山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣商再终字第5号
上诉人（原审被告）：洪洞县宏达冶炼有限公司。住所地：山西省洪洞县堤村乡李村。
法定代表人：蔺春林，董事长。
委托代理人：李德民、刘艳霞，北京市康达律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人(原审被告）：枣庄市盛鑫铸件加工厂，住所地：山东省枣庄市山亭区北庄镇付庄。
负责人：王辉，厂长。
被上诉人（原审被告）：王辉，男，1953年3月1日出生，汉族，住山东枣庄市市中区。
被上诉人（原审原告）：李德义，男，1946年9月30日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。
上诉人洪洞县宏达冶炼有限公司（以下简称宏达公司）因与被上诉人枣庄市盛鑫铸件加工厂（以下简称盛鑫加工厂）、王辉、李德义借款合同纠纷一案，不服枣庄市山亭区人民法院（2014）山民再初字第6号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宏达公司的委托代理人李德民、刘艳霞，李德义到庭参加诉讼。被上诉人盛鑫加工厂、王辉经本院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。
宏达公司上诉请求：撤销一审再审判决，改判宏达公司不负担任何连带清偿责任；诉讼费、鉴定费由三被上诉人负担。事实与理由：一、一审再审判决认定李德义与盛鑫加工厂和王辉之间的借款事实真实是错误的。二、一审再审判决认定李德义与盛鑫加工厂和王辉之间的借款用于合作建设镍铁合金项目是错误的。三、一审再审判决认定盛鑫加工厂与宏达公司之间已成为事实上的合伙关系是错误的。四、一审再审判决认定盛鑫加工厂与宏达公司成立合伙企业并对外负有债务，且已无财产可供执行是错误的。五、一审再审判决认定盛鑫加工厂与宏达公司之间合作建设镍铁合金项目已投入生产是错误的。请求二审依法改判，判决宏达公司不承担任何连带清偿责任。
李德义答辩称，原审判决正确，二审应予维持。
盛鑫加工厂、王辉均未出庭亦未答辩。
李德义起诉至枣庄市山亭区人民法院称，2008年9月5日，盛鑫加工厂、王辉购买李德义江陵皮卡车一辆计款93000元，承诺半年内付清，到期未付。2009年8月11日，盛鑫加工厂又借李德义人民币20000元，至今未还。2009年9月8日，李德义申请追加宏达公司为共同被告，与其他被告共同承担连带清偿责任。请求依法判令三被告支付车款93000元，归还借款20000元。
盛鑫加工厂、王辉、宏达公司均未出庭未答辩。
一审法院查明，2007年，王辉独资成立了盛鑫加工厂。2008年3月8日，盛鑫加工厂与宏达公司签订了《合作建设镍铁合金项目协议书》，协议约定双方投资合作建设的镍铁合金项目，作为盛鑫加工厂所属的一个分厂，实行独立核算，自负盈亏，盈亏以双方出资比例承担责任。初步确定双方的股份为：宏达公司占60%，盛鑫加工厂占40%。后双方依约履行，该项目建设完毕后没办理工商注册登记。2008年9月5日，盛鑫加工厂购买李德义江陵皮卡车一辆计款93000元，承诺半年内付清，到期未付。2009年8月11日，又借李德义人民币20000元，至今未还。
一审法院认为，李德义与盛鑫加工厂系合法的买卖及借贷关系。原告的诉讼请求于法有据，该院予以支持。盛鑫加工厂与宏达公司共同出资合作建设镍铁合金项目，该项目建设完毕后没办理工商注册登记。目前，该项目已完工投入生产，故该项目应视为合伙企业的项目，企业经营期间形成的债权债务应由盛鑫加工厂和宏达公司承担。盛鑫加工厂系独资企业，王辉作为盛鑫加工厂的投资人，因此，王辉应与盛鑫加工厂、宏达公司对外共同承担镍铁合作项目建设生产期间的民事责任。盛鑫加工厂与宏达公司在合伙期间购买李德义车辆并借其现金用于镍铁合金项目建设，该债务应由盛鑫加工厂、王辉、宏达公司共同偿还。三被告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为对其诉讼权利的放弃，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条之规定，判决：被告枣庄市盛鑫铸件加工厂、王辉、洪洞县宏达冶炼有限公司于判决发生法律效力后五日内，偿还欠李德义车款93000元，借款20000元，共计113000元，并互负连带清偿责任。
山东省枣庄市人民检察院抗诉认为，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。一、原判决认定盛鑫加工厂与宏达公司合作建设镍铁合金“该项目已完工投入生产”及“盛鑫加工厂与宏达公司在合伙期间购买李德义车辆并借其现金用于镍铁合作项目建设”缺乏证据证明。二、原判决适用法律错误。原判决根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿，而不是直接由合伙人互负连带责任。
一审法院再审过程中，宏达公司称，一、本案现有证据无法证明李德义与盛鑫加工厂和王辉之间存在真实的购车和借款行为。二、如果借款行为真实存在，借款后特定的债务人也应是盛鑫加工厂和王辉，宏达公司并不是借款行为的债务人。三、原审判决认定盛鑫加工厂与宏达公司共同成立了合伙企业是错误的。四、原审判决认定盛鑫加工厂与宏达公司共同成立了合伙企业并对外负有债务，在合伙企业不能清偿到期债务时，应由合伙企业投资人共同承担无限连带责任是错误的。因而，请求依法改判宏达公司不承担任何连带清偿责任。
李德义辩称，原审判决程序合法，认定事实清楚，应当驳回申请人的再审请求，
盛鑫加工厂、王辉均未出庭亦未答辩。
一审法院再审查明，2008年3月18日，宏达公司与盛鑫加工厂签订了《合作建设镍铁合金项目协议书》，双方投资建设的镍铁项目作为盛鑫加工厂所属的一个分厂，厂址在山亭区凫城镇白庄村砖厂原址上，于2008年建成，2009年初生产经营，该厂由宏达公司委派的任文平和王辉共同管理经营，于年底停产。其它事实与原审基本相同。
一审法院再审认为，盛鑫加工厂、王辉向李德义购买皮卡车并借款共计113000元，向其出具了盖有“枣庄市盛鑫加工厂”印章的收条和借条，能够证明欠款事实存在。山东枣庄市山亭区凫城镇白庄村村民委员会证明材料以及宏达公司董事长蔺春林授权任文平的委托书均能证明双方合作项目已投入生产，宏达公司与盛鑫加工厂、王辉已经成为事实上的合伙关系，宏达公司应当对购车款和借款承担连带清偿责任。抗诉机关和宏达公司认为送检的案卷材料中多处王辉的签名不是同一人所写，存在疑点需要予以排除。但送检的材料系北京市康达律师事务所单方委托，且该材料上均有盛鑫加工厂的印章，能够证明欠款事实存在。128立方米高炉是合伙企业的唯一财产，不允许销售、变卖，合伙企业已无财产可供执行。原审判决宏达公司承担连带清偿责任并无不妥。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宏达公司的申诉理由因与本案查明的事实不符，不予采信。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，判决：一、维持该院（2009）山商初字第146号民事判决。二、驳回申诉人洪洞县宏达冶炼有限公司申诉请求。
二审庭审中，李德义提交了七份证据、并申请证人崔某、孙某出庭作证。证据一，陈玉梅公证证言一份，证明盛鑫加工厂和宏达公司项目合作、安装建设、生产经营情况。证据二，山东省枣庄市中级人民法院（2010）枣执复字第17号执行裁定书复印件一份。证据三，宏达公司于2011年1月20日向山东省枣庄市山亭区人民法院执行局出具的将枣庄锦辉机械锻造有限公司欠宏达公司设备款等共计500万元，抵顶王辉案欠款的书面材料复印件一份。证据四，2011年6月1日宏达公司向任文平、孙广东出具的授权委托书复印件一份。证据五，2011年7月21日山东省枣庄市山亭区人民法院执行局工作人员对任文平、孙广东谈话笔录复印件一份。证据六，2011年7月21日，执行和解协议复印件一份。证据二至证据六证明：原一审判决生效后，宏达公司法定代表人蔺春林及其妻子被山东省枣庄市山亭区人民法院追加为被执行人，二人申请复议，山东省枣庄市中级人民法院裁定驳回了二人复议申请。宏达公司在2012年1月主动向山东省枣庄市山亭区人民法院提出申请，要求执行宏达公司对枣庄锦辉机械锻造有限公司享有的债权。这一过程说明宏达公司及其法定代表人对于原一审判决是认可的，并且主动履行。2011年5月，宏达公司对一审判决申请再审，同年5月19日山东省枣庄市中级人民法院驳回其申请；6月1日宏达公司向任文平和孙广东出具了授权委托书，由二人担任执行程序的代理人；7月21日，两代理人到山东省枣庄市山亭区人民法院处理执行事务，并与李德义签订了执行和解协议。这一过程进一步印证了宏达公司及其法定代表人对本案原一审判决是认可的，并主动履行了部分还款义务。证据七，盛鑫加工厂在2009年生产期间向供电部门缴纳电费收据复印件五页。证明合伙企业已经生产经营了。同时，李德义向本院申请调取盛鑫加工厂在2009年生产期间向供电部门缴纳电费的发票。本院从国网山东省电力公司枣庄供电公司调取了开票日期分别为2009年5月27日、2009年6月29日、2009年7月31日、2009年8月31日、2009年9月30日、2009年10月30日的盛鑫加工厂购电发票。盛鑫加工厂的用电客户信息显示：送电日期为2009年4月28日，销户日期为2009年12月31日。证人崔某出庭陈述，2009年春节后至八月份，其到盛鑫加工厂从事财务工作，财务人员还有王辉妻子董爱菊、王辉妹妹王云；以盛鑫加工厂名义设立了账目；2009年3、4月份进行了生产。证人孙某出庭陈述，盛鑫加工厂大约在2008年由蔺老板和王辉合伙投资建设，其没见过蔺春林和王辉书面合伙协议；该厂2008年底开始购买焦炭、铁粉等原料，大约于2009年农历2、3月份开始生产，其见过该厂生产的产品，农历10月左右停产；在该厂生产期间认识了任文平，听说山西方委托他当负责人，孙某没有见过蔺老板；该厂由山西方负责安装，生产时主要是山西方人员，大约三十至四十人，住在孙某所在村子里，该村也有四十至五十人在该厂里打工。李德义认为通过崔某证言可以证实董爱菊、王云身份情况，盛鑫加工厂和宏达公司合伙项目建立了财务账目，进行了生产，对外借款。应由宏达公司提交合伙项目财务账目。李德义认为通过孙某的证人证言可以证明合伙企业已经投入生产，结合本案的其他证据，证明了宏达公司所称企业尚未生产经营是虚假的；也证明宏达公司委托任文平等人负责合伙企业的生产经营，行使管理权。李德义对于本院调取的电费发票予以认可，并认为2009年5月至10月，合伙企业以盛鑫加工厂的名义缴纳电费139万余元，合伙企业已经实际进行生产经营。
宏达公司质证认为，证据一系证人证言，证人应出庭作证，对该份证人证言内容也不予认可。对证据二至六的真实性无异议，但不能证明宏达公司主动、自愿履行错误裁判，这是在宏达公司被逼无奈情况下作出的申请，对证据七的真实性不认可。该票据显示的客户名称是盛鑫加工厂，与宏达公司无关。上面只有购电量，不能证明用电量。法院调取的电费发票客户名称为盛鑫加工厂，无法证实涉案合作项目已经进行生产经营。证人崔某的证言可以证实其没有见过本案的收据，也证实所有借款都应反映在盛鑫加工厂的财务账目上，应调取该账目。崔某的证人证言无法证实李德义的主张。证人孙某的证言前后矛盾，其所陈述的情况均是通过听说得来，没有确切的证据证实。作为普通村民，对企业的观察如此详细不符合客观实际。
经过举证、质证，本院对上述证据认证如下：李德义提交的证据一系证人证言，因陈玉梅未出庭，对该证据不予采信。宏达公司在原一审判决生效后，向检察机关申诉，山东省枣庄市人民检察院已对本案原一审判决提出抗诉。因此，证据二至证据六不能证实宏达公司对原一审判决予以认可，不予采信。李德义申请本院调取其提交的证据七及关联电费发票，该发票可以证实盛鑫加工厂自2009年5月至10月向供电部门缴纳电费139万余元，对该证据予以采信。证人崔某虽出庭作证，但贾秀芹、崔某均未提供崔某系盛鑫加工厂或盛鑫加工厂与宏达公司合作项目财务人员的身份证明，对该证人证言不予采信。孙某的部分证言能与本院调取的电费发票及在卷2009年9月16日任文平授权委托书相印证，能够证明本案合作项目进行了试生产，任文平参与了合作项目管理；但不能达到证实合作项目试生产时间及任文平参与合作项目管理时间的证明效力。
本院二审中，宏达公司申请对（2014）山民再初字第6号案件正卷第27页收条上“枣庄市盛鑫铸件加工厂”的印文、王辉的署名字迹，（2014）山民再初字第6号案件正卷第27页借条上枣庄市盛鑫铸件加工厂的印文进行鉴定。2017年5月18日西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心[2016]鉴字第5766号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.枣庄市盛鑫铸件加工厂的印文形成于同部位手写字迹之后，（2009）山民再初字第6号案件正卷第27页上王辉的署名字迹是王辉书写。落款日期为“2008年9月1日”的《收据》落款处枣庄盛鑫铸件加工厂印文形成于同部位手写字迹之后。2.（2014）山民再初字第6号案件正卷第27页借条上枣庄市盛鑫铸件加工厂的印文形成于同部位手写字迹之后。宏达公司支付鉴定费5400元和其他鉴定费用1501.2元。
宏达公司不认可该鉴定意见，被上诉人李德义认可该鉴定意见。
本院认为该司法鉴定意见书可以作为本案的证据使用。宏达公司认为该鉴定意见违反了《司法鉴定程序通则》第十六条、第三十五条的规定，当庭申请鉴定人出庭。本院认为，宏达公司申请鉴定人出庭的理由不能成立，不予准许。
本院二审查明，2007年，王辉投资成立了个人独资企业盛鑫加工厂。2008年3月18日，盛鑫加工厂(乙方)与宏达公司(甲方)签订了《合作建设镍铁合金项目协议书》，该协议第三条约定：双方同意将宏达公司三号高炉系统拆卸搬迁到盛鑫加工厂住址地，重新安装建设作为双方合作项目的生产系统。第四条约定：拆卸、运输及重新安装建设费用，双方预估650万元。拆、运、装、建工作及全部650万元费用全部由盛鑫加工厂负责和承担，作为盛鑫加工厂出资。第五条约定：双方协商由乙方负责办理合作项目的土地、环保、安全、水、电建设手续，达到正常生产条件，所需费用由乙方承担。双方同意办理手续的费用限额壹佰万元，也作为乙方出资。协议还约定双方投资合作建设的镍铁合金项目，作为盛鑫加工厂所属的一个分厂，实行独立核算，自负盈亏，盈亏以双方出资比例承担责任。初步确认双方的股份为：宏达公司占60%，盛鑫加工厂占40%等内容。
2008年9月5日，盛鑫加工厂购买李德义江陵皮卡车一辆计款93000元，承诺半年内付清，到期未付。2009年8月11日，盛鑫加工厂又借李德义人民币20000元，至今未还。
李德义申请本院调取的电费发票显示，2009年5月27日至2009年10月30日盛鑫加工厂共缴纳电费139万余元。宏达公司法定代表人蔺春林出庭陈述，试生产肯定是有的，时间记不清了。在回答提问：你在和王辉合作时，王辉自己的厂子是否有自己的项目时，蔺春林陈述，他的项目全部停了。
在本院审理的（2015）枣民再终字第17号洪洞县宏达冶炼有限公司与徐德金、盛鑫加工厂、王辉、李德义民间借贷纠纷一案中，在卷的2009年1月10日徐德金（甲方）与盛鑫加工厂、王辉（乙方）签订的《借款合同补充协议》第三条约定：在筹建生产期间，根据乙方的要求，同意派李德义为盛鑫加工厂财务总监，负责资金的具体支配使用。李德义出庭陈述，其从来没有担任过盛鑫加工厂的财务总监，王辉口头表示过，但从来没实际到厂里干过任何工作。
2009年9月13日《会议记要》记载，盛鑫加工厂负责人王辉全权委托李德义行使授权委托的义务及权利；现行公章、合同章、财务章加特别符号与原印章区分重新启用，启用新章后，原盖章如出现问题与受托人无关；关于对外租赁收回的租金，除去正常费用开支外，剩余资金大家应共同协商分配，应先以还债为主。该《会议纪要》有任文平、李德义签字。李德义在本院审理的（2015）枣民再终字第15号宏达公司与刘夫建、盛鑫加工厂、王辉、李德义民间借贷纠纷一案中，在回答宏达公司提问：会议纪要第二条涉及的李德义的授权委托书，请出示时，李德义陈述：一审时交给代理律师了。但一审卷宗并无该授权委托书。
2009年9月16日，宏达公司出具授权委托书，委托任文平全权处理在盛鑫加工厂联合建设高炉生产经营过程中的一切事务。
2009年9月29日，《补充协议》记载，宏达公司委托人任文平与盛鑫加工厂共同协商，自铁厂租赁收回第一个月租赁费开始每月支付任文平人民币贰万元，待公司将债主甘延科一起的欠款还完之后的第一个月从厂租赁费中列支四十万元资金给任文平购买奥迪轿车一辆，具体车型由任文平自己选择。《补充协议》盛鑫加工厂法人委托人处李德义签字捺印，宏达公司法人委托人处任文平签字捺印。
2009年9月30日，廖明深（甲方）与盛鑫加工厂（乙方）签订《企业租赁协议》，约定乙方将盛鑫加工厂的炼铁厂（主要生产设备：128立方米高炉一座，32平方米环式烧结机一台及厂内的所有生产、生活设施、办公用品、场所等）租赁给甲方（环评、工商、税务、机构代码、手续齐全，乙方全权授权甲方生产经营）。甲方由廖明深签字捺印乙方由李德义、任文平签字捺印。李德义在本院审理的（2015）枣民再终字第15号宏达公司与刘夫建、盛鑫加工厂、王辉、李德义民间借贷纠纷一案中，出庭陈述该协议未实际履行。
2013年11月20日，山西省临汾市中级人民法院作出（2013）临民初字第00132号民事判决，该判决认定：盛鑫加工厂作为《合作建设镍铁合金项目协议书》的相对方，怠于履行合作义务，在协议生效后的五年里，没有办理合作项目生产必须的各种手续，已超出协议约定的四个月期限，构成根本违约。判决解除盛鑫加工厂与宏达公司的《合作建设镍铁合金项目协议书》。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案争议焦点有三个：本案争议焦点有三个：一、李德义与盛鑫加工厂、王辉之间是否存在真实的借贷及欠款关系；二、宏达公司是否应承担本案借款及欠款的还款责任；三、原判适用法律是否正确。
关于焦点一，本院认为，李德义与盛鑫加工厂之间的买卖及借贷关系客观真实，盛鑫加工厂未及时偿还借款及购车款构成违约，应承担相应的民事责任。盛鑫加工厂是个人独资企业，王辉系盛鑫加工厂的投资人，因此，王辉应当对盛鑫加工厂的债务承担民事责任。
关于焦点二，本院认为，2008年3月18日，盛鑫加工厂(乙方)与宏达公司(甲方)签订了《合作建设镍铁合金项目协议书》，协议约定双方投资合作建设的镍铁合金项目，作为盛鑫加工厂所属的一个分厂，实行独立核算，自负盈亏，盈亏以双方出资比例承担责任。该合作协议双方已经履行。涉案借款发生在2008年9月及2009年8月，是在合作协议履行期间发生的债务。该项目建设完毕后没办理工商注册登记，合作项目已完工并投入试生产，故该项目应视为盛鑫加工厂与宏达公司合伙的项目，合伙经营期间形成的债权债务应由盛鑫加工厂和宏达公司承担。宏达公司应对外共同承担镍铁合作项目建设生产期间的民事责任。宏达公司不承担民事责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点三，本院认为，本案债务发生在合作协议履行期间，合伙经营期间形成的债权债务应由盛鑫加工厂和宏达公司承担。原判在本案中适用《中华人民共和国合伙企业法》正确，宏达公司关于适用法律错误的上诉理由亦不成立，不予支持。
综上所述，一审再审判决认定事实、适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持枣庄市山亭区人民法院（2014）山民再初字第6号民事判决。
二审案件受理费2650元，鉴定费5400元和其他鉴定费用1501.2元由宏达公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 段修排
审判员 李 丽
审判员 邵明伟
二〇一七年十一月二十九日
书记员 高 天