河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终736号
上诉人（原审原告）：任俊，男，汉族，1978年12月23日出生，住河南省鹿邑县，现住开封市鼓楼区。
上诉人（原审被告）：开封宏达置业有限公司。
法定代表人：翟红生，公司总经理。
住所地：开封市。
委托诉讼代理人:曹延河，公司法律顾问，代理权限为特别授权。
上诉人任俊与上诉人开封宏达置业有限公司（下称宏达公司）商品房预售合同纠纷一案，双方均不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人任俊，上诉人宏达公司委托诉讼代理人曹延河到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
任俊上诉请求：依法改判宏达公司兑现承诺，不收售房时所承诺赠送面积的房款，退回多的收房款11755.3元。事实与理由：宏达公司售房前所作广告明白无误的标明赠送面积。当时合同签订时，买房人根本无权更改已印制好的合同补充协议，是格式霸王条款，同时第八条写的很隐晦，又无采取诸如加粗放大字体明显标注等措施，卖房人当时解释：不用看，无法改，买房人要想买房，就只有签字。商品房买卖合同补充协议（合同编号079920）第八条与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相冲突，是违法的无效的。它一方面使广告在商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定中已经起到了重大作用，另一方面又规避了开发商履行广告许诺的义务。只要该说明和允诺具体明确，即使该内容未订入商品房买卖合同中，也应视为合同内容，如果出卖人交付的房屋及相关设施与广告和宣传具体确定的说明和允诺不符，应当承担违约责任。即清楚明白的广告许诺具有不可撤回的形式约束力。开发商在售楼广告作出许诺以后，一旦购房人与之签订买卖合同，开发商应当毫无选择地履行广告许诺的义务。对比可以明显看出，商品房买卖合同补充协议（合同编号XXXXXX）第八条是违法的，属于无效条款。宏达公司应当退回多收的购房款11755.3元。
宏达公司上诉请求：撤销原判，改判驳回任俊的诉讼请求。事实与理由：一审判决证据采信不当，认定事实有误。1、宏达公司在一审中向法院提交房产产权证，证明宏达公司已按合同约定将办理产权登记所需的资料已全部向产权登记备案机关提交，已完成《商品房买卖合同》第十五条约定的义务。一审判决宏达公司十日内将办理房产登记所需资料提交产权登记机关的内容，宏达公司已完成。因此该项判决已没有法律意义。2、涉案房产非因宏达公司原因，大约在2013年5、6月份向任俊交付，宏达公司无奈只能承担已逾期交房赔偿义务。逾期交房工作也必然会影响到正常的备案登记手续提交，宏达公司为弥补购房者的损失，向每户赔偿1600元，就赔偿问题宏达公司与“宏达?紫云台”业主代表在2013年7月23日签订一份《协议书》。根据协议第六条约定，协议签订生效后，即为解决“宏达?紫云台”问题的最终协议，乙方以及全体业主不能再以任何理由要求宏达公司承担责任和影响正常交房、项目后续工作。因此，任俊请求宏达公司承担逾期办证违约金问题已在2013年7月23日签订的《协议书》中一并解决，现一审法院判令宏达公司承担与其办证违约金已协商解决，任俊再次请求无事实依据和法律依据。3、由于涉案房屋销售面积与产权登记面积存在面积差，根据《商品房买卖合同》第五条约定，任俊应向宏达公司补交部分购房款（对此权利宏达公司保留诉权）并取得补交购房款发票。任俊持补交购房款发票、补交契税发票及房产产权证等手续，才能到开封市不动产产权中心办理不动产产权证（即房本）。因此根据《商品房买卖合同》约定，任俊补交购房款属于合同先履行义务，依《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，宏达公司未交付房产产权证行为是在履行合法的抗辩权。
任俊向一审法院起诉请求：1、宏达公司应遵守合同及时办理房产证；2、宏达公司退还多收购房款11755.3元；3、宏达公司支付因迟办房产证形成的违约金2160元。
一审法院认定事实：2011年6月13日，任俊为购买宏达公司开发的位于宏达?紫云台5号楼东3单元8层东户的房产，双方签订了编号为079920的《商品房买卖合同》。依据合同第三条约定，该商品房阳台为【非封闭式】，【合同约定】建筑面积共97.03平方米，房屋套内建筑面积与分摊面积以产权登记为准，商品房房价以建筑面积为计算依据。依据合同第四条约定，按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方4452.8元，总金额为432055元整。合同第五条关于面积确认及面积差异处理约定面积与产权登记面积有差异，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方自行约定：以产权登记面积为准，房款据实结算，多退少补。合同第八条关于交付期限约定，出卖人应当在2012年12月31日前，将涉案商品房交付买受人。合同第十五条关于产权登记约定，出卖人应当在商品房交付使用后180个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，逾期超过1年的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金，但因买受人原因造成产权证无法办理的，责任由买受人承担。在双方签署《商品房买卖合同》的同时，亦签订了一份《商品房买卖合同补充协议》，该协议第八条约定，买卖双方均同意以《商品房买卖合同》、本《补充协议》及其附件所约定之条款为界定双方权利、义务之最终有效依据，其他任何由出卖方提供的售楼书、宣传资料、沙盘模拟等，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准及确认违约责任的条件，其内容仅供购房前参考。双方在交易过程中口头表达的意向和信息，也不构成合同内容，双方不受其约束。任俊在该协议书买受人处签名并按捺指印。该《商品房买卖合同》及《补充协议》均已在不动产登记管理部门办理了备案登记。合同签订后，任俊按合同约定面积支付了宏达公司购房款432055元，宏达公司于2011年6月13日向任俊出具了购房发票。2011年7月，任俊按房地产权属转移面积97.03平方米、房款432055元缴纳了涉案房产的契税。2013年5月，双方办理了交房手续。2013年7月23日，宏达公司（甲方）与“宏达?紫云台”全体业主代表董志勇、董立京、王斌等（乙方）签订了《协议书》一份，该协议第一条为，由于“宏达?紫云台”所处区域位置的特殊性，造成了甲乙双方较大的分歧和矛盾。主要有两个方面：1、解放军71320部队（二十军）因国防和保密的需要而无偿征用小区西侧920平方米绿化用地；2、由于部队的原因，小区三次修改规划、造成道路、绿化等配套工程延期交付业主使用。第二条为：甲乙双方就第一条所述问题达成共识，1、乙方蒙受了一定程度上的损失；2、产生问题的原因非甲方所能左右，甲方无直接责任，仅从为业主负责任的态度，自愿承担间接责任。合同第四条第六款约定，甲方补偿乙方全体业主的人民币80万元，平均每户1600元。合同第五条第二款约定，甲方由于二十军原因造成“宏达?紫云台”小区道路、景观和配套设施延期交付使用，致使交房延期，根据双方所签《商品房买卖合同》第八条第二单元第三款的规定，此属免责范围，乙方予以认可，并不追究甲方逾期交房的责任。第六条约定，甲乙双方一致认定，本协议签订生效后，即为解决“宏达?紫云台”问题的最终协议，乙方及全体业主不能再以任何理由要求甲方承担责任和影响甲方正常交房、项目后续工作。若本协议签订后，乙方再以其他理由要求甲方承担责任或者影响甲方交房、项目后续工作推进，甲方有权单方解除本协议，已发放、退还和免收的款项全部收回。庭审中，任俊认可其已收到补偿款1600元。2015年9月10日，宏达公司向紫云台小区业主发出公示，要求业主办理房屋产权证移交及补缴购房款，任俊、宏达公司产生纠纷，任俊称其在购买涉案房产时，宏达公司向其发放了宣传彩页，按该宣传彩页，阳台赠送1/2的面积，飘窗面积全送。而经任俊自行测量，其所购房产飘窗的实用面积为1.2平方，空中花园为9.9平方，赠送一半面积为4.95平方，阳台为4.6平方（因阳台未封闭，计算折半，视为2.3平方）。据此宏达公司总共应赠送的面积为8.45平方。因涉案房产的产权登记面积为102.84平方米减去赠送面积8.45平方（使用面积）等于94.39平方，与任俊当时实交97.03平方的房款相比，宏达公司当时多收了任俊2.64平方的房款。而宏达公司对此不予认可，其称双方签订的商品房买卖合同及补充协议已经对宣传彩页中的要约作出实质性变更，双方应按商品房买卖合同及补充协议履行各自的义务。另查明，目前涉案房地产权利人为开封宏达置业有限公司。以上事实有当事人的陈述、商品房买卖合同、补充协议、协议书、产权证、发票等证据予以证明。
一审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，任俊称其提交的宣传彩页中的说明和允诺系宏达公司发出的要约，其在与宏达公司签订《商品房买卖合同》时，该要约应作为合同内容，对双方均应有约束力。但宏达公司对此宣传彩页真实性不予认可，且告双方在签订《商品房买卖合同》时，同时签署了《商品房买卖合同补充协议》，任俊在该协议买受人处签名，应系其真实意思表示，且协议不违反相关法律法规的规定，并已在房产登记部门备案，应为有效合同。而该协议第八条约定：“买卖双方均同意以《商品房买卖合同》、本《补充协议》及其附件所约定之条款为界定双方权利、义务之最终有效依据，其他任何由出卖方提供的售楼书、宣传资料、沙盘模拟等，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准及确认违约责任的条件，其内容仅供购房前参考。双方在交易过程中口头表达的意向和信息，也不构成合同内容，双方不受其约束。”该协议内容已对宣传彩页中宏达公司的说明和允诺内容作出实质性变更，双方应按《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》履行各自的义务。关于任俊要求宏达公司办理房产证及支付迟延办理房产证违约金2160元的请求，合同第十五条关于产权登记约定，出卖人应当在商品房交付使用后180个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。本案中，涉案房产于2013年5月交付，而宏达公司于2015年9月向全体业主发出办理房屋产权证移交及补缴购房款的通知，其未能在商品房交付使用后180个工作日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，故宏达公司应当将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，并承担支付迟延办理房产证违约金2160元的责任。对任俊要求被告宏达公司退还多收购房款11755.3元的请求，依据双方《商品房买卖合同》及补充协议的约定，产权登记面积与合同约定面积发生差异时，以产权登记面积为准，房款据实结算，多退少补。涉案房产产权登记面积为102.84平方米，而合同约定面积为97.03平方米，任俊仅按97.03平方米交纳了购房款，故任俊该项诉求无事实、合同及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，宏达公司将办理位于宏达?紫云台5号楼东3单元8层东户房产需由其提供的资料报产权登记机关备案；二、本判决生效之日起十日内，宏达公司支付原告任俊迟延办理房产证违约金2160元；三、驳回任俊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费247元，由宏达公司承担。
二审审理过程中，宏达公司提交了涉案房屋的建设用地规划许可证，该许可证显示时间为2013年12月18日。且涉案房地产权证（分割证）已经办理。对一审法院认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，任俊与宏达公司签订的《商品房买卖合同》第五条显示，“双方自行约定：以产权登记面积为准，房款据实结算，多退少补。”双方签订的商品房买卖合同补充协议第八条显示，“买卖双方均同意以《商品房买卖合同》、本《补充协议》及其附件所约定之条款为界定双方权利、义务之最终有效依据，其他任何由出卖方提供的售楼书、宣传资料、沙盘模拟等，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准及确认违约责任的条件，其内容仅供购房前参考。双方在交易过程中口头表达的意向和信息，也不构成合同内容，双方不受其约束。”任俊与宏达公司均在《商品房买卖合同》及补充协议上签字，并已实际履行，本案双方应按照合同及补充协议约定履行义务、行使权利。虽宏达公司在销售该涉案房屋时对房屋的相关情况作出宣传和广告，但双方在之后签订了合同及补充协议，对房屋面积的认定进行约定，双方应按照新的约定履行义务、行使权利，故一审判决驳回任俊要求退还购房款的请求并无不当。
本案双方于2013年7月23日签订新的协议，该协议第四条第九项显示，“若甲方（宏达公司）不能在取得《建设用地规划许可证》正本之后的180个工作日内开始发放“房地产权属证书”（即分割证）乙方按照《商品房买卖合同》第十五条之规定收取甲方的违约金。”宏达公司于2013年12月18日取得《建设用地规划许可证》，2015年9月10日向业主办理房屋产权证移交及补缴购房款，因宏达公司取得《建设用地规划许可证》后180个工作日内未开始发放房地产权属证书，宏达公司应当按照《商品房买卖合同》第十五条之规定向任俊支付已付房款0.5%的违约金。故一审法院判决宏达公司支付迟延办理房产证违约金并无不当。宏达公司作为房屋出卖方，有义务配合买受方办理相关权属证书。
综上所述，任俊、开封宏达置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决承担，二审案件受理费494元，由李娜、开封宏达置业有限公司各负担247元。
本判决为终审判决。
审判长 谷长东
审判员 杨雯蒨
审判员 胡朝勇
二〇一七年十一月二十四日
书记员 张雅菲