浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽知初字第16号
原告：杭州全顺农副产品有限公司。
法定代表人：吕旭初，该公司董事长。
委托代理人：赵欢庆，浙江德顺律师事务所律师。
委托代理人：郑昊，系该公司员工。
被告：谢岳田。
委托代理人：谢勇波，与被告系父子关系。
原告杭州全顺农副产品有限公司（以下简称全顺公司）为与被告谢岳田侵害实用新型专利权纠纷一案向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成由审判员朱永红担任审判长，代理审判员王洁、人民陪审员应刚秋参加评议的合议庭。后因工作原因，审判长变更由审判员吕湘担任。2014年5月28日，被告对涉案专利向专利复审委员会提起无效宣告请求；2014年6月24日，本院组织原、被告双方进行庭前证据交换及技术特征比对；2015年1月27日，专利复审委员会作出维持涉案专利权有效的决定，本院于2015年3月10日收到该无效宣告请求审查决定书。2015年4月21日本院公开开庭审理了本案，原告全顺公司的委托代理人赵欢庆，被告谢岳田的委托代理人谢勇波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告全顺公司起诉称：徐水军于2012年2月13日向国家知识产权局申请了“一种核桃脱壳器”实用新型专利并获得授权，专利号为ZL20122004××××.0。2013年6月25日，原告与徐水军订立《专利实施许可合同》并进行了备案，许可方式为排他许可，每年许可费用10万元，许可期限两年。2013年，原告发现被告在其经营的淘宝网店铺“金顺核桃夹”销售一款名为“剥山核桃神器脱壳大王”的产品。经对比，被告销售的被控侵权产品的技术特征已全部落入ZL20122004××××.0号实用新型专利权利要求1的保护范围。为维护原告合法权利，请求依法判令被告：1、生产、销售“剥山核桃神器脱壳大王”产品的行为侵害ZL20122004××××.0号专利权；2、立即停止侵权，停止生产、销售与销毁被控侵权产品；3、赔偿原告经济损失20万元；4、承担本案合理费用1800元；5、承担本案诉讼费用。庭后，原告书面确认其诉请的赔偿数额不变，赔偿依据为法定赔偿，但请求法院将调取的淘宝网交易记录作为判决的考量因素。
被告谢岳田答辩称：答辩人的行为系正当行使权利的行为，未侵害他人权利。1、从国家知识产权局的信息查询可知，被答辩人曾对涉案ZL20122004××××.0号专利提出无效宣告请求，并缴纳相关的费用，但之后其并未参加口审，而是与专利权人徐水军达成许可使用协议并进行备案。由此可见，被答辩人在可以将涉案专利无效的情形下仍提起本案诉讼，明显具有恶意，不应受到法律保护。2、涉案专利与已被无效的谭嘉乐ZL20112053××××.5号专利的区别仅仅是在大扳口下方设小扳口，这属于本领域的惯用手段，所属领域技术人员可以根据在先申请的专利而无需创造性劳动即可获得。而且，大小扳口都用于剥壳，增设的小扳口所要解决的技术问题、采用的技术方案、达到的技术效果均与大扳口相同，故涉案专利的技术方案与上述已被无效的ZL20112053××××.5号专利完全相同，明显属于无效专利。3、将答辩人的产品与ZL20112053××××.5号专利进行比对，两者的技术特征完全相同，故答辩人使用的是现有公开技术，未侵害涉案专利权。
原告全顺公司为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据：1、《实用新型专利证书》、专利年费收费收据，拟证明涉案ZL20122004××××.0号专利的权利要求保护范围及有效性。2、《专利实施许可合同》、《专利实施许可合同备案证明》、《放弃诉讼声明》，拟证明ZL20122004××××.0号专利已经通过排他许可的方式许可给原告使用以及权利人授权原告提起诉讼的事实。3、（2013）浙杭钱证民字第871号公证书、（2013）浙杭钱证内字第12792号公证书、公证发票、交易详情、侵权产品照片及实物，拟证明原告通过浙江省杭州市钱塘公证处分别于2013年1月16日、2013年9月25日对被告名为“金顺核桃夹”的淘宝店进行网页公证，并通过其淘宝网店购买被控侵权产品的事实。4、《专利复审委员会审查决定书》，拟证明涉案专利被专利复审委员会依法维持专利权有效。
对原告提供的证据，被告对四组证据均无异议，对当庭播放的（2013）浙杭钱证内字第12792号公证书后附光盘的内容无异议，并认可原告购买的“脱壳大王”脱壳器由被告的淘宝网店铺“金顺核桃夹”销售。
被告谢岳田为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据：1、国家知识产权局收费信息检索电脑页面打印件，拟证明原告对涉案徐水军的专利及谭嘉乐的专利均提起无效宣告请求并缴费。2、国家知识产权局公众查询信息电脑页面打印件，拟证明原告对徐水军专利提出无效申请后，专利复审委员会通知口审时双方放弃并达成协议。3、邮政储蓄银行收据、专利无效宣告请求书复印件及无效宣告请求受理通知书，拟证明被告已对涉案专利提起专利无效申请。4、专利申请号为20112053××××.5的“夹核桃的组合钳”实用新型专利文件；5、专利号为ZL20072010××××.6的“剥小核桃扳手”实用新型专利文件；6、专利号为ZL20082008××××.1的“剥山核桃扳手”实用新型专利文件；以上三组证据拟共同证明原告的实用新型专利技术在其专利申请日前已公开。7、申请号为20112053××××.5的“夹核桃的组合钳”实用新型专利《无效宣告请求审查决定书》，拟证明该实用新型专利被宣告无效，原告的涉案专利技术仅比该无效专利技术的扳手部分多了一个扳口。8、被告向专利复审委员会提交的宣告涉案专利无效的材料；9、电汇及收费凭证；以上两组证据拟共同证明被告已向专利复审委申请宣告涉案专利无效，专利复审委已立案审查。
对被告提供的证据，原告质证认为：对上述9组证据的真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关。原告已将谭嘉乐的专利无效是事实，对徐水军的专利，原告经综合评价后认为无效有难度，双方进而形成了合作意愿。在谢岳田对涉案专利提起无效申请后，专利复审委员会已作出维持涉案专利有效的决定。本案中被告补充提交的专利无效比对文本也差别不大，与涉案专利最为接近的20112053××××.5谭家乐的专利也在无效申请比对中进行了考量，现被告再次对涉案专利提起无效申请，属浪费司法资源的重复行为。
本院依原告的申请，于2015年4月14日向浙江淘宝网络有限公司调取被告名下淘宝网店铺（会员名：金顺核桃夹）2013年至今的产品交易记录，并于同年4月22日收到记载上述交易记录的数据光盘。原告质证认为，淘宝网调取的交易记录，扣除其他淘宝网址的销售金额，其余为被控侵权产品的实际销售金额，根据被告的销售金额及制造成本，被告所获利润至少是销售金额的60%以上，请求以被告实际获利作为赔偿依据。被告质证认为，淘宝网的交易记录包含了“交易关闭”的单子，这些没有成交的单子不应该记入被告的销售额，还有支付宝的交易金额属于转账而非买卖交易，也不应记入销售额。原告的金额统计将其他产品的销售金额都计入“脱壳王”名下是不合理的，而且其主张的60%的销售利润也是毫无依据的。
上述证据经庭审质证，本院作如下认定：对原告提供的证据1，经本院庭后到国家知识产权局网站核实，涉案专利目前处于“专利权维持”状态，且从网站的收费信息检索亦可查询到徐水军已于2014年12月23日缴纳涉案专利第4年年费900元，对该证据本院予以认定；证据2能证明原告与徐水军就涉案专利签订《专利实施许可合同》，并在国家知识产权局进行备案，徐水军将涉案专利权及本案相关诉权排他许可给原告，徐水军本人放弃诉讼的事实，对该部分证明力本院予以认定；证据3的两次公证取证内容真实、程序合法，能证明公证取证时“金顺核桃夹”淘宝网店铺中有销售“山核桃夹子整粒剥核桃钳坚果夹钳子小核桃工具脱壳王”产品，部分页面中还展示了该产品的外观及相关文字介绍，对该部分证明力本院予以认定；交易详情结合被控侵权产品实物，证明原告购买被告产品的事实，双方亦认可将购买的“脱壳大王”山核桃脱壳器作为本案进行技术比对的被控侵权产品，对此本院予以认定；证据4能证明无效宣告请求人谢岳田请求宣告涉案“一种核桃脱壳器”实用新型专利权无效，专利复审委员会于2015年1月27日作出维持专利权有效的决定，本院予以认定。对被告提供的证据1–9的真实性、合法性双方均无异议，本院对其真实性予以认定，证据1–4及证据7，能证明原告对申请号为20112053××××.5的“夹核桃的组合钳”实用新型专利及涉案专利分别提起无效宣告申请后，20112053××××.5号专利被宣告全部无效，而涉案专利的无效宣告请求案件结案，之后被告谢岳田就涉案专利向专利复审委员会提起无效申请；因被告明确将证据4的实用新型专利文本作为本案的现有技术比对文献，对证据5、6本院不再予以评述；证据8仅为被告单方提供的电脑打印件，并无签字确认，证据9电汇凭证汇款人亦非本案被告，对该两组证据本院不予认定。对本院依法调取的证据，双方对其真实性均无异议，本院予以认定，鉴于原告最后明确以法定赔偿确定赔偿数额，对该证据反映的有关涉案产品交易记录的内容，本院将酌情予以考虑。
根据以上有效证据及双方当事人的有关陈述，本院确认以下事实：
徐水军于2012年2月13日向国家知识产权局申请名称为“一种核桃脱壳器”的实用新型专利，2012年10月3日获得授权，专利号为ZL20122004××××.0，该专利目前处于专利权维持状态。该专利权利要求书记载：1、一种核桃脱壳器，包括卡座和脱壳扳手，卡座包括手柄一和与手柄一一端连接的悬伸片一、悬伸片二以及悬伸片三，其中悬伸片三的长度最长，悬伸片一的长度最短；悬伸片二设在悬伸片一与悬伸片三之间，其特征在于：所述的悬伸片一、悬伸片二以及悬伸片三相互平行，悬伸片一与悬伸片二间的空隙小于悬伸片二与悬伸片三间的空隙，所述的脱壳扳手包括手柄二和与手柄二相连的破壳刀，破壳刀下方设有一个大扳口，大扳口的下方设有一个小扳口，所述的大扳口的上端设有一个向内弯曲的尖嘴，所述小扳口的上端设有一个向内弯曲的尖嘴，小扳口的下端向下斜伸。
原告对申请号为20112053××××.5（专利权人：谭嘉乐）及20122004××××.0（专利权人：徐水军）两项实用新型专利权提起无效宣告请求后，于2013年1月14日缴纳无效宣告请求费；2013年4月9日，专利复审委员会就20122004××××.0号专利向双方送达了口头审理通知书，于同年7月11日向双方送达了无效宣告案件结案通知书；2013年8月27日，专利复审委员会作出宣告20112053××××.5号实用新型专利权全部无效的决定。在原告提起涉案专利无效宣告请求期间，2013年6月25日，原告与徐水军就涉案专利签订《专利实施许可合同》，并于同年7月15日在国家知识产权局进行备案。合同约定的许可方式为排他许可，许可使用费为每年10万元，合同有效期自2013年7月5日至2015年7月4日。许可合同第九条约定，合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方（徐水军）的专利权时，应及时通知对方，由被许可方（全顺公司）与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，许可方协助。2013年10月28日，徐水军出具《放弃诉讼声明》，称对被告侵犯涉案专利权的事实不予起诉，将相关诉权许可给原告行使。庭审中，原告自认其未向涉案专利权人徐水军支付过许可使用费。
2013年1月16日及9月25日，全顺公司的委托代理人向浙江省杭州市钱塘公证处申请对互联网上的相关网页内容进行证据保全。在公证人员的监督下，代理人使用公证处计算机进行操作，点击InternetExplorer浏览器，进入www.taobao.com淘宝网首页，在店铺栏输入“金顺核桃夹”并点击“搜索”，在显示的页面中点击“U[855155765]”，在显示的页面中点击热卖宝贝“山核桃夹子整粒剥核桃钳坚果夹钳子小核桃工具脱壳王”，点击上述页面中的“成交记录”，代理人将上述操作过程中显示的页面进行截屏并保存，浙江省杭州市钱塘公证处为此分别出具了（2013）浙杭钱证民字第871号、（2013）浙杭钱证内字第12792号公证书。
2014年5月28日，被告谢岳田就涉案专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，专利复审委员会于2015年1月27日作出第25068号《无效宣告请求审查决定书》，认为权利要求1与请求人（谢岳田）提交的附件1（CN20235××××U号实用新型专利）的区别在于大扳口的下方设有一个小扳口，所述小扳口的上端设有一个向内弯曲的尖嘴，小扳口的下端向下斜伸，该设置解决了现有脱壳器扳手的扳口不分大小统一设置，剥除不便、容易浪费的问题，使得核桃脱壳器在使用时可以针对不同大小的核桃果壳进行脱壳，减少了剥除过程中果仁的浪费，该技术特征达到了使脱壳器在功能上得到进一步完善，提高其工作效率的有益技术效果，本专利权利要求1具备新颖性、创造性，应予维持有效。
另查明，会员名为“金顺核桃夹”的淘宝网店铺注册人为谢岳田，注册时间为2012年3月23日。原告为本案两次公证取证共支出公证费1800元。
庭审中，经双方确认封存完好，本院当庭拆封了原告购买的被控侵权产品快递包裹（天天快递单号：560030338335），被告确认其中的“脱壳大王”山核桃脱壳器由其销售，双方确认将该产品作为被控侵权产品进行比对。经比对，原告认为涉案专利分为八个技术特征：1、所述的卡座包括手柄及与手柄相连的悬伸片一、悬伸片二及悬伸片三，悬伸片一、二、三相互平行；2、悬伸片一与二之间的空隙小于悬伸片二与三之间的空隙；3、所述的脱壳扳手包括手柄和与手柄连接的破壳刀；4、破壳刀下方设有一个大扳口；5、大扳口下方设有一个小扳口；6、所述的大扳口上端设有一个向内弯曲的尖嘴；7、所述小扳口的上端设有一个向内弯曲的尖嘴；8、小扳口的下端向下延伸。被控侵权产品的技术特征与原告涉案专利技术特征完全相同，落入原告权利要求1的保护范围。被告认为被控侵权产品破壳刀的制作工艺与原告不同，被告产品脱壳扳手的手柄与破壳刀可以分离；涉案专利所述的悬伸片一、二、三相互平行，被告产品只是看似平行，实际不平行；其余特征同意原告的比对意见。
被告谢岳田主张被控侵权产品使用的是现有技术，并提供了ZL20112053××××.5号“夹核桃的组合钳”实用新型专利公告文本作为比对文献。经比对，被告认为被控侵权产品的技术特征与对比文献现有技术特征一样，只是被控侵权产品设有小扳口，比对文献公开的技术特征没有小扳口，但是大小扳口解决的技术问题和达到的技术效果是一样的，该区别特征也是本领域技术人员容易想到的，因此不具有创造性。原告同意被告的比对意见，认为小扳口正是涉案产品的创造性所在，小扳口在脱壳过程中起到剥落更小果壳的作用，避免浪费、使用方便，具有创造性。
本院认为，专利号为ZL20122004××××.0的实用新型专利权在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，依法应受国家法律的保护。全顺公司经涉案专利权人徐水军授权排他许可使用涉案专利，并经授权可以就侵害涉案专利权的行为向人民法院起诉，全顺公司依法取得对侵害ZL20122004××××.0号实用新型专利权行为之诉权。
本案双方争议的焦点为：一、被控侵权产品是否落入了涉案专利的权利要求保护范围；二、被控侵权产品是否实施的是现有技术；三、如被告侵权成立，原告的赔偿依据及数额是否合理。
关于焦点一，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。判断被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应在权利人主张的权利要求所记载的技术方案与被控侵权产品之间进行比对，即比对被控侵权产品所具备的技术特征与权利要求所描述的专利的技术特征。如果被控侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利权权利要求的全部技术特征，则被控侵权产品落入专利权的保护范围，其中专利权保护范围包括与该专利技术特征相同或等同的特征所确定的范围。经庭审比对，被控侵权产品具有如下技术特征：系一种山核桃脱壳器，主要功能件由不锈钢材质的固定夹子和脱壳扳手组成。固定夹子包括手柄及与手柄相连的三层相互平行、向前方延伸的不锈钢悬伸片，从上至下三层悬伸片的长度、宽度依次递增，悬伸片第一层与第二层之间的空隙小于第二层与第三层之间的空隙，悬伸片第一层、第三层的两条不锈钢条目测为平行对称；脱壳扳手包括手柄及与手柄相连的不锈钢破壳刀，破壳刀下方有一大扳口，大扳口上端有一向内弯曲的尖嘴，大扳口下方有一小扳口，小扳口上端有一向内弯曲的尖嘴，小扳口的下方向下延伸。被控侵权产品所述的固定夹子与脱壳扳手，相当于涉案专利技术特征所述的卡座与脱壳扳手；与固定夹子相连的三层悬伸片，相当于涉案专利技术特征所述的与卡座相连的悬伸片一、二、三。被控侵权产品的上述特征与涉案专利技术特征相同，被告辩称的被控侵权产品破壳刀工艺不同及悬伸片之间互不平行的区别无事实依据，本院不予支持，被控侵权产品包含了涉案专利权利要求1记载的全部技术特征。
关于焦点二，被告以ZL20112053××××.5号“夹核桃的组合钳”实用新型专利公告文本主张被控侵权产品实施的是现有技术。该实用新型专利与被控侵权产品均属于山核桃脱壳工具，二者用途相同，属于相同种类的产品。虽该现有技术的公告日晚于涉案专利的申请日，但专利复审委员会已作出ZL20112053××××.5号专利权全部无效的决定，故该比对文件权利要求所记载的技术方案在其申请日前已成为现有技术，该比对文件权利要求所记载的技术方案可以用来与被控侵权产品进行技术比对。判断被控侵权产品是否实施的是现有技术，应将被控侵权产品落入涉案专利权保护范围的全部技术特征与一项现有技术的相应技术特征进行比对，如两者相同或无实质性差异，则可认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术。经比对，双方均确认被控侵权产品技术特征与ZL20112053××××.5号专利公开的技术方案区别仅在于被控侵权产品大扳口的下方设有小扳口，小扳口的上端设有一个向内弯曲的尖嘴，小扳口的下端向下斜伸。本院认为，该区别特征使得核桃脱壳器在使用时可以针对不同大小的核桃果壳进行脱壳，减少剥除过程中的果仁浪费，使核桃脱壳器在功能上更加完善，进一步提高工作效率，小扳口的设置具有新颖性和创造性。被控侵权产品的上述区别技术特征较之ZL20112053××××.5号专利公开的技术方案有实质性差异，被告主张被控侵权产品实施的是ZL20112053××××.5号专利公开的技术显然与事实不符，其现有技术抗辩不能成立，被控侵权产品侵害了涉案ZL20122004××××.0号实用新型专利权。
关于焦点三，被告确认其销售了侵权产品，侵权产品系由其经营的“金顺核桃夹”淘宝网店铺销售。原告主张侵权产品由被告生产，请求被告停止生产并销毁侵权产品，但其未能提供被告系生产者的相关证据，亦未能举证证明被告尚有库存的侵权产品，对其该主张本院不予支持。被告未经专利权人许可，以营利为目的销售侵权产品的行为，侵害了ZL20122004××××.0号实用新型专利权，原告据此要求被告停止销售侵权产品并赔偿经济损失理由正当，本院予以支持。本案中，权利人的损失及侵权人获得的利益难以确定，原告亦明确要求适用法定赔偿，本院将依据专利法的相关规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售价格及其销售时间、销售规模、范围、原告为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、涉案专利系实用新型专利，授权公告日为2012年10月3日；2、原告通过签订《专利实施许可合同》并进行备案，于2013年7月5日获得涉案专利的排他许可使用权，但原告实际未向涉案专利的原权利人支付许可使用费；3、被告于2012年在淘宝网注册“金顺核桃夹”店铺并开始销售被控侵权产品；4、被告名下“金顺核桃夹”网店2013年至今涉及侵权产品的交易情况。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告谢岳田立即停止销售侵害ZL20122004××××.0号“一种核桃脱壳器”实用新型专利权产品的行为。
二、被告谢岳田于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州全顺农副产品有限公司经济损失20000元（包括原告为维权支付的合理费用）。
三、驳回原告杭州全顺农副产品有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费4427元，由原告杭州全顺农副产品有限公司负担1993元，由被告谢岳田负担2434元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费4427元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。款汇农行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001]。
审 判 长 吕 湘
代理审判员 王 洁
人民陪审员 应刚秋
二〇一五年七月二十日
代书 记员 王 芳