北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终2319号
上诉人（原审原告）：鲜美乐国际食品（北京）有限公司，住所地北京市通州区。
法定代表人：翁丽琳，经理。
委托诉讼代理人：吴小娜，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：张湘玲，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖莹，男，1982年8月15日出生，住北京市通州区。
上诉人鲜美乐国际食品（北京）有限公司（以下简称鲜美乐公司）因与被上诉人肖莹劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初25283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲜美乐公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判鲜美乐公司向肖莹支付9863.8元；2.一审、二审诉讼费由肖莹承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.绩效奖金是公司根据员工的绩效考核结果给予的一次性奖励，将员工对应的岗位薪资水平分成两部分，一部分固定发放，一部分根据绩效调整发放。肖莹在2016年4月因不服公司对其打架斗殴行为的处罚与公司产生争议，未能良好完成工作任务，故不应向其发放2016年4月的绩效奖金。肖莹在2016年5月实际工作时间只有2天，不应向其发放该月绩效奖金。因此，肖莹在2016年4月1日至2016年5月4日期间的工资应当按照基本工资计算。2.肖莹在2016年4月18日之后不存在加班情形，不应向其支付加班费。3.肖莹在2016年5月5日至2016年8月9日期间因与公司发生劳动争议，未实际出勤，故应按照最低工资标准支付其该期间的工资。4.鲜美乐公司在2016年7月26日向肖莹送达《催促返岗通知书》，肖莹在双方继续履行劳动合同不存在争议的情况下，拒绝返岗，应视为旷工。肖莹以实际行动提出辞职，鲜美乐公司依照双方签订的《劳动合同》第23条的规定，向肖莹发出《离职通知书》，肖莹在2016年8月10日签收，则双方劳动关系在2016年8月10日解除，鲜美乐公司无需再向肖莹支付工资。二、一审判决适用法律错误。根据法律规定，有关加班事实的举证责任应由劳动者承担而非公司，肖莹在仲裁及一审期间未能就加班事实举证证明，不应向其支付加班费用。一审法院判决鲜美乐公司支付加班费属于法律适用错误。
肖莹辩称，同意一审判决，不同意鲜美乐公司的上诉请求。另案诉讼中主张的加班工资是截止到2016年4月18日的加班工资，此次主张的是2016年4月19日到5月4日的加班工资。鲜美乐公司不给安排原职务，也不让进办公区大门。
鲜美乐公司向一审法院起诉请求：1.鲜美乐公司不支付肖莹2016年4月1日至9月30日期间的工资37475.45元；2.诉讼费用由肖莹承担。
一审法院认定事实：2015年7月30日，肖莹入职鲜美乐公司处工作；同日，双方签订劳动合同，约定肖莹担任安保客服经理职务，月工资4000元，合同期限自2015年7月30日起至2018年7月29日止。2016年5月3日，鲜美乐公司向肖莹发出通知，以肖莹违纪及严重失职为由解除劳动合同。
其后，肖莹申请仲裁，要求继续履行劳动合同、鲜美乐公司支付工资差额、加班工资及经济补偿金。2016年7月6日，仲裁委作出京通劳人仲字[2016]第3265号裁决书，裁决鲜美乐公司与肖莹继续履行劳动合同，鲜美乐公司支付肖莹2016年3月1日至31日期间工资差额3500元、2015年9月1日至10月31日期间工资差额3400元，驳回肖莹的其他仲裁请求。肖莹不服该裁决，向一审法院提起诉讼。2016年10月19日，一审法院作出（2016）京0112民初28314号民事判决书，判决鲜美乐公司与肖莹继续履行劳动合同，鲜美乐公司支付肖莹2016年3月1日至31日期间工资差额3500元、2015年9月1日至10月31日期间工资差额3400元，鲜美乐公司支付肖莹2016年4月1日至18日期间休息日加班工资1103元，驳回肖莹的其他诉讼请求。肖莹不服该判决书，提起上诉。2017年3月31日，北京市第三中级人民法院作出（2017）京03民终495号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。
2016年7月26日，鲜美乐公司向肖莹邮寄催促返岗通知书，通知肖莹于8月1日返岗上班；7月28日，肖莹签收该邮件。2016年8月5日，鲜美乐公司向肖莹邮寄离职通知书，以肖莹未按催促返岗通知书要求上班，严重违反规章制度为由，视为自动离职；8月10日，肖莹签收该邮件。
其后，肖莹再次申请仲裁，要求鲜美乐公司支付未休年休假工资、2016年4月1日至9月30日期间工资、未及时发放年假工资及工资赔偿金。2017年7月12日，仲裁委作出京通劳人仲字[2016]第6877号裁决书，裁决鲜美乐公司支付肖莹2016年4月1日至9月30日期间工资37475.45元，驳回肖莹的其他仲裁请求。鲜美乐公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
一审庭审中，鲜美乐公司同意支付肖莹2016年4月1日至8月10日期间的工资。
一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据，或者所提供的证据不能证实自己的主张的，应承担举证不能的法律责任。鲜美乐公司同意支付肖莹2016年4月1日至8月10日期间工资，一审法院对此不持异议。对于具体数额，肖莹实际出勤至5月4日，鲜美乐公司应按肖莹基本工资及绩效奖金标准计算并支付2016年4月1日至5月4日期间的工资；鲜美乐公司于2016年5月4日与肖莹解除劳动合同，现生效的民事判决书已认定鲜美乐公司与肖莹解除劳动合同缺乏事实依据，违反法律规定，双方应继续履行劳动合同，故2016年5月4日至8月9日期间工资亦应按上述正常工资标准核算。同时，2016年4月19日至5月4日期间，鲜美乐公司未能举证证实肖莹无休息日加班，其应按以前标准及计算方式支付肖莹该期间休息日加班工资。
对于2016年8月10日至9月30日期间工资。鲜美乐公司于2016年8月10日以视为肖莹自动离职的方式再次解除劳动合同，其虽提交了规章制度及劳动合同，但其中无视为自动离职的相关规定，且劳动法律亦未明确规定用人单位可以此为由解除劳动合同；同时，肖莹在收到离职通知书时双方正处于长期诉讼阶段，肖莹亦曾提出恢复原薪、原职、原待遇的诉请，可见双方尚存争议。故鲜美乐公司于8月10日再次与肖莹解除劳动合同，存在明显瑕疵。结合肖莹未提供劳动的事实，仲裁委按北京市最低工资计算上述期间工资符合法律规定，公平合理，一审法院对此不持异议。综上，对鲜美乐公司要求不支付肖莹工资的合理部分，一审法院予以支持，对其过高请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、鲜美乐国际食品（北京）有限公司于判决生效之日起7日内支付肖莹2016年4月1日至9月30日期间的工资29823元；二、驳回鲜美乐国际食品（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审补充查明：一审期间，鲜美乐公司认可肖莹出勤到2016年5月4日。经二审询问，鲜美乐公司述称肖莹每月绩效2000元，没有不发放的情况。关于加班情况，鲜美乐公司述称确实存在每周六需要上班的事实，但具体谁上班由肖莹所在部门自己安排，加班费1840元，每月固定发放。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和规范性法律文件的规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。鲜美乐公司在一审期间同意支付肖莹2016年4月1日至8月10日期间的工资，且其认可肖莹实际出勤到2016年5月4日，故本院首先对鲜美乐公司应支付肖莹2016年4月1日至5月4日期间的工资予以确认。鉴于肖莹在工作期间的工资包含基本工资及绩效，本院认为肖莹此期间的工资标准应按正常的工资标准，即基本工资加绩效计算。一审法院对此认定于法有据，本院予以确认。鲜美乐公司上诉称肖莹在2016年4月未能完成工作任务，不应向其发放2016年4月的绩效奖金，仅应按照基本工资标准计算，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
鲜美乐公司于2016年5月4日与肖莹解除劳动合同，但已有另案生效裁判认定鲜美乐公司的解除行为违法，判决双方继续履行劳动合同，故2016年5月5日至2016年8月9日期间的工资，鲜美乐公司仍应按肖莹工资标准向其发放。一审法院对此认定正确，本院亦予确认。鲜美乐公司上诉主张肖莹在此期间未实际出勤，应按照北京市最低工资标准支付工资，本院不予支持。
2016年8月10日，鲜美乐公司以肖莹自擅自离岗之日视为自动离职为由，再次向肖莹发送离职通知书，并据此上诉提出不应支付2016年8月10日至9月30日期间工资。对此本院认为，2016年7月26日鲜美乐公司发送的《催促返岗通知书》并未明确告知肖莹返岗的工作岗位、工作待遇，且肖莹与鲜美乐公司彼时正处于纠纷解决期间，肖莹的行为难以视为旷工，亦不符合公司规章制度中“员工终止劳动关系时不履行解除劳动合同手续，擅自离岗，放弃本职岗位工作”的情形，鲜美乐公司以此理由认定肖莹自动离职，并于2016年8月10日解除与肖莹劳动关系的行为存在明显瑕疵。鉴于肖莹在2016年8月10日后未实际提供劳动，一审法院认定按北京市最低工资计算肖莹应得的工资数额，本院予以确认。鲜美乐公司上诉主张离职通知书合法有效且能达到解除或终止劳动合同的效果及目的，不需要再支付工资，缺乏依据，本院不予支持。
关于加班费问题，根据鲜美乐公司二审陈述，肖莹所在部门每周六需要加班一天，只是具体谁加班由部门自行安排，但加班费每月1840元，每月固定发放，故肖莹主张2016年4月19日至5月4日的加班费，应予支持。鲜美乐公司上诉认为肖莹在2016年4月18日以后并不存在加班情形，不应支付加班费，本院不予采信。一审法院判决认定的数额正确，本院予以确认。
综上所述，鲜美乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由鲜美乐国际食品（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚晓茜
审 判 员 金妍熙
代理审判员 王世洋
二〇一八年三月五日
法官 助理 夏海曼
书 记 员 陈 萌