江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣11刑终245号
原公诉机关鄱阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶燕，女，1982年11月18日出生于鄱阳县，汉族，大学本科文化，中共党员，原中共鄱阳县珠湖乡纪委书记，户籍所在地鄱阳县，居住地鄱阳县；因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，2015年5月14日经鄱阳县人民检察院决定被取保候审。
辩护人卢锋、赵志华，江西湖城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）涂志强，男，1979年6月18日出生于东乡县，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地东乡县，居住地鄱阳县；因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，2015年5月14日经鄱阳县人民检察院决定被刑事拘留，同月27日经上饶市人民检察院决定逮捕，次日由鄱阳县公安局执行逮捕；2016年7月13日，经鄱阳县人民法院决定被取保候审。
原审被告人周俊标，男，1978年2月3日出生于鄱阳县，汉族，大学本科文化，中共党员，原鄱阳县珠湖乡中心学校校长，户籍所在地鄱阳县，居住地鄱阳县；因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，2015年5月14日经鄱阳县人民检察院决定被刑事拘留，同月27日经上饶市人民检察院决定逮捕，次日由鄱阳县公安局执行逮捕；2016年1月26日，经鄱阳县人民法院决定被取保候审。
江西省鄱阳县人民法院审理鄱阳县人民检察院指控原审被告人陶燕、周俊标、涂志强犯受贿罪一案，于2017年5月31日作出（2016）赣1128刑初346号刑事判决。被告人陶燕、涂志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月30日公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院指派检察员周宗路出庭履行职务。上诉人陶燕及其辩护人卢锋、赵志华、上诉人涂志强、原审被告人周俊标到庭参加诉讼。期间，上饶市人民检察院阅卷一个月；辩护人申请调取新的证据延期审理一次；经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月份，经上级有关部门批准并通知，鄱阳县珠湖乡2013年-2014年度中小学校校建工程有珠东小学食堂等11个项目需实施建设。项目业主单位为珠湖乡中心学校。根据鄱阳县人民政府规定，该11个校建工程建设时，必须由珠湖乡公共资源交易站按规定进行招投标工作。在上述校建工程实施计划尚未通知之前，被告人涂志强与被告人周俊标谈过一起承建校建工程的事。到了2014年5月份主管部门通知启动、实施上述校建工程项目建设之后，涂志强和周俊标一起商议了共同承建该批校建项目事宜，两人疏理了情况后，商定共同操作将该批校建项目中珠东小学食堂、华龙教学点、横咀教学点、曹家教学点、三门教学点、荣七教学点共六个工程项目承揽下来，由涂志强出面与校建工程项目所在地村委会协调相关事宜。期间，因珠东村支书洪某等人也想做其中的校建工程，周俊标与涂志强觉得将珠东小学食堂等六个校建工程全部承揽下来后，在施工建设过程中有困难，为此，两人商量向洪某等人收钱，将该六个工程项目全部给洪某等人承建。在涂志强实施向洪某等人收钱行为过程中，周俊标擅自将相关校建工程项目的图纸交给涂志强使用。经涂志强与洪某等人商谈，最终确定按六个工程项目总造价130多万元的14%计算，收取洪某等人18万元，同时承诺可确保洪某等人中标。2014年6月16日，涂志强经手收取了洪某、李某2、刘某三人共18万元现金，与周俊标平分各得9万元。之后，在珠湖乡公共资源交易站负责该批校建工程项目招投标过程中，被告人陶燕指使乡公共资源交易站经办人员，不举行招投标会议，直接开具中标通知书，让洪某等人挂靠的鄱北建筑公司中标承建珠东小学食堂等六个校建工程，并免交1%的管理费。珠湖乡公共资源交易站经办人员芦付水按照陶燕的指示开具了中标通知书。之后，洪某等人挂靠的鄱北建筑公司中标承建珠东小学食堂等六个校建工程，周俊标代表业主单位与中标方代表李某2签订了珠东小学食堂等六个校建工程的施工协议书。前述的六个工程项目中大部分基本竣工，至2014年底大约已拨付了60%的工程款。
2015年5月13日，被告人周俊标到检察院投案自首。
另查明，被告人陶燕为被告人涂志强的妻子，履职于鄱阳县珠湖乡党委，职务为纪委书记。检察机关介入调查后，立案侦查决定前，涂志强、周俊标向洪某三人退还了18万元。2015年7月3日，涂志强、周俊标分别向鄱阳县检察院上交了人民币9万元，共18万元。
还查明，根据鄱阳县公共资源交易的一般规定，对于50万元以上的工程，应该在乡镇公共资源交易站进行招投标，并收取1%的管理费。洪某等人挂靠的鄱北建筑公司中标承建珠东小学食堂等六个校建工程总造价130多万元，但未经过珠湖乡公共资源交易站招投标，也未交纳1%的管理费。
原审判决认为，被告人陶燕、周俊标身为国家工作人员，伙同非国家工作人员的被告人涂志强利用陶燕、周俊标的职权，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物18万元，其行为构成受贿罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持，被告人陶燕、涂志强、周俊标系共同犯罪，在共同犯罪中，陶燕能够直接决定请托人请托事项，并能决定请托人“免交1%的管理费”，其在共同犯罪中起主要作用；周俊标为国家工作人员，并且系涉案工程业主单位的负责人，系本案犯意提起的主要人员，在共同犯罪中起主要作用；涂志强起次要作用。被告人周俊标到案后，能够如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。对被告人周俊标的辩护人所提出的周俊标系从犯的辩护意见，不予采纳。被告人陶燕、涂志强、周俊标能够主动退赃，依法可从轻处罚。被告人周俊标主动交纳了罚金，予以认可。对被告人周俊标及其辩护人所提出的量刑上应当从轻的辩解和辩护意见，予以采纳。综上，决定对被告人陶燕、涂志强、周俊标予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款之规定，认定被告人陶燕犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人涂志强犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；被告人周俊标犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。
被告人陶燕上诉提出：1.其从未利用职务之便为他人谋取不正当利益，在整个事情中，事前不知晓，从未参与商谋；事中也从未指示授意珠湖乡公共资源交易站的任何人员在该项目中实施任何行为；事后不知情，只是在案发后才得知该情况。2.证人毕某及芦付水、洪文锋的笔录前后矛盾，无法证明上诉人为了工程的事与毕某及芦付水打过招呼，说不需要通过珠湖乡公共资源交易站开招投标会议。3.2013年4月12日至2015年3月30日期间，其没有分管珠湖乡公共资源交易站。4.能够决定工程给谁做的就是芦付水与周俊标。5.其与周俊标在整个项目过程中，从未有任何的共同合意以及共同故意。6.其事后才知道涂志强帮周俊标转包做该工程，并且之前两人就是朋友一起合伙做过工程。7.其对珠发(2014)31号、32号文件真实性有异议。8.通过程某的笔录可以得知，任何招标需要通过签字才能开具中标通知书。9.判决书中的证人证言证明的情况前后矛盾，与事实不符，不能作为有效证据使用。10.认定其有罪的证据，只是芦付水、毕某的证言，无其他证据证明。毕某、芦付水等人为了自保将所有的责任推到其身上，从而使自己逃避法律的制裁。请求撤销一审判决，依法改判上诉人无罪。
辩护人辩称：一审法院判决认定陶燕犯受贿罪事实不清，证据不足，适用法律错误。陶燕主观上没有犯罪的故意，客观上没有利用职务的便利，其行为不符合受贿罪的构成要件，不能认定为受贿，应当直接改判上诉人陶燕无罪。
被告人涂志强上诉提出：1.一审判决事实认定错误。他从一开始就听从周俊标的指使行动，工程下来后，是周俊标叫他到办公室去谈工程事项，并将图纸给他，再叫他去看工程，将该工程给洪某去做；工程的返点也是周俊标决定的，所以周俊标应当是主犯。他只是在工程中获得了属于自己的正当劳动报酬。2.在本案中他由始至终都是隐瞒着陶燕，直到案发后他才将此事告知陶燕，并且陶燕也从未因为该事为他提供过任何便利条件。本案中的工程能够做主的就是周俊标，所以他没有必要和陶燕说，因为陶燕无任何决定权。3.他和周俊标是朋友关系，以前也有过工程合作，只是因为没有成功，周俊标当时亏欠他，所以才将该工程与他合作。请求撤销一审判决，依法改判上诉人无罪。
原审被告人周俊标庭审时表示对一审判决没有意见。
出庭检察员的意见：1.2013-2014年度校建工程招投标会议记录这组证据非常重要，不能够予以排除，应该采信。2.上诉人陶燕、涂志强、原审被告人周俊标犯受贿罪的证据确实充分。3.从一审判决认定的事实和证据来看，陶燕有监管公共资源交易站的职责，而且利用自己职务向他人打招呼，为他人牟取了利益。4.即使不能证明公共资源交易站是陶燕分管，但是，陶燕是乡纪委书记、党委委员，对公共资源交易站就是上下级或者是制约关系。5.除了辩护人提到的一审判决引用刑法条款不正确，对以上那组证据予以排除错误外，一审判决对事实的认定、证据的采信，没有明显错误，量刑也适当合法。建议二审法院驳回上诉，维持一审判决。
经审理查明：原审判决认定上诉人陶燕、原审被告人周俊标伙同上诉人涂志强，利用陶燕、周俊标的职权，在2014年5、6月份，为洪某等人挂靠的鄱北建筑公司中标承建珠东小学食堂等六个校建工程，收受洪某等人人民币18万元的事实，有上诉人涂志强的供述和辩解、原审被告人周俊标的供述和证人吴某2、余某1、李某1、陈某、程某、吴某1、洪某、李某2、刘某、芦付水、毕某等人的证言和芦付水记录的珠湖乡党政联席会议4次会议的记录、珠发[2013]12号、[2015]3号文件和2012年9月28日、2013年4月18日两次乡党政联席会议的记录、珠湖乡党委会珠发[2014]31号、32号文件证明，并有证人余某2的证言、协议书及中标通知书等证据佐证。
其中证人吴某2、余某1、李某1、陈某、程某、吴某1的证言和芦付水记录的珠湖乡党政联席会议4次会议的记录、珠发[2013]12号、[2015]3号文件，以及2012年9月28日、2013年4月18日两次乡党政联席会议的记录、珠湖乡党委会珠发[2014]31号、32号文件，证明了上诉人陶燕分管和监管珠湖乡公共资源交易站的事实。上诉人涂志强的供述和辩解、原审被告人周俊标的供述，以及证人洪某、李某2、刘某、芦付水、毕某的证言，证明了上诉人陶燕、原审被告人周俊标伙同上诉人涂志强利用陶燕、周俊标的职权为洪某等人谋利，并收取洪某等人人民币18万元的事实。
此外，中共鄱阳县委员会2013年4月22日任免职务的通知，证明陶燕自2013年4月22日起任珠湖乡党委委员、纪委书记。鄱阳县教育体育局《关于周俊标等同志职务任免的通知》，证明周俊标自2011年8月16日起任珠湖乡中心学校校长。鄱阳县教育体育局、财政局鄱教[2013]247号文件，《关于下达鄱阳县2013年农村义务教育薄弱学校改造计划
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食堂建设项目中央投资计划的通知》及计划表，证明珠湖乡珠东小学、群联小学、群众小学的食堂改造在上述计划之列。鄱阳县人民政府2014年5月16日鄱府办字[2014]45号文件，《关于印发鄱阳县中小学校建工程实施细则的通知》及鄱阳县校建工程实施细则，证明鄱阳县人民政府对校建工作由实施项目的中小学校对项目实施负总责；工程必须进行招投标，以学校为单位，单项合同估算价50万以下由乡公共资源交易站负责招投标，其中20万以下项目投标单位不少于三家，20至50万的项目投标单位不少于五家。
另查明，上诉人陶燕、涂志强和原审被告人周俊标于2015年5月13日自动向鄱阳县人民检察院投案；周俊标归案后如实供述了自己的罪行；陶燕、涂志强归案后未如实供述自己的罪行。有鄱阳县人民检察院出具的《归案情况说明》证明。
以上所有证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人陶燕、涂志强和原审被告人周俊标利用陶燕、周俊标职务上的便利，共同为他人谋取不正当利益，收受他人人民币18万元，其行为均已构成受贿罪。上诉人陶燕和原审被告人周俊标在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人涂志强在共同犯罪中起次要作用，是从犯。上诉人陶燕、涂志强和原审被告人周俊标均系主动投案；周俊标归案后如实供述了自己的罪行；陶燕、涂志强归案后未如实供述自己的罪行。原审判决认定周俊标具有自首情节，未认定陶燕、涂志强具有自首情节，与查明的事实、证据和法律规定相符，本院予以支持。上诉人陶燕、涂志强的上诉意见，以及陶燕辩护人的辩护意见，与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。出庭检察员的意见与查明的事实、证据和法律规定相符，本院予以采纳。
原审判决认定上诉人陶燕、涂志强和原审被告人周俊标犯受贿罪正确，但是适用《中华人民共和国刑法》第一百三十三条错误，在此裁定更正为《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条和第三百八十三条第（一）项，并同时适用《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定。
综上所述，原审判决认定上诉人陶燕、涂志强和原审被告人周俊标犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林上庆
审判员 陈 荣
审判员 韩 欢
二〇一七年十一月二十九日
书记员 徐茜雅