黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终418号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中央储备粮宾县直属库，住所地黑龙江省宾县满井乡政府所在地。
法定代表人：杨大勇，该单位主任。
委托诉讼代理人：梁红玉，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:哈尔滨四通建设集团有限责任公司，住所地黑龙江省依兰县依兰镇光明街21号。
法定代表人：满少男，该公司经理。
委托诉讼代理人：于小淞，黑龙江誉严律师事务�律师。
上诉人中央储备粮宾县直属库（以下简称宾县直属库）因与被上诉人哈尔滨四通建设集团有限责任公司（以下简称四通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省依兰县人民法院（2016）黑0123民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宾县直属库委托诉讼代理人梁红玉、被上诉人四通公司委托诉讼代理人于小淞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宾县直属库上诉请求：1.改判一审判决第一项为扣减安全文明施工费77,689.70元、规费110,523.61元、企业管理费75,342.62元,同意支付工程尾款114,544.54元；2.改判一审判决第二项为由四通公司现行给付工程款245万元的建安发票，根据本案二审判决的工程尾款数额，双方当事人同时履行给付工程款和开具发票的义务；3.撤销一审判决第四项。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、关于一审判决认定宾县直属库对于施工合同无效存在较大过错问题。宾县直属库将依兰分库一站式服务大厅工程发包给四通公司施工，双方未签订书面建设工程施工合同，双方事实存在建设工程发承包合同关系。事实施工合同履行中，承包人系以企业名义承包工程而非以个人名义，宾县直属库分数笔支付的245万元工程款也是付给四通公司，四通公司及项目负责人周勤未向宾县直属库披露借用资质事实。一审诉讼中，四通公司代理人周勤称其是该工程项目经理，全权负责工程材料采购、人员施工、工程结算等相关事宜，但未能提供其与四通公司存在劳动关系的证明等，进而当庭承认涉案工程是其借用四通公司资质承揽施工。据此，施工合同无效主要过错在于四通公司故意隐瞒出借资质事实，应对无效的�工合同承担主要责任。二、关于一审判决认定宾县直属库应按工程造价鉴定意见书给付四通公司工程款问题。鉴定中四通公司未提供涉案工程安全文明施工费核定表、规费核准表，故安全文明施工费、规费、管理费应当扣减。三、关于一审判决判令宾县直属库先履行给付工程款义务，四通公司后开具发票问题。一审判决认定无事实依据、违反法律规定，应予纠正。四、关于一审判决认定四通公司无义务提供工程验收报告问题。一审判决明显混淆承包方向发包方提供工程结算报告与工程竣工报告是承包方两项不同的法定义务。五、关于一审判决诉讼费用承担问题。四通公司主张宾县直属库欠付工程款150万元本息，经委托司法鉴定查明事实，仅支持其主张的约五分之一，一审判决宾县直属库承担全额鉴定费于法无据。且，宾县直属库反诉请求，除承包方提交工程结算�告经鉴定查明免除承包方义务，其他诉求均应支持，判令反诉费双方分担依据不足。
四通公司辩称，一审判决认定事实正确，请求维持一审判决。一、本案中合同无效的过错方是宾县直属库，由于宾县直属库未组织招投标即将工程发包给四通公司，并且在该工程竣工后宾县直属库未组织竣工验收即投入使用至今，该过错责任应当由宾县直属库承担，并且本案的诉讼主体即四通公司而非个人，四通公司享有取费的资格，并且双方对鉴定没有任何异议，所以应当按照鉴定意见支付工程款。二、关于发票的问题，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的相对方才享有抗辩权，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，开具发票是附随义务，二者不具有对等关系，所以以未及时开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。三、关于竣工验收�问题，该工程于2014年即交付使用至今，宾县直属库至今未对工程质量提出任何异议，并且竣工验收的主体应为宾县直属库，也没有任何证据证明宾县直属库申请竣工验收，说明其对该工程的质量是认可的，四通公司已经完成了其应尽的义务，所以其应当按照双方认可的鉴定意见支付工程款。
四通公司向一审法院起诉请求：判令宾县直属库给付拖欠的工程款150万元及拖欠期间的利息。
宾县直属库向一审法院提出反诉请求：1.判令四通公司先行给付宾县直属库已经收到的工程款的相应发票；2.判令四通公司向宾县直属库提供涉案工程结算资料及竣工结算报告、提供竣工验收资料及竣工验收报告，提供经法院生效判决确认宾县直属库应给付四通公司工程款的相应发票（如有）。
一审法院认定事实：2013年8月20日，四通公司委托代理人周勤挂�四通公司实际施工建设了宾县直属库单位食堂、车库的土建、装饰、给排水、采暖工程；经营用房、食堂的装饰及化粪池工程；混凝土地面工程；锅炉房工程；直埋管工程；办公室采暖工程。双方未进行招投标，未签订任何合同，四通公司包工包料，2014年8月工程竣工，双方未进行工程结算和验收，四通公司即将工程交付宾县直属库，宾县直属库接受后使用至今。宾县直属库陆续给付四通公司工程款245万元，四通公司未出具发票，涉案工程经依法鉴定，工程造价为2,828,100.47元。上述事实有双方的陈述、双方举示法庭的证据及司法鉴定意见书附卷为凭，法院对上述事实予以确认。双方当事人有争议的事实为：涉案工程是否进行了竣工验收。四通公司主张涉案工程已经验收合格，竣工验收报告已交付宾县直属库法定代表人，宾县直属库予以否认。因四通公司未举示相关�据证明其主张，且未说明验收方式及验收具体参与单位，故对四通公司主张的涉案工程已进行竣工验收并将竣工验收报告交付宾县直属库的事实不予确认。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、关于没有资质的实际施工人周勤借用有资质的四通公司名义承建宾县直属库工程，宾县直属库是否可以拒付安全文明施工费、规费和企业管理费问题；二、关于四通公司是否还应向宾县直属库提供涉案工程竣工结算报告及竣工验收报告问题；三、关于开具建筑工程发票问题。合同的订立和履行应当以法律的规定为依据，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中，四通公司于2013年8月20日开始施工建设涉案工程，2014年8月竣工并交付宾县直属库使用至今，四通公司已履行了主要义务，宾县直属库已表示接受，故双方之间的建设工程施工合同成立。涉案建设工程合同未进行招投标、四通公司存在实际施工人借用资质行为，故该建设工程合同应为无效合同，但，涉案工程竣工后，宾县直属库未对工程进行结算和验收，即接受并投入使用至今，且至今未就工程质量提出异议，应视为其承认工程质量合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，双方在“事实建设工程合同”中未约定结算方式及计算方法，案件审理期间，双方均同意对涉案工程进行工程造价鉴定，并按鉴定意见履行各自的义务，故宾县直属库应按鉴�意见确定的造价金额支付剩余工程款，承包人四通公司请求参照工程造价鉴定意见支付工程价款，符合上述法律规定，予以支持。关于本案焦点问题一，安全文明施工费、规费和企业管理费均是工程造价的有效组成部分，宾县直属库将涉案工程发包给四通公司进行建设，已经取得了合格的建设成果，合同目的已经实现，理应对价支付全部工程价款。涉案工程未进行招投标过错主要在招标方宾县直属库、四通公司在施工中存在实际施工人借用资质行为宾县直属库亦是明知，故涉案建设工程合同无效宾县直属库存在较大过错，如支持宾县直属库拒绝支付部分工程款的主张，将使宾县直属库取得一定的不当利益且有悖公平原则。本案实际施工人在施工中，为安全文明生产进行了相应的措施投入，为建设合格工程进行了有效管理并支出了相应的管理费用，为建设合格工程支出了大量的人员工资，未发生安全事故，未出现不文明施工现象，未对发包方造成损害和不良影响，交付了合格的建设成果。综上，鉴定机构将安全文明施工费、规费和企业管理费计入工程总造价，并无不当，宾县直属库应予支付，宾县直属库以实际施工人借用有资质企业名义承包涉案工程为由，拒绝支付安全文明施工费、规费和企业管理费的抗辩主张，于法有悖，不予支持。关于焦点问题二，宾县直属库、四通公司已将竣工结算资料经双方确认后交付鉴定机构，宾县直属库已收到工程造价鉴定意见书，四通公司已完成提供竣工结算资料和竣工结算报告的义务。《建设工程质量管理条例》规定，发包人是组织竣工验收、办理竣工验收备案的责任主体，施工单位依法有提供资料的配合义务。本案中，宾县直属库已接受使用涉案工程，可视为其对工程质量合格的认可�其如要补办竣工验收手续，可自行组织并会同承包方和相关职能部门进行办理。关于焦点问题三，建设施工合同的主要义务是发包方支付工程款和承包费交付合格建设工程，开具发票仅是附随义务，发包方不得以承包方未出具发票为由拒付工程款，且本案中四通公司同意开具发票，故四通公司应在收取足额工程款后即向宾县直属库开具相应价款的建筑工程发票。另，双方未约定工程垫资利息和欠付工程款利息，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计息起始日确定为工程竣工交付日即2014年8月31日。综上，四通公司以鉴定意见确定的工程造价2,828,100.47元为依据，诉请宾县直属库支付剩余的工程款378,100.47元及利息，于法有据，予以支持；宾县直属库诉请四通公司开具工程款发票符合合同权利义务对等原则，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条之规定，判决：一、宾县直属库于判决生效之日起10日内给付四通公司工程款378,100.47元，并从2014年8月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；二、四通公司于判决生效之日起10日内交付给宾县直属库票面金额为2,828,100.47元的建筑工程发票；三、驳回四通公司的其他诉讼请求；四、驳回宾县直属库的其他诉讼请求。案件受理费9150元，由宾县直属库承担6971.50元；四通公司承担2178.50元，反诉费100元由双方各承担50元；鉴定费35,000元由宾县直属库负担。（案件受理费及鉴定费宾县直属库于判决生效之日起10日内直接给付四通公司）。
二审中，双方当事人均未提交证据。二审认定的案件事实�一审一致。
本院认为，宾县直属库将案涉工程发包给四通公司施工，双方之间虽未签订建设工程施工合同，但案涉工程已经完工并交付使用，故宾县直属库应给付四通公司欠付工程款。关于安全文明施工费、规费、管理费是否应从涉案工程款扣减问题。宾县直属库上诉主张案涉工程实际施工人为周勤，故不应支付安全文明施工费、规费和企业管理费。因涉案工程应进行招投标，其未进行招投标过错主要在招标方宾县直属库，且宾县直属库明知周勤挂靠四通公司的行为，故一审法院认定案涉建设工程合同无效，宾县直属库存在较大过错并无不当。另，本案实际施工人在施工中，为安全文明生产进行了相应的措施投入，为建设合格工程进行了有效管理并支出了相应的管理费用，为建设合格工程支出了大量的人员工资，案涉工程施工中未发生安全事故，未出现不文明施工现象，未对发包方造成损害和不良影响，且工程竣工后交付使用至今，宾县直属库未就工程质量问题提出过异议，故对宾县直属库主张扣减安全文明施工费、规费和企业管理费的上诉请求，不予支持。关于案涉工程发票问题。发包方的主要合同义务是按照工程进度支付工程款，在承包方已完成合同主要义务将工程交付使用的情况下，发包方未按合同约定支付工程款显然构成违约。开具发票与支付工程款二者之间不具有对等关系，发包方不得以承包方未出具发票为由拒付工程款，故一审判令四通公司在收取足额工程款后即向宾县直属库开具相应价款的建筑工程发票并无不当。
综上所述，宾县直属库的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项�定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6971.50元，由中央储备粮宾县直属库负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王笑宇
审 判 员 王晓东
审 判 员 宋彦辉
二〇一八年四月八日
法官助理 李妮娜
书 记 员 周小倩