与受托经营方华融假日酒店公司的法定代表人、主要股东均同一，史玉仓签订的委托经营合同时间为2012年6月11日，史玉仓实际缴纳购房款的时间为委托合同签订时间之后，截至本案受理时，双方合同已经履行近5年，在此期间，华融假日酒店也未针对消防验收问题及房屋钥匙交付问题向史玉仓提出异议。而本案所涉房屋系由华融房地产公司开发建设，消防验收事宜也应由华融房地产公司办理。华融假日酒店公司提出的涉案房屋未经消防验收，未收到房屋钥匙的上诉理由，违背相关市场交易习惯，又无相应证据佐证，故本院对华融假日酒店公司的上诉理由不予支持。
另外，本案所涉房屋是否经过消防验收，不影响《华融购物中心委托经营合同》的效力。如涉案房屋未经验收，华融假日酒店可行使合同解除权维护自身合法权益，但华融假日酒店公司未能提供证据证明其知道涉案房屋未经消防验收时，曾通知史玉仓解除合同，也未提供证据证明将涉案房屋返还给史玉仓。且在双方签订的《华融购物中心委托经营合同书》中，也并未有如涉案房屋未经消防验收可以拒付收益的约定，且华融假日酒店公司也未能提供房屋未经消防验收可以拒付租金或收益的相关法律规定。因华融假日酒店公司一直实际占用涉案房屋，故其应当按照双方签订的《华融购物中心委托经营合同》的约定给付史玉仓收益及违约金。
综上，华融假日酒店公司的上诉请求并无事实依据和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2132.78元，由上诉人呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李洪波
审判员 王丽英
审判员 印 帅
二〇一七年十月二十七日
书记员 吴 双