江西省赣州经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣开民二重字第4号
原告戴五发，男，汉族，1974年12月3日生，住于都县。
委托代理人钟晓涛，赣州市章江法律服务所法律工作者，特别授权代理。
原告赖振兴，男，汉族，1947年3月2日生，住于都县。
委托代理人赖虞干，赣州市民和法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被告谢炳林，男，汉族，1966年7月16日生，住赣州市于都县。
委托代理人林学文，江西客家人律师事务所律师，特别授权代理。
被告江西鑫万鑫实业有限公司，地址赣州市章贡区客家大道147号。
法定代表人谢炳林，系该公司经理。
委托代理人林学文，江西客家人律师事务所律师。特别授权代理。
第三人江西龙峰建设集团有限公司，地址赣州市经济技术开发区迎宾大道67号。
法定代表人林阿龙，系该公司董事长。
委托代理人林芳，女，汉族，1985年12月8日生，住赣州市章贡区。
第三人梁淑红，女，汉族，1969年11月1日生，住赣州市于都县。
原告戴五发、赖振兴诉被告谢炳林、江西鑫万鑫实业有限公司（以下简称鑫万鑫公司）、第三人江西龙峰建设集团有限公司（以下简称龙峰集团）、梁淑红建设工程施工合同纠纷一案，原告赖振兴不服本院（2014）赣开民二初字第82号民事判决，向上级法院上诉。赣州市中级人民法院于2015年8月17日作出（2015）赣中民一终字第182号民事裁定，把该案发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告戴五发委托代理人钟晓涛，原告赖振兴委托代理人赖虔干，被告江西鑫万鑫实业有限公司的法定代表人谢炳林及其委托代理人林学文，第三人江西龙峰建设集团有限公司的委托代理人林芳参加诉讼，第三人梁淑红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告戴五发、赖振兴诉称：2009年9月11日原告以江西龙峰建设集团有限公司的名义与被告江西鑫万鑫实业有限公司赣州开发区天赋路赣港康居社区六栋房屋建设施工一事签订了建设工程施工合同。原告为实际施工人。合同签订后，原告按照合同要求承包建设了赣港康居社区2-01-1＃、2＃、3＃及2-02-1＃、2＃、3＃宿舍部分工程，后因多种原因双方解除了合同。原被告签订了解除合同协议，双方约定了解除合同的条件，并对原告已承建的工程如何计算工程量及支付工程款进行了约定。现该工程已全部完工，整体工程也进行了结算。但被告确未按协议约定计算原告的工程量（合同约定以赣州市城市建设局等价管理站公布的物价信息计算原告的工程直接费）及支付工程款，且以要求原告支付工程税金及欠第三人的货款利息为条件拒付工程款，这是被告有意刁难和克扣原告的行为。原、被告解除合同时六栋工程按合同约定计算直接费工程总量为8785169元，移交工棚、工具等计722430元，移交钢筋597761元、合计10105360元，被告只支付7450973元，仍欠原告2654387元。按照协议约定被告逾期付款应当支付每月2％利息。原、被告因工程款一事多次协商未果，被告迟迟不支付工程款、工人工资、余留材料款，为维护原告的合法权益，请求法院判决被告支付所欠工程款、工人工资、材料款共计2654387元及利息。本案诉讼费用由被告承担。
被告江西鑫万鑫实业有限公司辩称：一、答辩人与原告戴五发间根本不存在建筑工程施工合同关系，属错列被告。1、原告未与答辩人签订施工合同。赣港康居社区宿舍工程的最初建设单位是赣州市荣康实业有限公司，2009年9月份答辩人根本没有依法登记设立，谢炳林是以个人名义挂靠江西龙峰建设集团有限公司名义与建设单位荣康实业有限公司签订建设工程施工合同。谢炳林承包到该项目后，于2009年9月20日转包给赖振兴、钟春华、梁淑红，并与他们签订了《工程内部承包协议》。2010年11月15日，原告参与该项目后，也是与谢炳林的委托人肖斌签订的《工程内部承包协议》。2、承包方的工程款也不是以答辩人的名义支付的。谢炳林与承包方签订协议后，都是谢炳林以个人的名义向承包方支付工程款，无论是承包人还是工人在领取工程款及工资时，都是向谢炳林出具收条，从来也没有出现过向答辩人出具收条的事实。3、谢炳林是答辩人公司的法定代表人，但其与承包方签订的合同都是谢炳林个人名义签订的，而非答辩人的名义，其签订合同的行为及付款的行为都不是履行法定代表人职务的行为。因此，原告以答辩人为被告是完全错误的，对其诉讼请求应当予以驳回。二、本案遗漏了诉讼当事人。赣州开发区为了开始建设赣港康居区，将赣港康居区6栋宿舍交由赣州市荣康实业有限公司融资建设，谢炳林挂靠江西龙峰建设集团有限公司的名义承包到该工程项目。为了施工需要，谢炳林又以工程内部承包合作的形式，将全部施工项目发包给赖振兴、梁淑红、钟春华合伙承建，双方于2009年9月20日签订了《工程内部承包合作协议》。协议签订后，赖振兴等人开始组织施工，施工至2010年11月份，由于赖振兴等人无力承担合同约定的投资义务，导致工程施工无法正常进行，由于此方面原因，导致赖振兴、梁淑红、钟春华内部出现矛盾，在这种情况下，赖振兴就向谢炳林提出要求，由其再找一个人前来共同承包，谢炳林考虑到施工需要，同意了赖振兴的要求，并同意了原告参与，其受让了钟春华及梁淑红的股份之后，正式参与与赖振兴之间的合伙承包事务。原告为了明确其合伙地位，要求谢炳林与其再签订一份合同，因此，肖斌代表谢炳林于2010年11月15日与其签订了一份《工程内部承包合作协议》。原告参与合伙后，施工至2011年3月份，由于其无力组织施工，施工至2011年3月离合同约定的2011年4月竣工时间仅有一个月时间，在近3500万元的工程量仅完成800多万元，工程进度严重滞后，在这种情况下，经与赖振兴及原告协商，双方同意解除合作协议，双方与2011年3月5日签订了《解除合同协议》。由于原告参与的合伙施工项目时间从2009年9月开始至2011年3月5日止，期间作为承包施工的人员有赖振兴、梁淑红、钟春华、原告组成，无论在工程量的计算还是在工程款的支付方面都是相互联系的，且密不可分割，因此，为了查清案情，全面处理工程施工承包过程中的权利和义务关系，应当将赖振兴追加为本案当事人，而本案仅由戴五发一个作原告向答辩人提起诉讼，显然遗漏了当事人，也不符合民事诉讼法的相关规定。三、答辩人的法定代表人谢炳林以个人名义已超额支付了工程款。1、谢炳林已实际支付的工程款为9050525.49元。2、谢炳林应当扣除的税金为170824元。3、其中一合伙人赖振兴将谢炳林位于小溪乡的土地转让了230万以上价款。4、谢炳林承担担保责任1478118.88元以上。综上所述，由于答辩人与原告根本不存在建设工程施工合同关系，属于原告错列答辩人为被告，其实体并不享有向答辩人主张权利的权利，因此应当驳回其诉讼请求。因原告是与赖振兴合伙承包该工程，戴五发单独作为原告起诉，显然遗漏了当事人，属于程序违法。
被告谢炳林辩称，一、原告的诉讼请求没有事实依据。自从原告等人于2011年3月5日与答辩人签订了《解除合同协议》后，经过三、四次的结算，但原告等人却出尔反尔，至今也无法达成最终结算意见，因此，原告起诉称，其工程量直接费为8785169元没有事实依据。对于其诉讼请求中的移交工棚、工具、移交钢筋费用部分其数额也与事实不符。二、答辩人已超付了其全部工程款。1、答辩人已实际支付的工程款为9050525.49元。2、答辩人应当扣除的税金为170824元。3、其中一合伙人赖振兴将答辩人法定代表人位于小溪乡的土地转让了230万以上价款。4、答辩人承担担保责任造成的责任为1478118.88元。三、其利息主张没有事实和法律依据。由于双方至今没有进行最终结算，因此其主张利息没有法律依据。四、由于原告等人施工严重违约，答辩人将保留追诉其承担违约责任的诉讼请求。综上所述，由于本案遗漏了当事人，无法查清本案及确定合同义务，因此，请求贵院依法追加本案当事人，参与本案诉讼，在处理过程中，对其不合理的诉讼请求依法予以驳回。
第三人江西龙峰建设集团有限公司辩称，工程款从我公司账户过，谢炳林还欠公司管理费，要求补清380645元，要求由谢炳林偿还。
第三人梁淑红未答辩。
经审理查明：赣州经济技术开发区香港工业园赣港康居社区2–01–1#、2–01–2#、2–01–3#、2–02–1#、2–02–2#、2–02–3#宿舍楼工程项目为赣州开发区管理委员会的BT项目工程，选定的项目投资人为鑫万鑫公司（原赣州荣康实业）。2009年9月11日，鑫万鑫公司以发包人的名义与被告龙峰集团签订了建设工程施工合同，约定由龙峰集团负责上述工程的建设施工。谢炳林、肖斌挂靠在龙峰集团承包了该项目，在实际履行合同过程时，谢炳林、肖斌又将该项目转包给了赖振兴、梁淑红、钟春华。转包人谢炳林、肖斌在工程施工过程中，双方解除了合作关系，原合作关系的权利义务由谢炳林独自承受。实际施工人的合作主体也发生变化，梁淑红、钟春华退出合伙，由戴五发加入。2010年11月15日原告戴五发与第三人江西龙峰集团有限公司签订工程内部承包合作协议。原告为实际施工人。合同签订后，原告按照合同要求承包建设了赣港康居社区2-01-1＃、2＃、3＃及2-02-1＃、2＃、3＃宿舍部分工程，后因多种原因双方解除了合同。原告戴五发与肖斌、被告谢炳林签订了解除合同协议，双方对工程量、结算时间、剩余材料、临时设施费用及施工用具、付款时间、逾期付款的利息计算时间及利率等进行了约定。但被告未按协议约定计算原告的工程量及支付工程款和利息，原、被告因工程款一事多次协商未果，故而成诉。
另查明，在本案审理中双方共同确认本案工程价款及其价款为8601231.12元，确认无争议已付款项合计8631482元。
上述事实，有原告提交的原告身份证、施工承包合同、承包合作协议、解除合同协议、材料移交清单、钢筋移交清单、价差汇总表、结算汇总表、工程结算报告、等价管理站公布建筑物价信息；有被告提交的公司营业执照复印件及组织机构代码证、法定代表人身份证明、2009年9月20日签订的《工程内部承包合作协议》、2010年11月15日签订的《工程内部承包合作协议》、2011年3月5日双方签订的《解除合同协议》、《赣港康居社区项目工程结算书》、《财产类核算明细认定表》、《现有料场钢筋验算单》、《协议》、收条、点菜单、汇款凭证、《赣州赣港康居工程1-6号楼欠货款利息计算单》、《出库单》、《钢材购销合同》、收条、《石彰逢清单》、收条2张、借款单、汇款凭证、领条、收条3张、收据及汇款凭证、领条、欠条、收条、《费小强工程款及钢管扣件结算明细》、《外架班组结算单》、收条、费小强谭以丞结算清单、领条、赣州银行汇款单、民工工资支付委托函、收条12张、领条4张、工程检测费支付申请书、收费发票、于都法院送达的梁淑红的起诉状等相关资料、于都县公安局向戴五发、赖振兴、谢炳林的讯问笔录及转让协议书、《工程内部承包合作协议》及解除合同协议在卷证实，足以认定。
本院认为：龙峰集团作为本案BT工程的承包人不得将其承包的全部建设工程进行转包，而谢炳林、肖斌持靠在龙峰集团承包该项目后又将其转包给赖振兴、戴五发违反了法律禁止性规定，其转包行为无效。造成该转包合同无效，原、被告双方都存在过错，应当各自承担相应的责任。在施工过程中，原告方向被告移交116吨钢筋，原、被告双方同意按最高价与最低价的平均价计算，即116吨×5100元／吨＝591600元。关于临时设施费，经肖斌、谢炳林、戴五发、赖振兴于2011年3月14日签字确认为696820元，本院予以确认，该费用应由被告谢炳林向原告方支付。关于谢炳林代戴五发支付林宗湖木工工程款46044元、错位补修工资49300元，合计95344元，系谢炳林代付的工人工资，且有收条予以佐证，本院予以确认，可以从中核减。关于加气砖70915元，原告戴五发同意扣除，该费用也可从被告应付费用中核减。综上，被告谢炳林应当支付原告戴五发、赖振兴工程款、工人工资、材料款共计人民币1091910.12元（另除在施工中超付30250.88元）。被告关于谢炳林代戴五发支付的钢筋款及利息共计120000元的问题，该120000元工程款是另一法律关系，且被告方没有提出反诉，本院不予处理，建议双方按担保合同另案处理。关于谢炳林帮戴五发代付的向肖斌的私人借款45000元，因被告方未能提供戴五发的相关授权证明，本院不予采信。关于谢炳林代付的基础部分检测费139699.49元，因谢炳林未能提供相关的支付凭证，无法证明该款项是否已确实发生，本院不予支持。关于谢炳林代付律师费9000元，虽经龙峰公司确认该款由谢炳林支付，但未能提供证据证明该款项所用案件，无法确认与本案的关联性，本院不予支持。关于戴五发诉请的红砖款，因其未提供证据材料予以证明，应当承担举证不能的法律后果，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第九十三条、第一百零九条，《中华人民共和国法通则》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告谢炳林应当支付原告戴五发、赖振兴工程款、工人工资、材料款共计人民币1091910.12元。并从2011年7月30日起至付清之日止按月利率2%计算利息给原告。
二、上述款限被告谢炳林本判决生效后十日内付清。
三、驳回原告戴五发、赖振兴的其他诉讼请求。
案件受理费28036元，财产保全费5000元，合计人民币33036元，由被告谢炳林承担。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 叶廷庆
人民陪审员 廖肇忠
人民陪审员 邬元沛
二〇一六年三月十日
代理书记员 付桂春