湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终3987号
上诉人(原审原告)李小兵，住浏阳市官渡镇。
委托代理人林华根，湖南鼎忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浏阳市鑫缘物业管理有限公司，住所地浏阳市。
法定代表人李鑫，该公司执行董事。
委托代理人李仕杰，浏阳市弘扬法律服务所法律工作者。
上诉人李小兵因与被上诉人浏阳市鑫缘物业管理有限公司（以下简称鑫缘物业公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0181民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：鑫缘物业公司是一家经营物业管理、家政服务的有限责任公司。李小兵自2014年9月29日起在鑫缘物业公司处从事保安工作，双方签订了一年的劳动合同。鑫缘物业公司对李小兵的入职时间不予认可，但鑫缘物业公司对此未提交证据。2015年7月20日，李小兵帮同事汤某向鑫缘物业公司索要工资，在索要工资过程中，李小兵与公司会计发生争执，此后李小兵便再未回公司上班。李小兵、鑫缘物业公司对鑫缘物业公司的月工资为1900元均无异议，但李小兵认为该工资是李小兵的基本工资，鑫缘物业公司则认为该工资包括基本工资1250元、加班补助费450元、补助的社会保险金200元。李小兵的工资由�缘物业公司通过长沙银行股份有限公司发放，李小兵2014年2月至2015年7月在银行的工资收入记录如下：2014年12月工资为883元，2015年1月工资为1900元、2月为1963元、3月为2090元、5月为1900元、6月为1963元、7月为3103元。李小兵于2014年12月另领取现金1017元（1900元-883元）、2015年4月领取现金1900元。因此，李小兵的月平均工资为2090元。另查明，鑫缘物业公司未为李小兵办理养老、失业、医疗、生育等社会保险。李小兵在解除与鑫缘物业公司的劳动关系后，未办理失业登记。李小兵认为其系被鑫缘物业公司开除，遂于2015年7月31日向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求鑫缘物业公司:1.支付未提前30天通知解除劳动关系的代通知金2000元；2.支付经济赔偿金4000元；3.支付加班费12000元；4.赔偿未缴纳社会保险的损失共计8240元（养老保险损失2000元/月×20%×8个月、医疗保险损失2000元/月×20%×8个月、失业保险损失940元/月×4个月），或补缴社会保险。李小兵在仲裁庭审中撤销了第1项请求，并明确第4项请求为赔偿未交纳社会保险的损失。仲裁委经审理，作出浏劳人仲字〔2015〕第482号仲裁裁决书，裁决鑫缘物业公司支付李小兵解除劳动关系的经济补偿金1952.67元，驳回李小兵的其他仲裁请求。李小兵对该仲裁裁决书不服，遂于2016年2月14日向法院提起诉讼。庭审中，李小兵提交5份“百合花园考勤表”用以证明其有加班，该考勤表上无考勤人与被考勤人的签字，也无鑫缘物业公司的盖章确认，鑫缘物业公司对李小兵提交的考勤表均表示有异议。李小兵还陈述，其主张的养老保险和医疗保险损失实际是按李小兵工资计算的保险缴费金额，失业保险按浏阳市最低工资的80%计算4个月，诉状中计算有误，李小兵实际主�为916元×4个月。
原审法院认为：鑫缘物业公司作为合法的用工主体聘请李小兵从事保安工作，李小兵在鑫缘物业公司的管理下从事鑫缘物业公司安排的有报酬的劳动，且李小兵、鑫缘物业公司签订了劳动合同，可以确认双方存在劳动关系。李小兵陈述其入职时间为2014年9月29日起，鑫缘物业公司对此虽有异议，但并未提交证据证实，故法院认定李小兵的入职时间为2014年9月29日。2015年7月20日，李小兵因琐事与鑫缘物业公司发生纠纷后离职，鑫缘物业公司在李小兵离职后无证据证明鑫缘物业公司曾通知李小兵回岗工作，因此李小兵、鑫缘物业公司以行为表示同意解除双方劳动关系，应认定双方系协商一致解除劳动关系，故鑫缘物业公司应当支付李小兵解除劳动关系的经济补偿金，金额为李小兵1个月的工资即2090元。李小兵提交的5份“百合花园考勤表”没有考勤人和被考勤人的签字，也没有鑫缘物业公司的盖章，对李小兵的该组证据，法院不予认可。李小兵并未提交有效证据证明其存在加班的事实，故李小兵要求鑫缘物业公司支付加班工资的诉讼请求，法院不予支持。李小兵主张的养老保险和医疗保险损失的计算依据系社会保险的缴费金额，故李小兵的此项诉讼请求实际是要求鑫缘物业公司将应为李小兵向社会保险经办机构缴纳的保险费支付给李小兵，并非李小兵不能享受养老保险和医疗保险的损失，且保险费应由社会保险经办机构收取，故李小兵的此项诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。李小兵在鑫缘物业公司处工作不满1年，且李小兵离职后未办理失业登记，不符合《失业保险条例》第十四条规定的可以领取失业保险金的范畴，故对李小兵要求鑫缘物业公司支付未缴纳失业保险损失的诉讼请求，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、限鑫缘物业公司于判决发生法律效力之日起5日内支付李小兵经济补偿金2090元；二、驳回李小兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由鑫缘物业公司负担。
上诉人李小兵不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定李小兵与鑫缘物业公司以行为表示同意解除双方劳动关系，认定双方协商一致解除劳动关系明显错误。2015年7月20日，李小兵与鑫缘物业公司争执过程中，鑫缘物业公司便口头辞退了李小兵，一审庭审中证人汤某证实了该过程。此后，鑫缘物业公司既没有安排过李小兵工�，也没有安排对其发放工资。鑫缘物业公司单方面辞退的行为，并没有经过协商和李小兵的同意。一审法院认定李小兵与鑫缘物业公司系以行为表示同意解除双方劳动关系认定双方协商一致解除劳动关系明显错误。二、一审法院认定李小兵未提交有效证据证明其存在加班系事实认定错误。一审中李小兵提交了5份考勤表，考勤表上均记载李小兵每月上班均在28天以上，并且从一审开庭的问话以及仲裁中证人出庭作证的事实可充分证实李小兵上班是两班倒，每天工作12小时，而李小兵与鑫缘物业公司所签订的劳动合同上明确约定工作时间按国家标准，每天8小时，每周不超过44小时。鑫缘物业公司安排李小兵延长工作时间又不能安排补休的，应支付不低于工资的150%的工资报酬，鑫缘物业公司安排李小兵休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的200%的工资�酬，鑫缘物业公司安排李小兵法定节假日工作的，应支付不低于工资的300%的工资报酬。以上足以证明李小兵每天工作均存在加班，故一审认定不存在加班事实系错误认定。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条错误，应当适用该法第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍工资向劳动者支付赔偿金。综上，请求法院判决:1、鑫缘物业公司赔偿李小兵经济赔偿金4180元、加班费12540元。2、鑫缘物业公司赔偿李小兵的保险损失。3、本案一、二审诉讼费由鑫缘物业公司承担。
被上诉人鑫缘物业公司答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。李小兵与鑫缘物业公司的会计争执后，自己离职，不是鑫缘物业公司单方面辞退，在仲裁委和一审已查明，李小兵要求经济赔偿金没有事实和法律依据。2、李小兵与鑫缘物业公司签订的合同明确工资有加班费。加班补助已经一并发放给李小兵，李小兵要求鑫缘物业公司支付加班费没有事实和法律依据。李小兵在一审没有提交证据证明加班，应承担举证不能的法律后果。3、李小兵没有社保的损失，社会保险是由劳动保障部门征收，李小兵与鑫缘物业公司合同约定，是李小兵不愿买保险，才每月补贴200元给了李小兵，李小兵也没有损失。综上所述请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
上诉人李小兵为支持其主张，向法院提交如下证据：证据一、鲁承保、古积端的证人证言，拟证明李小兵每天工作12小时，每月休息2天，李小兵是因为与领导发生口角后，张总辞退李小兵，没有安排李小兵上班。证人证言可以印证李小兵被强行辞退的事实，鑫缘物业公司没有为李小兵买社会保险。证据2、仲裁笔录，拟证明李小兵和鑫缘物业公司的经理发生口角后，鑫缘物业公司对李小兵口头辞退。李小兵在鑫缘物业公司处上班，每天的工作时间是12个小时，有时还超过12个小时。
被上诉人鑫缘物业公司对李小兵提交的证据质证如下:1、证据一出庭的两证人不是同时与李小兵应聘，发生口角时两证人都没有在场，鑫缘物业公司不是无故辞退李小兵，在仲裁委和一审，李小兵向鑫缘物业公司表示随时可以上班，不是辞退李小兵，该证人证言不能达到证明目的。2、不能证明加班事实。3、依据法律规定，证人出庭，应在一审申请，二审不是新的证据。对证人出庭作证的证明目的有异议。2、对证据二的真实性、合法没有异议，证明目的有异议。笔录的倒数第二页，李小兵已经确认签了�动合同，当时确认是本人签名，是李小兵放弃笔迹鉴定。
本院对李小兵提交的证据认证如下：证据一、鲁承保、古积端不是同时与李小兵应聘入职鑫缘物业公司，且李小兵与会计发生口角时鲁承保、古积端没有在场，不能达到证明目的，对该证据本院不予采信。证据二、仲裁笔录不能达到证明目的，本院不予采信。
被上诉人鑫缘物业公司为支持其主张，向法院提交如下证据：劳动合同，拟证明签订合同约定劳动报酬的事实。
上诉人李小兵对被上诉人鑫缘物业公司提交的证据质证如下：对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，李小兵明确签字不是自己签的，合同每页没有乙方的签字，最后一页才有签字，对合同的第四章的劳动报酬和第七章解除合同的条件这两点有争议。
本院对鑫缘物业公司提交的证据认证如下：该份证据真实性不能确定，不能达到证明目的，本院不予采纳。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、鑫缘物业公司应否支付李小兵赔偿金。二、鑫缘物业公司应否支付李小兵加班工资。三、鑫缘物业公司应否支付李小兵相关保险损失。
关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。本案中，2015年7月20日，李小兵因琐事与鑫缘物业公司发生纠纷后没有在鑫缘物业公司上班，李小兵主张系鑫缘物业公司口头开除，但是没有提供充分有效的证据证明，鑫缘物业公司亦没有提供要求李小兵回岗上班的证据，一审法院认定双方以行为表示同意解除劳动关系，系双方协商一致解除劳动关系，鑫缘物业公司应支付李小兵经济补偿金2090元并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李小兵主张每天工作12小时，每月休息2天，要求鑫缘物业公司支付加班费，但是没有提供充分有效的证据予以证明，原审法院对李小兵要求鑫缘物业公司支付加班工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第�条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，李小兵主张鑫缘物业公司赔偿未购买保险所产生的损失，但未提交相关证据证明社会保险经办机构不能补办导致了相关损失，故原审法院对李小兵要求鑫缘物业公司支付相关保险损失的请求不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人李小兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 莉
审 判 员 �希
代理审判员 吴 世 兵
二〇一六年八月十九日
书 记 员 刘 璐 莹
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定�销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。