江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民初329号
原告：王明江，男，汉族，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人：马勇，江苏楼沈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄苏豫，江苏楼沈律师事务所实习律师。
被告：浙江力王轮胎有限公司，住所地浙江省瑞安市塘下镇鲍田上潘工业区。
法定代表人：潘水良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛开明，江苏震宇律师事务所律师。
被告：瑞安市力王轮胎有限公司，住所地浙江省瑞安市塘下镇鲍田上潘工业区。
法定代表人：池玉媚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛开明，江苏震宇律师事务所律师。
被告：常州市天如电动车制造有限公司，住所地江苏省常州市武进区横山桥镇芙蓉西柳工业区9号。
法定代表人：刘士华，该公司总经理。
原告王明江、江苏江昕轮胎有限公司（以下简称江昕轮胎公司）诉被告常州市天如电动车制造有限公司（以下简称天如公司）、浙江力王轮胎有限公司（以下简称浙江力王公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年9月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月5日组织召开了庭前会议。2017年1月10日，根据王明江和江昕轮胎公司的申请，本院依法追加瑞安市力王轮胎有限公司（以下简称瑞安力王公司）为本案共同被告。案件审理中，江昕轮胎公司表示其在诉讼中的利益归专利人王明江所有，故其撤回对本案所有被告的起诉，本院裁定予以准许。本院于2017年2月20日公司公开开庭进行了审理，原告王明江委托诉讼代理人马勇、黄苏豫，被告天如公司法定代表人刘士华，浙江力王公司和瑞安力王公司委托诉讼代理人薛开明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王明江诉讼请求:1、判令浙江力王公司、瑞安力王公司立即停止制造、销售侵犯原告专利权的产品，判令天如公司停止侵犯原告专利权的行为；2、判令浙江力王公司、瑞安力王公司立即销毁侵权产品和制造侵权产品的模具并消除影响；3、判令浙江力王公司、瑞安力王公司连带赔偿原告100万元，并赔偿原告为制止侵权行为支付合理开支3万元；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告王明江是一项名为“免充气轮胎（1004）”（专利号ＺＬ20143055××××.8）外观设计专利权人。该专利申请日为2014年12月26日，授权公告日为2015年6月17日。江昕轮胎公司是涉案专利实施的普通被许可人，许可期限为自2015年7月15日至2020年7月14日。2016年4月12日，国家知识产权局出具对上述外观设计专利权的评价报告，结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2016年4月21日，原告王明江委托代理人马勇到被告天如公司购买装配有6.5英寸带“LIWANG”标识轮胎的“平衡车”一辆，支付货款700元。常州市武进公证处根据王明江的申请对上述行为进行了公证，封存并拍摄被控侵权产品等照片20张，并出具了（2016）常武证民内字第880号公证书。因“LIWANG”标识是浙江力王公司的注册商标，因此，该轮胎由该公司生产，该轮胎侵害了原告的涉案外观设计专利权；2016年1月29日，马勇以普通消费者身份到常州澳玛电器有限公司购买6.5英寸带“LIWANG”标识的轮胎两只，单价每只12.5元。常州市武进公证处根据王明江的申请对上述行为进行了公证，封存并拍摄被控侵权产品等照片19张，并出具了（2016）常武证民内字第260号公证书。该轮胎侵害了原告涉案外观设计专利权；2016年6月12日，马勇到位于北京市海淀区五道口东升园11号底商标明“绿色电动滑板车”的商铺购买一辆标明“URBANROVER”标识的电动漂移车一辆，价格1700元。北京市海诚公证处对上述行为进行了公证，封存并拍摄被控侵权产品等照片23张，并出具了（2016）京海诚内民证字第07774号公证书。该电动漂移车上安装的轮胎由浙江力王轮胎公司生产，其外观设计侵害了原告的涉案专利权；2016年7月21日，原告从常州市巨能王电机有限公司购得安装6.5英寸带“LIWANG”标识轮胎电机一只，单价85元，该轮胎由浙江力王轮胎公司生产，侵害了原告的外观设计专利权；2016年2月27日，原告发现无锡金豹电动车厂也在其生产的平衡车上安装涉嫌侵害原告专利权的轮胎，该轮胎为6.5英寸带“LIWANG”标识，因此该轮胎为浙江力王公司生产；2016年9月20日和同年10月11日，原告代理人马勇通过与浙江力王公司销售经理潘成洪联系后，向浙江力王公司购买400只8寸规格和10只6.5寸规格的带“LIWANG”标识的轮胎，浙江力王公司通过快递方式向马勇交付了货物，其中6.5英寸轮胎价格为每只6.5元。该6.5英寸轮胎外观设计特征与原告涉案专利外观设计相同，侵害了原告的专利权。浙江力王公司要求马勇向瑞安力王公司支付货款，并由瑞安力王公司开具了销售发票和制作了发货清单。同时潘成洪在电话中表示，浙江力王公司与瑞安力王公司实际为一家公司，属于一套班子两块牌子，办公在一起。对外贸易时使用浙江力王公司的名义，而对内业务时以瑞安力王公司名义。而根据浙江力王公司送货包装反映，外包装袋上显示生产企业是瑞安力王公司以及该公司的地址和销售电话，而内包装袋上显示的生产企业则是浙江力王公司以及该公司的地址及销售电话，同时内、外包装袋上显示的两公司的企业地址和销售电话是相同的。因此，浙江力王公司与瑞安力王公司实际是混同经营，共同侵害了原告的涉案专利权。根据原告代理人马勇与浙江力王公司潘成洪的对话反映，潘成洪认可2015年浙江力王公司在常州市场销售的6.5英寸轮胎达到2000万元。被告的侵权行为造成原告很大的经济损失，为此，江昕轮胎公司委托天衡会计师事务所徐州分所对其2015年1月1日至2016年7月31日期间的6.5英寸轮胎销售量变化进行了专项审计，审计报告显示：江昕轮胎公司涉案轮胎2015年平均销售价格每只13.9元，而2016年的平均销售价格为每只8.75元。2015年销售量为2062556套，销售金额2866.13万元，而2016年销售量降为180806套，销售金额降为158.41万元。另外，原告为制止被告的侵权行为支付合理费用超过3万元，故原告的诉讼请求均应得到支持。
被告天如公司辩称，天如公司主要制造销售电动自行车，去年有客户要电动平衡车，因此在6月份组装了100台电动平衡车，当时没有关注轮胎这个配件，也不知道轮胎上存在专利，所以没有考虑过轮胎是否侵权。天如公司并不直接购买轮胎，是购买电机，而电机上安装有轮胎。天如公司使用的电机上轮胎，大部分都是原告的轮胎。这一批侵权产品是由于2016年夏天，原告无法满足供货，所以电机厂才从浙江力王公司进的货。天如公司已经停止销售使用涉案被控侵权产品的平衡车。
被告浙江力王公司和瑞安力王公司共同辩称：一、标注有“LIWANG”商标的涉案轮胎系浙江力王公司生产。二、浙江力王公司系按客户要求制作案涉轮胎，故未侵害原告专利权。三、消费者以及平衡车制造商在选择轮胎时考虑的是轮胎的质量，轮胎花纹直接接触地面，且平衡车轮胎不单独销售给消费者，故即便侵犯原告专利权，对原告的损害也微乎其微。四、案涉侵权轮胎已经停产，平衡车市场已经严重萎缩，故原告经营数额减少是因为市场萎缩而非被告的行为造成。五、浙江力王公司年生产轮胎价值不足两百万，年利润不足10%，不可能对原告造成如此大的损害。六、瑞安力王公司注册资本20万元，没有生产轮胎的能力，也没有相应的设备和技术，瑞安力王公司仅是偶尔销售浙江力王公司生产的被控侵权产品，因此并非本案的共同侵权人，且因销售的轮胎有合法来源，故即使构成侵权也无需承担赔偿责任。
另外，浙江力王公司和瑞安力王公司均认可原告委托代理人马勇于2016年9月20日和同年10月11日，通过与浙江力王公司销售经理潘成洪联系后，向浙江力王公司购买400只8寸规格和10只6.5寸规格的带“LIWANG”标识轮胎的事实。同时认可（2016）常武证民内字第880号公证书、（2016）常武证民内字第260号公证书以及（2016）京海诚内民证字第07774号公证书公证购买涉案被侵权轮胎的事实，但认为上述轮胎花纹与涉案专利花纹既不相同也不构成实质性相似。
本案的争议焦点如下：1、浙江力王公司生产的被控侵权产品是否侵害了原告涉案外观设计专利权。2、瑞安力王公司是否侵权，以及瑞安力王公司是否与浙江力王公司构成共同侵权。3、如果浙江力王公司和瑞安力王公司构成对原告的侵权，则民事责任的承担方式以及赔偿额度的确定。
一、关于浙江力王公司生产的涉案被控侵权产品是否侵害了王明江的涉案专利权。
根据原告专利权利证书记载，原告使用涉案外观设计专利的产品名称为：免充气轮胎（1004）。用途为：用于电动车。电动滑板车、自行车、平衡车等；外观设计产品的设计要点：轮胎花纹。专利证书附图3幅，分别为：左视图、主视图和使用状态图。最能表明本外观设计要点的图片为左视图。经庭审比对，原告认为其直接向浙江力王公司购买的以及几次公证购买的涉案轮胎的花纹均一致，且与涉案外观设计专利产品花纹构成近似，具体地说：涉案专利在轮胎的胎冠圆环中心，有一条环绕轮胎圆周的突出的中心线，胎面图案是由若干相同的长平行四边形图案的构图单元，在中心线的两侧，重复、间隔、对称地排列而成。长平行四边形的构图单元凸出，形成浮雕花纹；长平行四边形的两个短边分别位于胎冠中心线和胎肩位置；每一个长平行四边形构图单元，从里到外分成一大一小两个梯形。被控侵权产品与专利产品设计相比，轮胎胎冠的中心线、胎面图案的构图单元，以及构图单元中的刀币图案、尾叉图案和四角星图案等所有的图案均相同。不同之处仅在于：涉案专利产品的胎面图案，以中心线为界，中心线两侧的图案是线（轴）对称的关系，而被诉侵权产品的胎面图案，以胎冠中心线为界，中心线两侧的图案是点（中心）对称的关系，但由于对称设计是轮胎胎面图案的惯用设计手法，对称方式的变化对于一般消费者而言，不会对被诉侵权轮胎的整体视觉效果产生显著影响,因此，被诉侵权设计与涉案专利设计的整体视觉效果无实质性差异。
浙江力王公司和瑞安力王公司认为：1、涉案专利产品是轴对称的图形，而涉案侵权产品是中心对称的；2、图形的豁口，专利图形是直角的豁口，被诉侵权产品是圆角的豁口；3、专利每一单元的分割线是弧形线，而被诉侵权产品的分割线是直线。因此被诉侵权产品与涉案专利即不相同也不相似，不构成侵权。
本院认为，在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被控侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。判断外观设计是否相同近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被控侵权设计与授权设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似。涉案外观设计的设计要点是轮胎花纹。对照专利设计和被控侵权产品的设计特征，轮胎胎冠的中心线、胎面图案的构图单元，以及构图单元中的刀币图案、尾叉图案和四角星图案等影响外观设计整体视觉的主要图案均相同，仅在两侧图案对称等方面存在细微变化，该变化对外观设计的整体视觉效果不会产生较大影响,因此，被控侵权产品的外观设计落入了涉案专利保护范围，浙江力王公司未经原告许可制造和销售原告享有专利权的产品，侵害了原告的合法权益。
二、关于瑞安力王公司是否侵权，以及是否与浙江力王公司构成共同侵权。
原告为证明其主张，向本院提供了浙江力王公司销售经理潘成洪与原告代理人马勇联系购买涉案侵权产品的微信截屏、电话录音、所购涉案侵权产品的外包装和内包装袋以及由瑞安力王公司开具的涉案被控侵权轮胎的销售发票、发货清单等。
浙江力王公司和瑞安力王公司的质证意见为：上述涉案被控侵权产品系浙江力王公司生产，外包装袋上标明的“浙江瑞安市力王轮胎有限公司”企业名称实际是指浙江力王公司，因浙江力王公司原来曾经使用过该名称。因此瑞安力王公司并不生产涉案被控侵权产品，瑞安力王公司只是从浙江力王公司购买上述被控侵权产品，再供给原告。因此，一方面瑞安力王公司与浙江力王公司不存在混同经营，共同侵权情况，另一方面，其销售的上述产品有合法来源，因此不需要承担赔偿责任。潘成洪是浙江力王公司外包销售人员。至于马勇与潘成洪的微信截屏以及电话录音，对其真实性和关联性均不予认可。
本院认为：首先，潘成洪系浙江力王公司的外包销售人员，而潘成洪却代表瑞安力王公司，以瑞安力王公司名义向原告供货，发票也是瑞安力王公司开具，货款也是按潘成洪的要求支付给了瑞安力王公司，同时潘成洪的手机号码与瑞安力王公司公开信息中的销售业务联系手机号码一致，因此，潘成洪既是浙江力王公司的销售人员，同时也是瑞安力王公司的销售员；其次，从瑞安力王公司向原告所供货的包装判断，涉案被侵权产品的内包装印有浙江力王公司企业名称，而印有瑞安力王公司企业名称的包装是用于邮递被控侵权产品的外包装。因此，涉案侵权产品应该是由浙江力王公司生产，而瑞安力王公司仅销售了该产品。因此，上述事实虽然能证明潘成洪能同时代表两家公司对外销售产品，但实际与原告发生买卖关系是瑞安力王公司。原告没有证据证明浙江力王公司和瑞安力王公司存在财务或资产混同的情况。两公司也不存在股权结构上的控制和被控制的关联关系。潘成洪虽然在电话中陈述“两家系一套班子，两块牌子”，但潘成洪的陈述不能代表上述两家单位的意思。同时，其该陈述除了在两家企业对外信息中销售电话一致和其本人为两家企业的共同销售人员这一事实上相符合外，没有更进一步的证据证明，因此，原告对浙江力王公司和瑞安力王公司属于“一套班子，两块牌子”，并混同经营的主张，本院不予支持；至于两被告是否构成非混同经营以外的两个单位的共同侵权，则应根据两被告是否存在共同侵权的意思联络和实际行为。根据现有证据，浙江力王公司和瑞安力王公司分别存在生产和销售被控侵权产品的行为，同时两被告在销售被控侵权产品时存在销售人员为同一人、对外公布的销售电话相同的情形，因此，应认定针对瑞安力王公司销售的被控侵权产品，存在由浙江力王公司负责生产，而瑞安力王公司负责销售的意思联络。但原告并没有证据证明浙江力王公司生产的被控侵权产品全部通过瑞安力王公司销售，即瑞安力王公司与浙江力王公司存在共同侵权的行为只能局限在浙江力王公司生产并由瑞安力王公司销售的侵权产品所对应的行为，而浙江力王公司生产并由其他途径销售的被控侵权产品的行为则不应视为与瑞安力王公司构成共同侵权。
三、关于浙江力王公司和瑞安力王公司赔偿额的确定。
原告为证明其遭受的损失或被告的赢利，以及被告的侵权规模，除了向本院提供的被告认可的公证销售证据外，还提供了以下证据：
1、原告认为其于2016年7月21日，对其从常州市巨能王电机有限公司购得安装6.5英寸带“LIWANG”标识轮胎电机一只时所拍摄的照片若干张，以及认为其于2016年2月27日发现无锡金豹电动车厂也在生产的平衡车上安装6.5英寸带“LIWANG”标识轮胎时所拍摄的照片若干张。原告以此证明浙江力王公司向上述两家单位销售被控侵权产品。
浙江力王公司和瑞安力王公司质证意见为：原告无法证明这些照片所反映内容的客观存在，因此，对其真实性不予认可。
本院认为，原告提供的照片用以证明的相关行为和涉案轮胎的相关事实因没有经过公证，又没有涉事当事人的证明，因此，不足证明照片反映的内容真实存在，故对原告主张这两家公司销售浙江力王公司生产的被控侵权产品的事实不予认定。
2、原告委托天衡会计师事务所徐州分所对其专利实施普通被许可人江昕轮胎公司的2015年1月1日至2016年7月31日期间的6.5英寸轮胎销售量变化进行的专项审计报告一份。原告以此证明其因两被告侵权而遭受的损失。审计报告显示：原告许可实施专利权的被许可人江昕轮胎公司涉案轮胎2015年平均销售价格每只13.9元，而2016年的平均销售价格为每只8.75元。2015年销售量为2062556套，销售金额2866.13万元，而2016年销售量降为180806套，销售金额降为158.41万元。销售金额下降2700万余元。
浙江力王公司和瑞安力王公司的质证意见为：对于证据形式的真实性认可，但是对内容真实性不予认可，所反映的销售数量是由原告提供给审计事务所的，不排除原告隐藏数据的嫌疑，在2016年轮胎企业普遍存在销量下滑的情况，而且原告不仅生产平衡车轮胎还生产其他轮胎，应当从原告的总体销售情况来看他的损失。被告是一个非常小的企业，无能力生产原告所称的那么多轮胎，不会对原告的市场份额产生影响。
本院认为，原告专利产品销量和价格的下降与浙江力王公司的生产并销售和瑞安力王公司以及其他销售浙江力王公司被控侵权产品的侵权行为存在一定的因果关系，但并非全部系上述侵权行为所造成，因产品的销售本身受市场的接受度和饱和度的变化、产品升级换代等市场因素影响。另外，根据庭审调查，事实上还存在其他单位未经许可擅自生产涉案专利产品的情况，因此，将原告专利产品销量和价格下降的损失均认定为浙江力王公司和瑞安力王公司所造成缺乏依据。但该审计报告能证明原告的涉案专利产品确实在一年内出现了销量和价格双重下跌，原告损失巨大，且浙江力王公司和瑞安力王公司的侵权行为应是原因之一。
3、原告代理人马勇与浙江力王公司潘成洪于2016年10月11日手机对话的录音。该录音反映，潘成洪认可在2015年浙江力王公司仅在常州市场销售的6.5英寸轮胎达到1000余万元。并同时陈述，2016年形势没有2015年好。原告认为，在2015年时，其涉案产品的利润率在80%，而被告的利润率也在50%，根据潘成洪的录音反映的被告的生产和销售量，其对原告造成的损失远远超出原告主张的100万元。
浙江力王公司和瑞安力王公司的质证意见为：对证据的真实性不予认可，同时认为浙江力王公司生产的6.5寸轮胎并不仅仅是一种花纹。对此，浙江力王公司仅提供了几页不同花纹轮胎照片的复制件。
本院认为：该电话录音系原告代理人与潘成洪联系购买涉案轮胎时形成，浙江力王公司和瑞安力王公司无证据推翻该录音的真实性。因此，对录音证据的真实性本院予以确认；关于录音的证明力问题，因潘成洪是浙江力王公司和瑞安力王公司的外包销售人员，且其手机号码被公开为瑞安力王公司的销售联系电话，因此，其对两公司的涉案被控侵权产品的销售情况比较了解，其相关的陈述可信度较高，结合原告审计报告结论和本案中已查明的涉案侵权产品多个销售点的事实等其他证据和事实，可以认定录音反映的涉案被侵权产品的销售量是事实。但该录音中并未反映涉案产品的利润率，因此，录音尚不能证明两被告造成原告损失或两被告赢利的具体数额。
关于法定赔偿额的确定，如上分析，浙江力王公司是涉案侵权产品的制造者，其生产并销售的侵权产品被多家单位使用在平衡车上，并进而作进一步销售，销售市场地域跨省，范围广，结合潘成洪的陈述，可以认定浙江力王公司侵权规模大，造成原告损失额大，本院酌定浙江力王公司的赔偿为60万元。瑞安力王公司对外公开的销售电话（座机电话）与浙江力王公司一致，而潘成洪作为浙江力王公司的销售人员，其手机号码却作为瑞安力王公司对外公开的销售联系电话，同时，潘成洪在上述电话录音中陈述：“我发票必须的开瑞安力王的，浙江力王我专门做开到外贸的”，可见瑞安力王公司参与浙江力王公司生产的侵权产品销售的参与度高，据此，本院将浙江力王公司应赔偿额的中40万元酌定为系与瑞安力王公司共同侵权所造成，瑞安力王公司在40万元范围内与浙江力王公司承担连带责任。
原告为制止侵权支付律师代理费20000元，支付公证费13620元，公证购买被控侵权产品支付货款3100元，以及支付了差旅费等，原告仅主张30000元合理费用，故本院予以支持。浙江力王公司和瑞安力王公司对此承担连带赔偿责任。
综上所述，浙江力王公司和瑞安力王公司未经原告许可，为经营目的，生产和销售原告专利产品，侵犯了原告的专利权，应承担停止侵权，销毁模具，赔偿损失的民事责任，且两公司对部分侵权产品的生产和销售行为属于共同侵权，应向原告承担连带赔偿责任。被告天如公司未经原告许可销售安装有涉案侵权产品的平衡车产品，属于销售侵权产品行为，因天如公司对侵权产品提供了合法来源，且原告也仅要求其承担停止侵权的民事责任，故天如公司应立即停止侵权行为。关于原告要求被告消除影响的诉讼请求，因原告未提供证据证明被告的侵权行为造成原告名誉、声誉的损害，故对该诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十二条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，判决如下：
一、被告浙江力王轮胎有限公司、瑞安市力王轮胎有限公司及常州市天如电动车制造有限公司立即停止制造、销售侵犯涉案“免充气轮胎（1004）”外观设计专利权的轮胎产品，浙江力王轮胎有限公司并立即销毁制造上述轮胎的模具。
二、被告浙江力王轮胎有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告王明江经济损失60万元及为制止本案侵权行为所支出的合理费用3万元。瑞安市力王轮胎有限公司在43万元内与浙江力王轮胎有限公司承担连带责任。
三、驳回原告王明江的其他诉讼请求。
如果被告浙江力王公司和瑞安力王公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元,由被告浙江力王公司负担10000元，瑞安力王公司负担3800元。被告浙江力王公司、瑞安力王公司分别于本判决生效之日起十日内将其应负担的案件受理费直接支付给原告王明江。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省高级人民法院；开户银行：江苏省南京市农业银行山西路支行；账号：03×××75）。
审判长 吕福清
审判员 蒋小英
审判员 陈 倩
二〇一七年三月十日
书记员 刘白宇