广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终字第1053号
上诉人（原审原告）：博罗县杨村镇万胜建材经销部，住所地：惠州市博罗县杨村镇陈村村委会新下村小组。
经营者：吴玉胜，男，汉族，1966年4月27日出生，住惠州市。
委托代理人：叶燕灵，系广东惠泰律师事务所律师。
委托代理人：许燕妮，系广东惠泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:张道生，男，汉族，1950年6月9日出生，住惠州市。
委托代理人黄丽南，系博罗县罗阳镇法律服务所法律工作者。
上诉人博罗县杨村镇万胜建材经销部因与被上诉人张道生争议纠纷一案，不服博罗县人民法院（2015）惠博法杨民初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人叶燕灵，被上诉人的委托代理人黄丽南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告博罗县杨村镇万胜建材经销部向原审法院提起诉讼，请求法院判令：请求确认原告和张碧胜自2014年10月24日至2014年10月26日不存在劳动关系。事实和理由是：被告儿子张碧胜于2014年10月17日入职原告处任司机一职，约定月薪3000元，上班时间为上午7点30分至下午6点整，中午有1.5个小时的吃饭时间，由原告方在厂区内统一提供午餐。张碧胜入职后，原告即为其购买了太平洋保险的团体意外险。2014年10月23日，因张碧胜不能胜任工作，提出离职，并于2014年10月24日起不再在原告处上班。2014年10月25日，被告儿子张碧胜驾驶摩托车外出途中遭遇车祸不幸身亡。事发后，张碧胜的亲属和原告其中一名员工黄某联系。原告获悉后出于人道主义考虑为张碧胜申报了意外伤害险。因保险一事，原、被告于2014年12月29日签订《协议书》，约定：“兹有张碧胜在万胜钢构公司上班7天，于2014年10月25日中午12点30分在杨江酒店因交通事故死亡，现其家属与万胜钢构就赔偿事宜协议如下，万胜钢构一次性赔偿张碧胜家属40700元（此款包含意外保险和工资），以签名后一个月付清”。但实际上原告和张碧胜自2014年10月24日起已不存在劳动关系。张碧胜家属签订协议后未收到协议赔付款，遂向博罗县劳动人事争议调解仲裁院申请劳动仲裁，请求确认2014年10月19日至2014年10月26日张碧胜与原告存在劳动关系。仲裁院于2015年8月24日作出仲裁裁决：确认原告和张碧胜自2014年10月19日至2014年10月26日存在劳动关系。原告不服上述仲裁裁决，于2015年9月16日向贵院提出诉讼。
原审被告张道生辩称：1、博罗县劳动人事争议调解仲裁院依法依事实作出博劳人仲案非终字【2015】515号《仲裁裁决书》，其认定的事实符合实际，且程序上符合法律规定，应当予以维持；2、原告为张碧胜购买了保险，足以证明张碧胜和原告存在劳动关系；3、张碧胜在原告处任司机一职，原告称司机中午没有休息，是不符合司机的特征的，司机中午不休息容易犯困，容易发生事故。另张碧胜面试时就说，正常上班时间为上午8点到12点，下午2点到6点，有时候会超过8个小时，因为司机的职业特征有时候会延长上班时间，所以，张碧胜上班以后，下班经常不定时；4、原告请求法院确认原告和张碧胜自2014年10月24日至2014年10月26日不存在劳动关系，没有事实根据。首先，原告说张碧胜上班几天，不会开车，把公司的车辆开坏好几部，那原告早应该开除张碧胜并结清工资；其次，张碧胜如果不是在下班后去杨村市场买菜回家途中发生事故死亡，原告不可能也不会事后找张碧胜的亲属签协议书；最后张碧胜2014年10月25日早上7点多上班时，被告还交代张碧胜中午下班后去杨村市场带点肉菜回来；5、原告让张碧胜上班后，没有说过打卡上下班，而且张碧胜在死亡前，原告也没有发工作证给张碧胜，所以原告是为了推脱责任，捏造不真实的打卡记录。综上，请求法院依法驳回原告诉请。
原审法院查明的事实
原审经审理查明：原告博罗县杨村镇万胜建材经销部系2007年9月20日登记成立的个体户。被告儿子张碧胜于2014年10月17日入职原告建材部任司机一职，没有签订劳动合同。原告为张碧胜在中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司投保了团体人身意外伤害保险，保险日期为2014年10月17日，生效时间为2014年10月18日。
2014年10月25日，被告儿子张碧胜驾驶摩托车外出途中遭遇车祸不幸身亡。死亡时间为2014年10月26日。2014年12月29日原告与张碧胜家属（即被告）签订《协议书》，约定：“兹有张碧胜在万胜钢构公司上班7天，于2014年10月25日中午12点30分在杨江酒店因交通事故死亡，现其家属与万胜钢构就赔偿事宜协议如下，万胜钢构一次性赔偿张碧胜家属40700元（此款包含意外保险和工资），以签名后一个月付清”。协议签订后，原告没有支付协议约定款项。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案争议焦点在于原告和张碧胜2014年10月24日至2014年10月26日是否存在劳动关系。因被告对原告提供的《太平洋保险批单》未提出异议，本院由此推定张碧胜用工时间为2014年10月17日,原告与张碧胜建立劳动关系时间为2014年10月17日；另因原告提供《协议书》证实与张碧胜终止劳动关系，但根据《广东省工资支付条例》第十三条规定，原告应当在终止劳动关系当日结清并一次性支付劳动者张碧胜工资，原告并未提供结清工资的证据或者其他证实张碧胜自2014年10月24日离职的证据，应当举证不能的不利后果。综上，原告要求确认与张碧胜2014年10月24日至2014年10月26日不存在劳动关系证据不足，本庭不予采信，予以驳回。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《广东省工资支付条例》第十三条之规定，判决：（一）确认原告博罗县杨村镇万胜建材经销部和张碧胜自2014年10月24日至2014年10月26日存在劳动关系；（二）驳回原告的诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人博罗县杨村镇万胜建材经销部不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人博罗县杨村镇万胜建材经销部请求：请求二审法院依法撤销博罗县人民法院作出的(2015)惠博法杨民初字第401号《民事判决书》,依法改判为上诉人与被上诉人的儿子张碧胜(死者)自2014年10月24日至2014年10月26日期间不存在劳动关系。主要事实和理由是：首先、上诉人提供的《协议书》,上诉人与张碧胜家属(即被上诉人)确认了张碧胜在上诉人处上班的时间为7天,即2014年10月17口至2014年10月23日,工资为700元(按月工资3000元计算.100元/天)。该证据证实了上诉人与张碧胜之间劳动关系的终止时间,即2014年10月24日。其次,根据证人黄某证实,张碧胜系主动提出离职后,于2014年10月24日起未到上诉人处上班的,上诉入于2014年10月24日起已无对张碧胜实际用工。第三，上诉人与被上诉人签订《协议书》后已多次通知其前来领取张碧胜的工资,但被上诉人迟迟不来领取。另外,《协议书》约定的意外保险部分,因张碧胜属于无证驾驶,保险公司拒赔,因此上诉人才未在约定时间内将保险理赔支付给被上诉人。第四、从张碧胜发生交通事故的地点来看,事故的地点不是张碧胜正常的下班路径,张碧胜系博罗县杨村镇水华村委会安仁小组村民,家住该安仁小组,张碧胜下班的正常路径应当自河源市往惠州市方向,而且不可能途径杨村镇的杨江酒店门前路段。但是,张碧胜却在惠州市往河源市方向且在杨江酒店门前路段发生事故。以上事故发生现场情况,也能证实张碧胜根本不是在上班日发生事故。综上所述,上诉人认为上诉人与张碧胜之间自2014年10月24日起己不存在实际用工情况,不存在劳动关系。一审法院认定事实不清。恳请二审法院在查明事实的基础上,依法改判。
被上诉人张道生答辩称：一、一审法院作出的(2015)惠博法杨民初字第401号民事判决书是正确的。首先，一审法院在查明事实上、认定的事实上与实际相同;其次,在程序上符合法律的规定,依法、透明、公开地进行庭审,最后作出的判决在认定事实上和适用法律上也是正确的。二、被答辩人提出的理由不成立。1、答辩人的亲属张碧胜在被答辩人处上班七天,是被答辩人说的(协议书上的内容是被答辩人写的),答辩人亲属张碧胜无论其是在2014年10月17日上班还是在10月19日上班,他是有轮休的权利,所以答辩人的亲属张碧胜上班至2014年10月25日中午发生交通事故前是铁打的事实,因为答辩人儿子在发生事故的前一个晚上,即2014年10月24日当晚,答辩人对儿子张碧胜千交代万交代,明天中午下班后到杨村市场带点菜回家,他是答应的。谁知答辩人叫他去买菜是发生交通事故的一个原因,如果能回头，答辩人是一万个不愿意,这也是答辩人永远放不下的造成“白头人送黑头人”的悔恨。第二,被答辩人在协议书上写明“兹有张碧胜在万胜钢构公司上班7天,于2014年10月25日中午12点30分在杨江酒店因交通事故死亡。…。”(协议书内容是吴玉胜的弟弟写的)。如果不是在被答辩人处上班至发生交通事故前,被答辩人会愿意赔偿？会写协议书？被答辩人也是事后明白,这样的事实是工伤,起初想以四万元与答辩人了结此案,但最后又不给钱,连工资也都没给。2、被答辩人可以叫一百个证人来某答辩人的亲属张碧胜是主动提出离职的,但是这样的主观性特别强的证人证言能抵一张真实的辞职书吗？!作为用人单位,如果工人主动辞职,不可能不叫工人写辞职书,这也是基本的常识。被答辩人为了想逃脱工伤认定,想尽一切办法造假,一时说答辩的亲属张碧胜中午不休息,一时说他已经辞职不干了,这样何苦呢,这样不是更伤答辩人的心多更刺痛答辩人的心。3、被答辩入说与答辩人的亲属张碧胜在2014年10月24日至26日不存在劳动关系,是没有事实的。第一,被答辩人说答辩人的亲属张碧胜亲属上班几天,不会开车,把被答辩人四辆车开坏了三部、报废一部,这样的话被答辩人早就开除答辩人的亲属张碧胜,马上出具解雇书叫答辩人的亲属张碧胜签名并结清他的工资了。第二,答辩人的亲属张碧胜如果不是在下班后去杨村市场买菜回家途中发生交通意外死亡,被答辩人不可能、也不会事后找答辩人签协议书。第二,答辩人的亲属张碧胜在2014年10月25日早上7点多上班时,答辩人还再次交代其,中午下班后要他去杨村市场带点肉菜回家。所以,被答辩人所说的都是狡辩,不愿意承担应有的责任。三、答辩人的亲属张碧胜下班后就去买菜,才发生交通事故,又非本人的主要责任的事故,这应当是工伤。答辩人的亲属张碧胜在2014年10月25日中午下班后去杨村市场买菜再回家是完全正常的路线,答辩人又没有叫他去柏塘市场买菜才回家。综上所述,被答辩人的上诉无事实与法律依据,请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
本案二审双方均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人和张碧胜2014年10月24日至2014年10月26日是否存在劳动关系。
双方当事人对张碧胜于2014年10月17日入职上诉人处任建材部司机一职无异议，本院予以确认。关于双方当事人争议的焦点。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第二项：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：…（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，上诉人应当就其主张：上诉人与张碧胜间劳动关系发生变更或消灭应当提供证据予以证明，上诉人提供的《协议书》仅能证明上诉人与被上诉人关于张碧胜的工资结算达成协议，不足以证明上诉人和张碧胜2014年10月24日至2014年10月26日期间劳动关系发生变更或消灭，上诉人应当承担举证不能的责任，对其主张本院不予支持；其次，根据《广东省工资支付条例》第十三条规定，上诉人应当在终止劳动关系当日结清并一次性支付劳动者张碧胜工资，上诉人并未提供结清工资的证据或者其他证实张碧胜自2014年10月24日离职的证据，应当举证不能的不理后果。最后，上诉人提供证人黄某、陈某系上诉人在职员工，与上诉人存在利害关系，且证人提供的语言无法直接得出2014年10月24日至2014年10月26日期间上诉人与张碧胜间的劳动关系发生变更或消灭。综上，上诉人要求确认与张碧胜2014年10月24日至2014年10月26日不存在劳动关系证据不足，本院不予支持。原审法院处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审认定的事实和适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏事实与法律依据而不予支持，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 刘天贞
代理审判员 李旭兵
二〇一六年六月一日
书 记 员 林友材
附：相关法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。