广西壮族自治区柳州市城中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）城中刑初字第87号
公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。
被告人王某某，男，个体工商户，户籍地浙江省临海市，现住柳州市城中区。曾因犯寻衅滋事罪，于2008年9月1日被浙江省临海市人民法院判处有期徒刑二年，2009年11月1日刑满释放；又因犯故意伤害罪，于2012年2月22日被浙江省临海市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2012年11月6日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，于2014年4月19日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人陶建武，广西永维律师事务所律师。
被告人王某，个体工商户，户籍地浙江省临海市，现住柳州市柳南区。因涉嫌非法经营罪，于2014年4月19日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人徐智斌，广西永维律师事务所律师。
被告人詹某甲，无职业，户籍地广东省饶平县，现住柳州市城中区。因涉嫌非法经营罪，于2014年4月19日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年5月26日由柳州市公安局城中分局取保候审，同年7月25日由柳州市城中区人民检察院取保候审，2015年2月5日由本院取保候审。
柳州市城中区人民检察院以城检公诉刑诉（2015）64号起诉书指控被告人王某某、王某、詹某甲犯非法经营罪，于2015年2月5日向本院提起公诉。本院适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。柳州市城中区人民检察院指派检察员廖海杰出庭支持公诉，被告人王某某、王某、詹某甲及辩护人陶建武、徐智斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
柳州市城中区人民检察院指控：被告人王某某为谋取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，自2014年3月份起，通过其经营的柳州市桂中大道“某某”销售香烟。被告人王某明知被告人王某某未办理烟草专卖零售许可证，仍为其提供资金、联系货源。被告人詹某甲以牟利为目的，先后在“某某烟酒超市”购买115条中华香烟（价值人民币50600元）后再转运至外地销售给他人。2014年4月17日，公安机关联合柳州市烟草专卖局在被告人王某某的店内当场查扣了中华香烟600条，芙蓉王香烟72条，经估价，共计价值人民币308000元，非法经营额为人民币280760元（硬盒中华牌香烟购买价格为每条430元，软盒中华牌香烟购买价格为每条600元，芙蓉王牌香烟购买价格为每条80元）。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了证人证言、书证、检验报告、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人王某某、王某、詹某甲以牟利为目的，未经许可经营烟草专卖物品，三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人王某某辩称其出售给被告人詹某甲的115条硬盒中华牌香烟系使用孔某某转让给其的烟草专卖零售许可证从烟草公司进货，不应计入其非法经营的数额。被告人王某、詹某甲对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。
辩护人陶建武提出如下辩护意见：1、自2013年5月份以来，烟草公司均直接送货到被告人王某某经营的门面，应认定烟草公司已经知道并认可了王某某经营烟草业务的合法性；2、无书面证据证明被缴获烟草的销售对象及目的地，犯罪行为没有完成，王某某的行为应认定为犯罪未遂；3、被查获的烟草没有流入社会，未造成实质性的社会危害；4、其自愿认罪，悔罪态度较好。建议法庭对被告人王某某予以减轻处罚。
辩护人徐智斌提出如下辩护意见：1、被告人王某在共同犯罪起辅助和次要作用，应认定为从犯；2、王某系初犯；3、王某的行为亦应认定为犯罪未遂。建议法庭对被告人王某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2013年5月前后，孔某某将其承租经营卷烟零售业务的柳州市桂中大道某某店面转让给被告人王某某的妻子林某，随后王某某将该店面更名为“某某”，并使用孔某某名下的烟草专卖零售许可证经营卷烟零售业务。2014年3月期间，王某某通过他人得知被告人詹某甲欲大量收购中华牌香烟，遂向被告人王某提及此事并提出欲借资用于收购香烟。王某明知王某某未办理烟草专卖零售许可证，仍为王某某提供资金共计300000元，并为王某某联系部分货源及辨别部分卷烟的真伪。至案发前，王某某先后将向其他卷烟零售店及个人以每条430元的价格收购的115条硬盒中华牌香烟，以每条440元的价格出售给詹某甲。詹某甲在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，又将购买的硬盒中华牌香烟转运至外地，并以每条450元的价格全部出售给他人。此外，2014年3月中旬王某某还通过他人从湖南省以每条80元的价格购买假冒伪劣的硬盒芙蓉王牌香烟用于店面日常销售。2014年4月17日，柳州市城区烟草专卖局联合公安机关在“某某烟酒超市”当场查获并扣押硬盒中华牌香烟500条（购买价格为每条430元）、软盒中华牌香烟100条（购买价格为每条600元）以及假冒伪劣芙蓉王牌香烟72条（购买价格为每条80元）。
2014年4月18日柳州市城区烟草专卖局将被告人王某某移送公安机关，同日被告人王某、詹某甲被公安机关传唤归案。
综上所述，被告人王某某非法经营卷烟787条、非法经营额人民币331360元，被告人王某非法经营卷烟715条、非法经营额人民币325600元，被告人詹某甲非法经营卷烟115条，非法经营额人民币51750元。2015年4月14日詹某甲及王某的亲属代王某分别退回违法所得人民币1150元（现暂存于本院账户）。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、受案登记表及立案决定书，证实案件由来。
2、柳州市城区烟草卖场局检查（勘验）笔录、抽样取证物品清单、先行登记保存物品清单、询问笔录、证据复制（提取）单、账本、涉案物品移交清单，证实2014年4月17日柳州市城区烟草专卖局在“某某烟酒超市”扣押的卷烟品种、数量及账本的情况。
3、柳州市城区烟草卖场局出具的证明，证实被告人王某某未在该局办理烟草专卖零售许可证，孔某某在该局办有烟草专卖零售许可证且状态正常，但无法联系到孔某某的情况。
4、检验报告，证实经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，所查扣的卷烟中除芙蓉王牌香烟为假冒注册商标且伪劣外，其余卷烟均为真品卷烟。
5、协议书、商铺租赁合同及身份证复印件，证实被告人王某某的妻子林某与孔某某签订了涉案店面的转让协议、与涉案店面所有人梁某签订了商铺租赁合同。
6、证人孙某的证言，证实其在涉案店面看见有人拿中华牌香烟来卖给被告人王某某，王某某将收购的中华牌香烟销售给一名叫“小詹”的男子，“小詹”又将购得的香烟转运至外地销售。
7、证人赵某某、陈某的证言，证实曾有一名年约40多岁、外地口音的男子分别到二人的门面内购买过中华牌香烟，该男子最后一次来收购香烟是2014年4月中旬。
8、证人韦某的证言，证实2014年2月其结识被告人王某某，此后其将使用赠卷购买的数条硬盒中华牌香烟卖给王某某。
9、证人詹某乙的证言，证实2014年4月前后被告人詹某甲曾多次向其借用车牌号为桂B×××××的汽车用于收购香烟以转卖给他人。
10、证人梁某的证言，证实涉案的门面系其所有，2013年5月前承租该门面的是一名叫孔某某的男子，2013年5月孔某某将该门面转让给一名叫王某某的男子，其与王某某的妻子林某签订了租赁合同。
11、辨认笔录及照片，证实被告人王某某辨认出被告人王某、詹某甲、证人孙某；被告人王某辨认出证人孙某；被告人詹某甲辨认出被告人王某某；证人孙某辨认出被告人王某某、王某、詹某甲；证人韦某辨认出被告人王某某；证人赵某至辨认出被告人王某。
12、破案经过，证实公安机关侦破案件的经过及三被告人的归案过程。
13、户籍证明，证实三被告人的基本身份情况。
14、缴款凭证，证实2015年4月14日，被告人詹某甲及被告人王某的亲属分别向本院退回违法所得人民币1150元。
15、被告人王某某的供述，证实2013年5月左右，孔某某与其妻子林某签订协议转让柳州市桂中大道某某门面，孔某某还将自己的营业执照和烟草专卖零售许可证一并转让给其使用。随后其将该门面更名为“某某烟酒超市”，并使用孔某某的烟草专卖零售许可证经营卷烟零售业务。2014年3月下旬其通过孙芸芳得知被告人詹某甲欲大量收购中华牌香烟，由于缺乏资金，便向舅舅即被告人王某提及此事，争取王某在资金方面的支持。王某同意后借给其共计30万元用于收购香烟，并帮联系货源及验货。此外，其还自己到烟草零售店去收购中华牌香烟并且还向一名叫“罗娜”的女子收购过硬盒中华牌香烟。收购硬盒中华牌香烟的价格为每条430元、软盒中华牌香烟的价格为每条600元。至案发前，其先后将收购的115条硬盒中华牌香烟以每条440元的价格出售给詹某甲。2014年3月中旬，其还向一个湖南的朋友以每条80元的价格购买了假冒的硬盒芙蓉王牌香烟用于门面销售，从烟草专卖局购进的卷烟都是按正常零售价在门面销售给附近的居民和过往的行人。2014年4月17日，执法人员从“某某烟酒超市”查获了其购买的计划用于销售的硬盒中华牌香烟500条、软盒中华牌香烟100条以及假冒的芙蓉王牌香烟72条。
16、被告人王某的供述，证实2013年期间，被告人王某某在柳州市桂中大道龙城世家小区租了一间门面，并使用孔某某的烟草专卖零售许可证经营烟草公司配送的香烟。2014年3月期间，被告人王某某说有人大量收购香烟，其遂帮忙联系了几个人将中华牌香烟都卖给王某某，再由王某某将香烟转卖给“小詹”。当时王某某不够钱收购香烟，其先后借了30万元给王某某，并且还帮王某某辨别香烟的真伪，验完香烟之后王某某才付款。到后来就不帮王某某验货了，一有香烟就直接叫人送到王某某的门面卖给王某某。
17、被告人詹某甲的供述，证实2014年3月左右，广东老家的朋友让其在柳州购买中华牌香烟，其在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过一个叫“清亮”的朋友联系到柳州市桂中大道龙城世家小区“某某烟酒超市”的被告人王某某，并先后三次以每条440元的价格向王某某共购买了115条硬盒中华牌香烟。后其将购得的香烟以每条450元的价格通过托运全部卖给一个叫张家辉的朋友。
本院认为，被告人王某某、王某、詹某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，三被告人的行为均已触犯我国刑律，构成非法经营罪，且被告人王某某、王某的行为属情节特别严重，被告人詹某甲的行为属情节严重。公诉机关的指控成立。被告人王某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人王某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，本院决定对其从犯情节适用减轻处罚；被告人王某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人王某某如实供述主要犯罪事实，被告人王某、詹某甲均如实供述全部犯罪事实，可以从轻处罚；被告人詹某甲及被告人王某的亲属代王某分别退回违法所得，在量刑时可酌定从轻考虑。综合考虑被告人王某、詹某甲的犯罪情节、悔罪表现及人身危险性，本院决定对二被告人宣告缓刑。对被告人王某某的辩解及辩护人的辩护意见，本院认为：1、《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号）第四十二条规定“不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证”，《国家烟草专卖局关于烟草专卖零售许可证经营主体变更问题的批复》规定“私自承转许可证并从事卷烟经营活动不受法律保护，应按无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务予以处罚”，故被告人王某某私自使用孔某某的烟草专卖零售许可证经营卷烟零售业务的行为应认定为无烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品；2、被告人王某某在公安机关的多次供述均称其出售给被告人詹某甲的115条硬盒中华牌香烟系向其他卷烟零售店及个人收购而来，供述稳定，其在庭审中亦曾有如上供述，与被告人王某的供述相互印证，且王某某不能合理说明庭审中翻供称上述香烟从烟草公司购进的原因，故本院采纳其在公安机关的供述。3、非法经营行为包括一系列环节，经营者生产、购进、储存、运输、销售的行为均属于经营行为的环节之一，只要实施其中任一环节的行为均可认定为非法经营行为，且属犯罪既遂。被告人王某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，伙同被告人王某以销售为目的而购入卷烟，属于非法经营行为的组成部分，即为非法经营罪既遂。综上所述，辩护人陶建武的第4点辩护意见、辩护人徐智斌的第1、2点辩护意见与本案已查明的事实、证据及法律相符，本院均予以采纳，被告人王某某的辩解及辩护人的其余辩护意见与本案已查明的事实、证据及法律不符，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第三条、第四条的规定，判决如下：
一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月18日起至2019年12月17日止。罚金于判决生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人詹某甲犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、违法所得人民币2300元由本院予以没收，上缴国库；扣押在案的硬盒中华牌香烟500条及软盒中华牌香烟100条由柳州市城区烟草专卖局予以没收，上缴国库；扣押在案的假冒伪劣芙蓉王牌香烟72条由柳州市城区烟草专卖局予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨黔川
人民陪审员 王燕芬
人民陪审员 蓝 苗
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 梁慧妮