宋体黑体仿宋江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第0026号
上诉人（原审被告）吴其兵。
被上诉人（原审原告）上海红双喜股份有限公司，住所地上海市制造局路258号。
法定代表人黄勇武，该公司董事长。
委托代理人单荣，江苏苏泓律师事务所律师。
上诉人吴其兵因与被上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐知民初字第0055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日立案受理并依法组成合议庭，于同年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人吴其兵，被上诉人红双喜公司的委托代理人单荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红双喜公司一审诉称：其前身上海文教用品公司于1998年12月21日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了第1232279号“红双喜”文字商标，核定使用在第28类商品上。2007年10月7日，经核准其受让了该商标。2008年11月27日，该商标经商标局核准续展，有效期至2018年12月20日。1999年12月29日，“红双喜”文字商标被商标局认定为中国驰名商标。上海红双喜冠都体育用品有限公司于1999年2月14日核准注册了第1246537号“DHS”字母商标，核定使用在第28类商品上。2007年10月7日，经核准其受让了该商标。2008年11月27日，该商标经商标局核准续展，有效期至2019年2月13日。2012年10月24日，其调查人员在南京市秦淮公证处公证员的监督下到吴其兵的经营场所购买了标有“红双喜”和“DHS”标识的ABC乒乓球拍一副。后经其专业技术人员对所购买的物品进行鉴别，吴其兵所销售的乒乓球拍为假冒涉案注册商标的商品，公证员对所购商品予以封存，并出具了公证书。吴其兵以营利为目的，大肆销售假冒涉案注册商标的商品，给其造成了巨大的经济损失和商誉损失。请求法院判令吴其兵：1、立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为；2、赔偿其经济损失20000元；3、赔偿其因制止侵权行为支付的合理费用2010元；4、在当地知名报刊消除影响；5、承担诉讼费用。
吴其兵一审辩称：其没有侵害红双喜公司的注册商标专用权，其商品是由建湖明二玩具批发部供应的，球拍是第一次进货，总共进货3套球拍，进货的时候是电话联系的，送到其门店上，故其不承担赔偿责任。
一审法院查明：
红双喜公司前身上海文教用品公司于1998年12月21日经商标局核准注册“红双喜”文字商标，核定使用在第28类商品上，商标注册号为1232279号。2007年10月7日，该商标经核准转让，受让人为红双喜公司。2008年11月27日，该商标经商标局核准续展，有效期至2018年12月20日。1999年12月29日，“红双喜”文字商标被商标局认定为中国驰名商标。上海红双喜冠都体育用品有限公司于1999年2月14日经商标局核准注册“DHS”字母商标，核定使用在第28类商品上，商标注册号为1246537号。2007年10月7日，该商标经核准转让，受让人为红双喜公司。
2012年10月24日，红双喜公司的调查人员在南京市秦淮公证处公证员的监督下到吴其兵的经营场所，以10元购买了标有“红双喜”和“DHS”标识的ABC乒乓球拍一副，并现场取得加盖“建湖县经济开发区昌洋商店”收据一张，号码为2803298。所购物品由公证人员封存。后经红双喜公司的专业技术人员对所购买的物品进行鉴别，红双喜公司出具产品鉴定书一份，结论为吴其兵所销售的乒乓球拍为假冒红双喜公司注册商标的商品，公证员对所购商品进行二次封存，并出具了（2012）宁秦证民内字第4445号公证书。
当庭拆封公证保全的涉案球拍，经比对，吴其兵销售的“红双喜”牌乒乓球拍外包装上使用了与第1232279号“红双喜”文字商标和第1246537号“DHS”字母商标相同的标识。红双喜公司生产的正品包装上有其单位名称、地址和联系电话，而涉案产品表明的单位名称不是红双喜公司。其次涉案乒乓球上面标有红双喜三颗星和DHS标识，而正品红双喜只有DHS标识，且正品乒乓球上DHS标识是蓝色的，涉案产品上是黑色的。
吴其兵是个体工商户，其在建湖县工商行政管理局登记注册了“建湖县经济开发区昌洋商店”，并在建湖县冠华东路经营“逸湖批发超市”，经营范围为预包装食品、卷烟、日用百货等零售。
一审法院认为：
注册商标专用权依法受法律保护。红双喜公司为“红双喜”文字商标和“DHS”字母商标注册人，依法享有注册商标专用权。吴其兵销售的“红双喜”牌乒乓球拍，为假冒涉案注册商标的商品。上列事实，有公证文书、销售发票、侵权产品实物、庭审笔录等证据予以证实，应予认定。吴其兵的行为构成对涉案注册商标专用权的侵害。吴其兵销售假冒涉案注册商标的商品，且不能提供合法来源，其应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。吴其兵以其不知道构成侵权、不应承担赔偿责任的抗辩理由不能成立。鉴于吴其兵因侵权所获得的利益或红双喜公司因侵权所受到的损失均无法查清，故对红双喜公司请求法院适用法定赔偿确定赔偿数额予以支持。在确定吴其兵应承担的赔偿责任时，综合考虑涉案注册商标的知名度、吴其兵经营规模及侵权时间，红双喜公司为制止侵权所支付费用等因素，确定吴其兵赔偿红双喜公司经济损失3000元，合理费用2000元。红双喜公司要求判令吴其兵在当地知名报刊消除影响的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、吴其兵立即停止侵犯上海红双喜股份有限公司第1232279号“红双喜”文字商标和第1246537号“DHS”字母商标注册商标专用权的行为；二、吴其兵于判决生效之日起十日内赔偿上海红双喜股份有限公司经济损失及合理费用5000元；三、驳回上海红双喜股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费350元，由吴其兵负担。
吴其兵上诉称：直至目前为止，被上诉人没有确切证据证明其一审诉讼主张。首先，现无证据表明被控侵权球拍系上诉人所销售，上诉人也从未见过所谓的销售收据。其次，被上诉人没有证据证明上诉人大肆销售被控侵权球拍，被上诉人自行出具的“产品鉴定书”更不能证明涉案球拍即是假冒的侵权产品。此外，被控侵权球拍售价仅10元，不可能给上诉人带来巨额利润，一审判决确定的5000元损失赔偿额，明显过高。请求依法公正判决。
红双喜公司答辩称：一审判决确定的赔偿额适当。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：1、吴其兵是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为，即其是否销售了被控侵权球拍；2、一审判决确定的损失赔偿额是否适当。
双方当事人二审均未提供新证据。
一审法院查明事实正确，本院在此予以确认。
本院另查明：
1、第1232279号“红双喜”文字商标的核定使用商品为第28类的球拍、球网、标枪、乒乓球台、举重器具、击剑器材、体育器具。第1246537号“DHS”字母商标的核定使用商品为第28类的运动球类、乒乓球台、运动球拍、保龄球设备、球网、球架、举重器具、锻炼身体器材、击剑器材、拉力器、保龄球器械。
2、在2013年8月22日的一审庭审中，吴其兵陈述称：其对（2012）宁秦证民内字第4445号公证书所附的“产品鉴定书”不持异议；红双喜公司购买被控侵权球拍所取得的收据系其店里所出具的。此外，吴其兵对红双喜公司当庭陈述的正品球拍与被控侵权球拍间的差异，也未提出任何异议。
3、红双喜公司一审所主张的为制止侵权所支出的合理费用包括公证费1000元（公证费发票记载的金额为2000元）、调查取证费用1000元、购买被控侵权球拍的费用10元。
本院认为：
一、吴其兵实施了侵害涉案注册商标专用权的行为
首先，根据相关法律规定，公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实的真实性、合法性予以证明的活动。经公证的民事法律行为、有法律意义的事实等，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案中，红双喜公司为证明吴其兵实施了侵害涉案注册商标专用权的行为，申请公证机构对其购买被控侵权球拍的过程进行公证保全。根据涉案公证书的记载，红双喜公司的委托代理人自存放有“建湖县经济开发区昌洋商店”营业执照的“逸湖批发超市”购买了涉案被控侵权球拍，并取得相应销售收据。因此，在无相反证据予以推翻的情况下，应当认定吴其兵销售了被控侵权球拍。
其次，吴其兵在一审中曾明确认可红双喜公司因购买被控侵权球拍所取得的销售收据系其店里所出具的。故其现以未见过销售收据原件、因不懂法律其未认真审核即在一审庭审笔录上签字等为由，主张其从未销售过被控侵权球拍，明显不能成立。
再次，为证明被控侵权球拍系假冒涉案注册商标的侵权商品，红双喜公司不仅在公证购买后由其专业技术人员鉴别并出具“产品鉴定书”，而且在一审庭审中也就正品球拍与被控侵权球拍间的差异进行了详细阐述。针对上述内容，吴其兵当庭均未提出任何异议。另，被控侵权球拍的售价仅为10元／副（其中还包括三只乒乓球），这一价格不可能购得正品的“红双喜”球拍。作为通常的经营者，对此应是明知的。因此，可以确认被控侵权球拍系假冒涉案注册商标的侵权商品。
最后，因吴其兵所销售的被控侵权球拍系假冒涉案注册商标的侵权商品，且其不能证明合法来源，故应认定其实施了侵害涉案注册商标专用权的行为。
二、一审判决确定的损失赔偿额适当
首先，因吴其兵实施了侵害涉案注册商标专用权的行为，故其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
其次，因现无证据证明红双喜公司因涉案侵权行为所遭受的损失以及吴其兵的侵权获利，且红双喜公司明确请求法院适用法定赔偿的方式确定损失赔偿数额，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、吴其兵经营规模及侵权时间，红双喜公司为制止侵权所支付费用等因素，确定吴其兵应赔偿红双喜公司经济损失3000元、合理费用2000元，是适当的。
综上所述，吴其兵的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理人民币50元，由吴其兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施国伟
代理审判员 张长琦
代理审判员 刘 莉
二〇一四年四月十四日
书 记 员 王方玮