山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终3754号上诉人（原审原告）：青岛慈慧酒店投资管理有限公司淄博渔寿司万象汇店，住所地：淄博市张店区金晶大道66号华润万象汇五楼。统一社会信用代码：91370303334480411K。负责人：刘峰，经理。委托诉讼代理人：从宝军，男，1989年9月24日出生，汉族，系该单位职工。现住淄博市张店区。被上诉人（原审被告）：宋令，女，1992年6月5日出生，汉族，无业，现住山东省沂源县。委托诉讼代理人：王霞，淄博开发鹏远法律服务所法律服务工作者。上诉人青岛慈慧酒店投资管理有限公司淄博渔寿司万象汇店因与被上诉人宋令劳动争议纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初3885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青岛慈慧酒店投资管理有限公司淄博渔寿司万象汇店（以下简称渔寿司店）的委托诉讼代理人从宝军、被上诉人宋令的委托诉讼代理人王霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。渔寿司店上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人无需一次性支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额12234元；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：宋令2016年11月1日到渔寿司店从事后厨工作，2016年12月20日，双方签订《大渔集团新员工入职协议》，该协议明确了劳动用工的使用期限、工资发放方式、合同期限、离职手续等，应视为双方劳动合同成立。一审判决认定双方未签订书面劳动合同属于对事实认定错误。宋令辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决完全正确，上诉人的上诉请求及上诉理由没有事实依据及法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。渔寿司店向一审法院起诉请求：1．请求判决原告无需一次性支付被告未签订劳动合同二倍工资差额12234元；2．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月1日，被告宋令至原告渔寿司店从事后厨工作，2016年12月20日，被告在原告提供的《大渔集团新员工入职协议》上签字，该协议记载了试用期、观察期、工资发放时间、离职手续等。原告未给被告缴纳社会保险，2017年4月18日，被告申请解除劳动关系。2016年12月至2017年4月18日，原告为被告发放工资共计12234元。2017年5月23日，被告向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认宋令与渔寿司店自2016年11月1日建立劳动关系至2017年4月18日止；2、渔寿司店支付宋令2016年11月1日至2017年4月18日未签订书面劳动合同二倍工资差额14027元；3、渔寿司店支付宋令解除劳动关系经济补偿金1400元。2017年6月1日，淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲案字[2017]第516-1号仲裁裁决书裁决渔寿司店支付宋令解除劳动合同经济补偿金1325元，同时作出张劳人仲案字[2017]第516-2号仲裁裁决书，裁决：一、确认宋令与渔寿司店于2017年4月18日解除劳动关系；二、渔寿司店于本裁决生效之日起十日内一次性支付宋令未签订劳动合同二倍工资差额12234元。三、驳回宋令的其他仲裁请求。渔寿司店对[2017]第516-1号仲裁裁决不服，向淄博市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，后淄博市中级人民法院作出(2017)鲁03民特74号民事裁定书，以“宋令至渔寿司店工作后，双方未签订书面劳动合同，渔寿司店也未为宋令缴纳社会保险费”为由驳回了渔寿司店的申请。渔寿司店对[2017]第516-2号仲裁裁决第二项不服，法定期限起诉至淄博市张店区人民法院。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同，劳动合同经用人单位与劳者在劳动合同文本上签字或盖章生效，虽未订立劳动合同，但符合劳动关系特征的，形成事实劳动关系。本案中，渔寿司店提供的《大渔集团新员工入职协议》上只有宋令的签字，并没有用人单位签字或盖章，且此协议并不具备劳动合同的基本条款，故原、被告未签订书面劳动合同，双方构成事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告宋令自2016年11月30日入职满一个月，渔寿司店自2016年12月1日起应与宋令订立书面劳动合同，鉴于双方未签订书面劳动合同，因此，渔寿司店应当自2016年12月1日至2017年4月18日向宋令支付二倍工资。根据宋令提供的工资明细，渔寿司店为其发放2016年12月至2017年4月18日工资共计12234元，因原告已支付被告一倍工资，故应按此数额向被告支付二倍工资差额。因此，原告应支付被告2016年12月1日至2017年4月18日二倍工资差额部分12234元。鉴于原告认可仲裁第一项裁决，被告认可仲裁全部裁决，故确认宋令与渔寿司店于2017年4月18日解除劳动关系。淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲案字[2017]第516-1号仲裁裁决书裁决渔寿司店支付宋令解除劳动合同经济补偿金1325元，该裁决现已生效，故被告仲裁时关于经济补偿金的相关主张不再处理。原告关于“被告工资构成系‘底薪2300元＋绩效奖金’，若法院判决其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，应按底薪2300元计算”的诉讼主张，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第十七条、第三十八条、第第八十二条第一款之规定，判决：一、确认原告青岛慈慧酒店投资管理有限公司淄博渔寿司万象汇店与被告宋令的劳动关系于2017年4月18日解除；二、原告青岛慈慧酒店投资管理有限公司淄博渔寿司万象汇店于一审判决生效之日起十日内支付被告宋令2016年12月1日至2017年4月18日未签订书面劳动合同二倍工资差额12234元；三、驳回原告青岛慈慧酒店投资管理有限公司淄博渔寿司万象汇店的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由原告青岛慈慧酒店投资管理有限公司淄博渔寿司万象汇店承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否签订书面劳动合同;上诉人应否支付被上诉人未签订书面劳动合同工资差额12234元。当事人订立书面合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款，“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”本案中，渔寿司店提供的《大渔集团新员工入职协议》上没有用人单位签字或盖章，亦欠缺劳动合同的基本条款，在形式和内容上均不具备劳动合同成立所需的基本要件，确不能认定宋令签字的《大渔集团新员工入职协议》为双方间订立的书面劳动合同，一审法院认定双方构成事实劳动关系但未签订书面劳动合同并无不当。据此，渔寿司店理应向宋令支付自2016年12月1日至2017年4月18日期间的二倍工资，因渔寿司店已经在该期间内为宋令发放了一倍工资，一审法院认定渔寿司店支付宋令未签订书面劳动合同工资差额12234元亦无不当。渔寿司店有关一审判决认定事实不清的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛慈慧酒店投资管理有限公司淄博渔寿司万象汇店负担。本判决为终审判决。审判长  王光龙审判员  刘 宁审判员  李灵福二〇一七年十二月十四日书记员  彭倩倩