江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终7834号
上诉人（原审被告）：程九华，男，1974年7月27日生，汉族，户籍地江苏省盐城市盐都区，住江苏省苏州市相城区。
委托诉讼代理人：程志兴，江苏元齐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯生，男，1973年4月3日生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人：朱庆芳，江苏众勋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱涛，男，1970年9月6日生，汉族，户籍地河南省光山县，住江苏省苏州市相城区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏德富信律师事务所律师。
上诉人程九华因与被上诉人冯生、朱涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2016）苏0507民初2355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
程九华的上诉请求：请求撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，适用法律错误。我方是从事彩钢瓦销售的个体工商户，不具备搭建彩钢瓦厂房的资质，原审法院仅依据无从考证的照片即认定朱涛与我方之间存在加工承揽关系，缺乏事实和法律依据。冯生在起诉状和庭审中多次陈述是我方介绍其到朱涛的工厂搭建彩钢瓦，并由朱涛支付200元/天的劳务费，原审法院认定冯生与我方之间存在雇佣关系，并判决我方承担55%的赔偿责任明显错误。2、原审审理程序违法。我方在一审中多次对鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定，原审法院未予准许，剥夺了我方的诉讼权利。
冯生辩称：原审判决认定程九华与朱涛之间是加工承揽关系，我方不予认可。程九华将我方喊过来，且于朱涛在场的情况下与我方约定每天的劳务费为200元。程九华和朱涛的关系并不明确，我方也不清楚劳务费实际由谁支付，依法应当认定他们都是雇主，并承担共同的赔偿责任。
朱涛辩称：对原审法院查明的事实及判决结果没有异议。程九华的上诉理由无事实和法律依据，二审应予驳回。
冯生向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿其医疗费151395.8元、住院伙食补助费4250元、营养费7050元、护理费27120元、误工费93400元、残疾赔偿金256973元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元、鉴定费2520元、被扶养人生活费46522元。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院经审理查明：2014年6月8日20：06分许，冯生因“高处坠落致神志不清约半小时”被送苏州市相城人民医院急诊并住院治疗。次日早晨6时53分许，冯生亲戚报警称“昨晚其亲戚在厂里摔伤了，现跟公司有纠纷”，接处警工作登记表记载处警经过及结果为：处警人员现场了解系报警人屠彦华的表弟冯生被包工头程久华请到朱涛的厂里施工搭彩钢瓦不慎摔伤，现其已在医院治疗。处警的当天上午，苏州市公安局相城分局渭塘派出所民警对报警人屠彦午（屠彦华应为屠彦午）、程九华（程久华应为程九华）、朱涛进行了询问。屠彦午陈述“我和我表弟冯生从事建筑工人职业，平时哪边有工地要干活，喊我们，我们就去工地干活，干的都是短期工。昨天晚上，我们暂住的附近的一个姓陈的包工头找到我们，说有一个小活，就是到渭塘××一个厂房铺彩钢瓦，…，我和我表弟就同意了，之后我们就到渭塘××村，开始搭彩钢瓦的时候大约是晚上6点左右，当时天色有点暗了，我和我表弟就在棚顶开工了，到了大约8点钟左右的时候，我表弟不知道怎么回事，就从棚顶摔了下去的，当时天色已经暗了，我就赶忙下去看，就看到我表弟躺在地上直喘气，叫他也不回答，耳朵里还在流血，…，当时姓陈的包工头也在现场，看到之后就拨打120，但是需要时间，于是姓陈的包工头就打电话把厂房的老板叫了过来，老板就把我们一起送到医院去了”，“我们昨天晚上6点左右开始干活，当时天色有点暗了，到了8点，天色已经暗了，我表弟在棚顶干活，不知是看不清踩空了还是其他什么原因，就从棚顶摔了下来”。程九华陈述“我叫程九华，…，现住苏州市相城区××张庄，现在个体包工头工作…”，“我以前在黄桥镇认识了一个开五金配件厂的朱老板，他在黄桥的厂房的遮光棚都是叫我做的，最近他把厂房搬到了渭塘××××村，叫我帮他搭彩钢棚，因为涉及到违章建筑，所以这个遮光棚已经陆陆续续搭了一个月左右，把框架搭好了。昨天朱总要求我晚上把彩钢瓦搭好，一定要我晚上施工，我在张庄认识几个做小工的朋友，于是我就把他们叫了过来，其中有一对表兄弟的，表哥叫屠彦午，表弟叫冯生，我是后来才知道名字的，我就叫冯生负责把彩钢瓦搭好，我看到他和表哥上了棚顶去施工，当时天色有点暗了。到了大约7、8点的时候，我正好回家吃了饭过来，看到冯生不小心踩空了，从棚顶掉了下来，我马上看他怎么样了，看到他躺在地上，在大口的喘气，还在呕吐，叫他也不回答，我就马上通知120，但是要等，我就马上打给朱总，朱总过一会儿就回来，送冯生到相城医院去了”。朱涛陈述“我叫朱涛，…”，“我是苏州市宇达五金配件厂的老板，我的厂最近在搬迁，搬到渭塘××××村，因为需要，厂里要搭一个遮光棚，我们这个小工程交给一个姓程的包工头，前段时间已经把棚架子搭好了，最后姓程的包工头就叫人搭棚顶的彩钢瓦，大约是晚上6点左右开始的，我就和朋友吃饭了，到7、8点的样子，我还在吃饭，就接到了姓程的包工头的电话，说搭彩钢瓦的工人在搭建过程中，从棚顶摔了下来，昏迷不醒，要送医院的，之后我就马上回到厂里，我就看到有一个工人躺在地上，在喘气，我是后来知道他叫冯生，安徽人，我看到他耳角边还有血迹的，我就马上把人送到相城医院去的”。
相关企业信用信息及照片打印件显示，程九华个体经营苏州市相城区黄桥华富彩钢瓦经营部，经营住所位于黄桥镇，经营店面的广告牌上载有“华富彩钢瓦”、“租售脚手架”、“经营项目：专业生产彩钢瓦、夹芯板…”、“承接：钢结构厂房、活动房、烤漆房、车棚设计、安装一条龙服务”、“电话：137××××7855”等内容。
冯生的居住地为苏州市相城区黄桥张庄村（2）区128号，冯生确认与程九华认识，本案是程九华叫冯生再去找两个小工，搭棚，每人每天200元，地点在朱涛的工厂。程九华告诉冯生地点，冯生和另外两个人一起去现场，说是要赶工，所以当天很晚了还在搭，冯生没有带任何工具，冯生不可能是包工头，每天200元是程九华与冯生讲的，干活当天是从棚顶上掉下来的，冯生当时确实没有带安全帽，也没有保护措施，摔下来的具体时间是6月8日晚上7、8点钟，地点位于渭塘镇骑河路雅森建材有限公司。冯生、朱涛对事发时间和事发地点确认无异议。
程九华认可与朱涛原来认识，之前朱涛曾经向其买过彩钢瓦，表示上次也是找人（介绍）帮朱涛安装的，这次也是找人帮朱涛安装，干活的时候，其在场是因为朱涛的货款还没付，又是其介绍的，朱涛不认识冯生，其协助朱涛把棚子搭起来，当时朱涛是否在场不清楚，搭彩钢瓦的工具是谁的其不清楚。
冯生于事故发生后在苏州市相城人民医院共计4次住院治疗，入出院时间分别为2014年6月8日至7月29日，2014年9月9日至9月30日，2015年4月4日至4月11日，2016年7月30日至2016年8月5日。2016年12月23日，苏州市广济医院司法鉴定所就冯生的精神状态和司法精神病因果关系鉴定事项出具苏广司鉴所[2016]精鉴字第1395号司法鉴定意见书，鉴定意见为：轻度精神障碍，与本次受伤有直接因果关系。苏州大学司法鉴定中心于2017年1月19日出具苏大司鉴中心[2016]临鉴字第3242号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人冯生此次事故致其颅脑外伤后遗有轻度精神障碍，日常生活有关的活动能力部分受限评为八级伤残，颅脑外伤后继发癫痫评为十级伤残，颅脑缺损评为十级伤残，余伤情不足评残。2、本次鉴定建议冯生伤后首次住院期间予以营养支持及二人护理，其余住院期间及出院后90日综合考虑予以营养支持及一人护理；误工期掌握在受伤至评残前一日（即2014年6月8日至2017年1月2日）。冯生为赔偿事宜于2016年5月18日诉至原审法院。
以上事实，有冯生提供的当事人身份信息、病历卡、接处警工作登记表、暂住信息、出院记录、司法鉴定意见书，朱涛提供的派出所询问笔录、企业信用信息、照片打印件及庭审笔录等证据证实，原审法院予以确认。
审理中，双方当事人对事发次日苏州市公安局相城分局渭塘派出所民警对屠彦午、程九华、朱涛的询问笔录的真实性均无异议。程九华主张为冯生垫付人民币95000元，并提供由冯旗出具的证明一份，该证明写明6月8日冯生住院垫付6万元，9月7日冯生住院垫付3万元。冯生对证明的真实性予以认可，表示其只收到该9万元。程九华就其余5000元垫付款未举证证明。朱涛表示事发后其垫付了105938.97元，交到医院，用于冯生出院结账。冯生表示认可朱涛垫付10万元。朱涛就其余垫付款也未举证证明。
庭审中，朱涛表示事发时程九华在现场，因为他是督工，材料都是程九华提供的，施工工具是否是程九华提供还是冯生自己带的不清楚，其和程九华口头讲好材料和人工都在内每平方米70元，后来其把钱付给了程九华，总共4万多元。程九华表示其卖给朱涛材料口头讲好每平方米60元，做活的人是其介绍的，冯生是安装的包工头，冯生的费用是朱涛支付的，朱涛所说的4万多元后来没有拿到，冯生出事后，其拿不出钱，就向朱涛借了一部分钱给冯生，其也凑了一部分钱给冯生。朱涛认为其支付程九华的就是工程款。
原审法院认为，本案争议焦点一、纠纷的责任、赔偿责任比例的确定。
冯生主张，程九华叫冯生去干活，程九华不是介绍人，当时与冯生说好两原审被告共同支付三个干活的人每人每天200元，事发时，两原审被告都在现场指挥，故要求两原审被告承担共同赔偿责任。
程九华认为，其出售彩钢瓦给朱涛，介绍冯生等人去为朱涛搭建彩钢瓦厂房，朱涛与冯生存在劳务关系，冯生的损失应由冯生和朱涛承担。冯生与朱涛在本起事故中均存在过错，应承担相应民事责任。朱涛搭建的彩钢瓦属于违章建筑，应承担相应民事责任。
朱涛认为，其将搭彩钢瓦的工程以每平方米70元交给程九华完成，二人之间是承揽关系，其是定作方，程九华是承揽方，具体的施工其从未参与，均是由程九华完成，冯生是程九华雇佣的，与其无关。程九华及冯生存在野蛮冒险作业，冯生在作业过程中未采取防护措施，安全帽也没带，存有过失，可以减轻程九华的赔偿责任。
原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的时间内，在雇佣人的指示、监督下，为雇佣人从事雇佣活动，由雇佣人给付劳动报酬。本案中，程九华经核准销售彩钢瓦，其在店面的广告牌上对外自称经营项目包括专业生产彩钢瓦、承接钢结构厂房、活动房、车棚的设计与安装一条龙服务。故有理由相信程九华除了销售彩钢瓦，还承接彩钢瓦棚的设计与安装，相对于需要搭建彩钢瓦棚的客户来说，程九华的这种经营方式具有承揽业务的特点。程九华在本案事故发生次日派出所的询问笔录中陈述其做包工头工作，朱涛在黄桥的厂房的遮光棚叫其做的，朱涛把厂房搬到渭塘××××村，叫其帮他搭彩钢瓦棚，遮光棚框架已经搭好，事发当天朱涛要求其晚上把彩钢瓦搭好，其在黄桥张庄认识几个做小工的朋友，于是叫了冯生、屠彦午等人去搭彩钢瓦，后冯生于当晚7、8点钟在棚顶施工时摔落受伤，事故发生时其在现场。程九华陈述的冯生与屠彦午等人去朱涛处干活的过程及冯生在干活时从棚顶摔落受伤的事实与屠彦午在派出所询问笔录中的陈述一致，冯生对此也予认可，原审法院对上述事实予以确认。上述事实证明朱涛将搭建彩钢瓦棚的活交给程九华完成，故应当认定二人之间存在口头承揽合同关系，朱涛为定作方，程九华为承揽方，朱涛在程九华完成搭建、交付彩钢瓦棚的工作成果时支付程九华报酬。程九华辩称其与朱涛之间是材料买卖关系，口头约定每平方米60元，未提供证据证明，与程九华自认其做包工头的工作，朱涛委托其搭建彩钢瓦棚的事实及事故发生时其在施工现场等细节也不相符，依法不予采纳。虽然冯生在庭审中主张其干活由程九华、朱涛支付干活的人每人每天200元，冯生还称事故发生时朱涛也在现场，但根据查明的事实，首先，冯生等人是程九华叫去干活的，通常情况下应事先与程九华商谈确定冯生等人的劳务报酬后再去施工现场；其次，施工时，包括冯生从棚顶摔落时，程九华在现场，而朱涛不在现场指挥。程九华称其在施工现场是因为朱涛的货款尚未支付，其是介绍人，朱涛不认识冯生，其是协助朱涛把棚子搭起来，程九华的该辩解显然缺乏说服力。第三，事故发生后程九华的询问笔录中从未涉及介绍冯生等人去朱涛处干活，屠彦午的询问笔录中也从未涉及程九华介绍其与冯生等人去朱涛处干活及与朱涛商谈劳务报酬。以上事实表明由程九华安排冯生等人去做搭建彩钢瓦棚的活并由程九华现场指挥安排冯生等人的具体施工，理应由程九华支付冯生等人的劳务报酬。据此，原审法院认定冯生等人受程九华的雇佣，程九华与冯生之间是雇佣关系，程九华是雇主，冯生等人系雇员。程九华称冯生是安装的小工头，该主张缺乏事实依据，依法不予认定。
根据我国《侵权责任法》及相关司法解释的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。程九华安排冯生在晚上高处干活，未提供足够的安全保护措施，如安全绳、安全帽、防护栏等能够防止事故的发生或减少损失的扩大，以致于冯生在干活时从棚顶摔落受伤，故对冯生的本次受伤依法应承担主要赔偿责任。冯生系完全民事行为能力人，应当知晓在未采取有效保护措施的情况下到高处干活存在一定的安全隐患，尤其是晚上施工，然其过于自信，又或疏忽大意，导致在干活时摔下受伤，存在主观过失，对损害后果的发生应自行承担一定责任。虽然搭彩钢瓦棚的工作有别于建设工程，但施工人员也应当具备相应的技术设备和安全条件。朱涛将搭建彩钢瓦棚交给缺乏技术设备和安全条件的程九华完成，存在选任上的过失，认可在晚上施工，又缺少有效的监管，依法应承担相应民事责任。综上，原审法院确定对冯生的损失由程九华承担55%的赔偿责任，朱涛承担25%的赔偿责任，冯生自行承担20%的责任。冯生要求程九华、冯生承担共同赔偿责任缺乏法律依据，依法不予支持。
本案争议焦点二、冯生在本案中损失的认定。
冯生的主张如下：1、医疗费151395.8元，提供病历卡5本、出院记录4份、住院费用清单4份、医疗费票据55张。2、住院伙食补助费按85天、每天50元主张4250元。3、营养费按141天、每天50元主张7050元。4、误工费按934天、每天100元主张93400元。5、护理费，首次住院51天、二人护理，每人每天120元，主张12240元，其余三次住院34天和出院后护理90天合计124天，每人每天120元，主张14880元，合计27120元。6、残疾赔偿金按0.32伤残系数、二十年计算应赔偿6.4年，每年赔偿标准40152元，主张256973元。提供冯生的居住证和暂住信息，证明冯生适用城镇居民赔偿标准。7、精神损害抚慰金20000元。8、被扶养人生活费按26433元/年*11年*0.32/2主张46522元。提供户口本，证明冯生与妻子张家凤共生育两个子女，其中未成年女儿冯华萍2007年8月10日出生，计算11年，冯生是按照事发时间计算扶养年限。9、交通费1000元。10、鉴定费2520元，提供票据1张。
经质证，程九华表示，冯生举证的真实性无异议，鉴定结论有异议，冯生的八级伤残过高，误工期限不明确，其它鉴定结论无异议，冯生女儿生活在农村，被扶养人生活费应适用农村标准，冯生的其他损失由法院核实。朱涛表示，冯生的举证真实性无异议，营养费认可每天30元，护理费认可每天80元，精神损害抚慰金认可15000元，残疾赔偿金应参照农村标准，误工费认可，被扶养人生活费应按定残之日计算赔偿年限，适用标准由法院审核，其他损失由法院核实。
原审法院认为，根据相关法律和司法解释的规定，结合当事人的举证和质证意见，对冯生的损失作如下认定。1、医疗费，经审核为167494.72元，上述费用的发生有医药费票据为凭，相关病历、出院记录、住院费用清单佐证，予以确认，冯生主张151395.8元在此范围内，予以认定。2、住院伙食补助费，冯生4次住院85天，主张每天50元标准合理，认定4250元。3、营养费，冯生的营养期按鉴定认定141天，主张每天50元标准合理，认定7050元。4、误工费，冯生的误工期按鉴定应为939天，冯生主张934天予以支持，主张每天100元低于其事发时的劳务收入，予以采纳，认定93400元。5、护理费，冯生的护理期按鉴定认定首次住院51天、二人护理，其余三次住院护理34天和出院后护理90天，酌情按每人每天100元计算，合计认定22600元。6、残疾赔偿金，冯生构成一个八级、二个十级伤残，为0.32系数，冯生定残时未满60周岁，故应赔偿6.4年，冯生提供的居住证和暂住信息显示冯生事发一年之前即在苏州务工，收入来源于非农，应适用城镇居民赔偿标准，主张每年40152元符合规定，认定256972.8元。7、精神损害抚慰金，结合过错程度及损害后果，酌情认定12800元（50000*80%*0.32），由程九华一次性给付8800元，由朱涛一次性给付4000元。8、被扶养人生活费，其赔偿标准与残疾赔偿金的赔偿标准应一致，故应按城镇居民标准即每年26433元计算。冯生之女冯华萍2007年8月10日出生，冯生定残时为9周岁，计算至18周岁，应扶养9年，冯生分担二分之一份额，故认定38063.52元（26433*9*0.32/2），该项目纳入残疾赔偿金的范畴，合计295036.32元。9、交通费，系冯生治疗必然发生的费用，酌情认定500元。10、鉴定费，根据票据认定2520元。
以上，冯生的损失认定医疗费151395.8元、住院伙食补助费4250元、营养费7050元、误工费93400元、护理费22600元、残疾赔偿金295036.32元（含被扶养人生活费）、交通费500元、鉴定费2520元，共计576752.12元，程九华另应按责一次性给付精神损害抚慰金8800元，朱涛另应按责一次性给付精神损害抚慰金4000元，原审法院同时认定程九华垫付冯生9万元，朱涛垫付冯生10万元。
综上，原审法院认为，侵害他人民事权益的，应当依照相关法律承担侵权责任。对于冯生在本案中的损失，原审法院确定程九华承担55%的赔偿责任，应赔偿317213.67元，另给付精神损害抚慰金8800元，合计326013.67元，扣除垫付9万元，尚应赔偿236013.67元。朱涛承担25%的赔偿责任，应赔偿144188.03元，另给付精神损害抚慰金4000元，合计148188.03元，扣除垫付10万元，尚应赔偿48188.03元。冯生的其余损失按冯生所负责任自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及相关法律规定，判决：
一、程九华尚应赔偿冯生人民币236013.67元。
二、朱涛尚应赔偿冯生人民币48188.03元。
上述一、二项均于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入冯生指定账户，或苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3451元，由冯生负担690元，程九华负担1898元，朱涛负担863元（两原审被告负担之款，冯生已预交，原审法院不再退还，两原审被告在履行赔偿义务时直接给付冯生）。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本院认为：被上诉人朱涛与上诉人程九华达成口头协议，由程九华负责朱涛厂区内彩钢瓦厂房的制作和搭建，完成工作成果后则由朱涛按照每平方米70元的价格支付报酬，故双方之间的关系符合承揽合同的法律特征。上诉人程九华组织被上诉人冯生等人至现场从事搭建工作，冯生等人的工作时间、工作内容均由程九华具体指示，劳动报酬由程九华与工人具体约定，程九华本人也在施工现场进行监督、指挥，故原审法院认定程九华与冯生之间系劳务合同关系正确。程九华二审主张其只是介绍人身份，朱涛才是冯生的雇主与事实不符，本院依法不予支持。被上诉人冯生在提供劳务期间摔落受伤，上诉人程九华未提供安全防护措施，也未尽到安全保障义务，依法应当承担主要的赔偿责任。被上诉人冯生在高处作业时疏忽大意，对导致自身损害存在一定过错，也应当分担部分损失。另被上诉人朱涛存在选任过失，也应当承担相应的赔偿责任。原审判决对各方当事人的责任划分适当，二审依法不作调整。苏州大学司法鉴定中心的鉴定意见书是经原审法院委托后作出的，鉴定程序合法，鉴定结论客观、明确，鉴定机构和鉴定人员也均具备相应鉴定资质，原审法院予以采信符合法律规定。上诉人程九华虽然对该鉴定意见书持有异议，但是未能提供足以推翻的相反证据，也未举证证明本案符合重新鉴定的条件，故原审法院对其重新鉴定的申请未予准许并无不当。程九华的二审诉请因缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1551元，由上诉人程九华负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵东
审判员 顾平
审判员 陈斌
二〇一七年十一月十六日
书记员 孙贞