广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终9692号
上诉人（原审被告）：深圳市威腾龙科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区沙井街道新桥新发工业区众恒信达工业园*栋*楼东南面。统一社会信用代码：914403005642330452。
法定代表人：龙忠诚，总经理。
委托诉讼代理人：方昭，广东深义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨坪，男，白族，1991年12月20日出生，身份证号码5329321991********，身份证住址：云南省大理白族自治州鹤庆县草海镇石朵河村民委员会西登村***号。
委托诉讼代理人：赵启太，广东国晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周田，广东国晖律师事务所律师。
上诉人深圳市威腾龙科技有限公司（以下简称威腾龙公司）因与被上诉人杨坪定作合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初9218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人威腾龙公司的委托诉讼代理人方昭、被上诉人杨坪的委托诉讼代理人赵启太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人威腾龙公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审；二、判令杨坪承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：
一、威腾龙公司加工的涉案设备完全符合合同约定，是合格产品，不存在质量问题。杨坪驻厂监督威腾龙公司按其要求完成定作任务，杨坪进行了检验、检测，合同约定“设备ok后由杨坪派技术人员到公司培训，确认没有任何质量问题后款到发货”，杨坪经检验产品质量合格，才会转款给威腾龙公司。杨坪基于银饰品价格的波动，产品无法销售，才于2016年年初在保修期即将到期时提出无理要求，要求返还设备款及赔偿损失。杨坪于2016年向深圳市市场和质量监督管理委员会宝安市场监督管理局（以下简称深圳质监委宝安监管局）投诉威腾龙公司加工的机器设备存在质量问题，深圳质监委宝安监管局工作人员前往威腾龙公司实地检查，反馈结果为威腾龙公司涉案机器设备合格，不存在产品质量问题。合同第六条明确约定：本公司机械保修一年，如发生质量问题（人为因素除外）一年内免费维修。《合同法》第一百五十七条规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验；没有约定检验期间的，应当及时检验。第一百五十八条规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人；买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。威腾龙公司涉案机器设备获得国家实用新型专利证书（证书号：ZL201220600961.2），是非标机器，双方并没有检验的相关依据，故杨坪在收到机器设备如发现有产品质量问题应在合理期限提出，而不是实际使用一年之久才提出。涉案机器设备经杨坪使用一年半之久，为其创造大量商业价值。据威腾龙公司了解及现场查看，该机器已遭杨坪人为损害，根本不能正常使用，更无法鉴定，涉案机器双方未封存，杨坪事先人为故意损坏了该机器，鉴定现场机器破败不堪，在场人员均亲眼可见，但鉴定人员在机器未维修的情况下强行鉴定，鉴定报告也不予记载。鉴定人深圳市质量技术监督评鉴事务所（以下简称深圳质鉴所）明知法律、法规以及现行国家标准对该非标的定作机器没有量化规定，该项目“没有相应的检验依据”，或者“受科学技术水平限制，无法实施检验”，属于《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第九条规定的“质检机构不受理”的范围，仍报收高额鉴定费62127元，对该项目进行所谓鉴定。在涉案设备所在的云南现场，该设备破败不堪，无法正常使用，鉴定人员仅给了威腾龙公司人员很短的维修时间，就直接强行要求上机操作，明显偏袒杨坪，对威腾龙公司提出的一切合理操作请求均置之不理。综上，威腾龙公司申请重新鉴定是合理的。《司法鉴定程序通则》第二十九条第二款规定，接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构，重新鉴定，应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构名册的其他司法鉴定机构进行。一审判决采信《质量鉴定报告书》，对威腾龙公司提出的重新鉴定申请未告知是否准许，直接作出判决，剥夺了威腾龙公司的诉权。
二、一审判决仅确认合同解除，解除的时间不对，判决威腾龙公司返还设备款及运费合计282500元，但对于合同解除之后的机器如何处理，未一并处理，导致增加诉累及其他不确定的风险。且对运费的承担判决错误，一审法院已经查明运费12500元，杨坪承担8500元，威腾龙公司承担4000元，但判决威腾龙公司承担全部运费12500元，明显错误。
三、一审法院仅支持了杨坪的部分诉讼请求，但未按胜诉比例确定由双方分担案件受理费、保全费、管辖异议费、与鉴定费。
被上诉人杨坪答辩称：一、案涉设备从未没有生产出一片银质的制品，在厂内测试就没有成功，威腾龙公司称银的数量不够，提出将机器送至杨坪处，用杨坪较多的银量来做，但送到杨坪处之后也没有测试成功，后威腾龙公司就派工作人员邓文波前往杨坪处解决生产问题，但一周的时间仍没有生产出任何约定的产品，杨坪要求威腾龙公司处理，但威腾龙公司不配合，杨坪才前往质监部门投诉，并发送律师函，直至起诉。杨坪一审中反复表示只要能够批量生产出合同约定的产品，达到广告的效果“6秒钟出一个模具”，甚至可以放宽到10秒钟，杨坪立刻撤诉，但当鉴定人员到现场与威腾龙公司的工作人员一起操作设备时，操作了20几次都没有生产出一片合格的模具，威腾龙公司未举证证明设备哪个部位被人为损坏，或人为操作不当，该机器设备因生产不出模具一直放置在杨坪厂房中，没有任何人操作过，在鉴定时的状态与运输时的状态实质上没有区别。
二、威腾龙公司在补充意见中诋毁和诬蔑杨坪试图骗取钱财没有依据。杨坪选择诉讼，缴纳高额鉴定费申请鉴定，但杨坪的损失远远不止一审判决的金额，杨坪架电线修厂房的损失一审均未支持，在设备完全没有作用的时候，其他的辅助支出都是损失。杨坪所在银质加工饰品的行业，是盈利的，其盈利与银的市场波动没有实质上的联系，正因为销量好杨坪才希望用机器生产。
三、威腾龙公司的重新鉴定申请是为了拖延时间，如果这个设备能够6秒钟出一个模具，批量生产出合同约定的银质产品，什么时候杨坪都不反对。但本案中已经实际操作多次均没有结果，是否同意威腾龙公司的鉴定申请，杨坪尊重法院的意见。
杨坪向一审法院起诉请求：一、解除杨坪和威腾龙公司2015年4月29日签订的《合同》；二、判令威腾龙公司返还设备款及运费共计282500元；三、判令威腾龙公司赔偿因违约给杨坪造成的损失共计117600元；四、判令威腾龙公司承担一审案件的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月29日，双方签订了一份《合同》，约定威腾龙公司为杨坪定制188T银压铸机（规格TZ-002）一套以及模具2套，合同金额共计274000元。合同还约定：威腾龙公司长期给杨坪提供技术指导；结算方式为预付订金30%，设备OK后由杨坪派技术员到公司培训，确认没有任何质量问题后款到发货（备注：如威腾龙公司设备未能生产合格产品，威腾龙公司退还杨坪所交设备定金）；售后服务为本公司机械保修一年，如发生质量问题（人为因素除外）一年内免费维修（易损件锤头跟坩埚除外，其余一年内威腾龙公司负责）。2015年5月2日，杨坪向威腾龙公司支付了货款90000元。2015年6月10日，杨坪在确认单上确认图纸OK。2015年6月8日至2015年7月27日期间，杨坪及其工作人员四次到威腾龙公司处，事由为“业务”（威腾龙公司主张系杨坪一方驻厂监督生产、检测设备性能，测试调试设备及最终确认设备合格整个过程；杨坪则主张仅是等待产品出厂，并没有看到威腾龙公司生产出银制的产品）。2015年7月28日，杨坪向威腾龙公司支付了货款180000元。同日，威腾龙公司在上述《合同》上备注，售后到达期限为接到杨坪电话或其它证实通知后10天内到达现场。同日，威腾龙公司通过物流方式将涉案压铸机及炉子各一套发送给杨坪，发生运费12500元（杨坪承担8500元，威腾龙公司承担4000元）。2015年7月31日，威腾龙公司派其员工邓文波前往杨坪处进行设备安装调试培训事宜，并于2015年8月10日返回。2015年8月10日，威腾龙公司将铁件模具2件（杨坪主张是涉案模具，威腾龙公司主张是杨坪自制模具）通过物流发送给杨坪。2015年11月4日，威腾龙公司通过物流向杨坪发送了模具1件。杨坪主张威腾龙公司提供的设备无法生产出合格产品，就此向深圳质监委宝安监管局申请调解，但未达成调解协议。2016年4月5日，杨坪向威腾龙公司发出律师函，主张威腾龙公司迟延履行合同达两个月，其提供的设备无法生产出一件合格银质产品，且威腾龙公司自己生产的试验品也与合同附件质量标准完全不符，要求威腾龙公司在10日内更换合格设备并运输至杨坪处同时完成调试和合格产品的生产，或者在10内派技术人员到杨坪处维修、调试并完成合同产品的生产，否则杨坪将解除双方签订的合同并要求威腾龙公司返还设备款及赔偿损失。2016年4月11日，威腾龙公司向杨坪发出律师函，称其已按照合同约定提供了设备并已生产出合格的产品，否则杨坪也不会支付订金及尾款，杨坪可以派技术人员前往威腾龙公司处接受免费技术培训。2016年4月29日，杨坪诉至一审法院，请求判如所请。
诉讼中，杨坪申请就涉案定制的规格为TZ-002的188T银压铸机进行质量鉴定，一审法院依法委托深圳质鉴所对上述设备进行鉴定，发生鉴定费62127元，该款已由杨坪预交。深圳质鉴所于2017年3月10日出具了编号为2016SZJY93074的《质量鉴定报告书》，鉴定意见为通过现场试验，涉案设备（含模具）无法正常生产出合同约定的银质产品。杨坪对上述鉴定意见没有异议；威腾龙公司提出重新鉴定申请，认为涉案设备是杨坪派人按其要求定作，确认没有产品质量问题才支付货款，且涉案设备已经使用一年半之久，超过了双方约定的一年保质期，鉴定的涉案设备已被人为损坏，故主张该鉴定意见不应被采纳。
一审法院认为，双方于2015年4月29日签订的《合同》是双方真实意思表示，并无违反法律法规的禁止性或强制性规定，合法有效，对双方均有拘束力。一审案件的争议焦点是威腾龙公司交付的涉案设备是否符合双方的约定。首先，关于鉴定的问题，虽然双方在合同中约定了“确认没有任何质量问题后款到发货”，威腾龙公司已经付清了绝大部分涉案设备款，但合同还约定了一年的免费维修期，杨坪在收货后不久就提出质量问题并于2016年4月5日（保修期内）发出律师函，主张涉案设备无法生产出合格产品，因此杨坪申请对涉案设备进行质量鉴定，一审法院予以准许。其次，根据现场鉴定确认表及调查记录表显示，威腾龙公司的工作人员对涉案设备在鉴定前已经进行了调试，并未记载涉案设备被人为损坏的事实。综上，涉案质量司法鉴定是一审法院依法委托深圳质鉴所，该所依据合同及双方约定的标准对涉案设备进行质量鉴定，程序合法，鉴定结论有据可依，威腾龙公司并未提供证据证实存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故一审法院对该鉴定报告书予以采纳，威腾龙公司申请重新鉴定，一审法院不予准许。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。威腾龙公司交付的设备无法生产出合格产品，现杨坪要求解除双方于2015年4月29日签订的《合同》，一审法院予以准许，由于杨坪未提供证据证实上述律师函的送达时间，故一审法院酌定解除时间为起诉之日即2016年4月29日。由于威腾龙公司交付的设备不符合双方约定，杨坪要求威腾龙公司返还已支付的设备款270000元及运费12500元，于法有据，一审法院予以支持。至于杨坪主张因威腾龙公司违约造成的损失，由于杨坪对此并未提供充分有效证据予以证实，且威腾龙公司对此也不予认可，故对该项诉请，一审法院依法不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，杨坪增加诉讼请求，威腾龙公司提出反诉，第三人提出与一审案件有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。杨坪在2017年3月2日提出的增加的诉讼请求（威腾龙公司承担涉案机器所使用厂房及高压线之拆除费用、银料损耗1650克之价值）已超过法定的期限，一审法院在本案中依法不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，判决:一、确认杨坪与威腾龙公司签订的《合同》已于2016年4月29日解除；二、威腾龙公司应于判决生效之日起五日内向杨坪返还设备款270000元及运费12500元；三、驳回杨坪的其他诉讼请求。一审案件受理费3651元、保全费2520元、管辖异议费100元、鉴定费62127元，由杨坪承担1079元，威腾龙公司承担67319元。
案经二审审理查明，威腾龙公司对原判认定其于2015年7月28日在《合同》备注“售后到达期限为接到杨坪电话或进行正式通知后10天内到达现场”持有异议，主张是杨坪加上去的。对此，杨坪不予认可。经查，《合同》该备注内容下方以及第六条售后服务条款下方均有与威腾龙公司盖章处笔迹相同的签名样式。一审庭审中，杨坪与威腾龙公司均确认案涉设备运到杨坪处花费的运费12500元由杨坪承担了8500元，威腾龙公司承担了4000元。原判认定的其它事实无误，本院予以确认。
关于案涉银压铸机及模具，威腾龙公司表示银压铸机是提供压力并溶解银子，并通过模具使银质产品成型。
案涉《质量鉴定报告书》对鉴定过程分析如下：现场由威腾龙公司技术人员查验调试完后操作涉案银压铸机进行生产试验，先后经过20次试验，试验前先对模具进行了长时间的加热，试验过程中也尝试了多种加热方式，期间也尝试过调整保压时间以及开模后先将铸料口敲松再顶出等方式，但整个20次试验中均出现粘模以及产品不成型的情形，无法生产出正常的产品。
另查，《合同》第三条约定“供方长期给需方提供技术指导”。
再查，杨坪于一审提交了尊明丰物流有限公司《托运单》，用以证明于2015年8月10日向威腾龙公司的法定代表人龙吉林寄回模具2套。
本院认为，威腾龙公司向杨坪销售银压铸机并根据杨坪提供的图纸制作模具2套用于生产银质产品，双方当事人之间既存在买卖合同关系，也存在承揽合同关系。关于双方争议的银压铸机的质量问题。首先，虽然《合同》没有对银压铸机的质量标准或参数进行约定，但杨坪购买银压铸机是为了批量生产约定的银质产品，银压铸机需要配套模具及银子才可产出银质产品，该银质产品应符合杨坪用于销售的基本要求；其次，双方于2015年4月29日签订《合同》后，杨坪或其工作人员在6月8日至7月27日期间多次前往威腾龙公司，并于2015年7月28日支付了设备余款，威腾龙公司据此主张案涉设备经过杨坪确定质量合格。因杨坪不予认可，而威腾龙公司也不能提交证据证明杨坪对该设备已达到要求进行了确认，故杨坪付清货款的行为仅能说明其对于机器的外观及操作性能的初步确认。案涉设备在被运至杨坪处后，威腾龙公司的工作人员邓文波虽有前往进行安装调试及培训，但威腾龙公司亦未提交证据证明经调试该设备已经达到可以批量产出约定银质产品的效果，且根据物流单，在邓文波返回威腾龙公司的当日，杨坪即向威腾龙公司的法定代表人龙吉林邮寄模具2套，邓文波与威腾龙公司有利害关系，其出庭作证证明已安装调试好案涉设备，试模成功并量产，与杨坪在其返回当日即将模具邮寄回威腾龙公司存在矛盾，对此威腾龙公司不能作出合理解释，本院对其主张不予采信；再次，一审法院接受杨坪的申请，委托深圳质鉴所对案涉设备进行鉴定，深圳质鉴所会同双方当事人到达设备现场，并由威腾龙公司的技术人员进行查验、调试及操作，鉴定结论为该设备无法正常生产出合同约定的银质产品，威腾龙公司虽然不认可鉴定结论，主张案涉设备被杨坪人为损坏，但并未举证证明，本院不予采信。深圳质鉴所的鉴定程序合法，经过多达20次试验，案涉设备均出现粘模现象且产品不成型，威腾龙公司申请重新鉴定，本院不予准许。综上，一方面，威腾龙公司无直接证据证明案涉设备经其调试已达到正常生产的状态，其主张杨坪已实际使用一年该设备并创造商业价值依据不足；另一方面，从杨坪支付货款、威腾龙公司发货、上门安装调试及培训、杨坪寄回模具，威腾龙公司发送模具、杨坪向相关部门投诉、向威腾龙公司发送律师函等一系列连贯的事件来看，杨坪主张系威腾龙公司的设备运至其处后无法生产出合格产品更为可信。结合《鉴定结论》的相关内容，一审法院认定威腾龙公司提供的设备不合格致使杨坪无法实现合同目的并无不妥，杨坪诉请解除合同及由威腾龙公司退还设备款于法有据，一审法院予以支持并无不当。至于案涉设备支出的运费12500元，双方均确认威腾龙公司已承担4000元，故威腾龙公司仅需要支付8500元。威腾龙公司向杨坪退还前述设备款后，可自行取回案涉设备。
综上所述，上诉人威腾龙公司上诉请求将本案发回重审依据不足，本院不予支持。鉴于一审法院对运费负担的事实认定不清，处理有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初9218号民事判决第一项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初9218号民事判决第三项；
三、变更深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初9218号民事判决第一项为：上诉人深圳市威腾龙科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人杨坪退还设备款270000元及运费8500元，并自行前往杨坪处取回案涉设备；
四、驳回杨坪的其他诉讼请求。
如果付款义务人未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3651元，由上诉人威腾龙公司负担2541元，由被上诉人杨坪负担1110元；二审案件受理费5538元，由上诉人威腾龙公司负担3854元，由被上诉人杨坪负担1684元。一审案件保全费2520元、管辖异议费100元、鉴定费62127元，均由上诉人威腾龙公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 洪 涛
审判员 琚 虹
审判员 梁 晴 敏
二〇一八年三月九日
本件与原本核对无异
书记员 黄纯（兼）