河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终3923号
上诉人（原审被告）：王国利，男，1967年7月15日出生，汉族，住河南省项城市。
委托诉讼代理人：田继红，河南天纲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马铁厂，男，1972年11月7日出生，汉族，住郑州市惠济区。
委托诉讼代理人：薛飞，河南杰瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐ＸＸ，河南杰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：包头市甲泰防水保温工程有限公司河南分公司，住所地郑州市金水区庙李村南一街14号。
负责人：王国利。
委托诉讼代理人：马亚娟，女，1976年3月20日出生，汉族，住河南省新密市。
上诉人王国利因与被上诉人马铁厂、包头市甲泰防水保温工程有限公司河南分公司合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初11900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月08日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王国利上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由被上诉人包头市甲泰防水保温工程有限公司河南分公司结算后返还被上诉人马铁厂出资或依法发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人王国利于判决生效后十日内偿还马铁厂出资款20万元及利息，系认定、理解错误，该判决损害了上诉人的合法权益，对上诉人极不公平。一、该案件庭审上诉人及公司并未参加，一审法院对于事实认定不清，上诉人与被上诉人系为出资入股分公司而签订《股份协议书》，被上诉人将出资款交付分公司，上诉人作为分公司负责人积极为公司盈利，但被上诉人要求中途退出，双方协议约定，债务承担（有关亏损）由双方按股权比例分担。协议还约定被上诉人委托上诉人代付各项税费、人员工资等款项。所以现在一审法院在河南分公司没有具体核算，上诉人与被上诉人之间没有经过核算和结算的情形下直接判决返还出资款，损害了上诉人的期待利益，并违反了诚实守信。二、此案件为合同纠纷，主要争议是出资额的返还，一审法院在没有经过事实调查下直接判决上诉人承担利息，无法律及事实依据。被上诉人要求中途退出，已经违约，双方并没有就退股撤资进行具体协商，所以一审法院直接判决支付利息（以200000元为基数，从2016年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）属于事实认定不清。三、上诉人与被上诉人签订的《股份协议书》，约定的争议解决方式为仲裁，但一审法院在一方未质证未答辩的情形下，也没有释明，违反了民事诉讼的管辖约定。综上，一审判决没有查清事实，损害了上诉人的合法权益，向上诉人依据《民事诉讼法》的规定提出上诉，请求贵院依法发回重审。
马铁厂辩称，一、上诉人退清被上诉人马铁厂20万元及利息事宜已经双方协商达成一致，一审判决事实认定正确。依据本案一审过程中被上诉人马铁厂所举证据，2015年9月13日，上诉人向被上诉人马铁厂出具的《甲泰防水保温工程有限公司收据》载明了上诉人收到被上诉人马铁厂交来的20万元股金，因退出到明年2016年6月30日前退清，且有上诉人在该收据上签字，充分证明上诉人知悉并认可该事宜，双方已对其共同投资事宜经过结算后同意向被上诉人马铁厂退回上述款项，不存在上诉人声称的未经核算和结算。二、一审法院判令上诉人支付利息有事实依据，符合法律规定，依法应予维持。本案被上诉人马铁厂退还投资款系双方协商达成一致，故上诉人声称的被上诉人马铁厂中途要求退出构成违约的说法不能成立，且当时双方口头约定如未能按期退还，则按照月利率2%支付利息至实际清偿之日，充分说明双方对被上诉人马铁厂收回投资款及支付相应逾期利息事宜经过了充分的协商，一审法院依据自由裁量根据被上诉人马铁厂的损失情况判令上诉人支付以20万元为基数，自2016年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日的利息有事实依据，并符合法律规定，依法应予支持。三、一审法院对本案有管辖权，依法受理该案件，不违反民事诉讼法的规定。（一）关于本案的争议解决方式，本案虽然原基础法律关系协议约定了管辖方式，但经双方协商一致后由上诉人向被上诉人马铁厂出具案涉收据，约定了退款数额及退还期限，系在双方之间形成了新的债权债务关系，后因上诉人未按时履行债务，故被上诉人马铁厂依《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”起诉至一审法院，与原基础法律关系协议无关，故不应依据其约定来确定管辖。（二）一审法院依据民事诉讼法的相关规定向上诉人送达了开庭传票，上诉人在一审法院开庭前未提出异议，依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的相关规定，应视为其放弃了仲裁协议，故一审法院对本案的管辖权有事实及法律依据。综上所述，一审法院依法审理该案件，且认定事实清楚，适用法律正确，判决不存在错误，依法应予维持，恳请合议庭驳回上诉，维持原判。
包头市甲泰防水保温工程有限公司河南分公司辩称，同意上诉人的上诉意见。
马铁厂向一审法院起诉请求：1、判令二被告退还原告投资资金20万元，以及至实际清偿之日的逾期利息（暂计至2017年4月6日为36933．33元，此后逾期利息以20万元为基数，依月利率2％计算至实际清偿之日）；2、本案的诉讼费用由各被告负担。
一审法院认定事实：2013年12月12日，被告甲泰河南分公司经郑州市工商行政管理局核准成立，被告王国利系该分公司的负责人。
2014年1月10日，原告与被告王国利签订了一份《股份协议书》，主要内容为：由原告作为委托人（隐名股东）向甲泰防水保温工程有限公司投资委托被告王国利代持该部分股份以被告王国利名义登记于公司的章程、股东名册及资料；在甲泰防水保温工程有限公司中被告王国利名下持有的全部股权由原告、被告王国利双方共同出资，原告享有部分的所有权，被告王国利以自己的名义代理原告对外持有股份，并依据双方的共同意愿对外行使股东权利，并由双方共同享受股权收益；原告的出资方式为现金20万元在2013年12月18日到账10万元整；原告出资20万元整享受35％的股权，被告王国利出资30万元整享受55％的股权（若出现股份转让，应优先转让给对方，若对方不接受，可以转让给第三方）；税后利润由双方按出资比例分配；若公司发生亏损，则有关亏损由双方按股权比例分担；在代持期限内，如出现被告王国利超出或违反原告意愿行使股东权利等情形，原告可以随时终止本协议并收回投入资金（无论哪方超出对方的意愿都可以收回自己的投入资金）。
2015年9月13日，被告王国利、甲泰河南分公司向原告出具了一张《甲泰防水保温工程有限公司收据》，主要载明：今收到马铁厂交来20万元股金，因退出到明年2016年6月30日前退清。被告王国利在“经手人”处签名、被告甲泰河南分公司在该收据上盖章。
2017年4月11日原告提起本诉。
另查明，包头市甲泰防水保温工程有限公司工商登记信息显示，该公司股东为邢建华、邢帅。
一审法院认为，被告经依法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和举证的权利，不影响该院依据现有证据及查明的事实依法判决。原告与被告王国利签订的《股份协议书》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，对双方当事人具有法律约束力。依据协议书约定，在甲泰防水保温工程有限公司中被告王国利名下持有的全部股权由原告、被告王国利双方共同出资，原告出资20万元享受35％的股权，被告王国利出资30万元享受55％的股权，由被告王国利以自己的名义代理原告对外持有股份。而从包头市甲泰防水保温工程有限公司的工商登记信息显示被告王国利并非该公司股东，因此原告与被告王国利之间的出资行为不能认定为股东对公司的出资行为，应为原告与被告王国利之间的民事行为。被告王国利于2015年9月13日向原告出具收据，认可其收到原告20万元并承诺于2016年6月30日前退还。被告王国利至今未向原告返还该20万元出资款，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告要求被告王国利向其退还出资款20万元，合法有据，该院予以支持。原告主张被告支付自2016年6月30日起按照月利率2％计算至实际清偿之日的利息，依据不足，考虑原告的损失情况，该院对利息以20万元为基数，从2016年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日。原告要求被告甲泰河南分公司承担上述付款责任，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告王国利于判决生效后十日内偿还原告马铁厂出资款200000元及利息；二、驳回原告王国利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4854元，由原告负担569元，被告王国利负担4285元。公告费260元，由被告王国利负担。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人、被上诉人基于真实意思表示所签订的《股份协议书》，合法有效。协议约定，包头市甲泰防水保温工程有限公司中上诉人王国利名下持有的全部股权由双方共同出资，被上诉人马铁厂出资20万元享受35％的股权，由上诉人王国利以自己的名义代理被上诉人马铁厂对外持有股份。一审法院依据《股份协议书》约定，结合包头市甲泰防水保温工程有限公司的工商登记信息显示上诉人王国利并非该公司股东的事实，认定双方之间的出资行为不属于股东对公司的出资行为，并无不当，应予维持。一审法院依据上诉人王国利于2015年9月13日向被上诉人马铁厂出具收据，认可其收到被上诉人马铁厂20万元并承诺于2016年6月30日前退还，且上诉人王国利至今未向被上诉人马铁厂返还该20万元出资款的事实，认定上诉人王国利已构成违约，应承担相应的违约责任，裁判上诉人王国利向被上诉人马铁厂退还出资款20万元，并以20万元为基数，从2016年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日，并无不当，应予维持。故上诉人该项上诉理由不成立，不予采信。本案虽然协议约定了管辖方式，但上诉人未在一审提出。虽然上诉人一审审理期间未到庭，但一审法院送达程序合法，故上诉人上诉称双方签订的《股份协议书》，约定的争议解决方式为仲裁，一审法院在一方未质证未答辩的情形下，也没有释明，违反了民事诉讼管辖约定的上诉理由不成立，不予采信。
综上所述，上诉人王国利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4854元，由上诉人王国利负担。
本判决为终审判决。
审判长 李继军
审判员 王燕燕
审判员 陈 涛
二〇一八年三月二十二日
书记员 王子姣