江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终312号
上诉人（原审被告）：华润包装材料有限公司，住所地常州市新北区春江镇圩塘综合工业园新宇东路1号。统一社会信用代码913204117520039178
法定代表人：陈群，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周旭东，江苏东晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈春明，江苏东晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏天目建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城天目路台港新村南侧。统一社会信用代码91320481137531857F
法定代表人：周天喜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴群浩，江苏立洋律师事务所律师。
上诉人华润包装材料有限公司（以下简称华润公司）与被上诉人江苏天目建设集团有限公司（以下简称天目公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2013）新民初字第1706号民事判决，向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人华润公司上诉请求：1、请求依法撤销一审法院判决；2、请求依法驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；3、请求判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用和一审鉴定费用。事实与理由：一、一审判决对工程造价进行鉴定不符合法律规定。诉争《施工合同》为固定总价合同，合同范围已明确约定。根据《施工合同》第三部分专用条款第六条约定：本合同系固定总价合同，合同金额即为合同总价，是合同范围内承包人完成全部工作的价格体现，包括直接工程费、间接费、措施费……等所有费用。风险费用的计算方法为一次包死，不再调整。《施工合同》中明确约定了工程承包范围包括三个单体，10个界区，凡界区内本工程施工图所包含的内容均包括在安装工程内，含施工过程中发出的设计变更（附件一第2.3条）。双方在合同中明确了用于现场设备安装等产生的工程量，被上诉人需负责所承担的安装范围内的工作并最终达到按时开车要求（此项费用包含在合同金额之中），施工图未完全表示而装置开车又必须的内容，如现场增补的操作平台、吊支架、临时管线等，也包括在合同金额内（附件一第2.3条）；并且在工程承包范围总则中约定了本安装项目包括所有为满足项目开车工程建设内容，包含但不限于设备安装、管道制作及安装、电气安装等11项工作内容（附件一第2.4条）。合同的约定明确了固定价涵盖的范围是满足开车工程建设的所有内容，包括变更在内；被上诉人的工程并未超出合同范围。双方签订的《施工合同》为固定总价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，一审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定不符合法律规定。二、一审判决中引用《工程造价咨司法鉴定意见》错误，且判决认定2007定额作为计算工程造价的基准没有依据。1、工程造价司法鉴定意见》错误，鉴定没有合同依据，一审案件所涉合同为固定总价合同。《施工合同》中14.1项约定了价格调整的适用条件，因此针对工程的造价鉴定，仅应就被上诉人返工损失部分予以审定，但一审法院委托的鉴定机构将所有变更均作了审定，并没有就返工损失进行审定，不符合合同约定。综合分析被上诉人提交的证据和鉴定意见，没有一项返工引起的变更超过1%。因此一审法院引用鉴定意见错误。2、一审判决认定2007定额作为计算工程造价的基准没有依据。投标文件是依据1999定额进行计价，鉴定机构不仅做了1999定额的鉴定，而且做了2007定额的鉴定，该鉴定不符合合同约定。因此一审判决认定2007定额作为计算工程造价的基准不符合合同约定，没有依据。三、一审判决对合同价格调整认定与合同相悖，不能成立。1、从专用条款的价款变更条件看，《施工合同》第14.1项约定了价格调整的条款，该条款明确了（1）变更的原因须是发包人设计发生重大变更；（2）变更的对象是被上诉人工程反工造成的损失；（3）变更的条件是超过合同金额的1%，依据《施工合同》合同金额为1398万元，合同金额的1%为13.98万元，即单项损失须超过13.98万元才能变更；（4）变更的程序是变更要经过发包人审核认可方可调整。经核查鉴定意见中审定的设计变更部分，因返工造成的变更损失，数量不多且金额较小，远没有达到13.98万元。2、从通用条款的价格调整条件看，《施工合同》第31.1条、31.2条约定了调整条件，如果合同金额确实需要调整，必须在以上约定时间内提出，而合同中已经明确约定了工程范围，被上诉人没有在期限内提出相应变更的要求，在合同结算完毕后也没有提出。因此一审判决对合同价格调整认定与合同相悖，不能成立。综上，上诉人认为，上诉人已经依约支付了所有的工程款，不应再重复支付。一审判决没有事实及法律依据。上诉人恳请二审法院及时查明事实，依法撤销一审错误的判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人天目公司辩称，1、上诉人以固定价的理由来否认增加工程量，不符合双方合同的真实意思表示，这是上诉人的单方理解。事实上，一审法院已对这种理解进行了分析，认为双方对合同条款的理解有较大差异，应根据鉴定的结果进行调整，故本案根据鉴定结果调整正确。2、对于是按2007定额还是1999定额的问题，增加工程量应当以实际发生时实际工程价款作为双方结算的依据，上诉人一直强调1999定额没有法律依据。即使根据双方的合同，当时虽然有1999定额的名义出现，但究竟是1999定额上浮多少或下浮多少都无法确认，这也是一审中双方争论的焦点。审计单位对双方的争论焦点都进行了审计。从审计结果反映，2007定额和1999定额相差将近一倍，从情理上讲，1999定额显然不能作为双方工程量的结算依据。3、对于一审程序问题，一审法院程序未违法，无非就是时间过长，我们作为工程价款的实际接受方，时间过长实际受损的是我们被上诉人，但根据案件的实际需要，案情比较复杂，我们能够理解，但不存在程序违法的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。
天目公司向一审法院提出诉讼请求：请求法院依法判令：1、华润公司支付天目公司工程款4531956.6元；2、诉讼费由华润公司承担。后变更诉讼请求为：1、华润公司支付天目公司工程款4112556元；2、华润公司支付自2012年5月1日起工程款的利息358900元；3、诉讼费由华润公司承担。
一审法院经审理查明，2011年8月24日，天目公司与华润公司签订“华润包装材料有限公司年产60万吨瓶级聚酯安装工程施工合同”一份，约定：华润公司将该安装工程包给天目公司施工，合同价款1398万元，系固定总价；合同专用条款14.1条约定：由于发包人设计发生重大变更等原因引起承包人工程返工造成的损失单项变更超过合同金额的1%部分，经发包人审核认可凭签证单给予调整合同金额。合同签订后，天目公司按约施工，完成了安装工程。华润公司已支付天目公司工程款1398万元。天目公司就增加的合同外工程部分，多次要求华润公司决算，华润公司认为所有工程量均在合同范围内，不存在增加工程量部分的工程价款，双方产生争议，天目公司遂诉来法院。
经天目公司申请，法院委托鉴定，2015年12月23日，常州金谷建设工程咨询有限公司出具工程造价司法鉴定意见：(一)以1999定额为基准，本次要求司法鉴定的工程造价如下：1、按天目公司主张的工程造价合计1593024.35元，其中：1）双方确认返工量、增加量的工程造价为703929.91元。2）按天目公司主张的返工量、增加量，华润公司认可返工、增加，但量有争议的工程造价为538916.83元。3）按天目公司主张、华润公司不予认可的工程造价为350177.61元。2、按华润公司主张的工程造价合计762498.58元。其中：1）双方确认返工量、增加量的工程造价为703929.91元。2）按华润公司主张的返工量、增加量，天目公司认可返工、增加，但量有争议的工程造价为58568.67元。
（二）以2007定额为基准，本次要求司法鉴定的工程造价如下：1、按天目公司主张的工程造价合计2240195.84元，其中：1）双方确认返工量、增加量的工程造价为939767.37元。2）按天目公司主张的返工量、增加量，华润公司认可返工、增加，但量有争议的工程造价为842314.06元。3）按天目公司主张、华润公司不予认可的工程造价为458114.41元。2、按华润公司主张的工程造价合计1068717.26元。其中：1）双方确认返工量、增加量的工程造价为939767.37元。2）按华润公司主张的返工量、增加量，天目公司认可返工、增加，但量有争议的工程造价为128949.89元。
鉴定报告中另进行了特别事项说明：1、列入本次司法鉴定按天目公司主张、华润公司不予认可的工程造价，依据天目公司的申报资料或按照天目公司的主张进行的工程造价测算，返工量无相应的证据资料或返工的点工和点工单价无相应的计价依据，该部分工程造价以1999定额为基准工程造价为350177.61元；以2007定额为基准工程造价为458114.41元。2、合同外工程（空冷器安装、冷冻站安装），现有资料无法判别是否属于合同外增加工程，该部分工程造价以1999定额为基准工程造价为229537.60元；以2007定额为基准工程造价为410334.65元。
一审法院经审理认为，天目公司经招投标后中标涉案工程的施工，后与华润公司签订工程施工合同，符合相关法律、行政法规的规定，合同合法有效。天目公司按约完成施工，华润公司亦支付了相应工程款。但双方对相关增加工程量产生争议，且对合同专用条款14.1条的理解有较大差异，该14.1条中“单项”、“合同金额”等约定不明，无法对双方权利义务关系作出明确约定，是导致双方理解差异的主要原因，而从鉴定结论看，即使以1999定额为基准，工程造价减去天目公司主张、华润公司不予认可的部分，工程量增加也接近合同约定的工程造价的10%，故华润公司以此为由拒绝支付天目公司增加工程量的价款，缺乏合同依据和法律依据，也不符合建设工程施工合同履行中的交易习惯和惯例。鉴于工程合同于2011年签订并开始履行，故法院认为以2007定额作为计算工程造价的基准较为适宜。鉴定结论中确认的“返工量无相应的证据资料或返工的点工和点工单价无相应的计价依据”、“现有资料无法判别是否属于合同外增加工程”等两部分的工程造价，系天目公司未能完成其举证责任，故法院不予支持。鉴定机构作出增加工程量工程造价的审定，法院予以认可，华润公司应按2007定额为基准的审定价1）、2）项合计1782081.43元支付天目公司返工、增加工程量的价款。因返工、增加工程量价款双方有争议，天目公司主张自工程完工起计算的逾期利息不符合相关司法解释的规定，法院不予支持，相关利息应从起诉之日起计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，作出了如下判决：一、华润包装材料有限公司与本判决生效之日起十日内支付江苏天目建设集团有限公司工程款1782081.43元，并承担自2013年7月5日起至款项清偿之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回江苏天目建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果华润公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43056元，鉴定费210000元，合计253056元，由江苏天目建设集团有限公司负担152126元，由华润包装材料有限公司负担100930元(该款天目公司已预交，华润公司于本判决生效之日起十日内向天目公司支付)。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
除上诉人在上诉状中提出的异议外，双方当事人对一审查明的其余事实均无异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审审理中，上诉人华润公司还认为，一审法院只列明了专用条款，涉及到变更价还有一个通用条款，具体是31.1条，31.2条。第4页鉴定报告列明的特别事项中只列明了二项，应该有四项，第3项是变更的条件，第4项是关于优惠让利。在鉴定报告的第3条第2项的第1条，具体讲到了让利多少，让利幅度是9.8%，双方对此无异议，法院应该在查明事实中列明。
对此，被上诉人天目公司认为，上诉人讲的让利实际不是根据1999定额让利，是根据报价，我们报价是1400多万，最终定价是1300多万，我们报价不是按1999定额报的，是按经验报价。
二审审理中，经查阅一审卷宗查明，双方当事人所签订工程施工合同通用条款31.1、31.2规定，承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。常州金谷建设工程咨询有限公司出具工程造价司法鉴定意见特别说明事项：3、司法鉴定委托书中要求对设计变更资料所涉及的部分的工程量是否属于合同外增加的工程量。根据施工合同第14.1条的约定，以及法院审理笔录（第一次）内容，对单项工程的界定存在争议，最终由法院裁定；4、根据一审法院2015年10月12日函中要求以2007定额为基准的鉴定造价未考虑原投标价中优惠让利因素，最终由法院裁定。
本院认为，一、本案所涉双方当事人签订工程施工合同虽然为固定总价合同，但合同同时约定固定总价所包含的工程量为设计图纸所包含的全部安装施工内容的工程量，不包含因设计变更等因素所导致的工程量增加或减少的部分。施工过程中双方当事人就因设计变更等因素导致工程量变更达成的洽商记录如签证、会谈纪要、工程联系单等意思表示明确的，应当认定其性质为合同变更的情形，不违反法律强制性规定的，应当认定洽商记录有效。故双方当事人同时在合同专用条款、通用条款中约定了工程量及工程价款变更的情形。最高法院相关司法解释规定双方当事人签订固定总价合同，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持，但并未排斥一方当事人就因设计变更等因素导致的工程量增加的情形申请鉴定。本案中，被上诉人天目公司提供了因设计变更等因素导致的工程量增加的签证单、工程联系单、设计变更图纸等证据，一审法院就上述增加的工程量部分委托进行司法鉴定，并不违反相关法律及司法解释的规定。二、因双方当事人对工程施工合同专用条款14.1的理解存在争议，且专用条款14.1的约定的损失单项存在歧义，本案中，因图纸设计变更等因素导致的签证单、工程联系单等工程量变更有近200项，如要求每项变更的工程量价款均超过13.98万元显然不符合一般工程施工的实际情况，也违背常理，且根据司法鉴定结论，天目公司因图纸设计变更等因素增加的工程量超出了合同总价的10%，如采用华润公司的解释对天目公司显失公平，故一审法院采用天目公司的解释认为该约定单项工程系约定不明并无不当。对于本案所涉及的增加工程量的签证单、工程联系单，一审法院及鉴定机构认定的部分均有监理单位、华润公司现场人员的签字认可，对未经监理单位、华润公司现场人员未予签字认可的部分已经未予认定，一审法院据此认定增加的工程量价款并无不当。2007定额颁布时，在其颁布文件尾部注明，自本定额实行之日起，原1999定额停止执行。上诉人也未举证证明本案的招投标文件系依据1999定额编制。故一审法院根据2007定额确定本案所涉工程的增加工程量的工程价款符合相关规定。综上，上诉人华润公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43056元，由上诉人华润包装材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 周韵琪
二〇一八年三月二十三日
书记员 马筱艳