内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0725刑初63号
公诉机关：陈巴尔虎旗人民检察院。
被告人：邓某，男，汉族，小学文化。因涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2017年3月14日被陈巴尔虎旗公安局刑事拘留，同年4月18日经陈巴尔虎旗人民检察院批准，由陈巴尔虎旗公安局执行逮捕，现羁押于陈巴尔虎旗看守所。
辩护人：秦宏伟，河南省明辨律师事务所律师。
被告人：李某，女，汉族，小学文化。因涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2017年2月18日被陈巴尔虎旗公安局刑事拘留，同年3月20日被陈巴尔虎旗公安局取保候审，2017年11月2日本院决定继续取保候审。
辩护人：萨丽娟，内蒙古环通律师事务所律师。
被告人：萨某，女，蒙古族，小学文化。因涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2017年1月19日被陈巴尔虎旗公安局取保候审。2017年11月2日本院决定继续取保候审。
辩护人：李华，内蒙古智慧律师事务所律师。
辩护人：牛之纯，北京中凡律师事务所律师。
陈巴尔虎旗人民检察院以陈检刑诉（2017）55号起诉书指控被告人邓某、李某、萨某犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2017年10月24日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成由审判员苏妮尔担任审判长，人民陪审员阿娜布德、人民陪审员特日格勒参加的合议庭，于2017年11月21日公开开庭审理了本案。陈巴尔虎旗人民检察院指派检查员巴达拉胡出庭支持公诉，被告人邓某及其辩护人秦宏伟、被告人李某及其辩护人萨丽娟、被告人萨某及其辩护人李华、牛之纯到庭参加诉讼。现已审理终结。
陈巴尔虎旗人民检察院指控，2016年5月，被告人邓某从QQ好友处购买了大量淫秽视频，离线下载到其个人的”115云盘”、”微云”帐号中，之后邓某在QQ（号码为XXX）群和微信（微信号×××）朋友圈发布了关于出售淫秽视频的广告。被告人邓某还发展了两个代理，一个叫孟某（未查到此人），另一个是被告人李某（微信号是×××），李某又在其下线发展了代理人萨某（微信号为×××，微信名”代理内蒙”）。2017年1月18日下午，李某通过微信给邓某发了客户的手机号码和选择好的6个类型的淫秽视频，并用微信红包给邓某转账30元，邓某就把做好的”115云盘”账号发给了李某，李某又发给了萨某，萨某用微信红包给李某转账了60元，同时把”115云盘”账号和密码给了微信名为”不一样的花朵”的客户，该客户通过微信红包给萨某转账100元，在此次交易中，萨某获利40元，李某获利30元，邓某获利30元。经呼伦贝尔市公安局治安中队鉴定，被告人邓某、李某、萨某贩卖的6个类型的淫秽视频共622部，其中553部视频短片均为淫秽色情物品。
公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定结论书、勘验检查笔录、视听资料。公诉机关认为被告人邓某、李某、萨某的行为已经构成贩卖淫秽物品牟利罪，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，追究其刑事责任。
被告人邓某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议，希望法庭对其从轻处罚。
被告人邓某的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，对认定的贩卖淫秽物品的数量有异议。其辩护意见是：1、被告人邓某贩卖给李某的淫秽视频共363部，经鉴定其中的321部为淫秽色情物品，而不是553部，因此没有达到情节特别严重的数量；2、利用云盘账号贩卖淫秽视频属于新型犯罪，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中没有规定包括贩卖云盘账号里的淫秽视频文件的数量量刑，不应扩大司法解释适用的范畴；3、本案三被告均以云盘账号的个数进行计价贩卖的，以统计贩卖云盘账号里的淫秽视频文件的数量认定贩卖文件的数量进行量刑，会造成量刑畸重，违反了罪行相适应的原则；4、被告人认罪悔罪，如实供述所犯罪行且主观恶性小，社会危害不大，适用缓刑不至于发生社会危险性。
被告人李某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议，希望法庭对其从轻处罚。
被告人李某的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议。其辩护意见是：1、关于涉案淫秽视频数量的计算，应该认定在500部以下；2、被告人认罪悔罪，如实供述所犯罪行且主观恶性小，社会危害不大，被告人愿意退赔违法所得和缴纳罚金，希望法庭能够从轻减轻处罚。
被告人萨某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议，认为自己法律意识淡薄才导致犯罪，希望法庭对其从轻处罚。
被告人萨某的辩护人对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均有异议。其辩护意见是：1、被告人萨某主观恶意较轻，在侦查阶段中办案民警在剥夺其人身自由的前提下仍如实供述，并有立功应从轻或免除处罚；2、被告人在客观上并未实施贩卖淫秽物品的行为，只是向购买者提供一组数字及符号，是协助他人贩卖淫秽物品牟利之行为；3、被告人萨某贩卖淫秽物品的对象不存在，微信名”不一样的花朵”是否存在无法确定，不应追究刑事责任；4、对淫秽物品的审查鉴定程序违法，内容不完整，不应采信。
经审理查明，2016年5月，被告人邓某从QQ好友处购买了大量淫秽视频，离线下载到其个人的”115云盘”、”微云”帐号中，之后邓某在QQ（号码为624552046）群和微信（微信号×××）朋友圈发布了关于出售淫秽视频的广告。被告人邓某还发展了被告人李某（微信号是×××）为代理人，李某又在其下线发展了代理人萨某（微信号为×××，微信名”代理内蒙”）。2017年1月18日下午，李某通过微信给邓某发了客户的手机号码和选择好的6个类型的淫秽视频，并用微信红包给邓某转账30元，邓某就把做好的”115云盘”账号发给了李某，李某又发给了萨某，萨某用微信红包给李某转账了60元，同时把”115云盘”账号和密码给了微信名为”不一样的花朵”的客户，该客户通过微信红包给萨某转账100元，在此次交易中，萨某获利40元，李某获利30元，邓某获利30元。经呼伦贝尔市公安局治安中队鉴定，被告人邓某、李某、萨某贩卖的送审的6个类型的淫秽视频共622部，其中553部视频短片均为淫秽色情物品。
认定上述事实的证据有：
1、ZUK手机一部、DELL笔记本电脑一台、VIVO手机一部、小米手机一部、金立牌手机一部，证实犯罪嫌疑人邓某、李某、萨某贩卖淫秽物品使用的作案工具均为移动通讯终端的事实。
2、陈巴尔虎旗公安局接处警登记表、受案登记表、立案决定书各一份（卷壹P1-3），证实陈巴尔虎旗公安局网监大队于2017年1月19日8时40分许在网上巡查时发现微信账号×××的用户在朋友圈内转发出售疑似淫秽色情视频”115云盘”的广告。发现该线索后陈巴尔虎旗公安局于2017年1月19日将该线索立为刑事案件侦查。
3、陈巴尔虎旗公安局出具的犯罪嫌疑人邓某、李某、萨某基本情况、户籍证明、犯罪嫌疑人归案情况说明、常住人口基本信息、犯罪嫌疑人违法犯罪记录查询材料（卷贰P1-12），证实被告人邓某、李某、萨某已达到完全刑事责任年龄，具有刑事责任能力，均无违法犯罪记录。
4、陈巴尔虎旗公安局提取笔录一份（卷贰P75-87），证实2017年6月6日，陈巴尔虎旗公安局提取萨某贩卖的”115”云盘内的363部视频文件（96.04GB），刻录成23张光盘，并附363部视频文件的名称及MD5值。
5、犯罪嫌疑人邓某指认笔录一份（卷贰P116-127），证实犯罪嫌疑人邓某指认其犯罪时使用的”115”云盘账号、密码。侦查员登陆该账号为50337370的云盘，显示该云盘共有6.84TB存储空间，已用3.70TB，剩余3.14TB。共有6个文件夹，内容为：”1.2国产情侣”、”5韩国三级”、”6日本三级”、”41护士系列[天使]”、”60中文字幕无码[天使]”、”76第一会所[天使]”。被告人邓某指认，账号为50337370的云盘即为2017年1月18日其出售的”115云盘”。
6、陈巴尔虎旗公安局提取笔录二份（卷贰P128-137），证实陈巴尔虎旗公安局于2017年3月29日提取犯罪嫌疑人邓某使用的手机微信软件内容及”115云盘”软件内容。进一步证明被告人邓某通过微信号×××进行贩卖、传播淫秽视频，其云盘账号内存储大量的淫秽视频。2017年1月18日与李某的微信聊天记录、交易记录及邓某出售给李某的云盘账号证明犯罪嫌疑人邓某具有贩卖、传播淫秽物品的行为。
7、陈巴尔虎旗公安局扣押决定书一份（卷贰P138-141），证实于2017年3月14日，陈巴尔虎旗公安局在犯罪嫌疑人邓某的住所河南省项城市扣押其使用的犯罪工具ZUK手机一部、移动电话一部、计算机主机箱2台、笔记本电脑1台。
8、犯罪嫌疑人李某指认笔录一份（卷贰P143-145），证实微信名为”内蒙代理”的人就是2017年1月18日购买李某”115云盘”的人。
9、犯罪嫌疑人李某指认笔录一份（卷贰P149-154），证实经犯罪嫌疑人李某指认，其发送淫秽物品的手机为VIVO品牌手机，指认其使用该手机在微信朋友圈发布的淫秽信息及使用的微信号码为×××和×××。
10、陈巴尔虎旗公安局提取笔录一份（卷贰P156-166），证实于2017年1月22日，陈巴尔虎旗公安局民警对犯罪嫌疑人萨某出售的”115云盘”账号内容进行部分提取，共刻录22张光盘，总容量78.8GB，共计259部视频。
11、陈巴尔虎旗公安局调取证据通知书一份、被告人邓某的建设银行序号为×××的银行交易流水明细，证实犯罪嫌疑人邓某使用该卡进行网上银行交易，并于2017年1月18日以XF微信零钱提现方式提取55.00元人民币。
12、陈巴尔虎旗公安局网络安全保卫大队出具的”关于萨某微信聊天记录的情况说明”一份（卷贰P217），证实在提取萨某手机微信内容的过程中发现，萨某与”不一样的花朵”、”5-1人生”的聊天记录已经删除，无法恢复。萨某之前从李某购买”115云盘”的聊天记录已经被删除，无法恢复。
13、陈巴尔虎旗公安局网络安全保卫大队出具的”萨某向李某发送买家手机号码的情况说明”一份（卷贰P218-219），证实被告人萨某在出售”115云盘”账号时，买家向其提供了手机号码，并将手机号码发送给李某，但是此次交易中的聊天记录都已被删除，无法恢复。萨某无法提供微信名为”不一样的花朵”的微信号或联系方式，该微信名的现实使用人暂未找到。
14、陈巴尔虎旗公安局网络安全保卫大队”情况说明”一份（卷贰P220），证实办案民警在登录涉案”百度云盘”账号时提示”你的账号存在违规行为，已被冻结”，无法查看云盘内容；部分涉案”微云”账号在登陆后无法查看账号内的内容或者密码已经被修改的事实。
15、被告人邓某的供述与辩解，证实被告人邓某以牟利为目的，在明知是淫秽物品的情况下仍然以发送朋友圈广告的宣传方式大量贩卖淫秽物品并赚取钱财的事实。
16、被告人李某的供述与辩解，证实被告人李某使用微信号×××和×××从上家购买云盘账号然后出售。昵称为”代理内蒙”的女的用50元从李某处买了6个类型的成人色情电影，给李某发微信红包的事实。
17、被告人萨某的供述与辩解，证实被告人萨某从微信号为×××的人处购买”115云盘”后出售给微信名为”不一样的花朵”的人，获利40元的事实。
18、呼伦贝尔市公安局出具的呼公[治]鉴字[2017]001号、006号淫秽物品审查鉴定书（卷贰P92-94、P95-97），证实根据全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和新闻出版署《关于认定淫秽色情出版物的暂行规定》（[88]新出办字第1521号）文件要求，送审的22张光盘中的232部视频短片均属淫秽物品，送审的23张光盘中的321部视频短片均属淫秽物品。
19、视听资料、电子证据。（1）2017年3月14日讯问犯罪嫌疑人邓某同步录音录像4张；（2）2017年3月31日犯罪嫌疑人邓某指认光盘1张；（3）2017年2月17日讯问犯罪嫌疑人李某同步录音录像2张；（4）2017年1月19日、1月26日、3月1日讯问犯罪嫌疑人萨某同步录音录像4张。证实陈巴尔虎旗公安局侦查人员讯问犯罪嫌疑人邓某、李某、萨某的审讯过程合法，内容真实有效。
20、孕产妇保健手册、生育服务证、高危孕妇告知书、彩超检查报告单，证明李某现已怀孕有高危情形，并患有乙肝大三阳。
上述证据，均经庭审举证、质证，本院予以采信。
本院认为，被告人邓某、李某、萨某以盈利为目的，贩卖淫秽视频的行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，公诉机关指控罪名成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条的规定对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的行为在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责相适应。本案三被告人贩卖的淫秽电子信息的数量已经达到该类案件”情节特别严重”的标准，但鉴于无证据证明涉案的淫秽视频中涉及未成年人性行为及传播对象中涉及未成年人的事实，以及三被告人违法所得较少，予以减轻处罚。被告人萨某揭发他人查证属实，应予减轻处罚。三被告人到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，且系初犯偶犯，应从轻处罚。对于三被告人的辩护人提出的应当从轻或减轻处罚的辩护意见予以采纳。三被告人的辩护人均提出”邓某贩卖给李某的淫秽视频共363部，经鉴定其中的321部为淫秽色情物品；萨某贩卖给下线的淫秽视频为259部，经鉴定其中的232部为淫秽色情视频，而不是553部，因此没有达到情节特别严重的数量”的辩护意见与事实不符，本院不予采信。被告人邓某的辩护人提出的”本案三被告均以云盘账号的个数进行计价贩卖的，以统计贩卖云盘账号里的淫秽视频文件的数量认定贩卖文件的数量进行量刑，会造成量刑畸重，违反了罪行相适应的原则”的辩护意见于法无据，本院不予支持。被告人萨某的辩护人提出了”鉴定内容不完整，程序违法”的辩护意见，因侦查机关确实只对部分视频作出鉴定而淫秽视频的数额已达到情节特别严重范畴且鉴定形式要件不影响鉴定内容的定性，另被告人萨某不申请重新鉴定，因此不支持该辩护意见。被告人萨某的辩护人还提出”被告人萨某在公安机关受到间接逼供”意见，经查，侦查机关讯问程序合法，且被告人针对自己的主张未提供相应证据，本院不予采信。综合被告人邓某、李某、萨某的犯罪性质、情节及对社会的危害程度以及社区矫正评估意见，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条第一款、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》之规定，判决如下：
一、被告人邓某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
二、被告人李某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
三、被告人萨某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
四、被告人邓某的作案工具ZUK手机一部、DELL笔记本电脑一台予以没收，上缴国库。
五、被告人李某的作案工具VIVO手机一部、小米手机一部予以没收，上缴国库。
六、被告人萨某的作案工具金立牌手机（型号：GN8003）一部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 苏 妮 尔
人民陪审员 阿娜布德
人民陪审员 特日格勒
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 乌 妮 尔