湖南省龙山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙民初字第897号
原告彭怡博。
委托代理人向斌。
委托代理人彭昭干，湖南共盛律师事务所律师。
被告龙山县房地产综合开发有限公司。
法定代表人向春，该公司总经理。
第三人向春。
原告彭怡博诉被告龙山县房地产综合开发有限公司、第三人向春建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月28日受理后，依法组成合议庭。于2016年7月29日第一次公开开庭进行了审理，于2016年8月11日第二次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告彭怡博及委托代理人向斌、彭昭干，被告龙山县房地产综合开发有限公司的法定代表人向春、第三人向春均到庭参加诉讼。第二次开庭原告彭怡博的委托代理人向斌、彭昭干，被告龙山县房地产综合开发有限公司的法定代表人向春、第三人向春到庭参加诉讼。第二次开庭原告彭怡博未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭怡博诉称，2009年12月份，原告之父彭南义与被告委托人向春（本案第三人，也是涉案房地产项目实际投资人）商定，由原告父亲修建第三人以被告名义开发的位于龙山县民安镇的“世纪春城”房地产项目的4号楼和8号楼，并按第三人要求交了50万元的保证金。2010年1月15日原告之父彭南义同被告签订了“世纪春城”4号楼房屋施工合同。合同签订后，原告之父完成了合同约定的全部义务，但被告未与原告之父办理工程结算，也未按约定支付工程款。
2010年6月1日原告之父彭南义与被告又签订了“世纪春城”8号楼房屋施工合同。合同内容与4号楼的施工合同一致。合同签订后，原告之父积极组织施工，但被告不按合同约定向原告之父支付工程款。原告之父在修建6层后因无力再垫付工程款，便依据合同第十四条（四）项的约定，终止了与被告签订的工程施工合同。
2013年2月，原告父亲因病去世，原告作为彭南义的唯一法定继承人，多次向被告及第三人催收工程款，被告均以各种理由拒绝支付，也不办理工程结算。
2013年9月，王本文、彭艳萍夫妇向湘西自治州中级人民法院提起代位权诉讼，要求被告龙山县房地产综合开发有限公司代为偿还原告之父向王本文、彭艳萍借款的本息，退还其垫付的保证金。经湘西自治州中级人民法院委托中介机构鉴定，原告之父承包施工的4号楼、8号楼的工程总造价为5343129.9元。被告方仅支付330万元，尚欠工程款2073129.09元。由于被告没有按照合同约定支付原告之父的工程款，按照合同约定，被告应当支付原告之父违约金270万元。
原告认为，被告及第三人应当按照合同约定向原告返还其收取的保证金、支付合同约定的工程款；按照合同约定承担延期付款的违约责任，支付合同约定的违约金。原告作为彭南义的合法唯一的法定继承人，故诉至法院，请求法院依法：1、判令被告及第三人支付原告工程款人民币2073129.09元及欠付工程款的利息；2、判令被告及第三人退还原告工程保证金55万元；3、判令被告及第三人支付原告违约金270万元；4、判令原告享有建设工程款优先受偿权；5、由被告及第三人承担本案的诉讼费用。
被告龙山县房地产综合开发有限公司辩称，1、本案为建设工程施工合同纠纷，合同主体为被告龙山县房地产综合开发有限公司与本案原告之父彭南义，向春系被告龙山县房地产综合开发有限公司的法定代表人，故向春不是本案合适第三人。只存在按合同约定进行结算，故请求法院驳回本案对向春个人的起诉。2、只能按合同约定计算，4号楼、8号楼应支付彭南义工程款为4371873.09元，我方已支付480多万元，实际已经多支付了几十万。3、因被告已多支付工程款，所以原告第一项诉讼请求不成立；因被告客观上不存在欠原告的工程款，故原告的第2、3、4项诉讼请求无事实依据。请求人民法院依法驳回原告起诉。4、工程造价是原告单方面鉴定的，我方不认可，通过查账他们是多领了款项，并且他们在中级人民法院对此案已撤诉。5、该工程已经通过龙山县人民政府处非办组织双方进行核对，只存在工程结算问题。
第三人向春述称，工程修建时我是公司法定代表人。本案我不应以第三人身份出现。
原告彭怡博为支持其诉讼请求向本院提供了下列证据：
1、《户口注销证明》、《证明》、《洛塔村民委员会证明》原件各一份，以上证据证明彭南义已死亡的事实、彭怡博系彭南义唯一继承人、彭南义与向云已离婚，原告彭怡博具有起诉主体资格。
被告质证意见，没有异议。
第三人质证意见，没有异议。
2、《收条》复印件两份，用于证明被告收了原告父亲的安全保证金55万。
被告质证，收保证金55万是事实，需要提供原件。
第三人质证，对原告上述证据的质证意见与被告龙山县房地产综合开发有限公司质证意见一致。
3、《世纪春城施工合同协议》复印件两份，用于证明原告之父彭南义（生前）与被告签订了施工合同，对工程造价，结算方式，及逾期利息等进行了约定。
被告质证，对四号楼、八号楼的合同内容基本认可，真实性认可。
第三人质证，对原告上述证据的质证意见与被告龙山县房地产综合开发有限公司质证意见一致。
4、《工程质量监督记录》复印件一组，用于证明被告未按合同时间点约定支付工程进度款。
被告质证，对该组证据真实性无异议，是对时间段的记录，对未付款或多付款进行核对应提供依据。
第三人质证，对原告上述证据的质证意见与被告龙山县房地产综合开发有限公司质证意见一致。
5、《司法鉴定意见书》复印件一份，用于证明原告之父彭南义（生前）承包施工的4号楼、8号楼工程总造价进行鉴定。1、该鉴定是在双方同意情况下进行的，不是单方进行的。2、按合同约定的价格进行计算，不是按国家定额计算。3、鉴定机构组织原、被告提出异议后，综合双方意见，进行了真实的鉴定。
被告质证，进行了鉴定，但我公司不认可鉴定结果，结算和合同约定有差别。税收和未完工程没有扣除。
第三人质证，对原告上述证据的质证意见与被告龙山县房地产综合开发有限公司质证意见一致。
6、向春《欠条》，用于证明第三人向春尚欠四号楼工程款60万元。
被告质证，是事实。
第三人质证，对原告上述证据的质证意见与被告龙山县房地产综合开发有限公司质证意见一致。
7、4号、8号楼工程领款条据情况说明统计表一份两页，证明对法院提供的93张票据认可说明。
被告质证，以原告方在我公司领款的票据为准。
第三人质证，对原告上述证据的质证意见与被告龙山县房地产综合开发有限公司质证意见一致。
被告龙山县房地产综合开发有限公司为证明其主张向本院提供了下列证据：
1、《龙山县世纪春城4#、8#楼已完工程造价计算表》、《世纪春城工程款及进度款明细清单》复印件一份，用于证明原告完成的工程量及结算的工程款。
原告质证，提供的表格是被告单方面陈述，没有其他证据佐证，我方不予认可。
第三人质证，对被告方提供的证据没有异议。
2、由向春、彭南义、李冬升共同签订的协议复印件一份，用于证明彭南义与向春协商8#号楼工程，彭南义该付给李东升的工程款由向春代付代扣，8#号楼项目由处非办向春、彭南义共同完成。我代付的是彭南义之前欠李冬升的工程款。
原告质证，真实性无异议，1、协议约定剩余工程继续施工，但彭南义并没有参与完成工程，8号楼只修建了6层，所以合同没有成立。2、2012年6月27日后，彭南义没有继续施工，不存在工程款问题，法院提供的93条领款凭证中，没有给李冬升付款的凭证。
第三人质证，没有异议。
3、《龙山县世纪春城4#、8#号楼已完工程造价鉴定表明细表》、《龙山县世纪春城4#、8#已完工程造价计算表》，用于证明按造价结算工程款为五百多万，实际未完工造价的没有被减去的依据。
原告质证，是当事人的自述，实际不是真实的，他提出的异议，当时进行了核实，在鉴定中已经扣减了未完工的工程，鉴定机构进行了实地勘验。
第三人质证，没有异议。
4、《施工合同》复印件一份，用于证明该合同有彭南义的签字，彭南义同意水电费由我方代扣，包含工程中每套房子上户费安装费等。
原告质证，不符合证据形式要件，应有经办人和负责人签字，合同只印证自来水的安装，安装自来水是施工必须条件，发包方必须要通自来水。
第三人质证，没有异议。
5、4#、8#号楼工程领款明细表六十五张，用于证明总金额为5221869元。此组证据包含的财务领款证明，是彭南义亲笔和委托的工程相关人员领款给工人支付工资。
原告质证，有彭南义签字的认可，在4、8号楼施工时间内，并且用于此工程建设的票据认可。此组证据与法院提供的93张票据大多数一致，另有四张，33、20、40、45页的共计12.1万元的票据也认可。对65张中的41张认可，其他不予认可，不予认可的理由是没有彭南义的签字，41页不在4、8号楼施工期间。
第三人质证，没有异议。
第三人向春未向本院提供证据。
本院依法调取湘西州中级人民法院(2013)州民二初字第29号原告王本文、彭艳萍诉被告龙山县房地产综合开发有限公司、第三人向春、彭怡博债权人代位权纠纷案被告龙山县房地产综合开发有限公司提交的证据《龙山县房地产综合开发有限公司会计凭证》93页，用以证明原、被告双方工程款支付问题。
原告质证，提供《4#、8#楼工程款领款说明统计表》两张，对法院提供调取的93张票据认可说明。1、对陈宜斌及其他人经手的电费票据我方不予认可；2、不是彭南义本人的领条我方不予认可；3、对工程开始前即2010年1月15日前的欠条我方不予认可。
被告质证，陈宜斌是该项目总负责人，他代缴的电费是项目部安装的电压器产生的，是各项目部分摊的。彭南义写有委托的领条应认可，通过法院查封的沙石款代付应予以认可，施工前的条子不认可我方同意。
第三人向春质证，与被告质证意见一致。
本院依法调取湘西州中级人民法院(2013)州民二初字第29号原告王本文、彭艳萍诉被告龙山县房地产综合开发有限公司、第三人向春、彭怡博债权人代位权纠纷案2013年12月9日以及2015年3月27日两次开庭笔录，用以证明与本案有关的事实。
原告质证，对关联性和真实性无异议。
被告质证，是事实。
第三人向春质证，与被告质证意见一致。
本院依法调取湘西州中级人民法院(2013)州民二初字第29号原告王本文、彭艳萍诉被告龙山县房地产综合开发有限公司、第三人向春、彭怡博债权人代位权纠纷案中2014年10月30日的询问笔录，用以证明州中级人民组织各方进行鉴定的情况。
原告质证，无异议，予以认可。
被告质证，组织鉴定时我不在场，但我的委托代理人参加了。鉴定是同意的，但没有完工的、税金、办证等应扣除的费用在该鉴定书中没有扣除。
第三人向春质证，与被告质证意见一致。
经当庭举证、质证，本院认证如下：原告提交的1、2、3、4、5、6、7组证据及本院调取的证据两次开庭笔录及鉴定询问笔录来源合法，客观真实，与本案有关联，认定为有效证据。被告提交的证据1、2、3、4组证据无其他证据佐证，不能形成证据链条，本院对上述证据的证明目不予采信。被告提交的第五组证据4#、8#号楼工程领款条据六十五张，与本院依法调取的被告提交的证据《龙山县房地产综合开发有限公司会计凭证》九十三页中的六十五页相一致，原告方对4#、8#号楼工程领款条据六十五张及本院依法调取的被告提交的证据《龙山县房地产综合开发有限公司会计凭证》九十三张原告无异议认可部分，本院认定为有效证据，其他条据不予采信。
经审理查明，龙山县“世纪春城”房地产开发项目由龙山县房地产综合开发有限公司投资开发，2010年1月15日、6月1日原告之父彭南义以龙山县工程公司名义作为乙方与被告龙山县房地产综合开发有限公司作为甲方分别签订两份《世纪春城施工合同协议》，龙山县工程公司在该合同中没有盖章，彭南义在合同尾页的施工单位法定代表人处以其个人名义签字，系工程的实际施工人。2010年1月15日签订的《世纪春城施工合同协议》系“世纪春城”四号楼，2010年6月1日签订的《世纪春城施工合同协议》系“世纪春城”八号楼。双方合同约定工程内容：基础工程、主体工程、装饰工程及水电安装工程;工程结算采用综合单价结算方式，框架结构综合单价为680元∕㎡，其余车库及住宅为600元∕㎡，对基础超深和变更按定额直接费计价结果，利率按拖欠时间月利率2.5%计算（超过15天内不考虑计息）。从本案双方的举证、质证，结合本案的证据可以认定彭南义已从龙山县房地产综合开发有限公司领取工程款共计3508547元。四号楼的主体工程及八号楼一至六层的主体工程系彭南义组织人员完成，2011年6月停止施工，尚没完成的部分由他人施工完成，四号楼和八号楼现已施工完毕，由购房者实际居住、占有使用。
2013年9月17日，王本文、彭艳萍以债权人代位权纠纷向湘西土家族苗族自治州中级人民法院起诉龙山县房地产综合开发有限公司及向春、彭贻博。在此案中，湘西土家族苗族自治州中级人民法院组织了原、被告双方及第三人对鉴定机构进行了选定。随后，法院委托了湖南锦兴司法鉴定所对彭南义承建的“世纪春城”四号楼、八号楼已完工程造价进行了司法鉴定。湖南锦兴司法鉴定所鉴定四号楼按照合同约定单价计算的竣工价款为3332826.8元，不能确定的龙山县房地产综合开发有限公司申报末完工工程价款和工程税费为469541元，其中：末完工程价款82900元，工程费用20万元，税金186641元。末完工程价款82900元，包含在3332826.8元工程造价中。八号楼一至六层已完工部分的工程价款为2040302.29元，不能确定的龙山县房地产综合开发有限公司申报末完工工程价款和工程税费为277706元，其中：末完工程价款76800元，工程费用5万元，税金150906元。末完工程价款76800元，包含在2040302.29元工程造价中。四号及八号楼已完工的工程造价共计5373129.09元。彭南义之子彭怡博在该诉讼中认可给龙山县房地产综合开发有限公司支付的55万元安全保证金是王本文垫付的。王本文、彭艳萍于2015年6月1日向湘西土家族苗族自治州中级人民法院撤诉，该院准予其撤诉。
本院认为，本案的争议焦点是：1、彭南义之子彭怡博在本案中原告主体资格是否适格，是否有权起诉;2本案工程量认定依据是什么，司法鉴定能否作为工程量计算的标准；3、原告方领取工程款数额多少怎么认定；4、被告方是否有违约行为，违约金如何计算问题；5、第三人向春在本案中是否应承担责任，应承担什么责任。
关于争议焦点一，2010年1月15日、6月1日原告之父彭南义以龙山县工程公司名义作为乙方与被告龙山县房地产综合开发有限公司作为甲方签订两份《世纪春城施工合同协议》，龙山县工程公司虽没有在该两份合同上签字，但在该项目的工程质量监督记录及隐秘工程验收记录中均有龙山县工程公司的盖章，说明其公司对该两份合同的认可。彭南义是该工程的实际施工人，其死亡后，彭贻博系彭南义唯一的继承人，彭贻博有权作为原告向被告方主张权利，对这一事实被告方也认可，没有异议，本院予以确认。被告方应按照双方合同约定给原告方进行工程结算，全面履行各自的义务。故原告方是本案适格的主体，能向被告方主张权利。
关于争议焦点二，湖南锦兴司法鉴定所出具的鉴定书是湘西土家族苗族自治州中级人民法院组织王本文、龙山县房地产综合开发有限公司及向春、彭贻博在各方同意鉴定的前提下形成的司法文书，被告方没有证据证明该鉴定书违法，故对该鉴定书本院予以采信，其鉴定结论在本案中同样适用。在该鉴定书中认定四号楼末完工程价款82900元，因原告方没有提供证据证明该末完工程系原告完成的，举证责任系原告方承担，且鉴定人在出庭作证陈述末完工程价款82900元，包含在3332826.8元工程造价中，故应按照被告方提供的证据予以采信，在3332826.8元工程造价中应当扣减末完工程价款82900元，即四号楼彭南义实际完成工程造价为3249926.8元。因被告方末能提供的工程费用缴纳凭证及工程税金是否实际产生的证据，其举证责任系被告方承担，故上述费用在本案中不予扣除。同理，八号楼彭南义实际完成工程造价为1963502.29元（2040302.29元-76800元）。四、八号楼实际工程造价共计5213429.09元。所以，在本案中应认定彭南义实际完成的工程造价为5213429.09元，被告方应按这个数额和原告方进行结算。
关于争议焦点三，原告方主张所有的领条需有彭南义签字，且在四号、八号楼施工时间内形成的领条予以认可，其他的条据不予认可，这一主张符合客观事实，本院予以采纳。被告方主张其给李东生支付的工程款是代付代扣彭南义的工程款不能成立，理由如下：2012年6月27日，彭南义、向春、李东生三人之间签订了一份书面协议。协议约定“世纪春城”八号楼继续施工，今后彭南义该付给李东生的工程款由向春代付代扣。彭南义修建的八号楼于2011年6月停工后，其没有再承建该工程，故彭南义、向春、李东生三人之间的合同成立，但没有履行。在本案中八号楼工程造价也只算至一到六层的工程量，不包括2012年6月27日以后八号楼的工程造价，且被告方没有提供李东生的证人证言予以佐证，故本院对被告方的这一抗辩理由不予采纳。被告方主张支付的水电安装相关费用应由原告方承担，因其向本院提供的证据没有形成证据链条，相互之间不能印证，不能说明此开支是彭南义施工行为造成的，故对其主张不予采纳。经本案双方的举证、质证，结合本案的证据可以认定彭南义已从龙山县房地产综合开发有限公司领取工程款共计3508547元。
关于争议焦点四，原告方在修建四、八号楼时，双方因工程款支付问题发生纠纷，致使八号楼的主体工程没有完工，现因原、被告双方均没有提供证据证明造成纠纷发生的原因及责任，故原告方主张因被告方迟延支付工程款导致的违约行为产生的违约金，本院不予支持。原告方在本案中主张建设工程价款优先受偿权不能成立，理由如下：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。原告方在本案中已经超过六个月行使该权利的期限，故原告方这一诉求本院不予支持。
关于争议焦点五，第三人向春在本案中执行的是龙山县房地产综合开发有限公司职务行为，其本人在本案中不应承当责任，系无独立请求权的第三人，原告方在庭审中对这一事实也认可，本院予以确认。
综上，依据合同约定及原、被告双方结算情况，被告方应还支付给原告方工程款1704882.09元（5213429.09元-3508547元），利息按照双方约定月利率2.5%从起诉之日起计算至付清之日止。被告方收取的55万安全保证金也应该退还给原告方后，原告方再和案外人王本文进行结算。原告方的其他诉求不符合法律规定，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告龙山县房地产综合开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告彭贻博支付工程款1704882.09元及利息（按月利率2.5%从2015年9月28日起计算至付清之日止）；
二、被告龙山县房地产综合开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告彭贻博退还安全保证金55万元;
三、驳回原告彭贻博的其他诉讼请求。
案件受理费49060元，由原告彭贻博承担28278元，被告龙山县房地产综合开发有限公司承担20782元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 向 明
审 判 员 张万贵
人民陪审员 马本厚
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 彭初曦