广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤18刑终135号
原公诉机关英德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张细娣，绰号“娣姐”，女，1974年5月6日出生，广东省英德市人，汉族，初中文化，户籍地英德市。因本案于2015年6月27日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现羁押于英德市看守所。
上诉人（原审被告人）冯秋莹，女，1994年10月2日出生，贵州省息烽县人，汉族，初中文化，户籍地贵州省息烽县，案发前住英德市。因吸食毒品，于2015年6月26日被英德市公安局处以行政拘留十五日。因本案于2015年7月3日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现羁押于英德市看守所。
上诉人（原审被告人）蔡柏芹，男，1971年1月17日出生，广东省广州市番禺区人，汉族，初中文化，户籍地广东省广州市番禺区，案发前住英德市英城君玉街君玉市场南侧出租屋。曾因犯贩卖毒品罪，于2009年5月8日被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元，于2012年5月1日执行刑满释放。因本案于2015年6月27日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现羁押于英德市看守所。
上诉人（原审被告人）徐姣，女，1990年7月5日出生，湖北省丹江口市人，汉族，中专文化，户籍地湖北省丹江口市，案发前住英德市。因吸食毒品，于2015年6月29日被英德市公安局处以行政拘留十五日。因本案于2015年7月3日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现羁押于英德市看守所。
原审被告人�建红，男，1986年2月24日出生，广东省英德市人，汉族，初中文化，户籍地广东省英德市。因本案于2015年6月27日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现羁押于英德市看守所。
原审被告人赖某接，男，1973年11月16日出生，广东省英德市人，汉族，初中文化，住英德市。因吸食毒品，于2015年6月26日被英德市公安局处以行政拘留十五日。因本案于2015年7月3日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，2017年1月2日被取保候审。
原审被告人李某隆，男，1982年3月11日出生，湖南省蓝山县人，汉族，初中文化，户籍地湖南省蓝山县，住所地英德市。因吸食毒品，于2015年6月28日被英德市公安局处以行政拘留十五日。因本案于2015年7月3日被刑事拘留，2015年7月18日被逮捕，2016年10月2日被取保候审。
英德市人民法院审理英德市人民检察院指控原审被告人张细娣、张建红、冯秋莹、蔡柏芹、徐姣犯贩卖毒品罪，原审被告人赖某接犯包庇毒品犯罪分子罪，原审被告人李某隆犯容留他人吸毒罪一案，于2017年4月5日作出（2016）粤1881刑初293号刑事判决。原审被告人张细娣、冯秋莹、蔡柏芹、徐姣不服，提出上诉。本案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年至2015年间，被告人张细娣以贩卖为目的，向“和记”等人购得甲基苯丙胺后单独或伙同他人在英德市范围内销售，具体事实如下：
1、2014年至2015年间，被告人张细娣在英德市区向被告人张建红销售至少35克甲基苯丙胺，其中，包括指使被告人蔡柏芹帮助其2次送货共计8克给张建红。张建红购得上述甲基苯丙胺后，除自己吸食一部分外，还多次在英德市区销售。其中�向冯国洪销售10次，每次0.5克，共计5克；向李桂强销售6次，每次1克，共计6克。2015年6月26日公安机关从蔡柏芹身上扣押到疑似毒品二小包（经鉴定检出甲基苯丙胺成份，净重1.3克）。2015年6月26日，公安机关侦查人员在英德市英城梅花路2排69号401房张建红的出租屋内搜获到疑似毒品1包（经鉴定检出甲基苯丙胺成分，净重2.4克）。
2、2013年间，被告人张细娣多次指使李某（已被判刑）帮助其贩卖甲基苯丙胺给他人。
3、2015年1月至同年6月间，被告人张细娣在英德市区英洲大道、君玉街等地6次销售共计18克甲基苯丙胺给谢某（已被行政处罚）。
4、2015年6月26日，公安机关侦查人员在英德市英城教育路金星宾馆504房抓获被告人张细娣时在该房间麻将机上、手提包内及卫生间厕盆里扣押到属于张细娣的疑似毒品一批（经鉴定检出甲基苯丙胺成分�净重94.9克）。在公安机关侦查人员抓获张细娣过程中，与其一起在金星宾馆504房的被告人赖某接将属于张细娣的部分疑似毒品塞入卫生间厕盆里意图销毁。公安机关侦查人员当场在厕盆里提取到赖某接意图销毁的疑似毒品一批（经鉴定检出甲基苯丙胺成分，净重53.5克）。
二、2014年9月3日，英德市公安机关在被告人张细娣租住的英德市英城xx花园xx栋xx房的衣柜内扣押到疑似毒品一批（经鉴定检出甲基苯丙胺成分，净重490.1克）。
三、2015年6月间，被告人冯秋莹分别在英德市英城百花市场附近及利民路迎宾馆，二次贩卖1.5克甲基苯丙胺及一颗甲基苯丙胺片剂给李某隆。2015年6月26日，冯秋莹在建设路帝景宾馆门前贩卖5克甲基苯丙胺给被告人徐姣。被告人徐姣购得上述甲基苯丙胺后，多次在英德市区销售。其中：二次以总价人民币100元销售给吸毒人�莫某（在校学生，已被行政处罚），四次以总价人民币300元销售给吸毒人员吴某1（已被行政处罚）。公安机关侦查人员抓获冯秋莹时在其手袋内查获到疑似毒品一批（经鉴定检出甲基苯丙胺成分净重3.8克；氯胺酮成分净重0.6克）。
四、2015年6月24日晚，被告人李某隆用其身份证登记入住英德市迎宾馆C座416房后与冯秋莹、徐姣、莫某（在校学生）等人在该房间吸食甲基苯丙胺。
原判认定上述事实，有经庭审出示并质证的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、立案决定书、抓获经过、国内旅客住宿登记表等物证书证，证人谢某、袁某、李某、陈某1、胡某等人的证言，广东省清远市公安司法鉴定中心出具的清公（司）鉴（化）字[2015]07004号《化验检验报告》等鉴定意见,勘验、检查笔录，张细娣、谢某、李某等人的辨认、指认笔录，被告人张细娣、蔡柏芹、张建红、冯秋莹、徐姣、赖某接、李某隆的供述等证据证实。
原判认为，被告人张细娣、张建红、冯秋莹、蔡柏芹、徐姣非法贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人赖某接明知被告人张细娣是贩卖毒品的犯罪分子而帮助其毁灭罪证，以使其逃避法律制裁，其行为已构成包庇毒品犯罪分子罪。被告人李某隆为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人张细娣明知是甲基苯丙胺，仍非法持有490.1克，其行为已构成非法持有毒品罪，应当以贩卖毒品罪与非法持有毒品罪对被告人张细娣实行数罪并罚。被告人张细娣在与被告人蔡柏芹及李某共同贩卖毒品犯罪中，被告人张细娣起主要作用，是主犯；被告人蔡柏芹起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人蔡柏芹曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯贩卖毒品罪，属于累犯及毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人徐姣向在校学生（未成年人）出售毒品，情节严重，依法予以从重处罚。被告人张细娣、张建红、冯秋莹、蔡柏芹、徐姣、赖某接、李某隆在到案后均能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，具有悔罪表现，依法予以从轻处罚。原审根据各被告人的犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第六款、第七款、第三百四十八条、第三百四十九条第一款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条、第六十九条第一款的规定，判�如下：一、被告人张细娣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑二十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元、罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元、罚金人民币二万元;二、被告人张建红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币一万五千元;三、被告人冯秋莹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万四千元；四、被告人蔡柏芹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；五、被告人徐姣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元;六、被告人赖某接犯包庇毒品犯罪分子罪，判处有期徒�一年六个月;七、被告人李某隆犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；八、被告人张细娣违法所得的赃款人民币6920元，予以没收，上缴国库(上述款项暂存放在英德市公安局)；九、扣押的毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂，予以没收，由英德市公安局依法处理。
冯秋莹上诉提出：1、其在强制隔离戒毒期间，主动如实向公安机关交代尚未被掌握的犯罪行为，依法应认定为自首。2、其在本案中只是协助陈某2贩卖毒品给他人，在整个犯罪活动中只起次要作用，属从犯。3、其协助陈某2贩卖的毒品只有6.5克，并非10.9克，在其身上查获的4.4克毒品是其本人用来吸食的，不应认定为贩卖的毒品。4、其属于初犯。冯秋莹认为一审量刑过重，请求二审改判三年以下有期徒刑。
蔡柏芹上诉提出：1、其顺路帮助张细娣送过2次，共�8克甲基苯丙胺给张建红，但没有收受任何利益及款项，并非属于以牟利为目的贩卖毒品；2、其在公安机关对其进行抓捕的过程中没有拒捕行为，归案后如实坦白供述犯罪经过，应当从轻、减轻处罚；3、其在案件中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。4.其贩毒两次，不属于情节严重。蔡柏芹请求二审法院依法改判。
徐姣上诉提出：其于2015年5月一天接到莫某来出租屋玩，莫某要求买50元冰毒，当时朱某不在，上诉人打电话给朱某，是根据朱某要求去拿了一小包冰毒给莫某，上诉人从中没有收到任何钱财和好处。上诉人供述贩毒给莫某是由于吸毒后产生幻觉，事实上莫某买冰毒都是找朱某买的，应由朱某承担责任。上诉人只卖过一次毒品给吴某1，其他的三次不属于贩卖，是大家一起玩的，向冯秋莹买的5克冰毒中有4克是自己吸食的。徐姣请求二审查清事实，依法改判。
二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实和证据一致。原判所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
针对各上诉人所提的上诉理由，根据本案证据、事实及相关法律规定，本院综合评判如下：
对于上诉人张细娣所提出的原审认定其多次贩卖甲基苯丙胺至少145克，缺乏证据支持的上诉理由。经查，原审认定上诉人张细娣向张建红销售至少35克甲基苯丙胺，有同案人张建红、蔡柏芹的供述证实，其中，同案人张建红在公安机关的讯问笔录中多次供述其大概向张细娣购买冰毒20次左右，总计购买了160克左右。上诉人张细娣亦多次供述到其与张建红进行过多次冰毒交易，其最少贩卖七次共计35克给张建红。�述证据之间相互印证，原审从有利于上诉人张细娣的角度认定其贩卖给张建红甲基苯丙胺至少35克，证据充分。原审认定上诉人张细娣分6次，贩卖共计18克甲基苯丙胺给谢某，有证人谢某以及袁某的证言以及上诉人张细娣的供述证实。其中，上诉人张细娣在公安机关的讯问笔录中供述到其销售毒品给谢某的数量六次，共计18克，证人谢某在笔录中说到其向张细娣购买过约十次，每次100元或200元，共约1500元冰毒，结合上诉人张细娣所供述的每克甲基苯丙胺的价格，谢某向其购买的数量已经超过20克。原审亦从有利于上诉人张细娣的角度认定其贩卖给谢某的甲基苯丙胺数量为18克，证据充分。由于上诉人张细娣贩毒时间太长，次数太多，上诉人张细娣对个别交易细节记忆不清，符合情理，但不影响认定上诉人张细娣贩卖冰毒数量的认定。公安机关在英德市英城教育路金�宾馆504房抓获张细娣时在该房间内扣押的94.9克甲基苯丙胺应计入上诉人贩毒的数量之中。上诉人张细娣贩卖冰毒数量大的事实，有确实、充分的证据证实，因此，上诉人张细娣认为本案认定其贩毒数量证据不足的上诉理由不成立。
对于上诉人张细娣提出的原审认定其非法持有甲基苯丙胺490.1克，缺乏证据支持,其主观上并无占有该毒品的故意的上诉理由。经查，原审法院认定上诉人张细娣非法持有甲基苯丙胺490.1克，有公安机关出具的提取笔录、提取痕迹、物证登记表、经上诉人张细娣签字确认的扣押清单、现场方位图及张细娣指认现场照片等现场勘验检查材料以及广东省清远市公安司法鉴定中心出具的清公（司）鉴（化）字[2015]07002《化验检验报告》等证据证实，上诉人张细娣亦对此供认不讳。上诉人张细娣作为该出租屋的控制人，明显对该490.1克甲基苯丙胺进行了事实上的管理和支配，张细娣无正当持有毒品的理由，无论张细娣对该批毒品是否有所有权，无论张细娣是否因债务抵押而持有该批毒品，其行为客观方面至少已表现为非法持有数量大的毒品，张细娣明知是甲基苯丙胺而非法持有且数量大，已构成非法持有毒品罪，应依法惩处。
对于上诉人冯秋莹提出的其具有自首情节的上诉理由。经查，公安机关出具的《抓获经过》证实冯秋莹是被动到案的，上诉人冯秋莹并不具备主动投案的行为，不构成自首。
对于上诉人冯秋莹提出的其属于从犯的上诉理由。经查，根据上诉人冯秋莹以及同案人李某隆、徐姣的供述，上诉人冯秋莹向李某隆贩卖毒品二次，第一次是经过他人介绍，由冯秋莹将毒品送到指定地点，第二次则是由李某隆直接与冯秋莹联系购买，上诉人冯秋莹向某贩卖的一次毒品亦是由徐姣直接与冯秋莹联系购买，因此，上诉人冯秋莹在贩卖毒品的过程中起到了积极的作用，依法不能认定为从犯。
对于上诉人冯秋莹提出在其身上查获的4.4克毒品系其本人用来吸食的，不应计入贩卖数量的上诉理由。经查，上诉人冯秋莹属于贩毒人员，从其身上查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量，原审认定上诉人冯秋莹贩卖毒品共计10.9克，并无不当。
对于上诉人冯秋莹提出原审量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人冯秋莹贩卖毒品甲基苯丙胺10.3克、氯胺胴0.6克，已属数量较大，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金，原审综合考虑上诉人冯秋莹的犯罪事实、情节，对其的量刑属于在法定量刑幅度内的最低刑期，不存在量刑过重情形。
对于上诉人蔡柏芹提出其顺路帮助张细娣送两次共计8克甲基苯丙胺给张建红，但没�收受任何利益，不属于以牟利为目的贩卖毒品的上诉理由。经查，上诉人蔡柏芹明知是张细娣具有贩卖毒品的犯罪行为，仍帮助张细娣实施该犯罪行为，其是否实际牟利并不影响其行为构成贩卖毒品罪，上诉人蔡柏芹的该上诉理由与事实、法律不符，不能成立。对于上诉人蔡柏芹提出的其在被抓捕归案的过程中没有拒捕行为，并如实、坦白供述犯罪经过，系从犯的上诉理由，经查，原审已认定蔡柏芹在犯罪过程中起次要作用，是从犯，案后能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，具有悔罪表现，并据此依法对其从轻处罚，故二审对此不作重复评价。
对于上诉人蔡柏芹提出的原判认定其贩毒情节严重，量刑过重的上诉理由。经查，由于上诉人蔡柏芹帮助张细娣贩卖甲基苯丙胺两次，数量累积不满十克，又系从犯，本案没有充足的依据认定上诉人蔡柏芹贩卖毒品行为属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，原判对上诉人蔡柏芹的罪行适用的量刑幅度过高，应予以纠正。对于上诉人蔡柏芹的该项上诉理由，予以采纳。
对于上诉人徐姣提出的上诉理由。经查，徐姣曾供述其多次贩毒的事实与莫某、吴某2的证言相印证，徐姣翻供没有合理理由，徐姣提出的其是根据朱某要求去拿了一小包冰毒给莫某的事实不影响认定其存在向莫某贩毒的事实。上诉人徐姣所提上诉理由不成立，难以采信。
本院认为，上诉人张细娣、蔡柏芹、徐姣、冯秋莹以及原审被告人张建红非法贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人张细娣明知是甲基苯丙胺，仍非法持有490.1克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人张细娣犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，应数罪并罚，依法惩处。原审被告人赖某接明知张细娣是贩卖毒品的犯罪分子而帮助其毁灭罪证，以使其逃避法律制裁，其行为已构成包庇毒品犯罪分子罪，应依法予以刑罚惩处。原审被告人李某隆为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，应依法予以刑罚惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人蔡柏芹的量刑不当，本院对该部分予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第三百四十九条第一款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条、第六十九条第一款的规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维�英德市人民法院（2016）粤1881刑初293号刑事判决的第一、二、三、五、六、七、八、九项，即对上诉人张细娣、冯秋莹、徐姣以及原审被告人张建红、赖某接、李某隆的定罪量刑以及没收违法所得和违禁品的判项；
二、维持英德市人民法院（2016）粤1881刑初293号刑事判决的第四项中对上诉人蔡柏芹的定罪部分；
三、撤销英德市人民法院（2016）粤1881刑初293号刑事判决的第四项中对上诉人蔡柏芹的量刑部分；
四、上诉人蔡柏芹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月27日起至2018年4月26日止。罚金应自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 梁红斌
审判员 罗立兵
审判员 何昭敏
二〇一七年六月十五日
书记员 罗振发
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