云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终79号
上诉人（原审被告）胡颂尧。
委托代理人庄云超，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人关丽梅，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）罗军。
委托代理人刘利安，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人曹继光。
委托代理人邱云，云南多思律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人秦鼎，昆明安宁永昌物资经贸集团有限公司法律事务部工作人员。代理权限：一般授权代理。
上诉人胡颂尧因与被上诉人罗军、原审第三人曹继光民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民三初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日对本案进行公开开庭审理。上诉人胡颂尧及其委托代理人庄云超、关丽梅，被上诉人罗军及其委托代理人刘利安、原审第三人曹继光的委托代理人邱云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理确认如下事实：自2007年起，罗军与案外人刘贵忠共同出资以刘贵忠名义向曹继光提供借款，2014年3月30日，罗军与胡颂尧、曹继光及案外人昆明安宁永昌物资经贸集团有限公司（以下简称永昌公司）签订《还款计划书》，约定：“一、欠款人在2014年4月5日前归还罗军人民币叁佰（300）万元；二、欠款人在2014年4月30日前归还罗军人民币伍佰（500）万元；三、欠款人在2014年5月31日前归还罗军人民币壹仟（1000）万元；四、欠款人在2014年6月30日前归还罗军人民币伍佰万元；五、如欠款人不能按照上述承诺还款，欠款人同意按照银行贷款利息上浮30%后的四倍向罗军支付逾期资金占用费，并承担欠款总额30%的违约金，同时由欠款人承担罗军因催讨欠款产生的一切费用（包括并不限于诉讼费、律师费等）的全部赔偿责任。六、二担保人对欠款人的上述债务、违约金、赔偿责任承担连带担保责任。七、本计划书为债务人、担保人无条件单方承诺，作出后立即生效。八、欠款人在2014年7月30日前归还罗军人民币伍佰万元。”曹继光在“欠款人”一栏签字，胡颂尧在“担保方2”一栏签字；2014年3月31日，罗军与曹继光、永昌公司签订《民事调解协议》，约定：“一、乙方（曹继光）欠甲方（罗军）人民币2800万元，乙方承诺如下数额、期限向甲方支付：1、2014年4月5日前支付人民币300万元；2、2014年4月30日前支付人民币500万元；3、2014年5月31日前支付人民币1000万元；4、2014年6月30日前支付人民币500万元；5、2014年7月30日前支付人民币500万元。二、如乙方违约未按期足额向甲方支付款项，乙方应按前款总额向甲方支付并按前款总额的30%向甲方支付违约金，甲方有权申请强制执行；三、丙方（永昌公司）对乙方上述债务承担连带责任保证责任。四、本协议一式三份，甲方持一份，乙、丙方持一份，交昆明市中级人民法院一份，并申请法院依据本协议内容制作为民事调解书，案件受理费由乙方、丙方承担。”罗军在“甲方”一栏签字，曹继光在“乙方”一栏签字，永昌公司在“丙方”一栏盖章，曹继光在“法定代表人”处签字。当日，胡颂尧出具《担保书》，载明：“我本人对罗军、曹继光、永昌公司于2014年3月31日达成的《调解协议》中曹继光向罗军承担的全部债务承担连带责任保证责任。”2014年4月4日，一审法院出具（2014）昆民四初字第318号《民事调解书》（以下简称318号调解书），载明：“经本院主持调解，各方当事人对本案自愿达成以下调解协议：一、曹继光共欠罗军人民币2800万元（以下均为人民币），现曹继光承诺按如下数额、期限向罗军履行该债务：1、曹继光于2014年4月5日前向罗军支付300万元；2、曹继光于2014年4月30日前向罗军支付500万元；3、曹继光于2014年5月31日前向罗军支付1000万元；4、曹继光于2014年6月30日前向罗军支付500万元；5、曹继光于2014年7月30日前向罗军支付500万元。二、若曹继光未按照第一条约定按期足额向罗军履行债务，则曹继光除应当继续归还欠款外，还应按前款总额（2800万元）的10%向罗军支付违约金，罗军有权申请强制执行；三、昆明安宁永昌物资经贸集团有限公司对第一、二条所确定的债务向罗军承担连带保证责任。四、本案案件受理费181800元，减半收取为人民币90900元，由曹继光、昆明安宁永昌物资经贸集团有限公司于2014年7月30日前支付给罗军。五、本协议履行完毕，本案纠纷就此解决，任何一方当事人不得再依据本案争议事实向对方主张权利。”之后，曹继光分别于2014年4月8日、4月30日、5月12日、5月15日、5月16日、6月18日分六笔共计向罗军归还了欠款850万元，2014年9月3日，一审法院执行局发还罗军318号调解书执行款1217548.63元（已扣除执行款90900元），并终结了本次执行程序。受理本案后，应胡颂尧申请，一审法院依法追加曹继光为第三人参加本案诉讼。另，一审中，罗军申请对胡颂尧的财产进行保全，支付保全费5000元。
就罗军是否有权要求胡颂尧承担还款责任问题，一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”本案中，通过查明的案件事实，罗军与曹继光的借款纠纷经业已生效的318号调解书处理，曹继光应分期归还欠款2800万元，如果不能按期归还，还应支付违约金280万元，后曹继光主动归还了部分款项，经一审法院执行发还了部分款项，对于未得到实际履行的部分欠款，根据前述法律规定，罗军有权向作为连带保证人的胡颂尧主张，需要说明的是，虽然胡颂尧所签字担保的2014年3月31日的《民事调解协议》与318号调解书确定的违约金数额有异，但318号调解书系将《民事调解协议》中违约金30%改为10%，减轻了债务人及保证人的责任，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”故现罗军要求胡颂尧就减轻义务后的调解书所确定的义务承担保证责任于法有据，依法予以支持。
就还款数额是多少问题，一审法院认为，经审查，依据318号调解书，罗军的债权为2800万元及违约金280万元，后曹继光归还了850万元，并经法院执行回款项1217548.63元，故318号调解书尚余21082451.4元（2800万＋280万-850万-1217548.63元）未得到实际履行，故胡颂尧应对罗军未得到实际履行的21082451.4元款项承担还款义务。至于罗军诉请的利息，因2014年3月31日的《民事调解协议》并未对约定利息，且318号调解书已支持违约金280万，因此对于罗军诉请的利息不予支持。另外，曹继光虽主张已向案外人刘贵忠归还超过1亿元的款项，但318号调解书已确认了最终的债权数额，故对于曹继光的该项主张不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告胡颂尧于本判决生效之日起十日内支付原告罗军款项人民币21082451.4元；二、被告胡颂尧承担上述还款责任后，在其承担责任的范围内，有权向第三人曹继光追偿；三、驳回原告罗军的其他诉讼请求。案件受理费人民币147212.26元，保全费人民币5000元，共计人民币152212.26元，由被告胡颂尧负担。”
一审判决宣判后，胡颂尧不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回罗军的全部诉讼请求。理由如下：1、2014年3月30日，由于罗军与曹继光之间的纠纷，双方在罗军家里协商归还欠款问题，罗军提出要找一个双方都信任的人监督曹继光履行还款计划，因此胡颂尧作为罗军和曹继光都熟悉的朋友，被请去在《还款计划书》的担保方位置签上自己的名字，但不是为了曹继光还不了欠款由胡颂尧还。2、2014年3月31日，罗军又找到胡颂尧，称由于《还款计划书》修改和添加了很多地方，内容比较乱，罗军整理了一份，名称变为《调解协议》，并称去找曹继光签字，同时提出让胡颂尧在罗军拿来的担保书上签字，胡颂尧看了《调解协议》后，确认内容与《还款计划书》一致，就在他拿来的《担保书》上签了自己的名字，而不是《民事调解协议》。3、2014年4月初，曹继光打电话给胡颂尧，称其与罗军在法院就还款问题制作民事调解书，罗军要曹继光请胡颂尧去再次进行担保。胡颂尧表示既然罗军和曹继光的纠纷已到法院，凡涉及到法律的事情都由他俩按法律解决，胡颂尧不再进行担保。因此之后双方在法院的诉讼胡颂尧没有参与，也不知道内容，且胡颂尧所签字的《担保书》上写明是《调解协议》，不是《民事调解协议》，不但名称不同，更没有涉及法院的内容，所以罗军和曹继光在法院的诉讼中进行调解形成的调解法律文书即与胡颂尧没有任何关系，也不涉及到胡颂尧的担保行为。4、由于该《民事调解书》确认的债权是否存在、数额为多少，胡颂尧一概不知，而曹继光在本案中提出大量抗辩意见和证据，胡颂尧才得知实情。因此，一审期间，胡颂尧对调解书提出了第三人撤销之诉，一审法院径直以《民事调解书》确认的债权为依据判决，严重损害了胡颂尧的合法权利。5、依据曹继光、罗军出具的证据可以证明《民事调解书》确认的债权系虚假的。6、借款合同的主体为刘贵忠及曹继光，与曹继光直接发生借贷关系的是刘贵忠，并非罗军。
罗军答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，从罗军提交的证据可以看出，胡颂尧承担担保责任的形式、范围、期限，罗军约定的非常清楚，一审程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
曹继光答辩称，胡颂尧的上诉理由充分，一审判决存在诸多问题，胡颂尧不应承担责任。
二审审理中，经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，胡颂尧和曹继光提出以下异议：1、自2007年起，罗军与刘贵忠共同出资以刘贵忠名义向曹继光提供借款有误，应是刘贵忠向曹继光提供借款。2、胡颂尧除申请追加曹继光作为第三人参加诉讼外，还申请追加永昌公司参加诉讼，一审法院遗漏认定。3、一审法院遗漏认定曹继光共向刘贵忠支付本金和利息合计1.4亿余万元。4、一审法院遗漏查明主债权款项往来的事实。罗军对一审判决认定事实无异议。除上述异议外，本院对各方当事人无异议的事实，予以确认，对胡颂尧和曹继光提出的异议1、3、4，涉及罗军和曹继光之间是否存在借款关系问题，异议2，涉及胡颂尧主张应否追加永昌公司参加诉讼问题，本院均在后文争议焦点部分评述。
二审中，罗军提交以下证据：1、《补领结婚登记审查证处理表》，罗军汇款1500万元至段巍的账户，因胡颂尧主张段薇与曹继光无关，该证据为证明曹继光与段巍系夫妻关系。2、《公证书》，欲证明法院民事调解书形成之前，罗军已向曹继光发出《催告》函件，催促曹继光和永昌公司立即还款。
经质证，胡颂尧认可证据1的真实性，但认为与本案无关联。证据2的形成时间为一审起诉之前，不属于新证据，不认可。
曹继光认可证据1的真实性，但不认可证明内容。证据2与本案无关。
本院认为，胡颂尧、曹继光对上述证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以确认。
曹继光提交以下证据：1、（2014）昆立保字第058号民事裁定书，证明2014年3月27日，罗军对曹继光、永昌公司的财产进行了诉前财产保全。法院查封了曹继光、永昌公司的全部账户，此时曹继光正在办理贷款，导致无法办理贷款和进行生产，3月30日曹继光与罗军协商，要求解封，罗军要求先还款，双方才形成了还款计划，罗军要求提供担保，所以才让胡颂尧在《还款计划书》上签名。但未告诉胡颂尧签订《还款计划书》的背景。2、罗军交纳的《诉讼费发票》，欲证明罗军于2014年4月3日向曹继光、永昌公司提出诉讼。3、询问笔录、调解笔录各一份，欲证明法院出具的318号调解书如何形成，两次笔录形成时间均是2014年4月4日。
经质证，胡颂尧对上述证据均无异议，罗军、曹继光、永昌公司三方在法院主持下达成的调解协议，胡颂尧未参加，故胡颂尧没有对法院出具的调解书提供担保。
罗军对上述证据的真实性均无异议，调解协议和调解笔录真实反映了担保债权的客观存在，无欺诈和违背诚实信用的情形，反而能证明罗军和曹继光之间存在借贷关系。
本院认为，胡颂尧、罗军对上述证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、本案是否遗漏当事人永昌公司和刘贵忠。2、胡颂尧应否承担担保责任。
一、关于本案是否遗漏当事人永昌公司和刘贵忠的问题。
胡颂尧认为，刘贵忠系出借人，罗军系刘贵忠转让部分债权的受让人，刘贵忠出庭才能查出债权的真实性，以及借款本金和利息。此外，永昌公司系保证人，如果胡颂尧在本案中以保证人身份承担担保责任，则两个保证人之间存在担保份额需查清的问题，故永昌公司应作为必要当事人参加诉讼。
罗军认为，生效的调解书已经确认罗军和曹继光之间的债权，且已进入执行阶段，故刘贵忠不应参加诉讼。此外，永昌公司和胡颂尧均系连带责任保证人，债权人罗军享有选择谁承担担保责任的权利，且本案中永昌公司和胡颂尧之间并无担保份额的约定，本案不应追加永昌公司参加诉讼。
本院认为，罗军主张的债权已经生效的318号调解书确认，刘贵忠参加诉讼不能推翻生效的法律文书确认的债权，故刘贵忠无需作为当事人参加本案诉讼。另外，若胡颂尧需承担担保责任，则永昌公司和胡颂尧系连带共同保证人，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款之规定，即“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”，以及第十九条第二款之规定，即“连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持”，罗军有权选择任何一个保证人承担保证责任，且连带共同保证人之间是否存在份额约定之情形，并不影响债权人罗军向任何一个保证人主张承担保证责任的权利，故永昌公司无需参加本案诉讼。
二、关于胡颂尧应否承担担保责任的问题。
胡颂尧认为，第一，罗军与曹继光之间不存在借款关系；第二，胡颂尧在《还款计划书》上的签字仅是作为双方债权的见证人，督促曹继光还款，无担保的意思表示。第三，尽管胡颂尧在《还款计划书》和《担保书》上签字，但担保针对的并不是318号调解书。第四，因胡颂尧不知罗军和曹继光之间存在诉讼，双方隐瞒诉讼保全等情况，胡颂尧的签字系受欺骗做出。
罗军认为，第一，罗军与曹继光之间的借款关系真实存在，经生效法律文书确认，且曹继光在318号调解书作出后自动履行了部分债务；第二，胡颂尧在《还款计划书》上的签字系以担保人身份签字。第三，罗军要求胡颂尧承担担保责任的债权与胡颂尧签署作为担保人的债权是同一笔。第四，胡颂尧本人系融资担保公司的法定代表人，其对担保方面的经验、认知和注意力高于一般普通人，胡颂尧签署担保书无受骗作出的情形。
本院认为，首先，该借款关系以及借款债权曹继光已自认，且法院在当事人自愿的基础上制作了调解笔录，随后法院依据调解笔录做出318号调解书，该调解书已生效且具有既判力，故罗军与曹继光之间存在借款关系，胡颂尧与曹继光关于该调解书确认的债权系虚假的，以及出借人非罗军而是刘贵忠，借款已于调解前清偿完毕的主张本院均不予采信。其次，《还款计划书》和《担保书》中已明确，胡颂尧系“担保人”，且约定了担保人承担连带保证责任，故胡颂尧以其系仅是“见证人”身份的主张本院不予采信。其三，《还款计划书》、《担保书》以及318号调解书均针对的是同一笔2800万元的债权，胡颂尧作为担保人担保的不是某一份债权文书，而是债权本身，故胡颂尧应就涉案债权承担担保责任。最后，设立保证担保，是为了担保债权的实现，胡颂尧作为“担保人”签字时，即应明知曹继光无力偿还借款时，其需承担向债权人履行债务的风险，该风险不因诉讼、保全行为而不存在，故胡颂尧应就其以担保人身份签字担保的债权承担担保责任。
综上，胡颂尧的上诉请求不能成立，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费147212.26元，由胡颂尧承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。胡颂尧如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。胡颂尧若不自动履行本判决，罗军可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审 判 长 张 萍
审 判 员 杨 聪
代理审判员 刘学斌
二〇一六年七月十五日
书 记 员 范 蕊