江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终492号
上诉人（原审被告）：上海天路弹性材料有限公司，住所地上海市嘉定区外冈镇外钱公路1308号。
法定代表人：裴桂雨，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈和平，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：南京有志运动场地铺设有限公司，住所地江苏省南京市高淳开发区商贸区372号。
法定代表人：蒋晓秋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李欲斌，江苏三法律师事务所律师。
上诉人上海天路弹性材料有限公司（以下至本判决主文前简称天路公司）因与被上诉人南京有志运动场地铺设有限公司（以下至本判决主文前简称有志公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初5929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人天路公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费及保全费均由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人并未将工程转包给被上诉人，涉案工程所用原材料均由上诉人提供，被上诉人只承担了人工铺设工作。一审仅根据上诉人与淮安市教育局签订的建设工程施工合同和上诉人与被上诉人签订的购销合同中有上诉人为被上诉人提供两个中标工程的约定，即认定上诉人将涉案工程转包给被上诉人错误；2、被上诉人没有向上诉人提供其承担税金的凭据和材料发票，导致上诉人未能抵扣税款，因此造成上诉人多交的税金损失应由其承担；3、被上诉人应举证证明其施工的工程量，上诉人根据其工程量支付工程款。一审法院没有查清被上诉人施工的工程量即判决上诉人支付被上诉人工程款546420元错误。
被上诉人有志公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
有志公司向一审法院起诉请求：判令天路公司给付工程款563905.24元并承担本案诉讼费用。
一审法院经审理认定事实如下：2013年11月5日，有志公司和天路公司签订购销合同，约定甲方（天路公司）为乙方（有志公司）提供江苏省教育厅中小学塑胶化工程项目中标的两个名额，即乙方以甲方的名义进行这两个工程的施工，乙方负责工程质量、安全、税金、2%管理费所有内容，并承担配合人员费用。工程款到账后甲方应在三个工作日内将工程款支付给乙方，乙方须同时提供应承担的税金和75%的材料发票。2013年12月份、2014年1月份，天路公司分别与淮安市渔沟镇中心小学、淮安市吴集镇初级中学签订建设工程施工合同，约定由天路公司承建两所学校的运动场地工程，合同价款分别为743643.87元、985162.16元。天路公司代理人在庭审中陈述淮安市渔沟镇中心小学和淮安市吴集镇初级中学工程即为天路公司提供给有志公司的两个中标工程，上述两工程实际施工人确实是有志公司。2014年1月28日至2016年2月3日，淮安市教育局分6次支付天路公司工程款1629000元，天路公司共支付有志公司工程款1050000元。
一审法院认为：天路公司作为涉案工程的承包方，违反法律规定将所承包工程全部转包给有志公司，双方之间的合同因违反法律强制性规定为无效合同，但有志公司实际进行了施工，该工程也已经交付使用，天路公司应按照双方的约定给付工程款，有志公司同意给付天路公司工程总价款2%的管理费，故天路公司应给付有志公司工程款546420元（1629000元-1050000元-1629000元×2%）。天路公司主张双方之间约定工程款总价为1050000元，没有证据证明，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：天路公司于判决生效后十日内给付有志公司工程款546420元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9439元，减半收取4719.5元，保全费3520元，合计8239.5元，由有志公司负担87.5元，天路公司负担8152元。
二审中，上诉人提供新证据如下：1、出库单5份，证明涉案工程由其提供材料；2、电子发票及税收缴款书，证明上诉人向甲方开具工程款发票支付的税金应由被上诉人承担；3、建设工程施工合同、中标通知书、竣工验收单、配合人员名单及2013年11月工资表，证明上诉人为涉案工程配备管理人员，被上诉人应按合同约定支付配合人员工资。经质证，被上诉人对证据1的真实性有异议，并认为其没有收到出库单中的材料；对证据2的真实性没有异议，同意承担上诉人因涉案工程实际支出的税金；对证据3中人员名单和工资表的真实性有异议，并认为上诉人并没有派员管理现场，且竣工验收单中何宗贵的签名非本人所签。
本院二审确认一审查明的事实。
二审另查明，上诉人（甲方）和被上诉人（乙方）签订的购销合同第一条约定：产品名称、数量、价格、付款方式：1、材料供货价格：名称红胶粒，规格0.5-1.5，数量2.5吨，单价5600元／T，总金额14000元；红胶粉，数量0.95吨，单价4000元／T，总金额3800元；胶水，数量3吨，单价15900元，总金额47700元，并备注：此价格为含税价格，运费由乙方（买方）承担。2、材料费付款方式：发货前付清货款。
2014年2月27日490000元的电子发票反映税率税额为21364元，2014年2月27日370000元的电子发票反映税率税额为16132元，2014年9月18日290000元的电子发票反映税率税额为12731元，2014年9月18日220000元的电子发票反映税率税额为9658元，两张2015年6月10日50000元的电子发票反映税率税额均为2195元，两张2015年10月15日30000元的电子发票反映税率税额均为1197元，2016年2月2日30000元的电子发票反映税率税额为1197元，2016年2月2日69000元的电子发票反映税率税额为2753元。上述税率税额共计70619元。
淮安市渔沟镇中心小学和淮安市吴集镇初级中学于2017年8月17日出具的证明主要内容为：工程由天路公司中标，现场实际施工负责人员主要有赵金龙、王小强、翟松胜等。
本院认为：上诉人主张根据购销合同及出库单，其与被上诉人之间是买卖关系，而非一审法院认定的转包关系。被上诉人则认为合同中虽然有购买材料的约定，但实际上被上诉人并没有使用上诉人的材料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，上诉人应举证证明其向被上诉人供应了材料，而上诉人提供的出库单是与物流公司之间的材料交付凭证，该出库单中没有被上诉人相关人员签字确认，故该证据并不足以证明双方实际履行了购销合同中买卖材料的相关内容。而双方签订的合同中约定“乙方以甲方的名义进行这两个工程的施工”，结合上诉人在一审庭审时的陈述“渔沟小学工程和吴集中学工程的确是我们承包再转包给原告，但我们和原告之间的总帐为105万元，我们已经付清了”，本院对上诉人主张其与被上诉人之间不存在转包关系而是买卖关系的上诉理由，不予采信。对上诉人要求从工程款中扣减材料费的上诉请求，本院亦不予支持。
上诉人认为被上诉人应按电子发票和税收缴款书中载明的金额承担税金。因双方合同中约定“乙方负责工程质量、安全、税金、2%管理费所有内容……”，且被上诉人亦同意按上诉人实际支付的数额承担税金。故本院认定被上诉人应承担的税金为70619元，该款从上诉人应支付给被上诉人的工程款中扣减。上诉人主张被上诉人没有按合同约定提供75%的材料发票，导致其多承担了25%的企业所得税损失，因上诉人在一审中未提出该项主张，二审中亦未提供损失的证据，其可待有证据后另案向被上诉人主张。上诉人还主张被上诉人应承担裴桂雨、李荣华等8名配合人员费用，但上诉人提供的其与甲方签订的建设工程施工合同、中标通知书、竣工验收单均不能证明其为涉案工程实际配备了管理人员，且被上诉人在一审中提供的甲方出具的两份证明均未反映现场有上诉人公司人员。另外，被上诉人对上诉人提供的2013年11月工资表的真实性也有异议，上诉人亦无其他证据证明配合人员的工资标准，故对上诉人要求被上诉人按工资表中的标准承担配合人员费用的上诉请求，本院亦不予支持。
综上，上诉人应向被上诉人支付工程款475801元（1629000元-1050000元-1629000元×2%-70619元）。本案系因上诉人在二审中提供新证据导致改判，二审案件受理费应由上诉人承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初5929号民事判决；
二、上诉人上海天路弹性材料有限公司于本判决生效后十日内给付南京有志运动场地铺设有限公司工程款475801元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9439元，减半收取4719.5元，保全费3520元，合计8239.5元，由南京有志运动场地铺设有限公司负担87.5元，上海天路弹性材料有限公司负担8152元；二审案件受理费9439元，由上诉人上海天路弹性材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 季明丽
审判员 江东新
审判员 黄金强
二〇一八年五月八日
书记员 胡薇薇