广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终1227号
上诉人（原审被告）：黄景荣，男，壮族，1991年8月19日出生，住防城港市防城区。
委托诉讼代理人：叶静，广西北仑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司防城支公司，住所地：防城港市防城区振兴路8号。
负责人：刘仁军，经理。
委托诉讼代理人：张超蓝，广西北仑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李启鸿，男，汉族，1966年6月3日出生，个体司机，住防城港市防城区。
委托诉讼代理人：颜上峻，广西海港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：凌文，广西海港律师事务所律师。
上诉人黄景荣、中国人民财产保险股份有限公司防城支公司（以下简称防城财产保险公司）因与被上诉人李启鸿机动车交通事故责任纠纷一案，均不服防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黄景荣上诉请求：一、撤销一审判决，并在查明事实的情况下予以改判；二、本案一审、二审诉讼费用由李启鸿承担。事实和理由：一、一审判决黄景荣承担20%的赔偿责任，即赔偿给李启鸿11102.25元没有事实和法律依据。一审经查明“黄景荣于2015年11月16日到2016年11月16日为事故桂Ｐ×××××小型面包车向防城财产保险公司投保交强险及商业三者险20万元（不含不计免赔）。”但事实上，黄景荣所购买的20万元的商业三者险是包含有不计免赔险的，此有黄景荣提供的《机动车保险报案记录（代抄单）》予以佐证，足以认定。二、一审判决没有对李启鸿和黄景荣在交警的协调下达成赔偿协议的事实予以认定，没有根据协议的约定对本案进行重新处理。为了解决本案纠纷，双方曾在交警的协调下达成了赔偿协议，由黄景荣向李启鸿赔偿12066元了结本案。调解之后，黄景荣已经向李启鸿支付了4000元现金（一审判决没有对该事实予以认定），李启鸿承诺按照协议向防城财产保险公司申领赔偿款，不再追究其赔偿责任。但是，事后李启鸿却单方毁约，向法院起诉追讨其余的赔偿款项，是违反诚实守信原则的。该赔偿协议是双方当事人自愿签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，各方当事人应当按照协议的内容履行。黄景荣已经按照协议履行了部分的赔偿责任，李启鸿也没有任何证据证明该份协议存在导致合同无效的事由，因此，一审法院应当认定该协议的合法有效性，对超出协议约定的赔偿数额不予支持。三、关于一审判决认定的各项损失的意见：1、医疗费：一审判决应当对防城财产保险公司所提的“李启鸿诉请的医疗费用中包含有非因本案交通事故造成的损失进行医治的费用”的意见进行认定，并对相关费用进行剔除。从防城港市第一人民医院对李启鸿所做的《检查报告单》中可知，李启鸿还有颈椎病的症状。因此，应当对颈椎病的治疗费用予以剔除。防城港市第一人民医院门诊费用日清单1张(2016-10-18)中均为对肠胃诊断及治疗的费用，该次门诊发生的费用与本案无关，不能计入医疗费数额。防城港市第一人民医院门诊费用日清单1张(2016-12-10)中含有对肠胃诊断及治疗的费用，该次门诊发生的费用，除了“颈痛颗粒”一项之外的费用均与本案无关，不能计入医疗费数额。钦州市第一人民医院门诊费用日清单3张(2017-1-17)中均为对肠胃诊断及治疗的费用，开单科室为：内镜中心门诊、消化内二科门诊，该次门诊发生的费用与本案无关，不能计入医疗费数额。钦州市第一人民医院门诊费用日清单2张(2017-2-8)中均为对肠胃诊断及治疗的费用，开单科室为：消化内二科门诊及其他门诊，该次门诊发生的费用与本案无关，不能计入医疗费数额。此外，黄景荣认为门诊费用应当有门诊病历及检查报告作为佐证，方能证明门诊的真实情况，但是李启鸿并没有提供相关的门诊报告，不能认定门诊的情况，因此相关的门诊费用不能计入医疗费数额。2、误工费：一审判决仅根据李启鸿提供的劳动合同便认定其月平均收入是5000元是不妥当的。应当还要有银行卡流水、工资发放记录等相关证据予以佐证方能证明。3、营养费：由于李启鸿在住院期间，已经享有了100元／天的住院伙食补助，营养费按50元／天计算过高，应当酌定减为30元／天。
上诉人防城财产保险公司上诉人请求：一、撤销一审判决，并在查明事实的情况下予以改判；二、本案一审、二审诉讼费用由李启鸿承担。事实和理由：一审法院将补充鉴定材料的责任强加给防城财产保险公司，并以防城财产保险公司未在规定的期限内补充鉴定材料为由，认定鉴定不能的后果由防城财产保险公司承担是错误的。为了证明“李启鸿诉请的医疗费用中包含有非因本案交通事故造成的损失进行医治的费用”的事实，防城财产保险公司在一审时向一审法院申请对李启鸿因本次交通事故导致颈部受伤的参与度进行鉴定，经网上机选，选定了广西公明司法鉴定中心进行鉴定。2017年8月28日，广西公明司法鉴定中心致函一审法院，要求补充以下材料：1、李启鸿的伤残等级鉴定书（复印件）；2、李启鸿住院期间所有检查的影像照片。该两组补充材料并非防城财产保险公司持有，而是保存在李启鸿及医院资料库中，防城财产保险公司根本无法提供。一审法院将该补充鉴定材料的责任分配给防城财产保险公司，实属不公。为了查明本案的事实，一审法院应当要求李启鸿提供其所持有的材料，或者到李启鸿就诊的医院调取相关材料，以便鉴定的顺利开展。如果因鉴定材料不充足，导致广西公明司法鉴定中心无法做出鉴定的，也可以重新委托其他有鉴定条件的鉴定机构进行鉴定，而非任意断定鉴定不能，并由防城财产保险公司承担鉴定不能的责任。其余上诉意见除不计免赔部分外均与黄景荣一致。
上诉人黄景荣针对防城财产保险公司的上诉辩称，同意保险公司的上诉事实和理由。
上诉人防城财产保险公司针对黄景荣的上诉辩称，防城财产保险公司只在交强险和商业三责险限额内承担责任，超过部分不承担。
被上诉人李启鸿辩称，1、黄景荣和李启鸿签订的协议，防城财产保险公司不在场，也未签字，不认可该份协议。且黄景荣也未按照协议履行义务，因此，李启鸿才起诉的。2、由于防城财产保险公司未按规定的时间提供鉴定材料，一审法院认定防城财产保险公司放弃鉴定申请合理合法。3、李启鸿治疗的都是因交通事故所引起的病情。医疗费、误工费、营养费一审判决是正确的。4、如果黄景荣购买的保险包含不计免赔，请提供证据证明。如确实存在不计免赔，黄景荣承担不计免赔的部分也应当由防城财产保险公司承担。
李启鸿向一审法院起诉请求：一、黄景荣赔偿李启鸿各项损失人民币37871.59元（其中医药费12211.31元、误工费18667.04元、住院伙食补助费2200元、护理费2693.24元、营养费1100元、交通费1000元）以上各项损失暂计至2017年2月27日；二、防城财产保险公司在保险责任范围内优先赔偿李启鸿的损失；三、本案诉讼费由黄景荣、防城财产保险公司承担。
一审法院查明的事实：2016年6月21日1时50分，黄景荣驾驶桂Ｐ×××××小型面包车沿东兴市黄沙水至江平线由东向西行驶，车辆行驶到黄沙水至江平线0KM+50M处驶入对向车道时，与沿S312线由北向南左转弯进入黄沙水至江平线行驶的由李启鸿驾驶的桂Ｐ×××××小型面包车发生碰撞，造成李启鸿受伤、上述两车不同程度损坏的交通事故。东兴市公安局交警大队对本次事故作出道路交通事故认定书，认定黄景荣承担事故的全部责任，李启鸿无事故责任。事故发生后，李启鸿于2016年6月21日至7月1日期间第一次入院治疗，诊断为1.枢椎骨折伴寰枢关节不稳；2.两下肺挫伤，共住院10天，医嘱建议全休3个月，加强营养，住院期间留陪护人1名，诊疗费用4413元。李启鸿于2017年2月15日至2月27日期间第二次入院治疗，诊断为齿状突陈旧性骨折并颈椎不稳，共住院12天，医嘱建议筹足手术经费即回院手术治疗，诊疗费用1885.76元。另外，李启鸿于2016年6月21日至2017年2月23日期间，多次到防城区那梭镇卫生院、防城港市第一人民医院、钦州市第一人民医院、广西医科大学附属医院门诊部就诊，门诊费共计5912.55元。李启鸿两次住院共22天，由其妻子陪护。事故发生前，李启鸿在东兴市伟胜副食批发部工作，任专职送货司机,月薪5000元。妻子务农，属农业人口。庭审中，防城财产保险公司请求一审法院委托相关司法鉴定部门对李启鸿因本次交通事故导致颈部受伤的参与度作司法鉴定，该院于2017年9月19日作出《关于支付鉴定费及补充材料的通知》【（2017）防司鉴字第25号】，要求防城财产保险公司收到通知后7天内向该院补充材料，防城财产保险公司至今没有提供补充材料，视为自动放弃鉴定申请。另查明，黄景荣于2015年11月16日到2016年11月16日为事故桂Ｐ×××××小型面包车向防城财产保险公司投保交强险及商业三者险20万元（不含不计免赔）。事故发生时，尚在保险期内。
一审法院认为,一、李启鸿与黄景荣发生交通事故，经交警部门认定，黄景荣承担全部责任，李启鸿无责任。李启鸿、黄景荣和防城财产保险公司对此均无异议，该院予以认定，黄景荣、防城财产保险公司应承担全部赔偿责任。二、关于李启鸿的各项费用损失问题，1、关于医药费问题，根据李启鸿提供的患者费用明细清单、门诊收费票据显示，李启鸿第一次入院治疗费用为4413元，第二次入院治疗费用为1885.76元，门诊花费5912.55元，共计12211.31元。黄景荣和防城财产保险公司均辩称李启鸿在交通事故前就患有颈椎病并与交通事故致伤共同治疗，所计费用应当扣除。对此意见，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，李启鸿没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻黄景荣和防城财产保险公司责任的法定情形，该院对李启鸿意见予以采纳。因此，李启鸿的医药费应为12211.31元。2、关于误工费、护理费和营养费的问题。李启鸿诉请的误工期为112天，护理期22天，营养期为22天。关于误工费的赔偿标准，事故发生前李启鸿在东兴市伟胜副食批发部担任专职送货司机，工资是5000元/月，误工费为5000元÷30天×（10+90+12）=18667.04元。关于护理费的赔偿标准，事故发生后，李启鸿由其妻子护理，事故发生前其妻子务农，参照2016年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中“农村居民人均可支配收入”一项，护理费计算为9467元÷365天×22天=570.6元。关于营养费的问题，按50元/天计，计得50元/天×22天=1100元。三、关于住院伙食补助费的问题，李启鸿诉请的住院天数是22天，伙食补助费应为100元×22天=2200元。四、关于交通费的问题，李启鸿没有提供证明实际产生了交通费用，但该院根据实际情况，酌情支持500元。综上，李启鸿损失共计35248.95元。李启鸿请求防城财产保险公司在保险责任范围内先予赔偿，符合法律规定，该院予以支持。因此，防城财产保险公司在交强险中死亡伤残赔偿限额内赔偿交通费、误工费、护理费共19737.64（500+18667.04+570.6）元，在医疗费用赔偿限额内先予赔偿医疗费10000元，在商业三者险限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费及营养费的80%即4409.048[（2211.31+1100+2200）×（1-20%）]元，交强险与商业三者险共计24146.7（19737.64+4409.048）元，剩余11102.25（35248.95-24146.7）元由黄景荣承担。综上，判决：一、黄景荣赔偿给李启鸿各项损失共计11102.25元；二、中国人民财产保险股份有限公司防城支公司在交强险、商业三者险限额内赔偿给李启鸿24146.7元；三、驳回李启鸿其他诉讼请求。本案受理费747元，减半收取373.5元，由李启鸿负担28元，黄景荣负担108元，中国人民财产保险股份有限公司防城支公司负担237.5元。
二审中，上诉人黄景荣提交证据：桂Ｐ×××××号机动车强制保险、商业保险单和桂Ｐ×××××号车行驶证，拟证明①桂Ｐ×××××号车的交强险及商业险投保情况。该车的保险期为2015年11月16日至2016年11月16日，该车已购买了20万元责任限额的第三者责任保险及不计免赔险（三者险）；②桂Ｐ×××××号车与桂Ｐ×××××号车的车辆识别代号及发动机号码一致，两车实际上为同一台车；③桂Ｐ×××××号车的赔偿责任应当由原审被告中国人民财产保险股份有限公司防城支公司承担。
上诉人防城财产保险公司质证认为，对证据无异议，肇事车辆投保的商业险确实包含了不计免赔。
被上诉人李启鸿质证认为，防城财产保险公司愿意承担不计免赔部分，我方亦无异议。
本院认为，当事人均对证据无异议，予以采信。
一审查明的“黄景荣于2015年11月16日到2016年11月16日为事故桂Ｐ×××××小型面包车向防城财产保险公司投保交强险及商业三者险20万元（不含不计免赔）”有误，应为“黄景荣于2015年11月16日到2016年11月16日为事故桂Ｐ×××××小型面包车向防城财产保险公司投保交强险及商业三者险20万元（含不计免赔）”。其他事实属实，应予确认。
另查明，李启鸿和黄景荣在交警大队主持下达成协议如下：1、李启鸿在医院期间住院治疗费用5146元；住院10天伙食补助费1000元；误工费5180元；住院期间陪护费740元；以上费用共计12066元由黄景荣支付。2、事故中两车的损坏修复费由黄景荣承担。3、本协议经当事人签字（或盖章）后生效。协议签订至今，黄景荣仍未履行该协议。
本院认为，本案的争议焦点为：一、李启鸿是否有起诉的权利；二、一审法院没有对李启鸿颈部治疗参与度进行鉴定是否违反法定程序；三、如何确定李启鸿的医疗费、误工费、营养费。
关于焦点一，李启鸿和黄景荣在交警大队主持下所达成协议，仍具有起诉的权利。理由如下：（1）《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条第二款规定：“经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”本案中，因黄景荣未履行双方所签订的协议，所以李启鸿依法可以向人民法院起诉。（2）因为黄景荣的车辆已向防城财产保险公司投保了交强险，在保险公司未参与调解的情况下，该协议的效力处于待定状态，故李启鸿依法可以向人民法院起诉。（3）在交警大队主持下所达成的协议中，未将黄景荣应赔偿的所有项目纳入协议，可能有损李启鸿的合法权益，该协议属可撤销的民事法律行为，故李启鸿依法可以向人民法院起诉。（4）既然黄景荣未履行该协议，说明黄景荣已反悔，故李启鸿依法可以机动车交通事故责任纠纷为案由向人民法院起诉。
关于焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，防城财产保险公司向一审法院申请对李启鸿颈部治疗参与度进行鉴定，鉴定机构要求补充：李启鸿的伤残等级鉴定书（复印件）和李启鸿住院期间所检查的影像照片。经一审法院通知，防城财产保险公司未在指定的期限内提供上述材料导致无法鉴定，因此，一审法院没有对李启鸿颈部治疗参与度进行鉴定不违反法定程序，无法鉴定所导致的法律后果应由防城财产保险公司承担。
关于焦点三，1、医疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。李启鸿第一次入院治疗产生的费用4413元，均是治疗因本案交通事故所造成的损伤而产生的费用，本院予以确认。而李启鸿自2016年6月21日至2017年2月23日期间产生门诊费共计5912.55元，除了治疗齿状突陈旧性骨折并颈椎不稳以外，其还治疗胃肠病症，额外支出治疗费621.24+1139.88+396.30=1536.18元，因此，该费用不属于因本案交通事故所引起，所产生诊疗费用1536.18元不予支持。2、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，李启鸿提供一份其与东兴市伟胜副食批发部签订的劳动合同，约定其工资是5000元/月，故一审判决据此计算其误工费为18667.04元并无不当，应予以维持。3、营养费：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”防城港市第一人民医院医嘱李启鸿需加强营养，结合其病情，一审判决确定其营养费为1100元并无不当，亦予以维持。
因当事人对护理费570.6元、住院伙食补助费2200元、交通费500元无异议，本院予以确认。因此，李启鸿损失共计33712.77元。防城财产保险公司在交强险中死亡伤残赔偿限额内赔偿交通费、误工费、护理费共19737.64（500+18667.04+570.6）元，在医疗费用赔偿限额内先予赔偿医疗费10000元，在商业三者险限额内赔偿剩余医疗费、住院伙食补助费及营养费3975.13（675.13+1100+2200）元，交强险与商业三者险共计33712.77元，黄景荣在本案中不承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决如下：
一、撤销防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初585号民事判决第一、三项；
二、变更防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初585号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司防城支公司在机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险限额内赔偿给被上诉人李启鸿33712.77元；
三、驳回被上诉人李启鸿的其他诉讼请求。
上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
一审案件受理费747元，减半收取373.5元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司防城支公司负担333.5元，被上诉人李启鸿负担40元；二审案件受理费747元（上诉人黄景荣、中国人民财产保险股份有限公司防城支公司均已预交），由上诉人中国人民财产保险股份有限公司防城支公司负担667元，被上诉人李启鸿负担80元。
本判决为终审判决。
审判长 蒙志相
审判员 黄大亮
审判员 刘帅武
二〇一七年十二月二十九日
书记员 梁 晴