安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖03民终338号上诉人（原审原告）：怀远县宏鑫房地产开发有限公司，住所地安徽省怀远县榴城镇颐景花园小区1单元401室，统一社会信用代码913403211672620376X。法定代表人：姜在款，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱志昊，安徽国�律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐兴飞，怀远县龙亢镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：汪永生，男，1966年5月7日出生，汉族，居民，户籍地安徽省巢湖市居巢区，经常居住地安徽省怀远县，被上诉人（原审被告）：巢湖市滨湖建筑工程有限公司，住所地安徽省巢湖市巢湖中路467号，组织机构代码73300717-0。法定代表人：刘安平，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：胡林君，男，1952年1月24日出生，汉族，居民，住安徽省蚌埠市禹会区，上诉人怀远县宏鑫房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）与上诉人汪永生、被上诉人巢湖市滨湖建筑工程有限公司（以下简称滨湖公司）、胡林君因建设工程合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2016）皖0321民初2590号民事判决，向本院提起�诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人宏鑫公司的委托诉讼代理人朱志昊、徐兴飞，上诉人汪永生到庭参加诉讼。被上诉人滨湖公司及胡林君经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。宏鑫公司上诉请求：撤销原判，查清事实后依法改判增加652706元。事实与理由：一、一审判决对收料单中部分胡生和汤圣勇等人的签收料单认定为白条形式不合法，未予认定属于认定事实有误。一审判决已认定胡生系材料员、汤圣勇系文明施工人并认定二人系汪永生、滨湖公司员工，其签收多孔砖的凭证属于职务行为，无论白条或其他形式，均为书证，符合证据三性原则。且一审中宏鑫公司提供的证据也并非白条，全部系有关人员签收的收料单，不存在所谓白条问题。二、一审判决未认定涉案多孔砖均为宏鑫公司购买并提供给汪永生和滨湖公司属于认定事实错误。涉案工程使用多孔砖均是宏鑫公司购买，并与南胡砖厂核对账目。多孔砖系工程主体使用，属汪永生和滨湖公司承包范围。根据宏鑫公司举证的发砖人、运输人及现场收砖人的证人证言及现场收料人签收的收料单，汪永生和滨湖公司收取宏鑫公司的多孔砖是不可辩驳的事实。汪永生和滨湖公司一审抗辩涉案多孔砖是其采购自“顺发”砖厂，经工商查询显示，“顺发”砖厂成立于2012年，怎么可能在2008年供应多孔砖给汪永生、滨湖公司使用。一审判决认定事实及适用法律错误，特提起上诉，判如所请。针对宏鑫公司的上诉，汪永生答辩称：宏鑫公司提供的证据除部分原件外，都是拼凑的复印件，对其三性有异议。其中部分原件都被蚌埠市中级人民法院和安徽省高级人民法院认定为虚假证据。一审中我方提交的证据可以证明我方购买了50多万元的多孔砖，司法鉴定意见书明确砖的价值50多万元，我只认可本人签字和盖有本人印章的收料单及有胡生签字的收料单，对假冒伪造胡生签字的收料单均不认可，对其余人的签字不认识。宏鑫公司的上诉理由不能成立。汪永生上诉请求：撤销原判，依法改判驳回宏鑫公司的其他诉讼请求或将案件发回重审。事实与理由：一、一审法院关于汪永生、滨湖公司应返还宏鑫公司代为垫付的砖款189624元的认定错误。根据司法鉴定意见书，确认工程使用的两款砖价值共计50万元，而汪永生已从孙亮、年超等人处购买，且已提供原始凭证及复印件，共计砖款50余万元。宏鑫公司提供的所谓购买82万多元的多孔砖显然是虚假的，是后期伪造的。二、一审对汪永生提供的宏鑫公司员工胡家安借款5万元条据未予扣除是错误的。一审中，汪永生提交了内容“借到胡家安人民币伍万元整，此借款甲方代付乙方砖款（按月息2%付利）此款借款人：汪永生，2008年7月29日”，该款已由蚌埠中院一审借款中扣除过，现应为汪永生支付给宏鑫公司的砖款。三、宏鑫公司一审中提供的购砖合同、发票没有日期，显然是后期伪造的。请求二审查明事实，支持汪永生的上诉请求。针对汪永生的上诉，宏鑫公司答辩称：本案核心争议是谁购买了多孔砖。根据证据优势，应认定多孔砖全部为宏鑫公司购买。汪永生所称的5万元借款，如果是重复扣款，其应收回原件或在原件上备注，汪永生的上诉理由不符合常理。所有的收款凭证均标注有日期，不存在汪永生所述没有日期的情形。滨湖公司、胡林君均未向本院陈述答辩意见。宏鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令汪永生、滨湖公司、胡林君立即退还宏�公司多支付的工程款842330元；2.汪永生、滨湖公司、胡林君承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2007年2月，怀远县国土局挂牌转让怀远县魏庄镇商贸步行街项目所占土地的使用权。蚌埠市耐特置业发展有限公司摘牌。2008年3月，胡家技以其弟名义设立宏鑫公司。该公司未取得项目用地《土地使用证》及《建设工程规划许可证》的情况下即进行建设。同年，汪永生借用滨湖公司名义从宏鑫公司处承接了怀远县魏庄镇商贸步行街A#、B#楼工程，双方未签订正式书面合同。汪永生任涉案工程项目经理，胡生系材料员，汤圣勇为文明施工负责人。工程完工后，滨湖公司、汪永生于2011年10月向安徽省蚌埠市中级人民法院起诉，要求宏鑫公司支付工程款为4355035.82元、利息为796971.56元。蚌埠市中级人民法院作出的（2014）蚌民一初字第00006号民事判决，判决宏鑫公司赔�滨湖公司、汪永生工程款损失4283035.82元，该判决未对本案的砖款进行处理。判决后，滨湖公司、汪永生、宏鑫公司均对安徽省蚌埠市中级人民法院判决不服，上诉于安徽省高级人民法院，2015年1月9日，安徽省高级人民法院作出（2014）皖民四终字第00223号民事判决，判令宏鑫公司向滨湖公司、汪永生支付2747117元工程款，且判决书确认涉案工程除塑钢窗、卷帘门、进户钢制门、外墙面砖、SBS防水、内墙批腻子乳胶漆、线管管线、每户闸阀及水表七项以外均由汪永生和滨湖公司实际总承包施工，该判决亦未对本案的砖款进行处理，该判决认定宏鑫公司如有新证据，可另行主张权利。宏鑫公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（2015）民申字第3338号裁定，驳回怀远县宏鑫房地产公司的再审申请。在工程施工过程中，宏鑫公司从怀远县南胡多孔砖制造厂购�了多孔砖，由汪永生或胡生、汤圣勇签收用于涉案工程建设，滨湖公司、汪永生从宏鑫公司使用该砖，尚有189624元未在工程款中予以扣除。一审法院认为，宏鑫公司虽未与滨湖公司签订书面建设工程合同，但汪永生借用滨湖公司的资质承接并实际施工，应认定宏鑫公司与滨湖公司形成事实上的建设工程施工合同关系。在涉案工程施工过程中，汪永生、滨湖公司从宏鑫公司用砖，尚有189624元未在（2014）蚌民一初字第00006号民事判决及（2014）皖民四终字第00223号民事判决中予以处理，未从宏鑫公司应支付汪永生、滨湖公司工程款中予以扣除。故汪永生、滨湖公司应返还宏鑫公司代为垫付的砖款189624元。宏鑫公司的其他诉请无事实依据，不予支持。宏鑫公司要求胡林君返还工程款，无事实及法律依据，不予支持。汪永生辩解，宏鑫公司属重复起诉，因宏鑫公司�本次诉讼中提供了新的证据，故对该辩解不予采信；汪永生辩解涉案工程用砖系其自己购买，但宏鑫公司提供的多孔砖收据中，有汪永生或其公司员工胡生、汤圣勇签收，可见汪永生在涉案工程施工中从宏鑫公司处用砖，且汪永生在庭审中亦陈述有时从宏鑫公司领取少量砖，汪永生辩解领取的砖款已结清，依据不足，不予采纳。一审法院》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告巢湖市滨湖建筑工程有限公司、汪永生于判决生效之日起十日内返还原告怀远县宏鑫房地产开发有限公司工程款189624元。二、驳回原告怀远县宏鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12224元，由原告怀远县宏鑫房地产开发有限公司负担7132元，被告巢湖市滨湖建筑工程有限公司、汪永生负担5092元。经本院审理查明：一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。二审中，宏鑫公司和汪永生均主张涉案工程中使用的多孔砖系其各自购买，但除一审举证外，双方当事人均未向本院提供新的证据。综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：汪永生、滨湖公司在涉案工程施工中是否接收使用了宏鑫公司供应的多孔砖，该多孔砖的金额如何确定，汪永生和滨湖公司是否负有款项返还义务？本院认为：宏鑫公司作为一审原告，主张其从怀远县南胡多孔砖制造厂累计购买842330元多孔砖用于工程建设并由汪永生、滨湖公司使用，根据谁主张谁举证的举证责任分配规则，依法应由宏鑫公司承担举证证明责任。诉讼中，宏鑫公司提供的主要证据包括宏鑫公司与怀远县南胡多孔砖制造厂签订的多孔砖买卖《协议书》、砖款《对账单》（载明金额842330元）、宏鑫公司的付款凭证6张（金额共计842330元）及多孔砖现场接收单据81张（宏鑫公司统计金额共计216280元）。经审查，宏鑫公司主张其与怀远县南胡多孔砖制造厂签订多孔砖买卖合同、购买842330元多孔砖的事实，有充分证据证明，本院予以认定。但宏鑫公司主张其购买的多孔砖均由汪永生和滨湖公司接收使用，除其提供的81张收料单据外，无其他直接证据证明。经对宏鑫公司提供的81张多孔砖收料单据分析甄别，该组证据包括收料单27张，其中17张载明收料员胡生并由汪永生签章，另9张载明收料员胡生，1张载明收料员邹捷并由汪永生签章，收料单金额计74914元，上述收料单中有收料员签字或汪永生签章，本院予以认定；白条形式的单据5张，金额计21560元，因证据形式不合法，且真实性亦无法确认，本院不予认定；收据49张，其中2008年11月22日收据（金额3038元）、2008年11月26日收据（金额2058元），该两张收据中无收料人签字，本院不予认定，其余47张收据（金额计114710元）有收料员胡生或汤圣勇签字，本院予以认定。综上，可以认定汪永生和滨湖公司接收宏鑫公司的多孔砖款项计为189624元。汪永生和滨湖公司不能证明上述款项已从工程款中扣除，依法应承担偿还责任。宏鑫公司虽然从怀远县南胡多孔砖制造厂购买842330元多孔砖，但除其中189624元多孔砖外，宏鑫公司不能证明其他多孔砖亦为汪永生或滨湖公司接收使用，故应由宏鑫公司承担举证不能的不利后果。而汪永生关于扣除50000元借款的上诉主张，因不能证明该借款与本案存在关联性，本院不予采纳。据此，一审法院判决认定�实清楚，适用法律正确，处理结果适当。宏鑫公司与汪永生的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12224元，由怀远县宏鑫房地产开发有限公司负担8132元（已交纳），由汪永生负担4092元（已交纳）。本判决系终审判决。审 判 长  张 凯审 判 员  陈二伟审 判 员  胡松涛二〇一七年八月十六日法官助理  丁刘女书 记 员  贡雪洁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回�诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。