河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终147号
上诉人（原审被告、反诉原告）河南中泰铝业有限公司，统一社会信用代码：91411082795722938P，住所地：长葛市大周镇小谢庄村。
法定代表人：谢贤，系该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：岳营周，河南七星灿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)郑州易水环保科技有限公司，组织机构代码：55315193-3，住所地：郑州市金水区农业路72号1号楼22层2205号。
法定代表人：苗军，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：闫松涛，河南规范律师事务所律师。
上诉人河南中泰铝业有限公司（中泰铝业公司）因与被上诉人郑州易水环保科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服长葛市人民法院（2017）豫1082民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中泰铝业公司的委托代理人岳营周、被上诉人易水环保公司的委托代理人闫松涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河南中泰铝业有限公司二审上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由如下：1、本案属承揽合同，被上诉人应当负责日常维护工作，因被上诉人未履行以上义务，上诉人行使“先履行抗辩权”，不支付其分享款，具有法律依据，上诉人要求解除合同应该支持；2、被上诉人没有达到合同约定的节能目标，上诉人拒付有事实根据；3、一审举证责任分配有误。
被上诉人易水环保公司辩称：1本案是节能改造项目，工程通过双方竣工验收，质量合格，上诉人已支付部分节能款，上诉人没有任何证据证明设备不合格；2、上诉人所述蓄热球是损耗品，合同约定由上诉人自行负责；3、鉴于不确定上诉人实际生产数量，双方约定了保底条款，被上诉人按照保底条款起诉，应当支持。
被上诉人易水环保公司一审诉称：原被告双方于2015年1月23日签订关于中泰铝业公司一台二十吨熔铝炉蓄热式燃烧系统节能工程《节能项目合同》一份，合同约定原告易水环保公司对被告中泰铝业公司的熔铝炉进行节能改造，按照节能效益收取节能服务费。合同签订后，原告依约履行了自己的义务，被告中泰铝业公司却一直未按合同约定支付节能费用。现原告为维护自己的合法权益，诉请法院判令：1、被告河南中泰铝业有限公司支付原告郑州易水环保科技有限公司节能款822587.5元（节能款暂计算至2017年1月31日，且最终应计算至全部履行完毕之日），并赔偿原告滞纳金及各项损失100000元；2、本案的诉讼费用由被告河南中泰铝业有限公司承担。
被告中泰铝业公司辩称：1、原告易水环保公司未能履行节能合同5.4项所承诺的每吨65立方米的天然气耗能指标，没有合同5.9项约定的每月验收记录，其主张的节能款822587.5元及滞纳金、赔偿金没有事实依据；2、原告易水环保公司至今没有提交节能设备的质量证明文件，不能说明其完成的节能设备达到了相关的技术标准；3、由于原告易水环保公司怠于履行合同义务，导致被告中泰铝业公司不能实现预期节能减排的合同目的，故被告中泰铝业公司于2017年3月1日通知原告易水环保公司解除合同，并已提出反诉，原告易水环保公司的诉讼请求，已丧失合同依据，不应支持。
反诉原告（本诉被告）中泰铝业公司反诉称：2015年1月23日，原被告双方签订《节能项目合同》一份，约定：1、由反诉被告易水环保公司承担“20吨熔铝炉蓄热式燃烧系统节能项目工程”，包括：项目设计方案和施工方案及具体施工，具体内容详见合同，其中：第五条第5.4项约定：“乙方必须保证项目改造达到附件规定的节能效果与要求，工程验收后达到熔铝炉吨铝消耗65立方天然气以下（铝锭与废铝料比例为7:3以上），如果没有达到规定要求与效果时，以验收表为准，每超过1立方米天然气则从设备总回款中扣减2000元人民币。”同时，合同第三条“项目验收”条款约定了具体的验收条件和方法，但截止2015年5月，节能项目工程完成后3个月，经双方现场共同测量：从改造前铝材生产天然气能耗指标：85立方米/吨，一直未能达到反诉被告易水环保公司承诺的65立方米/吨以下天然气能耗指标，且能耗指标仍有上升趋势；在此情况下，反诉原告中泰铝业公司本着真诚合作的愿望，经双方协商，在反诉被告易水环保公司承诺及时改进技术方案，确保能耗指标达标的情况下，2015年6月12日，反诉原告中泰铝业公司已先预付了6.2万元节能效益分享款，以缓解反诉被告易水环保公司后期技术改进的投资压力；2015年6月22日，在蓄热池及蓄热球发生熔毁事件后，反诉原告中泰铝业公司多次通知反诉被告易水环保公司进行设备维护、更换相应配件，及时改进技术方案，但反诉被告一直未能派人员处理，致使熔铝炉燃气能耗持续过高，无法达到节能降耗减低成本的合同目的，且改造后的节能设施至今无法正常使用，影响反诉原告的正常生产，已给反诉原告造成较大损失；2017年2月10日及2月14日反诉原告书面通知反诉被告处理本案诉争合同争议，但反诉被告不予理睬，2017年3月1日，反诉原告通知反诉被告：拆除设备，退还6.2万元预付分享款。而反诉被告却以反诉原告合同违约，提起本案诉讼，无奈，反诉原告依法提起反诉：1、请求依法判令解除诉争《节能项目合同》，由反诉被告郑州易水环保科技有限公司返还预付节能款62000元；2、请求判令反诉被告承担本案反诉费用。
反诉被告（本诉原告）易水环保公司辩称：1、原被告双方签订有具体的合同条款对双方的权利义务进行了约定，易水环保公司也完全依据合同履行了自己的义务，并且得到了中泰铝业公司的认可，在此基础上中泰铝业公司支付了易水环保公司6.2万元的节能款，证明易水环保公司已充分完全履行了自己的义务，不存在任何违约之处，对于反诉原告所称，未达到合同第5.4条之约定，对于此点在反诉原告的诉状中也明确写出了合同对于超出1立方米天然气约定从设备总回款中罚减2000元人民币，因此即使没有达到每吨铝65立方米的消耗，根据合同约定，也仅是从总回款中扣减相应的款项，也并不导致反诉原告解除合同的权利，而且我们也从未收到中泰铝业公司要求解除合同的通知，因此，中泰铝业公司解除合同无事实和法律依据。综上，应驳回反诉原告中泰铝业公司的诉讼请求。
一审经审理查明：易水环保公司和中泰铝业公司于2015年1月23日签订节能项目合同，项目名称为《中泰铝业20吨熔铝炉蓄热式燃烧系统节能工程》。合同约定：3.1本项目验收期限为10个工作日，自安装调试实际完成次日起开始计算。甲方（中泰铝业公司）根据项目设备系统的运行情况，按国家相关标准的要求进行验收，验收合格后甲方出具验收报告。4.1本项目以验收时实测的数据作为计算节能服务费的依据。分享期内双方如下比例分享节能效益：第一个分享年度，中泰铝业公司分享比例为20%、易水环保公司分享比例为80%；第二个分享年度，中泰铝业公司分享比例为30%、易水环保公司分享比例为70%；第三个分享年度，中泰铝业公司分享比例为50%、易水环保公司分享比例为50%。4.2本项目节能效益按如下方式确定。项目节能效益=单位能耗节能量×月产量×吨能源价格（以天然气当月天然气单价计）。4.3结算标准：项目正式运营后，甲方支付乙方的节能分享费用按设备实际节能量为标准计算（具体方法见附件二）。4.4甲方需保证此改造熔炼炉铝材年产量达到15000吨，如不足15000吨，则按15000吨计算，如超出，按实际产量计算。5.4乙方（易水环保公司）必须保证项目改造达到附件规定的节能效果与要求，工程验收后达到熔铝炉吨铝消耗65立方天然气以下（铝锭与废铝投料比例为7:3以上），如没有达到规定要求与效果时，以验收表为准，每超出1立方米天然气则从设备总回款中罚减2000元人民币。5.9本项目节能效益分享期间，甲方应当及时支付乙方分享周期的节能服务费用，并以月为单位作为付款周期，每次付款时间为每月验收日期之前，每逾期一天加收当月应收款的1%作为滞纳金。
2015年1月29日原被告双方在天然气吨消耗测量表中确认，节能工程改造前吨铝消耗为89.05立方米（后中泰铝业公司于2015年5月27日在该测量表上方批注吨铝消耗定为85立方米天然气）。2015年3月29日原、被告共同对节能工程验收报告进行了确认，确认改造后的吨铝消耗为72.39立方米。该20吨熔铝炉蓄热式燃烧系统从2015年4月使用至2017年1月，吨铝消耗仍是72.39立方米。另查明，2015年6月12日，中泰铝业公司向易水环保公司支付节能效益分享款62000元。
一审认为：原告（反诉被告）易水环保公司与被告（反诉原告）中泰铝业公司于2015年1月23日签订的《节能项目合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据双方在2015年3月29日签订的《河南省中泰铝业股份有限公司节能工程验收报告》，系统已经验收，被告中泰铝业公司没有在异议期内向原告易水环保公司提出异议，按照合同3.1条款的约定，应为验收合格。另根据原告易水环保公司提供的经双方确认的改造前天然气吨消耗所测量的数值（天然气吨消耗测量表中的吨铝消耗天然气的数值是89.05立方米）和改造后天然气吨消耗所测量的数值（节能工程验收报告中的天然气消耗的数值吨铝消耗天然气的数值72.39立方米）相减，所得差是正值（二者之差为16.66立方米），可以证明原告易水环保公司对被告中泰铝业公司的20吨熔铝炉蓄热式燃烧系统改造后产生了节能的效果，被告应当按照合同的约定履行支付节能效益分享款的义务。被告（反诉原告）中泰铝业公司反诉称按照合同5.4的约定，节能效果没有达到合同约定的吨铝消耗天然气在65立方米以下（含65立方米），及蓄热池、蓄热球发生熔毁后导致熔铝炉燃气能耗持续过高，无法达到节能降耗的合同目的为由解除合同并返还6.2万元的节能效益分享款。本院认为合同的第5.4条是有责条款，不是解除条款，被告（反诉原告）中泰铝业公司认为原告（反诉被告）易水环保公司的改造技术未能达到吨铝消耗天然气在65立方米以下（含65立方米），可以按照合同第5.4条的约定对应当支付给易水环保公司的节能效益分享款中予以扣减，而不应当解除合同。至于蓄热池、蓄热球发生熔毁后导致熔铝炉燃气能耗持续过高，无法达到节能降耗的合同目的抗辩理由，被告（反诉原告）中泰铝业公司未向法院提供证据予以证明，对该抗辩理由不予采信。因此对中泰铝业公司的解除合同并返还预付分享款的反诉请求不予支持。关于原告（反诉被告）易水环保公司要求被告（反诉原告）中泰铝业公司支付截止2017年1月的节能款822587.5元的请求，一审认为，按照合同约定每年保底产量为15000吨，则每月保底产量为1250吨。另根据合同第四条第4.1款关于节能分享比例的约定，按每吨铝节约16.66立方米的天然气，每立方米天然气2.5元计算，可以得出第一年（即2015年4月初至2016年3月底）每月的应付节能款为：1250吨×16.66立方米/吨×2.5元/立方米×80%=41650元；第二年（即2016年4月初至2017年1月底）每月的应付节能款为：1250吨×16.66立方米/吨×2.5元/立方米×70%=36443.75元；因此，第一年的节能费为41650元/月×12个月=499800元，第二年的节能费为36443.75元/月×10个月=364437.5元，共计864237.5元。但根据易水环保公司提供的证据证明，改造后的节能效果为吨铝消耗天然气是72.39立方米，比合同5.4条约定的吨铝消耗65立方米的约定高出了7.39立方米，按照5.4条的约定，每超出1立方米则从总回款中罚减2000元人民币，故，按照双方合同的约定应当从中泰铝业公司向易水环保公司支付的节能效益分享款864237.5元中扣除325160元（7.39立方米×2000元/立方米×22个月），并扣除中泰铝业公司已支付给易水环保公司的62000元。关于易水环保公司主张的滞纳金和各项损失，因合同中规定的违约责任中没有滞纳金，易水环保公司亦没有提交各项损失的证据，一审认为原、被告双方对违约责任的约定属于约定不明，故对于易水环保公司主张的滞纳金及各项损失的诉讼请求不予支持。但由于中泰铝业公司未按照约定按期向易水环保公司支付节能效益分享款，给易水环保公司确实造成一定的损失，对该逾期付款损失酌定为自起诉之日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。原告起诉时只主张至2017年1月31日前的节能款，因此只对原被告双方2017年1月31日前的节能款争议进行处理，对尚未起诉和尚未发生的节能分享款，原告可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告河南中泰铝业有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑州易水环保科技有限公司2017年1月31日前的节能分享款477077.5元，并赔偿损失（自2017年3月9日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决指定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告郑州易水环保科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河南中泰铝业有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费13026元，由原告（反诉被告）郑州易水环保科技有限公司承担4750元，由被告（反诉原告）河南中泰铝业有限公司承担8460元；反诉受理费675元，由被告（反诉原告）河南中泰铝业有限公司承担。
本院二审审理中中双方均未提供新证据。
本院二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，1、关于案由及举证责任分配问题，双方签订《节能项目合同》，约定由被上诉人提供节能项目设计方案并对上诉人原有设备进行改造施工，达到节能目的，双方分享节能效益。在该协议中，上诉人让渡部分节能收益，获取被上诉人节能技术、方案及改造工程；被上诉人让渡自己的智力资源及施工整合，获取节能收益，双方实现资源互换，一审确定案由为买卖合同并无不当；2、关于举证责任分配问题，该节能改造工程已通过双方认可的竣工验收，且上诉人已支付部分节能分享款，鉴于政府环保要求，上诉人项目存在不定时停工现象，被上诉人无法正常提供每月验收记录，故如果设备出现质量问题，应当由上诉人承担举证责任；3、关于数额计算问题，一审按照双方约定的保底价格计算被上诉人应得收益，并未违反双方约定及法律规定，上诉人该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，证据充分，判决无误，上诉人的上诉没有事实依据及法律根据，不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8460元由上诉人河南中泰铝业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王秋霞
审 判 员 谢新旗
代理审判员 徐瑞娟
二〇一八年一月二十五日
书 记 员 娄潇爽
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执行催告
义务人：
根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，请自觉及时履行生效法律文书确定的义务，如果有财产拒不履行，视情况将受到以下信用监督、警示和惩戒：
1.限制设立融资性担保公司、保险公司。
2.限制公开发行公司债券。
3.限制合格投资者额度审批。
4.中止股权激励计划及对象。
5.限制股票发行或挂牌转让。
6.限制设立社会组织。
7.限制参与政府投资项目或使用财政性资金项目。
8.限制获取政府补贴。
9.限制获得政策支持。
10.限制担任国企高管。
11.限制担任事业单位法定代表人。
12.限制担任金融机构高管。
13.限制担任社会组织负责人。
14.限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员。
15.在入党或党员设立特别限制。
16.限制担任党代表、人大代表和政协委员。
17.限制入伍服役。
18.限制海关认证。
19.限制从事药品、食品等行业。
20.限制房地产、建筑企业资质。
21.限制授予文明城市、文明村镇、文明单位、文明家庭、道德模范、慈善类奖项。
22.限制律师、律师事务所获得荣誉。
23.限制授信。
24.限制从事不动产交易、国有资产交易。
25.限制使用国有林地。
26.限制使用草原。
27.限制利用其他国有自然资源。
28.限制乘坐火车一等以上座位和飞机。
29.限制住宿宾馆饭店等高消费。
30.限制高消费旅游。
31.限制子女就读高收费学校。
32.限制购买具有现金价值保险。
33.限制新建、扩建、高档装修房屋。
34、限制和控制出境
35、加大刑事拒执惩戒力度
36、鼓励各级组织和单位实施对失信被执行人的信用监督、警示和惩戒。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口