辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽13民终1758号
上诉人（原审原告）朝阳义利房地产开发有限公司，住所地朝阳市双塔区。
法定代表人刘宏伟，总经理。
委托代理人田菊，辽宁中平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）辽宁金螳螂幕墙装饰有限公司（原辽宁汇丰建筑幕墙装饰工程有限公司），住所地沈阳市东陵区。
法定代表人聂树凯，总经理。
委托代理人武中华，辽宁实远律师事务所律师。
上诉人朝阳义利房地产开发有限公司与被上诉人辽宁金螳螂幕墙装饰有限公司建设工程施工合同纠纷案，双塔区人民法院于2014年12月8日作出（2014）朝双民初字第00556号民事判决。宣判后朝阳义利房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，朝阳市中级人民法院于2015年7月1日作出（2015）朝民三终字第00360号民事裁定，撤销原判决，发回重审。双塔区人民法院于2016年5月3日作出（2015）朝双审民初字第00050号民事判决。宣判后朝阳义利房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人朝阳义利房地产开发有限公司的委托代理人田菊，被上诉人辽宁金螳螂幕墙装饰有限公司的法定代表人聂树凯及其委托代理人武中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朝阳义利房地产开发有限公司在一审中起诉称：被告于2007年9月8日与原告签订燕都大厦外立面装饰工程施工合同，双方约定工程预算造价5,788,500元。被告在对大厦玻璃幕墙工程施工中，未按施工设计图纸操作，燕都大厦A、B座两座雨篷设计伸长度为8米，被告擅自更改为6米，且玻璃幕墙多处碎裂脱落，不仅影响了工程的正常使用，也增加了建筑物的安全隐患，导致工程一直没有验收。我方于2012年5月22日曾发出维修通知单，希望被告对施工中存在的问题进行改正并维修，被告对此置之不理，拒不履行合同义务，故诉至法院。诉请依法判令：1、将燕都大厦A，B座两个雨篷重新施工，按原设计图纸尺寸改为雨篷伸长度为8米（现伸长度为6米），以保证该工程项目符合设计要求和使用功能；2、返修并更换燕都大厦玻璃幕墙部分碎裂玻璃（包括B座5楼玻璃方顶内侧破碎一块；B座内侧大玻璃16层2块，17层1块，19层2块；B座外侧大玻璃20层1块；B座通风窗外玻璃24层2块，25层1块，26层1块）；3、返修并更换燕都大厦A座12楼12号，22层11号，22层3号以及A座26楼小通风窗碎裂的玻璃；4、返修并更换新玛特商城正门雨篷上方5块方玻璃；5、维修下雨漏水的A座和B座雨篷；6、维修B座六楼设备间上方多处漏水的玻璃幕；7、在被告对以上诉讼请求不能履行的情况下，要求被告支付由于重新施工及维修所需的费用；8、出具相关施工资料，办理工程竣工验收手续；9、赔偿各项经济损失（以评估为准）：被告承担本案一切诉讼费用。重审中，原告撤回第5项、第8项、第9项诉讼请求。
辽宁金螳螂幕墙装饰有限公司在一审中答辩称，一、原告义利公司发动本次诉讼违反民事诉讼法的相关规定，属于重复诉讼（一案两诉），违反了“一事不再理”的民事诉讼原则，法院应依法驳回原告的起诉。二、义利公司诉称的事实和诉讼请求在实体上于法无据。以2008年12月末大商新玛特店入住为开端，标志着燕都大厦虽然未经竣工验收但已实际交付使用。诉争的燕都大厦外立面装饰工程属于燕都大厦整体工程的一部分，虽未经竣工验收，但也随主体工程被义利公司实际使用，在法律上亦被视为验收合格，可以进入结算程序。答辩人在工程完工后向义利公司提请竣工验收、结算，但义利公司一直拖延验收和结算。答辩人于2009年7月20日再次向义利公司递交工程竣工结算报告，义利公司仍继续拖延，直至答辩人提起诉讼，义利公司一直在寻找各种借口拒不验收和结算。在答辩人起诉前，义利公司从来没有向答辩人提出过工程质量问题，也没有这样的证据。根据法律规定原告诉请不应得到支持，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2007年9月8日，义利公司为甲方、辽宁汇丰建筑幕墙装饰工程有限公司（以下简称汇丰公司）为乙方，双方签订建筑装饰施工合同一份。合同约定，工程名称：燕都大厦外立面装饰工程；工程地点：朝阳市新华广场西南角（新华路二段）；承包范围：明框玻璃幕墙、铝塑板幕墙等；承包方式：包工包料。开工日期2007年9月15日；竣工日期：2008年；质量等级：合格；合同价款：见《工程预算书》。工程款支付方式：按工程形象进度拨付工程款；工程款支付金额和时间：每月一日及十五日为进度拨款日。竣工结算方式：乙方提出结算报告、甲方给予批准或提出修改意见；乙方提出结算报告的时间：验收报告批准后七日内；甲方将拨款通知送达经办银行的时间：批准结算报告后三日内；保修期限：工程交予甲方使用后十二个月。此外，合同同时存在以合同条文与合同释义条款相结合的方式，具体约定了合同双方的权利、义务。其中，明确了由甲方委托监理（甲方与监理单位签订监理合同，在合同中明确监理单位总监理工程师及其应履行的职责），工程样板（乙方制作的样板间，经甲方代表验收合格后，由甲乙双方封存。样板间作为甲方竣工的实物标准），隐蔽工程和中间验收（乙方准备验收记录，验收合格，甲方代表在验收记录上签字后，方可进行隐蔽和继续施工），工程量的核实确认（乙方按协议条款约定的时间，向甲方代表提交已完工程量的报告后7天内按涉及图纸核实已完工程数量以下简称计量，并提前24小时通知乙方。甲方代表收到乙方报告后7天未进行计量，从第8天起，乙方报告中开列的工程量视为已被确认，作为工程款计付的依据），竣工验收（甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内无正当理由不组织验收，或验收后7天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续）。同日，双方又签订补充协议书一份。补充协议约定，一、本工程工期的确定办法依据土建竣工验收日期。二、原甲乙双方签订的《协议书》（2006年6月26日）中所列抵顶工程款的房屋（红星路三段商业网点房）总价人民币3,171,600元，不足房款部分由本次工程施工项目合同款中抵扣。三、本次工程项目施工合同签订后，甲方即将位于红星路三段的商业网点交付给乙方。扣除原甲方所欠乙方的工程款1,287,854元后，所剩余房款1,883,746元可作为本工程预付款。待工程形象进度款抵顶剩余房款持平后，甲方按进度以现金方式拨付本工程款的应付工程款，拨付日为每月一日、十五日。四、本协议书作为本次工程施工合同的补充条款。经双方签字盖章后生效。五、未尽事宜双方协商解决，如有补充意见可另外形成协议作为补充。上述合同及补充协议签订后，汇丰公司即投入了该工程的施工。施工期间，双方对合同条款又进行了变更和增加。2008年12月，义利公司未经竣工验收即将朝阳燕都大厦投入使用，汇丰公司向义利公司提交了竣工、结算的相关手续，但义利公司既未批准，亦未提出修改意见。2009年7月20日，汇丰公司再次向义利公司发出工程工程款结算、催付函，义利公司仍未按合同约定期限批准或提出修改意见，亦未按合同条款约定期限办理结算。2010年1月11日，汇丰公司因义利公司拖欠工程款，诉至本院。2014年1月14日，义利公司以汇丰公司施工的工程存在质量问题，诉至本院。审理中，2014年2月10日，义利公司提出申请，要求对玻璃幕墙及雨篷玻璃破碎、漏雨成因；雨篷实际的尺寸；玻璃幕墙及雨篷按照设计修复以及重新施工所需的费用进行鉴定。经朝阳市中级人民法院委托辽宁省建设科学院研究院司法鉴定所鉴定，并于2014年7月18日出具《司法鉴定检验报告书》，鉴定意见为：1、朝阳市燕都大厦A区、B区的雨篷的实际尺寸（A区6.027米、B6.065米）不符合设计（8米）要求。2、朝阳市燕都大厦采光顶的构造作法不符合设计要求。3、朝阳市燕都大厦1-6-L-Q轴范围内6层玻璃幕墙与石材幕墙之间的镀锌钢板连接构造不能满足密封要求的作法不符合《玻璃幕墙工程质量检验标准》JGJ/T139-2001中第6.2.13条（玻璃幕墙与周边密封质量的检验指标）的规定。另查，2012年6月21日，辽宁汇丰建筑幕墙装饰工程有限公司核准变更为辽宁金螳螂幕墙装饰有限公司，2012年10月25日，公司迁址沈阳市东陵区。
一审法院认为，汇丰公司与义利公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、补充协议书以及施工合同变更、增加内容，均为双方真实意思表示，合法有效。汇丰公司已按约完成了朝阳燕都大厦的外立面玻璃幕墙的装饰工程，朝阳燕都大厦亦实际投入使用。义利公司使用该工程已超过质量保证期限，其提出两个雨篷设计由原设计的8米改为6米问题，经审查，双方约定雨篷造价为110万元，挑出尺度为8米，实际建成A区6.027米、B6.065米，雨篷工程已经过中间验收和隐蔽工程验收，汇丰公司在义利公司实际使用后已经减少该项工程款121,275元。义利公司提出汇丰公司的幕墙存在质量问题，数据与实际不符（含雨篷设计尺寸变更）等事由。关于雨篷一项，设计图纸与实际建筑尺度不符属工程量，不属质量问题，因该工程虽未经竣工验收，但义利公司已经中间验收和隐蔽工程验收并实际使用，且汇丰公司在工程款方面已做冲减，本院不予支持；关于鉴定意见中采光顶的构造作法不符合设计要求及1-6-L-Q轴范围内6层玻璃幕墙与石材幕墙之间的镀锌钢板连接构造不能满足密封要求的作法不符合《玻璃幕墙工程质量检验标准》JGJ/T139-2001中第6.2.13条（玻璃幕墙与周边密封质量的检验指标）的规定问题，因鉴定中提及的部位属隐蔽工程项目，依照合同约定以样板间为验收标准，且均经工程质量检查员、工程技术负责人、监理工程师共同检查验收合格，该工程亦由义利房产公司实际接受使用，不能确定为汇丰公司的单方责任，故对义利公司因该两点鉴定意见所提出的请求，本院不予支持。对义利公司提出的如玻璃破损、漏雨等应由汇丰公司承担责任的其他请求，因该工程虽没有经过竣工验收，但已经投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的司法解释》第十三条的规定，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回原告朝阳义利房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费20,000元，由原告负担。
朝阳义利房地产开发有限公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：本案装饰工程存在严重质量问题，一审判决被上诉人不承担任何责任是错误的：一、被上诉人擅自改变工程设计，未按设计图纸施工，单方将燕都大厦A、B座雨棚设计长度从8米改为6米，是不争事实，上诉人要求按原图纸8米重新施工，并维修雨棚露雨和更换玻璃幕墙多处碎裂玻璃，符合《合同法》107条规定；二、鉴定结论证实被上诉人装饰工程存在严重质量问题，与使用年限、未经验收提起使用没有关系；三、一审法院判决内容有意偏袒被上诉人一方；四、一审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的司法解释》第十三条的规定不予支持上诉人的诉请是错误的，上诉人未经验收提前使用的原因是多方面的，其中有政府原因。一审判决混淆工程量与工程质量的概念，判决显失公平。请求二审法院查清事实，依法维护上诉人的合法权益。
辽宁金螳螂幕墙装饰有限公司服从一审判决。其针对上诉人的上诉理由答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
上述事实有义利公司提供的建筑装饰施工合同及补充协议书，维修通知单，幕墙玻璃破碎照片，辽宁省建设科学院研究院司法鉴定所的《司法鉴定检验报告书》及收据。汇丰装饰公司提供的工程验收记录，装饰工程合同增加工程内容。以及双方当事人陈述笔录等证据载卷佐证。
本院认为，汇丰公司与义利公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、补充协议书以及施工合同变更、增加内容，均为双方真实意思表示，合法有效。汇丰公司已按约完成了朝阳燕都大厦的外立面玻璃幕墙的装饰工程，朝阳燕都大厦亦实际投入使用。义利公司使用该工程已超过质量保证期限，其提出两个雨篷设计由原设计的8米改为6米问题，经一审法院审查，双方约定雨篷造价为110万元，挑出尺度为8米，实际建成A区6.027米、B6.065米，雨篷工程已经过中间验收和隐蔽工程验收，汇丰公司在义利公司实际使用后已经减少该项工程款121,275元。义利公司提出汇丰公司的幕墙存在质量问题，数据与实际不符（含雨篷设计尺寸变更）等事由。关于雨篷一项，设计图纸与实际建筑尺度不符属工程量，不属质量问题，因该工程虽未经竣工验收，但义利公司已经中间验收和隐蔽工程验收并实际使用，且汇丰公司在工程款方面已做冲减，本院不予支持。义利公司提出按原设计图纸8米尺寸重新施工的上诉请求缺乏事实和法律依据；关于鉴定意见中采光顶的构造作法不符合设计要求及1-6-L-Q轴范围内6层玻璃幕墙与石材幕墙之间的镀锌钢板连接构造不能满足密封要求的作法不符合《玻璃幕墙工程质量检验标准》JGJ/T139-2001中第6.2.13条（玻璃幕墙与周边密封质量的检验指标）的规定问题，因鉴定中提及的部位属隐蔽工程项目，依照合同约定以样板间为验收标准，且均经工程质量检查员、工程技术负责人、监理工程师共同检查验收合格，该工程亦由义利房产公司实际接受使用，不能确定为汇丰公司的单方责任，故对义利公司因该两点鉴定意见所提出的请求，本院不予支持；对义利公司提出的如玻璃破损、漏雨等应由汇丰公司承担责任的其他请求，因该工程虽没有经过竣工验收，但已经投入使用，一审根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的司法解释》第十三条的规定，不予支持其上诉请求符合法律规定。故上诉人方的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不能采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人朝阳义利房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张九东
审 判 员 刘永志
代理审判员 贲 娜
二〇一七年一月十八日
书 记 员 高 璐