江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3883号
上诉人(原审原告):宿迁登峰园林装饰工程有限公司，住所地宿迁经济技术开发区南蔡乡人民政府院内办公大楼201室。
法定代表人:袁培珍,总经理。
委托诉讼代理人：张伟，江苏文本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁建武，男，1973年8月7日出生，住宿迁市宿豫区，系公司员工。
被上诉人(原审被告):宿迁市金田置业有限公司，住所地宿迁市黄运南路188号。
法定代表人:方文彬,总经理。
委托诉讼代理人：陈鑫峰，江苏律鼎律师事务律师。
上诉人宿迁登峰园林装饰工程有限公司（下简称登峰公司）因与被上诉人宿迁市金田置业有限公司（下简称金田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
登峰公司向一审法院诉称:1.判令金田公司支付登峰公司剩余工程款100000元及违约金186725元（以225000元为基数按照月3%的标准从2014年7月7日算至2015年7月7日；以250000元为基数按照月3%的标准从2015年7月8日算至2016年6月24日；以100000元为基数按照月3%的标准从2016年6月25日算至2017年8月1日）；2.诉讼费由金田公司承担。事实与理由：2014年7月7日，双方当事人签订了《景观绿化工程施工协议书》一份，约定登峰公司承建金田集团宿迁塑业工厂行政楼后花园内道路和花园内园路改造和绿化调整工程（以下简称金田绿化工程），总价250000元，工期20天，质保期1年，并约定了违约金计算方法。现该工程已完工，而金田公司仅支付了150000元工程款，余款至今未付。
金田公司辩称：一、双方签订《景观绿化工程施工协议书》及登峰公司负责了金田绿化工程的施工属实；二、涉案工程尚未竣工验收，付款条件尚未成就，金田公司仅系基于朋友关系支付了登峰公司150000元；三、金田公司不存在任何违约行为，登峰公司的主张的违约金本身也过高。
一审法院经审理认定事实：2014年7月7日，登峰公司（乙方）与金田公司（甲方）签订了《景观绿化工程施工协议书》一份，该协议书约定“工程名称：金田集团宿迁塑业工厂行政楼后花园景观绿化改造工程……合同总造价：经公开招标双方确定最终合同结算价款为贰拾伍万元整……工程质量与验收条款：工程分项具备竣工验收条件，乙方应当在竣工前三日内以书面形式通知甲方验收……验收合格后甲方应当签字确认，并备案……付款方式：工程竣工经甲方（招标方）验收合格后叁日内，付乙方（中标方）工程总造价的90%即贰拾贰万伍仟元整（￥：225000.00）。剩余工程款（合同总造价的10%）即25000元（贰万伍仟元整）作为本工程的质量保证金。甲方在质保期满后三日内，无质量问题一次性付清……”。后金田公司支付了登峰公司150000元，余款至今未付。后双方多次就余款支付事宜协商未果，因而成讼。
一审法院认为，上述《景观绿化工程施工协议书》系双方真实意思表示，合法有效，依法应予支持。庭审中，双方对于金田绿化工程的总工程款为250000元，已付工程款为150000元均无异议，故予以确认。关于登峰公司主张的工程款余款100000元及违约金，上述《景观绿化工程施工协议书》明确约定了付款条件为“工程竣工经甲方（招标方）验收合格后”，且约定验收合格应当由金田公司签字确认，并备案。本案中，金田公司辩称金田绿化工程尚未竣工验收合格，而登峰公司也未能提供证据证实该工程已竣工，并且经过金田公司确认的相关情况。根据约定，涉案工程款的付款条件尚未成就。故登峰公司的该主张依据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回宿迁登峰园林装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2740元，由宿迁登峰园林装饰工程有限公司负担。
登峰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、登峰公司已按合同约定完成涉案工程。金田公司擅自使用该绿化工程，应视为该项绿化工程已经竣工。金田公司支付登峰公司工程款的条件成就。2、金田公司在从未提出质量异议的情况下已支付部分工程款项。3、金田公司现以工程未完工、存在质量问题、未达到付款条件为由拒付剩余工程款，其应当承担举证责任。
金田公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、涉案工程尚未完工，无法进行验收。2、双方签订的合同已明确约定付款条件，本案付款条件尚未成就，金田公司不应支付剩余款项。3、登峰公司应就涉案工程已验收合格并经备案承担举证责任。
二审中金田公司未提交新的证据。
二审中登峰公司提交以下证据：
1、2014年9月份拍摄的现场施工的照片一组，拍摄地是涉案工程地点，证明现场苗木已经种植好、无枯死情况，道路已铺设完毕，已经完成合同所约定的施工内容；本照片所反映的景观石施工场景，是登峰公司为获得工程款而在甲方要求下额外做的赠送施工内容。
2、签订时间为2014年8月28日的《园林绿化养护合同》，证明登峰公司与金田公司关联公司宿迁金田塑业有限公司就同一施工地点先后签署两份合同。园林绿化养护要建立在绿化工程完工的基础上。登峰公司在景观绿化施工完工后，金田公司又将后续的养护工作交给登峰公司，涉案工程已经实际投入使用，能够证明涉案工程已经竣工。
金田公司对上述证据质证称：
1、对照片的真实性无异议，但无法判断该照片形成的时间。登峰公司先陈述是施工过程中的照片，且陈述“现场绿化施工的成果已经基本完成合同所约定的合同内容”，之后却改称按约定完工后，又按金田公司要求正在施工附赠工程项目。金田公司不认可景观石施工属额外附赠项目，该证据不能证明拍摄时间为涉案工程完工后。
2、对养护合同真实性予以认可，但该养护合同仅履行一部分，且金田公司并非该养护合同的主体，金田公司与宿迁市金田塑业有限公司法定代表人为同一人。该养护合同是针对厂区内的所有园林绿化的养护，绿化施工合同仅是对厂区内面积相对较小的行政楼后花园景观绿化的改造施工。养护合同签订后，园林公司也承认还在绿化改造施工。两份合同完全可以同时履行，不能证明只有涉案绿化合同竣工验收后才产生养护合同的必然性。到2014年11月份以后，养护合同和施工合同均未履行。故该证据与本案不具有关联性，无法证明本案工程已通过验收。
本院对上述证据认证意见为：依据金田公司质证情况，本院对该组照片与养护合同真实性予以确认。对于该两份证据，本院将在下文予以进一步分析认定。
双方当事人对一审判决已经查明的事实均无异议，本院对一审法院查明事实予以确认。
本案二审争议焦点：1、金田公司支付登峰公司工程款的时间应如何确定。2、如果金田公司存在逾期支付工程款的行为，金田公司支付给登峰公司的违约金应如何确定。
关于第一争议焦点：本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。本案中，双方当事人签订的《景观绿化工程施工协议书》，合法有效，本院对此予以确认。双方在施工协议中约定“工程分项具备竣工验收条件，乙方应当在竣工前三日内以书面形式通知甲方验收……验收合格后甲方应当签字确认，并备案”、“付款方式：工程竣工经甲方（招标方）验收合格后叁日内，付乙方……”。根据双方协议约定，登峰公司虽负有书面通知金田公司验收的义务，但本案的付款条件为工程经验收合格，故金田公司所称的金田公司在验收合格后签字并备案并非本案付款条件。
登峰公司上诉主张其虽没有书面竣工验收手续，但已实际口头通知金田公司验收；金田公司已擅自使用涉案绿化工程，该工程已经竣工，付款条件已成就；金田公司已支付部分工程款，应视为验收合格。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，登峰公司提交的本案《景观绿化工程施工协议书》于2014年7月7日签订，并约定工程造价250000元、工期为20天。而在2014年8月28日，登峰公司与宿迁市金田塑业有限公司签订了包含本案园林绿化工程范围的《园林绿化养护合同》，约定养护期自2014年9月1日起至2015年9月1日止。金田公司认可该养护合同已履行至2014年11月份，故可证明宿迁市金田塑业有限公司自2014年9月1日已实际使用其厂区内的涉案金田绿化工程。金田公司与宿迁市金田塑业有限公司法定代表人为同一人，并由金田公司发包建设宿迁市金田塑业有限公司厂区内的涉案绿化工程。基于该项绿化工程区位因素及金田公司与宿迁市金田塑业有限公司的特殊联系，宿迁市金田塑业有限公司的实际使用行为，应视为金田公司已接收使用涉案绿化工程。2014年9月1日，应视为涉案金田绿化工程的竣工日期。在金田公司已实际接收使用涉案工程却又迟迟不支付工程款的情形下，该实际接收使用行为应等同于验收合格。根据双方协议约定“验收合格后三日内”付款，故金田公司支付登峰公司工程款的时间应为2014年9月5日。同时，结合该两份合同签订的日期间隔及金田公司已支付登峰公司150000元工程款的事实，进一步佐证涉案金田绿化工程已竣工验收合格，达到付款条件。
金田公司称登峰公司提交的照片显示2014年9月份还在施工，故并不能证明两份合同的先后履行顺序，完全可以同时履行。但登峰公司对此已作出合理解释，照片中的施工内容为合同约定范围之外的景观石摆放项目，其已按工程改造清单完成施工。金田公司对工程改造清单并无异议。同时，金田公司亦未提供证据证实当时涉案金田绿化工程未按约完成施工。
综上，本院对登峰公司关于付款条件已成就的主张予以支持，金田公司应当支付登峰公司剩余工程款。
关于第二争议焦点：本院认为，利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以调整。本案中，现登峰公司请求金田公司按照月3%的标准自2014年7月7日分别计付逾期付款利息。本院认为，首先，涉案金田绿化工程已竣工，金田公司应自本院认定的应付款时间支付登峰公司工程款，故逾期付款利息的起算日期应自2014年9月5日起计算。其次，双方在施工协议中约定“超过合同规定日期付款的，应当比照中国人民银行有关延期付款的规定向乙方偿付利息（每月支付应付金额的3%）并且甲方应另外向乙方偿付违约金每天200元”。现登峰公司按照月3%的标准计算违约金未超出约定范围且并不明显过高。金田公司称违约金过高，但未提出合理理由及证据予以证实，故本院对登峰公司主张的违约金计算标准予以支持。再次，因双方在施工协议中还约定了自投入使用之日起一年质保期及25000元质保金，登峰公司自认金田公司于2014年12月23日已支付150000元工程款，故逾期付款利息为：以225000元为基数按照月3%的标准从2014年9月5日起算至2014年12月23日；以75000元为基数按照月3%的标准从2014年12月24日起算至2015年9月1日；以100000元为基数按照月3%的标准从2015年9月2日算至2017年8月1日。
综上，登峰公司上诉主张金田公司应支付其剩余工程款及逾期付款利息的理由成立，本院予以支持。因二审出现新证据，一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初1038号民事判决;
二、宿迁市金田置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付宿迁登峰园林装饰工程有限公司工程款100000元及逾期付款利息（以225000元为基数按照月3%的标准从2014年9月5日起算至2014年12月23日；以75000元为基数按照月3%的标准从2014年12月24日起算至2015年9月1日；以100000元为基数按照月3%的标准从2015年9月2日算至2017年8月1日）；
三、驳回宿迁登峰园林装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费2740元，由宿迁市金田置业有限公司负担；二审案件受理费2740元，由宿迁市金田置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 辉
审 判 员 陈泽环
审 判 员 黄亚非
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 刘宗强
书 记 员 汪小婉
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