山东省泰安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）泰民一终字第1097号
上诉人（原审被告）李万国。
委托代理人李占义，山东海那律师事务所律师。
委托代理人樊晓峰，北京市富睿康道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）新泰市国土资源局，住所地新泰市向阳路429号。
法定代表人马光金，局长。
委托代理人许永鹏，山东金长虹律师事务所律师。
原审被告新泰市农村信用合作联社，住所地新泰市青龙路***号。
法定代表人孙法学，理事长。
委托代理人于兆国，山东同成律师事务所律师。
上诉人李万国因确认合同效力纠纷一案，不服新泰市人民法院（2014）新民初字第442号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人李万国的委托代理人李占义、樊晓峰，被上诉人新泰市国土资源局的委托代理人许海峰，原审被告新泰市农村信用合作联社（下称信用社）的委托代理人于兆国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1988年6月18日，经山东省土地管理局批准，原新泰市酿酒总厂征用原新泰市市中办事处南关居委会、东关居委会土地68.24亩用于迁建。1998年6月，原新泰市土地管理局与原新泰市酿酒总厂签订划拨土地使用权转让合同，将原新泰市酿酒总厂厂址以南，面积为10840平方米的土地转让给原新泰市酿酒总厂使用。因原新泰市酿酒总厂与被告信用社借贷纠纷一案，泰安市中级人民法院判决确认，原新泰市酿酒总厂偿还信用社借款本金380万元及利息790163.69元。判决生效后，被告信用社申请执行，在执行过程中，泰安市中级人民法院委托泰安市司法鉴定中心对涉案房地产进行评估，评估价值598万元（含土地出让金154万元），并做出（2002）泰执字第38号民事裁定书，裁定：“一、对新泰市酿酒总厂位于新泰市环城南路的房地产，其中土地18172.28平方米，建筑包括4层办公楼、3层办公楼、西传达、东传达、麻袋库、东院墙及南院墙一段（以测量的土地界限为准）所有权归山东省新泰市农村信用合作社联合社所有，并办理产权证照过户手续。二、本院（2001）泰经初字第224号民事判决书终结执行”。2006年10月11日泰安市中级人民法院向相关行政部门发出（2002）泰执字第38号协助执行通知书。后被告信用社在未经有批准权的人民政府批准的前提下委托山东鑫泰拍卖有限公司对该宗房地产（土地27.26亩，楼房4336.42平方米）进行公开拍卖，2006年9月21日被告李万国以300万的价格成交。被告信用社将该宗房地产交付给被告李万国使用至今。2007年4月12日，泰安市中级人民法院作出（2002）�执字第38-1号民事裁定书，裁定：“本院于2006年10月11日发出的（2002）泰执字第38号协助执行通知书，宣布作废并予以收回”。
原告提交以下证据证明其主张：
1、提交新泰市人民政府办公室文件新政办发（2011）32号文件，证明原告作为土地管理的行政机关具有对本行政区域内土地的监督和管理职责，负有保护与优化配置国土资源，规范国土资源管理秩序和市场秩序等法定职责，有权提起诉讼。
2、提交（2002）泰执字第38号裁定书，证明2002年6月19日泰安市中级人民法院将涉案土地及建筑物裁定归信用社所有，并要求其办理相关手续。提交（2002）泰执字第38－1号裁定书，证明（2002）泰执字第38号协助执行通知书作废并收回。
3、提交土地档案资料一套，证明涉案土地登记在新泰市酿酒总厂名下，土地性质为国有划拨土地。提交涉案土地现状照片打印件，证明被告李万国实际占有和使用了涉案土地，损害了公共利益。
4、提交山东鑫泰拍卖责任有限公司出具的成交确认书，证明被告信用社在没有办理出让手续的情况下，擅自以拍卖的形式将国有划拨土地和地上建筑物转让给了李万国。
被告信用社的质证意见：被告新泰市农村信用合作社对证据的真实性无异议，但新泰市人民政府（2011）第32号文件是关于新泰市国土资源局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知，是两被告转让后下发的，对双方合法的转让行为没有约束力。
另查明，山东省新泰市农村信用合作社联合社于2001年11月16日变更登�为新泰市农村信用合作社联合社，2005年12月26日变更登记为新泰市农村信用合作联社。
原审法院认为，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十七条：“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力，人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记”。在被告信用社申请执行原新泰市酿酒总厂借款合同纠纷一案中，人民法院裁定将涉案房地产以评估价值598万元（含土地出让金154万元）抵偿被告信用社欠款4674747.70元；案件已终结执行。该民事裁定书已生效，被告信用社也已接收了诉争的土地及地上建筑物。诉争划拨土地的使用权及�上建筑物的所有权自（2002）泰执字第38号民事裁定书送达时即发生物权转移的法律效力。（2002）泰执字第38－1号民事裁定书只是废止了（2002）泰执字第38号协助执行通知书，并没有作出撤销（2002）泰执字第38号民事裁定书的裁定或决定，（2002）泰执字第38号民事裁定书仍然有效，故诉争土地的使用权人及地上建筑物所有权人是被告信用社。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例�二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。被告信用社未经有批准权的人民政府批准，将国有划拨土地的使用权及该宗土地上的房产转让给被告李万国，违反了国家强制性规定，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让�拨土地使用权的，应当认定合同无效。”故两被告转让诉争土地使用权及地上建筑物所有权的行为无效。
综上所述，诉争土地的使用权人及地上建筑所有权人是被告信用社。如果诉争的财产受到侵害请求侵权人承担侵权责任，应由被告信用社主张。原告要求两被告停止侵害、消除影响、恢复原状的诉讼请求，应不予支持。被告李万国经公告送达起诉状副本及开庭传票，期满后未到庭，应承担举证不能的法律后果。
综上，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、确认被告新泰市农村信用合作联社与被告李万国转让原新泰市酿酒总厂位于新泰市环城南路房地产（其中土地27.26亩，楼房4336.42平方米）的行为无效。二、驳回原告新泰市国土资源局的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告新泰市农村信用合作联社负担50元、李万国负担50元。
上诉人李万国不服原审判决上诉称，一、一审法院受案、审判程序违法，无法律依据。本案的转让行为是平等民事主体间的市场交易行为，与作为监管部门的被上诉人没有民事上利害关系，上诉人与原审被告间的转让行为并没有侵害被上诉人的民事权益，被上诉人作为行政监管部门无权提起民事诉讼。另外，一审法院适用《城市房地产管理法》第四十条的规定，但《城市房地产管理法》第六十七条同时规定，违反本法第四十条第一款的规定转让房地产的，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款。因此，被上诉人作为土地管理的行政机关，只能依法行使法律赋予其的行政执法权，责令相关方缴纳土地出让金，而不能行使诉权。所以本案根本就不具有可诉性，不属于法院受理案件的范围。二、涉案地上附属物及附属物所占用土地的概括转让行为合法有效，原审法院认定转让行为无效错误。本案并非单纯的土地使用权转让行为，本案是地上附属物转让，从而发生土地使用权的概括转移。涉案土地及地上附属物是一审被告的合法财产，上诉人于2006年通过公开拍卖程序依法取得其所有权，因此，涉案地上附属物及附属物所占用土地的概括转让行为合法。四、一审判决适用法律错误。本案不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定。上述规定所规范的行为系直接以土地使用权作为转让合同标的的转让行为。然而，本案是双方当事人在转让划拨土地上的房产时，而将办公楼等所占用的土地使用权概括转让，该情形与仅仅是转让土地使用权的情形显然不同。综上，被上诉人并非本案适格主体，同时，本案转让行为合法，且支付了相应对价的款项。请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求，依法维护上诉人的合法权益。
被上诉人新泰市国土资源局辩称，一、本案中原审被告信用社未经�批也没有办理土地出让手续，擅自将涉案土地转让给上诉人，严重侵害了土地市场的正常秩序和国家对土地收益的合法收取，导致上诉人长期无偿占用划拨土地，牟取经济利益，严重违背了划拨土地的社会公益性使用性质，侵害了国家对划拨土地的正常利用，也损害了国家对土地收益的合法收取。被上诉人作为土地行政主管机关，依法享有相应的诉权。二、本案虽然属于附属物及附属物占用的土地的概括性转让行为，但该行为包含土地转让行为，不能因为土地及土地附属物一并转让就否认划拨土地转让的性质，而且根据《中华人民共和国土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定，明确规定划拨土地转让也包括地上附属物的转让，因此，上诉人认为附属物和土地概括转让行为合法是不成立的。三、本案适用法律正确。上诉人认为一审判决适用的法律仅适�于净地转让，这个理解显然是错误的。根据相关法律规定，净地是不允许转让的，只有达到一定的开发和建设条件后土地才允许转让，而且《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定转让土地使用权的地上附属物一并转让，所以上诉人的理解是错误的。即使是土地使用权进行转让，也必须符合相应的条件，更何况本案涉诉土地是划拨土地使用权。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。
原审被告信用社辩称，诉争房地产是由法院裁定取得所有权，并经过拍卖程序进行处置的，两被告的转让行为是合法有效的。
本院经二审审理查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人新泰市国土资源局就本案所提起的诉讼，主要是认为原审被告信用社未经土地主管部门批准，将涉案土地使用权及地上建筑物转让给上诉人，侵害了土地市场的正常秩序和国家对土地收益的合法收取，而对于土地市场正常秩序的维护和对土地收益的依法收取，应属于被上诉人新泰市国土资源局的行政职权范畴，应按行政程序予以处理，其以此为基础提出的诉讼并不属于平等主体间的法律关系，不应按照民事案件予以受理。另外，原审被告信用社通过拍卖方式将涉案土地使用权及地上建筑物转让给上诉人李万国，属于平等民事主体之间的发生的民事法律行为。被上诉人新泰市国土资源局就该土地使用权及地上建筑物转让的民事法律行为本身，并不具有民事法律上的利害关系。原审法院对本案的基本事实认定清楚，但适用法律不当，应依法予以纠正。被上�人新泰市国土资源局就本案的起诉，应依法予以驳回。上诉人李万国的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销新泰市人民法院（2014）新民初字第442号民事判决；
二、驳回被上诉人（原审原告）新泰市国土资源局的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 健
审判员 郄延亮
审判员 宋许科
二〇一六年三月三十日
书记员 高学茹