江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终5391号
上诉人（原审原告）：江苏创达新材料有限公司，住所地江苏省响水县沿海经济开发区观潮三路。
法定代表人：高淦锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘开元，江苏敏敦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈庆谋，男，1965年5月7日生，汉族，居民，住响水县。
委托诉讼代理人：林正伟，响水县陈家港法律服务所法律工作者。
上诉人江苏创达新材料有限公司（以下简称创达公司）因与被上诉人陈庆谋劳动争议纠纷一案，不服响水县人民法院（2017）苏0921民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
创达公司上诉称：一审判决事实不清，判决不当，请求二审法院改判或发回重审。理由：1、陈庆谋的伤情不应构成十级伤残；2、
陈庆谋辩称：一审判决事实清楚，证据充分，判决得当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
创达公司向一审法院起诉请求：1、创达公司无需向陈庆谋支付任何工伤赔偿待遇；2、诉讼费用由陈庆谋承担。
一审法院认定的事实：陈庆谋自2015年3月起为创达公司的操作工，创达公司未为陈庆谋缴纳工伤保险。2015年11月8日18时05分，陈庆谋驾驶电动自行车沿326省道由南向北直行至326省道与老226省道交叉口处时，与沿老226省道由西向东行驶的红色电动三轮车相撞，致陈庆谋受伤，后该电动三轮车逃逸。2015年11月9日至12日，陈庆谋在响水嘉明医院住院治疗，支付医疗费2170.06元，出院诊断：1、左胫骨平台骨折；2、高血压I级。陈庆谋在事故当日及出院后在该院发生门诊费用1156.8元。该院于2015年11月12日出具诊断证明，处理意见第1项：建议休息叁月，后于2016年2月12日再次出具诊断证明，处理意见第1项：建议休息壹个月。事故发生后，陈庆谋即未上班，其平均月工资为3260元。
响水县公安局交通巡逻警察大队于2015年12月2日对该事故作出道路交通事故认定书，认定无证据证明陈庆谋在事故中有过错，本起事故中陈庆谋无责任。2016年5月16日，响水县人力资源和社会保障局向原告出具认定工伤决定书，认定陈庆谋在上班途中发生交通事故，其左胫骨平台骨折为工伤。2016年11月25日，盐城市劳动能力鉴定委员会对陈庆谋的伤残情况出具鉴定结论：致残程度为十级。
双方因工伤保险待遇发生争议，陈庆谋向响水县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，主张停工留薪期工资37400元、一次性伤残就业补助金15000元、一次性伤残补助金23800元、一次性医疗补助金30000元、伙食补助费75元、护理费303元、医药费303元、经济补偿金6800元，并在仲裁庭审期间要求解除劳动关系。创达公司辩称对工伤伤残无异议，对具体待遇有异议，请仲裁委按标准裁决。该委于2017年3月20日作出仲裁裁决书，裁决创达公司向陈庆谋支付一次性伤残补助金22820元、一次性医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元、伙食补助费75元、护理费303元、医疗费3326.5元、停工留薪期工资13366元，合计80390.5元。创达公司于同年3月27日收到该委邮寄的仲裁裁决书，于同年4月5日邮寄一审法院提起诉讼。
一审法院认为，自陈庆谋于2015年3月至创达公司处工作时，双方之间建立劳动关系。创达公司作为用人单位，未依法为劳动者缴纳社会保险，作为劳动者陈庆谋有权要求解除与创达公司之间的劳动关系，其在仲裁时已主张解除劳动关系，故应认定双方间的劳动关系已解除。关于陈庆谋受伤的情形应否认定为工伤。创达公司对响水县人力资源和社会保障局于2016年5月16日出具的认定工伤决定书有异议，认为不构成工伤，但其未在法定的期限内申请行政复议或提起行政诉讼，且其在仲裁时对工伤伤残无异议，在本次诉讼中亦未举证证明陈庆谋受伤的情形不属于工伤，故应认定陈庆谋受伤的情形为工伤。关于陈庆谋受到的伤害是否构成十级伤残。创达公司在仲裁时对陈庆谋的伤残无异议，且在本次诉讼中亦未提供证据证明其主张，应认定陈庆谋的伤残为十级。
对陈庆谋的损失认定如下：
1、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。陈庆谋主张按月平均工资3260元计算4个月，因响水嘉明医院两次出具的诊断证明载明的休息时间分别为3月、1月，合计4个月，故予以认定，合计13040元（3260元×4月）；
2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。陈庆谋的伤残等级为十级，且在仲裁时已主张解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，其有权要求创达公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，具体标准由省人民政府规定。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，该两项的标准分别为30000元、15000元，该条同时规定，设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准基础上上下浮动不超过20%确定该两项标准，而盐城市人民政府办公室关于贯彻《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的通知（盐政办发〔2015〕77号）第四条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的基准标准下浮10%支付，因此，该两项的标准分别为27000元（30000元×0.9）、13500元（15000元×0.9）。
3、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工伤致残的，十级伤残的一次性补助金为7个月的本人工资，故为22820元（3260元×7月）；
4、医疗费部分，实际发生3326.86元，陈庆谋主张3326.5元，予以支持；
5、住院伙食补助费，陈庆谋住院3天，合计54元（18元×3天）；
6、护理费部分，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。陈庆谋主张护理期为住院期间3天，经审查，予以支持，但其未能提供证据证实护理人员有收入，其主张的护理费按60元∕天计算，故为180元。
综上，创达公司应向陈庆谋支付工伤保险待遇79920.5元。遂判决：创达公司于判决生效之日起15日内支付陈庆谋各项工伤保险待遇合计79920.5元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，关于陈庆谋的伤情是否构成十级伤残的问题。盐城市劳动能力鉴定委员会对陈庆谋的伤残情况进行鉴定，并于2016年11月25日出具鉴定结论：致残程度为十级。对此，创达公司在仲裁程序中并未提出异议，且在一审、二审审理中均未提供证据推翻或反驳该工伤认定，故对陈庆谋的十级伤残鉴定应予认定。关于陈庆谋的工伤赔偿问题。根据劳动法律法规规定，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，依法享受工伤保险待遇。现陈庆谋的伤残等级经鉴定为十级，故依法应享受相关工伤保险待遇。又因创达公司未能为陈庆谋办理参加工伤保险，故陈庆谋的各项工伤保险待遇依法应由创达公司承担。故创达公司认为陈庆谋的伤害应先进行交通事故的赔偿，不足部分再向公司主张的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，创达公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江苏创达新材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐士平
审判员 李汉林
审判员 惠 玲
二〇一七年十二月二十二日
书记员 李晨琛