浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3922号
上诉人(原审被告)：绍兴步鑫生制衣有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区兰亭镇工业开发区。
法定代表人：任关根，经理。
委托代理人（特别授权代理）：张银华，浙江龙山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江恒弈贸易有限公司。住所地：浙江省杭州市中山南路***号。
法定代表人：胡小明，执行董事。
委托代理人（特别授权代理）：徐金贤，浙江海浩律师事务所律师。
上诉人绍兴步鑫生制衣有限公司（以下简称步鑫生公司）为与被上诉人浙江恒弈贸易有限公司（以下简称恒弈公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：恒弈公司（作为甲方）与原绍兴县步鑫生制衣有限公司（作为乙方，后更名为步鑫生公司）于2002年11月8日签订《借款协议》一份，载明：甲方有资金优势为乙方发展生产，乙方向甲方借入2000000元，作为企业生产发展所需的资金；甲方享受借款额的15%作为年借款回报率，每半年结算一次；借款期限为三年，自2002年11月8日至2005年11月7日止。2002年11月29日，恒弈公司向步鑫生公司账户转账2000000元。2006年11月，双方签订《还款协议》，约定：双方于2002年11月8日签订借款协议，甲方提供乙方借款2000000元，供款时间三年，约定年借款利息为15%，合计利息为900000元，乙方应归还甲方本金及利息2900000元，截至2006年8月乙方已归还1200000元，鉴于乙方还款能力，甲方同意尚欠余款1700000元推迟到2008年12月31日前归还；该借款利息按年10%计算；如乙方经营情况良好，允许提前分批归还，利息按实结算。2009年9月20日，双方再次签订《还款协议》，载明：截至2009年9月20日乙方已归还甲方1450000元，尚欠甲方本金及利息1450000元，甲方同意该欠款分期归还。2009年还100000元，2010年还200000元，2011年还250000元，2012年还300000元，2013年还300000元，2014年还300000元。该协议签订后，步鑫生公司仅分期支付650000元，故纠纷成讼。
原审法院认为，恒弈公司、步鑫生公司之间订立借款合同事实清楚、证据确凿。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的规定，本案的借款合同属于法人之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，且不存在其他合同无效的情形，恒弈公司主张该合同有效，予以支持，步鑫生公司关于合同无效的抗辩意见，不予采纳。现出借人宽限的还款期限已届满，恒弈公司要求步鑫生公司偿还剩余本金及利息800000元，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条之规定，判决：步鑫生公司于判决生效之日起十日内偿还恒弈公司本金及利息共计800000元。如步鑫生公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，减半收取计5900元，由步鑫生公司负担。
上诉人步鑫生公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第一章第三条明确规定，公司经公司登记机关依法登记领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。未经公司登记机关登记的，不得以公司的名义从事经营活动。可是双方签订借款协议的有效时间是2002年11月8日，而恒弈公司的注册时间为2002年11月12日。恒弈公司在尚未取得法人资格的情况下与步鑫生公司签订的借款协议显属无效。二、恒弈公司并无出借资金的经营范围，且企业性质为国有独资企业，更不具有出借资金的主体资格。一审案由并非民间借贷。民间借贷是指民间资本，是指民间法人、自然人、其他组织之间的自由资金相互借贷的关系。而恒弈公司是国有公司，其资金属于国有资产，按照《国有资产管理办法》第三条明确规定，国有资产属于国家即全民所有，国务院代表国家行使国有资产所有权。从该办法中可以认定，企业无权决定借款给私营企业。如果国有资金也能进入民间借贷牟取利益，必将严重扰乱国家金融秩序。三、恒弈公司出借资金，违反部门规章及法律规定，故借款行为无效。理由如下：(1)1996年8月1日施行的中国人民银行《贷款通则》第61条：企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷金融业务。(2)1998年国务院颁布的《非金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定：本办法所称非法金融活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。本案即为非法的资金拆借行为。(3)恒弈公司出借资金没有股东会议记录。2006年1月起施行的《公司法》第148条第3项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”。(4)恒弈公司作为国有企业，出借资金给民营企业，损害社会公共利益，违背社会公序良俗，损害国家、集体或者第三人利益，故此合同无效。(5)《合同法》第52条第三款规定：以合法形式掩盖非法目的的合同无效。恒弈公司意图通过签订借款协议的方式，来掩盖其资金牟取利益，赚取利息的非法目的。从恒弈公司提供的证据和记账凭证可知，恒弈公司在明知国有资金不得出借牟取暴利的情况下，私自伪造了一张借款协议补充说明，进行内部做账，把步鑫生公司归还的借款转化为业务收入(咨询服务费)的形式入账。恒弈公司还用本企业不能进账报销的发票，从步鑫生公司这里报销现金，把该款在步鑫生公司归还恒弈公司的总金额中进行扣除。从以上恒弈公司的行为可知，恒弈公司意图通过签订借款合同的形式来掩盖其达到非法目的的意图。故恒弈公司的行为，完全符合本条款，本案借款协议为无效。四、恒弈公司的一审诉讼请求简单陈述偿还本金及利息80万元，没有明确本金和利息的数额，应当根据《民事诉讼法》119条之规定，予以驳回。五、恒弈公司出借的并非自有资金。恒弈公司成立于2002年11月12日，借款协议签订于2002年11月8日，恒弈公司当时没有银行账号，没有营业执照，没有开展任何的经营活动，并无自有资金，该款项来源于招标局。根据恒弈公司要求步鑫生公司把80万元款项汇入浙江机电公司招标局的事实行为，也证实恒弈公司借取国有资金，转借牟利，行为完全违法。六、法律不溯及既往。这一原则要求新的法律对其生效前的行为不发生效力，即不能用今天的规定去约束昨天的行为。步鑫生公司在2013年9月27日已经归还款项达到200万元，借款已经还清，故无需适用2015年的司法解释。七、即使依据最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，那么根据该第十四条及《合同法》第52条规定，恒弈公司作为纯国资的企业，把非自有资金出借给步鑫生公司，把应当属于国家、全民所有的资金出借给民营企业，牟取利益，此种行为，显然是无效的。八、恒弈公司已经多收取了步鑫生公司10万元款项，恒弈公司应当向步鑫生公司开具相应的发票，这是财务制度明确有规定的。九、根据恒弈公司提交的证据，恒弈公司是在2002年11月29日交付200万元的，利息却从2001年11月8日即起算，明显违反法律规定。十、本案涉嫌刑事犯罪，根据《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》及《刑法》关于挪用公款罪的规定，本案事实和情节完全符合挪用公款罪的构成要件。十一、本案还涉及逃税罪和虚开发票罪。恒弈公司用伪造借款协议补充说明，开具与实际经营业务情况不符的发票和其他隐瞒手段进行做账申报，其行为完全符合上述犯罪行为。综上所述，请求：1、撤销一审判决，改判驳回恒弈公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由恒弈公司承担。在本院审理中，上诉人步鑫生公司表示对其上诉理由中第八、十、十一条理由予以撤回，上诉请求不变。
被上诉人恒弈公司答辩称：一、双方签订的借款协议虽然在恒弈公司成立之前，但借款协议已为双方实际履行，且恒弈公司实际出借资金的时间为2002年11月29日，晚于其成立时间2002年11月12日。步鑫生公司的主张不成立。二、根据民间借贷司法解释第十一条之规定，恒弈公司的经营范围是否涵盖“出借资金”，以及恒弈公司的企业性质是否为国有企业，均与本案借款协议是否有效无关。三、根据民间借贷司法解释第十一条规定，违反部门规章与本案借款协议是否有效无关。此外，本案也不存在步鑫生公司所主张的违反合同法第五十二条第三款、第四款的情形。四、根据双方2009年月20日签订的还款协议载明的内容，恒弈公司自认其于2009年9月20日仍欠甲方本金及利息1450000元。恒弈公司于一审中诉请要求步鑫生公司支付本金及利息80万元，诉请明确。五、步鑫生公司认为恒弈公司出借的并非自有资金。步鑫生公司对其提出的主张有责任提供证据。但步鑫生公司未提供相应证据证明。事实上恒弈公司实际出借资金的时间晚与其成立的时间，步鑫生公司的主张不能成立。六、根据最高院关于民间借贷的司法解释，本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本规定。本案受理于该民间借贷司法解释实施之后，因此本案适用该规定。步鑫生公司关于无需适用该司法解释的主张不能成立。此外，步鑫生公司并未提供证据证明其已于2013年9月27日还清借款。根据双方2009年9月20日签订的还款协议及之后步鑫生公司的还款情况，步鑫生公司总计仍欠恒弈公司80万元。七、步鑫生公司主张恒弈公司出借非自有资金，损害了国家、集体或者第三人的利益。步鑫生公司对其提出的主张有责任提供证据。然步鑫生公司未提供相应证据证明恒弈公司出借资金的行为损害了国家、集体或第三人利益。八、步鑫生公司主张恒弈公司多收取10万元款项。恒弈公司认为，根据双方2009年9月20日签订的还款协议及之后步鑫生公司的还款情况，步鑫生公司总计仍欠恒弈公司80万元。九、关于计息期间，双方已两次签订还款协议。双方的还款协议应视为双方对本金、利率、借期的重新确认，其载明的内容应当由双方遵守。十、本案系单纯的法人之间唯生产、经营需要订立的民间借贷合同。步鑫生公司主张本案存在涉嫌刑事犯罪的情形，步鑫生公司对其提出的主张有责任提供证据。然步鑫生公司未提供相应证据证明。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，步鑫生公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人步鑫生公司向本院提交以下证据材料：
1、企业名称预先核准通知书1页，拟证明恒弈公司企业名称保留期为2002年9月30日至2003年3月30日，在保留期内不得从事经营，2002年12月8日步鑫生公司与恒弈公司签订借款协议并出借借款的行为就是一种标准的经营行为，结合企业管理登记条例及合同法的相关规定，可以导致合同无效。
2、公司登记基本情况2页，拟证明恒弈公司成立时间为2002年11月12日，借款协议签订之时恒弈公司并未成立，且恒弈公司为国有企业。
3、2002年11月5日股东会决议1页，拟证明恒弈公司向步鑫生公司出借的款项并非其自有资金，而是向招标局借款。
4、付款凭证一组14页，拟证明步鑫生公司向招标局还款80万元，凭证只有75万元。
被上诉人恒弈公司质证认为：证据1、2真实性、合法性无异议，但证据1、2和本案双方之间签订借款协议，并在恒弈公司成立以后向步鑫生公司支付借款之间没有实际的关联性，因此即使合同订立在恒弈公司正式取得营业执照之前，也不能说步鑫生公司没有订立合同的基本，按照民间借贷的司法解释还是依法有效的；对证据3真实性无异议，但该证据和本案没有关联性，因为这是其内部流程，并不足以证明恒弈公司与步鑫生公司之间的借款协议无效，不影响恒弈公司对外交易的法律行为的效力；证据4真实性无异议，但这是步鑫生公司内部记帐所用，并不影响本案双方签订的借款协议的合法有效性。
被上诉人恒弈公司无证据材料提交。
本院认证意见如下：上诉人步鑫生公司提交的证据具有真实性，但与本案争议的合同效力不具有关联性，对其证明内容不予确认。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审争议的焦点是双方之间的借款合同性质之效力。首先，关于法律适用问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施后，无论是一审还是二审案件，均适用该司法解释。对步鑫生公司在上诉中提到的《贷款通则》、《非金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等行政法规并不能作为本案合同效力的法律依据。其次，根据该司法解释第十一条“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”，案涉双方签订的《借款协议》中约定步鑫生公司因企业生产发展所需资金而向恒弈公司借款，虽然该合同签订时恒弈公司尚在注册成立中，但实际履行时公司已经成立，步鑫生公司对于收到《借款协议》约定的款项200万元也无异议，故并不影响合同的效力。步鑫生公司在上诉中提到的恒弈公司伪造借款协议补充说明等事实，并没有相应的证据，其主张恒弈公司以合法形式掩盖非法目的缺乏依据，本院不予采信。恒弈公司与案外公司有资金往来的情况，并不能据此可以认定本案所涉资金并非其自有资金。对于民间借贷的行为，是否损害公共利益是合同效力的重要判断之一，本案中，恒弈公司对有资金需求的步鑫生公司给予出借款项，并没有损害社会他人利益及公共利益。至于利息的约定，符合法律规定，且步鑫生公司在二份《还款协议》中对于利息的计算均无异议，应视为系双方真实意思表示，恒弈公司要求步鑫生公司偿还剩余本金及利息800000元，原审法院予以支持并无不当。综上，步鑫生公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人绍兴步鑫生制衣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐鸣卉
审判员 王依群
审判员 夏文杰
二〇一七年十一月二日
书记员 骆芳华