江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3507号
上诉人（原审被告、反诉原告）施萍。
委托代理人肖鸿飞，江苏衡鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张金华。
委托代理人张磊，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人张金华因与被上诉人施萍合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第1454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人施萍及其委托代理人肖鸿飞、被上诉人张金华及其委托代理人张磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张金华原审诉称，2011年12月21日张金华与张宇浩签订房屋租赁合同，约定张宇浩将南京市石鼓路60号建华大厦房屋出租给张金华3年，作为御丽丰养生会所汗蒸房使用。张金华承租该房后经营业务较好，但由于家庭原因无法继续经营，施萍得知后要求将此房及张金华经营的汗蒸业务一并转让给施萍。张金华口头征得出租人同意后，于2013年3月4日签订了《御丽丰养生会所转让协议》和《附加执行协议》，约定张金华将建华大厦的御丽丰养生会所以34万元的价格转让给施萍。《附加执行协议》中约定施萍于2013年3月4日前以定金形式支付张金华10万元，同年4月5日前再以定金形式支付10万元，同年5月5日前再支付10万元。合同签订后张金华积极履行了合同义务，出租人张宇浩也书面正式同意了张金华的转租请求。但施萍仅在支付张金华转让费10万元后即不再履行付款义务。现要求法院判决施萍向张金华支付剩余转让费24万元。
施萍原审辩称，张金华诉称养生会所业务较好，因家庭有特殊情况导致张金华不能继续经营，张金华转让养生会所经过张宇浩的口头同意，张金华称需要施萍继续提供服务老会员卡仅有5000元等等，均不是事实。张金华虚构上述事实，欺诈施萍，造成施萍重大误解签订了转让协议。转让协议约定转让价34万元，但汗蒸房的装修及设备远远不值34万元，价格显失公平。请求法院委托鉴定机构进行价格评估。张金华的汗蒸房没有营业执照，没有合法的经营资格，故张金华无权转让；转让协议约定支付定金合计20万元，违反担保法规定的最高定金标准。因此转让协议系因欺骗、显失公平及重大误解而签订，应当予以撤销，故请求法院驳回张金华的诉讼请求。另，施萍在经营期间使用张金华提供的POS机收取营业款，现有7070元在POS机内无法取得。施萍接手经营后为张金华此前发行的会员卡提供了价值7000元的服务。现施萍提出反诉，请求法院判决：1、撤销张金华、施萍于2013年3月4日签订的御丽丰养生会所转让协议；2、张金华返还施萍已交转让费10万元中扣除2013年3月5日起到合同撤销后交还汗蒸房止的房租费后剩余的费用，约7万元左右；3、张金华将POS机内的7070元支付给施萍，张金华返还老会员卡的服务费7000元、团购费518元。
对施萍的反诉，张金华原审辩称，张金华承租建华大厦经营汗蒸房业务后，施萍与张金华联系要求转让，双方协商一致后签订转让协议，双方都具有民事行为能力，约定了支付款项及施萍接手后如何处理原有会员卡，且张金华取得了房东的书面同意，没有损害他人利益，该转租行为符合法律规定，是合法有效的。合同签订后，施萍未按合同约定履行付款义务，所以施萍应承担相应法律责任。请求驳回施萍反诉请求。
原审法院经审理查明，2011年12月21日张金华与案外人张宇浩签订房屋租赁合同，主要内容为：张宇浩将南京市石鼓路60号房屋出租给张金华；租赁期限自2012年1月11日至2015年1月10日；月租金5500元，张金华在合同签订时支付押金5500元；张金华不得转租房屋。张金华承租该房后进行了装修，添置了设备，在此开办“御丽丰养生会所”，但其未领取营业执照、税务登记证等营业证件。
2013年3月4日张金华与施萍签订《御丽丰养生会所转让协议》，约定：张金华将位于南京市石鼓路60号建华大厦裙楼的“御丽丰养生会所”以34万元的价格转让给施萍经营；租期按原租赁协议顺延，不重新签订租赁合同不影响租期自动顺延；转让后房内现在装修全部归施萍所有；施萍在2013年3月5日前一次性支付张金华转让费34万元，该款包括张金华交给房东的押金5500元及“11个月的房租60500元”；施萍接手该店后，张金华经营期间发展的会员未用完的会员卡由施萍继续提供服务；协议签订后双方不得反悔。当天双方还签订了一份《附加执行协议》，约定：施萍于2013年3月4日前以定金形式付给张金华10万元，同年4月5日前再以定金形式付给张金华10万元，同年5月5日前再付10万元，余款4万元须于同年6月5日前付清；如施萍没有按协议执行，张金华有权无条件收回“御丽丰养生会所”。
在上述合同签订当天，施萍向张金华支付了定金10万元，并接收该会所的房屋、设备开始经营。在施萍接收的物品中还包括“南京市鼓楼区御丽丰美容咨询中心”的个体工商户营业执照及税务登记证的复印件。上述证件记载的经营者姓名为吴宁玲，经营场所为南京市鼓楼区中山北路281号508A室，经营项目为美容咨询服务。诉讼中张金华述称，其未领取过营业执照，而是借用了吴宁玲的上述营业证件。
2013年4月11日张宇浩出具书面说明，称：“保证建华大厦在合同期间内的正常办公经营，不会因买卖此房屋影响到承租方的使用情况，并且同意张金华的转租的请求”。
后因施萍未支付剩余转让费24万元，双方发生纠纷，张金华遂诉至原审法院，施萍亦提起反诉。
本案审理中，施萍认为，张金华在转让时向施萍称其发展的老会员卡仅有约5000元，但施萍接手经营后经统计老会员卡有约20000元，张金华对此作了虚假陈述。施萍对此举证了其自己统计的“旧卡汇总表”、“客户消费明细”及施萍的表姐陈亲的证人证言。证人作证称，听见张金华说老会员卡仅有5000元，证人也参与统计了老会员卡的金额。张金华则否认曾向施萍表示过老会员卡的金额仅5000元。
施萍对其主张的出租人张宇浩不同意转租的事实，举证了施萍在原审的委托代理人裴华山于2013年7月8日、9日与案外人的电话通话录音。裴华山称录音中的案外人是张宇浩。2013年7月8日的录音中“张宇浩”的谈话没有提及是否同意转租，7月9日的录音中“张宇浩”曾说“我不允许她转的”，“我要把房子收回”。张金华否认录音的真实性，对录音是否是张宇浩本人的声音不予确认。
施萍对其主张张金华返还的POS机刷卡收取的7070元营业款，举证了多张POS签购单，其上记载的商户名称为“南京市鼓楼区御丽丰美容咨询中心”。张金华称，该POS机是张金华交给施萍使用的，施萍通过POS机刷卡收取的营业款进入了张金华的银行帐户，根据银行向其发送的手机信息，施萍通过POS机收款金额合计7013元，同意返还施萍此款。
施萍对其主张的张金华应返还团购费用518元未举证，但张金华对此费用予以认可，同意返还给施萍。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
张金华、施萍经过协商自愿签订了《御丽丰养生会所转让协议》及其补充协议即《附加执行协议》，其内容既包括房屋的转租，也包括房内装修、设备及养生会所经营权的转让。
施萍主张其受张金华欺诈造成重大误解，原审法院认为：张金华是否因家庭原因导致不能继续经营与施萍受让该会所没有因果关系；张金华经营会所期间是否生意较好，并未作为张金华的承诺写入合同，并且所谓生意“较好”还是“不好”，不是可以量化的客观标准，现在施萍也未举证证明张金华经营期间生意“不好”。施萍主张，张金华在转让时向施萍假称其发展的老会员卡仅有约5000元。但张金华否认其述称老会员卡仅有5000元。施萍对此举证了施萍的表姐陈亲的当庭证言。原审法院认为陈亲是施萍的亲属，与施萍关系较为密切，其证言不能单独作为认定案件事实的证据。施萍举证的其它证据“旧卡汇总表”、“客户消费明细”，均是自己统计的数据，不能作为认定事实的依据。故施萍主张其受张金华欺诈造成重大误解而签订合同，理由不足，原审法院不予支持。
施萍诉称张金华转租房屋未经出租人张宇浩同意，但张金华举证的2013年4月11日出租人张宇浩出具的说明，证明了张宇浩在张金华、施萍签订转让协议后书面同意了张金华的转租行为。施萍举证的2013年7月8日、9日张宇浩的电话录音中虽有“我不允许她转的”的内容，但录音中谈话人是否张宇浩本人不能认定。即使是张宇浩的谈话，但在此次谈话之前张宇浩已书面确认同意转租。此次谈话并不是张宇浩对张金华发出的不同意转租的意思表示，并且亦无证据证明其有合法理由再次改变同意转租的承诺。至于张金华转租房屋前是否经过张宇浩口头同意，并不影响转租行为的效力。况且，张金华在转租之后已由张宇浩通过书面方式进行了追认，房屋也已交由施萍实际使用。故施萍所称房屋转租未经出租人张宇浩同意，此问题既不影响转让协议的效力，也无证据证明影响了张金华履行交付房屋的义务。
施萍还主张养生会所的装修及设备远远不值34万元，合同约定转让费34万元显失公平，并申请原审法院委托鉴定机构对装修及设备进行价格评估。原审法院认为，张金华转让给施萍的不仅是装修及设备，还包括房屋的使用权、养生会所的经营权等权益，因此不能仅以装修及设备的价格来衡量转让费是否显失公平。故原审法院对施萍的价格评估申请不予准许，对其主张的显失公平不予认定。
综上，转让协议及其补充协议是双方当事人真实意思表示，被告主张撤销合同的理由均不成立。但补充协议即《附加执行协议》中约定34万元转让费中10万元为定金，违反《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，故超过34万元的20%的部分定金约定无效。其它合同条款具有法律约束力，当事人应依约履行合同义务。
施萍依据合同被撤销所主张的返还房屋租金的诉讼请求，原审法院不予支持。施萍主张张金华返还的老会员卡的服务费，因转让协议中约定老会员未用完的会员卡由施萍继续提供服务，故施萍该项主张与合同约定不符，原审法院不予支持。
张金华转让给施萍的是一个正在经营中的养生会所，施萍签订转让协议及其补充协议的目的是取得该会所的经营权继续经营，因此张金华转让的会所应当具有合法的经营权。营业执照是证明合法经营权的证件。但张金华未能向施萍交付或变更其营业证件，只是交付了位于南京市鼓楼区中山北路281号508A室的“南京市鼓楼区御丽丰美容咨询中心”的个体工商户营业执照及税务登记证的复印件，上述证件记载的经营者姓名是案外人吴宁玲，因此张金华转让给施萍的养生会所是一个没有合法经营权的养生会所。原审法院认为，张金华未能提供合法营业证件系违约行为。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，张金华在未履行全部合同义务的情况下无权要求施萍履行全部付款义务。考虑到张金华未提供合法营业证件只是未履行合同义务的一部分，且施萍亦可自行申领营业证件以消除张金华该违约行为的影响，故原审法院基于权利义务相一致的原则，酌定施萍可拒付转让费5万元，再支付张金华转让费余款19万元即可。
张金华同意返还给施萍的POS机刷卡收取的营业款7013元及团购费用518元，从施萍应付转让费中抵销。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条的规定，判决：一、施萍于判决生效之日起十日内支付张金华转让费19万元，扣除POS机刷卡收取的营业款7013元及团购费用518元后，还应支付182469元。二、驳回施萍反诉的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4300元，因适用简易程序减半为2150元，由张金华负担515元，施萍负担1635元（张金华已预交案件受理费，施萍本判决生效之日起十日内支付1635元给张金华）。反诉案件受理费775元，由施萍负担。
施萍不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的转让协议中的养生会所经营权特指“御丽丰养生会所”的经营权，作为转让人的被上诉人应当拥有合法的营业执照，而“御丽丰”是一个注册商标，对该商标的使用应当获得商标所有权人的授权。本案中，被上诉人没有合法营业执照，也没有获得商标所有人的授权。因此协议的签订存在欺诈，协议签订后也无法交付“御丽丰”品牌的使用权。2、原审法院认定事实不清。涉案房屋的使用权是被上诉人承租张宇浩个人的，根据被上诉人与张宇浩的合同约定，被上诉人不得转租。一审中，被上诉人与上诉人分别举证证明张宇浩同意转租和不同意转租的事实，一审法院采纳了被上诉人的意见错误。上诉人曾多次询问张宇浩，张宇浩均表示不同意转租，且表明要收回该房屋的使用权。综上，请求二审法院撤销原审判决的1、2项，撤销上诉人与被上诉人签订的转让协议，判决被上诉人返还7万元（上诉人已缴纳的转让费10万元扣除2013年3月至协议撤销期间的房租）、营业款7013元及团购费518元。
张金华答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
对于原审法院查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。
二审期间，施萍申请张宇浩到庭作证，本院予以准许。张宇浩陈述，2013年4月11日，其向张金华出具了同意转租的说明。
本院认为，张金华与施萍于2013年3月4日签订的《御丽丰养生会所转让协议》及其《附加执行协议》，系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方均应按约履行。上诉人施萍主张被上诉人张金华转让御丽丰养生会所时没有合法营业执照，也没有获得商标所有人的授权。因此张金华在签订合同时存在欺诈行为。因张金华在交付施萍御丽丰养生会所时，还同时交付了位于南京市鼓楼区中山北路281号508A室的“南京市鼓楼区御丽丰美容咨询中心”的个体工商户营业执照及税务登记证的复印件，对此施萍未提出异议，且施萍在交付之后一直经营该会所，故不存在张金华故意陈述虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使施萍签订合同的行为。上诉人此上诉理由缺乏依据，本院不予支持。涉案房屋的产权人张宇浩与张金华签订的房屋租赁合同虽然载明不得转租，但之后张宇浩出具说明同意张金华转让，故上诉人施萍主张产权人张宇浩不同意转让缺乏依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费4300元，由上诉人施萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 文
审 判 员 舒晓艺
代理审判员 左自才
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 孙雪松