广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤03民终10275号
上诉人（原审原告）：深圳市美艺雅庭装饰设计工程有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区松岗街道松白路1号三楼313号，组织机构代码：58157880-3。
法定代表人：郑涛。
委托诉讼代理人：冯新，广东天汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聂常平，男，汉族，1986年2月28日出生，身份证住址：河南省太康县，
被上诉人（原审被告）：深圳市第二国际健康管理有限公司，住所地：深圳市龙岗区布吉街道三联社区联布北路东侧综合楼六楼601,统一社会信用代码：914403003588270884。
法定代表人：聂常平。
两被上诉人共同委托代理人：王明文，广东三铭律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：朱志华，广东三铭律师事务所律师。
上诉人深圳市美艺雅庭装饰设计工程有限公司（以下简称美艺雅庭公司）与被上诉人聂常平、深圳市第二国际健康管理有限公司（以下简称第二国际公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初9367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
美艺雅庭公司的上诉请求：依法改判。事实与理由：一、一审法院对本案的事实和证据认定存在错误，进而导致错误判决一审法院以美艺雅庭公司未提供充分证据证明美艺雅庭公司完成工程量、且不同意对工程进行评估为由错误驳回美艺雅庭公司的诉求是完全错误的。在一审诉讼中，美艺雅庭公司提供的证据有双方2015年9月15日签订的《工程合同书》，2015年10月7日签订的增加工程部分的《施工项目增减表》、2015年11月3日第二次增加工程部分《施工项目增减表》、2015年12月23日第二国际公司的股东之一杨金磊出具的《借条》、2016年4月20日第二国际公司股东之一杨金磊转给美艺雅庭公司的30000元银行转账流水单和美艺雅庭公司2015年4月20日收到第二国际公司股东之一杨金磊转给美艺雅庭公司的30000元的装修款的《收款收据》。上述的证据己经充确凿且第二国际公司一审庭审时也都一一当庭认可。上述六组证据所证明的事实如下：证据一《工程合同书》：证明美艺雅庭公司、第二国际公司之间就美艺雅庭公司承接第二国际公司的龙岗三联酒店PR健身会所装修工程事实签订了该《工程合同书》，该合同约定了装修的工期，竣工日期，工程的增加，验收，结算及工程价款等内容。证据二《施工项目增减表》：证明美艺雅庭公司根据第二国际公司的要求，在原《工程合同书》的基础上新增对卫生间新增墙砖及安装等十七个项目，美艺雅庭公司、第二国际公司于2015年11月3日确认增加该项目的工程款总共为58860元。证据三《施工项目增减表》：证明美艺雅庭公司根据第二国际公司的要求，另行增加“总电缆5芯x35平方xl8米等共24个项目，美艺雅庭公司、第二国际公司于2015年10月7日确认增加该项目的工程款总共为65474元。证据四《借条》：证明第二国际公司因无法偿还美艺雅庭公司的工程款，第二国际公司的股东之一杨金磊于2015年12月23日以借款的形式向美艺雅庭公司出具了一份《借条》，即第二国际公司的股东之一杨金磊借美艺雅庭公司的法定代表人郑涛人民币135000元整，并承诺2016年1月20日偿还。证据五《收款收据》：证明美艺雅庭公司于2016年4月20日收到第二国际公司的装修款30000元，余下欠款100000元第二国际公司承诺在2016年5月31日前付清。并在《收款收据》上写有“今收到龙岗三联DR健身会所送修款欠款30000元，总欠款为13万元整，现先付3万元整，剩余欠款在5月31日前付清。”该《收款收据》的原件也己交给了第二国际公司。证据六《平安银行深圳新桥支行转账流水清单》：证明第二国际公司的股东之一杨金磊于2016年4月20日通过平安银行深圳新桥支行转给美艺雅庭公司工程款30000元，同时，美艺雅庭公司的法定代表人郑涛于2016年4月20日向杨金磊开具了《收款收据》即证据四，即收到第二国际公司的股东杨金磊转来的装修款人民币30000元，该证据与本案证据四可以相互印证。该证据证明了第二国际公司所欠美艺雅庭公司13万元的装修款是属实的，并且第二国际公司也履行了部分付款义务，即支付了3万元装修款这一事实。可令人不可思议的是，一审法院竟然置上述这些证据于不顾，草率地以证据不足为由，错误地驳回了美艺雅庭公司的全部诉求。这是令美艺雅庭公司无法接受的。二、关于一审法院的“本院认为部分”，也是错误的。一审法院认为美艺雅庭公司能证明美艺雅庭公司己按合同约定期限完成了全部工程项目，且美艺雅庭公司不同意评估的认定也是完全错误的。本案美艺雅庭公司的一审诉求非常清楚，即美艺雅庭公司要求第二国际公司偿还拖欠美艺雅庭公司的工程款人民币10万元，并未就工程的进度、完工、竣工、交付等事项提起诉讼。一审法院却抛开本案的诉求而罗列出所谓的工程的进度和验收等事项。在一审质证和庭审时，美艺雅庭公司就非常明确地陈述了涉案的装修工程已早于2015年12月全部交付给第二国际公司，且第二国际公司在一审庭审也确认涉案装修工程已经于2016年4、5月份开始使用，而实际上第二国际公司真正使用涉案装修工程是在2015年的12月份。既然第二国际公司已当庭承认己使用了涉案装修工程，就根本不存在一审法院所认为的涉案装修工程是否完工、是否验收的问题，也更没有任何理由进行所谓的评估等等。实际上本案的基本事实和经过都非常一目了然，而偏偏一审法院却竟然做出了这样的错误判决。根据法律规定申请是否评估应由一审法院做出决定。根本不存在美艺雅庭公司是否同意之说，且谁提出评估谁应提交评估申请，并依法交纳评估费。而本案一审第二国际公司并未依法申请对涉案装修项目进行评估，第二国际公司仅仅申请了对涉案装修工程提起了质量异议的反诉的申请。三、一审法院在法律程序上也存在程序错误第二国际公司在一审审理过程中，依法提起了反诉，反诉的理由是美艺雅庭公司装修的工程存在质量问题，且第二国际公司也依法交纳了反诉费，对第二国际公司的反诉，美艺雅庭公司也一一做了辩驳。可令人遗憾的是2016年11月25日第二国际公司提出撤回反诉申请，一审法院即在第二天即在11月26日作出了同意第二国际公司的撤回反诉的（2016)粤0307民初9367号《民事裁定书》。可令人无法接受的是这份早在2016年11月26日做出的《民事裁定书》竟然拖到2017年5月20日才和一审判决书，一并快递给美艺雅庭公司。更为令人气愤的是美艺雅庭公司从本案2016年6月16日正式立案到2017年5月20日按到本案一审的判决书、裁定书，美艺雅庭公司向一审法院的承办法官和法官助理打的电话不少于近一百个，接电话的法官助理和承办法官每次都讲正在写判决、正在写判决。一件简单的民事案件竟然拖了整整快一年了，美艺雅庭公司得到的还竟然是一个漏洞百出、错误连连的判决。综上所述，美艺雅庭公司为维护法律之尊严，保护自己的合法权益不受侵害，特向贵院提起上诉，请求二审法院本着对法律负责、对事实负责的精神，依法改判。
聂常平、第二国际公司辩称：一、聂常平是第二国际公司法定代表人，其行为系履行职务行为。二、一审法院在程序上正当合法，并无违反法定程序。三、根据双方的《工程合同书》，约定双方应当进行结算，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认事实发生的工程量。本案中，聂常平、第二国际公司已提供了相应的证据证明美艺雅庭公司并未按照双方约定进行施工，存在偷工减料的现状。在一审中，聂常平、第二国际公司已按照法定程序提出对工程量以及工程质量的鉴定申请，但鉴于美艺雅庭公司在一审中明确拒绝评估，一审法院据此认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回美艺雅庭公司的上诉请求。
美艺雅庭公司向一审法院起诉请求：1、聂常平、第二国际公司向美艺雅庭公司支付工程款尾款10万元；2、聂常平、第二国际公司向美艺雅庭公司偿还所欠款项逾期支付利息1.2万元（按年息36%、暂计至2016年6月13日，实际利息计算至聂常平、第二国际公司付清工程款之日止）；3、聂常平、第二国际公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月15日，美艺雅庭公司（乙方）与聂常平（甲方）签订一份《工程合同书》，合同约定：由乙方承包甲方在龙岗三联酒店DR健身会所的装修工程，承包方式为包工包料、保质、保量、保安全。工程内容以合同附件工程装修预算书所列项目为准。装修工期为2015年9月20日至2015年11月10日。工程验收：乙方所施工之工程项目填写工程验收单，双方有关人员签名具体结算，验收合格乙方将钥匙交甲方，此后该装修工程被非正常使用而损坏，如要求乙方修补，工作量大的甲方应支付一定的返工费（双方协商），装修工程保修期为一年，保修期间所出质量问题免费维修，超过一年的维修费用由甲方负责。总造价见工程预算书，不含税工程合同价款折后价为65万元，完工验收如有漏报项目或增加项目则按实际增减项目结算工程款。支付方式为第一期签订合同先付总价10%，开工后材料人员进场后再付总价30%，共计260000元，第二期于10月30日付200000元，第三期于11月10日付130000元（如有增减项目同时支付增减项目款），尾款于12月10日前结清尾款60000元。
合同附件中《工程预算书》中列明工程项目及费用，工程总造价为722841.58元，九折65万元。同时预算书中注明：1、此报价不含进户主电缆、消防工程、空调报价、装饰品、活动办公家具价格，2、不含管理处及城管部门收取的各项费用，3、此报价内所含工程量施工中如有漏报项目或增加项目，以双方签证单做为工程决算的依据，4、此报价不含税金。
施工过程中，2015年10月7日，美艺雅庭公司与聂常平签订一份《施工项目增减表》，约定增加项目24项，总价65474元。2015年11月3日，美艺雅庭公司与聂常平签订一份《施工项目增减表》，约定增加项目17项，工程总造价58860元。
美艺雅庭公司提供的银行转帐记录显示，第二国际公司通过其股东杨金磊支付工程情况为：2015年9月16日付款5万元，9月23日20万元，11月9日18万元，11月13日10万元，11月20日5万元，12月2日3万元，共61万元，美艺雅庭公司另确认2016年4月20日付款3万元。庭审中，美艺雅庭公司、聂常平、第二国际公司均确认第二国际公司已付工程款共计68万元。
另查明，2015年12月23日，第二国际公司股东杨金磊向美艺雅庭公司法定代表人郑涛出具一份借条，内容为：本人杨金磊向郑涛借款，共借了13.5万元，2015年12月份先付6万元，借款期限为2015年12月10日至2016年1月20日，如果杨金磊不能按期归还借款，郑涛将永久享有追讨权。该借条上的金额有改动，由13万元改为13.5万元。2016年4月20日，美艺雅庭公司出具一份收款收据，内容为今收到龙岗三联DR健身会所装修欠款30000元（总欠款13万元整，现先付3万元，剩余欠款维修收尾完在5月31日前付清）。
聂常平、第二国际公司提出美艺雅庭公司未按照工程预算书进行施工，存在严重偷工减料行为：预算书“一、地面垫层项目”第8项，与2015年10月7日的《施工项目增减表》中第21项“器械区普通自流平水泥材料”重复，第9项和第13项重复；“二、地面铺贴项目”第2项未安装复合地板，第3、4、5项未做，第14项“儿童游乐区专用地胶”与第1项大厅（儿童区）重复；“三、顶面项目”第1、8、12项未用黑色涂料；“五、隔断、墙面造型”第3、8项无花岗岩，第4项未按照图纸装，第11、13、29、31、35项无黄色、黑色乳胶漆，第12、16、22、25、26、27、36、39、41、42项未做；“六、更衣区”第8项未做；“七、隔墙工程”第6项未做；“八、水电工程”第23项未做；“九、洁具、五金件”第4项未做；“十一、附加”第2项重复，第5项未做；2015年10月7日增减表中第11项“游乐区卡通造型隔断”及11月3日增减表第2项“指纹门禁”等项目未做。同时，第二国际公司提交了照片，以证实美艺雅庭公司未按照效果图及预算书中项目施工，且存在地板起泡、发霉、墙面开裂等质量问题，以及美艺雅庭公司于2016年4月14日在第二国际公司经营场所拉横幅，干扰第二国际公司经营。为此，第二国际公司、聂常平在本案审理过程中向一审法院提出评估鉴定申请书，要求对工程造价评估及对存在工程质量问题的部分修复费用进行评估，但美艺雅庭公司以第二国际公司已经使用为由不同意评估。第二国际公司、聂常平在庭审中确认大约于2016年4、5月份开始使用涉案房产，但双方没有办理工程移交手续，而且如果不使用，损失将扩大。
再查明，第二国际公司成立时间为2015年10月9日，聂常平有公司法定代表人，杨金磊为公司股东之一。第二国际公司、聂常平确认涉案工程系第二国际公司所有，聂常平系代表公司签订本案合同，系履行职务行为。
一审法院认为，美艺雅庭公司与聂常平、第二国际公司之间签订的工程合同书，系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。合同签订后，美艺雅庭公司开始进行工程施工，但对于工程的进展程度，美艺雅庭公司未提供证据予以证明，即其未能证明美艺雅庭公司已按合同约定期限完成了全部工程项目。根据合同约定，双方应对工程进行完工验收，如有漏报或增加项目，应按实际增减项目结算工程款，但本案中双方并未对工程进行完工验收，同时聂常平、第二国际公司提供证据主张存在漏项及重复计算问题，为此，聂常平、第二国际公司申请进行评估，但因美艺雅庭公司不同意评估，导致工程量及工程造价无法确定。聂常平、第二国际公司公司股东之一的杨金磊向美艺雅庭公司法定代表人郑涛出具的借条，并不足以作为双方对工程进行结算的依据，理由是：1、借条仅写明是杨金磊向郑涛借款，而并未明确系美艺雅庭公司与聂常平、第二国际公司对工程完工后的结算款。该借条金额有涂改，与美艺雅庭公司之后出具的收款收据金额有冲突。2、杨鑫磊虽是公司股东之一，但美艺雅庭公司未提供证据证明杨金磊是否得到公司的授权进行工程结算。且美艺雅庭公司提交的其于2016年4月20日出具的收款收据中也写明了“剩余欠款维修收尾完在5月31日前付清”，该表述说明还有维修收尾工程未做，即工程并未最后完工。3、美艺雅庭公司主张工程总价款共计78.5万元（已付款68万元+欠款10.5万元），而预算书及两份项目增减表约定总价为674334元（65万元+65474元+58860元），美艺雅庭公司未证明超出部分的工程项目依据。故对于美艺雅庭公司主张按杨金磊出具的借条作为本案工程结算的依据，一审法院不予支持。综上，由于美艺雅庭公司未提供充分证据证明其已完成工程量，且拒不同意对工程进行评估，故对美艺雅庭公司要求聂常平、第二国际公司支付工程欠款的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决：驳回美艺雅庭公司的诉讼请求。案件受理费2540元（美艺雅庭公司已预交），由美艺雅庭公司承担。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，第二国际公司、聂常平在原审中提出美艺雅庭公司未按照工程预算书进行施工，部分项目重复计算工程量等问题，并向一审法院提出评估鉴定申请书，该问题属于查明事实的专门性问题且事关当事人的诉讼请求能否支持，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定，原审法院以美艺雅庭公司不同意评估为由而未同意第二国际公司、聂常平的鉴定申请违反了法定程序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三、四项规定，裁定如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初9367号民事判决；
二、本案发回深圳市龙岗区人民法院重审。
二审案件受理费2540元，由本院退回上诉人美艺雅庭公司。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一七年十一月六日
书 记 员 尚宇楠（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。