浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1349号
上诉人（原审被告）：许伟聪，男，1978年1月23日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人：黄琴，浙江浙联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州天一汽车有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区沈半路***号*幢***号。
法定代表人：林雨春，董事长。
委托诉讼代理人：朱虹、石磊，浙江宏昊律师事务所律师。
原审被告：浙江威力斯通轮胎有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区花园岗街***号（浙江金通汽配城**号楼***号）。
法定代表人：王利军。
原审被告：王露洁，女，1986年7月21日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。
原审被告：王利军，男，1962年9月7日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
上诉人许伟聪因与被上诉人杭州天一汽车有限公司（以下简称天一公司），原审被告浙江威力斯通轮胎有限公司（以下简称威力公司）、王利军、王露洁追偿权纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初4000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2013年3月7日，借款人威力公司与贷款人杭州银行股份有限公司电厂支行（以下简称杭州银行电厂支行）签订合同编号为033C110201300068的《借款合同》一份，约定借款5000000元整，借款期限自2013年3月7日至2014年3月6日止。同时，天一公司和杭州金石汽车配件有限公司（以下简称金石公司）分别与杭州银行电厂支行签订《保证合同》，王利军、王露洁及许伟聪分别向杭州银行电厂支行出具《融资担保书》，均对该笔借款提供连带责任保证担保。借款到期后，威力公司未能履行还款义务，天一公司于2014年6月17日代偿借款本金2500000元。
原审法院审理认为：天一公司作为威力公司向杭州银行电厂支行的借款的连带责任保证人，其承担保证责任后，有权向威力公司进行追偿。天一公司、王利军、王露洁、许伟聪以及金石公司，均为威力公司向杭州银行电厂支行的借款提供了连带责任保证担保。鉴于各保证人之间未约定担保比例，因此，对向债务人不能追偿的部分，应由其五方平均分担。对于许伟聪辩称其已经为威力公司代偿1300000元，已承担其应承担的份额，故天一公司不能再向其追偿的主张。该院认为，担保人代偿后应先向债务人追偿，只有在向债务人追偿不能的情形下才能要求其他连带担保人承担清偿责任，因此担保人的代偿款项与其能否向其他连带担保人追偿的款项并非同一概念。且各担保人代偿后，均可以就向债务人追偿不能部分向其他连带担保人追偿。该制度的设立，是为了通过追偿而平分各连带责任保证人所承担的风险，避免先履行或多履行担保责任的担保人承担超过其应承担的风险份额。因此，在各担保人未达成协议的前提下，某一担保人以其已代偿的金额超过其应承担的份额为由，而认为其他代偿人不能就向债务人追偿不能部分向其追偿的主张不能成立。故对许伟聪的该抗辩意见该院不予采信。天一公司的诉请，符合法律规定，该院予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2016年11月16日作出如下判决：一、威力公司于判决生效后十日内支付天一公司代偿款2500000元及利息损失（按年利率6%的标准，自2014年6月17日起计算至还清之日止）；二、王利军、王露洁、许伟聪对天一公司就上述第一项债权向威力公司不能追偿部分各承担五分之一的清偿责任。如果各被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29148元，由威力公司承担。
上诉人许伟聪不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决忽略了许伟聪已经支付了代偿款130万元的事实。
1、一审许伟聪提交了股东会决议、协议、情况说明、杭州银行电厂支行业务凭证、（2016）浙0105民初4357民事判决书等证据证明了威力公司产生贷款风险后，许伟聪代表其本人与金石公司作为一方与天一公司、杭州银行电厂支行进行了协商。在经得杭州银行电厂支行、天一公司同意后，许伟聪和案外人金石公司合并为一方向杭州银行电厂支行代偿了2581791元本息。同时，许伟聪和金石公司达成协议，约定了许伟聪代偿的份额为130万元，金石公司代偿的份额为1281791元，许伟聪应代偿的份额由金石公司先代为履行，许伟聪在2017年6月30日前归还。其后，由许伟聪代表金石公司及其本人与杭州银行电厂支行、天一公司协商认可采取转化代偿方案，金石公司作为主贷人向杭州银行电厂支行续贷400万，由许伟聪夫妻作为连带责任担保人。2014年6月17日，金石公司续贷的400万元中直接由杭州银行电厂支行扣了2581791元的代偿款。许伟聪和金石公司之间形成了委托合同关系，在金石公司代为履行后，双方应当按照委托合同的约定即双方之间的协议来处理。本案债务人威力公司的债务总共为50181791元，五个连带担保人平分的份额各为五分之一即1016358.2元。许伟聪向杭州银行电厂支行承担了130万元的保证责任，已经超过了五分之一的份额，其与杭州银行电厂支行之间连带担保的权利义务关系也已经消灭。
2、上述事实已经原审法院（2016）浙0105民初4357号民事判决认定，该份判决认定许伟聪已经承担了连带担保责任，要求威力公司向其和金石公司支付代偿款和利息损失，并由王利军、王露洁承担连带担保责任。一审判决对许伟聪提交的4357号民事判决书孰若无睹。在一审判决中许伟聪在已经超额承担连带责任后又再次判决许伟聪需要承担连带责任，加重了许伟聪的责任份额。
二、一审判决以“担保人的代偿款与其能否向其它连带担保人追偿的款项并非同一概念”“在各担保人未达成协议的前提下，某一担保人以其代偿的金额超过其应承担的份额为由，而认为其他代偿人不能就向债务人追偿不能部分向其追偿的主张不能成立”为由，支持天一公司的诉讼请求，属适用法律错误。
1、按照“追偿权”理论解释，担保人享有的是一种新产生的权利，权力产生的基础是代偿行为。《担保法》第12条，规定已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第20条第2款，规定连带共同保证的保证人承担责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中各个担保人的保证责任限额都为500万元，在各连带责任保证人内部未约定分担比利时，法律规定为平均分担。而一审法院认为“在各担保人未达成协议的前提下，某一担保人以其代偿的金额超过其应承担的份额为由，而认为其他代偿人不能就向债务人不能部分向其追偿的主张不能成立”，该理由是不成立的，平分是法律规定的，正是因为各担保人之间未达成协议而法定为平分。本案中即使最后威力公司无法向天一公司清偿代偿款，许伟聪需承担的责任限额也是1016358.2元。许伟聪已经清偿了130万的代偿款，天一公司再向其追偿威力公司无法偿还的债务的五分之一于法无据。另外，按照一审判决的逻辑，天一公司即使已经承担了250万的本金，许伟聪也可以向天一公司追偿。这样会引起各清偿人之间存在来回追偿，导致诉累，不符合立法本意。一审判决以天一公司诉请的该笔清偿数额为基数确定各保证人应当承担的份额，而忽略了许伟聪已清偿数额是否已超过应承担的份额，势必导致保证人之间的来回反复追偿。
2、已经承担保证责任的保证人是否有权向债务人追偿、或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额，应结合各保证人的保证责任限额、内部担保比例的约定及各保证人清偿数额等因素综合确定。“应承担的份额”这一概念针对的不是某一次特定的清偿行为，而是某一项保证法律关系，故保证人“应承担的份额”应在债务人及各保证人的清偿行为完结后一并计算，各保证人仅在债务人不能清偿的范围内，且在该保证人对外清偿的数额少于“应承担的份额”的前提下，才能被其他保证人追偿。本案天一公司应承担的份额为5081791*1/5=1016358.2元，许伟聪和金石公司已经清偿了“应当承担的份额”，依据公平原则，天一公司在向其他保证人追偿时，应当扣除自己应当承担债务的份额，即天一公司向其余保证人追偿的代偿款总额为1483641.8元，一审判决王露洁、王利军、许伟聪对天一公司代偿的250万元中向威力公司不能追偿的部分承担五分之一，明显错误。如果威力公司对250万元的代偿款全部都不能清偿，那么依照一审判决在本金上王露洁、王利军、许伟聪共计应当向天一公司清偿150万元代偿款，那么威力公司只需承担100万元代偿款本金，这与担保法第20条2款的规定明显不符。因此，一审判决未确定各保证人应当承担的份额，没有以保证人的每一次清偿为基础，分别计算该次清偿在保证人内部的平均分担，并忽视了许伟聪已经超额履行担保义务的事实，没有将许伟聪支付的130万代偿款与天一公司向许伟聪追偿的份额进行抵扣，错误适用法律导致判决错误。
综合上诉，一审判决事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判驳回天一公司的一审诉讼请求或发回重审，并由其承担本案的一审、二审诉讼费用。
被上诉人天一公司在审理中答辩称：一、本案审理的是天一公司作为保证人履行保证义务、向债权人代偿借款本金后，是否有权向债务人和其他连带保证人进行追偿的问题。至于其他连带保证人是否也向债权人进行代偿的问题并不属于本案审理的范围，也非本案需要查明的事实。因此，原审判决并未忽略本案待查事实，认定事实清楚。二、原审判决适用法律正确。第一，本案中，威力公司系债务人，向债权人杭州银行电厂支行向借款人民币500万元，天一公司、王露洁、王利军、许伟聪和案外人金石公司均为该笔借款提供连带责任保证。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第十九条第一款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”之规定，天一公司、王露洁、王利军、许伟聪和案外人金石公司为连带共同保证人。第二，根据原审判决查明的事实，借款到期后，威力公司未能履行还款义务，天一公司于2014年6月17日代偿借款本金250万元。根据我国《担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”之规定，保证人天一公司有权依法向债务人威力公司和其他连带保证人进行追偿，而本案各连带保证人内部对天一公司向债务人不能追偿的部分并未约定分担比例，故各连带保证人对天一公司向债务人不能追偿的部分应平均分担，即王露洁、王利军、许伟聪应对不能清偿的债务部分向天一公司各承担五分之一清偿责任。至于其他连带保证人代偿后的追偿问题，也应严格依法进行追偿，而非与本案混为一谈。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持，并应驳回许伟聪的上诉。
原审被告威力公司、王露洁、王利军未作陈述。
二审期间，各方当事人均未向该院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”尚无证据表明许伟聪和天一公司就各自承担的保证责任比例达成了合意，根据前款规定，天一公司承担保证责任后，对向债务人不能追偿而产生的损失，应由各连带保证人平均分担。
连带共同保证中，鉴于各保证人的履行能力和其他原因，债权人可能仅要求部分连带保证人承担保证责任，顺序也有先后。而前述制度的设立，目的在于各保证人平均分担向债务人追偿不能的风险，避免先承担或多承担保证责任的人承担超额风险。先承担责任的连带保证人，即使承担的未超过平均份额，也有权请求其他保证人分担向债务人不能追偿的部分；同理，部分保证人即使已经承担了平均份额的保证责任，亦不能以此对抗其他已承担责任的保证人的分担请求。否则，会将向其他保证人请求分担的责任和风险，全部加于先承担或超额承担的保证人，可能造成其向其他保证人请求分担不能而加重其风险。按照前款规定，每个承担责任的连带保证人都有权请求其他保证人分担，而不论其承担的份额。这样通过连带保证人内部的互相追偿和债务抵销，最终平均分担保证人之间的内部风险，即天一公司对其向债务人不能追偿的部分，有权请求其他连带保证人平均承担五分之一的清偿责任；同理，许伟聪亦享有相同权利。
综上，许伟聪的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由许伟聪负担。许伟聪于本判决生效后十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 朱晓阳
二〇一七年十一月六日
书 记 员 周治平