浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1968号
上诉人（原审被告）：陈健。
委托代理人：郑华国、张志强，浙江政法联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江钱客投资管理有限公司。
法定代表人：陶立新。
委托代理人：孔海涛，浙江永大联合律师事务所律师。
上诉人陈健因与被上诉人浙江钱客投资管理有限公司（以下简称钱客公司）保证合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上商初字第2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2012年12月19日，案外人温某作为借款人向钱客公司借款40万元，借款期限为2012年12月19日至2013年1月18日，且由陈健作为担保人，担保方式为连带保证担保，直至温某还清这起借款，履行完毕这起义务为止。温某与陈健就上述借款签署了编号为第0000341号的借款合同。同日，钱客公司通过孟宪增向温某打款37.2万元，温某出具了借据表明其借到40万元，到期一次性偿还，陈健亦作为担保人签署了上述借据。
另查明，除上述借款外，温某还于2012年8月14日至2012年12月7日期间向钱客公司借款195万元，钱客公司通过孟宪增、陶立军等实际向温某发放了182.1万元借款。
2014年6月4日，浙江省杭州市中级人民法院作出的（2014）浙杭刑初字第72号刑事判决书认定了以下事实：2007年，陈健人温某因高息拆借资金背负巨额债务。2008年底，温某又采用高息借款的方式筹集资金，收购浙江妇女国际旅行社有限公司（以下简称浙江妇女国际旅行社），导致高息债务巨大。2008年至案发前，温某隐瞒真实履约能力，虚构经营旅游业务、买断赴台旅游经营权等资金用途，以高额利息为诱饵向不特定的社会公众非法集资，骗取资金以及骗取他人提供担保等方式实施诈骗。2012年12月，陈健人温某向被害单位钱客公司非法集资共计232.8万元，归还本金9万元，至案发前造成被害单位实际损失223.8万元。经浙江省杭州市中级人民法院审理判决陈健人温某犯集资诈骗罪、诈骗罪、合同贷款诈骗罪，三罪并罚判处有期徒刑二十五年，并处罚金人民币50万元，责令陈健人温某退赔违法所得，发还相关被害单位和被害人。宣判后，因温某不服，上诉于浙江省高级人民法院，该院于2014年10月20日作出了（2014）浙刑二终字第66号刑事裁定书，认定该案事实清楚，证据确实、充分，原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，故裁定驳回陈健人温某的上诉，维持原判。现该判决已经发生法律效力，但直至本案庭审结束，钱客公司尚未获得任何退赔款项。
原审法院审理认为：根据生效刑事判决书，案涉编号第0000341号借款合同的签订以及借款交付等行为实际应为温某犯罪行为的一部分，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，上述借款合同因违反法律的强制性规定而应认定为无效。因此，温某有义务向钱客公司返还借款并赔偿利息损失，根据庭审查明的情况，钱客公司实际向温某交付的借款金额为372000元，其所实际遭受的利息损失则应按中国人民银行公布适用的同期贷款基准利率计算，自2013年1月18日起暂计算至2015年7月24日（含当日）为57318.48元，即温某应当向钱客公司赔偿的款项包括借款本金372000元以及利息损失57318.48元（暂计至2015年7月24日）。由于案涉借款合同关系无效，钱客公司与陈健基于该无效合同而形成的保证担保关系也应当认定为无效。关于陈健提出其担保责任的保证期间已过的抗辩意见，该院认为，在保证合同被确认无效的情况下，保证责任因缔约过失而转换成为赔偿责任，不应适用保证期间，故陈健的该项抗辩意见依据不足，该院不予采纳。陈健在借款合同中为案涉借款提供连带责任担保，其作为担保人对温某的实际履行能力及借款用途等情况未作必要审查，违反其应有的注意义务，且陈健提供担保的行为增强了债务人信用进而促成了案涉借款的实际发生，因此，该院认为陈健对于本案担保合同的无效存在过错，经综合权衡，确定陈健对于上述温某所负债务不能清偿部分承担三分之一的偿付责任。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，于2016年2月19日作出如下判决：一、陈健对温某向钱客公司所负债务即本金372000元以及利息损失57318.48元（暂计至2015年7月24日）不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；二、驳回钱客公司的其他诉讼请求。预收案件受理费10514元，因钱客公司减少诉讼请求且本案适用简易程序，故向钱客公司退还8260.5元，应收案件受理费2253.5元，由钱客公司承担745.24元，陈健承担1508.26元。
上诉人陈健不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案借款是案外人温某犯罪行为的一部分，借款合同因违反法律强制性规定而被认定为无效。原审法院因此认定陈健对于担保合同的无效存在过错，判决陈健对温某不能清偿的债务承担三分之一的赔偿责任是错误的，理由如下：
一、本案所涉借款合同的借款人应为浙江妇女国际旅行社，陈健实际上是为浙江妇女国际旅行社的借款进行担保，但浙江妇女国际旅行社未收到款项，因此保证合同尚未生效，陈健不应当承担保证责任。钱客公司提交的借款合同和借据中，借款人一栏既有温某的签字，又有浙江妇女国际旅行社的盖章，可见浙江妇女国际旅行社也是借款人。陈健签字时合同是空白的，但借款人处已加盖了公司的公章，陈健基于对钱客公司及温某的信任而签了字。如果是温某个人借款，陈健不会同意提供担保，陈健认可的被保证人是浙江妇女国际旅行社而非温某。
二、2012年浙江妇女国际旅行社的实际控制人温某在与钱客公司签订借款合同的过程中，隐瞒履约不能的真相，虚构在台湾投资旅行社，骗取借款，造成钱客公司损失223.8元。以上事实为杭州市中级人民法院（2014）浙杭刑初字第72号刑事判决所认定，本案借款即为温某集资诈骗罪所涉款项。最高人民法院在（1990）民他字第38号《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函》中对财产犯罪被害人的损失赔偿坚持追赃的意见，主张对被害人要求担保人代偿借款的纠纷，不宜作为民事案件受理。根据该批复，债务人的行为构成犯罪后，被害人的财产损失只能通过追赃的形式来挽救，而不能依据担保合同要求担保人承担担保责任。
三、陈健在本案中并无过错，不应承担保证责任。导致本案借款合同无效的原因是温某以借款合同对钱客公司实施诈骗犯罪，且温某与钱客公司联合欺骗陈健称借款系浙江妇女国际旅行社借款，而实际是温某个人借款。由此可见，陈健在本案借款合同无效中并不存在任何过错，其本身也为受害人。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任：担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据以上事实及法律规定，陈健在本案中及相关刑事犯罪中不存在任何过错，故无需承担任何保证责任。
四、刑事判决书认定“从2012年12月起，温某向钱客公司非法集资共计232.8万元（包含本案这笔40万元），归还的9万元，至案发前造成钱客公司实际损失223.8万元。”陈健认为，温某归还的9万元本金，应当优先认定为是归还陈健担保的这笔本金，即使不能全部认定为归还陈健担保的这笔钱，那么按照陈健担保的这笔借款占所有借款的比例，来冲抵本案的本金（即40万÷232.8万=17％×9万=15464元）。
五、一审判决支持利息损失缺乏法律依据。从2013年2月4日起至2014年1月4日一审判决，因温某刑事犯罪导致本案一直无法民事诉讼，该情形不是陈健造成的，故此期间不应计算利息损失。如果要计算利息损失，那么这时段的诉讼时效就不应中止或者中断，陈健的担保时效已过，无效承担责任。
综上所述，陈健在借款担保合同中不存在过错，不应该承担责任。请求二审法院依法撤销原判，驳回钱客公司的诉讼请求，并由其承担本案一审、二审的诉讼费用。
被上诉人钱客公司在审理中答辩称：温某归还9万元本金发生在本案借款之前，是归还其他借款，同本案借款无关。陈健作为担保人对借款人的履行能力、用途等没有尽到必要审查义务，担保增加了债务人的信用，促成了本案借款的发生，因此应当承担赔偿责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案所涉借款合同因温某的犯罪行为应认定无效，温某应返还因该合同取得的财产并赔偿钱客公司因此所受到的损失。原审判决认定温某应赔偿钱客公司本金372000元，并按中国人民银行同期贷款基准利率自2013年1月18日赔偿利息损失，合理有据。温某与钱客公司之间订立的借款合同无效，陈健与钱客公司之间订立的保证合同亦属无效。陈健为温某的债务提供保证使得钱客公司对债权保障产生合理预期，增强了温某的信用和履约能力，促成了借贷行为的发生，而陈健未能对温某的实际履约能力及借贷行为的合法性尽到合理必要的审查义务，对于保证合同的无效存在过错。原审法院判决陈健对债务人温某不能清偿部分的承担三分之一的赔偿责任，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，并无不当。
关于温某已经归还钱客公司的9万元，因双方之间先后存在多次形式上的借贷行为，陈健未能举证证明该9万元归还的是本案所涉款项，其要求作相应扣减的依据不足。
综上，陈健的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3162元，由陈健负担。陈健于本判决生效后十日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 周治平