湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘11刑终73号
原公诉机关：湖南省蓝山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：夏某政，男，1979年7月10日出生于湖南省蓝山县，公民身份号码4XXXXXXXXX********，汉族，初中文化。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2016年11月10日被蓝山县公安局刑事拘留，同年12月16日经蓝山县人民检察院批准逮捕，次日由蓝山县公安局执行逮捕，2017年2月17日被蓝山县公安局取保候审，同年5月10日被蓝山县公安局刑事拘留，同月22日经蓝山县人民检察院批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。现羁押于蓝山县看守所。
辩护人：李祖霞，广东天穗律师事务所律师。
辩护人：胡铫祥，广东天穗律师事务所律师。
湖南省蓝山县人民法院审理湖南省蓝山县人民检察院指控原审被告人夏某政犯非法转让土地使用权罪一案，于二○一七年十二月十四日作出（2017）湘1127刑初276号刑事判决。原审被告人夏某政不服，于2018年1月12日提出上诉。蓝山县人民法院于2018年2月22日向本院移送案卷，本院于同日立案受理。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）夏某政，并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
蓝山县人民法院认定，2012年10月2日，被告人夏某政代表其父夏某春、其弟夏某利等人，用其一家人共有位于蓝山县塔峰镇三里村南平西路蓝梦家私城后面的宅基地及自留地入股与吴某隆（另案处理）签订合作开发房地产协议。按照协议约定夏某政及夏某春、夏某利等一家人以宅基地面积共564平方米，按2200元每平方米的价格出资，吴某隆以现金出资，共同在夏某政的宅基地及自留地上开发商品房。2013年11月28日，夏某政与吴某隆、龙某国又签订了三元合作开发协议。2015年1月2日，夏某政与吴某隆及龙某国签订退股协议，协议约定，夏某政退股后，吴某隆补偿夏某政宅基地入股资金124.08万元（564平方米×2200元／平方米=124.08万元），按照“以地换房”方式退股，每套电梯房（包括车位）作价20.68万元，夏某政换得房屋6套和车位6个，抵扣以宅基地作价入股的124.08万元（20.68万元×6=124.08万元）。另外，吴某隆补偿夏某政现金人民币100万元（其中：建房资金90万元，工资10万元）。吴某隆于2015年1月2日通过银行将100万元转账到夏某政的银行账号内。2014年10月份左右，吴某隆在夏某政的土地上建成正隆小区第一栋商品房，2015年建成第二栋商品房，现吴某隆在夏某政家的土地上建成的商品房已出售。
上述事实有下列证据证明：
1、受案登记表、立案决定书，证明公安机关立案程序合法。
2、户籍证明，证明夏某政已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
3、抓获经过，证明夏某政被抓获归案的经过。
4、蓝山县国土资源局的证明，证明涉案地块为蓝山县塔峰镇街道办三里村5组集体土地。
5、蓝山县国土资源局关于对蓝山县塔峰镇三里村5组村民夏某政转让土地行为的定性意见，证明夏某政一家未经批准擅自转让给吴奇隆集体土地，其行为违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，依法认定为非法转让集体土地。
6、基层土地统计表、土地平面图、平面设计图、房屋照片，证明涉案土地的具体位置、面积、形状及现场的情况。
7、案件移送书、调查报告、违法线索登记表等书证。证明经蓝山县国土资源局初步调查核实，夏某政未经批准，擅自将蓝山县塔峰镇三里村集体土地转让给吴某隆用于房产开发，涉嫌非法转让土地使用权，于2016年11月9日移送蓝山县公安局处理。
8、鉴定意见通知书、蓝价认定（2016）399号、蓝价认定（2016）409号价格认定结论书，证明夏某政非法转让的土地、非法获利的6套房产的价值。
9、搜查证、搜查笔录、扣押文件清单及扣押的A4图纸，证明蓝山县公安局民警对夏某政的住宅依法进行搜查，搜查出涉案图纸六张的事实。
10、合作协议，证明2012年10月2日，以夏某政代表的甲方（包括：夏某春、夏某利、夏某玲）与乙方吴某隆签订了合伙建房协议，该协议商定甲方以自家旧房宅基地及周边自留地入股，乙方以资金入股，所获利润甲方占60%,乙方占40%，甲方由夏某政为管理代表并在该协议上签字。
11、关于合股开发房地产的协议，证明2013年4月12日，甲方夏某政与乙方吴某隆就合股开发房地产一事签订协议，该协议商定甲方以自家土地入股，即宅基地及四周空地，土地面积待拆房后以实际丈量面积为准，价格2200元/㎡，土地款计入成本。乙方以现金入股，包括购买夏先强土地款、甲方屋前道路使用费、建材款、施工款、办理房地产相关手续费用等，该项目一切资金投入概由乙方足额出资，并计入成本，以保证本项目正常顺利进行。本项目产生的纯利润按六四分成，即甲方占60%，乙方占40%。
12、三元合作开发协议、土地转让协议、收条，证明夏某政与吴某隆、龙某国签订房产合作开发协议及夏某政、吴某隆从张某才、陈某文等人处购买土地，用于房产开发的事实。
13、退股协议书，证明2015年2月6日，夏某政、龙某国与吴某隆签定了退股协议，该协议规定：（一）2013年元月28日签订的《三元合作开发协议》废止。（二）夏某政和龙某国的股权，一次性转让给吴某隆个人所有。（三）夏某政和龙某国退股后，由吴某隆补偿夏某政以宅基地564平方米×2200元／平方米，计124.08万元的入股资金，按照“以地换房”方式退股，每套电梯房成本价为147平方米×1406.8元／平方米=20.68万元，夏某政应换回房屋6套，由于成本价不包含车位，因此，夏某政应换6套住房和6个车位，补偿夏某政建房资金90万元，工资10万元及补偿龙某国的相关内容。
14、同案人吴某隆的供述，证明2012年10月2日，他与夏某政签订合作开发房地产协议，夏某政以自己及夏某春、夏某利、夏某玲一户人宅基地及周边的自留空地入股，其中：宅基地按2200元每平方米的价格计算。建房项目的一切资金由他足额出资。夏某政家占该项目60%的股份，他占40%的股份。该项目动工后，龙某国表示愿以毛家饭店后面的地皮出资入股，他们三方合伙开发，遂在2013年11月28日签订了三元合作开发协议，夏某政以自家宅基地入股，面积564平方米，按照2200元每平方米计算，折合人民币124.08万元，他现金出资150万元入股，龙某国以毛家饭店后面的地皮332平方米出资入股。在开发夏某政家的地皮时，夏某政占51%的股份，他占34%的股份，龙某国占15%的股份。在开发龙某国的地皮时，夏某政占32%的股份，他占32%的股份，龙某国占36%的股份。由于房子销售不景气，资金出现问题，2015年1月2日，经三方协商签订了退股协议，根据退股协议，他补偿夏某政共计124.08万元，按照“以地换房”方式退股，每套电梯房（包括车位）20.68万元，夏某政获得房屋6套和6个车位，抵扣夏某政以宅基地入股的124.08万元。另外，补偿夏某政建房资金90万元，工资10万元。2014年10月份左右，他在夏某政的土地上建成正隆小区第一栋商品房，2015年建成第二栋商品房，建成的两栋商品房已销售。
15、证人谢某西、潘某发、黄某飞的证言，证明夏某政以自己和夏某春、夏某利等一家人的宅基地及周边的自留空地入股与吴某隆合作开发房地产，后又退股，但均未经所在村、组集体同意的事实。
16、证人陈某文、张某才的证言，证明夏某政和吴某隆向他们购买土地用于合作开发房地产的事实。
17、证人夏某利、夏某春、孟某平的证言，证明夏某政用他们一家人共有位于蓝山县塔峰镇三里村南平西路蓝梦家私城后面的宅基地入股与吴某隆合作开发房地产。后经协商退股，他们获得了房屋6套和车位6个。另外，吴某隆补偿建房资金90万元，夏某政工资10万元。
18、被告人夏某政的供述与辩解，证明2012年10月2日，他与吴某隆签订合作开发房地产协议，按照协议约定他以夏某春、夏某利等一家人宅基地564平方米，按2200元每平方米的价格出资，吴某隆以现金出资，共同在该宅基地及自留地上开发商品房。2013年11月，他与吴某隆、龙某国又签订了三元合作开发协议。2015年1月2日，因资金、销售等原因他与吴某隆签订退股协议，协议约定，他家的宅基地564平方米按照“以地换房”的方式退股，由吴某隆补偿他家6间套房，6个车位，另吴某隆补偿他现金人民币100万元（建房资金90万元，工资10万元）。吴某隆于2015年1月2日通过银行将100万元转账到他的账号内。
蓝山县人民法院认为，被告人夏某政违反国家土地管理法规，以牟利为目的与他人合伙开发房地产，而后采取“以地换房”方式非法转让土地使用权，其行为已构成非法转让土地使用权罪，且非法获利一百万元以上，属情节特别严重。夏某政的辩护人提出“起诉书指控夏某政个人获利是错误的，且夏某政一家用宅基地入股建房是为改善家庭居住条件，不是以牟利为目的，其行为没有达到情节严重的程度，没有违背土地管理相关法规的立法本意，不宜认定为犯罪”的辩护意见。经查，夏某政以营利为目的，未通过相关部门的审批和本集体的同意，便在集体所有土地上与他人合伙开发房地产,已属违法，且采取了“以地换房”方式将土地使用权非法转让给开发商,其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》相关规定，以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任并无不当。关于本案非法获利数额的认定问题，经查，夏某政代表夏某春、夏某利等家人以个人名义与他人协商及签订入股、退股协议，后采取“以地换房”方式非法获利，应以夏某政在本案中用“以地换房”方式所获利来认定其非法获利数额。至于其如何向家人分配所获利益，并不影响其在本案中非法获利数额的认定。因此，对该辩护意见不予采纳。夏某政的辩护人提出“夏某政有如实供述、初犯的法定或酌定从轻情节”的辩护意见，经查属实，对夏某政可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（四）项之规定，判决：一、被告人夏某政犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、对被告人夏某政的非法所得，予以追缴，上缴国库。
宣判后，夏某政不服，上诉提出“我以宅基地、自留地与吴某隆合伙建房，不属非法转让土地，认定我构成非法转让土地使用权罪，证据不足，请求改判无罪”。夏某政辩护人的辩护意见与夏某政的上诉理由一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）夏某政违反国家土地管理法规，以牟利为目的，与他人合伙开发房地产，而后采取“以地换房”方式非法转让土地使用权，且非法获利一百万元以上，属情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。夏某政如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，可依法予以从轻处罚。夏某政转让土地使用权的非法所得，应予以追缴。夏某政及其辩护人提出“夏某政以宅基地、自留地与吴某隆合伙建房，不属非法转让土地，认定夏某政构成非法转让土地使用权罪，证据不足，请求改判无罪”的理由和意见。经查，夏某政以营利为目的，未通过相关部门的审批和本集体经济组织的同意，在集体所有土地上与他人合伙开发房地产,且采取“以地换房”方式将土地使用权非法转让给开发商,其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》相关规定，其行为符合非法转让土地使用权罪的犯罪特征，该理由和意见不能成立，本院不予采纳。原审法院根据夏某政的犯罪事实、情节及社会危害程度，以非法转让土地使用权罪判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 伍希永
审判员 吴玲君
审判员 黄校军
二〇一八年三月二十六日
书记员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件； （二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件； （四）其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。