重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第00644号
上诉人（原审被告）陈林彬。
委托代理人刘亚，女，1991年7月12日出生，汉族。
委托代理人吴凤琴，重庆新源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆恒泰汽车运输有限责任公司，住所地重庆市永川区板桥镇建新街19号。
法定代表人叶绍喜，董事长。
委托代理人翟明，男，1966年4月16日生，汉族。
委托代理人朱华。
被上诉人（原审原告）伍定勇，
委托代理人陶琼，女，1989年8月28日生，汉族。
委托代理人黄玲玲，女，1990年5月2日生，汉族。
上诉人陈林彬、重庆恒泰汽车运输有限公司（以下简称�泰运输公司）与被上诉人伍定勇提供劳务者受害责任纠纷（一审结案案由：机动车交通事故责任纠纷）一案，重庆市永川区人民法院于2013年11月26日作出（2013）永法民初字第03743号民事判决，陈林彬、恒泰运输公司对该判决均不服，分别向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈林彬及其委托代理人吴凤琴、刘亚、上诉人恒泰运输公司的委托代理人翟明、朱华、被上诉人伍定勇的委托代理人陶琼、黄玲玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年6月12日6时许，伍定勇驾驶渝C×××××号中型自卸货车沿永川大峰路由新店往大涧口方向行驶，行至大峰路3KM路段时，驶出道路右侧与山体相撞后翻覆于道路上，造成伍定勇受伤及车辆受损的交通事故。重庆市永川区公安局交通巡逻警察支队事故认定：伍定勇交通安全意识淡薄、思想麻痹�雨天驾驶刮水器性能无效的渝C×××××号中型自卸货车上路行驶，未确保行车安全是事故发生的直接原因，伍定勇承担此次交通事故的全部责任。
伍定勇受伤后到重庆医科大学附属永川医院住院治疗143天，诊断为重型脑伤；开放性脑伤；脑挫裂伤；颅骨凹陷性骨折、急性硬膜外血肿；急性硬膜下血肿；蛛网膜下腔出血、颅底骨折；肺挫裂伤；双上肢骨折等。出院时医嘱：可行颅骨修补、门诊随访等。伍定勇用去医疗费167625.16元，其中陈林彬垫付66000元，伍定勇垫付101625.16元。伍定勇出院后自行委托重庆市法医学会司法鉴定所对其伤残等级、续医费、残疾器具费、护理依赖程度进行鉴定，2013年1月14日，该所为伍定勇出具司法鉴定意见书，结论为：1、伍定勇颅脑损伤致四肢瘫属一级伤残。2、伍定勇颅脑损伤出院后需对症治疗及尿不湿每月约需800元。3、伍定勇颅骨缺�修补约需50000元，轮椅约需1500元，每五年更换一次。4、伍定勇属完全护理依赖。伍定勇用去鉴定费2600元。陈林彬对该鉴定结论不服，申请对原告的伤残等级、续医费、轮椅费、护理依赖程度进行重新评定。经一审法院委托双方共同选定的重庆法正司法鉴定所鉴定，该所于2013年10月12日出具鉴定结论为：1、伍定勇颅脑损伤后遗症综合评定以一级伤残认定为宜。2、伍定勇续医费包括：定期导尿、预防感染、对症治疗等治疗费用约为每月500元；颅骨缺失修补费用约为35000元；3、伍定勇轮椅残疾具费用为每台15**元，轮椅使用年限为五年。4、伍定勇护理依赖程度为完全护理依赖。陈林彬垫付了鉴定费2600元。伍定勇从2011年1月至2012年2月在宁波江东绿建设备维护有限公司工作，先租房居住在浙江省宁波市北仓区戚家山街道高塘路31号、后又租房与其妻子及父母子女共同居住�浙江省宁波市北仓区戚家山北京大厦1幢505室，于2012年3月后回永川从事驾驶员工作至受伤前。伍定勇回永川后与其子女租房居住在重庆市永川区小桥子91号。原告伍定勇之女伍佳益生于2006年1月13日。伍定勇之父伍安泽生于1951年5月19日，系城镇居民，伍定勇之母陈维全生于1952年7月2日，伍安泽、陈维全共生育有2名子女均已成年。
经一审庭审核定，此次交通事故给伍定勇造成的经济损失为：医疗费167625.16元、续医费65000元（其中颅骨修补术35000元、其他对症治疗等治疗费用酌情按5年计算30000元）、住院伙食补助费4576元（143天×32元／天）、误工费17005.33元（7月×29152元／年÷12月）、住院至定残前的护理费10050元、定残后的护理费酌情按5年计算127540元（25508元／年×5年）、交通费1000元、残疾辅助器具费酌情按5年计算1500元、残疾赔偿金765960.50元（459360元（22968元／年×20年�＋298314（16573元／年×18年）＋8286.50元（16573元／年×1年÷2））、鉴定费5200元、其精神损害抚慰金酌情主张26000元，损失合计1191456.99元。
另查明，陈林彬系渝C×××××号中型自卸货车实际车主，该车挂靠在恒泰运输公司经营，陈林彬聘请伍定勇为该车的驾驶员，伍定勇根据陈林彬的指派（电话联系）从事货物运输。从陈林彬提供的货物称重单显示，伍定勇平时工作时间在上午8时后至晚上7时半左右。从原告提供的伍定勇的电话通话记录显示，2012年6月12日凌晨3时零8分，陈林彬给伍定勇打电话通话，4时22分，伍定勇给陈林彬与打电话通话，4时39分至5时22分，伍定勇在重庆拉法基瑞安参天水泥有限公司装运水泥，6时14分伍定勇拨打了120电话。
事故发生后，伍定勇曾向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与恒泰运输公司从2012年5月起具有事实劳动关系，该委支持了原告的仲裁请求，恒泰运输公司不服，诉至永川区法院要求确认其与伍定勇不存在事实劳动关系，永川区法院判决确认伍定勇与恒泰运输公司之间不存在事实劳动关系后，伍定勇不服判决，上诉至重庆市第五中级人民法院，重庆市第五中级人民法院二审驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，陈林彬聘请伍定勇为驾驶员从事货物运输，双方形成了劳务关系，陈林彬作为雇主没有做好安全管理工作，对伍定勇受伤有过错，应当对伍定勇的损失承担相应的（70%）民事赔偿责任，赔偿伍定勇834019.89元，抵扣其垫付的医疗费66000元及鉴定费2600元后，尚应赔偿伍定勇765419.89元；恒泰运输公司作为挂靠单位应当与陈林彬承担连带责任；伍定勇作为提供劳务一方安全意识淡薄，没有认真履行职责也有一定过错，亦应承担相应的民事责任，对其所受的各项损失应自�承担30%，即357437.10元。
综上，伍定勇要求陈林彬承担相应赔偿责任的诉讼请求成立，一审法院予以支持；但伍定勇主张的部分赔偿费用过高，应按法律规定和实际情况酌情计算，对其过高部分不予支持，伍定勇相应的辩解理由一审法院予以采纳；伍定勇主张的续医费中除颅骨缺失修补费用外的费用、定残后的护理费、残疾辅助器具费一审法院根据本案实际情况均酌情按5年计算，若5年后伍定勇确需被告继续赔付相关费用，可另行起诉主张权利。恒泰运输公司虽与原告没有形成劳务关系，但其作为挂靠单位对挂靠车辆具有一定的运行利益和管理责任，应当对挂靠车辆发生的交通事故对原告承担连带赔偿责任，其辩称不应承担赔偿责任的辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。伍定勇虽系农村居民，但已在城镇居住一年以上，有正当生活来源，应按城镇居民标准计算其赔偿费用，被告辩称应按农村居民标准计算原告的赔偿费用的辩解理由一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、由陈林彬赔偿伍定勇各项损失765419.89元，限于本判决生效后15日内付清，由重庆恒泰汽车运输有限责任公司承担连带责任；二、驳回伍定勇的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8000元，由陈林彬、重庆恒泰汽车运输有限责任公司负担5600元，由伍定勇负担2400元。
陈林彬不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：撤销一审判决并依法改判，由被上诉人自负70%的民事责任，由上诉人承担30%的赔偿责任；委托鉴定机构对被上诉人的伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定，并依据鉴定结论确定被上诉人的伤残等级和定残后护理费用；一审案件受理费由被上诉人负担5600元，上诉人负担2400元，二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：根据永川区交警支队的事故认定，伍定勇安全意识淡漠、雨天驾驶刮水器性能无效的货车上路行驶，未确保行车安全是事故发生的直接原因，上诉人作为雇主，即使在安全管理方面有一定责任，但该车营运期间一直由被上诉人管理使用，与被上诉人的违章驾驶行为相比，上诉人的责任明显轻微得多，原判认定上诉人承担70%的民事责任，显失公平。根据被上诉人目前的康复程度，其伤残等级根本达不到一级，护理依赖也达不到完全护理依赖，故请求二审法院委托司法鉴定机构对被上诉人的伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定�并根据鉴定结论确定被上诉人的残疾赔偿金和定残后护理费用。其残疾赔偿金应按农村居民标准计算，伍定勇所提供的证据不能证明其应按城镇居民标准计算。本案是提供劳务者受害责任纠纷，伍定勇自己就是侵权人，所以精神损害抚慰金不应得到支持。
针对陈林彬的上诉，伍定勇答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，要求驳回上诉、维持原判。上诉人提供给伍定勇驾驶的是一辆具有安全隐患的车辆，该车刮水器性能无效；上诉人在凌晨3时这样一个不合理的时间点安排被上诉人驾驶刮水器无效的货车在雨天行驶，是导致事故发生的主要原因，而上诉人在雇佣期间从未对伍定勇进行任何安全知识教育，未尽到雇主应尽的责任，因此上诉人对交通事故的发生存在重大过错，应承担70%的责任。被上诉人自行委托的伤残等级及护理依赖程度鉴定结论，与一审法院根据上诉人申请所委托鉴定得到的鉴定意见一致，上诉人要求再次对被上诉人进行伤残等级和护理依赖程度重新鉴定没有依据。伍定勇一直在外务工，所以按照城镇居民标准赔偿合情合理，由于伍定勇系一级伤残，所以主张精神损害抚慰金也是合理的。
针对陈林彬的上诉，重庆恒通公司答辩称：同意陈林彬的上诉意见。
恒泰运输公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判上诉人在本案中不承担责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、本案中被上诉人伍定勇起诉是以提供劳务者受害要求赔偿，一审法院也是以提供劳务者受害责任纠纷立案，有关的（2012）永法民初字第05874号民事判决和（2013）渝五中法民终字第00870号民事判决已充分证明，伍定勇系陈林彬聘请的驾驶员，伍定勇与陈林彬之间形成个人劳务关系，与上诉人不存在劳动用工关系。按照“侵权责任法”第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到的伤害，应由提供劳务方和接受劳务方根据过错承担责任，不应由上诉人承担连带责任。二、一审法院在判决中以机动车交通事故责任纠纷予以审理，擅自改变了一审原告的诉讼请求和事实理由，扩大了审理范围，明显违反法律规定。按照“道交法”第七十六条之规定，交通事故应当由侵权人根据其过错来承担超出交强险限额外的赔偿责任，本案上诉人既不是侵权人，在交通事故中也无过错，而伍定勇才是侵权人，本案案由不应是机动车交通事故责任纠纷，所以一审法院引用“道交司法解释”第三条之规定判决上诉人承担连带赔偿责任，属于明显适用法律不当。
针对恒泰运输公司的上诉，伍定勇答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法�正确，本案是因交通事故引起的提供劳务者受害，一审法院适用侵权责任法和道路交通安全方面法律并无不当，并未扩大审理范围，上诉人的上诉理由不能成立，要求驳回上诉、维持原判。
针对恒泰运输公司的上诉，陈林彬答辩称：恒泰运输公司作为被挂靠单位应当承担连带责任。
为证明其主张，陈林彬在二审中提交了重庆市永川区公证处（2013）渝永证字第6554号公证书及光盘，拟证明伍定勇的健康状况与一审判决所采信的司法鉴定意见书中所描述的伍定勇状况不一致。
伍定勇一方对该公证书真实性无异议，承认公证书中照片内的男子就是伍定勇，但提出该证据与本案无关联性。
恒泰运输公司对该证据的真实性、关联性、合法性均无异议。
对于陈林彬所提出的有关伍定勇伤残等级和护理依赖程度重新鉴定问题，本院经研究后按照《重庆市司法鉴定条例》第四条、第四十五条之规定，委托重庆市司法鉴定专家委员会对是否需要启动再次鉴定程序提供专家咨询意见。2014年5月13日，重庆市司法鉴定专家委员会组织专家对伍定勇进行了询问、检查，听取了各方当事人的意见。2014年6月，重庆市司法鉴定专家委员会作出渝司鉴委医咨（2014）6号《司法鉴定咨询意见书》，明确伍定勇目前右侧肢体肌力Ⅳ级，左侧肢体不能活动（肌力0-1级），其伤残程度属于Ⅱ级伤残；伍定勇目前不能言语、各项日常生活均不能独立完成，基本上完全依赖他人，存在完全护理依赖。
经本院将渝司鉴委医咨（2014）6号《司法鉴定咨询意见书》送达各方当事人进行质证后，陈林彬与恒泰运输公司对该《司法鉴定咨询意见书》真实性、关联性、合法性均表示无异议，而伍定勇则对该《司法鉴定咨询意见书》真实性、关联性、合法性表示异议。经本院释明�，包括伍定勇、陈林彬、恒泰运输公司在内的各方当事人均表示，对于伍定勇的伤残等级，同意按照重庆市司法鉴定专家委员会的《司法鉴定咨询意见书》，以二级伤残确定。对于陈林彬所提出的有关伍定勇护理依赖程度的重新鉴定申请，由于重庆市司法鉴定专家委员会所作出渝司鉴委医咨（2014）6号《司法鉴定咨询意见书》中相关内容，与前两次司法鉴定结论一致，再次鉴定已无必要，故本院不予准许。
除有关伤残等级问题外，二审查明的事故发生、损害后果事实及当事人法律关系情况与一审一致。
本院认为：关于本案案由问题，一审原告伍定勇起诉时的诉讼请求为：赔付原告因提供劳务受伤产生的各项费用，由陈林彬与恒泰运输公司承担连带责任。一审法院也是以提供劳务者受害责任纠纷立案，一审法院前后四次开庭均是以提供劳务者受害责任纠纷作为案由予以审理，在整个诉讼过程中，一审原告从未提出过变更诉讼请求或要从机动车交通事故责任纠纷角度追究陈林彬及恒泰运输公司的责任，对方当事人也未从相应角度提出过答辩。一审法院在一审庭审终结后，突然变更案由为机动车交通事故责任纠纷并以此作出裁判，未给予当事人正常答辩机会，确有不当。
所谓“机动车一方”的概念，是与交通事故中的其他当事人相对应的，其含义应当包括机动车的驾驶人、所有人、实际经营者和名义经营者。如交通事故中，并无其他参与者，仅因单车事故致该车上驾驶人或所有人、实际经营者受损的，则无“机动车一方”术语适用的必要。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，其所确立的�权损害赔偿规则实际上有其适用前提条件，即应当是造成“非该机动车一方”损害的情形。如果是因交通事故造成本机动车一方驾驶人自身损害的情形，依据《机动车交通事故责任强制保险条例》等相关法律，保险公司不应当承担交强险的赔付责任，从而说明并非任何因交通事故引发的侵权纠纷都可无条件地适用《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定。
至于《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，其制定目的在于解决当交通事故造成非属于“机动车一方”的主体受损时，对外责任的承担，其价值取向侧重于对“非机动车一方”受害者的保护；而该经营车辆的驾驶人或实际经营者，因作为内部人员，应清楚该车辆的经营及挂靠关系，故无适用有关为保护善意第三人而以经营表象外观确定责任主体�规则的必要。挂靠车辆发生交通事故后，首先应判断是否构成对车外第三者的责任；如属于该机动车一方自身内部责任，则不应适用《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条所规定的特殊归责及责任承担原则。因此一审判决在本案中引用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，系将解决交通事故外部责任承担的法律规则用于机动车方内部责任承担的场合，属于适用法律不当，应当予以纠正。
根据《最高人民法院关于印发修改后的﹤民事案件案由规定﹥的通知》，关于案由的确定标准，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定；在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。由于本案一审原告是以提供劳务者受害责任角度提出诉请，故一审法院以提供劳务者受害责任纠纷予以立案符合法律规定。但一审法院在当事人并未改变民事法律关系主张的情况下变更案由并作出裁判，已超越当事人诉请范围，故本案案由仍应恢复为提供劳务者受害责任纠纷。
对于恒泰运输公司所提上诉请求，按照一审原告伍定勇所诉请的提供劳务者受害责任相关的法律规定，应适用过错归责原则。实际车主陈林彬作为自然人，其既无从事货运的资质，也无用工资质，实际上是在借用被挂靠单位恒泰运输公司的营运资质进行经营。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条的规定，“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以�靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”由于现行法律对“挂靠”现象均予以否定性评价，故对被挂靠方从事违反法律规定的出借营运资质的行为应当予以制裁；恒泰运输公司为获取利益，允许陈林彬进行挂靠经营，但在车辆运行过程中又未积极履行安全管理义务，疏于对车辆、人员加以必要的安全监督，致使车辆安全机件在失效的情况下仍冒险作业，增加了提供劳务者在作业过程中的风险，；加之被挂靠单位从车辆运行中享受了利益，故应当承担相应责任。从最大限度保护劳动者权益角度出发，当劳动者因赔偿金问题与实际用人单位发生争议时，应当将出借营运资质的被挂靠单位列为当事人，并由挂靠方与被挂靠方一道对劳动者承担责任，故本院对于恒泰运输公司的上诉请求不予支持。
关于上诉人陈林彬所提上诉请�即本案中伍定勇损失范围、金额问题，本院认定如下：
1、残疾赔偿金：因本案中各方当事人均表示同意按照重庆市司法鉴定专家委员会的《司法鉴定咨询意见书》以二级伤残确定伍定勇的伤残等级，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条所确定的处分原则，本案中对于伍定勇的伤残等级应结合相关司法鉴定咨询意见和各方当事人意思表示，以二级伤残认定。
上诉人陈林彬要求按照农村居民标准计算伍定勇残疾赔偿金，但其并未提供任何证据证明伍定勇于事故发生前未在城镇居住生活一年以上；相反，伍定勇一方在一审中已提供充分证据证明其于事故发生前已在城镇居住生活一年以上、并有正当收入来源，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，本院对陈林彬的此点上诉理由不予采纳。
据此，伍定勇应得的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）金额应变更为709252.05元（（22968元／年×20年）×90%＋（16573元／年×12年）＋（16573元／年×6年）×90%＋（16573元／年×1年÷2）×90%）。因伍定勇受伤后前12年存在三个被扶养人，故前12年被扶养人生活费年赔偿总额以上一年度城镇居民人均消费性支出额计算，其后7年被扶养人生活费年赔偿总额未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，据实计算。
2、定残后护理费用。伍定勇的护理依赖程度问题经本院委托重庆市司法鉴定专家委员会，已作出专家咨询意见，明确伍定勇存在完全护理依赖，故一审判决所认定和计算的定残后护理费用（5年内）符合客观事实及法律规定，应予维持，对于陈林彬的相关上诉请求，本院不予支持。
3、关于精神损害抚慰金问题。虽然伍定勇在此次事故中自身有一定过失，但陈林彬作为雇主在对车辆安全管理和安排工作任务时机上仍也存在显著过失，故一审�决结合本案受害者伤情后果及当事人过失因素，酌情确定26000元精神损害抚慰金，符合法律规定及本地区社会生活水平，并无不当，可予以维持。对于陈林彬的相关上诉意见，本院不予主张。
4、责任比例问题。上诉人陈林彬提出应由伍定勇自负70%责任，但据陈林彬在一审中的陈述，伍定勇为陈林彬驾驶涉案货车提供劳务至事发时尚不足一月，依据日常生活经验常识，该车刮水器性能失效，显然不是因短时间内使用所致，故陈林彬作为该货车的实际所有人和经营者，对于车辆机械安全应当负有直接管理责任，而其疏于履行相应义务，并安排伍定勇于夜间冒雨从事运输业务，显然具有重大过错，故一审法院确定其对伍定勇损失承担70%赔偿责任符合法律规定，应予维持，对陈林彬的此点上诉请求，本院不予支持。
据此计算，伍定勇的损失金额应为1134748.54元。其中应由赔偿义务人负责的部分（70%）金额为794323.98元，扣除陈林彬已支付的医疗费66000元及鉴定费2600元后，伍定勇实际还可获得赔偿的金额为725723.98元。
综上所述，除伍定勇的残疾赔偿金因二审中出现各方当事人均自愿按照二级伤残确定的新情况需据实调整以外，上诉人陈林彬、恒泰运输公司的其他上诉请求，本院均不予支持。一审法院判决认定事实基本清楚，但在有关案由确定和法律适用问题上欠妥，但尚未影响到实体处理结果，故对一审判决有关恒泰运输公司应承担连带责任的内容仍应予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市永川区人民法院（2013）永法民初字第03743号民事判决第二项；
二、变更重庆市永川区人民法院（2013）永法民初字第03743号民事判决第一项为：由陈林彬赔偿伍定勇各项损失725723.98元，限于本判决生效后15日内付清，由重庆恒泰汽车运输有限责任公司承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8000元由陈林彬负担5600元，由伍定勇负担2400元；二审案件受理费8300元，由陈林彬承担4150元，由重庆恒泰汽车运输有限责任公司承担承担4150元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效之日起，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 樊 群
审判员 苏致礼
审判员 胡 军
二〇一四年九月五日
书记员 冯子婷