湖南省张家界市永定区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张定民二初字第136号
原告胡廷然，男。
委托代理人张仙河，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者，系原告胡廷然的特别授权代理人。
被告张家界农村商业银行股份有限公司，住所地张家界市永定区古庸路741号。
法定代表人钟玉远，董事长。
委托代理人吴恩平，男，系被告张家界农村商业银行股份有限公司特别授权代理人。
委托代理人向波，湖南风云律师事务所律师。
第三人胡廷谷，女。
原告胡廷然与被告张家界农村商业银行股份有限公司、第三人胡廷谷抵押合同纠纷一案，本院于2014年3月12日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年4月16日、2014年5月12日两次公开开庭进行了审理。原告胡廷然的委托代理人张仙河，被告张家界农村商业银行股份有限公司的委托代理人向波、吴恩平，第三人胡廷谷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡廷然诉称，第三人胡廷谷于2003年6月24日向被告借款80000元，由原告以自有的房地产提供抵押担保，并办理了抵押登记。此后被告一直未向第三人及原告主张权利。原告多次要求被告返还抵押的房地产证，被告一直未予同意。因抵押契约抵押的房地产系集体土地上的房屋，属于法律规定禁止抵押的抵押物，该抵押契约无效，被告应该予以返还。原告具状起诉，请依法判决：1、确认原、被告及第三人签订的《房地产抵押合同》无效，由被告给原告返还抵押的房产证、土地使用证；2、诉讼费用由被告承担。
原告胡廷然为证明其诉讼主张，向本院提交了（张家界）抵押第2003086号《张家界市房地产抵押合同》、《张房永定抵他字第05125号房屋他项权证》、《张家界房权证永定字第0256**号房屋产权证》、《张集建（2003）字第0002号集体土地建设用地使用证》复印件各一份，以上证据共同拟证明原告胡廷然与被告签订了抵押合同，签订时间为2003年6月30日，抵押时间为两年；抵押的土地使用权证的性质是具体的，且已经到房管部门登记备案的这一事实。
被告张家界农村商业银行股份有限公司辩称，一、原告说被告一直未向原告及第三人主张权利，但是被告一直在向胡廷谷主张权利，进行催收。且根据土地管理法第八条规定，城市市区的土地属于国家所有，可以设定抵押，这种行为合法有效，抵押行为应受到法律保护，因此，按照规定属于国家所有，符合物权法关于抵押的规定，不是禁止抵押的情形。
被告张家界农村商业银行股份有限公司向本院提交以了《抵押担保借款合同》、（张家界）抵押第2003086号《张家界市房地产抵押合同》、张房永定抵他字第05125号《房屋他项权证》、《借据》、《抵押承诺书》及《催收通知》复印件各一份。以上证据共同拟证明原、被告之间的抵押关系是真实有效的及被告已经依法取得他项权证，且被告依法向第三人催收的事实，第三人一直在偿还利息的这一事实。
第三人胡廷谷述称，借款是事实，当时是胡廷然作的担保，但是张家界农村商业银行股份有限公司一直没有追究，前两年的利息一直是由第三人来承担的，后来作了口头承诺后，2007年以后，张家界农村商业银行股份有限公司一直都没有找过第三人，请法院依法裁决。
通过庭审质证，对原、被告双方提交的以上证据材料作以下认定：
对原告胡廷然提交的证据，被告及第三人对其真实性无异议，本院予以认定。对被告提交的证据，原告胡廷然及第三人对其真实性无异议，本院亦予以认定。
根据以上认定的证据，结合当事人在法庭上的陈述，可确认以下案件事实：
2003年6月30日，胡廷谷向张家界市永定区农村信用合作联社西溪坪信用社借款400000元。同日，胡廷谷与张家界市永定区农村信用合作联社西溪坪信用社、胡廷然、胡廷端、三方签订《抵押担保借款合同》，约定张家界市永定区农村信用合作联社西溪坪信用社给胡廷谷借款400000元，用途为养牛，贷款期限为2003年6月30日至2005年6月29日止，还款方式为付现，利率为月息6.86‰。胡廷谷在借款人栏签章，胡廷端、胡廷然分别在抵押人栏签名“胡廷端、胡廷然”。合同签订后，胡廷然、胡廷端又与张家界市永定区农村信用合作联社西溪坪信用社分别签订了（张家界）抵押第2003086号《张家界市房地产抵押合同》及（张家界）抵押第2003088号《张家界市房地产抵押合同》，约定用胡廷然、胡廷端的房产证（证号分别：张家界房权证永定字第0256**号、张家界房权证永定字第0163**号）和集体土地建设使用证（证号分别为：张集建（2003）字第0002号、张集建（2001）字第0025号）共同为胡廷谷该笔贷款提供抵押担保。双方并在张家界市房地产交易管理所办理抵押登记，且办理张房永定抵他字第05125号及张房永定抵他字第05127号《房屋他项权证》。2003年6月30日，张家界市永定区农村信用合作联社西溪坪信用社向胡廷谷发放贷款400000元。借款到期后，第三人胡廷谷对该笔借款一直未予清偿。现原告胡廷然以原、被告及第三人胡廷谷签订的《房地产抵押合同》无效为由，诉至本院。
另查明，张家界市永定区农村信用合作联社于2013年9月2日变更企业注册登记名称为张家界农村商业银行股份有限公司。
综合原、被告双方当事人的诉求和答辩、结合法庭审理查明的事实，本院可作以下判定：
2003年6月30日，原告胡廷然以自有财产作为抵押物，为第三人胡廷谷提供抵押担保，并与张家界农村商业银行股份有限公司及第三人胡廷谷三方签订《抵押担保借款合同》及《张家界市房地产抵押合同》的事实清楚，本院予以确认。
根据《中华人民共和国担保法》第三十七条“下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外。”的规定，原告胡廷然提供抵押的房屋宅基地性质属该规定中集体所有的土地使用权。同时，也不属于《中华人民共和国担保法》第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外情形，故原、被告及第三人三方签订（张家界）抵押第2003086号《张家界市房地产抵押合同》设定抵押的行为违反了国家法律强制性规定，因而无效。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告胡廷然的诉请符合法律规定，本院予以支持。被告张家界农村商业银行股份有限公司辩称理由不充分，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：
一、原告胡廷然与被告张家界农村商业银行股份有限公司及第三人胡廷谷三方于2003年6月30日签订的（张家界）抵押第2003086号《张家界市房地产抵押合同》无效；
二、被告张家界农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告胡廷然房屋所有权产证（证号：张家界房权证永定字第0256**号）和集体土地建设用地使用证（证号：张集建（2003）字第0002号）。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。
案件受理费550元，由被告张家界农村商业银行股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。
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审 判 长 漆辉伏
人民陪审员 刘光明
人民陪审员 李 勇
二〇一四年五月十四日
代理书记员 田秀平
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》第三十七条下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）依法不得抵押的其他财产。
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。