青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终1551号
上诉人（原审原告）：青海长发门窗节能有限公司，统一社会信用代码：×××（1-1），住所地：青海省生物科技产业园海湖大道40号。
法定代表人：焦长发，该公司董事长。
委托代理人：吴清玉，系该公司办公室副主任。
委托代理人：庞守选，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，统一社会信用代码：×××(1/8)，住所地：江苏省徐州市铜山区柳新镇工业园运煤路。
法定代表人：张华海，该公司董事长。
委托代理人：厉云，该公司业务经理。
上诉人青海长发门窗节能有限公司（以下简称长发门窗公司）因与被上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称鑫鹏钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长发门窗公司的委托代理人吴玉清、庞守选和被上诉人鑫鹏钢结构公司的委托代理人历云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长发门窗公司上诉请求：1、撤销原判，支持其原审全部诉求，即由对方承担维修费用221886.85元，赔偿租户经济损失21350元，承担违约金30087.64元；质保金75219.10元不予退还；2、本案的诉讼费由鑫鹏钢结构公司承担。事实与理由：2014年7月18日，长发门窗公司、鑫鹏钢结构公司签订《北川彩板钢结构项目二期8#车间工程（一标段）合同协议书》，由长发门窗公司将位于青海省西宁市宁张公路13公里处的上述工程发包给鑫鹏钢结构公司。合同签订后，鑫鹏钢结构公司虽然按时交付了工程，但在合同保修期内，多次出现质量问题，屋面大面积漏水，导致长发门窗公司租户受损（共计21350元）。长发门窗公司多次通知鑫鹏钢结构公司维修，但始终维修不好，之后就开始推拖。2015年8月17日，长发门窗公司向鑫鹏钢结构公司发出告知函，明确要求其在10日内完成维修任务，保证不再漏雨，如发生漏雨情况，将另找施工单位维修，其维修费用由鑫鹏钢结构公司负担，说明上诉人已充分履行了告知义务。在被上诉人仍不履行维修义务的情况下，2015年8月24日，长发门窗公司与另一家公司签订屋面维修合同，虽花去221886.85元，但要比拆除重做费用还要低，第三人只是收取了人工费和材料费，维修带有帮忙的性质，费用也是绝对合理的。原审法院要求对维修损失进行鉴定，因在合同及告知函中均无此约定。综上，原判认定事实不清，判决结果不公，请求予以撤销。
鑫鹏钢结构公司答辩称：出现漏雨问题，被上诉人已多次维修，尽到了维修义务。上诉人与第三方签订”维修合同”未有效地通知被上诉人，且是在原有工程上加盖了一层彩钢板，属另一种性质的施工，而非维修，故不应由被上诉人承担责任。原判认定事实清楚，判决结果适当，请求驳回上诉，维持原判。
长发门窗公司一审诉求：1、由鑫鹏钢结构公司承担维修费用221886.85元；2、赔偿租户经济损失21350元；3、违约金30087.64元；4、质保金75219.10元不予退还；5、本案的诉讼费由鑫鹏钢结构公司承担。
一审法院认定，长发门窗公司、鑫鹏钢结构公司于2014年7月18日签订《北川彩板钢结构项目二期8#车间工程（一标段）合同协议书》，由长发门窗公司将位于青海省西宁市宁张公路13公里处的该工程发包给鑫鹏钢结构公司，合同总价为1504382元。2014年10月30日、10月31日，双方对出现质量问题进行协商处理，并分别签订了补充协议，2014年12月8日，该工程验收合格。后该工程发生漏雨问题，造成长发门窗公司租户经济损失21350元，长发门窗公司多次通知鑫鹏钢结构公司维修，鑫鹏钢结构公司也进行了维修。2015年8月17日，长发门窗公司向鑫鹏钢结构公司发出告知函，要求鑫鹏钢结构公司在10日内完成维修任务，保证不再漏雨，如发生漏雨情况，长发门窗公司将自行维修，其维修费用由鑫鹏钢结构公司负担。2015年8月24日，长发门窗公司与第三方签订合同，由第三方对该工程进行了维修，在原有的屋面上部新增加一层标准0.5mm厚的彩钢板并制作安装防水处理工程，合同总价221886.85元。2015年12月24日该工程维修完工，长发门窗公司向第三方支付维修金221886.85元。
另查明，鑫鹏钢结构公司尚有质保金75219.10元在长发门窗公司处，鑫鹏钢结构公司在调解中表示在保修期内因工程质量问题发生过漏雨，也认可对长发门窗公司租户造成的21350元经济损失，愿意以质保金75219.10元赔偿长发门窗公司的所有经济损失。
本案的焦点在于：1、长发门窗公司雇佣第三方维修，支付费用221886.85元是否为合理性、必要性支出？2、违约金是否成立？3、鑫鹏钢结构公司是否尽到了维修义务。
一审法院认为，1、在保修期内因工程质量问题发生漏雨，长发门窗公司应及时通知鑫鹏钢结构公司进行维修，鑫鹏钢结构公司应积极进行维修。发生争议时，应互相协商解决。长发门窗公司在未充分告知鑫鹏钢结构公司的前提下，自行让第三方维修，花去221886.85元维修金。长发门窗公司未提交足够的证据证明该维修金为合理性、必要性支出，即因工程质量问题屋面发生漏雨是否有必要在原有8000平米的屋面上部新增加一层标准0.5mm厚的彩钢板并制作安装防水处理工程，长发门窗公司应负担举证不能的法律后果，故本院对长发门窗公司的该项诉求不予支持；2、关于违约金30087.64元，长发门窗公司、鑫鹏钢结构公司签订的合同中载明，”质量保修期内，工程质量保证不出现任何质量事故。由于乙方施工的原因，在保修期内出现的任何质量问题施工单位除无偿返工至合格外，并承担由此造成的一切经济损失及法律后果，且承担工程总造价的2%的质量违约金”，故对长发门窗公司的该项诉求予以支持；3、鑫鹏钢结构公司是否尽到了维修义务。一审法院认为，鑫鹏钢结构公司多次对该工程进行了维修，在一定程度上尽了维修义务。
综上，长发门窗公司在因工程质量问题发生漏雨的情况下，应通知鑫鹏钢结构公司妥善维修，如鑫鹏钢结构公司仍不维修，可依法行使其诉讼权利，或委托鉴定机构确定维修的费用。本案中的长发门窗公司自行找第三方进行维修，导致无法确定因鑫鹏钢结构公司在施工中的质量问题给长发门窗公司造成的损失及维修的费用。但考虑到长发门窗公司在维修屋面的过程中维修费用的实际产生，鑫鹏钢结构公司应酌情负担维修费用。而鑫鹏钢结构公司调解过程中表示愿意以质保金75219.10予以折抵长发门窗公司的所有损失，予以认可。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的相关规定，判决:（一）江苏鑫鹏钢结构工程有限公司赔偿青海长发门窗节能有限公司各项经济损失75219.10元（用质保金75219.10元予以折抵）；（二）驳回青海长发门窗节能有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6100元，由青海长发门窗节能有限公司负担4100元，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担2000元。
二审中，双方当事人未提交新的证据，对原判认定的事实双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，长发门窗公司与鑫鹏钢结构公司签订《北川彩板钢结构项目二期8#车间工程（一标段）合同协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行。根据合同的约定，在合同质保期内，施工方负有对工程质量保修的义务，现工程在保修期内出现漏雨问题，鑫鹏钢结构公司作为施工人，理应承担维修的义务，否则，应按合同约定承担经济损失和违约金。根据查证的事实，鑫鹏钢结构公司对长发门窗公司主张的承租户的损失21350元不持异议，应于认定，也愿意承担合同约定的2%的质量违约金30087.64元，原判据此判令鑫鹏钢结构公司承担上述费用并无不当，应予维持。关于对屋面漏雨的维修费用问题，长发门窗公司应当事先委托相关部门进行鉴定后告知鑫鹏钢结构公司，由其取舍，然而，长发门窗公司在告知函的期限尚未届满的情况下，与第三方签订《北川工业园8#车间钢结构屋面维修工程合同协议书》，施工中在原工程基础上新增加一层标准0.5mm厚的彩钢板，花去221886.85元。该费用是否合理，是否超出了鑫鹏钢结构公司承担维修义务的范围，长发门窗公司应承担举证义务。因增加一层彩钢板屋面后，原有屋面结构已发生变化，难以恢复原状，致使维修的费用难以确定，对此，长发门窗公司亦有一定责任。考虑漏雨情况客观存在，漏雨原因确系鑫鹏钢结构公司施工质量问题，原判酌情判令鑫鹏钢结构公司承担相应责任，将质保金全额扣除，不再返还并无不当。上诉人长发门窗公司的上诉主张因证据不足，应予驳回，原判认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6100元，由上诉人青海长发门窗节能有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长李忠炜
审判员付元泰
审判员马秀芬
二〇一七年十二月七日
书记员李申年