四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川17民终216号
上诉人（原审被告）张石兵，男，汉族，生于1972年9月12日，住四川省渠县。
委托代理人（特别授权）赵继祥，四川远创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宣汉县柏树镇煤矿，住所地：宣汉县柏树镇东岳村*组。
法定代表人唐景富，该煤矿矿长。
委托代理人田漫江，四川金世达律师事务所律师。
上诉人张石兵因与被上诉人宣汉县柏树镇煤矿工伤保险待遇纠纷一案，不服四川宣汉县人民法院（2015）宣汉民初字第1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人张石兵及其委托代理人赵继祥、被上诉人宣汉县柏树镇煤矿的委托代理人田漫江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告张石兵于2012年7月30日在原告柏树镇煤矿所属风井务工，从事井下掘进工作，工资实行计件制，原告柏树镇煤矿没与被告张石兵签订书面劳动合同，原告亦未在宣汉县社会保险机构为被告张石兵办理工伤保险。2012年8月2日下午5时左右，被告张石兵同工友在装运钢轨过程中，因矿车跳道，被撞伤，当即被送到达州市骨科医院住院治疗并诊断为：创伤性失血性休克，右股骨内侧髁开放性粉碎性骨折，右股骨髁间开放性粉碎性骨折，右股骨外侧髁开放性粉碎性骨折，右股骨平台开放性骨折，右膝关节前后交叉韧带挫断伤，右膝关节破裂伤，右胫骨中断骨折，左胫骨下段骨折，全身多处软组织伤。2014年农历春节过年被告张石兵回家休息10天，于2014年6月11日出院，实际住院天数为669天，医疗费已由原告柏树镇煤矿全额支付。2012年10月25日达州市人力资源和社会保障局达市人社工决[2012]宣-183号对张石兵受伤认定为工伤，2014年11月11日达州市劳动能力鉴定委员会对张石兵工伤伤残等级鉴定为陆级伤残。2014年12月23日《四川省达州市中心医院疾病诊断证明书》(编号为;0002278)治疗意见或建议：“初次置换右膝关节术约需费用7万元”。2015年1月19日达州金证司法鉴定中心达金司鉴中心[2015]临鉴字第1006号《达州金证司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定意见：“被鉴定人张石兵右骰骨及右胫骨平台10颗内固定物取出及右膝关节表面置换术初次后续治疗费约为7万元”。2015年4月14日经宣汉县劳动人事争议仲裁委员会作出宣劳人仲案（2015）第043号仲裁裁决书，裁决内容如下：“一、张石兵与煤矿终止劳动关系和工伤保险关系。二、由煤矿支付张石兵所有一次性工伤保险待遇共计454359、54元，分别是：1、住院护理费83999.54元；2、住院伙食补助费13600元；3、伤残鉴定检查费626元、伤残鉴定费300元、司法鉴定费700元、残疾器具费5000元，合计6626元；4、交通费1464元；5、后续治疗费70000元；6、停工留薪待遇61326元；7、一次性伤残补助金40882元；8、一次性工伤医疗补助金35292元；9、一次性伤残就业补助金141168元；三、驳回申请人张石兵其他仲裁申请请求。”原告柏树镇煤矿不服该仲裁裁决，于2015年5月25日起诉要求判准其前述诉讼请求。
同时查明，被告张石兵自受伤后住院期间原告未派人护理，也未支付护理费；被告自己支付的费用有：伤残鉴定检查费626元、伤残鉴定费（无票据）300元、司法鉴定费700元、交通费1464元，合计3090元。被告张石兵闭庭后于2015年8月4日寄来达州骨科医院的诊断证明，以证明医生建议被告张石兵扶拐杖行走，柏树镇煤矿未予以质证。四川省达州市2011年职工月平均工资为2292.25元，2012年职工月平均工资为2686.75元，2013年职工月平均工资为2941元。
原审法院认为，被告张石兵在原告柏树镇煤矿工作中受伤后被依法认定为工伤，并经四川省达州劳动能力鉴定委员会鉴定为陆级伤残，而原告柏树镇煤矿未为被告张石兵办理工伤保险，因此，原告柏树镇煤矿应按照《工伤保险条例》的规定向被告张石兵支付相关工伤待遇。
关于被告张石兵所享受的各项工伤保险待遇计算基数如何确定的问题。被告张石兵在原告柏树镇煤矿工作未及一月，原告柏树镇煤矿未提供被告受伤前12个月平均工资数额。因此，应当以统筹地区即四川省达州市的单位职工月平均工资确定，被告张石兵受伤时间是2012年8月2日，其受伤前12个月的平均工资应当为：（2292.25元/月×4个月+2686.75元/月×8个月）/12个月＝2557.5元/月。
依照《工伤保险条例》第三十六条（一）项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……六级伤残为１４个月的本人工资”的规定，原告柏树镇煤矿应向被告张石兵支付一次性伤残补助金为2557.5元/月×14个月=35805元。被告张石兵与原告柏树镇煤矿形成事实劳动关系，被告张石兵要求解除与原告柏树镇煤矿的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，应予准许。原告柏树镇煤矿应向被告张石兵依照《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及四川省人民政府贯彻《工伤保险条例》的实施意见第八条第一款“工伤职工依照《条例》第五章规定享受工伤保险待遇。职工因工致残被鉴定为5级、6级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为……六级伤残12个月。依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的人员经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定确认需长期治疗的其他工伤人员在上述标准的基础上增加6个月；一次性伤残就业补助金标准为……6级伤残48个月”的规定支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以被告张石兵提出与用人单位解除止劳动关系时的统筹地区上一年度即2013年四川省达州市职工月平均工资2941元为基数计算相关待遇一次性工伤医疗补助金为35292元、一次性伤残就业补助金为141168元。依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”的规定，被告张石兵停工留薪待遇为：2557.5元/月计算12个月为30690元。被告张石兵住院天数为669天，住院伙食补助费按每天20元计算为13380元。被告张石兵住院669天，被告张石兵的伤残等级为六级，均是其亲属在护理，住院期间护理费按每天40元计算为26760元。被告张石兵为鉴定伤残等级所支出伤残鉴定检查费626元，伤残鉴定费300元，原、被告均予以认可；司法鉴定费被告提交了证据，经审查为700元，合计1626元，予以认定。被告提交了交通费的证据经审查为1464元，原、被告均予以认可，予以认定。被告张石兵未在法定的举证期限内提供其需要残疾辅助费的有效证明，残疾辅助费，不予认定。被告的后续治疗鉴定意见证明该费用金额较大且未实际发生，不予认定，待实际发生后可另行主张权利。被告张石兵在本案中应获得的工伤保险待遇为286185元。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条项规定，判决：一、解除被告张石兵与原告宣汉县柏树镇煤矿的事实劳动关系；二、原告宣汉县柏树镇煤矿支付被告张石兵的工伤保险待遇共计286185元；三、驳回原告宣汉县柏树镇煤矿的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由原告宣汉县柏树镇煤矿承担。
宣判后，张石兵不服,向本院提起上诉，其上诉事实及主要理由是：1、一审认定停工留薪期为12个月明显不公。张石兵因工受伤住院长达680天，远超12个月。2、护理费按照40元/天明显不公。3、一审不予认定上诉人的后续治疗费及残疾器具费是错误的。张石兵的鉴定意见是置换关节需7万元，同时拐杖使用也有年限，应该支持后续治疗费及残疾辅助器具费。4、一审认定上诉人的一次性伤残补助金按14个月计算是适用法律错误。张石兵为工伤6级伤残，应计算16个月的本人工资。请求：撤销原判，依法改判。
宣汉县柏树镇煤矿的答辩意见是：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部请求。
二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”张石兵受伤后虽然住院不止12个月，但劳动能力鉴定委员会并未确认其停工留薪待遇期应当延长，综合张石兵的伤情、受伤三个月后的治疗用药情况以及主治医生的证言等证据，原审确定张石兵的停工留薪期为12个月已经充分保障了张石兵的权利。故张石兵上诉称停工留薪期应计算为24个月的理由不能成立。
张石兵受伤住院期间由其妻子护理，原审法院根据当地经济水平并计算了长达669天的护理费，已经充分考虑到了张石兵的权益。张石兵上诉认为护理天数少计算12天、标准过低的理由不能成立。
张石兵的后续治疗费用金额较大且未实际发生，张石兵可待该费用实际发生后再行向宣汉县柏树镇煤矿主张权利。张石兵并未充分举证其需要残疾辅助费，原审法院未予支持是正确的。
《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资……”。原审法院对张石兵的一次性伤残补助金计算为14个月有误，其一次性伤残补助金应纠正为16个月×2557.5元/月=40920元。
张石兵的工伤保险待遇包括一次性伤残补助金应40920元、一次性工伤医疗补助金为35292元、一次性伤残就业补助金为141168元、停工留薪待遇30690元、住院伙食补助费13380元、住院期间护理费为26760元、伤残鉴定检查费626元、伤残鉴定费300元、司法鉴定费700、交通费1464元，共计291300元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省宣汉县人民法院(2015)达达民初字第1302号民事判决第一项，撤销第二项；
二、由被上诉人宣汉县柏树镇煤矿在本判决生效后三十日内向上诉人张石兵支付工伤保险待遇291300元。
三、驳回上诉人张石兵的其他上诉请求。
一、二审案件受理费共计20元由被上诉人宣汉县柏树镇煤矿负担。
本判决为终审判决。
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审判长 牟春艳
审判员 谭 兴
审判员 胡光俊
二〇一六年四月二十九日
书记员 高 兰