江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2850号
上诉人(原审被告)：南通八达电力基础工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区。
法定代表人：葛锋，该公司执行懂事。
委托诉讼代理人：周国军，南通市通州区海晏法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：施森健，男，1978年8月26日生，汉族，住江苏省海门市。
委托诉讼代理人：周红军，江苏开典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨维君，江苏开典律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：浙江省送变电工程公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：石涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董益中，该公司员工。
被上诉人(原审被告)：亚华建设集团有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区。
法定代表人：刘亚才，该公司执行懂事。
委托诉讼代理人：王群辉，该公司员工。
上诉人南通八达电力基础工程有限公司(以下简称八达公司)、施森健因与被上诉人浙江省送变电工程公司(以下简称送变电公司)、亚华建设集团有限公司(以下简称亚华公司)地面施工损害责任纠纷一案，均不服海门市人民法院（2017）苏0684民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
八达公司上诉请求：撤销原判，依法改判其公司不承担责任。事实和理由：1、施森健系南通荣华混凝土有限公司（以下简称荣华公司）的职工，是按荣华公司指派送混凝土，系职务行为，施森健受伤理应由荣华公司承担全部责任。2、其公司与荣华公司是买卖合同关系，灌注混凝土是荣华公司的附属义务。施森健作为专业泵车操作人员，违反规程操作机械，存有重大过错。其公司在本案中不存在过错，不应承担责任。
针对八达公司的上诉，施森健辩称，1、八达公司作为案涉施工人之一，在施工现场没有设置安全防护措施与警示标志，且其系在走动过程中因施工地面塌陷坠入坑基受伤，基于此，应由八达公司与其他施工单位承担赔偿责任。2、其虽系公司员工，也被认定为工伤，但不影响其按照侵权之诉选择要求八达公司及其他施工单位承担民事侵权责任。
针对八达公司的上诉，送变电公司述称，没有意见。
针对八达公司的上诉，亚华公司述称，以一审判决为准。
施森健上诉请求：撤销原判，依法改判支持其原审的诉讼请求。事实和理由：1、其在从事工作过程中因地面坍塌受伤，符合工伤认定的情形，但其有权依法提起侵权之诉。不能因为存在用人单位的工伤待遇赔偿，而免除侵权人的侵权赔偿责任。原审认为其在履行职务中受伤，应根据劳动关系、工伤保险等处理赔偿事宜，显然剥夺其权利，应予纠正。2、原审适用过错责任原则，判由其承担主要责任，系适用法律错误。本案系地面施工损害侵权，应适用无过错责任原则。且八达公司、送变电公司、亚华公司作为专业施工单位，在施工时未采取安全防护措施，亦存在明显过错，故本案无论是适用过错责任还是无过错责任原则，八达公司、送变电公司、亚华公司均应对其损失承担赔偿责任。送变电公司将案涉工程分包给亚华公司，亚华公司再分包给八达公司，三公司在本案中过错明显，每个公司的过错均足以造成其全部损害，故三公司应当承担连带赔偿责任。3、原审对其误工损失计算不当，应当予以纠正。
针对施森健的上诉，八达公司辩称，施森健的摔伤并非地面坍塌所致，其余意见同原审中的意见及其公司的上诉意见。
针对施森健的上诉，送变电公司辩称，其公司并非实际施工人，不应在本案中承担责任。施森健的摔伤并非地面坍塌所致，施森健作为操作工，未尽到相应安全责任，应当承担相应责任。施森健的上诉理由不能成立。
针对施森健的上诉，亚华公司辩称，其公司与八达公司签订安全协议，一切责任由八达公司承担。施森健的工伤与其公司没有任何关系，其公司同意八达公司的上诉意见。原审判决正确。
施森健向一审法院起诉请求：要求八达公司、送变电公司、亚华公司共同赔偿其损失1068198.17元。
一审法院认定事实：送变电公司承建淮南-南京-
上海输变电工程的铁塔施工，并将其中I1-I16铁塔的基础施工分包给亚华公司，亚华公司又将其中I13-I15铁塔的基础工程分包给八达公司实施。I13基础工程有四个基坑，基坑长宽约5米×8米，深约2.3米，其中西南侧的B桩基坑有混凝土垫土层，内有四处钢筋桩头。整个施工现场未封闭，基坑周围未设置安全防护装置及警示标志。荣华公司向八达公司施工现场提供混凝土，施森健系荣华公司员工，在施工现场操作泵车浇筑混凝土。2015年3月26日12时30分许，施森健手持遥控器操作泵车浇筑I13基础D桩基坑，在现场走动中跌入B桩基坑内受伤。
经荣华公司申请，施森健受伤于2015年4月13日经海门市人力资源和社会保障局认定为工伤。施森健与荣华公司因劳动争议纠纷于2016年10月诉至一审法院，经一审法院主持调解，双方达成协议，约定双方终止劳动关系和工伤保险待遇关系，荣华公司支付施森健停工留薪期间差额工资及一次性伤残就业补助金93000元。
经施森健委托，南通三院司法鉴定所作出鉴定意见，1.施森健脑外伤后轻度智能损害、局部颅骨缺损评定为八级伤残；2.休息期限240日；3.护理期限为100日，其中2人护理50日，1人护理50日；4.营养期限为100日。
法院认定施森健因本案事故产生的合理经济损失为医疗费446889.97元、住院伙食补助费5200元、营养费1000元、护理费13500元、误工费28000元、残疾赔偿金542248.2元（含被扶养人生活费301336.2元）、交通费1000元、鉴定费2860元，合计1040698.17元，另有精神损害抚慰金15000元，共计1055698.17元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。施森健因案涉事故受伤，有权依法获得赔偿。施森健依据地面施工损害等物件损害的特殊侵权关系要求八达公司、送变电公司、亚华公司承担赔偿责任，施工现场虽未完全封闭，但并非任何人得以进出的公共场所或道路，施森健系在施工现场操作混凝土泵车的作业人员，其负有相应的不同于普通人的注意义务，并不符合地面施工损害等特殊侵权责任的适用条件。荣华公司为实际施工人八达公司提供混凝土产品，根据建筑施工及混凝土商品的特殊性，其含有将相应混凝土浇筑至八达公司指定位置的义务，而施森健系荣华公司员工，并具体实施该操作，其在履行职务中受伤，应根据劳动关系、工伤保险等处理赔偿事宜；施森健在现场操作泵车时间较长，对于相关操作规程应有必要了解，对施工现场安全状况亦应足够清楚，对于所操作的设备状况及自身安全应符合一般作业人员的谨慎注意义务，而根据泵车操作规程及一般施工常理，其并不需要靠近基坑边缘操作施工，其对于不慎跌入基坑受伤存有一定过错；但实际施工人八达公司未在施工现场设置安全防护、警示标志，又无相关人员与荣华公司操作人员进行必要的配合、指示，对施森健受伤的后果亦存有一定影响，应承担相应的必要责任；根据施森健受伤的后果、双方的过错程度，以及平衡分担损失等因素考虑，法院酌情确定八达公司承担20%的责任即211140元（取整）；送变电公司、亚华公司并非实际施工人，与施森健受伤并无直接侵权关系，对于施森健主张该送变电公司、亚华公司承担赔偿责任的诉请，法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、八达公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿施森健211140元；二、驳回施森健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2871元（已减半收取），由施森健负担871元，八达公司负担2000元。
二审中，施森健申请两位证人出庭作证，以证明其受伤系施工地面突然坍塌所致。八达公司经质证认为，两位证人的证言互相矛盾，且两位证人均未亲眼看到施森健如何受伤，故不认可证人证言，同时建议按照安监部门的调查材料作为定案依据。送变电公司经质证认为，两位证人证言矛盾，不予认可。亚华公司经质证认为，两位证人未亲眼见到施森健如何受伤，证人证言与事实不符，不予认可。对证人证言的认证，在本院认为部分进行阐述。
原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1、原审对施森健受伤原因的事实是否查清、原审对施森健的误工损失认定是否正确；2、八达公司、送变电公司、亚华公司应否对施森健的损失承担责任以及承担何种责任。
关于焦点1，关于施森健如何受伤的问题，根据事发后荣华公司员工周红昌报警记录、处警记录、安监部门的调查笔录及原审庭审调查笔录，均反映施森健受伤系现场作业时不慎跌入坑内受伤。施森健虽对此提出异议，并申请证人出庭作证，但证人均陈述未亲眼看到施森健受伤情况，故对两位证人证言的证明力，本院不予认可。原审因此根据上述相关证据认定施森健系现场作业时不慎跌入坑内受伤，并无不当。关于施森健误工损失的问题，施森健原审中提供的工资表并不能证明其主张的5000元/月，现其二审中亦未能举证证明，故其应承担举证不能的法律后果。原审因此根据施森健行业及2014年度工资标准，确定按3500元/月计算误工损失，亦无不当。
关于焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，施森健系荣华公司在案涉施工现场的作业人员，其系从事作业过程中受伤，此已经人力资源和社会保障局认定为工伤。施森健虽因工伤与用人单位荣华公司达成调解处理结束，但其亦有权依法请求第三人承担民事赔偿责任。八达公司作为案涉工程实际施工人，在施工过程中，未对施工现场采取必要的安全防护措施，且在荣华公司操作人员作业过程中未安排人员进行必要的配合，此对施森健的受伤存在一定过错；而施森健作为施工现场操作混凝土泵车的作业人员，其应当负有遵守作业人员的操作规范和谨慎注意义务，但其在作业过程中未尽到相应操作义务而不慎坠入坑基受伤，其自身负有一定过错；送变电公司、亚华公司并非案涉工程实际施工人，对施森健的受伤并无过错。原审因此认定八达公司承担施森健损失20%的赔偿责任，其余损失由施森健自行承担，送变电公司、亚华公司对施森健的损失不承担责任，并无不当。
综上所述，八达公司、施森健的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5742元，由南通八达电力基础工程有限公司负担2871元，施森健负担2871元。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 王建勋
审判员 吴 风
二〇一八年二月十一日
书记员 盛姝玲