浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙丽民终字第110号
上诉人（原审被告）王某某。
委托代理人吴某某、张某某。
被上诉人（原审原告）叶某某。
委托代理人毛某某。
上诉人王某某为与被上诉人叶某某健康权、身体权纠纷
一案，不服龙泉市人民法院（2011）丽龙民初字第611号民事
判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了
审理。本案现已审理终结。
原判认定，一、2010年8月6日下午，被告王某某在龙泉
市××××码头旁边的水库里捕虾。当日14时许，原告叶某某
因其妻黄某某与被告王某某打电话的事情，划船至龙泉市××
××码头旁边的水库找被告理论。当原告将自己的船与被告的
船靠拢后，原告与被告发生争执。被告拿起自己船上的剪刀刺
中原告的胸口并顺势将原告推入水中。当原告试图从水中爬上
船时，被告又用船桨敲击原告的头部、背部、左手臂等处，以
阻止原告爬上船，造成原告左手手臂粉碎性骨折，身上多处受
伤。原告受伤后于2010年8月6日在龙泉市人民医院住院治疗38
天，花去医疗费32711.65元。经龙泉市公安局法医鉴定，原告
的损伤程度为轻伤。2010年12月24日，龙泉市人民检察院以被
告的行为构成故意伤害罪向法院提起公诉，同时原告提起附带民事诉讼，要求被告赔偿各项经济损失88328.49元。法院于2011年1月7日作出（2011）丽龙刑初字第4号刑事附带民事判决
书，认定被告的行为构成故意伤害罪，确认原告的经济损失为
：医药费32711.65元、误工费10088.86（按134天计算）、护
理费2861.02元、住院伙食补助费1140元、交通费600元、鉴定
费1120元、拆除左某桡骨骨折固定费用4000元，共计52521.53
元，并认定原告对本案的发生存在过错，由被告承担80%的赔
偿责任。认为原告要求赔偿再次手术费30000元未实际发生，
待实际发生后另行起诉。依法判处被告有期徒刑六个月，缓刑
一年；赔偿原告经济损失42017.22元。
2011年2月8日，原告叶某某因左某桡骨骨折在第一次手
术后长期“骨不愈合”，需进行第二次手术，到龙泉市人民医
院住院治疗28天，后又进行影像复查，共花去医疗费30203.02
元。出院后，原告自行委托丽水天平司某某定所对误工期限和
护理期限进行鉴定，丽水天平司某某定所于2011年8月15日作
出丽天司鉴（2010）临鉴字第b351-
1号司某某定意见书，评定误工期限为15个月（从受伤之日起
计算）；评定住院期间需要他人护理，每天一人护理。本案在
审理过程中，被告王某某申请对原告的第二次手术与被告的伤
害行为之间的因果关系及被告的伤害行为导致原告叶某某的误
工时间、护理时间进行司某某定。本院依法委托金华广福司某
某定所进行司某某定。金华广福司某某定所于2011年12月9日
作出金某司（2011）临鉴字第1459号司某某定意见书，该鉴定
意见书对影响原告骨折愈合因素分析说明为：从原告的损伤情况看，其左某桡骨中段粉碎性骨折，多块骨碎片形成，局部软组织及骨质损伤严重，本身对骨折正常愈合影响较大，而从阅
读2010年9月7日、11月22日的cr片及第二次住院手术记录，有
骨折断存在成角、分离畸形，内固定螺钉进入骨折断面，未见
骨痂生长，钢板两端螺钉脱出情况存在，说明可能在2010年9
月7日之后有过早和不适当的功能锻炼情况，对骨折也有一定
影响。但骨折不愈合多由于骨折端间嵌夹较多软组织，开放性
骨折清创时去除的骨片较多造成的骨缺损，多次手术对骨的血
液供应破坏等因素所致。故认为其第一次手术后长期“骨不愈
合”需第二次手术与2010年8月6日的外伤行为占主要因果关系
。鉴定意见为：1、原告叶某某的第一次手术后长期“骨不愈
合”需第二次手术与2010年8月6日的外伤行为占主要因果关系
。2、误工时间以15个月为宜（自受伤之日起计算），两次住
院期间给予一人护理。被告花去鉴定费2000元。二、对原告叶
某某第二次住院治疗的损失作如下确认：1、医疗费30203.02
元；2、住院伙食补助费：28天×30元＝840元；3、护理费：
住院期间按1人护理，按照2010年浙江省全社会单位在岗职工
平某某资标准计算，28天×83.97元＝2351.16元；4、误工费
：按照2010年浙江省全社会单位在岗职工平某某资标准计算，
扣除在附带民事诉讼中已赔偿的误工天数，即（15×30-
134）天×83.97元＝26534.52元；5、交通费：根据原告就医
需要和鉴定的情况，确定原告花去交通费140元；6、鉴定费84
0元；7、营养费：因原告未提交相关证据，故不予支持；8、
精神损害抚慰金：因被告已被追究刑事责任，故不予支持。以上原告各项损失共计60908.7元。原审法院经审理认为，被告王某某故意伤害原告叶某某
的身体，造成原告受伤，应对原告的损失承担损害赔偿责任。
但原告对损害行为的发生也有过错，可以减轻被告的责任。同
时，依据金华广福司某某定所对原告叶某某在第一次手术后长
期“骨不愈合”需第二次手术的因素分析，在认定被告的伤害
行为占主要因果关系的同时，认定原告在第次一手术之后可能
有过早和不适当的功能锻炼情况，对骨折愈合也有一定影响，
故认定原告对长期“骨不愈合”需第二次手术造成的损失也存
在过错，亦可以减轻被告的责任。综上所述，确定被告对原告
第二次手术造成的损失承担70%的赔偿责任。对于被告已付的
鉴定费2000元，原告应承担200元，该款从被告的赔偿款中予
以扣除。对于被告提出原告的长期“骨不愈合”需第二次手术
是医疗机构的医疗过错造成的辩解意见，因被告未提供相应的
证据证实，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第
十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿
案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、
第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判
决：一、被告王某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告叶某
某医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定
费损失共计42436.09元（60908.7元×70%-
200元）；二、驳回原告叶某某的其他诉讼请求。本案诉讼费5
70元，减半收取285元，由原告叶某某负担110元，被告王某某
负担175元。上诉人王某某上诉称：金华广福司某某定所的鉴定结论
明显与事实相违背，不能作为定案的依据：一、鉴定结论认定
外伤占主要因果关系的理由之一是“多次手术对骨的血液供应
破坏较大等因素”，而本案被上诉人在第二次手术之前仅施行
过一次手术，故鉴定结论违背事实。二、被上诉人第一次手术
采取得是简单的切复内固定术，而第二次手术采取得是植骨内
固定术，按照鉴定结论的分析去除碎骨片较多会造成骨缺损影
响骨愈合，由此可以充分说明第一次手术方案是错误，正是这
种错误的手术方案才导致了被上诉人骨不愈合。上诉人在申请
鉴定时就提出应考虑医疗过错的因素，但鉴定机构在鉴定过程
中却未考虑这一重要因素明显不当。三、被上诉人在第一次手
术出院后就开始从事捕虾劳动，并亲自送虾到龙泉市场销售，
被上诉人的这种过早劳动也应会影响骨折愈合，但鉴定机构同
样未予考虑。退一步说，即使上诉人应对被上诉人的损失承担
责任，原判确定的责任分摊比例也存在不当。综上，上诉人认
为被上诉人的“骨不愈合”是由于被上诉人首次手术方案不当
及其出院后不久就从事抓虾、运虾等活动所造成的，原判采信
金华广福司某某定所的鉴定结论，认定上诉人的伤害行为与被
上诉人的“骨不愈合”存在主要的因果关系并判令上诉人承担
70%的责任缺乏证据支持和事实依据，要求依法撤销原判，改
判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人叶某某答辩称：一、上诉人的故意伤害行为是
答辩人胳膊粉碎性骨折的全部原因，对此龙泉法院已生效的（
2011）丽龙刑初字第4号刑事附带民事判决书已作出明确认定。二、答辩人对“骨不愈合”并不存在任何的过错，且从上诉人在原审中答辩的“同时，该生效判决书中已经确定双方民事
责任比例，即答辩人承担80%责任，因此原告在本案中起诉要
求答辩人承担全部责任是完全错误的”内容看，上诉人对80%
责任某担比例是认可的，现原判仅判决其承担70%的责任已属
不当，但上诉人仍以被上诉人出院不久后即从事劳动等没有根
据的事实提出上诉，不仅出尔反尔，也缺乏事实依据。三、金
华广福司某某定所的鉴定结论合法有效，应作为定案依据。案
涉鉴定结论是经上诉人申请后按程某作出的，上诉人不能提供
反证加以推翻，故鉴定结论应予采信。其次，鉴定结论中对影
响骨愈合原因的分析仅是泛指，而非特指本案。在鉴定结论中
，鉴定机构明确认定答辩人“左心桡骨中段粉碎性骨折，多块
骨碎片形成，局部软组织及其骨折损伤严重，本身对骨折正常
愈合影响较大”是答辩人骨不愈合的原因，即使按常理判断，
粉碎性骨折本身也就必然导致骨难愈合，故案涉结论具有客观
公正性。四、“取骼骨置骨”手术需要取出答辩人身体上的骨
头，在治疗上只有原保守治疗效果不好的情况下才会使用，上
诉人是没有切其骨不知道疼，所以其提出的所谓医疗过错的上
诉理由也是缺乏事实根据的。综上，要求依法驳回上诉人的上
诉，维持原判。
二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六
条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交
通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”的规定，被上诉人叶某某因上诉人王某某的故意伤害行为造成左手手臂粉碎性骨折手术后“骨不愈合”需进行后续
治疗，被上诉人叶某某有权就该后续治疗损失要求上诉人王某
某承担相应的赔偿责任。上诉人王某某提出案涉鉴定机构未考
虑被上诉人过早参加劳动及其第一次手术存在医疗过错的因素
导致鉴定结论不当，但其未提供相应证据予以佐证，本院不予
支持。上诉人王某某提出被上诉人叶某某受伤后仅施行过一次
手术，但鉴定机构却将“多次手术对骨的血液供应破坏较大等
因素”作为认定被上诉人受外伤与其“骨不愈合”存在主要因
果关系的理由违背事实，因该异议与鉴定结论中明确载明的“
从被鉴定人的损伤情况看，其左某桡骨中段粉碎性骨折，多块
骨碎片形成，局部软组织及其骨折损伤严重，本身对骨折正常
愈合影响较大，”内容相悖，本院不予支持。至于上诉人
王某某主张的原判确定责任分摊比例不当问题，原判综合业已
生效的（2011）丽龙刑初字第4号刑事附带民事判决确定的责
任比例及鉴定结论等因素，认定上诉人王某某应承担本案纠纷
70%责任并无明显不当，故对上诉人王某某的该主张，本院也
不予支持。综上，上诉人王某某的上诉理由均不能成立，本院
不予支持。原判审判程某合法，实体处理并无不当，可予维持
。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费350元，由上诉人王某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹一峻
审 判 员 余慧娟
代理审判员 程允平
二〇一二年四月十八日
代书 记员 郑晓晓