黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终358号
上诉人(原审原告)：林家谊，男，2011年12月2日生，汉族，学龄前儿童，住哈尔滨市南岗区。
法定代理人：陈某，女，1980年2月1日生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。
法定代理人：林某，男，1974年7月19日生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：黄琴双，黑龙江博润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安源，黑龙江博润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：哈尔滨市南岗区妇产医院，住所地哈尔滨市南岗区西大直街***号。
法定代表人：宋永生，该院院长。
委托诉讼代理人：施建华，女，1961年2月13日生，汉族，哈尔滨市南岗区妇产医院医务科科长，住哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：邱晓峰，黑龙江远东律师事务所律师。
上诉人林家谊因与被上诉人哈尔滨市南岗区妇产医院（以下简称妇产医院）医疗损害责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初8918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月09日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林家谊的法定代理人陈某、林某及其委托诉讼代理人黄琴双、安源，被上诉人妇产医院的委托诉讼代理人施建华、邱晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林家谊上诉请求：1、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初8918号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费、鉴定费用等由妇产医院承担。事实和理由：一、一审判决将哈尔滨利民司法鉴定中心（2014）临（中）鉴字第25号司法鉴定意见书作为审判依据不符合法律规定，程序违法。在未经开庭、质证情况下，用存疑的病历资料作为鉴定依据，且鉴定人员是与本案无关的眼科与骨科医生，哈尔滨利民司法鉴定中心所作的鉴定结论不符合法律程序，鉴定结论不具有法律效力。并且，法院已经采信林家谊提交的证据，却以《鉴定意见书》作为判决依据，相互矛盾。二、适用法律错误。根据最高人民法院《民事证据规定》第四条第8项规定，医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，本案中，林家谊取得的《住院患者费用结算清单》上记载，院方进行了窒息复苏抢救，但在病历中却只字未提，存在隐瞒病历情况，依据公平和诚信原则，应当由医疗机构承担举证责任，而不应当由患者来承担。三、妇产医院在本次医疗损害纠纷中应承担全部过错责任。陈某自怀孕起至生产后，全部的孕期检查都在妇产医院所做，并且检查结果一切正常。那么在林家谊还未出院期间，造成林家谊如此严重的缺氧缺血性脑病必然与与院方的医疗行为有直接关系。院方不尽诊疗义务，严重不负责任与丧失职业道德的行为更是造成了林家谊不可逆的损害后果。纠纷诉讼后，又提供不真实、不完整的病历资料给法庭。因此，妇产医院应当依据法律规定承担赔偿责任。
妇产医院辩称，林家谊的上诉理由不能成立。1、一审法院根据的利民司法鉴定中心司法鉴定意见书是林家谊在2014年起诉后，经法院委托公开摇号选定的鉴定机构，无论是在鉴定机构选定还是整个鉴定过程均符合法律规定。2、鉴定后，林家谊提出重新鉴定被驳回后又多次起诉后又撤诉，已达到重新鉴定的目的，其行为不符合法律规定，也浪费司法资源，一审驳回重新鉴定的请求适用法律正确。3、关于林家谊提出的病历、收费项目的异议，一审中已经查明不成立，一审认定该事实清楚，应维持原判。
林家谊向一审法院起诉请求：一、妇产医院赔偿其侵权行为对林家谊造成的人身损害、精神伤害所产生的医疗费、误工费、精神赔偿金及后续治疗费等费用10000元（待司法鉴定后再变更）；二、妇产医院承担本案诉讼费和鉴定等相关费用。
一审法院认定事实：2011年11月30日，林家谊母亲陈某因剖宫产术入住妇产医院，于2011年12月7日出院，花费医药费4290.50元。2011年12月5日，林家谊因新生儿缺氧缺血性脑病入住哈尔滨医科大学附属第二医院，于2011年12月20日出院，花费医药费7759.23元。2011年12月26日，林家谊再次因新生儿缺氧缺血性脑病入住哈尔滨医科大学附属第二医院，于2012年1月10日出院，花费医药费7474.34元。2012年1月16日，林家谊第三次因新生儿缺氧缺血性脑病再次入住哈尔滨医科大学附属第二医院，于2012年1月23日出院，花费医药费4399.68元。林家谊认为其新生儿缺氧缺血性脑病系妇产医院医疗行为过错所致，故诉至法院。审理中，依林家谊申请，经中院依法委托哈尔滨利民司法鉴定中心进行鉴定，哈尔滨利民司法鉴定中心作出哈利民司鉴中心（2014）临（中）鉴字第025号鉴定意见书，鉴定意见：新生儿缺血缺氧性脑病的形成与医方医疗行为之间无因果关系；医方的医疗行为导致NHIE的疗程延长、疗效降低，承担轻微责任（参与度10％）。该鉴定结论送达后，林家谊撤诉。现林家谊再次因该事件诉至法院，形成诉讼。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。林家谊母亲因生育在妇产医院就医，双方形成医患关系。林家谊因本次事故花费医疗费共计23923.75元。哈尔滨利民司法鉴定中心认定新生儿缺血缺氧性脑病的形成与医方医疗行为之间无因果关系；医方的医疗行为导致NHIE的疗程延长、疗效降低，承担轻微责任（参与度10％），结合林家谊诉讼请求，本院支持妇产医院赔偿林家谊花费医疗费用的10％。林家谊的其他诉讼请求，因未提供充分证据予以证明，本院不予支持。判决：一、妇产医院于本判决生效之十日内赔偿林家谊医疗费23923.75元的10％，计2392.38元；二、驳回林家谊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明相关事实本院予以确认。另查明：林家谊与妇产医院医疗损害责任纠纷，林家谊于2014年起诉后撤诉，又分别于2015年、2016年两次再诉后，均申请撤诉。2017年7月17日，林家谊又以相同的案由和诉请提起本案侵权之诉。2014年的诉讼过程中，林家谊申请鉴定，鉴定结论作出后，在未开庭质证前，林家谊申请撤诉。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，林家谊以妇产医院存在医疗过错为由，请求其承担侵权损害赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”规定、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条关于“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”规定，作为医患纠纷的原告，林家谊应当就其受到损害的基本事实以及妇产医院的诊疗活动存在过错的事实承担举证责任。而妇产医院作为医患纠纷的被告方，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）项关于“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在医疗过错承担举证责任”之规定，就因果关系承担举证责任。此前双方于2014年诉讼过程中，经一审法院依林家谊的申请，委托利民司法鉴定中心进行鉴定，并出具了鉴定报告，该鉴定报告作为本次诉讼的一项证据由妇产医院提交法庭，并经双方质证。林家谊举示了其在妇产医院的结算清单以及医大二院的治疗费用票据，证明其实际产生的损失。至此，双方的举证责任均已完成。本案的核心焦点集中在利民司法鉴定中心的鉴定结论应否予以采信的问题上。
关于鉴定结论的应否采信的问题。因该鉴定结论是经一方当事人申请，由人民法院依法委托所做，委托程序符合法律规定。林家谊虽称妇产医院33064号病历未经质证，不应作为鉴材使用，但卷宗体现，林家谊在此前诉讼中，因对妇产医院的病历提出质疑，其鉴定申请两次被退回，后利民司法鉴定中心将林家谊提供的该病历作为鉴材进行鉴定，妇产医院亦未提出异议，应视为双方对于将林家谊持有的病历作为鉴材无异议。虽然在鉴定结论作出后，林家谊不予认可并提出该病历存在伪造，但因双方发生纠纷后，林家谊未及时申请封存病历，在其未举示其他证据证明妇产医院存在篡改、伪造病历的行为情况下，该主张依据不足。此外，林家谊所称的病历中没有药物清单即属于造假的主张，亦无相关事实和法律依据，该主张不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”依据该规定，林家谊对该鉴定结论持有异议，应当举示证据证明鉴定结论的作出存在上述法定情形，并依法申请重新鉴定，该鉴定结论才能不予采信。本案中，林家谊主张参与鉴定人员是与本案无关的眼科和骨科医生，且利民司法鉴定中心现已被哈尔滨司法局停止鉴定资格，但经查阅卷宗，鉴定报告后附有《司法鉴定许可证》，有效期为2013年2月26日至2018年2月26日，故利民司法鉴定中心具备鉴定资质。关于参与鉴定人员身份问题，林家谊未举证证明其专业类型，亦未举示鉴定之初有关对参与鉴定人员身份严格限定的相关法律规定，故该异议主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于林家谊主张鉴定报告存在漏项的问题。经查，林家谊申请事项中虽包含对伤残等级、护理时间和人员的内容，但鉴定报告第五页的分析说明中载明“患儿经过其后的正确治疗，到目前为止未发现智力和运动功能异常等症状（即无损害后果）”，据此，该鉴定报告仅对因果关系及责任比例作出认定，该鉴定报告不存在漏项的情况。故，林家谊虽对利民司法鉴定中心的鉴定行为和出具的鉴定报告持有异议，但没有充分的证据予以反驳，应当承担举证不能的不利后果。且其在一二审中亦未提出明确的重新鉴定申请。综上，利民司法鉴定中心出具的鉴定报告应当作为本案的定案依据，一审依据该鉴定结论判决并无不当。
关于林家谊主张，一审举证责任分配错误的问题。虽然依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）项规定，妇产医院作为医患纠纷的被告方应当就医疗行为与损害结果之间不存在医疗过错承担举证责任，但该规定并未排除作为原告方的患者积极举证的权利，林家谊为证明案件事实，先于妇产医院申请鉴定，而未要求妇产医院履行鉴定申请义务，并不违反法律规定，亦不能据此否定鉴定行为的程序合法性。而且，该鉴定程序系在此前的诉讼程序中完成，鉴定报告作出后，妇产医院在本次诉讼中将其作为证据举示，属于履行举证义务之行为，林家谊应当就其反驳主张再次举证。综上，一审不存在举证责任分配错误的问题。
综上所述，林家谊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人林家谊负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵晓波
审判员 张 宇
审判员 毛保森
二〇一八年三月十三日
书记员 张春天