辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽04刑终211号
抗诉机关抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某，女，1973年10月3日出生。因本案于2014年2月18日被取保候审，2015年2月16日被监视居住，2015年8月12日被取保候审。
辩护人张杰，辽宁程众律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓某某，女，1977年11月11日出生。因本案于2014年4月18日被取保候审，2015年4月16日被监视居住，2015年10月16日被取保候审。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控原审被告人付某、邓某某犯合同诈骗罪一案，于2017年6月1日作出（2016）辽0411刑初28号刑事判决。宣判后，在法定期限内，抚顺市顺城区人民检察院以一审判决对被告人付某、邓某某适用法律不当，定性错误，量刑偏重为由提出抗诉。原审被告人付某、邓某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人付某、邓某某，听取了上诉人付某辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，抚顺市人民检察院认为抚顺市顺城区人民检察院抗诉不当，于2017年9月18日以抚检诉撤抗[2017]24号撤回抗诉决定书向本院申请撤回抗诉。本案现已审理终结。
原审判决认定，抚顺市望花中心医院与抚顺市社会保险事业管理局系医保协议关系。2010年3月至2013年10月期间，为完成医院制定的医疗效益指标，达到骗取医保基金的目的，抚顺市望花中心医院要求内设部门采取借用他人医保卡的方法办理虚假住院。其中，被告人付某、邓某某于2012年5月至2013年10月在担任抚顺市望花中心医院内二科主任、护士长期间，指使内二科医护人员按照医院的授意，在内二科采取借用他人医保卡的方法办理虚假住院共计107人次，骗取抚顺市社会保险事业管理局医保基金人民币319,201.34元。
被告人付某于2014年2月17日被公安机关传唤到案。
被告人邓某某于2014年4月17日被公安机关传唤到案。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、受案登记表、侦破报告、案件来源、到案经过及情况说明、举报信，证实2014年2月10日，抚顺市公安局刑侦支队接到报案人张某某1报案称科室负责人付某等人，通过下达指标要求医院职工借取他人医保卡来办理医保人员虚假住院骗取医保基金，以及二被告人被传唤到案的事实。
2、协议书，证实抚顺市社会保险事业管理局与抚顺市望花中心医院于2007年至2013年签订了抚顺市城镇基本医疗保险定点医疗机构协议书。
3、合同书、补充合同书，证实抚顺市望花中心医院法人代表荆某某与曾某于2007年8月27日签订注资合同书及抚顺市望花区中心医院与赵某某于2007年11月6日签订补充合同书的事实。
4、医疗机构执业许可证，证实抚顺市望花中心医院法定代表人为荆某某，主要负责人为荆某某。望花区新民街道社区卫生服务中心法定代表人为荆某某，主要负责人为祝某某。望花区工农街道社区卫生服务中心法定代表人为荆某某，主要负责人为张某某。
5、2010年-2013年各科室收入明细表、2013年各科室收入汇总表，证实2010年至2013年各科室收入情况，2012年至2013年各科室门诊挂号收入情况。
6、工作证明，证实被告人付某、邓某某的任职时间、工作职责等。
7、户籍证明，证实被告人付某、邓某某的个人信息。
（二）鉴定意见
1、辽中司法鉴字[2015]第3-3号司法会计鉴定报告及调整情况说明，证实经对患者住院病案或住院病历单与患者住院相关情况明细表进行核对，并计算得出2012年至2013年间，抚顺市社会保险事业管理局给予抚顺市望花中心医院内二科虚假住院患者支付统筹金额319,201.34元，所涉及的虚假住院患者为107人次，及2012年和2013年内二科住院患者统筹费用支付明细。
2、辽中司法鉴字[2015]第3号司法鉴定报告情况说明：证实抚顺市社会保障事业管理局合计支付给抚顺市望花中心医院虚假住院患者统筹金额为2，005,431.31元，所涉及的虚假住院患者为856人次。按住院科室分布：内科94人次，金额为139，229.06元；内一科319人次，金额为756,474.86元；内二科107人次，金额为319,201.34元；内三科219人次，金额为426,925.77元；外一科66人次，金额为226,402.98元；外三科17人次，金额为43,545.08元；妇产科32人次，金额为89,753.06元；骨伤科1人次，金额为1,471.57元；高级科1人次，金额为2,427.59元。
（三）证人证言
1、证人张某某1证言，证实我从1988年开始在望花钢厂医院工作，2000年我被医院安排到理疗室上班，2002年主属分离，改为望花中心医院，归望花区管辖，由企业单位变为事业单位，2006年院长荆某某和书记李某某强行让我待岗，理由是我所在的理疗室被医院取消了。
我所在的医院最早是“抚顺特殊钢医院”，2002年改制为自筹自资的事业单位并且更名为望花中心医院，2004年，荆某某通过关系当选了望花中心医院的院长，当时的党委书记是李某某，2006年望花中心医院又改制为企业单位并且将医院承包给了一个叫赵某某的人，所得的利益分配是投资方分得90%，医院所得10%，承包期限是30年，从2006年医院承包给赵某某以后，荆某某是法人，该医院开始骗取国家社保资金。
我比较了解望花中心医院新民街道社区服务中心的情况，院方让每个职工每个月提供至少三张医保卡办理假住院，否则医院就不给开工资，职工每多提供一张医保卡，院方给多开100元钱奖金，或者提供价值200元钱的药品，医院的职工就从身边的亲戚朋友那借来医保卡，之后将卡交给各个科室的主任、护士长，并且由大夫制作虚假的病志及处方，由护士长制作虚假的护理记录，提供医保卡的员工自己先垫付住院费，之后主任、护士长凭住院费发票去院里找史会计结算垫付的住院费和奖金再交回给员工。实际上新民社区没有一个住院患者，而且医保卡没有开通医保划卡，新民社区办理假住院手续都是以院内内三科的名义划的医保卡，新民街道的主任是张某，护士长是庄某，新民街道以前的总负责人是祝某，2013年11月换成邱某某。
另外工农街道社区服务中心的造假情况也很严重，这里已经开通了医保划卡，正常办理医保住院，但那里的医生护士每天八点上班四点下班，周六日没有值班人员，根本就没有因病住院的患者和住院条件。工农街道的主任是孟某某，护士长是苟某某，以前的负责人是张某某，2013年换成齐某某。
医院的外二科（工伤科）的医生和主任由董某某一个人兼任，他负责工伤患者住院手续的办理，他本人手里就有大量的工伤患者的医保卡，为大量工伤患者办理虚假住院手续并且制作虚假处方，套取大量的医疗保障金和工伤补助金，套取的保障金直接归到院里，工伤科每月会分得综合奖，董某某通过这种方式赚取好处费，并且倒卖药品，董某某还参与了望花区虚假的伤残鉴定及低保户虚假评定。外二科的主任就是董某某，护士长是王某某。
现在有一种新技术，可以帮助我们医院工伤患者制作假病志和假收据，而且数额巨大，医院的相关负责人，包括荆某某、陈某、董某某都有权利给患者转诊到外地的医院，不需要住院，患者把造假的手续和收据拿到医院，最后到社保局报销，骗取高额的医疗保险，数额一般都在七万元以上。
其他科室表面看都比较正常，实际很多都是作假的，患者周五住院，周一就办理出院，而且花费都在3000元左右，患者根本就没有疾病或者只是一般的轻微症状，而且反复住院或者常年住院。
2、证人荆某某，证实我是2005年的时候在望花中心医院任的院长。班子成员有我，任院长，主抓全面工作；书记李某某，分管党务和护理工作；副院长陈某，分管医疗工作；会计史某某，主管财务工作；工会主席齐某某，主管工会和办公室。2008年的时候我们医院与赵某某合作，赵某某对医院注入资金500万。望花中心医院设有内一、内二、外一、外二、外三、妇科、五官科、放射科、化验室、理疗室、体检科。2011年至今望花中心医院没有内三科。新民社区卫生服务中心的住院患者以我们医院内三科的名义办理住院。新民和工农社区卫生服务中心是我们医院的下属单位，但服务中心的资金收入与支出属于独立核算，上班作息时间和望花中心医院是同步的。2008年，包括我在内的医院领导班子给医院的一线和二线科室定时完成经济任务的指标，机关没有指标，完成指标的可以多分钱，2012年和2013年的指标，各科室基本上都可以超额完成，能保证给员工开工资和奖金。医院盈利后按照各科室的盈利情况，刨除基本费用，超过指标的经济收入按照科室60%，院里40%的比例分配，院班子开会研究制定。
3、证人陈某证言，证实我是2011年4月下旬，被聘任到望花区中心医院当副院长的。我负责手术科室、临床科室、社区中心的日常管理工作。2013年3月份左右，我们医院重新调整新民社区服务中心两位主任，项某某负责行政工作、张某负责医疗工作。当时我分管这个部门，在新民社区服务中心不完全具备医疗住院情况下，我安排这两名分管主任把病情比较轻的患者办理住院，以医院内三科的名义。内三科在医院内部就是虚构的病房，换句话说就是个空架子。在我没来之前，内三科的实体就是新民社区服务中心。具体怎么办理假住院，都是由我下属的项某某和张某负责。新民服务中心不具备住院的条件。因为停止了这项业务，社区服务中心就无法开展，我也就默认了，所以我没制止。院里规定收入底线，超出了职工就正常开工资，超出的部分院里按４：６分成，院里分４，科室分６。科室具体化，科室分到的6，把工资待遇、夜班费、补助平均分配完之后，余下的部分按科主任拿1.5、护士长1.3、医护人员按1重新分配，这部分可以叫效益工资或者叫奖金。
4、证人史某某证言，证实我是2011年到望花中心医院的，当时作为赵某某的财务总监。我们医院是企业性质。荆某某是院长，主管医院全面工作；李某某是书记，分管党务和护理工作；陈某是副院长，分管医疗工作；齐某某是工会主席，分管工会和办公室工作；我是副院长，分管财务和后勤工作。2012年年初的时候到的望花中心医院。我是2014年在望花中心医院任的副院长，主管财务和后勤。以前在望花中心医院也是管财务工作。赵某某和荆某某直接任命的我为副院长。我的年薪是10万元人民币，望花区中心医院每月给我开3000元钱，到年底赵某某给我补齐到10万元。在没任命副院长之前我也参加班子会。我记得2011年，荆院长在我办公室和我说，叫我核算一下各科室指标，然后给各科室下达基数指标。在这前后，赵某某也和我说过，让我给各科室定指标，调动一下大家的积极性。然后我和财务科的人员杨某某核算了几个月，给各科室核算了指标。我只记得2013年的各科室指标，超过指标的，科里院里按6：4分成。
5、证人李某某证言，证实我在1983年去的抚钢医院，就是望花中心医院的前身，一直在这个医院工作。于2005年任医院党总支书记，具体分管党务工作，在业务上分管护理。2007年10月，赵某某投资了500万和我们合作。院长荆某某抓全面工作，我是党总支书记分管党务和护理工作，副院长陈某分管医疗工作，齐某某是工会主席、办公室主任，史某某主管财务、后勤。套保行为就是患者的情况或病情不够住院标准，或者有很多有医保卡的健康的人，我们利用其医保卡为其办理住院，然后社保局给报销住院费及医药费，我们医院从中获利的行为。我们医院有套保的行为。2012年之前我们医院效益很不好，每个月只开几百块钱，但从2012年之后效益一下好了很多，工资也涨上来了，我心里知道，肯定是套保的行为才能有这么好的效益。套取医保肯定都得通过医生，因为只有医生才能决定患者是否需要住院。关于套保行为，荆某某和陈某他俩心知肚明，但为了效益也是睁一只眼闭一只眼。
6、证人李某某1、马某、李某等人的证言，证实其是抚顺市望花中心医院内二科的工作人员，在被告人付某和邓某某的安排下为完成指标，均借用过他人的医保卡办理假住院的事实。
7、证人宋某、刘某某、刘某某1等人的证言，证实其均未在抚顺市望花中心医院内二科办理过住院，只是把医保卡借给亲属、朋友或只是在该院开过药，打过点滴的事实。
（五）被告人的供述和辩解
1、被告人付某的供述和辩解，证实我于2013年11月任医务科科长，在此之前任内二科主任。我当内二科主任期间，对不需要住院的患者，夸大他的病情来劝他住院，或是给他多开药，多做一些不必要的检查。因为我们的工资和奖金和医院给我们定的任务指标成正比，所以我们只有多收患者住院、多开药、多做检查，才能完成指标。每月指标说是5万。传达指标有时陈某副院长告诉我，有时财会告诉我们科的护士长，然后护士长告诉我。内二科护士长是邓某某。每月都超额完成指标。
2、被告人邓某某的供述和辩解，证实2012年5月份，我担任内二科护士长。2012年左右，医院外聘一个副院长叫陈某，给我们各个科室下达指标。陈某院长把我和付某叫到他的办公室，说每月的指标就暂定5万元，具体如何收患者住院骗保险金，你们就参照内一科的做法来做。我们首先看看电脑系统中内一科给假患者都做什么方面的检查和治疗，然后我们就要求科里每个员工每月拿来两张医保卡，然后办理假住院。办完住院后安排科里年轻的新来的大夫和护士编写假的住院病志。另外还有一些认识我们医院的员工住进来的患者，我们就跟人家说，在他的医保卡上增加点检查和治疗的费用，我们一般就是按照这两种方式来完成医院下达的指标。在得知相关部门要来我们医院检查的时候，荆某某院长把内一科、外一科主任、护士长、还有艾东和我一起叫到他的办公室，跟我们说把我们过去做的假病志缺报告的都完善完善，检查人员要是问起骗保的这件事的时候，就尽量往增加费用过度治疗方面上靠，有的科主任和护士长还提出了回头叮嘱一下借过卡的持卡人，让他们说在医院住过院的建议。
原审法院认为，被告人付某、邓某某作为抚顺市望花中心医院内二科的主任、护士长，明知医院以非法占有为目的、虚构事实、隐瞒真相的方法骗取医保基金，仍按要求协助实施上述行为，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予处罚。被告人付某、邓某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。被告人付某、邓某某自愿认罪，可从轻处罚。关于付某辩护人对于从犯的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控被告人付某、邓某某犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，罪名有误，本院予以纠正。二被告人的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人付某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（已缴纳）二、被告人邓某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（已缴纳）
上诉人（原审被告人）付某、邓某某提出的上诉理由是：一审判决认定事实不清，所定罪名错误，适用法律错误。上诉人是胁从犯，套取医保是所在单位的工作制度要求，是职务行为，且骗取的社保基金归医院所有，医院按照岗位分配系数分配，是被动的职务行为。应以合同诈骗罪认定单位犯罪，个人应免予刑事处罚。全国人大常委会关于刑法第二百六十六条的解释公布时间为2014年4月，而本案发生在2013年之前，应按照从旧兼从轻原则，对本案认定为合同诈骗。请求二审法院查明事实作出公平公正的判决，维护上诉人的合法权益。
上诉人付某的辩护人提出的辩护意见是：一、一审判决认定被告人付某犯诈骗罪定性不准，应认定为合同诈骗罪，犯罪主体应为望花医院，司法实践中其他法院生效的判决对此类行为认定合同诈骗。二、全国人大常委会关于刑法第二百六十六条的解释不适用于本案。三、根据被告人付某在案件中的地位和作用，应认定为胁从犯，依法减轻或者免予处罚。
经审理查明，抚顺市顺城区人民法院认定原审被告人付某、邓某某上述犯罪的事实清楚，一审判决书中列明经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人付某及其辩护人、上诉人邓某某未向法庭提供新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）付某、邓某某作为抚顺市望花中心医院内二科主任及护士长，明知医院以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取医保基金，仍按要求协助实施上述行为，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人（原审被告人）付某、邓某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。上诉人（原审被告人）付某、邓某某自愿认罪，可从轻处罚。
关于上诉人付某、邓某某提出的一审判决认定事实不清，所定罪名错误，适用法律错误。上诉人是胁从犯，套取医保是所在单位的工作制度要求，是职务行为，且骗取的社保基金归医院所有，医院按照岗位分配系数分配，是被动的职务行为。应以合同诈骗罪认定单位犯罪，个人应免予刑事处罚。全国人大常委会关于刑法第二百六十六条的解释公布时间为2014年4月，而本案发生在2013年之前，应按照从旧兼从轻原则，对本案认定为合同诈骗。请求二审法院查明事实作出公平公正的判决，维护上诉人的合法权益的上诉理由以及上诉人付某的辩护人提出的一审判决认定被告人付某犯诈骗罪定性不准，应认定为合同诈骗罪，犯罪主体应为望花医院，司法实践中其他法院生效的判决对此类行为认定合同诈骗；全国人大常委会关于刑法第二百六十六条的解释不适用于本案；根据被告人付某在案件中的地位和作用，应认定为胁从犯，依法减轻或者免予处罚的辩护意见，经查，二上诉人明知医院以非法占有为目的，采用借用他人医保卡办理虚假住院的方法骗取医保基金而积极参与，二上诉人虽然是按照医院领导的要求实施骗保行为，并非受到胁迫，因此不能免除二人的刑事责任。且证人荆某某、陈某、史某某的证言均能够证实，骗取的医保基金超出医院设定指标部分院里与科室按4：6的比例分成，二上诉人因此获得奖金而非二人辩称的骗取的医保基金均归医院所有。另外，关于本案的定性问题，合同诈骗罪规定在《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪中，其中“合同”主要指平等市场主体之间签订的经济合同，凡是与社会主义市场经济秩序无关的合同均不属于合同诈骗罪中的“合同”；本案中协议甲方为抚顺市社会保险事业管理局，是行政法规确定的医疗保险基金的管理机构，附有管理医疗保险基金的行政管理职责，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释>》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第十一项规定的行政协议，且抚顺市社会保险事业管理局与抚顺市望花中心医院签订的医疗保险定点医疗机构协议明确，该协议签订目的系为保证抚顺市广大参保人员享受基本医疗服务，促进社会保障及卫生事业的发展，第三十七条明确规定协议执行过程中发生争议可申请行政复议或提起行政诉讼，明确了该协议属行政协议，而非平等市场主体之间签订的民事协议；故本案上诉人的行为不应认定为合同诈骗罪；根据全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于《刑法》第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为”，该解释为立法解释，效力适用于刑法条文整个施行期间，对于在立法解释发布后尚未处理或者正在处理的案件，应当根据立法解释所阐释的刑法条文规定处理，刑法立法解释一经公布，即应作为理解和适用刑法有关条文的根据，而无论案件发生在立法解释公布之前还是之后。故对二上诉人的行为应当以诈骗罪定罪处罚，我国《刑法》对诈骗罪并未规定单位犯罪的情形，故本案不应认定单位犯罪。原审法院根据二上诉人的犯罪性质、情节、社会危害程度，并充分考虑二上诉人在本案中具有的法定和酌定量刑情节，在法定幅度内对二上诉人判处刑罚，量刑适当。故对二上诉人提出的该上诉理由，本院不予采纳。
综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抚顺市人民检察院撤回抗诉的要求符合法律规定。本院依法准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许抚顺市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）付某、邓某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱忠翠
审判员 陈征南
审判员 李 依 桐
二〇一七年十二月七日
书记员 方 令 花