甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘民终18号
上诉人（原审被告）：北京丰桥国际种子有限公司。
法定代表人：乞英静，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾广善，山西晋工律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京华耐农业发展有限公司。
法定代表人：贾俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周新宇，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：兰州丽勤种业有限责任公司。
法定代表人：高铁勤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ明，甘肃诚域律师事务所律师。
上诉人北京丰桥国际种子有限公司（简称丰桥国际）与被上诉人北京华耐农业发展有限公司（简称华耐公司）、被上诉人兰州丽勤种业有限责任公司（简称丽勤公司）侵害植物新品种权纠纷一案，因不服兰州市中级人民法院（2017）甘01民初396号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月3日受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丰桥国际的委托诉讼代理人贾广善，被上诉人华耐公司的委托诉讼代理人梁顺伟、周新宇，丽勤公司的法定代表人高铁勤及其委托诉讼代理人ＸＸ明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
丰桥国际的上诉请求：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定被控侵权产品“小娜”、“春玉黄”系丰桥国际生产是错误的。首先，甘肃省农作物种子质量监督检测中心扦取的“小娜”样品和“春玉黄”产品并不能证明是由丰桥国际生产销售的。“小娜”系从榆中县金柏农资有限公司获取，但该公司与丰桥国际没有任何关系和往来，且“小娜”产品包装上仅有的不干胶外标签也是随意粘贴在产品包装外面，无法证明该标签是何时贴附在产品包装上的，样品种子的来源无法证实。而“春玉黄”系从榆中县富瑞通商贸有限公司获取，但该公司与丰桥国际没有任何关系和往来。没有证据证明该种子来源于丰桥国际。其次，张家寺农技服务部出具的《进货证明》，仅能证明其自身经营的“小娜”种子货品来源，没有证据证明该货品与诉争产品“小娜”属于同一产品和来源，且该证据是证人证言，证人并未出庭作证并接受质证，不能作为证据采信。榆中县金柏农资有限公司出具的《进货说明》，证明从丽勤公司采购“小娜”种子，而丽勤公司并未从丰桥国际处采购过该种子，没有证据证明被控侵权的“小娜”种子系从丰桥国际处采购。且该证据因证人并未出庭作证而不能作为证据采信。最后，（2017）张忠信公内字第409号《公证书》公证的网页内容系第三方制作，并没有经过丰桥国际审核准许，其内容不能代表丰桥国际的意思表示，丰桥国际对此不予承认。2、原审判决根据种子扦样单扦取的样品进行鉴定并进而判定侵权是错误的。根据《农作物种子检验规程》，种子扦样必须由有扦样资格的扦样员进行，针对白菜品种扦取的种子样品数量（实验室）不小于100克，采用袋装扦样法的，种子每7袋扦取至少一袋。而该两份扦样均没有提供扦样员的资格证明，扦取的样品数量仅为30克（3袋），并不符合扦样的标准。该扦样单违反了扦样规程，使扦样样品不具有代表性，不能证明除扦样样品之外的其他产品与扦样样品的同一性，其鉴定结果也就不能作为认定除样品之外的产品侵权的依据。且扦样单在当事人栏仅有个人的签名，无捺印，没有单位公章，也没有签字人的身份证明，不能证明签字人与被抽查单位的关系。二、原审裁判判决丰桥国际连带赔偿华耐公司经济损失80万元不公平、不合理。本案中，华耐公司主张法定赔偿。法院酌定赔偿损失80万元明显超出了合理的范畴。1、大白菜不属于主要农作物，而涉诉的通常称为“娃娃菜”的品种仅属于大白菜中的一种，其销售量本身比较小。2、华耐公司的“华耐B1102”品种，实际在2009年已公开销售，已丧失新颖性不能被授予品种权，丰桥国际已就此向植物新品种复审委员会申请无效宣告并被受理。华耐公司将不具有新颖性、特异性的品种申请品种权，并以此进行诉讼，其本身是不合法、不合理的。3、“华耐B1102”于2015年取得授权，现有证据仅能一定程度上说明丰桥国际在2017年3月份可能存在侵权行为，且范围仅局限于榆中县，侵权的时间、地域都比较小。实际上，被控侵权的“小娜”、“春玉黄”种子并不是丰桥国际的主营品种，除2017年外并没有经营，销售量很小。华耐公司提供的扦样单也可以佐证销量。在两份扦样单里，种子批大的只有8公斤，小的只有0.2公斤。一审认定的“可能获取的利润空间”、“依售出5000KG种子计算”完全没有依据和证据证实，法院判决明显扩大了侵权后果。4、华耐公司起诉丰桥国际“小娜”、“大阪金玲”、“春玉黄”三个品种侵权，并索赔100万元，实际一审法院认定仅“小娜”、“春玉黄”两个品种侵权，法院应据此事实减少赔偿额。5、一审法院明显超出了该法院植物新品种权侵权案件的一般裁判标准，且明显高于主要农作物的侵权赔偿标准，在没有证据支持的情况下，突破之前的判例作出了极高的侵权赔偿数额，破坏了法律的可预见性规则。
华耐公司答辩称：1、涉案产品系兰州丽勤公司经销，该公司系丰桥国际的代理商。2、涉案产品包装标签上的种子许可号，均是丰桥国际的生产经营许可号。3、进货证明虽然有证人证言属性，还提供了收据和收货单，有丽勤公司的财务专用章也有签字，可以证明种子来源于丽勤公司。4、有末端经销商的进货单和公证书予以证实。
丽勤公司答辩称：1、一审程序错误，丽勤公司并非本案的适格被告主体，丽勤公司在本案中是善意第三人。丰桥国际将丽勤公司列为被告错误。2、一审判决丽勤公司连带承担赔偿华耐公司80万元与事实不符。丽勤公司是善意第三人，不应当赔偿华耐公司的损失。请求二审法院查明案件事实，依法作出改判。
华耐公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即停止侵权，不得以“小娜”、“春玉黄”、“大板金玲”或其他名义生产销售娃娃菜授权品种“华耐B1102”的繁殖材料；2、判令二被告连带赔偿原告损失1000000元；3、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院经审理查明：华耐公司系大白菜新品种“华耐B1102”的品种权人，该品种的培育人为黄学森和贾俊，授权日为2015年11月1日，品种权号：CNA20110810.3。华耐公司获此品种授权后，不断推广种植。2017年3月16日，甘肃省农作物种子质量监督检测中心扦样员郑维莉、高璠在榆中县栖云北路50-4号榆中金柏农资有限公司和榆中县栖云南路l50号榆中县富瑞通商贸有限公司分别提取产地韩国的“小娜”和“春玉黄”结球白菜种子若干袋封存，被抽查单位分别有梁延香和马拴秀签名。2017年５月10日，兰州市红古区平安镇张家寺农技服务部出具《进货证明》，证明其“小娜”种子货品进自丽勤公司，由丰桥国际生产；进口审批文号：2009030433，检疫证明编号：44200900313014；并附指向“小娜”种子款盖有丽勤种业财务章的收款收据。2017年５月11日，榆中金柏农资有限公司出具《进货说明》，证明其从丽勤公司采购的丰桥国际生产“小娜”种子共1600袋，每袋10克包装，售价5元；进口审批文号：2009030433，检疫证明编号：44200900313014；也附有高铁勤经手的对方为“榆中梁延香”的出库单一份。种子包装袋显示：“小娜”进口审批文号：2009030433，检疫证明编号：44200900313014；“大阪金玲”进口审批文号：2013022805，检疫证明编号：10201300790；“春玉黄”进口审批文号：2015111100，检疫证明编号：10201500877；生产育种单位均为“北京丰桥国际种子有限公司”。（2017）张忠信公内字第409号《公证书》记载，2017年7月4日，华耐公司委托代理人梁顺伟申请网面界面保全，进入Internet浏览器输入http://www.fqgjseed.com并依序点击，可见以白菜、萝卜、大葱等蔬菜的叶、茎、芽田间生长图为背景的丰桥国际简介、“小娜”、“大板金玲”等蔬菜种子的包装图片及相应品种介绍，公证书对7页网页截图作出公证。
2017年6月28日，一审法院工作人员于国家农业部科技发展中心植物新品种保护处提取甘肃省农作物种子质量监督检测中心寄交的“小娜”和“春玉黄”种子扦样单二份及封装包装袋种子二份。2017年6月29日，全国农业技术推广服务中心向本院出具《全国农技中心关于有关植物检疫证明编号情况的回复函》，答复：(一)44200900313014(小娜)，我中心未签发过此检疫证明编号的植物检疫证书；(二)10201300790(大阪金玲)，此号是植物检疫证明编号，引进植物为甘蓝Brassicaoleraceavar．capitataL.)，产地为韩国；(三)10201500877(春玉黄)，此号是植物检疫证明编号，引进植物为甘蓝(Brassicaoleraceavat．capitataL.)，产地为意大利。”
2017年6月3日，华耐公司向本院提出书面申请，请求对丰桥国际生产、丽勤公司销售的繁殖材料与授权品种“华耐B1102”进行鉴定，以确定特征特性是否相同。2017年8月7日，华耐公司再次申请一审法院指定鉴定机构进行鉴定。2017年9月22日，本案鉴定工作开始，先由当事人选择鉴定机构，最终，对鉴定机构选择未能达成一致意见。2017年10月16日，一审法院指定并委托北京蔬菜种子质量监督检测中心对被控侵权的“小娜”和“春玉黄”种样与授权品种“华耐B1102”进行品种真实性鉴定；送检前，由当事人对送检样品作外观确认，与庭审封存一致均无异议。2017年10月31日，北京蔬菜种子质量监督检测中心作出（2017）检（蔬菜）字第（162）号和（163）号《检验报告》，检验结论均为：“以送样者提供的品种权号为CNA20110810.3（品种保藏号：XIN14974）的结球白菜种子作为对照样品，采用分子标记鉴定的方法，对送检样品和对照样品分别进行了SSR指纹图谱分析，并对结果进行了分析比较。结果表明：送检样品在SSR引物扩增出的指纹图谱跟对照样品扩增出的SSR指纹图谱在30个位点上带型都一致，判断送检样品跟对照样品为近似品种。”华耐公司共支付鉴定费6000元。
2015年4月13日，甘肃省农作物品种审定委员会向丽勤公司颁布“小娜”和“大阪金玲”《甘肃省农作物品种认定登记证书》，认定二种子适宜在本省内相应地区种植。
2017年7月19日，丰桥国际针对“华耐B1102”品种向农业部植物新品种复审委员会提出无效宣告请求，2017年8月21日，农业部植物新品种复审委员会立案受理。
2017年8月7日，华耐公司向本院申请财产保全，请求对丰桥国际名下银行帐户内资金500000元予以冻结并提供500000元保证金作为担保，本院审查后裁定予以冻结。华耐公司支付保全申请费5000元。
以上事实有华耐公司向法庭的举证一、1、“华耐B1102”植物新品种权证书一份；2、“华耐B1102”植物新品种2016年度年费回单，二、1、甘肃省农作物种子质量监督检测中心出具的“春玉黄”和“小娜”扦样单；2、兰州市红古区平安镇张家寺农技服务部《进货证明》、丽勤公司收据及榆中县金柏农资有限公司梁延香出库单、《进货说明》；3、“小娜”、“春玉黄”、“大阪金玲”包装袋照片及（2017）张忠信公内字第409号《公证书》和丰桥国际、丽勤公司共同举证的一、“华耐B1102”的无效宣告请求书、检验报告，二、甘肃省农作物品种认定登记证书及本院依申请调取、国家农业部科技发展中心植物新品种保护处提供的“小娜”和“春玉黄”种子扦样单、封装包装袋种子实物，全国农业技术推广服务中心出具的《全国农技中心关于有关植物检疫证明编号情况的回复函》，以及一审法院委托北京蔬菜种子质量监督检测中心鉴定作出的（2017）检（蔬菜）字第（162）号和（163）号《检验报告》在卷佐证，一审法院予以确认。
一审法院归纳本案的争议焦点是：1.丰桥国际和丽勤公司是否对受保护品种“华耐B1102”构成侵权？2.侵权责任应当如何确定？
一审法院认为：植物新品种权人对授权品种享有排他的独占权，受法律保护。未经品种权人许可，任何单位或者个人不得为商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料，也不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本案中，原告华耐公司系大白菜新品种“华耐B1102”的品种权人，品种权号：CNA20110810.3。品种权被公告授权后依法缴纳保护年费并积极推广种植，目前权利状态有效稳定，其植物新品种权应予依法保护。经查，甘肃省农作物种子质量监督检测中心于榆中县两次扦样，程序并无不当；所扦“小娜”和“春玉黄”结球白菜种样寄交农业部待检属行政机关内部工作程序。因民事诉讼，一审法院在国家农业部科技发展中心植物新品种保护处提取了甘肃省的扦样单和封存种样袋，庭审中，将该证据交由当事人现场拆验质证后再次封存，后又在当事人见证下交付检测，故待检样品原始客观。经查，被控种子袋包装上印有“北京丰桥国际种子有限公司”或标贴有“生产育种单位：北京丰桥国际种子有限公司、总经销：兰州丽勤种业有限公司”字样，审查《进货证明》、《进货说明》、收据、出库单证据及《公证书》内容并结合庭审情况，可以认定，被控“小娜”和“春玉黄”结球白菜种子由丰桥国际育种生产、丽勤公司在兰州地区经销的事实。即使甘肃省农作物品种审定委员会曾向丽勤公司颁布过农作物品种认定证书，但该行政行为并非新品种权的认定，与是否构成品种侵权无关。且又查明，被控种子包装袋上注明的进口审批文号和检疫证明编号也与全国农业技术推广服务中心的备案不符，冒用明显。经委托鉴定，被控侵权的“小娜”和“春玉黄”种样与授权品种“华耐B1102”为近似品种。丽勤公司作为种子销售企业，依法应当对所售种子施以严格审查义务。审理中，丽勤公司自认是丰桥国际的销售代理商，未提交任何证据，无法查明其是否具备种子经营资质，不能排除假冒种子的明知可能性，也不能确定被控侵权种子的库存数量。综上，丰桥国际的育种生产和丽勤公司的销售行为已构成对“华耐B1102”大白菜新品种的侵权，依法应承担相应的民事责任。虽然，丰桥国际已对“华耐B1102”新品种提出了无效宣告请求，农业部植物新品种复审委员会也已立案审理，但依司法解释规定，本案不中止审理。
本案中，品种权人华耐公司在诉请停止侵权的同时，请求赔偿经济损失100万元。庭审中，华耐公司明确其赔偿数额主张是法定赔偿。《中华人民共和国种子法》第七十三条规定，诉讼中权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条也规定，人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，应当结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。难以确定赔偿数额的，可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费及被侵权人合理维权费用等因素酌定。据查明，被控侵权种子每袋10克包装售5元以上，利润大致为售价的30%，市场需求量较大。在本案权利人损失、侵权获利益及品种权许可使用费均难以确定的情况下，一审法院考虑“华耐B1102”品种权的授权时间、被告侵权事实，结合可能获取的利润空间审查（依售出5000KG种子计算，获利应为750000元），并加大赔偿力度，一审法院酌定华耐公司应获赔偿数额为800000元为宜。另外，华耐公司为维权实际产生的鉴定费和保全费属合理诉讼支出，依法应予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国种子法》第二十八条、第七十三条，《植物新品种保护条例》第六条，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款,《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第六条规定，一审法院判决：一、北京丰桥国际种子有限公司和兰州丽勤种业有限责任公司不得以任何名义生产销售品种权号为CNA20110810.3的“华耐B1102”繁殖材料；二、北京丰桥国际种子有限公司和兰州丽勤种业有限责任公司连带赔偿北京华耐农业发展有限公司经济损失800000元；北京华耐农业发展有限公司预交的案件受理费13800元，由北京丰桥国际种子有限公司和兰州丽勤种业有限责任公司负担11040元，北京华耐农业发展有限公司负担2760元；鉴定费6000元、保全费5000元，由北京丰桥国际种子有限公司和兰州丽勤种业有限责任公司负担。
以上由北京丰桥国际种子有限公司和兰州丽勤种业有限责任公司支付的款项共计822040元，于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本次二审审理中丽勤公司向法院提交了以下四组新证据。1、委托书一份，欲证明2014年丰桥国际委托丽勤公司在甘肃区域内销售“小娜”娃娃菜种子，此时华耐公司还未获得植物新品种权；2、甘肃省农牧厅关于第八批非主要农作物品种认定登记结果的通告、甘肃省农作物品种认定登记证书各一份，欲证明丽勤公司为善意第三人；3、蔬菜种子销售合同、种子代销合同各一份，欲证明丽勤公司代销丰桥国际的销售数额是比较少的；4、营销证明两份，欲证明“小娜”的销售数量是比较少的。
丰桥国际质证认为：对第一组证据需要确认。对第二组证据认可。对第三组证据需要确认。对于第四组证据因证人未到庭，无法认定其真实性。
华耐公司对于第一组和第三组证据两份合同因不属于新证据，不予质证；对于第二组和第四组证据质证意见与一审一致。
本院经质证后认为：对于第一组证据，因丰桥国际并未否定，结合本案其他证据，可认定丰桥国际委托丽勤公司销售“小娜”娃娃菜种子的事实，本院予以确认；对于第二组证据，为政府颁发的公文及证书，本院予以确认。对于第三组证据，可证明丰桥国际委托丽勤公司销售“小娜”种子的事实，但并不能证实其是全部的销售合同，对于其证明目的不予确认。对于第四组证据，因该两份证据证明丽勤公司在部分地区的销售情况，且与一审时提交的证据相对应，对该组证据本身证明的事实予以确认，但该两份证据无法证实丽勤公司的全部销售数量，对丽勤公司欲证明产量极少的证明目的本院不予确认。
本院认为：本案的争议焦点是：1、丰桥国际是否构成植物新品种侵权；2、如构成侵权，赔偿数额应该是多少？关于丰桥国际是否构成侵权的问题。兰州市红古区平安镇张家寺农技服务部《进货证明》、丽勤公司收据及榆中县金柏农资有限公司出库单、《进货说明》等证据均提到被控“小娜”白菜种子由丰桥国际育种生产、丽勤公司在兰州地区经销的事实，而甘肃省农作物种子质量检测中心的种子扦样单亦载明“小娜”和“春玉黄”结球白菜种子的生产育种单位为丰桥国际，以上证据和“小娜”、“春玉黄”包装袋照片及（2017）张忠信公内字第409号《公证书》形成了完整的证据链条，证实了丰桥国际侵权的事实。丰桥国际虽认为一审法院认定“小娜”和“春玉黄”系其生产错误，但并未提供足以证实其主张的证据，故对其认为被控侵权种子非其生产的上诉理由不予支持。关于丰桥国际认为原审判决根据种子扦样单扦取的样品进行鉴定错误的上诉意见。本院认为，甘肃省农作物种子质量监督检测中心于榆中县两次扦样，并将所扦“小娜”和“春玉黄”结球白菜种样寄交农业部待检，虽扦样数量仅为30克，但并不会对扦样样品的同一性问题产生影响。一审法院在国家农业部科技发展中心植物新品种保护处提取了甘肃省的扦样单和封存种样袋，庭审中，将该证据交由当事人现场拆验质证后再次封存，后又在当事人见证下交付检测，在待检样品原始客观的情况下，北京蔬菜种子质量监督检测中心对被控侵权的“小娜”和“春玉黄”种样与授权品种“华耐B1102”进行品种真实性鉴定，作出（2017）检（蔬种）字第（162）号和（163）号《检验报告》，判断“送检样品跟对照样品为近似品种。”鉴定程序合法，鉴定结论明确，因此，丰桥国际的上诉理由不能成立，其应该承担植物新品种侵权责任。关于侵权赔偿数额问题。《中华人民共和国种子法》第七十三条第(四)款规定，“诉讼中权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿”。因华耐公司提出其赔偿数额主张是法定赔偿，一审法院结合可能获取的利润空间的情况下，依售出5000KG种子计算，并加大赔偿力度，酌定赔偿数额为800000元。本院考虑到本案中丽勤公司注册资本仅为10万元，公司规模较小，销售涉案种子的地域主要在兰州地区，结合《进货证明》、丽勤公司收据及《进货说明》等证据，一审法院以5000KG作为主要计算依据酌定侵权赔偿数额为800000万元过高，应予调整。本院综合考虑到丰桥国际和丽勤公司的侵权事实，涉案种子销售区域，“华耐B1102”品种权的授权时间，华耐公司的维权费用等因素，酌定丰桥国际与丽勤公司连带赔偿华耐公司400000元。丽勤公司虽答辩称其是善意第三人，不是适格被告，不应承担赔偿责任，且赔偿数额过高，但因其没有上诉，其答辩意见不属于二审审查范围，故不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，应当予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2017）甘01民初396号民事判决第（一）项，即北京丰桥国际种子有限公司和兰州丽勤种业有限责任公司不得以任何名义生产销售品种权号为CNA20110810.3的“华耐B1102”繁殖材料；
二、撤销（2017）甘01民初396号民事判决第（二）项，改判北京丰桥国际种子有限公司和兰州丽勤种业有限责任公司连带赔偿北京华耐农业发展有限公司经济损失400000元，于本判决生效之日起十日内付清。
一审案件受理费13800元，二审案件受理费11800元，合计25600元，由北京丰桥国际种子有限公司和兰州丽勤种业有限责任公司负担10240元，北京华耐农业发展有限公司负担15360元；鉴定费6000元、保全费5000元，由北京丰桥国际种子有限公司和兰州丽勤种业有限责任公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 尹秉文
审判员 窦桂兰
审判员 刘锦辉
二〇一八年一月三十一日
书记员 常 艺