广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终7673号
上诉人（原审原告）：曹芳，女，汉族，1970年6月6日出生，住湖北省黄石市西塞山区，
委托诉讼代理人：何嘉欣，广东南天明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海区佛德来模具钢经营部，经营地址广东省佛山市南海区桂城夏南二村平西路东侧（桂城B21D地块）48号铺，组织机构代码：L2063359-6。
经营者：黄如梅，女，汉族，1968年10月11日出生，住湖北省大冶市，
上诉人曹芳因与被上诉人佛山市南海区佛德来模具钢经营部（以下简称佛德来经营部）劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初14519号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四的规定，于2017年2月21日判决：“一、被告佛山市南海区佛德来模具钢经营部应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年8月至2015年4月10日期间的工资30770元予原告曹芳。二、被告佛山市南海区佛德来模具钢经营部应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系的赔偿金71516.25元予原告曹芳。三、被告佛山市南海区佛德来模具钢经营部应于本判决发生法律效力之日起十日内支付带薪年休假工资416.55元予原告曹芳。四、驳回原告曹芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
曹芳不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审法院认定事实错误，曹芳并非每月从经营部领取1200元生活费。事实是曹芳和刘永佳、曹燕三人食宿，费用直接由佛德来经营部负担。这在2016年5月25日，黄石市西塞山区法院的开庭笔录第10页中，佛德来经营部确认“……平时开销都在经营部……”也可相互印证佛德来经营部确认由其承担该费用。而从2014年起，曹芳与刘永佳、曹燕三人每月的生活费共约1200元。因此，首先，1200元是约数；其次，是三人每月共开支约1200元而非每人分别开支1200元；第三，所谓的“生活费”并非原审法院认为的是工资的一部分，而是佛德来经营部的合理开销，不应该纳入曹芳的固定工资中。
二、原审不支持曹芳2014年7月之前的固定工资和提成是错误的。曹芳在（2015）鄂西塞民初字第00381号案的上诉状中向佛德来经营部主张过劳动报酬等权利并且已送达佛德来经营部，因此，如要计算曹芳的固定工资的诉讼时效，也应从2016年1月6日起推算两年，即曹芳从2014年1月6日至2015年4月10日期间的固定工资应予支持。曹芳在（2015）鄂西塞民初字第00381号案的上诉状中主张过劳动报酬等权利，湖北省黄石市中级人民法院在2016年1月6日二审庭审中已经将该上诉状送达佛德来经营部，且佛德来经营部也出庭应诉，不存在送达不能的情况，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定，劳动争议的仲裁时效，因当事人一方向对方主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。所以，原审采纳了时间较迟的2016年8月23日曹芳向劳动仲裁机构请求权利救济之日作为起算两年工资和提成工资的时间，未采纳较早的2016年1月6日向佛德来经营部主张权利时间，损害了曹芳追讨固定工资的权利。如前述，生活费1200元不应算入固定工资中。因此，曹芳在2014年1月6日至2015年4月10日期间的固定工资为72850元。（4640元×12个月+5151元×3个月+5151元÷30天×10天）
三、原审确定以佛山市上年度职工月平均工资作为曹芳的全部工资是错误的。曹芳存在提成工资，并且提成工资比例和金额是确定的。（一）曹芳的提成工资是存在的。根据佛德来经营部在2016年5月25日黄石市西塞山区法院的开庭笔录第10页确认“是的，没有签合同，刚开始是按每月给（工资），平时开销都在经营部，全部货款收回来之后再与他们结算”，2016年9月27日黄石市西塞山区法院的开庭笔录第8页确认“交易货款全部结清，给他们20%的提成”，后面第9页补充“20%是纯利润”，因此，可以确定，佛德来经营部还存在提成工资，才会将固定工资和提成工资分开计算、发放。（二）佛德来经营部从2011年开始盈利。2007年12月佛德来经营部成立之后，运营模式是：黄如梅向佛德来经营部打款给刘永佳买钢材（或赊账），刘永佳将钢材出售后赚取贸易差价，将收回的货款打回黄如梅，黄如梅再支付供应商货款，如有剩余，会截留当做收回其投入的成本。而在2010年底黄如梅就已经将投入资金赚回，佛德来经营部实现纯盈利经营，即佛德来经营部收到的货款直接用于购买钢材，不再被黄如梅截留，资金周转流畅。而且，黄如梅自2011年开始就向佛德来经营部借款并入账，每年金额约30万元，更加印证佛德来经营部是盈利的事实，否则佛德来经营部也没资金贷给黄如梅。（三）关于提成比例，曹芳认为至少采用佛德来经营部主张的20%来计算。佛德来经营部认为提成额度是利润的20%（与刘永佳两人平分，即一人10%），曹芳认为提成额度是利润的45%（与刘永佳两人平分，即一人22.5%），虽有差距，但根据第1点论述，曹芳确实存在提成工资，双方仅是对提成额度持异议，曹芳认为，在确认存在提成工资的前提下，法院应酌定或至少是20%，但原审法院直接不予认定，有违客观事实。（四）关于提成工资的计算期限，应从入职2007年12月26日计算至2015年4月10日止。首先，由于佛德来经营部的经营利润是累积的，曹芳在职期间一直没有提取。其次，曹芳主张是解除劳动合同时应予结算，而非佛德来经营部陈述的“交易货款全部结清再支付”。理由如下：首先，作为经营者，货款回收的经营风险本由其最终承担；其次，佛德来经营部并非经营困难而引起供货商诉讼，而是黄如梅将佛德来经营部的资金用于还自己的高利贷，使佛德来经营部没有资金周转，才导致另案的银鑫、方达起诉，即佛德来经营者存在随时转移资产的风险。因此，不可能采用佛德来经营部陈述的“交易货款全部结清再支付”。所以，根据《合同法》第六十一条，曹芳可以随时要求佛德来经营部履行债务，但应当给对方必要的准备时间。综上，曹芳主张在职期间的提成工资具有事实和法律依据。（五）关于提成金额。曹芳已尽最大努力寻找证据，由于账本已被佛德来经营部全部盗走，曹芳根据实际情况计算出相应的利润金额，具体已在起诉状附的《赔偿明细清单》列明，请予以支持。需要强调的是，2015年2月6日，刘永佳通过转账方式将收回的货款转账给黄如梅的丈夫许西林75万元，黄如梅已入账处理。因此，在黄如梅举证不能及没有相反证据推翻的情况下，法院应确认75万元属于利润之一。2015年3月20日，许西林用手机向曹芳发出彩信，确认佛德来经营部对外的债权明细，总额为441万元。曹芳已举证手机号码是许西林实名登记，因此，在佛德来经营部举证不能及没有相反证据推翻的情况下，法院应确认441万元属于利润之一。2015年2月16日，黄如梅委托许西林拉走佛德来经营部库存的钢材300多吨，折算为2409000元。据现有证据显示，拉走的钢材至少208.108吨，按照成本价9元/公斤计算，折算金额是1872972元。
由于佛德来经营部消极应诉，未提供任何证据证明，而曹芳已至少举证证明截止2015年4月10日，佛德来经营部享有以上三项收益（债权、库存）。同时，根据现有判决书反映佛德来经营部存在两项应付款：银鑫货款862369.07元、方达货款313520.8元。根据上述金额可知：曹芳的提成工资至少为1317843.48元或者585708.21元。由于账册材料都被黄如梅盗走，曹芳无法出示以精确计算提成工资金额，但根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第七十五条的规定，原审不采纳曹芳的提成工资是错误的，请二审法院予以纠正。
四、原审以曹芳不符合享受失业保险金和求职补贴的条件为由，不支持曹芳关于失业保险金及求职补贴的诉求是错误的。根据相关规定，用人单位未依法为劳动者参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，劳动者依法向用人单位主张一次性赔偿的，应予支持。曹芳根据《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、第二十条，计算出本人能获得的失业保险金和求职补贴金额分别为12080元、4290.98元。此外，曹芳正在办理申请领取失业保险金的手续及申请就业。因此，曹芳符合享受失业金和求职补贴具有事实和法律依据，请二审法院予以纠正。
五、原审只计算2014年8月至2015年4月期间的带薪年休假工资是错误的，且计算基数为佛山最低工资标准1510元/月也是错误的。如前第二点上诉意见所称，曹芳计算带薪年休假的期间应从2014年1月至2015年4月。曹芳应享有年休假7天。根据《关于广东省企业贯彻实施职工带薪年休假制度的若干意见》第八条，用人单位应在本年度内按职工日工资收入的300%支付其工资报酬，其中包含职工正常工作时间的工资收入。即曹芳的带薪年休假工资为3080.64元。
六、原审法院不予支持关于养老保险的损失是错误的。曹芳诉求的养老保险实为社会保险，由于佛德来经营部一直没有为曹芳缴纳社会保险，因此关于佛德来经营部每月应缴约500元的部分，实为曹芳的损失。佛德来经营部应向曹芳支付，再由曹爱芳向社保部门补缴。
综上，曹芳提起上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判支付曹芳2014年1月6日至2015年4月10日的固定工资72850元，2007年12月26日至2015年4月10日的提成工资1551741.98元；2.撤销原审判决第三项，改判支付曹芳带薪年休假工资3080.64元；3.撤销原审判决第四项，改判支付曹芳失业保险金12080元和求职补贴金额4290.98元；4.判决佛德来经营部支付曹芳社会保险损失43500元；5.本案一、二审诉讼费用全部由佛德来经营部承担。
佛德来经营部未作答辩。
曹芳在二审阶段向本院提交如下新的证据材料：
1.2016年1月6日湖北省黄石市中级人民法院调查笔录，拟证明2016年1月6日，佛德来经营部收到曹芳《民事上诉状》中主张工资报酬一事，曹芳已向佛德来经营部主张过权利。因此，计算曹芳可得工资的时间应在2016年1月6日向前推算2年；
2.2017年7月31日调查笔录、梁锦永身份证，拟证明许西林、黄如梅在2015年2月8日撬门拿走公章、账目、保险箱，现在又消极应诉，使曹芳无法结算提成金额，应按曹芳主张的金额承担支付责任；许西林、黄如梅在2015年2月16日带人来拉走钢材200多吨，擅自处分佛德来经营部财产，损害曹芳利益的事实；
3.照片（摄于2016年10月27日），拟证明为履行2015年鄂西塞民初字第381号的80余万货款，许西林到咏昊公司收佛德来经营部的应收货款再支付给银鑫公司，佐证黄如梅、许西林掌握了佛德来经营部全部的账本、单据、应收款（欠条）的事实，因其消极应诉，应按曹芳的主张承担责任；
4.过磅记录单，拟证明2015年2月16日，黄如梅、许西林擅自拉走钢材时，许西林对钢材有部分过磅并记录下来，至少有208.108吨的事实；
5.佛德来模具钢提货单照片，拟证明钢材销售价高于曹芳主张的9元/公斤的事实，黄如梅、许西林拉走的至少有208.108吨钢材折算1872972元，应列入计算曹芳提成金额之中；
6.短信，拟证明黄如梅要求刘永佳将佛德来经营部的周转资金出借给她用于还个人债务的事实，证明佛德来经营部是有盈利的；
7.不予受理告知书，拟证明佛山市南海区社保局出具的，因曹芳未参保而不能享受失业金和求职补贴，该损失应由佛德来经营部承担。
佛德来经营部未发表质证意见。
本院对上述证据材料认证如下，因证据1、2、3、4、5、6均非在二审阶段新产生的证据，且曹芳未能就其未在原审阶段提供上述证据具有法定豁免事由进行举证，本院对上述证据不予审查。因证据7系由相关行政机关出具，本院对其真实性予以确认。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，曹芳在二审法庭调查阶段陈述，佛德来经营部登记的经营者系黄如梅，但平时是由曹芳和刘永佳实际经营，曹芳和刘永佳均有部分投资；平时业务是刘永佳拉，钱也是刘永佳赚的，账目以及现金流水都是曹芳负责。佛德来经营部从筹备到不再经营一直都是曹芳和刘永佳在进行日常经营管理。
本院认为：本案系因追索劳动报酬等而引发的劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。佛德来经营部在收到原审判决后未在法定期间内提起上诉，曹芳在提起上诉时并未对原审判决第二项持有异议，本院对原审判决第二项判项迳行予以维持。就本案的争议问题具体评析如下：
一、工资及提成工资问题。
（一）固定工资问题。
第一，因曹芳于2016年8月23日始提出劳动仲裁请求工资，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，曹芳关于2014年7月及以前的工资请求已超过用人单位有责任保存工资台账的期间，故对于佛德来经营部于2014年7月及以前是否拖欠曹芳工资应由曹芳来举证证实，曹芳并未举证证实佛德来经营部2014年7月及以前确未足额支付其劳动报酬，故原审未支持曹芳关于2014年7月及以前固定工资的请求处理正确，应予维持。第二，曹芳对原审认定其该段期间固定工资数额未持异议，但上诉称原审不应在计算其2014年8月至2015年4月期间工资时扣减每月1200元的生活费，原审计算错误。曹芳在原审庭审中明确确认其2014年以前包括2014年每月均有从佛德来经营部领取1200元生活费，虽其上诉称该生活费都用于佛德来经营部的合理开销，但未能提供证据予以证实，本院对此不予采信。原审在计算曹芳2014年8月至2015年4月固定工资时每月扣减1200元处理正确，应予维持。
（二）提成工资问题。
首先，曹芳在二审法庭调查阶段确认佛德来经营部登记的经营者系黄如梅，但平时是由曹芳和刘永佳实际经营，曹芳和刘永佳均有部分投资；平时业务是刘永佳拉，钱也是刘永佳赚的，账目以及现金流水都是曹芳负责。佛德来经营部从筹备到不再经营一直都是曹芳和刘永佳在进行日常经营管理。也即曹芳与佛德来经营部既存在劳动关系也是佛德来经营者的实际投资人之一，因其在佛德来经营部有投资，且从曹芳主张其提成工资按照利润的45%计算来看，曹芳其所请求的提成工资并不单纯衍生于劳动关系的劳动报酬，其性质类似于投资回报分成，其产生的基础法律关系并非劳动关系，不应在劳动争议纠纷中处理。其次，曹芳主张其7年提成总额为1551741.98元，其也未能提供计算该提成的依据，故对曹芳主张佛德来经营部应向其支付提成工资1551741.98元的请求不应支持。原审对此处理正确，应予维持。
二、年休假工资问题。
第一，因曹芳于2016年8月23日始提出劳动仲裁请求工资，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，曹芳关于2014年7月及以前的工资请求已超过用人单位有责任保存工资台账的期间，故对于佛德来经营部于2014年7月及以前是否拖欠曹芳未休年休假工资应由曹芳来举证证实，曹芳并未举证证实佛德来2014年7月及以前确未足额支付其带薪年休假工资，故原审未支持曹芳关于2014年7月以前带薪年休假工资的请求处理正确，应予维持。第二，曹芳对其累计工作年限没有异议，经折算，2014年8月1日至2015年4月10日期间，曹芳应享受的带薪年休假天数为3天，原审对此核算正确。第三，因双方均未举证证实曹芳每月的正常工作时间工资数额，本院核定以佛山市地区最低工资标准1510元/月作为其正常工作时间工资计算其应获得的带薪年休假工资，经核算，佛德来经营部应向曹芳支付带薪年休假工资416.55元，原审对此处理正确，应予维持。
三、失业保险及社保损失等问题。
首先,关于失业保险及求职补贴问题，曹芳并未举证证明其符合《广东省失业保险条例》第十五条关于申领失业保险及求职补贴的法定条件，故其关于失业保险及求职补贴的请求没有理据，原审未予支持处理正确。其次，关于社保损失问题，因曹芳并未达到法定退休年龄，且其未举证证明其存在因佛德来经营部未为其参加社会保险而导致其损失的事实，故对其该项请求亦不应支持，原审对此处理正确。
综上，原审认定实事求清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由曹芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 侯 进
代理审判员 周 嫄
二〇一七年十月十三日
书 记 员 郅 红