浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商外终字第21号
上诉人（原审被告、反诉原告）：美展有限公司。
法定代表人：邱明德。
委托代理人：黄蕴章。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：云和县哈曼得工艺木制玩具厂。
法定代表人：陈森云。
委托代理人：沈剑。
原审被告：浙江新美实业有限公司。
法定代表人：ＸＸ长。
上诉人美展有限公司（以下简称美展公司）为与被上诉人哈曼得工艺木制玩具厂（以下简称哈曼得玩具厂）以及原审被告浙江新美实业有限公司（以下简称新美公司）承揽合同纠纷一案，不服丽水市中级人民法院（2009）浙丽商外初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月21日受理后，依法组成合议庭，并于2010年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人美展公司的委托代理人黄蕴章、被上诉人哈曼得玩具厂的法定代表人陈森云及其委托代理人沈剑到庭参加诉讼。原审被告新美公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年4月9日，美展公司与哈曼得玩具厂签订了一份合同标的7710元的定制滑翔农场木制玩具合同，美展公司收到该合同项下的木制玩具后没有付款。2008年5月5日，美展公司又派公司副总戈旭君（英文名：tonyge）到哈曼得工厂放样定制发声拼图木制玩具。样品经检验合格后，双方签订了定做发声拼图木制玩具的《销售合同》，由美展公司提供包括ic电子装置、电池、包装外箱等部分辅料，由哈曼得玩具厂制作玩具的木制品部分及印刷等。在合同履行过程中，由于ic电子装置延迟交付，进而也造成哈曼得玩具厂装配的发声拼图玩具延迟交货，到2008年10月22日，哈曼得玩具厂共向美展公司供货111528副玩具。另有2831套玩具已经装上ic电子装置，但由于ic电子装置不能发声，仍堆放在哈曼得玩具厂仓库内。此外，还有10000个玩具的木制品部分已经印制完毕刷，但因没有ic电子装置，尚未装箱。在此期间，美展公司共向哈曼得玩具厂支付货款1076592.3元人民币。2009年1月份，双方在深圳协商后，美展公司又支付哈曼得玩具厂361544.2元人民币。2009年3月2日，哈曼得玩具厂向原审法院提起诉讼，认为美展公司尚欠其货款，请求法院判令美展公司向其支付滑翔农场木制玩具货款7710和发声拼图玩具货款402376.7元（共计410086.7元），并赔偿原告损失92025.66元，新美公司对上述款项承担连带责任。美展公司反诉称：因哈曼得玩具厂生产的产品质量不合格和延迟交货造成美展公司损失惨重，请求判令哈曼得玩具厂向其赔偿人民币2608689.404元。
原审法院经审理后，对本案的争议焦点归纳并评析如下：
一、哈曼得玩具厂要求美展公司支付拖欠货款410086.7元的主张是否成立。原审法院认为美展公司应支付给哈曼得玩具厂的货款总额应包括以下几项：1.美展公司已经收到的玩具111528套，按每套14.8元计算，计1650614.4元人民币；2.由于没有ic电子装置，哈曼得玩具厂已制作的10000套玩具的木制品部分，没有安装ic电子装置的过错在于美展公司，应由美展公司负担此部分的损失，根据哈曼得玩具厂提供的制作费用明细表，每套费用为13元，即14.8元减去ic装配工资0.09元、包装工资0.06元、运费0.15元、利润0.76元和税收0.74元。此部分共应向哈曼得支付130000元。3.2831套已经装上ic电子装置的拼图玩具，由于ic电子装置由美展公司提供，ic电子装置不能发声的责任应由美展公司承担，此部分的损失为每套13.06元，计36972.86元人民币。4.定做滑翔农场玩具的货款7710元。以上四项，美展公司共应向哈曼得玩具厂支付的货款总额为1825297.26元人民币。由于美展公司在合同的履行期间向哈曼得玩具厂支付了人民币1076592.30元，而后在2009年1月份又向哈曼得玩具厂支付了人民币361544.2元，两项合计共支付货款人民币1438136.5元，因此，美展公司还应向哈曼得玩具厂支付款项为人民币387160.76元。
二、美展公司是否应赔偿哈曼得玩具厂违约金人民币92025.66元。2008年5月5日双方签订的《销售合同》中虽然写明了如厂方延迟交货，美展公司可以从货款中扣款用作赔偿，但没有规定如美展公司延迟支付货款，哈曼得玩具厂可以按货款的5%要求美展公司支付违约金，所以哈曼得玩具厂要求美展公司以总货款的5%为标准支付其92025.66元人民币违约金的主张，不应予以支持。但由于美展公司延迟付款的行为已经损害了哈曼得玩具厂的合法权益，美展公司应偿付逾期付款违约金，违约金额为：以人民币387160.76元为基数，从哈曼得玩具厂向美展公司发出的律师函中确定的最后付款日期即2009年2月25日开始计算至判决执行之日止按中国人民银行同期同类贷款月基准利率所计付的利息。
三、新美公司应否对美展公司的本案债务承担连带责任。虽然美展公司是新美公司的股东，但美展公司和新美公司是两个独立的法人，即使玩具运送到新美公司的仓库内，但由于新美公司不是收货人，因此，对哈曼得玩具厂要求新美公司对美展公司所拖欠的货款承担连带责任的主张不予支持。
四、美展公司的反诉主张能否成立。美展公司的反诉主张哈曼
得玩具厂需赔偿的款项2608689.404元包括以下几项：库存49234套不合格产品折合人民币709757.34元；被客户追讨赔偿10万欧元折合人民币897380.00元；40名工人工资48000元；部分辅料552263.66元、延迟发货被扣14220套损失人民币401288.40元。原审法院认为，首先，美展公司在收货进库前已经进行了全检，其作为定作人并不能举证证明哈曼得玩具厂的产品在验收前即存在质量问题；验收入库后，直至哈曼得玩具厂主张货款时，美展公司又提出质量抗辩，其反诉主张事实依据不足，不予采纳。其次，哈曼得玩具厂延迟交货的原因在于美展公司没有及时提供ic电子装置，其责任并不在哈曼得玩具厂。再次，根据双方履行合同的实际情况看，产品的包装外箱、电池等辅料是由美展公司来提供，剩余辅料造成的损失亦应由美展公司自己承担。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条、二百六十一条、二百六十三条、二百六十八条之规定，于2009年12月15日判决：一、美展公司于判决生效之日起十日内向哈曼得玩具厂支付款项387160.76元人民币及逾期付款违约金（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，以387160.76元人民币为基数，从2009年2月25日始计至判决执行之日止）；二、驳回哈曼得玩具厂的其他诉讼请求；三、驳回美展公司的反诉请求；四、一审本诉案件受理费8820元人民币，由美展公司负担5000元，哈曼得玩具厂负担3320元；反诉案件受理费13840元人民币，由美展公司负担。
上诉人美展公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：一、原判认为嘉善仓库系交货地点，与约定及事实不符。美展公司和哈曼得玩具厂签订的《销售合同》明确约定交货地为宁波，双方在合同履行过程中并没有就交货地点做出变更。事实上，嘉善仓库仅是美展公司的产品临时存放地和验收地。二、原判时称“进仓时”全检，“进仓前”全检，前后矛盾，认定不清。事实是，美展公司因对其产品质量起疑，才临时启用“嘉善仓库”最终验收地，绝大多数产品是在进仓后才全检的。原审法院认为进仓时完成全检，不合常理。哈曼得玩具厂提供的电子邮件的内容确认是在“嘉善全检”，并�是在进仓前或进仓时。三、哈曼得玩具厂发货至验收地嘉善仓库和在嘉善仓库完成全检，均不能等同产品合格。原审法院一方面对美展公司提交的证明产品不合格的图片及检验报告等证据全盘否定，另一方面又在判决书中称“美展公司并不能举证证明库存的不合格产品与哈曼得玩具厂生产的玩具不合格之间有因果关系”，且美展公司提出的产品质量鉴定申请，置之不理，有失公允。请求撤销原判决第三项，判令哈曼得玩具厂向美展公司赔偿因49234套不合格产品造成的损失人民币709757.34元。
被上诉人哈曼得玩具厂未提交书面答辩状，其在庭审中辩称：一、美展公司关于嘉善仓库是否为交货地的异议，对实体没有影响。其陈述反而表明了哈曼得玩具厂所交货物是经过最终验收，验收的地在嘉善。二、美展公司在上诉状中已确认货物是经过了全检，其强调全检时间为进仓后无实质意义。因为本案关键问题是货物有没有进行全检，至于何时进行全检并不重要。三、在产品生产过程中，美展公司委派的质量检测人员从未书面或口头提出质量问题，在哈曼得玩具厂提起诉讼后，才提出质量问题，并主张280余万元的损失。美展公司面对如此巨大的损失，在收货后长达8个月的时间内未提出过任何异议，显然不合情理。涉案货物的特点决定了即使有质量问题，也绝非隐蔽性瑕疵，极易发现。而购销合同第二条、电子邮件等多方面证据均可证明全检的事实，美展公司在8个月后才提供的所谓产品不合格的照片，不足采信。原判正确，请求予以维持。
原审被告新美公司书面述称：其只是厂房出租人，与本案没有实体利益关系。请求维持原审法院对新美公司部分的判决。
二审中，美展公司未提供新的证明材料。哈曼得玩具厂提供一份香港�别行政区域法院的传票一份，该传票内容为法院通知美展公司到庭接受其与ic供应商之间纠纷的聆讯。拟证明美展公司对其ic供应商不付款，导致ic供应商不愿提供ic产品，延期交货不是哈曼得玩具厂的过错。美展公司质证认为，境外的材料未经司法认证程序，对其来源无法确定，不能作为证据；同时该材料的内容及拟证明的事项，与本案没有关联性。
本院对哈曼得玩具厂提供的证明材料经审查认为，因该证据材料未按规定办理相应的证明手续，故不予认定。
本院经审理查明的事实与原判认定一致。
本案系涉港商事纠纷，本院认为：双方当事人对本案参照涉外
商事纠纷进行审理，并适用中华人民共和国法律无异议，本院予以确认。
根据美展公司的上诉理由和哈曼得玩具厂的答辩意见，本院确定本案争议的焦点并分析如下：
一、嘉善仓库是否为实际交货地点以及该事实对本案处理有何影响
合同是当事人意思自治的产物，在不违背国家强行性法规的前提下，当事人双方协商一致，可以决定合同的成立、变更和解除。本案中，尽管美展公司和哈曼得玩具厂在《销售合同》中明确约定合同履行地为宁波，但是在实际履行过程中，美展公司的指令哈曼得玩具厂将货物改运至嘉善，存放于美展公司指定的新美公司所属的仓库，哈曼得玩具厂不再负责自嘉善到宁波港的运输。由此可以认定在实际履行过程中，美展公司与哈曼得玩具厂已就货物交货地作出变更。美展公司认为交货地未变更的主张，与事实不符。且其在上诉状中已明确嘉善仓库系最终验收地，该地是否为交货地对本案实体处理也无影响。其上诉理由既不能成立也无实际意义。
涉案货物是否存在质量问题
美展公司认为哈曼得玩具厂生产的玩具存在质量问题，向哈曼得�具厂提出库存49234套玩具所造成的损失的赔偿请求。衡量产品是否存在质量问题，首先应澄清产品有无经过验收合格。经验收的产品应认定为合格产品。此外合同中对于产品质量控制的约定对确定产品质量问题的责任归属不无关系。美展公司和哈曼得玩具厂在《销售合同》中明确约定：“所有物料、式样、规格及质量需经确认后方可生产，不可自行更改；生产过程中，美展公司可派人员到厂房验货”。产品实际生产过程中，美展公司也确实派员到哈曼得玩具厂指导生产，监督质量，产品如有质量问题，美展公司也有不可推卸的责任。事实上，美展公司员工戈旭君、罗文堂与哈曼得玩具厂的电子邮件内容明确表明哈曼得玩具厂的产品经过仔细的全检并确认合格。美展公司在上诉状中虽称“发货至验收地嘉善仓库和在嘉善仓库完成全检，均不能等同产品合格”，但该陈述实际上再次明确了产品经过全检的事实。至于原审对检验的具体时间，表述为“进仓前”、“进仓时”，或者“进仓后”，对检验与否的事实认定没有影响，也不会改变产品经检验合格的结论。美展公司2009年1月与哈曼得玩具厂协商结算货款时，仍未提出产品质量问题这一情节，更表明哈曼得玩具厂生产的产品并不存在质量问题。因此，美展公司关于哈曼得玩具厂加工承揽的玩具质量不合格的主张没有事实依据，原判认定涉案的木制玩具已经美展公司充分检验合格并无不当。鉴于哈曼得玩具厂的产品质量业经检验，原审法院未准许美展公司产品质量鉴定申请亦无不当。同理，本院对美展公司于二审庭审中提出德产品质量鉴定的申请，也无准许的理由，不应予以支持于法无据。
综上，本院认为，美展公司在产品生产过程中已派员到哈�得玩具厂监督生产，对质量进行把关，而后又在嘉善仓库对涉案货物进行了全检发运，哈曼得玩具厂生产的产品应为合格产品。美展公司要求哈曼得玩具厂赔偿损失的反诉请求不应予以支持，其应向哈曼得玩具厂支付尚欠货款。美展公司付清货款后，有权提取已付货款中相对应的尚存于哈曼得玩具厂的部分货物。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13840元，由上诉人美展公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包如源
代理审判员 董国庆
代理审判员 王健芳
二〇一〇年四月九日
书 记 员 胡劭玮