河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫15民终4527号上诉人（原审被告）：曹绍威，男，汉族，1964年7月5日出生，河南省确山县人，现住信阳市。上诉人（原审被告）：信阳亿诺投资有限公司。住所地：信阳市北京路金杯财富大厦*****号。法定代表人：曹绍威，公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：王辉，河南博涛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：竹旭，男，汉族，1976年1月21日出生，住信阳市。委托诉讼代理人：文厚成，河南冠南律师事务所律师。上诉人曹绍威、信阳亿诺投资有限公司因与被上诉人竹旭民间借贷纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初1814号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人曹邵威、信阳亿诺投资有限公司的委托诉讼代理人王辉、被上诉人竹旭及其委托诉讼代理人文厚成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。曹邵威、信阳亿诺投资有限公司上诉请求:一、撤销（2017)豫1502民初1814号民事判决书，依法改判或发回重审；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中，被上诉人只提供了债务人给其出具的一份收据，并没有提供银行转款凭证。该收据只能证明其与债务人驻马店福华御苑房地产有限公司达成借贷合意，但是否将款项实际支付给债务人无法核实。借款合同为实践性合同，出借人将款项实际交付给借款人，合同才生效。一审庭审中，保证人信阳亿诺投资有限公司一再要求被上诉人提供银行转款凭证，但直至一审结束，被上诉人都没能提供银行转款凭证。根据正常的交易习惯，大额的借贷都是通过银行转账完成的，无法提供转款凭证，借款合同没有生效，主合同无效，担保合同无效，应依法驳回其诉讼请求。一审法院在没有查明主合同是否生效的情况下，就直接判决担保人承担保证责任，属于认定事实不清。二、即使被上诉人与债务人存在真实的借贷关系，上诉人也不应承担连带还款责任。曹绍威作为信阳亿诺投资有限公司的法定代表人，是公司对外的代表，其在保证书上加盖个人印章的行为系职务行为，不是个人行为，不应对公司债务承担责任。信阳亿诺投资有限公司对外担保产生的债务，应由公司承担责任，法定代表人因加盖个人印章就承担还款责任没有法律依据，况且即使应该承担责任那么曹绍威的担保时效也早已过期，不应该在承担担保责任。三、即使被上诉人与债务人存在真实的借贷关系，一审法院判决也是错误的。原审被告出具的承诺书中明确说明“自2015年9月21日起停止支付所有客户投资利息，投资款分三年偿还完毕，加盖了信阳亿诺投资有限公司公章和法定代表人私人印章”，被上诉人在《承诺书》上签字认可，也即被上诉人己经放弃了自2015年9月21日之后的借款利息。而一审法院判决原审被告承担2015年9月21日之后利息，有失公平，且被上诉人也认可了借款分三年偿还完毕，被上诉人起诉时还款时间还没有到且被上诉人己经对自己的民事权利进行了处分（也就是己经放弃了2015年9月21日以后的利息），一审法院不应该支持其诉讼请求。曹邵威、信阳亿诺投资有限公司补充上诉意见：一、一审认定事实错误。一审认定上诉人于2015年10月15日出具承诺书，承诺自2015年9月21日起停止支付投资利息，2015年10月30日至2017年3月17日上诉人共计偿还48600元。而在判决项中又判决二上诉人于本判决生效后5日内一次性偿还给被上诉人851400元及利息，利息从2015年9月21日起至履行完毕时止，按月利率百分之二计算是错误的。在上诉人向被上诉人出具承诺书时，被上诉人认可停息且同样在承诺书上签名，视为其对自己民事权利的处分，而一审法院确判决支持被上诉人支付利息的诉讼请求没有法律依据。另一审法院判决诉讼费用的承担方式错误，被上诉人起诉请求的是90万元及利息，在停息后上诉人又支付了48600元本金，一审法院判决上诉人偿还851400元本金，但诉讼费用全部判决上诉人承担明显不公。一审法院既然认定被上诉人应该按照承诺书承担责任但却忽视了承诺书上双方约定的还款期限，被上诉人起诉时尚未到最后一期还款期限，故被上诉人在本案中无诉权，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条的规定，被上诉人应该通知上诉人解除双方关于承诺书还款的约定后才能起诉，在没有解除双方在承诺书中的约定时被上诉人无诉权，因为承诺书同样是对担保合同的补充，依法应按照合同法来调整。二、一审法院判决曹绍威承担责任没有法律依据一审法院认为二上诉人书面承诺保证责任，但到期未履行保证义务，故应承担清偿责任是错误的，曹绍威从没有在承诺书和保证书上签名，只是信阳亿诺投资有限公司的工作人员在公司出具的担保书和承诺书上加盖了个人印章且曹绍威对此并不知情，但加盖个人印章的行为系职务行为，根据法律规定职务行为个人不应该承担责任，个人承担责任没有法律依据。竹旭答辩称：一、答辩人提供的一系列证据足以证明本案借贷事实客观存在。答辩人每次与驻马店福华御苑公司签订投资协议书之前，都是按照信阳亿诺投资有限公司指定的银行账号，先通过银行转账或者现金存入的方式，将借款存到信阳亿诺投资公司指定的银行账户，亿诺公司确认实际收到款项后，驻马店福华御苑公司才与答辩人签订投资协议书，信阳亿诺投资有限公司针对答辩人每次实际出借款项以担保人身份均向答辩人出具了保证书，亿诺公司按照合同约定于每月20日向答辩人支付利息。福华御苑公司未依约还款，在答辩人要求亿诺公司承担保证责任时，亿诺公司又向答辩人出具承诺书承诺分期还款，并分多次向答辩人转账偿还少量借款（见银行流水），前述一系列的证据足以形成一个完整的证据链，证明本案借贷事实的客观存在。法律并未规定没提供银行转账凭证就无法证明借贷事实的发生。二、本案借款合同自合同成立时就己生效，从合同自然也已生效。本案借款合同是答辩人与驻马店福华御苑房地产开发有限公司双方签订，由于不属于自然人之间的借款合同，本案借款合同自双方签字盖章后即己生效。主合同生效，担保合同自然生效。三、答辩人在保证期间内多次向被答辩人主张权利，被答辩人无法免除保证责任。借款到期后，由于借款人驻马店福华御苑公司未还本付息，导致人心惶惶，包括答辩人在内的众多债权人马上找到担保人亿诺公司及曹绍威要求其承担保证责任，两被答辩人在这种情况下向答辩人出具了承诺书，承诺分期还款。之后分6次按每次约1.1％的比例向答辩人转账还款，还款次数、时间、金额见银行流水。答辩人多次到被答辩人公司、驻马店、商丘民权与曹绍威就还款事宜多次磋商未果，矛盾不断升级，答辩人不得不多次到信阳市公安局老城分局报案。这一系列证据足以证明答辩人在保证期间内多次向被答辩人主张了权利，被答辩人的保证责任依法无法免除。四、曹绍威依法应承担连带清偿责任。1、曹绍威作为公司控股股东及法定代表人，通过各种途径控制着信阳亿诺投资有限公司，其为赚取高额利润及逃避债务，常常擅自挪用公司的财产，公司财产与其个人的财产混同、账目混同、业务混同，曹绍威曾挪用公司几千万资金购买浉河区北京路福齐商务酒店并登记在其儿子曹阳名下；挪用公司几千万甚至上亿××资金××市民权县富华苑住宅小区项目，挪用公司资金购买羊山新区政和花园C区复式楼一套等，恳请法院依职权予以调查核实。其实质是，为达到非法目的设立一个壳公司从事违法活动，实际控制该公司，但又以有限责任为掩护逃避责任。在这种情况下，信阳亿诺投资有限公司在实际上己失去了独立地位，该独立法人地位被控股股东兼法定代表人曹绍威滥用了。2、2015年6月7日的保证书表明了曹绍威愿以其个人全部财产与信阳亿诺投资有限公司承担连带还款责任。被答辩人出具的保证书（保字2015第0605003号、保字2015第0607003号、保字2015第08007001号）均载明“如项目人不能按约定及时足额支付投资人投资资金及投资收益。本公司并同意投资人处置本公司和个人所有的全部财产”，该保证书落款处，盖有亿诺公司的公章，也盖有曹绍威个人的私章。保证书上“同意处置个人所有的全部财产”这句话明确表明了曹绍威愿意承担全部责任，因此曹绍威不仅仅是以亿诺公司的法定代表人身份加盖个人私章，更是以保证人的身份加盖个人私章。3、亿诺公司与曹绍威共同承诺还款，曹绍威应该就亿诺公司的担保债务承担连带清偿责任。2015年10月15日亿诺公司与曹绍威共同向答辩人出具承诺书承诺还款事宜，落款处盖有亿诺公司的公章，曹绍威加盖其私章。值得注意的是，曹绍威私章前并未注明“法定代表人”的字样，可见，曹绍威并非以法定代表人的身份加盖私章，而是以其个人名义加盖私章。4、新的证据再次证明曹绍威个人应该承担连带责任。2017年3月，答辩人因家庭急需要用钱，再次打电话向曹绍威要钱，曹绍威于2017年3月15日通过其妻子高随莲的账户（工商银行6222081715*****9387）向答辩人（工商银行62220817xxxxx41104）还款5000元。足以证明了被答辩人曹绍威承担连带清偿责任的客观事实存在。5、答辩人与曹绍威多次谈话录音，充分证明了曹绍威应承担连带清偿责任。从2015年11月到2016年12期间，答辩人与曹绍威就还款问题，多次谈判，多次催要，曹绍威提出用房产抵偿债务。让答辩人第一次去看了驻马店的福华御苑的门面房，第二次去看了商丘民权富华苑的住房，第三次去看了驻马店平舆锦绣国际的住房，包括最后多次与曹绍威谈北京路福齐商务快捷酒店抵债经营的问题。特别说明的是平舆锦绣国际其他借款人要了房子，并且曹绍威还为此建立一个微信群，现在答辩人手机上仍有保存。答辩人去看房和曹绍威谈判都有谈话录音以及到驻马店的证人证言，到商丘的火车票等证据。答辩人在多次与曹绍威要钱谈话中，被答辩人曹绍威都表示愿意还款，愿意从银行贷款，多方筹钱等办法还款。这再次充分证明了被答辩人曹绍威个人主观愿意、客观应当承担连带清偿责任。五、被答辩人未按承诺的分期还款计划全面履行还款义务，已经构成预期违约，答辩人有权提前收回全部借款及利息。虽然两被答辩人于2015年10月15日向答辩人出具了承诺书，但截至目前，两被答辩人根本就未按承诺书的内容履行。其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同，答辩人完全有理由相信两被答辩人不能履行前述还款计划。两被答辩人的行为构成预期违约。承诺书中虽然有“停止支付利息”的叙述，但该承诺书作出的背景足以说明，答辩人同意放弃利息的前提条件是被答辩人按还款计划全面履行还款义务。鉴于以上事实及理由，恳请贵院依法驳回被答辩人的上诉请求。竹旭向一审法院起诉请求：判令被告信阳亿诺投资有限公司及曹绍威向原告偿还借款90万元，并支付相应的利息及违约金。一审法院认定事实：2015年6月5日、2015年6月7日、2015年8月7日，原告竹旭与驻马店福华御苑房地产开发有限公司分别签订投资协议，金额分别为20万元、50万元和20万元，共计90万元，投资书约定投资款月利率1.5%，借款期限六个月，按月付息，借款到期，利随本清，如逾期未还，从逾期第一月起，按投资金额的2%每月另加支付违约金。同日，驻马店福华御苑房地产开发有限公司向原告竹旭出具了投资款收据及保证书，确认原告已投入资金90万元。同日被告信阳亿诺投资有限公司出具保证书，确认了原告投资90万元的事实并保证，为保证该投资协议全面履行，本公司愿意为投资人提供连带责任保证，并特在此作出不可撤销地和无条件地保证，为保证项目人按照投资协议书的约定，投资期限届满及时足额支付投资人投资资金及投资收益，如项目人不能按约定及时足额支付投资人投资资金及投资收益，不论由何原因造成，投资人可直接向本公司索偿，本公司保证无条件地将投资本金及投资收益于投资期限届满三个工作日支付给投资人，本公司并同意投资人处置本公司和个人所有的全部财产，变现后用于支付投资人的投资本金及投资收益。投资行为发生后，截止2015年9月20日，对投资本金20万元，被告支付利息10500元；对投资本金50万元，被告支付利息25750元；对投资本金20万元，被告支付利息4300元。被告尚欠原告本金90万元及利息。2015年9月21日后被告未能正常偿还借款本息，经原告多次催要，被告信阳亿诺投资有限公司及被告曹绍威于2015年10月15日出具承诺书，承诺自2015年9月21日起停止支付投资利息，分期按比例支付本金，期限三年，每两月支付一次，第一年付30％，第二年付30％，第三年付40％。2015年10月30日，被告偿还给原告款9900元；12月25日被告偿还给原告款9900元；2016年2月29日被告偿还给原告款9900元；7月13日偿还8500元；2017年1月5日被告偿还给原告款9900元。截止2017年3月17日，被告共5次偿还原告款48600元。审理中，本院于2017年5月22日依法向被告信阳亿诺投资有限公司法定代表人曹绍威送达起诉状副本及开庭传票等有关法律文件，2017年6月19日，被告信阳亿诺投资有限公司法定代表人曹绍威向本院提出管辖权异议，因其超出提起管辖权异议期限，本院不予受理。经审查，被告信阳亿诺投资有限公司地址为信阳市北京路财富大厦B1101号，本院对此案具有管辖权。一审法院认为：原告竹旭与驻马店福华御苑房地产开发有限公司签订的投资协议，其内容约定了投资本金，投资期限，投资利率和违约金，符合借款合同的基本要件，名为投资实为借款协议，该投资款经债务人驻马店福华御苑房地产开发有限公司及被告书面确认，证据充分足以认定。被告以原告起诉欠款是否真实为由拒不承担担保责任理由不充分，本院不予采信。本金90万元，已还48600元，尚欠本金851400元，利息应从2015年9月21日起计算。因双方约定月利率1.5%后又约定每月违约金2%超出法律规定，应予以调整，利息及违约金之和按月利率2%计算为宜。驻马店福华御苑房地产开发有限公司到期不履行义务，应承担清偿责任。二被告书面承诺保证责任，但到期未履行保证义务，故应对欠款本息承担连带清偿责任。因2015年10月30日至2017年1月6日期间经原告催要，被告数次向原告偿还部分投资款，原告在法定担保期间内向被告主张了权利，故被告以超过担保期限为由要求不承担担保责任的辩称理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十四条第二款和《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：被告信阳亿诺投资有限公司与被告曹绍威于本判决生效后五日内一次性偿还给原告竹旭借款本金人民币851400元及利息（从2015年9月21日起至履行完毕时止，按月利率2%计算）。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费12800元，由被告信阳亿诺投资有限公司承担。二审经审理查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为：一、关于本案借款关系是否真实存在的问题。2015年6月5日、2015年6月7日、2015年8月7日竹旭分别与驻马店福华御苑房地产开发有限公司签订《投资协议书》，约定竹旭分别将20万元、50万元、20万元交于驻马店福华御苑房地产开发有限公司使用，驻马店福华御苑房地产开发有限公司向竹旭分别出具了20万元、50万元及20万元的收款收据三张。在该三份《投资协议书》签订后，信阳亿诺投资有限公司向竹旭出具三份保证书，约定对前述款项提供连带保证。而且在《投资协议书》及保证书出具后，上诉人分多次向竹旭归还了部分利息及本金，故本案的借款关系真实存在并已经实际履行。因此上诉人称本案借款关系不真实的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。二、关于曹绍威是否应承担清偿责任的问题。在上诉人向竹旭出具的保证书中载明“本公司并同意投资人处置本公司和个人所有的全部财产，变现后用于支付投资人的投资本金及投资收益”，落款处加盖有信阳亿诺投资有限公司的合同专用章及曹绍威的私人印章，而且在2015年10月15日上诉人向竹旭出具的承诺书中，承诺人处亦加盖有信阳亿诺投资有限公司的合同专用章及曹绍威的私人印章。故对于本案欠款的实际保证人应为信阳亿诺投资有限公司及曹绍威，因此一审判决信阳亿诺投资有限公司及曹绍威共同承担清偿责任，并无不当。三、关于本案是否应支持利息的问题。虽然在2015年10月15日信阳亿诺投资有限公司及曹绍威出具的承诺书中载明，自2015年9月21日停止支付客户利息，并承诺分期支付客户本金，但此举仅表明双方对于如果能够如期归还本金则放弃利息达成一致约定，而对于未如期支付本金是否放弃利息未达成一致约定，且竹旭在该承诺书上客户签字一栏中明确表示，“利息和再次违约应注明”，故在上诉人违反2015年10月15日承诺书载明的还款金额和步骤的情况下，一审判令上诉人按照原合同继续支付利息的做法，并无不当。四、关于竹旭起诉是否违反双方约定而起诉的问题。在2015年10月15日的承诺书中，双方约定上诉人需在一年内支付30%的本金，而实际上诉人仅支付竹旭本金48600元，故上诉人违约在先，竹旭有权依照法律提起诉讼。综上，一审认定事实清楚，判决结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由信阳亿诺投资有限公司和曹绍威负担。本判决为终审判决。审判长 付 巍审判员 朱永超审判员 任明乐二〇一八年三月二十日书记员 李亚楠