浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）浙温刑终字第240号
原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈雪奇。曾因犯贩卖毒品罪于1999年9月10日被判处有期徒刑七年六个月，2004年5月22日刑满释放。因本案于2009年5月6日被抓获，次日被决定行政拘留十二日并处罚款3000元（已执行），同月19日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
上诉人（原审被告人）吴建达。曾因犯寻衅滋事罪于2005年7月19日被判处有期徒刑九个月；犯故意伤害罪于2006年7月6日被判处有期徒刑一年三个月。因本案于2009年5月6日被抓获，次日被决定行政拘留十二日并处罚款3000元（已执行），同年6月22日被拘传，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人黄献国、李北平。
上诉人（原审被告人）诸田肖。曾因故意毁坏公私财物于2007年5月18日被决定行政拘留十五日；因吸食毒品于2008年1月30日被决定行政拘留十五日；犯寻衅滋事罪于2005年11月2日被判处有期徒刑九个月。因本案于2009年6月29日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人胡瑞鑫。
上诉人（原审被告人）徐存乐。曾因赌博于2007年8月22日被决定行政拘留十日并处罚款1900元。因本案于2009年7月6日被取保候审，2010年1月19日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人王正善、潘晓珍。
上诉人（原审被告人）黄国成。因本案于2009年6月10日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人胡高宗。
上诉人（原审被告人）王宪椿。曾因赌博分别于2005年12月8日被行政拘留十日，同月23日被劳动教养一年，2006年12月20日被劳动教养一年三个月。因本案于2009年6月19日被取保候审，2009年12月28日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人汪晓博。
上诉人（原审被告人）周雪梅。因本案于2009年5月6日被抓获，次日被决定行政拘留十二日并处罚款3000元（已执行），同年7月7日被取保候审，2010年1月18日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲。因本案于2009年5月6日被抓获，次日被决定行政拘留十五日并处罚款3000元（罚款未执行），同月18日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
上诉人（原审被告人）詹某。因本案于2009年8月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人孔某。因本案于2009年5月6日被抓获，次日被决定行政拘留十五日并处罚款3000元（罚款未执行），同年5月18日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人周某甲。因本案于2009年6月1日被取保候审，同年7月24日被逮捕。2010年1月19日被取保候审。
原审被告人杨某。因本案于2009年9月4日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人张某甲。曾因吸食毒品于2008年10月31日被决定行政拘留十五日。因本案于2009年5月6日被抓获，次日被决定行政拘留十四日并处罚款3000元（已执行），同月18日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人张某乙。因本案于2009年5月6日被抓获，次日被决定行政拘留十二日并处罚款3000元（已执行），同月19日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。2010年1月19日被取保候审。
原审被告人卢某。因本案于2009年5月6日被抓获，次日被决定行政拘留十二日并处罚款3000元（罚款未执行），同月18日被刑事拘留，2009年6月25日被逮捕。2010年3月5日被取保候审。
原审被告人林某甲。因本案于2009年6月24日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。2010年1月19日被取保候审。
原审被告人刘某。因本案于2009年6月24日被取保候审。
浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人陈雪奇、孔某、吴建达、诸田肖、徐存乐、黄国成、王宪椿、周雪梅、李某甲、周某甲、张某甲、张某乙、卢某、林某甲、刘某犯开设赌场罪，原审被告人杨某、詹某犯开设赌场罪、敲诈勒索罪一案，于二0一0年一月十九日作出（2010）温瓯刑初字第35号刑事判决。原审被告人陈雪奇、吴建达、诸田肖、徐存乐、黄国成、王宪椿、周雪梅、李某甲、詹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）开设赌场事实
2009年3月初，被告人徐存乐伙同叶忠（另案处理）等人在温州市瓯海区丽岙镇开设赌场进行聚众赌博，该赌场以扑克牌“牌九”形式进行赌博，并从中以参赌人员赢取赌款的5%抽头渔利。随后，被告人孔某、诸田肖、黄国成、王宪椿、周雪梅等人以合伙搭股的形式先后加入该赌场，其中被告人王宪椿、周雪梅在承诺召集其他参赌人员参赌情况下被允许加入赌场，被告人吴建达受叶忠指使到赌场管理叶忠的股份，其后，被告人陈雪奇受叶忠指使，到赌场负责保管与分配赌场所抽取的头薪，保证赌场安全等；在赌场开设期间，被告人孔某召集参赌人员参赌，介绍被告人刘某、林建峰等人开车接送参赌人员，并为赌场购买矿泉水、香烟等；被告人吴建达负责确定赌场场所、赌场内秩序维持及联系接送参赌人员的车辆；被告人诸田肖负责并叫被告人李某甲发放筹码；被告人黄国成在赌场充当“理手”，具体负责抽取头薪、“吃钱”、“发钱”及发放工资等；被告人李某甲负责发放筹码卡片和记帐；被告人杨某、詹某、张某甲负责在赌场外望风；被告人张某乙负责更换扑克牌；被告人卢某、刘某、林某甲负责接送参赌人员出入赌场，被告人卢某协助被告人孔某为赌场购买矿泉水、香烟等事务。2009年5月5日至5月6日两天内，该赌场从丽岙镇转移至本区茶山街道大罗山京山村被告人周某甲的家中开设，在两天内共渔利71000元，为参赌人员提供赌博筹码共计140余万元，被告人周某甲从中共收取两天“场地费”1000元。
被告人徐存乐于同年4月份因与被告人诸田肖发生口角而放弃管理赌场，但仍持有其赌场股份。被告人张某乙、张某甲、卢某系同年5月初参与赌场。在赌场开设期间，被告人陈雪奇、孔某、吴建达、诸田肖、王宪椿等人向参赌人员提供赌资并以所提供赌资的5%进行抽头。
案发后，被告人周某甲、王宪椿、徐存乐、周雪梅先后主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。被告人刘某确已准备去投案但被公安机关抓获，到案后如实供述其犯罪事实。被告人孔某归案后，协助公安机关抓获涉嫌故意杀人罪的重大犯罪嫌疑人。
认定上述事实的证据有：（1）证人李某乙、金某、陈某甲、贾受恩、李某丙、王某、张思锋的证言，证实其各人参与赌博情况、其参赌赌场场所所在位置及被告人在本案中的作用等事实；（2）检查笔录、扣押物品清单及照片，证实赌场被查获时被告人及参赌人员随身携带物品及被扣押情况；（3）记录赌场提供筹码、抽头的笔记本及筹码卡片，证实本案赌场提供的筹码及于2009年5月5日至5月6日两天内提供筹码金额，抽取头薪数额等事实；（4）收缴物品清单、行政处罚决定书、罚没财物专用票据，证实赌资被收缴，及被告人陈雪奇、孔某、吴建达、周雪梅、李某甲、张某甲、张某乙、卢某因本案被行政处罚，其中被告人陈雪奇、吴建达、周雪梅、张某甲、张某乙的处罚款3000元已执行等事实；（5）被告人孔某的立功材料（关于被告人孔某立功的情况说明、在逃人员登记信息表、拘留证、逮捕证、被检举人的供述、起诉意见书），证实被告人孔某的立功情况；（6）行政处罚决定书、劳动教养决定书、瓯海区人民法院（2005）瓯刑初字第302号、（2006）瓯刑初字第526号刑事判决书、（2005）瓯刑初字第557号刑事附带民事判决书、温州市鹿城区人民法院（1999）鹿刑初字第704号刑事判决书及释放证明书，证实被告人陈雪奇、吴建达、诸田肖的犯罪前科、被告人诸田肖、徐存乐、王宪椿、张某甲的劣迹等情况；（7）抓获经过证明及证人林某乙、诸葛某、陈某乙、吴某、周某乙、蔡某的证言，共同证实被告人周某甲、王宪椿、徐存乐、周雪梅案发后主动投案，被告人刘某确已准备去投案但被抓获，及被告人陈雪奇、孔某、吴建达、诸田肖、黄国成、李某甲、张某甲、张某乙、卢某、林某甲被抓获等具体经过情况；（8）被告人陈雪奇、孔某、吴建达、诸田肖、徐存乐、黄国成、王宪椿、周雪梅、李某甲、周某甲、张某甲、张某乙、卢某、林某甲、刘某的人口信息表及被告人杨某、詹某的户籍证明，证实各被告人出生日期等身份情况；（9）被告人陈雪奇、孔某、吴建达、诸田肖、徐存乐、黄国成、王宪椿、周雪梅、李某甲、周某甲、杨某、詹某、张某甲、张某乙、卢某、林某甲、刘某对上述事实均供认不讳。
（二）敲诈勒索事实
2009年3月的一天22时许，鲁伟（另案处理）在温州市瓯海区茶山街道梅泉大街283-3号被害人谢某经营的乐邻超市听到被害人谢某、储某、周某丙等人在议论被告人杨某与徐某乙（已行政处罚）等人，鲁伟遂将此事告诉徐某乙。同月21日20时许，被告人杨某伙同被告人詹某及鲁伟、曹鹏（另案处理）、徐某乙等人找到被害人谢某等人，徐某乙等人以被害人周某丙讲其坏话为由，对被害人周某丙进行威胁，向其索得600元；被告人杨某、詹某伙同鲁伟、曹鹏等人以被害人谢某、储某讲其坏话为由，在茶山街道睦州垟村老人亭内，对被害人谢某、储某实施殴打、威胁，分别向两被害人索得1300元、500元。
认定上述事实的证据有被告人杨某、詹某的供述，被害人谢某、储某、周某丙的陈述及辨认笔录，证人徐某甲、官添善、徐某乙的证言，抓获经过证明等。
原审法院以开设赌场罪判处被告人陈雪奇有期徒刑五年三个月，并处罚金70万元；被告人孔某有期徒刑二年六个月，并处罚金20万元；被告人吴建达有期徒刑五年六个月，并处罚金70万元；被告人诸田肖有期徒刑五年三个月，并处罚金70万元；被告人徐存乐有期徒刑四年，并处罚金60万元；被告人黄国成、王宪椿各有期徒刑四年，并处罚金50万元；被告人周雪梅有期徒刑三年，并处罚金30万元；被告人李某甲有期徒刑二年六个月，并处罚金15万元；被告人林某甲有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10万元；被告人刘某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金8万元；被告人张某乙有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金6万元；被告人张某甲有期徒刑一年，并处罚金6万元；被告人卢某有期徒刑十个月，并处罚金5万元；被告人周某甲有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金5万元；被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金15万元，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金15万元，被告人詹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金15万元，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金15万元；责令被告人杨某、詹某退出非法所得，返还各被害人。
原审被告人陈雪奇上诉称，本案提供的赌资远没有140余万元，抽取的头薪也远没有7.1万元，不属情节严重，原判量刑过重。
原审被告人吴建达上诉称，本案应认定为聚众赌博，构成赌博罪，而不是开设赌场罪，原判适用法律错误。其辩护人提出，原判认定吴建达负责确定赌场场所与事实不符；应认定为赌博罪，而不是开设赌场罪；作用相对较小，原判量刑畸重。
原审被告人诸田肖上诉称，犯罪情节较轻，作用较小，原判量刑畸重。其辩护人提出，原判认定诸田肖出资参股赌场，获得分红，参与赌场管理的证据不足；即使构罪，起次要作用，应认定为从犯，请求予以减轻处罚。
原审被告人徐存乐上诉称，不是开设赌场的提议者、纠集者，没有参与赌场的任何管理事务，仅是参股10%的小股东；有自首情节，原判量刑过重，与同案犯王宪椿、周雪梅的量刑不平衡。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人黄国成上诉称，原判认定犯罪情节严重缺乏事实依据；作用相对较小；量刑畸重，罚金数额明显过高，请求适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人王宪椿上诉称，原判认定提供赌资140余万元没有事实依据，不应认定为犯罪情节严重；作用相对较小，有自首情节，原判量刑过重，罚金数额过高，请求适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人周雪梅上诉称，起次要作用，系从犯，有自首情节，原判量刑过重，请求减轻处罚。
原审被告人李某甲上诉称，原判认定的赌资数额与事实不符，起次要作用，原判量刑过重。
原审被告人詹某上诉称，作用较小，与同案犯张某甲量刑相比过重，请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实及证据与原审判决所认定的一致，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉意见，（1）公安机关在赌场查获的笔记本及筹码卡片以及相关被告人的供述，证实原判认定的赌场于2009年5月5日和6日两天内提供的赌博筹码数额和所收取的抽头渔利数额。相关被告人及辩护人关于原判认定的赌博筹码数额和抽头渔利数额事实不清，证据不足的意见不予采信。（2）同案犯徐存乐等人的供述均证实上诉人诸田肖参股赌场并参与管理，抽头渔利的事实，其辩护人关于原判认定诸田肖出资参股赌场，参与赌场管理的证据不足的意见与事实不符，不予采信。（3）上诉人徐存乐原在侦查阶段供认自己参与商量开设赌场，持有股份，并参与赌场的管理，该供述得到其他同案犯的印证，因此，徐存乐关于不是开设赌场的提议者，没有参与赌场的任何管理事务的上诉意见与事实不符，不予采信。（4）上诉人吴建达原在侦查阶段供认自己负责确定赌场场所，维持赌场内秩序及联系接送参赌人员的车辆等，且得到其他同案犯的印证，其辩护人关于原判认定吴建达负责确定赌场场所与事实不符的意见，不予采信。
本院认为，上诉人徐存乐、诸田肖、黄国成、王宪椿、周雪梅、原审被告人孔某以营利为目的，结伙开设赌场；上诉人陈雪奇、吴建达积极参与赌场管理；上诉人李某甲、詹某、原审被告人杨某、张某甲、张某乙、卢某、林某甲、刘某为开设赌场提供帮助，原审被告人周某甲为赌场提供场地，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重；上诉人詹某、原审被告人杨某又以非法占有为目的，勒索他人财物，数额较大，其行为又已构成敲诈勒索罪。杨某、詹某犯数罪，应予并罚。上诉人等为参赌人提供赌博场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金，组织人员参与赌博，并非简单的聚众赌博，应认定为开设赌场罪，而非赌博罪。上诉人吴建达及辩护人关于应认定为赌博罪的意见与法不符，不予采纳。本案所收取的抽头渔利数额累计达到71000元，数额巨大，应属情节严重，上诉人及辩护人关于不应认定为情节严重的意见不予采纳。诸田肖入股合伙开设赌场，并参与赌场管理，行为积极，作用大，不应认定为从犯，其辩护人关于应认定诸田肖为从犯的意见与法不符，不予采纳。周雪梅入股合伙开设赌场，也不应认定为从犯，其关于应认定为从犯的上诉意见不予采纳。王宪椿、徐存乐、周雪梅有自首情节，可予从轻处罚。陈雪奇、吴建达、诸田肖系累犯，应从重处罚。诸田肖、徐存乐、王宪椿、张某甲有前科劣迹，可予酌情从重处罚。孔某案发后有重大立功表现，可予减轻处罚。李某甲、周某甲、杨某、詹某、张某甲、张某乙、卢某、林某甲、刘某在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯，可予不同程度地减轻处罚；周某甲、刘某有自首情节，张某乙、林某甲相对作用更小，对周某甲、刘某、张某乙、林某甲可适用缓刑。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人及辩护人关于原判量刑不当的意见均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十八条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任国权
审判员 朱月进
审判员 朱若荪
二〇一〇年四月二日
书记员 陈小希