广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终1402号上诉人（原审原告）：伍惠峰，男，汉族，1963年4月24日出生，住珠海市香洲区，委托代理人：曾俊维，广东凯邦律师事务所律师。委托代理人：杨玲，广东国硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省台山市第六建筑工程总公司珠海公司，住所地：珠海市拱北粤华路新市区11-1栋103，组织机构代码：19254608-2。法定代表人：陈洪永，经理。委托代理人：陈洪发，男，汉族，1944年8月26日出生，住广州市越秀区，系该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：李植庭，男，汉族，1964年10月16日出生，户籍地：广东省台山市，被上诉人（原审被告）：谭忠结，男，汉族，1953年10月13日出生，住珠海市香洲区，被上诉人（原审被告）：何锦芳，男，汉族，1955年12月1日出生，住珠海市香洲区，李植庭、谭忠结、何锦芳的共同委托代理人：陈洪发，男，汉族，1944年8月26日出生，住广州市越秀区，被上诉人（原审被告）：胡白云，女，汉族，1983年8月5日出生，住珠海市香洲区，被上诉人（原审被告）：李中贞，男，黎族，1962年12月20日出生，住珠海市香洲区，胡白云、李中贞的共同委托代理人：李在武，男，汉族，1952年3月15日出生，住珠海市香洲区，被上诉人（原审被告）：珠海市香环物业管理有限公司，住所地：珠海市香洲红旗街19号。法定代表人：吴有标，总经理。委托代理人：袁蔼筠，女，汉族，1968年10月4日出生，住珠海市香洲区，系该公司经理。上诉人伍惠峰因建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民三初字第591号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院查明，2003年5月30日，伍惠峰为承揽北京师范大学珠海校区国际传媒设计学院（以下简称北师大传媒学院）教学楼B标段工程项目，以广东省台山市第六建筑工程总公司珠海公司（以下简称台山六建珠海公司）的名义向北师大传媒学院支付工程保证金30万元。2003年6月8日，台山六建珠海公司出具委托授权书，委托伍惠峰代表其公司与北京师范大学珠海分校（以下简称北师大珠海分校）联系建筑工程业务，权限为签订工程建筑合同和工程项目结算，以及施工过程中的有关事宜。2003年6月11日，台山六建珠海公司与北师大传媒学院筹委会签订了《协议书》，约定：台山六建珠海公司于协议签订五日内汇入信誉保证金人民币500万元，北师大传媒学院筹委会则承诺给予台山六建珠海公司承接北师大传媒学院建筑工程项目的第二标段，伍惠峰作为台山六建珠海公司代表在合同上署名。2003年6月12日，伍惠峰与珠海市白云文化传播有限公司（以下简称白云公司）签订《合作承建工程协议》，约定由白云公司出资350万元、伍惠峰出资300万元合作承建上述工程，工程完成并结算后，先支付工人工资、材料欠款、工程所需的一切费用，并退还双方投资款，如工程款无法一次结清的，投资款可按比例逐步返还，然后按实际产生的利润亏损按照六四比例分成负担。合同同时约定，工程款项收支设立银行专户，由双方代表私章组成，由双方代表人决定每一笔工程款的调配和支付。2003年6月16日，伍惠峰收取了李植庭80万元的投资合作款，约定双方共负盈亏。2003年6月18日，伍惠峰收取何锦芳合作款32万元，约定由何锦芳占涉案工程的全部股份百分之十，并按比例分享收益分担风险。2005年9月29日，伍惠峰与谭忠结就2003年9月28日的40万元借款达成涉案工程转投资协议。2003年6月19日，伍惠峰将筹集的资金也即第二笔保证金470万元交付北师大传媒学院。2004年1月16日，台山六建珠海公司与北师大珠海分校、珠海国嘉教育投资有限公司就上述工程签订正式的《建设工程施工合同》及《补充条款》。伍惠峰作为台山六建珠海公司的签约代表签署了上述合同，其中《建设工程施工合同》载明台山六建珠海公司的项目经理为李植庭。2004年5月8日（原件打印日期为2003年，手写更改为2004年，伍惠峰主张该协议书是在2003年签署，为配合报建手续，由台山六建珠海公司陈洪永更改为2004年；台山六建珠海公司则主张该协议书是在2004年签署，原打印年份2003年系笔误因而由陈洪永手写更改为2004年），伍惠峰与台山六建珠海公司签订《项目工程施工承包责任协议书》，约定由伍惠峰承包北师大传媒学院工程，伍惠峰独立经营、独立核算、金额承包、包安全、包质量、自负盈亏，台山六建珠海公司按工程结算造价收取1.3%的管理费，并从进度款或预付款中收取。在该合同中，同时约定由台山六建珠海公司协助伍惠峰新开设一个专用银行账户，账户印鉴由伍惠峰的私人印鉴及台山六建珠海公司财务章组成，账户资金调配及使用权归伍惠峰，全部工程款应经此账户进支，台山六建珠海公司收取的管理费、代支工程税金按每笔收入工程款列支。同时合同约定，未经伍惠峰同意，台山六建珠海公司不得自行改变伍惠峰的私人印章，否则，资金如有损失，台山六建珠海公司要负全部责任。此后，台山六建珠海公司开设涉案工程专用银行账户，账户印鉴由伍惠峰的私人印鉴、白云公司代表李在武印鉴及台山六建珠海公司财务章组成。涉案工程款项也经此账户进支。2006年12月5日，李在武，谭忠结、李植庭及何锦芳召开股东会议，免去伍惠峰项目代表职务改任李植庭为北师大项目代表及负责人。2006年12月28日，台山六建珠海公司以遗失伍惠峰印鉴为由，取消了该私章，变更了伍惠峰对该账户的控制权。现账户使用台山六建珠海公司公章及李在武私人印鉴控制。2007年2月13日，伍惠峰与白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳签订一份《会议纪要》，决定：工程项目的日常维修和结算工作由李植庭负责；以后的资金由股东会议安排，由台山六建珠海公司直接支付不再通过其他账户；由张大海任工程项目会计并负责与台山六建珠海公司进行资金的往来结算；本次投资额还返8%，由台山六建珠海公司按照明细表支付；等。原审法院另查明，2005年至2007年期间，伍惠峰和白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳多次签署《北师大工地投资款返还明细表》，后几次签署的明细表均载明白云公司投资340万，伍惠峰投资68万，谭忠结投资40万，李植庭投资80万，何锦芳投资32万。多份明细表显示全体投资人多次按投资比例进行返还，个人返还数额不同。其中一份显示截至2007年2月13日（对照上述《会议纪要》返还比例得出），工程总投资为5600000元，已返还3136157元，并载明了各人该次返还金额及累计返还金额，伍惠峰与白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳均签名确认领取了该次返还款。2007年6月18日的《北师大工地投资款返还明细表》，载明该笔返还款共计895523元，白云公司（由李在武代表）、李植庭、谭忠结、何锦芳均签名确认了各自所得的返还款，仅有伍惠峰未签署该份明细表。台山六建珠海公司及李植庭、谭忠结、何锦芳均称伍惠峰拒绝领取该笔返还款。此后，伍惠峰未再领取返还款。关于工程结算。2007年6月11日，北师大珠海分校授权珠海市海盟中中文化传播有限公司（以下简称海盟公司）与台山六建珠海公司签订了《北京师范大学珠海分校国际设计传媒学院教学楼B标段工程结算协议书》（以下简称《结算协议书一》，主要内容如下：台山六建珠海公司负责承建的案涉工程项目已于2005年12月20日交付给北师大传媒学院使用，台山六建珠海公司自报结算费用合计为1464.79万元（详见《北师大传媒学院教学楼B标段工程结算汇总表》及《结算书》），其中实际工程总价款为1126万元，其余为台山六建珠海公司提出的各类补偿款及总包管理费；台山六建珠海公司已经收到的工程款为580万元，其中原合同的甲方已经支付了105万元，本协议的甲方累计垫付了475万元，经双方协商，台山六建珠海公司同意一次性确定本工程结算总价为930万元；并约定了未支付给台山六建珠海公司的350万元工程款的支付方式。《结算协议书一》上方手写如下内容：“经股东会议决定按本协议结算，如个别股东有异议，由股东内部协商解决，所发生的经济责任与台山六建珠海公司无关，全部由签名股东负责”，李在武代表白云公司，与李植庭、谭忠结、何锦芳共同签署了上述约定。此后，由于北师大珠海分校变更了签约的公司，书面确认由珠海市致远文化传播有限公司（以下简称致远公司）代替海盟公司重新签署新的结算协议。2007年8月16日，致远公司与台山六建珠海公司签订了一份《北京师范大学珠海分校国际设计传媒学院教学楼B标段工程结算协议书》（以下简称《结算协议书二》），内容与之前的《结算协议书一》基本相同。伍惠峰不认可以上两份结算协议书，并于2008年6月和7月两次发函要求台山六建珠海公司移交有关结算文件，冻结工程项目款项，并多次向北师大珠海学院发函要求妥善处理工程款事宜。原审法院再查明，伍惠峰提交了2006年4月20日加盖台山六建珠海公司印章的《北京师范大学珠海分校国际传媒设计学院教学楼B标段工程结算书》，结算总价为11260086.03元，伍惠峰称其还提出了338.79万元的各类补偿款及总包管理费，加起来总共是1464.79万元。庭审中，伍惠峰与台山六建珠海公司、李植庭、谭忠结、何锦芳、李在武、李中贞均确认该份1126余万元的工程结算书是由珠海市德联造价公司的一位林姓造价师制作的。台山六建珠海公司、李植庭、谭忠结、何锦芳、李在武、李中贞均确认当时向北师大珠海学院提交了该结算总金额为1464万元的结算书。李植庭称在该次结算过程中，结算方增大了5%-10%的工程量，并且没有按照合同约定下浮8%或是伍惠峰所称的下浮4%，因此结算价款达到了1464万元。谭忠结、何锦芳、李在武、李中贞均认可该说法。台山六建珠海公司、李植庭、谭忠结、何锦芳、李在武、李中贞称最终的930万元结算价是由李植庭、谭忠结、何锦芳、李在武、李中贞和北师大珠海分校协商的，鉴于案涉工程尚未验收即交付使用，且存在楼板和外墙开裂、漏水问题，施工期间的水电费也没有扣减，因此北师大珠海分校要求扣款，李植庭、谭忠结、何锦芳、李在武、李中贞考虑到国嘉公司的付款能力有限，稳妥起见最终达成了930万元的结算金额。伍惠峰不认可上述说法，主张其作为案涉工程的实际承包人和施工人，该工程的结算价应由其同意方可确定，台山六建珠海公司未经伍惠峰同意与北师大珠海分校进行工程结算，减少工程造价达到534.79万元（即1464.79万元-930万元），为此要求台山六建珠海公司承担30%的赔偿责任即1604370元，其余一审被告在《结算协议书一》中承诺承担相关经济责任，应承担连带清偿责任。2011年7月6日，台山六建珠海公司向北师大珠海分校、致远公司出具《工程款结算证明》，主要内容为：致远公司于2007年8月16日与我单位签订的《北京师范大学珠海分校国际传媒设计学院教学楼B标段工程款结算协议书》，协议金额人民币930万元，实际结算金额人民币930万元；截止2011年7月6日，我单位已收到致远公司工程款人民币915.5万元，致远公司尚欠我司工程款人民币14.5万元。我单位承诺，除上述工程款14.5万元外，不再就上述合同或结算资料主张任何权利。另，白云公司经工商核准注销，白云公司的投资人为胡白云、李中贞和珠海市香环城市综合服务有限公司（2012年6月6日更名为珠海市香环物业管理有限公司）。伍惠峰原审的诉讼请求为：1、判令台山六建珠海公司向伍惠峰赔偿北师大珠海校区国际传媒设计学院教学楼B标段工程项目的工程结算差额损失人民币1604370元（534.79万元×30%）；2、判令台山六建珠海公司向伍惠峰赔偿上述工程结算差额的利息损失，该利息以人民币1604370元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2007年6月12日起支付至实际赔偿完毕之日止，暂计至2013年11月12日为人民币699949.13元；3、判令李植庭、谭忠结、何锦芳、李中贞、胡白云、香环公司对台山六建珠海公司的本案债务，向伍惠峰承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费及其他费用全部由各被告承担。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，由此，伍惠峰与台山六建珠海公司签订的《项目工程施工承包责任协议书》、台山六建珠海公司与北师大珠海分校签订的《国际传媒学院建筑工程项目协议书》、《土石方工程合同书》、《建设工程施工合同》及《补充条款》等合同均属无效。但案涉工程已经完工并交付北师大珠海分校使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程的承包人有权参照合同约定向北师大珠海分校主张工程款。本案中各方的争议焦点主要有二，一是伍惠峰与李植庭、谭忠结、何锦芳和白云公司之间的法律关系；二是各一审被告应否对工程结算差额向伍惠峰承担赔偿责任。一、伍惠峰与李植庭、谭忠结、何锦芳和白云公司之间的法律关系。根据前述查明的事实：首先，伍惠峰以台山六建珠海公司名义承接北师大传媒学院教学楼B标段工程项目并向该学院先行支付30万元工程保证金后，先后与白云公司、李植庭、何锦芳、谭忠结分别达成书面协议，约定了各方的出资额，伍惠峰还与上述各方约定按比例分享收益、共担风险；其次，伍惠峰筹集到资金后即将第二笔保证金470万元交付给北师大传媒学院用于案涉工程；再次，2007年2月13日，伍惠峰与白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳签署《会议纪要》，一致决定案涉工程项目的日常维修和结算工作由李植庭负责，以后的资金由股东会议安排；最后，根据2005年2月至2007年2月间伍惠峰与白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳共同签署的多份《北师大工地投资款返还明细表》，上述各方曾多次按照出资比例分配了返回款。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的……，视为合伙人”，伍惠峰与白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳共同出资承建案涉工程，并在经营过程中协商处理共同事务，按投资比例分配各自的收益，可以认定伍惠峰与白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳构成合伙关系，应参照我国现行法律关于个人合伙的相关规定处理。伍惠峰主张白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳系其资金筹借对象，缺乏事实和法律依据，不能成立。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”，由上，2007年2月13日，伍惠峰与白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳共同签署《会议纪要》，决定案涉“工程项目的日常维修和结算工作由李植庭负责”。据此，对于案涉工程的结算事宜，应由全体合伙人共同决定，并由李植庭具体负责。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”，由此，案涉工程的结算款，属于合伙经营积累的财产，应由全体合伙人共有。综上，伍惠峰主张白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳无权决定该工程的结算事宜，于法无据，原审法院不予采纳。二、本案各一审被告就工程结算差额应否对伍惠峰承担赔偿责任。首先，《结算协议书一》和《结算协议书二》明确写明：“台山六建珠海公司自报结算费用合计为1464.79万元（详见《北师大传媒学院教学楼B标段工程结算汇总表》及《结算书》），其中实际工程总价款为1126万元，其余为台山六建珠海公司提出的各类补偿款及总包管理费”，由此可见，台山六建珠海公司和其他合伙人已经向北师大珠海学院提交了伍惠峰所要求依据的结算书和结算金额，但北师大珠海学院最终没有接受该结算价；其次，根据建筑领域实践，承包人和发包人就工程总价作为利益的相对方，承包人提高结算价、发包人压低价格均属正常之举，并且一审被告提出的案涉工程当时尚未竣工验收、工程存在漏水问题、水电费未支付、付款方支付风险等情况，也属于台山六建珠海公司和其他合伙人接受发包人降低结算价款的合理解释，伍惠峰要求以施工方单方作出的结算价款进行最终结算，缺乏理据；再次，台山六建珠海公司作为依据结算总价按比例收取管理费的被挂靠单位，其他合伙人作为工程结算款的最终分配者，均以实现利益最大化作为目标，伍惠峰主张台山六建珠海公司和其他合伙人恶意降低工程结算价，明显不合常理；此外，伍惠峰不能证明台山六建珠海公司与其他合伙人恶意串通损害其个人利益，或另行获得了其他利益。综上，伍惠峰诉请本案全体一审被告承担工程结算差额损失及利息，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于贯彻执行原审原告伍惠峰不服一审判决,依法向本院提出上诉,请求:一、撤销珠海市香洲区人民法院作出的（2013）珠香法民三初字第591号民事判决；二、依法改判：1、台山六建珠海公司向伍惠峰赔偿北师大珠海校区国际传媒设计学院教学楼B标段工程项目的工程结算差额损失人民币1604370元（534.79万元×30%）；2、台山六建珠海公司赔偿上述工程结算差额的利息损失，该利息以人民币1604370元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2007年6月12日起支付至实际赔偿完毕之日止，暂计至2013年11月12日为人民币699949.13元；3、李植庭、谭忠结、何锦芳、胡白云、李中贞、珠海市香环物业管理有限公司对台山六建珠海公司的本案债务承担连带赔偿责任。4、本案诉讼费及其他费用全部由台山六建珠海公司等承担。事实和理由：一、一审判决认定伍惠峰与白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳构成合伙关系，该项认定严重违背案件事实，违背法律规定。1、关于个人合伙，根据《民法通则》第三十条、第三十一条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条的规定，个人合伙必须有书面或者口头的合伙协议，并且口头的合伙协议必须满足法定要件，否则不能认定。然而事实上，本案伍惠峰与白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳，自始至终都没有形成关于案涉工程的书面合伙协议。即使后来白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳参与了投资款的返还和部分施工管理，甚至签署了《会议纪要》，但各方终究没有形成书面的合伙协议，也没有订立口头的合伙协议，更没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的存在。当事人甚至没有说明存在口头合伙协议以及合伙协议的订立过程和具体内容。法院也没有就本案是否存在口头合伙协议以及合伙协议的订立过程和具体内容进行过审查。白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳参与投资款的返还和部分施工管理，甚至签署了《会议纪要》，实际都是在伍惠峰对外独立承包之下进行及完成的，不能等于本案存在合伙协议。一审判决在本案没有书面或者口头合伙协议的情况下，仍然认定构成合伙关系，明显违背了案件事实和上述法律规定。2、一审判决在认定伍惠峰与白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳构成合伙关系时，刻意曲解《民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条规定的含义，适用法律错误。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”上述两条规定都明确了必须“按照协议……”。这里的“协议”，应当就是指《民法通则》第三十一条规定的书面合伙协议，以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定的口头合伙协议。但本案当事人之间根本不存在书面或者口头的合伙协议。3、一审判决在认定事实时，存在非常明显的刻意混淆案件事实的行为。一审判决称“伍惠峰与白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳共同出资承建案涉工程，并在经营过程中协商处理共同事务，按投资比例分配各自的收益”。然而事实上，伍惠峰在承包案涉工程过程中，向白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳筹借资金是有先后顺序的，是分别、单独地进行的。各当事人并非在共同合伙的协议之下共同出资，而是伍惠峰在承包工程过程中先后、分别、单独地向白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳筹借资金；并非在共同合伙的协议之下协商处理共同事务，而是白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳在伍惠峰对外独立承包案涉工程之下参与了投资款返还及部分施工管理；并非在共同合伙的协议之下分配合伙盈余，而是伍惠峰与白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳按照各次不同的比例进行投资款返还，远不是分配收益。然而，一审判决对于以上行为和事实情况均混为一谈、不予区分，刻意混淆案件事实，所作出的认定处理严重错误。二、关于台山六建珠海公司等就工程结算差额应否对伍惠峰承担赔偿责任的问题。1、台山六建珠海公司、白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳均无权决定案涉工程的结算价，其擅自决定工程的结算价，给伍惠峰造成经济损失，当然应当承担赔偿责任。伍惠峰与台山六建珠海公司签订有书面的承包合同，即《项目工程施工承包责任协议书》，系案涉工程独立经营、独立核算、全额承包、自负盈亏的独立承包人和实际施工人，案涉工程的结算价当然应当经伍惠峰同意方可确定。台山六建珠海公司作为工程的名义施工人，无权擅自决定工程的结算价。白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳只是伍惠峰在施工过程中为解决资金问题的资金筹借对象，与伍惠峰形成的都只是内部法律关系，根本无权与台山六建珠海公司共同决定案涉工程的结算价。一审判决基于其错误认定本案构成合伙关系，进而认定白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳有权决定案涉工程的结算事宜，该项认定也当然错误。2、不论白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳是否有权参与决定案涉工程的结算事宜，在已经向北师大珠海分校提交了伍惠峰所要求依据的结算书和结算金额的情况下，仍然擅自决定案涉工程的结算价，并且大幅度减少工程结算价高达534.79万元，降幅高达36%以上，并且之后所收工程款去向不明，明显属于恶意处分伍惠峰的利益，给上诉人伍惠峰造成了巨额经济损失，应当对因此给伍惠峰所造成的经济损失承担赔偿责任。而且，李植庭、谭忠结、何锦芳以及白云公司还在《结算协议》中签署约定，声明和表示承担所发生的相关经济责任。一审判决却错误认定其无需对其擅自决定工程结算价的行为承担赔偿责任。3、至于结算差额损失的数额问题。在结算过程中，当时各方已经认可工程的结算价为1464.79万元，并已经向北师大珠海分校报送了结算价合计1464.79万元的工程结算文件。之后，如果结算金额以及付款方式等事项发生任何实质性变化，应当经伍惠峰同意方可予以变更。而白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳擅自同意按930万元结算，造成结算损失。白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳明知因此会给伍惠峰造成巨额经济损失、以及对于可能造成损失的金额均持放任甚至故意的态度，具有明显的过错。而且，从举证责任分配角度而言，现在办理工程结算所需的图纸、签证等资料都在台山六建珠海公司等掌管和控制中，虽经伍惠峰多次催促仍拒不交出【见证据2008年7月14日《联系函》】，因此导致本案无法通过鉴定确定总结算价，白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳对此亦具有明显过错，应承担相应的举证责任。因此，就本案情况而言，伍惠峰主张本案的结算差额损失应直接按当时各方认可的结算价1464.79万元，与白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳擅自同意结算金额930万元之间的差额予以确定，即结算差额损失应认定为人民币534.79万元，具有事实和法律依据。白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳虽百般解释其同意按930万元进行结算的原因，但所有这些原因均不能作为绕开伍惠峰擅自进行结算的理由。白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳同意按照930万元进行结算，不等于伍惠峰同意。然而，一审法院不仅不采纳伍惠峰的意见，甚至在程序上也没有依职权或者依法释明伍惠峰对工程造价以及工程结算差额损失进行鉴定，以确定是否存在结算差额损失以及结算差额损失的数额，认定处理不当。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在严重错误，判决结果严重损害了伍惠峰的合法权益，也不利于本案纠纷最终妥善解决，请求二审法院依法认定、正确处理。被上诉人台山六建珠海公司答辩称，一、关于有关涉案人员合伙的问题。1、伍惠峰与原白云公司合伙承包涉案工程和实际施工，是名正言顺的合伙关系。第一，2003年6月12日，伍惠峰与白云公司签订《合作承建工程协议书》，这是正式书面的合作合伙合同。合同签订后，白云公司依合同投入了350万元，又派员参加涉案工程的施工管理。单凭这一点，就足以证明涉案工程起码是两个人合伙承包和施工，而不是伍惠峰个人单独承包和施工。第二，正如伍惠峰上诉书中所讲，原重审判决“将当事人相关行为的具体情况、先后顺序、行为性质以及所产生的法律后果混为一谈”。原重审判决在第17页至第18页中，认定台山六建珠海公司在2004年5月8日与伍惠峰签订《项目工程施工承包责任协议书》后，为其开设涉案工程专用银行账户，这是不对的。事实是该银行账户是在伍惠峰与白云公司签订《合作承建工程协议书》后，本公司就应合伙人的要求，为合伙人开设的，而不是为伍惠峰个人开设的。为此，专门留有李在武、伍惠峰两人的私章及台山六建珠海公司的财务印鉴，对账户进行监管。第三，伍惠峰在2012年12月25日给北师大珠海分校的《通知》中也承认“后因本人的合伙人李在武涉嫌挪用公款而被香洲纪委追查，其急于收回本钱，因此背着本人并伙同台山六建珠海公司法人代表陈洪永与贵校委托的致远公司订立一份《结算协议书》”。而后，其在2013年11月12日（2013）珠香法民三初字第591号案的《民事诉状》中，也只是要求被告赔偿他两次结算差额的30%的损失。这就足以证明，在整个工程中充其量他只占30%，而不是全部。既然其本人早已承认有合伙人李在武，双方的合伙关系是不容置疑的，现在又怎么出尔反尔，不承认是合伙关系呢？2，伍惠峰与李植庭、何锦芳、谭忠结同样是涉案工程共同承包和实际施工的合伙人。第一，从得到涉案工程的信息开始，就是伍惠峰和何锦芳两人共同与本公司及建设单位北师大联系有关事宜，2003年5月30日伍惠峰与何锦芳两人共同出资30万元，交给北师大，作为承包涉案前期工程的费用，这就说明一开始他们已经建立了合伙关系。第二，伍惠峰与李植庭、何锦芳、谭忠结之间有合伙共同承包涉案工程和施工的口头协议，并且投入了大量资金。伍惠峰及其代理人说，其与李植庭、何锦芳、谭忠结之间双方没有口头合伙协议，是自欺欺人。他们之间之所以没有签订正式书面合伙协议，是基于大家都是老乡和诚信。但不管是先后也罢，分别也罢，单独也罢，如果没有口头合伙协议，李植庭、何锦芳、谭忠结怎么会无缘无故把几十万元交给伍惠峰呢，伍惠峰又何来无缘无故写这些收据、凭条给他们呢。第三，伍惠峰与李植庭、何锦芳、谭忠结之间不单有合伙共同承包涉案工程和施工的口头协议，而且有伍惠峰收取他们合伙投资款的收条收据为证，这实际上就是一份不完备的书面合伙确认书。第四，2003年9月28日伍惠峰向谭忠结写下的《投入资金证明》，写明“兹收到谭忠结先生交来的珠海市北师大国际传媒学校教学楼工程投资款”，后来在2005年9月29日双方签订的《解决协议书》，将谭忠结分离出来，成为独立股东，单独享有股权，特别写明“作为谭忠结单独投资教学楼工程项目的金额，同时谭忠结单独占有该工程按各股东投入金额总和的相应比例额和分配额及股权额”。这里分别写明“各股东”、“相应比例额”、“分配额”、“股权额”的专用述语，这就再好不过证明承包涉案工程是有几个股东（合伙人）。第五，对于李植庭、何锦芳、谭忠结等人加入并组成合伙体，是得到合伙人白云公司的同意和认可的。在李植庭、何锦芳等人加入并组成合伙体后，共同执行了伍惠峰与白云公司签订的《合作承建工程协议》的相应权利和义务，这完全符合最高法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第51条的规定。第六，伍惠峰与李植庭、何锦芳、谭忠结有口头合伙协议之事实，有两个以上无利害关系人证明。证人一，台山六建珠海公司作为涉案工程承包和施工方的被挂靠单位，只要是要收取手续费和代扣税金，伍惠峰与原白云公司、李植庭、何锦芳、谭忠结是否存在合伙关系，本来是与本公司无关大碍的。另一方面，涉案工程的有关事宜，都是与合伙体共同打交道的，并不是与伍惠峰个人打交道，台山六建珠海公司完全可以作证明人。证人二，张大海只是一个打工人员，其于2011年7月18日《…的情况说明》也都证明他们之间是合伙人关系。第七，广东省人民检察院对（2012）珠中法民二终字第305号判决的《抗诉书》也十分明确地指出，基于伍惠峰与白云公司、李植庭、何锦芳、谭忠结他们分别签订了合作承包协议书和收取合作投资款的收据，足以证明他们是合伙关系。珠海市中级法院（2014）珠中法民再字第10号裁定撤销（2010）香民二初字第998号和（2012）珠中法民二终字第305号判决，发回香洲区法院重审。香洲区法院已立案（2015）珠香法民二重字第1号，李植庭、何锦芳、谭忠结他们鉴于香洲区法院已经以（2013）珠香法民二重字第3号立案审理涉案的150万元，为了不浪费时间和国家审判资源，故他们才向法院申请撤诉。以上事实，足以证明李植庭、何锦芳、谭忠结等人加入合伙组织后，与伍惠峰、白云公司合作并组成了合伙体，一直共同参与了涉案工程的承包和施工管理及资金分配管理，李植庭还担任涉案工程的项目经理，各方有合作口头协议、共同出资（有伍惠峰的收款收据）、共同管理、共担风险，完全符合《民法通则》、《合伙企业法》以及最高人民法院《关干贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》关于合伙的法律规定。二、台山六建珠海公司不应承担任何责任。涉案工程的《结算协议书》，是由合伙人共同指定的项目经理李植庭负责编制，经过与建设单位长时间协商，互相作出让步，才达成的，而且经过大多数合伙人认可同意。台山六建珠海公司在涉案工程的结算过程中没有参与，没有过错，所以，不应承担任何责任。综上所述，伍惠峰的上诉没有事实和法律依据，请法院依法驳回其诉讼请求，维持原判。被上诉人李植庭、谭忠结、何锦芳共同答辩称，关于有关涉案人员合伙问题的意见与台山六建珠海公司的一致。伍惠峰起诉要求李植庭、谭忠结、何锦芳承担赔偿责任无理。涉案工程的《结算协议书》，由于伍惠峰不配合并千方百计阻挠，最终是由合伙人共同指定的项目经理李植庭负责编制，参照珠海市建筑工程造价的有关规定，经过与建设单位长时间协商，我们不再要求建设单位作出赔偿，而建设单位也不追究工程的质量和使用了他们的水电等费用，互相作出让步才达成的，而且经过大多数合伙人认可同意。我们并没有过错，也没有侵犯伍惠峰的任何利益。综上所述，伍惠峰的上诉没有事实和法律依据，请法院依法驳回其诉讼请求，维持原判。被上诉人胡白云、李中贞答辩称，一、白云公司与伍惠峰签订的《合作承建工程协议》是一份正规的、真实的、合法有效的合伙协议，是受法律保护的，从签订之日起，双方都应该严格准遵守，任何一方违约都应该承担违约的法律责任。该协议的签订时间是2003年6月12日。二、涉案工程中标时间是2003年8月12日。投标前开发商对投标人设置了一个条件，必须交足500万工程保证金才有资格投标。白云公司对投资涉案工程是慎重的，是在与伍惠峰签订了《合作承建工程协议》，明确了项目共有，确认了合伙关系，约定了有权管控投资风险的前提下才进行的投资，也就是说白云公司的钱不是借给伍惠峰的，是为了获得涉案工程项目的直接投资，是与伍惠峰有平等管理权的实际施工人。正是在白云公司投入了350万加上其它投资人投入的190万，合计达到500万交给招标方才获得了竞标涉案工程的资格，并最终中标。也就是说没有白云公司和其它投资人的投资，就没有涉案工程的中标，从涉案工程中标那天起，涉案工程就是白云公司与其它合伙人的项目共有，该项目不属于任何个人独有。三、涉案工程是以台山六建珠海公司的名义中标的，只有中标以后才能对外发包，所以涉案工程承包协议是2004年5月8日签订的，签订时间是符合事实和逻辑的，伍惠峰说涉案工程承包协议是投标之前签订的，是违背事实的，不合逻辑的。涉案工程承包协议上只有伍惠峰一个人的名字，并不等于是伍惠峰一个人独立承包，因为在近一年前白云公司与他签订的《合作承建工程协议》中有明确的约定：伍惠峰只是白云公司与他双方合作的代表，在涉案工程项目上无权单独决定任何事项，未经白云公司认可，伍惠峰与任何个人、任何单位签订的与涉案工程有关的任何协议都是无效的，而且是违约的，我方只认可伍惠峰代表白云公司和他本人形成的合作双方或合伙体与台山六建珠海公司签订的涉案工程承包协议，而决不认可他是独立承包，因为自从伍惠峰2003年6月12日与白云公司签订了《合作承建工程协议》开始就无权独立承包涉案工程。以上三条就完全以证明白云公司与伍惠峰在涉案工程项目上是合伙关系和实际施工人。伍惠峰无权主张涉案工程的工程款由他个人收取。四、关于李植庭、何锦芳、谭忠结也是合伙人的情况说明：涉案工程原本是白云公司与伍惠峰两方共同挂靠在台山六建珠海公司的名下合作承建，后因伍惠峰没有足够的资金投入，他擅自将他大部分的权益分别转让给李植庭、何锦芳、谭忠结三位投资人，这才由白云公司与伍惠峰的两方合伙变成了由白云公司、伍惠峰、李植庭、何锦芳、谭忠结五方合伙。按白云公司与伍惠峰签订的《合作承建工程协议》的约定，伍惠峰要出资300万元，而且权益不得中途转让，可直到涉案工程完工，伍惠峰实际出资只有38万元，加上李植庭、何锦芳、谭忠结的出资也才190万元，离300万元还差110万元，这已经是严重的违约行为，伍惠峰又擅自将他大部分权益分别转让给他人，又再一次造成重大违约，但白云公司考虑到当时涉案工程已经开工，为了顾全大局，维护其他投资人的权益，决定暂不追究伍惠峰的违约责任，等把工程做好再说。伍惠峰的权益转让实际上就是股份转让，本该由他出资参股的，因为他的钱不够，分别找到李植庭、何锦芳、谭忠结代替他出资参股，以上三位出资人自然就成了涉案工程的股东，也就是合伙人，他们的出资也不是借给伍惠峰的，各有协议为证，都是为了获得涉案工程项目的直接投资，所以白云公司也认可了他们是合伙人，并从此组成了一个由五位投资人组成的合伙体，共享收益，共担风险，合作承建，所以就有了后来的五方参加的股东会议，有了涉案工程的重大事项由股东会议讨论决定的事实。五、关于涉案工程项目结算问题的答辩。首先，参与结算的四位合伙人没有背着伍惠峰搞结算，因为没有任何理由背着他搞结算，相反，都希望他牵头搞好结算，因为按合伙体内部分工，由他作为合伙体的代表负责与开发商联系、沟通、协商，但工程于2005年12月竣工交付给开发商使用至2007年2月，时间过去了14个月，结算工作毫无进展，原因是伍惠峰当时正忙于他承接的其它工程，没时间和精力管涉案工程的结算，因此，在2007年2月的股东会议上才决定结算工作由李植庭负责，伍惠峰也参加了股东会议，并在股东会议上签了名。虽然股东会议明确由李植庭负责结算工作，但每次商量结算事宜时都通知伍惠峰到会，但他既不到会，也不将他保管的涉案工程资料交出来，给结算工程造成了很多困难，可他反而还说其他合伙人背着他搞的结算。工程竣工验收后必须结算完毕才能收回投资款和收益，总不能因为伍惠峰不管结算，通知他来商量结算事宜他也不来就不结算了吧，或者无限期拖延下去吧。其他合伙人是拖延不起的，被迫无奈，其他合伙人只能齐心协力，共同出面找开发商反复协商，才于2007年6月做出930万元的最终结算，该最终结算也告诉了伍惠峰。至于伍惠峰说其它参与结算的合伙人是恶意降价，故意损害他的利益，那更是荒唐不合情理。1464万元那份《结算书》是我们单方面做出的，开发商不予认可，说我们的结算价高得太离谱了，不足1000万的工程，结算价居然结算出1500万元，要求我们重新做一份实在一点的结算报价书。试问合伙人中谁不想把结算价做得越高越好？但涉案工程的总造价只有1000万元，门窗等部分项目还被开发商外包，也就是说，实际工程量不足1000万元，加上还存在外墙渗水等质量问题，参与结算的合伙人一致认为930万元的最终结算是基本合理的，而且是合伙人做了很多工作才争取到的。被上诉人珠海市香环物业管理有限公司二审未作答辩。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，伍惠峰在本案主张李植庭、谭忠结、何锦芳、李中贞、胡白云、珠海市香环物业管理有限公司（以下简称李植庭等人）以及台山六建珠海公司恶意降低北师大传媒学院教学楼B标段工程项目的结算金额，侵害了其合法权益，要求台山六建珠海公司按结算差额30%赔偿其损失及支付利息，并要求李植庭等人承担连带赔偿责任。因此，本案需要审查的是台山六建珠海公司及李植庭等人对案涉工程的结算是否侵害了伍惠峰的权益并对其造成损失。对此，本院根据各方的诉辩意见分析如下：一、关于伍惠峰与李植庭、谭忠结、何锦芳以及白云公司（胡白云、李中贞、珠海市香环物业管理有限公司）的法律关系。第一，伍惠峰于2003年6月12日与白云公司签订《合作承建工程协议》约定合作承建涉案工程，白云公司出资350万元；同年6月16日，伍惠峰收取李植庭80万元投资合作款；6月18日，伍惠峰收取何锦芳32万元合作款；同年9月28日伍惠峰向谭忠结借款40万元，2005年9月29日，伍惠峰与谭忠结约定将该借款转为投资协议。这些事实表明，参与各方对于“借款”和“合作款”、“投资款”区别非常明确，意思表示清楚。第二，2004年1月16日《建设工程施工合同》载明台山六建珠海公司项目经理为李植庭；2007年2月13日，伍惠峰与白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳签订的《会议纪要》决定工程项目日常维修和结算由李植庭负责。这些事实表明白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳等参与了涉案工程的实际施工，相关文件伍惠峰也是签名认可的。第三，2005年至2007年间，伍惠峰、白云公司、李植庭、谭忠结、何锦芳多次按《北师大工地投资款返还明细表》载明的金额（白云公司340万元、伍惠峰68万元、谭忠结40万元、李植庭80万元、何锦芳32万元）比例“返还投资款”。可见，伍惠峰与白云公司、李植庭、何锦芳、谭忠结确认了之前达成的“合作投资”协议，收益共享、风险共担，并多次按各方确认的投资额比例分配利益的事实。一审判决认定伍惠峰、李植庭、谭忠结、何锦芳和白云公司之间的关系符合《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，认定各参与方为合伙关系，适用法律正确，本院予以维持。伍惠峰上诉主张各参与方“没有书面协议”，是对上述案件事实的片面理解，本院不予采信。二、关于李植庭等人、台山六建珠海公司与北师大珠海分校对案涉工程的结算是否侵害了伍惠峰的权益。对此，本院认为，首先，如前所述，本院已经认定李植庭等人与伍惠峰是合伙关系，加之2007年2月13日伍惠峰与李植庭等人共同签署了《会议纪要》，明确了李植庭具体负责案涉工程的日常维修和结算工作，因此，李植庭等人有权与北师大珠海分校结算。其次，伍惠峰主张案涉工程的结算价应为1464.79万元，但根据一审查明的事实，这仅是伍惠峰以及李植庭等人自报的价格，并没有得到北师大珠海分校的认可，伍惠峰在本案中并没有申请对案涉工程的实际工程造价进行鉴定，也没有证据证明案涉工程的实际造价，其仅以单方计算的结算费用作为应得工程款的依据，缺乏事实依据。至于伍惠峰主张一审法院没有依职权向其释明对工程造价以及工程结算差额损失进行鉴定，根据谁主张、谁举证的原则，伍惠峰应当对其主张的损失承担举证责任，该部分并不属于一审法院依法应当释明的范围，伍惠峰的该项主张没有法律依据，本院不予采纳。李植庭等人称在结算过程中因存在当时工程尚未竣工验收、工程存在部分质量问题、水电费未支付等情形，最终以930万元与北师大珠海分校结算，属合理解释，亦符合建筑工程结算的实践情况。伍惠峰主张存在明显不合理降低工程结算金额的事实不能成立。最后，李植庭等人作为合伙人，其利益与伍惠峰的利益是一致的，而在主观上追求利益最大化是常理，李植庭等人不可能无故降低工程结算金额。台山六建珠海公司作为收取管理费的被挂靠单位，结算总价越高其所得费用越高，其亦不可能作出与自己可得利益相悖之举。因此，李植庭等人与台山六建珠海公司在结算过程中主观上并无降低结算金额故意的可能。综上分析，李植庭等人与台山六建珠海公司在案涉工程的结算的过程中对伍惠峰在客观上无损害之事实、主观上无损害之恶意，故伍惠峰在本案要求赔偿工程结算款差额的损失及利息缺乏理据，本院不予支持。综上所述，上诉人伍惠峰的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25234元，由上诉人伍惠峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  李烈斌审 判 员  廖世娟代理审判员  牟宏微二〇一六年八月九日书 记 员  梁 暐