贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终2055号
上诉人（原审被告）:贵州飞龙房地产开发有限责任公司（统一社会信用代码：91520500750172127M），住所地:贵州省毕节市七星关区贵毕路。
法定代表人：赵禄君，系该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：彭波，贵州山一（金沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙良明，女，1970年11月24日出生，汉族，住贵州省毕节市桂市。
委托诉讼代理人（特别授权）：陆奎，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。
委托诉讼代理人（一般代理）：黄雪薇，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：葛绍祥，男，1957年1月10日出生，汉族，住贵州省毕节市。
上诉人贵州飞龙房地产开发有限责任公司(以下简称：飞龙公司)与被上诉人葛绍祥、孙良明民间借贷纠纷一案，飞龙公司不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初486号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人飞龙公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审或查清事实后改判。事实及理由：一、本案借款系被上诉人孙良明直接打到葛绍祥账户，葛绍祥将借款用于其在外挂靠的其他公司工程项目，借款合同上飞龙公司印章系葛绍祥、赵陆群私刻，葛绍祥仅为上诉人公司股东，不能够代表公司，本案借款应认定为葛绍祥个借款，与飞龙公司无关，原审认定上诉人为实际借款人错误。二、被上诉人孙良明明知葛绍祥无权代表公司对外借款仍与其签订借款合同的行为不构成表见代理，且上诉人未对合同进行追认，借款合同对上诉人不产生效力。三、本案借款本金应认定为80.49万元，原审认定为118万元错误。葛绍祥借款总计为171万元，已偿还55万元，剩余本金116万元。支付利息超过年利率36%部分应冲抵本金，葛绍祥多支付利息为355100元，冲抵后借款本金应为80.49元。请求二审予以改判。
被上诉人孙良明二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
被上诉人葛绍祥二审答辩称，该借款系其个人借款，多支付利息要求折抵本金。
原审原告孙良明向一审法院起诉请求:1.判令二被告连带偿还原告借款本金118万元，并以该本金为基数，按月息2%支付从2013年7月11日至实际履行完毕之日止的利息；2.诉讼费用由二被告负担。
一审法院认定事实：1.原告提供的2012年8月10日签订的《借款协议》上载明出借人为孙良明，借款人为飞龙公司并加盖有飞龙公司的印章，保证人为葛绍祥，保证方式为连带责任保证，约定借款金额为140万元，借款利息为每月7万元，对借款期限及保证期间未作约定。对以上事实，予以确认。2.原告提供的2012年8月10日的《收据》，载明收到孙良明现金140万元，经手人为赵陆群并加盖有飞龙公司财务专用章，予以确认。3.原告提供的《委托书》上落款日期为2012年8月10日，载明“有关公司的周转资金借贷和其他事项，特委托我妹赵陆群代为办理。”赵禄君在委托人处签字，赵陆群在受托人处签字，并加盖有飞龙公司的印章，结合原告提供的《借款协议》上有赵陆群的签字，《收据》上在经手人处也有赵陆群的签字，签订《借款协议》的日期及出具《收据》的日期与出具《委托书》的日期均是2012年8月10日，可以印证《委托书》的真实性，予以确认。4.原告提供的中国建设银行客户回单及银行交易流水清单与被告葛绍祥提供的银行交易流水清单能够相互对应，结合原、被告双方的陈述，能够证明2012年8月10日，原告与被告达成借款140万元的合意，当日原告预先扣除一个月的利息7万元，通过李定山在中国建设银行的账户向赵陆群账户转账902,500元，通过原告在中国银行的账户向赵陆群转账427,500元，实际转账共计1,330,000元及被告通过银行每月向原告打款7万元利息至2013年7月10日，共计11个月，共计支付利息77万元的事实，予以确认。5.飞龙公司提供的葛绍祥的银行交易流水清单和被告葛绍祥提供的银行交易流水清单能够相互对应，原、被告双方对真实性均无异议，予以确认。6.原告认可被告葛绍祥于2013年12月6日通过银行向其转账15万元系返还借款本金，予以确认。
一审法院认为：本案争议焦点为：1.涉案借款的实际借款人是葛绍祥还是飞龙公司？2.涉案借款的借款本金是多少？3.利息支付至什么时候？4.利息应当如何折抵？
本案中，《借款协议》上载明借款人为飞龙公司并加盖有飞龙公司的印章，《收据》上载明收到孙良明现金140万元，经手人为赵陆群并加盖有飞龙公司财务专用章，结合《委托书》载明“有关公司的周转资金借贷和其它事项，特委托我妹赵陆群代为办理”并有委托人飞龙公司法定代表人赵禄君的签名及捺印，且加盖有飞龙公司的印章，赵陆群在受委托人处签名，综合以上证据可以认定被告飞龙公司为实际借款人。虽然原、被告双方在《借款协议》中约定的借款金额为140万元，《收据》上载明的金额也是140万元，但结合原告提供的中国建设银行客户回单、中国银行流水清单及原、被告双方的陈述，可以认定原、被告双方达成借款140万元的合意后，原告预先在本金中扣除一个月的利息7万元，实际向被告提供借款133万元。庭审中，原告认可被告葛绍祥于2013年12月6日通过银行向其转账15万元系返还借款本金，故涉案借款本金应认定为118万元。被告葛绍祥辩称其向原告约定的借款金额为180万元，实际收到借款本金为171万元，第一笔约定借款金额为140万元，实际收到133万元，第二笔约定借款金额为40万元，实际收到38万元，已经分两次返还了原告借款本金40万元和15万元，共计55万元，支付利息共计81万元。结合原、被告双方提供的银行流水清单及陈述，对于第二笔借款（约定金额为40万元），原告于2013年3月7日预先在本金中扣除一个月的利息2万元后向被告葛绍祥的账户实际转款38万元，被告葛绍祥于2013年4月10日、2013年5月10日向原告账户在每月打款7万元利息的基础上多打款2万元利息，即有两次每月打款9万元利息，系加入了第二笔借款（约定金额为40万元）每月2万元的利息。被告葛绍祥于2013年6月6日向原告（指定陈舰的账户）打款40万元，系返还第二笔借款（约定金额为40万元）。被告对已经偿还的第二笔借款的本息属于其自愿履行合同的行为，且该行为双方已经履行完毕，原告仅就第一笔借款提起诉讼，故被告偿还第二笔借款本息及其所主张的多支付的2万元本金，与本案无关。针对涉案借款，被告向原告返还的借款本金应认定为15万元，而非55万元，支付的利息应认定为77万元，而非81万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，被告支付的利息中超过年利率36%的部分，原告应当予以返还。被告每月支付原告利息7万元至2013年7月10日，共计支付了11个月的利息。以实际借款本金133万元为基数，按年利率36%（即月息3分）计算，被告每月应支付利息3.99万元，被告每月多支付的利息为3.01万元（7万元-3.99万元），11个月总计多支付利息33.11万元，此款可在本案执行中予以扣减，被告称此款应计算为偿还本金的主张，不能成立，不予支持。原、被告双方之间未约定还款期限，且原告未提供证据证明其向被告进行催告，因此原告向法院起诉之日应视为催告，对原告请求被告返还借款的诉请，予以支持。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中，《借款协议》约定葛绍祥对飞龙公司向原告借款承担连带责任保证，原告向飞龙公司催告还款后，飞龙公司未偿还，被告葛绍祥应当依照《借款协议》的约定承担连带责任保证。
综上所述，被告飞龙公司应当向原告返还借款本金118万元并支付利息，被告葛绍祥应当对飞龙公司向原告的借款本息承担连带责任保证。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条规定，判决：一、被告贵州飞龙房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内返还原告孙良明借款本金1,180,000元，并以该本金为基数按年利率24%计付2013年7月11日至清偿完毕之日止的利息（被告多支付的331,100元利息在本案执行中予以扣减）；二、被告葛绍祥对第一项判决所确定的债务本息承担连带清偿责任。案件受理费7,710元，保全申请费5,000元,共计12,710元由被告飞龙公司、葛绍祥负担。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：1、本案借款应由谁承担偿还责任？2、借款本金是多少？3、利息如何计算？
关于本案借款应由谁承担偿还责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”本案《借款协议》、《收据》上借款人处分别加盖有飞龙公司的印章及财务专用章，经手人均为赵陆群。飞龙公司法定代表人赵禄君向其妹赵陆群出具《委托书》，《委托书》有赵禄君的签名、捺印并加盖了飞龙公司印章，委托日期与签订《借款协议》日期为同一天，委托赵陆群代为办理飞龙公司周转资金借贷和其他事项。该《委托书》交由孙良明持有。签订《借款协议》后，出借人孙良明将出借款项转至赵陆群的账户。虽然《借款协议》、《收据》上加盖的飞龙公司公章及财务专用章系飞龙公司股东葛绍祥雕刻，但并不能推翻赵陆群接受飞龙公司委托后向孙良明借款的事实。综合以上分析，可以认定赵陆群接受赵禄君委托后，以飞龙公司名义向孙良明借款，飞龙公司应对赵陆群所借款项承担偿还责任。葛绍祥系连带责任保证人，应对本案借款承担连带清偿责任。故飞龙公司所提本案借款系葛绍祥个人借款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于本案借款本金是多少的问题。被上诉人孙良明、葛绍祥均认可《借款协议》中载明的140万元借款，实收本金133万元，出借时已直接扣除利息7万元，且葛绍祥每月均按7万元支付利息给孙良明，故本案借款本金应认定为133万元，扣除双方认可已偿还的15万元本金，剩余本金118万。至于上诉人飞龙公司与被上诉人葛绍祥主张的另一笔40万元借款，因系葛绍祥与孙良明的其他个人借款，不属于本案审查范围。
关于利息如何计算的问题。上诉人飞龙公司与被上诉人孙良明均认可葛绍祥从2012年9月10日以140万为本金，按照月息5分支付孙良明利息到2013年7月10日，故葛绍祥已支付的利息应为140万×5%×11=77万元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，对上诉人请求已支付超过年利率36%部分共33.11万元扣抵本金的上诉理由不予采纳，但执行时可予以扣减。
综上所述，上诉人飞龙公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15120元，由上诉人贵州飞龙房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 平
审 判 员 李厚军
审 判 员 张 伟
二〇一七年九月二十日
法官助理 吴 丹
书 记 员 张钦越