北京市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）京02民特264号
申请人（原仲裁被申请人）：北京首都在线科技股份有限公司，住所地北京市海淀区东冉北街9号宝蓝金园国际中心B段三层B3010号房间。
法定代表人：曲宁，董事长。
委托诉讼代理人：王冬梅，北京威欧盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺秀梅，北京威欧盛律师事务所律师。
被申请人（原仲裁申请人）：国际商业机器（中国）有限公司，住所地上海市浦东新区张江高科技园区科苑路399号张江创新园10号楼7层。
法定代表人：王天义，董事兼总经理。
委托诉讼代理人：孙慧娟，北京市海问律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴琼，北京市海问律师事务所律师。
申请人北京首都在线科技股份有限公司（以下简称首都在线公司）与被申请人国际商业机器（中国）有限公司（以下简称国际商业机器公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
首都在线公司申请称：请求撤销中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）作出的〔2016〕中国贸仲京裁字第1186号裁决书（以下简称1186号裁决）。
事实和理由：一、国际商业机器公司隐瞒了“5·7安全事故”的记录备份和运行日志，而该证据是认定国际商业机器公司存在违约行为的根本证据，以致本案裁决严重不公，依法应予撤销。
“5·7安全事故”一共发生两次。第一次发生在5月7日凌晨1点半左右。由于IBM公网端口流量异常事故，导致首都在线公司公网系统多处端口堵塞，首都在线公司紧急通知了国际商业机器公司。直到凌晨3点半左右，国际商业机器公司也没有查到事故原因，而这期间流量一直起伏不定，出现了猛增猛减的现象，首都在线公司不得已关闭了公网。第二次事故发生在5月7日早晨8点半左右。当时国际商业机器公司告知事故原因已经查到并已解决，要求首都在线公司为其打开公网。首都在线公司打开公网后5分钟左右就又出现了异常流量挤占网络宽带，导致整个公网系统严重堵塞瘫痪的事故，首都在线公司迫不得已再次关闭IBM公网端口。事故发生之后，首都在线公司多次督促国际商业机器公司仔细检查，报告事故的原因。国际商业机器公司直到事故发生一个月后才向首都在线公司提交了一份《首都在线企业云平台测试阶段流量异常事件简报》，结论为事故的发生是由于网络密码设置过于简单造成的。对此结论首都在线公司提出疑义，并要求国际商业机器公司出示安全日志和运行数据，但却被告知安全日志和运行数据都已经删除且没有备份。首都在线公司认为，公网关闭后，云计算平台系统受外围攻击的危险因素虽然已经消失，此时国际商业机器公司不应该也不可能在没有备份的情况下就删除安全日志和运行数据。
根据公安部发布的第82号令《互联网安全保护技术措施规定》第十三条规定，“互联网服务提供者和互联网使用单位依照本规定落实的记录留存技术措施，应当具有至少保存六十天记录备份的功能。”第十四条规定，“互联网服务提供者和互联网使用单位不得实施下列破坏互联网安全保护技术措施的行为：（三）擅自删除、篡改安全保护技术设施、技术手段运行程序和记录。”国际商业机器公司作为全球最大的信息技术和业务解决方案公司，不可能不知道上述规定。其在公网开通后作为互联网使用单位，应当至少保存六十天的记录备份，不得擅自删除、篡改安全保护技术设施、技术手段运行程序和记录。双方还在协议附件F《面向客户首都在线的基本信息安全控制文件》中第10.2条-IBM职责-
E款第2项约定，“按技术文档中的定义捕获特权访问活动系统安全日志并保留日志90天。”第3项约定，“按技术文档中的定义捕获登陆及注销活动系统安全日志并保留日志90天。”在既有法规明确规定，又有合同具体约定的情况下，国际商业机器公司绝对不会也不可能不保留任何备份就随意删除记录备份的。首都在线公司有理由相信国际商业机器公司手中存有该记录备份。其之所以不向仲裁庭以及首都在线公司提交，就是因为该记录备份中记录了对国际商业机器公司极其不利的证据，所以其才谎称没有记录备份直接删除了。鉴于国际商业机器公司存在隐瞒安全事故真实原因的行为，且也没有提供后续解决方案，首都在线公司为确保整个公网系统的安全，自“5·7安全事故”后没有再开通公网。
二、本案仲裁程序违反了《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）的相关规定，严重影响了本案裁决的正确性和公正性，依法应予撤销。
1、本案仲裁庭的举证质证程序违反《仲裁规则》。
本案作为开庭审理的案件，根据《仲裁规则》第四十二条规定，“开庭审理的案件，证据应在开庭时出示，当事人可以质证。”因此，所有的证据均应在庭上出示并进行质证。本案自2016年3月9日第二次开庭之后未再进行开庭审理，而是对双方提交的证据及补充证据均采用了书面审理的形式。1186号裁决对此给予了详细记录：2016年3月9日第二次开庭时，仲裁庭并未对双方提交的证据进行质证，双方当事人只是“出示了相关证据原件，并接受了仲裁庭的询问。”仲裁庭要求双方在15天之内提交书面质证意见并进一步补充证据。2016年3月24日，仲裁庭将“首都在线公司提交的对国际商业机器公司证据五至证据九的质证意见”和“国际商业机器公司提交的反请求补充证据（三）、补充证据”分别转寄对方，要求双方对补充证据提交书面质证意见。2016年4月5日仲裁庭“将首都在线公司提交的对国际商业机器公司补充证据的质证意见”和“国际商业机器公司提交的质证意见、补充答辩意见”又分别转寄对方。至此，仲裁庭的举证质证程序全部结束，此后仲裁庭再也没有对本案重要证据组织双方进行举证质证，导致仲裁庭对本案“5·7安全事故”发生的原因及严重性做出了错误判断。仲裁庭的做法显然违反了《仲裁规则》的规定，属于《仲裁法》第五十八条第一款第（三）项所规定的“仲裁的程序违反法定程序”的行为。
2、本案仲裁庭在杨安进先生退出后另行组成的过程中，实际剥夺了首都在线公司重新选择仲裁员的权利。
仲裁委员会于2015年9月29日向首都在线公司寄送的《仲裁通知》，由于信封上书写的寄送人和收件人错误，导致首都在线公司未能在规定时间内选定仲裁员。仲裁委员会于是指定杨安进先生为本案仲裁员。为此首都在线公司于2015年11月13日提出异议后，仲裁委员会于2015年12月3日通知首都在线公司杨安进“因故提出不再担任本案仲裁员”，要求首都在线公司“于收到本函之后5日内”选定或委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员。接到函件后首都在线公司认为提出异议并非针对杨安进先生个人，杨先生因首都在线公司提出异议而退出仲裁委员会并非首都在线公司的本意，因而首都在线公司为节省审理时间当即致函仲裁委员会，表明同意“指定的原仲裁员，不再重新选定仲裁员，也同意已经确定的仲裁庭组成人员”。然而仲裁委员会并没有采纳首都在线公司的意见，也没有明确释明首都在线公司应当在杨安进先生之外另行指定或委托指定仲裁员，就再次指定新仲裁员担任本案仲裁员。仲裁委员会的行为实际上再一次剥夺了首都在线公司重新选择仲裁员的权利，导致了程序上的不公平，并进而影响了裁决的公正性，在此情况下做出的裁决依法应当予以撤销。
3、仲裁委员会给首都在线公司选择仲裁员的期限不符合《仲裁规则》的规定，给首都在线公司选择仲裁员造成极大困惑和影响。
根据《仲裁规则》第二十七条第（一）项规定，“申请人和被申请人应各自在收到仲裁通知后15天内选定或委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员。当事人未在上述期限内选定或委托仲裁委员会主任指定的，由仲裁委员会主任指定。”而仲裁委员会通知首都在线公司选择仲裁员的时间为“收到本函之日后5日内”，不符合《仲裁规则》的规定，也影响了首都在线公司对仲裁员的考量和选择。
综上，根据《仲裁法》第五十八条第一款第（三）项规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条的规定，本案裁决书依法应当予以撤销。
三、本案仲裁员歪曲事实、枉法裁决，导致本案裁决显失公平，依法应予撤销。
1、本案双方当事人于2013年6月28日签署《技术服务协议》（以下简称《原协议》）后，于2013年2月26日签署了《补充合同》。《补充合同》将《原协议》“附录B费用”的内容变更为“更新后的附录B费用”，取消了《原协议》“附录B费用”第2项的约定，即“应付款项在甲方收到付款通知时即到期。如甲方未能按期履行付款义务，乙方有权就逾期未缴部分的金额自乙方开具付款通知单之日起按每月百分之二（2%）收取迟付金并有权中止提供服务。”然而，仲裁庭不顾《补充合同》已经变更的事实，裁决首都在线公司“按照月息2%计算”向国际商业机器公司支付“逾期付款迟延利息”，显然违背了《中华人民共和国合同法》第四条规定的合同意思自治原则，属于枉法裁决，依法应当予以撤销。
在双方签署协议，国际商业机器公司收取了几百万元的合同价款后，历时两年却没有交付任何工作成果的情况下，本案裁决不仅没有支持首都在线公司提出的返还已支付合同价款的要求，反而裁决首都在线公司向国际商业机器公司全额支付后面几期的合同价款及利息近千万元，明显不符合公平合理的原则。对此，本案仲裁员程冰女士也提出了不同意见，并拒绝在裁决书上签字。
国际商业机器公司答辩称：
一、首都在线公司称国际商业机器公司隐瞒了相关证据的主张根本不能成立。
首都在线公司并未提交任何证据证明国际商业机器公司持有外来系统攻击事件中的记录备份和运行日志，且故意不向仲裁庭提交，足以影响公正裁决。事实上，其所谓隐瞒的记录备份和运行日志根本不存在，其主张没有任何事实基础。首都在线公司所谓隐瞒证据的主张实际上是不服仲裁庭对实体问题的认定，不属于撤销仲裁裁决的情形。从举证责任角度，首都在线公司作为服务接收方，其在仲裁中应当自行举证证明国际商业机器公司提供的服务存在瑕疵。国际商业机器公司无任何举证责任，因此在逻辑上也不存在隐瞒证据的法律前提。
二、首都在线公司称仲裁程序违反法定程序的主张根本不能成立。
1、关于举证质证程序。根据《仲裁规则》第四十二条的规定，对于开庭后提交的证据材料且当事人同意书面质证的，可以进行书面质证。书面质证时，当事人应在仲裁庭规定的期限内提交书面质证意见。本案于2016年1月13日和2016年3月9日分别进行了两次开庭审理。第二次开庭时，双方均当庭提交了若干补充证据。正如仲裁裁决书记载，“双方当事人出示了相关证据原件，并接受了仲裁庭的询问。经征求双方当事人意见，仲裁庭就庭后双方提出调解方案、提交补充证据及书面质证等程序事宜做出安排。”在该次开庭后，双方按照上述安排均提交了补充证据和书面质证意见，双方就对方提交的每份证据均已发表质证意见，并未提出任何异议。仲裁庭的上述做法完全符合《仲裁规则》，不存在违反法定程序的情形，且上述程序亦不会实质性影响正确裁决。
2、关于仲裁员的指定和更换程序。2015年9月29日，仲裁委员会向首都在线公司送达仲裁通知，要求其在收到通知后15日内指定仲裁员。仲裁委员会向首都在线公司送达相关文件的地址是国际商业机器公司在仲裁申请书中提供的地址，亦是全国企业信用信息公示系统中查询到的首都在线公司的工商登记信息，是首都在线公司在仲裁案件《异议书》、《答辩书》、《反请求申请书》、以及本案《撤销仲裁裁决申请书》等文件中提供的地址。公司名称填写的是首都在线公司的正确名称。收件人填写的是法定代表人/负责人。快递机构提供的查询结果为妥投。该等文件已由首都在线公司签收，属于有效送达。2015年10月30日，由于首都在线公司未按期指定仲裁员，仲裁委员会向其寄送了本案组庭通知，为首都在线公司指定杨安进先生为本案仲裁员。2015年11月13日，首都在线公司提出《异议书》，称仲裁委员会“剥夺了其选择仲裁员的权利”、“恳请贵委给予异议人重新选择仲裁员的合理时间”。2015年11月20日，仲裁委员会发出通知，明确告知双方，仲裁委员会此前向首都在线公司寄出的仲裁通知及其附件已经妥投，依法送达，并附上了邮局查单。尽管首都在线公司的异议没有任何基础，且其已经丧失了指定仲裁员的机会，但为了能够有效解决争议，国际商业机器公司善意表示同意首都在线公司再次指定仲裁员。2015年12月3日，仲裁委员会向首都在线公司发出通知，告知杨安进仲裁员因故提出不再担任本案仲裁员，要求其于收到本函后5日内指定一名仲裁员。2015年12月4日，首都在线公司致函仲裁委员会，明示放弃指定仲裁员的权利。鉴于杨安进仲裁员已因故提出不再担任本案仲裁员，且首都在线公司亦了解该等情况，仲裁委员会于2015年12月23日向双方发出组庭通知，重新指定程冰女士为本案仲裁员。根据仲裁委员会《仲裁规则》第三十三条的规定，“（一）仲裁员在法律上或事实上不能履行职责，或没有按照本规则的要求或在本规则规定的期限内履行应尽职责时，仲裁委员会主任有权决定将其更换；该仲裁员也可以主动申请不再担任仲裁员。（二）是否更换仲裁员，由仲裁委员会主任作出终局决定并可以不说明理由。（三）在仲裁员因回避或更换不能履行职责时，应按照原选定或指定仲裁员的方式在仲裁委员会仲裁院规定的期限内选定或指定替代的仲裁员。当事人未选定或指定替代仲裁员的，由仲裁委员会主任指定替代的仲裁员。”在仲裁案中，首都在线公司未在仲裁院规定的5日内期限内指定仲裁员，仲裁委员会指定替代仲裁员的做法完全符合《仲裁规则》，不存在法定撤销仲裁裁决的情形。
此外，根据《仲裁规则》第十条规定，“一方当事人知道或理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。”就上述举证质证程序及仲裁员指定和更换程序，首都在线公司在仲裁程序中均未提出任何异议，视为其已放弃提出异议的权利，现无权以此为由主张撤销仲裁裁决。
三、首都在线公司称仲裁员枉法裁决的主张根本不能成立。
首都在线公司没有任何证据证明存在“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的”的情形。首都在线公司提出的逾期付款利息、合同价款支付的问题，均属于合同条款解释、履行事实和权利义务认定的实体处理内容，国际商业机器公司在仲裁程序中已予以充分反驳，这并非法院在撤销仲裁裁决案件中的审查范围。
综上，首都在线公司申请撤销仲裁裁决没有任何事实和法律依据，依法应驳回其请求。
经审理查明：2016年10月10日，仲裁委员会作出1186号裁决，裁决：（一）解除国际商业机器公司和首都在线公司签署的编号为8300019478的《技术服务协议》以及编号为3800042619的《补充合同》。（二）首都在线公司向国际商业机器公司支付第2期、第3期服务费共计人民币5789000元，并支付上述逾期付款迟延利息，该利息按照月息2%计算，以上述逾期款项为本金，自欠付之日至实际支付之日止。首都在线公司向国际商业机器公司支付第4期服务费人民币1323200元。（三）国际商业机器公司赔偿首都在线公司租赁机房、改造机房的损失人民币544303.50元。（四）国际商业机器公司支付首都在线公司因提起本案仲裁支出的律师费200000元。（五）首都在线公司支付国际商业机器公司因提起本案仲裁支出的律师费150000元。（六）驳回国际商业机器公司的其他仲裁请求。（七）驳回首都在线公司的其他仲裁反请求。（八）关于仲裁费的承担。
本院认为：本案系当事人申请撤销仲裁委员会作出的国内仲裁裁决案件，本院依据《仲裁法》第五十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》的相关规定，对首都在线公司提出的申请撤销1186号裁决的请求进行审查。
一、关于首都在线公司提出的国际商业机器公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据的撤销理由。
本案中，首都在线公司主张国际商业机器公司隐瞒了2014年5月7日发生测试事故时的系统原始数据记录及备份，主要依据的是国际商业机器公司出具的《首都在线企业云平台测试阶段流量异常事件简报》中有关“事件分析和结论”部分的表述，涉案协议附件F《面向客户首都在线的基本信息安全控制文件》中的相关约定，以及首都在线公司在本案仲裁裁决作出后单方制作的《专家咨询笔录》中的相关内容。经审查，本院认为，上述证据均不足以证明国际商业机器公司确实持有2014年5月7日发生测试事故时的系统原始数据记录及备份。另根据1186号裁决所表述的内容，仲裁期间，首都在线公司主张国际商业机器公司在发生安全事故后，故意删除安全事故日志及数据的行为构成违约。仲裁庭经审理认为，对于2014年5月7日测试中发生的“外来系统攻击”问题，国际商业机器公司作为提供技术的一方，由其首先承担责任是必要的。通过案件分析和违约认定，仲裁庭认为，国际商业机器公司在履约中虽有违约行为，但尚不构成《合同法》第九十四条第（四）款所规定的根本违约之法定负担解除合同的条件。由此可见，仲裁庭并未要求国际商业机器公司提供2014年5月7日发生测试事故时的系统原始数据记录及备份，该证据亦不影响本案裁决的结果。因此，首都在线公司的该项撤销理由缺乏事实依据，不符合《仲裁法》第五十八条第一款第（五）项中规定的“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”的情形，本院不予支持。
二、关于首都在线公司提出的仲裁的程序违反法定程序的撤销理由。
根据《仲裁法》第五十八条第一款第（三）项规定，当事人提出证据证明裁决有“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”的情形，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定，仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。经查，本案仲裁程序适用的是自2015年1月1日起施行的《仲裁规则》（以下简称2015年《仲裁规则》）。
关于本案仲裁的举证质证程序问题。根据1186号裁决所表述的内容，在本案仲裁的第二次庭审过程中，双方当事人就案件事实和法律问题进行了陈述，出示了相关证据原件，并接受了仲裁庭的询问。经征求双方当事人意见，仲裁庭就庭后双方提出调解方案、提交补充证据及书面质证等程序事宜做出安排。在此次开庭后，双方当事人按照上述安排均提交了补充证据，并针对对方的补充证据发表了书面质证意见。双方当事人对此均未提出任何异议。根据2015年《仲裁规则》第四十二条规定，开庭审理的案件，证据应在开庭时出示，当事人可以质证；对于开庭后提交的证据材料且当事人同意书面质证的，可以进行书面质证；书面质证时，当事人应在仲裁庭规定的期限内提交书面质证意见。本案仲裁庭在征得双方当事人同意的情况下，对第二次开庭后双方当事人提交的补充证据进行书面质证的做法符合《仲裁规则》的上述规定，并未违反法定程序。
关于本案仲裁员的指定及更换程序问题。根据1186号裁决所表述的内容，仲裁委员会受理首都在线公司和国际商业机器公司之间的争议仲裁案后，按照国际商业机器公司在仲裁申请书中提供的地址，向首都在线公司邮寄送达仲裁通知、《仲裁规则》、《仲裁员名册》等文件，并在仲裁通知中明确要求首都在线公司在收到通知后15日内指定仲裁员。因首都在线公司未按期指定仲裁员，仲裁委员会主任根据《仲裁规则》第二十七条第（一）项之规定，为其指定杨安进先生担任本案仲裁员。后首都在线公司对仲裁院下发仲裁通知的程序提出异议，并要求重新给予其选择仲裁员的权利。2015年12月3日，仲裁委员会向首都在线公司发出通知，告知杨安进仲裁员因故提出不再担任本案仲裁员，要求其于收到该函后5日内指定或委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员。鉴于首都在线公司随后致函仲裁委员会，明确表示不再重新选定仲裁员，仲裁委员会主任重新指定程冰女士为本案仲裁员。根据2015年《仲裁规则》第三十三条规定，“（一）仲裁员在法律上或事实上不能履行职责，或没有按照本规则的要求或在本规则规定的期限内履行应尽职责时，仲裁委员会主任有权决定将其更换；该仲裁员也可以主动申请不再担任仲裁员。（二）是否更换仲裁员，由仲裁委员会主任作出终局决定并可以不说明理由。（三）在仲裁员因回避或更换不能履行职责时，应按照原选定或指定仲裁员的方式在仲裁委员会仲裁院规定的期限内选定或指定替代的仲裁员。当事人未选定或指定替代仲裁员的，由仲裁委员会主任指定替代的仲裁员。”经审查，本院认为，仲裁委员会已经向首都在线公司有效送达了仲裁通知，首都在线公司先后两次未按照仲裁委员会规定的期限指定仲裁员，应自行承担由此产生的不利后果。仲裁委员会就本案仲裁员的指定及更换程序符合《仲裁规则》的上述规定，亦未剥夺首都在线公司选定仲裁员的权利，不存在违反法定程序的情形。首都在线公司提出的该项撤销理由不能成立，本院不予支持。
三、关于首都在线公司提出的本案仲裁员歪曲事实、枉法裁决的撤销理由。
首先，首都在线公司未举证证明本案仲裁员在仲裁该案时存在《仲裁法》第五十八条第一款第（六）项规定的“索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决”的行为。其次，本案仲裁庭经过对案件的实体审理，最终裁决首都在线公司向国际商业机器公司支付第2期、第3期、第4期服务费，并按照月息2%支付逾期付款迟延利息，属于仲裁庭对案件实体问题的处理。上述仲裁裁决的实体处理结果是否得当，不属于人民法院审理撤销仲裁裁决案件的司法审查范围，此系当事人选择仲裁解决纠纷所应承受的风险。因此，本院对首都在线公司提出的该项撤销理由亦不予支持。
综上，首都在线公司申请撤销1186号裁决的理由均不符合我国《仲裁法》第五十八条规定，其请求应予驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：
驳回申请人北京首都在线科技股份有限公司申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会作出的〔2016〕中国贸仲京裁字第1186号裁决的请求。
案件受理费400元，由申请人北京首都在线科技股份有限公司负担（已交纳）。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹 欣
审判员 葛 红
审判员 孙兆晖
二〇一六年十二月九日
书记员 崔亚楠