重庆市江津区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）津法民初字第04434号
原告：重庆地盾混凝土搅拌有限公司，住所地重庆市江津区几江街道办事处大什字布市街建宇商场七楼，组织机构代码69929108-2。
法定代表人：王达莉，总经理。
委托代理人：胡美燕，重庆君策律师事务所律师。特别授权。
被告：重庆鼎兴建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江津区几江琅山部队还房1楼，组织机构代码20358677-7。
法定代表人：刘昌明，董事长。
委托代理人：刁孝容，女，系重庆鼎兴建筑安装工程有限公司副经理。特别授权。
委托代理人：谭成机，北京商安（重庆）律师事务所律师。一般代理。
被告：赖宝忠，男，汉族，1949年1月6日出生，住重庆市江津区。
委托代理人：周勇，重庆渝汇律师事务所律师。特别授权。
被告：赖元材，男，汉族，1974年10月1日出生，住重庆市江津区。
被告：赖元钢，男，汉族，1972年6月3日出生，住重庆市江津区。
委托代理人：陈均，男，汉族，1971年9月25日出生，住重庆市江北区。特别授权。
原告重庆地盾混凝土搅拌有限公司与被告重庆鼎兴建筑安装工程有限公司、赖宝忠、赖元材买卖合同纠纷一案，本院于2013年6月24日立案受理后，根据被告重庆鼎兴建筑安装工程有限公司的申请，本院依法通知赖元钢为本案被告参加诉讼。本案由审判员冉辛黎独任审判，适用简易程序于2013年8月19日公开开庭进行审理后，依法转为普通程序，由审判员冉辛黎担任审判长，与审判员陈显明、人民陪审员李英依法组成合议庭，于2013年11月20日、2014年4月23日公开开庭进行了审理。原告重庆地盾混凝土搅拌有限公司的委托代理人胡美燕，被告重庆鼎兴建筑安装工程有限公司的委托代理人刁孝容、谭成机，被告赖宝忠的委托代理人周勇，被告赖元钢的委托代理人陈均到庭参加了诉讼，被告赖元材经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原告重庆地盾混凝土搅拌有限公司（下称地盾公司）诉称：被告重庆鼎兴建筑安装工程有限公司（下称鼎兴公司）因承建重庆电讯职业学院28#学生楼及食堂工程的需要，于2011年12月19日与原告签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，约定由原告为鼎兴公司所承建的上述工程供应相关型号的商品预拌砼；双方代表于每月26日核对砼供应量及货款金额后签字认可。次月5日前鼎兴公司向原告付清已核对砼供应量的货款金额；如鼎兴公司未能按合同约定支付款项，每延期一天，按所拖欠款项总额的5%支付逾期违约金，且原告有权暂停供应砼，鼎兴公司延期付款超过30天的，原告有权解除合同，并可追究鼎兴公司的违约责任；因履行本合同产生纠纷的，双方均可向重庆市江津区人民法院提起诉讼，因诉讼产生的费用（包括但不限于案件受理费、律师代理费等费用）由败诉方承担，被告鼎兴公司指定赖宝忠为驻工地现场代表。
合同签订后，原告即按合同约定向鼎兴公司所承建的工程供应商品预拌砼。双方按合同约定及供货情况分别于2012年1月26日、2012年2月26日、2012年3月26日及2012年4月26日进行了结算，被告鼎兴公司应支付原告商品预拌砼款共计1427702.50元。之后，原告按合同约定将相应货款发票开具给被告鼎兴公司，鼎兴公司收到上述票据后经原告多次催收，仅于2013年5月10日支付原告货款200000.00元，尚欠1227702.50元至今未付。同时据鼎兴公司披露前述工程系其通过内部承包方式发包给内部职工即被告赖元材、赖宝忠，工程实际施工人为赖元材、赖宝忠。原告认为，三被告拒不支付货款的行为，给原告造成了巨大的经济损失，依法应承担相应违约责任。请求1：依法判令被告鼎兴公司支付原告商品预拌砼款1227702.50元；2、判令被告鼎兴公司支付原告迟延付款违约金暂计385759.60元（最终以应付款从应付之日起以中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至付清全部货款之日止）；3、判令被告鼎兴公司支付原告律师费损失56108.00元；4、判令被告赖元材、赖宝忠对被告鼎兴公司的上述1、2、3项付款义务承担连带清偿责任。诉讼费由被告承担。
被告鼎兴公司辩称：一、本案应追加赖元钢为被告，本案的真正义务人是赖氏父子。赖宝忠、赖元材是挂靠人，鼎兴公司是被挂靠人，双方所签《栋号工程内部承包协议》，名为内部承包协议，实为外部挂靠合同。对《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，赖元钢出具承诺，自愿承担债务，在法律上属于债务的加入，赖元钢有义务承担清偿责任，是必要的共同诉讼参与人。二、《重庆市建设工程预拌砼供应合同》是无效合同。首先，该合同违反了招投标法的强制性规定。《重庆市建设工程预拌砼供应合同》供应的混凝土用于重庆电讯职业学院28号学生宿舍楼及第二食堂工程，该工程系教育项目，其混凝土材料采购单项合同估算达1190000.00元，属于必须进行招标的合同。其次，《重庆市建设工程预拌砼供应合同》违反民法通则第五十五条的强制性规定，意思表示不真实。《重庆市建设工程预拌砼供应合同》所载甲方为地盾公司，乙方为鼎兴公司，但该合同所约定的权利义务实际承担人是地盾公司与赖宝忠、赖元材双方，并非鼎兴公司。合同所载鼎兴公司权利义务的内容不是双方的真实意思表示，是无效行为。三、关于地盾公司所诉的迟延付款违约金及律师费问题。地盾公司在明知赖宝忠、赖元材一直未支付货款，严重违约的情况下，仍然继续供货，目的是为了获得更多利润，获得更多的迟延付款违约金，属于因对方违约而获得利益。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条的规定，地盾公司所受损失应扣除其利润，迟延付款违约金不能得到支持。律师费按重庆市律师服务指导性收费标准规定执行，但地盾公司对其第二个月及以后所供混凝土货款不能收回的损失，属本身有重大过错，导致律师费用计算的增加，属于间接扩大的损失，应由地盾公司自行承担。鼎兴公司出借公章签订合同，虽有一定过错，但因本案中赖元钢支付200000.00元货款后，地盾公司第一个月供货已经收回，不存在损失，因此鼎兴公司不需要承担补充赔偿责任。地盾公司明知赖宝忠、赖元材是挂靠人，向其二人出售混凝土，应承担相应的经营风险。因本案的买卖合同无效，不存在违约金。
被告赖宝忠辩称：赖元材和赖宝忠均不是本案的适格被告。赖宝忠未与地盾公司签订过任何协议，也没有与鼎兴公司签订过合同。原告的违约金计算过高，应当按照银行同期贷款利率计算。赖元材和赖宝忠不应承担责任。
被告赖元钢辩称：原告并未起诉要求赖元钢承担责任，不应作为本案的被告。鼎兴公司与原告签订的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，鼎兴公司应承担支付货款的责任。《承诺》的落款时间为2011年12月19日，此时债务并未客观存在，鼎兴公司也没有相关证据证明赖元钢加入了本案涉及的债务。并且赖元钢并未向原告提供过任何承诺，鼎兴公司提供的《承诺》不是赖元钢所署名。向地盾公司支付的200000.00元，是赖元材向赖元钢借的款，赖元钢代为支付的货款。《重庆市建设工程预拌砼供应合同》系无效合同，因违反了招投标法的规定。原告要求赖元钢承担连带担保责任，由于主合同无效，赖元钢也不应承担责任。原告请求的违约金过高，请求予以减少。
被告赖元材辩称：赖宝忠在《建设工程施工合同》、《重庆电讯职业学院28＃学生宿舍楼及第二食堂工程土建及水电安装工程施工合同补充协议》、《重庆鼎兴建筑安装工程有限公司栋号工程内部承包合同》以及《重庆市建设工程预拌砼合同》上的署名均是我书写。我与鼎兴公司系挂靠关系，赖宝忠在工地上负责建筑材料的收和发。落款日期为2011年12月19日，承诺人为赖元刚的《承诺》复印件，是我拼凑后提交给地盾公司的。2013年5月10日向地盾公司支付的200000.00元预拌砼款，是我向赖元刚所借，从赖元刚银行账户上支付的。按照《栋号工程内部承包合同》的约定，我应当承担责任，赖宝忠不应承担责任。
经审理查明：2011年12月6日，被告鼎兴公司（承包方）与重庆斌鑫集团有限公司（发包方）签订《建设工程施工合同》，重庆斌鑫集团有限公司将其重庆电讯职业学院28＃学生宿舍楼及第二食堂工程的土建、水电安装工程发包给鼎兴公司。合同工期为2011年12月8日至2012年7月30日，合同总价款8000000.00元。被告赖元材在该合同承包人的委托代理人处签名。次日，双方签订《重庆电讯职业学院28＃学生宿舍楼及第二食堂工程土建及水电安装工程施工合同补充协议》。约定承包方派驻人员：项目经理廖化昌，项目主管赖宝忠等。赖元材、赖宝忠在承包人栏内的经办人处签名，加盖了“重庆鼎兴建筑安装工程有限公司”印章和法定代表人刘昌明的印章。同年12月8日，鼎兴公司（甲方）与被告赖元材、赖宝忠（乙方）签订《重庆鼎兴建筑安装工程有限公司栋号工程内部承包合同》，乙方对甲方的重庆电讯职业学院28＃学生宿舍楼及第二食堂栋号工程实行内部承包。工程承包后，实行独立核算，自负盈亏。乙方独立承担其自身及该栋号工程的债权债务、经济民事责任。乙方按项目总投资的1％上交公司管理费，总计80000.00元。乙方工程款必须汇入公司指定账户，用于甲方结转承包工程相关款项。赖宝忠、赖元材在合同乙方栏处签名。同日，鼎兴公司出具收据收到赖元材“重庆电讯工程学院工程”管理费80000.00元。
2011年12月19日，原告地盾公司（甲方）与鼎兴公司（乙方）签订《重庆市建设工程预拌砼合同》。合同的主要内容有：1、乙方就其建设的重庆电讯职业学院28＃学生楼及食堂工程所需，向甲方订购预拌砼混凝土约3500立方米，结算数量以实际运至施工现场的商品砼供应量为准。合同总价为1190000.00元。2、结算及付款方式：每月26日甲、乙双方核对砼供应数量及货款金额后，双方代表签字认可，次月5日前付清已结算的商砼款。3、违约与索赔：任何一方无法定和约定事由单方终止合同的，应向对方赔偿相当于本合同合计金额的10％的违约金。乙方未能按合同约定支付款项，每延误一天，按所拖欠款项的5‰支付逾期违约金，且甲方有权暂停供应砼；延期付款超过30天，甲方有权解除合同，并按合同合计金额的10％追究乙方违约责任。双方还对预拌混凝土的强度等级、单价等进行了约定。在该合同的尾部载明“乙方驻工地现场代表姓名赖宝忠”。地盾公司在合同的甲方栏处加该了公章，鼎兴公司在合同的乙方栏处加盖了公章和法定代表人刘昌明的印章。
合同签订后，地盾公司按约定向鼎兴公司提供商品混凝土。经结算，2011年12月26日至2012年1月25日，商品混凝土方量为427立方米，商品混凝土金额为149935.00元；2012年1月26日至2月25日，商品混凝土方量为326.5立方米，商品混凝土金额为120692.50元；2012年2月26日至3月25日，商品混凝土方量为1560立方米，商品混凝土金额为556700.00元；2012年3月26日至4月25日，商品混凝土方量为1715立方米，商品混凝土金额为600375.00元。共计货款1427702.50元。赖宝忠分别在商品混凝土结算单上的核对人和负责人处签名。鼎兴公司购货后，未按合同约定向地盾公司支付预拌砼混凝土款。
鼎兴公司举证提供的落款时间为2011年12月19日，承诺人为赖元钢的《承诺》裁明：江津鼎兴建筑工程有限公司在江津双福工业园区修建的重庆电讯职业学院28＃学生楼及食堂所用的商品混凝土费用于2012年6月30日前结清，由本人负责完清。如到时未完清，责任（合同责任）由我承担。承诺人：赖元钢。
2013年3月8日，重庆君策律师事务所向鼎兴公司发出律师函，内容为：重庆鼎兴建筑工程有限公司，我所接受重庆地盾混凝土搅拌有限公司的委托，为其办理与贵公司有关（重庆电讯职业学院28＃学生楼项目所用商品砼）货款纠纷的法律事务。据该公司介绍，其与贵公司一直有业务往来，根据地盾公司相关资料表明，截止2012年9月10日，贵公司尚欠地盾公司货款1427702.50元。对该笔款项，赖元钢（身份证号）于2011年12月19日向地盾公司出具承诺（该承诺书复印件附后），承诺由其负责完清。现地盾公司因经营需要，特请贵司、或担保人赖元钢在收到本函之日起五日内向其付清上述所拖欠的全部货款并结清相关财务。否则，我所将结合本案实际情况，建议委托人采取法律途径予以解决此事，由此产生的经济损失与法律责任将由你方全部自行承担。
2013年5月10日，赖元钢通过银行转账方式支付了地盾公司商品混凝土款200000.00元。为此，鼎兴公司尚欠地盾公司商品混凝土款1227702.50元。
本案在审理过程中，鼎兴公司提出申请，要求对署名为赖元钢的2011年12月19日的《承诺》的内容与署名是否源自赖元钢的书写习惯进行司法鉴定。2014年3月7日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2014）鉴字第0368号司法鉴定意见书，鉴定意见是：日期2011年12月19日、承诺人署名“赖元钢”的《承诺》复印件上的标题、正文内容及落款署名和日期字迹均源自于赖元钢的书写习惯。
审理中，原告变更诉讼请求为1：依法判令被告鼎兴公司支付原告商品预拌砼款1227702.50元；2、判令被告鼎兴公司以1227702.50元为基数，从2012年5月6日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付原告逾期付款违约金至2013年5月10日；从2013年5月11日起，以1027702.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付原告逾期付款违约金至货款付清之日止；3、判令被告鼎兴公司支付原告律师费损失35702.00元；4、判令被告赖元材、赖宝忠对被告鼎兴公司的上述付款义务承担连带清偿责任，赖元钢承担连带担保责任。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《重庆电讯职业学院28＃学生宿舍楼及第二食堂工程土建及水电安装工程施工合同补充协议》、《重庆鼎兴建筑安装工程有限公司栋号工程内部承包合同》、收据、《重庆市建设工程预拌砼合同》、《承诺》、商品混凝土结算单、律师函，司法鉴定意见书以及双方当事人的陈述经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，原告地盾公司与被告鼎兴公司于2011年12月19日签订的《重庆市建设工程预拌砼合同》系有效合同，应受法律保护。理由是：《重庆市建设工程预拌砼合同》中当事人的主体适格，合同内容是双方当事人的真实意思表示，且未返反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国招投标法》是为了规范招投标活动。该法第四十九条规定：违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款。由此可见，必须进行招标的项目而不招标的合同，该法并未设置合同效力的强制性规定。因此被告鼎兴公司、赖元钢抗辩的《重庆市建设工程预拌砼合同》系无效合同的理由不能成立，本院不予采信。
本案诉争的商品混凝土款1227702.50元，是基于原告与鼎兴公司订立的《重庆市建设工程预拌砼合同》所产生，原告提供的混凝土用于鼎兴公司承建的重庆电讯职业学院28＃学生楼及食堂工程。对地盾公司所提供的混凝土的方量、价款等，由工程项目主管赖宝忠在“商品混凝土结算单”签名认可。鼎兴公司承包“重庆电讯职业学院28＃学生宿舍楼及第二食堂工程的土建工程、水电安装工程”后，与赖元材、赖宝忠签订《栋号工程内部承包协议》不能对抗第三人，即本案的原告。因此，诉争的商品混凝土款1227702.50元应由鼎兴公司承担支付责任。因双方约定的违约金过高，原告自行减少，请求按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算符合相关规定，本院予以支持。原告请求赖元材、赖宝忠承担连带清偿责任无事实和法律依据，原告的该请求不予支持。原告请求的律师费，由于未实际发生，该请求本院也不予支持。
鼎兴公司向法庭举示的署名为赖元钢，落款时间为2011年12月19日的《承诺》复印件，原告陈述其未收到该《承诺》原件，且该《承诺》复印件原告收到的时间是2013年3月初。原告请求赖元钢承担连带担保责任，是基于鼎兴公司提供的赖元钢的《承诺》复印件。根据《民事诉讼法》第七十条的规定，书证应当提交原件，物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录等。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。现原告未能提供《承诺》的原件，也未提供与该《承诺》复印件与原件一致的证据，赖元刚也否认向原告提供过《承诺》。因此，原告请求赖元刚承担连带担保责任，无充分的事实依据，本院不予支持。
综上所述，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告重庆鼎兴建筑安装工程有限公司在本判决生效后三十内支付原告重庆地盾混凝土搅拌有限公司货款1227702.50元。
二、被告重庆鼎兴建筑安装工程有限公司在本判决生效后三十内支付原告重庆地盾混凝土搅拌有限公司逾期付款违约金。即从2012年5月6日起，以1227702.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2013年5月10日；从2013年5月11日起，以1027702.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行期届满之日止。
三、驳回原告重庆地盾混凝土搅拌有限公司的其余诉讼请求。
如果被告重庆鼎兴建筑安装工程有限公司未按本判决指定期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费19826.00元，由被告重庆鼎兴建筑安装工程有限负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 冉辛黎
审 判 员 陈显明
人民陪审员 李 英
二〇一四年五月九日
书 记 员 夏 雪