贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔01刑终54号
原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄斌，男，1990年6月15日出生于贵州省大方县，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省毕节市大方县。2016年12月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
指定辩护人杨蕊瑜，贵州合兴律师事务所律师，执业证号：15201201611966840。
贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人黄斌犯诈骗罪一案，于2017年12月15日作出（2017）黔0111刑初620号刑事判决。原审被告人杨某2不服，提出上诉。本院于2018年1月10日立案并依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员詹述波出庭履行职务，上诉人黄斌及其指定辩护人杨蕊瑜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年2月，被告人黄斌以与被害人陈某1合伙为葛洲坝集团二公司供应木材为由，骗取被害人陈某1合作款人民币300000元。后应陈某1的要求，被告人黄斌向陈某1出具借条，该借条载明的出借人为陈某1、曾某，借款金额为人民币300000元，借款用途为中铁生态城太阳谷项目<葛洲坝集团二公司>工程的材料款项费用，担保物为供货收据及黄斌在该项目的施工工程款，若黄斌无法还款，陈某1、曾某有权要求黄斌带领两人及相关人员去葛洲坝集团公司项目部申请要回此笔借款。2016年1月6日，陈某1向公安机关报案。
2015年6月，被告人黄斌虚构其在葛洲坝二公司太阳谷项目工地有房建工程并已缴纳人民币30000元保证金的事实，告知被害人龚某1承建该工程需向其缴纳人民币30000元保证金。2015年6月21日14时许，被害人龚某1在贵阳市经济技术开发区平桥贵阳银行将现金人民币30000元交付被告人黄斌。被告人黄斌为掩盖犯罪事实将其伪造的盖有“葛洲坝二公司太阳谷项目部”虚假公章的收款收据交给被害人龚某1。另查明，被告人黄斌在案发后已退还被害人龚某1人民币13000元。
原判根据上述事实及被告人黄斌户籍证明、受案登记表、抓获经过、贵阳农村商业银行转账凭条、借条、收款收据、收条、葛洲坝集团第二工程有限公司贵州国际旅游体育休闲度假中心太阳谷项目部公章及财务专用章样本等书证，证人龚某2、陈某2、杨某1、孙某、吴某、陈某3、刘某1、宋某、陈某4等人证言，被害人陈某1、龚某1陈述，辨认笔录及照片，被告人黄斌供述等证据，认定被告人黄斌的行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，依法予以确认。对于被告人黄斌提出其是向被害人陈某1借款人民币300000元，不构成诈骗罪的辩解意见，经查，证人杨某1、孙某、刘某1、刘某2等人的证言均能证实被告人黄斌系尔达公司负责挡墙施工的工人，其与葛洲坝集团二公司、尔达公司之间无供应木材等业务往来。被害人陈某1的陈述、证人陈某2、宋某的证言相互印证证实，被害人陈某1与被告人黄斌系合伙做木材供应生意，双方之间无债权债务纠纷；证人陈某4的证言与被告人黄斌的供述不能证实人民币300000元系借款的事实，被告人黄斌虽向被害人陈某1出具了借条，但分析借条形成的过程及约定的内容，被告人黄斌出具借条的行为是诈骗既遂后为逃避法律责任、规避风险而做出的，不是其真实意思表示，被害人陈某1接受借条的目的是为了追回自己的损失，也非自己的真实意思表示，故双方之间并不构成真实的借贷关系，不符合民事法律行为的特征。被告人黄斌实施诈骗行为之后，经被害人陈某1多次催要，虽承诺还款，但此后逃匿，截至案发仍未清偿诈骗赃款，其客观上并无归还欠款的行为。综上，被告人黄斌主观上具有非法占有的目的，客观上虚构事实，骗取被害人陈某1的合作款，其行为符合诈骗罪的构成要件，其辩解意见无证据支持，故不予采信。鉴于被告人黄斌到案后能如实供述诈骗人民币30000元的犯罪事实且对此表示自愿认罪，亦退赔了被害人龚某1部分损失，对其从轻处罚。对被告人黄斌违法所得继续追缴并发还被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人黄斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、对被告人黄斌违法所得继续追缴并发还被害人陈某1人民币300000元、被害人龚某1人民币17000元。
宣判后，原审被告人黄斌不服，以“木材供应是事实，不是诈骗，得陈某1的30万元是借款，有支付利息的行为，该30万元不应认定是诈骗款，请求从轻或减轻处罚”为由提出上诉。其指定辩护人提出相同辩护意见。原公诉机关在法定期限内对原判决未提出异议。
出庭履行职务的检察员提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当”的出庭意见，建议本院依法驳回上诉，维持原判。
经二审公开开庭审理查明，原判认定上诉人黄斌虚构其为葛洲坝集团二公司供应木材及有葛洲坝二公司太阳谷项目房建工程且已缴纳三万元保证金的事实，骗取被害人陈某1合作款人民币300000元、骗取被害人龚某1保证金人民币30000元，共计骗取人民币330000元，数额巨大的事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审庭审时当庭宣读、出示并质证，复经本院查证属实。在本院审理过程中，上诉人黄斌及其指定辩护人未提交新的证据。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人黄斌及其指定辩护人所提“木材供应是事实，不是诈骗，得陈某1的30万元是借款，有支付利息的行为，该30万元不应认定是诈骗款，请求从轻或减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，第一，葛洲坝集团二公司业务负责人孙某及黄斌所在尔达公司业务负责人刘某1的证言均证实黄斌与葛洲坝集团二公司之间没有木材供应的业务往来，黄斌以此为由要求陈某1与其合作并向其支付合作款30万元，黄斌将该30万元亦未用于所称合作项目，而是用作他用，直至案发，该合作事项均未能兑现且未能归还所有款项。从最初的合作事由到最终资金的用途来看，黄斌的行为均符合诈骗罪虚构事实的特征。第二，关于有借条并支付利息的问题。经查，借条是被害人陈某1在了解到葛洲坝公司与黄斌之间并无木材供应合作关系，要求黄斌退款未果的情况下，要求黄斌出具的，其目的是为了确保自己的资金权益得到有效保障，借条的落款时间倒签于陈某1向黄斌付清款项之时。但综观借条内容，借款的基础仍然是与葛洲坝公司之间的木材供应业务，故该借条是名为借条，实为以黄斌与葛洲坝公司之间木材供应业务为基础的款项支付的客观再现。被害人陈某1、证人曾某均否认收到黄斌支付的利息，现有证据均不能相互印证证实黄斌向陈某1支付利息的事实。综上，上诉人黄斌的行为依法构成诈骗罪，诈骗总金额人民币330000元，原判根据上诉人黄斌的犯罪事实、情节及社会危害性，在法定量刑幅度内对其所作量刑并无不当。综上，上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人黄斌虚构其为葛洲坝集团二公司供应木材及有葛洲坝二公司太阳谷项目房建工程且已缴纳三万元保证金的事实，骗取被害人陈某1合作款人民币300000元、骗取被害人龚某1保证金人民币30000元，共计骗取人民币330000元，数额巨大，上诉人黄斌的行为构成诈骗罪，应依法处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，根据上诉人黄斌的犯罪事实、情节及社会危害性，原判对其所作量刑适当，本院依法予以维持。上诉人黄斌及其指定辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳；出庭履行职务的检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 雁
审判员 宋庆松
审判员 何度海
二〇一八年三月十六日
书记员 朱姗姗