上海市黄浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0101刑初930号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人江天桃，男，1989年5月12日出生，汉族，住本市。
辩护人涂红全，上海市树声律师事务所律师。
被告人江某2，男，1965年9月26日出生，汉族，住本市。
辩护人刘键，上海市树声律师事务所律师。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检金融刑诉〔2016〕73号起诉书指控被告人江天桃、江某2犯非法经营罪，于2016年10月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派代理检察员宦某某出庭支持公诉，被告人江天桃及其辩护人涂红全、被告人江某2及其辩护人刘键到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院指控：被告人江某2、江天桃父子在共同经营上海宜丰商贸有限公司(以下简称：宜丰商贸公司)期间，与专门出售走私卷烟的陈某某(另案处理)商定，从陈某某处购入走私卷烟加价出售。2016年2月25日13时许，公安机关在本市春强物流园区截获了由梁某驾驶的牌号为沪BHXX**的大众物流厢式货车，查获江氏父子向陈某某收购的“玉溪”、“三五”、“520”、“ESSE”、“云烟”等品牌卷烟3696条。同日，公安机关在本市新闸路XXX号宜丰商贸店铺将被告人江某2、江天桃抓获，并在店铺后门车库内查获尚未销售的“玉溪”品牌卷烟423条。经鉴定，上述4119条各类卷烟为真品卷烟，均系走私卷烟。认定价值人民币370,305元。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言和辨认笔录；相关工商企业登记资料和许可证、房屋租赁协议；公安机关扣押物品的相关笔录、清单、照片、决定书；有关单位对涉案卷烟定性的情况说明、鉴别检验报告；公安机关出具的案发经过以及宜丰商贸公司曾受行政处罚的书证等证据。公诉机关据此确认被告人江天桃、江某2的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项，且系共同犯罪，其中被告人江天桃系主犯，被告人江某2系从犯，均应当以非法经营罪追究刑事责任。
被告人江天桃对公诉机关指控的事实、罪名等均无异议。辩护人认为被告人江天桃系初犯，到案后能如实供述自己的罪行，建议给予从轻处罚。被告人江某2当庭表示认罪，对其在明知被告人江天桃从事非法买卖走私卷烟的情况下仍然参与并提供帮助的行为作了供认，但辩称其本人并未授意被告人江天桃与陈某某进行非法交易，涉案走私卷烟也并未通过宜丰商贸公司对外销售。辩护人提出，被告人江某2在共同犯罪中仅提供帮助，地位次要，作用较小，且到案后能如实供述自己的罪行并当庭认罪，建议予以减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，被告人江某2、江天桃系父子关系，二人共同经营宜丰商贸公司，从事卷烟零售等业务。2015年间，被告人江某2经人介绍与陈某某(另案处理)结识，并将陈某某贩卖走私卷烟的情况告知了被告人江天桃，此后江天桃即多次与陈某某商谈，从陈某某处收购走私卷烟并加价出售。2016年2月间，被告人江天桃与陈某某商定收购一批走私卷烟，并约定了卷烟品种、价格等事项。同月25日，陈某某通知被告人江天桃前往本市春强物流园区接收走私卷烟，江天桃即雇佣梁某驾驶牌号为沪BHXX**的大众物流厢式货车前去该园区提货。当日13时许，梁某装完货欲驾车驶离春强物流园区时被公安人员截获，公安机关当场从车内查获江氏父子向陈某某收购的“玉溪”、“云烟”、“555”、“520”、“ESSE”、“CASTERRED”等品牌卷烟共计3696条。同日，公安机关还在被告人江某2租赁的本市新昌路XXX号一房屋内查获尚未销售的“玉溪”品牌卷烟423条。
经上海市烟草质量监督检测站鉴定，涉案的4119条“玉溪”、“云烟”、“555”、“520”、“ESSE”、“CASTERRED”等品牌的卷烟均为真品卷烟；经上海市烟草专卖局认定，上述涉案卷烟均为走私卷烟。按被告人江天桃和陈某某约定的交易价格计算，上述4119条卷烟的价值为人民币370,305元。
上述事实，有以下证据证实：
1、被告人江天桃的供述和公安机关制作的相关辨认笔录，证实被告人江天桃对陈某某所销售的卷烟系走私卷烟的情况是明知的，在此情况下仍向陈收购走私卷烟欲加价出售；本案所查获的走私卷烟品种及价格均由被告人江天桃与陈某某共同商定；被告人江某2在上述非法交易过程中曾提供帮助等事实。
2、被告人江某2的供述和公安机关制作的相关辨认笔录，证实被告人江某2明知被告人江天桃与陈某某进行非法卷烟交易，仍积极参与并提供资金、仓储、搬运等帮助的事实。
3、证人陈某某的证言和公安机关制作的相关辨认笔录，证实被告人江天桃、江某2明知其可以提供走私卷烟货源，仍向其收购走私卷烟；其按约定的品种、数量、价格向被告人江天桃发货，由梁某前往春强物流园区提货的事实。
4、证人梁某的证言和公安机关制作的相关辨认笔录，证实其于2016年2月25日根据被告人江天桃的安排，前往春强物流园区提取涉案走私卷烟，后被公安人员当场截获的事实。
5、证人江某1、谢某某的证言和房屋租赁协议等书证，证实被告人江某2和江某1共同租赁本市新昌路XXX号房屋的事实。被告人江天桃、江某2均供认，该房屋平时为宜丰商贸公司仓储所用。
6、上海市黄浦区市场监督管理局《档案机读材料》、上海市黄浦区烟草专卖局相关证明、证人姜某某的证言，证实上海宜丰商贸有限公司系由被告人江某2等人出资开办，并取得《烟草专卖零售许可证》的事实。
7、公安机关制作的扣押物品决定书、扣押物品清单及照片、扣押笔录、案发现场照片等，证实公安机关在梁某所驾驶的货车内，以及宜丰商贸公司所租用的库房内查获涉案卷烟的事实，同时证实涉案卷烟的品种及数量。
8、上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》和上海市烟草专卖局出具的《关于江某2、江天桃涉嫌非法经营案查获卷烟定性的情况说明》，证实涉案“555”、“520”、“ESSE”、“CASTERRED”、“玉溪”、“云烟”等品牌卷烟系真品卷烟，均认定为走私卷烟。
9、公安机关出具的本案案发经过证明材料，黄浦、原闸北两区烟草专卖局出具的行政处罚材料，证实两被告人到案情况和宜丰商贸公司曾受行政处罚的情况。
以上证据均经庭审质证，应予认定。
对于被告人江某2的辩解，经查，被告人江某2在到案之初确曾供称，上述走私卷烟系其本人与陈某某进行交易，或供称是其让被告人江天桃与陈某某交易，但后来又逐步推翻了上述供述，仅承认其在明知江天桃与陈某某之间存在走私卷烟交易的情况下提供过帮助。查被告人江天桃的供述和证人陈某某的证言，均不能证实涉案走私卷烟系通过宜丰商贸公司向外销售，而对于被告人江某2如何授意或直接参与走私卷烟交易等情节亦不能完全印证，只能证实其明知存在非法交易并为该交易提供过资金、仓储、搬运等帮助。据此，应认定被告人江某2在本次走私卷烟交易过程中起辅助作用。
本院认为，被告人江天桃、江某2违反国家烟草专卖法规，非法经营走私卷烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予刑事处罚。两被告人系共同犯罪，在共同犯罪中被告人江天桃起主要作用，系主犯；被告人江某2起辅助作用，系从犯，应予减轻处罚。两被告人到案后尚能如实供述自己的罪行并自愿认罪，可予从轻处罚。根据被告人江某2犯罪的事实、情节及认罪悔罪表现，可予宣告缓刑。各辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人江天桃犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月25日起至2021年8月24日止。罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。)
二、被告人江某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。)
三、扣押在案的走私卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭延风
代理审判员 李倩岚
人民陪审员 周慧玲
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 胡霁雯
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。