湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘10刑终370号
原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李文科，男，1967年9月16日出生于湖南省邵东县，汉族，大专文化，原资兴市公安局交警大队二中队指导员，户籍所在地资兴市，住资兴市。因涉嫌犯强奸罪于2015年11月22日被资兴市公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。
湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人李文科犯强奸罪一案，于2017年1月20日作出了（2016）湘1081刑初42号刑事附带民事判决，资兴市人民检察院提出抗诉，原审被告人李文科提出上诉。本院于2017年6月19日作出（2017）湘10刑终138号刑事附带民事裁定书，以事实不清、证据不足为由将该案发回重审。湖南省资兴市人民法院于2017年7月3日对该案重新立案审理。同年7月7日，原审附带民事诉讼原告人何某1的法定代理人何某2撤回对李文科的刑事附带民事诉讼。原审法院于二○一七年九月二十七日作出（2017）湘1081刑初115号刑事判决。原审被告人李文科不服，提出上诉。湖南省资兴市人民法院于2017年11月8日将全部案件材料移送本院。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查有关上诉材料，讯问上诉人李文科，认为事实清楚，该案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结，审理时间29日。
原判认定，2004年2月份，何某2带着4岁的女儿被害人何某1与被告人李文科组成再婚家庭，共同居住在资兴市鲤鱼江湘中城市广场对面自建房的四楼。在共同居住生活期间，被告人李文科利用对何某1有抚养、监护的特殊职责关系，以胁迫手段在资兴市鲤鱼江的家中强奸被害人何某1。具体犯罪事实如下：
一、2011年6月至8月份期间的一天早上，被害人何某1因感冒且正来例假，躺在家中卧室床上休息。被告人李文科见家中无其他人而心生歹念，走进何某1的卧室边摸边脱何某1的衣服，何某1感到害怕，便叫了李文科一声爸爸，以为李文科会罢手，李文科听到后愣了一下出去了，没多久李文科又返回何某1的卧室，强行与何某1发生了性关系。事后何某1发现李文科在她的床头放了200元钱。
二、2015年1月26日9时许，被告人李文科开车到郴州市区将刚放假的被害人何某1接到鲤鱼江自家楼下后便外出去办事。当日13时50分许，李文科酒后回到家中，见何某1穿白色毛衣坐在客厅沙发上玩手机，又心生歹念，对何某1说去卧室休息，便将何某1推到自己卧室的床边，何某1试图逃走，但被李文科搂住并掀倒在床上，随后李文科强行与何某1发生了性关系。
另查明，案发期间被告人李文科患有生殖器疱疹，因强奸被害人何某1，致使何某1被传染生殖器疱疹并病发。
上述事实有经一审庭审举证、质证并查证属实的下列证据予以证实：
1、报警案件登记表、受案登记表证实，被害人何某1的母亲何艳于2015年11月16日10时许向资兴市公安局刑事警察大队报案，称其女儿何某1被丈夫李文科从2010年至2015年1月期间多次在家中实施强奸。同年11月21日，资兴市公安局刑事警察大队同意受理为刑事案件进行侦查。
2、抓获经过证实，资兴市公安局接到何某2报案后，通过初查发现李文科强奸何某1事实存在，资兴市公安局刑事侦查大队于2015年11月21日将被告人李文科传唤至资兴市公安局刑侦大队接受讯问。
3、疱疹等病历资料证实，性病生殖器疱疹是一种较常见的性传播疾病，尚无彻底治愈方法，传染途径有性接触传播、母婴传播，疱疹病毒在室温和干燥条件下易被灭活，故污染物间接接触传播罕见。被告人李文科于2015年12月3日经郴州市第一人民医院诊断患有生殖器疱疹病。被害人何某1于2015年12月1日经郴州市第一人民医院诊断患有生殖器疱疹病；被害人何某1于2015年12月5日经资兴市中医院诊断患有尿道炎、阴道炎等病；2014年9月30日被害人何某1经资兴市第二人民医院DR影像报告诊断为：腰椎生理曲度变直。经长沙艾迪康医学检验中心检验，何某2患有生殖器疱疹。
4、银行交易记录证实，被告人李文科向被害人何某1转学费、生活费的情况，尽了抚养义务。
5、扣押决定书证实，2015年12月30日，资兴市公安局对被告人李文科持有的苹果手机1台，三星手机1台进行了扣押。
6、手机截图证实，案发后被害人何某1的母亲何某2与被告人李文科来往的短信内容。
7、情况说明证实，据被害人母亲何某2陈述，其拍摄的被告人李文科强奸何某1的视频是使用自己的华为B199型手机拍摄的，为此，民警谢永隆、李某4于2016年1月22日赶赴湖南省天网电子数据司法鉴定中心对何某2的华为B199型手机拍做移动设备数据恢复，被告知因为该手机一直在使用就会有新数据覆盖旧数据，故无法恢复。
8、户籍资料证实，被害人何某1出生于1999年11月15日。被告人李文科出生于1967年9月16日，作案时是成年人，具有完全刑事责任能力。
9、婚姻登记证明证实，被告人李文科与被害人何某1的母亲何某2于2005年2月4日登记结婚。
10、证人何某2的证言证实，2004年年初她带着女儿被害人何某1与被告人李文科组成再婚家庭，到5、6年前有一天早上买菜回家看见女儿睡在她与被告人的床上。2011年左右她发现李文科没事时喜欢搂着女儿看电视或趁她没留意时摸女儿的胸部，女儿在家时李文科有时洗完澡不穿内裤就从卫生间走到卧室去，女儿多次要求何某2将她的房间上锁，并要母亲何某2与被告人离婚。何某2发现这些异常后就找女儿的日记，才知道女儿被李文科强奸了，打开女儿的抽屉发现抽屉里有妇科千金片、阴道冲洗液，看见这些东西后何某2多次与被害人的班主任联系问女儿在外是否交了男朋友，得到的回答都是没有交男朋友，于是她于2015年1月25日在家里装了小型摄影机。第二天何某2看见并拍摄了李文科在鲤鱼江家中强奸被害人何某1的经过。
11、证人欧某、罗某、李某1的证言证实，三人均为资兴市皮肤病医院的医生，生殖器疱疹的传染途径有三种，一是性行为传播，二是血液传播，如注射血液和毒品等，三是间接传播，即正常人通过接触染有生殖器疱疹病原体的物体。生殖器疱疹病原体在潮湿的环境下可生存3小时左右，通过消毒、曝晒能杀死病毒。内衣裤等衣服混洗后经过曝晒能使病原体失去活力，所以不在数小时内穿上感染生殖器疱疹的衣物是不会感染病毒的。
12、证人李某2的证言证实，2015年4-5月的一天，他到以前的同事李文科家里去想借点钱做生意周转一下，到他家里后看见李文科与何某2在吵架，何某2要李文科赔15万元，李文科在李某2劝架时出门去他妈妈家了。何某2看到李文科出门后，告诉李某2说李文科强奸了她女儿，她要李文科出15万元去看病，李文科不愿意给。何某2带李某2到卧室看了一段视频，视频是一名男子在床上做爱，女的没看清楚，后来看清男子是李文科。看了一会后，何某2对李某2说还有更清晰的视频，李某2说不看了，何某2要李某2转告李文科要么给15万元给她去看病，如果不给钱的话就要李文科去公安机关自首，于是李某2就把这些话转告了李文科。
13、证人樊某的证言证实，被害人何某12011年9月入鲤鱼江中学后在186班读初中一、二年级的表现情况，及在读初中一、二年级期间没有发现何某1有找男朋友的情况。
14、证人曹某的证言证实，被害人何某1在资兴市鲤鱼江中学读初三的表现，没有发现何某1有早恋现象，也没有学生反映何某1有早恋现象。
15、证人李某3的证言证实，被害人何某1没有在湘南幼儿师范专科学校读书时和哪个男生交往密切及有交男朋友的迹象。
16、证人孙某的证言证实，被害人何某1读初中时没有交过男朋友，何某1读大学后，也没听她说过交了男朋友。
17、证人黎某的证言证实，2015年放寒假，被告人李文科开车到学校接被害人何某1回家，她与何某1一起坐车回家。
18、证人徐某的证言证实，有一次被告人李文科带着继女何某1到资兴市第二人民医院找徐某来看过病，李文科说何某1腰椎不舒服，于是徐某就带他们去照片，照CT。
19、现场勘查笔录证实，案发现场即资兴市鲤鱼江湘中城市广场对面自建房何某2家的概况概貌及何某1抽屉见若干治疗妇科炎症的药物。
20、提取笔录证实，2015年11月30日15时，郴州市第一人民医院护士在资兴市公安局刑侦大队民警的见证下，在郴州市第一人民医院注射室在被害人何某1的右手手臂处抽取静脉血液，以对何某1生殖器疱疹进行诊断检测。2015年11月30日15时许，资兴市看守所狱医在资兴市公安局刑侦大队民警的见证下，在资兴市看守所提审室在李文科的右手手臂处抽取静脉血液，以对李文科生殖器疱疹进行诊断检测。2015年11月18日、2015年11月22日，公安机关民警在公安局办公室对何某2持有的李文科涉嫌强奸何某15张视频光盘依法进行提取。
21、视频光盘证实，2015年1月26日，被告人李文科在鲤鱼江家中强奸被害人何某1的经过。
22、被害人何某1的陈述证实，2011年6月-8月份的一天早上，被害人何某1因感冒且正来例假，躺在鲤鱼江家中自己卧室的床上没起来。被告人李文科穿着内裤进来，边摸边脱被害人的衣服，何某1为阻止李文科侵害，叫了李文科一句爸爸，李文科愣了一下出去了，没多久返回，强行与何某1发生了性关系，事后何某1发现床头有200元钱，因为前一天何某1因学习需要，向李文科要过200元钱，但李文科当时没有给何某1。
2015年1月25日早上，被害人何某1在湘南幼师考完期末考试打电话给被告人李文科，要他第二天来接自己回家。第二天早上，李文科开车将何某1接回到家里楼下就出去办事了，何某1在家洗了澡后穿睡衣睡裤坐在沙发上玩手机，下午1点50分，李文科回家走过来抱起何某1进了自己的卧室，并一把将何某1推倒在床上，何某1想跑，李文科就用手搂住被害人的脚把被害人往床上掀，中途何某1跑出了卧室，但又被李文科强行抱回去了，抱回去后，李文科强行与何某1发生了几次性关系。在这期间何某1推开李文科，反而被李文科搂得更紧了，事后何某1去洗澡了，洗完后换了白色的秋衣秋裤，李文科又将何某1抱起放在床上又想强奸，何某1挣扎了几下得以逃身。
被告人李文科强奸她时没有殴打她，就是用言语恐吓她，小时候就说不让她住在家里，不给饭吃，到大了就说如果何某1将其强奸她的事说出去，对何某1不好，影响很大。另证实李文科强奸她时没有射精，李文科的阴茎每次插进去都比较软，何某1从未怀过孕，2013年左右何某1发现下身长了水泡样的粒粒，经上网查询，叫疱疹。
23、被害人何某1于2015年4月写给母亲何某2的信证实，被告人李文科强奸被害人的情况。
24、被告人李文科的供述证实，在李文科与被害人母亲何某2及被害人何某1共同生活在鲤鱼江家中期间，有一天早上8时许，李文科趁其他人不在家时强奸被害人何某1的经过，何某1在被李文科强奸过程中，叫了李文科一声“爸”。
2015年1月一天早上9时许，李文科开车到湘南幼儿师范高等专科学校将刚放假的何某1接到了鲤鱼江家的楼下，然后就去与朋友喝酒了。当日14时许回到鲤鱼江家中强行与被害人何某1发生性关系的经过。
李文科的供述还证实何某1与他共同生活是在2004年他与何某1母亲何某2结婚后，那年何某14岁，何某1平时的生活费和学费都是由李文科支付。到2015年9月何某1开学，因李文科与何某1的母亲何某2吵得不可开交，李文科就没有支付何某1的学费与生活费了。李文科强奸何某1时，没有射精，因为糖尿病造成有阳痿。
25、资兴市公安局在讯问被告人李文科时作的同步录音录像证实，公安机关对李文科作的讯问笔录合法。
原审法院认为，被告人李文科身为被害人何某1的继父，与被害人有共同家庭生活关系，对被害人负有抚养和监护等特殊职责，但被告人不但未尽特殊职责保护未成年被害人健康成长，反而利用其特殊职责，强行与未成年被害人发生性关系，并致被害人染上性病生殖器疱疹的严重后果，其行为确已构成强奸罪。原审法院根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第（五）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人李文科犯强奸罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年。
上诉人李文科上诉提出：1、其是被何某2及何某1陷害，何某1系自愿与其发生性关系；2、门诊病例资料、医生业务知识介绍不符合证据要求；3、其在公安机关的有罪供述，是公安机关对其采取疲劳审讯的方式取得，系非法证据，应予以排除；4、原审法院量刑畸重。综上，请求二审法院改判。
经审理查明，本院查明的事实与原判认定的事实一致。湖南省资兴市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时举证、质证，查证属实。上诉人李文科在二审期间没有提出新的证据，本院对原审判决所认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人李文科强行与其未成年的继女发生性关系，并致被害人染上性病生殖器疱疹的严重后果，情节恶劣，其行为已构成强奸罪。关于李文科上诉提出“其是被何某2及何某1陷害，何某1系自愿与其发生性关系”的上诉理由。经查，审理查明的第一起强奸事实中，何某1未满十四周岁，李文科与其发生性关系，不论何某1是否自愿，李文科的行为已构成强奸罪；第二起强奸事实中，录像及被害人何某1的陈述证明当时被害人想反抗但反抗不了，违背了何某1的意志，李文科的行为亦构成强奸罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于李文科上诉提出“门诊病例资料、医生业务知识介绍不符合证据要求”的上诉理由。经查，门诊病历系何某1在医院就诊的客观记录，医生所做的专业知识介绍，可证明性病生殖器疱疹的一般传播途径，均符合证据的法定要求，应予采信。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于李文科提出“其在公安机关的有罪供述，是公安机关对其采取疲劳审讯的方式取得，系非法证据，应予以排除”的上诉理由。经查，没有证据证明侦查机关采用了疲劳审讯，李文科的有罪供述系侦查机关合法取得，应予采信。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于李文科上诉提出“原审法院量刑畸重”的上诉理由。经查，李文科强奸其未成年继女，致其染上性病生殖器疱疹，后果严重，且拒不认罪，原审法院根据其犯罪手段、次数、造成后果及认罪态度，对其判处有期徒刑十四年，量刑适当。因此李文科的该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
为终审裁定。审
审 判 长 李建湘
审 判 员 龙丽莎
审 判 员 王 薇
二〇一七年十二月七日
法官助理 史 娟
书 记 员 郭慧英
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。