浙江省象山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0225刑再2号
原公诉机关浙江省象山县人民检察院。
原审被告人吴小蕾（曾用名吴蕾、绰号“狐狸”），女，1978年4月24日出生汉族，文化程度初中，无业，住浙江省象山县。2003年3月因吸食毒品被象山县公安局决定强制戒毒三个月。2003年9月因吸食毒品被象山县公安局决定强制戒毒四个月。2004年7月6日因吸食毒品被象山县公安局决定行政拘留十五日。2004年8月25日因吸食毒品被宁波市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年。2006年1月12日因贩卖毒品罪被象山县人民法院判处有期徒刑三年六个月、没收毒品海洛因2.5615克、追缴违法所得人民币360元。2010年4月28日因吸食毒品被象山县公安局决定行政拘留十三日。2010年5月10日因吸食毒品被象山县公安局决定强制隔离戒毒二年。2012年6月1日因吸食毒品被象山县公安局决定行政拘留十三日。2012年6月14日因吸食毒品被象山县公安局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌容留他人吸毒罪于2012年7月30日被象山县公安局刑事拘留，同年8月31日被依法逮捕，2012年9月29日因犯容留他人吸毒罪被象山县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，2013年1月29日刑满释放。2018年3月27日因本案被依法逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。
辩护人鲍灵巧，浙江昊大律师事务所律师。
辩护人王艳玉，浙江昊大律师事务所律师。
浙江省象山县人民检察院指控原审被告人吴小蕾犯容留他人吸毒罪一案，本院于2012年9月29日作出（2012）甬象刑初字第666号刑事判决，该判决已发生法律效力。2017年10月31日，浙江省宁波市人民检察院以甬检审刑抗【2017】26号刑事抗诉书对本案向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2017年11月8日作出（2017）浙02刑抗24号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院立案受理后，依法适用普通程序，于2018年1月29日公开开庭审理了本案。浙江省象山县人民检察院指派检察员薛某出庭履行职务，原审被告人吴小蕾到庭参加诉讼，辩护人浙江昊大律师事务所律师鲍灵巧到庭为被告人吴小蕾辩护。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原审认定，2012年1月中旬某日，被告人吴小蕾以人民币300元的价格向他人购得甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）1包。
后被告人吴小蕾在其租住的象山县丹西街道新丰路33弄-1号103室的暂住房内，向舒某提供毒品甲基苯丙胺，并与舒某一起在该暂住房内吸食毒品甲基苯丙胺。2012年1月中旬某日，“乌皮豪杰”携带甲基苯丙胺1包至象山县丹西街道新丰路33弄-1号103室的被告人吴小蕾的暂住房内，后被告人吴小蕾与“乌皮豪杰”、舒某一起在被告人吴小蕾的暂住房内吸食毒品甲基苯丙胺。2012年1月下旬某日，“乌皮豪杰”携带甲基苯丙胺1包至象山县丹西街道新丰路33弄-1号103室的被告人吴小蕾的暂住房内，后被告人吴小蕾与“乌皮豪杰”、舒某一起在被告人吴小蕾的暂住房内吸食毒品甲基苯丙胺。2012年1月下旬某日，被告人吴小蕾以人民币300元的价格向他人购得甲基苯丙胺1包。后被告人吴小蕾在其租住的象山县丹西街道新丰路33弄-1号103室的暂住房内，向舒某提供毒品甲基苯丙胺，并与舒某一起在该暂住房内吸食毒品甲基苯丙胺。2012年7月11日，被告人吴小蕾在其因吸食毒品违法行为被采取强制隔离戒毒行政强制措施期间，主动向公安机关交代尚未被司法机关掌握的上述容留他人吸毒的犯罪事实。
原审认为，被告人吴小蕾故意为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关认为被告人吴小蕾在其因吸食毒品违法行为被采取强制隔离戒毒行政强制措施期间，如实供述自己尚未被司法机关掌握的容留他人吸毒罪行，是自首，依法可以从轻处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定作出判决：被告人吴小蕾犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月30日起至2013年1月29日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
浙江省宁波市人民检察院抗诉认为，有新证据证明原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当，请求依法判处。具体理由如下：1.原审判决未认定原审被告人吴小蕾有贩卖毒品罪的前科，却认定其到案后能如实供述容留他人吸毒的罪行，系自首，均属认定事实错误。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，视为自动投案。同时，如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。象山县人民法院（2006）象刑初字第33号刑事判决书、罪犯档案资料、详细信息、常住人口基本信息等新证据证实，原审被告人吴小蕾因犯贩卖毒品罪于2006年1月被象山县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元，2008年4月6日刑满释放。根据上述法律的规定，原审被告人吴小蕾虽然在被强制隔离戒毒期间如实供述容留他人吸毒的罪行，但其隐瞒了2006年的贩卖毒品前科，影响对其累犯和毒品再犯的认定，不能认定为如实供述自己的罪行。故原审判决未认定原审被告人吴小蕾2006年的前科，却认定其如实供述自己的罪行，系自首，均属认定事实错误。2.原审判决未认定原审被告人吴小蕾系毒品再犯和累犯并对其从重处罚，却对其从轻处罚，系适用法律错误，导致量刑不当。《中华人民共和国刑法》第三百五十六条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。原审被告人吴小蕾因贩卖毒品罪于2006年被象山县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元，2008年4月刑满释放。2012年1月其再犯容留他人吸毒罪，依法应认定为毒品再犯，对其从重处罚。同时，原审被告人吴小蕾又构成累犯，应当从重处罚。故原审判决在未认定原审被告人吴小蕾2006年贩卖毒品前科的情况下，未依据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条和第六十五条第一款的规定对其从重处罚，却认定其自首，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定对其从轻处罚，均属适用法律错误，导致量刑不当。
原审被告人吴小蕾辩护认为，自己当时并不是故意隐瞒2006年被象山县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元的事实，公安机关录口供的时候，只让她回答是或不是，所以她忽略了这个事实。对于犯罪事实承认，请求法院从轻处理。
辩护人认为，原审判决依据象山县公安局的侦查意见以及象山县人民检察院的公诉意见，依法认定事实、作出判决，符合法律规定，适用法律正确，应依法驳回抗诉，维持原判。第一，原审判决认定被告人吴小蕾系自首无误。象山县人民法院（2012）甬象刑初字第666号刑事判决虽然对被告人吴小蕾于2006年1月12日因贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年六个月之前科未予以认定，但被告人吴小蕾对此不存在过错，应依法认定被告人吴小蕾存在自首情节，具体理由如下：1.侦查机关未向被告人吴小蕾询问确认具体前科记录。侦查机关于2012年7月11日对被告人吴小蕾进行第一次询问时，未对被告人吴小蕾的前科记录向其本人进行询问确认，且在之后的两次询问中亦未进行询问确认。上述事实可从侦查机关的三次询问笔录中予以认定。具体为：（1）2012年7月11日对被告人吴小蕾第一次询问笔录中虽然记载着被告人吴小蕾的部分前科记录，但该前科记录均是侦查机关从其内部系统调查所得而写，未向被告人吴小蕾询问前科发生时间，因为所记载的前科记录均有具体的时间、具体的处罚结果。若系被告人吴小蕾自行交代，对于陈年旧事不会陈述的如此详尽。且根据被告人吴小蕾庭审中的陈述：当时询问过程中侦查机关只是就询问笔录中记载的前科向她读了一遍，问她是不是存在这些前科，然后她就回答是的。（2）2012年7月31日与8月10日对被告人吴小蕾的两次询问笔录中，侦查机关均未提及被告人吴小蕾的前科记录，也未向被告人吴小蕾询问关于前科记录情况。2.被告人吴小蕾不存在故意隐瞒前科之情形。从现有证据看，被告人吴小蕾虽然没有主动向侦查机关交代关于2006年1月12日因贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年六个月的前科情况，但其如实供述了自己的姓名、地址等身份信息，侦查机关很容易就能了解到其前科情况，故被告人吴小蕾并非有意隐瞒自己的前科。3.被告人吴小蕾的供述符合自首制度的价值追求。不能仅凭被告人吴小蕾未主动交代2006年贩卖毒品罪之前科情况影响定罪量刑为由，从而否定其自首情节，理由如下：（1）被告人吴小蕾由于从2003年至2012年长期吸食毒品，具有严重的毒瘾，其精神状况及记忆力有所欠缺，因此对6年之前所犯罪行有所遗忘也符合常理。（2）被告人吴小蕾系在强制隔离戒毒期间主动向公安机关交代自己曾犯容留他人吸毒的事实，在侦查机关询问及法院审理过程中，被告人吴小蕾亦如实交代并配合办案，具有真诚的悔罪表现。（3）被告人吴小蕾的如实供述行为提高了侦查机关的破案率、也节约了司法成本，故应认定被告人吴小蕾存在自首情节。第二，即使未认定累犯与毒品再犯，也不应加重被告人吴小蕾原有量刑。原审判决因遗漏被告人吴小蕾2006年贩卖毒品罪被判刑的前科，导致未认定累犯与毒品再犯情节之责任不在被告人吴小蕾，因为被告人吴小蕾已如实交代自己的身份情况及所有犯罪事实，不应将办案机关办案过程中存在的缺陷归咎于被告人吴小蕾，而加重其原有量刑。
本案再审查明，除原审查明的事实部分外，另查明：原审被告人吴小蕾于2006年1月12日，因贩卖毒品罪被象山县人民法院判处有期徒刑三年六个月、没收毒品海洛因2.5615克、追缴违法所得人民币360元。
上述事实，原审被告人吴小蕾在开庭审理过程中无异议，并有证人舒某的证言、劳动教养决定书、公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、抓获经过、本院的（2006）象刑初字第33号刑事判决书、罪犯档案资料、详细信息、常住人口基本信息等证据佐证，足以认定。
本院认为，原审被告人吴小蕾故意为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立。但原审被告人吴小蕾在原审过程中隐瞒其于2006年1月12日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年六个月的事实，侦查机关也未查明该事实，原审公诉机关亦未指控该事实并提供相关证据，致使原审认定事实错误、量刑不当，依法应予以纠正。抗诉机关认为原审被告人吴小蕾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚和原审被告人吴小蕾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯容留他人吸毒罪，是毒品再犯，依法从重处罚的意见，与查明事实相符，本院予以采纳。辩护人提出原审被告人吴小蕾具有自首情节的辩护意见，与查明事实、法律规定不尽相符，本院不予采纳。原审被告人吴小蕾能自愿认罪，可以酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款的规定，判决如下：
一、撤销本院的（2012）甬象刑初字第666号刑事判决；
二、原审被告人吴小蕾犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2018年3月27日至2018年5月26日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁 梁
审 判 员 蒋晓瑜
审 判 员 林 鹰
二〇一八年三月二十七日
代书记员 史夏祯