宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终2724号上诉人（原审被告）：宁夏檀溪房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区掌政镇鸣翠商业楼1号。法定代表人：周荣军，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁云，宁夏天器律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婷婷，宁夏天器律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙宝，男，1974年1月27日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：吴广贤，宁夏兴业律师事务所律师。上诉人宁夏檀溪房地产开发有限公司与被上诉人孙宝房屋买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初11488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：请求撤销银川市兴庆区人民法院做出的（2016）宁0104民初11488号民事判决书第三项。事实和理由：1.本案所涉定金随着上诉人与被上诉人之前签订的合同的履行，其性质已转换为购房款，不再具有”定金”的法律属性。本案涉案房屋具备交付条件和使用价值，上诉人已依约将涉案房屋交付被上诉人占有和使用，被上诉人也已按照合同约定履行了支付购房款的义务，其在合同签订时交付的定金已根据合同的履行其属性已转换为购房款的一部分。2.认购定金性质因债务人履行债务而发生改变，不适用定金罚则。首先，《担保法》第八十九规定：”当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。”根据上诉人与被上诉签订的《商业步行街认购协议》第二条：”被上诉人支付的商铺认购定金本金不计息作为所购商铺房款的一部分”之约定，被上诉人作为债务人已履行了《担保法》第八十九条之义务，定金性质已在被上诉人履行债务时发生了变化，定金应当抵作购房款，不再具有定金的性质。其次，上诉人在收到被上诉人认购定金后向被上诉人出具了收据，收据内容是收到被上诉人营业房房款并非认购定金，被上诉人在收到收据时并无异议，认可所交款项是购房款。综上，上诉人认为被上诉人所交纳的定金因合同履行，其性质已转化为购房款，一审法院适用定金罚则判令上诉人返还定金属于认定事实不清、适用法律错误，故请求二审法院在查清事实的基础上撤销一审法院判决，依法改判支持上诉人请求。被上诉人辩称：一、上诉人应当向被上诉人支付双倍定金。上诉人与被上诉人签订的《中国?檀溪?鸣翠天地商业步行街认购协议》的第二条、第五条第二款明确约定了双方应当遵守定金罚则，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定：”出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；”上诉人在签订时可以没有取得商品房预售许可证明，但在最初签订认购书并收取了被上诉人的定金及认购款至今长达四年多的时间里仍未取得《商品房预售许可证》，上诉人不能无期限的拖延，正如上诉人所说，定金正是确保合同的履行及合同目的的实现的，双方签订的《认购协议》因上诉人的原因导致目的无法实现，合同不能履行，根据相关规定，应当向被上诉人支付双倍定金。因为上诉人的原因现在无法订立商品房买卖合同，被上诉人根据《担保法》第89条、第91条之规定，按照合同标的20%主张的双倍返还定金应依法予以支持。原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告双倍返还定金1066096元；2.被告向原告返还购房款833439元、支付利息175022.19元（利息按年利率6%从2013年6月1日暂计算至起诉日，并请求判令至实际付清时止），以上两项共计2074557.19元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月15日，原、被告签订《中国·檀溪·鸣翠天地商业步行街认购协议》三份，前两份协议约定，原告认购被告”中国·檀溪·鸣翠天地商业步行街”15栋4号商铺、15栋5号商铺，该商铺暂测建筑面积均为115.6㎡，成交合同单价为陆仟伍佰元，￥6500元/㎡，成交合同总价为柒拾伍万壹仟肆佰元整，￥751400元，原告须在签订本协议当日向被告一次性支付商铺认购定金叁拾捌万壹仟肆佰元（381400），该定金不计息作为所购商铺房款的一部分，付款方式为按揭，备注按揭金额：叁拾柒万元整（370000）；第三份协议约定，原告认购被告”中国·檀溪·鸣翠天地商业步行街”15栋6室商铺，该商铺暂测建筑面积为193.74㎡，成交合同单价为陆仟元整，￥：6000元/㎡，成交合同总价为壹佰壹拾陆万贰仟肆佰肆拾元整，￥：1162440元，原告须在签订本协议当日向被告一次性支付商铺认购定金伍拾捌万贰仟肆佰肆拾元（582440）整，该定金不计息作为所购商铺房款的一部分，付款方式为按揭，备注按揭金额：伍拾捌万元整（580000）。三份协议约定的购房款共计2665240元。同时，三份协议均约定，如原告中途违约，原告所付定金不予退还，被告有权将该商铺另行出售（不再另行通知）；如被告中途违约，应以书面形式通知原告，并在发出通知后叁拾个工作日内将所收定金双倍返还原告。双方一经签订《商品房买卖合同》或《内部约定认购合同》，本认购协议即行失效，并由被告收回。协议签订当日，被告向原告出具三张收据，该三张收据分别载明”今收到孙宝TDY2013-010（193.74㎡×6000元/㎡）交来鸣翠天地15-6#营业房房款￥582440元”、”今收到孙宝TDY2013-012（115.6㎡×6500元/㎡）交来鸣翠天地15-4#营业房房款381400元”、”今收到孙宝TDY2013-011（115.6㎡×6500元/㎡）鸣翠天地15-5#营业房房款381400元”，被告共收到原告款项1345240元。2015年9月2日，原告通过黄河农村商业银行向被告转款21247元，同日，被告向原告出具收据一份，载明”今收到孙宝交来鸣翠天地商业街15-4室、15-5室、15-6室物业储备金21247元”。至今，被告仍未交付房屋。原告认为被告在签订认购协议时并没有取得商品房预售许可证明，至今未取得相关证件，双方签订的认购协议目的无法实现，合同不能履行，经与被告协商解除协议及退还购房款及利息、定金等费用未果后，故原告诉至法院。一审法院认为：原、被告之间签订的三份《中国·檀溪·鸣翠天地商业步行街认购协议》意思表示真实、合同形式合法，故该协议有效成立。因被告未取得商品房预售许可证，导致预约合同目的不能实现，故对原告请求解除认购协议的诉讼请求予以支持。合同解除后，被告应当返还原告购房款1345240元。物业储备金21247元由被告收取，亦应由被告返还。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：”出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”双方在合同中明确约定了定金，但双方约定的定金明显过高，现原告以认购协议标的额2665240元的20%为标准主张被告向其双倍返还定金，不违反法律的相关规定，予以支持，除返还购房款部分已含的一倍定金外，被告还应再返还原告一倍定金533048元。关于原告主张的利息问题，因法院已按照定金罚则判令被告双倍返还原告定金，原告损失已经足以得到弥补，故对原告再要求被告赔偿其利息损失的诉讼请求不予支持。被告辩称原告的诉讼请求已过诉讼时效，因被告未能与原告签订合同，违约行为持续存在，且在此期间被告仍可办理商品房预售许可证，使原告具有协议能够正常履行的期待性，原告在期待不能的情况下提起诉讼，不应视为诉讼时效已经过，对被告的该抗辩不予支持。被告辩称认购合同非正式合同，只是原告认购的意思表示，但认购协议属于预约合同，只要具备合同有效成立的要件，合同即告生效，对被告的该项抗辩不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：一、解除原告孙宝与被告宁夏檀溪房地产开发有限公司签订的《中国·檀溪·鸣翠天地商业步行街认购协议》；二、被告宁夏檀溪房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告孙宝购房款1345240元、物业储备金21247元；三、被告宁夏檀溪房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告孙宝定金533048元；四、驳回原告孙宝的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。案件受理费23596元，由原告孙宝承担1991元，由被告宁夏檀溪房地产开发有限公司承担21605元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为上诉人是否应当返还双倍定金。上诉人与被上诉人签订的三份《中国·檀溪·鸣翠天地商业步行街认购协议》均明确约定了定金，并约定：被上诉人中途若违约，则不返还定金，上诉人有权该商铺另行出售（不再另行通知）；若上诉人中途违约，应以书面形式通知被上诉人，并在发出通知后叁拾个工作日内将所收定金双倍返还被上诉人。现上诉人收取了被上诉人的定金，且因上诉人至今未取得商品房预售许可证明，致使被上诉人预约合同目的不能实现，上诉人存在违约行为，一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判令上诉人向被上诉人双倍返还定金正确。上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9130元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  赵和平审判员  赵来珍审判员  杨璐璐二〇一七年十一月十七日书记员  马 娟