广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终5670号上诉人（原审原告）：吴谦，男，1964年10月25日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：马洪东，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林镇璋，男，1962年12月25日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区。被上诉人（原审被告）：刘馥璇，女，1966年11月25日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：崔雪营，广东瀚诚律师事务所律师。上诉人吴谦因与被上诉人林镇璋、刘馥璇合伙协议纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2009）深南法民一初字第865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人吴谦上诉请求：1.撤销原审法院判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。其事实和理由为：一、原审认定事实不清，适用法律错误，其判决结果严重错误，依法应予纠正。首先，关于上诉人与被上诉人是否存在合作经营事实的问题，被上诉人开始矢口否认与上诉人之间存在合作经营的事实，并谎称上诉人是被上诉人夫妇合办的深圳市××商业发展有限公司（以下简称“××公司”）聘请的员工。但在上诉人提供的大量证据证明双方之间是合作经营的情况下，才不得不承认双方之间存在合作经营的事实。原审法院对于双方当事人之间客观上存在合作经营场地的事实作出认定是正确的。其次，双方当事人已对合作期间的利润分配作出明确的结算，其中上诉人提供的由被上诉人书写给上诉人的利润转借款的500万元借条清楚地约定了被上诉人应将合作利润款500万元分配给上诉人。但因被上诉人挪用合作利润款用于其他投资，无力支付利润分配款给上诉人，经双方协商，上诉人同意将该500万元的利润分配款转为借款借给被上诉人，由被上诉人向上诉人支付约定的利息。由此可见，上诉人请求被上诉人返还该款本息有充分的事实和法律依据。原审对如此清楚的事实作出歪曲理解和错误认定，并无理要求上诉人另案解决合作纠纷，这是极其错误的。第三，上诉人请求被上诉人支付合作利润款500万元完全符合上诉人与被上诉人合作经营案涉场地的客观实际。上诉人在一审期间向原审提供一直由上诉人保管的部分合作业务合同原件所证明的经营收入已达上千万元，除去应付上一手租金等成本，合作利润达千万元，与被上诉人出具给上诉人的借条所载明的金额相符。由此证明原审在被上诉人没有相反证据的情况下不认定被上诉人出具的借款是毫无道理的。第四，原审在上诉人与被上诉人双方在合作期满后己对合作期间的利润进行结算分配的情况下，仅凭被上诉人的无理要求，同意对合作期间的财务收入状况进行审计是没有事实和法律依据的。况且，上诉人与被上诉人林镇璋的经营行为仅是借用另一被上诉人即林镇璋的配偶刘馥璇开办的××公司这个平台进行运作，从未见被上诉人刘馥璇及××公司将上诉人的合作业务收入情况及财务账目与××公司自身的业务收入及成本开支等财务数据进行分开独立建账。因此，原审在双方当事人终止合作多年后且存在结算的情况下仍然同意两被上诉人提供××公司残缺不全的财务账册进行审计是极不合理的，理所当然遭到上诉人的严词拒绝。二、一审法院直接采信上诉人在公安部门询问笔录中的说法是断章取义，是不客观的。首先，上诉人提起诉讼前，从未见被上诉人和公安机关找过上诉人关于上诉人绑架被上诉人林镇璋逼迫他出具500万元借条的行为。直到原审送达诉状副本后才听说有关被上诉人林镇璋向公安机关举报上诉人非法拘禁并立案的情况。正常情况下，如果上诉人存在非法拘禁林镇璋并强迫其出具巨额借条，从一开始就应该躲藏起来，等风波过去后才出来追讨才对，但在公安机关立案前后，上诉人不但依法如实向原审提起诉讼，而且还经常从受理案件的派出所门口经过，说明上诉人并没有非法拘禁被上诉人并逼迫他出具虚假的500万元借条的事实。这明显是被上诉人为了达到赖账的目的而采取诬陷的对抗手段。其次，关于上诉人在公安机关承认被上诉人曾经出具过700万元借条的问题。一是上诉人以前从未存在因涉嫌刑事犯罪行为被公安部门传讯的行为，在接受公安机关询问时，对于与被上诉人长达数年的经营活动和相关利润分配及利润转借款等情况不能一下子有条不紊地叙述清楚，但是事后通过证据已经在原审庭审时予以澄清。即由于合作双方在合作期间届满前一直没有进行过利润分配，对于上诉人自己在合作期间的出资款及向平台公司陆续借支过多少款项用于成本开支等账目未清理的情况下，被上诉人是曾经承诺应分配700万元毛利润给上诉人。后来双方经协商，扣除上诉人所有的成本开支和借支款，上诉人实际应分得500万元利润，故由被上诉人收回700万元的借条原件，另行出具500万元的借条。原审以上诉人在公安机关承认利润分配款是700万元与诉讼请求的500万元存在矛盾为由，否认本案500万元借条的真实性是完全属于认定事实严重错误。最后，关于公安机关受理被上诉人举报上诉人涉嫌非法拘禁违法犯罪行为一案，至今已逾7年，公安机关及被上诉人并无任何证据证明上诉人与案件有关。正因如此，公安机关也实事求是地向原审出具证明，证明至今无证据证明上诉人与该刑事案件有关，原审据此才恢复案件审理。综上所述，一审法院在事实认定、适用法律等诸多方面，均存在错误，该判决应予以撤销，请二审法院依法纠正。被上诉人林镇璋、刘馥璇答辩称，一、两被上诉人需要向法庭说明的是本案上诉人提供的证据其中两份《借条》一张125万元，一张500万元，以及本案所涉及的另外一张《借条》700万元，及一份《投资协议》均系上诉人采用犯罪的手段所获取，依法应当不予以采信。二、两被上诉人自始至终确认与上诉人在深圳市南山污水处理厂约14万元平方米的临时用地上有过短暂的合作，合作期间双方出资的形式、金额、场地出租的面积、价格、成本、期限以及出租给哪些公司，两被上诉人在一审过程中已经有过明确及清晰的表述，两被上诉人还应一审法院的要求向法庭提供双方合作期间企业经营的专业的财务报表，因此上诉人在上诉状中所提到的合作期间利润超千万元属于上诉人凭空臆想，无任何事实依据。三、令两被上诉人不解的事实，原审法院两次对本案作出中止审理，又两次恢复审理，经审理后虽然判决两被上诉人胜诉，但民事诉讼法规定中止诉讼的原因消除后方可恢复诉讼，本案显然不属于这种情况，被上诉人林镇璋遭人绑架后被逼迫写下三份《借条》及一份投资协议，被释放后立即向公安机关报案，清晰无误的指控上诉人实施了上述范围行为，公安机关经调查后认为确有犯罪发生，于2009年4月9日正式立案调查，到目前为止只是未能抓获具体实施的犯罪嫌疑人，而让上诉人逍遥法外，2013年4月9日南山公安分局向一审法院出具《情况说明》，显示现有证据不能证明吴谦实施了该起犯罪，不能证明是否就是不构成犯罪或没有犯罪，公安机关并没有向法庭提供案件《侦查终结报告》或者撤销案件，本案的情况不属于中止诉讼的原因已经消除。吴谦向一审法院提出的诉讼请求为：1.判令两被告共同偿还结欠原告的500万元本金及利息（利息按银行同期贷款利率双倍计算，计至实际还款之日止，暂计算至起诉之日止约176万元）；2.判令两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：两被告为夫妻关系，被告刘馥璇为深圳市××商业发展有限公司的法定代表人。原、被告双方口头协商，共同合作承租深圳市南山污水处理厂临时用地改造为集装箱等仓储物流用地，并以深圳市××商业发展有限公司的名义对外经营出租。2003年12月11日，原告作为深圳市××商业发展有限公司的签约代表人与深圳市秋林实业有限公司签订一份合作经营用地协议书，主要内容约定：深圳市秋林实业有限公司同意将南山污水处理厂远期临时用地转让给深圳市××商业发展有限公司作为用于经营货运、仓储及集装箱堆场等物流用地，其中已平整可使用的共计14.5万平方米，使用期限为5年，前3年用地管理费为3.2元/平方米，第四年为3.4元/平方米,第五年为3.6元/平方米，签订本协议之日需缴纳上述14.55平方米土地的一个月管理费46.40万元作为履约保证金等。此后，原、被告双方共同出资对上述所租得临时用地经过改造建设后，自2004年6月始先后出租给深圳市××集装箱服务有限公司、深圳市××机电设备有限公司、××工程有限责任公司、深圳市××实业公司、王某、深圳市××集装箱运输有限公司、深圳市永浩物流有限公司、深圳市腾浪平台环保服务有限公司等使用。根据深圳市××商业发展有限公司土地出租情况表记载：上述用地自出租之日起可得租金收入每月为837160元。2005年12月7日，深圳市国土资源和房产管理局向深圳市××商业发展有限公司等单位下文，要求上述临时用地上述建筑物及附有物应在2006年2月6日前全部拆除并自行搬迁完毕，交回政府使用。原、被告双方上述合作经营事项遂因政府收回上述临时用地而终止。诉讼中，原告自称上述其本人投资的成本早已收回，双方在2006年年底经结算，被告方应支付原告合作期间应得的500万元利润款，但被告一直拒绝支付，直至2009年3月才向原告本人补写一张125万元的借条及一张应得利润款500万元转为借款的借条，同时补写一张投资协议，但直至原告起诉前被告一直拒绝支付上述款项。原告为此提交如下三份证据予以佐证，其中一张为被告林镇璋签名的落款2003年12月8日的打印件借条，写明本人因合作经营××污水厂预留地项目资金需要，向吴谦先生借款125万元；另一张为被告林镇璋签名的落款2006年12月3日的打印件借条，借条写明本人因急需资金周转特向吴谦先生借到参与××污水厂预留地项目经营中所得利润500万元，并同意按银行利息双倍作为报酬，借款时间为两年；又一张为合作投资协议，为原告及被告林镇璋签名确认的打印件，内容主要为：原、被告双方各出资50%将南山污水厂约14.5万平方米预留用地改造成仓储及物流基地，共投资250万元，该250万元为原告先垫资，并由被告开出125万元的借条交给原告，利润分配按双方各占50%等。被告辩称，原告提交的上述证据均是采用非法犯罪行为手段取得，不予确认，且根据公安机关的调查笔录显示，原告自己只承认被告林镇璋总共就写过两张借条，即只有一张125万元和一张700万元的借条，显然本案至关重要的500万元借条是不存在的。另查，根据深圳市公安局南山分局向法院提供的有关调查材料：1.2009年3月30日9时25分至2009年3月30日10时45分的询问笔录写明：被告刘馥璇向公安机关报案称，其老公林镇璋自昨天早上9点15分出门去爬大南山后至今未归，据荔林公园停车场女保安说有两个人把一个人架走，上了一辆黑色轿车，怀疑可能与吴谦2006年因深圳市××商业发展有限公司租地生意问题解雇吴谦，其讨要利润分红未果产生纠纷而绑架林镇璋；2.2009年4月9日10时31分至2009年4月9日13时2分的询问笔录显示：林镇璋称2009年3月29日早上10时许在大南山登山口的荔林公园停车场不远处被四个人绑架了，其中一人当场打电话“吴总，人抓到了”，车开出停车场后在车上用拳头和枪口打本人，最后到了一个不知名的地方，其中有个左手断指的男人拿了一个档案袋并取出三份打好的A4纸，其中一份内容大致是我林镇璋在2003年借了吴谦500万元人民币现金，另一份也写了2003年我借吴谦钱的借条，金额是250万元还是150万元人民币我记不起来了，第三份就是一份我和吴谦合作经营项目的协议，大致内容是南山污水厂边空地那个项目利润是我和吴谦各占50%，要我在该三份材料上签名并按手印，我被迫全部按他们说的签名并按了手印了，最后他们开车将本人带上高速路到不知哪里的地方放掉本人后，本人于2009年4月1日才从龙岗荷坳附近打的回家。被告林镇璋还向公安机关称述，他与吴谦之前是很好的朋友，后来一起合作经营南山污水处理厂附近空地项目，就是因为这个项目在经营中闹僵了，吴谦曾经要求双方坐下来把该项目的账结一下，本人也同意，但因种种原因到现在未结。3.2009年6月30日11时00分至2009年6月30日12时30分的一份询问笔录显示：吴谦向公安机关承认手里就只有两张借条，一张为125万元，另一张为包括利息的700万元，其中，125万元的借条是林镇璋在2004年或者2005年写的，是他在一个路边亲手给他的，而700万元的借条是今年即2009年3月底4月初的一天下午3、4点左右在南山区××良路绿化花园亲笔写的。4.2009年6月30日14时23分至2009年6月30日15时30分的一份询问笔录显示：原告向公安人员交代，其手里只有两张借条，没有其他林镇璋写给他的借条，即只有一张由林镇璋签名的125万元打印件借条（打印时间为2003年12月8日），另一张700万元的由林镇璋手写并签名的借条（手写时间为2007年11月12日），系在今年即2009年3、4月份在南山区××良路绿化花园路边写的，落款时间是林镇璋自己写的。根据法院于2013年8月27日的法庭笔录显示：关于原告提供的借条如何取得,原告答称系被告拿给原告本人的，原告本人没有看到被告写；原告在向被告代理律师回答有关提问时承认上述的125万元的借条是被告林镇璋于2009年3月份左右拿给原告本人的；关于本案涉及的借条，经查明实际共有三张，对此原告的解释是：在500万元的借条（打印时间为2006年12月3日）之前，林镇璋已经给原告写了一张700万元的借条（手写时间为2007年11月12日），具体时间忘了，由于林镇璋说700万元已经不是全部利润，要顶（抵扣）之前我借的钱，所以后来写一张500万元利润的借条时就将上述700万元借条作废了，之前林镇璋写的700万元被告认为不妥，所以才有了后来他写的500万元利润的借条，700万元借款已经不存在了，且本人手里的该份借条是复印件，而125万元借条的债务也不存在了，双方只能以现在涉案的500万元借款确定债权债务。经审查，原告上述陈述有违背事实，实际上述700万元借条是在出现500万元借条的约一年后出具的，并非之前发生的事实。根据被告方提供的一份深圳市公安机关处理信访事项答复意见书，被告林镇璋被告知，其本人于2013年6月6日反映2009年3月29日被非法拘禁，派出所已立案，现要求公安部门尽快将嫌疑人绳之以法的信访事项答复如下：该案已立案，现案件仍在侦查中。诉讼中，原、被告双方均承认，关于原、被告双方系以深圳市××商业发展有限公司名义从事合伙合作经营场地出租业务等，期间的出资款项、经营利润及各方承受的债权债务等实际未结算，故法院于2014年3月19日决定对被告刘馥璇提供的上述公司相应财务会计账本就涉及的出资及利润等予以审计以查明本案债务是否真实存在，但原告对被告提供的相应账册的真实性等持有异议，又未提供其他相应有效的合伙经营账本，且认为双方之前虽为合伙关系，但现在已经转化成民间借贷关系，并向法院明确表示不同意审计，故法院遂于2015年5月31日通知原、被告双方不予审计，由此引起的不利后果由原告承担。以上事实，有《合作经营用地协议书》、租赁合同、收支情况表、银行进账单、拆迁通知、借条、合作投资协议书、合作经营确认书、证明、营业执照、投资款项确认书、对账单、财务报告、审计报告、询问笔录等以及法院的庭审笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为，本案系合伙纠纷。根据本案双方提供的证据及法院所查明的事实看，双方于2003年12月至2005年底期间存在合伙经营物流仓储堆放地的租用业务。关于原告诉求被告应向其支付500万元利润款转为借款及其利息是否有事实根据？根据公安机关在2009年3月30日向原告的调查询问，原告已声明与被告之间的借款总共就只有一张700万元含利息的借条及一张125万元借款的两张借条，无其他包括涉案的500万元的借条。在诉讼中，原告又向法庭主张，上述125万元借条及700万元借条已在后来转换成涉案500万元利润款的借条，显然，原告对案件相应事实的陈述与主张自相矛盾，前后不一，无法令人信服。因此，法院对原告所主张的被告结欠其利润款500万元及其利息转为借款的事实及相应借条的真实性不予确认。关于是否存在被告方结欠原告利润款项的问题？根据有关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，从双方提供的证据及查明的事实看，双方合伙经营的利润实际未予清算，可能存在利润待以分配，由于双方未能协商结算，且缺乏相应的利润款项存在的事实依据，在法院决定通过对原、被告双方合伙期间的出资及利润、债权债务等情况依法审计后，原告既不同意依法审计，也未能提供其他有效证据予以佐证；再者，原告坚持以民间借贷关系予以主张，但其又不能就涉案借款举证证明实际支付出借等事实，也无其他足够且合法有效的证据予以佐证。故原告应承担举证不能的不利后果，原告的诉讼请求事实和法律依据不足，法院依法予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：驳回原告吴谦的全部诉讼请求。案件受理费59120元，由原告吴谦承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张其与被上诉人之间存在合伙经营的事实，其要求被上诉人归还的借款是合伙经营未分配利润转化而形成，被上诉人也确认双方存在合伙关系而且与上诉人的账目未了结。因此本案不是民间借贷纠纷，应按双方基础法律关系确定纠纷性质，故本案为合伙协议纠纷。关于上诉人要求被上诉人偿还结欠上诉人的500万元本金及利息的诉讼请求能否得到支持的问题。首先，上诉人据以支持其诉讼请求的是落款日期为2003年12月8日的打印件借条、落款日期为2006年12月3日的打印件借条。被上诉人林镇璋则主张本案所涉借条是在2009年3月29日遭人绑架并受到拳头、枪口殴打的情况下签名确认，并非本人真实意思，并有报警材料、公安立案材料、公安调查材料、被上诉人林镇璋全身多处受伤的法医鉴定意见书予以佐证，故本案所涉借条的真实性和合法性存疑。其次，上诉人在2009年3月30日接受公安机关调查询问时已声明与被上诉人林镇璋之间的借款总共就只有一张700万元含利息的借条及一张125万元借款的两张借条，无其他包括涉案的500万元的借条。在诉讼中，上诉人又主张，上述125万元借条及700万元借条已在后来转换成涉案500万元利润款的借条，但上诉人对于上述125万元借条及700万元借条转换成涉案500万元利润款的借条的过程未能提供有效证据予以证明，故上诉人关于本案所涉借条出具情况的陈述存在矛盾之处，且不能自圆其说，故本院对上诉人提交的本案所涉借条难以采信。最后，双方在本案中并未就合伙协议履行情况及结算情况充分举证，本院已经认定本案为合伙协议纠纷，不属于民间借贷纠纷，本院对上诉人要求被上诉人偿还借款500万元及利息的请求不予支持，双方因履行合伙协议产生的纠纷可另循合法途径解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59120元，由上诉人吴谦负担。本判决为终审判决。审 判 长  赖建华审 判 员  沈 炬代理审判员  易 静二〇一七年七月二十四日书 记 员  邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。