辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽14刑终164号
原公诉机关绥中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵智扬，男，1978年8月出生，汉族，大学专科文化，河北金世纪建设有限公司秦皇岛分公司实验室主任，住河北省秦皇岛市海港区。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被取保候审，2015年5月29日被监视居住，同年11月30日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。2017年1月12日被取保候审。
辩护人庞标，北京庞标律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙树彬，男，1962年5月出生，汉族，高中文化，河北金世纪建设有限公司秦皇岛分公司经理，住河北省抚宁县抚宁镇。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2015年12月4日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，2016年2月25日被取保候审。2017年7月5日被监视居住。
辩护人平静，河北权智律师事务所律师。
绥中县人民法院审理绥中县人民检察院指控被告人赵智扬、孙树彬犯生产、销售伪劣产品罪一案，2016年9月28日作出（2016）辽1421刑初67号刑事判决书。宣判后，被告人赵智扬、孙树彬不服，提出上诉。本院于2017年1月24日以原判认定事实不清，证据不足为由发回重新审理。绥中县人民法院重新组成合议庭，于2017年8月3日作出（2017）辽1421刑初48号刑事判决书。宣判后，被告人赵智扬、孙树彬不服，分别提出上诉。本院审理后，依法组成合议庭，公开开庭审理此案，葫芦岛市人民检察院指派检察员苏飞、王振峰出庭履行职务，上诉人赵智扬及�辩护人庞标，上诉人孙树彬及其辩护人平静，绥中和诚房地产开发有限公司的委托代理人冯树仁、王秀文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年4月23日，绥中和诚房地产开发有限公司（以下简称绥中和诚公司）与河北金世纪建设有限公司秦皇岛分公司（以下简称秦皇岛分公司）签订一份《商品砼买卖合同》，约定秦皇岛分公司向绥中和诚房地产开发有限公司供应强度等级C25、C30、C35、C40商品砼（商品混凝土）。自当月27日起，根据项目施工的进度，按双方确定的时间、混凝土强度等级、数量、车次、浇筑部位等，由秦皇岛分公司送货至绥中和诚公司位于绥中滨海经济区孟家农贸市场南侧的辽宁东戴河新区渤海玉园小区（以下简称渤海玉园小区）2#、3#、4#楼项目工程施工现场进行浇筑，同时提供混凝土配合比通知单等技术资料。
被告人�智扬于2012年9月份到秦皇岛分公司任实验室主任职务，负责实验室工作，负责公司原材料进场检测，设计公司生产混凝土配合比及试验，出具混凝土配合比通知单等出场混凝土技术资料。被告人孙树彬于2012年9月份，在被告人赵智扬之后到秦皇岛分公司任经理职务，负责公司全面工作。
2013年3月24日至4月30日，被告人赵智扬对本公司生产销售给绥中和诚公司的十批次不同强度等级的混凝土分别出具了两份不同设计数值的配合比，其中一份为混凝土配合比通知单，用来提供给绥中和诚公司，一份用于本单位实际生产的混凝土配合比，并且是混凝土生产配合比中的单位水泥用量少于混凝土配合比通知单中的单位水泥用量。被告人孙树彬知晓、认可被告人赵智扬工作中的该行为。
秦皇岛分公司根据实验室出具的混凝土配合比分批次生产混凝土并销售给绥中和诚公司的渤海玉园小区4#楼施工工程，通过卷宗证据盘次表（混凝土生产记录）和配合比通知单分别计算，其中，2013年3月24日、3月27日两批次生产销售的强度等级C40的混凝土为（78.99＋101.4）=180.39立方米，按混凝土配合比通知单明示每立方米混凝土水泥用量378公斤计算，水泥用量应为（378×180.39）=68187.42公斤。但依据盘次表计算，两批次实际生产混凝土配合比每立方米水泥用量301.86公斤、304.74公斤，水泥用量计算为（78.99×301.86）＋（101.4×304.74）=54745公斤，少用水泥量为68187.42公斤－54745公斤=13442.42公斤。依据盘次表计算，秦皇岛分公司于2013年4月1日、4月12日、4月17日、4月19日、4月22日、4月25日、4月27日、4月30日共八批次生产销售的强度等级为C35混凝土共810.7立方米，按混凝土配合比通知单明示每立方米混凝土水泥用量339公斤计算，水泥用量应为（339×810.7）=274827.3公斤，但依据盘次表计算，八批次实际生产混凝土配合比中每立方米混凝土水泥用量实际生产混凝土配合比每立方米混凝土水泥用量265.55公斤至270.40公斤不等，水泥用量计221936公斤，水泥少量计算为274827.3公斤-221936公斤=52891.3公斤。综上计算，秦皇岛分公司销售给绥中和诚公司强度等级C40、C35混凝土共计991.09立方米，十批次混凝土生产所用水泥量与混凝土配合比通知单明示的水泥用量相比，少用水泥量为13442.42公斤＋52891.3公斤=66333.72公斤。
依据秦皇岛分公司与和诚公司签订的《商品砼买卖合同》规定，强度为C40混凝土价格310元每立方米，强度为C35混凝土价格290元每立方米，若用混凝土输送泵，每立方米加收10元，经计算，秦皇岛分公司生产销售的上述混凝土金额为180.39立方米×（310+10）元/立方米+810.7立方米×（290+10）元/立方米=300934.80元。
原判认为，依据刑法规定，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。被告人赵智扬作为实验室主任，在本单位秦皇岛分公司向绥中和诚公司生产、销售混凝土的过程中，对于同强度的混凝土设计出具了两份数值内容不同配合比材料，并且是用于本单位实际生产混凝土的配合比单位水泥用量少于提供给绥中和诚公司的配合比通知单的单位水泥用量，销售金额是人民币300934.80元，事实清楚，证据充分。依据国家《混凝土质量控制标准》（GB50164-2011）的规定，生产者实际生产混凝土时使用的原材料应当与开盘鉴定文件中标明的混凝土配合比设计一致。秦皇岛分公司在履行与绥中和诚公司签订的《商品砼买卖合同》中提供的技术资料混凝土配合比通知单，表明了混凝土�质量状况，是该公司对所生产混凝土的质量、性能的承诺。被告人赵智扬违背承诺制售的混凝土是劣产品，被告人赵智扬在工作中的故意行为，导致秦皇岛分公司生产、销售伪劣产品销售金额达人民币300934.80元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人孙树彬作为秦皇岛分公司的经理，明知被告人赵智扬未按配合比通知单设计的要求生产混凝土，任其将不符合设计要求的混凝土销售给绥中和诚公司不予制止，其行为亦构成生产、销售伪劣产品罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。二被告人系共同犯罪，应根据在犯罪中的各自情节予以处罚。公诉机关指控二被告人犯罪数额是人民币373740元，其中人民币72805.2元，证据不足，不予认定。被告人孙树彬的辩护人认为在侦查阶段，对被告人孙树彬所作的笔录属于非法证据应予排除的意见予以采纳。被告人赵智扬及其�护人关于被告人赵智扬无罪的辩解和辩护意见、被告人孙树彬及其辩护人关于被告人孙树彬无罪的辩解和辩护意见，理由不充分，均不予采纳。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条，第五十二条之规定，判决如下：一、被告人赵智扬犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币160000元；二、被告人孙树彬犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币160000元。
上诉人赵智扬主要上诉理由，认为所生产、销售的混凝土不是伪劣产品，不构成犯罪。其辩护人的主要辩护意见认为，赵智扬生产的混凝土符合强度设计要求，依设计要求，不是伪劣产品。赵智扬的行为不符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，不存在以次充好行为，不应认定犯罪。
上诉人孙树彬主要上�理由及其辩护人的主要辩护意见均认为孙树彬无罪。
出庭检察员出庭意见，由法院查清事实后，依法裁判。
二审查明事实与原判认定事实无异。另查明，绥中和诚公司开发的渤海玉园小区4#楼项目已经实际销售、使用。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，经原审开庭审理，并经本院审查，对原审采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人赵智扬、孙树彬所生产、销售的混凝土是否属于伪劣产品的证据不足。卷中的国家工业建构筑物质量安全监督检验中心对渤海玉园小区4#楼混凝土强度是否合格及混凝土强度不合格的原因进行检测，该检测报告强度的检测是通过回弹法、取芯法检测结果进行推定，4#楼7层至13层、16-24层墙体混凝土强度不满足设计要求，并经研究分析推断，造成混凝土强度不满足设计要求的主要原因是混凝土中单位水泥用量少的意见。但经查，混凝土属于半成品（过程产品），其必须与建筑施工方密切配合，按规范浇注、振捣、养护后才能成为成品，决定混凝土的强度，不能排除受施工、养护等环节影响。而国家工业建构筑物质量安全监督检验中心作出检测结论的前提是在养护、施工均符合规范的情况下，但是建筑物的施工是否规范，是否养护得当均无证据证实，因此，该检测意见不具有排他性，不能作为认定涉案混凝土系伪劣产品的直接证据。原判认为上诉人赵智扬、孙树彬违反《商品砼买卖合同》的约定，实际生产混凝土中水泥用量比给绥中和诚公司出具的混凝土配比通知单中水泥使用量少，违背承诺制售的混凝土是劣产品，但本院认为，混凝土是一种特殊商品，是由胶凝材料与砂、石等骨料，与水等外加剂按一定比例配合，胶凝材料中包括了水泥等复合材料。其�量、性能的优劣体现的是能否满足建筑物构件的设计强度等级要求，并非单纯的通过混凝土中水泥的多少来评定混凝土的优劣。卷中的绥中县建筑工程质量检测中心出具的28天标养混凝土试块抗压强度检测中，涉案的十批次混凝土中，八批次检测是合格的，虽有两批次混凝土检测不满足设计强度要求，但该两批次混凝土的销售金额又未达到追诉标准。涉案的由赵智扬出具的十批次混凝土配合比中，无证据证实混凝土中水泥使用数量违背了国家标准或行业标准，况且渤海玉园小区4#楼项目工程也已经销售、使用，没有证据证实上诉人赵智扬所生产的混凝土属于伪劣产品。另外，上诉人赵智扬、孙树彬如果存在违背《商品砼买卖合同》提供的技术资料混凝土配合比通知单制售的混凝土的行为亦可通过民事程序予以救济。综上，原判认定上诉人赵智扬、孙树彬犯生产、销�伪劣产品罪的证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，经本院审判委员会决定，判决如下：
一、撤销绥中县人民法院（2017）辽1421刑初48号刑事判决书；
二、改判上诉人赵智扬无罪；
三、改判上诉人孙树彬无罪。
本判决为终审判决。
审判长 詹亚臣
审判员 刘丹红
审判员 王 亨
二〇一八年一月三十日
书记员 姬天琦
本刑事判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；…”