河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫12民终1372号
上诉人（原审原告）三门峡市建设工程有限公司。住所地：三门峡市六峰路与文明路交叉口东北角综合楼*层。
法定代表人姬凌滨，该公司董事长。
委托代理人杨晓玮，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司。住所地：灵宝市金城大道西段。
法定代表人宋红兵，该公司总经理。
委托代理人王玉梅，河南天地律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人董川龙，河南崤函律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人三门峡市建设工程有限公司（以下简称市建公司）与上诉人灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司（以下简称盛祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2015）灵民一初字第2271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市建公司的委托代理人杨晓玮，上诉人盛祥公司的委托代理人王玉梅、董川龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年6月14日，市建公司（乙方）与盛祥公司（甲方）签订两份建设工程施工合同，由市建公司承建祥大唐园第一标段1#住宅楼、2#住宅楼。双方约定合同价款采用固定总价合同方式确定，其中1#楼价款为11554776.60元（978元/平方米），2#楼价款为10308367.40元（958元/平方米），但双方在合同补充条款中又约定：……2、钢材价格变动在5%以内不调整，钢材价格变动在5%以上时据实调整；……4、外墙保温除阳台挑出部分外其余按图纸设计全做；外墙保温加瓷片按90元/平方米计，外墙保温加外墙按70元/平方米计；……8、水泥价格变动在5%以内不调整，水泥价格变动在5%以上据实调整等内容。合同工期总日历天数为700天，竣工日期为2012年8月14日。工程（进度款）支付的方式和时间为：1#楼桩基完成时付桩基完成工程造价的80%即128.42万元，一层主体封顶时付一层以下完工的造价的80%即85.24万元，一层以上主体每三层封顶，付完成工程造价的80%，即85.24万元，装修工程完成时付装修工程的80%；工程竣工验收合格后，除留2%的保修金外，余款在15日内一次付清。双方约定承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：根据标书规定，承包人交工程总造价的5%做为履约保证金，履约保证金在工程验收合格时一次付清。双方合同通用条款第九项约定：“32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。……32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。……”
合同签订后，市建公司即组织人员施工，2011年3月2日，盛祥大唐园D2项目部下发关于2#、3#、4#楼负二层的变更通知，内容为：“大唐园2#、3#、4#楼各施工企业，根据工程需要，2#、3#、4#楼西边负二层结构按负一层建筑，结构施工全部成活。原变更通知（2011.02.23）作废，竣工后，负二层按实有建筑面积每平方米780元结算。”同时，在施工中，盛祥公司提出了一些设计变更，市建公司根据盛祥公司的通知进行了变更施工，但部分工程签证单上仅有市建公司及监理方的签字，没有盛祥公司的签字。2014年12月22日，市建公司向郑州基业工程监理有限公司提交灵宝市盛祥大唐园1#、2#住宅楼工程竣工报验表及单位工程竣工验收报告，郑州基业工程监理有限公司项目部加盖公章并附审查意见为合格，盛祥公司未签字盖章。
另查明，2011年9月5日、元月27日市建公司分别向盛祥公司D2区项目部交纳1#、2#楼农民工工资保证金13万元、工程款质保金96万元。在合同履行中，盛祥公司分多次向市建公司支付工程款项共计17543838元。
审理中，灵宝市人民法院依市建公司的申请，委托河南友拓工程管理有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定结论为：第一种情况，增加负二层单价按主合同单价计算：1#、2#楼工程造价为24079227.18元。第二种情况，增加负二层按780元每平方米计算，1#楼、2#楼工程造价为23963045.14元。其中，1#住宅楼工程造价为12624762.05元，合同造价为12120647.40元，增加负二层地下室284817.00元，合同约定材料调差494130.06元，设计变更单及现场签证单（双方认可的）部分造价96204.68元，工程签证单（只有监理和施工方签字，没有建设方签字）部分造价99237.65元，没有施工的项目部分造价47274.74元。2#楼工程造价为11338283.09元，合同造价10896895.54元，增加负二层地下室：192293.40元，合同约定材料调差581018.35元，设计变更单及现场签证单（双方认可的）部分造价115963.07元，工程签证单（只有监理和施工方签字，没有建设方签字）部分造价68111.67元，没有施工的项目部分造价515998.94元。庭审中，双方均对该鉴定结论提出了一些异议，但灵宝市人民法院通知鉴定人出庭，鉴定人对双方的异议均给出了合理的解答。
原审认为：市建公司与盛祥公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。对于市建公司的诉求，分别论述如下：
关于市建公司的第一项诉求，确认其对盛祥大唐园第一标段1#、2#楼享有优先受偿权及判令盛祥公司支付保管楼房期间的损失2万元。
灵宝市人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因此，市建公司主张的优先受偿权于法有据，予以支持。市建公司诉求的2万元保管费，因市建公司未提交其保管该楼房及其支付保管费用的相关证据，对此诉求，不予支持。
二、关于市建公司的第二项诉求，请求依法判令盛祥公司支付下欠工程款937.945749万元及其利息损失112.55349万元（利息自2015年1月21日起计算至起诉日，此后利息要求盛祥公司承担支付至付清日止）。
灵宝市人民法院认为，根据双方合同约定合同价款采用固定总价合同方式确定，但双方在补充条款中又约定了一些价款可以依据市场行情进行变动，因此双方签订的并非固定总价合同。灵宝市人民法院委托鉴定机构按照双方的约定及市场行情对工程总造价进行鉴定，合法有据，鉴定机构做出的鉴定结论，双方虽均提出了一些异议，但在庭审过程中，鉴定人对异议均做出了合理的解答，该鉴定结论合法有据，可以作为本案的定案依据。该鉴定结论分别对增加负二层两种不同情形进行鉴定，由于盛祥公司于2011年3月2日向市建公司下发变更通知，明确负二层按实有建筑面积每平方米780元结算，此为双方有效约定，故市建公司要求应参照主合同单价计算确定，没有依据。灵宝市人民法院采纳鉴定结论的第二种情形，即负二层按780元/平方米结算。根据该鉴定结论，1#、2#楼工程造价为23963045.14元，减去盛祥公司已向市建公司支付的17543838元，盛祥公司还应支付市建公司工程款6419207.14元。根据双方合同约定，工程竣工验收合格后，除留2%的保修金外，余款在15日内一次付清，双方已于2014年12月22日对工程验收合格，盛祥公司应于此后15日内扣除工程总造价的2%（23963045.14×2%＝479260.90元），向市建公司支付工程款5939946.24元，盛祥公司逾期未予支付，应承担逾期利息，其利率应按中国人民银行同类同期贷款利率支付至实际支付之日止。市建公司的该项诉求，予以部分支持。
三、关于市建公司的第三项诉求，请求判令盛祥公司返还1#、2#楼工程款质保金96万元、工人工资保证金13万元及其相应利息损失4.01556万元。
灵宝市人民法院认为，根据双方合同约定，履约保证金在工程验收合格时一次付清，双方已于2014年12月22日对工程进行验收合格，故市建公司要求盛祥公司支付工程款质保金96万元，工人工资保证金13万元，条件已成就，符合双方约定，盛祥公司未依约支付该项费用，应从应支付日起承担利息，利率可按中国人民银行同期同类贷款利率计算，市建公司的该项诉求，予以支持。
四、关于市建公司的第四项诉求，请求判令盛祥公司承担延期支付工程进度款损失55.168279万元。
灵宝市人民法院认为，盛祥公司未按约定时间段支付工程进度款属于违约，但双方未在合同中约定对此的违约责任承担，且灵宝市人民法院已支持了市建公司的第一项诉求中的逾期支付工程款的利息损失，综合本案的实际情况，对市建公司的该项诉求，不予支持。
五、关于市建公司的第五项诉求，请求判令盛祥公司承担支付停窝工损失38.76万元。
灵宝市人民法院认为，市建公司并未提交其存在该项损失的证据，对市建公司的该项诉求，不予支持。
六、关于市建公司的第六项诉求，请求判令盛祥公司赔偿支付劳动保险费用50万元。
灵宝市人民法院认为，根据三门峡市人民政府办公室《关于对建设工程费用定额中劳动保险费用实行统一管理的通知》及三门峡市建设委员会、三门峡市财政局制定的《三门峡市建设工程费用定额中劳动保险费用统一管理实施细则》（试行〉，该项费用是由三门峡市建设工程定额劳保费用管理办公室统一向建设单位收取，统一向施工企业拨付、调剂。因此，行政部门在收取该项费用后，还存在着调剂给其它施工企业的可能，是否拨付或者是否足额向市建公司拨付尚不确定，对市建公司的该项诉求不予审理。盛祥公司作为建设单位如未向行政管理部门缴纳该项费用，市建公司可以根据以上规定向行政部门反映以寻求救济。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第六条、第十条，《中华人民共和国劳动保险条例》第七条之规定，判决如下：一、确认三门峡市建设工程有限公司对盛祥大唐园第一标段1#、2#楼享有优先受偿权；二、灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司支付三门峡市建设工程有限公司工程款5939946.24元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年1月21日起计算至本院指定的履行日期止）；三、灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司返还三门峡市建设工程有限公司工程款质保金、工人工资保证金109万元并承担利息损失（利率按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年1月21日起计算至本院指定的履行日期止）；四、驳回三门峡市建设工程有限公司的其他诉讼请求。上述二、三项限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97367元，由三门峡市建设工程有限公司负担47017元，灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司负担50350元。
宣判后，市建公司不服，上诉称：1、盛祥公司下欠市建公司工程款数额应为6535389.18元。工程造价应为24079227.18元，不应直接扣除工程质量保修金。2、盛祥公司应当赔偿保管楼房期间的损失20000元。3、盛祥公司应当赔偿支付工程进度款利息损失。4、盛祥公司应当赔偿因其擅自停工给市建公司造成的停窝工损失。5、盛祥公司应当支付市建公司劳动保险费用500000元。6、市建公司预交的保全费、司法鉴定费应当由盛祥公司承担。请求撤销一审判决，依法改判盛祥公司增加支付595442.94元工程款及利息损失（利息损失自2015年1月21日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算，计算至款项付清之日止）、保管楼房费用20000元、工程进度款损失551682.79元、停窝工损失387600元、劳动保险费用500000元、保全费和司法鉴定费143000元，一审、二审诉讼费由盛祥公司承担，共计2197725.73元。
盛祥公司答辩称：本案涉案工程总造价应为23795695.82元,盛祥公司已经实际支付17558789元,减除应当代扣的税金及其他垫付费用,实际尚欠工程款应为3610858.08元；工程尚未验收合格，尚未开始计算质保期，市建公司无权主张要求返还工程款质保金；盛祥公司是按照工程进度付款，市建公司要求支付工程进度款损失缺乏依据；市建公司尚未完成施工，没有验收合格，没有将工程交付，盛祥公司如期支付工程款，市建公司要求支付保管楼房及窝工损失缺乏依据；劳动保险费用是建设单位向建设主管部门缴纳的费用，市建公司要求盛祥公司支付劳动保险费用不符合法律规定；保全费用及鉴定费用由人民法院依法处理。
宣判后，盛祥公司不服，上诉称：一审法院认定2014年12月22日盛祥公司与市建公司对工程验收合格是错误的，盛祥公司没有签章认可，工程没有完工；一审认定工程款2300多万元错误；一审判决盛祥公司返还工人工资保证金错误，应当在工程验收合格后由市建公司到相关职能部门领取；市建公司到盛祥公司处借款利息应当折抵工程款；盛祥公司多支付的混凝土款项81504元应当折抵工程款；变更部分工程造价应按10%优惠率折算；一审认定盛祥公司应支付的工程款错误，应当扣除市建公司已经领取的工程款19541元、垫付水费4354元、电费20605.28元、破除塔吊基座4000元、修复电梯洞口800元及税款。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回市建公司的诉讼请求或发回重审。
市建公司答辩称：本案房屋早已由盛祥公司强占;涉案工程在2014年12月22日已经验收合格，虽然有部分未完的项目已经各方达成一致意见，市建公司不再施工;未经盛祥公司签字的签证单部分项目在各方现场勘查过程中已经得到证实，鉴定部门认定的该部分结果是客观真实的;工资保证金是由市建公司直接缴纳给盛祥公司的，与盛祥公司提到的上诉理由没有直接联系;工程款利息折抵问题，补充协议中约定针对盛祥公司应付的款项应按照月息2分的标准向市建公司支付利息，这在双方核对工程价款时采取默认态度；每次付款时的混凝土款项都直接扣除了；鉴定意见书对变更增加部分的造价都已经优惠了10%；盛祥公司认为应该扣除借款14954元，但该款项与涉案工程无关，这是盛祥公司让市建公司在合同之外又另外施工的餐厅工程的价款；水电费、修复电梯洞口等四项费用涉及的水电费不能重复扣除，塔吊基座和修复电梯洞口不属于合同内容；在已付款当中，已经将我公司应予支付的税款已经扣除。盛祥公司的上诉理由不能成立。
二审经审理查明的基本事实与原审一致。
本院认为：关于市建公司称盛祥公司下欠市建公司工程款数额应为6535389.18元，工程造价应为24079227.18元，不应直接扣除工程质量保修金的上诉理由，本院认为，盛祥公司向市建公司出具了变更通知单，增加负二层按780元每平方米计算，应以该变更通知单为准，双方合同约定工程竣工验收合格后，应留2%的保修金，故市建公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于市建公司称盛祥公司应当赔偿保管楼房期间的损失20000元的上诉理由，本院认为，市建公司没有提交充分的证据证实该损失，本院不予支持。
关于市建公司称盛祥公司应当赔偿支付工程进度款利息损失的上诉理由，一审判决已经支持了逾期支付工程款的利息损失，且该违约责任合同中没有明确约定，其该上诉理由不能成立。
关于市建公司称盛祥公司应当赔偿因其擅自停工给市建公司造成的停窝工损失的上诉理由，本院认为，市建公司没有提交充分的证据证实其停窝工损失，其该上诉理由本院不予支持。
关于市建公司称盛祥公司应当支付市建公司劳动保险费用500000元的上诉理由，因该费用系由相关行政部门收取，盛祥公司应向相关行政部门缴纳该费用，市建公司不能直接要求盛祥公司支付该费用，该上诉理由不能成立。
关于市建公司称其预交的保全费、司法鉴定费应当由盛祥公司承担的上诉理由，保全费一审已经做出补正裁定，司法鉴定费市建公司没有提交相关票据予以证实，其可以另行起诉。
关于盛祥公司称一审法院认定2014年12月22日盛祥公司与市建公司对工程验收合格是错误的，盛祥公司没有签章认可，工程没有完工，一审认定工程款2300多万元错误的上诉理由，本院认为，本案涉案工程经过监理单位验收合格，对于市建公司所完成的工程，盛祥公司未按期支付工程进度款及工程剩余款项，双方因此发生纠纷，一审期间鉴定机构已经对市建公司完成的工程进行了造价鉴定，盛祥公司应当将欠付的工程款支付给市建公司。
关于盛祥公司称一审判决其返还工人工资保证金错误，应当在工程验收合格后由市建公司到相关职能部门领取的上诉理由，本院认为，该费用系市建公司交给盛祥公司的，在工程验收后盛祥公司应当返还。
关于盛祥公司称市建公司到盛祥公司处借款利息应当折抵工程款的上诉理由，本院认为，该借款利息与本案不属同一法律关系，双方并没有关于借款利息折抵工程款的约定，盛祥公司也未提出反诉，其可另行主张。
关于盛祥公司称其多支付的混凝土款项81504元应当折抵工程款的上诉理由，本院认为，混凝土款项在工程款支付申请表中都已注明扣除，盛祥公司该上诉理由不能成立。
关于盛祥公司称变更部分工程造价应按10%优惠率折算的上诉理由，本院认为，工程造价应以鉴定机构出具的鉴定结论为准，鉴定结论已经对工程变更部分予以考虑，其该上诉理由本院不予支持。
关于盛祥公司称一审认定其应支付的工程款错误，应当扣除市建公司已经领取的工程款19541元、垫付水费4354元、电费20605.28元、破除塔吊基座4000元、修复电梯洞口800元及税款的上诉理由，本院认为，税款在工程款支付申请表中都已注明扣除，其他款项由于双方在一审期间已经对已付款数额进行了确认，也对工程进行了造价鉴定，该上诉理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费121749元，由上诉人三门峡市建设工程有限公司负担24382元，由上诉人灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司负担97367元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 琼
审 判 员 李小敏
代理审判员 崔传军
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 杜凌尹