山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋11民终8号上诉人（原审被告）李甲。上诉人（原审被告）梁乙。二上诉人委托代理人张蓓，山西介治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）薛丙。委托代理人张树勤，山西泰邦律师事务所律师。上诉人李甲、梁乙因与被上诉人薛丙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2015）离民二初字第309号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李甲、梁乙及二上诉人委托代理人张蓓，被上诉人薛丙的委托代理人张树勤到庭参加了诉讼。本案现�审理终结。原审查明，原告为农业户口，山西省吕梁中药厂证明原告于2009年4月起至今在马茂庄3号（吕梁中药厂旧厂区）长期居住。二被告为夫妻，被告李甲在离石歧则沟村汾柳高速公路高架桥底经销钢材。2014年3月，被告李甲雇佣原告薛丙为装卸工，月工资2400元。2014年12月14日下午3时左右，原告从一辆拖头车上卸方管时，方管将原告腰部砸伤。离石公安局凤山派出所于2015年2月14日向李甲询问笔录中李甲认可原告在从事雇佣活动中受伤。原告当日入吕梁市人民医院住院治疗，2015年1月26日出院，住院43天。出院诊断：1、腰1椎体骨折伴截瘫，2、腰2椎体双侧横突骨折，3、右侧第12肋骨骨折。住院医疗费54358.68元，门诊费用2755.4元，共计57114.09元（被告已支付）。原告申请鉴定，吕梁市中院委托吕梁中衡司法鉴定中心对原告进行鉴定，2015年5月22日作出鉴定意见，薛丙构成二级伤残，护理程度为大部分护理依赖，护理期限为20年，预计取内固定物费用9000-10000元。鉴定费3500元。根据被告申请，鉴定人出庭接受了质询。被告申请重新鉴定，后又放弃。原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，原告薛丙作为提供劳务的专业装卸工，在卸方管过程中，没有尽到合理的注意义务，有过失，应承担次要责任。被告李甲作为接受劳务一方，工作设备、工作时间、工作地点都由其提供和指定，对提供劳务者的行为未尽到控制和防范的义务，有过错，对原告伤害应承担主要赔偿责任。二被告为夫妻，应共同承担责任。原告虽为农业户口，但从2009年起便在吕梁中药厂院内居住，且在离石城区务工，应按城镇居民对待。原告损失：1、医疗费：住院医疗费54358.68元，门诊费用2755.4元，二次手术费考虑9500元，共66614.08元。2、误工费：受伤到鉴定共5个月，2400元（月工资）×5个月=12000元。3、护理费：原告为大部分护理依赖，期限20年，按照服务业工资标准计算，30467元×20年×80%=487472元。4、住院伙食补助费：15元×43天=645元。5、营养费：15元×43天=645元。6、××赔偿金：被告放弃鉴定，结合原告腰1椎体一下截瘫，大小便失禁的实际情况，采纳二级伤残鉴定意见。24069元（城镇居民人均可支配收入）×20年×90%=433242元。7、××用具费：酌情考虑20000元。8、精神抚慰金：原告为2级伤残，根据受伤程度酌情考虑45000元。9、鉴定费3500元，予以认定。以上共1069118.08元，二被告承担855294.5元，已付57114.08，再付798180.42元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法�《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于适用（二）》第二十四条之规定，判决：本判决生效后十五日内二被告李甲、梁乙支付原告薛丙各项损失共798180.42元。诉讼费13145元，二被告承担。判后，上诉人李甲、梁乙不服，向本院提起上诉，请求：撤销吕梁市离石区人民法院（2015）离民二初字第309号民事判决，依法改判。事实与理由：一、被上诉人为农业户口，一审法院认定其为城镇居民错误。二、一审法院判令上诉人承担主要责任，明显扩大了上诉人的责任，有失公平，被上诉人的损失应由其自身承担责任，被上诉人作为专业人员，没有尽到合理的注意义务，有重大过失。三、一审判决认定被上诉人诉讼项目以及金额不合理，标准错误或过高，1、一�判决对为实际发生的二次手术费、××用具费在没有合理合法证据证明的情况下妄下论断；2、护理费、误工费、精神抚慰金等过高，应按照相关规定。本案二审立案后，上诉人李甲、梁乙于2016年1月14日提交补充上诉状称，一、一审法院应按《工伤保险条例》为赔偿计算依据。依据《工伤保险条例》第二条第二款之规定，经依法登记的个体工商户的雇工，有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。上诉人是经依法登记的个体工商户，一审法院适用人身损害相关标准作为赔偿的计算依据错误。二、请求二审法院依法判令上诉人按月给付被上诉人护理费、伤残津贴。被上诉人薛丙的委托代理人张树勤在庭审中口头答辩称，1、关于农业户口及城镇居民的问题，一审的时候我方已经提供了相应的证据证明被上诉人居住在城镇，生活来源于城镇。2、关于事故的责任，薛丙只是普通打工者，上诉人没有提供任何专业培训的机会，所有的工作按照雇主指令，雇主应当保证雇员的人身安全，薛丙在雇主指定的时间、地点完成工作受到伤害，一审对责任比例的认定完全正确。3、关于赔偿金额，二次手术费有鉴定结论，护理费、误工费依法计算，精神损害抚慰金、××用具费认定合理，一审认定正确。4、关于补充上诉状，根据法律规定，只能对上诉状的事实与理由部分进行补充。我方在开庭的时候才收到补充上诉状，无论从内容还是程序都不合法，我方不认可补充上诉状。二审期间，上诉人李甲、梁乙当庭提供以下证据：1、个体工商户信息查询单一份，拟证明上诉人梁乙登记设立吕梁市离石区鑫源钢材市场，虽然该个体工商户2015年1月14日注销了，但是本案事故发生时，这个主体还是存在的。2、工资领条九张、借据一张、护理费领取收条一张，拟证明因为本案事故，上诉人除了支付医疗费之外，还向被上诉人出借5500元，给付护理费4200元。被上诉人薛丙的委托代理人张树勤质证称，对证1真实性无异议，但是个体工商户已经注销，与本案没有关联性；对证2工资领条真实性认可，这恰恰说明了上诉人与被上诉人是雇佣关系，对其他的真实性无异议，护理费给护工了，是一审认定的57114.09元之外的。被上诉人薛丙当庭提供以下证据：1、吕梁大酒店证明一份，拟证明被上诉人薛丙在2009年2月24日至2010年5月28日、2011年2月20日至2014年3月7日期间在吕梁大酒店保安部工作。2、吕梁大酒店荣誉证书二份，拟证明被上诉人薛丙在吕梁大酒店工作期间获得优秀员工荣誉。上诉人李甲、梁乙质证称，对证1真实性有异�，无法证明被上诉人薛丙在这个单位工作；对证2有真实性有异议，其中一份荣誉证书的薛丙写成“薛兵”，另外，即便荣誉证书是真的，只能反映到2012年元月。经审理查明，一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。另查明，本案事故发生后，上诉人李甲、梁乙除支付被上诉人薛丙医疗、门诊费57114.09元，还以借款、护理费的形式支付被上诉人薛丙其他费用9700元。本院认为，被上诉人薛丙虽为农业户口，但其提供山西省吕梁中药厂、吕梁大酒店证明其居住与城镇、收入来源于城镇，上诉人李甲、梁乙对被上诉人薛丙提供的证据不予认可，却未提供证据反驳，原审以城镇标准计算被上诉人薛丙赔偿费用，于法有据，应予确认。被上诉人薛丙受上诉人李甲选任，工作事项由其安排，上诉人李甲作为雇主，对保障其所雇人员在作业过程中的人身安全负有直接责任，应对被上诉人薛丙从事雇佣活动过程中所受人身损害承担主要赔偿责任，原审据此认定上诉人李甲与被上诉人薛丙在本案事故中的责任比例，理由正当。被上诉人薛丙的二次手术费有中衡司法鉴定中心司法鉴定意见为凭，护理费、误工费按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定计算，依据合理、数额正确，结合被上诉人薛丙二级伤残的鉴定意见，原审酌定××用具费、精神损害抚慰金的数额并无不妥。关于上诉人李甲、梁乙补充上诉状中主张以《工伤保险条例》为赔偿计算依据的问题，上诉人李甲、梁乙原审并未提出该项抗辩，且在答辩时称“雇佣原告（薛丙）是事实”，即认可双方系雇佣关系，另外，根据本案查明事实，被上诉人薛丙受雇于上诉人李甲，而上诉人李甲、梁乙提供的个体工商户查询单中的个体工商户负责人为上诉人梁乙，且该个体工商户已经注销，据此，上诉人李甲、梁乙该项主张于法无据，不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，上诉人李甲、梁乙已支付被上诉人薛丙的9700元应予核减，还应向其支付798180.42元-9700元=788480.42元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更吕梁市离石区人民法院（2015）离民二初字第309号民事判决的“本判决生效后十五日内二被告李甲、梁乙支付原告薛丙各项损失共798180.42元”为“本判决生效后十五日内二被告李甲、梁乙支付原告薛丙各项损失共788480.42元”。二审案件受理费11782元，由上诉人李甲、梁乙负担。本判决为终审判决。审判长  王晓瑜审判员  张晓玮审判员  吕 烜二〇一六年三月二十二日书记员  张亚楠