陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终1119号
上诉人（原审被告）：白海梅，女，1981年7月17日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：黄安，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董文秀，男，1964年2月15日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市。
被上诉人（原审原告）：何芹，女，1971年8月15日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市。
上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人：杨锦程，内蒙古义盟律师事务所律师。
原审被告：闫埃宽，男，1973年9月1日出生，汉族，现羁押于陕西省神木市。
原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区伊金霍洛西街。
负责人：王宝璐，该公司经理。
原审被告：鄂尔多斯市广安汽车出租有限公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区伊煤北路35号街坊。
法定代表人：曹红智，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：唐德全，该公司员工。
原审原告：牛俊昌，男，1990年2月11日出生，汉族，住陕西省府谷县。
上诉人白海梅因与被上诉人董文秀、何芹、原审被告闫埃宽、中国人寿财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司（以下简称人寿财险鄂尔多斯分公司）、鄂尔多斯市广安汽车出租有限公司（以下简称广安公司）、原审原告牛俊昌出租汽车运输合同纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2017）陕0821民初3107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
上诉人白海梅上诉请求：1、请求人民法院依法撤销神木市人民法院（2017)陕0821民初3107号民事判决书，并对判决书第二项内容改判，改判为上诉人对损失147548元不承担连带赔偿责任。2、一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实有误，适用法律不当，侵害了上诉人的合法权益。上诉人与原审被告广安公司对损失147548元承担连带赔偿责任没有法律依据，上诉人并不是本案适格的赔偿主体。本案存在违约法律关系和侵权法律关系竞合的情形，被上诉人在庭审过程明确表示选择适用违约法律关系处理本案。上诉人白海梅不存在任何违约行为，既不是名义上的承运主体，也不是实际车辆驾驶人，其诉讼主体及赔偿主体均不适格。上诉人白海梅与广安公司之间不存在挂靠关系，涉案出租车必须由广安公司管理。原审被告严埃宽和上诉人没有向广安公司上缴任何营运收入。车辆驾驶人为原审被告严埃宽，上诉人白海梅虽为车辆实际所有人，但与原审被告严埃宽之间是合法的租赁关系。在租赁期间，车辆的营运收益由严埃宽获得，上诉人白海梅基于车辆的使用价值获得固定的租金收益。2、精神抚慰金50000元不应得到支持。原审被告闫埃宽已被神木市公安局以涉嫌交通肇事罪立案。根据《刑诉法》第九十九条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”，《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”及《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”之规定，精神抚慰金不能得到支持。被上诉人选择适用违约法律关系处理本案，精神损害不予赔偿。望二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人董文秀、何芹答辩称：一审判决事实认定及法律适用正确。一审已经查明上诉人与广安公司之间缴纳一定的管理费。精神损害抚慰金是对亲人的安慰，是符合法律规定的。上诉人引用的法律规定不符合本案案情。上诉人提起上诉欠考虑，是对双方资源的一种浪费。
原审被告闫埃宽未作答辩。
原审被告人寿财险鄂尔多斯分公司未作答辩。
原审被告广安公司答辩称：答辩人与上诉人之间不是挂靠关系，双方之间是服务关系，有服务合同书。答辩人提供的内容是协助、代办服务。
原审原告牛俊昌未作答辩。
牛俊昌、董文秀、何芹向一审法院的诉讼请求：判令被告赔偿原告各项损失694408元，并由被告承担本案诉讼费和保全费用。
一审法院认定事实：2017年4月9日8时许，董焦乘坐被告闫埃宽驾驶的登记在鄂尔多斯市广安汽车出租有限公司名下被告白海梅所有的蒙KY79**号桑塔纳牌小轿车沿陕西省神木市大柳塔镇贾家畔沿河公路由南向北行驶至7KM+900M处时由于操作不当与道路东侧路墩相撞，结果致车上乘员董焦现场死亡的重大交通事故。事故发生后，此事故经神木县交警大队出具神公交认字【2017】第134号道路事故责任认定书认定驾驶员闫埃宽承担此次事故的全部责任，董焦无责任。另查明，肇事车辆蒙KY79**号桑塔纳小轿车登记在被告广安汽车出租有限公司，实际车主为被告白海梅。被告白海梅就该车辆在被告中国人寿财保鄂尔多斯市公司投保道路客运承运人责任险50万元，保险条款中约定事故发生在保险期间内，司乘人员在驾驶、乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照法律规定由被保险人承担赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。2017年3月11日，白海梅与闫埃宽签订了出租车包车协议一份。又查明，本案在审理过程中，原告牛俊昌申请放弃对该案的赔偿。再查明，2016年陕西省城镇居民人均可支配收入为28440元，城镇居民人均消费支出为19369元。
一审判决认为，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任。关于赔偿主体问题：被告闫埃宽由于操作不当是造成本次事故的全部原因。神木县公安局交通管理大队认定被告闫埃宽负事故的全部责任，本院予以采信。由于事故发生时，受害人董焦属于车上人员，不属于第三人，故本案不适用交强险及第三者责任险。因蒙KY79**号小轿车以被告白海梅的名义在被告中国人寿财保投有道路客运承运人责任险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，原告方的损失先有保险公司在道路客运承运人责任保险限额内赔偿，不足部分根据事故责任划分，由相关责任人承担。被告广安汽车出租公司作为蒙KY79**号出租车的被挂靠人，应当与实际车主被告白海梅承担连带责任。虽庭审中，广安出租公司辩称其只是给被告白海梅提供服务收取相应的费用，但是其没有提交相应的证据佐证其主张，故对其辩称不予认可。肇事车辆的实际所有人是被告白海梅，被告白海梅与被告闫埃宽签订了包车协议，事故发生在承包期间内。从包车协议的内容及履行方式可以认定，二被告之间并非租赁关系而属承包关系。租赁车辆根本目的在于车辆的使用价值，其行业严格的准入性决定了出租车运营证的价值远远大于出租车辆本身的使用价值。闫埃宽使用白海梅的车租车获取收益也非车辆本身的使用收益，而是依附于使用车辆拥有的出租车营运证从而获得营运利益，故本案不属于以使用车辆本身为目的的车辆租赁关系。在本案事故发生时，车辆正在承包期内，承包人闫埃宽是驾驶人，实际控制车辆，且在车辆的运行中获得利益；机动车的所有人白海梅虽未实际控制车辆，但其通过发包的方式从车辆运营中获得利益，因此，被告白海梅应对被告闫埃宽承担的赔偿款项承担连带赔偿责任。本案中，原告作为蒙KY79**号出租车上的乘客因交通事故造成的损失有：死亡赔偿金28440元×20年＝568800元，丧葬费为56896元/12个月×6个月＝28448元。抢救费300元。本次事故致董焦死亡，给原告精神造成了一定程度的损害，故对于原告主张的精神损害抚慰金酌情予以支持50000元。对于原告主张的交通费因原告提交的证据有瑕疵，但该费用系合理的支出，故酌情支持1000元。综上，原告因本次交通事故造成的损失共计647548元。被告中国人寿财保鄂尔多斯公司在道路客运承运人责任保险限额内赔偿原告董文秀、何芹50万元。超出道路客运承运人责任保险限额内部分共计147548元，由被告闫埃宽承担全部赔偿责任，被告白海梅、广安汽车出租有限公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国合同法》第三百零二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1、由被告中国人寿财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司于本判决生效后十五日内在道路客运承运人责任保险限额内赔偿原告董文秀、何芹各项损失共计500000元。2、由被告闫埃宽于本判决生效后十五日内赔偿原告董文秀、何芹各项损失共计147548元。被告白海梅、鄂尔多斯市广安汽车出租有限公司承担连带赔偿责任。3、驳回原告牛俊昌、董文秀、何芹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1990元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司负担1200元，被告闫埃宽承担500元，原告董文秀、何芹承担290元。
本院二审期间，原审被告广安公司提交服务合同书复印件一份，证明其与上诉人之间是服务关系。上诉人对其真实性、明目的均无异议。被上诉人对其真实性、证明目的均有异议。认为一审时原审被告没有提交，不符合举证规则，此证据不属于新证据。内容上看，是白海梅将车以每年交一定费用的形式以广安公司名义经营，将车辆登记在广安公司名下，但是车辆的实际所有人是白海梅，符合挂靠构成要件，恰恰证明是挂靠关系。其中的安全生产承诺书，指定的驾驶人是闫埃宽。被上诉人董文秀、何芹提交出租车承包协议复印件一份，证明上诉人主张的租赁关系不成立，就是承包经营关系，白海梅以及广安公司是车辆经营收益人。上诉人对证据真实性有异议，无法核对。上诉人一审时提供了一份租赁合同书，证明白海梅与闫埃宽之间是出租与承租关系，每日收取100元租赁费。对其证明目的也不予认可。原审被告广安公司认为此协议是白海梅与闫埃宽之间签订的，与其无关。因上述证据不属于二审新证据，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同，予以确认。
本院认为，董焦乘坐闫埃宽驾驶的登记在鄂尔多斯市广安汽车出租有限公司名下白海梅所有的蒙KY79**号桑塔纳牌小轿车由于操作不当与道路东侧路墩相撞，致车上乘员董焦现场死亡的重大交通事故。此事故经神木县交警大队出具神公交认字【2017】第134号道路事故责任认定书认定驾驶员闫埃宽承担此次事故的全部责任，董焦无责任。蒙KY79**号桑塔纳小轿车在中国人寿财保鄂尔多斯市公司投保道路客运承运人责任险50万元，事故发生在投保车辆的保险期限内，按照相关法律规定，应先由中国人寿财保鄂尔多斯市公司在道路客运承运人责任保险限额内赔偿,超出道路客运承运人责任保险限额内部分，由闫埃宽承担赔偿责任，白海梅、广安公司承担连带赔偿责任。一审判决对本案赔偿责任、赔偿顺序、赔偿项目认定正确。上诉人白海梅提出的不承担连带责任之上诉理由，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持，故一审法院判决由白海梅、鄂尔多斯市广安汽车出租有限公司承担连带赔偿责任并无不当。上诉人白海梅提出的不承担精神损害抚慰金之上诉理由，因本次交通事故致董焦死亡，给其家属造成严重精神损害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，一审法院判决支持精神损害抚慰金正确。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3250元，由上诉人白海梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 高慧云
审判员 惠莉莉
审判员 霍 韬
二〇一八年三月二十三日
书记员 呼 艳