北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第04695号
上诉人（原审原告）北京东恒置业有限公司，住所地北京市朝阳区京顺路来广营东路。
法定代表人李家杰，董事长。
委托代理人魏新平，北京市恒烁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巩曰法，男，1966年5月9日出生。
上诉人北京东恒置业有限公司（以下简称东恒公司）因与被上诉人巩曰法劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第36936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日受理后，依法组成由法官周荆担任审判长，法官王奔、法官石煜参加的合议庭，于2014年3月26日、2014年4月2日召集双方当事人进行了询问，并于2014年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人东恒公司之委托代理人魏新平，被上诉人巩曰法均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
东恒公司在一审中起诉称：2011年9月10日，东恒公司与巩曰法签订《劳动合同书》，约定合同期限为2011年9月10日至2012年9月9日。东恒公司在劳动合同期限届满前于2012年8月1日向巩曰法发出了《终止劳动合同通知书》，通知巩曰法劳动合同将于2012年9月9日到期，并明确表示不再与巩曰法续订劳动合同，巩曰法于当日签收了该通知书。同年9月12日，东恒公司、巩曰法双方办理了离职移交手续。自2012年9月10日合同期满之日起，巩曰法未再向东恒公司提供任何形式的劳动。此后，巩曰法将东恒公司申诉至北京市劳动争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）。市劳动仲裁委于2013年9月5日作出了京劳仲字（2013）第241号裁决书。因东恒公司不服该裁决，�诉至法院，要求判令：1.维持东恒公司做出的终止劳动合同决定，不与巩曰法恢复劳动关系；2.东恒公司不与巩曰法签订无固定期限劳动合同；3.东恒公司不向巩曰法支付2012年9月10日至2013年6月1日的工资217693.68元及25%经济补偿金54423.42元；4.东恒公司不向巩曰法支付2012年10月1日至2013年6月1日期间未签订无固定期限书面合同的双倍工资差额195920元；5.东恒公司不向巩曰法支付2010年10月的加班工资8601元及25%经济补偿金2150元。
巩曰法在一审中答辩称：巩曰法不同意东恒公司的诉讼请求，同意仲裁裁决结果。东恒公司在劳动合同到期后未与巩曰法签订无固定期限劳动合同违法，应当承担相应的责任。
一审法院审理查明：东恒公司系有限责任公司（台港澳与境内合作），成立日期为1987年12月30日，经营范围为：开发建设承租出售别墅式住宅；经营商务设施、配套服务设施；�售工艺美术品、服装。注册资本为1542.5万美元。
巩曰法于2010年9月入职东恒公司，双方签订了书面的《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2010年9月10日起至2011年9月9日止，其中前1个月为试用期；甲方（即东恒公司）因工作需要聘用乙方（即巩曰法）于甲方项目部工作，职位为拆迁经理；乙方同意根据甲方工作需要，在北京市地区工作；乙方每月正常工作时间工资为人民币23100元（已包括所有津贴），甲方每月最后一天以货币形式支付乙方薪酬；甲方实行国家规定的工作时间制度，乙方每天工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。上述劳动合同到期后，东恒公司、巩曰法又续签了《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2011年9月10日起至2012年9月9日止；甲方（即东恒公司）因工作需要聘用乙方（即巩曰法）于甲方项目部工作，职位为拆迁经理；乙方同意根据甲方工作需要，在北京市地区工作；乙方每月正常工作时间工资为人民币24490元（已包括所有津贴），甲方每月最后一天以货币形式支付乙方薪酬；甲方实行国家规定的工作时间制度，乙方每天工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周至少休息1天；甲方安排乙方加班，将按国家规定给予乙方同等时间补休或支付加班工资。2012年8月1日东恒公司以直接送达的方式向巩曰法发出了主要内容为：”根据您与公司于2011年9月10日签订的劳动合同约定，合同期限为2011年9月10日至2012年9月9日止。现通知，您的劳动合同将于2012年9月9日到期终止，公司将不再与您续订劳动合同。请于2012年9月9日前与所属部门办理工作移交，然后到行政部、会计部、人力资源部等相关部门办理其他移交、离职手续。公司将在全部交接手续办理完毕后按规定结算并支付经济补偿金（如适用）。您尚未使用的年休假，安排于2012年9月9日前休完”的《终止劳动合同通知》。2012年8月2日东恒公司收到巩曰法邮寄的《续签劳动合同申请》，由于其与东恒公司已经签订两次固定期限劳动合同，申请在双方第二次签订劳动合同到期后，要求续订无固定期限劳动合同。
庭审期间，东恒公司、巩曰法均确认巩曰法2010年入职时的工资为人民币23100元／月，自2011年9月10日起工资为人民币24490元／月；另，东恒公司、巩曰法均表示在东恒公司向巩曰法送达《终止劳动合同通知》前未以口头或书面形式向巩曰法询问过是否续签合同的意向，东恒公司尚未向巩曰法支付终止劳动合同经济补偿金。
就巩曰法在东恒公司处的正常工作时间问题，东恒公司主张巩曰法在其公司正常工作至2012年9月9日。巩曰法对此不予认可，并称其2012年9月13日前都到东恒公司上班了。2012年9月13日，没有到办公地点的原因是因为东恒公司将巩曰法的门禁卡取消了，导致巩曰法在2012年9月14日和9月15日无法进入东恒公司的大门。东恒公司称是否将巩曰法的门禁卡取消不清楚，但是按照正常来说2012年9月9日劳动合同到期终止，从2012年9月10日也就开始不再记录巩曰法的考勤了。
关于2010年10月的加班工资是否支付的问题，东恒公司主张巩曰法共计延时加班18.5小时，已经向巩曰法支付了3684.05元加班费，并主张2010年10月13日之前东恒公司放假，所以没有考勤记录。巩曰法对此不予认可，并主张东恒公司未向其支付2010年10月的加班工资，另，巩曰法表示东恒公司所说的3684.05元是向其支付的2010年9月份的加班费。此外，巩曰法主张其2010年10月份加班129小时，其仅按照员工加班记录表上显示的61小时主张延长工作时间的加班费。东恒公司对巩曰法提交的员工加班�录表的真实性不予认可，但不申请笔迹鉴定。
庭审中，东恒公司向一审法院提交了2011年签订的《劳动合同书》、《终止劳动合同通知》及员工签收表、2010年10月打卡记录表、2010年11月工资表、工资条领取签字表、支款单、进账单、转账支票存根、上海市人民法院的民事判决书。巩曰法对2011年签订的《劳动合同书》的真实性无异议，但对证明事项不认可；对《终止劳动合同通知》及员工签收表的真实性无异议；对2010年10月打卡记录表的真实性以及证明目的均不认可；对2010年11月工资表、工资条领取签字表、支款单、进账单、转账支票存根的真实性证明目的均不予认可，并称上述证据均为复印件，没有其本人签字，且与其工资卡的实际发放数额不一致；对上海市人民法院的民事判决书的真实性、证明目的均不予认可，并称民事判决书均为复印件或打印件，无法确认�证据来源。东恒公司还提交了收条1张，证明在2012年9月12日东恒公司已经和巩曰法办理了交接。巩曰法对该证据的真实性认可，但称并非正式工作交接的交接单，只是其将办公电脑交回东恒公司并书写了收条，其私人用品还在办公桌上，其他工作资料还没有交接，工作内容上还没有办理交接手续。
巩曰法向一审法院提交了2010年和2011年签订的《劳动合同书》各1份、单位经办人授权委托书3份、提出续签劳动合同申请书及EMS快递单、员工加班记录表、2012年9月1日至2012年10月31日、2010年10月8日至2010年11月30日期间的工资卡银行明细单。东恒公司对2010年和2011年签订的《劳动合同书》的真实性、合法性均没有异议；对单位经办人授权委托书的真实性均认可，但对证明目的不认可；对提出续签劳动合同申请书及EMS快递单的合法性及证明目的均不认可，并称东恒公司没有收到该申请书，也不认可其真实性；对员工加班记录表的真实性、合法性以及证明目的均不认可；对2010年10月8日至2010年11月30日期间的工资卡银行明细单的真实性不认可，并称没有加盖银行的印章，对其证明目的也不认可，另，表示巩曰法2010年10月的加班费是在2010年12月发放的；对2012年9月1日至2012年10月31日明细单的真实性无异议。
另查，巩曰法就本案所涉及的纠纷将东恒公司申诉至市劳动仲裁委，请求：依法撤销2012年8月1日东恒公司单方违法终止决定，双方继续履行劳动关系；与东恒公司签订无固定期限劳动合同；支付拖欠2012年9月1日至2013年6月1日的工资220410元及25%经济补偿金55102.50元；支付2012年10月1日至2013年6月1日未签订无固定期限劳动合同书面合同的双倍工资差额195920元；支付拖欠2010年期间（61小时）超时加班费8601元及25%经济补偿金2150元；支付2011年7月至2011年8月东恒公司未予报销的工作费用28255.20元。市劳动仲裁委于2013年9月5日作出了京劳仲字（2013）第241号裁决书，裁决：撤销东恒公司对巩曰法作出的终止劳动合同决定，双方恢复劳动关系；东恒公司与巩曰法订立无固定期限劳动合同；东恒公司向巩曰法支付拖欠2012年9月10日至2013年6月1日的工资217693.68元及25%的赔偿费用54423.42元；东恒公司支付巩曰法2012年10月1日至2013年6月1日期间未签订无固定期限书面合同的双倍工资差额195920元；东恒公司支付巩曰法2010年10月的加班工资8601元及25%的经济补偿金2150元；驳回了巩曰法的其他仲裁请求。
一审法院判决认定：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：”无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”为了规范无固定期限劳动合同的签订条件，防止劳动合同期限的短期化发展趋势，推进劳动合同的书面化和规范化，构建和发展和谐稳定的劳资关系，《中华人民共和国劳动合同法》制定了上述条款。根据上述规定可以看出，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，第二次签订的劳动合同已经到期，只要劳动者没有法律规定的用人单位可以依法解除劳动合同的情形，即《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形时，在劳动者主动提出续订劳动合同或者用人单位提出续订劳动合同劳动者同意的情况下，劳动者要求签订无固定期限劳动合同的就应当订立无固定期限劳动合同。这种续订劳动合同意愿的主动权掌握在劳动者手中，无论用人单位是否同意续订劳动合同，只要劳动者提出，用人单位就必须同意续订，而且是订立无固定期限劳动合同。当然，如果用人单位提出续订劳动合同，劳动者有权不同意，劳动者同意的，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，东恒公司、巩曰法连续订立了两次固定期限劳动合同以后，巩曰法在没有存在《中华人�共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第（一）项和第（二）项所规定的情形下提出了签订无固定期限劳动合同，依据上述规定，东恒公司应当与巩曰法签订书面的无固定期限劳动合同。而东恒公司作为用人单位，在双方签订的第二次固定期限劳动合同到期后不但没有询问巩曰法是否签订或续签劳动合同的意向，而且还单方作出终止劳动合同的决定，违反了上述法律规定的内容，已经构成了违法终止劳动合同。因此，对于东恒公司作出的《终止劳动合同通知》应予以撤销，双方继续保持劳动关系，因巩曰法明确表示要求东恒公司与其签订无固定期限劳动合同，据此，应当确定东恒公司、巩曰法之间已经建立了无固定期限劳动关系。关于东恒公司要求判令维持其作出的终止劳动合同决定，不与巩曰法恢复劳动关系的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，故一审法�不予支持。关于东恒公司要求判令其不与巩曰法签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，因东恒公司应当依法与巩曰法签订无固定期限劳动合同，故东恒公司该项请求依据不足，一审法院亦不予支持。另，需要指出订立书面劳动合同需要当事人意思表示一致，由劳动者与用人单位平等协商，以确定合同期限、工作内容、劳动报酬等事项。因此，由法院直接判令双方订立书面劳动合同有违当事人意思自治原则，亦无法确定具体执行内容，也可能导致存在具体执行上的障碍。因此，关于仲裁裁决东恒公司与巩曰法订立无固定期限劳动合同的内容一审法院不宜直接予以判决确认，应以确认双方自2012年9月10日起存在无固定期限劳动关系为宜。另外，一审法院建议本案当事人能在平等协商的基础上依法签订劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定：”�劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定：”劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”因东恒公司作出与巩曰法终止劳动合同的决定已经构成了违法，巩曰法不服而发生争议，因东恒公司已经将巩曰法的门禁卡�行了取消，导致巩曰法在客观上已经无法为东恒公司提供正常的劳动，此外，因双方的纠纷在仲裁期间，能否正常履行上班义务不取决于巩曰法本人，因此，巩曰法在主观上不存在过错。因东恒公司自2012年9月10日起未再向巩曰法支付劳动报酬，且东恒公司不予支付巩曰法劳动报酬不存在合理依据，故东恒公司应当对违法终止劳动合同造成巩曰法无法履行劳动义务和获取劳动报酬的后果承担责任。关于东恒公司要求判令其无需向巩曰法支付2012年9月10日至2013年6月1日期间的工资的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，故一审法院不予支持，但具体数额一审法院将根据现有证据依法予以确定。关于东恒公司要求判令无需支付巩曰法上述工资25%经济补偿金的诉讼请求，因符合相关规定，一审法院予以支持。
另，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：”建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。”本案中，东恒公司在双方第二次劳动合同到期后，不仅未与巩曰法签订无固定期限劳动合同，而且亦未签订固定期限劳动合同，并违法终止了与巩曰法的劳动合同。因东恒公司未与巩曰法签订无固定期限劳动合同，故东恒公司要求判令其不向巩曰法支付2012年10月1日至2013年6月1日期间未签订无固定期限书面合同的双倍工资差额的诉讼请求，依据不足，一审法院无法予以支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，东恒公司主张巩曰法在2010年10月延时加班18.5小时，其向巩曰法�付了加班费3684.05元，就其主张向一审法院提交了考勤记录、工资表等证据，但巩曰法对此不予认可。另，巩曰法主张其2010年10月份加班61小时，并就其主张向一审法院提交了员工加班记录表。东恒公司对此不予认可，但未就该员工加班记录表上签字的真实性申请鉴定。综合东恒公司、巩曰法提交的证据，东恒公司所提交的考勤记录并非巩曰法全月的考勤记录，存在不全的情况，此外，东恒公司提供的工资表上没有巩曰法的签字确认，而巩曰法提供了有项目负责人签字的员工加班记录表。据此，一审法院认为，巩曰法所提交证据的证明力明显大于东恒公司所提交证据的证明力，据此，一审法院对巩曰法所主张的延时加班时间以及未支付加班费的主张予以采信。东恒公司应当依法向巩曰法支付延时加班工资。关于东恒公司要求判令其不向巩曰法支付2010年10月的加班工资的诉讼请求，因依据不足，故一审法院不予支持。关于东恒公司要求判令其无需支付巩曰法上述加班工资25%经济补偿金的诉讼请求，因符合相关规定，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第十八条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、撤销北京东恒置业有限公司对巩曰法作出的终止劳动合同决定，双方恢复劳动关系；二、北京东恒置业有限公司与巩曰法自二○一二年九�十日起存在无固定期限劳动关系；三、北京东恒置业有限公司于判决生效后七日内给付巩曰法二○一二年九月十日至二○一三年六月一日的工资二十一万三千九百三十五元六角三分；四、北京东恒置业有限公司于判决生效后七日内给付巩曰法二○一二年十月一日至二○一三年六月一日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额十九万五千九百二十元；五、北京东恒置业有限公司判决生效后七日内给付巩曰法二○一○年十月份的延时加班工资八千六百零一元；六、北京东恒置业有限公司无需向巩曰法支付二○一二年九月十日至二○一三年六月一日工资的百分之二十五的赔偿费用五万四千四百二十三元四角二分；七、北京东恒置业有限公司无需向巩曰法支付二○一○年十月份延时加班工资百分之二十五的经济补偿金二千一百五十元；八、驳回北京东恒置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
东恒公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。东恒公司上诉称：一、东恒公司在履行与巩曰法的劳动合同期间，主观上没有违反或规避法律的故意。对《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项有不同的理解或者看法是导致东恒公司与巩曰法产生争议的原因，东恒公司在一审中提交了上海市第一中级人民法院和上海市第二中级人民法院相关的判例，证明该条款所规定的签订无固定期限劳动合同是以双方达成续订无固定期限劳动合同的合意为前提，以证明东恒公司是合法终止与巩曰法的劳动合同关系的。一审法院在适用法律过程中，扩大了违法终止劳动合同的法律后果，且�用法律条文明显错误。一审判决混淆了”不订立书面劳动合同的法律责任”与”违法终止劳动合同的法律责任”的关系。法律对此分别作出了不同的规定，本案在仲裁审理以及一审诉讼中焦点问题始终是”合法终止还是违法终止”的问题，东恒公司认为即使其行为最终被认定为违法，也应当承担违法终止的法律后果和责任。此外，一审判决引用了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的内容，但是在引用的内容上出现明显错误。二、一审判决认定订立书面劳动合同需要当事人意思表示一致，由劳动者与用人单位平等协商，以确定合同期限、工作内容、劳动报酬等事项。一审法院直接判决双方订立书面劳动合同有违当事人意思自治原则，已无法确定具体执行内容，也可能存在具体执行上的障碍，另一方面判决东恒公司与巩曰法之间存在劳动关系，东恒公司认为一审判决结果相互矛盾。双方的劳动合同实际上已经不能继续履行。根据双方于2012年9月9日已经终止的劳动合同书的约定，巩曰法的职位是东恒公司项目部的拆迁经理。该”雍景桃源”项目由于北京市进行的”场乡体制改革”，致使代征绿地工作障碍重重，加上新旧征地补偿标准的不同等等原因，导致东恒公司对该项目至今无法进行开发建设。根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》、北京市政府《北京市国有土地上房屋征收与补偿实施意见》的规定，东恒公司已经不具备搬迁的主体资格与职能。2014年1月7日经董事会决议，东恒公司的组织架构已经进行重大调整，取消了与该项目建设、开发相关的职能部门及岗位。所以双方的劳动合同实际上已经不能继续履行。三、一审判决对双倍工资支付条件认定错误，判令东恒公司向巩曰法支付工资及双倍工资差额不符合法�规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条明确规定工资分配应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬。双倍工资是以正常劳动报酬为前提。本案的事实是，巩曰法确实未提供劳动，在未提供劳动的情况下拿到数额比其他员工高很多的工资违反法定工资分配原则。巩曰法未提供任何劳动，不存在支付工资的情形，更不应该支付双倍工资的差额。一审判决适用月工资标准24490元也是错误的。2011年9月10日，双方签订的劳动合同书已经终止，该合同中约定的工资标准对双方均不再具有约束力。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条对签订无固定期限的劳动合同书作出明确规定，即使应当支付劳动者在此期间的工资损失，也应比照相关法律规定的工资基数，如当地的最低工资标准或社会平均工资。此外根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，一审判决以2012年10月1日作为起算点的做法是错误的。四、从仲裁到一审诉讼，东恒公司多次申明并提交证据，证明东恒公司确实已经支付了巩曰法2010年10月份的加班工资3684.05元。一审中东恒公司向法庭提交了时间为2010年10月9日至2010年10月31日止的打卡记录单位。东恒公司所提交的打卡记录为完整的打卡记录。一审判决以工资表是否签字作为是否核发工资的认定标准是错误的。东恒公司一再说明，东恒公司向巩曰法支付工资是打入巩曰法的工资卡中的，虽然工资表中没有巩曰法的签字。但是东恒公司提交了巩曰法另行签名的收取工资的单据，既然巩曰法收到了2010年11月份的工资，在其中包含的10月份的加班工资就已经收到了。东恒公司认为，一审判决认定事实错误，判决有失公正。东恒公司请求二审法院依法撤销原判，支持东恒公司的上诉请求。
巩曰法服从�审法院判决。其针对东恒公司的上诉理由答辩称：一、东恒公司提出一审判决适用法律不当，是不正确的。东恒公司不与巩曰法签订书面劳动合同书，按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当承担相应的法律责任。东恒公司提交的上海市有关法院的判决来源无法确定，且我国并不适用判例法。二、关于加班费的问题。按照东恒公司规定，每一次加班都需要东恒公司行政、人事等各级主管签字确认，否则根本无法加班。东恒公司并未支付2012年10月份的加班费，其支付的3684.05元应是2012年9月份的加班费。东恒公司要求从尚欠的2012年10月份加班费中扣除3684.05元缺乏依据。三、关于拆迁经理的职位及继续劳动合同关系的履行问题。在巩曰法没有进入东恒公司之前，巩曰法已经在外围参与项目工作。巩曰法的工作范围不仅是拆迁，还包括现场管理等工作内容。在东恒公司拒绝巩曰法进入办公室办公之后，巩曰法仍然参与与项目相关的工作。故此，请求二审法院依法裁判，驳回东恒公司的上诉请求。
二审审理中，本院依法补充查明如下事实：东恒公司二审诉讼期间提交了董事会决议及组织架构调整表、东恒公司工商档案查询资料、”雍景桃源”项目开发情况说明，用以证明经东恒公司董事会决议，自2014年1月8日起东恒公司的组织架构已经调整，取消了”雍景桃源”项目部及项目部相关职位，东恒公司与巩曰法之间的劳动合同已经不能继续履行。东恒公司还提交了2010年9月至12月工资数额对照表及2010年9月、10月、11月的工资支付凭证、工资表和工资表领取签字表，用以证明其已向巩曰法支付了2010年10月份的加班费用3684.05元。巩曰法对上述证据的真实性均无异议，但认为东恒公司对于工作岗位的调整与本案无关，不影响涉案劳动合�的履行；认为东恒公司提供的2010年9月、10月的工资表中未载明加班工资，但东恒公司未能提供2010年9月巩曰法的上班打卡记录，故上述证据不能证明巩曰法2010年9月未加班的事实。
庭审中，东恒公司经对2010年10月巩曰法的上班打卡记录进行核对，东恒公司认可巩曰法的加班时间为46.50小时。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有京劳仲字（2013）第241号裁决书、《劳动合同书》、《终止劳动合同通知》及员工签收表、2010年10月打卡记录表、2010年11月工资表、工资条领取签字表、支款单、进账单、转账支票存根、上海市人民法院的民事判决书、收条、单位经办人授权委托书、提出续签劳动合同申请书、EMS快递单、员工加班记录表、2012年9月1日至2012年10月31日、2010年10月8日至2010年11月30日期间的工资卡银行明细单、董事会决议及组织架�调整表、东恒公司工商档案查询资料、”雍景桃源”项目开发情况说明、2010年9月-12月工资数额对照表及2010年9月、10月、11月的工资支付凭证、工资表和工资表领取签字表、2010年10月巩曰法打卡记录与加班记录表对照表、双方当事人陈述和庭审笔录等在案佐证。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条”无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”规定，对于劳动者与用人单位已连续订立二次固�期限劳动合同，只要劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的用人单位可以依法解除劳动合同的情形，在劳动者提出与用人单位续订劳动合同，并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位就应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案，东恒公司、巩曰法已经连续订立了两次固定期限劳动合同，在第二次固定劳动合同到期前，东恒公司向巩曰法送达了不再续订劳动合同的《终止劳动合同通知》，而巩曰法向东恒公司送达了《续签劳动合同申请》，要求续订无固定期限劳动合同。经审查，巩曰法并无《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第（一）项和第（二）项所规定的情形，东恒公司应当与巩曰法订立书面的无固定期限劳动合同。东恒公司提出其与巩曰法并未达成订立无固定期限劳动合同的合意，订立无固定期限劳动合同应以双方已达成续订无固定期限劳动合同的合意，协商一致为前提，并提出经董事会决议，东恒公司的组织架构已经进行重大调整，取消了巩曰法原工作岗位所在的项目建设、开发等职能部门及岗位，双方的劳动合同已经无法继续履行的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。一审法院在巩曰法明确表示要求东恒公司与其订立无固定期限劳动合同情况下，认定东恒公司作出的《终止劳动合同通知》应予撤销，双方恢复劳动关系并无不当。由于东恒公司与巩曰法并未就订立书面无固定期限劳动合同协商一致，一审判决仅确定东恒公司与巩曰法自2012年9月10日起存在无固定期限劳动关系，并建议本案当事人在平等协商的基础上依法签订劳动合同亦无不当。东恒公司提出一审判决自相矛盾，法律适用有误的上诉理由，亦缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于东恒公司提出的涉案巩曰法自2012年9月10日起至2013年6月1日的工资标准问题，根据本案查明事实，由于东恒公司作出的与巩曰法终止劳动合同的决定违反法律规定，东恒公司在巩曰法未办理离职手续情况下，将巩曰法的门禁卡进行取消，致使巩曰法无法为东恒公司提供正常的劳动，因此，巩曰法在主观上不存在过错。东恒公司应当对违法终止劳动合同造成巩曰法无法履行劳动义务和获取劳动报酬的后果承担责任。一审法院在东恒公司与巩曰法不能就劳动报酬达成一致情况下，参照东恒公司与巩曰法签订劳动合同期间的平均工资收入，确定东恒公司应向巩曰法支付的劳动报酬并无不当。东恒公司要求按照法律规定的工资基数如当地最低工资或社会平均工资标准支付涉案劳动报酬，缺乏依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二�”用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，东恒公司在其与巩曰法第二次劳动合同到期后，违反《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，未与巩曰法订立无固定期限劳动合同，东恒公司应自2012年9月10日起向巩曰法支付未签订无固定期限书面合同的双倍工资差额，由于巩曰法主张的是2012年10月1日至2013年6月1日期间未签订无固定期限书面合同的双倍工资差额，故一审法院判令东恒公司向巩曰法支付2012年10月1日至2013年6月1日期间未签订无固定期限书面合同的双倍工资差额，并不违反法律规定，东恒公司提出一审判决未签订无固定期限书面合同的双倍工资差额的起算时间有误，缺乏依据，本院不予采信。
关于东恒公司主张其已向巩曰法支付了2010年10月加班费3684.05元，一审判决其向巩曰法支付的加班费中未将上述款项予以扣除的上诉理由，东恒公司提交的2010年11月工资表显示其向巩曰法支付加班费3684.05元。对于该笔加班费是否属于2010年10月份巩曰法的加班费，双方各执一词。经审查，东恒公司虽对巩曰法提出2010年10月的加班时间为61小时有异议，但认可经对2010年10月巩曰法的上班打卡记录进行核对，巩曰法的加班时间为46.50小时。根据巩曰法的工资收入情况计算，3684.05元为巩曰法18.50小时的加班费用，故东恒公司工资表中显示的加班费与巩曰法的实际应得的加班费并不一致。因此，东恒公司提交2010年9月、10月的工资表中虽然未列明加班费，但不足以证明巩曰法未实际加班的事实。鉴于东恒公司提交的现有证据并不足以证明其在2010年11月已经向巩曰法支付了2010年10月份的加班费3684.05元，其要求将上述款项从巩曰法2010年10月份的加班费中予以扣抵的上诉理由，依据不足，本院不予支持。
综上所述，东恒公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由北京东恒置业有限公司负担（已交纳）；
二审案件受理费十元，由北京东恒置业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周荆
代理审判员 王奔
代理审判员 石煜
二〇一四年四月十八日
书 记 员 徐晨