山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑二终字第245号
原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田维东，无业。2014年3月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人韩宗强、赵怀环，山东隆泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，无业。2014年1月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人刘明明，山东隆泰律师事务所律师。
临沂市兰山区人民法院审理兰山区人民检察院指控被告人田维东犯非法经营罪、盗窃罪，被告人ＸＸ犯非法经营罪一案，于二O一五年十月十三日作出（2015）临兰刑初字第104号刑事判决。原审被告人田维东、ＸＸ均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、非法经营罪
2013年12月间，被告人ＸＸ、田维东预谋利用银行在信用卡中每存入100万现金可以多刷出15万元的规定，使用POS机刷卡套取银行资金。商定由被告人ＸＸ负责联系客户资金并操作刷卡，被告人田维东负责提供刷卡使用的POS机及关联的银行账户。被告人ＸＸ到北京通过王某筹集资金：联系到北京的计志刚出借给王某的资金100万元；联系河北省的杨某找到河北省的邓某提供资金300万元、李某提供资金130万元，三人共计530万元。被告人田维东以田步伟、田维东、钱平平、王园园的名义，使用虚假的商户材料通过北京海科融通支付服务股份有限公司办理了12台P**机，分别绑定在该四人的工商银行账户上。后将山东省银联公司商户编号为833473070110012、833473070110013、833473070110023、833473070110027、833473070110040、833473070110046的6台P**机及联在其上的二张工商银行卡及U盾（户名：田步伟卡号：6268；户名：田维东卡号：6272）交由被告人ＸＸ操作刷卡套现。2013年12月30日至2014年1月7日，被告人ＸＸ在临沂市兰山区临西一路“蝶尚宾馆”等地，利用邓某等人提供的资金以虚假交易的方式，使用上述6台P**机反复刷卡套取银行资金175万余元。
二、盗窃罪
被告人ＸＸ将筹集的资金530万元通过POS机刷到关联的户名为田维东、田步伟的工商银行账户后，将户名为田步伟的工商银行卡（卡号6268）交给田维东，让其到银行提高该账户的转款额度。被告人田维东又将被告人ＸＸ持有的户名为其本人田维东的工商银行账户（卡号：6272）到银行办理挂失，并将银行为其补办的新卡（卡号：6293）余额122万余元提取。2014年1月9日，被告人田维东携妻子钱平平及女儿逃匿。赃款用于归还个人借款及日常开支。
案发后，公安机关追回的被告人田维东赃款76万元及用赃款购买的宝骏乐驰轿车一辆（车架号：LZWADAGA4EB302610），已退还邓某43万元、李某19万元、王某14万元；还在北京海科融通支付服务股份有限公司冻结涉案POS机商户账户2271250.01元。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人邓某、李某、杨某、王某、崔某等人的证言，被告人辨认笔录及照片，扣押POS机、宝骏轿车、银行卡七张、现金74万等物品清单、邓某、王某资金筹集情况的书证，田维东工商银行卡挂失信息一宗；田维东、ＸＸ、田步伟、崔某各银行账户明细一宗、银行协助查询财产回执，协助查询财产通知书及山东省银联公司商户编号833473070110012、833473070110013、833473070110023、833473070110027、833473070110040、833473070110046的6台P**机照片、交易明细电子邮件打印件、POS签购单及消费记录一宗，户籍信息，抓获经过，被告人ＸＸ、田维东的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人田维东、ＸＸ多次使用POS机，以虚构交易、虚开价格的方式，非法套取现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人田维东还秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人田维东犯数罪，应并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，被告人田维东犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一百七十五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五十万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金二百二十五万元；被告人ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一百七十五万元；公安机关在北京海科融通支付服务股份有限公司冻结的涉案赃款2271250.01元及扣押的被告人田维东用赃款购买的宝骏乐驰汽车一辆（车架号：LZWADAGA4EB302610），由公安机关依法处理。
宣判后，原审被告人田维东不服，以“田维东与ＸＸ系共同占有、保管该122万元资金，田维东通过挂失老卡换新卡的行为虽占有该资金，但ＸＸ所持有老卡的U盾在新卡上可能使用，田维东的行为不构成盗窃罪，原审所认定的122万中有25.75万是田维东的自有资金，另15万元是田维东个人信用卡的透支款，在挂失老卡后，ＸＸ还利用老网银转走了55万元，田维东认罪态度好，原判两罪量刑过重”为由提出上诉。其辩护人提出了相同的辩护意见。
原审被告人ＸＸ不服，以“量刑过重、罚金过高，非法所得没有那么多”为由提出上诉。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相同。
本院认为，上诉人田维东、ＸＸ多次使用POS机，以虚构交易、虚开价格的方式，非法套取现金，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人田维东还秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人田维东犯数罪，应数罪并罚。
上诉人田维东及其辩护人所提“田维东与ＸＸ系共同占有、保管该122万元资金，田维东通过挂失老卡换新卡的行为虽占有该资金，但ＸＸ所持有老卡的U盾在新卡上可以使用，田维东的行为不构成盗窃罪，原审所认定的122万中有25.75万是田维东的自有资金，另15万元是田维东个人信用卡的透支款，在挂失老卡后，ＸＸ还利用老网银转走了55万元，田维东认罪态度好，原判两罪量刑过重”的上诉意见及辩护意见。经查，根据上诉人ＸＸ的供述及证人证言、相关书证足以认定，上诉人ＸＸ是名为田维东的尾号为5372的工商银行卡的实际控制人，该卡内的资金用于从事非法经营活动，且均不是田维东所有，上诉人田维东私自将该卡挂失后，ＸＸ失去对该卡内资金的控制权，后上诉人田维东将卡内的钱取走，又带家人逃匿，其采取秘密手段窃取他人财物的主观意图明显，构成盗窃罪。上诉人田维东及其辩护人所提上述意见均不能成立，本院不予采纳。
上诉人田维东及其辩护人所提“非法经营罪量刑过重”的意见及上诉人ＸＸ及其辩护人所提“量刑过重、罚金过高，非法所得没有那么多”的意见，经查，根据相关书证证实，上诉人ＸＸ通过POS机刷卡的套现金额为175万元，其存入信用卡内的自有资金不应计入非法经营的数额，上诉人ＸＸ、田维东的行为构成非法经营罪，但属情节严重，原审判决认定情节不当，致量刑不适当，应予纠正，二上诉人及其辩护人所提上述意见本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2015）临兰刑初字第104号刑事判决中第一项中对被告人田维东犯非法经营罪的定罪部分和盗窃罪的定罪处理部分、第二项中对被告人ＸＸ的定罪部分及第三项，即“被告人田维东犯非法经营罪；犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五十万元；被告人ＸＸ犯非法经营罪；公安机关在北京海科融通支付服务股份有限公司冻结的涉案赃款2271250.01元及扣押的被告人田维东用赃款购买的宝骏乐驰汽车一辆（车架号：LZWADAGA4EB302610），由公安机关依法处理”。
二、撤销临沂市兰山区人民法院（2015）临兰刑初字第104号刑事判决中第一项对被告人田维东犯非法经营罪的量刑部分、决定执行部分、第二项中对被告人ＸＸ的量刑部分，即“对被告人田维东，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一百七十五万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金二百二十五万元；对被告人ＸＸ判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一百七十五万元。
三、上诉人田维东犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五十万元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金八十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月18日起至2029年9月17日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
四、上诉人ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月23日起至2017年1月22日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 华
审 判 员 吴洪林
代理审判员 高俊峰
二〇一五年十二月二日
书 记 员 陈 颖