浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）绍民初字第1436号
原告：中富建设集团有限公司。
法定代表人：鲁中富。
委托代理人：丁继胜、沈锋标。
被告：绍兴华茂化纤有限公司。
法定代表人：陈国庆。
委托代理人：楼东平。
原告中富建设集团有限公司（以下简称中富公司）为与被告绍兴华茂化纤有限公司（以下简称华茂公司）建设工程施工合同纠纷一案于2010年5月14日向本院提起诉讼，本院受理后依法适用普通程序，组成由审判员周国鑫担任审判长，人民陪审员马学凯、吴加茂参加评议的合议庭，于2010年7月8日公开开庭进行了审理。原告中富建设公司的委托代理人丁继胜、沈峰标，被告华茂化纤公司的委托代理人楼东平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中富公司诉称：2005年11月3日，被告绍兴华茂化纤有限公司与绍兴市中业建设有限公司（后名称变更为原告中富建设集团有限公司）签订《建设工程施工合同》一份，2005年11月12日，双方又签订《工程补充合同》一份，约定被告的标准厂房（一）、（二）由原告承包施工，后期的付款方式为：工程竣工验收合格之日起壹年内再支付总价的17%，余款3%作为保修金，在竣工验收之日起二年内付清。经绍兴市中级人民法院（2009）浙绍民终字第865号民事判决认定，本案工程最终总造价为10，799，477.24元，工程竣工时间是2008年1月13日，据此，被告应当在2009年1月13日前支付工程款1，835，911.13元（10，799，477.24元＊17%），应在2010年1月13日前支付工程款323，984.32元（10，799，477.24元＊3%）。但被告实际截止2010年1月26日才支付。
根据2006年10月17日原告与被告在绍兴市中级人民法院见证下签署的《和解协议》确定的被告逾期支付工程款的违约金为每天1万元的规定，被告应当承担从2009年1月14日起至2010年1月26日止（逾期天数378天）的逾期付款违约金合计378万元。由于被告长期拖欠工程款不予支付，导致原告资金困难，严重影响原告正常生产经营，给原告造成重大经济损失。为此，原告请求按照《和解协议》规定向被告主张违约金，故特起诉请求：1、判令被告支付原告逾期付款违约金人民币378万元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告华茂公司辩称：1、作为本案被告没有违约，也就是说没有延期支付工程款。根据原、被告双方签订的工程承包合同、工程补充合同第5条明确规定：工程承包形式及付款方式，第5条第2款有明确约定，最后一笔款项作为本案原告是2010年1月21日向本案被告开具了建筑业统一发票，金额为196万元，作为本案被告在2010年1月25日向本案原告支付了196万元的工程款，而且支付方式就是银行汇票的方式，所以我们认为根据双方的合同约定，作为本案被告没有逾期支付工程款；2、我们认为原告向法院起诉要求本案被告支付违约金378万元的诉请和事实违反了民事诉讼一事一诉的原则。本案原、被告双方因建筑合同纠纷，华茂化纤公司曾于2008年向绍兴县人民法院起诉，中富建设公司同时向华茂化纤公司提起反诉，该案从2008年5月份开始到2009年9月底二审判决，在这二份判决书当中，对本案事实进行了全案审理，对工程量、工程应当支付的款项、工程是否逾期、支付款项有否逾期均作了审理与判决，在原审判决中富建设公司向华茂化纤公司支付违约金是93万元，最后二审法院从公平原则调整为31万元，那么合同是有效的，约定也是有效的，无非是法院从公平原则调整为31万元，反过来中富建设公司要求华茂化纤公司支付违约金，二审法院也作了调整。现在原告又以同样的事实、同样的合同、同样的工程、同样的支付方式，又提出要求本案被告支付违约金，我们认为原告是违反了一事一诉的基本原则；3、作为本案被告，退一步讲，我们认为原告所诉的被告支付工程款延迟，但是被告并没有延迟，还有一点重要原则，是因为这个案件从2008年到2009年10月份一直属于诉讼状态，对于本案被告应当支付给原告的工程款究竟是多少，处于不确定状态当中，在这种情况下，要求本案被告支付多少款项是不确定的，而且诉讼时间的长与短不是本案原、被告所决定的，是由法院所确定的，如果原告认为这样的原因迟付了，这个原因并不是被告主观原因所造成的，也是客观原因所造成的。故原告认为被告延期付款的理由也是站不住脚的；4、二审法院在上述案件当中，对双方约定的违约金都作了调整，显然认为原来违约金的约定过高了，绍兴市中级人民法院也作了调整。退一步讲，本案被告即使有一定的延期付款，属于违约行为，原告要求被告支付违约金378万元的要求也是偏高的，也要进行调整。综合以上意见，被告没有逾期付款，本案原告起诉违反了一事一诉的原则，请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。
经审理本院认定，2005年11月3日，华茂公司与原绍兴市中业建设有限公司（后名称变更为中富公司）签订《建筑工程施工合同（示范文本）》一份，约定：绍兴市中业建设有限公司承建华茂公司位于绍兴县钱清镇前梅村（一）号、（二）号标准厂房工程，双方就合同的相关权利和义务作了约定。
合同签订后，双方于2005年11月12日又签订《工程补充合同》一份，补充合同中约定：工程承包形式及付款方式：工程总造价为1，028万元，其中标准厂房（一）造价为503.92万元、标准厂房（二）造价为524.08万元，实行包工包料，一次性定价。文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费、劳动保险费和水电费包含在上述总价中；工程款按双方约定，为先开票后用支票汇入乙方指定银行帐户内；工程款支付方法（按单位工程支付）为：1、基础砼浇筑完成时支付合同价款的15%；2、一层楼面砼浇筑完成时支付合同价款的20%；3、主体结构验收合格时支付合同价款的20%；4、铝合金门窗安装完毕时支付合同价款的5%；5、工程竣工验收合格后15天内支付到工程总造价的80%；6、工程竣工验收合格之日起壹年内再支付总价的17%；7、余款3%作为保修金，在竣工验收之日起贰年内付清。第七条约定：因图审意见、图纸会审纪要、工程变更联系单等所发生的费用按浙江省建筑工程（94版）预算定额同时结合当月信息价并下浮27.5%进行计价结算，并于竣工验收后20天内付至80%。审核时间为乙方提交决算报告之日起2个月内完毕。补充合同第十条又约定：1、本协议与《建筑工程施工合同（示范文本）》同具法律效力；2、本协议与甲、乙双方签订的《建筑工程施工合同（示范文本）》有不同约定时，以本协议为准。另双方还对工程质量、安全及其他权利、义务进行了约定。
合同履行过程中，原、被告因故发生讼争。后双方于2006年10月17日达成和解协议，和解协议约定：原、被告双方继续履行于2005年11月3日签订的建设工程施工合同及2005年11月12日签订的工程补充合同，双方签订的《建筑工程施工合同（示范文本）》与工程补充合同不一致，以补充合同为准；被告承建工程总固定造价为1，028万元，被告同意在此基础上补偿原告741，390元，此款在原告恢复施工，材料进场并经监理确认后三日内付30万元，余款441，390元按未付工程款同比例支付；原告承建工程必须在2007年3月4日前竣工，如逾期竣工，每逾期一天原告支付违约金1万元。被告应按补充合同约定条款支付工程款，如逾期，每逾期一天被告应支付违约金1万元；如因被告原因延误工期，被告赔偿原告停工损失。双方对其他事项同时作了约定。次日，双方又就竣工资料提供的权利和义务作了补充约定。2008年1月13日本案原、被告及设计、勘察及监理五方主体对在竣工验收中提出的整改问题已整改完毕表示认可。华茂公司从2006年4月11日起至2007年4月16日止分十八次通过银行汇票及支票形式向中富公司支付工程款663万元；工程完工后，华茂公司于2008年4月11日向本院起诉要求中富公司支付逾期竣工违约金895，722元，本院受理后中富公司提起反诉，要求华茂公司赔偿因停工造成的钢管、扣件租金19，986元、支付到期工程款（即80％工程进度款）2，993，513.60元、逾期付款违约金155万元（违约金计算至2008年5月30日止，2008年5月31日起至到期工程款实际付清日止按每天1万元计算违约金），本院受理后，因双方对讼争工程的增加量及未施工的工程量存在争议，委托有关机构进行审计，审计结论为：案涉工程减少量为369，121.76元，工程增加量为147，209元，确定所涉工程最终造价为10，799，477.24天（固定价10，280，000元＋补偿工程款741，390元＋增加工程量147，209元-减少工程量369，121.76元=10，799，477.24元）。该案诉讼中，被告于2009年5月13日支付100万元。该案本院于2009年6月12日作出（2009）绍民初字第348号一审判决，认定中富公司实际逾期竣工时间为315天，华茂公司也存在逾期付款的违约行为，并认为双方约定的违约金过分高于双方各自造成的损失。按照公平原则并平衡双方利益，对于原、被告应承担的违约金均酌定予以减少。一审法院依照公平原则，兼顾原、被告履行合同情况和双方违约过错程度，对于中富公司逾期竣工、华茂公司逾期支付工程款各自应承担违约金酌情予以调整，分别确定为93万元和30万元。一审判决：一、中富公司应支付华茂公司逾期竣工违约金930，000元；二、华茂公司应支付中富公司工程款2，009，581.79元；三、华茂公司应支付给中富公司逾期付款违约金300，000元；四、驳回华茂公司的其他诉讼请求；五、驳回中富公司的其他反诉诉讼请求。双方均不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院经审理认定的事实与原审判决认定的一致，但认为一审调整后的逾期竣工违约金仍过高，依法酌情调整为31万元，至于中富公司主张可获赔的逾期付款违约金，则认为应当根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》之规定，按照中国人民银行计收逾期贷款利息的标准计算，故具体数额应为324，218.39元（从2008年1月29日开始计算至2009年9月22日止，按加收50％逾期息计算）。该案目前已执行完毕。中富公司就本案工程尾款196万元于2010年1月21日开具了工程款发票，并于同日交付华茂公司，华茂公司收到后于2010年1月25日将剩余工程款196万元以银行汇款方式支付给原告，现原告以被告支付工程尾款已超过双方约定的付款期限、应按双方约定的违约金条款承担违约责任为由诉至本院要求被告支付违约金378万元，酿成纠纷。
以上事实认定，由双方当事人在庭审中所作陈述及下列由原、被告提供证据所证实：
1、原告提供的建设工程施工合同一份、工程补充合同一份、和解协议一份，证明双方对各自的权利义务均作了约定、逾期付款违约金约定为每天一万元的事实；
2、原告提供的（2009）浙绍民终字第865号民事判决书一份，本院收集在案的本院（2009）绍民初字第348号一份，证明本案所涉工程的最终造价、工程竣工验收时间等已被生效法律文书所确认的事实；
3、原告提供的电子汇划收款回单一份，证明被告支付工程尾款具体时间的事实；
4、被告提供的建筑业统一发票一份、付款凭证一份，证明原告开票及被告实际付款时间的事实；
本院认为，本案双方当事人争议的焦点有三：一是本案是否属一事二诉？二是被告在支付工程尾款时是否违约？三是被告如何承担违约责任？
关于焦点一，本院认为，本案不属于一事两诉。理由在于：前案纠纷审理范围为华茂公司应支付的80％工程进度款及双方的违约责任问题，对于最后二笔工程进度款即总工程款20％的支付问题及违约责任问题，因双方当事人均无主张，故在前案中并未审及，原告在前案审结后为上述20％的工程尾款的支付问题诉请被告承担违约责任，属于独立的纠纷，原告依法享有诉权，不属于一事二诉，被告该项抗辩理由，与法不符，本院不予采纳。
关于焦点二，本院认为，被告在支付工程尾款时存在违约行为，理由在于：按双方补充合同约定的付款进度，被告应于竣工验收合格之日起一年内即2009年1月13日前再支付总价的17％计1，784，911.13元（（总固定价10，280，000元－实际减少工程量221，912.76元＋补偿款余额441，390元）×17％＝1，784，911.13元），余款即保修金3％计314，984.32元（（10，280，000元－221，912.76元＋441，390元）×3％＝314，984.32元）于竣工验收之日起2年内即2010年1月13日付清，两项合计2，099，895.45元，被告既然已于2008年1月13日与设计、勘察及监理单位对原告在竣工验收中提出的整改问题已整改完毕表示认可，那么2008年1月13日即为本案工程竣工验收之日，被告按约应在最后二笔工程进度款期限届满前付清工程欠款，然到期后被告仅于2009年5月13日支付100万元，余款直至2010年1月25日才付清，不符合双方约定的付款期限，其逾期付款是不争的事实，属迟延履行的违约行为，且无正当理由，依法应向原告承担违约责任。被告所持抗辩理由，首先，认为根据双方约定，应由原告先开票，才产生被告的付款义务，而本案原告是在2010年1月21日才开具了剩余工程款的发票，被告收到后即于同月25日汇出款项，其付款行为并不逾期，不属于违约行为。对此，本院认为，被告该项抗辩理由，于法无据，本院不予采纳。其次，认为前一案件从2008年到2009年10月份一直属于诉讼状态，对于本案被告应当支付给原告的工程款究竟是多少，处于不确定状态当中，在这种情况下，要求本案被告支付多少款项是不确定的，而且诉讼时间的长与短不是本案原、被告所决定的，是由法院所确定的，如果原告认为这样的原因迟付了，这个原因并不是被告主观原因所造成的，也是客观原因所造成的，原告认为被告延期付款的理由也是站不住脚的。对此，本院认为，本案工程价款双方约定为固定总价，按比例支付固定价的进度款应无异议，至于工程量增减，双方完全可以在最后结算时加以调整，造成工程款支付数额争议，完全是被告不当行使抵销权所致。这是因为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。当时华茂公司主张以中富公司逾期竣工应承担的违约金作为自动债权以抵销华茂公司应付到期工程款的受动债权，该自动债权应为到期确定种类，如金钱债权当为确定之数额。鉴于华茂公司向中富公司主张以中富公司应付逾期竣工违约金抵销其应付工程款时，中富公司对其应承担的违约金存有异议，双方未对违约金的数额进行确认，且原、被告对此发生纠纷诉至法院，违约金是否应予支付及其数额的确定均应由司法予以确认，故当时华茂公司向中富公司主张抵销权时违约金的数额尚处于不确定状态，主张行使抵销权不成立。被告该项抗辩理由，与法不符，是不能成立的。
关于焦点三，本院认为，本案仍系原合同纠纷，而逾期付款违约金前案考虑衡平原则已作调整，为保持法律适用的统一性，应按照中国人民银行计收逾期贷款利息的标准（加收50％逾期息）计算，原告要求按每天10，000元计，要求过高，本院依法予以调整，而且因被告已于2009年5月13日支付100万元，具体在计算逾期付款违约金时应以此为阶限分段计算，亦即自2009年1月13日起至2009年5月13日本金按1，784，911.13元计算，2009年5月14日起至2010年1月25日本金按784，911.13元计算，自2010年1月13日起至2010年1月25日本金按314，984.32元计算，原告主张17％工程进度款的违约金计算本金为1，835，911.13元（10，799，477.24元×17％），最后一期工程进度款即保修金的违约金计算本金为323，984.32元（10，799，477.24元×3％），因本案双方合同约定的总造价为固定价即1028万元，而原告计算的基数10，799，477.24元是司法确认的最终造价，在被告应于2009年1月13日支付17％的工程进度款时并没有确定，原告以后来确认的最终造价作为违约金计算基数，显然依据不足，本院不予采纳。从工程量增减来看，因工程量实际减少了369，121.76元，为公平起见，计算违约金时该减少部分应从固定价中减去，再加上双方一致认可的按固定价相同比例支付的补偿款，此乃计算被告逾期付款违约金的基数，同理，最后一期工程款的违约金计算也应以上述数额作为计算基数。被告关于本案违约金约定过高的辩称理由成立，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、绍兴华茂化纤有限公司应于本判决生效后十日内向中富建设集团有限公司偿付按照中国人民银行计收逾期贷款利息的标准（加收50％逾期息）计算的逾期付款违约金，具体计算方法：2009年1月13日起至2009年5月13日本金按1，784，911.13元计算，2009年5月14日起至2010年1月25日本金按784，911.13元计算，自2010年1月13日起至2010年1月25日本金按314984.32元计算；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费37，040元，由原告负担36，227元，被告负担813元，被告应负担的金额限于本判决生效后七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费37，040元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 周国鑫
人民陪审员 马学凯
人民陪审员 吴加茂
二〇一〇年九月九日
书 记 员 王 琴