安徽省太和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1222刑初354号
公诉机关太和县人民检察院。
被告人陈某某，男，汉族，1961年12月23日出生于安徽省太和县，高中文化，中共党员，太和县旧县镇第十届人大代表，原系太和县旧县镇XX村委会党总支书记，住太和县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年4月25日被太和县人民检察院决定刑事拘留，同日由太和县公安局执行刑事拘留，2016年5月5日经阜阳市人民检察院决定逮捕，次日由太和县公安局执行逮捕。
辩护人邱卫华，安徽皖太律师事务所律师。
太和县人民检察院以太检公诉刑诉[2016]344号起诉书指控被告人陈某某犯贪污罪，于2016年9月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太和县人民检察院指派检察员李颖、王馨出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人邱卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太和县人民检察院指控，一、被告人陈某某在2010年安徽省“308”省道拓宽征用太和县旧县镇XX村委会陈庄土地过程中，利用职务上的便利，侵吞征地补偿款35060元。
二、被告人陈某某在2013年太和县经济开发区征用XX村委会陈庄土地过程中，利用职务上的便利，虚报地面附属物树木2638棵、机井1眼、坟12座，虚报地面附属物补偿款及陈洪云荆条款1000元，共计93940元被其占有。
三、被告人陈某某在2013年太和县经济开发区征用XX村委会陈庄土地过程中，利用职务上的便利，以其儿子陈某1和女儿陈某5的名字虚报土地5.8101亩，将征地补偿款202194.12元占为己有。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人陈某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，虚报、侵吞征地及附属物补偿款共计331194.12元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二�，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请本院，依法判处。
被告人陈某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，并当庭自愿认罪，要求从轻处罚。辩护人邱卫华提出的辩护意见是：1、对起诉书指控陈某某犯贪污罪的犯罪事实及罪名没有异议；2、起诉书指控的犯罪数额中，应扣除陈某某许诺发给陈某6的土地补偿款1.9万元与陈某某替陈岗还贷款预支的1.9万元；3、陈某某经电话通知到案，到案后不但交代了纪委已掌握的虚报土地与附属物一事，还另行主动交代了纪委未掌握的308省道拓宽所涉及到的贪污工程款一事，其行为应认定为自首；4、陈某某积极退出涉案赃款，依法可从轻处罚。
经审理查明：被告人陈某某于2008年2月任太和县旧县镇XX村委会党总支书记，2010�至2013年，陈某某在协助太和县旧县镇人民政府从事土地征用、补偿费发放等行政管理工作中，利用职务之便，虚报、侵吞征地及附属物补偿款共计331194.12元。案发后，陈某某向太和县纪律检查委员会上交赃款28万元。具体犯罪事实如下：
一、被告人陈某某在2010年安徽省“308”省道拓宽征用太和县旧县镇XX村委会陈庄土地过程中，利用职务上的便利，侵吞征地补偿款35060元。
上述事实，被告人陈某某在开庭审理过程中亦无异议，且有书证太和县旧县镇财政所记账凭单、“308”省道拓宽征地补偿册、中国邮政储蓄银行交易明细、取款凭单，证人陈某1、陈某2的证言等证据证实，足以认定。
二、被告人陈某某在2013�太和县经济开发区征用XX村委会陈庄土地过程中，利用职务上的便利，虚报地面附属物树木2638棵、机井1眼、坟12座，虚报地面附属物补偿款及陈洪云荆条款1000元，共计93940元被其占有。
上述事实，被告人陈某某在开庭审理过程中亦无异议，且有书证XX村征地地面附属物清单、附属物统计一览表、XX村委会请示报告、太和县旧县财政所记账凭证、中国农业银行账户交易记录、取款凭条、XX村委会出具的说明，证人陈某2、陈某3、陈某4、陈某1、魏某等人的证言等证据证实，足以认定。
三、被告人陈某某在2013年太和县经济开发区征用XX村委会陈庄土地过程中，利用职务上的便利，以其儿子陈某1和女儿陈某5的名字虚报土地5.8101亩，将征地补偿款202194.12元占为己有。
�述事实，被告人陈某某在开庭审理过程中亦无异议，且有书证安徽省人民政府建设用地批复、XX村委会请示报告、旧县镇财政所出具的XX村征地补偿款汇总表、青苗费补偿表、太和县农村商业银行交易记录、取款凭证，证人陈某1、陈某5、高某、张某等人的证言等证据证实，足以认定。
认定本案的综合证据有，书证案件移送函、陈某某户籍证明、归案经过说明、任职情况说明、上缴违纪款收据、苗某1出具的情况说明，证人赵某的证言等证据，以上证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。
根据审理查明的事实，围绕控辩双方争议的焦点，依据在案证据，综合评判如下：
一、陈某某的行为不能认定为自首。
职务犯罪的主体是�殊主体，是国家工作人员或者国家机关工作人员，因此自愿性和主动性的界定更加严格。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”。职务犯罪中，行为人的自愿性和主动性体现在未受到办案机关的任何通知前，主动、自愿的到办案机关交代自己的问题，在接到办案机关的通知后再到指定地点去交代问题的，缺乏到案的主动性，属于被动到案。《意见》也对此予以明确，即“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”就本案而言，办案人员出具的情况说明载明，2015年10月份，县纪委掌握陈某某犯罪线索后，于2016年4月6日对陈某某谈话，陈某某系被通知后再到指定地点交代问题，缺乏到案的主动性，属于被动到案，其行为不能认定为自首。
二、起诉书指控的犯罪数额中，不应扣除陈某某许诺分发给陈某6的土地补偿款1.9万元与陈某某替陈岗垫付贷款预支的1.9万元。
陈某某许诺分发给陈某6的土地补偿款与陈某某辩解替陈岗垫付贷款预支的1.9万元均系陈某某虚报土地、虚报地面附属物，骗取所得，其犯罪行为已使国家财产受到侵害，该土地补偿款被拨付之后，陈某某的贪污行为已经既遂，其对贪污款项的处理，并不影响贪污性质的认定。
综上所述，本院认为，被告人陈某某身为基层村党总支书记，在协助人民政府从事土地征用、补偿费用发放等行政管理工作中，利用职务上的便利，虚报、侵吞征地及附属物补偿款共计331194.12元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。陈某某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可对其从轻处罚。陈某某积极上缴赃款28万元，可对其从轻处罚。根据陈某某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款�解释、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币26.45万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月25日起至2018年4月24日止。罚金于判决生效后的第二日起三十日内缴纳。）
二、被告人陈某某所上交的赃款人民币28万元，依法予以没收，上缴国库，下余赃款51194.12元，依法继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉�，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张世斌
审 判 员 尹 鹏
人民陪审员 王甫明
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 王 瑜
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役�并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚�，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的�释
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条贪污罪的规定。
现予公告。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者贪污数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂�罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、贪污罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。