陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕03刑终221号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）谢某，男，1966年12月30日出生于陕西省凤翔县，住凤翔县。
原审被告人李明科，男，1966年10月16日出生于陕西省凤翔县，住凤翔县。
原审被告人李平科，男，1963年1月7日出生于陕西省凤翔县，住凤翔县，系第一被告人之兄。
原审被告人李红科，男，1970年7月24日出生于陕西省凤翔县，住凤翔县，系第一被告人之弟。
原审自诉人暨附带民事诉讼原告人谢某诉原审被告人李平科、李明科、李红科犯故意伤害罪，并造成经济损失为由，于2010年8月25日向凤翔县人民法院提起控诉，2011年12月15日本院作出（2010）凤翔刑自初字第22号刑事附带民事判决，被告人李明科、李平科、李红科不服提出上诉，宝鸡市中级人民法院于2012年9月28日作出（2012）宝刑一终字第00025号刑事附带民事裁定：驳回上诉，维持原判。被告人李红科申诉后，陕西省高级人民法院2013年12月4日作出（2013）陕刑监字第00054号再审决定，指令宝鸡市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。宝鸡市中级人民法院于2014年11月3日作出（2014）宝中刑再终字第00001号刑事裁定：撤销宝鸡市中级人民法院（2012）宝刑一终字第00025号刑事附带民事裁定及凤翔县人民法院（2010）凤翔刑自初字第22号刑事附带民事判决，发回重审。凤翔县人民法院于2014年12月17日立案重审，2015年12月4日作出（2014）凤翔刑初字第00159号刑事附带民事判决，被告李红科不服提出上诉，宝鸡市中级人民法院于2016年11月21日作出（2016）陕03刑终00015号刑事裁定：撤销凤翔县人民法院（2014）凤翔刑初字第00159号刑事附带民事判决，发回凤翔县人民法院重新审判。凤翔县人民法院于2017年6月27日作出(2017)陕0322刑初28号刑事附带民事调解书和刑事判决，宣判后，原审原审自诉人暨附带民事诉讼原告人谢某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年6月10日早上8时许，自诉人谢某与谢某1、张峰军到凤翔县虢王邮电所办事，在邮电所门口被告人李明科将自诉人挡住向自诉人讨要工资，自诉人要求李明科拿账本来算账，两人为此发生口角相争。李明科用指头指自诉人，自诉人用拳头在李明科脸上打了一拳，两人即撕扯在一起，后被告人李平科、李红科也参与其中，被人拉开。此期间张峰军报警，自诉人与被告人李明科又打在一起，被告人李平科提了把笤帚，对着自诉人头乱打，被告人李红科在自诉人的肚子上踏了几脚，把自诉人踏倒在地。经群众劝开后离去，自诉人被“120”车送凤翔县医院住院治疗，住院16天，出院诊断为：右侧第十肋骨骨折、多处软组织擦挫伤、头皮下血肿。虢王派出所委托凤翔县公安司法鉴定中心对自诉人损伤程度进行鉴定，2010年7月28日该中心做出公（凤）鉴（法）字[2015]76号法医学人体损伤程度鉴定书，结论为：谢某右胸部遭受钝性外力作用致右侧第10肋骨骨折属轻伤，构成拾级伤残。自诉人于2010年8月25日向本院提起控诉，要求追究三被告人的刑事责任并赔偿损失62389.13元。2011年12月15日本院作出（2010）凤翔刑自初字第22号刑事附带民事判决：一、被告人李红科犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算）；二、宣告被告人李明科、李平科无罪；三、自诉人谢某的经济损失13204.63元，由三被告人李红科、李明科、李平科共同赔偿10563.70元，其余损失由自诉人谢某承担。被告人李明科、李平科、李红科提出上诉，宝鸡市中级人民法院裁定维持原判。判决生效后被告人李红科申诉，陕西省高级人民法院指令宝鸡市中级人民法院对本案进行再审。宝鸡市中级人民法院再审后撤销了原生效判决、裁定，发回重审。本院重审中自诉人2015年5月22日申请对其损伤程度重新鉴定，同年8月27日陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴[2015]临鉴字第601－1号法医临床司法鉴定意见：依据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第三十三条之规定，谢某的损伤属轻伤。2015年12月4日凤翔县人民法院作出被告人李红科有罪判决，被告人李红科提出上诉，宝鸡市中级人民法院审理认为，李红科致人损伤的行为发生在2010年6月10日，且属正在审理的案件，应适用《损伤标准》对原审自诉人暨附带民事诉讼原告人谢某的伤情进行鉴定，陕西正义司法鉴定中心陕正义司鉴[2015]临鉴字第601-1号法医临床司法鉴定意见书不能作为本案的定案依据，遂裁定撤销本院（2014）凤翔刑初字第00159号刑事附带民事判决，发回重审。本院于2017年2月7日立案，在审理过程中，经本院主持调解，双方就民事部分达成调解协议，由三被告赔偿自诉人经济损失10563.70元(已经执行)。
据此，原审法院认为，自诉人与被告人发生纠纷的事实有当事人陈述、证人证言、诊断证明、住院病案等证据在案，证据合法有效，证据之间可以相互印证，证明自诉人与被告人发生打架，三被告人致伤自诉人。当事人争议的焦点问题是，自诉人的肋骨骨折应当根据什么标准来确定损伤程度。《最高人民法院关于执行<人体损伤程度鉴定标准>有关问题的通知》第一条规定：致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照《损伤标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用《损伤标准》。第三条规定：对于2014年1月1日前已发生法律效力的判决、裁定，需要进行重新鉴定的，依照原鉴定标准进行。本案的损伤行为发生在2010年6月10日，2012年9月28日宝鸡市中级人民法院做出了终审裁定，判决生效。但是，陕西省高级人民法院于2013年12月4日指令宝鸡市中级人民法院对本案进行再审，宝鸡市中级法院经再审于2014年11月3日撤销了本案的生效判决、裁定，此后该案件一直处于审理状态，根据《通知》的规定应当适用《损伤标准》进行鉴定。陕西正义司法鉴定中心根据《按照人体轻伤鉴定标准(试行)》出具的鉴定意见，不能作为本案的定案依据，在本案重审中，自诉人也没有补充新的证据。故自诉人证据不足，指控的犯罪不能成立。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、第一百九十五条之规定，判决被告人李明科、李平科、李红科无罪。
原审自诉人暨附带民事诉讼原告人谢某上诉提出，要求撤销一审判决及刑事附带民事调解书，依法改判李红科犯故意伤害罪，依法判处。
经审理查明，原审判决认定原审被告人李平科、李明科、李红科故意伤害的事实清楚，有以下证据证实：
自诉人为支持自己主张提供了下列证据：
1、虢王派出所询问证人张锋军笔录、询问被告人李明科笔录，自诉人代理律师调查谢某1、谢拉海证言笔录，证明三被告致伤自诉人过程。
2、凤翔县医院住院病历及诊断证明证实，自诉人诊断为：右侧第十肋骨骨折、多处软组织擦挫伤、头皮下血肿。
3、陕西正义司法鉴定中心陕正义司鉴[2015]临鉴字第601－1号法医临床司法鉴定意见书，证明谢某的损伤属轻伤。
三被告人对自诉人证据质证意见为：对证人证言不认可，谢某1、张峰军参与打李明科，谢拉海当天并没有摆摊。凤翔县医院病历、诊断证明不认可，住院当天检查并无骨折，过了几天检查有骨折，从病案记载自诉人经常不在病房，有可能是外出受的伤。鉴定意见书不认可，适用的鉴定标准错误，对该鉴定机构也不信任。
被告人为支持自己的辩护主张提供的证据有：
1、辩护人调查景某2证言笔录，证明鉴定机构作出结论的程序违法；2、照片一张，证明凤翔县公安司法鉴定中心2010年不具备法医临床鉴定资质；3、辩护人调查证人谢某1、刘某2、陈某3、杨某4、谢某2、张某3、张某1证言笔录，证明自诉人被他人打伤。
自诉人对被告人证据的质证意见为：景某2证言不认可，个人证言不能否定鉴定机构的鉴定意见。照片认可，当时在公安局做鉴定是派出所指定做的，不是自诉人自己决定的。证言都不认可，这些人都不认识，说的话也不真实，与被告人陈述相矛盾。
上列证据经庭审质证，凤翔县人民法院认证如下：自诉人提交的张锋军、谢某1证言、谢拉海证言从不同的角度证明了三被告致伤自诉人的过程，被告人也认可张锋军、谢某1在现场劝架、报警，特别是张峰军在事发当天即在派出所做了笔录，受到的外界影响小，可信度高，与其他两人的证言基本相符，也与自诉人指控一致，予以认定。凤翔县医院住院病历及诊断证明形式合法，可以互相印证，予以认定。陕西正义司法鉴定中心陕正义司鉴[2015]临鉴字第601－1号法医临床司法鉴定意见书依据的鉴定标准有误，不予认定。景某2证言证明了鉴定过程，但是并不能否定鉴定结论，不予认定。凤翔县公安局鉴定资质照片当事人无异议，予以认定。辩护人调查谢某1证言与谢某1在派出所的证言不一致，陈述含糊，不予认定。刘某2、陈某3、杨某4、谢某2、张某3、张某1证言不明确，陈述雷同，有悖常理，不予认定。
上述证据，来源合法，内容客观真实，且证据之间相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李明科、李平科、李红科因琐事与上诉人(原审自诉人暨附带民事诉讼原告人)谢某发生纠纷致伤上诉人，该事实有当事人陈述、证人证言、诊断证明、住院病案等证据在案证实，应依法惩处。对上诉人谢某上诉提出，要求撤销一审判决及刑事附带民事调解书，依法改判李红科犯故意伤害罪的上诉理由，经查，上诉人的肋骨骨折应当根据什么标准来确定损伤程度。《最高人民法院关于执行<人体损伤程度鉴定标准>有关问题的通知》第一条规定：致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照《损伤标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用《损伤标准》。第三条规定：对于2014年1月1日前已发生法律效力的判决、裁定，需要进行重新鉴定的，依照原鉴定标准进行。本案的损伤行为发生在2010年6月10日，2012年9月28日宝鸡市中级人民法院做出了终审裁定，判决生效。但是，陕西省高级人民法院于2013年12月4日指令宝鸡市中级人民法院对本案进行再审，宝鸡市中级人民法院经再审于2014年11月3日撤销了本案的生效判决、裁定，此后该案件一直处于审理状态，根据《通知》的规定应当适用《损伤标准》进行鉴定。陕西正义司法鉴定中心根据《按照人体轻伤鉴定标准(试行)》出具的鉴定意见，不能作为本案的定案依据，在本案重审中，上诉人也没有补充新的证据。故上诉人诉原审被告人李明科、李平科、李红科犯故意伤害罪证据不足，原审法院重审中根据查明的事实，依据法律规定所作的判处并无不当，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐国胜
审判员 洪 军
审判员 廖晓刚
二〇一七年十二月八日
书记员 苏永康