贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔03刑再1号
抗诉机关遵义市汇川区人民检察院。
原审被告人李永强，又名李小强，男，1971年2月3日出生，汉族，小学文化，遵义市新蒲新区礼仪中心民主村原村委会主任，住遵义市红花岗区。2016年8月19日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，同年11月28日被取保候审，同年12月9日解除取保候审并释放。2017年11月10日被逮捕，现押于遵义市第一看守所。
辩护人邓莉，贵州与之律师事务所律师。
辩护人彭栋衡，贵州跃华律师事务所律师。
原审被告人李永强犯贪污罪、行贿罪一案，遵义市汇川区人民法院于2016年11月28日作出（2016）黔0303刑初567号刑事判决。该判决生效后，遵义市人民检察院以遵检公诉审刑抗[2017]1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2017年4月7日作出（2017）黔03刑监1号再审决定书，指令遵义市汇川区人民法院再审。遵义市汇川区人民法院于2017年8月2日作出（2017）黔0303刑再1号刑事判决，遵义市汇川区人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭审理了本案。遵义市人民检察院指派检察员王莉出庭履行职务，原审被告人李永强及其辩护人邓莉、彭栋衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年8月，被告人李永强以及杨顺江、杨正艳等人在遵义市新蒲新区礼仪中心民主村后坝组张家湾租赁36.7亩土地作弃土场。2013年10月，被告人李永强经选举担任遵义市新蒲新区礼仪管理中心民主村村委会主任。2014年7月，遵义市新蒲新区开发建设礼仪新城，村委会负责协助新城建设指挥部土地征收工作中的土地、房屋丈量、群工矛盾处理、征地及附着物补偿款发放等相关工作。2014年至2015年期间，新火车站建设征收被告人李永强等人租赁土地，被告人李永强授意村民组代表陈某、王某、李某、李永芳在测量租赁土地时扩大土地界限，将租赁土地面积扩大至55.966亩。同时，被告人李永强带领负责征收土地的工作人员张念、犹雷某到异地的苗木基地照相取样，将苗木基地样本植入被告人李永强等人租赁土地附着物资料中。通过虚增土地面积和编造地上附着物，被告人李永强共骗取土地及附着物补偿款423,852元。
被告人李永强为感谢张念、雷某明帮助编造租赁土地附着物资料，送给张念人民币现金100,000元、犹雷某30,000元。为陈某等人修建的违法建筑获得拆迁补偿，分别送给遵义市新区开发投资有限公司孙某（已判刑）、梁某现金人民币各30,000元。
办案机关在查处孙某受贿犯罪案件时，孙某于2016年4月27日检举揭发被告人李永强贪污、行贿犯罪。2016年8月8日，新蒲新区纪工委传询被告人李永强时，被告人李永强如实供述其贪污、行贿犯罪事实。遵义市汇川区人民检察院于2016年8月18日对被告人李永强立案侦查。2016年8月19日，被告人李永强亲属代其退缴违法违纪款450,000元。
原审根据前述事实和相关法律，判决：一、维持（2016）黔0303刑初567号刑事判决第二项，即被告人李永强退缴违法违纪款450,000元，予以没收，由收缴机关上缴国库。二、撤销（2016）黔0303刑初567号刑事判决第一项被告人李永强犯行贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元中并处罚金及决定执行并处罚金部分。三、原审被告人李永强犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑九个月。合并决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
宣判后，汇川区人民检察院以“李永强为获取非法利益向4名国家工作人员行贿，其利用职务便利骗取国家征用补偿款项，影响恶劣，情节严重，判处缓刑不当”等为由向本院提出抗诉。贵州省遵义市人民检察院以“李永强向三人以上行贿，一般不适用缓刑，且一人犯数罪，情节严重，性质恶劣，不符合适用缓刑的条件”的支抗意见支持抗诉。
原审被告人李永强对原审认定的事实、证据、罪名及刑罚均无异议，自愿认罪。
李永强的辩护人提出：检察院的抗诉理由不成立。2016年两高对行贿罪的规定，提高了行贿罪的入罪门槛，本案是行贿罪的入罪情节，不适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中一般不适用缓刑的规定，且李永强在检察机关立案之前，在纪工委主动交代行贿事实，属于“被追诉前主动交待行贿行为”的情形，应当适用缓刑。李永强主动认罪，积极退赃，如期缴纳罚金，有立功表现，对其适用缓刑并无不当。
二审期间，原审被告人李永强向本院提交以下证据：1.遵义市公安局新蒲分局礼仪派出所于2017年9月21日出具的《证明》；2.遵义市公安局新蒲分局礼仪派出所于2017年10月30日出具的《情况说明》，该派出所副所长肖某在《情况说明》上签字确认情况属实。用以证明：礼仪派出所根据李永强举报的线索，成功侦破一起盗窃案件，抓获了涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人罗某成，李永强有立功表现。
本院调取了以下材料：1.到红花岗区人民检察院调取罗某成盗窃案侦查卷里李永强的检举材料，包括检举信、礼仪派出所肖玉林、蹇杰对李永强的询问笔录、罗荣成的抓获经过、到案经过、遵市红公（刑）诉【2017】684号遵义市公安局红花岗区分局起诉意见书；2.2017年10月16日本院对礼仪派出所副所长蹇杰所作的《调查核实笔录》；3.2017年10月27日中华路派出所出具的《情况说明》；4.2017年10月27日本院到播州区看守所提讯罗某成所作的《讯问笔录》。
本院组织诉辩各方对上述证据进行质证。原审被告人李永强及其辩护人的意见为：上述证据足以证明李永强有立功情节。罗某成共实施了两次盗窃，金额最大的一起为李永强提供线索而进行抓获并查实，李永强的举报与罗某成被抓获之间有连锁关系，李永强的行为已构成立功。出庭检察员的意见为：对证据来源的真实性不持异议。对于证明李永强有立功情节不予认可，李永强检举罗某成时，公安机关已经对罗某成展开刑拘网上追逃，李永强的举报没有明确犯罪嫌疑人的具体犯罪事实及地址等信息线索，并没有起到实质性的作用，不构成立功。即使李永强构成立功，其并非检举他人重大犯罪行为，不构成重大立功，同样不应当适用缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人李永强通过虚增土地面积、伪造地上附着物资料的方式骗取土地及附着物补偿款423,852元，为谋取不正当利益，向张念、犹雷某、孙某、梁某等四人行贿共计190,000元的事实清楚，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的相关证据，所列证据均经庭审举证、质证和查证属实。本院对原判决认定的前述事实及所列证据予以确认。
另查明，罗某成曾因犯盗窃罪，被遵义市红花岗区人民法院于2016年8月29日作出的（2016）黔0302刑初502号刑事判决判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元（刑期自2016年7月6日起至2017年3月5日止）。2017年9月8日因涉嫌盗窃罪被遵义市公安局新蒲分局刑事拘留，2017年9月23日经遵义市红花岗区人民检察院批准逮捕，现羁押于遵义市播州区看守所。遵义市公安局红花岗分局于2017年9月27日将该案移送遵义市红花岗区人民检察院审查起诉。
本院认为，原审被告人李永强在担任村委会主任期间，利用协助征地补偿的职务之便，采取虚增租赁土地面积、伪造附着物补偿资料的方式骗取国家征地补偿款423,852元，其行为已构成贪污罪。李永强为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已经构成行贿罪。李永强一人犯数罪，应数罪并罚。李永强犯罪后能如实供述犯罪事实，积极退缴违法所得，审理中认罪悔罪，依法可以从轻处罚。二审期间，李永强检举他人盗窃犯罪行为并经查证属实，构成立功，依法可以从轻处罚。
关于抗诉机关提出对李永强适用缓刑不当的抗诉理由，本院认为，李永强向张念、犹雷某、孙某、梁某等四人行贿共计190,000元，属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款第（一）项“实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚：（一）向三人以上行贿的……”中规定的情形，一般不适用缓刑和免予刑事处罚。本案中，李永强不具有在被追诉前主动交代行贿行为等例外情形，不应对其适用缓刑。故原判量刑确有不当，前述抗诉理由成立，本院予以采纳。
李永强辩护人所持“本案不适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中一般不适用缓刑的规定”的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。关于李永强辩护人所持“李永强在检察机关立案之前，在纪工委主动交代行贿事实，属于‘被追诉前主动交代行贿行为’的情形，应当适用缓刑”的辩护意见，经查，办案机关在查处孙某受贿犯罪案件时，孙某于2016年4月27日检举揭发被告人李永强贪污、行贿犯罪，李永强虽在被新蒲新区纪工委传询时如实供述其贪污、行贿犯罪事实，但其交代的犯罪事实属于办案机关已经掌握的犯罪事实，李永强的交代不具有主动性，不属于“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为”的情形，前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于李永强辩护人所持“李永强主动认罪，积极退赃，如期缴纳罚金，有立功表现，对其适用缓刑并无不当”的辩护意见，本院认为，李永强犯贪污罪，贪污数额423,852元，数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；犯行贿罪，向三人以上行贿共计190,000元，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役。李永强一人犯数罪，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上对其数罪并罚。对其合并决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，已经是充分考虑李永强具有犯罪后如实供述犯罪事实，积极退缴违法所得，审理中认罪悔罪，二审期间具有立功表现等从轻处罚情节的结果，依法不应对其适用缓刑，前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对李永强适用缓刑确有不当，应依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条，《刑法修正案（九）》修正前《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十八条第一款、第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303刑再1号刑事判决第一、二项，即被告人李永强退缴违法违纪款450,000元，予以没收，由收缴机关上缴国库；撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303刑初567号刑事判决第一项被告人李永强犯行贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元中并处罚金及决定执行并处罚金部分。
二、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303刑再1号刑事判决第三项，即原审被告人李永强犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑九个月。合并决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
三、原审被告人李永强犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑九个月。合并决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月10日起至2020年7月29日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐永群
代理审判员 李成波
代理审判员 吴梦吟
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 田应兰