辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽09民终127号上诉人（原审被告）：阜新创佳物业服务有限公司。法定代表人：柴辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐树贤，阜新创佳物业服务有限公司职工。委托诉讼代理人：王洋，辽宁凯旋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任天贺。委托诉讼代理人：王萍（任天贺母亲）。原审被告：辽宁科瑞特科技开发有限公司。法定代表人：贾凤亭，该公司总经理。委托诉讼代理人：延华信，辽宁科瑞特科技开发有限公司职工。上诉人阜新创佳物业服务有限公司因与被上诉人任天贺、原审被告辽宁科瑞特科技开发有限公司物业服务合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2016）辽0911民初1031民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人阜新创佳物业服务有限公司委托诉讼代理人徐树贤、王洋，被上诉人任天贺委托诉讼代理人王萍，原审被告辽宁科瑞特科技开发有限公司委托诉讼代理人延华信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阜新创佳物业服务有限公司上诉请求：1、撤销阜新市细河区人民法院（2016）辽0911民初1031号民事判决，驳回任天贺的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由任天贺负担。事实和理由：1、污水返流不是下水道堵塞导致的，而是极寒天气下小区住户少，管道结冰导致的。可见，污水返流不是我公司管理不及时或不管理造成的。2、污水返流是排水井结冰导致的，而排水井结冰的原因是天气极寒，公寓楼入住率低（长期以来只有一个住户）污水排放量少，排放频率低，这些都属于不能预见，不能避免和不能克服的，也就是说任天贺的损失是不可抗力造成的。3、任天贺起诉要求赔偿60800元，一审判决赔偿其15353元，因此鉴定费5000元和案件受理费1320元应该按比例分担，原审判决以上费用全由我公司负担明显不当。任天贺辩称，1、和阜新创佳物业服务有限公司签订了前期物业管理协议，协议中明确约定公用设施的运行、维护和管理（包括上下水管道）由物业公司负责，房屋外的下水井由物业公司管理和维护，下水井堵塞导致我方受损，物业公司应当赔偿。2、下水井冻坏不属于我国常见的气象灾害，去年冬季我市也没有出现大范围的水管、油管冻坏现象，所谓不可抗力导致下水井结冰并不成立。3、鉴定费和诉讼费是法院依法决定的，是合理的。任天贺向一审法院起诉请求：1、依法判令阜新创佳物业服务有限公司、辽宁科瑞特科技开发有限公司赔偿任天贺经济损失60800元，其中装修损失30800元，现住房屋租金损失30000元；2、诉讼费由阜新创佳物业服务有限公司、辽宁科瑞特科技开发有限公司承担。一审法院认定事实：任天贺系辽宁工程技术大学公寓（一期）阜新市细河区人民大街甲150-3号2-2-2号房屋所有权人。2016年3月10日，任天贺发现因污水井结冰导致污水返流，污水将家中部分装修浸泡。2016年9月12日，经阜新圣岳资产评估事务所评估，任天贺室内被污水浸泡的装修损失为15353元。任天贺支付鉴定费5000元。2013年4月20日，任启光（任天贺祖父）与阜新创佳物业服务有限公司签订前期物业管理服务协议，协议第四条第二项关于“房屋共用设施设备及其运行的维护和管理”约定：公用设施设备是指上下水管道（业主的计量水表以前的供水设施、楼内下水立管及通向污水井的下水管道）、雨水管、水箱、加压水泵、照明、供电线路、通信线路、供热线路、供气线路、消防设施、绿地、道路、沟渠、路灯、池、井、邮政箱、避雷装置、电子监控系统、化粪池、物业管理区域的外围护栏、围墙和共用设施设备使用的房屋等。该院所确认的上述事实有照片、资产评估报告、鉴定费发票、前期物业管理服务协议及当事人陈述笔录等证据在案为凭，这些证明材料已经开庭对质和审查，予以采信。一审法院认为：公民合法的财产受法律保护，任何人不得侵犯。由于污水井结冰导致污水返流，将任天贺家中部分装修浸泡，造成了财产损失。前期物业管理服务协议约定，污水井应由阜新创佳物业服务有限公司维护和管理，因其未能全面履行物业服务合同的约定，以致污水井结冰返流给任天贺造成财产损失，对任天贺的财产损失阜新创佳物业服务有限公司应承担赔偿责任。因辽宁科瑞特科技开发有限公司在本案中无过错，故不承担赔偿责任。经阜新圣岳资产评估事务所（普通合伙）资产评估，任天贺的经济损失为人民币15353元，任天贺要求赔偿应予支持。至于任天贺要求阜新创佳物业服务有限公司赔偿房屋租金损失30000元，无事实及法律依据，该院未予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十九条之规定判决：一、被告阜新创佳物业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔付原告任天贺财产损失人民币15353元；二、驳回原告任天贺的其他诉讼请求。案件受理费1320元，鉴定费5000元，合计6320元，由阜新创佳物业服务有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，本案是合同纠纷，不是一般的侵权纠纷，因此本案案由不宜确定为财产损害赔偿纠纷，确定为物业服务合同纠纷更为合适。一、关于损失的赔偿问题。本案所涉前期物业管理服务合同合法有效，双方均应按约定履行。《物业管理条例》第三十六条规定：“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”本案中，前期物业管理服务合同明确约定，物业服务包括小区内水沟、污水井及化粪池清理。因阜新创佳物业服务有限公司没全面履行合同约定义务，导致污水井结冰，造成污水返流，浸泡了任天贺家地板、门廊等，造成损失15353元。对这些损失，阜新创佳物业服务有限公司应予赔偿。阜新创佳物业服务有限公司主张污水返流，是天气极寒、入住率低等原因造成的，这些因素是不能预见，不能避免和不能克服的，任天贺的损失不是公司管理不及时或不管理造成的，本院认为，污水井结冰，固然与极寒天气、入住率低、污水排放量小有关，这些因素也的确不是阜新创佳物业服务有限公司所能控制的。但不能得出污水井结冰导致污水返流，是不可抗力造成的。该主张没有事实和法律依据。二、关于案件受理费的负担问题。任天贺向一审法院起诉时，要求阜新创佳物业服务有限公司赔偿60800元，一审法院依据争议标的收取案件受理费1320元。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”任天贺在一审中部分胜诉部分败诉，原审判决阜新创佳物业服务有限公司负担全部案件受理费不当，应予纠正。三、关于鉴定费的承担问题。司法实践中，鉴定费一般由引起鉴定发生的一方负担。但有两个前提，一是看鉴定是不是必要的，二是看鉴定是不是查明案件事实所必须的。本案中，因阜新创佳物业服务有限公司未全面履行合同义务，导致污水井结冰，造成污水返流，浸泡了任天贺家地板等，损害发生后，阜新创佳物业服务有限公司不积极赔偿，任天贺被迫选择诉讼来解决纷争。一审法院第一次开庭时，阜新创佳物业服务有限公司不认可损失的数额和成因，要想查明案件事实，只能进行司法鉴定。可见，鉴定是阜新创佳物业服务有限公司引起的，也是必要和必须的。原审判决鉴定费由阜新创佳物业服务有限公司承担并无不当。综上所述，阜新创佳物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币1320元，由任天贺负担987元，由阜新创佳物业服务有限公司负担333元，鉴定费人民币5000元由阜新创佳物业服务有限公司承担。二审案件受理费1320元，由上诉人阜新创佳物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金树密审判员  李祥彬审判员  张行慧二〇一七年二月二十一日书记员  宫 博