湖北省荆门市东宝区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂东宝民二初字第00248号
原告陈群。
委托代理人郑林，湖北新天律师事务所律师。
被告何树稳。
被告武汉味美食家餐饮管理有限公司。
法定代表人何树稳，该公司总经理。
二被告委托代理人汪群，湖北立丰（十堰）律师事务所律师。
第三人翁兴绵。
原告陈群与被告何树稳、武汉味美食家餐饮管理有限公司（以下简称味美食家公司）合同纠纷一案，本院于2014年9月10日受理后，依法由审判员鲁儒华适用简易程序独任审判，因当事人争议较大，本院于2014年10月28日裁定将本案转为普通程序审理。2014年11月6日，被告何树稳、味美食家公司向本院申请追加翁兴绵为本案第三人参加诉�，本院审查后予以准许，并通知翁兴绵参加诉讼。本院分别于2014年10月20日适用简易程序、2014年12月15日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈群及其委托代理人郑林，被告何树稳并作为被告味美食家公司的法定代表人、二被告的委托代理人汪群，第三人翁兴绵到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告陈群诉称，被告何树稳是武汉市洪山区味美食家陈记炸酱面馆的业主，2013年8月，其成立武汉味美食家餐饮管理有限公司。2014年1月27日，原告与何树稳达成加盟协议，即《陈记炸酱面馆筹划管理委托协议书》，协议约定，陈群在荆门工商街经营“美味食家陈记炸酱面”，定期向被告购置酱料和其他原材料，并支付管理费10万元。协议签订后，陈群已支付10万元。2014年7月24日，原告从被告何树稳指定的武汉市武昌区卢氏麻油店购进甜面酱3桶，�桶50公斤。2014年8月1日，荆门市东宝区食品药品监督管理局对陈群的经营场所检查时，因上述甜面酱没有标签，受到行政处罚。该局没收了甜面酱，并对陈群罚款5000元。原告认为，二被告收取原告的加盟费，允许原告使用其品牌经营，但被告提供的食材不符合规定，原告无法继续经营并造成了重大损失。为此，原告诉请法院判令：1、二被告返还加盟费10万元；2、二被告赔偿损失6万元并支付违约金3万元；3、诉讼费由二被告承担。庭审中，原告补充陈述：2014年9月15日，荆门市东宝区食品药品监督管理局再次对陈群进行处罚，因陈群经营使用的芝麻酱没有标签，被罚款2000元。陈群使用的芝麻酱是按何树稳的指定，向武汉市武昌区卢氏麻油店购进的。
被告何树稳、味美食家公司辩称，1、原告起诉味美食家公司属主体错误。原告与何树稳签订管理委托协议，与味美食家公司没有合同关系，味美食家公司不应是本案当事人；2、原告与何树稳在签订的协议中约定，委托管理期限为三个月，期限已经届满协议已经履行完毕，原告要求返还加盟费，支付违约金没有依据；3、原告没有证据证明是按何树稳的指示购进甜面酱，所述事实虚假；4、原告提交的两份处罚决定书不是合法证据，与被告无关。其一，2014年9月15日的处罚决定书的文号编在2014年8月11日的处罚决定书之前，系伪造文书；其二，两次罚款收据的编号都是“（2013）NO……”，而处罚发生在2014年，应系虚假票据；其三，两份处罚决定书系对一个行为的两次处罚，违反食品安全法的规定，属违法处罚，并且原告没有证据证明该行政处罚是因被告的原因引起的，与被告无关；5、因处罚决定书不合法，不能作为证据使用，原告不能证明其受处罚的甜面酱、芝麻酱是被告或第三人提供的；6、无论原告是否通过何树稳介绍向第三人购买的芝麻酱，按产品质量法的规定，其应直接找第三人交涉处理，而不应要求被告承担责任。
第三人翁兴绵述称，陈群诉称的甜面酱不是向翁兴绵购进的，所购芝麻酱属实。翁兴绵销售的芝麻酱符合相关卫生标准，陈群受处罚的食品不是翁兴绵销售的。
原告陈群为支持其诉请，向本院提交了如下证据：
A1、下载的陈记炸酱面馆网上加盟广告一份，证明陈记炸酱面馆在网上发布了招商加盟邀请的事实；
A2、陈记炸酱面馆筹划管理委托协议书一份，证明陈群与何树稳于2014年1月27日达成协议，就陈群经营加盟店的费用支付、管理模式、原材料采购等事项达成协议，陈群于协议签订之日支付定金5万元；
A3、收据一份，证明味美食家公司于2014年4月16日收取陈群加盟费5万元，何树稳在收据上注明加盟费已付清；
A4、行政处罚决定书两份、罚款收据及食品包装照片4张，证明荆门市东宝区食品药品监督管理局于2014年8月11日和2014年9月15日两次对陈群作出处罚，分别罚款5千元、2千元，处罚原因为陈群按何树稳的指定向武汉市武昌区卢氏麻油店购进的甜面酱、芝麻酱没有标签，不符合食品安全标准；
A5、个体工商户及企业登记信息各一份，证明武汉市洪山区味美食家陈记炸酱面馆的业主和味美食家公司的法定代表人均为何树稳，经营处所同一，属人格混同；
A6、终止加盟协议通知及邮寄回执，证明陈群于2014年10月5日书面通知何树稳、味美食家公司要求终止加盟协议，何树稳已收到通知的事实；
A7、短信记录、进货单据及付款凭证，证明陈群按何树稳的指示购进甜面酱、芝麻酱的事实；
A8、陈群的经营报表5份，证明陈群在受到处罚后，经营收入每月下降3万元左右；
A9、支付工资的收条，证明何树稳派员工到陈群加盟店指导策划、管理，陈群支付工资16133元的事实。
被告何树稳为反驳原告陈群的诉请，向本院提交了如下证据：
B1、供应甜面酱的框架协议、情况说明、武汉凯天调味品有限公司工商资料、食品生产许可证，证明何树稳的面馆和加盟店使用的甜面酱均源于武汉凯天调味品有限公司，该公司生产的甜面酱是合格食品；
B2、部分“陈记炸酱面馆”照片，证明何树稳经营陈记炸酱面馆多年，在全国有直营店和加盟店200余家，在武汉有很高的知名度和良好声誉。
被告味美食家公司未提交证据。
第三人翁兴绵向本院提交了营业执照、体检合格证、食品流通许可证，证明翁兴绵有经营资格，销售的食品合格。
审理中，何树稳向本院申请调取陈群受行政处罚的案件材料，本院向荆门市东宝区食品药品监督管理局调取了案件来源登记表、询问调查笔录、现场检查笔录、没收物品凭证等案件材料，该局就两份处罚决定书的编号和罚款收据的使用出具了情况说明。
经庭审质证，何树稳、味美食家公司对陈群提交的证据A2、A3、A5无异议，对其他证据均提出异议，认为证据A1与本案没有关联性，且不真实；对证据A4提出了以下异议：1、两份处罚决定书不真实、不合法，2014年9月15日的处罚决定书的文号编在2014年8月1日的处罚决定书之前，而且文书格式错误，陈群是自然人，处罚决定书称其是法定代表人；2、两次罚款收据均为手写，编号都是“（2013）NO……”，处罚发生在2014年，不合法；3、处罚所涉甜面酱与何树稳及第三人均无关；4、对照片的来源不清楚，不能证明处罚的是翁兴绵提供的芝麻酱；对证据A6认为是陈群的单方行为，不符合终止或解除合同的条件；对证据A7的真实性无异议，但认为不能证明甜面酱是按何树稳的指示购进的；对证据A8、A9认为均无相关人员的身份确认，证据不合法。
翁兴绵对证据A7中的芝麻酱进货单据和付款凭证无异议，认为其他证据与其无关，不发表质证意见。
经本院审核认为，对当事人无异议的证据A2、A3、A5及证据A7的真实性予以采信。证据A1为陈记炸酱面馆在网上发布的加盟广告，该广告描述与何树稳经营的陈记炸酱面馆相符，使用图片与何树稳提交的证据B2中陈记炸酱面馆照片一致，故本院对证据的真实性予以采信，可以证实陈记炸酱面馆在网上发布了招商加盟邀请的事实；证据A4为行政处罚决定书、罚款收据及食品包装照片，经本院向荆门市东宝区食品药品监督管理局核实，处罚决定书和罚款收据系该局出�，因此，本院对证据的真实性予以确认。关于何树稳、味美食家公司提出证据合法性的问题，荆门市东宝区食品药品监督管理局对处罚决定书的编号和使用的发票解释是，编号为办案单位根据实际情况编写，与时间先后无关，发票左侧载明“使用至2015年12月31日止，过期作废”，该票据为有效期内使用。本院认为，对食品安全的监督管理是该局职责，其有权对违反食品安全法的行为作出处罚，从处罚决定书的编号和制作格式并不能得出证据不合法的结论，罚没收据属有效期内使用，同时也并无禁止手写收据的规定，因此，本院对何树稳、味美食家公司的异议不予采纳，对该证据的合法性予以确认。对证据中的4张照片，陈群未证明其来源，本院不予采信；对证据A6，何树稳未否认收到通知的事实，本院予以采信，至于陈群终止合同是否合法，在判决理由中确认；证据A8作为报表，无制表人签名，亦无来源证明，证据A9无领款人身份证明，不能确认与本案的关联性，故本院对证据A8、A9不予采信。
对何树稳提交的的证据，翁兴绵无异议，陈群认为证据B1与本案无关，对证据B2的真实性无异议，但认为不能证明有很高的知名度和良好声誉。
本院经审核认为，证据B1是何树稳与案外人签订的协议，陈群并未提出涉及该案外人的相关事实，该证据与本案没有关联性，本院不予采信；证据B2可证明何树稳有若干加盟店的事实，对其真实性予以采信，但证据本身并不能证明其有很高的知名度和良好声誉，故本院对何树稳提出的证明目的不予采纳。
对翁兴绵提交的证据，当事人对证据的真实性均无异议，本院予以采信。
根据本院采信的证据，并结合庭审中双方当事人的陈述，本院确认以下事实：
何树稳系武汉�洪山区味美食家陈记炸酱面馆的业主。2013年8月，何树稳与他人共同设立味美食家公司，并担任公司法定代表人。味美食家公司在网上发布招商加盟信息后，2014年1月27日，陈群与何树稳签订了一份《陈记炸酱面馆筹划管理委托协议书》，协议约定：陈群在荆门市东宝区工商街经营面馆，委托何树稳对面馆的开业工作进行筹划和管理，期限三个月；陈群应于合同签订时支付何树稳管理费10万元；陈群的面馆按何树稳提出的企业统一形象设计进行装修，费用由陈群自理；陈群在经营期间必须定期向何树稳购置酱料和原材料，若在保质期内有质量问题，引起的后果由何树稳承担；如一方违约，应赔偿对方10万元。协议签订后，陈群于合同签订的当日支付何树稳5万元，于2014年4月16日支付剩余5万元，何树稳出具了5万元的收据，注明为人员培训费，并加盖味美食家公司的公章�2014年5月初，陈群的面馆开业经营。2014年5月3日，陈群要求何树稳发送酱料，何树稳以短信回复：“1582755****芝麻酱，陈记专用，说我叫你打电话叫他发货。”1582755****为第三人翁兴绵电话号码。陈群即与翁兴绵联系进货，翁兴绵分别于2014年6月13日、同年7月3日两次通过物流托运向陈群发送了酱料，后翁兴绵向陈群补开2014年7月24日、2014年8月2日的送货单两张，载明所送酱料包含芝麻酱160斤。2014年8月1日，荆门市东宝区食品药品监督管理局执法人员对陈群的经营场所进行检查时，因陈群经营使用的甜面酱、冬笋没有标签，于2014年8月11日对陈群作出没收甜面酱、冬笋，并罚款5000元的行政处罚。2014年8月14日，该局执法人员再次对陈群的经营场所进行核查时，因陈群使用的从武汉市武昌区卢氏麻油店购进的芝麻酱无标签，于2014年9月15日对陈群作出没收芝麻酱，罚款2000元�行政处罚。2014年10月5日，陈群以何树稳提供的原材料不符合国家规定的标准，构成违约为由，向何树稳、味美食家公司发出终止协议的通知。
另查明，武汉市武昌区卢氏麻油店系个体工商户，业主为翁兴绵。陈群的面馆于2014年10月停止经营。
本案争议焦点为：一、陈群向何树稳支付的10万元是委托管理费还是加盟费用；二、陈群受到行政处罚的甜面酱、芝麻酱是否是按何树稳的指定购进的，如果是，是否构成何树稳违约；三、味美食家公司与何树稳是否构成人格混同而应承担民事责任；四、陈群要求何树稳返还加盟费10万元、赔偿损失6万元、支付违约金3万元是否有依据。
本院认为，陈群与何树稳签订的《陈记炸酱面馆筹划管理委托协议书》，是双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性的规定，是有效合同。关于协议的性质问题，虽然双方�订的协议名为筹划管理协议，但从协议的内容看，不仅约定了陈群委托何树稳对面馆的开业工作进行筹划和管理，而且还就陈群的门店形象设计装修、员工培训、禁止授予他人相同权利范围、使用的原材料进行了约定。从实现合同的目的看，陈群委托的筹划管理只是其经营面馆的一个准备工作，目的是陈群能够使用何树稳的陈记炸酱面馆统一标志和技术进行经营。因此，该协议实质上是具有类似于特许经营性质的合同，并不是单一的委托合同。根据国务院颁布的《商业特许经营管理条例》的规定，作为签订特许经营合同的特许人，应为拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，个人不得作为特许人从事经营活动，并且何树稳提供给陈群的面馆标志和技术是否为何树稳注册登记的知识产权，未予证实，故何树稳与陈群签订的合同也不符合特许经营合同的构成要件。双方所签合同为互负履行义务的无名双务合同，本案立案案由为餐饮服务合同纠纷，与争议的法律关系不符，应予以变更。
关于陈群向何树稳支付的10万元是委托管理费还是加盟费的问题。陈群认为，其支付的10万元，应包含使用何树稳的面馆标志、技术、名称等事项费用的总和。何树稳认为，该10万元仅为管理筹划的费用。本院认为，当事人在协议中约定，陈群向何树稳支付的全部费用为10万元，名为管理费，未分列费用包含的具体项目，从协议的性质看，签订协议的目的在于何树稳许可陈群使用其经营资源进行经营活动，因此，陈群所支付的10万元应包含使用何树稳的陈记炸酱面馆统一标志、技术以及委托何树稳对面馆的开业工作进行筹划管理的费用，不能仅确认为委托管理费，本院确认为包含管理费在内的加盟费用。
关于陈群受到行政处罚的甜面酱、芝麻酱是否是按何树稳的指定购进的，如果是，是否构成何树稳违约的问题。陈群提交的何树稳发出的短信以及翁兴绵出具的送货单表明，何树稳示意陈群向翁兴绵进购的酱料只有芝麻酱，并无甜面酱，虽然处罚决定书认定甜面酱来源于武汉市武昌区卢氏麻油店，该认定应取信于陈群的陈述，但陈群未证明何树稳指示其向武汉市武昌区卢氏麻油店进购甜面酱的事实，故本院对陈群提出其受到行政处罚的甜面酱是按何树稳的指定购进的主张不予采纳。陈群按何树稳的指示向翁兴绵购进芝麻酱的事实，当事人均认可，本院予以确认。行政机关处罚的芝麻酱是否是翁兴绵提供的，何树稳、翁兴绵均予以否认。本院认为，结合以下几个方面分析：1、协议约定陈群使用的酱料和原材料必须由何树稳提供；2、何树稳、翁兴绵均认可向陈群提供了芝麻酱的�实；3、2014年6月和7月，陈群两次向翁兴绵购进芝麻酱160斤，其在同年8月受到处罚，从进货到处罚一二个月的时间内，陈群再通过其他途径购进相同酱料的可能性较小。同时，行政机关处罚的芝麻酱包装上印“陈记炸酱面专供”字样和翁兴绵的电话号码。综上，可以确认陈群受到处罚的芝麻酱来源于武汉市武昌区卢氏麻油店业主翁兴绵。陈群按何树稳的指定购进的酱料受到处罚，是否构成何树稳违约的问题。陈群主张，按协议约定，何树稳应当保证其提供的酱料和原材料质量合格，现行政机关认定该酱料质量不合格，何树稳应当承担违约责任；何树稳认为，行政机关作出的两份行政处罚决定书，格式错误，编号矛盾，且属对同一行为的两次处罚，违反食品安全法的规定，因此不合法，处罚决定书不能作为合法证据采信，即便酱料质量有问题，陈群应向提供酱料的第�人交涉处理，何树稳不应承担责任。本院认为，荆门市东宝区食品药品监督管理局对陈群作出的行政处罚现已生效，处罚决定书作为本案的民事诉讼的证据，对其合法性的审查应为所作处罚决定是否是其职权范围，显然，对食品安全的监督管理是该局的职责范围，所作的处罚决定也是该局依法行使职权，文书格式和编号是否错误、矛盾，不能成为认定证据不合法的理由。同时，两份处罚决定是对陈群经营使用的不同食品进行处罚，虽然两次违法行为的性质相同，但并非同一违法行为，故何树稳认为行政机关对陈群的同一行为两次处罚，违反食品安全法的规定的意见，没有依据，本院不予采纳。陈群受到处罚的芝麻酱虽由翁兴绵提供，但陈群与翁兴绵之间并无直接的买卖合意，翁兴绵向陈群提供陈记炸酱面专供的酱料，应属代表何树稳供货的代理行为，陈群未选择�食品安全法的规定主张权利，而是按合同约定主张何树稳承担违约责任，对于主张何种权利，陈群可以选择，故何树稳认为陈群应向翁兴绵主张权利而其不应承担责任的意见不能成立，本院不予采纳。按协议约定，何树稳应当对提供的酱料和原材料的质量负责，其向陈群提供的芝麻酱没有标签，违反《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第九项的规定，属禁止经营销售的食品，何树稳指定提供的酱料质量不合格，违反协议约定，构成违约，应当承担违约责任。因酱料的实际经营销售人为翁兴绵，何树稳在承担责任后，可根据与翁兴绵之间的委托协议向翁兴绵主张权利。
关于陈群向何树稳发出终止加盟协议通知的认定问题。陈群于2014年10月5日以何树稳违约为由，向何树稳、味美食家公司发出终止协议的通知，该通知实际为解除合同通知。因何树稳违约，�群行使合同解除权符合合同法规定解除合同的法定事由，其有权解除合同。合同解除权属形成权，通知到达对方即产生合同解除的法律后果，何树稳认可收到通知的事实，双方所签《陈记炸酱面馆筹划管理委托协议书》于何树稳签收通知之日即2014年10月15日解除。
关于味美食家公司与何树稳是否构成人格混同而应承担民事责任的问题。陈群主张，武汉市洪山区味美食家陈记炸酱面馆的业主和味美食家公司的法定代表人均为何树稳，经营处所同一，属人格混同。本院认为，陈群主张的公司与股东人格混同，应共同承担责任，属法律规定的法人人格否认制度。法人人格混同，包括公司与股东的财产混同、财务经营混同以及人事混同三个方面。何树稳是个体工商户业主，又担任公司法定代表人，公司和其个人经营处所相同，均不能证明二者存在财产、财务、人事�同的情形，故陈群主张何树稳与味美食家公司存在人格混同，应共同承担责任的意见，证据不足，本院不予采纳。与陈群签订合同的是何树稳个人，应由何树稳承担履行合同义务的责任，虽然何树稳于2014年4月16日出具的收据加盖了味美食家公司的公章，但收据只是一个收款的凭证，并不能证明陈群与味美食家公司有合同关系，也不足以证明何树稳签订合同的行为是公司代表行为。因此，陈群主张味美食家公司承担责任的证据不足，本院不予采纳。
关于陈群要求何树稳返还加盟费10万元、赔偿损失6万元、支付违约金3万元的依据问题。陈群所支付的10万元，按前述分析，应包含使用何树稳的陈记炸酱面馆统一标志、技术以及委托何树稳对面馆的开业工作进行筹划管理的费用。按协议约定，陈群委托何树稳对面馆的开业工作进行筹划管理的期限为三个月，该项工�已经履行完毕，陈群应当支付相应的费用。对筹划管理费用数额的确定，本院认为，何树稳分两次收取10万元，一次在协议签订时收取5万元，收款的名目为定金；一次在2014年4月16日收取5万元，收款名目为培训费，对陈群的员工进行培训，应为何树稳受托的筹划管理工作之一。根据何树稳出具收据所列名目和10万元应包含委托管理费及许可使用其经营资源费用的实际情况，本院确认5万元为委托筹划管理费用，剩余5万元为许可使用经营资源的费用。陈群委托的筹划管理工作，何树稳已经完成，陈群要求返还费用没有依据，本院不予支持。关于特许经营费用，因何树稳构成违约，陈群行使合同解除权解除了合同，尚未履行的应终止履行，何树稳对收取的特许经营费应适当予以返还。本院按以下方法确认返还数额：陈群使用何树稳的经营资源经营5个月，双方未约定允许�用期限，参照《商业特许经营管理条例》第十三条“特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年”的规定，确定特许经营期限为3年，该期限的特许经营费为5万元，按陈群实际使用5个月所占比例，应承担0.7万元的特许经营费，何树稳应返还费用4.3万元。关于陈群主张的损失6万元，陈群提出的损失依据为经营报表，因该证据不符合有效证据形式未被采信，故其主张的损失依据不足，本院不予支持。陈群要求何树稳承担违约金3万元的主张，因双方在协议中约定，一方违约应承担10万元的违约金，根据意思自治、风险自担的原则，何树稳构成违约，应当承担违约金。陈群主张3万元违约金不超过约定，本院予以支持。
综上所述，陈群要求何树稳返还加盟费10万元，本院予以部分支持；其要求何树稳赔偿损失6万元，证据不足，本院不予支持；其要求何树稳承担违约金3万元，符合法律规定，本院予以支持；其要求味美食家公司与何树稳共同承担责任，没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告何树稳于本判决生效之日起十日内返还原告陈群加盟费4.3万元，支付违约金3万元；
二、驳回原告陈群的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4100元，由原告陈群负担2500元，被告何树稳负担1600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。上诉人应当在提交上诉状时预交上诉案件受理费，上诉费汇至荆门市中级人民法院，开户行：湖北省荆门市农行海慧支行，户名：荆门市非税收入管理局，账号570401040002701。上诉人在上诉期届满后仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。当事人如自动履行义务的，将标的款汇至荆门市东宝区人民法院，户名：荆门市东宝区财政局预算外资金财政专户，账号17560301040000261，开户行：湖北省荆门市农行金泉支行。
审 判 长 鲁儒华
人民陪审员 张先全
人民陪审员 王红燕
二〇一五年二月九日
书 记 员 杨 敏
钱小丽