杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西商初字第830号
原告：黄雄。
委托代理人：夏顺慧。
委托代理人：钱志震。
被告：浙江沸蓝信息技术有限公司。
法定代表人：许凌峰。
委托代理人：沈雄杰。
委托代理人：胡航波。
原告黄雄（以下简称原告）诉被告浙江沸蓝信息技术有限公司（以下简称被告）合同纠纷一案，本院于2009年3月24日立案受理后，依法由审判员姚春芳独任审判，于2009年4月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人夏顺慧、钱志震，被告委托代理人沈雄杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年被告业务员白永腾向原告承诺只要缴纳3万元加盟金以及12万元管理费就可以开设网吧并成为被告的连锁加盟店，网吧报批手续以及店铺选址、店铺装潢、机器采购等均由被告负责，价格不高于市场最低价，并保证网吧在原告付款3个月后正式营业。原告要求签订书面协议，白永腾声称目前网吧办理很抢手，要求原告先交钱。原告于2007年12月3日向被告支付了加盟金3万元、管理费12万元。此后原告多次催促，被告均以各种理由推托。原告被迫于2008年12月18日将被告起诉至西湖区人民法院，在该案的审理中，被告辩称其只是负责提供网吧的品牌许可使用权以及提供网吧运营中的业务指导，而网吧报批手续以及店铺选择、店铺装潢、机器采购等均不是被告义务，此时原告才知道，原被告就合同的主要条款根本未达成合意，因此双方的合同根本未成立。原告认为被告在与原告协商成立网吧时，存在重大过错，致使合同没有成立，故诉至法院，要求判令被告返还原告加盟金3万元、管理费12万元，并赔偿原告损失14836.5元（从2007年12月3日至2009年3月20日，每日按万分之二点一标准计，此后至实际付款之日的损失另计），合计164836.5元；本案的诉讼费由被告承担。
被告辩称：一、原告在诉状中认为本案合同没有成立，且要求被告承担的是缔约过失责任，因此本案案由不属于合同纠纷，希望法院能够重新确定案由；二、原告所缴纳的15万元，与被告公司下沙连锁加盟店负责人冯海东应缴款项混在一起，且不知去向，白永腾因类似事件已被法院以诈骗罪判刑，原告与白永腾系亲戚关系，白永腾是否在本案中对黄雄有诈骗行为不得而知，希望法院将本案移送公安部门处理；三、在案由变更以前，被告按照合同纠纷对本案答辩如下：原告主张双方特许经营合同没有成立不符合事实。我国合同法第36条规定，法律规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。原告支付了加盟金和管理费，已履行主要义务，被告也已接受，双方合同成立。在西湖区法院（2009）杭西商初字第32号案件的审理过程中，原被告均明确表示合同已成立，根据禁止反言原则，原告对此不得反言。双方的权利义务根据合同范本确定，原告称网吧报批、店铺装潢等属于被告的义务没有任何依据。原告缴纳的15万元是加盟费和管理费，而非机器采购、店面选择、网吧报批的对价。请求法院将本案移送公安处理或驳回原告的全部诉讼请求。
原告举证如下：
1、发票二份，证明原告向被告交纳3万元加盟金及12万元管理费的事实。
2、中华人民共和国文化部等部门联合发布的《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》（文市发（2007）10号），证明自2007年7月1日开始，全国各地不再受理新设网吧的申请审批，被告承诺帮助原告开设网吧的内容自始不能实现，被告存在缔约过失责任。
3、《浙江省文化厅等厅局转发文化部等十四部委关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》（浙文市（2007）9号），证明对象同证据2。
4、（2008）拱刑初字第278号刑事判决书一份，证明白永腾以谎称可协助办理单体网吧许可证的方式诈骗他人财物，被拱墅区法院判刑，被告存在缔约过失责任的事实。
被告质证如下：
对证据1的三性无异议，但对证明对象有异议，该发票恰恰证明原告交纳的款项，被告已予以接受，根据合同法第36条规定，原被告双方之间成立了特许加盟合同。
证据2、3系原告方网上下载的材料，没有提供相关部门的正式文件，对其三性均有异议。
对证据4的三性无异议，白永腾在相同时段因对他人实施诈骗行为而获刑，本案是在相同时段发生的类似事件，且原告缴纳的钱在被告公司帐上没有反映，目前也不确定是白永腾侵占还是原告没有实际缴纳，所以应将本案移送公安处理。
被告举证如下：
1、发票复印件二份、（2009）杭西商初字第32号案件的庭审笔录复印件一份，证明原告所缴纳的3万元为加盟费，12万元为管理费；该笔录第4页第5、6行载明原告在回答法官提问时明确表示双方成立了口头特许加盟合同。
2、营业执照、网络文化经营许可证复印件各一份，证明被告是合法成立的网吧连锁经营企业，被告完全有能力履行合同。
3、特许加盟合同范本复印件一份，证明原被告双方的权利义务，而缴纳加盟费、管理费、投资组建网吧、进行网吧报批、网吧装潢、店铺选址、机器采购是原告应负责的事宜；被告从未违约，且被告完全有能力履行合同。
4、特许加盟合同二份，证明被告与其他第三人签订的书面加盟合同以及相互的权利义务关系。
原告质证如下：
对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，庭审笔录第5页第9至10行恰恰证明了双方就合同没有达成合意。
对证据2的真实性、合法性无异议，该证据并不能证明被告有履行合同的能力。
证据3系复印件，在开庭前被告也从未向原告出示过，对其真实性、合法性、关联性均有异议。
对证据4的真实性无法确认，且系被告与案外人之间签订，与本案没有关联性。
归纳原被告举证、质证意见，本院对双方提交的证据认证如下：
对原告提交的证据1、4以及被告提交的证据1、2，双方当事人对其真实性无异议，本院予以确认；原告提交的证据2、3系有关部门向社会公众公开的文件，被告虽有异议，但无相应证据推翻其真实性，本院对其予以确认；被告提交的证据3系合同范本，是复印件，且原告未在合同上签字，本院对其真实性和关联性不予确认；被告提交的证据4，系被告与案外人之间签订的合同，与本案无关联性，本院不予确认。
根据本院确认的证据，结合原被告的陈述意见，本院认定本案事实如下：
被告是一家具有网络文化经营许可证，可以开展网吧连锁经营的企业法人。2007年被告业务员白永腾与原告接洽有关开设网吧连锁加盟店的事宜。应白永腾要求，原告于2007年12月3日向被告支付15万元，同日被告出具发票两张，分别载明收到原告加盟金3万元和管理费12万元，付款方式为现金。但双方未签订特许加盟合同。2008年12月23日原告向本院起诉被告（案号为（2009）杭西商初字第32号），要求判令解除原被告之间的经营合同关系，被告返还原告加盟金3万元、管理费12万元，赔偿原告损失11907元。本院于2009年1月15日对该案进行了公开开庭。在该案审理过程中，原告认为双方成立了口头合同但未生效，未生效的理由是《商业特许经营管理条例》规定从事特许经营必须签订书面合同，但被告不肯签订书面合同也不为原告办理有关网吧证照。被告认为原告已履行主要义务（支付了加盟金和管理费），被告也已接受，双方合同成立，组建网吧、办理证照是原告自身的义务，实际是原告不愿签订合同，也没有做好组建网吧等前期工作。2009年1月原告申请撤回该案的起诉，本院予以准许。2009年3月24日，原告再次起诉被告，以双方没有就办理网吧证照由谁负责等主要条款达成合意，双方合同没有成立为由，要求被告返还加盟金3万元和管理费12万元，并按缔约过失责任赔偿原告损失14836.5元。
2007年2月15日中华人民共和国文化部等十四部委联合下发了《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》（文市发（2007）10号），规定严格控制网吧总量，2007年全国网吧总量不再增加，各地均不得审批新的网吧。在该通知发布之日前已取得同意筹建批准文件的网吧，须在2007年6月30日前完成筹建工作，逾期不得向其颁发《网络文化经营许可证》。2007年4月17日《浙江省文化厅等厅局转发文化部等十四部委关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》（浙文市（2007）9号文件）规定，浙江省暂停新设立网吧的受理审批，2月15日前，根据总量规划已办理企业名称预先核准，并依法受理、同意筹建的网吧，必须严格按照《通知》要求，严格依法审批，履行法定程序，在2007年6月30日前完成发证工作，否则一律不得审批发证和办理工商注册登记。
2006年11月至2008年1月期间，白永腾在明知不可能办出单体网吧许可证的情况下，以谎称可以协助办理单体网吧营业执照、虚构网吧转让及采购电脑设备等名义，分别对案外人程某、干某、吴某、王某实施诈骗，诈骗所得金额599200元进行挥霍，案发后，于2008年8月被杭州市拱墅区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑12年。
本院认为，我国行政法规明确规定当事人从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同，本案原被告未签订特许经营合同，而双方对合同的主要权利义务，包括特许经营的内容、期限特许经营费用的种类、金额及支付方式等未作明确约定，尤其对单体网吧证照的办理属于哪一方的义务，双方说法更是存在明显分歧，应视为双方就合同主要条款未能达成一致意见，双方合同未成立。（2009）杭西商初字第32号案件的诉讼过程中，原告虽一度基于双方口头约定单体网吧证照的办理、网吧装潢等由被告负责的理解，认为双方成立了口头合同，但被告当庭否认了双方成立的口头合同包含有单体网吧证照的办理、网吧装潢等由被告负责的内容，据此原告认为双方没有达成合同合意，不构成反言。被告主张
双方口头合同成立以及双方的权利义务以被告公司的合同范本为准，对此被告应负举证责任。被告未提交证据证明白永腾曾向原告出示过该合同范本，也不能证明白永腾是以该合同条款为依据与原告进行洽谈以及双方就此达成了口头合同，被告在（2009）杭西商初字第32号案件的诉讼过程中，以提交证据的方式向原告出示该合同范本，不能视为原告已接受该合同条款并作出了承诺。对于被告主张双方合同已成立，合同的条款即被告的合同范本的意见，本院不予采纳。基于双方合同未成立，原告要求被告返还已收取的加盟金3万元和管理费12万元，合法有据，本院予以支持。白永腾在明知2007年7月以后全国不再审批新设网吧的情况下，仍与原告接洽开设网吧连锁加盟店的事宜，属于假借订立合同进行恶意磋商的行为，存在缔约过失。白永腾作为被告的业务员，对外开展业务，相应的民事责任应由被告承担。原告要求被告按照缔约过失责任，赔偿相应的损失14836.5元，符合法律规定，本院予以支持。针对被告认为原告主张缔约过失责任，不属于合同纠纷，应另行确定案由的观点，本院认为，原告基于在订立合同过程中，由于被告的过错行为要求被告承担缔约过失责任，属于合同法调整的范畴，原告以合同纠纷起诉，并无不当，本院对被告的该抗辩意见不予采纳。白永腾在2006年11月至2008年1月期间，以谎称协助办理单体网吧许可证、转让网吧等名义，分别对案外人程某、干某、吴某、王某实施诈骗，诈骗所得未交至公司，而是供自己挥霍，而本案原告的款项是由被告收取并出具发票，被告以本案涉嫌犯罪，要求移送公安处理的意见，缺乏证据佐证，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十一条、第二十五条、第四十二条第（一）项、《商业特许经营管理条例》第十一条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
浙江沸蓝信息技术有限公司于判决生效之日起十日内返还黄雄加盟金30000元、管理费120000元，赔偿损失14836.5元（暂计至2009年3月20日，2009年3月21日至生效判决确定的支付日止的损失按每日万分之二点一标准另计），合计支付164836.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3597元，减半收取1798.5元，由浙江沸蓝信息技术有限公司负担，于判决生效之日起十日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 姚春芳
二〇〇九年五月十九日
书记员 黄燕美