江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终2870号上诉人（原审被告）：贺林树，男，1965年8月23日出生，汉族，江西省莲花县人，户籍地江西省莲花县，现住江西省莲花县。委托诉讼代理人：肖志和，江西创源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何六皇，男，1958年8月3日出生，汉族，江西省宁都县人，户籍地宁都县，现住兴国县。委托诉讼代理人：何小斌，江西平常心律师事务所律师。原审被告：付发长，男，1968年12月4日，汉族，江西省兴国县人，户籍地兴国县，现住兴国县。原审被告：钟卫红，男，1970年12月14日，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。上诉人贺林树因与被上诉人何六皇、原审被告付发长、钟卫红合伙企业纠纷一案，不服兴国县人民法院（2016）赣0732民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贺林树委托诉讼代理人肖志和、被上诉人何六皇及其委托诉讼代理人何小斌、原审被告钟卫红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺林树上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.2012年12月30日，贺林树、何六皇、付发长根据《公司法》规定注册成立了茶陵县莲兴矿业有限责任公司，并经工商核准成立，并非合伙企业。上诉人对被上诉人2016年5月5日提出的确认书明确表示不认可，一审法院对莲兴公司合伙清算确认书“予以确认”为有效合同违背事实和法律规定。被上诉人出具的公司管理凭证，只能作为公司进行解散清算的依据，不可作为莲兴矿业有限公司责任公司已经解散清算的定案证据。2.莲兴公司根据《公司法》的规定成立，公司的生产经营管理、解散或破产都应适用《公司法》调整，一审法院却认定为合伙企业、将莲兴公司因解散清算纠纷认定为合伙企业纠纷立案处理，是对本案定性错误，程序违法，适用法律不当。何六皇辩称，1.一审判决未认定莲兴公司属于合伙企业，只是认定当事人在实际经营过程中没有建立严格的财务制度，按照合伙模式经营，此项认定与事实完全相符。2.本案当事人的合同关系从开始合作经营煤炭就已经成立并已长期履行，清算确认书只是对各方最终债权债务的最终结算，上诉人虽然对清算确认书有异议，标注“待查”，但其作为公司的实际管理人，公司经营过程中的所有账目都由其管理，而其并未提供证据证明何处有误，也不申请财务审计，理应承担举证不能的法律后果。原审被告钟卫红辩称，认可一审判决。原审被告付发长未提出答辩意见。何六皇向一审法院起诉请求：1、被告贺林树偿还原告现金3401509.98元；2、被告付发长偿还原告现金650936.93元；3、被告钟卫红偿还原告现金164677.29元；4、三被告自2016年5月5日起按1.5%/月利率计息，至各自债务清偿之日；5、本案一切费用由三被告承担。一审法院认定事实：一、2012年间，原告与被告贺林树、付发长三人共同协商合伙成立“莲兴公司”，为便于合法经营，后由被告贺林树一人具体负责和经办公司注册登记事宜。2013年2月5日，经湖南省茶陵县工商行政管理局核准，注册为“茶陵县莲兴矿业有限责任公司”，公司住所地为茶陵县××前村，注册资本为500万元，法定代表人（负责人）为贺林树，股东或发起人为：何六皇、贺林树、付发长，营业期限：2013年1月30日至2033年1月29日，经营范围：煤炭零售（煤炭经营资格有效期限：2012.8.13-2015.8.12），建材销售；铁矿石、工业废渣收购、销售。但莲兴公司实际住所地（经营地）为江西省莲花县三板桥乡圳背村。经营过程中，于2014年1月启用莲花县至诚贸易有限公司（以下简称“至诚公司”）名称对外经营活动，但莲兴公司未予注销，且至诚公司与莲兴公司的资产并未实际分离。同时，因被告钟卫红的人脉关系，为便于开展业务，其不带资而被吸入合伙之中，为股东之一，股东比例亦作了调整。2014年7月16日，至诚公司扩股又吸收案外人贺玉妹、周农林为股东，并签订《至诚公司股份合作协议书》一份。2015年2月起，公司启用“莲花雄振公司”对外开展经营活动，原至诚公司未予注销，且莲花雄振公司与莲兴公司、至诚公司的资产并未实际分离。在原、被告整个的合伙经营过程中，均由被告贺林树主导公司的经营活动，并由其本人掌管财务，原告则委派其堂弟何秋生（证人）在公司工作（从事货物数据统计，煤炭进出过磅登记工作），并参与公司的经营活动，原告本人未实际参与经营。被告付发长仅于2014年1月至7月直接参与了公司经营活动，其他时间均未实际参与经营。被告钟卫红未实际参与公司的经营活动。二、2013年1月23日，原告与被告贺林树、付发长三人签字确认《莲兴公司各股东筹资情况》，内容为：【公司筹建固定资产投资截止2012年9月30日，经过2013年元月22各股东确认签字，共计贰佰零肆万陆仟陆佰叁拾捌元正.￥2046638元。按合伙商定：由付发长、贺林树、何六皇三位股东平均划分，（即682212.67元/人）各股东到目前为止到账资金如下：付发长39万元、贺林树41万元、何六皇240万元。此款已汇集在贺林树手中，按照平均出资商定，出资不足部分应承担18%年利率，每年结算一次，多出资的除去应出资部分，其余留作公司作周转资金，偿领18%年利息款，今天计息时间从2012年4月1日开始。在2012年生产经营，结算结果出现亏损金额264426.09元，周转资金利息155703.87元（按1153361.99元计息金额）累计亏损420129.96元。周转资金：现有1153361.99元减除应付利息、生产亏损420129.96元，剩余733232.03元在贺林树手上。其它应付款项，经2013年1月22日何秋生统计“2012年莲兴公司购进煤炭、销售及成本”、“莲兴公司固定资产投资”中应付资金，由贺林树负责付清，不在剩余资金之内，已在统计二项中除外。说明：公司承担利息155703.87元付发长承担利息：39448.72元贺林树承担利息36748.71元股东确认：贺林树（签字）付发长（签字）何六皇（签字）2013年元月23日】。三、原告自2013年1月起至8月间，此后14次向被告贺林树于中国邮政储蓄银行、江西省农村信用社（合作银行）、中国农业银行账户内转款人民币计418万元（注:原告证据清单中统计为385万元有误），用于公司经营周转之借款，公司按时支付了利息给原告。四、2016年5月4日，原告与三被告共同签字确认《2014年莲花至诚公司生产经营收支汇总(截止2014年7月15日)》，内容为“一、生产销售收入：9416006.97元二、生产总支出：10239793.40元三、实际亏损额：823786.43元（9416006.97-10239793.40）四、各股东股份：贺林树20%钟卫红20%付发长30%何六皇30%五、各股东应承担实际亏损额：贺林树：823786.43元×20%=164757.28钟卫红：823786.43元×20%=164757.28付发长：823786.43元×30%=247135.93何六皇823786.43元×30%=247135.93何六皇（签字）钟卫红（签字）2016年5月4日付发长（签字）贺林树（签字）2016年5月4日”。五、2016年5月4日，被告贺林树、钟卫红对《2014年1-7.15日各股东与公司财务往来》单中签字确认，主要内容为：“一、贺林树：应收款460701.97元+实际亏损摊派额164757.28=625459.25元数字大写：陆拾贰万伍仟肆佰伍拾玖元贰角伍分。贺林树（签字）2016年5月4日二、钟卫红：应付款71080元-实际亏损摊派款164757.28=-93677.29元数字大写：玖万叁仟陆佰柒拾柒元贰角玖分。钟卫红（签字）2016.5.4”。六、2016年5月5日原告与三被告共同签订《莲兴公司合伙清算确认书》一份，该确认书内容为：“一、因经营管理、市场因素等原因，现已造成公司严重亏损，无法继续经营，经2016年5月5日股东对公司财务进行了清算，公司自此解散。股东姓名：贺林树、钟卫红何六皇、付发长。二、自2012年-2015年公司总亏损额:6087430.37元。大写：陆佰零捌万柒仟肆佰叁拾元零叁角柒分。三、各股东应承担亏损金额列下：贺林树：3401509.98元。大写：叁佰肆拾万零壹仟零玖元玖角捌分。（注应为：叁佰肆拾万零壹仟伍佰零玖元玖角捌分）钟卫红：164677.29元。大写：壹拾陆万肆仟陆佰柒拾元贰角玖分。何六皇：2116035.22元。大写：贰佰壹拾壹万陆仟零叁拾伍元贰角贰分。付发长：650936.93元。大写：陆拾伍万零玖佰叁拾陆元玖角叁分。四、公司主要投资人是何六皇，故上述股东承担的亏损应以债务（现金）偿还何六皇。五、本清算确认的给付义务（现金）如发生争议或纠纷，今共同约定由兴国县有关部门给予解决或调处。何六皇（签字捺印）付发长（签字捺印）贺林树（签字捺印）待查钟卫红（签字捺印）2016年5月5日”。七、2016年7月29日，原告向被告付发长签署《承诺》一份，承诺：“2012年至2014年莲兴、至诚公司，贺林树、付发长、何六皇三人合伙经营造成亏损，依据清算付发长应承担的亏损额应偿还给何六皇，本人承诺：不论通过何种方式解决，在2018年6月30日前由付发长自愿偿还，在此期间不追讨或提出强制偿还意见。承诺人：何六皇2016年7月29日”。当事人有争议的事实经质证，确认如下：一、被告贺林树为证明莲兴公司系依法成立的注册公司，提供其负责经办“茶陵县莲兴矿业有限责任公司”注册事宜时，向湖南省茶陵县工商行政管理局所提供的《茶陵县莲兴矿业有限责任公司股东会议决议》、《茶陵县莲兴矿业有限责任公司章程》、《公司章程修正案》、《房屋租赁合同》、《验资业务银行询证函》及中国银行现金解款单等资料。原告与被告付发长均否认上述资料中的各股东的签名。参照双方认可的签字文本及庭审签字，被告贺林树注册登记时所提供的各股东签字字迹明显不符，故被告贺林树所提供上述证据中有关原告及被告付发长的签名之真实性，及与本案的关联性，无其他证据佐证，不予确认。二、被告贺林树对原告于2013年1月至8月给其多个账户汇款计人民币418万元持有异议，主张系原告与其个人之间的经济往来账目流水，不能证明是为了公司，与其管理公司的职务行为没有关系。但被告贺林树未提交证据佐证原告的汇款系与其个人间的债权债务关系，被告贺林树之该主张，证据不足，不予采信。三、被告贺林树对2016年5月5日所签订的《莲兴公司合伙清算确认书》中其应承担的数额持有异议，认为数目不清楚，其于签字下方标注“待查”二字，但其未向法庭提供证据证明何处数额有误，亦不申请财务审计，故对其主张数目有误，证据不足，不予采信。一审法院认为，本案争议的焦点为：原、被告间合伙清算是否合法有效。原告与被告贺林树、付发长于2012年间共同出资经营煤炭，系借注册公司为经营合法化，但在实际经营过程中，则按合伙模式经营，并未按《公司法》的要求建立完善的财务管理，且随意吸收他人入伙，合伙人间常内部变更出资比例，同时，为经营之便利，又先后用“莲兴公司”、“至诚公司”、“雄振公司”的名称对外开展业务，但公司资产并未实际分开，且在经营活动中，被告贺林树、付发长出资不到位均向原告借款，公司经营期间亦向原告借款周转。由于经营管理和市场因素等原因，造成公司严重亏损，无法继续经营。原、被告对合伙期间涉及其四人间的账目进行了清算，四人均签字确认应分摊的亏损金额，同时确认三被告须将本人应承担的亏损金额以债务的方式偿还给原告。原、被告的内部合伙清算，并未处置公司财产，未侵犯国家、集体和个人利益，且该确认书系双方的真实意思表示，无胁迫、欺诈和重大误解之情形，亦无违反法律禁止性规定，应认定原、被告对其合伙期间四人内部账目进行了清算并已签字确认，该确认书系双方的合同行为，合法有效。由此，原告与三被告之间均已转成债权债务之合同关系，同时已协议了争议或纠纷的解决途径和管辖部门，三被告在原告催告后，怠于履行义务，构成违约，应承担本案违约责任。综上所述，原告要求被告贺林树偿还欠款3401509.98元、要求被告付发长偿还欠款650936.93元、要求被告钟卫红偿还欠款164677.29元，予以支持。但由于原告对被告付发长应付款出具了《承诺》，同意被告付发长在2018年6月30日前自愿偿还，现原告在其承诺的履行期限未届满前向被告付发长主张权利，因原告未提供被告付发长存有违约应提前支付之证据，原告要求被告付发长提前支付欠款，证据不足，不予支持。同时，原告主张三被告应按月利率15‰自2016年5月5日起支付欠款利息，因原、被告于《莲兴公司合伙清算确认书》中未约定欠款的利息计算方法，对其主张按月利率15‰计算欠款利息，不予支持。但原告依法可从起诉之日（即2016年9月20日）起，按年利率6%（即月利率5‰）要求被告贺林树、钟卫红支付资金占用期间之债务利息，至还清欠款时止。被告钟卫红主张原告已对其承诺不追讨债务，但未提供证据佐证，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，作出判决：一、被告贺林树于本判决生效后十五日内偿还原告何六皇欠款人民币3401509.98元，并自2016年9月20日起以该欠款金额为本金按月利率5‰计算利息，至欠款还清时止；二、被告钟卫红于本判决生效后十五日内偿还原告何六皇欠款人民币164677.29元，并自2016年9月20日起以该欠款金额为本金按月利率5‰计算利息，至欠款还清时止；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40536元，由被告贺林树负担34012元，被告钟卫红负担3593元，原告自行负担2931元。限本判决生效后十五日内向一审法院缴纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人贺林树提交书面说明，证明一、公司自成立后共收到被上诉人何六皇投入资金计625万元（银行流水为证）；二、被上诉人何六皇相关应列入而未列入清算的款项，相关款项分别为1.2013年8月至今从上诉人账上共还34万元（银行流水为证），2.被上诉人何六皇收取的贺玉妹支付股份受让金120万元（贺玉妹支付收据为证），3.被上诉人何六皇收取刘康伟公司尾款30余万元（可调查取证），4.被上诉人何六皇收取分宜县分厂押金10万元（原审被告钟卫红转账），5.被上诉人何六皇爱人在南昌看病，向公司（上诉人贺林树账户支付）借款5万元，6.公司（上诉人贺林树账户支付）为被上诉人何六皇垫付税款3万元，7.莲兴、至诚公司尚未与当地税务部门结算税款，因公司未经结算，应交多少税款不清楚。被上诉人何六皇质证认为，1.上诉人提交的银行转账625万元是至诚公司成立之前我转账给上诉人的，至诚公司成立后我还转账335万元或345万元给原审被告付发长，共计投资960多万元；2.我确实收到贺玉妹支付的120万元固定资产购买款，最多可以减去上诉人应得的40万元，其余的不能减；3.刘康伟公司尾款我只拿了19万多元，包括几万元运费，没有30多万元，最多可以抵扣19万元的四分之一，即上诉人的应付款项中可以抵扣4.75万元；4.我确实收到分宜县分厂押金10万元，最多可以抵扣四分之一即2.5万元；5.上诉人贺林树转账给我爱人的医疗费属于我和上诉人贺林树的个人债务，与本案无关；6.上诉人贺林树付的3万元是案外人马仁杰的哥哥给公司的税款，公司开了发票给他，这3万元打给了我，但已抵扣了2013年第二季度公司应付给我的利息款，且税票如何出具的不清楚，本不应由我承担该款项；7.公司已没有经营，不存在税款，税款已结算清楚了。本院认为，上诉人贺林树提交的银行流水能证明被上诉人何六皇在合伙期间投入资金625万元，本院对此予以确认；上诉人贺林树提交的贺玉妹支付收据，被上诉人何六皇明确予以认可，本院对此予以确认；上诉人贺林树提交的书面说明中其余5项款项，被上诉人何六皇仅认可收到其中第3项和第4项款项，其他款项并不认可，因上诉人贺林树并未提供充分证据证明其他3项款项已由被上诉人何六皇实际收取，故本院仅对被上诉人何六皇收取了刘康伟公司尾款19万元和分宜县分厂押金10万元的事实予以采信；上诉人贺林树未提供证据证明莲兴、至诚公司税款未进行结算的实际数额，上诉人贺林树应承担举证不能的法律后果，对其主张该款项应核减不予支持。二审查明的其他事实与一审一致。对一审法院查明的其他事实，二审予以确认。本院认为，关于上诉人贺林树与被上诉人何六皇签订的《莲兴公司合伙清算确认书》是否有效的问题。莲兴公司虽是工商行政管理部门核准成立的公司，但上诉人贺林树并未提供证据证明该公司已按《公司法》规定建立了正规的财务、人事管理制度，而被上诉人何六皇提供的证据足以证明该公司的股东、股份比例变更及经营管理模式等均是按合伙企业的管理模式运作，故一审法院按合伙企业纠纷处理符合实际；且上诉人贺林树与被上诉人何六皇及原审被告付发长、钟卫红在2016年5月5日共同签订的《莲兴公司合伙清算确认书》是所有股东的真实意思表示，足以证明所有股东均认可该合伙清算；该清算确认书第四条明确注明“公司主要投资人是何六皇，故上述股东承担的亏损应以债务（现金）偿还何六皇。”，说明各股东同意相互之间的投资合伙关系转为债权债务合同关系，上诉人贺林树在签字时注明“待查”只是对本次清算的数额还有疑问，而不是否认该清算行为，该清算确认书亦无违反法律规定，故一审判决认定《莲兴公司合伙清算确认书》合法有效、并按合伙企业纠纷并无不当，本院予以维持。关于上诉人贺林树还款数额的问题。根据《最高人民法院》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”之规定，针对上诉人贺林树在二审中提交的应列入清算之7项款项的书面说明，被上诉人何六皇认可收到其中贺玉妹支付的120万元、刘康伟公司尾款19万元和分宜县分厂押金10万元三项款项的事实，本院予以确认。因原审被告付发长、钟卫红并未对一审判决提出上诉，故对涉及原审被告付发长、钟卫红的判项予以维持，仅对上诉人贺林树所涉偿还数额予以调整。案外人贺玉妹支付的120万元系案外人贺玉妹购买上诉人贺林树、被上诉人何六皇和原审被告付发长三人共有的固定资产，故上诉人贺林树的应付款项中可核减40万元；刘康伟公司尾款19万元和分宜县分厂押金10万元系上诉人贺林树、被上诉人何六皇和原审被告付发长及钟卫红共有，则该两项款项中上诉人贺林树所有的四分之一即4.75万元和2.5万元可在其应付款项中核减；三项款项合计47.25万元可在《莲兴公司合伙清算确认书》确认的上诉人贺林树应付款3401509.98元中予以核减，则上诉人贺林树应偿还被上诉人何六皇欠款应为2929009.98元。综上所述，上诉人贺林树的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省兴国县人民法院（2016）赣0732民初2748号民事判决第二项、第三项；二、变更江西省兴国县人民法院（2016）赣0732民初2748号民事判决第一项为：被告贺林树于本判决生效后十五日内偿还原告何六皇欠款人民币2929009.98元，并自2016年9月20日起以该欠款金额为本金按月利率5‰计算利息，至欠款还清时止；三、驳回上诉人贺林树的其他诉讼请求。一审案件受理费40536元，由上诉人贺林树负担31500元，原审被告钟卫红负担3593元，被上诉人何六皇负担5443元。二审案件受理费35645元，由上诉人贺林树负担30859元，由被上诉人何六皇负担4786元。本判决为终审判决。审 判 长  钟伟民审 判 员  彭伟明审 判 员  林欣茹二〇一八年二月二十三日代理书记员  郭素珍代理书记员  郭燕华