江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终9487号上诉人（原审原告）：陶杰。上诉人（原审原告）：孙倩。委托诉讼代理人：樊道敏（代理上述两上诉人），江苏益友天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋宁（代理上述两上诉人），江苏益友天元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州市万隆地产有限公司，住所地苏州市姑苏区人民路3188号1507室。法定代表人：陈文皇，董事长。委托诉讼代理人：仲玥，江苏简恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：田媛媛，江苏简恒律师事务所律师。上诉人陶杰、孙倩因与被上诉人苏州市万隆地产有限公司（以下简称万隆公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2016）苏0508民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陶杰、孙倩上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由万隆公司承担。事实和理由：一、一审法院对我方诉讼请求理解有误，对举证责任分配错误。鉴定并非确定房屋价格和我方诉请依据的唯一方法，涉案项目4层以上房屋与1-3层房屋在土地性质、规划用途上均一致，4层以�房屋不存在欺诈销售，我方要求按照4层以上房屋当时最高售价认定本案房屋真实价格应予支持。我方已经就主张的8000元/平方米进行初步举证，一审法院对于我方提交的《责令被告提供证据申请书》未予处理。二、一审法院委托评估内容与我方申请评估内容明显不一致，前提错误，我方无法缴费，即使缴费，最终鉴定结论也不能反映我方的损失。三、一审法院未将评估程序进行完毕，如果二审法院认为需要通过鉴定来落实房屋价格，我方也同意在确定合理评估对象后进行鉴定。万隆公司二审辩称，不同意业主方提出的对房屋进行鉴定的申请，我公司认为双方签订的房屋买卖合同中对房屋的价格进行了明确的约定，双方应当按照合同约定价格履行。我公司不存在恶意欺诈行为，涉案房屋能够正常使用，与我公司宣传一致。业主所称的房屋消防二次验收受阻�其擅自改变房屋的面积结构所致，并非我公司宣传不当导致。请求二审法院驳回上诉。陶杰、孙倩向一审法院起诉请求：1、变更房屋买卖合同房价为248880元（按单价8000元/平方米计算）；2、判令原审被告退还房屋价款631773元及相应利息损失（自2014年2月11日起至实际退还之日，按年利率6%的1.95倍计算）；3、判令原审被告赔偿契税、印花税损失19269.08元；4、判令原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月27日，陶杰、孙倩（买受方）与万隆公司（出卖方）签订商品房买卖合同，约定由陶杰购买万隆公司开发的苏州市城北东路988号万宝世纪商务广场3幢237室房屋（以下简称涉案房屋），用途为经营用房，建筑面积31.1平方米，总价880370元。合同第一条约定，涉案房屋土地用途为商务金融；合同第八条约定，万隆公司应于2014年12月30�前向陶杰交付涉案房屋。签约当日，陶杰、孙倩还签署万宝世纪商务广场前期物业管理服务协议、业主临时管理规约，并与案外人苏州工业园区勤思资产管理有限公司（以下简称勤思公司）签订业主委托租赁经营管理合同。在该份委托租赁经营管理合同中约定，陶杰将涉案房屋委托勤思公司经营管理，涉案房屋用途为商务办公用房，委托期限为六年，以实际交房时间起算，勤思公司对涉案房屋在内的万宝世纪商务广场“全面招商，引进实力雄厚、经营能力强、市场信誉好的国内外品牌厂商，并以宝隆广场的名义与最终租户订立租赁合同”；该合同虽约定勤思公司按对外出租收取的全部租金或一定比例向陶杰支付涉案房屋经营管理收益，但对具体金额未作明确约定。合同签订后，陶杰依约向万隆公司支付了购房款，其中于2013年10月27日支付了首付合同价款，2014年2月11日通过贷款方式支付44万元，2015年1月27日支付了补差款等，共计实际支付购房款总计880653元。后万隆公司按约于2014年12月30日前将涉案房屋交付陶杰，房屋登记在陶杰、孙倩名下。2015年1月5日，陶杰、孙倩向万隆公司支付契税（按房价3%支付）26419.6元、印花税（按房价0.05%支付）440.33元，两项合计26859.93元。2015年4月13日，涉案房屋所有权登记至陶杰、孙倩名下，房屋所有权证登记的房屋规划用途为非居住；同年8月16日，涉案房屋国有土地使用权登记至陶杰、孙倩名下，地类（用途）为商务金融用地。另查明：2011年1月7日，苏州市国土资源局（以下简称市国土局）与苏州市万辉地产有限公司（以下简称万辉公司）签订《国有土地使用权拍卖成交确认书》，约定万辉公司竞拍取得地块编号为苏地2010-B-36位于平江�城北东路北、江天路西用地（面积为12381.7平方米，即涉案地产项目所在地），土地用途为商务金融用地。2011年5月10日，市国土局与苏州市规划局（以下简称市规划局）联名向万辉公司发函，告知万辉公司竞拍取得的苏地2010-B-36号地块规划设计要求明确为行政办公用地（C1），拍卖公告上明确该土地用途为商务金融用地。规划部门《城市用地分类与规划建设用地标准》中的（C1）与国土部门《土地利用现状分类》中对应的商务金融用地是一致的。2012年5月28日，市规划局向万辉公司颁发建设用地规划许可证，载明上述地块用地性质为行政办公用地（C1）。2012年7月24日，市国土局与原审被告签订土地出让合同补充协议，约定2011年1月7日万辉公司拍得的编号为苏地2010-B-36地块的土地使用权人由万辉公司变更为万隆公司，上述土地出让合同中�明的所有受让人的各项权利和义务均由万隆公司继受。2014年12月22日，苏州市公安消防局向万隆公司出具建设工程消防验收意见书，其中载明涉案房屋所在的2010-B-36地块工程为办公楼，一至十五层为办公，综合评定结论该工程消防验收合格。再查明：万隆公司在2013年销售涉案房屋所在的万宝世纪商务广场时，将该商务广场项目宣传为“集餐饮美食、休闲娱乐、生活配套、医疗服务配套、婴童天地等多种综合功能于一体的现代化功能性社区商业中心”，将拟销售的一至三层房屋作为商铺进行宣传。在万隆公司发放的宣传册中列明该项目一层业态为“生活配套、文化创意、时尚餐饮、潮流天地、银行金融、精致美食”；二层业态为“时尚流行、少儿天地、精致中餐”；三层业态为“生活休闲、休息餐饮、聚会娱乐”；并列举“肯德基、星巴克咖啡、迪士尼、华润万家、大娘水饺”等品牌商标作为意向商家明示。审理中，陶杰、孙倩陈述称，2013年购买涉案房屋时，现场销售工作人员将万宝世纪商务广场一至三层宣传为集超市、餐饮、娱乐于一体的商业项目，并称涉案房屋将作为肯德基快餐店的经营用房。然2014年底万隆公司实际交付涉案房屋后，因迟迟未能成功招商，陶杰、孙倩在涉案房屋产证办出后被其他业主告知万隆公司宣传的大型项目无法通过消防审批，于2015年6月左右方得知涉案房屋并非商铺，而系办公楼。审理中，万隆公司陈述称涉案项目一至三层系委托“苏州易亚行公司”进行销售，现无法提供其与该公司的委托销售合同；此外，宣传册非万隆公司制作。审理中，依陶杰、孙倩申请，一审法院对涉案房屋以签约时间为基准日按土地用途为商务金融的非居住房屋市场价格进行司法评估。后因陶杰、孙倩未在规定期限内预交评估费用，导致鉴定机构退卷处理，司法评估未成。以上事实，有商品房买卖合同、前期物业管理服务协议、建设用地规划许可证、建设工程消防验收意见书、录像资料、销售宣传册、付款凭证、购房发票、涉案房屋所有权证及国有土地使用权证、入户一览表、拍卖土地确认书、苏州市国土资源局和苏州市规划局回函、土地使用权出让合同补充协议、鉴定机构出具的鉴定结论及双方当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，本案争议焦点为万隆公司在销售涉案房屋过程中是否存在欺诈行为。万隆公司作为包含涉案房屋在内的万宝世纪商务广场的开发商，其在该项目立项报建时明知所涉土地用途为商务金融用地，该项目的建设用地规划许可证亦载明上述地块用地性质为行政办公用地，后期万隆公司亦以办公楼申报并通过消防工程竣工验收，据此，可以认定万隆公司在开发建设万宝世纪商务广场时对其中一至三层房屋的性质及用途是清楚无误的。然万隆公司在对外销售万宝世纪商务广场一至三层房屋项目时，将其宣传为“集餐饮美食、休闲娱乐、生活配套、医疗服务配套、婴童天地等多种综合功能于一体的现代化功能性社区商业中心”，并多次以“旺铺”、“金铺”等名义宣传造势，且在具体销售过程中并未如实披露该项目的真实性质，致使陶杰、孙倩对该项目性质产生错误认识。一审法院认定万隆公司在宣传销售涉案房屋时隐瞒上述项目真实性质、采取虚假宣传手段使得陶杰、孙倩误以为包含涉案房屋所在的上述项目一至三层可开发为集餐饮、娱乐、零售及生活配套等一体的商业体并买受房屋进行投资，万隆公司的前述行为已构成欺诈。万隆公司�称涉案项目一至三层系委托第三方销售，宣传材料非其制作，然因万隆公司在本案中并未提供其与第三方的委托销售合同，且即便其委托第三方销售属实，因销售行为不当产生的法律责任亦应由委托方即万隆公司向购房人承担。至于万隆公司抗辩在涉案商品房买卖合同中已约定涉案房屋土地用途为商务金融，陶杰、孙倩自签订合同时即已明知涉案项目土地用途，至2016年起诉已超过一年，变更权消灭的意见；因“商务金融用地”系国土部门《土地利用现状分类》中的专业术语，在万隆公司将涉案房屋所在的万宝世纪商务广场一至三层宣传为集餐饮、娱乐、零售及生活配套等一体的商业中心的情形下，结合该项目外观上确呈开放式商业体形态，不可苛求购房人应通过合同中载明的土地用途来充分了解所购房屋的真实性质，且陶杰、孙倩所述在涉案房屋交付后因招商受�方于2015年6月辗转得知土地用途与万隆公司宣传的项目不符，后于2016年2月诉至一审法院未超过除斥期限，变更权尚未消灭，陶杰、孙倩有权据此主张变更合同价款。本案中，陶杰、孙倩虽主张按8000元/平方米变更涉案房屋单价，然未能提供有效证据加以证明；因涉案房屋所在的一至三层结构呈开放型商业体形态，与四楼以上房屋结构完全不同，故陶杰、孙倩提出参照其他房屋售价变更涉案房屋单价的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。此外，涉案项目所在的一至三层各房屋亦因坐落位置不同而销售价格相差巨大，实际销售过程中一房一价，故在当事人无法提供其他有效证据的情形下，应对涉案房屋在销售时的价格进行评估鉴定。现因陶杰、孙倩在已向一审法院申请评估鉴定情形下拒绝预交费用导致评估鉴定程序无法完成，故应由其承担举证不能的法律后果。鉴于庭审中万隆公司表示不同意就涉案房屋价格减损数额与两原审原告进行协商，故在无有效证据证明涉案房屋所应调整的具体价格的情形下，一审法院对孙倩、陶杰主张变更房屋价款、退还房价款利息损失及契税、印花税损失的诉讼请求，均碍难支持。虑及本案纠纷引发责任在于万隆公司，故万隆公司亦应承担部分诉讼费用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十四条第二款、《中华人民共和国消防法》第七十三第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，一审法院判决如下：驳回原审原告陶杰、孙倩的全部诉讼请求。案件受理费11702元，由原审原告孙倩、陶杰负担9361元，原审被告苏州市�隆地产有限公司负担2341元。二审经审理查明，陶杰、孙倩一审中提交评估鉴定申请，申请对其购买的涉案房屋，在2013年10月27日，规划用途为行政办公、土地性质为商务金融情况下的市场交易价格进行评估鉴定。2017年5月15日，委托鉴定机构出具退案说明，表示在接到一审法院委托函就涉案房屋作为土地性质为商务金融的非居住房屋进行评估，与申请方多次联系，申请方拒绝缴纳评估服务费，故申请退案。一审法院2017年8月8日庭审时，一审法院询问陶杰、孙倩代理人未交纳鉴定费原因，陶杰、孙倩代理人回答：陶杰、孙倩本人拒绝交费，代理人已将诉讼风险告知当事人，电话联系当事人，向其释明了不作评估报告的法律风险，其本人坚持不预评估。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。二审中，陶杰、孙倩向本院提供：1、一审鉴定机构收费函，证明一审中委托鉴定的评估对象为土地性质为商务金融的非居住用房，这与陶杰、孙倩评估鉴定申请中载明的土地性质为商务金融、规划用途为行政办公用房的评估对象不一致；2、至委托估价方函截图，该截图系万宝世纪商务广场2幢259室房屋评估报告，以证明该房屋评估价格对本案房屋减损价值的确认有参考意义。万隆公司质证认为，上述材料为复印件，真实性不予认可，土地性质为商务金融与土地规划用途为行政办公并不冲突，不会导致估价无法进行，不同意以其他房屋的评估价格作为本案参照。万隆公司向本院提供营业执照复印件四份及工商档案信息六份，证明涉案房屋可以用于餐饮、休闲娱乐、生活配套等经营。陶杰、孙倩质证认为，对上述材料真实性无法确认，不能证实房屋性质符合被上诉人宣传。本院认为，万隆公司对于一审判决认定的虚假宣传存在异议，但并未提起上诉，故对其该主张本案二审中不予理涉。本案二审中各方争议焦点在于房屋价格变更的依据。陶杰、孙倩主张审查涉案项目四层以上房屋价格确定最高售价，但涉案房屋所在一至三层结构呈开放型商业体形态，与四楼以上的房屋结构明显不同，四层以上房屋的销售价格对本案价格变更没有参考价值，陶杰、孙倩要求万隆公司提供四楼以上房屋销售材料并无必要，一审法院未予准许并无不当。一审法院根据陶杰、孙倩申请，经审查后委托司法鉴定机构就房屋正常交易价格进行评估，陶杰、孙倩经联系拒绝预交相应费用，导致鉴定退卷，其未向一审法院说明未交费原因，在一审法院明确诉讼风险的情况下仍然拒绝交费，相应的不利后果应由陶杰、孙倩自己承担，二审中要求继续鉴定不予准许。综上，陶杰、�倩主张变更房屋价格缺少基本依据，一审法院驳回相应诉讼请求并无不当。综上，上诉人陶杰、孙倩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11702元，由上诉人陶杰、孙倩负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  黄学辉审判员  郭 锐二〇一八年一月二十二日书记员  万 曲