安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖08刑终34号
原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宛新超，男，1974年11月28日出生于湖北省黄梅县，汉族，初中文化，经商，住湖北省黄梅县。2006年因犯诈骗罪被湖北省黄梅县人民法院判处拘役三个月，2007年因犯贩卖毒品罪被湖北省黄梅县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年因犯贩卖毒品罪被湖北省黄梅县人民法院判处有期徒刑三年十一个月，2012年4月28日予以释放。2017年6月12日被抓获，6月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪由宿松县公安局刑事拘留，同年7月19日经安徽省宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人汪涛，安庆市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告人）陈加龙，男，1990年4月5日出生于湖北省黄梅县，汉族，高中文化，出租车司机，住湖北省黄梅县。2017年6月12日被抓获，6月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪由宿松县公安局刑事拘留，同年7月19日经安徽省宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人杜建军，安庆市法律援助中心指派律师。
原审被告人吴猛，男，1987年6月19日出生于安徽省宿松县，汉族，小学文化，无业，租住湖北省黄梅县（户籍地安徽省宿松县）。2015年1月因吸毒被湖北省黄梅县公安局行政拘留十日，2017年5月因吸毒被湖北省黄梅县公安局行政拘留十二日。2017年6月11日被抓获，6月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪由宿松县公安局刑事拘留，同年7月19日经安徽省宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
安徽省宿松县人民法院审理安徽省宿松县人民检察院指控原审被告人宛新超、吴猛、陈加龙犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年十二月八日作出（2017）皖0826刑初347号刑事判决。原审被告人宛新超、陈加龙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、被告人吴猛、陈加龙贩卖毒品的事实
2016年11月份至2017年6月份期间，被告人吴猛在湖北省黄梅县、安徽省宿松县等地多次向许某等人贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）共计11.4098克，被告人陈加龙明知吴猛贩卖毒品而四次提供帮助，共计4.8克。具体如下：
1、2016年11月份左右，韦某联系被告人吴猛购买400元毒品并转账，后吴猛安排出租车司机即被告人陈加龙将用卫生纸包好的约1.2克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）从湖北省黄梅县送至安徽省太湖县晋熙加油站附近，陈加龙将毒品交给韦某，韦某支付车费300元给陈加龙。
2、2016年11月份左右，韦某联系被告人吴猛购买400元毒品并转账，后吴猛安排出租车司机即被告人陈加龙将用卫生纸包好的约1.2克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）从湖北省黄梅县送至安徽省太湖县高速路口附近，陈加龙将毒品交给韦某，韦某支付车费260元给陈加龙。
3、2016年12月份左右，韦某联系被告人吴猛购买400元毒品并转账，后吴猛安排出租车司机即被告人陈加龙将用卫生纸包好的约1.2克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）从湖北省黄梅县送至安徽省太湖县高速路口附近，陈加龙将毒品交给韦某，韦某支付车费260元给陈加龙。
4、2017年2月22日左右，在湖北省黄梅县人民医院附近，被告人吴猛向王某2、许某贩卖约0.6克甲基苯丙胺，许某现场支付人民币400元。
5、2017年2月24日左右，在湖北省黄梅县人民医院附近，被告人吴猛向王某2、许某贩卖约0.3克甲基苯丙胺，许某现场支付人民币200元。
6、2017年2月26日左右，在湖北省黄梅县人民医院附近，被告人吴猛向王某2、许某贩卖约0.3克甲基苯丙胺，许某现场支付人民币200元。
7、2017年3月份左右，韦某联系被告人吴猛购买400元毒品并转账，后吴猛安排出租车司机即被告人陈加龙将用卫生纸包好的约1.2克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）从湖北省黄梅县送至安徽省太湖县晋熙加油站附近，陈加龙将毒品交给韦某，韦某支付车费300元给陈加龙。
8、2017年3月份左右，在黄梅县，被告人吴猛向邓某1贩卖约0.3克甲基苯丙胺，邓某1现场支付人民币200元。
9、2017年3月27日，王某3联系被告人吴猛购买300元毒品并转账，后吴猛安排出租车司机吴某将约0.3克甲基苯丙胺从湖北省黄梅县送至安徽省宿松县千岭乡交给王某3。
10、2017年5月17日凌晨，在黄梅县，被告人吴猛向邓某1贩卖约0.3克甲基苯丙胺，邓某1现场支付人民币200元。
11、2017年6月9日左右，在黄梅县国家电网附近，吴猛向余某贩卖约0.4克甲基苯丙胺，余某现场支付人民币300元。
12、2017年6月11日晚，韦某联系吴猛购买毒品，后在湖北省黄梅县准备交易时被民警抓获。现场扣押吴猛九袋无色晶体状物质重4.067克、红色丸状物质重0.0428克。经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，上述物质均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
二、宛新超贩卖毒品的犯罪事实
2017年期间，被告人宛新超在湖北省黄梅县多次向吴猛贩卖毒品，共计45.7966克，具体如下；
1、2017年年初的一天，吴猛电话联系被告人宛新超购买毒品，后在湖北省黄梅县吴猛租住的出租屋内，宛新超安排一人（身份待查）贩卖3包甲基苯丙胺给吴猛，重约1.5克，吴猛当场支付人民币600元。
2、2017年2月份左右，吴猛电话联系被告人宛新超购买毒品，后在湖北省黄梅县黄梅镇五祖大道与黄梅大道交汇处，宛新超贩卖5包甲基苯丙胺给吴猛，重约2.5克，吴猛当场支付人民币750元。
3、2017年2月份的一天，吴猛电话联系被告人宛新超购买毒品，后在湖北省黄梅县“名车汇修理厂”内，宛新超贩卖4包甲基苯丙胺给吴猛，重约2克，吴猛当场支付人民币700元。
4、2017年6月9日，吴猛电话联系被告人宛新超购买毒品，后宛新超在其位于黄梅县的家中向吴猛贩卖2包甲基苯丙胺，重约1克，吴猛当场支付人民币400元。
5、2017年6月12日，吴猛联系被告人宛新超购买毒品，双方约定以220元/克交易30克甲基苯丙胺，当晚22时许，宿松县公安局禁毒大队民警在黄梅县建材城附近的家中将宛新超抓获。现场扣押无色晶体状物质重34.13克，红色丸状物质重4.6666克。经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，上述物质均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
被告人吴猛于2017年6月11日被抓获，后协助公安机关抓获其他被告人，被告人宛新超、陈加龙于2017年6月12日被抓获。
在案件侦查期间，宿松县公安局扣押被告人宛新超苹果7手机一部、金立手机一部、现金5005元、无色晶体状物质34.13克、红色丸状物质4.6323克、红色丸状物质0.0343克；扣押被告人吴猛OPPO手机一部、九小袋无色晶体状物质4.067克、一小袋红色丸状物质0.0428克；扣押被告人陈加龙金立手机一部、华为手机一部。
在本案审理过程中，被告人陈加龙向宿松县人民法院退缴非法所得1120元。
上述事实，被告人宛新超、吴猛、陈加龙在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人宛新超、吴猛、陈加龙的户籍证明，前科证明，湖北省黄梅县人民法院（2009）梅法刑初字第154号刑事判决书，抓获经过，证人王某1、许某、邓某1、韦某、汪某、吴某、余某、邓某2、吕某的证言，被告人宛新超、吴猛、陈加龙的供述与辩解及审讯光盘，被告人吴猛对被告人宛新超、陈加龙的辨认笔录，被告人陈加龙对韦某的辨认笔录，韦某、汪某、王某1、吴某、宛新超、陈加龙对被告人吴猛的辨认笔录，宿松县公安局搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，宿松县公安局鉴定委托书、送检物品情况，宿松县市场监督管理局市场监督检验所出具的对送检物品的计量证明，安庆市公安局刑事科学技术研究所出具的安公（刑技）鉴（理化）字[2017]82号理化检验报告，宿松县公安局鉴定结论通知书，宿松县公安局现场检测报告书，宿松县公安局尿液提取笔录，宿松县公安局网安大队出具的对吴猛和宛新超手机勘验中与案件有关的短信聊天记录摘要，吴猛持有的毒品照片、宛新超持有的毒品照片，关于吴猛等人贩卖毒品案中麻古计量的情况说明，宿松县公安局禁毒大队出具的关于吴猛立功的情况说明等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人宛新超违反国家毒品管理法规，多次贩卖甲基苯丙胺45.7966克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴猛违反国家毒品管理法规，多次贩卖甲基苯丙胺11.4098克，并指使被告人陈加龙运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人陈加龙明知被告人吴猛贩卖毒品而多次帮助吴猛运输甲基苯丙胺4.8克，情节严重，其行为已构成运输毒品罪；且和被告人吴猛系共同犯罪。公诉机关指控被告人陈加龙贩卖毒品定罪、未指控被告人吴猛运输毒品罪不准确，予以纠正。在被告人吴猛、陈加龙共同犯罪中，被告人吴猛起主要作用，系主犯；被告人陈加龙起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人吴猛到案后，协助公安机关抓获其他被告人，具有立功表现，可以从轻、减轻处罚。被告人宛新超、吴猛、陈加龙到案后，如实供述其犯罪事实，在庭审中自愿认罪，系坦白，可从轻处罚。被告人宛新超在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，又系毒品再犯，应当从重处罚。被告人吴猛曾因吸毒被行政处罚，可酌情从重处罚。被告人陈加龙退缴了非法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人宛新超、吴猛、陈加龙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及认罪态度，决定对被告人宛新超予以处罚，对被告人吴猛、陈加龙减轻处罚。据此，对被告人宛新超，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人吴猛，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人陈加龙，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人宛新超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四万五千元。被告人吴猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币一万四千元。被告人陈加龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元。继续追缴被告人宛新超贩卖毒品的非法所得2450元，被告人吴猛贩卖毒品的非法所得2900元，上缴国库。被告人陈加龙退缴运输毒品的非法所得1120元，予以没收，上缴国库。（宿松县公安局扣押被告人宛新超5005元抵扣应追缴的非法所得2450元，下余2555元抵扣罚金。）宿松县公安局扣押被告人宛新超无色晶体状物质34.13克、红色丸状物质4.6323克、红色丸状物质0.0343克；扣押被告人吴猛九小袋无色晶体状物质4.067克、一小袋红色丸状物质0.0428克；由宿松县公安局予以销毁；宿松县公安局扣押被告人宛新超苹果7手机一部、金立手机一部；扣押被告人吴猛OPPO手机一部；扣押被告人陈加龙金立手机一部、华为手机一部；均予以没收，上缴国库。
宣判后原审被告人宛新超对原判认定的第5起犯罪事实有异议。其被抓时毒品洒落一地，没有那么多，其买了三十多克。其辩护人提出上述相同的辩护意见。
原审被告人陈加龙上诉认为其不构成情节严重，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出上述基本相同的辩护意见。
经审理查明，一审判决认定上诉人宛新超多次贩卖甲基苯丙胺45.7966克，原审被告人吴猛多次贩卖甲基苯丙胺11.4098克，上诉人陈加龙明知被告人吴猛贩卖毒品而多次帮助吴猛运输甲基苯丙胺4.8克的事实有经过一审法院庭审质证并确认的证据证实，本院依法全面审查，对一审判决所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人宛新超违反国家毒品管理法规，多次贩卖甲基苯丙胺45.7966克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人吴猛违反国家毒品管理法规，多次贩卖甲基苯丙胺11.4098克，并指使上诉人陈加龙运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人陈加龙明知原审被告人吴猛贩卖毒品而多次帮助吴猛运输甲基苯丙胺4.8克，情节严重，其行为已构成运输毒品罪；且与原审被告人吴猛系共同犯罪。在吴猛、陈加龙共同犯罪中，吴猛起主要作用，系主犯；陈加龙起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。对上诉人宛新超及辩护人辩护提出的意见，经查，对于以贩养吸的贩毒人员，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。公安民警2017年6月12日在宛新超家中查获毒品时，毒品洒落一地，后清扫毒品增加了毒品的重量，无证据予以证实，且毒品的扣押、称重、送检均依法进行。上诉人宛新超上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。对上诉人陈加龙及辩护人辩护提出其不构成情节严重，经查，上诉人陈加龙运输毒品的数量有吴猛、陈加龙的供述、韦某的证言证实，且陈加龙多次运输毒品，属情节严重。上诉人陈加龙及辩护人的辩护意见亦不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱丹青
审判员 程 鸿
审判员 钱泽民
二〇一八年二月二十二日
书记员 余 炜
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。