安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终3066号
上诉人（原审原告、被告）：安徽今朝通信技术有限公司，住所地安徽省合肥市琅琊山路58号。
法定代表人：王厚文，总经理。
委托诉讼代理人：吴峰，安徽奥成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高国亮，安徽奥成律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、原告）：何宗友，男，1963年5月4日出生，汉族，住安徽省肥西县。
委托诉讼代理人：李兵，安徽华人律师事务所律师。
上诉人安徽今朝通信技术有限公司（以下简称今朝通信公司）、何宗友因劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初7938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
今朝通信公司上诉请求：撤销原判第二、三、四项，改判今朝通信公司无需向何宗友支付经济补偿金，为何宗友补缴2013年3月至2017年1月期间社会保险，何宗友返还社会保险补贴27600元，由何宗友承担一、二审诉讼费。事实及理由：一审认定事实部分有误。今朝通信公司提供的《不予签订合同申请》、《合同附件》等可证明何宗友入职时间为2013年3月2日，何宗友提供的工作记录系何宗友单方制作，内容有涂改，制作时间无法确定，不能作为入职时间的认定依据。何宗友以个人原因主动辞职，在与今朝通信公司结清工资、奖金后未再上班，何宗友自愿放弃社会保险缴纳，不符合获取经济补偿金的法定条件。《合同附件》载明“社会保险补贴每月600元，随工资一起转账支付”，该附件经何宗友签名确认，结合何宗友在微信中陈述其每月基本工资为2200元，可证明今朝通信公司每月向何宗友支付的社会保险补贴实为600元。
何宗友辩称，今朝通信公司的上诉无事实及法律依据，应予驳回。
何宗友上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，由今朝通信公司承担一、二审诉讼费。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律有误。今朝通信公司应当提供其持有的何宗友入职时间证据，却拒不提供，应承担举证不能的不利后果，一审仅采纳工作记录，未采纳多位证人证言，错误认定了入职时间，何宗友实际入职时间为2008年10月，今朝通信公司应为何宗友缴纳2008年10月至2017年1月期间社会保险。2016年5月10日今朝通信公司财务人员吴桂英转账支付的1万元系当月预付工资及后三季度绩效工资，应计入何宗友离职前12个月工资总额，何宗友离职前12个月平均工资为4498.41元，经济补偿金应计算为38236.49元（4498.41元/月×8.5个月）。一审认定何宗友在今朝通信公司工作期间为2011年2月至2017年1月，经济补偿金应当按6个月工资计算，一审判决论理部分认定经济补偿金为20157.952元，主文部分判令经济补偿金为19365.04元，前后矛盾，应予纠正。何宗友须在今朝通信公司足额缴纳社会保险后才能返还社会保险补贴4600元，一审判令社会保险补贴抵扣经济补偿金不妥。
今朝通信公司辩称，答辩意见同上诉请求及理由。
今朝通信公司向一审法院起诉请求：其为何宗友补交2013年3月至2017年1月期间各项社会保险，何宗友向其返还2013年3月至2017年1月期间社会保险补贴合计27600元；其无需向何宗友支付解除劳动合同经济补偿金35051.88元；何宗友承担诉讼费。
何宗友向一审法院起诉请求：解除其与今朝通信公司之间的劳动合同；今朝通信公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资差额41380元、解除劳动合同经济补偿金35051.88元、未休年休假工资22751.72元，为其缴纳2008年10月至2017年1月期间各项社会保险；今朝通信公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：何宗友于2011年10月入职今朝通信公司从事司机工作，2017年1月23日双方协商解除劳动关系。
双方未签订书面劳动合同。何宗友于2013年3月2日向今朝通信公司出具《不予签合同申请》一份，申请载明：本人因在老家有农村合作医疗保险，对公司的五保合同没有需求，同意公司以部分现金形式进行补贴到工资里。何宗友认可今朝通信公司向其发放了2013年3月至2017年1月46个月社会保险4600元。何宗友在今朝通信公司工作期间，农历腊月二十开始放假，正月初八上班。
何宗友的借记卡账户明细载明何宗友离职前12个月今朝通信公司以吴桂英账户向何宗友转款如下：2016年2月2日9460元、2月22日2601元、3月16日2075元、4月16日2672元、4月28日4363元、5月10日10000元、5月17日530元、6月7日1000元、6月16日1459元、7月12日1800元、7月15日1676元、8月20日1701元、9月4日3320元、9月14日1800元、10月16日2410元、10月27日2000元、11月15日1265元、11月27日700元、12月16日1457元、2017年1月15日2595元和2557元、1月23日6000元。
2017年4月13日，何宗友向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决：解除其与今朝通信公司之间的劳动合同；今朝通信公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额41380元、解除劳动合同经济补偿金44534.20元、未休年休假工资27641.92元，为其缴纳2008年10月至2017年3月期间各项社会保险。今朝通信公司提出反请求：何宗友退还其2013年3月至2017年1月期间社会保险补贴27600元。该委员会作出合劳人仲案字（2017）第418-1号及418-2号仲裁裁决书，裁决：一、双方劳动关系于2017年1月23日解除；二、今朝通信公司为何宗友补缴2008年10月至2017年1月期间社会保险，其中个人缴费部分由何宗友承担；三、何宗友返还今朝通信公司社会保险补贴9900元；四、今朝通信公司向何宗友支付经济补偿金35051.88元；五、驳回双方当事人的其他仲裁请求。双方不服裁决，均起诉至一审法院。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备案”，故用人单位对劳动者入职时间较之劳动者应负有更多举证责任。今朝通信公司主张何宗友于2013年2月入职，未提交劳动合同、职工名册或其他证据予以证明，《不予签劳动合同申请》不足以认定申请日期为何宗友入职时间，何宗友提交的2011年2月13日至2017年1月23日期间工作记录本详细记录了何宗友在今朝通信公司工作期间详情，其中记载的方新义、孙杰、陶勇等均为今朝通信公司职工，故认定何宗友入职时间应为2011年2月13日。何宗友主张其于2008年10月入职，缺乏证据证明，不予采纳。
何宗友提交的银行转账凭证显示今朝通信公司以吴爱英账户在2016年2月2日至2017年1月23日期间共计向何宗友转款22笔合计63441元，其中2016年2月2日9460元经何宗友确认系2015年度奖金，2016年5月10日10000元未纳入何宗友主张的工资总额，何宗友认可今朝通信公司每月在工资账户发放社会保险补贴100元，今朝通信公司主张2016年10月27日2000元系何宗友借款，未提交证据予以证明，且何宗友不予认可，经核算，何宗友离职前12个月工资总额43981元，月平均工资为3665.08元。
今朝通信公司主张自2013年2月始每月向何宗友工资账户发放600元社会保险补贴，未提交证据予以证明，不予采信，鉴于何宗友认可社会保险补贴为每月100元，据此认定今朝通信公司向何宗友支付了2013年2月至2016年12月期间社会保险补贴4600元（100元/月×46个月）。
双方认可2017年1月23日协商一致解除劳动关系，予以确认。今朝通信公司主张何宗友主动辞职，未提供证据予以证明，不予采信，今朝通信公司应向何宗友支付经济补偿金20157.95元（3665.08元×5.5个月）。
何宗友于2011年2月入职，依据相关法律规定，何宗友应于2013年2月13日前向今朝通信公司主张未签订劳动合同双倍工资差额，何宗友直至2017年4月13日提起仲裁申请，且未提供证据证明仲裁时效有中断或者中止的法定情形，故对该主张不予支持。
根据何宗友工作年限，何宗友享有每年5天公休假。何宗友认可在今朝通信公司工作期间每年农历腊月二十至正月初八休假，扣除春节法定假，何宗友实际休假超出5天，故对何宗友主张未休年休假工资，不予支持。
为职工缴纳社会保险系用人单位法定义务，当事人不得以合同约定予以排除，今朝通信公司应为何宗友补缴2011年2月至2017年1月期间社会保险，个人缴费部分应由何宗友自行承担，何宗友应返还社会保险补贴4600元。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（二）项、第四十七条第一、三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十六条第二款规定，判决：一、安徽今朝通信技术有限公司与何宗友的劳动关系于2017年1月23日解除；二、安徽今朝通信技术有限公司向何宗友支付经济补偿金19365.04元，何宗友返还安徽今朝通信技术有限公司社会保险补贴4600元，两项相抵后，安徽今朝通信技术有限公司应向何宗友支付人民币14765.04元，于判决生效后十日内付清；三、安徽今朝通信技术有限公司于判决生效后三十日内为何宗友补缴2011年2月至2017年1月期间的社会保险，其中个人缴费部分由何宗友自行承担；四、驳回安徽今朝通信技术有限公司的其他诉讼请求；五、驳回何宗友的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。
本院二审期间，何宗友围绕上诉请求提交了证人证言一份，以证明其入职今朝通信公司时间为2008年秋天。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，何宗友与今朝通信公司建立了合法劳动关系，何宗友的劳动者权益受法律、法规保护。何宗友主张其于2008年10月入职今朝通信公司，为此提供了证人证言、工作记录本等证据，今朝通信公司主张何宗友入职时间为2013年3月，为此提供的《不予签合同申请》及《合同附件》所载时间“2013年3月2日”迟于何宗友提供的工作记录起始时间2011年2月13日，鉴于今朝通信公司作为用人单位，有保存员工入职信息、档案的法定义务，今朝通信公司在诉讼中未能提供何宗友入职信息、档案等相应证据，应承担举证不能之法律责任，一审依据证据优势原则，认定何宗友入职时间为2011年2月，并无不当，本院予以认同。
今朝通信公司上诉称自2013年2月起向何宗友支付的月工资含600元/月社会保险补贴费，未提供证据予以证明，本院不予采信，何宗友认可2013年2月以后领取的月工资中含100元/月社会保险补贴，故何宗友仅需向今朝通信公司返还4600元（100元/月×46个月）。何宗友在一审庭审中主张今朝通信公司在其离职前12个月共转款20笔合计53441元，本院扣除9460元（转账时间2016年2月2日，何宗友认可该笔款项系2015年绩效工资或年终奖）及1200元（何宗友认可的社会保险补贴费）后，计算何宗友离职前12个月平均工资为3565元/月。今朝通信公司上诉称何宗友因个人原因离职，证据不足，一审认定双方协商一致解除劳动关系，无不当，本院据此判令今朝通信公司向何宗友支付经济补偿金21390元（3565元/月×6个月）。
综上所述，何宗友的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初7938号民事判决第一、三项，即：安徽今朝通信技术有限公司与何宗友的劳动关系于2017年1月23日解除；安徽今朝通信技术有限公司于判决生效后三十日内为何宗友补缴2011年2月至2017年1月期间的社会保险，其中个人缴费部分由何宗友自行承担；
二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初7938号民事判决第四、五项；
三、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初7938号民事判决第二项为：安徽今朝通信技术有限公司向何宗友支付经济补偿金21390元，何宗友返还安徽今朝通信技术有限公司社会保险补贴4600元，两项相抵后，安徽今朝通信技术有限公司应向何宗友支付16790元，于判决生效后十日内付清；
四、驳回何宗友其他诉讼请求；
五、驳回安徽今朝通信技术有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由安徽今朝通信技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张长海
审判员 沈 静
审判员 马枫蔷
二〇一八年六月二十五日
书记员 俞文静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。