青海省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）青民申331号再审申请人（原审被告）：刘超，男，1968年3月13日生，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：冯明、王娟，四川科全律师事务所律师。被申请人（原审原告、反诉被告）：河南华盛建设集团有限公司，住所地：河南省郑州市城南路179号。法定代表人：宋俊才，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊道海，河南华盛建设集团有限公司青海分公司员工。被申请人（原审被告、反诉原告）：四川华鑫建筑劳务有限责任公司，住所地：四川省南充市仪陇县新政镇人民东路56号。法定代表人：张仲强，该公司董事长。再审申请人刘超因与被申请人河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）、四川华鑫建筑劳务有限责任公司（以下简称华鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民初60号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。刘超申请再审称，（一）本案原审诉讼程序存在错误。华盛公司和华鑫公司是按照《内部承揽合同》有效提起的诉讼反诉请求，但是原审查明及认定《内部承揽合同》是无效合同，原审法官没有给当事人释明法院对法律关系作出不同认定后当事人享有变更诉讼请求的权利以及不变更诉讼请求的后果，造成本案各方当事人的诉求存在问题和不能调整，损害了当事人依法享有的诉讼权利。刘超住所地是四川省成都市，不是原审判决所写的西宁市。（二）原审判决认定事实和适用法律错误。对于本诉部分，既然认定华盛公司与华鑫公司签订的《内部承揽协议》是无效合同，却没有按照《合同法》第58条的规定确定各方权利义务，因此造成错判。对于无效合同的处理，只存在返还和过错方赔偿损失的问题，不存在垫付问题。既然合同无效，证明履行施工义务的法定主体应当是华盛公司，案涉工程的材料款及民工工资，本身就应该由其支付。华盛公司支付的款项，也不属于华盛公司的损失，不属于”因该合同己经取得的财产”。原审末判决华盛公司向刘超返还50万的管理费，属于原审错误的漏判。刘超对原审判决表述刘超认可华盛公司垫付款有异议，刘超原审未参加庭审，原审判决查明的事实有误。对于反诉部分，原审判决对刘超实际完成的工程量认定有误。按照《内部承包协议》的约定，华盛公司只收取100万固定管理费，除此之外，业主单位拨付的工程款，均属于华鑫公司享有，只要华盛公司代表华鑫公司(刘超)与业主单位确认了工程量即可。本案中，华盛公司每月都代表华鑫公司(刘超)向业主单位申报了工程量及合价，监理单位和建设单位(业主)都进行了审核，并有审核结果，建设单位(业主)也据此拨付了工程款，因此，《施工进度月报表》是各方认可的有效证据，本案工程量是可以根据《施工进度月报表》认定的，但华盛公司申请法院委托第三方司法鉴定所进行鉴定，本身就是不合法的，其鉴定产生的认定结果9275249.59元不应当给予采信支持。由此产生的鉴定费属于扩大的损失，应当由华盛公司自行承担。业主己经根据《施工进度月报表》向华盛公司支付工程款1100多万元，但华盛公司却扣发了200多万元，只向刘超支付了889万元，其余部分不属于华盛公司应当享有的工程款。刘超后来停工是因为华盛公司不支付工程款造成，是华盛公司违约，华盛公司应当向刘超赔偿损失。（三）、原审判决不应该支持华鑫公司的反诉请求，因为华盛公司及华鑫公司都认可了刘超是实际施工人，华鑫公司并非真正的实体权利主体，原审判决第三项损害了刘超的合法权益。原审判决第一项判决的是刘超承担义务，第三项却判华鑫公司享有权利，这明显是在同一个判决下权利义务不对等的错误判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（八）项规定，申请再审。华盛公司陈述意见称，1、原审查明的事实正确，适用法律准确，请求驳回再审申请。刘超以原审程序存在错误的申请再审理由不成立。一审反诉原告的诉求是要求给付工程款和赔偿损失两个诉求，该两个诉求与合同是否有效，与本案涉及的法律关系和依据都没有关系，双方都没有提出要求对方承担违约责任的诉求，所以一审法院没有必要释明。本案发回重审后，申请人在第二次一审程序中完全有时间调整诉求。本案第一次一审程序中，刘超委托了芦林俊作为代理人参加了整个一审程序，申请人在西宁市的经常居住地系上诉人的代理人提供。现申请人以一审送达地址错误并且作为申请再审的理由，申请人以程序错误的再审理由均不成立。2、一审查明的事实和适用的法律正确。华盛公司与华鑫公司存在转包关系，华鑫公司在收到了华盛公司支付的工程款，华鑫公司作为付款主体就应当支付施工当中所用的材料款和民工工资，由于华鑫公司拖欠支付，造成材料商起诉和民工上访，华盛公司为了社会的安定，垫付了材料款和民工工资。申请人要求返还50万元管理费的诉求在一审中设有提出，一审法院也没有处理，按照不告不理的原则一审法院的设有处理，应当另案处理。本案第一次一审中申请人的委托代理人芦林俊认可了垫付的材料款、钢材款、民工工资事实。3、针对工程量、工程价款、已付工程价款事实部分，本案的关键事实是申请人和华金公司没有完成工程，在收取了部分工程款后在2014年7月l7日撤场，将半拉子工程扔给了华盛公司，华盛公司进行了后续的施工完成了工程。申请人主张以《施工进度月报表》认可其完成的工程价款，不需要造价鉴定的理由不成立。由于《施工进度月报表》与实际工程量不符，所以一审委托进行鉴定，鉴定结论是鉴定机构、本案三方当事人进行了现场核实工程量后，依据实际施工现场出具的结论，且鉴定资质、程序合法有效。鉴定结论在2015年9月份出具，申请人早已在2014年7月份撤出工地。部分工程量项目在《施工进度月报表》中显示己经进行了施工，但鉴定现场勘验时还没有发生，所以月进度表不能证明实际完成的工程价款。根据鉴定结论申请人完成的工程价款为9275249元，已付工程款为889万元，加上垫付3068941元，远远存在超付。华盛公司账户被查封系申请人和华鑫公司拖欠材料款127万元造成，责任在中请人和华金公司。4、申请人以华鑫公司并非主体认为一审判决错误的理由错误。申请人与华鑫公司存在挂靠关系，申请人借用华鑫公司的名义与华盛公司签订了转包合同，所以一审判决其承担连带责任是合法有据的。本案第一次一审中申请人和华鑫公司均否认其存在挂靠关系，主张申请人是华鑫公司的项目经理，申请人的代表华鑫公司的职务行为，致使第一次一审法庭认定申请人和华鑫公司之间的关系错误，也是本案发回重审的原因。本案中，刘超向本院申请再审事由依据的是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（八）项。本院经审查认为，关于刘超未参加原审庭审的问题，首先，本案是本院二审审理后发回重审的案件，在第一次一审审理过程中，刘超委托诉讼代理人参与了诉讼活动，刘超提供了其公民身份证复印件和由青海省西宁市城西区兴海路街道办事处兴胜巷社区出具的暂住证明，其住址即为一审表述的青海省西宁市城西区兴胜巷8号3栋1144室。其次，本案在第二次一审审理过程中，一审法院向刘超户籍所在地邮寄送达了相关诉讼文书，刘超签收后未提出答辩意见，也未参加庭审，也未向一审法院变更其住址。在一审法院确定开庭日期向刘超送达开庭传票后，刘超未以存在法定事由向一审法院提出延期审理的申请，而拒不到庭参加诉讼。因此，刘超依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（八）项申请再审的事由不能成立，不予支持。关于一审诉讼程序是否存在错误的问题。刘超申请再审称华盛公司以《内部承包协议》有效提起诉讼，华鑫公司以《内部承包协议》有效提起反诉，一审法院按该合同无效，在未作释明的情况下作出判决，损害了当事人的诉权。本案中，华盛公司向一审法院提出的诉讼请求为：判令华鑫公司与刘超共同返还原告垫付材料款2048312元，返还其垫付民工工资1001309元。华鑫公司向一审法院提出反诉请求为：判令华盛公司给付工程款3342401.08元，承担经济损失325884.15元。上述二公司的诉求是基于二者之间签订的《内部承包协议》，该协议是否有效，原审法院应否加以释明，并不影响华盛公司与华鑫公司之间合同之债请求权的行使。刘超作为本案诉讼当事人，无正当理由拒不参加一审诉讼活动，在提出上诉后不按规定期限预交诉讼费，二审按撤回上诉处理，视为对其权力的放弃。并且刘超申请再审时也未按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定提出对此问题申请再审的事由，对其再审申请理由，不予支持。关于原审法院对事实的认定和适用法律的问题。首先，关于垫付款的问题，在第一次一审审理过程中，刘超的委托诉讼代理人在庭审中明确认可华盛公司垫付共计3068941元，包括垫付民工工资1001309元，垫付钢材款1270000元，其他材料款797632元。本次一审基于第一次一审时当事人的自认对垫付款作出认定，并无不妥。刘超在未提交证据足以推翻自认行为的前提下，以未参加本次一审诉讼为由对该事实予以否认，缺乏事实依据。另外，本案争议的核心问题是当事人之间工程价款的结算问题，即使存在合同无效的情形，合同当事人依合同所享有的权利和承担的义务，并不因此而全部消灭。在华盛公司存在垫付款项的情形下，华盛公司对于超付工程款部分请求受益当事人予以返还，并不违反法律的规定。刘超申请再审理由部分，认为合同无效，只存在返还和赔偿损失，不存在垫付的问题，其错误地理解法律规定，模糊了工程款的性质以及混淆了返还款项的前提与赔偿损失之间的关系。对其就此的申请再审理由，不予支持。其次，关于工程价款的认定问题，本案中，华鑫公司和刘超在工程未完工时擅自撤场，对已完工程价款未作结算，为此本案双方当事人对已完工程量及其价款存在争议。华盛公司与华鑫公司在《内部承包协议》中约定：华盛公司每月派人至工地核实华鑫公司实际完成工程量，并监督华鑫公司支付各种应付款项，如所得进度与签证不符，超出部分须待华鑫公司完成相应工程量及签证后再支付。该约定与刘超所述只依据《施工进度月报表》计算工程量及价款不符。华盛公司对《施工进度月报表》反映的工程量存疑，并不予以完全认可的前提下，向一审法院申请工程量的司法鉴定，一审法院为此启动鉴定程序，并不违反法律规定。并且在鉴定过程中，本案当事人均参与了现场勘验和施工形象的确认。为此，鉴定机构作出鉴定意见书，本案当事人对鉴定意见书提出了异议，鉴定机构也作了答复。因此，一审法院将鉴定意见书作为有效证据予以采信，并据此对华鑫公司施工的工程量价款作出认定，并无不妥。刘超对此的再审申请理由不能成立。第三，关于权利主体的问题，本案中，华盛公司的诉求为华鑫公司和刘超返还由其垫付的款项，华鑫公司基于华盛公司诉讼请求提起反诉，主张华盛公司支付工程款并赔偿损失。刘超作为垫付款的受益人，在刘超承担返还垫付款的责任时，因刘超挂靠在华鑫公司，一审判决华鑫公司与刘超连带承担返还垫付款的责任，并无不妥。刘超作为案涉工程的实际施工人，在本案中并未提出相应的诉求，在华盛公司存在欠付工程款的情形下，华鑫公司在实际施工人不主张权利时，依与华盛公司之间的合同关系，主张权利有充足的依据，一审判令华盛公司向华鑫公司支付欠付的工程款，并无不当。因此，对刘超就此的再审申请理由不予支持。至于刘超所述保证金的问题，其并未向原审法院提出诉求或抗辩意见，本院不予审查。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律并无不当。刘超的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（八）规定的情形，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回再审申请人刘超的再审申请。审判长  祝文甲审判员  吉素梅审判员  王 娟二〇一八年一月十五日书记员  李长青