吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终482号
上诉人（原审被告）：王延东，职业不详，住吉林省蛟河市。
委托诉讼代理人：郑化民，吉林乾华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘桂华，职业不详，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：郭立贤，吉林东坤律师事务所律师。
原审被告：张凯，住吉林省蛟河市。
原审第三人：褚功民，住吉林省蛟河市。
上诉人王延东因与被上诉人刘桂华及原审被告张凯、原审第三人褚功民追偿权纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2017）吉0281民初2509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王延东上诉请求：撤销原审判决，改判驳回刘桂华的诉讼请求，由刘桂华承担全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、原审判决认定王延东与刘桂华之间存在承揽关系没有根据。王延东将钩机出租给刘桂华使用。事故发生后，刘桂华为了推卸责任主张其与王延东存在承揽关系，但没有任何证据可以证明。二、原审庭审中，王延东对公安机关的询问笔录提出异议，但原审法院仍按照无异议的证据予以确认，明显错误。三、原审中，双方当事人争议焦点之一为“各方当事人是否存在过错”，但原审判决未对该争议焦点予以评判。
刘桂华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案中，刘桂华的目的是要挖掘管线和回填。王延东提供了挖掘机，而且派出驾驶员张凯，挖掘机的使用权一直由王延东掌握，这与租赁关系中必须将租赁物交由承租人使用并不相符。也就是说，挖掘机是王延东完成承揽任务的工具，而不是双方所发生法律关系的标的。刘桂华在工地的管理人员都是事先告知活怎么干、干到什么程度，具体施工干活时，是王延东、张凯自己掌握怎么干，这恰恰是定作方要求承揽方交付物化的劳动成果时的技术要求和监督检验。因此，每天800元是双方约定报酬或价款的计算方式，而不是租金的计算方式。另外，驾驶员的日常生活和燃料方面虽由工地负责，但这些细节不足以改变双方发生合同关系的根本目的，即由王延东方挖掘一条符合技术要求的管线并回填，交付工作成果。
张凯辩称，张凯同意王延东的上诉意见。
刘桂华向一审法院起诉请求：判令王延东、张凯共同支付刘桂华为褚功民垫付的医疗费、交通费、护理费等共计25万元。
一审法院认定事实：2017年6月13日，蛟河市农业综合开发办公室对外公开招标，招标工程名称为蛟河市2017年农业综合开发白石山镇高标准农田建设项目（五标段）。2017年6月23日，吉林省荣亿工程管道有限公司中标，中标工程范围：水泥路、农桥、晾晒场等10项工程内容施工。刘桂华承包该工程后，雇佣褚功民做木工。2017年8月13日，由于没有木工活，褚功民被派去干水泥道下涵管的活。14时左右，张凯驾驶王延东所有的140挖掘机进行管道回填土时，将位于挖掘机后方的褚功民轧伤。褚功民受伤后被送往蛟河市人民医院抢救治疗。由于伤情严重，当天送往吉林北华大学附属医院住院治疗19天，刘桂华支付医疗费135086.42元及检查费3018.03元，并给付护理费、生活费共计5000元及人血白蛋白2000元，并外购人血白蛋白及床、护理垫等共计1866元，合计146970.45元。后刘桂华未继续支付医疗费，褚功民于2017年9月1日回到蛟河市人民医院住院治疗，现仍在住院中。庭审中查明，张凯系王延东雇佣的司机。黄贤龙系刘桂华雇佣的技术员。
一审法院认为，王延东与刘桂华之间系承揽关系。王延东雇佣挖掘机司机并支付其工资，刘桂华使用挖掘机，是将工作交付挖掘机进行实施，挖掘机根据自身的操作规范去完成工作任务，故刘桂华与王延东之间系承揽关系。王延东雇佣张凯作为司机，张凯驾驶挖掘机造成褚功民损害，双方之间形成侵权法律关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，王延东应当赔偿褚功民的损失，张凯应当承担连带赔偿责任。刘桂华垫付了褚功民的部分损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，刘桂华有权向王延东追偿其垫付的部分。关于王延东称其与黄贤龙之间存在法律关系的辩解，黄贤龙系刘桂华雇佣人员，且王延东所有的挖掘机系在刘桂华承包的工地上工作，故其辩解不予采信。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的规定作出判决。
一审判决：一、王延东于本判决生效后立即支付刘桂华为褚功民垫付的医疗费等各项损失146970.45元；二、张凯对第一项承担连带赔偿责任；三、驳回刘桂华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元，由王延东、张凯连带负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，褚功民受雇于刘桂华，事故发生时，褚功民系接受雇主的指派到危险地段取图纸，系从事雇佣活动；刘桂华的安全技术人员当时在现场，未尽到安全注意及提示义务，存在过错，故依据上述法律规定，刘桂华作为雇主应承担部分责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”张凯系王延东雇佣的钩机司机，在操作钩机进行施工时，未尽到安全注意义务，存在过错，对损害的发生应承担相应的赔偿责任，按照上述司法解释的规定，该责任应由作为雇主的王延东承担，张凯承担连带赔偿责任。褚功民系完全民事行为能力人，在从事雇佣活动时未尽到注意义务，存在过错，对自身损害亦应承担部分责任。根据双方的过错程度，本院酌定褚功民承担20%责任，刘桂华承担30%责任，王延东承担50%责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”依照上述司法解释的规定，刘桂华作为褚功民的雇主，在对褚功民的部分损失进行赔偿后，有权利向王延东及张凯追偿。但原审法院未对各方存在的过错进行认定，并依据各方的过错程度划分责任承担比例不当，本院予以调整。各方具体应承担的责任份额前文已经论述，不再赘述。
综上所述，王延东的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销蛟河市人民法院（2017）吉0281民初2509号民事判决；
二、王延东于本判决生效后三日内支付刘桂华为褚功民垫付的医疗费等各项损失73485.23元（146970.45元×50%）；
三、张凯对上述款项承担连带给付责任；
四、驳回刘桂华其他诉讼请求。
一、二审案件受理费5764元，由刘桂华、王延东各自负担2882元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 付 广
审 判 员 郝 奇
二〇一八年三月二十二日
代理书记员 徐俊茹