湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终1089号
上诉人（原审被告）：中银保险有限公司河南分公司。住所地：郑州市金水区花园路40号中国银行股份有限公司河南省分行花园路办公楼6、7、8层。统一社会信用代码91410100670076741T。
主要负责人：冯钧，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：胡宗军，河南天坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘杏珍，女，1935年2月27日出生，汉族，湖北省武穴市人，住武穴市。
被上诉人（原审被告）：苏松涛，男，1976年7月17日出生，汉族，司机，住河南省西平县。
被上诉人（原审被告）：漯河双汇物流运输有限公司。住所地：河南省漯河市经济开发区衡山路。统一社会信用代码914111007258202760。
法定代表人：张太喜，该公司董事长。
上诉人中银保险有限公司河南分公司（以下简称中银保险河南公司）因与被上诉人刘杏珍、苏松涛、漯河双汇物流运输有限公司（以下简称“漯河双汇物流公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2016）鄂1182民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年06月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中银保险河南公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判中银保险河南公司少承担赔偿款180952.87元；二、本案上诉费由刘杏珍、苏松涛、漯河双汇物流公司承担。事实和理由：一、一审对刘杏珍的护理费认定有误：1、刘杏珍年事已高，其人体机能退化属正常生理现象，护理费不应全部由中银保险河南公司承担；2、一审对刘杏珍出院后的护理期限确定过长，护理级别按一级护理依赖确定也过高；3、一审中刘杏珍提交的其子女所在单位分别出具的证明能证明在刘杏珍住院期间儿子鲁建立、女儿鲁秋容未上班，但不能证明在医院陪护，亦不能排除是雇请护工人员在医院陪护，故护理费应当按照当地护工的劳务报酬标准计算。二、一审超出刘杏珍的诉讼请求进行判决，程序违法：刘杏珍主张伤残赔偿金49704元，而一审法院判决金额为54102元。
刘杏珍辩称：一、关于护理费。刘杏珍因交通事故受伤期间由儿子鲁建立、女儿鲁秋容护理；刘杏珍在发生交通事故之前，身体、精神均良好，目前的症状与交通事故有直接的因果关系，肇事车辆的承保公司即中银保险河南公司应承担赔偿责任；湖北武穴科剑法医司法鉴定所作出刘杏珍护理依赖一级的鉴定意见，中银保险河南公司未申请重新鉴定。二、关于残疾赔偿金。刘杏珍在2016年9月9日第二次开庭审理时，已将49704元的诉请变更为54102元。故原审认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，请求二审予以维持。
苏松涛、漯河双汇物流公司未予答辩。
刘杏珍向一审法院起诉请求：请求判令苏松涛、漯河双汇物流公司赔偿其损失301907.32元（包含医疗费70925.49元、后期治疗费12000元、营养费4050元、住院伙食补助费4100元、护理费208136.33元、残疾赔偿金54102元、精神损害抚慰金12000元、交通费4193.50元、鉴定费2163元、鉴定的检查费用237元，共计371907.32元，扣减漯河双汇物流公司垫付的70000元），中银保险河南公司在保险责任限额内承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年9月22日，苏松涛驾驶豫Ｌ×××××重型半挂牵引车（牵引豫Ｌ×××××车）由武穴市梅武线北往南方向行驶。当日9时30分许，该车行驶至石佛寺李世英路口处，与同向由鲁香桃驾驶的电动自行车（载刘杏珍）发生挂擦，造成刘杏珍、鲁香桃受伤及电动自行车受损的道路交通事故。此次事故经武穴市交警大队认定，苏松涛负本次事故的全部责任，刘杏珍与鲁香桃不负责任。事发后，刘杏珍在武穴市第一人民医院住院治疗82天，于2015年12月12日出院，共花费医疗费69468.67元（含依医嘱购买的白蛋白及门诊检查费用）。因双方当事人就赔偿事宜协商未果，刘杏珍遂诉至法院。
另查明：苏松涛系漯河双汇物流公司的员工，其驾驶豫Ｌ×××××重型半挂牵引车（牵引豫Ｌ×××××车）的行为系职务行为。事故发生后，漯河双汇物流公司已垫付了赔偿款70000元。本案事故车辆在中银保险河南公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）及机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），本案交通事故发生在保险期间内，其中：交强险的死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元；商业三者险的赔偿限额为550000元（其中豫Ｌ×××××为500000元，豫Ｌ×××××车为50000元），且不计免赔。刘杏珍系农村户口，但其自2011年起一直随女儿鲁秋容生活（鲁秋容系武穴市刊江街道办事处朱木桥社区居民委员会居民）。2016年3月27日，湖北武穴科剑法医司法鉴定所受鲁秋容的委托，对刘杏珍所受损伤出具了武科剑临法（2016）鉴字第61号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘杏珍所受损伤，伤残等级评定为VII（七）级，后期治疗费每月500元，时间暂定二年（或据实结算），护理依赖一级，时间从受伤之日起至恢复之日止，营养期限270天。刘杏珍支付了鉴定费2163元。诉讼中，中银保险河南公司申请对刘杏珍的伤残等级进行重新鉴定及刘杏珍用于治疗交通事故造成损害的医疗费用进行鉴定。根据中银保险河南公司的申请，2016年8月11日，黄冈博林法医司法鉴定所黄博法医（2016）临鉴字第479号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘杏珍颅脑损伤伤残程度评定为VII级（7）。2、刘杏珍第一次住院医疗费用合理，无治疗其他的费用，第二次住院为治疗自身疾病所发生的费用，与外伤无关，与本次事故无关。刘杏珍因第二次鉴定支付了检测费等237元。刘杏珍住院期间由其女儿鲁秋容及儿子鲁建立进行护理（鲁秋容50日，鲁建立32日）。鲁秋容系武穴市创兴矿业有限公司职工，月工资2950元，在护理刘杏珍期间工资及福利被扣发，工资损失为4916元。鲁建立系中铁大桥局集团有限公司职工，现为中铁大桥局港珠澳大桥桥梁工程CB05标项目经理部高管，在护理刘杏珍32天期间的工资、奖金已被扣发23762元。
一审法院认为：一、苏松涛系双汇运输公司的员工，其驾驶行为属职务行为，因此而产生的民事赔偿责任应由漯河双汇物流公司承担；二、本案交通事故苏松涛负事故全部责任、刘杏珍不负事故责任，事故车辆在中银保险河南公司投保了交强险及商业三者险，因此刘杏珍因事故造成的经济损失应先由中银保险河南公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由中银保险河南公司在商业三者险限额内予以赔偿，仍不足的部分则由漯河双汇物流公司承担；三、漯河双汇物流公司在刘杏珍受伤后，积极支付赔偿款，其行为应得到大力提倡，为减少当事人诉累，其要求对已支付的款项在案中一并处理，可予支持；四、刘杏珍虽为农业户口，但一直与跟随居住在城镇的女儿鲁秋容生活，其生活来源在城镇，故应按城镇居民标准计算赔偿金额；五、刘杏珍因事故受伤就医及进行鉴定支付一定的交通费是必然的，且第二次鉴定需异地进行，而刘杏珍受伤后的身体状况决定了其只能乘座救护车等费用较高的专用车辆，综合本案实际，交通费可酌情认定为1500元；六、刘杏珍的经济损失为：医疗费69468.67元、后期治疗费12000元（每月500元，计算2年）、住院伙食补助费4100元(按每天50元,计算82天)、营养费可酌情考虑为2000元、护理费184368元（住院期间陪护人员误工损失28678元，其中鲁建立23762元，鲁秋容4916元；出院后一级护理依赖，按5年、湖北省2016年公布的服务业平均收入31138元计算，即155690元）、残疾赔偿金54102元（按城镇居民年人均可支配收入27051元、伤残指数40%计算5年）、精神损害抚慰金12000元、交通费1500元、鉴定费2163元、第二次鉴定费用237元（即检测费等），共计341938.67元。其中，医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费共计87568.67元，由中银保险河南公司在交强险医疗赔偿限额内赔偿10000元；残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、交通费共计251970元，由中银保险河南公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元。交强险赔偿不足的部分计219538.67元，未超过商业三者险赔偿限额，由中银保险河南公司司在商业三者险范围内赔偿。鉴定费2163元及第二次鉴定费用237元，由漯河双汇物流公司承担。综上，中银保险河南公司应赔偿刘杏珍因交通事故造成的经济损失339538.67元，其中漯河双汇物流公司垫付的款项67600元（70000元-2163元-237元）从该赔偿款中予以支付。遂判决：一、限中银保险河南公司在判决生效之日起十日内赔偿刘杏珍因交通事故造成的经济损失339538.67元，其中67600元直接支付给漯河双汇物流公司；二、苏松涛在本案中不承担责任；三、漯河双汇物流公司在本案中不再承担责任；四、驳回刘杏珍的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。另查明，黄冈博林法医司法鉴定所根据刘杏珍的相关病例资料和检验所见，分析：刘杏珍重型颅脑损伤，左额叶右颞叶脑挫裂伤，右基底节区脑血肿，蛛网膜下腔出血，双额叶硬膜下积液，经康复治疗后，复查提示左侧枕叶、右侧额叶及双侧额叶软化灶，左侧小脑半球软化灶形成。现检查中度异常脑电图，IQ=41，并遗留有脑外伤所致精神障碍。刘杏珍于2016年4月份向一审法院提起本案诉讼，主张残疾赔偿金为49704元；2016年9月9日，一审法院第二次开庭进行审理，刘杏珍申请变更诉讼请求，要求赔偿义务人按2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入27051元/年赔偿其残疾赔偿金54102元。二审诉讼过程中，中银保险河南公司认为鉴定机构对刘杏珍评定为护理依赖一级依据不充分，刘杏珍即使需要护理，也是由于其自身疾病造成，故向本院申请对刘杏珍因交通事故造成的损伤是否需要护理进行鉴定；如需要护理，则对护理依赖程度、护理期限进行鉴定。
本院认为，本案的争议焦点有以下两点：
一、一审对刘杏珍的护理费是否认定有误。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”依据上述法律规定，在交通事故案件中，在确定侵权人应承担的赔偿责任和计算侵权人应承担的赔偿款数额是否应当扣减时，应当根据受害人对事故和损害后果的发生或扩大是否存在法律规定的过错进行分析。本案中，经交警部门认定，苏松涛应承担事故的全部责任，刘杏珍无责任。虽然刘杏珍在本案交通事故发生时已年满80周岁，在正常情况下，其人体机能处于退化趋势，但这与交通事故和损害后果的发生并无法律上的因果关系，其并无侵权责任法等法律规定的过错；受害人年龄因素亦不是减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。故，刘杏珍不应因其个人年龄、身体机能处于退化趋势的客观因素的存在而对交通事故导致的损害后果负相应责任。中银保险河南公司认为刘杏珍年事已高，其人体机能退化属正常生理现象，护理费不应全部由该公司承担的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于护理依赖级别问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；……（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”依据上述法律规定，司法鉴定部门作出的鉴定意见是当事人提供证据的一种形式，可以作为认定案件事实的依据。中银保险河南公司认为原审确定刘杏珍的护理依赖级别过高，实质是否认湖北武穴科剑法医司法鉴定所作出的“刘杏珍护理依赖程度一级”的鉴定意见，但其在一审诉讼过程中并未对该项鉴定意见申请重新鉴定；同时，中银保险河南公司未提供足以反驳的相反证据否定该鉴定意见。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的法律规定，本院对中银保险河南公司提出的“原审确定刘杏珍的护理依赖级别过高”的诉讼主张亦不予支持。
关于护理期限问题。依据上述司法解释的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人是否恢复生活自理能力，应当根据医疗机构的诊断意见和鉴定机构的鉴定意见综合认定。受害人能恢复生活自理能力的，应参照医疗机构的诊断意见和鉴定机构的鉴定意见确定合理的护理期限；受害人不能恢复生活自理能力的，应根据受害人的伤残等级、住院时间、年龄以及身体状况等因素，参照鉴定机构的鉴定意见综合认定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，刘杏珍因交通事故导致重型颅脑损伤，并遗留有脑外伤所致精神障碍，明显需要护理。原审依据刘杏珍的受伤情况、伤残等级、年龄、健康状况等因素并结合鉴定机构作出的“刘杏珍护理依赖程度一级”鉴定意见，对刘杏珍的护理期限按5年计算并无不当。中银保险河南公司认为一审对刘杏珍出院后的护理期限确定过长的上诉理由不成立，本院不予支持。
至于中银保险河南公司提出的刘杏珍住院期间护理人员的确定问题，首先，因依据刘杏珍的伤情，其住院期间确需人员护理；其次，子女护理受伤老人亦符合社会现实情况；再次，刘杏珍的子女鲁秋容、鲁建立所在单位亦分别出具证明，能够证明鲁秋容、鲁建立在刘杏珍住院期间存在误工的事实；而且中银保险河南公司亦未提交证据证明刘杏珍住院期间系由他人进行护理。故中银保险河南公司认为刘杏珍提交的其子女所在单位出具的证明不能证明子女在医院陪护，不能排除是雇请护工人员在医院陪护，故护理费应当按照当地护工的劳务报酬标准计算的上诉理由无事实依据，本院不予支持。
综上，一审对刘杏珍护理费的认定符合法律的规定和本案实际情况，本院二审予以确认。中银保险河南公司认为一审对刘杏珍的护理费认定有误的上诉理由不成立，本院不予支持；同时，本院对其提出的鉴定申请亦不予准许。
二、一审是否超出刘杏珍的诉讼请求范围进行判决，是否程序违法。经审查，虽然刘杏珍于2016年4月向一审法院提起本案诉讼，主张残疾赔偿金为49704元，但其在一审庭审中已申请变更诉讼请求，要求赔偿义务人赔偿其残疾赔偿金54102元，其变更申请合法，一审据此判决中银保险河南公司赔偿刘杏珍残疾赔偿金54102元并无不当。故中银保险河南公司认为一审超出刘杏珍的诉讼请求范围进行判决，程序违法的上诉理由不成立，本院亦不予支持。
综上所述，中银保险河南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1998元，由上诉人中银保险有限公司河南分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 宋顺国
审判员 张 敏
二〇一七年九月二十八日
书记员 黄 宁