新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2014）伊州民一终字第789号
上诉人（原审被告）：黄俊英
委托代理人：王伊明，新疆亿铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张先英
委托代理人：黄保英，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
上诉人黄俊英因与被上诉人张先英遗赠纠纷一案，奎屯市人民法院于2011年9月26日作出（2010）奎民初字第512号民事判决，后黄俊英不服，上诉至本院，本院于2012年2月14日作出（2012）伊州民一终字第2号民事判决，结果为：驳回上诉，维持原判。送达后，黄俊英仍不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申诉。2013年7月19日，该院作出（2013）新民申字第504号民事裁定，指令本院再审。本院再审审查后，于2014年3月25日作出（2014）伊州民再字第5号民事裁定，裁定撤销上述一、二审生效判决，将本案发回奎屯市人民法院重新审理。2014年8月20日，奎屯市人民法院另行组成合议庭，依法对本案重新进行审理并作出（2014）奎民初字第496号民事判决，后黄俊英再次不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，黄俊英委托代理人王伊明和张先英及委托代理人黄保英到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。
原审法院查明,2006年12月26日，甲方（拆迁人）上海机场（集团〉有限公司与乙方（被拆迁人）黄顺康签订《上海市征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议》，乙方所有的沪房地闵字（2002）第014259号住房交由甲方拆迁，甲方支付乙方货币补偿款，并提供安置房爱博家园145号601室、901室。同日，甲方（拆迁人）上海机场（集团）有限公司与乙方（被拆迁人）黄顺康签订《房屋认购合同》，乙方向甲方认购爱博家园145号901室。2009年2月16日，黄顺康作为被拆迁人在《认购房屋价格计算表》上签字，该价格表载明：被拆迁人黄顺康选定房屋《爱博二村》申滨路xxxx弄145号601室、901室，总价款为478336.25元。2009年5月12日，上海机场（集团〉有限公司、上海闵行闵一房屋拆迁有限公司给黄顺康发《通知》,该通知载明：《爱博二村》申滨路xxxx弄145号601室、901室巳符合交付条款，可以办理入住手续。2009年5月18日，被动迁户黄顺康与上海机场（集团）有限公司、上海闵行闵一房屋拆迁有限公司签订《购房入户清单》，该清单载明：动迁老房款总额540258.06元、已领款240748元、预留购房款299510.06元、新房款总额478336.25元，应收房款178826.19元。2010年2月24日，黄顺康书写遗嘱，内容为：“我百年后，将我的遗产留给我干兄妹邵其安、张先荣，空口无凭，立此为证”。2010年4月1日，黄顺康在兵团奎屯中医院去世。黄顺康的户口上有黄顺康和黄俊英，在没有其他人主张权利的情况下，黄俊英合法的办理了上海申滨路房屋产权手续。上海市住房保障和房屋管理局、上海市规划和国土资源管理局颁发的沪房地闵字（2010）第041547号、第041553号上海市房地产权证载明：申滨路xxxx弄145号601室、901室权利人黄俊英，登记日2010年9月5日。本案一审时，2011年1月10日，张先英及其丈夫邵其安申请对遗嘱是否是黄顺康本人亲自书写进行鉴定，该院委托新疆金剑司法鉴定所进行鉴定。2011年2月16日，该院组织双方听证，双方均同意鉴定，且均同意到新疆金剑司法鉴定所进行鉴定。对鉴定所需的样材，原告提供2010年2月26日收条一张，被告不认可；原告提供2009年房屋认购合同书一份，被告亦不认可，被告表示2011年2月22日前提供样材，但到期被告未提供样材。2011年3月29日，该院委托新疆金剑司法鉴定所进行鉴定，提供的样材是：1、2006年12月26日房屋认购合同二张；2、2009年2月16日认购合同价格计算表一张；3、2010年1月24日档案袋上书写的委托书一张。新疆金剑司法鉴定所于2011年4月2日作出新金剑文鉴字（2011）第53号鉴定意见书，鉴定意见为：2010年2月24日“遗嘱”上的签名“黄顺康”字迹、“遗嘱”内容字迹均是黄顺康书写。张先英为此次鉴定支付笔迹鉴定费2000元，因诉讼支付邮寄费116.6元、保全费3432元。对该鉴定书黄俊英2012年向新疆维吾尔自治区司法鉴定协会进行投诉，新疆金剑司法鉴定所对此次投诉于2012年9月16日答复如下“通过对原有的关于黄顺康笔迹和检材进行再次比对，因委托方所提供的样材数量过少，的确不能满足鉴定条件，而黄顺康本人已故无法在鉴定所亲自书写，故此，我所申请司法鉴定协会组织专家论证，作出最终准确、客观的鉴定意见”。2012年12月8日，新疆维吾尔自治区司法鉴定协会对黄俊英投诉的答复是“你可以向委托方法院申请重新鉴定，或提请新疆司法鉴定协会组织专家论证予以解决”。另查，黄顺康于2009年11月10日在中国工商银行股份有限公司奎屯支行乌鲁木齐东路分理处存入人民币玖万元整（￥90000），到期日为2010年5月10日，存单号为新A0958xxxx，账号为3006028xxxxxx﹡。位于奎屯市5-B区龙溪里37-152室的房屋所有权人为黄顺康。张先英及丈夫邵其安在黄顺康去世前接受了黄顺康的银行存单、奎屯市龙溪里37-152室房产证和上海市申滨路xxxx弄145号601室、901室的认购房屋价格计算表及901室的房屋认购合同。该院已将上述财产执行给张先英。再查，张先英与邵其安系夫妻关系，张先英又名张先荣，张先英与邵其安均不是黄顺康的法定继承人。自2001年张先英与邵其安与黄顺康结识后，经常照料黄顺康的生活，在黄顺康去世前的三次住院期间，张先英及其家人都进行了照料，在黄顺康过世后办理了黄顺康的后事，黄俊英未到医院照顾。黄俊英系黄顺康养女。黄俊英2013年向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起再审，并委托新疆亿铭律师事务所律师王伊明为其代理人。2013年5月5日，新疆亿铭律师事务所委托新疆卓鼎司法鉴定所对2010年2月24日遗嘱中“干兄妹邵其安、张先荣，空口无凭，立此为证”的字迹与其他文字是否同一人书写，是否添加进行鉴定。对“遗嘱”落款中：“贰月贰拾肆日”的字迹是否后添加进行鉴定。对此次鉴定的检材和样材，据被告委托代理人王伊明陈述是新疆卓鼎司法鉴定所的鉴定人员在自治区高院提取了一审案卷中原件，样材是黄俊英自行到农七师退休人员管理处以黄顺康养女身份调取的1999年黄顺康的干部履历表（12页）和2003年申请退休人员基本情况表（1页新疆卓鼎司法鉴定所于2013年7月8日作出新卓（2013〕文鉴字第47号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、2010年2月24日“遗嘱”中“干兄妹邵其安、张先荣，空口无凭，立此为证”的字迹与检材中的其他文字倾向认为不是同一人书写，系后添加形成。2、“遗嘱”落款中“贰月贰拾肆日”的字迹与检材中其他文字不是一次性连续书写，而是后添加形成。
原审法院认为，一、新疆金剑司法鉴定所是新疆维吾尔自治区司法厅批准合法的鉴定机构，该鉴定机构鉴定人员具有鉴定资格，其出具的鉴定意见书程序合法，结论明确，可作证据使用。二、新疆金剑司法鉴定所鉴定意见书与新疆卓鼎司法鉴定所鉴定意见书相比较，有以下区别：（1）从鉴定的委托机构看，新疆金剑司法鉴定所是一审法院根据原告申请双方同意经听证后委托的，而新疆卓鼎司法鉴定所是黄俊英委托的律师所在的律师事务所自行委托的；（2）从鉴定提供的检材和样材看，新疆金剑司法所鉴定的检材是一审案卷中原件，“房屋认购合同”、“认购合同价格计算表”两份样材的真实性双方庭审时均认可，而新疆卓鼎司法鉴定所的检材据被告委托代理人王伊明陈述是新疆卓鼎司法鉴定所的鉴定人员在自治区高院提取了一审案卷中原件，样材是黄俊英自行到兵团农七师退休人员管理处以黄顺康养女身份调取的1999年黄顺康的干部履历表（12页）和2003年申请退休人员基本情况表（1）页该干部履历表和申请退休人员基本情况表未经过质证和双方听证，现黄顺康已过世，无法判定是否是黄顺康本人填写；（3）从鉴定的结论看，新疆金剑司法鉴定所的鉴定结论是肯定，即“2010年2月24日‘遗嘱’上的签名‘黄顺康’字迹、‘遗嘱’内容字迹均是黄顺康书写”，新疆卓鼎司法鉴定所的鉴定结论是：“1、2010年2月24日‘遗嘱’中‘干兄妹邵其安、张先荣，空口无凭，立此为证’的字迹与检材中的其他文字倾向认为不是同一人书写，系后添加形成。2、‘遗嘱’落款中‘贰月贰拾肆日’的字迹与检材中其他文字不是一次性连续书写，而是后添加形成”，“倾向认为不是……”结论不完全肯定。三、黄顺康巳过世，重新做鉴定，虽然有检材，但样材不好提取，故驳回黄俊英重新鉴定的申请。
二、关于黄顺康出具遗嘱的效力问题。《中华人民共和国继承法》第十六条第三款的规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，本案中，黄顺康在生前书写遗嘱自愿将其所有财产赠与原告，该遗嘱签名及内容字迹经新疆金剑司法所鉴定系黄顺康亲笔书写，故黄顺康自书遗嘱应合法有效，原告作为受遗赠人有权依据黄顺康的遗嘱接受遗赠。对于被告辩称，原告作为受遗赠人未在法定期间内接受遗赠，该遗赠应当无效，因本案原告在黄顺康去世前已接受黄顺康的银行存单、奎屯市龙溪里37-152室房产证和上海市申滨路xxxx弄145号601室、901室认购房屋价格计算表及901室房屋认购合同，黄顺康去世后，原告不将上述权利凭证交付给被告，其行为已表明有接受遗赠的意思表示，故该辩解意见与该院查明的事实不符，该院不予采纳。
三、关于遗产的范围及归属问题。因黄顺康书写的遗嘱仅载明了将其遗产留给张先英及邵其安，并未涉及遗产的范围，故本案应当先认定遗产范围后，再依法确定归属。对于原告主张黄顺康所有的奎屯市龙溪里37栋152室归其所有，根据该院查明的事实，该房产的所有权人为黄顺康，系黄顺康的遗产，故该院予以支持。对于原告主张黄顺康存款90000元归其所有，根据该院查明的事实，该存款是黄顺康的个人存款，系黄顺康的遗产，故该院予以支持。对于原告主张上海市申滨路xxxx弄145号601室、901室归其所有，根据该院查明事实，上海市申滨路xxxx弄145号601室、901室系黄顺康上海老房产拆迁置换所得，所有权人应当是黄顺康，故该两套房产应系黄顺康的遗产，原告的主张，该院予以支持。
四、关于原告的诉讼损失承担问题。原告主张鉴定费2000元、邮寄费116.6元、保全费3432元，系原告因诉讼的损失，有证据证实且符合法律规定，结合本案实际，该院认为由双方各承担50%较为适宜，故该院支持2774.3元〔（2000元+116.6+3432元）×50%〕。原告主张的保全担保手续费12567元，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十六条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认2010年2月24日黄顺康书写的遗嘱合法有效；二、黄顺康遗产在中国工商银行股份有限公司奎屯支行乌鲁木齐东路分理处存款人民币90000元（存单号为新A0958xxxx，账号为3006028xxxxxx﹡）归张先英所有；三、黄顺康遗产奎屯市5-B区龙溪里37-152室、上海市申滨路xxxx弄145号601室、901室的产权归张先英所有；四、黄俊英于本判决生效之日起十日内赔偿张先英鉴定费、邮寄费、保全费，合计2774.3元。本案诉讼费9983元（原告已预付由张先英负担4991.5元，黄俊英负担4991.5元。
黄俊英不服原审判决，向本院提起上诉称，黄俊英认为奎屯市法院在本案事实认定方面自始有误,且违反程序法规定，非法剥夺了上诉人要求对原司法鉴定复核以及重新鉴定的合理请求，是导致本案错判的根本原因。首先，关于黄顺康书面遗嘱是否为合法有效的问题，原审法院认定有误，原审中，证实该书面遗嘱效力的唯一证据即新疆金剑司法鉴定所出具的鉴定书，该鉴定书已经新疆金剑所书面答复确认为存在不能满足鉴定条件下出具的不能做为证据使用的鉴定意见，同时该鉴定机构以及新疆司法鉴定协会在对该鉴定书复核后一致认为该鉴定书存在偏差和瑕疵，应由人民法院重新委托予以鉴定，但原审法院依然采信了存在重人瑕疵的鉴定意见，既而错误的认定遗嘱是合法有效的；其次，黄俊英提交的在自治区高院对本案再审审查过程中所形成的由新疆卓鼎司法鉴定所出具的遗嘱笔迹鉴定意见,原审法院对此认定有误，根据该鉴定结论已明确指出黄顺康遗嘱文字内容笔迹前后不是同一人书写，系事后添加形成，就此有力的证实了遗嘱内容并不代表黄顺康本人的全部真实意思表示，对此存有明显瑕疵的遗嘱证据当然是不能做为定案证据使用的；最后，原审法院在金剑司法鉴定所鉴定意见存在重大瑕疵且被新疆卓鼎司法鉴定所出具的鉴定意见否定同时，上诉人为了便于本案查明事实真相，书面提出了要求综合本案两份鉴定以及黄顺ＸＸ前留下的书面样材进行重新鉴定，但这一合理、合法的基本诉讼权利被原审法院非法剥夺。综上，黄顺康书面遗嘱经两次鉴定最终答复，均证实了是存在重大瑕疵的，对于数额如此巨大的遗赠案件，书面遗嘱的全部手写内容应当是排他的、无异议的，即应由黄顺康本人全文亲笔书写，如果其中内容有他人代写，应明示标注代写部分，并由两名无利害关系人在场证实，才符合书面遗嘱的法定形式要件，对此，应由被上诉人承担举证不能的法律后果，故请求驳回被上诉人原审的全部诉讼请求。
张先英答辩称，黄俊英的上诉理由不能成立，应予以驳回。被上诉人提交的遗嘱合法有效，上诉人在一审中没有合法有效的证据证明有新的事实，其向法院提交的司法鉴定意见书是上诉人的代理人所在的律师事务所在原判决生效之后单方面申请的鉴定，不仅鉴定程序违法，而且在鉴定过程中使用的是没有经过确认的样材，做出的结论也仅是倾向性的结论，没有任何的证明效力。奎屯市人民法院委托做出的鉴定意见程序合法，鉴定意见明确，真实的反映了客观事实，证明黄顺ＸＸ前遗嘱合法有效。上诉人没有证据推翻原鉴定结果的情形下，一审法院做出的判决完全正确，请求维持。
根据2015年1月21日庭审后上诉人向本院申请调取证据，本院于2015年6月11日、12日前往新疆司法鉴定管理处、农七师医院调取了医患沟通记录、病程记录各一份，制作了谈话笔录和调查笔录各一份，调取证据的主要目的是证明黄顺康在形成诉争遗嘱前后时间内的神智状况，以及金剑鉴定所作出鉴定的一些情况了解
黄俊英质证意见为：对四份证据的真实性认可。从调查笔录的内容证实了司法鉴定协会的答复函及金剑所的回函是真实有效的。谈话笔录的真实性认可。医患记录上的黄顺康签字与遗嘱上的签字明显不符，提请法庭注意。病程记录上无法看出黄顺康是否神志清楚。
张先英质证意见为：对调查笔录三性均认可，可以证明无论是协会还是专家都不能对已经作出的鉴定意见进行否决，证明原鉴定意见合法有效。对谈话笔录认可，证明黄顺康在书写遗嘱期间神志清醒，但从住院到出院期间都是神志清醒的，遗嘱合法有效。对医患记录没有异议，签名也是其本人签的。对病程记录也予以认可。
本院经审理查明，二审诉讼中，根据当事人申请调取证据及一审卷宗材料，本院确认如下事实：1、2010年2月24日，黄顺康在农七师医院住院治疗，当日，其神智清楚；2、涉案新疆金剑司法鉴定所目前已停业，人去楼空，两名参与涉案新金剑文鉴字[2011]第053号司法鉴定的鉴定人员有一人离世，另一人也离职于新疆金剑司法鉴定所；3、新疆维吾尔自治区司法鉴定协会为新疆维吾尔自治区司法厅下属机构，其是司法鉴定机构的行业管理部门，但不是行政管理关系。新疆维吾尔自治区司法厅及其鉴定协会对鉴定机构作出的鉴定没有否决权或更改权，鉴定机构依照《司法鉴定程序通则》独立执业，不受任何单位、团体和个人影响；4、新疆维吾尔自治区司法鉴定协会基于黄俊英投诉于2012年11月8日作出《关于对当事人黄俊英投诉新疆金剑司法鉴定所问题的答复》。也基于黄俊英投诉，新疆维吾尔自治区司法鉴定协会让新疆金剑司法鉴定所对涉案鉴定进行复核后，新疆金剑司法鉴定所作出《司法鉴定异议答复函》；5、根据《笔记鉴定规范》，文字鉴定须有样材，但样材的数量多少，并无明文规定；6、2013年7月8日，新疆亿铭律师事务所委托新疆卓鼎司法鉴定所作出了新卓（2013〕文鉴字第47号司法鉴定意见书，对该鉴定意见书中的检材和样材合法来源黄俊英在一、二诉讼中未能举证证实，张先英对该鉴定结论也不认可；7、新金剑文鉴字[2011]第053号司法鉴定依据样材为：“2006年12月26日的房屋认购合同”、“2009年2月16日的认购房屋价格计算表”、“2010年1月24日写在牛皮纸信封袋背面《委托书》”。一审庭审中，黄俊英对上述样材“2006年12月26日的房屋认购合同”、“2009年2月16日的认购房屋价格计算表”的真实性认可。二审庭审中，黄俊英对上述样材《委托书》不予认可，但未向法庭提供反驳证据；8、黄俊英一审庭审中向法庭申请重新鉴定，但未被准许。除以上事实外，其他事实与原审法院认定的相同。
本院认为，双方当事人对一审法院认定涉案遗产范围未提出上诉，视为认可，本院予以确认。对涉案遗嘱均同意由新疆金剑司法鉴定所进行文字鉴定认可，本院亦予以确认。
根据当事人的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证情况，归纳本案争议焦点为：1、涉案的两份司法鉴定意见书能否作为定案依据；2、涉案遗嘱的效力；3、一审法院不准许黄俊英的重新鉴定申请是否正确。
关于新金剑文鉴字[2011]第053号司法鉴定意见书能否作为定案依据问题。新疆金剑司法鉴定所由黄俊英、张先英共同选定，其具备鉴定资质，作出的涉案新金剑文鉴字[2011]第053号司法鉴定意见书结论肯定、唯一，参与鉴定人员不失资格，鉴定检材无争议，鉴定样材大部分双方认可。在鉴定程序、依据，采用技术标准、规范上都无违法之处。虽然黄俊英对样材《委托书》不予认可，但未向法庭提供反驳证据，也未在法庭规定的期限提交样材，根据“谁主张，谁举证”原则，原审以其作为样材并无不妥，况且其不是唯一样材。综上，涉案新金剑文鉴字[2011]第053号司法鉴定意见书经法庭举证、质证、认证，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，经法庭查证属实，可作为认定事实的依据，即本案定案依据。黄俊英上诉称：新疆维吾尔自治区司法鉴定协会作出《关于对当事人黄俊英投诉新疆金剑司法鉴定所问题的答复》及新疆金剑司法鉴定所作出《司法鉴定异议答复函》均认为上述鉴定意见书存在偏差和瑕疵，应由人民法院重新委托予以鉴定。对此本院认为，首先，重新鉴定由人民法院决定，司法鉴定协会及鉴定机构无权作出；其次，司法行政机关及其鉴定协会对鉴定机构作出的鉴定没有否决权或更改权，鉴定机构依照《司法鉴定程序通则》独立执业，不受任何单位、团体和个人影响，故上述《关于对当事人黄俊英投诉新疆金剑司法鉴定所问题的答复》只是对来信来访的投诉人黄俊英的信访处理，并非对上述鉴定意见书正确与否的定性；最后，依照《司法鉴定程序通则》第三十二条之规定，鉴定机构如发现已作出的鉴定意见书有违规之处，可自行纠正。而新疆金剑司法鉴定所对涉案新金剑文鉴字[2011]第053号司法鉴定意见书并未实施纠正行为，即其不认为该鉴定有违规之处，其作出的《司法鉴定异议答复函》完全基于黄俊英的投诉及司法鉴定协会的行业管理，并无实际证据意义、法律文件性质及法律程序规定必然。就其模糊内容而言，“通过对原有的关于黄顺康笔迹和检材进行再次比对，因委托方所提供的样材数量过少，的确不能满足鉴定条件……”无依据可循，因根据《笔记鉴定规范》，文字鉴定须有样材，但样材的数量多少，并无明文规定。据此，黄俊英的上述诉讼理由不能成立，本院不予支持。
关于新卓（2013）文鉴字第47号司法鉴定意见书能否作为定案依据问题。首先，根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条之规定，黄俊英委托新疆卓鼎司法鉴定所作出的新卓（2013）文鉴字第47号司法鉴定意见书属专家咨询意见或证人证言性质，不属民事诉讼司法鉴定结论，其证据效力当然不及司法鉴定结论；其次，该鉴定事前未征得张先英同意，张先英也不知情，事后张先英也不认可；第三，因该鉴定检材和样材合法来源黄俊英在一、二审诉讼中未能举证证实，甚至两审庭审中其对样材来源的陈述相互矛盾；最后，该鉴定结论不肯定、不唯一，鉴定人员及资质不详，鉴定人也未出庭接受法庭调查。综上，新卓（2013）文鉴字第47号司法鉴定意见书作为证据无论在形式内容上，还是在实质内容上均因黄俊英举证不能而无法查证属实，故该鉴定意见书不能作为定案依据。
关于涉案遗嘱的效力问题。前述本院已认定新金剑文鉴字[2011]第053号司法鉴定意见书能够作为认定事实的依据，即本案定案依据。根据该鉴定意见书、张先英陈述及证人证言，本院确认涉案的2010年2月24日的遗嘱为黄顺康所写，内容为其真实意思表示。经法庭审查，该遗嘱未损害国家、集体和他人合法权益，也未违反法律的禁止性规定，依据《中华人民共和国继承法》第十六条第三款之规定，该遗嘱效力本院予以确认。黄俊英提出该遗嘱无效的上诉理由不能成立，本院不予支持；
关于一审法院不准许黄俊英的重新鉴定申请是否正确问题。因黄俊英在一、二审诉讼中未能举证证实新金剑文鉴字[2011]第053号司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形，故一审法院不准许其重新鉴定申请正确，符合法律规定。黄俊英对该问题的上诉不能成立，本院不予支持；
综上，原审认定事实清楚，程序合法，判决正确。黄俊英所提上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9983元，由黄俊英负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 英 奇
审判员 王 琳
审判员 叶尔波力
二〇一五年十二月三十日
书记员 孙 璇