陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕04民终1875号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西逸阳房地产开发有限公司，住所地：西咸新区泾河新城沣泾大道东段1号。法定代表人：孙祥勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨钊，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：党敏，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市三友良品文化传播有限公司西安分公司，住所地：西安市高新区锦业路1号绿地世纪城新里仕嘉公寓A区第44幢1单元4层10407号房。法定代表人：刘丽霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：裴腊梅，陕西金镝律师事务所律师。原审被告：陕西华阳天地实业股份有限公司，住所地：西咸新区泾河新城沣泾大道东段1号。法定代表人：孙祥勇，该公司执行董事。上诉人陕西逸阳房地产开发有限公司（以下简称逸阳公司）因与被上诉人深圳市三友良品文化传播有限公司西安分公司（以下简称深圳三友西安公司）、原审被告陕西华阳天地实业�份有限公司（以下简称华阳公司）合同纠纷一案，不服泾阳县人民法院（2017）陕0423民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人逸阳公司的委托诉讼代理人杨钊，被上诉人深圳三友西安公司的委托诉讼代理人裴腊梅到庭参加了诉讼，原审被告华阳公司经本院合法传唤未到庭。本案进行缺席审理，现已审理终结。逸阳公司上诉请求：撤销原判第一项并依法改判支付被上诉人款项160000元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人已完全履行了《乐华城项目广告整合推广工作委托合同》全部工作内容，显属认定事实不清。委托合同的附件约定被上诉人的工作内容包括三部分。被上诉人在委托合同履行过程中仅提供了附件第二部分的工作内容�就第一部分八项工作内容仅提供了创意方案（其中杂志广告创意未提供），其余工作均未提供；第三部分中的年度整体推广策略、阶段推广计划、月度总结工作均未提供。一审审理过程中被上诉人仅提交了四组出料单，不足以证明其履行了全部合同工作内容。根据合同法相关规定，在被上诉人未完全履约的情形下，一审法院判定上诉人支付全部款项显属错误。2、一审法院判定上诉人支付被上诉人违约金96000元无任何法律依据或合同依据。上诉人不存在任何逾期付款的违约行为。本案中因被上诉人未能按照合同约定履行全部工作内容，上诉人有权拒绝付款。被上诉人要求上诉人支付15%的违约金，依据是委托合同第十条第4款约定，该条适用的前提是：上诉人存在逾期付款；被上诉人有解除合同意向；被上诉人向上诉人发送了解除通知达15日。本案中，被上诉人从未�出要求解除合同，也未向上诉人提交过解除通知，故该条款不适用本案。原审在该条款的基础上酌情按30%判决上诉人支付违约金，显然存在错误。深圳三友西安公司辩称，1、上诉人称被上诉人未完全履行《乐华城项目广告整合推广工作委托合同》的义务，无事实依据。不论是一审本诉还是反诉，被上诉人多次解释过，本案讼争合同系广告整合推广合同。广告产品的最终表现形式可能是图片、文字或者图片与文字的结合。每开展一个广告项目，我方都会派工作人员进驻现场，双方每周都要举行例会。每月出图的过程，就是双方不停沟通、交换意见、修改、最后契合达成一致的过程。合同附件第一部分的工作都是存在于头脑中抽象的想法，是我方需要口头陈述表达，供双方讨论的。第二部分是我方实施的过程。第三部分的表现形式就是最后的广告，也就是被上诉人一审庭审中已提交的每月由上诉方签字的物料单。关于合同的交付方式，双方采取的是当面交付的方式，由我方提交物料单，对方当面验收签字确认，以此完成交付。关于为什么被上诉人一审庭审中仅提交了四组物料单。本案诉争的是4个月的推广费，对于双方已履行完无争议的事实，被上诉人认为无需证明。2、一审对于违约金的判决正确，有法律及合同条款依据，应当维持。合同第十条“违约及解约条款”第4款中约定了违约责任的赔付方式，该违约责任条款分为前后两个并列部分。上诉人违约超过30天，且被上诉人已经履行完合同全部义务的前提下，该违约责任条款就应当适用后半句情形。原判判定上诉人按照该条款承担责任，支持了9.6万元的违约金，有法律及事实依据。华阳公司未答辩。深圳三友西安公司向一审法院起诉请求：判令被告支付款项32万元及违约金144000元。逸阳公司向一审法院反诉请求：判令深圳三友西安公司继续履行《乐华城项目广告整合推广工作委托合同》。一审法院认定事实：2015年6月10日，深圳三友西安公司（乙方）与华阳公司（甲方）签订了乐华城项目广告整合推广工作委托合同。广告服务的内容包括推广策略、广告创意、广告平面设计等，服务期限从2015年5月1日起至2016年4月30日止，共12个月，有效期满后合同自动解除。双方确认月度推广费为人民币80000元，共计960000元。支付方式：甲方每月20日前分别支付给乙方月度推广费80000元。甲方有权对乙方提交的方案提出修改意见，并要求乙方修正�乙方所有即将执行的创意、策略、平面表现、文本、资料等只有经过甲方人员签字确认后，方可执行。甲方未按时支付费用，逾期每天应向乙方支付应付款额0.1%的违约金。后深圳三友西安公司、华阳公司与逸阳公司签订了补充协议。一致同意上述合同的主体变更为逸阳公司，由逸阳公司全部承继华阳公司的权利义务。在合同履行过程中，深圳三友西安公司按约向被告履行了广告服务内容。逸阳公司累计向深圳三友西安公司付款人民币560000元，2016年7月4日后再未向原告付款。原告催要下余费用未果诉至本院。本案在审理过程中，逸阳公司向深圳三友西安公司付款人民币80000元。一审法院认为，深圳三友西安公司与华阳公司订立的委托合同主体适格、意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，为有效合同。当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和�务一并转让给第三人。后华阳公司将其在合同中的权利义务转让给逸阳公司，原告对此亦予以同意，故深圳三友西安公司与逸阳公司之间的合同亦为有效合同。该合同项下的权利义务由逸阳公司承继，被告华阳公司不再受合同约束，亦不承担相应的法律责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。庭审中原告所举证据已经足以证明其履行了合同的内容。逸阳公司未能按照合同约定的期限履行付款义务，已经构成违约，应当承担违约责任。但该部分损失应当参考未付费用的30%为限，本院确定违约金为96000元，过高部分不予支持。被告逸阳公司辩称原告未能履行合同义务，但未向本院提交支持其主张的相关证据，本院不予采信，故逸阳公司提起的反诉请求亦不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百�七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，判决如下：一、陕西逸阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市三友良品文化传播有限公司西安分公司清偿款项人民币320000元及违约金96000元。二、驳回深圳市三友良品文化传播有限公司西安分公司本诉中的其他诉讼请求。三、驳回陕西逸阳房地产开发有限公司的反诉请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费8997元，深圳市三友�品文化传播有限公司西安分公司承担897元，陕西逸阳房地产开发有限公司承担8100元，反诉费6100元，减半收取3050元，由陕西逸阳房地产开发有限公司承担。二审中当事人未提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。另查：2015年6月10日，深圳三友西安公司（乙方）与华阳公司（甲方）签订的《乐华城项目广告整合推广工作委托合同》约定：甲方每月20日前分别支付给乙方月度整合推广服务费用人民币80000元，直到全部付清；三个月为一个阶段工作考核，如乙方未达到甲方要求，甲方有权提前三天解除本合同；在服务期内的每三个月末，如甲方对乙方工作不满，甲方可提前3天书面告知乙方，并解除合同，同时支付完乙方所有已服务期的报酬。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人深圳三友西安公司是否完全履行了《乐华城项目广告整合推广工作委托合同》的内容，上诉人逸阳公司应否向被上诉人深圳三友西安公司支付下余推广服务费及承担违约责任。双方合同约定每月20日前上诉人向被上诉人支付月度整合推广服务费，三个月为一个阶段工作考核，在每三个月末，如上诉人对被上诉人工作不满，可提前3天书面告知被上诉人。该合同于2016年4月30日到期，后上诉人陆续向被上诉人支付了部分费用。上诉人认为被上诉人未完全履行合同工作内容，但未提供证据证明在合同履行过程中其向被上诉人通知或书面告知存在未全面履行情形，该上诉理由不能成立，原审判处其向被上诉人支付剩余推广服务费32万元并无不当。上诉人未按照合同约定的期限履行付款义务，构成违约，应当承担违约责任。因双方约定的违约金过高，原审以未付费用的30%计算违约金符合法律规定，上诉人该上诉理由不能成立。综上，逸阳公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5140元，由上诉人陕西逸阳房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈军伟审判员  丁 辉审判员  闫亚君二〇一七年十一月九日书记员  张燕宁附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。