湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终314号
上诉人（原审原告）：湖北鑫麒麟管业有限公司。住所地：建始县工业园区。
法定代表人：刘吉友，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：毛承锋，湖北中利律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：杨建连,湖北中利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北恩施华安节能玻璃有限公司。住所地：建始县工业园区B区。
法定代表人：张国华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权）：任蓉，湖北广润律师事务所律师。
原审第三人：建始县国有资本投资运营有限公司。住所地：建始县业州镇奎星楼路**号。
法定代表人：魏宗华，该公司董事长。
原审第三人：湖北建始工业园区管理委员会。住所地：建始县业州镇朝阳大道。
法定代表人：刘书华，该管理委员会主任。
上诉人湖北鑫麒麟管业有限公司因与被上诉人湖北恩施华安节能玻璃有限公司、原审第三人建始县国有资本投资运营有限公司、湖北建始工业园区管理委员会返还原物纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2017）鄂2822民初1489号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
湖北鑫麒麟管业有限公司上诉请求：1、请求贵院在查清事实的基础上依法撤销湖北省建始县人民法院于2017年10月25日作出的案号为(2017)鄂2822民初1489号民事判决书，并依法改判。2、本案的诉讼费、上诉费等一切诉讼相关费用由被上诉人承担。
事实及理由：一、原审法院认定事实错误。（一）、原审法院认定原审第三人建始县国有资本投资运营有限公司解除与被上诉人于2013年7月16日签订的《房地产租赁合同》系基于《四方协议书》为错误的事实认定。1、《解除租赁合同书》明确载明“根据该合同第十条的约定，因政府整体规划及大的基本建设所需，导致我公司无法继续履行合同时，我公司享有解除合同的权利并免责。现因政府对该宗房地产进行规划调整及筹划大型建设项目，我公司己不能继续履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四、九十六条之规定，通知如下：1、自本通知送达你处后，解除与你签订的房地产租赁合同”。2、在挂牌阶段，在武汉光谷联合产权交易所恩施产权交易有限公司网站上就“建始国有资产经营公司所属朝阳大道工业园区相关资产转让”（下称“挂牌公告”）重大事项披露第2点明确披露：“盛源建始塑编有限公司、湖北恩施华安节能玻璃有限公司与建始国资公司签订的《房地产租赁合同》，将分别于2015年4月30日和2018年10月21日到期，根据与上述两家公司签订的《房地产租赁合同》第十条：“因政府整体规划及大的基本建设所需，导致我公司无法继续履行合同时，我公司享有解除合同的权利并免责。”的约定，建始国资公司履行了告知义务并于2014年5月25日给以上两家公司分别送达《解除租赁合同通知书》。3、在公开拍卖阶段，恩施金山拍卖中心有限责任公司于2015年1月制作的《建始国有资产经营公司建始县P(2014)30号地块及地上房屋拍卖文件》（下称“拍卖文件”）第9-10页明确载明：“盛源建始塑编有限公司、湖北恩施华安节能玻璃有限公司与建始国资公司签订的《房地产租赁合同》，将分别于2015年4月30日和2018年10月21日到期，根据与上述两家公司签订的《房地产租赁合同》第十条：因政府整体规划及大的基本建设所需，导致我公司无法继续履行合同时，我公司享有解除合同的权利并免责的约定，建始国资公司履行了告知义务并于2014年5月25日给以上两家公司分别送达《解除租赁合同通知书》，同时在拍卖文件第14页、第16-17页、第19页也有相同的披露。综上，原审第三人建始县国有资本投资运营有限公司解除与被上诉人的房屋租赁合同系基于《房地产租赁合同》第十条的约定，并非基于《四方协议书》。（二）、《四方协议书》为无效协议，且均未在挂牌出让阶段和拍卖出让阶段披露，上诉人不能受到《四方协议书》的约束。1、《四方协议书》是在上诉人与政府协议受让诉争房屋与土地使用权的过程中形成的，后来因协议受让实在是协调不了的情况下，方才以拍卖方式出让。建始县委《关于研究工业经济发展的专题会议纪要》（县委专题会议纪要【2013】5号）、湖北建始工业园区管理委员会于2013年10月12日印发的《湖北建始工业园区管理委员会文件》（湖建园【2013】45号）、建始县人民政府办公室于2014年4月17日印发的《县政府专题会议纪要》（【2014】30号）、2014年5月24日签署的《四方协议书》、于2014年12月12日挂牌的挂牌公告文件等一系列文件以及本案第一次开庭时上诉人法定代表人刘吉友的当庭陈诉能够认定前述事实。而本案诉争土地为工业用地，依据《物权法》第137条、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第4条以及《民法通则》第6条的规定，诉争工业用地使用权（依据拍卖文件第12页至第13页披露的内容来看，在拍卖成交之前其产权归属于建始县人民政府，必须采取公开招拍挂的方式出让。《四方协议书》系形成于上诉人与政府协议受让诉争房屋和工业用地的背景下，理应认定为无效协议，故《四方协议书》不能作为认定案件事实的依据。原审法院割裂《四方协议书》形成的背景，仅用《四方协议书》的只言片语来认定事实，实属不妥。2、《四方协议书》第六条明确载明“丁方承担的责任和条件，在丁方未能摘牌的情况下，适用于任何一个摘牌方”。对这个条款的分析，明显可以得出《四方协议书》的内容实为出让诉争房屋和土地使用权的条件。但是在挂牌公告和拍卖公告中均无对《四方协议书》内容的任何披露，连对外公开文件均无相关披露，且这个为重大事项需要披露的内容，试问未进行任何公开披露的《四方协议书》何以能够约束到挂牌意向受让人和拍卖竞买人？毫无疑问，挂牌意向受让人和拍卖竞买人当然并且仅仅能够受到挂牌公告和拍卖公告内容的约束。综上，原审法院对本部分事实的认定实为错误的事实认定。（三）、《四方协议书》没有对上诉人与被上诉人之间的具体权利义务作出安排，更不是一份租赁合同。被上诉人占用涉案房屋至今没有正当性依据。1、纵观《四方协议书》的内容，《四方协议书》并未给上诉人与被上诉人设置具体的权利与义务。《四方协议书》第二条第1款的表述为：“二是在资产摘牌后，则由甲方协助丙方与摘牌方（即资产接收方）签订经营场地租赁协议。”；第四条第2款的表述为：“按照甲方代表政府承诺的过渡期间安置办法，同摘牌方（即资产接收方）签订过渡期间的租赁协议，履行协议义务”；第五条第2款的表述为：“同丙方签订过渡时期厂房厂地租赁合同书，以确保丙方在退出搬迁之前的顺利过渡，也可同丙方就其它的合作方式形成意向共识”。从以上协议条款可以看出，原审第三人湖北建始工业园区管理委员会的承诺仅仅是协助签订租赁协议，上诉人与被上诉人与此对应的义务也仅仅为签订相应的租赁协议。亦即说明，在上诉人与被上诉人签订正式租赁协议之前，《四方协议书》并未给上诉人与被上诉人设置具体的权利与义务，只是设置了上诉人与被上诉人具有签订租赁协议的义务。2、《四方协议书》也不是一份租赁合同。《四方协议书》欠缺租赁合同的必备要素：租赁标的物。《四方协议书》第二条第1款明确载明“二是在资产摘牌后，则由甲方协助丙方与摘牌方（即资产接收方）签订经营场地租赁协议。租赁期限：按国资公司、工业园区惯例，可以一次签订5年；租赁单价：仍按18元／年／平方米的标准执行。”《四方协议书》仅仅明确了签订经营场地租赁协议，但并未明确将那些经营场地那个位置的经营场地共多少面积的经营场地租赁给被上诉人，标的并不明确，相反十分模糊。仅仅依据《四方协议书》有租赁时间、租赁单价，认定《四方协议书》为租赁合同，有失偏颇，实为错误的事实认定。3、《四方协议书》第二条第1款的表述，即“租赁期限：按国资公司、工业园区惯例，可以一次签订5年；租赁单价：仍按18元／年／平方米的标准执行”，使用“可以”、“仍”的表述，从合同文意以及合同当事人的真实意思表示来讲，属于指导性性质，并不是对上诉人与被上诉人即将要签订的租赁合同具体的权利义务安排。4、自2015年3月3日起至今，上诉人取得诉争房屋和工业用地使用权后，上诉人多次通过口头、电话、请求工业园区协调、公司书面发函和律所发函等方式要求被上诉人支付占用期间的使用费和签订经营场地租赁合同，被上诉人均不履行。在假定《四方协议书》有效的情况下，也是被上诉人一而再再而三违反《四方协议书》对其设定的义务。在两年多的时间，上诉人与被上诉人仍未确立合法的民事法律关系，且被上诉人至今未向上诉人缴纳使用费的情况下，上诉人主张返还涉案房屋和支付使用费并无不妥。（四）、被上诉人占用上诉人房屋面积10175.52㎡明确具体。被上诉人占用的面积是经上诉人实地测量而得，同时上诉人已经将被上诉人占用的总面积书面告知被上诉人并告知异议处理办法。上诉人于2016年7月23日向被上诉人发出编号为（湖建麒字【2016]17号）《湖北鑫麒麟管业有限公司文件》，明确载明“贵公司使用的总面积共计：10175.52㎡;若对使用的面积存在异议的，请贵公司自收到本函后3个工作日内授权专人与我司共同测量，贵公司使用的总面积以双方确认的测量面积为准”。被上诉人收到前述文件后，在《文件收件函》上签字确认。但截至今日，被上诉人仍未派人与上诉人实地共同测量。故上诉人以实地测量的10175.52㎡起诉明确具体，从被上诉人的行为来看，对其占用10175.52㎡也是认可的。二、原审法院裁判错误。2014年5月25日，原审第三人建始县国有资本投资运营有限公司依据与被上诉人签订的《房地产租赁合同》第十条的约定已经解除了涉案房屋和土地使用权的租赁合同关系，从解除租赁合同之日起至今，被上诉人未对解除租赁合同提出异议，且至今被上诉人未与上诉人达成租赁合同关系，亦即自2015年3月3日至今，被上诉人占用诉争房屋和土地属于非法占有。故被上诉人并不能获得《中华人民共和国合同法》第229条关于“买卖不破租赁”规则的保护，上诉人有权依据《中华人民共和国物权法》第34条、第37条的规定要求被上诉人返还诉争房屋和土地使用权，并有权要求被上诉人支付非法占用期间的使用费。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求缺乏相应的事实依据和法律依据，实属错误裁判。原告维护自身的合法权益，特依据《中华人民共和国物权法》第34条、第37条，《中华人民共和国民事诉讼法》第170条以及相关的法律及司法解释的规定，向贵院提起上诉，请求贵院依法维护上诉人的合法权益！三、现涉案地方存在安全、消防隐患，上诉人湖北鑫麒麟管业有限公司已向政府写过报告，责任由谁承担。
湖北恩施华安节能玻璃有限公司答辩称，答辩意见详见一审判决的审理查明。第一、2014年1月19日认定是：四方协议的甲方对被上诉人的承诺。在2014年5月形成四方协议中，本案的上诉人的责任及承诺事项的第五条第二款，甲方对丙方的承诺是丁方的责任，要求丙方和丁方确定协议，被上诉人是因为上诉人涨价才没有另行确定租赁协议。第二、在本案所涉土地的招拍挂文件及资料显示本案的所涉土地的交付日期是2019年12月31日，现在上诉人有无权利请求被上诉人腾退房屋？是否有法律依据？
原审第三人建始县国有资本投资运营有限公司述称，原审第三人建始县国有资本投资运营有限公司应当履行的义务在原来转让过程中已经履行完毕。
原审第三人湖北建始工业园区管理委员会未予述称。
湖北鑫麒麟管业有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即腾空并返还其非法占有的建始房权证县直公字第××号、01××80号、01××81号房屋；2、请求判令被告自2015年3月3日至房屋腾退之日以每月人民币5元/㎡的标准向原告支付使用费。3、由被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：原、被告均是建始县人民政府通过招商引资进入建始县工业园区开办的企业，分别与第三人建始县国有资本投资运营有限公司签订了《房地产租赁合同》，原告租赁了位于建始县工业园区约6000平方米的厂房，租赁期限为2010年7月30日至2013年7月30日；被告租赁了位于建始县工业园区原烟厂的部分厂房，租赁期限为2013年10月21日至2018年10月21日，年租金128000元。2013年10月9日，原告向建始县人民政府请示将原告租赁场地及被告租赁场地按法定程序整体供给原告，肯请政府成立工作专班，按出让方式启动土地及地面资产出让的法定程序。2013年10月12日，第三人建始县工业园区管理委员会向建始县人民政府请示提出实施意见，把原、被告及盛源塑编三家企业现有的租赁场地厂房，整体按挂牌出让的方式供给原告，确保被告及盛源塑编的正常生产秩序不受影响。2014年1月19日，第三人建始县工业园区管理委员会向建始县人民政府请示提出了现有几家租赁企业的过渡安置办法，确保被告的新厂址未选定及新厂房未建成投产前，正常生产经营秩序不受影响，其租赁主体变更为原告，租赁单价仍按政府统一租赁单价18元/年/平方米执行。
2014年5月24日，由第三人建始县工业园区管理委员会（甲方）牵头，与原、被告、第三人建始县国有资本投资运营有限公司签订了《四方协议书》，约定第三人建始县工业园区管理委员会代表政府承诺：一是在原租赁协议解除后至资产摘牌期间，被告的一切秩序维持现状运转；二是资产摘牌后，由甲方协助被告与摘牌方（即资产接收方）签订经营场地租赁协议。租赁期限：按国资公司、工业园区原租赁惯例，可以一次性签5年；租赁单价：仍按18元/年/平方米的标准执行。过渡期后，被告若继续租赁，则由原、被告自行协商。在被告搬迁新场地或终止租赁协议不再续签时，确保被告在经营期间投资的电力设施等，参照工业园区前期企业搬迁惯例和办法，由甲方组织被告和原告（资产接收方），通过协商作价予以补偿。第三人建始县国有资本投资运营有限公司作为乙方承诺，于2014年4月30日前同被告解除原租赁合同，做好原租赁合同解除后的后续工作。被告作为丙方承诺，于2014年4月30日前同乙方解除厂房租赁合同，按照甲方承诺的过渡期安置办法，同摘牌方（资产接收方）签订过渡期间的租赁协议，履行协议义务。原告作为丁方承诺，及时主动与被告搞好协调沟通，同意在按招、拍、挂法定程序取得6000吨复合管材项目资产出让处置的条件下，切实按照甲方对被告的承诺协调，同丙方签订过渡期厂房场地租赁合同书，以确保被告在退出搬迁之前的顺利过渡，也可同被告就其它的合作方式形成意向共识。在被告过渡期或过渡期满搬迁新厂地、或终止租赁协议不再续签时，对被告在经营期间投资的电力设施等不能搬迁的固定资产，按照工业园区前期企业退出搬迁时的补偿办法，通过协商认可的方式给予接收补偿。2014年5月，第三人建始县国有资本投资运营有限公司按照《四方协议书》的内容，给被告下发了《解除租赁合同通知书》，被告签收该通知书后，继续占有使用诉争地块的房屋和土地。2015年1月15日，恩施市金山拍卖中心有限责任公司发出《拍卖公告》、《建始县P（2014）30号地块及地上房屋拍卖竞买须知》，《建始县P（2014）30号地块及地上房屋拍卖竞买须知》载明，出让方于2019年12月31日腾空该地块上房屋交予受让方，鑫麒麟管业地块改为建始县P（2014）30号地块，受让方受让该资产后在2019年12月31日腾空移交之前所涉租赁费用由租赁双方自行协商。原告参与竞买，并于2015年3月3日与第三人建始县国有资本投资运营有限公司签订了《湖北省实物资产转让产权交易合同》，2015年8月3日，原告办理了建始房权证县直公字第××号、01××80号、01××81号房屋的《房屋所有权证》，取得了诉争房屋所有权，但这些房屋并不是被告全部占有、使用。经庭审查明，原告受让的资产中没有被告原承租的部分资产。
2016年7月23日，原告给被告送交了《关于湖北恩施华安节能玻璃有限公司支付使用费和签订租赁合同的函》，要求被告以每月5元/平方米支付使用费，并要求被告与原告协商签订租赁合同。2016年9月23日，原告给被告下发了《律师函》，要求被告腾退房屋并支付使用费。后被告未与原告签订租赁合同，亦未腾退房屋，原告遂向法院提起诉讼。
另查明，第三人建始县国有资本投资运营有限公司原称建始县国有资产经营公司，于2016年6月3日将名称变更为建始县国有资本投资运营有限公司。
湖北省建始县人民法院在审理本案中，经调解未能达成协议。
上述事实有原、被告的《营业执照》复印件、《法定代表人身份证明》、《房地产租赁合同》复印件、建麒字（2013）19号《建始县鑫麒麟管业有限公司关于启动6000吨复合管材生产线项目所需经营场地及厂房出让程序的请示》复印件、湖建园（2013）45号《建始县工业园区管理委员会关于解决鑫麒麟公司6000吨复合管材项目所需经营场地实施意见的请示》复印件、湖建园（2014）3号《建始县工业园区管理委员会关于鑫麒麟公司6000吨复合管材项目用地事宜的请示》复印件、《四方协议书》复印件、《解除租赁合同通知书》复印件、《拍卖文件》复印件、《湖北省实物资产转让产权交易合同》复印件、建始房权证县直公字第××号、01××80号、01××81号房屋的《房屋所有权证》复印件、《关于湖北恩施华安节能玻璃有限公司支付使用费和签订租赁合同的函》复印件、《律师函》复印件、《准予变更登记通知书》以及当事人的陈述等在卷证实。
一审法院认为，本案中原告虽然取得了涉诉房屋的所有权，但《建始县P（2014）30号地块及地上房屋拍卖竞买须知》载明，出让方于2019年12月31日腾空该地块上房屋交予受让方（原告）；再者，被告占有、使用涉诉房屋是基于《四方协议书》。原告认为《四方协议书》系原告与第三人就涉诉房屋和土地协议出让的约定，违背工业用地必须经过招、拍、挂等公开竞价的方式出让，属无效的协议。根据《四方协议书》的内容来看，该协议书并未约定将涉诉的房屋和土地协议出让给原告，亦未约定出让价格，而且在协议书中明确约定了按招、拍、挂的法定程序出让，该协议书的实质是明确四方在涉诉房屋和土地的权属发生变更前后各自应当承担的责任和义务，且该协议中约定的责任和义务并未违反法律强制性规定，对签订协议的四方均有约束力。根据第三人建始县国有资本投资运营有限公司在庭审中的陈述，第三人与被告解除租赁合同是基于《四方协议书》，被告也表示与第三人解除租赁合同是以《四方协议书》为前提，因此，原告虽然通过法定的程序取得了涉诉房屋的所有权，但作为《四方协议书》的一方当事人，原告也有义务将该协议中确定的责任和义务履行完毕。被告作为《四方协议书》的一方当事人也应履行该协议中确定的责任和义务。
原告在诉讼中，提交了房屋产权证复印件和土地使用权证复印件，但没有证据证明被告实际使用的面积是多少，致使湖北省建始县人民法院无法认定原告的损失数额，故原告要求被告支付使用费的请求，不予支持。
综上所述，原告要求被告腾退房屋和要求被告支付土地占用费的请求，不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第二百四十一条，判决：驳回原告湖北鑫麒麟管业有限公司的诉讼请求。本案受理费80.00元，由原告湖北鑫麒麟管业有限公司负担。
二审诉讼中，上诉人湖北鑫麒麟管业有限公司提交了建始县人民政府办公室建政办发（2017）30号文件复印件一份、建始县人民政府（2014）30号县政府专题会议纪要复印件一份、湖北建始工业园区管理委员会湖建园（2013）45号文件复印件一份。经审查，上诉人湖北鑫麒麟管业有限公司提交的以上证据复印件不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于二审中新证据的规定，该三份复印件不属于二审中的新证据。被上诉人湖北恩施华安节能玻璃有限公司未向本院提交新的证据，原审第三人建始县国有资本投资运营有限公司、湖北建始工业园区管理委员会亦未向本院提交新的证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人虽然取得了涉诉房屋的所有权，但是被上诉人占有、使用涉诉房屋和土地是基于《四方协议书》。上诉人认为《四方协议书》系上诉人与第三人就涉诉房屋和土地协议出让的约定，违背工业用地必须经过招、拍、挂等公开竞价的方式出让，属无效的协议，但根据《四方协议书》的内容来看，该协议书并未约定将涉诉的房屋和土地协议出让给上诉人，亦未约定出让价格，而且在协议书中明确约定了按招、拍、挂的法定程序出让，该协议书的实质是明确四方在涉诉房屋和土地的权属发生变更前后各自应当承担的责任和义务的约定，且该协议中约定的责任和义务并未违反法律强制性规定，对签订协议的四方均有约束力。根据第三人建始县国有资本投资运营有限公司在庭审中的陈述，第三人与被上诉人解除租赁合同是基于《四方协议书》，被上诉人也表示与第三人解除租赁合同是以《四方协议书》为前提，故该协议书中的被上诉人和第三人建始县国有资本投资运营有限公司按照《四方协议书》履行了其义务，虽然上诉人认为四方协议书不是租赁合同，但该协议对租赁时间和租赁单价均有相应的约定，且被上诉人在庭审中要求继续租赁涉诉房屋和土地。因此，上诉人虽然通过法定的程序取得了涉诉房屋的所有权，但作为《四方协议书》的相对方，上诉人也有义务将该协议中确定的责任和义务履行完毕。虽然上诉人在一审诉讼中提交了房屋产权证复印件和土地使用权证复印件，但没有提交确实充分的证据证明被上诉人实际使用的面积是多少，其损失数额无法确定，故一审法院对上诉人要求被上诉人支付使用费的请求不予支持并无不当。上诉人在一、二审诉讼中并未提交确实充分的证据证实其上诉理由，因此，上诉人理应承担举证不能的不利后果。关于上诉人提出现涉案地方存在安全、消防隐患，上诉人湖北鑫麒麟管业有限公司已向政府写过报告，责任由谁承担的上诉理由，因涉案地方是否存在安全、消防隐患不属人民法院审查范畴。
综上所述，上诉人湖北鑫麒麟管业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及采信证据正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人湖北鑫麒麟管业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘开平
审 判 员 段 斌
审 判 员 覃恩洲
二〇一八年四月三日
法 官 助 理 谭学胜
书记员（兼） 谭学胜