.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省朔州市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）晋06民终140号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司应县支公司。地址：应县应浑路新华书店东侧商品楼***层。负责人：贾奎文，职务：经理。委托诉讼代理人：李雪彭，山西晋闻律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：穆淑花，女，1955年9月11日出生，汉族，应县人，住应县。委托诉讼代理人：丰平官，山西剧阳律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：次福斌，男，1988年6月27日出生，汉族，应县人。被上诉人（原审被告）：应县大众汽车出租服务有限公司。地址：应县邮局南轩轩洗车场北巷。上诉人中国大地财产保险股份有限公司应县支公司（以下简称大地财保应县支公司）因与被上诉人穆淑花、次福斌、应县大众汽车出租服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省应县人民法院(2017)晋0622民初571号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大地财保应县支公司之委托诉讼代理人李雪彭，被上诉人穆淑花之委托诉讼代理人丰平官到庭参加诉讼。被上诉人次福斌、应县大众汽车出租服务有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。大地财保应县支公司上诉请求：1、撤销一审判决中关于误工费、鉴定费的认定，依法查清事实予以改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对穆淑花的部分赔偿请求的认定缺乏事实与法律依据。1、受害人有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算。误工费应按照居民服务业标准进行计算。穆淑花应在治疗后立即进行相关鉴定，但是出院后11个月才进行，存在拖延行为，对于人为扩大的损失，应由其自行承担。2、保险法第六十六条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第10条与《第三者责任保险条款》第七条第（七）项均明确约定”仲裁和诉讼费以及其他相关费用，保险人不负责赔偿和垫付”。穆淑花辩称，1、凡是依照诉讼规则能够认定案件事实的依据都是证据。应县中医院出具的两份证明，足以证实答辩人的收入损失情况。在答辩人能够证明平均收入的情况下上诉人主张按照居民服务业务标准给答辩人计算损失的理由明显不成成立。2、上诉人主张诉讼费、鉴定费应由投保人承担，但在一审过程中，上诉人作为格式合同（保险合同）的提供方，并未提供任何证据证明其已就该约定尽到了必要的提示义务，故一审法院判决由上诉人承担诉讼费、鉴定费完全正确。次福斌、应县大众汽车出租服务有限公司均未提交书面答辩意见。穆淑花向一审法院起诉请求：判决大地财保应县支公司、次福斌、应县大众汽车出租服务有限公司赔偿各项损失161992.14元。一审法院认定事实如下：2016年7月23日中午12时许，穆淑花骑自行车回家途中，行至三环路晨光宾馆附近，在左转弯过程中，路遇次福斌驾驶的×××轿车由南向北行经此处，发生碰撞，造成穆淑花受伤的交通事故。穆淑花入住应县中医院治疗，住院82天，经诊断为：左腓骨骨折，左脚第二、第三跖骨骨折，左小腿软组织损伤，头皮血肿，支出医药费10398.28元（其中住院期间9981.78元，伤残评定时检查费416.5元），住院期间，次福斌为其垫付医药费3000元。2016年7月27日，应县公安交警大队作出应公交认字[2016]第161066号事故认定书，认定穆淑花与次福斌承担本次事故同等责任。次福斌驾驶的×××轿车系租赁应县大众汽车出租服务有限公司出租车，该车在大地财保应县支公司投保交强险、商业第三者险（责任限额100万元），事故发生时在保险期内。另查明，穆淑花原系应县中医院妇产科主任，2012年9月退休后被原单位返聘继续从事接产工作。在诉讼中，穆淑花申请伤残评定，朔州市中级人民法院委托朔州市人民医院司法鉴定中心于2017年9月10日作出[2017]临鉴字第99号《司法鉴定意见书》，评定穆淑花伤情为十级伤残，穆淑花支出鉴定费1500元。一审法院确定的上述事实，有双方当事人的当庭陈述、交通事故认定书、涉案机动车保险单、诊断建议书、病历、药费单据、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、误工证明、《退休返聘合同书》、执业医师证件、接产手术病历等在案为凭，并经开庭质证及一审法院审查，应予采信。一审法院认为，次福斌驾驶机动车在没有限速标志路段未能注意观察行驶，违反道路交通安全法，造成本次交通事故的发生，应县交警部门作出的交通事故认定书，责任划分准确适当，予以采信。因×××轿车在大地财保应县支公司投保了机动车交强险、商业第三者险，故对穆淑花主张的合理费用，应先由大地财保应县支公司在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分在商业第三者险限额内按责任划分比例予以赔偿,仍有不足由次福斌赔偿。对于大地财保应县支公司提出重新鉴定问题，因其未能提供充分的理由和相应证据，况且在原鉴定时亦征求了当事人意见，司法鉴定程序合法，故对其的辩解意见不予采信。朔州市人民医院司法鉴定中心作出朔州市人民医院司鉴中[2017]临鉴字第99号《司法鉴定意见书》客观、科学，应予采信。另外，×××出租车车主为应县大众汽车出租服务有限公司，实际租赁使用人为次福斌，故应县大众汽车出租服务有限公司不应承担民事赔偿责任。穆淑花因本次事故产生的损失：1.医疗费，住院期间9981.78元，评残时的检查费416.5元；2.护理费，按照《山西省高级人民法院关于2017年度人身损害赔偿和小额诉讼执行标准的通知》居民服务业标准36872元，为141.27元/天×82天=11584.14元；3.营养费，按50元每天计算，为50元/天×82天=4100元；4.住院伙食补助费，按照《山西省高级人民法院关于2017年度人身损害赔偿和小额诉讼执行标准的通知》每人每天100元，为100元/天×82天=8200元；5.残疾赔偿金，按照山西省城镇居民人均可支配收入27352元计算，为27352元×18年×10%=49234元；6.精神抚慰金，穆淑花为十级伤残，应为5000元；7.关于误工费问题，从穆淑花提供的医院的证明和返聘合同及其执业医师证件证明，及事发前三个月医院证明和接产病历来看，穆淑花每月平均接产33例，每例补贴260元，与医院提供的绩效数据印证吻合，误工损失客观真实存在，故穆淑花主张的95940元/365天×413天=108556元误工费合理，且大地财保应县支公司对此项证据的真实性不持异议，故予以确认。虽然，大地财保应县支公司辩称此项数额偏高且无扣费证明，但未能提供相反证据予以佐证，故对其辩解意见不予采信。8.鉴定费1500元。9.对于自行车损失、交通费，因穆淑花未能提供相应证据，不予支持。以上费用合计197072.42元，由大地财保应县支公司在交强险限额内先行赔付穆淑花120000元，余下77072.42元按同等责任划分在商业第三者险范围内赔偿38536.21元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司应县支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿穆淑花120000元，在商业第三者险限额内赔偿穆淑花38536.21元。（中国大地财产保险股份有限公司应县支公司垫付的3000元在实际履行时予以扣除）二、次福斌、应县大众汽车出租服务有限公司不承担赔偿责任。案件受理费3470元（已交275元）、鉴定费1500元，由大地财保应县支公司承担。二审中，上诉人大地财保应县支公司提交中国大地财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款，拟证明一、二审诉讼费、鉴定费不应由其承担，以上责任非保险责任范围内。本院对此予以确认。二审查明的其他事实与一审认定一致，予以确认。本院认为，本案二审双方争议的焦点为：1、原审认定的误工费是否适当。2、鉴定费和诉讼费是否应由大地财保应县支公司承担。首先，关于误工费问题。误工费是根据受害人的收入状况和误工时间确定。穆淑花原系应县中医院妇产科主任，2012年9月退休后被原单位返聘继续从事接产工作。从穆淑花提供的返聘合同、执业医师证件证明，及事发前医院证明和接产病历证实，穆淑花月平均接产例数、补贴，与中医院提供的绩效数据印证吻合，故穆淑花因交通事故造成误工减少的收入客观真实存在，且合理合法，故原审认定穆淑花的收入状况准确。受害人穆淑花因伤致残持续误工，原审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，将穆淑花误工时间计算至定残日前一天，于法有据。鉴于大地财保应县支公司亦没有证据证实穆淑花存在人为扩大损失之行为。因此，原审认定的误工费适当。其次，关于鉴定费和诉讼费问题。本案的诉讼费、鉴定费在机动车综合商业保险条款虽然约定不属于保险人理赔范围，但大地财保应县支公司未证明其履行了提示及明确说明义务，故根据保险法第十七条规定，该约定不产生效力。原审依据法律规定判决鉴定费和诉讼费并无不当。综上所述，大地财保应县支公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2339元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司应县支公司负担。本判决为终审判决。审判长刘晔审判员ＸＸ审判员丰德胜二〇一八年三月十二日书记员武祥