安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终2372号上诉人（原审原告）：安徽碧源环保工程有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区翡翠路以西、芙蓉路以北上海时代广场瑞格花园商铺305室，统一社会信用代码91340100677564553E。法定代表人：马建红，总经理。委托诉讼代理人：李民，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹清，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：王传平，男，1966年1月8日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：李光春，安徽中�恒（上海）律师事务所律师。上诉人安徽碧源环保工程有限公司（以下简称碧源公司）与上诉人王传平因劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初5460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人安徽碧源环保工程有限公司委托诉讼代理人李民、曹清,上诉人王传平及其委托诉讼代理人李光春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。碧源公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判碧源公司无需支付延时加班工资16772.41元，王传平退还社会保险补贴11200元；2、一、二审诉讼费用由王传平承担。事实和理由：1、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，碧源公司逾期于一审法庭调查环节提交的劳动�同、考勤表、工资表等与案件基本事实有关，一审法院应予采纳。一审法院拒不采纳碧源公司提交的证据材料，违反举证事项的相关规定，属程序错误。2、2015年1月16日双方签订的《劳动合同书》中约定王传平的月基本工资为1260元，每月实发工资构成为基本工资+社保补贴400元+加班费。2016年1月1日双方续签的劳动合同除提高王传平的工资待遇外，其他约定沿袭原劳动合同。合同履行过程中，碧源公司实行签到考勤，运行班组为12小时制，延时工资按4小时发放，周末或节假日加班工资也均以基本工资为基数足额发放。以2015年9月为例，王传平应出勤20天、实出勤20天，工资表中记载的加班费与当月加班情况完全吻合。因此，碧源公司均已足额发放加班费，一审判决碧源公司支付加班费属认定事实错误。3、双方劳动合同明确约定，王传平要求不购买社会保险，碧�公司每月支付社保补贴400元，如仍需购买社会保险，王传平应退还社保补贴。王传平既已享受社保补贴，又要求缴纳社保，不符合劳动合同约定，亦属于滥用权利。因此，王传平应向碧源公司返还社保补贴。综上，请求判如所请。王传平辩称，本人在一审举证期间内提交了相应证据，包括碧源公司提交的解除劳动合同通知书，证明了本人与碧源公司的劳动关系开始时间。碧源公司在举证期间内没有提交证据，一审对碧源公司当庭提交的证据未予采纳，是合法的。故碧源公司的上诉请求没有相应的证据证明。根据本人一审提交的证据，可以充分证明劳动时间、加班时间、未缴纳社保的事实。因此，碧源公司的上诉请求没有事实依据，依法应当驳回。王传平上诉请求：1、改判碧源公司支付加班工资79055元；2、改判碧源公司支付经济补偿金16772.41元�3、改判碧源公司为王传平依法办理2011年4月至2017年6月期间的社会保险并补缴相应的社会保险费；4、本案诉讼费用全部由碧源公司承担。事实和理由：1、一审期间，碧源公司除提交一份《仲裁裁决书》外，未提交任何证据。就《劳动合同书》，碧源公司仅在一审相互发文环节问及签名的真伪，碧源公司并未在举证质证环节就《劳动合同书》的三性等内容进行举证，王传平也没有对此进行质证。一审不顾案件事实，认定双方签订的劳动合同中王传平要求不购买社会保险，且未先行要求碧源公司补办社会保险，属认定事实错误。一审中，王传平已尽到举证责任，碧源公司未尽举证责任，碧源公司依法应承担本案的不利法律后果，一审判决违法之处，应予纠正。2、我国劳动争议纠纷实行“一裁两审制”，劳动仲裁裁决因当事人提起民事诉讼而失去法律效力，此时双方诉争又回到原点。因此，不存在一审所谓的“对加班工资的劳动仲裁裁决没有提起诉讼”，即“视为王传平对仲裁裁决的认可”；“劳动仲裁裁决对王传平提出的之前加班工资的仲裁裁决未予支持，王传平未提起诉讼即视为放弃主张之前加班工资的权利”。一审法院该项事实认定错误。3、一审根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十六条，作出碧源公司无需支付经济补偿金的判决，系适用法律错误。该指导意见系安徽省高级人民法院内部文件，且该指导意见第二十六条逻辑错误，属法律适用错误。而依据《劳动合同法》，碧源公司应当支付王传平经济补偿金。综上，请求依法改判。碧源公司辩称，关于经济补偿金，碧源公司同意一审法院的判决观点。其他答辩意见，同本公司上诉意见。碧源公司向一审法院�诉请求：1、碧源公司无需向王传平支付解除劳动合同经济补偿金和加班工资共计29147.41元；2、王传平退还碧源公司社会保险补贴11200元（2015年1月至2017年4月）。一审法院认定事实：2015年1月9日，王传平与碧源公司签订书面劳动合同，劳动合同约定，合同期限自2015年1月1日至2015年12月31日，工资标准为1260元/月；2016年1月1日，双方再次签订劳动合同，合同期限自2016年1月1日至2019年12月31日，工资标准为1520元/月，两份劳动合同均约定，鉴于王传平要求不购买社会保险，故碧源公司给予社会保险补贴，标准为400元/月，如按有关部门要求仍然需要碧源公司缴纳社会保险，王传平应退还社会保险补贴。2017年4月19日，碧源公司作出劳动合同解除通知书，主要内容为：2017年4月19日，王传平在非上班时间来公司故意滋事并殴打其上级管理人杨某策，导杨某策受伤入院治疗，王传平的行为严重扰乱公司正常经营秩序，是严重违反公司管理的行为，鉴于王传平的行为违反双方签订的劳动合同，碧源公司有权解除与王传平的劳动合同，无需承担任何责任。但碧源公司未向王传平送达上述劳动合同解除通知书。后王传平向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、解除王传平与碧源公司之间的劳动合同关系；2、碧源公司向王传平一次性支付经济补偿金17875元（2750元/月×6.5个月）；3、碧源公司一次性支付王传平加班费79055元（2750元÷174×16小时×52.1周×6年）；4、碧源公司为王传平补缴2011年4月至今的各项社会保险费；5、碧源公司一次性支付王传平从事接触职业病危害作业岗位津贴合计32400元（450元×12个月×6年）；6、碧源公司一次性支付王传平7次职业健康检查补偿费10500元；7、碧源公司为王传平办理离岗职业健康检查。�裁过程中，碧源公司提出反请求：王传平一次性退还社会保险补贴9200元。2017年6月26日，王传平当庭以碧源公司未办理社会保险为由提出解除劳动合同关系。合肥市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2017年9月20日作出裁决：1、确认王传平与碧源公司劳动合同关系于2017年6月26日解除；2、碧源公司支付王传平经济补偿金12375元、加班工资16772.41元，共计29147.41元；3、碧源公司为王传平补缴2013年5月至2017年6月的各项社会保险费；4、驳回王传平其他仲裁请求；5、驳回碧源公司的仲裁反请求。碧源公司不服仲裁裁决，于法定期限内诉至该院，要求判如所请。另查明：王传平的银行交易明细显示碧源公司2013年1月10日已为王传平发放工资。王传平在碧源公司工作期间每工作4天休息2天，每天工作12小时。碧源公司未为王传平办理社会保险并缴纳费用。一�法院认为，关于劳动关系建立的时间，碧源公司诉称系2015年1月，王传平称系2011年4月25日，根据王传平提供的银行交易明细显示，2013年1月10日碧源公司已为王传平发放工资，且员工入职时间应由用人单位承担举证责任，而碧源公司未能提供证据证明王传平的具体入职时间，故该院认定双方劳动关系建立时间为王传平所称的2011年4月25日。关于劳动关系解除，该院认为，碧源公司虽于2017年4月19日作出劳动合同解除通知书，但未将该通知书送达王传平，不发生解除劳动合同的法律效力，王传平提起仲裁后，仲裁裁决确认王传平与碧源公司之间劳动关系于2017年6月26日解除，双方对此均未提起诉讼，该院确认双方劳动关系于2017年6月26日解除。关于经济补偿金，王传平虽以碧源公司未为其办理社会保险为由提出解除劳动关系，但因双方签订的劳动合同�王传平要求不购买社会保险，且未先行要求碧源公司补办社会保险，根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十七条关于“用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，如用人单位未在社保机构指定期限内办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持”的意见，碧源公司无需支付王传平经济补偿金。关于加班工资，王传平在碧源公司工作期间每工作4天休息2天，每天工作12小时，王传平离职前2年加班工资应为25158.62元（1520元/月÷21.75天÷8小时×24个月×20天×4小时×150%），仲裁裁决支持16772.41元，王传平未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故碧源公司应支付王传平离职前2年加班工资16772.41元。碧源公司诉称王传平加班工资已支付完毕，因其未举证证明，该院不予采信。仲裁裁决未支持王传平之前加班工资，王传平未提起诉讼，依法视为其放弃主张之前加班工资的权利。关于社保补贴，碧源公司未举证证明其实际向王传平发放了社保补贴，故该院对其主张返还社保补贴11200元的诉请不予支持。仲裁裁决其他事项，双方当事人均未提起诉讼，该院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条（一）项、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认安徽碧源环保工程有限公司与王传平之间劳动关系于2017年6月26日解除；二、安徽碧源环保工程有限公司于判决生效之日起十日内支付王传平加班工资16772.41元；三、安徽碧源�保工程有限公司无需支付王传平经济补偿金12375元；四、安徽碧源环保工程有限公司于判决生效之日起三十日内为王传平办理2013年5月至2017年6月期间的社会保险并补缴相应的社会保险费（具体缴纳项目和缴费比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴费比例部分由王传平个人承担）；五、驳回安徽碧源环保工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由安徽碧源环保工程有限公司负担。二审期间，碧源公司提交如下证据：证据一劳动合同书（2015年1月16日）一份，证据二劳动合同书（2016年1月1日）一份，欲证明王传平的月基本工资数额，月实际发放工资包括基本工资、社保补贴、加班工资，王传平要求补缴社保，应退还社保补贴；证据三、2013年至2017年部分考勤表，证据四、三个月份的工资表，欲证明王传平月实际发放工资包括基本工�、社保补贴、加班工资，加班工资与加班时长完全对应，三项总额与实发工资完全对应，碧源公司无拖欠工资行为；证据五、报案记录，证据六、人事任命书，证据七、门急诊病历手册，证据八、劳动合同解除通知书各一份，欲证明王传平殴打领导，违反《劳动合同法》及《劳动合同》，碧源公司已于2017年4月19日依约通知解除劳动合同，王传平于仲裁庭审时提出解除劳动合同基础不存在，碧源公司无需支付经济补偿金。王传平质证意见：对证据一、证据二劳动合同签名的真实性予以认可，但提出内容是碧源公司后添加的；劳动合同中关于社保补贴的约定条款不予认可，是碧源公司后粘贴的，无王传平签字，系碧源公司单方约定，不属于合同的组成部分，不能达到碧源公司的证明目的；劳动合同期限不属实，合同中的起始时间和碧源公司提供的解除劳动�同通知书中的入职时间不一致，应以解除劳动合同通知书中的时间为准。对证据三考勤表的三性无异议，但达不到碧源公司的证明目的，考勤表上明确了王传平的出勤时间、加班天数、每天上班12小时，从该证据可以看出，实际工作时间也不是从2016年开始。对证据四工资表的三性均不予认可，没有制表、审核人签名，也没有王传平签名，且碧源公司也承认王传平的工作时间是三班两运转。对证据五报案记录、证据六人事任命书、证据七门急诊病历手册的真实性、合法性无异议，但认为与本案没有关联性。对证据八劳动合同解除通知书三性均有异议，没有经过本人签收，且通知中的解除事由，非法定解除事由。对一审法院查明双方无争议的案件事实，本院予以确认。本院认为，关于加班费，根据《安徽省工资支付规定》第十一条规定，用人单位就工资支付相关材料应至少保管两年。碧源公司在二审期间仅提供了部分月份的工资表，且工资表无王传平签字，王传平对此亦不予认可。因此，碧源公司提供的证据不足以证明其已经向王传平支付了加班费，应当承担举证不能的法律后果。碧源公司应当支付王传平离职前两年的加班费。王传平离职前两年加班工资应为25158.62元（1520元/月÷21.75天÷8小时×24个月×20天×4小时×150%）。鉴于就仲裁裁决的加班费16772.41元，王传平在收到仲裁裁决后未在法定期间内向一审法院提起诉讼，应当视为其对仲裁裁决的认可，一审确认加班费数额为16772.41元并无不当，本院依法予以维持。王传平就该项加班费的诉讼请求在未向一审法院起诉的情况下，就仲裁裁决未予支持的部分提起上诉，本院依法不予支持。关于经济补偿金，因碧源公司未及时足额支付加班费,碧源公司应当支付王传平解除劳动合同经济补偿金。鉴于王传平在收到仲裁裁决后就经济补偿金未在法定期间内向一审法院提起诉讼，应当视为其对仲裁裁决的认可，现其上诉主张的超过仲裁裁决的部分，本院依法不予支持。仲裁依据王传平的工作年限及工资水平据以裁决的经济补偿金12375元适当。据此，碧源公司应当支付王传平经济补偿金12375元。关于补缴社会保险，王传平在收到仲裁裁决后未在法定期间内向一审法院提起诉讼，应当视为其对仲裁裁决的认可。现王传平就仲裁裁决未予支持的部分提起上诉，本院依法不予支持。关于社保补贴，碧源公司在二审期间仅提供了部分月份的工资表，且工资表无王传平签字，王传平对此亦不予认可。故碧源公司提供的证据不足以证明其已经实际向王传平支付了社保补贴，因此，对其主张的返还社保补贴的请求�本院依法不予支持。综上，王传平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初5460号民事判决第一、二、四项，即：“确认安徽碧源环保工程有限公司与王传平之间劳动关系于2017年6月26日解除”、“安徽碧源环保工程有限公司于判决生效之日起十日内支付王传平加班工资16772.41元”、“安徽碧源环保工程有限公司于判决生效之日起三十日内为王传平办理2013年5月至2017年6月期间的社会保险并补缴相应的社会保险费（具体缴纳项目和缴费比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴费比例部分由王传平个人承担）”；二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初5460号民事判决第五项，即：�驳回安徽碧源环保工程有限公司的其他诉讼请求”；三、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初5460号民事判决第三项为：安徽碧源环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付王传平经济补偿金12375元四、驳回安徽碧源环保工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由安徽碧源环保工程有限公司负担。二审案件受理费20元，由安徽碧源环保工程有限公司负担10元，王传平负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 王 莉审判员 董江宁二〇一八年五月二十一日书记员 胡梦云附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。