杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0102刑初89号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人张香娥，女，1991年9月12日出生，汉族，大专文化，原系杭州客易电子商务有限公司招商部员工，户籍地安徽省休宁县。2017年1月6日因涉嫌犯诈骗罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年1月23日被取保候审。
辩护人彭振刚，杭州市上城区法律援助中心指派的浙江泰杭律师事务所律师。
杭州市上城区人民检察院以上检公诉刑诉（2018）70号起诉书指控被告人张香娥犯合同诈骗罪，于2018年2月23日向本院提起公诉。本院根据指定予以受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员蒋文星、书记员刘明骞出庭支持公诉，被告人张香娥及其辩护人彭振刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控：2014年3月，谢某1（另案处理）为牟取非法利益，注册成立杭州客易电子商务有限公司（以下简称客易公司），并以公司名义从事淘宝代运营诈骗活动。客易公司内设推广部、招商部、客服部，推广部发布代运营加盟广告吸引客户咨询，招商部发布虚假销量图、虚假返还加盟费图吸引客户，使用话术渲染加盟前景，诱导客户加盟公司开淘宝网店，进而骗取加盟费。客户受骗加盟后，客服部仅为客户提供注册淘宝网店、店铺装修等简单服务，并对客户投诉服务质量等问题消极应付或不予理睬。被告人张香娥于2014年2月至2016年6月任客易公司招商部业务员，以上述方式参与骗取客户即被害人胡某1等人的加盟费共计人民币844080元，个人非法获利242644元。公诉机关认为上述事实有被害人陈述、证人证言、网络销售代销商协议书、银行账单、抓获经过、户籍证明、电子数据光盘、电子证物检查笔录及被告人的供述和辩解等证据证实，对被告人张香娥应以合同诈骗罪追究刑事责任。
被告人张香娥及其辩护人对指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：1、被告人2015年7、8月份之前主观上不具有与他人非法占有的共同故意，相应的非法获利金额应当予以扣减；2、张香娥到案后如实供述犯罪行为；3、张香娥在共同犯罪中起次要作用，系从犯；4、张香娥系初犯，到案后积极退赃，社会危害性较低。综上，希望对张香娥减轻处罚，判处缓刑或者免于处罚。并向法庭提交了收据、贫困证明各一份。
经审理查明：2014年3月，谢某1为牟取非法利益，注册成立杭州客易电子商务有限公司（以下简称客易公司），并在本市滨江区长河街道秋溢路288号1幢13层1302室承租门面以公司名义从事淘宝代运营诈骗活动。客易公司内设推广部、招商部、客服部，分工合作实施诈骗行为。推广部通过互联网平台大量发布代运营加盟广告吸引客户前来咨询；招商部通过发布虚假销量图、虚假返还加盟费图吸引客户，在应对客户咨询时使用话术渲染加盟前景，隐瞒公司实际没有货源、没有客服储备、意在赚取加盟费的事实，谎称公司具备提供优质货源、全方位客服服务的能力，诱导客户加盟公司开淘宝网店，与公司签订《网络销售代销商协议书》；客户受骗加盟并交纳加盟费后，客服部仅为客户提供注册淘宝网店、店铺装修等简单服务。若客户投诉服务质量，公司则以升级加盟套餐可提升服务等级为由骗取客户缴纳升级费用，最终以消极、推诿的应对令客户知难而退，从而骗得客户的加盟费。2014年2月至2016年6月期间，被告人张香娥作为客易公司招商部业务员，以上述方式参与骗取客户即被害人胡某1等人加盟费人民币844080元，个人非法获利242644元。
2016年11月8日，公安机关对客易公司进行查处。2017年1月6日，被告人张香娥在本市滨江区金色曼城4幢1单元802室被抓获。审理期间，被告人张香娥向本院退缴人民币90000元。
上述事实经庭审质证有下列证据证实：（1）被害人胡某1、曹某、林某、涂某、邓某、周某、朱某、张某1、张某2、王某、胡某2、熊某、达晓燕、齐某、罗某、徐某、陈某1的陈述材料、被害人裘某的自诉材料、网络销售代销商协议书、收据、聊天记录截图等，证明：被害人胡某1、曹某、林某、涂某、邓某、周某、朱某、张某1、张某2、王某、胡某2、熊某、达晓燕、齐某、罗某、徐某、陈某1、裘某等人通过被告人张香娥与客易公司签订《网络销售代销商协议书》，客易公司承诺提供开设网店的一系列服务，并在店铺销量达到要求的情况下可以返还加盟费，但在被害人支付加盟费以后，客易公司仅履行小部分合同导致被骗的事实。（2）证人赵某的证言，证明其与弟弟加盟了客易公司后，客易公司并没有兑现合同条款的事实。（3）证人黄某的证言，证明黄某与丈夫刘洪凯加盟客易公司后，公司很少给其网店刷单的事实。（4）证人谢某1的证言，证明：客易公司是谢某1开设并担任法定代表人，具体管理由刘某1负责。客易公司分为推广部、业务部、客服部，业务人员最多，业务模式为推广部推广公司业务和联系方式，业务部与客户洽谈，谢某3、刘某1与客户签约，客户支付加盟费。公司的盈利主要来自于客户的加盟费，业务部的人员拿工资和提成，提成比例为业绩的13%至25%。加盟费打入谢某1个人账户，谢某1根据工资表发放工资。货源主要来自四季青档口，公司有近1万名加盟客户，但返还加盟费的仅几人。（5）证人刘某1的证言，证明：客易公司于2014年3月注册成立，谢某3为法定代表人，刘某1为财务总监。公司盈利主要来自客户的加盟费，公司成立至今收取加盟费共约4000万元，广告费支出约2000万元，员工工资支出约2000万元，盈利一两百万元。货源主要来自四季青档口，没有自己的工厂，也没有固定合作的服装厂，没有仓库。官网上图片销量是刘某1授意员工设定，数字虚假，目的是吸引客户加盟。公司明知承诺的刷钻服务做不到仍给予客户承诺，目的也是吸引客户加盟。公司有1万多名客户，返还加盟费仅1人，且只有10%的加盟商还在经营，90%的客户中途不做，公司也不需要对他们负责以及返还加盟费，加盟费就转为公司的纯收益，这些客户不做一方面是因为客户不积极，一方面提供的服务不到位。（6）证人方某的证言，证明：2014年4月，方某到客易公司上班，负责招聘并担任业务部旋风战队主管。公司法人谢某3，总监刘某1，推广部和业务部员工有70多人，客服部只有约20人，老板谢某1说过公司主要通过销售赚取加盟费，售后只是形式，不需要太多人，公司也没有货源及存放货物的仓库，客户很少有订单。公司支出主要是员工工资和场地费等。推广部员工有基本工资和根据推广所加的客户数计算的提成，业务部人员每个月做成1万以下提成13%，1-3万提成20%，3-4万提成23%，4万以上提成25%，超过10万奖励1万现金，队长领取团队业绩2-3%的提成，小组长领取每月1000元或1500元的团队分成。方某负责统计业绩，月底与队长核对，谢某1负责发放工资。（7）证人吴某、刘某2、陈某2的证言，证明：客易公司通过话术吸引客户加盟，网页上的宣传图片都是虚假的，公司没有仓库，实际发货量很少，目的是为了骗取客户的加盟费，合同签订后不能兑现后期服务，遇到客户投诉服务质量，就以刷信誉的方式应对，但是没办法实现合同上的承诺。（8）员工守则及会议记录，证明客易公司的规章制度及公司开会的记录。（9）银行账户交易记录、业绩表光盘、工资表光盘、电子证物检查工作记录，证明：张香娥自2014年2月入职客易公司，2016年6月离职，期间业绩为844080元，领取工资242644元。（10）归案经过，证明：被告人张香娥于2017年1月6日在本市滨江区金色曼城4幢1单元802室被抓获。（11）户籍证明，证明：被告人张香娥的自然人身份情况。（12）缴款票据、贫困证明，证明：在本院审理过程中，被告人张香娥退缴人民币90000元；休宁县龙田乡江田村村民委员会为张春娥出具了家庭贫困证明一份。（13）被告人张香娥的供述和辩解，证明：被告人张香娥于2014年2月到客易公司担任业务员，公司的主要收入来源是客户的加盟费。其根据公司提供的“话术”与客户聊天，承诺提供装修网店、宣传推广、刷信誉等服务，还会发布一些虚假的销量、工厂、仓库、返还加盟费图片来吸引客户支付加盟费。但公司提供的服务存在一定问题，售后服务慢，推广达不到效果，客户基本上都是没有生意的。认可自己的业绩有844080元及违法所得人民币242644元。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
辩护人关于被告人2015年7、8月份之前主观上不具有与他人非法占有的共同故意，相应的非法获利金额应当予以扣减的意见。经审理认为：虽不应苛责被告人张香娥刚加入客易公司即应认清诈骗本质，但被告人在两年多的时间内持续从事诈骗行为并自始获利，客观上也反映其对自己行为的主观认可，再对整体行为加以分割既缺乏可操作性也无必要，辩护人的意见不予支持，但可在量刑时予以综合考量。
本院认为，被告人张香娥伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，已退出部分赃款，系初犯，予以从轻处罚。对辩护人的相应意见予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张香娥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑二年十个月，并处罚金人民币二万四千元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）
二、被告人张香娥退缴在案的违法所得人民币90000元发还被害人，对其余违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 枫
人民陪审员 徐新樵
人民陪审员 咸青央
二〇一八年四月三日
书 记 员 周雨楠