辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3714号
上诉人（原审被告）：大连体育中心开发建设投资有限公司，住所地大连市沙河口区中山路576-18号。
法定代表人：刘海军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈重，辽宁安融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西建设投资集团有限公司【原山西建筑工程（集团）总公司】，住所地山西省太原市迎泽区新建路9号。
法定代表人：孙波，该公司董事长。
委托代理人：范文珍，男，该公司员工。
原审被告：中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司，住所地大连市沙河口区沙跃街9号。
法定代表人：王学民，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：宋先锋，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：徐启鑫，男，该公司法律顾问。
原审被告：大连新越建筑工程有限公司，住所地大连市金州区向应镇关家村。
法定代表人：隋喜新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙立新，北京市铭耕律师事务所律师。
上诉人大连体育中心开发建设投资有限公司（以下简称”体育中心”）因与被上诉人山西建设投资集团有限公司（以下简称”山西建设公司”）、原审被告中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司（以下简称”中铁公司”）、原审被告大连新越建筑工程有限公司（以下简称”新越公司”）建设工程合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初7979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人体育中心上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判驳回山西建设公司对体育中心的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.依据上诉人与被上诉人中铁公司签订的《建设工程施工合同》，上诉人在体育中心训练基地各场馆总承包工程项下不仅没有任何拖欠的工程款，甚至还超付了10%以上的工程款，原审法院判定上诉人在欠付工程款范围内承担责任没有任何事实依据。2.上诉人和被上诉人中铁公司签订的《建设工程施工合同》明确约定，双方是按照审核后的工程结算价款进行工程款结算，并不是按照合同价款进行结算。大连体育中心训练基地各场馆总承包工程至今都没有完全完工，自然就没有进行过工程款结算审核，没有结算价款就无法认定工程欠款金额。所以原审法院依据合同价款作为依据来计算工程欠款，显然是错误的。二、原审法院认定，”案涉工程所涉及的场馆已在2013年8月31日中华人民共和国第十二届运动会中实际使用，因此案涉工程虽未竣工验收，但上诉人体育中心已将案涉工程实际使用，故原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，认为2013年8月31日是案涉工程实际竣工日期。”该认定既违背事实，也属于适用法律错误。1.原审法院对”案涉工程”的概念不清，本案涉及的工程是山西建工集团施工的体育中心训练基地各场馆钢结构单项工程。而体育中心发包给中铁公司的是大连体育中心训练基地各场馆总承包工程，包括了土建工程、电气工程、给排水工程、采暖工程及其他专业工程，两者施工范围不同，而总承包工程至今没有完工。2．案涉工程所涉及的场馆包括综合训练馆、田径馆、科研基地，2013年8月中华人民共和国第十二届运动会中实际使用部分场馆只是主体完工，其他电气、给排水、采暖及其他专业配套工程均未施工完毕，该场馆在第十二届全运会期间被十二届全运会组委会和国家体育总局临时使用，这属于政治任务，根本就不是上诉人体育中心实际使用了场馆，而且在十二运结束后，这三个场馆陆续还在进行施工，工程至今也未全部完工。3．案涉工程只是钢结构单项工程，其实只有钢网架工程，连钢结构的防腐制作都不包括，上诉人体育中心根本不可能对连单项工程都不完整的案涉工程出具竣工验收报告。作为施工总承包单位的被上诉人中铁公司只有在合同项下工程全部完工后才会向发包人（上诉人）提供竣工报告，上诉人才会组织施工单位、设计单位、监理单位进行验收，目前中铁公司也承认工程尚未全部完工，根本没有交验，所以并不是当事人对建设工程实际竣工日期有争议，而是发包方和施工方均承认训练基地各场馆总承包工程尚未竣工。在这种情况下，原审法院单独认定连工程总量1/10都不到的案涉钢结构工程已竣工，显然不当。4。况且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条是规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议时如何进行认定，明显不适用于本案。就案涉工程涉及的三个场馆工程，施工单位至今也没有提供竣工报告，上诉人更没有拖延验收，建设工程在十二运期间被国家有关部门临时使用也够不成转移占有建设工程。所以原审法院在对工程竣工日期的认定上既属于认定事实不清，也属于适用法律不当。三、根据最高人民法院的司法政策精神、审判业务指导意见以及最高人民法院的判例，最高院认为《建设工程司法解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。这一条的适用有两个前提条件：一是只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围；二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，实际施工人与发包人必须已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系。只有符合这两条适用条件，实际施工人才可以突破合同相对性向发包人主张工程欠款。本案中，山西建设公司是专业技术及安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。即使山西建设公司已按合同约定完成了钢结构网架工程作业，也仅仅是体育中心与中铁公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。所以体育中心在本案中不应承担任何责任。原审法院适用这条司法解释判定上诉人承担责任属于适用法律错误。
被上诉人山西建设公司辩称，原审认定事实清楚,适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。
原审被告中铁公司、新越公司称，同意上诉人的上诉请求。
山西建设公司向一审法院起诉请求：1、被告新越公司支付原告工程款6495303元及逾期付款利息（自2013年5月13日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算），被告中铁公司和被告体育中心承担连带责任；2、诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2010年8月21日，原告（承包人）与被告新越公司（发包人）签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），第一部分协议书约定：工程名称：大连市体育中心训练基地各场馆钢结构网架部分、工程内容：田径馆、综合训练馆、教育科研基地钢结构网架的制作及安装（不含预埋件）；承包范围：固定铰支座二次设计，钢结构网架制作、安装、运输，包括钢结构涂装（见设计图纸，不包括防火涂料）表面喷砂除锈。合同工期2010年9月15日至2010年12月15日，合同制作安装工期总日历天数90天。（具体时间满足土建工程进度要求）因发包方原因造成工期延误的，工期合理顺延。如因不可抗拒的自然灾害或人力无法控制因素影响工期，则工期应顺延，其他原因造成的工期延误，工期不予顺延；合同价款11800000元；组成合同的文件包括：本合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，本合同专用条款，本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单，工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。第三部分专用条款约定：组成合同的文件及优先解释顺序：按协议书，中标通知书，投标书及其附件，图纸，专用条款，标准、规范及有关技术文件；承包人采购材料设备的约定：所需全部材料由承包人负责采购；合同价款及调整：招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。本合同价款采用以图纸范围内的固定总价方式确定。合同价款中包含的风险范围：如有设计变更，调整部分工程量按实结算，单价执行已有单价，无可参照单价时双方协商解决；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：转账支票，合同签订后5日内支付合同总价款的10%作为预付款，按月完成工程造价的70%拨付工程款。网架工程完工后支付至合同总价款的80%，单项工程竣工验收合格并交齐竣工档案资料达到工程质量标准后支付至合同价款的95%，其余的5%作为工程质量保修金，自竣工之日算起之年后无质量问题1个月内无息返还；工程设计变更，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款。（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款。（3）合同中没有适用或类似变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。工程量变更幅度，按实际工程量发生为准。承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款，进行工程竣工结算；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29日起按承包人同期向银行贷款利息支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，等等。合同尾部发包人处由被告新越公司盖章、承包人处由原告盖章。因原告与三被告存在两项建设工程合同纠纷，原告收到本案案涉工程款和（2016）辽0211民初7981号一案的案涉工程款共计18735566.04元，原告主张其中4520000元系用于支付案涉工程，剩余14215566.04元系用于支付（2016）辽0211民初7981号一案的案涉工程。
另查明，2010年6月11日，被告中铁公司（发包方）与被告新越公司（承包方）签订《工程承包协议书》，约定：工程名称大连市体育中心训练基地各场馆总承包，工程承包范围为发包方中标后的全部工程内容，工程承包方式包工包料；合同工期2010年7月1日至2011年10月1日；付款方式：主体工程，按当月完成工程造价的70%拨付工程款，结算价款报送财政部门审核完成后，支付至结算价款的80%，竣工验收合格后，支付至结算价款的95%。工程质量保修金：其余5%作为工程质量保修金，待工程保修期满后支付（无息）；税金及管理费等：发包方收取承包方工程造价3%的管理费，管理费按照工程进度款收取，工程进度款达到70%时，发包方按中标价全额收取管理费，剩余部分与业主同步。合同尾部发包方处由被告中铁公司盖章，承包人处由被告新越公司盖章。被告中铁公司将案涉工程转包给被告新越公司，未经被告体育中心同意，现被告体育中心也未同意。
2014年6月27日，被告中铁公司有中铁十三局集团第一工程有限公司更名为中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司。
被告中铁公司向被告新越公司支付的包括案涉工程在内的工程款共计106799766.72元。
又查，2010年6月28日，被告体育中心（发包方）与被告中铁公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：工程名称大连市体育中心训练基地各场馆总承包，工程内容：训练基地包括综合训练馆、田径馆、科研基地等。综合训练馆建筑面积约41500㎡、高度约28米、钢结构跨度约125米，田径馆建筑面积约10,000㎡、高度约26米、钢结构跨度约138米，科研基地建筑面积约49000㎡、高度约23米、钢结构跨度约105米；工程承包范围：本次合同范围包括两部分内容：第一部分内容为本次招标所提供的图纸和工程量清单中的主体结构钢筋混凝土工程、钢结构工程部分以及预埋工程。第二部分内容为总承包单位给予所有专业工程分包单位的管理及总体协调工作。具体内容详见招标文件中第四章工程建设要求部分；合同工期2010年7月1日至2011年9月30日；合同价款147890000元。第三部分专用条款约定：合同价款确定方式为固定价格合同；双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额：承包人提供履约担保（按中标价10%）后，施工期间，按当月完成工程形象进度的70%拨付工程款。工程竣工验收合格并交付竣工资料后，支付至完成合同总额的80%，达到投标承诺的质量目标且工程结算经财政审核通过后，支付至完成工程结算价款的90%。本工程结算价款的10%作为工程质量保修金，待工程保修期满后按照《工程质量缺陷保修书》的约定支付（无息）；发包人未能按时足额支付工程款造成承包人拖欠民工工资时，发包人承担连带责任；经发包人同意后承包人才可分包；特殊情况下，发包人有权直接给专业工程分包单位拨付工程款。合同尾部发包人处由被告体育中心盖章，承包人处由被告中铁公司盖章。
再查，案涉工程所涉及的场馆已在2013年8月31日中华人民共和国第十二届运动会中实际使用，被告体育中心向被告中铁公司付款118378515.32元，包括案涉工程在内的尚有工程款29511484.68元（147890000元-118378515.32元）未支付。
诉讼中，原告申请对其承包的大连体育中心训练基地各场馆钢结构工程进行造价鉴定。大连建工工程造价咨询有限公司出具大建工鉴字[2017]第14号鉴定报告，鉴定意见为涉案工程的工程造价为10814637.91元，不含钢结构的防腐制作。原告花费鉴定费134000元。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。被告体育中心与被告中铁公司于2010年6月28日签订的《建设工程施工合同》系当事人之间的真实意思表示，不违反法律的规定，应为有效。被告体育中心系案涉工程的发包人，被告中铁公司系案涉工程的总承包人。被告中铁公司与被告新越公司于2010年6月11日签订的《工程承包协议书》，系被告中铁公司将包括案涉工程在内的整个工程项目转包给被告新越公司，被告中铁公司背离了与被告体育中心签订的合同宗旨，不履行实际施工义务，只收取管理费。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。被告中铁公司的上述行为违反了法律规定，故该份《工程承包协议书》应认定无效。则被告新越公司与原告于2010年8月21日就案涉工程签订的《建设工程施工合同》，因该份合同签订的基础《工程承包协议书》系无效合同，且被告新越公司的行为属于违法分包，违反了法律规定，故该份合同也应认定为无效合同。虽被告新越公司与原告签订的《建设工程施工合同》系无效合同，但原告实际履行了承包人的施工义务，并完成了案涉工程，故原告系案涉工程的实际施工人。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。虽然，被告新越公司与原告签订的《建设工程施工合同》无效，但原告已将其劳务及建筑材料物化到案涉工程之中，故被告新越公司应折价补偿原告的损失，即被告新越公司应向原告支付所欠的工程款。关于被告新越公司应支付的案涉工程款数额，被告新越公司对于原告主张的欠付工程款的数额不予认可，但其未提供证据予以证明其欠付原告工程款的实际数额系多少。经鉴定，原告施工的案涉工程造价为10814637.91元。另，依据本案现查明的事实，原告共计收到本案案涉工程款和（2016）辽0211民初7981号一案的案涉工程款共计18735566.04元，现各方当事人均表示无法区分所支付的款项系指向何工程，且两个工程的工程款数额系一定的，减去已付工程款，两个工程未支付的工程款数额也是确定的，将已付工程款在两个工程之间如何分割并不影响各方当事人的权益，所以现依据原告的主张确认其已收到案涉工程款4520000元，剩余14215566.04元系用于支付（2016）辽0211民初7981号一案的案涉工程。故，被告新越公司应支付原告案涉工程款6294637.91元（10814637.91元-4520000元）。
关于案涉工程是否竣工，本案中，根据各方当事人提供的证据显示，被告新越公司未向原告出具竣工验收报告，且被告体育中心也未对案涉工程出具竣工验收报告，但案涉工程所涉及的场馆已于2013年8月31日实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，案涉工程虽未竣工验收，但被告体育中心已将案涉工程实际使用，故一审法院认为2013年8月31日为案涉工程实际竣工日期。
关于原告要求被告新越公司支付利息，一审法院认为，因案涉工程于2013年8月31日竣工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，被告新越公司应自2013年9月1日起，以6294637.91元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于原告要求被告体育中心和被告中铁公司对上述债务承担责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院认为，这里的发包人仅指建设单位，即被告体育中心，并不是违法转包合同中的发包方，即被告中铁公司。且该条并没有对发包人被告体育中心在欠付工程范围内给付工程款附加条件，故被告体育中心应在欠付案涉工程款范围内对上述债务承担责任。至于被告中铁公司，因其与原告不存在合同关系，且被告中铁公司非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定的发包方，根据合同的相对性，被告中铁公司不应向原告承担支付工程款的责任。
综上，一审法院判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内被告大连新越建筑工程有限公司给付原告山西建筑工程（集团）总公司工程款人民币6294637.91元及利息（以6294637.91元为基数，自2013年9月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告大连体育中心开发建设投资有限公司对上述债务在欠付工程款范围内承担责任；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。三、驳回原告山西建筑工程（集团）总公司的其他诉讼请求。案件受理费57267元、鉴定费134000元，共计191267元（原告已预交），由原告山西建筑工程（集团）总公司负担5909元，由被告大连新越建筑工程有限公司负担185358元，被告大连新越建筑工程有限公司负担部分于判决发生法律效力之日起十日内给付原告。被告大连体育中心开发建设投资有限公司对被告大连新越建筑工程有限公司负担部分在欠付工程款的范围内承担责任。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据，上诉人体育中心、原审被告中铁公司和新越公司均对一审判决查明的”再查部分”事实有异议，认为案涉工程没有竣工和结算，以合同约定价款减去已付款确定欠付工程款数额错误，被上诉人山西建设公司对一审判决认定的事实没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉工程为山西建设公司与新越公司签订的《建设工程施工合同》项下的钢结构网架工程，是体育中心与中铁公司签订的《建设工程施工合同》合同项下工程的一部分，虽然总包工程未完工，但不能推定案涉的分包工程未完工，由于钢结构网架工程系体育场馆施工中的前序工程，那么，根据生活常识，中华人民共和国第十二届运动会中实际使用该工程所在场馆就表明钢结构网架工程已经完工，一审认定案涉工程已被占有使用并无不妥。由于案涉工程与体育中心和中铁公司签订的《建设工程施工合同》合同项下工程不一致，且发包方体育中心与总包方中铁公司、转承包方新越公司均自认总包的全部工程并未完工，且未结算，因此，一审判决认定体育中心欠付中铁公司工程款29511484.68元不当。综上，除一审认定”包括案涉工程在内的尚有工程款29511484.68元（147890000元-118378515.32元）未支付”外，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。另，根据当事人的庭审陈述，本院二审补充查明：发包方体育中心与总包方中铁公司之间的总包工程尚未完工，双方未进行结算。
本院认为，一审判决体育中心在欠付工程款范围内承担给付责任不当，理由是：1.连带责任与在欠付工程款范围内承担给付责任是两种不同的责任承担方式，而本案中山西建设公司在一审中的诉请是中铁公司和体育中心对欠款承担连带责任，一审判决体育中心在欠付工程款范围内承担给付责任显然是判非所诉。2.虽然体育中心与中铁公司之间的《建设工程施工合同》约定按照固定价款结算，但在体育中心与总包方中铁公司之间的总包工程尚未完工且施工中工程是否变更也不清楚的情况下，就确认总包工程价款为合同价款不妥。既然总包工程造价不明，那么，发包方体育中心是否拖欠工程款无法确定，在这种情形下，直接判决发包人体育中心在欠付工程款范围内承担责任不当。3.因总包工程未完工，不具备结算条件，因此，体育中心与中铁公司不存在怠于结算和隐瞒结算的情形。4.虽然中铁公司与新越公司之间转包合同无效，但转包合同无效不影响其下位的分包合同的效力，且山西建设公司具有相应的钢结构施工企业资质，其与新越公司之间签订的《建设工程施工合同》又系双方当事人的真实意思表示，内容也无违反法律法规之处，该合同应为有效合同，一审认定该合同无效没有法律依据。由于实际施工人是无效施工合同的承包人，因此，山西建设公司并非案涉工程的实际施工人，而应当是合法的施工人。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定享有向发包方主张在欠付工程款范围内承担给付责任的权利主体是”实际施工人”，显然，山西建设公司不享有该项权利，其无权突破合同相对性。
综上所述，体育中心的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初7979号民事判决第一项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初7979号民事判决第二项、第三项；
三、驳回山西建筑工程（集团）总公司其他诉讼请求。
一审案件受理费57267元、鉴定费134000元，共计191267元（山西建设投资集团有限公司已预交），由山西建设投资集团有限公司负担5909元，大连新越建筑工程有限公司负担185358元；二审案件受理费57267元（上诉人大连体育中心开发建设投资有限公司已预交），由被上诉人山西建设投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁大勇
审判员 杨 威
审判员 阁成宝
二〇一八年五月十六日
书记员 任建芳