浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙衢民终字第439号
上诉人（原审被告）：夏吉亮。
委托代理人：朱正森。
被上诉人（原审原告）：夏土有。
委托代理人：毛苏华。
委托代理人：罗秀芬。
上诉人夏吉亮为与被上诉人夏土有提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2011）衢江民初字第1783号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：2008年7月5日，被告夏吉亮与江山市众星汽车配件有限公司签订建筑工程承包合同，由被告承揽江山市众星汽车配件有限公司厂房、综合楼的建筑工程。2008年8月16日下午，原告夏土有在该工地从事挖地基工作时，因塌方致使原告被泥土掩埋而受伤。事故发生当天，原告被送往江山市人民医院进行治疗，于2008年8月25日行颈丛下行右胸锁关节切复钢板内固定术，后于2008年9月10日出院。2009年8月19日，原告再次到江山市人民医院行右锁骨内固定拆除术，后于2009年9月3日出院。原告两次在江山市人民医院住院手术的医疗费用13092.8元（已扣除农村医疗保险报销部分）均由江山市众星汽车配件有限公司予以支付。因原、被告对赔偿事宜无法达成一致意见，故原告向法院提起诉讼。
2011年12月5日，原告自行委托衢州天恒司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该司法鉴定所确认：“……被鉴定人夏土有右胸锁关节脱位遗留右肩关节功能障碍、双侧3根肋骨骨折畸形愈合，综合评定为十级伤残……”，原告自行委托鉴定开支鉴定费1200元。
在诉讼过程中，被告申请对原告伤残等级进行重新鉴定。法院依法委托浙江大学司法鉴定中心进行重新鉴定，该司法鉴定中心作出浙大司鉴中心（2012）临鉴字第215号法医临床鉴定意见书，该意见书确认：“……被鉴定人夏土有于2008年8月16日因故致右胸锁关节脱位、多发肋骨骨折的临床诊断予以认定。夏土有损伤后行右胸锁关节切复钢板内固定术，并于2009年8月19日行右锁骨内固定拆除术，目前病情已稳定。经本中心检验，夏土有遗留右第4、5肋骨骨折，左第9肋骨骨折，畸形愈合，比照浙高法（2004）264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》标准相关条款，已构成十级残疾（2.10.30）；右肩关节活动功能部分障碍，经测算，其右肩关节活动功能丧失未达25%，不构成残疾等级…被鉴定人夏土有于2008年8月16日因故所致损伤，已构成十级伤残……”，原告为重新鉴定开支交通费及住宿费共计506元，被告为重新鉴定开支鉴定费1200元。
另查明，本案被告夏吉亮于2011年3月4日向法院起诉江山市众星汽车配件有限公司，要求该公司支付拖欠的工程款，江山市众星汽车配件有限公司辩称该公司为夏吉亮垫付夏土有医疗费用，要求在工程款中予以扣除，因双方无法达成一致意见，故法院于2011年4月20日判决由江山市众星汽车配件有限公司支付夏吉亮工程款39406.50元，现该判决已发生法律效力。
关于原告、被告之间是否构成雇佣关系以及被告是否应承担赔偿责任的问题。原告主张系受被告雇佣，而被告主张系江山市众星汽车配件有限公司雇佣原告，原告与江山市众星汽车配件有限公司之间构成雇佣关系，原、被告之间不存在雇佣关系。法院认为，本案中，被告与江山市众星汽车配件有限公司签订建筑工程承包合同，承建了江山市众星汽车配件有限公司的厂房及综合楼，而原告是在该工地从事挖地基工作时受伤，而且被告在庭审中也承认指挥原告进行挖地基工作的事实。当事人对自己主张的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告主张挖地基工程没有包含在其承包的建筑工程范围内，但被告未提供足够证据予以证明，并不能因为江山市众星汽车配件有限公司存在为原告垫付医疗费用的行为，而就此认定原告与江山市众星汽车配件有限公司存在雇佣关系。故法院对被告的辩称意见不采纳，法院确认本案中原、被告之间构成雇佣关系。至于被告是否应承担赔偿责任的问题，法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对损害的发生有故意或者过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，原告受被告雇佣进行挖地基工作，原告在挖地基时因泥土塌方而受伤，被告作为雇主应承担相应的赔偿责任；法院认为，由于原告在工作中，未能注意自身安全，从而导致本案事故的发生，原告的行为对本案损害结果的发生存在一定的因果关系，故法院认为原告在本案事故当中存在一定的过错。综合本案情况，法院认为被告应对原告在本案中合理损失承担80%的赔偿责任。
关于原告合理损失数额的问题。法院认为，原告因本案事故到医院进行手术治疗开支医疗费13092.8元，原、被告对此数额予以确认，但原告在庭审中承认其医疗费用已由江山市众星汽车配件有限公司全部予以支付，故原告要求被告承担医疗费用，于法无据，故对原告该诉讼请求，法院不予支持；原告主张住院伙食补助费1200元（40天×30元／天），原告因本案事故住院40天（2008年8月16日到9月10日、2009年8月19日至9月3日），原告该诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持；原告主张残疾赔偿金23527.8元（13071元×18年×10%），根据鉴定机构的鉴定意见书，因原告伤情被评定为十级伤残，且原告在本案事故发生时已年满62周岁，故原告的该项请求符合法律规定，法院予以支持；原告主张护理费2000元（40天×50元／天），原告因本案事故进行手术并住院40天，且原告年龄较大，其要求住院期间护理费用，符合法律规定，法院予以支持；原告主张交通费及住宿费用（包含重新鉴定所开支费用）906元，并提供相应票据予以证明，故法院对原告该项诉讼请求予以支持；原告主张鉴定费1200元，因原告所提供鉴定意见书系在诉讼前经原告自行委托鉴定，且该鉴定意见内容与法院在诉讼中重新鉴定意见内容并不完全一致，故对原告该项请求，法院不予支持；原告主张精神抚慰金4000元，无事实及法律依据，故法院对该请求不予支持。综上，法院确认原告因本案损害所产生的合理损失为：住院伙食补助费1200元、护理费2000元、残疾赔偿金23527.8元、交通住宿费906元，合计27633.8元。
关于本案是否已超出诉讼时效的问题。法院认为，虽然本案事故发生在2008年，但原告治疗结束是在2009年，且原告一直要求被告承担赔偿责任，原、被告及江山市众星汽车配件有限公司在2011年还为本案赔偿问题产生争议，故法院认为本案并未超出诉讼时效，对被告的辩称意见，法院不予采纳。综上所述，对原告合理的诉讼请求，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告夏吉亮支付原告夏土有因本案事故所产生的合理损失27633.8元中的80%，即22107.04元，限于判决发生法律效力后十日内履行完毕。二、驳回原告夏土有的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费920元，依法减半收取460元（原告已预交），鉴定费1200元（被告已预交），合计1660元，由被告夏吉亮负担1300元，由原告夏土有负担360元。
判决后，夏吉亮不服，向本院提起上诉称：一、原审认定双方之间存在雇佣关系错误。1、根据上诉人与江山市众星汽车配件有限公司的建筑工程承包合同，完全可以证明挖地基工程没有包含在上诉人承包建筑工程的施工范围。2、被上诉人在工地中挖地基，不属于上诉人承包施工范围，上诉人无权指挥被上诉人工作。3、被上诉人受伤住院后，都是直接与江山市众星汽车配件有限公司联系。4、被上诉人提供劳务每天获得55元的报酬。如被上诉人是上诉人的雇员，提供的劳务相应报酬每天只有50元。5、被上诉人的书面证据，反而可以证明被上诉人系由江山市众星汽车配件有限公司雇佣。二、一审法院在认定事实方面存在遗漏。根据江山市人民法院（2011）衢江民初字第532号民事判决书，被上诉人受伤住院后，江山市众星汽车配件有限公司实际已支付费用24073.84元，其中医疗费13092.80元，对其余部分10981.04元该如何处理，没有作出认定。三、一审法院认定被上诉人残疾赔偿金为23527.80元也存在错误。被上诉人受伤时，实际年龄已经超过62周岁，本案一审时，实际年龄已满67岁，残疾赔偿金赔偿年限应按13年计算。四、一审认定被上诉人起诉没有超过法律规定的诉讼时效，也是错误的。故请求撤销原审判决。
经审理，法院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
本院认为，当事人双方为同村人，被上诉人受伤后，上诉人以及江山市众星汽车配件有限公司有关人员积极施救，并主要由江山市众星汽车配件有限公司方面提供医疗费等有关费用。原审法院（2011）衢江民初字第532号夏吉亮与江山市众星汽车配件有限公司建设工程施工合同纠纷案件的处理，与被上诉人受害的责任主体的确定有联系，该案于2011年4月20日作出判决。故上诉人认为被上诉人的起诉超过了诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。被上诉人系上诉人所叫而从事墙基清理工作，相应的劳务报酬也由上诉人支付，且上诉人与江山市众星汽车配件有限公司的合同中也明确了有关清理墙基的内容，故原判认定本案当事人双方成立雇佣关系并无不当。至于原审法院（2011）衢江民初字第532号案件中江山市众星汽车配件有限公司实际已支付费用24073.84元的有关记载，仅仅是江山市众星汽车配件有限公司在该案中的主张，该费用的具体组成与被上诉人受害形成的损害赔偿法律关系的性质没有关联。被上诉人的劳务报酬的多少，是当事人双方协商的结果；被上诉人受伤时年龄为62岁，原审判决确定的残疾赔偿金数额也并无不当。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理妥当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费353元，由上诉人夏吉亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑尹秋
代理审判员 叶光辉
二〇一二年十月二十五日
书 记 员 姚月红