江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终755号
上诉人（原审被告）韩思鹏，男，1973年7月22日生，江苏省邮电规划设计院职工，汉族，住南京市建邺区。
委托诉讼代理人：陈伟民，北京市隆安(南京)律师事务所。
被上诉人（原审原告）饶璐，1987年10月3日生，汉族，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：高孟浪，北京德恒（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：荣雷，北京德恒（南京）律师事务所律师。
上诉人韩思鹏因与被上诉人饶璐房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
韩思鹏上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、由被上诉人承担一审、二审中其应当承担的部分诉讼费用。事实及理由：一、一审法院将定金罚则与损失赔偿叠加适用，违背法律强制性规定，适用法律错误。买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。定金、违约金的适用对因违约造成的实际损失遵循填补原则，即定金、违约金己经适用的金额，在实际损失中应当做相应金额的冲抵。本案中一审法院认定评估价格与合同价差额为28.18万元，在第二项判决中已经做出了上诉人承担定金罚则的情况下，依然在第三项判决中判决被上诉人全额承担房屋差价损失，明显违背了法律规定。二、房屋不同时期差价属于不可预见损失，一审法院判决上诉人承担该损失没有法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第113条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中双方签订房屋买卖合同时，鉴于国家政策的调整及南京房地产市场波动较大的实际情况，上诉人不可能也不应当预见到房价会上涨，因此房屋上涨造成的损失属于不可预见的损失，不应当由上诉人承担。三、一审法院认定以被上诉人起诉日作为认定房屋差价的时间节点属于认定事实不清，适用法律错误。当事人一方违约后，对方应当釆取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中上诉人在得知无法过户的情况后，第一时间即2015年12月27日就告知被上诉人无法履行合同的情况，此时离签订合同仅8天的时间，被上诉人完全有时间另行寻找房源，并不耽误被上诉人的购房时机，且实际上被上诉人和中介己经开始重新找房了，该房屋差价的损失没有事实基础。退一步讲，即便认为存在房屋差价，那么评估的时间节点也应该是上诉人通知之日即2015年12月27日而非起诉之日2016年2月17日。关于鉴定费用，上诉人也一直坚持不应当鉴定，该鉴定属于被上诉人单方坚持所产生的，因此该费用应当由被上诉人自己承担。即便上诉人需要承担部分鉴定费，也应当按照28：72的比例进行分担，而非全额由韩思鹏承担。四、一审法院忽略中介公司的重大失职导致合同无法履行的事实，判决不应支付的中介费由上诉人承担，没有法律依据。本案中介作为专业的房产经纪公司，中介方在促成双方签订买卖合同时存在重大失职,在明知房屋产权人为两人，上诉人一人无权处分的情况下依然让买卖双方签订了合同最终导致合同无法履行，无权收取合同约定的中介费，因此该中介费的损失应当由中介公司自行承担，上诉人、被上诉人均无需支付任何中介费。鉴于被上诉人自愿缴纳的本不应支付的中介费应当由其自行承担，与上诉人无关。
饶璐辩称：一、定金罚则与损失赔偿性质不一样，定金本身就有一定的惩罚性的性质，因此定金和损失赔偿可以同时适用。二、上诉人认为其不可能也不应当预见到房价会上涨，这个不是事实。当时韩思鹏在和被上诉人通话过程中多次提到这个房子卖亏了不少，现在已经上涨一百万了，因此其对房价的上涨是有预知的。三、上诉人声称他在2015年12月27日就通知饶璐无法履行合同，并提供了一份双方之间的手机短信，该手机短信时间横跨近两个月，有八个短信内容全是韩思鹏发给饶璐，没有任何饶璐的回复的信息。饶璐认为该短信的内容有删减情形，并不能完整的反映当时双方之间的短信记录。上诉人声称其和中介之间也通话表示要解除，但事实上中介的通话录音表明中介多次提醒上诉人通知中介没用，请用书面方式通知被上诉人，因为这个权利义务金额太大，须用书面通知。四、双方之间的合同约定从2015年12月份签合同，合同约定的真正的交付房屋是2016年的3月31日。饶璐在2016年2月17日起诉尚在合同约定的履行期内，没有扩大损失。五、上诉人声称居间人未促成合同成立不得要求支付报酬，就本案此前赵春燕已经提起过合同无效的诉讼，已经被驳回。
饶璐向一审法院起诉请求：1、解除饶璐和韩思鹏之间签订的《房地产买卖中介合同》；2、韩思鹏双倍返还定金20万元及自起诉之日起的利息（按同期人民银行贷款利率计算）；3、韩思鹏赔偿饶璐房屋差价损失100万元（以实际确定金额为准），承担饶璐已支付的中介费9万元；4、本案的诉讼费、保全费、评估费由韩思鹏负担。
一审法院认定如下事实：韩思鹏和赵春燕系夫妻关系，坐落于南京市黄山路128号嘉业阳光城天景苑12幢2单元704室的房屋登记在该两人名下，系该两人共同共有。2015年12月19日，饶璐（乙方）和韩思鹏（甲方）就买卖该涉案房屋在南京王祥房产经纪有限公司（丙方）的居间介绍下签订了《房地产买卖中介合同》，约定：甲方将上述房屋以450万元的净得价格出卖给乙方；乙方于2015年12月19日前支付定金10万元；三方于2015年12月30日前办理产权过户手续，过户当日乙方支付甲方房款125万元；乙方办理商业贷款310万元，甲乙双方于2015年12月30日前准备好贷款资料到银行签署贷款文本，办理贷款审批手续；甲方于2016年3月31日将房屋交付乙方，乙方支付尾款5万元，等。该协议签订后的当日，饶璐支付给韩思鹏定金10万元。2015年12月27日，韩思鹏通过手机短信的方式告知饶璐，要求饶璐去联系购买涉案房屋周边其他小区的房屋；12月28日，韩思鹏通过手机短息告知饶璐，要求饶璐另行找寻他处房屋，其可以退还定金款项；12月31日以及次年1月15日，韩思鹏通过手机短信告知饶璐，要求饶璐告知银行账号以便退款；另外，韩思鹏提供了一份于12月27日和中介公司员工对话的录音资料，在该份录音资料中，韩思鹏向中介公司的员工明确表示了不出卖涉案房屋。该协议还约定，丙方完成合同约定的乙方委托事项，乙方向丙方支付佣金9万元，合同签订后甲乙任何一方不履行合同，或者其他违约行为致使对方解除合同，由违约方代守约方向丙方支付佣金。2016年1月29日，饶璐向王祥公司支付了佣金9万元。
诉讼中，涉案房屋的共有人赵春燕表示其在得知韩思鹏将涉案房屋出卖给饶璐后，其明确表示是不同意的，并为此提出诉讼要求确认饶璐和韩思鹏之间就涉案房屋签订的协议无效；该案经一审法院审理后认定：韩思鹏未经共同共有人赵春燕同意将涉案房屋出售系无权处分，但韩思鹏与饶璐、王祥房产公司三方签订的《房地产买卖中介合同》系三方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，亦不存在其他合同无效的情形，当属合法有效；为此，一审法院依法判决驳回了赵春燕的诉讼请求。
诉讼中，因韩思鹏对饶璐主张的涉案房屋价格上涨差价损失不予认可，为此，饶璐以起诉日期作为基准日申请进行司法评估。经一审法院委托江苏铭诚土地房地产评估测绘工程咨询有限公司就饶璐提出的申请进行了评估，该公司出具的《房地产评估报告》载明：估价对象于价值时点可能实现的市场价值为478.18万元。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。本案中，饶璐和韩思鹏以及王祥公司之间就涉案房屋签订的《房地产买卖中介合同》既包括了买卖双方之间的买卖合同关系，也包括了买卖双方和中介公司之间的居间合同关系；其中，饶璐和韩思鹏之间形成的买卖合同关系是当事人之间的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，当属合法有效。韩思鹏签订涉案合同后，其通过自己的行为明确表示不履行自己的合同义务，为此，饶璐依法通过诉讼的形式主张解除其和韩思鹏之间的买卖合同关系，一审法院予以支持；结合涉案合同的约定以及法律的规定，饶璐主张要求韩思鹏双倍返还定金20万元以及主张已付定金10万元的利息损失、中介费损失9万元、房屋上涨的差价损失，一审法院予以支持；结合评估报告，一审法院认定涉案房屋上涨的差价损失为28.18万元。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二款、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十五条的规定，一审法院判决：一、解除饶璐和韩思鹏之间签订的《房地产买卖中介合同》。二、韩思鹏于判决生效之日起十五日内双倍返还饶璐定金20万元及利息（利息以10万元作为计算基数，自2016年2月17日起至判决给付之日止按中国人民银行的同期贷款利率计算）。三、韩思鹏于判决之日起十五日内赔偿饶璐房屋上涨的差价损失28.18万元和中介费9万元。一审案件受理费5650元、保全费5000元、鉴定费24000元均由韩思鹏负担。
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，韩思鹏与饶璐之间的房屋买卖合同关系均系当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，无损国家、集体、第三人的合法权益，应认定为合法有效。一审法院判令解除饶璐与韩思鹏之间签订的《房地产买卖中介合同》后，双方当事人均未对此提出异议，本院予以维持。因韩思鹏无法依约继续履行合同以致无法实现合同目的，而由饶璐通过诉讼行使合同解除权而解除，韩思鹏属违约方。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，关于饶璐主张的房屋上涨的差价损失，一审法院经鉴定，认定涉案房屋上涨的差价损失为28.18万元，该损失为饶璐因未购得涉案房屋所产生的实际损失，本院亦予以确认。韩思鹏认为一审法院鉴定时间点错误，应以其告知饶璐其不再出卖房屋的时间为鉴定时间点，对此，本院认为，2015年12月19日双方签订了房屋买卖合同，后韩思鹏违约，饶璐于2016年2月17日向一审法院提起诉讼要求解除合同，时隔不到两个月，并不存在故意拖延的情形，且饶璐如另行购买其他房屋，亦需要一定的时间。一审法院以2016年2月17日作为评估时点，并无不当，本院予以支持。关于中介费损失9万元，该费用饶璐已经实际支付，系其直接损失，韩思鹏应当予以赔偿，如韩思鹏认为该中介费用过高，其可在赔偿后，另行向中介公司主张。但一审法院同时支持双倍返还定金以及实际损失不当，本院对此予以调整，扣除一审法院判决的增加返还的定金10万元，韩思鹏应赔偿饶璐房屋上涨差价剩余损失18.18万元。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初990号民事判决第一、二项；二、变更江苏省南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初990号民事判决第三项为：韩思鹏于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿饶璐房屋上涨的差价损失18.18万元和中介费9万元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5650元、保全费5000元、鉴定费24000元，共计34650元，由韩思鹏负担27720元，由饶璐负担6930元；二审案件受理费5650元，由韩思鹏负担4520元，由饶璐负担1130元。
本判决为终审判决。
审判长 付 双
审判员 马 帅
审判员 许云苏
二〇一八年三月二十八日
书记员 孙雪松