重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民初字第001341号
原告：重庆市合川区四融畜产品有限公司，住所地重庆市合川区合办处涪滨路92号。
法定代表人：朱迎春，经理。
委托代理人：曹正顺，重庆正顺律师事务所律师。
委托代理人：杨建伟，重庆正顺律师事务所律师。
被告：重庆思岐畜产品有限公司，住所地重庆市合川区合阳办学院路16号14幢1-1-3。
法定代表人：张艳，经理。
委托代理人：喻浩，重庆浩邦律师事务所律师。
原告重庆市合川区四融畜产品有限公司（以下简称四融公司）诉被告重庆思岐畜产品有限公司（以下简称思岐公司）专利侵权和商标侵权纠纷一案，本院于2015年11月2日受理后，依法由审判员谭颖担任审判长，与代理审判员田松、张琰组成合议庭，于2015年12月28日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告四融公司的委托代理人曹正顺、杨建伟和被告思岐公司的委托代理人喻浩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告四融公司诉称：原告的“迎春”牌商标于2013年即取得了《商标注册证》，注册有效期自2013年2月7日至2023年2月6日止，且在2015年取得了该产品包装箱的“外观设计专利”，申请日为2015年1月17日。被告法定代表人张艳及丈夫刘尚贵曾在原告公司担任管理人员，后二人因故离开原告公司，2014年5月16日夫妻俩成立了思岐公司，从事与原告相同的业务，即猪大肠的生产和销售。由于原告注册的“迎春”牌商标猪大肠产品及外包装在全国特别是江南一带十分驰名，且品质优良，拥有众多客户，被告法定代表人利用原来在原告公司的管理之便，在其生产销售的产品上使用与原告外观设计相同的包装和近似的商标，侵犯原告的权利。为保护原告的合法权利，原告请求法院判令：1、被告立即停止侵犯原告注册商标和外观设计专利权的行为；2、被告立即赔偿原告因其侵权造成的经济损失80万元;3、本案诉讼费由被告承担。
被告思岐公司辩称：一、对于原告享有“迎春”商标专用权和外观设计专利权无异议。二、被告没有侵犯原告的外观设计专用权和商标权。原告享有商标权的是“迎春”商标，被告使用的是“明春”二字，两者有差距，不存在侵权。被告没有使用和原告外观设计相同或者相似的外包装。
本院经审理，查明如下案件事实：
一、原告享有商标独占实施许可权和外观设计专利权的情况。
2013年2月7日，荣昌县荣鑫食品加工厂取得了第10255807号“迎春YINGCHUN”商标。核定种类：猪肉食品。注册有效期：2013年2月7日至2023年2月6日。2015年1月9日，荣昌县荣鑫食品加工厂和朱迎春签订了商标转让协议书，同意将涉案商标转让给朱迎春。2015年2月12日，原告和朱迎春签订授权委托书，原告取得了涉案商标的独占实施许可权，权利从许可之日至2020年12月底。
2015年1月17日，原告向国家知识产权局提交了名称为“包装箱（精品大肠）”的外观设计专利申请。2015年7月1号，该专利获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20153001××××.4。设计要点：形状和图案的结合，最能表明本外观设计要点的图片或照片是立体图。
以上事实，有第10255807号注册商标证、商标转让申请受理通知书、商标转让协议、授权委托书以及专利号为ＺＬ20153001××××.4的外观设计专利证书为证，被告对该部分事实无异议。
二、被控侵权方面的情况。
（2015）渝证字第50572号、50573号、50575号公证书记载：2015年9月23日，公证人员和原告的委托代理人来到苏州市肉食品市场，在“有利食品”的门市购买了三箱大肠和其他食品，门市开具的票据为“苏州市旺特食品经营部”，在“岚一门市”购买了三箱大肠，外包装上标示有“银春食品精品大肠”。2015年9月25日，公证人员和原告的委托代理人来到杭州五丰联合肉类冷藏有限公司冷冻食品市场，在“杭州星阳冷冻食品商行B-026”门市外包装上标示有“明春食品精品大肠”。该包装上“春”字左边是用白色的小方块纸张打印了单独一个“明”字粘贴在纸箱上，撕开“明”字，可见“明”字位置处原来是印刷体“银”字。
合川区工商行政管理局的现场笔录一记载：2015年7月8日检查人员对江苏省苏州市菇苏区太湖牧业有限公司冻库进行了检查。检查情况为：冻库右边库房有举报人举报当事人使用的空箱子456个。冻库内有举报人举报当事人使用的箱子装有猪大肠523件，原来印有“银春”字样处“银”字被“明”字粘贴覆盖。笔录上有两名行政执法人员和见证人的签字，并注明“当事人刘尚贵拒绝签字”。
合川区工商行政管理局的现场笔录二记载：2015年7月8日，检查人员对位于江苏省南京市江宁区谷里镇银杏大道168号的冻库进行了检查。检查情况为：冻库内使用的包装箱一面印有“新春食品重庆市合川区思岐畜产品有限公司”。库房内存有与包装照片相同的包装猪大肠275件，经过检查，当事人刘尚贵使用的标有“新春”二字的包装上的“新春”二字是粘贴的。笔录上有两名行政执法人员和见证人的签字，并注明“当事人刘尚贵拒绝签字”。
上述公证保全的产品以及工商查处的产品的外包装的外观设计相同，均有“重庆市合川区重庆思岐畜产品有限公司生产地址：江苏省泰兴市农产品加工园区销售热线135××××3888138××××4678”字样。
经质证，被告对公证书的真实性无异议，对于公证书的关联性有异议，认为公证书保全的地点不是本案被告的经营场所，公证保全的包装箱不是被告生产，同时确认公证保全的外包装箱的外观设计和原告外观设计专利相同。被告对合川区工商局的笔录的合法性、关联性均有异议。被告认为合川区工商行政管理局去现场调查的时间是6月底，笔录上的时间是7月8日，调查的两个地点，门市和冻库经营者均不是本案被告，而是刘尚贵个人，被告公司的法人是张艳，股东也不是刘尚贵，该调查笔录与本案无关。
另查明：思岐公司的法定代表人张艳和刘尚贵是夫妻关系，被告包装箱上的销售热线是张艳和刘尚贵本人的电话。公证保全以及工商查收的外包装箱上的地址“江苏省泰兴市农产品加工园区”系被告的生产地址。同时，被告在庭审中陈述：1、刘尚贵于2014年底至2015年6月底曾使用过和原告公证保全相同的外包装，但使用时间较短，之后就一直使用当庭提交的外包装箱，但思岐公司一直未生产使用上述外包装。2、2012年原告四融公司成立时，张艳在公司任管理人员，2014年4月份离开公司，而刘尚贵是2013年6月至2014年4月与原告合营公司。
被告为证明其不侵权向本院提交以下证据：1、外包装箱一个。该包装上显示的是“明春食品”，制造商：重庆市合川区思岐畜产品有限公司。生产地址：江苏省泰兴市农产品加工园区。销售热线135××××3888,138××××4678和原告公证保全的产品的外包装上的电话和地址均一致。被告拟证明其目前使用的外包装箱不同于原告的外观设计。原告认为被告提交的包装箱没有制作时间，并且也没有办法证明被告没有生产其他外观的包装箱。2、租赁合同，刘尚贵经营部营业执照，税务登记，租赁冷库的合同，拟证明工商查处的对象是刘尚贵经营部，和本案被告思岐公司是独立的主体，思岐公司不是本案适格的被告。原告认可该份证据的真实性，对关联性有异议。
以上证据有（2015）渝证字第50572号、50573号、50575号公证书和合川区工商行政管理局的现场笔录和当事人陈述为证。
三、原告主张赔偿损失方面的情况。
原告为证明其经济损失包括合理费用向本院举示如下证据：1、原告与常州市圣殿食品有限公司、杭州市众恒联有限公司的生产合同以及江苏省常州市三全食品有限公司的证明书，拟证明原告的生产规模大。2、授权委托书，法律事务委托合同以及律师费发票（金额50000元），公证费11000元）。经质证被告认为上述生产合同和证明书没有发货单印证，不能证明产量和金额，对公证费的真实性无异议，但认为没有关联性。
本院认为，原告享有ＺＬ20153001××××.4号外观设计专利权和第10255807号“迎春YINGCHUN”商标的独占实施许可权，原告的合法权利应受到法律的保护。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。本案原告有权以自己的名义提起民事诉讼。本案的争议焦点集中在：一、被控侵权产品是否是被告思岐公司生产销售。二、被控侵权行为是否构成外观设计专利侵权。三、被控侵权行为是否构成商标侵权。四、责任承担问题。
一、被控侵权产品是否是被告思岐公司生产销售。
原告认为：思岐公司生产销售了被控侵权产品。被告认为：刘尚贵生产销售猪大肠时使用被控的外包装箱时间较短，后一直使用新包装。同时认为刘尚贵和思岐公司是独立的主体，其行为和思岐公司无关，思岐公司的企业名称和法定代表人的电话出现在外包装箱上是刘尚贵个人仿冒了思岐公司的企业名称，而思岐公司对此是不知情的。本院认为：首先，被告对工商行政管理部门的调查笔录的真实性提出异议但未举示相反证据，本院结合公证书的内容（公证保全的产品外包装和工商查处的产品外包装一致）以及思岐公司在庭审中的陈述（被告陈述被调查的经营部确系刘尚贵经营），对调查笔录的内容的真实性予以确认。其次，被控侵权产品的外包装上的企业名称标示为被告思岐公司、地址是思岐公司生产加工产品所在地，销售热线系思岐公司法定代表人张艳和刘尚贵两人的手机号码，而刘尚贵和张艳系夫妻关系，思岐公司称其对刘尚贵生产销售涉案包装的行为不知情显然不符合生活常理。因此，在无相反证据证明的情况下，本院认定思岐公司是被控侵权外包装的生产者。至于思岐公司当庭提交的外包装的证明力问题，因为包装上并无生产时间，无法确定该包装使用的时间段，也无法排除思岐公司同时使用多种包装的可能性，因此，被告的证据不足以推翻其生产销售了被控侵权产品的事实，思岐公司的抗辩意见本院不予采信。
二、被控侵权产品是否构成外观设计专利侵权和商标侵权。
被控侵权的外包装箱上标示的产品名称是“精品大肠”，和原告专利上标注的产品“包装箱（精品大肠）”是相同类别。被告认可，被控的产品外包装的外观设计和原告的外观设计专利构成相同。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定:“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”因此，被告在相同产品上使用与原告外观设计相同的生产销售被控侵权产品的行为侵犯了原告的外观设计专利权。
三、被控侵权产品是否侵犯原告的注册商标权？
原告认为：被告在相同商品上使用的“银春”、“明春”、“新春”商标和原告的“迎春YINGCHUN”商标构成近似，容易导致混淆，被告构成商标侵权。被告认为，“银春”、“明春”和“新春”标识和原告的“迎春YINGCHUN”不构成近似，被告不侵权。
《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。原告的享有独占实施许可权的注册商标是“迎春YINGCHUN”，核定使用商品：猪肉食品，肉，熏猪肉；腌肉；死家禽；腌制肉；腌腊制品。被告思岐公司生产外包装上标注的产品名称系“精品大肠”，和原告的商品构成相同类别。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。由此可见，商标侵权的判断采用的是“商标近似+混淆可能性”的标准。本院将从上述两个标准来分析被告的行为是否构成商标侵权。
首先、被告使用的“银春”、“明春”、“新春”商标是否与原告的“迎春”商标构成近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。本案中，原告的商标中文字部分是“迎春”，被告使用“银春”、“新春”和“明春”相比较，“春”字完全相同，而“迎”、“银”和“明”的字形虽然不同，但发音非常近似，“新”和“迎”的字形不同且发音区别较大。因此，本院认定被告使用的“银春”、“明春”标识和原告的“迎春YINGCHUN”商标构成近似，被告使用的“新春”标识和原告的“迎春YINGCHUN”商标不构成近似。
其次，被告使用的“银春”、“明春”商标是否容易使相关公众混淆。本院主要考虑了以下因素：1、被告使用近似商标是否具有正当理由。原告称其使用“迎春”商标是因为公司法定代表人的名字为“朱迎春”，且“迎春”显著性较强，而被告对其使用与之相近似的“银春”、“明春”标识不能作出合理解释。2、使用商品的相同或者相似程度。被告将与原告商标近似的标识使用在完全相同的商品上，并且采用了与原告商品外观设计完全相同的外包装，在这种情况下，即使近似度不是很高的标识也极易导致混淆。3、被告主观恶意非常明显。被告的法定代表人张艳曾经是原告公司的管理人员，对原告的注册商标以及销售渠道显然是知晓的，并意图采用相似度更低的“明春”标识粘贴覆盖相似度更高的“银春”标识以规避侵权，由此可以看出被告使用近似标识主观上就是为了追求消费者混淆的结果，有违诚实信用原则和公认的商业道德。
综上，被告使用与原告“迎春YINGCHUN”相近似的“银春”和“明春”商标在相同商品上的行为容易使相关公众对商品的来源产生混淆，构成对“迎春YINGCHUN”商标的侵权。
四、责任承担问题。
如前所述，被告将与原告相同的外观设计用于相同商品上，构成对原告外观设计专利的侵权，被告将与原告近似的商标用于相同商品的行为构成对原告商标专用权的侵犯，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》的相关规定，理应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。至于赔偿金额问题，原告举示的证据不足以证明原告因被告的专利侵权和商标侵权行为造成的损失或者被告的获利情况，综合考虑被告侵权的主观恶意、侵权行为的性质、侵权范围以及原告为本案支出的合理费用等因素酌情确定损失赔偿额。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第十五条，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告重庆思岐畜产品有限公司立即停止侵犯第ZL201530013934.4号外观设计专利权的行为。
二、被告重庆思岐畜产品有限公司立即停止侵犯第10255807号“迎春YINGCHUN”注册商标专用权的行为。
三、被告重庆思岐畜产品有限公司于本判决生效之日起五日内立即赔偿原告重庆市合川区四融畜产品有限公司因专利侵权遭受的经济损失（含维权产生的合理费用）150000元。
四、被告重庆思岐畜产品有限公司于本判决生效之日起五日内立即赔偿原告重庆市合川区四融畜产品有限公司因商标侵权遭受的经济损失（含维权产生的合理费用）150000元。
五、驳回原告的其他诉讼请求。
本案案件受理费11800元，由被告重庆思岐畜产品有限公司承担。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审 判 长 谭颖
代理审判员 张琰
代理审判员 田松
二〇一六年四月二十日
书 记 员 陈荣