湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘02刑终93号
原公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李凯敏，曾用名李贤，男，1981年12月11日出生于湖南省茶陵县，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省茶陵县。2016年8月4日因吸食毒品被茶陵县公安局行政拘留12日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月9日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于茶陵县看守所。
辩护人陈正奇，湖南犀城律师事务所律师。
湖南省茶陵县人民法院审理湖南省茶陵县人民检察院指控被告人李凯敏犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年二月二十二日作出（2016）湘0224刑初236号刑事判决。李凯敏不服，提出上诉。本院受理后，认为本案符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项规定情形，决定开庭审理。本院于2017年4月11日通知株洲市人民检察院阅卷，该院于2017年5月11日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2017年5月11日在湖南省茶陵县人民法院公开开庭进行了审理。株洲市人民检察院指派检察员李霜、易智维出庭履行职务，上诉人李凯敏及其辩护人陈正奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省茶陵县人民法院认定：
1、2016年4月份的一天，吸毒人员龙某、陈某某在龙某的出租屋内想吸食毒品，陈某某遂电话联系被告人李凯敏求购毒品并告知龙某的住处。因从李凯敏处购买毒品必须先支付毒资，故被告人李凯敏先来到龙某出租屋楼下从陈某某处拿走100元人民币，不久后李凯敏回到龙某出租屋，将两个分别装有冰毒、麻古的塑料袋交给陈某某，之后与陈某某、龙某一同将毒品吸食。
2、2016年5月份的一天，吸毒人员龙某和彭某某在湘运车站的修车厂里做事时商量一起出钱买点毒品吸食，于是龙某通过手机联系被告人李凯敏求购毒品并通过微信红包的方式支付了200元毒资。后被告人李凯敏将两个分别装有一点冰毒和麻古的小透明塑料袋送到龙某住处，并吸食了几口毒品后离开，剩余毒品被龙某、彭某某吸食。
3、2016年5月底的一天，吸毒人员陈某某和龙某在龙某的出租房内商量每人出100元钱购买毒品，于是陈某某通过手机联系被告人李凯敏求购200元毒品。李凯敏来到龙某的出租房楼下后，陈某某将200元钱从楼上扔给李凯敏。十多分钟后，被告人李凯敏将两个分别装有一点冰毒和麻古塑料透明袋送到龙某住处，交给了龙某、陈某某，并与龙某、陈某某一起吸食。
4、2016年6月份的一天，吸毒人员彭某某在回老家之前联系吸毒人员龙某购买毒品，并在龙某的出租屋内将100元钱交给龙某用于购毒。后龙某通过手机联系被告人李凯敏并通过微信红包的方式支付了100元毒资，之后被告人李凯敏来到了龙某的出租房内，将两个分别装有一点冰毒和麻古的塑料袋交给龙某、彭某某，被告人李凯敏吸食几口毒品后离开，剩余的毒品被龙某、彭某某吸食。
5、2016年8月初的一天，龙某电话联系李凯敏求购毒品，并通过手机转账的方式支付了100元毒资，不久后李凯敏来到了龙某的出租房内，将两个分别装有一点冰毒、麻古的小透明塑料袋交给龙某，毒品被龙某、彭某某吸食。
湖南省茶陵县人民法院认为，被告人李凯敏明知甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂是毒品仍然向他人非法出售，其行为已构成了贩卖毒品罪，被告人李凯敏多次向他人贩卖甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂，情节严重，依法应当从重处罚。被告人李凯敏非法所得赃款应予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院<关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释>》第三条之规定，判决如下：一、被告人李凯敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、对被告人李凯敏的犯罪所得赃款七百元依法予以追缴，上缴国库。
上诉人李凯敏上诉提出：他没有贩卖毒品，一审判决认定其贩卖毒品5次的证据不足，请求二审法院撤销原审判决，改判其无罪。
其辩护人提出：本案没有足够的证据证明李凯敏贩卖毒品，没有查获计量工具、收缴毒资，贩卖毒品的日期也不具体，按照疑罪从无的原则，应撤销原判，依法改判。
株洲市人民检察院出庭检察员认为：上诉人李凯敏拒不认罪，但认定李凯敏贩卖毒品事实有证人龙某、陈某某等人的证言、通话记录、微信聊天记录等证据证明，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
庭审中，李凯敏的辩护人向法庭提交了证人陈某某的调查笔录，拟证明陈某某与李凯敏购买毒品后一起吸食，他们之间不存在贩卖毒品。经查，陈某某在侦查阶段已就其向李凯敏购买的事实进行了陈述，而在辩护人所提交的调查笔录中，陈某某并没有否认他从李凯敏处购买毒品，该调查笔录与本案事实没有关联性，本院不予采纳。
经二审审理查明：
（一）2016年4月份的一天，龙某、陈某某想吸食毒品，陈某某遂联系李凯敏购买100元毒品并告知龙某出租房的具体位置。李凯敏来到出租房楼下从陈某某处拿走100元人民币，陈某某与龙某在出租房等。之后，李凯敏来到出租房内，将两个分别装有甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂的塑料袋交给陈某某，之后与陈某某、龙某一同将毒品吸食。
以上事实有下列经查证属实的证据证明：
1、李凯敏1529214****手机的通话详单，证明2016年4月22日至2016年4月23日，李凯敏与陈某某（1597333****）通话32次，其中被叫13次，主叫19次，通话时间最长为1分58秒，最短为8秒。
2、证人龙某的证言：2016年4月的一天，他和陈某某两人想吸食毒品，陈某某打电话找李凯敏购买100元冰毒，并告诉李凯敏出租屋的位置，李凯敏到了他的出租楼下后，陈某某下楼送了100元人民币给了李凯敏。过了十多分钟，李凯敏来到他的出租屋，这是他第一次见李凯敏，李凯敏拿出一个小透明的塑料袋和一截3厘米长的封装好口子的吸管，小透明塑料袋里装着点冰毒，封装好的吸管用剪刀剪开从里面倒出一点点麻古，拿出毒品后，李凯敏也没有走，随后三人一起把冰毒给吸食完，后来他特意还存了李凯敏的手机号码，后来他吸食毒品的时候就到李凯敏那里购买了冰毒。
3、证人陈某某的证言：2016年4月份的一天，他在龙某的房间里玩，两人想吸食毒品。他就打电话给李凯敏买100元毒品，李凯敏说没钱就没毒品，他告诉李凯敏龙某的出租房地址，过了10分钟，李凯敏来到楼下，他下楼将一张100元面值的人民币给李凯敏，然后指着龙某的出租房的具体位置告诉李凯敏，李凯敏走了，过了十多分钟，李凯敏直接来到了龙某的出租房内，给了他一个小透明塑料袋（冰毒）和一截3厘米左右长封装好口子的吸管（麻古），然后他、龙某、李凯敏三个人把买来毒品吸食完了。
（二）2016年5月底的一天，陈某某和龙某在龙某的出租房内商量每人出100元购买毒品，陈某某联系李凯敏求购200元毒品。李凯敏来到龙某的出租房楼下后，陈某某将200元从楼上扔给李凯敏。十多分钟后，李凯敏将两个分别装有一点甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂塑料透明袋送到龙某出租房交给龙某、陈某某，并与龙某、陈某某一起吸食。
以上事实有下列经查证属实的证据证明：
1、李凯敏1529214****手机通话记录，证明2016年5月25日22时，李凯敏与陈某某1597335****有两次通话记录。
2、证人龙某的证言：2016年5月底的一天晚上，在出租房里，他和陈某某商量一人出100元购买毒品，并给了100元陈某某，陈某某打电话给李凯敏。十几分钟后，李凯敏来到他的出租房楼下，陈某某从楼上把200元钱丢给李凯敏，李凯敏捡到钱后就离开拿毒品去了，过了十多分钟后，李凯敏来到他的出租房里，给了他两个小透明塑料袋装着的毒品，一个装冰毒，一个装麻古，然后三人把毒品给吸食完了。
3、证人陈某某的证言：2016年5月底左右的一天晚上，他跑到龙某的房里玩，后因想吸毒两人凑了一百元钱找李凯敏买毒品来吸，后他打电话给李凯敏表示要买200元毒品，并且要李凯敏将毒品送到龙某的出租房里来，过了十几分钟，李凯敏到了龙某出租房的楼下，后他就把2张100元面值的人民币摞起来扔给李凯敏，李凯敏捡到钱后就离开去拿毒品了。过了十多分钟，李凯敏直接来到了龙某的出租房，然后拿出两个小透明塑料袋，一个装着冰毒，一个装着麻古，接着他、龙某、李凯敏就把毒品给吸食完了。
（三）2016年5月的一天，龙某和彭某某在湘运车站的修车厂里做事时商量一起出钱购买毒品吸食，龙某联系李凯敏求购毒品并通过微信红包的方式支付了200元毒资。后李凯敏将两个分别装有一点甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂的小透明塑料袋送到龙某住处，并吸食了几口毒品后离开，剩余毒品被龙某、彭某某吸食。
以上事实有下列经查证属实的证据证明：
1、证人龙某的证言：上次吸毒过了六七天后，因厂里的事太多，一个人做不完，他打电话要彭某某回来上班。彭某某过来上班。他和彭某某商量一起购买毒品吸食，一人出100元，买200元毒品。晚上八九点左右，彭某某在他房间里，他联系李凯敏购买毒品，他发了200元微信红包给李凯敏。十分钟后，李凯敏送了两个小透明塑料袋的毒品过来，一个小透明塑料袋装着冰毒，另一个小透明塑料袋装着麻古。这是李凯敏第一次当彭某某的面过来送毒品。然后他们三个人一起吸食毒品，李凯敏吸了几口就走了，他和彭某某吸完后还剩有一点毒品，龙某用塑料袋装好放在皮包里，过了几天龙某和彭某某将剩余的毒品吸食完了。
2、证人彭某某的证言：前两次吸食毒品之后，龙某打电话要他去修理厂做事。他和龙某一起做事的时候，两人商量出100元买点冰毒来吸食。当天晚上八九点左右，在龙某的出租房，他给了100元给龙某，龙某接过钱后就当他的面打了电话，他看了一下龙某的手机，手机上显示是李凯敏的名字，电话接通后，龙某问：有东西吗？接着又说：“搞200元东西来。”半个小时后，在龙某出租房下看到的那个中年胖子推门进来了，龙某问这个胖子，钱是拿现金还是转账，胖子说转账，然后龙某就用手机转了帐给这个中年胖子，随后胖子就拿出二个小透明塑料袋，一个装着冰毒，一个装着麻古。他们三人一起开始吸毒，期间龙某告诉他说以前买的毒品都是从这个胖子手里买来的，这个胖子叫李凯敏，吸完毒品后，冰毒还剩有一点点。他发了一根烟给李凯敏，李凯敏坐了一下就离开了，龙某把剩下的一点冰毒给收起来了，他就离开了。
（四）2016年6月份的一天，彭某某在龙某的出租屋内将100元交给龙某用于购买毒品。龙某联系李凯敏并通过微信红包的方式支付了100元毒资，后李凯敏来到龙某的出租房，将两个分别装有一点甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂的塑料袋交给龙某、彭某某，李凯敏吸食几口毒品后离开，剩余的毒品被龙某、彭某某吸食。
以上事实有下列经查证属实的证据证明：
1、李凯敏1529214****手机通话记录，证明2016年6月17日、18日12时、17时、20日13时22分、24日18时、21时、25日11时16分，27日、28日，李凯敏与龙某有多次通话记录。
2、微信截图，证明龙某在6月份通过微信红包向李凯敏发送5个100元微信红包，分别是6月6日、6月14日、6月20日22时30分、6月22日21时06分，6月24日16时53分。
3、证人龙某的证言：2016年6月份一天，因彭某某要回家去做事，彭某某要他晚上买100元毒品来吸，他接过钱后打电话给李凯敏。晚上八九点的时候，他和彭某某在房里等李凯敏送毒品来，彭某某还问他李凯敏会不会来，他说会来，已经发了100元微信红包给李凯敏，过了一会儿，李凯敏就过来了，拿出一个小透明塑料袋和一截三四厘米长的吸管，里面分别装着冰毒和麻古，然后三人一起吸食毒品，李凯敏吸了几口就走了，他和彭某某把剩下的毒品都吸完了。
4、证人彭某某的证言：2016年6月份一天，他和龙某在厂里做事。因第二天要回去，他提出购买100元冰毒来吸，并给了龙某100元。到了晚上八九点左右，他和龙某在出租房里等李凯敏送毒品，他当时还问龙某李凯敏会不会来，龙某表示会来，100元用手机发给了李凯敏。九点左右，李凯敏推开门来到龙某出租屋，然后他拿出两个小透明塑料袋，一个装着冰毒，一个装着麻古，三人一起把买来的冰毒和麻古吸食完了，李凯敏先离开，他随后也就离开了。
（五）2016年8月初的一天，龙某联系李凯敏求购毒品，并通过手机转账的方式支付了100元毒资。不久后，李凯敏来到龙某的出租房内，将两个分别装有一点甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂的小透明塑料袋交给龙某，毒品被龙某、彭某某吸食。
以上事实有下列经查证属实的证据证明：
1、手机通话详单，证明2016年8月1日13时4分、14时58分至15时，龙某与李凯敏有4次通话记录；2016年8月2日18时29分43秒，龙某与李凯敏有1次通话记录；8月1日18时、8月3日10时17分、24分、50分，龙某与彭某某有通话记录。
2、微信聊天截图、红包截图显示：2016年8月1日8时45分“有不、中午拿一百元”（龙某问），“好的”（李凯敏答），8月1日13时25分龙某发了一个100元红包给李凯敏；2016年8月2日19时18分至20时30分“搞死了今天在那里，还有东西没，搞两口（龙某）；好的（李凯敏；）拿100好吗、怎么样（李凯敏）；好，刚才在洗澡，我给你转支付宝拉（龙某），收到（李凯敏）。
3、证人龙某的证言：被抓的前几天中午，他问彭某某有钱没有，要他出钱卖毒品来吸，彭某某说自己没有，并问他有没有，他也讲没有，但是他回到房间里后，他想起来自己的支付宝账户上还有160元，就联系了李凯敏，并通过支付宝给李凯敏转了100元，随后李凯敏送了毒品过来，依旧是以前一样的包装，他叫李凯敏留在租房内一起吸，但是李凯敏说他有事，就走了，他又打电话给彭某某，他过来后，两人一起吸毒，后面还剩有一点，他就收起来。
4、证人彭某某的证言：2016年8月3日中午11时左右，龙某问他有钱吗，他说没有钱，龙某说有钱就搞点冰毒来吃，他问龙某有钱吗，龙某说没有。两点钟左右，龙某发信息给他，要他去他出租房里吸毒，他就过去了。进去后，龙某从皮包里拿出冰毒，然后两个人一起吸，吸了后还剩有一点点，龙某就收起来，到了第二天晚上七点钟左右，他和龙某一起在出租房把剩下的冰毒吸完了。
证明本案的事实还有：
1、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关扣押被告人李凯敏金色小辣椒手机1部。
2、茶陵县公安局行政处罚决定书，证明2016年8月4日李凯敏因吸食毒品被公安机关行政拘留。
3、户籍证明，证明被告人李凯敏案发时已年满18周岁，已达刑事责任年龄，具备完全的刑事责任能力。
4、辨认笔录
（1）龙某的辨认笔录，龙某在见证人王志鹏的见证下从不同男性正面免冠12张照片中辨认出2号就是多次卖给他毒品的男子李凯敏。
（2）陈某某的辨认笔录，证实陈某某在见证人王志鹏的见证下从不同男性正面免冠12张照片中辨认出12号就是多次向其出售毒品的男子李凯敏。
（3）彭某某的辨认笔录，证实彭某某在见证人刘华的见证下从不同男性正面免冠12张照片中辨认出3号就是多次贩卖毒品给龙某的男子李凯敏。
本院认为，上诉人（原审被告人）李凯敏违反毒品管理法规，多次贩卖甲基苯丙胺类毒品，其行为构成贩卖毒品罪，且情节严重。李凯敏及其辩护人提出“一审判决认定李凯敏贩卖毒品罪5次的证据不足，请求二审法院撤销原审判决，改判其无罪”的上诉理由及辩护意见。经查，李凯敏两次出售毒品给龙某、陈某某的证据有证人陈某某、龙某的证言、李凯敏与陈某某手机通话记录、辨认笔录等证据证明，足以认定。李凯敏三次出售毒品给龙某、彭某某的事实有证人龙某、彭某某的证言、手机通话记录、微信聊天截图、红包截图、辨认笔录等证据证明，足以认定。李凯敏的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭加云
审判员 张晓玲
审判员 刘 克
二〇一七年五月十六日
书记员 蔡松洲