山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民五初字第94号
原告（反诉被告）山东港基建设集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人杨连玉，董事长。
委托代理人王成宝，山东天宝兴律师事务所律师。
委托代理人刘善斌，山东天宝兴律师事务所律师。
被告（反诉原告）山东和辉置业发展有限公司，住所地济南市。
法定代表人徐长水，董事长。
委托代理人张跻波，山东舜元律师事务所律师。
原告（反诉被告）山东港基建设集团有限公司（以下简称港基公司）因与被告（反诉原告）山东和辉置业发展有限公司（以下简称和辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月15日、2月14日、3月5日、9月1日、10月10日公开开庭审理了本案，港基公司委托代理人王成宝、刘善斌，和辉公司委托代理人张跻波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告港基公司诉称：2009年1月10日，港基公司与被告和辉公司签订《建设工程施工合同》，双方约定，港基公司承包和辉公司开发的位于济南市英雄山路207号的中南名邸的2号、3号、4号住宅楼工程，建筑面积约2万平方米。承包范围为总承包施工范围内的全部土建、安装及装饰装修工程。双方约定和辉公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向港基公司支付工程价款利息，并承担违约责任。和辉公司在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付工程价款的，港基公司可申请法院将工程依法拍卖，就该工程价款优先受偿。另外，双方就2号楼又签订了补充协议。合同签订后港基公司按约定进行了施工，涉案工程已交付使用，但和辉公司仍未按约定支付工程款。故请求法院：一、判令和辉公司支付工程款30320193.5元，并自2012年6月6日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率支付利息，并承担违约责任。二、诉讼费用、保全费用由和辉公司承担。后港基公司变更诉讼请求：1、判令和辉公司支付1551.66万元的工程款及损失165万元，并支付以1551.66万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年6月6日起至本判决生效之日止的利息；2、判令和辉公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。
被告和辉公司辩称：一、港基公司诉称的欠付工程款30320193.50元无事实依据，缺乏证据证明。港基公司施工的2号、3号、4号楼工程合同约定工程造价为26583281.52元，3号、4号楼工程造价已经基本审计完毕，各方已无争议，但港基公司拒不加盖公章认可；2号楼因双方存在较大争议未能确定工程造价。港基公司提供的2号、3号、4号楼工程结算总造价为单方核算的工程量价款，不具有客观性和公平性，未经和辉公司认可，不能作为确定工程总造价的定案依据。二、和辉公司主张的自2012年6月6日起按银行同期贷款利率支付利息至判决生效之日，违反合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。本案中双方的付款时间约定明确细化，和辉公司按照约定及时足额支付工程款，不应支付港基公司利息。三、港基公司延期竣工，拒不履行质保期内的维修义务，和辉公司保留提出反诉的权利。四、在和辉公司应付工程款中，应扣减工程总价款5%的质量保修金及水电费300874.7元。综上，港基公司据以起诉的结算资料均为单方编制，不具有客观性和公正性，不能作为有效证据采信；工程造价无法确定，请求法院驳回港基公司的诉讼请求。
反诉原告和辉公司诉称：2009年1月10日，和辉公司与反诉被告港基公司签订《建设工程施工合同》，约定由港基公司承包施工和辉公司发包的中南名邸2号、3号、4号楼住宅工程。合同约定开工日期2009年2月6日，竣工日期2010年1月31日，如不能如期竣工，承包人按照每日2000元的标准支付违约金。因港基公司施工组织不利，人员不足等原因，直到2012年12月17日，该工程才竣工验收交付使用，延期竣工1051日，依照《建设工程施工合同》第47.8条之约定，港基公司应向和辉公司支付违约金210.2万元。故请求：1、依法判令港基公司支付延期竣工违约金210.2万元；2、判令港基公司交付中南名邸3号楼101、106室，赔偿经济损失20万元；3、反诉费用由港基公司承担。
反诉被告港基公司辩称：一、反诉请求第一项不成立，无事实依据。1、和辉公司所诉竣工时间不对。3、4号楼2011年11月3日竣工验收，2号楼2012年6月18日竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条，3号、4号楼竣工时间应为2011年11月3日，2号楼竣工时间应为2012年6月18日。2、合同约定的工期是个不能履行期间。合同约定2010年1月31日竣工，而此时和辉公司还未办理规划许可和施工许可，根本不具备开工条件，无法施工。直到2010年12月30日，和辉公司才办理了施工许可证。因此合同约定的开工时间由于和辉公司的原因而未能实现，和辉公司应向港基公司承担违约责任、赔偿损失。尽管如此，按照和辉公司的算法港基公司不仅未延误交工，而且还提前了三天。此外在合同履行过程中由于和辉公司的原因还造成了工期延长。二、反诉请求第二项和本诉不是同一法律关系，不应合并审理。综上，请求法院驳回和辉公司的反诉请求。
原告港基公司为证明其诉求及反诉答辩提供如下证据：证据一、2009年1月10日港基公司和被告和辉置业公司签订的《建设工程施工合同》，证明港基公司承包了和辉公司开发的中南名邸2号、3号、4号住宅楼工程，双方在专用条款第26条约定了付款时间，通用条款第33.3条约定了和辉公司收到竣工结算资料后从第29天起按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息。通用条款第11.2条、第13条还约定了和辉公司违约赔偿港基公司损失、工期顺延的情况。证据二、工程结算书8份，证明中南名邸2号、3号、4号住宅楼工程结算额为52248157.51元。证据三、2011年5月3日签订的《补充协议》，证明双方重新约定了2号楼的取费标准。证据四、2012年5月8日的竣工结算资料送审联系单2份、2012年12月17日的工程竣工资料签收单1份，证明和辉公司2012年5月8日已收到3号、4号楼工程结算书、2012年7月23日之前已收到2号楼工程结算书。证据五、2012年7月23日结算备案协议1份，证明和辉公司承诺自2012年7月26日起在三个月内对港基公司报送的2号、3号、4号楼工程结算审核完毕，因和辉公司未在3个月内审核完毕，依照备案协议的约定和辉公司认可港基公司报送的竣工结算数额，同时证明和辉公司2012年7月23日之前已经收到2号、3号、4号楼的结算书。证据六、2012年12月16日工作联系单1份，证明港基公司催和辉公司送审2号、3号、4号楼结算并于2012年12月31日前完成审核，否则一切后果由和辉公司承担；并证明经港基公司催告，和辉公司未答复，视为认可港基公司的结算。证据七、2号、3号、4号楼的建筑工程竣工验收报告各一份，证明3号、4号楼于2011年11月3日竣工验收合格，2号楼2012年6月18日竣工验收合格。证据八、2012年12月17日收条一张，证明2012年12月17日已将2号楼全部交给和辉公司。证据九、2011年和辉公司印制的中南名邸花园房屋质量保证书一份，证明中南名邸花园小区房屋于2011年11月29日通过市质量监督站竣工验收并已为业主办理入住手续。证据十、建设工程规划许可证1份、施工许可证1份、工作联系单1份、会议纪要67份，证明和辉公司直到2010年12月23日才办理了规划许可证，2010年12月30日才办理了施工许可证，因此合同约定的开工和竣工时间都无法履行。工作联系单及会议纪要证明不能近期开工和中途停工是因工程手续不全造成。证据十一、2012年8月7日签订的《关于中南名邸2号、3号、4号楼工程结算备案协议》（以下简称结算协议），证明和辉公司应按双方达成的该协议内容付款。
被告和辉公司就其答辩及反诉请求提供如下证据：证据一、《建设工程施工合同》投标文件一份，证明：（1）涉案工程通过招投标形式签订，并在建设行政主管部门备案，另行签订的与其实质性内容不一致的合同或补充协议不能作为结算依据，结算应以中标合同为准；（2）合同约定计价方法为固定综合单价；（3）付款方式为按工程形象进度支付，港基公司每月25日提供完成工程量，按审核结果的70%分阶段支付。证据二、（一）2010年10月15日给港基公司邮寄送达的函件及回执，（二）2013年7月16日会议纪要，(三)造价咨询公司出具的证明，以上证据证明结算时间较长的原因是资料不全及双方存在较大争议，现结算已经基本完成。证据三、和辉公司付款明细表，证明和辉公司已经付款25895392.56元（含甲方供材3924639.67元）。证据四、甲供材料价格清单，证明和辉公司供材共计3924639.67元。证据五、水电费代扣确认书，证明双方就港基公司施工过程中使用的水电起止数进行了确认，扣减相应水电费300874.7元。证据六、港基公司给和辉公司发的函件及收条，证明港基公司至今没有交付3号楼101、106室。证据七、委托银行划款专用凭证、金额100万元发票及收据，证明港基公司开具100万元发票一张，和辉公司实际付款100万元，缴纳税款33900.00元，该税款应视为和辉公司向港基公司付款。证据八、港基公司参与审计的预结算人员司加辉在审计公司的签到表。证明：（1）2012年8月9日起至2012年12月6日，港基公司单位司加辉每次到审计公司核对工程量均签到，该人员不到场审计公司无法核对工程量；（2）2012年11月2日才给审计公司提供签证，双方核对签证工程量；2012年11月24日才到审计公司就4号楼主体、2012年12月6日才到审计公司就4号楼装饰核对工程量，2012年10月26日前不能完成审计的原因在于港基公司单位不配合，非因和辉公司原因造成不能如期完成审计；（3）该证据能够与和辉公司提供的2012年10月15日邮寄送达给港基公司的函件相互印证，证明港基公司单位预算人员不配合，为此和辉公司专门发函给港基公司要求其配合审计，港基公司收到该函件并未提出任何异议；（4）2013年7月26日，港基公司才提供了真实的第22号签证，要求和辉公司在2012年10月26日审计完毕显然不合常理。证据九、3号楼单位工程费汇总表一份3张、4号楼单位工程费汇总表一份3张，证明2013年7月16日，双方签订补充协议（即和辉公司提供的会议纪要），就结算完成时间、争议解决方式重新做了约定，双方最终达成协议确认：3号楼造价共计11333409.65元，4号楼造价共计10788372.64元。
经审理本院认定：2009年1月10日，原告港基公司与被告和辉公司签订《建设工程施工合同》，双方约定，港基公司承包和辉公司开发的位于济南市英雄山路207号的中南名邸2号、3号、4号住宅楼工程，建筑面积约2万平方米。承包范围：总承包施工范围内的全部土建、安装及装饰装修工程。合同专用条款第26.2款约定发包人或审计单位于承包人提交完整的竣工结算资料后的六个月内审核完毕，审核完毕后一个月内付至工程实际造价的95%。第26.3款约定剩余5%作为质量保证金，按各分项规定的保修期满且无质量问题后一次结清，发包方直接分包的工程项目，其质量保修不在此范围内。关于质量保修期约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保质期为5年。
庭审期间港基公司提供其（乙方）与和辉公司（甲方）工程负责人郭某某于2012年8月7日签订的结算协议一份，该协议载明：“由于乙方施工中的中南名邸2号、3号、4号楼工程在双方的共同努力下已通过验收，为使本项目尽快办理竣工备案，经双方协商达成以下协议：一、因施工期间甲方原因导致工程停工，工期拖延，甲方赔偿乙方停工损失费共计165万元（详见三方签证单），甲方必须在2012年7月24日上午支付乙方100万元，剩余65万元于2012年8月30日前付清。乙方原上报的中南名邸3号、4号楼其他费用（停工损失）6188953元甲方不再计取审计费。二、甲方委托造价咨询单位自2012年8月9日起对乙方2012年5月8日送审的结算进行审计，甲方保证三个月内审核完毕，并出具审计报告，否则按照2012年5月8日乙方送审的结算数额2号楼土建安装850.28万元，3号楼土建安装1460.89万元，4号楼土建安装1268.28万元作为双方确认的最终结算数额，审核期间审计单位与乙方应相互配合，保证审计工作正常进展。三、本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份，自签字之日起生效。甲方：山东和辉置业发展有限公司经办人：郭某某（签字）乙方：山东港基建设集团有限公司经办人：范某某（签字）”
鉴于被告和辉公司对该结算协议中郭某某签名有异议，认为“郭某某”三字并非本人所签，经港基公司申请，本院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行司法鉴定，2014年7月1日，该所出具法大[2014]物鉴字第150号司法鉴定书，鉴定意见为：检材落款“经办人”处的“郭某某”签名与样本中的“郭某某”签名是同一人书写。经质证，港基公司对该鉴定意见无异议；和辉公司认为港基公司提供的材料为复印件，郭某某确未签过该签名，鉴定结论明显依据不足，要求对该结算备案协议中“郭某某”的签名真实性进行重新鉴定，但未申请鉴定人员出庭接受质询。
双方均认可涉案3号、4号楼工程竣工日期为2011年11月3日，2号楼竣工日期为2012年6月18日。
和辉公司至今未对港基公司报送的结算审计完毕。
庭审中双方当事人争议问题为：
（一）涉案工程价款及和辉公司已付款情况
2012年8月7日签订的结算协议约定和辉公司委托造价咨询单位自2012年8月9日起对港基公司2012年5月8日送审的结算进行审计，保证三个月内审核完毕，并出具审计报告，否则按照2012年5月8日港基公司送审的结算数额，即2号楼土建安装850.28万元、3号楼土建安装1460.89万元、4号楼土建安装1268.28万元作为双方确认的最终结算数额，但和辉公司在双方约定三个月的期限内并未审核完毕，应当按确认的数额计算工程价款。虽然和辉公司认为该备案协议中甲方经办人“郭某某”三字不是郭某某本人所签，但根据法大法庭科学技术鉴定研究所出具的[2014]物鉴字第150号司法鉴定书之鉴定意见，检材落款“经办人”处的“郭某某”签名与样本中的“郭某某”签名是同一人书写。和辉公司认为鉴定结论明显依据不足，要求对该结算备案协议中“郭某某”的签名真实性进行重新鉴定。
关于付款问题，港基公司主张已付款21927964元，和辉公司认可该数额，同时主张其代港基公司缴纳水电费300874.7元，港基公司对和辉公司主张的代缴纳水电费事实不予认可。和辉公司辩称其为港基公司开具100万元发票，其实际付款100万元，没有代扣其向税务局缴纳税款33900元，该款项视为和辉公司向港基公司的付款，港基公司对此亦不予认可。
（二）关于应否扣除质量保修金问题
和辉公司主张应按约定扣除5%的质保金，港基公司辩称涉案防水工程造价共计190216.66元，该防水工程尚在保修期内，可扣除该防水工程造价的5%，即9510元，作为质保金，其它工程项目均已过保修期，保修金不应扣除，但未提供有效证据证实防水工程造价数额，亦未提供证据证实除防水工程之外的其它已过保修期项目的工程造价数额，且和辉公司对此亦不予认可，故对港基公司该辩称，本院不予采信。
（三）关于反诉被告港基公司是否存在逾期竣工违约问题
反诉原告和辉公司主张反诉被告港基公司逾期竣工，构成违约，为此，提供《建设工程施工合同》、港基公司的收条、港基公司向和辉公司发的函件各1份，证明合同约定开工日期为2009年2月6日，竣工日期为2010年1月31日，港基公司实际（2号楼）竣工日期为2012年12月17日，延期竣工1051天，故应按照每天2000元支付违约金。对此，港基公司辩称，工程未按合同约定竣工，系和辉公司的原因所致：其一，2010年12月23日、12月30日和辉公司才办理了规划及施工许可证，致使无法按合同约定的时间开工。其二，和辉公司不及时提供资料和施工图纸以及未按合同约定向港基公司付款造成工期拖延。其三，和辉公司对港基公司提交的工程变更签证及材料报价不及时回复造成施工不能正常进行。其四，和辉公司直接分包外墙保温造成工期延误。其五，工程存在设计变更和工程量增加，造成了工期顺延。其六，全运会期间根据济南市建委的文件要求，政策性停工15天。港基公司提供建设工程规划许可证1份、施工许可证1份、工作联系单1份、会议纪要67份予以证实。和辉公司对港基公司提供的证据的真实性无异议，但辩称规划许可证、施工许可证属于行政管理的范畴，在办理两证之前，港基公司早已进入工地施工，实际开工日期是2009年2月22日，并非只有办理完毕施工许可证才能进入工地施工。对以上其它证据所证明的内容亦存在异议，不予认可。
（四）关于反诉原告和辉公司主张反诉被告港基公司向其交付涉案3号楼101室、106室并承担因此而造成的经济损失问题
和辉公司主张根据合同约定和法律规定，竣工验收以后港基公司应当交付所有房屋，而其未交付涉案3号楼101室、106室，给和辉公司造成了损失。港基公司辩称3号楼已经于竣工之后就进行了交付。和辉公司主张的这两套房屋不存在交付的问题，这是和辉公司同意港基公司用于维修施工的办公室，与本案不是同一法律关系，不应合并审理。
上述事实有原告（反诉被告）港基公司、被告（反诉原告）和辉公司提供的证据、庭审笔录、法大法庭科学技术鉴定研究所出具的司法鉴定意见书并经庭审质证，在案为凭。
本院认为：原告（反诉被告）港基公司与被告（反诉原告）和辉公司于2009年1月10日签订《建设工程施工合同》，双方约定港基公司承建和辉公司开发的位于济南市英雄山路207号中南名邸2号、3号、4号住宅楼工程，该合同系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，系有效合同，双方应按该合同约定履行相应义务。
本案争议的焦点为：一、涉案工程结算价款、和辉公司欠付港基公司的工程款数额、损失赔偿数额及应否扣除质量保修金问题；二、港基公司是否应承担逾期竣工的违约责任；三、和辉公司主张的涉案3号楼101室、106室的交付及损失赔偿问题。
关于焦点一，双方于2012年8月7日签订结算协议约定：和辉公司委托造价咨询单位自2012年8月9日起对港基公司2012年5月8日送审的结算进行审计，保证三个月内审核完毕，并出具审计报告，否则按照2012年5月8日乙方送审的结算数额2号楼土建安装850.28万元，3号楼土建安装1460.89万元，4号楼土建安装1268.28万元作为双方确认的最终结算数额。该协议系双方真实意思表示，和辉公司在双方约定三个月的期限内并未审核完毕，应当按双方确认的数额计算工程价款。虽然和辉公司认为该结算协议中，经办人“郭某某”三字不是郭某某本人所签，但根据本院委托法大法庭科学技术鉴定研究所做出的鉴定结论，该协议中经办人“郭某某”三字系郭某某本人所签，和辉公司认为鉴定结论明显依据不足，要求对该结算协议中“郭某某”的签名真实性进行重新鉴定，理由不能成立，本院不予准许。故此，根据该结算协议，本院对其中约定的2号、3号、4号楼工程价款共计为3579.45万元、和辉公司应支付港基公司的损失为165万元，予以确认。和辉公司辩称该结算协议结算款项包括甲供材，对此，港基公司不予认可，和辉公司亦未提供有效证据证实，且该协议中明确载明系最终结算数额，结合该结算协议载明的损失赔偿等其它内容，和辉公司关于该结算协议结算款项包括甲供材之辩称，本院不予采信。
关于应否扣除质量保修金问题，双方合同约定，扣留5%工程款作为质量保修金，各分项规定的保修期满且无质量问题后一次结清。港基公司主张涉案防水工程尚在保修期内，该防水工程造价共计190216.66元，除可扣除防水工程造价的5%，即9510（190216.66元×5%）元作为质保金外，其它工程项目均已过保修期，保修金应予支付。和辉公司认为防水工程造价系港基公司单方制作，不予认可。对此港基公司未提供有效证据证实其主张，亦未提供证据证实除防水工程以外的其它已过保修期项目的工程造价，故对港基公司只扣除9510元防水工程质保金的主张，本院不予支持，港基公司可待防水工程保修期届满后，另行主张权利。
故此，涉案工程造价3579.45万元，扣除5%质保金，和辉公司应支付工程款为34004775元。
关于水电费及代扣税款问题，港基公司辩称300874.7元水电费系其自己交纳，但未提供有效证据证实，本院不予采信，故对和辉公司关于代港基公司支付水电费300874.7元，该款项应视为和辉公司支付工程款的主张，本院予以支持。关于和辉公司辩称其没有代扣港基公司应向税务局缴纳税款33900元，该款项视为和辉公司向港基公司的付款问题，港基公司对此亦不予认可，且双方亦未约定由和辉公司代扣税款，故其该项辩称，缺乏有效证据支持，本院不予采信。
故此，扣除和辉公司已支付港基公司的工程款21927964元及和辉公司代港基公司缴纳的水电费300874.7元，尚欠港基公司工程款11775936.3元。
关于利息起算点问题，根据双方2012年8月7日签订的结算协议，和辉公司应自2012年8月9日起对港基公司2012年5月8日送审的结算资料在三个月内，即2012年11月9日前审核完毕，并参考涉案工程合同之专用条款第26.2款关于发包人于审核完毕后一个月内付至工程实际造价的95%的约定，本院酌定和辉公司应于2012年12月9日前支付工程款至工程造价的95%，故和辉公司应自2012年12月10日起按中国人民银行同期借贷利率计算欠付工程款利息。港基公司主张自2012年6月6日起计算利息，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，反诉原告和辉公司主张反诉被告港基公司逾期竣工，构成违约，港基公司辩称工期延误系和辉公司未按时办理工程规划及施工许可证，致使无法按合同约定的时间开工等原因所致，并为此提供证据证实。虽然和辉公司对港基公司提供的证据之证明内容不予认可，但对港基公司提供的证据的真实性无异议，且双方签订的结算协议亦载明系因施工期间和辉公司的原因导致工程停工、工期拖延，同时约定和辉公司应支付港基公司损失165万元，因此，和辉公司反诉主张港基公司逾期竣工，构成违约，应承担违约责任，证据不足，本院不予支持。
关于焦点三，反诉原告和辉公司主张反诉被告港基公司向其交付仍占有的涉案3号楼101室、106室并承担经济损失20万元，对此港基公司不予认可，且和辉公司反诉状中亦称涉案工程已竣工验收并交付使用，故和辉公司该项主张与本案非同一法律关系，对此可另案主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告山东和辉置业发展有限公司于本判决生效之日起10内支付原告山东港基建设集团有限公司工程欠款11775936.3元，并以11775936.3元为基数，向原告山东港基建设集团有限公司支付利息（自2012年12月10日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期借贷利率计算）；
二、被告山东和辉置业发展有限公司于本判决生效之日起10内赔偿原告山东港基建设集团有限公司损失165万元；
三、驳回原告山东港基建设集团有限公司的其它诉讼请求；
四、驳回反诉原告山东和辉置业发展有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费208401元，由原告山东港基建设集团有限公司负担104201元，被告山东和辉置业发展有限公司负担104200元；反诉案件受理费12608元，由反诉原告山东和辉置业发展有限公司负担；财产保全费5000元、鉴定费62000元，由被告山东和辉置业发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 高希亮
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 曹 磊
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 翟义惠