上海市奉贤区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）沪0120行初117号
原告李建印，男，1965年6月12日生，汉族，住上海市奉贤区。
被告上海市奉贤区金汇镇人民政府，住所地上海市奉贤区。
法定代表人李秋弟。
委托代理人黄倩云。
委托代理人陈苗。
原告李建印诉被告上海市奉贤区金汇镇人民政府(以下简称金汇镇政府)立即代履行决定一案，于2017年7月7日向本院提起行政诉讼，本院于2017年7月17日立案受理，并依法组成合议庭，于2017年8月16日公开开庭进行了审理。原告及被告委托代理人黄倩云、陈苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年7月5日，被告作出金汇城管立代字[2017]第07811号《立即代履行决定书》(以下简称被诉决定)，认定原告于2017年7月3日在奉贤区金汇镇�善村XXX号因擅自搭建建(构)筑物的行为，违反了《上海市城乡规划条例》第三十四条第(一)项的规定，依据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第五十二条、《上海市城市管理行政执法条例》(以下简称《执法条例》)第十一条和《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第六十五条的规定，决定实施立即代履行，代履行费用由原告承担。
原告李建印诉称，原告在上海市奉贤区金汇镇乐善村XXX号有宅基地房，在宅基地北侧有0.11亩的自留地。2011年，原告的左右邻居均在各自的自留地上建造房屋，造成原告道路被堵，故原告无奈之下也在自留地上建造了二上二下的楼房。原告认为自留地属于村民自主生产使用的土地，目的是增加农民的收益，原告在自留地上建造房屋用于出租以增加收入，并不违反相关规定。被告作出的被诉�定侵犯了原告的合法权益，故请求撤销被告作出的被诉决定。
原告为证明其主张提供如下证据：
1、金汇镇政府信息公开申请收件回执及信息公开告知书，证明原告向被告要求公开拆除其房屋的文件的事实；
2、村委会出具的告知书复印件一份，证明村委会告知原告7月4日执行拆除违法建筑的事实；
3、责令改正通知书、谈话通知书、被诉决定复印件一份，证明被告对原告作出行政决定的事实；
4、农村土地承包经营权证复印件一份，证明2011年办理农村土地承包经营权证时，将自留地计入承包地，对于承包地原告具有经营权和使用权；
5、照片三张，证明同村还存在其他违法建筑，被告未进行拆除，而仅对原告的建筑物实施拆除。
经庭审质证，被告对原告提供的证据的真实性没有异议，但是认为原�提供的证据1、2、5与本案没有关联性。原告申请政府信息公开是，被告未对原告作出行政行为。原告提供的证据4恰能证明原告的建筑物搭建在农用地上。对于原告反映的同村还存在搭建违法建筑的情形，被告将依法进行处置。
被告金汇镇政府辩称，2017年7月3日，被告下属城管执法人员巡查发现金汇镇乐善村XXX号有一栋两层建筑物，距离东侧镇级河道仅30米，经被告调查，该建筑物系原告建造，占地64平方米，使用土地系农用地，且未取得相关审批手续。原告的行为违反了《城乡规划法》第六十五条、《上海市河道管理条例》第三十六条的规定，被告遂作出被诉决定，并送达原告。被告认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，执法程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。
庭审中就被告提交的相关证据、依据进行了质证：
被告向本院提交了证明被诉决定合法性的以下依据、证据：
第一组证据(职权依据)：《执法条例》第四条第四款、第十一条第一款第(八)项、《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条第二款、第三款、《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条第二款、第二十四条，证明被告具有作出被诉决定的主体资格和职权依据。
经质证，原告认为其对法律规定不清楚，对于被告的职权没有异议。
二、第二组证据(事实证据)：1、2017年7月3日被告制作的现场检查笔录(附绘图)复印件一份及现场取证照片一组(四张)，证明被告现场检查时原告搭建的建筑物的建筑面积、位置，距离河道30米的事实；2、谈话通知书及责令改正通知书复印件各一份，证明被告通知原告改正，并进行陈述申辩的事实；3、2017年7月3日被告对金汇镇乐善村工作人员制作的询问笔录复印件一份(附被询问人身份证复印件)，证明原告搭建的房屋未办理相关审批手续，且处在河道一侧的事实；4、《关于拆除河道两侧违法建筑的工作意见》及金汇镇河道基础信息明细汇总表复印件各一份，证明根据工作意见对于河道两侧五十米内违法建筑进行快速全部拆除；5、宅基地房屋明细表、土地使用证附图、村民房屋翻建准建定桩示意图复印件各一份，证明原告宅基地上的房屋在2011年房屋准许翻建两层，在宅基地外，原告未经审批又另行搭建了一幢楼房的事实；6、被诉决定及送达回证，证明被告作出决定并送达原告的事实；7、执法人员执法证复印件三份，证明执法人员具有执法资格；8、2017年7月21日现场检查笔录复印件一份及照片四张，证明该处的建筑物已经拆除了上面的一层的现状。
经庭审质证，原告对被告提供的证据的真实性均没有异议，但是原�认为原告在接到被告的谈话通知后，到被告处进行了陈述和申辩，但是被告未制作笔录。
第三组证据(法律依据)：《城乡规划法》第六十五条；《行政强制法》第五十二条、《上海市城乡规划条例》第三十四条第(一)项，《上海市河道管理条例》三十六条第(三)项，证明被告适用法律正确；
经质证，原告认为被告作出决定前，应当向原告公示其所适用的法律规定。
第四组证据(程序依据及证据)：《城乡规划法》第六十五条、《行政强制法》第五十二条、《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条第二款，程序证据均在事实证据中进行举证。
经质证，原告的意见同第三组证据一致。
根据上述有效证据，结合原、被告在法庭上的陈述，本院确认以下法律事实：
2011年，原告李建印在其位于奉贤区金汇镇乐善村XXX号宅基地房屋北侧搭建了一幢二上二下楼房，用于出租。2017年7月3日9时许，被告所属城管执法人员巡查至乐善村XXX号，发现该处建筑。经被告调查核实，为原告所建，该建筑物未取得相关建设许可并处于蒋和庵港河道两侧蓝线管理范围内。被告向原告开具了《责令改正通知书》、《谈话通知书》，听取原告的陈述申辩。被告认为原告搭建的建筑物，违反《上海市城乡规划条例》第三十四条第(一)项的规定，依据《行政强制法》第五十二条、《执法条例》第十一条、《城乡规划法》、)第六十五条的规定，于2017年7月5日作出被诉决定，决定实施立即代履行，代履行费用由原告承担。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《执法条例》第十一条第(八)项、《城乡规划法》第六十五条的规定，被告具有对其管辖范围内擅自搭建建筑物、构筑物的违法行�进行查处的行政职责。
《上海市城乡规划条例》第三十四条第(一)项规定，个人新建、改建建筑物的，应当按规定申请办理建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证，涉案建筑物未取得有关部门的审批，亦未取得建设规划许可，且原告对此不持异议，原告建造涉案房屋的行为违反了前述规定，故被告认定为违法建筑并无不当。按照《城乡规划法》第六十五条及《上海市拆除违法建筑若干规定》第九条、第二十四条的规定，对于原告的违法行为，被告应当作出责令限期拆除的书面决定。而被告适用《行政强制法》第五十二条，作出被诉决定。《行政强制法》第五十二条是关于立即代履行的规定，立即代履行是行政机关在紧急情况下，为保护公共利益采取的快速处置行为。被告主张原告建造的涉案建筑物处于河道航道控制蓝线范围内，但是，被告在作出�诉决定时，依据《上海市城乡规划条例》仅认定原告擅自搭建建筑物，并未对前述情形予以认定，直接依据《行政强制法》第五十二条的规定作出被诉决定。《行政强制法》第五十二条的前提是执法现场处于“需要立即清除”，且当事人“不能清除”或“不在场”的状态，在涉案建筑物、构筑物已存在多年的情况下，被告提供的在案证据无法证明本案属需被告立即代为拆除原告建筑物、构筑物的情况。被告依据《行政强制法》第五十二条作出被诉决定，主要证据不足，适用法律错误。
综上，被告作出被诉决定，主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第(二)项的规定，判决如下：
撤销被告上海市奉贤区金汇镇人民政府于2017年7月5日作出金汇城管立代字[2017]第07811号《立即代履行决�书》。
本案案件受理费人民币50元，由被告上海市奉贤区金汇镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 徐玉良
审 判 员 钟 渊
人民陪审员 邹召龙
二〇一七年九月三十日
书 记 员 袁 帅
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国行政强制法》
第五十二条需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。
二、《中华人民共和国城乡规划法》
第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
三、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。