广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终22741号
上诉人（原审被告）：深圳市三木创艺服饰有限公司。
法定代表人：白宝森，总经理。
委托诉讼代理人：黄镇京，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭宗群，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳和记黄埔中航地产有限公司。
法定代表人：周伟淦，董事长。
委托诉讼代理人：邓安烈，广东深天正律师事务所律师。
上诉人深圳市三木创艺服饰有限公司（以下简称三木公司）因与被上诉人深圳和记黄埔中航地产有限公司（以下简称和记黄埔地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第2089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人三木公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判确认三木公司与和记黄埔地产公司之间的租赁合同及补充协议于2014年12月5日解除；2、撤销一审判决第二项，改判驳回和记黄埔地产公司支付租金、推广费至2015年9月5日及逾期付款违约金的诉讼请求。（租金425475.33元+推广费8499.7元=433975.03元）；3、维持一审判决第三项；4、由和记黄埔地产公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、和记黄埔地产公司在签订合同的过程中多次承诺、强调开业率超过80%，而实际开业率未达30%是本案的重要事实，就该部分事实，三木公司提供了和记黄埔地产公司工作人员在招商时通过邮件向三木公司发来的商户落位图、其他商户与和记黄埔地产公司工作人员招商时的录音光盘、新闻报道及商场开业后的实际情况照片等完整的证据予以证实，一审法院对该部分证据视而不见，认为无证据显示和记黄埔地产公司在招商时存在欺诈行为，属于认定事实错误。2、一审法院错误适用法律，认为三木公司无权依据和记黄埔地产公司违反承诺开业率不是合同约定可以由三木公司单方解除的情况，三木公司则无权单方解除合同，忽视三木公司有权行使法定解除权，单方解除合同，直接导致错误判决。三木公司承租涉案商场店铺，和记黄埔地产公司应提供适合经营的场所供三木公司经营，这是三木公司承租涉案商场店铺的基本目的。而和记黄埔地产公司违反开业率的承诺，提供的经营场所实际开业率不足30%，因商场多数店铺均未开业，根本无顾客进入商场逛街、购物，三木公司无法实现经营的基本目的，三木公司有依法单方解除合同的权利。
被上诉人和记黄埔地产公司辩称：1、原审认定事实清楚，适用法律正确，三木公司的上诉无理。2、和记黄埔地产公司从未作出过承诺开业率超过80%，三木公司就相关的上诉也没有证据证明。3、关于租赁合同的解除期限，三木公司主张2014年12月5日解除，事实上三木公司只是在该日期撤离经营的场所，并没有办理任何的交接手续，且三木公司在2015年3月5日向和记黄埔地产公司发出了解除合同的通知，因此，三木公司在上诉状中主张的12月5日正式解除合同的时间点与事实不相符，三木公司在2015年3月5日通知解除合同，但并没有得到和记黄埔地产公司的同意，和记黄埔地产公司是在2015年7月29日在三木公司仍未恢复营业及拖欠租金的情况下按照合同的约定行使合同的解除权，该解除的事由符合双方合同约定及相关法律规定，因此解除合同时间应当是2015年9月6日。
三木公司向一审法院起诉请求：1、解除和记黄埔地产公司与三木公司签订的租赁合同及补充协议。2、三木公司支付和记黄埔地产公司2014年12月至2015年9月期间的租金人民币625334.34元（以下货币均为人民币）、推广费8530.61元、POS机租金4600元、经营保证金19935元及上述欠款逾期付款期间的违约金（违约金按未缴付款项每日万分之五标准计算，自2014年11月起计至还清之日止，暂计至2015年9月6日的违约金为48436.06元）。3、三木公司支付和记黄埔地产公司恢复装修费用40792元。
一审法院认定事实：
2014年6月30日，和记黄埔地产公司（甲方）与三木公司（乙方）签订租赁合同，约定：甲方将涉案商铺出租给乙方使用；租金为每月66452元，乙方应于每月5日前向甲方交付租金；租赁房屋的期限自2014年7月4日起至2017年7月3日止；甲方交付租赁房屋时，可向乙方收取3个月租金数额的租赁保证金，即199356元。
2014年6月30日，和记黄埔地产公司（甲方）与三木公司（乙方）签订补充协议，约定：第一年租金为每月66452元，第二年租金为每月73097元，免租期50天从租赁期开始日起算，但乙方须按补充协议向甲方支付推广费，并向受托管理人支付免租装修期内的物业服务费及实际发生的杂项费用；乙方应从免租装修期届满之日或实际营业之日（按较早日期为准）起按补充协议第5条的约定支付租金、物业服务费、推广费、POS机租金等杂项费用；推广费指甲方就宣传推广该商场而收取的费用，乙方应当自租赁期开始日起向甲方支付推广费为每月927.24元；自本补充协议签署之日起7日内，乙方须向甲方及受托管理人支付经营保证金216509.94元（相当于三个月的基本租金以及物业服务费），作为乙方在整个租赁期内全面、忠实履行本补充协议各项条款的担保，其中199356元向甲方支付，剩余17153.94元向受托管理人支付；如乙方需租用POS机，应向甲方支付押金并按月支付租金，POS机租金为每月每台500元；乙方应于每个公历月第5日或之前，向甲方支付租赁期内的其余月份至当月基本租金、推广费及POS机租金，并向受托管理人支付租赁期内其余月份至当月物业服务费、水费、电费、燃气费及其他有偿服务费；自开业日起的任何一个公历年度内，乙方不得连续3日或累计7日中途停业，乙方如需中途停业，应事先征得甲方的书面批准，否则视为乙方违约；除补充协议另有约定外，租赁期届满或租赁合同提前终止时，乙方应在租赁期届满或租赁合同提前终止当日将已恢复至该房产首次交付时原状或甲方指示的其他状态下的该房产交还甲方，乙方应负责弥补因将该房产恢复原状而直接或间接对第三人造成的损害，由此产生的费用由乙方自行承担；若乙方未经甲方同意，擅自撤离该房产的，甲方有权书面通知乙方终止租赁合同、收回该房产、甲方及受托管理人无需返还乙方已付的经营保证金；若甲方及受托管理人授权的经营保证金不足以弥补甲方及受托管理人实际发生的损失，甲方及受托管理人仍有权向乙方追偿（即本补充协议第15条第15.4款约定的救济措施，下同）；乙方未按照本补充协议约定支付任何租金、推广费、经营保证金、物业服务费或其他应付款项，甲方有权要求受托管理人终止向乙方提供包括物业管理服务等，乙方同时应按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起向甲方或受托管理人支付逾期付款违约金；乙方欠缴以上款项超过30日的，则甲方及受托管理人有权直接在经营保证金中扣除乙方欠缴的费用及相应的违约金，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4款约定的救济措施；乙方违反约定未经甲方的书面批准而中途停业的，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4款约定的救济措施；本补充协议中，公历月至公历每月1日至本月最后一日，公历年至公历每年1月1日至本年12月31日，自租赁期开始日起每一年为一个租赁年度；甲方将处于毛坯状况的房产交付给乙方，其内部装饰如下：地台（结构面交工），墙身（毛坯），天花（混凝土面）。
合同签订后，三木公司依约向和记黄埔地产公司支付经营保证金199356元并预交了一个月物业管理费、水电周转金、装修押金等各项费用。
2014年7月1日，和记黄埔地产公司向三木公司发出《深圳XXX商场交铺通知书》，2014年7月4日，和记黄埔地产公司向三木公司交付了商铺，双方签署了商铺验收记录。
2014年9月1日，涉案商铺开始营业。2014年9月10日，三木公司向和记黄埔地产公司发出商函，申请涉案商铺免租半年的优惠，未果。
2014年9月份，三木公司称涉案商铺营业收入为20146元，10月份19008元，11月份6088元。
2014年12月5日，涉案商铺停业闭店。此后，商铺未再恢复营业。
2014年12月12日，和记黄埔地产公司向三木公司发出《深圳XXX商场租户未正常营业公函》，函载：三木公司于2014年12月5日开始自行歇业闭店，按补充协议第9.6款约定，三木公司擅自停业的行为并未得到和记黄埔地产公司书面批准，构成违约，要求三木公司尽快恢复营业，并且三木公司须按合同约定于停业期间如常缴纳租金及一切相关费用，和记黄埔地产公司将保留因闭店引起损失的索赔及追讨的权利。
2015年2月6日，和记黄埔地产公司委托XXX律师事务所陈某律师向三木公司发出律师函，要求三木公司在收到此函3日内还清拖欠款项。
2015年3月5日，三木公司向和记黄埔地产公司发函：自开业经营三个多月，严重亏损，无力继续经营，经多次与和记黄埔地产公司沟通解决方案和措施未果，现无奈提出解除合同，请求和记黄埔地产公司退还经营保证金。
2015年7月29日，和记黄埔地产公司向三木公司发出《深圳XXX商场租赁合同解除及装修、物品清理通知书》：按三木公司与和记黄埔地产公司签订的租赁合同及补充协议，三木公司在未取得和记黄埔地产公司同意的情况下，于2014年12月5日起停止经营，在此期间该违约使和记黄埔地产公司蒙受损失，为避免和记黄埔地产公司的损失进一步扩大，和记黄埔地产公司根据租赁合同第15.4以及15.5条款约定，现书面通知三木公司于2015年9月6日正式解除双方签订的租赁合同（含补充协议），请三木公司于合同解除当日或之前将该房产恢复至首次交付时的原状交还给和记黄埔地产公司，和记黄埔地产公司保留追究三木公司违约责任的权利，三木公司已缴纳的一切费用不予退还；若三木公司未在合同解除之日起7日内清理遗留在商铺内的物品，则视为放弃物品的所有权，和记黄埔地产公司有权留置或以其它方式处理前述物品。
一审庭审时，双方确认，三木公司向和记黄埔地产公司支付推广费及POS机租金至2014年11月份。
一审又查，2014年7月至2015年9月期间，和记黄埔地产公司与多家广告、传媒公司签订合同举行XXX广场商场的各类推广活动。
一审再查，XXX广场的一期、二期建设工程分别于2012年6月11日、11月12日经消防验收合格。
一审法院认为，和记黄埔地产公司与三木公司签订的租赁合同及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，亦无证据显示存在三木公司所辩称的和记黄埔地产公司以欺诈手段订立合同等合同法规定的可能导致合同无效的情形，和记黄埔地产公司与三木公司之间据此成立合法有效的房屋租赁合同关系。三木公司辩称，涉案商铺未消防验收，但经查，和记黄埔地产公司涉案商铺于2012年6月就已经消防验收合格。
关于合同解除的问题。合同履行过程中，三木公司长期拖欠租金以及其它费用，且在未经和记黄埔地产公司书面批准的情况下中途停业，构成违约，依据合同约定，和记黄埔地产公司据此有权单方终止合同，行使合同解除权。和记黄埔地产公司于2015年7月29日发函通知三木公司，租赁合同及补充协议于2015年9月6日解除，原审法院予以认定。三木公司辩称涉案合同应自三木公司发函要求解除合同时解除，但三木公司要求解除合同的情形是经营亏损和商场未达和记黄埔地产公司承诺的开业率，但此种情形不是合同约定可以由三木公司单方解除的情况，应以和记黄埔地产公司同意解除的时间点为准，故对三木公司的该抗辩主张，原审法院不予采纳。
关于和记黄埔地产公司主张三木公司拖欠的各项费用，原审法院作如下认定：
1、经营保证金。三木公司已依约向和记黄埔地产公司支付相当于三个月租金的经营保证金，和记黄埔地产公司再次主张三木公司应支付经营保证金19935元，没有依据，原审法院不予支持。
2、基本租金。在合同于2015年9月6日解除之前，三木公司仍应向和记黄埔地产公司依约支付基本租金，三木公司已支付2014年9月份至11月份的租金，故三木公司还应支付2014年12月份至2015年9月6日期间的基本租金。根据补充协议第20条第20.8款约定，因合同租赁期开始日为2014年7月4日，则协议第一个租赁年度为2014年7月4日至2015年7月3日，该年度涉案商铺的月租金为66452元；第二个租赁年度为2015年7月4日至2016年7月3日，该年度涉案商铺的月租金为73097元。如前所述，对于三木公司拖欠的租金和违约金，和记黄埔地产公司可在经营保证金中予以扣除以减少损失，具体为：2014年12月份租金，应于2014年12月5日前缴纳，三木公司可于2015年1月5日从三木公司交纳的199356元经营保证金中扣除该月份租金66452元及逾期付款违约金996.78元（66452元×0.0005×30天），扣除后剩余经营保证金为131907.22元；2015年1月份租金，应于2015年1月5日缴纳，三木公司可于2015年2月5日从其余经营保证金中扣除该月份租金66452元及逾期付款违约金996.78元，扣除后还剩余经营保证金64458.44元；2015年2月份租金，应于2015年2月5日缴纳，三木公司可于2015年3月5日从其余经营保证金扣除该月份租金66452元及逾期付款违约金966.78元，完全扣除剩余经营保证金后，该月份尚有租金1933.56元及逾期违约金未支付。同时，根据补充协议第5.8款约定“若租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月，乙方占用该房产不足一个月时，租金、物业服务费、推广费、POS机租金以及杂项费用将根据当月实际占用天数按比例计算。若在租赁期的某一公历月内上述费用出现不同的计费标准，则参照本款所述租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月的情形分段计算”，至2015年9月6日，三木公司应支付的基本租金为2015年2月剩余租金1933.56元+（2015年3月至2015年6月共4个月+2015年7月的3天/31天）×66452元+（2015年7月的28天/31天+2015年8月＋2015年9月的5天/30天）×73097元=425475.33元，对和记黄埔地产公司诉请的基本租金超出部分，原审法院不予支持。
3、推广费。和记黄埔地产公司已就其对商场进行推广活动完成了基本举证义务，和记黄埔地产公司要求三木公司支付推广费，符合合同约定，在合同解除之前，三木公司仍需支付推广费。三木公司已支付推广费至2014年11月，和记黄埔地产公司主张的推广费自2014年12月开始计算，没有超出其可主张权利的范围，原审法院予以照准，但推广费应计算至2015年9月合同解除之时，即三木公司应支付2014年12月至2015年9月6日的推广费共计927.24元×（9个月＋5天/30天）=8499.7元，对和记黄埔地产公司诉请的推广费超出部分，原审法院不予支持。
4、POS机租金。2015年12月5日，涉案商铺停业闭店后，商铺内的POS机即交还和记黄埔地产公司，故和记黄埔地产公司要求三木公司支付2014年12月至2015年9月的POS机租金及相应的逾期付款违约金，缺乏依据，原审法院不予支持。
5、逾期付款违约金。其中，因和记黄埔地产公司要求三木公司支付经营保证金及2014年12月至2015年9月的POS机租金缺乏依据，相应地，和记黄埔地产公司要求三木公司支付上述两项费用的逾期付款违约金，原审法院不予支持。对于基本租金、推广费的逾期付款违约金，该主张符合合同约定，三木公司应以每月应付款项为基数，以每月应付款之日为起算日期，按日万分之五计算至实际履行之日止（详见判决附表）。
6、恢复装修费用40792元。虽然三木公司在合同提前终止时有义务将房产恢复原状并交还给和记黄埔地产公司，当三木公司未恢复原状时，三木公司构成违约，和记黄埔地产公司有权要求三木公司赔偿违约损失，但和记黄埔地产公司未证明为恢复原状而实际发生的损失，故和记黄埔地产公司根据不确定的事实要求三木公司承担恢复原状的费用损失，缺乏依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认深圳和记黄埔中航地产有限公司与深圳市三木创艺服饰有限公司之间的租赁合同及补充协议于2015年9月6日解除；二、深圳市三木创艺服饰有限公司应于原审判决生效之日起十日内向深圳和记黄埔中航地产有限公司支付截至2015年9月5日的基本租金425475.33元、推广费8499.7元及上述费用的相应逾期付款违约金（违约金的计算基数和起算时间详见判决附表，各项费用的相应违约金均以各项费用每月发生金额为基数按日万分之五计算至实际履行之日止）；三、驳回深圳和记黄埔中航地产有限公司的其它诉讼请求。案件一审受理费11366元（和记黄埔地产公司已预交），由和记黄埔地产公司负担4411元，三木公司负担6955元。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，和记黄埔地产公司与三木公司签订的租赁合同及补充协议系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，原审认定正确，本院予以维持。
三木公司主张和记黄埔地产公司在签约时承诺其商场开业率达到80%以上，但并未提交有效证据加以证明，应当承担举证不能之责任，根据民事证据规则，本院对于该主张不予采信。
三木公司2014年12月5日停业闭店，此时因和记黄埔地产公司没有违约行为，三木公司不存在合同解除权，其主张2014年12月5日解除合同没有事实和法律依据。三木公司拖欠租金以及其它费用，且在未经和记黄埔地产公司书面批准的情况下中途停业，构成违约，依据合同约定，和记黄埔地产公司据此有权单方终止合同，行使合同解除权。原审法院根据守约方和记黄埔地产公司通知解除合同的时间确定合同解除时间有事实与法律依据，但和记黄埔地产公司直到2015年9月6日才解除合同系放任损失之扩大，本院酌定2015年3月至2015年9月6日的相关租金和推广费的损失系和记黄埔地产公司未及时解除涉案合同而自行扩大的损失，应由其自行承担。原审法院对该期间的费用予以支持存在不当，本院予以纠正，据此，三木公司仍应支付的基本租金为2015年2月剩余租金1933.56元，应支付2014年12月至2015年2月的推广费共计927.24元×3个月=2781.72元，对和记黄埔地产公司诉请的基本租金、推广费超出部分，本院不予支持。
综上所述，上诉人三木公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第2089号民事判决第一项；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第2089号民事判决第三项；
三、变更深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第2089号民事判决第二项为：深圳市三木创艺服饰有限公司应于原审判决生效之日起十日内向深圳和记黄埔中航地产有限公司支付截至2015年3月5日的基本租金1933.56元、推广费2781.72元及上述费用的相应逾期付款违约金（违约金的计算基数和起算时间详见判决附表，各项费用的相应违约金均以各项费用每月发生金额为基数按日万分之五计算至实际履行之日止）；
四、驳回深圳和记黄埔中航地产有限公司的其它诉讼请求。
如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件一审受理费11366元（和记黄埔地产公司已预交），由和记黄埔地产公司负担5655元，由三木公司负担5711元；二审案件受理费7809.63元，由和记黄埔地产公司负担3504元，由三木公司负担4305.63元。
本判决为终审判决。
审判长 张 睿
审判员 聂 效
审判员 吴 春 泷
二〇一七年十一月三十日
书记员 伍圣权（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第一百一十九条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
附表：单位：元（人民币）
租金、推广费的违约金计算明细
序号
|
费用名称
|
发生期间
|
费用金额（即违约金计算基数）
|
相应违约金起算日期
|
相应违约金计算截止时间
1
|
基本租金
|
2015年2月份
|
66452
|
2015年2月6日
|
2015年3月5日
1
|
基本租金
|
2015年2月份
|
1933.56
|
2015年3月6日
|
均计至实际履行之日止
2
|
推广费
|
2014年12月份
|
927.24
|
2014年12月6日
3
|
推广费
|
2015年1月份
|
927.24
|
2015年1月6日
4
|
推广费
|
2015年2月份
|
927.24
|
2015年2月6日