辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第00471号
上诉人（原审被告）：辽宁中珠房地产开发有限公司。
法定代表人：符雄。
委托诉讼代理人：蒲伟，北京金诚同达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘莉莉，北京金诚同达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳新元建设集团有限公司。
法定代表人：赵海明。
委托诉讼代理人：徐静波，辽宁中康律师事务所律师。
上诉人辽宁中珠房地产开发有限公司（以下简称中珠公司）因与被上诉人沈阳新元建设集团有限公司（以下简称新元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市中级人民法院（2014）盘中民一初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中珠公司的委托诉讼代理人蒲伟、潘莉莉，被上诉人新元公司的委托诉讼代理人徐静波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中珠公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，根据依法查明的工程造价及中珠公司的付款事实依法改判，并判令新元公司承担本案诉讼费用。一、一审判决依据一审鉴定报告认定工程造价，在所使用的依据、认定的施工量、取费单价等方面存在错误，应当予以纠正。二、一审判决所认定的工程签证单，其产生的程序违反了双方当事人在施工合同中约定的工程签证程序，不应予以确认。三、一审法院认定中珠公司已付工程款数额为1.25亿元错误，中珠公司另外代新元公司缴纳税款、工程保险等费用468.5万元，新元公司还应承担补缴的税款及其他款项约为215.5万，因此中珠公司实际支付工程款数额应当为13,244万元。
新元公司辩称，一、中珠公司以一审鉴定造价错误主张重新鉴定没有事实及法律依据。1、中珠公司在上诉理由中列举的造价鉴定内容在一审审理过程中，已经作为造价鉴定异议提出，鉴定单位也进行了明确答复。中珠公司除对签证部分外没有就鉴定单位的异议回复提出意见，说明其已经认可回复内容。2、新元公司提供的现场签证申请单加盖了中珠公司工程部、成本部及监理单位公章，并由中珠公司及监理单位负责人签字，鉴定单位据此认定工程造价证据充分，中珠公司否定签证单真实性没有证据。3、中珠公司并未在一审期间申请重新鉴定，其无权在二审期间要求重新鉴定。二、中珠公司在一审审理过程中对已付工程款数额1.25亿元并无异议，现其主张代新元公司扣缴税款没有相应证据证明，且代扣代缴税款不属于已付工程款范畴。
新元公司向一审法院起诉请求：一审诉讼期间新元公司申请对已完工程造价进行鉴定，依据鉴定意见，新元公司的诉讼请求在一审庭审时调整为：1、要求中珠公司给付工程款37,064,954.41元，以及拖欠工程款期间的利息，利息从2012年7月20日起按照欠付数额以中国人民银行同期贷款利率为标准计算至判决给付之日止。2、要求中珠公司支付拖欠进度款期间的利息。3、要求中珠公司赔偿因违约给新元公司造成的损失3,886,935元。
一审法院认定事实：2011年6月8日，新元公司与中珠公司签订了一份《建设工程施工合同补充协议》，由新元公司承包建设辽河新城中珠大厦工程，合同约定：工程名称：中珠大厦。工程地点：盘锦市双台子区良种场。工程内容：土建、外墙装饰工程、室内水电、消防、地下室工程。承包范围：设计施工图纸范围内的土建、外墙装饰、室内水电安装、室内消防安装及地下室工程等所有工作内容。承包方式：工程采用包工包料、包税、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收、包后期配合和包保修等所有一切施工费用的大包干形式，执行2008定额及其相关的取费标准。开工日期：暂定2011年5月15日。竣工日期：2012年3月31日。合同工期：320个日历天。工程规模：总建筑面积86,106.11平方米。工程质量标准：工程质量要求为合格标准。本合同暂定总价金额：壹亿肆仟万元人民币，140,000,000元（暂估价，以最终结算价为准）。付款方式及结算：乙方完成工程量总额1,000万元以后工程进度款按每月已完成工程量造价的75%支付（垫资1,000万元的75%在2012年1月23日前支付），乙方申报工程进度款的时间为每月25日。合同对工程完成不同阶段的工程量中珠公司应支付的工程进度款的比例也做了明确约定。合同还约定了双方其他的一般责任等。甲方工地代表是：姜宝，负责督导工程质量、进度及协调其他事宜。2012年5月28日，新元公司、中珠公司又签订了一份《建设工程施工合同补充协议（二）》。对建设工程施工合同补充协议进行补充和修改，内容包括人工费增加每日20元；开工日期变更为2011年6月5日；竣工日期变更为2013年10月30日；取消原合同专用条款七、工程结算第4条的内容，工程结算时（含设计变更、工程联系函及签证）的工程结算不下浮；取消原合同专用条款七、工程结算第9条的内容，桩基础结算方式套用2008年辽宁省建设工程计价依据计价定额执行；工程竣工验收合格后28天内，乙方需向甲方提交一式两份竣工结算报告及完整的结算资料，甲方在收到乙方结算报告后28天内，给予明确的回复。新元公司依合同约定于2011年6月5日开始施工，2012年7月20日，中珠公司致新元公司工作联系函（NO：006），内容：应辽河新城建设管理办公室及公司要求，你公司承建的中珠大厦项目，施工截止主体结构封顶、二次结构、砖墙砌筑及与之相关的安装（水、电、暖、空调）预埋工作完成，将进行中间结算。工作联系函还明确了应需完善的事项。新元公司按照《工作联系函》的要求完成相关工作后停止施工，把工程交付给中珠公司。经新元公司申请一审法院委托辽宁兴宏造价咨询有限公司对新元公司已施工完成的辽河新城中珠大厦一次结构工程（7项）、中珠大厦打桩工程（4项）、变更及签证工程（43项）的造价进行鉴定。鉴定结论作出后，鉴定部门对双方提出的异议答疑后调整鉴定造价为134,246,394.50元。新元公司已施工的工程未委托鉴定的部分，诉前由中珠公司委托辽宁兴隆工程造价咨询有限公司审核定案的三项工程名称及金额分别为，二次结构工程10,924,156.68元，安装工程6,916,823.37元，地下降水机械台班1,647,579.86元。以上总计新元公司已施工的工程款数额为153,734,954.41元。2011年11月25日至2012年7月17日期间的中珠公司未足额支付新元公司工程进度款发生的利息828,408元。减去中珠公司已支付新元公司的工程款125,000,000.00元。中珠公司尚欠新元公司工程款及2011年11月25日至2012年7月17日期间的工程进度款利息合计29,563,362.41元（其中：工程款为28,734,954.41元，未足额给付工程进度款利息828,408.00元）。
另，新元公司起诉时一审案件受理费已交521,975元，新元公司在一审法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额，诉讼标的额变更为41,780,297.41元，应收一审案件受理费250,701.49元。
一审法院认为，新元公司与中珠公司签订的《建设工程施工合同补充协议》和《建设工程施工合同补充协议（二）》系双方真实意思表示，内容合法，为有效合同，双方应按约履行。关于经新元公司申请一审法院委托鉴定部门对新元公司已施工的部分工程作出的工程造价数额及未进入鉴定的二次结构工程、安装工程、地下降水机械台班的工程款数额。虽然中珠公司对其中的部分签证和日增加人工费20元有异议，但中珠公司没有提出相反证据足以反驳。一审法院予以采信。中珠公司应按鉴定数额、未进入鉴定的二次结构工程、安装工程、地下降水机械台班数额、未足额给付工程进度款利息数额相加，减除中珠公司已付新元公司工程款数额，支付尚欠新元公司工程款。
关于新元公司主张中珠公司给付拖欠款利息应从2012年7月20日起算的问题，因新元公司称该工程按工作联系函的要求已于2012年7月20日交付给中珠公司，中珠公司对工程交付时间未提出异议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。故新元公司要求中珠公司给付拖欠款利息从2012年7月20日起算，一审法院对此予以支持。
关于新元公司要求中珠公司支付未足额给付工程进度款部分的利息问题。新元公司依据TJ017工作联系函、进度款申请一览表、发包方付款一览表、中珠公司向新元公司拨款的凭证计算出数额为828,408元。TJ017工作联系函、进度款申请一览表、发包方付款一览表均盖有中珠公司公章，这些证据能证明中珠公司应拨付进度款的时间、应拨进度款数额、已拨进度款数额、尚欠进度款数额。一审庭审中一审法院已向中珠公司释明，新元公司提供了前两次延付进度款的利息计算单及说明，庭后核对是否准确，5日内将核实结果书面提交给一审法院，逾期以新元公司计算的为准。5日内中珠公司口头或书面均没有回复。故对新元公司该项请求予以支持。
关于中珠公司对辽宁兴宏造价咨询有限公司鉴定报告43份现场签证中23份有异议，依23份现场变更签证确认单工程量鉴定出的数额应从工程总造价中冲减的问题。因这23份现场变更签证确认单均有中珠公司工地代表姜宝或项目专业工程师李广军的签名，现场签证申请单中均有辽宁中珠房地产开发有限公司工程部、辽宁中珠房地产开发有限公司成本部、盘锦市监理站中珠大厦项目监理部、沈阳新元建设集团有限公司盘锦第一分公司第五项目部加盖的印章和各方现场相关人员签名，一审法院对其真实性予以确认。中珠公司未提供新元公司对这23份现场变更签证确认单中的工程未施工的证据。故中珠公司要求依23份现场变更签证确认单工程量鉴定出的数额应从工程总造价中冲减，一审法院不予支持。
关于中珠公司提出工程造价中日人工费增加20元要求冲减的问题。新元公司、中珠公司在《建设工程施工合同补充协议（二）》中对日人工费增加20元有约定。故一审法院不予支持。
关于新元公司要求中珠公司给付垫资利息、停工损失及收益索赔833万元的问题。新元公司提供了辽宁兴隆工程造价咨询有限公司审核报告，证明垫资利息、停工损失及收益索赔为833万元，中珠公司不认可。因审核报告中833万元没有计算依据，新元公司也未提供计算依据。并且新元公司、中珠公司对垫资利息没有约定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定，当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。故一审法院对新元公司的该项请求不予支持。
关于对新元公司提供的北京市通州区人民法院、北京市第三中级人民法院民事判决书，证明中珠公司应赔偿因违约给新元公司造成的损失3,886,935元的问题。因与本案没有必然的因果关系。故对该项主张不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:一、中珠公司于一审判决生效后十日内给付新元公司工程款28,734,954.41元及利息（利息从2012年7月20日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同类同期贷款利率计算）。二、中珠公司于一审判决生效后十日内给付新元公司未足额给付工程进度款利息828,408.00元。如中珠公司未按一审判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回新元公司其他诉讼请求。一审案件受理费250,701.49元，由中珠公司承担189,616.81元，新元公司承担61,084.68元。退还新元公司多交纳的271,273.51元。鉴定费300,000元，由中珠公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定基本事实属实。另查明，二审期间，辽宁兴宏造价咨询有限公司就中珠公司提出的鉴定异议于2016年6月21日向本院出具一份《造价鉴定报告书异议回复》，其中载明：“本次答疑经核对后，共减少工程造价1,384,360.15元……原中珠大厦鉴定造价：134,246,394.50元……最终鉴定造价为132,862,034.40元”。经本院组织双方当事人就该份回复质证后，辽宁兴宏造价咨询有限公司再次就中珠公司提出的异议作出2017年3月2日《造价鉴定报告书异议回复》，其中载明：“本次答疑经核对后，共减少鉴定造价1,412,717.20元……原中珠大厦鉴定造价132,862,031.40元，……最终鉴定造价为131,449,314.20元”。本院向双方当事人送达2017年3月2日《造价鉴定报告书异议回复》后，新元公司于2017年3月17日向本院出具关于《造价鉴定报告书异议回复》的意见，称“我公司对此份《造价鉴定报告书异议回复》无异议，同意其鉴定意见，即最终鉴定造价为131,449,314.20元。”中珠公司于2017年3月20日向本院出具情况说明，称“鉴定机构辽宁兴宏造价咨询有限公司于2017年3月2日再次做出《造价鉴定报告书异议回复》，确认最终鉴定造价为131,449,314.20元。上诉人辽宁中珠房地产开发有限公司已于2017年3月17日收到该回复。现特向贵院说明，上诉人对该回复所确定的造价没有异议。因上诉人与被上诉人无法就该案达成调解，故恳请贵院依据该回复结果依法予以裁判。”
再查，一审法院于2015年7月13日组织双方当事人进行证据交换，根据笔录记载，一审法院向新元公司询问中珠公司已付工程款数额，新元公司回答为1.25亿元，中珠公司对该已付款数额表示认可。2015年8月21日一审庭审过程中，一审法院再次询问双方当事人对于中珠公司已给付新元公司1.25亿元工程款有无异议，双方当事人均答没有异议。
本院认为，双方当事人就案涉工程所签订的《建设工程施工合同补充协议》和《建设工程施工合同补充协议（二）》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。
关于案涉工程造价，中珠公司因就一审法院委托鉴定部分造价存在异议而提起上诉，二审审理期间，经本院组织双方当事人及鉴定机构就该中珠公司提出异议部分内容进行核对，中珠公司及新元公司对于辽宁兴宏造价咨询有限公司于2017年3月2日作出的《造价鉴定报告书异议回复》所确认的最终鉴定造价131,449,314.20元均表示认可，据此本院确认一审法院就案涉工程委托鉴定部分的工程造价应为131,449,314.20元。同时，双方当事人在一审审理期间对于中珠公司另行委托鉴定的三项工程造价均未提出异议，其中二次结构工程10,924,156.68元，安装工程6,916,823.37元，地下降水机械台班1,647,579.86元，故新元公司已施工工程价款应为150,937,874.11元。
关于中珠公司已向新元公司支付工程价款数额问题，中珠公司二审期间主张其曾于2012年12月27日以转账支票形式向新元公司支付工程款33.8万元，又于2013年11月19日向新元公司支付60万元工程款。其中，关于60万元工程款，因中珠公司提供的收款收据及电子银行交易回单载明的付款方均为“盘锦市双台子区经济开发投资有限公司”，其中收款收据载明收款事由为“中珠大厦工程款”，并加盖“沈阳新元建设集团有限公司盘锦第一分公司第五项目部”章，银行交易回单载明的收款方为“江苏大汉建设实业集团有限责任公司”，交易用途为“工程款”，该两份证据不足以证明盘锦市双台子区经济开发投资有限公司所支付的该笔60万元系代其向新元公司支付案涉工程价款，本院对于该份证据不予采信。而关于前述33.8万元及60万元两笔工程款，中珠公司在一审法院审理过程中两次自认已向新元公司支付工程价款1.25亿元，现其单独提出该两笔工程款，且无法说明其一审过程中自认的1.25亿元工程价款中是否包含该两笔合计93.8万元，本院对于中珠公司所提出的该项主张不予支持，故一审法院认定中珠公司已向新元公司支付工程价款1.25亿元并无不当，本院予以确认。
关于中珠公司所主张的代扣代缴税款及工程保险问题，首先，双方当事人就案涉工程所签订的施工合同中，并未明确约定中珠公司负有代扣代缴税款及工程保险的义务。其次，中珠公司提供的《建筑工程施工人员团体意外伤害保险单（抄件）》载明的投保人为“沈阳新元建设集团有限公司盘锦第一分公司”，中珠公司并未提供实际代替投保人缴纳保险费的其他证据，故现有证据无法证明该笔保险费已经实际发生。最后，中珠公司就代扣代缴税款提供了盘锦市双台子区地方税务局出具的《建筑业委托代征税款明细表》及相应的税收缴款书等证据，均未载明中珠公司所缴纳的上述税款系因案涉工程而发生，其中2011年12月28日及2012年12月27日由盘锦市双台子区地方税务局开具的4张税收通用缴款书亦无法体现新元公司就所载明的税款负有纳税义务。故关于代扣代缴税款及工程保险问题，中珠公司可待另有充分证据能够证明时再行提起诉讼。
关于是否应当扣除罚款8,200元，中珠公司于本案二审期间提供罚款通知书4份，该4份罚款通知书所载明的被罚单位均为新元公司，所涉及的工程均为中珠大厦，其中两张加盖“盘锦荣大房地产开发有限公司”公章，另外2张加盖“辽宁中珠房地产开发有限公司工程部”章，建设方及监理方处均有代表签字。但中珠公司不能证明盘锦荣大房地产开发有限公司与本案案涉工程施工存在关联，且该4份通知书均为单方制作，现有证据也无法证明其已向新元公司送达、且新元公司已就罚款内容予以确认，故本院对于中珠公司关于在工程价款中扣除相应罚款的请求不予支持。
综上所述，新元公司已施工工程价款应为150,937,874.11元，中珠公司已向新元公司支付工程价款1.25亿元，故中珠公司就案涉工程尚欠付新元公司工程价款25,937,874.11元。中珠公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持盘锦市中级人民法院（2014）盘中民一初字第100号民事判决第二项、第三项；
二、变更盘锦市中级人民法院（2014）盘中民一初字第100号民事判决第一项为：上诉人辽宁中珠房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人沈阳新元建设集团有限公司工程款25,937,874.11元及利息（利息从2012年7月20日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同类同期贷款利率计算）。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费250,701.49元，由上诉人辽宁中珠房地产开发有限公司负担160,610.32元，由被上诉人沈阳新元建设集团有限公司负担90,091.17元，一审鉴定费300,000元，由上诉人辽宁中珠房地产开发有限公司负担；二审案件受理费189,617元，由上诉人辽宁中珠房地产开发有限公司负担171,676.78元，由被上诉人沈阳新元建设集团有限公司负担17,940.22元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙维良
审 判 员 黄立君
代理审判员 郝 宁
二〇一七年五月十五日
书 记 员 韩 健