广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终20280号
上诉人（原审原告）：天津嘉业财富投资管理有限公司，住所地：天津市武清开发区福源道北侧创业总部基地C18号楼中栋376室。
法定代表人：郭之瑞。
委托诉讼代理人：林晓兰，广东智洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄韦鑫，男，1986年12月5日出生，汉族，身份证住址：广州市天河区。
原审第三人：天津嘉业财富投资管理有限公司广州分公司，住所地：广州市天河区珠江东路11号1101房之自编01单元。
负责人：何剑勇。
委托诉讼代理人：林晓兰，广东智洋律师事务所律师。
上诉人天津嘉业财富投资管理有限公司（以下简称天津嘉业公司）因与被上诉人黄韦鑫、原审第三人天津嘉业财富投资管理有限公司广州分公司（以下简称天津嘉业广州分公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初10750号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
天津嘉业公司在原审的诉讼请求：1.判令天津嘉业公司无须向黄韦鑫支付2016年8月1日至2016年11月8日期间工资差额23636.76元；2.判令天津嘉业公司无须向黄韦鑫支付解除劳动合同经济补偿金14140.36元；3.本案诉讼费由黄韦鑫负担。
原审法院判决如下：一、原告天津嘉业财富投资管理有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付被告黄韦鑫2016年8月1日至2016年11月8日期间的工资差额23646.63元；二、原告天津嘉业财富投资管理有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付被告黄韦鑫解除劳动关系的经济补偿金14140.36元；三、驳回原告天津嘉业财富投资管理有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告天津嘉业财富投资管理有限公司负担。
判后，上诉人天津嘉业公司不服原审判决，上诉请求：1、请求二审法院依法改判。2、判令天津嘉业公司不需向黄韦鑫支付2016年8月1日至2016年11月8日期间的工资差额23636.76元；3、判令天津嘉业公司不需向黄韦鑫支付解除劳动合同经济补偿金14140.36元；4、判令黄韦鑫承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉主要理由：一审法院存在认定事实错误。天津嘉业公司为维护其合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法改判，并判令天津嘉业公司不需向黄韦鑫支付2016年8月1日至2016年11月8日期间的工资差额及不需向黄韦鑫支付解除劳动合同经济补偿金。
二审庭审时，天津嘉业公司当庭补充如下上诉意见：一、用人单位无需支付经济补偿金。(一)黄韦鑫存在严重的旷工行为。一审法院以天津嘉业公司提交的证据不足而不支持其请求，但天津嘉业公司提交了《打卡记录》及《公司监控》，该两份证据均可证明黄韦鑫存在旷工的行为，并且黄韦鑫在广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会开庭时，已确认《打卡记录》的真实性。黄韦鑫旷工行为如此明显，一审法院却不支持，天津嘉业公司对此实在不服。(二)根据用人单位的规章制度《员工手册》及天津嘉业公司与黄韦鑫签订的《劳动合同补充协议(一)》的约定，劳动者未经同意在其他单位兼职的，属于严重违反用人单位的规章制度，用人单位可解除劳动合同。根据天津嘉业公司提交的由广州市天河区人民法院调取的证据《协助查询存款通知书》及一审提交的证据，已可形成证据链证明黄韦鑫同时在其他单位任职，其中已知黄韦鑫同时任职的一家单位名叫：诺远资产管理有限公司。另外，黄韦鑫在其他单位任职，业绩一直不达标，对完成用人单位的工作任务造成严重的影响，对此，用人单位也是可以解除劳动合同。二、黄韦鑫离职前的月平均工资应为6481元，并非7070.18元。黄韦鑫2016年5月的工资为0元。一审法院在计算月平均工资时不应扣减2016年5月的工资。三、2016年11月份的工资计算基数应扣掉管理津贴500元。2016年11月份，黄韦鑫已经没有带团队，已经没有对团队进行管理，进而不应再计算管理津贴。从天津嘉业公司提交的《2016年11月总业绩提成统计表》可以看出，2016年11月份黄韦鑫已经没有管理津贴，而该证据黄韦鑫在一审庭审、仲裁庭时已确认真实性。四、用人单位每月为黄韦鑫购买社会保险和公积金，计算实际应发放工资时应扣除每月缴纳的社会保险和公积金。2015年7月至2016年8月的社会保险和公积金由用人单位委托广东南油对外服务有限公司购买，2016年9月至11月的社会保险和公积金由用人单位以自己的名义购买。2016年8月，购买社会保险和公积金金额分别为1092.88元和190元，其中，个人缴纳部分为392.86元和95元，单位缴纳部分为700.02元和95元；2016年9月至11月，每月购买社会保险和公积金金额分别为2195.07元和300元，其中个人缴纳部分为738元和150元，单位缴纳的部分为1457.07元和150元(可见证据《社会保险购买记录》及《广州住房公积金个人缴存明细表》)。以上社会保险、公积金个人缴纳部分均由用人单位在工资上代扣，故计算实际应发放工资时应扣除每月缴纳的社会保险和公积金。综上，黄韦鑫存在严重旷工的行为，严重违反用人单位的规章制度及与多家单位存在劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响等事实，用人单位提交的证据也已达到高度的盖然性。并且黄韦鑫在仲裁庭、一审庭审时的陈述存在多次矛盾，蔑视法律并利用现行法律对劳动者的保护从而恶意要求用人单位承担赔偿及补偿责任的行为，性质非常恶劣。请求二审法院查明事实，改判支持天津嘉业公司的上诉请求。
被上诉人黄韦鑫答辩称：我同意原审判决，不同意天津嘉业公司的上诉请求、事实和理由，请求二审维持原判。具体答辩意见如下：我入职天津嘉业公司以来，不存在旷工、缺席的情况，从天津嘉业公司提交的打卡记录，可以看出我每天按时上班，部分没有打卡记录，均有外出工作的批准。天津嘉业公司主张我旷工，我对此不认可。我在2016年6月1日起，收到天津嘉业公司发给我的协议，协议上我底薪8500元、管理津贴500元、业绩考核2000元，天津嘉业公司主张2016年后我没有带团队，对此不应有管理津贴，对此天津嘉业公司没有举证证实。天津嘉业公司主张我无故外出和旷工以及存在兼职的情况，该公司2016年7月份发出解除劳动合同通知书说2016年10月8日-2016年11月7日无故外出旷工累计达到30小时以上，但天津嘉业公司提交的打卡记录，明显可以证明我在上述期间内均有上班，其主张与打卡记录不符。根据解除劳动关系通知书，天津嘉业公司明确表示因为我旷工而解除劳动关系，天津嘉业公司上诉所主张的其余解除劳动关系理由与该通知书内容不一致。天津嘉业公司所提交的工资流水，是我入职天津嘉业公司之前所工作的单位给我补发的拖欠款项，不能证明我在天津嘉业公司工作期间还在其他公司兼职。
二审期间，黄韦鑫向本院提交了一份书面《答辩状》，主要内容如下：黄韦鑫于2015年2月12日与天津嘉业公司签订劳动合同入职天津嘉业广州分公司工作，任职业务总监，属于业务团队管理岗位，底薪8500元／月，管理补贴500元／月，绩效工资2000元／月，另有管理提成。2016年11月，黄韦鑫与天津嘉业广州分公司因劳动纠纷而提起劳动仲裁诉讼申请，经广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会及天河区人民法院开庭审理查核事实并结案，原审法院作出了公证的判决。黄韦鑫在工作期间兢兢业业，天津嘉业公司却为了达到不支付任何经济补偿而迫使黄韦鑫自动离职的目的，不但违法降薪，而且刻意捏造事实，污蔑黄韦鑫存在旷工等行为，强行解除劳动关系(没收办公电脑，强行调动工作桌位，指派黄韦鑫进行带侮辱性质的工作内容)，黄韦鑫万般无奈之下唯有通过诉讼途径讨回应得的工资。因天津嘉业公司与天津嘉业广州分公司是总公司与分公司的关系，天津嘉业广州分公司完全受控于天津嘉业公司，服从并执行天津嘉业公司的全部指令(分公司的人事、业务、财产受总公司直接控制)，所以天津嘉业公司借天津嘉业广州分公司之手向黄韦鑫开具的《解除劳动关系通知书》等文书等同天津嘉业公司直接开具(需负连带责任)，实属违法解除劳动关系，应支付黄韦鑫经济赔偿。综上，天津嘉业公司违法解除劳动关系的行为已造成黄韦鑫严重经济损失及精神损失，为维护劳动者的合法权益，请法院依法驳回天津嘉业公司的全部诉讼请求，维持一审判决。
二审庭审时，天津嘉业公司向本院提交了两份证据：1、广州住房公积金个人缴存明细表；欲证明黄韦鑫应发工资时应扣减其应当负担公积金款项。2、广州市天河区人民法院出具的《协助查询存款通知书》（回执）；欲证明黄韦鑫在天津嘉业公司任职期间，在其他单位任职，其他单位给黄韦鑫发放工资。天津嘉业公司对上述证据作如下解释：1、证据1有原件；2、证据2没有原件，该证据是在天河区法院正在审理的我方与黄韦鑫劳动争议纠纷一案（我方在该案主张黄韦鑫违反竞业限制）中复印的，该案一审已经开庭，但尚未审结。3、证据1在一审没有提交给法院是因为当事人很迟才将该证据给代理人，而证据2是我方最近才在天河区法院调取的，所以二审才提交。黄韦鑫对上述证据1发表如下质证意见：证据1是2016年9月28日-11月27日期间所购买的社保和公积金，我入职天津嘉业公司的时间是2015年2月12日，当时天津嘉业公司以我还没有转正为借口，长达半年时间没有为我购买社保和公积金。该证据所载明的缴纳公积金的金额并非是天津嘉业公司主张在工资中扣公积金的数额，而是补发之前拖欠的公积金。天津嘉业公司对此回应称：证据1中第一、四、五、六栏所载明的“发生金额”才是扣发黄韦鑫公积金的款项，第二、三栏不是扣发金额，但款项性质我方也不清楚。黄韦鑫则回应称：我对证据1第二、三栏款项的性质也不清楚。我从入职以来，从没有收到天津嘉业公司发放的工资签收条，一直以来，天津嘉业公司所发的款项和所扣的款项存在漏洞和猫腻。黄韦鑫对上述证据2发表如下质证意见：我对该证据的真实性没有异议，但是该款项不是我的工资。从金额可以看出，每次所发生的金额均不相等，与天津嘉业公司所说的工资存在巨大的出入。而这几笔款项是我入职天津嘉业公司以前曾入职其他公司所拖欠我的款项，经协商，这些公司在后期向我返还拖欠的款项，这不是天津嘉业公司所主张的有其他公司近期在给我发放工资；此外，天津嘉业公司是以我没有按时上班和存在旷工为由解除劳动合同，所以天津嘉业公司提交的工资流水，与本案无关。天津嘉业公司对此回应称：我方认为该证据是黄韦鑫在仲裁时提交的证据，通过该份证据，我方才知道还有其他单位给黄韦鑫发放工资，所以我方才提起竞业限制的诉讼。黄韦鑫在仲裁时对发放工资陈述是家里开办的广州韦鑫餐饮公司发放的工资，一审则陈述不太记得，有可能是天津嘉业公司发放的，而二审黄韦鑫又说是入职我司之前的公司发放的，黄韦鑫的陈述前后矛盾。最后，我方通过流水明细可以看出，该公司每月有规律发放款项给黄韦鑫，时间均在2014年4、5、6、7月份的10日左右发放，并且也注明发放的款项是工资。针对天津嘉业公司的陈述，黄韦鑫回应称：我在仲裁和一审的情况，庭审记录我因时间久，不记得这部分钱由哪里发放。我在入职天津嘉业公司期间没有到其他公司工作，我只有这个银行卡。我家里也有开办公司，也有出账入账，因为时间久远，记不太清楚。天津嘉业公司在本次庭审断章取义，该笔款项来自哪里，这几笔款项发生在2年以前，我没有细心查看来源。直到天河法院调查，才看到转款方，才知道是前公司拖欠的款项。针对黄韦鑫的陈述，天津嘉业公司再次回应称：对于黄韦鑫的陈述，我方可以调取仲裁庭、一审庭审笔录查看，我方也可以庭后提交给法院。
二审庭审时，黄韦鑫表示天津嘉业公司提交的证据2载明的4笔工资是其入职天津嘉业公司之前的公司即诺远资产公司（以下简称诺远公司）发放的，其于2015年年初从该司离职，离职时没有协议。天津嘉业公司对黄韦鑫的陈述不予确认，并表示：黄韦鑫入职天津嘉业公司时提交《劳动关系终止确认书》，出具该份确认书的单位并不是诺远公司，而是北京玖富时代投资管理公司（以下简称玖富公司），黄韦鑫在多个单位任职是常态。天津嘉业公司当庭将在手机保存的《劳动关系终止确认书》提交给法庭及黄韦鑫查看，黄韦鑫对该证据发表如下质证意见：我对该证据的真实性不认可，我于2013年-2014年期间入职过玖富公司，在进入天津嘉业公司工作之前，我在诺远公司工作。我的工作经历是在玖富公司离职后，进入诺远公司工作，最后进入天津嘉业公司工作。至于在玖富公司、诺远公司的入职时间和离职时间，我都不记得了，我现在无法提交从玖富公司和诺远公司离职的证明，但我庭后可以再和前公司进行沟通。
二审庭审时，黄韦鑫否认收到天津嘉业公司作出的三次违规通知书，其只确认收到天津嘉业公司邮寄的《工作座位安排通知书》和《解除劳动关系通知书》。黄韦鑫表示：上述几份通知书，天津嘉业广州分公司张贴在公示栏，我用手机拍照保存了（黄韦鑫当庭提交手机保存的照片）。天津嘉业公司对此回应称：看了手机的照片，对图片的内容无法看清楚。
本院审理期间，天津嘉业广州分公司表示其同意天津嘉业公司的意见，不同意黄韦鑫的陈述。
本案二审庭审后，天津嘉业公司于2017年12月8日向本院邮寄提交了一份《中止审理申请书》，申请本院中止本案的审理，具体理由如下：黄韦鑫在天津嘉业公司工作期间，未经同意在其他单位兼职，根据天津嘉业公司与黄韦鑫的约定，属于严重违反用人单位的规章制度。另外，黄韦鑫在其他单位任职，业绩一直不达标，对完成用人单位的工作任务造成严重的影响。鉴于上述情况，用人单位是可以解除劳动合同。对于黄韦鑫在天津嘉业公司工作期间，未经同意在其他单位兼职的情况，天津嘉业公司根据其与黄韦鑫的约定及法律规定，已向广州市天河区人民法院提起竞业限制纠纷(案号：(2017)粤0106民初20650号)，要求黄韦鑫承担违约责任。但鉴于该案目前尚未审结，且该案的审理结果关系本案的事实认定及法律适用，对本案有影响，故请求法院中止审理本案。天津嘉业公司同时向本院提交了(2017)粤0106民初20650号《受理案件通知书》及玖富公司出具的《劳动关系终止确认书》。
本案二审庭审后，天津嘉业公司于2017年12月22日又向本院邮寄提交了一份证据即黄韦鑫2015年10月至2016年12月的工资条，欲证明黄韦鑫未经天津嘉业公司同意在其司任职期间同时在泰然资产管理有限公司广州分公司任职。
本院认为，关于天津嘉业公司申请本院中止本案审理的问题。经审查，天津嘉业公司在本案向黄韦鑫出具的《解除劳动关系通知书》载明其解除劳动关系的原因是黄韦鑫累计无故外出、实为旷工已达30小时，严重违反公司规章制度，故对黄韦鑫作出解除劳动合同，终止劳动关系的决定。因此，本案争议焦点是天津嘉业公司作出上述解除劳动关系的决定是否符合法律规定，至于黄韦鑫是否存在兼职行为及是否违反竞业限制规定与本案处理无关，天津嘉业公司该项申请不符合法律规定，本院不予采纳。至于天津嘉业公司于2017年12月22日向本院邮寄提交的证据，天津嘉业公司提交该证据的目的是为了证明黄韦鑫存在兼职的情形，如上所述，该证据与本案处理没有关联性，本院对该证据不予采纳。
根据天津嘉业公司的上诉及黄韦鑫的答辩意见，本案争议焦点是：1、天津嘉业公司应否支付黄韦鑫2016年8月1日至2016年11月8日期间的工资差额23636.76元；2、天津嘉业公司解除劳动合同是否违法及应否支付黄韦鑫经济补偿金14140.36。对于上述争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，天津嘉业公司提交的证据不足以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对天津嘉业公司的上诉请求，不予支持。至于天津嘉业公司上诉主张黄韦鑫存在兼职行为、违反竞业限制规定的问题，其对此可另行法律途径解决，本案对此不予调处。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津嘉业财富投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨玉芬
审判员 许 群
审判员 邹殷涛
二〇一八年一月五日
书记员 廖 晞
郑翠影