山西省朔州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋06民终1018号
上诉人（原审被告）：李花，女，1951年10月17日出生，汉族，山西省山阴县人，无业，住山西省朔州市。
委托诉讼代理人：李宰，男，1976年9月9日出生，汉族，住朔州市，系李花儿子。
委托诉讼代理人：孟庭满，山西庭满律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘桂英，女，1923年11月27日出生，汉族，山西省山阴县人，农民，住山西省山阴县。
委托诉讼代理人：李兴花，女，1954年10月29日出生，汉族，山西省山阴县人，农民，住山西省山阴县，系刘桂英女儿。
委托诉讼代理人：卜国成，男，1952年5月5日出生，汉族，山西省山阴县人，农民，住山西省山阴县，系刘桂英女婿。
被上诉人（原审原告）：李香，女，1968年8月14日出生，汉族，山西省山阴县人，农民，住山西省山阴县。
被上诉人（原审原告）：李评，女，1970年11月2日出生，汉族，山西省山阴县人，农民，住山西省山阴县。
上诉人李花因与被上诉人刘桂英、李香、李评土地承包经营权纠纷一案，不服山阴县人民法院（2017）晋0621民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，上诉人李花委托诉讼代理人李宰、孟庭满，被上诉人刘桂英委托诉讼代理人李兴花、卜国成，被上诉人李香、李评到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李花上诉请求：撤销山阴县人民法院（2017）晋0621民初524号民事判决书，改判被上诉人刘桂英享有5.4亩土地承包经营权、上诉人李花等人享有21.6亩土地承包经营权。事实和理由：1、1988年，上诉人李花、吴宰、吴丽娟、刘桂英与李新民已经组成新的家庭，1991年、1993年李香、李评相继结婚且将户口迁出水头村，已不是这个家庭的成员。2、第二轮土地承包期间李新民的家庭成员及承包土地的经营权人应该变为李新民、李花、吴莉娟、刘桂英，而不是李新民、李评、李香、刘桂英。3、原判适用法律错误。二轮土地承包发生在1995年，而《中华人民共和国土地承包法》于2002年施行，《中华人民共和国物权法》于2007年10月施行。两部法律没有溯及力。因此，原审法院用承包合同生效后的法律作为判决依据是错误的。
综上所述，原审判决刘桂英、李评、李香享有全部27亩土地承包经营权，剥夺了李花及其女儿吴丽娟、孙子李晓璐、外孙崔孟欣的承包经营权。这一判决明显错误。这27亩土地应当由李花、刘桂英、吴丽娟、李花的孙子李晓璐、外孙崔孟欣共同承包经营，与李评、李香无关，因此请求二审法院撤销原判决，改判被上诉人享有5.4亩土地承包经营权。
刘桂英、李香、李评辩称，原判事实清楚，证据充分，判决适当，应予维持，上诉人李花的上诉理由不足，应驳回上诉人的上诉请求。
刘桂英、李香、李评向一审法院起诉请求：1、请求人民法院确认刘桂英、李香、李评对以原户主李新民家庭承包39.9亩农业用地享有土地承包经营权；2、判令李花立即停止侵害刘桂英、李香、李评家庭承包39.9亩农业用地的承包经营权，并返还收割刘桂英、李香、李评承包地种植收入5000元；3、本案诉讼费由李花承担。
一审法院认定事实：1.1980年玉井镇水头村以家庭承包的方式分给李新民家31.1亩土地，当时李新民家的家庭成员有李新民、母亲刘桂英，胞弟李兴亮，大女儿李香，二女儿李评。1999年第二轮土地承包，村委会仍将原承包土地”十八亩梁”6亩、”水泉坡8亩、”西坡”9亩、”前坡”4亩，共计27亩，承包给李新民一家。另外，李新民一家还耕种”大场梁”7.1亩、”水泉坡”5.8亩，共12.9亩，此12.9亩土地均没有与村委会签订承包合同。2.1984年李兴亮考取学校，将户口迁出。1988年李花带着女儿吴丽娟与李新民同居生活，未领取结婚证。1992年、1994年，李新民大女儿李香、二女儿李评相继嫁到织女泉村，将户口迁到该村。2000年6月李新民死亡。2013年诉争承包地由李香、李评耕种，收割时与李花发生争执。
一审法院认为，我国实行家庭联产承包经营制度和”增人不增地，减人不减地”的政策。家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农村集体组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。农村集体经济组织成员资格的取得，应当以在集体经济组织所在地生产、生活并依法登记常住人口为基本原则。家庭承包方式的土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某个家庭成员，在承包期内，某个家庭成员死亡，承包地由其他家庭成员继续耕种，第二轮承包是第一轮承包的延续。本案中，以李新民为户主的家庭成员可以继续耕种。本案争议焦点为：李香、李评和李花是否为家庭成员。根据查明的事实，李香、李评在土地二轮承包前嫁到织女泉村将户口迁到该村，非水头村成员，其应享有新加入家庭的土地承包经营权，但是李评、李香在新的家庭中没有享受土地承包经营权，况且在水头村的土地也未被收回，故二人应得到一份在水头村的土地承包经营权；李花、吴丽娟在王老沟第一轮土地承包分到的土地，但在第二轮承包时也无法确认该土地被收回，故应认为李花、吴丽娟的土地承包经营权仍在王老沟村，故对吴丽娟、崔孟欣要求参加诉讼，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十五条、第十六条规定，判决：一、刘桂英、李香、李评对玉井镇水头村土地”十八亩梁”6亩、”水泉坡”8亩、”西坡”9亩、”前坡”4亩，共27亩，享有土地承包经营权；二、驳回刘桂英的其他诉讼请求。案件受理费150元，由李花负担，(于判决生效后七日内缴纳）。
本院二审期间，上诉人李花围绕上诉请求依法提交了证据：1.2017年11月17号玉井镇王老沟村民委员会证明，证明李花、吴丽娟、吴宰于1991年将户口迁出王老沟村，二轮土地承包时，此三人在王老沟村没有承包地。2.2002年12月3日玉井镇水头村退耕还林合同书，证明李新民死亡后，李花持有该合同，说明认可李花是水头村村民，认可李花承包了水头村的土地。3.2009年到2016年粮食直补、农资综合直补和玉米保护性差价补贴面积登记表，证明水头村认可了李花在村里面有土地承包经营权。
被上诉人刘桂英、李香、李评质证认为，对证据1真实性不认可，其次，对方什么时候迁出与我们没有关系。对证据2真实性不认可，李新民2000年死亡，2002年不可能有他的合同。对证据3，不认可，是李花找村里会计写的，后已更改。
本院认为，李花提交的三份证据，刘桂英、李香、李评对其真实性不予认可，且其与李花主张的待证事实缺乏直接关联，本院不予采信。
本院审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：李花对涉案土地是否享有土地承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条”家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”之规定，只有同时具备争议土地所在集体经济组织的成员资格和农村承包经营户的家庭成员资格的人才能对争议土地享有承包经营权，故本案涉及成员资格的认定问题。因我国农村土地改革的彻底性，在第一轮土地承包时集体经济组织基本上没有预留机动土地，对此后婚进婚出的人员以及新出生人员均没有多余的土地进行重新分配，一直坚持大稳定小调整的原则，即增人不增地减人不减地的原则，第二轮土地承包是第一轮土地承包的延包。本案李花与死者李新民属事实婚姻，但李花的户籍无法证明其在与李新民共同生活期间已将户口迁入水头村，成为水头村集体经济组织成员，且李花在王老沟村第一轮土地承包时已承包土地，因此李花对涉案土地不享有土地承包经营权。
综上所述，李花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李花负担。
本判决为终审判决。
审判长郭军明
审判员李婧
审判员李中祥
二○一七年十二月二十二日
书记员张馨月