江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4016号
上诉人(原审原告)：张承志，男，1968年12月15日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：仲春辉，江苏序阳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：章东尼，男，1994年12月23日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
被上诉人(原审被告)：杨超，男，1980年12月25日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。
上诉人张承志因与被上诉人章东尼、杨超确认合同无效纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初18525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年11月9日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人张承志及其委托诉讼代理人仲春辉参加了听证。本案现已审理终结。
张承志上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认章东尼与杨超之间的借款合同以及抵押合同无效；一、二审诉讼费用由章东尼、杨超负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。章东尼、杨超并未在一审诉讼中提供证据证明其二者之间发生过借贷关系。仅仅是杨超和杨芳存在直接的债务，章东尼只是口头陈述该笔债务应当由其承担，但没有任何书面材料。作为一笔55万元的借款，不可能不留有书面凭证。考虑到章东尼与杨超之间的亲属关系，结合章东尼在执行局谈话中表示对于杨超的抵押权可以协商，可以推断出该笔债务不真实，如果债务真实存在，不可能协商放弃优先受偿权的。二、一审法院分配举证责任不当。张承志在一审诉讼中提供的证据可以证明杨超与章东尼之间并没有书面的借款合同，且二人之间的债权债务存在不确定性。章东尼未能提供证据证明其抵押合同存在对应的主合同，同时章东尼表示抵押权优先权可以协商放弃存在疑点，张承志提供的证据已经优于章东尼，应当由章东尼提供证据证明抵押担保债权的真实存在。综上，章东尼与杨超虚构借款合同，通过抵押转移财产，逃避执行，侵害了张承志的债权，属于恶意串通，损害第三人利益，应属无效。
章东尼、杨超二审未作答辩。
张承志向一审法院起诉请求：确认章东尼、杨超之间的借款合同及抵押合同无效；由章东尼、杨超承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月4日，杨超作为抵押权人（甲方）、章东尼作为抵押人（乙方）签订合同。其中约定：杨超、章东尼因借款，章东尼愿意以其有权处分的房屋作抵押担保，杨超同意接受章东尼的房屋抵押担保，抵押房屋为宝龙御景15幢15-2号房，面积285.83㎡，预购商品房预告登记证明号35308。第二条约定，本合同项下抵押房屋暂作价贰佰柒拾贰万元整、2720000元，实际抵押额为壹佰万元、1000000元，抵押率为36.76％。2016年4月19日，一审法院立案受理张承志诉杨芳、章成、章东尼、赵文礼民间借贷纠纷一案。2016年6月21日，一审法院作出（2016）苏1322民初5672号民事判决书，其中，判决章东尼就杨芳向张承志的借款本金150000元及利息承担连带还款责任。张承志主张章东尼、杨超恶意串通签订房屋抵押合同、损害张承志利益为由，诉至法院。
一审法院认为，债务应当清偿。章东尼应就杨芳向张承志归还借款本金15万元及利息承担保证责任，已由本院生效的民事判决予以确认，张承志、章东尼对此无异议，予以确认。
关于主张借款合同、抵押合同无效的问题，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定，有下列情形之一的，合同无效：
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
对于借款合同，张承志先主张章东尼、杨超之间订立口头借款合同，后主张章东尼、杨超之间没有借款合同，同时，张承志没有提供证据证明所诉的借款合同的具体内容，对于张承志主张的借款合同，不予确认。
对于抵押合同，首先，张承志应就主张章东尼、杨超恶意串通订立房屋抵押合同承担举证责任，除自己的陈述外，张承志提供的主要证据是章安尼于2016年10月9日的谈话笔录（证据3），章东尼陈述：“抵押权人杨超是我舅舅，现我还欠他将近50万元。另该房还有房贷116万元。但杨超的债权可以和他协商，让他放弃优先受偿”。该陈述不足以证明章东尼、杨超之间恶意串通订立房屋抵押合同。即使章东尼陈述的借款数额有出入，在张承志没有提供证据证明章东尼、杨超之间借款合同内容的情况下，也不足以认定章东尼、杨超虚构债务。
其次，章东尼、杨超订立房屋抵押合同、办理抵押登记手续发生于2016年3月4日，张承志起诉杨芳、章东尼等民间借贷纠纷一案立案日期为2016年4月19日，章东尼、杨超订立房屋抵押合同的时间早于张承志请求人民法院保护债权的时间，不足以认定章东尼、杨超主观上存在恶意，客观上共同实施损害张承志债权的行为。
最后，章东尼提供的证据可以证明杨超和方芳与杨芳之间资金往来，章东尼作为委托代理人与杨超、方芳等订立归还借款的调解协议，在章东尼、杨超等作为亲戚关系的情况下，不能排除章东尼、杨超之间存在民间借贷关系，同时，房屋抵押合同只是约定双方因借款而办理抵押手续，没有约定借款具体金额，属于当事人意思自治的行为，张承志主张章东尼、杨超的行为构成恶意串通缺乏事实根据。
综合全案，张承志提供的证据不足以证明其事实主张，由张承志承担不利的后果。
杨超经合法传唤，无正当理由未不到庭参加诉讼，不影响对本案的审理。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第四十四条、第五十二条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款、第九十一条第（一）项之规定，一审法院判决：驳回张承志的诉讼请求。案件受理费80元（张承志预缴40元），由张承志负担。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院归纳本案争议焦点为：章东尼与杨超之间的借款合同以及抵押担保合同是否存在恶意串通损害第三人利益的情形，即借款合同及抵押担保合同是否具有法律效力。
本院认为，张承志提供的证据尚不足以证明章东尼与杨超之间的借款合同以及抵押担保合同存在恶意串通损害第三人利益的情形，故对于张承志主张章东尼与杨超之间的借款合同及抵押担保合同无效，本院不予采纳。理由如下：一、杨超与章东尼于2016年3月4日签订抵押合同，一审法院于2016年4月19日立案受理张承志诉杨芳、章成、章东尼、赵文礼民间借贷纠纷一案，并于2016年6月21日作出（2016）苏1322民初5672号民事判决。抵押合同形成的时间早于张承志向章东尼主张权利，且借款合同属于实践合同，并不必然需要形成书面的借款合同，担保合同为借款合同的从合同，故借款合同的形成时间必然早于或等同于担保合同的形成时间。二、关于借款的交付，章东尼在一审诉讼中陈述系通过杨超的妻子方芳支付到章东尼的母亲杨芳的账户，并提供了相关凭证，本院认为，杨超向章东尼出借款项，可以交付给章东尼或者章东尼指示的人，并不必然交付给章东尼，且即便款项最终给他人使用，并不影响合同相对方的认定，亦不影响合同的效力。章东尼已经就借款以及抵押的形成作出合理解释，张承志主张杨超并未实际交付款项，与客观事实不符，本院不予采纳。三、章东尼在一审法院执行局谈话中陈述还欠杨超近50万元，且房屋尚有房贷116万元，杨超的债权可以协商让杨超放弃优先受偿。本院认为，章东尼陈述同意将房屋进行处置，并陈述尚欠杨超款项以及通过协商让杨超放弃优先受偿权均是基于张承志申请对章东尼强制执行过程中查封了章东尼的房屋的背景，其陈述并不存在矛盾之处。优先受偿权属于杨超的民事权利，亦有权放弃。故张承志据此主张章东尼与杨超之间恶意串通不存在真实借款关系，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，张承志主张章东尼、杨超之间的借款合同以及抵押担保合同均是恶意串通损害了第三人利益，应当提供证据证明，但其提供的证据尚不足以证明，故对其主张，本院采纳。
综上，上诉人张承志的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人张承志负担。
本判决为终审判决。
审判长 王治国
审判员 吴雪林
审判员 张 熠
二〇一七年十二月十三日二〇一七年十二月十四日
书记员 张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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