江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终4569号
上诉人（原审被告）：单怀海，男，1957年12月13日生，汉族，住江苏省睢宁县。
上诉人（原审被告）：孙刚，男，1965年10月18日生，汉族，住江苏省睢宁县。
两上诉人共同委托诉讼代理人：李亮，江苏熊运栋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张尧，男，1972年10月21日生，汉族，住安徽省宿州市泗县。
委托诉讼代理人：郑良付，安徽郑良付律师事务所律师。
上诉人单怀海、孙刚因与被上诉人张尧建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
单怀海、孙刚上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判，并由张尧负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院将徐州茂然工程咨询事务有限公司（以下简称茂然公司）鉴定结论作为定案依据错误。根据双方签订合同约定，应由甲方委托审计机构出具审计报告，单怀海、孙刚委托徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司（以下简称宏达公司）审计系合理行使自身合同权利，一审法院强行终止，剥夺了当事人正当权利。茂然公司出具的鉴定报告，倾向于张尧，采取“就高不就低”的原则，随意性较大，墙基防水未做，不应取费，两次补充鉴定就减少200万元，这种结论不能令人信服。而且，鉴定结论中不应当将规费认定由单怀海、孙刚负担。二、即便茂然公司出具的鉴定报告有效，一审法院认定的利息起算时间仍不当,利息应当从判决生效之日起算，而不是从2016年1月3日起算。三、张尧不愿意由宏达公司审计，并重新申请鉴定，故涉案2409万元产生的鉴定费用，根据谁主张，谁负担的原则，应由其自行承担该笔费用。
张尧辩称：1、双方合同未约定具体审计机构，上诉人单方选取鉴定机构不符合合同约定，且上诉人单怀海的儿媳就在宏达公司工作，公正性令人怀疑，被上诉人不同意宏达公司继续鉴定有合理理由。茂然公司是诉讼过程中合法选取的鉴定机构，茂然公司出具的鉴定报告可以作为本案判决依据。2、双方合同对工程款支付时间有明确约定，一审法院认定利息起算时间正确。3、上诉人未按合同约定期限对工程造价进行审计、付款，导致被上诉人提起诉讼并申请司法鉴定，过错在上诉人，因此，鉴定费应当由单怀海、孙刚负担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张尧向一审法院起诉请求：判令单怀海、孙刚支付张尧工程款1284.3172万元及利息(从2015年7月2日起，以1284.3172万元为基数，按照月利率1.5%计算至实际履行之日)并负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年8月11日，徐州一建工程集团有限公司（乙方，以下简称一建公司）与孙刚（甲方）签订建设工程施工合同一份，约定由一建公司承建位于睢宁县官山镇的官山华府工程，承包范围：施工图纸范围内土建安装内容；合同第三部分合同价款及调整项下：采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、根据《江苏省建筑工程安装工程计价表》（2004）；《江苏省建筑工程费用定额》（2009）及省市县现行最新文件规定，按实结算，按实调整；2、材料价格按主体施工期间睢宁县工程造价信息及徐州市工程造价信息（睢宁造价信息没有的材料价格，由双方按睢宁实际市场价或徐州市……加权平均计算），临时设施费按1%计取；合同价款的其他调整因素：乙方让利10%，乙方不计取税金，税金由甲方代扣代缴；工程款支付的方式和时间：工程分两期建设，1、暂定每平方米建筑面积单价为850元/平方米，2、甲方开始预售后一个月内付已建工程部分合同暂定价款的10%-20%，主体完工付至暂定价款40%，工程完工付至暂定价的70%，自乙方提交甲方工程结算资料之日起，甲方在陆个月内出具审计报告并付至工程结算价的95%，余款5%质量保修金返还办法按相关规定执行；发包人其他违约责任：如发包人不能按约定支付，项目完工结算，尚欠部分的工程款，应承担每月1.5%利息支付给承包人。双方还对其他权利义务进行了约定。合同附有工程质量保修书，质量保修期约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，1、土建工程为设计规定合理使用年限，屋面防水工程为伍年；2、电器管线、上下水管线安装工程为贰年；其他约定：竣工验收两年内，返还质量保修金的80%，余款20%待防水保修期满后，一次性返还。
合同签订后，张尧对带工程队进场施工。2014年10月1日，官山华府一期工程（5、6、7、8、9、10、19栋及6-7栋间商铺）竣工，并经验收合格；2015年9月17日，官山华府二期工程（11、12、14、15、17、18栋）竣工，并经验收合格。
官山华府工程由单怀海、孙刚合伙开发，由张尧挂靠一建公司进行实际施工。2015年7月2日，张尧向单怀海、孙刚提交结算报告，双方于2015年7月7日形成结算洽商记录，洽商记录载明：6#、7#楼结算价，分别执行5#完成审计的结算价，9#、10#楼结算价，分别执行8#楼完成审计的结算价。
因单怀海、孙刚未能于2016年1月2日前出具审计报告，张尧于2016年1月18日向一审法院提起诉讼，主张单怀海、孙刚应按照其提交的结算报告载明的工程款数额（扣除已付部分）支付工程价款2000余万元，后因未补交诉讼费用，一审法院于2016年4月27日作出裁定，按张尧自动撤诉处理。
2016年5月3日，张尧又提起本案诉讼，并申请对官山华府工程（5、8、11、12、14、15、17、18、19栋及6-7栋间商铺）参照合同及洽谈记录的约定进行工程造价司法鉴定，经一审法院对外委托，2016年12月2日，徐州茂然工程咨询事务所有限公司（以下简称茂然公司）出具工程造价鉴定报告书一份，鉴定结论为32118440.35元。附补充说明：1、税金按照合同约定不予计取（由甲方代扣代缴）。2、根据合同洽商记录工程总造价下浮10%（乙方让利10%）。3、关于电费。单怀海、孙刚于2016年11月16日提出“施工方电费全部由甲方交纳”，现场进行取证时，张尧和单怀海、孙刚对此意见不统一，电费费用暂时计入总造价，待双方给出新的证据后，再做调整。2017年1月5日，单怀海、孙刚针对该鉴定报告提交书面异议，2017年1月19日，茂然公司经复核对鉴定报告进行调整，调整后鉴定结论为31068482.17元。2017年3月7日，单怀海、孙刚再次对鉴定结论提出异议。双方当事人及茂然公司于2017年3月14日再次至官山华府现场勘验。2017年4月17日，茂然公司出具补充函，调整后的鉴定结论为30649154.84元（其中5号楼土建3115789.21元、安装227037.78元，8号楼土建3322000.19元、安装272928.44元）。补充函另对涉案工程的用电数额作出鉴定，数额为301983.85元(其中5号楼30398.61元，8号楼35270.44元)。
一审法院另查明，单怀海、孙刚已支付张尧工程款32318380元，张尧认可该工程所使用电力费用均由单怀海、孙刚代缴，并同意从本案工程款中予以扣除。
一审期间，单怀海、孙刚提交徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司(以下简称宏达公司)于2016年2月26日出具的“关于官山华府工程审计情况说明”，该说明指出“1、我公司于2015年7月21日收到官山华府单怀海、孙刚二人送来审计资料内容如下：(1)、施工图纸；(2)、设计变更；(3)、签证；(4)、送审结算书；(5)、施工合同，并于2015年7月21日与委托方签订工程审计合同，由于当时审计资料不齐全故审计工作无法开展。2、官山华府单怀海、孙刚二人于2015年9月24日送来官山华府竣工验收总结1份，我公司开始对官山华府项目着手审计。3、2016年元月，该工程审计过程中通知双方前来核对，但是施工方至今未来核对，目前初步审计情况如下：……合计为3587.19万元。”
一审法院还查明，单怀海的儿媳殷立坤在宏达公司工作，单怀海通过殷立坤的账户，向张尧支付了大量工程款。张尧认为宏达公司与单怀海之间存在利害关系，且评估结果与张尧主张有重大差距，故不予认可，遂诉讼至一审法院。
一审法院认为：张尧借用一建公司的资质承建官山华府工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）款的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同应为无效，故一建公司（乙方）与孙刚（甲方）签订建设工程施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，经张尧申请，一审法院依法委托具有合法资质的鉴定机构参照合同约定对工程价款进行了鉴定，鉴定机构在多次至现场取证并经双方充分发表意见后，最终确认了工程造价，故对该鉴定结论，依法予以采纳。因官山华府6、7号楼的造价系按照5号楼，9、10号楼的造价系按照8号楼执行，故对该工程总造价认定为44524666.08元【30649154.84元+6、7号楼（3115789元+227037.78元）*2+9、10号楼（3322000.19元+272928.44元）*2】。单怀海、孙刚抗辩张尧不配合审计工作导致发包方审计无法进行，故不应支付工程价款。对于审计机构的选择，虽然双方没有明确约定，但是应选择与双方均不存在利害关系的机构进行，单怀海的亲属在宏达公司工作，单怀海、孙刚对此应是明知，却仍然选择宏达公司进行鉴定，形式上显然对张尧欠缺公平，且宏达公司的初步评估结果也与一审法院对外委托的鉴定机构的结果差距较大，故对单怀海、孙刚的抗辩意见，不予采纳。关于利息，张尧主张自2015年7月2日起，按照月息1.5%予以计算。利息应从应付工程款时起计算，合同虽然无效，但是该工程已经竣工验收合格，合同中约定的工程款支付期限可以参照适用。根据合同约定：自提交结算资料之日起，甲方（被告）在六个月内出具审计报告并付至工程结算价的95%，余款5%返还办法按相关规定执行。竣工验收两年内，返还质量保修金的80%，余款20%待防水保修期满后，一次性返还。张尧于2015年7月2日提交了竣工结算文件，在6个月后，单怀海、孙刚应支付工程总款的95%，即42298432.78元（44524666.08元*95%），扣除单怀海、孙刚已支付的工程款32318380元，及张尧同意从工程款中扣除的电力费用433321.95元（301983.85元+6、7号楼30398.61元*2+9、10号楼35270.44元*2），至2016年1月2日，单怀海、孙刚应付工程款为9546730.83元（42298432.78元-32318380元-433321.95元）。本案中，一期工程保修金返还已经到期，经计算，一期工程（5、6、7、8、9、10、19号楼）总工程款为22111792.01元【5、6、7号楼（3115789.21+227037.78）元*3+8、9、10号楼（3322000.19+272928.44）元*3+19号楼（1207765.51+90759.64）元】，故至一期工程保修期满的2016年10月1日，单怀海、孙刚应返还的保修金为884471.68元（22111792.01元*5%*80%）。因目前二期工程尚未至竣工验收期满2年，故对二期工程的保修金返还，不予支持。张尧主张按照月利率1.5%计算工程款利息，无效合同中对于逾期付款利息的约定，属于双方约定的违约条款，应属无效，对于工程价款逾期利息的支付，应按照实际损失衡量，参照银行同期同类贷款利率支持为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，第二条，第十七条，第十八条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、单怀海、孙刚于判决生效后十日内给付张尧工程款9546730.83元及利息(以9546730.83元为基数，按照银行同期贷款利率，从2016年1月3日计算至实际履行之日)；二、单怀海、孙刚于判决生效后十日内返还张尧质量保修金884471.68元及利息（以884471.68元为基数，按照银行同期贷款利率，从2016年10月2日计算至实际履行之日）；三、驳回张尧的其他诉讼请求。义务人如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98859元，保全费5000元，鉴定费249000元，合计352859元，由张尧负担70000元，单怀海、孙刚负担282859元。
二审中，张尧未提交新证据，单怀海、孙刚提交如下证据：一、现场照片6张，拟证明：施工方没有对基础防水进行施工，一审鉴定机构对于该项的鉴定结论没有依据；二、短信记录两份，拟证明：与上诉人发生工作关系的并不是鉴定报告后附的鉴定人陈某、方某，该二人并未去现场实际勘察；三、官山华府项目工程结算洽商记录，拟证明：双方在第三条中明确约定11-18号楼的计算价，分别在8号楼工程量审计完成基础上再据11-18号楼工作变动计算调整其增减工程量。鉴定机构直接按照8号楼的价格作为11-18号楼的价格错误，应为11-18号楼有变动，应当将变更后的价款约42万元从总工程款中予以扣除。对于上述证据，张尧质证如下：一、照片与本案没有关联性；二、鉴定报告应以鉴定人签章确认其效力，不能仅凭是否有辅助人员的参与确定其效力；三、对洽商记录真实性无异议，但是11-18号楼在鉴定时，鉴定机构除了依据合同、施工资料，还对现场进行了勘察，并对工程变动部分及工程签证单予以认定，作出的结论客观有效。
本院认为：张尧对单怀海、孙刚提交的上述三份证据的真实性无异议，但对关联性、证明效力有异议，本院将结合其他证据，对上述证据的证明效力予以综合认证。
二审另查明，2017年12月13日，张尧向本院提交书面说明一份，内容如下：针对单怀海、孙刚上诉提出的基础防水的异议，实际情况是我方按照图纸施工要求做了两栋楼的基础防水，但因为施工工艺的改变，改变了施工方法。现单怀海、孙刚对此不予认可，重新鉴定又需要较长时间，为了早日结案，针对此项防水工程涉及的费用，我愿意放弃计费。
本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：一、茂然公司出具的鉴定报告能否作为认定涉案工程造价的依据；二、涉案工程款利息的起算时间应如何确定；三、24.9万元的鉴定费应由谁承担。
本院认为：一、茂然公司出具的鉴定报告可以作为定案依据。理由是，双方当事人对于双方之间存在建设工程施工合同关系均无异议，但对于张尧实际施工完成的工程量造价不能形成合意。根据双方合同约定，单怀海、孙刚应在收到张尧结算资料6个月内完成审计工作。张尧于2015年7月2日提交结算报告，6个月期限届满时，单怀海、孙刚未完成审计工作，导致张尧提起诉讼。单怀海、孙刚主张应由其委托的宏达公司对涉案工程造价继续进行鉴定，工程造价的确定系双方权利义务的核心，第三方鉴定机构的选择应当遵循专业且中立的原则。根据本案查明的事实可知，单怀海、孙刚单方委托的宏达公司与其有着重大利害关系，且张尧不同意由宏达公司继续审计，基于以上原因，一审法院对宏达公司出具的初步审计意见不予采信，于法有据。一审期间，张尧申请对涉案工程造价进行司法鉴定，一审法院依程序委托的茂然公司具有专业资质，且与涉案双方当事人之间均无利害关系。茂然公司在鉴定中参照双方合同约定的结算条款，各方提交变更通知书、工程签证单等鉴定材料，并组织双方到现场勘查取证，出具了鉴定报告，在单怀海与孙刚、张尧对鉴定报告提出异议后，两次对鉴定结论中异议成立部分予以调整。一审法院依据茂然公司出具的鉴定报告及补充函作为认定涉案工程造价的依据并无不当。关于工程造价的数额问题。单怀海、孙刚主张双方在工程结算洽商记录第三条中明确约定在8号楼工程量审计完成基础上再据11-18号楼工程变动增减工程量。鉴定机构直接按照8号楼的价格作为11-18号楼的价格错误，部分已去除的项目仍按图纸计算不当。对此，本院认为，双方当事人向鉴定机构提交了图纸、变更通知单及工程签证单，其中包括8号楼的变更签证，茂然公司依据当事人提交的鉴定资料，并结合现场勘验情况，确定11-18号楼（不含13、16号楼）符合双方合同及工程结算洽商记录的约定，上诉人单怀海、孙刚要求再扣除42万余元的主张，依据不足。关于规费问题。规费作为建设工程成本应纳入工程造价，双方合同对规费是否代扣代缴并未作出约定，单怀海、孙刚亦未举证证实已代缴该部分费用，故，其因合同无效而不应计取规费的理由，不能成立，本院不予采信。
至于单怀海、孙刚提出的茂然公司鉴定程序问题。首先，茂然公司第二次出具的补充函落款名称虽存在笔误，但是加盖的公司印章无误，且与鉴定报告及第一次补充函加盖的公章一致，故该瑕疵并不能作为重新启动鉴定程序的法定理由；其次，鉴定公司进行工程造价鉴定采用团队工作方式，除具有资质的鉴定人员外，还有若干辅助人员。现场勘验只是鉴定工作的一个组成部分，无论加盖印章的鉴定人员是否到达勘验现场，都不能反推出鉴定报告并非鉴定人员制作出具；再次，单怀海、孙刚两次对鉴定报告提出异议后，茂然公司经复核，已对其异议中合理的部分予以调整，在其不能提交足以推翻该鉴定报告证据的情况下，单怀海、孙刚申请对涉案工程重新鉴定，本院不予准许。
关于应付工程款利息起算时间的问题。施工合同虽属无效，但是工程经竣工验收合格，其中结算条款可参照适用。双方合同约定：张尧提交工程结算资料之日起，单怀海、孙刚在六个月内出具审计报告并付至工程结算价的95％。张尧于2015年7月2日提交竣工结算文件，依照上述约定，2016年1月2日单怀海、孙刚应付至95％的工程款，一审法院将2016年1月3日作为工程欠款利息起算之日，符合双方约定，应予维持。
三、关于鉴定费的负担问题。在张尧施工完毕并提交结算资料后，单怀海、孙刚未能按照合同约定在6个月内完成审计工作，未及时向张尧支付工程款，导致本案诉讼。张尧在一审期间，申请法院对涉案工程造价进行司法鉴定，一审法院为查明案件事实委托与双方均无利害关系的具有专业资质的第三方鉴定机构对工程造价进行鉴定，由此产生的鉴定费用应当由败诉方即单怀海、孙刚负担。一审法院关于鉴定费用的处理，并无不当。
此外，张尧在二审期间表示愿意放弃基础防水工程所涉及的费用，该意思表示是其自愿做出的，是对自己权利的处分，且不违反法律规定，本院对此予以准许。该部分涉及的费用：5-7号楼61898.94元（20632.98×3）,8-18号楼（不含13、16）184947.10元（20549.68元×9），19号楼3291.77元，以上合计250137.81元，应从单怀海、孙刚应付工程欠款中扣除。
综上所述，单怀海、孙刚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鉴于张尧二审期间自愿放弃基础防水部分取费，本院对一审判决予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初2890号民事判决第二、三项，即:二、单怀海、孙刚于判决生效后十日内返还张尧质量保修金884471.68元及利息（以884471.68元为基数，按照银行同期贷款利率，从2016年10月2日计算至实际履行之日）；三、驳回张尧的其他诉讼请求。
二、变更江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初2890号民事判决第一项为，单怀海、孙刚于判决生效后十日内给付张尧工程款9296593.02元及利息(以9296593.02为基数，按照银行同期贷款利率，从2016年1月3日计算至实际履行之日)；
义务人如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费98859元，保全费5000元，鉴定费249000元，合计352859元的负担，按照一审判决执行；二审案件受理费34240元，由单怀海、孙刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
审 判 员 冯昭玖
代理审判员 张 涛
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 蒋慧娟