广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2556号上诉人（原审原告）：开平广合腐乳有限公司，住所地：开平市水口镇东埠路6号，组织机构代码：617756297。法定代表人：方俊，公司董事长。委托诉讼代理人：朱奕锋，北京大成（广州）事务所律师。委托诉讼代理人：江碧云，北京大成（广州）事务所律师。被上诉人（原审被告）：聂振文，男，1979年3月17日出生，汉族，住广东省鹤山市。上诉人开平广合腐乳有限公司（以下简称“广合腐乳公司”）因与被上诉人聂振文劳动争议一案，不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广合腐乳公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判广合腐乳公司无需向聂振文支付违法解除劳动合同的赔偿金17484.46元；3.一审、二审诉讼费由聂振文承担。事实和理由：广合腐乳公司与聂振文是合法解除劳动合同，且广合腐乳公司无需再向聂振文支付经济赔偿金，一审法院事实认定和法律适用错误，二审法院应予纠正。由于广合腐乳公司的经营策略和发展模式发生重大变化，部门职能分工、人员配置、架构都作出了重大调整，故涉案《劳动合同》订立时的客观情况发生了重大变化，致使涉案劳动合同在事实上已经无法继续履行。广合腐乳公司曾与聂振文进行协商，但双方未能达成一致意见。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，广合腐乳公司有权提前30天以书面形式通知或者额外支付1个月工资，解除与聂振文的劳动合同。广合腐乳公司已经依法向聂振文支付了代通知金及相应的经济补偿金，因此，广合腐乳公司的行为属于合法解除而非聂振文所称的违法解除，广合腐乳公司无需再向聂振文支付赔偿金。聂振文辩称，请求法院依法驳回广合腐乳公司不合理且不合法的上诉请求。事实和理由：一、自本人和广合腐乳公司的劳动合同签订日期2016年10月1日到2016年12月31日本人被离职前聂振文未见到所谓的“广合腐乳公司实际控制人的股东变化，公司的经营策略和发展模式发生重大变化，各部门职能分工及人员配置、架构等方面均作出重大调整，致使劳动合同实际上无法履行”这些情况。即使公司实际控制人的股东变化，根据《中华人民共和国劳动法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”的规定，广合腐乳公司所谓的“实际控制人的股东变化，公司的经营策略和发展模式发生重大变化，各部门职能分工及人员配置、架构等方面均作出重大调整”只是从工程部调了一名员工吴银娇来顶替聂振文的生产部主任岗位。这个理由并不能符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”所说的客观情况，只是广合腐乳公司牵强拿来违反《中华人民共和国劳动合同法》和聂振文解除劳动合同的理由。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第六条的规定,广合腐乳公司应当对其认为与聂振文订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的事实承担举证责任。广合腐乳公司提供的资料并不能证明其公司确实存在客观情况发生重大变化；并经与聂振文协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，致使其签订的劳动合同无法履行的事实。广合腐乳公司以此为由解除与聂振文的劳动关系缺乏事实依据。广合腐乳公司在没有事实证据，法律依据不足的情况下，作出解除聂振文的劳动关系的行为，是违法解除劳动合同。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条的规定，广合腐乳公司应依法向聂振文支付违法解除劳动合同的赔偿金46800.46元，（6685.78元×3.5个月×2=46800.46元）。此前，广合腐乳公司已向聂振文支付了经济补偿23400元，额外支付聂振文一个月工资5916元，扣减上诉款项后，广合腐乳公司实际应向聂振文支付的赔偿金为17484.46元。三、开平市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书判定广合腐乳公司在没有事实证据、法律依据不足的情况下，作出解除聂振文的劳动合同关系的行为，是违法解除劳动合同。四、开平市人民法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项和劳动部办公厅关于印发《关于若干条文的说明》的通知（劳办发【1994】289号）第二十六条的规定，因该规定涉及到劳动者的重大权益，而上诉人没有提供充足的证据证明其解除劳动合同的原因符合上诉法律的规定，判定广合腐乳公司的行为是违法解除劳动合同，故应向聂振文支付赔偿金。综上所述，聂振文认为，广合腐乳公司违法解除劳动合同，应补足支付17484.46元给聂振文，并由广合腐乳公司承担本案一审、二审的诉讼费用。广合腐乳公司向一审法院起诉请求：1．判令广合腐乳公司无需向聂振文支付违法解除劳动合同的赔偿金23400元；2．本案诉讼费用由聂振文承担。一审法院认定事实：聂振文于2013年7月25日进入广合腐乳公司处工作，聂振文入职后，广合腐乳公司均与聂振文签订书面劳动合同。最近一次签订合同的期限为2016年10月1日起至2018年9月30日止，任职生产部主任。2016年12月27日，广合腐乳公司向聂振文发出《协商解除通知书》。广合腐乳公司、聂振文于2016年12月27日、2016年12月30日进行了两次面谈，但双方未能就解除劳动合同协商一致。2016年12月30日，广合腐乳公司作出《开平广合腐乳有限公司解除劳动合同通知书》和《终止（解除）劳动合同证明书》，以“公司实际控制人的股东变化，公司的经营策略和发展模式发生重大变化。因此公司各部门的职能分工及人员配置、架构等方面均随之做出重大调整而无法履行劳动合同”为由，从2017年1月1日起解除聂振文的劳动合同，广合腐乳公司自愿支付经济补偿金23400元（6685.78元×3.5个月）、代通知金5916元（1个月工资）、2016年未休年假3.5天折算工资2152元，并将上述文书当面交由聂振文签收。2017年1月13日，广合腐乳公司将款项41908.09元汇至聂振文的银行账户。聂振文在2016年12月前十二个月（2015年12月至2016年11月的工资分别为：10916.45元、6371.4元、8583.68元、5974.4元、5906.6元、5912.6元、6062.6元、6069.39元、6166.39元、6069.38元、6279.97元、5916.48元）的平均工资为6685.78元。聂振文于2017年1月20日向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，开平市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月3日作出开劳人仲案非终字（2017）154号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人自仲裁裁决书生效之日起三日内支付违法解除劳动合同的赔偿金23400元给申请人；二、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。本案的争议焦点为广合腐乳公司应否支付违法解除劳动合同的赔偿金23400元给聂振文。对于用人单位是否违法解除劳动合同的认定。广合腐乳公司以“公司实际控制人的股东变化，公司的经营策略和发展模式发生重大变化。因此公司各部门的职能分工及人员配置、架构等方面均随之做出重大调整而无法履行劳动合同”为由解除劳动合同，并主张其行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，无需支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”和劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）第二十六条“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。……本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况”的规定，因该规定涉及到劳动者的重大权益，而广合腐乳公司没有提供充足的证据证明其解除劳动合同的原因符合上述法律的规定，一审法院对广合腐乳公司的主张不予采信，广合腐乳公司的行为是违法解除劳动合同，故应向劳动者支付赔偿金。对于用人单位应向劳动者支付赔偿金数额的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，广合腐乳公司认为劳动合同解除前十二个月的平均工资应以2015年12月至2016年11月的工资计算，聂振文认为劳动合同解除前十二个月的平均工资应以2016年1月至2016年12月的工资计算，因双方对2016年12月的工资发生争议且该事项未经劳动仲裁先行处理，故本案对聂振文2016年12月的工资不予处理。聂振文在劳动仲裁后没有提起诉讼，视为聂振文对仲裁裁决书关于赔偿金的计算方法无异议，故本案以2015年12月至2016年11月的工资计算劳动合同解除前十二个月的平均工资，广合腐乳公司应当向聂振文支付的赔偿金为6685.78元×3.5个月×2倍＝46800.46元。因广合腐乳公司已按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定向聂振文支付了经济补偿23400元、额外支付聂振文一个月工资5916元，扣减上述款项后，广合腐乳公司实际应向聂振文支付的赔偿金为17484.46元。综上所述，一审法院对广合腐乳公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、开平广合腐乳有限公司应自判决生效之日起三日内支付违法解除劳动合同的赔偿金17484.46元给聂振文；二、驳回开平广合腐乳有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由开平广合腐乳有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，本院二审中仅围绕广合腐乳公司的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：广合腐乳公司应否支付违法解除劳动合同的赔偿金17484.46元给聂振文。广合腐乳公司上诉认为，由于广合腐乳公司的经营策略和发展模式发生重大变化，部门职能分工、人员配置、架构都作出了重大调整而无法继续履行劳动合同，从而与聂振文解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”、劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）第二十六条“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。……本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，广合腐乳公司应当承担举证责任，但从广合腐乳公司提供的证据无法反映其存在自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等客观条件使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况，故本案的情况并不适用用人单位无过失解除劳动关系的法律规定。虽然广合腐乳公司曾于2016年12月27日、2016年12月30日与聂振文进行面谈协商解除劳动关系事宜，但没有达成一致意见，双方未能协商一致解除劳动合同。在该情况下，广合腐乳公司向劳动者聂振文发出《开平广合腐乳有限公司解除劳动合同通知书》和《终止（解除）劳动合同证明书》，属用人单位单方解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，广合腐乳公司既不存在双方协商解除劳动关系的情形，又不存在合法解除劳动关系的事由，其违法解除劳动合同，应当承担相应的法律责任，应向劳动者支付赔偿金。经一审法院计算，聂振文在劳动合同解除前十二个月的平均工资即2015年12月至2016年11月的平均工资为6685.78元，双方对该数额没有提出异议，本院予以确认。因此，广合腐乳公司应向聂振文支付的赔偿金为6685.78元×3.5个月×2倍＝46800.46元，因广合腐乳公司已向聂振文支付了经济补偿23400元、额外支付聂振文一个月工资5916元，扣减上述款项后，广合腐乳公司实际应向聂振文支付的赔偿金为17484.46元（46800.46元-23400元-5916元）。一审法院处理无误，本院予以维持；广合腐乳公司上诉主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，广合腐乳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人开平广合腐乳有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 甄锦源审 判 员 肖文文二〇一七年十一月九日法官助理 梁淑珍书 记 员 沈 烨