云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终351号
上诉人（原审原告）：殷存芳，女，1965年10月29日生，汉族，云南省文山市人，城镇居民，现住文山市。
被上诉人（原审被告）：雷玉兰，女，1964年8月7日生，云南省文山市人，原住文山市，现住址不祥。
上诉人殷存芳因与被上诉人雷玉兰民间借贷纠纷一案，不服文山市人民法院（2016）云2601民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2017年5月2日向上诉人殷存芳进行了询问。本案现已审理终结。
殷存芳上诉请求：撤销一审判决，并改判支持殷存芳的诉讼请求。事实和理由:2015年5月9日，雷玉兰向我借款180000元，约定2015年8月6日还清，到期若不能还清，雷玉兰自愿用位于文山市开化街道办事处文华路4号4幢1单元302室的房屋、退休工资及其他财产等担保，到期不还每天按2000元违约金处理。借款当时，雷玉兰亲自给我出具了其书写的借条一份。借款到期后我多次向雷玉兰催讨欠款未果，之后，雷玉兰外出躲债，再也找不到了，无奈之下我只得向法院起诉，一审法院判决驳回诉讼请求是错误的。一审判决认定证据错误，判决结果错误，损害了我的合法权益，是对债务人不讲诚信、违反法律规定、社会秩序的行为给予了事实上的保护。因此，特提起上诉，请求二审法院支持我的上诉请求，维护正常的社会秩序。
雷玉兰未作任何答辩。
殷存芳向一审法院起诉请求：判令雷玉兰赔还我借款180000元及相关违约金43200元，合计223200元。
一审法院认定事实：殷存芳于2015年10月12日持载有雷玉兰名字的借条和协议书向一审法院起诉，一审法院于2015年10月20日由殷存芳带着其提供的送达地址送达，去到其提供的文山市开化街道办事处文华路4号4幢1单元302室送达时，该套住房并无任何人居住，一审法院于2015年11月3日发出通知，要求殷存芳重新提供雷玉兰的详细住址，殷存芳未按规定提供，一审法院依法于2015年11月27日作出（2015）文民二初字第1286号民事裁定书驳回殷存芳的起诉。殷存芳不服于上诉期内提出上诉。文山壮族苗族自治州中级人民法院于2016年3月23日作出（2016）云26民终字第302号民事裁定书，撤销文山市人民法院（2015）文民二初字第1286号民事裁定书并指令一审法院进行实体审理。一审法院于2016年6月2日再次受理并依法公告送达诉讼材料。雷玉兰经过公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。殷存芳认为雷玉兰欠其180000元，为此，殷存芳于2015年10月12日诉至一审法院，提出如前请求。
一审法院认为，民间借贷纠纷是指当事人就达成的公民之间、公民与金融机构之间借款的合同产生的权利义务纠纷。本案中殷存芳以载有“借款人雷玉兰”的借条主张雷玉兰向其借款180000元的事实，对该借款事实殷存芳负有举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”庭审中殷存芳仅提交1份借条、协议书1份和中国工商银行借记卡账户历史明细清单11张记载的交付金额相距太大，与证人证言和殷存芳诉状中陈述的借款事实相矛盾，无法证实殷存芳确实将借款180000元交付给雷玉兰使用。故殷存芳主张借款事实已经发生并生效，要求雷玉兰赔还180000元及承担违约金的请求，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回殷存芳的诉讼请求。案件受理费4650元，由殷存芳负担。
本院二审期间，殷存芳围绕上诉请求依法提交了证据，雷玉兰没有提交证据。
殷存芳提交了如下证据：
第一组：殷存芳在中国工商银行卡号62×××83、62×××71明细清单共5页（2014年1月至12月）。用以证明：⑴2014年1月2日取款4000元，分三次取款1000元、1000元、2000元，现金交付给雷玉兰4000元，一次性交付。⑵2014年2月9日取款10000元，分四次取款各2500元，一次性用现金交付。⑶2014年2月17日取款1500元，分二次取款1000元、500元，一次性用现金交付。⑷2014年3月24日取款1000元，一次性用现金交付。⑸2014年3月27日取款20000元，分四次取款各5000元，一次性用现金交付。⑹2014年4月16日转款10000元到雷玉兰账户62×××81。⑺2014年5月5日取款30000元，柜台上取，用现金交付。⑻2014年6月25日取款18000元，分五次取款3000元、3000元、5000元、5000元、2000元，用现金一次性交付。⑼2014年8月1日取款1000元，用现金交付。⑽2014年9月16日取款20000元，分四次取款各5000元，用现金交付。⑾2014年10月17日分二次转款20000元、18000元到雷玉兰账户62×××81，总计38000元。⑿2014年11月1日取款8000元，分三次取款5000元、2000元、1000元，用现金一次性交付。⒀2014年11月13日取款5000元，一次性现金交付。
第二组：殷存芳在中国工商银行借记卡账户历史明细清单共4页，卡号：62×××86（2014年1月1日至2016年11月21日），一审提交了部分，二审进行补充完善明细清单。用以证明：⑴2014年11月24日取款2000元，一次性现金交付。⑵2014年12月16日取款7000元，分二次取款5000元、2000元，一次性现金交付。⑶2015年1月15日取款1500元，分二次取款1000元、500元，一次性现金交付。⑷2015年2月17日取款3000元，分二次取款2000元、1000元，一次性现金交付。
以上第一组、第二组总计17次交易，借款总金额180000元，其中转账2次共计48000元（一次10000元，一次38000元），取款后用现金交付15次，共计132000元。
第三组：文山市人民法院（2015）文民二初字第1302号民事判决书。用以证明：殷存芳借给雷玉兰的另一笔款项100000元，通过诉讼程序解决，文山市人民法院于2016年6月17日作出（2015）文民二初字第1302号民事判决书，该判决已生效，已进入执行程序。
雷玉兰未到庭质证。
本院认为，殷存芳提交的第一组、第二组证据均是其在中国工商银行账户明细清单，客观真实，反映了其账户资金交易情况，本院予以采信。对于能否证实取款后是否用于出借给雷玉兰的问题，本院将结合本案证据和事实予以综合评判。第三组证据文山市人民法院（2015）文民二初字第1302号民事判决书，客观真实，能够证明除本案涉及的借款外，殷存芳于2014年12月1日借款给雷玉兰100000元的事实，本院予以采信。
通过二审审理，本院结合一、二审证据，除一审认定的事实外，本院另行补充如下事实：殷存芳与雷玉兰同系云南省文山汽车运输经贸总公司的退休职工，两人是同事关系，原来都居住在文山市开化街道办事处文华路4号原运输公司小区。殷存芳持有的《借条》内容是：我雷玉兰今借到殷存芳现金人民币壹拾捌万元（￥180000元），到2015年8月6日前还清。到期不还或还不清，用雷玉兰在文山县开化镇文华路4号4幢1单元302室房屋作抵押和退休工资及雷玉兰家的财产等。如到期还不清每天按2000元的违约金处理，本借条签字之日生效。借款人：雷玉兰。2015年5月9日。”殷存芳持有的《协议》内容主要是：“我于2015年5月9日向殷存芳借款180000元，约定月利9000元到8月6日还清，现因我不能支付利息，经双方自愿协商，我将文山县开化镇文华路4号4幢1单元302室的房子估价180000元抵给殷存芳。从2015年6月22日号起归给殷存芳。26号与殷存芳去公司协商办过户手续，在三个月内我把180000元归还殷存芳，殷存芳又将房子过户归还雷玉兰。如三个月内还不了殷存芳，雷玉兰于2015年9月22日搬出，如不搬出，由殷存芳自己处理。殷存芳在半年之内不能卖房、租房，半年之内雷玉兰要买回房子就付殷存芳200000元，如半年之内无力买回就随殷存芳处理。如26号我不跟殷存芳去办手续，由殷存芳自行处理。借款人：雷玉兰。2015年6月22日。”之后，雷玉兰外出，殷存芳因找不到雷玉兰，于2015年10月12日向文山市人民法院提起本案诉讼。
本案在二审审理过程中，雷玉兰向本院提交了涉及另一笔与雷玉兰借款的民事判决书即文山市人民法院于2016年6月17日作出的（2015）文民二初字第1302号民事判决书，该判决已生效，确认殷存芳与雷玉兰之间存在100000元的借贷关系，93000元通过银行转账，7000元是现金交付，借款于2014年12月1日发生，2015年6月22日雷玉兰补写了借条。该判决确定由雷玉兰向殷存芳偿还借款100000元。
除此，本院对一审认定的其余事实予以确认。
综上，一、二审认定的事实有相关证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，殷存芳与雷玉兰之间是否存在180000元的借贷关系，即殷存芳主张的借款是否成立的问题，应结合本案证据和事实予以综合认定。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，殷存芳主张的借款是否实际发生，虽然作为被告雷玉兰未到庭参加诉讼作出抗辩，但本院仍然必须依照法律规定进行综合判断查证借贷事实是否发生。根据本案证据殷存芳提供的《借条》、《协议书》、云南省文山汽车运输经贸总公司后勤部《证明》、雷玉兰《工资本》及殷存芳在中国工商银行卡号62×××83、62×××71明细清单和借记卡62×××86历史明细清单，结合生效的文山市人民法院（2015）文民二初字第1302号民事判决殷存芳与雷玉兰民间借贷纠纷一案，形成证据锁链，能够相互印证因殷存芳与雷玉兰都是云南省文山汽车运输经贸总公司的职工，两人是同事关系，又都居住在同一个小区，殷存芳每月有固定收入，双方存在经济交易的情况。从殷存芳在中国工商银行账户历史明细清单来看，存在殷存芳与雷玉兰转账交易的情况，即2014年4月16日、2014年10月17日分别转入雷玉兰账户62×××81的金额为10000元和38000元，共计48000元。生效的（2015）文民二初字第1302号民事判决书确认殷存芳与雷玉兰之间存在100000元的借贷关系，其中93000元（另外7000元用现金交付），通过银行转账，即殷存芳于2014年12月1日通过中国工商银行账户转账给雷玉兰账户93000元的事实，经查证，雷玉兰的账户是中国工商银行62×××81。殷存芳提供的上述证据，客观真实，与本案事实相关联，本院予以采信。本案借款除了银行转账48000元外，殷存芳主张132000元是现金交付，并且在写本案借条之前就已实际产生。殷存芳陈述：每次都是到银行取款后当场或在雷玉兰家里用现金交付，分15次交付，每次借款没有出具借条，后来因雷玉兰不能按时偿还利息，才要求雷玉兰补写了本案借条和协议书。本院认为，殷存芳在本案中提供了其中国工商银行账户历史清单，并说明了借给雷玉兰的资金来源，结合双方存在另外的借贷关系的实际情况，且生效判决（2015）文民二初字第1302号民事判决确认双方有现金交付的事实，根据本案证据、双方交易习惯和殷存芳的经济能力，本院确认殷存芳与雷玉兰之间存在180000元的借贷关系，殷存芳通过银行转账、现金交付方式履行了出借义务，双方的借贷关系成立，借款到期后，雷玉兰应当偿还借款给殷存芳。
因《借条》中未约定利息的支付，约定“若到期还不清每天按2000元违约金处理”，即出借人与借款人约定了违约金，但该违约金约定过高，超过了法律规定的范围，殷存芳在《起诉状》中要求按借款金额的24%计算合计43200元，不违反法律规定，本院予以支持。本案在二审中，殷存芳提出本案双方当事人口头约定利息5分，但没有证据证明，本院不予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”据此，因本案证据《借条》并未约定利息，殷存芳认可雷玉兰先后支付了12000元的利息，因殷存芳无证据证明双方有利息约定，对殷存芳自认的12000元应视为雷玉兰偿还的部分本金，从偿还借款本金中扣除，即雷玉兰应偿还殷存芳借款本金为180000元-12000元=168000元。
综上所述，殷存芳的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销文山市人民法院（2016）云2601民初1781号民事判决；
二、由雷玉兰向殷存芳偿还借款本金168000元并支付违约金43200元，总计211200元。限本判决生效后十日内履行完毕。
二审案件受理费4650元，由殷存芳负担250元，由雷玉兰负担4400元。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省文山市人民法院申请执行。
审判长 陈国淑
审判员 曾志萍
审判员 陆正义
二〇一七年五月十日
书记员 伊寿芬