辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终3173号
上诉人（一审原告）：徐安达，男，1980年4月1日出生，汉族，住：沈阳市。
委托诉讼代理人：吴月，辽宁卓政律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：沈阳华强金廊城市广场置业有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：练斌，该公司董事长。
委托代理人：刘巧芸，该公司员工。
委托代理人：闫东，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人徐安达、沈阳华强金廊城市广场置业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后依法组成了合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。
徐安达上诉请求：请求判决沈阳华强金廊城市广场置业有限公司向徐安达支付违法解除劳动合同的赔偿金116667元、未签订劳动合同的双倍工资10728元、2013年7月22日至2015年7月29日未休带薪年假的工资补偿16095元、加班费225300元、2015年1月至2015年7月应发的工资差额58333元。本案诉讼费用由沈阳华强金廊城市广场置业有限公司承担。
沈阳华强金廊城市广场置业有限公司答辩称：不同意徐安达的上诉请求。
沈阳华强金廊城市广场置业有限公司上诉称：沈阳华强金廊城市广场置业有限公司无需支付徐安达工资差额。徐安达主张的2015年1月至2015年7月应发的工资差额58333元为绩效工资，沈阳华强金廊城市广场置业有限公司有权自主决定收费发放。
徐安达答辩称：徐安达主张的2015年1月至2015年7月应发的工资差额58333元不是绩效工资，是徐安达应得的工资差额。
徐安达向一审法院起诉请求：徐安达于2013年7月22日进入沈阳华强金廊城市广场置业有限公司处工作，任成本部经理一职，沈阳华强金廊城市广场置业有限公司于2013年9月1日与徐安达签订书面合同，约定年薪28万元，2015年7月29日沈阳华强金廊城市广场置业有限公司通知徐安达与其解除劳动合同，且无任何理由，沈阳华强金廊城市广场置业有限公司的行为属于违法解除劳动合同，已经严重侵害了徐安达的合法权益，徐安达在沈阳华强金廊城市广场置业有限公司工作期间，每周六都到沈阳华强金廊城市广场置业有限公司加班，且从未休过带薪年假。现沈阳华强金廊城市广场置业有限公司的行为严重违反了劳动法和劳动合同法及其他相关规定，为维护徐安达的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求人民法院在查明事实的基础上支持原告的诉求，依法裁判。诉讼请求1、请求判决沈阳华强金廊城市广场置业有限公司向徐安达支付未签订劳动合同的双倍工资10728元。2、请求判决沈阳华强金廊城市广场置业有限公司向徐安达支付2013年7月22日至2015年7月29日未休带薪年假的工资补偿16095元。3、请求判决沈阳华强金廊城市广场置业有限公司向徐安达支付违法解除劳动合同的赔偿金116667元。4、请求判决沈阳华强金廊城市广场置业有限公司向徐安达2015年1月至2015年7月应发的工资差额58333元。5、请求判决沈阳华强金廊城市广场置业有限公司向徐安达支付加班费225300元。6、请求解除竞业禁止，并判令沈阳华强金廊城市广场置业有限公司支付徐安达自2015年8月至2016年3月末期间的竞业禁止工资56000元。7、请求判决本案诉讼费用由沈阳华强金廊城市广场置业有限公司承担。
一审法院认定，徐安达原系华强公司成本部经理，双方自2013年9月1日签订书面劳动合同，合同约定期限自2013年9月1日起至2016年12月31日，工资标准为不低于沈阳市最低工资标准，于每月10日前发放。沈阳华强金廊城市广场置业有限公司于2013年9月起为徐安达缴纳社会保险。2015年7月29日，华强公司以原告违反公司规章制度、未尽到监管职责造成较大经济损失等问题将原告开除，向徐安达出具了解除劳动合同通知书、证明书，徐安达予以签收。
另查明,徐安达提供的《工资确认单》显示，沈阳华强金廊城市广场置业有限公司处综合管理中心负责人于2013年7月22日签字确认徐安达的基本工资（包含试用期间）为15000元/月（税前），空白处有“28w/年”的字样，徐安达于2013年8月5日在该确认单上签字确认。根据徐安达提供的银行卡交易明细显示，徐安达于2013年8月9日起，每月向徐安达银行卡内发放工资金额，金额为10900元左右，与15000元扣除个人所得税及社会保险个人应缴部分后的剩余金额相吻合，该项金额连续发放至2015年7月。另，沈阳华强金廊城市广场置业有限公司分别于2014年1月27日向徐安达银行卡内发放三笔金额共计47113.8元，于2015年2月11日，发放两笔金额共计80000元。
徐安达向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈河劳人仲字[2015]123号仲裁裁决书。徐安达不服该裁决书，诉至沈阳市中级人民法院。
一审法院认为：徐安达与沈阳华强金廊城市广场置业有限公司间存在劳动关系，双方签订劳动合同，沈阳华强金廊城市广场置业有限公司应按约定按时、足额给付徐安达劳动报酬，徐安达应遵守公司规章制度并尽职尽责完成工作内容。关于诉讼请求未签订劳动合同双倍工资，徐安达主张其入职沈阳华强金廊城市广场置业有限公司处的时间是2013年7月22日，沈阳华强金廊城市广场置业有限公司应在2013年8月22日与其签订劳动合同。而依据徐安达的社会保险缴费明细、银行卡对账单显示，徐安达2013年8月的社会保险仍由原工作单位即华润（沈阳）地产有限公司缴纳，并于2013年8月8日收到原单位发放的4582.71元工资。劳动者不能同时与两个用人单位建立合法的劳动关系，徐安达与沈阳华强金廊城市广场置业有限公司自2013年9月1日起签订劳动合同、建立劳动关系，符合法律规定，故对徐安达未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于诉讼请求未休带薪年假工资，依据沈阳华强金廊城市广场置业有限公司提供的公司文件显示，沈阳华强金廊城市广场置业有限公司采取集中调休方式，延长当年度春节假期，该调休方式不违反法律规定，徐安达亦在庭审中认可年假已按照该调休方式休息，故对徐安达该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于诉讼请求违法解除劳动合同经济赔偿金，因徐安达在沈阳华强金廊城市广场置业有限公司处从事成本经理职务，沈阳华强金廊城市广场置业有限公司依照自身生产、经营所需，可对工作流程等进行约束，根据沈阳华强金廊城市广场置业有限公司提供的工程进度款支付申请、审计报告、整改通知单等证据材料显示，徐安达在工作中出现多向施工方支付工程款127.27万元的情况，虽然该笔款项经过整改，已在下笔支付款中追回，但未按工程进度先予支付的情况亦会对相关工作带来损失及不良后果，徐安达确系存在过错。沈阳华强金廊城市广场置业有限公司于2017年7月27日经工会委员会会议研究决定，根据公司相应的规章制度，对徐安达旷工四天及玩忽职守为公司带来损失的情况，对徐安达作出开除决定，并向徐安达送达解除劳动关系通知书，徐安达予以签收，双方劳动关系的解除符合法律规定。徐安达对沈阳华强金廊城市广场置业有限公司提出旷工四天考勤的记录不予认可，却未能提出相应的证据材料予以反驳，一审法院对徐安达的主张不予采信。故对徐安达主张违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于诉讼请求应发工资差额,依据徐安达提供的银行卡对账单、工资确认单显示，徐安达除每月月工资15000元以外，分别在2014年初、2015年初收到50000余元、80000元绩效奖金，全年总金额与工资确认单上记载的“28W/年”基本相符，故一审法院对徐安达主张的年薪28万元予以认可。徐安达在沈阳华强金廊城市广场置业有限公司处工作至2015年7月，后被开除，并非徐安达主动离职，而徐安达在2015年工作7个月时间里，为沈阳华强金廊城市广场置业有限公司付出劳动，创造价值，沈阳华强金廊城市广场置业有限公司应当依据双方约定支付徐安达相应的劳动报酬，除已经发放的每月15000元以外，沈阳华强金廊城市广场置业有限公司还应向徐安达支付相应的年薪工资。依据徐安达的银行卡对账单显示，徐安达2014年的绩效年薪工资100000元，税后80000元，分为两笔于2015年初发放，应视为徐安达2014年上半年、下半年的绩效年薪工资均为税后40000元，参考该金额，一审法院认为徐安达2015年度工作至7月27日，已完成上半年的工作内容，应当获得半年的年薪工资税后40000元，而下半年工作未全部完成，不应获得下半年的年薪工资，固对徐安达超出该金额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于诉讼请求加班费，依据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，徐安达未能提供有效证据证明双休日期间存在公司统一安排的加班情况，故对徐安达的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于诉讼请求解除竞业禁止并支付竞业禁止期间工资，因未经过仲裁前置程序，故对该项诉讼请求，一审法院不予审理。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、沈阳华强金廊城市广场置业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付徐安达工资差额人民币40000元；二、驳回徐安达的其他诉讼请求。诉讼费10元，由徐安达负担。
本院二审期间上诉人徐安达、沈阳华强金廊城市广场置业有限公司均未向本院提供新证据。本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：关于徐安达提出要求沈阳华强金廊城市广场置业有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，根据沈阳华强金廊城市广场置业有限公司提供的工程进度款支付申请、审计报告、整改通知单等证据证明徐安达在工作中多向施工方支付工程款127.27万元，故徐安达确存在严重失职行为。沈阳华强金廊城市广场置业有限公司于2017年7月27日经工会委员会会议研究决定，以徐安达疏忽职守、未尽到成本部经理的监管职责，直接导致公司错付大额工程款，给单位造成严重经济损失为由对徐安达作出开除决定并无不当。故徐安达提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于徐安达提出要求沈阳华强金廊城市广场置业有限公司支付未签订劳动合同二倍工资的上诉主张，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，徐安达2015年申请仲裁主张2013年8月22日至9月1日未签订劳动合同的双倍工资10728元确已过仲裁时效。故徐安达提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于徐安达提出要求沈阳华强金廊城市广场置业有限公司支付未休年假工资16095元的上诉主张，依据沈阳华强金廊城市广场置业有限公司提供的文件显示，沈阳华强金廊城市广场置业有限公司以延长当年度春节假期采取集中调休方式调休。故徐安达提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于徐安达提出要求沈阳华强金廊城市广场置业有限公司给付加班费225300元的上诉主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本院审理期间徐安达未能举证证明在双休日期间存在公司统一安排的加班情况。故徐安达提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于徐安达提出要求沈阳华强金廊城市广场置业有限公司支付58333元工资差额及沈阳华强金廊城市广场置业有限公司提出不支付徐安达工资差额40000元的上诉主张，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，依据徐安达提供的银行卡对账单、工资确认单显示，徐安达除每月月工资15000元以外，分别在2014年初、2015年初收到50000余元、80000元绩效奖金，全年总金额为工资确认单上记载的“28W/年”。徐安达2014年的绩效年薪工资10万元，税后8万元已于2015年初发放。一审法院参考该金额及结合徐安达2015年度工作至7月27日，已完成上半年的工作内容，判决沈阳华强金廊城市广场置业有限公司支付徐安达年薪工资税后40000元并无不当。徐安达以及沈阳华强金廊城市广场置业有限公司提出的上诉主张，本院均不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人徐安达负担10元、上诉人沈阳华强金廊城市广场置业有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
审 判 员 谢 宏
审 判 员 孙晓芳
二〇一八年三月二十九日
法官助理 杨多多
书 记 员 唐 娜