浙江省安吉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0523刑初22号
公诉机关浙江省安吉县人民检察院。
被告人俞鸿鹏，男，1991年10月21日出生，汉族，大专文化，户籍地浙江省安吉县，现住浙江省安吉县。因涉嫌非法经营罪，于2017年4月7日被安吉县公安局刑事拘留，同年5月12日被依法逮捕。羁押于安吉县看守所。
辩护人陈国芳，浙江振源律师事务所律师。
被告人俞磊，男，1983年4月29日出生，汉族，大学文化，户籍地浙江省安吉县，现住安吉县。因涉嫌非法经营罪，于2017年4月7日被安吉县公安局刑事拘留，同年5月12日被依法逮捕。现羁押于安吉县看守所。
辩护人李坤，浙江泰杭（安吉）律师事务所律师。
被告人王东辉，男，1992年11月25日出生，汉族，大专文化，户籍地浙江省缙云县。因涉嫌非法经营罪，于2017年4月7日被安吉县公安局刑事拘留，同年5月12日被依法逮捕。现羁押于安吉县看守所。
辩护人陈凯，浙江浦源律师事务所律师。
浙江省安吉县人民检察院以安检公诉刑诉[2018]16号起诉书指控被告人俞鸿鹏、俞磊、王东辉犯非法经营罪，于2017年12月29日向本院提起公诉。本院于次月2日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安吉县人民检察院指派检察员张如砉、代理检察员崔露出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
浙江省安吉县人民检察院指控：
2016年4月25日，被告人俞鸿鹏、俞磊通过北京博乐互动科技有限公司在互联网上申请了网址为××、名称为“买必得-
体彩店”的网站和名为“87彩店”的手机APP，并于2016年6月17日注册成立了安吉人则鱼信息技术有限公司（以下简称“人则鱼公司”）。期间，被告人俞鸿鹏、俞磊未经国家相关部门允许，套用国家体彩中心发行的体育彩票玩法和开奖结果，通过“买必得-
体彩店”网站和“87彩店”手机APP以做“私庄”的方式非法经营彩票。客户通过“买必得-
体彩店”网站和“87彩店”手机APP进行下注的资金除极少部分被用于体育彩票实体店出票外，绝大部分被被告人俞鸿鹏、俞磊用于人则鱼公司兑付客户中奖和公司开支，剩余获取的利润被上述两名被告人平分。被告人王东辉在明知俞鸿鹏、俞磊等人利用人则鱼公司非法经营彩票的情况下，仍担任该公司销售总监，负责培训、管理公司销售人员及在互联网上拉人下注、通过网站后台点击出票等方式，帮助俞鸿鹏等人实施非法经营行为，且从彩票销售收入中按相应提成获取好处。杨某、吴某1（其二人另案处理）在明知俞鸿鹏、俞磊等人利用人则鱼公司非法经营彩票的情况下，仍担任该公司销售主管，负责培训公司销售人员及通过在互联网上拉人下注等方式，帮助俞鸿鹏等人实施非法经营行为，且从彩票销售收入中按相应提成获取好处。经查证，上述被告人俞鸿鹏、俞磊非法经营数额达98991766元，非法获利24343903.11元。
公诉机关认为，被告人俞鸿鹏、俞磊未经国家批准擅自销售彩票，情节特别严重；被告人王东辉明知被告人俞鸿鹏、俞磊违反国家规定非法经营彩票，仍积极参与提供帮助，并从中获利；三被告人的行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定对三被告人进行惩处。
被告人俞鸿鹏、俞磊对起诉书指控的罪名无异议并均当庭自愿认罪，但对所指控的非法获利数额提出异议。
被告人王东辉对起诉书的指控无异议并当庭自愿认罪。
陈国芳、李坤律师分别对起诉书指控被告人俞鸿鹏、俞磊的非法获利数额提出异议，并提出应减去经营中的合理开支外，另均提出被告人俞鸿鹏、俞磊案发后如实进行供述，当庭自愿认罪，悔罪态度较好，且系初犯，请求予以从轻处罚。
陈凯律师辩护提出，被告人王东辉系从犯，依法应予从轻、减轻处罚；其案发后能如实进行供述，当庭自愿认罪，悔罪态度较好，系初犯；请求予以减轻处罚。
经审理查明：
2016年4月25日，被告人俞鸿鹏、俞磊通过北京博乐互动科技有限公司申请了网址为××、名称为“买必得-
体彩店”的网站和“87彩店”手机APP。同年6月，被告人俞鸿鹏、俞磊申请设立了安吉人则鱼信息技术有限公司（以下简称“人则鱼公司”），聘用被告人王东辉担任公司销售总监，开始经营彩票销售代理业务。期间，被告人俞鸿鹏、俞磊合谋以套用国家体彩中心发行的体育彩票玩法和开奖结果，通过“买必得-
体彩店”网站和“87彩店”手机APP以做“私庄”的方式非法经营彩票。客户通过“买必得-
体彩店”网站和“87彩店”手机APP进行下注的资金除少部分被用于体育彩票实体店出票、向中奖客户兑付奖金及公司日常经营等开支外，其余均为被告人俞鸿鹏、俞磊非法所得。被告人王东辉明知俞鸿鹏、俞磊利用人则鱼公司非法经营彩票，仍负责进行人员培训、管理及招徕客户，并通过网站后台点击出票，参与进行非法经营，并从中获取违法所得逾人民币23万元。被告人俞鸿鹏、俞磊非法经营数额达98991766元，非法获利24343903.11元。该非法获利减去人则鱼公司依据协议按1.5%向北京博乐互动科技有限公司支付的费用2558755.38元、公司员工工资121万元及日常经营费用55万元，被告人俞鸿鹏、俞磊实际违法所得为人民币20025147.73元。
上述事实，已由公诉机关、辩护人分别提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：被告人俞鸿鹏、俞磊、王东辉的供述，证人杨某、吴某1、滕某、王某1威、叶某、黄某、项某1、徐某、项某2、姚某、吴某2、王某1、汪某、王某2、王某3、吴某3、李某等、张某2、陈某、周某、韦某的证言，扣押清单、发还清单、“买必得”彩票销售网站后台截图、员工销售业绩总和表、相关银行明细表、相关人员身份信息、抓获经过、搜查笔录、远程勘验笔录、电子证物检查笔录、相关村委会证明材料，相关视听资料等。三被告人当庭亦基本供认不讳，且所供与上述证据相一致。本案事实清楚、证据充分。关于被告人俞鸿鹏、俞磊及其辩护人对起诉书指控的非法所得数额提出的异议，经查，所指控的非法所得数额中确应减去相应的公司合理经营开支，故本院据实予以调整。
本院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。被告人俞鸿鹏、俞磊未经国家相关部门批准，利用网络擅自经营彩票，被告人王东辉明知被告人俞鸿鹏、俞磊违反国家规定非法经营彩票，仍予参与，并从中获利；三被告人的行为已严重扰乱市场秩序，且情节特别严重，依法均已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控的基本事实成立。三被告人均系初犯，案发后均能如实进行供述，当庭自愿认罪，悔罪态度较好，本院予以从轻处罚。故对辩护人提出的与上述认定相一致的辩护意见，本院予以采纳。关于陈凯律师提出的被告人王东辉系从犯，请求予以减轻处罚的意见，按被告人王东辉非犯意的提出者，在共国犯罪中仅起辅助作用，属从犯，依法应当从轻、减轻处罚。故对该辩护意见，本院予以支持。综上，根据各被告人的犯罪事实、所起作用、危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第五十九条、第六十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人俞鸿鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收个人全部财产（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年四月七日起至二0二三年十月六日止）；
二、被告人俞磊犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收个人全部财产（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年四月七日起至二0二三年十月六日止）；
三、被告人王东辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年四月七日起至二0一九年十月六日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；
四、追缴被告人俞鸿鹏、俞磊违法所得人民币各10012573.86元；追缴被告人王东辉违法所得人民币23万元；上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨卫星
人民陪审员 罗 忠
人民陪审员 方偲萦
二〇一八年三月二十二日
书 记 员 王 斐