福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终5488号上诉人（原审原告）：连ＸＸ润燃气有限公司，住所地为福建省连江县凤城镇文山北路6号龙华花园16#一层3店面、4店面、5店面。法定代表人：林建珊，总经理。委托诉讼代理人：游小燕，福建至理律师事务所律师。委托诉讼代理人：林迅，福建至理律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：福建省时代华奥建设发展有限公司，住所地为福建省连江县贵安经济开发区科技楼。法定代表人：严敏。上诉人连ＸＸ润燃气有限公司因与被上诉人福建省时代华奥建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2017）闽0122民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人连ＸＸ润燃气有限公司的委托诉讼代理人游小燕到庭参加诉讼。被上诉人福建省时代华奥建设发展有限公司未到庭。本案现已审理终结。连ＸＸ润燃气有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、依法改判福建省时代华奥建设发展有限公司除应支付一审判决认定的已竣工部分工程款外，还应向连ＸＸ润燃气有限公司支付合同约定的工程进度款2951800元，并支付逾期付款违约金（按月利率2%计算，自2015年7月10日起计至实际清偿完毕之日止）；3、本案一、二审案件受理费由福建省时代华奥建设发展有限公司承担。事实和理由：（一）一审判决理由与其认定事实明显不符。首先，是否在收到首付款后才开始设计、施工是连ＸＸ润燃气有限公司的权利而非义务。连ＸＸ润燃气有限公司与福建省时代华奥建设发展有限公司间签订的合同合法有效，且连ＸＸ润燃气有限公司未接到福建省时代华奥建设发展有限公司任何关于停工施工亦或解除合同的通知，既然合同尚未解除，双方就应当按约履行合同。合同约定福建省时代华奥建设发展有限公司应在连ＸＸ润燃气有限公司进场施工前支付首期工程款，这是福建省时代华奥建设发展有限公司的义务而非连ＸＸ润燃气有限公司的义务，若福建省时代华奥建设发展有限公司未按时支付，连ＸＸ润燃气有限公司有权追究其逾期付款的违约责任，有权行使先履行抗辩权而拒绝进场施工。其次，一审判决认为，连ＸＸ润燃气有限公司可以在收到福建省时代华奥建设发展有限公司的首付款后开始设计施工，连ＸＸ润燃气有限公司未收到首付款就设计施工，其支付工程款请求不予支持。而事实上，连ＸＸ润燃气有限公司已收到汀棠苑2、3多层及2、3高层第一批次工程首付款，因此即使一审判决的理由成立，其也应当判决福建省时代华奥建设发展有限公司有义务支付前述两个项目第一批次的进场款1164000元。（二）连ＸＸ润燃气有限公司已施工的事实客观存在，也得到福建省时代华奥建设发展有限公司的确认，但一审判决不但未支持连ＸＸ润燃气有限公司依据合同主张工程款的请求，而且也未对连ＸＸ润燃气有限公司已施工部分的管道如何处理、损失如何认定等进行判决，甚至未保留福建省时代华奥建设发展有限公司恢复继续履行合同能力（亦或第三人承继福建省时代华奥建设发展有限公司合同项下权利义务）后，连ＸＸ润燃气有限公司依据合同主张支付工程款的权利。一审判决考虑到福建省时代华奥建设发展有限公司的资金问题，仅支持已竣工小区工程款，对于未竣工小区的工程款不予支持，但其至少应对连ＸＸ润燃气有限公司已施工的管道如何处理、其损失如何认定等进行判决，或者判决保留待工程恢复施工后或者福建省时代华奥建设发展有限公司恢复履行能力后，连ＸＸ润燃气有限公司再行主张工程款的权利。一审判决未对此进行任何处理，将导致合同虽未解除，但连ＸＸ润燃气有限公司却无法就合同主张自己的权利，即便日后福建省时代华奥建设发展有限公司恢复履行合同能力或者由第三方承继福建省时代华奥建设发展有限公司合同项下的权利义务后，连ＸＸ润燃气有限公司因违反“一事不再理原则”而无法再行主张支付工程款。（三）一审判决错误地理解与适用了《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定。一审判决依据的是《中华人民共和国民法通则》第八十四条以及第一百零八条，而若仅依据第八十四条“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”的规定，一审判决应支持连ＸＸ润燃气有限公司全部的诉讼请求，但判决结果却为驳回连ＸＸ润燃气有限公司的大部分诉讼请求，显然是考虑到福建省时代华奥建设发展有限公司资金问题，因而引用了《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，但即便是“分期偿还”也应该是判决支持债权存在的前提下的支付方式的“分期”问题，而不是因无力偿还就判决仅承担部分债务，其余债务直接不予支持。综上，一审判决认定事实与判决理由自相矛盾，且未对已施工工程如何处理进行认定，剥夺连ＸＸ润燃气有限公司的再行主张权利的诉权。福建省时代华奥建设发展有限公司未作答辩。连ＸＸ润燃气有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令福建省时代华奥建设发展有限公司向连ＸＸ润燃气有限公司支付工程进度款3642200元；二、依法判令福建省时代华奥建设发展有限公司向连ＸＸ润燃气有限公司支付逾期付款违约金（按月利率2%计算，自2015年7月10日起计至实际还款之日止，暂计至2017年1月18日为1357327元）；三、依法判令福建省时代华奥建设发展有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：福建省时代华奥建设发展有限公司因开发需要，与连ＸＸ润燃气有限公司签订四份《管道燃气设施建设合同》。2013年8月5日合同约定：由连ＸＸ润燃气有限公司承接被告开发的福建省海峡文化创意产业基地“汀棠苑1”项目管道燃气设施建设工程，工程造价为1580000元。2014年2月12日，其中一份合同约定：由连ＸＸ润燃气有限公司承接福建省时代华奥建设发展有限公司开发的福建省海峡文化创意产业基地“汀棠苑2、3多层”项目管道燃气设施建设工程，工程造价为2434000元，其中第一批次50#—79#楼金额996000元，第二批次80#—115#楼，金额为1438000元，付款时间：本合同生效后5个工作日内福建省时代华奥建设发展有限公司向连ＸＸ润燃气有限公司支付第一批次50#—79#楼合同价款996000元的30%，第二批次80#—115#楼被告于进场施工前30个工作日向连ＸＸ润燃气有限公司支付合同价款1438000元的30%，连ＸＸ润燃气有限公司收到福建省时代华奥建设发展有限公司各批次首付款后，10个工作日内完成燃气工程设计，设计完成后10个工作日内组织人员看现场并通过图纸会审，图纸会审通过后15个工作日内乙方备好材料，备料后3个工作日内对须提前配合甲方进场施工的小部分工程先行进场施工，福建省时代华奥建设发展有限公司未按照合同约定向连ＸＸ润燃气有限公司支付用户建设费等相关款项，逾期付款部分按照每日千分之三的比例支付违约金等等；另一份合同约定：由连ＸＸ润燃气有限公司承接福建省时代华奥建设发展有限公司开发的福建省海峡文化创意产业基地“汀棠苑2、3高层”项目管道燃气设施建设工程，工程造价为7134000元，约定的付款条件与其他合同条件相同。2014年3月10日合同约定：由连ＸＸ润燃气有限公司承接福建省时代华奥建设发展有限公司开发的福建省海峡文化创意产业基地“名人堂”项目管道燃气设施建设工程，工程造价为624000元。合同签订后，连ＸＸ润燃气有限公司完成了“汀棠苑1”项目、“名人堂”项目管道燃气设施建设工程。福建省时代华奥建设发展有限公司已向连ＸＸ润燃气有限公司支付“汀棠苑1”项目工程款1106000元，尚欠工程竣工款316000元；支付“名人堂”项目工程款187200元，尚欠工程竣工款374400元。连ＸＸ润燃气有限公司收到“汀棠苑2、3多层”项目管道燃气设施建设工程支付第一批次50#—79#楼合同价款996000元的30%即298800元。连ＸＸ润燃气有限公司收到“汀棠苑2、3高层”项目管道燃气设施建设工程支付第一批次38#—39#楼合同价款1914000元的30%即574200元。一审法院另认定事实：2015年2月份，连ＸＸ润燃气有限公司曾向福建省时代华奥建设发展有限公司提交出具工程款发票，因福建省时代华奥建设发展有限公司无力付款，遂将发票退回连ＸＸ润燃气有限公司。之后，连ＸＸ润燃气有限公司也未向福建省时代华奥建设发展有限公司交付已经竣工部分的发票。福建省时代华奥建设发展有限公司开发的项目因资金问题停工至今尚未复工。一审法院认为，连ＸＸ润燃气有限公司与福建省时代华奥建设发展有限公司签订的四份《管道燃气设施建设合同》，不违反相关法律法规，依法成立并具有法律约束力。福建省时代华奥建设发展有限公司确认尚欠竣工工程款690400元，因此福建省时代华奥建设发展有限公司应按合同约定承担还款义务，并依约承担违约金。连ＸＸ润燃气有限公司主张违约金按月利率2%计算，未超过合同约定，依法予以支持。连ＸＸ润燃气有限公司主张福建省时代华奥建设发展有限公司按照合同约定支付各批次首付款并按合同约定支付违约金，福建省时代华奥建设发展有限公司抗辩首付款应为工程预付款并不能承担违约金，结合双方的合同约定，鉴于福建省时代华奥建设发展有限公司因资金问题导致工程停工至今，故连ＸＸ润燃气有限公司可以在收到福建省时代华奥建设发展有限公司的首付款后开始设计施工或主张解除合同赔偿损失，福建省时代华奥建设发展有限公司的抗辩理由成立，依法予以采纳，连ＸＸ润燃气有限公司该项诉求不予支持。福建省时代华奥建设发展有限公司抗辩因连ＸＸ润燃气有限公司未出具发票，不能承担违约金，理由不足，依法不予采纳。福建省时代华奥建设发展有限公司抗辩违约金过高应予调整，理由不能成立，依法不予采纳。判决：一、福建省时代华奥建设发展有限公司应在本判决生效之日起十日内归还连ＸＸ润燃气有限公司工程款690400元，并支付利息（以690400元为基数，按月利率2%计算，从2015年7月10日起算至款项实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回连ＸＸ润燃气有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费49796元，由连ＸＸ润燃气有限公司负担36744元，由福建省时代华奥建设发展有限公司负担13052元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：连ＸＸ润燃气有限公司对一审法院认定的事实无异议，但认为就“汀棠苑2、3多层”项目管道燃气设施建设工程，第一批次50#-79#楼工程项目已进场施工，工程设计、庭院管铺设已完成，立管未安装，其已收到福建省时代华奥建设发展有限公司支付该合同价款30%首付款即29880元，但未支付该合同价款40%进场款即398400元；第二批次80#-115#楼工程项目设计已完成，庭院管铺设已完成1050米，立管未安装，其未收到该合同价款30%首付款即431400元。就“汀棠苑2、3高层”项目管道燃气设施建设工程，第一批次38#、39#楼已进场施工，工程设计已完成，立管仅剩2个楼层未安装，庭院管未铺完，其已收到福建省时代华奥建设发展有限公司支付该合同价款30%首付款即574200元，但未支付该合同价款40%进场款即765600元；第二批次116#楼工程项目设计已完成，立管已安装1至10楼，庭院管未铺完，其未收到该合同价款30%首付款即334800元。本院认为，福建省时代华奥建设发展有限公司在一审庭审中对连ＸＸ润燃气有限公司提供的证据《工作联系函》真实性无异议，经于2015年7月17月24日签字认可，就“汀棠苑2、3多层”项目管道燃气设施建设工程，第一批次50#-79#楼庭院管已铺设，第二批次80#-115#未开始施工；就“汀棠苑2、3高层”项目管道燃气设施建设工程，第一批次38#-39#楼立管已安装至三楼（由上往下），第二批次116#楼立管安装至10楼，第三批次117#-120#还未开始施工。“汀棠苑2、3多层”、汀棠苑2、3高层”两个项目管道燃气设施建设工程均因福建省时代华奥建设发展有限公司资金周转困难问题自2015年3月份起停工至今尚未验收完工。本院认为，连ＸＸ润燃气有限公司与福建省时代华奥建设发展有限公司签订的四份《管道燃气设施建设合同》属合法有效的。福建省时代华奥建设发展有限公司确认尚欠连ＸＸ润燃气有限公司的“汀棠苑1”、“名人堂”两份《管道燃气设施建设合同》已竣工验收的工程款690400元，福建省时代华奥建设发展有限公司理应依约承担还款义务并支付逾期付款违约金。虽然连ＸＸ润燃气有限公司已经收到“汀棠苑2、3多层”项目管道燃气设施建设工程支付第一批次50#—79#楼合同价款996000元的30%首付款即298800元、“汀棠苑2、3高层”项目管道燃气设施建设工程支付第一批次38#—39#楼合同价款1914000元的30%首付款即574200元，涉及“汀棠苑2、3多层”、“汀棠苑2、3高层”项目的两份《管道燃气设施建设合同》也约定连ＸＸ润燃气有限公司全面进场施工后5个工作日内，福建省时代华奥建设发展有限公司分批次向连ＸＸ润燃气有限公司支付各施工批次合同价款的40%，福建省时代华奥建设发展有限公司亦于2015年7月24日在《工作联系函》签注意见，但福建省时代华奥建设发展有限公司并未认可连ＸＸ润燃气有限公司对“汀棠苑2、3多层”第一批次50#-79#楼、“汀棠苑2、3高层”第一批次38#-39#楼管道燃气设施建设工程已经全面进场施工，且连ＸＸ润燃气有限公司进场施工的工程进度量相对应的工程价款亦未经福建省时代华奥建设发展有限公司核算确认，考虑到福建省时代华奥建设发展有限公司因资金问题已停工至今尚未复工，一审认定连ＸＸ润燃气有限公司可以在收到福建省时代华奥建设发展有限公司的首付款后开始设计施工或主张解除合同赔偿损失，驳回连ＸＸ润燃气有限公司汀棠苑2、3多层”、“汀棠苑2、3高层”管道燃气设施建设工程项目的第一批次的工程进场款及第二、三批次首付款的诉讼请求，并不影响连ＸＸ润燃气有限公司可依据经核算确认的工程进度量再行主张工程款的权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费49796元，由上诉人连ＸＸ润燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邱 平审判员 连 萍审判员 林 蕤二〇一七年十一月二十八日书记员 郭婧婧附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。