湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终1379号
原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建平（曾用名：张志雄，化名：ＸＸ），男，1967年11月6日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住湖北省天门市。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月14日被取保候审，2017年8月17日经湖北省武汉市洪山区人民法院决定被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
辩护人罗剑，湖北山河律师事务所律师。
湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人张建平犯挪用资金罪一案，于2017年9月20日作出（2017）鄂0111刑初597号刑事判决。原审被告人张建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1999年5月，被告人张建平被湖北省建筑工程第五工程公司（以下简称“省建五公司”）任命为湖北省巴东县官渡口镇政府住宅楼及官渡口教育站综合楼工程的项目负责人，全权代表省建五公司进行上述项目的施工管理。其后，张建平将巴东县官渡口教育站综合楼的桩基工程转包给杨某施工，将该项目主体工程转让给王某。
其间，被告人张建平以省建五公司巴东项目部的名义，于1999年12月4日至2000年1月27日分四次从巴东县官渡口镇教育站领取工程款人民币227000元；于1999年7月8日至2000年1月12日分三次向杨某借款人民币32000元；于1999年11月至2000年3月分三次收取王某的质保金和借款人民币84000元。同时，被告人张建平以省建五公司巴东项目部的名义向谭某、胡某1、胡某2、田某等人借款人民币共计181200元。
被告人张建平后将部分款项用于工程开支，将其中人民币18余万元用于其个人开支。2001年至2009年期间，湖北省巴东县人民法院先后从省建五公司强制执行人民币33万余元。
被告人张建平后于2016年6月8日被公安机关抓获归案。案发后，省建五公司于2016年9月19日收到张建平退还的相关款项人民币40万元。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
1、公安机关出具的书证
（1）巴东县公安局出具的证明、报案材料，证实省建五公司于2000年1月27日因本案向公安机关报案。
（2）抓获经过、归案情况说明，证实张建平于2016年6月8日被抓获归案。
（3）被告人张建平的户籍信息，证实其身份情况。
（4）资金流向表及情况说明，证实针对张建平提供的资金流向表，办案人员找相关的经手人刘某、江某、程某核实，查明该表所列事项中的“登记注册10万元”纯属虚构，“联系业务8万元”是用于巴东县科委、畜牧局等项目，与本案所涉项目无关。
2、其他书证
（1）省建五公司于2015年8月3日、2009年12月17日及1999年12月27日出具的报案材料，证实省建五公司多次报案的情况。
（2）省建五公司工商登记信息、营业执照、建筑业资质证书、施工许可证、建设用地批准书，证实省建五公司的相关资质信息。
（3）联合承建巴东县官渡口教育站综合楼工程合同及联合承建巴东县官渡口镇政府还建楼工程合同，证实：省建五公司与“ＸＸ”签订的是相关项目的联合承建合同。
（4）省建五公司第二分公司任命书一份，证实1999年5月18日省建五公司第二分公司任命“ＸＸ”为巴东县官渡口镇政府住宅楼及教育站综合楼项目负责人，全权代表公司进行项目施工管理。
（5）省建五公司与巴东县官渡口教育站签订的建设工程施工合同协议条款，证实该项目负责人为“ＸＸ”。
（6）合同书、工程建筑承包合同，证实张建平将官渡口镇教育站综合楼桩基工程转包给杨某、主体工程转让给王某的事实。
（7）巴东县官渡口镇中心学校出具的关于官渡口教育站综合楼基础工程领款说明及收据，证实“ＸＸ”领取工程款22.7万元。
（8）证人杨某等人提供的欠条、借条及收据、收条等，证实：“ＸＸ”曾以省建五公司巴东项目部的名义向杨某、谭某、胡某1、胡某2、田某借款；以及“ＸＸ”向王某借款、收取质保金的事实。
（9）湖北省巴东县人民法院民事判决书、执行裁定书、协助扣划存款通知书等法律文书及湖北省行政事业单位资金往来结算票据、领条、银行转账凭证等证实：湖北省巴东县人民法院对省建五公司的判决及执行情况。
（10）省建五公司收据一份，证实2016年9月19日省建五公司收到张建平退还的占用巴东项目部的部分款项40万元。
（二）证人证言及辨认笔录；被告人的供述和辩解
证人李某1、梅某、江某、陈某、王某、杨某、谭某、胡某1、胡某2、田某、黄某、夏某、刘某、程某的证言及辨认笔录；被告人张建平供述和辩解均能证实原审审理查明的事实。
原审认为，被告人张建平的行为已构成挪用资金罪。案发后，张建平能退出全部赃款，在原审审理期间，亦能当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，认定被告人张建平犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月。
上诉人张建平的上诉理由：
1、原审判决认定事实不清，适用法律错误：（1）张建平只是借用省建五公司的施工资质承包建筑工程，省建五公司不对项目垫资，该工程由张建平独立核算，自负盈亏。省五建公司基于与张建平的承包合同关系，为了工程的顺利开展以及程序性要求才出具了“任命书”，其与张建平不是劳动用工关系，张建平不具备犯挪用资金罪的主体要件；（2）省建五公司虽因张建平的行为蒙受损失，但可以通过民事途径向张建平主张权利，追究其刑事责任违背刑法谦抑性原则。因此本案亦不具备客体要件；
2、原审量刑过重。
其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
经审理查明，1999年5月，上诉人张建平化名“ＸＸ”，被湖北省建筑工程总公司第五工程公司（全民所有制企业，2011年改制为有限责任公司，更名为“湖北省建工第五建设有限公司”）（以下简称“省建五公司”）任命为湖北省巴东县官渡口镇政府住宅楼及官渡口教育站综合楼工程的项目负责人，全权代表省建五公司进行上述项目的施工管理。其后，张建平将巴东县官渡口教育站综合楼的桩基工程转包给杨某施工，将该项目主体工程转让给王某。
1999年至2000年期间，上诉人张建平以省建五公司巴东项目部的名义，于1999年12月4日至2000年1月27日分四次从巴东县官渡口镇教育站领取工程款人民币227000元；于1999年7月8日至2000年1月12日分三次向杨某借款人民币32000元；于1999年11月至2000年3月分三次收取王某的质保金和借款人民币84000元。同时，上诉人张建平以省建五公司巴东项目部的名义向谭某、胡某1、胡某2、田某等人借款人民币共计181200元。
上诉人张建平后将部分款项用于工程开支，将其中人民币18万余元用于其个人开支。后杨某、王某等人以省建五公司为被告向湖北省巴东县人民法院提起诉讼，2001年至2009年期间，湖北省巴东县人民法院先后从省建五公司强制执行人民币33万余元。
上诉人张建平后于2016年6月8日被公安机关抓获归案。案发后，省建五公司于2016年9月19日收到张建平退还的相关款项人民币40万元。
证明上述事实的证据均经一审举证、质证、审核属实，二审予以确认。
关于上诉人张建平提出原审认定事实不清，适用法律错误的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见：
1、上诉人张建平及其的辩护人辩称张建平不具备挪用资金罪主体要件。
经查，本案中上诉人张建平借用省建五公司的相关资质，取得省建五公司的授权后，对外以省建五公司的名义进行工程建设。虽张建平对工程项目独立核算，省建五公司实际上不直接进行管理，但本案所涉至犯罪事实中，上诉人张建平实际上是依据省建五公司授权的“任命书”所赋予的权利，利用省建五公司巴东项目部负责人职务上的便利，挪用了他人交付给省建五公司的资金：
（1）上诉人张建平收取工程款、质保金以及向他人借款，均是利用了其系湖北省建筑工程总公司第五工程公司湖北省巴东县官渡口镇政府住宅楼及官渡口教育站综合楼工程的项目负责人的身份，以省建五公司的名义收取（借取）的上述款项，并加盖的“湖北省建筑第五工程公司巴东项目财务章”或“湖北省建筑第五工程公司巴东项目部章”，其并非以其个人名义从事了上述收款（借款）行为；
（2）本案相关法律关系中省建五公司依然是工程建设合同的主体，省建五公司委派员工李某2为委托代理人，有权参与监督整个工程的施工、质量、安全、进度、技术等管理与指导工作，有权检查该工程资金的使用情况，并控制资金使用，张建平以省建五公司的名义进行相关工程建设并使用工程款，省建五公司最终需对张建平实施的相关行为承担法律责任。而本案中相关人员付款、借款均是针对省建五公司，而非张建平个人，案发后，相关人员均系以湖北省建筑工程第五工程公司为被告向巴东县人民法院提起诉讼，由省建五公司承担了相应的赔偿责任。
故上诉人张建平实际上是借省建五公司所赋予的职务上便利实施了挪用资金之行为，原审依法认定其属于《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”正确。上诉人张建平及其辩护人关于其不具有挪用资金罪主体要件的上诉理由和辩护意见均不能成立。
2、上诉人张建平及其辩护人还辩称省建五公司虽因张建平的行为蒙受损失，但可以通过民事途径向张建平主张权利，追究其刑事责任违背刑法谦抑性原则。
经查，上诉人张建平化名“ＸＸ”，以湖北省建筑工程总公司第五工程公司湖北省巴东县官渡口镇政府住宅楼及官渡口教育站综合楼工程的项目负责人名义收取工程款、质保金并向多人借款后潜逃，直至2015年省建五公司提供了其准确身份信息，公安机关方对本案立案，后于2016年6月8日将上诉人张建平抓获归案，归案后，上诉人张建平方向省建五公司退还相关款项人民币40万元。综合本案事实、证据，足以证明其主观上具有非法占有之目的，客观上实施了触犯刑法之犯罪行为。上诉人及其辩护人提出被害单位可通过提起民事诉讼挽回其经济损失的可能性，并非司法机关依法追究其刑事责任的阻却事由。故上诉人张建平及其辩护人的该上诉理由和辩护意见亦不能成立。
本院认为，上诉人张建平作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。原审已充分考虑上诉人张建平退出全部赃款，在原审审理期间自愿认罪等量刑情节，对其量刑在法定刑幅度内并无不当，故上诉人张建平诉称原审量刑过重的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 毅
审判员 吴 艳
审判员 郑雄文
二〇一八年一月四日
书记员 陈 晖