天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终7421号上诉人（原审被告）：诺思格（北京）医药科技股份有限公司，住所地北京市通州区经济开发区东区创益西路518号。法定代表人：武杰，董事长。委托诉讼代理人：叶礼，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张烜墚，天津明义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:天津市天骄制药有限公司，住所地天津市红桥区西沽五中后大道8-8号。法定代表人:冯全生，董事长。委托诉讼代理人：龚铭，天津理铭律师事务所律师。上诉人诺思格（北京）医药科技股份有限公司（以下简称诺思格公司）因与被上诉人天津市天骄制药有限公司（以下简称天骄公司）合同纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院(2016)津0106民初5117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人诺思格公司上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实后改判驳回天骄公司的全部诉讼请求。二、天骄公司承担本案两审诉讼费用。事实及理由：一、安慰剂是否合格的证明责任应由天骄公司承担。根据双方合作协议、补充协议约定，提供合格的试验药物是天骄公司的义务，天骄公司仅提供了与安慰剂质量毫无关联的药物临床试验批件和医学伦理委员会批件，以及不具备证明力的药厂自行制作的《成品检验报告单》等证据，一审法院让上诉人承担举证责任，属于适用法律错误。二、现有证据足以证明安慰剂不合格。1.从上诉人提交的由参与实验的相关医院出具的《临床试验药物外观及包装质量问题报告表》、《仙苓草颗粒II期临床试验暂停说明函》、相关负责人初玉平的证言可以看出，在双方2011年诉讼之前，天骄公司提供的试验药品及安慰剂出现严重的质量问题，导致临床试验中断且后续一直无法进行，使得本已入组的患者退出试验，而相关医院也不再同意继续入组患者。2.从双方提交的（2011）红民三初字第46号调解书及《补充协议》可以看出，2011年双方第一次发生诉讼纠纷之后，在《补充协议》中特别约定了天骄公司应于2011年10月之前提供合格试验药物及安慰剂，且上诉人有对安慰剂和试验药物的包装及品质进行把关的权利。3.天骄公司亦确认在2011年双方纠纷前后，并未变更或者改良过安慰剂的配方和生产工艺。显然2011年纠纷后其提供的安慰剂仍不合格。4.天骄公司的两份《抗癌新药仙苓草颗粒工作总结》均载明“连续做出数批后，经过李博士鉴定把关还是不合格，于2012年1月17日最后一次鉴定后，安慰剂研制工作暂停了”，“现在问题的关键在于如何做到安慰剂在颜色、外观、味道等方面均与药物保持一致”，“到现在为止还处于研制未成功状态，还在努力之中”。两份《抗癌新药仙苓草颗粒工作总结》的内容基本相同，其中一份日期是2015年2月4日，说明天骄公司也清楚安慰剂并未研制成功。5.实验项目的负责人李树奇博士亦出庭作证，也证明了上述情况。三、一审法院未区分已支付的1987000元合同款中的费用构成，在事实认定不清的情况下径行判决上诉人全额退款。上诉人也提交了诸多证据证明进行了大量的工作，且截至2010年11月上诉人花费的支出已高达1233300元。且该1987000元并非都支付给了上诉人，相当一部分是临床试验中所支出的费用，由天骄公司直接支付给相关医院和人员的费用。一审法院未查明天骄公司从医院收回了多少退还费用，属于事实认定不清。四、就天骄公司主张的损失，其证据明显缺乏关联性，一审法院在庭审中也明确要求过天骄公司补充提供基础协议及费用明细，但直至庭审结束，天骄公司也未曾提供。被上诉人天骄公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。一、关于安慰剂问题，天骄公司已经提交了国家食药监局、伦理会及药品生产企业对实验药物及安慰剂的相关材料证明安慰剂及实验药物是合格的，已经交付了上诉人，已经完成了合同义务，而上诉人认为天骄公司交付的安慰剂不合格，作为一种抗辩理由，应当提出相应的证据。上诉人主张多个实验单位的人员认为安慰剂不合格，证人都没有出庭作证，且相关实验单位没有盖章确认安慰剂存在质量问题。双方总结中提到了安慰剂的问题，被上诉人在总结中不认可安慰剂不合格，只是出于上诉人当时是实验单位，大家认为继续要把安慰剂做好。关于费用问题，因经过两次诉讼，第一次诉讼中双方确认被上诉人支付了1987000元，合同约定如果上诉人出现了根本性违约导致合同解除，上诉人就要全额承担被上诉人支付的所有款项，包括支付给上诉人、支付给实验单位的各种会议费用及其他费用。上诉人提到的其余费用构成，一部分是给制药厂的，一部分是药品采购的原材料，另一部分是药品的包装，涉及的较大金额都有记载。天骄公司向一审法院起诉请求：1.判令诺思格公司立即返还天骄公司已支付的款项1987000元；2.判令诺思格公司向天骄公司支付违约金417000元；3.判令诺思格公司赔偿天骄公司因制作试验药品及安慰剂所支出的费用879800元；4.判令诺思格公司赔偿天骄公司资金占用费1685700元；5.本案诉讼费、保全费等费用由诺思格公司承担。一审法院认定事实：诺思格公司原名称为北京诺思格医药科技开发有限公司，2015年7月15日变更为现名。天骄公司与北京诺思格医药科技有限公司于2008年11月12日签订《仙苓草颗粒临床研究合作协议书》，天骄公司为甲方，诺思格公司为乙方。该协议书第四条约定乙方负责范围详细内容，4.1约定选择5个城市中的8家医院为临床试验中心；4.5约定负责其他中心的伦理委员会接受主要研究者中心的伦理委员会批件；4.6约定负责在每家中心入组20-40例病人。第六条甲方职责，6.1约定甲方提供以下文件和物品以确保试验按时启动并顺利进行：国家食品药品监督管理局批件、药物临床试验用药检验报告、授权书、试验药物、中国GCP规定的必要文件、研究者所需要的试验物品及本试验需要的其他资料等；6.2约定由于甲方没按时支付临床研究费用而造成临床研究损失，由甲方负责；6.4约定甲方有权要求乙方及时提供项目资金的使用报告及相关资料，对项目的资金使用情况进行监管。第十二条约定付款方法：总合同款为人民币2780000元，按总体方式进行支付。但其中的医院临床研究费用（指下述Ⅱ期临床试验第3、4、7项，金额为700000元）及会议费用（指下述Ⅱ期临床试验第2项，金额为100000元）由甲方直接支付给相关单位。第十四条第二款约定违约责任为，1.乙方因自身原因不能继续履行本合同义务，或违反本合同约定义务导致本合同无法继续履行或试验结果错误的，均视为乙方根本性违约，乙方除全额承担甲方已支付的所有款项（含支付给乙方费用和甲方支付给实验参与单位费用、会议费用及CRO服务费）外，并向甲方支付本合同总标的15%的违约金；如因此造成整个项目失败，乙方并应赔偿甲方不少于本合同总标的25%的经济损失。合作协议书签订后，天骄公司提供了通过国家食品药品监督管理局试验批复的仙苓草颗粒，制订了临床实验方案、组建了研究中心，并取得了临床医学伦理会的审核同意。2010年8月4日诺思格公司只完成了六例患者入组。2010年10月13日，天骄公司向诺思格公司发出关于催促贵司切实履行合同义务的函，催促诺思格公司履行合作协议书的相关义务，而诺思格公司未能履行自己的义务，故天骄公司于2011年将诺思格公司起诉至红桥区人民法院，要求追究诺思格公司的违约责任并和诺思格公司解除双方签订的《仙苓草颗粒临床研究合作协议书》及诺思格公司承担本案诉讼费，红桥区人民法院对此案进行了调解，双方达成调解协议，内容为双方继续履行2008年11月12日所签订的《仙苓草颗粒临床研究合作协议书》，并签订了补充协议。2011年6月15日双方签订补充协议，天骄公司为甲方，诺思格公司为乙方，约定甲方在2011年10月底之前委托有生产资质的企业完成临床试验药品和安慰剂的生产制作并交付给乙方。乙方对临床试验药品和安慰剂的包装及品质进行把关。委托生产及制作所产生的费用由甲方承担。如甲方未能在上述期限完成临床试验药品和安慰剂的生产制作，乙方临床试验工作的时间做相应顺延。甲方已实际支付1987000元（一百玖拾捌万柒仟元）。其余款项按原合同执行。补充协议签订后，天骄公司向诺思格公司提供了由有资质的天津中新药业集团股份有限公司中新制药厂生产，各项指标均符合国家标准的安慰剂，天骄公司生产临床用药和安慰剂支付了费用879817.5元，诺思格公司仍未履行合同。2016年7月，天骄公司向诺思格公司发出关于要求贵司限期履行义务的函，诺思格公司仍未履行合同的相关义务。2016年8月，天骄公司向诺思格公司寄发了关于解除《仙苓草颗粒临床合作协议书》及其《补充协议》的通知，通知诺思格公司双方签订《仙苓草颗粒临床合作协议书》及其《补充协议》解除，并要求诺思格公司返还合同款及赔偿损失等。诺思格公司收到后给天骄公司复函，复函表示同意解除《仙苓草颗粒临床合作协议书》及其《补充协议》，但由于天骄公司提供的安慰剂及试验药品存在明显差异，不符合国家中药临床试验标准，且天骄公司迟迟不能提供符合实验要求的安慰剂，导致该项目无法正常展开。因此，该项目无法正常展开，完全是因为天骄公司不能提供有效试验用药品，应由天骄公司承担承担全部法律责任，诺思格公司对此并无任何责任。故天骄公司起诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，双方签订的《仙苓草颗粒临床研究合作协议书》协议书及《补充协议书》系委托合同均为有效，双方均应严格履行。本案争议的焦点是导致委托事项，即药品临床试验不能完成的原因是由于诺思格公司拒绝履行义务或者不正确履行义务，还是由于天骄公司提供的实验药品和安慰剂存在质量问题所导致的。从双方提供的证据分析，天骄公司提供了合格的临床试验药物和安慰剂并支付了合同款项，履行了自己的全部义务，而诺思格公司并未能按照约定的期限、约定的数量以及约定的完成标准履行受托义务，造成天骄公司合同目的不能实现，应承担违约责任。诺思格公司不能完成受托义务的抗辩理由是天骄公司提供的试验药品和对照药不合格，对此诺思格公司举证不足，一审法院不予支持。而且由于诺思格公司长期不履行合同义务，在天骄公司书面催促通知诺思格公司履行合同义务的情况下，诺思格公司在合理期限内仍不履行合同主要义务，天骄公司有权行使法定解除权，天骄公司已向诺思格公司发出解除合同通知书，双方签订的《仙苓草颗粒临床研究合作协议书》及补充协议书自解除通知送达诺思格公司时解除。合同解除后，天骄公司依照合同的约定请求诺思格公司返还天骄公司已支付的款项1987000元，一审法院予以支持。关于违约责任，因违约金具有赔偿损失的功能，违约金与赔偿损失一般不能同时适用，天骄公司同时主张诺思格公司向其支付417000元的违约金及天骄公司要求诺思格公司赔偿天骄公司因制作试验药品及安慰剂所支付的费用879800元的请求，属于重复主张诺思格公司承担违约赔偿损失的责任，只能择其一主张权利，一审法院从保护守约方的利益出发，当违约金不足以弥补实际损失时，由违约方据实赔付天骄公司的实际损失879817.5元，但主张879800元，一审法院照准支持。对天骄公司主张的417000元违约金，一审法院不予支持。关于天骄公司要求诺思格公司赔偿资金占用费1685700元，因本案非民间借贷案件，诺思格公司给天骄公司造成的损失一审法院已在前述的请求中予以适当的考虑，故对资金占用损失没有法律依据不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定判决：“一、被告诺思格（北京）医药科技股份有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告天津市天骄制药有限公司合同款1987000元；二、被告诺思格（北京）医药科技股份有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告天津市天骄制药有限公司879800元；三、驳回原告天津市天骄制药有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46556元，由原告天津市天骄制药有限公司负担19554元，被告诺思格（北京）医药科技股份有限公司负担27002元。财产保全费5000元，由被告诺思格（北京）医药科技股份有限公司负担。”二审中，诺思格公司提交了：四篇论文，证明依据被上诉人现有的配方技术条件下做出完全吻合的中药安慰剂技术很难，并申请证人初玉平到庭作证，证明涉诉的安慰剂存在问题。天骄公司质证后不认可证明目的，认为论文文章仅是学术文件，并不能代表药物或安慰剂存在问题，且配方是由上诉人提供的，双方的临床实验方案中要求安慰剂与药物基本相同；对于证人证言认为不足以采信，证人和上诉人间存在利害关系，医院的工作人员的证言不能代表医院，其所在医院的负责人为田丽华，出现上述情况应由初玉平向田丽华或医院汇报，但被上诉人并未接到他们反馈问题，证言中所讲到的药品包装不干净、有遗漏不属于药品质量问题，因为安慰剂发放后是由被上诉人给付上诉人，由上诉人进行分发。天骄公司没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对于涉案试验药品和安慰剂是否合格，综合双方提供的证据来看，天骄公司提供了国家食药监局药物临床试验批件、仙苓草颗粒临床实验研究方案、药品生产许可证、成品检验报告单、试验样品检验报告单等证据对涉案试验药品和安慰剂合格进行了举证证明。诺思格公司上诉主张安慰剂及试验药品不合格，并主张安慰剂及试验药品合格的证明责任应由天骄公司承担，因双方就涉案药品试验已开展了六例入组试验，诺思格公司提交的《临床试验药物外观及包装质量问题报告表》、《仙苓草颗粒II期临床试验相关问题》、《补充协议》、《抗癌新药仙苓草颗粒工作总结》、证人证言等证据，并不足以反驳天骄公司提供的试验药品及安慰剂合格的证据。诺思格公司上诉主张2011年双方第一次发生诉讼纠纷之后，在《补充协议》中特别约定了天骄公司应于2011年10月之前提供合格试验药品及安慰剂，且上诉人有对安慰剂和试验药品的包装及品质进行把关的权利，天骄公司亦确认在2011年双方纠纷前后，并未变更或者改良过安慰剂的配方和生产工艺，2011年纠纷后其提供的安慰剂仍不合格，天骄公司的两份《抗癌新药仙苓草颗粒工作总结》均载明安慰剂不合格。因《补充协议》中约定的是天骄公司应于2011年10月底之前委托有生产资质的企业完成临床试验药品和安慰剂的生产制作并交付诺思格公司，天骄公司提供证据证明委托了有生产资质的企业完成试验药品和安慰剂的生产制作，并实际交付了试验药品和安慰剂各3袋，诺思格公司虽不认可，但其提供的证据并不足以反驳天骄公司提供的药品及安慰剂合格的证据。对于两份《抗癌新药仙苓草颗粒工作总结》，因在总结中双方各执一词，文中还提及怎么就不合格了呢；李博在安慰剂处方的制作上想了许多方法……还处于研制未成功状态；围绕着两个公司的共同利益，尽快想办法把安慰剂的处方做好；转让工作……还没有达成成交转让等内容，故该总结并不能证明天骄公司认可涉案药品及安慰剂不合格。诺思格公司上诉主张一审法院未区分已支付的1987000元合同款中的费用构成，在事实认定不清的情况下径行判决上诉人全额退款不当，上诉人也进行了大量的工作，截至2010年11月上诉人花费的支出已经高达1233300元。因双方2011年补充协议确认天骄公司已实际支付1987000元，天骄公司称未从相关医院收回过退还费用，诺思格公司也未提供证据证实相关医院退还过相关费用，现合同解除后，天骄公司依照合同约定请求诺思格公司返还已支付的款项1987000元，一审法院予以支持并无不当。诺思格公司上诉主张就天骄公司主张的赔偿损失，其证据缺乏关联性，未提供基础协议及费用明细，因本案中天骄公司同时主张了违约金、赔偿损失和资金占用费，本院综合考虑天骄公司包括资金成本在内的实际损失，以1987000元为基数，参照银行贷款逾期罚息利率标准计算也基本达到上述实际损失数额，天骄公司还存在证据能够证实的其他实际损失，综合考虑天骄公司实际损失情形，一审法院从保护守约方的利益出发，认定当违约金不足以弥补实际损失时，由诺思格公司赔付天骄公司实际损失879800元并无不当。综上所述，诺思格公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29734元，由上诉人诺思格（北京）医药科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张吉堂代理审判员  刘 芳代理审判员  苗法礼二〇一七年十二月十四日法官 助理  韩晓艳书 记 员  王梦雨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……