浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）绍越民初字第1817号
原告吴正云。
委托代理人（特别授权代理）潘学军。
被告胡建庆。
委托代理人（特别授权代理）孙新育。
被告绍兴金江机械有限公司。
法定代表人周楠林。
委托代理人（特别授权代理）王光耀。
原告吴正云与被告胡建庆、绍兴金江机械有限公司雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2010年4月26日立案受理，依法由审判员徐凤珍适用简易程序独任审判，后依法组成合议庭。于2010年5月21日、7月30日、9月27日、11月5日公开开庭进行了审理。原告吴正云及其委托代理人潘学军、被告胡建庆及其委托代理人孙新育、被告绍兴金江机械有限公司的委托代理人王光耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴正云诉称：2008年10月，被告胡建庆承包了被告绍兴金江机械有限公司外墙渗漏、涂料等工程。完工后，被告绍兴金江机械有限公司感觉油漆车间的外墙颜色与整体不协调，与被告胡建庆协商，要求重新涂色。两被告协商好价款后让原告几个继续施工。2008年12月12日原告在施工中因被告绍兴金江机械有限公司提供的竹梯横档会滚动造成原告从梯子上掉下受伤。原告的伤经治疗现已基本治愈，经鉴定原告之伤已构成人体损伤三级伤残，三级护理依赖，营养期限为三个月。原告认为被告绍兴金江机械有限公司把外墙防漏、涂料工程承包给既没有相应施工资质又没有安全设施设备的被告胡建庆，理应与被告胡建庆对原告因此造成的损失承担连带赔偿责任。事发后，被告胡建庆支付了原告全部的医疗费用52352.3元及其他费用69550元。因对原告的其他损失赔偿事宜协商未果，故原告诉至本院，请求判令被告胡建庆、绍兴金江机械有限公司连带赔付原告因雇佣受损造成的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、抚养费、鉴定费、残疾用具费、抚慰金等合计损失人民币751594元；本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求判令被告胡建庆、绍兴金江机械有限公司连带赔付原告医疗费52352.3元、住院伙食补助费620元、误工费42538.85元、护理费334538.85元、残疾赔偿金140098元、被抚养人生活费54943.75元、鉴定费1948元、残疾辅助器具费9350元、营养费6000元、交通费65元、精神抚慰金400000元，合计682454.75元，扣除被告胡建庆已赔付的121902.3元，尚需赔付560552.45元；本案诉讼费由被告承担。
被告胡建庆（以下简称第一被告）辩称：第一被告以绍兴市袍江墙体防漏工程部名义与第二被告签订《工程协议》，第一被告为第二被告粉刷车间外墙渗漏、涂料施工系事实。原告于2008年12月12日下午3时，在第二被告施工现场从竹梯横档上不慎滚落受伤是事实。第一被告与第二被告为工程分包关系，但第二被告把应有资质的外墙涂料工程分包给了无资质的第一被告，未尽审查谨慎义务，存在重大过失。同时，原告与第一被告均为第二被告提供施工服务，第二被告应为原告与第一被告提供安全保障义务，因第二被告提供的竹梯存在安全隐患，故第二被告理应对原告诉请承担主要赔偿责任。对原告提出的各项赔偿请求持有异议，原告不合理诉讼产生的费用，依法应予扣减剔除。第一被告已垫付原告医疗费用52352.30元，借支原告生活费用69550元，总计人民币121902.30元，要求依法扣减，综上，要求法院依法判决。
被告绍兴金江机械有限公司（以下简称第二被告）辩称：原告与用人单位绍兴市袍江丽邦墙体防漏服务部之间已形成劳动关系，原告系从事第一被告指派的工作而受伤害，因属工伤。根据相关规定，本案不属雇员受害赔偿，根据《劳动法》第七十九条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一、十二条规定，原告应向劳动仲裁部门申请赔偿，而无权向人民法院起诉。第一被告规避法律，由原告直接向法院起诉，将本公司列为第二被告，并要第二被告承担连带责任，显然不符合法律规定。原告诉称施工所用梯子是第二被告提供不符实情，相反是原告未按操作规定，才导致事故的发生。本公司与第一被告为业主的绍兴市袍江丽邦墙体防漏服务部所签协议合法有效，本案应由第一被告承担事故所造成的赔偿责任。原告提供的司法鉴定及诉讼请求的数额有失真实，如果法院认为本公司有可能要承担法律责任，本公司请求有资质的鉴定机构对原告伤残等作重新鉴定。综上，原告的诉讼请求不具有事实依据，要求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1、证人李某甲、李某乙出庭证言，以证明原告受雇被告胡建庆及在给第二被告所有车间外墙粉刷时受伤的事实。经庭审质证，第一被告认为两个证人证言基本可信，符合当时的客观事实。第二被告对两被告的证人证言有异议，认为证人李某乙陈述的事发经过是听老板说的，也不知道竹梯是老板提供的还是厂方提供的，故此证言不能证明原告待证事实。证人李某甲陈述的原告从竹梯上摔下使用的竹梯为第二被告提供，因李某甲第一天未去上班，故此证言缺乏真实性。本院认为，第二被告虽对原告提供的证人所作证言有异议，但不能提供确凿证据予以否定，故对证人证言予以认定。
2、门诊病历5本、住院病历2份、费用清单2份、医疗费发票复印件1组、医疗费发票原件2份，以证明原告受伤后就医治疗经过及花去医疗费52352.3元，该费用已由第一被告垫付，第二次司法鉴定花去医疗费348元的事实。第一被告经质证对证据的真实性无异议。第二被告经质证对证据的真实性无异议，但认为根据第一被告质证的意见，医疗费均系第一被告垫付，故与第二被告没有因果关联性。因被告对证据的真实性均无异议，故本院予以认定。
3、伤残鉴定书1份及鉴定费发票1份，以证明原告之伤构成三级伤残，需要护理依赖、营养期限及花去鉴定费1600元的事实。第一被告经质证，对原告伤残的真实性无异议，对原告需要护理依赖无异议，但是否需要这么多的护理费，由法院审查。对营养费无异议。对1600元发票的真实性无异议。第二被告经质证要求对原告的伤残等重新鉴定。因第二被告申请要求对原告伤残等级及护理等级、医疗费用的合理性、误工时间、营养期限及护理费（期限）重新予以鉴定，本院将结合重新鉴定结论予以认定。
5、残疾用具费发票1份，以证明原告因残购置残疾用具产生550元费用。第一被告经庭审质证无异议，但认为发票上没有相应的公章。第二被告同意第一被告的质证意见，认为发票没有公章，不能作为赔偿依据。本院认为原告提供的购货发票虽未盖有单位公章，但根据原告伤情确需使用残疾器具，故对原告提供的证据予以认定。
6、户口本1份、会泽县娜姑镇石门坎村民委员会户籍证明2份、会泽县公安局甘沟派出所出具的全户人员简况表1份，以证明原告为农村户籍及原告需抚养子女父母的情况。第一、二被告经质证无异议，本院予以认定。
被告胡建庆为反驳原告的主张向本院提供了以下证据：
1、《工程协议》1份、《施工方案》1份、工程结算单1份，以证明两被告之间系工程分包关系，该工程完工后又进行了两次施工，且与原告诉称事实一致。第一被告根据第二被告的要求对外墙作第二次粉刷，原告在粉刷时造成人身伤害。经庭审质证，原告对证据的真实性无异议，但认为施工协议上写明发生事故有一方负责，这个约定是无效的，第二被告理应对原告的损伤承担责任。第二被告经质证有异议，认为《工程协议》第二条规定后面的字是第一被告添加的，添加的字没有真实性。对于《施工方案》是第一被告单方另行制做，与提供给第二被告的方案不同。本院认为，虽然原告及第二被告对第一被告提供的证据部分内容持有异议，但第一被告提供的证据可证实两被告之间存在工程分包关系，故可予以认定。
2、营业执照复印件1份，以证明第一被告虽然有营业范畴，但缺乏施工资质的事实。经庭审质证，原告无异议。第二被告认为该证据证明第一被告有合法手续及合法经营范围，作为个体工商户，第一被告具有用工主体资格。原告损失可以按工伤保险去赔偿。该营业执照系工商行政管理局审核所发，对其真实性，本院予以认定。
3、姚家埭居民委员会出具的证明1份，以证明原告是云南籍的民工，临时住在姚家埭居委会，第一被告在一年半左右的时间里，承担了原告的治疗费用及照顾的事实。同时也证明原告是在第二被告工地上受伤的事实。经庭审质证，原告无异议。第二被告对证据三性有异议，认为这份证据从形式要件上不符合法律规定。本院认为第二被告质证意见成立，予以采纳。
4、录音材料1份，以证明第一被告与第二被告曾就原告伤后的相关处理问题进行了协商，但无法沟通的事实。经庭审质证，原告认为对该事实不清楚。第二被告认为两被告不是分包关系，而是包工包料给第一被告的，是直接承包关系，故对录音资料不予认可。本院认为该录音资料仅是第一被告单方录音，故对其真实性难以确认。
被告绍兴金江机械有限公司为反驳原告的主张向本院提供了以下证据：
1、工程施工协议1份，以证明第二被告的外墙修复工程承包给了第一被告，而且是包工包料，同时约定发生安全事故，均由第一被告承担。原告对工程协议施工方案要的真实性无异议，但对第二被告要证明的安全事故与第二被告无关的事实有异议。根据法律规定这个约定是违法的。第一被告对该份工程施工协议的真实性有异议，认为只能证明第一、二被告有工程承包关系。该《工程施工协议》违反了国家禁止性的规定，第二被告把工程发包给了无资质的个体工商户，故协议无效，即使工程已完工，但约定安全事故与第二被告无关是无效的。何况原告与第一被告都是为第二被告施工的。本院认为，此份施工协议佐证第一被告与第二被告间工程承包关系，对证据本身真实性予以认定。
2、个体营业执照1份，以证明第一被告有营业资质且在经营范围内营业，第二被告与第一被告签订合同的时间是在第一被告有用工资质的期限内的事实。原告经庭审质证认为个体营业执照规定范围需有资质从业，但第一被告并没有高层油漆外墙的资质证书。同时，个体营业执照虽然表明第一被告有用工主体资格，但不能证明第一被告与原告有劳动关系。第一被告经质证对第二被告待证内容有异议，认为营业执照只显示其有营业外墙涂料的经营资格，但没有施工资质。本院认为原告与第一被告质证意见有理，予以采纳。
3、外墙防漏信息1份，以证明第一被告公司拥有五年以上专业维修人员12名、工程技师2名，并为每位操作人员投入了38万元以上的保险。原告经质证有异议。第一被告经质证认为外墙防漏信息既没有落款时间，也没有公章，该公司更不需要通过这信息来证明为每位操作人员投入38万元以上意外人生保险，故真实性无法核实。本院认为第一被告质证理由充分，予以采纳。
诉讼中，本院根据被告绍兴金江机械有限公司的申请，对原告伤情及相关费用委托浙江大学司法鉴定中心进行了鉴定，该所作出了浙大司鉴中心（2010）临鉴字第238号法医临床鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人吴正云20**年12月12日因故所致损伤，已构成四级残疾。护理依赖等级：被鉴定人吴正云已构成三级护理依赖。医疗费合理性：未见不合理之处。误工时间：建议至本中心评残前一日止。营养期限：建议3个月。护理费：（期限）：本中心评残前一日均需要护理。对该鉴定结论，原告及两被告均无异议，本院予以认定。
综合以上证据及原、被告在庭审中的陈述，本院对本案事实认定如下：原告吴正云系被告胡建庆之雇工。2008年10月18日，第二被告与第一被告签订了一份《工程协议》，第二被告将该公司油漆车间外墙渗漏、涂料等工程发包给第一被告，工程完工后，因第二被告发现油漆车间的外墙颜色与整体不协调，与第一被告协商要求重新涂色。嗣后，第一被告指派原告等人油漆施工。2008年12月12日，原告在施工中不慎从竹梯横档滚落坠地受伤，被急送绍兴市人民医院救治，先后二次住院计31天，花去医疗费50938元，已由第一被告付清。诉讼中，经司法鉴定，原告吴正云已构成四级残疾，需三级护理依赖。伤后医疗费未见不合理之处。误工时间至评残前一日止。营养期限建议3个月。护理期限在评残前一日均需要护理。现原告的伤经治疗已基本治愈，因双方对赔偿问题协商未果，原告遂诉请本院解决。
另查明，第一被告在原告伤后已支付原告其他费用69550元、住院伙食费1414.3元。
还查明，原告因司法鉴定花去医疗费348元。
根据以上证据，本院核定原告的合理损失如下：医疗费51286元、住院伙食补助费620元、误工费42538.85元、护理费261538.85元、残疾赔偿金140098元、被抚养人生活费54943.75元、鉴定费1600元、残疾辅助器具费550元、营养费1800元、交通费65元、精神损害抚慰金20000元。
本院认为，原告吴正云在为第二被告油漆车间外墙时，从梯子上摔下后受伤的事实清楚，根据两被告之间的书面承包协议，应认定第一被告承包了第二被告油漆车间外墙渗漏、涂料等工程，原告系受第一被告雇佣，为第二被告油漆车间外墙，故应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”和“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方、分包人知道或者应当知道接受分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定处理。本案中，第一被告作为原告的雇主，应对原告的经济损失承担赔偿责任；针对第二被告将油漆车间外墙渗漏、涂料等工程承包给无建设施工资质的第一被告这一事实，本院认为，虽然我国目前尚无对高层油漆外墙的从业资质要求，但第二被告未提交证据证明其在将油漆车间外墙渗漏、涂料等工程承包给无从业资质的第一被告时，审查了第一被告是否具备安全生产条件，因此第二被告应当与被告胡建庆对原告受伤造成的经济损失承担连带赔偿责任。第二被告辩称发生安全事故由第一被告承担的约定，不能对抗第三人，本院不予采纳。但因原告疏于注意自身安全并做好相应的保障工作，对事故的发生存在一定的过错，亦应承担相应的民事责任。第一被告认为原告系在第二被告要求第一被告完工后即合同约定外的第二次施工时受伤，且第二被告提供的梯子存在安全隐患，故第二被告应对原告的损失承担主要赔偿责任的主张，因缺乏相应证据，本院不予采信。第二被告认为原告伤害损失应由第一被告承担全部赔偿责任，原告诉请要求其承担连带赔偿责任的诉请无法律依据，故要求驳回原告对其的诉讼请求的主张，于法无据，本院也不予采信。另对第二被告提出原告从中国平安人寿保险公司绍兴中心支公司获得的保险赔款应从本案赔偿款中予以扣除的主张，因该赔款属原告投保的人身意外伤害与意外医疗商业保险所获款项，应归原告个人享有，与本案无关。原告主张的医疗费应剔除住院伙食费1414.3元后予以认定；原告主张的护理费偏高，本院调整为261538.85元；营养费根据司法鉴定结论，本院酌情核定为每月600元，合计1800元；原告主张的残疾器具费，因原告未能提供今后需更换的依据，本院对依据充分的550元予以支持；原告主张的精神损害抚慰金过高，根据本案案情，本院酌情确定原告的精神损害抚慰金为20000元；原告主张的住院期间伙食费、误工费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、鉴定费尚属合理，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告胡建庆应赔偿给原告吴正云医疗费51286元、住院伙食补助费620元、误工费42538.85元、护理费261538.85元、残疾赔偿金140098元、被抚养人生活费54943.75元、鉴定费1600元、残疾辅助器具费550元、营养费1800元、交通费65元，合计555040.45元中的80%计444032.36元；
二、被告胡建庆应赔偿给原告吴正云精神损害抚慰金20000元；
上述一、二两项相加，被告胡建庆应赔偿给原告吴正云4640**.36元，扣除被告胡建庆已垫付原告的121902.30元，被告胡建庆尚应赔偿给原告吴正云3421**.06元，款于本判决生效后三十日内付清；
三、被告绍兴金江机械有限公司对上述被告胡建庆应赔偿的款项负连带赔偿责任；
四、驳回原告吴正云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费11316元，由原告吴正云负担4200元，被告胡建庆负担7116元，该款于本判决生效后三十日内付清。被告绍兴金江机械有限公司对被告胡建庆应负的诉讼费负连带偿付责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费，款汇绍兴市预算外资金财政专户，开户行：绍兴银行股份有限公司银行业务部，帐号：09×××27。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 虞媛媛
审 判 员 徐凤珍
人民陪审员 陈美珍
二〇一〇年十一月三十日
书 记 员 沙利君