福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽05刑终10号
抗诉机关泉州市泉港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高益明，男，1993年4月3日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，无业，住南靖县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月13日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月19日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人陈国平，福建泉明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈张芳，女，1996年5月29日出生于福建省漳州市，汉族，中专文化，无业，住漳州市芗城区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月13日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月19日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人杜小龙，福建泉明律师事务所律师。
泉州市泉港区人民法院审理泉州市泉港区人民检察院指控原审被告人高益明犯诈骗罪、盗窃罪、侵犯公民个人信息罪、原审被告人陈张芳犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2017年11月7日作出（2017）闽0505刑初247号刑事判决。宣判后，泉州市泉港区人民检察院、原审被告人高益明、陈张芳均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈育程等人出庭履行职务。上诉人高益明及其辩护人陈国平、上诉人陈张芳及其辩护人杜小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年9月初，被告人高益明、陈张芳（二人系夫妻）经与他人合谋后，由被告人高益明事先通过互联网向他人购买七个QQ号及ｒａｎ×××＠ｙｅａｈ.ｎｅｔ、ｓｉｊ×××＠163.ｃｏｍ、ｇａｉ×××＠163.ｃｏｍ、ｘｕａ×××＠163.ｃｏｍ四个支付宝账号（四个支付宝账号均系实名注册，支付宝账户所有人分别系林某华、李某、张某姬、佘某梅），然后编造充值20元可办理5G全国流量的虚假信息并要求被害人通过上述七个QQ号进行联络。再由被告人陈张芳负责联络并通过“快手”、“QQ空间”等网络平台上的“红人”广泛散布上述虚假信息。在被害人通过上述QQ号联络被告人高益明办理流量套餐时，被告人高益明则要求被害人使用支付宝付款20元到其指定的上述四个支付宝账户并要求被害人发送付款界面截图、支付完成短信等信息内容，据此获取被害人的支付宝账号余额后，再将被害人的QQ头像及付款界面截图、支付完成短信转发给上家。被告人高益明要求被害人添加上家指定的QQ号并骗称该QQ号为发货人。过后，由上家发送一个链接给被害人，要求被害人登陆该链接并下载、安装软件，再诱骗被害人通过已下载软件付款0.01元左右不等数额及输入支付账号、支付密码、确认码等操作，从而骗走被害人支付宝账户里的钱款。被告人高益明、陈张芳按照他人骗得钱款数额的35%抽成获利。2016年9月初至12月13日间，被告人高益明、陈张芳以充值20元可办理5G全国流量的手段直接骗取被害人钱款达4406元，伙同他人以下载软件并实施输入账号、密码、确认码等操作的手段骗取被害人钱款达60902.85元，合计65308.85元。被告人高益明、陈张芳从中非法获利达25742元。其中，2016年10月22日，被害人周某被被告人高益明、陈张芳等人骗走6720元；2016年10月23日，被害人连某（1999年11月24日出生）被被告人高益明、陈张芳等人骗走5620元。
2016年12月13日19时许，泉州市公安局泉港分局刑事侦查大队在漳州市芗城区抓获被告人高益明、陈张芳，并当场查扣用于诈骗犯罪的苹果笔记本电脑一台、苹果6手机一部、苹果7plus手机一部及无线上网卡二张等作案工具。2016年12月底，被告人高益明、陈张芳的家属代为向泉州市公安局泉港分局退出赃款13240元，现已由公安机关发还被害人连某5620元，被害人连某对二被告人的行为表示谅解，余款7620元由泉州市公安局泉港分局依法扣押。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人周某的陈述及借记卡历史交易明细清单，证实2016年10月22日17时许，其在家浏览QQ空间时发现充值手机流量的信息，遂联系QQ71×××04购买流量，然后使用支付宝转账20元给对方，随后又把付款截图、手机号码、手机短信发送给对方。对方称充值未激活不能用，便又发了一个QQ32×××86并要求其联系该QQ。其添加32×××86为好友，对方通过远程链接在其电脑上下载了一个软件并要求支付1元。其登陆该软件并按系统提示输入密码后支付1元，尔后接到一条验证短信，其再把验证码输到软件中并按系统提示再次输入密码，过后发现被骗走6700元。
2、被害人连某（在校高三年级学生）的陈述、银行卡客户交易查询单、支付宝账户支付截图及QQ聊天截图，证实2016年10月23日15时许，其经朋友推荐联系QQ95×××14购买手机流量，按要求使用支付宝转账20元至对方支付宝账号并将支付截图发送给对方。对方发送一个QQ14×××88并称该QQ号为发货人。其添加14×××88为好友，对方发送一个链接并要求其登陆且支付0.01元予以激活，其便下载该APP并输入支付账号、密码进行登陆，尔后输入金额并输入密码，然后又按对方要求输入密码等操作。其当即意识到被骗，查询余额，发现被转走5600元。
3、证人高某,4的证言、发还物品清单、福建省暂时扣留财物收据、收款收据及谅解书，证实高益明之父高某,4向公安机关退出赃款13240元；公安机关已发还连某5620元，扣押余款7620元；连某对高益明、陈张芳的行为表示谅解。
4、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及被告人高益明、陈张芳指认扣押物品照片，证实公安机关扣押作案工具苹果笔记本电脑一台、苹果6手机一部、苹果7plus手机一部及无线上网卡二张等。
5、公安机关从涉案苹果笔记本电脑提取的记载有虚假充值手机流量信息、支付宝账户信息的文本文档、word文档、QQ列表、QQ信息截图及常住人口基本信息表，证实高益明、陈张芳编辑的虚假充值手机流量广告内容及涉案QQ号、支付宝账号、支付宝账户登记所有人的具体信息。
6、支付宝交易记录明细查询单及银行卡交易流水明细，证实涉案支付宝账户、银行账户的基本信息及账户内钱款在涉案期间的存取流水情况；其中，支付宝账户存入金额多为20元。
7、公安机关出具的到案经过说明及工作说明，证实高益明、陈张芳到案的过程；因涉案钱款系通过第三方支付平台支付的，公安机关暂未能查清资金流向，也暂未查实涉案人员身份，待查实后另案处理。
8、福建省南靖县靖城镇武林村民委员会出具的证明及结婚证，证实高益明、陈张芳于2016年6月登记结婚。
9、户籍证明、前科查询证明、人员涉案情况详细查询结果、看守所出所信息详细查询结果、工作说明、解除取保候审通知书及说明，证实高益明、陈张芳的基本身份情况；高益明曾因在2010年1月27日晚盗窃摩托车被刑事拘留，然后变更为取保候审，后因未达刑事追究标准被解除取保候审。
10、被告人高益明、陈张芳的供述，分别供称高益明、陈张芳经合谋决定实施诈骗，遂由高益明购买QQ号、支付宝账号及使用自有QQ号，并准备电脑、手机、银行卡等作案工具，由陈张芳联络QQ空间、“快手”等网络平台上的红人发布虚假的充值手机流量信息，指定被害人使用支付宝付款并发送付款截图、支付短信等内容以获取被害人的支付宝账户余额，然后由他人联络并诱骗被害人在指定安装的软件上进行输入账号、金额、密码等操作，进而骗取被害人钱款并按照他人所骗钱款的35%获利的事实。
原判认为，被告人高益明、陈张芳以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法并利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额达65308.85元，二被告人的行为均已构成诈骗罪，且属数额巨大；被告人高益明还非法获取公民个人信息后用以实施电信网络诈骗犯罪活动，情节严重，其行为又构成侵犯公民个人信息罪。根据被害人陈述、被告人供述及交易流水清单等证据，二被告人散布虚假充值手机流量信息后伙同他人虚构激活充值步骤，再要求被害人通过指定链接下载特定的付款软件，最后诱骗被害人在该软件上实施输入支付账号、密码、确认码等操作，进而骗走被害人绑定支付宝账号的银行卡上的钱款，二被告人的上述行为符合诈骗犯罪的构成要件，应以诈骗罪科处刑罚。公诉机关指控二被告人的上述行为构成盗窃罪的罪名有误，应予纠正。被告人高益明在诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈张芳在诈骗共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可以从轻或者减轻处罚。被告人高益明、陈张芳如实供述主要诈骗事实，予以从轻处罚；被告人高益明如实供述侵犯公民个人信息事实，予以从轻处罚。被告人高益明、陈张芳退出部分赃款并由公安机关将其中5620元发还被害人连某，被害人连某亦对二被告人的行为表示谅解，酌情对二被告人从轻处罚。被告人高益明、陈张芳诈骗未成年在校学生（即被害人连某）钱财，予以从重处罚。被告人高益明、陈张芳多次实施诈骗，酌情从重处罚。被告人高益明一人犯数罪，予以数罪并罚。依法作出如下判决：一、被告人高益明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万一千元。二、被告人陈张芳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元。三、追缴被告人高益明、陈张芳的违法所得人民币52068.85元，限于判决生效后十日内缴纳。四、被告人高益明、陈张芳退出的扣押在泉州市公安局泉港分局的人民币7620元，由扣押单位发还被害人周某；余款人民币900元予以追缴，由扣押单位上缴国库。五、扣押在泉州市公安局泉港分局的作案工具苹果笔记本电脑一台、苹果6手机一部、苹果7plus手机一部及无线上网卡二张，予以没收。
泉州市泉港区人民检察院抗诉称，原审被告人高益明、陈张芳等人获取被害人银行卡资金合计60902.85元系通过事先植入的计算机软件窃取，其行为构成盗窃罪；而通过发布虚假流量包广告合计骗取被害人财物4406元的行为构成诈骗罪，应分别实行数罪并罚，原判定性错误，导致量刑不当，提请依法处理。泉州市人民检察院提出，上诉人高益明、陈张芳等人通过发布虚假充值广告诈骗被害人支付20元的目的在于获取被害人支付宝账号、余额等信息，为后续设置木马软件转移被害人银行账户资金创造条件，实际上是通过隐藏的木马软件获取密码秘密窃取财物的行为，应当认定为盗窃罪，原判对该部分行为的定性有误，提请依法纠正。
上诉人高益明诉称，上家给其返利是3000元以上的按40%、3000以下的按35%计算，每笔金额大部分是3000元以上，且每笔88元尾数均是上家给红包，除被害人周某、连某被骗财物部分有被害人陈述及银行卡交易清单，其余部分都只有其所作供述，原判认定其与陈张芳非法获利25722元并以此认定其诈骗65308.85元错误；在共同犯罪中，其只是受上家指使协助上家发QQ联系被害人，起次要、辅助作用，系从犯；其事先并不知道被害人连某系未成年人，对其从重处罚缺乏依据；其归案后如实供述，认罪态度较好，已退赔被害人经济损失并取得谅解，有一定悔罪表现，原判量刑偏重，请求对其改判较轻刑罚。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
上诉人陈张芳诉称，上家给其与高益明返利是3000元以上的按40%、3000元以下的按35%计算，部分款项包含上家给的红包，且4406元中有1000元系其自己存入的款项，原判认定其与高益明非法获利合计25722元并以此认定其诈骗65308.85元错误；其事先并不知道被害人连某系未成年人，不应因此对其从重处罚；其系从犯，归案后如实供述，积极退赔被害人经济损失并取得谅解，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人高益明、陈张芳的犯罪事实清楚，相关证据均经原审庭审质证，且能相互印证，可作为定案依据。证据确实充分，本院予以确认。
关于本案的犯罪数额问题。经查，经上诉人高益明确认的支付宝交易记录明细查询单显示，上诉人高益明购买用于作案的四个支付宝账户中，户名为林某华的支付宝共转入29笔合计570元，户名为李某的支付宝共转入15笔合计350元，户名为张某姬的支付宝共转入76笔合计2121元，户名为佘某梅的支付宝共转入45笔合计1365元，以上四项合计165笔4406元，并无上诉人陈张芳及其辩护人所称陈自己存入的1000元，上诉人陈张芳及其辩护人关于此节的诉、辩意见与查明的事实不符，均不能成立，不予采纳。在获取他人返利方面，经上诉人高益明、陈张芳确认的支付宝交易记录明细查询单及银行卡交易流水明细显示，两人使用的支付宝账号188××××7703分别于2016年9月7日收到588元、9月19日收到3588元、9月22日收到888元、9月23日收到800元、9月24日收到680元、10月17日收到788元、10月22日收到688元、10月23日收到3488元，共8笔合计11508元；上诉人陈张芳名下的兴业银行账户分别于2016年11月22日收到720元、11月22日收到3200元、11月26日收到4000元、12月9日收到1888元，共4笔合计9808元。被害人周某、连某分别于2016年10月22日、10月23日被转走6700元和5600元，上诉人高益明、陈张芳在该期间获取的返利分别为688元和3488元，抽成比例仅为33.95%，原判已就低按上诉人高益明、陈张芳归案后所供称的抽成比例35%计算其犯罪数额，上诉人高益明及其辩护人、上诉人陈张芳及其辩护人分别提出3000元以上的按40%比例抽成、每笔88元尾数系上家给的红包等诉、辩意见缺乏事实依据，均不能成立，不予采纳。因此，原判认定上诉人高益明、陈张芳伙同他人通过发布虚假手机流量充值广告直接骗取被害人钱款4406元、通过安装软件等操作获取被害人支付宝账户信息后转走被害人钱款60902.85元并无不当，上诉人高益明及其辩护人、上诉人陈张芳及其辩护人分别提出原判认定犯罪数额过高等诉、辩意见，均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人高益明、陈张芳以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法并利用互联网发布虚假信息，骗取被害人财物合计65308.85元，其行为均已构成诈骗罪，且属数额巨大；上诉人高益明还非法获取公民个人信息后用以实施犯罪活动，情节严重，其行为又构成侵犯公民个人信息罪。上诉人高益明一人犯数罪，应当实行数罪并罚。关于本案定性问题，经查，上诉人高益明、陈张芳等人散布虚假手机流量信息后，虚构激活充值步骤，要求被害人通过指定链接下载特定付款软件，诱骗被害人在该软件上进行输入支付账号、密码、确认码等操作，从而转走被害人支付宝账户上的钱款，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》所指出“利用'木马'程序链接等隐蔽技术手段实施诈骗”的情形，应当认定构成诈骗罪。原判定性并无不当，检察机关关于此节的意见不能成立，不予采纳。上诉人高益明、陈张芳利用互联网多次实施犯罪，还骗取未成年在校生财物，社会危害性较大，酌情从重处罚。上诉人高益明及其辩护人、上诉人陈张芳及其辩护人分别提出不能因被害人系未成年人而对其从重处罚的诉、辩意见缺乏法律依据，均不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人高益明与他人合谋，通过互联网购买QQ号、支付宝账号，发布虚假广告诱骗被害人手机充值，获取被害人支付宝信息，诱骗被害人与他人联系，行为积极主动，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人陈张芳起辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。归案后，上诉人高益明、陈张芳如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好；其亲属代为退出部分赃款，取得被害人的谅解，有一定悔罪表现，分别予以从轻处罚。原判定性及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。检察机关以原判定性不当、上诉人高益明及其辩护人、上诉人陈张芳及其辩护人分别以原判量刑偏重等为由请求改判等意见缺乏法律依据，均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄生计
审判员 陈志煌
审判员 王柳玲
二〇一八年六月八日
书记员 吴晶晶
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百五十三条之一第一款违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三款窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。