北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终2738号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘小梅，女，1960年1月26日出生，汉族，北京市工业局退休员工，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：王雪艳，北京市正海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王秀花，女，1947年1月29日出生，汉族，军事科学院退休职工，住北京市海淀区。
委托�讼代理人：曹形龙，北京市盈盛律师事务所律师。
上诉人刘小梅因与被上诉人王秀花饲养动物损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第43055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘小梅上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回王秀花的全部诉讼请求，支持刘小梅的全部反诉请求，或发回重审。事实和理由：1.现有证据不能证明王秀花受伤是刘小梅饲养的宠物狗所致。视频没有显示宠物狗扑倒王秀花。证人叶某和张某1并非目击证人，且二人与王秀花相识，证明力极低。2.证人张某2是不是适格证�一审未予审查，张某2称大狗扑向王秀花的位置在礼堂中央，正好对着玻璃门，其证言与其他证人证言以及视频证据存在矛盾，不应予以采信。3.刘小梅为王秀花共垫付33911.12元，且直接向其支付过2000元，其中包含护理费7390元，王秀花在诉讼中再次主张属于侵占刘小梅财产。4.刘小梅出于善意对王秀花进行救治，后经核实，王秀花倒地并非大狗扑倒，该救助行为应为无因管理，要求返还垫付各项费用33911.12元。5.王秀花持有反映当时真实情况的视频，该视频对其不利没有提供，我方主张应得到支持。
王秀花辩称，同意一审判决，不同意刘小梅的上诉请求和理由。1.刘小梅的救助行为结合三个证人证言能够证明刘小梅的狗对王秀花造成了伤害。2.刘小梅提到垫付的钱数一审没有提供任何证据表明，其对医疗费也没有主张。3.刘小梅称王秀花并非被狗扑倒，没有证据表明这一点，因刘小梅构成侵权行为，救助有法定上的义务。4.一审中证人张某2提供了身份证明且其是目击证人的证据入卷。张某2的证言中礼堂的正中央不是广场的正中央，其所述地点是正确的。刘小梅提供的示意图存在标注错误，与实际发生情况不符。5.对方认为我方有不利于自己的证据而不提供，属于主观推测。
王秀花向一审法院起诉请求：1.请求法院判令刘小梅向王秀花支付住院伙食补助费1550元；2.判令刘小梅支付护理费18000元、营养费4500元、残疾赔偿金63002.50元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3150元；3.判令刘小梅承担本案全部诉讼费。
刘小梅向一审法院反诉请求：1.确认王秀花饲养动物损害责任欺诈侵权违法；2.判令王秀花返还全部垫付款人民币33911.12元；3.判令王秀花承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：王秀花称，在2015年8月17日早上5时许，其在军事科学院礼堂前花坛处被刘小梅饲养的未拴好的狗扑倒受伤，后被送往中国人民解放军第三〇九医院（以下简称三〇九医院），于2015年8月17日至2015年9月17日在三〇九医院住院治疗，共计31天。出院诊断：1、腰2椎体骨折；2、桡骨远端骨折（左闭合）；3、尺骨茎突骨折（左闭合）；4、冠心病；5、高血压病；6、糖尿病。出院医嘱：定期门诊复查；加强功能锻炼。王秀花表示其一共支出医疗费57707.98元，其中刘小梅支付金额为26073.21元，并向法院提交了三〇九医院住院病历、医疗住院收费票据和北京市医疗保险住院类费用结算单。同时王秀花表示对于医疗费不再主张。刘小梅对王秀花提交的上述证据的真实性认可，但是认为王秀花的受伤�其无关。
经王秀花申请，法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心（以下简称鉴定中心）对其伤残等级以及护理期、营养期进行鉴定。2017年8月7日，鉴定中心出具鉴定意见：1、被鉴定人王秀花腰2椎体骨折经手术治疗后评定为十级伤残；被鉴定人左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折经临床治疗后目前遗留左腕关节活动部分受限，评定为十级伤残。2、被鉴定人王秀花腰2椎体骨折、左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折经临床治疗后，综合评定护理期60-90日，营养期60-90日。对该鉴定意见，王秀花表示认可，刘小梅认为与其无关。
庭审中，双方提交了向军事科学院调取的视频，视频中白色泰迪犬是王秀花的狗，穿黑色衣服的女士为王秀花，在视频10秒的时候，王秀花将白色的狗抱起。在视频22秒的时候，视频右上侧出现一个穿白色衣服的女士，该女士是刘小梅，其自视频右侧跑至视频左侧，后一条黑色的大型犬从视频左侧出现追逐白色小狗，刘小梅在追该大型犬，并在视频31秒时刘小梅试图抱住大型犬但未成功，在视频41秒时，黑色大型犬追逐白色小狗，刘小梅在大型犬之后追逐，但是一直未追到，刘小梅在52秒时有跌倒，视频的55秒至1分零3秒，视频中出现大型犬追逐小狗画面，未再出现刘小梅。视频中有两位穿军装的人在站岗，其中左侧站岗的人为张某2，其在视频10秒的时候扭头看了王秀花和她的白色的狗方向，之后转头后又在18秒时扭头，直至41秒时一直处于扭头状态。之后视频第53秒，张某2再次扭头至1分零2秒，张某2扭头期间一直望向两只狗和王秀花、刘小梅出现的方向。
庭审中，张某2、叶某、张某1作为证人�庭作证，张某2称“我正在西南门上凌晨4-6的警卫执勤工作，在大约五点十五左右时看到一只阿拉斯加正在追赶一只小狗，小狗被女主人抱起来往回跑，阿拉斯加又追赶了上去，在追赶到礼堂中央的时候，阿拉斯加扑向了女主人、女主人随后倒地，我承诺以上证言内容是真实的，如有虚假，我愿意承担法律责任”。
叶某称“2015年8月17日早晨5点来钟，走到门诊部的东边，听见有狗打架的声音，我本来是去那作操，往前一看，好像有个人在地上躺着，我跑去一看，是我院职工王秀花，我叫她，当时她也没有说话，真是害怕，没有几分钟，她就动一下，我问怎么回事，王秀花说叫一个大狗扑倒啦，这时狗的主人过来，我叫她，你快点拿个东西给她把头垫起来，狗主人用手里的包给垫好，刘小梅说，我已经给120打过电话，刘小梅问我你知道王阿姨家电话吗，我说不知道，王秀花说的电话号码，刘小梅电话打通啦，我给她女儿说的话，你妈在礼堂前头叫一个大狗扑倒啦，我知道她女儿怀孕啦，我还说你别着急，已经给120打过电话，在原地等有20多分钟，这时王秀花女儿和她丈夫开车过来啦，刘小梅把事情经过说一遍，还说，我会把阿姨管好的，你放心，120来啦，120工作人员把王秀花抬上车，我和她女儿都要去，可是刘小梅说，她女儿怀孕就别去了，你们都不用去，我一个人去就行啦，没有上车之前，刘小梅还向她儿子说，我回去拿钱去，她儿子说，我这里有钱，刘小梅的儿子给她一个卡，她儿子说，里头有5万，120司机说309最近，就去309医院，过了几天，我去309去看王秀花，没有几分钟，刘小梅过来啦，她对我说，阿姨你回王阿姨家，找一个小时工，帮她家中午�做饭，这钱我出，这都是刘小梅说的原话，以上证言，我是实话实说，如有一句假话，我愿承担法律责任”。
张某1称“2015年8月17日早晨5点钟左右我在军事科学院大院礼堂周边散步走到军事科学院门诊部西侧时，听说本院职工王秀花被一只大狗扑到了，我赶紧走到军事科学院礼堂前花坛东侧看到王秀花躺在地上，身边有一个女同志抱着王秀花的头部[事后知道是事主刘小梅]，这时我想帮助把王秀花扶起来，她说腰痛得动不了，有一只手腕明显摔得很重，我冲着事主说，看把老太太摔得这么重，事主的儿子连忙说您别着急，一切费用我们负责，我又问叫救护车了吗，她说叫啦，救护车马上到，过了一会救护车来了把王秀花抬到车上后我就走了，以上证言我承诺内容真实，如有虚假，我愿意承担相应的法律�任”。
对上述证人证言，王秀花表示认可，刘小梅表示张某2作为哨兵所站的位置不可能看到其背后的案发情况，叶某、张某1没有亲眼看到，无法证明本案事实。
王秀花主张住院伙食补助费1550元（50元／天×31天），刘小梅对此不予认可。
王秀花主张护理费18000元（200元／天×90天），并表示90天的护理期是其根据鉴定意见酌定的，对此，刘小梅认为是否需要护理需有医嘱，故对王秀花主张的护理费不予认可。
同时，王秀花主张营养费4500元（50元／天×90天）、残疾赔偿金63002.50元（57275元×11年×10％）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3150元，对此，刘小梅均不予认可，并表示不同意王秀花的诉讼请求。
庭审中，王秀花向法院提交了其户口簿复印件，其中户别处显示为非农业家庭户。
一审法院认为，本案的争议焦点为，刘小梅饲养的狗是否造成了王秀花的损害，根据双方向法院提交的视频资料，其没有显示刘小梅的狗撞倒王秀花的过程，但是从其内容可知，刘小梅的狗存在追逐王秀花的狗的情况，期间刘小梅也对其自己的狗进行了追逐。同时，根据张某2的证言可知，张某2完整地看到了刘小梅的狗扑倒王秀花的全过程，虽刘小梅在庭审中质疑张某2所站的位置不可能看到其背后的案发情况，但根据视频可知，张某2站岗的位置位于大门西侧，在视频中张某2有侧着身子扭头看刘小梅的狗的情况，故法院可以认定张某2看到了事故的发生过程。此外，根据叶某、张某1两位证人的证言可知，二人均在王秀花发生事故�出现在现场，并对刘小梅在事发现场的事实进行了确认，二人均表示当时刘小梅已经给王秀花叫了救护车，且在叶某的证言中刘小梅表示去拿钱，且刘小梅的儿子给了刘小梅一张里面有5万元的卡，在张某1的证言中刘小梅也表示一切费用由其负责，本案中张某2、叶某和张某1的证言可以互相印证，另，结合视频资料的内容能够反映本案的基本事实，同时，刘小梅主张王秀花的损害与其饲养的狗无关，但是并未向法院提交证据，法院依据在案证据无法认定王秀花的损害是基于其他原因引起的，故法院认为刘小梅饲养的狗造成了王秀花的损害。
饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物�养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。本案中刘小梅未提供证据证明王秀花存在过错，故应承担举证不能的后果。此外，根据《北京市养犬管理规定》之规定，携犬出户时，应当对犬束犬链，由成年人牵领，在事发当时刘小梅未按规定对其所饲养动物栓犬链，导致所饲养动物行为约束不够，造成王秀花身体损伤，故刘小梅存在过错。
关于住院伙食补助费一节，法院依据王秀花实际住院时间依法判定。
关于护理费一节，虽然王秀花未提供医嘱，但是考虑到其伤情和年事已高的情况，法院结合鉴定意见依法酌情判定。
关于营养费一节，法院结合王秀花伤情和鉴定意见依法酌情判定。
关于残疾赔偿金�节，王秀花向法院提交了户口本复印件，刘小梅对其户口性质未提交相反证据证明，故法院依据鉴定意见按照城镇标准依法判定。
关于精神抚慰金和鉴定费一节，法院依法判定。
法院根据在案证据可以认定刘小梅饲养的狗造成了王秀花的损害，故对刘小梅要求王秀花返还其全部垫付款33911.12元的反诉请求，无事实依据，法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第七十八条之规定，判决：一、刘小梅于判决生效后七日内支付给王秀花住院伙食补助费1550元、护理费9000元、营养费3750元、残疾赔偿金57275元、精神抚慰金5000元；二、驳回王秀花的其他诉讼请求；三、驳回刘小梅全部反诉请求。如果刘小梅未按判决指定的期间履行给付�钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，刘小梅提交事发地点照片六张，前四张照片证明张某2证言虚假、证明内容不实，后两张照片证明王秀花持有反映当时情况的视频。王秀花认可照片真实性和合法性，不认可关联性和证明目的。本院认证意见：就前四张照片而言，王秀花认可其真实性，本院对真实性予以确认，但该四张照片呈现的都是事发很长时间以后的现场静态图景，仅通过照片呈现的内容无法否定张某2证言的真实性，因此，对该四张照片的证明力不予确认。就后两张照片而言，本院对其真实性予以确认，但该照片仅能表明现在的事发现场有相关的监控设施，但并不能表明本案事发当时已经存在这样的监控设施，并且，即使现在存在这样的监控设施，也不能证明王秀花持有监控设施所拍摄到的视频。因此，对于该两张照片的证明力不予确认。
另外，刘小梅在二审中申请证人张某2出庭。经本院核实，张某2已经退役返回老家。并且，张某2在一审中已经提交了书面证言，而且出庭作证，刘小梅也当庭对张某2进行了询问。在既不能联系到张某2本人，又没有必要再次出庭的情况下，本院对刘小梅的申请不予准许。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题主要在于以下几个方面，兹分别予以评析。
第一，关于张某2证言效力的问题。刘小梅上诉认为张某2在一审中未经过审查，不是适格证人，其证言与其他证人证言以及视频证据存在矛盾，不应予以采信。对此，本院认为，证人资格与证人证言是否有效应该区分开来。如果不具备证人资格，则其证人证言不应予以采纳。如果具备证人资格，其证言是否采纳应该结合其他因素另行判断。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款之规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务作证，因而也都有证人资格，这是一种一般性的资格。只有在以下几种情况下，证人的资格才可能被排除：一是不能正确表达意志的人，因其无法恰当地陈述案件情况，无法作为证人；二是本案的诉讼代理人，因其与证人的地位冲突，不能在同一案件中既作代理人又作证人；三是审判人员及其司法辅助人员、鉴定人、翻译人员和参与民事诉讼的检察人员，在自己参与的案件中作为证人可能影响审判的公正性，因而不能作为本案证人。本案中，张某2并不属于上述任何一种情形，因而其具备证人的一般性资格。在本案一审程序中，张某2不但提交了书面证言，而且出庭接受了询问。同时，在出庭时，一审法院也对其身份进行了审查，刘小梅在一审庭审中并未对张某2的身份提出任何质疑，并且还对张某2进行了询问。在这种情况下，本院对刘小梅在二审中提出的张某2不是适格证人的质疑不予支持。在一审中，张某2确曾称，大狗扑向王秀花的位置在礼堂中央，正好对着玻璃门。但这仅是其证言内容的一部分，张某2在庭审中还称：“礼堂是一个广场，大狗扑向（小狗）女主人的地方正好是对着礼堂玻璃门，左边还有一个小花园。”此外，张某2还对事发时狗追人的方向、自己所处的方位等进行陈述。从张某2在庭审中的整个陈述内容来看，其表述的意思是：大狗扑向王秀花的位置是在礼堂前的广场，并且事发地点对着礼堂的玻璃门，事发地点的西侧有小花园（花坛）。而这一点是可以与其他证人证言中所陈述的王秀花所躺的地点是“礼堂前花坛东侧”相互印证的。并且，从张某2站岗所处的位置扭头回看，其视线范围明显大于监控视频的视线范围。而监控视频显示，张某2在事发前后三次扭头回看，因此，监控设施因视线范围限制而没有拍到的情况，张某2扭头是可以看到的。所以，张某2的证言与视频资料并不矛盾，反而可以相互补充印证。综上，刘小梅仅截取张某2的部分证言，从而推断张某2证言与其他证据相矛盾，该推断有失片面，本院不予采纳。
第二，从现有证据可否认定王秀花受伤是刘小梅饲养的狗所致。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张某2的证人证言表明是刘小梅饲养的大狗扑倒了王秀花，这一点可以与另外两位证人证言相互印证。同时，监控视频虽未直接显示王秀花到底如何躺倒，但从视频画面中出现的大狗追逐王秀花的方向和时间，也可以进一步补充印证张某2证言的有效性。在这种情况下，刘小梅要反驳王秀花诉讼请求所依据的事实，即应提供有效反证。但刘小梅并未就此提供有效的证据进行反驳，因此，应承担相应的不利后果。本院可以认定王秀花受伤是刘小梅饲养的狗所致。
第三，一审判决刘小梅�担部分护理费是否适当。根据现有证据可以认定王秀花受伤是刘小梅饲养的狗所致，因此，刘小梅有责任负担王秀花因此而发生的医疗费和护理费。本案事发后王秀花住院31天，刘小梅曾为王秀花支付过部分医疗费和护理费，这是其主动履行义务的行为，应予肯定。然而，根据鉴定意见，王秀花的护理期是60
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90天，其在出院后仍然存在一定时长的护理依赖，王秀花据此提出一定数额的护理费请求是有依据的。并且，即便是该请求，也仅仅得到一审判决一半数额的支持。因此，刘小梅对护理费部分的上诉没有正当理由，一审判决对于护理费的处理并无不当。
第四，刘小梅的行为是否构成无因管理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条之规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理�人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。本案中，是刘小梅饲养的狗扑倒王秀花造成其损害，刘小梅负有赔偿该损害的法定义务，因而不属于“没有法定或约定的义务”的情形，不成立无因管理。刘小梅支付的33911.12元是履行法定义务的行为，无权要求返还。一审判决驳回刘小梅的反诉请求是正确的。
第五，王秀花是否持有对其自身不利的证据而不予提供。刘小梅上诉认为，王秀花持有反映当时真实情况的视频，该视频对其不利没有提供，并提交相关两张照片予以佐证。但从该两张照片的内容看，并不能达成其证明目的，本院在证据认证部分已经阐明。因此，刘小梅并无有效证据证明王秀花持有反映当时真实情况的视频证据，对其该项上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，刘小梅的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2510元，由刘小梅负担（已交纳2304元，余款于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁宇翔
审 判 员 白 云
审 判 员 王国庆
二〇一八年四月十三日
法官助理 陈大林
书 记 员 张颖岚