杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭下刑初字第144号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人郑国军。曾因犯伪造、买卖国家机关证件罪，于2004年2月10日被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2009年11月11日被刑事拘留，同年12月15日被依法逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人李德仁、许六平。
被告人俞某甲。因本案于2010年3月2日被刑事拘留，同年3月17日被取保候审。
辩护人姚云旺。
被告人许某甲。因本案于2010年1月29日被取保候审。
辩护人陈刚。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2010）102号起诉书指控被告人郑国军犯抽逃出资罪、合同诈骗罪、诈骗罪，被告人俞某甲、许某甲犯抽逃出资罪，于2010年5月7日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员李丽美出庭支持公诉，被告人郑国军及其辩护人李德仁、被告人俞某甲及其辩护人姚云旺、被告人许某甲及其辩护人陈刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：2008年10月，被告人郑国军与史某协商设立浙江元商投资管理有限公司（下称元商公司）。后被告人郑国军联系被告人许某甲，决定由他人提供资金、待公司验资后返还，并承诺给予许某甲好处费。被告人许某甲遂联系被告人俞某甲，由俞某甲联系出资人。同年10月9日人民币500万元汇入元商公司的验资账户，验资后于同月13日将全部资金抽走，并支付给对方5‰的手续费。
2008年10月至2009年9月间，被告人郑国军以杭州水光投资咨询有限公司（下称水光公司）及元商公司的名义，在本市下城区庆春路三瑞大厦与黄某乙等82名被害人签订《居间某甲》，以代办无抵押贷款为由骗取被害人的贷款手续费共计人民币106万余元，用于购买轿车和个人消费等。
2009年8月，被害人许某丙结识被告人郑国军，被告人郑国军谎称自己结交甚广、可介绍许某丙之子进电力局工作，骗得被害人的钱款共计人民币8万元，后下落不明。
为证明所控的事实，公诉人在法庭上出举了被告人郑国军、俞某甲、许某甲的供述，被害人黄某乙、许某丙等人的陈述，证人史某、王某甲等人的证言，工商登记资料、银行凭证、情况说明、抓获经过、户籍证明等证据材料。认为应当以抽逃出资罪、合同诈骗罪、诈骗罪追究被告人郑国军的刑事责任，应当以抽逃出资罪追究被告人俞某甲、许某甲的刑事责任。同时指出郑国军合同诈骗数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑；被告人许某甲有立功表现，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人郑国军对公诉机关指控的合同诈骗犯罪事实提出异议，认为其按照正常操作程序帮助客户办理贷款手续，客户自愿缴纳押金且不要求退款，其行为不构成合同诈骗罪。其辩护人认为，⒈在经济生活中，抽逃出资现象较为普遍，量刑时应酌定从轻。⒉对指控的合同诈骗罪名无异议，但是指控的部分金额无证据支持，不应作为犯罪数额予以认定；未能成功办理贷款有多方面的原因，收取的押金用于元商公司运作，量刑时也应予以考虑。⒊指控的诈骗罪名不能成立，郑国军为他人进电力局工作进行了斡旋，只是因时间仓促而未能成功。⒋郑国军到案后交代态度好，能积极退赃，希望对郑国军从轻处罚。
被告人俞某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示认罪服法，愿意退缴违法所得，希望对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人认为，俞某甲按照许某甲的吩咐而为元商公司办理工商设立登记手续，与郑国军没有意思联络，主观上没有犯罪的共同故意；俞某甲并非元商公司发起人或股东，主体不适格。综上，俞某甲的行为不构成抽逃出资罪。
被告人许某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议，认为自己有错、也受了欺骗，还有立功表现，希望对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人认为，许某甲受郑国军的蒙蔽而介入，主观上没有犯罪的共同故意，客观上也没有进行具体操作、实施犯罪的行为，许某甲并非元商公司股东，主体不适格。综上，许某甲的行为不构成抽逃出资罪。
经审理查明：
一、抽逃出资事实
2008年10月，被告人郑国军与史某协商设立浙江元商投资管理有限公司。后被告人郑国军联系被告人许某甲，要求由他人提供注册资本金、待验资后即返还并代为办理元商公司注册登记事宜，还承诺给予被告人许某甲好处费。被告人许某甲遂联系被告人俞某甲，由俞某甲联系资金出借人，于同年10月9日将注册资本金人民币500万元汇入元商公司的验资账户，验资后于同年10月13日以往来款的名义将该资金抽走，并支付给对方5‰的验资手续费，被告人俞某甲收取好处费人民币600元。
2009年11月11日，公安机关将被告人郑国军抓获。2010年1月29日，公安机关将被告人许某甲刑事传唤。2010年3月2日，被告人许某甲主动配合公安机关将被告人俞某甲抓获。
另查明，浙江元商投资管理有限公司于2008年10月9日成立，住所地杭州市下城区庆春路36号浙江三瑞大厦1510、1512室，注册资本人民币500万元。股东：王某甲、史某。
上述事实，有公诉人出举并经庭审质证的下列证据予以证实：
⑴被告人郑国军、许某甲、俞某甲的供述及辨认笔录，证明上述时间，经郑国军要求、许某甲联系俞某甲由他人提供资金注册设立元商公司，许某甲垫付了相关费用，俞某甲获取好处费600元。
⑵证人史某的证言，证明其与郑国军共同投资设立元商公司，公司的设立登记手续由郑国军操办，其并不清楚。
⑶证人王某甲的证言，证明其并未投资设立元商公司，其身份证存放于家中，儿子郑国军知晓存放处。
⑷证人陈某甲的证言，证明2008年10月其为一吴姓男子跑腿，王某甲及史某在银行的个人账户由其代为开立，但其与俞某甲并不相识。
⑸银行凭证、企业法人营业执照、元商公司基本情况、验资报告、办公用房租赁合同，证明2008年10月9日先后从户名为王某甲、史某的个人账户汇入元商公司验资账户人民币350万元、150万元，共计人民币500万元，并于当日验资；同月13日以往来款的名义将钱款汇出，同月20日元商公司的验资账户撤销；同年10月9日元商公司成立。
⑹借条，证明郑国军于2008年11月17日出具借条1张，确认向许某甲借款4.09万元。
⑺情况说明，证明许某甲主动配合公安机关抓捕同案犯俞某甲。
此外，还有证人雷某、吕某的证言，情况说明、抓获经过、户籍证明等证据印证。
二、合同诈骗事实
2008年10月至2009年9月间，被告人郑国军先后以水光公司及元商公司的名义，在本市下城区庆春路三瑞大厦先后与被害人黄某乙、郑某乙、金某甲、王某乙、陈某丁、邵某、裘某、祝某、杨某甲、阮某甲、孙某乙、王某丙、刘某甲、周某乙、郭某、张某甲、王某丁、王某戊、沈某甲、汪某、许某丁、陈某戊、罗某、叶某甲、周某丙、凌某、徐某乙、刘某乙、阮某乙、龚某甲、孙某丙、陈某己、谢能丽、廖某甲、姚某、王某己、王某庚、应某、李某乙、叶某乙、郑某丙、王某辛、蒋某甲、吴某、沈某乙、杨某乙、王某壬、廖某乙、陈某庚、何某、范某、蒋某乙、金某乙、顾某乙、潘某、童某、赵某丙、危某、孙某丁、张某乙、龚某乙、李某丙、杨某丙、金某丙、白某、张某丙、俞某乙、叶某丙、陈某辛、龚某丙、王某癸、郑某丁、王某子、许某戊、曹某、李某丁、徐某丙、俞某丙、鲁某、徐某丁及被害单位建德市建兴调味食品有限公司、舟山市半岛水产养殖有限公司签订《居间某甲》，以代办无抵押贷款为由收取被害人及被害单位的“押金”共计人民币106.24万元。案发前经催讨，被告人郑国军返还给：被害人黄某乙人民币2.2万元、被害人郑某乙人民币1万元、被害人金某甲人民币0.6万元；实际骗得人民币102.44万元。2009年10月10日，被告人郑国军花用赃款购买车牌号为浙A×××××的黑色奥迪A6二手轿车1辆，登记车主为高某乙。
案发后，公安机关从被告人郑国军处暂扣浙A×××××号奥迪A6轿车1辆、黄色金属项链1条、人民币1.74万元，冻结郑国军名下的存款人民币61564.38元。
另查明，杭州水光投资咨询有限公司于2008年5月26日成立，住所地杭州市下城区庆春路36号浙江三瑞大厦1212室，注册资本人民币10万元，法定代表人郑国军。
上述事实，有公诉人出举并经庭审质证的下列证据予以证实：
⑴被害人黄某乙、郑某乙、金某甲、王某乙、陈某丁、邵某、裘某、祝某、杨某甲、阮某甲、孙某乙、王某丙、刘某甲、周某乙、郭某、张某甲、王某丁、王某戊、沈某甲、汪某、许某丁、陈某戊、罗某、叶某甲、周某丙、凌某、徐某乙、刘某乙、阮某乙、龚某甲、孙某丙、陈某己、谢能丽、廖某甲、姚某、王某己、王某庚、应某、李某乙、叶某乙、郑某丙、王某辛、蒋某甲、吴某、沈某乙、杨某乙、王某壬、廖某乙、陈某庚、何某、范某、蒋某乙、金某乙、顾某乙、潘某、童某、赵某丙、危某、孙某丁、张某乙、龚某乙、李某丙、杨某丙、金某丙、白某、张某丙、俞某乙、叶某丙、陈某辛、龚某丙、王某癸、郑某丁、王某子、许某戊、曹某、李某丁、徐某丙、鲁某、徐某丁的陈述，证人李某甲、桂某、孙某甲的证言及《居间某甲》、收据、银行凭证、委托书、辨认笔录，证明上述期间、被告人采用上述手段骗取上述82名被害人及被害单位的钱款共计106.24万元。案发前经催讨，被告人返还3.8万元。
⑵证人黄某甲的证言，证明上述期间，其父黄某乙被郑国军以上述事由骗取钱款3万元，后经追索取回2.2万元。
⑶被告人郑国军的供述，证明上述期间，其雇用人员分别以元商公司、水光公司的名义代为办理贷款申请业务并收取押金，开始几个客户申请资料曾向银行提交，后因贷款无望而不再提交。
⑷被害人危某的陈述，证明2009年7月其自行办理了贷款业务。
⑸证人赵某甲的证言、银行贷款凭证，证明委托郑国军信用贷款未果，范某自行办理了抵押贷款。
⑹证人史某的证言，证明其负责元商公司的金融会议业务，因郑国军未兑现当初的承诺，其于2008年11月离开元商公司。
⑺证人陈某乙的证言，证明2008年10月其随史某进入元商公司工作，后史某与郑国军发生矛盾，其于同年12月离开。
⑻证人赵某乙、陈某丙、陆某、郑某甲、顾某甲的证言，证明受郑国军雇用进元商公司，公司从事代办贷款申请业务并收取押金。顾某甲还证实当时龚某甲要求贷款的金额巨大，龚某甲直接与郑国军协商，双方签订合同后龚某甲当场交付现金8万元，郑国军收取钱款。
⑼证人王某甲的证言，证明其并未投资设立元商公司，也未参与公司经营。
⑽证人高某甲、高某乙的证言、车辆某、转移登记，证明2009年10月10日，郑国军出资购买车牌号为浙A×××××的黑色奥迪A6二手轿车1辆，登记车主为高某乙。
此外，还有证人施某、周某甲、史某的证言，营业执照、税务证、扣押物品清单等证据印证。
三、诈骗事实
2009年8月，被害人许某丙经徐某甲介绍结识被告人郑国军，得知许某丙想替儿子许某乙找工作，被告人郑国军谎称自己结交甚广，可介绍许某乙进电力局工作。为此，被害人许某丙于同年8月21日在本市下城区庆春路三瑞大厦，向被告人郑国军交付现金人民币4万元。同年9月3日，被告人郑国军谎称许某乙进电力局工作一事已安排妥当，又从被害人许某丙处骗得人民币4万元，共计骗得人民币8万元；后下落不明。
上述事实，有公诉人出举并经庭审质证的下列证据予以证实：
⑴被害人许某丙的陈述、辨认笔录、证人许某乙的证言，证明上述期间、被告人以上述事由，骗取上述金额的钱款。
⑵收条，证明被告人于2009年8月21日、9月3日先后出具收条2张，确认收到许某丙交付、安排许某乙进电力局工作的钱款共计8万元。
⑶证人徐某甲的证言，印证了许某丙的陈述。
⑷被告人郑国军的供述，证明其谎称能介绍他人进电力局工作，而骗取被害人上述金额的钱款。
上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，证据之间环环相扣，能够形成证据锁链，故本院均予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人郑国军辩称其行为不构成合同诈骗罪，其辩护人认为郑国军的行为不构成诈骗罪、指控的部分合同诈骗金额证据不足、郑国军有酌定从轻情节；被告人俞某甲、许某甲的辩护人认为许、罗二人的行为不构成抽逃出资罪的意见。审理认为，⒈被告人郑国军以非法占有为目的，明知办理无抵押贷款无望而与他人签订合同，骗取他人“押金”，其行为符合合同诈骗罪的全部犯罪构成要件，被告人郑国军的辩解不予采信。合同诈骗一节的犯罪数额中，被害人王某子陈述被骗金额中有2000元现金直接交付给郑国军、被害人许某戊陈述被骗金额中有现金1000元存入ATM机后转帐至郑国军账户，但无其它证据佐证，故上述被害人陈述的被骗金额不予认定。辩护人的相应辩护意见本院予以采纳。⒉被告人郑国军以非法占有为目的，虚构能介绍他人进入电力局工作的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为符合诈骗罪的全部犯罪构成要件。被告人郑国军的辩护人的相应辩护意见，本院不予采纳。⒊被告人郑国军借用其母名义、发起设立元商公司，系元商公司的实际发起人和隐名股东，符合抽逃出资罪的主体要件；其伙同被告人许某甲、俞某甲在公司成立后抽逃全部出资，数额巨大，系共同犯罪，三被告人的行为符合抽逃出资罪的全部犯罪构成要件。被告人许某甲、俞某甲的辩护人的相应辩护意见，本院也不予采纳。⒋被告人郑国军到案后交代态度较好，部分赃款已经追回，可酌定从轻处罚；被告人俞某甲到案后交代态度好，且能主动退缴违法所得，有悔罪表现，也可酌定从轻处罚；被告人许某甲到案后交代态度好，且能协助公安机关抓捕同案犯，应当认定为有立功表现，依法可以从轻处罚。
本院认为，被告人郑国军身为元商公司实际发起人，伙同被告人俞某甲、许某甲违反公司法的规定，在公司成立后抽逃出资，数额巨大，其行为已经构成抽逃出资罪，系共同犯罪，均应惩处；被告人郑国军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪，也应惩处；被告人郑国军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为还构成合同诈骗罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人许某甲能够配合公安机关抓捕同案犯，应当认定为有立功表现，可以从轻处罚；被告人郑国军到案后交代态度较好，部分赃款已经追回，可酌定从轻处罚；被告人俞某甲在本院审理期间能够主动退缴违法所得，也可酌定从轻处罚；被告人俞某甲、许某甲到案后交代态度好，有悔罪表现，依法可以适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二百六十六条、第二百二十四条第（四）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第一、三款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人郑国军犯抽逃出资罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币100000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币22000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年七个月，并处罚金人民币128000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年11月11日起至2026年6月10日止；罚金于本判决生效之日起十日内履行。）
二、被告人俞某甲犯抽逃出资罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内履行。）
三、被告人许某甲犯抽逃出资罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内履行。）
四、被告人俞某甲退缴的违法所得人民币600元，予以没收，上缴国库。
五、赃款、赃物：随案移送的被告人郑国军的暂扣款人民币17400元、由杭州市公安局下城区分局扣押、未随案移送的奥迪牌轿车1辆（车牌号浙AP5P**）及杭州市公安局下城区分局冻结的郑国军在中国农业银行杭州红山支行的存款人民币61564.38元，予以追缴，按比例发还给被害人及被害单位。
六、未追回的被骗款项，责令被告人郑国军退赔，发还被害人及被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 陈 学 清
人民陪审员 严 维 鹏
二〇一〇年六月九日
书 记 员 戴晓璐（代）