吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉24刑终42号
原公诉机关和龙市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘学君，出生于吉林省和龙市，初中文化，户籍所在地为和龙市，现住吉林省汪清县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月25日被取保候审，同年5月19日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。
辩护人韩继强，吉林华耀律师事务所律师。
原审被告人张靓，出生于吉林省长春市，大专文化，户籍所在地为长春市，住址同上。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月25日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于和龙市看守所。
原审被告人钟丽英，出生于吉林省长岭县，初中文化，户籍所在地为长岭县，现住吉林省延吉市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月25日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。
二、案件的由来和审理经过
和龙市人民法院审理和龙市人民检察院指控原审被告人张靓、钟丽英、刘学君犯贩卖、运输毒品罪一案，于2017年12月27日作出（2017）吉2406刑初134号刑事判决。原审被告人刘学君不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
三、案件的侦破情况
2017年2月24日12是30分许，和龙市公安局民慧派出所在工作中发现，张靓有贩卖毒品嫌疑，经初查，张靓于2017年2月24日01时许，从长春市龙嘉机场坐跑线车去往延边州汪清县火车站附近（刘学君的住处），携带50克冰毒，每克价格定400元人民币。民警在2月24日15时许，在安图县高速收费口抓获张靓、王某（跑线车司机）。同日16时许，到汪清县火车站附近刘学君的住处抓获刘学君当场查获29.47可冰毒，办案人员询问剩余毒品去处，刘学君交代交给其干女儿钟丽英，办案人员让刘学君身体难受为由让钟丽英到刘的住处，办案人员在刘的住处扣押毒品和吸毒工具时，钟丽英回到刘的住处，民警当场抓获钟丽英，并查获15.32克冰毒。
四、原判要点和上诉的主要内容
和龙市人民法院认定，2017年2月23日15时许，被告人张靓在吉林省长春市九台区从“柱子”（身份不明）处购买冰毒后，次日凌晨到达位于吉林省汪清县的被告人刘学君的暂住处，以2万元的价格贩卖给刘学君42.88克冰毒及26粒麻古（2.61克），被告人刘学君将上述毒品中的一部分毒品交给被告人钟丽英。同年2月24日11时许，被告人刘学君指使被告人钟丽英将上述毒品从汪清县运至延吉市天池路宇航小区（刘学君的租房）向吸毒人员柳某贩卖0.7克冰毒。当日15时许，侦查人员在吉林省安图县收费口将被告人张靓抓获。同日16时许，张靓协助侦查机关到被告人刘学君在汪清县的暂住处将其抓获并查获28.24克冰毒、12粒麻古（重1.23克）。同日17时许，侦查机关在被告人刘学君的协助下，将被告人钟丽英抓获并查获13.94克冰毒、14粒麻古（重1.38克）。经鉴定，从上述查获的冰毒中均检出甲基苯丙胺成分；查获的麻古中均检出甲基苯丙胺、非那西丁及咖啡因成分。
和龙市人民法院认为，关于公诉机关指控刘学君指使钟丽英向“大胡子”贩卖一包冰毒的事实，经查，证实此笔事实的证据有钟丽英的有罪供述及刘学君手机截屏通话记录，手机截屏通话记录无法确认“大胡子”的真实身份，该笔事实仅有钟丽英的供述，无其他证据予以佐证，该笔事实不清，证据不足，不予认定。关于被告人张靓、辩护人隋广明提出的张靓有立功情节的辩护意见，经查，侦查人员出具抓获经过与被告人张靓、刘学君的供述、证人万某的证言相互吻合，张靓确有协助侦查机关抓获刘学君的事实，有立功情节，该项辩解及辩护意见，予以采纳。关于辩护人隋广明提出的，张靓有坦白情节的辩护意见，经查证属实，予以采纳。关于被告人刘学君及其辩护人张雷提出的刘学君贩卖毒品事实不清，证据不足，其构成非法持有毒品罪的辩解及辩护意见，经查，该笔事实有钟丽英的多次、稳定的有罪供述，其供述与刘学君的手机通话记录、短信内容、证人万某的证言相互吻合；吸毒人员柳某证实，2月末其联系刘学君欲购买冰毒，刘让钟丽英从汪清将冰毒送至其在延吉的暂住处，我拿到冰毒后，给钟毒资；钟丽英与柳某能够相互辨认；刘学君对贩卖毒品事实予以否认，但在庭审中不能合理解释其与柳某的通话记录，其辩解的自己与钟丽英共同出资购买冰毒的事实与钟丽英、张靓的供述、银行交易记录相互矛盾。钟丽英的供述及柳某的证言有刘学君的通话记录及短信内容、辨认笔录等证据予以佐证，该笔事实清楚、证据确实充分，指控事实成立，予以认定。综上，被告人张靓、钟丽英、刘学君贩卖、运输毒品之行为，已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，但起诉书指控被告人刘学君指使被告人钟丽英向“大胡子”贩卖毒品事实不清、证据不足，不予认定。被告人刘学君、钟丽英系共同犯罪，刘学君起主要作用，系主犯；钟丽英起次要作用，系从犯，对其从轻处罚。案发后，被告人张靓、刘学君积极配合侦查机关抓获同案犯，有立功情节，可对其从轻处罚。被告人张靓、钟丽英如实供述其犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，判决如下：
1、被告人张靓犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；
2、被告人钟丽英犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；
3、被告人刘学君犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七万元；
4、扣押在案的冰毒由公安机关依法处理；涉案手机、吸毒工具、电子秤、毒资等，予以没收，上缴国库。
原审被告人刘学君上诉称，一审法院以钟丽英、柳某的供词认定其贩卖、运输毒品罪，供词相互矛盾，认定事实错误，只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪；其系初犯、偶犯，且积极配合办案机关抓捕钟丽英有立功表现，因此，原判量刑过重，要求公正判处。
原审被告人刘学君的辩护人认为，原判没有查清事实，没有查清刘学君给钟丽英三分之一毒品的原因；没有一个直接证据证明刘学君贩卖毒品的事实，原判适用法律错误；即使认定刘学君给柳某0.7克毒品的事实，应判处有期徒刑三年以下幅度内，请法院考虑辩护人的意见。
本院经审理查明的事实，与原审法院认定的事实一致。
认定上述事实，有原审法院经庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证明：
1.原审被告人张靓的供述：2017年2月23日10时许，之前在酒吧认识的刘学君给我来电话说要冰毒，我联系“柱子”买冰毒。下午15时许，我与跑线司机王某到九台市找“柱子”，在“柱子”处购买50克冰毒（每克300元），“柱子”开着一辆奥迪A4轿车给我拿了一个信封，里面装有4包冰毒。我和王某直接开往吉林省汪清县，23时许到站前街附近的一个门市房（刘学君的暂住处），刘学君和一个男的给我们做点饭吃，吃完饭，我把刘叫到卧室，将4包冰毒交给刘，当天在刘家睡觉。第二天8时许，我和王某正要回长春时，刘学君说这次冰毒定每克400元，给我4000元毒资，到汪清前一天，刘学君给我汇了16000元人民币，银行卡是王某问他朋友借的建设银行卡。我和王某往长春走时在安图县被民警抓获，之后我与民警一同到刘学君在汪清的暂住处，民警让其电话联系刘学君开门，我按民警要求以自己的工作证落在万某（与刘学君同居）的车内为由让其开门，民警进屋抓获刘学君。
2.原审被告人刘学君的供述：2017年2月23日中午，我电话联系张靓要买50克冰毒，到建设银行给张靓汇16000元毒资。次日凌晨，张靓包车到汪清火车站附近我和万某居住的住处把冰毒交给我，张靓给我的50克毒品和十几粒麻古中，我把三分之一的冰毒给了钟丽英。民警进入我居住的住处后，查获用透明所料带包装的冰毒（称量结果为28.24）、麻古（称量结果为1.23克，共12粒）。我没有指使钟丽英贩卖毒品。我没有贩卖毒品，购买毒品的目的是为了治疗我的腰腿痛。被抓获时，张靓给我打电话说自己的工作证落在万某的车内，因此，让我万某出门给他拿工作证时民警冲进了屋内。
3.原审被告人钟丽英的供述：我在刘学君的店里打工，我叫她三姨。2017年2月24日11时许，我到刘学君汪清的家，刘拿出牛皮纸包的一大袋冰毒里拿出一部分给我（一包冰毒），我、刘学君、万某在家一起吸食了冰毒。然后，刘让我在13时30分前，到延吉给吸毒人送冰毒，我坐跑线车到延吉天池市场楼上的房子，我快到地方时，刘打来电话说让我拿两包冰毒给“1111”（柳某：因为手机尾号是“1111”，所以就这么称呼），我在小区没看见“1111”就上楼了，不一会儿“1111”上楼敲门，我给他一包0.7克冰毒，他给我毒资1000元。我回汪清把毒资交给刘学君时被民警抓获并查获上述毒品。张靓之前见过一面，知道刘学君是从张靓处购买的毒品，“1111”也见过几次，以前也帮刘学君给“1111”送过冰毒。
4.证人王某（司机）的证言证实：我和张靓是朋友关系。2017年2月23日，张靓出1500元钱让我把他送到吉林省汪清县。当天下午14时许，张靓说自己没有带银行卡，有人要给他汇钱，我去跟我朋友邹海娜借了一张建设银行卡，当时给那张卡汇了16000元人民币。取完钱，张靓让我去九台市一个洗浴中心，张靓从洗浴中心出来以后上了一辆奥迪A4车，过了30分钟张靓又回到我的车（车牌为×××；尼桑牌轿车），张让我开往吉林延边。第二天凌晨，到汪清县火车站附近时，张靓下车，过一会儿我们到一个女的家里，就在马路边上的一楼。屋里还有一个男的，闲聊后在她家吃饭、休息，第二天7时许就往回走时，张靓被警察抓获。
5.证人万某的证言证实：我和刘学君是情人关系。2017年2月24日凌晨1时许，在我居住的汪清县站前街家属楼来了刘学君的两个朋友。有个姓张的男子带一个男司机（开灰色尼桑轿车）到我家，跟刘学君一起闲聊后在我家住了一晚。第二天上午二人离开我家，上午我看到刘学君和酒吧女服务员小钟在一起用白色所料带分装冰毒，我们一起吸食了冰毒，小钟吸了两三口就坐出租车走了，接着我和刘继续吸毒，这时刘接了一个电话，我出门去看看我的皮卡车时，民警进入我家将刘学君抓获。姓张的男子到我家那天晚上，刘学君说姓张的是给她送冰毒的，不让我继续问就没问。
6.证人柳某（吸毒人员）的证言证明：刘学君是我战友的前妻，在延吉开一个酒吧，我在刘学君处购买过一次毒品。2017年2月末，刘学君打电话说有冰毒了，第二天，我去刘学君的租房（延吉市天池市场的房子），刘学君说服务员在那里，我在刘学君的女服务员处买了两包2克冰毒，给了她毒资1000元。当天为了买冰毒，跟刘学君打了好几次电话，刘学君说女服务员是从汪清坐跑线车来的延吉，让我再等等。案发后，刘学君找到我说自己被公安机关取保候审了，如果公安人员过来问我有没有在她哪里买过冰毒的话，让我不要说买过冰毒的事情。
7.辨认笔录证明：证人柳某辨认出给其送来冰毒的原审被告人钟丽英、刘学君；钟丽英辨认出柳某。
8.现场看验笔录及照片证明：吉林省汪清县火车站附近一楼门市房（原审被告人刘学君暂住处）进行现场勘查，附现场方位图、现场照片。
9.指认照片及照片说明证明：原审被告人张靓、证人王某指认张靓从长春运输毒品时乘坐的王某的尼桑牌轿车；张靓、刘学君、钟丽英、证人万某指认刘学君的暂住处；钟丽英、刘学君指认吸毒工具。
10.中国建设银行交易记录证明：2017年2月23日，户名为邹海娜，卡号尾号为7174的建设银行卡汇入人民币16000元；当日分四次在ATM机取出人民币16000元。
11.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单清单证明：侦查人员于2017年2月24日从钟丽英处扣押疑似毒品物、麻古、疑似枪粉物一瓶、人民币2300元、吸毒工具、VIVO牌智能手机一部、手提包一个；次日从刘学君处扣押女士手提包一个、疑似冰毒物、吸毒工具、OPPO牌智能手机一部；次日从张靓处扣押人民币3001元、小米手机一部、HTC手机一部、
12.电子数据勘验检查笔录及照片、通话记录单证明：2017年2月24日，原审被告人刘学君、钟丽英、证人柳某的通话记录，柳某于当日13时12分至14是39分拨打5次刘学君的电话；刘学君于当日14时03分、15时23分拨打钟丽英的电话；钟丽英与刘学君的短信记录。
13.接受毒品收据、称量记录证明：从原审被告人钟丽英处扣押的8包疑似毒品物共重13.94克，麻古重1.38克；从原审被告人刘学君处扣押的28.24克，麻古重1.23克。
14.毒品检验报告证明：从原审被告人钟丽英、刘学君处扣押的疑似毒品物中检出甲基苯丙胺成分，从疑似麻古物中检出非那西丁及咖啡因成分。
15.甲基安非他明检测试剂检测报告证明：原审被告人张靓、钟丽英、刘学君、万某、王某均呈现阳性。
16.户籍证明：证实三原审被告人具有完全刑事责任能力；证实其他证人、鉴定人的身份情况。
17.抓破经过、情况说明证明：侦查人员抓获三原审被告人的详细经过。
18.违法犯罪查询情况证明证实：三原审被告人均无前科劣迹。
19.视听资料：侦查人员讯问三原审被告人经过；辨认经过；证人询问经过；指认经过；称量、扣押经过。
本院认为，原审被告人刘学君的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，原审被告人刘学君指使原审被告人钟丽英贩卖毒品的事实，有原审被告人钟丽英的多次、稳定的有罪供述，其供述与刘学君的手机通话记录、短信内容、证人万某的证言相互吻合；原审被告人钟丽英与柳某能够相互辨认，原审被告人钟丽英的供述及证人柳某的证言，与刘学君的通话记录及短信内容、辨认笔录等证据相互佐证，足以认定属实，原审被告人刘学君贩卖毒品的行为已构成贩卖毒品罪。以贩养吸的人员贩卖毒品的，其被查获的毒品数量以贩卖毒品的数量计算，对原审被告人刘学君应在有期徒刑七年以上幅度内予以量刑。原审被告人刘学君有立功表现等其他上诉理由，由原审法院已在定罪、量刑时予以考虑。因此，原审被告人刘学君的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朴龙俊
审判员 金尚杰
审判员 史 磊
二〇一八年三月十五日
书记员 朴雪花