广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）桂03民终1351号上诉人（一审原告）：全州县鸿源河道疏浚有限公司。地址：广西全州县黄沙河镇前进街***号。2016年3月3日全州县工商管理局颁发的《营业执照》登记的法定代表人蒋华。委托诉讼代理人：蒋荣和，广西永富律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵能晶，广西中纬律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：蒋小富，男，1976年2月27日出生，汉族，个体户，住广西全州县。被上诉人（一审被告）：蒋小高，男，1970年12月11日出生，汉族，个体户，住广西全州县。二被上诉人委托诉讼代理人蒋征财，广西千里目律师事务所律师。上诉人全州县鸿源河道疏浚有限公司（简称鸿源河道公司）因与被上诉人蒋小富、蒋小高采矿权纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2016）桂0324民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员邹国良和审判员李艳参加的合议庭，于2017年5月22日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任记录。2016年3月3日全州县工商管理局颁发的《营业执照》登记的上诉人鸿源河道公司的法定代表人蒋华及其委托诉讼代理人蒋荣和、赵能晶，被上诉人蒋小富、蒋小高及其委托诉讼代理人蒋征财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿源河道公司上诉请求：1、撤销全州县人民法院（2016）桂0324民初100号民事判决书；2、判决二被上诉人赔偿上诉人经济损失330万元；3、由二被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原判决对以下关键事实没有认定：1、2016年3月29日，在全州县人民法院民一庭办公室，由当时的本案主审法官黄琼辉主持，制作了一份《先予执行调解笔录》。在这份《先予执行调解笔录》里，上诉人与二被上诉人明确表示同意：从原告（上诉人）起诉时起，“对原告起诉的损失标准，以双方约定每日6.6万元标准确定，不再委托司法鉴定机构鉴定……”。2、由于二被上诉人拒不按照（2016）桂0324民初100号民事裁定书的要求，将他们控制的“黄船”停止作业，并驶离上诉人才拥有采沙权的湘江河道。经上诉人提出强制执行申请，2016年4月19日，全州县人民法院派员到达上诉人才拥有采沙权的湘江河道四标段，将二被上诉人正在实施采沙作业的“黄船”查封。到此时，二被上诉人利用“黄船”已经在“四标段”采沙50天。对于这些案件事实，上诉人作为原审原告向法庭递交的几张照片、《先予执行笔录》，全州县法院为本案制作的（2016）桂0324民初100号民事裁定书等材料，可以清楚的证实。二、原判决对证据的审查、认定，违背了基本的法理，也与客观事实不相符合。1、证据表明，二被上诉人作为上诉人的股东，拒不按照“公司法”和公司章程的规定，维护上诉人的合法权益，相反，他们却伙同他人使用“黄船”，在上诉人才拥有采沙权的湘江河道“四标段”里，大肆采沙、制沙，侵害上诉人的合法权益。他们的唯一依据是《关于公司各项目部通航的补充协议》（以下简称补充协议）。然而，这是一份经桂林市中级人民法院做出的（2016）桂03民终2129号《民事判决书》认定是“已成立、未生效”的合同。原判决擅自说成是“效力待定”的合同。如此直接否定人民法院裁判文书既判力，于法无据。从（2016）桂03民终2129号《民事判决书》查明并认定的事实来看，“补充协议”是一份附条件生效的合同。所附的条件是上诉人法定代表人的签名。本案，上诉人作为原告提起诉讼，就意味着“补充协议”实际上是不可能生效的合同了。二被上诉人根据一份始终没有生效的合同，从上诉人方取得巨额财产，当然是侵权行为,否则，“民法通则”、“合同法”就不需要设立附条件生效合同（民事行为）的制度。2、上诉人作为原审原告，向法庭递交的几张照片，表明，二被上诉人的“黄船”是处于生产进行状态的过程中的。这些照片上的参照物，就是上诉人才拥有采沙权的湘江河道“四标段”的河岸景色。照片上的时间说明：⑴二被上诉人拒不依照人民法院生效的民事裁定书的要求，履行停止生产，将“黄船”拖离上诉人才有采沙权的湘江河道；⑵二被上诉人的“黄船”是到2016年4月19日，被全州县人民法院查封时，才被迫停止在“四标段”采沙、制沙作业的。3、原判决认为，《先予执行笔录》中，上诉人与二被上诉人一致同意，按照每日6.6万元计算损失给上诉人，因为没有考虑采沙成本，是无效的。从前述“笔录”全文来看，二被上诉人已充分考虑到采沙、制沙的成本后，才同意每日按6.6万元计算损失的。二被上诉人的行为，已经侵犯上诉人合法的采矿权益，并且获得了330万元的非法利润，给上诉人造成了巨额财产损失。按照“侵权责任法”的规定，二被上诉人理当赔偿上诉人相应的损失。蒋小富、蒋小高辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。鸿源河道公司向一审法院起诉请求：1、二被告停止在原告拥有合法采砂权的湘江河道第四标段的采砂、制砂行为，并将采砂船拖出原告拥有合法采砂权的湘江河道范围；2、二被告赔偿原告经济损失660000元；3、由二被告负担案件的诉讼费用。原告在庭审时，要求二被告赔偿经济损失3300000元。一审法院认定事实：原告经合法程序，竞标取得了“黄沙河大桥上500米至车厂里河段”的采砂权，许可期限5年（2015年6月1日至2020年5月31日）。2015年6月28日原告召开董事会议，成立第三标段河道疏浚项目部，该项目部由原告股东蒋小富任经理，并负责全面工作。股东大会形成的“经股东会议一致讨论，充分讨论一致同意放弃三标，由刘涛、蒋小富朋友组织开发经营”，当天，具有原告股东身份的蒋小富代表其他合伙事务人与原告签订《第三标段承包协议》，协议约定了原告将第三标段的采沙、疏浚等工作，全部交由蒋小富负责的项目部实施，项目部必须确保公司船只在第三标航道内自由通航，原告亦允许项目部船只在二、三、四标之间自由通航等条款。2015年7月1日，原告与被告蒋小富协商一致达成了《关于各项目部通航的补充协议》，补充协议约定，谁先需要，谁先开通航道，航道开通后，二、三、四标项目部享有自由通航的权力，开通航道所捞挖及制机的河沙，作为项目部开通航道成本的补偿等条款，桂林市中级人民法院（2016）桂03民终2129号民事判决书认定《关于公司各项目部通航的补充协议》成立而未生效，2016年3月8日原告向一审法院申请先予执行，要求二被告停止在黄沙河大桥上游500米到车厂里河段的采砂、制砂行为，将采砂船拖离原告拥有合法采砂权的河段，2016年3月21日该院作出了（2016）桂0324民初100号民事裁定，裁定被告蒋小富、蒋小高立即停止在黄沙河大桥上游500米到车厂里河段的采砂、制砂行为，将采砂船拖离该河段。二被告不服提起复议申请，2016年3月24日该院作出了（2016）桂0324民初100号之一民事裁定；驳回被告蒋小富、蒋小高的复议申请。2016年6月1日，该院依据被告蒋小富、蒋小高请求解除保全措施的申请，作出了（2016）桂0324民初100号之三民事裁定，将该院（2016）桂0324民初100号民事裁定内容变更为“允许蒋小富、蒋小高在四标段自行开通航道，开通航道所挖出的河砂、河卵石不得运走，就近堆放在四标段内”。一审法院认为：本案争议的主要焦点有：1、原告蒋华是否具有法定代表人的诉讼主体资格；2、各项目部通航补充规定是否具有证明效力问题；3、关于损失赔偿问题。关于第一焦点问题，蒋华作为原告的法定代表人有全州县工商局的营业执照所证实，尽管二被告就蒋华法定代表人身份的合法性提起了行政诉讼，在工商部门没有对原告的法定代表人蒋华变更前，不能否定蒋华作为原告的法定代表人身份合法性。因此，蒋华作为原告的法定代表人身份提起本案民事诉讼合法。关于第二焦点问题，因该《关于公司各项目部通航补充协议》已被桂林市中级人民法院生效的判决认定为成立而未生效，故该《关于公司各项目部通航的补充协议》是效力待定的协议，在效力未确定前就不具有证明效力，因此，原告没有证据证明二被告有侵权行为。关于第三焦点问题，原告主张二被告在原告有采砂权的河道内采砂、制砂50天，没有证据证实，所举的五张照片，不具有证明效力。在先予执行过程中原告与二被告约定每天赔偿6.6万元损失不能作为计算损失的依据，因为，该损失的约定是在先予执行过程中，在《关于公司各项目部通航的补充协议》无效的前提下所作出的承诺，现该《关于公司各项目部通航的补充协议》效力待定，且挖砂、制砂的成本费用也没有计算。因此，原告要求赔偿损失3300000元没有事实依据。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告全州县鸿源河道疏浚有限公司的诉讼请求。本案收案件受理费33200元，由原告全州县鸿源河道疏浚有限公司负担。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。据本案查明事实，本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定:法人由其法定代表人进行诉讼;其他组织由其主要负责人进行诉讼。法定代表人有权直接代表本单位向人民法院起诉和应诉，其所进行的诉讼行为，就是本单位(或法人)的诉讼行为，直接对本单位(或法人)发生法律效力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。广西壮族自治区全州县人民法院（2016）桂0324民初1515号民事判决书认定，“原告蒋小高、蒋小富与被告蒋华、何春华、周海船以及第三人唐冬生、黄春林、蒋玉和、唐旭文、丁云艳、蒋付有、蒋爱国、刘洪宇等13人作为股东在全州县工商局登记注册成立全州县鸿源河道疏浚有限公司，周海船为法定代表人，2015年8月2日公司章程规定，公司较大事件需经董事会研究决定。2016年3月2日的股东会决议和公司章程没有经过公司股东会议讨论决议，2016年3月3日被告公司在全州县工商局变更蒋华为法定代表人。”该判决书认为，“股东会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，必须经代表三分之二以上的股东通过。2016年3月2日的股东会议决议，没有召开公司股东会议讨论通过，违反了我国《公司法》的规定。因此，原告要求撤销被告2016年3月2日作出的股东会决议理由充分，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、第四十三条第二款之规定，判决撤销被告全州县鸿源河道疏浚有限公司2016年3月2日股东会议决议”。2016年9月9日，原告蒋小富、蒋小高以全州县工商行政管理局为被告，以蒋华为第三人，向全州县人民法院提起行政诉讼，要求被告全州县工商行政管理局履行法定职责，撤销第三人蒋华为全州县鸿源河道疏浚有限公司法定代表人的工商登记。全州县人民法院经审理认为“被告是国家工商行政管理部门，具有工商登记等法定职权，应对二原告的申请事项作出是否受理或撤销的决定，并书面予以答复。二原告诉称被告不履行法定职责有事实及法律依据，其理由成立，应予支持。该院依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十九条第三款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，于2016年11月16日作出（2016）桂0324行初44号行政判决书,判决“责令被告全州县工商行政管理局在十日内对原告蒋小富、蒋小高要求撤销第三人蒋华为全州县鸿源河道疏浚有限公司法定代表人的工商登记的申请作出具体行政行为”。广西壮族自治区全州县人民法院（2016）桂0324民初1515号民事判决书及广西壮族自治区全州县人民法院（2016）桂0324行初44号行政判决书已发生法律效力，蒋华作为鸿源河道公司法定代表人的资格已经被人民法院生效的裁判所撤销，蒋华不能作为鸿源河道公司法定代表人进行诉讼。蒋华所进行的诉讼行为，也不对鸿源河道公司发生法律效力。因此，蒋华无权以鸿源河道公司法定代表人的身份对本案进行诉讼，人民法院依法对本案不应受理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”的规定，本案应当驳回鸿源河道公司的起诉。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理有误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2016）桂0324民初100号民事判决；二、驳回上诉人（一审原告）全州县鸿源河道疏浚有限公司的起诉。一审案件受理费33200元，由一审法院退还上诉人全州县鸿源河道疏浚有限公司；二审案件受理费33200元，由本院退还上诉人全州县鸿源河道疏浚有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  刘福平审判员  邹国良审判员  李 艳二〇一七年六月三十日书记员  刘文静