广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第923、924号
上诉人（410号案原审原告、412号案原审被告）邹莲，女，1986年3月16日出生，汉族。
委托代理人化中毅，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
委托代理人李强，北京市中伦文德（广州）律师事务所实习律师。
上诉人（410号案原审原告、412号案原审被告）广州孚乐建材有限公司。
法定代表人武继华，总经理。
委托代理人张静，广东新正律师事务所律师。
委托代理人魏晓林，广东新正律师事务所律师。
上诉人邹莲、广州孚乐建材有限公司因劳动争议二案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2013）穗海法生民初字第410、412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为：邹莲、广州孚乐建材有限公司（下称孚乐公司）之间存在劳动关系己经双方确认，故对邹莲与孚乐公司存在劳动关系予以确认。
关于解除劳动关系时间。根据双方确认邹莲于2012年7月9日至2012年11月29日共休产假113天。而2012年11月29日产假结束后邹莲一直未回到孚乐公司上班。虽然邹莲称已向公司请事假并得到批准休假至2013年2月16日，但并未提供相关证据证明其该主张。同时孚乐公司称已多次催促邹莲回单位上班无果后，就视邹莲2012年12月1日自动离职，但孚乐公司也未能提供任何相关证据证明其该主张。而作为对员工负有管理义务的孚乐公司，在属下员工未及时履行劳动合同提供劳动而又未批准请假的情况下，应该依照公司的具体规章制度或相关法律法规作出书面处理。但是孚乐公司并未提供任何证据证明其在邹莲无故不回公司上班后已履行了与邹莲解除劳动合同的相关手续，因此孚乐公司确认在邹莲2012年11月29日产假结束后即12月1日则视为邹莲自动离职的主张，不予采纳；对邹莲提出其于2013年2月16日解除与孚乐公司劳动合同的主张，予以采纳。因此，邹莲于2013年2月16日解除与孚乐公司的劳动关系。鉴于双方劳动关系存续至2013年2月16日，孚乐公司理应依法为邹莲缴纳2012年12月和2013年1月的社会保险费，因此孚乐公司应将在邹莲生育津贴中扣除的2012年12月和2013年1月本应由社会保险单位缴费部分予以返还，返还金额为1170.24元（582.67元＋587.57元）。
关于提成工资。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。本案中邹莲所主张孚乐公司与保利广州房地产开发有限公司签订《保利威座大厦项目金刚砂耐磨地坪工程合同书》是其促成，但《保利威座大厦项目金刚砂耐磨地坪工程合同书》中签约代表并非邹莲本人，而在其提供的与孚乐公司法定代表人的电话录音、通话清单、手机短信息截图、电子邮件截图以及林少杰的证人证言等证据中也未能充分证明其该主张。因此邹莲的该主张，依据不足，不予采纳。邹莲要求孚乐公司支付的该项目提成工资244750元的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于经济补偿。本案中邹莲以孚乐公司未及时足额支付其2012年11月工资为由提出解除劳动合同，并要求孚乐公司支付经济补偿。经查，孚乐公司已为邹莲购买了生育保险，邹莲在产假期间即2012年11月份工资孚乐公司并未当月发放而是于2013年2月1日发放。而孚乐公司主张已为邹莲购买了生育保险，邹莲产假期间享有的生育津贴中就包括了对于产假期间的暂不能提供劳动的妇女的补助作为替代工资，因此2012年11月的工资暂未发放是由于社保局在2013年1月才对邹莲的社保待遇予以审核，在此之前暂未将生育津贴发放至单位。
根据孚乐公司提供的广州市海珠区社会保险基金管理中心的职工生育保险待遇审核表显示该中心对邹莲产假期间生育保险待遇予以复核的时间为2012年12月14日。而邹莲的产假期间为2012年7月9至日2012年11月29日，在2012年11月之前孚乐公司已垫付了邹莲产假期间的生育津贴并向邹莲予以发放。考虑到生育津贴确实需由社会保险机构核拨到单位后由单位管理发放，而对于生育津贴的计发方式法律虽没有明确规定，但是职工在产假期间，用人单位视同职工正常劳动并按月支付正常工作时间的产假工资（生育津贴）有助于更好的保护女职工的劳动权益。
而同时邹莲于2012年11月29日已经结束产假，按规定应回单位继续履行劳动合同，即使按邹莲所说孚乐公司的法定代表人已经同意其休假期可至春节结束即2013年2月16日，但是在2013年2月16日邹莲仍未回公司上班，而孚乐公司也未能提供证据证明其依照公司的具体规章制度或相关法律法规对邹莲休假后未返回公司上班而认定为自动离职处理的主张。故对此种情况视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”的规定，由于孚乐公司未举证邹莲离职前十二个月的工资应发数额，因此应承担举证不能的不利后果，故对于邹莲提出的其每月工资为2800元的主张，予以采纳。根据劳动者的工作年限，孚乐公司应支付邹莲经济补偿7000元（2800元×2.5个月）。
一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十七条；《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条之规定判决如下：一、确认邹莲与广州孚乐建材有限公司的劳动关系于2013年2月16日解除；二、在本判决生效之日起10日内，广州孚乐建材有限公司一次性返还邹莲1170.24元；三、在本判决生效之日起10日内，广州孚乐建材有限公司一次性支付邹莲经济补偿金7000元；四、驳回邹莲要求广州孚乐建材有限公司一次性支付其2011年销售提成工资244750元的诉讼请求；如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。410号案受理费10元由邹莲负担。412号案受理费10元由广州孚乐建材有限公司负担。
判后，双方均不服，向本院上诉。
邹莲上诉请求撤销原判第四项，改判支持其原审第二项、第四项诉讼请求，并由孚乐公司承担本案的诉讼费用。上诉理由是：我方的证据材料足以证明我方主张，一审法院认定事实错误，适用法律不当。根据《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，我方提交了与孚乐公司法人武继华之间的电话录音，该录音清楚记录双方就保利项目提成工资问题的对话，对话中武继华承认保利项目是我方负责，并称提成工资需要到结算完成再支付。在仲裁时孚乐公司也承认是武继华本人的录音，而且一审时我方也向法庭申请了两个电话号码的通话记录，这两份证据与电话录音相印证，一审法院应当确认其证明力。除此以外，我方提供的证人证言、手机短信息和电子邮件截图等证据材料，均可以印证以上观点。
孚乐公司上诉请求撤销原判，判令双方的劳动关系在2012年12月1日解除，其无需向邹莲返还1170.24元，亦无需支付经济补偿金7000元，并且诉讼费用由邹莲负担。上诉理由是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。由于邹莲无故旷工，双方的劳动合同已于2012年12月1日解除。在邹莲产假到期后，公司多次催促其上班，其都以各种理由推脱，也不办理请假手续，造成自动离职的事实。根据劳动合同法的规定，劳动者自动离职，用人单位无需支付经济补偿。我司之所以扣除邹莲1170.24元，是因为工作人员失误，在劳动合同已经解除的情况下仍然为其缴纳了2012年12月和2013年1月的社会保险，该笔款项对于邹莲来说是不当得利，应当返还。
本院二审查明的事实，与原审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，邹莲、孚乐公司成立劳动合同关系，双方的合法权益受法律保护。
关于解除劳动关系时间。双方确认邹莲于2012年11月29日产假到期，此后邹莲一直未回到公司上班，孚乐公司据此主张双方的解除时间为2012年12月1日。但由于邹莲在2012年11月29日产假到期，时隔一天之后孚乐公司即视邹莲为自动离职事实和法律依据不足，而且孚乐公司也在此后的2012年12月和2013年1月继续为邹莲参加社会保险。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。因此，原审法院认为孚乐公司未能提供相关证据证明其该主张，对其请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上，孚乐公司应当依法为邹莲缴纳2012年12月和2013年1月的社会保险费，其应将在邹莲生育津贴中扣除的2012年12月和2013年1月本应由社会保险单位缴费部分予以返还。孚乐公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。
关于提成工资问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”邹莲主张孚乐公司与保利广州房地产开发有限公司签订《保利威座大厦项目金刚砂耐磨地坪工程合同书》是其促成，其有权享有提成工资，但该合同的签约代表并非邹莲，其对此并无合理解释，而其提供的电话录音、通话清单、手机短信息截图、电子邮件截图以及林少杰的证人证言等证据均不能足以证明其满足该项目提成的发放条件。因此一审法院对邹莲要求支付项目提成请求不予支持并无不当，本院予以维持。
关于经济补偿问题。邹莲于2012年11月29日已经结束产假，即使按其所说公司已经同意其休假至春节结束即2013年2月16日，但其在2013年2月16日仍未回公司上班，而孚乐公司也未能提供充足证据邹莲为自动离职。由于双方均未能提供充分证据证明劳动关系解除的原因，故一审法院视为双方协商一致解除劳动合同，孚乐公司支付邹莲经济补偿亦无不当，本院予以维持。邹莲上诉请求孚乐公司支付双倍赔偿金、孚乐公司主张无需支付经济补偿均依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二案二审案件受理费各10元，由上诉人邹莲负担10元，上诉人广州孚乐建材有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年××月××日
书 记 员 黄笑芬