湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂96民终71号
上诉人（原审原告）：胡玉林，男，1963年1月15日出生，汉族，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：李启莲，湖北龙田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天门市青山页岩砖厂，住所地湖北省天门市渔薪镇青山村。
主要负责人：刘进，该厂投资人。
被上诉人（原审被告）：刘进，男，1983年6月3日出生，汉族，住湖北省天门市。
上诉人胡玉林因与被上诉人天门市青山页岩砖厂（以下简称青山砖厂）、刘进健康权纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2017）鄂9006民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡玉林上诉请求：撤销一审判决，依法改判青山砖厂、刘进在一审判决的基础上多承担110674.45元的赔偿责任。事实与理由：胡玉林早在事故发生前一个星期即与案外人蔡方树调换工作，且调换工作是经青山砖厂当班负责人同意之后进行的。青山砖厂作为劳务接受方，早已明知胡玉林调换了工作，并未加以阻止，应视为其同意，并非如一审判决认定的胡玉林在未经青山砖厂同意的情况下自行与他人调换工作岗位。同时青山砖厂从未对胡玉林进行安全教育，故青山砖厂对损害后果的发生存在主要过错，应承担主要责任。一审酌定胡玉林承担50%的民事责任有失公平，应改判青山砖厂承担80%的民事责任。
二审中青山砖厂、刘进未提交答辩状。
胡玉林向一审法院起诉请求：1、撤销胡玉林与青山砖厂于2016年10月8日签订的《互助调解协议书》；2、判令青山砖厂、刘进赔偿残疾赔偿金411404元、医疗费17592元、误工费24108元、护理费9487元、住院伙食补助费800元、营养费5000元、交通费5000元、后期治疗费3000元、残疾辅助器具费126000元、维修保养费12600元、鉴定费3600元、精神损害抚慰金40000元，被扶养人生活费54690元，共计713281元，扣减青山砖厂已赔偿17592元，实际还应赔偿695689元。
一审法院认定事实：2011年6月15日，刘进投资设立青山砖厂，属个人独资企业，经营范围为页岩砖的生产和销售。2016年6月，胡玉林到青山砖厂务工，主要从事制砖过程中的滑砖坯、收废坯、打土等劳务活动，报酬为2800元/月。2016年10月4日4时，青山砖厂安排胡玉林滑砖坯，蔡方树收废坯，胡玉林在没有经过青山砖厂同意下自行与蔡方树调换工作。胡玉林在传输带旁边收废坯时，左手臂膀不慎绞入机器内而受伤。青山砖厂随即将胡玉林送至天门市第一人民医院救治，经诊断为：左上肢离断毁损伤。胡玉林住院治疗16天，支付医疗费17592元。2017年4月12日，武汉荆楚法医司法鉴定所作出武荆楚法鉴字[2017]第187号司法鉴定意见书，鉴定意见为：胡玉林所受损伤伤残等级评定为四级；后续治疗费3000元；后期左上肢尚需行假肢安装及维护，所需费用原则上按实际发生的合理费用赔付，或以具有残疾人辅助器具鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见书为准；误工期约需180日（自受伤之日起）、护理期约需90日（自受伤之日起）、营养期同护理期。为此，胡玉林支付伤情鉴定费1800元。2017年4月24日，武汉艾格美康复器材有限公司作出武汉艾格美鉴字[2017]第049号残疾辅助器具司法鉴定意见书，鉴定意见为：胡玉林需装配国产普及型骨骼式肩离断装饰手假肢，以代偿部分功能，装配价格为18000元，该假肢正常使用年限为3年，期间需维修保养费用为装配价格的10%；被鉴定人初次装配假肢需要住院装配和康复训练时间为10日左右，再次更换假肢功能训练时间为7天左右；假肢的更换次数，参照被鉴定人所在地人均寿命。为此，胡玉林支付残疾辅助器具鉴定费1800元。事故发生后，青山砖厂赔偿胡玉林医疗费17592元，对其他相关经济损失未予赔偿。
2016年10月8日，胡玉林住院期间与青山砖厂签订《互相调解协议书》一份，协议内容为：1、由青山砖厂派专人护理胡玉林，按时交纳医疗费；2、出院后，青山砖厂安排胡玉林从事力所能及的事情，每月给付1000元，如胡玉林不愿意在青山砖厂工作或者该厂倒闭，青山砖厂赔偿胡玉林30000元至50000元。
2017年8月25日，胡玉林向天门市人力资源和社会保障局提出工伤认定书面申请，天门市人力资源和社会保障局经审查后，于2017年8月28日向胡玉林发出不予受理通知书。
参照2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准并依照相关法律规定，一审法院核定胡玉林的损失为：误工费15515.51元（31462元/年÷365天×180天）、护理费8057.34元（32677元/年÷365天×90天）、住院伙食补助费800元（50元/天×16天）、残疾赔偿金178150元（12725元/年×20年×70%）。
一审法院认为，胡玉林受青山砖厂的雇请为其提供劳务，并由青山砖厂支付报酬，双方之间形成劳务关系。青山砖厂作为接受劳务一方，依法负有保障提供劳务者人身安全的义务和必要的提示注意义务，其在胡玉林提供劳务的过程中，未尽合理注意义务，未提醒胡玉林注意人身安全，亦未采取积极主动的安全防护措施，并督促胡玉林按照安全作业规范进行劳作，且对胡玉林自行调换工作没有及时发现并制止，增加危险后果发生的可能性，主观上存在过错，应承担相应的民事责任。胡玉林系具有完全民事行为能力的成年人，且多年从事砖厂的滑砖坯、收废坯、打土等业务，应当知道不按操作规范在运行的砖机旁提供劳务可能会发生危险后果，应格外注意自身安全，但其擅自与他人更换工作岗位，疏忽自身安全，未遵守安全作业规范，对自身损害的发生主观上亦存在过错，应承担一定的民事责任。一审法院根据当事人致损害发生的过错大小，结合本案实际情况，酌定由胡玉林与青山砖厂各承担50%的民事责任。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿，刘进系青山砖厂的投资人，应以其个人财产对企业债务承担清偿责任。故对胡玉林要求青山砖厂、刘进承担赔偿责任的诉讼请求予以支持。
胡玉林与青山砖厂签订的《互相调解协议书》虽有双方签名，但当时胡玉林正在治疗中，对伤残程度并不清楚明确，事后鉴定伤残等级高达四级，协议仅约定赔偿其30000元至50000元，显失公平，且其在一年内提出撤销请求，故胡玉林要求撤销《互相调解协议书》的请求符合相关法律的规定，予以支持。
胡玉林诉请的医疗费、住院伙食补助费、后期治疗费合法有据，予以支持。胡玉林诉请要求按照湖北省人均寿命为标准计算其残疾辅助器具费和维修保养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于辅助器具给付年限等规定，结合本案实际，确定以20年计算较为合理，此期限届满后，胡玉林仍需要的，可另行主张。20年中每3年为一个更换周期，期间按10%计算维修费，即应初装1次，更换6次，以7次计算相关费用，即胡玉林残疾辅助器具费138600元[（7次×18000元）+（7次×18000元×10%）]。胡玉林诉请赔偿精神损害抚慰金40000元，因其在此事故中受伤致残，精神损害后果严重，应给予一定的精神损害抚慰金，但其诉请数额过高，一审法院酌情支持15000元。胡玉林诉请赔偿营养费5000元，其提交了医疗机构病历和鉴定机构的鉴定意见，但诉请数额过高，一审法院酌情支持3000元。胡玉林诉请赔偿交通费5000元，但其提交的交通费票据仅计款600元，一审法院确认其交通损失为600元。胡玉林计算误工费和护理费时将住院时间16天与鉴定时间相加，计算方式与鉴定意见相左，一审法院调整为按鉴定意见确定的180天和90天计算。胡玉林以制造业标准计算依据不足，结合其户口性质为农业户口及月报酬为2800元的事实，一审法院调整为以农、林、牧、渔业标准计算误工损失。胡玉林要求按城镇居民的标准赔偿其相关经济损失，因其未提交证据证明其在事故发生前连续一年在城镇居住并以城镇的收入为主要生活来源，应承担举证不能的法律后果，一审法院依法按农村居民的标准计算胡玉林的相关经济损失。胡玉林诉请赔偿其母亲邓泽碧被扶养人生活费54690元，因根据现有的证据不能确定扶养义务人的人数，应承担举证不能的法律后果，不予支持。
青山砖厂、刘进辩称，胡玉林与其虽没有签订劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系，胡玉林工作中受伤后应申请工伤鉴定，通过劳动仲裁途径解决纠纷，因胡玉林到青山砖厂提供劳务的时间不长，双方没有签订劳动合同，现胡玉林选择以提供劳务受害为由诉请赔偿并无不当，故对此辩称意见不予采纳。青山砖厂对胡玉林提交的二份司法鉴定提出异议，因上述鉴定意见是具有资质的鉴定机构所出具的，客观真实，与本案具有关联性，且其未提交反驳证据，应承担举证不能的法律后果。一审法院对其异议不予采纳，对胡玉林提交的两份司法鉴定依法予以认定。
综上，胡玉林的损失包括医疗费17592元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费800元、营养费3000元、误工费15515.51元、护理费8057.34元、残疾赔偿金178150元、残疾辅助器具费138600元、鉴定费3600元、交通费600元，共计368914.85元，由青山砖厂、刘进按50%的责任比例承担184457.43元，并另行赔偿胡玉林精神损害抚慰金15000元，扣减其已支付的17592元，实际还应赔偿胡玉林181865.43元；余下损失由胡玉林自行承担。判决：一、撤销胡玉林与青山砖厂于2016年10月8日签订的《互相调解协议书》；二、青山砖厂、刘进在判决生效之日起十日内赔偿胡玉林医疗费等经济损失181865.43元；三、驳回胡玉林的其他诉讼请求。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
对于双方争议的胡玉林是否未经青山砖厂同意擅自调换工作的事实，本院认定如下：一审中，证人赵某出庭作证陈述，事发当天廖某安排胡玉林滑砖坯，因胡玉林认为其与赵某合作不来，胡玉林与蔡方树调换了工作；胡玉林与蔡方树已经调换了两天工作。证人廖某出庭作证陈述，胡玉林被安排在切割机旁接砖坯，胡玉林与蔡方树调换了工作，事发时廖某离事故现场十几米远。结合上述二证人的证言可看出，事发前胡玉林与案外人蔡方树调换工作虽是事实，且二人调换工作已有两天，但廖某作为当班负责人，就在现场，没有反对和加以制止，应视为青山砖厂默认同意。一审认定胡玉林未经青山砖厂同意擅自与蔡方树调换工作不准确，本院不予确认。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，胡玉林受雇于青山砖厂，在工作过程中受伤，对于胡玉林因此遭受的损失，青山砖厂应承担赔偿责任。作为长时间从事砖厂相关工作的人员，胡玉林对其工作性质、内容和潜在的危险应是了解，在操作时其疏于尽到相应安全注意义务，对损害后果的发生，自身亦存在过错，应适当减少青山砖厂承担责任的比例。根据查明的事实、相关法律规定和本案实际情况，本院酌定青山砖厂承担胡玉林经济损失的80%的责任。《》第是关于个人劳务责任的规定，仅限于个人之间形成的劳务关系中，即个人雇佣个人的情形。本案的用工单位为青山砖厂，不属于个人劳务的私人雇工关系，一审法院适用该条规定处理本案不当，应予纠正。
一审法院关于胡玉林经济损失和精神损害抚慰金的认定，当事人没有提出异议，本院予以确认。对于胡玉林遭受的经济损失共计368914.85元，根据本院重新划定的责任比例，由青山砖厂、刘进承担80%的赔偿责任即295131.88元，青山砖厂、刘进另赔偿胡玉林精神损害抚慰金15000元，共计应赔偿胡玉林全部损失310131.88元，扣减青山砖厂已赔付的17592元，青山砖厂、刘进还应赔偿胡玉林292539.88元；余下损失由胡玉林自行承担。
综上所述，胡玉林的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第七十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省天门市人民法院（2017）鄂9006民初1500号民事判决第一项；
二、撤销湖北省天门市人民法院（2017）鄂9006民初1500号民事判决第三项；
三、变更湖北省天门市人民法院（2017）鄂9006民初1500号民事判决第二项为：天门市青山页岩砖厂、刘进于本判决生效之日起十日内赔偿胡玉林医疗费等损失292539.88元；
四、驳回胡玉林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10750元，由胡玉林与天门市青山页岩砖厂、刘进各负担5375元；二审案件受理费3000元，由天门市青山页岩砖厂、刘进负担（胡玉林预交的二审案件受理费3000元本院不予退还，执行时由天门市青山页岩砖厂、刘进迳付胡玉林）。
本判决为终审判决。
审判长 程身龙
审判员 颜 鹏
审判员 苏 哲
二〇一八年三月二十八日
书记员 ＸＸ燕