山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1317号
上诉人（原审被告）：李虎。
委托代理人：刘亮，山东禹法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张俊祥。
委托代理人：王强，山东金锋律师事务所律师。
原审被告：张智。
上诉人李虎因与被上诉人张俊祥、原审被告张智民间借贷纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2015）禹民初字第1398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李虎的委托代理人刘亮、被上诉人张俊祥的委托代理人王强到庭参加了诉讼，原审被告张智经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张俊祥一审诉称：2013年9月3日，张智因经营商铺需要在张俊祥处借款10万元整，并由张智向其出具借条，约定借款到期日为2014年9月2日，月利率3%，半年结息。李虎为张智的借款提供了无限连带保证责任担保。张俊祥向张智出借了10万元，但张智并未按约定支付利息，借款到期后，张俊祥多次找到张智催要欠款及利息，但至今没有支付。为此起诉到法院，请求依法判令张智偿还借款本金10万元及利息，要求李虎对以上借款及利息承担连带保证责任，诉讼费由被告承担。
张智一审辩称：没有意见，借款是事实。
李虎一审辩称，张俊祥在借款到期后6个月内即2015年3月2日之前，未对债务人张智提起诉讼或仲裁，也未对保证人李虎要求承担保证责任。所以李虎已经免除保证责任，请求驳回对保证人李虎的起诉。
一审法院经审理查明：2013年9月3日，张智从张俊祥处借款10万元，并为张俊祥出具了借条一份，保证人为李虎。借条的内容为“今借到张俊祥现金100000元（壹拾万元整），月息3分、借期一年（2013年9月3日-2014年9月2日）、半年一结息、借款人张智、担保人李虎、2013年9月3日”。借款人、保证人均在借条上签字予以确认。庭审中，张智称已经偿还了借款本金15000元及利息21000元，但张俊祥不认可，且张智亦未提出证据证明。李虎的代理人在庭审中称本案已过保证期间。为证实自己的主张，张俊祥提交的证据是借条一份及视听资料两份。视听资料是张俊祥分别与张智、李虎的谈话录音材料各一份。主要内容：一、在与李虎的谈话录音材料中，当张俊祥说：“那不是2014年年底给你要了一回了吗”？李虎回答：“嗯”。二、在与张智的谈话录音材料中，当张俊祥说：“为此，从2014年9月到2014年年底我找李虎找了好几趟，他给你说了吗”？张智答道：“肯定说来”。经当庭举证质证，张智和李虎对借条及视听资料本身没有异议，张智提出张俊祥是否在保证期间内向李虎主张过权利不清楚，李虎的代理人提出“嗯”字不代表是或对，是一个语气词，是停顿的意思，关键看“嗯”字后面的语言意思，该证据不能够证明张俊祥在保证期间内向保证人主张过权利，故保证人不应该承担保证责任。
一审法院认为，张智从张俊祥处借款并出具借条，且张智没有异议，双方债权债务关系明确，事实清楚，证据确实充分。欠款应予清偿，张俊祥要求张智偿还借款本金10万元，一审法院予以支持。张俊祥与张智约定的3%（月息）的借款利率违反法律规定，不受法律保护。对借款期内的利率和逾期的借款利率均按月利率2%计算。依照《担保法》的相关规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故李虎应为连带责任保证人。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《担保法》保证责任期间应理解为除斥期间，与诉讼时效具有根本不同的性质，不存在中止、中断的问题；债权人在保证责任期间主张权利后，保证责任期间消灭，开始的应是诉讼时效期间；因此债权人在约定或法定保证责任期间内主张权利后，保证人应在两年的期间内承担责任，且保证合同的诉讼时效可以中止、中断。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争执的焦点是是否应当免除保证人李虎的保证责任。张俊祥应就其是否在保证期间内（2014年9月3日至2015年3月2日前）向保证人主张过权利负举证责任，否则承担对自己不利的后果。为证实自己的主张，张俊祥提交的证据是视听资料两份，上述证据张俊祥用以证明的主要内容是其在2014年12月底向李虎主张过权利。两份视听资料并结合张智和李虎为张俊祥出具的借条、庭审调查，能够证明张俊祥在2014年12月底向李虎主张权利的事实，而张俊祥起诉的日期为2015年10月16日，未过保证合同的诉讼时效，故一审法院对张俊祥请求判令李虎承担连带责任的诉讼请求予以支持，对李虎提出的保证人不应承担保证责任的抗辩理由不予采信。因未提供出证据予以证明，且张俊祥亦不予认可，故一审法院对张智提出的已经还本付息36000元的抗辩理由亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条、第四十二条之规定，一审法院判决：一、被告张智偿还原告张俊祥借款本金100000元及利息（以100000元为本金，自2013年9月3日起按月息2%计算利息）。二、被告李虎对上述第一判项应付款项承担连带清偿责任。被告李虎承担保证责任后享有担保法第三十一条规定的权利。以上给付款项限于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费1150元，财产保全费1020元，共计2170元，由被告张智、李虎共同负担。
上诉人李虎不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决仅凭电话录音中没有上下衔接的一个语气词“嗯”字，就判决上诉人承担连带清偿责任明显错误。两份录音资料内容模糊，相互矛盾，不能证实被上诉人在保证期间内向上诉人主张过权利。理由是：1、被上诉人在给一审被告张智的录音中“从2014年9月到2014年年底，我找李虎找了好几趟，他给你说了吗？”张智答：“我现在弄得太难了真是。”被上诉人问：“不是，他到底给你说来吗？”张智答：“肯定说来。”张智在一审开庭时对此录音给予了明确否认，见一审判决书第三页第五行“被告张智提出原告是否在保证期间内向李虎主张权利不清楚”。被上诉人在给张智录音中说，“从2014年9月到2014年底我找李虎就找了好几趟”而给上诉人的录音中，被上诉人问“那不是2014年底你找了我一回吗”，到底被上诉人在保证期内是找了好几趟还是一回，两份录音视听资料相互矛盾。2、从被上诉人在给上诉人的录音内容中，被上诉人说：到期后我记得给你说了，是吧。上诉人回答：这是什么时候的事来？这些对话内容可以说明，被上诉人对是否在保证期内找过上诉人也不确定，上诉人更是不记得被上诉人找过自己。事实上，被上诉人代理人在庭审中也讲明这两份相互矛盾的录音，是2015年9月份，被上诉人诉讼前为了能让上诉人承担保证责任，事前编好的词语而套话的录音，并不是在保证期间内的录音。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条的规定：“存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据”。一审判决依据两份有矛盾的录音电话，仅凭上诉人一个“嗯”字，在没有其他证据佐证的前提下，就认为被上诉人在保证期间内向上诉人主张过权利是错误的。另，一审时适用简易程序违法，应当适用普通程序。综上，请求二审法院撤销禹城市人民法院（2015）禹民初字第1398号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张俊祥答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，原审原告在法定的保证期间内，依法向借款人及保证人主张权利，所以理应保护被上诉人即原审原告的合法权利。二、关于程序问题，一审时适用简易程序，程序合法，因为一审时关于欠款事实及保证人提供了担保，三方均无异议，仅是对其中担保时效等细节问题存在争议，不应当视为重大争议，所以我方认为一审程序合法。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的当事人对借款及担保的事实并无异议，双方争议的焦点问题为被上诉人张俊祥是否在保证期间内向上诉人李虎主张过权利。张俊祥为证明自己的主张，在一审时提交了两份电话录音资料，证明在2014年底向李虎催要过借款。李虎的代理人一审时当庭对两份录音证据有异议，表示要征求李虎意见，但李虎本人在法院限定的期限内并没有到庭确认录音资料，应视为其认可了原审原告提供的这种录音证据形式。上诉人李虎上诉称该两份录音证据是被上诉人张俊祥为了诉讼需要，事先编好词语而套话的录音，并不是在保证期间内的录音，但没有提供证据予以证明。本院认为，从上诉人李虎与被上诉人张俊祥的录音对话看，李虎对张俊祥称在2014年底向其催要借款一事，既没有表示肯定，也没有表示否定。一审法院结合其他证据，认定录音中的“嗯”字是对催要借款一事的认可，即被上诉人张俊祥曾在保证期内向上诉人李虎主张过权利，从而判决李虎承担连带还款责任并无不当。关于适用简易程序审理的问题，因该案基本事实清楚，权利义务关系明确，当事人对借款及担保的事实并无异议，仅对债权是否超过诉讼时效存有争议，一审法院依法适用简易程序，并不影响对该案的公正审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人李虎的上诉理由不能成立，予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人李虎承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文杰
审 判 员 郑卫华
代理审判员 孔祥龙
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 王 晶