江苏省南通市港闸区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0611民初831号原告：姚建荣，男，汉族，1963年8月8日生，户籍地南通市港闸区，现住南通市港闸区。委托诉讼代理人：姚菲菲，女，汉族，1989年2月1日生，住南通市港闸区，系姚建荣的女儿。委托诉讼代理人：王伟战，江苏启星律师事务所律师。被告：南通八建集团有限公司，住所地南通市城闸路129号，统一社会信用代码91320600138508026D。法定代表人：宋陈明，公司董事长。委托诉讼代理人：高婷婷，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。原告姚建荣与被告南通八建集团有限公司（八建集团）劳动争议纠纷一案，本院于2017年4月5日立案受理，先由审判员李正适用简易程序公开开庭进行审理，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告姚建荣的委托诉讼代理人姚菲菲、王伟战，被告八建集团的委托诉讼代理人高婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚建荣向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告向原告支付应补交的自2014年7月至2016年10月间社会保险费58887元；2、判令被告支付2015年加班工资58000元（按国家法定节假日去掉春节加平时双休计算）；3、判令被告支付2016年3月5日至2016年10月13日的停工留薪期的工资55750元（223×250元/天）；4、判令被告支付住院期间的伙食补助费5580元（2016年3月5日-2016年9月6日，186天×30元/天）；5、判令被告支付工伤保险护理费发放前（2016年3月5日-2016年10月30日）的护理费用43380元（241×180元/天）；6、判令被告支付一次性伤残补助金差额113445.36元（4201.68×27个月）、伤残津贴差额1205277.92元（4201.68元/月×12月×26.56年）。事实和理由：原告姚建荣是被告的职工，被告改制时与原告终止劳动关系。2014年7月，原告重新到被告单位工作，在被告承建项目的工地上任施工员，但双方没有签订书面劳动合同。工作期间，双方约定原告工资为每天250元，平时支取生活费，年终支付剩余工资。2016年3月5日，原告在被告承建的R14018工地上班时，不慎跌倒，头部受伤，被送往南通市第六人民医院抢救，后被转至南通市第一人民医院行颅内血肿清除术。2016年4月7日，原告转至南通市第二人民医院住院治疗，期间被告垫付了部分费用。经被告申请，2016年4月27日，南通市人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤，同年10月13日，南通市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，认定原告伤残构成一级伤残，大部分护理依赖。由于原告入职后，被告没有为原告缴纳各项社会保险，只是交纳了农民工工伤保险，并且数额与原告的工资相差很大，致使原告享受的工伤待遇明显偏低。工作期间，原告几乎每天加班加点，法定节假日也不得休息，被告方没有支付加班工资。原告多次向提出，但被告一直不予理会。被告八建集团辩称:1、原告与被告之间不存在劳动关系，原告要求补缴社会保险，支付加班费无事实和法律依据。《江苏省高级人民法院关于印发》第十条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持”。本案中，案涉R14018地块保障房工程建设项目一标段是被告承包后再发包给吴进国个人施工，原告是吴进国招用，并由吴进国发放工资，与被告之间不存在劳动关系。被告已经依法为案涉项目投交了工伤保险，原告已依法享受了工伤保险待遇，因此原告要求被告支付一次性伤残补助金、伤残津贴差额没有事实和法律依据。2、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第一条规定，“针对建筑业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保，建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加送上保险”，第二条规定，“以建设项目为单位参保的，可以按照项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险费费”。鉴于原告是吴进国招用的民工，与原告之间并非劳动关系，被告无法为其投保工伤保险，但被告已经按照上述规定为案涉项目参加了工伤保险，至于南通市工伤保险基金管理中心如何核定原告的工伤保险待遇，与被告无关。因此，原告以未按其实际工资交纳保险为由，要求被告补足一次性伤残补偿金、伤残津贴差额没有事实和法律依据。因保险缴费基数产生的争议应当通过行政途径解决，不属于劳动人事争议的受理范围。3、关于原告主张的各项费用的意见。根据《江苏省实施办法》第二十五条规定，“工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定”。原告未提供任何休假证明，且未提供有效的证据证明工资标准为250元/天，因此，被告对原告主张的停工留薪期间的工资不予认可。本案中，被告共支付了177823.98元，该款包含了医药费、护理费、伙食补助费等，原告现再行主张护理费和伙食补助费没有依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，向本院提供以下证据：1、认定工伤决定书，证明2016年3月5日原告在被告承建的工地作业时受伤，2016年4月27日被认定为工伤。工伤认定是被告申请的，原告的工作岗位是施工员。2、南通市劳动能力鉴定结论书，证明原告工伤经过鉴定构成一级伤残，大部分依赖护理。3、南通市第六人民医院病历、南通市第一人民医院病历、南通市第一人民医院病情证明书、南通市第一人民医院出院记录、南通市第二人民医院病历、南通市第二人民医院出院记录，证明原告发生工伤之后，从受伤之日起直至2016年9月6日出院住院治疗的情况。4、第一人民医院医疗费发票，证明2016年3月5日至2016年4月7日原告在南通市第一人民医院住院期间花费的医疗费用，该费用被告已经支付。5、收条，证明2016年9月1日原告的妻子陈金华与被告就原告的2016年2、3月份工资进行结算，被告给付了3500元，原告妻子出具了收条给被告。6、照片一张、录像一份、录音两份，录音是2016年9月1日、2016年10月30日原告的妻子陈金华与被告的项目经理吴进国就工资支付问题沟通时录制的，证明原告日工资为250元。7、照片三张，证明原告发生伤害的工地是被告承建，项目经理是吴进国。8、企业基本养老保险险种缴费基数明细表，证明2004开始被告为原告交纳养老保险，当时属于被告的员工。中途停缴了一段时间，2016年11月被告开始为原告交纳养老保险。2004年9月-2006年10月期间，原告自行缴纳养老保险。9、通劳人仲案字[2017]第50号仲裁裁决书及邮寄回单，证明案涉纠纷经过了仲裁程序，仲裁裁决书于2017年3月21日寄出，原告于2017年3月22日收到裁决书。10、建设项目工伤保险协议书，证明南通境内建筑工程施工过程中建筑单位可以就农民工工伤保险与工伤保险基金管理中心达成缴费协议，其缴费分三档基准费率。被告交纳是第一档，即按照上年度职工工资的60%为基数进行计算，明显低于原告的工资数额，被告应当补足差额。被告为证明其主张，向本院提交以下证据：1、被告支付费用明细表、工伤医疗待遇核定表、南通市第一人民医院住院病人费用汇总清单、南通市第二人民医院病人费用汇总一览表、江苏增值税普通发票一张、陪护费用预收款凭证三张、江苏省地方税务通用定额发票、南通市第一人民医院门诊收费票据、南通市第二人民医院门诊收费票据、监护室医用品收据一张、南通市益源医疗器械有限公司通用机打发票一张、出租车发票、超市购物小票。2、原告妻子陈金华出具给吴进国的收款收条，金额为3046元。以上两组证据证明被告合计支付费用177823.98元，扣除工伤保险基金报销了的135510.70元，被告还实际垫付了42313.28元，被告实际垫付的该费用中已经包含了伙食补助、护理等费用。3、参保证明，证明被告根据法律规定参加建设项目工伤保险，原告并据此享受了工伤保险待遇。4、工伤保险核定表1份，证明自2016年11月起原告在工伤保险基金领取2762.2元/月的伤残津贴、2046.1元/月的护理费。同时，工伤保险基金也给付了原告一次性伤残补助金82867元。被告对原告举证质证认为：1、对认定工伤决定书的真实性、合法性、关联性无异议，但是不能以此反推双方存在劳动关系；2、对劳动能力鉴定结论书的真实性、合法性、关联性无异议；3、对病历、病情证明书、出院记录的真实性、合法性、关联性无异议；4、对第一人民医院医疗费发票的真实性、合法性、关联性无异议；5、对收条的真实性、合法性、关联性不予认可。被告从未与原告进行过工资结算，该收条仅有原告的妻子的签字，没有被告的盖章，也没有吴进国的签字；6、对照片、录音、录像的真实性、合法性、关联性均不认可，无法判断该录音中的声音是吴进国的，也无法从录像判断录音、录像的同一性。相反，根据原告整理的录音可以看出原告是给吴进国提供劳务的，与被告无关；7、对三张照片的真实性无异议；8、对企业基本养老保险险种缴费基数明细表形式上的真实性、合法性、关联性无异议。原告以前是被告的职工，被告改制时与原告解除了劳动关系。2016年11月被告为原告交纳工伤保险，是为了原告考虑才交纳的，以便原告在达到法定退休年龄后可以享受退休待遇,但并非承认双方之前存在劳动关系。9、对通劳人仲案字[2017]第50号仲裁裁决书及邮寄回单的真实性、合法性、关联性予以认可。10、对建设项目工伤保险协议书的真实性不予认可。原告对被告提供的证据质证认为：1、对票据的真实性予以认可，原告住院期间的所有医疗费，原告没有承担，原告支付了部分餐饮费、护理费，票据已经举证。原告实际花费的金额比票据体现的还要多，工伤医疗待遇核定表中的住院伙食补助费的费用，原告至今没有获取。2、对收款收条的真实性予以认可，“陈金华”三个字是陈金华本人所写，其他的均是吴进国所写。3、对参保证明的真实性予以认可，虽然被告投保了保险，但是核定的工伤待遇明显偏低，原告没有享受到按照国家规定和原告本人的实际状况应享受到的工伤保险待遇，不足的部分应当由被告补足。4、对工伤保险核定表的真实性无异议，原告领取了这些费用，但是该证据仅证明工伤保险基金支付给原告的工伤保险待遇，不足部分应由被告补足。本院经综合分析、审查判断，对原被告提供的证据的真实性予以确认。根据原被告举证及庭审陈述，本院查明以下事实：2016年4月5日，原告在被告承建的工程工地上施工时摔伤，后送医院救治，诊断为左侧基底节出血、枕部头皮血肿。2016年4月27日，经南通市人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。2016年10月13日，原告伤残等级被鉴定为一级，大部分护理依赖。原告受伤后住院治疗至2016年9月6日，医嘱要求继续康复训练。原告住院期间，5月31日之前被告派人进行了护理，6月1日起被告未再派人护理。被告为原告受伤时所在工程投保了建筑施工企业农民工工伤保险。南通市工伤保险基金管理中心与参保单位的《建设工程项目参加工伤保险协议书》约定：参保单位可以采用实名制按照国家规定的标准为职工参保缴费，也可采取按项目合同额的一定比例缴费参保。按项目合同额比例缴费参保的，待遇支付按通政规[2015]3号文件之规定执行，按照第一档以工伤发生时上年度职工平均工资的60%为基数计算工伤保险待遇；第二档以工伤发生时上年度职工平均工资的80%为基数计算；第二档以工伤发生时上年度职工平均工资为基数计算。实行费率浮动的，待遇仍对照基准费率的待遇执行。个人实际工资高于上述对应待遇支付标准的，差额部分由参保单位补足。“个人实际工资高于上述对应待遇支付标准的，差额部分由参保单位补足”一句，在协议书中以字体加粗颜色加深的形式特别予以标注。2016年11月，被告开始为原告交纳社会保险。原告自2016年11月开始享受每月2762.2元的伤残津贴及每月2046.1元的护理费，工伤保险基金核定原告的一次性伤残补助金为82867元，伤残津贴标准为2762.2元。工伤保险基金核定原告医疗费132870.7元、住院伙食补助费2640元，该款由被告领取，被告未将住院伙食补助费2640元给付原告。被告支付给原告医疗费24941.58元，餐饮费560元、2016年5月31日之前的护理费13680元、其他费用3131.7元。原告在工地工作的工资标准为250元/天。本院认为，原告要求被告支付应补交的自2014年7月至2016年10月间社会保险费58887元，应证明原被告之间存在劳动关系，且经社会保险机构审核确实不能补交，并应证明5888元的数额的合理性。江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知第十条的规定，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者请求确认与具有用工工体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持，劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带责任的，应予支持。根据上述规定，原告受伤虽然被告确认为工伤，但并不能以此当然认为双方存在劳动关系。原告本案中未举证不能证明双方存在劳动关系，也未举证证明社会保险费经社会保险机构审核确实不能补交。故原告要求被告支付2014年7月至2016年10月间社会保险费58887元的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付2015年加班工资58000元，但不能证明双方存在劳动关系以及存在加班的事实，故对原告的该诉讼请求，本院亦不予支持。原告在被告承包的工地受伤被认定为工伤，被告认为原告是吴进国招用的工人，与被告无关，但被告将案涉工程发包给不具备用工主体的个人施工，仍应对工程施工过程中的工伤事故承担支付工伤保险待遇的责任。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告自2016年3月5日受伤，构成一级伤残，至2016年11月享受工伤保险待遇，被告应支付原告2016年3月5日至2016年11月1日之前的停工留薪期工资。原告日工资为250元，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，每月工作日为20.83天，原告的月工资应为250×20.83=5207.5元。被告应支付原告停工留薪期工资5207.5×7.83=40774.73元。《工伤保险条例》第三十条第三款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。鉴于工伤保险基金已经核定了原告的伙食补助费2640元，该款已经由被告领取，被告应将该款支付给原告。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。自原告受伤至2016年5月31日，被告均派人进行了护理，自2016年6月1日起被告未再对原告进行护理，故被告向原告支付自2016年6月1日起至2016年10月30日的护理费。原告主张护理费180元/天，但未举证以180元/天计算护理费的证据，本院参照原告工伤保险基金支付护理费的标准即2046.1元/月计算护理费，故被告应向原告支付护理费2046.1×5=10230.5元。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%。《市政府关于全面推进建筑施工企业农民工参加工伤保险的事实意见》（通政发[2009]50号）第二条规定，二、建筑施工企业可采用实名制按照国家规定的标准为农民工缴费参保，也可采取按项目合同额的一定比例缴费参保；第四条规定，项目参保情形下，建筑施工企业农民工在建筑工程开工之日至竣工验收合格之日期间发生工伤事故的，依法享受工行保险待遇。建筑施工企业农民工的工伤认定、工伤保险待遇按《工伤保险条例》、江苏省实施办法及有关规定执行。项目参保情形下，由工伤保险基金支付的工伤待遇，以本地统计部门公布的上年度在岗职工平均工资的60%作为个人工资基数计算。根据上述规定，被告可以采用实名制按照国家规定的标准为原告交纳工伤保险，也可以采用项目参保的形式交纳工伤保险，但采用项目参保时，工伤保险待遇不是按照工伤职工本人的工资为标准确定工伤保险待遇的，而是按照本地统计部门公布的上年度在岗职工平均工资的60%作为个人工资基数计算。《建设工程项目参加工伤保险协议书》的条款也明确参保单位可以在两种缴费方式中选择，并以黑体字的形式提醒参保单位，按照项目合同额比例缴费参保的，个人实际工资高于上述对应待遇支付标准的，差额部分由参保单位补足。故，两种缴费方式造成工伤保险待遇的差额，应由被告承担。按照原告本人工资标准计算，原告应的一次性伤残补助金为5207.5×27=140602.5元，差额140602.5-82867=57735.5元，应由被告支付。原告应享受伤残津贴为5207.5×0.9=4686.75元，工伤保险基金支付给原告的伤残津贴为2762.2元/月，其差额1924.55元应由被告支付给原告。《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。根据上述规定，被告应自2016年11月起每月向原告支付伤残津贴差额1924.55元至原告达到退休年龄并办理退休手续享受基本养老保险待遇之日。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告南通八建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告姚建荣支付伙食补助费2640元、停工留薪期工资40774.73元、护理费10230.5元、一次性伤残补助金差额57735.5元。二、被告南通八建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告姚建荣支付自2016年11月起至判决生效当月的每月伤残津贴差额1924.55元，并于之后的每月月底前向原告支付每月伤残津贴差额1924.55元至原告姚建荣达到退休年龄并办理退休手续享受基本养老保险待遇之日。三、驳回原告姚建荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  李 正代理审判员  成雅枢人民陪审员  柯月梅二〇一七年十二月四日书 记 员  顾 琳拒不履行法律文书确定的义务风险提示一、纳入失信被执行人名单，将该失信被执行人名单信息实时向省公共信息系统推送。二、信用惩戒。1.限制高消费。主要包含限制失信被执行人购买、取得和开发房产、土地使用权等不动产或限制新建、扩建、高档装修房屋；限制购买非经营必须车辆、乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位；限制住宿星级以上宾馆、酒店及其他高消费场所、旅游、度假；限制支付高额保险费购买具有现金价值的保险产品；限制以其财产支付子女就读高收费私立学校等；2.任职资格限制。限制担任企、事业单位法定代表人、董事、监事及企业高级管理人员。已担任相关职务的，按照有关程序依法免去或予以变更。3.其他限制。限制出境；限制享受优惠政策或荣誉、在金融机构贷款或办理信用卡；限制行业准入限制和企业资质认定；限制参与国有资产交易、参加国有资金投资的房屋建设和市政基础设施工程项目投标等。三、定罪处罚。对拒不履行义务的失信被执行人，符合相关法律规定情形的，予以罚款、拘留。情节严重构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪处罚。