江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终421号
上诉人（原审被告）：陈杰，男，1970年7月15日生，汉族，居民身份证号码3207211970********，住所地连云港市赣榆区班庄镇西接驾庄村陈接庄一队***号。
委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏同科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于智岭，男，1965年11月12日生，汉族，居民身份证号码3207211965********，住所地连云港市赣榆区青口镇华中南路华南公寓院内。
委托诉讼代理人：徐国庆、孟少宁，江苏盈喆律师事务所律师。
原审被告：宋世同，男，1963年6月28日生，汉族，住所地连云港市赣榆区。
原审被告：连云港赣榆惠隆建筑安装工程有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇西关路96号。
法定代表人：孙传泗，该公司经理。
上诉人陈杰因与被上诉人于智岭、原审被告宋世同、原审被告连云港赣榆惠隆建筑安装工程有限公司（以下简称惠隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人陈杰及其委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人于智岭的委托诉讼代理人徐国庆、原审被告宋世同到庭参加诉讼。原审被告惠隆公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人陈杰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人于智岭的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订《建设工程转包合同》，该合同第六项约定在施工主体封完毕后被上诉人应当向上诉人支付共计141000元，该价款包含上诉人前期施工工程的价款及材料、租房、预支款等费用，并且该价款已经在合同中得到双方的认可，一审判决对该部分价款依据违反公平原则仅认定90000元系认定错误，虽然双方签订的合同系无效合同，但仍然应当按照合同约定处理。2、一审判决中第6-7页，宋世同支付工程具体明细2中对余款18000元认定系上诉人陈杰领取错误。该部分工程款由其他参与施工人员领取，应计算在上诉人向被上诉人支付的总工程款内，不应认定该款项由上诉人个人占有。3、一审判决第8页宋世同支付工程具体明细6中，上诉人领取的30000元用于支付4#楼实际施工人员的工程款，余款14000元因被上诉人个人原因无法施工，该款项予以支付新找施工人员工资，应当计算在上诉人向被上诉人支付的总工程款内。一审法院将上述款项均未认定为上诉人向被上诉人支付的工程款项属事实认定错误。4、上诉人向2#及4#楼部分实际施工人员支付43000元工程款，该部分也应计算在上诉人向被上诉人支付的总工程款内，在一审诉讼期间已经向法院提交了相关证据，但在一审判决书中均未予以认定。综上，上诉人与被上诉人虽然签订《建设工程转包合同》，但被上诉人并非合同约定全部工程的实际施工人，被上诉人对该事实均为明知，对其他施工人员支付的款项均有计算在总工程款内。上诉人根据约定已经付清被上诉人所有施工款项，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人于智岭辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告宋世同辩称，工程并没有完工，内外墙打磨都是我找的土建的人干的。上诉人施工时把别人架子弄坏了，没有恢复原样，是我帮恢复原样的。一号楼的一楼一层拆模板是架子工帮拆的。水费840元没有交纳，是我帮交的。租房是用我工地的磨坊。我认为陈杰的上诉是正确的，我支持陈杰上诉，这些费用是我和陈杰结算，也应当从工程款中扣除。
原审被告惠隆公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
于智岭向一审法院起诉请求：1、判令陈杰、宋世同、惠隆公司共同支付于智岭工程款及违约金共计514528.8元及利息；2、由陈杰、宋世同、惠隆公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月7日前，宋世同与惠隆公司的“华南公寓项目部”签订《土建大清包工程合同》，承包了华南公寓1#、2#、4#楼的土建工程。同年4月7日，宋世同（甲方）与陈杰（乙方）签订《合伙协议》，协议内容如下：合伙代表宋世同和华南公寓项目部签订《土建大清包工程》，经各工种合伙负责人友好协商，自愿达成如下协议：一、工程名称：华南公寓1#、4#楼为框架结构，2#楼为砖混结构。二、合伙施工范围：模板工程承包代表由陈杰负责，1#、4#楼框架结构5172.2平方米，每平方米76元，2#楼砖混4509.5平方米，每平方米48元（含钉子铁丝），本着对本工程负责的态度，保质保量完成合自任务，如出现拖延工期、质量和安全问题，发生的返工罚款现象，由各工程自已负责，每个工程在协议签订后，任何一方不得无故提前退出，出现上述情况产生的后果与合伙人代表无关。三、质量标准：合格工程。四、付款方式：二层现浇面浇筑完成付70%，主体封顶付70%，主体验收合格后付80%，余款初验完后一个月内付清。五、文明施工：合伙工程严格服从合伙代表方分配调遣，现场材料堆放整齐干净，施工操作工完料尽场地清，不浪费所有材料。六、安全措施规定：合伙工程严格按照合伙代表方的安全要求进行管理，把安全放在首位，进入施工现场必须佩戴安全帽，如不戴安全帽者罚款50-100元，严禁酒后上岗，违者处罚200-1000元，施工中如发现打架斗殴或违反合伙代表要求和管理，给予2000元罚款，每次付工程款时扣除。七、本协议一式两份，各执一份，签字后生效。协议签订后，陈杰组织人员进行施工。施工过程中，陈杰（甲方）于2015年6月8日又与于智岭（乙方）签订《建设工程转包合同》，将其承揽的上述工程转包给于智岭。合同内容如下：经友好协商，就甲方承揽华南公寓1号、4号楼框架结构，2号楼砖混结构工程转包给乙方的相关事宜，根据《劳动法》、《建筑法》、《合同法》及公平、公正原则，签订本施工转包协议：一、甲方承揽华南公寓1号楼、4号楼为框架结构、2号楼砖混结构，1号楼、4号楼包括二次结构5172元平方米，每平方米76元。2号楼为砖混结构4509平方米，每平方米48元（含钉子铁丝）。二、在工程施工中，建设单位和乙方的责任义务约定事宜服从甲方陈杰与建设单位（宋世同）签订合伙协议。三、甲方与建设单位（宋世同）合同签订时间为2015年4月7日，现经双方一致协商甲方与乙方于2015年6月8日正式签订转包合同。四、甲方将此工程转包给乙方，由乙方按转包工程的总价款与宋世同（华南公寓项目经理）进行结算（付款方式：二层现浇面浇筑完成付70%元，主体封顶预付70%，主体验收合格后付80%，余款初验完后一个月内付清）；五、乙方进行施工工程及质量标准按2015年4月7日甲方陈杰与宋世同签订的协议为准；六、此协议签订后，乙方施工完二层现浇面浇铸的工程，乙方于智岭付甲方陈杰8万元现金（甲方预付垫资工程款）。乙方施工完主体封顶完毕后，付陈杰现金61000元现金（甲方预付垫资工程款）。七、未尽事宜由双方另行协商。本协议一式两份，甲、乙双方签字，双方各持一份。合同由案外人董某签名见证。合同签订后，于智岭组织人员施工，现已完成施工。宋世同认可案涉工程已于2016年通过初验，但未提供验收报告及具体的验收时间。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
一、陈杰、宋世同、惠隆公司之间合同关系的认定。宋世同称其与陈杰之间系合伙关系，其承包的是案涉工程的土建部分，陈杰承包的是木工部分，水电部分由其他人承包，是其把所有工种的报价报给惠隆公司，然后一起签的总合同，之后其又与其他工种分别签订了《合伙协议》。陈杰称其与宋世同之间系分包关系，工程款由宋世同向其支付。惠隆公司称是其将华南公寓1号、2号、4号楼的土建工程分包给宋世同。关于工程款支付，宋世同称工程款系由华南公寓的开发商直接向其支付，并非惠隆公司，惠隆公司对此予以认可。一审庭审中，宋世同及惠隆公司均未能提交双方之间的签订的施工合同，惠隆公司亦未能提交与华南公寓建设方签订的《建设工程施工合同》。由于宋世同、陈杰均无建设工程施工资质，依据现有证据，一审法院认定惠隆公司与宋世同之间系非法转包关系。宋世同与陈杰签订的协议书虽名为合伙协议，但实为分包协议，双方应系违法分包关系。
二、宋世同向于智岭及陈杰支付工程款情况的认定。宋世同辩称其已向于智岭及陈杰共计支付工程款495000元，具体明细如下：
1、2015年7月13日，宋世同向于智岭付款100000元，于智岭与案外人董某（于智岭的工人代表）共同出具收条一份，陈杰于2015年7月18日在收条上签字确认。于智岭对此无异议，并称领款后其支付给施工人董某30000元，并提交董某向其出具的收条一份。陈杰对收条的真实性亦无异议。
2、2015年7月18日，宋世同向于智岭、陈杰及案外人董自习付款105000元，三人共同出具收条一份。于智岭及陈杰对付款事实均无异议。于智岭认可领取20000元，陈杰认可领取67000元。对余款18000元，于智岭及陈杰、宋世同分别陈述如下：于智岭称该部分款项由宋世同支付给其帮陈杰找的工人的工资了；陈杰称其拿走67000元后剩余部分由于智岭及董某、董自习分了，怎么分的其不知情；宋世同称该笔105000元款项支付后，出具收条的三人如何分配的其不知情。于智岭对其辩解未举证证明。陈杰提交于智岭在领款当日向其出具的收条一份，载明：“收到华南公寓1号、4号、2号木工人工费壹拾贰万元整，￥120000元，2015年7月18号，于智岭。”于智岭对收条的真实无异议，但辩称该120000元包括两部分，一部分为其和董某于2015年7月13日共同领取的100000元，及7月18日领取的105000元中的20000元。陈杰认可该120000元均系宋世同支付的工程款，并非其本人另行给付于智岭的款项。从120000元收条的出具时间及陈杰在2015年7月13日于智岭领款条上签名，可以确认于智岭领取了120000元中的20000元。余款18000元在陈杰无其他证据证明系于智岭或他人领取的情况下，应认定系其领取。
3、2015年7月23日，宋世同向于智岭支付人工费10000元，于智岭出具收条。
4、2015年8月25日，宋世同向于智岭支付人工费50000元，于智岭出具收条。
5、2015年9月1日，宋世同向于智岭支付人工费110000元，于智岭出具收条。
6、2015年10月23日，宋世同向陈杰及案外人董某、董自习付款80000元，三人共同出具收条一份，载明：“华南公寓1#、2#、4#木工人工费80%款已付清，计捌万元正，￥80000元，领款人陈杰、董某、董自习。”陈杰认可该笔款项其领取了30000元，董某领取了36000元[董某在（2016）苏0707民初1108号案件中出庭认可该事实]，余款14000元由宋世同支付给为其找的工人工资了。宋世同对此予以认可，但对余款14000元的支出情况未能举证证明。
7、2015年10月25日，宋世同向于智岭支付人工费5000元，于智岭出具收条。
8、于智岭的施工人员董某在（2016）苏0707民初1108号案件中出庭认可其在施工期间，还从宋世同手中支取了35000元生活费。于智岭及宋世同对此均无异议。
综上，宋世同支付的案涉工程木工部分工程款为495000元，其中陈杰领取了129000元，于智岭领取了366000元（包括董某、董自习的领款）。
三、于智岭应得工程款数额的认定。依据于智岭与陈杰签订的《建设工程转包合同》计算，华南公寓1号、2号、4号楼的木工工程的人工费总额为609504元。在于智岭以相同的诉讼请求、相对的被告、同一事实和理由所诉的（2016）苏0707民初1108号案件审理过程中，于智岭认为施工过程中增加了部分工程量，宋世同辩称木工施工虽有部分变动，但并不必然导致工程量的增加，于智岭为此申请工程造价鉴定。经一审法院委托江苏鼎新工程咨询有限公司鉴定，该公司于2017年2月13日作出鉴定结论，认为华南公寓1号、2号、4号楼人工费及部分材料费总造价为615183.65元。于智岭为此支付鉴定费8000元。经鉴定于智岭的施工范围确有部分工程量的增加，双方对鉴定数额均无异议。由于于智岭是在陈杰完成部分施工后才转包了工程，因此其应得的工程款应扣除陈杰实际施工的工程款。按于智岭与陈杰签订的转包合同约定，于智岭应给付陈杰的预付垫资工程款141000元，但于智岭认为陈杰实际完成的工程量并没有141000元，要求据实结算。陈杰解释称该141000元包括其施工部分的返工费用及工程开工前工人来工地的生活开销、租房费用、施工设施等相关费用。宋世同认为陈杰在将木工工程转让给于智岭之前，完成的工程量对应的工程款大约在90000元左右。陈杰也认可工程若不存在返工，其完成的工程量大约也就在90000元左右。于智岭对该数额予以认可。鉴于于智岭与陈杰签订的转包合同系无效合同，陈杰将自己施工过程中因返工而增加的工程量及其他支出转嫁给于智岭违反公平原则，因此，于智岭要求据实结算的请求一审法院予以支持。依据于智岭与宋世同、陈杰认可的事实，一审法院酌定陈杰完成的工程量对应的工程款为90000元，于智岭应得工程款数额为525183.65元（615183.65元-90000元）。
四、于智岭是否存在窝工损失。于智岭主张因陈杰、宋世同、惠隆公司拖欠工程款造成窝工现象，损失达50000元。宋世同辩称不存在窝工情况，因于智岭的施工人员不足其还帮忙找人抢工。于智岭对其窝工损失未能举证证明，对此一审法院不予采信。
一审法院认为，于智岭与陈杰均不具备建设工程施工资质，双方签订的《建设工程转包合同》违反法律的强制性规定，应系无效合同。由于于智岭已完成施工，且案涉工程已通过初验，因此，于智岭有权要求按合同约定支付工程款。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，于智岭要求陈杰、宋世同、惠隆公司连带支付工程的请求成立，一审法院予以支持。宋世同认可案涉工程已通过初验，因此，于智岭的全部工程款已符合付款条件。宋世同就案涉木工部分已支付工程款495000元，陈杰领取了129000元，于智岭领取了366000元（包括董某、董自习的领款），于智岭应得工程款数额为525183.65元，陈杰尚欠其工程款159183.65元，宋世同及惠隆公司应承担连带责任。于智岭与陈杰签订的转包合同对逾期支付工程款的违约责任及利息均未作约定，其违约金主张一审法院不予支持，其利息主张可2017年1月1日起参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综上所述，于智岭的诉讼请求一审法院在合理范围内予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、陈杰应于判决生效之日起十日内给付于智岭工程款159183.65元及利息（利息自2017年1月1日起，至实际付款之日，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；宋世同、惠隆公司对上述款项承担连带责任；二、驳回于智岭的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取4473元，鉴定费8000元，共计12473元，由于智岭负担4723元，由陈杰、宋世同、惠隆公司负担7750元。
二审中，上诉人陈杰向本院提交下列证据材料：
1、2015年10月23日收条及证明，系上诉人支付给谢磊4号楼一楼4个单元的模板人工费，有证明人宋世同签字，此款应当计入被上诉人领取的工程款中；
2、在2016年9月14日及2017年1月25日，由董某收取的2号楼木工款共计17500元，此款同样均属于涉案工程木工款支出，应当计入被上诉人领取的工程款中；
3、出庭证人董某证言，证明董某既是上诉人与被上诉人签订合同的见证人，也实际施工了涉案工程，很多款项由其经手，其证人证言相对客观真实；虽然证人说1.75万是其自己单干，但仍然是属于涉案工程，也应该从总工程款中扣除，而不应计算到上诉人处。
经质证，被上诉人于智岭的质证意见为：对证据1、2的三性有异议，在一审的五、六次庭审过程中，上诉人都没有将该证据向法庭提交，因此该证据与本案无关；从该证据的形式上看，该证据不符合证据相关规定。对证据3，证人在一审已经做过证，希望法院综合审查后再认定。
原审被告宋世同的质证意见为：知道收条，钱数记不清了；证人董某说的单干，但工程款是在总工程款中的。
经审查，本院的认证意见为：上诉人陈杰所举证据1、2、3不属于新证据，收条内容反映不出与于智岭所干工程的关联性，证人董某当庭陈述其所领取工程款与于智岭的工程无关，综上，本院对上述三份证据不予确认。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：被上诉人于智岭就涉案工程领取的工程款金额如何认定。
本院认为，上诉人陈杰上诉主张于智岭领取的工程款还应包括下列款项：1、按照双方合同约定扣除141000元，而非一审法院认定的90000元；2、2015年7月18日收条中的18000元；3、2015年10月23日收条中的14000元；4、陈杰向董某支付的17500元及宋世同证明已付的25500元。对此，本院分析如下：1、关于上诉人陈杰施工部分应扣除141000元还是90000元的争议。本院认为，陈杰与于智岭在一审庭审中均认可双方合同中约定的141000元不仅仅包含人工费，还包含其他支出，故即使陈杰完成的工程量为90000元左右，陈杰与于智岭之间对该部分工程款的结算还应以双方的约定为准，故该部分应扣减141000元，一审法院酌定扣减90000元不当，本院予以纠正。2、关于2015年7月18日收条中的18000元。本院认为，于智岭、董某两人于2015年7月18日共同出具了100000元的收条，同日于智岭一人又出具了120000元的收条，因陈杰认可前述120000元均系宋世同支付的工程款，故应认定陈杰、董自习、于智岭三人于2015年7月18日共同出具的105000元收条中，于智岭领取的金额为20000元，现陈杰虽自认其领取67000元，但未能举证证明剩余18000元由于智岭领取，故本院对陈杰主张应扣除该18000元不予支持。3、关于2015年10月23日收条中的14000元。本院认为，该收条并无于智岭签字，陈杰虽主张该款项系因于智岭无法施工而支付新找施工人员的工资，但未能举证证明其主张，故本院对陈杰该主张不予支持。4、关于陈杰主张的向部分实际施工人员支付的43000元工程款。本院认为，对于陈杰支付给董某的17500元，因董某二审出庭作证证明其领取的工程款与于智岭施工的工程无关，故本院对该部分款项不予支持；对于宋世同出具的证明中的25500元，不能证明系于智岭领取款项之外的款项，故本院对该部分款项不予支持。综上，陈杰还应给付于智岭工程款108183.65元（159183.65-51000）。
综上，上诉人陈杰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初131号民事判决第二项；
二、变更连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初131号民事判决第一项为：陈杰应于本判决生效之日起十日内给付于智岭工程款108183.65元及利息（利息自2017年1月1日起，至实际付款之日，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；宋世同、连云港赣榆惠隆建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带责任。
一审案件受理费减半收取4473元，鉴定费8000元，由于智岭负担5000元，由陈杰、宋世同、连云港赣榆惠隆建筑安装工程有限公司负担7473元；二审案件受理费3500元，由陈杰负担2100元，由于智岭负担1400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 王学明
审 判 员 吴雪莹
二〇一八年四月十七日
法官助理 孙潘红
书 记 员 李双艳
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。