四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川19民终821号
上诉人（原审原告）：宋玲，女，1979年3月22日出生，汉族，居民，住四川省通江县。
委托诉讼代理人：吴家峰，四川竞一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苟红志，男，1976年2月11日出生，汉族，四川省通江县地税局职工，住四川省通江县。系上诉人宋玲之夫。
委托诉讼代理人：刘宗佺，四川省通江县金华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王能秀，女，1947年7月2日出生，汉族，四川通江建筑有限责任公司退休职工，住四川省通江县。系被上诉人苟红志之母、被上诉人熊茂竹之外祖母。
被上诉人（原审被告）：熊茂竹，女，1997年4月27日出生，汉族，住四川省南江县。
委托诉讼代理人：熊勇，男，1971年9月19日出生，汉族，住四川省南江县。系被上诉人熊茂竹之父。
上诉人宋玲与被上诉人苟红志、王能秀、熊茂竹分家析产纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2016）川1921民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宋玲上诉请求：对四川省通江县人民法院（2016）川1921民初2616号民事判决依法改判。事实与理由：1.熊茂竹购买的通江县钻石经典1-409号商业用房系王能秀与其丈夫苟某甲以物抵债所得，庭审中也得到王能秀的认可，其应当是家庭共同财产；2.一审人民法院未主动委托鉴定，其程序违法。
被上诉人苟红志辩称：1.王能秀代熊茂竹签订的商品房买卖合同属实，但购买资金不是王能秀和苟某甲的资金，而是熊茂竹母亲发生交通事故后获得的赔偿款，该款借给了四川鹏远房地产公司，后来无力偿还才以物抵债；2.一审法院程序合法，谁主张谁举证是基本诉讼原则。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人熊茂竹辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人王能秀未作答辩。
一审法院认定：王能秀、苟某甲夫妇于1984年在通江县修建砖混结构房屋405平方米。2005年7月5日，苟某甲与通江县美华建筑建材有限责任公司签订《拆迁安置补偿协议》，约定由通江县美华建筑建材有限责任公司采取货币补偿对方式拆迁王能秀、苟某甲的房屋，通江县美华建筑建材有限责任公司共补偿王能秀、苟某甲人民币581800.00元。2002年4月22日，通江县华宇有限责任公司与通江县交通稽查征费所签订《商品房购销合同》，约定由通江县交通稽查征费所购买通江县华宇有限责任公司开发建设的通江县西门综合市场商住楼E幢第二层第二单元2号房、第三层第二单元2号房、第三层第二单元1号房、第四层第二单元2号房。同年底，根据县《关于加快出售城镇公有住房的决定》，通江县交通稽查征费所将第三层第二单元1号房出售给了苟某甲，第二层第二单元2号房出售给了周朝政。2004年4月13日，苟某甲与周朝政签订《房屋买卖协议》，约定苟兴全以70000.00元价格购买周朝政的第二层第二单元2号房。2005年10月20日，苟某甲与大足县建设物业有限公司签订《商品房买卖合同》，约定苟兴全购买大足县建设物业有限公司开发建设红都商城C幢一单元6、7号营业用房，套内面积每个36平方米，价款300000.00元。2009年6月25日，王能秀与黄某签订《房屋买卖协议》，约定将通江县西门综合市场商住楼E幢第三层第二单元1号房（房屋产权证号为07××06号）出售给黄某，价款150000.00元。2011年1月10日，王能秀与巴中市宏霞房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定王能秀购买巴中市宏霞房地产开发有限公司开发建设的通江县宏霞国际1号楼2-9-1号房屋，面积118.85平方米，价款292371.00元。2012年4月20日熊茂竹与四川鹏远房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，约定熊茂竹购买四川鹏远房地产开发有限责任公司开发建设的钻石经典01-409号商业用房，面积121.65平方米，价款669075.00元。
同时认定：宋玲与苟红志于2000年3月相识，于××××年××月××日登记结婚，婚后女到男家生活。××××年××月××日生育一女苟某。宋玲于2000年1月参加工作，并向一审法院提交了自其参加工作以来至2016年的工资收入情况，苟红志于2004年参加工作。后因双方性格不和，2009年8月17日双方签订《离婚协议》，但仍共同生活在一起。苟红志陈述双方于2010年分居生活，宋玲陈述于2013年分居生活。2013年6月20日，苟红志起诉与宋玲离婚，2013年10月一审法院判决双方不准离婚。2014年5月27日，苟红志起诉与宋玲离婚，2015年6月一审法院再次判决双方不准离婚。
还认定：王能秀与苟某甲生前生育了苟红志、苟某。苟某与熊勇结婚后生育一女熊茂竹。苟某于2004年7月7日因交通事故死亡，2004年8月6日，熊茂竹和王能秀因苟某发生交通事故共计获得赔偿款238599.30元。苟某甲于2008年10月18日因病死亡。2009年7月23日，王能秀、苟红志、熊茂竹签订《遗产分割协议》，协议的主要内容：协议人王能秀、苟红志、熊茂竹（监护人熊勇）。因被继承人苟某甲于2008年9月8日立下遗嘱，将生前财产进行了处分，2008年10月18日因病死亡，现经继承人（协议人）自愿协商，对被继承人苟某甲遗产分割一致达成如下协议：一、被继承人苟某甲遗嘱涉及的财产：1、现金500000.00元；2、位于（华宇大厦）E幢2-3-1号（产权证号：通房权产证字第07046号），面积134.13平方米（现为华宇大厦五单元三楼一号）。E幢2-3-2号（产权证号：通房权产证字第06722号），面积158.80平方米（现为华宇大厦五单元三楼二号）；3、位于红都商场门市两个。两个门市与两套住房经协议人自愿作价共400000.00元。因被继承人遗嘱处分的财产属与其妻王能秀的夫妻共同财产，其中一半属王能秀个人财产，不作为遗产处理。被继承人遗产为450000.00元。二、王能秀放弃遗嘱继承。三、苟红志自愿放弃遗嘱继承与法定继承。四、由于被继承人苟某甲之女苟某于2004年7月7日因交通事故死亡，且遗嘱指定由其女熊茂竹继承遗产300000.00元，故由熊茂竹继承现金300000.00元。五、遗产现在王能秀实际掌控之中，自协议签字之日由王能秀向熊茂竹一次性支付现金300000.00元，其余财产：位于住房两套；位于红都商场两个门市及其余200000.00元归王能秀所有。该协议由王能秀、苟红志、熊茂竹的监护人熊勇进行了签字。同日一审法院出具（2009）通江民初字第910号民事调解书，调解内容为：苟红志、熊茂竹与王能秀自愿按2009年7月23日签订的遗产分割协议履行（附：遗产分割协议）。案件受理费6400.00元，王能秀自愿承担。2016年5月4日，一审法院因王能秀、苟红志、熊茂竹签订的《遗产分割协议》中处分了已经出售给他人的财产，其行为有违法性，遂以（2015）通民再字第1号民事判决书撤销了（2009）通江民初字第910号民事调解书。
一审法院认为：本案争议焦点为：一、以熊茂竹名义取得的通江县钻石经典01-409号商业用房是否属于家庭共同财产；二、宋玲在所有家庭共同财产中享有多少份额。
关于熊茂竹名义取得的通江县钻石经典01-409号商业用房是否属于家庭共同财产问题。2012年4月20日熊茂竹与四川鹏远房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，购买通江县钻石经典01-409号商业用房，宋玲没有举出证据证明系王能秀、苟红志用家庭共同收入为其购买房屋，且熊茂竹也不是家庭共同成员。故不能认定以熊茂竹名义取得的通江县钻石经典01-409号商业用房属于家庭共同财产。
关于宋玲在家庭共同财产中享有多少份额问题。2005年7月5日，苟某甲与通江县美华建筑建材有限责任公司签订《拆迁安置补偿协议》，约定由通江县美华建筑建材有限责任公司采取货币补偿对方式拆迁王能秀、苟某甲的房屋，通江县美华建筑建材有限责任公司共补偿王能秀、苟某甲人民币581800.00元，该财产属于王能秀和其夫苟某甲的共同财产，不属于家庭共同财产。
宋玲与苟红志于××××年××月登记结婚，女到男家生活。通江县华宇大厦E幢第三层第二单元1号房（现已出售）、第二层第二单元2号房、通江县红都商城C幢一单元6、7号营业用房、通江县宏霞国际1号楼2-9-1号房屋的购买时间在和苟红志结婚后与王能秀、苟某甲共同生活期间。在王能秀之夫苟某甲去世后，继承即开始发生，共有的基础已经丧失，共同共有关系已经消灭，共同共有人中的继承人均可请求分割原来的共有物。宋玲不具备继承主体资格，也未举出苟某甲遗产的证据，一审法院无法确认苟红志享有遗产份额；宋玲虽然向一审法院提交了自参加工作后的工资收入的证据，但未提交用其工资收入添置家庭共同财产的证据，故一审法院无法确定宋玲和苟红志夫妇有多少夫妻共同财产，亦无法确定宋玲应享有的个人财产份额。苟某甲死亡后，王能秀、苟红志、熊茂竹签订《遗产分割协议》时未通知宋玲参加，提起诉讼时亦未通知宋玲参加诉讼，遂将已经出售给他人的财产作出处理，侵犯了他人的合法权益，一审法院遂以（2015）通民再字第1号民事判决书撤销了（2009）通江民初字第910号民事调解书。宋玲现依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第四条“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的”之规定向一审法院提起诉讼符合法律规定，一审法院予以准许。根据《中华人民共和国物权法》第一百条“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”之规定，因宋玲、苟红志在共同生活期间添置的财产均属于不动产房屋，对实物房产难以分割，即使分割也会减损房产价值。审理中，宋玲因未提供共同共有房产现有价值的证据，也未向一审法院提出要求对共有财产予以评估的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条（二）款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，宋玲因举证不能，应当承担不利后果。据此判决：驳回宋玲的诉讼请求。
二审查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对宋玲主张四川鹏远房地产开发有限责任公司开发建设的钻石经典1-409号商业用房产权属家庭共有财产的问题。本院认为，首先，该房屋购买人为熊茂竹，而非王能秀，王能秀仅以委托代理人身份代为签署合同；其次，宋玲缺乏证据证明购买该房屋购房款系王能秀所有；第三，熊茂竹对该房购房款来源予以了合理说明；第四，熊茂竹系王能秀外孙女，与王能秀、宋玲、苟红志并非家庭共同成员。故本院对宋玲该意见不予采纳。
对于苟兴全死亡的遗产是否属家庭共同财产的问题。本院认为，该遗产不属于家庭共同财产。首先，苟红志作为苟某甲的法定继承人之一，其有权放弃或者主张该权利，而苟红志在2009年与王能秀、熊茂竹签订《遗产分割协议》中明确放弃法定继承和遗嘱继承；第二，虽然该《遗产分割协议》被四川省通江县人民法院以（2015）通民再字第1号民事判决书确认为违法，但违法原因系未通知宋玲到场以及处分了他人财产，但其并不影响苟红志放弃其继承权的意思表示；第三，本案中，宋玲未举出相关证据证明苟红志具有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产的行为，虽然其放弃法定继承和遗嘱继承，但该行为属于苟红志依法享有的权利。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第四条：“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持。”本院对宋玲要求分割共同财产的主张不予支持。
综上所述，宋玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正，判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14160.00元，由上诉人宋玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓东
审 判 员 黎 明
审 判 员 郭 毅
二〇一七年十一月七日
法官助理 苟绍阳
书 记 员 邓雨欣