山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民一终字第52号
上诉人（原审原告、被告）：马小聪。
委托代理人：袁磊，山东恒岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：东营市科岭动力有限公司。住所地：东营市东营区湖州路东营经济开发区汽车配件园标准厂房2。
法定代表人：杜炬，董事长。
委托代理人：袁欣芝，男。
委托代理人：王辉，男。
上诉人马小聪因与上诉人东营市科岭动力有限公司劳动争议纠纷一案不服东营经济技术开发区人民法院（2013）东开民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马小聪的委托代理人袁磊、上诉人东营市科岭动力有限公司的委托代理人袁欣芝、王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马小聪原审诉称，2013年6月26日，东营市劳动人事争议仲裁委员会做出裁决，驳回马小聪要求东营市科岭动力有限公司支付拖欠工资100%的补偿金、加班费100%的补偿金的仲裁请求。根据法律规定，东营市科岭动力有限公司应当支付上述款项。请求法院判令东营市科岭动力有限公司支付拖欠工资100%的补偿金7698.20元，加班费100%的补偿金19420.00元。诉讼过程中，马小聪增加诉讼请求，请求判令东营市科岭动力有限公司支付拖欠工资7698.20元，加班费19420.00元，解除劳动合同经济补偿金7359.82元。
东营市科岭动力有限公司原审辩称，对马小聪要求支付加班费的诉讼请求，认可有公司领导签字确认的考勤表，对只有个人或部门领导签字的不认可，2012年5月份的加班记录表有领导签字，但为复印件，与其他考勤表格式不符，不予认可；马小聪于2013年2月主动提出辞职，缺乏支付解除劳动合同经济补偿金的依据；对拖欠工资的数额不认可；马小聪要求支付拖欠工资及加班费补偿金的诉讼主张，不符合法律规定；计算加班费应以劳动合同约定的基本工资作为基数。
东营市科岭动力有限公司原审诉称，2013年4月，东营市科岭动力有限公司与马小聪发生劳动争议，东营市科岭动力有限公司严格按照公司制度和法律规定进行处理，无任何违法及越权之处。东营市劳动人事争议仲裁委员会对事实了解不清，举证责任分配不公，亦未对关键事实进行调查取证，严重侵犯了马小聪的合法权益，请求判令东营市科岭动力有限公司不支付马小聪工资7698.20元，加班费19420.00元，解除劳动合同经济补偿金7359.82元。
马小聪原审辩称，东营市科岭动力有限公司的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回。
原审法院查明，马小聪原系东营市科岭动力有限公司的职工，双方发生劳动争议，马小聪向东营市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求东营市科岭动力有限公司支付拖欠的2013年3月至5月工资12600.00元、拖欠的2013年3月至4月工资100%的补偿金8400.00元、加班费24748.30元、加班费100%的补偿金24748.30元、解除劳动合同经济补偿金8400.00元。2013年6月26日，东营市劳动人事争议仲裁委员会做出裁决：马小聪与东营市科岭动力有限公司解除劳动合同；东营市科岭动力有限公司支付马小聪工资7698.20元，加班费19420.00元，解除劳动合同经济补偿金7359.82元。双方均不服该裁决，分别向原审法院提起诉讼。东营市科岭动力有限公司已将截至2013年2月份的工资支付给马小聪，之前12个月的工资数额分别为3521.34元（2012年3月）、3474.00元（2012年4月）、3498.00元（2012年5月）、3498.00元（2012年6月）、3789.06元（2012年7月）、3789.06元（2012年8月）、3802.15元（2012年9月）、3802.15元（2012年10月）、3802.15元（2012年11月）、3797.30元（2012年12月）、3599.86元（2013年1月）、3785.86元（2013年2月）。
原审法院根据双方诉讼请求及答辩，归纳本案双方争议焦点为：一、东营市科岭动力有限公司支付马小聪工资、加班费的数额；二、东营市科岭动力有限公司是否支付马小聪拖欠工资、加班费100%的经济补偿金；三、东营市科岭动力有限公司是否支付马小聪解除劳动合同经济补偿金。
原审法院认为，针对第一个争议焦点，东营市科岭动力有限公司支付马小聪工资数额。首先确定马小聪未发工资的时间。原审庭审中，马小聪主张东营市科岭动力有限公司人力资源部部长韩洪友于2013年5月2日给东营市科岭动力有限公司保安值班室下发关于禁止马小聪等四人进入厂区的通知，其在公司正常工作至2013年5月2日。东营市科岭动力有限公司提交东营市公安局东营经济技术开发区分局金水派出所出具的出警情况一份，拟证明马小聪聚众闹事不正常工作，东营市科岭动力有限公司送达了解除劳动合同通知书；解除劳动合同通知一份，拟证明因马小聪不服从管理，已经与其解除劳动关系。马小聪认为出警情况和解除劳动合同的通知中没有记录其本人在场和涉及到本人的情况。原审法院认为，通知与出警情况相互印证，证实2013年4月28日马小聪已经知悉被东营市科岭动力有限公司解除劳动合同，但不足以证明东营市科岭动力有限公司所主张的马小聪聚众闹事事实。原审法院确认东营市科岭动力有限公司未支付马小聪工资的时间为2013年3月、4月。其次确定马小聪未发工资标准。原审庭审中，马小聪提交了劳动合同一份、储蓄与对公历史交易明细表一份，拟证明双方在劳动合同中约定马小聪每月工资为基本工资1100.00元加绩效工资2500.00元，共3600.00元；东营市科岭动力有限公司未按合同约定时间（每月15日）支付自2013年3月份起的工资。东营市科岭动力有限公司质证认为，对两份证据的真实性没有异议，公司技术部至今没有提供2013年3月份的出勤记录导致无法核发工资，不存在拖欠劳动者工资情况。原审法院认为，储蓄与对公历史交易明细表能够证实马小聪在劳动合同解除（即2013年4月28日）前十二个月的月平均工资为3679.91元。马小聪主张以该数额作为支付拖欠工资的参照标准，原审法院予以采纳。原审法院确定东营市科岭动力有限公司支付马小聪2013年3月份、4月份工资均为3679.91元。
东营市科岭动力有限公司支付马小聪加班费数额。首先确定马小聪加班时间。原审庭审中，马小聪提交了《科岭简讯》一份，2011年10月至2012年3月、2013年8月和2013年10月的考勤统计表复印件，2012年4月份、5月份技术部加班记录表复印件，拟证明马小聪加班时间。东营市科岭动力有限公司质证认为，《科岭简讯》带有宣传性质，没有出版，作者不详，文章中亦没有涉及马小聪及其本人的加班行为；考勤统计表和技术部加班记录表中没有当事人和领导的签字，对其真实性不予认可。原审法院认为，《科岭简讯》所报道是公司工作存在加班现象，但不能证明马小聪加班情形，不予采信；考勤统计表虽系复印件，东营市科岭动力有限公司未提交原件否定其真实性，原审法院予以采信。2012年4月份、5月份技术部加班记录表复印件与考勤统计表不一致，不予采信。原审法院认为，从采信的证据马小聪提交的考勤统计表看，东营市科岭动力有限公司在年度内对劳动者加班进行调休，未调休的加班时间列入存休时间，因此，原审法院以考勤统计表所载明的2011年12月和2012年10月存休时间确认当年加班时间，马小聪2011年、2012年加班时间分别为15.4天、3天。根据2011年10月、11月和12月的考勤统计表，马小聪普通加班7.4天，调休8天，则加班15.4天均计入周末加班。马小聪提交的2012年考勤统计表不具有时间的连续性和内容的衔接性，无法确切统计该年度内的普通加班、调休情况，原审法院以其提供的10月份加班时间作为计算依据。因此，马小聪加班时间具体为：2011年加班15.4天，均为周末加班；2012年加班3天，其中普通加班1天，周末加班2天。其次确定加班费计算基数，应为劳动者上一月份实际工资。根据马小聪提交的储蓄与对公历史交易明细对应表，原审法院确认，马小聪2011年、2012年加班费计算基数为2011年11月、2012年9月实际工资，分别为3022.50元、3802.15元。月计薪天数为21.75天（（365天-104天）÷12个月）。马小聪2011年、2012年加班费每日分别为138.97元（3022.50元÷21.75天）和174.81元（3802.15÷21.75天）。马小聪2011年、2012年加班费总额分别为4280.28元（138.97元×15.4天×200%）、961.46元（174.81元×1天×150%＋174.81元×2天×200%）。2011年加班费，马小聪主张1401.05元，原审法院予以准许；2012年加班费，马小聪主张18018.95元，原审法院确认为961.46元；2013年加班费，马小聪未主张，原审法院准许。东营市科岭动力有限公司支付马小聪加班费总额为2362.51元（1401.05元＋961.46元）。
针对第二个争议焦点，东营市科岭动力有限公司是否支付马小聪拖欠工资、加班费100%的经济补偿金。原审庭审中，马小聪提交了建议劳动人事争议仲裁审批表一份，拟证明马小聪已就东营市科岭动力有限公司违法行为向劳动监察部门进行投诉，经过了劳动监察前置程序，主张的加付经济补偿部分，有事实和法律依据。东营市科岭动力有限公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但建议审批表载明内容仅是劳动者的单方陈述，不能实现马小聪的证明目的。原审法院认为，用人单位向劳动者加付赔偿金以劳动行政部门责令用人单位向劳动者限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿为前提，马小聪提交的建议审批表不能证明劳动行政部门已经责令东营市科岭动力有限公司支付劳动报酬、加班费或者经济补偿的事实，故其主张拖欠工资、加班费、经济补偿金，不予支持。
针对第三个争议焦点，东营市科岭动力有限公司是否支付马小聪解除劳动合同经济补偿金。原审法院认为，东营市科岭动力有限公司主张因马小聪闹事等违反公司制度的行为，公司已与其解除了劳动关系，不应支付补偿金，因东营市科岭动力有限公司提交的出警情况等证据不足以证实其主张，原审法院不予支持。东营市科岭动力有限公司提交的出警情况、解除劳动合同通知书相互印证，能够证实东营市科岭动力有限公司通知马小聪解除劳动合同，马小聪向仲裁机构申请仲裁时亦请求解除劳动合同，无论双方解除劳动合同的理由如何，应视为双方已经一致同意解除了劳动合同。故马小聪要求东营市科岭动力有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，原审法院予以支持。根据采信的劳动合同和出警情况证明，能证实马小聪自2011年5月起至2013年4月止在东营市科岭动力有限公司工作，工作时间共计2年零1个月。马小聪主张以2013年2月前十二个月的月平均工资3679.91元为基数计算2个月的解除劳动合同经济补偿金共计7359.82元，符合法律规定，原审法院予以支持。
原审法院认为，东营市科岭动力有限公司与马小聪建立了劳动关系，东营市科岭动力有限公司应该按照劳动合同约定和依法向马小聪及时足额支付劳动报酬。东营市科岭动力有限公司应向马小聪支付尚欠的工资7359.82元及加班费2362.51元。因马小聪未提交劳动行政部门责令东营市科岭动力有限公司支付劳动报酬等证据，故其要求加付工资、加班费100%赔偿金的请求，原审法院不予支持。双方均主张解除劳动合同，应视为双方一致同意解除了劳动合同，故马小聪要求东营市科岭动力有限公司支付解除劳动合同经济补偿金7359.82元的请求，原审法院予以支持。东营市科岭动力有限公司不支付马小聪工资、加班费、经济补偿金的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、东营市科岭动力有限公司于判决生效之日起十日内支付马小聪工资7359.82元、加班费2362.51元、解除劳动合同经济补偿金7359.82元，共计17082.15元。二、驳回马小聪的其他诉讼请求。三、驳回东营市科岭动力有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由东营市科岭动力有限公司负担。
上诉人马小聪不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清。1、关于用人单位拖欠劳动者的工资数额，5月份的部分工资未予支持，劳动者对此不予认可。根据相关法律规定，对于劳动合同的终止时间应当由用人单位承担举证责任，在本案中，用人单位并未提供有效的证据来证明劳动合同的终止时间，因此用人单位应当支付劳动者的工资报酬为7698.2元。2、劳动者主张的加班费数额为19420元，原审法院仅仅支持了2362.51元，劳动者对此不予认可。首先，原审法院未详细查明劳动者的加班天数，简单地以当年最后一个月载明的存休天数作为核算加班费的依据。其次，对于加班费的计算方式，原审法院按年计算加班费，但根据鲁高法（2010）84号文件第35条的规定，加班费应按月计算，不能按年计算。3、原审法院以劳动行政部门未责令用人单位支付劳动报酬等，而不支持劳动者的该项请求损害了劳动者的合法权益，对于《劳动合同法》第85条规定的行政前置程序，应从宽掌握，只要劳动者向劳动行政部门进行投诉，受理后，即视为完成行政前置程序，对于查明用人单位确实存在拖欠工资报酬、加班费的行为，应当责令用人单位加付100%的赔偿金。4、原审法院判令用人单位支付劳动者解除劳动合同经济补偿金7395.82元，劳动者认为原审法院的该项判决事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院依法撤销原判改判支持上诉人的全部请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
东营市科岭动力有限公司针对马小聪的上诉答辩称，1、关于加班费问题，马小聪提供的劳动考勤记录本应由东营市科岭动力有限公司提供，但是由于对方通过非法渠道获得，并且造成东营市科岭动力有限公司单位的原始记录灭失，因此东营市科岭动力有限公司无法提供原始资料，劳动者不能说明他们如何取得的这份资料，因此，其提供的复印件的真实性东营市科岭动力有限公司无法认可。在原审过程中，东营市科岭动力有限公司只能根据东营市科岭动力有限公司内部对文件格式以及签字情况的判断，对其部分进行了认可，但是有很多没有领导签字，文件格式明显不符的东营市科岭动力有限公司无法认可。马小聪所提供的加班记录之前都非常清晰，2013年3、4、5月份的工资以及加班记录反而没有，这不符合他们所说的自己保存记录的情况。2、关于损失问题，在二审中东营市科岭动力有限公司对四位劳动者提出赔偿要求，原审东营市科岭动力有限公司已经提出了，但是没有针对他们每个人提出具体的赔偿要求。从3月份开始，劳动者不服从企业安排进行实验工作，造成整个实验进程拖延，造成巨大的经济损失，而这个实验是东营市甚至是山东省重大科技转换项目。东营市科岭动力有限公司建议由法院组织评估其造成的损失。原审中东营市科岭动力有限公司没有提出过损失鉴定的申请。3、关于工资，3月份劳动者就开始组织劳动仲裁，到劳动局举牌等组织群体性事件；2013年4月1日东营市科岭动力有限公司派劳动者去沈阳，劳动者就闹事，一直到4月28日由于他们严重干扰了工作秩序，直接报警，最后派出所的人去了，才维持了当时的生产秩序，4月1日之后他们仍然在单位上班，但是存在消极怠工，组织人员干扰生产秩序的情况，集体进行仲裁。因此东营市科岭动力有限公司认可劳动者3月份的工资，其主张的4、5月份是正常工作东营市科岭动力有限公司不予认可。4、关于经济补偿金问题，因为劳动者属于被开除的所以没有经济补偿金，对所谓的劳动赔偿部分不予认可。
东营市科岭动力有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，东营市科岭动力有限公司与马小聪于2013年4月份发生劳动争议，东营市科岭动力有限公司严格按照公司制度和法律规定执行与马小聪之间存在的问题，无任何违法和越权之处，原审法院对本案事实了解不清，未能完全剔除马小聪非法证据，且对本案马小聪恶意破坏劳动纪律的事实未全面进行调查取证、无视马小聪因严重违反劳动纪律被企业开除事实，无视马小聪给企业造成损失，严重忽视了东营市科岭动力有限公司的合法权益。综上，请求二审法院判令东营市科岭动力有限公司不支付马小聪工资7359.82元，经济补偿金7359.82元，加班费2362.51元；判令马小聪赔偿造成东营市科岭动力有限公司损失15万元；诉讼费由马小聪负担。
马小聪针对东营市科岭动力有限公司的上诉答辩称，东营市科岭动力有限公司的第一项诉讼请求没有事实与法律依据；第二项诉讼请求仲裁时未主张，在一审中也未提起反诉，不属于二审审查的范围，其次该项损失没有事实与法律依据，马小聪无需承担该项损失。综上，请求二审法院驳回的东营市科岭动力有限公司上诉请求。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
经审理，二审查明的事实与一审认定的一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、原审判决东营市科岭动力有限公司支付马小聪工资7359.82元、加班费2362.51元，解除劳动合同经济补偿金7359.82元是否正确。
本院认为，东营市科岭动力有限公司提交的出警情况、解除劳动合同通知书相互印证，能证实2013年4月28日马小聪已经知悉东营市科岭动力有限公司通知其解除劳动合同，故司新民5月1日、5月2日不可能在东营市科岭动力有限公司正常工作，故原审判决东营市科岭动力有限公司未支付马小聪工资的时间为2013年3月、4月并无不当。
原审法院从采信的证据马小聪提交的考勤统计表看，东营市科岭动力有限公司在年度内对劳动者加班进行调休，未调休的加班时间列入存休时间，因此，对于马小聪2011年、2012年加班时间，原审法院以当年12月、10月存休时间确认加班时间并按照劳动者上一月份实际工资计算并无不当。且对于2011年的加班费原审法院按照马小聪一审主张的数额予以确定并无不当。综上，马小聪关于加班费的上诉主张本院不予支持。
用人单位向劳动者加付赔偿金以劳动行政部门责令用人单位向劳动者限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿为前提，马小聪提交的建议审批表，不能证明劳动行政部门已经责令东营市科岭动力有限公司向司新民支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，原审判决不支持司新民拖欠工资、加班费100%的补偿金并无不当，对马小聪的该项上诉主张本院不予支持。
东营市科岭动力有限公司主张因马小聪有闹事等违反公司制度的行为解除与其的劳动合同，不应支付补偿金的主张证据不足，原审法院不予支持并无不当。另外，东营市科岭动力有限公司主张马小聪赔偿其造成的损失15万元在一审中并没有就此提出具体的诉讼请求故对东营市科岭动力有限公司的该上诉请求本院二审不予审理。
综上，原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人东营市科岭动力有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
代理审判员 王 辉
代理审判员 崔海霞
二〇一四年五月十五日
书 记 员 周雪娇