山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终2409号
上诉人(原审原告):冯某1,男,1948年5月24日出生,汉族,博山无线电九厂退休工人,现住淄博市博山区。
委托诉讼代理人：丁红，淄博博山正义法律服务所法律服务工作者。
委托诉讼代理人：李婷婷，淄博博山正义法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：冯某3，男，1964年3月31日出生，汉族，无业，现住淄博市博山区。
被上诉人（原审被告）：冯某4，女，1962年10月29日出生，汉族，博山中学教师，现住淄博市博山区。
原审原告：冯某2，女，1955年5月28日出生，汉族，现住淄博市张店区。
上诉人冯某1因与被上诉人冯某3、冯某4、原审原告冯某2法定继承纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2016）鲁0304民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯某1及其委托诉讼代理人丁红、李婷婷，被上诉人冯某3、冯某4到庭参加诉讼。原审原告冯某2经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯某1上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：原审认定事实错误。1.××在床，不具备遗嘱能力，冯某3不能以该遗嘱取得诉争房屋继承权。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第41条规定，冯某3以遗嘱取得房屋继承权，应举证证明被继承人冯衍禄有遗嘱能力，一审法院在没有冯衍禄老人心里健康评估报告情况下，不能认定该遗嘱是两被继承人处分房产的真实意思。况且冯衍禄是有知识有文化的人，对于“字”、“房”所代表的含义是清楚、明白的，如果该遗嘱是被继承人冯衍禄的真实意思表示，那么为什么他不写“送房”而是“送字”，由此足以看出书写该遗嘱并非被继承人冯衍禄的真实意思表示。另外，该遗嘱也不是被继承人吕翠玲的真实意思表示，因为吕翠玲并未在该遗嘱中签字，且在上诉人提供的录音录像中吕翠玲也明确表示不同意由冯某3继承该房屋。同时，冯某3在一审庭审中对此也是知情的，因此冯某3曾表述“爸爸只将属于自己的房屋送给我”，因此一审法院在冯衍禄遗嘱真伪不明情况下，在不查明是否为被继承人吕翠玲真实意思表示的情况下，将本案诉争房产判归被上诉人冯某3继承，剥夺上诉人的继承权错误。2.两被继承人所有的位于博山区东关7号楼4单元一层中户房屋系夫妻共同财产，虽是在双方生前处理的，可是被上诉人并未将卖房所得款交给被继承人，也并未将卖房款用于被继承人，一审未查明事实。3.上诉人在庭审中提出申请，请求法院依法查询被继承人银行存取款情况，因此上诉人对父母生前的财产情况是了解的，父母生前有较多存款，而一审法院并未按照法律程序履行职责，存款情况并未查询，因此一审程序错误。4.上诉人为吕翠玲支付了医疗费、医疗保险费、护理费等都是在履行赡养父母的法定义务，但该义务应是由每个子女共同履行，而不是全部由上诉人来承担，况且上诉人在本案中并未继承父母的任何遗产，对上诉人而言自己只是履行义务，并未得到应有权利。5.被上诉人有虐待被继承人行为，根据有关法律规定理应剥夺冯某3继承权。
冯某3辩称：上诉人说的不对，我没说我单独继承我父亲的，因为我母亲在上面按过手印，是我父亲亲自写的，而且这个房子是我花4万元买来的。我父亲遗嘱写了两份，收款的条也有，其他事情我都不知道。
冯某4辩称：上诉状中前三个问题我不清楚。上诉状中第四个问题因为我父亲和母亲在世时他们有一定的经济基础，××住院都是根据自己实际情况谁愿意出谁出，大部分是我出的。××钱也是我出的。我出的钱没人给我负担，所以上诉人出钱也是应该的。上诉状中第五个问题我不清楚。
冯某1向一审法院起诉请求：1、依法分割被继承人冯衍禄、吕翠玲遗产中位于博山区新建三路第05-0026681号营业房一处，应继承份额为40000元，位于博山经济开发区东域城村房屋一套，应继承份额为25000元；2、依法分割卖房所得款中应继承份额14666.67元和银行存款60000中应继承份额10000元；3、依法分割被告向被继承人吕翠玲借款22000元中应继承份额3666.67元；4、要求被告承担原告为被继承人吕翠玲生前垫付的医疗费、医疗保险费及丧葬费共计33414.65元；5、案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被继承人吕翠玲于2014年5月22日死亡，被继承人冯衍禄于2014年6月19日死亡，两被继承人均系因病死亡。被继承人冯衍禄与吕翠玲系夫妻关系，双方生前共育有子女六人，包括儿子三人，分别为冯某1、冯建国、冯某3，女儿三人，分别为冯作清、冯某2、冯某4，其中冯作清于2015年死亡，其丈夫为孙建丰、儿子为孙群，除上述继承人外无其他第一顺序继承人。冯建国、孙建丰及孙群明确放弃继承，不参与诉讼，冯某2未明确表示放弃继承。
关于原告诉求中新建三路房产一处，本院依原告申请自淄博市博山区公证处调取（2006）淄博山证民字第690号、（2006）淄博山证民字第691号公证书及相应公证材料一宗。被继承人冯衍禄、吕翠玲作出遗嘱，内容为：被继承人冯衍禄、吕翠玲将其共同所有的坐落在博山区新建三路北首西侧房屋，建筑面积44.70平方米，所有权证号为：淄博市房权证博山区字第××号，在其百年之后由冯某3、冯某4二人继承，遗嘱执行人为宋桂珍，以上遗嘱由淄博市博山区公证处公证人冯某5、苏某进行公证。原告主张，该两份公证遗嘱不是两被继承人的真实意思表示，被继承人吕翠玲的签名非本人所签，公证人冯某5不具备公证人资格，该两份公证遗嘱内容无效。截至开庭，该两份公证书未被有权机关撤销或确认无效。
关于原告诉求中东域城房屋一处，被告冯某3提交《送字》一份，载明冯衍禄及吕翠玲同意把东域城住房一处送给冯某3，落款处签有冯衍禄、吕翠玲姓名，并加盖印鉴及手印，落款时间为2007年4月16日。被告冯某3主张，该东域城房屋系其出资4万元从被继承人处购得，并约定由被继承人居住至百年，为避免纠纷，由其父冯衍禄亲笔书写该字据并签名，吕翠玲的签名系冯衍禄代笔，吕翠玲本人加盖手印。被告冯某4表示，从笔迹看是其父冯衍禄书写。原告对《送字》为冯衍禄书写、吕翠玲加盖手印未提出异议，但主张非两被继承人真实意思表示，吕翠玲的签字非其本人书写，因此《送字》不能体现吕翠玲处理该房屋中其自有份额的意思表示。
原告提交被继承人吕翠玲录音录像一份，原告主张形成时间为2014年4月28日，在场人员为律师吕湘春、继承人冯某1、冯建国、冯某2，欲证明被告冯某3存在虐待被继承人的情形，其应当丧失继承权，同时证明吕翠玲生前存在撤销其遗嘱、遗赠的意思表示。原告自认因时间较久，原始载体中的录音录像已经不存在。被告冯某3否认虐待被继承人，辩称原告提交的录音录像不是连续的、完整的，是经过剪辑的，不是真实的。
关于原告诉求中分割卖房款及银行存款的主张，原告主张坐落于博山区东关7号楼4单元一层中户房屋一套，原来属于两被继承人所有，两被继承人生前委托被告冯某3将该房屋卖给案外人张相贵，被告冯某3收取卖房款86000元，却将卖房款占为己有，原告主张应当平均分割该部分款项。被告冯某3辩称，其受被继承人委托办理卖房事宜，其本人未占有使用卖房款。原告未提供证据证明被继承人存在该遗产。原告主张被继承人留有银行存款6万元，但未提供明确的财产线索，经查，未发现被继承人的该遗产。
关于原告诉求中分割债权的主张，原告提交收据三份，载明交款单位为冯某3，加盖“淄博市博山区外贸总公司劳动服务公司”章，原告主张该款项系被告冯某3向被继承人吕翠玲借款22000元缴纳，该款系被继承人的债权，应当由继承人继承。被告冯某3对此不予认可，辩称该款系其自有资金，非向被继承人借款。
关于原告诉求中垫付医疗费等费用的主张，原告提交淄博市城镇居民医疗保险统筹结算单二份，博山区医院门诊病历一份、淄博市第一医院急诊（留观）病历一份，主张原告为被继承人吕翠玲支付医疗费23698.65元；原告提交山东省社会保险费专用收款票据一份，主张原告为被继承人吕翠玲支付基本养老保险费2400元；原告提交证人证言一份，主张为被继承人吕翠玲支付护理费1040元；原告提交博山区殡仪服务中心发票一份，金额为1589元，其他单据一宗，主张原告为被继承人吕翠玲支付丧葬费8776元。对于上述费用，原告认为应当由参与继承的继承人共同分担。被告冯某3辩称，医疗费是用被继承人吕翠玲的自有资金支付，非原告所有，原告提供的证据不能证明养老保险费系原告出资，护理费、丧葬费是用被继承人去世所收取的礼金支付，并非原告出资。被告冯某4辩称，××例，用药明细、发票等其他证据来确定，单凭原告现有证据不能证明被继承人吕翠玲的医疗费花销，关于养老保险费、护理费及丧葬费，原告作为老大应当承担。
原告于2017年4月30日提交申请书一份，申请法院调取被继承人吕翠玲2008年3月31日在山东省农村信用社存款的签名，于2017年5月10日提交申请书一份，申请法院向案外人张相贵调查东关7号楼四单元一楼中户房屋交易情况。
一审法院认为，继承是指自然人死亡后，由法律规定的主体或遗嘱指定的主体依法取得死者遗留的个人合法财产，继承开始后，由有继承权的主体按照法律规定的顺序继承。被继承人吕翠玲、冯衍禄死亡，其子女冯某1、冯建国、冯某3、冯作清、冯某2、冯某4作为第一顺序继承人享有继承权，其中冯作清于被继承人之后死亡，其享有的继承权由其丈夫孙建丰、儿子孙群承继。冯建国、孙建丰及孙群明确放弃继承，符合法律规定，冯某2未明确表示放弃继承，按照法律规定，视为接受继承。原告冯某1、冯某2，被告冯某3、冯某4参与继承。关于原告提交的被继承人吕翠玲录音录像的证明效力，首先原告未提交该录音录像的原始载体，其次该录音录像形成于被继承人吕翠玲去世之前不足一个月之时，无法确定录像时被继承人的认知状态，再次根据我国继承法规定，以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证，继承人不能作为见证人，该录音录像形成之时除一名律师在场外，其余均为继承人，因此，该录音录像不符合法律规定的遗嘱形式。综上，该录音录像证据，不予采纳。根据我国继承法规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。两被继承人针对位于博山区新建三路的房产一处经公证机关办理公证遗嘱，原告虽主张该遗嘱非被继承人的真实意思表示，但未提供有效证据予以证明，对原告的该项主张依法不予采信。因此，位于博山区新建三路的房产应由被冯某3民冯某4英共同继承，对原告继承该房产份额的主张，依法不予支持。冯某3作民提交的《送字》，原、被告对该文书由被继承人冯衍禄亲笔书写、落款处“吕翠玲”的签名系由被继承人冯衍禄代书并由吕翠玲本人加盖手印均无异议，原告主张该文书非被继承人的真实意思表示，但未提供证据予以证明，对原告的该主张，不予采信。基于两被继承人的夫妻关系，冯衍禄代吕翠玲签字，由吕翠玲加盖手印，应当认为吕翠玲对《送字》的内容明知并同意。根据《送字》记载的内容，应当确认为该文书系被继承人冯衍禄、吕翠玲自书遗嘱，对其涉及的位于东域城房屋一处应当按照被继承人的遗嘱由冯某3作民继承。因此，对原告要求继承位于博山区东域城房屋份额的主张，依法不予支持。因坐落于博山区东关7号楼4单元一层中户房屋一套在被继承人死亡前已经出卖并交付，该房屋不属于遗产范围，对于出卖该房屋的价款原告不能证明在被继承人死亡后仍然存在，因此，对原告要求继承卖房款的主张，依法不予支持。原告未提供被继承人明确的银行存款线索，经查，未发现被继承人存在银行存款，因此，对原告要求继承银行存款的主张，依法不予支持。原告要求继承债权，但对债权的存在未提供效证据予以证明，对原告的该项主张，依法不予支持。子女为父母支付医疗费、医疗保险费、护理费系履行赡养父母的法定义务，不能作为对父母的债权从遗产中扣除。原告因履行了赡养父母的义务可以要求在继承遗产时多分，但本案中被继承人的遗产均已通过遗嘱方式由两被告继承，无其他遗产，因此，对原告的该项诉讼请求，依法不予支持。因丧葬费产生于被继承人死亡后，不属于遗产范围，原告要求被告分担其垫付的上述费用，超出了本案的审理范围，对此，原告可以另行主张权利。原告于庭审结束后提交的两份调取证据的申请，因与本案的处理无实质性影响，且已超出举证期限，对其申请，依法不予准许。综上所述，依据《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条，判决：驳回冯某1作喜的诉讼请求。案件受理费2834元，由冯某1作喜负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交照片两张，证明其向法院提供的吕翠玲的录音录像光盘系吕湘春律师用录像机录制的，该录像机只有2G内存量，录像的内容已经被后面的录像覆盖。同时申请钱某钱峰出庭作证。被上冯某3作民质证称：对照片的真实性有异议，且通过该照片也不能正视原来的录像有没有被剪辑过。对证人证言质证称不认可，怀疑录像机里面的卡不是原始载体。被上冯某4作英对照片质证称照片的事我不知道不清楚，对证人证言质证称不清楚。
上诉人提交的照片为所拍摄的录像机照片，被上诉人对其真实性有异议，且该照片仅是对录像机的呈现，无法体现上诉人所主张的相关录像系该机器摄录以及原始录像资料有无剪辑的情况，因此对该证据效力，本院依法不予采信。对上诉人申请出庭的钱某钱峰的证言，其陈述的是从摄像机卡向光盘考录的过程，与涉案待证事实之间并不具有直接关联性，因此对该证据本院依法不予采信。
二审认定事实与一审查明事实一致，予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点为被继承人冯衍禄、吕翠玲的遗产如何分割问题。上诉人××卧病在床，不具备遗嘱能力，被继承人吕翠玲未在遗嘱中签字，遗嘱并非其真实意思表示。但是对被上诉人提交的《送字》，上诉人认可内容均系冯衍禄书写，吕翠玲名字由其本人捺印，且两被继承人为夫妻关系，由冯衍禄代吕翠玲签字并由吕翠玲捺印，能够认定吕翠玲对该《送字》内容知晓和认可。上诉人虽主张该遗嘱并非被继承人真实意思表示，但并未提交充分有效的反驳证据，应承担举证不能的法律后果。原审根据《送字》内容，确认为两被继承人自书遗嘱，根据遗嘱认定涉案东域城房冯某3作民继承并无不当，本院予以维持。上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。
上诉人主张两被继承人生前卖出博山区东关7号楼4单元一层中户房产的卖房款应予分割，但上述房产系在被继承人生前就已处置完毕，上诉人也未能提供证据证实在被继承人死亡后上述卖房款尚存。原审据此对上诉人要求分割上述卖房款的主张不予支持并无不当。上诉人还主张被继承人生前有较多存款应予分割，原审法院未对其存款情况予以查询程序错误。但是上诉人并未提供被继承人尚存有银行存款的明确线索，且上诉人主张该款项存在，负有举证证明的证据责任，该事项也并非法律规定应由法院依职权调取的范围，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
上诉人主张其为被继承人支付的医疗费、医疗保险费、护理费应由被上诉人分××治病花费的上述费用系子女履行对父母赡养法定义务的一部分，在父母去世后再行从遗产中予以扣除，于法无据。上诉人的该项主张不能成立。上诉人还主张被上诉人有虐待被继承人行为应剥夺继承权，但其所提供的录像并未有原始载体，是否为完整连续无法确定，且该证据如作为遗嘱并不符合应有两名以上见证人在场的法律规定，上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2834元，由上冯某1作喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 王光龙
审判员 李灵福
审判员 刘 宁
二〇一七年十月十七日
书记员 彭倩倩