山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终195号
上诉人（原审被告）：巩志清，男，1971年7月26日出生，汉族，住枣庄市山亭区。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：郭平，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：朱修仁，男，1971年9月8日出生，汉族，住枣庄市山亭区。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：朱长明（系朱修仁之父），男，1946年2月8日出生，汉族，住枣庄市山亭区。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：王大力，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。
上诉人巩志清因与被上诉人朱修仁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市�亭区人民法院（2016）鲁0406民初964号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
巩志清上诉请求：1.撤销枣庄市山亭区人民法院（2016）鲁0406民初964号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由朱修仁承担。事实和理由：一、一审认定事实相互矛盾，判决有失公平、公正。1.一审已查明朱修仁为农村居民，误工费计算标准应按农村居民计算即每人每天32.55元，但一审以每人每天60元无事实根据和法律依据。一审已查明朱修仁陪护人员均为农村居民，认定护理费每人每天60元与事实不符。经巩志清了解调查，朱修仁的妻子及女儿均不在山亭区怪味服装超市务工，但该单位不给出具证明。一审认定护理费应根据其身份即农村居民计算护理费。2.朱修仁从事该种职业，应当知道工作中的风险。但朱修仁从事劳务活动中安全意识不足，意外坠进搅拌机受伤，自身存在很大过错。且巩志清不在现场，其他干活人通知巩志清，巩志清送朱修仁去医院治疗并支付巨额医疗费，对伤害事故的发生不应承担80%的责任。（2015）山民初字第967号民事判决中认定巩志清承担70%，而（2016）鲁0406民初964号民事判决认定巩志清承担80%，违背公平、公正原则。同时朱修仁应承担巩志清为其支付的医疗费和其他费用的50%。据上料工人目击，朱修仁吃饭时大量饮酒，自己操作遥控器失误，走到搅拌机前仍迈大步钻进搅拌机受伤，朱修仁有很大过错。巩志清为其支付医疗费100，306.95元，手术大夫送礼2，700元，支付朱修仁妻子生活费6，500元，支付交通费20，000余元。各项开支应按双方责任进行分担，即各承担二分之一。朱修仁庭审中承认巩志清为其支付交通费，但朱修仁仍主张交通�，该费用系重复主张，一审不应支付该交通费。且巩志清支付的交通费在赔偿中应予扣除。二、一审诉讼费、（2016）鲁04民终66号上诉费、山东金剑司法鉴定中心鉴定费均应由朱修仁承担。朱修仁在本次事故中存在重大过错，其诉讼费应由其自行承担。朱修仁未按法律规定进行伤残鉴定，法院发回重审，因为朱修仁的过错，增加了巩志清经济负担，故上述费用应由朱修仁承担。
朱修仁辩称，一、关于误工费问题。本案朱修仁与巩志清之间是雇佣关系，巩志清按天计付朱修仁报酬。朱修仁在雇佣关系过程中受到损害，应按巩志清计付朱修仁每天的工资计算。结合相关法律规定，原审认定朱修仁误工损失符合法律规定，不能按农民身份计算误工。二、巩志清自认不在现场，其没有证据证明朱修仁存在过错的主张。三、过错责任问题。结合本案事实及原判认定�巩志清存在过错。朱修仁在受伤时未饮酒。巩志清主张的其他费用没有证据证明。
朱修仁向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费6，235元、后续治疗费16，000元、误工费18，500元、护理费16，502元、住院伙食补助费765元、交通费3，000元、伤残鉴定费3，500元、伤残赔偿金71，292元、精神损害赔偿金5，000元等共计140，794元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告开办水泥预制品厂，原告受雇佣于被告从事水泥预制品制作工作。2014年11月3日15时许，原告在水泥预制品厂工作时掉进搅拌机中受伤，被告送原告至枣庄市山亭区人民医院进行救治。经诊断，原告骨盆多发骨折、L5双侧椎弓崩裂、右侧腰腹部挤压伤、阴囊挫伤。原告在枣庄市山亭区人民医院住院治疗6日，该医院建议原告到上级医院治疗，原告又二次到山东大学齐鲁医院进行住院治疗，共计住院45天，上述二医院住院病案记录的治疗日期重复登记计一日（原告在枣庄市山亭区人民医院2014年11月9日出院，在山东大学齐鲁医院2014年11月8日入院），被告支付了医疗费用100，306.95元，原告支付医疗费用4，026.5元。2015年5月19日，原告的伤情经山东金剑司法鉴定中心鉴定：原告骶骨骨折及右耻骨上支骨折内固定术后状态，构成八级伤残；住院期间2人护理；出院后的护理期限建议为60日；今后若行二次手术（骨盆内固定取出），其费用需人民币12，000-16，000元；原告支付鉴定费用2，000元。本案重审中，原告申请法院对其伤残程度进行鉴定，法院委托山东大舜司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该所以大舜司法鉴所[2016]临鉴字第550号司法鉴定意见书作出原告骨盆多发骨折，畸形愈合构成十级伤残的鉴定意见，原告支付鉴定费1，500元。另查明，原告�院期间，原告的妻子、父亲及女儿等先后在医院进行了轮流陪护，原告的陪护人均为农村居民。原告的妻子、女儿均在山亭区怪味服装超市务工。一审法院认为，原告与被告间形成劳务关系，原告在提供劳务时受到损害，本案纠纷为提供劳务者受害责任纠纷。原告在提供劳务时所受损害损失，应根据双方各自的过错承担相应的责任。原告要求被告赔偿司法鉴定费3，500元，合理部分3，000元，法院予以支持；原告要求被告巩志清赔偿医疗费6，235元，因原告提交的医疗费票据总和为4，026.5元，剩余医疗费用未能提供证据予以证明，医疗费应为4，026.5元；原告要求被告巩志清赔偿误工费18，500元，因原告为农村居民，对误工费的计算标准应结合人均收入和事发时的务工情况综合衡量，以每人每天60元较为适当；误工时间195天（自受伤日起至2015年5月19日定残日前一天），误工费合计为11，700元；原告要求被告赔偿护理费16，502元，原告住院50天，住院期间2人护理，出院后的护理期限建议为60日，住院期间其近亲属轮流陪护，对护理费的计算标准应结合人均收入和事发时的务工情况综合衡量，以每人每天60元为宜，护理费合计为9，600元；原告要求赔偿伤残赔偿金71，292元，原告构成十级伤残，结合法院所在地农村居民人均纯收入标准，法院支持25，860元；原告要求按每天15元计算伙食补助费，并无不当，原告总计住院50天，住院伙食补助费应为750元；原告要求被告赔偿交通费3，000元，结合原告及其近亲属因就医和陪护的实际情况，以认定2，000元为宜；原告要求被告赔偿后续治疗费16，000元，综合本案实际情况，法院酌情认定为14，000元；原告提供劳务期间身体受损害，并致十级残疾，精神损害客观存在，但原告要求被告赔偿精神损害赔偿�5，000元，请求数额过高，以支持2，000元为宜，原告的各项损失共计72，936.5元。原告从事该种职业时间较长，应该知道工作中的风险性，但原告在从事劳务活动中，安全意识不足，工作中不慎坠进搅拌机受伤，自身存在过错，对伤害事故的发生存有过错，综合本案，以被告承担原告损失的80%（56，749.2元）为宜。被告为原告垫付的医疗费100，306.95元，系本案损害损失，该款中的20%（20，061.39元），应由原告承担。被告辩称原告没有证据证明原告跟被告干活、原告受伤与被告没有任何关系、被告不应该承担任何赔偿责任等观点，与事实不符，法院不予采信；被告辩称原告对事故发生存在过错的观点，有事实依据，法院予以采信。综上，被告应再赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金等36，687.81元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告巩志清于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告朱修仁医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失36，687.81元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，100元，由原告朱修仁负担930元，由被告巩志清负担2，170元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。
本院认为，根据双方二审的上诉意见、答辩意见，本案二审当事人争议的焦点问题：一是原审对于双方责任认定是否适当问题；二是原审对于误工费、护理费及交通费的认定问题；三是原审对于诉讼费及鉴定费的负担问题。
一、关于争议焦点之一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，通过原审查明的事实可以看出，朱修仁系在为巩志清开办的水泥预制品厂提供劳务时受伤。该行为发生在朱修仁从事雇佣活动过程中，巩志清对其雇员的施工活动负有安全注意和劳动保护的职责，而巩志清却未能尽到安全保障义务而使朱修仁遭受人身损害，因而存在过错，对于朱修仁因此受到的损害，依法应承担赔偿责任。朱修仁在工作中对自身的人身安全未尽到注意义务，自身亦有过错，应减轻巩志清的赔偿责任。巩志清上诉称该事故系因朱修仁吃饭时大量饮酒、自己操作遥控器失误所致的事实主张，因未能提供相关证据证实，本院不予采纳。原审法院经过对当事人提供的证据进行综合审查判断，根据庭审查明的事实，结合本案的具体情况以及双方当事人的过错程度，对本案作出的责任认定，符合查明的事实和法律规定，并无不当。
二、关于争议焦点之二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：”受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收�计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”；第二十一条第一款规定：”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”原审法院结合朱修仁受伤前的务工情况及其提交的护理人员的误工证明综合衡量，确定本案误工费标准及护理费标准以每人每天60元计算，并无不当。巩志清主张应按农村居民标准计算误工费和护理费的理由依据不足，本院不予采纳。巩志清主张朱修仁的护理人员即其妻子与女儿均不在山亭区怪味服装超市务工的抗辩，因未能提供相关证据予以反驳，本院不予采纳。对于交通费问题，原审结合本案实际情况及朱修仁庭审过程中出具的相关票据，酌情认定交通�2，000元，并无不当。对于巩志清所提出其支出的交通费问题，巩志清虽未能提供充分有效证据证实其在朱修仁受伤治疗期间所为此支出的具体费用，但考虑朱修仁在原审庭审中认可巩志清为其治疗亦支出相关交通费用的事实，可在赔偿数额中参照朱修仁所支出的交通费数额并按照责任比例酌情由朱修仁承担400元（2，000元×20%）。原审判决对此虽未予以阐明，但所计算的赔偿数额中对此笔费用已扣除完毕，其判决结果并无不当。对上诉人主张交通费数额为2万余元的事实，因证据不足，本院不予采纳。
三、关于争议焦点之三，对于鉴定费问题，朱修仁提交的山东金剑司法鉴定中心出具的鲁金司法鉴定中心[2015]临鉴字第722号鉴定意见，经法院委托重新鉴定后变更了该鉴定意见，原审法院对该鉴定意见亦未采纳，故对其所支出的该项鉴定费用2，000元，应该�朱修仁自行承担。原审判决中虽未对此项鉴定费的承担问题予以阐明，但所计算的赔偿数额中已将该项鉴定费扣除完毕，其判决结果并无不当。对于诉讼费问题，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条”诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的相关规定，原审判决对案件受理费的负担，未能依据所认定的赔偿数额予以各自分担属不当，应予纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省枣庄市山亭区人民法院（2016）鲁0406民初964号民事判决第一项即”被告巩志清于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告朱修�医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失36，687.81元。”、第二项即”驳回原告的其他诉讼请求”；
二、撤销山东省枣庄市山亭区人民法院（2016）鲁0406民初964号民事判决的案件受理费负担部分。
一审案件受理费3，100元，由朱修仁负担2，383元，巩志清负担717元。二审案件受理费3，090元，由巩志清负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙梦
审判员 赵慧
审判员 金颖
二〇一七年四月二十六日
书记员 杨丽