浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙金刑二终字第425号
原公诉机关兰溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚寿祥。因本案于2013年4月11日被兰溪市公安局刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕。现押于兰溪市看守所。
辩护人吴旭、郑林勇。
上诉人（原审被告人）翁顺泉。因本案于2013年4月10日被兰溪市公安局刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕。现押于兰溪市看守所。
辩护人吴雪忠、陈蔚青。
上诉人（原审被告人）姚正良。因本案于2013年4月12日被兰溪市公安局刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕，同年7月1日被。
辩护人胡庆根。
上诉人（原审被告人）赵卫明。因犯拒不支付劳动报酬罪于2013年4月24日被兰溪市人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月。因本案于2013年5月23日被兰溪市人民检察院取保候审，同年11月7日被依法逮捕。现押于兰溪市看守所。
辩护人龚锦娟。
兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控原审被告人姚寿祥、翁顺泉、姚正良、赵卫明犯贪污罪一案，于2013年11月7日作出（2013）金兰刑初字第320号刑事判决。原审被告人姚寿祥、翁顺泉、姚正良、赵卫明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员朱剑冰出庭履行职务，原审被告人姚寿祥、翁顺泉、姚正良、赵卫明及其辩护人吴旭、郑林勇、吴雪忠、陈蔚青、胡庆根、龚锦娟到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，被告人姚寿祥于2006年2月起担任中共兰溪市兰江街道姚村村支部委员会副书记并主持工作，于2007年12月起担任中共兰江街道姚村村支部委员会书记。
2006年6月，兰溪市委、兰溪市政府决定在兰江街道范围内征用土地，成立了市经济开发区兰江片征地工作领导小组，并召开市工作组成员、兰江街道办事处全体干部、有征地任务的村班子成员参加的征地工作部署会，确定从兰江街道姚村村征用土地575亩，会上布置了征地范围、要求、政策，要求各村干部协助做好征地工作，并确定被告人姚寿祥担任姚村5队、10队、11队土地征用小组的组长。会后，被告人姚寿祥等村干部召开有街道干部参加的村两委会、村民代表大会，讨论通过征地工作方案，并对征地事宜进行布置。
2006年7、8月间，被告人姚正良及姚正荣（在逃）得知姚村村毛竹园（又称营盘）地块将被征用后，起意搭建简易棚以骗取拆迁补偿款，遂找到被告人姚寿祥、赵卫明商议，商定由姚正良、姚正荣出资搭建，姚寿祥负责在拆迁补偿时向兰溪市经济开发区、兰江街道有关部门要求补偿，赵卫明负责接送搭棚工人等事宜，随后在毛竹园地块搭建一座面积为1484平方米的简易棚。拆迁补偿工作开始后，姚寿祥即与相关征地部门联系，称该棚系其所有，要求列入补偿范围，并于2007年2月6日以其妻叶某的名义与兰溪市经济开发区签订房屋拆迁补偿协议，骗得拆迁补偿款人民币14.84万元。扣除成本及相关费用后，四名被告人各分得人民币2000余元。
2006年8、9月间，被告人姚正良及姚正荣找到时为兰溪市新桥砖瓦厂业主的被告人翁顺泉，商议在新桥砖瓦厂内搭建简易棚以骗取拆迁补偿款，并邀被告人姚寿祥参与，商定由翁顺泉等人出资搭建，姚寿祥负责在拆迁补偿时向相关部门要求补偿，后在新桥砖瓦厂内搭建了五座简易棚，总面积为3510.7平方米。搭建时，兰溪市城建监察大队开发区中队在日常巡查时发现新桥砖瓦厂有人搭棚，后派员调查，被告人姚寿祥与前去调查的中队长华某等人解释搭棚系自用，并非为了拆迁补偿，后未被查处。拆迁补偿工作开始后，被告人姚寿祥即与相关部门联系，要求将前述搭建的简易棚列入补偿范围，并于2007年5月21日以被告人翁顺泉及翁顺泉之妻王某的名义，分别与兰溪经济开发区签订房屋拆迁补偿协议，骗得拆迁补偿款人民币498569元。扣除成本及相关费用后，被告人姚寿祥分得人民币5万余元，被告人姚正良分得人民币6万余元，姚正荣分得人民币5万余元，余款归被告人翁顺泉所有。
案发后，被告人姚正良退出赃款人民币7万元。
原判认为，被告人姚寿祥身为村基层组织人员，在协助政府征地的过程中，伙同被告人姚正良、翁顺泉、赵卫明等人，以抢建简易棚的方式骗取征地补偿款，其行为均已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款的规定，原审判决：一、撤销兰溪市人民法院（2013）金兰刑初字第157号刑事判决中对被告人赵卫明宣告的缓刑；二、被告人姚寿祥犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；三、被告人翁顺泉犯贪污罪，判处有期徒刑十年；四、被告人姚正良犯贪污罪，判处有期徒刑十年；五、被告人赵卫明犯贪污罪，判处有期徒刑五年；与犯拒不支付劳动报酬罪，判处拘役六个月并罚，决定执行有期徒刑五年，拘役六个月；六、继续追缴被告人姚寿祥、翁顺泉、姚正良、赵卫明尚未退出的赃款，上缴国库。
原审被告人姚寿祥上诉及其辩护人辩护提出，搭棚时间是2006年4月，当时未见征地公告，不知征地范围，不能认定为抢建；姚寿祥未参与搭棚，涉案简易棚的拆迁补偿与姚寿祥协助政府征地的行为无关；土地征用均由街道、评估公司审核，姚寿祥未受政府委托从事公务，不符合贪污罪的主体要件，不构成贪污罪。原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判无罪。
原审被告人翁顺泉上诉及其辩护人辩护提出，搭建简易棚系在土地征用协议签订之前，搭建之时不知征地范围；兰溪市经济开发区和兰江街道不具备征地资格，也未委托姚寿祥等人协助征地，翁顺泉获取补偿款未利用姚寿祥的职务便利，行为不构成贪污罪。原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
原审被告人姚正良上诉及其辩护人辩护提出，搭建简易棚前未见征地公告，拆迁补偿均经评估并由政府审批，不存在通过抢建骗取补偿款的事实；姚寿祥未受政府委托从事公务，获取补偿款未利用姚寿祥的职务便利，姚正良的行为不构成贪污罪。原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判无罪。
原审被告人赵卫明上诉及其辩护人辩护提出，征地之前未公告征地范围，现有证据无法证明抢建事实；征地系由政府与被拆迁户签订协议，补偿款也由政府直接支付给被拆迁户，姚寿祥未受政府委托从事公务，赵卫明的行为不构成贪污罪。原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
出庭检察人员认为，原审被告人姚寿祥等人利用姚寿祥协助政府征地的职务便利，在兰江街道下发征地红线图之后，在征地范围内抢建简易棚骗取征地补偿款，原审被告人的行为均已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人姚寿祥、翁顺泉、姚正良、赵卫明犯贪污罪的事实清楚，本院予以确认。
另查明，除原判认定列入征地范围的姚村村575亩土地外，新桥砖瓦厂所在区域的42.2亩土地也在2006年的姚村村征地范围内，相关的征地任务及红线图在2006年6月兰江街道办事处就征地工作进行部署期间下发给原审被告人姚寿祥等村干部，同时成立了姚寿祥任组长的姚村5队、10队、11队土地征用小组，负责在征地过程中与被拆迁户协商、土地丈量、地上附着物清点、补偿范围确认等工作。
证明上述事实的证据有经原判庭审质证的中共兰溪市兰江街道工作委员会文件、兰江街道班子会议记录、姚村村支部活动会议记录、土地征用工作方案、姚村村土地征用人员分工表、土地征用扫尾工作时间表、征地补贴领款收据及表格、征地红线图、征地补偿协议、评估报告、房屋拆迁评估表、开兰房拆公司记账凭证、审批单、审批表、补偿协议书、收据、税收缴款书、农村信用社进账单、存取款凭条、暂扣款凭证、证人郑某、张某、邵某甲、童某、赵某、姜某、水某、陈某、姚某甲、姚某乙、姚某丙、何某、郭某、金某、华某、方某、邵某乙、叶某、王某的证言、刑事判决书、户籍证明、被告人姚寿祥、翁顺泉、姚正良、赵卫明的供述；并有经二审庭审质证的原审被告人翁顺泉、姚正良的辩护人举证的征地补偿协议及红线图、出庭检察人员举证的征地补偿协议及红线图、兰溪市经济开发区和兰江街道出具的情况说明、证人姜某、陈某、童某、姚某乙、黄某、方某等人的证言等。上述证据的证据形式合法，所证明的内容客观，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查明：
1、证人姚某甲、姚某乙、张某、童某的证言与原审被告人姚寿祥、翁顺泉、姚正良、赵卫明的供述相互印证，证实涉案简易棚搭建于2006年下半年。原审被告人姚寿祥等人及其辩护人所提涉案简易棚搭建于2006年4月的辩解和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
2、土地征用工作方案、兰溪市经济开发区和兰江街道出具的情况说明、征地红线图、证人姚某乙、姚某甲、童某、陈某等人的证言与原审被告人姚寿祥、赵卫明的供述相互印证，证实兰江街道于2006年6月向姚寿祥等村干部明确征地范围并下发了红线图，涉案的姚村村毛竹园、新桥砖瓦厂地块均在征地范围内，随后姚寿祥等人亦召开了有街道干部参加的村两委会议、村民代表大会，讨论通过了征地的方案。原审被告人姚寿祥等人及其辩护人所提毛竹园、新桥砖瓦厂地块的征地红线图系在与姚村村签订征地补偿协议时下发，搭建的简易棚并非抢建的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
3、土地征用工作方案、姚村村土地征用人员分工表、土地征用扫尾工作时间表、证人姚某甲、姚某乙、姜某、陈某、童某、黄某等人的证言与原审被告人姚寿祥、赵卫明的供述相互印证，证实兰江街道于2006年6月召开征地工作推进会，对征地工作进行布置后，成立了姚寿祥任组长、街道干部为成员的征地工作小组，具体负责与被拆迁户协商、土地丈量、地上附着物清点、补偿范围确认等工作。兰江街道班子会议记录、征地补贴领款收据与原审被告人姚寿祥的供述相互印证，证实兰江街道于2007年2月向姚村村干部发放了征地工作补贴的事实。原审被告人姚寿祥在拆迁补偿工作开始后，将抢建的简易棚上报征地部门使之列入补偿范围，其行为具备利用协助政府从事征地工作的职务便利非法占有公共财物的特征，各原审被告人及其辩护人所提姚寿祥未受委托从事公务及补偿款的获取未利用协助政府从事公务的职务便利的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人姚寿祥身为村基层组织人员，在受委托协助政府从事征地工作的过程中，与原审被告人翁顺泉、姚正良、赵卫明等人结伙，利用职务上的便利，通过抢建简易棚的方式骗取政府拆迁补偿款，其中姚寿祥、姚正良参与骗取人民币646969元，翁顺泉参与骗取人民币498569元，赵卫明参与骗取人民币148400元，其行为均已构成贪污罪。原审被告人赵卫明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，根据原审被告人姚寿祥、翁顺泉、姚正良、赵卫明的犯罪性质、后果及归案后的认罪态度所作的量刑并无不当。各原审被告人及其辩护人所提本案不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款和《中华人
民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 江
审 判 员 唐 骥
审 判 员 徐 磊
二〇一四年五月五日
代书记员 叶红莉