辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽12民终943号
上诉人（原审被告）：调兵山大商新玛特有限公司，住所地调兵山市南开发区。
法定代表人：王绍英，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：关萍，女，系该公司驻店总经理。
委托诉讼代理人：路红艳，女，系该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：张雨，女，1987年9月25日生，汉族，住辽宁省调兵山市。
委托诉讼代理人：王金凤，调兵山市诚志法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：铁岭诚顺劳务派遣有限公司，住所地铁岭市银州区。
法定代表人:柴梦婷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙丽，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：路村，辽宁国制律师事务所律师。
上诉人调兵山大商新玛特有限公司（以下简称调兵山新玛特）因与被上诉人铁岭诚顺劳务派遣有限公司（以下简称诚顺派遣公司）、被上诉人张雨劳动争议纠纷一案，不服调兵山市人民法院（2017）辽1281民初100号民事判决。向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人调兵山新玛特的委托诉讼代理人关萍、路红艳，上诉人张雨的委托诉讼代理人王金凤，被上诉人诚顺派遣公司的委托诉讼代理人孙丽、路村到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
调兵山新玛特上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法判决诚顺派遣公司与张雨之间存在事实劳动关系；2.张雨称没有签订书面劳动合同二倍工资的请求没有事实和法律依据；3.被上诉人承担案件受理费。事实和理由：1.诚顺派遣公司是一家专业从事劳务派遣的公司，有资质和能力进行员工派遣管理工作；2.调兵山新玛特严格按照和诚顺派遣公司签订的协议履行了义务，诚顺派遣公司收取了服务费用，与劳动者签订劳动合同是其服务内容之一，其与劳动者签订劳动合同并为劳动者缴纳各项社会保险是其履行合同的义务，有证据证明是诚顺派遣公司为劳动者缴纳保险并开资；3.诚顺派遣公司如因其没有履行上述合同义务或履行义务存在瑕疵应由其承担责任；4.调兵山新玛特在招工时即明确告知劳动者用工形式为劳务派遣，诚顺派遣公司在与员工签订劳动合同时也到调兵山新玛特进行了宣传，员工对诚顺派遣公司为员工办理各项保险并支付劳动报酬是清楚的，在此期间没有一位员工提出异议，也没有员工提出没有签订劳动合同；5.诚顺派遣公司已经认可与劳动者存在劳动关系，其中诚顺派遣公司与劳动者王桂芹已经达成和解协议并申请撤诉。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
诚顺派遣公司辩称，1.调兵山新玛特虽然与诚顺派遣公司签订了劳务派遣合同，但无论什么原因诚顺派遣公司与员工之间没有签订劳动合同，员工在工作期间也不知道有派遣公司这一单位，因此无论形式或实质诚顺派遣公司与员工之间均没有形成劳动关系；2.调兵山新玛特与诚顺派遣公司之间的关系无论怎么样与本案无关，应另行处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
张雨辩称，调兵山新玛特和诚顺派遣公司两家都没有和劳动者签订劳动合同，都存在过错，应共同承担过错责任。
张雨上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判决诚顺派遣公司给付未签订书面劳动合同二倍工资差额13673.93元（2014年12月至2015年8月），调兵山新玛特承担连带给付责任；3.调兵山新玛特给付未签订书面劳动合同二倍工资差额13673.93元（2014年9月至2014年11月）；4.调兵山新玛特返还张雨入职押金500元；5.被上诉人承担全部诉讼费用。
调兵山新玛特辩称，1.劳动者诉称与诚顺派遣公司劳动关系成立，符合法律规定；2.劳动者认可劳务派遣关系，说明劳动者认可劳动合同签订主体是诚顺派遣公司，而不是调兵山新玛特；3.任何一个劳动者不可能存在两个劳动合同；4.诚顺派遣公司未与劳动者签订书面劳动合同，属于未完全履行劳务派遣合同或存在瑕疵，应由其承担责任；5.劳动者认为没有签订书面劳动合同没有事实依据，调兵山新玛特在用工之初即告知劳动者需要签订劳务派遣合同，并且诚顺派遣公司进行了宣讲。如果劳动者没有与诚顺派遣公司签订劳动合同应告知调兵山新玛特，但是没有一位劳动者告知；6.劳动者在诚顺派遣公司领取了劳动报酬，也清楚诚顺派遣公司缴纳了保险，说明他们认可与诚顺派遣公司签订合同，虽然他们没有签字，但是不影响合同的效力；7.劳动者实质上是认可与诚顺派遣公司合同的效力，否则违反了诚实信用原则；8.在劳动仲裁阶段部分劳动者承认知道与诚顺派遣公司的事实；9.劳动者要求调兵山新玛特承担连带责任没有法律依据。
诚顺派遣公司辩称，1.劳动者要求诚顺派遣公司与调兵山新玛特承担连带责任是错误的，劳动者不可能同时与两家用人单位存在劳动关系，也不可能要求两家单位同时承担用工责任；2.诚顺派遣公司与劳动者之间不存在劳动关系，劳动者在仲裁阶段并不知道诚顺派遣公司的存在，而是由劳动仲裁机构追加的诚顺派遣公司。劳动者也陈述了没有与诚顺派遣公司签订合同，不知道有诚顺派遣公司的事实；3.所有劳动者签订合同的过程都是一样的，诚顺派遣公司将劳动合同交给了调兵山新玛特，由调兵山新玛特统一找劳动者签订合同。从事实上诚顺派遣公司与劳动者没有签订合同，而且调兵山新玛特招工的时候诚顺派遣公司是不知道的，也不存在以派遣公司的名义招工。
诚顺派遣公司向一审法院起诉请求：1.撤销劳动仲裁裁决书；2.确认诚顺派遣公司与新玛特职工不存在法律上和事实上的劳动关系。事实理由：23名员工是与调兵山新玛特形成的劳动关系，中途调兵山新玛特与诚顺派遣公司协商想以派遣的方式变更劳动关系，但事实上该变更并未成立，劳动者和诚顺派遣公司未形成事实上的劳动关系。因此不承担未签订劳动合同而需支付的赔偿款。
一审法院认定事实：调兵山新玛特于2014年9月招收员工，张雨于2014年9月19日调兵山新玛特开业时入职，任超市理货员，办理了工资卡，月工资1500元。2014年9月30日，调兵山新玛特与诚顺派遣公司签订劳务派遣合同，调兵山新玛特将张雨身份证复印件、户口本复印件等相关入职手续转交诚顺派遣公司，并在张雨不知情的情况下，代签了其与张雨的劳务派遣合同，从2014年12月至2015年8月，通过诚顺派遣公司向张雨名下银行卡内支付工资及缴纳社会保险。2015年8月，因调兵山新玛特效益不好宣布裁员，张雨离职。张雨以调兵山新玛特未与其签订书面合同为由申请劳动仲裁，要求调兵山新玛特支付双倍工资。调兵山市劳动人事争议仲裁委员会仲裁过程中，将诚顺派遣公司列为第三人，裁决诚顺派遣公司以第三人身份支付未签订书面合同二倍工资差额13673.93元。一审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，因此张雨要求用人单位支付未签订书面合同二倍工资差额的请求于法有据，应予支持。本案的争议焦点在于张雨与诚顺派遣公司及调兵山新玛特哪个单位形成了事实上的劳动关系。从案件事实看，调兵山新玛特在2014年9月初开业前以自己的名义招工，张雨在9月19日调兵山新玛特开业时上岗，从事调兵山新玛特安排的工作，由调兵山新玛特办理了工资卡，核定了工资数额并向劳动者发放工资，但未与劳动者签订书面劳动合同，形成了事实上的劳动关系。之后，调兵山新玛特与诚顺派遣公司签订了劳务派遣协议，在劳动者不知情的情况下，将劳动者个人资料移交诚顺派遣公司，并从2014年12月起通过诚顺派遣公司向劳动者支付工资及缴纳社会保险，其实质是调兵山新玛特委托诚顺派遣公司进行的代发代缴行为，调兵山新玛特未提供证据证明其向张雨进行了告知，张雨的工作岗位在此后亦无变化。关于诚顺派遣公司与张雨签订的劳动合同，诚顺派遣公司称合同是调兵山新玛特转交的，调兵山新玛特称对此不知情，可以证明张雨所称属实，可以认定无论是诚顺派遣公司还是调兵山新玛特，均未与劳动者就派遣事宜进行协商及签订合同，合同上劳动者的签名非本人签字，该劳动合同并非无效，而是合同并未成立。劳动派遣合同涉及三方当事人，必须在三方合意的基础上形成，仅有用工单位与劳务派遣单位的协议，并不能针对特定的劳动者发生劳务派遣的效力。调兵山新玛特与诚顺派遣公司在劳动者不知情的情况下签订的协议，对劳动者不产生效力，调兵山新玛特与张雨形成事实上的劳动关系，其自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者张雨订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资差额。关于工资差额的计算，在劳动仲裁时，已经按劳动者的工资台账进行了核对计算，张雨、调兵山新玛特及诚顺派遣公司均未提出异议，原审、重审中诉讼各方亦认可其工资数额，故对该工资差额予以采信。诚顺派遣公司关于撤销劳动仲裁裁决书的诉讼请求，因其向调兵山市人民法院起诉后，裁决书未发生法律效力，请求撤销无法律依据；关于确认诚顺派遣公司与调兵山新玛特职工不存在法律上和事实上的劳动关系的诉讼请求，有事实及法律依据，应予支持。张雨在案件中虽是被告，但其是劳动争议仲裁中的申请人，为维护劳动者的合法权益，对其诉请一并判决，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第八十二条之规定，判决：一、铁岭诚顺劳务派遣有限公司与张雨不存在法律上和事实上的劳动关系。二、调兵山大商新玛特有限公司于判决生效之日起30日内，向张雨支付人民币13673.93元；三、驳回铁岭诚顺劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元（铁岭诚顺劳务派遣有限公司已预交），由调兵山大商新玛特有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”2014年9月19日张雨到调兵山新玛特工作，任超市理货员，由调兵山新玛特为张雨开资。张雨受调兵山新玛特的劳动管理，从事调兵山新玛特安排的有报酬的劳动，双方未签订书面劳动合同，建立了事实劳动关系。2014年12月开始，调兵山新玛特通过诚顺派遣公司支付张雨工资，并由诚顺派遣公司为张雨办理社会保险关系。此时，张雨的工作岗位并未发生变化，对于工资支付主体发生改变等并不知情，其亦未与诚顺派遣公司签订书面劳动合同。张雨与调兵山新玛特之间的事实劳动关系并未发生改变，劳动关系中的用人单位仍为调兵山新玛特，诚顺派遣公司与张雨并未建立劳动关系。由于调兵山新玛特一直未与张雨签订书面劳动合同，因此应承担给付未签订书面劳动合同二倍工资的责任。由于各方当事人对于张雨的工资数额均无异议，本院予以确认。张雨与诚顺派遣公司未建立劳动关系，张雨主张由诚顺派遣公司承担连带责任无法律依据。关于张雨提出要求调兵山新玛特返还入职押金500元一节，因调兵山新玛特并未收取张雨该笔押金，故张雨的该项上诉请求没有事实依据，本院不予采信。
综上所述，调兵山新玛特、张雨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由调兵山大商新玛特有限公司、张雨各负担10元。
审判长 臧红雨
审判员 应 琦
审判员 高 新
二〇一七年六月二十八日
书记员 孙铁虎