成都市新都区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0114民初2237号
原告张素兰，女，1951年10月25日出生，汉族，住成都市新都区。
法定代理人谢某，女，1972年1月5日出生，汉族，住成都市金牛区。
委托代理人何春莲，四川印诺律师事务所律师，代理权限特别授权代理。
委托代理人唐丹，四川印诺律师事务所律师，代理权限一般授权代理。
被告成都和佳物业管理有限公司，住所地成都市新都区龙桥镇通江横街105-107号。
法定代表人支征兵。
委托代理人朱永华，男，1975年11月30日出生，汉族，该公司职工，住四川省彭州市，代理权限特别授权代理。
委托代理人朱涛，男，1971年11月13日出生，汉族，该公司职工，住成都市新都区，代理权限一般授权代理。
第三人汪宗平，男，1970年3月16日出生，汉族，住成都市新都区。
委托代理人赵美兰，四川公生明律师事务所律师，代理权限特别授权代理。
原告张素兰诉被告成都和佳物业管理有限公司（以下简称：成都和佳物业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年4月27日立案受理后，经成都和佳物业公司申请，本院依法通知汪宗平作为第三人参加诉讼，本案依法由审判员李舟适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代理人谢某及其委托代理人何春莲、唐丹、被告成都和佳物业公司的委托代理人朱永华、朱涛、第三人汪宗平及其委托代理人赵美兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张素兰诉称，2015年8月23日8时15分许，汪宗平驾驶川AEF41**号超标电动自行车沿成彭路由彭州往成都方向行驶，行至繁荣医院路段时，所驾车与在该处进行路面清洁作业的张素兰在非机动车道内发生碰撞，导致张素兰受伤。本次事故经交警部门认定，汪宗平承担此次事故的主要责任，成都和佳物业公司、张素兰共同承担此次事故次要责任。事故发生后，张素兰先后在中国人民解放军成都军区总医院、成都市新都区第二人民医院、成都市第四人民医院接受治疗，现已治疗终结。经四川华西法医学鉴定中心对张素兰大脑智力进行测试以及四川求实司法鉴定所鉴定，张素兰构成七级、十级伤残各一处。请求依法判令成都和佳物业公司支付张素兰人身损害赔偿金人民币421574.18元（已扣除被告及第三人垫款）；诉讼费由成都和佳物业公司承担。
被告成都和佳物业公司辩称，对本次交通事故发生的事实无异议，关于责任认定，汪宗平应承担70%的责任，张素兰应承担30%的责任，该公司在本次事故中无过错，不应承担事故责任。事发后，垫款56000元，要求在本案中一并处理。张素兰的医疗费不予认可；后续治疗费应待实际发生后，另行主张权利；住院伙食补助费应按20元/天计算；营养费无相关医嘱予以佐证，不予认可；护理费应按70元/天计算79天，护理依赖不予认可；误工费仅应计算住院期间；残疾赔偿金适用标准无异议，但年限计算有误，残疾等级应待重新鉴定后确定；交通费由法院酌情确定；精神抚慰金过高，不予认可；张素兰主张的行为能力鉴定费，不予认可，伤残鉴定费也应按本次事故责任比例，由双方当事人分担。
第三人汪宗平辩称，张素兰未设立安全警示标志，且张素兰倒退时与驾驶电动自行车的汪宗平发生碰撞，双方应承担事故同等责任。事发后，垫付医疗费70900元，应予以抵扣。张素兰的伤残等级、后续治疗费申请重新鉴定；误工费不予认可。关于张素兰损失的其余意见与成都和佳物业公司一致。
经审理查明，2015年8月23日8时15分许，汪宗平驾驶川AEF41**号超标电动自行车沿成彭路由彭州往成都方向行驶，行至繁荣医院路段时，所驾车与在该处进行路面清洁作业的张素兰在非机动车道内发生碰撞，导致张素兰受伤。本次事故经交警部门认定，汪宗平承担此次事故的主要责任，成都和佳物业公司、张素兰共同承担此次事故次要责任。张素兰因车祸伤先后在中国人民解放军成都军区总医院、成都市新都区第二人民医院治疗79天后出院；2015年11月10日，张素兰因病情变化，出现精神症状，敏感多疑，在成都市第四人民医院接受门诊治疗，张素兰门诊以及住院治疗花去医疗费145907.35元。2016年1月4日，四川求实司法鉴定所对张素兰的伤情以及所需后续治疗费进行了鉴定，其结论为张素兰的伤残等级评定为七级、十级各一处（不排除今后发生外伤性癫痫的可能）；参照四川省司法鉴定协会《司法鉴定执业指引》“……单侧颅骨修补费用为15000-25000元”之规定，张素兰颅骨缺失面积较大，结合三级医院收费情况，综合分析，张素兰颅骨修补的后续治疗费共计约需30000元。汪宗平对该鉴定结论提出异议，认为张素兰在认知康复期内进行伤残鉴定，且该鉴定系张素兰自行委托，故申请对张素兰的伤残等级、后续治疗费予以重新鉴定（其中后续治疗费鉴定系口头申请），同时，张素兰以诉讼中病情持续恶化为由，申请对伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度进行鉴定。本院委托四川西南司法鉴定中心对上述事项进行了鉴定，该鉴定机构于2016年8月3日出具司法鉴定意见书，鉴定张素兰脑外伤后精神智力障碍伤残等级评定为七级；张素兰单侧颅骨修补术在不出现医疗意外及并发症情况下，使用中等价格材料，参照三甲医院收费标准，约需人民币50000元至60000元；张素兰护理时限建议为540-720天。张素兰对该鉴定无异议；成都和佳物业公司认为伤残鉴定等级无异议，后续治疗费应待实际发生后，另行主张权利；汪宗平认为四川求实司法鉴定所对张素兰伤残等级鉴定时，委托四川华西法医学鉴定中心对张素兰进行智力测试，而本次鉴定机构四川西南司法鉴定中心与四川华西法医学鉴定中心实际是一家单位，且张素兰的鉴定申请不应准许，从鉴定结论本身看，缺乏客观、公正性，张素兰精神智力障碍也与本次事故无关，故不予认可。事发后，成都和佳物业公司垫款56000元，汪宗平垫款70900元。
另查明，张素兰系成都和佳物业公司职工，事发前月收入2397元。李秀珍（1930年6月27日出生）系张素兰的母亲，现有子女3人。
以上事实有原、被告的陈述，张素兰提交的原、被告身份信息、亲属关系证明、道路交通事故认定书、病历、出院证明书、医疗费票据、法医学鉴定意见书、鉴定费票据、社保卡、工资卡交易明细清单，成都和佳物业公司提交的收条、会议记录、工资表，汪宗平提交的收条以及本院委托四川西南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书等证据经当庭审查核实，予以采信。
本院认为，张素兰系成都和佳物业公司的雇员以及张素兰在从事雇佣活动期间与驾驶电动自行车的汪宗平发生交通事故而遭受伤害是事实，本案争议焦点：一、本次交通事故的责任如何划分，事故中，汪宗平驾驶非机动车上道路行驶时未注意观察，确保安全行驶，发生交通事故后未保护现场，是造成此次事故的原因之一；成都和佳物业公司工作人员张素兰在道路上进行清洁作业时，未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志、采取防护措施，也是造成此次事故的原因。本院根据所造成此次交通事故的原因和后果分析，并从比较过错和比较原因力的角度，分析认为汪宗平的行为过错在事故中所起作用较大，成都和佳物业公司和张素兰的行为过错在事故中所起作用较小，汪宗平承担事故70%的责任，成都和佳物业公司和张素兰共同承担30%的责任；二、本案由谁承担赔偿责任的问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，张素兰从事雇佣活动过程中受伤，要求雇主成都和佳物业公司承担赔偿责任，于法有据。同时，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，张素兰作为完全民事行为能力人，在道路上从事清扫工作，也应当意识到危险存在，且应采取必要的防护措施，故其对于损害后果的发生也具有一定过错，综合本案情况，本院酌定张素兰自负15%的损失。张素兰其余损失由成都和佳物业公司予以赔偿，赔偿后，该公司可以依据本院划定的责任比例向汪宗平追偿；三、关于鉴定，依据《道路交通事故受伤人员精神伤残评定规范》相关规定，颅脑损伤鉴定一般应当在治疗终结的六个月以后进行鉴定，重型颅脑损害的应当在九个月之后进行鉴定。本案中，张素兰第一次评残不符合上述规定，故张素兰、汪宗平均申请对伤残等级予以重新评定，同时，张素兰申请对护理依赖予以鉴定，并无不当，本院予以准许。审理中，汪宗平辩解称四川西南司法鉴定中心与第一次鉴定时张素兰的智力测试机构四川华西法医学鉴定中心实际是一家单位，四川西南司法鉴定中心担任第二次鉴定的机构程序违法，但汪宗平并未举证证明二家鉴定机构之间存在隶属关系，故汪宗平的辩解意见，本院不予采纳。汪宗平辩解称张素兰精神智力障碍与本次事故无关，从本院查证的事实看，张素兰在第一次鉴定前就因精神症状在专科医院接受治疗，鉴定机构也明确张素兰属于脑外伤后的精神智力障碍，四川求实司法鉴定所出具的司法鉴定意见书也载明不排除张素兰今后发生外伤性癫痫的可能，且汪宗平并未举证证明精神智力障碍并非脑外伤所致，故该项答辩意见，本院不予采纳。关于后续治疗费，四川求实司法鉴定所鉴定张素兰颅骨修补的后续治疗费共计约需30000元，四川西南司法鉴定中心鉴定该费用约需人民币50000元至60000元，鉴定结论相差较大，而二家鉴定机构均未对颅骨缺损面积、后续治疗费如何计算而来，作出分析阐述，故张素兰的后续治疗费应待实际发生后，凭有效证据，另行主张权利。
对于张素兰因本次事故造成的相关损失，本院根据原、被告的诉辩意见，举证情况和相关法律、法规的规定确认如下：1．医疗费145907.35元；2．住院伙食补助费30元/天×79天＝2370元；3．营养费20元/天×79天＝1580元；4．经鉴定，张素兰护理期限为540-720天，综合本案情况，本院酌定为630天，张素兰第一次评残前护理费为80元/天×134天＝10720元。因鉴定机构未明确张素兰护理依赖程度，故张素兰第一次评残后护理费应以部分护理依赖计算为宜，即为33270元/年÷365天×50%×496天＝22605.37元；5．残疾赔偿金26205元/年×16年×40%＝167712元；6．李秀珍系张素兰之母，其被扶养人生活费9251元/年×5年×40%÷3人＝6167.33元，计入残疾赔偿金；7．认可张素兰月收入2397元，因鉴定机构鉴定张素兰护理期限为540-720天，可见张素兰出院后持续误工，其误工费应计算至第一次定残前一日，即为2397元/月÷30天×133天＝10626.7元；8．交通费300元；9．结合张素兰在本次事故中的过错程度，酌情确定精神抚慰金10000元，该款由成都和佳物业公司直接赔偿张素兰；10．伤残鉴定费2930元，至于张素兰民事行为能力鉴定费，应由张素兰自行承担；11．张素兰主张的餐费、租用沙发折叠床费、日用品费用，于法无据，本院不予支持。
以上各项费用合计为380918.75元，由成都和佳物业公司赔偿张素兰精神抚慰金10000元，余款370918.75元，由张素兰自行承担55637.81元，成都和佳物业公司赔偿315280.94元。因成都和佳物业公司赔偿后，可以向汪宗平予以追偿，故汪宗平的垫款应在本案中予以品迭，品迭汪宗平垫款70900元，成都和佳物业公司垫款56000元，成都和佳物业公司实际应再赔偿张素兰198380.94元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告成都和佳物业管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张素兰人身损害赔偿金人民币198380.94元；
二、驳回原告张素兰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3803元，由原告张素兰负担1803元，被告成都和佳物业管理有限公司负担2000元（此款原告张素兰已垫付，被告成都和佳物业管理有限公司在履行上述给付义务时，一并结清）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 李舟
二〇一六年九月三十日
书记员 夏君