北京市海淀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京0108刑初880号
公诉机关北京市海淀区人民检察院。
被告人ＸＸ，男，1978年4月21日出生于山东省嘉祥县，公民身份号码×××，汉族，大学文化程度，北京众拓建筑工程设计有限责任公司董事，户籍所在地山东省济南市历下区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年7月8日被羁押，同年8月4日被逮捕，现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人胡功群，北京市中银律师事务所律师。
辩护人郭浩卿，北京晋熙律师事务所律师。
被告人李彬，男，1990年11月26日出生于山东省齐河县，公民身份号码×××，汉族，大学文化程度，北京众拓建筑工程设计有限责任公司董事，户籍所在地浙江省杭州市上城区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年7月28日被羁押，同年8月31日被取保候审，2017年1月5日被逮捕，现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人高洁，北京德恒律师事务所律师。
辩护人周辛艺，浙江泽大律师事务所律师。
北京市海淀区人民检察院以京海检公诉刑诉（2017）184号起诉书指控被告人ＸＸ、李彬犯职务侵占罪，于2017年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员庄晓晶出庭支持公诉，被告人ＸＸ及其辩护人胡功群、郭浩卿，被告人李彬及其辩护人高洁、周辛艺到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民检察院起诉书指控，2014年4月至2016年3月间，被告人ＸＸ、李彬利用担任被害单位北京众拓建筑工程设计有限责任公司董事负责资质人员年检审核工作的职务便利，以伪造银行支付凭证方式将公司支付给资质人员的钱款共计人民币912800元占为已有。经被害单位报案，被告人ＸＸ于2016年7月8日被公安机关抓获，该人到案后如实供述了上述犯罪事实。被告人李彬于2016年7月28日被公安机关抓获。现涉案赃款已退赔被害单位。
针对上述指控，公诉机关提供了相关的证据材料，认为被告人ＸＸ、李彬的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，已构成职务侵占罪，提请本院依法惩处。
被告人ＸＸ对公诉机关指控的事实和罪名提出异议，辩称其在被害单位没有具体职务，涉案钱款属于伟基公司的钱款，不属于众拓公司的钱款，其与伟基公司存在协议；涉案行为都是其听从李彬指示所为，事后其退赔了被害单位相关钱款及损失。辩护人胡功群发表辩护意见认为，ＸＸ在被害单位没有任何职务和职权，没有利用职权便利的客观基础；涉案钱款系从被害单位另一股东伟基公司汇入ＸＸ个人银行账户，属于伟基公司的钱款，不属于被害单位的钱款，ＸＸ并未侵害到被害单位的财产；且涉案财产系伟基公司基于私下委托业务主动打款给ＸＸ，ＸＸ亦为此有所付出，退付了部分钱款，ＸＸ并无非法占有之目的及故意，其行为不构成职务侵占罪。辩护人郭浩卿同意上述辩护意见，同时认为伟基公司将涉案钱款打入ＸＸ个人账户系基于民事居间委托关系，ＸＸ应获得必要的居间介绍报酬，其对涉案钱款不具有刑法上的占有故意，客观上没有实施侵占被害单位年检费用的行为，本案属于民事纠纷，不宜作为刑事犯罪处理，公诉机关指控ＸＸ犯罪的事实不清、证据不足，提请法庭宣告其无罪。
被告人李彬对公诉机关指控的事实和罪名提出异议，辩称其没有在被害单位工作过，涉案大部分行为和工作都是ＸＸ在做，ＸＸ没有跟其进行过商量，涉案钱款的来龙去脉其都不清楚，其没有伙同ＸＸ侵吞被害单位财物的故意，也没有实施相关的行为。辩护人高洁发表辩护意见认为，李彬没有参与扣留涉案资金的关键行为，没有在涉案资金扣留过程中协助与伟基公司联系，对相关情况加以隐瞒，仅起辅助作用，应认定为从犯；且其在案发后对被害单位进行了超额退赔，获得被害单位谅解，在庭审中能积极认罪，提请法庭对其从宽处罚，并适用缓刑。辩护人周辛艺发表辩护意见认为，案发时李彬并非被害单位的股东和董事，在被害单位不具有任何职务和职权，缺乏利用职务便利的客观前提；且涉案钱款的所有权归伟基公司，并非公诉机关指控的被害单位众拓公司的钱款，故涉案钱款不符合职务侵占罪的财物权属要件；伟基公司支付给ＸＸ的涉案钱款系履行相关股权转让协议，不存在代为被害单位支付费用的法律关系，且李彬在家属协助下已还清相关钱款，被害单位及伟基公司均无任何财产损失，李彬的行为不构成职务侵占罪。
经审理查明，被告人ＸＸ、李彬于2014年4月至2016年3月间，利用担任被害单位北京众拓建筑工程设计有限责任公司下文简称“众拓公司”）董事负责资质人员年检审核工作的职务便利，以伪造银行支付凭证方式将公司支付给资质人员的钱款共计人民币912800元占为已有。经被害单位报案，被告人ＸＸ于2016年7月8日被公安机关抓获，被告人李彬于2016年7月28日被公安机关抓获。现涉案赃款已退赔被害单位，被害单位对被告人ＸＸ、李彬表示谅解。
针对上述事实，公诉人当庭宣读、出示了侦查机关依法收集和调取的如下证据材料：
1、被告人ＸＸ的供述，证实其供认2013年下半年，其与李彬帮助龙安公司和伟基集团达成收购众拓公司事宜，龙安公司答应赠送其与李彬每人5%的众拓公司股份。2014年3月，其与李彬成为众拓公司的股东，伟基集团是最大股东，占众拓公司60%的股份。在变更股东之前，其与李彬已经在众拓公司上班一段时间，在变成股东后被任命为公司的董事。当时公司没有年检，公司就让其与李彬帮忙找设计人员年检。2014年3月至4月间，其与李彬向众拓公司提供了一份资质人员名单和费用，最后定的资质费用共计200万元，大股东伟基集团承担171.42万元，其与李彬承担28.58万元。这些钱都由其与李彬去支付给资质人员。伟基公司提出将这些钱打入个人账户。后伟基公司于2014年3月14日、4月4日、4月17日向其招商银行个人账户分别汇入308500元、360000元、1044300元，共计1712800元。在成为众拓公司股东兼董事后，其与李彬感觉公司高层不尊重其二人的意见，以后得不到好处，就一起商定把公司让其二人代为支付资质人员的钱款拿走一部分。一是为了不吃亏，二是为了以后与大股东讨价还价。在2014年5月的一次董事会上，其与李彬提出已经将钱款付给了资质人员，并向公司提供了155万元的虚假银行支付凭证，跟公司说钱款已经付清。这些虚假凭证，是李彬提议，由其找人去做的，将这些假凭证混在真凭证中一起提交给公司。其曾承诺给郑某24万元的资质费，实际只在2014年8月支付了10万元，但其向公司报郑某的资质费是78万元。其花费18万元通过中介找了一些人做资质，后来公司年检通过。其与李彬实际上只支付了20万余元的资质费，拿走了150万元。李彬提出拿走这些钱，扣除济南卓宸公司日常运营后，剩下由其二人平分。拿到这些钱款后，其给了李彬40万，偿还李彬信用卡10万，偿还李彬向他人的借款十几万到二十万，还有一部分钱用于自己公司的运营花销、发放员工工资，部分用于收购上海荷丰公司股份，部分提现用了。这些钱被拿走后，众拓公司没有什么经营业务，其就不再管众拓公司，而去继续经营自己公司。郑某多次找其要钱，其没有给，郑某找到公司，公司才发现。公司要求其与李彬退钱或者继续给资质人员支付费用。其与李彬都没有当回事，直到被公安机关抓获。其向众拓公司报的资质人员中的王某1、李某1实际是其自己公司的员工。王某1、李某1、田某、王某2等人都是其自己公司的员工，相关转账都是在发工资。2015年年检，众拓公司有16万元的资质人员费用是用其个人钱款支付，其中有10万元通过尾号为5678的招商银行个人账户转出，直接汇入屠某的个人账户，其余钱款直接给了资质人员。这些事情都是其与李彬共同商量，但大多都是李彬出的主意。出事后，公司让其退赔并告知其李彬将事情都推到其身上，其就给李彬打电话并录音。
2、被告人李彬的供述，证实2014年，其与ＸＸ促成伟基集团收购众拓公司事宜。伟基公司占众拓公司股份60%，其与ＸＸ占众拓公司10%。签订收购协议过程中，龙安公司提出维护资质的事情有谁来做。ＸＸ提出自己做，伟基公司基于对ＸＸ不信任，让其负责监督，后伟基公司转给了ＸＸ200万元左右，ＸＸ将一部分钱给了其，作为偿还对其的债务。ＸＸ找的资质人员大多是ＸＸ的员工和同事。有一次，其与ＸＸ、屠某、袁某1在北京龙安会议室与几名资质人员见面商谈。2014年4月，其与ＸＸ向众拓公司提交的资质人员及费用，还有相关会议纪要，其没有看清楚就签字。相关资质人员的费用，ＸＸ支付之后又退回了一部分钱，ＸＸ没有交给公司。
3、证人袁某1的证言，证明伟基集团收购众拓公司阶段，ＸＸ已经到众拓公司上班，负责管理业务、公司资质人员、提报资质人员证书挂靠费等工作。2014年4月间，ＸＸ向公司提报公司年检所需资质人员费用共计200余万元，向公司提交了“资金计划”，要求公司付款，并以众拓公司刚被收购账户使用不便为由，要求将款项打入他个人账户。由于众拓公司刚被收购，账户中没有资产，公司大股东伟基集团向ＸＸ个人账户支付了各种资质费用共计171.42万元，包括ＸＸ提交的“资金计划表”中的郑某三年费用共计78万元。2014年5月，ＸＸ向公司出具了加盖银行红章的包括郑某在内所有向资质人员付费的对账单，公司将对账单入账。2015年6月，郑某找到公司要求支付资质费，称ＸＸ从未向其支付过78万元款项。公司经比对郑某提交的银行流水，发现郑某确实没有收到相关费用。郑某称ＸＸ承认给公司的银行对账单是伪造的。经公司核实，发现ＸＸ还存在侵占公司其他资质人员资质费的情形，并怀疑公司另一董事李彬有共谋。ＸＸ、李彬都是众拓公司的董事，负责业务运营和拓展。因为公司管理跟不上，就没有签劳动合同。公司没给董事开工资。2014年3月，众拓公司刚被收购时，账户还由龙安公司掌控，伟基集团和龙安公司正在办理交接。李彬、ＸＸ就提出为了安全和避税，将资质人员费用打入ＸＸ个人账户。有关资质人员都是ＸＸ、李彬找的，ＸＸ、李彬通过发邮件、短信向其说明找资质人员的事情。2014年10月，公司专门管理资质人员的康某1向其汇报称资质人员郑某的资料已经退出公司，但资质费没有退回公司。其就问ＸＸ郑某资质费用退还的问题。ＸＸ坚称郑某没有退款，并说郑某那边有困难，暂时退不了款。后其几次催促ＸＸ追要郑某退款，ＸＸ以郑某身体不好需要钱等各种理由拖延。2015年上半年，郑某找到伟基集团，称ＸＸ一直没有向他支付资质费。其质问ＸＸ，ＸＸ坚称已将钱款支付给郑某，并向公司提交了打款证明。后郑某给公司提交了一份银行对账单，显示ＸＸ根本没有将78万元资质费支付给郑某。其再次质问ＸＸ，ＸＸ坚称已支付，并开始不接其电话，以各种理由推拖。
4、证人康某1的证言，证明其于2010年4月到众拓公司工作，一直从事公司资质人员的管理工作。ＸＸ、李彬是众拓公司小股东，在2014年3月公司刚收购时，ＸＸ、李彬给公司跑手续，都一起出现在公司，一起与其沟通、对接工作。公司有事找他们其中任何一个都可以，但其感觉很多事情ＸＸ都是听李彬的主意。公司被收购后，公司的实际经营者是虞某，实际负责人是袁某1，公司内部大小事务都由袁某1负责。郑某、李某3都是ＸＸ、李彬找的资质人员。李某3的手续是2014年4月由ＸＸ、李彬、李某3一起交到公司的，郑某的手续是2014年6月由ＸＸ找人送到公司的。在公司收购之前资质人员的费用标准其比较清楚，在公司收购之后，ＸＸ、李彬找的资质人员的费用标准其不清楚。2014年5月，ＸＸ、李彬约其到护国寺附近见面，李彬向其介绍伟基集团的情况，希望其继续做资质方面的业务，但不希望其直接与伟基集团联系，不让其与伟基集团提及资质人员费用的事情。李某2代理的四个人的费用只支付了部分，其问过ＸＸ和李彬，ＸＸ和李彬说先付半年的。其也曾问过李彬，李彬让其先把资质人员的手续拿过来用，费用先拖着。其多次让李彬解决资质人员费用问题，李彬总是以费用紧张，或者没有钱推拖。孙某、李某1、周某、王某1都不是众拓公司的资质人员，其没有听说过，也没有收到相关手续。资质人员在众拓公司挂靠手续，注册人员只需要公司法定代表人虞某签字即可，非注册的人员都不需要公司领导签字。2015年4月以后，ＸＸ、李彬就不怎么管众拓公司的事情了。
5、证人郑某的证言及辨认笔录，证明2014年4月初，ＸＸ找其谈一级结构工程师证书挂靠的事。ＸＸ自称是众拓公司的股东，负责公司资质的事务，让其把证书挂靠到众拓公司，承诺众拓公司给其支付三年挂证费24万元。当时李彬在场，自称也是众拓公司的股东。其同意后，ＸＸ拿着挂证合同，代表众拓公司与其签合同。签合同时，李彬也参与了。后来其一直没有收到ＸＸ承诺的挂证费，就多次向ＸＸ催要。ＸＸ曾称李彬还没有签字审核。其跟李彬联系，李彬于2014年7月29日回信称已经签完字，但还要走流程。在其再次催要下，ＸＸ于2014年8月4日通过银行转账给其先支付了10万元费用。后其继续催要尾款，ＸＸ称正在跟伟基集团要这笔挂证费，并让其不要直接联系伟基集团。后其跟伟基集团联系，才知道ＸＸ向众拓公司上报其挂证费是78万元，且众拓公司已经将这费用给了ＸＸ。其质问ＸＸ，ＸＸ没说钱给谁了。后其与众拓公司重新签订了挂证合同，就不再与ＸＸ联系。经依法辨认，其辨认出李彬就是与ＸＸ一起在济南与其商谈挂靠众拓公司资质费用的男子。
6、证人黎某的书面证言，证明2014年3月7日中午，其在北京鹏润国际大酒店中餐厅与ＸＸ、李彬就收购众拓公司一事进行商谈，虞某与袁某1也在场。李彬提出龙安公司可以减让转让价，但众拓公司2014年的资质年检工作还未完成且资质人员缺失，要求受让人完成年检并承担费用，预估年检费用约300万元左右。后双方前往龙安公司办公室协谈并签订收购协议。2014年3月10日，ＸＸ、李彬共同来到伟基集团协商收购后合作事宜，ＸＸ提出必须及时解决众拓公司资质年检问题，他在寻找资质人员方面有优势。李彬提出因收购未完成，众拓公司账户仍由出让人控制，支付给资质人员的费用走私人账户比较安全。伟基集团董事长虞某同意由ＸＸ寻找资质人员，但认为费用支付还是要纳入众拓公司的运营成本，最好走众拓公司的账户。2014年3月12日，李彬发短信询问虞某的决定情况，并强调通过私人账户现金支付可以避税。虞某表示同意后，ＸＸ、李彬一致要求伟基集团将钱款汇入ＸＸ的个人账户，通过ＸＸ代为支付。李彬多次向公司汇报部分资质人员落实情况，催促将钱款支付至ＸＸ账户。同年4月，ＸＸ、李彬通过ＸＸ的电子邮箱提交相关人员补位的资金计划提请表。伟基公司核实相关人员及费用支付情况时，ＸＸ、李彬的回复基本一致。4月底，众拓公司资质人员补位基本完成，股权已完全工商过户，李彬、ＸＸ新任公司董事。虞某以董事长身份提请2014年5月4日召开收购后第一次董事会。会上，ＸＸ、李彬向董事会再次提交了一份资金计划表及ＸＸ账号流水的复印件，汇报称已支付资质费用200万元。会议经向ＸＸ、李彬二人确认后，对已支付人员职称、金额、支付时间逐一做了记录。李彬向董事会确认所有人员的寻找、议价和支付均系ＸＸ、李彬二人共同完成、费用属实。董事会要求ＸＸ、李彬会后一周内提交所有费用的完整汇款凭证。后众拓公司收到ＸＸ提交的银行转账汇款单笔对账单原件。2014年9月，公司发现部分资质人员费用存疑，向ＸＸ、李彬核实。ＸＸ、李彬均多次称费用已全部支付，部分退出人员系因自身经济原因未能及时退费。公司要求ＸＸ、李彬提交退出人员及应返还费用的清单，ＸＸ、李彬一直未能提交。2015年5月至6月间，郑某找到众拓和伟基公司要求支付资质费，并提供了收款账户流水原件及相关录音、短信往来。公司才发现ＸＸ、李彬没有支付相关人员资质费的事实。公司要求二人退款，ＸＸ、李彬二人以各种理由推诿、拒绝、逃避。
7、企业法人营业执照、众拓公司章程、出资转让协议、公司转让变更表等材料，证明2014年3月7日北京龙安建筑规划设计咨询有限公司、伟基建设集团有限公司、ＸＸ、李彬、众拓城市建筑设计公司（拥有甲级资质证书的企业）签订股权转让协议，龙安公司转让自己持有的众拓公司70%股权，转让价格为1240万元。伟基公司出资接收了龙安公司在众拓公司60%的股份，ＸＸ、李彬接收了龙安公司在众拓公司各5%的股份，双方于2014年3月16日正式转让。2014年4月，众拓公司变更工商登记中法定法定代表人及股东信息。
8、股东会议纪要及决议、董事信息表，证明2014年3月6日、24日，众拓公司召开股东大会同意将伟基集团、李彬、ＸＸ增加为新股东，选举虞某、黎某、李彬、ＸＸ、袁某1为公司董事，后报工商行政部门变更注册登记中的董事信息，ＸＸ、李彬系经众拓公司法定程序选举确定的董事。
9、众拓公司董事会会议纪要，证明2014年5月4日，众拓公司召开董事会，会议第一项内容为收购期间众拓公司费用开支清单梳理。各方确认李彬、ＸＸ收购期间向公司提报资质年检费用共计200万元，ＸＸ、李彬共收到伟基公司代垫各项资质借款共计171.42万元。ＸＸ、李彬向董事会提报了期间费用开支明细：包括支付李某360万、郑某78万、王某318万等情况，并称在3月14日至4月23日期间均已完成支付。董事会要求ＸＸ、李彬董事在一周内提交所有费用的额完整汇款凭证。会议纪要经ＸＸ、李彬等参会人员签字确认。
10、客户回单，证明伟基集团于2014年3月14日、4月4日、4月17日分三次给ＸＸ个人账户打入共计171.28万元，用于支付2014年资质年检费。
11、伟基公司付款单，证明伟基公司打入ＸＸ账户的上述三笔钱款在伟基公司财务账目及票根中均显示系众拓公司借款，因收购期间，众拓公司暂无资产，特申请伟基借款垫付，由众拓公司负责归还，同时因众拓公司账户由前股东控制，经ＸＸ、李彬申请，由ＸＸ账户发放众拓公司的资质人员费用。
12、银行转账汇款单笔对账单，证明ＸＸ向众拓公司提交的资质费用已支付凭证。其中，有银行交易明细相互印证的真实银行凭证共计58万元。无法与银行交易明细对应的虚假凭证共计共155万元，包括向孙盛泰转账6万元、向郑某转账78万元、向李某3转账60万元等转账，均系伪造的银行凭证。
13、ＸＸ、李彬、郑某、袁某1等人相互间的短信往来记录，证明李彬知悉并积极参与众拓公司资质人员费用方面工作，多次催促伟基公司打款，并强调钱款打入众拓公司需要支付税费，现金直接支付可以避税。ＸＸ以在等公司审批流程、公司未付款等理由从2014年7月至2015年6月推拖支付郑某资质挂靠费；李彬在2014年7月与ＸＸ呼应，在短信中向郑某称其已经签字，正在走流程，还差几个人签字。
14、众拓公司出具的说明、ＸＸ个人银行交易明细等材料，证明ＸＸ、李彬系公司股东、董事，不再另行发放工资。众拓公司所有董事均不计工资，众拓公司不欠付ＸＸ、李彬二人任何费用。ＸＸ个人银行账户分三次共收取伟基集团171.28万元，后ＸＸ、李彬二人在2014年4月至2015年3月间实际支付资质人员款项及中介费用48万、10万、18万共计76万元。另外，2014年5月，李彬招商银行个人账户向李某3转款4万元，作为支付李某3的资质费。综上，ＸＸ、李彬将未支付的资质费91.28万元占为己有。ＸＸ的个人银行账户先后多次向李彬转账。其中，2014年4月19日转账5500元、2014年4月29日转账3万元、2014年4月29日转账18.6万元、2014年5月1日转账12万元、2014年6月25日转账3万元、2014年9月13日转账5万元、2014年8月4日转账19.5万元。ＸＸ个人银行账户还先后多次向山东卓宸有限公司转账。
15、通话录音及物证鉴定书，证明事发后，ＸＸ在与李彬电话交涉解决途径时，二人均承认了共同谋划、侵占众拓公司的资质人员费用，分得了涉案的部分赃款的事实，其中涉及二人协商资质费用数额及分摊比例等内容。
16、到案经过，证明经被害单位报案，公安机关于2016年7月8日，在D9455次列车上将正在乘车的被告人ＸＸ抓获；2016年7月28日，被告人李彬在杭州被铁路公安处杭州站派出所民警抓获。
17、被害单位众拓公司出具的刑事谅解书，证明被告人ＸＸ、李彬在家属协助下已向被害单位退赔全部侵吞钱款，被害人单位对其二人表示谅解。
经当庭质证，被告人ＸＸ、李彬及辩护人对控方上述部分证据提出异议。
被告人ＸＸ提出其没有在众拓公司工作过，在众拓公司没有具体职务；其所作的行为都是在李彬的领导和指挥下实施的；涉案资质费用系伟基公司的钱款，将钱款打入其个人账户是伟基集团的股东行为，不应视为众拓公司的钱款；其与伟基公司有协议，双方属于民事纠纷；众拓公司与伟基公司出具的证据都是单方出具，不具有真实客观性；其对涉案的部分短信往来不知情。辩护人胡功群提出ＸＸ、李彬从未实际从事过众拓公司的经营管理工作；ＸＸ在众拓公司没有任何职务和职权，缺乏利用职务便利的客观要件；通话录音及短信往来的内容无法证明指控事实；伟基公司出具付款单属于单方出具，客观真实性无法保证，且无法证明打款的背景及事由。辩护人郭浩卿提出众拓公司的股东变更工商登记在2014年4月8日才生效，之前伟基集团已经委托并把钱款支付给ＸＸ，当时ＸＸ并不属于众拓公司股东或职员，不具备职务侵占的主体身份；在案的审计报告显示，涉案的171.28万元的资质费并未在众拓公司的财务账目中显示，众拓公司不存在这笔资产；伟基公司出具的三份“付款单”的付款日期与原始付款凭证日期不一致，且没有付款单位，违反财务管理制度，有伪造的嫌疑；证人袁某1在收购时仍不属于众拓公司员工，对众拓公司的业务不熟悉，其证言不可信；对众拓公司董事会的会议纪要的合法性不认可；股东会会议纪要及决议均不能证明ＸＸ的董事身份。
被告人李彬提出证人康某1与ＸＸ存在过不正当关系，证言内容不可信；ＸＸ的供述、证人袁某1、郑某的证言内容不真实；ＸＸ家属提供的录音不真实，系伪造的；其没有在众拓公司工作过，也不知道何时成为众拓公司董事的，涉案的大部分行为都是ＸＸ个人行为，其没有参与过合谋，对寻找资质人员和有关资质费用的事情并不知情；其拿到的都是ＸＸ给予的还款还有介绍项目的好处费，其不知道是资质费。辩护人高洁同意李彬的质证意见，同时认为ＸＸ的供述前后矛盾，不真实；李彬没有参与扣留资金、提供虚假凭证的关键行为；本案大部分证据，包括通话录音、短信、微信照片复印件均由举报方或证人单独提供，并非侦查机关依法提取，真实性和合法性存疑。辩护人周辛艺提出ＸＸ的供述内容、证人康某2的证言内容不真实；录音内容与指控事实无关；对伟基公司提交的付款单真实性、合法性存疑；伟基公司支付钱款时，李彬尚不具备众拓公司股东或职员的身份。
同时，被告人ＸＸ的辩护人当庭宣读、出示了如下证据材料：
1、众拓公司出具的证明，证明众拓公司被收购后一直停业，没有实际经营业务。
2、众拓公司的财务审计报告，证明众拓公司的财务账目中并无涉案的171.28万元的资产及收支项。
3、仲裁裁定书等材料，证明ＸＸ在众拓公司的5%股份已被转让到伟基集团名下，伟基集团仍欠ＸＸ股权转让款，伟基公司已与ＸＸ签订免责协议。
4、年检书、对话录音稿、委托书，证明ＸＸ没有侵吞众拓公司财产的故意和行为。
5、协议书，证明伟基公司与ＸＸ、李彬于2014年6月9日签订三方协议，伟基公司授权ＸＸ、李彬管理众拓公司，不再支付任何费用，如果ＸＸ、李彬不归还借款，在伟基公司收回经营管理权。
被告人李彬的辩护人当庭宣读、出示了如下证据材料：
1、证人唐某出具的情况说明、银行账户交易明细、转账凭证等证据材料，证明李彬在2013年给ＸＸ的136万元的转账系向卓申公司的投资。
2、证人李某、张某1、张某2等人的证言，证明李彬曾在2013年帮助卓宸公司介绍过多个项目，ＸＸ2014年转款给李彬系给予上述投资和项目介绍的经济弥补。
3、证人袁某2出具的情况说明、银行转账凭证、刑事谅解书，证明李彬在亲友协助下超额退赔了众拓公司的经济损失，并将自己所持众拓公司的5%股份无偿转让给伟基公司，获得被害单位的谅解。
经当庭质证，公诉人对辩护人提交的刑事谅解书表示认可，但对辩护人提交的其他证据材料提出异议，认为其他证据材料与本案指控事实无关，对其证明效力不应予以确认。
针对上述质证意见，法庭认为，控方提交的证据形式及来源合法，内容真实且相互印证，已经形成较为完整的证据链条，对其证明效力，本院予以确认。对于辩方的质证意见及提交的证据材料，本院将结合全案的事实及证据，在本院认为部分作出综合评判。
本院认为，被告人ＸＸ、李彬身为有限责任公司人员，利用职务上的便利，合谋将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人ＸＸ、李彬犯有职务侵占罪的事实清楚、证据确凿，指控罪名成立。关于辩方提出被告人ＸＸ、李彬不构成职务侵占罪的相关辩解和辩护意见，法庭认为，ＸＸ、李彬合谋使用伪造的银行汇款凭证，向公司编造虚假的已支付事实，将公司本应支付的资质人员费用非法占为己有的事实，不仅有ＸＸ的供述及被害单位人员的证言予以证实，资质人员郑某等证人直接指证，经ＸＸ、李彬签字确认的董事会议纪要、银行交易明细、银行汇款凭证等客观证据佐证，而且有相关人员的短信往来记录及ＸＸ、李彬二人的交谈录音予以印证，足以证实。李彬及其辩护人提出其没有参与侵吞资质费用，对其中过程不知情的辩解及辩护意见，明显与在案证据不符，本院不予采信。虽然众拓公司应支付的资质费用系由其股东伟基集团先行垫付，钱款从伟基集团账户直接打入ＸＸ个人账户，但在案证据显示，当时正值众拓公司股权收购交接的特殊时期，这些钱款均系用于支付众拓公司的资质人员年检挂靠费用，属于众拓公司应支付钱款，且经众拓公司股东及董事会一致决定委托ＸＸ、李彬经办，ＸＸ、李彬系众拓公司经合法程序选举确定的董事，代表众拓公司办理此项事务，属于相关资质人员与众拓公司之间的业务关系，资质人员有向众拓公司主张相关资质费用权利，故这些钱款性质上属于众拓公司的财物。ＸＸ、李彬利用众拓公司董事的身份，以及经办公司委托办理年检付费事宜的职务便利，采用欺骗手段将这些钱款非法据为己用，占为己有，且在公司追问下仍拒不承认，虚构事实以隐瞒真相，使公司财产遭受损失，已然符合职务侵占罪的犯罪构成，应当以职务侵占罪论处。辩方认为涉案钱款不属于众拓公司，本案属于众拓公司股东之间经济纠纷的相关辩解和辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院亦不予采信。公诉机关当庭出示的部分证据虽然来源于被害单位或被害单位股东，但这些证据能够相互印证，法庭经质证和审查后认为形式合法有效，内容客观、真实，可以作为定案依据。辩方提出的相关质证意见，缺乏有效证据支持，且有些明显背离在案的客观证据，本院不予支持。辩方当庭出示和提交的相关证据材料，不能对其辩护观点形成有效支撑，亦不影响本案基本事实的认定，本院不予确认。但对于辩方提交有关被告人亲友代为退赔被害单位相关经济损失，获得被害单位谅解的相关证据材料，本院予以确认。本案中，被告人ＸＸ、李彬共同参与商议、谋划，互有配合，共同分赃，地位与作用基本相当，不宜区分主从犯。故对于辩方提出有关从犯的辩解和辩护意见，本院不予支持。鉴于二被告人在案发后积极退赔全部涉案钱款，挽回被害单位的经济损失，取得被害单位的谅解，具有悔罪表现，并当庭有表示认罪的态度；且被告人ＸＸ到案后能如实供述其基本罪行，认罪态度较好，本院对被告人ＸＸ依法从轻处罚，对被告人李彬酌予从轻处罚。辩护人的部分相关辩护意见，本院酌予采纳。
综上，对被告人ＸＸ依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款；对被告人李彬依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月5日起至2020年5月30日止。）
二、被告人ＸＸ犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年三个月。
（刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月8日起至2019年10月7日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 覃 波
人民陪审员 王 东
人民陪审员 周秋霞
二〇一七年十月二十日
书 记 员 吕瑶菲