浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终244号
原公诉机关浙江省缙云县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶鹏，男，1981年6月3日出生，住缙云县。曾因犯非法拘禁罪于2006年4月25日被缙云县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2016年8月18日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。
辩护人陈炳军，浙江丽阳律师事务所律师。
辩护人张石生，江苏行知律师事务所律师。
原审被告人叶赛华，男，1979年1月29日出生，住缙云县。曾因犯强奸罪于1998年6月26日被缙云县人民法院判处有期徒刑七年。因本案于2016年8月22日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。
缙云县人民法院审理缙云县人民检察院指控原审被告人叶鹏犯非法转让土地使用权罪、挪用资金罪、非国家工作人受贿罪、敲诈勒索罪、原审被告人叶赛华犯非法转让土地使用权罪一案，于2017年9月18日作出（2017）浙1122刑初208号刑事判决。原审被告人叶鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员刘燕燕、梁敬出庭履行职务。上诉人叶鹏及辩护人陈炳军、张石生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）非法转让土地使用权、挪用资金
2010年期间，缙云县壶镇镇芦西村（行政村合并之后变为和联村芦西自然村）从政府部门争取到旧村改造项目，芦西村民委员会主任叶鹏等人参照缙云县县委2009年第34号文件（中共缙云县委、缙云县人民政府关于加快农村危旧房改造的实施意见），制定了《壶镇镇芦西村旧村改造实施方案》。该实施方案经上报缙云县壶镇镇镇南管理区、镇城建、土管所等部门评审同意。按照该方案，芦西村旧村改造项目标准为一户一宅，每户安排85平方米投影面积，80平方米建筑占地面积，并严格按照设计规划予以建造，不得擅自变更。该项目共安排110套房屋，每套二间，其中46套自建，64套联建。在基础工程施工放样时，旧村改造领导小组擅自把64套联建房屋当中的13套由二间变成了三间，面积从80平方米增加到127.5平方米，并在之后的基础工程中打好了地脚圈栏。2014年1月，被告人叶鹏担任和联村民委员会主任后，与和联村民委员会委员叶赛华商议后，以牟利为目的，预把该13间地基出让，用于支付旧村改造基础工程工程款。后二人通过召开芦西自然村村民代表会议讨论决议的形式，决定于2015年1月24日由芦西自然村以招标竞价的方式出让该13间地基，并要求每个标的交付押金人民币25万元，后由汪元龙、万国飞、叶励华、叶寿福、叶鹏、叶葛良等人竞得以上13间地基，共支付出让款人民币2878500元。
2015年1月26日，被告人叶鹏以退还中标者的押金差额为由，从芦西村旧村改造专款专用账户中领出人民币371500元。除中标人李宅福领回人民币27000元差额款及叶鹏自家亲属所中的5个标的外，其他中标者蒋淑华、汪元龙、叶励华、叶军伟、王丽华、万国飞、叶寿福等人，均未收到各自的押金差额款。直至案发，被告人叶鹏尚未退还差额款共计人民币241900元。被告人叶鹏家属已于2017年8月31日向缙云县人民法院退出挪用的资金人民币241900元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人叶唐付、李勇华、卢国标、叶霞、蒋淑华、叶寿福、蒋伟霞、叶葛柱、叶励华、楼卫军、应美强、应挺、李美军、李斌、应超、李瑞林、金园、卢晓丽、卢云峰、汪元龙、李传亮、楼雄伟、李宅富、胡三勇、万国飞、吕洪星、应光伟、叶葛兴、叶军伟、孙振江、周伟明、叶葛华、叶茂康等人的证言，会议记录，和联村芦西自然村十三间房屋建筑占地面积勘测报告，《壶镇镇芦西村旧村改造实施方案》，中共缙云县委、缙云县人民政府《关于加快农村危旧房改造的实施意见（试行）》、缙云县农村危旧房改造工作领导小组办公室《关于要求明确缙云县农村危旧房改造工作若干问题的请示》缙农房改办[2009]17号文件、缙云县人民政府关于明确农村危旧房改造相关问题的批复（缙政发[2010]5号）文件，壶镇镇人民政府证明、和联村第十届村民委员会结果报告单，银行交易明细，芦西村银行存款日记账，执行款票据，房屋分布图、照片，被告人叶鹏、叶赛华的供述与辩解等。
（二）非国家工作人员受贿
1.被告人叶鹏利用担任和联村民委员会主任的职务之便，在签字审批发放和联村芦西自然村旧村改造基础工程款过程中，向工程承包人饶虎申索取贿赂，后其于2014年1月的一天，收受饶虎申贿赂款人民币4万元。
2.2014年，被告人叶鹏利用担任和联村民委员会主任的职务便利，在审核李国火6套地基报批手续期间，向李国火提出每签1套地基给予人民币10万元好处的条件。经多次协议，李国火答应给予叶鹏人民币50万元的好处费后，被告人叶鹏才答应在报批手续上签字，并约定由饶虎龙帮助李国火垫付30万元，待李国火处房屋建好后，将其中一套以低于市场价20万元价格卖给叶鹏，共计约定给予叶鹏50万元好处费。后饶虎龙听闻叶鹏曾收受陈晓洪30万元款项购买地基，但一直未予实现，遂和其弟饶虎申协议，由饶虎申以作价58万元左右的价格，将一套地基卖给陈晓洪。2014年12月12日在被告人叶鹏等人的见证下，陈晓洪与饶虎申之间签订了购置协议，并口头约定陈晓洪仅需支付28万余元给饶虎申，余款30万元由叶鹏负责支付。后饶虎龙又与弟弟饶虎申协商，由其偿还本应由被告人叶鹏支付给饶虎申的30万元款项。并与叶鹏商议好，以上30万元屋基款抵除其帮助李国火垫付给叶鹏办理审批手续时协商的30万元好处费。因直至案发，李国火审批的房屋尚未建好，故被告人叶鹏未能以低于市场价20万的价格购得一套房屋。
原判据以认定上述事实的证据有：证人饶虎申、吕卫洪、应传开、李庆玲、叶唐付、李勇华、李国火、饶虎龙、陈晓洪、王顺和、汪元龙、李传亮、楼卫军等人的证言，银行交易明细，购买协议等。
另，刑事判决书证实被告人叶鹏、叶赛华的前科情况；归案经过证实被告人叶鹏、叶赛华的归案情况；户籍信息证实被告人、被害人、证人的自然身份情况。
原判认为，被告人叶鹏原系和联村民委员会主任，被告人叶赛华原系和联村民委员会委员，在任职期间，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为均已构成非法转让土地使用权罪，且情节特别严重。被告人叶鹏利用职务的便利，索取他人财物，数额较大；利用职务上的便利，挪用村集体资金，数额较大，超过三个月未还，其行为分别构成非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪。原公诉机关指控敲诈勒索罪，因超过追诉时效，不予支持。据此判决如下：一、被告人叶鹏犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币300000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币300000元；二、被告人叶赛华犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币150000元；三、继续向被告人叶鹏追缴尚未退出的违法所得共计人民币340000元，上缴国库；追缴已退出的违法所得人民币241900元，返还给缙云县壶镇镇芦西自然村。
被告人叶鹏的上诉理由和辩护人的辩护意见为：1.案涉的13套联建房的地基由二间变成三间，没有超过规划图红线，占地面积符合土地管理法的有关规定。13套地基在前任村委手上已打好地脚圈栏，继续建造是后任村委延续前任村委的行为。转让13套地基是经过村民代表会议决定的，转让款用于支付村集体所欠的债务，故转让土地使用权的行为属于村集体行为，如构成犯罪应认定单位犯罪。叶鹏个人并无牟利，没有犯罪的主观故意，不能认定为叶鹏个人犯罪，不能判处罚金；2.叶鹏从芦西村旧村改造专款专用账户中领出的款项不属于集体资金，系中标者个人的款项，属于侵占行为，且中标者无人控告，不能认定为犯罪；3.原判认定叶鹏向饶虎申索贿证据不足。所涉的4万元款项是借款，后叶鹏分三次归还给吕卫洪5万元左右；4.原判认定叶鹏向李国火索贿证据不足。所涉的30万元是叶鹏向汪元龙的借款，与李国火、饶虎龙没有关系。叶鹏未向李国火索要过50万元好处费。综上，叶鹏不构成犯罪，请求查明事实，宣告无罪。
丽水市人民检察院出庭检察员的意见为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。非法转让土地使用权的行为不是村集体行为，而是被告人叶鹏、叶赛华利用其自身影响力以芦西村民代表会议的形式为自己及小部分人谋取利益的个人行为。叶鹏、叶赛华转让的13套地基超过缙云县人民政府关于宅基地面积标准的规定，违反了土地管理法规。挪用资金中案涉款项属于集体资金。叶鹏向李国火索要50万元好处费和向饶虎申索要4万元贿赂款的事实，有相关证人证言等证据证实，证人证言客观真实，证据间能相互印证。叶鹏的上诉理由不成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。
二审期间，辩护人张石生提供：1.缙云县壶镇镇芦西村村庄规划和13间房的分布位置（复印件），待证13间房在规划图红线内；2.芦西村农民住宅楼现状照片（复印件），待证被告人归案后，住宅楼无人问津，造成损失。经过庭审举证、质证，本院认为，辩护人张石生提供的材料系复印件，形式不合法，且与本案事实没有关联性。检察员提供：证人吕卫红在丽水市人民检察院及缙云县公安局所作的证言，待证吕卫红在丽水市人民检察院所作的证言中吕卫红交给叶鹏的4万元，叶鹏已分三次归还4.8万元不属实，吕卫红分三次向叶鹏借款4.8万元与其之前送给叶鹏的4万元是不相干的。经过庭审举证、质证，本院认为，检察员提供的证人吕卫红在缙云县公安局所作的证言客观，与在案的证据能相互印证，予以采信。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1.《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》对宅基地的面积标准使用规定最高上限，农村村民宅基地的具体标准，由市、县人民政府在规定的幅度内根据当地实际确定。中共缙云县委、缙云县人民政府根据缙云县实际出台了《关于加快农村危旧房改造的实施意见（试行）》，确定旧房改造中实行联立式安置的，严格控制安置面积，最宽面积为85平方米建筑占地面积。壶镇镇芦西村也制定了《壶镇镇芦西村旧村改造实施方案》，该实施方案经有关部门评审同意。被告人叶鹏、叶赛华转让的13套由二间变成三间地基超过缙云县人民政府的规定，未经有关部门同意，违反了土地管理法规。该13套地基是否超过规划图红线，不影响本案定性。叶鹏身为村民委员会主任、叶赛华身为村民委员会委员，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，非法获利，因原公诉机关未对单位犯罪进行指控，本院对是否构成单位犯罪不予评价。叶鹏、叶赛华作为直接责任人，其行为已构成非法转让土地使用权罪，并处罚金符合法律规定；2.在芦西村旧村改造专款专用账户中应退还中标者的押金，在中标者领取之前属于村集体占有、管理，属于村集体资金。叶鹏利用职务上的便利，挪用应退还中标者的押金归其个人使用，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪；3.叶鹏向饶虎申索贿人民币4万元的事实，有证人饶虎申、吕卫洪、应传开、李庆玲等人的证言予以证实，索贿的原因、时间、数额、方式等方面均能相互印证。叶鹏所谓“借”，既无借款用途，更无还款意图，而系利用审核发放工程款职务便利的索贿行为。叶鹏及辩护人提出款项已归还的理由没有其他证据证实；4.叶鹏向李国火索贿人民币50万元，其中30万元既遂、20万元未遂的事实，有证人饶虎龙、李国火、陈晓洪、饶虎申、汪元龙、吕卫洪、李传亮等人的证言及房屋购买协议等证据相互印证证实，事实清楚。叶鹏及辩护人提出案涉人民币30万元是叶鹏向汪元龙的借款，与李国火、饶虎龙没有关系的理由与在案证据不符。综上，叶鹏及辩护人的上诉理由和辩护意见均不成立，不予采纳。
本院认为，被告人叶鹏在任和联村民委员会主任、被告人叶赛华在任和联村民委员会委员期间，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。被告人叶鹏利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人叶鹏利用职务上的便利，挪用村集体资金，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告人叶鹏一人犯数罪，应当实行数罪并罚。在非法转让土地使用权共同犯罪中，被告人叶鹏起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人叶赛华起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人叶鹏在非国家工作人员受贿犯罪中因意志以外的原因未能收到20万元贿赂款，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人叶鹏、叶赛华均具有前科，酌情从重处罚。被告人叶赛华归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人叶鹏在判决宣告前尚未退出的违法所得，应继续予以追缴。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人叶鹏及辩护人提出叶鹏无罪的上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第一百六十三条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 单欣欣
审 判 员 李秀勤
二〇一七年十二月二十八日
代书记员 王振浩
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