山东省嘉祥县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁0829行初20号
原告吕秋霞（系金乡县韩式纹绣店业主），女，1986年9月13日出生，汉族，住金乡县。
委托代理人高奉升，金乡青天法律服务所法律工作者。
被告金乡县卫生和计划生育局。住所地：金乡县金城东路**号。
法定代表人袁炜，局长。
委托代理人孙皓，山东缗城律师事务所律师。
委托代理人陈伟，男，1979年10月1日出生，金乡县卫生监督所法制科科长。
原告吕秋霞不服被告金乡县卫生和计划生育局（以下简称金乡卫计局）卫生行政处罚，于2017年2月17日向本院提起行政诉讼。本院于2017年2月17日立案后，于2017年2月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭审理了本案。原告委托代理人高奉升，被告负责人李卫星，被告委托代理人孙皓、陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告金乡卫计局于2016年9月6日作出金卫医罚字【2016】038号行政处罚决定书，该决定书的主要内容为：吕秋霞未取得医师资格非法开展医疗美容活动，其行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，现依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，决定给予没收违法所得人民币壹仟元（1000.00）整，并处罚款人民币叁万元（30000.00）整的行政处罚。
原告吕秋霞诉称，原告在金乡县老步行街西街南段经营韩式纹绣店，从事美甲、纹身美容经营活动。因《医疗美容项目分级管理目录》已经将美容纹饰术删除，纹眉不属于医疗美容项目，被告以原告于2016年5月至6月期间给他人纹眉为由，认定原告未取得医师资格擅自开展医疗美容活动，作出被诉行政行为，无事实根据，属适用法律错误；且被告取证存在诱导、欺骗，又未组织听证，其程序违法。故请求人民法院依法撤销被告的金卫医罚字【2016】038号行政处罚决定书。
原告于庭审时以证人郭某出具的书面证言，证明该证人在原告的店内所做的双眼皮手术，只是原告为其介绍的曹老师做的，原告亦没有该技术，从而证明被告对原告所做的询问笔录内容不真实，被诉行政行为无确凿证据。
被告金乡卫计局辩称，一、被告根据现场检查，结合原告的询问笔录及其陈述申辩，经调查原告所服务客户，作出被诉行政行为事实清楚、证据确凿。二、被告依法定程序，听取原告的两次陈述申辩及两次合议，作出被诉行政行为程序合法。三、因原告采取创伤性方法纹眉服务，符合《医疗美容服务管理办法》（2016年修订）第二条规定的情形，被告依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，结合《山东省卫计计生行政处罚裁量基准（试行）》第十九条的规定，作出被诉行政行为适用法律正确、量罚适当。综上，被诉行政行为合法，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告在法定期限内向本院提交了以下证据、依据：1、现场笔录。证明原告宣传医疗美容，存在客户登记本等现场检查情况。2、吕秋霞询问笔录。证明原告承认违法事实。3、卫生监督意见书。证明原告接收整改意见。4、客户服务记录。证明原告存在违法事实，与其询问笔录成印证关系。5、现场检查照片4张，证明执法人员曾到现场进行检查。6、吕秋霞身份证复印件，证明原告的身份信息。7、郭某询问笔录。8、杨培红询问笔录。9、曹秋粉询问笔录。10、郭某、杨培红、曹秋粉指认吕秋霞材料3份。以7-10号证据证明被告在原告申辩后补充调查情况，能证明原告违法开展纹眉、割双眼皮行为属实，且能与2号证据吕秋霞的笔录、4号证据原告的客户服务记录相印证。用1-10号证据综合证明被诉行政行为事实清楚、证据确凿。11、行政处罚告知书及送达回执。证明被告已告知原告陈述申辩及听证权利。12、吕秋霞陈述申辩材料3份。证明原告陈述申辩情况，从而印证被告调查情况。13、行政处罚决定书及送达回执。证明行政处罚决定作出及送达情况。14、《执业医师法》第十四条第二款及第三十九条，《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第三款，《医疗美容服务管理办法（2016年修订）》第二条第一款及第二十八条，《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》第19条，证明被诉行政行为适用法律正确。15、承办人执法证件、行政执法授权委托书。证明行政执法主体合法。
被告逾期向本院提交的证据：1、案件受理记录立案报告。证明案件受理及立案情况。2、行政执法事项审批表3页。证明本案证据保存、行政处罚听证告知及行政处罚决定审批情况。3、合议记录两份。证明本案法律适用讨论及行政处罚裁量等情况。
经庭审质证，原告对被告在法定期限内提交的1-15号证据及依据，除6号、15号证据外，均有异议。认为：1号证据现场笔录不能证实被告的观点。原告虽然在门头上存在“一针除皱、一针瘦脸”等宣传字样，但无法证明原告实施了该行为，充其量证明原告在经营期间只是进行了非医疗行为，且亦不属于医疗美容范畴的纹眉服务项目，因此该现场笔录揣测原告从事医疗美容的行为严重与事实不符。2号证据吕秋霞询问笔录，系原告在被告诱导下作出的违背事实及其主观意愿的陈述，该陈述不能作为被告对原告作出本案行政处罚的依据。3号证据卫生监督意见书，该证据系对原告没有的违法事实及行为作出的监督意见，督促原告进行整改，该行为本身就是错误的。4号证据客户服务记录，该证据上面所谓有原告本人签字认可的部分都是被告威胁诱导之下作出的行为，该证据不能作为被告认定原告开展医疗美容的有效证据。5号证据现场检查照片4张，该证据不能证明原告实施了属于诊疗活动和医疗美容活动的行为，原告无非在正常营业中开展了不属于诊疗活动的行为，也不属于医疗美容活动的纹眉技术服务。7号证据郭某询问笔录，该证人曾明确原告只是为其做了纹眉服务，割双眼皮不是原告所为，被告把证人郭某明确的陈述糊涂理解为原告为其做了割双眼皮行为，这显然印证了被告对原告作出本案被诉行政处罚决定时事实不清，且法律依据错误，对原告的行为定性错误，将不属于诊疗活动、医疗美容的纹眉服务当作诊疗、医疗美容行为进行处罚。8号证据杨培红询问笔录，该证人只是陈述了原告为其开展了纹眉服务，而被告却将简单的纹眉服务定性为医疗美容行为显然与法律规定不符。9号证据曹秋粉询问笔录，其质证意见同8号证据质证意见。10号证据郭某、杨培红、曹秋粉指认吕秋霞材料3份，该证据不能证明被告主张的观点，理由是被告提交的该证据，没有提供同类类似材料让指认人去分辨指认，而是仅仅拿着一份材料在被告执法人员诱导下进行指认，该证据显然不能作为被告行政行为合法的有效证据。11-13号证据，其中处罚告知书和后来作出的处罚决定书内容不一致，告知书中没收违法所得是1800元，而处罚决定书对原告违法所得没收1000元，被告的该行为能反证出被告作出本案处罚决定时的随意性。另外对原告作出30000元罚款的行政处罚前虽然当时原告口头要求举行听证，但被告未组织听证，退一步讲被告对原告进行如此巨额罚款，其本身也应该主动组织听证，因此被诉行政行为程序也是违法的。14号法律依据，不适用本案，因原告开展纹眉服务项目不属于法律规定的诊疗活动和医疗美容活动，因此被告据此对原告作出的处罚决定严重错误，且退一步讲，假设原告纹眉活动属于医疗美容范畴，也应依据《医疗机构管理条例》进行处罚，被告依据《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》进行处罚亦不当。
被告对原告的质证观点辩驳认为，1号证据现场笔录是综合性的笔录，被告的执法人员在现场发现了纹眉的针片12支，纹眉的价格表两张，宣传纹眉的名片18张，同时在诊台下发现了客户服务记录本。2号证据吕秋霞询问笔录，记录的是原告的真实的观点，被告并没有采取诱导威胁的方式进行询问，原告也没有证据证实其观点。3号证据监督意见书，系因原告未取得医疗机构许可证，且原告也认可其门头有宣传医疗美容的招牌，故限期予以拆除。4号证据客户服务记录，是原告本人书写的诊疗的详细记录，该证据能够印证原告非法行医的行为。同时，原告也没有证据证实是在被告威胁诱导的情况下签名的。5号证据现场检查照片4张，能够印证原告非法行医的客观事实的存在。7-9号证据，原告为该三证人纹眉的行为是运用创伤性或者侵入性的方法进行的纹眉，这就符合创伤性或者侵入性的方法进行的医疗美容。10号证据郭某、杨培红、曹秋粉指认吕秋霞材料3份，原告的质证观点不能成立，照片上不仅是原告一人还有其他人，在照片多人中的情况下，直接指认原告的程序是合法的，原告也没有证据证明其观点。
原告对被告逾期提供的1-3号证据不发表质证观点。
被告对原告提供的郭某的证言认为，该证据并不能否定被告依法调取的7号证据郭某的笔录，因为割双眼皮是医疗美容活动，但是割双眼皮的行为可以是两次也可以是三次，所以该证据与被告提交的证据并不矛盾。对于本案原告不单单是割双眼皮，还有其他违法行为，割双眼皮因是原告联系他人进行的活动，构成了非法开办医疗机构，依据一案不两罚的原则，本案只对原告按非医师行医进行的处罚。
原告对此辩驳认为，证人郭某的证明，有力的证实了被告声称原告对客户实施割双眼皮行为是虚假的，原告根本就没有对任何人做过割双眼皮手术。
本院对上述证据认证如下：被告在法定期限内提供的6号、15号证据，庭审质证时，原告无异议，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条之规定，可作为本案定案的有效证据使用。被告的1-5号、7-10号证据，能相互印证证明原告未取得医师执业证书，采取创伤性、侵入性的方法为他人纹眉服务的事实，符合《医疗美容服务管理办法》第二条第一款规定的情形；庭审质证时，原告虽辩驳其行为系美容服务，而非医疗美容，同时认为被告调查取证时有诱导、欺骗的行为，但未提供有效证据及法律依据予以辩驳，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条之规定，上述证据能够作为被诉行政行为事实清楚的证据。被告的11-13号证据，庭审质证时，原告虽辩驳11号证据中告知书告知的违法所得是1800元，与13号证据中行政处罚决定书认定的违法所得1000元不一致，且未组织听证，被诉行政行为程序违法，但被告的该行为并不违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条第一款的规定。11-13号证据能证明被告已向原告履行了告知陈述申辩权、听证权程序性义务，原告亦行使了陈述申辩权，且原告在指定期限内未要求听证，能作为被诉行政行为程序合法的证据使用。14号法律依据，可在综合评判本案法律适用时考虑其适用问题。
被告逾期提供的1-3号证据，作为行政机关内部立案、合议、处罚审批程序方面的证据，庭审质证时，原告虽以逾期提供为由不予质证，但该组证据属于可填补的材料，对原告的实体权利影响不大，故可在综合评判被诉行政行为程序合法性时考虑其有效性问题。
原告提供的郭某的证言，所证内容与被告对其所作询问笔录内容并不矛盾，不能作为被诉行政行为违法的证据使用。
经审理查明，原告吕秋霞在金乡县老步行街西街南段经营韩式纹绣店。2016年6月22日15时许，被告执法人员在原告店内现场检查时，发现其玻璃门贴有“一针除皱、一针瘦脸、一针隆鼻、一针丰唇”等宣传字样，现场存在“JM”商标的针片12支、“韩式纹绣价格表”2张、“韩式纹绣”名片18张、客户服务记录本一本，并制作了现场笔录及原告的询问笔录，向原告送达了卫生监督意见书。原告分别于2016年7月4日、5日、12日提交了书面陈述申辩意见。被告于2016年7月8日向原告送达了行政处罚事先告知书，原告在指定期限内未要求听证，被告又进行了调查复核。2016年9月6日，被告向原告送达了金卫医罚字【2016】038号行政处罚决定书。原告不服，于2017年2月17日向本院提起行政诉讼，要求撤销上述行政处罚决定。
本院认为，依据《中华人民共和国执业医师法》第四条第二款之规定，被告金乡卫计局具有作出本案被诉行政行为的法定职权。本案争议的焦点有两个：一、被诉行政行为事实是否清楚、证据是否确凿，法律适用是否正确。二、被诉行政行为程序是否合法。
一、被诉行政行为事实是否清楚、证据是否确凿，法律适用是否正确问题。
依据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款之规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。第三十九条之规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违反所得及其药品、器械，并处十万以下的罚款；对医师吊销其执业证书。2016年修订的《医疗美容服务管理办法》第二条第一款之规定，本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。第二十八条之规定，对违反本办法规定的，依据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、和《护士管理办法》有关规定予以处罚。《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》19（二）1、【一般】（1）违法情形：未经批准擅自开办医疗机构或者非法行医，执业三个月以下的且违法所得不足一万元的。（2）处罚标准：予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处三万元以下的罚款；对医师吊销执业证书。本案中，被告的现场笔录、原告的询问笔录、客户记录本、证人证言，能相互印证证明原告未取得医师执业证书，擅自为他人打瘦脸针，在眉部涂麻药、切口、涂颜色为他人做纹眉服务，联系他人在店内为客户做重睑术（做双眼皮），被告据此依据上述法律及规范性文件的规定作出被诉行政行为，并无不当。原告主张被告调查取证因存在诱导、欺骗的情形，其取证程序不合法，及原告的行为系美容服务，被诉行政行为无确凿证据、法律适用错误的观点，因无充分有效的证据及法律依据，应不予采纳。
二、被诉行政行为程序是否合法问题。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条第一款之规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第二款之规定，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。第四十二条第一款之规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；……。本案中，被告经现场检查、询问原告、送达卫生监督意见书、听取原告的陈述申辩、送达行政处罚事先告知书、调查复核、作出行政处罚决定并送达，被告的外部行政程序并无不当。被告逾期提供的立案、合议、处罚审批等内部程序方面的证据，属于可填补的内部材料，从行政效率原则的角度评判，应认定被诉行政行为程序存在瑕疵。原告坚持被告未组织听证，行政处罚告知的违法所得与行政处罚决定载明的数额不一致，被诉行政行为程序违法的观点，因无事实及法律依据，应不予支持。
综上，原告主张被诉行政行为违法应予撤销的观点，因无确凿证据及依据，应不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告吕秋霞的诉讼请求。
案件受理费五十元，由原告吕秋霞负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 王于建
审 判 员 贾顺启
人民陪审员 刘 霞
二〇一七年五月十日
书 记 员 李倩倩