广东省珠海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤04民终1756号
上诉人（原审被告）：张立群，男，蒙古族，1967年11月29日出生，身份证住址：宁夏银川市兴庆区。
委托诉讼代理人：陈登雄，宁夏宁银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王晖，女，蒙古族，1970年5月26日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：姚丽慧，广东海鸥律师事务所律师。
上诉人张立群因与被上诉人王晖民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月17日进行了二审调查。上诉人张立群委托代理人陈登雄，被上诉人王晖及其委托代理人姚丽慧到庭参加二审调查。本案现已审理终结。
上诉人张立群上诉请求：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决并发回重审，或在查清事实的基础上，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、请求依法判令二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间形成民间借贷法律关系错误，双方实际发生的是投资入股合作关系。首先，经过上诉人前往蒙古国调取证据并与当事方回忆，基本事实经过是：2006年底，双方就合作矿产开发进行磋商，共同前往蒙古国考察并与原矿主G拉玛达喜进行磋商。双方于2007年1月19日注册了蒙古国凯隆矿业公司。2月6日，从原矿主G拉玛达喜处受让娜仁钨矿探矿权并办理了变更登记手续，受让后，被上诉人注入资金分期将探矿权转让款支付给原矿主，并着手矿产开采。至2009年7月，因合作分歧双方达成被上诉人退出合作，将其名下持有的40%的股权转让给上诉人，上诉人向其返还400万元投资款，双方签订了《还款协议》。次月，被上诉人前往蒙古国拟将其持有的股权转让到上诉人名下，但适逢娜仁矿采矿证颁发在即，被上诉人深感其中的价值，即提出解除《还款协议》，继续合作。在凯隆公司张某请示后，上诉人表示同意。双方口头协议解除《还款协议》，公司改由被上诉人全权管理。凯隆矿业公司成立于2007年1月19日，此前被上诉人就已对娜仁矿进行过考察、磋商。被上诉人付款与探矿权转让的时间并不发生必然联系。究竟是先付款、后转证或是相反，当事人根本无从追忆。一审判决以被上诉人付款时间发生在探矿权转让之后，否定涉案款项与投资合作关系的必然联系，导致双方基础法律关系的认定错误。
其次，被上诉人据以起诉的证据《还款协议》，并未明确应还款的性质是借款还是投资款。而上诉人在庭审中也未提交其它证据佐证借贷关系的存在。但在上诉人提供证据证明400万元款项的支付是基于双方投资合作关系且《还款协议》也已解除的情况下，一审判决未查实双方真实基础法律关系认定为借款关系背离事实真相。
最后，根据被上诉人一审提交证据及其陈述，所谓的借款是从2007年初分多笔逐次支付给上诉人，而款项的来源是四处筹措。而在被上诉人向上诉人汇款期间，基本与双方在注册“凯隆矿业公司”，合作开采娜仁矿的期间重合。也就是说被上诉人几乎在同一时期一面筹措资金给上诉人出借款项，一面又和上诉人进行合作投资。根据被上诉人自认其投资入股凯隆矿业公司的投入有五百多万元，那么，当一审法官及上诉人代理人询问其具体投资数额、去向以及有无证据时，被上诉人闪烁其辞、避而不答。
二、一审判决采信证据断章取义，将已经解除的《还款协议》错误地认定为仍然有效。一审庭审中，证人张�时任公司财务经理，在蒙古国期间与被上诉人居住、办公在同一处所，亲历了上诉人、被上诉人之间的合作过程。张某证言可以证实被上诉人所付400万元款项全部用于向原矿主支付转让款和矿区开采、公司支出。
三、一审判决程序违法，执意将具有涉外因素且应当中止审理的案件冒然下判，可能与公安机关查实被上诉人涉嫌的犯罪事实结果相矛盾。鉴于上诉人与被上诉人的投资入股关系发生在蒙古国，具有一定的涉外因素，依法应当由中级人民法院管辖。但上诉人的管辖权异议被一审法院无理驳回。另外。被上诉人于2009年9月21日未经上诉人同意，伪造签名，在蒙古国工商行政部门非法将上诉人名下60%的股份转让至自己名下。其行为涉嫌构成职务侵占罪。对此，银川市公安局已依法受理，并于2017年4月10日立案侦查。根据目前一审法院和公安机关掌握的证据可以肯定，本案涉案的400万元与双方在蒙古国发生的投资入股合作关系密不可分，被上诉人涉嫌的职务侵占行为侦办结果可能影响本案的审理结果。上诉人曾多次向一审法院申请中止案件审理，并向银川市公安局调取相关证据，一审法院置之不理，其做法违反法定程序。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求支持上诉人的上诉请求。
王晖辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
二、上诉人认为双方不是借款关系，而是投资入股关系。上诉人提交的证据无法证实其主张。上诉人在一审期间提交的证据均无法反映出涉案款项400万元与上诉人所说投资款之间的关联性，因此上诉人所主张的事实无证据证明。
三、上诉人声称一审法院未对与原矿主约定的付款情况予�进一步查证，导致双方基础法律关系认定错误，这种主张实际是将自己的举证责任推诿给法院，违背“谁主张，谁举证”的证据规则。上诉人主张答辩人所支付的400万元是投资款，其应对该主张负举证责任。但一审过程中上诉人对此未向法院提交任何证据证明涉案款项与外蒙设立的“凯隆公司”及娜仁矿采矿证之间的关联性，而且根据人们日常生活法则来看，如果400万元是用于设立公司或购买采矿证，那么应在设立公司之前或采矿证转让之前付款。但是涉案400万元支付的时间均在公司成立或采矿证转让之后支付的，因此上诉人主张用于成立公司或购买采矿证的说法不合逻辑。
四、上诉人认为一审判决未采信证人证言直接采信《还款协议》属于断章取义的主张有悖证据规则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十七条规定，上诉人一审期�申请出庭的证人张某的证言，依法其效力低于书证，而且张某是上诉人聘请的员工，直接听命于上诉人，这种利害关系的证人所说证言明显不能采信，因此一审法院未采信该证人证言合法合理。
五、上诉人认为一审法院未中止本案审理，导致程序违法。该主张无事实依据。1、本案民事案件与上诉人主张的虚假诉讼罪一案或职务侵占罪一案均无任何关联。被上诉人向上诉人出借款项均以转帐方式或现金方式直接支付给上诉人，且上诉人在一审时均已认可。但涉及外蒙公司的投资款均由被上诉人以现金方式直接带到外蒙，或通过银行转帐方式转帐至外蒙公司帐户。两方面的钱款并未有任何重合，因此上诉人所称投资款就是涉案400万元无任何事实依据，法院不能予以采信。2、一审法院在审理过程中，曾向宁夏回族自治区银川市公安局去过《协助调查函》要求�公安局在收到函件后五日内书面回复是否已就王晖涉嫌虚假民事诉讼一案立案侦查，但是该公安局对此迟迟未回复。待一审判决下判后才由上诉人提交一份《立案告知书》“决定对王晖涉嫌职务侵占案一案立案侦查”。因此并不是一审法院程序违法，而是刑事案件立案时一审判决已下判多日。3、该刑事案件决定立案是错误的。被上诉人已依法向银川市公安局经侦部门、纪检部门提交了撤销案件的申请书。
综上所述，望二审法院对此予以明查，一审法院判决合理合法，所判决事项应予维持。另外，也望二审法院对上诉人要求中止审理的事由予以查明，不能因上诉人的违法行为导致本案民事案件的正常审理。
王晖向一审法院起诉请求：一、判令张立群立即支付借款本金400万元；二、判令张立群立即支付利息（从2009年12月2日暂计至2016年1月31日止的�息为835833.35元，按照年利率5.9%计算，请求计至张立群付清全部款项之日止）；三、判令张立群承担本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用。
一审法院认定事实：王晖提交《还款协议》以及转账记录，主张其向张立群出借款项400万元。《还款协议》显示：王晖与张立群于2009年7月30日达成协议，张立群按照如下还款计划偿还王晖400万元：2009年12月1日还款100万元；2010年12月1日还款50万元；2011年12月1日还款50万元；2012年12月1日还款50万元；2013年12月1日还款50万元；2014年12月1日还款50万元；2015年12月1日还款50万元。银行转账记录显示：王晖自己或者委托他人转给张立群合计3004500元。对于借款经过，王晖的陈述如下：张立群是我母亲的侄子，自小是我母亲带大的。2006年年末，张立群到珠海找我，说他做生意急需一笔周转资金。因为他当时说在北京有房子，�来也确实带我去看过北京的房子，而且还说有文物古玩一批等着出售，有朋友给他写的价值200万元左右的投资协议，再加上我母亲的关系，因此我相信张立群是有偿还能力的。当然我也是受到张立群高额利息的吸引，说是一年有百分之三十的利息回报，所以我就将自己所有的房产、股票、车位、存款等都分期分批的变现，甚至和我妹妹、母亲一起筹钱，合共400万元给张立群。其中，3004500元是转账，其他均是现金支付给张立群。但是到了2008年向张立群要钱时，他就翻脸不认人了，而且态度极其恶劣，到2009年时，我母亲出面要求张立群给一个答复，张立群才写了涉案的《还款协议》。
张立群对《还款协议》和银行转账记录的真实性不持异议，但主张是王晖对其与张立群合股的凯隆矿业有限公司的出资。第一次庭审，张立群代理人陈述如下：张立群收到王晖转账的款项后，在北京兑换成美金，与王晖一起到蒙古国交给当地矿主，对于现金，王晖没有支付给张立群，而是购买设备的款项，由王晖本人直接支付。第二次庭审，张立群本人陈述：双方于2006年年底协商成立凯隆矿业有限公司，由王晖出资400万元，占60%股份，张立群以蒙古国投资的资产出资，占40%股份。王晖于2007年2月份陆续给张立群汇款300多万元，后张立群将该款带到蒙古国，交给原矿主，并组织人员进行开采。2009年7月，王晖要求退出公司，要张立群还款400万元。张立群当时与王晖协商，签订了涉案的还款协议，但要到蒙古国公证，王晖将60%股份转入张立群名下，该还款协议才生效。张立群申请证人张某出庭作证，张某陈述如下：2007年，我在王晖、张立群合股的凯隆公司担任经理，负责办理相关证照和开采的手续。王晖陆续投入400万元，占凯隆�司60%的股份，张立群前期投资占凯隆公司40%股份。经营过程中，支付了300多万元给原矿主办理开采证。至2008年春节，因公司出现事故，王晖、张立群产生分歧，王晖要求退股，并要求张立群归还投资款400万元，在内蒙古的临河市，王晖、张立群达成了《还款计划》。
本案审理期间，银川市公安局曾以王晖涉嫌诈骗、虚假民事诉讼犯罪向一审法院调查相关证据。2017年3月2日，一审法院致函银川市公安局，询问银川市公安局于2016年7月26日受理的王晖涉嫌虚假诉讼一案是否已经立案侦查，银川市公安局已于2016年3月5日收到一审法院函件，但至今银川市公安局未就此事回函一审法院。
根据王晖的诉讼请求、张立群的答辩意见，以及法院查明的案件事实，一审法院认为，本案的争议焦点是：王晖、张立群之间是否存在民间借贷关系。
�对以上争议焦点问题，一审法院予以分析评判如下：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据以上法律规定，王晖主张与张立群之间成立民间借贷关系，则应提供证据证明双方存在借款合意，以及款项交付的事实。�此，一审法院认为，王晖向法院提供张立群出具的《还款协议》原件，以及银行转账凭证，上述证据可以佐证王晖向张立群交付款项的事实，但王晖仍需就双方是否存在借款合意承担相应的举证责任。本案中，关于借款的合意，双方均未能提交书面证据，但王晖的陈述更加符合日常经验法则。而且，根据张立群向法院提供的《矿产勘探特殊许可证》，凯隆矿业有限责任公司受让G.拉玛达喜的探矿权办理完毕转让登记手续的时间是2007年2月6日，但是，涉案的款项支付均发生于2007年2月6日之后，显然与张立群陈述的涉案款项用于购买G.拉玛达喜的探矿权相矛盾，张立群的陈述不可信。故，一审法院认为，王晖、张立群之间存在民间借贷法律关系具有高度盖然性。
王晖向张立群出借款项400万元，张立群未能按照《还款协议》的约定履行还款义务，构成违约，依法应承担相应的法律责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”具体本案而言，未有证据显示王晖、张立群约定了借期内的利率，亦未有证据显示王晖、张立群约定了逾期利率，因此，王晖主张张立群应自逾期之日起按照年利率5.9%支付至还清之日止的利息，未超过上述法律规定�一审法院予以支持。
综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、张立群于判决发生法律效力之日起十日内向王晖偿还借款本金400万元；二、张立群于判决发生法律效力之日起十日内向王晖支付至还清之日止，按年利率5.9%计算的逾期利息（逾期利息计算基数、起算之日如下：100万元自2009年12月2日起计算；50万元自2010年12月2日起计算；50万元自2011年12月2日起计算；50万元自2012年12月2日起计算；50万元自2013年12月2日起计算；50万元自2014年12月2日起计算；50万元自2015年12月2日起计算）。如果张立群未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45486元、保全费5000元，均由张立群负担。
二审期间，上诉人张立群当庭提交四组证据，证据一《凯隆公司2007年1月19日公司章程及译文》，证明2007年1月19日，上诉人与被上诉人在蒙古国签订凯隆公司章程，上诉人与被上诉人分别在公司持股比例为60%和40%。
证据二《授权转让合同、2009年9月2日凯隆公司章程及译文》，证明2009年9月2日、3日，被上诉人王晖伪造上诉人签名，制作虚假的授权转让合同和公司章程，将上诉人在凯隆矿业公司名下60%股权私自转让过户到王晖名下。
证据三《出入境记录查询结果》，证明上诉人自2008年7月22日进入蒙古国，8月15日返回国内，至2016年10月6日止，上诉人未去过蒙古国，根本不可能办理股权变更登记手续，更�可能在股权转让协议上签字。
证据四《立案告知书》，证明王晖因侵占上诉人股权一案，经银川市公安局审查，以王晖涉嫌职务侵占予以立案侦查，进一步证实本案应中止审理。
被上诉人王晖当庭提交《撤销错误案件申请书》及邮件投递单据，共同证明上诉人说银川市公安局对王晖涉嫌职务侵占一案已经立案调查，作为被上诉人认为，即使是银川市公安局真正依法立案，我方认为该刑事案件是错误的，因此向银川市公安局纪检部门及经侦部门分别寄去要求该局依照职权撤销错误案件。
经审查，张立群二审提交的《凯隆公司2007年1月19日公司章程及译文》与《授权转让合同、2009年9月2日凯隆公司章程及译文》均有中国驻蒙古国大使馆认证，《出入境记录查询结果》和《立案告知书》均由公安部门盖章确认，本院对上述证据真实性均予以确认。王晖二审提交的《撤销错误案件申请书》为其个人对公安部门办案程序提出的异议，不属证据种类，本院不予采纳。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审查明：2007年1月19日，王晖与张立群在蒙古国签订凯隆有限责任公司章程，两人在该公司持股比例分别为60%和40%。王晖对于其于2009年8月接手凯隆公司的经营的事实没有异议。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。第一百零八条规定，一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。根据�上法律规定，王晖主张与张立群之间成立民间借贷关系，应提供能证明双方之间成立民间借贷关系的证据。王晖向法院提供的银行转账凭证仅能证明王晖向张立群交付过大部分涉案款项，而王晖提供的《还款协议》并未明确约定所还款项的性质，鉴于双方在款项交付期间尚存在合作开办凯隆公司的合作关系，在王晖对双方是否存在借款合意无法举证证明的情形下，双方之间是否存在民间借贷关系真伪不明，一审认定王晖与张立群之间成立了民间借贷关系不当，本院予以纠正。
综上所述，王晖选择以民间借贷纠纷提起本案诉讼，但不能提供充分证据证明双方之间成立了借贷法律关系，导致本案无法在民间借贷案由下进行实体审理，其起诉应予驳回。至于双方之间存在的纠纷，当事人可另寻途径解决，本院不予审处。原审判决认定法律关系错误，应予撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初1152号民事判决；
二、驳回王晖的起诉。
一审案件受理费人民币45486元，退还王晖；张立群预交的二审案件受理费人民币45486元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈发启
审判员 詹 洁
审判员 孙 志
二〇一七年九月二十五日
书记员 黄晓旋