重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终4812号上诉人（原审被告）：廖申旺，男，1965年12月20日生，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：陈维彬，重庆轩正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟广平，男，1956年5月8日生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：邓芳，重庆市荣昌区广顺法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周幸福，重庆市荣昌区广顺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆开疆建筑工程有限公司，住所地重庆市荣昌区河包镇濑川路11号，统一社会信用代码91500226080183811D。法定代表人：陈家利，董事长。上诉人廖申旺与被上诉人钟广平、重庆开疆建筑工程有限公司（以下简称“开疆建司”）劳务合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2017）渝0153民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖申旺上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与开疆建司签订的《解除劳动合同书》可以证明双方之间于2014年12月28日至2016年2月3日期间建立劳动关系，上诉人在2015年11月24日向钟广平出具的欠条属于履行职务的行为，该欠款应由开疆建司支付；2、由于目前涉案工程尚未结算，无法确定是否有利润及盈亏金额，欠条载明的工资不符合支付条件；3、上诉人与被上诉人钟广平及案外人邓上平之间存在合伙关系，且邓上平也在《欠条》上签字，一审应当追加邓上平为必要共同被告参加诉讼，一审遗漏诉讼当事人，程序违法。钟广平辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。被上诉人开疆建司未答辩。钟广平向一审法院起诉请求：1、开疆建司向钟广平支付工资96000元，并以96000元为基数从本案第一次开庭时起按照中国人民银行同期贷款利率向钟广平支付资金占用损失至本金付清为止。廖申旺对上述款项承担连带责任；2、本案诉讼费和保全费由开疆建司及廖申旺承担。一审法院认定事实：2014年11月15日，钟广平与邓上平、廖申旺签订《合作协议》，载明：“关于荣昌县清江初级中学宿舍及食堂新建工程，该工程项目经由：廖申旺、钟广平、邓上平三人共同协商、本着诚信、平等、透明的原则，齐心协力、保质保量完成该工程任务。1、该项目由三人共同协商亏赢由三人共同承担和分享。2、该项目工程款应专人支付保管、专款专用、业主方所支付的工程款项先支付民工工资、材料款及本工程的实欠债务，任何一人不得私拉乱用工程专项资金、如发现有此现象视为私拉乱用公款，谁造成由谁负责一切责任。本工程款除去民工工资、材料款，剩余款项除去投资人所投资的本金及保证金后，余额利润由三人共同分摊……”2014年11月26日，荣昌县清江镇初级中学与开疆建司签订《工程施工合同》，约定荣昌县清江镇初级中学将重庆市荣昌县清江镇初级中学学生宿舍和食堂新建工程发包给开疆建司。2014年11月27日，开疆建司与廖申旺签订《重庆开疆建筑工程有限公司生产经营分包合同书》，约定开疆建司将重庆市荣昌县清江镇初级中学学生宿舍和食堂新建工程分包给廖申旺，分包人负责施工人员的组织与管理、按期完成工程量、抓好工程施工质量、抓好安全生产与文明施工管理等；公司对分包人实行生产经营承包责任考核，定期或不定期对其施工的工程项目进行质量、安全、文明施工等方面的检查与考核，督促承包人整改存在的问题，对存在的问题给以相应处罚；本工程合同价188.2008万元，公司按分包人每次开具发票金额的1.5%提取管理费，税金按税务规定税率提取，工程款拨给项目部由分包人用于工程建设。2015年7月15日，廖申旺向钟广平出具《欠条》，载明：“重庆开疆建筑工程有限公司清江初级中学学生宿舍和食堂楼项目工程款。钟广平投资该项目工程款390880元。工程项目负责人：属实，廖申旺。”邓上平于2015年7月16日在该《欠条》上载明：“情况属实，邓上平。”2015年7月21日，廖申旺起草《协议书》，载明：“本协议关于荣昌县清江镇初级中学宿舍楼和食堂新建工程项目，现该工程已基本完工，经由钟广平、邓上平、廖申旺三人共同协商达成以下协议：钟广平解除2014年11月15日签订的合同协议。钟广平本人因其他工程急时进场开工，要提前离开荣昌县清江镇初级中学新建工程工地，不再参与该工程所有事务及债务，应由邓上平、罗凡、钟广平共同清理了钟广平支出该工程所有账目，情况属实，账目醒目无误。钟广平本人不再分配该工程亏赢工程款，结付钟广平2014年12月1日至2015年7月15日，共计八个半月工资。钟广平与该工程亏赢无任何关系。注：清江工地钟广平工资占订（暂定）壹万贰。如最终结算利润底（低）于叁拾万元以，就三人平均计算利益。廖申旺，2015年7月2日。”钟广平和邓上平分别于2015年7月21日和2015年11月23日在该《协议书》上签字。2015年11月24日，廖申旺向钟广平出具《欠条》载明：“今欠到钟广平从2014年11月15日到2015年7月15日止人工工资计捌个月按每月12000元正计，共计人民币96000元。（工地名称：荣昌县清江初级中学），欠款人：廖申旺，2015年11月24日。”邓上平于同日在该《欠条》上载明：“情况属实，邓上平。”2016年2月3日，开疆建司作为甲方与廖申旺作为乙方签订《解除劳动合同书》，载明：“甲、乙双方于2014年12月28日签订的劳动合同，由于工作变动，现由乙方提出协商解除劳动合同要求，经甲、乙双方协商一致，同意解除劳动合同，并达成如下协议：一、解除劳动合同的日期为：2016年2月3日；二、合同期限届满，不再续订新的劳动合同，甲方不支付乙方经济补偿金……廖申旺自愿解除合同关系，以签字后保险费与合同无关，以后廖申旺自付。”廖申旺经法庭释明，未在法庭规定的期限内提交其与开疆建司签订的劳动合同或开疆建司为其参加社会保险、支付劳动报酬的相关依据。开疆建司否认与廖申旺建立过劳动关系。对于《协议书》上备注内容，廖申旺主张当时三合伙人约定，如果合伙利润在30万元以上，则对于钟广平在涉案工程中的工资及差旅费按照12000元/月予以计算；如果利润低于30万元，则三人合伙对利润平均分配。《欠条》载明的96000元来源于《协议书》备注的约定，但由于目前合伙的利润还没有和开疆建司之间进行结算，所以《欠条》载明的96000元人工工资不符合支付的条件。钟广平陈述由于其在涉案工程中从事搬运材料、跑手续及守工地等工作，故在协议书签订时，邓上平和廖申旺给钟广平定的12000元/月的工资，后在《欠条》中明确八个月的人工工资共计96000元，因为该金额已通过《欠条》重新确认，故不认可被告廖申旺主张的以结算利润大于30万元为支付劳务费的条件。庭审中，钟广平申请证人邓上平出庭作证，邓上平陈述我和钟广平和廖申旺系合伙关系，三人签订合伙协议承包清江镇初级中学项目，廖申旺作为该项目的现场负责人，协议约定共同经营、共同管理，前期主要由钟广平负责现场管理，后钟广平退伙，现在我和廖申旺之间还有合伙关系。对于《协议书》的备注内容，我只清楚当时给钟广平计算的12000元/月，由于备注是廖申旺书写，我不清楚该工资的支付是否附条件，《协议书》备注约定的结算指的是对开疆建司扣除管理费、税收之后三人合伙得到纯利润的结算。96000元的《欠条》是钟广平和廖申旺谈好后打电话给我，我才书写“情况属实”并签字，认可《欠条》载明的期间。另我们三人合伙需按照工程款1.5%的比例向开疆建司支付管理费。一审法院认为:对于钟广平要求开疆建司支付工资及资金占用利息的诉讼请求，因钟广平与邓上平、廖申旺签订《合作协议》，约定对涉案工程进行承包，共担亏损，共享收益，三人合伙以开疆建司的名义承建涉案工程，而非开疆建司授权廖申旺雇佣钟广平从事劳务，钟广平与开疆建司不成立劳务关系或者雇佣关系，三人合伙内部对于钟广平人工工资的结算与开疆建司并无关联，故钟广平要求开疆建司支付工资及资金占用利息，不予支持。对于廖申旺抗辩其出具96000元《欠条》系向开疆建司证实钟广平工资情况的职务行为，不予采信。对于钟广平要求廖申旺支付工资的诉讼请求，《协议书》于2015年11月23日经邓上平签字确认后即发生效力，钟广平通过协议书的约定退出三人合伙并暂定工资标准为12000元/月。廖申旺于钟广平退伙的次日对钟广平在涉案工程中从事工作的工资进行结算，并向钟广平出具《欠条》确认尚欠钟广平人工工资96000元。廖申旺作为欠款人对该96000元负有支付义务，故对于钟广平要求廖申旺支付96000元人工工资的诉讼请求，予以支持。对于钟广平要求以96000元为基数从第一次开庭时起按照中国人民银行同期贷款利率向钟广平支付资金占用损失至人工工资本金付清为止的诉讼请求，廖申旺在收到送达的起诉状副本后，经过合理期间后仍未按《欠条》载明的金额支付，导致钟广平实际产生资金占用损失，故对于钟广平该项诉讼请求，予以支持。综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第六十条、第六十二条第四项，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、廖申旺于本判决生效后十日内支付钟广平人工工资96000元，并以96000元为基数从2017年2月20日起至人工工资本金付清之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率支付钟广平资金占用利息；二、驳回钟广平的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，对于上诉人认为2015年11月24日向钟广平出具欠条属于履行职务的行为，该欠款应由开疆建司支付的上诉理由，因钟广平、廖申旺、邓上平三人合伙对涉案工程进行承包，钟广平是依据合伙人廖申旺出具的《欠条》提起诉请，三人合伙内部对于钟广平人工工资的结算与开疆建司并无关联，上诉人的该项上诉理由与事实不符，本院不予认可。对于上诉人认为涉案工程尚未结算，无法确定是否有利润及盈亏金额，欠条载明的工资不符合支付条件的问题，根据查明的事实，2015年7月21日廖申旺起草的《协议书》后注中对于钟广平工资标准暂定12000元/月，同时约定“最终结算利润底（低）于叁拾万元以，就三人平均计算利益”，该《协议书》于2015年11月23日经邓上平签字确认后即发生效力，但是在2015年11月24日廖申旺向钟广平出具的《欠条》中，明确确认尚欠钟广平人工工资96000元，且没有附带任何条件，该《欠条》出具在后，是对《协议书》中钟广平工资的确认。因此，上诉人廖申旺作为欠款人对该96000元负有支付义务，上诉人该上诉理由不成立。对于上诉人认为一审漏列邓上平为必要共同被告的上诉理由，因钟广平是基于《欠条》主张权利，该《欠条》由廖申旺出具并明确其为欠款人，邓上平并非该《欠条》欠款人，故，无需追加邓上平为必要共同被告故上诉人该项上诉理由不成立，不予支持。综上所述，廖申旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200元，由上诉人廖申旺负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  商雪梅审 判 员  于 利代理审判员  黎 明二〇一七年九月八日法官 助理  李 婷书 记 员  黄 倩