西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏民终56号
上诉人（审原告、反诉被告）：远通建工集团有限公司，住所地廊坊市广阳区和平路93号。
法定代表人：张进标，董事长。
委托诉讼代理人：李阳，西藏宏伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：墨竹工卡县教育体育局，住所地拉萨市墨竹工卡县。
委托诉讼代理人格桑次仁，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
委托诉讼代理人珍吉，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）远通建工集团有限公司（以下简称远通公司）因与上诉人（原审被告、反诉原告）墨竹工卡县教育体育局（以下简称墨竹教体局）建设工程施工合同纠纷一案，不服拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初4号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人远通公司的委托诉讼代理人李阳，上诉人墨竹教体局的委托诉讼代理人格桑次仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
远通公司上诉请求：1、依法撤销拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初4号民事判决第一、二、三项，改判被上诉人向上诉人支付工程款垫资利息5272998.02元、延迟支付工程款的违约金6485345.52元；改判驳回被上诉人要求上诉人支付延期竣工违约金的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
（一）一审判决认定《墨竹工卡县扎雪乡中心小学新建工程投资协议》（以下简称《投资协议》）是双方当事人的真实意思表示，也不违反相关法律规定的情况下，却认定在工程建设过程中未形成”BT建设模式”，是错误的。按照”法无禁止皆自由”等原则，只要不损害国家、集体或他人的合法权益，这种民事行为应当得到肯定和支持。结合本案：1、采用BT建设模式是双方当事人的真实意思表示。（1）双方当事人在签订《建设施工合同》的同时，又签订了《投资协议》，并且《建设施工合同》专用条款部分如付款、工期、变更、竣工结算等重要条款均注明按”补充协议”即《投资协议》执行。而《投资协议》则详细地对BT模式，如概念、回购期限、程序、利息计算方式、筹资等进行了全方位的约定和阐明。（2）《建设施工合同》和《投资协议》均同时适用于工程建设的始终，并无任何人提出合同异议甚至解除合同。（3）采用BT建设模式是经过县委常委会和县教育局领导小组的研究决定的。2、《投资协议》约定的内容、操作模式均符合BT建设模式的基本特征。从《投资协议》中工程款的支付方式可以看出：合同双方事先是按各自投资50%的比例分摊后再在合同中进行约定的。被上诉人按施工节点付款行为只是在履行自己的50%的资金承担义务。如果是一般的建设施工合同，依据《建设工程价款结算暂行办法》2004年10月20日财建（2004）369号发布第十二条（一）规定：”包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10%不高于合同金额的30%”。而按《投资协议》的约定，上诉人必须施工到”基础施工至±0.000后，被上诉人一周内支付合同总价的20%”。这就是典型的BT建设垫资行为。3、整个施工过程中的实际操作也是按BT建设模式实施的。（1）随着工程的全部完工，上诉人实际已经履行了自己应承担的出资50%的义务。上诉人应承担的投资款是在工程的各个施工阶段按比例逐步投入到工程建设中的。否则如果按照《投资协议》第三条”工程款支付方式”第4项的约定：截止工程竣工验收合格之日，被上诉人支付的工程款只是合同总价的50%。那么是用谁的钱来将工程做完的呢，其余的50%资金是谁垫资的？（2）上诉人垫资进场将”基础施工至±0.000”时，按《投资协议》第三条约定”基础施工至±0.000后，一周内支付合同总价的20%”，但在实际付款时被上诉人只拨款750万元，与约定的付款额差100多万元。另外”在框架结构封顶后，一周内应支付合同总价的20%”，但被上诉人当时并没有足额拨款，所以上诉人在工程施工过程中的实际垫资比约定的还要多。
（二）上诉人在施工过程中不存在延误工期的情况。1、按照法律法规规定，工程竣工时间、验收时间、终验质量合格时间等是不同的概念。一个工程肯定只有先竣工才可能验收，最后才是终验确定质量是否合格。本案中《墨竹工卡县扎雪乡中心校改扩建项目工程竣工结算审查报告》（以下简称《工程竣工结算审查报告》）载明：验收时间为2014年11月5日，审定工程造价为47279587.56元。由此可见，工程竣工时间无论如何都是在2014年11月5日之前。结合一审判决第十二页对停工期的相关计算，可见上诉人在整个施工过程中并没有延误工期的问题。所以判决上诉人承担工期延误违约责任无事实依据。2、本案中，被上诉人所要支付的垫资款利息，与工程是否如期完工并无必然联系。按双方《投资协议》第七条第3款”......2014年为第三年，支付全部工程款（审计后）及垫资所产生所有利息”的约定，上诉人在本次诉讼中计算垫资利息也只计算到2014年12月31日。所以，即使被上诉人有证据证明上诉人工期迟延也不能成为其拒付垫资利息的理由，即便被上诉人依约追究上诉人工期迟延的违约责任，但也是另一层法律关系。
（三）一审判决以”工程竣工验收合格的时间”作为被上诉人支付工程款违约的起点时间，既不符合合同约定，也不符合法律规定。应当以”工程竣工决算价款”出台时间作为被上诉人支付工程款违约的起点时间。1、合同约定。《投资协议》第十一条第（一）”甲方违约”第3项约定：”发包人按合同无正当理由不支付工程竣工决算价款，拖欠工程款按月利率13%支付给施工单位”。由此可见，合同双方是以”工程竣工决算价款”为依据来确定发包人的违约责任的，即工程竣工决算的价款出台后，如果不支付就构成违约就应当向施工单位支付利息。”工程竣工决算价款”的出台时间才是被上诉人支付工程款违约的起点时间，这与”工程竣工验收合格的时间”根本毫无关系。如前所述，《工程竣工结算审查报告》)载明：工程验收时间为2014年11月5日，审定工程造价为47279587.56元，双方签字确认时间为2014年12月9日。因此，从2014年12月9日开始，被上诉人就应当对之后支付的工程款承担按月支付利息的责任。2、法律规定：《建设工程价款结算暂行办法》2004年10月20日财建（2004）369号发布第十八条：”工程造价咨询机构......出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效......”。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》2001年11月5日建设部令第107号发布第十六条第四款：”工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据”。《建设工程价款结算暂行办法》2004年10月20日财建（2004）369号发布第十四条第（四）项：”......发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证金......”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理......”。综上所述，如果当时没有引入BT建设模式，在被上诉人资金没有完全到位的情况下，被上诉人是无法及时启动涉案工程建设的。
墨竹教体局辩称，”BT建设模式”实际上就是一个融资方式，既然是融资，我方认为在整个合同中应该约定具体明确的融资方式，但合同中是没有明确约定的。远通公司对此没有理解清楚。远通公司把平时建设工程中的垫资理解成我们BT协议所说的垫资，实际上它是两个概念。我们的协议已经履行完了，双方也合作得很好。故我方认为，对方对于垫资这样一个方式，存在理解上的错误。第二点，对方认为在合同履行过程中，根据”BT建设模式”的约定进行了垫资。我方认为原审判决对于BT协议有没有履行，包括有没有垫资的认定是非常清楚的。我们希望二审法院能够再结合事实和法律，驳回远通公司的全部上诉请求。
墨竹教体局上诉请求：1、撤销拉萨市中级人民法院(2017)藏01民初字4号判决第一项，并依法予以改判。2、依法驳回原审原告的全部诉讼请求。3、判令被上诉人承担本案一审及二审的全部诉讼费用。
（一）原审判决就案涉工程款支付方式认定有误。首先，上诉人同意原审法院对于双方间并未形成BT建设模式的认定。其次，上诉人也认同按照节点支付工程款的判定。但在此基础上，上诉人认为，虽然原被告双方是按施工节点支付工程款的方式支付了工程款，但实际上也并不非完全按照《投资协议》所约定的施工节点。事实上本案中《投资协议》约定不明的情况下，产生了一个新的约定俗成的支付方式，即在施工各个节点上，由施工单位申请拨款，监理单位审批后申报发包方审批并按照审批的金额支付的形式。这点从上诉人在原审中提交的系列证据中能够得到证实，且对这些证据被上诉人在原审庭审中也未提出异议。故本案中如何支付工程款的认定上，上诉人认为应当按照双方间形成的新的交易习惯，而并不能完全按照协议约定进行认定。就此恳请上诉法院根据证据及双方在原审中的法庭陈述为依据依法予以认定。
（二）原审法院认定违约金有误，应依法予以驳回。本案中《投资协议》就未按照竣工验收以及验收时间为基础计算违约金方式进行了约定。但该条款约定的前提是《投资协议》中有关工程款的支付方式的约定。既然原审法院认定了双方间并未形成BT模式，那么双方间基于BT模式而进行的合同约定或者合同条款的设定都失去了一个大的前提。其次，违约金是双方约定的而并非法定，既然双方就BT模式没有达成一致，且在施工过程中双方就新的工程款的支付方式达成了事实上的合意，那么就应当按照民法的诚实信用原则认定上诉人在本案中并无任何违约行为。另外，本案中新的支付方式以及上诉人按照被上诉人的申请拨款的行为，并没有给被上诉人造成任何实际损失。《合同法》明确规定违约金约定过高的应当参照实际损失进行适当调整。在本案中，上诉人按照申请拨付了所有款项，期间发生的被上诉人拖欠民工工资的行为也好，被上诉人向上诉人借款的事实也好，作为发包方的上诉人都积极地进行了支付，并对被上诉人的工作给予了最大限度的帮助和支持。更为重要的是，案涉工程已经竣工验收并履行完毕,对被上诉方没有产生任何的实际损失。因此请二审法院予以考量，并依法驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求。
远通公司辩称，我们认为被上诉方的上诉理由是完全无根无据的。根据被上诉方阐述的事实和理由，最主要的问题是他们自己有一个矛盾，就是一方面认为这个投资协议是双方的真实意思表示，另一方面又认为没有按BT模式履行。无论如何，都绕不开投资协议的情况下，就应当遵守协议的相关约定。所以墨竹教体局的上诉理由是根本不成立的。
远通公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款垫资利息5272998.02元；2、判令被告支付延迟支付工程款的违约金6485345.52元；3、本案诉讼费由被告承担。
墨竹教体局向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告支付延期竣工违约金3030000元；2、判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年11月26日，原告远通公司与墨竹教体局签订《建设工程施工合同》、《投资协议》。施工合同约定：被告墨竹教体局将”墨竹工卡县扎雪乡中心校改扩建工程”发包给被告远通公司承建，主要修建教学楼、实验楼、办公楼等及附属工程，工程总投资为45177272元；资金来源为建设期间远通公司投资为项目总投资50%，另外50%由墨竹教体局出资并承担远通公司投资利息；合同期限为远通公司按照监理人指示开工工期为240日历天，具体开工时间以开工报告为准，冬季施工期顺延。
同时双方约定补充协议为投资协议。投资协议约定：工程采取”BT建设模式”即”建设-
移交”，是政府利用非政府资金来进行基础非经营性设施建设项目的一种融资模式。建设规模为14084.62平方米及室外总体，建安费45183600元、设备费1255600元。建设期限为2012年9月12日起至2013年8月25日止，冬季施工期顺延，遇设计变更和工程量增加，双方应及时协商，工期顺延。工程总价为固定总价46439200元。工程款支付方式采用施工节点付款方式：1.基础施工至±0后，一周内支付合同总价的20%；2.框架结构封顶后，一周内支付合同总价的20%；3.主体验收结束后，一周内支付合同总价的10%；4.竣工验收合格后，一周内支付合同总价的30%；5.余款20%（含保修金）根据回购时间付清（2014年年底）。回购期限、支付办法、回购程序约定：1.回购款支付期限为三年，三年内结清；回购款起始时间计算日为：以远通公司提交的开工报告时间为准；2.利息及利息计算方式。自工程开工之日起按合同总价支付承包人利息，月利率为千分之4.6；计息方式从开工之日起收回总工程款的月份数乘以合同总价乘以月利率千分之4.6，逐次扣除发包人支付工程款乘以月利率千分之4.6乘以剩余月份数，此差额即为工程款垫资款项金额。计息公式为a×4.6×b=A,A－B...B=C（a表示：合同总价；b表示：从开工之日起至收回总工程款的月份。A表示：总利息；B表示：每次所付工程款产生的利息；C表示：所得垫资利息）；3.在进入回购期内，双方签订回购备忘录并报相关部门确认后开始支付；回购款项由墨竹教体局2012年为第一年支付工程合同价的20%不支付利息，2013年为第二年，支付工程合同价的60%及垫资金额所产生的利息的70%，2014年为第三年，支付全部工程款（审计后）及垫资所产生所有利息。4.项目质量保证金执行国家保修条例，按回购价格预留建筑安装工程费3%作为质量保证金。资金来源约定：1.建设期间远通公司投资金额为项目总投资的50%，另外的50%由墨竹教体局出资；2.工程竣工验收合格交付使用后，墨竹教体局负责整体回购，资金自主筹措。合同履约、违约定为：（一）墨竹教体局违约：1.因墨竹教体局原因延后开工连续30天以上，应承担该项目同期合同履约金按中国农业银行发布的同期银行贷款利息的违约金，直至正常履行本合同时止；2.回购款支付延期按中国农业银行公布的同期银行贷款利息支付违约金；3.发包人按合同无正当理由不支付工程竣工决算价款，拖欠工程款按月利率13%支付给施工单位。（二）远通公司违约：按合同工期推延十天，每推延一天赔偿违约金2000元；推延超过十天的，按每天4000元赔偿违约金；推延期超过二十天的，按照每天6000元赔偿违约金。协议最后还约定：本协议与建设施工合同不一致的地方以建设工程施工合同为准。
投资协议及施工合同签订后，2012年9月10日，原告开始施工至2012年11月15日停工，2013年3月15日起继续施工。2013年11月15日停工，2014年3月15日起继续施工。2014年5月20日，原被告签订《墨竹工卡县扎雪乡改扩建项目设计变更增加工程补充协议》对总造价为2102315.3元的变更增加工程进行了约定。2014年11月20日，工程监理公司重庆名威建设工程咨询有限公司与远通公司共同在《墨竹工卡县扎雪乡中心小学改扩建工程增加项目审计表》上签字确认。2014年12月10日，四川节度建设工程管理有限公司出具了《工程竣工结算审查报告》，报告载明工程开工时间为2012年9月20日，验收时间为2014年11月5日，审定工程计算造价为47279587.56元，原被告均在该报告上签字确认时间为2014年12月9日。2015年6月12日拉萨市建筑工程质量监督站出具《拉萨市工程质量监督报告》，载明工程开竣工时间为2012年9月10日至2015年5月12日。该质量监督报告中建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位均予以确认。
被告向原告支付工程款的时间和金额：2013年1月15日支付7500000元。2013年3月22日支付1535454元。2013年5月31日支付9035454元。2013年7月16日支付3000000元。2013年11月6日支付3600000元。2013年12月4日支付476020元。2014年1月10日支付2318780元。2014年1月15日支付1500000元。2014年8月13日支付3999201元。2014年9月5日代付民工工资540000元。2014年11月19日支付638000元。2014年11月20日支付5000000元。2015年7月28日支付2429000元。2015年8月13日代付民工工资460000元。2015年11月6日支付434051.72元和2005818.75元（该款为增加变更工程付款）。2016年10月17日支付1500000元。被告为原告代缴税金的时间和金额为：2013年11月5日代缴948189元。2013年11月6日代缴493062.28元。2013年11月5日代缴205200元。2015年11月6日代缴96496.25元（此款为代缴增加变更工程款税）。以上共计47714727元。对以上款项、支付时间，原被告均无异议，本院予以确认。
一审法院认为,原告远通公司与被告墨竹教体局签订的《建设工程施工合同》、《投资协议》、《墨竹工卡县扎雪乡改扩建项目设计变更增加工程补充协议》系双方当事人在自愿、平等的基础上签订，未违反法律行政法规的强制性规定，均为合法有效，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、原、被告间是否形成”BT建设模式”；二、原、被告是否存在违约行为及责任如何承担。
一、原、被告间是否形成”BT建设模式”。在投资协议中，原、被告对”BT建设模式”的定义予以了明确，即”建设-
移交”，是政府利用非政府资金来进行基础非经营性设施建设项目的一种融资模式；对资金来源、回购期限、支付办法、回购程序都予以了约定。从原、被告对”BT建设模式”定义的明确和相应的约定来看，本案中原、被告约定”BT建设模式”的意思表示为：原告自筹工程总价款50%的资金进行墨竹工卡县扎雪乡中心校改扩建工程的建设，同时被告出资工程总价款50%资金；工程完工后被告再回购原告投入的50%资金并支付相应的利息。对于这一理解双方当事人都没有提出异议，但在投资协议约定中，对于款项的支付存在两种约定双方产生了重大分歧。被告认为，第一种支付方式已经包含了所有款项的支付约定，属于100%款项支付的约定，第二种支付方式也是100%款项支付的约定，两者存在根本矛盾，被告由此认为双方没有履行”BT建设模式”。原告认为，第一种支付方式是针对被告应承担的50%出资的约定，与第二种方式并没有冲突。由于本案工程款已经全部支付，双方对此并无争议，故本院从工程款的支付情况对协议的履行情况予以审查。在2013年5月31日被告向原告支付了9035454元工程款，此为框架结构封顶的付款。按照施工节点付款方式的约定属于一周内支付合同总价的20%的款项，按照9035454元计算合同总价为45177272元，该金额属于双方在施工合同中约定的合同总价；如按照50%计算，则被告应向原告支付款项为4517727.2元，即说明被告并未按照50%出资的约定进行工程款给付，该款被告已经收到且并未对此提出异议，再从被告其他的付款行为来看，总体上是按照施工节点付款方式的角度予以付款，期间还有借支款和代付民工工资的情况。此外，原告在庭审中并未举出证据证明其出资工程总价款50%投入工程建设的事实。据此原判认为，双方并未实际履行”BT建设模式”的相应约定。
二、原、被告是否存在违约行为及责任如何承担。从工程款的给付情况来看，双方实际上履行的是施工节点付款方式的约定，对此本院予以确认。至于原被告的违约行为，分为两个方面予以审查，一是工程是否延期；二是工程款支付是否存在违约行为。对于工程是否延期，工程开竣工时间本院已经确定为2012年9月10日至2015年5月12日,扣除2012年停工期121天、2013年停工期121天、2014年停工期121天、增加工程量施工期间139天，原告进行施工的日历天为472天。根据双方投资协议的约定，施工期限为2012年9月12日至2013年8月25日即348日历天，则原告存在工期推迟124天的事实，属于违约行为，根据投资协议约定原告应当向被告赔偿延期违约金744000元（计算方式124天×6000元=744000元）。对于工程款支付是否存在违约的问题，首先应当确定工程竣工验收合格的时间，根据拉萨市建筑工程质量监督站出具《拉萨市工程质量监督报告》的时间为2015年6月12日，应为被告向原告付清工程款的时间，则被告在2015年6月12日之后向原告付款的行为属于违约，具体为：2015年7月28日支付2429000元，2015年8月13日支付460000元，2015年11月6日支付434051.72元，2016年10月17日支付1500000元；根据投资协议约定拖欠工程款按月利率13%支付给原告，计算如下：（一）2015年6月12日至2015年7月28日为473655元（计算方式2429000元×13%×1.5个月=473655元）；（二）2015年6月12日至2015年8月13日为119600元（计算方式460000元×13%×2个月=119600元）；（三）2015年6月12日至2015年11月6日为270848元（计算方式434051.72元×13%×4.8个月=270848元）；（四）2015年6月12日至2016年10月17日为2925000元（计算方式1500000元×13%×15个月=2925000元），共计3789103元，该款因被告墨竹教体局违约应向原告远通公司赔偿。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告墨竹工卡县教育体育局在本判决生效之日起三十日内向原告远通建工集团有限公司支付违约赔偿金3789103元；二、原告远通建工集团有限公司在本判决生效之日起三十日内向被告墨竹工卡县教育体育局违约赔偿金744000元；三、驳回原告远通建工集团有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告墨竹工卡县教育体育局的其他反诉请求。
本院二审中，上诉人远通公司提交了涉案工程的《地基与基层部分工程质量验收报告》、《主体结构分部工程质量验收报告》两组证据原件，拟证明双方按照”BT建设模式”关于垫资的约定履行了合同，但该两组证据在一审中已提供，不属二审中的新证据，即在二审中双方当事人未提供新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，故二审对一审认定的事实予以确认。
二审中本案的争议焦点为：一、双方是否按照”BT建设模式”履行了合同？二、如何确定涉案工程的开工及竣工验收时间？三、上诉人远通公司是否存在延误工期的违约行为？四、墨竹教体局是否存在逾期支付工程余款的违约行为？五、双方如何承担违约责任？
一、关于双方是否按照”BT建设模式”履行了合同的问题，本院认为，从《投资协议》第三条约定分析，作为建设方的上诉人墨竹教体局要分期支付100%工程款，而第七条约定看，墨竹教体局还要以分期支付100%工程款方式进行回购。如此看，则等于建设方要向施工方支付约定工程总价的200%,显然合同约定内容存在矛盾。另外，从合同实际履行行为分析，发包方墨竹教体局将合同约定的前期工程价款基本上按《投资协议》第三条约定的时间节点进行了支付，而施工方并未提供其依约履行垫资工程总价款50%义务之相关证据。反之，如在发包方现已付清合同约定工程总价款的情况下，仍认定双方要履行”BT建设模式”，则涉案工程总价变成合同约定总价的二倍，这显然与实际结算的工程总价款不符，也对墨竹教体局不公。远通公司虽在二审中提供《地基与基层部分工程质量验收报告》和《主体结构分布工程质量验收报告》两组证据，但该两组证据在一审中已提交过，且不能证明双方履行了”BT建设模式”关于垫资的约定。因此，双方未实际履行《投资协议》中有关”BT建设模式”之垫资的约定内容，远通公司就此提出的上诉理由不能成立，原判对此认定并无不当，应予维持。
二、关于如何确定涉案工程的开工及竣工验收时间问题，本院认为，该问题直接影响上诉人远通公司是否存在延误工期的违约行为及上诉人墨竹教体局是否存在逾期支付工程款的违约行为之认定问题。对于涉案工程开工时间方面，双方均无异议。对于工程竣工时间的认定问题，远通公司认为，应以四川节度建设工程管理有限公司出具的《工程竣工结算审查报告》）所载竣工时间即2014年11月5日为准；而墨竹教体局则认为，应以《拉萨市工程质量监督报告》所载竣工时间即2015年5月12日为准。本院认为，《拉萨市工程质量监督报告》所载竣工时间2015年5月12日应当认定为涉案工程竣工验收的时间。其理由：一是案卷中所附《拉萨市工程质量监督报告》虽系复印件，但远通公司制作并盖有该公司印章的《墨竹工卡县扎雪乡中心校改扩建工程竣工资料》(第一册)中也有该报告复印件，证明远通公司对该复印件证据是认可的，据此可以确认该证据的真实性；且在二审中双方当事人对此亦均无异议。二是拉萨市建筑工程质量监督站属行业监督管理部门。三是该质量监督报告上由建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位均予以了签字盖印确认。反观《工程竣工结算审查报告》，则仅有建设单位、承包单位及制作该审查报告的单位印章，并无工程监理、设计等单位的印章或签字确认。因此，相比于《工程竣工结算审查报告》，《拉萨市工程质量监督报告》更具权威性和更高可信度。故本院认定拉萨市建筑工程质量监督站于2015年6月12日出具的《拉萨市工程质量监督报告》所载开竣工时间为涉案工程的开工及竣工验收时间，即2012年9月10日至2015年5月12日。对此，原判认定正确，应予维持。远通公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于上诉人远通公司是否存在延误工期的违约行为问题，根据上述第二争议焦点中所认定的开竣工时间来推算的合计施工时间中，扣除停工、增加工程量施工期间的时间之后所花实际施工时间，与双方投资协议约定的施工期限相比较，可以确定远通公司存在工程延期交付124天的违约行为。据此，原判依据《投资协议》第十一条约定，判令远通公司向墨竹教体局承担延期交付工程的违约之责亦正确。远通公司就此提出的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
四、关于墨竹教体局是否存在逾期支付工程余款的违约行为问题，结合《投资协议》中”BT建设模式”的约定内容存在矛盾问题，以及从合同实际履行行为分析后，本院虽认定双方未实际履行《投资协议》中有关”BT建设模式”之垫资的约定内容，但《投资协议》本身合法有效的情况下，该协议第三条有关采用施工节点支付工程款的约定，没有理由对发包方墨竹教体局不受约束，墨竹教体局应当按此约定的时间节点向远通公司支付工程款。因拉萨市建筑工程质量监督站出具《拉萨市工程质量监督报告》时间为2015年6月12日，故依照《投资协议》第三条约定，墨竹教体局在2015年6月12日之后的付款则对远通公司构成了违约。原判判令墨竹教体局向远通公司承担逾期支付工程余款的违约之责亦并无不当。故墨竹教体局提出的应按合同通用条款约定以及”在施工各个节点上，由施工单位申请拨款，监理单位审批后申报发包方审批并按照审批的金额支付”之实际支付工程款行为作为认定本案工程款支付方式的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
五、关于双方如何承担违约责任问题，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定和审判实践中的普遍做法，当违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。尽管墨竹教体局在上诉状中提及约定违约金过高问题，但为充分、公平保障双方当事人的诉讼权利，本院就双方当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明后，双方均提出约定的违约金过高请求法院予以适当减少。
对于是否应当调整墨竹教体局应承担的违约金问题,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。据此规定并结合本案具体情况，本院对双方当事人应承担的违约金进行适当调整，并对一审判决违约金数额的认定予以改判。其理由如下：1、考虑公平原则：《投资协议》约定：”发包人按合同无正当理由不支付工程竣工决算价款，拖欠工程款按月利率13%支付给施工单位”。本院认为，按月利率13%计算违约金，则违约金高达欠付工程款的年利率156%（13%/月×24个月=156%/年）。如果按双方合同约定判令支付逾期付款违约金，则发包方仅就2016年10月17日支付的1500000元工程款需要承担高达2925000元违约金（计算方式1500000元×13%/月×15个月=2925000元），该违约金几乎是逾期支付工程款本金的二倍，这显然有悖于公平原则。2、考虑本案具体案情：在本案中，一是双方均有违约行为，即远通公司存在工程延期交付的违约行为，墨竹教体局亦存在逾期支付工程款的违约行为。二是双方对于涉案工程的前期几笔工程款的拨付方式都采取按照施工方申请拨付工程款、监理单位签署意见、墨竹教体局领导、分管县长等签署同意意见后拨付的情况下，工程余款支付方面未见施工方申请拨款而建设方故意拒不支付的证据。三是对于建设方逾期支付工程余款给施工方造成的损失方面，因双方均未提供相应证据，故本院只能考虑因建设方逾期支付工程余款而给施工方带来相应的融资成本之合理预期利益损失。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，上述融资成本在不超过年利率24%限度内是受法律保护的。因此，结合上述本案合同履行情况、当事人的过错程度等综合情况，根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条第一条规定并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，对墨竹教体局应承担的逾期支付工程余款之违约金酌情调整为：（一）2015年6月12日至2015年7月28日为473655元（计算方式2429000元×13%×1.5个月=473655元）；（二）2015年6月12日至2015年8月13日为119600元（计算方式460000元×13%×2个月=119600元）；（三）2015年6月12日至2015年11月6日为270848元（计算方式434051.72元×13%×4.8个月=270848元）；（四）2015年6月12日至2016年10月17日为2925000元（计算方式1500000元×13%×15个月=2925000元）,共计582939元，超出部分，本院不予支持。
对于是否应当调整远通公司应承担的违约金问题,本院认为，因对墨竹教体局应承担的违约金从按合同约定推算的欠付工程款的年利率156%降至年利率24%，即降了6.5倍，故按照公平原则，对远通公司应承担的违约金也按投资协议约定的每日6000/6.5计算调整为妥，即远通公司应当向墨竹教体局支付延期交付工程违约金114461.54元（124天×6000元÷6.5=114461.54元），超出部分，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当导致判决不当，上诉人远通公司、上诉人墨竹教体局的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初4号民事判决；
二、上诉人墨竹工卡县教育体育局在本判决生效之日起三十日内向上诉人远通建工集团有限公司支付违约金582939元；
三、上诉人远通建工集团有限公司在本判决生效之日起三十日内向上诉人墨竹工卡县教育体育局支付违约金114461.54元；
四、驳回上诉人远通建工集团有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人墨竹工卡县教育体育局的其他反诉请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费92350.06元，由上诉人远通建工集团有限公司负担87769.50元，由上诉人墨竹工卡县教育体育局负担4580.56元；反诉受理费15520元，由上诉人远通建工集团有限公司负担586.28元，由上诉人墨竹工卡县教育体育局负担14633.72元。二审案件受理费合计129462.06元，由上诉人远通建工集团有限公司负担88890.28元，由上诉人墨竹工卡县教育体育局负担40571.78元。
本判决为终审判决。
审判长 琼 巴
审判员 次旦央宗
审判员 刘 彬
二〇一八年三月二十六日
书记员 嘎松卓玛
索朗次仁