吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉03民终1109号
上诉人（一审被告）：冀兴慧，女，1974年1月12日出生，住公主岭市。
委托代理人：赵喜庆，黑龙江中胜律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：翟丽娜，女，1968年2月8日出生，住公主岭市。
委托代理人：王岩，内蒙古巨鼎律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：赵凤鸣，男，1956年7月7日出生，住大连市。
一审被告：徐成庆，男，1974年1月12日出生，住公主岭市。
上诉人冀兴慧因与被上诉人翟丽娜、赵凤鸣，一审被告徐成庆合同纠纷一案，不服公主岭市人民法院（2016）吉0381民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冀兴慧及其委托代理人赵喜庆，被上诉人翟丽娜及其委托代理人王岩，被上诉人赵凤鸣到庭参加诉讼。一审被告徐成庆经合法传唤,未到庭参加诉讼.本案现已审理终结。
冀兴慧上诉请求：撤销一审判决，驳回翟丽娜的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.翟丽娜与冀兴慧签订《出兑合同》当日，冀兴慧已将案涉《房屋出租协议》原件交给翟丽娜，翟丽娜对《房屋出租协议》第六条约定是明知的，只不过翟丽娜及其丈夫与赵凤鸣是朋友关系，翟丽娜认为不需要缴纳5000元罚款，或赵凤鸣会同意冀兴慧将房屋转租给翟丽娜。一审对此未予认定，是重大错误。2.冀兴慧与翟丽娜签订《出兑合同》时，并未承诺案涉房屋所有权人会同意冀兴慧出兑。一审证人于静满出庭作证，证明冀兴慧未曾向翟丽娜作出上述承诺。冀兴慧是否作出该承诺，是本案最重要的争议事实一审对此予以回避，不作认定，有偏袒翟丽娜之嫌。3.一审认定赵凤鸣系本案诉争的所有权人，即无证据支持，又缺乏严谨。本案任何一方当事人均未能提交案涉房屋所有权证，认定赵凤鸣为房屋所有人，没有事实依据。本案争议焦点是出兑合同应否解除，不是房屋问题，诉争房屋的表述不严谨。4.一审对冀兴慧与赵凤鸣签订的《房屋出租协议》第六条内容未全面引用，理解有误。双方在第六条中既约定不准出兑、转租，亦约定违约责任的承担，即可以通过支付5000元罚款而取得转租的正当性，并非赵凤鸣有权拒绝承兑人支付租金或解除合同。二、一审适用法律错误。1.冀兴慧违反与赵凤鸣的约定，将案涉房屋出兑，只应在该当事人之间产生相应的法律后果，不能对出兑合同当事人之间的法律关系产生影响。翟丽娜对不得转租、出兑的情形是明知的，其可以通过向赵凤鸣支付罚款5000元，而继续履行出兑合同。在没有证据证明赵凤鸣是案涉房屋所有权人情形，赵凤鸣暂时只是案涉房屋的出租人，其对房屋承租人的经营权流转进行限制是不公平的，案涉租赁合同条款所涉不得出兑的约定无效。2.本案冀兴慧与翟丽娜签订的出兑合同标的，是万鑫家宴城和万鑫娱乐舞厅的经营权，包含二个实体经营所需各种设施设备及所占用的房屋的使用权。冀兴慧与赵凤鸣之间的出租协议中的房屋使用权，不是出兑合同的标的。冀兴慧将上述二个经济实体的经营权出兑给翟丽娜的同时，也将该实体所占用的房屋租赁合同整体转让给了翟丽娜。如赵凤鸣不同意此种转让，该转让行为对赵凤鸣不发生法律效力，冀兴慧可继续履行其作为承租人应尽义务，但不必然导致租赁合同的解除。即使案涉房屋租赁合同解除情形发生，也只能在该情形实际发生后，才涉及本案中出兑合同是否能够解除的问题，而绝不仅仅是仅仅在赵凤鸣拒收租金情形下，就能够解除出兑合同关系。一审以冀兴慧违反出兑约定，致本案出兑合同无法履行，合同目的不能实现为由，适用合同法九十四条，判决解除出兑合同错误。三、一审程序违法。冀兴慧接到一审起诉状后，就案涉问题与被上诉人徐成庆发生争执，徐成庆离家出走。冀兴慧与徐成庆在一审中同为被告，冀兴慧明确表示仅代表自己应诉，不能代表徐成庆签收相关法律文书，一审对徐成庆未经合法传唤缺席审理并作出判决，程序违法。
翟丽娜辩称：一、原审认定事实及适用法律正确。赵凤鸣依据与冀兴慧的约定及对室内物品具有所有权为由，不同意冀兴慧转租房屋，导致客观上翟丽娜与冀兴慧之间的出兑协议无法履行，一审法院据此认定出兑协议目的无法实现，依据合同法第九十四条第四项判决解除出兑协议，认定事实清楚，适用法律正确。二、冀兴慧上诉理由不能成立。本案审理的焦点是出兑协议解除问题，当事人的过错不是本案审理的范围。案涉房屋为赵凤鸣，冀兴慧对此是认可的，不应予以否认。在签订出兑合同时，冀兴慧明确表明由其与赵凤鸣沟通交付房费事宜，但未履行或无法履行该承诺。即使冀兴慧未作出该承诺，完成此行为亦应为冀兴慧的义务，毕竟出兑行为本身包括房屋的转租内容。
赵凤鸣辩称:对冀兴慧将房屋转租给翟丽娜不知情,不同意冀兴慧将房屋转租给他人；与冀兴慧的租赁合同尚在生效中,该合同不解除,不应转租。
翟丽娜在一审中诉讼请求：解除翟丽娜与冀兴慧于2015年11月15日签订的《出兑合同》；判令冀兴慧、徐成庆返还出兑款56万元及利息。事实和理由：2015年11月15日，翟丽娜与冀兴慧签订《出兑协议》，约定将公主岭市内的万鑫家宴城、万鑫娱乐舞厅出兑给翟丽娜，出兑价款56万元。翟丽娜于签订协议后将出兑价款一次性给付冀兴慧。赵凤鸣系房屋所有权人。翟丽娜接手后向赵凤鸣缴纳房屋租金，赵凤鸣不同意冀兴慧转租房屋并拒收房租。翟丽娜认为与冀兴慧签订的《出兑协议》在客观上已经不能履行，要求解除合同，冀兴慧与徐成庆返还出兑价款及利息。
冀兴慧在一审中辩称：翟丽娜与冀兴慧之间不存在租赁合同关系，而是依出兑协议产生的经营权转让纠纷，但根据《出兑协议》的约定不存在解除的事实和法律依据。冀兴慧未收到全部出兑款56万元，不存在返还56万元的可能性。应驳回翟丽娜的诉讼请求。
赵凤鸣在一审中述称：赵凤鸣与冀兴慧在房屋出租协议中明确约定不准转租。赵凤鸣不同意冀兴慧将房屋转租给翟丽娜，冀兴慧与翟丽娜签订的《出兑协议》无效
一审法院审理查明：2015年11月15日，翟丽娜与冀兴慧签订《出兑合同》，约定冀兴慧将万鑫家宴城、万鑫娱乐舞厅以56万元的价格出兑给翟丽娜；自双方签字之日起，一切事宜、房费、税费、取暖费、水、电、物业费等皆由翟丽娜负责缴纳，冀兴慧不负任何责任；自兑店之日起，原来冀兴慧留下的所有物品归翟丽娜所有。协议签订后翟丽娜的丈夫陈默然向冀兴慧的丈夫徐成庆交付定金5万元，通过银行转账汇款49万元，共计54万元。另查明，第三人赵凤鸣系本案诉争房屋的所有权人，赵凤鸣与冀兴慧签订为期四年（2015年9月1日至2019年9月1日）的《房屋出租协议》。该协议第六条约定，冀兴慧在使用房屋期间，不准出兑和转租他人。赵凤鸣不同意冀兴慧将房屋转租给翟丽娜。一审法院认为：翟丽娜与冀兴慧签订的《出兑合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方当事人间形成的出兑合同实质涉及万鑫佳宴城、万鑫娱乐舞厅的房屋租赁、经营权转让及设备物品出售三种法律关系。因冀兴慧的出兑行为，违反了其与赵凤鸣签订的租赁合同的约定，现赵凤鸣明确表示不同意被告的出兑转租，致使翟丽娜不能正常从事商业经营活动，无法继续履行出兑合同，合同目的不能实现。故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，对翟丽娜请求解除出兑合同的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，冀兴慧应向翟丽娜返还出兑款。翟丽娜主张返还56万元出兑款，但庭审查明其中2万元并未向冀兴慧实际支付，故本院认定翟丽娜交付给冀兴慧出兑款54万元。因翟丽娜在出兑合同签订过程中未尽合理注意义务，对于合同的解除亦存在一定过错，故对翟丽娜请求被告支付出兑款利息的诉讼请求，本院不予支持。因徐成庆系万鑫佳宴城工商登记个体经营者，与冀兴慧系夫妻关系，共同经营万鑫佳宴城、万鑫娱乐舞厅，且直接收取了翟丽娜的出兑款项，故徐成庆对该笔出兑款54万元负有共同返还义务。另外，如被告冀兴慧、徐成庆在原告翟丽娜经营期间存在合理损失，可视双方过错程度依法律规定另案告诉。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告翟丽娜与被告冀兴慧之间签订的《出兑合同》；二、被告冀兴慧、徐成庆于本判决生效后10日内一次性给付原告翟丽娜出兑款54万元；三、原告翟丽娜于本判决生效后10日内，将万鑫佳宴城、万鑫娱乐舞厅腾退给被告冀兴慧、徐成庆，并将其承兑的设备物品返还给被告冀兴慧、徐成庆。如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9400元，由被告冀兴慧、徐成庆负担9064元，剩余336元由原告翟丽娜自行承担。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于赵凤鸣是否为案涉租赁房屋所有权人问题。本案各方当事人对赵凤鸣与冀兴慧签订《房屋出租协议》，赵凤鸣将案涉房屋出租给冀兴慧的事实无争议，该协议履行至今，尚无案外人以赵凤鸣不是房屋权利主体或不具有处分权为由提出异议或主张权利。本案并非房屋确权争议，一审依据占有即为所有的权利外观，推定赵凤鸣为案涉房屋所有权人，并无不当。冀兴慧对此提出异议，认为在没有证据证明赵凤鸣是案涉房屋所有权人情形，赵凤鸣暂时只是案涉房屋的出租人，其对房屋承租人的经营权流转进行限制是不公平的，案涉租赁合同条款所涉不得出兑的约定无效，没有事实依据，不予采纳。二、关于本案《出兑合同》应否解除问题。营业场地的具备是餐饮等行业能够进行经营的前提和物质基础，万鑫家宴城、万鑫娱乐舞厅的经营用房是冀兴慧租用赵凤鸣的房屋，冀兴慧与翟丽娜签订《出兑合同》必然涉及该房屋的转租，该房屋使用权是《出兑合同》的标的，该房屋转租能够履行是《出兑合同》双方当事人权利义务得以实现的最主要内容，冀兴慧提出该房屋使用权不是《出兑合同》的标的，明显与事实不符，不能成立。赵凤鸣拒收翟丽娜向其支付租金，是以意思表示及行为明确反对房屋转租，冀兴慧亦未能以自己的努力取得赵凤鸣对房屋转租的同意，翟丽娜因此认为冀兴慧不能履行《出兑合同》义务，《出兑合同》目的不能实现，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条二项、四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；……”的规定，翟丽娜可以于赵凤鸣作出该意思表示后迳行请求人民法院解除本案所涉《出兑合同》。翟丽娜是否知道冀兴慧与赵凤鸣在《房屋出租协议》中约定不得出兑或者转租房屋，冀兴慧是否承诺赵凤鸣会同意出兑，只对确定《出兑合同》双方在解除合同时的过错评价上具有法律意义，但均不影响翟丽娜因赵凤鸣不同意转租房屋而行使合同解除权，冀兴慧提出一审对此未予认定属于事实不清，不能成立，不予采纳。翟丽娜因赵凤鸣不同意转租，而行使《出兑合同》解除权，与赵凤鸣是否解除或继续履行与冀兴慧签订的《房屋出租协议》不具有关联性，冀兴慧提出翟丽娜只能于赵凤鸣解除与冀兴慧签订的《房屋出租协议》后，才能涉及《出兑合同》解除的主张，没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。三、关于一审送达程序问题。冀兴慧与徐成庆为夫妻关系，双方在婚姻关系存续期间，作为本案诉讼地位相同的一审共同被告，相互之间可以代收人民法院的法律文书，人民法院亦可以在一方不在时将另一方应签收的法律文书交由该一方签收，一审将应送达给徐成庆的法律文书送达给冀兴慧，符合相关送达的法律规定。冀兴慧以一审期间，就案涉问题与徐成庆发生争执，徐成庆离家出走，冀兴慧明确表示仅代表自己应诉，不能代表徐成庆签收相关法律文书，一审对徐成庆未经合法传唤缺席审理并作出判决，程序违法，没有法律依据，不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费9400元，由上诉人冀兴慧负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘士木
审判员 王月光
审判员 田 峰
二〇一六年十一月一日
书记员 贾红玲