广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终466号
上诉人(原审被告)：佛山市力尚健身管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：关海强。
被上诉人（原审原告）：李玉鸣，女，1983年10月27日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
上诉人佛山市力尚健身管理有限公司（以下简称力尚公司）因与被上诉人李玉鸣服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初12626号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
李玉鸣于2017年8月18日起诉请求：1、判令力尚公司返还因其违约未能继续提供健身服务的费用1163.75元；2、判令力尚公司支付未赠送的2节私教课价值600元；3、判令力尚公司赔付误工费500元；4、本案诉讼费用由力尚公司承担。
一审法院审理查明：力尚公司是于2015年1月29日成立的有限责任公司，经营健身、舞蹈、瑜伽等服务项目，法定代表人是关海强。
2016年12月23日，李玉鸣在力尚公司处填写《力尚健身会员入会申请表个人资料》，申请表的卡种处载明“年卡1225”、备注处载明“任何口头承诺无效，送大礼包”。同日，李玉鸣与力尚公司签订《力尚健身俱乐部会员协议》，约定李玉鸣作为卡号是88×××32的个人卡使用人可以在力尚公司处享受健身服务。协议的部分内容如下：“本健身会所只是接收成年有自控能力人士入会，会员须持有效会员卡方可进入本健身会所；会员卡交完全额之日，正式生效、启动卡期，预售期办理的会员卡，在俱乐部正式营业第一天算起；力尚健身所有健身卡为专卡专用，不得转借他人使用或冒用他人健身卡，一经发现，屡教不改者，此卡作废，如卡已到期请自动到会籍部进行办理续会，到期不续交费用，本俱乐部有权清除；凡本俱乐部赠送的会员卡，或会员中赠送的卡期，一律不得以任何理由退卡、转卡且无任何假期且本俱乐部有权收回；任何口头承诺一律不生效，一切以本协议为准，此协议经签定之日起既已生效；协议的最终解释权归本俱乐部。”协议签订当天，李玉鸣向力尚公司支付了一年的入会费1225元并由力尚公司出具一份《收据》确认收到上述款项。后力尚公司向李玉鸣发放了一张卡号是88×××32的力尚国际健身俱乐部年卡，该张会员卡的有效期是从2016年12月23日起至2017年12月22日止。
2017年8月1日，力尚公司关门停止营业，并在公司大门上贴出公告声明：佛山市力尚健身管理有限公司自2017年8月1日停止服务，未到期的会员安排至某健身游泳俱乐部。由于李玉鸣不同意转会，也与力尚公司就退健身服务费事宜达不成一致意见，致李玉鸣于2017年8月18日向法院提起本案诉讼。
另查明：某健身游泳俱乐部工商登记的企业名称是佛山市南海某羽毛球馆。李玉鸣和力尚公司均确认《力尚健身会员入会申请表个人资料》备注处载明的“送大礼包”是李玉鸣在力尚公司处开办涉案会员卡时力尚公司承诺赠送给李玉鸣的礼品。
一审法院认为，李玉鸣在力尚公司处填写的《力尚健身会员入会申请表个人资料》和双方签订的《力尚健身俱乐部会员协议》，是双方的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，双方形成了服务合同关系。李玉鸣依约向力尚公司交纳了一年的健身服务费，力尚公司作为健身服务提供方应按约定为李玉鸣提供足够期限的健身服务。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”李玉鸣作为在力尚公司处购买了健身服务的消费者，有自由选择的权利，现李玉鸣已经明确表示不同意转会至某健身游泳俱乐部继续接受在力尚公司处未能进行完毕的健身服务，故力尚公司不能强制要求李玉鸣转会至某健身游泳俱乐部并与某健身游泳俱乐部继续履行涉案合同。力尚公司辩称因《力尚健身俱乐部会员协议》约定协议的最终解释权归本俱乐部，协议中没有明确约定当力尚公司经营不下去时不能将会员安置到附近条件相当的健身房继续服务，故力尚公司可以将会员进行转会安置，但该合同条款是力尚公司单方制作的格式条款，力尚公司未对上述条款用足以引起李玉鸣注意的方式进行注明，力尚公司也未提供证据证明其就该条款已向李玉鸣作出明确解释，且该条款会导致不同意转会的李玉鸣在无法获得健身服务的情况下也得不到退款的不公平后果，无疑免除了力尚公司的主要义务，故该条款违反了法律规定，属于无效条款，力尚公司的相关抗辩意见，法院不予采纳。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”现力尚公司于2017年8月1日停止营业，致使涉案合同目的不能实现，故李玉鸣请求力尚公司返还因该司未能继续提供健身服务对应的健身服务费，于法有据，法院予以支持。关于涉案会员卡有效期的问题，根据《力尚健身俱乐部会员协议》的约定“会员卡交完全额之日，正式生效、启动卡期”，因李玉鸣于2016年12月23日交完一年的全额健身服务费，故涉案会员卡有效期应从2016年12月23日起至2017年12月22日止。李玉鸣主张涉案会员卡的有效期应从其实际享受健身服务激活会员卡之日起开始计算，虽然李玉鸣主张力尚公司承诺给予李玉鸣开卡后7天的免费健身时间和在会员卡正式使用激活之日才开始计算会员卡的有效期，但李玉鸣对该主张未能提供充分有效的证据证明，且力尚公司对此主张不予确认，应由李玉鸣承担举证不能的法律后果，故法院对李玉鸣该主张不予支持。李玉鸣主张其会员卡的有效期超出法院认定部分，缺乏依据，不予支持。关于力尚公司应返还李玉鸣健身服务费金额的问题，因李玉鸣交纳了一年的健身服务费1225元，剩余未能健身的天数是144天（即2017年8月1日至2017年12月22日），故力尚公司应返还李玉鸣健身服务费是483.29元（1225元÷365天×144天）。李玉鸣请求力尚公司返还的健身服务费超出法院核定部分，缺乏依据，不予支持。关于力尚公司辩称应先扣除该司赠送给李玉鸣的大礼包费用168元和销售人员的业务提成费428元后再计算应返还的费用的问题，因大礼包属于力尚公司在李玉鸣开卡时承诺免费赠送给李玉鸣的礼品，且力尚公司未能提供充分有效的证据证明礼包的费用是168元；另外，销售人员属于力尚公司的工作人员，业务提成属于销售人员工作收入的一部分，应由力尚公司自行承担销售人员的工作收入，因此，力尚公司的上述抗辩意见，于法无据，法院不予采纳。
李玉鸣请求力尚公司支付未赠送的2节私教课的服务费600元，但李玉鸣未能提供充分有效的证据证明力尚公司承诺向李玉鸣赠送2节价值600元的私教课且至今未兑现，力尚公司对李玉鸣该主张也不予确认，应由李玉鸣承担举证不能的法律后果，故李玉鸣该项请求，缺乏依据，不予支持。关于李玉鸣请求的误工费是否能够得到支持的问题，因李玉鸣未能提供充分有效的证据证明误工损失，且该费用属于李玉鸣选择诉讼的维权方式产生的应由李玉鸣自行承担的费用，该请求缺乏合同依据和法律依据，故法院对李玉鸣请求力尚公司赔付误工费500元不予支持。
据此，判决：一、力尚公司应于判决发生法律效力之日起10日内返还健身服务费483.29元予李玉鸣；二、驳回李玉鸣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25元，由力尚公司负担。
力尚公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、本案上诉费用由李玉鸣承担。事实与理由：力尚公司于2017年8月1日停止营业，此后通过某健身游泳俱乐部按原服务合同继续为所有会员提供服务，直至原合同到期。力尚公司与李玉鸣签订的《力尚健身俱乐部会员协议》，经双方自愿协商同意，具有法律效力。该协议第8条约定“本健身会所有权对各项服务设施及服务项目进行调整或取消”，力尚公司将李玉鸣安置到附近条件相当的健身房继续履行服务协议，合乎约定，且力尚公司在此过程中产生了安置费用，故一审判定力尚公司按照健身卡剩余的未服务天数，返还现金予李玉鸣，不合理。力尚公司赠与李玉鸣的大礼包等，是建立于服务协议完整履行基础之上的，该礼包产生的费用亦含于李玉鸣交纳的卡价内，一审判定力尚公司按未履行的服务时间返还现金，则该司亦相应有权要求李玉鸣归还所得的礼品。
被上诉人李玉鸣书面辩称：请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合力尚公司提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点及审理范围为其须否返还相应服务费及返款数额的核定问题。
双方当事人基于案涉《力尚健身俱乐部会员协议》的签订而成立预付卡消费合同关系，即消费者李玉鸣预付货币后，接受商家力尚公司提供的服务之消费合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，守约方可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的当事人一方，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。力尚公司在合同约定的履行期限内关门停业，并发布公告称自2017年8月1日起停止服务，属于根本违约情形，李玉鸣据此要求力尚公司返还后者预收但尚未履行的服务义务之对价，合乎前述合同法律及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条的规定，应予支持。力尚公司抗辩主张其有权并已采取措施将李玉鸣安置到条件相当的某健身游泳俱乐部继续提供服务，故无需承担退回预收款的责任。对此，本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”；第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”；第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”双方当事人之间的预付卡消费合同成立后，任何一方均不得擅自变更或者解除。力尚公司欲将服务主体变更为第三人的，属于合同权利义务的转让，应当征得合同相对方李玉鸣的同意，否则合同转让行为对李玉鸣无效。力尚公司以李玉鸣不同意接受合同权利义务受让方为由，免除其司须承担的合同违约责任，于法无据。即使认为力尚公司停止营业后，仅系将合同的服务义务交由第三人完成，而非变更合同责任承担主体，但因案涉服务合同系建立在消费者对特定商家的设施、师资水平与服务项目等服务能力信任的基础上而缔结的，故力尚公司要将其提供服务的主合同义务交由第三人完成，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条的规定，亦应经合同相对方李玉鸣同意。未经李玉鸣同意的，李玉鸣可以解除合同。其次，《力尚健身俱乐部会员协议》第8条仅约定力尚公司有权对其服务设施及服务项目进行调整或取消，并无载明可擅自变更服务提供主体，且力尚公司所作之相应调整，依法应当遵循公平原则和诚实信用原则而为，不得以此减轻或者免除其责任、剥夺或者限制李玉鸣享有的法定权利。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”；《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二、三款规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”退一步而言，若按力尚公司理解，前述协议约定含有其司可单方对服务提供主体、场所进行调整之意，该内容亦因不公平、不合理地排除或限制了消费者李玉鸣的自主选择权而归于无效。故力尚公司的此项抗辩主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。一审法院根据本案合同性质及其履行情况，判令力尚公司承担返还未提供服务时间对应的健身服务费483.29元，合法合理，本院予以确认。
至于力尚公司上诉提出应在返款中扣除其赠与李玉鸣的礼品价值问题。首先，力尚公司并无举证证明其所提之礼品价值，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，负有举证证明责任的力尚公司须为之承担举证不能的不利后果。其次，赠品指商家以促进成交为目的，以赠送的名义，和正常商品、服务组合在一起售予消费者的促销商品。商家提供赠品属于消费者购买商品、服务所产生的附义务赠与行为。赠品一旦送出，其所有权即发生转移，力尚公司不得任意撤销赠与。而本案预付卡消费合同解除的责任在于力尚公司，李玉鸣不存在违约行为，故力尚公司无权撤销赠与、要求返还赠品或折价抵款。由此，对于力尚公司上诉提出的扣款主张，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。力尚公司上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人佛山市力尚健身管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林炜烽
审 判 员 罗 睿
审 判 员 陈儒峰
二〇一八年一月二十五日
法官助理 张媛媛
书 记 员 骆静霖