广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终4358号上诉人（原审原告）：广州新恒拓劳务服务有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区红山三路150号自编号2号楼C103。法定代表人：严日荣，该公司经理。上诉人（原审原告）：广州新恒拓劳务服务有限公司东莞麻涌分公司，住所地：广东省东莞市麻涌镇新基村麻涌大道新基路段。负责人：范秀梅，该公司经理。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄长明，广东金桥百信律师事务所律师。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：杨浩云，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨书林，男，1972年8月17日出生，汉族，住河南省邓州市，委托诉讼代理人：杨会明，广东穗宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王水燕，广东穗宏律师事务所律师。上诉人广州新恒拓劳务服务有限公司（以下简称为新恒拓公司）、广州新恒拓劳务服务有限公司东莞麻涌分公司（以下简称为新恒拓公司麻涌分公司）因与被上诉人杨书林劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初26887号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司不服仲裁裁决，起诉请求：1．新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司无须支付杨书林一次性伤残补助金23997.4元及一次性伤残就业补助金23344.8元；2．新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司无须支付杨书林停工留薪期工资1153.83元；3．新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司无须支付杨书林住院护理费2640元；4．新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司无须支付杨书林解除劳动关系的经济补偿金8754.3元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条、第六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条的规定，判决：一、确认新恒拓公司麻涌分公司与杨书林的劳动合同关系已解除；二、新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司应于判决发生法律效力之日起三天内共同支付杨书林一次性伤残补助金差额23884.49元、一次性伤残就业补助金23280.28元、住院护理费2640元、停工留薪期工资1153.83元、经济补偿金8754.3元；三、驳回新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，由新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初26887号民事判决书。新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，改判新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司无须向杨书林支付伤残补助金、一次性伤残就业补助金、住院护理费、停工留薪期工资及经济补偿金，合计59712.9元。事实与理由：一、原审在查明杨书林实际工作时间和工资情况的情况下错误适用法律，导致杨书林的工资标准计算错误，应予以纠正。原审认为杨书林2015年7月及2016年2月工资因显著低于正常工作时间的工资水平并予以剔除，是没有任何事实及法律依据的。原审没有查明该两月工资偏少的原因。2015年7月工资之所以偏少，是因为杨书林刚入职半个月，工资自然会少，但这并不影响直接按半个月计算工资。2016年2月，是杨书林主动请假休息。杨书林在该月请假的请假单上标注为探亲假，但其事实上入职未满一年，无法享受探亲假或年休假，该假实为事假，是杨书林请假回家过春节，时间从1月25日至2月25日，事实上杨书林在2月份几乎没有上班，其责任应由杨书林自行承担。根据《广东省工资支付条例》第25条规定，劳动者因事假未提供劳动期间，用人单位可以不支付工资，故新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司在保障杨书林基本社保工资、扣除个人应缴纳社保费用的情况下不予发放因事假未出勤部分的工资符合双方约定及国家规定。二、原审未查明杨书林病休后返岗和离职的真实情况，新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司有充分证据证明杨书林在数次通知其返岗的情况下未能到岗，按照劳动合同约定，已严重违反公司管理制度，公司有权解除与杨书林的劳动合同。杨书林擅自离岗不归已累计超过2个月，根据《出院记录》显示，杨书林出院后在2016年6月5日可以恢复上班，但经新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司多次催促，其未按照要求返回工作岗位，累计旷工时间达2个月。新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司是多次通过短信、书面邮件的方式催告杨书林上班，但杨书林未回应，在杨书林不返回公司的情况下，新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司无法对杨书林的工作进行安排。因此，新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司解除与杨书林的劳动合同，于法有据。三、杨书林严重违反医嘱，导致损害扩大，对最后的伤残结果存在重大过错，且严重违反用人单位的规章制度，不具备领取医疗补助金和就业补助金的条件。新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司依法为杨书林足额购买社保，无须补足差额。杨书林诊断证明显示所受伤害为撕脱性骨折，属非常轻微的骨折，如果杨书林严格按照医嘱要求来治疗，会得到良好的恢复，但杨书林未经医生同意擅自回农村老家，伤病初愈就历经长途跋涉，且从事农事劳作，必然会加重伤势。原审未能正确认定杨书林因自身原因导致损害结果扩大这一客观事实，将责任全部强加给新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司，缺乏事实依据。而且，杨书林严重违反公司规章制度，不符合依法解除或终止劳动关系的条件，无权获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。而且，杨书林在未与新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司沟通的情况下擅自做伤残鉴定，并独自领取社保赔偿款，其再向新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司索赔，没有依据。再者，新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司已足额为杨书林购买社保，不存在补缴差额的情况。杨书林的基本工资为2408元，剩余为奖金，新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司按照杨书林的基本工资购买社保符合法律规定。四、杨书林住院期间已得到有效治疗和护理，依法不享受住院和生活护理费。杨书林的伤残不构成生活自理障碍的情形，根本没有专门护理的必要，即使需要人进行护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，护理期限应计算至恢复生活自理能力时止。杨书林出院时早已可以下地行走，意味着其可以生活自理。另外，根据《工伤保险条例》的规定，生活护理费应分3个不同等级，杨书林仅10级伤残，原审按照全部住院期限并按照统筹工资100%来计算护理费是没有任何事实根据的。五、新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司已经按超出法律规定标准向杨书林支付停工留薪期待遇11102.19元，仲裁裁决新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司还需支付停工留薪期待遇1153.83元没有根据。杨书林没有在法定期间内向本院提交书面的答辩状。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。另查明，新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司在二审法庭调查后向本院提交杨书林的考勤记录，拟证明杨书林在2016年4月至8月没有上班。经审查，该考勤记录中除杨书林外，有其他劳动者的签名确认，其中2016年4月-7月的考勤记录中，杨书林均没有出勤记录，并注明为“工伤”；8月份的考勤记录中并没有杨书林的名字。再查明，原审期间，新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司提交的经杨书林确认的短信显示，新恒拓公司麻涌分公司分别在2016年7月19日、7月20日、7月21日通知杨书林回新恒拓公司麻涌分公司。新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司另提交一份经杨书林确认的通知，通知内容系限杨书林在8月5日前回公司上班，否则将解除与杨书林的劳动合同；新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司举证的邮单反映该通知于2015年7月25日送达给杨书林。新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司另提交车票显示，杨书林乘坐2016年8月4日8:42开出的列车从温岭前往宁波，同日15:18乘坐列车从宁波前往广州。本院认为，本案为劳动合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的意见，本案的争议焦点有：一、杨书林的受伤前月平均工资应如何确定，及新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司应否向杨书林支付一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金；二、新恒拓公司麻涌分公司是否违法解雇杨书林；三、新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司应否支付杨书林住院护理费、停工留薪期工资。关于争议焦点一。杨书林于2015年7月16日入职新恒拓公司麻涌分公司，于2016年4月1日发生工伤事故。根据杨书林提交的银行交易明细反映，杨书林在2015年7月、2016年2月的工资明显低于其他月份，而杨书林在上述月份均并非正常出勤。因此，在计算杨书林受伤前月平均工资时，应当将2015年7月、2016年2月的工资予以剔除后再进行计算。新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司上诉主张应将该两月份工资计入月平均工资，依据不足，本院不予支持。原审经计算得出杨书林受伤前月平均工资为5820.07元，计算正确，本院予以确认。杨书林被东莞市社会保障局认定为工伤，经鉴定构成十级伤残，现杨书林与新恒拓公司麻涌分公司已解除劳动合同关系，杨书林依法可享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司以杨书林对损害存在过错及严重违反公司规章制度为由主张无需支付杨书林上述工伤保险待遇，没有依据，本院不予支持。由于新恒拓公司麻涌分公司以2408元/月为杨书林缴纳工伤保险费，依照《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司应当向杨书林补足一次性伤残补助金的差额。原审对杨书林的一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金的处理无误，本院予以维持。关于争议焦点二。新恒拓公司麻涌分公司于2016年8月6日发出公告解除与杨书林的劳动合同，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，新恒拓公司麻涌分公司应当对其作出解除劳动合同决定的合法性承担举证责任。首先，新恒拓公司麻涌分公司与杨书林签订的劳动合同中有约定“因个人原因（伤病除外）或无正当理由，全年旷工累计达八天将视为严重违纪予以辞退处理”，该约定属双方真实意思表示，并未违反法律规定，如杨书林存在情形的，新恒拓公司麻涌分公司有权依照劳动合同的约定单方解除与杨书林的劳动合同关系。其次，根据新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司的举证反映，医嘱建议杨书林休息至2016年7月12日止，则杨书林应当在2016年7月12日后回公司上班。新恒拓公司麻涌分公司于2016年7月19日至7月22日期间有多次催促杨书林回公司上班，杨书林并无证据证明其在这段时间有合理理由无需回公司上班。后新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司通过书面通知的形式限杨书林在2016年8月5日前回公司上班，但从新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司提交的车票反映杨书林直至2016年8月4日才开始从温岭前往广州，结合新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司提交的考勤表，已初步证明杨书林未能按通知的要求回新恒拓公司麻涌分公司上班。杨书林主张其在2016年8月4日已回新恒拓公司麻涌分公司上班，但并无任何证据支持，本院对其主张不予采信。最后，综上论述，本院认为新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司的举证能够证明杨书林工伤伤愈后无正当理由未回新恒拓公司麻涌分公司上班，杨书林旷工已满八天，新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司有权依照劳动合同的约定解除与杨书林的劳动关系。新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司主张无需向杨书林支付解除劳动合同的经济补偿金，本院予以支持。关于争议焦点三。原审对住院护理费、停工留薪期工资的处理正确，理论充分，本院不再赘述。新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司主张无需支付上述费用，依据不足，本院不予支持。综上，新恒拓公司、新恒拓公司麻涌分公司的上诉理由部分成立，本院对其成立部分予以支持。原审判决认定事实有误，导致处理结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及前述援引条文的规定，本院判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初26887号民事判决第一项及诉讼费用的处理决定。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初26887号民事判决第三项。三、变更广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初26887号民事判决第二项为：广州新恒拓劳务服务有限公司、广州新恒拓劳务服务有限公司东莞麻涌分公司应于本判决发生法律效力之日起三日内共同向杨书林支付一次性伤残补助金差额23884.49元、一次性伤残就业补助金23280.28元、住院护理费2640元、停工留薪期工资1153.83元。四、驳回广州新恒拓劳务服务有限公司、广州新恒拓劳务服务有限公司东莞麻涌分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由广州新恒拓劳务服务有限公司、广州新恒拓劳务服务有限公司东莞麻涌分公司承担（已预交）。为终审判决。审审判长  陈天宇审判员  刘冬虹审判员  陈锦波二〇一七年八月十四日书记员  杨忠明李俊峰