杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）杭下刑初字第18号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人孙喆文。因本案于2007年10月15日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审，2008年7月3日被依法逮捕，现押于杭州市下城区看守所。
辩护人周水霖。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2008）366号起诉书指控被告人孙喆文犯信用卡诈骗罪，于2008年12月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员汪文静出庭支持公诉，被告人孙喆文及其辩护人周水霖到庭参加诉讼。本案经杭州市下城区人民检察院建议，延长审理期限一个月；经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2006年10－12月期间，被告人孙喆文冒用被害人孙某丙的中国农业银行信用卡，采用在本市中国农业银行城东支行、城北支行、之江支行等处使用该信用卡提取大额现金，以及在杭州大厦、银泰百货等商场刷卡消费等手段，将该卡内由浙江海宁力天金属材料有限公司（下称力天公司）孙华荣支付给杭州鼎发钢材有限公司（下称鼎发公司）孙某丙的货款共计人民币37.4万元非法占为己有。2008年7月3日，被告人孙喆文被公安机关抓获归案。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭出举了被害人孙某丙的陈述，证人孙某甲、孙某乙、曹某、蔡某、严某、何某、徐某的证言，银行日记帐、现金日记帐、对帐清单、银行凭证、刷卡消费存根、账户明细单、抓获经过、户籍证明等证据材料，据此认为被告人孙喆文的行为已经构成信用卡诈骗罪，应予惩处。同时指出被告人孙喆文信用卡诈骗数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑并处罚金。
被告人孙喆文对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，认为⒈涉案信用卡乃孙某丙借其使用，卡内的钱款由其父亲汇入供其日常生活消费及支付货款。⒉其使用该卡时孙某丙知晓，部分钱款与孙某丙一同消费。其辩护人认为，⒈涉案农行卡乃孙某丙主动借给孙喆文使用，当时卡内余额为33.42元，孙喆文没有盗窃或冒用该卡。⒉涉案的9笔钱款乃孙喆文之父孙某乙汇入，交易类型为“现金存款”；孙某丙也确认2006年10月至2007年3月汇入该卡的钱款并非货款。⒊孙某丙于2007年春节前与孙某乙对账时明确知晓涉案农行卡内汇有钱款，孙某丙的陈述前后矛盾，缺乏真实性。被告人孙喆文使用借来的、余额仅为33.42元的信用卡，由其父汇入钱款后消费，使用所有权属于自己的款项，其行为不构成信用卡诈骗罪。为支持辩称理由，被告人提交了银行卡存款业务回单，欲证实2006年10月20日至12月12日期间，向涉案农行卡汇入现金存款9笔共计人民币37.4万元。
经审理查明：2006年9月底，被害人孙某丙将其所有的中国农业银行借记卡（户名孙某丙，卡号×××7216，卡内余额为人民币33.42元）借给被告人孙喆文使用。嗣后，被告人孙喆文以向杭州鼎发钢材有限公司支付货款为由，要求其父孙某乙向该卡内汇入钱款，孙某乙于同年10月20日至12月12日期间，先后向该卡汇入货款9笔，共计人民币37.4万元。
钱款到帐后，被告人孙喆文遂使用该卡在本市中国农业银行城东支行、城北支行、之江支行等处提取现金，并在杭州大厦、银泰百货等商场刷卡消费共计人民币37.4万余元，截止于同年12月21日，该卡内余额为人民币20.13元。
2008年7月3日，被告人孙喆文被公安机关抓获归案。
另查明，被告人孙喆文系浙江海宁力天金属材料有限公司法定代表人，该公司由被告人之父孙某乙经营管理。
杭州鼎发钢材有限公司于2006年7月18日成立，法定代表人孙某丙。鼎发公司设立的目的是向银行贷款，所贷款项欲用于力天公司的生产经营。鼎发公司根据力天公司的要求，至钢材市场进货后加价向力天公司销售。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
⒈被害人孙某丙的陈述，证实经孙喆文提议设立鼎发公司，目的是为力天公司贷款。力天公司由孙某乙负责经营，鼎发公司为力天公司垫资供货并赚取差价。力天公司将货款汇入涉案农行卡，其取出后存入鼎发公司的基本账户。2006年10月中旬发现存放于家中的农行卡不见了，即要求孙喆文转告孙某乙将货款汇入其建行账户。嗣后，孙喆文讲力天公司资金周转困难，故其未再催讨货款。2007年9月与孙某乙对账，发现力天公司汇入农行卡内的货款37.4万元被人支取并消费。
⒉被告人孙喆文在公安机关供述，为力天公司获取资金、欲向银行贷款而设立了鼎发公司，后者仅向前者供货。因其平时与孙某丙在一起，其叫父亲孙某乙将货款直接汇入孙某丙的个人账户（农行卡或建行卡）而非鼎发公司的基本账户。因外地银行卡在杭取款需支付手续费，故孙某丙将涉案农行卡给其使用并告知其密码。嗣后其父向卡内汇入钱款，其并未告知孙某乙该卡由其使用，其花用了卡内的钱款。
⒊证人孙某乙的证言，证实力天公司由其设立、经营，孙喆文夫妇仅挂名、并不参与公司经营、也不领取报酬。为帮助孙某丙经营鼎发公司，力天公司的部分钢材从鼎发公司进货，要货时给对方发传真，供货后付款，货款汇出后通知孙喆文或孙某丙。2006年7月至2007年1月期间鼎发公司的业务是与孙喆文、孙某丙联系的。2006年10月20日至12月12日期间，先后向孙某丙的农行卡汇入钱款9笔，共计37.4万元，该款是汇给鼎发公司的货款。那段时间，鼎发公司一直供货，主要是孙喆文在催其支付货款，其接到电话就将钱汇到孙某丙的农行卡上。如果孙喆文不说是货款，其不可能汇那么多钱过去。
⒋证人孙某甲的证言，证实经孙喆文提议注册鼎发公司，目的是向银行申请贷款。孙喆文接其父孙某乙的电话后带孙某丙去进货，所进的货物都是出售给力天公司的，货款到帐后也是孙喆文通知孙某丙的。力天公司平时将货款汇入孙某丙的个人农行卡或建行卡账户再转入鼎发公司基本账户。2007年初听孙某丙讲其农行卡遗失，卡内仅有30余元故未挂失，孙喆文也叫孙某丙不用去挂失，并讲会通知其父不再向该农行卡汇钱的；经孙喆文提议，孙某丙办了建行卡。2007年9月两公司对账，发现对方曾汇入涉案农行卡37.4万元，但是鼎发公司未收到。孙某丙与孙喆文是朋友，关系很好，银行卡的密码是孙某甲的生日。
⒌证人蔡某的证言，证实其与孙某丙系朋友，孙某丙设立鼎发公司后其于2006年10月11日出借20万元给该公司使用，约定年底分红还本。同年10月其在鼎发公司上班，鼎发公司进货后卖给孙喆文父亲开的力天公司赚取差价。鼎发公司的业务主要由孙喆文联系，孙喆文接其父电话后至钢材市场询问价格、进货。有时力天公司联系不上孙喆文，也会与孙某丙联系。一般鼎发公司要发货，孙喆文都会来公司的。
⒍证人曹某的证言，证实其虽系力天公司股东，但未出资、也不参与经营，该公司由孙某乙负责经营。2006年7月随孙喆文来杭后与孙某丙夫妇相识，鼎发公司成立后，其曾去上了一个月班，带儿子玩玩。孙喆文与孙某丙没有具体的分工，跑市场、去银行都是一起去的。2006年7月至2007年5月在杭期间，孙喆文曾多次在商厦消费，曾购买了豪雅牌手表1只，但后来见到孙某丙夫妇时孙喆文却谎称是曹某存钱买的。
⒎调取证据通知书、银行取款凭条、农行卡账户历史明细、商厦消费刷卡凭证，证实户名为孙某丙的农行借记卡（卡号×××7216），2006年9月30日余额为33.42元，2006年10月20日至12月12日期间，该账户先后9次存入现金共计人民币37.4万元，嗣后取现、消费，至同年12月21日，卡内余额为20.13元。
⒏便函，证实力天公司2006年7－12月期间，拖欠鼎发公司货款105.29余万元，嗣后支付了货款101万元，其中包括汇入孙某丙农行卡的37.4万元。
⒐证人严某、何某、徐某的证言，分别证实其与孙某丙夫妇相识，2006年10－11月间，曾借给孙某丙夫妇钱款共计人民币11.6万元，2007年初归还。
此外，还有协议、企业法人营业执照、银行存款日记账、交易明细帐、浙江省增值税专用发票、银行付款凭条、现场照片、抓获经过、户籍证明等证据证实。上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，故本院均予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人孙喆文及其辩护人称，涉案信用卡乃孙某丙借其使用、卡内的钱款系其父亲汇入供其支配、孙某丙的陈述缺乏真实性、被告人的行为不构成信用卡诈骗罪的意见。审理认为，⒈有关涉案农行卡的来源，被害人的陈述与被告人的供述相悖，又无其他证据佐证，在证据1：1的情况下，按照有利于被告人的原则，采信被告人的供述。⒉涉案钱款37.4万元系力天公司支付给鼎发公司的货款。被告人、被害人及证人孙某乙、曹奇某证实，力天公司的实际经营者乃孙某乙，孙喆文只是名义上的法定代表人。孙某乙系被告人之父，其证言证实涉案钱款系力天公司汇给鼎发公司的货款，其接到被告人的催款电话后将货款汇入孙某丙的农行卡，且力天公司出具的对账函件也印证了孙某乙的证言。⒊本案应定性为信用卡诈骗罪。被告人经被害人许可而获取余额为33.42元的涉案借记卡及密码，嗣后隐瞒其实际掌控该卡的事实，给其父孙某乙打电话催讨货款，并要求孙某乙将应支付给鼎发公司的货款汇入涉案农行卡，钱款到帐后即取款、消费。被告人未经被害人许可，采用冒用他人信用卡的方式，骗取了卡内的37.4万元钱款，符合信用卡诈骗罪的全部犯罪构成要件，应当定性为信用卡诈骗罪。
本院认为，被告人孙喆文以非法占有为目的，冒用他人信用卡提取现金、刷卡消费，数额特别巨大，其行为已经构成信用卡诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人孙喆文系初犯、偶犯，到案后交代态度较好，可酌定从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孙喆文犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年10月15日起至2019年5月25日止），并处罚金人民币100000元（于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、未追回的赃款人民币374000元，责令被告人孙喆文退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 王土根
人民陪审员 宁洪恩
二〇〇九年三月二十三日
书 记 员 胡 梁