内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内08民终142号
上诉人（原审原告）张某1，男，1985年1月7日出生，汉族，无固定职业，现住巴彦淖尔市。
上诉人（原审被告）杨某，女，1976年11月24日出生，汉族，无固定职业，现住巴彦淖尔市。
被上诉人（原审被告）张某2，女，1996年10月24日出生，汉族，无固定职业，原住巴彦淖尔市，现下落不明。
上诉人张某1因与上诉人杨某、被上诉人张某2婚约财产纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初322号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张某1上诉请求：（1)、上诉人请求撤销原审判决，判决被上诉人返还财礼11.6万元及首饰折款2万元。(2)、被上诉人承担一审二审全部诉讼费用。
事实及理由：原审法院认定案件事实不清；适用法律错误。1、原审法院判决被上诉人返还财礼钱5万元过少，不符合法律规定。既然已查明上诉人给付被上诉人财礼钱10万元,为何仅返还5万元？按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法诺干问题的解释（二）》中第10条之规定，结合本案查明的事实，以及上诉人的经济困难情况，上诉人要求全部返还。2、原审法院开庭审理时，上诉人曾提供的结婚介绍人等三人的调查笔录，能够证实上诉人给被上诉人购买首饰折款2万元的事实。被上诉人张某2将首饰带走离家至今。对于手饰是否在被上诉人手中，对于这一事实，法院在未查清的情况下判决不予支持，上诉人认为是错误的。
杨某上诉请求：一、撤销（2017)内0802民初322号民事判决书第一项，改判上诉人不承担返还5万元的民事现任；二、案件受理费由被上诉人承担。
事实和理由：
原判认定事实不清，适用法律错误，主体设置错误，判决结果不公，应当撤销。1、原判认定”11万元属于彩礼”确为认定事实错误。被上诉人张某1与原审被告张某2缔结婚约时，双方商定的10万元是大包财产款，并不是全部为彩礼，该10万元的用途是用作置办婚礼财产，并己全部支出；另1万元探话钱是赠予的更不属于彩礼。在10万元的大包财产款中，上诉人代原审被告收取5万元后又转手交给了原审被告，上诉人并未支配该款。该10万元大包财产款在举办婚礼时被上诉人与原审被告购置婚礼用品及婚礼后生活开支已全部支出，款已不存在，判决返还确为认定事实不清。2、原审列上诉人为被告主体设置错误，程序不合法。本案婚约财产关系是在被上诉人与原审被告之间形成的；上诉人虽然代收财产款5万元，也是代原审被告所收并转手交给了原审被告，被上诉人与原审被告购置了婚礼用品、生活消费，原审被告被殴打流产的身体保养，上诉人并未实际支配该款，故原审列上诉人为被告主体错误。3、涉案的大包财产款被上诉人与原审被告已全部花完，判决返还无事实和法律根据。举办婚礼前后，被上诉人及原审被告将10万元用于购置婚礼用品、婚后生活消费、二人吃喝玩乐、走亲访友及原审被告流产后保养身体，该款已全部花完，且上诉人并不掌管和支配该款，所代收的5万元大包财产款转手交给了原审被告，被上诉人与原审被告已全部花完，原判由上诉人返还是错误的。4、同居生活后，被上诉人经常殴打原审被告，致原审被告流产，身体受到极大伤害，被上诉人曾立下”保证书”，承诺再不殴打原审被告，否则解除同居关系（自愿离开），并不得提及索要”彩礼”10万元，该”保证书”确为被上诉人真实意思，但其仍照打不误，对于花完该款且被上诉人的侵权行为违反自己的承诺，其无权要求”返还”，上诉人也无返还的义务。特别是原审被告受到其多次殴打，经医院检查确为殴打导致流产，身体虚弱，损害严重，购买营养品及生活用品也是从该款中支付的；对于已花完的大包财产款，被上诉人已无权要求返还，况且上诉人无返还义务。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
张某1向一审法院起诉请求：二被告返还彩礼11.6万元及首饰折款2万元。
一审法院认定事实：原告张某1与被告张某2于2015年12月9日举行婚礼，未领取结婚证。原告张某1与被告张某2在举行婚礼后以夫妻名义共同生活，被告张某2曾经怀孕过，之后流产。在共同生活期间，双方因琐事有时发生吵闹，被告张某2于2016年10月底离家出走，至今下落不明。
另查明，被告杨某是被告张某2的母亲。原告张某1与被告张某2在举行婚礼前，原告于2015年10月份给付彩礼5万元，2015年11月22日订婚时又给付彩礼5万元，并给付探话钱1万元，共计11万元，由被告杨某收下。另外，订婚时原告给被告张某2的姥姥等六位亲戚每人1000元的红包，共计6000元。
一审法院认为，禁止借婚姻索取财物，被告杨某以其女儿张某2与原告成立婚姻关系为由索取彩礼，原告张某1与被告张某2又未办理结婚登记手续，没有形成合法的婚姻关系，原告要求被告返还彩礼的诉讼请求，本院应依法予以支持。因被告杨某提出原告给付的10万元中5万元由张某2掌管，被告杨某与被告张某2系母女关系及因被告张某2与原告成立婚姻关系索取彩礼，故由被告杨某与被告张某2共同返还给原告彩礼。原告分两次给付被告杨某的10万元及探话钱1万元，共计11万元属于彩礼，考虑到原告与被告张某2已按民间风俗举行了婚礼并同居生活，被告张某2又存在怀孕、流产的情形，故本院对被告返还原告彩礼的数额酌定为5万元。关于原告给付被告张某2姥姥等亲戚红包，属于赠与行为，故本案不作调整。关于原告要求被告返还首饰折款2万元，原告既未提供相关票据，也未提供该物品目前在被告手中的相关证据予以佐证，该请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第三条第一款、第八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十条第一款之规定，判决：一、被告张某2、杨某于本判决生效后十日内共同返还原告张某1彩礼5万元。二、驳回原告张某1的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2620元，原告张某1已预交2620元，由原告张某1负担1370元。由被告张某2、杨某负担1250元。
二审中，各方当事人没有提交新的证据。
本院对一审法院认定事实予以确认。
另查明，原审庭审中杨某提供《保证书》内容为”我张鹏向张某2保证，以后不会动手打架，如若再动手打人，张鹏自觉离开张某2身边，并且不提及或者索要彩礼10万元离婚。保证人，张鹏2016年8月8日”。证实原告与我女儿张某2举办婚礼后，原告殴打被告张某2的事实。
本院认为：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；......本案张某1与张某2于2015年12月9日举行婚礼，未领取结婚证。双方共同生活期间因琐事发生吵闹，张某2于2016年10月底离家出走，至今下落不明。原审在张某1提供张来永、张海维、王艳福的调查笔录及银行存取款凭证，证实张某2和杨某向张某1索要彩礼款11万元的事实。杨某上诉称认可收到彩礼5万元，但该5万元后来张某2和张某1都开销了，探话费1万元我没收到。但未提供有效证据予以佐证，依据现有证据不足以支持其主张，故其主张不能成立。
杨某上诉称张某1与张某2于2016年8月8日书写保证书，如果再打张某2，张某1就净身出户，不要求返还10万元彩礼。经审查，原审庭审中杨某提供《保证书》，证实张某1殴打张某2的事实，故该主张缺乏事实及法律依据，不予支持。
张某1上诉称要求杨某和张某2共同返还彩礼款11.6万元和首饰款2万元。经审查，张某1与张某2按民间风俗举行了婚礼并共同生活，张某2怀孕后又流产，故原审判决张某2、杨某共同返还张某1彩礼5万元并无不当。关于首饰折款2万元，张某1未提供相关票据，也未提供首饰由张某2持有的证据，故应承担举证不能的后果。
综上所述，张某1、杨某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3670元，由上诉人张某1负担2620元，由上诉人杨某负担1050元。
本判决为终审判决。
审判长 杜 彬
审判员 罗一民
审判员 付桂梅
二〇一八年二月二十六日
书记员 尚 静