福建省厦门市海沧区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）海刑初字第2号
公诉机关厦门市海沧区人民检察院。
被告人罗柏岚（LO，PO-
LAN），男，1972年12月28日出生，大学文化，厦门佳和乐商贸有限公司实际控制人、总经理，户籍地台湾地区台北市。2012年6月2日因涉嫌犯非法经营罪被厦门市公安局湖里分局刑事拘留，同年6月8日变更为取保候审。
辩护人王木海，福建方威律师事务所律师。
被告人沙某（SHA，CHIEN-
YI），男，1958年1月18日出生，大学专科，厦门佳和乐商贸有限公司营运总监，户籍地台湾地区新北市。2012年6月2日因涉嫌犯非法经营罪被厦门市公安局湖里分局刑事拘留，同年6月8日变更为取保候审。
辩护人许丹，福建方威律师事务所律师。
厦门市海沧区人民检察院以厦海检刑诉（2013）437号起诉书指控被告人罗柏岚、沙某犯非法经营罪，于2013年12月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月14日、5月9日公开开庭审理了本案。厦门市海沧区人民检察院指派代理检察员王春孟出庭支持公诉。被告人罗柏岚及其辩护人王木海、被告人沙某及其辩护人许丹到庭参加诉讼。2014年3月17日厦门市海沧区人民检察院发现该案件需要补充侦查，建议延期审理，本院决定延期审理一个月。2014年4月17日，厦门市海沧区人民检察院补充侦查完毕，建议恢复审理，本院决定恢复审理。案件审理期间，被告人罗柏岚、沙某的辩护人分别以需要调取新证据为由申请延期审理，本院分别决定延期审理一个月。现已审理终结。
厦门市海沧区人民检察院指控，2009年左右，被告人罗柏岚借用郑某甲、郑献武名义实际控制厦门佳和乐商贸有限公司（以下简称佳和乐公司），并于2011年左右聘请被告人沙某担任公司营运总监。2012年1月1日至2012年6月1日期间，被告人罗柏岚、沙某在经营佳和乐公司过程中，向该公司无烟草经营许可证的会展中心店、轮渡店、江头店、湖光店、软件园2店、顶澳仔路店、外图店、五缘湾二店、海翼大厦店、镇海店共十家门店配送烟草专卖品进行销售，非法经营数额达人民币（下同）1203959.73元，并从中非法获利。为支持指控，公诉人当庭讯问了二被告人，出示并宣读了证人康某等人证言、服务器主机等物证照片、配送出库查询单等书证、户籍资料、到案经过等证据。起诉认为，被告人罗柏岚、沙某未经许可非法经营烟草专卖品，数额达1203959.73元，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人罗柏岚起主要作用，系主犯，被告人沙某起次要作用，系从犯。提请本院依法分别判处。
被告人罗柏岚对起诉指控的罪名无异议，认为非法经营数额没有那么多。其辩护人对起诉指控的罪名无异议，辩护意见主要有：1、本案系单位犯罪，被告人罗柏岚系佳和乐公司实际控制人，该公司设立目的不是非法经营，经营香烟也非该公司的主要活动，本案非法经营香烟是佳和乐公司的整体经营运作下完成的，不是罗柏岚的个人行为，经营烟草的目的在于带动店面生意，并非为了谋取个人利益。2、涉案香烟系佳和乐公司合法购买，配送系公司内部行为，将香烟从分店统一收回再进行配送涉嫌违规操作，但不构成非法经营罪。3、配送数额不等于实际销售数额，非法经营数额的认定应以分店对外实际销售数额为依据，配送至各门店的香烟有根据销售情况进行调货处理，应当扣除部分调货的数额。4、已生效判决书认定林某销售香烟90437元为非法经营数额，而非以配送数额认定非法经营数额，即使本案以配送数额认定非法经营数额，未销售部分数额应认定犯罪未遂。5、被告人罗柏岚平时表现良好，2004年从台湾来厦后一直致力于两岸经济文化交流发展，案发后，佳和乐公司积极采取补救措施，相关门店陆续取得烟草专卖许可证，建议对被告人罗柏岚判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人沙某对起诉指控的罪名无异议，认为非法经营数额没有那么多。其辩护人对起诉指控的罪名无异议，辩护意见主要有：1、本案系单位犯罪，被告人沙某受聘�佳合乐公司，而非罗柏岚个人，且其未从非法经营中获取个人利益。2、调货部分应予扣除，非法经营数额应以销售数额计。3、被告人沙某起次要辅助作用，系从犯。建议对被告人沙某判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：
佳和乐公司成立于2001年2月21日，法定代表人郑某甲，登记股东郑某甲、郑献武未参与公司经营，2009年左右，被告人罗柏岚借用郑某甲、郑献武名义实际经营佳和乐公司。2011年左右，被告人沙某受聘担任佳和乐公司营运总监，负责公司的经营运作。佳和乐公司经营约60家悦士便利店，分为直营店、内加盟店和外加盟店，佳和乐公司按进货价格向直营店和内加盟店配送货物，按进货价格加上运输费（进货价格的2.5%）向外加盟店配送货物。直营店的营业额存入公司指定账户，不单独核算成本收益；内加盟店按协议与公司进行利润分成；外加盟店独立核算成本收益，盈亏与公司无关。2012年1月1日至2012年6月1日期间，被告人罗柏岚、沙某在经营佳和乐公司过程中，通过有《烟草专卖零售许可证》的门店购进烟草制品后，由公司统一收回，再统一调配的方式向该公司无《烟草专卖零售许可证》的会展中心店、轮渡店、湖光店、软件园2店、顶澳仔路店、外图店、五缘湾二店、海翼大厦店8家直营店和江头店、镇海店2家外加盟店，共10家门店配送烟草专卖品用于销售，从中非法获利。其中，向江头店配送烟草专卖品金额为105577元，已销售90437元；向镇海店配送烟草专卖品金额为7695.73元，全部销售完毕；向8家直营店配送烟草专卖品金额为1090687元，总计配送金额为1203959.73元。2012年6月1日，被告人罗柏岚、沙某在厦门市湖里区枋湖西路189号被公安机关抓获。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、传唤通知书、拘留证、释放证明书、取保候审决定书等证实，本案侦破、对被告人罗柏岚、沙某采取强制措施的情况。
2、佳和乐公司企业基本信息、营业执照、变更登记申请书、股东会决议、股权转让协议、法定代表人信息、董事监事经理信息、任职合法性声明等证实，该公司成立于2001年2月21日，法定代表人郑某甲，股东郑献武、郑某甲，经营范围包括零售卷烟、雪茄烟（限合法设立的分支机构经营），经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门许可后方可经营。
3、罗宪德、郑献武、郑某甲于2003年5月20日签订的《协议书》证实，罗宪德出资设立佳和乐公司，借用郑献武、郑某甲名义作为公司注册股东，郑献武、郑某甲只是公司出名股东，不享有公司股东权利，也不承担股东义务，公司设立、经营及清算期间产生的一切权利义务与二人无关。
4、郑某甲2012年3月21日出具的《确认函》证实，佳和乐公司由罗柏岚出资，委托郑某甲作为名义持股人。
5、佳和乐公司店长名单证实，佳和乐公司悦士便利店轮渡店店长系魏某、湖光店店长系许某、软件园2店店长系叶某、外图店店长系陈某丁、五缘湾二店店长系温某。
6、厦门市烟草专卖局出具的情况说明证实，佳和乐公司经营的悦士便利店会展中心店、轮渡店、江头店、湖光店、软件园2店、顶澳仔路店、外图店、五缘湾二店、海翼大厦店、镇海店在2012年6月2日以前均无烟草专卖零售许可证。
7、佳和乐公司香烟含税进价和含税售价明细表证实，佳和乐公司各种烟草制品的进价和售价情况。
8、提取�录、佳和乐各门店明细、门店订烟明细表、配送出库查询、情况说明、佳和乐涉案门店卷烟明细表，证实：（1）公安机关于2012年6月1日从佳和乐公司电脑商业系统中导出该公司向无《烟草专卖零售许可证》的悦士便利店配送香烟的数据为会展中心店17193元，轮渡店337330元，江头店105577元，湖光店147388元，软件园2店125703元，顶澳仔路店25770元，外图店291304元，五缘湾二店89413元，海翼大厦店56586元，总金额1196264元。（2）轮渡店、会展中心店、湖光店、软件园2店、外图店、五缘湾二店、顶澳仔路店、海翼大厦店为直营店，江头店、镇海店为外加盟店。
9、便签4张、厦门市思明区一原便利店营业执照、沈某身份证、配送出库单，证实2012年4月3日至5月30日，佳和乐公司向其镇海店分店配送商品的情况，其中烟草制品配送总金额为7695.73元。
10、（2012）湖刑初字第792号刑事判决书证实，林某经营悦士便利店江头店，在没有取得《烟草专卖零售许可证》的情况下销售由佳和乐公司配送的香烟，自2012年1月1日以来销售金额共计90437元。
11、增值税专用发票6张证实，涉案烟草制品由佳和乐公司向烟草公司统一付款，烟草公司向佳和乐公司出具增值税专用发票。
12、佳和乐公司书面陈述证明，烟草制品的购买、付款，由佳和乐公司实施，烟草稽查时，该公司尚有香烟存货，经烟草稽查大队同意，该存货由有烟草专卖零售许可的门店销售，已销售完毕。
13、烟草专卖零售许可证2张证实，案发后，佳和乐公司轮渡店、外图店已取得烟草专卖零售许可。
14、取证笔录、扣押物品文件清单证实，公安机关从佳和乐公司缴取电脑服务器主机1台、电脑主机1台、硬盘1个。
15、取证经过说�证明，2012年6月1日公安机关在佳和乐公司取证，从该公司电脑系统中调出并打印2012年1月1日至6月1日佳和乐公司向没有《烟草专卖零售许可证》的轮渡店、会展中心店、湖光店、软件园2店、外图店、五缘湾二店、顶澳仔路店、海翼大厦店8家店的配送香烟数据后，因遭断电无法继续调取。侦查人员于当日扣押电脑服务器，送鉴定发现服务器已被格式化，无法提取数据。经询问，在该公司提取数据备份硬盘一个，鉴定发现已被格式化，无法提取数据。经询问提取数据备份电脑一台，经鉴定，数据与之前提取的数据差异极大。
16、被告人的台湾地区居民来往大陆通行证、台湾身份证、违法犯罪经历查询情况说明证实二被告人的自然身份情况及无前科。
17、证人康某证言证明，其系佳和乐公司采购科助理，负责向烟草公司订烟，佳和乐公司有60家门店，直营店和内加盟店有34家有《烟草专卖零售许可证》，无证门店的香烟由公司配送，配送数量具体看配送单。佳和乐公司没有烟草批发经营权，订烟由各家门店店长负责，店长点完烟，公司统一收回，再按各门店需求进行配送。公司知道没有《烟草专卖零售许可证》不能销售香烟。公安机关从佳和乐公司电脑系统中调出来的订烟明细表数据是每家门店从2012年1月1日至6月1日的订烟数据，包括无许可证的外加盟店的订烟数据。公司有8家直营店没有《烟草专卖零售许可证》，分别是会展中心店、轮渡店、湖光店、软件园2店、顶澳仔路店、外图店、五缘湾二店、海翼大厦店，公司有向这8家店配送香烟。公安机关从佳和乐公司电脑系统中调出的配送给无《烟草专卖零售许可证》悦士便利店的数据分别是会展中心店17193元，轮渡店337330元，江头店105577元，湖光店147388元，软件�2店125703元，顶澳仔路店25770元，外图店291304元，五缘湾二店89413元，海翼大厦店56586元，总金额1196264元。这些数据是根据配送出库的数据导出来的。外加盟店没有《烟草专卖零售许可证》的有江头店、金山店、大唐店、联丰店、侨建店、镇海店、千禧园店。公安机关出示的镇海店配送出库单是佳和乐公司配送给悦士便利店镇海店的单据。
18、证人陈某甲证言证明，其系佳和乐公司采购科科长，负责物品采购，向沙某汇报工作。佳和乐公司没有烟草经营许可证，分店60家，31家直营店和3家内加盟店有办理许可证。门店的烟草由公司配送，外加盟店有许可证的自己进货，没有许可证的由公司配送。公司每星期香烟进货总价在70-80万元之间，公司知道没有《烟草专卖零售许可证》不能销售香烟。公司的法定代表人是郑某甲，实际经营者是罗柏岚。从公司电脑中调�的会展中心等9家无《烟草专卖许可证》的门店的烟草制品数据是公司配送的金额，香烟和其他商品一起做账。公安机关调取配送数据时康某在场。配送给外加盟店的香烟，公司加烟草批发价的2.5%作为运输费。
19、证人蒋某证言证明，其在佳和乐公司负责成本核算的财务工作，佳和乐公司经营零售业，有30多家直营店和30家左右加盟店，共有60多家店。佳和乐公司的香烟采购由采购课网上申请，每周向烟草公司订烟一次，烟草公司把订的烟配送到具有烟草专卖零售许可证的直营店，当天公司总部从各个直营店把所有订购的香烟收回公司总部仓库保管，然后统一根据各个直营店的销售情况配送，由各个门店对外销售。这种模式是由公司领导决定的。香烟进货的结算由财务部门负责，货款付给烟草公司。直营店每天把营业额存入公司账户，做一张销售报表给财务部门，并把销售记录上传公司服务器。加盟店一周结算一次，量少的两周结算一次，收到多少货交多少款，但要扣除退货，另外每月交公司500元管理费。公司的法定代表人是郑某甲，实际经营者是罗柏岚，其向罗柏岚汇报工作。
20、证人赖某证言证明，其在佳和乐公司负责电脑硬件和收银机维护。佳和乐公司主要经营烟酒、食品和日用品零售。2012年6月1日18时许，民警扣押公司电脑服务器时，其将服务器后面的一个备份公司配送数据的硬盘拔掉，将硬盘中的数据剪切到另一台备用电脑上。
21、证人郑某甲证言证明，其系佳和乐公司名义上的法定代表人，2003年5月，罗宪德借用其和郑献武的名字将佳和乐公司从他人处盘下，三人签有《协议书》。近两、三年，罗柏岚接手管理经营，2012年3月，又与罗柏岚签订《确认函》。
22、证人陈某乙证言证明，其于2011年3月入职佳和乐公司，2012年3月开始负责悦士便利店人员调配。许某是湖光店店长，温某是五缘湾二店店长，陈某丁是外图店店长，魏某是轮渡店店长，几人均在其负责人员调配前就担任了相应店长职务，叶某于2012年3、4月担任软件园二店店长。
23、证人陈某丙证言证明，其于2012年3月开始担任佳和乐公司悦士便利店顶澳仔店店员，不清楚该店有无《烟草专卖零售许可证》，店长余鸿已离职，每月有盘点。
24、证人冉某证言证明，其于2012年5月开始担任佳和乐公司悦士便利店海翼大厦店店员，不清楚该店有无《烟草专卖零售许可证》，该店店长是蔡秀慧，每月有盘点。
25、证人沈某证言证明，其负责经营镇海悦士便利店，该店没有烟草专卖许可证，2012年4月3日至2012年5月30日，佳和乐公司向该店配送香烟总额计7695.73元，均已卖完，店里没有存货，其没有通过其他渠道自进香烟。
26、证人张某证言证明，其经营悦士便利店大唐店，该店无烟草专卖许可证，店里的香烟约10%由佳和乐公司配送。
27、证人林某证言证明，其2008年下半年与佳和乐公司签订协议，加盟悦士便利店，经营江头店，该店没有烟草专卖许可证，佳和乐公司向该店配送香烟，2012年1月1日至6月1日，共从佳和乐公司进烟105577元，卖出90437元，还剩15140元。
28、证人郑某乙证言证明，其经营悦士便利店金山店，没有烟草专卖许可证，有从他人处购进香烟销售。
29、证人温某证言证明，其于2011年4月入职佳和乐公司，2012年3月担任悦士便利店五缘湾二店店长，负责店里员工和店面的经营管理。该店销售由公司总部统一配送的香烟，数据由公司做。佳和乐公司的老板是罗柏岚。几天�公司通知不能销售香烟，并将店里的烟收走。公司知道店里的销售情况，店面每个月由店长、店员和公司总部人员一起盘点。
30、证人陈某丁证言证明，其于2011年8月入职佳和乐公司，2012年4月担任悦士便利店外图店店长，该店有销售公司统一配送的香烟，销售数据在公司，后通知不能销售香烟。公司老板是罗柏岚。
31、证人许某证言证明，其系悦士便利店湖光店店长，该店有销售公司总部统一配送的香烟。后通知不能销售香烟，公司派人将烟拉到长青店。分店由公司财务蒋某统一做账，其看不到配送数据。
32、证人魏某证言证明，其2012年1月开始担任悦士便利店海后路店店长，该店没有烟草专卖许可证，有销售公司配送的香烟。公司让店长把烟草放在收银台下面的柜子进行销售，有特殊情况会通知无证门店暂停销售。门店的收银机和公司的电脑系统联网，公司通过电脑系统了解门店销售情况，存烟量低时会及时配送。门店没有做账，每天将销售款转到公司指定账号，每月盘点一次店里库存，佳和乐公司具体的配送数据不清楚。2012年6月1日晚8时左右，公司通知停止销售香烟，该店价值1万多元的烟草后转拨到仙洞店。
33、证人叶某证言证明，其2012年2月开始担任悦士便利店软件园二店店长，负责排班、核对门店进出货等，该店有销售公司配送的烟草，6月1日后，公司未再配货。
34、被告人罗柏岚供述和辩解：其系佳和乐公司实际经营者，2009年左右接手管理，郑某甲是公司名义法人代表，没有参与公司经营管理。其通过直接管理公司的营运主管、人事主管、公司职能部门负责人等公司管理层来管理公司。佳和乐公司有60余家门店，直营店40家左右，部分门店没有烟草专卖许可证。其知道没有烟草专卖许可证不能销售香烟，但为招揽生意，有在无证门店中销售香烟，不知道会构成犯罪。公司采购、物流、财务等部门有配送记录和配送明细，其不清楚公司经营烟草的具体数额。沙某2011年左右到公司担任营运主管，参与管理公司所有经营管理事务，从公司领取固定工资，没有分红。公司货物调配由各家门店从电脑申报，下订单后再进行配送，配送到各门店的香烟有根据销售情况进行调货，查处后无证直营店的香烟转到有证的直营店销售。
35、被告人沙某供述和辩解：其系佳和乐公司营运总监，2011年4、5月份入职，负责公司商品结构调整及直营店、加盟店管理、营运等事务。佳和乐公司法定代表人郑某甲没有实际参与经营，实际经营人是罗柏岚。公司有60余家悦士便利店门店，约40家直营店，15家内加盟店，15家外加盟店。公司根据各门店需求统一配送货物，对直营店、内加盟店按公司进货价格配送货物，对外加盟店按公司进货价格加上运输费配送，运输费是进货价格的2.5%。直营店将每天的销售情况录入公司电脑系统，营业额存入公司指定账户，没有单独核算成本收益。内加盟店每天的销售数据也提供给公司，公司按照协议与内加盟店进行利润分成。外加盟店独立核算成本收益，公司只负责配送货物，外加盟店将货款付给公司，盈亏与公司无关。公司有的门店没有烟草专卖许可证，公司采购部门统一向烟草专卖局订购香烟，烟草部门直接将公司订购的烟草配送到有烟草经营许可证的门店，公司总部将香烟统一收回，根据所有门店的销售情况将收回的香烟统一调配到各家门店销售，香烟和其他货物一起配送，配送情况有制作统计明细的账目。从公司电脑中调出的无证经营总金额1196264元，是配送的金额。其只知道每家门店所有商品的全部销售额，烟草的具体数额不清楚。其入职时公司已经有给没有烟证的门店配送烟草，其是按照公司的烟草经营模式管理公司具体运营。佳和乐公司没有《烟草专卖零售许可证》，也没有烟草批发经营权。公司知道没有《烟草专卖零售许可证》不能销售香烟，公司老板知道此事，并吩咐只能偷偷地卖。公司采购香烟由康某负责，点烟由店长负责。
另有本院未采信的证据材料如下：
1、福建中证司法鉴定中心（2012）数检字第60号电子数据检验报告，该报告中电子数据的来源是2012年6月1日公安机关对佳和乐公司进行查处数天后，根据公司提供的线索，提取了该公司数据备份电脑一台，其中的数据与查处当天从该公司电脑系统中调出并打印的配送数据差异极大，江头店的配送数据与已生效判决书及证人林某的证言不�，本院不予采信。
2、被告人罗柏岚在案件审查期间提交移库清单、移库单及店长说明一组，用以证明2012年1月至6月，佳和乐公司配送到各门店的烟草制品存在转移销售的情况，公司原配送至会展中心店、轮渡店、湖光店、软件园2店、顶澳仔路店、外图店、五缘湾二店、海翼大厦店8家门店价值1090687元的烟草制品中1086980.45元在经营期间转移到有《烟草专卖零售许可证》的门店销售，该8家门店实际销售的烟草制品金额为3706.55元。本院认为被告人罗柏岚提交的该组证据与在案的其他证据矛盾，且明显不合常理，本院不予采信。
针对控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
1、关于本案是否属于单位犯罪，经查，佳和乐公司系合法设立的企业法人，被告人罗柏岚系公司实际控制人及受益人。佳和乐公司从事烟草经营的模式是由取得《烟草专卖零售许可证》的门店向烟草公司订购烟草制品，当烟草公司把烟草制品送至门店后，由佳和乐公司收回公司仓库统一保管，再按各门店的销售情况，由公司重新配送给各门店，其中包括未取得《烟草专卖零售许可证》的10个门店，进货款由公司统一支付，烟草公司向佳和乐公司开具增值税专用发票。被告人罗柏岚、沙某通过管理公司各部门，以实施对烟草制品的采购和销售管理，应认定为单位犯罪。被告人罗柏岚系佳和乐公司的实际控制人和公司的受益人，是涉案非法经营行为的决策者，被告人沙某受雇担任佳和乐公司营运部监，按照公司制定的烟草经营模式负责具体运营，二人均是佳和乐公司单位犯罪直接负责的主管人员，其中罗柏岚起主要作用，系主犯，沙某起次要作用，系从犯。辩护人相关辩护意见，可予采纳。
2、关于非法经营数额，经查，�和乐公司无烟草批发、零售经营资格，其将烟草配送至不具备《烟草专卖零售许可证》的门店进行销售的行为是非法经营行为的一个环节，从佳和乐公司电脑系统中提取的配送数据及相关证人证言，证明自2012年1月1日至2012年6月1日，佳和乐公司配送至涉案10家无《烟草专卖零售许可证》门店的烟草制品总金额为1203959.73元。被告人罗柏岚辩解配送至涉案8家直营店的烟草制品中有价值1086980.45元烟草案发前移到有《烟草专卖零售许可证》的门店销售，本院不予采信。佳和乐公司按进货价格向直营店配送货物，直营店不单独核算；按进货价格加上运输费向外加盟店配送货物，外加盟店支付货款，盈亏与公司无关。佳和乐公司向外加盟店配送货物，配送完成其经营行为即已完成。因此，（2012）湖刑初字第792号刑事判决书虽以销售金额90437元认定林某经营的悦士便利店江头店�非法经营数额，但在本案中应以配送金额105577元，认定佳和乐公司的非法经营数额。佳和乐公司向两家外加盟店江头店、镇海店配送烟草制品113272.73元，其非法经营行为已经完成。2012年1月1日至2012年6月1日，佳和乐公司向8家无《烟草专卖零售许可证》的直营店配送1090687元的烟草制品，虽然配送目的是销售，但在案证据显示，五缘湾二店、湖光店、海后路店等门店确实存在退货和转移销售的情况，8家直营店的烟草销售不排除退回公司、转移销售及用于非销售用途的可能，故在案证据无法证明向8家无证直营店配送的烟草制品已经实际销售，该部分应认定为犯罪未遂。综上，佳和乐公司非法经营数额总计1203959.73元，其中8家直营店1090687元，属犯罪未遂；2家外加盟店113272.73元，属犯罪既遂。辩护人关于向江头店配送烟草制品的非法经营数额应以江头店的销售金额认定的意见，不予采纳；关于向直营店配送烟草制品应认定为犯罪未遂的意见，予以采纳。
本院认为，厦门佳和乐商贸有限公司未经许可非法经营烟草专卖品，数额达1203959.73元，从数额角度分析属情节特别严重，被告人罗柏岚、沙某是单位犯罪中直接负责的主管人员，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于佳和乐公司非法经营的烟草专卖品属合法购买，且其中1090687元属犯罪未遂，依法可以对被告人罗柏岚、沙某减轻处罚。本案系共同犯罪。被告人罗柏岚系佳和乐公司的实际控制人和受益人，是涉案非法经营行为的决策者，被告人沙某受雇担任佳和乐公司营运总监，按照公司制定的烟草经营模式负责具体运营，二人均是佳和乐公司单位犯罪直接负责的主管人员。被告人罗柏岚起主要作用，系主犯；被告人沙某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。综合考虑被告人罗柏岚、沙某所犯罪行、犯罪情节及监管条件，本院认为对其适用缓刑将不再危及社会，决定对其减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人罗柏岚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、被告人沙某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、扣押在案的电脑服务器主机1台、电脑主机1台、硬盘1个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄少斌
审 判 员 牟 燕
人民陪审员 罗崇毅
二〇一四年九月十二日
书 记 员 苏桔海
附本案所适用的相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）�经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪�
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条�定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。