江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3993号
上诉人（原审被告）：南通裕航船务有限公司，住所地南通市。
法定代表人:朱鹏，该公司经理。
委托诉讼代理人:牟彩霞，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：宗福成，男，1974年11月9日出生�汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：葛宪明，南通市崇川区观音山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏韩通赢吉重工有限公司，住所地南通开发区。
上诉人南通裕航船务有限公司(以下简称裕航公司)因与被上诉人宗福成、江苏韩通赢吉重工有限公司(以下简称韩通公司)劳动争议纠纷一案，不服南通经济开发区人民法院（2015）开民初字第01129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
裕航公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审认定宗福成与其存在劳动关系的唯一依据是从仲裁笔录中复印的一份不清楚的劳务合同复印件，该复印件非其提交，其未在上签字，对其不产生约束力。本案应由宗福成对其主张的劳动合同关系进行举证，如其不能举证则应承担举证不能的不利后果。宗福成在一审中向法院提供了多份类似的劳务合同，但都并无其签章，多份合同的签字人与三方结算单的人员名单也不一致，可以认定此类备案的劳务合同均为形式合同，而非实际履行的合同。三份签字的结算单上只有宗福成个人签字，并无其他人员签字，即宗福成代表班组所有成员，宗福成组所有成员都由宗福成自己组织、安排、自行定工价，自行与韩通公司联系领取设备、自行联系宿舍、自己管理、自己发放班组工资的承包队，应为承揽的法律关系，而非劳动合同关系。2.其未收到一审法院的开庭通知，或起诉状副本，一审中其向法庭提出此主张，但法庭未予核实便直接驳回其主张程序违法。
宗福成辩称，裕航公司为其缴纳了意外伤害险，劳务合同系裕航公司提交，裕航公司与韩通公司的承揽合同明确其为该项目的现场负责人和质量管理员，其在工资结算单上签名系履行职务行为，而非雇主身份出现，其与裕航公司不存在承包关系，对其所在班组的工人的工资按照实际出勤及工资标准计算，双方承揽关系不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人韩通公司未予应诉答辩。
宗福成向一审法院起诉请求：1.裕航公司支付其2015年3月至5月的工资17175元；2.韩通公司对上述付款义务承担连带责任。
一审法院认定事实：2015年4月7日，韩通公司（甲方）与裕航公司（乙方）签订工程承揽合同，约定乙方承揽甲方2015年度分段制作项目；乙方要保证每天必须有能力满足甲方生产的合格工人从事该项目的施工；乙方管理者应对生产现场的安全进行管理；乙方必须与所雇佣员工签订劳动合同，必须给施工人员办理人身意外伤害保险，并提供甲方人事部备案；乙方配置合同执行代表宋端正，现场主管宋端正、宗福成2人，质量管理员宗福成；禁止任何形式转包、分包等。此前，宗福成已于2015年3月10日起组织部分人员在韩通公司内进行施工作业，并一直作业到5月16日。在此期间，宗福成制作了其所在班组的考勤记录。此后，宗福成与裕航公司因工价问题发生争议，宗福成拒绝继续作业，并由韩通公司于2015年5月20日将宗福成所在班组除宗福成之外的其余人员工资发放完毕。其中蔡永德应得工资为2032元，因当天蔡永德不在场未能领取，该款由宗福成于2015年5月22日垫付。此外，宗福成在作业期间，垫付了部分工人工资10098元。上述款项在韩通公司向工人发放款项时已经扣除，但裕航公司或韩通公司均未向宗福成支付。
另，宗福成于2015年3月10日向朱鹏借款15000元，4月11日向宋端正借款10000元，5月11日借款1975元用�办理明火操作证。宋端正向如皋市人民法院提起诉讼，经调解，约定由宗福成偿还宋端正11975元。
一审法院认为，劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。用人单位在履行劳动合同中，应及时足额支付劳动报酬。根据当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点：1.裕航公司与宗福成之间是否构成劳动关系？如构成劳动关系，其主张的工资如何确定；2.宗福成主张韩通公司承担连带责任是否具有相应的依据？
关于焦点1，对于裕航公司与宗福成之间的法律关系，双方各执一词。裕航公司认为系其将部分工程分包给宗福成，由宗福成组织人员施工，并提供宗福成向朱鹏、宋端正等人的借款以及裕航公司与他人签订的协议加以证实，但上述借款以及协议并不能直接证明双方建立了工程承包或分包关系。宗福成则陈述裕航公司让其带人先行施工，待承包价格出来后可以承包，如认为不能承包则按照出勤天数计算劳动报酬，并提供了裕航公司在劳动仲裁阶段提供的劳务合同复印件加以证明。虽然该劳务合同主要条款无法辨别，但清楚地表明了包含合同期限、劳务报酬支付、保险费、工伤处理等内容，明显区别于裕航公司提供的同期与他人签订的承包协议，具有劳动合同的法律特征。双方当事人对该劳务合同的真实性没有异议，一审为审查该合同的内容，要求裕航公司提供原件，裕航公司拒绝提供，依法应当承担不利后果。裕航公司主张该证据并非其提供，但经各方当事人签字确认的仲裁庭审笔录中明确系裕航公司提供，可见裕航公司作出了有违诚信诉讼原则的陈述。根据民事诉讼证据审核认定的相关规定，基于裕航公司的不实陈述及拒不提供持有的�据，一审认定宗福成关于双方之间存在劳动关系的主张成立，对于裕航公司所辩的承包关系，不予支持。基于双方的劳动关系，裕航公司应向宗福成支付劳动报酬，支付宗福成在履职过程中垫付的费用。关于宗福成工资，根据前述证据认定，一审认定宗福成工作时间为561.5小时，每8小时工资为240元，其应得工资为16845元，宗福成履行合同中垫付工人工资10098元及5月22日垫付给蔡永德的工资2032元（其仅主张2030元），上述款项合计28973元，裕航公司应一并支付。至于宗福成向宋端正的借款，已由宋端正另案提出主张，不予理涉。至于宗福成向朱鹏的借款，宗福成陈述因双方以及他人之间此前存在的劳务款项结算已经抵销，因该款涉及案外人，故不予理涉，如朱鹏或裕航公司认为其存在权利，可另行依法主张。
关于焦点2，根据韩通公司与裕航公司之间的合同约定，韩通公司将其部分工程交由裕航公司组织人员、相应设备与材料，根据韩通公司提供的图纸、工艺等进行施工，其内容符合承揽合同关系的法律要素，并非劳务派遣关系，故认定双方之间形成承揽关系。宗福成要求韩通公司对裕航公司的给付义务承担连带责任缺乏法律依据，不予支持。
综上所述，裕航公司应支付宗福成工资及垫付的款项合计28973元，对于宗福成的其余请求，不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第二十九条、第三十条第一款之规定，判决：一、裕航公司于判决生效后十日内支付宗福成劳动报酬及垫付款项28973元；二、驳回宗福成其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是裕航公司与宗福成之间的法律关系应如何确定。劳动关系中，劳动者与用人单位之间的地位是不平等的，劳动力的支配权掌握在用人单位手中，双方是管理与被管理的隶属关系，劳动关系中风险责任由用人单位承担，劳动者的劳动报酬特定化为持续的定期的工资支付。而承包关系中，当事人处于平等的法律地位，双方当事人之间不存在管理与被管理的关系。在这种关系中发包方将某项经营权益发包给承包方经营，承包方按照合同约定向对方支付劳务费，超额利润归承包方所有。基于上述的区别，劳动关系受劳动法调整，遵循“保护劳动者原则”，而劳务关系受民法调整，遵循“平等、自愿、等价有偿原则”。确定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。本案中，认定宗福成与裕航公司不存在劳动关系更符合客观实际，其理由如�：首先，根据宗福成在仲裁庭审中自认双方约定由宗福成牵头承包的形式，若做不了则再说，事实上，宗福成也是先以承包的形式先做的，并且做了一段时间，宗福成经过核算做不了时，双方协商无果才致本案的发生；其次，宗福成所施工项目的人员均由宗福成召集，工资与宗福成结算，此与宗福成在仲裁庭申请到庭的证人徐某、王某的证言相互印证；再次，在日常的施工过程中宗福成的管理符合承包形式的法律特征，宗福成所召用人员的考勤表，由厂方代发工资的工资表均由宗福成自行制作；所召用人员的生活费的发放，由宗福成以个人借款的形式先行预付，施工所需工具亦由宗福成个人名义予以借款购买。综上所述，本院对裕航公司诉称其与宗福成系承包关系的主张予以支持。就宗福成目前的举证尚不足以证明其与裕航公司存在劳动关系，对其在本案中基于�动关系而提出的相应主张，本院难以支持。至于宗福成因劳务关系所产生的权利，宗福成可另行通过合法途径主张。
综上所述，裕航公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南通经济开发区人民法院（2015）开民初字第01129号民事判决第一、二项；
二、驳回宗福成的诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 钱泊霖
审判员 王吉美
审判员 郭相领
二〇一七年十一月九日
书记员 王邵君