广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终24号
上诉人（原审被告）：唐伍松，男，1962年8月6日出生，汉族，建筑临时工，现住广西桂林市秀峰区。
委托诉讼代理人：王荣，广西桂康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林尤书，男，1968年4月17日出生，壮族，建筑临时工，住广西桂林市叠彩区。
原审被告：唐荣位，男，1965年1月15日出生，汉族，建筑临时工，现住广西桂林市秀峰区。
原审被告：郑接发，男，1956年12月4日出生，汉族，桂林市鑫宇出租车有限公司退休职工，住广西桂林市秀峰区。
委托诉讼代理人：郑毅，系原审被告郑接发之子，男，住广西桂林市秀峰区。
上诉人唐伍松因与被上诉人林尤书及原审被告唐荣位、原审被告郑接发健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2016）桂0302民初353号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐伍松及其委托诉讼代理人王荣，被上诉人林尤书，原审被告唐荣位，原审被告郑接发的委托诉讼代理人郑毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人唐伍松上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实和适用法律存在错误，依法应当纠正。首先，认定上诉人电话通知被上诉人到秀峰区建房并认定上诉人与被上诉人建立了雇佣关系，没有事实和法律依据。一审被告郑接发的房屋并非上诉人承建，也不存在上诉人雇佣被上诉人建房的事实。事实上，被上诉人与上诉人一样，都是自带工具前往事发工地做工，共同劳动，按劳取酬，双方为工友关系，不存在雇佣关系。其次，认定被上诉人误工费高达76552.2元，明显有误。一审法院计算被上诉人误工时间从受伤之日计算至第二次定残之日，于法不符。被上诉人在起诉前已于2015年11月10日委托桂林市华源司法鉴定中心对其伤残情况进行了鉴定，认定为十级残疾。诉讼中，上诉人提出了重新鉴定，鉴定机构拖延至2017年3月13日才再次鉴定为十级伤残。可见，被上诉人的伤残等级早在诉讼前就已确定。诉讼中上诉人提出重新鉴定，是根据法律规定上诉人的诉讼权利，是对诉前鉴定结果的再次确认，两次鉴定结果也完全一致，故即便被上诉人误工是持续的，误工时间也只能计算至第一次定残日前一天，而不是计算至第二次定残日前一天。两次鉴定间隔时间长达16个月之久，均视为被上诉人持续误工，明显缺乏依据。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。被上诉人未提供任何医疗机构的证明，也没有其他任何证据证明其误工是持续到定残之日。故不应计算其误工费。因此，一审计算被上诉人的误工时间和误工费是错误的。综上所述，一审判决明显错误，请二审法院依法纠正，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人林尤书辩称,一审判决所查明的事实清楚，所认定的各方当事人之间的法律关系正确，于此基础上判决所适用的法律亦正确。判决结果公正，被上诉人尊重并服从一审判决。上诉人的上诉理由与事实不符，于法无据，其上诉请求不能成立。请求二审法院在查明事实上，维持一审的正确判决，驳回上诉人的无理上诉，维护被上诉人正当合法的民事权益。
原审被告唐荣位述称,对于承担连带责任没有异议。
原审被告郑接发述称,对于赔偿数额有异议，特别是误工费的计算有异议。
被上诉人林尤书向一审法院起诉请求：1.三被告共同赔偿原告各项经济损失合计135753.4元；2.本案诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月24日，原告应被告唐伍松的电话通知到秀峰区建房，并从事砌砖工作，约定工钱为每天180元。在工作过程中，原告爬上一个约1.5米左右的铁架上进行砌砖，但未穿戴任何安全防护装备或设置任何安全防护装置。施工工程中，因铁架倾斜倒塌，原告失去平衡从铁架上跌落，同时被倒塌的铁架砸伤脚部。之后，原告由120急救车送往桂林市第二人民医院住院治疗。2015年7月25日，原告要求出院，原告女儿林婷在《自动出院或转院告知书》上签字确认。根据出院记录记载，出院时情况为：“患者诉有疼痛，患者及家属要求出院，予以办理签字出院手续。”出院诊断为：“右足跟骨骨折。”出院医嘱为：“1.建议继续住院观察及治疗；2.院外注意观察右足肿胀、石膏情况；3.如有不适，及时就诊。”原告住院共计花费住院费用2200元，有被告唐伍松垫支。原告出院后在八里街一家私人诊所继续治疗，被告唐伍松为原告垫支治疗费8000元。2015年10月17日，原告到桂林市第二人民医院做DR影像诊断，支出治疗费114.79元。2015年11月10日，原告委托桂林市华源司法鉴定中心对其人身损害致残程度进行评定。该中心作出编号为：桂市华源【2015】法医鉴字第776号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：林尤书意外人身损害右跟骨骨折对位线欠佳的伤残程度属X级（十级）伤残。原告支出鉴定费700元。
在该案一审法院的审理过程中，经被告唐伍松、唐荣位申请，一审法院依法委托广西公明司法鉴定中心对原告的涉案伤残程度进行重新鉴定，广西公明司法鉴定中心出具了编号为桂公明司鉴法检字【2017】第106号法医学伤残程度鉴定意见书，鉴定意见为：林尤书本次外伤致右足结构破坏1/3属于X级（十级）伤残。被告唐伍松垫支鉴定费1900元。原告因该次鉴定支出交通费432元。一审法院另查明，原告的父亲林永松，1931年出生，现年八十六岁，无劳动能力及生活来源，平日系由原告及其余子女赡养。林永松共计生育子女九人，分别为林猷辉、林尤斌、林艳阳、林尤顺、林尤珍、林猷娟、林丽红、林尤碧及原告林尤书。一审同时查明，原告砌砖的秀峰区房屋的所有权人系被告郑接发。该房屋共计建造三层半，被告郑接发将该房屋的建造施工工程以包工包料的形式发包给被告唐荣位，唐伍松系该工程的二包工头，并负责工钱的结算。被告唐荣位、唐伍松及原告均没有建筑施工的相应资质。
一审法院认为，公民的身体权受法律保护，侵害民事权益应当承担侵权责任。本案主要由如下争议焦点：1.原告及三被告之间的法律关系以及本案责任承担问题；2.原告诉请的各项损失及具体金额问题。
一、原告及三被告之间的法律关系以及本案责任承担问题。因健康权、身体权受到侵害，有权请求侵权人承担侵权责任。本案涉案建筑房屋为三层半，属于建筑工程施工合同，被告郑接发作为承建房屋的所有人，将该房屋的建筑施工发包给没有建筑资质的被告唐荣位，唐荣位又将工程的劳务部分发包给没有建筑资质的唐伍松，唐伍松电话通知原告来进行砌墙工作，并支付每天180元的工资。故唐伍松与原告之间成立雇佣关系及劳务关系。被告唐伍松、唐荣位提出与原告系合作建房关系的辩解意见，与所查明的案件事实不符，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告唐伍松在雇佣原告工作时，未能对雇员的相关安全生产提供相应的防护条件，依法应承担主要的赔偿责任，即60%的责任。原告作为雇员，在提供劳务的过程中，未能注意安全，造成自身损害，也应自行承担次要的民事责任，即40%的责任。被告唐荣位与唐伍松系承包与分包关系，对于原告在施工过程中的损害，被告唐荣位应就被告唐伍松所承担的赔偿责任承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告郑接发作为房主，将建房工程交由被告唐荣位施工，双方成立发包和承包的关系。本案被告唐荣位、唐伍松并无相应建房资质，被告郑接发仍然交由其承包施工，且未对安全生产条件予以审查，故对于在施工过程中因安全措施缺乏而造成的原告损失，被告郑接发应就被告唐荣位所应赔偿的部分的损失承担连带赔偿责任。
二、原告诉请的各项损失具体金额问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，原告所主张的各项赔偿费用，符合上述法律规定的，予以支持。参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，具体项目及金额分析如下：1.医疗费：根据原、被告所提供的医疗费发票及收据，共计：114.79+2200+8000=10134.79元，其中原告支付114.79元，被告唐伍松垫付10200元；2.住院伙食补助：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，根据原告所提交的证据，原告在桂林市第二人民医院住院时间为1天，故其伙食补助费为：100元/天×1天=100元；3.护理费：参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天*人计算，原告住院1天，护理费为：100元/天×1天=100元；4.误工费：原告因伤致残持续误工，误工时间计算至定残日前一天，即2017年3月14日，共计天数为593天，参照广西区2016年建筑行业年平均工资46647元的标准，其误工费为：46647÷365×599=76552.2元；5.残疾赔偿金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。原告的残疾等级为10级，其残疾赔偿金为：26416×20×10%=52832元；6.鉴定费：原告自行委托鉴定的费用应由其自行承担。一审法院委托的鉴定费用为：1900元（被告唐伍松垫付），原告同时主张其鉴定而支出的交通费432元，属于其因鉴定而支出的损失费用，予以支持；7.交通费：交通费指的是原告遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告提出交通费1500元的主张，但未能提供证据证实，一审法院结合其住院及治疗的具体情况，酌情支持500元；8.被抚养人生活费：原告父亲林永松作为被抚养人，本案被抚养人生活费为：7582元/年×5年×10%÷9=421.2元。以上医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、被抚养人生活费合计：10134.79+100+100+76552.2+52832+1900+432+500+421.2=143152.19元，被告应负担60%即：143152.19×60%=85891.31元，扣除被告已经垫支的医药费及鉴定费：10200+1900=12100元，被告总计应给付原告的款项为：85891.31-12100=73791.31元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告唐伍松赔偿原告林尤书医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、被抚养人生活费、精神抚慰金合计73791.31元；二、被告唐荣位、郑接发对被告唐伍松上述第一项应付款项承担连带给付责任；三、驳回原告林尤书的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案二审审理的争议焦点是:一、上诉人和被上诉人之间是否系雇佣关系；二、被上诉人的误工费应该如何计算。
本院认为：一、关于上诉人和被上诉人之间是否系雇佣关系的问题。在本院庭审以及一审庭审时，上诉人陈述，上诉人与被上诉人相识数年，本次也是被上诉人看到上诉人在为原审被告郑接发建房，便向上诉人提出做工，上诉人表示同意，并约定由上诉人按每天180元支付工钱给被上诉人；上诉人另行与原审被告唐荣位结算工钱。根据上诉人的以上陈述，已经足以证明上诉人与被上诉人就雇佣达成了一致，符合雇佣关系的法律特征。上诉人认为与被上诉人系工友关系，与事实不符，本院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故，一审判决根据上诉人与被上诉人的过错程度，确定上诉人对被上诉人的损害承担60%的赔偿责任，并无不当。
二、关于被上诉人的误工费应该如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。因被上诉人起诉前单方委托桂林市华源司法鉴定中心对其人身损害致残程度进行评定，结论为：林尤书意外人身损害右跟骨骨折对位线欠佳的伤残程度属X级（十级）伤残。上诉人不予认可，即认为被上诉人的伤情存在不构成伤残等级的可能，故向一审法院申请重新鉴定。上诉人既然选择重新鉴定，虽然系其诉讼权利，但是亦应当承担重新鉴定后产生的法律后果。一审法院根据上诉人以及唐荣位的申请，依法另行委托广西公明司法鉴定中心对被上诉人的涉案伤残程度进行了重新鉴定。虽然鉴定结论一致，但广西公明司法鉴定中心的鉴定结论作为法院采纳的依据，被上诉人单方委托桂林市华源司法鉴定中心进行鉴定的支出费用，亦由被上诉人自行承担。因此，一审法院按照另行委托广西公明司法鉴定中心的鉴定结论，计算被上诉人的误工时间至定残日前一天，即2017年3月13日，并无明显不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，但实体判决第一项中“精神抚慰金”的表述不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2016）桂0302民初353号民事判决第二、三项；
二、变更广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2016）桂0302民初353号民事判决第一项为：上诉人唐伍松赔偿被上诉人林尤书医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、被抚养人生活费合计73791.31元。
本案一审案件受理费3015元，因本案一审法院适用简易程序审理减半收取1507.5元，林尤书已预交1788元，退回林尤书280.5元，剩余1507.5元，由唐伍松、唐荣位、郑接发负担819.5元，林尤书负担688元。二审案件受理费1645元，由上诉人唐伍松负担。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 张 鹏
审判员 唐国登
审判员 邹高林
二〇一八年二月二十八日
书记员 覃 欢