安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖13刑终188号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1971年12月1日出生于安徽省泗县，汉族，农民，户籍地泗县，住所地泗县。2016年1月13日因涉嫌犯故意杀人罪被泗县公安局抓获（限制人身自由），次日被刑事拘留，同年1月27日经泗县人民检察院批准逮捕，同日由泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人郭明杰，安徽郑良付律师事务所律师。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人杨某犯故意杀人罪一案，于2016年4月12日作出（2016）皖1324刑初113号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月14日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派代理检察员张传来、张莹出庭履行职务，原审被告人杨某及其辩护人郭明杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：2012年，被告人杨某在经营纯净水生意中与朱彩云相识，杨某在经济上给予朱彩云帮助，两人遂保持不正当关系。后朱彩云与韩波同居，朱、杨二人不再交往。2015年三四月份，朱彩云与杨某恢复联系，期间，杨某为朱彩云花费二三万元。同年11月，杨某发现朱彩云仍与韩波同居，心里失衡，产生杀人之念。同年12月24日凌晨4时许，杨某骑电瓶车将自己家中的煤气罐运到韩波住处，用塑料软管连接煤气罐，通过窗户缝隙用塑料软管放液化气至韩波卧室，后因被害人韩某发现煤气罐后并报警，杨某杀人未遂而离开现场。
原审判决依据下列经庭审示证、质证的证据认定上述事实：
一、物证、书证
（一）扣押物品清单及照片、领条，证明公安机关扣押杨某作案时所骑电瓶车。现电瓶车已被杨某亲属领回。
（二）现场指认笔录及照片，证明经杨某指认，其存放在家中的电瓶车、案发现场遗留的塑料软管、包裹煤气罐的塑料编织袋均是其作案用的工具及作案现场的地理位置。
（三）辨认笔录及照片，证明经陶德斌辨认，杨某就是案发当天上午在其处购买液化气罐的男子。
（四）泗县公安局出具的情况说明，证明公安机关在案发现场起获的煤气罐总重量22.5公斤。
（五）户籍信息，证明杨某系1971年12月1日出生。
（六）抓获经过，证明2016年1月13日，杨某被泗县公安局泗城责任区刑警队抓获。
（七）前科证明，证明至案发前杨某无违法犯罪记录。
二、现场勘验笔录及现场照片、分析报告、方位图，载明案发现场情况。韩波居住房屋位于大门西侧偏屋，南墙上有双扇推拉式玻璃窗，窗户距离地面120厘米，东扇玻璃向西推开1.6厘米缝隙，缝隙上端有一根有线电视信号线穿入室内，位于窗户南侧偏西巷道内发现一个液化气罐，该液化气罐外侧套一个浅色蛇皮口袋，在蛇皮口袋外侧发现黑色笔迹书写“张云侠”字样，液化气罐高66厘米，经称重为22.5公斤。该液化气罐顶部两侧为把手，顶处为黄色阀门，阀门为关闭状态，黄色阀门外侧为红色出气阀，阀口处接有白色透明塑料管子，向东廷伸至窗户南侧地面上。
三、被害人陈述
（一）韩波陈述，他和朱彩云20**年8月份认识，一二个月后发展为情人关系。朱彩云在他面前提过杨某几次，他才知道朱彩云与杨某之间有不正当关系。有一天，杨某给朱彩云发短信，他用朱彩云的手机回一条，类似互骂的语言。2015年12月24日凌晨4时50分许，朱彩云对他说闻到煤气味，他起床到门口、院子里查看，朱彩云说有煤气管子，他看到窗户下面有一个煤气罐还在放气，他报警。派出所民警来到后把煤气罐关上。
（二）朱彩云陈述，她和韩波租房居住在泗城镇桃花园北区东大门对面巷子里。案发当日凌晨4时40分许，她闻到屋里有煤气味，她让韩波起床看看。韩波发现卧室窗户上有一根塑料管从窗外伸进来，吱吱响并且有很浓的煤气味，到外面发现窗外地面上放一个煤气罐，用塑料编织装上的，韩波报警。
三四年前，她在东城美郡工地干活时，杨某给工地送纯净水认识。她学驾驶时，杨某给她几百元，后她认识韩波就不再和杨某联系。案发前几个月，她在街上遇到杨某，两人又联系、聊天。杨某共给她2万多元。杨某认识韩波，知道韩波住的地方。
四、证人证言
（一）陶德斌证明，2015年12月24日上午，有一名送纯净水的男子从他住处购买过一罐液化气，那名男子家制作“绿色家园”纯净水。
（二）王能证明，煤气罐净重在16至17公斤，最大充装量为14.9公斤。
（三）张云侠证明，当日凌晨，她没有发现丈夫杨某出去过，也没有感觉到家中煤气罐异常。
五、被告人杨某供述，2012年，他到泗县东城美郡小区送纯净水时认识朱彩云，朱彩云经常找他聊天说同居的陈某对她不好，不让她学驾驶，他曾给朱彩云24**元学驾驶，两人发生了性关系，后保持情人关系。2012年年底，朱彩云突然不理会他了，他发现朱彩云和韩波有关系，期间，韩波发短信骂他一次。2015年三四月份，朱彩云给他打电话，两人又开始联系，朱彩云说少亲戚的钱、小孩吸毒被逮等，他给朱彩云3万多元。他和妻子经营纯净水生意，因为买设备等借十几万元外债，一个月前需要还人家钱还不起，他为朱彩云花了这么多钱，朱彩云说离开韩波但实际两人还在一起，他心里不平衡，加之2012年韩波发信息骂他，他决定要报复姓韩的。他知道韩波住的房间。2015年12月24日凌晨4时许，他趁妻子熟睡，将家中煤气罐用塑料编织袋装上，横放在电瓶车上到韩波住处，当时窗户最东头闪有缝隙，他把接煤气的软管从缝隙伸到屋里，打开液化气罐阀门。他等约三四分钟，发现韩波开门出来打电话报警，他回家，他妻子还没醒。早晨约8时许，他到汴光花园买一罐液化气放到厨房，他妻子也没有发现煤气罐异常。后还在唐朝酒店对面房子里与朱彩云发生过两次性关系。
原审判决认为被告人杨某的行为已构成故意杀人罪。杨某系犯罪未遂且属情节较轻，可以比照既遂犯从轻处罚。根据被告人杨某的犯罪情节、性质及对社会的危害程度，对被告人杨某依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十一条之规定，以被告人杨某犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年。
杨某上诉提出：行为不构成故意杀人罪，且系犯罪中止。
其辩护人提出：杨某不具有杀人的故意，施放煤气不足以造成被害人死亡，行为不构成故意杀人罪。杨某犯罪情节较轻，未造成严重后果。请求二审法院依法处罚。
出庭检察员提出：杨某作为正常人，对煤气属危险品应是明知的，杨某出于报复心理，在凌晨时段向被害人的住室施放煤气，行为具有杀人的动机和故意，行为构成故意杀人罪。在被害人报警后，杨某被迫离开，不属于犯罪中止，属于犯罪未遂。一审法院综合杨某的犯罪事实和情节，对其判处有期徒刑四年并无不当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定2015年12月24日凌晨4时许，上诉人杨某骑电瓶车将其家中液化气罐运到韩波住处，通过窗户缝隙用塑料软管向韩波、朱彩云卧室施放液化气，后因被害人韩某发现液化气罐并报警，杨某杀人未遂而离开现场的事实清楚，所列举的证据均已在一审庭审中经控辩双方示证、质证。二审期间，上诉人杨某及辩护人均未向本院提供新的证据。本院对一审判决认定的事实和适用的证据予以确认。
对上诉人杨某及其辩护人提出“杨某不构成故意杀人罪”的上诉理由及辩护意见，审理认为，杨某在与朱彩云交往期间，因心理失衡，使用施放液化气体的方式而报复他人。其应当明知行为可能造成被害人死亡的严重后果而故意为之，主观上具有杀人的故意，客观上实施了以有毒气体危害被害人生命的行为，符合故意杀人犯罪特征。故对上诉人杨某及辩护人提出的该节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
对上诉人杨某提出行为系犯罪中止的上诉理由，审理认为，杨某乘韩波等人在夜间睡觉时，向被害人卧室施放有毒气体，因被害人发现并报警而被迫离开现场。上诉人杨某因其意志以外的原因而未得逞，并非自动放弃犯罪，行为不符合犯罪中止的构成要件，故上诉人杨某提出的该上诉理由，不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人杨某因感情纠葛而报复他人，采取施放液化气体方法，非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪，应依法处罚。上诉人杨某在实施犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂且属于情节较轻，可予从轻处罚。原审判决根据杨某的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，在法定刑幅度内对上诉人杨某作出的处罚并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜 法 超
审 判 员 张 智
代理审判员 贾 硕
二〇一六年七月十五日
书 记 员 张艳（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。