宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁04民终17号
上诉人（原审被告）：张晓军，男，1984年5月2日出生，回族，宁夏西吉县人，初中文化，农民，住宁夏固原市西吉县。
被上诉人（原审原告）：西吉县玺琴蔬菜种植专业合作社(家庭经营)，住所地：西吉县。
法定代表人：杨玺，系该合作社董事长。
委托诉讼代理人：韩玉（杨玺妻子），系该合作社职工，代理权限为特别授权。
上诉人张晓军因与被上诉人西吉县玺琴蔬菜种植专业合作社，以下简称（玺琴蔬菜合作社）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2017）宁0422民初3089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人张晓军、被上诉人玺琴蔬菜合作社的委托诉讼代理人韩玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张晓军上诉请求：1.撤销（2017）宁0422民初3089号民事判决，改判驳回玺琴蔬菜合作社的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由玺琴蔬菜合作社承担。上诉理由：一、2017年8月，张晓军介绍案外人王鸿祥至玺琴蔬菜合作社处商议买卖芹菜事宜，玺琴蔬菜合作社是否与王鸿祥签订买卖协议，协议具体内容为何，张晓军一概不知，玺琴蔬菜合作社也未向张晓军提供芹菜。张晓军并非本案适格的被告，玺琴蔬菜合作社的芹菜款不该由张晓军支付。二、玺琴蔬菜合作社与案外人王鸿祥之间因履行合同而发生争议，应当起诉案外人而非张晓军，一审法院认定事实错误。请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。
玺琴蔬菜合作社辩称：张晓军和玺琴蔬菜合作社的韩玉联系购买芹菜，韩玉不认识王鸿祥，王鸿祥是张晓军带来的顾客，价格都是张晓军和韩玉协商的，玺琴蔬菜合作社和张晓军之间的蔬菜买卖和王鸿祥没有关系。一审判决认定事实正确，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
玺琴蔬菜合作社向一审法院提出诉讼请求：1.判令张晓军支付芹菜款61528元；2.诉讼费由张晓军负担。
一审认定事实：玺琴蔬菜合作社的委托诉讼代理人韩玉与张晓军系同学关系。2017年8月，张晓军到玺琴蔬菜合作社与韩玉协商，由玺琴蔬菜合作社从菜农处收购芹菜转卖给张晓军，张晓军在市场价的基础上每公斤芹菜给玺琴蔬菜合作社多付0.1元。2017年8月19日，张晓军带领外地客商货车到玺琴蔬菜合作社以每公斤1.2元装芹菜12086公斤，共计14503元，外加代办费1208元、场地费200元、装卸工工资300元，共计16211元；同年8月20日，张晓军又带领外地客商货车在玺琴蔬菜合作社以每公斤1.6元装芹菜9874公斤，共计15978元，以每公斤1元装390公斤大菜，共计390元，8月21日，又给该车以每公斤2.2元装2378公斤，共计5231元，该车芹菜共计21419元、代办费1225元、场地费200元、装卸工工资300元，共计23144元；8月21日，张晓军又带领外地客商货车在玺琴蔬菜合作社以每公斤2.2元装芹菜3252公斤，共计7154元；22日，张晓军以每公斤2.2元装中小菜9550公斤，共计21010元，两天装车的该车芹菜款28164元、代办费1280元、场地费200元、装卸工工资300元，共计29940元；8月23日，张晓军又带领外地客商货车在玺琴蔬菜合作社以每公斤1.8元装中小菜12617公斤，芹菜款22710元、代办费1261元、场地费200元、装卸工工资300元，共计24471元；上述四次，张晓军共从玺琴蔬菜合作社装运芹菜50147公斤，菜款共计86795元、代办费为4974元、场地费为800元、装卸工资为1200元，以上共计93770元。同年8月21日，玺琴蔬菜合作社给张晓军菜场以每公斤2.2元转运中小菜1501公斤，共计3302元；19日、20日、21日，玺琴蔬菜合作社给张晓军菜场以每公斤1元转运大菜4456公斤，共计4456元；以上张晓军共欠玺琴蔬菜合作社芹菜款、代办费、场地费、装卸工工资共计101528元。8月21日，张晓军在玺琴蔬菜合作社支付菜款4万元，下欠61528元张晓军一直推诿未付。张晓军虽未到庭应诉，但韩玉自认张晓军已支付芹菜款4万元，并申请证人到庭作证，提交的其与张晓军的通话录音证实了玺琴蔬菜合作社给被告张晓军销售其从菜农处收购芹菜、装运四车菜、共五十多吨、欠款6万余、欲以六毛钱结账等事实，上述事实足以认定玺琴蔬菜合作社与张晓军之间存在买卖合同关系，张晓军尚欠玺琴蔬菜合作社芹菜款61528元未付。另查明，张晓军装运芹菜时安排其亲属对菜农交售的芹菜质量进行检查。一审法院认为，玺琴蔬菜合作社与张晓军经协商达成了买卖芹菜的口头协议，玺琴蔬菜合作社依约从菜农处收购芹菜给张晓军装运了四车芹菜，双方由此形成买卖合同关系。玺琴蔬菜合作社主张被告张晓军共欠芹菜款、代办费、场地费、装卸工工资共计101528元，期间张晓军已支付4万元，下欠61528元未付，玺琴蔬菜合作社申请的证人证言、收款收据及提交的通话录音证实了玺琴蔬菜合作社从菜农处收购的芹菜卖给张晓军、装运四车芹菜、共五十多吨、欠款6万余、欲以六毛钱结账等事实，足以认定玺琴蔬菜合作社与张晓军之间存在买卖合同关系，且张晓军尚欠原告合作社芹菜款61528元未付，张晓军不清偿欠款的行为已构成违约。玺琴蔬菜合作社要求张晓军清偿芹菜款61528元，事实清楚，证据确实充分，予以支持；张晓军经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩、质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：张晓军于本判决生效后七日内清偿玺琴蔬菜合作社芹菜款61528元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1338元，减半收取计669元，由张晓军负担。
二审中，玺琴蔬菜合作社向法院提交下列两份证据：证据一，收据7张；证明2017年8月19日至8月23日在西吉县腾胜蔬菜种植专业合作社韩玉给张晓军提供的蔬菜，张晓军没有付款，这些收据反映的菜款都包含在所欠的61528元菜款中。证据二：付款清单一份，证明张晓军给玺琴蔬菜合作社支付菜款4万元，合作社按照40%的比例向菜农支付了部分菜款；同时证明张晓军与韩玉协商买卖蔬菜的事实。张晓军质证认为：收据属实，但被上诉人应拿收据到西吉县腾胜蔬菜种植专业合作社结算领款，张晓军不是西吉县腾胜蔬菜种植专业合作社的法定代表人，但参与合作经营。付款清单和张晓军没有关系，4万元菜钱是王鸿祥给玺琴蔬菜合作社支付的。本院认为，玺琴蔬菜合作社提交的证据一，能够证明玺琴蔬菜合作社于2017年8月21日给张晓军参与经营的西吉县腾胜蔬菜种植专业合作社以每公斤2.2元转运中小芹菜1501公斤，共计3302元，2017年8月19日、20日、21日，给西吉县腾胜蔬菜种植专业合作社以每公斤1元转运大芹菜4456公斤，共计4456元的事实。该部分蔬菜系西吉县腾胜蔬菜种植专业合作社与韩玉之间发生的买卖关系，所欠菜款应当由西吉县腾胜蔬菜种植专业合作社向韩玉支付，张晓军的质证意见成立，予以采纳。玺琴蔬菜合作社提交的证据二，只能证明玺琴蔬菜合作社向菜农付款的事实，不能证实张晓军向玺琴蔬菜合作社付款的事实。同时，玺琴蔬菜合作社称张晓军已付款4万元属于对自己不利的自认事实，无须举证。
二审查明，一审查明事实中认定的玺琴蔬菜合作社给张晓军参与经营的菜场转运中小菜1501公斤，共计3302元，转运大菜4456公斤，共计4456元。因该部分蔬菜系西吉县腾胜蔬菜种植专业合作社与韩玉之间发生的买卖关系，所欠菜款应当由西吉县腾胜蔬菜种植专业合作社向韩玉结算，应从玺琴蔬菜合作社在本案主张的欠款中减除，一审对此认定有误，二审予以更正。二审查明的其余事实与一审查明事实一致。
本院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行义务。玺琴蔬菜合作社与张晓军经口头协商达成了买卖芹菜的协议，玺琴蔬菜合作社依约给张晓军提供了芹菜，张晓军亦向玺琴蔬菜合作社支付了部分菜款4万元，双方之间形成买卖合同关系。张晓军对拖欠的部分菜款不予支付属违约行为，应当承担向玺琴蔬菜合作社支付拖欠菜款的违约责任。张晓军提出其介绍案外人王鸿祥与玺琴蔬菜合作社商议芹菜买卖事宜，玺琴蔬菜合作社与王鸿祥之间因履行合同发生争议，其不是本案适格的被告，玺琴蔬菜合作社也未向其提供芹菜，一审法院认定事实错误等上诉理由，无证据证实，且玺琴蔬菜合作社向一审法院提供的韩玉与张晓军之间的通话录音及证人证言，能够证实玺琴蔬菜合作社与张晓军发生蔬菜买卖关系的事实。故张晓军的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于韩玉向西吉县腾胜蔬菜种植专业合作社提供的中小菜1501公斤，大菜4456公斤，共计菜款7758元，应由韩玉向西吉县腾胜蔬菜种植专业合作社结算，与本案无关，当事人可另行主张。
综上所述，张晓军的上诉请求不能成立，应予驳回；因本案二审中出现新证据，致使一审认定的部分事实发生改变，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2017）宁0422民初3089号民事判决；
二、上诉人张晓军于本判决生效后七日内向被上诉人西吉县玺琴蔬菜种植专业合作社支付芹菜款53770元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1338元，减半收取计669元，由上诉人张晓军负担；二审案件受理费1338元,由上诉人张晓军负担1288元，被上诉人西吉县玺琴蔬菜种植专业合作社负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 石 磊
审判员 杨忠清
审判员 傅美源
二〇一八年一月二十九日
书记员 张 静