甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘02民终261号
上诉人（原审被告）：胡建心，男，汉族。
委托诉讼代理人：董丽冰，嘉峪关同舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪仲夫，浙江禾泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：嘉峪关市万陇欣房地产开发有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市新华北路388号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：陈登宣，执行董事。
委托诉讼代理人：蔺春，甘肃梓钊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡丽曼，甘肃梓钊律师事务所律师。
上诉人胡建心因与被上诉人嘉峪关市万陇欣房地产开发有限公司（以下简称万陇欣公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2018）甘0271民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡建心及其委托诉讼代理人董丽冰、倪仲夫，被上诉人万陇欣公司法定代表人陈登宣及其委托诉讼代理人蔺春、胡丽曼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
胡建心向本院提出上诉请求：依法撤销（2018）甘0271民初805号民事判决，改判驳回万陇欣公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定胡建心抽逃全部出资，事实不清，理由不足。1、万陇欣公司诉请的理由是公司注册成立后，胡建心未实际履行出资义务（即未出资），给公司的正常经营带来严重困难，但一审判决结果认定胡建心持股比例25%，出资额400万元，即胡建心已经足额出资，同时否决了万陇欣公司的主要理由。未出资与抽逃出资性质不同，一审判决没有根据万陇欣公司诉请的理由将案件定性为抽逃出资纠纷，应属不当。2、胡建心对万陇欣公司的投资依据包括：2010年4月7日40万元，2011年9月10日100万元，2011年9月13日170万元，根据该公司注册资本，胡建心应投资的金额为400万元，实际超额至少270万元。2012年经万陇欣公司全体股东同意，将兰州银行3000万元贷款中的360万元以股东投资款名义返还胡建心，胡建心在收取360万元时，在万陇欣公司账面的投资权益至少为670万元，如果360万元系抽逃出资，实际仅抽逃出资40万元，占胡建心股权的10%，不构成法律规定的抽逃全部出资。从2010年4月7日到2013年8月13日，胡建心总投资额为1015万元，即实际投资远远超过三家公司总注册资本（675万元）。3、2014年胡建心收到的606.5万元，与其投资时相比已经过3至4年。万陇欣公司主要从事商业房地产运营，因商业房地产升值快，公司资产升值和投资回报大，公司资产经评估后，实际资产大大增值，股东权益也相应增加，因此不能简单认为收到的款项为抽逃出资。4、一审法院依据万陇欣公司提交的2017年12月15日股东会会议记录进行判决完全错误。首先，万陇欣公司与东方百盛公司、东方百货公司尽管因股权、实际控制相关联，但各公司系独立核算、自主经营的具有法人资格的有限公司。三家公司合并召开股东会并形成会议记录，违反了《公司法》第3条公司人格独立的法定基本原则。其次，该临时股东会的通知议题为”汇报三家公司收回股东抽逃的投资款及借款的情况；会议融资及还贷情况相关事宜”。但股东会会议记录违规增加解除胡建心股东资格的重要议程，违反了《公司法》第41条股东会通知事项与决议事项一致原则，程序违法；5、2017年12月15日的股东会会议记录，事实上站不住脚。首先，所谓抽逃出资是本公司全体股东同时按照股东会会议记录集体执行，全体股东包括陈登宣、陈登喜、彭升宣和胡建心在内均抽逃出资。如解除一个股东资格，即形成两个悖论：a、同样没有股东资格的三个股东解除了另外一个股东的股东资格；b、一个没有合法股东的公司可以存在。其次，该股东会会议记录载明要求各股东于2017年12月5日前将应缴纳的出资和借款归还公司，陈登宣、陈登喜、彭升宣三位股东均按照要求，以债权抵顶出资的方式履行完毕。万陇欣公司提供的抵债协议不具有真实性、合法性。陈登宣、陈登喜、彭升宣三位股东抽逃的出资是否真实、合法、全部收回，必须经第三方审计才能确定，不能仅凭其中一笔往来账确定已经收回抽逃出资。陈登宣是万陇欣公司、东方百货、东方百盛三家公司的法定代表人和实际控制人，彭升宣是陈登宣的妻舅，陈登喜是陈登宣的弟弟，彭升宣的债权出让人嘉峪关市温州虹桥商贸有限公司的法定代表人彭荷芬系陈登宣的妻子，万陇欣公司用房产为虹桥商贸公司1200万元银行借款提供抵押担保，陈登宣以其股权对其他股东提供担保。据此可以认定，2017年12月2日《债权转让暨补缴出资协议》存在严重的关联交易，仅凭协议不能认定，必须通过第三方审计证明其交易的真实性、合法性。二、本案适用法律错误。1、本案案由为请求变更公司登记纠纷，但主要争议为胡建心等股东是否存在抽逃全部出资行为，即属于最高人民法院《案由规定》第245号的股东出资纠纷。根据最高人民法院适用《公司法》解释三第12条规定，抽逃出资的事实和争议应作为股东出资纠纷由人民法院依法独立审理。根据《案由规定》，争议事实不同，案由不同，如争议事实与案由不一致，容易张冠李戴，形成错误判决。特别是本案二者存在先后和因果关系，股东抽逃全部出资和被解除股东资格是因，请求变更公司登记是果，不能以果替因或二者混同。2、本案认定胡建心抽逃全部出资的事实依据和理由不充分。最高人民法院适用《公司法》解释三第12条列举了”抽逃出资”的四种情形均与胡建心的情况不符，一审判决也没有具体说明胡建心的行为属于何种情形，故一审判决适用该司法解释第12条规定系适用法律错误。3、本案认定胡建心已经足额出资，一审法院认定胡建心抽逃全部出资的事实依据和理由不充分，一审判决适用最高人民法院《公司法》解释三第17条规定系适用法律错误。4.一审判决同时适用《公司法》第11条、第20条、第28条、第35条、第36条、第41条、第42条、第43条和《民事诉讼法》第61条，除了《公司法》第35条规定不得抽逃出资与本案有关外，其他均是常识性规范，不宜直接适用。综上，一审判决认定胡建心抽逃全部出资没有事实依据和理由，适用法律错误，依法应予以撤销。
万陇欣公司辩称：一、万陇欣公司提交的证据足以证明胡建心抽逃了全部出资，胡建心的辩解不能成立。1、解除胡建心的股东资格是因胡建心抽逃全部出资，且经公司催告后仍未返还，并非因胡建心未履行出资义务。根据《＜公司法＞司法解释三》第十七条之规定，公司股东会解除股东资格的前提仅限于股东未出资和抽逃全部出资两种情形。胡建心试图以其向公司转款来说明其向公司履行过出资义务，但是万陇欣公司解除胡建心的股东资格并非因胡建心未出资，而是因其抽逃全部出资。万陇欣公司在一审中提交的证据也证明胡建心履行出资义务后，万陇欣公司通过银行转账等方式向胡建心返还了全部出资，胡建心在上诉状中也自认其于2012年收到万陇欣公司返还出资360万元，于2014年收到万陇欣公司返还出资602.5万元，对于胡建心自认的事实，万陇欣公司无需再加以证明。再者，对万陇欣公司在起诉状中诉称胡建心未履行出资义务的问题，万陇欣公司在开庭时也进行了变更，明确万陇欣公司诉请的理由是胡建心抽逃全部出资。因此，胡建心的上诉理由不能成立。2、出资作为股东对公司应承担的义务不等同于股东权益或股份价值，胡建心将二者混为一谈，纯属对法律规定的误解。根据《公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。第三十五条规定，公司成立后股东不得抽逃出资。因此，股东的出资额是根据公司章程确定，缴纳出资作为股东最基本的义务，根据公司资本维持原则，股东在履行出资义务后不得抽逃出资。而胡建心所谓的股权价值是指股东因出资而取得的、依法定、公司章程规定和程序参与事务并在公司中享受财产利益的、具有可转让性的权利。股东的出资义务与股东所享有的股权即胡建心所谓的股份增值部分本身就是不同的概念，股东的出资额不因其股权的增值或贬值而有所变动，在万陇欣公司未进行增、减注册资本及其他原因致使股东出资额发生变动之前，胡建心的出资额仍然固定。3、万陇欣公司以及东方百盛公司、东方百货公司均由股东陈登宣、陈登喜、彭升宣、胡建心四人先后出资设立，且四股东在三公司所占的股份比例相同。三公司在经营管理以及财务上并不独立，胡建心缴纳的出资款也无法从实质上区分是对哪一家公司的出资，因此，确认胡建心是否抽逃全部出资，应根据胡建心抽逃的出资款是否达到其对三家公司的出资总额进行判断。胡建心作为三家公司的股东，实际缴纳的出资额为990万元，一审时万陇欣公司向法庭提交证据证明胡建心抽逃的出资额达到1052.5万元，已远远超过其出资，故胡建心抽逃了全部出资。二、万陇欣公司作出的解除胡建心股东资格的决议依法有效。1、胡建心所称的通知事项与决议事项应一致的规定适用于股份有限公司，万陇欣公司从公司类型上属于有限责任公司，因此该规定不适用于万陇欣公司。《公司法》第四十一条对有限责任公司召开股东会的问题进行了规定，但也仅要求应当于会议召开十五日前通知全体股东，并应当对决议事项做成会议记录，并未规定有限责任公司召开股东会的通知事项与决议事项必须一致。因此，万陇欣公司于2017年12月15日召开股东会并形成的股东会决议具有法律效力。2、万陇欣公司其余三位股东是否抽逃出资不是解除胡建心股东资格是否合法的前提条件，只要其余三位股东具有股东身份即可召开股东会，依法作出解除胡建心股东资格的决议。一审庭审时万陇欣公司已经表明其余股东已经向万陇欣公司返还了出资款，且这不是本案审理的重点。本案的焦点依然在于胡建心抽逃了全部出资，股东会解除其股东资格是否有效的问题。鉴于胡建心在一审庭审时以及提交上诉状中反复纠结于此，万陇欣公司就其余股东返还出资款的相关证据作为新证据向法庭提交。3、胡建心提出万陇欣公司、东方百盛公司、东方百货公司的股东会会议三合一，违反公司人格独立的问题，万陇欣公司与东方百盛公司、东方百货公司之间财务并不独立、财务一并进行结算，三公司均由胡建心等四位股东出资设立且出资比例相同，三公司股东会也在一起召开，作出的股东会决议所涉及的事项均相同，虽然三家公司在公司管理上存在漏洞，不符合《公司法》的相关规定，但并不影响股东会决议的效力，反而恰恰说明解除胡建心的股东资格是包括万陇欣公司在内的三家公司的共同意志。三、一审法院适用法律正确，胡建心抽逃全部出资，万陇欣公司有权按照《公司法》的相关规定召开股东会解除其股东资格。1、胡建心抽回出资拒不返还的行为侵害了万陇欣公司的财产权益，根据司法实践应认定为抽逃出资。《＜公司法＞司法解释三》第十二条规定了四种构成抽逃出资的情形：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。根据上述规定，股东是否构成抽逃出资，应以股东是否损害了公司的财产权益为认定标准，而与其他股东对抽逃出资行为是否知晓无关。由此可以得出以下结论：（一）、认定胡建心抽逃出资不在于一定要满足《＜公司法＞司法解释三》第十二条列举的情形，该条以兜底性条款将抽逃出资的其他情形包括在内以便法官自由裁量。而胡建心抽回了全部出资后，经万陇欣公司不断催要拒不返还的行为，已经侵害了公司和其他股东的权益，即可认定为抽逃出资。（二）、认定胡建心抽逃出资并不以公司或者其他股东不知情或具有隐蔽性为前提，胡建心所称的其余三位股东也抽逃出资，其他公司和其他股东均知情，胡建心不构成抽逃出资的说法不能成立。2、一审法院确定本案案由为请求变更公司登记纠纷适当。根据《最高人民法院关于印发修改后的＜民事案件案由规定＞的通知》可知，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。再者根据《最高人民法院民事案由规定理解与适用》得知，规定股东出资纠纷案由，主要是为了处理股东各种违法出资行为，追究股东责任。若万陇欣公司的诉请是请求法院判令胡建心返还抽逃的出资，则一审法院应按照万陇欣公司主张的法律关系即请求胡建心承担返还出资的责任确定案由为股东出资纠纷。但是本案中，万陇欣公司主张的法律关系是根据《＜公司法＞司法解释三》第十七条规定解除胡建心的股东资格后，按《公司法》第三十二条之规定，在胡建心不配合万陇欣公司办理公司变更登记时，依法诉至一审法院请求胡建心予以配合。因此，一审法院根据万陇欣公司主张的法律关系确定案由为请求变更公司登记纠纷并无不当。综上，胡建心抽逃全部出资且拒不返还，损害了公司和其他股东的利益，已构成抽逃出资。万陇欣公司召开股东会并作出解除胡建心股东资格的决议在程序上符合《公司法》的相关规定，一审法院认定事实清楚、采信证据充分、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
万陇欣公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令胡建心配合到公司注册业务登记部门协助办理股东变更登记；2.判令胡建心承担本案诉讼费。
一审法院认定事实如下：万陇欣公司于2009年11月由陈登宣、陈登喜、胡建心、彭升宣发起设立。公司注册资本1600万元，其中陈登宣参股比例35%，出资560万元。陈登喜持股比例15%，出资额240万元。胡建心持股比例25%，出资额400万元。彭升宣持股比例25%，出资额400万元。2014年8月28日，万陇欣公司召开股东会议，将2012年在兰州银行3000万元贷款中的1440万元用于返还股东投资款，胡建心分得360万元。将2014年工商银行贷款2500万元也用于股东投资款返还，胡建心分得602.5万元，并于2014年4月30日由东方百盛公司向胡建心支付90万元。2017年11月9日，万陇欣公司决定召开临时股东会议，并通过邮寄方式通知公司股东胡建心。胡建心于2017年11月10日收到通知并出席了2017年11月27日公司股东会议。股东会形成决议：将收回股东抽回的投资款及借款，并要求于2017年12月5日前归还所有款项。同时通知公司将于2017年12月15日在东方百盛公司九楼会议室召开股东会议，会议议题为公司收回股东抽逃出资及借款情况汇报，以及公司融资、还贷情况。胡建心未在股东会限定的期限内返还出资。12月15日，万陇欣公司召开股东会，胡建心以未收到通知为由未参会，股东会其他人员陈登宣、陈登喜，彭升宣（由其子彭知良参加）作出决议：一、公司章程约定股东认缴出资期限已过，胡建心未按时出资并存在抽逃出资的情形，且未在公司限定的2017年12月5日前返还抽逃出资......依据公司法规定及公司章程的约定，解除胡建心公司股东资格；二、胡建心原持有的25%股份，对应出资应为400万元，由股东陈登宣认缴，彭升宣、陈登喜放弃对该部分股份的认缴，认缴股权应于2018年12月15日前实际出资到位；三、修改后的章程具体内容见2017年12月15日的公司章程。万陇欣公司于2018年1月31日向胡建心邮寄送达了解除股东资格通知书，胡建心于2018年2月1日签收。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、胡建心是否存在抽逃出资且经通知未返还的情形；二、2017年12月15日万陇欣公司召开的股东会程序是否合法；三、2017年12月15日万陇欣公司股东会的表决是否合法。关于胡建心是否存在抽逃出资且经通知未返还的问题，万陇欣公司已于2017年11月27日向各股东告知返还公司出资的事项，并限定于2017年12月5日前返还出资，胡建心未在股东会决议限定的期限届满前返还出资。胡建心存在未按股东会决议期限返还抽逃出资的情形。关于2017年12月15日万陇欣公司召开的股东会程序是否合法的问题，万陇欣公司在召开股东会议15日之前已经通过邮寄的方式将会议召开时间、内容、地点、议题向胡建心送达。2017年12月15日召开股东会议的相关情况也在2017年11月27日股东会议上告知胡建心，胡建心未表示异议，但未按时出席会议。庭审中胡建心辩称公司在限制了股东的权利情况下进行了表决，但未提交相应的证据予以证明，故一审法院对其抗辩理由不予采纳。本次股东会通知程序不违反法律规定。关于2017年12月15日万陇欣公司股东会的表决合法性问题。彭升宣系彭知良之父，在公司经营过程中，彭知良曾多次代彭升宣参加公司股东会议，参与公司经营，且彭升宣在股东会后追认彭知良的代理行为，其行为有效，决议并无不当。本次股东会决议已得到除胡建心之外的所有股东同意，决议内容并无不当。公司法规定，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：”公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”万陇欣公司股东胡建心利用转账等其他方式将出资资金转出的行为符合法律规定的股东抽逃出资行为，且2017年11月27日万陇欣公司召开股东会，要求股东将抽逃资金于2017年12月5日前返还公司的决议，作为公司股东胡建心参加了会议，在股东会限定的期限内未返还抽逃的出资。股东会作为公司的权力机构，对抽逃出资的股东经催缴后仍不足额出资的股东有权作出解除股东资格的决议，万陇欣公司解除胡建心股东资格符合法律规定，胡建心有义务配合公司办理股东身份变更登记手续，万陇欣公司的诉请于法有据，一审法院予以支持。胡建心的辩解理由均不能成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十条、第二十八条、第三十五条、第三十六条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十二条、第十七条之规定，判决如下：胡建心于本判决生效后10日内配合嘉峪关市万陇欣房地产开发有限公司至公司注册业务登记部门办理股东变更登记手续。案件受理费70元，由胡建心负担。
二审中，双方均未提交新证据，本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点是：1、案件定性是否准确；2、胡建心收到款项的性质问题；3、胡建心是否构成抽逃出资；4、一审法院是否存在将未经质证的证据作为定案的依据。
关于本案定性是否准确的问题，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案一审中，万陇欣公司依据2017年12月15日作出的股东会决议解除胡建心的股东资格后，按《中华人民共和国公司法》第三十二条之规定，在胡建心不配合万陇欣公司办理公司变更登记时，依法诉至一审法院请求胡建心予以配合，一审法院根据万陇欣公司主张的法律关系确定本案案由为请求变更公司登记纠纷并无不当。胡建心主张本案应当定性为出资纠纷，因本案双方并无任何一方提起出资纠纷之诉，且本案审理查明的事实与胡建心主张不符，故胡建心的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于胡建心收到款项的性质问题。万陇欣公司主张其向胡建心支付的1052.5万元为向股东返还的投资款，胡建心在一审中陈述上述款项系其向万陇欣公司的借款，二审中，又陈述上述款项系万陇欣公司支付胡建心的垫付工程款。因胡建心对收到款项性质的陈述前后不一致，且其亦未提交证据证实上述款项的性质为借款或垫付工程款，故对其该项上诉理由本院不予支持。2014年8月28日的股东会纪要中明确载明公司将兰州银行及工商银行取得的借款用于返还股东投资款，胡建心作为股东在股东会会议纪要上签字确认，故应认定胡建心收到上述款项的性质为公司向其返还的投资款。胡建心主张2014年8月28日的股东会纪要前6页系万陇欣公司伪造，但未提交证据证实，故对其该项上述理由本院不予支持。
关于一审法院认定胡建心的行为构成抽逃出资是否正确的问题。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。第三十五条规定，公司成立后股东不得抽逃出资。因此，按照公司章程缴纳出资是股东向公司履行的基本义务，根据公司资本维持原则，股东在履行出资义务后不得抽逃出资。2009年11月17日，陈登宣、陈登喜、胡建心、彭升宣发起设立万陇欣公司，公司注册资本为1600万元，其中胡建心持股比例为25%，出资额为400万元。2014年8月28日，万陇欣公司召开股东会会议，股东会会议纪要载明：万陇欣公司将2012年在兰州银行取得的3000万元贷款中的1440万元用于返还股东投资款，胡建心分得360万元，将2014年工商银行取得的贷款2500万元也用于返还股东投资款，胡建心分得602.5万元，并于2014年4月30日由东方百盛公司向胡建心支付90万元。胡建心共计收到1052.5万元，上述款项数额已超过胡建心在万陇欣公司、东方百盛公司、东方百货公司的总投资数额。2017年11月27日，万陇欣公司召开临时股东会，形成股东会决议，要求各股东于2017年12月5日前返还公司出资，胡建心作为股东参加了会议，但未在股东会决议限定的期限届满前返还出资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定：”有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资的，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”。虽然胡建心对2017年11月27日万陇欣公司要求股东返还出资的股东会决议及12月15日解除其股东资格的股东会决议提出异议，认为股东会召集程序违反法律及公司章程规定，表决事项限制股东权利，但其并未依据公司法规定起诉撤销该股东会决议，故上述两份股东会决议对胡建心依法产生法律效力。胡建心未按照股东会决议要求的时间返还投资款，其行为已损害公司利益，其行为亦符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第一款第四项：”公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：......（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”规定的抽逃出资的情形，故一审法院认定胡建心构成抽逃出资并无不当。
关于胡建心主张一审法院将未经质证的证据作为定案依据的问题。本院二审中，胡建心提出一审对债权转让及补缴出资协议和浙江省乐清市公证处出具的公证书未经质证，即作为认定案件事实证据，因一审中，万陇欣公司并未提交债权转让及补缴出资协议，一审判决亦未对该份证据进行认定，故其该项理由不成立。关于胡建心提出浙江省乐清市公证处出具的公证书未经质证的问题，因浙江省乐清市公证处出具的公证书委托人为潘金妹，并非涉案股东，与本案并无关联，一审法院未质证并无不当，且彭知良是否有权代理彭升宣参加股东会并在股东会决议上签字，并非本案审理的范围，故胡建心的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，胡建心的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由上诉人胡建心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马爱萍
审 判 员 陈江天
代理审判员 王 丽
二〇一八年五月二十八日
书 记 员 杨东萍