广东省平远县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1426刑初2号
公诉机关广东省平远县人民检察院。
被告人吴三海，男，1986年6月14日出生，汉族，初中文化，个体户，住山西省运城市新绛县。因涉嫌非法经营罪，于2017年8月24日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现押于广东省平远县看守所。
辩护人贺国刚，山西衡霄律师事务所律师。
广东省平远县人民检察院以平检公诉刑诉﹝2018﹞5号起诉书指控被告人吴三海犯非法经营罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年1月23日公开开庭审理了本案。广东省平远县人民检察院指派代理检察员童世福出庭支持公诉，被告人吴三海及其辩护人贺国刚到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年8月左右，被告人吴三海租用山西省新绛县益华汽车运输有限公司的号牌为晋Ｍ×××××解放牌重型仓栅式货车用于承揽运输业务。2017年6月左右，吴三海以月薪4700元雇请解某1为司机一起做货运。
2017年8月19日左右，被告人吴三海与货主“王某”（在侦）联系货运业务，商定由吴三海承运一车重6吨多的快件货物从河南省漯河市到广东省广州市，运费12000元。2017年8月21日15时许，吴三海和解某1驾车来到河南省漯河市，在一旅馆开房住宿。2017年8月22日22时左右，按照货主“王某”要求，吴三海和解某1驾车到漯河市区环城路的一个中国石化加油站旁的门坪处，将货车交给“王某”派来的一名穿白色T恤上衣的年轻男子开走装货，吴三海和解某1在原地等候。2017年8月23日凌晨4时左右，该名年轻男子装满货物后把货车开回，吴三海和解某1接回货车后，直接从河南省漯河西收费站上高速，往广东方向行驶，全程高速，由吴三海和解某1轮流驾驶。途中，货主“王某”电话指示吴三海将目的地变更为汕头市。2017年8月23日20时左右，吴三海与解某1驾驶号牌为晋Ｍ×××××解放牌重型仓栅式货车途经济广高速平某县路段时被查获，当场从货车的货箱内查获散装红塔山（经典100）、红塔山、牡丹、利某、云烟五种品牌的烟支共405箱，净重6291公斤。经查，吴三海、解某1均无法提供该批烟支的烟草运输许可证、烟草制品专卖许可证等合法手续。
经鉴别检验：查扣的牡丹、云烟、利某、红塔山（经典100）、红塔山共五种散装烟支均属假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，涉案散装烟支于2017年8月23日的市场价格为4396412.18元。
为证实上述犯罪事实，控方提供了相应的证据。据此，认为被告人吴三海之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，构成非法经营罪，并认定其是从犯。诉请本院依法判处。
被告人吴三海未提出有辩解意见。
辩护人提出如下辩护意见：被告人吴三海作为承运人并未经营烟草专卖品，其单纯提供运输服务赚取运费的行为不构成犯罪；托运人未定罪情况下被告人不构成共犯，且被告人之行为属于民事上的过失，可受到行政处罚不应受到刑事惩罚。
经审理查明：
2017年8月19日，被告人吴三海与货主“王某”（在侦，手机通讯录姓名为“王某燕叶”，号码为152××××7550）联系货运业务，商定由吴三海承运重量6吨多的快件货物从河南省漯河市到广东省广州市，运费12000元。2017年8月21日，吴三海和司机解某1驾驶晋Ｍ×××××解放牌重型仓栅式货车来到河南省漯河市，次日22时许，二人驾车到漯河市区环城路的一加油站旁，将货车交给“王某”派来的一年轻男子开走去别处装货，吴三海和解某1在原地等候。2017年8月23日凌晨4时许，该名年轻男子将装满货物的货车开回，吴三海和解某1驾乘该车直接从河南省漯河西收费站上高速，往广东方向行驶，途中，货主“王某”电话指示吴三海将目的地变更为汕头市，到汕头市后再联系“王某”。2017年8月23日20时许，吴三海与解某1驾驶货车途经济广高速广东省平某县路段时被平某县烟草专卖局执法人员拦截，当场从货车货箱内查获散装红塔山（经典100）、红塔山、牡丹、利某、云烟五种品牌的烟支共405箱，净重6291公斤。经查，吴三海、解某1均无法提供该批烟支的烟草运输许可证、烟草制品专卖许可证等合法手续。
经鉴别检验：查扣的牡丹、云烟、利某、红塔山（经典100）、红塔山共五种散装烟支均属假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，涉案散装烟支于2017年8月23日的市场价格为4396412.18元。
另查：涉案车辆行驶证载明车辆所有人系山西省新绛县益华汽车运输有限公司。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭出示、质证的下列证据予以证实：
书证
1、受案登记表及立案决定书，可证实2017年8月23日平某县烟草专卖局执法人员会同相关执法人员在平某八尺收费站查获涉案车辆后发现涉嫌犯罪而移送公安机关，公安机关对被告人吴三海涉嫌非法经营予以立案侦查的情况。
2、接受证据清单、称重清单及照片、移送清单，可证实平某县烟草专卖局对现场查获涉案物品进行称重、将相关物品、书面材料予以移送情况。
3、现场勘验笔录及照片，可证实侦查机关对涉嫌作案车辆进行检查的相关情况。
4、扣押决定、扣押笔录及发还清单，可证实公安机关对作案车辆、烟支、手机等涉案物件予以扣押、保全、将解某1手机予以发还的情况。
5、检验报告及鉴定意见，可证实涉案查获的五种散装烟支均为假冒注册商标及伪劣卷烟、涉案烟支价格认定的情况。
6、情况说明，可证实相关涉案人员在侦、涉案车辆关于装载货物期间的行车记录仪部分缺失等情况。
7、到案经过，可证实侦查机关于2017年8月24日立案后传唤被告人吴三海的情况。
8、户籍及无犯罪记录证明，可证实被告人是完全刑事责任能力人及案发前无犯罪记录的情况。
证人证言
1、证人余某证言：其系平某县烟草专卖局工作人员，2017年8月23日晚20时许，平某县烟草专卖局接群众举报后在平某县八尺镇八尺公安检查站设卡，现场查获吴三海与解某1驾驶的涉案车辆运载的用纸箱伪装的五种品牌散装烟支，总净重6291公斤，车上人员吴三海与解某1无法提供任何有效证件，遂将二人带回审查，后经梅州市烟草专卖局估价，查获的烟支价值439.64多万元，数额较大，已涉嫌犯罪，故移送公安机关立案侦查，并随案移送相关案卷材料。
2、证人解某1证言：其系吴三海雇请的司机，2017年8月21日下午，其与吴三海驾驶晋Ｍ×××××大货车到达河南省漯河市，当晚22时许在市区环城路一加油站旁吴三海将车钥匙给了一男子，随后货车被那男子开走，吴三海对其说是那男子开走那车去别处装载货物，22日凌晨4时许货车被开回，其与吴三海未查验货物便从河南漯河西上了高速路往广东广州，途中听吴三海与货主联系货物要运输到广东汕头，直至8月23日晚在广东平某八尺检查站被拦截，经清点，车上纸箱中全是包好的散装烟支，品牌有利某、红塔山、云烟等五种，总净重6000多公斤；其与吴三海均无烟草专卖准运证和专卖证。
三、被告人供述
吴三海供述：2017年8月21日下午其在河南省漯河市接到一自称“王某”的男子电话，该男子提出以12000元价格要求其运输一车货物到广东，平时从河南漯河到广东汕头的市场运费是10000元，其遂同意，后与解某1于当日22时许到达该男子指定地点河南省漯河市区环城路一中国石化加油站旁边等候，经联系“王某”，约23时许，“王某”派了一年轻男子来将其货车开去别处装货，次日凌晨4时许，该年轻男子将满载货物的货车开回，其与解某1二人未检查装载的货物，便从漯河西收费站上高速，按“王某”交待往广东方向行驶，途中“王某”电话指示目的地为广东汕头市且到汕头市后再联系“王某”，8月23日晚21时许途经广东平某路段检查点时，被查获，才知道运载的是半成品香烟；其所驾驶车辆晋Ｍ×××××货车最大载重重量为18吨，权属为山西省新绛县益华运输有限公司，是其租用的，每月向公司支付管理费，另其雇了解某1帮其开车；其所运载的散装烟支无准运证等相关合法手续；货主“王某”手机号码为152××××7550，其在通讯录中存为“王某燕叶”。
本院认为，被告人吴三海无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，伙同他人非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。控方指控罪名成立。被告人在本案中作用较轻是从犯，依法可减轻处罚。被告人吴三海归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人吴三海能积极缴交罚金，依法可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人主观上无明知故意，单纯的提供运输服务赚取运费的行为不构成犯罪不应认定为共犯的辩护意见，经查，被告人吴三海作为车辆的运输经营者，负有查验其实际运载物品是否与约定运载物品相符、确保承运货物安全到达目的地的义务，同时法律明确规定对一些特定货物需准运证或其他合法证时方可运输的，承运人具有要求委托运输人提供合法有效证明的责任，而根据被告人供述及相关证人的陈述，被告人明知货主“王某”提出自行装货之要求存在异常的情况下仍任由货主将车开走自行装货且在货车被送回时未对车上货物进行查验，应当认定被告人明知他人非法经营而提供运输服务，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，被告人之行为已触犯刑律，构成非法经营罪，是共犯，故辩护人所提上述辩护意见理由不足，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴三海犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月24日起至2020年8
月23日止。）
二、涉案赃物烟支6291公斤、OPPO牌手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李秀兰
人民陪审员 凌 云
人民陪审员 姚婷丹
二〇一八年三月五日
书 记 员 黄煜明