安徽省蚌埠市淮上区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0311刑初257号
公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
被告人韩乃凤，女，汉族，1970年8月7日出生于安徽省蚌埠市，中专文化，蚌埠市淮上再就业园区建设发展有限公司会计，住蚌埠市。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月4日经蚌埠市淮上区人民检察院决定被取保候审。
辩护人朱秀侠，安徽治邦律师事务所律师。
被告人岑鸿，男，汉族，1965年5月4日出生于安徽省蚌埠市，本科学历，蚌埠市淮上再就业园区建设发展有限公司原法定代表人，现任蚌埠市淮上区信访局副主任科员，住蚌埠市淮上区。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月4日经蚌埠市淮上区人民检察院决定被取保候审。
辩护人吴玉楼，安徽治邦律师事务所律师。
蚌埠市淮上区人民检察院以淮检刑诉〔2017〕265号起诉书指控被告人韩乃凤、岑鸿犯挪用公款罪，于2017年11月27日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。因不宜适用简易程序审理，同年12月4日本院决定适用普通程序审理本案，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。蚌埠市淮上区人民检察院指派检察员朱渝出庭支持公诉，被告人韩乃凤及其辩�人朱秀侠、被告人岑鸿及其辩护人吴玉楼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市淮上区人民检察院指控：2005年8月，蚌埠市淮上再就业园区建设发展有限公司（国有独资）成立，被告人岑鸿系法定代表人，被告人韩乃凤于2010年任公司会计。2012年，蚌埠市永平丝印材料器材设备厂搬离淮上区再就业园区时尚欠公司10万元租金。2013年12月30日，被告人韩乃凤在公司账目将蚌埠市永平丝印材料器材设备厂欠公司10万元租金做成应收款。2014年3月7日、7月9日，蚌埠市永平丝印材料器材设备厂负责人高某分别转账2万元、3万元至顾某名下，顾某提取5万元现金转交给被告人韩乃凤。被告人韩乃凤提议，被告人岑鸿同意，每人分得2.5万元使用。
被告人韩乃凤、岑鸿经办案人员电话通知到案。
针对上述指控，公诉机关出示了证明、收据、账簿启用及接交表、银行对账单、企业法人营业执照、组织机构代码证、公务员登记表、蚌埠市公务员年度考核登记表、归案经过、户籍证明等书证，证人郭某、高某、顾某的证言，被告人韩乃凤、岑鸿的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人韩乃凤、岑鸿身为国家工作人员，利用职务便利，共同挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条之规定，应当以挪用公款罪追究刑事责任。韩乃凤、岑鸿归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；韩乃凤、岑鸿归案后退出赃款，可以酌情从轻处罚。建议以挪用公款罪判处被告人韩乃凤、岑鸿一年以下有期徒刑刑罚。提请本院依法判处。
被告人韩乃凤对指控的事实无异议，自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：1.韩乃凤所挪用的公款没有进行营利活动或非法活动，基本上用于补贴生活了，且挪用的金额刚够追诉的起点。2.挪用行为没有产生直接危害后果，事发以后所挪用的公款悉数追回，没有给国家造成无法挽回的损失。3.韩乃凤系电话通知到案，到案后如实供述所有犯罪事实，应认定为具有自首情节，案发后其全部上交违法所得，依法应当减轻或免除刑事处罚。4.韩乃凤挪用情节轻微，认罪态度好，平时一贯表现良好，无前科劣迹，对其进行党纪、政纪处分就足以教育本人、警示他人。
被告人岑鸿对指控的事实无异议，自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：1.涉案数额并非系两被告人的全部共同挪用行为。涉案的5万元，系韩乃凤先后两笔挪用，韩乃凤于2014年3月7日挪用第一笔2万元，同年7月9日挪用第二笔3万元，岑鸿对先前挪用的2万元毫不知情，从行为状态上来看，韩乃凤对此2万元已经达到个人控制状态，整个客观行为已经完成，处于既遂的完成形态，两次实施的行为是独立的。在2万元的范围内，不属于共同犯罪，此后的3万元岑鸿和韩乃凤才是共同挪用行为，因此，岑鸿的行为尚未达到挪用公款的入罪标准。2.岑鸿具有自首情节。虽然客观上其涉嫌的犯罪已经被侦查机关发觉，但其尚未受到正式讯问、未被采取强制措施，仅是接到侦查机关电话通知，此时其已经知道韩乃凤被调查，其未选择逃跑而主动到侦查机关如实交代涉案事实的行为应视为自首。3.在共同犯罪中，韩乃凤是提议者和策划者，且韩乃凤控制两笔公款后才告知岑鸿，韩乃凤只是代账会计，和岑鸿之间没有上下级隶属关系�岑鸿属从犯。4.岑鸿挪用公款乃是因为受工伤，无法报销医疗费用，又需二次手术需要用钱，在韩的提议下才同意挪用的，其挪用2.5万元是基于应享受的医疗待遇没有及时跟上、生活所迫原因造成。5.涉案公款是租赁费，韩乃凤不催要可能会成为收不回来的坏账，其性质与单位账户上的公款有所区别，情节较轻，社会危害性也相对较小。6.岑鸿犯罪数额刚达立案标准，案发后及时退赃，系初犯、偶犯，案发时妻子无业，孩子正在上学，家庭经济窘迫，自身还需治病。综上，请法院不作为犯罪处理或免除处罚。
经审理查明：2005年8月，蚌埠市淮上再就业园区建设发展有限公司（国有独资）成立，被告人岑鸿系法定代表人，被告人韩乃凤于2010年任该公司会计。2012年，蚌埠市永平丝印材料器材设备厂（简称永平丝印厂）搬离淮上区再就�园区时尚欠该公司10万元租金。2013年12月30日，韩乃凤在公司账目上将永平丝印厂欠的10万元租金做成应收账款。2014年3月7日、7月9日，永平丝印厂负责人高某按照韩乃凤的要求分别转账2万元、3万元至韩乃凤朋友顾某的个人账户名下。后，顾某提取5万元现金交给韩乃凤。同年7月底，经韩乃凤提议，岑鸿同意，二人各分得2.5万元归个人使用至案发。2017年4月17日，高某再次按照韩乃凤的要求转账5万元至顾某的个人账户名下，顾某提取5万元现金交给韩乃凤。
2017年5月3日，被告人韩乃凤经蚌埠市淮上区人民检察院办案人员电话通知到案；2017年5月4日，被告人岑鸿经蚌埠市淮上区人民检察院办案人员电话通知到案。
案发后，韩乃凤退出7.5万元、岑鸿退出2.5万元至蚌埠市淮上区人民检察院。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.户籍证明，证实被告人韩乃凤、岑鸿的身份信息。
2.公务员登记表、蚌埠市公务员年度考核登记表、蚌埠市淮上再就业园区建设发展有限公司证明，证实岑鸿、韩乃凤的职务、简历情况。
3.企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证，证实蚌埠市淮上再就业园区建设发展有限公司企业注册信息，法定代表人为岑鸿。
4.归案经过，证实韩乃凤、岑鸿经办案人员电话通知在规定的时间内到案，并主动交代了违法犯罪的事实。
5.扣押清单、安徽省行政事业单位资金往来结算票据，证实蚌埠市淮上区人民检察院暂扣�乃凤7.5万元，暂扣岑鸿2.5万元。
6.收据，证实2014年7月3日、2017年4月30日，蚌埠市淮上再就业园区建设发展有限公司分别向蚌埠永平丝印材料器材设备厂出具两张租金收据5万元。
7.账簿启用及接交表，证实蚌埠市淮上再就业园区建设发展有限公司将蚌埠市永平丝印材料器材设备厂欠公司10万元租金做成应收账款。
8.徽商银行对账单，证实高某通过网银跨行支付于2014年3月7日转2万元至顾某账户，2014年7月9日转3万元至顾某账户，2017年4月17日转5万元至顾某账户。
9.证人郭某的证言，证实蚌埠市淮上再就业园区建设发展有限公司原来是淮上区人社局管理但实际都是韩乃凤在具体负责，公司没有什么业务，人社局也没问过。后来区里�意向将该公司交给蚌埠工业园区管委会管理，在没有移交前，韩乃凤跟其汇报工作时说公司没有具体业务了，还有永平丝印厂的10万元租金没有收上来，当时其要求她继续催要。2017年4月21日，公司正式移交给管委会时，明确了由其管理，开会做了记录，韩乃凤告诉其收回了永平丝印厂高某的5万元租金。其让韩乃凤单独存放，有可能区政府要收回公司，等区政府政策明确后处理。韩乃凤和岑鸿私自使用收回来的租金的事情没有跟其汇报。
10.证人高某的证言，证实其是蚌埠市永平丝印材料器材设备厂负责人，2008年5月公司迁入了蚌埠市淮上区再就业园区，租赁蚌埠市淮上再就业园区建设发展有限公司的厂房。2012年下半年搬走时还欠蚌埠市淮上再就业园区建设发展有限公司10万元租金。欠付的租金在2014年7月已支付了5万元，2017年4月份�支付了5万元，都是韩乃凤收取的，是通过银行转到韩乃凤指定的账户上，韩乃凤开了收据。
11.证人顾某的证言，证实韩乃凤用其账户转过几次钱，分别是2014年3月7日收到高某转账2万元，2014年7月9日收到高某转账3万元，2017年4月17日收到高某转账5万元。韩乃凤说是别人欠她的钱。其取了现金都给韩乃凤了。
12.被告人韩乃凤的供述和辩解，证实2005年8月蚌埠淮上再就业园区建设发展有限公司成立后，其从2009年开始负责代管这个公司账，兼任公司会计。公司有些厂房对外出租了，2012年公司和永平丝印厂解除了租赁合同，但是永平丝印厂还拖欠公司10万元租金，后来其一直催要，在2014年永平丝印厂打了2万元租金，其把这件事跟岑鸿汇报了，岑鸿说先放着。过了几个月，永平丝印厂又转了3万元，其跟岑鸿汇报后提议将这5万元一人一半分了，后来见面时其把2.5万元给了岑鸿。2017年4月，其又收到永平丝印厂的租金5万元。其把永平丝印厂拖欠的10万元租金挂到应收账款科目下，在账上能体现出来永平丝印厂拖欠公司租赁费。其对财务制度不是很了解，其认为，这笔钱早晚是要交到区里的，因为钱被使用了，如果其及时冲账的话，这笔钱就要及时交到账上，如果晚冲账，就可以再继续使用一段时间。
13.被告人岑鸿的供述和辩解，证实蚌埠市淮上再就业园区建设发展有限公司是国有独资公司，其是法定代表人，全面负责公司的各项工作。公司会计是韩乃凤，她是淮上区工业园区管委会的工作人员，公司还有一个看大门的和一个兼职的电工。公司成立后的经营活动主要是厂房租赁和物业管理。2012年前有个叫永平丝印厂的企业欠公司10万元租金，其让韩乃凤催要。2014年韩乃凤要回了5万元租金，韩乃凤给其打电话汇报这件事，并提议将这5万元钱由二人私下分掉，其同意。后来韩乃凤与其在工业园区见面时将2.5万元给其，其将钱日常消费用掉了。剩余5万元租金是否收到，韩乃凤没跟其讲。
以上证据，收集程序合法，内容客观真实，与本案有关联，且证据间能相互印证，本院予以采信。
庭审中，被告人岑鸿的辩护人还出示了岑鸿的住院病历、医疗费收据、医疗证明书、情况说明、居委会证明等证据，证实岑鸿2013年曾因公受伤，医疗费由其个人支付，需长期治疗，岑鸿挪用2.5万元是由于应享受的公费医疗待遇没有及时跟上、生活所迫造成的。本院认为，辩护人出示的上述证据与本案没有关联性，不予采信。但被告人的家庭生活�济状况，本院量刑时予以酌情考虑。
关于辩护人提出的辩护意见，结合案件事实和证据，本院综合评析如下：
一、关于辩护人提出对韩乃凤、岑鸿的归案行为应视为自首的辩护意见。经查，自首要求归案人是自动投案。自动投案，应当体现投案的主动性和自愿性，而非被动、被迫、非自愿。本案中，韩乃凤、岑鸿在侦查机关已经掌握线索的情况下，经办案人员电话通知在规定的时间内到案，且并无证据表明韩乃凤、岑鸿接电话通知时已准备去投案或正在投案途中，二被告人的归案不具有自动性，不构成自首。故辩护人提出的上述辩护意见不成立。
二、关于岑鸿的辩护人提出在韩乃凤先前挪用的2万元范围内，二被告人不构成共同犯罪，岑鸿的犯罪数额为3万元�未达到挪用公款罪的立案标准，不构成挪用公款罪的辩护意见。经查，2014年3月，在韩乃凤收到永平丝印厂2万元欠付租金时，并无证据证明其产生犯罪故意。同年7月，韩乃凤又收到永平丝印厂欠付租金3万元后，将其犯罪的故意意图告知岑鸿，提议二人平分5万元租金，经岑鸿同意，韩乃凤遂分给岑鸿2.5万元。上述事实有在卷的二被告人供述予以证实。从该事实可以看出，虽然5万元租金是不同时间收到的，但是在收到3万元租金后，二被告人才产生共同的犯罪故意，完成犯罪行为，二被告人的共同犯罪数额均是5万元，不应将前面的2万元分裂出来。辩护人提出的上述辩护意见不成立。
三、关于岑鸿的辩护人提出在共同犯罪中岑鸿是从犯的辩护意见。经查，从犯是指在共同犯罪中起次要作用、辅助作用的行为人。在本案中，虽然韩乃�是共同犯罪的提议者、策划者，但是岑鸿是单位的主要负责人，韩乃凤收取5万元租金后，首先向岑鸿汇报，然后才提议私分的。作为韩乃凤的上级领导，岑鸿负有对下级的管理职责，其同意韩乃凤的提议是犯罪产生的重大动因，在犯罪的完成过程中也起到了重要作用。故对二被告人不宜划分主从犯。但综合考虑在本案的共同犯罪中，岑鸿的作用相对较轻，量刑时应有所区别。
本院认为，被告人韩乃凤、岑鸿身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同挪用本单位公款人民币5万元，数额较大，且超过三个月未还，其行为均已构成挪用公款罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。韩乃凤归案后如实供述自己的罪行，主动退出赃款，予以从轻处罚；岑鸿归案后能够如实供述自己的罪行，真诚悔罪，主动退出赃款，且在共同犯罪中作用相对较轻，犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。二辩护人提出的有关辩护意见予以采纳。韩乃凤符合社区矫正条件，根据其犯罪情节和悔罪表现，依法可适用缓刑予以考验。据此，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第三十七条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人韩乃凤犯挪用公款罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人岑鸿犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
三、扣押在案的人民币十万元，发还蚌埠市淮上再就业园区建设发展有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡元利
审 判 员 许 永
人民陪审员 崔荫巍
二〇一八年二月十一日
法官 助理 陈小会
书 记 员 李春雨
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为《中华人民共和国刑法》第三�八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:
(一)挪用公款数额在二百万元以上的;
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;
(三)挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;
(四)其他严重的情节。