山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行再34号
抗诉机关山东省人民检察院。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）青岛市国土资源和房屋管理局，住所地青岛市市南区巫峡路6号。
法定代表人张希田，局长。
委托代理人尹智喜，青岛市国土资源和房屋管理局工作人员。
委托代理人刘曰刚，山东百佳信律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）青岛从邦实业有限公司，住所地山东省青岛市李沧区九水路15号。
法定代表人刘从邦，总经理。
委托代理人黄舵，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人王恺，山东德衡律师事务所律师。
青岛从邦实业有限公司（以下简称从邦公司）诉青岛市国土资源和房屋管理局（以下简称青岛市国土局）土地管理行政处罚一案，青岛市中级人民法院于2012年12月10日作出（2012）青行终字第375号行政判决。青岛市人民检察院在履行职责过程中发现该判决存在错误，提请山东省人民检察院抗诉，青岛市中级人民法院于2015年2月11日作出（2015）青行监字第10号行政裁定，已经发生法律效力。山东省人民检察院于2016年12月26日作出鲁检民（行）监[2016]37000000237号行政抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年3月6日作出（2017）鲁行抗6号行政裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，于2017年9月15日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院检察员刘东旭、彭海滨到庭支持抗诉。再审申请人青岛市国土局的委托代理人尹智喜、刘曰刚，被申请人从邦公司的委托代理人黄舵、王恺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青岛市李沧区人民法院一审查明，2006年3月7日，从邦公司与青岛晓翁企业总公司（以下简称晓翁公司）签订了租赁场地合同，由从邦公司租用晓翁公司集体所有的位于李沧区振华路东段以南、重庆中路李沧段立交桥以西场地70亩，用于建设茶叶市场。2006年12月14日，青岛市经济贸易委员会向李沧区发改局出具《关于同意开办青岛泉州商贸城的批复》，同意青岛泉州商贸城有限公司在李沧区振华路2号建设一处市场，名称为青岛泉州商贸城，占地70亩，建筑面积5万平方米。2007年5月，从邦公司未经批准、未办理用地等相关手续即在晓翁公司集体所有的建设用地上建设泉州商贸城，占地面积25663.3平方米，占用的土地符合土地利用总体规划。2009年6月30日、8月21日，青岛市国土局分别就涉案土地用地情况向晓翁公司和原告进行了调查询问，并对违法占地情况进行了现场勘测。2010年3月8日，青岛市国土局向原告送达青（土）罚字[2010]012号行政处罚决定告知书和行政处罚听证告知书，并告知原告享有陈述、申辩和要求听证的权利。原告在法定期限内未提出申辩和听证申请。2010年3月15日，被告青岛市国土局依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定作出青（土）罚字[2010]012号行政处罚决定书，其内容是：“经审查，你单位未经依法批准，擅自非法占用李沧区晓翁企业总公司建设用地25663.3平方米建设泉州商贸城，非法占用的土地符合土地利用总体规划。以上行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，构成非法占地。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，决定处罚如下：1、没收在非法占用的25663.3平方米土地上新建的建筑物和其他设施，退还非法占用的土地；2、处以非法占地每平方米10.00元的罚款，共计人民币贰拾伍万陆仟陆佰叁拾叁元（256633元）。”并于2010年3月17日送达原告。从邦公司不服，向青岛市人民政府提出行政复议，青岛市人民政府于2010年7月23日作出行政复议决定书，维持原审被告作出的青（土）罚字[2010]012号行政处罚决定书。从邦公司不服，于2010年9月10日提起行政诉讼，请求撤销青岛市国土局作出的青（土）罚字[2010]012号行政处罚决定书。
青岛市李沧区人民法院一审认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”涉案土地属晓翁公司集体所有的建设用地，国家并未征用，不属国有土地。虽原告与晓翁公司签有土地租赁合同，但原告如需在涉案土地上进行建设，亦应申请办理相关用地手续，而原告并未经有关部门批准，取得合法用地手续，即在涉案土地上建设泉州商贸城，其行为违反了上述法律规定，属于非法占地，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定依法应予处罚。被告青岛市国土局根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，进行了调查，并在作出行政处罚决定前向原告送达了行政处罚告知书和听证告知书等，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持被告青岛市国土局于2010年3月15日作出的青（土）罚字[2010]012号行政处罚决定书的具体行政行为，案件受理费50元由原告从邦公司承担。
青岛市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
青岛市中级人民法院二审认为，2006年3月7日，上诉人从邦公司与晓翁公司就涉案土地签订了场地租赁合同，该合同经李沧区人民法院及青岛市中级人民法院审理，确认合同有效。被上诉人青岛市国土局认定上诉人构成非法占地，适用法律错误，其作出的行政处罚决定应当予以撤销。原审法院判决不妥，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四第（二）项第2目、第六十一条第（二）项之规定，判决：一、撤销李沧区人民法院于2012年9月8日作出的（2010）李行初字第75号行政判决；二、撤销被上诉人青岛市国土局于2010年3月15日作出的青（土）罚字[2010]012号行政处罚决定。一、二审案件受理费共计100元由被上诉人青岛市国土局负担。
青岛市中级人民法院再审查明的事实与一、二审查明的事实相一致。青岛市中级人民法院再审认为，青岛市国土局于2012年12月14日签收了该案二审判决书，其于2014年11月24日向本院提出再审申请，并未超过法定期限。晓翁公司作为权利人将涉案土地租赁给从邦公司使用，双方的土地租赁合同经三级人民法院审理均确认合法有效，故从邦公司已依据土地租赁合同合法取得涉案土地使用权，且占用土地符合土地利用总体规划。青岛市国土局认定从邦公司构成非法用地并进行处罚适用法律错误，二审判决对此予以撤销并无不当。若从邦公司未办理规划、环评、建设、消防等项目开工建设所需的行政审批手续情况，应由相应行政机关作出认定。综上，青岛市国土局的再审申请理由不成立，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条、第六十三条第一款第（十五）项之规定，裁定驳回青岛市国土局的再审申请。
山东省人民检察院抗诉认为，青岛市中级人民法院（2012）青行终字第375号行政判决适用法律、法规确有错误。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。”本案中，涉案土地系集体建设用地，从邦公司占用涉案土地建设泉州商贸城既不是兴办乡镇企业，也不是村民建设住宅，更不是建设乡（镇）村公共设施或公益事业，因此必须依法申请使用国有用地。从邦公司虽与晓翁公司签订了土地租赁合同，但民事合同约定只表明从邦公司对涉案土地具有使用权，不能取代强制性的行政管理审批，也不能因此认定其未经批准未办理用地等相关手续即在集体所有的建设用地上建设泉州商贸城的行为具有合法性。从邦公司如需占用涉案土地进行建设，必须依法提出用地申请，待涉案土地转为国有土地并依法取得相关用地手续后才可进行。青岛市国土局根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，对从邦公司非法占地行为依法进行调查，认定事实清楚，证据确凿充分，使用法律法规正确，程序合法，其对从邦公司作出的青（土）罚字[2010]012号行政处罚决定书依法应予维持。青岛市中级人民法院（2012）青行终字第375号行政判决以从邦公司已与晓翁公司签订了场地租赁合同为由认定从邦公司占用涉案土地建设泉州商贸城的行为不构成非法占地，显属适用法律、法规错误。
再审申请人青岛市国土局陈述其再审意见称，青岛市中级人民法院（2012）青行终字第375号行政判决认定事实错误，涉案土地的场地租赁合同是平等民事主体之间签订的民事合同，不能代替相关行政许可和行政审批，虽然该场地租赁合同经生效的法律文书确认合法有效，但生效法律文书并未确认从邦公司未经批准取得合法用地手续。该判决适用法律错误，从邦公司占用涉案土地进行建设必须依法申请使用国有土地，该公司在未有用地批准文件及用地手续情况下进行建设，属于非法占地。青岛市国土局作出行政处罚，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。
被申请人从邦公司答辩称，青岛市国土局对从邦公司进行行政处罚的真正目的是欲以行政职权干预民事关系，属滥用职权。涉案土地系集体土地，从邦公司并非是非法占地，青岛市国土局适用《土地管理法》第43条的规定作出处罚，明显属于适用法律错误，也违反了“一事不再罚”的原则，处罚程序上也存在重大违法。涉案项目是青岛市李沧区政府2006年重大工程项目，也是惠及周边百姓的社会民生项目，如认定从邦公司非法占地，会导致政府公信力下降，影响社会稳定。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。本院经再审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为：本案审理的重点问题是，青岛市国土局对从邦公司的行政处罚，事实是否清楚，适用法律法规是否正确，程序是否合法；青岛市中级人民法院（2012）青行终字第375号行政判决是否正确。
行政机关作出行政处罚，必须以事实为根据，做到事实清楚、证据确凿。涉案土地在山东省人民政府《关于同意将青岛市李沧区楼山乡石家村等23个村农民的农村户口转为城镇居民户口的批复》（鲁政【2000】196号）和《中共李沧区委李沧区人民政府关于东部25个村实行“村改居”有关问题的通知》（李沧委【2004】96号）“村改居”范围内，已经收归国有，属国有建设用地，但国家尚未征用，仍属晓翁公司享有。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”第二十八条规定：“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”从邦公司于2006年3月7日与晓翁公司就涉案土地签订了场地租赁合同，该合同经李沧区人民法院、青岛市中级人民法院和本院审理，均确认合同有效，租赁关系成立。从邦公司通过租赁的方式取得土地使用权，并非采取欺骗或其他非法的手段，未违反国家法律法规规定。青岛市国土局以从邦公司未经依法批准，擅自非法占地为由进行行政处罚，定性不准，缺少事实根据。
《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第二十七条规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本案中，从邦公司租用晓翁公司所有的位于李沧区振华路东段以南、重庆中路李沧段立交桥以西的木材批发市场场地70亩，用于建设茶叶市场。2006年12月14日，青岛市经济贸易委员会向李沧区发改局出具《关于同意开办青岛泉州商贸城的批复》，同意青岛泉州商贸城有限公司在李沧区振华路2号建设一处市场，名称为青岛泉州商贸城，占地70亩，建筑面积5万平方米，该宗用地符合土地利用总体规划。该商贸城是青岛市李沧区政府确定的2006年“四个十”工程之一，是李沧区的重点引资项目，李沧区政府、青岛市建委、青岛市园林建设局均复函同意建设该项目。从邦公司租得土地后，除交付租金外，还投入巨资进行了项目搬迁、土地平整、勘察设计、工程施工、装饰装修等，该项目已于2010年底建成并正式启用，已有数百业主入住经商就业。从以上事实可以看出，该商贸城属于原拆原建，不改变土地利用性质，不扩大土地利用面积，不违反城市规划和土地利用总体规划，并解决了过去旧址木材批发市场的脏乱差局面，改善了周边环境，带动了该地域经济发展。考虑到上述特定情况，行政机关首先应选择最小处罚的方式，在此方式不具备条件时，可再考虑更严厉的制裁措施。也就是说，行政机关必须选择相对成本最小的执法手段，选择对社会和行政相对人利益最小影响的方式，从而使行政执法成本与执法收益、社会效益相一致。本案中，青岛市国土局以从邦公司未经依法批准，擅自非法占地25663.3平方米建设泉州商贸城为由，作出没收新建的建筑物和其他设施、处以罚款人民币256633元的行政处罚，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、第二十七条之规定，不符合行政处罚比例原则，定性不准，依据不足，明显不当，其适用《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第七十六条第一款之规定进行处罚，亦属适用法律不当。
由此，青岛市中级人民法院（2012）青行终字第375号行政判决认为青岛市国土局认定从邦公司构成非法占地，适用法律错误，并对其作出的行政处罚决定予以撤销，并无不当。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款之规定，判决如下：
维持青岛市中级人民法院（2012）青行终字第375号行政判决。
本判决为终审判决。
审判长 王海燕
审判员 韩 勇
审判员 孙晓峰
二〇一七年十一月二十九日
书记员 蒋巧菲