安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终134号
上诉人（原审原告）：杨永兵，男，1973年10月12日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区,
委托诉讼代理人：钱锦玉，男，1940年6月19日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区,系淮南市田家庵区田东街道办事处康利社区居民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：田家庵区新纯百货店，住所地安徽省淮南市田家庵区电建路。
经营者：常秀霞，女，1963年6月13日出生，汉族，住安徽省淮南市大通区，
被上诉人（原审被告）：胡明星，男，1987年11月5日出生，汉族，住安徽省淮南市大通区，
委托诉讼代理人:崔旭,安徽震一律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张玉芝,安徽震一律师事务所实习律师。
上诉人杨永兵因与被上诉人田家庵区新纯百货店、胡明星提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2017)皖0403民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨永兵及其委托诉讼代理人钱锦玉、被上诉人田家庵区新纯百货店经营者常秀霞、被上诉人胡明星及其委托诉讼代理人崔旭、张玉芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨永兵上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实错误。（一）原审将劳务关系认定成承揽关系错误。原审认定事实部分就雇佣关系已做表述，但话锋一转却说“符合承揽合同的法律特征”，属于歪曲事实、亵渎法律。胡明星系以其母亲常秀霞经营的田家庵区新纯百货店名义对外开展业务，杨永兵系销售的五得利面粉的对外业务员。胡明星按件向杨永兵发放固定工资，杨永兵接受胡明星安排。杨永兵之后虽作价购买胡明星的三轮车，但该三轮车是同一部车且系送面粉专用工具。杨永兵受雇于胡明星始终未变，且事发当天杨永兵和许斌仍接受胡明星的安排，非自由结合。（二）田家庵区新纯百货店应当承担责任。胡明星以田家庵区新纯百货店对外招聘人员、开展业务，杨永兵有理由相信胡明星就是田家庵区新纯百货店的老板。经营地点不一致不能推脱民事责任。（三）胡明星的一审出庭证人许斌作伪证。（四）杨永兵在本案中没有过错。二、杨永兵一审提供的录音证据，一审法院未质证也未采纳，程序违法。三、本案的损害赔偿参照标准依据的上一年度应当是2017年。
田家庵区新纯百货店辩称，原审判决正确，杨永兵上诉无理由，我和胡明星是两个店，我与杨永兵没有任何关系。
胡明星辩称,原审判决正确，应予维持。上诉人的请求没有事实和法律依据，上诉人和被上诉人之间是承揽关系，虽然之前上诉人刚去运输时是发放固定工资是雇佣关系，但是之后改变了报酬支付方式，上诉人是以自己的设备运输，按件按距离获取运费，是承揽关系。上诉人所谓的新证据不成立，原审程序合法，计算的赔偿标准是法律规定范围之内，请二审依法驳回上诉，维持原判。
杨永兵向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿杨永兵各项经济损失182202.67元，保留二次治疗后的索赔权利；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：田家庵区新纯百货店是常秀霞个人经营的，经营范围为食品、日杂、日用百货，米、面零售。常秀霞与胡明星系母子，胡明星用“田家庵区新纯百货店”的名义对外开展业务，销售五得利面粉。2015年夏天，杨永兵到胡明星处从事面粉的运输，胡明星为其制作的名片显示杨永兵是胡明星经营的五得利面粉淮南总经销的销售经理。前期胡明星为杨永兵发放工资，后杨永兵用自己的车辆运输面粉，胡明星按运送面粉的数量、距离以每袋1元至1.2元的价格向其支付报酬。2016年5月20日，杨永兵与许斌在胡明星的安排下分两车一起运送面粉，双方同意胡明星按照两车面粉的总数量支付运输费给许斌，扣除油费后，由许斌与杨永兵平均分配。当日，在把面粉从车上卸到销售点时，适逢下雨，杨永兵在车上盖雨布的时候，从车上摔下。随后，杨永兵被送往淮南市第一人民医院治疗，经诊断为左股骨颈骨折，在医院行“切开复位空心加压螺钉钢板内固定术”，实际住院10天后，于2016年5月30日出院。出院医嘱为：1.预防感染，术后12天手术伤口拆线，一周后复查血常规、CRP，促进骨折愈合治疗；2.每月来院复查X线片至骨折愈合；3.在专科医师指导下逐步适度功能锻炼；4.近期进行股四头肌及踝泵运动，预防下肢静脉血栓形成，进行双下肢关节功能锻炼，远期视骨折愈合情况决定患肢负重程度；5.后期若发生左股骨头坏死需进一步治疗；6.不适随诊。上述治疗期间，杨永兵支付医疗费20737.67元，其中胡明星垫付医疗费1000元。另查明，杨永兵户籍为非农业家庭户，杨永兵于2012年4月6日取得机动车驾驶证，准驾车型为C1。一审法院认为：胡明星是五得利面粉淮南总经销的代理，通过网上招聘对外业务员，杨永兵刚到胡明星处运送面粉时，听从胡明星的安排，由胡明星向其发放固定工资，双方符合雇佣关系的法律特征。后杨永兵用自己的车辆为胡明星运输面粉，胡明星按照其运送的数量和距离以每袋面粉1元至1.2元的价格向其支付运输费和卸面粉的费用，杨永兵对此予以认可。上述事实表明，胡明星主要依靠的是杨永兵的驾驶技术和运输工具，所需的也正是杨永兵的运送行为而非出卖劳动力的一般性劳务活动。并且胡明星是按照杨永兵运送面粉的数量、运输路程及卸货情况等因素来向其支付报酬，即杨永兵获得的是按运输数量、距离收取的运费而不是工资，符合承揽合同的法律特征。胡明星与杨永兵之间未形成劳务关系，杨永兵主张其与胡明星系雇佣关系，依据不足，不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案事发当天，杨永兵与许斌分两辆车走同一路线运送面粉，杨永兵作为承运人为了将货物安全运输到约定地点，在盖雨布防止面粉受潮的过程中受伤。杨永兵本人虽有驾驶证，但并没有道路运输从业资格证、道路运输经营许可证，胡明星将其经营的面粉运输业务交由无道路运输经营许可证、道路运输从业资格证的杨永兵，在选任上存在过失，应对杨永兵在完成承揽工作过程中造成自身损害承担相应的责任。结合本案的具体情况，依法酌定胡明星承担30%的责任比例。胡明星经营的地点在淮南市××××区六里站，与常秀霞经营的田家庵区新纯百货店地点并不一致，胡明星并非田家庵区新纯百货店的实际经营者，杨永兵要求田家庵区新纯百货店承担赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。关于杨永兵主张的各项损失，认定如下：1.医疗费20737.67元，有相应的住院病历、医疗费票据予以印证，予以确认；2.护理费17133元（114.22元×150天），杨永兵护理期经鉴定为150日，其按照2015年度居民服务业的标准计算护理费，不超出法律规定，予以确认；3.住院伙食补助费1000元（100元×10天），杨永兵实际住院10天，其计算天数符合法律规定，但其计算标准过高，酌定按照每天30元的标准计算，应为300元（30元×10天）；4.营养费18000元（100元×180天），杨永兵营养期经鉴定为180日，其计算天数符合法律规定，但其计算标准过高，酌定按照每天30元的标准计算，应为5400元（30元×180天）；5.误工费54020.04元（155.23元×348天），杨永兵并未提交证据证明其误工损失，亦未提交证据证明其受伤前的收入情况，故其按照每天155.23元计算没有法律依据；2017年5月4日，杨永兵误工期经鉴定为受伤之日起至评残前一日，即自2016年5月20日至2017年5月3日，共348天，其计算天数符合法律规定，其户籍为非农业户口，故酌定按照上一年度城镇居民可支配性收入计算其误工费，应为27798元（29156元÷365天×348天）；6.交通费2000元，杨永兵并未提供与其就诊时间、地点、人次相符合的交通费凭据，酌定按照其住院天数，每天10元的标准计算，应为100元（10元×10天）；7.残疾赔偿金58312元（29156元/年×20年×10%），杨永兵定残时为43周岁，系城镇户口，其计算标准、年限、系数均符合法律规定，予以确认；8.残疾器具费1000元，杨永兵并未提交证据证明其需要残疾辅助器具，亦未提交相应的票据证明残疾器具实际费用，其主张残疾器具费1000元，依据不足，不予确认；9.鉴定费3000元，系杨永兵为确定事故损失程度的合理支出，予以确认，但其提交的鉴定费票据显示鉴定费为3250元，其主张3000元，不超出法律规定，予以确认；以上九项合计132780.67元，胡明星应赔偿杨永兵39834.20元（132780.67元×30%）；此外，杨永兵主张精神损害抚慰金8000元，其伤情经鉴定为十级伤残，且自身存在过错，依法酌定精神损害抚慰金为4000元，合计43834.20元（39834.20元+4000元），扣除胡明星已垫付的1000元后，应为42834.20元。判决：一、被告胡明星于本判决生效后十日内一次性赔偿原告杨永兵各项损失合计42834.20元；二、被告田家庵区新纯百货店不承担赔偿责任；二、驳回原告杨永兵的其他诉讼请求。案件受理费3944元，依法减半收取1972元，由杨永兵负担1508元，由胡明星负担464元。
二审中，杨永兵向本院提交许斌《声明》一份，证明许斌在原审的证词是胡明星叫他做的。田家庵区新纯百货店、胡明星均认为这份《声明》不能作为新证据，许斌本人在一审是接受了原被告双方质证和法庭询问的，因此许斌开庭的陈述是合法有效的。本院认为，该份证据不符合证人证言的证据形式，对该证据不予采信。
当事人没有提交其他证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审对一审查明事实予以确认。
二审双方当事人之间的争议焦点为：一、一审程序是否违法、许斌证人证言能否采纳。二、一审法院未认定原被告之间系劳务关系是否正确。三、田家庵区新纯百货店是否应承担责任。四、杨永兵是否有过错、赔偿标准参照年度是否妥当。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
一、一审程序是否违法、许斌证人证言能否采纳。
关于上诉人杨永兵上诉理由称其向法庭提供录音证据，一审法院既未组织质证，也没有该证据采纳与否的结论，系程序违法一节，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”第六十六条规定：“人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杨永兵此节的上诉理由并未在一审卷宗材料中有反映，且杨永兵二审中亦未举出其所谓的录音证据。本院对此节的上诉理由不予采纳。
关于许斌证人证言能否采纳一节，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”本案中，一审许斌出庭作证，接受双方的质证。一审法院在证据七的分析认证中，仅将该证人证言结合证据七即问话笔录综合分析，对许斌与杨永兵为胡明星送货，按件计算费用，杨永兵于2016年5月20日往谢家集区运送面粉时摔伤的事实予以确认。本院认为，一审法院该部分的认证并无不当。
二、一审法院未认定原被告之间系劳务关系是否正确。
本案中,根据杨永兵2017年10月30日谈话及二审庭审调查,可以证明杨永兵刚到胡明星处系使用胡明星车辆,为其运送面粉并领取固定工资。但在杨永兵刚干两三个月后即事发前，胡明星和杨永兵的法律关系发生了变化：杨永兵从胡明星处购买了车辆，并自行负责加油钱及运输，报酬按每袋计算运输费用。事发当天，杨永兵驾驶的车辆亦非胡明星所有；事发后，许斌在取得胡明星运输费用后，也按事先约定将部分运输费用分给杨永兵。综上，本院认为，一审法院未认定原被告之间系劳务关系并无不当。鉴于胡明星对一审法院认定杨永兵与胡明星系承揽关系，胡明星存在选任过失并承担事故赔偿30%的责任一节并未上诉，本院予以确认。
三、田家庵区新纯百货店是否应承担责任。
本案中，根据已有证据并不能证明杨永兵与田家庵区新纯百货店存在法律关系及事故发生时胡明星系以其母亲常秀霞经营的田家庵区新纯百货店名义对外开展业务，故一审法院认定杨永兵要求田家庵区新纯百货店承担赔偿责任无事实和法律依据，并无不当，应予维持。
四、杨永兵是否有过错、赔偿标准参照年度是否妥当。
关于杨永兵是否有过错一节，本院认为，杨永兵在发生事故时具有完全民事行为能力,并且具有从事面粉运输的一定经验,应当对从事面粉运输的安全事项有一定认知和预判,所以本院结合本案的具体案情,对杨永兵上诉理由称其无过错不予采纳。关于赔偿标准参照年度是否妥当一节，一审庭审辩论终结即在2017年，一审法院参照的“上一年度”并无不当，应予维持。
综上所述，杨永兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3087元，由杨永兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 永
审判员 代 奇
审判员 魏 宁
二〇一八年三月二十一日
书记员 陆漫漫
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。