广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民五终字第989号
上诉人（原审原告）梁X，男。
委托代理人雷X，广东格威律师事务所律师。
委托代理人梁XX，男，公民代理。
被上诉人（原审被告）王X，女。
被上诉人（原审被告）潘X，男。
上列两被上诉人共同委托代理人温X，广东益信律师事务所律师。
原审被告深圳市XX房地产投资顾问有限公司（以下简称XX地产公司）。
法定代表人吴X，执行董事。
委托代理人王XX，该公司法务专员。
上诉人梁X因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民三初字第1554号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年7月11日，梁X与王X、潘X共同签订《房地产买卖合同》约定，王X、潘X向梁X购买位于深圳市宝安区X栋X座X房产（以下简称涉案房产），转让成交价104万元；定金为5万元；王X、潘X在签署本合同时向梁X支付定金5万元；99万元为第二部分楼款，付款方式为银行按揭；王X、潘X需办理银行按揭，则第二部分之部分款项可由王X、潘X负责向银行贷款支付梁X，银行按揭所发生的费用概由王X、潘X自理，否则视为王X、潘X违约；王X、潘X应于签署本合同之日起70日内付清首期款28万元（不含已付定金，上述第二部分楼款总额减去银行承诺贷款金额，前述房款为大概数目，在银行出具贷款承诺书后3个工作日内，王X、潘X须按银行承诺贷款的金额，多退或少补应付的首期房款，梁X应无条件配合办理相关手续）；王X、潘X应于首期房款交付之日起3日（含当日）内办理完毕全部银行按揭申请手续，梁X须无条件配合王X、潘X提交并签署申请贷款所需的资料，双方均不得拖延，否则视为违约；该物业处于抵押状态，王X、潘X同意梁X委托担保公司担保融资赎楼，梁X须于签署本合同之日起5日内（含当日）出具公证委托书给替双方托管交房保证金的第三方及（或）该第三方指定担保公司，同时王X、潘X须协助梁X办理赎楼手续配合签署一切相关文件，梁X不得通知欠款银行停止赎楼，否则视为根本违约；梁X撤销该公证委托又不在撤销之日起7日（含当日）内自行筹资还清银行贷款、注销�押登记的，视为根本违约；梁X虽有担保公司担保赎楼仍不能获得赎楼贷款的，须在签署本合同之日起40日（含当日）内自行赎楼，注销抵押登记，并将房地产证原件交予替双方托管交房保证金的第三方处；如王X、潘X未按照本合同约定的期限履行义务，梁X有权要求王X、潘X以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如王X、潘X逾期履行义务超过7日，梁X可解除合同并选择要求王X、潘X支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或没收王X、潘X已支付的定金；如梁X未按照本合同约定的期限履行义务，王X、潘X有权要求梁X以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如梁X逾期履行义务超过7日，王X、潘X可解除合同并选择要求梁X支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或双倍返还王X、潘X已支付的定金。当日，双方又签订一份《�充协议》约定，梁X须于做完公证在2010年8月1日将涉案房产交付给王X、潘X装修使用，但王X、潘X须给梁X支付8月份与9月份的供楼利息；如因王X、潘X在2010年7月11日至2010年9月30日期间，因王X、潘X自己原因造成贷不了70万元，则梁X不退还王X、潘X定金；如因梁X原因导致不能赎楼，则多出赎楼费用由梁X承担，如导致不能交易，则梁X须双倍返还王X、潘X所付定金；王X、潘X须于2010年9月17日前做资金监管，首期款须在银行出承诺之日放款，双方必须无条件配合办理此次交易的一切相关手续。上述合同签订后，王X、潘X向梁X支付定金5万元。2010年7月12日，梁X出具一份经深圳公证处书面公证的《委托书》，授权深圳市不动产担保股份有限公司、谢X等人全权办理赎楼手续、管理房产、办理转卖涉案房产的过户、转移登记的相关手续等。梁X为此支付公证费用400元。2010年7月19日和8�25日，梁X两次向涉案房产的抵押权人中国邮政储蓄银行有限责任公司深圳宝安区支行书面申请提前结清贷款，抵押权人在8月25日的申请表上盖章，表示同意申请，但未署批准时间。2010年8月1日，梁X将涉案房产交付王X、潘X使用，并签订《交楼确认书》，王X、潘X也于当天向梁X支付”8月份供楼款（利息）”2500元。2010年8月16日，梁X、王X、潘X与上海浦东发展银行股份有限公司深圳分行（以下简称浦发银行深圳分行）签订《二手房交易资金代保管协议》约定，梁X与王X、潘X将涉案房产交易款项27万元委托浦发银行深圳分行代为保管，该行有权凭贷款承诺书将该款放给梁X赎楼。当日，王X、潘X如约将27万元存入指定代管账户。2010年9月2日浦发银行深圳分行将该笔款项存入梁X账户，同年11月29日，梁X又将该款汇回王X、潘X账户。2010年8月25日，浦发银行深圳�行向梁X、王X、潘X出具《二手房按揭贷款承诺书》，同意在符合承诺条件的条件下，该行将向王X、潘X发放二手房按揭贷款72万元，用于购买涉案房产，并将贷款资金划至双方指定的收款账户。2010年10月14日，作为交易居间方的XX地产公司通过EMS快递向梁X寄送一份《履约催告函》，要求梁X于2010年10月18日前配合及通知欠款银行办理赎楼业务。该文件寄送地址为梁X在《房地产买卖合同》上所留地址。梁X承认涉案房产至今仍处于抵押状态。原审另查，王X、潘X从梁X处接收涉案房产后，便着手对其进行装修。2010年8月17日，王X、潘X向深圳XX物业管理有限公司缴纳”装修押金”2000元，又向深圳市XX装修设计工程有限公司支付”家庭装修定金”30000元，并于2010年8月21日领取《装修许可证》，该证件载明装修内容包括墙面油漆翻新、家私油漆翻新、窗套改造。梁X当庭承认王X、潘X对墙面进行了局部喷漆。梁X现已将涉案房产收回。原审再查，在履行涉案房屋买卖合同期间，梁X曾与案外人黄X签订《二手房买卖合同》。
梁X认为王X、潘X未按合同约定在银行贷款承诺函出具之日办理首期款的放款手续及未按《补充协议》约定支付8、9月份供楼利息构成违约，遂诉至原审法院，请求法院判令：1、梁X与王X、潘X所签《房地产买卖合同》解除；2、梁X没收王X、潘X定金5万元；3、本案诉讼费用由王X、潘X承担。
原审法院审理认为，梁X与王X、潘X于2010年7月11日签订的《房地产买卖合同（NOXXX）》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面遵照履行。由于涉案房产当时仍处于抵押状态，要完成交易，梁X必须先行赎楼。按照《房地产买卖合同（NOXXX）》的约定，”梁X虽有担保公司担保赎楼仍不能获得赎楼贷款的，须在签署本合同之日起40日（含当日）内自行赎楼，注销抵押登记，并将房地产证原件交予替双方托管交房保证金的第三方处”。也就是说，梁X注销抵押登记、完成赎楼手续的最后期限是2010年8月19日，但从梁X提交的证据来看，梁X最早到2010年8月25日还在向银行申请提前偿还抵押贷款，而至今也没有完成所有赎楼手续并将房地产证原件交第三方保管。梁X的此一行为显然已经根本违反了双方约定，王X、潘X主张梁X违约的理由成立，原审法院予以支持。从双方的约定来看，梁X的赎楼义务履行期限（2010年8月19日）应在王X、潘X首期款放款义务（2010年8月25日）和9月份供楼利息支付义务（2010年9月份）之前，在梁X没有完成约定的赎楼义务之前，要求王X、潘X先行履行首期款放款义务并支付9月份供楼利息，显然是不公平的，对王X、潘X来说也增加了额外的交易风险，王X、潘X略迟于约定期限放款且不支付9月份供楼利息于理于法均属正当，并不构成违约，梁X据此要求没收王X、潘X定金的主张不成立，原审法院不予支持。考虑到梁X已无继续履行合同的意向，而强制继续履行所产生的成本明显过高，解除合同更能避免损失的扩大，因此，梁X要求解除《房地产买卖合同（NOXXX）》的请求，原审法院予以支持。在合同解除而梁X又无权没收的情况下，梁X收取的定金5万元应如数退还王X和潘X。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条的规定，判决：一、解除梁X与潘X、王X共同签订的《房地产买卖合同》；二、梁X应于本判决发生法律效力之日起三日内向潘X、王X返还�金人民币50000元；三、驳回梁X的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币525元，由梁X负担。该费用梁X已预交，原审法院不作退还。
上诉人梁X不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：改判原审判决第二项为梁X有权没收王X、潘X定金5万元。事实和理由：原审法院认为依照合同约定梁X注销抵押登记、完成赎楼手续的最后期限是2010年8月19日，但本条是附条件的约定，是要在有担保公司担保赎楼仍不能获得赎楼贷款的情况下，梁X才有义务在签署合同之日起40日自行赎楼。梁X已经提交相应的公证书证明梁X已经在规定的时间内委托了担保公司赎楼。梁X与王X、潘X在委托的担保公司深圳市不动产担保股份有限公司申请的为一�款赎楼，即王X、潘X申请贷款替梁X进行赎楼，根据双方在另一个案件中的诉讼情况，王X、潘X的诉状中就有关于获得赎楼贷款所要求梁X支付的利息，并且在两个案件审理的过程中，王X、潘X也承认已经获得了相关的赎楼贷款资金并且已经支付给担保公司，不存在梁X虽有担保公司赎楼仍不能获得赎楼贷款的情形。双方在涉案合同最后一条，备注（前述各条约定与本条不一致的，以本条为准）约定银行放款给担保公司后二个月内要赎出楼，时间应该是12月12日，而不是原审判决认定的完成赎楼手续的最后期限是2010年8月19日。因王X、潘X多次违约在先，所以导致交易有异议。以上条件不符合，后面要求梁X40天自行赎楼、注销抵押登记的要求也就不成立。房屋买卖的交易流程是，买方必须先到贷款银行做首期款资金监管，银行审批通过后出具承诺函给买方，银行根据承诺函�金额再放款给担保公司赎楼。因王X、潘X的首期款存银行定期了，要到2010年9月15日才能支取，故梁X好心与王X、潘X、XX地产公司三方协商同意给王X、潘X的筹钱时间是到2010年9月17日，不用提前支取损失几万元，但梁X提前交楼给王X、潘X，每月按时支付供楼利息，王X、潘X是完全同意的。涉案合同明确王X、潘X须在70天内到银行做资金监管，按原审法院的认定，王X、潘X可以什么都不用做，只要等到合同期满40天，也就是2010年8月19日，就可以向梁X要违约金，这显然于理于法均属不正当。2010年7月19日和8月25日梁X两次向涉案房产的抵押权人中国邮政储蓄银行申请提前结清贷款，银行通过调查得知梁X要在工作单位附近置换房屋，同意梁X赎楼，即梁X一直在积极履行赎楼义务、结清贷款，并非如原审法院认定的梁X最早到2010年8月25日还在向银行申请偿还抵押贷款。梁X已完成约�的赎楼义务及提前交楼给王X、潘X使用，王X、潘X理应按照合同约定支付相关的首期款及供楼利息，原审法院认为要求王X、潘X先行履行首期款放款义务及支付9月份供楼利息不公平，否定了梁X与王X、潘X的合同约定，而合同约定并不违反法律规定，王X、潘X没有按照合同约定支付相关款项已属违约，原审法院认定事实错误。原审法院对于梁X行使合同解除权是否得当、合法没有认定，属漏查事实。原审法院支持了梁X要求解除合同的诉讼请求，没有支持没收定金的诉讼请求，但尚径直判决梁X直接将收取的定金返还给王X、潘X，而在另一个案件中又判决梁X向王X、潘X承担违约责任。民事诉讼是不诉不理，原审判决梁X直接返还定金，显然已经违反了不诉不理的原则。
被上诉人王X、潘X口头辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。
�审被告XX地产公司没有陈述意见。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
另查，梁X在另案自认于2010年9月2日即明确表示要求解除合同。
本院认为，本案审理的焦点是王X、潘X在履行合同过程中是否构成违约，梁X能否要求解除合同？
首先，梁X未能举证证明买卖双方曾口头约定王X、潘X应在涉案合同签订后再支付5万元定金，王X、潘X对此亦不予确认，梁X提出王X、潘X未按口头约定在合同签订后再次支付5万元定金构成违约的上诉理由，缺乏证据支持，本院不予采纳。其次，梁X与王X、潘X于2010年7月11日签订的《补充协议》只约定王X、潘X须给梁X支付8、9月份的供楼利息，但未约定履行期限，即使按梁X及XX地产公司所述，9月份的供楼利息应在9月1日银行扣款日支付，而梁X在9月2日即通知解除合同，没有催告和给予合理宽限期，不符合法律规定可解除合同的要件，更不符合涉案《房地产买卖合同》约定的迟延履行义务超过7日可解除合同的条件，梁X以王X、潘X迟延支付9月份供楼利息为由要求解除合同并主张王X、潘X承担解除合同违约责任的上诉理由，有违法律规定和合同约定，本院不予采纳。最后，梁X与王X、潘X、浦发银行宝安支行签订的《二手房交易资金代保管协议》已约定浦发银行宝安支行凭贷款承诺函将代保管的资金放给梁X赎楼，即王X、潘X无需另行向银行提出放款要求，银行可在出具了贷款承诺函后自行放款，王X、潘X实际已通过签订《二手房交易资金代保管协议》履行了《补充协议》约定的在银行出承诺之日放款的合同义务，银行何时放款不受王X、潘X控制且梁X未举证证明王X、潘X实施了阻碍银行解付首期款的行为，梁X提出王X、潘X未按《补充协议》约定在银行出具贷款承�函之日支付首期款构成违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，梁X主张王X、潘X构成违约，其可行使合同解除权的上诉理由均不能成立，本院均予以驳回。
双方当事人均对原审判决解除合同没有异议，且是因梁X不正当行使合同解除权构成预期违约导致合同不能继续履行，梁X继续持有王X、潘X支付的5万元定金没有法律和合同依据，应予以返还，梁X主张没收定金的上诉请求，本院予以驳回。本案已认定梁X无权没收定金，其结果必然是梁X应将定金返还给王X、潘X，原审判决梁X返还定金，没有超出当事人诉请范围，处理得当，本院予以维持。
梁X已因于2010年9月2日不当行使合同解除权构成预期违约，故梁X是否按合同约定办理赎楼手续不是本案审理的焦点问题，对梁X应否承担违约责任的认定亦不构成影响，本院对梁X要求核实其是否逾期赎楼�调查取证申请予以驳回。
综上，梁X的上诉请求理由均不能成立，本院均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1050元由上诉人梁X负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘粤芳
审 判 员 柯云宗
代理 审 判员 赵 霞
二〇一一年五月二十六日
书记员（兼） 王丹妮