云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终887号
上诉人（原审被告）：桑太国，男，1958年10月13日生，汉族，农民，住四川省渠县，现住弥勒市。
委托诉讼代理人：张剑萍，云南西翥律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：李贵腾，男，1976年5月25日生，汉族，农民，住弥勒市。
委托诉讼代理人：张玉琼，云南湖泉律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：弥勒市弥阳建筑安装工程公司。住所地：弥勒市弥阳镇吉山北路。
法定代表人：段成友，该公司经理。
委托诉讼代理人：王海兵（系该公司员工），男，1986年1月20日生，住弥勒市。代理权限为一般授权。
委托诉讼代理人：彭伟，云南宏泓律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审被告：桑健，男，1983年10月16日生，汉族，农民，住四川省宜宾县，现住弥勒市。
上诉人桑太国因与被上诉人李贵腾、弥勒市弥阳建筑安装工程公司（以下简称“弥阳建安公司”）、原审被告桑健合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院(2016)云2504民初3086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
桑太国上诉请求：依法撤销云南省弥勒市人民法院(2016)云2504民初3086号民事判决；驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于本案是合同之诉，还是侵权之诉认定不清，导致适用法律混乱。一审法院在没有对被上诉人的诉讼请求进行释明或统一的前提下认定两种法律关系即合同违约和过错侵权同时存在，并在判决中混杂适用合同违约和过错侵权。2016年3月7日，上诉人与被上诉人李贵腾签订《路基石方爆破施工承包合同》，合同工程量由李贵腾向项目部计价结算工程量为准，单位为每立方米7.5元，工程量的数量并未确定，承包方式为包工包料，包括：爆破器材、爆破工具、爆破人工工资、安全防护、项目管理费及与爆破相关的工程项目。并口头约定，爆破用材由泸弥高速项目部到云南展宏爆破工程集团有限公司弥勒分公司以弥勒市弥阳建筑安装工程公司名义领取，需用的柴油由被上诉人公司供给，该两项费用从两被上诉人应付给上诉人工程款中抵扣。双方权利义务有：l、两被上诉人向上诉人支付工程款；2、上诉人向两被上诉人支付施工工程爆破用材费和柴油费；3、双方约定债权债务抵扣。本案合同是典型的债权债�纠纷，其核心是合同之诉，本案上诉人履行合同不存在违约。上诉人与被上诉人自合同签订以来，上诉人都是积极履行合同的义务，上诉人从未停止施工，被上诉人也没有证据证实上诉人存在违约，上诉人自从2016年3月11日进场至8月22日止，5个月来，除向上诉人支付l68000元外，被上诉人从未按照合同支付方式支付上诉人工程款项，被上诉人存在违约之事实。
二、一审法院采纳的证据《工程量复测报告》不客观、不合法。上诉人与被上诉人李贵腾在《路基石方爆破施工承包合同》中约定：7.5元／立方米，按量据实支付，双方没有约定工程总量及工程量结算方式，在弥勒市弥阳建筑安装工程公司起诉上诉人合同纠纷(2016)云2504民初2496号一案中，上诉人已特别授权委托代理人的情况下，弥勒市人民法院仅取得当事人同意，没有履行通知上诉人代理人的义务，就�择红河浩腾测绘咨询服务有限公司对争议工程进行测量，并出具《工程量复测报告》，测绘程序违法。在缺少完整原始资料地貌图情形下，无法保障测绘结果的合法、准确、真实性，红河浩腾测绘咨询服务有限公司不具有司法鉴定资质，该《工程量复测报告》不能成为本案定案的依据。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人李贵腾337047.85元，作为承包人的上诉人，自己付出更多的劳动和心血，不仅拿不到劳动报酬，相反倒欠被上诉人巨额款项，现上诉人欠债累累，合法权益无法得到保证，一审判决社会效应极差。请求二审法院查明事实，支持上诉人的诉讼请求。
李贵腾辩称，被答辩人的上诉无相应的事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。事实及理由：被答辩人在履行合同过程中，由于过错侵害了答辩人的财产，给答辩人造成巨大损失，应当承担侵�责任。而后又拒绝履行合同义务，直接导致答辩人无法进行工作，面临巨额罚款，应当承担违约责任。被答辩人施工期间以弥阳建安公司名义到泸弥高速项目部领取炸药、电雷管、非电雷管等炸材，合计707691.4元，该款项已由泸弥高速项目部从应支付给弥阳建安公司的款项中抵扣。被答辩人到弥阳建安公司工地油库加柴油23080升，合计l25295.6元，两项合计832987元。答辩人应支付被答辩人的爆破作业款为648489.38元，扣除答辩人已支付给被答辩人的168000元，被答辩人给答辩人造成了352497.62元的损失。被答辩人给答辩人造成巨大经济损失，因此答辩人不能再继续支付工程款，双方发生纠纷，被答辩人停止施工，被答辩人于9月l0日撤离工地。由此可以看出，被答辩人拒不履行合同的行为非常清楚，构成明显的违约。红河州浩腾测绘咨询服务有限公司作出的《工程量复测报告�是答辩人与被答辩人双方选定的复测机构，程序合法，测量客观真实，应当予以采信。弥勒市人民法院征得双方同意后选定了红河州浩腾测绘咨询服务有限公司进行复测。红河州浩腾测绘咨询服务有限公司作出的测量，是具有专业资质的专业人员按照国家测量规范及行业标准作出的专业鉴定，客观准确地反映了实际发生的工程量，这一数据客观真实，应当予以采信。被答辩人为该工程购买设备，聘请施工工人等费用与本案无关。一审判决确认被答辩人赔偿答辩人损失334047.85元及复测费3000元符合客观事实及法律规定，判决结果客观公正。请求判决驳回上诉，维持原判。
弥勒市弥阳建筑安装工程公司辩称，被答辩人的上诉无相应的事实和法律依据，请二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。事实及理由：被答辩人在履行合同过程中，由于过错侵害了李贵腾的财产，给李贵腾造成巨大损失，应当承担侵权责任。而后又拒绝履行合同义务，直接导致李贵腾无法进行工作，面临巨额罚款，应当承担违约责任。被答辩人拒不履行合同的行为事实清楚，被答辩人给李贵腾造成巨大经济损失。红河州浩腾测绘咨询服务有限公司作出的《工程量复测报告》是李贵腾与被答辩人双方选定的复测机构，程序合法，测量客观真实，应当予以采信。一审判决确认被答辩人桑太国赔偿李贵腾损失334047.85元及复测费3000元符合客观事实及法律规定，判决结果客观公正。本案经过一审审判，已确认被答辩人桑太国因过错给李贵腾造成的巨大经济损失。虽然承包红河州泸弥高速公路项目一期土建工程的合同是以答辩人名义所签，但李贵腾与答辩人系挂靠关系，李贵腾才是实际施工人，被答辩人造成的是李贵腾的经济损失，因此答辩人同意本案的权利由李贵腾享有。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告桑健未作书面陈述。
李贵腾、弥勒市弥阳建筑安装工程公司向一审法院起诉请求：1、判决二被告及时赔偿因履行《路基石方爆破施工承包合同》给原告造成的爆破材料及柴油损失款352497.62元、复测费6000元，合计358497.62元；2、判令二被告赔偿因停止爆破作业导致原告无法按时完工应当承担的违约金100000元；3、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：李贵腾挂靠于弥阳建安公司经营。2016年2月，李贵腾以弥阳建安公司的名义向云南工程建设总承包公司投标红河州泸西至弥勒高速公路项目（一期）土建工程（工程范围为立交区范围AK0+700至AK0+990段、BK0+000至BK0+122段、EK0+489至EK1+856段），中标后，弥阳建安公司委托李贵腾负责工程施工，施工队名称为泸弥高速项目部路基六队。3月7日，李贵腾受弥阳建安公司的委托与无爆破资质的桑太国就该路段的爆破工程签订《路基石方爆破施工承包合同》，合同约定：“一、承包内容：甲方将本合同段内EK0+489-EK1+856，AK0+711-AK0+990，BK0+000-BK0+122的全部路基石方的爆破作业以包工包料的形式承包给乙方组织施工。包括：爆破器材、爆破工具、爆破人工工资以及安全防护和爆破行业相关管理费等石方爆破相关的所有工程项目。二、承包单价：1、石方工程量按甲方向七项目部计价结算工程量为准，爆破后石方大小直径小于100cm-150cm，单价为7.5元/立方米。2、承包价包括施工期间乙方的各类风险及施工人员工资和调遣费，机具费用，各类材料费，自然气候影响停水、停电、待料等不可预见工日费用，劳动保护用品费用……。三、支付方式：甲方根据项目部计量支付进度，在项目部计量款到位后按付乙方实际计量工程款的80%，其余金额在整体工程竣工交验后并在项目部的计量款到位支付乙方，爆破行业相关管理费由乙方承担。”合同还对双方权利义务作了约定，同时口头约定，爆破用材由泸弥高速项目部到云南展宏爆破工程集团有限公司弥勒分公司以弥阳建安公司的名义领取，需用的柴油由弥阳建安公司供给，该二项费用从李贵腾方应付给桑太国的工程款中抵扣。3月11日，桑太国组织人员到泸弥高速公路EK0+500-EK0+660段、EK1+273.95-EK1+360段作爆破施工，施工期间以弥阳建安公司的名义到泸弥高速项目部领取炸药51265.8公斤（13.50元/公斤）、电雷管1780枚（2.8元/枚）、非电雷管1863枚（5.7元/枚），合计707691.40元（该款项已由泸弥高速项目部从应支付给弥阳建安公司的款项中抵扣），到弥阳建安公司工地油库加柴油23080升，合�125295.60元，两项合计832987元。李贵腾方于2016年4月24日、5月18日、7月15日三次共预付桑太国工程款168000元。7月30日桑太国爆破后，李贵腾方认为其所预付工程款、垫付柴油款及被泸弥高速项目部抵扣的炸材款之和已超过应支付给桑太国的工程款，于是不同意再支付工程款，双方发生纠纷桑太国停止施工，9月10日桑太国撤离施工场地。云南工程建设总承包公司泸弥高速项目部于2016年8月25日出据的工程数量计算表显示，EK0+500-EK0+660段、EK1+273.95-EK1+360段完成工程量84917.83立方米。审理中，弥阳建安公司明确表示，本案主张的权利归李贵腾享有。
另查明：2016年9月8日，弥阳建安公司向一审法院提起诉讼，请求：1、解除原告与被告桑太国签订的《路基石方爆破施工承包合同》；2、由二被告及时赔偿因履行《路基石方爆破施工承包合同》给原告造成的�破材料及柴油损失363803.27元。一审法院受理后，征得双方同意并选择红河浩腾测绘咨询服务有限公司对完成的工程量进行复测，同时约定复测结果以原告提交的方量84917.83立方米作为基准，如差别达10%，费用平均承担，如差别超过30%，就由相对败诉方承担，原告预交复测费6000元。2016年10月11日，红河浩腾测绘咨询服务有限公司以[HHHT测字（2016）1011号]《工程量复测报告》作出复测：弥泸高速公路EK0+500-EK0+660段挖方量为65260.45立方米，EK1+273.95-EK1+360段挖方量为21204.80立方米，合计挖方量为86465.25立方米。经审理法院认为，案件是因李贵腾个人与被告桑太国订立的《路基石方爆破施工承包合同》而产生纠纷，原告弥阳建安公司不具有诉讼主体资格，于2016年11月14日以（2016）云2504民初2496号民事裁定书作出裁定：驳回原告弥阳建安公司的起诉。
一审法院认为：第一，关于桑健的主体资格问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（二）项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。本案是由于履行《路基石方爆破施工承包合同》引起的纠纷，桑健不是合同的相对人，不享有合同的权利，亦不承担合同义务，李贵腾方主张与桑健存在法律关系，应当对此承担举证责任，但李贵腾方对此未提供证据证实，故认定桑健不具备本案诉讼主体资格。第二，桑太国所用炸材款及柴油款是否应从工程款中抵扣的问题。爆破工程属专业性工程，应由有相应资质的人员进行，李贵腾方与桑太国签订《路基石方爆破施工承包合同》，由于桑太国不具有相应施工资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该合同无效。虽《路基石方爆破施工承包合同》无效，但其约定是双方的真实意思表示，且双方均按合同约定履行了部分内容，对已经履行的部分应按约定处理，故李贵腾方应当按约定单价支付桑太国已经完成的工程款，李贵腾方已被泸弥高速项目部扣除的炸材款及为桑太国垫付的柴油款应从应支付给桑太国的工程款中抵扣。第三，关于工程量问题。合同约定工程量以李贵腾方向项目部计价结算工程量为准，而泸弥高速项目部于2016年8月25日作出工程量为84917.83立方米后，双方在（2016）云2504民初2496号案件中均同意选择红河浩腾测绘咨询服务有限公司对桑太国完成的工程量进行复测，应认定双方对原约定工程量的计算方式的变更，红河浩腾测绘咨询服务有限公司是双方当事人选择的复测机构，复测结果86465.25立方米对双方均有效，桑太国对复测结果有异议，但未提供相应证据�以反驳，认定桑太国完成的工程量为86465.25立方米，李贵腾方应支付桑太国工程款648489.38元（7.5元/立方米×86465.25立方米）。对李贵腾方的诉讼请求，一审法院作如下评判：桑太国认可李贵腾方为其垫付电雷管、非电雷管、柴油的数量、款额及炸药的数量，予以确认。桑太国不认可炸药单价，李贵腾方提供了项目部扣款证明，桑太国未提供证据证实，采信李贵腾方为其垫付的炸药单价为13.50元/公斤，为此，认定李贵腾方为桑太国垫付炸药款692088.30元（13.50元/公斤×51265.8公斤）、电雷管款4984元（2.8元/枚×1780枚）、非电雷管款10619.10元（5.7元/枚×1863枚）、柴油款125295.60元，合计832987元，该款项应从李贵腾方应支付给桑太国的工程款648489.38元中抵扣，抵扣后桑太国尚欠李贵腾方184497.62元（832987元-648489.38元）。造成这一结果，李贵腾方主张系桑太国用材不当，桑太国则认�炸材已全部用于工程上，由于双方签订的《路基石方爆破施工承包合同》无效，按《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。本案中，双方签订《路基石方爆破施工承包合同》时，李贵腾方没有尽完全审查义务，与无相应施工资质的桑太国签订施工合同，有一定过错，桑太国明知自己没有爆破资质仍与李贵腾方签订施工合同，有明显过错，双方均应承担相应责任，桑太国尚欠李贵腾方的184497.62元为其损失，由李贵腾方承担10%即18449.77元，桑太国自行承担90%即166047.85元较妥。因此，在已履行的双方签订的《路基石方爆破施工承包合同》中，李贵腾方应支付及承担的款项合计为666939.15元（工程款648489.38元+过错责任18449.77元），而李贵腾方已支付及垫付的款项合计为1000987元（预付工程款168000元+垫付炸材、柴油款832987元），两项相抵李贵腾方损失334047.85元（1000987元-666939.15元），故其请求赔偿损失352497.62元，一审法院支持334047.85元；李贵腾方请求赔偿复测费6000元，由于双方原约定复测结果未超10%时，该费用共同承担，复测结果86465.25立方米与基数84917.83立方米相差1547.42立方米，未超过10%，该费用应由双方各承担3000元；李贵腾方主张赔偿违约金100000元，因未提供证据证实，不予支持。对于桑太国应赔偿李贵腾方的款项，因李贵腾与弥阳建安公司系挂靠关系，本案标的实际施工人是李贵腾，弥阳建安公司明确表示本案的权利由李贵腾享有，系其对自身权利的处分，不违反法律的禁止性规定，予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六�四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第（二）项规定，判决：一、由被告桑太国赔偿原告李贵腾损失334047.85元。二、由被告桑太国支付原告李贵腾复测费3000元。三、驳回原告弥勒市弥阳建筑安装工程公司、李贵腾的其他诉讼请求。以上一、二项合计337047.85元，限于判决生效之日起三日内一次性付清。案件受理费8178元，减半收取计4089元，由原告弥勒市弥阳建筑安装工程公司、李贵腾负担1083元，被告桑太国负担3006元。
二审中，双方当事人未提交证据。根据桑太国的申请，本院对泸弥高速七分部项目负责人作了调查，该负责人证实爆破方量是根据原始地貌测量数据与实际完成设计高程计算所得，桑太国的工程实际上只干了一段，还有一段没干完，项目部测量是李贵腾方请求测量的，测量数据会有出入但出入不大，桑太国干的已经挖干净（仅剩下点生根石、孤石），爆破工序是炸一台挖一台，工地上所用的炸药都是13500元/吨。经质证，桑太国认为，证人所说炸好的已经挖干净不符合；李贵腾认为，证人说的符合，但是两段桑太国都没有干完。本院认为，除桑太国所完成的工程量以外，证人所说客观真实，对证人证言本院予以部分采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。爆破工作是具有高度危险的施工作业，要求从业单位及人员必须具备爆破作业资质，上诉人桑太国系无从事�破作业资质的自然人，桑太国与李贵腾签订的《路基石方爆破施工承包合同》违反法律强制性规定，属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。桑太国与李贵腾签订的《路基石方爆破施工承包合同》虽然无效，但桑太国已经实际进行了部分爆破工程的施工，对于桑太国已经完成的工程价款及相关费用的承担，应参照双方当事人签订的《路基石方爆破施工承包合同》约定进行处理。本案双方系因履行《路基石方爆破施工承包合同》而引发的赔偿纠纷，李贵腾方按合同纠纷提出诉讼，一审判决按双方的合同约定进行审理并适用合同法的相关规定作出判决，一审判决认定的法律关系清楚。认定合同行为人是否违约的前提是合同有效，因本案中的合同无效，是否有违约行为并不影响责任的承担。
双方在《路基石方爆破施工承包合同》中约定的承包方式是包工包料，爆破工程所需的炸药、雷管及柴油由承包方桑太国承担。因桑太国个人无法购买爆破器材，桑太国施工需要的炸药、雷管是由泸弥高速公路项目部到云南展宏爆破工程集团有限公司弥勒分公司以弥勒市弥阳建筑安装工程公司名义领取，再交由桑太国进行爆破，桑太国所需柴油由李贵腾方提供。桑太国对领取的炸药、雷管、柴油数量没有异议，本院予以确认。桑太国对爆破使用的炸药单价有异议，但整个泸弥高速公路工程都是按13500元/吨的单价进行结算，桑太国虽有异议，但没提供相应证据证实，本院不予支持。因云南省工程建设总承包公司红河�泸西至弥勒高速公路项目第七分部已经从应付弥勒市弥阳建筑安装工程公司工程款中扣除了桑太国爆破使用的炸药、雷管等费用，桑太国已经使用的炸药、雷管、柴油费用应从李贵腾方支付给桑太国的工程款中扣减。
李贵腾和桑太国在《路基石方爆破施工承包合同》中约定“石方工程量按甲方向七项目部计价结算工程量为准”。在履行合同过程中，双方当事人因工程款的支付等原因发生纠纷，导致桑太国工程没有全部完工，对于桑太国已经完成的爆破方量，应按约定的单价及实际已经爆破的方量结算工程价款。红河浩腾测绘咨询服务有限公司是依法注册成立的工程测量机构，地形测量、建筑工程测量是其从事范围，由红河浩腾测绘咨询服务有限公司对双方争议的工程量进行测量是经桑太国同意，现场测量时并已经通知桑太国而桑太国拒到现场，测量程序�法，测量结果也符合客观实际，实际的测量结果也与泸弥高速公路项目部测量时的数据相差不大。桑太国虽有异议，但未提供相关的反驳证据，一审判决认定红河浩腾测绘咨询服务有限公司的复测意见并无不当。从事承包经营本就存在风险，经营有亏有赢，本案中桑太国由于管理不善及自身技术等原因，造成爆破成本过高，承包工程发生亏损，是桑太国的过错造成，桑太国应对自己的过错承担责任。
综上所述，桑太国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6356元，由桑太国负担。
本判决为终审判决。
审判长 李彦斌
审判员 钟 旭
审判员 李 涌
二〇二〇一七年六月二十日
书记员 蒋松琦