福建省厦门市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）闽02行赔初3号
原告杜小霞，女，1956年月2月8日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
委托代理人杨萍，福建泉中律师事务所律师。
被告晋江市人民政府，住所地福建省晋江市罗山街道世纪大道南1号。
法定代表人刘文儒，市长。
委托代理人粘磊石，晋江市人民政府工作人员。
委托代理人曾志群，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
第三人晋江市土地储备中心，住所地福建省晋江市国土资源大楼。
法定代表人张广德，主任。
委托代理人黎礼，晋江市土地储备中心工作人员。
原告杜小霞诉被告晋江市人民政府不履行保护财产法定职责行政赔偿一案，向本院提起行政赔偿诉讼。本院于2016年1月11日受理后，向被告晋江市人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。因晋江市土地储备中心与本案具有利害关系，经原告申请，本院依法准许其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年4月27日举行了庭前证据交换，并于同日公开开庭审理了本案。原告杜小霞及其委托代理人杨萍，被告晋江市人民政府的委托代理人粘磊石、曾志群，第三人晋江市土地储备中心的委托代理人黎礼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杜小霞诉称，原告拥有的位于晋江市池店镇福联纺织城8幢18号店面（晋房字第××号《房屋所有权证》）合法产权。该店面房在几年前就被第三人晋江市土地储备中心以拆迁名义违法损坏和损毁。原告已向包括被告、福建省人民政府、公安和法院等行政和司法机关反映和诉讼第三人的违法拆迁行为，但时至今日第三人违法行为尚未得到处理，原告被毁坏和毁损的店面也未给予恢复和重建，给原告造成了极大的财产损失。原告于2015年10月19日再次书面向被告提出《请求政府履行保护公民财产法定职责申请书》，请求被告：1.立即追究第三人故意毁坏原告店面有关责任人的法律责任，并责令第三人在原址上恢复或重建原告所有的已被第三人毁坏和拆除的福联纺织城店面原状；2.责令第三人赔偿自2005年拆迁开始至今恢复或重建原告店面原状及开始正常供水、供电时止这一期间的停业损失。但是，被告对于原告的再次请求仍置之不理。原告拥有的福联纺织城店面和收益受我国宪法和物权法等法律保护，任何组织或个人都无权毁坏和剥夺，被告和第三人无论是出于何种目的，都无权不按法定程序，擅自拆除和损坏。被告和第三人的违法拆除和损坏原告店面的行为已严重侵犯原告的合法财产权益。被告依法有义务保护其辖区内公民和财产不受非法侵犯。被告对自己设立并履行被告职责的第三人存在的侵权行为，不仅不及时追究第三人的违法行为，还放任第三人侵犯和毁坏原告拥有的店面等财产，且对原告反映和求助置之不理，被告行为依法应当认定为不作为。原告向法院提起诉讼，请求法院判决被告在原址上恢复或重建已被第三人故意毁坏和拆除的属于原告拥有的福联纺织城店面原状并赔偿自2005年10月拆迁开始起至恢复或重建原告店面原状及开始正常供水、供电时止这一期间的停业损失（损失按月租金1500元计），暂计至起诉日损失122个月损失为18.3万元。
原告向本院提交以下证据：
1.晋房字第××号房屋所有权证，证明原告拥有位于晋江市池店镇霞美村福联纺织城8幢18号店面房屋产权；
2.照片，证明产权证项下房屋已被晋江市土地储备中心毁坏和拆除；
3.《请求政府履行保护公民财产安全法定职责申请书》、中国邮政储蓄银行通用凭证、EMS特快专递单、邮件查询单，证明原告已向多部门及被告提出申请，要求追究晋江市土地储备中心故意毁损原告店面有关责任人的法律责任，并责令晋江市土地储备中心在原址上恢复重建原告拥有所有权的店面原状，责令晋江市土地储备中心赔偿自2005年拆迁开始起至恢复或重建原告店面原状及开始正常供水、供电时止的这一期间的停业损失；
4.（2011）泉行终字第59号行政判决书，证明泉州市中级人民法院二审判决撤销（2011）晋行初字第12号行政判决、撤销晋江市住房和城乡建设局作出的晋房裁决[2010]第22号行政裁决书。
被告晋江市人民政府答辩称，一、被告并无保护原告店面物权的法定职责，更无恢复或重建店面的法定职责，原告认为被告行政不作为，缺乏法律依据；二、本案不属于行政案件受理范围，属于民事诉讼，应驳回原告起诉。原告所有的晋江市池店镇福联纺织城的店面，因在泉州大桥南片区改造及立交桥建设工程项目的征迁红线范围内，需要依法征收。因第三人与原告就房屋拆迁补偿安置问题未能达成协议，第三人至今尚未拆除原告的店面。即使原告物权受到第三人违法侵害，原告也应以第三人作为被告提起民事诉讼，而不应以地方政府作为被告提起行政诉讼。原告要求被告责令第三人恢复或重建其店面主张无法律依据，且原告诉请被告赔偿其停业损失也属于民事侵权纠纷，不属于行政诉讼范围。三、被告或第三人并未拆除原告店面，因此无需恢复或重建原告的店面。四、原告店面无法出租，系市场自由选择无人愿意承租造成，属于商业风险，与拆迁无任何因果关系，原告诉请租金损失于法无据。原告店面所在的福联纺织城因位置较偏，原道路狭窄交通不便，人流少，店面价值较低，早在拆迁启动前即已无人愿意承租，原告店面空置与第三人征迁行为无关。原告的陈述与事实情况不符，诉请租金损失于法无据。综上，请求法院裁决驳回原告起诉或其诉讼请求。
被告向本院申请延期举证，经准许，在举证期限内向本院提交以下证据：
1.《泉州市人民政府关于泉州大桥南片区改造及立交桥建设工程部分用地的批复》、晋建规字第2012607号建设用地规划许可证、拆许字（2005）2号房屋拆迁许可证、《晋江市规划建设与房产管理局关于同意延长“泉州大桥南片区改造及立交桥建设工程”房屋拆迁许可期限的批复》4份，证明晋江市土地储备中心拆迁行为合法，原告房屋位于拆迁范围内，拆迁补偿款已到位；
2.房屋权属证书材料，证明原告所有的被拆迁房屋权属情况;
3.原告房屋现状测量图，证明原告所有的被拆迁房屋的结构、层数、建筑面积情况，晋江市土地储备中心依法委托有资质的测量机构对被拆迁房屋进行测绘；
4.晋房裁决[2010]第22号行政裁决书，证明晋江市土地储备中心因与原告就拆迁问题无法达成协议向晋江市规划建设与房产管理局申请裁决，并业经该局作出行政裁决；
5.（2011）晋行初字第12号行政判决书，证明原告不服拆迁裁决向法院提起行政诉讼；
6.《关于福联纺织城房屋拆迁补偿调解方案专题会议纪要》，证明泉州大桥南片区改造及立交桥建设工程领导小组为解决福联纺织城拆迁补偿问题提出解决方案。
被告同时向本院提交以下依据：
1.《城市房屋拆迁管理条例》。
2.《福建省城市房屋拆迁管理条例》。
3.《中华人民共和国物权法》。
第三人晋江市土地储备中心述称，一、本案不属于行政诉讼受案范围，属于民事诉讼，应依法驳回原告起诉；二、晋江市土地储备中心并未拆除原告店面，因此无需恢复或重建原告的店面，应驳回其诉讼请求；三、原告店面无法出租，系市场自由选择无人愿意承租造成，属于商业风险，与拆迁并无任何因果关系，原告诉请租金损失于法无据，应驳回其诉讼请求。
第三人未向本院提交证据材料。
经庭审质证，被告对原告提交证据1的真实性、合法性及关联性均无异议，对证据2原告店面照片的真实性无异议，对关联性有异议，主张该照片不能证明原告店面现状是由被告或第三人造成的，被告或第三人均没有实施拆除或损毁原告店面的行为；对证据3的真实性、合法性及关联性均有异议，被告没有收到原告寄来的申请书；对证据4的真实性、合法性及关联性均无异议。第三人对原告证据的质证意见与被告相同。原告对被告提交证据的真实性无异议，对证明对象有异议，主张原告店面不在泉州大桥南片区改造及立交桥建设工程项目的征拆红线范围内。第三人对被告提交证据的真实性、合法性及关联性均无异议。
各方当事人对原告提交的证据1、2、4及被告提交证据的真实性均无异议，本院予以确认。原告提交的证据3相互印证，可以证明原告于2015年10月19日向被告邮寄申请书，2015年10月20日该申请书由“王某某”签收的事实。
经审理查明，2005年11月11日，泉州市人民政府作出《关于泉州大桥南片区改造及立交桥建设工程部分用地的批复》（泉政地〔2005〕423号），同意晋江市收回原《关于池店镇出让地块征地的批复》批准的29969.52平方米国有土地使用权，依法补偿后，提供给晋江市储备中心作为泉州大桥南片区改造建设项目用地。2005年11月24日，晋江市土地储备中心作为拆迁人，取得原晋江市规划建设与房产管理局颁发的拆许字（2005）第2号房屋拆迁许可证，实施泉州大桥南片区改造及立交桥建设项目拆迁。原告杜小霞所有的位于晋江市池店镇霞美村福联纺织城8#18房屋位于拆迁红线范围内，系该项目的被拆迁人。晋江市土地储备中心与原告在拆迁期限内未能就被拆迁房屋达成拆迁补偿协议，遂向原晋江市规划建设与房产管理局申请裁决。2010年10月8日，原晋江市规划建设与房产管理局作出晋房裁决[2010]第22号行政裁决书。原告不服，向法院提起行政诉讼。2012年10月29日，泉州市中级人民法院作出(2011)泉行终字第59号行政判决书，认为原晋江市规划建设与房产管理局裁决所依据的房地产估价报告、鉴定意见存在程序违法及评估结果不合理，作出裁决主要依据不足，判决撤销晋房裁决[2010]第22号行政裁决书，责令裁决机关在判决生效之日起30日内重新作出具体行政行为。该判决生效后，裁决机关尚未就被拆迁房屋的补偿安置事宜重新作出裁决，原告与晋江市土地储备中心也未达成补偿安置协议。
2015年10月19日，原告以晋江市人民政府法定代表人刘某某市长作为收件人，向其邮寄《请求政府履行保护公民财产安全法定职责申请书》，以其所有的位于晋江市池店镇福联纺织城店面在几年前被晋江市土地储备中心以拆迁名义违法损坏和损毁，经向政府、行政部门、司法机关反映、诉讼未得到处理为由，请求晋江市人民政府按其申请履行以下职责：1.立即追究晋江市土地储备中心故意毁坏原告店面有关责任人的法律责任，并责令晋江市土地储备中心在原址上恢复或重建原告拥有所有权的已被晋江市土地储备中心毁坏和拆除的福联纺织城店面原状，2.责令晋江市土地储备中心赔偿自2005年拆迁开始起至恢复或重建原告店面原状及开始正常供水、供电时止这一期间的停业损失，并要求晋江市人民政府在收到申请书之日起三十日内向原告反馈处理结果。2015年10月20日，该邮件被签收。晋江市人民政府未作出答复、处理。原告认为晋江市人民政府在收到其申请后未依法履行职责，遂于2016年1月向本院提起行政诉讼，请求判决被告履行保护原告财产权的法定职责，并在原址上恢复或重建已被第三人损毁和拆除的原告店面原状、赔偿原告的经济损失。对原告起诉被告不履行保护其财产权法定职责的诉讼请求，本院另案处理。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”行政机关及其工作人员不履行法定职责的行为违法是赔偿请求人有权取得赔偿的必要前提，因本案不存在被告不履行法定职责的事实，故原告请求判决被告恢复或重建其店面原状并赔偿其停业损失缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
驳回原告杜小霞要求被告晋江市人民政府行政赔偿的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 员 林琼弘
审 判 员 纪荣典
代理审判员 宋希凡
二〇一六年六月十七日
代书 记员 陈 靓
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国国家赔偿法》（2012年修正）
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
……
（四）造成财产损害的其他违法行为。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。