河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终21号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司，住所地:河南省平顶山市湛河区光明路与姚电大道交叉口枫林湾小区。统一社会信用代码：9141040075228331XR。
代表人：杨继业，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭志玉，河南应国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱国付，男，1969年1月23日出生，汉族，住平顶山市卫东区。
委托诉讼代理人：刘瑞云，河南国俊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨建军，男，1969年3月24日出生，汉族，住平顶山市卫东区。
委托诉讼代理人：刘瑞云，河南国俊律师事务所律师。
原审被告：河南鹰城集团平顶山鹰城物业管理有限公司，住所地：河南省平顶山市卫东区开源路大众路口鹰城大厦A座602室。统一社会信用代码：914104007324801774。
法定代表人：张顺兴，该公司经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称平安财险平顶山公司）因与被上诉人朱国付、杨建军、原审被告河南鹰城集团平顶山鹰城物业管理有限公司（以下简称鹰城物业公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2016）豫0403民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险平顶山公司的委托诉讼代理人郭志玉，被上诉人朱国付、杨建军的共同委托诉讼代理人刘瑞云，被上诉人鹰城物业公司的法定代表人张顺兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
平安财险平顶山公司上诉请求：上诉请求：1、改判平安财险平顶山公司减少赔偿209790.3元；2、上诉费由朱国付、杨建军承担。事实与理由：1、杨建军受伤后于2015年10月7日到平顶山市第一人民医院检查治疗，但经该院检查并未发现杨建军有肋骨骨折现象，到2015年10月27日在医院检查，CT报告单显示其右侧第8-12前肋可见连续性中断影。杨建军的损害即便属实也不能够证实其损伤与本次事故有关，一审判决平安财险平顶山公司赔付杨建军62722.37元无事实根据。2、保险条款约定，在发生意外事故时，保险车辆无公安机关交通管理部门核发的合法有效的行驶证、号牌，或临时号牌或临时移动证，保险人不负保险责任。本案中肇事车辆无号牌，鹰城物业公司在投保单投保人声明中加盖有印章，充分证明平安财险平顶山公司已就保险条款中的免责条款尽到了说明告知义务。一审判决平安财险平顶山公司多负担朱国付147067.93元，应予以改判。
朱国付、杨建军辩称，杨建军受伤后被送至平顶山市第一人民医院急诊检查治疗留观一天，医生检查后建议保守治疗不用继续住院，杨建军出院后经对症治疗效果不佳，胸部经外用膏药一直疼痛后到平煤一矿医院复查，复查时发现肋骨多发骨折，该伤情与本次事故有直接的因果关系，平安财险平顶山公司应对杨建军的损失进行理赔。平安财险平顶山公司在明知本案肇事扫地车辆没有合法有效牌照的情况下以车辆发动机号和识别码承保车辆并与鹰城物业公司签订保险合同。本案保险合同签订双方协商一致对没有牌号的肇事扫地车进行投保，保险合同中没有牌号免除责任的规定应为无效，由于双方形成新的约定，保险人应该按照合同约定对事故相关损失承担赔偿责任。
鹰城物业公司述称，同朱国付、杨建军的答辩意见。
朱国付、杨建军向一审法院起诉请求：1、判令赔偿朱国付各项损失共计343142.29元；2、判令赔偿杨建军各项损失共计87639.76元；3、诉讼费由鹰城物业公司、平安财险平顶山公司承担。
一审法院认定事实：2015年10月7日11时10分许，张石国驾驶鹰城物业公司所有的无号牌的五十铃牌扫路车作业，行驶至平顶山市××大道田庄洗煤厂门口时，挂住钢角线，该钢角线又挂住行人朱国付、杨建军，致朱国付、杨建军受伤。经平顶山市公安局交通管理支队卫东大队认定，张石国负事故全部责任，朱国付、杨建军无责任。事故发生后，朱国付、杨建军被送往平顶山市第一人民医院检查治疗，朱国付经诊断为：左股骨颈骨折、颈部外伤，于当日在该医院住院治疗，后于2015年12月30日出院，住院治疗共计84天。杨建军在平顶山市第一人民医院门诊检查后回家休养，后于2015年10月27日到中平能化集团一矿职工医院行门诊检查，经CT检查显示：右侧第8-12多发肋骨骨折伴胸膜增厚。
一审另查明，张石国系鹰城物业公司员工，鹰城物业公司称其驾驶无号牌的五十铃牌扫路车系职务行为，该车在平安财险平顶山公司投保有交强险、商业三者险（限额为30万元）及不计免赔特约险，保险期间均为2014年10月28日至2015年10月27日，此次交通事故发生在保险合同期限内。
本次交通事故在平顶山市公安局交通管理支队卫东大队处理期间，经该公安机关主持，朱国付、杨建军与鹰城物业公司达成调解协议：鹰城物业公司承担朱国付医疗费（已付）外，再赔偿朱国付其他费用共计18万元整，承担杨建军医疗费（已付）外，再赔偿其他费用共计35000元，此次事故一次性处理，签字生效，保证互不追究。朱国付、杨建军与鹰城物业公司均表示该调解协议未实际履行。
本案在审理过程中，朱国付申请对其交通事故损伤的伤残等级及左髋关节置换的次数、费用进行鉴定，经法院依法委托，平顶山平安法医临床司法鉴定所于2016年8月5日作出鉴定意见：朱国付损伤致残程度符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》的有关规定，为九级伤残；朱国付左髋关节的置换术后，人工关节使用年限通常为10-15年，通常10-15年后需再次翻修，更换费用参照首次置换费用。鉴定费1300元。平安财险平顶山公司对此鉴定意见提出异议，并表示保留重新申请鉴定意见，当庭告知如申请重新鉴定限7日内提交书面申请，逾期视为放弃该权利，但其未提交书面申请。杨建军申请对其交通事故损伤的伤残等级进行鉴定，经法院依法委托，平顶山平安法医临床司法鉴定所于2016年7月30日作出鉴定意见：杨建军损伤致残程度符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》的有关规定，为十级伤残。鉴定费700元。平安财险平顶山公司对此鉴定意见提出异议：鉴定意见书中案情简介（即“2015年10月7日，杨建军因交通事故受伤，伤后在中平能化一矿医院治疗。”）与事实不符，伤情与事故无关。对此，杨建军称，其受伤后在平顶山市第一人民医院急诊检查治疗，并提供有该医院出具的相关费用票据，但在该医院门诊检查时未对其胸部外伤进行客观检查，未及时发现肋骨骨折，只是开具口服药进行治疗，外用膏药治疗20天后，病情未减轻，遂到中平能化一矿职工医院行CT检查，发现肋骨骨折，故杨建军的伤情与鉴定意见相符。
再查明，平安财险平顶山公司提供“机动车辆保险条款”及加盖鹰城物业公司印章的“投保人声明”，其中“责任免除”项下第三条为，发生意外事故时，保险车辆有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：（一）除非另有约定，发生保险事故时无公安机关交通管理部门核发的合法有效的行驶证、号牌，或临时号牌或临时移动证；……并据此辩称，张石国驾驶的平安财险平顶山公司的五十铃牌扫路车无牌照、无上路行驶资格，根据合同约定应免除保险责任。
根据朱国付的诉讼请求及提供的证据，对其交通事故损失作如下认定：1、医疗费共计61640.43元，该费用由鹰城物业公司支付。其提供显示为平顶山市第一人民医院就诊卡记账单三张共计840.58元，既非加盖该医院收费章的专用收费票据，亦不能确定是否包含在住院医疗费票据金额内，不予采信，提供的外购药物发票金额47.80元，未提供医疗机构出具的医嘱证明确属需其本人使用的外购药物，亦不予采信。2、误工费：平顶山市卫东区东高皇街道办事处及高皇村民委员会出具证明，朱国付长期在平顶山市打工，误工时间根据其诊断伤情、治疗经过、伤残程度及左髋关节置换等情节酌定为200天，据其诉请，误工费参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入计算为14014.25元。（具体计算为25576元/年÷365天×200天）3、护理费：平顶山市第一人民医院出具诊断证明书显示住院期间陪护2人，鹰城物业公司、平安财险平顶山公司对此表示无异议，予以确认采信，据其诉请，护理费参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业平均工资计算为14029.68元。（具体计算为30482元/年÷365天×84天×2）4、残疾赔偿金：其经依法鉴定为九级伤残，虽系农业家庭户口，但其居住辖区已划为城镇区划，且其长期在平顶山市从事非农业劳动，残疾赔偿金可以按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入计算为102304元。（具体计算为25576元/年×20年×20%）5、精神损害抚慰金：根据交通事故对朱国付造成的伤残程度、精神损害程度、张石国的过错程度、经济负担能力、社会经济状况变化及本院所在地的经济发展状况，其要求的精神损害抚慰金酌定以10000元为宜。6、住院伙食补助费4200元（即50元/天×84天）。7、营养费840元（即10元/天×84天）。8、交通费酌定为800元。9、辅助器具（左髋关节）置换费：平顶山市第一人民医院出具的诊断证明书、出院证及住院病案中均显示其治疗经过为，“入院后予以完善相关检查，于2015-10-13在硬膜外麻醉下行左侧髋关节置换术，术后对症处理”，其髋关节置换次数及费用经依法鉴定，“朱国付左髋关节的置换术后，人工关节使用年限通常为10-15年，通常10-15年后需再次翻修，更换费用参照首次置换费用。”结合其年龄、健康状况等因素，并据其诉请，置换次数确定为2次，置换费用参照其在平顶山市第一人民医院治疗置换费用计算为122880元。（具体计算为61440元×2）以上各项损失共计330708.36元。
一审对杨建军的损失作如下认定：1、医疗费：虽未提供医疗费用发票，但提供平顶山市第一人民医院记账单二张，显示放射科DR检查，均为70元，并提供该医院DR检查报告一份，确认其医疗费为70元，该费用由鹰城物业公司支付。2、误工费：平顶山市卫东区东高皇街道办事处及高皇村民委员会出具证明，杨建军长期在平顶山市打工，误工时间根据其诊断伤情、治疗经过及伤残程度等情节酌定为60天，据其诉请，误工费参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入计算为4204.27元。（具体计算为25576元/年÷365天×60天）3、残疾赔偿金：其经依法鉴定为十级伤残，虽系农业家庭户口，但其居住辖区已划为城镇区划，且其长期在平顶山市从事非农业劳动，残疾赔偿金可以按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入计算为51152元。（具体计算为25576元/年×20年×10%）4、精神损害抚慰金：根据交通事故对原告造成的伤残程度、精神损害程度、张石国的过错程度、经济负担能力、社会经济状况变化及本院所在地的经济发展状况，其要求的精神损害抚慰金酌定以5000元为宜。6、被扶养人生活费：其女ＸＸ（身份证号码）由杨建军与其妻吕玉桥共同抚养，生活费参照河南省上一年度农村居民人均年生活消费支出计算为2366.10元。（具体计算为7887元/年×6年×10%÷2）以上各项损失共计62792.37元。
一审法院认为,公民依法享有身体健康权等民事权益，受到法律保护，任何人不得违反法律规定实施侵害，如违法侵害公民合法民事权益的，应当依法承担赔偿损失等侵权责任。张石国驾驶鹰城物业公司的无号牌五十铃牌扫路车作业过程中挂住钢角线，又致朱国付、杨建军受伤。经平顶山市公安局交通管理支队卫东大队认定，张石国负事故全部责任，朱国付、杨建军无事故责任。各方当事人对此事故认定均无异议，予以确认采信。张石国系鹰城物业公司员工，其驾驶扫路车系职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”虽朱国付、杨建军与鹰城物业公司经公安机关调解达成调解协议，但未实际履行，不产生法律效力。故朱国付、杨建军要求鹰城物业公司承担有关人身损害赔偿责任的诉讼请求，合理合法部分应予支持，过高部分没有依据，不应支持。
本案中，张石国驾驶的扫路车在平安财险平顶山公司投有交强险和商业三者险及不计免赔，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，平安财险平顶山公司应首先在肇事车辆投保的交强险各分项限额内承担赔偿责任。超出交强险分项限额部分损失应根据事故责任划分由当事人承担相应比例的赔偿责任。因张石国负事故全部责任，则超出交强险分项限额部分损失应由被告平安财险公司在商业三者险限额内承担全部赔偿责任。朱国付因此次交通事故造成的各项损失共计330708.36元，杨建军因此次交通事故造成的各项损失共计62792.37元，朱国付、杨建军合计损失未超过交强险及商业三者险保险限额，依法应由平安财险平顶山公司在交强险分项限额及商业三者险保险限额内全额赔偿。因鹰城物业公司已向朱国付、杨建军垫付医疗费共计61710.43元，其中向朱国付垫付医疗费61640.43元，向杨建国垫付医疗费70元，保险赔偿时应予扣除，则平安财险平顶山公司实际应向朱国付赔偿保险金共计269067.93元，向杨建军赔偿保险金共计62722.37元。因平安财险平顶山公司可在肇事车辆投保的交强险和商业三者险赔偿限额内足额代为清偿朱国付、杨建军实际应获赔偿的保险金，故鹰城物业公司不再承担该部分赔偿责任。鹰城物业公司垫付的医疗费61710.43元，应由平安财险平顶山公司向其直接理赔。
平安财险平顶山公司关于朱国付、伤应属工伤事故的抗辩理由，未提供证据予以证明，且不符侵权责任法律规定，不予支持。其关于鹰城物业公司的扫路车无牌照、无上路行驶资格，应免除保险责任的抗辩理由，据其提供的机动车辆保险条款中“责任免除”条款约定的免责事由情形，“除非另有约定，发生保险事故时无公安机关交通管理部门核发的合法有效的行驶证、号牌，或临时号牌或临时移动证”，无号牌等情形为保险免责之一般约定，但出现该条款中明确的“另有约定”之除外情形，则应予保险赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第十三条的规定，“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。”平安财险平顶山公司明知鹰城物业公司投保车辆无号牌仍同意承保，并签发保险单，则该保险合同依法成立并生效，此应为保险免责之“另有约定”的除外情形，依法应予保险赔偿，不免除其保险责任。
关于朱国付伤残等级及左髋关节置换的次数、费用的鉴定意见，均属司法鉴定机构鉴定活动，系经法院依法委托后作出，平安财险平顶山公司亦未提供证据证明确实存在应予重新鉴定之情形，且平安财险平顶山公司称保留重新申请鉴定意见，当庭告知如申请重新鉴定限7日内提交书面申请，逾期视为放弃该权利，但其未提交书面申请，故其异议理由不予支持。关于杨建军伤残等级鉴定意见，平安财险平顶山公司对其中案情简介提出异议，经查明杨建军因交通事故受伤进行检查治疗确实存在，对其异议理由不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效后十五日内向原告朱国付赔偿保险金共计269067.93元。二、中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于判决生效后十五日内向杨建军赔偿保险金共计62722.37元。三、中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于判决生效后十五日内向河南鹰城集团平顶山鹰城物业管理有限公司支付保险理赔款61710.43元。四、驳回朱国付、杨建军的其他诉讼请求。案件受理费7762元，由河南鹰城集团平顶山鹰城物业管理有限公司负担7102元，由朱国付、杨建军负担660元。鉴定费2000元，由河南鹰城集团平顶山鹰城物业管理有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实相一致。
本院认为，2015年10月7日11时10分许，张石国驾驶鹰城物业公司所有的无号牌的五十铃牌扫路车作业，行驶至平顶山市××大道田庄洗煤厂门口时，挂住钢角线，该钢角线又挂住行人朱国付、杨建军，致朱国付、杨建军受伤。经平顶山市公安局交通管理支队卫东大队认定，张石国负事故全部责任，朱国付、杨建军无责任。诉讼中，各方当事人均对该事故责任认定书无异议，本院予以确认。因张石国驾驶的五十铃牌扫路车在平安财险平顶山公司投保有交强险、商业三者险和车辆损失险，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，朱国付、杨建军的各项损失，应由平安财险平顶山公司在五十铃牌扫路车投保的交强险分项限额范围内和商业三者险责任限额内进行赔付。
关于平安财险平顶山公司应否赔偿杨建军的损失问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2015年10月7日，朱国付、杨建军正在工作中被张石国驾驶扫路车撞伤。事故发生后，朱国付、杨建军被送往平顶山市第一人民医院检查治疗。杨建军在平顶山市第一人民医院门诊检查后回家休养，后于2015年10月27日到中平能化集团一矿职工医院行门诊检查，经CT检查显示右侧第8-12多发肋骨骨折伴胸膜增厚。发生事故当日杨建军在医院门诊没有进行详细检查，不排除造成肋骨骨折的可能。平安财险平顶山公司没有证据证明该损伤与本案事故无关，故平安财险平顶山公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案事故造成的损失应否由平安财险平顶山公司商业三者险限额内承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释㈡》第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。从本案平安财险平顶山公司提供的投保单投保人声明的文字内容看，“投保人声明”栏中的字体与投保单中其他字体大小、颜色一致，不足以引起投保人注意，平安财险平顶山公司也没有向投保人另行提交免责条款和说明内容等集中单独印制并附上“投保人声明”交投保人签字确认，不能证明平安财险平顶山公司已就免责条款的概念、内容、法律后果尽到了提示、明确说明的法定义务。本案保险合同中免责条款对投保人不具有约束力。平安财险平顶山公司仍应在商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任。
综上，平安财险平顶山公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4447元，由中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜军伟
审判员 杜跃进
审判员 陈 克
二〇一七年一月二十五日
书记员 李晶玉