山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终379号
上诉人（原审原告）闫国玺，男，1936年11月29日生，汉族，祁县村民，现住。
委托诉讼代理人魏河，山西祁明律师事务所律师。
委托诉讼代理人闫荣明，男，1972年5月29日生，住太原市晋源区。
被上诉人（原审被告）郭如山，男，1959年10月10日生，汉族，祁县村民，现住该村。
上诉人闫国玺因土地承包经营权纠纷一案，不服祁县人民法院（2017）晋0727民初652号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审宣判后，闫国玺不服，上诉请求：依法改判位于祁县××镇××村××余地7.2亩、大墓则地0.53亩土地承包经营权归上诉人所有。
事实和理由：一、一审法院认定事实有误。一审法院认定上诉人以本案诉争土地承包经营权与被上诉人郭如山五道口1.71亩土地承包经营权互换流转行为成立是错误的。第一，上诉人承包本案诉争土地后，考虑到上诉人夫妻年老体弱加之儿子女儿无法耕种，故将本案诉争土地交由被上诉人耕种，种地所涉税费由被上诉人承担。从形式上来讲，应当属于是转租的形式。后该地也一直由被上诉人耕种至今。但上诉人在2015年国家土地确权时才得知本案诉争土地已经被被上诉人采取欺骗手段登记在其名下。后上诉人经过了解，得知被上诉人在未取得上诉人同意的情况下，骗取上诉人名章偷偷更改上诉人与村委所签的备案在村委的土地承包合同。上诉人从来未与被上诉人就互换耕地达成过一致意见，这也可以从村委备案合同中有变更记录而古县镇三资中心留存的合同中却无变更这一事实可以相互印证；第二，上诉人以沙余地7.2亩、大墓则地0.53与被上诉人郭如山五道口1.71亩互换，这显然是非常显失公平的。如果是互换的话，何以上诉人竟然能同意被上诉人以其1.71亩土地与上诉人7.73亩土地互换？互换应当遵行的原则是公平公正，而从本案来讲，显而易见是极其不公平，这也从侧面反映了互换行为的不真实性；第三，再退一步讲，从土地承包合同及农业用地使用证上来看，虽然合同上注明“转”，但从“转”这个字的含义来看，并不能证明双方之间就是一种互换行为，可以包含转让、互换、转租等，但一审法院却仅仅依据该字即确认双方之间是一种互换行为，明显认定事实错误。二、一审法院程序有误。一审法院认定双方互换承包耕地损害了上诉人一方其他家庭成员的合法权益。上诉人名下承包的耕地系上诉人一家以上诉人名义向发包方承包，而非上诉人一人。上诉人一方其他成员对双方互换承包地并不知情，其他成员仅仅是认可其所承包的耕地由被上诉人耕种，因此，一审法院在未查明上诉人其他家庭成员是否对互换行为认可的情况下，直接认定上诉人闫国玺国沙余地7.2亩、大墓则地0.53亩与被上诉人郭如山五道口1.71亩土地承包经营权互换流转行为成立，必将损害其他家庭成员的合法权益。
被上诉人书面答辩请求驳回被上诉人的诉讼请求。
闫国玺向原审提出诉讼请求：要求法院判决该承包的位于祁县××镇××村××余地7.2亩、大墓则地0.53亩土地承包经营权归其所有。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审认定事实如下：
闫国玺1999年1月1日和祁县古县镇闫漫村经济合作社签订了土地承包合同，合同中承包地有土地18.15亩，其中“沙余”7.2亩、“大墓则”0.53亩。在闫国玺土地承包合同“沙余”7.2亩、“大墓则”0.53亩备注栏中记载有2001年起转郭如山，并加盖闫国玺印章。在“五道口”1.71亩备注栏中记载有2001年郭如山转来，并加盖闫国玺印章。在闫国玺集体土地农业用地使用证》变更记事中记载有从2001年起，“沙余”7.2亩、“大墓则”0.53亩转郭如山经营，加盖祁县古县镇闫漫村经济合作社印章。
在郭如山的土地承包合同中有闫国玺转来“沙余”7.2亩、“大墓则”0.53亩地的记载。在郭如山《集体土地农业用地使用证》变更记事中记载有闫国玺转来“沙余”7.2亩、“大墓则”0.53亩和“五道口”1.71亩转闫国玺经营，并加盖祁县古县镇闫漫村经济合作社印章。
闫国玺于2017年2月9日以要求换回诉争土地为由向祁县农村土地承包纠纷仲裁委员会申请土地仲裁，祁县农村土地承包纠纷仲裁委员会于2017年5月8日作出祁农仲案［2017］第2号裁决书，裁决驳回申请人闫国玺的仲裁请求。后闫国玺不服向原审提起诉讼，要求判决闫国玺承包的位于祁县××镇××村××余地7.2亩、大墓则地0.53亩土地承包经营权归闫国玺所有。
本案经原审主持调解，双方未达成一致意见，调解未果。
原审认为，闫国玺1999年1月1日与祁县古县镇闫漫村经济合作社签订的土地承包合同中记载有“沙余”7.2亩、“大墓则”0.53亩。根据《中华人民共和国土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”的规定。闫国玺于1999年1月1日依法取得诉争土地的承包经营权。
涉及“沙余”7.2亩、“大墓则”0.53亩在闫国玺、郭如山的承包合同中都有明确一致的流转记载，在郭如山的《集体土地农业用地使用证》变更记事中有“沙余”7.2亩、“大墓则”0.53亩和“五道口”1.71亩的流转经营记载。根据《中华人民共和国土地承包法》第四十条“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”；《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第二十七条“以转包、出租或者其他方式流转承包土地的，及时办理相关登记；以转让、互换方式流转承包土地的，及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续。”的规定，有关闫国玺在本人与郭如山的承包合同上“沙余”7.2亩、“大墓则”0.53亩的备注栏中都有明确一致的流转记载，并加盖闫国玺的印章，说明闫国玺是愿意并同意流转该诉争土地的。闫国玺与郭如山的《集体土地农业用地使用证》都有关于“沙余”7.2亩、“大墓则”0.53亩土地明确一致的流转记载，并加盖祁县古县镇闫漫村经济合作社印章；郭如山的《集体土地农业用地使用证》明确记载“五道口”转闫国玺经营1.71亩，并加盖祁县古县镇闫漫村经济合作社印章，说明闫国玺就“沙余”7.2亩、“大墓则”0.53亩与郭如山“五道口”1.71亩形成了互换流转，并经过当事人双方和发包方的同意，且做了相关变更登记。综上，闫国玺“沙余”7.2亩、“大墓则”0.53亩与郭如山“五道口”1.71亩土地承包经营权互换流转行为成立。根据《中华人民共和国土地承包法》第二十二条、第四十条，《中华人民共和国土地承包经营权流转管理办法》第十七条、第二十七条、第三十五条之规定，原审判决如下：驳回闫国玺的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由闫国玺负担。
经审理查明，二审期间，被上诉人提供署名闫国玉的证明一份，以佐证自己就讼争土地已与上诉人形成互换流转事实主张。上诉人质证不予认可。其余事实与原审查明一致。
本院认为，本案二审期间争议的焦点是：上诉人是否存在以本案诉争土地承包经营权与被上诉人五道口1.71亩土地承包经营权互换流转的行为，该行为是否发生法律效力；一审审判程序是否有误。
关于第一个焦点，本院认为，现有证据充分证实：本案所涉及的“沙余”7.2亩、“大墓则”0.53亩在闫国玺及郭如山的承包合同中都有明确一致的流转记载，并加盖闫国玺的印章（上诉人闫国玺称是郭如山骗取名章偷盖无证据佐证）。闫国玺与郭如山的《集体土地农业用地使用证》都有关于“沙余”7.2亩、“大墓则”0.53亩土地明确一致的流转记载，并加盖祁县古县镇闫漫村经济合作社印章。郭如山的《集体土地农业用地使用证》明确记载“五道口”转闫国玺经营1.71亩，并加盖祁县古县镇闫漫村经济合作社印章。原审由此认定闫国玺就“沙余”7.2亩、“大墓则”0.53亩与郭如山“五道口”1.71亩土地承包经营权形成了互换流转，并经过当事人双方和发包方的同意无误。《物权法》第一百二十九条规定：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。《农村土地承包法》第三十七条规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。该法第三十八条规定：土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。该土地承包经营权互换行为已经发生，并已报发包方备案，在互换的当事人双方之间已经发生法律效力。但双方当事人确实未就互换案涉土地承包经营权向县级以上人民政府申请变更登记。而未经登记，依法只是不得对抗善意第三人，并不影响互换行为在本案双方当事人之间产生的法律效力。原审认定案涉土地承包经营权互换行为成立无误，但认定已经做了变更登记适用法律有所不当，依法应予纠正。
关于第二个焦点，本院认为，《农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。本案中，上诉人闫国玺作为本农户代表，将案涉土地承包经营权与被上诉人的相应土地承包经营权进行互换流转，已经发生法律效力，原审对此不存在程序有误的问题。
综上，上诉人闫国玺的上诉理由事实与法律不足，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实、适用法律上确有瑕疵，但判决结果正确，本院依法予以维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人闫国玺承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓明
审 判 员 段 锋
审 判 员 韩丽娜
二〇一八年三月十二日
兼书记员 李 波