安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖05刑终29号
原公诉机关当涂县人民检察院。
上诉人（原审被�人）孙翔，男，1973年8月1日出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，2013年1月,任当涂县护河镇桃花村党总支副书记，2014年2月,任当涂县大青山李白文化旅游区桃花社区党总支副书记，2014年8月,任桃花社区村民委员会主任，2016年初，任桃花社区党总支委员，住当涂县。因涉嫌犯贪污罪，于2017年4月1日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，同年6月12日被当涂县人民检察院决定取保候审，2017年10月25日经当涂县人民法院决定被当涂县公安局执行逮捕。现羁押于当涂县看守所。
辩护人唐宗钧，安徽夏商周律师事务所律师。
当涂县人民法院审理当涂县人民检察院指控原审被告人孙翔犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2017年11月21日作出（2017）皖0521刑初190号刑事判决。原审被告人孙翔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月5日公开开庭审理了本案，马鞍�市人民检察院指派检察员曹臻平出庭履行职务，上诉人孙翔及辩护人唐宗钧到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人孙翔在任当涂县护河镇原桃花村党总支副书记、当涂县大青山李某文化旅游区桃花社区主任、党总支委员期间，利用协助政府从事征地迁坟、补偿款发放、土地流转等职务上的便利，伙同桃花社区党总支书记储某等人，采取伪造征迁补偿协议、收款不入账等方式，骗取公款、侵吞集体资金。具体事实如下：
一、贪污的事实
（一）2013年上半年，为推进“美好乡村”建设，当涂县启动农村“改水改厕”建设项目。该项目所需费用由县卫生局的专项资金和乡镇政府配套资金组成，具体施工管理由工程所在村民委员会组织落实。工程完工后，在储某的争取下，大青山李某文化旅游区管委会于2015年初拨付给桃花社区100000元“改水改厕”配套资金。随后，储某安排报账员姜某伪造了两份“征地补偿协议书”，经其审批入账后，将100000元“改水改厕”配套资金全部套出，其中60000元被储某、孙翔予以私分，孙翔分得30000元。
（二）2013年下半年，当涂县旅游大道二期工程需征用桃花社区部分土地，大青山李白文化旅游区管委会将协助政府征地、迁坟，并代发补偿款等工作交给了桃花社区。在造表统计、发放补偿款的过程中，储某指使孙翔伪造补偿协议，骗取政府征地、迁坟补偿款。2013年10月，孙翔以芮某2、魏某2等人名义伪造征地补偿协议10份，套取193020元征地补偿款。2013年12月，孙翔伪造4份迁坟协议，套取25500元迁坟补偿款。孙翔伙同储某二次套取征地、迁坟补偿款合计218520元，孙翔分得105520元。
二、职务侵占的事实
（一）2013年初，当涂县天力公司承接当涂县旅游大道一期工程项目后，为解决路基垫土问题，天力公司法定代表人谷至富、该项目负责人谷至文与桃花村书记储令根谈妥租用桃花村徐家村民组部分地块用于取土。2013年5月，天力公司转账支付给桃花村100000元租金。后因需要扩大取土面积等事项，双方谈妥再帐外支付土地租金及青苗费251390元。2013年6月20日，孙翔与村民兵营长孔某在储某的安排下从天力公司将251390元现金取回，交由储某保管。后储某安排孔某发放农户征地费用及青苗费140280元，余款111110元予以截留。2013年底，储某将截留的111110元与孙翔、孔某私分，孙翔分得40000元。
（二）2013年底，储某从报账员姜某处支取了数万元现金和孙翔到市县各部门“跑项目”，花费后剩余40000元。储某安排姜某将全部借款变更手续入账后，储某、孙翔将余款40000元私分，每人分得20000元。
（�）2014年初，在储某的安排下，桃花社区通过当涂县宇奥土石方工程队王文静虚报了桃花社区组组通水泥路、桃花社区旅游通道水泥路“一事一议”财政奖补建设项目，通过该项目骗取了财政奖补资金60余万元。2015年初，储某从中取出332000元，将其中14万元予以私分，先后两次共分给被告人孙翔70000元。
（四）2015年初，马鞍山市雨山区居民曾某就承包桃花社区辖区内倪庄水面及旁边的荒田与储某、被告人孙翔商定，承包费为400000元，其中250000元转账给桃花社区，余款150000元现金支付。同年2月12日，双方签订了承包合同。同日，曾某将250000元承包费转到桃花社区帐户。几天后的一天晚上，曾某在当涂一饭店请储某、孙翔吃饭时，将余款150000元现金交给了储某。储某收到现金后并未交账，伙同孙翔、姜某予以私分，孙翔分得50000元。
2017年3月31日，被�人孙翔主动到当涂县人民检察院投案，并如实供述了全部犯罪事实。当涂县人民检察院依法扣押了孙翔退出的人民币15万元。
原判根据到案经过、扣押决定书、户籍信息、孙翔工作职务任命文件、票据凭证、会计凭证，证人夏某6、祝某、朱某、夏某1、夏某2、耿某、庾某、芮某1、夏某3、夏某4、魏某1、夏某5、姜某等人的证言，同案人储某的供述，被告人孙翔的供述等证据认定上述事实。
原判认为：被告人孙翔伙同他人利用协助政府从事行政管理工作的职务上的便利，共同骗取公款278520元，个人分得135520元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人孙翔还利用职务上的便利，共同侵吞集体资金441110元，个人分得180000元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。孙翔犯数罪，应当数罪并罚。孙翔犯罪后自首，依法可以从轻或者减轻处罚。孙翔在共同犯罪中罪责相对较轻，到案后退出部分赃款，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百七十一条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条及《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人孙翔犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年六个月，罚金人民币20万元。
二、被告人孙翔退出的违法所得人民币150000元，由当涂县人民检察院发还被害单位；其余违法所得人民币165520元，继续予以追缴后发还被害单位。
被告人孙翔上诉提出：1、一审判决认定孙翔职务侵占罪第三起在2014年初骗取“一事一议”奖补资金事实认定有误。上诉人对上述70000元的来源，事前与储某无通谋，事中没参与，事后不知情。分给上诉人70000元，系储某以社区对上诉人长期使用自有车辆为社区服务而产生费用的补偿。将上述70000元认定为职务侵占罪明显与事实不符。2、一审法院没有划分主从犯显属不当。上诉人在共同犯罪中明显起次要作用，应当认定为从犯。请求依法对上诉人作出从轻处理。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明：上诉人孙翔犯贪污罪、职务侵占罪的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间孙翔未提供影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
孙翔及其辩护人关于储某分给孙翔7万元“一事一议”奖补资金，不应当认定为职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查，孙翔2014年2月即任桃花社区党总支副书记，同年8月任桃花社区村民委员会主任，应当知道储某分给其的7万元现金属非正当收入，可见其具有侵占的主观故意，其本人对此亦作过多次供述，且与储某的供述等证据能相互印证，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为：上诉人孙翔伙同他人利用协助政府从事行政管理工作的职务上的便利，共同骗取公款278520元，个人分得135520元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；孙翔还利用职务上的便利，共同侵吞集体资金441110元，个人分得180000元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。孙翔犯数罪，应当数罪并罚。孙翔犯罪后自首，�法可以从轻或者减轻处罚。孙翔在共同犯罪中罪责相对较轻，到案后退出部分赃款，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。孙翔及其辩护人关于孙翔在共同犯罪中起次要作用，系从犯的辩护意见，经查，孙翔作为村、社区党总支副书记、村委会主任，仅在个别职务侵占共同犯罪行为中作用相对较小，在贪污和其他职务侵占共同犯罪中均积极实施，起主要作用，应按其参与的全部犯罪处罚。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。孙翔及其辩护人关于原判部分事实认定有误及请求从轻处理的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 �先祥
审判员 叶 毅
审判员 朱 静 平
二〇一八年三月七日
书记员 庾 梦 婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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