山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终305号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山东分公司，住所地济南市。
代表人：史振波，总经理。
委托诉讼代理人：孟连新，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王菲，女，1981年8月4日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：王猛（系被上诉人王菲之夫），男，1979年5月7日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：吴坫臣，山东乐和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵广伟，男，1979年10月14日出生，汉族，住河北省衡水市景县。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司冀州支公司，住所地河北省冀州市。
代表人：刘国锦，经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称平安财险山东公司）因与被上诉人王菲、赵广伟、中国人民财产保险股份有限公司冀州支公司（以下简称中保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
平安财险山东公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、事实认定错误。本案交警认定书已明确伤者王菲为平安财险山东公司乘客，且仅与赵广伟驾驶的车辆发生碰撞，并未与平安财险山东公司承保车辆发生碰撞，本案判决直接将车上乘客转化为三者存在事实错误。二、适用法律条款错误。本案王菲为平安财险山东公司承保车辆被保险人，根据机动车交通事故责任强制保险条例第二十一条及商业第三者责任险责任免除条款第五条第一款(被保险人或驾驶入以及他们的家庭成员的人身伤亡及其所有或保管的财产的损失)，保险条款及保单当庭已提供并质证，王菲的所有损失均属于交强险及商业三者险的责任免除。一审法院却无视保险合同约定及交强险法规规定直接予于判决，其适用法律错误。三、商业三者险责任免除。本案根据王菲提交的商业险保单及条款，已明确约定本车辆指定驾驶员为王菲，而事故发生时为非指定驾驶员驾驶，平安财险山东公司已在赔偿处理条款第十六条明确约定。即便伤者作为三者处理，在商业三者险中也应该予以扣减l0％。
王菲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、王菲应当认定为“第三者”，属于平安财险山东公司的赔付范围。认定王菲是“车上人员”还是“第三者”，应当以王菲在交通事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“第三者”。根据本案交警部门出具的交通事故认定书的记载，事故发生之前，王菲已经置身车辆之外，而不是车辆之内，一审判决对王菲的“第三者”身份认定正确。道路交通事故人身损害赔偿纠纷，过错方应根据责任大小承担相应的民事责任。二、平安财险山东公司关于在交强险和商业险范围内免责的的上诉理由均不能成立。平安财险山东公司是否可以依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条及商业第三者责任险相关条款免责，归根结底要对王菲被保险人身份作出正确的认定，在本案中王菲的身份为“第三者”，不能因其是车辆被保险人而机械的引用免责条款。《中华人民共和国道路交通安全法》明确交强险为机动车第三者责任强制保险，并没有将被保险人排除在受害人之外，也没有把被保险人在保险事故中的损失排除在保险赔偿范围之外，故本案中王菲虽作为被保险人，事故发生前已不是“车上人员”的身份，应认定为交强险中的“第三者”，交强险应该对其承担赔偿责任。且根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车上人员的除外。”因此平安财险山东公司依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条要求责任免除的上诉理由不能成立。商业第三者责任险免除条款第五条第一款，是格式条款，作为格式条款提供方，平安财险山东公司人为恶意缩小第三者范围以免除其责任、并加重受害人责任，该格式条款依据《合同法》第40条应为无效。三、根据商业险保单的记载，平安财险山东公司与王菲之间就指定驾驶员的约定并不明确。平安财险山东公司以事故发生时为非指定驾驶员驾驶要求扣减10％的主张没有事实依据。平安财险山东公司主张的免责条款，属于其提供的格式条款中的免责条款，平安财险山东公司未举证说明其已履行告知义务，也没有证据证明王菲对该免责条款知情并认可，因此该上诉理由亦不能成立。
赵广伟与中保公司未答辩。
王菲向一审法院起诉请求：1、赵广伟依法向王菲赔偿医疗费280550.26元；2、赵广伟、中保公司、平安财险山东公司向王菲赔偿后续治疗费用、伤残赔偿金、误工费、护理费、被抚养人生活费、住院伙食补助金、营养费、交通费、伤残鉴定费、车损、车辆保全费等费用。以上费用待鉴定后再予以确认总额。以上赔偿中保公司先在交强险承保范围内赔偿然后在商业险和事故责任范围内赔偿。平安财险山东公司在交强险和商业险承保范围内和事故责任范围内赔偿；3、赵广伟承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年8月25日9时05分，王猛驾驶鲁AAV1**小型轿车行驶至京沪高速公路上海方向434公里加700米处，将车停在应急车道内，乘车人王菲下车走到车后方，此时赵广伟驾驶车牌号为冀T600**重型普通货车驶入应急车道内碰撞王菲后又与鲁AAV1**小型轿车发生碰撞。造成两车不同程度受损，鲁AAV1**乘车人王菲受伤的交通事故。事故发生后王菲被送到章丘市中医医院自2015年8月25日至2015年9月18日住院治疗，出院诊断为：中医诊断：外伤症，气滞血瘀。西医诊断：1.脑疝、2.弥漫性轴索损伤、3.多发脑挫裂伤、4.开放性粉碎性颅骨骨折、5.急性硬膜下血肿、6.外伤性蛛网膜下腔出血、7.头皮挫裂伤、8.左外踝软组织损伤。支出医疗费94696.76元。王菲自章丘市中医医院出院后转至山东省千佛山医院住院治疗，出院诊断为：1左侧硬膜下血肿清除术后、2.左侧额颞叶脑挫裂伤、3.左侧额颞顶部颅骨缺损、4.脑积水、5.脑外伤后精神障碍、6.脑积水V-
P分流术后颅内感染、7.脑积水V-
P分流术后分流管堵塞（脑室端）、8.脑室腹腔分流管拔出术后。治疗期间自2015年9月18日至2016年1月7日，支出医疗费185853.5元。以上支出医疗费共计280550.26元。
针对上述事故，山东省公安厅高速公路交通警察总队二支队历城二大队对事故作出鲁公认字[2015]第00003号道路交通事故认定书，认定赵广伟承担事故的主要责任，王猛承担事故的次要责任，王菲不承担事故责任。王菲委托代理人述称王菲尚在恢复治疗过程中，残疾鉴定及其他相关的后续治疗、陪护情况、误工情况暂不能确定。
另查明，王菲作为被保险人为鲁AAV1**号小轿车投保了交强险，其中伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元。同时投保了商业第三者责任保险，赔偿限额为20万元，保险期间均自2015年1月12日起至2016年1月11日止。赵广伟作为被保险人为冀T600**号货车投保了交强险，其中伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元。同时投保了商业第三者责任保险，赔偿限额为20万元，保险期间均自2014年9月6日起至2015年9月5日止。上述事故发生于该保险期间内。
一审法院认为，公安机关做出的责任认定书具有法律依据及客观证据，一审法院对其做出的责任认定予以采纳。关于责任承担的比例，因双方均未提供证据证实对方的责任比例，一审法院酌情按30%及70%比例承担，中保公司辩称扣除非医保用药与本次事故无关类疾病用药未提供证据予以证实，一审法院对此辩称不予采纳。平安财险山东公司辩称王菲为车上乘客，不属于公司承保车辆交强险及商业三者险的赔偿范围，即便是其下车后发生的交通事故，本身也没有证据证明王菲与承保车辆发生碰撞，王菲的受伤与承保车辆无关。因王猛驾驶车辆违规停车是造成本次事故的次要责任，平安财险山东公司上述辩称一审法院不予采纳。王菲要求一审法院判令赵广伟先行支付医疗费有法律依据，一审法院予以支持。关于其他赔偿项目一审法院另行判决。赵广伟、中保公司、平安财险山东公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证及答辩的权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条之规定判决：一、限中国人民财产保险股份有限公司冀州支公司于判决生效之日起十日内支付王菲医疗费192385.18元。二、限中国平安财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内支付王菲医疗费88165.08元。案件受理费5508元，由赵广伟负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。平安财险山东公司提交了商业三者险投保单和保险条款，拟证明依据保险条款保险公司不承担保险责任，并且保险公司依法履行了提示和明确说明义务。王菲认为，该投保单上并没有附商业险条款，仅凭该保单并不能证明平安财险山东公司对商业险的免责条款进行了提示和明确告知义务，因为王菲购买商业险时，平安财险山东公司仅给了保险单，没有给过任何的条款，保险单上也没有任何加粗加黑的内容以及免责的提示内容，因此平安财险山东公司作为格式条款免责条款的提供方未尽到提示及明确告知的法定义务，根据保险法第17条的规定，免责条款应认定无效，平安财险山东公司不能因此免责。
王菲提交中国平安财产保险股份有限公司加盖公章的电脑截屏打印件4页，证明平安财险山东公司并没有书面告知王菲任何条款的内容，王菲没有书面确定“投保人声明”的内容，可以证明平安财险山东公司对免责条款并没有尽到提示和法定的明确告知义务。平安财险山东公司该认为，证据加盖的方章并非平安财险山东公司的公章，对该证据的真实性有异议。对其证明内容也不认可。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，王菲在发生交通事故之前已经下车，置身涉案车辆之外，且公安机关做出的事故责任认定书认定王猛驾驶车辆违规停车承担次要责任，故一审认定平安财险山东公司应承担相关赔偿责任并无不当。平安财险山东公司提交的证据并不足以证实对免责条款履行了提示说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该免责条款对王菲不产生效力，对平安财险山东公司的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，中国平安财产保险股份有限公司山东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5508元，由中国平安财产保险股份有限公司山东分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一八年二月九日
书记员 吴颖颖