湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终1849号
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆家贵富侨足浴有限公司，住所地重庆市北部新区星光五路8号13-7。
法定代表人：郭家贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘四海，重庆公鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郭家贵，男，汉族，1970年10月29日出生，住重庆市江津市。
委托诉讼代理人：刘四海，重庆公鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：咸安区重庆家贵富侨足浴店，住所地湖北省咸宁市咸安区桂花北路**号咸安公馆。经营者王永志，男，汉族，1976年7月17日出生，住湖北省咸宁市咸安区马桥镇高赛村*组**号。
委托诉讼代理人：袁修淼，湖北佳成律师事务所律师。
上诉人重庆家贵富侨足浴有限公司（以下简称家贵足浴公司）、郭家贵因与被上诉人咸安区重庆家贵富侨足浴店（以下简称家贵足浴店）特许经营合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市中级人民法院（2016）鄂12民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人家贵足浴公司、郭家贵的共同委托诉讼代理人刘四海，被上诉人家贵足浴店的经营者王永志及其委托诉讼代理人袁修淼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
家贵足浴公司、郭家贵共同上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，支持上诉人家贵足浴公司的原审反诉请求；2、一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院判决解除《重庆家贵富侨足浴有限公司连锁加盟合同（技师配送型）》（以下简称《连锁加盟合同》）缺乏事实和法律依据。首先，涉案合同第三条约定应理解为首次派往被上诉人处的人员总数为25人，其中包含管理人员3人和保健技师6人，因为管理人员和保健技师都属于员工的范畴。一审已经查明并认定上诉人首次派出的员工达到25人，上诉人严格履行了合同，不存在违约行为。其次，即使按照涉案合同约定将派出的人数理解为34人，上诉人实际派出的人数为25人，上诉人也履行了绝大部分合同义务，其行为不应认定为根本违约。被上诉人于2015年8月12日开业，2015年8月30日便向法院提起诉讼要求解除合同，从开业至要求解除合同只有18天，无法得出被上诉人合同目的不能实现的结论。再次，被上诉人单方确定开业时间，未与上诉人提前沟通，不能以该时间作为上诉人派出足够人员的时间节点。2015年8月12日开业时被上诉人尚未通过消防验收，不具备开业条件，即使上诉人未能在开业时将人员派足，其行为亦不构成违约。2、一审法院对证据认定错误。被上诉人出示的手机短信属于被上诉人的当庭陈述，上诉人质证时未予认可，该信息是否已经发送，仅凭手机显示无法认定，一审法院将手机短信作为认定案件事实依据错误。被上诉人所出示的技师出勤表、客户流失登记表系复印件，且属于被上诉人单方制作完成，签字人员的身份未能得到确认，一审法院将前述资料作为定案依据错误。3、上诉人郭家贵不是本案适格被告，不应在本案中承担任何责任。本案中，与被上诉人签订合同的主体为家贵足浴公司，基于合同的相对性，该合同产生的债权债务均由家贵足浴公司承担，与公司股东及法定代表人无关。被上诉人虽然向郭家贵交付了5万元（人民币，下同）的加盟费，但郭家贵的收款行为属于职务行为，并非个人行为，且家贵足浴公司向被上诉人出具了收款收据，证明收款主体为家贵足浴公司并非郭家贵个人。4、一审法院判决上诉人承担的违约金过高，并且一审法院未就是否要求调整违约金标准向上诉人进行释明，一审法院存在法律适用错误和程序错误。
被上诉人家贵足浴店辩称，上诉人没有按照合同约定将技师配送到位，合同约定首次派往被上诉人处的人员为34人，但上诉人实际派出25人，由于配送技师不足导致被上诉人开业18天客户流失，发生经营亏损，上诉人构成根本违约。上诉人称被上诉人开业时未与其进行沟通不符合事实，开业时间是被上诉人与上诉人派出的驻店经理一同商定，被上诉人也通过了消防验收。涉案手机短信不能等同于当庭陈述，技师出勤表、客户流失登记表均为原件。郭家贵是本案必须共同进行诉讼的当事人，被上诉人要求退回的品牌使用费被郭家贵个人占有，郭家贵负有连带返还的义务。另外，关于上诉人承担的违约金不属于法官进行释明的法定范围。
家贵足浴店向一审法院起诉，请求判令：1、家贵足浴公司、郭家贵共同退还加盟费100000元；2、家贵足浴公司支付违约金200000元；3、解除家贵足浴店与家贵足浴公司签订的《连锁加盟合同》；4、由家贵足浴公司、郭家贵负担本案诉讼费用。
家贵足浴公司反诉请求：1、判令家贵足浴店立即支付加盟费80000元；2、本案诉讼费用由家贵足浴店负担。
一审法院认定事实：家贵足浴店系于2015年5月19日经工商行政管理部门核准从事足浴、保健服务的个体工商户。家贵足浴公司系从事保健按摩、足浴的管理策划（不得直接经营）的企业法人。经家贵足浴店（乙方）与家贵足浴公司（甲方）充分协商，双方于2015年6月18日签订了一份《连锁加盟合同》。双方约定：加盟合同期限为2015年7月28日至2020年7月27日；乙方向甲方缴纳五年加盟费共为180000元，乙方于合同成立后取得富侨商标品牌授权书时，支付甲方品牌使用费100000元，员工到达乙方经营地试营业一个月后支付甲方80000元（因乙方原因导致合同无法履行时，甲方不退还品牌使用费）；甲方收到乙方的加盟费用后，首次派往乙方的员工为25名，管理人员3名，保健技师6名（首次派遣沐足技师男女比例1：4）。若甲方不能按照乙方经营所需提供技师到位，造成乙方经营不善导致亏损的后果，则视为甲方违约，乙方有权在足浴店经营所在地起诉甲方赔偿；任何一方违反合同约定，即构成违约，承担违约责任，违约金为200000元。合同还对其它事项进行了约定。甲、乙双方法定代表人或负责人在合同上签字并加盖各自公章。合同签订当日，家贵足浴公司向家贵足浴店出具收到王永志100000元加盟费收据一张，家贵足浴店亦通过刘纯彬建设银行账户转款50000元至郭家贵个人账户，此外，家贵足浴店还分两次合计支付郭家贵现金50000元。
2015年8月12日，家贵足浴店开业。家贵足浴公司派往家贵足浴店的足疗技师18人，保健技师4人，管理人员3人。因为技师人数少，自2015年8月12日至8月30日，家贵足浴店共计流失客源432人次。因对家贵足浴公司派遣的管理人员不满意、家贵足浴公司未足额派送技师，王永志于2015年7月30日、8月25日两次给郭家贵发短信未获回复。纠纷发生以后，家贵足浴公司派往家贵足浴店员工陆续撤离。2015年8月31日，家贵足浴店以家贵足浴公司配送技师不足致其客源流失严重、经营亏损，向湖北省咸宁市咸安区人民法院提起民事诉讼。家贵足浴公司以本案属于商标使用许可合同纠纷、湖北省咸宁市咸安区人民法院没有管辖权为由提出管辖权异议，该院于2015年10月12日以（2015）鄂咸安民初字第02020-1号民事裁定书驳回家贵足浴公司的异议。家贵足浴公司向湖北省咸宁市中级人民法院提起上诉，湖北省咸宁市中级人民法院于2016年1月14日以（2016）鄂12民辖终1号民事裁定书撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第02020-1号民事裁定，本案由湖北省咸宁市中级人民法院管辖。2016年5月15日家贵足浴店以100000元加盟费系郭家贵个人收取为由，向一审法院申请追加郭家贵为本案被告。2016年8月24日，家贵足浴公司以其已履行《连锁加盟合同》义务，并不存在家贵足浴店诉称的违约行为，家贵足浴店主张解除合同的事由不成立，且根据合同约定，家贵足浴店还应向家贵足浴公司支付加盟费80000元为由提起反诉，请求判令家贵足浴店支付80000元加盟费并负担本案诉讼费。
一审法院认为，一、关于技师是否配送到位问题。家贵足浴店与家贵足浴公司约定，按期收到家贵足浴店的加盟费后，家贵足浴公司首次派往家贵足浴店的员工为25名，管理人员3名，保健技师6名。根据汉语语法常识，上述三类人员系并列关系，即25名员工并未包括管理人员3名和保健技师6名。家贵足浴公司陈述其应派送员工25名且已足额派送到位缺乏事实依据。因为合同约定的技师没有配送到位，导致合同目的不能实现，家贵足浴公司违约，应退还已收到的100000元加盟费并依合同约定承担违约责任。《连锁加盟合同》约定，首批员工到达家贵足浴店试营业一个月后支付下余80000元加盟费，据此约定，家贵足浴公司应先按约定派送34名员工到家贵足浴店，且在家贵足浴店试营业一个月后才支付80000元加盟费。本案中，家贵足浴公司不但没有履行派送34名员工的在先义务，且家贵足浴店支付此款的时间也未成就。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，家贵足浴公司要求家贵足浴店支付80000元下余加盟费的反诉请求不能成立，不予支持。关于《连锁加盟合同》应否解除的问题。由于家贵足浴公司未按合同约定履行义务，致使家贵足浴店客源大量流失，合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，家贵足浴店主张解除《连锁加盟合同》的理由成立，对此诉讼请求予以支持。家贵足浴公司继续履行合同的抗辩理由不能成立，不予支持。
关于郭家贵应否列为本诉被告的问题。家贵足浴公司系有独立财产能独自承担民事责任的企业法人，郭家贵亦系具有完全民事权利能力和完全民事行为能力的自然人，家贵足浴公司与郭家贵的财产依法是彼此独立的；《连锁加盟合同》的双方系家贵足浴公司和家贵足浴店，加盟费本应由家贵足浴公司收取，却被郭家贵收取，且郭家贵又不能证明其将收取的加盟费已交付家贵足浴公司，导致家贵足浴公司与其股东郭家贵的财务混同。根据股东与其投资的公司财务混同时应否定公司人格理论，家贵足浴店请求由郭家贵与家贵足浴公司连带返还100000元加盟费的理由成立，郭家贵应为本诉被告。郭家贵以其系家贵足浴公司股东、法定代表人，其收款行为应由其所在公司负责的抗辩理由不能成立，不予支持。
综上，家贵足浴公司未按合同约定足额派送技师，致使家贵足浴店客源大量流失，合同目的不能实现，应予解除。家贵足浴公司应返还已收取的100000元加盟费，郭家贵对此承担连带责任；家贵足浴公司并应按约定向家贵足浴店支付200000元违约金。家贵足浴店的诉讼请求成立，予以支持。家贵足浴公司的反诉请求不能成立，不予支持；其关于郭家贵不应成为本诉被告的抗辩理由亦不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条第四项、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除家贵足浴公司与家贵足浴店签订的《连锁加盟合同》；二、家贵足浴公司与郭家贵共同返还家贵足浴店100000元加盟费；三、家贵足浴公司支付家贵足浴店违约金200000元；四、自判决生效之日起，家贵足浴店不得再使用《家贵富侨》商标品牌；五、驳回家贵足浴公司的反诉请求。上述判决第二、三项，限判决发生法律效力后立即支付。一审本诉案件受理费5800元，保全费2020元，反诉费900元，合计8720元，由家贵足浴公司、郭家贵负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明，一审判决对技师出勤表、客户流失登记表两份证据采信不当，前述证据材料无其他证据佐证相应内容，其真实性无法确认，一审关于“因为技师人数少，自2015年8月12日至8月30日，家贵足浴店共计流失客源432人次”的事实认定不当，本院予以纠正。一审法院认定的其他事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明，家贵足浴店二审庭审陈述，该店仍在经营中，且仍继续使用家贵富侨品牌。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、家贵足浴公司是否存在违约行为，涉案《连锁加盟合同》是否应予解除；2、如果《连锁加盟合同》予以解除，解除后的民事责任如何承担。
1、关于家贵足浴公司是否存在违约行为，《连锁加盟合同》是否应予解除的问题。
《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。家贵足浴公司和郭家贵上诉主张，首次派往家贵足浴店的人数应理解为总人数为25人，其中包括管理人员3人和保健技师6人，家贵足浴公司实际派往家贵足浴店的足疗技师为18人，管理人员为3人，保健技师为4人，依此计算派出人员，家贵足浴公司没有违约。对此，本院认为，《连锁加盟合同》约定，家贵足浴公司首次派往家贵足浴店的员工为25名，管理人员3名，保健技师6名。涉案合同对派出人员的构成分别作出了规定，对“员工”和“管理人员”“保健技师”分别列明，上述人员总人数应为34人。上诉人主张派出的三类人员总数为25人与合同约定不符，该主张缺乏事实依据不能成立。
关于人员的派出问题，涉案合同明确约定：若不能按照家贵足浴店经营所需提供技师到位，造成家贵足浴店经营不善导致亏损的后果，视为家贵足浴公司违约。由于涉案合同的性质即为“技师配送型”，且家贵足浴店的经营属性及服务特质也决定了服务技师为其持续经营的核心要素，因此，在家贵足浴公司未能将足疗技师与保健技师足额派至家贵足浴店，且家贵足浴店的经营者王永志多次要求解决未果的情况下，家贵足浴店签订合同的目的无法实现。家贵足浴店以此主张家贵足浴公司构成违约，要求解除《连锁加盟合同》的理由成立，本院予以支持。
关于一审判决对涉案短信及技师出勤表、客户流失登记表的认定是否正确的问题。家贵足浴店的经营者王永志于2015年7月30日、8月25日两次就派遣的管理人员问题、家贵足浴公司未足额派送技师问题向郭家贵发送短信，虽对方未予回复，但涉案短信经二审当庭核实属实，上诉人关于一审判决对短信内容认定不当的理由不能成立。关于技师出勤表、客户流失登记表，因表上相关人员签名的真实性无法确认，且家贵足浴店也未提供其他证据佐证，故一审判决据此认定家贵足浴店客源流失情况不当，上诉人此项上诉理由成立，本院予以支持。
2、关于《连锁加盟合同》解除后的民事责任如何承担的问题。
因涉案《连锁加盟合同》由家贵足浴公司与家贵足浴店签订，基于合同的相对性原则，合同解除后的民事责任应由违约方家贵足浴公司承担，郭家贵不属于合同的签订方，一审判决认定郭家贵对返还加盟费承担连带责任缺乏事实和法律依据，上诉人关于郭家贵不是本案适格被告的上诉理由成立，本院予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，家贵足浴店于2015年8月12日开业，2015年8月30日便向法院提起诉讼要求解除合同，从开业至要求解除合同只有18天，且家贵足浴公司亦派出部分人员至家贵足浴店参与经营，至二审庭审时，家贵足浴店仍在使用家贵富侨品牌，综合考虑涉案合同的性质及前述因素，本院酌定家贵足浴公司返还家贵足浴店加盟费60000元。关于违约金数额问题，涉案《连锁加盟合同》中虽约定一方违约时应支付违约金200000元，但家贵足浴店对于因对方违约所造成的损失并未提供证据证实，且二审中家贵足浴公司明确请求人民法院对违约金数额予以减少，基于此，本院对违约金数额予以适当减少，酌定家贵足浴公司支付家贵足浴店违约金100000元。
综上所述，家贵足浴公司、郭家贵的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持湖北省咸宁市中级人民法院（2016）鄂12民初20号民事判决第一项、第五项；
二、撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2016）鄂12民初20号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、重庆家贵富侨足浴有限公司于本判决生效之日起十日内返还咸安区重庆家贵富侨足浴店加盟费人民币60000元；
四、重庆家贵富侨足浴有限公司于本判决生效之日起十日内支付咸安区重庆家贵富侨足浴店违约金人民币100000元；
五、驳回咸安区重庆家贵富侨足浴店的其他诉讼请求。
如重庆家贵富侨足浴有限公司逾期不履行上述判决中规定的金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行部分的债务利息。
一审案件受理费人民币5800元，保全费人民币2020元，合计人民币7820元，由重庆家贵富侨足浴有限公司负担人民币5474元，咸安区重庆家贵富侨足浴店负担人民币2346元，一审反诉费人民币900元，由重庆家贵富侨足浴有限公司负担；二审案件受理费人民币5800元，由重庆家贵富侨足浴有限公司负担人民币4060元，咸安区重庆家贵富侨足浴店负担人民币1740元。
本判决为终审判决。
审判长 文利红
审判员 毛向荣
审判员 叶 宇
二〇一七年十二月十四日
书记员 郑琳诣