湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3750号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司东西湖支公司，住所地湖北省武汉市东西湖区二雅路西湖庭苑门楼东吴大道1167号。
负责人：田正鸿，总经理。
委托诉讼代理人：陈润峰，男，公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘涛，男，1993年10月1日出生，汉族，住湖北省麻城市，
委托诉讼代理人：李世辉，湖北高景律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐红波，湖北高景律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄念，男，1973年10月15日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区，
被上诉人（原审被告）：武汉环江蔬菜果品物资配送有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区后湖乡同安家园20幢1号。
法定代表人：刘洪发，公司总经理。
委托诉讼代理人：彭秀荣，女，公司员工。
委托诉讼代理人：石建清，湖北勇济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：晏文学，男，1979年10月22日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区，
上诉人中华联合财产保险股份有限公司东西湖支公司（以下简称中华联合财险东西湖支公司）因与被上诉人刘涛、黄念、武汉环江蔬菜果品物资配送有限公司（以下简称武汉环江蔬菜公司）、晏文学机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院(2017)鄂0116民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
中华联合财险东西湖支公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判不在商业三者险范围内承担赔偿责任。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与黄念签订的保险合同明确约定合同争议的管辖为仲裁，一审法院对约定管辖的合同进行裁判属适用法律不当。二、案涉车辆正在进行修理与保养，这样一个重要的事故事实是决定上诉人商业险赔偿的先决条件。一审认定事实不清。
刘涛辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
黄念辩称，同刘涛意见。
武汉环江蔬菜公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
晏文学辩称，同刘涛意见。
刘涛向一审法院起诉请求：判令赔偿损失243757.72元。其中医疗费85501.72元（诉讼中增加诉讼请求，医疗费增加为84641.72元）、后续治疗费5000元、住院伙食补助费2400元、残疾赔偿金110016元、误工费24000元、护理费10800元、施救费295元、鉴定费1500元。
一审法院查明，2016年4月30日，黄念驾驶鄂Ａ×××××号车辆，在黄陂××××大道华中物流超市内倒车时，将在车后作业的刘涛撞倒。经认定，黄念承担此事故全部责任，刘涛无责任。刘涛受伤后，被送往中国人民解放军161医院住院治疗48天，用去医疗费84446.72元。黄念垫付医疗费74446.72元、抢救费295元，中华联合财险东西湖支公司先行赔付1万元。2016年8月19日，经武汉福田爱民司法鉴定中心鉴定，刘涛损伤构成九级伤残，后续医疗费5000元，误工休息时间240日，护理时间120日。黄念所驾驶的涉案车辆登记车主属于武汉环江蔬菜公司所有，实际车主为晏文学，该车在中华联合财险东西湖支公司投保了交强险与商业三者险（30万元不计免赔），双方因赔偿事宜协商未果，刘涛诉至法院。2017年12月4日，经法院委托武汉普爱法医司法鉴定所重新鉴定，刘涛的损伤构成九级伤残；误工时间240日；护理时间120日。另查明：刘涛系农业家庭户，于2014年租赁位于本区武湖农场八一农场龙瑞大酒店的四间门面，经营个体户汽车修理，月工资3000元。案涉车辆实际车主为晏文学，晏文学与武汉环江蔬菜公司于2013年11月签订有《车辆挂靠合同》，登记车主为武汉环江蔬菜公司。经核算，刘涛因此次交通事故导致的经济损失为232901.72元。其中医疗费84446.72元、抢救费295元（其中黄念垫付医疗费、抢救费等计74741.72元；中华联合财险东西湖支公司先行赔偿1万元）、后续治疗费5000元、住院伙食补助费720元（15元/天×48天）、残疾赔偿金108204元（参照湖北省交通事故赔偿标准，2016年度城镇居民人均可支配年收入27051元/年×20年×0.2）、误工费24000元（3000元/月÷30天×240天）、护理费10236元（参照湖北省交通事故赔偿标准，社会居民服务行业人均可支配年收入31138元/年÷365天×120天）。
一审法院认为，道路交通事故致公民人身、财产受到损害，依法应当予以赔偿。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内先行予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的规定由侵权人赔偿。黄念垫付医疗费、抢救费等计74741.72元，以及中华联合财险东西湖支公司先行赔付1万元，刘涛表示认可，法院予以确认。刘涛在进行重新鉴定期间，另行进行拍片等检查，用去医疗费860元，但未提交证据予以证实，法院不予支持；刘涛主张住院伙食补助费标准，按法律规定每天15元计算。对当事人有争议的护理费问题，法院依法参照湖北省在岗职工居民服务与其它服务业平均工资（年）31138元计算。针对刘涛主张残疾赔偿金计算标准问题，经查，刘涛系从事汽车修理个体户，在本区武湖八一农场租赁门面从事汽车修理，其居住于城镇，收入来源于城镇，故法院依法认定应按城镇标准计算残疾赔偿金。故对中华联合财险东西湖支公司抗辩其于城镇居住证明无效的理由不予以采信；中华联合财险东西湖支公司抗辩认为，刘涛的受伤系在车辆维修过程中，因倒车将刘涛下肢碾压受伤，依据公司免责条款，在营业场所维修、保养期间造成的损失与费用，保险人只赔偿交强险，在商业三者险不负责赔偿。法院认为，本案道路交通责任事故认定书已经明确，黄念在驾驶机动车倒车时未查明车后情况，将在车后正在作业的刘涛撞倒，并非案涉车在修理、保养期间；中华联合财险东西湖支公司未提交有关证据证明案涉车辆正在进行修理与保养，故法院对中华联合财险东西湖支公司的该项抗辩理由不予以采信。为减少诉累，黄念垫付款，刘涛应予返还。本案中，超出交强险医疗赔偿范围10000元的费用为80461.72元（84446.72元+295元+5000元+720元－10000元），按照过错责任划分，由中华联合财险东西湖支公司在商业第三者责任险范围内赔偿。刘涛因伤造成的误工费、护理费、残疾赔偿金等损失计142440元，由中华联合财险东西湖支公司在交强险伤残赔偿范围内赔偿11万元，余下32440元（142440元－11万元）。超出交强险赔偿范围112901.72元（80461.72元+32440元），依责分担，因黄念负此次事故全部责任，根据保险合同约定，由中华联合财险东西湖支公司在商业三者责任险范围内赔偿。中华联合财险东西湖支公司辩称不承担诉讼费和鉴定费的抗辩理由，符合法律规定，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司东西湖支公司在交强险范围内，赔偿刘涛经济损失120000元，扣除已经先行赔偿10000元，还应赔偿110000元；二、中华联合财产保险股份有限公司东西湖支公司在商业三者险范围内，赔偿刘涛经济损失112901.72元；三、刘涛返还黄念垫付款74741.72元；四、驳回刘涛的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后二十日内付清。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元减半收取650元，鉴定费1500元，合计2150元，由黄念负担。
本院二审期间，中华联合财险东西湖支公司提交2016年9月7日，其公司工作人员杨康对黄念作的“询问笔录”一份。拟证明案涉车辆是在车辆维修期间发生的事故。刘涛质证认为，对真实性无异议。但对关联性、合法性有异议。黄念质证认为，对笔录内容真实性有异议。武汉环江蔬菜公司质证认为，对真实性、关联性、合法性均有异议。晏文学质证认为，事故发生时其不在现场，不发表质证意见。本院认为，该证据与公安机关的道路交通责任事故认定书所载明的事实不一致，达不到证明目的，本院依法不予以采信。
本院经审理查明一审判决查明的事实属实。
本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”的规定，中华联合财险东西湖支公司在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议，本案由人民法院审理符合法律规定。虽然商业三者险保险合同免责条款约定，在营业场所维修、保养期间造成的损失与费用，保险人只赔偿交强险，在商业三者险不负责赔偿。本案刘涛系从事汽车修理个体户，在黄陂区××八一农场租赁门面从事汽车修理，而本案事故发生的地点在黄陂××××大道华中物流超市内，并非刘涛的营业场所。同时道路交通责任事故认定书已经明确，黄念在驾驶机动车倒车时未查明车后情况，将在车后正在作业的刘涛撞倒，并非案涉车在修理、保养期间。故本案不应适用商业三者险保险合同的免责条款。中华联合财险东西湖支公司应当在商业三者责任险范围内承担赔偿责任。故对中华联合财险东西湖支公司的上诉理由，本院依法不予以采纳。
综上所述，中华联合财险东西湖支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由中华联合财产保险股份有限公司东西湖支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 钧
审判员 李 文
审判员 刘 阳
二〇一八年六月十二日
书记员 熊雪婷