山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终3708号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东正实同创环境工程有限公司，住所地：山东省济南市高新区正丰路554号济南环保科技园国际商务中心C座北楼3层3010号。统一社会信用代码：913701003069184555。
法定代表人：刘青，董事长。
委托诉讼代理人：曹立营，山东安邦顺意律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张静，山东安邦顺意律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东宏鹏机械设备有限公司，住所地：山东省桓台县新城驻地，统一社会信用代码：9137032157045029X8。
法定代表人：康永，经理。
委托诉讼代理人：朱传峰，山东大地人（桓台）律师事务所律师。
上诉人山东正实同创环境工程有限公司（以下简称正实公司）与被上诉人山东宏鹏机械设备有限公司（以下简称宏鹏公司）合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2017）鲁0321民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正实公司的委托诉讼代理人曹立营、张静、被上诉宏鹏公司的委托诉讼代理人朱传峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正实公司上诉请求：1撤销山东省桓台县人民法院作出的（2017）鲁0321民初2095号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、依法改判支持上诉人请求被上诉人承担违约金的诉讼请求；4、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定在买卖合同之外的加工承揽的洗涤塔平台安装、洗涤塔扶手制作、烟道进出口制作、烟囱平台超出部分制作，均包含在主合同附件被上诉人负责安装的合同义务之内。并且，根据补充协议第七条约定，此协议为最终增补项，如出现其他未尽事宜甲方将不再进行任何增补，所以根本不存在一审法院所认定的买卖合同基础法律关系之外，还存在所谓的加工承揽合同，该法律关系认定错误。二、一审认定上诉人辩称的合同价款、宏鹏公司违约行为、发票问题、设备验收问题不能成为其抗辩的充足理由，认定错误，对于225000.00元没有支付的原因在于不存在支付的条件和期限。根据合同第二条验收标准及第十条付款期限的约定，由于设备没有验收合格，上诉人有权拒付33.3%剩余款项。根据合同第十条、第十五条第3款规定，卖方未按合同约定开具合同总额增买方有权拒付剩余款项，被上诉人只提供了60万元的增值税发票，12.5万元为普通发票，违反了合同约定，上诉人有权拒付剩余款项。三、一审法院认定宏鹏公司为正实公司进行的加工制作，包括洗涤塔平台安装……烟囱平台超出部分所产生的费用共计83150.00元，该事实的认定没有任何的事实依据。一审也认定签字的证明系被上诉人工作人员提前打印好，其是在被上诉人工作人员的威胁、人身自由受限制情况下在证明上签字，该证明不具有法律效力。根据补充协议第七条约定，此协议为最终增补项，如出现其他未尽事宜甲方将不再进行任何增补，合同价格不得调整。被上诉人没有提供详细的证据证明所产生的费用是如何得出的。四、一审法院认定宏鹏公司完工的时间晚于合同约定的时间，不是宏鹏公司所致，与事实不符，被上诉人拖延工期共计104天，根据补充协议第四条约定，应当承担相应的违约责任，一审法院只是根据与上诉人存在利害关系的证人证言否定了上诉人的反诉请求，如果被上诉人认为违约的责任在于第三方，可向第三方主张权利，不能成为抗辩的理由，并且一审法院对于违约的期限没有给予明确的认定。
宏鹏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宏鹏公司向一审法院起诉请求：1、被告正实公司支付原告款项308150.00元；2、被告正实公司支付原告自2017年5月6日至2017年7月6日的损失3369.10元（以308150.00元为计算基数、按年息6.56%计算）；3、诉讼费由被告承担。
正实公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告宏鹏公司支付违约金104000.00元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告（反诉原告）正实公司因经营需要，与原告（反诉被告）宏鹏公司达成购买脱硝洗涤塔之合意。2016年1月7日，宏鹏公司、正实公司签订《焚烧炉脱硝除尘买卖合同》一份。约定：宏鹏公司为卖方，正实公司为买方，买卖标的物为SNCR脱销+洗涤塔（设备明细表见附件）一套，金额为600000.00元，双方还约定了其它事项。该合同附件为“废液焚烧炉脱硝甲方负责部分”、“废液焚烧炉脱硝乙方负责部分”。其中甲方为正实公司，乙方为宏鹏公司。在“废液焚烧炉脱硝乙方负责部分”中，记载SNCR部分中的氨水储罐、稀释水罐，由安装公司负责材料加安装，雾化喷枪设备正实供、安装公司负责安装，氧化部分由业翔供设备并安装，洗涤塔部分由业翔供设备、安装公司安装，部分安装公司负责材料加安装。在“废液焚烧炉脱硝甲方负责部分”中，记载该明细表中除氧化法脱硝部分，本表格内设备材料由业主方提供，安装公司进行安装。2016年2月27日，正实公司的工作人员李某1将与宏鹏公司的工作人员王峰，二人分别代表所属公司签订《合同补充协议书》。约定：甲方正实公司，乙方宏鹏公司，鉴于原有安装工程量的补充和现有安装工程量的增加，订立补充协议，一是乙方费用核算增加，甲方另行增补25000元；二是新增加一条液碱管线和一条氨水管线，对此乙方费用核算增加，甲方另行增补100000元。该协议书由李某1将、王峰签名，但无二公司章印。此后，宏鹏公司、正实公司签订《焚烧炉脱硝买卖合同补充协议书》一份。约定：正实公司为甲方，宏鹏公司为乙方，鉴于原有安装工程量的补充和现有安装工程量的增加，订立补充协议，协议增补部分为一是乙方费用核算增加，甲方另行增补25000.00元；二是新增加一条液碱管线和一条氨水管线，对此乙方费用核算增加，甲方另行增补100000.00元；由于乙方责任未能按合同约定完成节点工期或未按合同约定日期竣工，则乙方应按每延期一日，向甲方支付1000.00元；本协议为最终增补项，如出现其它未尽事宜，甲方将不再进行任何增补。宏鹏公司依约履行了供货及安装事项，并根据正实公司的指示和要求，结合现场工程施工需要，进行了双方买卖合同及补充协议以外的其它安装、施工事项。就双方买卖合同及补充协议以外的其它安装、施工事项所产生的人工、机械费用，正实公司工作人员即现场管理人员李某1将于2017年7月1日向宏鹏公司出具证明一份。载明：证实宏鹏公司承揽正实公司在博汇废液焚烧炉改造项目中超出合同价格（合同总价为柒拾贰万伍仟元）的人工费及机械费，1、洗涤塔平台安装人工费总计2100.00元；2、吊车费用16吨2天总计2400.00元，3、洗涤塔扶手制作安装费总计2450.0元；4、吊车16吨1天总计1200.00元；5、烟道进出口制作费总计70000.00元；6、烟囱平台超出合同（合同15吨）部分，超出5吨，总计5000.00元；截止2017年7月1日，已付合同总价50万不包含合同超出部分，特此证明，山东正实同创环境工程有限公司证明人及现场项目经理李某1将。截至本案成诉，正实公司共计向宏鹏公司付款500000.00元。因宏鹏公司、正实公司就剩余款项的支付问题发生争议，产生本诉。在本案审理过程中，正实公司申请证人李某1将出庭作证，证人李某1将陈述：2017年7月1日，其被宏鹏公司的工作人员限制人身自由，其持有的汇票和车辆亦被宏鹏公司工作人员扣留，其签字的证明系宏鹏公司工作人员提前打印好，其是在宏鹏公司工作人员的威胁、人身自由受限制情况下在证明上签字，证明内容其并未详细关注。李某1将在一审法院向其调查询问中称：其在工程现场负责监督和汇报工作，当时现场干活的有宏鹏公司和业翔公司；现工程已完工并交付，但博汇方面没有结算完毕；原告负责供货及安装，但不负责调试，原告没有进行合同及补充协议之外的施工；证明中载明的并非是货款而是安装制作劳务费，系宏鹏公司人员安装，宏鹏公司在2016年6月份完工；宏鹏公司安装时间根据进度进行，还要依赖甲方的供材。宏鹏公司申请证人李某2出庭作证，证人李某2陈述：其在2016年12月之前在正实公司工作，负责监管涉案项目，宏鹏公司已经施工完毕；涉案“李某1将证明”中的内容是主合同包含的，另还有洗涤塔和帮助业翔公司施工的部分；宏鹏公司存在延期情况，原因是甲方海力公司及业翔公司供货不及时，还有来的货不合格需要改造也造成了延期；宏鹏公司从事了相关安装且超额进行，工程验收完毕，有博汇公司签字的验收报告，且正实公司也应当持有该验收报告。李某2在一审法院向其调查询问中称：证明中载明的六项是宏鹏公司额外进行的，本应是业翔公司施工，宏鹏公司替业翔公司完成，例如烟道，宏鹏公司当时提出其负责烟道安装而不含制作，我当时向正实公司领导汇报后，让宏鹏公司先做了；造成逾期一是博汇公司供货不及时，二是业翔公司的货物也有问题，宏鹏公司帮忙进行改造；博汇公司未向正实公司付清款项，宏鹏公司的设备存在瑕疵，其已整改完毕。
一审法院认为，一是，本案基本法律关系问题。宏鹏公司与正实公司签订《焚烧炉脱硝除尘买卖合同》，原、被告之间形成买卖合同关系。该合同及相关补充协议约定了作为设备出卖方的宏鹏公司，负有交付买卖标的物并进行相关安装之义务。故本案基础法律关系为买卖合同纠纷，但通过审理查明，宏鹏公司在完成其应承担的供货、安装等合同义务后，根据正实公司的指示和要求，结合现场工程施工需要，进行了双方买卖合同及补充协议以外的其它安装、施工事项，双方之间就此形成了承揽合同关系。二是，宏鹏公司能否就上述二法律关系中的相关权利在本案中一并主张的问题。本案双方基础法律关系为买卖合同关系，宏鹏公司有权就尚欠货款向正实公司主张权利。宏鹏公司在买卖事项之外，依据正实公司的指示和要求，进行的制作安装所产生的人工费、安装费等费用，虽并非货款范畴，但与二者买卖事实存在一定关联，是宏鹏公司作为设备出卖方履行卖方之合同义务的同时，依据作为买受方的正实公司之指示、要求，额外进行的、与买卖事实存在关联之行为，宏鹏公司有权就相关费用一并予以主张。三是，宏鹏公司所主张的货款及其它费用能否成立问题。现原告宏鹏公司已完成设备交付、安装之合同义务，被告正实公司应履行支付货款之合同义务。通过审理查明，可确认货款总额为725000.00元，正实公司已付款为500000.00元，正实公司尚欠货款225000.00元。另，宏鹏公司为正实公司进行的加工制作，包括洗涤塔平台安装、洗涤塔扶手制作安装、烟道进出口制作、烟囱平台超出部分所产生的人工费、机械费、安装费等费用，共计款83150.00元。综上，正实公司欠宏鹏公司各项费用总计308150.00元。对于宏鹏公司要求正实公司支付欠款308150.00元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于正实公司的辩称主张。宏鹏公司提交的相关证据，特别是李某1将证明和李某2的证人证言，已形成完整、证明度较高的证据链条，而正实公司的相关辩称主张未提交充足证据，其辩称的合同价款、宏鹏公司违约行为、发票问题、设备验收问题等均不能成为其抗辩的充足理由，对正实公司的辩称主张，一审法院不予采纳。四是，宏鹏公司所主张的经济损失能否成立。因宏鹏公司与正实公司并未书面约定损失及其计算方式，宏鹏公司所主张的损失及计算方式并无充足事实及法律依据，对宏鹏公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。五是，宏鹏公司是否存在违约行为，正实公司所主张的违约金能否成立。正实公司主张宏鹏公司存在逾期进行交货及安装的违约行为，逾期天数为104天，按双方约定的逾期一天违约金1000.00元的标准，违约金共计104000.00元。对此一审法院认为，根据李某1将、李某2的证人证言，宏鹏公司的交货、安装进度，特别是宏鹏公司的货物到达涉案工程现场后，其安装进度要依赖工程发包方及其他供货、安装单位的供货进度、安装进度及货物质量，虽宏鹏公司的完工时间晚于合同约定日期，但根据二证人陈述，逾期原因并非宏鹏公司所致，而是发包方和其他单位原因导致，故正实公司主张宏鹏公司存在逾期之违约行为，与本案客观事实不符，对正实公司所主张的违约金，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）山东正实同创环境工程有限公司支付原告（反诉被告）山东宏鹏机械设备有限公司款项308150.00.00元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告（反诉被告）山东宏鹏机械设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山东正实同创环境工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2986.00元，由原告山东宏鹏机械设备有限公司负担10.00元，由被告山东正实同创环境工程有限公司负担2976.00元；反诉案件受理费1190.00元，由反诉原告山东正实同创环境工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。正实公司提交证据1、桓台县公安局马桥派出所对涉案扣押车辆和承兑汇票当事人金秋、王峰、李某1将询问笔录，证实2017年7月1日有李某1将签字按手印的83150.00元的证明不是他真实意思表示，是在人身受到限制情况下，事先打印好，李某1将急于脱身才签字按手印；证据2、一审中证人李某2与上诉人的劳动合同书，证明一审中被上诉人的证人李某2从事销售部经理职务，对涉案的工程不存在管理指导的责任，一审中李某2的证人证言不应采信。宏鹏公司质证认为，对证据1真实性无异议，但对证明内容有异议，在公安机关对李某1将询问距事发相隔2个月之久，不排除上诉人对李某1将进行教唆，笔录第4页，公安机关问李某1将这个过程有没有对他采取暴力，李某1将回答没有，从而排除上诉人一直所称的人身受到威胁之后才签署的证明，李某1将作为涉案工程的现场负责人对整个工程的施工进展有更全面的了解和掌握，对于2017年7月1日的证明是否真实系被上诉人所施工，作为完全行为能力人有自己的充分判断；对证据2，对证据真实与否无法进行判断，假定该证据真实，涉案工程完全属于李某2工作期间，据李某2在一审中出庭作证证明涉案工程是由李某2一手联系一手操作直到交工，同时根据上诉人公司性质出现的李某2的岗位是销售部经理，可以分析出李某2就是从事市场开发的工作人员。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：对于正实公司提交的证据1，宏鹏公司对真实性没有异议，本院对该份证据予以采信。该几分询问笔录的内容反映，在李某1将签署证明时，金秋、王峰没有采取暴力，李某1将回答公安机关询问时回答“我签字的那份跟实际工程量差距不大，接近实际工程量。”“工程量这个东西没法作假，干了就是干了，工程在那摆着”；对证据2，与一审李某2的证言相印证，对该份证据本院予以采信，该份证据证实李某2在涉案工程施工期间在正实公司处工作，负责市场营销。庭审中，正实公司陈述，活是干了，但数额无法认定，即使被上诉人把争议的活干了，但应当包含在在725000.00元范围内，不该再另外重复计算。另查明，在双方签订的《焚烧炉脱硝除尘买卖合同》第二条验收标准约定：（1）卖方应自行对其制造的设备按有关标准检验和验收；（2）买方可随时在卖方产品制造过程中或制造完毕后对其进行检查和验收，在检查和验收时，卖方应提供相应的技术资料和验收工具；（3）所供设备严格按照蓝图进行审验；（4）对到场设备委托方组织生产、仓库、审计人员对以下内容进行验收，外观油漆、设备材质、材料壁厚、设备规格尺寸等进行逐项验收；（5）必须满足正常操作情况下，满足工艺设计要求，无损坏、渗漏、泄露等现象发生，全年运行时间不低于7200小时。第三条约定质保期为货到整体验收合格后12个月。第十条结算方式约定，1、合同签订后卖方预付10万元（合同额的16.7%）；2、合同货物卖方提供的设备、材料到达买方现场验收合格、施工人员到达买方现场具备施工条件且卖方开具合同总额100%增值税发票递交买方后，买方付15万元（合同额的25%）；3、整体设备安装完毕后，买方付15万元（合同额的25%）；4、调试验收合格后买方付14万元（合同额的23.3%）；5、质保期满后付6万元（合同额的10%）。第十一条违约责任第2项约定，卖方所供货物经外观数量、重量、长度、规格、型号、材质等验收达不到合同要求时，卖方应自接到买方通知之日起五日内进行维修或更换；第3项约定，卖方所供货物经168小时整体性能验收达不到合同要求时，买方应在接到委托方通知之日起5日进行维修或更换。第十五条第3项约定卖方未按合同约定开具合同总额增值税发票，买方有权拒付剩余货款。在双方加盖公章的焚烧炉脱硝买卖合同补充协议第七条约定：此协议为最终增补项，如出现其他未尽事宜甲方将不再进行任何增补。以下原因可能导致施工费的增加，但均为承包方应承担的风险，不属于变更，合同价格不得调整：（1）资源（如人力、材料、机械等）价格在合同执行过程中的涨跌；（2）材料的价格、规格型号等在合同中未约定的，合同执行中发包方予以明确的材质、规格型号为常规的并与整体相适应时；（3）合同工程量的增减变化；（4）合同签订时，发包方提供给承包方的图纸、文件等明确了规格的材料，在合同执行中难以采购到，经承包方提出并经发包方确认的材料代用。对于李某1将签字的证明中6项费用是否属于补充协议第七条约定的事项之内，正实公司陈述属于第（1）、（3）项；宏鹏公司陈述，由于第三人业翔公司没有按照第三人合同履行，经协商由被上诉人进行施工，一审中李某2也提到是被上诉人替业翔公司施工，该6项费用不属于补充协议第七条约定的费用范围之内。本院二审认定的其他事实与一审认定一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、剩余货款付款条件是否成就；二、李某1将出具的证明中的费用83150.00元应否予以支付；三、证实公司主张的违约金应否予以支持。
对于焦点一。首先，未经验收能否拒绝付款。正实公司主张设备没有验收根据合同约定其有权拒绝支付剩余款项。虽然李某2在一审出庭作证时称已经第三方验收，但本案当事人双方均未能提供验收的证据。本案中，双方买卖合同第十条付款期限第4项约定“调试验收合格后买方付款14万元”，该条约定付款条件是调试验收合格。双方买卖合同第二条验收标准中前四项及第十一条第2项所称的验收，系设备外观标准验收，非第十条中约定的调试验收。合同第二条验收标准中第5项及第十一条第3项所称的验收，系设备运状态下的验收，但所约定的验收标准和期限不同，前者是连续运行7200小时，后者是168小时，两者约定时间前后不一致，并且该两条中“验收”约定均未明确是调试验收。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验；当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人；买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；“合理期间”的确定，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。涉案买卖合同涉及的焚烧炉脱硝除尘系整体设备供货及安装，在设备整体安装完毕后，买方应及时组织调试验收，结合双方合同第三条关于质保期的约定即“货物整体验收合格后12个月”，及第十一条第3项“168小时整体性能验收”，根据双方交易的性质和诚实信用原则，本院确定调试验收的合理期间为的货到安装完毕后168小时内。涉案设备于2016年6月1日安装完毕，则正实公司应于2016年6月1日之后的168小时内组织进行调试验收，应当验收而未验收，由此不能成为正实公司拒绝付款的理由。合同第三条约定质保期为货到整体验收合格后12个月，则自双方庭审认可的2016年6月1日安装完毕之日，至此后的168小时，至本案一审立案2017年8月3日，已过质保期间，根据双方合同第十条的约定，均已过付款期限。第二、关于未全额开具增值税发票的问题，本院认为，对于补充协议中增补的工程量12.5万元，宏鹏公司开具的12.5万元普通发票，正实公司已经接受并作下账处理，视为其在接受该普通发票时认可对方出具的普通发票，此时再以合同约定来抗辩，与其实际履行的行为不符。因此，正实公司主张宏鹏公司所供设备安装后未经验收及宏鹏公司未开具全额增值税发票有权拒绝支付剩余货款的上诉主张，不能成立。
关于焦点二。首先是工程量的数额应否予以确认。李某1将作为正实公司的现场负责人，其在回答公安机关询问时明确表示“我签字的那份跟实际工程量差距不大，接近实际工程量。”“工程量这个东西没法作假，干了就是干了，工程在那摆着。”因此，对于工程量的数额，应予确认。第二、“李某1将证明”中的第1、3、5、6项涉及洗涤塔平台安装费、洗涤塔扶手制作安装费、烟道进出口制作费、烟囱平台超出合同部分，并不在双方合同附件乙方负责部分约定的供货及安装的范围之类，并且李某2作为原正实公司的工作人员在一审出庭作证回答双方当事人的询问及法庭的询问时也证实“李某1将证明”中事项的是替业翔公司干的，正实公司于本案诉讼中，虽主张根据补充协议书的约定为最终增补项，但其也未能提供反驳证据证明“李某1将证明”中的事项属于双方合同中约定的由宏鹏公司负责供货及安装的范围之内，因此，该部分工程量并不受补充协议第七条的约束。宏鹏公司主张该部分工程量价款不应支付的上诉理由，不能成立。
关于焦点三。正实公司要求宏鹏公司承担违约金依据是补充协议第四条的约定，该条约定为“由于乙方责任未能按合同约定完成节点工期或未按合同约定日期竣工，则乙方应按每延期一日向甲方支付1000.00元的违约金。”一审庭审中正实公司申请证人李某1将出庭证实“宏鹏公司安装时间根据进度进行，还要依赖甲方供材。”宏鹏公司申请证人证人李某2出庭证实“宏鹏公司存在延期情况原因是海力公司及业翔公司供货不及时及来货不合格需要改造造成的延期。”上述证人证言相互印证，均证实工期延误并非由宏鹏公司原因所造成，正实公司也未进一步提交其他证据证明工期延期系由宏鹏公司造成的，因此工期延期并不能规则于宏鹏公司，一审驳回正实公司的反诉请求，并无不当。
综上所述，上诉人山东正实同创环境工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7482.00元，由山东正实同创环境工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪玲玲
审判员 王希宝
审判员 郑 炬
二〇一七年十二月十三日
书记员 李泽晨