本溪满族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0521刑初199号
公诉机关本溪满族自治县人民检察院。
被告人徐某某，男，1978年3月出生于辽宁省本溪满族自治县，满族，初中文化，无业，捕前住本溪满族自治县观音阁街道。2013年12月17日因犯诈骗罪被本溪满族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月13日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于本溪满族自治县看守所。
本溪满族自治县人民检察院以本满检公诉刑诉[2016]196号起诉书指控被告人徐某某犯诈骗罪，于2016年10月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本溪满族自治县人民检察院指派检察员出庭支持公诉，被告人徐某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本溪满族自治县人民检察院指控，被告人徐某某于2014至2015年间，谎称在吉林省靖宇县经营宝成风化砂矿，许诺被害人贾某某、葛某某入股风化砂矿共同经营获利，以办理采矿手续需要资金为由，多次骗取贾某某人民币共计120800元，葛某某人民币10000元。后被告人徐某某将骗取的130800元用于偿还个人债务及购买轿车等挥霍使用。后被告人徐某某被审查归案。
以上事实，公诉机关提供了被告人的供述与辩解、证人陈某某、王某、刘某某等人的证言、徐某某与贾某某、葛某某签订的合伙协议、贾某某、葛某某汇款凭证、徐某某银行卡明细、靖宇县国土资源局证明材料、靖宇县宝成风化砂矿营业执照及个体户登记资料等证据证实。
公诉机关认为，被告人徐某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人徐某某的辩解：
1、其与贾某某、葛某某系合作经营关系，不是诈骗。
2、贾某某、葛某某投资入股的资金由其支配，无需向二人汇报。其将钱款用于购买跑项目的车辆、偿还因先前投资项目向他人借的钱款、请相关人员吃饭及其本人在跑项目期间的吃住等费用，即将被害人钱款均投资在风化砂矿上。
经审理查明，被告人徐某某于2014至2015年间，谎称在吉林省靖宇县经营宝成风化砂矿，并许诺被害人贾某某、葛某某入股风化砂矿共同经营获利，以办理采矿手续需要资金为由，多次骗取贾某某人民币共计120700元，葛某某人民币10000元。被告人徐某某将骗取的130700元用于偿还个人债务及购买轿车等挥霍使用。后被告人徐某某被审查归案。
另查明，被告人徐某某因犯诈骗罪于2013年8月26日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕，于2013年12月17日被本溪满族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元（已缴纳），并于当日被释放。
上述事实，有如下证据予以证实：
一、被告人徐某某供认，2013年其与葛某某要在靖宇县柞树岭干风化砂矿，其在吉林省国土厅工作的战友刘某某帮其引荐吉林省靖宇县国土局局长王某，王某告知其要采矿需按程序办理。矿山的所有权人是李某1，如果要开采需要和李某1签订协议，具体事宜其与李某1弟弟李某2谈。2014年7月份，其和葛某某没钱办手续，葛某某便找贾某某投资，其对贾某某说前期办手续需要150000元，能办下来矿业权设置方案和营业执照，这两个手续办下来后，如果有买主，就可以先偷着采矿卖钱，再用卖矿的钱办理剩下的手续，手续办完之后，采出来的矿最低也能卖300多万元，当时贾某某同意。2014年8月份，贾某某给其汇款100000元，几天后，在靖宇县邮政银行的ATM提款机处，贾某某又给其转账25000元，后来贾某某又分两次给其汇800元钱，一共给其125800万元。其于贾某某给其汇100000元的次日，用其中的57000元在沈阳的一个二手车市场购买了一辆海马汽车，后又用其中的20000元偿还其先前的外债（佟某），其余的钱其用于干矿跑手续、吃饭等花销。后来贾某某的丈夫来靖宇县住院时，其给拿了5000元，又给葛某某拿了几千元让他回本溪凑钱办理采矿手续，后葛某某给其汇了10000元，让其办事用了，具体用在哪记不住了。其只办理了矿业权设置方案手续和营业执照，这两个手续不用交费。其有权支配贾某某入股的钱，具体怎么花的贾某某不知道。2014年11月份，其把那辆海马车卖了，其拿卖车的50000元钱和其妻子到三亚做买卖2个月，赔光了。
二、被害人陈述
1、被害人贾某某的陈述，证实2014年7月末的一天，葛某某到其家中说他要在吉林省靖宇县干一个风化砂矿，但是没有钱办手续，让其入伙。三四天后，葛某某和徐某某一起找到其商谈风化砂矿的事，徐某某说让其投资130000元，用于办理先期手续，然后就可以采矿，挣钱后再投资完善后续手续，其遂同意入伙。后其给徐某某汇款100000元，徐某某说这些钱是给刘某某和挂牌的费用。2014年9月1日，其和丈夫李某3与葛某某一起到吉林省靖宇县，次日跟随徐某某到山上看地点，下山时李某3生病住院。徐某某帮助其用提款机从其卡中取了5000元给李某3看病，徐某某将其卡中剩余的25000元转入他的卡中，说是给靖宇县国土局的小国子，后徐某某返给其5000元用于给李某3治病。徐某某说2014年9月份可以开采，但因在挂牌让其等等，到11月份又说冬天不能干，得等来年春天。其回到小市后，徐某某说还需要钱办事，其于2015年的3月9日给徐某某汇500元钱，3月29日又汇300元钱。后来徐某某说还需80多万完善手续，其便让亲属谢刚和谢铁到靖宇县帮忙看看情况，他们二人见了靖宇县国土局的局长后告知其这个矿现在什么手续都没有，干不了。
2、被害人葛某某的陈述，证实2013年初，徐某某多次要求其入伙他的风砂矿，说他在吉林省国土资源厅的战友可以帮助弄好手续方面的事。后徐某某带其见了靖宇县国土局的陈某某，与陈某某一起到山上测量，并将靖宇县国土局宝成风化砂矿开采的方案给其看，此时其相信徐某某有能力办此事，其同意入伙。后徐某某说还需要150000元就可以干活，其中100000元用于吉林省国土资源厅办事，50000元挂牌费用，但其二人都没有钱。2014年7月份，其到朋友李某3家，与李某3妻子贾某某谈到自己在吉林省靖宇县弄了一个矿山，但资金不够搁置了，并把徐某某给其的靖宇县国土局的文件复印件给贾某某看，贾某某有意投资。于是其于2014年8月份将徐某某领到贾某某的家里商谈此事，徐某某当时也说需要150000元钱，其中的100000元用于其战友刘某某办理省里的事情的，剩下的50000元钱是挂牌的费用，拿150000元后，虽然手续不全，但是可以开始采矿，用挣的钱再投入完善手续，以后不用再投资了，于是三个人达成协议。第二天，其陪同贾某某在本溪市内银行将100000元钱汇给了徐某某。2014年9月，其与贾某某、李某3到靖宇县后，徐某某表示还需要50000元挂牌费用，贾某某又给徐某某了25000元，这期间，李某3住院需要钱，徐某某又给贾某某拿回5000元。徐某某让其筹剩下的25000元，其只凑了10000元给徐某某。后徐某某告诉其和贾某某牌挂上了，但已入冬下雪，不能干活。2015年的时候，徐某某说还得需要300000元才能干活，整个手续办完得800000元，于是其找陈某某询问情况，陈某某说牌没挂上，现在只有国土局的设置方案。
三、证人证言
1、证人陈某某（吉林省靖宇县国土局矿管科的副科长）的证言，证实2014年上半年，徐某某到靖宇县国土局申请在蒙江乡柞树岭开采风化砂矿，靖宇县国土局依照程序制作矿业权设置方案并上报省国土厅，一个月之内审核通过，上述手续均不用交费。后其告知徐某某需要挂牌并办理其他手续，办理这些手续需要花费一定的手续费，但是徐某某并未挂牌，依照程序，如不挂牌则不可能办理其他采矿手续。徐某某在办理风化砂矿手续期间，没有上级领导或者其他部门让其给予照顾，其也没有收到任何好处，只是和徐某某以及他领来的人吃过饭。
2、证人王某（吉林省靖宇县国土资源局局长）的证言，证实2014年4、5月份，徐某某提出要在靖宇县干风化砂矿，其让他按照正常程序办理，后徐某某在靖宇县国土局办理了矿业权设置方案，并通过了吉林省国土厅的审批，此程序系免费办理，之后徐某某未办理其他手续。在此期间，没有上级领导或其他部门让其给予照顾，其也没有收到好处。2015年上半年，徐某某曾带两个男子向其询问风化砂矿的事。
3、证人李某2的证言，证实2014年春天，徐某某要在其位于靖宇县蒙江乡柞树岭的矿山上开采风化砂，其二人约定其不出资，也不参与实际经营和办理手续，利润给其10%，并签订合同，但是徐某某并未着手实施采矿，连前期的采矿工作也没做。
4、证人丛某某的证言，证实其从2011年到2015年底在沈阳皇姑区做二手车生意，其工商银行卡当时只用于二手车交易，2014年8月23日此卡进账57000元，是卖二手车的钱，但记不住卖给谁了，这个价位的车包括海马牌轿车。
5、证人刘某某（吉林省国土资源厅工作人员）的证言，证实其与徐某某系战友关系，徐某某曾因在吉林省靖宇县开风化砂矿的事找其帮忙，其打电话给靖宇县国土局局长王某，让他按照程序办理，且并未收徐某某的钱。
6、证人李某（徐某某妻子）的证言，证实徐某某处于缓刑考验期，且二人经济条件不好，徐某某准备和贾某某、葛某某在吉林干风化砂矿，但一直没干成。期间，徐某某买了一辆海马轿车，之后将车卖掉得款50000元，其二人拿着这笔钱去三亚做买卖，都赔了。
7、证人解某（别名：解X）的证言，证实其亲属贾某某说她和徐某某在吉林干风化砂矿，已经挂牌了，让其帮忙看看。2015年5月份，其与哥哥解刚到靖宇县找到徐某某，徐某某说再投200000元就能采矿了，但是拿不出任何手续。后徐某某带其兄弟二人见了靖宇县国土局的局长，局长表示还需要投资1000000元办手续，按当时手续不能开采。
四、书证
1、案件来源及抓捕经过，证实本案系被害人贾某某、葛某某报案，被告人徐某某系被传唤到案。
2、常住人口基本信息表及电话查询记录、本溪满族自治县人民法院（2013）本县刑初字第00237号刑事判决书，证实被告人徐某某已达刑事责任年龄，因犯诈骗罪于2013年8月26日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕，于2013年12月17日被本溪满族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元（已缴纳），并于当日被释放。
3、被告人徐某某与葛某某、贾某某三人于2014年8月19日签订的协议书，载明：靖宇县宝成风化砂矿由徐某某、葛某某、贾某某三人合作完成，原始股份和经营利润由三人按照每人30%持有，后续事宜皆由三人共同承担，完善手续由三人共同承担。
4、本溪满族自治县公安局调取的贾某某手机短信照片10张，证实2015年3月徐某某向贾某某要路费钱。
5、本溪满族自治县公安局调取的贾某某汇款给徐某某的汇款收据三份、葛某某给徐某某汇款的收据一份、徐某某卡号为6217XXXXXXXXXXXX02的银行卡交易明细，证实贾某某于2014年8月22日、2014年9月2日、2015年3月9日、2015年3月29日，分别给徐某某汇款100000元、24900元、500元、300元；葛某某于2014年9月21日给徐某某汇款10000元。
6、本溪满族自治县公安局出具的情况说明、靖宇县国土资源局出具的证明、靖宇县国土资源局靖国土资字（2014）64号文件，证实“小国子”即陈某某，系靖宇县国土资源局公职人员；靖宇县宝成风化砂矿的矿业设置方案作为补充方案上报已经审查通过；靖宇县宝成风化砂矿属于拟设矿山，未在国土资源部公告。
7、本溪满族自治县公安局调取的靖宇县市场监督管理局证明材料一份、个体户机读档案登记资料一份、靖宇县工商行政管理局经营者个人信息一份、个体户信息一份，证实被告人徐某某于2014年9月19日在靖宇县市场管理局注册了宝成风化砂矿，设立方式为个体工商户，经营者为徐某某。
8、本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521民初字第00039号民事判决书，证实贾某某于2016年初就本案曾向本溪满族自治县人民法院提起民事诉讼，法院判决徐某某返还贾某某入伙出资款125800元。
五、辨认笔录
本溪满族自治县公安局辨认笔录，证实证人陈某某辨认出徐某某就是到靖宇县国土局办理矿业设置方案的人。
以上认定事实的证据系公诉机关提供，经当庭举证、质证，来源及收集程序均合法，能够互相印证，本院予以确认。
针对被告人徐某某的辩解，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于被告人徐某某提出的“其与贾某某、葛某某系合作经营关系，不是诈骗；贾某某、葛某某投资入股的资金由其支配，无需向二人汇报。其将钱款用于购买跑项目的车辆、偿还因先前投资项目向他人借的钱款、请相关人员吃饭及其本人在跑项目期间的吃住等费用，即将被害人钱款均投资在风化砂矿上”的辩解，经查，本案中，被告人的供述与辩解、被害人陈述、证人证言及书证等证据能够证实，被告人徐某某向二被害人虚构了只需投资150000元就能开采风化砂矿（其中100000元给吉林省国土厅刘某某办事用、50000元挂牌用），用卖矿的钱办理后续手续等事实，骗取二被害人人民币130700元后，未将钱款用于办理矿山手续，而是用于偿还个人债务、个人购买车辆等挥霍使用，其行为构成诈骗犯罪，故对被告人的辩解不予采纳。
本院认为，被告人徐某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物数额巨大，其行为构成诈骗犯罪。公诉机关指控被告人徐某某犯诈骗罪罪名成立，予以支持。被告人徐某某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十九条及第七十七条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒四年六个月，并处罚金人民币五万元，撤销本溪满族自治县人民法院（2013）本县刑初字第00237号刑事判决的缓刑部分，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月13日至2023年3月20日止。罚金款已缴纳三万元，剩余罚金款于本判决发生法律效力后三个月内缴纳）。
二、责令被告人徐某某退赔被害人贾某某人民币十二万零七百元、退赔被害人葛某某人民币一万元。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向辽宁省本溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张爱书
人民陪审员 韩丽丽
人民陪审员 赵德峰
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 王媛媛
附法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔偿；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。