湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终100号
抗诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）范赟，男，1967年12月19日出生于湖南省隆回县，汉族，大学文化，原系湖南鸿展投资有限公司法定代表人，住湖南省隆回县。2009年12月，因犯诈骗罪被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元，2010年1月17日刑满释放。因涉嫌犯伪造居民身份证罪、诈骗罪于2015年1月6日被抓获，次日被刑事拘留，2015年2月14日被监视居住，2015年9月21日被取保候审。经长沙市芙蓉区人民法院决定，2016年4月7日被逮捕。2017年2月26日，经本院决定对其取保候审。经本院决定，2017年11月23日由长沙市公安局芙蓉分局执行逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人范赟犯伪造居民身份证罪、诈骗罪一案，于二0一六年十二月二十日作出（2016）湘0102刑初129号刑事判决。长沙市芙蓉区人民检察院以原审判决对被告人范赟的部分犯罪事实未认定，导致认定罪名不正确，适用法律不当，量刑畸轻为由，于2017年1月6日向本院提出抗诉。原审被告人范赟不服，提出上诉。本院于2017年2月7日受理后，通知湖南省长沙市人民检察院阅案，依法组成合议庭，于2017年6月21日、2017年11月30日公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员向平出庭履行职务，上诉人范赟到庭参加诉讼。审理期间，报请湖南省高级人民法院延期审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年8、9月份期间，被告人范赟在广东省东莞市期间，让林某（身份不详）拍了自己的照片，并将虚假的姓名、出生日期、家庭住址、身份证号码等信息交给林某，去制作了两张假居民身份证，分别为：“姓名：范斌，出生：1976年12月19日，住址：湖南省隆回县桃洪镇桃洪西路13号1栋2单元601号，号码：，签发机关：隆回县公安局”（以下称为一号身份证）、“姓名：范赟，出生：1976年12月19日，住址湖南省邵阳市大祥区敏州大道168号华夏田园小区二栋502号，号码，签发机关：邵阳市公安局大祥分局”（以下称为二号身份证）。这两张假证一直由范赟保管并使用。2013年间，范赟使用一号身份证，分别向张某和夏某1借款。
原审判决认定上述事实的证据有：1、证人张某、夏某1的证言；2、范赟、鸿展公司向张某、夏某1出具的借据、借条等；3、扣押经过，扣押决定书，扣押物品、文件清单，证据保全决定书，搜查笔录等；4、涉案身份证原件及复印件；5、湖南省公安厅人口与出入境管理局出具的居民身份证真伪鉴定书；6、线索来源及传唤经过；7、（2009）深宝法刑重字第35号《刑事判决书》、相应《执行通知书》及《刑满释放证明书》；8、《执行通知书》和《刑满释放证明书》；9、被告人范赟的供述及户籍证明等。
原审判决认为：被告人范赟提供照片和虚假身份信息，委托他人伪造二张居民身份证，并在经济活动中使用伪造的居民身份证，其行为构成伪造居民身份证罪。公诉机关指控被告人范赟编造鸿展公司在新疆承包枣园需要运输费用的谎言，虚构自己有雄厚经济实力的事实，使用虚假身份证明，以借为名骗取他人钱财20万元。经审查，被告人范赟称其新疆果园项目真实，提交了果园合作协议书等证据；证人文某1、龙某、黄某1的证言能够证明范赟确实曾经经营核桃、红枣等水果生意，范赟的出行和住宿记录能够证明2013年11月间，范赟曾在新疆乌鲁木齐、阿克苏、吐鲁番、库尔勒等地住宿的事实；出借人张某称其做红枣生意时认识“范斌”，夏某1陈述之前多次在范赟处购买红枣、苹果等新疆特产。范赟在案发前与张某、夏某1并未失联，不属于借款后逃匿。公诉机关虽针对范赟的辩解提交了一些反证，但尚未达确实充分，不能排除范赟经营新疆水果的可能性。范赟使用伪造的居民身份证借款，确有隐瞒身份的行为，但借条和借据上加盖了鸿展公司的公章，范赟使用的假名不足以使出借人对被告人的借款意图和偿还能力陷入错误认识，范赟编造运输水果的车辆发生重大交通事故涉及诉讼的事由，向出借人出示伪造的法院诉讼文书，发生在借款到期后，目的是拖延还款时间，不能由此反推其在借款时即有不归还借款的意图。因此在借款事由未能证明确为虚假的情况下，指控范赟借款时有非法占有故意的证据不足，诈骗罪名不成立。被告人范赟在有期徒刑执行完毕后五年内，故意再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。综上，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第三款、第六十五条第一款的规定，判决如下：被告人范赟犯伪造居民身份证罪，判处有期徒刑一年。
长沙市芙蓉区人民检察院抗诉认为，原审判决错误，原审被告人范赟犯诈骗罪应予认定而未认定，即使不认定诈骗罪，也应认定伪造国家机关公文罪，与伪造居民身份证罪数罪并罚。原审数罪判一罪，导致认定罪名不正确，适用法律不当，量刑畸轻。
长沙市人民检察院认为，原审被告人范赟应当构成诈骗罪、伪造居民身份证罪、伪造国家机关公文罪，应数罪并罚。原审判决错误，量刑畸轻。
上诉人范赟辩称，原审判处其犯伪造居民身份证罪错误，其没有伪造居民身份证，是使用伪造的居民身份证，使用行为不构成犯罪。请求依法改判其无罪。
经审理查明，2013年9月至11月期间，上诉人范赟编造其经营的湖南鸿展投资有限公司在新疆承包千亩枣园并需要运输费用的谎言，使用虚假身份证明，以借为名，骗取被害人张某、夏某1人民币共计20万元。至案发时，已归还4.07万元，尚有15.93万元未归还。具体事实如下：
1、2013年9月5日，上诉人范赟使用一张“姓名：范斌，身份证号码：”的居民身份证，冒用“范斌”的名义，并加盖其经营的湖南鸿展投资有限公司的印章，向被害人张某出具一张“借条”，向其借款5万元，约定月息为2%。被害人张某将5万元现金交付给上诉人范赟。上诉人范赟于2014年5月30日归还2万元，并承诺剩余本金及利息合计4万元于2014年6月30日前付清。后上诉人范赟以各种理由拒不还钱。经湖南省公安厅人口与出入境管理局鉴定，“姓名：范斌，身份证号码：”的身份证为假证。
2、2013年10月，上诉人范赟编造其经营的湖南鸿展投资有限公司在新疆承包枣园并需要运输费用的谎言，并向被害人夏某1出示《新疆枣园转让协议》等材料使被害人夏某1相信其有雄厚的经济实力。2013年10月23日，上诉人范赟又使用“姓名：范斌，身份证号码：”的居民身份证，冒用“范斌”的名义，加盖其经营的湖南鸿展投资有限公司的印章，向夏某1出具一张“借条”，向其借款10万元，约定月利息3%，借期为2013年10月23日至2014年10月23日。2013年11月25日，上诉人范赟以上述同样的方式，向夏某1出具一张“借条”，向其借款5万元，约定月利率3%，借期为2013年11月25日至2014年11月24日。夏某1以银行转账的方式共向范赟支付人民币15万元。2014年10月，第一笔借款到期后，夏某1找上诉人范赟还钱，上诉人范赟称公司运输红枣过程中在陕西省蓝田县出了交通事故，蓝田县人民法院查封了公司账户600万元资金。为了使夏某1相信，上诉人范赟向夏某1出示陕西省蓝田县人民法院传票、民事起诉状、举证通知书、应诉通知书、诉讼风险告知书、民事裁定书等相关材料，后被夏某1识破。经鉴定，从上诉人范赟办公室搜查出来的陕西省蓝田县人民法院传票上的可疑字迹与上诉人范赟的笔迹系同一人，该传票上的印章与真实的陕西省蓝田县人民法院的印章不是同枚印章所盖。经广东省宝安公证处复函证实，（2013）粤（深宝）公证字第2598号公证书系虚假。
2015年2月至3月，上诉人范赟偿还被害人夏某1人民币20700元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人张某的陈述，证明：其于2012年年底在江西赣州做红枣生意时认识“范斌”。交往过程中，范赟一直自称“范斌”。2013年底，“范斌”向其借钱，月息两分。其借了50000元给“范斌”。“范斌”出具借条，约定借期为2013年9月5日至2014年5月5日。“范斌”在借条上签字并加盖了湖南鸿展投资管理有限公司的印章，提供了一张“姓名：范斌，身份证号码：”的身份证复印件。借款到期后，“范斌”归还了2万元。之后以在新疆进货时出交通事故，资金被法院冻结等各种理由不还钱。后来其与“范斌”在银行开户时，发现“范斌”用的是范赟的身份证，“范斌”辩称范赟是其堂哥。剩下的3万元至今未还。
2、被害人夏某1的陈述，证明：2011年9月，其通过QQ认识“范斌”。“范斌”称自己有千亩红枣基地。“范斌”在长沙开了一家专门经营新疆特色农副产品的公司。其多次在“范斌”处购买红枣和苹果等新疆特产。2013年10月，“范斌”称公司资金紧张向其借款，月息3分。其同意后，于2013年10月23日通过建设银行网上转账及现金支付共10万元给“范斌”，“范斌”出具了一张借条，签名是范斌，并提供了“姓名：范斌，身份证号码：”的身份证复印件。2013年11月25日，“范斌”又以同样的理由向其借了5万元，并出具了一张借条。2014年10月份，第一笔借款到期后，其要“范斌”还钱，“范斌”称公司股东之一出了交通事故，公司的资金被法院冻结了，无力偿还。“范斌”还通过QQ传给其一套蓝田县人民法院的诉讼文书。其后来经打听，发现“范斌”真名叫范赟，法院冻结资金是假的。范赟一共还了两次钱，一次是1.42万元，一次是0.65万元。
3、借条及身份证复印件，证明：范赟向夏某1、张某借款时均在借条上均使用的是“范斌”的名字及身份证。
4、证人龙某的证言，证明：其系腾飞林果农民专业合作社法人。其在新疆乌什县英阿瓦提乡收核桃卖给过范赟。但其在陕西省蓝田县人民法院没有交通事故赔偿诉讼，其也没有传真过相关的诉讼文书给范赟。
5、证人黄某1的证言，证明：2013年3、4月份其在网上卖红枣时认识范赟，范赟来其所在的224团考察过红枣，但是一直没有合作。其也没有签过枣园转让协议书及公证书。
6、搜查笔录，证明：2015年2月14日，在范赟房间的电脑中发现深圳市宝安区公证处（2013）粤（深宝）公证字第2598号公证书电子档及转让人黄某1、受让人湖南鸿展投资管理有限公司新疆枣园转让协议书电子档。
7、扣押决定书，证明：从范赟处扣押两张身份证：一张是“姓名：范斌，住址：湖南省隆回县桃洪镇桃洪中路106号5栋二单元601室，身份证号码432622196712190034”；一张是“姓名范文龙，住址：长沙市天心区芙蓉中路三段142号友阿光大大厦A座A2101室，身份证号码430103197612190598”。夏某1提交给公安机关的两张身份证，一张是“姓名：范斌，住址：湖南省隆回县桃洪镇桃洪西路13号1栋2单元601号，身份证号码：，签发机关：隆回县公安局”；一张是“姓名：范赟，住址湖南省邵阳市大祥区敏州大道168号华夏田园小区二栋502号，身份证号码，签发机关：邵阳市公安局大祥分局”。
8、扣押物品文件清单，证明：从范赟处扣押了陕西省蓝田县人民法院应诉通知书、传票及民事裁定书等诉讼文书；深圳市宝安区公证处（2013）粤（深宝）公证字第2598号公证书（新疆枣园转让协议书）。
9、被害人夏某1提交的从范赟处获取的民事起诉书、陕西省蓝田县人民法院传票、举证通知书、应诉通知书、诉讼风险告知书、民事裁定书在卷。
10、湖南鸿展投资管理有限公司企业登记资料及银行流水，证明：该公司于2011年10月14日成立。2013年5月27日，该公司法定代表人由范赟变更为马某。调取的该公司自成立以来的银行交易流水显示，该公司的对公账户上余额最多的时候是4129.43元，交易额最大的一笔是存入3000元。该公司的经营状况及规模与范赟所宣称的不符。
11、陕西省蓝田县人民法院对长沙市公安局芙蓉分局火星派出所出具的《函》及长沙市公安局物证鉴定所作出的长公物鉴（文检）字［2015］1487号鉴定文书，证明：被害人夏某1提交的从范赟处获取的民事起诉书、陕西省蓝田县人民法院传票、举证通知书、应诉通知书、诉讼风险告知书、民事裁定书系伪造，且上面的签名与范赟字迹一致。
12、湖南省公安厅人口与出入境管理局出具的居民身份证真伪鉴定书，证明：送检的“范斌，居民身份证号码，有效期限（签发日期）：2008.3.1—2028.3.1”身份证系假证。
13、上诉人范赟与张某、夏某1的聊天记录，证明：上诉人范赟向他们借钱的过程及拒不还钱时的各种理由。范赟对夏某1称其公司的一车红枣从新疆冷库发回长沙冷库的途中发生车祸需要30万元，向夏某1借钱。范赟还向夏某1出示了1800亩新疆红枣园和2000亩冰糖心苹果园材料用于质押，并传输了蓝田县人民法院的法律文书。
14、证人文某1的证言，证明：其在高桥从事红枣销售，范赟在其店里进红枣，每次都是买一至二万元的红枣。开始付款比较及时，后来2013年12月7日至2014年1月22日陆续买了十万元的新疆红枣，只付了一万元，还余九万元货款一直没有付。
15、证人王某1、谭某、罗某的证言，均证明：他们系佘双贵的同事，佘双贵称老婆夏某1被骗了钱，让他们把骗子引出来。于是，他们假装是要做红酒代理把范赟约了出来，当场将范赟扭送到火星派出所。并将在范赟办公室找到蓝田县人民法院的诉讼文书、新疆建设兵团农一师土地管理局土地交易中心公章、身份证、公司账本、U盘等一同交到派出所。
16、证人王某2的证言，证明：其系湖南天地人律师事务所的律师，其陪着夏某1和佘双贵跟范赟去光大银行取了一万多元用于还款。
17、上诉人范赟的户籍证明，证明：上诉人范赟的身份信息。
18、深圳市宝安区人民法院作出的（2009）深宝法刑重字第35号刑事判决书及深公宝刑释字（2010）0174号刑满释放证明书，证明：上诉人范赟曾因犯诈骗罪，于2009年12月被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元，2010年1月17日刑满释放。
19、上诉人范赟的供述，其以做红枣生意需要运输资金向夏某1和张某借钱。其借款时均写的是范斌，用的是假身份证。2014年12月份，夏某1向其催讨借款，其对夏某1说公司5月份出了交通事故，涉及法院诉讼，法院将资金冻结了。其传了一份蓝田县人民法院的诉讼文书给夏某1。这些诉讼文书是阿克苏市腾飞果业合作社的理事长龙某传给其的。龙某于2014年12月11日左右派人将这些文书送到其公司。文书上所称的官司不存在，也没有被冻结资金。之所以这样说是为了缓几天还钱给夏某1。
本院认为，上诉人范赟在经济交往中，使用虚假居民身份证、隐瞒真实身份，虚构资金雄厚的事实，夸大经营规模，以红枣运输所需资金不足为由向他人借钱，所借钱款去向不明，且伪造法院冻结财产的诉讼文书欺骗被害人，以达到非法占有上述资金的目的，其行为构成诈骗罪，且数额巨大。抗诉机关提出范赟犯诈骗罪的抗诉意见成立，本院予以支持。上诉人范赟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。上诉人范赟的违法所得应当责令退赔给被害人。针对长沙市人民检察院提出的范赟伪造国家机关公文的行为不能被诈骗罪吸收的抗诉意见，经查，范赟伪造国家机关公文是为了虚构资金周转困难，达到不归还被害人钱财的目的。而且原公诉机关未指控范赟构成伪造国家机关公文罪，故应当以诈骗罪一罪处罚。因此，该抗诉意见不成立，本院不予支持。针对上诉人范赟上诉提出其不构成伪造居民身份证罪的上诉意见，经查，范赟称其让“林某”为自己照相，并向“林某”提供身份信息，由“林某”伪造了虚假居民身份证。经公安机关调查，“林某”身份不祥，现有证据仅能证明范赟持有、使用虚假身份证，不足以证明范赟伪造居民身份证。故上诉人范赟提出的其不构成伪造居民身份证的上诉意见成立，本院予以采纳。原审判决认定上诉人范赟伪造居民身份证罪的证据不足，应予改判；原审判决不认为上诉人范赟犯诈骗罪属于适用法律错误，应予改判；原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102刑初129号刑事判决；
二、上诉人范赟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月23日起至2020年11月22日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）；
三、责令上诉人范赟退赔被害人张翠华三万元、退赔被害人夏红艳十二万九千三百元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩德民
审 判 员 刘 舸
代理审判员 鲁 璇
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 刘 凯
书 记 员 周 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。