辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽08民终1966号上诉人（原审原告）韩禹，男，1972年4月13日出生，现住营口市站前区。上诉人（原审原告）翟玉红，女，1973年7月24日出生，现住营口市站前区。二上诉人委托代理人王永权，系辽宁泰来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）营口市中心医院，住所地营口市西市区金牛山大街***号。法定代表人宋希军，系该医院院长。委托代理人王丽，系辽宁长弓律师事务所律师。委托代理人解纲，男，1970年5月15日出生，系该医院医生，现住营口市站前区。上诉人韩禹、翟玉红因医疗损害责任纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2014）营西民一初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩禹及委托代理人王永权，上诉人翟丽红的委托代理人王永权到庭参加诉讼，被上诉人营口市中心医院经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。韩禹、翟玉红上诉请求：二上诉人之子韩东立因被罪犯曹莘赫刺伤，于2012年9月24日19时34分入被上诉人医院救治，2012年9月25日6时58分在被上诉人医院死亡。辽宁省营口市中级人民法院于2013年9月22日作出的(2013)营刑一初字第33号刑事判决书认定：“经查，营口市公安局物证鉴定所出具的尸检鉴定书以及尸检照片记载，被害人右肺下叶可�一2.3厘米破裂口，未见缝合线，有胸廓背部内面裂口及右肺下叶破裂口未予处置右肺明显萎缩，右侧胸腔内见大量不凝积血和凝血块。营口市公安局站前分局因此委托辽宁仁和司法鉴定中心出具司法鉴定意见，被害人韩东立胸背部刀刺伤的程度与其死亡没有直接因果关系，在死亡后果的参与度为25%，营口市中心医院对韩东立的治疗存在过失，其过失与韩东立死亡有直接因果关系，其医疗过失在死亡后果中参与度75%。该鉴定意见系侦查机关委托有资质的鉴定机构依法出具，并经庭审举证、质证，应当作为定案的依据。”……“关于营口市中心医院对韩东立的治疗存在过失所应承担的法律责任，权利人可以另案诉讼。”正是基于该刑事案件的认定，上诉人才提起本案诉讼。作为医疗损害责任案件，最主要的证据要件是医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系�上诉人原审中出示的证明被害人韩东立的死亡与被上诉人医疗行为之间存在因果关系的主要证据-辽宁仁和司法鉴定中心(2013)第Z071812号《法医司法鉴定意见书》，该鉴定意见来源于营口市中级人民法院(2013)营刑一初字第33号刑事案件卷宗，该《法医司法鉴定意见书》是由刑事案件的侦查机关，依照职权委托、采集的证据，经过公诉机关当庭出示，由诉、辩双方质证，经过人民法院审核，最终作为刑事案件的有效证据使用。并且营口市中级人民法院(2013)营刑一初字第33号刑事判决，是已经发生法律效力的刑事判决。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第（五）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”当事人无须再举证证明的规定，原告已经完成举证证明责任。并且，证据是确实、充分的。原审委�北京博大司法鉴定所出具的鉴定意见不符合重新鉴定的条件。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，除非有该《证据规定》第27条所列明的四种情形外，否则，不允许重新鉴定。正因为如此，上诉人没有参与原审法院三番五次组织的鉴定；对北京博大司法鉴定所的鉴定意见未予质证，也不予认可。综上，原判采用北京博大司法鉴定所的鉴定意见判决本案，不符合法律规定，原判对本案的判决是错误的，为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第（二）项之规定，判决撤销原判，依法改判。营口市中心医院辩称：2012年9月24日18时47分，因患者韩东立被曹莘赫等人扎伤，医院为患者行胸CT检查：双侧血气胸、肺挫伤。根据此病情适于伤口清创缝合并胸腔闭式引流术并及时进行。术后在手术室观察患者病情时发现左侧引出血性�800ml，存在左胸腔进行性出血，有开胸探查手术指证。并于22时44分开始手术，术中发现肋间动脉横断，端口喷血，因其出血猛烈，导致失血休克进展很快，术中患者出现两次心脏停跳，立即予胸内心脏按压等抢救后复跳。术后加压输血补液，止血成功后血压逐渐回复。观察右侧胸腔闭式引流管通畅，无进行性出血的表现，且患者生命体症不宜再做右侧开胸探查术。2012年9月25日1时50分手术后患者入ICU进行严密观察并治疗。4时55分出现右侧胸腔活动性出血表现，应行右侧开胸探查术。向家属告知病情，因患者父母不在，亲属表示等待患者父母决定。立即输血。5时40分，在医生催促下，其亲属与患者父母通电话，同意立即手术。进入手术室，拟行右侧开胸探查术。患者在手术室期间，心率波动于130-140次／分，血压波动于100-110/60-70mmhg，SP02：80-90%，给予辅助通气、输�、补液、升压……积极抢救，9月25日6时58分，终因病情危重，抢救无效，宣布韩东立临床死亡。医院的抢救延长了伤者的生命。2012年9月26日，经营口市公安局法医尸检鉴定：韩东立背部两处刀刺伤致左肋间动脉断裂，左右肺下叶破裂，进行性血气胸，造成急性大量失血，最终导致呼吸、循环功能障碍而死亡。可以认定死者韩东立系背部两处锐器刺创造成双侧血气胸、急性大失血而死亡。刑事案件移送到营口市中级人民法院，开始该院委托医疗损害责任鉴定，通知答辩人参加选鉴定机构，由于在选鉴定机构过程中发生分歧，该院告知不进行委托鉴定了。不知何时何因？营口市站前区公安分局委托辽宁仁和司法鉴定所进行医疗损害责任鉴定，该所鉴定意见是：医院没有给患者右侧血气胸及右肺破裂治疗，导致失血进一步增加，待再次行右侧开胸探查时，被鉴定人己因�血发生休克造成呼吸循环衰竭死亡，答辩人对韩东立的死亡承担75%的责任。营口市中级法院未追答辩人为刑事附带民事被告人，未向答辩人送达此鉴定书，就认定答辩人75%责任，判决杀人犯曹莘赫有期徒刑六年六个月，低于法定性。其余被告人按聚众斗殴犯罪判处缓刑和免于刑事处罚。被害人家属以此判决向营口市西市区人民法院起诉答辩人民事赔偿，答辩人接到起诉状同时才接到辽仁法鉴字[2013]第Z071812号鉴定报告书，答辩人认为该所的鉴定意见错误，法院采纳该鉴定意见判案更错误。民事案件审理中西市区法院多次通知鉴定人出庭，鉴定人以无路费拒不出庭，依《民诉法》第78条之规定，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，法院需重新鉴定。西市区法院委托重新鉴定理由是：（一）杀人行为在先，胸部刀刺伤，双侧血气胸，左侧�行性血胸，肋间动脉横断，破裂，左肺裂伤，创伤失血性休克，后果严重，医疗介入行为是否有过错？刑事案件鉴定委托程序和目的与民事案件不同。（二）公安局委托鉴定程序存在违法。营口市公安局站前分局委托时不通知答辩人，没有告知答辩人选择鉴定机构，不给医院话语权。公安局无权委托医疗损害责任鉴定，其应委托医疗事故鉴定。委托的程序违法导致案外人无话语权，造成判案不公正。（三）辽宁的鉴定程序违法。医疗科学本身复杂、技术高深、它分科较细，行业医师有时都得专家会诊，何况法医？法医是没有行业执业医师资格，不是医疗界的专业人士。公安局委托仁和司法鉴定所的法医鉴定错误。该所一个执业医师也没有。应委托医疗事故鉴定，即中华医学会鉴定。应通知医院到场，召开听证会，医生有陈述诊疗经过、诊疗规范的权利。背着医生搞鉴定，这种偷偷摸摸的行为，这种鉴定程序的违法导致鉴定意见不可能公正。（四）既然把答辩人的诊疗行为写到刑事判决书中，并作为已查明的事实，就应当追加答辩人为当事人，向答辩人质证。没有给答辩人参加庭审质证的权利，没有给医生话语权，原刑事委托鉴定对答辩人无效。（五）三个法医登记具有司法鉴定人资格，但三人不具有行业执业医师资格，其鉴定不能保证结论的科学性和客观性。《民诉法》第78条（2013年1月1日修改）：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。（六）营口市公安局法医尸检鉴定意见确定韩东立死亡的原因是：认定死者韩东立系背部两处锐器刺创造成双侧�气胸、急性大失血而死亡。与辽宁仁和鉴定所的鉴定意见不同，营口市公安局的鉴定更客观、公正。两个鉴定不同，应再鉴定。（七）答辩人提供张明楷著《刑法学》第四版一书中审判案例，陈兴良等法学专家著《刑法总论精释》一书中案例，及诊疗医学理论专著，足以说明韩东立被刺左右两侧血气胸，肋间动脉横断、破裂，由杀人犯负责任。医疗介入延长了患者的生命，完全按照诊疗规范进行，没有过错。退一万步，即使医疗介入行为有过错，医疗行为是过失，杀人行为是故意，故意犯罪行为在先，而且后果严重，先行为导致被害人濒临死亡的后果，答辩人救死扶伤，没有抢救治愈韩东立承担次要责任医院就有冤没处说，怎么也不能承担75%的责任。综上，鉴于韩东立被杀一案，答辩人救死扶伤，民事案件一审判决答辩人承担45%的责任，答辩人考虑原告儿�年轻，杀人犯都是无经济来源的无业农村孩子，诉讼时间长，刑事案件已经得到13余万元的赔偿，答辩人给予同情，没有要求扣除已赔偿的。本应扣除已赔偿额再赔45%，医生没有时间诉讼，实在不愿缠诉，故没有上诉。请求二审维持原判。韩禹、翟玉红向一审法院起诉请求：判令被告赔偿二原告经济损失共计人民币650,734.83元。一审法院认定事实：二原告系韩东立父母，韩东立因被刺伤于2012年9月24日19时34分入营口市中心医院抢救，于2012年9月25日6时58分死亡。花销医疗费25,685.30元。另查，营口市人民检察院以曹莘赫犯故意杀人罪，梁镇、王鹏、张浩程、张浩然犯聚众斗殴罪向营口市中级人民法院提起公诉，提供了营口市公安局物证鉴定所作出的（辽）公（营）鉴（法医）字[2012]159号法医学尸体检验鉴定书，鉴定意见为韩东立系因背部锐器刺创造成双侧血气胸、急性大失血而死亡，营口市公安局站前区公安分局刑警大队委托，辽宁仁和司法鉴定中心作出辽仁法鉴字[2013]第Z071812号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为营口市中心医院对韩东立的治疗存在过失，其过失与韩东立死亡有直接因果关系，其医疗过失在韩东立死亡后果中的参与度建议为75%等相关证据予以确认。营口市中级人民法院于2013年9月22日作出的（2013）营刑一初字第33号刑事判决书，该刑事判决书已发生法律效力。经被告申请，营口市中级人民法院委托，北京博大司法鉴定所于2015年11月24日作出京博司鉴所[2015]临鉴字第0763号司法鉴定意见书中第四项分析说明中“综合考虑认为，医方责任程度应为次要责任（偏重），建议参与度40%-50%（50%以下）。”鉴定意见为营口市中心医院对韩东立的诊疗过程存在过失，其医疗过失与被鉴定人韩�立的死亡之间存在一定因果关系，医方责任程度应为次要责任。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担赔偿责任。依据北京博大司法鉴定所作出的京博司鉴所[2015]临鉴字第0763号司法鉴定意见书的鉴定结论，故被告应对二原告的损失应承担45%的赔偿责任。原告的损失如下：（1）医疗费。根据被告医院出具的医疗费发票，原告支出医疗费25,685.3.元。（2）死亡赔偿金。结合原告的户籍，依法判决给付23,223.00元*20年=464,460.00元。（3）丧葬费21,251.50元。（4）精神损害抚慰金，二原告因韩东立的死亡遭受精神痛苦，本院判决给付60,000.00元。以上二原告损失共计人民币571,396.80元，结合北京博大司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，被告应赔偿二原告经济损失人民币257,128.56元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》�五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：被告营口市中心医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告韩禹、翟玉红经济损失人民币257,128.56元。如果未按本判决指定的履行期间给付其义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10,507.00元由二原告共同承担6,304.00元，被告承担4,203.00元。二审期间，当事人没有提供新证据。本院审理后查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，营口市公安局站前区公安分局刑警大队在侦察阶段委托辽宁仁和司法鉴定中心作出的辽仁法鉴字[2013]第Z071812号法医司法鉴定意见书中明确认为营口市中心医院对韩东立的治疗存在过失，其过失与韩东立死亡有直接因果关系，并对�口市中心医院的医疗过失在韩东立死亡后果中的参与度建议为75%，且本院在审理与韩东立死亡相关联的另一刑事案件过程中，同时已将辽宁仁和司法鉴定中心的鉴定意见告知了被上诉人营口市中心医院，该医院并未就此提出异议，本院据此鉴定意见于2013年9月22日作出的（2013）营刑一初字第33号刑事判决书已发生法律效力。故被上诉人营口市中心医院在一审法院审理本案时提出重新鉴定的申请不应予以支持，对北京博大司法鉴定所于2015年11月24日作出的京博司鉴所的鉴定意见亦不应予以采信，仍应依据辽宁仁和司法鉴定中心作出的辽仁法鉴字[2013]第Z071812号法医司法鉴定意见书中的鉴定意见确定被上诉人营口市中心医院的民事责任。综上，二上诉人的上诉理由成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十�第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销营口市西市区人民法院（2014）营西民一初字第42号民事判决。二、被上诉人营口市中心医院于本判决生效后10日内赔偿上诉人韩禹、翟玉红各项损失571,396.80元的75%计428,547.60元。逾期给付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,507.00元，由二上诉人负担4,203.00元，被上诉人负担6,304.00元，二审案件受理费3,050.00元，由被上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 毅审 判 员  宋福田代理审判员  陈 巍二〇一六年十二月二十七日书 记 员  沙 爽