河北省承德市双滦区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀0803民初355号
原告：河北泰丰房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市新华区宁安路168号宁安园1-1-1918号，统一社会信用代码9113010078083366XF。
法定代表人：孙辉，总经理。
委托诉讼代理人：张紫薇，河北骥腾律师事务所律师。
被告：承德市龙城建筑安装工程有限公司，住所地河北省承德市双桥区北兴隆小区11号楼2单元103室，统一社会信用代码91130802738730886M。
法定代表人：林长青，董事长。
委托诉讼代理人：赵福军，男，该公司法律顾问。
被告：应凤东，男，1974年10月11日出生，满族，住河北省承德市双滦区。
委托诉讼代理人：徐攀慧，承德市双滦区法律援助中心法律援助律师。
委托诉讼代理人：成立伟，河北滦江律师事务所律师。
被告：张生，男，1959年12月11日出生，满族，住河北省承德市隆化县。
原告河北泰丰房地产开发有限公司（以下简称泰丰地产公司）与被告承德市龙城建筑安装工程有限公司（以下简称龙城建筑公司）、应凤东劳动争议一案，本院于2018年2月26日立案后，依法追加张生作为本案被告参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泰丰地产公司的委托诉讼代理人张紫薇、被告龙城建筑公司的委托诉讼代理人赵福军、被告应凤东的委托诉讼代理人徐攀慧、成立伟、被告张生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰丰地产公司向本院提出诉讼请求：判令原告对被告龙城建筑公司欠付被告应凤东的工资款不承担垫付责任。事实和理由：2018年2月5日，承德市双滦区劳动人事争议调解仲裁委员会作出双滦劳人仲案字[2018]第23-2号仲裁裁决书，裁决原告以未结工程款为限垫付被告应凤东等48人的工资。该裁决书认定事实不清，适用法律错误，裁决结果严重违法。1、原告与被告应凤东没有劳动合同关系，更不具有法定或者约定的工资垫付义务。原告与被告龙城建筑公司是建设工程施工合同关系，与该公司招录的劳动者没有劳动合同关系和承包合同关系，对被告应凤东不具有任何法定给付义务或者垫付义务。原告针对被告龙城建筑公司对工程款进行结算，双方对合同的履行有争议的，应当由双方通过法律途径解决。五部委《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》不能作为裁决原告垫付工资的法律依据。裁判文书能够适用的法律依据应当属于法律、法规等规范性文件，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释200914号）规定，人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。《通知》不属于上述《规定》中能够引用的法律、法规，不能作为认定垫付义务的法律使用。2、被告应凤东不是实际施工人，不能直接向原告主张任何权利。《建设工程司法解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。也就是说，只在有实际施工人起诉的情形下，才可以发包人为被告或被申请人主张权利。被告应凤东与被告龙城建筑公司之间存在劳动关系，不具有实际施工人身份，不能向原告主张支付或者垫付工资。3、原告与被告龙城建筑公司已有结算，原告已按照合同约定的付款进度付款，剩余工程款均为质保金，因被告龙城建筑公司没有履行质保期内的维修义务，质保金不能支付。质保金作为保证工程质量的法定担保，在施工单位没有履行质保义务的情况下，不能通过任何方式或者途径提前支付，否则，工程质量和业主权益均无法得到保障。综上，承德市双滦区劳动人事争议调解仲裁委员会作出双滦劳人仲案字[2018]第23-2号仲裁裁决书认定原告为被告龙城建筑公司垫付工资严重违法，请求人民法院依法判决。
泰丰地产公司向本院提交以下证据：
1、《河北省建设工程施工合同》1份；
2、结算确认单1页、项目明细汇总表1页、编制说明1页、结算确认单备忘录1页、证明复印件1页、工程量确认表12页、未按图纸施工及甩项部分表格7页、建设工程预算书复印件2份、付款明细表1份、维修事项表格、报修清单1组、函件复印件1页；（2017）冀0803民初625号庭审笔录复印件1份；
3、仲裁裁决书复印件1份。
龙城建筑公司辩称，原告应当承担工资的垫付义务。1、法院审理案件可以参照部门规章，部门规章符合法律规定和法律精神的可以适用。五部委《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》及《河北省农民工权益保障条例》中均规定本案原告应当在欠付的工程款范围内承担工资的垫付义务。2、本案的工程项目系双滦区人民政府委托原告的代建项目，该项目的总工程款金额双滦区人民政府已委托石家庄的审计部门进行审计，审计结果尚未作出，总工程款金额应以审计结果为准。被告龙城建筑公司与原告尚未结算，原告诉状所述第二点与事实不符。3、劳动仲裁过程中，原告与被告及工人王书伟一案的裁决已生效，已生效的法律文书应当作为证据。该裁决已明确确定原告对工人工资应承担垫付责任，该案件与本案事实及理由一致，应作为证据使用，应当判令原告对被告应凤东的工资承担垫付责任。被告龙城建筑公司认可将公司资质借用给被告张生，将承德市双滦区西地××区××楼及地下车库部分工程交由被告张生承包进行施工。对于双滦劳人仲案字[2018]第23-2号仲裁裁决书第一项裁决内容确认的劳动者及劳动报酬无异议，被告龙城建筑公司因出借资质，应当承担一定的法律责任。
龙城建筑公司未向本院提交证据。
应凤东辩称，1、原告泰丰地产公司没有证据证明与被告龙城建筑公司之间的工程款已经结清，其主张不拖欠工程款的理由不能成立。2、答辩人工资应当由总承包单位被告龙城建筑公司和自然人承包人被告张生负连带给付义务，由建设单位原告泰丰地产公司在欠付工程款范围内承担垫付义务。理由是：2011年5月1日，原告泰丰地产公司将西地新村10号楼及地下车库工程承包给了被告龙城建筑公司，被告龙城建筑公司承包后，又将该工程承包给了没有用工主体资格的自然人被告张生，根据《河北省农民工权益保障条例》第十四条：“招用农民工应当具备用工主体资格。建设单位、建筑施工企业等单位将工程(业务)发包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，对该组织或者个人招用的农民工，由建设单位、建筑施工企业等单位承担用工主体责任”、第十五条：“用人单位自用工之日起即与农民工建立劳动关系”的规定，用人单位被告龙城建筑公司对答辩人应承担用工主体责任。根据该条例第二十七条：“建筑工程实行总承包的，工程总承包企业负责所承包工程农民工工资支付，不得以工程款未到位为由拖欠农民工工资。因建设单位或者工程总承包企业未按照合同约定支付工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或者工程总承包企业先行垫付拖欠的农民工工资”、第五十六条：“用人单位将工资支付给不具备用工主体资格的组织或者个人，致使拖欠农民工工资的，应当承担连带清偿责任。建设单位、建筑施工企业等单位违反本条例规定，将工程(业务)发包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，给农民工造成损害的，建设单位、建筑施工企业等单位与该组织或者个人承担连带赔偿责任”、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第三条第（九）项：“落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”以及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”的规定，对于答辩人的工资被告张生、龙城建筑公司应承担给付义务，原告泰丰地产公司应承担垫付责任。目前仍拖欠被告应凤东工资20000.00元。
应凤东向本院提交人工费人员名单1份。
张生辩称，同意被告应凤东的答辩意见。对双滦劳人仲案字[2018]第23-2号仲裁裁决书无异议。被告张生是实际施工人，与原告无法律关系，与被告应凤东系雇佣关系，与被告龙城建筑公司系挂靠关系。被告张生系在被告龙城建筑公司处承包的工程，借用被告龙城建筑公司资质进行施工，因原告拖欠被告龙城建筑公司工程款，被告龙城建筑公司无法向被告张生支付工程款，被告张生也无法向劳动者支付报酬。另外，原告还直接向被告张生拨付过工程款。
张生向本院提交以下证据：
1、盖有龙城建筑公司印章并由李冬梅（另案被告）、张生签字的人工费欠款数及结算值说明1页；
2、署名林长生的证明1页。
本院依职权调取了双滦劳人仲案字[2018]23号仲裁卷宗3册。
经审理查明，2011年5月1日，原告泰丰地产公司与被告龙城建筑公司的代表人签订了关于承德市双滦区西地新区二期A区1号、3号、5号、7号、9号、10号楼及地下车库工程的《施工进场协议》，2012年8月9日，原告泰丰地产公司作为建设单位与施工单位被告龙城建筑公司又签订了关于上述工程的《河北省建设工程施工合同》，将上述工程发包给被告龙城建筑公司建设施工，被告龙城建筑公司又将本案涉及的西地××区××楼及部分地下车库工程交由被告张生进行施工。被告张生认可被告应凤东于2011年9月至11月末、2012年3月15日至2012年11月15日、2013年3月15日至2013年11月15日在西地××区××楼工地从事塔吊司机工作，每月6000.00元，共发生劳动报酬108000.00元，尚欠20000.00元未付。2016年1月8日，被告张生、龙城建筑公司及另案被告李冬梅共同出具了关于西地新区二期A区1号、3号、10号楼及地下车库工程所欠人工费及楼房结算值的说明，确认西地××区××楼及部分地下车库工程欠人工费924000.00元。2018年1月11日，被告龙城建筑公司代表林长生签字认可该公司2016年盖章的上述说明中的人工费数额。
2018年1月17日，应凤东向承德市双滦区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求龙城建筑公司给付拖欠的工资20000.00元，由泰丰地产公司对该工资承担垫付义务。2018年2月5日，承德市双滦区劳动人事争议调解仲裁委员会作出双滦劳人仲案字[2018]第23-2号仲裁裁决书，裁决龙城建筑公司给付应凤东工资20000.00元，泰丰地产公司以未结工程款为限对该工资承担垫付义务。泰丰地产公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。被告龙城建筑公司、张生对于仲裁裁决结果不持异议，被告张生亦认可与被告应凤东存在雇佣关系。原告泰丰地产公司与被告龙城建筑公司、张生认可上述工程尚未正式进行竣工验收。
本院认为，我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意思表示，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。本案中，被告应凤东与被告龙城建筑公司并不存在建立劳动关系的合意，在完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是的原则，而通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，违背了劳动合同法总则中对自愿原则的规定，故本案不应认定双方之间存在劳动关系，亦不应认定被告应凤东与原告泰丰地产公司之间存在劳动关系。被告龙城建筑公司、应凤东、张生认为原告泰丰地产公司应在其欠付被告龙城建筑公司的工程款范围内对被告应凤东的劳动报酬承担先行垫付责任。针对此问题，首先，被告龙城建筑公司、张生与原告泰丰地产公司关于西地××区××楼及部分地下车库工程所涉及的工程款结算、维修质保等问题均持有异议，而该问题系双方基于建设工程施工合同需要处理的事项，根据双方现有证据，在本案中，本院不能认定原告泰丰地产公司存在未按合同约定支付工程款的情况。其次，三被告引用的规范性文件所适用的主体是施工单位和与之形成劳动关系的劳动者，而本案中被告应凤东与被告龙城建筑公司之间不形成劳动关系，故原告泰丰地产公司不应对被告应凤东的劳动报酬承担先行垫付责任。需要阐明的是，不认定被告龙城建筑公司与被告应凤东之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。我国《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”为了保护劳动者的权益，在劳动者权益遭受损失时，承包人是要承担民事上的连带赔偿责任的，这也有利于对劳动者提供周全的保护。再结合本案，被告应凤东受雇于被告张生在被告龙城建筑公司承包的承德市双滦区西地××区××楼从事劳动，则应认定其与被告张生存在雇佣关系。因被告张生对于被告应凤东的劳动过程、发生的劳动报酬数额及尚欠的劳动报酬数额不持异议，故被告张生对于被告应凤东主张的劳动报酬应具有给付义务。又因被告张生系在被告龙城建筑公司承包的工程，结合被告龙城建筑公司盖章的人工费欠款数及结算值说明、该公司代表林长生签署的证明，能够认定被告张生、龙城建筑公司对于涉及本案工程中拖欠的人工费数额进行了确认，且被告龙城建筑公司对仲裁裁决中所确认的劳动者及认定的劳动报酬亦不持异议，故按照《劳动合同法》第九十四条规定，被告龙城建筑公司应对被告应凤东的劳动报酬承担连带给付责任。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告张生于本判决生效之日起十日内给付被告应凤东劳动报酬20000.00元；
二、被告承德市龙城建筑安装工程有限公司对被告张生的上述债务承担连带给付责任；
三、原告河北泰丰房地产开发有限公司对被告应凤东的上述劳动报酬不承担先行垫付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10.00元，由张生、承德市龙城建筑安装工程有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审 判 长 王 爽
审 判 员 陈晓冲
人民陪审员 杨建利
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 温 鑫