吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终236号
上诉人（原审原告）：吉林市急时雨家庭服务有限公司。
法定代表人：王丽娜。
委托诉讼代理人：王俊国。
被上诉人（原审被告）：吕东平。
委托诉讼代理人：许光男，吉林平岗律师事务所律师。
上诉人吉林市急时雨家庭服务有限公司（以下简称急时雨公司）因与被上诉人吕东平劳动争议一案，不服延吉市人民法院（2017）吉2401民初5471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
急时雨公司上诉请求：撤销原判，改判急时雨公司与吕东平不存在劳动关系，一、二审费用全部由吕东平承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，急时雨公司与吕东平不存在事实上的劳动关系，吕东平与颐兴公司存在劳动关系。急时雨公司于2017年5月19日接手美团延吉区域配送业务，吕东平于2017年5月4日因道路交通事故受伤，受伤时提供的劳动未由急时雨公司接手，且双方未签订书面劳动合同，急时雨公司法定代表人受颐兴公司指示将款项汇入吕东平账户。二、原审遗漏必须参加诉讼的第三人，程序违法，导致事实认定错误。吕东平与吉林颐兴餐饮服务有限公司（以下简称颐兴公司）曾签订过书面劳动合同，2017年5月19日之前，美团延吉区域的配送业务属于颐兴公司的业务，吕东平受伤时是在为颐兴公司提供劳动，接受颐兴公司管理，与颐兴公司存在劳动关系，与急时雨公司不存在事实上的劳动关系。三、本案适用法律不当，本案应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，由吕东平承担举证不能的败诉后果。
吕东平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回急时雨公司的上诉请求，维持原判。
急时雨公司向一审法院起诉请求：确认急时雨公司与吕东平之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：急时雨公司成立时间为2014年7月9日。2017年2月1日，王秀辉使用微信，对外发布聘请送餐员的广告。2017年2月份开始，吕东平已在急时雨公司工作。2017年3月20日，急时雨公司的法定代表人王丽娜向吕东平银行账户转账2423元。2017年4月20日，王丽娜再次向吕东平银行账户转账4579元。2017年5月4日21时许，案外人崔楠驾驶无号二轮助力车与吕东平驾驶的无号二轮电动车相撞，造成吕东平受伤、车辆损坏的道路交通事故。2017年5月5日，急时雨公司的股东许士龙分两次向吕东平银行账户转账5242元。2017年5月13日，案外人吉林颐兴餐饮服务有限公司（以下简称：颐兴公司）与急时雨公司签订房屋、车辆接手协议，约定：急时雨公司继续使用颐兴公司所租用的房屋，接手颐兴公司全部配送的电动车辆，于2017年5月19日起接手颐兴公司全部配送电瓶车辆及办公场所，于2017年5月19日上午6时前，一切未尽事务、责任均由颐兴公司承担。另查明，案外人王秀辉、张文强均系急时雨公司员工，2017年2月1日，王秀辉使用微信，对外发布聘请送餐员的广告。2017年4月27日，张文强使用微信，对外发布聘请送餐员的广告。2017年7月18日，张文强在微信群内与吕东平聊天的内容中写有：“公司也曾想让你养伤顺便在公司内部就职”。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了延吉市劳动人事争议仲裁委员会延市劳人仲（2017）56号裁决书、光盘（内附录音、视频及图片）、微信截图、延吉市公安局交通警察大队道路交通事故认定书、证人杜刚的出庭证言。因上述证据均客观真实，来源合法，与本案具有关联性，一审法院均予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，一审法院认定急时雨公司主张与吕东平之间存在合同关系的相对人实为颐兴公司，汇至吕东平银行账户内的钱款系颐兴公司的法定代表人指示交付的，与急时雨公司无关。并举证了车辆及房屋协议、合作协议、配送协议、赵亚波、王丽娜、王秀辉的证言予以证明，吕东平对上述证据均提出异议。一审法院认为赵亚波、王丽娜、王秀辉均与急时雨公司存在利害关系，车辆及房屋协议、配送协议与本案无关，且急时雨公司作为负有举证义务的当事人，未能提交充分证据反驳吕东平所主张的事实。结合双方当事人的陈述及各方提交的证据，对急时雨公司的上述证明目的，本院不予采信。一审法院认为，构成劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位的监督、管理，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，吕东平具备了《中华人民共和国劳动法》规定的劳动者主体资格，而急时雨公司亦具备了《中华人民共和国劳动法》规定的用人单位主体资格。虽然双方未订立书面劳动合同，但双方同时具备了劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定的情形，故吕东平与急时雨公司之间已形成事实上的劳动关系。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决急时雨公司与吕东平之间存在劳动关系。案件受理费10元,由急时雨公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吕东平对急时雨公司提供的截图真实性有异议，且证据内容体现只是2017年1月及2017年6月以后发生事故的情况，不能证明吕东平发生事故时的情况，本院不予采信。急时雨公司提供的对账单（客户回单）是北京三快在线科技有限公司与颐兴公司的转账单，而急时雨公司是与上海三快科技有限公司签订的配送协议，虽然吕东平对该证据真实性没有异议，但该证据并不能证明颐兴公司是在延吉发展美团配送业务而接受转账的事实，本院不予采信。电子缴税付款凭证与本案无关，不予采信。急时雨公司对吕东平提供的韩公君的证明有异议，且证人韩公君未出庭接受质询，对其证明内容本院不予采信。急时雨对吕东平提供的视频资料真实性有异议，且该视频资料未显示具体发布者，本院不予采信。经二审审理对一审查明的事实予以确认。
本院认为，急时雨公司是经行政机关批准设立的具有家政服务、餐饮配送服务等经营内容的符合《中华人民共和国劳动法》规定的具有用工主体资格的用人单位，吕东平在从事配送业务时受伤，且受伤前两个月开始，急时雨公司的王丽娜、许士龙即已向吕东平银行卡内打入劳动报酬，结合吕东平提供的王秀辉、张文强对外发布的招聘信息内容及证人杜刚的出庭证言等证据，应当认定吕东平关于其是为急时雨公司提供劳动的诉讼主张成立。急时雨公司何时与上海三快科技有限公司签订协议不影响吕东平与急时雨公司确立事实上的劳动关系。颐兴公司并非必须参加诉讼的当事人，急时雨公司关于原审程序违法的上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决认定急时雨公司与吕东平存在事实劳动关系正确。急时雨公司未提供充分证据证明自己的诉讼主张，应当承担举证不能的不利后果。
综上所述，吉林市急时雨家庭服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吉林市急时雨家庭服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 丽
审判员 李照令
审判员 宋 丹
二〇一八年四月十七日
书记员 陈 阳