江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏04刑终178号
原公诉机关江苏省常州经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝海会，男，1979年4月18日出生于安徽省宿州市，汉族，小学五年级文化，格域包装有限公司员工，户籍所在地安徽省宿州市砀山县，暂住江苏省常州市武进区。曾因犯抢夺罪，于2004年9月10日被判处有期徒刑一年并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月1日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审，2018年4月18日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
辩护人蒋建伟，江苏瑞江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）洪大胜，男，1971年9月3日出生于江苏省盐城市，汉族，初中一年级文化，个体经营，户籍所在地江苏省盐城市阜宁县，暂住江苏省常州市天宁区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月1日被刑事拘留，同年9月22日被取保候审，2018年4月18日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
原审被告人吴志华，女，1962年1月5日出生于江苏省常州市，汉族，初中一年级文化，个体经营，住江苏省常州市武进区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月1日被刑事拘留，同年9月22日被取保候审，2018年4月18日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
江苏省常州经济开发区人民法院审理江苏省常州经济开发区人民检察院指控原审被告人郝海会、洪大胜、吴志华开设赌场一案，于2018年4月18日作出（2018）苏0492刑初85号刑事判决。原审被告人郝海会、洪大胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过查阅案卷，询问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月至9月期间，被告人郝海会在被告人洪大胜、吴志华及吴某、王某、赵某、管某（均另案处理）经营的超市等店内，共计摆放13台赌博机供他人赌博，并约定五五分成，非法获利共计人民币35290元。其中，被告人郝海会伙同被告人洪大胜摆放赌博机5台，非法获利人民币15800元；被告人郝海会伙同被告人吴志华摆放赌博机2台，非法获利人民币15050元。
1、2017年5月至9月，被告人郝海会在常州市天宁区雕庄街道朝阳村委常遥路18号被告人洪大胜经营的平价蔬菜水果超市内摆放2台共计4机位的捕鱼机及1台老虎机，通过上分、退币等形式供他人赌博，非法获利共计人民币15800元。案发后，公安机关在上述地点查获上述赌博机，并清点出1元硬币2077个，赌博机、硬币均已由公安机关收缴。
2、2017年4月至9月，被告人郝海会在常州市武进区湖塘镇火炬路12号被告人吴志华经营的中国福利彩票店内摆放1台2机位捕鱼机，通过上分、退币等形式供他人赌博，非法获利共计人民币15050元。案发后，公安机关在上述地点查获上述赌博机，并清点出1元硬币231个，赌博机、硬币均已由公安机关收缴。
3、2017年6月至9月，被告人郝海会在常州市天宁区雕庄街道采菱公寓35-6号吴某经营的上海诚信超市内摆放1台老虎机，通过上分、退币等形式供他人赌博，非法获利共计人民币2640元。案发后，公安机关在上述地点查获上述赌博机，并清点出1元硬币129个，赌博机、硬币均已由公安机关收缴。
4、2017年6月至9月，被告人郝海会在常州市天宁区雕庄街道雕庄新街66号商铺王某经营的惠锋超市内摆放1台2机位捕鱼机，通过上分、退币等形式供他人赌博，非法获利共计人民币1800元。案发后，公安机关在上述地点查获上述赌博机，并清点出1元硬币572个，赌博机、硬币均已由公安机关收缴。
5、2017年6月至9月，被告人郝海会在常州市武进区潞城街道万都义乌小商品市场南56-21号赵某经营的天丰水饺店内摆放1台老虎机，通过上分、退币等形式供他人赌博，至案发时尚未分成。案发后，公安机关在上述地点查获上述赌博机，并清点出1元硬币366个，赌博机、硬币均已由公安机关收缴。
6、2017年6月至7月，被告人郝海会在常州市武进区遥观镇遥观村委大岸塘808号管某经营的无名超市内摆放1台2机位捕鱼机，通过上分、退币等形式供他人赌博，至案发时尚未分成。案发后，公安机关在上述地点查获上述赌博机，并清点出1元硬币271个，赌博机、硬币均已由公安机关收缴。
归案后，被告人郝海会、洪大胜、吴志华均如实供述了上述犯罪事实。
在法院审理过程中，被告人郝海会退出犯罪所得人民币19865元并预缴罚金人民币15000元；被告人洪大胜退出犯罪所得人民币7900元并预缴罚金人民币5000元；被告人吴志华退出犯罪所得人民币7525元并预缴罚金人民币5000元。
上述事实，被告人郝海会、洪大胜、吴志华在开庭审理过程中亦无异议，且有证人杨某、王某、邹某、吴某、赵某、管某等人的证言笔录，赌博机、硬币照片等物证，检查笔录、扣押决定书、扣押清单、清点记录、收缴物品清单等笔录，具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，电子数据微信转账记录、常住人口基本信息表、刑事判决书、刑事裁定书、丁堰派出所民警出具的发破案及抓获经过等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人郝海会、洪大胜、吴志华利用赌博机开设赌场，三被告人的行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪；其中被告人郝海会属情节严重。被告人郝海会、洪大胜、吴志华归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。常州经济开发区人民检察院起诉指控被告人郝海会、洪大胜、吴志华犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑建议恰当，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见>》第二条之规定，以被告人郝海会犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；被告人洪大胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人吴志华犯开设赌场罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人郝海会、洪大胜、吴志华退出的犯罪所得人民币三万五千二百九十元予以追缴。
上诉人郝海会提出，原审判决认定其非法获利的金额与事实不符，未扣除其为多名店主代换硬币的金额。因此，请求二审法院查明事实，依法判决。
上诉人郝海会辩护人提出，1、原审判决认定事实的证据即赌博机认定书属于鉴定意见，该认定书违反法律规定，应予排除。2、原审判决认定事实不清，原审认定上诉人的犯罪所得未扣除多名店主帮上诉人卖油桃的金额及借款金额，也未扣除上诉人为多名店主代换硬币的金额。因此，请求二审法院撤销原判，发回重审。
上诉人洪大胜提出，原审判决量刑过重。
本院经审理查明的事实和证据与原审查明的事实和证据一致，且上列证据均经原审庭审质证，各证据来源合法，与本案相关联，具有证明效力，本院对此予以确认。
本院认为，上诉人郝海会、洪大胜和原审被告人吴志华利用赌博机开设赌场，三人的行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪；其中上诉人郝海会的行为属情节严重。上诉人郝海会、洪大胜和原审被告人吴志华归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于上诉人郝海会及其辩护人所提原审判决认定的上诉人非法获利金额与事实不符的上诉理由和辩护意见，经审查认为，根据上诉人郝海会、洪大胜的供述笔录、证人吴志华、吴某的证人证言以及原审庭审笔录，双方均认可存在代卖油桃的交易和借款行为，但是，根据上诉人郝海会在检察机关所作的供述笔录及微信转账记录等证据，原审法院在认定上诉人非法获利的金额时已经扣除双方代卖油桃的交易金额和借款金额。而上诉人郝海会及其辩护人所提上诉人为多名店主代换硬币的主张，因上诉人郝海会、洪大胜的供述笔录和证人吴志华、吴某的证人证言中均未提及，且上诉人郝海会未提供相关证据予以证明，故本院不予采信。因此，原审判决认定上诉人郝海会非法获利35290元并无不当，对于上诉人郝海会及其辩护人所提的此项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人郝海会辩护人所提原审判决认定事实的证据即赌博机认定书是鉴定意见，该认定书违反法律规定，应予排除的辩护意见，经审查认为，本案中确认涉案“老虎机”、“捕鱼机”性质和数量的依据主要是常州市经济开发区公安分局出具的电子游戏设施设备认定书，而该认定书不属于刑事诉讼法规定的证据种类中的“鉴定意见”，而是属于公安行政机关出具的认定意见。不同于鉴定意见对鉴定程序、方法、分析过程、鉴定人资质、鉴定文书等严格要求，这类认定意见不具备专业鉴定意见的形式，内容上超出普通常识所能及的范围，介于专业知识和普通常识之间，是专门行政机构人员工作经验的积累，对案件事实的确认具有重要的参考作用。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第六条专门针对赌博机的认定进行规定：“对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭做出说明”。该规定通过司法解释的形式将公安机关明确为认定赌博机性质的主体。故公安机关对赌博机性质的认定属于其职权范围。因此，上诉人郝海会辩护人所提的该项辩护意见理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人洪大胜所提原审判决量刑过重的上诉理由，经审查认为，原审法院综合上诉人洪大胜的犯罪事实、犯罪性质、情节对其量刑，且其归案后如实供述自己的罪行的从轻情节原审已认定并在量刑时进行了考虑，故原审判决量刑并无不当。因此，对于上诉人洪大胜的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 斌
审 判 员 刘红霞
代理审判员 段云松
二〇一八年六月二十七日
书 记 员 詹佳琳