西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）藏01民终522号上诉人(原审原告)：赵国斌，男，汉族,经商，住西藏拉萨市。委托诉讼代理人：姜战朝，西藏崇博律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱小宇，西藏崇博律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山西建筑工程（集团）总公司西藏分公司，住所地西藏拉萨市。法定代表人：杨峰斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王明，西藏博炜律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁金文，西藏博炜律师事务所律师。上诉人赵国斌因与被上诉人山西建筑工程（集团）总公司西藏分公司（以下简称山西建工西藏分公司）不当得利纠纷一案，不服拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵国斌及其委托诉讼代理人姜战朝、被上诉人山西建工西藏分公司的委托诉讼代理人王明、袁金文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵国斌向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由被上诉人退还上诉人1000000元保证金；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.在一审时，一审法院并未针对《劳务总承包合同》的效力进行调查，并且被上诉人向法庭提交的证据也不能证明《劳务总承包合同》已经解除的事实。被上诉人在庭审时主张：”2015年4月14日，被上诉人向上诉人返还了1500000元的保证金，按照上诉人的指示向案外人金雄建材支付了500000元，向案外人赵祎铭支付了500000元，上诉人交纳的2500000元保证金已经全部退还，因此合同解除”与事实不符。首先，上诉人从未指示任何个人或单位替自己收取保证金；其次，被上诉人没有任何的证据证明上诉人委托了案外人收取保证金；最后，被上诉人向法庭提交的向案外人付款的证据均是复印件，上诉人不予认可，这些证据不得作为定案依据。2.2017年7月11日，拉萨市堆龙德庆区人民法院就陈麒麟起诉赵国斌、唐波承揽合同纠纷一案作出的（2017）藏（0103）民320号民事判决书中认定：”对于原告陈麒麟向被告赵国斌的诉讼主张，被告赵国斌作为无施工资质的自然人与第三人山西建工西藏分公司就涉案工程签订的《劳务总承包合同》自始无效”，并且该判决将上诉人赵国斌与山西建工西藏分公司签订的《劳务总承包合同》认定为”承揽合同”。但在拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初588号民事判决书，一审法院却又将《劳务总承包合同》认定为”建筑工程施工合同”，并且在判决书中认定：”经审查，原告山西建工西藏分公司最后一次向被告赵国斌返还保证金的时间为2015年4月14日，那么自2015年4月14日起双方签订的《劳务总承包合同》已解除”。对于同一个法院的同一个审判庭作出的两个判决书，对同一份《劳务总承包合同》居然做出完全相悖的认定，既认定合同自始无效又认定合同已经解除，既认定合同为承揽合同又认定为建筑工程施工合同。3.退还保证金并不等于《劳务总承包合同》解除。直到本案一审开庭，被上诉人只向上诉人退还了1500000元保证金，还有1000000元保证金尚未退还，何谈《劳务总承包合同》已经解除？再者，《劳务总承包合同》中并未约定保证金退还合同就解除的条款，也没有保证金退还合同就解除的法律规定，一审判决之所以这样认定，无非是想得出”诉讼时效已过，被上诉人可以不归还保证金的结论”。4.一审判决以”上诉人在已过诉讼时效的情况下提起诉讼，已丧失胜诉权”为由驳回原告赵国斌的诉讼请求，属适用法律错误。根据拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初1032号民事判决书，2016年8月28日，案外人赵祎铭（以四川富昇建筑工程有限公司名义）向拉萨市堆龙德庆区人民法院提起诉讼，要求被上诉人返还500000元保证金（包含在上诉人《劳务总承包合同》2500000元保证金内），经过拉萨市堆龙德庆区人民法院一审、拉萨市中级人民法院二审审理，于2017年做出终审判决”由山西建工西藏分公司向四川富昇建筑工程有限公司返还保证金500000元”，根据我国《民法通则》的规定，在案外人赵祎铭（以四川富昇建筑工程有限公司）名义主张权利时保证金的诉讼时效中断，并不存在已过诉讼时效的问题，一审法院以此为由驳回上诉人的请求，属于适用法律错误。综上，上诉人请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称:1.一审判决客观公正,请予以维持;2.《劳务总承包合同》因并未实际履行，经三方协商解除，被上诉人已退还全部保证金。三方协商约定将其中1000000元退还金雄公司，1500000元退还恒祥租赁站；3.本案诉讼时效已过，三方约定的还款时间为2015年4月14日，一审判决时《民法总则》尚未实施，本案仍应按两年的诉讼时效计算，案外人赵祎铭的诉讼行为不能证明本案诉讼时效的中止、中断情形。赵国斌向一审法院起诉请求：1.判令山西建工西藏分公司退还赵国斌1000000元的保证金；2.判令山西建工西藏分公司承担本案诉讼费。事实与理由：2015年2月4日，双方签订《劳务总承包合同》，赵国斌依约向山西建工西藏分公司交纳了保证金2500000元。其后，赵国斌将该工程转让给了案外人陈麒麟，退出了《劳务总承包合同》。山西建工西藏分公司于2015年4月14日向赵国斌退还了1500000元的保证金，至今仍有1000000元的保证金尚未退还给赵国斌，且山西建工西藏分公司就同一工程又在案外人处收取了2000000元的保证金，故诉至法院，请求法院依法判决。一审法院认定事实：2015年2月4日，赵国斌从山西建工西藏分公司处承包位于拉萨市柳梧新区茶古大道的拉萨圣地·财富广场二期工程的1号、3号、4号楼，双方签订了一份《劳务总承包合同》，约定工程结构类型为框剪结构，工期自2015年5月1日至2016年11月1日。合同第四条第一项约定乙方即赵国斌向甲方即山西建工西藏分公司支付2500000元作为合同履约保证金和人工费保证金。合同签订当天，赵国斌向山西建工西藏分公司缴纳了劳务保证金2500000元，并由山西建工西藏分公司出具了一份《收据》，其载明：”今收到赵国斌同志劳务保证金2500000元，圣地财富广场二期”，收据的落款处有山西建工西藏分公司加盖公章并签字捺印。2015年4月14日，赵国斌出具一份《收条》，载明：”今收到山西建筑工程（集团）总公司西藏分公司，拉萨市圣地财富广场二期工程退还劳务保证金1500000元人民币，大写壹佰伍拾万元整，（此收条劳务保证金款以银行到收款人账户日期为准生效）。今收到转账壹佰万，银行承兑伍拾万”。收据落款处有赵国斌签字并加盖公章予以确认。庭审中双方均认可该笔保证金2500000元，其中500000元是由案外人赵祎铭交纳的。一审法院院认为，本案是因建筑施工引起的纠纷，故该院将本案案由从不当得利纠纷变更为建设工程施工合同纠纷。对于赵国斌请求判令山西建工西藏分公司退还1000000元保证金的诉讼请求，虽双方提交的证据及庭审查明，能够认定山西建工西藏分公司应向赵国斌返还500000元保证金，但山西建工西藏分公司在庭审中提出赵国斌已超诉讼时效的异议，经审查，山西建工西藏分公司最后一次向赵国斌返还保证金的时间为2015年4月14日，那么赵国斌应知道自2015年4月14日起，其与山西建工西藏分公司之间签订的《劳务总承包合同》已解除，也应知道自己的权利已受侵害，截止到2017年4月14日赵国斌的诉讼时效已届满，且赵国斌在庭审中未提供证据证明诉讼时效中止、中断或延长的情形，应承担举证不能的责任。故该院认为赵国斌在已过诉讼时效的情况下提起诉讼，已丧失了胜诉权，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回赵国斌的全部诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，由赵国斌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵国斌提交以下证据：（2017）藏0103民初320号判决书，欲证明拉萨市堆龙区人民法院就本案所涉《劳务总承包合同》作出不一致认定的事实。被上诉人对该份证据的真实性、合法性认可，但对证明目的和关联性不予认可，且该判决书非生效裁判文书。本院认为，该判决书目前正在二审阶段，尚未生效，故不予采纳。本院审理查明的事实及依据的证据与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为:1.关于双方当事人签订的合同是否实际履行的问题；2.关于剩余保证金数额的认定问题;3.关于本案诉讼时效的问题。本院分析如下：一、关于双方当事人签订的合同是否实际履行的问题，本案赵国斌与山西建工西藏分公司于2015年4月2日签订了《劳务总承包合同》，但根据一、二审庭审笔录、证据及双方当事人陈述可确认该份合同自始并未得到实际履行，且双方对该项事实均不持异议。另赵国斌起诉也仅要求山西建工西藏分公司向其返还剩余保证金1000000元，并未要求山西建工西藏分公司继续履行合同，一审法院未对该合同的效力问题进行实质审查并不影响本案的审理，故本院对上诉人赵国斌所提出的”在一审时，一审法院并未针对《劳务总承包合同》的效力进行调查”的上诉理由不予支持；二、关于剩余保证金数额的认定问题。虽然山西建工西藏分公司向赵国斌出具的《收据》当中载明保证金为2500000元，但双方均认可赵国斌向山西建工西藏分公司缴纳的保证金为2000000元，另500000元由赵祎铭以四川富昇建筑工程有限公司的名义缴纳。山西建工西藏分公司辩称在另案中已经向四川富昇建筑工程有限公司退还了500000元保证金，应包括在赵国斌缴纳的保证金当中。但通过赵国斌的诉讼请求可知，其并不认可该事实。且山西建工西藏分公司也未提供证据证明该500000元与赵国斌的保证金之间具有关联性。故山西建工西藏分公司仅向上诉人赵国斌退还了1500000元，尚余500000元未予退还。一审认定事实正确，本院予以确认。三、关于本案诉讼时效的问题。针对本案的诉讼时效问题，赵国斌提出案外人赵祎铭在另案中主张保证金时本案诉讼时效存在中断情形，本院认为，山西建工西藏分公司与四川富昇公司因双方签订的拉萨圣地·财富广场二期工程的《建设工程施工专业分包合同》产生的建设工程合同纠纷一案中，赵祎铭仅是四川富昇公司的委托代理人，且赵国斌也不认可该案中所涉500000元保证金与本案属同一保证金。一审法院以山西建工西藏分公司第二次即2015年4月14日向赵国斌返还第二笔保证金的时间开始计算诉讼时效并无不当，赵国斌未提供其他证据证实在此期间诉讼时效存在中止、中断的情形，故赵国斌于2017年6月9日向一审法院起诉，已超过诉讼时效，其胜诉权不再受到法律的保护，一审认定正确，本院予以确认，对赵国斌主张的”在案外人赵祎铭（以四川富昇建筑工程有限公司名义）主张权利时保证金的诉讼时效中断，并不存在已过诉讼时效的问题”的上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人赵国斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800.00元（上诉人赵国斌已预交），由上诉人赵国斌负担。本判决为终审判决审判长 杨 东 平审判员 米玛次仁审判员 索朗德吉二〇一七年十二月六日书记员 吉 红 霞