福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终1364号
上诉人（原审被告）：�国人民财产保险股份有限公司仙游支公司，住所地：仙游县鲤城镇东路。
负责人：谢亚蕾，经理。
委托诉讼代理人：林春金、吴丽才，福建聚华律师事务所执业律师，特别代理。
被上诉人（原审原告）：陈美娥，女，1965年6月20日出生，汉族，居民，住三明市明溪县。
委托诉讼代理人：林海锋，福建壶兰律师事务所执业律师，特别代理。
被上诉人（原审被告）：陈剑铭，男，1984年9月10日出生，汉族，农民，住莆田市城厢区。
被上诉人（原审被告）：莆田市城厢区万祥汽车服务中心，住所地：莆田市城厢区莆阳西路***号。
经营者：陈志鹏，总经理。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：章文莲，福建品义律师事务所执业律师，特别代理。
被上诉人（原审被告）：林勇忠，男，1970年10月2日出生，汉族，农民，住三明市仙游县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司仙游支公司(下称人保仙游公司)因与被上诉人陈美娥、陈剑铭、林勇忠、莆田市城厢区万祥汽车服务中心（以下简称：汽车服务中心）机动车交通事故责任纠纷一案，不服城厢区人民法院（2016）闽0302民初3849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，并于2017年6月6日、9月26日询问上诉人的委托代理人吴丽才、被上诉人陈美娥的委托代理人林海锋、被上诉人陈剑�和汽车服务中心的委托代理人章文莲，林勇忠经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保仙游公司上诉请求：一、依法撤销城厢区人民法院（2016）闽0302民初3849号民事判决，并依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院在被上诉人林勇忠未到庭针对商业性三者险保险条款中的“免责条款”进行辩解的情况下，单方面认定上诉人“未能提供证据证明其在投保人投保时，已就免责条款作出提示及履行了明确说明义务”、“上诉人辩称在商业险范围内免责的抗辩理由不能成立”明显与事实不符，也违反了民诉法的规定。根据《机动车第三者责任保险条款》第六条第三项“下列情况下，不论任何原因造成的对第�者损害赔偿责任、保险人均不负责赔偿：……（三）竞赛、测试、教练，在营业性维修、养护场所修理、养护期间：……”，为此，上诉人向原审法院提供了该保险条款、但对于保险条款是否已尽到了告知义务，被上诉人林勇忠并未到庭就上诉人的此抗辩理由进行辩解，那么在此情况下，应当认定被上诉人林勇忠认可了该免责条款，以及上诉人已就免责条款尽到了告知和解释说明的义务。因本案事故是发生在肇事车辆交付给被上诉人莆田市城厢区万祥汽车维修服务中心维修期间而发生的交通事故，那么,根据上述条款的约定，上诉人依法不承担商业险的赔偿责任。但一审法院在林勇忠未到庭就上诉人主张的免责条款进行辩解情况下，擅自认定上诉人未提供有效证据证明上诉人已就免责条款尽到了告知和解释说明的义务，并判令上诉人在商业险限额内对被上诉人陈美娥的损失承担赔偿责任，是错误的。二、原审法院认定的部分赔偿项目不合理，也缺乏依据，请求二审依法改判。1、护理费：被上诉人陈美娥虽然提供了鉴定意见书认为其护理期为180天，但是根据被上诉人的病情及恢复情况，无需180天的护理期。另外，根据莆田市道路交通事故的审判精神，在出院后也只能按照每日50――70元的护工标准计算，原审法院按照农村标准全额计算护理费明显不当。2、残疾赔偿金：被上诉人提供的户籍证明无法完全确定是属于城镇其是属于城镇居民，故未提供其他证据进一步加以证明的情况下，一审法院认定残疾赔偿金按照城镇居民标准计算依据不足。3、本案中，被上诉人陈美娥并未因本次交通事故造成收入的减少，且其也未提供任何有效的证据证明其收入具有减损的事实，故其误工费不应支持，即使支持也应按实际住院93天为计，请求二审法院予以纠正。4、残疾辅助器具费：一审法院认定的残疾辅助器没有依据。
陈美娥辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
陈剑铭、汽车服务中心辩称，上诉人的上诉请求及事实理由依法不能成立。原审法院在庭审期间及庭后责令上诉人提供证明存在免责及保险单来证明林勇忠有在免责条款上签字确认相关事宜，但上诉人没有提供，故原审法院对其认定事实清楚，程序合法，判决正确，应当予以维持。
陈勇忠未作辩称。
陈美娥向一审法院起诉请求：依法判令人保仙游公司、陈剑铭、林勇忠、汽车服务中心共同赔偿各项经济损失共计221961.86元（扣除已支付的10000元）。
一审法院认定事实：2016年3月3日15时45分，陈剑铭驾驶闽Ｂ×××××号小型普通客车在城厢区品福超市路段倒车时，与行人陈美娥、吴某、余某发生交通事故，致陈美娥、吴某、余某受伤。2016年3月24日，莆田市公安局城厢分局交警大队作出莆公交认字[2016]第00047号道路交通事故认定书，认定陈剑铭负事故全部责任，陈美娥、吴某、余某均无责任。事故发生后，陈美娥即被送往莆田市第一医院住院治疗，于2016年6月4日出院，共住院93天，花费住院医疗费64768.34元和门诊医疗费1175.38元。出院诊断：1.右足毁损伤：（1）右足皮肤软组织逆行撕脱伤伴右足趾伸肌腱断裂缺损，（2）右足开放性2-4跖骨、各楔骨粉碎性骨折伴第5跖趾关节脱位；2.左足皮肤软组织逆行撕脱伤；3.左环指背伸肌腱�合性断裂；4.右足骨质疏松。出院医嘱：1.休息3个月，加强营养，继续抗骨质疏松治疗，定期复查，每月一次，根据骨折愈合情况决定是否拔除克氏针外固定；2.注意功能锻炼，门诊随访，不适随诊。陈美娥分别于2016年7月5日、8月5日到莆田市第一医院复查，花费医疗费349元、283.14元。2016年4月21日，陈美娥到德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司福州分公司购买足托一个，花费1200元。2016年8月18日，福建闽中司法鉴定所作出闽中司鉴[2016]临鉴字第1162号法医临床司法鉴定意见书，认定陈美娥的伤残程度为二处十级伤残、误工期为300日、护理期为180日。陈美娥花费鉴定费1300元。本案其余伤者吴某、余某均同意交强险范围内的医疗费赔偿限额10000元、伤残赔偿限额110000元、财产损失限额2000元由陈美娥享有。庭审后，陈美娥同意误工费按125.38元/天计算。闽Ｂ×××××号小�普通客车系登记在林勇忠名下，该车在人保仙游公司投保交强险和商业险，交强险范围内医疗费用赔偿限额为10000元，伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元，第三者责任险限额为500000元，并投保不计免赔率。保险合同期限自2015年4月21日0时起至2016年4月20日24时止，涉案交通事故发生在保险合同有效期内。事故发生时，林勇忠将闽Ｂ×××××号小型普通客车交给汽车服务中心办理车辆喷漆业务，陈剑铭系汽车服务中心雇佣的员工，事故发生时系履行汽车服务中心安排的车辆喷漆业务，持有有效的“C1”机动车驾驶证。人保仙游公司在庭审过程中明确表示不提供闽Ｂ×××××号小型普通客车的投保单。一审法院认为，陈美娥主张医疗费66575.86元，提供莆田市第一医院门诊收费票据、住院收费票据、费用明细为证，予以支持。因陈美娥�2016年3月3日发生交通事故，计至定残前一日2016年8月17日止为168天，且陈美娥同意误工费标准按125.38元/天计算，故酌情认定陈美娥的误工费为125.38元/天×168天=21063.84元。陈美娥主张护理费标准103.3元/天，符合规定，予以支持，因经鉴定陈美娥的护理期为180天，故陈美娥主张护理费103.3元/天×180天=18594元，予以支持。陈美娥主张住院伙食补助费2820元、交通费2000元均偏高，因陈美娥住院93天，故酌情予以支持住院伙食补助费2790元、交通费1860元。陈美娥主张营养费8000元，因本案交通事故造成陈美娥二处十级伤残，且医嘱建议陈美娥加强营养，陈美娥确需加强营养，故酌情予以支持营养费6657元。经鉴定，本案交通事故造成陈美娥二处十级伤残，伤残赔偿系数为11%，且陈美娥系城镇居民，故本院对陈美娥主张的残疾赔偿金33275元/年×20年×11%=73205元予以支持。陈美娥�张精神损害抚慰金10000元，因本案交通事故造成陈美娥二处十级伤残，给陈美娥今后的身体健康和正常的生活带来影响，也给其造成精神痛苦，故本院酌情支持精神损害抚慰金6600元。陈美娥主张鉴定费1300元，提供福建闽中司法鉴定所出具的发票证实，予以支持。因陈美娥购买足托花费1200元，该项目系陈美娥生活必须，且有德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司福州分公司出具的发票为证，故对陈美娥主张的残疾辅助器具费1200元予以支持。上述认定的各种费用共计199845.7元。综上所述，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因事故发生时陈剑铭系行使职务行为，陈剑铭的责任应由汽车服务中心承担，故汽车服务中心辩称其不�本案适格被告，不予采纳。闽Ｂ×××××号小型普通客车在人保仙游公司投保交强险和商业险，其中第三者责任险限额为500000元，并投保不计免赔率，故陈美娥的损失199845.7元应全部由人保仙游公司承担。汽车服务中心于事故发生后支付给陈美娥17000元，该款项系替人保仙游公司垫付，应由人保仙游公司予以退还。扣除人保仙游公司支付的10000元和汽车服务中心为其垫付的17000元，人保仙游公司应再支付给陈美娥199845.7元-17000元-10000元=172845.7元。人保仙游公司虽辩称对陈美娥的护理期、误工期、伤残等级有异议，但未在举证期限内提供证据予以反驳，且未申请重新鉴定，故对该辩解不予采信。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十三条第一款的规定，对保�合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。人保仙游公司未能提供证据证明其在投保人投保时，已就相关免责条款作出提示及履行了明确说明义务，故人保仙游公司辩称在商业险范围内免责的抗辩理由不能成立，不予采纳。因本案事故发生在林勇忠将车辆交予汽车服务中心维修之后，故车主林勇忠对事故的发生不存在过错，无需承担赔偿责任。林勇忠将闽Ｂ×××××号小型普通客车包括钥匙交给汽车服务中心，应视为林勇忠允许汽车服务中心的工作人员在进行车辆维修工作的范围内驾驶车辆。陈剑铭作为汽车服务中心雇佣的员工，驾驶事故车辆为林勇忠办理车辆喷漆业务�应视为陈剑铭系在林勇忠允许的范围内驾驶车辆，故人保仙游公司辩称陈剑铭擅自驾驶车辆造成本案交通事故，不应由其承担赔偿责任，不予采纳。人保仙游公司辩称医疗费应扣除非医保费用，缺乏依据，不予采纳。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，鉴定费应由人保仙游公司承担，故人保仙游公司辩称不承担鉴定费，缺乏依据，不予采纳。林勇忠经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司仙游支公司应于本判决生效之日起十日内支付给陈美娥赔偿款172845.7元（不含已支付的10000元和莆田市城厢区万祥汽车服务中心为其垫付的17000元）；二、驳回陈美娥对陈剑铭、林勇忠、莆田市城厢区万祥汽车服务中心的诉讼请求；案件受理费1210元，由陈美娥负担268元，中国人民财产保险股份有限公司仙游支公司负担942元。
在本院审理过程中，人保�游公司对一审法院查明的事实除了对“伤残程度为二处十级”有异议外，其他没有异议。陈美娥、陈剑铭、汽车服务中心对一审法院查明的事实没有异议。经审理查明，福建闽中司法鉴定所作出闽中司鉴[2016]临鉴字第1162号法医临床司法鉴定意见书，认定陈美娥的右足弓破坏及足趾活动丧失的伤残程度均属十级，故一审查明事实予以确定。双方当事人争议的焦点：一、在商业险部分人保仙游公司是否承担赔偿责任的问题；二、关于陈美娥的护理费、残疾赔偿金、误工费、残疾辅助器具费问题。对此，本院予以查明分析并认定。
本院认为，关于第一个争议焦点问题，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容；对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。本案中，保险公司提交的《保险条款》第六条第三项“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者损害赔偿责任、保险人均不负责赔偿：……（三）竞赛、测试、教练，在营业性维修、养护场所修理、养护期间；”，该《保险条款》虽有规定在营业性维修、养护场所修理、养护期间对第三者造成损害赔偿责任，保险人不负责赔偿。但人保仙游公司在一审庭审过程中明确表示不提供闽Ｂ×××××号小型普通客车的投保单，因此，人保仙游公司不能证明陈剑铭驾驶闽Ｂ×××××号小型普通肇事客车在投保商业第三者责任险时，保险公司已采取书面或者口头形式向林勇忠说明了免除人保仙游公司责任的相关条款，根据前述《中华人民共和国保险法》第十七条及最高人民法院相关司法解释的规定，本院认定《保险条款》中关于免除人保仙游公司责任的条款对被保险人不产生效力，故人保仙游公司关于该节的主张不予支持。关于第二个争议焦点，福建闽中司法鉴定所根据陈美娥的委托于2016年8月18日作出闽中司鉴[2016]临鉴字第1162号法医临床司法鉴定意见书，认定陈美娥的伤残程度为二处十级伤残、误工期为300日、护理期为180日。对此，人保仙游公司未申请重新鉴定，故该鉴定予以采信。一审法院根据该法医临床鉴定意见书，以陈美娥主张每天103.3元/天，计算出护理费18594元，符合法律规定，应以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，“误工费的计算应以受害人的收入状况确定；无固定收入、未能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”。一审法院酌情认定陈美娥的误工费125.38元/天及自发生事故至定残前一日2016年8月17日止为168天，计算误工损失18594元，并无不当。陈美娥的户籍登记福建省明溪县雪峰镇民主路29号2幢501室，系城镇居民，一审法院以城镇居民的标准计算陈美娥的伤残赔偿金，是正确的。由于造成陈美娥的右足弓破坏及足趾活动丧失的伤残，陈美娥购买足托花费1200元，一审法院予以支持，并无不当。综上，人保仙游公司关于该节的主张不予支持。
综上所述，上诉人人保仙游公司上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1214元，由中国人民财产保险股份有限公司仙游支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉坤
审判员 易胜晖
审判员 陈福元
二〇一七年九�二十六日
书记员 谢正沁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；