山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1330号上诉人（原审原告）：吴满桥，男，1969年4月5日出生，汉族，居民，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：朱玉琳，山东启阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈长玲，山东启阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕国乔，男，1969年8月出生，汉族，居民，住浙江省东阳市。被上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地杭州市西湖区体育场路580号。法定代表人：叶健，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈彪，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：马友文，男，该公司财务人员。被上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司临沂分公司，住所地临沂市兰山区金源路253号。负责人：劳震宇，该公司经理。上诉人吴满桥因与被上诉人吕国乔、浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）、浙江昆仑建设集团股份有限公司临沂分公司（以下简称昆仑公司临沂分公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2015）临民一初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴满桥的委托诉讼代理人朱玉琳，被上诉人昆仑公司的委托诉讼代理人陈彪、马友文到庭参加诉讼。被上诉人吕国乔、昆仑公司临沂分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴满桥上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判昆仑公司向吴满桥偿付本金180万元，利息按双方约定自借款之日起至实际付清之日止，同时判令昆仑公司偿付吴满桥违约金30万元；2.本案的一、二审案件受理费，均由昆仑公司承担。事实和理由：一、一审判决认定吕国乔向吴满桥借款属于个人行为，认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。一审判决认定吕国乔负有偿还借款180万元及违约金30万元的义务，昆仑公司承担不超过吕国乔不能清偿部分的二分之一的赔偿责任，认定事实不清，适用法律不当。本案中，昆仑公司承揽了临沂沂正数码置业有限公司开发的“颐高·上海街项目”的建设工程，任命吕国乔作为该项目负责人，负责该项目二期A、B区工程建设，任期自工程开工之日起至工程竣工之日止。另据在一审判决后吴满桥得到的相关证据进一步证实，项目负责人不但负责工程进度、安全、文明施工，还负责协调工程所需的流动资金、周转材料和设备、劳动力、监督项目民工工资的发放、处理××和××之间的合同关系。吕国乔向吴满桥借款也是用于该建设工程所需要的流动资金，吕国乔向吴满桥借款的行为履行的是昆仑公司的职务行为，其民事责任依法应当由昆仑公司承担。并且从最高人民法院《中国裁判文书网》查询可知，吕国乔在昆仑公司承揽的临沂沂正数码置业有限公司开发的“颐高·上海街项目”的建设工程中对外实施的行为，均属于职务行为，其责任也应由昆仑公司承担。因此，一审判决吕国乔承担偿付责任，昆仑公司承担分公司担保行为无效的二分之一赔偿责任，认定事实不清，适用法律不当，导致判决结果错误。依法应当予以纠正。二、一审判决漏判吴满桥诉讼请求中的约定利息，仅判决支付违约金，适用法律错误，依法应当予以纠正。在借款协议中，双方约定借款本金180万元，借款期限一年，月利息为二分三厘，逾期还款，除偿还本息外，还应一次性向出借人赔付违约金30万元，借款时间为2013年6月15日。吴满桥的民事起诉状中的诉讼请求为：“1.依法责令被告立即偿还原告借款180万元及约定利息；2.依法责令被告偿付原告逾期付款违约金30万元；3.案件受理费由被告承担”。对此，在一审判决书第二页第13一16行也有明确的述明。但是一审判决却在本院认为部分没有对利息部分予以分析论述，更是在判决中直接漏判了吴满桥的该项诉讼请求。根据法律、司法解释和司法实践，本案双方的借款协议中双方既约定月息2.3分，又约定了违约金30万元，吴满桥对利息和违约金一并主张，完全符合法律规定。并且在一审过程中，各被告也没有对约定的违约金提出调整的主张，一审应当支持吴满桥关于约定利息和违约金的诉讼请求，并作出判决。另外，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张。”本案一审中的诉讼请求是利息和违约金同时主张的，根据该条规定，对吴满桥的约定利息和违约金的诉讼请求，一审判决也应当作出裁判。一审法院仅判决被告偿还本金180万元及违约金30万元，认定事实不清，不符合法定程序，适用法律不当。请求二审法院依法予以纠正。昆仑公司辩称，昆仑公司与吴满桥未发生借贷关系，未通过任何人向吴满桥借贷，也未与吴满桥存在其主张的担保关系，请法院驳回吴满桥的所有诉讼请求。吕国乔、昆仑公司临沂分公司均未作答辩。吴满桥向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法查明事实，支持依法调解或判决责令被告立即偿还吴满桥借款180万元及约定利息；2.依法调解或判决责令被告偿付吴满桥逾期付款违约金30万元；3.案件受理费等由被告承担。一审法院认定事实：昆仑公司临沂分公司系昆仑公司于2011年10月19日在临沂设立的分支机构，负责人劳震宇，无注册资金，经营范围：为隶属企业开展业务服务。2011年10月19日，吕国乔作为经办人到临沂市公安局申请，在临沂印章制作管理中心刻制了“浙江昆仑建设集团股份有限公司临沂分公司”的公章。2013年6月15日，吴满桥与吕国乔签订《借款协议》，约定“因吕国乔在颐高·上海街工程的施工中资金短缺，向吴满桥借用人民币180万元，用于工程垫资周转，借用期限为壹年，月息2.3分。该借款可分次支付……。如吕国乔逾期不能按时归还，除还本付息外，应一次性赔付吴满桥违约金三十万元整”。该借款协议同时约定了出借人交付借款的时间期限及相关违约责任。昆仑公司临沂分公司在该借款协议担保人处加盖公章；出借人为吴满桥，借款人为吕国乔，双方分别签字并捺印。2013年6月21日、2013年7月19日、2013年9月4日，借款人吕国乔分别向出借人吴满桥出具收到条，总计收到180万元。收到条担保人处载明为昆仑公司临沂分公司，但未加盖公章。借款到期后，吴满桥要求被告偿还其借款未果，于2015年1月诉至法院，要求被告偿还借款180万元、约定利息及违约金30万元，诉讼费由被告负担。另查明，昆仑公司在临沂承揽了工程项目为“颐高·上海街项目”的建设工程。为此，2011年10月19日，吕国乔作为经办人到临沂市公安局申请，在临沂印章制作管理中心刻制了“浙江昆仑建设集团股份有限公司临沂分公司”的公章。该项事实由吴满桥提供的印章刻制查询资料、另案已生效判决书予以证实，一审法院予以采信。2011年10月20日，昆仑公司出具任命决定，任命吕国乔负责“山东临沂颐高上海街项目部”负责人，负责该项目的二期A区、B区工程。一审法院认为，吕国乔向吴满桥借款180万元未还的事实，有吕国乔为吴满桥出具的借款协议及三份收到条为证，事实清楚，证据充分，吕国乔负有偿还义务，一审法院予以确认。昆仑公司临沂分公司系昆仑公司在临沂地区设立的分支机构。昆仑公司称其未授权刻制分公司公章，与事实不符，系无证据支持的口头辩解，一审法院不予支持。综合以上事实及相关证据，一审法院认为，本案的焦点为昆仑公司应否对其分支机构昆仑公司临沂分公司的保证行为负责，即昆仑公司临沂分公司的担保行为是否有效。一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。本案中，昆仑公司临沂分公司为昆仑公司的分公司。依据2011年10月20日昆仑公司向吕国乔出具的任命内容无法证明吕国乔已取得可代表昆仑公司临沂分公司对外担保的授权。故昆仑公司临沂分公司虽自愿为上述借款提供担保，但其不备担保人资格，该担保行为无效。昆仑公司临沂分公司明知其作为昆仑公司的分支机构，在未获得法人的授权下，不能为他人借款提供担保，仍自行为吕国乔的借款提供担保，违反法律规定，存在明显过错，应承担相应的过错责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条第一款之规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，昆仑公司临沂分公司和吴满桥均明知保证义务人未有总公司的书面授权仍签订保证合同，均存在过错。故吴满桥向昆仑公司临沂分公司索赔的数额不能超过吕国乔不能清偿部分的二分之一，昆仑公司临沂分公司作为分支机构不能独立承担民事责任，其民事责任应由昆仑公司承担。吕国乔、昆仑公司临沂分公司经一审法院传唤拒不到庭应诉，应视为其对质证、抗辩等诉讼权利的放弃，不影响本案事实的认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、吕国乔于本判决生效后十日内偿还吴满桥借款180万元及违约金30万元；二、浙江昆仑建设集团股份有限公司承担不超过吕国乔不能清偿部分的二分之一的赔偿责任；三、浙江昆仑建设集团股份有限公司临沂分公司、浙江昆仑建设集团股份有限公司承担赔偿责任后，享有向吕国乔追偿的权利；四、驳回吴满桥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟期间的债务利息。案件受理费23600元，由吕国乔与浙江昆仑建设集团股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴满桥向本院提交2011年9月30日临沂颐正数码置业有限公司（××）与昆仑公司（××）签订的《建设工程施工合同》原件，该合同约定昆仑公司承建临沂颐正数码置业有限公司发包的颐高·上海街二期A区、B区工程。资金来源为自筹资金。合同工期总日历天数为720天。合同暂定价为12960万元。该合同第三部分专用条款二、双方一般权利和义务6.1.1和第四部分补充条款30.2.2.1均约定，项目负责人：吕国乔（法人公司副总及以上职务担任）；职权：负责协调工程所需的流动资金、周转材料和设备、劳动力等，监督项目民工工资的发放，协调××与××之间的合同关系。证明目的：根据《建设工程施工合同》的约定，再结合吕国乔借款用途为颐高·上海街建设工程的事实共同证明，吕国乔的借款行为属于履行昆仑公司的职务行为，根据法律规定，昆仑公司应偿还涉案借款本息，并承担违约责任。昆仑公司对该证据的真实性无异议，但对其关联性不予认可，昆仑公司提出一审时其已提交证据，证明吕国乔是颐高·上海街项目负责人，但仅是负责安全施工，不是实际负责人，没有经济权，吕国乔的所有行为都需经过昆仑公司授权，吕国乔与吴满桥在借款协议中的借款行为没有经过昆仑公司授权，对昆仑公司没有约束力，是无效的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：昆仑公司对该《建设施工合同》的真实性无异议，本院予以确认。该《建设施工合同》明确约定，吕国乔为颐高·上海街项目负责人，职权范围包括协调工程所需要的流动资金，监督项目民工工资的发放，协调××与××之间的合同关系等；涉案借款发生于2013年6月，正值颐高·上海街项目施工期间，《借款协议》明确约定“因吕国乔在颐高·上海街工程的施工中资金短缺，向吴满桥借用人民币180万元，用于工程垫资周转。”据此可以认定吕国乔向吴满桥借款，用于昆仑公司承建的颐高·上海街项目工程，昆仑公司作为受益人，应与吕国乔共同承担还款责任。昆仑公司关于吕国乔未经授权、不具有经济权的主张与事实不符，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是昆仑公司应否偿还吴满桥的借款本息，并承担违约责任。一、颐高·上海街二期A区、B区《建设工程施工合同》明确约定，工程资金来源为自筹资金，项目负责人为吕国乔，职权为负责协调工程所需的流动资金、周转材料和设备、劳动力等，监督项目民工工资的发放，协调××与××之间的合同关系。据此可以认定吕国乔为该工程施工协调资金得到昆仑公司的授权；二、吕国乔向吴满桥借款发生在2013年6月，正值该工程施工期间，虽然吕国乔在《借款协议》借款人处签名，但《借款协议》明确约定借款用途为“因吕国乔在颐高·上海街工程中资金短缺，用于工程垫资周转”，吕国乔的借款行为没有超出其职权范围；三、昆仑公司并不否认该借款的存在，只是辩称借款用于吕国乔个人挥霍，且吕国乔无经济权，其所有行为未经公司授权，但昆仑公司的抗辩主张缺乏证据支持，亦与颐高·上海街二期A区、B区《建设工程施工合同》的约定以及实际履行情况明显矛盾，本院不予采信。综上，吕国乔作为借款人，昆仑公司作为受益人，应共同偿还吴满桥涉案借款本息，并承担违约责任；四、一审判决对于吴满桥主张的“约定利息”未作处理，属于遗漏当事人的诉讼请求，应予纠正。吴满桥于2015年1月提起本案诉讼，故应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》处理本案。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中，《借款协议》约定月息2.3分，该约定超过了银行同类贷款利率的四倍，超过部分本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。吴满桥上诉主张利息按双方约定自借款之日起至实际付清之日止，还一并要求支付违约金30万元，但根据法律规定，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不得超过法律规定的上限，故对于吴满桥诉讼请求中超出法律规定的部分，本院不予支持。因此，涉案借款180万元的利息应自吴满桥实际提供借款时起算，计算标准为以50万元为基数，自2013年6月22日起至实际付清之日止；以65万元为基数，自2013年7月20日起至实际付清之日止；以65万元为基数，自2013年9月5日起至实际付清之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。而吴满桥要求另行支付违约金30万元，本院不予支持。综上所述，吴满桥的上诉请求部分成立，应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2015）临民一初字第7号民事判决；二、吕国乔和浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内共同偿还吴满桥借款本金180万元及利息（利息分别以50万元为基数，自2013年6月22日起至实际付清之日止；以65万元为基数，自2013年7月20日起至实际付清之日止；以65万元为基数，自2013年9月5日起至实际付清之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；三、驳回吴满桥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟期间的债务利息。一审、二审案件受理费各23600元，均由吕国乔和浙江昆仑建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  张 豪审判员  毕中兴二〇一七年九月二十五日书记员  李 倩