安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖15民终1155号
上诉人（原审被告）：吴新建，男，1976年8月16日出生，汉族，安徽省霍邱县人，住安徽省霍邱县，
委托诉讼代理人：窦兵仁，安徽靖淮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄国俊，安徽靖淮律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：倘玉辉，男，1969年3月10日出生，汉族，住安徽省霍邱县，
委托诉讼代理人：田中喜，安徽寻求律师事务所律师。
上诉人吴新建因与被上诉人倘玉辉民间借贷纠纷一案，不服霍邱县人民法院（2016）皖1522民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴新建及其委托诉讼代理人窦兵仁、黄国俊，被上诉人倘玉辉及其委托诉讼代理人田中喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴新建上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、2016年8月2日，上诉人欲再向被上诉人借款26万元，遂按被上诉人要求又向被上诉人出具26万元借条一份，等候被上诉人交付借款。上诉人所写该“借条”实为上诉人与被上诉人之间的订立借款合同过程中，上诉人发出的一份非经被上诉人同意便不可撤销的要约。被上诉人对上诉人所发出的借款要约作出承诺的方式就是通过向上诉人提供26万元借款的行为作出承诺，即被上诉人必须把上诉人要借的26万元通过转账方式转入上诉人账户或者以现金方式交付上诉人，其与上诉人之间的借款合同才算成立。不能因为被上诉人收到上诉人借款的要约了，就认为其与上诉人之间的借款合同成立了，进而就认为被上诉人与上诉人之间存在借贷关系，上诉人就对被上诉人负有债务。被上诉人没有向上诉人支付该26万元借款，借贷事实没有发生。2、被上诉人主张其2016年8月2日交付给上诉人26万元现金，不符合事实。其陈述内容前后矛盾，难以自圆其说。3、被上诉人在第二次庭审时，补充申请出庭作证的证人证言，与被上诉人在第一次庭审时的陈述内容不相符合，明显不真实，不足以为证。4、一审法院判决认定被上诉人2016年8月2日当天将26万元现金交付给上诉人，缺乏真实、合法、有效的证据证明。
倘玉辉辩称，一审判决正确，适用法律正确，上诉人认为没有支付26万元现金与事实不符，一审中倘玉辉提供了相关的证人证言为证，请求驳回上诉，维持原判。
倘玉辉向一审法院起诉请求：1、被告返还原告借款现金人民币26万元及利息；2、被告承担律师代理费3000元；3、被告承担本案诉讼费。
一审法院查明：被告吴新建为生产经营、资金周围需要，于2016年8月2日向原告倘玉辉借款26万元，并立下借条一张：“今借到倘玉辉人民币贰拾陆万元整(￥260000.00)；利息为2分利息；；2016年10月1日还清；借款人：吴新建；2016年8月2日”。原告于借条订立当天将26万元现金交付给被告吴新建，借条到期后，经原告催要，被告分文未还。原告遂于2016年11月8日诉至法院，要求被告还本付息。
一审法院认为，第一、民间借贷合同系实践性合同，出借人行使债权请求权要求借款人偿本付息，应对双方是否已形成借贷合意、借贷内容以及借贷金额是否已经实际交付给借款人等事实承担举证责任。借条为借贷双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借贷已经实际发生的初步证据效力，但在借款人提出借贷事实未实际发生的抗辩时，出借人还应提交其他证据对借贷事实的发生加以印证。本案中，原告倘玉辉在第一次庭审时仅出具借条一份，且数额较大为现金交付，缺少银行转账凭证，且款项交付方式与2014年12月2日双方之间的借款通过转账交付的交易习惯不符。因此，原告应补充提交证据证明出借款项的来源、以及原告有支付大额借款的能力等，以印证借贷事实的实际发生。第二、第二次庭审时，在原告补充提交款项来源等证据的情形下，对于是否存在借贷关系，应从在案证据与案件事实之间的关联程度，以及各证据之间的逻辑联系等方面进行综合判断。首先，有证人陶某及汤迎兵的证言证实款项来源，原告有支付大额款项的能力。其次，证人黄某的证言，证实了涉案款项已经实际交付给被告。再次，综合三份证人证言，被告出具借条的时间、数额及原告资金来源的时间及数额均能一一对应，形成证明原、被告双方借贷关系已经实际发生的证据链，故该笔借款已实际交付给被告吴新建。第三、被告吴新建辩称，借条形成的地点在霍邱县××三六九饭店，并非原告诉称的建新北路中医院门口，对于诉争借条是否在三六九饭店形成等事实并未提供证据加以证实，故对吴新建的抗辩理由，不予采纳。第四、本案借条约定的利率未违反国家有关限制借款利率的规定，应予以保护。借条载明的借款利率为年利率24%，借款偿还期限为2016年10月1日，故借款内按年利率24%计算利息，自还款期限届满的次日(即2016年10月2日)起按借期内利率计算逾期利息。原告诉请要求被告承担本案律师费用3000元，因双方未对该笔费用承担作出约定，也无相关法律依据，故对原告的该项诉请不予支持。综上，对于原告诉请的要求被告偿还260000元借款及利息的请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告吴新建于本判决生效后十日内偿还原告倘玉辉借款本金260000元及利息(按年利率24%计算利息，从2016年8月2日起算，本清息止)；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由被告吴新建负担。
二审期间，上诉人吴新建举证如下：
证据一、银行对账单，证明：2014年12月2日，向倘玉辉借款30万元，月息5分；2014年4月11日、4月23日、5月4日、9月10日，分别还息1.5万元，合计6万元。
证据二、上诉人和被上诉人短信和通话记录(2016.1.25-2016.10.17)，证明：2016年8月23日之前，被上诉人（手机号135××××6968）无数次拨打上诉人电话(手机号138××××7123)和发短信给上诉人，催要借款；2016年8月2日，两人没有通话和短信记录，也无借款26万元的短信内容。其中2016年8月23日17时42分、18时38分，倘玉辉短信告诉我吃饭地点：三六九，333，并催促到饭店见面。
证据三、上诉人和借款的介绍人吴中的短信记录（2016年8月23日16时13分），证明：中间人吴中短信告知上诉人，被上诉人请吃饭。
证据四、银行回单、购买凭证委托书、高速公路收费发票，证明：2016年8月3日15时许，上诉人在农行海宁长安支行办理过业务，2016年8月2日12时45分，上诉人开车从沪杭高速（G60）屠甸-
南湖（嘉兴南）出口经过，2016年8月3日7时38分，从杭浦高速杭州北-胡家兜出口经过，2016年8月2日20时14分，从杭浦高速胡家兜-
杭州北出口经过，2016年8月3日，从杭浦高速胡家兜-杭州北出口经过。上诉人2016年8月2日不在霍邱城关。
证据五、证明、营业执照2份、银行转账明细2份，证明：
2016年8月2日上午10左右在海宁信诺机械制造有限公司商量转贷事宜，并于8月5日办理了转贷事宜。
被上诉人倘玉辉质证意见：证据一真实性无异议；证据二只有短信记录，没有通话记录，上诉人拟证明2016年8月2日双方没有通话记录，其证明目的不能达到，双方发信息是因为上诉人不接电话的情况下，被上诉人无奈之举，对于倘玉辉请吃饭的事情，是在8月2日借款发生之后，是为了向吴新建要钱；证据三真实性无异议；证据四、真实性有异议，且与本案无关，是否由吴新建本人购买的事实不能确定，对高速公路收费发票的真实性、与本案的关联性有异议，不能证明2016年8月2日上诉人不在霍邱县城关镇，且与上诉人在一审的陈述相互矛盾；证据五的真实性、合法性、关联性均有异议。
本院认证：上诉人所举证据一，被上诉人对其真实性、关联性不持异议，故对其真实性、关联性予以认定；证据二短信记录的真实性，被上诉人不持异议，故对其真实性予以认定；证据三的真实性，被上诉人不持异议，故对其真实性予以认定；证据四的真实性，被上诉人不予认可，因不能证明与本案的关联性，对其与本案的关联性不予认定；证据五的真实性，被上诉人不予认可，因与本案无关联性，不能达到上诉人的证明目的，对其与本案的关联性不予认定。
本院根据被上诉人倘玉辉的申请，向中国移动通信集团安徽有限公司六安分公司调取了倘玉辉与吴新建2016年8月2日及前一周的通信记录，该记录载明2016年8月2日当天，吴新建与倘玉辉之间无通话记录。
吴新建质证意见：对法院调取的通话记录的真实性不持异议，认为该证据恰恰证明了2016年8月2日，双方既无短信往来，也无通话记录，不能证明双方当天发生的借款事实。
倘玉辉质证意见：对法院调取的通话记录的真实性不持异议，但认为该通话记录与倘玉辉的陈述存在差异，可能是记忆偏差。
本院认证：对该通话记录的真实性、合法性、关联性予以认定。
本院对一审查明的基本事实予以确认。但对被上诉人倘玉辉现金支付了26万元借款的事实，因无充分证据证实，本院不予认定。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。双方当事人争议的焦点为：被上诉人倘玉辉是否履行了案涉借款的出借义务，上诉人吴新建是否应当清偿借款本金及利息。
首先，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人倘玉辉应当举证证实2016年8月2日的借条涉及的借款真实发生了。从其所举证据来看，关于是否已履行26万元借款出借义务的事实，除了吴新建所书借条以外，仅有证人证言为证，无其他证据印证。而吴新建一审期间认为，该笔借款未实际发生，二审期间其声称，该笔借款为2014年12月2日30万元借款的利息结算，总之，吴新建认为该借条涉及的借款未实际发生。倘玉辉在二审庭审中及庭后的谈话笔录中均认为，2016年8月2日当天其向吴新建出借了26万元的借款，并且当天两人还有通话记录，申请法院依法院调取2016年8月2日及前一周的通话记录。经查证，双方2016年8月2日当天并无通话记录。而吴新建二审期间所举双方之间的短信记录也显示在2016年8月2日当天，双方之间亦无短信记录。根据常理判断，如果当天两人之间有过现金交付，不可能既无通话记录，亦无短信记录。此外，从双方短信记录的内容看，倘玉辉2016年8月2日之前，一直在向吴新建催要还款，吴新建均不予答复，甚至经常不接电话，在此种情况下，双方又无事先约定，突然之间倘玉辉又再次出借26万元给吴新建，不符合一般人的风险防控意识，明显与常理相悖。综上，倘玉辉不能证明2016年8月2日当天两人之间有过通话或短信来往，也无充分的证据证实其向吴新建履行了交付现金的义务。
其次，从双方当庭的陈述看，均认可2014年12月2日30万元的借条约定的利息是“5分息”，吴新建已通过银行转账支付了6万元利息的事实。吴新建二审期间陈述，认为2016年8月2日的26万元借条是于2016年8月23日出具，是利息条据，包含了2015年12月2日出具的13.5万元的利息，打借条时倘玉辉免除了5000元的零头，故出具了26万元的条据。根据吴新建此陈述，从2015年12月3日起按月利息“5分”计算至2016年8月23日，加上2015年12月2日出具的利息欠条135000元，总计利息为265000元，与吴新建的陈述相吻合；又结合吴新建提交的短信记录，能够证实双方于2016年8月23日当天在一起吃饭的事实。因而，本院认定吴新建关于案涉26万元借款未实际发生的事实具有高度可能性。
综上所述，被上诉人倘玉辉未能举出充分的证据证实其于2016年8月2日向吴新建实际交付了现金26万元，故对其主张吴新建偿还26万元借款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销霍邱县人民法院（2016）皖1522民初3784号民事
判决；
二、驳回被上诉人倘玉辉的诉讼请求。
一审案件受理费5200元，二审案件受理费5200元，合计10400元，由被上诉人倘玉辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 关德全
审判员 王世如
审判员 高 华
二〇一七年十月二十五日
书记员 袁 敏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。