河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民四终字第586号
上诉人（原审原告）：马军华，男，汉族，1970年4月13日出生。
委托代理人：李振华，漯河市源汇区顺河街街道法律服务所法律工作者。
委托代理人：常继成，漯河市源汇区干河陈法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：沈宏，别名杨某，男，汉族，1973年5月6日出生。
委托代理人：盛海燕。
委托代理人：李素明，河南恩达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：井红州，男，汉族，1973年4月15日出生。
委托代理人：李大奇，漯河市召陵区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：漯河市建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：黄安峰，该公司总经理。
上诉人马军华、沈宏因与被上诉人井红州、漯河市建筑装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，召陵区人民法院于2013年12月13日作出（2013）召民初字第570号民事判决，沈宏不服，向本院提起上诉，本院于2014年4月21日作出（2014）漯民四终字第128号民事裁定，发回召陵区人民法院重审。召陵区人民法院重审后，于2014年10月21日作出（2014）召民二初字第179号民事判决，马军华、沈宏均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人马军华的委托代理人李振华、常继成，上诉人沈宏的委托代理人盛海燕、李素明，被上诉人井红州的委托代理人李大奇到庭参加诉讼，被上诉人漯河市建筑装饰工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，漯河市建筑装饰工程有限公司系漯河市××段凤凰城二期21#、22#楼施工单位。2012年10月16日，漯河市建筑装饰工程有限公司与漯河和盛建筑劳务有限公司签订建筑工程施工劳务合同，由漯河和盛建筑劳务有限公司具体承包凤凰城二期21#、22#楼的土方开挖、回填、模板支拆等劳务工作。漯河和盛建筑劳务有限公司的法定代表人为沈宏。2012年11月份，沈宏通过井红州介绍，雇佣马军华在凤凰城小区工地从事木工劳务工作。马军华在使用没有安全防护罩的电锯施工过程中，右手腕被电锯锯伤。后马军华被送至漯河市第二人民医院住院治疗，经诊断，马军华伸腕伸指八根肌腱损伤，第二掌骨开放性骨折。2013年1月13日至1月24日，马军华共支出门诊费153元，住院治疗费8008.45元，2013年3月30日与7月29日，马军华支出门诊费382元，以上共计8543.45元。事故发生后，沈宏通过井红州为马军华交纳医疗费8000元，井红州支付马军华2000元。2013年8月5日，经法院委托，漯河民声法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：马军华因本次事故致右手电锯伤，依据中华人民共和国国家标准（GB／T6180-2006），××致残等级分级B.1分级系列，比照i九级第16条和17条，被评定为九级伤残。马军华系兄弟三人，父亲马某1947年8月28日出生，事故发生时66岁，母亲许某1949年5月6日出生，事故发生时64岁。儿子马彦豪1996年5月19日出生，事故发生时17岁。
原审查明：2012年度河南省全年农村居民人均纯收入7524.94元，农村居民人均生活消费支出5032.14元，发回重审后马军华诉求按照2013年度河南省全年农村居民人均纯收入与农村居民人均生活消费支出标准进行赔偿。
原审法院认为，马军华经井红州介绍，受雇于沈宏在凤凰城小区从事木工工作，马军华与沈宏之间形成雇佣关系。在雇佣关系存续期间，马军华使用没有安全防护罩的电锯作业，致其人身损害，沈宏作为雇主，没有对雇员进行安全知识教育且未提供必要的安全作业工具，其存在一定的过错。马军华作为具备完全民事行为能力人，违规使用具有安全隐患的工具作业，对其人身损害后果也存在过错。综上，马军华的损失由沈宏承担70%的责任，马军华承担30%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，漯河市建筑装饰工程有限公司作为发包方，未提供沈宏具有分包建筑工程的相应资质的证据，故漯河市建筑装饰工程有限公司应对马军华人身损害的损失承担连带责任。沈宏在庭审中对司法鉴定程序提出异议，对司法鉴定意见不认可，但该司法鉴定意见系由具有司法鉴定资质的专业机构作出，沈宏未提供证据证明该鉴定意见属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形，故对其鉴定意见报告不认可的辩论意见法院不予支持。马军华主张井红州是分包人没有相关证据支持，井红州不认可，对马军华要求井红州承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。漯河市建筑装饰工程有限公司虽与沈宏所办的漯河市和胜建筑劳务公司签订有施工劳务合同，该合同第七条约定施工中出现人身伤亡事故由乙方承担经济及民事责任的条款，根据合同相对性原则，该条款不对抗第三人。故对漯河市建筑装饰工程有限公司要求驳回对其诉讼请求的答辩意见，法院不予支持。马军华主张包工每天工资260元，虽提供证人证言加以证明，对此沈宏和井红州均不予认可，认可马军华天工每天工资150元，且提供有证人证言加以证实，考虑马军华的技术水平、劳动强度及当地经济社会发展的水平等实际因素，法院认可马军华每天工资150元符合当地实际。马军华所受损失为：1、医疗费8543.45元（以马军华出具的票据为准）；2、误工费1800元（150×12）；3、护理费，马军华诉求按照河南省农村居民收入标准，按照一人护理计算并无不当，故其护理费为247.4元（7524.94元÷365天×12天）；4、营养费120元（10元／天×12天）；5、伙食补助费360元（30元／天×12天）；6、鉴定费700元；7、交通费200元，马军华主张765元，考虑马军华住院天数的实际，法院酌定支持200元；8、残疾赔偿金30099.76元（7524.94元／年×20年×20%）；9、被抚养人生活费，由于马军华有三个被抚养人，其父亲马某需要抚养14年，其母亲许某需要抚养17年，由于原告马军华兄弟三人，故其父母的被抚养人生活费为10064.28元（5032.14×（14＋16）×20%÷3），其子马彦豪事故发生时17岁，尚需抚养1年，故其被抚养人生活费为503.21（5032.14×20%÷2），故马军华的被抚养人生活费共计为10567.49元；10、精神损害抚慰金10000元。马军华上述物质性损失共计52638.1元（8543.45元＋1800元＋247.4元＋120元＋360元＋700元＋200元＋30099.76元＋10567.49元）。沈红应负担52638.1元×70%＝36846.67元，加上精神损害抚慰金10000元，沈宏应当赔偿原告损失总额为46846.67元；事故发生后，沈宏通过井红州已支付马军华医疗费8000元，故沈宏应赔偿马军华损失38846.67元，漯河市建筑装饰工程有限公司对此承担连带责任。关于马军华此次诉求残疾赔偿金与被抚养人生活费按照2013年度河南省全年农村居民人均纯收入与农村居民人均生活消费支出标准进行赔偿，因赔偿标准按照首次庭审终结前的上一年度标准计算，故马军华对该赔偿标准的计算没有法律依据，法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、沈宏于本判决生效之日起十日内赔偿马军华医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金人民币38846.67元，漯河市建筑装饰工程有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回马军华的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3140元，由沈宏承担696元，马军华承担2444元。
马军华本院提起上诉称：1、原审按照三七开划分当事人之间的责任不当，马军华所用工具是工地提供的，电锯有防护罩，操作中木板卡住锯属于正常现象，马军华必须取出才能工作，由于电锯反弹划伤右手，马军华并无过错，应当全额赔偿；2、受害人误工费应当计算至定残前一天，原审判决计算12天不符合规定；3、诉讼费判决不当，应当以庭审中变更的标的额计算。请求：支持少赔偿的44741元，按变更后的标的额收取诉讼费。
沈宏二审答辩称：本案的涉案工具是马军华自己购买，没有防护罩，其没有证据证明是我方购买，其上诉理由没有依据及证据证明。马军华没有向法庭提供伤后的误工证据，不能支持。
井红州二审答辩称：原审认定事实，适用法律并无不当，依法应予以维持。
沈宏向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误，沈宏为漯河市××段凤凰城建设工程承包人，井红州为该工程木工的分包人，马军华受雇于井红州，自己购买工具在工地做木工，沈宏不认识马军华；2、原审法院责任比例划分不当，马军华右手为利手，右手反而被电锯划伤，其本人存在重大过失，原审判决沈宏承担70%的责任不公；3、原审法院违背当事人协商一致选择鉴定机构的原则，私自另行委托鉴定部门对马军华的损伤进行鉴定，程序违法。
马军华二审答辩称：马军华在施工过程中，没有违反操作规程，是无过错方，不应承担责任。司法鉴定合法真实，我方认可。沈宏称以交通事故为定案依据，不符合本案的事实。
井红州二审答辩称：原审认定事实清楚。原审判定我方不承担责任，判决无误。沈宏没有提供证据证明自己主张。
漯河市建筑装饰工程有限公司二审未到庭，亦未提交书面答辩状。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同外，另查明，沈宏二审中提交证据两组：一是马军华领取工资单，证明给马军华发工资的是井红州。二是最高院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复，证明雇员的伤害应以道路交通事故受伤人员伤残评定的标准进行评估。马军华质证称：真实性无异议，马军华确实从井红州那里领钱。答复上面没有执行日期，不知道适用不适用，不是本案争议内容。井红州质证称：马军华和井红州都是给沈宏干活的，井红州只是工头。
根据当事人双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、原审责任划分是否适当；2、原审认定误工费数额是否正确；3、原审鉴定程序是否违法，是否应予以采信；4、原审诉讼费用应当如何分担。
本院认为，1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，马军华受雇于沈宏在漯河市××段凤凰城工地从事木工工作，沈宏上诉称马军华系受雇于井红州，并提交了马军华领取工资单，因该工资单上显示的领款人系井红州，并且领款用途显示为生活费，沈宏与井红州之间亦无分包合同，沈宏的该上诉理由不能成立，原审判决雇主沈宏承担相应的赔偿责任并无不当。马军华在从事木工工作中右手被划伤，其右手为利手，其对自己的损失存在重大过失，依据前述司法解释的规定，应当减轻雇主沈宏的责任，原审酌定沈宏承担70%的责任，马军华自己承担30%的责任并无不当，本院予以确认。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、二款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，马军华2013年1月13日受伤住院12天，医院出院证明显示术后四周去除石膏，功能锻炼，在该时间阶段内系春节假期，且马军华并未提供其持续误工的证明，马军华上诉称应当计算误工费至其定残前一天证据不足，本院不予支持。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”本案中，当事人马军华、沈宏、井红州在原审中到庭共同选定了鉴定机构，但案件的另一当事人漯河市建筑装饰工程有限公司并未到庭，沈宏上诉称当事人协商一致选定了鉴定机构与事实不符，原审法院另行指定鉴定机构对马军华的伤情进行鉴定程序合法。沈宏上诉称应当采用交通事故受伤人员伤残评定的标准对马军华的伤残等级进行评定，因本案马军华受伤原因并非是交通事故，而是雇员在雇佣活动中受伤，××致残等级”对马军华的损伤作出评定更符合客观事实，且漯河民声法医临床司法鉴定所系有鉴定资质的机构，原审法院采信该鉴定意见进行判决并无不当。4、《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：……（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”本案中，马军华起诉时按照142224元赔偿数额交纳了3140元诉讼费，第一次一审中变更诉讼请求数额为65089.93元，第二次一审中变更诉讼请求数额为88109.8元，故本案应当按照88109.8元收取诉讼费2002元，原审多收取的1138元应当予以退还，当事人的诉讼费负担部分应当相应予以变更。
综上，上诉人沈宏的上诉请求与上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人马军华的上诉请求与上诉理由部分有事实和法律依据，本院部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但诉讼费处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2002元，由沈宏负担880元，马军华负担1122元，一审多收取的1138元退还给马军华；二审案件受理费2002元，由沈宏负担1942元，马军华负担60元；二审多收取的1198元退还给沈宏，972元退还给马军华。
本判决为终审判决。
审判长 吕茹辛
审判员 张素丽
审判员 刘冬凯
二〇一五年二月十五日
书记员 胡琨鹏