广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2228号
上诉人（原审被告、反诉原告）赖武金，男。
委托代理人梁赤，北京市众天（深圳）律师事务所律师。
委托代理人赵小红，广东仁皓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）蒋艳英，女。
委托代理人ＸＸ东，广东桦仁律师事务所律师。
委托代理人林才英，广东桦仁律师事务所律师。
上诉人赖武金为与被上诉人蒋艳英合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2005年11月7日，原告蒋艳英、被告赖武金及李某洪共同作为乙方，与甲方李某签订《深圳市万××桑拿中心转让合同》，约定乙方共出资155万元接受甲方转让的深圳万××桑拿中心，双方对权利、义务进行了具体约定。同日，原、被告及李某洪签订《合股投资设置万××桑拿中心合同书》，约定原告、李某洪分别出资465000元，分别占股份30%，被告出资620000元，占股份40%；三方股东按照投资股份比例对该场所全部资产拥有所有权及资产分配权，利润分红及亏损承担原则按照投资比例进行；债权、债务及经济、法律责任共同经营时三方共同承担，如承包经营，则承包方承担等。三人履行出资义务后，即签订了《深圳万××桑拿中心股东内部承包经营合同》，以“由被告进行承包经营，每月向原告和李某洪支付固定利润”的模式经营。
2008年8月3日，三方签订了最后一份《深圳万××桑拿中心股东内部承包经营合同》，约定2008年9月1日至2013年8月31日，被告承包经营“深圳万××桑拿中心”，无需向原告和李某洪交付押金，被告每月向原告和李某洪各支付承包费（固定利润分红）16500元，每逢中秋、春节两个月各减付1500元，每月30／31日前交付当月承包费，如逾期或拒付，需每天按欠付金额千分之五滞纳金赔付。合同第七条约定，在履约过程中，如遇法律文本自动失效、政府政策更改之不可抗因素影响该场所正常营业至承包经营亏损则由三方共同承担，如甲方经营管理不当而被执法部门罚款、查封、停业、取缔又或至火灾等均由甲方负责，期间乙、丙方承包费照付并赔偿乙、丙方经济损失。合同第九条约定出现下列情况之一者，甲方有权解除本合同，但需提前三个月书面提出申请，结清所有债权、债务，然后交回股东共同经营管理，且不得正逢中秋和春节月份终止承包经营：1、遇该场所法律文本自动失效、政府政策更改之不可抗因素影响该场所继续经营；2、……；3、2010年9月1日之后甲方连续亏损三个月；4、2010年9月1日之后甲方生产经营发生严重困难（即频临破产）而影响该场所继续经营。
深圳万××桑拿中心登记为全民（内联）企业，股东为深圳市中国××中心和深圳市华××有限公司，2006年6月29日，法定代表人由李某变更为赖武金。2012年1月16日被吊销。在同一地址注册成立了深圳市罗湖区金××保健按摩中心，2012年3月14日变更经营者由朱某云变更为徐某武，同年6月26日又变更为肖某祥。
原审法院对另一合伙人李某洪进行调查，李某洪证明深圳万××桑拿中心注销后，在同一地址重新注册成立深圳市罗湖区金××保健按摩中心，均是由被告实际经营，被告每月按照合同约定支付承包金给原告和李某洪。
2012年2月22日，深圳市罗湖区金××保健按摩中心因经营场所发生卖淫嫖娼活动，被深圳市公安局罗湖分局罚款10万元并责令停业整顿6个月。2012年6月8日，业主单位向深圳市金××保健按摩中心发出催缴房租通知书，同年6月19日，业主单位发来解除合同通知书，通知深圳市金××保健按摩中心因2012年2月以来拖欠房租，解除双方的房屋租赁合同。被告确认2012年2月之前欠付原告的利润为54000元，之后的利润被告未支付。原告要求被告支付2012年2月之前欠付的利润54000元及2012年2月至11月的利润每月16500元及滞纳金。被告对上述利润金额无异议，但主张《深圳万××桑拿中心股东内部承包经营合同》违反法律规定，主张无需支付并要求返还已支付的2008年5月至2010年6月的利润30万元。被告在被行政处罚后未向原告提出过解除合同。
原审法院认为，原、被告及李某洪接受转让的深圳万××桑拿中心后，签订了《合股投资设置万××桑拿中心合同书》、《深圳万××桑拿中心股东内部承包经营合同》，该两份合同是三方真实意思表示，内容并无矛盾和冲突，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对三方均有拘束力。本案中的经营主体并非合伙企业，不适用《合伙企业法》的规定。根据《合股投资设置万××桑拿中心合同书》，三方为合伙协议关系，三方共同出资合伙经营，分享利润、分担风险；根据《深圳万××桑拿中心股东内部承包经营合同》，三方属内部承包合同关系，被告为承包人，包括被告在内的合伙人为发包人，被告应按照该合同约定每月向原告支付固定利润。被告因经营管理不善，因在经营场所发生违法事件被处以停业整顿的行政处罚，被告亦没有通知原告解除合同，故仍应按照合同支付原告固定利润。合同约定的滞纳金属于违约金性质，约定标准过高，调整为按照同期同类贷款利率的四倍计算。双方确认2012年2月前欠付的利润为54000元，2012年2月后未支付。故2012年2月至同年11月期间，因2012年9月有中秋，被告应付利润为15000元，其他月份被告应付利润均为16500元。综上，被告应付原告的利润总额为217500元，被告并应支付逾期支付利润的滞纳金，滞纳金的标准为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，具体支付方法如下：本金54000元的滞纳金自2012年2月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年3月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年4月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年5月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年6月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年7月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年8月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年9月1日起计至判决确定还款之日止；本金15000元的滞纳金自2012年10月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年11月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年12月1日起计至判决确定还款之日止。被告要求确认《深圳万××桑拿中心股东内部承包经营合同》无效，没有事实和法律依据，不予支持。被告要求原告返还已经支付的2008年5月至2010年6月的利润，没有事实和法律依据，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、赖武金于判决生效之日起十日内支付蒋艳英承包费人民币217500元及其滞纳金（滞纳金的标准为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，本金54000元的滞纳金自2012年2月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年3月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年4月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年5月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年6月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年7月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年8月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年9月1日起计至判决确定还款之日止；本金15000元的滞纳金自2012年10月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年11月1日起计至判决确定还款之日止；本金16500元的滞纳金自2012年12月1日起计至判决确定还款之日止）。二、驳回原告蒋艳英其他诉讼请求。三、驳回被告赖武金的诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费8029元，退回原告蒋艳英3285元，剩余诉讼费4744元，由原告蒋艳英负担600元，被告赖武金负担4144元；保全费2720元，由原告蒋艳英负担1000元，被告赖武金负担1720元；反诉受理费5800元，由被告赖武金负担。
一审宣判后，上诉人赖武金不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院证据适用错误，导致案件事实错误。原审法院依职权调取证人李某洪的证言，李某洪和被上诉人有利害关系，且无正当理由未出庭作证，其证言不具有法律效力。二、一审判决认定的多处事实与法庭调查的事实不符，甚至故意歪曲事实。1、上诉人没有确认2012年2月之前欠付原告利润54000元，之后的利润未支付。第三次庭审中，上诉人曾询问被上诉人其所主张的利润包含的时间段即万××和金××的各多长时间及具体金额，被上诉人及其代理律师说分不清楚，而一审判决却为被上诉人写得如此清楚。被上诉人诉状写明“但自2010年6月开始，被告没有依约向原告支付上述承包费”。从“万××”的工商登记信息不难看出，万××的经营期限自1993年6月7日起至2010年6月26日止，即2010年6月26日后“万××”因经营期限到期停止了经营并被吊销了营业执照。《合股投资深圳万××桑拿中心合同书》第二条明确约定“合股投资经营期限从2005年11月1日直至该场所法律文本失效、经营终止。”。《深圳万××桑拿中心股东内部承包经营合同》第七条也明确约定“在履约过程中，如遇法律文本自动失效、政府政策更改之不可抗因素影响该场所正常营业至承包经营亏损则由三方共同承担”。承包经营合同以中心合同书即合伙协议为基础及前提，三方合伙的“万××”经营期限到期、营业执照被吊销，其法律文本失效了，主体都不存在了，何来的利润分配2、一审判决隐瞒重要事实，对“万××”的经营期限到期只字不提，对“金××”的成立时间故意隐瞒，歪曲事实认定“金××”由上诉人实际经营。《深圳万××桑拿中心股东内部承包经营合同》是三方主体对承包“万××”的约定，并不是对承包“金××”的约定，且“金××”与“万××”并没有继承关系，系两个独立的主体。一审法院判令上诉人承担“万××”经营期限到期后甚至被吊销后的承包费及“金××”的利润，令人觉得很荒唐。综上所述，本案的事实是“万××”被吊销；“金××”与“万××”系两个独立的经营主体，二者不存在继承关系，其经营者分别为朱某云、徐某武、肖某祥，并非上诉人，也不是由上诉人实际经营。三合伙人之间的合伙协议及承包合同也因“万××”经营期限到期于2010年6月26日到期，而该日期之前的承包费（即固定利润分红）上诉人已经依约支付。三、一审法院在本案审理中明显程序违法：1、一审期间，在举证期限内上诉人提出反诉。按照相关法律规定，只要反诉在合法的期限内提出，法院就应当按照程序给双方举证、答辩的时间，并重新确定开庭时间。一审法院没有按此规定重新安排开庭时间，而是很仓促地按照原开庭时间于2013年1月16日14时30分进行了第一次开庭，程序违法。2、2013年4月8日14时30分第二次开庭阶段，一审法官并不避讳上诉人及旁听人员，将被上诉人直接叫到法官通道私下交流五、六分钟，并在以后的三个月时间里依职权为被上诉人调取了一些所谓的“证据”。3、一审法院审理此案长达七个月时间，超过审判期限。综上所述，一审法院故意偏袒被上诉人，歪曲本案事实，请求二审法院查清事实后依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人蒋艳英答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
另查，被上诉人一审时请求的承包费包括2012年2月之前欠的承包费54000元，以及2012年2月至11月承包费165000元。上诉人对该金额予以认可，但辩称承包合同无效，不应当支付承包费。二审时，上诉人称万××桑拿中心的资产经三名合伙人商议，出让给金××保健按摩中心，由金××保健按摩中心每月支付三名合伙人1万元。上诉人称他自己领现金，被上诉人及李某洪通过转账支付。而在一审时，上诉人称金××保健桑拿中心没有使用万××桑拿中心的财产。
本院认为，本案争议焦点是赖武金是否应当按照三方承包经营合同的约定支付给被上诉人蒋艳英承包金。上诉人赖武金、被上诉人蒋艳英与案外人李某洪合伙经营万××桑拿中心，三人签订内部承包合同，约定由上诉人承包经营，每月向被上诉人及李某洪定额支付承包费。该合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。上诉人主张万××桑拿中心于2010年6月22日经营期限届满并被吊销营业执照，故无需支付承包费用。对于上诉人的该项事实主张，本院认为：一、被上诉人一审时请求的承包费包括2012年2月之前欠的承包费54000元，以及2012年2月至11月承包费165000元。上诉人对该欠付承包费的金额予以认可，只是辩称承包合同无效，认为不应当支付承包费。二、万××桑拿中心根据合同约定由上诉人承包经营，由上诉人控制万××桑拿中心的财产。上诉人没有举证证实经营期限届满后曾经对万××桑拿中心进行了财产清算，或要求其他两位合伙人进行清算，或要求解除承包合同。应当认定万××桑拿中心的原有财产仍在上诉人控制经营之下。三、李某洪作为合伙人一方，是本案事实的知情人，原审法院对其进行了调查询问，该证据是本案认定事实的直接证据。李某洪称万××桑拿中心注销后在同一地址重新注册成立金××保健按摩中心，均是由上诉人实际经营，上诉人仍按合同约定支付承包金。该陈述与被上诉人主张的事实及本案证据反映的情况是一致的。四、一审时，上诉人称金××保健按摩中心没有使用万××桑拿中心的财产，二者没有任何关系。但在二审时，上诉人又称万××桑拿中心的资产经三名合伙人商议，出让给金××保健按摩中心，由金××保健按摩中心每月支付三名合伙人1万元。上诉人称他自己领现金，被上诉人及李某洪通过转账支付。上诉人的陈述前后矛盾。综合以上情况，本院认为上诉人辩解的理由不足以推翻原审判决的事实认定。至于程序问题，上诉人所提原审程序违法的事由均不成立，并不影响本案的实体处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4744元，由上诉人赖武金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张辉辉
代理审判员 李卫峰
代理审判员 侯巍林
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 胡旬子