湖北省孝感市孝南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂孝南刑二初字第00029号
公诉机关孝感市孝南区人民检察院。
被告人胡某甲，孝感高新技术产业开发区丹阳办事处红光社区8组组长。因涉嫌贪污罪，于2014年3月11日被孝感市孝南区人民检察院刑事拘留，同年3月28日被依法逮捕，4月16日对其取保候审，2014年11月3日由本院决定逮捕，同年11月3日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人范权清，湖北名流律师事务所律师。
被告人万某甲。因涉嫌贪污罪，于2014年3月11日被孝感市孝南区人民检察院刑事拘留，同年3月28日被依法逮捕，4月14日对其取保候审，2014年11月3日由本院决定逮捕，同年11月3日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人董淑红，湖北自强律师事务所律师。
被告人万某乙。因涉嫌贪污罪，于2014年3月12日被孝感市孝南区人民检察院决定取保候审，2014年11月3日由本院决定逮捕，同年11月3日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人王立丹，湖北华忠律师事务所律师。
辩护人邓心刚，北京市鉴杜律师事务所律师。
孝感市孝南区人民检察院以孝南检刑诉（2014）238号起诉书指控被告人胡某甲、万某甲、万某乙犯非法转让、倒卖土地使用权罪、贪污罪，于2014年8月6日向本院提起公诉。本院审理后于2014年11月13日作出（2014）鄂孝南刑初字第00230号刑事判决书，以非法转让、倒卖土地使用权罪判处被告人胡某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；以非法转让、倒卖土地使用权罪判处被告人万某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；以非法转让、倒卖土地使用权罪判处被告人万某乙有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元；对被告人万某乙尚未退出的赃款403300元继续追缴。宣判后，被告人胡某甲、万某甲、万某乙均不服，提出上诉。孝感市中级人民法院审理后，于2015年1月22日作出（2014）鄂孝感中刑终字第00238号刑事裁定书，以原判认定的事实不清为由撤销原判，发回本院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理了本案。孝感市孝南区人民检察院指派检察员梁玉珍出庭支持公诉，被告人胡某甲及其辩护人范权清，被告人万某甲及其辩护人董淑红，被告人万某乙及其辩护人王立丹、邓心刚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2009年4月3日，孝感高新技术产业开发区丹阳办事处红光社区原党支部副书记郭志勇（另案处理）伙同被告人胡某甲、万某甲、万某乙，分别出资140000元，在未办理用地规划和征地审批手续的情况下，以虚构的孝感市联众实业公司的名义，与红光社区居民委员会签订土地征用意向协议书，按每亩50000元的价格征地15亩，实际征地25亩。协议签订后，被告人胡某甲从四人的出资款中支付150000元给红光社区，余款至今未付。地面附着物由被告人胡某甲等四人按每亩15000元的价格补偿给农户，在该宗土地完成基础设施建设后，被告人胡某甲等四人将其出租给他人做废品回收站，租金用于该宗土地的基础设施建设。2011年8月2日，郭志勇伙同被告人胡某甲、万某甲、万某乙，以红光废品回收厂的名义，将上述土地以3800000元的价格整体转让给孝感聚龙商务有限公司，扣除投资成本和建设费用后，余款2008750元被郭志勇及被告人胡某甲、万某甲、万某乙四人私分，其中：郭志勇分得503300元，胡某甲分得498750元，万某甲分得503400元，万某乙分得503300元。
案发后，被告人胡某甲、万某甲、万某乙分别退出赃款500000元、503300元、100000元。
为证实上述所指控的犯罪事实，公诉机关在开庭审理过程中出示和宣读了下列证据：1、证人郭某、郑某、万某丙、肖某、董某、严某、胡某乙、胡某丙的证言；2、相关书证（①土地征用意向协议书；②红光废品回收厂转让协议书；③红光社区银行存款日记账、记账凭证、收款凭据；④收条；⑤湖北省工商行政管理局信息中心孝感业务部查询情况说明；⑥孝感市国土资源局开发区分局证明；⑦孝感市城乡规划局开发区分局证明；⑧孝感市孝南区农村信用合作联社三里分社查询结果；⑨前塘外停车场占地面积领款花名册；⑩扣押清单、湖北省非税收入通用票据）。3、同案犯郭志勇的供述；4、被告人胡某甲、万某甲、万某乙的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人胡某甲、万某甲、万某乙伙同他人，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究其刑事责任；被告人胡某甲、万某甲、万某乙与郭志勇勾结，伙同贪污，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人胡某甲、万某甲、万某乙的行为构成数罪，符合《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。
被告人胡某甲、万某甲、万某乙对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但均提出不构成贪污罪，三被告人对非法转让、倒卖土地使用权罪当庭表示认罪。被告人胡某甲的辩护人提出的辩护意见：1、被告人胡某甲没有虚构公司的主观恶意而非法转让、倒卖土地的行为；2、被告人响应政府建设需要转让土地使用权，没有牟取巨额利益的故意，所得的搬迁费是合法的；3、被告人没有非法转让、倒卖土地的故意行为，已退赃款500000元；4、被告人主动投案自首，应当从轻减轻处罚。综上，对被告人从轻处罚并适用缓刑。被告人万某甲的辩护人提出的辩护意见：1、公诉机关指控被告人万某甲犯贪污罪事实不清，证明不足，该罪名不能成立，被告人不具有贪污罪的主体；被告人并非国家工作人员，也不是受有关单位、团体委托管理经营国有财务人员；本案三被告人及另案处理的被告人郭志勇没有利用职务便利侵吞公共财务，被告人的行为不符合贪污罪的构成要件；2、公诉机关指控被告人犯非法转让、倒卖土地使用权罪无异议，但本案发生确实事出有因；被告人伙同他人征地的原因及目的并非为转让牟利；3、被告人是初犯、偶犯，无前科；主动投案自首，主动将赃款503300元交给检察机关，且有积极认罪、悔罪表现，建议对被告人从轻或减轻处罚并适用非监禁刑。被告人万某乙的辩护人提出的辩护意见：1、被告人万某乙等人不构成非法转让、倒卖土地使用权罪；2、万某乙具有自首、从犯、立功等减轻或从轻情节，依法应从轻处罚；3、本案的部分事实和程序是错误的；4、应当公平公正的处理本案；5、本案起因是村里内部矛盾演化而来，原因特殊，同时，万某乙向司法机关检举揭发他人犯罪，应对万某乙从轻发落，判处缓刑。
经审理查明，2009年初，被告人胡某甲、万某甲、万某乙及郭志勇（另案处理）经共同策划，决定分别出资140000元共同征用红光社区8组土地，并对各人在征地中的分工、协作进行了约定，由万某甲管钱，万某乙管账，胡某甲负责协调手续。2009年4月3日，三被告人及郭志勇以虚构的孝感市联众实业公司与红光社区居民委员会签订《土地征用意向协议书》，并由被告人胡某甲在该协议上签字，协议约定按每亩50000元的价格征用红光村8组土地15亩，实际征地25亩。协议签订后，4月8日由被告人胡某甲按协议约定从四人出资款中支付150000元给红光社区，余款一直拖欠未付。土地附着物按每亩15000元的价格由被告人胡某甲从四人出资款中向各农户补偿。被告人胡某甲等四人在该宗土地初步完成基础设施建设后，将其出租给他人做废品回收站，并将租金用于该宗土地的基础设施建设。2011年，董某为筹建董永文化美食广场需占用该25亩土地，被告人胡某甲、万某甲、万某乙及同案犯郭志勇，以虚构的红光废品回收厂的名义，将上述土地以3800000元的价格整体转让给孝感聚龙商务有限公司.并由被告人胡某甲与孝感市聚龙商务有限公司总经理董某于2011年8月2日签订一份《红光废品回收厂转让协议》，协议签订后，该公司将其中1100000元直接支付给红光社区，另2700000元付给被告人胡某甲等四人。扣除投资成本和建设费用后，余款2008750元被被告人胡某甲等四人私分，其中：被告人胡某甲分得498750元，万某甲分得503400元，万某乙分得503300元，郭志勇分得503300元。
案发后，被告人胡某甲退出赃款500000元，万某甲退出赃款503300元，万某乙退出赃款100000元。
另查明，被告人胡某甲、万某甲、万某乙主动到检察机关投案，并如实交待自己的问题，配合检察机关查办相关案件。2014年4月25日，孝感市孝南区人民检察院反贪污贿赂局根据孝感市人民检察院交办万某乙举报孝感高新技术产业开发区丹阳办事处红光社区党支部书记郭某涉嫌职务犯罪的线索。该局根据举报线索，查办了向爱明涉嫌贪污、伪造、变造国家机关公文罪案件，孝感市孝南区人民检察院、云梦县人民检察院反渎职侵权局查办了规划、土地系统国家工作人员张宏刚、蔡传俊、付阳、陈国文、刘国金涉嫌滥用职权罪案件。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1、证人郭某、郑某、万某丙、肖某、董某、严某、胡某乙、胡某丙的证言；2、相关书证（①土地征用意向协议书；②红光废品回收厂转让协议书；③红光社区银行存款日记账、记账凭证、收款收据；④收条；⑤湖北省工商行政管理局信息中心孝感业务部查询情况说明；⑥孝感市国土资源局开发区分局证明；⑦孝感市城乡规划局开发区分局证明；⑧孝感市孝南区农村信用合作联社三里分社查询结果；⑨前塘外停车场占地面积领款花名册；⑩扣押清单、湖北省非税收入通用票据）。3、孝感市规划局开发区分局业务办公例会意见告知单；4、孝感市人民政府办公室公文处理签；5、孝感国家高新区收文处理签；6、孝感市城市管理局关于在城区新建三处排挡集中经营点的报告；7、孝感市城市管理局文件；8、证明；9、关于孝感市联众实业公司征用土地及转让的情况说明；10、检察机关办案情况说明；11、同案犯郭志勇的供述；12、被告人胡某甲、万某甲、万某乙的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人胡某甲、万某甲、万某乙伙同他人，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地25亩，非法获利2000000元以上，属于法定“情节特别严重”情形，三被告人的行为均构成非法转让、倒卖土地使用权罪。公诉机关指控三被告人犯非法转让、倒卖土地使用权罪的罪名成立，其要求对三被告人适用该罪的法律意见，本院依法予以支持。对公诉机关指控三被告人伙同郭志勇利用担任红光社区党支部副书记的便利，侵吞本应归社区所得的土地增值款，应当以犯贪污罪追究其刑事责任的意见，经查，三被告人及郭志勇的犯罪行为均未利用职务之便，也不属于协助人民政府从事的其他行政管理工作，故公诉机关指控三被告人犯贪污罪证据不足，公诉机关要求对三被告人适用该罪的法律意见，本院依法不予支持。被告人胡某甲、万某甲及其辩护人所提出被告人都不构成贪污罪的意见，与查明事实相符，故对该意见，本院依法予以采纳；对辩护人所提被告人征地目的并非为转让牟利的意见，与庭审查明三被告人伙同同案犯郭志勇以虚构公司（厂）名义征地、转让，牟取巨额利益的事实不符，故对该意见，本院不予采纳。被告人胡某甲、万某甲、万某乙及其辩护人所提出三被告人系主动投案，构成自首的意见。经查，三被告人未经检察机关传讯主动到办案机关说明情况，应当认定为自首，故对该辩护意见，本院依法予以采纳。对被告人万某乙的辩护人提出的被告人万某乙有立功情节的辩护意见，经查，被告人万某乙实名举报开发区红光社区党支部书记郭某涉嫌职务犯罪的线索，根据该举报线索，孝感市孝南区人民检察院查办了向爱明涉嫌贪污、伪造、变造国家机关公文罪，张宏刚、付阳、蔡传俊涉嫌滥用职权罪，故被告人万某乙构成立功，对其辩护人该辩护意见予以采纳，对其辩护人提出的被告人万某乙属从犯的辩护意见，经查，三被告人在犯罪过程中尽管分工不同，但作用相当，故对该辩护意见，本院依法不予采纳。被告人胡某甲、万某甲案发后全部退出赃款，被告人万某乙退出部分赃款，依法酌情从轻处罚。对被告人万某乙尚未退出的赃款，依法予以追缴。经审前社会调查，湖北孝感高新区司法行政工作室同意接收被告人胡某甲、万某甲为矫正对象，并建议对被告人胡某甲、万某甲适用非监禁刑。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人胡某甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（缓刑考验期，从判决确定之日起计算，即自2015年4月24日起至2018年4月23日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳）。
二、被告人万某甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（缓刑考验期，从判决确定之日起计算，即自2015年4月24日起至2018年4月23日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳）。
三、被告人万某乙犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月3日起至2017年11月2日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳）。
四、对被告人万某乙尚未退出的赃款403300元依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈茂华
审 判 员 杨幼华
人民陪审员 刘志刚
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 严 瑛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。