重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第03224号
上诉人（原审被告）：重庆康华科技有限公司，住所地重庆市沙坪坝区小龙坎新街16号7楼。
法定代表人：王绍林，总经理。
委托代理人：袁德华，重庆振雄律师事务所律师。
委托代理人：王可，重庆振雄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶钧，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人：颜晋，重庆剑直律师事务所律师。
上诉人重庆康华科技有限公司（以下简称康华公司）与被上诉人陶钧经济补偿金纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2012年6月11日作出（2012）沙法民初字第02124号民事判决，康华公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年8月3日、11月12日对本案进行了询问。康华公司的委托代理人袁德华、王可，陶钧的委托代理人颜晋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2001年4月10日，陶钧开始到康华公司开发部门工作。康华公司通过银行打款的方式向陶钧支付工资。2010年12月28日，双方签订了期限为2011年1月1日至2013年12月31日的劳动合同。2011年12月27日，双方办理解除劳动关系的手续。后陶钧于2012年1月30日就经济补偿金纠纷向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求康华公司支付陶钧解除劳动合同经济补偿金60000元。该委超过五个工作日未作出受理决定。陶钧遂诉至法院，请求判如所请。
另查明，陶某系陶钧的父亲，1944年2月17日出生。
审理中，陶钧主张解除劳动合同前的月均工资为7863元，诉讼请求变更为要求康华公司支付经济补偿金86493元。就陶钧工作期间的月均工资问题，康华公司称陶钧2011年3月前十二个月的月均工资为4628元，并举示了加盖康华公司公章的工资表予以证实，但未举示银行打款记录；陶钧对此予以否认，称康华公司举示的工资表上无陶钧签字，并主张康华公司是通过每月向陶钧本人以及其关联公司向康华的父亲陶某的账户上分别打款5563元和2300元的方式支付工资的，并举示了银行打款记录，康华公司对此予以否认。就解除劳动合同的原因问题，康华公司举示了《员工辞职交接手续和审批表》，证明陶钧系自己于2011年11月2日主动提出辞职，康华公司不应支付经济补偿金，陶钧对此不予认可，称该审批手续上是其他公司而不是康华公司，康华公司称与审批手续上的重庆康华瑞明科技有限公司系两个牌子一套班子，员工辞职审批手续是共用的；陶钧举示了盖有康华公司公章的《重庆市失业职工介绍信》及存根、盖有重庆市沙坪坝区詹家溪街道社会保障服务所公章的《失业职工失业保险金发放登记卡》，证明因康华公司裁员而双方协商解除劳动合同。由于双方的分歧较大，本院调解未成。
一审陶钧诉称：陶钧于2001年4月10日至2011年12月27日期间受聘于康华公司开发部门从事产品开发工作，月均工资5563元。康华公司于2011年12月27日与陶钧解除了劳动合同，康华公司的违法行为严重侵害了陶钧的合法权益。陶钧于2012年1月30日向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁未获依法受理。陶钧遂诉至法院，请求法院依法判令康华公司向陶钧支付解除劳动合同经济补偿金60000元。
一审康华公司辩称：陶钧自2011年4月起就未到康华公司工作，陶钧已经与其他公司建立劳动关系，并且陶钧是自动提出辞职，康华公司没有过错，不应支付经济补偿金；陶钧的诉讼请求没有经过仲裁程序；陶钧2011年3月离职前十二个月的平均工资为4628元。
一审法院认为：针对双方当事人的争议焦点问题，一审法院评判如下：
一、关于陶钧在康华公司处的工作期限以及解除劳动合同的原因问题
双方一致认可建立劳动关系的时间为2001年4月10日，2011年12月27日办理关于解除劳动合同关系的手续。康华公司虽称双方于2011年3月以后解除劳动合同，解除劳动合同手续是在2011年12月27日补办的，但未举示证据予以证明；对陶钧举示的证明陶钧在2011年4月至2011年9月期间被康华公司以工作需要为由派往重庆瑞宇仪器设备有限公司工作的《说明》，康华公司承认盖章属实但内容不属实，也未提供相关证据予以证实，一审法院对陶钧举示的《说明》予以采信。故一审法院认定双方于2011年12月27日解除劳动关系，陶钧在康华公司处的工作期限为2001年4月10日至2011年12月27日。关于双方解除劳动合同的原因问题，康华公司举示的有陶钧签字的《员工辞职交接手续和审批表》系格式文本，仅是一种离职交接手续，未体现单方自愿离职，亦未载明辞职原因，缺乏证据（如辞职申请书）支持，故一审法院对康华公司主张陶钧系主动辞职的辩解理由不予采信；对陶钧提供的盖有康华公司印章的失业职工介绍信及存根，康华公司认可失业职工介绍信由康华公司盖章，否认上面填写的解除劳动合同原因，但未举示相关证据予以证实，故陶钧举示的失业职工介绍信及存根、盖有“重庆市沙坪坝区詹家溪街道社会保障服务所”印章的失业保险金发放登记卡应予采信。因此一审法院认定双方于2011年12月27日因康华公司裁员而协商一致解除劳动合同。
二、关于双方解除劳动合同前十二个月陶钧的月平均工资问题
一审法院认为，康华公司作为用人单位，应举示双方解除劳动合同前十二个月即2010年12月至2011年11月期间的工资支付记录。康华公司虽然举示了工资表，但因无陶钧签字确认，一审法院不予采信。因双方一致认可康华公司是通过银行打款的方式向陶钧支付工资，但康华公司未举示陶钧2010年12月至2011年11月期间工资的银行支付记录，故康华公司应对陶钧的工资承担举证不能的不利后果。对于陶钧举示的交通银行交易明细清单，该清单的摘要内容为“工资转存”，委托代付单位为康华公司，据此可以认定该交易明细清单为康华公司向陶钧支付工资的清单；对于陶钧举示的重庆农村商业银行储蓄对账单，其摘要内容载明为“工资”，康华公司虽然予以否认，且否认陶某与重庆康华瑞明科技有限公司存在劳动关系，但未对该打款记录载明的由重庆康华瑞明科技有限公司向陶某支付工资作出合理解释。陶钧举示的储蓄对账单盖有银行公章，其真实性应予确认。陶钧提供的重庆农村商业银行储蓄对账单的摘要内容为“工资”，虽然其载明的工资支付单位不是康华公司，但结合陶钧举示的《说明》，康华公司自认同重庆康华瑞明科技有限公司系同一公司、陶钧的父亲陶某与康华公司不存在劳动关系的陈述以及陶某的年龄，可以认定在陶钧工作期间，重庆康华瑞明科技有限公司、重庆瑞宇仪器设备有限公司通过重庆农村商业银行向陶钧的父亲陶某的账户上代发的工资属于陶钧在康华公司处工作期间的工资组成部分。根据陶钧举示的两个银行账户记录，一审法院对陶钧在2010年12月至2011年3月期间的工资作如下认定：1.康华公司以“工资转存”的名义由交通银行在2011年1月至2011年3月期间向陶钧的账户上代发工资5454.97元、5268.82元、5087.66元，该账户上没有2010年12月的工资支付记录。2.重庆康华瑞明科技有限公司以代发工资的名义分别于2010年12月10日、2010年12月30日、2011年1月31日向陶钧的父亲陶某的账户上打款2380元，重庆瑞宇仪器设备有限公司于2011年4月11日以代发工资的名义向陶钧的父亲陶某的账户上打款2380元，因陶钧是按照2300元计算，一审法院视为陶钧对自己的权利所作的处分。关于陶钧2010年12月份的工资问题，因康华公司未举示工资支付记录，陶钧主张该月只有其父亲陶某的账户上收到2300元，自己的账户上没有打款，而是康华公司发放的现金5943.55元，结合康华公司认可有时也通过支付现金的方式向陶钧发放工资，一审法院认定陶钧2010年12月的工资为8243.55元。故陶钧2010年12月至2011年3月期间工资共为30955元。
关于陶钧2011年4月至2011年11月期间的工资问题，因一审法院认定双方在上述期间存在劳动关系，康华公司未支付陶钧2011年4月至2011年12月27日期间的工资。至于上述期间陶钧的工资标准问题，应参照2011年4月的上一个月即2011年3月陶钧的工资予以确定。本案庭审中康华公司认为陶钧2011年3月的工资为8252元，陶钧主张按照实际领取的7387.66元计算，故应按7387.66元／月的工资标准计算陶钧2011年4月至2011年11月期间共计8个月的工资。据此一审法院认定陶钧在解除劳动合同前十二个月即2010年12月至2011年11月期间的月平均工资为7504.69元。
三、关于康华公司是否应当支付陶钧经济补偿金问题
一审法院认定双方系因康华公司裁员而协商一致解除劳动合同，故康华公司应向陶钧支付解除劳动合同的经济补偿金。因陶钧在康华公司处的工作期限为2001年4月10日至2011年12月27日，涉及2008年劳动合同法实施前后计算经济补偿金适用不同法律的问题，应当分段计算：1.2001年4月10日至2007年12月31日期间的经济补偿金，根据劳部发（1994）48号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，康华公司应按照每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，不满一年的按一年的标准发给陶钧经济补偿金；2.2008年1月1日至2011年12月27日期间的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，康华公司应按照每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿金，六个月以上不满一年的，按一年计算。根据以上标准，康华公司应当支付陶钧因解除劳动合同的经济补偿金为82551.59元（7504.69元／月×7个月＋7504.69元／月×4个月）。
据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第二项、第四十七条第一款、第三款，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、被告重庆康华科技有限公司于本判决发生法律效力后，立即支付原告陶钧解除劳动合同的经济补偿金82551.59元；二、驳回原告陶钧的其他诉讼请求。
康华公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回陶钧的一审诉讼请求，由陶钧承担本案所有诉讼费用。主要事实和理由：1、陶钧2011年4月无故未上班，应解除劳动合同，2011年11月2日陶钧补办自愿申请解除劳动合同手续，认定双方2011年12月27日解除劳动合同错误。2、将与本案无关的陶某工资计入陶钧工资中，陶钧月平均工资认定有误；康华公司提交工资表是真实的，也按此数额划至银行。3、认定陶钧2011年4月-11月应发工资错误，陶钧4月起未上班，停发工资符合公司制度和劳动分配一般原则。4、以陶钧月均工资7504.69元计经济补偿金错误，2010年私营制造业月平均工资为1662.92元，不应高于三倍的4988.75元。5、认定陶钧为因裁员解除劳动合同错误，陶钧骗盖公章，在空白的失业介绍信及保险登记卡上填写为裁员，劳动部门对此出具了调查核实后予以查处的说明。6、一审判决超出陶钧诉讼请求金额。
陶钧辩称：原审法院认定双方解除劳动合同时间为2011年12月27日，证据显示解除原因是康华公司裁员协商解除劳动合同；为规避个人所得税，陶钧工资一部分自己领取，一部分发给陶钧父亲，陶钧父亲在2010年时超过60岁，康华公司及其关联公司不可能与其建立劳动关系，因此，该陶钧父亲部分工资实为支付给陶钧的；2010年重庆市职工月平均工资为2944元，3倍则为8832元，陶钧月平均工资7504.69元未超过；康华公司依法应向陶钧支付11个月的经济补偿金82551.59元，故请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中，康华公司举示了重庆瑞宇仪器设备有限公司（以下简称瑞宇公司）的公司基本情况、出资者情况、缴纳社会保险情况表、工资表及说明共17页，康华公司缴纳社会保险情况表1页，拟证明瑞宇公司与康华公司无关联性，陶钧与瑞宇公司存在劳动关系，并向其发了879.66元工资；陶钧质证表示，不属于新证据，陶钧到瑞宇公司工作是康华公司的安排，缴纳社保记录不能证明陶钧与瑞宇公司存在劳动关系。本院认为，双方对证据真实性无异议，本院予以采信。
二审查明：康华公司认可重庆康华瑞明科技有限公司（以下简称瑞明公司）是康华公司在北碚区组建的分公司，是两个牌子，一套班子，实际上是一个公司。康华公司一审庭审中，否认陶某是其员工，二审中认为陶某是瑞明公司聘请的顾问。从2010年5月12日至2011年1月31日，瑞明公司以每个月2380元工资名义通过银行向陶某发放了9个月工资，缺10月工资；瑞宇公司在2011年4月11日以工资名义通过银行向陶某发放了1个月2380元。康华公司和陶钧均确认，2010年4月至2011年3月瑞明公司每月均发工资2380元给陶某。康华公司从2011年3月16日减少了陶钧缴纳社会保险的申报，瑞宇公司从2011年4月-8月为陶钧缴纳了社会保险。康华公司和陶钧均确认，2010年5月12日至2011年4月11日康华公司向陶钧通过银行发的工资就是2010年4月至2011年3月工资，认可一审银行发工资记录，其中缺2010年10月、11月、12月工资是发的现金，分别为5716.90元、5608.66元、5943元。
本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，针对双方的争议焦点，评判如下。
一、2010年4月至2011年3月陶钧的平均工资是多少，是否包含同时发放给陶某的工资。
依据康华公司和陶钧认可的康华公司2010年4月至2011年3月发给陶钧工资的银行记录及发现金的月份，可以确定2010年4月至2011年3月康华公司发给陶钧的工资分别为：5225.37元、5671.62元、5344.37元、5551.77元、6349.92元、6110.87元、5716.90元、5608.66元、5943元、5454.97元、5268.82元、5087.66元。
陶某系陶钧的父亲，1944年2月17日出生，2004年2月17日即达法定退休年龄。依据康华公司举示的重庆市同兴工业园区管委会的《证明》，结合康华公司认可瑞明公司是康华公司在北碚区组建的分公司，是两个牌子，一套班子，实际上是一个公司。故康华公司有责任提供证据证明瑞明公司通过银行发给陶某的工资是陶某基于劳动关系的应得工资。现康华公司未举示任何证据证明与陶某存在劳动关系，且康华公司一、二审陈述矛盾，结合陶某的年龄及身份住址，可以认定在陶钧工作期间，瑞明公司通过银行向陶某的账户上代发的工资属于陶钧在康华公司处工作期间的工资组成部分。因康华公司和陶钧均确认，2010年4月至2011年3月瑞明公司每月均发工资2380元给陶某。综上，结合康华公司发陶钧工资部分和发给陶某工资部分，陶钧2010年4月至2011年3月在康华公司工作期间的月平均工资应为7991.16元，高于一审主张月平均工资7504.69元，陶钧未提出上诉，并明确要求维持原判，陶钧自己处分了自己的权利，故本院对陶钧此期间月平均工资7504.69元予以支持。
二、2011年4月-8月陶钧是否与瑞宇公司建立劳动关系。
陶钧2011年4月-8月在瑞宇公司工作，双方无异议。康华公司从2011年3月16日减少了陶钧缴纳社会保险的申报，瑞宇公司从2011年4月-8月为陶钧缴纳了社会保险，且瑞宇公司发有陶钧879.66元工资，据此可以确定，此期间陶钧与瑞宇公司形成的劳动合同关系。虽康华公司出具的《说明》是因工作需要将陶钧转到瑞宇公司工作，但康华公司不具有劳务派遣资质，且劳务派遣不需将工资及社会保险缴纳关系转移到用工单位。因此陶钧主张此期间仍与康华公司形成劳动关系，不能成立，本院不予支持。
三、陶钧解除劳动合同的原因及是否应主张解除劳动合同的经济补偿金。
康华公司出具的《说明》载明，陶钧因工作需要于2011年9月转回康华公司，与康华公司认为陶钧从2011年4月起就离开康华公司未上班矛盾，康华公司也未提供陶钧未上班的证据，故康华公司认为陶钧未上班不能成立。
陶钧不予认可康华公司举示的2011年11月2日《员工辞职交接手续和审批表》，称该审批表是瑞明公司的而不是康华公司的，与本案无关，该意见与陶钧主张瑞明公司发给其父亲的工资是自己的工资，两个公司是关联公司自相矛盾。结合康华公司认可与瑞明公司系一个公司，员工辞职审批手续是共用的，《员工辞职交接手续和审批表》记载辞职交接意思明确，可以确定陶钧向康华公司此时提出了辞职。且该辞职审批表与康华公司出具的《说明》，陶钧因工作需要于2011年9月转回康华公司不矛盾。因当事人选择不同的理由将导致解除劳动合同的法律后果不同，主张解除合同的理由一但选定，则发生相应的确定性的法律后果。虽然陶钧举示的之后盖有康华公司公章的《重庆市失业职工介绍信》及存根、盖有重庆市沙坪坝区詹家溪街道社会保障服务所公章的《失业职工失业保险金发放登记卡》上均载明因康华公司裁员协商解除劳动合同，但不能推翻之前陶钧明确的辞职行为。故陶钧是主动向康华公司提出辞职而解除劳动合同，不符合我国《劳动合同法》规定的关于用人单位支付经济补偿金的情形，康华公司不应支付陶钧解除劳动合同的经济补偿金。
综上所述，康华公司主张不支付解除劳动合同的经济补偿金的上诉理由成立，一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第02124号民事判决；
二、驳回陶钧的诉讼请求。
二审案件受理费10元，由陶钧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许小波
代理审判员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一二年十一月十九日
书 记 员 陈嬿西
书 记 员 王 克