四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终2972号
上诉人（原审被告）:贾波，男，1984年4月4日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李强，四川经义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川力能隧道机械设备有限公司。住所地：绵阳市游仙区芙蓉小区丁区***号。
法定代表人：邓思雄，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋伦，四川博思律师事务所律师。
上诉人贾波因与被上诉人四川力能隧道机械设备有限公司（以下简称力能公司）租赁合同纠纷一案，不服盐亭县人民法院（2017）川0723民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
贾波上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审程序违法，遗漏当事人。一审判决书查明贾波与何荣强合伙，故拖欠的工程机械租赁费的付款责任应由贾波、何荣强共同来承担。但一审法院未将应当承担责任的何荣强追加为本案的当事人。二、一审判决明显显失公平，严重损害上诉人的利益。在上诉人租赁被上诉人的机械期间，该掘进机的整个施工作业量仅完成了两米多的施工任务，改作业量相当于掘进机正常工作一天的作业量，而一审却判决上诉人承担高达522667元的租赁费用，上诉人认为该判决明显不公平。三、一审判决认定损失的依据完全违背双方当事人的合同约定。1.上诉人与被上诉人签订的《隧道掘进机租赁合同》第三条7款约定“甲方于开始计算租赁费之日次月当天向乙方结算上月费用，否则乙方停止施工，因支付不到位造成停工，甲方必须每天按照14小时计算租金给乙方”，故按照合同约定若因上诉人未能及时支付租赁费停工期间的租赁费应为：2016年9月16日起至2016年11月30日，共计76天，76天×14小时×194元/天=206416元，而一审是按机械正常租赁每月14万元计算的这期间的租赁费为35万元，明显错误。2.上诉人租用被上诉人的掘进机在正常使用过程中将产生以下费用:钻头、维护费、工资。一审判决未扣除被上诉人的正常消耗明显错误。四、上诉人与被上诉人合同的履行期正值雨季，本是禁止矿山作业期，施工难度大，风险大，雨水多，这是造成掘进机不能正常工作的原因，是不可抗力因素导致。被上诉人作为专业机械的施工单位，应知道这期间正常作业根本不可能，误导了上诉人在此期间租用该机械作业。五、2016年9月15日掘进机退出作业，双方已就租赁合同的履行问题进行协商，但未达成一致意见，这时被上诉人已经知道租赁合同无法继续履行，为什么被上诉人不采取措施将机械退场，以减少损失。一审中被上诉人出示了贾波手书协议一份：“本人贾波同意将本人2016年5月10日租用四川力能隧道设备有限公司邓思雄的徐工产EBZ200型隧道掘进机于2016年11月30日退厂拉走（注以前费用与贾波无关），证明人刘君，租用人贾波”，该证据已证明双方租赁合同已解除。
力能公司辩称，一审程序合法，何荣强不是合同主体，不能作为原审被告。一审判决充分考虑了贾波的利益，才酌情判决力能公司承担部分租赁费损失。力能公司对于40%的责任是有异议的，力能公司考虑贾波的实际损失情况才没有提起上诉。租赁合同第三条第7款只适用于上诉人不及时支付租金导致被上诉人主动停工的情况，不应适用于本案。上诉人的计算口径错误，按照租赁合同第四条的约定，上诉人应承担设备的消耗费用。本案是由于上诉人的原因导致设备工作时间不足，租赁合同第三条第2款约定“如果设备工作时间不足，甲方必须全额支付租金”。本案设备停工原因不属于不可抗力，上诉人自身施工经验技术水平不足，对施工现场处置不力是导致设备无法正常工作的直接原因。本案租赁合同是双方真实意思表示，不存在任何误导问题。租赁过程中，被上诉人提出将设备拉走，上诉人认为自己可以处理好施工问题，拒绝拉走设备。2016年9月，项目部、上诉人、被上诉人三方未能就设备租赁费达成一致意见，上诉人不同意被上诉人拉走设备，直到2016年11月才同意将设备拉走。上诉人书写的协议是租赁合同解除的有效凭证，租赁费的计算应以该协议约定时间为准。证人刘兆君已对该协议中“以前费用与贾波无关”的内容进行了说明。
力能公司向一审法院起诉请求：判令贾波支付租赁费558000元及逾期利息13432.2元。
一审法院认定事实：贾波与何荣强合伙在武引灌区二期江苏淮阴西梓干渠十一标段分包了五边寨出口隧道土建工程，贾波负责机械组织，何荣强负责现场施工，因需要使用隧道掘进机，由贾波出面进行租赁。2016年7月7日，贾波作为承租方（在合同中简称甲方）与出租方力能公司（合同中简称乙方）签订了《隧道掘进机租赁合同》，承租方处贾波签字捺印，邓思雄在出租方经办人处签字捺印。力能公司向法庭提供的合同在出租方处加盖了力能公司印章，当庭认可是在合同签订后公司加盖，贾波处合同书没有加盖力能公司印章，但双方分别向法庭提供的两份合同的内容和修改处均一致。合同约定：贾波租用徐工EBZ200型隧道掘进机一台，每月租金14万元；设备自2016年5月10日进场，2016年7月9日开始计收租赁费；租赁时间以隧道贯穿为此止；进场费由贾波负责，出场费租赁时间超过3个月由力能公司负责。每月机械使用时间不得低于24天，由于机械故障原因导致低于24天，甲方有权按每天4400元扣除乙方租赁费。同时约定甲方于开始计算租赁费之日次月当天（即2016年8月9日）向乙方结算上月费用，否则乙方停止施工，因支付不到位造成停工，甲方必须每天按照14小时计算租金给乙方。合同还约定贾波在力能公司设备进场前付10万作为履约保证金，贾波按照合同约定将10万履约保证金打入了力能公司法定代表人邓思雄的个人账户，2016年8月20日邓思雄将10万元保证金记入了公司账目。力能公司认可邓思雄与贾波签订的《隧道掘进机租赁合同》是代表的公司的职务行为，因该合同产生的所有权利义务均由力能公司承担，并且声明邓思雄个人不得因该合同向贾波主张任何权利。力能公司也按照约定将租赁设备运到贾波和何荣强承包的武引灌区二期盐亭县境内五边寨施工现场，进行了安装调试，掘进机维修人员、操作员随掘进机进入了施工现场。施工现场属于页岩地面，遇水容易泥化，掘进机一般重约五、六十吨，施工地面排水不好容易下陷。隧道掘进机在施工过程中因地面积水较多导致掘进机下陷而无法工作，贾波采取用木头支垫方法均收效甚微，2016年9月15日掘进机退出隧道，停放于隧道口没有再进行作业，整个隧道作业掘进了两米多。掘进机停工期间，双方曾协商解决合同事宜，但未能达成一致意见，贾波没有采取其他措施恢复生产，没有通知力能公司拉走掘进机，也没有按照合同支付租赁费；力能公司也没有催要租赁费，采取相应措施。2016年9月26日、11月3日，贾波、何荣强分别与江苏淮阴西梓干渠十一标段项目部签订土建工程终止协议、终止退场协议，协议解除施工合同，退出施工现场，协议中有江苏淮阴西梓干渠十一标段项目部代力能公司向贾波、何荣强退还10万掘进机押金以及代贾波、何荣强付掘进机租金16万的内容，但这两份协议上均没有力能公司的签字或盖章。贾波未提供证据证明项目部是否向力能公司支付16万。2016年11月25日贾波手书协议一份，载明：“本人贾波同意将本人于2016年5月10日租用四川力能隧道设备有限公司邓思雄的徐工产EBZ200型隧道掘进机于2016年11月30日退厂（场）拉走。（注以前费用与贾波无关）。证明人刘君，租用人贾波”。刘君又名刘兆君，系力能公司的维修工。之后，隧道掘进机由力能公司运走，没有向贾波收取进出场费用。
另查明，双方当事人对合同第四条第2款乙方权利和义务中“甲方根据甲方要求，在规定时间内机械设备（包括二名操作手）进入施工现场，并进行机械安装调试”的笔误理解发生分歧，力能公司认为应该是“甲方根据乙方的要求”，贾波认为应该理解为“乙方根据甲方要求……”。根据合同上下文理解此处应该是乙方根据甲方的要求，在规定时间内机械设备（包括两名操作手）进入施工现场。
一审法院认为，一、关于诉讼主体的问题，力能公司应当是本案是适格原告。民法通则第三十八条规定“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”邓思雄是公司的法定代表人，可以代表公司行使职权。在租赁合同首部载明的出租方是四川力能隧道机械有限公司而非邓思雄，邓思雄在合同尾部经办人处签字，可以认定是代表公司行使职权的行为。合同履行过程中保证金虽然打入邓思雄个人账户，但进行了记账处理，进一步证实邓思雄的行为是职务行为。最后，力能公司当庭直接认可了邓思雄与贾波签订租赁合同的行为系代表了公司的职务行为，因该合同产生的权利义务由公司承担，邓思雄不得因该合同向贾波主张权利。综上，力能公司就是该合同权利义务的承担者，与本案有直接的利害关系，故力能公司属于本案的适格原告。
二、租赁合同是否已经解除并进行了结算的问题。贾波主张就租赁费和邓思雄进行了结算，租赁合同在2016年9月23日就已解除，为此举出了工程承包终止协议和终止退场协议、以及何荣强、杨权、宋春林三位证人证言。工程承包终止协议、工程承包退场协议是十一标段项目部与何荣强、贾波所签，合同上无力能公司的签字，合同内容没有表明租赁合同解除，也没有表明贾波与力能公司进行了结算。三位证人均与贾波有利害关系。结合2016年11月25日出具协议书的情况，三位证人的证言不能采信。本案租赁合同并未约定单方解除权，亦未约定默示或者行为具有解除合同的意思表示效果，故对于本合同的解除，须经双方当事人的明示同意。因此，贾波只证明双方经过协商，但并不能证明力能公司明确同意解除合同。本案租赁合同有效期应从2016年5月10日起到11月30日止。2016年11月25日的协议末尾虽然括注了“以前费用与贾波无关”，括号在文书中一般是对前面内容的注解或者补充说明，但协议前半部分内容仅是对合同时间节点的记载并没有租赁费的相关内容，并且刘君仅仅是力能公司的维修工，无权放弃租赁物的租赁费。刘君辩解以前费用为进出场费用与合同内容相应证，也与刘君的身份相符。同时，贾波也未证明除10万押金以外支付过其他租金，故贾波辩解以前费用是指租赁费的理由不能成立。
三、关于是否属于合同约定因机械故障导致每月机械使用时间低于24天，应按每天4400元扣除租赁费的问题。结合证人证言以及一审法院调取的该项目监理部施工月报五边寨出口照片等，可以认定掘进机无法工作的直接原因是因为排水问题没有得到很好解决，施工条件没有达到掘进机的正常工作的要求。至宣判前，贾波没有提供足以证明掘进机因机械故障停工的证据。综上，因适用该条款的前提条件不具备，故不能按每天4400元扣除租赁费。
四、对于停产后损失的承担问题。掘进机自2016年9月15日停产到11月30日退场，停用时间达两个半月。在租赁物不能为其产生使用效益的时候，作为机器使用者、管理者、租金承担者，贾波未能尽快恢复生产，或者采取其他有效措施防止损失进一步扩大，对掘进机停产造成的损失应承担主要责任。同时，虽然租赁合同中没有约定因停产损失分担的条款，但根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当履行协助、通知、保密等附随义务。使用隧道掘进机是比较专业的工作，力能公司是专业从事隧道机械设备租赁的企业，在知道掘进机下陷无法实现合同目的时，应当给予专业的指导意见，积极协助恢复生产。在停工两个半月，贾波也未缴纳租金的情况下，力能公司没有采取有效措施防止损失扩大，同样存在一定过错，对停工造成的损失也应承担一定责任。结合本案实际，一审法院酌定贾波承担60%，力能公司承担40%的责任。
租金按照合同的约定从2016年7月9日起，至2016年9月15日停工止，按约定每月14万标准计算的租赁费为312667元。2016年9月16日起至2016年11月30日止，贾波应承担的租赁费为350000元的60%，即210000元。两项合计为522667元。扣除履约保证金100000万，贾波还应向力能公司支付422667元。合同中只约定逾期支付租赁费可以停工，没有约定支付违约金，故力能公司请求支付逾期利息，一审法院不予支持。遂判决：一、被告贾波在本判决生效后十日内给付原告四川力能隧道机械设备有限公司租金422667元。二、驳回四川力能隧道机械设备有限公司的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人未提交新的证据。经本院二审审理查明的事实与一审审理查明一致。
本院认为，关于何荣强是否属于本案必要共同诉讼人的问题。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”以及第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”之规定，合伙人连带债务引发的诉讼非固有必要共同诉讼，债权人有权选择仅起诉部分合伙人清偿全部连带债务。因此，在一审原告未对何荣强提出诉讼请求的情况下，何荣强不是本案必要共同诉讼人，一审未追加何荣强为被告并不属于程序错误。
关于租赁费标准及责任问题。一审已经查明，2016年9月15日掘进机退出隧道之后一直处于停工状态没有再进行作业。但从2016年7月9日开始计收租赁费起，至2016年9月15日之间，整个隧道作业仅掘进了两米便因掘进机下陷而无法施工，不足正常情况下一日的工作量，故可以认定在此期间内的绝大部分时间里，掘进机同样处于停工状态。停工期间，掘进机磨损折旧降低，维修、保养、人工工资等成本减少，钻头不再损耗，按照原价计算租赁费不符合公平原则。本案《隧道掘进机租赁合同》第三条7款约定“……因支付不到位造成停工，甲方必须每天按照14小时计算租金给乙方”，可见合同双方约定因承租人主观过错导致停工的情况下，尚且只需按每天14小时计算租金。而根据审理所查明的情况，本案停工的直接原因是现场客观因素所导致，故承租人的责任不应更重。该合同第三条2款的约定应理解为：未停工但因承租方原因导致每月工作时间不足24天时应支付全额租金，不符合本案实际情况，被上诉人力能公司以该合同条款为由主张全额计算租赁费的理由不成立。参照本案《隧道掘进机租赁合同》第三条7款的约定，停工期间的租赁费应为每天2722元(140000元÷30天÷24小时×14小时)。2016年7月9日至2016年9月15日期间按照停工标准计算的租金应为185096元（68天×2722元/天），考虑前期掘进2米以及此后试图复工失败的事实，本院酌情决定在此基础之上增加3万元为215096元。
上诉人贾波主张2016年9月与被上诉人力能公司的法定代表人协商一致，确定租金为16万元，并解除了租赁合同；被上诉人认可曾进行过协商，但否认协商一致，并称贾波不同意将设备拉走。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，对于租赁合同是否于2016年9月解除，应由贾波承担举证证明责任。本案诉讼中，贾波主张2016年9月双方协商一致解除合同的证据不足，本院不予采信。首先，贾波申请出庭作证提供相应证言的证人均与本案或本案当事人存在利害关系，证明力不足。贾波所提供其与力能公司法定代表人邓思雄的通话录音中，邓思雄的陈述语焉不详，不能达到贾波证明目的。第二，直到2016年11月30日之前，双方当事人未就解除合同事宜签订书面协议，出租方的设备未退场，承租方也未支付租赁费，不能映证贾波所主张的合同已于2016年9月解除。第三，如果2016年9月就已经解除租赁合同，则2016年11月掘进机退场时，无需再经贾波同意并签订《协议》。
上诉人贾波未举证证明租赁合同于2016年9月解除，也未举证证明其正式要求被上诉人掘进机退场的具体时间，故应对2016年9月15日至11月30日期间的租赁费损失承担相应责任。但同时，由于2016年9月26日贾波的合伙人即与项目部签订了退场协议，贾波也一直未向力能公司支付过租赁费，故力能公司称贾波不同意其拉走设备，直到2016年11月底才予以同意的主张同样不符合常理，且无相应证据支持，不应被采信。力能公司作为出租方，明知掘进机长期停工并于2016年9月15日退出隧道施工，贾波也一直未按照合同约定支付租赁费，应当采取适当措施防止损失的扩大。但在协商不成的情况下，被上诉人没有主动解除合同，也没有采取其他相应措施。因此，本院认定在2016年9月协商不成之后，双方当事人对于损失的继续扩大都处于放任的主观状态，均有过错，应各自承担50%的责任，即各承担103436元（76天×2722元/天÷2）。
关于2016年11月25日贾波手书协议中“本人贾波同意将本人于2016年5月10日租用四川力能隧道设备有限公司邓思雄的徐工产EBZ200型隧道掘进机于2016年11月30日退厂（场）拉走。（注以前费用与贾波无关）”的内容。首先，即便按照贾波的自认，其仍然尚欠力能公司6万元，明显不可能全部费用与其无关。第二，“以前费用”从字面理解应与“以后费用”相对应，而不是指代全部费用，但2016年11月30日之后已经不可能继续产生租赁费，可见该处表述属词不达意。第三，刘君作为力能公司维修工，无权放弃租赁费，刘君辩解“以前费用”指进出场费用与合同内容相应证，也与刘君的身份相符。故一审判决认定“以前费用”指掘进机进出场费用并无不当，本院予以确认。
上诉人贾波主张被上诉人明知不可能正常施工，误导其租用掘进机作业，没有事实及法律依据，本院不予采信。
综上所述，一审适用法律有误，上诉人的上诉部分理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项之规定，判决如下：
一、撤销盐亭县人民法院（2017）川0723民初1441号民事判决；
二、贾波在本判决生效后立即向四川力能隧道机械设备有限公司支付租赁费218532元（215096元+103436元-100000元）；
三、驳回四川力能隧道机械设备有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9380元、保全费3320元，由贾波负担5000元，由四川力能隧道机械设备有限公司负担7700元；二审案件受理费7640元，由贾波负担3000元，由四川力能隧道机械设备有限公司负担4640元。
本判决为终审判决。
审判长 左 迪
审判员 罗 琴
审判员 冯安石
二〇一七年十二月十一日
书记员 陈建容