河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终594号上诉人（原审原告）：杨留翁。委托代理人：文治朵，河南广文律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：毛钊。委托代理人：尚旭辉、董进果，河南诚然律师事务所律师。特别授权代理。上诉人杨留翁因与被上诉人毛钊合伙协议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2014)洛龙民初字第927号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人杨留翁及其委托代理人文治朵、被上诉人毛钊的委托代理人尚旭辉、董进果到庭参加了本案诉讼，本案现已审理终结。原审查明：2012年10月份被告毛钊以禹州市市政工程有限公司第三污水处理厂项目部名义开始给禹州市(润衡水务有限公司)第三污水处理厂一期土建工程进行施工，但是双方没有签订书面的施工合同，2012年11月份，被告和禹州市第三污水处理厂开始发生矛盾，该工程停止了施工。被告毛钊在对禹州市(润衡水务有限公司)第三污水处理厂一期土建工程进行施工过程中，禹州市润衡水务有限公司共向禹州市市政工程有限公司账户支付资金392万元。2013年2月7日，经原被告双方进行总结，达成以下意见：“1、潭头余额款项380000元由杨留翁、毛钊双方各压19万，待潭头二站回款平分；2、潭头要回款费用平分摊；3、禹州工程事项由毛钊、杨留翁共同承担；4、禹州工程事项款项现有毛钊承担，待结算后利害共分；5、禹州工程事项后期费用，由毛钊分摊。”后在多方协调的情况下，被告和禹州市润衡水务有限公司第三污水处理厂达成一致意见，由禹州市润衡水务有限公司第三污水处理厂支付给被告毛钊工程劳务费、误工费、差旅费、材料费、违约费等共计45万元。被告毛钊也已经收到该45万元。现原告诉至本院，请求法院依法对合伙事务进行清算，并判决被告支付给原告81万元。由于双方意见分歧较大，使本院调解无法达成。另外，本案在审理过程中，原告向本院提出鉴定申请，要求本院委托相关机构对原、被告之间禹州工程事项的合伙事务进行清算。本院组织双方对庭审中所提供的关于禹州市第三污水处理厂工程会计资料进行质证，双方对该证据不能达成一致意见，原告对该部分证据不予认可。2015年5月18日，洛阳敬业会计师事务所有限责任公司以原、被告双方对鉴定的会计资料不能达成一致意见，无法出具鉴定报告，将鉴定资料退回。原审认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。个人合伙的主体只能是公民（自然人）个人。原、被告之间是否为合伙关系，应从构成合伙法律关系的形式要件即合伙协议和实质要件，共同投资、共同经营、共负盈亏等是否完备进行确认。个人合伙一般应基于合伙合同产生，合伙人之间应就合伙的成立及合伙的有关事项、合伙人退伙、合伙组织的解散、债务的承担等，依法订立协议。合伙人一般应共同出资，共同经营，共同劳动。合伙人在合伙经营中应共担风险，共负盈亏。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议和约定，人民法院可以认定为合伙关系。本案中原告认为自己和被告系合伙关系，未能提供合伙协议，在庭审中也没有提供充分的证据证实自己对其合伙事项进行了出资、经营、劳动，也不能证实自己对所说的合伙事项进行了管理。根据法律规定，凡形式要件(即包括口头合伙协议)或实质要件不具备的，不能认定为合伙关系。本案原被告没有订立书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，原告又不能提供两个以上无利害关系人证明有口头协议，缺少合伙法律关系有效成立的形式要件。而且原告对于双方当事人构成合伙关系应当具备的实质要件，即：双方的出资数额，盈余分配比例，债务承担，入伙退伙，合伙帐目等相关事项也不能提供证据证实，因此原告诉称二人为合伙关系的相关事实不清。另外，原告要求对所说的合伙事项进行清算，不能提供有效的会计资料，且对于被告所提供的会计资料不予认可，使鉴定清算无法进行。当事人对于自己的诉讼请求应提供证据证实，不能提供证据的应承担于己不利的法律后果。综上所述，原告所称原被告为合伙关系，理由不足，其主张不能成立。对原告以二人为合伙关系为由请求支付的81万元诉讼请求，本院不予支持，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议后，判决如下：驳回原告杨留翁的诉讼请求。本案诉讼费11900元，由原告杨留翁承担。杨留翁上诉称：一、原审对事实认定及法律适用存在错误,具体如下:(1)原审法院认定上诉人没有提供合伙协议与事实不符,2013年1月7日,上诉人与被上诉人签订的《总结协议》，对潭头及禹州工程事项的承担及利害分配约定的非常清楚,完全符合《民法通则》关于个人合伙共同经营、共享收益、共担风险的法律特征；(2)原审法院将上诉人负责的潭头工程及被上诉人负责的禹州工程分割开来,认为上诉人没有对禹州工程进行管理经营,而不认定合伙关系是片面的,从上诉人、被上诉人于2013年1月7日签订的《总结协议》可以看到潭头工程和禹州工程是不可分割的,二工程均是上诉人与被上诉人合伙事务的组成部分,潭头工程由上诉人负责,禹州工程由被上诉人负责,上诉人与被上诉人各有分工,各自负责一个项目,两项目的经营管理是有机整体,对潭头项目的经营管理也是对整个合伙事务的经营管理的一部分。另上诉人已经依照《总结协议》的约定向被上诉人支付潭头项目款190000元,若如原审法院的认定方法,那么被上诉人也不是潭头项目的合伙人,被上诉人收到上诉人的190000元又是什么根据呢?原审法院将潭头、禹州两个项目分裂为两个独立的事务,认为上诉人负责潭头项目对禹州工程没有经营管理即不为禹州项目事务的合伙人,是片面做法。(3)原审法院认定上诉人对禹州项目没有投资不符合客观实际,上诉人在原审中提供证据证明了2O12年10月19日上诉人杨留翁通过工商银行给被上诉人毛钊转账10万元,然而原审法院对此只字未提;(4)原审中被上诉人提供的大量其所谓的因禹州项目的开支方面的证据材料,绝大多数为伪造,该证据材料或者是与被上诉人有亲属关系出具的或者是被上诉人自己或者其妻子的公司出具的或者是证据材料与禹州项目没有任何的关联性(原审有详细的证据质证意见)。二、原审法院的合议庭组成严重违法,(2014)洛龙民初字第927号民事判决书所署名的合议庭组成人员毛继光根本没有实际参与案件的审理。三、被上诉人现收到的禹州项目款45万元为除去所有开支后的收益补偿款项,应当由二人均分,即应支付给上诉人22.5万元。被上诉人曾将禹州项目有关的117万资金余额转给或者自己的妹妹毛燕或者自己控制的公司(洛阳映东商贸公司),且不能说明资金的合理去向,由于双方约定禹州项目由被上诉人负责,所以关于资金去向应由被上诉人承担举证责任,也可以待上诉人取得相关证据后另案起诉。本院庭审中，杨留翁对上诉请求进行明确，对原审提出的117万元不再主张，只要求分割45万元的一半即22.5万元毛钊辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人与答辩人之间并没有签订合伙协议。依据《民法通则》第三十条和第三十一条之规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。虽然双方2013年1月7日签订有《总结协议》，但该协议不仅从形式上不具有合伙协议的法定特征，而且实质上仅是双方为讨账而签定的协议，因此上诉人与答辩人之间并不存在合伙协议。2、《总结协议》并非合伙协议，上诉人依据该协议认为禹州工程是双方合伙工程没有依据。总结中第一条和第二条是对双方在潭头工地的一个结算，而总结中的第三至五条是对禹州工地讨要款项而加的内容。禹州工程上诉人既没有投资，也没有管理，而且该工程扣除答辩人前期投入的30万元及各种花费和讨账而支付的费用（有证据支持的花费）450127元，答辩人仍亏损30余万元，且该损失并未计算答辩人可能需承担的违约金等。且通过一审出庭的证人丁宜峰等人均可证实上诉人并不是合伙人。3、上诉人在上诉状所称投资10万元的说法更是不存在的，该款项在潭头工程中已结算完毕，与禹州工程无关。二、上诉人所述禹州项目款45万元为除去所有开支后的收益补偿款没有依据。1、上诉人上诉称“答辩人现收到的禹州项目款45万元为除去所有开支之后的收益补偿款，应有两人均分”没有依据。上诉人并没有证据证明该款为除去开支之后的补偿款，根据证据规则，上诉人应提供证据证明该款为除去开支之后的收益，若没有证据那么其主张不应支持。2、实际上，禹州项目答辩人前期投入30万元（原审已提供证据证明），其他各种花费达450127元，各项投入远远超过45万元，答辩人仍处于亏损状态，并不存在净收益45万元。按照上诉人的说法，二人系合伙关系，那么对于禹州项目的损失，上诉人也应该分担。3、原审中上诉人申请对禹州项目进行鉴定，但是因双方对鉴定材料未达成一致意见而导致无法鉴定，根据证据规则，上诉人主张无证据证明的情况下，上诉人应承担不利的后果。综上所述，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉以维护答辩人的合法权益。本院二审经审理，查明的事实与原审一致。本院认为：因在庭审中，杨留翁明确只主张禹州工程的工程款补偿费用45万元的一半22.5万元，故对潭头工程的费用及结算款本院不再审理。关于禹州工程款补偿费用45万元是否属于合伙款项予以分割问题，经审查，2013年2月7日，杨留翁与毛钊达成协议一份，其中第四条约定：“4、禹州工程事项款项现有毛钊承担，待结算后利害共分；5、禹州工程事项后期费用，由毛钊分摊。”以上条款充分说明，禹州工程款项系毛钊承担，未提及杨留翁出资情况；禹州工程的后期费用亦由毛钊分摊，仍未显示杨留翁出资情况；同时，在一、二审庭审中，杨留翁无提交证据证明自己在禹州工程中的实际认缴出资及参与工程施工的证据。双方在《总结协议》中，亦未约定双方提供资金、共同劳动、出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，故该《总结协议》不符合我国法律规定的合伙协议的法定特征。关于杨留翁上诉的原审程序问题，因未提交相关证据，本院不予采信。综上，杨留翁的上诉没有法律依据，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4675元，由杨留翁负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  董 鹏审判员  黄兴东二〇一六年四月十五日书记员  雷小静