广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终9104号
上诉人（原审原告）：佛山市桂安消防实业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：陈丽婵，经理。
委托诉讼代理人：周明星，广东联顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李建云，男，汉族，1965年2月6日出生，住湖南省永州市零陵区。
上诉人佛山市桂安消防实业有限公司（以下简称桂安公司）因与被上诉人李建云劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2016)粤0605民初12688号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院认定事实：李建云于2013年9月3日入职桂安公司从事冲压工作。双方有签订劳动合同。2015年6月11日10时左右，李建云在桂安公司车间工作时受伤。2015年10月29日，佛山市南海区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定李建云此次受伤属于工伤。经佛山市劳动能力鉴定委员会于2015年12月8日作出初次鉴定（确认）结论书，确定李建云停工留薪期为2个月，劳动能力障碍等级为七级。桂安公司在李建云受伤时没有为李建云参加社会保险。
2014年3月至2014年6月、2014年9月至2015年4月李建云的应收工资分别为：1671.38元（实收工资需要扣除“通信及伙食补助”431元和伙食费54元）、1810.84元（实收工资需要扣除“通信及伙食补助”608元和伙食费64元）、1810.84元（实收工资需要扣除“通信及伙食补助”664元和伙食费52元）、1791.84元（实收工资需要扣除“通信及伙食补助”636元和伙食费38元）、2067.64元（实收工资需要扣除“通信及伙食补助”872元和伙食费58元）、1972.14元（实收工资需要扣除“通信及伙食补助”901元和伙食费50元）、1810.84元（实收工资需要扣除“通信及伙食补助”539元和伙食费76元）、1848.74元（实收工资需要扣除“通信及伙食补助”594元和伙食费78元）、1871.04元（实收工资需要扣除“通信及伙食补助”607元和伙食费68元）、1611.16元（实收工资需要扣除“通信及伙食补助”805元和伙食费16元）、1611.16元（实收工资需要扣除“通信及伙食补助”350元和伙食费64元）、1931.34元（实收工资需要扣除“通信及伙食补助”609元和伙食费64元）。另外，李建云在工资表上签收工资时均签名确认另外每月有350元的社会保险费。
李建云向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决与桂安公司解除劳动合同关系并由桂安公司支付一次性伤残补助金67184元、一次性工伤医疗补助金31008元、一次性伤残就业补助金129200元、停工留薪期工资10336元和经济补偿金10336元。该委作出佛南劳人仲案字[2016]4703号仲裁裁决书，裁决桂安公司裁决生效后十日内向李建云支付停工留薪期工资5035.20元、一次性伤残补助金32728.80元、一次性工伤医疗补助金15105.60元、一次性伤残就业补助金62940元、经济补偿金3448.60元，双方终止劳动关系并终结工伤保险关系。桂安公司不服上述裁决，提起诉讼，请求判决：1.桂安公司无需向李建云支付解除劳动合同经济补偿金3448.60元；2.桂安公司仅需向李建云支付停工留薪期工资3448.60元；3.本案诉讼费由李建云承担。
一审法院认为：李建云的受伤已经佛山市南海区人力资源和社会保障局认定为工伤，桂安公司没有就此工伤认定决定书提出起诉或者复议，故法院采信工伤认定书，认定李建云受到的伤害为工伤。李建云是桂安公司的员工，发生工伤事故，应当享有工伤保险待遇。虽然桂安公司声称李建云与桂安公司口头约定不购买社会保险，但用人单位为劳动者建立社保关系并缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，双方无权对是否建立社会保险关系以及缴纳社会保险费予以协商变更，此种协商因违反法律强制性规定而无效。由于桂安公司事实上没有为李建云依法参加社会工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应当由用人单位即桂安公司按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向李建云支付工伤保险待遇。
关于桂安公司是否需要向李建云支付一次性伤残补助金32728.80元、一次性工伤医疗补助金15105.60元、一次性伤残就业补助金62940元的问题。仲裁裁决桂安公司应当向李建云支付一次性伤残补助金32728.80元、一次性工伤医疗补助金15105.60元、一次性伤残就业补助金62940元，双方终止劳动关系并终结工伤保险关系，桂安公司和李建云均没有就此仲裁裁决提出起诉，视为服裁，故法院确认桂安公司需向李建云支付一次性伤残补助金32728.80元、一次性工伤医疗补助金15105.60元、一次性伤残就业补助金62940元，双方终止劳动关系并终结工伤保险关系。
关于李建云受伤前12个月的平均工资问题。桂安公司和李建云双方就李建云受伤前12个月的平均工资如何发放各执一词。李建云主张桂安公司每月发放两次工资，其中一份工资需要签收工资表（也就是桂安公司庭审中提供的工资表），而另一份工资不需要签收工资表，其受伤前12个月平均工资为5168元；桂安公司则主张其每月仅发放一次工资，并提供了2014年3月至2014年6月、2014年9月至2015年4月的工资表予以证实李建云的受伤前12个月平均工资情况。对此，法院分析如下：首先，从桂安公司提供的工资表反映，李建云受伤前12个月的平均工资仅为1817.43元[（1671.38元+1810.84元+1810.84元+1791.84元+2067.64元+1972.14元+1810.84元+1848.74元+1871.04元+1611.16元+1611.16元+1931.34元）÷12个月]，这与在佛山地区从事冲压工作的职工通常收入不相符，也严重低于2015年度佛山市职工平均工资4640元/月，不合常理；其次，从桂安公司提供的工资表分析，李建云签收的工资表中反映有“通信及伙食补助”和“伙食费”，“通信及伙食补助”列为李建云应收工资栏却是负数，而“伙食费”列为应扣金额栏，桂安公司向李建云发放工资时均从李建云应收工资中扣除“通信及伙食补助”和“伙食费”，“通信及伙食补助”有的月份甚至需要扣除900多元。按常理通信及伙食补助应当是用人单位发放给劳动者的补助，应体现为正数，但桂安公司提供的工资表却体现为负数，这不符合常理。最后，“通信及伙食补助”也不是李建云的伙食费，因为桂安公司已在工资表另外每月扣除了李建云几十元不等的伙食费。而且，李建云作为桂安公司的冲压工，所从事的工作主要是操作机械，并非经常需要使用电话的业务员，所以桂安公司每月扣除李建云几百元的“通信及伙食补助”和“伙食费”不符合常理。综上分析，法院对桂安公司提供的工资表不予采信，上述工资未能体现李建云的真实工资情况，桂安公司未向法院提供完整的工资支付台账。在桂安公司和李建云均未能举证证明李建云的真实工数额的情况下，法院确定参照2015年度佛山市职工平均工资4640元/月作为李建云受伤前12个月平均工资。
关于桂安公司请求仅需向李建云支付停工留薪期工资3448.60元的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，计算李建云的停工留薪期工资应当按照李建云受伤前12个月的月平均工资计算，仲裁裁决按2015年度佛山市职工平均工资4640元/月的60%计算确实有误。但正如法院上述第2点分析，李建云受伤前12个月的平均工资应当按2015年度佛山市职工平均工资4640元/月，而仲裁裁决仅按2784元/月计算，李建云没有就此提出起诉，视为服裁。桂安公司认为应按每月平均工资1724.3元计算李建云的停工留薪期工资，没有事实依据，法院不予支持。
关于桂安公司是否需要向李建云支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。虽然桂安公司提供了2014年3月2014年6月、2014年9月至2015年4月的工资表予以证实李建云每月有收取桂安公司350元的社会保险费，但正如前文所述，法院对桂安公司提供的上述工资表不予采信；而桂安公司与李建云之间并没有书面约定桂安公司无需为李建云购买社会保险，即使桂安公司每月确实有向李建云发放350元/月的不购买社会保险的补偿，但也未足额向李建云进行补偿（2014年至2015年社会保险费用人单位需要承担的部分已达500多元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、四十七条规定，桂安公司应当按4640元/月的标准向李建云支付2013年9月3日至2015年8月11日期间、每工作满一年需支付相当于一个月工资的经济补偿金9280元（4640元×2个月）。仲裁裁决仅按1724.30元/月计算李建云应得的解除劳动合同的经济补偿金3448.60元，李建云没有就此提出起诉，视为服裁，故桂安公司需向李建云支付解除劳动合同的经济补偿金3448.60元。桂安公司请求无需向李建云支付经济补偿金，法院不予支持。
综上，根据《工伤保险条例》第六十二条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第第三十八第一款第（三）项、第四十六条、四十七条的规定，一审法院判决如下：“一、原告佛山市桂安消防实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金32728.8元、一次性伤残就业补助金62940元、一次性工伤医疗补助金15105.6元予被告李建云，双方终结工伤关系。二、原告佛山市桂安消防实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资5035.2元予被告李建云。三、原告佛山市桂安消防实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金3448.6元予被告李建云。四、驳回原告佛山市桂安消防实业有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。”
上诉人桂安公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、因李建云本人不愿意参加社会保险，故桂安公司已将相应的社保费以现金形式发放给李建云，李建云在签收工资时亦从未提出异议。因此，李建云未参加社会保险的过错不在桂安公司，桂安公司无须支付相应的经济补偿金。二、停工留薪期工资应为职工工伤前12个月的平均工资。根据桂安公司提交的李建云签名确认的工资表，其月平均工资为1817.43元。一审法院以2015年度佛山市职工平均工资为计算依据，属于认定事实错误。综上所述，桂安公司上诉请求：1.判决桂安公司无须向李建云支付解除劳动合同经济补偿金；2.判决桂安公司仅需向李建云支付停工留薪期工资3448.60元；3.判令李建云承担本案全部诉讼费用。
被上诉人李建云答辩称：一、用人单位为职工购买社会保险是法律规定的义务，桂安公司确未为李建云办理社会保险，李建云有权要求与桂安公司解除劳动合同并主张经济补偿金。二、李建云的实际月平均工资为5168元，远高于桂安公司所称1817.43元。桂安公司每月分两次发放工资，且只需李建云签名确认其中金额较低的一份，却不提交金额较高的另外一份的工资台账。李建云已受工伤并影响劳动能力，桂安公司理应为未办理社会保险承担相应的责任却一再推卸，令李建云蒙受经济损失和精神压力，故请求驳回桂安公司的上诉，维护李建云的合法权益。
二审期间，上诉人桂安公司、被上诉人李建云均没有提交新的证据。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系因追索工伤保险待遇和解除劳动合同经济补偿金引发的劳动争议。对于双方当事人二审期间的争议焦点，本院作以下评析。
关于停工留薪期工资的问题。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”；第六十六条第二项规定：“原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇”。李建云于2015年6月11日发生工伤事故，其停工留薪期工资应以其2014年6月至2015年5月期间的月平均工资为标准计算。但是，首先，桂安公司只提交了2014年3月6月、2014年9月至2015年4月的工资发放表，并未提交李建云工伤前12个月即2014年6月至2015年5月期间的完整工资台账，应承担举证不利后果。其次，就桂安公司已经提交的工资发放表来看，应发工资项下有基本工资、加班工资、社会保险费、通信及伙食补助等项目；应扣金额项下有社保个人、伙食、水电/房租、罚款等项目，应发工资项减去应扣金额项后为实发工资项。补助，顾名思义，而且列于应发工资项上，本应是桂安公司向职工发放的补贴。但在桂安公司的工资发放表中，通信及伙食补助项下却是负数。桂安公司在二审法庭调查时称该项是扣除集团电话费和伙食费，具体到李建云个人，仅扣除了伙食费。但桂安公司的上述陈述显然难以说明将扣除的费用列为补助并归于应发工资项的原因，而且也无法解释在扣除李建云的所谓“通信及伙食补贴”后又在应扣金额项下扣除“伙食费”的原因。第三，据桂安公司所述，因李建云拒绝参加社保，所以将社会保险费每月发放给李建云。但是，以2014年9月的工资发放表为例，表中其他职工如张茂建、陈海波，桂安公司既向二人发放了社会保险费，也在社保个人项下扣除了代扣的个人应缴社保费。第四，据桂安公司的工资发放表，李建云作为一名冲压工人，月平均工资仅1800多元，明显与佛山市冲压工人的工资水平不符。而李建云称桂安公司每月分两笔发放工资，只要求职工在金额较低的其中一笔工资的工资发放表上签名确认。综上所述，本院对桂安公司提交的工资发放表不予采信，认为桂安公司提交的工资发放表不仅不能如实反映李建云的实际工资收入，而且对工资发放表所列工资项目的真实性亦不予采信。因此，一审法院以佛山市在岗职工月平均工资为标准计算李建云的停工留薪期工资，处理正确，本院予以维持。桂安公司认为只须向李建云支付仪式留薪期工资3448.60元的上诉理由，本院不予支持。
关于解除劳动合同的经济补偿问题。李建云以桂安公司没有为其办理社保为由提出解除劳动合同，桂安公司声称是李建云本人拒绝参保遂由单位每月向其发放社保费，李建云予以否认。虽然桂安公司提交的工资发放表显示应发工资项下的社会保险费项目有350元金额，但如前所述，本院对工资发放表所列工资项目的真实性不予采信，而且其他职工在部分月份亦有既领取社会保险费也同时代扣了社保个人缴费的情形；桂安公司亦没有提交可以佐证李建云本人拒绝参保而由单位向其支付社保费用的其他证据。故本院对桂安公司的该项抗辩理由不予采信，对一审法院关于桂安公司应向李建云支付经济补偿3448.60元的判决予以维持。
综上所述，上诉人桂安公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市桂安消防实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 奉 芳
审判员 周 芹
二○二○一七年三月一日
书记员 郅 红