山西省永济市人民法院民 事 判 决 书（2015）永民初字第249号原告高慧，女，1980年1月4日出生，汉族。委托代理人程吉，上海康腾律师事务所律师。被告晋琳萍，女，1986年3月1日出生，汉族。被告赵英英，女，1982年9月20日出生，汉族。被告冯亚芬，女，1985年8月7日出生，汉族。原告高慧诉被告晋琳萍、赵英英、冯亚芬合伙协议纠纷一案，本院于2015年1月5日立案受理后，依法适用普通程序，于2015年4月3日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告冯亚芬到庭参加了诉讼，被告晋琳萍、赵英英经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高慧诉称，三被告原合伙经营永济市澜雅咖啡西餐厅，2013年12月11日，原告投入合伙款250000元，加入该“咖啡西餐厅”经营。2013年12月30日，原告因故提出退伙，三被告同意退伙，并于2014年1月15日双方签订了退伙协议。协议约定三被告于2014年12月10日前给付原告退伙款250000元，逾期承担违约金（从2013年12月30日起，按月息2分计算至给付之日止）。到期后，经原告多次催要，三被告均以各种理由推脱。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求依法判令三被告给付原告投资款250000元并承担违约金（自2013年12月30日起每月按2分计息至给付之日止）。起诉后，被告冯亚芬于2015年3月6日给付20000元，3月15日给付40000元。故原告当庭变更诉讼请求为依法判令三被告给付原告投资款250000元，违约金从2014年12月30日起每月按2分计息至给付之日止。被告冯亚芬辩称，2015年3月6日我们双方私下进行了调解，签订了两份协议，一份是原告和我、晋琳萍所签，一份是原告与赵英英所签。协议签订后，我当天就按约定给付原告20000元；3月11日我要出差，给原告说，原告同意，3月15日给付了40000元，剩下的2000元留给了晋琳萍（因晋琳萍和原告之间有经济手续），让晋琳萍和原告进行结算。3月10日原告的哥哥和我派的司机去太原给车办理过户手续，还给了中间人1600元，因只能过户给本地人，需要办暂住证，故车过户推迟；3月30日我通知原告办理过户手续，原告没去。被告晋琳萍、赵英英均未予答辩。原告高慧为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：1、建设银行转帐单,拟证明2013年10月7日给被告冯亚芬账户打款50000元;工商银行转账单，拟证明2013年12月11日给被告冯亚芬账户打款200000元;2、2014年1月15日原被告签订的退伙协议书，拟证明三被告未按协议第一条约定履行，已构成违约。现在要求违约金从2014年12月30日起每月按2分计息至给付之日止，被告冯亚芬给付的60000元按照合同法的规定，既有本金又有利息的，应当先减去利息，剩余的扣除本金。被告冯亚芬的质证意见为：对原告提供的两份证据没有异议，我认为2015年3月6日我们双方已达成协议，我已按协议履行了部分内容，车未过户的原因是原告不配合。我支付的60000元应从本金中扣除，再把车过户完，这个事情与我、晋琳萍就没有关系了。并提供2015年3月6日原告与冯亚芬、晋琳萍签订的协议，拟证明原告已承认我给付了她60000元，剩下的2000元我出差时留给了晋琳萍，让晋琳萍给原告高慧，因她们之间有经济手续，晋琳萍没有给高慧，我已经履行了协议的内容，因为过户车辆的时间不能确定，高慧同意，只要把手续过户完就行。原告高慧的质证意见为：按照约定42000元应是3月12日给付，可冯亚芬3月15日仅给付了40000元，车辆也没有在3月16日前过户，3月30日才通知过户车辆，这两项都已经违约，协议应为无效协议。2015年3月18日我给冯亚芬发短信，说车要10天左右才能过户，怎么还少打了2000元？冯亚芬没有回复我。这2000元钱是法院通知调解，才知道是因为我和晋琳萍之间有经济纠纷。经审理查明：三被告合伙经营永济市澜雅咖啡西餐厅。2013年10月7日、12月11日原告分别向被告冯亚芬账户转账50000元、200000元，加入该“咖啡西餐厅”经营。2013年12月30日，原告提出退伙，三被告同意，并于2014年1月15日双方签订了退伙协议书。协议书约定：甲方（三被告）于2014年12月10日之前归还乙方（原告）退伙款250000元；逾期不还应支付违约金，违约金从退伙之日起（2013年12月30日）至给付之日止，按每月2分利率计算违约金）。……到期后，经原告催要，三被告未按协议履行。同时查明：2015年3月6日双方私下进行了调解，原告高慧与被告冯亚芬、晋琳萍签订了一份协议书，协议约定：一、甲方高慧投资款25万元，由乙方冯亚芬、晋琳萍退付17.2万元（其中2000元为诉讼费用中的一部分）；二、乙方冯亚芬、晋琳萍于本协议签订之日给付甲方高慧2万元，2015年3月12日给付4.2万元，剩余款项用晋A1L8**丰田轿车折抵11万元，于2015年3月16日前将该车过户给甲方或甲方指定的人，过户所需费用由乙方承担；三、若乙方未按上述第二条约定的给付时间、内容履行，则该协议内容失效，由法院予以判决；若乙方按上述协议履行完毕，甲方撤回对乙方的起诉。协议签订当日被告冯亚芬给付原告20000元，3月15日给付原告40000元。另查明：2015年1月9日，经原告申请，本院作出（2015）永民初字第249号民事裁定书，将被告冯亚芬所有的位于永济市御苑小区一期11号楼1单元401室的房屋予以查封，原告支付诉讼保全申请费2280元。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告与三被告签订的退伙协议书，是双方的真实意思表示，合法有效。三被告未按约定履行，现原告主张三被告返还投资款，提供双方签订的协议书、付款凭证，被告冯亚芬对上述证据无异议，故该诉求本院予以支持。关于原告主张的违约金，因双方有约定，且不违反法律规定，本院予以支持。关于被告冯亚芬于2015年3月6日、3月15日给付原告的60000元应抵充投资款还是违约金成为本案争议的焦点，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）、实现债权的有关费用；（二）、利息；（三）、主债务”之规定，结合2015年3月6日原告与被告冯亚芬、晋琳萍签订协议的内容，应认定双方之间对该款的约定系给付投资款，故被告冯亚芬于诉讼过程中给付原告的60000元应抵充投资款，原告主张的从违约金中扣除无法律依据，本院不予支持。关于被告冯亚芬要求继续履行2015年3月6日双方签订的协议，因该协议系双方在诉讼中达成的，且第三条明确约定未按约定履行的后果（即失效），原告亦不同意继续按该协议履行，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”之规定，该协议已经失效，故被告冯亚芬要求继续履行该协议的主张，本院不予支持。被告晋琳萍、赵英英经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告晋琳萍、赵英英、冯亚芬于本判决生效之日共同返还原告高慧190000元投资款并支付违约金（按月利率2分计，自2013年12月30日至2015年3月15日按250000元基数计算，自2015年3月16日起至给付之日止按190000元基数计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元、诉讼保全申请费2280元，合计7330元，由被告晋琳萍、赵英英、冯亚芬共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审 判 长  杨景萍人民陪审员  张巧云人民陪审员  王宝霞二〇一五年四月二十八日书 记 员  郭 亭