宁波市江东区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）甬东行初字第51号
原告赵文颍。
委托代理人褚中喜，北京市万博律师事务所律师。
被告宁波市江东区文化广电新闻出版局。
法定代表人王昱。
委托代理人陆立平，宁波市江东区文化广电新闻出版局副局长。
委托代理人蔡泉明，浙江同舟律师事务所律师。
原告赵文颍不服宁波市江东区文化广电新闻出版局不予行政许可决定，于2014年7月28日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2014年7月29日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年8月19日公开开庭审理了本案。原告赵文颍及委托代理人褚中喜，被告宁波市江东区文化广电新闻出版局委托代理人陆立平、蔡泉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年5月20日，宁波市江东区文化广电新闻出版局对宁波江东凯曼餐饮娱乐有限公司（以下简称凯曼公司）作出（2013）项目编号：2013037212的不予行政许可决定书，认定凯曼公司向被告申请设立歌舞娱乐的场所位于居民住宅区，小区业主对设立该场所强烈反对，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条、第三十八条、《娱乐场所管理条例》第七条、第九条、第十条、《娱乐场所管理办法》第十四条、《文化部关于贯彻﹤娱乐场所管理办法﹥的通知》［文市发（2013）12号）］第二条、《浙江省文化厅转发文化部关于贯彻﹤娱乐场所管理办法﹥的通知》［浙文市（2013）47号］第四条的规定，决定不予行政许可。”
被告于2014年8月8日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1.宁波市江东区人民法院（2014）甬东行初字第4号行政判决书复印件1份，用以证明被告重新作出具体行政行为的依据和时间；2.编号为2013037212《宁波市江东区行政服务中心行政许可受理告知书》复印件及项目编号2013037212《江东区文化行政许可申请材料接收凭证》复印件各1份，用以证明被告受理涉案申请的事实；3.《江东区歌舞娱乐场所设立实地检查登记表》复印件1份，用以证明被告进行了实地检查；4.规划红线图纸复印件、甬房权证江东字第××号房屋所有权证复印件、甬国用（2007）第0102382号产权证明文件复印件各1份，用以证明被告向其他行政部门调取了涉案地块相关材料以及凯曼公司申请许可的位置位于规划红线之内且土地用途属于住宅配套设施；5.2013年11月6日凯曼公司拟开办歌舞娱乐场所有关情况的公示复印件及照片复印件各1份，用以证明被告对涉案申请有关情况进行了公示；6.甬东文广新听（2013）007号《江东区文化广电新闻出版局娱乐场所行政许可听证告知书》复印件及签收表复印件各1份，用以证明被告对涉案申请进行了有权申请听证的告知；7.甬东文广新听（2013）008号行政许可听证通知复印件1份，用以证明被告依申请组织听证的事实；8.行政许可听证笔录复印件1份；9.甬东文广新听（2013）009号行政许可听证报告复印件1份，以上两份证据用以共同证明听证会具体内容；10.2013年12月19日作出的（2013）项目编号2013037212不予行政许可决定书复印件及送达回执复印件各1份，用以证明被告作出涉案决定并送达的事实。
被告向本院提交的作出被诉具体行政行为的依据为：1.《中华人民共和国行政许可法》第三十六条、第三十八条；2.《娱乐场所管理条例》第七条、第九条、第十条；3.文化部《娱乐场所管理办法》第十四条；4.《文化部关于贯彻﹤娱乐场所管理办法﹥的通知》［文市发（2013）12号］；5.《浙江省文化厅转发文化部关于贯彻﹤娱乐场所管理办法﹥的通知》［浙文市（2013）47号］。
原告赵文颍起诉称，2013年初，原告赵文颍作为投资人兼法定代表人拟成立凯曼公司，并获得工商局名称预核准许可。随后，分别获得环保、消防、卫生等行政许可。在施工筹建前的2013年1月17日，被告经实地核查后签发《江东区文化经营场所施工筹建意见书》，认定“在江东区百隆巷18号开设的凯曼公司，经被告实地核查后认为，已基本符合施工筹建条件，请严格按照有关规定组织施工，请竣工后及时报被告复查”。在施工完毕并取得相关行政许可后，凯曼公司依法向被告申请颁发《娱乐经营许可证》。被告于2013年12月19日作出不予行政许可决定书。于是，原告向宁波市江东区人民法院提起了行政诉讼，法院认为被告不予行政许可决定认定事实不清、未正确适用法律、法规，程序上存有瑕疵，判定被告重新作出具体行政行为。2014年5月20日，被告又基于同一事实和理由再次作出不予行政许可的决定。原告认为，被告作出《不予行政许可决定书》程序严重违法，二项理由并非法定禁止性条件。原告申请颁发《娱乐经营许可证》，完全符合《娱乐场所管理条例》第四条、第五条、第七条之规定，所在区域筹建施工前也经过了被告的实地核查，被告应予依法颁发《娱乐经营许可证》。其次，被告再次不予许可不应基于同一事实和理由，这样的具体行政行为本身是有误的。为此，请求法院撤销被告于2014年5月20日作出的《不予行政许可决定书》。
原告起诉时向本院提供的证据有：1.宁波市江东区人民法院甬东行初字第4号行政判决书复印件1份，用以证明被告作出的不予行政许可决定认定事实不清、未正确适用法律、法规，程序存在瑕疵，应重新作出具体行政行为；2.宁波市江东区文化广电新闻出版局于2014年5月20日作出的（2013）项目编号2013037212不予行政许可决定书复印件1份，用以证明被告基于同一事实和理由作出了同样结果的决定；3.原告身份证复印件1份，用以证明原告是适格的诉讼主体；4.（甬东工商）名称预核内（2013）第063340号《企业名称预先核准通知书》复印件1份，用以证明经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效；5.《江东区文化经营场所施工筹建意见书》复印件1份，用以证明被告进行了实地核实，并认为凯曼公司基本符合施工筹建条件；6.甬东环建登（2012）157号《宁波市环境保护局江东分局审查批复意见》复印件1份，用以证明凯曼公司的申请符合审查批复意见；7.消防安全检查合格证复印件1份，用以证明消防安全检查合格的事实；8.餐饮服务许可证复印件1份，用以证明符合餐饮服务许可条件；9.卫生许可证复印件1份，用以证明符合卫生许可条件。
被告宁波市江东区文化广电新闻出版局答辩称，被告依据宁波市江东区人民法院甬东行初字第4号行政判决书的判定要求，于2014年5月20日作出新的不予行政许可决定并依法送达，符合法定程序。《娱乐场所管理条例》第七条第二款明确规定娱乐场所不得设立在居民住宅区。《文化部关于贯彻﹤娱乐场所管理办法﹥的通知》［文市发（2013）12号］（2013年3月15日发布）对“居民住宅区”作了具体规定：是指建设用地批准书或者规划意见书中建设、规划项目范围为住宅的区域。根据被告向相关行政部门调取的规划红线图、产权证明文件，凯曼公司申请设立娱乐场所的地块属于建设、规划项目范围为住宅及配套设施的情形。《娱乐场所管理条例》第十条规定文化行政部门审批娱乐场所应当举行听证。在针对该审批而进行的听证中，利害关系人出示了该地块的规划图纸和土地使用权挂牌出让公告，上面都标明了这块地段是住宅及配套设施性质，而且利害关系人提出在该场所违规经营期间，对周边居民的生活造成了实质性的影响。原告所述事实和理由不成立，本次决定书与筹建意见书无直接关联，也无原告提出的“认定事实不清、未正确适用法律、法规”问题。筹建意见书是针对凯曼公司于2012年12月27日的申请出具的，筹建意见书上明确注明了有效期截止至2013年7月16日，该次申请因为凯曼公司逾期未能满足审批条件而终止。被告已针对法院原判决意见重新作出不予行政许可决定，原告在起诉状中引用法院对原行政许可决定的判决文字来认定新作出的行政决定违法是不正确的。综上，被告作出的不予行政许可决定，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求法院依法判决驳回原告诉讼请求。
经庭审质证，本院对证据分析与认定如下：
对原告起诉时提供的证据：证据1、2、3，被告对上述证据没有异议，本院对上述证据予以认定；证据4、5、6、7、8、9，被告认为对上述证据的的质证意见与本院审理的（2014）甬东行初字第4号行政案件相一致，本院认为，（2014）甬东行初字第4号行政判决已生效，该份判决书中已经对上述证据进行了分析与认定，本院对上述证据予以确认。
对被告提供的证据：证据1，原告对该份证据无异议，本院对该份证据予以认定；证据2、3、4、5、6、7、8、9、10，被告认为对上述证据的的质证意见与本院审理的（2014）甬东行初字第4号行政案件相一致，本院认为，（2014）甬东行初字第4号行政判决已生效，该份判决书中已经对上述证据进行了分析与认定，本院对上述证据予以确认。
本院根据各方当事人提供的证据及当事人质证意见确认以下事实：2012年7月3日，宁波市环境保护局江东分局作出了审查批复意见，项目编号为甬东环建登（2012）157号，项目名称为凯曼公司。2013年1月17日，被告作出江东区文化经营所施工筹建意见书，认为凯曼公司基本符合施工筹建条件，可以按照有关规定组织施工，竣工后需被告复查，同时载明该施工筹建意见书有效期截至2013年7月16日止，逾期重新办理报批手续。2013年3月7日，宁波市江东区卫生局颁发了浙卫公证字（2013）第330204N00008号卫生许可证，单位名称为凯曼公司，法定代表人赵文颍。2013年5月2日，宁波市江东区食品药品监督管理局作出浙餐证字2013330204000106号餐饮服务许可证，单位名称为凯曼公司，法定代表人赵文颍。2013年6月18日，宁波工商行政管理局江东分局作出（甬东工商）名称预核内（2013）第063340号企业名称预先核准通知书，通过了凯曼公司的名称预先核准，并载明赵文颍、何鑫荣为投资人，预先核准的名称保留期至2013年12月17日。2013年6月28日，宁波市公安消防支队江东大队作出东公消安检字（2013）第0045号消防安全检查合格证，场所名称为凯曼公司，地址为宁波市江东区百隆巷18号。2013年10月31日，凯曼公司到被告文化窗口申请办理歌舞娱乐场所设立审批并递交了申请材料，被告于同日受理并作出了受理告知书。2013年11月5日，被告工作人员对凯曼公司申请设立场所进行了实地检查。2013年12月9日，被告对凯曼公司设立审批进行了听证。2013年12月19日，被告作出（2013）项目编号2013037212的不予行政许可决定书，对凯曼公司提出的歌舞娱乐场所设立申请不予许可。赵文颍对该不予行政许可不服，于2014年1月24日向本院提起行政诉讼。本院于2014年4月9日作出（2014）甬东行初字第4号行政判决书，撤销了被告作出的（2013）项目编号2013037212的不予行政许可决定。2014年5月20日，被告对凯曼公司重新作出（2013）项目编号2013037212的不予行政许可决定书，对凯曼公司要求在江东区百隆巷18号二楼设立歌舞娱乐场所的申请不予许可。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《娱乐场所管理条例》第三条“县级以上人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理”以及第九条“设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请”的规定，被告宁波市江东区文化广电新闻出版局作为文化主管部门，有对辖区内文化娱乐场所的设立进行审批的权力。凯曼公司于2013年6月18日取得企业名称预先核准，保留期至2013年12月17日，至今该公司未经登记机关进行设立登记，未取得营业执照，赵文颍系该公司两名发起人之一，对该公司在设立过程中有关的行政行为，可以以自己的名义提起行政诉讼。
根据《娱乐场所管理条例》第七条第一款第（二）项的规定，居民住宅区和学校、医院、机关周围不得设立娱乐场所。凯曼公司申请设立的歌舞娱乐场所位于江东区百隆巷18号二楼，该处房产规划用途虽然为商业，但该地段位于浙东针织厂地块红线范围内，该地块用途为住宅及配套设施，且该申请场所距离周边住宅楼不足200米，被告将该申请场所认定为居民住宅区，符合《文化部关于贯彻﹤娱乐场所管理办法﹥的通知》［文市发（2013）12号］关于娱乐场所设立地点界定方法第（二）项的规定，并无不当。
根据《娱乐场所管理条例》第十条“文化主管部门审批娱乐场所应当举行听证”以及《中华人民共和国行政许可法》第四十八条第（二）款“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定”的规定，被告在作出许可或者不予许可的决定之前进行了听证，在听证中周边小区居民对在该处设立歌舞娱乐场所提出强烈反对，被告根据听证的情况作出不予许可决定，并无不当。
原告认为被告在法院判决撤销其前一具体行政行为后，又基于同一事实和理由作出同样的具体行政行为，本院认为，被告于2014年5月20日重新作出的不予行政许可决定，改变了先前行为认定的事实，并告知了不予行政许可的依据，符合《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十四条第一款的规定，本院对原告上述主张不予支持。
综上所述，本院认为被告宁波市江东区文化广电新闻出版局作出的不予行政许可决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原告的诉讼请求无相应事实和法律依据。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告赵文颍要求撤销宁波市江东区文化广电新闻出版局于2014年5月20日作出的（2013）项目编号2013037212的不予行政许可决定。
本案受理费人民币50元，由原告赵文颍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址：宁波市江东区中兴路746号；如银行汇款，收款人：宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人：宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 陈 红
审 判 员 翟建超
人民陪审员 盛晓玲
二〇一四年八月二十八日
代书 记员 马明杰
附：本案适用的法律、法规等
一、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十四条人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形。
……
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：……
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十五条人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。三、《中华人民共和国行政许可法》
第四十八条听证按照下列程序进行：……
行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。
四、《娱乐场所管理条例》
第三条县级以上人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理；
第七条娱乐场所不得设在下列地点：……
（二）居民住宅区和学校、医院、机关周围；
第九条设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请；设立中外合资经营、中外合作经营的娱乐场所，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。
第十条文化主管部门审批娱乐场所应当举行听证。有关听证的程序，依照《中华人民共和国行政许可法》的规定执行。