广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤08刑终106号
抗诉机关（原公诉机关）广东省湛江市赤坎区人民检察院。
原审被告人骆日荣，男，汉族，1988年10月15日出生于广东省吴川市，大学本科，吴川市公安局刑侦大队技术中队民警，住广东省湛江市吴川市。因本案于2015年8月26被羁押，同年8月27日被刑事拘留，2015年9月10日被取保候审，同年9月18日被逮捕。2016年4月1日被广东省湛江市赤坎区人民法院取保候审。
辩护人冼日生，广东仁乐律师事务所律师。
广东省湛江市赤坎区人民法院审理广东省湛江市赤坎区人民检察院指控原审被告人骆日荣犯盗窃罪一案，于2016年12月28日作出（2015）湛赤法刑初字第250号刑事判决。宣判后，原公诉机关广东省湛江市赤坎区人民检察院不服，提出抗诉，广东省湛江市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，广东省湛江市人民检察院助理检察员陈奎棠出庭履行职务，原审被告人骆日荣及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月6日，吴川市威斯登酒店发生一起命案，吴川市公安局刑侦大队经过现场勘查，被告人骆日荣作为该局刑侦大队技术中队民警参加了该案的现场勘查工作。对现场有关物证进行提取并将被害人吴某所使用的一台白色苹果牌5S型手机由骆日荣带回并用备用钥匙开锁保存在该局刑侦大队物证室，2014年10月的一天，骆日荣趁该局刑侦大队办公室无人之机，利用物证室的备用钥匙将物证室的门锁打开，然后入到物证室内盗走了该局刑侦大队保存的物证即被害人吴某使用的一台白色苹果牌5S型手机，后一直由其本人使用。2015年4月，该局刑侦大队对该手机进行追查时，骆日荣因害怕而将该手机丢弃。案发后，经价格鉴定，被盗取的一台苹果牌5S手机价值人民币3860元。
另查明，被告人骆日荣是2012年被吴川市公安局录用的公务员，主要负责痕迹检验工作，本案涉案手机就是经其手带回物证室存放。吴川市公安局刑侦大队物证管理室的物证管理员是詹某，在其外出学习、休假期间和其他特殊情况时，由骆日荣协助管理。但在实际操作中，物证室的锁匙有二枚，一枚由詹某随身保管，一枚存放在一张办公桌的抽屉里，中队的人员都知道，方便中队人员存放物证时使用。
原判认定上述事实有书证、物证、证人证言、被告人供述、现场勘验检查笔录及照片等证据证实。
根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人骆日荣作为国家工作人员利用职务上的便利，进入单位物证室窃取物证手机，非法占有公共财物，其行为应认定为贪污行为，公诉机关以盗窃罪指控，定性错误，不予采纳。由于涉案赃物未达到贪污罪刑事立案追诉标准，依照《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，作出判决：被告人骆日荣不构成犯罪。
宣判后，原公诉机关广东省湛江市赤坎区人民检察院抗诉认为：骆日荣利用工作上的便利，秘密窃取由单位保管并由他人管理的物证手机一台（价值3860元）其行为已构成盗窃。一审判决定性错误，量刑不当，特提出抗诉。
广东省湛江市人民检察院对广东省湛江市赤坎区人民检察院的抗诉意见予以支持。
原审被告人骆日荣及其辩护人辩称，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请求二审法院予以维持。
经审理查明，2014年9月6日，吴川市威斯登酒店发生一起命案，吴川市公安局刑侦大队进行现场勘查，原审被告人骆日荣作为该局刑侦大队技术中队民警参加了该案的现场勘查工作。在对现场有关物证进行提取后，骆日荣将被害人吴某所使用的一台白色苹果牌5S型手机带回并用备用钥匙开锁保存在该局刑侦大队物证室。2014年10月的一天，骆日荣趁该局刑侦大队办公室无人之机，利用备用钥匙将物证室的门锁打开，盗走保存的物证即被害人吴某使用的一台白色苹果牌5S型手机，后一直由其本人使用。2015年4月，该局刑侦大队对该手机进行追查时，骆日荣因害怕而将该手机丢弃。案发后，经价格鉴定，被盗取的一台苹果牌5S手机价值人民币3860元。
另查明，原审被告人骆日荣于2012年被吴川市公安局录用为公务员，主要负责痕迹检验工作。吴川市公安局刑侦大队物证管理室的物证管理员是詹某，在其外出学习、休假期间和其他特殊情况时，由骆日荣协助管理。但在实际操作中，物证室的锁匙有二枚，一枚由詹某随身保管，一枚存放在一张办公桌的抽屉里，方便中队人员存放物证时使用。
认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、指定管辖决定书、立案决定书，到案经过，证实本案由湛江市公安局指定赤坎分局管辖，赤坎分局立案侦查，骆日荣于2015年8月26日被移交赤坎分局审查。
2、现场勘验检查工作记录及现场照片，证实案发现场位于吴川市公安局刑事技术物证室。
3、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关对原审被告人骆日荣位于吴川市梅菉街道金牛小区B栋1601房的住址进行搜查，依法扣押了联想手提电脑一台。
4、说明，证实号码为157××××0859的手机号码于2014年6月18日23时56分10秒在串号（IMEI号）为352024065404596的手机上使用过；号码为182××××5960的手机号码分别于2014年11月21日20时26分35秒、2015年3月10日23时12分54秒在串号（IMEI号）为352024065404596的手机上使用过。
5、价格鉴定结论书，证实白色苹果5S手机被盗时的价格为3860元。
6、证明，证实原审被告人骆日荣于2012年被录用为吴川市公安局公务员，主要负责痕迹检验工作，在物证室的管理员詹某休假和有其它特殊情况时由骆日荣协助詹某管理物证室（开物证室的锁匙是用备用锁匙）。
7、证明、准假通知单、吴川市公安局民警请、休假审批表，证实詹某于2014年10月1日至31日没有外出学习培训，其2014年休探亲假20天，时间为2014年1月21日至2014年2月9日；2015年休探亲假15天，时间为2015年2月27日至2015年3月13日。
8、证明，证实吴川市公安局刑侦大队各中队的职责分工没有以局文件形式下发，技术中队一直以来的职责都是负责全市刑事技术工作，具体负责刑事案件的现场勘查和痕迹物证提取、检验、鉴定工作。
9、中队会议记录，证实吴川市公安局刑侦大队技术中队的工作由龙某1负责全面工作，物证室方面要注意出入库方面的登记请示，詹某要保管好钥匙并做好各方面的工作，如有特殊情况下，例如学习、培训、休假出差等情况，由龙某1指定其他人临时负责安排物证室管理，待詹某归中队上班再由詹某管理。
10、户籍登记材料，证实原审被告人骆日荣的身份情况，其作案时已达应负刑事责任年龄。
11、证人龙某1的证言：我是吴川市公安局刑侦大队技术中队中队长。2014年9月6日吴川市威斯登酒店发生了吴某被杀害案，我和骆日荣等人到现场进行了物证提取和固定，并将物证带回，里面有什么物品我不清楚。我叫骆日荣将提取的物证先拿回单位，后来骆日荣说已经将物证放到物证室。后来办案民警找到我说现场勘验的照片显示有一台白色手机，检察院将案件退查，要求将该手机随案移送起诉，我和詹某、骆日荣对存放在物证室的物品进行查找，没有发现该台手机，同时办案人员也表示没有拿走该手机进行检验鉴定，我知道该手机丢失了，便将该情况向大队领导汇报，大队领导要我们在中队寻找，我开会传达了有关情况，但是没有人承认拿走该手机。物证室平时由詹某兼管，钥匙由他掌握，詹某休假和其他特殊情况下由骆日荣管理。现场提取物证后，一般先打电话给詹某，他告诉出现场人员如何将物证放回物证室。现场提取物品进入物证室一般都需要登记，但有时出现场人员自己将现场提取的物证放入物证室保管，詹某事后再进行整理。物证室备用钥匙由詹某存放，中队的人员如何知道我不清楚。有时候我要进入物证室，便打电话给詹某，他告诉我备用锁匙的存放位置，我才能找出来使用。
12、证人郭某的证言：我是吴川市公安局刑侦大队三中队中队长。在办案过程中我看到现场勘验检查记录照片上面反映出在案发现场有一台白色手机，但是没有作为证据被提取，因而也没有注明手机的型号、状态。当时现场勘查的物证提取方面都由技术中队负责，具体情况我不清楚。案件移送起诉后，检察院第一次补充侦查，要求办案单位对被害人吴某当时使用的手机做微信内容提取鉴定，我才向技术中队提出要将该手机用于侦查办案做鉴定。技术中队长和物证室保管员查找之后，告诉我找不到该手机。我将有关情况向大队领导及湛江市人民检察院公诉科作了汇报。
13、证人詹某的证言：我是吴川市公安局刑侦大队民警，在该大队技术中队工作，参与案件勘验检查，同时掌管技术中队物证室的钥匙，负责物证室保管工作。在我外出学习、休假期间由骆日荣临时管理物证室，2014年10月份我没有外出学习及休假的情况，我的年休假都是阴历年底才休假的。我从2012年下半年开始接管该物证室钥匙，该钥匙有两枚，其中一枚我随身保管，但是还有一枚钥匙存放在信息研判室其中一张办公桌的抽屉里面，这枚钥匙我们中队里面的人都知道存放的位置，放在那里主要是在夜间或者是我因有事不在中队的时候，方便我中队人员将现场提取的物证存放到物证室。我不清楚吴某被杀害案件勘验现场提取回的手机是谁放进物证室的。现场提取的物证进入物证室一般都要经过我清点，然后进入物证室进行登记。后来郭某叫我寻找吴某被杀害案件的物证时，我大概知道该物证手机已经丢失了。我知道骆日荣的手机号码是182××××5960，他一直使用一台黑色的HTC手机，没有看到他使用过一台白色苹果手机。
经对照片进行指认，詹某指认了存放物证室备用钥匙的地方、物证室的部分情况及吴某被杀案现场遗留的一台白色手机、A27物证箱就是存放吴某被杀案物证存放的地方。
14、证人戴某的证言：我与骆日荣是夫妻关系。2015年8月26日下午，骆日荣单位领导叫我在我们家1601房等他，然后我请假回到家，看到两名警察，他们问我骆日荣是否有什么异常情况，我说没有。后来我看到骆日荣在1601房间出来，他们说要骆日荣回公安局协助调查。骆日荣在2014年年初使用小米手机，后来小米手机摔坏了，使用HTC手机，号码是182××××5960，该号码从2013年2月份开始使用。约2015年1月份的一天，我见过骆日荣的桌面上有一台白色苹果手机。我问他该手机是怎么来的，他说是他单位的一台物证手机。之后我没有见过他使用过该手机，我问他该手机哪去了，他说拿回单位了。
15、证人秦某的证言：我知道骆日荣的手机号码是182××××5960，见到他使用过一台H**手机和一台小米手机，但没有看到他使用过一台白色的苹果手机。我负责2014年9月吴川威斯登酒店吴某被杀案现场拍照工作，不清楚具体物证的提取，但在当时拍照时有发现一台手机。
经对照片进行指认，秦某指认了2014年9月思敏被杀案现场遗留的一台白色手机及吴川市公安局刑侦大队技术中队物证室的内部情况。
16、证人陈某的证言：我知道骆日荣的手机号码是182××××5960，我见到他使用过一台H**手机，还有一台不知具体型号的白色苹果手机。我负责2014年9月吴川威斯登酒店吴某被杀案现场物证提取及法医工作，发现一台白色苹果手机在地板上，压住一条裙子。我们将现场的物证提取完毕并分别装入物证袋后，又将所有物证都放入一个装矿泉水的箱子里。我驾驶汽车搭载骆日荣将物证送回吴川市公安局，我留在车内等，骆日荣独自将装物证的箱子拿回二楼刑侦大队技术中队的物证室存放。
经对照片进行辨认，陈某指认了2014年9月吴某被杀案现场遗留的一台白色手机。
17、证人邱某的证言：我是吴川市公安局刑侦大队大队长。物证室由大队技术中队民警詹某兼职管理，有一条钥匙，由詹某专门保管，每次现场勘查提取涉案物证后，都会运回物证室由詹某登记入库。检察院对吴某被杀案第一次补充侦查时，我知道该案现场有一台涉案手机，当时检察院提出让我们将该手机移送技术部门提取手机内的相关信息。后来主办该案的侦查人员在物证室没有找到该手机，向我汇报相关情况。骆日荣原是刑侦大队技术中队的民警，负责刑事技术的现场勘查痕迹工作，但在詹某外出学习、休假的情况下，由骆日荣临时代替管理物证室，待詹某回来工作后再交由詹某管理，骆日荣日常没有管理物证室的权利。2014年10月期间，詹某没有外出学习、休假的情况，物证室正常由詹某负责管理。
18、原审被告人骆日荣的供述：我是吴川市公安局刑侦大队技术中队民警。2014年9月的一天，吴川市威斯登酒店发生了一宗命案，当时我参加局刑侦大队进行现场勘验，并将现场提取到的物证和被害人的一台白色苹果牌手机带回保存在大队的物证室里。同年10月的一天，中队办公室只剩下我自己一人，我想起物证室内有吴某被杀案涉案的一台白色的苹果5S手机，打算把它取出来给自己使用。我知道物证室有一条备用钥匙放在中队一张办公桌的抽屉里，我取出钥匙打开物证室的门进入到物证室内，在物证架最顶层上取出吴某被杀案的物证箱，从箱内拿出一个透明的物证袋，从中取出该手机，然后我将所有东西放回原位，拿着手机离开物证室并锁上门。我拿着手机回到办公室放好备用钥匙后，从钱包内取出一根HTC手机专用的取卡针，将偷取出来的白色苹果5S手机内的手机卡取出，连同装手机的物证袋和HOME键上的一个装饰用的按钮一起丢弃在办公室门口外的垃圾槽内。我将该手机拿回我租住的地方，使用我的一台联想笔记本电脑对该手机进行解除密码、重刷系统的操作，把手机本身的内容及开机密码全部删除后，带在身上偷偷使用。我在该手机上装上号码为182××××5960的手机卡使用。2015年6月左右，大队因办案要查看该台手机，但找不到，我知道后害怕而将该手机丢了。我妻子戴某曾见过我使用该台手机，她问我手机的来源，我对她讲是我单位扣押的手机。
关于原审被告人骆日荣的行为定性问题。经查，吴川市公安局对刑侦大队技术中队物证室的管理并未有具体书面文件规定。根据相关证据，可以证实吴川市公安局刑侦大队技术中队物证室由警员詹某负责管理，在其外出学习、休假期间和其他特殊情况时，由骆日荣协助管理。但在实际操作中，并非所有的物证入库都必须由詹某亲自动手，在夜间或者詹某因有事不在中队的时候，物证室配备另一枚钥匙放在技术中队办公室，以方便其他干警存放证物，此举已成为技术中队默认处理方式。因此，原审被告人骆日荣作为技术中队的干警，在詹某不在中队时，持备用钥匙进入物证室，系利用职务地位所形成的经手公共财物的便利条件，其取走物证手机自用，将公共财物非法据为已有，属于贪污行为。
本院认为，原审被告人骆日荣作为国家工作人员，利用职务上的便利，进入单位物证室取走物证手机，侵吞公共财物，其行为应认定为贪污行为，由于涉案赃物未达到贪污罪刑事立案追诉标准，其行为不构成贪污罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予采纳。原审被告人骆日荣及其辩护人所提的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，案经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 符仲欢
审 判 员 张春燕
代理审判员 许 河
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 林 林
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。