重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝04民终1163号
上诉人（原审被告）：许东升，男，1965年3月12日出生，汉族，居民，住重庆市九龙坡区。
被上诉人（原审原告）：刘学生，男，1960年2月5日出生，汉族，居民，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川中铁建金桥建设有限公司，住所地四川省成都市人民南路四段88号，统一社会信用代码91510000758753065Q。
法定代表人：王小兵，该公司经理。
委托诉讼代理人：张庆扬，重庆必扬律师事务所律师。
上诉人许东升因与被上诉人刘学生、四川中铁建金桥建设有限公司（以下简称中铁建金桥公司）民间借贷纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，于2017年12月18日对上诉人许东升、被上诉人刘学生及其委托诉讼代理人周柳、中铁建金桥公司的委托诉讼代理人张庆扬进行了询问。本案现已审理终结。
上诉人许东升上诉请求：一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初2701号民事判决；二、改判驳回刘学生的全部诉讼请求；三、判令由被上诉人刘学生负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.刘学生在中隧集团杭州分公司收到305175元应冲抵本案债务。2.上诉人委托黄承毅、胡长春向刘学生支付共计62000元，上诉人向刘学生的侄儿刘洪转款30000元，一审法院未予认定错误。二、一审法院以民间借贷法律关系审理本案，但适用建设工程施工合同方面的法律，属适用法律错误。三、一审法院支持利息错误。本案双方当事人并无利息约定。
被上诉人刘学生辩称，1.一审参照建设工程施工合同的规定计算利息并无不当。2.一审法院认定事实清楚。305175元与本案无关，不应抵扣本案债务；62000元系用于偿还另外的100000元借款，与本案借款无关；刘学生侄儿收取的30000元属实，且与本案借款有关联。3.一审法院支持逾期利息并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人中铁建金桥公司辩称，1.中铁建金桥公司在本案中不应承担责任；2.一审法院适用建设工程施工合同的法律规定错误；3.刘学生领取的305175元以及许东升支付的92000元应用于抵扣本案债务。
刘学生向一审法院起诉请求：判令由许东升、中铁建金桥公司支付刘学生借款400000元及利息（利息以400000元为本金按月息百分之二计，从2014年10月1日起计算至清偿时止）。
一审法院认定事实：2010年11月20日，中铁建金桥公司（原四川中铁建金桥建筑工程有限公司）与刘学生签订《贵州省仁赤高速公路6标隧道工程内部投资协议书》，约定刘学生出资50万元入股中铁建金桥公司承建的贵州省仁赤高速公路第六标段架子头隧道工程，刘学生占20%的股份份额，该协议书加盖有中铁建金桥公司（原四川中铁建金桥建筑工程有限公司）的印章，许东升作为中铁建金桥公司（原四川中铁建金桥建筑工程有限公司）的委托代理人在合同上签字。
2010年11月至2011年3月，刘学生分六次共计投资500000元，由许东升给刘学生出具了收条，收款单位为四川中铁建。2014年5月27日，许东升与刘学生进行结算，给刘学生出具欠条一张，欠条载明“欠条，因我与刘学生合伙施工的仁赤高速公路6标架子头隧道，刘学生出资伍拾万元，前期已经支付了壹拾万元，因工程没有最终结算，我本人承担余下肆拾万元正（整），不关（管）工地今后亏损我本人负责偿还给刘学生，在2014年9月30日前付清，欠款人：许东升，2014年5月27日”。
2015年2月15日许东升向刘学生转账40000元，2015年2月15日李生碧向刘学生转账23000元，2015年2月15日陈秋燕向刘学生转账16000元，2015年2月15日李川向刘学生转账10000元，2015年6月15日许东升向刘学生转账30000元，2015年10月11日许东升向刘学生转账2000元，2016年2月6日许东升向刘学生转账30000元，2016年5月7日许东升向刘学生转账2000元。
一审法院认为，本案争议焦点为，1.许东升与中铁建金桥公司应当以何种方式承担偿还责任;2.涉案工程款实际欠款金额。现针对以上争议焦点作如下评析：
一、关于许东升与中铁建金桥公司应当以何种方式承担偿还责任的问题。从中铁建金桥公司与刘学生签订的合同可知，贵州省仁赤高速公路第六标段架子头隧道工程属于中铁建金桥公司所承包的工程，许东升仅是公司的委托代理人，2010年11月至2011年3月刘学生分六次共计向许东升转账500000元，应当视为向中铁建金桥公司投资，与中铁建金桥公司合伙修建贵州省仁赤高速公路第六标段架子头隧道工程，2014年5月27日许东升给刘学生出具的欠条应当视为金桥建设有限公司与刘学生就贵州省仁赤高速公路第六标段架子头隧道工程进行的结算，同时中铁建金桥公司在答辩中陈述许东升与其是挂靠经营关系，其应当对此债务承担偿还责任，许东升以个人名义给刘学生出具欠条，表明其自愿承担偿还责任；许东升和中铁建金桥公司均辩称许东升给刘学生出具欠条属于个人行为，应当由许东升个人承担责任，就本案而言，无论从许东升与中铁建金桥公司是属于挂靠关系，还是许东升作为中铁建金桥公司的委托代理人履行职务行为两个方面看，中铁建金桥公司均属于承担责任的主体，而许东升在出具欠条时并未注明由中铁建金桥公司承担责任，表明其愿意对涉案债务承担偿还责任。综上，涉案债务应当由中铁建金桥公司与许东升共同清偿。
二、关于涉案工程款实际欠款金额应为多少的问题，许东升在2014年5月27日出具的欠条，应视为对贵州省仁赤高速公路第六标段架子头隧道工程的结算，该结算合法有效，涉案工程款在结算时为400000元，在结算后许东升共计支付刘学生153000元，应当予以扣减，实际欠款金额为247000元。许东升辩称其已经偿还240000元，但是未提供证据加以证实，对于未提供还款证据之部分，不予采纳。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，对利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
综上，许东升给刘学生出具欠条，现欠款金额为247000元，应当由许东升与金桥建设有限公司共同偿还，遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告四川中铁建金桥建设有限公司、许东升于本判决生效之日起十五日内支付原告刘学生工程欠款247000元及利息（利息以247000元为本金从2014年10月1日起至清偿时止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告刘学生的其余诉讼请求。案件受理费7300元，由原告刘学生负担2792.25，被告四川中铁建金桥建设有限公司、许东升负4507.75元。
二审中，上诉人许东升举示黄承毅银行卡复印件，拟证明该证据可印证2015年2月15日支付通过该卡转账给刘学生的22000元，系本人委托黄承毅支付。被上诉人刘学生质证认为，对该证据的真实性无异议，刘学生确实收到22000元，但与本案借款不具有关联性，系偿还其他借款。被上诉人中铁建金桥公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。
二审中，被上诉人刘学生举示刘洪的银行账户流水，拟证明许东升于2015年5月29日向刘洪账户支付10000元，于2015年10月25日向刘洪账户支付10000元，于2016年7月1日向刘洪账户支付10000元。上诉人许东升、被上诉人中铁建金桥公司质证认为，对该证据予以认可。
上述证据，经本院审查认为，对上诉人许东升和被上诉人刘学生举示的证据的真实性、合法性、关联性予以采信。
二审中，被上诉人中铁建金桥公司未举示证据。
本院二审查明：刘学生二审中认可，2015年2月15日许东升通过黄承毅账户向刘学生支付22000元，2015年5月29日许东升向刘学生侄儿刘洪支付10000元，2015年6月15日许东升通过胡长春账户向刘学生支付40000元，2015年10月25日许东升向刘学生侄儿刘洪支付10000元，2016年7月1日许东升向刘学生侄儿刘洪支付10000元。二审中刘学生书面承诺，上述款项系偿还的本金部分。
二审中，中铁建金桥公司承认，刘学生领取的305175元并非案涉工程，是另一工程的工程款。中铁建金桥公司针对305175元，已另案提起诉讼。
另查明，《贵州省仁赤高速公路6标隧道工程内部投资协议书》对出资额、工程管理分工、财务管理、利润分配、前期债务承担、安全事故责任比例、违约责任作了明确约定。二审中，刘学生陈述，签订案涉投资协议书时，其知道许东升与中铁建金桥公司系挂靠关系；当时是与许东升合伙，协议书上的中铁建金桥公司公章是许东升主动加盖。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，案涉投资协议书虽然加盖中铁建金桥公司公章，但根据二审中刘学生的陈述、结合许东升出具的欠条上载明“因我与刘学生合伙施工的仁赤高速公路6标架子头隧道……”，以及案涉投资协议书约定内容来看，本案中刘先生与许东升之间系合伙关系。在许东升给刘学生出具欠条，承诺不论工程是否亏损，全额退还刘学生投资款，并约定支付时间，双方由共担风险的合伙关系转换为民间借贷法律关系。现二审中，双方的争议焦点为许东升还应偿还的本金，以及利息是否应支持。针对上述争议焦点，作如下评析。
关于本金部分，由于二审中刘学生认可收到92000元，且刘学生未举示证明其中的62000元系偿还另外的借款，加之刘学生认可该92000元系偿还的本金，故本院认定该92000元抵扣本案欠款的本金部分，即剩余未偿还的欠款为155000元。许东升主张刘学生领取的305175元应在本案抵扣，因该笔款与案涉工程无关，且中铁建金桥公司已另案提起诉讼，故该笔款不得在本案中予以抵扣。
关于利息是否支持的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案欠条约定了支付时间，但未约定利息，逾期利息应按年利率6%计算，一审法院按中国人民银行同期同类贷款利率计算实际对上诉人有利，且刘学生对此未提起上诉，故本院按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息。根据许东升的还款情况，应分段计算利息，即2014年10月1日至2015年2月14日，以400000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2015年2月15日至2015年5月28日，以289000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2015年5月29日至2015年6月14日，以279000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2015年6月15日至2015年10月10日，以209000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2015年10月11日至2015年10月24日，以207000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2015年10月25日至2016年2月5日，以197000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2016年2月6日至2016年5月6日，以167000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2016年5月7日至2016年6月30日，以165000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2016年7月1日至清偿完毕之日止以155000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。
由于被上诉人中铁建金桥公司未提起上诉，视为其服判，对其是否应承担责任不属于二审审理范围。
综上，因二审出现新证据，导致一审认定部分事实有误，应予纠正。上诉人许东升的部分上诉理由成立，其相应的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初2701号民事判决；
二、四川中铁建金桥建设有限公司、许东升在本判决生效后十五日内支付刘学生欠款155000元及利息（2014年10月1日至2015年2月14日，以400000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2015年2月15日至2015年5月28日，以289000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2015年5月29日至2015年6月14日，以279000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2015年6月15日至2015年10月10日，以209000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2015年10月11日至2015年10月24日，以207000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2015年10月25日至2016年2月5日，以197000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2016年2月6日至2016年5月6日，以167000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2016年5月7日至2016年6月30日，以165000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2016年7月1日至清偿完毕之日止以155000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；
三、驳回刘学生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，由刘学生负担4471元，四川中铁建金桥建设有限公司、许东升负担2829元；二审案件受理费7300元，由刘学生负担4471元，四川中铁建金桥建设有限公司、许东升负担2829元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
审 判 员 黄 飞
审 判 员 徐婷婷
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 申 媛
书 记 员 何杰洪