广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终7915号上诉人（原审原告）：李玄时，男，1980年3月29日出生，汉族，住山西省山阴县。委托诉讼代理人：赵向红，广东舜华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司广州分行，所在地广东省广州市天河区。负责人：罗建，该分行行长。委托诉讼代理人：胡晓军，该分行职员。委托诉讼代理人：江明，该分行职员。上诉人李玄时因与被上诉人广发银行股份有限公司广州分行（以下简称广发银行广州分行）信用卡纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法金初字第4385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。李玄时上诉请求：撤销一审判决，改判由广发银行广州分行承担被盗刷的11000元现金损失。事实和理由：一、一审法院分配举证责任不公。李玄时2013年11月7日曾在珠海中英电器行刷卡消费过，2014年1月9日被人在该珠海中英电器行盗刷信用卡11000元，事发得到通知后即向公安报案。李玄时所在单位亦出具了证明，证明事发当天李玄时在广州上班。事后李玄时向广发银行广州分行报过案，申明案涉信用卡未设置密码交易，却被犯罪份子以密码交易的形式盗刷。可见，李玄时已尽到了持卡人的举证义务。依据中国人民银行《关于信用卡业务有关事项的通知》第七条关于“持卡人提出伪卡交易和账户盗用等非本人授权交易时，发卡机构应及时引导持卡人留存证据，按照相关规则进行差错争议处理，并定期向持卡人反馈处理进度。鼓励发卡机构通过商业保险合作和计提风险补偿基金等方式，依法对持卡人损失予以合理补偿，切实保障持卡人合法权益”的规定，广发银行广州分行的做法显然与人民银行的规定背道而驰，该行未及时向持卡人反馈处理进度，留存证据，配合公安部门侦破案件，也未通过保险等方式对持卡人损失予以合理赔偿，而是诬陷李玄时，向法院主张是李玄时本人或授权他人套现取款，但对此未提交任何证据证明。此外，由于广发银行广州分行有更强的举证能力，故李玄时主张未设置密码交易，依法无需举证，广发银行广州分行主张设置了密码交易，应向法院提交持卡人的设置申请。二、一审法院采信证据与法不符。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”李玄时提供的证据，具有高度盖然性，其主张应该被支持，而广发银行广州分行主张李玄时本人或授权他人套现取款，但却未能提供证据，故应当认定该事实不存在。综上所述，一审判决分配举证责任不公，采信证据不符合法律规定，导致认定案件事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，并予以改判。广发银行广州分行二审辩称：不同意李玄时的上诉请求，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回李玄时的上诉请求。按照一审时广发银行广州分行提供的补充证据，李玄时在本案中不是盗刷行为，而是李玄时本人或委托他人套现的行为。李玄时向一审法院起诉请求：1.李玄时无需承担案涉信用卡于2014年1月9日产生的透支金额11000元及透支费用；2.广发银行广州分行消除李玄时的信用不良记录并恢复李玄时的名誉损失；3.广发银行广州分行对李玄时停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；4.广发银行广州分行向李玄时赔偿精神损失费1000元。一审法院认定事实：2012年10月22日，李玄时向广发银行广州分行申领信用卡，并在申请表上预留了156××××0758手机号码。广发银行广州分行经审核，向李玄时发放卡号为62×××99号的信用卡（以下统称案涉信用卡）。李玄时在开通案涉信用卡时，在该卡背面持卡人签名一栏签署“李泽荣”，同时设置了密码。案涉信用卡的信用额度为11000元，截止2013年12月19日，案涉信用卡的信用额度已全部用完。2014年1月9日13时3分许，案外人李康亮通过网银转账方式为案涉信用卡还款4000元，15时6分许，案涉信用卡在珠海中英电器行刷卡交易4000元，22时17分许，案外人谢彩英通过网银转账为案涉信用卡还款7000元，22时36分许，案涉信用卡在珠海中英电器行刷卡交易7000元。上述两笔刷卡交易消费凭证上“持卡人签名”为李玄时。李玄时称其于2014年2月收到广发银行广州分行发出的电子邮件后得知案涉信用卡被盗刷，其即向广发银行广州分行反映，其在拿到案涉交易的消费支付凭证后，于2014年3月28日向广州市公安局天河区分局天河南派出所报案，该派出所向其出具了报警回执，但该案目前尚未侦破。广发银行广州分行提供的案涉信用卡对账单显示，案涉信用卡除案涉两笔交易外，还于2013年11月7日通过网上转账还款6000元后，当天即在珠海中英电器行进行刷卡消费6000元。对此，李玄时称案涉交易并非其本人操作，但对于案涉交易发生前是否在珠海中英电器行进行刷卡交易，其记不清楚。此外，李玄时提供了广州市纳达士商务咨询有限公司于2015年8月8日出具的主要内容为“李玄时在2014年1月9日在该公司实习无外出，公司地址为广州市番禺区大石镇105国道428号”的《证明》一份，拟证明案涉交易发生时其人在广州。广发银行广州分行认为《证明》的出具时间与案涉交易发生的时间相隔过长，对该份《证明》的真实性不予认可。一审庭审中，广发银行广州分行称案涉交易发生时，其系统均通过短信将交易情况发送至李玄时使用的181××××8848手机号码上，该号码与李玄时在本案起诉状上书写的手机号码一致。但李玄时称其平时也不是每次都能收到消费短信，案涉交易的短信通知其并未收到。一审庭审中，李玄时作了以下陈述：1.开通案涉信用卡时，其不记得是否设置了密码，但目前案涉信用卡消费不需要密码；2.案涉信用卡上签署的“李泽荣”是其别名，其在平时用卡时，签署的名字为“李玄时”。一审法院认为：李玄时向广发银行广州分行申领信用卡，广发银行广州分行经审核后向其核发了案涉信用卡，双方之间形成信用卡合同关系，双方均应依约行使权利、履行义务。广发银行广州分行作为发卡行，应负有保障案涉信用卡资金安全、鉴别信用卡真伪、及时告知持卡人交易情况等义务，而李玄时作为持卡人，有妥善保管、使用信用卡及个人信息等义务。结合本案一审庭审查明的事实及双方当事人的陈述，首先，广发银行广州分行提供的广发银行信用卡管理系统网页截图显示，案涉交易为凭密码交易。而李玄时称其忘记是否为案涉信用卡设置密码，但信用卡作为消费信贷、预借现金的重要信用支付工具，持卡人理应妥善保管交易密码等信息，故李玄时关于忘记是否为案涉信用卡设置密码的说辞不能令人信服。其次，广发银行广州分行提供的《关于李玄时案涉案信用卡交易情况的说明》载明，交易发生时，广发银行广州分行已向李玄时使用的181××××8848手机号码上发送了短信通知，该号码与李玄时在本案一审起诉状中书写的手机号码一致。李玄时称其未收到短信通知，却未能提供充分证据予以证明，其陈述依据不足，一审法院依法认定广发银行广州分行在案涉交易发生时已及时履行通知义务。综上，现本案一审无证据证明案涉交易的发生是由广发银行广州分行的过错所致，李玄时所提诉请，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回李玄时的全部诉讼请求。本案一审受理费100元，由李玄时负担。经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。另查明，二审诉讼期间，李玄时向本院提交了三段电话录音，拟证明广发银行信用卡中心客服人员向其反馈其信用卡并未设置交易密码。广发银行广州分行质证认为：对上述录音的真实性、合法性不予确认。从录音内容看，无法确认通话的双方分别是否李玄时本人及广发银行客服人员，也无法确认双方对话所针对的是哪一张信用卡、哪一位客户，故该录音无法证明李玄时的主张。再查明，一审诉讼期间，广发银行广州分行向一审法院提交了李玄时案涉信用卡2013年5月至2014年1月的对账单，从对账单的内容可见，上述期间，李玄时每月均有消费及还款，且呈现出明显的规律性，即李玄时在当月还清信用卡借款后，均会在短期内再进行消费。如2013年5月15日还款11000元，当日即消费11000元；又如2013年6月15日款11000元，次日又消费11000元；再如2013年7月10日还款11000元，7月13日又消费10000元，等等。其中，2013年11月7日、8日，李玄时分别还款6000元、4300元，而2013年11月8日当天，案涉信用卡又在李玄时主张被盗刷的商户“中英电器行”处分两次各消费5000元、6000元。二审诉讼期间，李玄时确认其曾用案涉信用卡进行套现。本院认为，本案为信用卡纠纷。李玄时向法院起诉要求广发银行广州分行承担其因信用卡被盗刷而导致的资金损失，故根据民事诉讼证据规则，李玄时应首先举证证明其信用卡存在被盗刷的情形，即其所主张的资金损失客观存在。然而，李玄时在本案中并未能提供有力的证据证明其上述主张，从已查明的事实来看，其主张存在诸多自相矛盾及不合常理之处。首先，李玄时一审诉讼期间虽提供了广州市纳达士商务咨询有限公司出具的《证明》，拟证明案涉交易发生时其本人未离开广州，但从广发银行广州分行提供的李玄时对账单来看，李玄时每月均有进行还款及消费的操作，而李玄时在一审诉讼中却陈述其在开卡时不记得有无设置密码，直到一审开庭之前去银联了解，才知道案涉信用卡的消费是不需要密码的，该陈述与其频繁的信用卡操作记录显然相悖，故不能排除李玄时将案涉信用卡授权他人持有和使用的可能。李玄时二审提交的通话录音为截取的片断，其内容既不能反映出通话双方的主体，亦不能反映出双方对话所谈及的信用卡所指向的是否为案涉信用卡，故并不具有证明力。且如前所述，即便案涉信用卡确实设置了消费密码，也不能据此证明案涉交易系他人盗刷所产生的。其次，李玄时自认其存在利用案涉信用卡进行套现的情形，而从其信用卡每月对账单所呈现出的规律性来看，李玄时的信用卡使用情况确实与一般的套现行为相符。案涉信用卡2013年11月7日至8日期间曾在中英电器行进行过具有套现特征的消费，李玄时未对上述消费提出过异议。而到事发之日，案涉信用卡再次在中英电器行产生消费，且消费方式同样具有套现特征，而李玄时对此并未能作出合理的解释，故李玄时主张此次的消费系被盗刷，其真实性值得怀疑。再次，从广发银行广州分行一审提供的《关于李玄时案涉案信用卡交易情况的说明》之内容来看，案涉交易发生时，广发银行广州分行已向李玄时发送了短信通知，而李玄时称其未收到短信通知，却未能提供相反证据予以证明。同时，从案涉信用卡每月对账单来看，李玄时在进行套现交易过程中，每次还款后均会在短期内再次进行消费，而事发当日曾发生金额为4000元、7000元的两笔还款，按照李玄时的套现惯例，其应尽快进行消费。若案涉的两笔消费确系被他人所盗刷，则李玄时即便未收到消费短信，也很快会在其拟进行套现消费但账户额度不足时发现案涉情况。然而，李玄时却主张其直到2014年2月收到广发银行广州分行的电子邮件通知后方得知案涉信用卡被盗刷之事，且待至2014年3月28日才向公安机关报案，显然亦与常理相悖。综上，李玄时在使用案涉信用卡的过程中本身存在套现的不规范操作行为，未尽合法、谨慎的用卡义务，且就其主张的案涉信用卡被盗刷之事实未能完成举证责任，反而存在诸多自相矛盾及不合常理的陈述。因此，一审法院对其主张不予采信，并据此驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，李玄时的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李玄时负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓炜审判员  邹迎晖审判员  吴 湛二〇一七年八月一日书记员  陆艳婷蔡晓倩