江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏09刑抗1号
抗诉机关江苏省盐城市人民检察院。
原审被告人司磊豹，男，1990年2月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河北省邯郸市魏县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2016年5月27日被射阳县公安局取保候审；于2017年3月13日经射阳县人民检察院决定被取保候审。2017年6月15日，射阳县人民法院以销售有毒、有害食品罪判处其有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
射阳县人民法院审理射阳县人民检察院指控原审被告人司磊豹销售有毒、有害食品罪一案，于2017年6月15日作出（2017）苏0924刑初256号刑事判决。宣判后，原审被告人司磊豹未上诉，检察机关亦未抗诉。该判决已经发生法律效力。2018年1月3日，盐城市人民检察院以盐检诉审刑抗[2018]1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院立案后，依法组成合议庭于2018年3月12日公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派检察员徐莉出庭履行职务，原审被告人司磊豹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年1月至5月，被告人司磊豹在经营“男人肾宝”专卖店期间，明知保健食品中可能掺有对人体有害的非食品原料，仍然从非正规途径购入“二度春牌男人肾宝”、“绿色伟哥”等性保健品在其店内予以销售。2016年5月27日，射阳县公安局民警在该店内查获扣押“二度春牌男人肾宝”956粒和“绿色伟哥”10粒。经泰州市食品药品检验所检验，所扣押的“二度春牌男人肾宝”检出含有西地那非成份。被告人司磊豹归案后如实供述了自己的犯罪行为。
原判认定的上述事实，有被告人司磊豹的供述、泰州市食品药品检验所出具的检验报告、搜查笔录、现场抽样笔录以及射阳县公安局制作的受案登记表、立案决定书、人口信息表、到案经过、扣押决定书、扣押清单、照片等证据证实。
原判认为，被告人司磊豹销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人司磊豹归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人司磊豹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。二、所扣押的“二度春牌男人肾宝”956粒和“绿色伟哥”10粒，由射阳县公安局予以销毁。
盐城市人民检察院的抗诉意见为：一审法院对被告人司磊豹适用缓刑时未依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定对其宣告禁止令，属于法律适用错误。
经本院再审查明的事实与原审认定的事实相同，相关证据均经庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，予以确认。
关于原审法院对该案适用缓刑的同时未宣告禁止令是否正确的问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。”据此，原审法院在对原审被告人司磊豹适用缓刑的同时未适用禁止令，属于适用法律错误，应予纠正。检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。
本院认为，原审被告人司磊豹销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。原审被告人司磊豹归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。根据原审被告人司磊豹的犯罪性质、情节及悔罪表现，依法可对其适用缓刑。原判认定事实清楚、定性正确，但对原审被告人司磊豹所犯销售有毒、有害食品罪判处缓刑的同时未宣告禁止令，属于适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款、第二十条、第十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销射阳县人民法院（2017）苏0924刑初256号刑事判决。
二、原审被告人司磊豹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期自2017年6月26日起至2018年6月25日止）
三、禁止原审被告人司磊豹在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
四、所扣押的“二度春牌男人肾宝”956粒和“绿色伟哥”10粒，由射阳县公安局予以销毁。
本判决为终审判决。
审判长 朱莉青
审判员 祁海鸥
审判员 潘 虹
二〇一八年四月十日
书记员 殷晨宁
附相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。
在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。
第二十条下列物质应当认定“有毒、有害的非食品原料”：
（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；
（四）其他危害人体健康的物质。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。