福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终5226号
上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西省柳州市北雀路98号。
法定代表人：温岳斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄坤华，广西佑成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：晏宜，广西佑成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司福建分公司，住所地福建省厦门市思明区七星路中段富丽厂房第五层A-1。
负责人：吴光，该分公司经理。
委托诉讼代理人：张雪山，广西通华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁广鹤，男，广西建工集团第三建筑工程有限责任公司员工。
被上诉人（原审原告）：罗茂荣，男，汉族，1964年10月14日出生，住广东省深圳市龙岗区。
被上诉人（原审原告）：戴公文，男，汉族，1965年12月24日出生，住福建省漳浦县。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴志坚，福建理则达律师事务所律师。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：丁季，福建理则达律师事务所律师。
广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司福建分公司（以下简称三建福建分公司）因与被罗茂荣、戴公文建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初9288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。三建公司的委托诉讼代理人晏宜、黄坤华，被罗茂荣、戴公文的共同委托诉讼代理人吴志坚、丁季到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三建公司、三建福建分公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或驳回罗茂荣、戴公文对三建公司、三建福建分公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、罗茂荣、戴公文采用现金支付定金，不符合交易习惯。根据《合同法司法解释（二）》第七条第二款规定交易习惯的存在与否必须由罗茂荣、戴公文举证证明。一审法院依据罗茂荣、戴公文的观点，无其他证据佐证其与郑勇玲之间交易均采用现金支付，且罗茂荣、戴公文主张现金交易系双方交易习惯的同时，其在第二次交易则采用银行转账的方式的情形下，认定现金交付是双方交易习惯，没有事实和法律依据。30万元的现金交易已构成大额交易。依据中国人民银行令《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》〔2006〕第2号第九条：“金融机构应当向中国反洗钱监测分析中心报告下列大额交易：（一）单笔或者当日累计人民币交易20万元以上或者外币交易等值1万美元以上的现金缴存、现金支取、现金结售汇、现钞兑换、现金汇款、现金票据解付及其他形式的现金收支。”可见，30万元属于大额交易。对于大额交易的支付，根据生活经验是使用银行转账进行支付而非现金交易。罗茂荣、戴公文未能提供30万元的现金来源，除了《收条》外亦未能提交款项交付凭证，其未尽到相应的举证责任，应承担举证不利的后果。二、三建公司、三建福建分公司不应对涉诉款项承担返还责任。根据《施工内部承包协议书》罗茂荣、戴公文应在该协议签订三日内即2014年11月16日前将100万元保证金支付给三建福建分公司。但涉诉的45万元是罗茂荣、戴公文在2014年11月21日、2014年12月10日转给郑勇玲的私人账户的款项，不是转给三建福建分公司的保证金。《施工内部承包协议书》明确约定保证金转账时间，且三建福建分公司是国有企业，资金必须转入对公账户，罗茂荣、戴公文未在合同约定的时间内转款，违反合同约定；同时，根据最高法《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。”在无三建福建分公司出具书面变更保证金交款时限的前提下，罗茂荣、戴公文私自转款到郑勇玲个人账户，存在严重过错和非善意。在罗茂荣、戴公文存在违反合同约定在先，未尽到合理注意义务存在严重过错和非善意在后的前提下，一审法院以表见代理，判决三建公司、三建福建分公司承担45万元款项返还的责任是错误的。另罗茂荣、戴公文主张30万元已向三建福建分公司交付，没有事实和法律依据。因此，三建福建分公司对该笔从未收到的款项亦不应承担返还责任。
罗茂荣、戴公文辩称，一、罗茂荣、戴公文已向三建福建分公司支付定金30万元。1.罗茂荣、戴公文在签订涉案合同当日向三建福建分公司支付30万元定金，三建福建分公司出具《收条》给罗茂荣、戴公文收执，《收条》中加盖有三建福建分公司的公章及郑勇玲的签字，郑勇玲作为完全的民事行为能力主体，其应清楚在《收条》上签字确认已收款的事实所应承担的法律后果，三建福建分公司主张30万元款项未收到，不符合客观事实。日常交易的支付方式可以为银行转账也可采用现金支付，且采用现金交易的情况也普遍存在，法律并未规定大额交易的支付方式必须为银行转账，本案中罗茂荣、戴公文采用现金方式支付定金并无不当。三建公司、三建福建分公司应向罗茂荣、戴公文返还75万元的款项。另扣除罗茂荣、戴公文于2014年11月13日已支付的30万元定金外，本案中剩余45万元的保证金已分别于2014年11月21日向郑勇玲转账支付20万元、2014年12月10转账25万元，每笔转账均注明款项的性质为保证金。2.郑勇玲作为签订涉案合同时任三建福建分公司负责人，保管三建福建分公司公章，罗茂荣、戴公文有理由相信郑勇玲与罗茂荣、戴公文签订涉案《施工内部承包协议书》是履行职务行为，其有权代三建福建分公司收取涉案工程保证金，罗茂荣、戴公文将工程款支付给郑勇玲不存在任何过错。故郑勇玲代为收取罗茂荣、戴公文支付的工程保证金是履行职务的行为，且三建福建分公司与三建公司在涉案合同签订后长达两年的时间内都未对郑勇玲收取该合同保证金的行为作出任何的否认，现主张罗茂荣、戴公文存在过错与非善意，既有违常理也不符合事实。综上所述，一审判决判定三建公司、三建福建分公司向罗茂荣、戴公文返还定金30万元、保证金45万元、支付资金占用损失，事实清楚，适用法律正确，判决正确，依法应予维持。三建公司与三建福建分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。
罗茂荣、戴公文向一审法院起诉请求判决：一、三建公司、三建福建分公司立即向罗茂荣、戴公文退还工程保证金75万元；二、三建公司、三建福建分公司向罗茂荣、戴公文支付违约金55万元。
一审法院认定事实：郑勇玲系三建福建分公司的原负责人。2014年11月13日，三建福建分公司作为甲方与罗茂荣、戴公文作为乙方签订《施工内部承包协议书》，约定甲方将位于南安市成功国际城（第三期工程）*成功国际广场工程交由乙方施工；乙方缴工程结算总造价0.5%的管理费给甲方；工程保证金为250万元，在本协议签订后3天内，乙方第一次汇入100万元整到甲方公司账户（合同未记载甲方公司账户），余下150万元整在开工日一次性汇入；自本合同签订之日起，如果两个月内工程没有开工，甲方应在合同签订日后的第九周内退还乙方全额保证金并支付给乙方违约金50万元整，等等。同日，三建福建分公司出具《收条》一份给罗茂荣、戴公文收执，《收条》载明三建福建分公司郑勇玲兹收到罗茂荣南安市石井镇成功国际广场（三期工程）项目定金30万元整。事后，罗茂荣委托案外人罗茂顺分九次向郑勇玲开立在中国建设银行的账户共计汇付款项45万元，分别是2014年11月21日汇付4笔共计20万元，2014年12月10日汇付5笔共计25万元，款项用途均记载为保证金。2014年12月10日，郑勇玲作为借款人、戴公文作为担保人向罗茂荣借款25万元，并共同出具《借条》一份给罗茂荣收执，《借条》载明郑勇玲向罗茂荣借来25万元，郑勇玲和罗茂荣在2014年11月13日签订成功国际项目施工合同保证金用转（免交），进场后退还所有款项，等等。罗茂荣、戴公文于2016年11月15日提起本案诉讼。另查明，罗茂荣、戴公文不具备建筑工程施工资质。南安市人民法院审理的（2016）闽0583民初6622号案张炳乾诉三建公司、三建福建分公司建设工程施工合同纠纷一案，查明2015年2月，郑勇玲因涉嫌刑事犯罪已被公安机关立案侦查，郑勇玲曾在公安机关的笔录中供述称三建福建分公司自成立以来没有施工任何工程项目，包括涉案工程。一审法院认为，罗茂荣、戴公文与三建福建分公司签订的《施工内部承包协议书》实为分包合同，因罗茂荣、戴公文未取得相关的建筑施工资质，违反法律的强制性规定，应确认无效。一、关于郑勇玲收取了多少款项，款项的性质是其个人借款还是保证金，其收款行为是否为履行职务行为的问题。首先，在签订涉案合同当日即2014年11月13日，三建福建分公司出具《收条》给罗茂荣、戴公文收执，《收条》中加盖有三建福建分公司的公章及郑勇玲的签字，郑勇玲作为完全的民事行为能力主体，其应清楚在《收条》上签字确认已收款的事实所应承担的法律后果，现罗茂荣、戴公文主张该30万元系现金支付，亦符合日常交易习惯，三建公司辩称该30万元未支付，缺乏证据支持，不予采纳；其次，30万元《收条》出具的日期为2014年11月13日，45万元汇款的时间分别是2014年11月21日、2014年12月10日，从时间节点及注明的款项性质来看，该两笔款项应认定为不同的款项，即郑勇玲合计收款是30万元定金及45万元保证金；再次，郑勇玲出具的《借条》仅载明向罗茂荣借款25万元，该借款25万元与其收款75万元恰好可构成涉案合同项下的第一笔保证金100万元，且该《借条》仅记载涉案合同项下的保证金不用再转，并未记载将收取的保证金转为借款，三建公司主张本案系民间借贷纠纷，缺乏证据，不予采纳。因《借条》项下的25万元与前述工程收款75万元分属不同的法律关系，且罗茂荣也未就《借条》在本案中主张权利，故该《借条》所涉款项的支付方式不在本案审查的范围内；最后，虽涉案合同中有约定需将保证金汇入三建福建分公司的账户，但并未记载具体的账户，因郑勇玲时任三建福建分公司的负责人，其代表三建福建分公司签订合同、收款，根据《中华人民共和国合同法》第五十条和《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，结合三建福建分公司出具的《收条》及罗茂顺汇款记载用途为保证金的事实，罗茂荣、戴公文作为善意一方，有理由相信郑勇玲系履行职务行为，其有权代表三建福建分公司进行收款，故其收款行为产生的法律责任应由三建福建分公司承担。二、关于罗茂荣、戴公文主张资金占用利息是否符合法律规定的问题。如前所述，涉案合同因罗茂荣、戴公文未取得相关的建筑施工资质而无效，且工程也未实际施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，故三建福建分公司应返还罗茂荣、戴公文定金30万元及保证金45万元。虽涉案合同约定如两个月内工程没有开工，则三建福建分公司应退还保证金并支付违约金50万元，但因涉案合同无效，该条款亦无效。由于罗茂荣、戴公文并未举证其因缴纳定金、保证金所产生的损失达到中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，且罗茂荣、戴公文在明知其无建筑施工资质时仍与三建福建分公司签订涉案合同亦存在过错，故酌定其资金占用损失应以75万元为基数，从每笔款项付款之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算。现罗茂荣、戴公文自愿请求从2015年1月1日起算，对三建福建分公司并无不利，予以照准。三、关于三建公司是否应承担责任、其承担责任的方式是什么的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，三建公司作为三建福建分公司的总公司，其应与分公司共同承担上述民事责任。综上，三建福建分公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、三建公司、三建福建分公司应于本判决生效后10日内退还罗茂荣、戴公文定金300000元、保证金450000元，以上共计750000元；二、三建公司、三建福建分公司应于本判决生效后10日内支付罗茂荣、戴公文资金占用损失（以750000元为基数，自2015年1月1日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、驳回罗茂荣、戴公文的其他诉讼请求。
本院二审审理期间，当事人均没有提供新的证据。除三建公司、三建福建分公司对一审判决查明“2014年11月13日，三建福建分公司出具《收条》1份（收款人处加盖三建福建分公司的公章及郑勇玲的签名）给罗茂荣、戴公文收执”有异议外，当事人对一审判决查明的其他事实均不持异议，本院对当事人没有争议的事实予以确认。当事人二审中争议的焦点为：1.涉案定金30万元是否实际交付；2.一审判决三建公司、三建福建分公司退还罗茂荣、戴公文保证金45万元是否正确。
本院认为，焦点1，关于涉案定金30万元是否实际交付的问题，涉案《收条》落款处不仅有时任三建福建分公司的负责人郑勇玲的签名，还加盖三建福建分公司公章，可以认定出具《收条》的主体是三建福建分公司。《收条》内容记载“收到”表明三建福建分公司认可收到罗茂荣交付的30万元，三建公司、三建福建分公司否认收到该笔款项，与《收条》记载的内容不符，三建公司、三建福建分公司对其主张又未能提供相反的证据予以反驳，应承担举证不能的责任，故本院对三建公司、三建福建分公司有关涉案30万元定金未实际交付的主张，不予支持。
焦点2，关于一审判决三建公司、三建福建分公司退还罗茂荣、戴公文保证金45万元是否正确的问题，时任三建福建分公司负责人郑勇玲代表三建福建分公司与罗茂荣、戴公文签订《施工内部承包协议书》约定罗茂荣、戴公文承包涉案工程施工，应支付三建福建分公司工程保证金。协议书签订之后罗茂荣、戴公文将载明用途为保证金的款项45万元汇入郑勇玲指定的资金账户。诉讼中，罗茂荣、戴公文主张郑勇玲收取涉案保证金的行为构成代表行为，由此所产生的法律后果应由三建福建分公司承担，符合《中华人民共和国合同法》第五十条和《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，一审判决予以支持，是正确的。三建公司、三建福建分公司以涉案保证金45万元汇入郑勇玲个人账户，且汇款时间迟于协议书约定应付款时间为由，主张郑勇玲收款行为，系个人行为而非履行三建福建分公司职务行为，依据不足，三建公司、三建福建分公司并以此为由主张免于承担退还45万元保证金给罗茂荣、戴公文，不予支持。
综上所述，三建公司、三建福建分公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由上诉人三建公司、三建福建分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄海清
审判员 王一平
审判员 陈美雅
二〇一七年十月二十三日
书记员 赖俊杰