甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘10民终396号
上诉人（原审原告）：陕西建工第七建设集团有限公司，住所地：陕西省宝鸡市红旗路2号。
法定代表人:贾宏斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨阳，男，汉族，陕西省西安市人，该公司职工，住陕西省宝鸡市。
上诉人（原审第三人）：庆阳华海石油器材有限责任公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区南大街84号。
法定代表人：高捃，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵从刚，男，汉族，甘肃省庆阳市人，住庆阳市，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）：张娟，汉族，甘肃省合水县人，城镇居民，住甘肃省庆阳市。
上诉人陕西建工第七建设集团有限公司、上诉人庆阳华海石油器材有限责任公司和被上诉人张娟劳动争议纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西七建公司的委托诉讼代理人杨阳，上诉人华海公司的委托诉讼代理人赵从刚，被上诉人张娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕西七建公司上诉请求：1、撤销（2016）甘1002民初3199号民事判决第一项，改判陕西七建公司与张娟之间不存在劳动关系；2、撤销（2016）甘1002民初3199号民事判决第二项，改判陕西七建公司不承担张娟的工资、双倍工资以及解除劳动关系的经济补偿金；3、撤销（2016）甘1002民初3199号民事判决第三项，改判陕西七建公司不承担张娟养老保险费单位应缴纳部分；4、判决华海石油公司向张娟承担相应责任；5、判决华该石油公司承担本案一、二审诉讼费。上诉与答辩事实与理由：1、陕西七建公司与张娟之间并未形成事实劳动关系，原审法院对此认定�误，且未说理。判断是否形成事实劳动关系，依据相关法规应主要围绕劳动关系的三要素进行，即主体适格、管理与被管理的人身依附关系，一方提供劳动一方支付劳动报酬。本案中陕西七建公司与张娟之间不存在管理与被管理的人身依附关系，张娟实质受华海公司劳动管理，维护的是华海公司利益，张娟的工资也非陕西七建公司发放。张娟的实际用工单位仅为华海公司。2、陕西七建公司与华海公司虽然进行合作，但张娟在日常工作中受到的是华海公司的劳动管理，而非陕西七建公司与华海公司的共同劳动管理；3、原审法院认定部分证据存在瑕疵。高捃、温鹏辉的调查笔录不应被采信，庆阳中元建设开发有限公司出具的情况说明应当被采信。
上诉人华海公司上诉请求：1、依法撤销庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初3199号民事判决，改判华海公司不承担给付义务或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由陕西七建公司承担。上诉和答辩事实与理由：1、一审追加华海公司为本案民事诉讼第三人，无事实依据，违背了”不告不理”、原告意思自治、自主处分民事权利的原则。2、一审法院送达必要的法律文书不健全，未给当事人规定的举证、答辩期间。2、本案中大量证据证明陕西七建公司具有建筑工程施工资质，是唯一承建庆阳中元世贸工程的合法建筑施工主体，也是唯一合法用工主体，陕西七建公司和实际施工人形成劳动关系，构成事实上劳动合同关系。根据合同相对性原则，陕西七建公司应向劳动者支付相关费用，一审判决非合同向对方承担劳动合同责任，无法律依据。3、按照”谁主张谁举证”的原则，本案原告未向法庭主张并举证，�其无法举证其所主张的事实和理由与上诉人关联、成立的证明。
被上诉人张娟辩称，一审追加当事人后，未向其送达相关法律文书，程序错误，一审判决认定事实错误，其只与陕西七建公司建立劳动关系，没有与庆阳华海公司建立劳动关系，应由陕西七建公司，一审依职权追加当事人，造成诉讼成本的浪费，认可庆阳华海公司的上诉理由。
陕西七建公司一审提出诉讼请求：1、判决确认陕西七建公司与张娟之间不存在劳动关系；2、判决陕西七建公司不承担张娟的工资及双倍工资；3、判决陕西七建公司不承担张娟一次性解除劳动关系经济补偿金以及无故拖欠工资经济补偿金；4、判决陕西七建公司不承担张娟养老保险单位应缴部分；5、由张娟承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：陕西七建公司于2014年承建甘肃省庆阳市中元世贸商厦（以下简称庆阳中元世贸）建设工程期间，于2014年5月28日与庆阳华海石油器材有限责任公司（以下简称庆阳华海公司）签订《项目股份合作施工协议》，约定：双方合作施工庆阳中元世贸工程，以陕西七建公司为该工程的施工主体，双方投资及盈亏分红比例为5:5分成，均按50%承担责任享有权利；双方的合作以陕西七建公司为主体组建庆阳分公司，庆阳华海公司法定代表人高捃担任庆阳分公司的负责人；该协议签订前庆阳华海公司出资购买的办公设施及其他开支一并转入其应交的启动资金内；庆阳分公司人员工资、奖金及其他福利，由所组建的庆阳分公司统一发放；其工资基数，以双方原有人员工资介绍清单为准，新增人员工资由双方另行协商；此外还约定了双方的出资额、融资方式、材料进购、违约责任等事项。项目股份合作施工协议签订后，陕西七建公司与庆阳华海公司均按照约定履行义务，各自将原有员工一并归入新成立的庆阳分公司管理。庆阳分公司在实际施工中以陕西建工第七建设集团有限公司庆阳中元世贸项目部（以下简称中元项目部）的名义从事民事活动，并刻制该项目部印章一枚。张娟于2014年6月1日进入该庆阳分公司工作，未签订书面劳动合同，月工资为2800元,2015年1月份月工资涨至3500元。2015年9月24日，庆阳中元建设开发有限公司（甲方）、陕西七建公司（乙方）、庆阳华海公司（丙方）共同签订合作施工合同纠纷调解协议书，主要内容为：该协议签订后，乙、丙双方2014年5月28日签订的项目股份合作施工协议即行解除，该协议项下的权利、义务归于消灭，丙方再与庆阳中元世贸工程无关；除乙方已支付给丙方1900万元外，再分三次�付给丙方2350万元；由甲方对上述所支款项提供担保；在乙方或甲方向丙方支付200万元及办理完担保手续后，丙方及其所属人员退出庆阳中元世贸工程；本协议签订三日内，乙丙双方共同盘点现场材料交由乙方接管（项目部财务印鉴、工程资料、账户，配合乙方更换相关手续），双方聘用人员工资报酬各自承担。该协议书签订后，庆阳华海公司即按照约定向陕西七建公司移交相关设备材料、资料等。中元项目部给张娟将工资支付至2015年1月后，再未向张娟发放工资。张娟于2015年9月30日离开项目部，再未上班。2015年11月9日张娟就中元项目部拖欠其工资问题，向庆阳市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，要求陕西七建公司支付其工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿、赔偿金，补缴社会保险。在仲裁阶段，陕西七建公司向庆阳市劳动人事争议仲裁委员�申请追加庆阳华海公司为被申请人，该仲裁委未依法追加，亦未陈述不予追加的理由。庆阳市劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月13日作出庆市劳人仲案[2015]58号仲裁裁决书，裁决：”一、申请人张娟与被申请人陕西建工第七建设集团有限公司解除劳动关系；二、被申请人陕西建工第七建设集团有限公司给申请人张娟一次性支付2015年2月1日至9月底工资28000元（3500元×8个月）；三、被申请人陕西建工第七建设集团有限公司给申请人张娟一次性支付未订立书面劳动合同二倍工资24500元（3500元×7个月）；四、被申请人陕西建工第七建设集团有限公司给申请人张娟一次性支付解除劳动关系经济补偿金5250元（3500元×1.5个月）；五、被申请人陕西建工第七建设集团有限公司给申请人张娟一次性支付无故拖欠工资加发25%经济补偿金7000元（3500元×25%×8个月）；六、被申请人陕西建工第七建设集团有限公司给申请人张娟补缴2014年6月1日至2015年9月30日期间养老保险单位应缴部分，个人缴纳部分由申请人张娟承担，缴费金额以当地社会保险事业管理机构核定的数额为准；以上费用合计64750元”。该裁决书陕西七建公司收到后不服，诉至法院。本案在审理过程中，经本院审查，依法追加华海公司为有独立请求权第三人参加诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点为:一、原告提起诉讼是否在法定期间；二、被告张娟的用人单位是谁；关于第一个争议的焦点：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：”当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”。本案双方当事人争议的事项属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定之外，陕西七建公司在收到仲裁裁决后十五日内向陕西省宝鸡市渭滨区人民法院起诉，庆阳市劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月13日作出的庆市劳人仲案[2015]58号仲裁裁决书因陕西七建公司的起诉而不发生法律效力，故陕西七建公司的起诉在法定期间。关于第二个争议的焦点：根据庭审查明，1、本案涉案工程的承建方为原告陕西七建公司，原告陕西七建公司在施工中与第三人华海公司签订的《项目股份合作施工协议》可以证实，原告陕西七建公司与第三人华海公司共同承建该工程，原告陕西七建公司及第三人所组建的庆阳分公司成立后以中元项目部的名义从事民事活动，故本案中庆阳分公司与中元项目部系同一主体。根据陕西七建公司与华海公司的约定，中元项目部人员工资、奖金及其他福利均由庆阳分公司统一发放。张娟在陕西七建公司与庆阳华海公司共同承建期间进入庆阳分公司工作。现无证据证实陕西七建公司及庆阳华海公司双方各自聘用人员的范围，且张娟为庆阳分公司提供劳动，受其管理，加之庆阳分公司系不能独立承担民事责任的临时性机构，故本案劳动关系的用工主体应为陕西七建公司及庆阳华海公司。2、陕西七建公司及华海公司解除合作关系时签订的合作施工合同纠纷调解协议书，约定庆阳华海公司因该工程施工所欠的人工费、材料费、设备租赁费等约3400万元，由陕西七建公司承担并向债权人支付，又约定双方聘用人员工资报酬由各自承担，陕西七建公司及庆阳华海公司对合作期间人员工资的承担约定不清，且其约定不能对抗不知情的他人，故陕西七建公司及庆阳华海公司应共同向张娟承担用人单位的责任。据上所述，陕西�建公司及庆阳华海公司承担的责任应为：支付拖欠工资28000元（3500元×8个月）；《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。陕西七建公司及庆阳华海公司应向张娟支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额38500元（3500×11个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二、三款之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。故对于张娟要求解除劳动合同的请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定，劳动者依照本法三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陕西七建公司及庆阳华海公司应向张娟支付经济补偿金5250元（3500元×1.5个月）。根据《劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按约定向劳动者足额支付劳动报酬的，应当由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位加付赔偿金，据此可知，决定加付赔偿金的主体系劳动行政部门，并非人民法院，故张娟要求向其支付拖欠工资的补偿金，不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第四条，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。陕西七建公司及庆阳华海公司应为张娟缴纳社会保险费，因医疗、失业、工伤、生育保险无法补缴，故陕西七建公司及庆阳华海公司应补缴张娟的养老保险费用。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第二、三款、第四十六条第一款、第四十七条第一款、第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定，判决：一、陕西建工第七建设集团有限公司与庆阳华海石油器材有限责任公司与张娟解除劳动关系；二、陕西建工第七建设集团有限公司与庆阳华海石油器材有限责任公司共同向张娟支付工资28000元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额38500元，解除劳动关系经济补偿金5250元，共计71750元；三、陕西建工第七建设集团有限公司与庆阳华海石油器材有限责任公司共同给张娟补缴2014年6月1日至2015年9月30日期间的养老保险费单位应缴纳部分，个人缴费部分由张娟自行承担，具体缴纳方式、缴费标准及缴纳办法以当地社会保险机构的核定为准。上述所判第二项，限本判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陕西建工第七建设集团有限公司与庆阳华海石油器材有限责任公司负担。
二审中陕西七建公司、张娟未提交新的证据，华海公司提交发包确认书，证明陕西七建公司是中元世贸的唯一承建单位；陕西七建公司（2014）第67号文件，证明陕西七建公司对庆阳分公司职务任命的决定，温鹏辉任中元世贸�期工程项目经理，华海公司法定代表人高捃任项目副经理；中元世贸项目部投保的人身保险单，证明陕西七建公司系中元世贸项目部的唯一承建单位；庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初3632号、3630号民事判决书复印件两份，证明根据庆阳市西峰区人民法院判决书，陕西七建公司是用工主体，应当支付劳动报酬。对华海公司提交的证据，陕西七建公司对真实性认可，但对证明目的提出异议，并认为判决并未生效。张娟对该证据无异议，故对上述证据的真实性予以认定。根据2014年5月28日陕西七建公司与庆阳华海公司签订项目股份合作施工协议，双方合作施工庆阳中元世贸工程，故华海公司认为其不应当承担责任的理由不能成立，对上述证据证明目的不予认定。
二审查明事实与一审认定事实一致。
上述事实，有陕西七建公司提交的庆阳中元世贸工程业务往来移交总清单，张娟提交的陕西七建（2014）第67号文件，工资表及庆阳市西峰区人民法院依职权调取的与温鹏辉的调查笔录、与高捃的调查笔录，项目股份合作施工协议、合作施工合同纠纷调解协议书等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二条：”在中华人民共和国境内的企业，个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”，陕西七建公司在施工中与庆阳华海公司签订项目股份合作施工协议，约定陕西七建公司与庆阳华海公司共同承建中元世贸工程，陕西七建公司与庆阳华海公司所组建的庆阳分公司成立后以中元项目部的名义从事民事活动，庆阳分公司与中元项目部系同一主体，张娟向中元项目部提供劳动，受其管理，其情形符合劳动法调整范围，中元项目部应向张娟按时支付工资并交纳相关社会保险费用，因中元项目部不具有独立承担民事责任的资格，应由设立该项目部的法人承担民事责任，故陕西七建公司、庆阳华海公司应共同承担本案因劳动关系解除所产生的给付义务。陕西七建公司上诉认为其与张娟之间不存在劳动关系，不承担各项补偿费用的理由与本案现查明的事实不符，其请求不予支持。庆阳华海公司上诉认为如判决庆阳华海公司、陕西七建公司共同承担责任即认定张娟与庆阳华海公司、陕西七建公司同时形成劳动关系，系将劳动关系认定与承担责任主体两种法律关混淆，张娟庭审中同意免除庆阳华海公司的共同给付责任，请求判处由陕西七建公司单独负担给付义务，虽系对自己诉讼权利的处分，但该处分行为无疑加重陕西七建公司在本案中�承担义务，损害其合法权益，故对其该意见不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陕西建工第七建设集团有限公司与庆阳华海石油器材有限责任公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李保国
审 判 员 沈晋芳
代理审判员 郭振华
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 吴 竞