湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘13刑终412号
原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘继友，男，1983年9月17日出生，汉族，高中文化，农民，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年1月10日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押双峰县看守所。
辩护人方继红，湖南星奥律师事务所律师。
原审被告人刘宁，男，1982年4月20日出生，汉族，高中文化，农民，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年1月10日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押双峰县看守所。
湖南省双峰县人民法院审理双峰县人民检察院指控被告人刘继友犯诈骗罪、盗窃罪，原审被告人刘宁犯盗窃罪一案，于2017年10月24日作出（2017）湘1321刑初274号刑事判决。宣判后，被告人刘继友不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
湖南省双峰县人民法院审理认定：
一、诈骗罪
被告人刘继友和秦某(另案处理)共同从事诈骗活动，二人利用电信手段发送内容为“银行卡号+户主”的短信给不特定手机用户，若收到短信的人恰好有汇款业务，会误认为收到的短信中的账户系其原本要汇款的账户，就将钱汇入刘继友、秦某发送的从事诈骗活动的银行卡内，刘继友、秦某再将银行卡内的钱取出。
2013年5月23日，黑龙江省呼玛县顺通运输有限公司的孙某有汇款业务，其手机收到被告人刘继友和秦某发送的短信“6222021606012865807冯某”，误认为该账户系其要汇款的账户，遂向该银行卡内汇款603940元。刘继友、秦某获知钱进账后，从户主为冯某的银行卡内转账600000元至户主为龚子超，卡号为62×××87的银行卡内，又从户主为龚子超的银行卡转账595000元至户主为唐某，卡号为62×××55的银行卡内。其后，刘继友等人继续从户主为唐某的银行卡内将部分钱转入十余张银行卡内。
被告人刘继友为了将诈骗款取现，联系了刘某2(已判刑)，要求刘某2帮其去取款，并承诺给取款金额5％的报酬，刘某2遂持刘继友交给其的十余张银行卡在娄底市的工商银行等ATM机上取款20余万元，并交给了刘继友。刘继友同时联系了杨某(已判刑)，问哪里有银行卡买，杨某带刘继友找到陈某2(已判刑)，陈某2遂联系当时在武汉专门办银行卡的朱某(已判刑)，双方谈好以500元一张的价格从朱某处购买银行卡15张，朱某将15张银行卡的卡号及户主发给陈某2，陈某2转发给刘继友。刘继友遂将部分钱转入该些从朱某处购买的银行卡内，并要朱某帮忙取款，并承诺给5％的报酬。朱某遂与邓某(已判刑)、陈某1(案发时未满十六周岁)在武汉市工商银行、广发银行等银行ATM机上取款25万元。
2013年5月23日下午，被告人刘继友开车搭载刘某2、陈某2等人至长沙市，刘继友给5张银行卡给刘某2，要刘某2继续去取款，刘某2在建设银行等银行的ATM取款8万元，并交给刘继友。因刘某2在娄底、长沙共计取款30余万元，刘继友支付刘某2报酬15000元。当日晚上，朱某等人从武汉赶至长沙，将15张银行卡以及取的25万元交给刘继友，刘继友支付朱某银行卡费、取款报酬共计23000元。朱某支付陈某2介绍费7000元，支付陈某1报酬4000元。
2013年6月29日，被告人刘继友的妻子兰某、秦某的妻子五某共同退还60万元至呼玛县公安局，同年7月12日，呼玛县顺通运输公司领回被骗的60万元。
原审认定上述事实的证据有：户籍资料、抓获经过、扣押清单、发还物品清单、银行交易明细、刑事判决书等书证；辨认笔录；鉴定意见；证人五某的证言；被害人孙某的陈述；同案犯刘某2、杨某、朱某、邓某、陈某2的供述和辩解；被告人刘继友的供述与辩解；视听资料。
二、盗窃罪
2017年1月，被告人刘继友伙同刘宁、“老卫”(待查)在双峰县、邵东县多地盗窃停放在工地上的挖土机、压路机、推土机油箱内的柴油。首先，由刘继友准备扳手、电泵、塑料管、塑料袋等作案工具；然后，刘继友驾驶悬挂湘Ａ×××××牌照的小车搭载刘宁或者“老卫”在双峰县、邵东县的工地上寻找盗窃目标；其次，锁定好作案目标后，刘继友与刘宁、“老卫”用扳手等工具将挖土机、压路机、推土机的油箱盖撬开，将塑料管插入油箱，用电泵通过塑料管将柴油抽取到塑料袋中；最后，由刘继友负责销赃，并将赃款分给刘宁或者“老卫”。
1、2017年1月2日或者3日凌晨，被告人刘继友和“老卫”驾驶悬挂湘Ａ×××××牌照的小车至双峰县永丰镇国某广场附近的工地，将被害人彭某停放在该处的二台挖机内的柴油盗走，共盗窃柴油400升，价值2460元。
2、2017年1月5日凌晨，被告人刘继友和“老卫”驾驶悬挂湘Ａ×××××牌照的小车至双峰县永丰镇开益路工地，将被害人徐某1停放在该处的二台挖机内的柴油盗走，共盗窃柴油400升，价值2460元。
3、2017年1月8日凌晨，被告人刘继友、刘宁驾驶悬挂湘Ａ×××××牌照的小车至邵东县宋家塘金龙大道工地，分别将被害人刘某1、黄某停放在该处的压路机、推土机内的柴油盗窃，共盗窃柴油500升，价值3075元。
4、2017年1月10日凌晨，被告人刘继友、刘宁驾驶悬挂湘Ａ×××××牌照的小车先后至邵东县民旺路工地、双路村安置区工地，将被害人李某、肖某分别停放在二处的挖机内的柴油盗走，共盗窃柴油600升，价值3690元。
2017年1月10日凌晨，被告人刘继友、刘宁在邵东县民旺路工地、双路村安置区工地盗窃完柴油后，驾驶悬挂湘Ａ×××××牌照的小车返回娄底，途径双峰县走马街镇时，被双峰县公安局民警抓获，在扣押的车上查获了扳手、电泵、塑料管等作案工具，以及盗窃的柴油732升。
综上，被告人刘继友为主盗窃4次，盗窃金额为11685元；被告人刘宁为主盗窃2次，盗窃金额为6765元。
原审认定上述事实的证据有户籍资料、抓获经过、扣押清单、情况说明等书证；指认笔录、提取笔录、检查笔录、辨认笔录；证人周某和的证言；被害人彭某、徐某1等人的陈述；被告人刘继友、刘宁的供述和辩解；现场照片；鉴定意见。
原审法院认为，被告人刘继友伙同他人以非法占有为目的，骗取公私财物，数额特别巨大,其行为构成诈骗罪，依法应当追究其刑事责任；被告人刘继友、刘宁以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪,依法应当追究其刑事责任。被告人刘继友系一人犯数罪，应当数罪并罚；在诈骗共同犯罪中，被告人刘继友行为积极、主动，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；在盗窃共同犯罪中，被告人刘继友、刘宁行为积极、主动，起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘继友、刘宁到案后如实供述了自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；案发后，被告人刘继友的家属代为退赔了被诈骗单位的部分损失，可以酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(一)项之规定，判决：一、被告人刘继友犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币110000元。二、被告人刘宁犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币7000元。
原审宣判后，被告人刘继友及其辩护人上诉称在诈骗共同犯罪中刘继友系从犯，原审对刘继友犯诈骗罪量刑过重。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘继友伙同他人以非法占有为目的，骗取公私财物，数额特别巨大,其行为构成诈骗罪；上诉人刘继友与原审被告人刘宁以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额较大，其二人行为均构成盗窃罪。上诉人刘继友系一人犯数罪，应当数罪并罚；在诈骗共同犯罪中，上诉人刘继友行为积极、主动，起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；在盗窃共同犯罪中，上诉人刘继友、原审被告人刘宁行为积极、主动，起了主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人刘继友、原审被告人刘宁到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；案发后，上诉人刘继友的家属代为退赔了被诈骗单位的部分损失，可以酌情从轻处罚。上诉人刘继友及其辩护人上诉提出在诈骗共同犯罪中刘继友系从犯。经查，在诈骗共同犯罪中，刘继友有指挥同案犯取款、收购银行卡等行为，其行为积极、主动，原审认定其为主犯并无不妥。故上诉人刘继友及其辩护人的上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘继友及其辩护人提出原审对刘继友诈骗罪量刑过重，请求从轻处罚。经查，根据刘继友诈骗的犯罪事实、性质和情节，原审对其判处相应的刑罚，量刑得当。上诉人刘继友及其辩护人的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺 丽
代理审判员 童丁玲
代理审判员 唐 波
二〇一七年十二月四日
书 记 员 陈灵灵
附本案适用的相关法律、法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。