河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹤民初字第91号
原告林州市昌弘建筑工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人王晓亮，该公司总经理。
委托代理人贾辉，北京华泰（郑州）律师事务所律师。代理权限：代为起诉、承认、变更、放弃诉讼请求，和解、调解，撤诉、上诉，代收法律文书。
被告鹤壁名郡置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区长江路办事处华夏社区。
法定代表人赵志岗，该公司经理。
委托代理人余秀清，河南明星律师事务所律师。代理权限：代为起诉,承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解，撤诉，提起上诉、反诉，代收法律文书。
委托代理人张金娥，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告鹤壁市峰安达公路工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区兴鹤大街与延河路交叉口东北角。
法定代表人杨振峰，该公司总经理。
委托代理人任建文，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限：代为起诉,承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解，撤诉，提起上诉、反诉，代收法律文书。
被告鹤壁市东方峰兆置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区黄河路中段大赉店村25号楼。
法定代表人刘宝英，该公司总经理。
委托代理人任建文，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限：代为起诉,承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解，撤诉，提起上诉、反诉，代收法律文书。
原告林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘建筑公司）诉被告鹤壁名郡置业有限公司（以下简称名郡置业公司）、鹤壁市峰安达公路工程有限公司（以下峰安达公路公司）、鹤壁市东方峰兆置业有限公司（以下简称东方置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告昌弘建筑公司于2015年6月24日提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月13日和10月23日两次公开开庭进行了审理。原告昌弘建筑公司委托代理人贾辉，被告名郡置业公司委托代理人余秀清、张金娥，被告峰安达公路公司、东方置业公司委托代理人任建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告昌弘建筑公司诉称：昌弘建筑公司与名郡置业公司于2014年11月26日签订《建设工程施工合同》，约定：合同签订后乙方（昌弘建筑公司）向甲方（名郡置业公司）交纳保证金2000万元，如因甲方原因该合同无法履行，期限为5个月，超出期限视为该合同甲方无法履行，合同自动解除，甲方应在5个工作日内双倍返还保证金4000万元给乙方；甲方未按合同约定履行义务，给乙方造成经济损失的，应按合同暂定总价的2%向乙方支付违约金。合同签订后，昌弘建筑公司即按照合同约定向名郡置业公司履行了交纳2000万元保证金的义务，而名郡置业公司迟迟未履行合同约定的相应义务，致使双方签订的合同至今无法履行，给昌弘建筑公司造成重大经济损失。峰安达公路公司和东方置业公司对名郡置业公司就上述合同的履约责任提供了担保，并与昌弘建筑公司签订了《担保合同》。根据担保法的规定，峰安达公路公司和东方置业公司应与名郡置业公司对昌弘建筑公司承担连带给付责任。诉请判令名郡置业公司给付昌弘建筑公司保证金、违约金共计4672万元；峰安达公路公司和东方置业公司承担连带给付责任；诉讼费、律师费由三被告承担。立案后，昌弘建筑公司因施工前期准备投入资金，申请增加诉讼请求220万元，诉讼中昌弘建筑公司又申请撤回该项诉请。
被告名郡置业公司辩称：涉案工程没有进行招投标程序，违反相关规定，双方签订的合同无效。如果判定合同有效，昌弘建筑公司没有向名郡置业公司交纳保证金，但昌弘建筑公司已经施工，名郡置业公司不存在违约事实。本案漏列诉讼主体，鹤壁市淇滨区财政局承诺对名郡置业公司股权转让前的所有债务，由其在改造工程应付工程款范围内承担责任，鹤壁市淇滨区财政局应作为被告或者第三人参加诉讼。请求驳回昌弘建筑公司的诉讼请求。
被告峰安达公路公司和东方置业公司辩称：涉案工程已于2015年3月4日开工，名郡置业公司已经履行了《建设工程施工合同》约定的保证开工的义务，峰安达公路公司和东方置业公司不应承担保证义务。法律规定违约金的约定不得超过损失的30%，昌弘建筑公司和名郡置业公司约定的违约责任违反了法律强制性规定，如果存在违约，应依法适当调整。请求驳回昌弘建筑公司的诉讼请求。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.涉案合同是否有效；2.昌弘建筑公司的诉讼请求有无事实及法律依据。
围绕上述争议焦点，昌弘建筑公司提供的证据有：
1.2014年11月26日名郡置业公司与昌弘建筑公司签订的《建设工程施工合同》一份。用于证明双方签订的合同内容，双方签字、盖章行为真实、合法、有效，昌弘建筑公司的诉请系双方合同约定。
2.2014年11月26日昌弘建筑公司与峰安达公路公司、东方置业公司签订的《担保合同》一份。用于证明峰安达公路公司、东方置业公司保证对名郡置业公司向昌弘建筑公司的履约提供担保，愿承担连带给付责任。
3.2014年11月日名郡置业公司向昌弘建筑公司出具的收据一份和昌弘建筑公司的银行转账凭证6份。用于证明昌弘建筑公司已按合同约定向名郡置业公司交纳了2000万元保证金。
4.施工草图4套。用于证明名郡置业公司向昌弘建筑公司提供的图纸不是经审图中心依法审查通过并加盖审核公章的施工蓝图。无施工蓝图，无法施工，证明名郡置业公司违反《建设工程施工合同》第二条、第三条、第七条和第十条的约定，已构成违约。
5.2015年5月14日昌弘建筑公司向名郡置业公司送达的工程联系单。用于证明名郡置业公司认可其已两次违约，超过了《建筑工程施工合同》约定的5个月的根本违约期（2014年11月26日起至2015年4月26日），名郡置业公司违反了《建筑工程施工合同》第二条第三项的约定，应双倍支付保证金和合同总价2%的违约金。
名郡置业公司对昌弘建筑公司提供的证据发表如下质证意见：对证据1-3的真实性无异议。但对其证明目的有异议，涉案工程依法应当进行招投标程序而未进行，属无效合同，名郡置业公司不存在违约事实。证据4、5不能证明名郡置业公司存在违约事实，反而能够证明名郡置业公司按照合同约定将施工图纸交于昌弘建筑公司并开始施工，合同已经实际履行。
峰安达公路公司和东方置业公司对昌弘建筑公司提供的证据质证意见一致：对证据的真实性均无异议。但认为名郡置业公司与昌弘建筑公司签订《建设工程施工合同》时名郡置业公司尚未取得土地使用权，合同未生效，《担保合同》作为从属合同也不生效。2015年1月14日名郡置业公司取得土地证的时间应为合同生效时间。合同约定的超过5个月无法履行合同应双倍返还保证金的违约条款不合法。昌弘建筑公司提供的施工图纸不完整，但能证明昌弘建筑公司已正常开工，名郡置业公司履行了合同义务，出现停工是昌弘建筑公司违约停工。名郡置业公司收到昌弘建筑公司的工程联系单，但并不是名郡置业公司确认存在违约事实。
围绕上述争议焦点，名郡置业公司提供的证据有：
1.土地使用权证书一份。用于证明涉案建设项目的土地使用权人为名郡置业公司，取得时间为2015年3月19日，名郡置业公司与昌弘建筑公司签订《建设工程施工合同》时名郡置业公司尚未取得土地使用权，合同无效。
2.建设用地规划许可证一份。
3.涉案项目总平面图批前公示网页一份。
上述两份证据用于证明涉案项目总平面图规划和施工许可证正在办理，名郡置业公司对涉案项目已经享有部分开发权，并未因开发资质导致合同不能履行。
昌弘建筑公司对名郡置业公司提供的证据发表如下质证意见：对证据的真实性没有异议，但双方签订合同时有无土地证不影响合同的有效性。名郡置业公司庭前向法庭提交的一份建设用地批准书显示，批准的建设工期为2016年3月至2019年3月，故在2015年昌弘建筑公司无法施工。项目总平面图公示期为2015年4月10日-2015年4月20日，说明此时尚没有施工蓝图，昌弘建筑公司无法施工。
峰安达公路公司和东方置业公司对昌弘建筑公司提供的证据质证意见一致：对名郡置业公司提供的证据均无异议。
围绕上述争议焦点，峰安达公路公司和东方置业公司提供的证据一致：
1.2015年1月14日土地成交确认书一份。用于证明名郡置业公司与昌弘建筑公司签订《建设工程施工合同》时名郡置业公司尚未取得土地使用权，合同未生效。
2.2015年3月4日会议纪要一份。
3.2015年4月27日昌弘建筑公司向名郡置业公司出具的用章申请一份。
4.2015年5月12日鹤壁市质量监督站向名郡置业公司、昌弘建筑公司和监理公司下达的限期整改通知书。
5.昌弘建筑公司出具的施工进度计划表。
证据2-5用于证明昌弘建筑公司已于2015年3月开始施工，因昌弘建筑公司前期施工多处不合格导致施工许可证无法办理。
6.昌弘建筑公司工作人员向名郡置业公司出具的收条6张。用于证明昌弘建筑公司在2015年4月至6月收到了名郡置业公司的施工图纸。
7.监理公司工程师发出的通知单26份。用于证明涉案工程已于2015年3月开工建设。
8.涉案工程施工现场照片16张。用于证明昌弘建筑公司已经进场施工，临时设施已经施工完毕。
昌弘建筑公司对峰安达公路公司和东方置业公司提供的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但不能证明二被告的主张，是否取得土地使用权并非《建设工程施工合同》生效的条件。对证据2-5有异议，以上证据不能证明二被告的主张，且证据4没有原件，无法核对其真实性。证据6显示的收到时间已经证明名郡置业公司违约，且提交的也不是合同约定的图纸。对证据7的来源有异议，该证据不应在担保人处存放，同时涉案项目的地槽开挖并非昌弘建筑公司所做，系名郡置业公司另找其他施工队所做。对证据8的真实性无异议，但只能证明昌弘建筑公司为施工所做的前期准备，并非正式施工。
名郡置业公司对峰安达公路公司和东方置业公司提供的证据均无异议，认为能够证明昌弘建筑公司已经实际施工。
本院认为：昌弘建筑公司和名郡置业公司所提供的证据以及峰安达公路公司和东方置业公司所提供的证据1，客观真实、来源合法、能够证明案件的基本事实，对上述证据本院予以采信。峰安达公路公司和东方置业公司所提供的证据2-8，因不能证明其主张的昌弘建筑公司已经实际施工这一事实，故对上述证据的证明力，本院不予确认。
根据原被告各方的诉辩主张以及举证、质证意见，结合本院对证据的认证，确认案件事实如下：2014年11月26日名郡置业公司与昌弘建筑公司签订《建设工程施工合同》。约定：一、工程内容。位于嵩山路东、柳江路南的名郡东方小区内所有施工蓝图中的建筑物全部工作。二、承包方式、合同价款及总承包范围。1.承包方式：施工总承包。2.计价方式：施工蓝图总建筑面积约24万平方米（以批准施工蓝图图纸为准），暂按1400元/㎡计算，……三、履约保证金缴纳及退还。1.履约保证金缴纳。小区住宅楼、商业、公建及人防、地下车库等履约保证金，协议签订后三日内一次性缴纳总保证金2000万元……3.如因甲方（名郡置业公司）原因该合同无法履行，期限为5个月，超出期限时视为该合同甲方无法履行，合同自动解除。甲方应在五个工作日内双倍返还保证金（4000万元）给乙方（昌弘建筑公司）……七、……2.甲方保证乙方进地时间为合同签订后60日内开工，并在开工前分批提供施工图纸……八、双方责任。1.甲方责任：1）甲方组织保证乙方承包的名郡东方小区按规划总平面图整体开工……2.乙方责任：1）严格按甲方批准的设计图纸、设计变更、会审交底资料和现行规程、规范进行施工……十、违约责任。1.甲方未按合同约定履行义务，给乙方造成经济损失的，应按合同暂定总价的2%向乙方支付违约金。因甲方责任导致施工延期的，工期顺延。……2.乙方不能按合同规定的工期完工或者验收不合格，应当承担违约责任并赔偿甲方合同暂定总价的2%违约金。因乙方原因造成的施工延期，工期不能顺延，并承担相应的经济损失。……十二、附则。本合同自签章之日起生效。
2014年11月26日，峰安达公路公司、东方置业公司与昌弘建筑公司签订一份《担保合同》。约定：一、乙方昌弘建筑公司于2014年11月26日与名郡置业公司签订了《建筑工程施工合同》，该合同约定名郡置业公司在乙方交纳2000万元保证金后，应保证乙方能够正常顺利开工、施工，如名郡置业公司无法履行合同，自合同签订后超过5个月，合同自动解除，名郡置业公司应在5个工作日内双倍返还乙方保证金4000万元，峰安达公路公司和东方置业公司为名郡置业公司的上述违约责任提供担保，如名郡置业公司对乙方违约，峰安达公路公司和东方置业公司就上述违约款项承担连带保证责任。二、保证期限：主合同即名郡置业公司与昌弘建筑公司签订的《建筑工程施工合同》履行完毕或责任承担结束。三、保障范围：包括但不限于上述所列的保证金4000万元及相应利息、合同违约金、乙方实现合同权利所支出的费用包括讨债费用、律师费用等。四、保证方式：连带责任保证。……六、本合同自当事人各方均签字（章）时生效。
2014年11月27日昌弘建筑公司向名郡置业公司缴纳履约保证金2000万元，名郡置业公司向昌弘建筑公司出具收据一份。
名郡置业公司于2015年1月14日取得涉案建设用地土地成交确认书，2015年1月29日取得涉案建设项目《建设用地规划许可证》，2015年3月19日取得《国有土地使用证》，2015年4月10日在鹤壁市城乡规划管理局官方网站发布鹤壁市名郡东方小区项目总平面图批前公示，公示期限至2015年4月20日。至今，名郡置业公司尚未取得经依法审查的施工图和施工许可证。
本院认为：涉案《建筑工程施工合同》和《担保合同》，均是各方当事人平等、自愿订立，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，按照当事人的约定，涉案两份合同在各方当事人签字、盖章后，于2014年11月26日成立并生效。名郡置业公司关于涉案建设工程项目应当进行招标程序而没有进行，违反相关规定，双方签订的合同无效的主张。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”本案建设施工工程不属于必须进行招标的项目，对名郡置业公司该项答辩意见，本院不予采纳。峰安达公路公司和东方置业公司关于《建设工程施工合同》签订时名郡置业公司尚未取得土地使用权，合同未生效，名郡置业公司取得土地证的时间应为合同生效时间的主张，因无法律依据，本院亦不予采纳。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按照《建设工程施工合同》约定，昌弘建筑公司已于签订合同的第二日履行了交纳2000万元履约保证金的义务。依据《建设工程质量管理条例》第十一条“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。……施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”和《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……”的规定，名郡置业公司作为的建设单位，向承包人昌弘建筑公司提供经依法审查合格的施工图和建设行政主管部门颁发的施工许可证，是其合同义务，亦是法定义务。因名郡置业公司在合同约定的期限内，未能履行上述义务，致使昌弘建筑公司在合同签订后5个月内不能开工，进行施工建设，名郡置业公司的行为已构成根本违约。按照合同的约定，合同解除的条件已经成就，故本院确认涉案《建设工程施工合同》已经解除。合同中关于双倍返还保证金的约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，且合同因履行不能已经解除，双倍返还保证金的条件已经成就，根据“契约自由”精神和合同即为当事人之间法律，双方均应信守的原则，对昌弘建筑公司要求名郡置业公司双倍返还保证金4000万元之诉请，本院予以支持。依据《担保合同》的约定，峰安达公路公司和东方置业公司作为连带责任保证人，对名郡置业公司上述债务承担连带保证责任。其承担连带保证责任后，可向名郡置业公司追偿。
《建设工程施工合同》中关于违约金条款的约定旨在惩罚合同各方在合同履行过程中的一般违约行为，并不以合同解除为支付条件，也不当然导致合同解除的后果，合同仍需继续履行。因涉案合同已经解除，故不符合支付违约金的合意情形和目的，对昌弘建筑公司要求三被告支付672万元违约金之诉请，本院不予支持。关于昌弘建筑公司要求三被告承担律师代理费之诉请，因未提交证据，本院亦不予支持。
三被告辩称，名郡置业公司已经履行了《建设工程施工合同》约定的保证开工的义务，昌弘建筑公司实际已经施工，名郡置业公司不存在违约事实，名郡置业公司不应承担违约责任，峰安达公路公司和东方置业公司也不应承担保证责任。因三被告所提供的证据不能证明昌弘建筑公司已经进行施工，且客观也不具备施工建设的法定条件，故对三被告的抗辩意见，本院不予采纳。
名郡置业公司另辩称，本案漏列诉讼主体，鹤壁市淇滨区财政局承诺对名郡置业公司股权转让前的所有债务，由其在改造工程应付工程款范围内承担责任，鹤壁市淇滨区财政局应作为被告或者第三人参加诉讼。因名郡置业公司与鹤壁市淇滨区财政局所签订协议对昌弘建筑公司并无约束力，故对名郡置业公司该项抗辩意见不予采纳。
经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：
鹤壁名郡置业有限公司于本判决生效后十日内支付林州市昌弘建筑工程有限公司4000万元；
鹤壁市峰安达公路工程有限公司和鹤壁市东方峰兆置业有限公司对上述第一项确定的义务承担连带保证责任；
驳回林州市昌弘建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费286400元，财产保全费5000元，共计291400元，由林州市昌弘建筑工程有限公司负担71040元，鹤壁名郡置业有限公司、鹤壁市峰安达公路工程有限公司和鹤壁市东方峰兆置业有限公司负担220360元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 郝占峰
审判员 张保平
审判员 孙璐璐
二〇一六年六月十七日
书记员 王洋洋