湖北省来凤县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂来凤民初字第00843号
原告严志国，男，生于1951年2月8日，汉族，湖北省来凤县人，无职业。
被告曹程林，男，生于1985年4月26日，土家族，湖北省来凤县人，无固定职业。
被告贾惊治，女，生于1985年12月27日，汉族，湖北省巴东县人，无固定职业。
被告曹怀昌，男，生于1957年2月25日，汉族，湖北省来凤县人。
原告严志国诉被告曹程林、贾惊治民间借贷纠纷一案，本院于2015年8月17日立案受理后，依法由审判员梁东华适用简易程序，于2015年8月26日公开开庭进行了审理。审理中，本院根据原告严志国的申请依法追加曹怀昌作为共同被告参加诉讼。后因案情复杂，本院依法组成由审判员梁东华担任审判长，审判员叶松、人民陪审员陈龙福参加的合议庭，于2016年2月19日公开开庭进行了审理。原告严志国，被告曹程林、贾惊治到庭参加诉讼，被告曹怀昌经本院公告传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告严志国诉称：原告与被告曹程林、贾惊治2014年12月29日签订了《卖房协议》，协议约定，二被告将自己坐落于翔凤镇飞机大垭口村3组一栋三层砖混结构房屋，面积约120㎡，作价30万元卖给原告。当天付款19万元，原告付清下欠11万元后，二被告无条件将房屋交给原告。事后，原告多次要求给二被告付清余款并要求二被告履行《卖房协议》，但二被告拒绝履行《卖房协议》并称房款交清后也不让屋，且拒绝提供相关房屋所有的证件。故诉请法院：1、要求依法判决被告曹程林、贾惊治即时履行双方签订的《卖房协议》；2、如被告曹程林、贾惊治不愿意履行《卖房协议》，应当及时退还卖房款19万元，并按月息2分计算利息；3、被告曹程林、贾惊治承担本案全部诉讼费用。
原告严志国为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一：原告及被告曹程林、贾惊治的身份证复印件（身份证复印件附在收据的背面）。拟证明双方当事人的身份信息。
证据二：《建设用地（工程）规划申请表》复印件1份。拟证明建房宅基地合法性。
证据三：《卖房协议》1份。拟证明原告与被告曹程林、贾惊治经协商才签订协议及买卖房屋的真实性。
证据四：贾惊治出具的《收条》。拟证明被告贾惊治已收购房款。
证据五：房屋出售《广告》1份。拟证明房屋出售的真实性。
证据六：《借款协议》2份。拟证明原告给被告曹怀昌借款都通过其子女的事实。
被告曹程林、贾惊治辩称：1、2014年12月29日签订的《卖房协议》应属于无效合同，原告是以合法的形式掩盖非法的目的且违反法律、行政法规的强制性规定。被告曹程林之父曹怀昌向原告借款，因利息太高又利滚利，导致债台高筑，原告以二被告在《卖房协议》上签字为条件暂缓追债，且声称只是走走形式，债务不会让二被告承担。曹怀昌与二被告商议后二被告在《卖房协议》上签字，该份协议不是真实意思表示，若二被告确要卖房，不会低于市场价近20万元出售；2、原告诉称在签订协议当天已支付19万元的购房款是子虚乌有。协议的内容并非贾惊治所写，是原告事先准备好的，贾惊治只在“收款人”后签名。3、二被告没有向原告借款，也未收到19万元借款，故二被告不承担还款责任。
被告曹程林、贾惊治为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一：被告曹程林、贾惊治的离婚证1份。拟证明二被告于2011年3月24日已解除婚姻关系。
证据二：曹建华、白李的证人证言。拟证明被告曹程林、贾惊治没有取得原告的钱款。
证据三：《说明》复印件1份。拟证明这份说明是原告交给被告贾惊治的，是被告曹怀昌向原告借款，该借款不是被告曹程林、贾惊治借的。
证据四：2015年9月2日被告贾惊治、曹怀昌手机通话录音（光盘一张）。拟证明被告贾惊治没有收到该借款，与被告贾惊治没有关系，原告应当找被告曹怀昌还款，被告曹程林、贾惊治不偿还该借款。
被告曹怀昌未向本院提交书面答辩状及证据，也未到庭应诉。
经过庭审质证，原告对被告曹程林、贾惊治提交的证据一、四无异议，被告曹程林、贾惊治对原告提交的证据一无异议，对上述证据，本院依法予以采信。
被告曹程林、贾惊治对原告提交的证据二有异议，表示不知道有这个申请表，也没有在表上签字。如果该申请表存在且真实，应该可以办证，但事实是办不了。本院认为，该证据二申请表中“申请人签章处”无被告曹程林的签名，也无“镇政府、房产管理部门意见”经办人、单位签章，即便被告曹程林的确提出过建设用地规划申请，该份证据也只是仅仅证明被告曹程林曾提出过建设用地的规划许可的申请，但不能证明被告曹程林已取得了《建设用地（工程）规划许可证》，不能证明被告曹程林办理了审批手续而合法建房，故此份证据达不到原告的证明目的，本院依法不予采信。
被告曹程林、贾惊治对原告提交的证据三真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为原告未与他们协商，原告表示签订协议只是一个形式，不会要求他们还款，所以他们才在协议上签名。本院认为，被告曹程林、贾惊治作为具有完全民事行为能力的人，在协议上签名就表示对其内容是知晓并认可的，该协议名为卖房协议，实为被告曹程林、贾惊治以房屋为被告曹怀昌向原告借款担保而签订的担保合同，故而达不到原告的证明目的。
被告曹程林、贾惊治对原告提交的证据四有异议，被告曹程林表示不知情，被告贾惊治表示收据“收款人”处的签名是她本人签的，但该款未给她。本院认为，被告贾惊治作为具有完全民事行为能力的人，应当对自己的行为负责。实际上是原告给被告曹怀昌借款二次，第一次借款7万元，被告曹怀昌付清了利息，第二次借款12万元时，原告预先在19万元本金中扣除6个月约定的借款利息22800元（19万元×6×20‰），实际出借的金额只有97200元。故而原告二次实际给被告曹怀昌借款只有167200元，达不到原告的证明目的。
被告曹程林、贾惊治对原告提交的证据五有异议，表示不清楚。本院认为，没有证据证明该广告是二被告制作并对外发布，不能达原告的证明目的，故本院依法不予采信。
被告曹程林、贾惊治对原告提交的证据六有异议，被告曹程林认为他并未签名，被告贾惊治认为因原告表示不需要被告还款才签名。本院认为，该证据五只能证明原告给被告曹怀昌借款的事实。
被告曹程林、贾惊治提交的证据三，虽是原告交给被告贾惊治的，双方对该《说明》背面被告曹怀昌的身份信息真实性无异议，本院对被告曹怀昌的身份信息予以采信。因该《说明》没有被告曹怀昌的签名，不符合证据形式，不能作为证据使用。
原告对被告曹程林、贾惊治提交的证据二即白李、曹建华证人证言有异议，认为不能达到其签字只是形式，不偿还该借款的证明目的，对其他部分无异议。本院认为，对原告无异议的部分即原告给被告曹怀昌借款19万元包括以前未偿还的借款7万元，本院依法予以认可，但该证据不能达到被告曹程林、贾惊治不承担还款责任的证明目的。
经审理查明：2013年7月20日，严志国给曹程林之父曹怀昌借款7万元，约定月息2分，借款时间为1年。曹怀昌没有偿还借款，但支付利息到2014年12月底。曹怀昌又向严志国借款，严志国要求其子女提供担保。曹怀昌将建设用地（工程）规划申请表交给严治国。2014年12月29日，严志国（乙方）与曹程林、贾惊治（甲方）签订了《卖房协议》，协议约定：经甲乙双方协商，甲方在来凤县翔凤镇大垭口村3组有一栋房屋，甲方全家同意房屋作价30万元卖给乙方。付款办法为首付19万元，乙方向甲方交清欠款11万元后，甲方无条件将房屋交给乙方。经甲方全家人同意在任何情况下不能加价。甲乙双方签字生效。严志国与曹程林、贾惊治在该协议上签字。贾惊治在“今收到严治国买房款拾玖万元整（190000元）”的收条上收款人处签字。严志国要求曹程林、贾惊治履行《卖房协议》，曹程林、贾惊治不同意履行《卖房协议》，双方发生纠纷。2015年8月17日，严志国向本院起诉，要求：1、曹程林、贾惊治即时履行双方签订的《卖房协议》；2、如曹程林、贾惊治不愿意履行《卖房协议》，应当及时退还卖房款19万元，并按月息2分计算利息；3、曹程林、贾惊治承担本案全部诉讼费用。审理中，严志国于2015年10月26日向本院提出申请，要求追加曹怀昌作为共同被告参加诉讼，本院依法追加曹怀昌为本案的共同被告参加诉讼。严志国将诉讼请求变更为要求曹程林、贾惊治、曹怀昌共同偿还借款19万元，并支付从起诉之日起至借款付清之日止按月息2分计算的利息。
因曹怀昌外出去向不明，本院依法在《人民法院报》上向曹怀昌公告送达起诉状副本、参加诉讼通知书、应诉通知书、举证通知书、（2015）鄂来凤民初字第00843－1号民事裁定书、合议庭组成人员通知书、开庭传票。公告期满后，曹怀昌未到庭应诉。
另查明，曹程林是曹怀昌之子，曹程林与贾惊治于2011年3月24日在婚姻登记机关离婚，但仍在翔凤镇大垭口村3组房屋居住。严志国庭审中承认2014年12月29日收条上的19万元包括曹怀昌第一次借款7万元和第二次借款12万元。曹怀昌第二次借款12万元时，严志国预先在19万元借款本金中扣除6个月约定的借款利息22800元（19万元×6×20‰），实际出借的金额只有97200元。严志国二次共给曹怀昌借款本金只有167200元。严志国同时承认曹程林与贾惊治是为曹怀昌借款以房屋担保才签订的《卖房协议》。
本院认为：原告以房屋买卖合同向本院起诉，审理中变更为民间借贷之诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求”的规定，本院依法予以准许。本案案由从起诉时的买卖合同纠纷变更为民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，原告庭审中承认2014年12月29日收条上的19万元包括被告曹怀昌第一次借款7万元和第二次借款12万元。被告曹怀昌第二次借款12万元时，原告预先在19万元借款本金中扣除6个月约定的借款利息22800元，实际出借的金额只有97200元。原告二次给被告曹怀昌借款本金只有167200元。原告同时承认被告曹程林与贾惊治是为被告曹怀昌借款以房屋担保才签订的《卖房协议》。对原告在庭审中自认的事实，本院依法予以认定。
根据《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应当举证证明自己的诉讼主张，被告应当举证证明其反驳原告诉讼请求所依据的事实，原、被告如没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，就应当承担不利后果。原告没有证据证明借款是被告曹程林、贾惊治所借，被告曹程林、贾惊治也没有证据证明未给被告曹怀昌担保，故双方均应当承担举证不能的不利后果。被告贾惊治在“今收到严治国买房款拾玖万元整（190000元）”的收条上的签名，但该款并不是买卖房屋的款项，也不是给被告曹程林、贾惊治借款，实际上是原告给被告曹怀昌的借款，故实际借款人是被告曹怀昌，被告曹怀昌应当承担偿还借款的民事责任。原告主张借款本金为19万元，包括第一次借款7万元在内，被告曹怀昌第二次借款12万元时，原告预先在19万元本金中扣除6个月约定的借款利息22800元（19万元×6×20‰），实际出借的金额只有97200元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，故原告实际给被告曹怀昌借款本金只有167200元，被告曹怀昌应当给原告偿还借款本金167200元。被告曹怀昌没有给原告偿还借款，应当承担还款的违约责任。原告主张被告曹怀昌支付从起诉之日起至借款付清之日止按月息2分即月利率20‰计算的利息的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持。原告与被告曹程林、贾惊治签订了《卖房协议》，该协议名为卖房协议，实为被告曹程林、贾惊治以房屋为被告曹怀昌向原告借款担保而签订的担保合同。被告曹程林、贾惊治没有办理合法的建房手续，也没有取得相关部门颁发的合法权属证明，该协议因违反法律规定而无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”在被告曹程林、贾惊治没有办理合法的建房手续，也没有取得相关部门颁发的合法权属证明情况下，原告与被告曹程林、贾惊治签订担保合同，双方均有过错，应当承担相应的过错责任，被告曹程林、贾惊治作为担保人承担债务人曹怀昌不能清偿借款部分20%的赔偿责任。被告曹程林、贾惊治辩称《卖房协议》因违反法律强制性规定无效的抗辩理由，本院依法予以支持。被告曹程林、贾惊治辩称不承担民事责任的理由，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第九十二条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决如下：
一、被告曹怀昌于本判决生效后30日内偿还原告严志国借款167200元及利息（从2015年8月17日起至借款付清为止按月利率20‰计算）。
二、被告曹程林、贾惊治对被告曹怀昌的上述债务不能清偿的部分承担20%的赔偿责任。
三、驳回原告严志国的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4100元，由原告严志国负担500元，被告曹怀昌负担3000元，被告曹程林、贾惊治负担600元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 梁东华
审 判 员 叶 松
人民陪审员 陈龙福
二〇一六年三月十五日
书 记 员 赖婷婷