河南省宁陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民初字第422号
原告（反诉被告）刘孝任，男，汉族，农民，住所地宁陵县。
委托代理人王传林，河南三友律师事务所律师。代理权限一般代理。
被告（反诉原告）贾德新，男，汉族，农民，住所地宁陵县。
委托代理人吴军，河南世金律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告（反诉被告）刘孝任与被告贾德新（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，原告（反诉被告）刘孝任于2013年4月12日诉至法院，本院于同日作出受理决定，并向其送达了受理通知书、举证通知书、诉讼风险提示书、开庭传票；向被告送达了应诉通知书、民事诉状副本、举证通知书、诉讼风险提示书、开庭传票，被告在审理期间提出反诉，原告放弃重新举证期限。本院依法组成合议庭，于2013年5月28日在宁陵县人民法院审判庭公开开庭审理了本案。原、被告及其委托代理均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称：2０12年农历9月份，原告（反诉被告）承揽了被告的两层楼房建筑工程，约定，包工不包料，每平方米手工费17０元．付款方式为：浇铸好地梁付款5０００元、第一层上板付1００００元、上瓦付1００００元，剩余手工费于主体工程结束付清。通过三个月的施工，原告（反诉被告）于2０13年农历春节前将被告的两层楼房主体竣工。2０13年3月11日，原告（反诉被告）向被告索要手工费，本来被告仅支付原告（反诉被告）21０００元，但被告硬说已经付给原告（反诉被告）31０００元，由此二人发生纠纷，虽经多人调解，二人的矛盾不但没有缓和，反而更加激化，最后，被告又将原告（反诉被告）的架材扣住不给。为维护原告（反诉被告）的合法权益，原告（反诉被告）值得诉请法院判令：1、被告支付手工费1００００元，（已经扣除剩余工程手工费63００元；2、退回被被告扣押的架材（一台小型吊盘＜老杆＞、一个小型灰锅、两个滑钩、2０块竹耙、2０根钢管、7根竹竿、1个灰斗车、1个梁底、2个钢模板、1０个步步紧、1０个大头柱子、3个架腿）。
被告辩称：一、原告（反诉被告）起诉答辩人支付手工费10000元的请求无事实和法律依据，请法庭查明事实后依法驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。答辩人于2012年农历9月30日建楼房一栋4间两层。由原告（反诉被告）的建筑队承建，当时由徐传俊执笔给答辩人与原告（反诉被告）签订的施工协议书（协议书附后）。协议约定：1、每平方手工费为170元，2、倒好地梁答辩人付5000元、3、第一层上板付10000元，4、上瓦付10000元，5、房子盖完、工钱一次性付清。答辩人的房屋是在2012年农历9月30日开始建造，于2012年农历10月20日主体完工。完工的第二天开始粉外墙一天因温度低恐怕影响工程质量而停工，待来年温度回升后再行继续施工。年后于2013年农历正月20日粉墙时原告（反诉被告）就以手中资金紧张为由向答辩人索要后期工钱，答辩人又分两次付给原告（反诉被告）6000元，在年后答辩人第二次支付5000元后原告（反诉被告）就说答辩人还其年前上瓦时的工钱10000元未付，因此发生争执原告（反诉被告）就停工不干了。在原告（反诉被告）给答辩人建房的过程中，答辩人总共分6次付给原告（反诉被告）31000元的工钱。原告（反诉被告）每次拿钱均未给答辩人出具收条，因是一个村的答辩人也未要求原告（反诉被告）出具证明。因年前主体已完工，工钱已按协议约定付清。纠纷是在年后发生的，根据协议约定原告（反诉被告）不将答辩人的活全部干完，答辩人不会再给原告（反诉被告）剩余的工钱。事实是答辩人多付给原告（反诉被告）6000元的外粉工钱。基于以上事实，请法庭查明以上事实后，依法驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。二、因原告（反诉被告）未按合同约定将答辩人的活干完。不但从答辩人手中多拿走6000元外粉工钱，因未按合同约定将工程施工完毕，给答辩人另找人施工造成了9900元损失。依据原告（反诉被告）与答辩人签订施工协议约定，答辩人依法对原告（反诉被告）提起反诉，要求原告（反诉被告）返还多拿走的工钱6000元，并赔偿因违约给答辩人造成的损失9900元。请法庭查明事实后，依法支持答辩人的反诉请求，以示法律的公正性。三、原告（反诉被告）给答辩人建造的房屋存在严重质量问题，房屋大梁与立柱严重偏离约10公分左右，房屋西山墙上下错约10公分左右给答辩人以后的居住使用造成了严重威胁。这一事实法庭可以到现场进行实地勘察。
根据双方当事人的诉辩请求，归纳本案争议的焦点是：1、原告（反诉被告）给被告施工工程总价款多少，被告已支付多少，是否还拖欠工程款，原告（反诉被告）的诉讼请求能否支持。2、被告要求返还多给的6000元是否属实，被告要求返还的诉讼请求能否支持，3、原告（反诉被告）有求赔偿9900元的诉讼请求是否有法律依据，是否应予以支持。
原告（反诉被告）为证明自己的诉讼请求成立向本院提交的证据有：被告应当给原告（反诉被告）工程总价款37000余元，被告已付21000元。还剩余16000余元，故原告（反诉被告）诉请合理。被告要求给6000元的诉请不合理。提交证据如下：1、协议书1份，证明原告（反诉被告）承建被告的房，及付款的方式。2、徐传发的证明1份，证明原告（反诉被告）承包被告的房，付款方式，每平方的钱数。3、对贾玉陆、徐传俊、李传良的调查笔录3份，证明原告（反诉被告）承建被告的房屋，剩余的工程量及价值4000元。4、对被告贾德新录音资料1份，证明每平方170元，总面积是219.6平方米，原告（反诉被告）承揽被告工程的总价款是37332元，剩余的工程价值是6000-7000元。
被告为证明自己的诉讼主张提交的证据有：1、协议书，证明被告已按照合同支付了工程款，且被告没有举证证明被告未支付工程款。2、流水账，证明被告付给原告（反诉被告）工程款的事实。3、申请证人张先昌到庭作证，证明后期被告托其找人干的剩余工程。
被告对原告（反诉被告）提交的证据质证认为：1对协议书和徐传发的证明无异议；2、对贾玉陆、徐传俊、李传良的调查笔录有异议，是原告（反诉被告）委托的代理人的调查笔录，实际上是一种证人证言，应有证人出庭作证。剩余工程量是多少应有相应的部门做出评估鉴定，故上述证据不能采纳。三位证人其中只有李传良在场，贾玉陆和原告（反诉被告）是亲家，楼梯没粉刷，厕所没建，地板砖没铺等工程均没有完工。我另找的工程队，干了六天，找的6个师傅每人每天200元，3个力工，每天150元。对录音中剩余工程量的价值有异议，对其余的证明对象无异议。3、对被告贾德新录音资料1份，对剩余工程量的价值有异议，对其余的证明对象无异议。
原告（反诉被告）对被告提交的证据质证认为：1、协议书不能证明被告是按照协议书支付的工程款，协议书和支付工程款是相互独立的两部分。2、流水账，我方不予承认。3、被告找人只粘了前脸，花了2000多元，其余的都是其亲戚干的，证人所证不实，且证人与被告有亲戚关系，应不与采纳。
本院对原、被告提交的证据，对方无异议的证据依法予以确认，对有异议的证据作如下分析认定：原告（反诉被告）的委托代理人对贾玉陆、徐传俊、李传良的调查笔录3份，因证人没有出庭作证，不具有合法性，不予确认。对被告贾德新录音资料1份，具有合法性、客观性，与本案案件事实具有关联性，可以实现原告（反诉被告）的证明目的，依法予以确认。被告提交的证据1、协议书，仅能证明工程的价格和付款方式，不能实现被告按照协议约定付款的证明目的，缺乏证据的客观性原则，不予确认。2、流水账，系被告单方的记账行为，没有原告（反诉被告）的签字确认，且现在原告（反诉被告）也不认可，被告也无其他证据加以证明，证据内容不具有客观性，不予确认。3、证人张先昌到庭作证的证言，可以证明被告找人施工这一事实，但证人证明工人工资的证明与原告（反诉被告）对被告的录音内容不一致，证人张先昌的证言缺乏客观性，不予确认
本院在送达应诉通知书时对施工现场中贾德新家中存放的原告（反诉被告）刘孝任的物品勘验笔录1份，可以证明原告（反诉被告）在被告家中的建筑材料。
原、被告对此勘验笔录没有异议。
通过上述有效证据及庭审调查可以确认以下案件事实：2０12年农历9月份，原告（反诉被告）承揽了被告的两层楼房建筑工程，双方签订协议书一份，其内容为：协议书贾德新盖房一处座落在柏油路北，贾德新承包给刘孝任，经双方协商达成协议。1、枚平方17０元。2、倒好地梁贾德新付5０００元。3、第一层上板1００００元。4、上瓦付1００００元。5、房子盖完，工钱一次性付清。6、施工期间工伤事都有刘孝任负责。”协议达成后，即进行施工，至2０12年初冬将被告的两层楼房主体竣工，因天气寒冷不能继续施工，随停工，2０13年春节后继续施工，3月11日，原告（反诉被告）向被告索要手工费时，对此前付款总数发生分歧，原告（反诉被告）称被告仅支付21０００元，而约定的“上瓦付1００００元”没有给付，被告称已经付给原告（反诉被告）31０００元，由此二人发生纠纷，虽经多人调解，二人的矛盾不但没有缓和，反而更加激化，最后，原告（反诉被告）以被告未按约定给付施工费而停止施工、被告以原告（反诉被告）未将工程施工完毕为由将原告（反诉被告）的架材：“小型吊盘一台、小型灰锅（带电机）1个、竹耙21块、钢管25根、竹竿7根、灰斗车1辆（带底盘）、梁底1个、钢模板2块、大头柱子9根、架腿3个、步步紧17个”扣留不给原告（反诉被告），原告（反诉被告）诉至法院。原告（反诉被告）为被告施工还剩余的工程量，通过原告（反诉被告）的代理人对被告的录音，被告称还剩有6-7千元的工程没有完工。在诉讼期间，被告又通过其亲戚找人和其家人及亲戚将剩余的工程基本施工完毕。
本院认为：原、被告签订有建设工程施工合同，原告（反诉被告）按照约定进行施工，在施工过程中，被告已经支付了部分工程款，而对于在合同中约定的“上瓦付1００００元”，双方发生争议引起本案诉讼，该款是否已经给付，应当由被告负举证责任；而被告在庭审中称给付原告（反诉被告）该款时是分两次给付，当时有贾玉陆在场可以证明，但被告没有提交相应的证据加以证明，被告的辩称理由不能成立。而双方因为对此款是否已经给付存在重大分歧导致施工合同终止，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条的规定原告（反诉被告）在被告未履行主要合同义务的情况下解除未履行的合同部分，被告应当就原告（反诉被告）已经施工部分的工程价款给付原告（反诉被告）。剩余的工程量原告（反诉被告）称还有价值约4-5千元的工程没有施工完成，但原告（反诉被告）的委托代理人对被告的录音中被告认可为6-7千元的工程没有施工完成，应当按照7000元计算未完成的工程量。按照原、被告的协议约定计算工程总价款为37332元，被告已经支付21000元，减去剩余的工程量价款7000元，被告还应当支付给原告（反诉被告）已经施工部分的工程款9332元，原告（反诉被告）要求给付10000元，仅能予以支持9332元。被告扣留原告（反诉被告）的建筑设备不予返还，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，原告（反诉被告）要求被告返还的诉讼请求应当予以支持。被告辩称的质量问题，没有提交确切的证据加以证明，其辩称理由不能成立。被告答辩称，要求原告（反诉被告）返还多拿走的工钱6000元，并赔偿因违约给答辩人造成的损失9900元，没有提交确切证据加以证明，其辩解理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告贾德新于本判决生效后五日内给付原告（反诉被告）刘孝任工程款9332元；
二、被告贾德新于本判决生效后五日内返还给原告（反诉被告）刘孝任小型吊盘一台、小型灰锅（带电机）、竹耙二十一块、钢管二十五跟、竹竿七根、灰斗车一辆（带底盘）、梁底一个、钢模板二块、大头柱子九根、架腿三个、步步紧十七个；
三、驳回原告刘孝任其他诉讼请求；驳回被告贾德新的诉讼请求。
如被告贾德新不能按照本判决指定的期限履行第一项中的给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费150元、反诉费200元，由被告贾德新负担。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提供副本一式五份，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 吕春元
审判员 张书海
审判员 杨文飞
二〇一三年八月一日
书记员 赵世魁