浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第515号
上诉人（原审被告）：董小青。
委托代理人：苗雨强。
被上诉人（原审原告）：苏文浙。
上诉人董小青因合伙协议纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2009）温瓯商初字第890号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年5月18日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员王俊、易景寿参加评议的合议庭对本案进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：苏文浙、董小青于2006年口头约定合伙承包转向机厂，其中苏文浙出资804000元。同年11月17日，双方共同出资成立吉林市大龙汽车零部件制造公司（以下简称大龙公司），注册资本为50万元，其中苏文浙出资20万元，享有40%股份，董小青出资30万元，享有60%股份。2007年1月30日，双方签订散伙协议，约定苏文浙退出承包关系，董小青于同年1月底返还苏文浙合伙出资款804000元，并于同年年底给付苏文浙合伙盈余20万元及利息，但双方仅约定利息自同年2月1日起计算，对利率未作明确约定。协议签订后，董小青按约返还苏文浙合伙出资款804000元，但未按约给付合伙盈余。2009年2月10日，双方签订转让股份协议书，约定苏文浙将其持有的大龙公司40%股份作价20万元转让给董小青。协议签订后，董小青按约于当日给付苏文浙股份转让款20万元。同日，董小青向苏文浙出具欠据，再次确认欠苏文浙合伙盈余20万元，并约定于2009年9月30日前给付。此后，董小青未按约履行义务。
苏文浙于2009年10月9日向原审法院起诉称：双方于2006年口头约定合伙承包经营转向机厂，其中苏文浙出资30%，计804000元，董小青出资70%。2007年1月30日，双方签订退股协议，约定苏文浙退股，董小青返还苏文浙出资款804000元，并给付利润20万元，自同年2月1日起计息。协议签订后，董小青按约返还苏文浙出资款804000元，但未按约于2007年底给付20万元利润。2009年2月10日，董小青向苏文浙出具欠据，约定于2009年9月30日前给付苏文浙红利款20万元。由于董小青至今未付款，故起诉要求董小青立即给付利润20万元及利息（自2007年2月1日起按月利率1%计算至实际履行之日止）。董小青一审期间答辩称：双方于2006年11月7日共同出资50万元成立大龙公司，其中苏文浙出资20万元，享有40%股份，董小青出资30万元，享有60%股份。2007年1月30日，双方达成退股协议，约定苏文浙将其40%股份转让给董小青，董小青支付苏文浙实际出资款804000元。2009年3月，董小青与案外人周启隆达成合伙协议，共同经营大龙公司。由于双方达成退股协议后，未到工商行政管理部门办理股东变更登记手续，致使周启隆无法成为股东。董小青要求苏文浙协助办理工商变更登记手续时，苏文浙要求大龙公司给付利润20万元，董小青只好被迫答应以个人名义出具欠据。由于欠据系董小青被迫出具的，且内容违反公司法的强制性规定，应认定为无效。苏文浙要求分配红利，应以公司为被告，故请求驳回苏文浙的诉讼请求。
原审法院审理认为：苏文浙与董小青在合伙承包转向机厂时，虽然没有签订书面的合伙协议，但签订了书面的散伙协议，原审法院对双方合伙的事实予以确认。双方在散伙协议中对合伙盈余分配等内容的约定未违反法律规定，应受法律保护，双方均应按约履行义务。董小青主张转向机厂与大龙公司系同一企业，但没有提供相应的证据，且苏文浙对合伙承包转向机厂的出资为804000元，对成立大龙公司的出资为20万元，双方分别对散伙和股份转让事宜签订了协议，董小青也已按约返还苏文浙该两笔款项，故双方合伙承包转向机厂和共同出资成立大龙公司系两个不同的法律关系，原审法院对董小青的上述主张不予支持。董小青于2009年2月10日出具欠据，系对散伙协议中关于合伙盈余分配的再次确认和付款期限的变更，董小青主张该20万元红利款系大龙公司的利润，无相应的事实与法律依据，原审法院不予支持。董小青尚欠苏文浙合伙盈余20万元事实清楚，应按约于2009年9月30日前给付苏文浙。苏文浙要求董小青按月利率1%支付利息，无相应的事实与法律依据，原审法院不予支持。但董小青未按约履行付款义务，应承担继续履行并赔偿损失的违约责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条的规定，判决如下：一、董小青于本判决生效后10日内给付苏文浙合伙盈余款20万元并赔偿利息损失（自2009年10月1日起按日万分之二点一计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回苏文浙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5260元，由董小青负担。
上诉人董小青不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、双方2007年1月30日签订的协议是退股协议并非是散伙协议。2006年7月，因大龙公司尚未成立，处于组建筹备阶段，经双方协商，以瑞安市庆丰机动车部件有限公司的名义与吉林温环汽车零部件制造有限公司签订一份租赁经营合同，承包吉林温环汽车零部件制造有限公司转向机分厂。此后，为了方便经营，双方又于2006年11月7日成立了大龙公司，注册资金50万元，其中被上诉人出资20-万元，占40%股份，上诉人出资30万元，占60%股份。2007年1月31日，由于上诉人与被上诉人在经营等方面出现分歧，被上诉人要求退股，后经上诉人同意，双方达成关于苏文浙退股的相关事宜协议。协议生效后，大龙公司并未因被上诉人的退股而终止经营。二、被上诉人要求上诉人向其支付20万元红利没有事实和法律依据。2009年2月10日，虽然上诉人向被上诉人出具了一份欠20万元红利的欠据，但这是在违背上诉人真实意思的情况下出具的，且其内容违反公司法第167条的强制性规定，应认定为无效。从双方合伙承包温环公司转向机分厂到成立大龙公司来看，其行为是不可分割的连续行为，属于同一法律关系。三、被上诉人向上诉人主张分配红利属于诉讼主体错误。被上诉人提起的是利润分配之诉，应当以大龙公司为被告。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人苏文浙辩称：2007年1月30日协议书是上诉人退出转向机分厂与大龙公司股份而签订的。由于大龙公司从领取营业执照开始被上诉人实际上已经退出，因此被上诉人根本没参与大龙公司的经营和管理。被上诉人主张的20万元红利是被上诉人和上诉人合伙承包转向机厂所产生的。2009年2月10日，上诉人要求被上诉人协助办理大龙公司股份转让的工商变更登记手续，因当时上诉人尚欠被上诉人50多万元款项，上诉人实际上仅支付被上诉人30万元，剩余20万元红利款就打了一张欠据给被上诉人，因此被上诉人就协助将自己名下大龙公司的股份办理的工商变更登记。另外，被上诉人要求二审法院将一审法院判决的赔偿利息损失的起算时间提前至2007年2月1日。
上诉人董小青二审期间提交了如下证据材料：1、2006年7月1日吉林温环汽车零部件制造有限公司与瑞安市庆丰机动车部件有限公司签订的租赁经营合同；2、吉林温环汽车零部件制造有限公司与大龙公司签订的资产买卖协议。上述证据材料用以证明上诉人与被上诉人于2006年7月1日共同租赁承包了转向机厂，后双方共同组建成立大龙公司，转向机厂与大龙公司实为同一企业。
被上诉人苏文浙二审期间没有提交新的证据材料。
对上诉人董小青二审提供的上述证据材料，被上诉人苏文浙质证认为，证据1不真实，证据2其不知情。本院经审查认为，因上诉人不能提供上述证据的原件，且被上诉人对其真实性提出异议，故本院对该些证据的真实性无法确认。同时，该些证据的内容亦与上诉人主张的待证事实不具有直接的关联性，本院不予采信。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人对双方曾共同合伙承包转向机厂的事实均没有异议。2007年1月30日《关于苏文浙退股的相关事宜协议》约定苏文浙投资转向机厂804000元的股东由董小青于2007年1月底前本息一次付清，苏文浙在转向机厂没有股份；……；苏文浙在转向机厂投资时所分得利润为20万元，于2007年底付给本息。……。即该协议已经明确约定苏文浙退出双方合伙承包的转向机厂，董小青支付苏文浙相应的投资款及利润，原审法院因此认定该协议系散伙协议并无不当。上诉人董小青主张该协议并非散伙协议，转向机厂与大龙公司为同一企业，但其所提供的证据材料不足以证实该事实主张，本院不予支持。对上述协议书所约定的董小青应支付给苏文浙投资转向机厂所分得的20万元利润款，董小青于2009年2月10日再次出具欠据予以确认，并承诺了具体的款项支付期限，即2009年9月30日。苏文浙依据该欠据向董小青主张合伙承包转向机厂期间的利润有事实和法律依据，原审法院予以支持是正确的。本案董小青支付的系双方合伙承包转向机厂期间的利润款，并非大龙公司的利润分红，公司法有关利润分红方面的规定并不适用于本案。上诉人董小青提出的涉案欠据非其真实意思表示且违反公司法强制性规定及被上诉人苏文浙主张利润款起诉主体错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5260元，由上诉人董小青负担。
本判决为终审判决。
审判长 金小鸣
审判员 易景寿
审判员 王 俊
二〇一〇年六月十日
书记员 宋微余