广东省佛山市顺德区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤0606行初48号
原告佛山市顺德区物业管理住宅小区顺峰山国际花园业主委员会，住所地广东省佛山市顺德区顺峰居委会国际花园。
负责人杨少毅。
被告佛山市顺德区发展规划和统计局，住所地广东省佛山市顺德区大良德民路3号区政府行政大楼。
法定代表人王光，局长。
委托代理人赖锋。
委托代理人饶熠，广东力创律师事务所律师。
原告佛山市顺德区物业管理住宅小区顺峰山国际花园业主委员会不服被告佛山市顺德区发展规划和统计局作出的《规划审批咨询办理意见》，于2016年1月27日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，于同年2月1日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭进行审理。2016年4月19日，本院公开开庭审理了本案。原告负责人杨少毅，被告负责人卢广豪及其委托代理人赖锋、饶熠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2016年1月11日向原告作出咨询业务编号DGC（2015）0554《规划审批咨询办理意见》，内容如下：“您单位向本行政机关提出位于顺德区大良街道顺峰居委会国际花园小区的水泥立柱及开敞式通透铁门项目，申请办理建设工程规划许可（咨询）的规划审批咨询业务，经审查，该项目在道路上加建水泥立柱及开敞式通透铁门不符合规划，违反《顺德中心城区道路交通专项规划（2005-2020）》（以下简称《交通专项规划》），不能办理，退件处理”。
原告诉称，顺峰山国际花园是1994年顺德政府以出让方式提供国有土地使用权，由顺峰山国际村发展公司开发的建设项目，2005年经顺德区政府职能部门同意，将地块由原顺峰山国际村发展公司直接移交具体的使用权人，随后使用权人依法组建了业委会即原告。2015年12月原告为了完善小区治安设施，向被告申请办理建设项目建设规划行政许可。2016年1月被告以报建项目不符合《交通专项规划》为由，作出该项目“不能办理，退件处理”的行政决定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，原告认为，被告引用的《交通专项规划》不是“控制性详细规划和规划条件”，作出报建项目不能核发《建设工程规划许可证》的行政决定是错误的。请法院判决：1.撤销被告作出的咨询业务编号DGC（2015）0554《规划审批咨询办理意见》，责令被告重新作出行政决定；2.本案诉讼费由被告承担。
原告在诉讼中提交以下证据：
1.咨询业务编号DGC（2015）0554《规划审批咨询办理意见》，证明原告作为建设用地使用权人，依法向被告申请办理《建设用地规划行政许可证》，申请事项属于被告职权范围，原告的申请材料齐全且符合法定形式。被告作出《规划审批咨询办理意见》，没有在其两个咨询办理意见选项上勾选和表述咨询意见，却额外增加了一段“该项目在道路上加建水泥立柱及开敞式通透铁门不符合规划，违反《交通专项规划》。不能办理，退件处理”的行政决定，且在没有告知原告相应法律救济手段的情况下，将原告申请行政许可的全部材料退回给原告。
2．《广东省城市控制性详细规划管理条例》、被告网页上公示的控制性详细规划目录、其中一份“控制性详细规划”式样，证明我国《中华人民共和国城乡规划法》所称的“控制性详细规划”，法律法规对其名称、编制、审批、修改等有严格的规定，不可以用任何其他规划进行代替。
3.广东省顺德市《国有土地使用权出让合同书》、《顺峰山国际村规划总平面图（含规划技术经济指标）》、《国际花园住宅建设规定》、《水泥立柱及开敞式通透铁门项目方案蓝图》，证明国际花园地块是以出让方式提供国有土地使用权的地块，因此符合该地区控制性详细规划，其位置、使用性质、开发强度等规划条件非常清楚、毫无争议，原告申请行政许可的建设项目是在该地块权属地界内设置通透铁门及固定立柱的治安设施，符合地块有关容积率、围墙通透和高度等建设要求的规划条件。
被告辩称，一、被告作出《规划审批咨询办理意见》的行政行为不属于行政许可，只是业务咨询，该行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。2015年12月28日，原告就位于顺德区大良街道顺峰居委会国际花园小区的水泥立柱及开敞式通透铁门项目（下称该项目）向被告咨询建设工程规划许可审批业务。被告于当天受理原告的书面咨询申请，并向原告出具《规划审批咨询受理通知书》。经审查，该项目所在位置是（2015）佛终法行终字第205号案中至今尚未拆除的违法建、构筑物的位置。根据原顺德市规划国土局1995年5月审批通过的国际村项目总平面图和1998年5月26日“关于国际村（一区）规划调整的批复”，国际村南侧有一条17米的规划道路，根据《关于同意顺德中心城区道路交通专项规划批复》（顺府办复（2006）135号），国际花园南侧通道规划是城市道路，属环湖道路的一部分；即从1995年至今国际花园南侧通道规划一直是城市道路，也就是说国际花园住户未建房之前，该规划路已存在。国际花园未办理建设工程规划许可证，在环湖路上加建实施封闭的建、构筑物占用了城市道路，把保安亭、铁门、水泥柱等建、构筑物建设在规划路上，不符合《交通专项规划》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，顺德区环境运输和城市管理局于2014年8月27日作出了粤顺管良罚（2014）第A00303《行政处罚决定书》，限期拆除两条水泥柱子、两道铁门和一个混凝土保安亭。因此，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《广东省城乡规划条例》第四十一条的规定，于2016年1月11日作出咨询业务编号DGC（2015）0554《规划审批咨询办理意见》并送达原告，告知不符合规划，不能办理，退件处理。被告作出上述咨询业务的行政处理意见，不属于行政许可，只是日常的咨询处理，该行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。
2、专项规划是控制性详细规划的上位规划，被告以《交通专项规划》为依据对原告的咨询申请进行审查，于法有据，符合法律、法规的规定。《中华人民共和国城乡规划法》第二条、第十七条规定以及《广东省城乡规划条例》第二十一条规定，城乡规划包括总体规划，总体规划又包括各类专项规划，各类专项规划是控制性详细规划的上位规划，直接用来指导控制性详细规划并纳入到控制性详细规划中。《交通专项规划》是顺德区人民政府2006年3月6日批复的，《顺峰山公园及协调地区保护性控制性规划》）（以下简称《顺峰山控规》）是顺德区人民政府2008年4月20日批复的。《交通专项规划》在前，《顺峰山控规》在后，《顺峰山控规》以《交通专项规划》为上层次规划，将国际花园南侧的规划路落实在《顺峰山控规》中。在《顺峰山控规》的规划图上，国际花园的南侧同样是一条规划路，即原告向被告咨询的项目同样位于《顺峰山控规》的规划路上，不符合规划，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，故书面告知原告不能办理建设工程规划许可手续，作退件处理。被告在咨询意见中，虽然没有列出《顺峰山控规》，但不等于没有《顺峰山控规》，也不等于原告咨询的项目就符合《顺峰山控规》，关键是被告作出的咨询意见是否依据充分，符合法律法规的有关规定。况且在（2015）佛中法行终字第205号、（2014）顺法行初字第156号《行政判决书》中，被告亦作为证据提交了《交通专项规划》、《顺峰山控规》，两级法院亦对上述两份规划进行审查并认可。在日常办理建设工程规划许可工作中，被告除审查政府批准的城市总体规划、土地利用规划、专项规划、控制性详细规划等各类城乡规划外，还审查技术标准和管理规范等。因此，被告以咨询项目不符合规划，并列出其中一套不符合的《顺峰山控规》的上层次规划《交通专项规划》，对原告的咨询申请作出退件处理，符合上述法律法规的规定。
3、原告滥用诉权，应承担相应法律责任。国际花园的违法建设行为已经行政复议和市两级法院经审理均认定原告建设在规划路上的建、构筑物为违法建设，行政执法部门2014年8月已对此作出行政处罚决定，原告咨询的项目现状实际上是违建的的水泥柱子、铁栏栅、保安亭等建构筑物。原告提起本次行政诉讼显属滥用诉权，其目的是想抗拒行政执法，拖延对违法建、构筑物的拆除期限。
综上，被告作出《规划审批咨询办理意见》的行为不属于行政许可，属于日常业务咨询，该行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。其诉请依法应予驳回。
被告于2016年2月16日向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：
1.被告的《组织机构代码证》、法定代表人身份证明书，证明被告的诉讼主体资格。
2.《规划审批咨询受理通知书》、原告的《组织机构代码证》及杨少毅的居民身份证复印件、《顺德区建设项目规划审批事项申请表》、《国有土地使用证》、广东省顺德市《国有土地使用权出让合同书》、水泥立柱及开敞式通透铁门《方案图》、《关于核定顺峰山国际花园住宅小区具体地界的答复》（附图）、《顺峰山国际村规划总平面图》、《国际花园住宅建设规定》，证明原告向被告咨询建设工程规划许可业务，提交申请表及相关资料，并在申请表上选择申请办理的业务是规划审批咨询，被告依法受理原告的咨询申请。
3.《规划审批事项受理通知书》（空白件），证明原告提出的的非正式申请，正式的审批受理与咨询受理不同。
4.《关于同意顺德中心城区道路交通专项规划（2005-2020）的批复》、《顺德中心城区道路交通专项规划道路网规划图（2005-2020）附图》2张、《关于原则同意顺峰山公园及协调地区保护性控制规划的批复》、《顺峰山公园地区控制性详细规划（图）》2张、粤顺管良罚（2014）第A00303号《行政处罚告知书》、《顺德区环境运输和城市管理局关于协助调查大良顺峰山国际花园在环湖南侧实施封闭涉嫌违法建设一案的函》（附件《现场照片》和《宗地图》）、《规划审批咨询办理意见》，证明原告咨询的建设项目在规划路上，原告咨询项目位置现状有违法建设的建构筑物尚未依法拆除。原告的咨询项目不符合专项规划和控制性详细规划，被告于2016年1月11日作出《规划审批咨询办理意见》并同日送达原告，告知原告不能办理，退件处理。
5.粤建复决（2014）43号《行政复议决定书》、（2014）佛顺法行初字第156号《行政判决书》、（2015）佛中法行终字第205号《行政判决书》，证明原告滥用诉权，其目的是想抗拒行政执法，拖延对违法建、构筑物的拆除期限。
6.《中华人民共和城乡规划法》、《广东省城乡规划条例》，证明被告作出被诉行政行为的法律依据。
经庭审质证，本院对下列证据作如下确认：
原告提供的证据1-3，被告对证据的真实性和合法性无异议，但对证明内容有异议，经审查，上述证据符合真实性、合法性、关联性的要求，本院予以采纳作为认定事实的证据。
被告提供的证据1，原告无异议，本院予以采纳。被告提供的证据2，原告确认该证据是其向被告申请时提交的资料，本院予以采纳。被告提供的证据3，被告以此《规划审批事项受理通知书》的空白表格证明原告申请的是咨询项目，本院认为，原告提出的是咨询还是许可申请，应以被告作出的行政行为是否对原告的权利义务产生实质影响来判断，不以原告填写的格式表格来认定。因此，该证据不能证明被告主张的证明内容，此证据与本案无关，本院不予采纳。被告提供的证据4、5，经审查，符合真实性、合法性、关联性的要求，本院予以采纳作为认定事实的证据。
经审理查明，2015年12月28日，原告向被告提交《组织机构代码证》及杨少毅的居民身份证复印件、《顺德区建设项目规划审批事项申请表》、《国有土地使用证》、广东省顺德市《国有土地使用权出让合同书》、水泥立柱及开敞式通透铁门《方案图》、《关于核定顺峰山国际花园住宅小区具体地界的答复》（附图）、《顺峰山国际村规划总平面图》、《国际花园住宅建设规定》等材料办理项目规划审批，建设项目为水泥立柱及开敞式通透铁门，建设项目地址位于顺德区大良街道顺峰居委会国际花园小区，申请事项为建设工程规划许可（建筑工程）申领。原告在《顺德区建设项目规划审批事项申请表》中第二页勾选了“我单位申请规划审批咨询，如经审核符合审批条件，同意转为正式审批业务件办理。”被告收取资料后出具《规划审批咨询受理通知书》。经审核，被告于2016年1月11日作出咨询业务编号DGC（2015）0554《规划审批咨询办理意见》，对原告申请的规划审批业务作出“该项目在道路上加建水泥立柱及开敞式通透铁门不符合规划，违反《顺德中心城区道路交通专项规划》（2005-2020），不能办理，退件处理”的意见。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第四十条的规定，被告作为负责本行政区域内城乡规划主管部门，对原告的申请有进行处理的法定职责。本案审查焦点为原告申请的业务是否行政许可、被告作出的《规划审批咨询办理意见》对原告申请建设项目作退件处理是否合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证”的规定，申请办理建设工程规划许可证需要提交法律规定的材料，符合控制性详细规划和规划条件的，即可以取得建设工程规划许可证。本案中，原告在2015年12月25日提交的申请资料《顺德区建设项目规划审批事项申请表》中第二页填写须知中勾选了“我单位申请规划审批咨询，如经审核符合审批条件，同意转为正式审批业务件办理”，被告于2015年12月28日作出《规划审批咨询受理通知书》对原告申请办理建设工程规划许可（咨询）的规划审批事项，作出“经审查，材料齐全，符合规划审批咨询要求，现予受理”的意见。原告申请行政许可的目的明确，而在被告提供的格式化申请表须知一栏只有勾选确认才能作为申请许可有关审批事项，显然，被告上述规定与原告申请许可的意思表示明显不符。并且被告已经出具受理通知书确认原告的申请材料已经齐全，咨询业务是对材料是否齐全的审查，不应涉及实质性的审查，被告称该行政行为只是业务咨询的意见不属于行政许可的主张，本院不予采纳。被告对原告的行政许可申请负有法定的职责，但被告没有履行作出许可或不许可决定法定职责，反而设定条件限制原告的行政许可申请，以咨询业务行政办理意见的形式对原告的申请作出退件处理，没有按照法定的形式予以作出许可或不许可的决定，违反了《中华人民共和国行政许可法》第四条“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”以及第三十八条“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提直行政诉讼的权利”的规定，应予撤销，原告要求撤销被告作出的《规划审批咨询办理意见》责令被告重新作出行政决定的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决如下：
撤销被告佛山市顺德区发展规划和统计局于2016年1月11日作出的咨询业务编号DGC（2015）0554《规划审批咨询办理意见》。
本案受理费50元，由被告佛山市顺德区发展规划和统计局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 郭珮琳
审 判 员 吴嘉敏
人民陪审员 黄木华
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 黎凯瑶