浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台天刑初字第204号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人范某，农民。2011年1月5日，因赌博被天台县公安局处行政拘留10日并处罚款人民币2500元。2012年5月7日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年6月13日经天台县人民检察院。
被告人余某，农民。2012年5月7日因本案被天台县公安局取保候审，2013年5月7日被天台县人民检察院。
指定辩护人汤蓓蕾，浙江同元律师事务所律师。
天台县人民检察院以天检刑诉（2014）172号起诉书、天检刑诉（2014）172-1号补充起诉书、天检刑变诉（2014）172-2号变更起诉决定书指控被告人范某、余某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年3月31日向本院提起公诉。天台县人民检察院于2014年6月27日、10月28日两次建议对本案延期审理；2015年2月27日，经台州市中级人民法院批准，本案再次延长审限三个月。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派代理检察员刘爱仙出庭支持公诉，被告人范某、被告人余某及其指定辩护人汤蓓蕾到庭参加诉讼。现已审理终结。
天台县人民检察院指控：2010年下半年至2011年，潘某甲销售给王某甲工业明胶4吨，其中2吨工业明胶由被告人范某、余某夫妇按潘某甲要求更换包装后送往浙江宏力胶囊药业有限公司王某甲处。该批工业明胶共生产胶囊3752万粒，销售得人民币217616元。后王某乙将上述胶囊销售给吉林通化盛和药业有限公司。为证明上述事实，控方向法庭提供了相应的证据。综上，公诉机关认为被告人范某、余某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。
被告人范某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议。
被告人余某供认其确有按潘某甲的要求将白包装的明胶更换包装袋，也去高速出口接过货，但辩称其并不知道潘某甲让其更换包装袋的明胶系质量不好的明胶。其指定辩护人对公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名均无异议，并提出被告人余某系从犯，获利金额少，且身体不好需要治疗，建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2010年下半年至2011年，潘某甲（已被判刑）从河北学洋明胶蛋白厂购进工业明胶，将其中的70多吨无字包装袋包装的工业明胶存放在天台县白鹤镇王某丁家。被告人范某、余某根据潘某甲的指示，将部分白包装的工业明胶换成四川宏凯明胶有限公司或四川广汉明胶制品有限公司的包装后，再送往浙江新大中山胶囊有限公司、浙江宏力胶囊药业有限公司等企业。期间于2010年10月至11月，潘某甲销售给王某甲（另案处理）工业明胶4吨，其中2吨工业明胶由被告人范某、余某夫妇按潘某甲要求更换包装后送往浙江宏力胶囊药业有限公司王某甲处。王某甲用该工业明胶生产0#绿白胶囊3752万粒，并于2011年2、3月份销售给王某乙（另案处理），销售金额共计人民币217616元。后王某乙将上述胶囊销售给吉林通化盛和药业有限公司。2012年5月7日，被告人范某被抓时，在王某丙家中搜查到10吨工业明胶。经检验，浙江宏力胶囊有限公司生产的该批绿白胶囊不合格；从王某丙家中搜查到的10吨工业明胶的送检样品的铬含量超标。
证明上述犯罪事实的证据有：
1、证人潘某甲的证言，证明其从河北学洋明胶蛋白厂购买了100吨左右的工业明胶，将70多吨的工业明胶货运至天台县白鹤镇被告人范某处，其对被告人范某夫妻说过这些明胶是不好的，并叫被告人范某、余某换掉明胶包装袋后，由被告人范某送去胶囊厂做胶囊。2010年6、7月份时候，其有一次打电话让被告人范某拉了2吨工业明胶到天台宏力胶囊厂。还有一次是王某甲自己叫车到被告人范某那里拉货的事实。
2、证人王某甲的证言，证明其经营天台县宏力胶囊有限公司，2010年下半年其两次打电话分别叫潘某甲送来2吨明胶，记不清编织袋上写的是广汉明胶还是宏凯明胶。这4吨工业明胶共生产出0#绿白胶囊3000多万颗，发给王某乙卖给盛和药业。批号L101114是1088万粒是第一批发到通化的空心胶囊，批号L110203的胶囊分成1024万粒、1640万粒两批，是2011年2、3月份发货的，共3752万粒。王某乙以人民币58元每万粒从其处买去，2011年5月7日，按王某乙的销售价格人民币68元每万粒开票给吉林通化盛和药业有限公司。通化盛和药业有限公司被曝光的L110203批号空心胶囊的原料明胶是从潘某甲那里进来的4吨明胶的事实。
3、证人王某乙的证言，证明2010年下半年，其介绍潘某甲卖工业明胶给王某甲，盛和药业被曝光的这批货是王某甲的宏力公司于2010年年底生产的，2011年春节前发货的所以该空心胶囊的原料工业明胶应该是潘某甲提供的，铬含量应该会超标。王某甲公司发货到通化药业的胶囊，都是其销售到通化的盛和药业等药业公司的。当时销售发票的价格是人民币68元每万粒，其给王某甲的价格是人民币58-60元每万粒的事实。
4、证人宋某甲的证言，证明2010年下半年开始至今，新昌的潘经理从河北学洋明胶蛋白厂购买工业明胶100吨左右，白袋子包装，发货到新昌县或天台县的事实。
5、证人宋某乙的证言，证明潘某甲到其厂里购买过工业明胶，是用白袋子包装的，大约100来吨的事实。
6、证人王某丙的证言，证明2009年7月份至2012年春节，被告人范某租了其堂兄弟王某丁家的房子存放明胶。2012年3月底，被告人范某借其房子存放货物。后公安民警来查，其看到全是一袋袋用白色蛇皮袋装的货，上面没有字，听说是明胶的事实。
7、证人王某丁的证言，证明2009年7月份至2011年12月份，被告人范某租了其一间房子当仓库，存放白色编织袋包装的东西，有的是无字，有的写着“明胶”的事实。
8、证人庞某的证言，证明被告人范某、余某帮潘某甲送明胶，其听被告人余某说他们就是帮忙换换包装袋，送到胶囊厂的事实。
9、证人章某的证言，证明其替潘某甲做装卸工，2010年四、五月份，潘某甲让天台县一个拖拉机驾驶员送“宏凯”跟“广汉”的皮胶到儒岙，2011年开始由其去天台县拉明胶。其发现放在天台县仓库里的明胶原来都是白袋子的工业明胶，另外还有四川广汉跟宏凯明胶的编织袋，仓库里有人帮忙换包装的事实。
10、证人潘某乙的证言，证明2011年6、7月，章某叫其到天台县白鹤镇去拉明胶到儒岙的胶囊厂，其在白鹤那户人家看到放着好几吨白袋子明胶的事实。
11、证人许某的证言，证明其帮被告人范某下过七、八十吨货，这些货听他说是用来做胶囊的事实。
12、证人潘某丙的证言，证明其承包了新昌县卓康胶囊有限公司的一条生产线，2011年10月份至12月份，其从潘某甲处以人民币22000元／吨的价格购买了3吨工业明胶，包装袋写着宏凯明胶。其中一吨不到点其自己制作胶囊，另外2吨多一点被天台宏力胶囊厂的王老师拉走了的事实。
13、证人潘某丁的证言，证明其姐夫王伟东租用了浙江新大中山胶囊公司的三车间，王伟东不在的时候，由其负责管理车间。2010年下半年的时候，车间从潘某甲处购买了20余吨“宏凯明胶”，一开始是由一个天台的拖拉机驾驶员用拖拉机送到公司，装卸一直是儒岙的章某卸的，后来章某和潘某乙也送过几次的事实。
14、《辨认笔录》，证明公安机关组织被告人余某辨认新昌人驾驶员（为潘某乙）及装卸工（为章某）；组织被告人范某辨认潘某甲叫来拉明胶的司机（为潘某乙）及装卸工（为章某）及其送货的浙江天林胶囊有限公司等公司的地点。
15、《货运合同》，证明河北学洋明胶蛋白厂将明胶发货至浙江省天台县，收货人为被告人范某的事实。
16、《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单》、《图片说明》，证明2012年5月7日，天台县公安局治安大队民警对被告人范某住处及王某丙家一楼进行搜查，扣押到5000余只空编织袋及400袋（每袋重50斤）工业明胶并予以扣押的事实。
17、《药品监督抽样记录及凭证》，证明公安机关将从被告人范某处扣押到工业明胶送天台县食品药品监督管理局进行抽样检查的事实。
18、《检验报告》，证明经台州市食品药品检验所检验，扣押到的明胶铬的含量为百万分之八十九，结果不符合规定；经河北省产品质量监督检验院检验，河北学洋明胶蛋白厂的工业明胶经检验不合格的事实。
19、《国家食品药品监督管理局资料》、《关于查处部分药品生产企业使用铬含量超标胶囊行为的通知（国食药监电（2012）6号）》，证明通化盛和药业集团股份有限公司生产的批次为111003号、110701号胃康灵胶囊铬含量超标的事实。
20、《关于请求紧急协查宏力胶囊有关问题的函（浙食药监稽函（2012）79号）》，《关于协查宏力胶囊有关问题的复函（吉食药监稽函（2012）64号）》，证明通化盛和药业股份有限公司生产的铬超标“胃康灵胶囊”所用空心胶囊来源于浙江宏力胶囊有限公司的事实。
21、《关于上报盛和药业购进使用浙江宏力明胶空心胶囊的报告（通食药监发（2012）85号）》，证明通化盛和药业从浙江宏力胶囊有限公司购进5560万粒明胶空心胶囊，其中352万粒由于质量不合格退给业务员王亚东，货款收据领收人为王某乙的事实。
22、《浙江增值税专用发票》、《销售清单》证明2011年5月7日，浙江宏力胶囊有限公司将销售的1088万粒、1024万粒、1640万粒绿白胶囊分别开出增值税专用发票给通化盛和药业股份有限公司及浙江宏力胶囊有限公司将绿白明胶空心胶囊销售给通化盛和药业股份有限公司等药业公司的情况。
23、《浙江宏力胶囊有限公司检验汇总》，证明天台县食品药品监督管理局对浙江宏力胶囊有限公司生产的空心胶囊进行检验，在2012年4月22日的留样监督抽检中，110102、110601批次的胶囊不合格的事实。
24、《刑事判决书》，证明2013年7月9日，潘某甲因犯生产、销售有毒、有害食品罪，被浙江省新昌县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币24万元的事实。
25、《公安行政处罚决定书》，证明2011年1月5日，被告人范某因赌博被天台县公安局处行政拘留10日并处罚金人民币2500元的事实。
26、《前科劣迹查询说明》，证明二被告人的前科劣迹情况。
27、《户籍证明》，证明被告人及本案相关人员身份信息的情况。
28、《归案经过》，证明二被告人系被传唤到案的事实。
29、被告人范某的在卷供述，证明2010年3、4月份，潘某甲说在做明胶生意，这批明胶质量是不好的，在新昌是不能用的，而且检查的比较严格，放在白鹤比较安全，以后把明胶放在其家。胶囊厂需要明胶的时候，潘某甲就打电话给其，其就把明胶用拖拉机拉给胶囊厂。其和妻子被告人余某根据潘某甲指示，将白包装的明胶换成四川宏凯或者四川广汉的包装后再送往浙江新大中山胶囊有限公司、新昌天林胶囊有限公司，天台县宏利胶囊有限公司等企业，这些厂都是用这种明胶来生产胶囊的。其送的大部分都是换包装的，不换包装直接送的也有，但是很少的。其中有一次给天台宏力胶囊厂拉过2吨工业明胶，记不清当时是用什么袋子包装的，可能是宏凯也可能是广汉的。2011年开始其就不送货了，潘某甲派驾驶员到其家里拉货，其妻子被告人余某仍继续给潘某甲换包装。明胶都是存放在王某丙的堂兄弟家，最后10吨被查封的明胶放在王某丙家中。潘某甲并未跟其说这些白袋明胶是工业明胶，只是说是质量不好的明胶，所以其知道这些明胶质量应该是不好的，换包装就是以次充好卖出去的事实。
30、被告人余某的在卷供述，证明其和其丈夫被告人范某帮潘某甲将白袋子明胶换成广汉明胶、四川宏凯包装袋，还要在每包新的包装袋上写上度数、生产日期，并由被告人范某送明胶给胶囊厂做胶囊。其丈夫送了一阵子就不送了，由其负责接货和换包装，后来包装袋就不用换了，也不用送货了，潘某甲要送货时会叫一个新昌人过来拉。这些明胶都是放在一个白色的蛇皮袋里，潘某甲并未跟其说这些白袋明胶是工业明胶，只说是质量不好的明胶的事实。
上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性，故对证明效力予以确认，依法采纳为定
案依据。被告人范某、余某的多次在卷供述及证人潘某甲的证言均证明潘某甲说过这些明胶是质量不好的明胶，且二被告人是明知这些明胶送往胶囊厂制作胶囊的，上述证据能互相印证，足以认定。故对被告人余某当庭关于自己并不知道这些明胶系质量不好的辩解，与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人范某、余某在明知他人用于生产胶囊的情况下，仍帮助向其提供有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立。二被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人范某归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人余某的指定辩护人以上述同样理由要求对被告人从轻处罚的意见，理由正当，本院予以采纳。但本案涉及利用工业明胶生产直接入口的食品、药品辅料，在社会上造成了恶劣的影响，不宜对被告人适用缓刑。故对指定辩护人提出对被告人余某适用缓刑的意见，理由不当，本院不予采纳。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人范某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元。
二、被告人余某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人范某的刑期自2015年8月18日起至2016年7月4日止；被告人余某的刑期自2015年8月18日起至2016年10月17日止。）
（以上罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林桂燕
代理审判员 秦艳林
人民陪审员 潘爱礼
二〇一五年八月十八日
代书 记员 陈邦攀