云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终628号
上诉人（原审被告）：大理市聚点娱乐有限公司。住所地：云南省大理州大理市下关洱河南路金港B区。
法定代表人：杨如枫。
委托诉讼代理人：解家玺，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：马顺洪，云南亮剑律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：大理市聚乐副食品经营部。住所地：云南省大理州大理市下关镇泰安桥桥南东侧中民城市广场B区*层****号。
经营者：杨妮，女，1974年10月1日生，汉族，住云南省大理州大理市。
委托诉讼代理人：解家玺，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：马顺洪，云南亮剑律师事务所实习律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼***室。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。
委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师，一般授权代理。
上诉人大理市聚点娱乐有限公司（以下简称聚点公司）、大理市聚乐副食品经营部（以下简称聚乐经营部）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人聚点公司、聚乐经营部的共同委托诉讼代理人解家玺、马顺洪，被上诉人音集协的委托诉讼代理人刘建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人聚点公司、聚乐经营部上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回音集协一审的全部诉讼请求；二、由音集协承担上诉费。事实和理由：一、一审遗漏第三人，程序违法。涉案作品的供应商为视誉公司，如该公司获得合法授权，则不构成侵权；如该公司没有获得授权，却未参加本案诉讼，则属于遗漏当事人。二、滚石国际音乐股份有限公司的权利来源和对音集协的授权在法律手续上不完备。三、云南省昆明市中衡公证处的公证违法，表现在：第一，公证应由两名公证员，而非一名公证员和某公证处工作人员办理。第二，公证员使用的设备是间谍器材（专用窃听、窃照器材），已触犯刑律。第三，公证取证的作品不完整，系违法公证。四、聚乐经营部经营的是超市，并未播放涉案作品，并且聚乐经营部只从事食品销售，所售价格高于市场价与是否播放涉案作品无关，其不构成侵权。
被上诉人音集协口头辩称，一、侵犯涉案作品放映权的行为是聚点公司和聚乐经营部所实施，与第三方视誉公司无关；并且聚点公司和聚乐经营部没有提交证据或要求追加视誉公司为当事人，一审判决聚点公司和聚乐经营部承担侵权责任，没有遗漏当事人。二、公证保全合法有效。三、聚乐经营部和聚点公司共同经营KTV，经营款项由聚乐经营部收取，应当成立共同侵权行为，共同承担侵权责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔合理，请求驳回上诉，维持原判。
音集协向一审法院起诉请求判令聚点公司、聚乐经营部：一、立即停止侵权，将涉案歌曲全部删除，并赔偿音集协经济损失57400元及为调查侵权和起诉支出的合理费用4072元（包括公证费1000元、包间费及消费335元、律师费2500元、差旅费237元），共计人民币61472元；二、承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：中国唱片总公司出版的《流行歌曲经典（第二辑）》（ISBN：978-7-7999-2281-2）收录作品的署名著作权人为滚石国际音乐股份有限公司。2012年3月6日滚石国际音乐股份有限公司与音集协签订音像著作权授权合同，将其拥有的音像节目的放映权等权利信托音集协管理。合同自2012年1月1日生效，有效期三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年之后亦照此办理。
2016年9月25日，在云南省昆明市中衡公证处公证人员的监督下，音集协的代理人白云春以普通消费者的身份到聚点公司经营的“聚点主题KTV量贩”207号包房内，点播了以下164首音乐电视作品：1.《Paradise》，演唱者：BEYOND；2.《活着便精采》，演唱者：BEYOND；3.《可否冲破》，演唱者：BEYOND；4.《掌纹》，演唱者：曹格；5.《3-7-20-1》，演唱者：曹格；6.《SuperSunshine》，演唱者：曹格；7.《Superman》，演唱者：曹格；8.《Supermarket超级市场》，演唱者：曹格；9.《Superwoman》，演唱者：曹格；10.《单数》，演唱者：曹格；11.《刮目相看》，演唱者：曹格；12.《世界唯一的你》，演唱者：曹格；13.《天使忌妒的生活》，演唱者：曹格；14.《被骗了》，演唱者：2moro；15.《BABABA》，演唱者：草蜢；16.《爱拼才会赢》，演唱者：草蜢；17.《失乐园》，演唱者：草蜢；18.《IBelieve》，演唱者：杜德伟；19.《TalkingHeartToHear》，演唱者：杜德伟；20.《彩虹》，演唱者：杜德伟；21.《独领风骚》，演唱者：杜德伟；22.《情人》，演唱者：杜德伟；23.《天真》，演唱者：杜德伟；24.《无心伤害》，演唱者：杜德伟；25.《钟爱一生》，演唱者：杜德伟；26.《救你》，演唱者：杜德伟；27.《谈情说爱》，演唱者：杜德伟；28.《要求》，演唱者：杜德伟；29.《她总在某一个地方》，演唱者：杜德伟刘沁；30.《真的想你》，演唱者：杜德伟顺子；31.《还是会寂寞》，演唱者：陈绮贞；32.《让我想一想》，演唱者：陈绮贞；33.《躺在你的衣柜》，演唱者：陈绮贞；34.《爱我久久》，演唱者：阿牛(陈庆祥)；35.《城市蓝天》，演唱者：阿牛(陈庆祥)；36.《妈妈的爱有多少斤》，演唱者：阿牛(陈庆祥)；37.《桃花朵朵开》，演唱者：阿牛(陈庆祥)；38.《我是你的小小狗》，演唱者：阿牛(陈庆祥)；39.《我要为你唱首歌》，演唱者：阿牛(陈庆祥)；40.《我在不远处等你》，演唱者：阿牛(陈庆祥)；41.《约定》，演唱者：阿牛(陈庆祥)；42.《爱的进行式》，演唱者：陈淑桦；43.《聪明糊涂心》，演唱者：陈淑桦；44.《梦醒时分》，演唱者：陈淑桦；45.《情关》，演唱者：陈淑桦；46.《一生守候》，演唱者：陈淑桦；47.《这样爱你对不对》，演唱者：陈淑桦；48.《不要随便说ByeBye》，演唱者：陈淑桦；49.《明明白白我的心》，演唱者：陈淑桦成龙；50.《童话》，演唱者：光良；51.《Ok》，演唱者：ＸＸ岳；52.《爱的初体验》，演唱者：ＸＸ岳；53.《分手吧》，演唱者：ＸＸ岳；54.《改变》，演唱者：ＸＸ岳；55.《干妹妹》，演唱者：ＸＸ岳；56.《很难》，演唱者：ＸＸ岳；57.《两手空空》，演唱者：ＸＸ岳；58.《路口》，演唱者：ＸＸ岳；59.《秘密》，演唱者：ＸＸ岳；60.《讨厌夏天》，演唱者：ＸＸ岳；61.《我会想念你》，演唱者：ＸＸ岳；62.《我想要的感觉》，演唱者：ＸＸ岳；63.《想太多》，演唱者：ＸＸ岳；64.《小宇》，演唱者：ＸＸ岳；65.《再见》，演唱者：ＸＸ岳；66.《思念是一种病》，演唱者：ＸＸ岳；67.《爱已经满满的》，演唱者：黄嘉千；68.《爱已升天》，演唱者：黄嘉千；69.《不屑》，演唱者：黄鸿升；70.《地球上最浪漫的一首歌》，演唱者：黄鸿升；71.《玩具枪与玫瑰》，演唱者：黄鸿升；72.《我不要长生不老》，演唱者：黄鸿升；73.《总冠军》，演唱者：黄鸿升；74.《狠不下心》，演唱者：黄品源；75.《小薇》，演唱者：黄品源；76.《雨衣》，演唱者：黄品源；77.《长假》，演唱者：黄品源；78.《海浪》，演唱者：黄品源；79.《那么爱你为什么》，演唱者：黄品源；80.《谁能让时间倒转》，演唱者：黄品源；81.《麻糬》，演唱者：黄品源万芳；82.《蓝色啤酒海》，演唱者：黄韵玲；83.《爱到夏天》，演唱者：锦绣二重唱；84.《我的SuperLife》，演唱者：锦绣二重唱；85.《爱一个人恨一个人》，演唱者：李度；86.《明天我要嫁给你》，演唱者：李度；87.《舍不得把眼睛睁开》，演唱者：李度；88.《爱江山更爱美人》，演唱者：李丽芬；89.《得意的笑》，演唱者：李丽芬；90.《爱错》，演唱者：李心洁；91.《自由》，演唱者：李心洁；92.《爱像大海》，演唱者：李心洁；93.《裙摆摇摇》，演唱者：李心洁；94.《童年》，演唱者：李心洁；95.《不想睡》，演唱者：梁静茹；96.《彩虹》，演唱者：梁静茹；97.《对不起我爱你》，演唱者：梁静茹；98.《分手快乐》，演唱者：梁静茹；99.《可惜不是你》，演唱者：梁静茹；100.《宁夏》，演唱者：梁静茹；101.《如果有一天》，演唱者：梁静茹；102.《闪亮的星》，演唱者：梁静茹；103.《丝路》，演唱者：梁静茹；104.《听不到》，演唱者：梁静茹；105.《我喜欢》，演唱者：梁静茹；106.《燕尾蝶》，演唱者：梁静茹；107.《喜悦》，演唱者：梁静茹；108.《我只为你乖》，演唱者：李威；109.《打了一把钥匙给你》，演唱者：刘若英；110.《到处乱走》，演唱者：刘若英；111.《候鸟》，演唱者：刘若英；112.《成全》，演唱者：刘若英；113.《很爱很爱你》，演唱者：刘若英；114.《后来》，演唱者：刘若英；115.《收获》，演唱者：刘若英；116.《一辈子的孤单》，演唱者：刘若英；117.《Love》，演唱者：刘若英梁静茹；118.《大家来恋爱》，演唱者：刘若英徐怀钰孔令奇；119.《关于你的歌》，演唱者：李圣杰；120.《手放开》，演唱者：李圣杰；121.《眼底星空》，演唱者：李圣杰；122.《远走高飞》，演唱者：李圣杰；123.《红太阳》，演唱者：成龙；124.《飞翔》，演唱者：林忆莲；125.《风筝》，演唱者：林忆莲；126.《铿锵玫瑰》，演唱者：林忆莲；127.《伤痕》，演唱者：林忆莲；128.《为你我受冷风吹》，演唱者：林忆莲；129.《夜太黑》，演唱者：林忆莲；130.《我心仍在》，演唱者：林忆莲杜德伟；131.《当爱已成往事》，演唱者：林忆莲李宗盛；132.《WhatAWonderfulWorld》，演唱者：林忆莲齐豫刘美君；133.《凡人歌》，演唱者：李宗盛；134.《寂寞难耐》，演唱者：李宗盛；135.《生命中的精灵》，演唱者：李宗盛；136.《希望》，演唱者：李宗盛；137.《如风往事》，演唱者：李宗盛卢冠廷；138.《爱情》，演唱者：莫文蔚；139.《电台情歌》，演唱者：莫文蔚；140.《忽然之间》，演唱者：莫文蔚；141.《寂寞的恋人啊》，演唱者：莫文蔚；142.《没时间》，演唱者：莫文蔚；143.《十二楼》，演唱者：莫文蔚；144.《双城故事》，演唱者：莫文蔚；145.《想一个男生》，演唱者：莫文蔚；146.《阴天》，演唱者：莫文蔚；147.《爱情真伟大》，演唱者：莫文蔚；148.《北极光》，演唱者：莫文蔚；149.《盛夏的果实》，演唱者：莫文蔚；150.《怎么了》，演唱者：莫文蔚；151.《真的吗》，演唱者：莫文蔚；152.《坚强的理由》，演唱者：莫文蔚伍佰；153.《广岛之恋》，演唱者：莫文蔚张洪量；154.《春天花会开》，演唱者：任贤齐；155.《好聚好散》，演唱者：任贤齐；156.《两极》，演唱者：任贤齐；157.《一个男人的眼泪》，演唱者：任贤齐；158.《这样也好》，演唱者：任贤齐；159.《IFeelGood》，演唱者：任贤齐；160.《对面的女孩看过来》，演唱者：任贤齐；161.《哭个痛快》，演唱者：任贤齐；162.《流着泪的你的脸》，演唱者：任贤齐；163.《伤心太平洋》，演唱者：任贤齐；164.《天使也一样》，演唱者：任贤齐。
另查明，聚乐经营部系在“聚点KTV量贩”内经营预包装食品、散装食品、乳制品的个体工商户，音集协通过刷卡消费向聚乐经营部支付335元，并取得加盖“聚点KTV量贩”印章、内容为“酒水消费”的收款收据一张。
一审法院认为，涉案音乐电视作品符合“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”的特征，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，依法应予保护。《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。故《流行歌曲经典（第二辑）》专辑收录的音乐电视作品的著作权人为署名的滚石国际音乐股份有限公司。音集协经授权取得包含《流行歌曲经典（第二辑）》专辑在内的音乐电视作品的放映权等权利，并有权以自己的名义行使权利。聚点公司未经许可，在其经营的“聚点主题KTV量贩”将音集协享有管理权的音乐电视作品有偿提供他人放映，侵害了音集协的合法权利，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于聚乐经营部是否应当承担侵权责任的问题。聚乐经营部虽然名义上是从事食品销售的经营者，但其在KTV内销售酒水的价格远高于普通商店，该价格不仅包含商品的价值，还包含了KTV服务的价值，其作为实际收款人，与聚点公司共同完成了侵权行为，应当与聚点公司共同对KTV经营过程中的著作权侵权行为承担责任。
关于损失问题，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案在案证据无法确定音集协的实际损失和聚点公司、聚乐经营部的违法所得，故综合考虑涉案作品的知名度、数量、侵权时间及聚点公司经营“聚点主题KTV量贩”的规模、过错和大理地区的消费水平等因素酌情确定每首侵权歌曲赔偿300元。音集协主张的合理费用，综合考虑其支出的合理性和必要性予以酌情确定为1500元。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项、第十一条、第十五条第一款、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十六条之规定，判决：一、聚点公司于判决生效之日起停止对涉案164首音乐电视作品的使用，并将其从点歌设备中删除；二、聚点公司、聚乐经营部于判决生效之日起15日内赔偿音集协损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计50700元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费1337元，由音集协负担337元，聚点公司、聚乐经营部负担1000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经征询双方当事人对一审判决审理查明事实的意见，上诉人聚点公司、聚乐经营部除对聚乐经营部系在“聚点KTV量贩”内经营的个体工商户以及音集协消费刷卡付款并取得收款收据的事实无异议外，对其他事实均有异议。被上诉人音集协对一审判决审理查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的一审事实，本院予以确认。对聚点公司、聚乐经营部所提异议，将在说理部分予以评判。
本院认为，一、关于一审是否遗漏第三人的问题。聚点公司和聚乐经营部认为视誉公司是涉案作品的供应商，与本案的处理结果有利害关系，并且视誉公司有无合法授权事关侵权是否成立，为查明该事实也应追加其为第三人，所以一审遗漏第三人。但是，聚点公司和聚乐经营部既没有提交工商登记材料证明视誉公司的主体身份是否真实合法，也没有提交证据证明视誉公司是否为涉案作品的供应商，并且音集协主张的被控侵权行为是未经涉案作品权利人许可在经营场所向公众提供涉案作品的点播放映服务，该行为并非视誉公司所实施，故一审没有遗漏第三人。
二、关于音集协对涉案作品是否享有相关著作权的问题。
聚点公司和聚乐经营部认为音集协对涉案作品不享有相关的著作权，理由是：第一，滚石国际音乐股份有限公司是台湾企业，其权利来源及对音集协的授权都应办理涉外公证手续，并且公证机构还应具备涉外公证资格，但音集协提交的证据没有证明已依法办理涉外公证；第二，滚石国际音乐股份有限公司违反《著作权集体管理条例》的规定，从事著作权集体管理活动。
经审查，聚点公司、聚乐经营部的上述上诉理由均不能成立，具体为：第一，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条的规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。本案的被请求保护地为中国大陆，适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。音集协提交的《流行歌曲经典（第二辑）》上载明滚石国际音乐股份有限公司为版权所有人，在无相反证据证明的情形下，应依法认定滚石国际音乐股份有限公司为涉案作品的著作权人。
第二，滚石国际音乐股份有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》将涉案作品的放映权等授权给音集协管理，该合同已经台湾台北地方法院所属民间公证人赵某事务所认证，并根据《两岸公证书使用查证协议》和《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》的规定，经云南省公证协会核对一致，因此滚石国际音乐股份有限公司给音集协的授权合法有效。
第三，《著作权集体管理条例》第二条规定，本条例所称著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动：（一）与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同（以下简称许可使用合同）；（二）向使用者收取使用费；（三）向权利人转付使用费；（四）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。因此，从事著作权集体管理活动的主体是经著作权人等权利人授权的被授权方，而本案中的滚石国际音乐股份有限公司是涉案作品的著作权人，并非被授权方，其实施的行为是著作权的许可使用，并非著作权集体管理活动。
三、关于聚点公司、聚乐经营部是否侵犯涉案作品放映权的问题。
聚点公司、聚乐经营部认为其行为不构成侵权，理由有：第一，公证员使用的设备是间谍器材（专用窃听、窃照器材），已触犯刑律。第二，公证法规定对有争议的事项，公证处不得进行公证，聚点公司、聚乐经营部和音集协就是否构成侵权存在争议，公证处就不应对此进行证据保全公证。第三，公证应由两名公证员，而非一名公证员和某公证处工作人员办理。第四，公证取证的作品不完整，系违法公证。第五，聚乐经营部只销售酒水食品，没有播放涉案作品，并且其所售商品价格高于市场价与是否播放涉案作品无关，其不构成侵权。
经审查，聚点公司、聚乐经营部的上述上诉理由均不能成立，具体为：第一，《中华人民共和国公证法》第三十一条第三项规定，当事人之间对申请公证的事项有争议的，公证机构不予办理公证。聚点公司和聚乐经营部所称其和音集协有争议的事项是指是否构成侵权，但是根据云南省昆明市中衡公证处（2016）云昆中衡证字第13247号公证书（以下简称13247号公证书）的记载，公证处是对聚点公司经营场所点歌系统中所存储的音乐电视作品被点击、播放以及影像摄制的整个过程进行的证据保全，并非是对是否侵权进行的公证，并且是否侵权属于法律评判问题，应依据相关的证据、事实和法律作出认定，故该项上诉理由不能成立。
第二，《公证程序规则》第二十八条第二款规定公证机构派员外出核实的，应当由二人进行，但该条规定并未要求外出公证必须由两名公证员进行，故本案中公证处派出一名公证员和某公证人员共同办理公证并未违反该条规定。
第三，根据13247号公证书的记载，公证保全时影像摄录的设备是手机，并非窃听、窃照的间谍器材，且聚点公司、聚乐经营部也无证据证明该摄录设备属于间谍器材。
第四，根据常理，KTV经营场所播放系统中的音乐电视作品均应为完整作品。公证取证的作品即使不完整，但是能够显示作品名称、音乐、歌词、画面等内容，基本可以和音集协主张权利的作品进行比对。聚点公司、聚乐经营部认为公证因取证不完整而违法的上诉理由不能成立。另聚点公司、聚乐经营部提出公证取证的作品和音集协主张权利的作品在字幕的表现形式，即繁简体上有所不同，并且有15首作品在画面上不同，但聚点公司、聚乐经营部所提字幕不同仅为表现形式的不同，并非实质内容的不同；并且其虽提出15首作品在画面上不同，却未明确15首作品的具体名称，二审限期其提交作品比对意见，其逾期仍未提交，致二审无从审查，应视为其放弃相关的主张，因此，在聚点公司和聚乐经营部未提交相反证据予以反驳的情形下，本院认定公证取证的作品和音集协主张权利的作品并无不同或存在实质性差异，聚点公司的经营场所未经涉案164首作品权利人许可，以营利为目的，向公众提供涉案作品的放映服务，已经侵害了音集协享有的作品放映权。
第五，根据13247号公证书的记载，公证取证的申请人在KTV二楼指定超市购买食品、饮料后通过刷卡消费取得的POS机签购单上载明的商户名为“大理市聚乐副食品经营部”，金额为人民币335元。而在取证完成后，公证取证的申请人持消费小票到前台要求开具发票，取得的收款收据上加盖的是“聚点KTV量贩”的章，金额为人民币335元。由此可见，聚乐经营部虽名义上是从事食品销售的经营者，但其却对消费者在KTV内包括点唱服务及酒水食品在内的消费收取费用。聚点公司和聚乐经营部虽声称收取的费用只是酒水食品的消费，不包括包房费，消费者即使不在聚乐经营部购买任何酒水食品，也可到KTV免费消费，但是其陈述明显不合常理。因此，聚乐经营部既然收取了KTV服务费用，其就与聚点公司构成共同侵权，应当与聚点公司共同对KTV经营过程中的侵权行为承担责任。
综上所述，上诉人聚点公司、聚乐经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1337元，由上诉人大理市聚点娱乐有限公司、大理市聚乐副食品经营部负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 贺 茭
审判员 冉 莹
审判员 陈 姣
二〇一七年八月三十日
书记员 王晓菁