浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1412号
上诉人（原审原告）陈祖虎。
委托代理人陈中礼（系陈祖虎父亲），男，个体工商户。
委托代理人沈宏辉，浙江品盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴锋。
委托代理人刘宾宾，浙江震瓯律师事务所律师。
上诉人陈祖虎为与被上诉人吴锋道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民初字第3060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，2006年3月8日下午，原告陈祖虎驾驶无牌马达驱动三轮车，从市区双屿驶往屿头方向。13时30分许，行经鞋都大道博物馆前路段借道行驶时，与被告吴锋无证驾驶的沿鞋都大道由西向东行驶的无牌号二轮摩托车（车架号：001136）发生碰撞，造成原告倒地后受伤的交通事故。该事故经温州市公安局交通警察支队一大队的处理并作出第2006C0498号道路交通事故认定书，认定原告陈祖虎驾驶加装动力装置的三轮车行经事故路段时，未按规定车道行驶，应承担事故的同等责任。被告吴锋未依法取得机动车驾驶证驾驶无牌号机动车行经事故路段时，对前方车辆的动态注意不够，应承担事故的同等责任。事故发生后，原告被送往鹿城区人民医院住院治疗30天出院，被诊断为头部外伤、脸部软组织伤、右膝软组织挫伤等，后原告又经门诊治疗，为此，原告花费了一定的医疗费用。现原告的伤情经鉴定为“颅脑、脊髓及周围神经损伤致：轻度智力缺损或精神障碍，日常活动能力部分受限”，其伤残等级评定为九级。“颅脑、脊髓及周围神经损伤致：单侧轻度面瘫，难以恢复”其伤残等级评断为十级。由于原、被告经交警部门调解无果，原告诉讼至法院。
对原告主张的各项赔偿项目，原审法院审查认定如下：1、医疗费。原告主张赔偿的医疗费用为5288元（已包括在出院后的门诊治疗费用）。对上述费用由于被告放弃质证权利，为此，予以确认。2、住院护理费。原告主张赔偿的护理费用为30天×70元／天＝2100元。原审认为原告因交通事故受伤而住院治疗，上述护理费用经核实在合理的范围内，予以认定。3、住院伙食补助费。原告主张赔偿的住院伙食补助费为30天×30元／天＝900元。原审认为上述费用经核实在合理的范围内，予以认定。4、营养费。原告主张赔偿的营养费为4000元。原审认为原告住院时间为30天，但医疗部门并没有就原告需加强营养作出诊断，本不予支持。考虑到原告的伤情已构成伤残，故适当加强营养有利于促使伤势的愈合，为此，酌情确定原告的营养费为2000元。5、交通费。原告主张赔偿的交通费为1000元。对原告该项主张因原告并没有为此举证证明，本不予支持，但考虑到原告因伤曾经就诊门诊等其他一些就医活动，实际是有付出交通费用的情况，原审根据本案的实际酌情确定原告的交通费用为500元。6、误工费。原告主张赔偿的误工费为按造2008年度全省城镇居民人均可支配收入222727元×误工时间30天计算。原审认为原告并无证据证明自己系城镇居民，故应按2009年度农、林、牧、渔业行业私营单位，计算其误工损失是较为妥当的。为此，对原告的误工损失确定为17698／年×30天＝1475元。7、残疾赔偿金。原告主张赔偿的残疾赔偿金为104544.20元。原审认为原告的户籍地属农村，且无证据证明其在城镇居住的情况，故只能以2009年度农村居民人均纯收入10007元计算，但原告在上述伤残等级赔偿系数的计算方法上有误，应予以调整。由于原告的伤残等级分别为九级、十级，为此，确定原告的残疾赔偿金为10007元／年×20年×22％＝44030.8元。8、精神损害抚慰金。原告主张赔偿的精神损害抚慰金为25000元。原审认为原告的伤情虽未构成严重的程度，但考虑到原告的伤势在头部，且日常活动能力部分受限，鉴于此根据本案的实际情况酌情确定被告应赔偿原告的精神损害抚慰金为15000元。9、生活护理费。原告主张赔偿的生活护理费为255500元。原审认为原告的日常活动能力虽部分受限，但原告并没有证据证明其必须有人在旁护理。为此，原告的该项主张无合法的依据，不予支持。10、鉴定费。原告主张赔偿的鉴定费为4358元。原审核实为3200元，并非原告主张的4358元，为此，对原告的上述主张中多出部分的金额，不予支持。确定原告的鉴定费用3200元。综上，原告的上述各项损失的费用为74493.8元。
原告于2009年11月25日，以交通事故受到人身伤害为由，向原审法院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告医疗费、住院护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计403436.20元（其中医疗费4140元、住院护理费2100元、营养费4000元、住院伙食补助费900元、交通费1000元、误工费1894元、残疾赔偿金104544.20元、生活护理费255500元、鉴定费4358元、精神损害抚慰金25000元）。
被告吴锋在原审中未答辩和举证。
原审法院认为，由于本案均系无牌机动车与机动车间发生交通事故所造成的人身损害赔偿，交警部门对本案交通事故的责任认定为原、被告负有同等事故责任。交警部门对本起交通事故作出的责任认定与本案事实相符，其事故的责任认定准确，原、被告对该责任的认定均无异议，予以采纳。为此，对原告诉请要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，合法有据，予以支持，但对赔偿请求中不合理的部分予以适当调整，并根据上述交警部门的责任认定和本案的实际情况以及双方当事人在交通事故中的责任大小，酌情确定被告方应当承担原告损失的50％，原告方应当承担损失的50％。综上，根据原告的上述各项损失的费用，确定被告吴锋应赔偿原告陈祖虎该项费用为37246.9元。被告吴锋经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告吴锋于判决生效之日起十日内赔付原告陈祖虎各项赔偿款37246.9元。二、驳回原告陈祖虎的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7292元，由原告陈祖虎和被告吴锋各半负担。
宣判后，原告陈祖虎不服，向本院提起上诉。
陈祖虎上诉称，原审未支持生活护理费，偏离事实。上诉人日常生活能力部分受限，且存在轻度智力损伤或精神障碍，很明显不能独立生活，需要有人护理。请求改判被上诉人支付上诉人的生活护理费255500元。
被上诉人吴锋答辩称，浙南司法鉴定所的精神鉴定不符合鉴定规则，该鉴定不是当事人所提出，而是天正司法鉴定所所委托，该委托超出了鉴定范围。上诉人的日常能力部分受限，已评定为9级伤残，已赔偿残疾赔偿金。综上，请求维持原判。
上诉人没有提供新证据，本院经审核原审证据并经询问当事人，对原审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人的日常活动能力部分受限的情形，在伤残等级鉴定中已予以考虑，同时原审法院在精神损害抚慰金中也已适当予以考虑。对于定残后是否需要护理，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。即定残后确实需要护理的，一般需要医院证明或护理依赖鉴定。上诉人在原审中提供的医疗病历以及医疗证明书均无法反映其需要护理依赖。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。上诉人在原审诉讼中，对定残后护理依赖也没有提出鉴定。综上，定残后护理费的主张，依据不足，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5132元，由陈祖虎负担，依法准予陈祖虎免交。
本判决为终审判决。
审判长 陈 宇
审判员 谢作銮
审判员 邓习军
二〇一〇年八月二十日
书记员 管建平