广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠金法刑初字第145号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人陶某，女，汉族，文化程度小学，户籍所在地：重庆市綦江县，捕前暂住广东省珠海市金湾区三灶镇月堂村一出租屋，无业。身份证号码：×××1642。因本案于2013年12月12日被羁押，2014年1月16日被逮捕。现羁押珠海市第一看守所。
辩护人赖健勇，广东运胜律师事务所律师。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉（2014）143号起诉书指控被告人陶某犯贩卖毒品罪，于2014年4月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市金湾区人民检察院指派代理检察员孙晓红出庭支持公诉，被告人陶某及其辩护人赖健勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控：被告人陶某自2013年12月份以来，先后三次在本市金湾区三灶镇月堂村冠月山庄旁边的小巷内向肖某贩卖毒品，具体犯罪事实是：
1.2013年12月4日凌晨3时许，被告人陶某接到肖某要向其购买毒品冰毒的电话，双方约定在冠月山庄旁边的小巷内进行交易。随后，二人来到上述地点，被告人陶某将1包毒品冰毒交给肖某，并收取肖某支付的人民币300元。双方交易完毕后各自离开。
2.2013年12月10日19时许，被告人陶某接到肖某要向其购买毒品冰毒的电话，双方约定在冠月山庄旁边的小巷内交易。随后，二人来到上述地点，被告人陶某将1包毒品冰毒交给肖某，并收取肖某支付的人民币300元。双方交易完毕后各自离开。
3.2013年12月11日23时许，被告人陶某再次接到肖某要向其购买毒品冰毒的电话，双方约定在冠月山庄旁边的小巷内交易。随后，二人来到上述地点，被告人陶某将1包毒品冰毒交给肖某，并收取肖某支付的人民币150元。二人交易完毕准备离开时被民警抓获。民警当场从被告人陶某身上查获毒资现金人民币150元、一部OPPO牌手机和3包白色晶体状物质、1包红色药片；从肖某身上查获1包白色晶体状物质。经鉴定，从被告人陶某身上查获的3包白色晶体状物质和1包红色药片中均检出甲基苯丙胺成份，净重共1.92克；从肖某身上查获的1包白色晶体状物质检出甲基苯丙胺成份，净重共0.45克。
公诉机关认为，被告人陶某明知是毒品甲基苯丙胺仍向他人贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议对被告人陶某判处三年以上、四年以下有期徒刑，并处罚金。特提请依法惩处。
被告人陶某对指控其构成贩卖毒品罪没有异议，但辩解其并没有实施指控的第一、二宗毒品犯罪行为。
辩护人对第三宗犯罪事实及罪名均无异议，但提出以下意见：1.从本案证据来看，由于被告人陶某当庭对指控的第一、二宗毒品犯罪事实予以否认，而通话记录清单仅能反映被告人陶某与肖某在案发时段有过通话，无法进一步证实通话内容与贩卖毒品有关，本案据以定罪的证据就只有证人肖某的证言，属于孤证，且肖某是公安机关的特情人员，与本案存在利害关系，其证言不应当采信，故本案的证据不足以认定被告人陶某实施了第一、二宗毒品犯罪。2.被告人陶某是初犯、偶犯，此前有正当职业，并非靠贩卖毒品为生，且其归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
经审理查明的事实与公诉机关的指控相一致。另查明，被告人陶某归案后，因其吸毒行为被珠海市公安局金湾分局处以行政拘留15日。
以上事实，有如下证据材料予以证实：1.被告人陶某的供述；2.证人肖某的证言；3.搜查笔录、检查笔录；4.扣押及随案移送清单；5.辨认笔录及指认照片；6.手机开户资料及通话记录清单；7.到案情况说明；8.现场及物证照片；9.被告人陶某的户籍及无违法犯罪记录证明材料；10.《行政处罚决定书》；11.关于对肖某及现金人民币150元另案处理等说明材料；12.鉴定意见：珠公司化鉴字（2013）1941号《理化检验报告书》；13.物证：OPPO牌手机一部。上述证据，经庭审举证、质证，各证据材料均能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人陶某明知是毒品甲基苯丙胺而向他人非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人陶某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。关于证人肖某的证言能否采信及被告人陶某有无实施第一、二宗贩卖犯罪的问题。首先，肖某作为直接向被告人陶某购买毒品的吸毒人员，其了解整个毒品犯罪的过程，且不具有生理或者精神缺陷等影响作证的情形，具有作证资格，其证言合法、有效，可以作为证据使用，辩护人辩称肖某的证言不应当采信的意见不能成立。其次，被告人陶某在侦查阶段有四份笔录及一份亲笔供词，其供述的内容稳定一致，对三次贩卖毒品给肖某的具体时间、地点以及贩卖毒品的类型、数量、价格均作了详细的供述，与证人肖某的证言能相互印证，并有通话记录予以补强，且其是在实施第三宗贩卖毒品行为时被公安机关当场抓获。本案现有证据足以证实被告人陶某三次贩卖毒品的犯罪事实。虽然被告人陶某当庭翻供，但其辩解的内容与证人肖某的证言以及其他证据明显相互矛盾，对其辩解意见以及辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
综上，被告人陶某虽然实施了三宗贩卖毒品的行为，但因最后一宗毒品犯罪是在公安机关的掌控下实施，毒品未流入社会，故不应认定为“情节严重”。被告人陶某当庭仅承认第三宗贩卖毒品的事实，故只对该宗犯罪认定认罪态度较好，可以从轻处罚。其是初犯，可以酌情从轻处罚。公安机关查获的OPPO牌手机系作案工具，应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陶某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月12日起至2015年12月11日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、缴获含有甲基苯丙胺成份的毒品2.37克，予以没收；缴获作案工具OPPO牌手机一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾 剑
代理审判员 许 金
人民陪审员 陈颖珊
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 谢吉常
附《中华人民共和国刑法》有关条文
第三百四十七条【贩卖毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。