甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘12民终351号
上诉人（原审原告）：刘某，四川江油人，自由职业者，住甘肃省文县。
被上诉人（原审被告）：张某，甘肃文县人，住甘肃省文县。
原审第三人：尤某，甘肃文县人，住甘肃省文县。
上诉人刘某因与被上诉人张文杰、原审第三人尤某合伙纠纷一案，不服文县人民法院（2017）甘1222民初81号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘某上诉请求：1、撤销(2017)甘1222民初81号判决；2、依法责令被上诉入支付拖欠的上诉人分红款113878元。事实与理由如下：一、原审判决认定的事实掐头去尾断章取义、是歪曲事实的判决实应予撤销,上诉人、被上诉人和第三人系松散型的合伙关系，主要是以做完某一期工程结算一次。2011年11月，上诉人、被上诉人及第三人承包了韩家坝小区江岸御景商住楼1号、2号楼单包工程，主要是住宅楼基坑开挖、地基处理、防水和门窗安装等工程，包工不包料，在施工过程中有承接了3号楼、2012年7月以被上诉人名义有承接了辉腾酒店宾馆砌砖体和内外墙粉刷工程，并协议费用平均承担，利润均分，由于上诉人资金困难，最后三人协商由被上诉人和第三人筹款垫支，所垫资金按月息3分承担利息(该利息在工程款中已扣除)，以上工程做完后，我们三人在尤某家里进行了结算，经结算利润为941361元，每人应分313787元，尤某的利润被上诉人已全部分给了尤某，可只给上诉人分了20万元，下欠113787元，被上诉人一直拖着不给，不得已上诉人才起诉，这就是本期合伙的全部工程和所有事宜。庭审中，被上诉人张某、第三人尤某在法庭均承认这个工程已经结算，利润也是941361元(即上诉人提供给法庭的一份结算单，时间是2014年1月)，第三人对以上结算单均进行了证实，而且发包方已将工程款全部支付给了张某，只有60000元实际是发包方已打给了张某，而张某认为他与刘昌平(城建局职工，也是发包人之一)要建立好关系而私自退给了刘昌平，因此该期合伙做的几项工程不存在发包方拖欠工程款，这是当庭查明了的，可是原审判决对第三人尤某说的关于以上工程己经结算以及给尤某已分红313787元的证言直接没有在判决中反映出来，因尤某不仅是合伙人之一，也是证人，为啥原审对尤某的证言不全面记录和阐述，全篇全是张某说的，因此原审判决对庭审查明的事实进行了断章取义，从而认为发包方没有给张某结清而不能给上诉人付完分红款，那么请问为啥给尤某的付清了呢?既然没有全部结算或者发包方没有把款全部给张某结清，尤某拿到全部分红款依据是什么?其次，原审把我们三人对以上工程的结算称为预先结算，上诉人从来没有听过预先结算的说法，三个人在法庭上都承认了的结算，为啥法院要说是预结算呢?这分明是通过断章取义歪曲事实给张某帮忙，因此原审判决由于故意歪曲庭审查明的事实而应予撤销。二、关于原审判决中提到的上诉人2013年5月承包的辉腾酒店装修工程之事与本案无关。以上”一”项中提到的四项工程合伙完毕后，上诉人承接了辉腾酒店的地坪工程也不是装修工程，后来该�程被四川的张建华又包去了，我实际没有承包成功，然后李辉让我管理装修工程，我当时确实请了尤某记账，可是尤某计的账李辉不认，要全部经李辉的记账员核准后才有效，为此尤某发现该事情没法做，加之其儿子结婚在9月份就去新疆了，而张某一直没有参与上诉人负责管理的装修工程，因为被上诉人张某一直给李辉运砂(由被上诉人张文提交给法庭的李辉给他的结算付款单就可证实，如被上诉人给我干活那么就应当由我给他付钱，为啥是李辉付款呢?)，退一万步讲，即使按照法院说的被上诉人张某参与了此次合伙，那么请问我们的合伙方式是啥，张某出资了吗?张某提供劳务了吗?这些都没有，法院在判决中认可张某私人给李辉运砂，张某就没有时间参加另一工程干活，既然张某既没有出资又没有提供劳务，不出资又不提供劳务而分红呢?同时上诉人想说明的是我�是松散型的合伙不是固定的合伙企业，我们三人对本上诉状中的”一”项中提到的工程合伙完毕且已经结算，被上诉人拖欠我11万余元分红款，我是有证据的，为啥不保护。而且张某说的所谓的辉腾酒店的装修工程是另一件事情(如法院一定要认为该工程是张某与上诉人的合伙，现在亏了，请问张某认吗?)，应当由被上诉人另行起诉或反诉，可是至今被上诉人既没有起诉也没有反诉，法院是不是违反了程序呢?总之，原审判决歪曲事实，断章取义认定合伙和结算事宜明显是违法的，同时将两件分马牛不相及的事放在一起，更是违反程序的，因此原判决是偏袒一方的判决，希望依法撤销原判决，依法支持上诉人的诉请。
被上诉人张文杰未提交答辩状。
原审第三人未提交答辩意见。
刘某向一审法院起诉请求：1.责令被告依法�付其拖欠的应当支付原告的红利113787元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年11月16日，原告刘某、被告张某、第三人尤某签订《合伙协议》，三方约定承包三元公司在韩家坝小区开发的江岸御景商住楼1#、2#楼单包工程。协议约定了明确的分工，原告负责现场施工及安全管理、工程质量技术，筹集垫付资金100000元；第三人负责记账、施工现场安全管理及组织劳力，筹集垫付资金100000元；被告负责统筹管理，与三元公司协调及其它事宜，筹集剩余的垫付资金。协议约定了责任，须完成所签工程协议，不得中途退出，若违反协议将承担所造成的一切经济损失，还约定施工期间出现的安全及质量问题由三人均摊经济责任，工程完工后三人均分利润。2011年12月6日，三元公司与被告签订《文县正大物资经营有限公司职工1#、2#住宅楼施工协议》，由�告负责进行该住宅楼的基坑开挖、地基处理、防水、门窗安装等工程的施工，包工不包料。合伙协议签订后，被告与第三人按协议约定筹集了垫付资金，原告未筹集到。因原告资金未到位，被告与第三人称垫资困难，三人商议后口头约定被告和第三人垫资的钱按月息三分计息。资金到位后，原、被告、第三人按约定的分工进场施工。在合伙协议中约定的1#、2#楼施工中，被告又与发包方三元公司谈成了的3#楼工程，原、被告、第三人再未签订合伙协议，三人口头约定继续合伙做3#楼工程。2012年7月5日，张炳金将文县江岸辉腾宾馆砌砖体、内外墙粉刷分包于被告，双方签订了书面合同。原、被告、第三人口头约定继续合伙做辉腾宾馆砌砖体、内外墙粉刷工程。2013年5月左右，原告与李辉商定由原告承包辉腾宾馆装修的前期工程，原告致电被告、第三人询问是否继续合伙�被告、第三人同意合伙。2013年6月，工程开始施工，第三人按工程进度制作月报表。2013年9月，第三人向原、被告提出其要退伙，不再承担退伙后的风险及利润分配，但表示工程完工后其要对参与了合伙的三个月利润进行分配。原、被告同意第三人退伙，第三人将其负责保管的账目及其他上交。2014年1月，原、被告、第三人对合伙期间以被告名义承包的工程进行预先算帐，算账时对原告承诺支付的利息一并计入，该单据记载”总应收：1-2#楼减10万保修款后为3861500元，3#楼为20万元，宾馆楼为65万元，合计4711500元；总支出为3770139元，余941361元；其中甲方欠、刘昌平欠6万元，1-2#楼欠411500元，实收424万元，实支3463097元=776903元-刘18万、尤20万=396903元”。因算账时有工程款未结清，只大概计算了投入、支出、剩余及欠账数额，未在算账单据载明各合伙人应�配利润的数额。因被告有砂场并以个人名义向发包方三元公司供砂石料，发包方欠被告100000元砂石料款未付。发包方三元公司与被告结算时商定，下欠被告100000元砂石款折抵应扣除的保修款，欠被告的800000元工程款全部转到李辉名下。2014年1月29日，李辉支付300000元后向被告出具一张下欠韩家坝小区工程款500000元的欠条。2014年4月14日，李辉付给被告100000元。第三人保管欠条原件期间找李辉要了60000元，李辉还欠被告340000元，被告将欠条原件从第三人处收回。张炳金与被告对辉腾宾馆砌砖体、内外墙粉刷工程结算时，欠被告工程款60000元未付。原、被告、第三人对合伙期间以原告名义承包的辉腾宾馆装修的前期工程未进行结算。原告称条据均在李辉处，因李辉无钱支付就未与原告结算。原告诉至法院，请求被告支付拖欠的应当给原告的红利113787元。被告、第三人称合伙自始至终，原告应将合伙期间的收支、利润一并计算，现要求原告结算三人合伙施工的宾馆装修前期工程，向被告、第三人分配利润。本院庭审中督促原、被告、第三人在五天内对合伙施工期间的全部工程进行清算，将债权债务明确化，计算出利润分配的数额，原、被告、第三人未按规定的时间提交清算单。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，经本院质证，认定合伙协议能够证明原、被告、第三人于2011年11月16日约定合伙承包江岸御景商住楼1#、2#楼单包工程；算账单据能够证明原、被告、第三人对合伙期间以被告名义承包的工程算账时，因工程款未付清仅对总账进行了预算，未在结算单载明各合伙人应分配的利润数额；两份合同能证明被告承包了三元公司的1#、2#住宅楼、张炳金将文县江岸辉腾宾馆砌砖体、内外墙粉刷分包于被告；第三人记载的流水账、施工日志及制作的月报表能证明原、被告、第三人于2013年6月、7月、8月仍在合伙施工以原告名义承包的辉腾宾馆装修的前期工程，予以采纳。被告提交的拉砂账单及短信内容表明发包方未支付被告以个人名义向发包方供货的后期工程砂石款，与本案无关，故不予采纳该证据。
一审法院认为，原、被告及第三人签订的《合伙协议》系三方真实意思表示，且未违反法律规定，系有效协议，合伙关系成立。签订协议之后，原、被告、第三人按约定对承包的江岸御景商住楼1#、2#楼进行了施工。原、被告、第三人又口头约定对江岸御景3#楼工程、辉腾宾馆砌砖体、内外墙粉刷工程、辉腾宾馆装修的前期工程合伙施工，虽三方再未签订合伙协议，但却有合作的事实和行为存在，故也应视为合伙关系，应按原协议约定的利润分配方案进行利润分配。原、被告、第三人于2013年6�开始合伙施工辉腾宾馆装修的前期工程，第三人于2013年9月退伙，本院认定2013年6月、7月、8月的工程施工为三人合伙，该合伙期间账务未结算。2014年1月，原、被告、第三人对合伙期间以被告名义承包的工程算账时，因工程款未付清，三人仅预算了收支总账，由该算账条据可知江岸御景1#、2#、3#楼、辉腾宾馆砌砖体、内外墙粉刷工程均为三人合伙。因原告有尚未结算的工程款，被告亦有尚未收回的工程款，且三合伙人对利润也未进行确认，现不具备分配利润的条件。原、被告、第三人经本院督促后仍未提交三方清算后的数据，故对原告要求被告依法支付其拖欠的应当支付原告的红利113787元的诉讼请求不予支持，对被告及第三人要求原告结算三人合伙施工的宾馆装修前期工程并分配利润的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、第三十�条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告刘某的诉讼请求。案件受理费2576元，因适用简易程序审理减半交纳1288元，由原告刘某负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人、被上诉人及原审第三人签订的《合伙协议》系三方真实意思表示，且未违反法律规定，系有效协议，合伙关系成立。签订协议之后，三人按约定对承包的工程进行了施工。2014年1月，上诉人、被上诉人、原审第三人对合伙期间以被上诉人名义承包的工程算账时，因工程款未付清，三人仅预算了收支总账。因有尚未收回的工程款，且三合伙人对利润也未进行确认，现不具备分配利润的条件。上诉人、被上诉人、原审第三人至今仍未提交三方清算后的账务，故上诉人要求由被上诉人支付拖欠上诉人的合伙期间的红利113787元的诉讼请求，无证据支持。
综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2756元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋振飞
审判员 王彩霞
审判员 梁永德
二〇一七年十月三十一日
书记员 林 龙