北京市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京03行终204号
上诉人（一审原告）贺彦平，女，1961年10月1日出生，汉族，居民，住北京市密云区。
委托代理人刘大庆，男，北京市法大律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市密云区河南寨镇人民政府，住所地北京市密云区河南寨镇河南寨村。
法定代表人郭保林，镇长。
委托代理人綦晓芳，北京市安理律师事务所律师。
委托代理人高朋飞，男，北京市密云区河南寨镇人民政府规划建设与环境保护办公室干部。
一审第三人北京河南寨下屯种植专业合作社，住所地北京市密云区河南寨镇下屯村村西500米。
法定代表人肖庆岭，社长。
贺彦平因诉北京市密云区河南寨镇人民政府（以下简称河南寨镇政府）拆除行为违法一案，不服北京市密云区人民法院（2017）京0118行初94号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月23日公开开庭进行了审理，上诉人贺彦平的委托代理人刘大庆，被上诉人河南寨镇政府的委托代理人綦晓芳、高朋飞到庭参加诉讼，一审第三人北京河南寨下屯种植专业合作社经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
贺彦平向一审法院提起行政诉讼，请求确认被上诉人河南寨镇政府于2017年9月6日强行拆除上诉人承租的北京河南寨下屯种植专业合作社（以下简称合作社）芦香园设施园区D05号棚院配房、院墙、大门等设施的行为违法。
一审法院经审理查明，2012年7月18日，贺彦平与合作社签订《承租合同》，约定贺彦平承租合作社开发的种植园区（芦香园农业设施园区）D05号。
2017年7月13日，北京市密云区农村工作委员会、北京市密云区农业服务中心向各镇人民政府作出密农函[2017]20号《关于进一步明确设施农业园区生产建设的函》，该函载明：“棚室内不准建设‘大棚房’，不准破坏土壤耕作层将棚内地面硬化，不准增加生活居住设施，不准从事与农业生产无关的活动；已建成棚室面积0.6亩以上的日光温室，操作间可设置1个，应不超过15平方米；操作间只用于存放农机具等生产资料，不允许安装洁具、厨具、空调等生活设施，严禁操作间装修用于生活居住；设施农业‘大棚房’以发展设施农业为名，擅自将操作间改扩建，用于生活休闲居住和对外出租销售；擅自改变并变相将设施农业大棚用于非农建设，改变了从事或服务于农业生产的设施性质，不属于农业部门支持的农业大棚项目，改变了土地使用性质，属违法建设。根据相关法律法规，应及时依法整治，坚决予以查处”等内容。
2017年7月20日，河南寨镇政府对“芦香园”农业设施园区大棚承租户作出《关于“芦香园”农业设施园区拆除违法建设告知书》，该告知书载明：“按照北京市密云区农村工作委员会和北京市密云区农业服务中心联合下发的《关于进一步明确设施农业园区生产建设的函》中的标准，‘芦香园’农业设施园区内建设的大棚及附属设施超出农业设施建设标准或不符合农业设施建设规范（例如：大棚操作间超出15平方米、大棚操作间改变用途、大棚内地面进行硬化等）。要求大棚承租户在2017年7月23日前，在“芦香园”农业设施园区涉嫌违法建设全部拆除。如在规定时间内未拆除，河南寨镇政府将对涉嫌违法建设进行强制拆除，拆除费用由承租户自行负责”。
2017年7月25日，河南寨镇政府与贺彦平进行了调查询问，并制作了调查询问笔录。
2017年8月12日，河南寨镇政府对各农业设施园区经营管理单位及承租人作出《关于彻底清理整治“大棚房”违法用地告知书》，该告知书载明：“对存在违法建设和违规使用行为的各农业设施园区和承租人，务必在2017年8月13日前自行拆除违法建设，整改违规使用行为。各园区有义务将该《告知》第一时间通知承租人，督促其及时整改。对逾期未拆除或未整改彻底的，镇政府将会同相关部门依法组织强制拆除和清理，强制拆除和清理过程中引发的一切后果均由农业设施园区负责人及承租人自行承担”。
河南寨镇政府认定贺彦平承租的芦香园农业设施园区D05号院内存在违法建设。2017年9月6日，相关人员对河南寨镇政府认定的上述违法建设除保留一间配房主体外，对其他建设及保留的一间配房门窗等实施了拆除行为。实施拆除行为时，河南寨镇政府的工作人员在现场。
河南寨镇政府表示，于2017年9月6日对芦香园农业设施园区D05号院内建设实施拆除行为的系陈超。
一审法院已作出（2017）京0118行初93号行政判决，确认被上诉人河南寨镇政府于2017年7月20日对“芦香园”农业设施园区大棚承租户作出的《关于“芦香园”农业设施园区拆除违法建设告知书》违法。
一审法院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，被上诉人河南寨镇政府对在其管辖的乡、村庄规划区内违反规划许可管理规定进行建设的，有权责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
在2017年9月6日实施拆除行为前，被上诉人河南寨镇政府既作出了《关于“芦香园”农业设施园区拆除违法建设告知书》、《关于彻底清理整治“大棚房”违法用地告知书》，又对上诉人贺彦平进行了调查询问，足以表明被上诉人河南寨镇政府有意向对其认定的芦香园农业设施园区D05号院内的违法建设实施拆除。且在对芦香园农业设施园区D05号院内建设实施拆除行为之时，被上诉人河南寨镇政府的工作人员也在拆除现场。据此，实施拆除行为的实施主体系被上诉人河南寨镇政府。被上诉人河南寨镇政府述称陈超实施了拆除行为，其不是实施拆除行为主体的主张不成立。
鉴于一审法院已作出（2017）京0118行初93号行政判决，已确认被上诉人河南寨镇政府作出的《关于“芦香园”农业设施园区拆除违法建设告知书》违法，故被上诉人河南寨镇政府基于上述告知书于2017年9月6日对芦香园农业设施园区D05号院内建设实施的拆除行为违法。
据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认河南寨镇政府于2017年9月6日对贺彦平承租的芦香园农业设施园区D05号院内建设实施的拆除行为违法。
贺彦平不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉事实和理由为：一、一审判决认定的基础事实错误。1.上诉人承租的包括D05号院在内的芦香园种植园区，不是河南寨镇管辖的乡、村庄规划区。一审判决将包括D05号院在内的芦香园种植园区认定为河南寨镇政府管辖的乡、村庄规划区，没有证据。2.河南寨镇政府拆除的包括D05号院在内的芦香园种植园区，是经包括河南寨镇政府在内主管部门审批的合法建设。3.河南寨镇政府在对D05号院内建筑设施实施拆除行为时，没有保留任何可以适用的配房主体，一审判决对此事实认定不清。二、一审判决法律适用错误。包括D05号院在内的芦香园种植园区，不在河南寨镇政府管辖的乡、村庄规划区，故一审判决适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条判定“河南寨镇政府有权责令停止建设限期改正，逾期不改正的可以拆除”属于法律适用不当。现上诉请求在依法纠正一审判决中3处事实认定错误的基础上维持一审判决。
河南寨镇政府同意一审判决，请求二审法院维持。
贺彦平向一审法院提供并当庭出示了如下证据：
1.贺彦平与合作社签订的承租合同、交款人为贺彦平的收据，用以证明贺彦平对D05号院土地和配套设施合法承租的事实；
2.2011年密云县设施农业建设申请表，用以证明贺彦平承租的合法性；
3.被谈话人为马爱国的谈话笔录复印件，用以证明河南寨镇政府此次行为的违法性；
4.照片9页，用以证明拆除前后状况；
5.光盘一张，用以证明当时实施强制拆除的是河南寨镇政府。
本案在审理期间，贺彦平向一审法院申请调取（2015）密行初字59号卷宗内的被谈话人为马爱国的谈话笔录、北京市公安局密云分局河南寨派出所基于贺彦平2017年9月5日报案出警时现场录像资料及相关案卷、河南寨镇政府2017年9月6日执法记录仪所录制的涉及本案的完整录像资料、北京市公安局密云分局河南寨派出所基于贺彦平2017年9月6日报案所形成的案卷资料（包括出警时现场录像资料）。一审法院就经调取未能取得的证据情况当庭进行了说明；一审法院调取到的证据当庭进行了质证。
河南寨镇政府在法定期限内提供并当庭出示了如下证据：
1.关于“芦香园”农业设施园区拆除违法建设告知书，用以证明2017年7月20日河南寨镇政府作出告知书，责令贺彦平在7月23日前自行拆除违法建筑；
2.2017年7月25日与贺彦平所作的调查询问笔录，用以证明违法建设事实确实存在；
3.密农函[2017]20号北京市密云区农村工作委员会、北京市密云区农业服务中心关于进一步明确设施农业园区生产建设的函、河南寨镇政府关于彻底清理整治“大棚房”违法用地告知书，用以证明贺彦平所建建设为违法设施；
4.陈超出具的关于芦香园种植园区拆除证明、录像视频、申请书，用以证明陈超实施强制拆除行为后，贺彦平拿走了物品。
一审案件审理期间，一审法院与陈超、合作社法定代表人肖庆岭进行了调查了解。
经庭审质证，一审法院对以下证据作如下确认：贺彦平提供并当庭出示的证据可以证明贺彦平与合作社签订《承租合同》。河南寨镇政府提供并当庭出示的证据可以证明北京市密云区农村工作委员会、北京市密云区农业服务中心曾作出密农函[2017]20号《关于进一步明确设施农业园区生产建设的函》；河南寨镇政府对“芦香园”农业设施园区大棚承租户作出《关于“芦香园”农业设施园区拆除违法建设告知书》；河南寨镇政府与贺彦平进行了调查询问；河南寨镇政府曾作出《关于彻底清理整治“大棚房”违法用地告知书》。贺彦平申请一审法院调取的证据与河南寨镇政府提供并当庭出示的证据、一审法院调取的证据可以印证拆除建设时，河南寨镇政府的工作人员在现场。
一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。
二审诉讼期间，贺彦平向本院提交2017年12月21日视频截图9张，用以证明一审判决中认定河南寨镇政府强制拆除行为后保留一间配房这一事实错误。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第三十五条第二款规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。因贺彦平二审当庭提交的证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，故本院对于该证据不予接纳。
经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照《城乡规划法》和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，结合本院查明的事实，涉案建筑位于北京市密云区河南寨镇下屯村，河南寨镇政府对其行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证建设的行为具有查处拆除的职责。
如前所述，本案涉案建筑位于北京市密云区河南寨镇下屯村，属于河南寨镇政府管辖的行政区域，上诉人称其承租的涉案房屋不是河南寨镇政府管辖的乡、村庄规划区，但未提交相应证据，因此对于该意见，本院不予采纳。
关于上诉人称涉案房屋是经包括河南寨镇政府在内主管部门审批的合法建设。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定：本市行政区域全部为规划区；第二十三条第一款规定：本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；第三款规定：城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。根据上述规定，涉案房屋建设时应经过规划主管部门批准，而上诉人未能提交相应证据证明涉案建设已经取得相应规划审批手续，因此，上诉人的该项主张，本院不予采纳。
关于上诉人认为河南寨镇政府在对D05号院内建筑设施实施拆除行为时，没有保留任何可以适用的配房主体。本院认为，河南寨镇政府在强制拆除过程中，为上诉人保留一间配房并对该配房的门窗实施了拆除，该配房并未影响其作为农业附属设施的使用功能。因此，本院对于上诉人该意见不予采纳。
关于河南寨镇政府是否系拆除行为的实施主体问题，本院同意一审法院的认定意见。鉴于一审法院已作出（2017）京0118行初93号行政判决，在该判决中已经认定河南寨镇政府在该案中仅提供了张贴《关于“芦香园”农业设施园区拆除违法建设告知书》的照片，未就该告知认定的事实及其执法程序等提供证据，应视为河南寨镇政府没有相应证据，该告知应予以撤销。但考虑到拆除行为已实施，故一审法院确认该告知违法。目前该判决已经送达当事人并发生法律效力，因此河南寨镇政府基于该告知书于2017年9月6日对芦香园农业设施园区D05号院内建设实施的拆除行为的合法性基础已经不存在，故一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认河南寨镇政府于2017年9月6日对贺彦平承租的芦香园农业设施园区D05号院内建设实施的拆除行为违法并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人贺彦平负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 勇
代理审判员 冯秋丽
代理审判员 陈金涛
二〇一八年三月二十八日
书 记 员 林淡萍
书 记 员 辛 遥