吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终581号
上诉人（一审原告、一审反诉被告）：松原市新斯堡特体育用品有限公司，住所地吉林省松原市。
法定代表人：王永国，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李彦新，吉林功承律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、一审反诉原告）：吉林省斯堡特体育产业发展有限公司，住所地吉林省前郭县。
法定代表人：姜凤英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李晓旭，吉林同信法大律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：姜凤波，女，1973年6月6日出生，汉族，现住吉林省长春市南关区。
上诉人松原市新斯堡特体育用品有限公司（以下简称新斯堡特公司）因与被上诉人吉林省斯堡特体育产业发展有限公司（以下简称斯堡特公司）、一审被告姜凤波合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2016）吉07民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人新斯堡特公司的上诉请求为：撤销吉林省松原市中级人民法院（2016）吉07民初58号民事判决，改判支持新斯堡特公司一审诉讼请求，驳回斯堡特公司一审反诉请求，诉讼费用由斯堡特公司负担。事实和理由：（一）关于一审本诉。1.《还款协议书》签署后，斯堡特公司未能按协议书约定按时足额偿还债务。2.斯堡特大厦的物业管理者为大商股份有限公司。根据《补充协议》约定，斯堡特大厦所涉的取暖、供电、供水等费用均向大商股份有限公司支付，并非向斯堡特公司支付。3.防水工程款、管道改建费均应由房屋提供者即斯堡特公司承担。（二）关于一审反诉。1.双方的联营合作协议并未签订，不存在合同约定的联营关系。《还款协议书》所涉及有关修改联营方式的约定，是对原有联营方式修订方案的确认，但相应的条款本身并不能构成一份联营合同。《还款协议书》第9条仅仅是对双方将重新签订联营合同的意向，并不构成联营合同本身，双方就联营合同的条款多次进行商议，但始终没有达成一致意见，没有形成新的联营合同。特别是《还款协议书》第11条约定了以后才签订新合同。2.基于双方不存在合同上的联营关系，最多属于事实上的联营关系，故新斯堡特公司于2013年8月14日搬离后，双方事实联营关系终止，不存在向斯堡特公司支付或者赔偿联营扣点佣金的问题。3.新斯堡特公司撤离斯堡特大厦的原因是租用该大厦1至4层的大商股份有限公司2013年4月撤离，造成租用大厦5至6层的新斯堡特公司无法经营运动城，受到极大损失。2013年8月，斯堡特公司、姜凤波电话通知新斯堡特公司总经理，要求新斯堡特公司撤场，因此，并非新斯堡特公司主动撤场，斯堡特运动城撤店时，新斯堡特公司以书面方式告知了斯堡特公司及姜凤波，经其同意，方才撤场。4.新斯堡特公司搬离斯堡特大厦后，所产生的费用，应由斯堡特公司自行承担。
被上诉人斯堡特公司二审辩称：原审判决正确，应予维持。（一）新斯堡特公司和斯堡特公司双方已依照《还款协议书》及《还款协议书之补充协议》约定的联营方式形成了5年期限的联营合同关系。合同法第三十六条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。上述两份协议签订后，双方继续联营，双方按照约定履行了主要义务，双方形成了联营合同关系。双方的合同期限为五年，自2011年10月1日起计算。（二）关于本案的事实经过及新斯堡特公司单方撤场的情况。联营后，业务发展迅速，销售业绩很好。但新斯堡特公司多次出现违约行为，拒不支付运营费用，单方私自降低联营佣金扣点比例。2013年初，新方位公司利用股东身份，免去姜凤波新斯堡特公司总经理职务，任命黄嘉良为总经理，在2013年7至8月，新斯堡特公司低价变卖新斯堡特公司所有资产，人为导致新斯堡特公司巨额亏损。在未通知斯堡特公司的情况下，单方违约停止联营，致使斯堡特公司受到极大损失，两个卖场空置多年，租金收益为零。（三）新斯堡特公司恶意擅自撤场的行为违反双方联营合同关系，应赔偿因其违约行为给斯堡特公司造成联营扣点收益损失。新斯堡特公司故意低价处分全部资产，最终新斯堡特公司停止经营、撤离店铺，明显是故意违反双方联营合同关系的约定，在联营期限未届满的情况下擅自终止联营合同关系。在没有任何提前告知的情况下，新斯堡特公司突然撤场，不仅给斯堡特公司造成了重大损失，还对商誉造成了恶劣影响。因此，根据合同法第一百一十三条的规定，新斯堡特公司应当赔偿因其违约行为给斯堡特公司造成的损失。斯堡特公司的联营扣点收益损失是因新斯堡特公司单方撤场的违约行为造成的，属于能够预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失，理应由新斯堡特公司全额赔偿。新斯堡特公司的违约行为，给斯堡特公司造成了联营扣点收益损失，按前期销售额计算，一年的联营扣点收益计算共计为3402798.62元，应计算两年。（四）因新斯堡特公司违约给斯堡特公司造成其他损失。新斯堡特公司应当承担联营合同期间的联营运营费用，包括斯堡特大厦和斯堡特运动城冬季取暖费。但新斯堡特公司没有明确告知突然撤场，导致斯堡特公司没有时间进行单栓改造停止供暖，因此给斯堡特公司造成2013年-2014年冬季取暖费损失，其中斯堡特大厦取暖费为237690元，斯堡特运动城取暖费78460.5元，新斯堡特公司应当赔偿该损失。
被上诉人姜凤波二审答辩意见同斯堡特公司。
本案中新斯堡特公司一审诉讼请求为：1.判令斯堡特公司及姜凤波偿还债务本金人民币7363954.54元；2.判令斯堡特公司、姜凤波偿还违约金人民币4367518.18元；3.本案诉讼费和律师费用由斯堡特公司、姜凤波负担。
本案中斯堡特公司一审反诉请求为：1.判令新斯堡特公司赔偿因其违约行为给斯堡特公司造成的损失7121747.73元；2.判令新斯堡特公司承担本案诉讼费。
一审法院认定如下事实：2009年10月1日，新斯堡特公司与斯堡特公司签订了《联合经营协议书》，双方开始联合经营体育用品。合作两年后，新斯堡特公司、斯堡特公司等进行了协商、对账，新斯堡特公司、斯堡特公司、姜凤波三方于2011年11月16日签订了《还款协议书》和2011年11月17日签订了补充协议。《还款协议书》约定如下主要内容：“1.各方一致同意，截至2011年9月30日，在现有债务人应给付债务的基础上，扣减下述经确认的款项后，松原斯堡特以及白城斯堡特商贸有限公司合计应向松原新斯堡特给付债务人民币2118万元。各方不再对2011年9月30日前松原斯堡特、白城斯堡特商贸有限公司于松原新斯堡特之间之欠款再予争议。4.各方确认，根据本协议第一条约定，松原斯堡特应向松原新斯堡特偿还现金人民币2118万元，双方同意按下列还款方式偿还全部应付债务。⑴债务人于2012年5月17日前偿还人民币350万元；⑵债务人于2012年11月17日前偿还人民币350万元；⑶债务人于2013年5月17日前偿还人民币350万元；⑷债务人于2013年11月17日前偿还人民币350万元；⑸债务人于2014年5月17日前偿还人民币350万元；⑹债务人于2014年11月17日前偿还人民币368万元；⑺债务人应以现金或债务人与债权人之间的全部联营扣点收入向债权人支付应付债务，如债务人未能偿还第4条约定之任何一期还款，所有应付债务全部到期。7.松原斯堡特、姜凤波确认并同意，对应付债务采取以下担保方式为债务人的上述第一条之还款义务提供担保，并在债务人还款义务履行完毕后全部解除。8.各方同意，若松原斯堡特未能依上述第4条的约定期限和方式完成偿还应付债务，除继续履行之外，松原斯堡特应以未能偿还的金额之30%向债权人支付违约金。9.斯堡特及新斯堡特将继续采取联营模式进行合作，并将按照以下联营方式约定对原有联营合同进行重新签订：⑴斯堡特大厦、白城运动城：国际正价品牌扣点为10%，国内正价品牌扣点为12%，国际特卖品牌扣点5%，国内特卖品牌扣点为6%；⑵斯堡特运动城：国际正价品牌扣点为9%，国内正价品牌扣点为11%，国际特卖品牌扣点4.5%，国内特卖品牌扣点为5.5%；⑶前述⑴、⑵款约定之李宁品牌为国际品牌，八折以上（包括八折）出售价格售卖之商品视为正价商品，八折以下出售价格售卖之商品视为特价商品。⑷新联营合同约定之期限为5年，自2011年10月1日起计算，且上述⑴、⑵款约定之联营扣点自第4年始增加1%。⑸除该新联营合同约定之上述扣点外，松原斯堡特及物业方无权向新斯堡特收取除本条款约定扣点外其他任何费用，并不得以高于本协议约定之联营方式签订联营合同。⑹其他联营街铺应由松原新斯堡特与物业方直接签订租赁合同或联营合同并办理分公司营业执照，即松原斯堡特不得再与该等联营街铺签订任何租赁合同或联营合同。”《还款协议书之补充协议》约定如下：“一、老斯堡特与新斯堡特公司自按原还款协议第9条之约定达成新的合作模式后，新斯堡特公司承担运营发生的各项费用。二、斯堡特大厦整体与'大商'项目合作，老斯堡特向大商收取租赁费，大商对整体斯堡特大厦的取暖、供电、供水涉及斯堡特大厦5-6层（新斯堡特公司联营场地）之上述费用由新斯堡特公司承担。三、原还款协议书第9条第⑷款变更为'新联营合同约定之期限为5年，自2011年10月1日起计算，且上述⑴、⑵款约定之联营扣点自第2年半始增加1%'。四、斯堡特运动汇、斯堡特鑫河运动城在老斯堡特与第三方租赁合同到期前，联营方式及联营条件按原还款协议之约定执行（与斯堡特大厦合作条件相同）。五、新斯堡特办公面积498平方米，租赁费用为人民币170000元/年（含租赁发票），租赁期限与新联营合同相同。”
在履行《还款协议书》及《还款协议书之补充协议》过程中，斯堡特公司分期偿还了新斯堡特公司部分欠款，截止2014年5月22日，斯堡特公司通过佣金抵欠款、现金还款、其他还款三种方式已给付欠款14203735.46元，尚欠6976264.54元。其中2012年5月16日前还款3250892.81元，2012年5月17日至2012年11月16日前还款3659286.83元，2012年11月17日至2013年5月16日还款3068035.53元，2013年5月17日至2013年11月30日还款2030791.67元，2014年5月22日还款2194728.62元。上述还款中包含了2012年取暖费237690元和斯堡特公司代新斯堡特公司向长春宇捷服饰有限公司垫付15万元保证金。上述欠款数额有新斯堡特公司提交的《松原市新斯堡特体育用品有限公司应收帐款对账单》以及双方公司会计邮件往来账目记载，双方当事人无异议。
另查明，新斯堡特公司与斯堡特公司按照协议第9条约定，从2011年10月开始进行了联合经营，到2013年8月因新斯堡特公司自行撤场导致双方停止联营合作。在联营期间，双方于2012年1月17日签订《房屋租赁协议书》，新斯堡特公司租用斯堡特公司大厦6楼500平方米作为办公使用，租期三年，自2011年10月1日至2014年9月31日，年租金（含税）计为17万元，实际履行中，新斯堡特公司交纳了前两年租金，没有交纳第三年租金。联营期间，从2011年10月-2013年3月，新斯堡特公司按照《还款协议书》第9条约定向斯堡特公司缴纳营业额扣点收益。2013年4月-8月期间，新斯堡特公司虽然缴纳扣点，但是没有按照《还款协议书之补充协议》第三条约定的“第二年半（2013年4月1日起）扣点增加1%”履行。此间，新斯堡特公司少缴纳扣点佣金93736.44元。2013年7月，根据双方对账单，销售额为2062158.80元，新斯堡特公司实际缴纳佣金13357.14元，按照协议约定，应缴纳佣金165573.74元，实际少缴纳152216.61元；2013年8月，销售额843445.10元，新斯堡特公司缴纳佣金35990.70元，按照协议约定应缴纳63193.13元，实际少缴纳27202.43元，两月共少缴纳扣点佣金179419.04元。新斯堡特公司共计少缴纳佣金273155.48元。
新斯堡特公司在2013年8月撤场前未交纳2013年6-8月物业费19567.8元，2013年度夏季空调费258240元，2013-2014年办公室租金17万元、运动城电费7319.36元，上款共计455127.16元，虽属于新斯堡特公司向大商千盛百货交纳的相关费用，但由于大商千盛百货与斯堡特公司结束租赁合作关系后，斯堡特公司已全权接管物业服务，并将此情况通知给新斯堡特公司，新斯堡特公司对《通知函》签收默认，且上述费用是双方联营期间发生的运营费用。
此外，2013-2014年度运动城取暖费78460.50元、2013年-2014年大厦取暖费237690元，上款共计316150.50元，新斯堡特公司虽撤场，属于双方联营期间发生的运营费用。
按照《欠款协议书》第9条约定双方联营时间为5年，从2011年10月1日开始联营，到2013年8月新斯堡特公司自行撤场，双方实际联营合作1年零11个月时间。联营合作包括斯堡特大厦和斯堡特运动城，2012年1月至2012年12月斯堡特大厦年销售额27657122.72元，斯堡特公司按照协议约定联营佣金收入2828273.46元；斯堡特运动城2011年10月至2012年9月年销售额6708546.90元，反诉原告按照协议约定联营佣金收入574525.16元，两项合计年佣金收入计3402798.62元。
一审法院认为：新斯堡特公司与斯堡特公司及姜凤波签订的《还款协议书》及《还款协议书之补充协议》是各方当事人在平等、自愿协商的基础上达成的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均有法律约束力，该院予以确认。
一、关于双方联营合同法律关系是否成立，违约责任如何认定的问题。
关于双方联营合同法律关系，根据《还款协议书》第9条关于“松原斯堡特及松原新斯堡特将继续采取联营模式进行合作，并将按照以下联营方式约定对原有联营合同进行重新签订：⑴……⑹”的表述，其内容即是双方联营合同具体表述。同时在签订此协议的第二天，即2011年11月17日双方又签订了《还款协议书之补充协议》，对上述联营合同内容进行补充约定。双方即按此约定内容开始了新的联营行为，长达近2年时间。此间，双方按照《还款协议书》及《还款协议书之补充协议》确定的联营扣点率结算联营扣点，用以分期偿还欠款。新斯堡特公司租赁斯堡特公司六楼作为办公使用场所，支付了相应运营费用。根据上述履行情况，结合双方实际经营中的联营行为，加之《还款协议书》及《还款协议书之补充协议》是合法有效的合同等综合因素，应当认定双方的行为是在履行《还款协议书》第9条及《还款协议书之补充协议》内容，符合《中华人民共和国合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，《还款协议书》及《还款协议书之补充协议》中关于联营合同内容的约定即是双方的联营合同，双方联营合同成立，对此，该院予以确认。因此，双方之间联营事实存在，联营合同内容清楚，合法有效，且不违背法律法规的强制性规定，对双方具有约束力，应受法律保护。新斯堡特公司关于双方联营合作协议并未签订、不存在合同约定的联营关系的主张不符合事实。
关于违约责任，按照《还款协议书》约定的分期还款时间及还款数额，斯堡特公司在履行给付义务方面，虽然在分期还款数额上，2012年5月16日前及2013年5月16日前还款不足350万元，但因新斯堡特公司同期均存在未向斯堡特公司交纳取暖费、垫付保证金及少交纳扣点佣金等行为，在分期还款数额问题上，扣除新斯堡特公司应承担的联营期间运营费用及应按合同约定缴纳的扣点佣金，斯堡特公司还款数额符合合同约定。此外，新斯堡特公司撤场后斯堡特公司又继续履行了还款义务2194728.62元，直至诉讼，尚欠6976264.54元。故斯堡特公司按照还款协议约定的还款时间及数额履行了合同义务，没有构成违约。新斯堡特公司主张斯堡特公司承担欠款违约责任没有事实依据和法律依据，其此项诉讼请求，该院不予支持。
相反，按照双方联营合同约定，联营时间从2011年10月开始，为期5年。到2013年8月新斯堡特公司因担心经营风险自行撤场，其行为表明了单方终止联营。在合同约定履行期限内新斯堡特公司违反联营合同约定自行撤场提前终止联营，加之联营期间没有按照合同约定计算扣点佣金，故新斯堡特公司终止联营和履行合同不当的行为属于违约，并构成根本性违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，新斯堡特公司应承担违约责任。
二、关于本诉原告请求是否合法，依法应否保护。
双方对欠款事实无争议，对于欠款数额双方意见不一致。根据双方合同约定，取暖费237690元属于联营期间运营费用，理应新斯堡特公司承担，应在欠款总额中扣减；斯堡特公司为新斯堡特公司垫付15万保证金，事实能够认定，属斯堡特公司债权，新斯堡特公司具有返还义务，在新斯堡特公司《应收账款对账单》中，上述两笔已计算在还款数额里。新斯堡特公司认为这两笔款额属于重复扣款应由斯堡特公司承担，没有证据支持。斯堡特公司主张应从新斯堡特公司诉请欠款总额7363954.54元扣减的理由成立。斯堡特公司履行部分偿还欠款义务，尚欠6976264.54元本金数额明确。
关于联营期间发生的运营费用，根据《还款协议书之补充协议》约定，联营期间新斯堡特公司承担运营发生的各项费用，此间，新斯堡特公司撤场前未缴纳2012年取暖费、2013年6-8月物业费、2013年度夏季空调费、2013-2014年度办公室租金17万元、斯堡特运动城的电费等共计455127.16元，上述费用发生在双方联营合作期间，属于运营费用，且斯堡特公司已经支付，根据联营合同约定，新斯堡特公司应承担上述费用。
此外，在联营期间，按照《欠款协议书》及补充协议约定，2013年4-8月及2013年7-8月，新斯堡特公司未按约定的扣点比例计算扣点收益，属于履行合同不当，其行为亦违反了《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定构成违约，应当承担继续给付斯堡特公司扣点佣金收益273155.48元的违约责任。
上述联营期间发生的运营费用455127.16元及少计算的扣点佣金273155.48元，共计728282.64元，斯堡特公司主张从欠款中予以抵销的抗辩理由，符合《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款关于“当事人互付到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，该院予以支持。新斯堡特公司认为其不应承担的理由不能成立。关于斯堡特公司主张防水工程款12万元、管道改造费26864元应由新斯堡特公司承担并抵销欠款的抗辩理由，因这两笔费用是斯堡特公司自行维修房屋发生的费用，不属于双方联营合同中约定因联营行为而产生的费用。另，房屋租金在租赁合同中已经约定含税费年租金17万元，故斯堡特公司主张税款16065元由新斯堡特公司承担没有合同依据。斯堡特公司上述三项主张，不符合联营合同和租赁合同约定，理由不能成立，该院不予支持。综上，斯堡特公司欠款6976264.54元中应扣除联营期间发生的费用455127.16元及少计算的扣点佣金273155.48元，尚欠新斯堡特公司6247981.19元（6976264.54元－455127.16元－273155.48元），对上述欠款应当履行给付义务。
姜凤波是斯堡特公司向新斯堡特公司所负债务的连带责任保证人，符合《中华人民共和国担保法》第六条、第七条的规定，当斯堡特公司不完全履行债务时，姜凤波应当按照合同约定承担连带保证责任。
三、关于反诉诉求是否合法，新斯堡特公司撤场后的费用及违约损失如何认定的问题。
双方之间联营合同依法成立，即应自觉遵守，新斯堡特公司未经双方协商一致，即自行撤场，给斯堡特公司造成损失应承担相应法律后果，故斯堡特公司诉求合法，应予保护。
关于2013-2014年度运动城和大厦取暖费等共计316150.50元，根据联营合同约定，新斯堡特公司虽然撤场亦应承担上述费用的给付义务。
关于违约损失，因新斯堡特公司私自撤场，终止联营合作，导致斯堡特公司空场2年，现反诉主张空场两年预期可获得利益损失6805597.23元，有双方在联营期间斯堡特大厦和斯堡特运动城年销售额、按联营合同及补充协议联营计算扣点佣金所得数字为凭，参照联营期间年销售额计算预期收益的数字是客观、公平、合理的，斯堡特公司凭此主张新斯堡特公司赔偿违约损失符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定。斯堡特公司为减少损失扩大，于2015年7月将斯堡特大厦六楼出租给他人，故其主张赔偿两年（实际三年）预期可获得利益损失不违反法律规定，该院应予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十九条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、斯堡特公司于判决生效后立即给付新斯堡特公司欠款6247981.19元（6976264.54元－455127.16元－273155.48元）。二、姜凤波对斯堡特公司上述欠款承担连带责任。三、驳回新斯堡特公司其它诉讼请求。四、新斯堡特公司于判决生效后立即给付斯堡特公司2013-2014年度运动城采暖费78460.50元、2013-2014年度大厦取暖费237690元费用，共计316150.50元。五、新斯堡特公司赔偿斯堡特公司损失6805597.24元，此款于判决生效后立即给付。一审案件受理费，本诉部分：新斯堡特公司预交92189元，由斯堡特公司负担55535.87元，新斯堡公司负担36653.13元。反诉部分：斯堡特公司预交30826元（减半收取），由新斯堡特公司负担。
当事人各方二审庭审均未提交新证据。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为：本案的焦点问题为：1.新斯堡特公司与斯堡特公司是否已建立联营合同法律关系，如已建立，双方的权利义务具体如何确定。2.本案中，新斯堡特公司与斯堡特公司各自是否存在违约事实，以及相应的法律后果。
关于双方法律关系性质的问题。新斯堡特公司与斯堡特公司法律关系的基础性文件为《还款协议书》、《还款协议书之补充协议》。该两份文件有两项主要内容，一是确认了斯堡特公司对新斯堡特公司的债务数额及还款方式、还款期限、违约责任；二是提出了双方采取联营方式进行合作。本案中，双方主要争议在于第二项内容，即：斯堡特公司认为双方已经实质订立联营合同，内容确定，双方以《还款协议书》中约定的联营方式实际履行；新斯堡特公司主张双方虽有联营的意向，但并未签订内容明确的联营合同，双方未形成联营关系，即使形成了联营关系，也属于事实上的联营关系，新斯堡特公司并无合同约束，可以选择随时终止合作。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《还款协议书》、《还款协议书之补充协议》约定了斯堡特公司提供营业场所，新斯堡特公司利用斯堡特公司提供的营业场所进行经营的合作模式；约定了具体履行期限为5年，明确了履行开始时间为“2011年10月1日”；约定了新斯堡特公司提供扣点收益给斯堡特公司作为场所成本对价，明确了具体扣点标准；约定了联营期间取暖、供电、供水、租赁费等经营成本的负担方式。以上内容，均属于合同主要条款及核心内容，并且，双方按照以上内容实际履行近两年左右时间。因此，双方行为符合《中华人民共和国合同法》第三十六条规定的情形，应予认定新斯堡特公司与斯堡特公司已就联营事宜形成合同，具体合同条款按《还款协议书》、《还款协议书之补充协议》相关约定执行。在该联营关系中，斯堡特公司享有收取扣点收入的权利，负有提供营业场所，并以扣点收入作为偿债资金来源的合同义务；新斯堡特公司享有使用斯堡特公司提供的营业场所进行经营，获取经营利润的权利，负有提供5年的扣点收益，缴纳取暖、供电、供水、租赁费等成本费用的义务。特别需要注意的是，双方联营中的扣点收益是斯堡特公司偿还对新斯堡特公司债务的主要来源，扣点收益持续5年的时限与确定的扣点标准属于双方商业综合考量后博弈的平衡结果，二者互为因果，新斯堡特公司主张随时可以停止履行合同，将直接导致双方权利义务的失衡，不符合双方合同本意。因此，新斯堡特公司关于其可以随时停止联营的主张，不符合法律规定及双方当事人约定，本院对于其该项主张，不予支持。
关于新斯堡特公司与斯堡特公司各自是否存在违约事实，以及相应的法律后果的问题。因双方一审本诉、反诉的诉讼请求均以主张对方违约作为前提，因此，本院对双方是否违约围绕着双方本诉、反诉诉讼请求分别予以评析。关于一审本诉，根据本案查明事实，在履行《还款协议书》、《还款协议书之补充协议》过程中，斯堡特公司分期偿还了新斯堡特公司部分欠款，截止2014年5月22日，斯堡特公司通过佣金抵欠款、现金还款、其他还款三种方式已给付欠款14203735.46元，尚欠6976264.54元。对此，双方工作人员并以电子邮件等方式予以确认。本诉争议主要集中在：1.2012年取暖费237690元；2.斯堡特公司代新斯堡特公司向案外人支付的15万元保证金；3.2013年6月-8月物业费；4.2013年度夏季空调费；5.2013年度办公室租金17万元；6.斯堡特运动城电费（以上6项总计455127.16元）。7.2013年4月起加收的1%扣点佣金收益273155.48元。其中，第1、2项，双方对账中确认包含在斯堡特公司已偿还新斯堡特公司的款项中，双方并因此达成斯堡特公司尚欠6976264.54元的共识；第3-6项，第7项，新斯堡特公司的抗辩理由主要是费用发生时新斯堡特公司已撤离大厦，费用与新斯堡特公司无关。本院认为，新斯堡特公司的该抗辩理由建立在其撤离大厦不属于合同违约的主张基础上，但双方商业博弈后，合同内容确定了平衡的权利义务，联营期限为5年，该时限为新斯堡特公司合同核心义务之一，新斯堡特公司单方面终止合同履行，属于合同违约，其违约行为导致上述费用在合同履行期内斯堡特公司必然支付或必然损失，故上述费用及款项属于《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的违约方应承担的违约后果，一审将以上款项从新斯堡特公司6976264.54元债权中予以抵销扣减，符合法律规定，本院予以维持。另外，关于新斯堡特公司主张的未还款的30%违约金问题。在评析该问题前，应注意两个前提条件：一是违约金作为合同双方对于违约方的违约后果的责任约定，其负担主体应为合同违约方；二是本案中，双方联营收益是斯堡特公司偿还对新斯堡特公司欠款的主要方式，是否履行联营合同，能否收取扣点佣金收益对于斯堡特公司能否还款具有决定性作用。本案中，双方以联营方式组成营利共同体，在联营中，斯堡特公司提供营业场所，收取扣点佣金收益，该收益是斯堡特公司联营中唯一收入来源，也是其偿还新斯堡特公司欠款的主要来源。在新斯堡特公司撤场前，斯堡特公司基本按《还款协议书》约定的还款步骤履行了还款义务，在新斯堡特公司违约单方终止联营合作后，斯堡特公司丧失了收入来源，也丧失了偿还欠款的支付能力，因此，斯堡特公司虽仍欠新斯堡特公司欠款，但并非是违反《还款协议书》约定的违约方，其不能及时还款属于新斯堡特公司违约所衍生的不利后果，不应由其承担给付违约金的法律责任。一审对于新斯堡特公司主张的违约金未予支持，该裁判结果并无不当，但未予评析及论述，本院予以明析。综上，关于本诉，一审判决结果并无不当，新斯堡特公司关于本诉的上诉理由不能成立，本院对一审本诉部分的判决结果予以维持。
关于一审反诉。双方争议有二，即：1.2013-2014年斯堡特大厦采暖费237690元、运动城采暖费78460.50元的负担主体；2.新斯堡特公司撤场是否造成斯堡特公司损失、损失的负担主体及计算方法。关于第一个争议，2013-2014年采暖费性质与本诉争议的第3-6项性质相近，均属于因新斯堡特公司的违约行为，导致的在合同履行期内新斯堡特公司必然支付或损失的款项，且从采暖费缴纳方式上较为特殊，具有下一年款项预先支付的行业惯例，故该费用即便包括新斯堡特公司撤场后的时段，亦属于新斯堡特公司按联营合同应予支付的款项。关于第二个争议，首先，对于损失的客观性及负担主体。如前所述，双方以联营方式组成营利共同体，在联营中，斯堡特公司提供营业场所，以斯堡特大厦和运动城的场地作为投资成本，收取扣点佣金收益，该收益是斯堡特公司联营中唯一收入来源，在新斯堡特公司违约单方终止联营合作后，斯堡特公司既无法收回场地出租成本，又丧失了收入来源。并且，新斯堡特公司的突然撤场，导致斯堡特公司不能及时寻到租户以弥补损失，因此，斯堡特公司因新斯堡特公司单方违约行为必然产生商业损失，该损失客观存在，应由新斯堡特公司予以赔偿。其次，关于损失的计算方式。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”因此，对于守约方主张合同损失，应遵循法律规定的可预见规则和适当减损规则。根据本案案情，本院确定斯堡特公司损失的计算方式为：以双方在联营期间斯堡特大厦和斯堡特运动城正常年销售额、联营计算扣点佣金3402798.62元为基数，以1年期为计算损失的时限，损失数额为：3402798.62元/年×1年＝3402798.62元。具体理由如下：1.关于计算基数。斯堡特公司提供了双方联营期间正常经营状态下的销售额及联营扣点佣金，该基数具备连续性、客观性、常态化的特点，反映了双方联营宗旨下的正常经营状态，符合可预见规则；新斯堡特公司主张因大商股份有限公司撤场，1至4层无人经营，必然影响在5至6层的新斯堡特公司的营业额，故应以新斯堡特公司撤场的2013年8月当月或前一月的营业额作为计算参数。但是，新斯堡特公司主张的该计算时点为其撤场时点，具有较强的人为干扰因素，不具有连续性、客观性、常态化的特点。并且，大商股份有限公司与斯堡特公司、姜凤波签订撤场补偿协议在7月份，新斯堡特公司8月撤场，时间较近，其后，由于新斯堡特公司的违约撤场，没有营业额，无法体现大商股份有限公司撤场后将对新斯堡特公司产生的商业影响的具体程度及损失数额，因此，新斯堡特公司对于其主张的损失计算基数，因其自行撤场的违约行为，导致未能提供有效证据予以支持，其关于计算基数的主张不能成立。2.关于计算时限。⑴本案中，双方采取联营模式经营，属于共担风险、共同收益的法律关系，因此对于联营过程中发生的商业风险和商业损失应共同承担。在大商股份有限公司撤场后，将会产生冲击商业经营、影响商业收益的不利后果，对于该不利后果，双方应基于联营模式共同协商处理。⑵本案中，如新斯堡特公司正常履行联营合同，对于大商股份有限公司撤场后对新斯堡特公司的商业经营影响后果，双方应采取积极协商的方式，避免产生不利影响。在大商股份有限公司撤场、新斯堡特公司继而将要撤场的情况下，斯堡特公司应采取积极措施，与新斯堡特公司主动沟通，以减少商业损失，或及时诉讼行使解除权，尽早确定违约行为的后果，维护自身权益，避免损失扩大，斯堡特公司未能提交有效证据证明已全面完成以上行为，且其虽主张已及时采取招租方式减少损失，但未能提供相应证据予以证明。综上，本院参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于解除权除斥期一年的规定，并考虑到自2013年8月新斯堡特公司撤场至2014年11月17日最后一笔还款到期日一年左右的合同预期，以及前述联营双方在大商股份有限公司撤场后均未采取积极措施商业谈判、诉讼等方式以减少损失的不当行为，确定本案新斯堡特公司损失计算的合理时限为1年期。一审确定该计算时限为2年，未考虑到双方当事人行为各自的不当性等综合因素，不符合可预期规则及适当减损规则，对此本院予以纠正。
综上，新斯堡特公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律有不当之处，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持吉林省松原市中级人民法院（2016）吉07民初58号民事判决主文第一项、第二项、第四项；
二、撤销吉林省松原市中级人民法院（2016）吉07民初58号民事判决主文第三项；
三、变更吉林省松原市中级人民法院（2016）吉07民初58号民事判决主文第五项为“松原市新斯堡特体育用品有限公司自本判决生效之日起立即给付吉林省斯堡特体育产业发展有限公司损失3402798.62元。”
四、驳回松原市新斯堡特体育用品有限公司其他诉讼请求；
五、驳回吉林省斯堡特体育产业发展有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费，本诉部分按一审判决执行。反诉部分：斯堡特公司预交30826元（减半收取），由松原市新斯堡特体育用品有限公司负担15413元，由吉林省斯堡特体育产业发展有限公司负担15413元。二审案件受理费92189元，由松原市新斯堡特体育用品有限公司负担46094.5元，由吉林省斯堡特体育产业发展有限公司负担46094.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 季伟明
审 判 员 李 靖
代理审判员 国伟杰
二〇一七年十月三十日
书 记 员 孙恒斌