陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕08民终4128号上诉人（原审原告）：尚长林，男，1972年9月5日生，住陕西省吴堡县，现住陕西省延安市宝塔区。委托诉讼代理人：薛照平，吴堡县宋家川镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘咪，陕西正北律师事务律师。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区肤施路西一路十字136号。负责人：何军，系公司总经理。委托诉讼代理人：付晓春，系公司法律顾问。委托诉讼代理人：杜择航，系公司法律顾问。原审被告：梁茂振，男，1962年3月19日生，住陕西省吴堡县。上诉人尚长林、中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称保险公司）因与原审被告梁茂振机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省吴堡县人民法院（2017）陕0829民初21号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人尚长林上诉请求：判令被上诉人保险公司增加赔付122304.62元，并承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审对尚长林、尚国常的误工标准、护理人数计算有误。上诉人颅脑损伤，外伤性失语，大小便失禁，生活不能自理，在这种情况下，住院期间由兄弟尚国常、尚长宝二人护理，原审计算一人护理有误。上诉人受雇于圣豪建筑工程有限公司，系钢筋工，日工资280元。尚国常被延安市水泽工程有限公司聘为项目经理，月工资15000元。故本案尚长林的误工费为420天×280元/天＝117600元，尚国常护理费60000元，尚长宝护理费16464元。二、摩托车修理费2000元未予认定错误。三、本次事故致上诉人六级伤残，保险公司申请重新鉴定，为了及早理赔，在中院技术室主持下，上诉人家属违心同意按八级作为和解的前提条件。上诉人认为，既然保险公司不履行和解协议违约，上诉人的赔偿应按照六级伤残计赔。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉请求：1、撤销陕西省吴堡县人民法院作出的（2017）陕0829民初21号民事判决第一项，并依法改判由上诉人赔偿被上诉人尚长林16万元，差额为214417元；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人的伤残等级鉴定系自行委托，鉴定程序违法，上诉人申请重新鉴定，在重新鉴定过程中双方达成和解，都同意按照八级进行赔偿。一审想当然的认定和解之日为重新定残之日，误工期算至和解前一日，没有事实及法律依据。二、精神损害抚慰金三万元过高。三、被上诉人购买了大量化风丹，该药物主要用以治疗癫痫，由此可见，被上诉人事故前患有癫痫，其大脑在事故之前已经损伤，并非因本次事故导致。被上诉人因病一直居住于农村，不应当按照城镇标准计算赔偿金额。四、上诉人在申请重新鉴定时已向被上诉人支付交通住宿费3000元。尚长林向一审法院起诉请求：判令被告一次性赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神抚慰金等各项费用538000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月6日12时许，被告梁茂振驾驶陕KX**“大众”小型普通客车由北向南驶入307国道793KM+950M处时，与由东向西行驶的由原告尚长林驾驶的二轮摩托车发生碰撞，致原告尚长林受伤住院，两车不同程度受损。该事故经榆林市公安局交警支队吴堡大队作出吴公交认字[2016]15号道路交通事故认定书，认定被告梁茂振承担此事故的全部责任，原告尚长林不承担责任。事故发生后，原告被送至吴堡县医院治疗，诊断为：急性轻型闭合性脑损伤以及全身多处软组织擦挫伤，住院3天，花医疗费2998.98元。2016年5月9日，原告转至榆林市第一医院治疗，诊断为：急性颅脑损伤以及外伤性失语，住院102天，花医疗费41555.1元。出院后，原告遵医嘱继续治疗，又在榆林市第一医院花医疗费5742.1元，在榆林市榆阳区安定精神病医院花医疗费485元。2016年7月25日，原告因购买轮椅花费1460元。2016年10月24日，吴堡县公安局交通警察大队委托陕西榆林驼城法医司法鉴定所对原告尚长林的伤残等级进行评定。2016年11月7日，陕西榆林驼城法医司法鉴定所作出陕驼城法医司法鉴定所[2016]法医临检字第J134号法医司法鉴定意见书，鉴定意见是被鉴定人尚长林因交通事故致外伤后失语，现仍未恢复，符合六级伤残。本案审理中，被告保险公司申请重新鉴定。2017年7月3日，榆林市中级人民法院司法技术室作出榆法技字[2017]238号函，告知本院双方一致同意以原告的伤残程度为八级作为和解前提。后在2017年8月17日的庭审质证中，原、被告双方都同意以原告尚长林的伤残等级为八级的标准进行赔偿。原告受伤住院后，被告梁茂振共向原告尚长林垫付医疗费18998.98元。原告尚长林在城镇居住并务工已超过一年，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。原告尚长林的母亲霍玉花现年66周岁（1951年11月11日生），承担抚养义务的有4人，霍玉花生活居住在农村，其被抚养人生活费应当按照农村标准计算。经查，上一年度陕西省城镇居民人均可支配收入28440元，农村居民人均生活消费支出8568元。另查明，被告梁茂振驾驶的陕KX**小型普通客车在被告保险公司处投保有机动车交通事故责任强制保险（以下简称：交强险）和第三者责任保险（责任限额：500000元）及不计免赔率险，保险期间均自2015年7月3日起至2016年7月2日止。本起事故发生在保险期间内。一审法院认为，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。对该交通事故，交警部门出具的交通事故认定书认定被告梁茂振承担本起事故全部责任，原告尚长林不承担责任，该责任划分，并无不当，本院予以确认。本案中，原告尚长林的损失有：1、医疗费50781.18元；2、误工费75660元（156元/天×485天），因原告的伤残等级在重新鉴定过程中双方达成和解，双方当事人都同意按照八级进行赔偿，和解之日应视为重新鉴定的定残之日，故原告的误工期应算至和解之日的前一日，即2017年7月2日；3、护理费16380元（156元/天×105天）；4、住院伙食补助费9300元（40元/天×3天+90元/天×102天）；5、残疾赔偿金170640元（28440元/年×20年×30%）；6、被抚养人生活费8996.4元（8568元/年×14年÷4×30%）；7、精神抚慰金酌情认定30000元；8、鉴定费1200元；9、交通费系必要支出费用，酌情认定10000元；10、轮椅费1460元，上述损失共计374417.58元。因被告梁茂振驾驶的陕KX**小型普通客车在被告保险公司处投保有机动车交通事故责任强制保险（以下简称：交强险）和第三者责任保险（责任限额：500000元）及不计免赔率险，且被告梁茂振承担本次事故全部责任，故被告保险公司首先应在交强险限额范围内赔偿原告尚长林120000元，剩余254417.58元由被告保险公司在第三者责任险限额范围内足额向原告尚长林赔偿。被告梁茂振不再承担赔偿责任。被告梁茂振为原告尚长林垫付的18998.98元医疗费，由被告保险公司在上述赔偿数额范围内直接返还给被告梁茂振。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、在本判决生效之日起五日内，被告中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司一次性赔偿原告尚长林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费、轮椅费等共计374417.58元（被告梁茂振所垫付的18998.98元由被告中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司从该赔偿数额中直接返还给被告梁茂振）；二、被告梁茂振不再承担赔偿责任；三、驳回原告尚长林的其他诉讼请求。案件受理费9000元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，梁茂振驾驶其所有的陕KX**“大众”小型普通客车与由尚长林驾驶的二轮摩托车发生碰撞，经榆林市公安局交警支队吴堡大队认定：梁茂振承担此事故的全部责任，尚长林不承担责任。陕KX**小型普通客车在保险公司投保有交强险和50万元的商业三者险。由上述条款可知，尚长林的合理损失，应首先由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿；然后由保险公司在商业三者险限额范围内予以赔偿；仍有不足的，由梁茂振赔偿。因保险理赔款足以支付尚长林的合理损失，故梁茂振不再承担赔偿责任。梁茂振所垫付的18998.98元由保险公司从保险理赔款中扣除，返还给梁茂振。本案争议的焦点是：一、尚长林的误工费、护理费计算是否正确；二、尚长林的摩托车损失是否应予赔偿；三、一审判决精神损害抚慰金是否过高；四、尚长林的医疗费是否有不合理的医疗费；五、尚长林的赔偿标准应当适用城镇还是农村标准；六、在重新鉴定期间，保险公司支付的交通住宿费3000元是否应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，陕西榆林驼城法医司法鉴定所鉴定尚长林因交通事故致外伤后失语，现仍未恢复，符合六级伤残。保险公司申请重新鉴定。2017年7月3日，榆林市中级人民法院司法技术室作出榆法技字[2017]238号函，告知本院双方一致同意以尚长林的伤残程度为八级作为和解前提。因尚长林的伤残等级由六级变更为八级，该和解之日应视为重新定残之日，故其误工期间应从受伤之日起计算至2017年7月2日，保险公司认为误工期间认定错误之上诉理由不能成立。尚长林提交的陕西圣豪建筑工程有限公司出具的证明，不能证明其实际误工损失，一审以陕西省职工平均工资计算其误工费并无错误，二审依法予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：…护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。尚长林的住院病历、诊断证明以及鉴定意见中均未记载需二人陪护，故其护理人员应确定为一人。尚长林提交的证据，不能证明护理人员为二人，也不能证明由谁为其护理，亦不能证明尚国常因护理造成的损失，故其护理费之上诉理由不能成立，依法予以驳回。本次事故客观上造成尚长林摩托车受损，尚长林亦提交了高峰摩托修理厂的修理票据，故对尚长林摩托车修理费2000元依法予以支持。本次事故造成尚长林急性颅脑损伤以及外伤性失语，经陕西榆林驼城法医司法鉴定所鉴定为六级伤残。后双方和解为伤残程度八级。事故给尚长林身心造成巨大损害，一审酌情判决30000元精神损害抚慰金并无特别不妥，故保险公司认为精神损害抚慰金过高之上诉理由不予支持。2016年10月24日，吴堡县公安局交通警察大队委托陕西榆林驼城法医司法鉴定所对尚长林的伤残等级进行评定。2016年11月7日，陕西榆林驼城法医司法鉴定所作出陕驼城法医司法鉴定所[2016]法医临检字第J134号法医司法鉴定意见，尚长林因交通事故致外伤后失语，现仍未恢复，符合六级伤残。保险公司不服，认为尚长林的住院及出院证明上仅仅为轻型闭合性脑损伤及软组织损伤，并没有榆林市一院病案首页所说的外伤性失语，且榆林市一院、吴堡县医院头颅CT检查均未见异常。尚长林购买了大量的化风丹，该药主要用以治疗癫痫，此次事故不可能导致其癫痫，故向一审法院申请对尚长林的伤残等级进行重新鉴定，并申请对尚长林现有的伤情与本次的参与度进行鉴定。2017年7月3日，榆林市中级人民法院司法技术室作出榆法技字[2017]238号函，载明保险公司申请撤回重新鉴定申请，双方当事人自愿以尚长林的伤残程度八级为和解条件进行和解。由该函可知，保险公司已放弃对购买化风丹部分医疗费的异议，故其该部分上诉理由不能成立，依法予以驳回。由尚长林一审提交的租房合同、延安宝塔区南关社区街道办事处出具的证明、陕西圣豪建筑工程有限公司出具的证明可知，尚长林长期居住在城镇，并以城镇收入为其主要生活来源，故其赔偿标准应按照城镇居民标准予以赔偿，保险公司该部分上诉理由不能成立，依法予以驳回。保险公司申请重新鉴定后，向尚长林支付了交通住宿费3000元。经阅卷，尚长林在一审和解后的第二次开庭并未变更交通住宿费的诉讼请求，保险公司在庭审中亦未对该3000元交通住宿费进行陈述，故一审判决的交通费中并未包含该费用。该交通住宿费用系尚长林客观的、实际的、必要的支出，故依法予以支持，由保险公司负担。综上，上诉人的部分上诉理由成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持陕西省吴堡县人民法院（2017）陕0829民初21号民事判决；二、在本判决生效之日起五日内，中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额范围内赔偿尚长林的摩托车损失2000元，在商业三者险限额范围内赔偿尚长林重新鉴定期间的交通住宿费3000元（已支付）。尚长林预交的二审案件受理费2740元，中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司预交的二审案件受理费4510元，共计7250元，由尚长林负担2700元，中国人寿财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担4550元。本判决为终审判决。审判长  李文龙审判员  李 军审判员  李佳悦二〇一七年十二月二十二日书记员  王 凯