安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖03民终542号
上诉人（原审被告）：安徽中昆建设发展有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区环湖东路188号森林橙堡B栋1801室，统一社会信用代码91340100550195842L（1-4）。
法定代表人：郑成材，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：刘映，安徽郢都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑帮生，男，1967年3月9日出生，汉族，住安徽省金寨县。
被上诉人（原审原告）：王贤贵，男，1960年8月16日出生，汉族，住安徽省金寨县。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨贝贝，安徽北正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡海生，男，1983年9月12日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。
被上诉人（原审被告）：费维勇，男，1969年6月26日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。
上诉人安徽中昆建设发展有限公司（以下简称中昆公司）因与被上诉人郑帮生、王贤贵、胡海生、费维勇建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中昆公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判胡海生、费维勇返还郑帮生、王贤贵20万元；2、本案一审、二审诉讼费用由胡海生、费维勇承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，胡海生、费维勇是案涉项目的实际施工人，并非是中昆公司代表。早在2014年4月8日，胡海生即拿到了案涉工程。由于没有施工资质，2015年1月26日，胡海生借用中昆公司名义与发包方龙杨集团蚌埠大禹新能源科技有限公司签订了《建设工程施工协议书》。2015年4月8日，在中昆公司不知情的情况下，胡海生与郑帮生、王贤贵签订了水电总承包合同，合同文本是郑帮生、王贤贵提供，合同的甲方是胡海生。以上事实可以说明本案存在三个基础合同关系，即中昆公司与大禹公司之间的建设工程施工合同关系，中昆公司与胡海生、费维勇之间的挂靠经营关系，胡海生、费维勇与郑帮生、王贤贵之间的劳务分包协议。中昆公司与郑帮生、王贤贵之间并不存在合同关系，从未对胡海生进行过授权，也从未认可过胡海生是公司代表，故一审法院认定中昆公司认可胡海生是公司代表没有事实依据。其次，从郑帮生、王贤贵一审提供的证据材料和胡海生、费维勇的当庭答辩来看，中昆公司对双方存在分包合同关系确不知情，也未参与。郑帮生、王贤贵从签�分包合同、支付保证金到追索保证金均是直接找胡海生、费维勇，从未找过中昆公司，且从其提供的证据四来看，双方已就保证金的退还达成合意，费维勇并出具了书面承诺书，足以证明中昆公司不是本案适格被告。二、一审判决适用法律错误。首先，中昆公司不是水电分包合同的当事人，一审判决认定胡海生是中昆公司代表，那么该合同就是有效的，故在此情形下一审判决认定合同无效系适用法律错误。其次，从一审法庭调查情况来看，胡海生是案涉工程的实际施工人，其不是中昆公司员工，自然也不能认定为职务行为，中昆公司也从未给过其授权，从现有证据来看也不能认定为表见代理。故即使水电分包合同被认定无效，也应由胡海生承担责任，且胡海生、费维勇当庭也表示愿意承担。一审判决中昆公司承担水电分包合同的责任违反了合同相对性原则。综上�中昆公司只是受胡海生之托代为缴纳保证金，实际的权利义务承受人仍然是胡海生、费维勇，保证金返还后自然归胡海生、费维勇所有，否则中昆公司即构成不当得利。一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求支持中昆公司的上诉请求。
郑帮生、王贤贵辩称，一、根据中昆公司与大禹公司签订的《建筑工程施工协议书》以及涉案工程的中标《通知单》等书面文件足以证明涉案工程系中昆公司承建，中昆公司和胡海生均在涉案工程总包合同中签字盖章，因此足以认定在涉案工程中胡海生为中昆公司的代表。二、中昆公司在上诉状第二页第一行称其与胡海生、费维勇之间是挂靠经营关系，众所周知建筑业内的挂靠，就是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用�挂靠企业名义从事经营活动的自然人为挂靠人，挂靠人以被挂靠企业名义对外经营，由被挂靠企业对外承担相关的法律责任。这也可以认定在涉案工程中胡海生、费维勇是中昆公司认可的公司代表。三、从郑帮生、王贤贵支付的20万元流向上看，其中13万元直接转入中昆公司的法定代表人的账户，同日中昆公司就将该笔款项转入大禹公司，大禹公司向中昆公司出具投标保证金收据一张。另外大禹公司向费维勇出具70000元投标保证金收据一张，一审庭审中，胡海生、费维勇均认可该70000元已由郑帮生、王贤贵支付给费维勇，而费维勇系中昆公司的代表。四、上述事实可以看出中昆公司系该20万元的实际受益者，对双方的分包关系其实是知情的。1、一审法院认定水电分包合同无效，是因为建设工程违法分包给个人，本身就是违法的，因此该分包合同无效，并不是中昆公司上诉状所说的，胡海生是中昆公司代表，分包合同就会有效。2、一审法院判决中昆公司返还20万元，并未违反诉状上所称基于合同相对性原则，因为该20万元最终是以中昆公司的名义支付给了大禹公司，中昆公司系该20万元的实际受益者，合同无效，中昆公司取得的财产应当返还给郑帮生、王贤贵。综上请求二审法院驳回中昆公司的上诉请求。
郑帮生、王贤贵向一审法院起诉请求：判令中昆公司、胡海生、费维勇返还郑帮生、王贤贵保证金200000元并支付赔偿金200000元，共计400000元；2、判令中昆公司、胡海生、费维勇共同承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年1月26日，中昆公司与龙杨集团蚌埠大禹新能源科技有限公司签订了《建筑工程施工协议书》，将龙杨集团蚌埠大禹新能源科技有限公司开发的超薄软态耐焊高导扁铜线项目工程承包给中昆公司，施工协议书由中昆公司的代表胡海生签名并盖有中昆公司的公章，协议约定合同履约保证金人民币200000元整（工期、质量各半），签订合同前汇入龙杨集团蚌埠大禹新能源科技有限公司指定账户。2015年1月29日，中昆公司与胡海生、张少先签订了《项目施工管理内部承包合同》，工程名称为超薄软态耐焊高导扁铜线项目工程，承包工程开工时间2015年3月1日，竣工时间2016年3月26日。2015年4月8日，郑帮生、王贤贵与胡海生签订了《中昆建设发展有限公司水电总包合同》。合同的发包方为中昆公司（甲方），承包方为郑帮生、王贤贵（乙方），双方对工程名称超薄软态耐焊高导扁铜线项目、工程地点、工期及郑帮生、王贤贵支付工程保证金200000元作了明确的约定。合同并载明，中昆公司承诺开工二个月全部返还。如60日不能正常开工，或开工二个月未全额返还工程保证金，则中昆公司双倍赔偿并返还乙方工程保证金，同时承担由此产生的一切后果。另查明，2015年4月7日，郑帮生、王贤贵以转账方式向中昆公司法定代表人郑成材账户转入13万元保证金，同日中昆公司将该款转入蚌埠大禹新能源科技有限公司，蚌埠大禹新能源科技有限公司向中昆公司出具收据一张，载明收款事由为投标保证金。蚌埠大禹新能源科技有限公司2014年4月8日出具收据一张，载明交款人费维勇，金额70000元，收款事由投标保证金。庭审中胡海生、费维勇认可该70000元已由郑帮生、王贤贵支付给费维勇。后因工程未能如期开工，郑帮生、王贤贵与中昆公司签订的合同无法履行，遂诉至法院要求中昆公司、胡海生、费维勇共同返还保证金200000元并承担赔偿责任。
一审法院认为，中昆公司在与蚌埠大禹新能源科技有限公司签订了《建筑工程施工协议书》后，又与郑帮生、王贤贵签订《中昆建设发展有限公司水电总包合同》，郑帮生、王贤贵按照合同的约定，以转账的方式向中昆公司转入保证金130000元，又以现金给付方式向中昆公司内部的实际承办人胡海生、费维勇交纳70000元保证金，且该两笔款项均已转入蚌埠大禹新能源科技有限公司，用做项目的投标保证金。中昆公司在违反《建筑工程施工协议书》约定的情况下，将该工程转包给郑帮生、王贤贵两个自然人，且与郑帮生、王贤贵签订《中昆建设发展有限公司水电总包合同》时约定合同需签字盖章生效，但合同上仅有胡海生的签名，并未盖章，因此该合同从内容、形式上均不符合法律规定，故中昆公司的代表胡海生与郑帮生、王贤贵签订的该份合同应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的�产，应当返还；不能返还或者没有必要返还，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。”的规定，中昆公司应当依法退还郑帮生、王贤贵的保证金200000元。因合同系无效合同，故郑帮生、王贤贵要求中昆公司支付赔偿金200000元的诉请，一审法院不能予以支持。另外，郑帮生、王贤贵要求胡海生、费维勇共同返还保证金的主张，因郑帮生、王贤贵认为胡海生是中昆公司的代表，庭审中中昆公司对此也予以认可，故郑帮生、王贤贵的该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判决：一、中昆公司于判决书生效之日起十日内一次性返还郑帮生、王贤贵2000**元；二、驳回郑帮生、王贤贵的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由中昆公司负担3650元，由郑帮生、王贤贵负�3650元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审查，2015年4月8日郑帮生、王贤贵与胡海生签订的《中昆建设发展有限公司水电总包合同》未加盖中昆公司公章，一审法院据此认定中昆公司是《中昆建设发展有限公司水电总包合同》的发包方证据不充分，本院对此节事实不予确认，对一审法院查明的其余事实予以确认。
另查明：根据胡海生与中昆公司签订的《项目施工管理内部承包合同》及胡海生向中昆公司出具的《承诺书》，案涉工程由胡海生自负盈亏、独立核算，中昆公司只收取工程总决算造价的6%的管理费。2015年9月22日，费维勇向郑帮生、王贤贵出具收据一份：“今收到郑帮生、王贤贵蚌埠大禹新能源科技有限公司保证金收据两张（一张为柒万、一张为壹拾叁万），归还工程保证金时同时附上此据。2016年5月5日，费维勇出具承诺书：“�人承诺本月20号至25号把王贤贵、郑帮生工程保证金解决掉，如到期没有解决，本人决定带两人到龙杨集团去找王传铜要钱。”一审庭审中，胡海生陈述与费维勇共同取得案涉工程的承包权，后通过熟人介绍与中昆公司达成口头挂靠协议，后签订内部承包协议和承诺书，中昆公司与费维勇对此予以认可。
本院认为，本案中，胡海生是不具有建筑施工企业资质的自然人，其以中昆公司名义对外签订建设工程施工合同，且胡海生对案涉工程自负盈亏，中昆公司只收取管理费，胡海生与中昆公司之间应认定为挂靠经营关系。虽然郑帮生、王贤贵认为胡海生是代表中昆公司，但其提交的证据不能证明该主张。一审法院判决认定胡海生是中昆公司的代表属于认定事实错误，本院予以纠正。因胡海生与中昆公司系挂靠经营关系，其以中昆公司名义与蚌埠大禹新能源科�有限公司签订的《建筑工程施工协议书》无效，胡海生将水电工程分包给郑帮生、王贤贵的行为亦属无效。因案涉工程未能开工，郑帮生、王贤贵要求返还20万元保证金有事实及法律依据。根据庭审陈述及费维勇向郑帮生、王贤贵出具的承诺书，费维勇与胡海生共同承包了案涉工程，故应由费维勇与胡海生共同向郑帮生、王贤贵返还20万元保证金。中昆公司系案涉工程的被挂靠单位，其应对费维勇、胡海生返还郑帮生、王贤贵20万元保证金承担连带清偿责任。
综上所述，中昆公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销安�省蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304民初102号民事判决；
二、胡海生、费维勇于本判决生效之日起十日内向郑帮生、王贤贵返还200000元保证金；
三、安徽中昆建设发展有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任；
四、驳回郑帮生、王贤贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，由胡海生、费维勇、安徽中昆建设发展有限公司负担3650元，由郑帮生、王贤贵负担3650元；二审案件受理费4300元，由胡海生、费维勇、安徽中昆建设发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许家才
审 判 员 耿 杰
审 判 员 胡松涛
二〇一八年五月二十九日
法官助理 李小芹
书 记 员 贡雪洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以发怒安；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未超标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。