湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第746号
上诉人（原审被告）湖北凯笛矿业发展有限公司（下称矿业公司），住所地，赤壁市赵李桥镇羊楼洞马鞍街2号，组织机构代码：55974874-9。
法定代表人任昌田，矿业公司董事长。
委托代理人邹鄂军，赤壁市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）湘潭众联冶金设备有限公司（下称冶金设备公司），住所地，湖南省湘潭县易俗河镇海棠中路。组织机构代码：67559899-5。
法定代表人赵康宇，冶金设备公司董事长。
委托代理人张新，湖南康泰律师事务所律师。
委托代理人王运红，湖南康泰律师事务所律师。
上诉人矿业公司因与被上诉人冶金设备公司定作合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第2495号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2012年4月30日，原、被告签订了1份《工业设备定作合同》，合同约定，由原告为被告设计制作一套生产能力须达到每天200吨以上的255立米石灰窑螺锥出灰机，合同总价款34万元，被告在合同签订之日起三天内支付总价款的60%，设备安装调试完毕，达产一个月后再支付30%，余款10%作为质保金，达产一年后如无质量问题10天内支付。交货期为收到首付定作款后2个月内，并确保设备到场后15天内安装调试完毕经被告验收交付使用。被告未按期付款，承担未支付部分日万分之三的违约金，原告未按期交货或安装调试，每迟延一天，须向被告承担3000元的违约金，原告制作的设备和质量不能达到设计要求或不能实现主要技术参数，则被告有权要求原告更换、重做、整改、退货等，给被告造成损失的应予赔偿等内容。合同签订后，被告于2015年5月3日向原告汇款20万元。2012年5月27日，被告考虑现场安装不便又向原告增补定作一套托灰盘，约定价款22000元，并约定交货前支付全款。2012年7月22日原告将完工的出灰机及托灰盘委托运输，同日被告经办人在发货清单上签名表示收到相关设备配件，但没有付款。2012年7月31日主体设备安装完成，此后在调试过程中对部分设备配件进行了整改，2012年10月18日调试完毕后，被告以尚未正式生产而未与原告办理设备安装调试完毕的书面验收单。此后无证据显示被告另向原告提出设备未达设计生产能力或存在质量问题等事项，且根据被告纳税情况可说明截止2014年初被告均处于正常生产状态。
另查明，冶金设备公司的经营范围为冶金及矿山非标设备的设计，冶金及矿山非标设备的零部件的制造、销售等。
原审认为，原、被告双方约定的定作物为矿山非标设备的设计及相关零部件的制作、销售，并未超越原告的经营范围，其双方签订的合同系当事人的真实意思表示且不违反法律的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人应全面履行合同义务。从合同的履行情况看，被告的首付定作款未达总价款的60%，其也未按增补定作合同约定在交货前支付托灰盘全款，构成违约。同时，虽说被告增补定作了一套托灰盘，但无证据显示签订该增补定作合同时双方对螺锥出灰机定作合同相关履行期限进行了变更，原告未按约定期限交付定作物及未在约定期限内将设备调试完毕也构成违约。2012年10月18日，设备安装调试完毕后，直到原告提起诉讼长达13个多月的时间，无证据显示被告向原告提出设备不能正常生产或不能达到设计生产能力的主张，且被告在另案对原告提起的产品责任纠纷案件中，因其在规定的时间内不能满足鉴定要求而无证据证实原告提供的定作物不符合合同约定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被告应承担举证不能的法律后果。原告将设备安装调试完毕后，在没有证据证明设备不符合合同约定的情况下被告应在合理期限内与原告办理书面验收手续，并按合同约定支付价款，被告长期使用设备却怠于办理相关手续，有违诚实信用原则，原告要求被告支付定作物价款，依法应予支持。双方都违反合同，应各自承担相应责任，综合案情，为了平衡双方当事人利益，对原告主张违约金的请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告矿业公司于本判决生效后十日内支付原告冶金设备公司定作物价款162000元。二、驳回原告冶金设备公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由原告冶金设备公司负担360元，由被告矿业公司负担3540元，财产保全费1445元，由被告矿业公司负担。
上诉人矿业公司不服原审法院上述判决，向本院上诉提出：被上诉人冶金设备公司制作交付的石灰窖设备质量和产能不符合约定的条件下，无法通过验收，故本案被上诉人冶金设备公司起诉支付货款不符合约定的条件，其诉请不应予以支持。根据合同约定，被上诉人冶金设备公司制作的非标设备容量标准为250立方米，安装调试后必须满足日产200吨的生产能力，但双方于2012年8月24日与2012年9月20日分别对设备需整改的内容形成会议记录，被上诉人冶金设备公司的技术人员在记录上签字，之后安装人员全部撤离，上诉人矿业公司在生产半年后被迫停产至今，损失巨大。违反法定程序，原审对本案应予合并审理，上诉人矿业公司另案起诉后交纳了鉴定费却未作出鉴定结论，同样有悖诉讼程序，请求二审依法发回重审。
被上诉人冶金设备公司辩称：1.被上诉人冶金设备公司在原审中提供了发货清单、产品设计图纸、产品说明书、证人证言、上诉人矿业公司的纳税情况查询单等证据，证实被上诉人冶金设备公司交付的定作物符合合同约定条件。2.上诉人矿业公司在原审法庭辩论终结后以设备质量不合约定为由另行提起诉讼，原审依法中止本案的审理。直至另一案审理终结后才恢复审理，原审程序合法。3.上诉人矿业公司申请对定作物质量鉴定并非在本案中提出，终止鉴定不会导致本案审理程序违法，另外，鉴定机构终止鉴定的原因是上诉人矿业公司在规定时间内不能满足鉴定要求，无法进行鉴定。原审认定的事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实除原审认定的事实继续认定外，另查明，本案在原审审理过程中，上诉人矿业公司以被上诉人冶金设备公司定作的设备质量不符合合同要求为由另行提起诉讼，并对定作物的质量提出司法鉴定申请，因进行该项司法鉴定需开动生产线，而上诉人矿业公司于2014年10月处于停产状态，其提出如开动生产线需花费200000元，故因上诉人矿业公司不同意开动生产线而在规定的时间内无法满足鉴定要求，且上诉人矿业公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，原审法院于2015年5月14日裁定另案按自动撤回起诉处理。
本院认为，上诉人矿业公司与被上诉人冶金设备公司签订的《工业设备定作合同》系双方当事人的真实意思表示，合同有效，被上诉人冶金设备公司按约定完成了相关设备及零部件的制作，并进行了调试安装，虽然上诉人矿业公司与被上诉人冶金设备公司未办理定作设备的安装调试完毕的书面验收手续，但毕竟该定作的设备已曾经投入使用属实，在此过程中，上诉人矿业公司并未提供设备未达到设计生产能力而存在质量问题的证据，因此，上诉人矿业公司应按合同约定支付下欠货款。况且，上诉人矿业公司上诉提出被上诉人冶金设备公司提交的定作物质量和产能不符合合同约定，无法通过验收的上诉理由，已通过另案诉讼，其产品质量问题在本案中不作审理，原审法院对另案已裁定按自动撤诉处理后，上诉人矿业公司仍可再行主张权利，原审认定的事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人矿业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3900元，由上诉人矿业公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴晓梅
审判员 杨三华
审判员 杨荣华
二〇一六年三月九日
书记员 成 刚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；