北京市丰台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丰刑初字第1735号
公诉机关北京市丰台区人民检察院。
被告人黎建，男，1978年3月7日出生，汉族，湖南省人，大学本科文化，北京中育同创科技发展有限公司总经理，户籍地湖南省华容县东山镇江州墟场一组251号，居住地为北京市丰台区邻枫路5号院3号楼2309号；因涉嫌犯非法经营罪，于2012年8月14日被羁押，同年9月21日被北京市公安局丰台分局取保候审。
辩护人童晓青，北京金诚同达律师事务所律师。
辩护人汪先平，北京金诚同达律师事务所律师。
被告人李少云，男，1977年8月16日出生，汉族，湖南省人，大专文化，北京中育同创科技发展有限公司副总经理，户籍地湖南省衡阳市雁峰区中山南路55号；因涉嫌犯非法经营罪，于2012年8月14日被羁押，同年9月21日被北京市公安局丰台分局取保候审。
北京市丰台区人民检察院以京丰检刑诉（2014）178号起诉书指控被告人黎建、李少云犯非法经营罪，于2014年8月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派检察员孙兵出庭支持公诉，被告人黎建及辩护人童晓青、被告人李少云到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市丰台区人民检察院指控：
2009年至2012年8月间，被告人黎建、李少云在其经营的北京中育同创科技发展有限公司（本市丰台区工商联大厦B座1103号）办公地点内，未经许可非法印制、销售期刊《科教信报·教育科研》、《科教信报·教育研究》共计7350册。其中2011年12月至2012年2月收取回款金额累计达人民币18万余元。2012年8月14日被告人黎建、李少云被北京市公安局丰台分局科技园区派出所查获，现场起获期刊《科教信报·教育科研》、《科教信报·教育研究》共计226册。经鉴定上述出版物均为非法出版物。
针对起诉的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人黎建、李少云的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，均已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人黎建对起诉书指控的犯罪事实辩称其所经营的公司与湖南日报社签订合同，认可出刊的事实，但是对出刊量的计算及回款计算提出异议，并称部分回款直接进入湖南科教新报社账号，并非都进入其公司。
被告人李少云对起诉书指控的犯罪事实及罪名均提出异议，辩称起诉书指控的出刊册数及认定的回款金额均不正确，且认定的非法出版物不是非法经营的行为。
被告人黎建的辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均提出异议，认为本案认定事实不清、证据不足，适用法律错误，指控不能成立：1.公诉机关指控非法经营数额18万余元违反《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（1998）30号）第十七条规定的计算方法，2.被告人黎建、李少云的行为系单位行为，起诉书指控的事实达不到单位犯罪的起刑标准，3.诸多关键事实及证据缺失。
经审理查明：
2009年至2012年8月间，被告人黎建、李少云明知经营的北京中育同创科技发展有限公司没有出版资质，仍在本市丰台区工商联大厦B座1103号办公地点内，以湖南日报社《科教新报》报纸的刊号组稿编辑期刊《科教新报·教育科研》、《科教新报·教育研究》并出版。其中仅2011年12月至2012年2月收取稿件回款金额累计达人民币18万余元。2012年8月14日被告人黎建、李少云被北京市公安局丰台分局科技园区派出所查获，现场起获期刊《科教新报·教育科研》、《科教新报·教育研究》共计226册。上述出版物被认定为非法出版物。
上述事实，有下列证据证明：
1.北京市文化市场行政执法检查记录、北京市文化市场行政执法物品清单：证明北京市丰台区文化委员会2012年8月14日对北京中育同创科技发展有限公司进行检查，将该公司出版的《教育科研》66册、《教育研究》160册予以查封。
2.北京市新闻出版局出版物审查鉴定书：2012年8月9日作出，经对北京市丰台区文化委员会送鉴的《教育科研》（2011年第50期总第115期）、《教育研究》（5.23合订本）分析，上述出版物为非法出版物。
3.企业法人营业执照：证明北京中育同创科技发展有限公司自2008年10月30日成立，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人陈小平（系被告人黎建之妻）。
4.北京中育同创科技发展有限公司2011年12月份、2012年1月份、2012年2月份《教育科研》回款总表：2011年12月回款49777.62元、2012年1月回款66620元、2012年2月回款64060元。
5.从北京中育同创科技发展有限公司提取的落款为北京功到文化艺术有限公司的《教育科研》制作单、廊坊市安次区长城纸塑包装厂收据：证明北京功到文化艺术有限公司2011年2月17日，2010年11月2至2011年2月17日制作教育科研共计2000册。廊坊市安次区长城纸塑包装厂收到北京中育同创科技发展有限公司《教育科研》、《教育研究》十四笔印刷费。
6.照片：证明起获的《教育科研》、《教育研究》的情况。
7.《科教新报·教育科研》委托协议书：系湖南日报科教新报社广告经营部与魏文娟于2008年12月25日签署，科教新报广告经营部委托魏文娟为《科教新报·教育科研》组稿，委托期限从2009年1月1日至2011年12月31日。
8.合作协议一份：魏文娟与北京中育同创科技发展有限公司于2009年1月就《科教新报·教育科研》的组编、出版、发行工作签订合作协议，魏文娟与科教新报社所签署的协议作为该协议附件。
9.《科教新报·教育研究》论文专版委托组稿协议：科教新报社与北京中育同创科技发展有限公司于2012年4月9日签订协议，科教新报社委托北京中育同创科技发展有限公司为《科教新报·教育研究》论文专版组稿，所有稿件在经科教新报社终审并在清样上签字后，交北京中育同创科技发展有限公司付印。科教新报社在协议签订后20日内，就授权向北京中育同创科技发展有限公司提供……湖南省新闻出版局就《科教新报》论文加张许可出版的批复文件……。
10.证人郭静证言：我是2009年7月至2011年6月在北京中育同创科技发展有限公司任全职会计。我不知道公司的具体经营范围，只知道公司出版发行《教育科研》、《教育研究》杂志，杂志是全国各地教师写的论文，我公司负责编辑发行。每期发行400本左右，每期有200多篇，一篇论文版面费是260元左右。我找到三本作者给公司的回款明细，分别是2011年12月回款49777.62元、2012年1月回款66620元、2012年2月回款64060元，回款共计180457.62元，回款是作者想要在我们杂志上发表文章给我们公司汇的钱。我不知道公司是否有出版发行资质，也不知道刊号是哪来的。黎建是公司老板，李少云是公司股东，也是实际经营人。北京功到文化艺术有限公司给我公司的制作单显示，该公司印刷的《教育科研》是2000本，廊坊市安次区长城纸塑包装厂交给我公司的印刷费收据显示，该厂印刷的《教育科研》是5050本，印刷的《教育研究》是300本，共印刷《教育科研》、《教育研究》7350本。收据单上填写“印刷费”5300元是印刷《教育研究》400本的意思。
11.证人王营证言：我是北京中育同创科技发展有限公司编辑，2010年10月到公司工作。我每天在互联网上联系一些中介，由中介向我介绍一些作者，作者将想要发表的论文给我，我将论文审核后由公司统一汇总排版成《教育科研》或者《教育研究》，最后由公司经理李少云审核确认后，将稿件发给印刷厂印刷，杂志印刷完成后返回公司，我再将杂志邮寄给作者。作者发表一篇论文，要交给公司260元左右。公司法人是陈小平，黎建是老板，公司的具体经营由李少云负责。每月发行一期，每期发行300至400本。
12.北京市公安局丰台分局预审大队侦查人员出具的工作说明：证明侦查人员与湖南省报业集团下属的科教新报社取得联系，该报社社长庄宗伟表示愿意配合公安机关就黎建公司非法经营的情况进行取证，但因其出差在一些城市间流动，不便配合，在电话中确认了通过魏文娟与黎建经营的公司合作的情况，但因该公司一直有违约情况，在2012年7月已通知黎建终止合同，并以文字形式将上述情况邮寄给侦查机关。
13.湖南日报报业集团科教新报社2012年9月5日出具的关于委托魏文娟及北京中育同创公司为科教新报论文及广告组稿的情况说明及在报纸上发表的声明：内容为《科教新报》是湖南日报报业集团主管主办的科技、教育类专业报，国内统一刊号CN43-0044，邮发代号41-8，全国发行，每周出版新闻综合、论文加张，4开16版。2011年初魏文娟与该报社签订了《关于委托魏文娟为〈科教新报〉论文及广告组稿的协议》，协议签订后，魏文娟每期积极为《科教新报》论文版、广告版组稿，尚欠广告款10多万元。至2011年3月中旬，报社陆续接到读者询问《科教新报·教育科研》杂志的情况，魏文娟称不知此事。2011年3月22日科教新报在1版刊发《郑重声明》，向读者声明，科教新报为报纸非杂志，《教育科研》杂志非该报主办。2012年4月9日，科教新报与北京中育同创科技发展有限公司签订了《科教新报·教育研究》论文专版组稿协议，该协议承诺由科教新报社在省新闻出版局办理论文加张的正式批文，同时规定所有稿件必须由科教新报社审定签字。协议签订后，对方送审的论文稿样是杂志非报纸，科教新报社拒绝在样稿上签字。2012年5月18日，科教新报社向北京中育同创科技发展有限公司送交了《关于〈科教新报·教育研究〉论文专版委托组稿协议不予执行的函》。2012年8月29日，科教新报在1版刊发《郑重声明》，再次声明《教育科研》等杂志纯属假冒。
14.湖南日报报业集团科技新报社提供的《关于委托魏文娟为〈科教新报〉论文及广告组稿的协议》：2011年1月8日科教新报社与魏文娟签订协议，科教新报社聘请魏文娟为《科教新报》论文专版组稿负责人，主要负责与北京中育同创科技发展有限公司联系及论文组稿、审核，魏文娟对论文专版稿件必须严格把关。
15.科教新报社出具的《关于〈科教新报·教育研究〉论文专版委托组稿协议不予执行的函》：该报社于2012年5月18日向北京中育同创科技发展有限公司发函称《科教新报论文专版委托组稿协议》不能执行，理由为科教新报社未能获得湖南省新闻出版局就《科教新报》论文加张许可出版的批复文件，另北京中育同创科技发展有限公司伪造了所谓国际出版期刊号，出版论文期刊40多期，北京中育同创科技发展有限公司出版的论文不是论文版加张，而是期刊，所出论文未经科教新报社审稿，因此要求北京中育同创科技发展有限公司停止出版《科教新报·教育研究》论文期刊。2012年5月20日魏文娟签署负责将此函件送达北京中育同创科技发展有限公司负责人。
16.《科教新报·教育科研》2011年第50期复印件：该刊物以期刊形式出版，出版刊号为CN43-0044，国际标准刊号ISSN1673-1875，副主编为李少云。
17.侦查机关出具的工作说明：证明魏文娟拒绝到侦查机关作证。
18.北京中育同创科技发展有限公司账户明细：证明该公司的账户的交易情况。
19.北京市公安局丰台分局出具的扣押清单：证明扣押《教育科研》66本，扣押《教育研究》160本。
20.公安机关出具的破案报告、到案经过：证明本案的破获情况及被告人到案的情况。
21.被告人黎建在侦查阶段的供述与辩解：我是北京中育同创科技发展有限公司总经理，我公司2008年成立，2009年7月开始出版发行《教育科研》，每月出版发行一期，每月发行300至400本，每期刊物上大约有200多个作者的论文，能收到5万元左右的版面费，共出版30多期，版面费用于日常公司的开支。我公司不具备出版发行资质，因杂志不对外销售，只是将杂志快递到作者手中，其他人见不到我们的杂志，不会受到举报。公司是李少云负责日常具体事务，我给了李少云25%的股份，平时给他开工资5000元，遇到公司调整版面费的情况我俩商量。我们出版的杂志是湖南《科教新报》的副刊，公司与该报社签订了一份共同出版副刊的协议，副刊不能单独标价发行，只能与报纸一起发行，副刊单独没有刊号，我们将副刊按照杂志的形式装订并定向发行论文的作者，这种发行模式是我与李少云商量决定的。我除了每个月3000元钱工资，就没有其他钱了。
《教育科研》、《教育研究》是我公司与湖南日报报业集团下属科教新报社合作进行的，杂志是作为《科教新报》的副刊发行，发表的论文都是关于教育的论文，我们通过互联网找一些代理，收集上的论文进行简单审核，可以刊登的代理将钱汇到我们账户上，我们排好版后，通过互联网发给科教新报社，由他们审稿。通过后直接发到印刷厂进行印刷，印好后再通过物流公司把成本的杂志发到我们公司，我们再发给代理。2009年，魏文娟从科教新报社拿到这个活后，找到我让我经营，我和李少云20**年合伙办的公司可以进行排版业务，我们接受了这个工作。后我们和魏文娟签了一个协议，也看了魏文娟和报社的合同，后我们招收了几个工作人员开始经营这个项目。我们排好的版发给魏文娟，由她转给报社，每月给魏文娟3000元报酬。2011年底，湖南报业集团认为科教新报社报纸出杂志违规，对报社进行了处罚，科教新报社与我公司重新签订了协议，要求把刊物出成八开的，签完协议后我们出版了4、5、6三期。
后辩解称2009年1月，魏文娟称她和湖南报业集团下属的科教新报社签了一份合同，授权她以科教新报社的名义出一本出版物，以期刊形式出版。她把组稿的业务交给我们，我们找论文代理商，审查论文后在魏文娟代理的《教育科研》上发表，每篇文章收取一定的版面费。我们审查了魏文娟与科教新报社签订的合同，并且向科教新报社进行过求证。2009年年中出第一期期刊，论文代理的钱有时打到魏文娟或者李少云账户，有时打到科教新报社账户，由报社给对方开发票。我们收集的论文做成压缩包通过QQ传给魏文娟或者科教新报社的员工，他们审核确定后排版印刷，不能发表的论文把钱退给代理人。魏文娟让我看过科教新报社的总编庄宗伟在审核稿件时的签字，但是魏文娟没有把这些签字给我。科教新报社不能用自己的刊号出版《教育科研》这份刊物。2011年年底，因为《教育科研》被知网撤销认证，科教新报社让我们暂停下来。2012年4月，我单位与科教新报社签订合同时，专门提出让对方去申请出版刊物的许可证。我理解以科教新报社刊号出版《教育科研》是合法的，因为科教新报社是正规的国家单位，它授权这样出刊物，所以我觉得是合法的。丰台区文化委员会在我单位执法时，扣押了一批廊坊市安次区长城纸塑包装厂给我单位开的收据，是因为这个印刷厂印刷《教育科研》这本书，一共印了这么多本，我们单位先把钱结了，最后再和科教新报社对账。他们印刷完成后通过物流给我们发货。丰台区文化委员会工作人员在我单位扣押了一批杂志和收据，扣押的《教育科研》2011第50期，总第115期应该是2011年12月出版的，这批杂志应该是在河北省廊坊市安次区长城纸塑包装厂印刷的，印了450本。扣押的《教育科研》2012第5期总第122期应该是河北省廊坊市安次区长城纸塑包装厂印刷的，印了450本。扣押的《教育研究》3.1是河北廊坊印刷厂印刷的，收据上面写着300本。我们在北京功到文化艺术有限公司印了几期《教育科研》杂志，具体册数及期号要看我们提供给丰台区文化执法大队的单据。我单位的电脑被员工弄走了，具体谁弄走的不清楚，单位解散，员工的QQ号我没有。我被取保候审后找不到庄宗伟签字的稿件审核单及相关单据。
22.被告人李少云的供述与辩解：2009年7月我到北京中育同创科技发展有限公司任副总经理，公司出版发行《教育科研》杂志，标价16元，但不对外销售。杂志上出版的都是论文，作者在杂志上登论文交260元版面费，公司将论文汇编成杂志，再将杂志快递给作者，作者能够凭借杂志评职称。每期杂志登大约200多篇论文，每月出版一期，每期发行300至400本，已经出版了30多期。每期大约收到5万元左右的版面费。公司没有出版发行资质。公司法人是陈小平，是公司总经理黎建的妻子。我每月工资5000元。《教育科研》和《教育研究》是湖南省《科教新报》的副刊，我公司与该报社签订了一份合作协议，副刊不能单独发行。这种发行模式是黎建和我商议后决定的。我在公司负责日常具体事务，黎建平时不在，他主要负责财务。我负责其他方面的具体工作，包括最后杂志定稿后需要由我决定是否发送印刷厂进行印刷，黎建给了我25%的股份。
2009年，黎建让我和他一起开一个科技发展公司，当时他有一个他妻子陈小平为法人的北京中育同创科技发展有限公司，开始我们在海淀区莲花小区办公，主要做一些网站业务。后黎建联系了一个湖南日报报业集团下属科教新报社合作的《教育科研》杂志的发行工作，我们负责收集稿件、排版，将排好的版通过邮箱转给科教新报社，他们审核后交给印刷厂印刷，印好后报社再通过物流将杂志发给我们，我们给投稿人发过去。我们没有出版杂志的资质，只是参与了出版的一些环节。是黎建的一个朋友魏文娟从科教新报社联系的这个业务，后将这个业务转给我们经营。我们和魏文娟之间有协议，魏文娟和科教新报社有协议。2012年我们直接和报社签订协议。我们招收一些工作人员，让他们在互联网上找代理，拿到文章后，初步校对、审核，认为可能发表的排到版面上，将排好的版转给魏文娟，最后转到报社。哪些作者需要印刷好的杂志数目我们统计好一起交给报社，他们印刷好以后通过物流把报给他们的杂志数目发给我们，我们再发给代理，由他们转寄给作者。我们不能以报纸的刊号出版刊物。我们每出一期都要给报社2万元，印刷成本、物流费用都是从收取的版面费中出，剩下的才是公司的收益。我在公司有25%的股份，每月工资是5000元。论文的钱打到我的个人账户上，账号没记住，开完户后我把银行卡交给财务，密码、账号我都不掌握。我们还印刷过一部分，是报社排好版后，他们的印刷厂没空印刷，报社将刊物发给我们，我们再找印刷厂印刷，我们找的印刷厂有两个，一个是河北省廊坊市的印刷厂，还有一个是北京的一个公司，有时报社让我们自己进行排版再印刷，我们找北京的公司，其他情况找河北的公司。2012年1、2月出了两期《教育科研》，4、5月份出了两期《教育研究》。从单位扣押的《教育科研》（2011年第50期，总第115期）应该是从廊坊印刷厂印刷的，看收据一共印刷了450本，是2012年1月份印刷出版的。收据显示《教育科研》（2012年第5期，总第122期是在廊坊印刷的，印了450本，是2012年2月或者3月印刷出版的。《教育研究》（3.1）是在廊坊印刷的，印了300本。
上述证据，经当庭质证，证据间互相印证部分，本院予以确认。
关于被告人黎建、李少云提出的辩解及被告人黎建的辩护人提出的本案认定的非法经营额计算错误、本案系单位犯罪未达到追诉标准及关键证据缺失，因而事实不清、证据不足、指控不成立的辩护意见，本院综合评判如下：
关于被告人黎建、李少云是否构成非法从事出版物的出版业务，经查，第一，被告人黎建、李少云经营的北京中育同创科技发展有限公司没有出版资质。第二，被告人黎建、李少云经营的北京中育同创科技发展有限公司没有因相关协议而取得出版资质。被告人黎建、李少云以北京中育同创科技发展有限公司名义与魏文娟签订协议，协议就《科教新报·教育科研》的组编、出版、发行工作展开详细约定，而魏文娟与北京中育同创科技发展有限公司签订协议的基础为魏文娟与科教新报社广告经营部签订的《科教新报·教育科研》委托协议，科教新报社委托魏文娟为《科教新报·教育科研》组稿，且魏文娟与科教新报社签订的委托协议为魏文娟与北京中育同创科技发展有限公司签订的合作协议的附件。根据上述约定，被告人黎建、李少云经营的北京中育同创科技发展有限公司并未取得科教新报社就《科教新报·教育科研》的出版授权，魏文娟与北京中育同创科技发展有限公司的约定超出原协议约定范围，且即便有授权，被告人黎建、李少云也不因上述协议而取得出版资质。第三，被告人黎建、李少云从事了出版物的出版业务，在案证据证明被告人黎建、李少云自2009年开始出版《科教新报·教育科研》、《科教新报·教育研究》期刊数十起，并将期刊向刊物作者发行。综上，被告人黎建、李少云的行为构成非法从事出版物的出版业务。
关于被告人黎建、李少云的行为是否系单位行为。经查，被告人黎建、李少云虽然以北京中育同创科技发展有限公司名义签订协议，但是经查询该公司账户明细，并结合被告人供述，涉案钱款并未以公司名义收取，而系以个人账户收取，且被告人不能提供证据证明进入个人账户的钱款全部用于公司支出；另在案证人证言及公司账户明细证明该公司主要以《科教新报·教育科研》、《科教新报·教育研究》期刊经营为主，根据1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，公司、企业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。综上，本案不应认定为单位行为，而应以自然人行为追究责任。
关于本案涉案金额，起诉书指控的金额为涉案期刊三个月回款金额18万余元，辩护人提出该金额不应计算为本案的非法经营额，并提出1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定：本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。经查，在案证据综合能认定被告人非法出版多期期刊并以此获利的事实，且每期期刊的获利模式、获利金额基本一致，起诉书仅明确其中三个月期刊的回款金额，该金额并未指控为本案的非法经营额。
关于本案未能调取部分证据，导致事实不清、证据不足的问题，经查，在案涉及魏文娟、科教新报社方面的相关书证均已从被告人黎建、李少云处提取并经当庭质证，综合全案书证，结合湖南日报社向侦查机关提供的相关书证及说明，并结合本案被告人供述及辩解及其他证人证言，已经足以认定被告人黎建、李少云所经营的公司没有出版资质而编辑、出版期刊，且该期刊刊号与科教新报报纸刊号一致，违反了国家关于出版物管理的相关规定。
另关于本案出刊量的计算及回款金额计算问题，被告人没有提出相应证据予以证明相关回款没有全部收到，亦始终不向法庭提供可以查询的回款账户明细及线索，本案认定的回款金额并非孤证，该证据亦并非简单的数据统计表格，因该证据有证人即相关财务人员的证言予以佐证，并且该证据有财务人员及李少云的签字确认，因此所证明的事实应予认定；关于出刊量的计算，有在案起获的书证、证人证言及被告人供述互相印证。
综上，被告人的辩解及辩护人的辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人黎建、李少云违反国家规定，未经许可非法从事出版物的出版业务，扰乱市场秩序，情节严重，二人行为已经构成非法经营罪。北京市丰台区人民检察院指控被告人黎建、李少云犯非法经营罪的证据确实充分，指控罪名成立。鉴于被告人黎建、李少云所犯罪行情节轻微，本院对二被告人免予刑事处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人黎建犯非法经营罪，免予刑事处罚。
被告人李少云犯非法经营罪，免予刑事处罚。
已扣押期刊共计二百二十六册由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 仇春子
代理审判员 屈向东
人民陪审员 乔国晴
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 杨 蕊