江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终4837号
上诉人（原审原告）：徐州市富国贸易发展有限公司，住所地江苏省徐州市民主南路66号。
法定代表人：许越，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张国际，男，该公司法务。
委托诉讼代理人：屈庆功，江苏逸诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东华峰建筑装饰工程有限公司，住所地山东省莱州市柞村云峰工业园。
法定代表人：宋国章，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙良平，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：吴宝剑，江苏泉山律师事务所律师。
上诉人徐州市富国贸易发展有限公司（以下简称富国公司）、上诉人山东华峰建筑装饰工程有限公司（以下简称华峰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初6118号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富国公司的委托诉讼代理人张国际、屈庆功，上诉人华峰公司的委托诉讼代理人孙良平、吴宝剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人富国公司上诉请求：1.一审判决少判华峰公司支付10000元应予以纠正；2.一、二审诉讼费用由华峰公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。涉案工程曾因工程造价问题产生诉讼，经云龙法院一审，本院二审。已生效的（2013）民初字第3573号民事判决认定“原被告均认可：2011年5月3日11时20分在楼西南角七层焊龙骨施工时，由于现场防火防护不当，灭火器材不到位，造成火灾发生，消防灭火车及时赶到扑灭火。为此被告支付费用1万元。第三人张传萍陈述称，火灾是其在施工过程中电焊火花把安全网点燃引起的，消防车到时火已熄灭没有造成损失，是否给1万元不清楚。”在本案诉讼中，富国公司提供代华峰公司缴纳10000元的凭证。从已生效法律文书的内容来看，因华峰公司违规操作引发火灾，事件起因过错在于华峰公司，富国公司缴纳的10000元与华峰公司的过错存在直接因果关系。缴费票据虽标注“支援部队建设”，但实为火灾救援中向部队支付的款项，不论是罚款还是对部队的补偿，均应由华峰公司承担。
上诉人华峰公司辩称：富国公司的上诉理由不成立，虽然在2011年5月3日施工现场发生火灾，但火势较小已经及时扑灭，消防单位未对施工单位进行处罚，因此华峰公司向相关单位缴纳所谓1万元赞助费与2011年5月3日1火灾没有关联性。且华峰公司就涉案工程而言，仅仅是施工外墙干挂工程，但富国公司作为工程的建设单位，其开发的项目用于酒店经营，不排除富国公司为取得消防单位的某种利益自愿向消防机关缴纳赞助费1万元。富国公司的上诉没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。
上诉人华峰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由富国公司承担。事实与理由：一、富国公司未按合同约定及时支付施工进度款，华峰公司有权行使同时履行抗辩权。按照合同法规定，在拥有同时履行抗辩权的情况下，甲方不付款，乙方有权不履行相对应的义务，甚至拒绝交付标的物，所以施工工期续延是权利，不构成违约。虽然在施工期间，华峰公司为了不影响双方的合同关系，在进度款不足的情况下，克服各种困难进行施工，此系合同履行中的善意行为，并不能因此等同于放弃了同时履行抗辩权，或成为混合责任的理由。二、对于施工过程中存在的不具备进场条件，图纸未审核等问题，富国公司是明知事实情况和责任归属的，否则早就按照合同赋予的权利，行使合同解除权甚至进行索赔。双方往来函件也说明，直到2010年下半年，才具备进场施工条件，此时富国公司才开始督促工期问题，所以应当从具备施工条件时起算工期，并非一审判决认定的拖延200多天。三、违约金结算没有依据。首先，并非华峰公司故意违约，不适用惩罚性赔偿。其次，富国公司并未提出实际损失的组成和依据。这种情况下，一审法院比照延迟还款，并且按最高四倍方式计算，既不符合证据规则的要求，也看不出这种类推计算方式的合法性和合理性。四、即便要追究工期延期损失，也应当注意华峰公司因富国公司违约而增加的损失。一审判决割裂了本案与此前工程款案件之间的联系，错误的把同时履行抗辩权问题认定成双方互有违约的问题。同时，华峰公司与富国公司签订的涉案工程施工合同违背施工客观条件，客观上无法在合同约定的期限内完成施工任务。
上诉人富国公司辩称：华峰公司的上诉没有事实和法律依据。一、富国公司完全按照合同约定支付了工程价款，不存在不按时支付的问题。即使按照一审法院的认定，富国公司存在一定程度的拖延支付问题，一审判决在判决时也对所谓逾期支付情况进行了充分考虑，10余万元违约金的认定是一审法院综合考虑华峰公司与富国公司履约情况以及有关法律规定所作出的综合判决。二、一审法院认定华峰公司承担逾期违约金责任是从2010年7月10日往后延期两个月即自2010年9月8日起计算到2011年5月20日，起算点就是华峰公司实际进场时间，并非原合同约定的2009年11月25日。因此，一审法院关于违约金起算时间的认定有事实和法律依据。三、结合一审法院查明事实和本案实际情况，如按照原合同约定计算违约金数额，远远超过一审判决金额。因华峰公司逾期交房，富国公司同期房屋租赁损失也远远超过一审法院判决数额。四、本案不存在同时履约抗辩权的问题。华峰公司和富国公司均是在综合考虑客观事实和履约能力的情况下才签订的涉案施工合同，不存在合同客观上不能履行的情形。
富国公司向一审法院起诉请求：请求判令华峰公司承担拖延工期违约金70万元并返还代付的消防费用1万元，诉讼费由华峰公司负担。
一审法院经审理查明：2009年11月12日，华峰公司合肥分公司（承包人）与富国公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同协议书部分约定：发包人将徐州富国贸易大厦石材幕墙干挂工程发包给承包人施工，承包范围为外立面石材装饰，开工日期为2009年11月25日，竣工日期为2010年1月25日，合同工期总日历天数为60天。工程质量标准为合格，合同价款为约634000元。
合同专用条款部分第二条“双方一般权利和义务”约定：发包人在工程开工前一天完成有关工作内容，以达到现场施工条件；需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件提交时间为合同签订后4日内。第三条“施工组织设计和工期”约定：承包人合同签订后3天内提供施工组织设计和进度计划；非承包人原因出现的特殊情况，经双方协商后顺延。第六条“合同价款与支付”约定：根据现场变更单及实际结算面积结算；本合同价款采用固定综合单价317元每平方米方式确定。承包人向发包人提交已完成的工程量的数量和金额，发包人在24小时内给予确认，确认后作为工程款支付的依据。材料进场、工人施工时付合同价款的30%，做为工程进度款。工程开工后，按工程形象进度拨付工程款的70%，工程完工具备验收条件付至合同款的80%，工程验收合格7日内付至合同款的95%，其余工程款的5%作为保修金，保修金待保修期（一年半）满后一次性结清（无息）。第七条“材料设备供应”约定：发包人供应材料设备为无；由承包人采购的材料设备，其标准、质量需经监理工程师签字认可，方可采购，所用胶类需经发包人签字认可。第十条“违约、索赔和争议”约定：工期不得延误，在施工中发包人、总包人和监理部共同确认承包人无能力保证工期或施工质量时，发包人按规定进行指定分包，工程款按现行江苏省建筑消耗量定额结算，由承包人支付，一旦延误，将按监理单位出具的工期报告，每天须缴纳合同价款1%的违约金，当发包人、总包人和监理单位共同确认承包人无能力按期保质完成承包内容时，随时有权中止合同，承包人须缴纳合同价款5%的违约金。施工质量达不到合同标准，对承包人给予合同价款3‰的处罚，施工中出现质量问题，或违规操作，经监理人和质监站确认后，除返工外，承包人须缴纳500-1000元违约金。合同中还约定：本工程发包人同意承包人分包的工程为无。双方关于不可抗力约定：当地气象部门核定的五十年一遇的恶劣天气、地震，其他执行通用条款。合同签订后，因不具备现场施工条件，承包人直至2010年7月10日派人员进场施工。幕墙方案图由华峰公司提供。
华峰公司陈述涉案工程的劳务以其关联公司徐州旭博建材有限公司的名义全部分包给张传萍，2010年9月9日徐州旭博建材有限公司（甲方）与张传萍（乙方）签订石材工程安装协议书，甲方把涉案外立面石材装饰工程以包清工的方式交由乙方管理施工，施工期限自2010年9月9日至2010年10月23日，由于甲方原因造成延误，工期顺延，由于乙方原因造成延误，每拖延一天罚工程结算价的5%，工程单价为100元/平方米，工程量约1200平方米，工程总价约12万元，甲方向乙方提供图纸、水、电、石材及辅材，配合乙方尽快完工，乙方必须按照图纸施工，出现与图纸不符之处责任由乙方承担，因乙方延误工期造成直接经济损失由乙方承担，工人进场安装两天后付2000元开工费，工程安装完成50%后付至30%，全部完工后付至工程款的70%，竣工审计、验收合格后付至95%，余款5%作为质保金，质保期满后全部付清，因施工质量原因造成的损失由乙方自己承担。
2011年3月19日，富国公司委托江苏逸诚律师事务所向华峰公司发送律师函，函称：在施工过程中你合肥分公司擅自改变施工设计方案，未按照国家规范施工，导致工期严重拖延；2010年9月17日合肥分公司负责人肖太强书面承诺工程竣工时间为2010年11月8日；如果山东华峰公司违约应按照每日2000元承担违约责任；至今你公司的合肥分公司仍然以各种借口拖延工期，导致工程无法竣工，其他工序亦无法进行，导致徐州富国贸易公司已经产生巨大的经济损失；希望华峰公司督促合肥分公司诚信履约、加快推进工程进度，如果继续拖延工期则不排除进一步采取相关措施的可能。山东华峰公司陈述，该工程工期延误的主要原因在于施工图的问题，徐州富国贸易公司在工程发包时没有施工图，该工程实际是边施工边设计，设计施工图，徐州富国贸易公司未及时要求审图中心审图，导致原施工图作废，重新设计施工图并进行审图，导致工期延误；工程不能及时付款导致山东华峰公司无法及时购买原材料，组织工人进场施工；施工过程中，2010年12月至2011年2月徐州出现极其寒冷的冬季，导致施工受阻。
本案诉讼中，华峰公司确认涉案工程施工退场时间为2011年5月20日，实际工期比合同工期长，原因包括：总包方进驻影响我方及时进场施工，徐州富国贸易公司未能及时提供外墙干挂施工图纸，由我公司免费自行出图也造成工期拖延，2010年12月份至2011年2月份之间，徐州出现较冷天气，造成石材用胶不能正常凝固，也影响工期，但是最主要的原因是徐州富国贸易公司完全没有按照合同约定支付工程预付款和进度款，是造成整个工期拖延的主要原因。涉案徐州富国贸易大厦于2011年下半年已经投入使用。
富国公司、华峰公司双方因工程问题发生诉讼，经鉴定，涉案工程总造价为617433.58元。2016年5月21日，一审法院判决富国公司支付华峰公司工程款362933.58元及利息（以332061.9元为基数按银行同期贷款利率自2011年10月28日计算至判决给付之日）。
一审法院认为：涉案工程施工合同对于工期有明确约定，约定为60天。华峰公司作为专业的工程公司自愿签订该施工合同，即表示接受该施工合同的约束，同时对工期亦在其认可的可执行周期内。华峰公司应当严格按照施工合同约定进行施工，但是实际施工周期竟然超出合同约定工期长达二百多天。单是从实际施工时间上看，华峰公司已经严重违反合同约定的工期。华峰公司提出的工期延误责任应由富国公司自负的抗辩观点，能否成立，一审法院分析如下：
1、施工现场是否不具备施工条件，富国公司是否安排工程的土建施工和幕墙干挂施工交叉进行，如安排交叉进行是否违规，是否影响到华峰公司正常施工。华峰公司未提供充分证据证实其承包施工的幕墙石材干挂所采取的工艺方式及具体施工流程步骤，当事人提供的监理日志可以证实在华峰公司开始石材干挂施工时涉案工程的土建施工尚未完全结束，部分局部施工正在进行，华峰公司未提供证据证实在幕墙石材干挂施工时有关施工规范是禁止同时进行土建施工的。因缺乏证据证实在华峰公司进行石材干挂施工时需要其他工程施工项目停工配合或者竣工才能进行（对此，要么有施工的禁止性规范，要么在合同中明确约定），则富国公司安排土建工程有关局部施工不违反规定，再者华峰公司作为专业工程公司对于能否施工或开工应有自己的专业判断，如明知不可而为之或对自己的干挂施工造成一定影响，则属于华峰公司对施工行为的自行安排范围或视为华峰公司对于其他施工项目在一定程度上影响其干挂施工选择了合理限度内的接受并应为此做出自己更为合理高效的施工安排，否则有关施工风险应当自负。因此，关于上述土建施工影响干挂施工工期，责任由富国公司自负的抗辩意见，一审法院不予采纳。
2、富国公司是否怠于履行出图纸和审图纸等有关义务，造成被有关部门责令停工。华峰公司自认，幕墙方案图（或施工图）实际由华峰公司负责提供。华峰公司未提供充分证据证实其已经在合理期间或时点将上述图纸交付给了富国公司且由于富国公司怠于（比如违反送审时限及流程等）将图纸送交审图机构并延误了特定期间，由此停工及具体停工期间。孙召强的证明，在内容上一方面称涉案石材干挂工程从工程合同和工程付款方式没有经过监理，是双方自行商定的，另一方面又以原监理人员身份（缺乏证据证实其监理公司人员身份）出具关于图纸和天气的证明，属于单方的人证，缺乏有关证据印证，不能单独作为定案依据。因华峰公司提供的有关抗辩性证据不足，故对该抗辩观点，不予采纳。
3、是否存在不利于干挂施工的天气现象，导致工期延误。华峰公司实际施工的周期跨度大，经历了四季中的高温及低温天气期间，孙召强的证明基于上述原因，不能单独作为定案依据。证明内容上提及施工用胶因天气影响凝固的问题，首先涉案是石材干挂施工，工艺上区别于湿挂工艺，干挂方式一般采取蝴蝶式、插销式、焊接式、背栓式等，即便用胶也不属于主要工艺手段流程，华峰公司未提供证据证实具体采取的干挂工艺及用胶必要、用胶量及胶的质量标准与气温的关系度等等，因此对该抗辩意见，一审法院亦不予采信。
4、富国公司是否违反约定，不按时足额支付工程进度款，影响施工进度。富国公司存在未严格按合同约定及时足额支付工程款的情况，该情况对施工进度有影响，是工期延误的影响因素之一，对华峰公司的该抗辩意见，一审法院予以采纳。
综上，华峰公司作为专业工程公司将涉案工程的劳务部分分包给不具备劳务分包专业资质的个人施工也是工期延误的影响因素之一，即便如华峰公司抗辩称存在天气、其他项目施工、图纸等其他影响施工的因素，但是除了按时足额支付工程进度款不在华峰公司能够控制和安排的范围内，其他因素都是华峰公司作为专业施工公司应当预见到并应提前做出合理应对安排的范围内，不应成为华峰公司放任施工工期的正当理由，对于工期延误问题，华峰公司作为施工方应当承担违约责任，至少是主要责任。一审法院认为，任何一家承接工程的公司一般来说都是愿意将工程及时的保质保量的施工完毕，不会恶意拖延工期，且富国公司在发现华峰公司延误工期时虽然采取了督促的方式，但是也采取了近乎放任的态度，否则就涉案石材干挂的工艺难度及工程款看，并非只有华峰公司能够施工，富国公司的态度和处理方式（比如没有及时解除合同，另聘施工公司）也是工期延误二百余天的影响因素之一。华峰公司应当为自己延误工期的违约行为承担责任，但不应因此在为富国公司完成施工工程的情况下血本无归或白白付出劳动。综合考虑，施工合同约定的违约金标准过高，同时富国公司未提供充分证据证实因工期延误给自己造成的损失程度，因此违约责任的承担以剥夺华峰公司本应获取的部分工程款收益作为惩罚为宜，故一审法院酌定以涉案工程总造价617433.58元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金，从2010年7月10日计算到2011年5月20日再减去60天（即从2010年9月8日计算到2011年5月20日），违约金为101121.21元。
关于富国公司主张的垫付消防费用问题。富国公司提供的有关证据为复印件，可以证实干挂施工期间发生了火灾，但是没有提供关于火灾的处罚决定或罚款决定等文件。富国公司提供的1万元票据显示为支持部队建设费，从形式上看是自愿支持部队建设的费用，该票据因处罚程序文件不完毕，故富国公司主张为替华峰公司垫付的消防（火灾处罚）费用，一审法院不予支持。
综上，一审法院判决：一、山东华峰建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内，支付徐州市富国贸易发展有限公司拖延工期违约金101121.21元；二、驳回徐州市富国贸易发展有限公司其他诉讼请求。
二审期间，上诉人富国公司未提交新证据。上诉人华峰公司提交其于2011年4月29日向富国公司开具的10万元建筑发票，证明当时工程量已确认，富国公司未按约支付工程款。
本院依法组织当事人进行质证。本院认为，出具发票是作为承包人的华峰公司应当承担的义务，在富国公司不予认可的情况下，单纯依据华峰公司已开具发票的事实不能证明当时工程量已确认。至于富国公司是否存在未按约支付工程款的情形，本院将在说理部分予以论述。
本院审理查明的事实除与一审判决认定事实一致外，另查明：富国公司分别于2010年7月27日、2011年1月4日向华峰公司支付工程款14万元、73000元。
本案二审期间的争议焦点为：1.富国公司主张的其代华峰公司垫付的1万元消防费用应否由华峰公司承担；2.一审判决华峰公司承担工期延误违约金10万余元是否正确。
本院认为：一、关于1万元消防费用的负担问题。富国公司主张因华丰公司施工过程中操作不当发生火灾，消防部门对华丰公司罚款1万元，但未提交相应的处罚决定。且富国公司提交的缴费票据显示收费项目为“支援部队建设费”，并非消防处罚费用，与富国公司陈述的因发生火灾而受到罚款处理不符，故富国公司要求华峰公司承担该1万元费用，无法律依据，本院不予支持。
二、关于违约金问题。涉案建设工程施工合同约定工期为60天，实际情况为华峰公司于2010年7月10日进场，2011年5月20日离场，工期长达300余天。华峰公司主张因富国公司未按约支付施工进度款，其顺延工期系行使同时履行抗辩权。本院认为，双方建设工程施工合同约定华峰公司向富国公司提交已完成工程量的数量和金额，富国公司在24小时内给予确认，确认后作为工程款支付的依据，富国公司按工程形象进度拨付工程款的70%。但华峰公司未能举证证明其曾向富国公司提交确认工程量的材料，无法确认工程施工进度，亦无从确认富国公司是否按工程形象进度拨付工程款的70%。合同约定，富国公司应在材料进场、工人施工时付合同价款的30%，即19.02万元，华峰公司于2010年7月10日进场，富国公司于2010年7月27日支付14万元，在付款时间及金额上存在一定瑕疵，但该瑕疵不足以作为华峰公司长期拖延工期的有效抗辩，华峰公司主张其顺延工期系行使同时履行抗辩权，本院不予支持。建设工程施工合同约定，工期延误，华峰公司每天须缴纳合同价款1%的违约金，该违约金计算标准过高，一审法院考虑到富国公司在合同履行过程中也存在一定瑕疵，综合判定违约金以工程总造价617433.58元为本金，按照中国人民银行同期银行贷款利率的四倍予以计算，不违反法律规定，本院予以维持。
综上，上诉人富国公司、上诉人华峰公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2322元，由上诉人徐州市富国贸易发展有限公司承担；二审案件受理费2322元，由上诉人山东华峰建筑装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 单雪晴
审判员 苏 团
审判员 单德水
二〇一八年一月二十三日
书记员 李昱莹