湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终694号
原公诉机关长沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王小明，曾用名王晓明，男，1963年7月11日出生，汉族，大学文化，湖南省洪江市人，原系怀化市城市建设投资管理中心党组书记、主任，怀化市城市建设投资有限公司董事长，户籍所在地怀化市鹤城区，住怀化市。因涉嫌受贿罪，于2016年6月3日被长沙县人民检察院决定指定居所监视居住，同年9月30日经长沙市人民检察院决定逮捕，同日由长沙县公安局执行逮捕。现羁押于长沙县看守所。
辩护人米福，湖南金州律师事务所律师。
长沙县人民法院经湖南省高级人民法院指定，审理长沙县人民检察院指控原审被告人王小明犯受贿罪一案，于2017年6月8日作出（2017）湘0121刑初254号刑事判决。原审被告人王小明不服，提出上诉。本院于2017年7月18日立案，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见并通知长沙市人民检察院阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。检察机关阅卷期间依法不计入审限。现已审理终结。
原审判决认定：2009年9月至2016年2月期间，被告人王小明先后担任怀化市城市建设投资管理中心主任、怀化市城市建设投资有限公司总经理、怀化市城市建设投资管理中心党组书记、怀化市城市建设投资有限公司董事长等职。被告人王小明任职期间，在其主管或经手的溆怀高速北连接线绿化、城南入城线建设、怀化军分区弹药库建设、紫东大厦、潭口溪土建及城区道路改造、舞水河综合治理、怀化市民服务中心、岳麓欧城小区开发等工程项目实施过程中，利用职务便利，为工程老板即行贿人王某1、曾某1、曾某2、杨某、任某、易某1、宋某、卞某、陈某、朱某等人谋取利益，并收受上述人员所送港币10万元、美金1万元、人民币50.98万元、面值8万元的购物卡、面值1.5万元的中石化加油卡。此外，被告人王小明利用职务便利，在单位人员招录、调整中承诺为王某2解决编制并收受王某2人民币10万元。2010年11月3日，人民币与美元的比价是6.67:1；2012年2月1日外汇市场人民币汇率中间价为：1港元对人民币0.81359元。
2016年1月6日，中共怀化市纪委根据湖南省纪委的批示通知被告人王小明到怀化市纪委就太平溪三期等工程项目建设中存在的问题进行说明，同日湖南省纪委办案人员将被告人王小明带往长沙接受组织调查。2016年1月7日，中共怀化市纪委对王小明的违纪问题予以立案审查并对王小明采取“双规”措施。在“双规”期间，王小明主动交代了组织尚未掌握的上述受贿事实。
案发后，王小明家属代其退缴违法所得15万元。
原审法院认为，被告人王小明身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。王小明在接受组织审查期间直至庭审中，主动如实交代了组织尚未掌握的受贿事实，应视为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；王小明所受贿赂中有部分属于索贿，应从重处罚；王小明退缴了部分违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王小明犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币40万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住一百一十九日，二日折抵刑期一日，折抵刑期六十日，即刑期自2016年9月30日起至2019年9月29日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）；二、被告人王小明受贿所得折合人民币85.2859万元，除已经退缴的15万元，已经退回的10万元外，其余60.2859万元继续追缴，上缴国库。
王小明以原审判决认定其索取宋某20万元属于借款，具有检举易某2的立功情节，原审判处罚金过重为由提出上诉，请求改判缓刑。
辩护人的辩护意见与王小明上诉意见相同，并申请本院调取王小明的检举立功材料，提交了湖南省洪江市人民法院（2017）湘1281民初555号民事调解书，拟证明原审认定王小明索取宋某20万元属于借款。
长沙市人民检察院经阅卷，认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应该予以维持。
经审理，（一）王小明及其辩护人辩称原审判决认定王小明索要宋某20万元贿赂是借款。主要理由是：1）当面书写借据，交付借款现金。2）一审认定为受贿的证据只有上诉人王小明的单一供述以及宋某2016年9月9日的证言。王小明在一审庭审中的供述与庭前供述不一致，宋某的两次证言不一致，且借条、王晓辉、宋志钢的证言以及洪江市人民法院（2017）湘1281民初555号民事调解书，能够证明是借贷。3）一审认定王小明为宋某所在公司谋取利益的事实不清。
对以上意见以及理由审查分析如下：
1、王小明在侦查阶段供述：1）2014年5月，其向湖南宏凌房地产开发有限公司董事长宋某提出想借20万元，要其弟弟王某3打借条，宋某同意。其要王某3出面写借条，王某3同意。其与王某3一起到宋某办公室，宋某公司的财务人员将20万元拿进宋某办公室，宋某将该20万元给其，其要王某3写借条。借条的日期提前至元月。其将该20万元给了黄霞交房款。2）其之所以向宋某要20万元，是其当时不敢动自己家里的钱，为宋某的公司开发的岳麓欧城项目推进帮了很多忙，而且项目后期有些事情还需要其帮忙。比如征地拆迁尽快交地，加快了岳麓欧城地块的三通一平进度，安排人员帮助协调征地拆迁中的矛盾。3）其之所以要王某3写借条，是为了规避纪律和法律风险。元月份正是用钱的时候，其将借条的时间提前到元月，是为了好向有关部门解释。4）在拿钱的时候就没想要还给他，也没有说过要还，以这种方式问宋某要这20万元的时候本来就做了很多规避，打借条只是为了面子上过得去。这20万元实际上是其问宋某要的，只是要的话太明显，其不好意思，所以通过借的名义向宋某要这20万元，确实给宋某帮了很多忙。
王小明在2016年6月3日、10月1日供述以及自书交代均与上同。王小明在侦查过程的讯问笔录中，供述稳定一致。
2、宋某的证言。宋某2016年5月17日的证言：宏凌房地产公司开发了岳麓欧城小区项目，其为项目与王小明2010年相识，其项目需要王小明督促怀化城建投公司加快征地拆迁进度，尽快交地。2014年元月一天，王小明对其说他弟弟资金紧张，要借20万元，其同意。第二天，王小明带着他弟弟王某3到其办公室借钱，王某3写下借条，王小明说这笔钱由他担保，借用一段时间。其要公司财务人员刘天福将20万元现金拿到办公室，给了王某3。2015年4月左右一天，王小明向其提起该笔钱晚点还。
2016年9月9日在怀化市长城国际大酒店5011房接受询问的证言：关于20万元给王小明的过程以及与怀化城建投之间的业务关系与前同。证明王小明当时提出要将借条时间提前，借款的实际时间是2014年5月。其还证明：1）其只知道王某3是王小明的弟弟。王小明是怀化城建投董事长，其与怀化城建投有业务往来，王小明提出他弟弟王某3要借20万元，无论真借还是假借都不好拒绝。2）其实其心里也清楚，王小明以他弟弟王某3名义向其所谓借钱，估计是有借无还。如果不还，也不会向王某3、王小明要，怕得罪王小明，以后工作不好开展。而且王小明对开发岳麓欧城项目也很支持。3）王小明没有向其提出过晚一点还钱，其在5月17日证明王小明向其提出过晚一点还钱，是害怕被追究行贿罪。
3、王某3证言。王某3先后于2016年4月12日、5月18日、9月1日三次作证。关于本案起事实，于9月1日在侦查机关执法办案区接受询问作证。其证明：2014年春节过后两三个月，王小明说他与宋某说好借20万元，要其写个借条，把借条的时间提前至元月，其同意。他们在岳麓欧城小区售楼部楼上一个地方与宋某见面，王小明要其写了一个20万元的借条给宋某，宋某要人送来20万元给了其与王小明。这笔20万元是王小明使用的，其只是按照王小明要求写借条，其没有归还这笔钱，宋某也没有向其索还。凭其与宋某的关系，宋某不会借给其20万元，其与宋某只是认识也不是朋友。
4、王某3出具的借条、宋某所在公司与城建投公司的业务凭证等相关证据。
根据以上证据，第一、王小明因为主动交代成立了自首。其在侦查阶段供述稳定，与王某3、宋某的证言以及其他证据相互印证。第二、宋某5月17日的证言只是证明了王小明以借的形式从其处拿走20万元，2016年9月9日的证言进一步证明了借款形式之下的索贿之实。二者并没有根本上的矛盾。宋某对王小明不归还20万元的后果有认识并能够接受。第三、辩护人提交的洪江市人民法院2017年7月10日（2017）湘1281民初555号民事调解书，只是对王某3归还宋某20万元的调解协议的确认。该调解书不改变王小明索贿之实。王某3只是按照王小明要求出具借条。第四、王小明与宋某之间存在职务上的制约关系，王小明是利用职务之便向宋某索要20万元。综上分析，对王小明及其辩护人的意见不予采纳。
（二）王小明及其辩护人提出具有检举易某2的立功情节，辩护人向本院申请调取王小明的检举笔录。本院依法同意了辩护人的申请，向湖南省纪委七室调取了王小明所述的检举易贵长的笔录以及省纪委七室的相关办案说明。
经审查，王小明所检举的易某2涉嫌违纪违法问题的线索有八个方面，查实的只有易某2购买使用进口丰田越野车的违纪问题，但不是犯罪线索，其他方面均没有具体的犯罪事实。在长沙市人民检察院长检刑二刑诉（2017）72号起诉书指控的易某2犯罪事实中，没有其检举的事实。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定“据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。”因此，依法不认定王小明具有立功情节。对王小明及其辩护人的意见不予采纳。
（三）原审判决所认定的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人王小明利用职务之便，索取、收受他人财物共计折合人民币85.2859万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，且数额巨大。根据原审认定的自首情节，以及退缴部分犯罪所得，予以从轻处罚。对其索贿部分从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。王小明及其辩护人的上诉意见与理由没有事实、法律依据，不予采纳。对长沙市人民检察院的阅卷意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴冀湘
审判员 韩德民
审判员 刘 舸
二〇一七年十二月十四日
书记员 黄雅婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。