广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东三法樟民一初字第167号
原告东莞绿洲家具有限公司，住所地东莞市。
法定代表人罗健文。
委托代理人刘建荣，广东沃金律师事务所律师。
委托代理人银希刚。
被告曾庆傲，男，土家族，1973年4月29日出生，住湖北省建始县。
委托代理人刘晓斌，广东今久律师事务所律师。
原告东莞绿洲家具有限公司与被告曾庆傲劳动合同纠纷一案，本院于2014年2月28日受理后，依法由代理审判员罗简荣适用简易程序，于2014年4月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘建荣、银希刚，被告曾庆傲及其委托代理人刘晓斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，一、仲裁庭对本案的关键事实没有查清，导致其认定事实错误，依法应予纠正。报告臆造原告即将关厂停产，并仅会支付少额的经济补偿金为由在上班时间采用串联、阻挠、鼓动等方式引起全厂员工罢工。为证明该事实，原告向仲裁庭提交赵林村村委证明及部分员工的调查录音、申请证人出庭，原告所提交证据及证言能够相互印证，足以证明原告处确有罢工事件的发生且被告在罢工活动中起到组织、领导的作用。此外原告亦向仲裁庭申请到原告处调查以查明被告是否在罢工活动中起到组织、领导的作用等情况，仲裁庭也到厂进行调查。而仲裁庭却以“录音中的谈话人员以及出庭作证的证人与被诉人存在利害关系，且未有其他证据佐证”为由对被告在罢工活动中起到组织、领导的作用的事实予以否定，且在《仲裁裁定书》中对仲裁庭的的调查的调查事项及调查结果等没有进行相应的陈述的做法也显然不妥，对于仲裁庭的错误依法应予纠正。二、仲裁裁决中赔偿金的计算方式及标准错误，依法应予纠正。在原告提交的填表日期为2009年2月3日的《新进职工资料卡》显示被告于2009年2月4日是以曾庆军的名义入职原告处，担任枪手职务。其直到2011年8月才是以曾庆傲的名义入职，依法2009年2月3日至2011年7月期间的劳动合同关系应属于无效并不应计入赔偿金的工作年限。根据原告提交的具有曾庆傲签名的工资表显示，其月均工资亦远远低于仲裁庭认定的标准，因此仲裁庭认定的赔偿金的计算方式及标准错误，依法应予纠正。综上所述，仲裁庭在认定被告是否在罢工活动中起到组织、领导作用认定事实错误，同时还以错误的计算方式和标准计付赔偿金显系错误。因此，为准确查清事实、适用法律，维护当事人的合法权益，原告特向人民法院提起诉讼，请求判令如下：一、请求判令原告无需向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金35752.2元及2013年度年休假工资476.7元及工资1191.74元等；二、本案诉讼费用由被告承担。
原告对上述主张提供的证据材料有罢工证明、谈话录音记录、光盘、入职登记表、工资单、新进职工资料卡、身份证复印件、仲裁裁决书及送达回证、仲裁庭调查笔录。
被告辩称，原告的诉讼请求与事实不符，应以仲裁裁决为准。
被告对上述辩称未提交证据。
经审理查明，被告于2009年2月3日以曾庆军的身份证入职原告处工作，2011年8月变更为曾庆傲名字，担任机械部员工一职，后提升为机械部班长，双方已签订了书面劳动合同，约定为计件工资，初始工资为东莞市同期最低工资标准。2013年12月10日，原告以被告于2012年11月2日采用串联、阻挠和鼓动的方式带头罢工，严重违反了劳动纪律为由，对被告作出开除处理，被告于2013年12月11日离开了原告处。为此，被告向东莞市劳动人事争议仲裁院谢岗仲裁庭提起申诉，请求原告支付：1、非法解除劳动关系赔偿金38000元；2、2013年11月工资3800元，2013年12月1至11日工资1200元；3、2013年1月日1日至12月11日年休假工资1500元，2011年12月11日至2013年12月11日被克扣的加班费20000元。东莞市劳动人事争议仲裁院谢岗仲裁庭于2014年1月20日作出仲裁裁决：一、确认原告与被告的劳动关系已解除；二、由原告支付被告2012年12月份的工资1191.74元、2013年度年休假工资476.70元；三、由原告支付被告违法解除劳动关系的赔偿金35752.20元；四、驳回被告提出的其他申诉请求。原告均不服，遂于2014年2月28日向人民法院提起诉讼。
另查明，原、被告确认原告提供被告离职前12个月工资表的真实性，该些工资表反映被告于2013年1月至11月的工作时间分别为176小时、92小时、273小时、168小时、168小时、160小时、176小时、176小时、168小时、152小时、168小时，应发工资分别为2949元、930元、3146元、3981元、3561元、3655元、3129元、3840元、1500元、3818元、3498元；原告申请调取谢岗仲裁庭的调查笔录反映原告员工尚加付陈述“2013年11月2日原告厂内发生员工罢工，并“因当时班长曾庆傲的声音比较大，所以认为班长带头”，原告员工李祥明反映2013年11月2日厂内发生了员工罢工，但不清楚罢工的组织者是谁。东莞市谢岗镇赵林村村民委员会于2013年1月3日出具的证明中也反映了2013年11月2日发生了员工罢工事件。原告提供2013年1月3日上午11时，原告的法律顾问（本案原告代理律师刘建荣、银希刚）与原告员工尚加付、李祥明的谈话录音记录反映尚加付和李祥明均认为被告曾庆傲在这次罢工事件中起带头作用；庭审中，原、被告双方对于原告未支付被告2013年12月份工资1191.74元及2013年度未休年休假工资差额476.70元均没有异议。
以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、工资表、“入厂登记表”、“证明”、调查笔录、谈话录音和记录及本院庭审笔录附卷为证。
本院认为，原、被告双方对于原告未支付被告2013年12月份工资1191.74元及2013年度未休年休假工资差额476.70元均没有异议，本院予以确认，原告应依法支付被告2013年12月份工资1191.74元及2013年度未休年休假工资差额476.70元。本案争议的焦点是：原告解除与被告的劳动关系是否合法。
本案中，根据东莞市谢岗镇赵林村村民委员会于2013年1月3日出具的证明及谢岗仲裁庭对原告员工尚加付、李祥明的调查笔录证实了2013年12月2日原告工厂内发生了罢工事件，被告曾庆傲参加了该罢工事件中的事实，本院予以确认，而全厂大部分员工均参与了，但被告在该罢工事件中是否采用串联、阻挠和鼓动的方式带头罢工是本焦点的关键。原告为证明被告带头罢工，提交了由原告申请到涉案仲裁庭调取该庭对原告员工尚加付、李祥明的调查笔录及原告法律顾问与尚加付、李祥明的谈话记录录音和谈话记录。首先，该二份证据的被问话人均为相同的二个人，其陈述均前后矛盾，谈话录音在前，调查笔录在后，尚加付在谈话录音中肯定了被告曾庆傲在案涉罢工事件中起带头作用，而在调查笔录中则陈述“因当时班长曾庆傲的声音比较大，所以认为班长带头”，李祥明在谈话录音中也肯定了被告曾庆傲起带着作用，但在调查笔录中则陈述“不清楚罢工的组织者是谁”，显然前后不一；其次，谈话录音者是原告的法律顾问（本案原告的代理人），被谈话者尚加付、李祥明是原告的员工，明显存在利害关系，且原告未申请被谈话人出庭接受当事人的质证发问。综上，原告提供的谈话录音及录音记录因前后矛盾，调查笔录中完全否认了前面的陈述内容，加上程序不合法，本院不予采纳，该谈话内容本院不予采信，对于涉案仲裁庭的调查笔录的真实性，本院予以确认，其内容本院予以采信，而该调查笔录尚加付是以曾庆傲的声音比较大，而认为是带头，李祥明则明确表示不清楚，显然不能充分地证明被告在此次罢工事件中起了带头作用的事实。因此，原告2013年12月10日，原告主张被告于2012年11月2日采用串联、阻挠和鼓动的方式带头罢工，严重违反了劳动纪律，事实不清，证据不足，本院不予采信，原告解雇被告是不合法的，依法应向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。鉴于被告于2009年2月3日以曾庆军的身份证入职原告处工作，2013年12月11日离开原告处，被告工作年限超过4.5年不足5年的情形，依法应按5年计。又被告2013年1至12月（12月只上班10天，明显不足月）期间足月（每月正常工作天数为21.75天每天8小时，则为174小时）上班的月份为1月、3月、7月和8月共4个月，应发工资依次为2949元、3146元、3129元、3840元，其余月份均为不足月上班，依法均不能作为离职前月平均工资的依据，故被告的平均工资依法应为3266元［（2949元＋3146元＋3129元＋3840元）÷4个月］。因此，原告应依法支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金为32660元（3266元／月×5个月×2倍），原告低于该数额的请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、确认原告东莞绿洲家具有限公司与被告曾庆傲之间的劳动关系于2013年12月11日已解除；
二、限原告东莞绿洲家具有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付被告曾庆傲违法解除劳动关系经济赔偿金32660元；
三、限原告东莞绿洲家具有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付被告曾庆傲2013年12月份工资为1191.74元；
四、限原告东莞绿洲家具有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付被告曾庆傲2013年未休年休假工资差额476.70元；
五、驳回原告东莞绿洲家具有限公司的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由原告东莞绿洲家具有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
代理审判员 罗简荣
二〇一四年五月七日
书 记 员 王 观
陈雪媚
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。