新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终570号
上诉人(原审被告)：张文堂
委托代理人：朱文利，伊犁州佳城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：戚心昌
委托代理人：刘英，新疆博雅律师事务所律师。
原审被告：王廷金
上诉人张文堂因与被上诉人戚心昌、原审被告王廷金承揽合同纠纷一案，不服霍城县人民法院于2015年11月9日作出的（2015）霍民初字第2021号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人张文堂的委托代理人朱文利、被上诉人戚心昌及其委托代理人刘英到庭参加诉讼。原审被告王廷金经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
戚心昌原审诉称：2015年5月30日，其与张文堂签订了一份《院墙建设施工合同》，约定张文堂承揽其位于霍城县水定镇朝阳北路水电站的宅院约200米的院墙砌墙工程。合同签订后其按约定预付了1万元的工钱，2015年6月22日，张文堂在回填土时，因使用50铲车推土回填，将前一天才砌好的围墙推到，导致已经砌好的60米左右的围墙和邻居的羊棚及院墙倒塌。围墙倒塌后，张文堂停工至今，双方经多次协商未果，王廷金系张文堂的担保人，故诉至法院.请求：（1）判令解除其与张文堂签订的《院墙建设施工合同》；（2）判令张文堂、王廷金赔偿因施工不当给其造成的损失108744元；（3）判令张文堂、王廷金支付违约金18000元。
张文堂原审辩称：（1）其不同意解除合同，要求戚心昌履行该合同；（2）其不同意赔偿戚心昌损失，该损失不是其施工不当造成的，是戚心昌叫来的铲车回填时造成的，损失应由铲车施工者承担；（3）其没有违约，不应支付违约金，双方签订合同后，第一次在地基挖好后戚心昌付了1万元，至今再未付款，戚心昌违约在先，其保留对戚心昌违约的诉权。戚心昌的诉讼请求不能成立，请求依法驳回。
王廷金原审辩称：本合同主体内容是戚心昌与张文堂达成的，其是作为合同甲方的担保人在合同上签字，以便完工后乙方能及时获得报酬。现在合同甲方起诉合同乙方，本案中其不应作为被告参加起诉。无论本案结果如何，其都不应承担赔偿责任，请求法庭依法驳回戚心昌对本人的诉讼请求。
原审法院查明：2015年5月30日戚心昌与张文堂签订了一份《院墙建设施工合同》，约定张文堂承建戚心昌位于霍城县水定镇朝阳北路水电站的宅院约200米的院墙砌墙工程，王廷金在合同担保人一栏签字。合同签订后戚心昌于2015年5月30日支付合同款1万元，张文堂组织施工。2015年6月22日，在回填土时，导致已经砌好的60米左右的围墙和邻居的羊棚及院墙倒塌。该损失经霍城县价格认证中心评估，37墙倒塌137.8平米，损失24804元、50墙倒塌106平米，损失25440元、清理费用1500元，合计51744元。邻居羊棚损失57000元。戚心昌缴纳鉴定费3000元。
原审法院认为：戚心昌与张文堂、王廷金签订的《院墙建设施工合同》及担保合同系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，受法律的保护，双方应按合同的约定履行。（1）关于本案争议的焦点合同的性质一事，双方合同第一条约定：“甲方（戚心昌）需在霍城县朝阳北路水电站旁建设院墙约200米及大门等。按照甲方要求规格，乙方（张文堂）经过现场测量后，以单包工方式确定总价，工钱共计人民币陆万元（60000），并由乙方（张文堂）提供一切机械设备及施工用的所需材料等”。该约定符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款对承揽合同的规定，故确认该合同的性质为承揽合同纠纷；（2）关于本案争议的焦点张文堂是否违约一事，双方未约定完工时间，戚心昌认可一个月内可完工，张文堂也认可在正常情况下20余天完工，依据张文堂陈述，合同签订后至6月22日墙体倒塌时已完成总工程量的80%，此时整个工程尚有20%未完工，但自6月22日墙体倒塌后张文堂停工至今，长达4个月之久，对剩余的20%工程不组织施工，现已进入冬季，无法施工，由此表明张文堂不再继续履行合同，导致该项工程入冬前不能完工的事实，张文堂的行为已构成违约，应承担违约责任；（3）关于本案争议的焦点导致墙体倒塌的原因及责任一事，双方均认可导致墙体倒塌的原因是在回填土时造成的，争议焦点是该回填土工程由谁来完成，双方各持己见。双方均认可的合同第三条是对施工方的要求即戚心昌对张文堂的施工要求，该条第四款约定；“东、西、南三侧外面非不抹勾缝，但要砂浆饱满，每层处理时注意收光平整，处理好看，院内三周墙边回填土平整即可”，依据此款的约定，足以确认回填土工程由施工方即张文堂来完成。张文堂在回填土时造成墙体倒塌，对此应承担民事责任；（4）关于本案争议的焦点王廷金的责任一事，戚心昌与张文堂合同签订前均互不认识，王廷金与戚心昌、张文堂较熟悉，该合同是由王廷金介绍通过协商后戚心昌与张文堂签订的，王廷金在合同担保人栏签字，由此确定王廷金为本合同的担保人，而非合同的单方担保人，张文堂未按合同的约定履行，且在合同的履行过程中给戚心昌造成了损失，王廷金应承担担保责任。关于戚心昌要求解除合同，支付违约金的请求，因张文堂在履行合同中，已构成违约的事实，现戚心昌要求解除合同予以支持，双方在合同中约定了如有违约则按合同的价款支付30%的违约金，故戚心昌要求支付违约金的请求予以支持；关于戚心昌要求张文堂赔偿损失108744元的请求，该损失中戚心昌自己的实际损失为51744元，该部分张文堂应予赔偿，关于要求赔偿邻居羊棚损失57000元的请求，因该部分损失戚心昌未实际赔付，在未实际赔付之前，戚心昌无权提起诉讼，待实际赔付后可另案诉讼，故戚心昌要求张文堂赔偿邻居羊棚损失57000元的请求，不予支持。另外戚心昌支付的3000元鉴定费应由张文堂承担。关于张文堂合同工程款一事，因张文堂未主张权利，可与戚心昌协商解决，若协商不成，可另案诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除戚心昌与张文堂、王廷金于2015年5月30日签订的《院墙建设施工合同书》；二、张文堂向戚心昌赔偿经济损失51744元；三、张文堂向戚心昌支付违约金18000元；四、张文堂向戚心昌支付鉴定费3000元；五、王廷金承担连带责任。六、驳回戚心昌的其他诉讼请求。上述二至四项合计72744元，张文堂、王廷金于本判决生效后10日内向戚心昌支付完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张文堂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案应该是一起财产损害赔偿纠纷案件，不是承揽合同纠纷，一审法院案由确定错误。二、本案如果是一起承揽合同赔偿纠纷案件，戚心昌应当为其没有按时支付承揽费的行为承担违约责任，其无需承担违约责任。三、戚心昌财产损害原因不明。围墙倒塌时，现场虽然有一辆铲车，但铲车的存在与围墙的倒塌之间没有因果关系，戚心昌应当对其损失承担全部责任。请求依法撤销原审判决；驳回戚心昌的一审诉讼请求；一、二审诉讼费均由戚心昌承担。
被上诉人戚心昌答辩称：本案提起诉讼是基于双方签订的《院墙建设施工合同书》发生，院墙施工是以单包方式包给张文堂承建，并由张文堂提供器械人员完成。围墙倒塌是因第一天砌墙第二天就回填土，这是张文堂在一审的陈述。围墙倒塌后张文堂就跑了再也没有出面，而且围墙倒塌把邻居的羊圈也给压塌了，羊圈的损失我们另案诉讼。原审判决符合法律规定，按照承揽合同围墙建起来付款，可就在围墙建起后的第二天，张文堂回填土围墙倒塌了，不存在其逾期付款的问题，合同第三条有约定，回填土是由承揽方承担，围墙倒塌的过错和违约责任都在张文堂。因此，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王廷金未到庭也未提出书面答辩意见。
经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：《院墙建设施工合同》第二条约定：“付款方式：基础开挖后付款壹万元正，平地口后付款贰万元正，验收完工后付款叁万元正。”第三条第四款约定；“东、西、南三侧外面灰不抹勾缝，但要砂浆饱满，每层处理时注意收光平整，处理好看，院内三周墙边回填土平整即可”张文堂在一审庭审中，明确表示其保留对戚心昌违约的诉权。
本院认为，本案争议焦点是：l、本案案由为承揽合同纠纷是否存在定性错误；2．双方在履行合同中谁构成违约；围墙倒塌与张文堂施工是否存在因果关系，戚心昌要求张文堂赔偿损失鉴定费等有无依据
关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，戚心昌与张文堂、王廷金签订《院墙建设施工合同》，双方之间形成承揽合同法律关系，张文堂作为承揽人负有在约定期间或者合理期限内将围墙建成的法定义务，但由于张文堂所建围墙尚未完工，就因回填土导致已建好的60米围墙倒塌，经评估造成戚心昌损失51744元，依照上述法律规定，戚心昌可选择违约之诉或侵权之诉提起本案的诉讼。戚心昌在本案中选择了违约之诉，人民法院就应当按照承揽合同的法律规定进行审理，因此，原审法院以承揽合同纠纷作为本案案由定性准确，张文堂提出本案应以财产损害赔偿纠纷审理本案的上诉理由，不能成立，不予支持。
关于第二个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，双方均认可导致墙体倒塌的原因是由回填土所造成，而《院墙建设施工合同》第三条第四款约定；“东、西、南三侧外面灰不抹勾缝，但要砂浆饱满，每层处理时注意收光平整，处理好看，院内三周墙边回填土平整即可。”由此可见，回填土平整工程应由张文堂来完成，因张文堂在回填土平整的过程中，未尽到注意义务，导致已砌好的60米围墙墙体倒塌，给戚心昌造成了损失，因此，张文堂在履行合同过程中已构成违约，应承担相应的违约责任。原审判决张文堂赔偿戚心昌的实际损失51744元并由张文堂向戚心昌支付违约金18000元、鉴定费3000元，并无不当，应予维持。至于张文堂提出戚心昌逾期付款构成违约，应承担相应违约责任的上诉请求。虽然《院墙建设施工合同》第二条约定：“付款方式：基础开挖后付款壹万元正，平地口后付款贰万元正，验收完工后付款叁万元正。”，张文堂在一审也提出戚心昌应该支付的第二笔款项25000元至今未付，但由于张文堂在一审已明确表示其保留对戚心昌违约的诉权，原审判决也告知张文堂工程款另案诉讼解决，故在本案中对戚心昌是否存在逾期付款，应否承担逾期付款的违约责任，不予审理。由于王廷金经本院合法传唤未到庭参加诉讼，属于其自愿放弃上诉权，应当对原审判决王廷金承担连带责任，予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人张文堂的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1619元，由上诉人张文堂负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 明
审判员 彭红梅
审判员 马晓梅
二〇一六年五月十七日
书记员 孙 杰