河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）平民三终字第170号
上诉人（原审被告）河南宏盛建筑公司。
法定代表人李锦，董事长。
委托代理人王平，男，1988年8月6日出生。
委托代理人闻刚，河南中涵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李启伟，男，1968年9月1日出生。
委托代理人周留根、金琦，河南东方大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韩杏春，男，1970年3月12日出生。
上诉人河南宏盛建筑公司（以下简称宏盛公司）与被上诉人李启伟、韩杏春买卖合同纠纷一案，李启伟原审诉讼请求是判令韩杏春支付欠款1784300元及违约金、本案的其它费用，宏盛公司承担连带支付责任。平顶山市湛河区人民法院于2014年11月24日作出（2014）湛民二初字第213号民事判决，宏盛公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月7日受理后，依法组成合议庭于2015年4月9日审理了本案。
原审查明，2008年刘小杰以宏盛公司名义，承揽了平顶山采煤沉陷区新城小区冬苑房建工程。双方签订了建设工程施工合作协议书。协议约定，刘小杰以宏盛公司名义承揽上述工程，刘小杰以宏盛公司名义与建设单位签订《施工合同》；《施工图纸》等施工资料刘小杰实际掌控，由刘小杰组织人员、资金、设备实际施工，履行宏盛公司与建设单位所签《施工合同》当中承包方的所有合同义务；刘小杰应按宏盛公司与建设单位所签的合同总价给付宏盛公司0.5%的工程服务费；建设单位按约定给付的工程款，应直接通过宏盛公司账户给付，到账后在刘小杰施工过程中不存在拖欠用工工资、材料款及其它不合理外债的情形下，宏盛公司预留X%的风险保证金后全额给付刘小杰；宏盛公司所派的管理财务人员按二人定员，刘小杰按3000元／人／月给付补助；在施工中合同履行过程中，刘小杰购料租赁等对外关系，不以宏盛公司名义活动，所产生的一切权利、义务均有刘小杰承受……。本协议签订后，刘小杰并未组织实际施工，刘小杰将工程转包韩杏春，由韩杏春组织机械设备人员进入工地，并以宏盛公司的名义施工。宏盛公司派一项目经理及技术人员在工地管理。因多层转包关系，韩杏春在施工中不能按施工进度足额获得工程款，在多次向宏盛公司及发包方汇报未得到解决的情况下，停止施工。
2011年8月25日，宏盛公司为甲方、刘小杰为乙方，韩杏春为丙方，三方签订了建设工程承包协议，主要内容为：甲方承揽平顶山采煤沉陷区新城小区冬苑房建工程后由乙方刘小杰实际施工，乙方又与丙方就2、3号楼形成合同关系，由丙方实际施工，现三方就剩余工程事宜达成如下协议共同遵守：一、工程款的支付，本协议签字后业主支付的工程进度款350万元已经到账，由甲方扣除1%费用及相应税金后直接支付丙方，以作处理遗留债务及复工的资金；就本工程本合同签订之前已报工程进度（27032万元）的管理费及税金丙方已全部向乙方缴清，甲方应收取的此部分工程款的管理费用及相应税金由乙方负责承担；本协议签订后，剩余工程价款甲方收取1%手续费及工程税金由丙方负责，甲方据实从工程款中扣除。二、工程决算由丙方与业主协调结算价款，甲乙双方予以配合，丙方享有获取工程价款的权利，承担施工的责任。四、施工责任的承担，本协议签订之前因该工程项目施工所产生的施工责任由丙方对乙方负责，不影响乙方对甲方的责任承担。就剩余工程施工所产生的合同关系，经乙丙双方形成的合同关系，经乙丙双方债权债务结算，乙方欠丙方2441462.65元由乙方自行承担，甲方协调乙丙双方解决此债权债务，甲方对此债务不承担连带责任。
韩杏春进入工地施工后，多次赊购李启伟的钢材。2012年元月10日韩杏春经与李启伟核算，下欠李启伟钢材款1784300元，并于当日向李启伟出具欠条一张。内容为：今欠李启伟钢材款壹佰柒拾捌万肆千叁佰元（1784300）。此款欠款人自愿在15日之内一次性付清，否则每日加付欠款总额千分之二的利润，追诉期不限。付款地，平顶山市市郊联社铁炉信用社，司法纠纷约定地平顶山市湛河区人民法院，欠款人韩杏春。担保人河南宏盛建筑有限公司，施工项目部平顶山市采煤沉陷综合治理冬苑2#3#楼，施工单位河南宏盛建筑有限公司。出具欠条后，韩杏春未按时付款，李启伟经多次催要无果起诉。诉讼中李启伟为证明由韩杏春出面所购买的钢材用于宏盛公司工地，提供3位证人出庭作证，证明李启伟向韩杏春施工工地运送了钢材。为证明韩杏春与宏盛公司之间的关系及宏盛公司应对韩杏春承担连带责任，李启伟提供了本院（2011）湛民初第610号民事调解书，证明就同一施工工程宏盛公司与韩杏春共同偿还了所欠平顶山市基业混凝土有限公司的商砼款。对以上李启伟所提交证据宏盛公司经质证认为，证人没有客观作证不能采信，调解书与本案无关联，不能证明李启伟的主张。
原审认为，我国《建筑法》对建筑企业实行资质管理制度。该法第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证明，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案由宏盛公司和李启伟所提供的建设工程施工合作协议书、建设工程承包协议书及韩杏春本人陈述，可以认定刘小杰是在宏盛公司允许的情况下，由刘小杰借用宏盛公司的名义和资质承揽了平顶山市矿区采煤沉陷区综合治理新城区冬苑项目的施工工程，刘小杰取得该项目施工权后，在宏盛公司明知的情况下，刘小杰又将该项目转包给韩杏春个人实际施工。而宏盛公司及刘小杰对该工程没有资金投入，只从中提取费用，不承担责任。上述宏盛公司、刘小杰、韩杏春的行为严重违反了《建筑法》的禁止性规定，属违法行为。由于上述三方当事人违法出借资质、违法承包、分包原因，造成该工程在施工中停工且至今没有交工决算。韩杏春作为实际施工人，得不到应获得的工程款，并且宏盛公司从工程款中提取高额费用，以上原因使得韩杏春不能向其材料供应商清偿所赊购的材料款。宏盛公司对此负有过错。我国《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自已的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。对于约定的违约金过分高于造成的损失的当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案韩杏春向李启伟出具欠条后未按约定向李启伟清偿欠款，现李启伟提起诉讼，本院对李启伟追索欠款1784300元的诉讼请求应予支持。本案双方对违约金由于约定过高，本院依法予以调整，违约金应自逾期之日即2012年元月26日起应按中国人民银行发布的同期银行贷款利率的2倍计付至本判决确定履行之日止。宏盛公司违法出借资质，并在违法承包中从施工工程款中提取费用，致韩杏春不能向材料供应商清偿材料款，使材料供应商的利益受到侵害，宏盛公司对此负有过错。我国《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在本案中宏盛公司应当对李启伟承担侵权责任，在韩杏春对李启伟所欠的材料款本金及违约金不能清偿的范围内承担补充赔偿责任。本案宏盛公司与李启伟不存在钢材买卖合同关系，韩杏春也非宏盛公司的委托代理人，李启伟非宏盛公司指定材料供应商，故对李启伟主张宏盛公司对其债务承担连带责任的主张，本院不予采纳。宏盛公司辩称根据合同相对性原则，其与李启伟不存在合同关系，不应对李启伟承担连带责任的抗辩理由成立，本院予以采纳。但宏盛公司的其它抗辩理由因其提供的证据不足，且与本院查明的事实不符，本院不予采纳。本案李启伟未将刘小杰作为共同被告起诉，经本院释明，李启伟不同意追加刘小杰为被告参与诉讼，系李启伟自行选择与处分权利行为，本院不予干预。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款，《中华人民人和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、韩杏春于本判决发生法律效力后十日内向李启伟清偿欠款本金1784300元，并自2012年元月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍向李启伟支付违约金至本判决确定履行之日止。二、河南宏盛建筑公司对上述判决第一项的欠款本金1784300元及违约金，在韩杏春不能清偿的范围内对李启伟承担补充赔偿责任。三、驳回李启伟的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20895元，由韩杏春负担。
上诉人宏盛公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、依法判决撤销原判，驳回李启伟对宏盛公司的诉讼请求；二、依法判决李启伟承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审程序严重违法。1、本案适用的是简易程序，法院不仅没有在法定审理期限内审结，而且还允许李启伟在审理期限已经结束、宏盛公司不知情的情况下，又传票通知进行再次开庭，当庭提出第一次开庭证据不足，而又提出准备数月的证据和证人，是严重偏袒对方的违法行为。2、一审法官在庭审中准许李启伟当庭提交所谓的证据和证人出庭，严重违背民事诉讼法及相关法律法规关于举证期限的规定。3、对李启伟提出的即将再次开庭质证的证据，主审法官违法剥夺宏盛公司的知情权。4、一审法官在以简易程序开庭审理，在超出法定审理期限后又为李启伟提供的伪证专门以普通程序进行质证，而又对以简易程序审理的事实进行判决，是严重的违法行为。5、一审法官未采纳韩杏春、宏盛公司申请追加刘小杰为当事人是违法的。二、一审判决认定事实错误。宏盛公司与李启伟不存在合同关系，宏盛公司与韩杏春、李启伟之间的债务纠纷不存在因果关系。李启伟与韩杏春所谓的买卖关系，与宏盛公司无关。韩杏春以自己名义向李启伟出具的欠条，并未得到宏盛公司授权或委托。根据合同的相对性原则，李启伟只能向欠款人韩杏春主张债权，无权向宏盛公司主张债权。所以，将宏盛公司列为本案被告没有事实和法律依据。韩杏春采购李启伟的钢材款没有用于宏盛公司承包的建筑项目上。1、韩杏春与宏盛公司合作期间并未涉及使用钢材的项目。2、根据2011年8月25日的结算明细，刘小杰欠韩杏春2441462.65元工程款。宏盛公司目前既不欠韩杏春的工程款，也不欠刘小杰的工程款。3、李启伟不能证明所主张的钢材款用于韩杏春施工的冬苑小区工程上。4、李启伟与韩杏春恶意串通，意在通过恶意诉讼骗取宏盛公司财产。5、李启伟二次补充的证据也不能证明对宏盛公司的诉讼请求能够成立。三、一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院驳回李启伟对宏盛公司的诉讼请求。
被上诉人李启伟答辩认为，一、原审判决正确，应当予以维持。1、一审程序合法，法院传票通知开庭是法院审理程序所规定的，不需要和宏盛公司商量。一审简易程序改为普通程序不违反法律规定，立案庭认为本案简单可以适用简易程序，但在审理过程中审理法官认为案件复杂需要转入普通程序审理，又在开庭后三个月内裁定改为普通程序审理符合法律规定。2、关于超期举证问题，按照民诉法解释的规定，当事人逾期举证的，只要说明情况不是故意违反举证期限的，法院予以训诫并可以采纳其相应证据，如当事人逾期举证另一方进行质证的，应当视为未逾期。3、关于刘小杰是否作为当事人参加诉讼问题，刘小杰不应作为当事人参加诉讼。另外，宏盛公司没有申请刘小杰参加诉讼，宏盛公司代替韩杏春主张权利没有法律依据。4、宏盛公司自认其与刘小杰之间是内部承包关系，刘小杰的民事责任应由宏盛公司承担，这也说明没有必要追加刘小杰作为当事人参加诉讼。二、一审判决认定事实正确，宏盛公司的上诉理由不能成立。1、宏盛公司提出韩杏春采购的钢材没有用到宏盛公司的项目上不真实。韩杏春与李启伟、宏盛公司在2011年8月25日的建筑施工承包协议中已经明确了业主欠工程款3500000元，另加上签协议之前工程进度款已达到27320000元，韩杏春所施工的工程量达到30000000元以上，该工程需要两年的施工时间，说明韩杏春的施工时间是2009年上半年或者是2008年下半年，宏盛公司认为韩杏春与宏盛公司的合作时间不能成立。2、宏盛公司认为刘小杰欠韩杏春的工程款不能成立，宏盛公司上诉称其与刘小杰是内部承包关系，这证明刘小杰所实施的行为是宏盛公司委托的代理行为，所以是宏盛公司欠韩杏春的工程款，而不是刘小杰欠韩杏春的工程款。3、宏盛公司称李启伟不能证明其钢材用在宏盛公司项目上的理由不能成立。4、李启伟向涉案工程送钢材的事实存在，有证据证明。因此，宏盛公司应和韩杏春承担支付钢材款的责任。三、一审判决适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人韩杏春答辩认为，韩杏春实际是从2008年底进入工地开始施工，刘小杰没有进入工地，韩杏春和宏盛公司是合作关系，不是劳务分包关系。
本院认为，一、本案原审由简易程序转为普通程序时程序是否适当；二、本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人，应予确定；三、对本案韩杏春为李启伟出具欠条所载明的款项，谁应当承担还款责任，承担怎样的责任，应予确定。综上，原审判决认定事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销平顶山市湛河区人民法院（2014）湛民二初字第213号民事判决；
二、发回平顶山市湛河区人民法院重新审理。
审判长 陈亚超
审判员 尚少辉
审判员 石天旭
二〇一五年四月二十七日
书记员 卫 娜