福建省石狮市人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0581民初5282号原告：曾建康，男，1979年10月16日出生，汉族，住晋江市新塘塘市。委托诉讼代理人：陈清意，福建携晟律师事务所执业律师。被告：李清国，男，1965年9月8日出生，汉族，住惠安县。被告：邱惠珠，女，1964年11月20日出生，汉族，住惠安县。被告：龙海市第一建设有限公司，住所地龙海市石码镇人民路67号，统一社会信用代码91350681705269405Y。法定代表人：许雪峰，董事长。被告：龙海市第一建设有限公司泉州分公司，住所地泉州市丰泽区丰泽商城群贤阁816号，统一社会信用代码913505037513617636。负责人：曾伟波，总经理。以上两被告共同委托诉讼代理人：章小燕，福建罡言律师事务所执业律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：周霖蔚，福建罡言律师事务所执业律师。原告曾建康与被告李清国、邱惠珠、龙海市第一建设有限公司（下称一建公司）、龙海市第一建设有限公司泉州分公司（下称一建泉州分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年9月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曾建康的委托诉讼代理人陈清意和被告一建公司、被告一建泉州分公司的共同委托诉讼代理人章小燕到庭参加诉讼。被告李清国、邱惠珠经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾建康向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告李清国所签订的《建筑工程脚手架承包协议》；2.判令被告李清国与被告邱惠珠立即偿付原告工程款575383元及钢管超期占用费216073元，并支付自起诉之日起至实际还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；3.判令被告一建公司、一建泉州分公司就上述两被告的债务向原告承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费用由四被告承担。事实和理由：被告李清国、邱惠珠共同与原告协商就原告以包工包料的方式为石狮市宝盖镇前园村安置房-B地块4#、5#住宅楼的建设施工安装钢管脚手架。为明确双方的权利及义务，被告李清国代表两被告与原告于2011年11月份签订了《建筑工程脚手架承包协议》，协议约定了工程概况、脚手架使用期限和搭设工期及工程量计算方法和付款方法等条款。协议签订后，原告依法提供了钢管、安排人员根据石狮市宝盖镇前园村安置房的建设工程进度进行了脚手架搭设。因《建筑工程脚手架承包协议》约定脚手架使用期限约为420天，但石狮市宝盖镇前园村安置房-B地块4#、5#住宅楼施工进度严重拖延，按约被告李清国、邱惠珠应付超期占用费，同时被告李清国、邱惠珠亦拖欠原告的工程款。为明确拖欠的工程款及钢管超期占用费的金额，及对所拖欠款项的偿付方式，在2015年3月26日由被告邱惠珠为代表向原告出具了《具结书》，确认拖欠原告工程款及钢管超期占用期合计1641431元，该欠款由被告一建泉州分公司向原告提供连带清偿保证责任，保证期限至债务偿付结清为止。嗣后，被告邱惠珠与李清国有偿付85万元的钢管超期占用费。现石狮市宝盖镇前园村安置房-B地块4#、5#住宅楼建设工程已完全停滞，但被告邱惠珠及李清国并未按《具结书》的约定的方式向原告偿付剩余的钢管超期占用费216073元及工程款575383元。原告认为，被告李清国及邱惠珠拒不履行合同义务的行为，已构成根本违约，侵害了原告的合法权益。而被告一建泉州分公司作为担保人应向原告承担保证责任，同时被告一建泉州分公司是被告一建公司的分公司，因此被告一建公司应与被告龙海一建设泉州分公司共同向原告承担连带清偿责任。被告一建公司辩称，1.原告并无承揽脚手架的资质，其在没有资质的基础上与被告李清国签订的《建筑工程脚手架承包协议》，违反了法律强制性，故该协议是无效的；2.被告龙海一建并未在《具结书》进行担保，也没有授权被告一建泉州分公司提供担保，主合同无效，《具结书》也是无效的，原告要求被告一建泉州分公司承担担保责任没有法律依据；3.《具结书》载明工程款575383元，被告李清国已付85多万元，该款应先支付承包工程款，故工程款已全付；资金占用费高达1066073元，该款属违约金，而承包合同是无效的，原告主张该资金占用费没有法律依据，且款项的支付条件尚未成就。被告一建泉州分公司辩称，1.其在被告李清国与原告签订的《具结书》上的盖章行为没有经过被告一建公司的授权，是汪振基擅自拿公章进行盖章，是无效的担保，从法律依据和案件事实来看，被告一建泉州分公司并无过错，故并不需要承担担保责任；2.汪振基亦有担保人的法律地位，也是被告一建泉州分公司的承包人，应追加汪振基为共同被告。被告李清国、邱惠珠未作答辩。原告曾建康、被告一建公司、一建泉州分公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。被告李清国、邱惠珠未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告曾建康提供的身份证、常住人口信息证据，被告一建公司、一建泉州分公司质证认为真实性无法确认亦无法证明主体是否适格，但该三份证据足以证明本案当事人的身份情况，本院予以采信；2、关于原告曾建康提供的《建筑工程脚手架承包协议》、《具结书》、光盘，被告一建公司、一建泉州分公司质证意见同答辩意见一致，还提出其均非承包协议的当事人，录音无法证实系被告一建泉州分公司法定代表人曾伟波的声音，且录音内容无法体现工程已停滞的质证意见，本院认为，被告一建泉州分公司庭审陈述被告李清国、邱惠珠挂靠其公司，但未签订书面挂靠合同，结合到庭当事人的庭审陈述，讼争承包协议中抬头载明的“龙海一建·石狮市宝盖镇前园村安置房Ⅲ标段项目部”名称、“石狮市宝盖镇前园村安置房-B地块4#、5#住宅楼”工程名称，具结书中载明的“石狮市宝盖镇前园村安置房-B地块4#、5#住宅楼”工程名称、被告一建泉州分公司的公章、“曾建康与李清国，邱惠珠结算……龙海市第一建设有限公司泉州分公司为李清国，邱惠珠对曾建康上述债务提供连带清偿责任”等内容，应认定被告李清国、邱惠珠挂靠被告一建泉州分公司，并可证明被告李清国以被告一建泉州分公司名义与原告曾建康订立了讼争《建筑工程脚手架承包协议》，被告邱惠珠就原告曾建康的钢管工程款、超期费用等出具一份具结书确认债权债务关系，并由被告一建泉州分公司提供连带保证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告一建公司为一家经营范围为土木工程建筑的有限责任公司，被告一建泉州分公司为一家经营范围为承接隶属公司委托的二级土木工程建筑等有限责任公司分公司。2011年11月30日，被告李清国以被告一建泉州分公司名义与原告曾建康订立一份《建筑工程脚手架承包协议》，约定由原告曾建康包工包料石狮市宝盖镇前园村安置房-B地块4#、5#住宅楼的钢管脚手架、使用期限约420天，并约定了工期超期、工程量计算方式、付款方式，协议自签字后生效，工程款付清后自动失效，等等。2015年3月26日，经过对账，被告邱惠珠出具一份具结书，确认结欠原告曾建康钢管脚手架工程款575329元及钢管超期占用费1066073元，并约定签订具结书后立即支付30万元超期占用费，余款76.6万元分五期拨付，拨付时间按建设单位连续每月拨付工程进度款到账的三天内支付，工程款575383元在工程建设竣工验收后三个月内付清，如被告李清国、邱惠珠未按上述期限足额支付，原告曾建康可就所有未偿还款项一并主张立即支付；同时，被告一建泉州分公司亦在具结书加盖公章确认其对被告李清国、邱惠珠对原告曾建康的上述债务提供连带清偿责任，担保期限为上述债务偿付结清为止。此后，被告李清国、邱惠珠偿付了85万元，余款至今仍未清偿，原告遂诉至本院。另，本院于2015年2月27日受理（2015）狮民初字第1230号曾建康与李清国、邱惠珠、汪振基、龙海市第一建设有限公司、龙海市第一建设有限公司泉州分公司建设工程施工合同纠纷一案，后原告曾建康于2015年3月30日申请撤回起诉，本院依法裁定予以准许。经原告曾建康申请，本院裁定冻结被告一建公司开立在中国建设银行股股份有限公司龙海建行支行的账号为35×××26内的存款、被告一建泉州分公司开立在中国建设银行股份有限公司泉州建行营业部的账号为35×××69内的存款，前述财产保全价值以791456元为限。原告曾建康已预交财产保全费4477元。本院认为，讼争承包协议约定由原告曾建康包工包料石狮市宝盖镇前园村安置房-B地块4#、5#住宅楼的钢管脚手架，脚手架搭设作业属建设工程施工的组成部分，故本案应为建设工程分包合同纠纷。原告主张根据讼争承包协议中“工程款付清后自动失效”的约定，因被告至今未偿付构成根本违约，要求解除承包协议，讼争承包协议约定的使用期限已届满，双方时隔多年以具结书进行对账，再次进行约定还款期限后至今仍未清偿，原告提供搭架作业而收取工程款的合同目的确已不能实现，故对原告该要求解除承包协议的诉请，本院依法予以支持。被告李清国、邱惠珠共同挂靠被告一建泉州分公司施工石狮市宝盖镇前园村安置房-B地块4#、5#住宅楼工程，该两被告各自对外就该工程所为的民事行为所产生的法律效力应及于对方，故虽讼争承包协议、具结书为该两被告分别所为，结合承包协议系由被告李清国签订且具结书中亦明确载明“李清国、邱惠珠结欠”等字样，故被告李清国、邱惠珠应共同偿付对原告曾建康的债务。原告曾建康并未提供其有搭架脚手架资质，故本案就脚手架分包工程而签订的讼争承包协议应认定为无效，但原告确有实际提供了脚手架搭建作业，且该部分工程款已由被告李清国、邱惠珠进行了确认，原告作为实际施工人主张工程款并无不当；基于脚手架搭架作业的性质，未能依约拆除必然会因超过合同约定期限而产生使用费，该费用性质并非违约金性质，具结书所出具的日期即2015年3月26日远远超过承包协议中约定的使用期限，被告李清国、邱惠珠对此亦进行了确认，可见，原、被告双方已重新就工程款、超期占用费等作出了新的合意，原告主张偿付工程款、超期占用费并无不当，故对被告一建公司提出的因合同无效故原告无权主张具有违约金性质的超期占用费的抗辩理由，不予采纳。原告曾建康自认已收取85万元，被告一建公司、一建泉州分公司未能提供反驳证据，故对此，以原告自认为准，讼争具结书约定超期占用费于签订具结书后立即支付、按工程进度款分五期等额拨付，工程款余款自工程竣工验收后三个月内付清，根据日常经验法则，进度款显然先于工程竣工验收，可见该份具结书已约定了款项清偿顺序为先超期占用费后工程款，故原告自认收取的85万元用于偿付超期占用费，并无不当，故对被告一建公司主张该85万元应先支付工程款的抗辩，不予采纳。被告李清国、邱惠珠仅支付了85万元至今仍未清偿剩余超期占用费的行为已构成违约，因此，原告现主张被告李清国、邱惠珠偿付工程款575383元、超期占用费216073元及自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，并无不当，本院依法予以支持。讼争承包协议因原告曾建康并无资质而认定无效，根据担保法司法解释第十条规定，主合同即承包协议解除后，担保人即被告一建泉州分公司对债务人即被告李清国、邱惠珠的民事责任仍应承担担保责任，且讼争担保合同对此并未另有约定。被告一建公司、一建泉州分公司认可讼争具结书上被告一建泉州分公司公章的真实性，对此，本院予以确认，原告诉请的依据为讼争具结书，该具结书上并未有汪振基的签名，即便汪振基有担保人的法律地位，原告亦有权利选择是否一并起诉汪振基，故对被告一建泉州分公司主张汪振基是被告一建泉州分公司承包人、公章为汪振基加盖及汪振基为担保人，故应追加其为共同被告的抗辩，不予采纳。被告一建泉州分公司为被告一建公司的分公司，本案中，并未有证据证明其在具结书上加盖公章为被告李清国、邱惠珠的债务提供连带清偿保证责任的行为有经被告一建公司的书面授权，根据担保法第十七条规定，原告与被告一建泉州分公司间的保证合同应认定无效，该无效必然会使得债权人即原告造成损失受损。被告一建泉州分公司作为分公司，应明知其未经法人书面授权对外提供的保证无效，原告亦为一名具有完全民事行为能力人，原告与被告一建泉州分公司对于担保合同的无效均存在过错，双方均应根据过错承担相应的民事责任，结合公平原则，应认定双方过错对半，因被告一建泉州分公司并不具有法人资格，同时，具结书中未约定保证范围，虽约定保证期限为债务偿付结清为止，根据担保法及其司法解释规定，现原告以诉讼方式要求承担保证责任，并无不当，故应由被告一建公司、一建泉州分公司共同对对被告李清国、邱惠珠的债务承担50%的连带清偿保证责任，被告一建公司、一建泉州分公司承担保证责任后，有权向被告李清国、邱惠珠追偿。另，财产保全费4477元在（2016）闽0581民初5285号民事裁定书中裁定由被告龙海市第一建设有限公司、龙海市第一建设有限公司泉州分公司共同负担，当事人诉讼费用的负担，系属法院职权范围之事项，本院依法律及相关司法解释之规定，视当事人在本纠纷中所承担的责任进行分配，故该财产保全费的承担本院依法另行作出分配处理。综上所述，原告曾建康的诉求可以成立的，依法支持，依据不足的，予以驳回。被告李清国、邱惠珠未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条、第十七条、第三十二条、第三十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告曾建康与被告李清国于2011年11月30日签订的《建筑工程脚手架承包协议》；二、被告李清国、邱惠珠应于本判决生效之日起七日内共同支付原告曾建康工程款575383元及钢管超期占用费216073元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2016年9月28日起至还款之日止的利息；三、被告龙海市第一建设有限公司、龙海市第一建设有限公司泉州分公司对被告李清国、邱惠珠的上述债务承担50%的连带清偿责任。被告龙海市第一建设有限公司、龙海市第一建设有限公司泉州分公司承担保证责任后，有权向被告李清国、邱惠珠追偿。四、驳回原告曾建康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11714元，由原告曾建康负担100元，被告李清国、邱惠珠共同负担11614元（其中，5807元由被告李清国、邱惠珠、龙海市第一建设有限公司、龙海市第一建设有限公司泉州分公司共同负担）；财产保全申请费4477元，由原告曾建康负担2238.5元，被告龙海市第一建设有限公司、龙海市第一建设有限公司泉州分公司共同负担2238.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。审 判 长  李珊珊代理审判员  蒋正伟人民陪审员  吴辉荣二〇一七年五月八日书 记 员  曾祥坤注：裁判文书引用的主要法律条文及执行申请提示一、裁判文书引用的主要法律条文：1、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。2、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。3、《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。4、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时位置等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。6、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。