江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10947号
上诉人（原审被告）：张妙方，男，1948年11月8日出生，汉族，住南京市建邺区。
委托诉讼代理人：石文军，江苏嘉诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷书建，江苏嘉诺律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：濮芳凤，女，1977年10月28日出生，汉族，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：陈明荣，江苏谦润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈志甜，江苏谦润律师事务所律师。
原审被告：季菊，女，1974年9月13日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
上诉人张妙方因与被上诉人濮芳凤、原审被告季菊民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初5896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭，由于本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张妙方上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回濮芳凤对其诉讼请求；2.本案上诉费由濮芳凤承担。事实与理由：1.借款合同公证后，各方当事人到房产部门办理抵押登记手续时，因季菊未向其提供反担保，其与濮芳凤协商，另行签订了借款合同和抵押合同，并依签订的合同办理了抵押登记手续。变更后的借款合同其为借款人，由濮芳凤向其给付出借款项。由此可知，在房产部门签订的借款合同是各方的真实意思表示，是对公证借款合同的变更。2.一审判决认定按公证的借款合同办理抵押登记，属事实认定错误。首先，公证的借款合同中约定了抵押担保条款，但未约定签订借款合同后尚需签订抵押合同。其次，公证询问笔录为公证员自行打印好给各方当事人签字，并非是当事人的陈述内容，而且该笔录与公证的借款合同约定不符。退一步讲，即使公证借款合同中约定当事人另行签订抵押合同，双方也未签订抵押合同，更未办理抵押登记，本案中仅有的抵押登记是依据备案的借款合同所办理。3.本案涉及不动产抵押权的设立，应引用物权法第一百八十七条，关于不动产抵押权设立的专门规定，而一审法院却引用第十四条，关于不动产物权登记效力的一般规定，属适用法律错误。4.由于公证借款合同已经被抵押登记备案的借款合同和抵押合同所取代，不再具备合同效力。而公证的借款合同更没有办理抵押登记，依据物权法第一百八十七的规定，抵押权并未设立，故濮芳凤依据公证借款合同对案涉房屋不享有优先受偿权。
被上诉人濮芳凤辩称，本案借款事实就是季菊向其借款100万元，张妙方为季菊借款提供担保。在双方办理所有手续后，季菊已向其支付了11.25万元的利息，双方是按照合同约定来履行的，在借款期限内张妙方从未提出过异议，所以张妙方现在主张的事实不存在。公证借款合同是各方当事人的真实意思表示，否则也没有必要办理公证手续，抵押合同是为了办理抵押才出现的，并没有变更原借款合同的意思。季菊无法归还借款，张妙方却否认借款事实，系恶意逃避其担保责任，这种不诚信的行为不应受到支持。综上，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回张妙方的上诉，维持原判。
原审被告季菊未发表述称意见。
濮芳凤向一审法院起诉请求：1.判令季菊给付借款本金150万元及逾期利息（其中，50万元自2015年11月29日起至实际给付之日止，100万元自2015年12月10日起至实际给付之日止，均按月利率1.5%计算）；2.判令季菊给付违约金、罚息（其中，50万元自2015年11月29日起至实际给付之日止，100万元自2015年12月10日起至实际给付之日止，均按日0.65‰计算）；3.判令季菊给付濮芳凤实现债权所支付的律师费5.4万元；4.判令张妙方对上述债务承担连带担保责任，并按照抵押合同约定对张妙方所有的位于南京市××邺区××路××单元××室房屋享有优先受偿权；5.判令季菊、张妙方承担本案诉讼费。
一审法院认定事实，2015年5月22日，濮芳凤（出借人、甲方）、季菊（借款人、乙方）、张妙方（担保抵押人、丙方）在南京市××大街××院内××楼签订公证《借款合同》一份，约定：乙方向甲方借款150万元，月息1.5%，借款期限6个月，自下款之日起至满6个月时止，借款由甲方通过银行转账一次性支付给乙方；甲方下款当日，乙方支付第1个月的月息，以后每月的结息日为对应的下款日，借款到期归还本息，且利随本清；乙方未按合同约定还本或付息的，甲方有权对逾期本金和利息按日0.65‰计收罚息，对乙方应付未付利息按本合同约定的利率和结息方式计收复利，要求乙方清偿相关费用，包括但不限于律师费、公证费、诉讼费、执行费、差旅费、抵押财产处置费等实现债权的费用；坐落于南京市××邺区××路××单元××室（丘权号为：484131-VI-25）的房产登记在张妙方名下，乙方自愿将上述房产抵押给甲方为上述借款提供抵押担保，丙方自愿为乙方的上述借款提供担保，愿意承担相应的法律责任；三方履行本合同时发生任何争议的，协商不成，三方同意由合同签订地法院管辖等。公证借款合同签订后，濮芳凤即在南京市雨花台区公证处与季菊、张妙方办理公证。公证处询问笔录载明：张妙方作为担保人自愿以其名下位于南京市××邺区××路××单元××室的房产为季菊向濮芳凤（150万元）和周玉芳（另案借款100万元）的借款提供担保；合同中约定的抵押事宜，由当事人另行签订抵押合同，自行去房产部门办理抵押登记手续等。
同日，张妙方与周玉芳、濮芳凤签订备案《借款合同》和《南京市房地产抵押合同》（以下简称《抵押合同》）各一份。备案《借款合同》约定：张妙方（借款人、甲方）向周玉芳、濮芳凤（贷款人、乙方）借款250万元，借款期限自2015年5月22日起至2015年11月21日止为6个月，借款利率为月1.5%，按月结息每月22日支付；为保证本合同项下的借款得到清偿，甲方同意将坐落于嵩山路××单元××室的房屋抵押给乙方，作为甲方归还借款的担保，房地产抵押合同由甲方与乙方签定等。《抵押合同》约定：甲方（抵押人张妙方）抵押担保的主债合同名称为《借款合同》，债务人为甲方，主债权数额为250万元，被担保的主债权数额为250万元；债务履行期限自2015年5月22日起至2015年11月21日止；甲方将《抵押房地产清单》中载明的自有房地产及其附着物、定着物抵押给乙方（抵押权人周玉芳、濮芳凤），作为上述债务人履行债务的担保；抵押担保的范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。《抵押房地产清单》载明：抵押物坐落于嵩山路××单元××室（丘权号：484131-VI-25，房屋所有权证号：宁房权证建转字第××号）。2015年5月25日，周玉芳、濮芳凤就上述抵押物共同取得抵押登记，《房屋登记簿》载明：担保范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用，被担保主债权数额为250万元等，并取得宁房他证建字第××号《房屋他项权证》。
2015年5月28日，濮芳凤以季菊为收款人在中国工商银行开具金额50万元的银行本票1张，该款项于5月29日转入季菊交通银行账户。同年6月9日，濮芳凤通过其中国工商银行账户向季菊账户转账汇款100万元。濮芳凤自认季菊于取得借款当日即向其返还2.25万元，并已向其归还了借期内利息11.25万元。
2015年6月1日，南京市雨花台区公证处出具（2015）宁雨证经字第413号公证书，载明：出借人、借款人、抵押人（以下简称三方）经协商一致签订公证《借款合同》，三方均具有民事权利能力与民事行为能力，订立公证《借款合同》时意思表示真实，合同内容具体、明确；公证《借款合同》项下抵押物坐落在南京市××邺区××路××单元××室。
借款到期后，季菊再未履行借款本息归还义务，张妙方亦未履行担保责任。濮芳凤先后依据（2016）雨证执字第5号、第15号执行证书向南京市建邺区人民法院申请强制执行，执行过程中因张妙方提出执行异议，该院经审查后裁定不予执行。濮芳凤遂诉至一审法院。为本次诉讼，周玉芳与濮芳凤共同向江苏仁阳律师事务所支付律师代理费9万元，濮芳凤确认其分担支付5.4万元。
本案归纳争议焦点为：1.案涉公证《借款合同》和备案《借款合同》中哪一份合同是当事人之间的真实意思表示；2.张妙方应承担何种担保责任。
关于争议焦点之一，2015年5月22日，季菊、张妙方与濮芳凤及另案周玉芳分别签订公证《借款合同》各一份，约定张妙方作为抵押担保人以其名下坐落于南京市××邺区××路××单元××室的房产为季菊向濮芳凤（出借150万元）、周玉芳（出借100万元）合计250万元的借款提供担保，该公证《借款合同》还提请南京市雨花台区公证处进行公证，张妙方在接受公证员询问时进一步明确了其提供抵押担保的意思表示和自愿性，并表示与周玉芳、濮芳凤自行去房产部门办理抵押登记手续；在该公证《借款合同》由公证机关留存出具公证书的过程中，张妙方、周玉芳、濮芳凤即于当日至南京市房地产市场管理处办理抵押登记，在办理过程中，张妙方与周玉芳、濮芳凤又用登记机关提供的格式合同签订备案《借款合同》和《抵押合同》各一份，约定张妙方向周玉芳、濮芳凤借款250万元，并以其名下同一处房产为借款提供抵押担保；2015年5月25日周玉芳、濮芳凤共同取得抵押登记和房屋他项权证，2015年5月28日濮芳凤向季菊开具50万元银行本票1张，6月9日向季菊转账汇款100万元，季菊于取得借款当日向濮芳凤返还2.25万元，此后季菊均按月向濮芳凤汇付利息；2015年6月1日南京市雨花台区公证处向各方当事人出具了公证书，各方当事人均未提出异议，直至因季菊到期未能归还借款，濮芳凤向法院申请对张妙方强制执行时，张妙方才提出案涉公证《借款合同》已经变更的异议。上述事实经过，能够反映出周玉芳、濮芳凤与张妙方签订备案《借款合同》的真实意思并非要向张妙方出借钱款，更不是对公证《借款合同》的变更，而是因借款人季菊未到场且公证《借款合同》被公证机关留存，为办理抵押登记的需要，与张妙方签订了意思表示错误的备案《借款合同》；周玉芳、濮芳凤在与季菊、张妙方已签订公证《借款合同》并提请公证的情况下不可能于同日变更合同，二人的后续履行行为亦证明是在按公证《借款合同》履行义务。综上，一审法院认定案涉公证《借款合同》是当事人之间的真实意思表示，应依据公证《借款合同》认定本案民间借贷纠纷的出借人、借款人、抵押担保人分别是濮芳凤、季菊和张妙方。张妙方主张案涉公证《借款合同》的内容及抵押条款已经发生变更，不再具有法律效力及濮芳凤的出借行为与其无关的辩称意见，与事实不符，一审法院不予采纳。
关于争议焦点之二，张妙方分别以抵押担保人身份与周玉芳、濮芳凤签订公证《借款合同》，并依照约定与周玉芳、濮芳凤签订《抵押合同》并办理抵押登记，公证处询问笔录亦明确了抵押担保的意思表示，无证据证明张妙方以保证人身份向周玉芳另行作出保证担保的意思表示。故濮芳凤主张张妙方在抵押担保之外承担保证担保责任，无事实和法律依据，一审法院不予采纳；张妙方主张其仅承担抵押担保责任，有事实和法律依据，一审法院予以采纳；张妙方主张公证《借款合同》约定的抵押担保因未登记而不生效的辩称意见，无事实依据，一审法院不予采纳。
一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。案涉公证《借款合同》、《抵押合同》均系当事人真实意思表示，除首期利息给付内容违反法律规定外，合同其他内容不违反法律强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。濮芳凤分别于2015年5月29日和6月9日以银行本票和银行转账方式向借款人季菊出借150万元，季菊于借款当日向濮芳凤汇款2.25万元，在借款人尚未实际使用借款的情况下，出借人即收取利息，属于预先在借款本金中扣除利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，应认定濮芳凤出借的借款本金为147.75万元；以借款本金147.75万元为基数，按公证《借款合同》约定的月利率1.5%计算，借款期内季菊应向濮芳凤支付借款利息13.2975万元，现季菊已支付11.25万元，故截至借款到期日即2015年11月29日和12月9日，季菊应向濮芳凤归还借款本金147.75万元、利息2.0475万元，合计149.7975万元。濮芳凤与季菊在公证《借款合同》中约定逾期利率为月利率1.5%，并约定逾期罚息为日0.65‰，现季菊已经违约，濮芳凤按此标准主张逾期利息和罚息，已超过年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，本院依法核减逾期利息、罚息之和为年利率24%，故季菊应分别自2015年11月30日（以49.25万元为基数）和2015年12月10日（以98.5万元）起至实际给付之日止，按年利率24%向濮芳凤支付逾期利息。濮芳凤与季菊就发生纠纷所产生律师费等实现债权的费用有特别约定，现濮芳凤主张其因本次诉讼支付律师费5.4万元，律师费的标准符合行业规定且有律师费发票为证，本院予以支持。濮芳凤与张妙方已根据公证《借款合同》、《抵押合同》为讼争借款办理了抵押登记，周玉芳与濮芳凤共同取得抵押权，且登记的抵押担保范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用，现借款人季菊迟延还款，濮芳凤有权与周玉芳共同就抵押物即坐落于南京市××邺区××路××单元××室房产的价值优先受偿讼争借款本息及因诉讼支出的律师费，且在行使优先受偿权时应与周玉芳按债权比例清偿。季菊经一审法院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、季菊于判决发生法律效力之日起十日内向濮芳凤支付借款本金147.75万元、利息2.0475万元，律师代理费5.4万元，合计155.1975万元并继续支付逾期利息（其中，借款本金49.25万元自2015年11月30日起至实际给付之日止，借款本金98.5万元自2015年12月10日起至实际给付之日止，均按年利率24%计算）；二、如季菊未履行本判决第一项确定的债务，濮芳凤有权对张妙方名下位于南京市××邺区××路××单元××室（丘权号：484131-VI-25，房屋所有权证号：宁房权证建转字第××号）的不动产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款在本判决第一项确定的债务范围内优先受偿，张妙方在承担抵押担保责任后有权向季菊追偿；三、驳回濮芳凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21216元、保全费5000元、公告费560元，合计26776元，由季菊、张妙方共同负担。
二审中，张妙方提交一份2015年5月22日在办理借款合同公证后，与濮芳凤一同出借款项的周玉芳、季菊签订的《房产抵押合同》，表明在办理公证的时候也签过对应的《房产抵押合同》，但该份《房产抵押合同》和《借款合同》并没有拿去做抵押登记，该证据证明并不存在一审判决所述因为公证借款合同签订之后没有另行签订《房产抵押合同》，所以在南京市房地产抵押中心另行签订了房产抵押；事实上就同一笔借款款项双方先后签订了两份《借款合同》以及对应的《房产抵押合同》，而用于办理抵押登记的合同对前一份公证的借款合同进行了变更，前一份合同的权利义务关系已经消灭。濮芳凤认为该份证据不属于新证据，不应当予以采信；对该份合同的真实性予以认可，该份合同的内容更进一步证明张妙方作为担保人的真实意思表示，与一审法院查明张妙方以其房产为季菊的250万元提供担保的意思表示相互印证。本院认证意见，因濮芳凤对该份证据的真实性予以确认，本院确认该证据的真实性，关联性在本院认为部分结合其它事实综合评价。
对于一审查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
经查阅一审卷宗，2015年5月22日张妙方在南京市雨花台公证处办理《借款合同》公证时，公证处曾对张妙方做了询问笔录。笔录记载：张妙方对借款合同办理公证，该合同已赋予强制执行效力知情；如果季菊没有能力还款时，濮芳凤可以申请强制执行抵押房产；其清楚季菊向周玉芳借款100万元、向濮芳凤借款150万元，其用位于南京市××邺区××路××单元××室房产为上述债务作抵押，并办理抵押登记手续；其与季菊是叔侄关系；借款款项打入季菊账户；对抵押合同没有申请公证，其自行到房产部门办理抵押登记手续。
本院认为，本案的争议焦点为，张妙方主张借款主体已合意变更有无依据。若借款主体未变更，张妙方应承担何种法律责任。
本案中，张妙方认为其为公证的《借款合同》提供了抵押担保，但在房产部门办理抵押登记过程中，已将《借款合同》借款人变更为其本人，而濮芳凤并未向其提供借款，所以其不应承担担保责任。而濮芳凤则认为，各方当事人均按公证的《借款合同》履行，在房产部门签订的借款及抵押合同并未变更原借款关系的当事人，张妙方应承担抵押担保责任。本院认为，1.张妙方为案涉借款提供抵押担保是其真实意思表示，公证的《借款合同》成立并生效，对各方当事人均有约束力。《借款合同》在南京市雨花台公证处办理公证过程中，张妙方对于季菊向濮芳凤借款150万元，其为该借款提供抵押担保的法律后果非常清楚，其对于《借款合同》经公证后具有强制执行效力也充分知情，表明其为该借款提供抵押担保的意思表示无任何瑕疵，系其真实意思表示。二审中张妙方提交与濮芳凤同时出借款项案外人周玉芳的抵押合同也表明，当时不仅签订了《借款合同》，还针对借款合同签订了相对应的《房产抵押合同》，进一步印证张妙方为案涉债务提供抵押担保的意思表示。此后，濮芳凤依据公证《借款合同》的约定，向季菊实际交付出借款项，季菊亦按合同约定给付了部分利息，表明各方当事人均按公证《借款合同》的约定履行相应的义务，该公证《借款合同》成立且生效，对各方当事人均有约束力。2.张妙方认为在房产部门已将借款人变更为其本人，该上诉意见缺乏依据，主要理由如下：《借款合同》的公证与办理抵押登记发生在同一天，而在办理公证时张妙方为季菊的借款提供抵押担保意思表示清楚，对有可能产生的后果也有预判，且该公证的《借款合同》具有强制执行力，表明张妙方对此有充分的认识与准备。其次，因公证的《借款合同》中已明确出借款项汇入季菊的银行账户，若按张妙方所述借款人变更为其本人，不仅涉及原借款协议变更，还需借款协议当事人一致同意。按张妙方所述应明确出借款项给付张妙方的方式，以对此前的给付方式进行变更，但用于备案的《借款合同》和《房产抵押合同》中均未予明确，张妙方所述不具有合理性。再次，若借款人变更为张妙方系各方当事人合意，则债权人濮芳凤应按备案合同的约定向张妙方给付款项，履行其出借款项的交付义务，濮芳凤完全没有必要向季菊给付款项，而将其自己处于不利的状况，故备案《借款合同》出借人的变更并非是当事人的合意，该备案《借款合同》对各方当事人不发生法律效力。3.本案公证的《借款合同》成立且生效，由于该《借款合同》未办理抵押登记，故案涉债务并未设立抵押权，濮芳凤对张妙方提供抵押的房产不享有优先受偿权，但未办理抵押登记不影响抵押条款的效力。张妙方在办理《借款合同》公证时，明确表示自愿对季菊的债务提供抵押担保，债权人濮芳凤基于对张妙方提供抵押担保的承诺向季菊出借了款项，故应基于诚实信用原则对当事人的真实意思表示予以确认，张妙方仍应在抵押物价值范围内依约承担连带清偿责任。
综上，张妙方的上诉请求部分成立；一审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初5896号民事判决第一项；
二、变更江苏省南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初5896号民事判决第二项为，张妙方在其所有的位于南京市建邺区嵩山路121号13幢一单元701室（丘权号：484131-VI-25，房屋所有权证号：宁房权证建转字第××号）房屋价值范围内，对上述第一项债务承担连带清偿责任，张妙方在承担担保责任后有权向季菊追偿；
三、撤销江苏省南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初5896号民事判决第三项；
四、驳回濮芳凤的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21216元、保全费5000元、公告费560元，合计26776元，由季菊、张妙方共同负担；二审案件受理费21216元，由张妙方负担10608元，濮芳凤负担10608元。
本判决为终审判决。
审判长 黄德清
审判员 罗正华
审判员 毕宣红
二〇一八年三月二十一日
书记员 刘雨晴