江苏省无锡市惠山区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0206民初418号原告：许焕根，男，1941年1月20日生，汉族，住上海市闸北区。委托诉讼代理人：吕伟，江苏福庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：田俊，江苏福庆律师事务所实习律师。被告：无锡海天船舶设备有限公司，统一社会信用代码91320206717435546N，住所地江苏省无锡市洛社镇石塘湾天石路7-1号。法定代表人：许焕根，该公司总经理。第三人：蒋建清，男，1956年5月25日生，汉族，住江苏省无锡市惠山区。委托诉讼代理人：唐韵，江苏英特东华律师事务所律师。第三人：顾定南，男，1938年8月19日生，汉族，住江苏省无锡市惠山区。委托诉讼代理人：唐韵，江苏英特东华律师事务所律师。第三人：许金根，男，1946年3月6日生，汉族，住江苏省无锡市惠山区。委托诉讼代理人：唐韵，江苏英特东华律师事务所律师。原告许焕根诉被告无锡海天船舶设备有限公司(以下简称海天公司)、第三人蒋建清、顾定南、许金根公司决议撤销纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告许焕根及其委托诉讼代理人吕伟，第三人顾定南、许金根及其共同委托诉讼代理人唐韵，第三人蒋建清的委托诉讼代理人唐韵到庭参加诉讼。被告海天公司经本院合法传唤，法定代表人许焕根明确表示放弃以公司法定代表人身份出庭，其他股东亦未代表海天公司出庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告许焕根向本院提出诉讼请求：判令撤销海天公司于2016年12月15日作出的临时股东会决议。事实及理由：2016年11月28日，海天公司股东许金根召集顾定南、蒋建清召开股东大会。海天公司于2016年12月15日作出临时股东会决议，解除许焕根股东资格、法定代表人身份、执行董事职务，并决议修改公司章程。许焕根认为该股东会决议违反法定程序及法律规定，故诉至本院，请求撤销该决议。被告海天公司未作答辩。第三人许金根、顾定南、蒋建清辩称：临时股东会的召开以及股东会决议的形成形式合法，未违反法定程序、表决方式及公司章程，相应股东会决议合法有效。本院经审理认定事实如下：海天公司于1999年9月23日成立，注册资本为50万元。原始股东为，许焕根出资30万元，占注册资本的60%，甘维德出资10万元，占注册资本的20%，许金根出资10万元，占注册资本的20%股权，许焕根为执行董事，甘维德为监事。2010年12月13日，海天公司股东变更为许焕根出资30万元，占注册资本的60%，担任执行董事，许金根出资20万元，占注册资本的40%，担任监事。2010年12月13日的海天公司章程载明：公司注册资本为50万元；许焕根认缴30万元，实缴30万元，出资时间为1999年9月22日，出资比例为60%；许金根认缴20万元，实缴20万元，出资时间为1999年9月22日，出资比例为40%；股东会会议分为定期会议和临时会议，召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东，定期会议一般在每年12月份定时召开，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事或者监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议；股东会会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持；股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；股东根据《公司法》的有关规定，将认为需要记载的其他内容无。各方一致确认，蒋建清和顾定南为海天公司的隐名股东，各出资5万元，出资比例均为10%，两人的股权均由许金根代持。2016年11月28日，许金根向许焕根邮寄《关于召开临时股东会的公告》一份。该公告载明：经股东许金根（出资金额10万元，持股10%）、蒋建清（出资金额5万元，持股10%）、顾定南（出资金额5万元，持股10%）三人共同提议，现定于2016年12月15日上午9点整于海天公司内召开临时股东会议，届时将就许焕根经股东催告仍未缴纳海天公司股本金一事，按照公司法和公司章程相关规定，解除许焕根股东资格等议案做出决议，望全体股东准时参加。许金根、顾定南、蒋建清在该公告的召集人处签字。2016年12月15日，海天公司形成《临时股东会决议》一份。该决议内容为：根据公司法和公司章程的相关规定，海天公司于2016年12月15日在海天公司内召开临时股东会议，出席本次会议的股东共三人，代表公司100%的表决权（按除去许焕根的出资金额后计算），决议事项如下；1、鉴于许焕根经股东多次催告，始终未能履行对于海天公司的出资义务，现依法解除许焕根的海天公司股东资格，同时解除许焕根海天公司执行董事、法定代表人和海天公司总经理职务；2、本次股东会议决定，由许金根临时担任海天公司执行董事、法定代表人和海天公司总经理职务；3、修改公司章程；4、关于许焕根出资金额的具体替补方案另行讨论。许金根、顾定南、蒋建清在决议的股东签字处签字。诉讼中，许焕根为证明其履行了出资义务向本院提交如下证据材料：1、1999年9月22日的现金解款单三张以及验资事项说明一份，用以证明许焕根于1999年9月22日向海天公司支付了30万元的出资款，占60%股权。故2016年12月15日的临时股东会决议上载明的“出席本次会议的股东共三人，代表公司100%的表决权（按除去许焕根的出资金额后计算）”内容违反了法律规定，许金根只有40%股权，享有一个表决权，只能表决一次，许金根代持了顾定南、蒋建清的股权，许金根、顾定南、蒋建清不能同时表决，违反了表决程序。即使存在抽逃出资、出资不实，许金根也不占100%股权，其他股东加起来也没有100%股权，不享有100%的表决权。对此，许金根、顾定南、蒋建清认为，上述材料确系工商资料中的验资材料，但海天公司成立时的验资系虚假的，验资款系许金根借来的，验资结束后，已将验资款归还出借人。2、2012年2月2日的《公函》一份。该《公函》载明：海天公司经董事会决议开具以下出资人具体名单，许焕根30万元，许金根10万元，顾定南5万元，蒋建清5万元。用以证明，海天公司的所有股东均出资到位。对此，许金根、顾定南、蒋建清认为，对《公函》的真实性予以认可，但关联性不予认可，该函仅是确认了各股东的出资份额，并非实缴情况，不能达到许焕根的证明目的。3、2017年7月24日，海天公司出具的《情况说明》一份。该《情况说明》载明：海天公司法定代表人许焕根，作为海天公司股东，占公司60%股份，该股份已实际出资，海天公司已收到其30万元的出资款。用以证明，许焕根已实际出资。对此，许金根、顾定南、蒋建清认为，对上述《情况说明》不予认可，许焕根实际控制海天公司的公章，该《情况说明》不能反映真实情况。4、2014年4月4日，江苏方正税务师事务所有限公司出具的《海天公司企业所得税年度汇算清缴鉴证报告》。用以证明，海天公司注册资本50万元，实收资本50万元。对此，许金根、顾定南、蒋建清认为，对该报告的真实性暂时无法确定，关联性不予认可，该报告是参考海天公司工商资料中的验资材料出具，不能真实反映出资情况。许金根、顾定南、蒋建清为证明许焕根抽逃出资，向本院提供了如下证据：1、1999年9月30日，锡山市石塘湾信用合作社的现金转账支票存根一份，用以证明，海天公司的最初验资的50万元均是从无锡伟盛石化特油厂（以下简称伟盛厂）借来的，验资后，海天公司向伟盛厂先行归还了37.1万元，后期陆续归还了剩余的12.9万元，最初的三个股东许焕根、许金根以及甘维德都未实际出资，后来甘维德的出资由顾定南和蒋建清实际缴纳，许金根也实际出资，但许焕根一直未实际出资。对此，许焕根认为，对转账支票存根的真实性予以认可，但关联性不予认可；该存根上没有许焕根的签字，不能证明许焕根抽逃出资；37.1万元与许焕根的出资金额也不相符；公司成立过程中，向其他单位借款并还款，属正常业务。2、1999年4月20日，许金根向许金根出具的10万元现金收据、1999年9月22日，许金根向蒋建清出具的5万元收条、2000年2月16日、2000年2月28日、2000年4月1日，许金根向顾定南出具的现金存款单、暂收条。用以证明，许金根、顾定南、蒋建清均已出资到位。对此，许焕根认为：对现金收据的真实性不予认可，该收据本身就是复制件，且是许金根自己给自己出具的，未加盖公司财务章和公章；海天公司在2012年才对出资人的名单予以明确，说明在2012年以前是没有类似收据的；对收条、现金存款单、暂收条的真实性无法确认，蒋建清、顾定南在海天公司成立之初不是股东，两人应是在2000年左右缴纳的出资款。为查明许焕根是否存在抽逃出资行为，经许金根、顾定南、蒋建清申请，本院向伟盛厂进行询问，制作了询问笔录，并查询了1999年海天公司的帐户明细。询问笔录中，伟盛厂陈述：海天公司的验资资金的确是向伟盛厂借的，当年能出借50万元的企业没几家，所以印象深刻；经村干部介绍，才出借该款；伟盛厂当时的会计已死亡，1999年的账本也找不到了，记不清50万元是打到哪里了，好像是打到石塘湾信用社的；海天公司验资后，就将50万元打给伟盛厂了，记不清分几次归还的了，只记得会计说还清了；伟盛厂成立至今未曾与海天公司发生过业务往来，1999年9月30日转账存根上的37.1万元系归还借款，当时伟盛厂叫张皋庄化工厂，改制后才改名叫伟盛厂的。海天公司帐户明细显示，1999年9月22日现收10万元、30万元、10万元，1999年9月30日现付37.1万元，1999年11月3月现付2.5万元，1999年12月6日现付1万元，1999年12月7日现付0.6万元，1999年12月13日现付1.3万元，1999年12月21日现付2万元，2000年1月10日现付1.5万元，2000年1月14日现付2万元，2000年1月19日现付1.8万元。对以上证据，许焕根认为：询问笔录在形式上属于证人证言，应当庭质证，未经质证，不能采信；伟盛厂称50万元是打到了海天公司的帐户，而事实上，海天公司是用现金解款的方式，分三次以现金方式存入帐户的，故伟盛厂的陈述与事实不符，不能采信；海天公司的银行流水是真实的，予以认可，反应了海天公司的注册资金是以现金方式存入的。许金根、顾定南、蒋建清认为：对询问笔录及帐户明细均予以认可；伟盛厂交给许金根的是50万元现金支票，因要完成三个人的验资，所以将现金拆成了三笔。诉讼中，许焕根明确其要求撤销2016年12月15日临时股东会决议的理由为：1、临时召开股东会公告及临时股东会决议中认为许金根、顾定南和蒋建清拥有海天公司100%股权，与事实不符；2、许金根为公司监事，不能选举为总经理；3、许金根代持了顾定南和蒋建清的股权，故许金根、顾定南和蒋建清不能同时参与表决；4、许焕根按时去海天公司参加临时股东会议，但许金根、顾定南和蒋建清不让许焕根进门，不知道会议是否进行；5、股东会决议应由持有50%表决权的股东通过，许金根、顾定南和蒋建清只有40%的表决权。同时，许焕根陈述：海天公司验资时，各股东都实际出资了；许焕根的出资用于海天公司筹建及厂房的制造，顾定南和蒋建清的出资只是听说，但予以认可。许金根、顾定南、蒋建清陈述：多次口头向许焕根催缴出资，无书面催缴材料；许焕根至今未履行出资义务，按照法律规定，被除名股东无权参加表决，故许金根、顾定南、蒋建清可以代表海天公司100%股权进行表决。以上事实，由快递单、公司章程、临时股东会决议、公告、验资证明、现金解款单、转账存根、《公函》、《情况说明》及当事人陈述等在卷佐证。本院认为，海天公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相关诉讼权利。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。故股东会决议可撤销的事由包括：一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程；二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程；三、决议内容违反公司章程。从召集程序上看，本案诉争的股东会由海天公司监事许金根召集，并于会议召开前15日将会议召开的时间、地点、内容等通过书面方式告知许焕根，已经尽到了通知义务，故本案临时股东会召集程序符合法律、行政法规或公司章程的规定。本院对许焕根提出的按时参加股东会，因许金根阻挠，未能出席股东会的抗辩意见不予采信。从表决方式上看，各方一致确认，顾定南和蒋建清为海天公司的隐名股东，相应股权由许金根代持，本院予以认可。则顾定南和蒋建清参加海天公司临时股东会议并表决的行为并无不当，本院对许焕根提出的许金根、顾定南和蒋建清不能同时参与表决的理由亦不予采纳。各方一致确认，许金根、顾定南和蒋建清均已实际出资，本院予以认可。从海天公司的帐户明细上可以看出，海天公司于1999年9月22日现收50万元，1999年9月30日现付37.1万元，而许金根、顾定南和蒋建清提供的现金转账支票存根可以看出该37.1万元支付给了伟盛厂，许焕根对此也予以认可，根据本院向伟盛厂所作的询问笔录，伟盛厂明确该款系海天公司归还之前向其所借的50万元验资款，曾未与海天公司发生过业务往来，而许焕根提供的《公函》、验资报告、《情况说明》等不足以证明其已实际缴纳出资款。故本院认定，许焕根存在抽逃出资的情形，且在许金根、顾定南和蒋建清催缴之后亦未将其出资补足。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”。本院认为该条中规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。在特定情形下，股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操作表决权的情形，故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股东权行使表决权。本案中，许焕根是持有海天公司60%股权的大股东，海天公司召开案涉股东会会议前通知了许焕根参加会议，已尽到了对拟被除名股东权利的保护。本案除名决议已获得许焕根以外其他股东一致表决同意，即以100%表决权同意通过，故本院对许焕根提出的股东会议决议应由占有表决权的50%通过，许金根、顾定南和蒋建清只有40%的表决权的抗辩意见不予采纳。许焕根的股东资格被解除后，海天公司应当及时办理法定减资程序或由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。故从表决方式上看，案涉临时股东会决议未违反法律、行政法规或公司章程。从决议内容上看，虽然海天公司的章程上并未规定监事不得选举为总经理，但公司法明确规定董事、高级管理人员不得兼任监事，故临时股东会决议第2项，由许金根临时担任海天公司执行董事、法定代表人和海天公司总经理职务，违反公司法的规定，属于无效情形，不属于可撤销情形。综上，许焕根提出的撤销案涉临时股东会决议的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十九条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第五十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条、第二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回许焕根的诉讼请求。本案受理费80元，由许焕根负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长 崔 健代理审判员 张 露人民陪审员 杨汉良二〇一七年九月十一日书 记 员 王 旦