山东省济南市历下区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）历刑初字第388号
公诉机关济南市历下区人民检察院。
被告人何某，男，1964年12月26日出生于山东省济南市，汉族，高中文化，无业，住济南市历下区，2012年4月11日因犯危险驾驶罪被判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金三千元，2013年5月15日因殴打他人被行政拘留七日，并处罚款二百元，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年7月4日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，经本院决定，于2014年3月5日将其变更强制措施为取保候审。
辩护人陈凯华，山东舜凯律师事务所律师。
辩护人武光磊，山东舜凯律师事务所律师。
济南市历下区人民检察院以济历下检刑诉（2013）800号起诉书指控被告人何某犯故意伤害罪，于2013年9月23日向本院提起公诉，本院于同日立案。在审理过程中，附带民事诉讼原告人郑某1以要求被告人何某赔偿经济损失为由，向本院提起附带民事诉讼。公诉机关于2013年12月23日以补充侦查为由，建议延期审理，并于2014年1月23日提请恢复法庭审理。2014年3月28日，附带民事诉讼原告人郑某1向本院申请撤回附带民事诉讼，本院依法予以准许。本院依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭审理了本案。济南市历下区人民检察院指派检察员王琦出庭支持公诉，被害人郑某1的诉讼代理人郑某2、郑某3、被告人何某及其辩护人陈凯华、武光磊、鉴定人徐某某、刘某某到庭参加诉讼。庭审中，被害人郑某1的诉讼代理人申请审判长回避，因不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二十三条、第二十四条之规定，当庭予以驳回。公诉机关于2013年4月23日以补充侦查为由，建议延期审理，并于2013年5月5日提请恢复法庭审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年5月7日22时许，被告人何某在位于济南市历下区某小区的宣传栏处，因故对被害人郑某1（男，51岁）产生不满，遂用砖头将其头部打伤，后逃离现场。经鉴定，被害人郑某1伤情程度属轻伤。
就指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人何某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
被告人何某没有提供新的证据，但辩称：案发时，被害人郑某1先对其出言不逊，其喝了酒一时冲动，才持砖头打了被害人。
辩护人没有提供新的证据，但辩称：被害人郑某1的伤情不构成轻伤，故被告人何某的行为不构成犯罪，且何某已受到了行政处罚，并积极赔偿被害人的经济损失，具有真诚的知错悔改表现，请求法庭依法宣告被告人何某无罪。
经审理查明，2013年5月7日22时许，被害人郑某1（男，51岁）在位于济南市历下区某小区的宣传栏处与他人打牌，被告人何某站在旁边观看，何某认为郑某1谩骂自己，产生不满，遂用砖头将郑某1头部打伤，后逃离现场。
2013年7月1日，经法医鉴定，被害人郑某1右顶部创口长7.0cm，依照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第六条的规定，其伤情程度属轻伤。
案发后，被告人何某赔偿了被害人郑某1经济损失10000元。本案在审理过程中，被告人何某的亲属积极交来本院现金60000元，以备赔偿被害人郑某1的经济损失。
本案在审理过程中，2014年1月17日，经被告人何某申请，本院依法委托鉴定机构对被害人郑某1的伤情重新鉴定。山东金剑司法鉴定中心于2014年3月11日书面通知被害人郑某1于2014年3月17日下午二点前去查体，但因郑某1无故不到场，致使无法重新鉴定。经本院依法通知，鉴定人徐某某、刘某某于2014年3月28日出庭作证，证实依照2014年1月1日起施行的新的《人体损伤程度鉴定标准》的相关规定，被害人郑某1的伤情达不到轻伤标准，应认定为轻微伤。
认定上述事实，有公诉机关当庭提供并经庭审质证和查证属实的下列证据予以证实：
1、被告人何某的户籍信息和表现材料、山东省济南市历城区人民法院（2012）历城刑初字第118号刑事判决书、公安行政处罚决定书，证实被告人何某的身份情况，有前科，因本案被行政拘留七日，并处罚款二百元；
2、被害人郑某1出具的收到条，证实案发后，被告人何某赔偿了被害人郑某1经济损失1万元；
3、济南市历下区某小区居民郭某某、闫某某、马某某的证言，证实2013年5月7日晚22时20分许，郭某某、闫某某与被害人郑某1等人一起在小区路边广告牌南侧打够级，马某某站在村民常某的右侧看他们打牌，常某站在被害人郑某1的右侧。打牌时，郑某1突然喊了一声，突然常某向后一闪，马某某也本能的向后一闪，他们看到郑某1捂着头站了起来，头上流血了。郑某1和站在广告牌北侧的被告人何某吵了起来，他们没看到郑某1怎么受伤的，也不知道他们为什么吵架，当时很乱，后何某、郑某1分别从地上捡了一块板砖，挥舞着要打对方，被村民拉开了，后发现郑某1头部受伤了；
4、被害人郑某1的妻子ＸＸ莲的证言，证实2013年5月7日晚22时许，其在位于济南市历下区某小区的家中，听到被告人何某说“砸死你个死孩子”，其往楼下一看，看到郑某1和何某撕扯，其就拦在二人之间，何某向其脸上反正面各打了一耳光，其感到耳鸣，何某就向西跑去了，郑某1蹲到了路边，其儿子儿媳先后赶到了现场，其看到郑某1的头上血流得厉害；
5、被害人郑某1的儿子郑某、儿媳朱某某的证言，证实2013年5月7日晚22时20分许，他们正在济南市历下区某小区的家中，郑某接到郑某1的电话，称出事了，让其赶紧下楼。郑某、朱某某先后下楼到了14号楼东侧路西广告牌下，发现郑某1坐在马路旁边，用手捂住头部，头上还在流血，郑某1告诉郑某自己在打牌时，被被告人何某从后面用砖块砸了一下，在场的郭某某、闫某某等人都说是何某打的郑某1，何某不在现场，郑某就报警了；
6、山东省立医院东院医生张某某的证言，证实2013年5月7日晚23时许，其在单位急诊值班时，给一名叫郑某1的患者作了头部缝合手术，当时其约摸着伤口大约5cm左右，缝了多少针记不住了。大约在5月底的一天，有一名自称是病号家属的男子，大约50多岁，找到他，称其病历上写的裂口大约5cm不准确，并拿出一张伤口照片，上面有一个尺子的量度，大约8cm，要求其改病历，其就改了，其并不能确定照片上的伤口就是其缝合的伤口；
7、被害人郑某1的陈述，证实2013年5月7日晚，其与邻居郭某某、闫某某等人一起在济南市历下区某小区的宣传栏下打够级，大约22时许，被告人何某从南北路上走到其身体南侧，站了一会，其继续坐在那里打牌，何某突然拿起一整个砖头打在其头部右侧，其一下就懵了，一摸头，头上流血了，何某从宣传栏的西侧绕到北侧，其问何某为什么打他，何某说“砸死你个死孩子”，并从地上摸起一块砖，其也从地上摸起一块砖，二人互相推着，被大家拉开了。何某一脚踹在其腹部，其躺在南北路上，何某又踹了其腿部二脚，这时其妻子过来拉架，何某踹了其妻子一脚，打了她二耳光，大家过来把何某拉开了，其就报警了；
8、公安机关出具的抓获材料、发破案经过等材料，证实本案案发情况及抓获被告人何某的经过，何某系被抓获归案；
9、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定人徐某某、刘某某的证言，证实2013年7月1日，经法医鉴定，依照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第六条的规定，被害人郑某1右顶部创口长7.0cm，其伤情程度属轻伤；本案在审理过程中，经本院依法通知，鉴定人出庭作证，证实依照2014年1月1日起施行的新的《人体损伤程度鉴定标准》的相关规定，被害人郑某1的上述伤情达不到轻伤标准，应认定为轻微伤；
10、被告人何某的供述，与上述证据证明的情况均相吻合。
本院认为，被告人何某故意伤害被害人郑某1，致使郑某1受伤，2013年7月1日出具的法医学人体损伤程度鉴定书依照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第六条的规定：“头皮锐器创口累计长度达8厘米，儿童达6厘米；钝器创口累计长度达6厘米，儿童达4厘米”，认定郑某1的伤情程度构成轻伤。本案在审理过程中，被告人何某申请对被害人郑某1的伤情重新鉴定，本院依法予以准许，但因被害人郑某1的原因，致使无法进行重新鉴定，经本院依法通知鉴定人出庭作证证实，依照2014年1月1日起施行的新的《人体损伤程度鉴定标准》5.1.4轻伤二级a）“头皮创口或者瘢痕长度累计8.0cm以上”的规定，被害人郑某1的伤情达不到轻伤标准，应认定为轻微伤，鉴定人当庭陈述的意见具备法律效力，应予采纳。《最高人民法院关于执行﹤人体损伤程度鉴定标准﹥有关问题的通知》第一条规定：“致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照《损伤标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用《损伤标准》”，第四条规定：“对于正在审理案件需要进行损伤程度鉴定的，司法技术部门应做好前期技术审核工作，在对外委托时应明确向鉴定机构提出适用标准。”综上所述，根据现行规定，没有确实充分的证据证实被害人郑某1的伤情程度已构成轻伤，起诉书指控被告人何某的行为构成故意伤害罪的事实不清、证据不足，不能认定。辩护人关于被告人何某无罪、愿意积极赔偿被害人经济损失、具有知错悔改表现的辩护观点成立，本院予以采纳。被告人何某关于被害人郑某1先对其出言不逊、其才动手殴打被害人的辩解无其它相关证据予以佐证，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第（四）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某无罪；
二、发还被告人何某人民币六万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向济南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 张秀娟
人民陪审员 李宗善
人民陪审员 刘 丽
二〇一四年五月六日
书 记 员 赵 岩