山东省青岛市市北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）北刑初字第428号
公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
被告人王振美，药品销售人员。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年6月7日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第三看守所。
辩护人楚啸、于家梅，山东照岳律师事务所。
青岛市市北区人民检察院以青市北检公刑诉（2015）253号起诉书指控被告人王振美犯非法经营罪，于2015年3月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。青岛市市北区人民检察院指派代理检察员张秀燕、黄旻出庭支持公诉，被告人王振美及其辩护人楚啸、于家梅到庭参加诉讼。本案在审理过程中因补充侦查，经公诉机关建议本院延期审理一次，又提请本院恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年至2013年，被告人王振美在未取得《药品经营许可证》的情况下，从山东某青岛公司药品经营部营销科实际经营人王某涛（另案处理）处取得相关手续后，借用具有药品经营许可资质的山东某青岛公司药品经营部的名义采购、销售药品。期间，被告人王振美将采购来的药品销售给青岛某药品连锁有限公司、青岛某大药房有限公司等处，销售金额共计125余万元。
后被告人王振美被查获到案。
公诉机关提供的证据有：1、书证：接受刑事案件登记表、发破案经过、增值税专用发票复印件、付款回单等；2、证人刘某、李某等证言；3、被告人王振美供述和辩解等；4、辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人王振美违反国家规定，未经许可，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人王振美对起诉书指控的事实予以供认。
被告人王振美的辩护人提出的辩护意见是，公诉机关指控被告人王振美犯非法经营罪事实不清、证据不足。王振美不是非法经营罪的主体，山东某青岛公司具有合法的经营资质，王振美具有销售药品的相关资格。本案的经营主体是山东某青岛公司，王振美只是公司的业务员，其并未以自然人的身份从事药品经营，其虽然没有与山东某青岛公司签订劳动合同，但已经形成事实劳动关系，其个人以山东某青岛公司业务员的身份进行经营，其行为是职务行为，其经营行为应当由山东某青岛公司承担相应的责任。本案没有证据证实王振美借用山东某青岛公司的经营场所、资质等，其经营行为没有扰乱市场秩序，没有侵害他人利益，公诉机关指控情节特别严重没有法律依据。
经审理查明，2011年至2013年，被告人王振美在未取得《药品经营许可证》的情况下，从山东某青岛公司（以下简称某公司）药品经营部营销科实际经营人王某涛（另案处理）处取得相关手续后，借用具有药品经营许可资质的山东某青岛公司药品经营部的名义采购、销售药品。期间，被告人王振美将采购来的药品销售给青岛某药品连锁有限公司、青岛某大药房有限公司等处，销售金额共计人民币125余万元。
后被告人王振美被查获到案。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1、受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，被告人王振美的到案情况。
2、调取证据通知书，北京某青岛药店有限责任公司出具的相关记账凭证、付款审批表、货款支付单、增值税专用发票、销售货物或者提供应税劳务清单、支票存根、明细账、认证结果清单、销售清单、委托书、某公司资质等证实，被告人王振美通过王某涛以某公司营销科的名义从某公司向北京某青岛药店有限责任公司青岛各药店销售药品的情况。
3、调取证据通知书，青岛某连锁有限公司出具的银行电子回单、付款单、付款申请单、增值税专用发票、销售清单、相关证明等证实，被告人王振美通过王某涛以某公司营销科的名义从某公司向青岛某连锁有限公司保城销售药品的情况。
4、调取证据通知书，青岛某有限公司出具的认证清单、记账凭证、支票存根、增值税专用发票、销售清单、销售货物或提供应税劳务清单、某公司资质等证实，被告人王振美通过王某涛以某公司营销科的名义从某公司向青岛某有限公司销售药品的情况。
5、调取证据通知书，青岛某销售有限公司出具的明细账、记账凭证、支票存根、增值税专用发票、销售货物或提供应税劳务清单、入库单、销售清单、退货单、电子回单等证实，被告人王振美通过王某涛以某公司营销科的名义从某公司向青岛某销售有限公司销售药品的情况。
6、调取证据通知书，青岛某贸易有限公司某大药房提供的明细账、记账凭证、发票、销售清单、入库凭证、销售货物或者提供应税劳务清单、认证结果清单等证实，被告人王振美从某公司向青岛某贸易有限公司某大药房开具增值税专用发票的情况。
7、被告人王振美提供给某公司的进项发票证实，其购进药品的情况。
二、证人证言
1、证人李某的证言证实，其系北京某青岛药店有限责任公司财务负责人，在经营中王振美等人以某公司经营部名义向其所在公司销售药品。李某对王振美进行了辨认、确认。
2、证人刘某的证言证实，其系青岛某药品连锁有限公司财务会计，在经营中王振美等人均以某公司药品经营部名义向其所在公司销售药品。刘某对王振美进行了辨认、确认。
3、证人王某的证言证实，其系青岛某大药房连锁有限公司财务会计，在经营中王振美以某公司药品经营部名义向其所在公司销售药品。王某对王振美进行了辨认、确认。
4、证人苏某的证言证实，其系青岛益华药业财务会计，王振美与其所在公司有业务往来的情况。苏某对王振美进行了辨认、确认。
5、证人程某的证言证实，其系青岛某销售有限公司会计，其听说过王振美。公安调取的相关发票所载的业务是王振美做的，结账是给某公司开支票交给王振美。
6、证人高某的证言证实，其系青岛某大药房公司财务会计，其听说过王振美。公安调取的相关发票所载的业务是王振美做的，其所在公司给王振美结算现金货款。
三、被告人以及同案人的供述与辩解
1、被告人王振美的供述，其系某药业的业务员，负责青岛地区某药业药品的终端维护。因为其没有注册任何公司，没有药品经销资质，为了能够从各大医药公司购进药品，然后把购进的药品对外销售，其就通过某公司药品经营部的名义购进药品，再以某公司药品经营部名义对外销售药品，并以某公司药品经营部的名义开具增值税发票。其与某公司药品经营部没有任何关系，也不是这个公司的人员，其认识这个公司的员工王某涛。
其从山东某医药有限公司、吉林省某药业有限公司、江西某药业有限公司、吉林某制药股份有限公司等各大制药公司购进过药品，并把王某涛提供给其的某公司药品经营部的购买药品的资质发给对方医药公司，然后对方医药公司会把一张填写有购货名称为某公司药品经营部的进项增值税专用发票邮寄过来，其就拿着这张发票交个王某涛。其对外销售药品时，各大药房会问其要销售药品的资质，其就必须通过王某涛给提供某公司药品经营部的药品销售资质，其找王某涛给开具销货单位填有某公司药品经营部的销项增值税专用发票，在销售药品的过程中把开具好的发票交给其销售药品的各大药房。
某公司药品经营部营销科的进项增值税专用发票的药品交易都是其联系并购进的药品，销项增值税专用发票的药品交易都是其联系并对外销售药品的，这些交易都是其个人经办的，和某公司药品经营部没有关系，都是其经过王某涛出具药品进货资质，借某公司药品经营部的名义购进药品并对外销售。其记得有青岛某大药房、北京某大药房、青岛某药品连锁有限公司，青岛某贸易有限公司等药店购买过其经营的药。
2011年7月份，其与王某涛聊天过程中，王某涛跟其说，如果个人想要做药品生意，可以上他公司那里走账，他可以帮忙提供药品经销资质。其明白通过王某涛提供的资质，可以个人经营药品生意从中牟利，其当时就同意让王某涛帮忙操作。王某涛就提出开具销项增值税发票需要按照票面金额的2%收取费用，其当时也同意了。后其就从网上查询到各大制药公司，通过王某涛提供的药品经销资质，成功地从各大制药公司购进了药品，随后又联系了青岛的几个大药房从其这里购买药品。其把王某涛提供的销货单位为某公司药品经营部的增值税专用发票交给购买药品的药房。2013年上半年开具销项增值税发票的费用涨了，这以后其找王某涛开发票时都按照票面金额的3%给王某涛交费用。写着王振美的名字就是表示这张票据走的是其经营的货。其以个人名义把现金打到对方的账户内，没有通过某走账，当时王某涛说通过公司走账太麻烦，所以其就直接把购货现金打给对方制药公司。销售药品后其会定期到药店按照对方销售情况进行结账，都是收现金。被告人王振美对王某涛进行了辨认、确认。
2、同案人王某涛的供述，其于2010年开始从事药品销售，因为国家规定了药品经营许可证制度，个人不能经营药品，必须挂靠一家有资质的公司来经营，某公司药品经营部有药品经营许可证，其就与该公司联系，2011年7月其承包了某公司下属的营销科（也叫销售部、营销部、销售科）。某公司有规定只有公司正式员工才可以承包，其不是正式职工，于是公司员工于某代表营销科和某公司签订的承包合同，由其实际经营，但于某也利用营销科做业务。承包合同规定其每月交5000元的管理费，于某每月交2000元的管理费。
其与某公司约定，在经营药品的过程中把进药的增值税专用发票直接开给某公司，其对外销售药需要的增值税专用发票到某公司财务开，但要交给某公司开票的管理费，按开出的增值税专用发票价税合计金额的1.7%来收取。另外承包合同上要求其每年要完成一定的销售计划，而且每年要递增。其个人的业务完成不了销售计划，某公司的人多次说，以某公司名义给个人经营药品者开增值税专用发票，收取个人管理费，表面上完成销售计划。后来其认识的一些经营药品的朋友，开不出增值税专用发票的，就让其帮忙给开发票。其收他们开的发票票面金额2%-3%的手续费，高于公司收的管理费，可以从中赚点差价。
邵某某也是做药品销售的，邵某某通过其从某公司开过增值税专用发票。邵某某自己是不能销售药品的，就找其提出以其经营的营销科的名义往外销售药品并开增值税专用发票，邵某某给其提供药厂的进项发票，其为了完成销售计划就同意了。这样，邵某某开始以某公司的名义销售药品，需要发票时就把进项发票提供给其，其交给某财务，某财务在电脑上办理入库，接着再办理出库手续，其再按他要求的单位名称和信息金额、货物名称、价税合计数额开增值税专用发票并收管理费。邵某某找其开过不少次的增值税专用发票，具体记不清了，进项发票上的资金都是邵某某自己付的，不是其与某公司的，有时厂家要求某公司付款，邵某某就把资金转到某银行台东三路支行营销科账户上，其再给厂家汇过去。其给邵某某开的销项发票上资金都是结算给邵某某的，有的资金汇到某银行台东三路支行营销科账户上，其再开出支票把资金转给邵某某。
其还给商某宁、李某荣、鲁某某、周某某、钟某、宁某娟、游某杰、游某某、程某然、王振美等人从某公司开过增值税专用发票。这些人自己联系厂家进药品，他们平时把货款打到某公司账户中，其再帮他们转给药厂账户，药厂往青岛发货，货到后他们就领走，自行销售，卖完货要结账时，就找其开增值税专用发票，自己结账，有时客户开支票给了某公司，其就帮忙到某公司盖个章背书一下，他们再拿支票去存到自己账户，有时客户把钱打入某账户，其就把钱提出来给他们。他们来开发票，其都让干活的人在作账联记下他们的名字，方便找到他们以及收取管理费，有些名字还是他们本人签的。这些人和某公司没有任何关系。这些人给其提供的发票都有真实货物、资金交易，购买货物资金都是他们自己的，货物也都真实的卖出去了，收回的货款也是他们的，其就是帮他们开出发票让他们从购货单位结算货款。他们也都带给其销货单位，进货单位的资质，法人委托书。
游某杰找其开的增值税专用发票不多，游某某找其开的发票具体数量以发票上有她签名为准。李某荣提供给其的进项发票以及其开的销项发票都有他亲笔签名。周某某每月能开10万左右的发票。王振美一月能开7、8万的发票。被告人王厚涛对邵某某、游某杰、游某某等人进行了辨认、确认。
以上证据均经过庭审举证、质证，且相互印证。
本院认为，被告人王振美违反国家规定，未经许可，借用山东某青岛公司药品经营部的名义采购、销售药品，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控正确，本院予以支持。
关于被告人王振美的辩护人所提王振美不是非法经营罪主体，其具有销售药品的相关资格，王振美只是公司的业务员，与某公司已经形成事实劳动关系，其行为是职务行为，没有证据证实王振美借用某公司经营场所、资质等辩护意见，经查被告人王振美本人不具备经营药品的资质，其与某公司并无劳动关系，其经营行为违反了未取得《药品经营许可证》不得经营药品的法律规定，其借用某公司资质挂靠经营的行为实际性质是无证经营，其在经营中进货均使用其个人的资金，销售药品后所得利益均归其个人所有，其个人是经营行为权利义务的主体，并非是某公司在进行经营，对以上辩护意见，本院均不予采纳。其所提王振美的经营行为没有扰乱市场秩序侵害他人利益，公诉机关指控情节特别严重没有法律依据等辩护意见，经查与事实及法律规定不符，对以上辩护意见本院不予采纳。被告人王振美能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人王振美犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十三万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月7日起至2019年9月6日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 厉建军
人民陪审员 单美丽
人民陪审员 兰正宏
二〇一五年十月八日
书 记 员 王晓冬
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。