广东省佛山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤06民终3552号
上诉人（原审被告）：佛山市蓝典保护膜有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：麦信，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘远其，广东顺恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王永祥，男，1964年12月8日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：唐钊，广东泽正律师事务所律师。
上诉人佛山市蓝典保护膜有限公司（以下简称蓝典公司）因与被上诉人王永祥侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第775号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月18日立案后，依法组合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
蓝典公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回王永祥的诉讼请求；2.判令一、二审的诉讼费用由王永祥负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.王永祥依据其注册的第6672425号商标向蓝典公司主张权利，但蓝典公司所使用的第6144172号注册商标仍在有效期内，一审法院对此未予考虑而直接作出判决，适用法律错误。2.蓝典公司使用的第6144172号注册商标虽然处于无效宣告程序中，但第6144172号注册商标仍具有法律效力。二、蓝典公司有权使用第6144172号注册商标。1.2014年间，兰森汉依法取得第6144172号注册商标的专用权。兰森汉原是佛山市禅城区金某豪装饰材料销售部的投资人，拥有该销售部的全部财产。兰森汉可以依法处分其注册商标。兰森汉于2015年7月27日将商标许可给蓝典公司的法定代表人麦信使用。麦信签订商标许可合同的行为是代表蓝典公司的行为，故蓝典公司有权使用第6144172号注册商标。三、一审法院对蓝典公司的证据2不予采信是错误的。1.王永祥已确认第6144172号注册商标及商标转让的合法性和真实性无异议，证明了该商标处于合法有效状态。2.兰森汉依法取得第6144172号注册商标的处分权。法律没有规定签订合同必须经特定程序，王永祥对该证据的质证没有法律依据的。3.根据《中华人民共和国民法通则》以及相关民事原则，双方当事人的意思表示一致，不违反法律规定，则该民事行为是有效的。蓝典公司一直都在使用第6144172号注册商标，兰森汉对此也没有异议。一审法院以该商标的许可合同双方当事人均非本案当事人为由对该证据不予采信是不正确的。4.一审判决认定商标使用许可合同的双方当事人均非本案当事人与事实不符。佛山市禅城区金某豪装饰材料销售部与兰森汉是同一关系。麦信是蓝典公司的法定代表人，其行为是代表蓝典公司的行为，而且事实上第6144172号注册商标也是由蓝典公司实际使用。四、一审过程中，蓝典公司已提交了第6144172号注册商标的许可使用合同，为查明事实，一审法院应当追加被告或第三人，但一审法院未予追加，导致相关事实未能查明。
王永祥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蓝典公司的上诉请求。
王永祥向一审法院起诉请求：1.判令蓝典公司立即停止在其生产的保护膜上使用与第6672425号图形商标相同的商标；2.判令蓝典公司立即停止销售侵犯王永祥第6672425号图形商标的商标注册权产品；3.判令蓝典公司赔偿王永祥经济损失及维权合理开支50万元；4.判令蓝典公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：王永祥为第6672425号“
”商标注册人，该商标核定使用商品为第17类，包括非包装用塑料膜、合成橡胶、非包装用粘胶纤维纸、塑料板等，有效期自2010年7月7日至2020年7月6日。
（2015）粤佛顺德第34528号公证书记载，2015年7月21日，王永祥的委托代理人陈某泽到广东省佛山市顺德公证处申请证据保全公证。2015年8月4日上午，该公证处公证员田振、公证人员叶柔均与陈某泽去到位于广东省佛山市顺德区陈村镇佛陈路南旁一间标识为“蓝典保护膜”的门店，陈某泽在交纳货款人民币800元后从该门店购买了一件物品，同时取得了单号：1149《佛山市蓝典保护膜有限公司》单据、“佛山市蓝典保护膜有限公司智雄”名片各一张。公证人员叶柔均使用手机对该门店及附近周边环境进行了拍摄（相片四张）。购物结束后，陈某泽将上述所购物品运至广东省佛山市顺德区陈村镇申请人指定的一处仓库内，由公证人员叶柔均对上述所购物品进行拍摄（相片两张）；再由公证员田振与公证人员叶柔均在该物品上粘贴了广东省佛山市顺德公证处封签，封签粘贴好后再由公证人员叶柔均进行拍摄（相片两张）。陈某泽的上述购买与运输物品过程均由公证员田振与公证人员叶柔均现场监督。上述所购物品及单号：1149《佛山市蓝典保护膜有限公司》单据、“佛山市蓝典保护膜有限公司智雄”名片原件均存放于申请人处，与公证书相粘连的单号：1149《佛山市蓝典保护膜有限公司》单据、“佛山市蓝典保护膜有限公司智雄”名片之复印件内容均与原件内容相符，公证书所附的照片（共八张）为公证人员叶柔均所拍摄，与实际相符。
上述公证书的附件显示，王永祥所购买的被控侵权商品的名称及规格为“201鱼咀4.5×1020×1000（米）”，所取得的名片标有“佛山市蓝典保护膜有限公司”“生产销售橡胶型pe保护胶……水胶、油胶型pe保护膜……”字样。王永祥所购买的被控侵权商品为一卷非包装用保护膜，该商品外包装上使用一鱼头（右半部分为虚线）标识，标识正下方有“ldpebhm”字样，该商品内筒标有“佛山市蓝典保护膜有限公司”字样及商品名称、规格、生产日期。
庭审中，经比对，王永祥认为被控侵权商品外包装上使用了与王永祥第6672425号“
”商标几乎完全相同的鱼头型商标，撕开外包装后，产品本身也有与外包装上相同的商标，该产品上使用的商标与王永祥的商标近似。蓝典公司确认该产品是蓝典公司生产和销售，并确认产品上使用了上述商标标识，但认为该商标的使用不构成侵权，且两商标的条纹、粗细方面都不同。
王永祥主张50万元经济损失及维权合理开支是预估的损失，若能查明侵权产品的生产销售数量则依据被侵权遭受的损失计算赔偿额，若不能，则结合蓝典公司的主观恶意、侵权时间、销售单价等因素由法院酌定赔偿额。
诉讼中，王永祥曾依《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十二条的规定，向一审法院书面申请责令蓝典公司提供其销售被控侵权商品的销售记录及财务账册等书证，但蓝典公司未在一审法院指定期限提供上述材料。
一审法院认为，王永祥是第6672425号“
”商标的注册人，且该商标在注册有效期限内，其专用权应受法律保护。本案的争议问题是，蓝典公司使用的标识是否侵害王永祥的注册商标专用权。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与王永祥的注册商标相比较，二者在视觉上无差别。”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
本案被控侵权商品上使用的商标标识实为一个鱼头（右半部分为虚线）标识，其正下方使用的“ldpebhm”字样应是企业名称和商品名称等指示信息，与鱼头标识并未形成一个整体，不应视为一个图文组合商标。因此，在判断蓝典公司生产、销售的商品是否构成侵权时，应将被控侵权商品所使用的鱼头图形商标标识与王永祥的第6672425号“
”注册商标进行比对。
将被控侵权商品所使用的商标与王永祥第6672425号“
”注册商标比对，可见两者均为类似一个向上的鱼头图形，中间为一圆形鱼眼，左半部分除鱼眼外均涂有颜色，右半部分则以竖立的虚线来表现，两者的颜色一致。两者的区别主要在于被控侵权商标的右半部分全部为竖立的虚线且穿过鱼眼的虚线有错位感，而第6672425号“
”注册商标的右半部分除鱼眼有竖立的虚线穿过且没有出现错位感外，靠近鱼眼部分约五分之一的部分图形并没有出现虚线。在两者的构图、颜色及表现形式相同的情况下，虽然两者在鱼眼旁边存在细微的差别，但以相关公众的一般注意力来看，两者在视觉上基本无差别，故应认定为相同商标。
在被控侵权商品与王永祥第6672425号注册商标核定使用的非包装用塑料膜商品相同，且其所使用的商标与第6672425号注册商标相同的情况下，该被控侵权商品应认定为侵犯王永祥注册商标专用权的商品，蓝典公司生产和销售该商品的行为，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（三）项的规定，侵害了王永祥的注册商标专用权。
关于蓝典公司的民事责任问题。由于蓝典公司存在生产、销售侵害王永祥注册商标专用权商品的行为，故王永祥根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项的规定，要求蓝典公司承担停止侵权并赔偿损失的责任，于法有据，一审法院予以支持。损失赔偿额方面，本案王永祥因被侵权所受到的实际损失及蓝典公司因此所获利益均未能确定，但王永祥曾依《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十二条的规定，向一审法院书面申请责令蓝典公司提供其销售被控侵权商品的销售记录及财务账册等书证，而蓝典公司未在一审法院指定期限提供上述材料，因此，综合考虑蓝典公司是被控侵权商品的生产商和销售商，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款的规定，参考王永祥的主张和证据，判决蓝典公司赔偿王永祥120000元。王永祥超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。蓝典公司提出的抗辩意见，理据不足，一审法院不予采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（三）项、第六十三条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、蓝典公司立即停止在其生产的保护膜上使用与王永祥第6672425号“
”注册商标相同的商标；二、蓝典公司立即停止销售侵害王永祥第6672425号“
”注册商标专用权的商品；三、蓝典公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿王永祥120000元；四、驳回王永祥的其他诉讼请求。本案受理费8800元（王永祥已预交），由蓝典公司负担。
上诉人蓝典公司在二审期间向本院提供了以下证据：
1.兰森汉的证言；
2.吴某珍银行账户流水查询记录；
3.麦信与吴某珍的户口簿、结婚证，吴某珍身份证；
4.蓝典公司出具的证明；
上述证据拟证明兰森汉与麦信所签订的商标许可合同已实际履行，蓝典公司使用兰森汉的注册商标已得到合法授权。
被上诉人王永祥在二审期间未向本院提交新证据。
经质证，王永祥对证据2至证据4的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。兰森汉的证言与蓝典公司提交的证据能相互印证，本院对兰森汉的证言予以采信。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，2011年8月2日，佛山市禅城区金某豪装饰材料销售部（以下简称金某豪销售部）与麦信签订商标使用许可合同，约定金某豪销售部许可麦信在第17类非包装用保护膜商品上使用第6144172号注册商标，使用期限自2011年8月1日至2015年8月1日，许可费每年3万元，被许可商标仅限麦信使用，麦信无权再授权他人使用。该合同还手写备注了一个农业银行的收款账号。2014年9月16日和10月22日，麦信通过其配偶吴某珍向兰森汉在上述合同中所载的账号分别转账1万元，附言分别备注为“往来款”和“商标”。2015年7月27日，兰森汉与麦信签订商标使用许可合同，约定兰森汉许可麦信在第17类非包装用保护膜商品上使用第6144172号注册商标，使用期限自2015年7月23日至2015年10月28日，许可费每年5000元，被许可商标仅限麦信使用，麦信无权再授权他人使用。
兰森汉于二审期间出庭作证，确认蓝典公司提交的2011年8月2日与2015年7月27日签订商标使用许可合同均是其与麦信所签的，合同所述许可麦信使用是指许可麦信或麦信的公司使用，只要麦信有股份的公司都可以使用。
本院认为，王永祥起诉主张蓝典公司使用被控侵权商标侵犯了其注册商标权，而蓝典公司抗辩认为其使用的被控侵权商标是其获得许可使用的第6144172号注册商标。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款关于“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第三项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”的规定，本案争议的焦点是双方当事人争议的事项一审法院是否应予以受理。虽然蓝典公司主张获得许可使用的第6144172号注册商标处于商标无效程序中，但本案证据显示第6144172号注册商标尚未被生效的裁判文书认定为无效，故第6144172号注册商标目前仍处于有效状态。被控侵权标识与第6144172号注册商标在外观上基本相同，所使用的商品类别也相同，故蓝典公司是在核定商品上使用其被许可使用的第6144172号注册商标。王永祥以蓝典公司使用在被控侵权产品上的注册商标与其在先的注册商标相同或近似为由主张蓝典公司的行为构成商标侵权，王永祥应先向有关行政主管机关申请解决。一审法院受理本案并作出实体判决有误，本院依法予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第775号民事判决；
二、驳回王永祥的起诉。
一审案件受理费8800元，退还王永祥；上诉人佛山市蓝典保护膜有限公司预交的二审案件受理费2700元予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建红
审 判 员 郑正坚
代理审判员 吴媛媛
二〇一六年九月八日
书 记 员 许佩珊