云南省昆明市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）云01行终26号
上诉人（一审原告）云南云瑞之祥文化传播有限公司。
统一社会信用代码：×××050。
法定代表人徐睿景，总经理。
住所：昆明市五华区北市区银河片区嘉年华花园*幢*层***室。
被上诉人（一审被告）云南省工商行政管理局。
统一社会信用代码：×××147。
法定代表人张荣明，局长。
住所：云南省昆明市西山区日新东路***号。
委托代理人李坚、马刚善，云南省工商行政管理局法规处工作人员。特别授权代理。
一审第三人昆明市五华区云铜幼儿园（康贝儿幼教机构云铜幼儿园）。
统一社会信用代码：×××26Ｆ。
法定代表人普列文，院长。
住所：昆明市普吉路59号云冶社区内。
委托代理人饶曙辉，云南恒鑫律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人云南云瑞之祥文化传播有限公司（以下简称云瑞之祥公司）因与被上诉人云南省工商行政管理局（以下简称省工商局）、一审第三人昆明市五华区云铜幼儿园（以下简称幼儿园）商标行政管理纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
一审法院确认以下事实：原告于2008年7月25日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出第41类“云铜”商标注册的申请。2008年8月29日，商标局受理了原告提出的注册申请。后商标局向原告颁发了第6861053号“云铜”《商标注册证》，注册日期为2010年9月14日，有效期至2020年9月13日,核定使用商品/服务项目为学校（教育）；组织教育或娱乐竞赛；出借书籍的图书馆；录像带发行；文字出版（广告宣传册除外）；电影制作；提供娱乐场所；健身俱乐部；动物园；经营彩票（截止）。幼儿园原名称为云南冶炼厂幼儿园（以下简称云冶幼儿园），云南冶炼厂关闭破产后资产重组成立了云南云铜锌业股份有限公司，原云冶幼儿园由云南云铜锌业股份有限公司委托昆明星桥物业管理有限责任公司管理。2007年云冶幼儿园房屋因系危房被拆除。2008年11月24日，昆明市五华区教育局下发五教复（2008）69号《关于同意王竹仙同志申请举办昆明市五华区云铜幼儿园的批复》文件，同意成立昆明市五华区云铜幼儿园，办学性质为民办，学校所需教育经费自筹。2009年1月12日，昆明市五华区教育局下发《关于同意“昆明市五华区云铜幼儿园”登记的批复》，认为昆明市五华区云铜幼儿园已具备民办非企业条件，同意依法登记。昆明市五华区民政局向幼儿园颁发了《民办非企业单位登记证书》，有效期限为2009年1月12日至2053年1月12日，五华区质量技术监督局向幼儿园颁发了《中华人民共和国组织机构代码证》。2016年11月24日，原告向被告省工商局书面申请要求对第三人侵犯其注册商标权进行查处，被告省工商局作出认定，并将结果口头向原告告知：1、第三人使用《云铜》字号和商标均不构成侵权，云南省工商局不予立案。2、第三人属于昆明市教育局管理，云南省工商局无权处理。原告不服向一审法院起诉，请求：1、被告依法履行职责，根据事实，依照国家法律规定对第三人侵权一案重新作出裁定；2、第三人侵犯原告《云铜》第41类商标专用权的证据、事实确凿，请求法院依法判令被告对第三人的侵权行为予以立案及时查处；3、根据国家相关法律法规规定，请求法院判令被告责令第三人变更单位名称，不得使用含有与原告商标专用权《云铜》字样相同的名称，并规范使用单位名称；4、被告对第三人违法公开悬挂在其学校突出“云铜”字号的招牌进行拆除，依法查处第三人在所有网络媒体上非法使用“云铜”商号宣传的文章和资料，依法取缔第三人在市场经营活动中非法使用原告已经具备综合知识产权的各类“云铜”商号的侵权行为。经一审审查查明，原告提出的第5项：判令第三人做出侵权赔偿及第6项：第三人在市级以上媒体公开发表道歉声明，消除对原告的不利影响的诉讼请求，因涉及民事法律关系，不属于行政案件审理范围，故于2017年11月27日裁定驳回原告对第三人提出的上述两项起诉。
一审法院认为：原告、被告主体适格，属于一审法院管辖。省工商局具有查处注册商标侵权的职责。被告履行职责的行为，应分为作为与不作为。若工商局在接到原告的查处申请后未履行职责，可依法判令其履行职责。就被告提交的证据及原告在起诉状中陈述事实来看，被告省工商局作出了不予立案的处理结果，已经履行了法定职责。原告以被告省工商局未立案查处提起行政诉讼，即认为被告未依法履行职责理由不成立。由于原告提出要求被告重新作出裁定等诉讼请求无事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十条：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”的规定，工商行政管理部门在对商标侵权案件查处时，确定侵权行为成立的，可以依据上述法律的规定进行处理。本案中，被告省工商局确定：“第三人系经昆明市五华区教育局核准成立的教育机构，其名称也是经过五华区教育局同意，云铜幼儿园在原告申请注册41类“云铜”商标之日前就已在筹办名称变更，并持续至今，且“云铜幼儿园”已具有一定知名度和影响力。依照商标法第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。作出事实认定，因此认为第三人的行为不构成侵权，被告在查处过程中，已对事实进行了查明，原告认为被告不作为的主张不成立，对原告要求被告重新作出裁定、立案查处等诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。被告在查处过程中，案件事实认定清楚、程序合法，适用法律正确，证据确实充分，综上所述，一审法院对原告提出的诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决驳回原告云南云瑞之祥文化传播有限公司的诉讼请求。
宣判后，上诉人云瑞之祥公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销昆明市西山区人民法院违法作出的（2017）云0112行初5号《行政判决书》;2、依法判决支持云瑞之祥公司一审诉讼请求;3、由省工商局承担本案诉讼费。事实和理由：1、一审判决超出了云瑞之祥公司的诉求范围，判决违反了法律规定。幼儿园侵犯云瑞之祥公司商标权的行为，属于省工商局法定职责，而且幼儿园的商标侵权行为不仅违法，还完全涉嫌犯罪，省工商局有法定义务进行查处，但省工商局既未查处幼儿园商标侵权行为，又未履行法定职责。2、一审判决对本案工商行政决定的审理认定事实错误、适用法律法规错误。云瑞之祥公司是在2016年11月24日才知道省工商局对于本案商标侵权投诉下达口头行政决定，是因为对省工商局作出“无权处理商标侵权行为”的错误行政决定提起的行政诉讼。
被上诉人省工商局答辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确。省工商局在接到云瑞之祥公司申请后进行了核实，并口头告知了云瑞之祥公司不予立案的处理结果。
一审第三人幼儿园陈述称：一审判决客观公正，事实清楚，请求依法予以维持，省工商局决定客观公正。
二审中双方当事人均未提交新的证据，对一审确认事实无异议，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。……”第六十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理”。本案中，2015年8月13日云瑞之祥公司向省工商局提出幼儿园侵犯其使用在第41类“学校（教育）等服务项目上的第6861053号“云铜”商标专用权的投诉属于省工商局受理范围，省工商局具有查处注册商标是否侵权的职责。依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”,第六十条规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。……”省工商局2015年8月13日接到云瑞之祥公司投诉后进行核查，认为云瑞之祥公司“云铜”商标注册时间为2010年9月14日，有效期至2020年9月13日，在该期间之前幼儿园已在使用“云铜”这一名称，并在同行业具有一定认知度，依据上述法律规定省工商局确定幼儿园的行为不构成侵权，做出了不予立案的决定，并建议云瑞之祥公司与幼儿园协商解决。省工商局确认幼儿园在云瑞之祥公司提出“云铜”商标之前就已在使用该名称有事实和法律依据。一审法院对此处理恰当，本院予以维持。同时，省工商局核查认为幼儿园是民办非企业单位，系昆明市五华区教育局核准成立的教育机构，其名称也是经过五华区教育局同意，并在五华区民政局进行了登记，其主管部门应为教育和民政部门，故云瑞之祥公司要求省工商局责令幼儿园变更单位名称撤除“云铜”字号的招牌，查处幼儿园使用“云铜”字号的相关宣传资料的上诉请求，因不属于省工商局的职权范围，本案不做审理。
综上所述，省工商局的行政行为有事实依据，适用法律、法规正确，符合法定程序，无超越、滥用职权和明显不当。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人云南云瑞之祥文化传播有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 洪 琳
审判员 曾蕙菁
审判员 黄 红
二〇一八年三月二十六日
书记员 叶 刚