湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘09民终247号上诉人（原审原告）熊发明。上诉人（原审原告）熊发光。以上两上诉人之共同委托代理人龙先友，沅江市和谐法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）雷凤其。委托代理人周印庭，湖南天见律师事务所律师。原审第三人刘群华。委托代理人王镇，湖南天见律师事务所律师。上诉人熊发明、熊发光与被上诉人雷凤其、原审第三人刘群华建设工程施工合同纠纷一案，湖南省沅江市人民法院于2011年6月24日作出（2010）沅民一初字第989号民事判决，熊发明、熊发光不服，向本院提起上诉，本院于2011年9月26日作出（2011）益法民一终字第262号民事判决，上诉人熊发明、熊发光以该判决认定基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据未经质证，向益阳市人民检察院申请民事抗诉，益阳市人民检察院于2013年9月26日作出益检民行建字（2013）第2号再审检察建议书，本院于2014年9月15日作出（2014）益法民一再终字第6号民事裁定，撤销本院作出的（2011）益法民一终字第262号民事判决及湖南省沅江市人民法院作出的（2010）沅民一初字第989号民事判决，将本案发回湖南省沅江市人民法院重审。该院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2015年9月28日作出（2014）沅民一初字第1056号民事判决，上诉人熊发明、熊发光仍不服该民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人熊发明、熊发光及其委托代理人龙先友，被上诉人雷凤其的委托代理人周印庭，原审第三人刘群华的委托代理人王镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年7月18日，熊发明、熊发光与第三人刘群华三人签订合伙协议，合伙经营项目为水立方小区，合伙分工情况为熊发光负责现场施工、熊发明负责其他事项和现场管理、刘群华负责项目的会计（包括资金组织和结算）。2009年9月8日，熊发明等三人以沅江市团山建筑工程有限公司（以下简称团山建筑公司）的名义与雷凤其以湖南省沅江顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达房地产公司）的名义签订《工程承包合同》，约定由顺达房地产公司将其在沅江市巴山中路与政通路交叉口的水立方小区1#多层住宿楼以包工包料的方式承包给团山建筑公司承建，双方就承包方式、价格及施工方面的相关要求作了约定，该份合同上未体现团山建筑公司应向顺达房地产公司交付承建押金；熊发明与刘群华作为团山建筑公司的代表、雷凤其作为顺达房地产公司的代表分别在合同上签字。因雷凤其在上述多层住宿楼的建设用地旁单独有一块建设用地的使用权，雷凤其提出在其地基上将建设车库，并将车库建设工程以个人名义承包给熊发明、熊发光与刘群华承建，双方未签订合同，在利用上述多层住宿楼的部分材料、人工基础上，双方就车库的建设作出了工程造价为32万元的预算。在上述合伙筹划、签订合伙协议、签订合同等一系列民事行为发生过程中，熊发明、熊发光、刘群华分别组织了8万元、10万元、2万元共20万元承建押金，并由熊发明于2009年7月2日交付给雷凤其，该承建押金由雷凤其妻子分两次退还给刘群华（其中2009年8月26日支付12万元，9月28日支付8万元）。之后，熊发明、熊发光及刘群华于2009年9月22日开始就上述多层住宿楼及车库同时开始施工。在施工过程中，雷凤其要求将车库改建为二层宾馆楼，双方未对车库改建为二层宾馆楼后的工程造价重新预算；二层宾馆楼的竣工时间为2010年1月3日，多层住宿楼的竣工时间为2010年2月8日。二层宾馆楼经雷凤其验收后，熊发明、熊发光及刘群华将二层宾馆楼交付给了雷凤其使用。在上述工程施工过程中，雷凤其就二层宾馆楼共向熊发明、熊发光及刘群华支付工程款32万元，熊发明、熊发光就余欠工程款向雷凤其主张权利，雷凤其以其已同刘群华结算为由拒绝支付，故酿成纠纷。沅江市价格认证中心于2010年11月15日作出沅价鉴字[2010]083号《价格鉴定结论书》，结论为二层宾馆楼的工程造价为724434元，其中利润为26368元、企业管理费为39912元。另查明，在上述两栋楼房的工程竣工验收后，团山建筑公司就顺达房地产公司拖欠工程款向原审法院提起诉讼，已由原审法院判决结案；在上述两栋楼房的工程中，负责木工、泥工的李建军、张绍明均就其在施工中的工程款向原审法院提起了诉讼，要求熊发明、熊发光、刘群华共同向二人支付拖欠的工程款，该二案已由原审法院调解结案。刘群华与雷凤其系亲属关系。熊发明、熊发光与刘群华之间就合伙事宜一直未清算。原审法院认为，两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的称为个人合伙。本案中，熊发明、熊发光及刘群华于2009年7月18日签订合伙协议，是各方当事人真实意思表示，合法有效，应认定熊发明、熊发光及刘群华之间在承建水立方小区的事项上存在合伙关系。刘群华以其与雷凤其之间就承建项目中两层楼工程造价达成的工程预算以及之后刘群华向雷凤其收取了全部工程款项的事实，应认定刘群华系执行合伙事务。故熊发明、熊发光应向刘群华进行合伙清算或主张权利，故对熊发明、熊发光的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回熊发明、熊发光的诉讼请求。案件受理费6250元，由熊发明、熊发光承担。熊发明、熊发光不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决关于雷凤其就二层宾馆楼共向熊发明、熊发光及刘群华支付工程款32万元的认定没有证据证明；二、即使刘群华与雷凤其以32万元结算了工程款，该结算行为属于恶意串通，损害了熊发明的合法权益，应当认定无效。请求二审法院撤销原审判决，依法改判雷凤其支付熊发明、熊发光工程款408153元及其利息，赔偿利润损失13184元，并由雷凤其承担本案一审、二审全部诉讼费用。雷凤其答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；二、熊发明、熊发光要求刘群华提供账目证明与本案没有关联性，也不符合情理；三、熊发明、熊发光没有证据证明雷凤其与刘群华属于恶意串通；四、熊发明、熊发光没有证据证明争议的车库属于其与刘群华共同承包。请求二审法院驳回熊发明、熊发光的上诉。刘群华答辩称：原审判决事实清楚，熊发明、熊发光的上诉理由与事实不符，其坚持原审庭审中的答辩意见。请求二审法院驳回熊发明、熊发光的上诉。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，各方争议的焦点问题是，原审法院驳回熊发明、熊发光的诉讼请求是否正确。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2009年7月18日，熊发明、熊发光与刘群华签订合伙经营水立方小区项目的《合伙协议书》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，三人在承建水立方小区项目工程的事项中系合伙关系，原审庭审中，作为合伙人的刘群华及发包方的雷凤其均认可对熊发明、熊发光、刘群华承建的二层楼房进行了结算，刘群华与雷凤其进行结算并收取工程款的行为，应认定为刘群华执行合伙事务之行为，现熊发明、熊发光均无充分有效证据证明其三合伙人承建的二层楼房雷凤其未进行结算，举证不能的后果应由熊发明、熊发光承担。因熊发明、熊发光与刘群华之间就合伙事宜一直未清算，故熊发明、熊发光应向刘群华进行合伙清算或主张权利。此外，熊发明、熊发光未提供充分有效证据证明刘群华与雷凤其之结算行为系恶意串通，损害了其权益。原审法院据此驳回熊发明、熊发光的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人熊发明、熊发光的上诉理由均不能成立，本院依法均不予支持。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6250元，由上诉人熊发明、熊发光共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄和平审 判 员  王颖钊代理审判员  刘国清二〇一六年四月十五日书 记 员  尹 燕