浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终4531号上诉人(原审被告)：陈雯，女，1990年12月20日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：陈国民，1967年6月26日出生，汉族，住绍兴市柯桥区，系上诉人陈雯父亲。委托诉讼代理人：范慧慧，浙江宝道律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈高波，男，1985年4月27日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：丁飚，浙江震天律师事务所律师。委托诉讼代理人：应佳奇，浙江震天律师事务所律师。原审被告：金莹莹，女，1990年11月21日出生，汉族，住绍兴市越城区。上诉人陈雯因与被上诉人陈高波及原审被告金莹莹民间借贷纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初5967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月3日公开开庭进行了审理。上诉人陈雯的委托诉讼代理人陈国民、范慧慧，被上诉人陈高波的委托诉讼代理人应佳奇到庭参加诉讼。原审被告金莹莹经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案公告期间二个月，现已审理终结。陈雯上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的部分诉讼请求或将本案发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定2016年11月24日，原审被告金莹莹借到被上诉人60000元属认定事实错误。2016年11月24日，虽然金莹莹出具金额为60000元的借条一份，但实际上被上诉人通过银行汇款方式仅交付54000元，剩余6000元以利息形式事先予以扣除，并非如被上诉人陈述已足额交付出借资金。被上诉人以银行转账形式交付54000元、剩余6000元却用现金交付，不合常理，恰符合资金生意人在交付时将第一笔利息预先在本金中进行扣除的一贯做法。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，被上诉人的出借金额应为54000元而非60000元。二、一审判决最终认定案涉借条所载明的60000元、20000元借款本金至今分文未还属认定事实错误。上诉人通过了解，知晓原审被告金莹莹在2016年11月25日至11月28日期间，已经通过银行归还被上诉人一笔10000元及数笔500元借款本金。陈高波答辩称：一、被上诉人在一审中已经提交了由上诉人和原审被告金莹莹共同出具的借条和收条，能够充分证明上诉人和原审被告金莹莹已经收到80000元借款这一事实。至于上诉人提到的“部分现金、部分转账”这一交付方式不符常理，被上诉人认为，该交付方式在现实生活中比较常见，根据当时资金情况做出这样的选择完全符合常理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的适用前提是已经查明或债权人认可预先在本金中扣除利息，本案中被上诉人没有认可这一事实，所以不能适用该条规定。二、本案借款没有归还本金，即使存在汇款往来，因为被上诉人与上诉人及原审被告有其他借款往来，也不能证明是归还本案借款。金莹莹在二审期间未作答辩。陈高波向一审法院起诉请求：一、判令金莹莹归还借款本金80000元，支付自2016年12月2日起至2017年5月1日止按年利率4.75%的四倍计算的利息6333.3元，自2017年5月2日起至判决确定履行之日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，并支付陈高波支出的律师代理费3000元；二、判令陈雯对上述债务承担连带保证责任；三、本案诉讼费用由金莹莹、陈雯承担。一审法院认定事实：2016年11月24日，金莹莹向陈高波出具借条一份，载明借款金额为60000元，承诺于2016年12月1日归还，如果不还利息按银行同期贷款利息的四倍计算。同时借款人愿意承担债权人支出的一切费用（含律师代理费）。金莹莹并于同日出具收条确认收到60000元。2016年11月25日，金莹莹向陈高波出具借条一份，载明借款金额为20000元，承诺于2016年11月25日归还，如果不还利息按银行同期贷款利息的四倍计算。同时借款人愿意承担债权人支出的一切费用（含律师代理费）。金莹莹并于同日出具收条确认收到20000元。以上两份借条中，陈雯均在担保人处签字确认。另认定，陈高波为实现本案债权支出律师代理费3000元。一审法院认为，根据陈高波提供的借条、收条，结合庭审调查，可认定陈高波与金莹莹之间存在合法有效的民间借贷法律关系。陈雯认为其与金莹莹未足额收到借条载明的款项，与金莹莹出具的收条不符，且陈雯提供的录音资料中亦未提及本案所涉80000元的款项交付问题，故借款金额应以陈高波提供的借条、收条载明的金额80000元为准。金莹莹未按约还款，陈高波要求其归还借款并按约定支付逾期利息，合法有据，该院予以支持。陈高波主张其为实现债权支出的律师代理费3000元，有合同依据，且金额合理，该院予以支持。陈雯在借条中担保人处签字确认，可认定其为案涉借款提供担保的意思表示明确，双方未约定保证方式，按照担保法的相关规定，应认定保证方式为连带责任保证，现陈高波主张权利尚在保证期间，故对陈高波要求陈雯对案涉债务承担连带清偿责任的诉请，该院亦予支持。金莹莹经该院合法传唤仍未到庭应诉，该院依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金莹莹归还陈高波借款本金80000元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍支付自2016年12月2日起至判决确定履行之日止的利息，并支付陈高波为实现债权支出的律师代理费3000元，均于该判决生效之日起十日内履行；二、陈雯对上述第一项债务承担连带保证责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1958元，由金莹莹、陈雯共同负担，于该判决生效之日起七日内履行。各方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。本院经审理，对一审法院查明的前述事实予以确认。另查明：被上诉人陈高波在二审中自认，原审被告金莹莹于2016年11月25日、11月26日、11月27日、11月28日、11月29日分别向其还款1000元、1000元、1000元、10500元、500元，合计14000元。本院认为，本案二审中的争议焦点是案涉借款实际交付金额以及尚欠金额。一、关于实际交付金额。被上诉人主张借款已全部交付，提交了相应借条和收条，上述借条和收条是证明借贷实际发生的有力书证，除非有充分相反证据，一般不应轻易否定其证明力，结合被上诉人能够就现金交付作出明确陈述以及案涉现金交付金额，被上诉人主张的借款交付事实应予认定。上诉人否认案涉借款足额交付，但其提交的通话录音中相关“扣息”内容，尚不能认定系指向本案借款，故本院对其抗辩主张不予支持。二、关于尚欠借款金额。被上诉人在二审中认可金莹莹向其归还14000元款项，但主张系归还其他案外借款。本院认为，即使按被上诉人主张，在其述称的案外借款中，金莹莹至多仅是担保人而非借款人，且相应债务未经金莹莹认可，被上诉人在本案中亦未就此提供相应证据，因此前述14000元款项应当认定为归还本案借款。又由于各方均未能证明案涉两笔借款的清偿抵充顺序存在约定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条规定，本院按债务到期先后顺序，认定应当优先抵充2016年11月25日到期的20000元借款，先息后本。经计算，至2016年11月29日该20000元借款中尚欠本金6029.26元，另60000元借款本息均未归还。综上，陈雯的上诉请求部分成立，应予支持。被上诉人在二审中自认原审被告金莹莹向其支付款项，致一审法院认定事实结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初5967号民事判决；二、金莹莹归还陈高波借款本金66029.26元，并支付该款自2016年12月2日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算的利息，并支付陈高波为实现债权支出的律师费3000元，款限本判决送达之日起十日内付清；三、陈雯对金莹莹上述债务承担连带责任；四、驳回陈高波其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1958元，由陈高波负担335元，由金莹莹、陈雯共同负担1623元。二审案件受理费据实调整为249元，由陈雯负担44元，由陈高波负担205元。本判决为终审判决。审判长 田 欣审判员 孙世光审判员 黄哲锋二〇一八年五月四日书记员 叶碧菁