陕西省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）陕行终431-1号
上诉人（原审原告）：吴英奎，男，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：韩城市新城街道办事处,住所地韩城市太史大街西段。
法定代表人：党辉，主任。
委托代理人：冯振南，陕西建宾律师事务所律师。
上诉人吴英奎因诉韩城市人民政府和韩城市新城街道办事处流转强占其承包地违法一案，不服渭南市中级人民法院（2016）陕05行初20号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人吴英奎，被上诉人韩城市新城街道办事处（以下简称新城街办）委托代理人冯振南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：西禹高速路沿韩城市新城区段的绿化工程，是韩城市市委、市人民政府2015年确定的重点工程，市人民政府确定对土地采用承租方式实施该项目，共涉及新城街办相里堡村，河渎村等6个村民委员会，土地2433.2882亩、2185户左右村民。新城街道办事处制定了本辖区《关于高速路绿化城区段新城辖区土地流转赔偿标准的通知》新政发[2015]8号文件，成立了26个工作小组，进村组，入家户，进行宣传，动员，做解释工作，涉及原告所在的河渎村的土地790.008亩，253户左右，新城街道办事处于2015年4月25日对原告下发了西禹高速路沿韩城市新城区段的绿化工程告知通知书，随后街办、村组干部多次入户对其�工作，原告不同意该宗土地流转，2015年8月11日河渎村村委会对村所有流转的土地进行清查，原告当时出具了保证书，承诺8月19日之前对流转的土地上的附着物自行移植，逾期将由村委会统一清理，2015年9月8日对承包的土地绘制了平面图，对附着物进行了登记、分类。2015年10月27日按照补偿标准将原告8.02亩土地上的附着物补偿款及2015年度土地承包款共计136090元，通过一卡通转入了原告的账户（账号为6230270566600087381）。2015年12月9日，对原告的流转土地上的附着物进行了清表，并对原告进行了告知。
原审认为，本案争议的焦点是被告韩城市新城街道办事处以流转的方式占用原告经营的土地是否合法，被告应否向原告承担赔偿责任。《中华人民共和国土地承包法》第三十三条之规定，土地承包经营权的流转应当遵循以下原则，(一)平等、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或阻碍承包方进行土地承包经营权流转；(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过剩余期限；(四)受让方须有农业经营的能力。所谓土地的农业用途，我国土地管理法明确规定是指直接用于农业生产的土地。本案被告对争议的土地进行流转，未征得原告本人的同意，流转的期限又为长期租赁，超过了原告经营的剩余期限，加之又将争议的土地用于修建绿化带工程，而非用于农业生产，改变了土地的农业用途，且被告亦不具有农业经营的能力，不属于法律规定的土地流转的主体，被告实施的行政行为均不符合土地流转法定要件，故其行为明显违反了上述法律规定。其以流转的方式强行长期占用原告经营的土地侵犯了原告的合法权益。对被告所实施的行政行为本应予以撤销，但鉴于被告将该土地已用于绿化建设，撤销该行为将会损害到社会公共利益，故依法应确认被告的行政行为违法，可不予恢复和返还原告的土地。原告诉请确认被告行政行为违法的理由成立，依法予以支持。对原告提出的赔偿损失的诉讼请求，因原告就其主张的地面附着物的数量、赔偿每亩10000元土地恢复费用及361600元财产损失的计算标准未能提供相应的证据予以证明，对其该部分请求不予支持。原告要求被告公开赔礼道歉之诉没有法律依据，对该请求亦不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（一）项及第六十九条的规定判决：一、被告韩城市新城街道办事处占用原告吴英奎土地的行政行为违法。二、驳回原告吴英奎的其他诉讼请求。案件受理费50元由被告韩城市新城街道办事处负担。
上诉人吴英奎上诉称：其不服渭南市中级人民法院（2016）陕05行初20号判决第二项，提起上诉。其承包地是合法经营，承包经营权和地上财物应受法律保护。对韩城市人民政府和新城街办的流转要求，其在2015年4月26日已明确表示拒绝。根据《中华人民共和国土地承包法》第三十三条之规定，韩城市政府和新城街办在2015年4月26日之后所做的“保证书”、“平面图”、“赔偿标准”还有“汇款单“等全部是非法的强迫行为。一审法院在审理和判决过程中，不但没有对一审被告的一系列非法行为进行制止和纠正，反而认为被上诉人的非法行为合法，并作出判决。被上诉人的违法行为给其造成了巨大的损失，其的财物清单有下列证人：吴都生、吴艾林、吴向和、潘竹娥、刘峰、ＸＸ和、熊秀芳、卜万铭、�霭川、吴云鹏、牛江水、ＸＸ生等（均为本村村民），计算价格以陕西省赔偿标准计算，无随意增大。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、第七十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，被上诉人应当对其全部损失承担完全赔偿责任，请求：1、依法判令被上诉人归还其承包地；2、赔偿土地恢复费用10000/亩；3、赔偿财产损失631600元；4、追加诉讼请求（一审开庭时）从2015年12月9日起至归还土地之日止，赔偿承包地损失12000元/亩/年。
被上诉人新城街办答辩称：（一）一审判决适用法律正确，程序合法，二审法院应对一审法院的判决予以维持；（二）上诉人在上诉状中所谈到的事实和理由其在原审法院的庭审中答辩时已经做了充分的阐述，并且提供了相关的证据对街办做出的行政行为的合法性予以支持。新城街办对占地事实和土地亩数没有异议，但是对要求赔偿的金额不予认可，新城街办对高速路两旁的绿化带的赔偿标准专门作出文件，对果树等的补偿标准以文件的形式向涉及到两千多户做了宣传，家喻户晓。另外，对上诉人的地面附着物的补偿，在2015年10月27日已经全部将上诉人的补偿打到了一卡通账户。一审的庭审中，其已经向法庭提供了当时转账的汇款单，是按照文件规定的补偿标准对上诉人的地面附着物给予补偿的。请求维持一审判决。
本院认为，本案中，新城街办与上诉人所在集体组织以土地流转方式长期租赁涉案土地用于修建绿化带工程，改变了土地的农业用途，且新城街办亦不具有农业经营的能力，不属于法律规定的土地流转的主体，在租赁涉案土地过程中亦未征得原承包人即上诉人本人的同意，租赁期限未�,单方强行对土地进行了流转,且超过了上诉人承包经营的剩余期限，该行为违反《土地管理法》第十五条、《土地承包法》第三十三条规定，应属违法。之后被上诉人单方实施对该土地“清表”占用行为，侵害了原承包人吴英奎的合法利益，亦属违法。鉴于将该土地已用于绿化建设，撤销该行为将会损害社会公共利益，故依法应确认被告的行政行为违法，可不予恢复和返还土地。一审法院判决第一项对新城街办的行政行为确认违法，而不予撤销，符合法律规定。但由于新城街办流转占地行政行为违法对上诉人吴英奎的合法权益造成了损害，其应该承担相应的赔偿责任。因为新城街办实施的流转土地行为违法，吴英奎的承包土地上的果树等附着物的赔偿就不能依据其制定的流转土地补偿标准进行确定，同时，由于吴英奎的承包期限尚未届满，对其剩余承包期限的经营利益亦应根据实际情况承担相应的赔偿责任。上诉人吴英奎在承包地上种植经营果树多年是客观事实，虽然其提出的赔偿数额证据不充分，但应当根据其承包地上附着物的具体情况结合当地实际价值水平计算确定损失数额，一审判决没有查清本案上诉人损失事实，全部驳回吴英奎赔偿诉讼请求证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销渭南市中级人民法院（2016）陕05行初20号行政判决；
二、本案发回渭南市中级人民法院重审。
审判长 李建军
审判员 徐 炯
审判员 杨成会
二〇一七年十二月八日
书记员 刘 媛