湖北省仙桃市人民法院行 政 判 决 书（2017）鄂9004行初26号原告益丰大药房连锁股份有限公司仙桃沔阳大道分店，营业场所：仙桃市沔阳大道65号4-9号门面。负责人闫华，该分店经理。委托代理人胡芳，湖北为维律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告仙桃市工商行政管理局，住所地：仙桃市沔州大道特1号。法定代表人左顺姣，该局局长。出庭负责人舒方琪，该局副局长。委托代理人周家忠，该局工作人员。代理权限为一般授权。委托代理人平功亮，该局法律顾问。代理权限为一般授权。原告益丰大药房连锁股份有限公司仙桃沔阳大道分店不服被告仙桃市工商行政管理局工商行政处罚一案，于2017年4月7日向本院提起诉讼。本院受理后，依法向被告仙桃市工商行政管理局送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭审理了本案。原告益丰大药房连锁股份有限公司仙桃沔阳大道分店的委托代理人胡芳，被告仙桃市工商行政管理局的负责人舒方琪及委托代理人周家忠、平功亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告仙桃市工商行政管理局（下称被告）于2016年10月13日作出仙工商处字（2016）792号行政处罚决定，认定原告益丰大药房连锁股份有限公司仙桃沔阳大道分店（下称原告）从2016年2月19日起在仙桃市城区范围内通过向消费者发送广告宣传单的形式，宣传该店自2月21日至2月25日的药品促销活动方案，活动期间采取购物抽奖的形式，吸引消费者使用抵用券、刮刮卡进行药品销售，其中抵用券只能购买指定商品，但广告单中没有具体说明能购买的商品品种、规格、数量、期限和方式。消费者参与刮刮卡购物抽奖，不兑现、不找零，在门店无门槛消费使用，但没有公示所设奖的等级、最高奖金额。被告认为原告的上述行为违反了《湖北省反不正当竞争条例》第十三条第（二）项之规定，但鉴于原告的行为对社会危害后果不严重，遂根据《湖北省反不正当竞争条例》第二十九条的规定，决定给予原告如下处罚：罚款10000元，上缴国库。原告诉称，被告曾经于2016年3月25日作出仙工商处字（2016）239号行政处罚决定，以原告的行为违反《湖北省反不正当竞争条例》第十三条第（二）项之规定，对原告罚款50000元。原告不服，向仙桃市人民政府提出行政复议。仙桃市人民政府于2016年8月13日作出行政复议决定，认为被告违反法定程序和存在明显不当，决定撤销其作出的（2016）239号行政处罚决定，并责令其在60日内重新作出决定。后被告又于2016年10月13日以同一事实和理由对原告作出与原行政处罚基本相同的行政处罚，对原告罚款10000元。被告对原告作出的仙工商处字（2016）792号行政处罚决定认定事实不清，证据不足，定性不准，程序违法，适用法律错误，存在明显不当，请求予以撤销。被告辩称，1、被告对原告作出的行政处罚认定事实清楚、证据确凿充分、程序合法。2、《湖北省反不正当竞争条例》与《中华人民共和国反不正当竞争法》并无法律条款冲突，被告依据《湖北省反不正当竞争条例》对原告作出处罚之行为合法、有效。3、仙桃市人民政府行政复议决定撤销被告（2016）239号行政处罚决定的理由有二：第一，未履行集体讨论程序；第二，处以50000元罚款存在不当。被告撤销该决定后重新严格依照法定程序并充分考虑原告的违法情节及社会危害程度，给予了原告最低额度处罚。4、根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十四条第二款之规定，因违反法定程序被撤销行政行为的，行政机关重新作出的行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。且被告再次作出的行政行为与第一次的行政行为大相径庭，完全不同。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告向本院提供了以下证据、依据：1、证据：证据一，立案审批表，以证明被告对原告立案调查的事实；证据二，仙工商处字（2016）239号《行政处罚决定书》，以证明被告于2016年3月25日对原告作出罚款50000元上缴国库的事实；证据三，行政处罚听证告知书[（2016）第110号]及送达回证，以证明被告作出（2016）239号行政处罚决定已依法履行告知程序的事实；证据四，仙工商处字（2016）239号行政处罚决定书送达回证，以证明被告依法送达相关文书的事实；证据五，现场检验笔录1份，以证明被告进行现场检查的情况；证据六，对原告职工王荣的询问笔录2份，以证明原告违法进行有奖销售的事实；证据七，原告方负责人文振州签署的委托书复印件1份，以证明原告授权王荣组织活动的事实；证据八，原告方负责人文振州的身份证复印件1份，以证明原告方负责人身份的事实；证据九，被委托授权人王荣的身份证复印件1份，以证明被委托人王荣的身份的事实；证据十，原告营业执照复印件1份，以证明原告经营主体资格；证据十一，在原告的经营场所、涉案现场拍摄的广告图片实物照片7份，以证明原告经营现场及发布广告违法进行有奖销售情况；证据十二，原告发布广告宣传资料原件1份，以证明原告违法进行有奖销售的事实；证据十三，原告使用的刮刮卡原件2张、50元抵用券、25元抵用券各1张，以证明原告违法进行有奖销售的事实；证据十四，仙工商处字（2016）239号案件附卷，以证明案件来源登记的事实；证据十五，仙桃市人民政府行政复议决定书[仙复决字（2016）第11号]，以证明被告作出的（2016）239号行政处罚决定书被仙桃市人民政府以程序不合法、处罚不适当为由予以撤销并责令重新作出决定的事实；证据十六，仙工商处字（2016）792号行政处罚决定书1份，以证明被告重新作出行政行为的事实；证据十七，仙工商处字（2016）792号行政处罚决定书送达回证，证明被告依法送达处罚决定书的事实；证据十八，仙工商告字（2016）第426号行政处罚告知书及送达回证各1份，以证明被告作出（2016）792号行政处罚决定已依法履行告知程序的事实；证据十九，调查终结报告，证明被告方办案人员重新提出行政处罚建议的事实；证据二十，案件核审表，证明被告方重新进行案件审核的事实；证据二十一，案件讨论记录及处罚建议审批表各1份，证明被告重新对案件处罚建议进行集体讨论并审批的事实；证据二十二，案件集体讨论记录及处罚决定审批表，证明被告重新对案件处罚决定进行集体讨论并审批的事实2、依据：国家工商总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，证明被告对原告行为定性准确。《湖北省反不正当竞争条例》，证明被告作出的行政处罚行为适用法律正确。经庭审质证，原告对被告提交的证据八、九、十、十五、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十五没有异议。对证据一、五、十四的真实性、合法性均有异议。认为被告于2016年2月23日10时5分制作了案件来源登记表，登记表中附了一份现场笔录，而现场笔录制作时间显示为2016年2月23日10时39分至11时20分，很显然现场笔录制作在后，明显为事后捏造，不具有真实性和合法性。另被告提交的现场检查笔录“证明当事人现场经营情况的事实”，记载检查地点是在原告门面，即仙桃市沔阳大道65号4－9门面，而检查情况记载的是在仙桃市体育东门外发现的“该广告单的内容”，也就是说一份现场检查笔录有两个现场，一个在原告门面，一个在仙桃市体育广场东门外，两者相距1公里左右，该现场检查笔录显然不具有真实性、合法性。对证据二、三、四的真实性合法性均有异议。该份决定书已经因程序违法、处罚不当被撤销。对证据六、七的真实性合法性有异议。王荣的授权委托书与本案没有关联性。王荣接受调查取证行为如为个人行为，被告就应提供王荣的身份证明、劳动关系证明、工作岗位证明，显然后两者都没有。如其作为代理人则应当有特别授权，很显然王荣也没有。受托人的实质性授权必须得到特别具体的授权。行政处罚案件中“配合检查、接受调查处理，代为提交确认相关材料、代为接受处罚告知，代为陈述申辩、提出听证”都是行政相对人的的实质性权利，作为本案中的受委托人王荣并没有得到委托人特别授予的实质性权利，该《委托书》因而不具有法律效力，并且委托事项与本案也没有关联性，没有具体的委托有效期限，该《委托书》不能作为行政处罚的证据。王荣接受调查取证的行为只能是个人行为，其所作陈述只能作为“证人证言”，而不能作为“当事人陈述”，被告不能仅仅依靠一两份缺乏证明力的“证人证言”笔录作为主要证据定案处罚。对证据十一、十二、十三的真实性合法性不予认可。即使是真实的，也不能实现原告的证明目的，而是普通的市场营销行为。对证据十六的真实性合法性均不予认可。作出该决定书所依据的事实不清、证据不足、程序违法，行政处罚明显错误。对证据十七、十八的合法性有异议。国家工商总局令第28号《行政处罚程序规定》规定的4种送达方式只能依序递进，不能任意选择，且已经明确直接送达不再包含留置送达方式。792号决定书送达回证中有一份为直接送达却并未有任何当事人签章。见证人蒋祯红如作为普通个体工商户见证就应提供其个体工商户营业执照，显然没有。如其以个协理事身份见证，则应提供其入会申请，确认其是否为个协会员，另外即使蒋祯红为个协理事，根据《个体工商户条例》之规定个体工商户与工商部门为监管与被监管的关系，显然由此人作为见证人显失公平公正，该证据不真实不合法。本院对上述证据认证如下：被告向本院提交的证据一、十四是立案审批情况，虽存在细小瑕疵，但并不影响案件客观事实且内容并非虚假编造，本院予以采信。证据二、三、四能证明被告第一次作出行政处罚行为的过程，本院予以采信。证据五记载了被告工作人员先在体育场东门发现违法行为后返回原告经营门店制作笔录的事实，并不是原告所说的“两个现场”，对该证据本院予以采信。关于证据六、七，王荣作为原告分店负责人接受原告的上级公司负责人文振州委托处理事情合情合理，且原告的上级公司负责人已出具委托书授权王荣全权办理原告“闹元宵”活动一事，因此，王荣所作陈述内容真实可信，对该证据六、七本院予以采信。证据十一、十二、十三所举书证与证据六王荣陈述内容相印证，本院予以采信。证据十六，系被告重新作出的行政处罚决定，能证明本案事实，本院予以采信。证据十七、十八证明被告重新作出行政处罚的程序符合法律的规定，对该证据本院不予采信。经审理查明,原告受上级公司安排，从2016年2月19日起在仙桃市城区范围内通过向消费者发送广告宣传单的形式，宣传该店2016年2月21日至2月25日期间开展“闹元宵，购物抽奖”的药品促销活动方案，活动期间采取购物抽奖的形式，吸引消费者使用抵用券、刮刮卡进行药品销售，其中抵用券只能购买指定商品，但广告单中没有具体说明能购买的商品品种、规格、数量、期限和方式。消费者参与刮刮卡购物抽奖，不兑现、不找零，在门店无门槛消费使用，但没有公示所设奖的等级、最高奖金额。2月23日，被告在户外广告专项整治行动中，发现了原告发布上述活动内容的纸张户外广告，并开展立案调查。被告认定原告的上述行为违反了《湖北省反不正当竞争条例》第十三条第（二）项“经营者不得从事下列有奖销售：（二）对所设奖的等级、中奖概率、开奖和兑奖的时间、地点、方式以及总奖金额、最高奖金额或者奖品的种类、品牌、型号、数量、提供方法等不予公示或者作虚假表示”之规定，于2016年3月25日对原告作出仙工商处字（2016）239号行政处罚决定，决定对原告罚款5万元上缴国库。原告不服该决定，于2016年5月16日向仙桃市人民政府申请行政复议。仙桃市人民政府经审查认为被告作出的行政行为未履行集体讨论程序，违反了法定程序，且原告的行为不存在故意欺骗也未造成严重危害后果，处罚5万元存在明显不当，遂于2016年8月13日作出仙复决字（2016）第11号行政复议决定，撤销被告作出的（2016）239号行政处罚决定书，并责令其在60日内重新作出决定。被告依据已查明的事实，重新履行相关程序后于2016年10月13日作出了仙工商处字（2016）792号行政处罚决定，决定对原告罚款1万元，上缴国库。本院认为，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。首先，本案在事实认定方面。有奖销售作为经营者推销宣传产品或服务的一种方式是法律法规所允许的，但是应该受到相应限制。国家工商总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条“经营者举办有奖销售，应当向购买者明示所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。”《湖北省反不正当竞争条例》第十三条“经营者不得从事下列有奖销售：……（二）对所设奖的等级、中奖概率、开奖和兑奖时间、地点、方式以及总奖金额、最高奖金额或者奖品的种类、品牌、型号、数量、提供方法等不予公示或者作虚假表示”。本案原告发布的纸张户外广告原件及现场照片、原告用于促销活动的刮刮卡和抵用券及王荣的陈述均共同证明了原告在举办的促销活动中对所设奖品的种类、品牌、型号、数量等没有向消费者予以明示，属不正当有奖销售行为。其次，本案在法律法规的适用方面。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十六条规定：“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。”国家工商总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第七条“违反本规定第三条、第四条、第五条第一款的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十六条的规定处罚。违反本规定第六条，隐瞒事实真相的，视为欺骗性有奖销售，比照前款规定处理。”《湖北省反不正当竞争条例》第二十九条“违反本条例第十三条第（二）、（三）、（四）项规定之一的，根据情节，处以一万元以上十万元以下的罚款。”故被告依据《湖北省反不正当竞争条例》作出最低额度的行政处罚与法律规定并无冲突，该行政行为适用法律正确。第三，本案在程序方面。原告认为在复议机关责令被告重新作出行政行为以后，被告不能以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十四条第二款“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。”从这一规定可以看出，行政机关作出的具体行政行为以程序违法被法院撤销后在完善程序的基础上以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为相同的具体行政行为是符合法律规定的。行政复议和行政诉讼均是公民、法人或其他组织解决行政争议的方式。根据我国立法精神，行政复议机关也是依据法律规定对行政机关行政行为的合理性进行审查，其目的是依法保障或监督行政机关依法行使职权，保护公民、法人或其他组织的合法权益，因此，被告的仙工商处字（2016）239号行政处罚决定被行政复议机关以违反法定程序为由撤销后，被告在完善程序后同样可以以同一事实和理由重新作出与原行政行为相同的行政行为。综上，被告在撤销仙工商处字（2016）239号行政处罚决定后，又重新作出的仙工商处字（2016）792号行政处罚决定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律法规正确，实体处罚得当，该行政行为具有合法性。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第四项的规定，判决如下：驳回原告益丰大药房股份有限公司仙桃沔阳大道分店的诉讼请求。案件受理费50元，由原告益丰大药房股份有限公司仙桃沔阳大道分店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院（上诉人应在递交上诉状时预交上诉案件受理费人民币50元，款汇至湖北省汉江中级人民法院；开户银行：农行仙桃市支行复洲分理处；户名：湖北省汉江中级人民法院；帐号：17×××××19。当事人签收本判决书时，即视为已收到法院缴纳上诉案件诉讼费用通知书。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  许立坤审 判 员  李 密人民陪审员  舒雅平二〇一七年六月二十八日书 记 员  李 平