广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南市刑二终字第71号
原公诉机关广西壮族自治区马山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张应。
辩护人韦仲想，广西建开律师事务所律师。
辩护人曾锋，广西建开律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）黄志文。
辩护人李文敬，广西万合律师事务所律师。
广西壮族自治区马山县人民法院审理广西壮族自治区马山县人民检察院起诉指控原审被告人张应、黄志文犯受贿罪一案，于二0一四年三月二十六日作出（2014）马刑初字第74号刑事判决。原审被告人张应、黄志文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市检察院指派代检察员姚望出庭履行职务，上诉人张应、黄志文及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院根据案件移送函、受理案件登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、请示、批复、通知、实施方案、审批表、汇总表、会议记录、公示、开支记录、暂扣押款专用票据、账户明细查询、存折复印件、证人证言、被告人张应、黄志文的供述和辩解及自书材料等证据认定：
2010年至2013年期间，马山县金钗镇人民政府先后根据马山县委、县政府《关于印发2010年马山县农村危房改造工程实施方案的通知》、《关于印发<；马山县2011年第一批农村危房改造工程试点实施方案>；的通知》、《关于印发马山县2012年农村危房改造工程实施方案的通知》，下发当年的《金钗镇农村危房改造工程实施方案》，并成立该镇危房改造领导小组，时任马山县金钗镇乐江村党支部书记的被告人张应为当年的领导小组成员，负责协助镇政府在本村开展该项工作。金钗镇乐江村委根据镇政府的会议及文件精神成立乐江村危房改造工作领导小组，被告人张应任组长，时任马山县金钗镇乐江村委副主任的被告人黄志文任副组长并分管该项工作。
2010年至2013年期间，马山县金钗镇乐江村委在开展危房改造工作过程中，被告人张应、黄志文以收取照相费、材料费、辛苦费、让危房改造户共享指标等名义，向危房改造户索取人民币共165，250元，并先后以发放补助为由与乐江村委其他村干共同私分。其中2011年向蓝某某等14户危改户索取危改补助共计人民币23，200元；2012年向黄某某等31户危改户索取危改补助共计人民币55，300元；2013年向马某等33户危改户索取危改补助共计人民币86，750元。期间，被告人张应还向危改户蓝某某、李某甲、黄某某、蒙某某、李某乙、凡某某、韦某某、周某某索取危改补助共38，500元；被告人黄志文还向危改户黄某某、梁某某、苏某某、韦某某索取危改补助共3，800元。案发后，被告人张应、黄志文分别退出赃款63，525元、87，325元。
原审法院认为，被告人张应、黄志文身为国家工作人员，利用协助镇政府开展农村危房改造工作之便，共同索取他人财物165，250元，还分别单独索取他人财物38，500元、3，800元，其行为均已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张应、黄志文索贿，依法从重处罚。在共同犯罪中，被告人张应、黄志文积极实施索取他人财物的行为，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张应、黄志文归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后被告人张应、黄志文积极退赃，酌情对两被告人从轻处罚。
对于被告人张应的辩护人提出本案被告人张应等人是在单位意志支配下，以乐江村委的名义向危房改造户收取钱财，所收取的钱财归单位所有，系单位行为而不是个人行为，其行为构成单位受贿罪，或根据法无明文规定不为罪的原则，应宣告被告人张应无罪的辩护意见，经查：本案被告人张应作为马山县金钗镇农村危房改造工作领导小组成员并担任乐江村危房改造工作领导小组组长，被告人黄志文作为乐江村危房改造工作领导小组成员，协助镇政府开展农村危房改造工作，符合刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，两被告人利用工作之便，索取危改户财物，所得款项大部分用于私分，系出于为个人谋取利益的目的，其行为构成受贿罪而不是单位受贿罪，故被告人张应的辩护人上述辩护意见，不符合本案事实和法律规定，不予采信。
对于被告人黄志文的辩护人提出马山县金钗镇乐江村委会向危房改造户收取钱财的行为，依法不构成单位受贿罪，也不应作为自然人犯罪来处理；本案不属于共同犯罪，被告人黄志文只对其实际分得的16，300元承担法律责任的辩护意见，经查：本案被告人张应、黄志文身为国家工作人员，利用协助镇政府开展农村危房改造工作之便，共同索取他人财物，其行为符合受贿罪的构成要件，属共同犯罪。根据刑法第三百八十三条第一款规定和相关刑法理论，“个人贪污数额”在共同贪污犯罪中是指个人参与或组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人分得的贪污赃款数额来认定，而受贿罪依照该条款规定处罚。故被告人黄志文的辩护人上述辩护意见，不符合本案事实和法律规定，不予采信。
对于被告人张应、黄志文的辩护人提出本案马山县金钗镇乐江村委会向危房改造户收取钱财的数额不到165，250元的辩护意见，与查明的事实不符合；提出被告人张应、黄志文的行为构成自首的辩护意见，经查：虽然被告人张应、黄世文在侦查机关受理初查后第一次接受询问时如实交代金钗镇乐江村委在协助金钗镇政府实施农村危房改造过程中，以收取照相费、材料费的名义向危改户索取财物的事实，但在此之前侦查机关已掌握该事实，两被告人不具备自动投案的行为，不构成自首。故辩护人上述辩护意见，不符合本案事实和法律规定，不予采信。
根据被告人张应、黄志文各自犯罪的事实、性质、情节、后果和对社会的危害程度及其认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条、第九十三条第二款的规定，作出如下判决：一、被告人张应犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月。二、被告人黄志文犯受贿罪，判处有期徒刑十年。三、被告人张应、黄志文退出的赃款，依法予以没收，上缴国库。
张应上诉称，1、本案中向危改户收取钱财165250元的行为是经过村委会开会讨论决定的，其违法所得也归村委会所有，构成单位犯罪。2、其向危改户所收的38500元不能认为其个人犯罪所得，只是其没有与黄志文结账；3、其有自首情节。请求二审法院依法改判。张应的辩护人提出的意见是，张应、黄志文是在单位意志支配下，以乐江村委的名义向危房改造户收取钱财，所收取的钱财归单位所有并在村中的建设中开支，系单位行为而不是个人行为，其行为构成单位受贿罪或构成职务侵占罪；本案中认定的收支数没有经过司法会计鉴定，认定事实不准确；张应在未采取强制措施前自动交待了相关的事实，应构成自首。
黄志文上诉称，原判认定经过村委会开会讨论决定的，以单位名义实施的、其违法所得也归村委会所有，向危改户收取钱财165250元的行为不构成单位犯罪，是适用法律错误。2、其在检察机关没有采取强制措施自愿接受调查、交待问题构成自首。请求二审法院公正判决。其辩护人提出，黄志文的行为是经过村委会开会讨论决定的，以单位名义实施的、其违法所得也归村委会所有，向危改户收取钱财165250元是在集体控制之下的，该行为构成职务侵占罪犯罪，原判是适用法律错误；黄志文主动交待的行为，构成自首。
南宁市人民检察院认为，原判认定事实清楚、证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的证据与一审相同，且认定事实的证据均经一审法院庭审举证、质证属实。上诉人及其辩护人在二审期间未提供新的证据，故本院对一审判决所认定的证据，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张应、黄志文作为村委组织成员，利用协助镇政府开展农村危房改造工作从事公务之便，出于为个人谋取利益的目的索取危改户财物，所得款项大部分用于私分的行为，已构成受贿罪。张应、黄志文有索贿行为，依法从重处罚。在共同犯罪中，张应、黄志文积极实施索取他人财物的行为，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张应、黄志文归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后张应、黄志文积极退赃，酌情对两人从轻处罚。
针对张应、黄志文上诉所提出的意见及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于本案的定性问题。张应作为马山县金钗镇农村危房改造工作领导小组成员并担任乐江村危房改造工作领导小组组长，黄志文作为乐江村危房改造工作领导小组成员，协助镇政府开展农村危房改造工作，两人利用工作之便，索取危改户财物，所得款项大部分用于私分，系出于为个人谋取利益的目的，其行为构成受贿罪而不是单位受贿罪。在案的证据表明，政府发放的危改户的补助款项，是经过审批后直接打到危改户的帐户上财产，危改户从中领取一部分交给张应或黄志文。这些款项也没有进入过村集体的帐户，也不是村集体的财产或村委控制的财产，亦不符合职务侵占罪的构成特征。故对张应、黄志文及其辩护人的辩护意见，不予采信。
2、关于受贿数额的问题。经查，认定本案的受贿数额开支登记、现金支出凭证、相关的信用社存折复印件，有危改户及相关的证人证言证实，且与张应、黄志文两人的在案供述相吻合。故对张应、黄志文及其辩护人的提出对受贿数额的事实有异议的意见，不予采信。关于张应辩称其向危改户所收的38500元不能认为其个人犯罪所得，经查，在案证据证实其收取上述款项直致案发也没有交给村委集体的，具有非法占有的目的，对其辩解不予采信。
3、关于自首的问题。张应、黄志文提出两人有自首的情节，经查，在案的归案说明表明张应、黄世文在侦查机关受理初查后第一次接受询问时如实交代金钗镇乐江村委在协助金钗镇政府实施农村危房改造过程中，以收取照相费、材料费的名义向危改户索取财物的事实，但在此之前侦查机关已掌握该事实，两人不具备自动投案的行为，不构成自首。故对上述意见，不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，适用法律及量刑正确。南宁市人民检察院出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈景光
代理审判员 郑 磊
代理审判员 丘 毅
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 何 丹
附相关法律条文：
1、第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
2、第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
3、第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
4、第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
5、第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
6、第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
7、第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
8、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条：犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。