辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终8379号
上诉人(原审原告)：华义建设集团有限公司，住所地大连金普新区大魏家街道前石村。
法定代表人：董卫，该公司经理。
委托诉讼代理人：闫燕妮，辽宁华夏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李波，辽宁华夏律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：大连金普新区七顶山街道办事处，住所地大连市金州区七顶山街道七顶山村。
负责人：宫德健，该街道办事处主任。
委托诉讼代理人：罗郡成，男，该办事处综治办副主任。
委托诉讼代理人：张晓萍，辽宁胜诚律师事务所律师。
原审第三人：大连金州新区七顶山街道大莲泡村民委员会，住所地大连市金州区七顶山街道大莲泡村。
负责人：姜焕农，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：付洪昆，男，该村民委员会委员。
上诉人华义建设集团有限公司（以下简称”华义集团”）、大连金普新区七顶山街道办事处（以下简称”七顶山街道办”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
华义集团上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判七顶山街道办向华义集团支付违约金（工程进度款违约金计算方式：自2012年5月15日起至2014年2月12日止，以合同约定的总价1339115元为基数，按日1‰计算。工程竣工结算款违约金计算方式：自2014年2月13日起至款项付清之日止，以结算工程总价1622811元为基数，按日1‰计算）。2.撤销一审判决第三项，改判七顶山街道办向华义集团支付利息（工程进度款欠款利息计算方式：自2012年5月15日起至2014年2月12日止，以进度款欠款998942元为基数；工程竣工结算款欠款利息计算方式：自2014年2月13日起至2017年5月14日止，以1282638元为基数；自2017年5月15日起至款项付清之日止，以1322811元为基数，均以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准）。事实和理由：一、一审判决违约金起算时间、届满时间、计算基数、计算比例均属错误。（一）工程进度款违约金的计算方式1.起算时间是2012年5月15日。《建设工程施工合同》约定”在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付进度款。”《工程竣工验收报告》载明的竣工验收时间是2012年4月30日，此后14天起算进度款违约金，即应当自2012年5月15日起算。2.届满时间是2014年2月12日。《建设工程施工合同》约定”发包人对承包人递交的竣工结算文件确认后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从29天起承担违约责任。”《大连金州新区建设工程竣工结算书备案表》载明竣工结算确认的时间是2014年1月15日。此后的第29天，即2014年2月13日开始承担结算款违约金，进度款违约时间应截止到2014年2月12日。3.计算基数为合同约定的总价1339115元，计算比例为日1‰。（二）工程竣工结算款的违约金计算方式1.起算时间是2014年2月13日。《建设工程施工合同》约定”发包人对承包人递交的竣工结算文件确认后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起承担违约责任。”《大连金州新区建设工程竣工结算书备案表》载明竣工结算确认的时间是2014年1月15日，此后的第29天，即2014年2月13日开始承担违约责任。2.届满时间是款项付清之日。华义集团未支付结算款在持续违约，一直到款项付清之日，都应当承担违约责任。一审判决违约金支付的届满期限是判决确定的给付期限是错误的。3.计算基数为结算的工程总价1622811元，计算比例为日1‰。二、一审判决驳回上诉人的利息请求错误。案涉合同中对发包人迟延支付款项承担利息有明确的约定，更何况利息是本金产生的法定孳息。上诉人的利息请求与违约金的请求不构成重复主张，上诉人的利息请求应得到支持。专用条款未约定利息，理应适用通用条款，一审法院认为专用条款未约定利息与通用条款不一致，而不予支持错误。（一）进度款欠款利息的计算方式1.起算时间是2012年5月15日。《建设工程施工合同》约定”发包人应从计量结果确认后第15天起向承包人支付应付款的贷款利息”，《工程竣工验收报告》载明的竣工验收时间是2012年4月30日，此后15天，即应当自2012年5月15日起算利息。2.届满时间是2014年2月12日。《建设工程施工合同》约定”发包人对承包人递交的竣工结算文件确认后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息。”《大连金州新区建设工程竣工结算书备案表》载明竣工结算确认的时间是2014年1月15日，此后的第29天，即2014年2月13日开始承担结算款利息，进度款利息应当截止到2014年2月12日。3.计算基数是998942元。欠款利息计算基数1339115元（合同价款）-40173元（质量保证金3%）-300000元（已付款）=998942元。（二）结算款欠款利息计算方式1.起算时间是2014年2月13日。《建设工程施工合同》约定”发包人对承包人递交的竣工结算文件确认后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息。”《大连金州新区建设工程竣工结算书备案表》载明竣工结算确认的时间是2014年1月15日，此后的第29天，即2014年2月13日开始承担结算款利息。2.届满时间是款项付清之日，华义集团在款项付清之前，违约情形一直持续，因此利息计算届满时间是款项付清之日。3.计算基数，2014年2月13日至2017年5月14日，以1282638元为基数计算：1622811元（结算价款）-40173元（质量保证金3%）-300000元（已付款）=1282638元；2017年5月15日至款项付清之日，以1322811元为基数计算：1622811元（结算价款）-300000元（已付款）=1322811元。
七顶山街道办上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回华义集团的诉讼请求。事实和理由：一、案涉工程的最终工程款数额需要进行结算。实际施工过程中，装修工程等部分工程未由华义集团实际施工，而是由第三人交由案外人施工，且存在工程量发生变化、设计变更、部分材料变更的情况，由此导致工程款发生变化。华义集团主张的结算价款1622811元并非各方的实际决算款项，华义集团送审的工程价款并未提供分部分项工程量及相对应的工程价款，因此，最终的工程款数额需要各方共同进行结算。二、华义集团未依法依约提供完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工结算文件，未达到合同约定的付款条件；而前述材料恰恰又是工程决算的依据，在缺乏基本决算依据的情况下得出的结算价款，显然不具有客观性及合理性，应在华义集团提供完整的竣工资料、竣工验收报告、竣工结算文件、施工过程中产生的工程签证单等材料后，各方另行结算。现华义集团未向七顶山街道办提供完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工结算文件，且工程在实际施工过程中确实存在内容调整及工程量变更等情况，因此，不应以在缺乏基本决算依据情况下所作出的结算价款作为最终工程价款，在华义集团未履行基本的竣工验收及结算义务的情况下，亦未达到合同约定的付款条件。三、由于质量保修期尚未届满，在应付的工程价款中，应扣除质量保证金。华义集团未送交竣工验收报告，案涉工程的质量保修期未起算，更未届满，即使法院认定七顶山街道办应支付工程款，亦应将质量保证金扣除。四、七顶山街道办未支付工程款的原因系因华义集团未提交完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工结算文件，由此导致无法对实际工程款数额进行结算，相关责任不在七顶山街道办，因此不应向华义集团支付违约金。
大莲泡村委会述称，同意七顶山街道办的意见。
华义集团向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款1322811元；2.判令被告给付原告工程款利息（利息计算方式：自2012年5月15日起至工程款实际付清之日止，以1322811元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3.判令被告给付原告迟延履行付款义务的违约金（违约金计算方式：自2012年5月15日起至工程款实际付清之日止，以工程总价款1622811元的日1‰计算）。
一审法院认定事实：2011年12月9日，原、被告双方签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告的工程。工程名称：大连金州新区七顶山街道大莲泡社区服务中心（以下简称案涉工程）；工程地点：大莲泡村；工程内容：土建、装饰、给排水、采暖、电器、消防等；资金来源：财政资金；开工日期：2011年12月10日；竣工日期：2012年4月30日；工程质量标准：合格；合同总价：1339115元，确定合同价款的方式为可调价格合同。合同通用条款中，1词语定义1.2款约定专用条款：是发包人与承包人根据法律、法规和规章的规定，结合具体工程实际，经协商达成一致的意见，是对通用条款的具体化、补充和修改；36竣工结算36.5款（发包人不支付的责任）约定发包人对承包人的竣工结算文件确认后28内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。合同专用条款中，十一、竣工验收和结算35.1约定不采用承包人提供竣工资料的约定；十三、违约、索赔和争议中38.1约定通用条款36.5款约定发包人不按时支付工程竣工结算款应承担的违约责任：承担违约责任，并按工程总价日1‰向承包人交付违约金，并承担拖欠农民工工资的责任。
另查明，2012年4月30日，原、被告及监理单位签署工程竣工验收报告。验收意见为工程已按设计图纸完成，各分布分项工程的施工达到验收标准，工程质量合格。验收结论为该工程具备竣工验收条件。被告通过第三人银行账户于2012年5月11日、2012年8月23日分别向原告给付了10万元和20万元。原、被告在2013年12月23日签署的工程款支付证明中载明，案涉工程的结算价款为162.2811万元，已支付工程款为30万元。2014年1月15日，案涉工程的建设工程竣工结算书在大连金州新区规划建设局予以备案，备案表中载明最终竣工结算价款为1622811元。
再查明，案涉工程系政府惠民工程，共获拨政府财政补贴90万元，该款项已如数由被告下拨至第三人账户。
一审法院认为原、被告订立的建设工程施工合同合法有效，对双方均有法律约束力。关于被告辩称的第三人系本案建设工程施工合同实际主体的问题，合同具有相对性，案涉合同系被告与原告订立，相关竣工文件亦由被告盖章签署，故一审法院对被告的该项抗辩意见不予支持。被告作为合同中的发包人，已在案涉工程的竣工验收报告及竣工结算书备案表中盖章，证明被告已经确认了案涉工程的竣工结算价款为1622811元，2014年1月15日的竣工结算书备案表，系双方对该结算价款的最终确认。合同专用条款35.1已经约定竣工时不采用原告提供竣工资料的方式，故对被告关于需要原告提供工程量清单再行结算的抗辩意见，一审法院不予采纳。被告辩称工程项目有变更，但并未提供诸如签证单等任何证据予以佐证，一审法院不予采纳。被告拖欠工程款，属于违约，应承担向原告支付拖欠的工程款的义务。工程款利息是法定孳息，违约金是一方违约时因其违约行为给对方造成损失的赔偿，二者性质不同。故原告的工程款利息的诉讼请求与违约金的诉讼请求不构成重复主张。本案中，从原告的诉讼请求看，原告主张工程款利息的依据是合同通用条款32.5款，但该条款系工程进度款支付程序的约定，并非工程竣工后被告不支付结算款违约责任的约定，合同通用条款36.5款才是工程竣工后被告不支付结算款违约责任的约定，既约定了工程款利息，又约定了违约金。本案原告追索的是工程竣工后的结算款，应适用该条款的约定，不应适用通用条款32.5款的约定。但合同专用条款38.1款约定通用条款36.5款约定被告不按时支付工程竣工结算款应承担的违约责任只是支付违约金，并未约定支付工程款利息，专用条款系对通用条款的具体化、补充和修改，二者不一致时，应首先适用专用条款，故对于原告要求被告支付工程款利息的诉讼请求，没有合同依据，一审法院不予支持。关于违约金，原告主张的依据是合同通用条款36.5款及专用条款38.1款，有权主张。被告辩称违约金过高，一审法院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。本案中，原告主张的违约金数额已近拖欠工程款的两倍，属于过高，有违公平原则，一审法院依法酌情予以适当减少，违约金具有惩罚性与补偿性的双重作用，应以原告实际损失为基础，兼顾预期利益等因素来确定违约金计算标准，鉴于被告仅支付30万元之后长期拖欠工程款，有违诚信原则，故一审法院参照买卖合同逾期付款违约金的计算方法，违约金以拖欠的工程款数额为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为基础，上浮40％计算。关于违约金的起付时间，按照合同通用条款36.5款的约定，应从竣工结算文件确认后的第29天起支付违约金，故被告应从2014年2月13日起支付原告违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百七十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第四十五条之规定，一审法院判决：一、被告大连金普新区七顶山街道办事处于判决生效后十日内向原告华义建设集团有限公司支付拖欠的工程款1322811元；二、被告大连金普新区七顶山街道办事处于判决生效后十日内向原告华义建设集团有限公司支付违约金（计算方式：自2014年2月13日起至判决确定的给付期限届满之日止，以拖欠的工程款1322811元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为基础，上浮40%计算）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告华义建设集团有限公司要求被告大连金普新区七顶山街道办事处给付工程款利息的诉讼请求。案件受理费20540元，由原告华义建设集团有限公司负担8216元，由被告大连金普新区七顶山街道办事处负担12324元。
本院二审期间，大莲泡村委会提交了村委会记账凭证、报销单，欲证明案涉工程中装修部分系由案外人施工，村委会已向案外人支付装修款417960元。本院组织当事人进行了证据交换和质证，华义集团对上述证据不予认可，认为系大莲泡村委会自行制作、保管的财务账册，与本案没有关联性；七顶山街道办对上述证据没有异议。本院认为，上述证据与本案不存在关联性，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担对其不利的法律后果。本案中，关于上诉人华义集团要求七顶山街道办支付违约金（工程进度款违约金计算方式：自2012年5月15日起至2014年2月12日止，以合同约定的总价1339115元为基数，按日1‰计算。工程竣工结算款违约金计算方式：自2014年2月13日起至款项付清之日止，以结算工程总价1622811元为基数，按日1‰计算）。从双方签订的建设工程施工合同约定的内容显示，发包人（七顶山街道办）不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应承担违约责任。其中包括不按时支付工程进度款和不按时支付工程竣工结算款均应承担违约责任。（一）关于工程进度款违约金的计算起止日：合同约定工程进度款的支付应在确认计量结果后14天内，案涉工程的竣工验收时间是2012年4月30日，此后的14天起算进度款违约金，应当自2012年5月15日起算。合同同时约定”发包人对承包人递交的竣工结算文件确认后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从29天起承担违约责任。”《大连金州新区建设工程竣工结算书备案表》载明案涉工程的竣工结算确认的时间为2014年1月15日，此后的第29天，即2014年2月13日开始承担结算款违约金，故进度款违约责任的截止时间应为2014年2月12日。（二）关于工程竣工结算款的违约金计算起止日：如前文所述，发包人承担结算款违约金的起算日应为2014年2月13日，届满日应为本院确定的给付日。至于华义集团提出截止日应为款项付清之日，本院认为，本院确定的给付日是通过司法程序确定的七顶山街道办履行义务的截止时间，如果截止到该日期七顶山街道办仍不履行法律文书确定的义务，承担的是加倍支付迟延履行债务的责任，故对工程结算款违约金承担的截止日应以法律文书确定的给付之日止。由于合同中关于进度款和竣工结算款违约金的承担均约定以总价为基数，故工程进度款违约金应以合同约定的总价1339115元为基数；竣工结算款违约金应以双方在《大连金州新区建设工程竣工结算书备案表》中确认的1622811元为基数。至于违约金的计算比例，虽然合同约定为日1‰，但根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。本案中，华义集团主张的违约金数额属于此种情形，有违公平原则，一审予以适当降低标准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为基础，上浮40%计算并无不妥。
关于上诉人华义集团要求七顶山街道办支付利息（工程进度款欠款利息计算方式：自2012年5月15日起至2014年2月12日止，以进度款欠款998942元为基数；工程竣工结算款欠款利息计算方式：自2014年2月13日起至2017年5月14日止，以1282638元为基数；自2017年5月15日起至款项付清之日止，以1322811元为基数，均以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准）。本院认为，案涉的建设工程施工合同专用条款部分对逾期支付工程款的利息未予约定，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条明确规定”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该规定是针对建设工程施工合同当事人之间关于利息问题争议的处理，应系当事人对欠付工程款没有约定违约责任承担方式的适用，如果当事人在施工合同中已经约定逾期支付工程款所应承担的违约责任方式，则应优先适用该当事人之间的约定。本案中，双方当事人在建设工程施工合同专用条款中明确约定”发包人不按时支付工程竣工结算款应承担的违约责任：承担违约责任，并按工程总价日1‰向承包人交付违约金。”既然双方当事人选择的是承担违约责任，而未约定支付欠付工程款利息，七顶山街道办就不应再按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定承担支付利息的责任，对华义集团的此项请求，不予支持。
关于七顶山街道办提出应重新结算案涉工程的工程造价一节，从查明的事实可知，华义集团与七顶山街道办已于2014年1月15日通过在《大连金州新区建设工程竣工结算书备案表》上加盖公章的方式对案涉工程的最终竣工结算价款1622811元进行了确认，且该份《大连金州新区建设工程竣工结算书备案表》上明确载明”发承包双方同意按上述最终竣工结算价款：人民币壹佰陆拾贰万贰仟捌佰壹拾壹元整进行竣工结算，并对竣工结算资料的真实性负责。”故七顶山街道办的主张与事实不符，本院不予支持。
关于七顶山街道办提出华义集团未提供完整的竣工资料，未达到合同约定的付款条件一节，案涉合同约定的工程款（进度款）付款时间和金额，系根据工程的施工进度发生变化，并未约定付款的前提是提供完整的竣工资料，且上述《大连金州新区建设工程竣工结算书备案表》载明的内容显示双方不仅对最终竣工结算价款进行了确认，还表示对竣工结算资料的真实性负责，可见，双方是在对竣工结算资料核实的基础上确认的最终结算价款，若华义集团未提供竣工资料，双方亦丧失了核对的基础，更何谈对真实性负责，故对七顶山街道办此项主张同样不予支持。
关于七顶山街道办提出案涉工程的质保期未届满，亦与查明的事实不符，本院不予支持。
综上所述，华义集团的上诉请求部分成立，七顶山街道办的上诉请求不能得到支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初254号民事判决第一项、第三项；
二、变更大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初254号民事判决第二项为”大连金普新区七顶山街道办事处于本判决生效后十日内向华义建设集团有限公司支付违约金（自2012年5月15日起至2014年2月12日止，以1339115元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为基础，上浮40%计算；自2014年2月13日起至本判决生效后十日内，以1622811元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为基础，上浮40%计算）”；
三、驳回华义建设集团有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20540元，由华义建设集团有限公司承担5000元，由大连金普新区七顶山街道办事处承担15540元；二审案件受理费20540元，由华义建设集团有限公司承担5000元，由大连金普新区七顶山街道办事处承担15540元。
本判决为终审判决。
审判长侯学枝
审判员刘冬艳
代理审判员王鹏程
二〇一八年一月八日
书记员董芳