浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙01刑终170号
原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李锡雨，男，1957年4月21日出生，朝鲜族，辽宁省沈阳市人，高中文化程度，系北京金易雨科技有限公司（以下简称金易雨公司）法定代表人、董事长，户籍所在地沈阳市和平区，现住北京市朝阳区。2013年10月22日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被杭州市公安局滨江区分局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人孙爱文，北京市易行律师事务所律师。
杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人李锡雨犯生产、销售伪劣�品罪一案，于2017年12月29日作出（2016）浙0108刑初54号刑事判决。原审被告人李锡雨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）被告人李锡雨于2004年开始生产节电器，并以先试用、满意后再付款的方式向常州东昊化工有限公司等6家单位销售节电器，销售金额达6930.099万元。期间，2007年9月被告人李锡雨以金某1公司名义向国家知识产权局申请“节电器及制作方法”发明专利。2008年10月15日，被告人李锡雨以金某1公司名义向北京市通州区质量技术监督局备案企业标准Q／TJYK0001-2011《易某JYG-200型系统节电器》。2011年1月，国家知识产权局授予金某1公司“节电器的制作方法”发明专利。2013年11月，国家知识产权局应浙江雄邦节能产品有限公司（�下简称雄邦公司）金伟东提出的无效宣告请求，经复审认为金某1公司原专利说明书公开的原理不符科学原理，根据该方法制作的节电器不能解决节电问题，决定宣告该专利全部无效。经浙江出入境检验检疫鉴定所、中国检验认证集团北京有限公司、浙江省质量检测科学研究院分别鉴定，均认定金易某公司生产的节电器无效，其中中国检验认证集团北京有限公司、浙江出入境检验检疫鉴定所还先后认定金易某公司生产的节电器为不合格产品。
（二）被告人李锡雨具体销售节电器事实分述如下：
1．2007年5月，被告人李锡雨通过南京欧攀科技有限公司向常州东昊化工有限公司销售其生产的节电器，收取货款人民币165.699万元。
2．2008年，被告人李锡雨以金某1公司的名义通过淄博明珠照明电器有限公司向中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司�售其生产的节电器6台，收取货款人民币49.60万元。
3．2011年3月，被告人李锡雨以杭州金某1科技有限公司的名义向舟山岱美汽车零部件有限公司销售其生产的JYG-200型节电器10台，收取货款人民币56万元。
4．2012年，被告人李锡雨以宁波金某1节能科技有限公司的名义向舟山欣欣化纤有限公司销售JYG-200型节电器8台，收取货款人民币44.80万元。
5．2012年1月，被告人李锡雨以金某1公司的名义，向某公司销售JYG-200型、JYG-100型节电器，合同约定货款为人民币4914万元。后雄邦公司向金某1公司账户汇入预付款1000万元。合同签订后，雄邦公司实际收到790台节电器，其中180台J**-200型节电器和175台J**-100型节电器被安装在兴安化工设备动力电缆上。
6.2013年4月，被告人李锡雨以北京金某1能源投资有限公司（以下简称金某1能源）的名义，与浙江昱辉阳光能源有限公司（以下简称昱辉公司）签订《合同能源管理》节能服务合同，约定由金某1能源在昱辉公司六分厂安装被告人李锡雨生产的易某系统节电器JYG-200型、JYG-100型，节电器应达到的整体节电率为大于等于6％，节能效益分享起始日为出具《项目验收节电效果报告》的次日，效益分享期为节电效益分享起始日起满60个月或合同约定的效益分享模式下金某1能源收到节能效益款累计达人民币1700万元，两者以先到者为准。合同签订后，昱辉公司收到金某1公司能源94台J**-200型节电器和60台J**-100型节电器，均安装在昱辉公司六分厂配电柜出线端及用电设备进线端上。截至2015年1月，昱辉公司累计向金某1能源支付款项共计415.3443万元。
另查明，被告人李锡雨于2006年2月开始以北京金某1商贸有限公司名义通过国控合源公司销售节电器（JYG-200型供货价2.5万元、�售价5.5万元），截止2007年4月，共向12家企业销售安装76台节电器，其中10家企业安装的32台节电器反馈无效未付款，2家企业安装的40台节电器反馈有效并付款。
（三）案发后，金某1公司人员代为退还给雄邦公司现金300万元及宝马X5轿车1辆（京Ｐ×××××）。公安机关在交通银行北京水碓子支行冻结金某1公司账户内资金112.4182万元，在北京支行冻结金某1能源账户内资金74.3198万元，在中国农业银行股份有限公司北京石佛营支行冻结金某1公司账户内资金9302元；共计冻结钱款人民币187.6682万元；查封金某1公司名下奥迪A6L2.4轿车1辆（京Ｙ×××××）。公安机关另查封、扣押节电器成某、半成某、空品、胶水桶等物。
原审人民法院认为，被告人李锡雨生产、销售伪劣产品，销售金额达6930余万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名成立�被告人李锡雨已部分退赃、追赃，又系初犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以生产、销售伪劣产品罪，判处被告人李锡雨有期徒刑十五年，并处罚金人民币四千万元；判决追缴冻结于交通银行北京水碓子支行的北京金某1科技有限公司帐户110060970018010008031内资金1124182元、冻结于北京支行的北京金某1能源投资有限公司帐户01090308700120108699462内资金743198元、冻结于中国农业银行股份有限公司北京石佛营支行的北京金某1科技有限公司帐户62×××12内资金9302元，予以发还各被害单位；现由公安机关查封的北京金某1科技有限公司名下的京Ｙ×××××奥迪牌轿车1辆、京Ｐ×××××宝马牌轿车1辆，予以拍卖，拍卖所得款项，发还各被害单位；责令被告人李锡雨继续退赔其余违法所得；判决追缴查封、�押在案的相关赃物或作案工具：节电器成某23个、节电器半成某127个、节电器空品149个、节电器6个（2个成某、2个半成某、2个空品）、胶水桶33个、电脑主机1台、脸盆（内有若干凝固物质）1个。
上诉人李锡雨及其辩护人提出，（1）杭州市滨江区人民法院程序违法，实体判决无效；（2）侦查机关在审判阶段违法取证，擅自传唤鉴定人闫某、宗某，应当排除非法证据；（3）中电数证电力司法鉴定中心不具有节电器鉴定资质和相关专业高级技术职称人员，属于越权鉴定。其鉴定方法与涉案的节电器在科学原理上完全不符，鉴定意见不具有科学性、客观性、关联性；（4）中国检验认证集团北京有限公司、浙江出入境检验检疫鉴定所等鉴定机构及其鉴定人员不具备涉案节电器相关的鉴定资格，鉴定机构和鉴定人员不具有专门知识，鉴定结论明显依据不足；（5）金某1公司是国家认可的高新技术企业，完全是按照正规的企业标准和定制需求生产、销售涉案节能产品。涉案节电器在多家企业安装使用后，均反馈节能效果明显，系合格产品；（6）本案节电器的制造技术是韩国人金某2处免费引进的，条件是向金某2购买生产节电器的原材料。金某1公司花费29万美元从金某2处购买了用于生产节电器的铜粉，故上诉人李锡雨主观上一直认为其节电器是合格产品；（7）雄邦公司与金某1公司对涉案节电器的节电效果有异议，应当按照合同约定委托双方均认可的有法定资质的第三方检测机构进行复审和监督，即使对节电效果和产品质量产生争议，性质上也属于民事纠纷；（8）浙江昱辉阳光能源六分厂节电效果验收报告证实该厂安装的涉案节电器达到合同约定的节电率，符合企业标准；（9）上诉人李锡雨的行为系单位犯罪；（10）原判认�案值数额有误。综上，上诉人李锡雨不构成生产、销售伪劣产品罪，请求宣告无罪。
原审人民法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人李锡雨生产、销售伪劣产品的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）杭州市滨江区人民法院受理本案并审理，符合刑事诉讼法的相关规定，并无不当。上诉人李锡雨及其辩护人所提杭州市滨江区人民法院程序违法，实体判决无效的诉辩意见，不予采纳。（2）侦查机关在补充侦查期间，委托中电数证电力司法鉴定中心对本案节电器的节电性能进行鉴定以及对证人闫某、宗某的调查取证属于对在案既有鉴定意见的补强以及证人对中国电力科学研究院电测量研究所针对北京市双山水泥二厂已安装的金某1系统节电设备进行节电效果测试情况的补充说明，符合法律规定。上诉人李锡雨及其辩护人的相关诉辩意见，不予采纳。（3）中国检验认证集团北京有限公司经司法机关确认有司法鉴定资质，且其鉴定机构资格证书许可业务范围含质量检验项目。浙江出入境检验检疫鉴定所、浙江省质量检测科学研究院均经浙江省质监部门审批具有质量检验资格，故本案鉴定机构均具法定资质，且未发现鉴定机构及其鉴定人员有违规鉴定情况。对上诉人李锡雨及其辩护人提出的上述鉴定机构及其鉴定人员不具备涉案节电器相关的鉴定资格，鉴定机构和鉴定人员不具有专门知识，鉴定结论明显依据不足的诉辩意见，不予采纳。（4）金某1公司以生产、销售节电器为主要经营活动，根据相关法律规定，单位设立后以实施违法犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，故本案不属于单位犯罪。（5）本案的犯罪数额包括已经收取的货款和根据合同已销售的应收货款，原判认定犯罪数额为6930万余元，数额准确，予以确认。上诉人及其辩护人提出原判认定案值数额有误的诉辩意见，不予采纳。（6）关于上诉人李锡雨及其辩护人提出李锡雨主观上一直认为其节电器是合格产品的诉辩意见。经审理认为，国家知识产权局宣告“节电器的制作方法”专利无效的审查决定明确根据该方法制作的节电器并不能解决节省电能的技术问题。上诉人李锡雨在生产、销售过程中，明知节电器存在极高的无效比例，但始终未采取措施对节电器节电性能、效果委托专业检测机构进行实验室条件下的测试，并且在对外宣传时故意隐瞒无效比例。经法定鉴定机构鉴定，本案节电器无节电效果，为不合格产品。故上诉人李锡雨及其辩护人的相关诉辩意见，不予采纳。
本院认为，上诉人李锡雨生产、销售伪劣产品，销售金额达6930万余元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。原判鉴于上诉人李锡雨已部分退赃及追赃，且系初犯，已酌情予以从轻处罚。上诉人李锡雨及其辩护人所提上诉人李锡雨不构成生产、销售伪劣产品罪，请求宣告无罪的诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马 骏
审判员 管 波
审判员 张茂鑫
二〇一八年四月三日
书记员 钟 黎