四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川07民终732号上诉人（原审被告）：广东省基础工程集团有限公司。法定代表人：苏家平，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭莉花，四川君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鹰，四川道略律师事务所律师被上诉人（原审原告）：邓雷，男，汉族，生于1976年1月1日。委托诉讼代理人：肖胜敏，四川法锐律师事务所律师。上诉人广东省基础工程集团有限公司（以下简称：广东基础公司）因与被上诉人邓雷建设工程合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人广东基础公司的委托诉讼代理人彭莉花、杨鹰，被上诉人邓雷的委托诉讼代理人肖胜敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广东基础公司上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人广东基础公司不承担支付45245元及利息，或发回重审;2.本案诉讼费由邓雷承担。事实与理由：一审认定事实错误。首先，张伦与四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司系涉案工程实际施工人。上诉人承建案涉项目后，将工程全部转包给四川雨凡实业有限公司，后四川雨凡实业公司做了部分工程后又将剩余工程转包给了四川省巴中市中信建筑工程有限公司，四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司是该工程的实际施工人，张伦系该公司负责人，并且实际参与施工。上诉人已经陆续向四川雨凡实业有限公司支付累计3186万元工程款，四川雨凡实业有限公司向张伦陆续支付累计2700万元工程款，上诉人直接向张伦支付累计374万元工程款，上诉人受张伦指示向第三人支付累计170万元工程款。其次，张伦系实际施工人驻涉案工程的现场负责人，而非上诉人公司驻涉案工程的现场负责人，更非上诉人项目部负责人。上诉人所组建的项目部：刘智（项目经理）、刘炜（道路工程师），上诉人将工程转包给四川雨凡实业有限公司，并约定上诉人委派刘炜为施工现场的驻场代表，项目部印章由刘炜负责。自2014年3月4日起，上诉人下属成都分公司、建筑机械施工分公司数次向四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司（负责人为张伦）转入工程款。2015年8月4日，张伦向上诉人下属的成都分公司出具五份授权委托书，委托上诉人成都分公司向林兴明支付机建款2万元、向郑洵支付商混及砂石工程款23万元、向李毅支付劳务费及路灯款7万元、向刘义军及刘义斌支付水温材料机建款8万元、向被上诉人潘红支付沥青混凝土路面分项工程款20万元。张伦与林星明、郑洵、李毅、刘义斌、潘红等人签订的《承诺书》，说明支付工程款的主体为张伦。张伦作为本案的实际施工人，向被上诉人承担支付相应款的责任主体应为张伦。2.一审法院应当追加雨凡公司，巴中中心公司、巴中中心绵阳分公司、张伦为本案的被告而裁定不予追加，其裁定违法。上诉人向一审法院提供的证据证明案涉工程已经转包给了雨凡公司，雨凡公司又将剩余部分工程转包给了中信公司绵阳分公司，上诉人将管理费用的所有费用都相应支付给了雨凡公司和中信绵阳分公司。上诉人在一审法院提交了雨凡公司、巴中中信公司、巴中中信绵阳分公司、张伦为本案被告的申请，但一审法院未予追加。被上诉人邓雷一审的诉讼请求：1.判决广东基础公司支付机械费及人工费45245元以及从2015年6月5日起至款项付清之日止的资金利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2012年9月28日，广东省基础工程公司（即广东基础公司，于2014年12月变更为现名）与绵阳市游仙区城乡规划建设和住房保障局签订《绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目合同》，约定由广东基础公司承建石马镇、新桥镇新建道路及道路下配套排水管道工程建设。广东基础公司所组建的项目部的项目经理为刘智、刘炜为道路工程师。2012年12月，广东基础公司与齐雨凡签订《汶川地震灾后重建利用世界银行优惠紧急贷款绵阳市游仙区城镇基础设施第二批次项目工程施工联营合作框架协议书》，将绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目工程转包给齐雨凡，并约定广东基础公司委派刘炜为施工现场的驻场代表，项目部印章由刘炜负责。该协议签订后，由齐雨凡实际控制的原四川傲翔建设工程有限公司（2013年3月更名为四川雨凡实业有限公司）组织施工，工程款由广东基础公司支付给原四川傲翔建设工程有限公司、四川雨凡实业有限公司等。原告当庭提交2015年6月5日经原、被告结算的《广东基础工程公司游仙二批次工程邓雷（轮挖230）机械费决算单》载明“1、石马工地合计：45198元；2、新桥工地合计32637元；3、需扣除油款：12290元；4、需扣除已借款：20300元。以上合计机械费金额77835元，扣除已领款项32590元，未付款金额为45245元。”张伦在广东基础项目部经办人处写明“情况属实”并签字。刘璐在核算处签名。原告陈述刘璐是项目部人员，工地轮挖机械费77835元包括机械费和人工费，被告质证对此不予认可，经本院询问，被告不申请对该证据真实性进行鉴定。庭审中，原、被告双方就张伦在案涉工程身份问题发生争议。原告邓雷举出绵阳市游仙区住房和城乡建设局《情况说明》一份，载明：“由我单位作为项目业主的世行贷绵阳市游仙区城镇基础设施第二批项目（YX2-1),由广东省基础工程公司中标承建。施工现场人员张伦参与了工程建设工作，现该项目已竣工验收合格并投入使用。2015年5月13日，刘炜及张伦签署该项目结算审核意见表，并盖广东基础工程公司公章”；举出建设工程造价结算书及审核意见表，张伦在“施工单位对审核结果的意见”一栏中签字，被告广东基础公司及刘炜亦在该栏签字盖章；举出局长办公纪要、监理例会纪要等，张伦作为被告现场负责人在上述会议签到表中签到。被告广东基础公司认为张伦系案涉项目实际施工人，被告不是邓雷与张伦实际合同相对方，并举出以下三组证据：一、联营合作框架协议书、企业法人营业执照、企业名称变更通知书、授权委托书、承诺书、电汇凭证、收据、成都银行进帐单、交通银行记帐回执，证明：1、被告总包涉案工程后，与四川雨凡公司签定了框架协议书，已将涉案工程转包给了雨凡公司；2、被告根据雨凡公司的委托向雨凡公司直接或间接支付了3100余万元工程款；3、被告与雨凡公司之间存在事实上的转包合同关系，且双方也实际履行了转包协议，被告不是本案工程的实际施工人，本案的被告也不可能是本案原告合同的相对方，不是本案的付款主体。二、第二批合同及附件、中信建筑工程公司营业执照和企业信息、成都银行电汇凭证、交通银行记帐回执、结算业务申请书、领款单交通银行广东省分行转帐凭证、银行转帐凭据、收条、收据，证明：1、被告于2013.9.28与绵阳住建局签定了合同，约定总价款为40843565.16元；2、在被告与业主签定的合同及其附件中，明确列明了被告公司的项目经理及其负责人，均没有张伦，因此，张伦不是被告公司的员工，也不是项目负责人；3、被告向巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司支付了3742638.08元工程款，同时，被告受张伦的委托，代张伦支付了3263288.58元的工程款。三、协议书、委托书、交通银行电子回单、收款收据，证明：1、张伦与李毅、还有郑洵、潘红、刘义斌、林星明在2015年7月17日签订了协议书，协议书的双方为郑洵、李毅、潘红、刘义斌、林星明与张伦，且约定了相应的款项和支付期限；2、张伦作为中信绵阳分公司的负责人，向被告出具了5份委托书，其委托书的内容大致相同，该委托书明确合同的向对方为张伦，而非本案的被告。另其五位向被告出具的收款收据明确表明：收到由广东省基础工程集团有限公司成都分公司代为张伦支付世行贷款绵阳市游仙区城镇基础设施项目等费用，该收款收据是五收款人向被告出具的，其该五位收款人自己明确是张伦应支付其款项，而不是被告应支付其工程款。通过五位收款人与张伦签订的协议书、张伦向被告出具的委托书、五位收款人向被告出具的收款收据，能够完全证明张伦是该工程的实际施工人，张伦应当支付五位收款人的工程款，合同相对方为张伦，张伦应当向原告支付相应款项。原告当庭举出1、绵阳市游仙区人民法院（2014）游民初字第4582号生效民事判决书、2、绵阳市中级人民法院（2015）绵民终字332号生效民事判决书、3、绵阳市中级人民法院（2015）绵民终字2555号生效民事判决书、4、四川省高级人民法院（2016）川民申2278号生效民事裁定书拟证明张伦系被告的现场负责人，其职务行为责任应该由被告承担。被告广东基础公司对该4份生效判决书真实性无异议，但认为无法达到证明目的。另查，2014年6月13日，安县富兴水泥制品厂以广东基础公司、四川省巴中市中信建筑工程有限公司、四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司为被告诉至本院，要求支付738070.63元材料款。该案在审理过程中，安县富兴水泥制品厂提交了张伦于2014年1月28日出具并加盖有“广东省基础工程公司”印章的欠条；广东基础公司委托代理人周泽猛（四川博思律师事务所律师）庭审中也认可前述欠条的真实性，并陈述张伦、何伟系公司涉案工程项目负责人。据此，该院于2014年12月15日作出（2014）游民初字第4582号民事判决书，判决广东基础公司向安县富兴水泥制品厂支付材料款738070.63元。该判决经二审维持，现已发生法律效力。经已发生效力的四川省高级人民法院（2016）川民申2278号民事裁定书查明的事实如下：“二审判决认定张伦系基础公司该工程的现场负责任人并无不当。因此基础公司认为张伦不是其工程项目负责人的理由不能成立。（二）关于张伦的行为是否构成表见代理的问题。…表见代理实质是无权代理。从本案的情况分析，张伦以基础公司现场负责人的身份参加涉案工程业主办公会议、监理会议。业主方出具的《广东基础公司承建绵阳市游仙区城镇基础设施项目第二批工程项目人员履职证明》，载明:刘炜、张伦系工地现场管理负责人。基础公司在刘炜、张伦代表其签署的结算审核意见签名处加盖印章。基础公司成都分公司接受张伦的委托支付涉案工程部分材料、机建、劳务等费用。上述证据均证明对外张伦均是以基础公司工地现场管理人的身份进行管理，并得到了基础公司的认可，张伦的行为并非无权代理。”一审法院认为，本案邓雷与张伦达成口头协议并履行了该租赁合同、劳务合同合同，故本案争议焦点为：本案中张伦在与原告订立口头合同时其身份是否为广东省基础工程集团有限公司现场负责人。一、关于张伦在案涉工程的身份问题。经四川省高级人民法院（2016）川民申2278号民事裁定书、四川省绵阳市游仙区人民法院（2014）游民初字第4582号民事判决书等生效裁判文书文书认定及原告所出示的绵阳市游仙区住房和城乡建设局《情况说明》、会议纪要等证据，张伦系涉案工程的工地现场管理人。被告广东基础公司虽然对上述生效判决不予认可，但并未举证证明齐雨凡以及雨凡公司等将部分工程转包给四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司及张伦，被告广东基础公司所举证据不能推翻现有生效法律文书所认定的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对于被告广东基础公司关于张伦非系该项目部工地现场管理人的辩解主张无事实及法律依据，不予支持。二、关于被告对外是否应当承担民事责任的问题。由于被告事实上认可张伦系该公司现场负责人，其代表被告与邓雷之间建立了租赁合同关系、劳务关系、买卖合同关系，且邓雷提供的设备、材料和劳务用于了案涉工地，被告对外应当承担相应的民事责任。原告邓雷2015年6月5日与被告广东基础公司案涉项目工地现场管理人张伦结算，确认欠付原告45245元，故被告应当向邓雷支付机械租赁费、劳务费、材料费45245元，并自2015年6月5日起支付逾期利息。综上，判决：被告广东省基础工程集团有限公司于判决生效后十日内向原告邓雷支付机械费及人工费45245元，并支付逾期利息，逾期利息计算方式如下：以45245元本金为基数，自2015年6月5日始至付清之日止，按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案减半征收案件受理费466元，由广东省基础工程公司承担（该费用原告已预付，被告在履行判决义务时一并支付给原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人广东基础公司提交了对齐雨凡的询问笔录和雨凡实业公司出具的《情况说明》一份，证明上诉人承包案涉工程后将工程转包给了雨凡公司，后雨凡公司将工程分包给张伦。邓雷是与张伦建立的合同关系，与广东基础公司无关。被上诉人邓雷经质证后认为，张伦在与邓雷建立合同关系时表明其是上诉人的代理人，并没有说是代表雨凡公司。案涉工程无论是否有转包、分包，均不影响张伦作为表见代理人，承担工程款支付义务的事实。雨凡公司及齐雨凡所陈述的事实与生效的裁判文书所认定的事实有出入。本院经审查认为，虽雨凡实业公司和齐雨凡均陈述案涉工程由其分包给张伦，但张伦并未认可，且上诉人广东基础公司也无其他证据与雨凡公司、齐雨凡的陈述相印证。故广东基础公司所提供的现有证据不能证实案涉工程系由雨凡实业公司分包给张伦的事实，故对齐雨凡的询问笔录和雨凡实业公司的《情况说明》不予采信。本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据一、二审本案双方当事人的的诉、辩情况，本案的争议焦点在于：一、张伦在案涉工程中的行为性质问题；二、广东基础公司是否应当对张伦的行为承担责任的问题。三、本案是否遗漏了必要共同诉讼人的问题。对此，本院综合评判如下:关于张伦在案涉工程中的行为性质问题。上诉人广东基础公司上诉称张伦的行为不是履行职务的行为，系实际施工人的个人行为。根据四川省高级人民法院（2016）川民申2278号生效民事裁定认定的“广东基础公司先将案涉工程转包给齐雨凡，因齐雨凡犯行贿罪被判处有期徒刑七年，客观上无力完成对案涉工程的施工，后期工程由张伦负责完成。”以及“张伦以基础公司现场负责人身份参加案涉工程业主办公会议、监理例会。业主方绵阳市游仙区住房和城乡建设局所出具的《广东基础公司承建绵阳市游仙区城镇基础设施项目第二批工程项目人员履职证明》载明：刘炜、张伦系工程现场管理负责人。基础公司在刘炜、张伦代表其签署的结算审核意见签名处加盖印章。基础公司成都分公司接受张伦的委托支付涉案工程部分材料、机建、劳务等费用”的事实，广东基础工程公司所承建的案涉工程，在该工程的后期施工过程中，张伦作为广东基础公司案涉工地现场管理人，对外以广东基础公司项目部经办人的名义购买材料、支付货款、组织施工、管理工程并参与后期案涉工程有关款项的支付协调工作。广东基础公司在刘炜、张伦代表其签署的结算审核意见签名处加盖印章，并对张伦参与协调后的款项进行支付的事实，说明张伦上述一系列行为在事实上得到了广东基础公司的认可。故张伦的行为是履行其作为广东基础公司现场管理人的行为。二审中，上诉人广东基础公司提交的齐雨凡询问笔录和雨凡实业公司出具的《情况说明》，系齐雨凡和雨凡实业公司的单方陈述，不足以推翻生效裁定所认定的事实，故上诉人广东基础公司所提张伦系履行其作为实际施工人的个人行为的上诉理由不能成立，不予支持。关于广东基础公司是否应当对张伦的行为承担支付责任的问题。张伦作为广东基础公司案涉工程项目的现场管理人，履行其作为现场管理人的职责，使用邓雷的轮挖230于案涉工地，所产生的费用应当由广东基础公司承担支付责任。关于本案是否遗漏了必要共同诉讼人的问题。上诉人广东基础公司诉称应当追加雨凡公司、巴中中信公司、巴中中信绵阳分公司、张伦为本案被告。本院认为，首先，如前所述，根据现有的证据和生效裁判文书所认定的事实，足以认定张伦在案涉工程中系广东基础公司的现场管理人，广东基础公司应当对张伦履行其现场管理人的行为所产生的责任承担给付义务。故雨凡公司、巴中中信公司、巴中中信绵阳分公司、张伦不是本案的必要追加的当事人。其次，按照“不诉不理”的原则，邓雷主张要求广东基础公司承担支付责任，不同意追加雨凡公司、巴中中信公司、巴中中信绵阳分公司、张伦为本案被告，系邓雷对其诉权的处分。因此，原判未追加雨凡公司、巴中中信公司、巴中中信绵阳分公司、张伦为本案被告并无不当，上诉人广东基础公司的该上诉理由不能成立，不予支持。此外，广东基础公司还辩称案涉交易可能存在虚假交易的情况。经查，被上诉人的主张有张伦作为项目经办人的结算单等证据予以证实，上诉人广东基础公司辩称案涉交易可能存在虚假交易的情况，但却未提供相应的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。故对该理由不予支持。综上，上诉人广东基础公司的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费932元，由上诉人广东省基础工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周琳堤审判员  李华峰审判员  李 维二〇一七年四月十一日书记员  母松萍